T-590-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-590/08
PROTOCOLO ADICIONAL A CONVENCION AMERICANA
DERECHOS HUMANOS EN DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Deber de los Estados Parte de progresar en
la realización de los derechos a los que se refiere la Convención
ACCION DE TUTELA A FAVOR DE PERSONAS
AFECTADAS CON LIMITACIONES FISICAS, MENTALES Y SENSORIALES-Procedencia para resolver las
controversistas que tienen que ver con los derechos de integración a la
sociedad y rehabilitación en todos los órdenes
De suerte que sin perjuicio de las previsiones del
artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, a cuyo tenor corresponde a la
jurisdicción ordinaria, con las salvedades establecidas en la norma, conocer de
los conflictos relacionados con el derecho a la Seguridad Social, lo cierto es
que la señora tiene derecho a contar con un recurso sencillo, rápido y acorde
con su situación que la ampare contra la decisión de la Administradora de
Pensiones accionada de exigir una fidelidad al Sistema que la misma no puede
cumplir y que, si bien se encuentra previsto en el ordenamiento, resulta
inaplicable en su caso.
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos
ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Deber de pronunciarse sobre el derecho a
la pensión de invalidez sin considerar el requisito de fidelidad al Sistema
previsto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003
Referencia: expediente T-1.817.580
Acción de tutela instaurada por María Nelly
Gil Gómez contra la Sociedad Administradora de Fondos y Pensiones Porvenir S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de
dos mil ocho (2008).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio
González Cuervo y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de su competencia
constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos adoptados por el Juzgado Séptimo Civil Municipal y el Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Tunja, para resolver el amparo constitucional invocado
por la señora María Nelly Gil Gómez contra la Sociedad Administradora de Fondos
de Pensiones y Cesantías Provenir S.A.
I.
ANTECEDENTES
1.      La demanda
La señora María Nelly Gil Gómez, por
intermedio de apoderado interpone acción de tutela porque la Administradora de
Fondos Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. resolvió negarle el derecho a la
pensión de invalidez, argumentando que la actora no acredita el requisito de
fidelidad al sistema de Seguridad Social.
Manifiesta el apoderado que actúa como “apoderado
de amparo de pobreza” de la actora, por haber sido designado por el Juzgado
Segundo de Familia de Tunja.
Sostiene que su representada cumple todos
los requisitos establecidos en el ordenamiento para el reconocimiento de la
prestación, en cuanto “tiene la valoración médica con concepto favorable,
reiterado por la compañía Aseguradora, ha continuado cotizando y cumple con los
demás requisitos de la ley 100 de 1993, siendo la fidelidad al sistema un
pretexto para negarle su derecho (..)”.
Afirma que la señora Gil Gómez, además de
sus precarias condiciones de salud, es una “persona de escasos recursos, no
teniendo sustento para si y para su familia que dependía económicamente de su
trabajo (..)”.
2.      Intervención pasiva
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A., por intermedio de la señora María Cristina López Niño,
Consultor Senior de la entidad, solicita declarar improcedente la solicitud de
amparo constitucional, pues “tratándose de una reclamación relativa al
reconocimiento de una pensión de INVALIDEZ es claro que la parte actora cuenta
con un instrumento judicial a través del procedimiento laboral para hacer valer
su pretensiones ante esa jurisdicción (..)”.
Sostiene que la entidad accionada no vulnera los
derechos fundamentales de la accionante, puesto que, acatando las disposiciones
vigentes en materia de seguridad social, ha procedido a negar la prestación que
la actora reclama, “toda vez que se advierte que por el tiempo transcurrido
entre el momento en que la (sic) MARÍA NELLY GIL GOMEZ cumplió 20 años de edad
(2006-10-25) la misma debía acreditar como requisito de fidelidad para con el
sistema un total de 43.88 meses, equivalentes al 20%, no obstante lo anterior
la afiliado (sic) sólo alcanzó a cotizar 37.63 periodos con lo cual, de bulto
resulta advertir que la afiliada no cumple con el requisito de fidelidad del
20% exigido por la ley para acceder a la pensión de invalidez demandada”.
3.      Material Probatorio
En el expediente obran los siguientes documentos:
3.1    Concepto
emitido por el Equipo Interdisciplinario de Salud Ocupacional Saludcoop EPS.
Da cuenta la entidad de la valoración hecha a la
señora María Nelly Gil Gómez, de 38 años de edad, el 8 de agosto de 2006, con
diagnóstico de Lesiones Osteomusculares y Tendinosas.
En el acápite de los antecedentes, el dictamen refiere
que la valoración corresponde a una empleada quien “en los últimos 10 meses
en MULTIEMPLEOS LTDA” estuvo expuesta “a factores de riesgo ergonómico
(movimientos antigravitacionales, movimientos repetitivos de flexión, extensión
aducción y abducción de hombros, espalda y caderas) físico, entre otros”.
De conformidad con el concepto, la examinada padece “dolor
en región lumbosacra, caderas y posteriormente en ambos pies con aumento de la
bipedestación, hernia discal L4-L5, Dx de pie caído con secuelas motoras y
sensitivas de L5-S1. Con recomendación de uso de muletas permanentes”, razón
por la cual la entidad solicita tramitar pensión de invalidez “ya que debe
permanecer incapacitada”.
3.2    Calificación
de Pérdida de Capacidad Laboral, elaborada por el Grupo Interdisciplinario de
Seguros de Vida Alfa S.A., por solicitud del Fondo de Pensiones Porvenir S.A.,
el 27 de octubre de 2006, a cuyo tenor la pérdida de capacidad laboral de la señora
María Nelly Gil Gómez es del 50.37%, de origen común “con fecha de
estructuración Lunes, 17 de julio de 2006.”
3.3    Comunicación
remitida a la actora, el 8 de junio de 2007, por el Director Jurídico de
Prestaciones de Porvenir S.A. con el objeto de informarle que “puede optar
por la devolución del saldo existente en la cuenta individual de ahorro
pensional y el valor correspondiente a la redención anticipada de su bono
pensional, si a este hubiere lugar, o bien por seguir cotizando para obtener
una pensión de vejez (..), toda vez que no acreditó el requisito de fidelidad
al sistema, previsto en la Ley 797 de  2003 (..)”.
Agrega el escrito:
“Lo anterior por cuanto el tiempo transcurrido entre el momento en
que usted cumplió 20 años de edad (11 de julio de 1988) y la primera
calificación del estado de invalidez (25 de octubre de 2006) usted necesita
como requisito de fidelidad para con el sistema haber cotizado 43.8 meses y
usted solo cuenta con 37 meses durante este término”.
3.4    Comunicación del 22 de agosto de 2007, dirigida
por el Director Jurídico de Prestaciones de Porvenir S.A. al apoderado de la
actora, para manifestarle “que no es procedente modificar la determinación
de rechazo por cuanto su prohijada no cumplió con los requisitos consagrados en
el artículo 1° de la Ley 860 de 2003”, sino efectuar la devolución de
saldos que posee la actora en su cuenta pensional, al tenor de lo reglado en el
artículo 72 de la Ley 100 de 1993.
4.      Decisiones que se revisan
4.1    Sentencia de primera instancia
El Juzgado Séptimo Civil Municipal de Tunja, mediante
providencia del 24 de septiembre de 2007, niega la protección porque “la
accionante persigue la definición de derechos litigiosos de naturaleza legal
(reconocimiento y pago de la pensión de invalidez) derechos que deben ser
resueltos por el juez natural (jurisdicción laboral) no por el juez de tutela
teniendo en cuenta el carácter excepcional subsidiario y residual de la misma”.
Agrega que la accionada no acredita el cumplimiento de
los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 2003,
como lo demuestra su historia laboral, razón por la cual deberá optar por la
devolución total o parcial de  los saldos a su favor, en este último caso con
el propósito de seguir cotizando, en procura de obtener pensión de vejez.
4.2    Impugnación
El apoderado de la actora impugna la
decisión, sin exponer las razones de su inconformidad.
4.3    Sentencia de Segunda Instancia
El Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Tunja, mediante providencia del 31 de octubre del año 2007, confirma la
decisión, al establecer que la actora “tiene ante la justicia ordinaria
laboral las acciones adecuadas para obtener el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, si a ello hay lugar, por lo que no es dado al juez
constitucional entrar a hacer un estudio más profundo sobre el tema, en tanto
que la competencia para el conocimiento de estos asuntos ya fue repartida por
el legislador, siendo limitada en este aspecto la función del juez de tutela”.
Advierte, además, que “no corresponde al
juez de tutela entrar a estudiar y a decidir si en este caso la señora MARÍA
NELLY GIL OSPINA cumple con los requisitos para que se le reconozca la pensión
de invalidez que se reclama” en consideración a que la actora cuenta con un
mecanismo legal para su defensa y no acudió a la acción de tutela como
mecanismo transitorio, circunstancia ésta que, de haberse presentado,
permitiría “entrar a determinar la posible vulneración de los derechos
fundamentales”.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Esta Sala es competente para revisar las anteriores
decisiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y por selección de la
Sala Dos, mediante providencia del 28 de febrero de 2008.
2.      Problema jurídico planteado
Le corresponde a esta Sala revisar las
Sentencias proferidas por los Juzgados Séptimo Civil Municipal y Tercero Civil
del Circuito de Tunja, que niegan al actor el amparo que reclama, fundados en
el carácter subsidiario y residual del mecanismo de protección constitucional
de los derechos fundamentales y en que la actora no interpuso la acción como
mecanismo transitorio, para evitar la realización de un perjuicio irremediable.
Revelan los antecedentes que la señora María Nelly Gil
Gómez perdió su capacidad laboral, en un porcentaje suficiente para acceder a
la pensión de invalidez y que carece de recursos para atender sus necesidades
básicas, al punto que el Juzgado Segundo de Familia de Tunja, amparado en su
pobreza, le designó el apoderado que la asiste en la presente acción.
La entidad accionada, por su parte, afirma que la
actora no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez,
porque, al tenor de las disposiciones vigentes en la materia, el 17 de julio de
2006, cuando según el Grupo Interdisciplinario de Seguros de Vida Alfa se
estructuró su estado de invalidez, la señora Gil Gómez tenía que haber cotizado
un número de semanas superior al que efectivamente cotizó, demostrando así su
fidelidad al sistema.
No obstante esta Corte se ha pronunciado repetidamente
sobre la incompatibilidad de las disposiciones que sustentan la negativa de la
accionada, con los principios constitucionales que informan el régimen de
seguridad social, de modo que, inicialmente, habrá de reiterarse la
jurisprudencia en la materia, con el objeto de resolver sobre el derecho de la
actora a devengar la pensión que reclama.
3.      Consideraciones preliminares. El requisito de
fidelidad al Sistema de Seguridad Social y el mandato de progresividad de los
derechos sociales
3.1     Esta
Corte, con ocasión de la revisión constitucional del Protocolo Adicional a la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos
Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, se detuvo en el deber de los
Estados Parte del convenio de progresar en la realización de los derechos a los
que se refiere la Convención, “hasta el máximo de sus recursos disponibles”,
en procura de lograr su máxima efectividad.
Señala la decisión:
“18- Los artículos 9º, 10 y 13 reconocen los derechos sociales que
son considerados como más típicamente prestacionales, a saber los derechos a la
seguridad social, a la salud y a la educación respectivamente.
Así, el artículo 9º regula la seguridad social, como un derecho de
la persona a ser protegida contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad, a  fin de que gracias a tal protección pueda tener los medios para
llevar una vida digna y decorosa. Igualmente señala el alcance de la seguridad
social para las personas que se encuentran trabajando, la cual cubre atenciones
médicas, subsidios en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad
profesional y licencia retribuida por razones de maternidad. Estas garantías
coinciden con lo prescrito por la Carta, que establece el derecho a la
seguridad social (CP art. 48), protege a la personas de la tercera edad (CP
art. 46) y tiene expresamente previsto un especial apoyo a la mujer por razones
de maternidad (CP art. 43)
(..)
8- Los primeros artículos establecen los deberes generales del
Estado en relación con este tipo de derechos. Así, conforme al artículo 1º, el
Estado se compromete a adoptar todas las medidas que sean necesarias, y hasta
el máximo de los recursos disponibles, según su grado de desarrollo, a fin de
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos sociales
y culturales.
Este artículo consagra entonces la obligación esencial que adquieren
los Estados en relación con estos derechos, a saber, el llamado deber de
realizar progresivamente la plena efectividad de estos derechos. Para ello la
norma retoma lo esencial del artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales de las Naciones Unidas. Ahora bien, este deber de
realización progresiva ha sido objeto de importantes desarrollos doctrinales
que conviene tener en cuenta, con el fin de precisar el alcance de las
obligaciones que está adquiriendo el Estado colombiano conforme al presente
convenio. Por ello la Corte se referirá a la doctrina internacional más
autorizada en la materia, la cual está contenida, de un lado, en los diversos
informes oficiales elaborados por el Relator y por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas , y de otro lado, en
los llamados “Principios de Limburgo”, adoptados por unos expertos en la
materia reunidos en Maastrich, Holanda,  en junio de 1986, y que constituyen la
interpretación académica más respetada sobre el sentido y la aplicación de las
normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales .
Conforme a esa doctrina, y de acuerdo al tenor literal de este
artículo, resulta claro que el carácter progresivo del deber de realización de
estos derechos no implica que los Estados pueden demorar la toma de las medidas
necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario, el deber de adoptar todas
las medidas posibles es inmediato, ya que los Estados “tienen la obligación de
iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los
derechos contenidos en el Pacto.” Simplemente, teniendo en cuenta que en
general los derechos sociales implican una prestación pública, la cual supone
la existencia de unos determinados recursos y la necesidad de poner en marcha
las instituciones prestatarias de los servicios, se reconoce que “la plena
efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general
no podrá lograrse en un breve período de tiempo”, por lo cual la obligación de
garantizarlos no puede ser inmediata, a diferencia de lo que sucede con el
artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual
“incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos
pertinentes” . Sin embargo, este deber de realización progresiva “no se ha de
interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido
significativo” , ya que esta norma “exige que los Estados partes actúan tan
rápidamente como les sea posible en esa dirección”, razón por lo cual “bajo
ningún motivo esto se deberá interpretar como un derecho de los Estados de
diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realización
de los derechos[1]”.
Expuso la Corte que las previsiones en materia de derechos
sociales, económicos y culturales, previstas en el Protocolo Adicional a la
Convención Americana, “orientan la actividad del Legislador, que debe
entonces establecer todas las regulaciones necesarias para la realización
efectiva de estos derechos”, en cuanto la voluntad democrática es la
primera llamada “a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y
política la cláusula del Estado social, no como mera opción sino como
prescripción ineludible que se origina en la opción básica adoptada por el constituyente”;
sin perjuicio de la necesidad de considerar, dentro de los medios idóneos para
la realización de los derechos en mención, mecanismos judiciales que garanticen
su realización “como las acciones de nulidad e inconstitucionalidad, las acciones
populares o incluso la acción de tutela”.
3.2     En armonía con lo expuesto, esta Corte al establecer como un grupo
social, beneficiario del sistema de seguridad social en salud, dejaba de serlo,
declaró exequible la expresión “activo” contenida en el parágrafo 3 del
artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, siempre que se entienda que los
padres del oficial o suboficial que haya dejado de pertenecer a las Fuerzas
Militares o de la Policía Nacional por pasar a ser pensionado, pueden continuar
recibiendo la prestación en salud, siempre que demuestren su vinculación al sistema
y que no tienen la posibilidad de acceder a ningún otro régimen de seguridad
social.
Consideró la Corte, en la oportunidad que se trae a
colación, el mandato de progresividad del derecho a la seguridad social para
puntualizar que el mismo comporta una considerable restricción de la amplia
libertad de configuración del legislador en materia de regulación de los derechos
sociales, habida cuenta que “todo retroceso frente al nivel de protección
alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está
sometido a un control judicial estricto”.
Agregó la Corte que toda disposición que compromete la
obligación del Estado de adoptar
todas las medidas que sean necesarias y utilizar el máximo de los recursos
disponibles, a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos económicos sociales y culturales, vulnera prima facie el ordenamiento
constitucional, razón por la cual las autoridades comprometidas en la adopción
de la medida habrán de “demostrar que existen imperiosas razones que hacen
necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social
prestacional”.
Señala la decisión:
“(..) la Constitución y los tratados de derechos humanos señalan que
si bien los derechos sociales prestacionales no son de aplicación inmediata e
integral, sin embargo los Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las
medidas posibles para lograr su realización progresiva integral sino que además
deben asegurar el goce de estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna
discriminación. Por ello, tal y como esta Corte ya lo ha explicado , en plena
armonía con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema, el
mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificación de la
inactividad del Estado en la protección de esos derechos . Por el contrario, el
Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales y constitucionales
en relación con los derechos sociales prestacionales, como la salud. De un
lado, el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso
encaminado a la completa realización de ese derecho.
De otro lado, existen unos contenidos mínimos o esenciales de
satisfacción de ese derecho que el Estado debe garantizar a todas las personas.
Esto es, la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones
mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales
prestacionales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento
del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas
universales de los contenidos mínimos de esos derechos, tal y como esta Corte
ya lo había reconocido con anterioridad .
Finalmente, el mandato de progresividad implica que una vez
alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al
menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado
debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un
control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades
tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese
paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional (..)[2]”.
Advierte la providencia que toda exclusión del Sistema
de Seguridad Social, de un grupo poblacional previamente incluido en el mismo y
toda restricción en los niveles de protección alcanzados, implica un retroceso
en el deber del Estado de asegurar coberturas universales de los contenidos
mínimos de los derechos económicos sociales y culturales y por ende desconoce
los artículos 1°, 2°, 13, 48 y 53 constitucionales.
3.3    En
los términos de la Sentencia T-221 de 2006[3], la Sala
Quinta de Revisión pudo establecer que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
tal como fue modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, desconocía
los derechos fundamentales de la accionante, en cuanto hacía más gravoso su acceso a la pensión de invalidez[4],
respecto de los requisitos previstos en el artículo 39 antes señalado[5],
en el sentido de incrementarle el número de cotizaciones y exigir a la actora un
porcentaje de fidelidad al Sistema, imposible de cumplir.
Consideró la Corte, en la providencia a que se hace
referencia, que los requisitos establecidos en el artículo que se trae a
colación, “podrían ser considerados como un retroceso en el régimen de
seguridad social en pensiones, en la medida en que en el sistema de pensiones,
bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo se requería para acceder a la
pensión de invalidez la calificación de invalido según las normas pertinentes y
un tiempo de cotización de 26 semanas, anteriores al tiempo de producirse el
estado de invalidez”.
Recuerda la providencia que compete al Estado la tarea
de “dirigir, coordinar y controlar la prestación del servicio público de
seguridad social”, en procura de alcanzar el bienestar de toda la
población, de manera consistente y progresiva.
Señala la decisión:
“Desde la perspectiva del servicio público, debe anotarse que la
Constitución encomienda al Estado la tarea de dirigir, coordinar y controlar la
prestación del servicio público de seguridad social, sin que ello implique que
el Estado se erija en único prestatario del mismo, toda vez que el artículo 48
Superior en su inciso tercero sostiene que la prestación de los servicios se
hará conjuntamente con los particulares, procurando la universalidad y la
cobertura progresiva del mismo. En este sentido, tanto el Estado como los
particulares pueden desarrollar, bajo el amparo legal, la actividad económica
destinada a la prestación del servicio público de la seguridad social,
obteniendo por tal razón, un beneficio propio.
No obstante, la prestación de la seguridad social no puede ser
entendida únicamente como una actividad empresarial en la que concurren el
Estado y los particulares, sino que debe comprenderse como una actividad
solidaria desplegada por todos los asociados en procura del bienestar general;
así, se concluye que "La seguridad social es un asunto que "no sólo
interesa a los fines del Estado, entendido éste como la institución organizada
para lograr sus objetivos sociales, sino que debe comprometer a la sociedad en
general, en la búsqueda de los objetivos de brindarle al hombre la protección
contra todos los riesgos de carácter social y contra las distintas cargas
familiares (…).” "
Ahora bien, centrando la atención en la calidad de derecho que le es
inherente a la seguridad social, debe sostenerse que éste ha sido reconocido en
el Estado colombiano, así como en la legislación comparada, como un derecho de
segunda generación, un derecho de naturaleza asistencial o prestacional que
debe ser garantizado de manera progresiva (..).
Reiteró la Sala Quinta de Revisión la
jurisprudencia constitucional relacionada con deber del Estado de avanzar, tanto como fuere posible,
en materia de derechos
económicos, sociales, económicos y culturales[6], además de tener presente la prohibición de
establecer medidas que desconozcan los reconocimientos asistenciales y prestacionales
logrados.
Indica la providencia:
“El principio de progresividad, inherente a los derechos de segunda
generación  y predicable del derecho a la seguridad social por expreso mandato
del artículo 48 constitucional, ha sido desarrollado in extenso por la
jurisprudencia de esta Corporación; así, la misma ha sostenido que "existen
unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese derecho que el
Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace
referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación
con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de
progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan
pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de
esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había reconocido con anterioridad[7]"[8].
(negrilla fuera de texto)”.
Expuso la Corte que la potestad de alcanzar
el desarrollo progresivo de los derechos en mención, asignada al órgano
legislativo del poder público, dada su capacidad de materializar la voluntad
general, comporta el deber de lograr avances significativos para hacer de la
seguridad social un servicio público más eficiente, universal y solidario, con
la participación de los particulares, como lo preceptúa el artículo 48 de la
Carta Política.
Se detuvo la Sala Quinta de Revisión en la
regulación sobre pensiones de invalidez, prevista en la Ley 100 de 1993[9]
y encontró que los artículos 38 y 39 de la normatividad en comento, en su
versión original, en cuanto ampliaban sustancialmente la cobertura de la
prestación por enfermedad común, procuraron la realización efectiva de los
derechos de quienes, por su condición económica, física o mental, demandan de
instrumentos acordes con su situación, con el fin de lograr su bienestar
individual y su integración a la vida activa y comunitaria -artículos 5°, 13 y
47 C.P.-
Advierte la decisión, cómo, en sentido contrario al
deber de procurar el desarrollo progresivo de la cobertura integral de las
contingencias que menoscaban la salud y la capacidad económica de los
habitantes del territorio nacional, el artículo primero de la Ley 860 de
2003 “impone requisitos más exigentes a las personas para acceder a
la pensión de invalidez, sin crear mecanismos que protejan a quienes venían
haciendo parte del régimen de seguridad social en pensiones bajo otros
requerimientos menos exigentes para causar a su favor el derecho a la pensión”.
En armonía con lo expuesto, esta Corte
resolvió inaplicar, para el caso concreto, las modificaciones
introducidas al artículo 39 de
la Ley 100 de 1993, por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y disponer que la
administradora de fondos de pensiones accionada se pronuncie sobre la pensión
de invalidez de la entonces accionante, atendiendo al texto del citado artículo
39, publicado en el Diario Oficial No. 41.148 el 23 de diciembre de 1993, es decir
la norma en su versión original[10], habida cuenta que “todo retroceso frente
al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional,
y por ello está sometido a un control judicial estricto[11]”
3.4    En reciente decisión, la Sala Segunda de Revisión concedió el amparo
constitucional a una madre cabeza de familia, ciega, quien, a causa de un
accidente que la dejó inválida, perdió el 95% de su capacidad laboral, en el
sentido de disponer un pronunciamiento de la entidad accionada sobre el
cumplimiento de la actora del requisito de fidelidad al sistema y la aplicación
del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, de llegarse a establecer que la afectada
no cumple con el mencionado requisito.
Consideró la Corte la necesidad de reiterar la
jurisprudencia constitucional sobre la inaplicabilidad, en sede de tutela del
artículo 1° de la Ley 860 de 2003, hasta tanto no se cuente con un pronunciamiento
del pleno de esta Corte sobre su exequibilidad, al establecer que una fidelidad
de cotización para con el sistema no menor del 20%, entre el momento en que la
persona cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez, “es una medida regresiva en materia de derechos
sociales, toda vez que con esta norma se imponen requisitos más exigentes para
el reconocimiento de la pensión de invalidez”.
Señala la providencia:
“En reiteradas oportunidades,[12] la Corte
ha precisado que el requisito para acceder a la pensión de invalidez
contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003[13],
según el cual la fidelidad de cotización para con el sistema deber ser de al
menos el 20% entre el momento en que la persona cumplió 20 años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es una medida
regresiva en materia de derechos sociales, toda vez que con esta norma se
imponen requisitos más exigentes para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, ya que originariamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993[14]
no contemplaba esta obligación, pues tan sólo se requería la calificación de
invalido según las normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas
anteriores al tiempo de producirse el estado de invalidez.
En sentencia T-221 de 2006, M.P Rodrigo Escobar Gil, se realizó un
análisis de la regresividad de la norma en cuestión y se concluyó que con la
nueva norma (i) se impusieron requisitos más gravosos para acceder a la pensión
de invalidez, (ii) se afectó a personas discapacitadas que merecen especial
protección por parte del estado y (iii) la norma carece de justificación legislativa,
pues la finalidad de la Ley 860 de 2003 consistía en generar una cultura de
afiliación al sistema y la reducción de los fraudes al mismo, objetivo que no
por ser loable deja de ser desproporcionado.
Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta
Corte sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en sede de
tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma
anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten
circunstancias de especial vulnerabilidad”.
4.      Caso concreto. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones
y Cesantías Porvenir S.A. reconocerá y pagará a la actora su pensión de
invalidez
4.1    Procedencia de la acción. Compete a la Corte resolver
de fondo la pretensión
Con fundamento en los artículos 1°, 2°, 13, 47 y 86 de
la Carta Política y en el artículo 25 de la Convención Americana, esta Corte se
ha pronunciado reiteradamente sobre la procedencia de la acción de tutela para
resolver las controversias que tienen que ver con los derechos de integración a
la sociedad y rehabilitación en todos los órdenes, reconocidos a las personas
afectadas con limitaciones físicas, mentales y sensoriales, por la Carta
Política e instrumentos internacionales de obligatoria aplicación.
De suerte que sin perjuicio de las previsiones del
artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, a cuyo tenor corresponde a la jurisdicción
ordinaria, con las salvedades establecidas en la norma, conocer de los
conflictos relacionados con el derecho a la Seguridad Social, lo cierto es que
la señora Gil Gómez tiene derecho a contar con un recurso sencillo, rápido y
acorde con su situación que la ampare contra la decisión de la Administradora
de Pensiones accionada de exigir una fidelidad al Sistema que la misma no puede
cumplir y que, si bien se encuentra previsto en el ordenamiento, resulta
inaplicable en su caso.
Siendo así las Sentencias de instancia en cuanto
niegan la protección por improcedente serán revocadas, para, en su lugar,
disponer que la accionada resuelva la pretensión de la actora, nuevamente,
dentro del término señalado en esta providencia, esta vez con fundamento en las
previsiones del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.
4.2    La actora cumple los requisitos para acceder a
la pensión de invalidez
El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión
original, dispone que tendrán derecho a la pensión de invalidez los afiliados
al Sistema que conforme a la normatividad vigente en la materia sean declarados
inválidos y se encuentren cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos
veintiséis semanas, al momento de producirse el estado de invalidez o que, habiendo
dejado de cotizar, hubieren efectuado aportes durante por lo menos veintiséis
semanas del año inmediatamente anterior, al momento en que se produzca el
estado de invalidez.
Ahora bien, indican los antecedentes que la señora
María Nelly Gil Gómez fue declarada inválida el 25 de octubre de 2006, en
consideración al dictamen rendido por el Grupo Interdisciplinario de Seguros de
Vida Alfa S.A., con efectos a partir del 17 de julio del mismo año y que, con
antelación a esta fecha se encontraba incapacitada, con sujeción a las
previsiones del régimen contributivo, es decir que para entonces cotizaba al
Sistema de Seguridad Social en pensiones.
Se conoce también que a tiempo de la estructuración de
su estado de invalidez, la actora había cotizado más de veintiséis semanas, según
lo indica la Administradora de Pensiones accionada, con fundamento en su
historia laboral.
De manera que la actora tendrá que
pronunciarse sobre el derecho de la señora Gil Gómez a disfrutar de la pensión
de invalidez, desde el 17 de julio del año 2006, sin considerar, en su caso, el
requisito de fidelidad al Sistema previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de
2003, al tenor de la jurisprudencia constitucional en la materia.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR las sentencias proferidas por los Juzgados
Séptimo Civil Municipal y Tercero Civil del Circuito de Tunja, el 24 de
septiembre y el 31 de octubre del año 2007, para decidir la acción de tutela
instaurada por María Nelly Gil Gómez contra la Sociedad Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para, en su lugar, proteger los
derechos fundamentales de la actora a que se refieren los artículos 1°, 2°, 5°,
13, 47, 48 y 53 de la Constitución Política.
En consecuencia disponer que la Sociedad
accionada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta decisión, resuelva la solicitud pensional presentada por
la actora con fundamento en las previsiones del artículo 39 de la Ley 100 de
1993, en su versión original que dice:
“ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los
afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere
el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del
artículo 33 de la presente Ley".
Segundo.   Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia C-251 de
1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[2] Sentencia C-671 de
2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[3] M.P. Rodrigo Escobar
Gil . En igual sentido Sentencias T-043 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y
T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Treviño.
[4] El artículo 1° de la
Ley 860 de 2003, al igual que el  artículo 11 de Ley 797 del mismo año,
declarado inexequible por esta Corte por vicios en su formación, exige, para
tener derecho a la pensión de invalidez por causa de enfermedad i) la
cotización de 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha
de estructuración de la incapacidad y ii) demostrar fidelidad para con el sistema
no menor del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20
años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
[5] El artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 en su versión original dispone: “Tendrán derecho a la pensión
de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan algunos de los siguientes requisitos: a)
Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo
menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse el estado de invalidez y
b) que habiendo dejado de cotizar al Sistema, hubiere efectuado aportes durante
por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento
en que se produzca el estado de invalidez. Par.- Para efectos del cómputo de
las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo
dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.
[6] Al respecto se pueden
consultar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
- Ley 76 de 1968- y el Protocolo Adicional a la  Convención Americana Sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales –Ley
316 de 1996, Sentencia C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[7] Ver, entre otras, las
sentencias C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-225 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8] Corte Constitucional,
Sentencia C-38 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[9] Corte Constitucional,
Sentencia C-408 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
[10] En
los términos de la Sentencia T-1291 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
la Sala Novena de Revisión resolvió, en aplicación del artículo 4 de la
Constitución Política, inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por ser
contrario al ordenamiento constitucional “ya que es inadmisible que se hayan
agravado las condiciones –sin establecer para el efecto un término o régimen de
transición que permita a los trabajadores, que se encuentran en la misma
situación de Adriana María, efectuar las cotizaciones que se exigen en la nueva
norma– para que se acceda al derecho”.
[11] Al respecto, ver
entre otras, las sentencias C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
SU-624 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-1165 de 2000, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra y C-1489 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, como .
[12] Sentencias T-221 de
2006, M.P Rodrigo Escobar Gil, T-043 de 2007 y T-018 de 2008, M.P Jaime Córdoba
Triviño.
[13] Ley 860 de 2003. Artículo 1. El artículo 39 de la ley
100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a
lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
Parágrafo
1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han
cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al
hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo
2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya
cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
[14] Ley 100 de 1993. Artículo 39. Tendrán derecho a la
pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes
requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y
hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse
el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a
que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los
parágrafos del artículo 33 de la presente Ley".