T-704-16
Sentencia T-704/16
DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Marco normativo
PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Beneficiarios del Convenio 169 de la
OIT
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA-Ámbito de
aplicación y contenido
CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son
titulares las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales,
palenqueras y gitanas
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Características del proceso
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO
MANIFESTACION DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y DE
LA PARTICIPACION EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN
AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES
ETNICAS O TRIBALES-Sentido
y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de
influencia directa
CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO
LIBRE E INFORMADO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Requisitos o reglas jurisprudenciales
El derecho fundamental a la consulta previa no se
satisface a través de cualquier mecanismo. Las reuniones que se realizan en
cumplimiento de esta garantía de las comunidades deben conducir a acuerdos
sensatos en los que las posiciones de las comunidades se vean efectivamente
reflejadas. De lo contrario, dichas reuniones se convertirían en una burla a
los pueblos si sus posturas no son respetadas. Por esa razón es que el
propósito de la consulta debe conducir a buscar el consentimiento libre, previo
e informado y en algunos eventos, dicho consentimiento será obligatorio.
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia sobre casos de
consulta previa por afectación al ambiente sano, explotación de recursos
naturales y/o proyectos mineros
Referencia: Expediente T-5.451.805
Acción de tutela instaurada por la Comunidad Indígena
Media Luna Dos en contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el Ministerio
del Interior y la empresa El Cerrejón.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil
dieciséis (2016).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y
en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo proferido por el Consejo
Seccional de la Judicatura de Rioacha, en primera instancia, y la Sala
Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura que resolvió la acción de
tutela promovida la Comunidad Indígena Media Luna Dos en contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el
Ministerio del Interior y la empresa El Cerrejón.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos
y la demanda.
El 19 de octubre
de 2015, Caiser Uriana, autoridad tradicional de la Comunidad  Media Luna Dos,
interpuso acción de tutela en procura de la protección de los derechos
fundamentales a la consulta previa, ambiente sano, salud y debido proceso de dicha
comunidad, los cuales estimó vulnerados por la Nación, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio del Interior, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la empresa El Cerrejón. Lo
anterior, por la expedición de la licencia ambiental Nº 0428 del 7 de mayo de
2014 para la modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral establecido
mediante Resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar
la ejecución y puesta en marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”.
Fundamentó su demanda en los siguientes hechos:
1.
En su escrito de tutela, presentado a través de
apoderado judicial, el peticionario sostuvo que mediante Resolución 670 del 27
de julio de 1998, el entonces Ministerio de Ambiente estableció el Plan de Manejo
Ambiental presentado por las empresas “Carbones de Colombia S.A.”, “International
Colombia Resources Corporation (INTERCOR)” y “Carbocol”, relativo a
la apertura y operación de las nuevas áreas a explotar en el Cerrejón Norte,
ubicado en la jurisdicción de los municipios de Hatonuevo, Barracas y Maicao
del departamento de la Guajira.
2.
En el año 2001, mediante Resolución Nº 650 del 16
de julio, el entonces Ministerio de Ambiente estableció el Plan de Manejo
Ambiental a la empresa Carbones del Cerrejón S.A. para el proyecto de
explotación integrada de las minas Oreganal y Cerrejón Central, ubicadas en el
municipio de Barrancas, departamento de la Guajira.
3.
Señalaron que a través de la Resolución 981 del 2
de octubre de 2000, el Ministerio decidió aclarar la Resolución 494 de 1999,
indicando que el establecimiento del Plan de Manejo Ambiental también incluye
las instalaciones portuarias ubicadas en Puerto Bolívar, Bahía Portete, el
Municipio de Uribía, todas ellas en el departamento de la Guajira.
4.
Indicó que el 19 de noviembre del año 2002 se
fusionaron las sociedades INTERCOR y Carbones del Cerrejón S.A., documento en
el cual consta que la sociedad sobreviviente, INTERCOR, cambió su razón social
al de Carbones del Cerrejón LLC – Cerrejón.
5.
Fue así como en diciembre de 2005, a través de la
Resolución 2097, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial acumuló
los expedientes Nº 577 Cerrejón Central y Oreganal, 1110 Nuevas Áreas de
Minería, 1094 y 2600 Cerrejón Zona Norte y Zona Patilla, dentro del expediente
1094. Adicionalmente, estableció un Plan de Manejo Ambiental Integral para los
siguientes proyectos: explotación de carbón, transporte férreo y operación
portuaria de la zona denominada el Cerrejón, la cual incluye las áreas de
Cerrejón zona norte, área Patilla, Cerrejón central y Oreganal y nuevas área de
minería en el departamento de la Guajira.
6.
Indicó que la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior recibió varias comunicaciones por medio de las cuales la
empresa El Cerrejón solicitó certificación de presencia de grupos étnicos en el
área de influencia del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”,
localizado en el sector de Puerto Bolívar en el municipio de Uribía,
departamento de la Guajira.
7.
Manifestó que mediante Certificación Nº 1544 del
27 de julio de 2012, el Ministerio constató la no presencia de grupos étnicos
en la zona.
8.
Fue así como, puntualizó, el señor Jorge Álvarez
Posada, en calidad de representante legal de la sociedad Carbones del Cerrejón,
requirió ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) la
modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante
Resolución 2097 de 2005. Solicitó autorizar el “aumento del volumen del
dragado en el canal navegable de acceso al puerto, la construcción de un nuevo
muelle de remolcadores y la ampliación de la capacidad de la planta
desalinizadora actual”. Junto con esa petición, el representante de la
empresa también allegó la certificación 1544 de 2012 expedida por el Ministerio
del Interior, en la cual no se constata presencia de grupos étnicos en la zona
para “el aumento del volumen del dragado del canal navegable de acceso al
puerto; construcción de un nuevo muelle de remolcadores y ampliación de la
planta desalinizadora actual”.
9.
Señaló que el 5 de diciembre de 2012, mediante
oficio EXTMII2-0041991, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)
le manifestó al Ministerio del Interior que dentro del trámite administrativo
para el otorgamiento de la respectiva licencia, se encontraron inconvenientes
con las comunidades indígenas Wayuu del sector de Media Luna, “especialmente
con la Comunidad Kamúsúchiwo´U, porque ésta consideraba que no estaba siendo
legítimamente reconocida en el acto administrativo de certificación”.
10.
Por esos motivos, sostuvo, el Ministerio del
Interior llevó a cabo una visita de verificación realizada entre el 13 y 17 de
octubre de 2013, en la cual concluyó que “aunque hace 30 años existía una
tina única comunidad que llevaba el nombre del territorio que ocupaba, hoy
existen 15 comunidades que han surgido a través del tiempo. Todas estas
comunidades cuentan con una autoridad tradicional que en la mayoría de casos se
encuentra posesionada ante la secretaría de asuntos indígenas del municipio de
Uribía” (sic).
11.
Pese a lo anterior, el 27 de noviembre de 2013, el
Ministerio del Interior expidió la Resolución Nº 87 de 2013 donde certifica que
no existe presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto
objeto de verificación. Por tal motivo, la ANLA, mediante Resolución 0428 de
2014, resuelve conceder “modificar el plan de manejo ambiental establecido a
la empresa de Carbones el Cerrejón Limited – Cerrejón, mediante Resolución Nº
2097 del 16 de diciembre de 2005 y sus modificaciones y actos administrativos
conexos”. Esa resolución fue recurrida y aclarada por solicitud de la
empresa el Cerrejón.
12.
De igual forma, señaló que la comunidad solicitó a
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la verificación de la presencia
de grupos étnicos en el área de influencia, pero dicha entidad le indicó que es
el Ministerio del Interior y no ellos quienes deben realizar ese tipo de
actividades. Por su parte, el Ministerio insistió en que no existen comunidades
étnicas en el área de influencia del mencionado proyecto. En igual sentido
respondió la empresa El Cerrejón.
13.
El accionante sostuvo que en la zona “sí existen
comunidades indígenas que se ven afectadas directamente, puesto que es su lugar
e hábitat natural y no se trasladan a ningún oro lado a pesar de la escasez de
agua que existe en el desierto de la Guajira”. En consecuencia, existe un
deber del Estado de consultar previamente las medidas que se lleven a cabo en el
sector y por tanto, solicitan la suspensión de toda actividad hasta tanto no se
lleve a cabo ese procedimiento.
14.
Puntualizaron que desde 1981, el Gobierno le cedió
una parte del resguardo indígena a la empresa del Cerrejón para que
desarrollaran el proyecto de Puerto Bolívar dentro del resguardo. Así,
reconocieron que si bien no existe presencia exactamente donde se llevan a cabo
las actividades del proyecto, alrededor del mismo sí es clara la presencia de
estas comunidades presuntamente afectadas, además, por los daños ambientales
que se producen en la zona.
15.
Solicitó la protección del derecho que asiste a su
comunidad de consulta previa y que, en consecuencia, se suspenda la Resolución
0428 de 2014 por medio de la cual la ANLA otorgó licencia ambiental para
modificar el plan de manejo ambiental establecido a la empresa Carbones del
Cerrejón Limited-Cerrejón, específicamente las actividades de aumento del
volumen del dragado del canal navegable de acceso al puerto, la construcción de
un nuevo muelle de remolcadores y la ampliación de la capacidad de la planta
desalinizadora actual.
Intervención de las
partes demandadas.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de la Guajira ordenó notificar y vincular a la
Presidencia de la República, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo
Sostenible, al Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales (ANLA), a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la
Personería Municipal de la Guajira, a la Defensoría del Pueblo, a la
Procuraduría Regional de la Guajira y a la empresa Carbones del Cerrejón, de la
presente acción de tutela. A continuación se presentan los principales
argumentos de quienes formularon sus escritos en el presente trámite.
16.
Dirección
Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
En su calidad de
director, Álvaro Echeverry Londoño, se opuso a las pretensiones presentadas por
la parte demandante. En concreto, sostuvo que en el área de influencia
del proyecto de expansión de Puerto Bolívar, específicamente para las
actividades de aumento del volumen del dragado del canal navegable de acceso al
puerto, la construcción de un nuevo muelle de remolcadores y la ampliación de
la capacidad de la planta desalinizadora actual, no se encontró presencia de
comunidades étnicas.
Así, puntualizó
que las visitas posteriores que se hicieron no constituían un nuevo proceso de
certificación sino tan solo, tenían como “propósito confirmar los datos
aportados por el solicitante de la certificación respecto a lo propio obrante
en el contenido de la certificación 1544 de 2012”. Así, señalaron que si
bien “los profesionales hacen una labor descriptiva en la cual reseñan la
presencia de comunidades en el Sector de la Media Luna, (…) no es cierto que se
firme que las mismas se encuentran dentro del área de influencia de las
actividades objeto de visita”. De esa manera, indicaron que si bien es
cierto que las comunidades pueden existir en la región, eso no significa que se
encuentren en el área de influencia del proyecto.
17.
Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales.
Yolanda María
Leguizamón Malagón, abogada representante de la entidad, se opuso a las
pretensiones de la acción de tutela. Indicó que es cierto que en julio de 2012
se presentó una solicitud para modificar el Plan de Manejo Ambiental
establecido para el proyecto de explotación de carbón, transporte férreo y
operación portuaria de la zona denominada “Cerrejón”, y que si bien
dicha entidad informó a la Dirección de consulta previa del Ministerio del
Interior que se encontraba en curso el procedimiento para su modificación,
nunca se mencionó que “ello obedeciera al hecho de que las comunidades del
sector manifestaran no estar siendo legítimamente reconocidas en la
certificación que para el efecto había expedido” la dirección de consulta
previa del Ministerio.
De la misma manera, aclaró que la petición que hizo al
Ministerio del Interior se fundamentó en que “el polígono del área objeto de
modificación que fue suministrado por la empresa al Ministerio del Interior
(Grupo de Consulta Previa); corresponde a la zona de reserva minera, la cual no
cubre en su totalidad el área de influencia directa para el medio
socioeconómico, que es parte integral de la modificación que solicitó la
empresa Cerrejón a la ANLA”.
Acorde con lo anterior, sostuvo que la visita de
verificación que hizo el Ministerio del Interior se produjo con ocasión a dos circunstancias.
Primero, como consecuencia del requerimiento oficial que la ANLA le hizo en el
marco de la modificación al Plan de Manejo Ambiental del proyecto. Segundo,
debido al auto número 907 de 2013, por medio de la cual dicha entidad solicitó
a la empresa Carbones del Cerrejón la presentación de información adicional
dentro del trámite señalado. Puntualizó que en ese auto, la ANLA le pidió a la
empresa involucrada presentar la certificación emitida por el Ministerio del
Interior sobre la presencia o no de comunidades indígenas en el que se “incluya
el AID (área de influencia directa) del proyecto objeto de modificación y no
sólo lo referente al área de reserva industrial”.
Ahora bien, manifestó que pese a las dudas que
surgieron en el trámite de la expedición de la licencia para la modificación
del Plan de Manejo Ambiental del Cerrejón, decidió expedir Resolución 428 del 7
de mayo de 2014 por medio de la cual se permitió el desarrollo del proyecto de
explotación de carbón a cielo abierto denominado El Cerrejón. Sin embargo, “aclara
que la decisión sobre el otorgamiento o la negación de la licencia ambiental o
de la modificación de la misma o del Plan de Manejo Ambiental para un proyecto,
obra o actividad determinada, es el producto de un proceso metodológico y
evaluativo tanto técnico como jurídico (…). Así, la certificación expedida por
el Ministerio del Interior sobre la presencia o no de comunidades étnicas (…)
goza del principio de legalidad de los actos administrativos (y es) la que
determina la procedencia de efectuar o no la Consulta Previa en el marco del
procedimiento de modificación del Plan de Manejo Ambiental”.
18.
Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible.
Sandra Carolina Simancas Cárdenas, abogada de la
entidad, respondió la acción de tutela señalando que de conformidad con el
Decreto Ley 3573 de 2011, la competencia para modificar y hacer seguimiento al
Plan de Manejo Ambiental establecido por la Resolución 428 de 2014, corresponde
a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y no al señalado Ministerio.
Por eso, solicitó ser excluido del trámite de tutela.
19.
Empresa Carbones del
Cerrejón Limited (Cerrejón).
Jairo Humberto Amaya Rodríguez, apoderado de la
empresa en cuestión, respondió la acción de tutela de la referencia. Manifestó
que no se está causando ninguna lesión a los derechos fundamentales de la
comunidad tutelante por parte de la demandada, toda vez que han cumplido con
cada uno de los requisitos y procedimientos establecidos para la elaboración
del proyecto cuestionado.
Acorde con lo anterior, aclaró que su representada
radicó ante el Ministerio del Interior unas comunicaciones con el objeto de
obtener certificación sobre la presencia o no de comunidades étnicas en el área
de influencia del proyecto “Expansión de Puerto Bolivar”, ante lo cual,
la Dirección de Consulta Previa de esa entidad respondió negativamente. Es
decir, que en dicha zona no existen comunidades indígenas.
Igualmente, refirió que ninguna de las tres obras
adicionales del proyecto hacen parte de la Resolución 1010 de 2001, por medio
de la cual se autorizaron las obras de expansión y operación de la
infraestructura de Puerto Bolívar y del ferrocarril del Cerrejón Norte y se
desarrolló la construcción de las obras de la Fase 1. De esta forma, argumentó
que si bien la “certificación 1544 de 2012 del Ministerio del Interior hace
alusión a que las tres obras adicionales atrás mencionadas hacen parte de la
fase 1 de la Resolución 1010 de 2001, esta circunstancia fue aclarada con la
Resolución 87 de 2013 proferida por el Mismo Ministerio”. Eso explica que
con posterioridad a la expedición de la Resolución 1010 de 2001, estudios
técnicos “mostraron la necesidad de desarrollar tres obras adicionales en el
Puerto Bolívar para el incremento de la capacidad portuaria hasta 40 millones
de toneladas por año”, motivo por el cual, la ANLA, expidió la Resolución
428 de 2014.
Por otra parte, sostuvo que en el presente caso no es
procedente la consulta previa para el desarrollo de las obras mencionadas,
teniendo en cuenta que “en el área donde se pretende ampliar la planta
desalinizadora de la empresa Cerrejón, la cual está instalada dentro del área
donde se desarrollan las actividades de Puerto Bolívar, no hay registro de
presencia de ninguna de comunidades Wayuu”. Así mismo, donde se pretende
instalar el muelle de remolcadores, “no hay registro de presencia de ninguna
comunidad indígena Wayuu”. Lo mismo sucede con el dragado adicional que se
proyecta a desarrollar sobre el canal de acceso a Puerto Bolivar.
No obstante, indicó que “aunque a la visita se
evidencia que la pesca artesanal es uno de los principales medios de subsistencia
de la mayoría de comunidades, ésta se desarrolla en zonas diferentes al área
del canal del puerto”. Lo anterior, debido a que, de acuerdo con la
Resolución 71 de 1997, ninguna embarcación de las comunidades Wayuu puede
ingresar al canal y mucho menos desarrollar actividades pesqueras.
Así pues, concluyó su intervención sosteniendo que “si
bien la comunidad indígena de Media Luna es aledaña al Puerto Bolívar, esta no
se encuentra asentada directamente en el área de influencia del proyecto
específico de las tres obras adicionales (…), ni se verá impactada con el
mismo, situación que generó la certificación de que no se identificó la
presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto,
emitida por el Ministerio del Interior”. Por esas razones, solicita que se
niegue la presente acción de tutela.
20.
Personería Municipal de
Uribía
Enrique Jesús Barros Hernández, Personero Municipal,
respondió el oficio remitido por el juez de primera instancia. Señaló que es
cierto que en el sector del Cabo de la Vela tiene asiento la Comunidad Indígena
de Media Luna Dos, de conformidad con la certificación expedida por el
secretario de Asuntos Indígenas del municipio. De igual forma, indicó que dicha
comunidad la componen 122 familias que desarrollan actividades de pesca y
pastoreo pero que, según su Autoridad Tradicional y tutelante en el presente
trámite, “por el polvillo los chivos no pueden permanecer por esa zona que
se encuentra colindando con los predios de el Cerrejón (Puerto Bolívar) por la
parte donde se encuentran los equipos que se utilizan para cargar los buques
del carbón, que al depositar el cargue se expande el polvillo y llega a la
comunidad”.
Del fallo de primera instancia
21. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, mediante fallo proferido
el 6 de noviembre de 2015, tuteló los derechos fundamentales de la comunidad
Media Luna y ordenó la realización del trámite de Consulta Previa con esa
población.
22. Luego de hacer un recuento
jurisprudencial sobre el concepto de afectación directa como criterio para
determinar la procedencia o no de la consulta previa, el fallo abordó la
solución del caso concreto. En relación con los requisitos formales de
inmediatez y subsidiariedad, resaltó que la misma Corte Constitucional ha
sostenido en reiteradas ocasiones que la acción de tutela funciona como el
mecanismo más adecuado para proteger los derechos de las comunidades étnicas y
en particular, su derecho a ser consultados cuando distintos proyectos amenacen
sus derechos, usos y costumbres, de manera que no hizo un análisis exhaustivo
sobre estos aspectos.
23. En relación con el fondo del asunto, la
sentencia en cuestión señaló que si bien la autorización para la modificación
del Plan de Manejo Ambiental relativo a la expansión del Puerto Bolívar
recibida por la empresa el Cerrejón contó con distintos estudios técnicos que
señalaban la no presencia de comunidades étnicas en la región, no era posible “desconocer
la existencia de las comunidades aquí accionantes, ya que se verificó mediante
el Despacho Comisorio remitido a la Personería Municipal de Uribía, que el
señor Personero de esa localidad logró establecer que es cierto que en el
sector del Cabo de la Vela tiene asiento la comunidad indígena de Media Luna
Dos”.
24. De igual forma, puntualizó que en “cuerpo
de la ya tantas veces mencionada resolución 0428 de 2014 también se logra
constatar que se hace alusión expresa a que los posibles impactos que generen
las obras objeto de modificación, deberán ser mitigados acorde con las
condiciones y dinámicas poblacionales del Área de Influencia Directa – AID-, y
que el Plan de Gestión Social que se apruebe deberá implementarse con las comunidades
denominadas Malla Norte y Malla Sur respectivamente”.
Para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria,
es claro que sí se producen afectaciones directas a los derechos de las
comunidades indígenas del sector ya que las obras a realizarse tienen la potencialidad
de afectar en forma directa la biótica marina y las actividades socioeconómicas
que se realizan en la zona por parte de las comunidades allí asentadas, como es
el caso de la pesca artesanal, la agricultura y el pastoreo.
25. Por esas razones, para ese juez se
vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad. Por ello, decidió
conceder el amparo de los mismos, ordenando realizar el trámite de consulta
previa, así como la suspensión de la licencia o autorización otorgada por la
ANLA a la empresa el Cerrejón, hasta tanto no se surtiera el mencionado
mecanismo de participación. Finalmente, ordenó a la empresa demandada
abstenerse de comenzar cualquier tipo de actividad relacionada con la
ampliación del puerto, o suspenderla en caso de haberse iniciado.
Impugnación
26. El señor abogado de la empresa del
Cerrejón, Jairo Humberto Amaya, impugnó el fallo de primera instancia por medio
del cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales de la comunidad
indígena Media Luna Dos. Insistió en que la comunidad que presenta la acción de
tutela no se encuentra en el área de influencia directa del proyecto en
cuestión, tal y como lo señaló el Ministerio del Interior. Así, sostuvo que “si
bien la comunidad indígena de Media Luna Dos es aledaña a Puerto Bolívar, esta
no se encuentra asentada en el área de influencia directa del proyecto
específico de las tres obras adicionales”. Por lo anterior, solicitó que se
revocara la sentencia emitida por el juez de primera instancia y, en su lugar,
negara las pretensiones de los accionantes.
Del fallo de segunda instancia
27. Mediante sentencia con fecha del 14 de
enero de 2016, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura
declaró improcedente el amparo constitucional impetrado por la comunidad Media
Luna Dos. En concreto, el Consejo Superior de la Judicatura encontró que no se
cumplía con el requisito de inmediatez toda vez que la acción de tutela fue
interpuesta un año y medio después de haberse causado la presunta vulneración
de los derechos fundamentales, sin que dentro de las intervenciones de los
demandantes se vislumbre justificación alguna para dicho mora en el uso de las
acciones judiciales.
De la misma manera, sostuvo que los actos
administrativos relacionados en el caso concreto pueden ser discutidos en sedes
judiciales propias, por lo que la acción de tutela no es la única alternativa
posible. Por tanto, concluyó, tampoco se cumple con el requisito de
subsidiariedad.
Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional
28. Con base en lo dispuesto por el artículo 57 del
Reglamento de la Corte Constitucional y con el objeto de contar con mayores
elementos probatorios para adoptar la decisión, el Magistrado Sustanciador,
mediante auto con fecha del 23 de junio de 2016, decidió oficiar a la Dirección
Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que respondiera lo
siguiente:
1.
Cuál es el área de influencia del
Proyecto de Expansión de Puerto Bolívar, localizado en la jurisdicción del
Municipio de Uribía, Departamento de la Guajira, y, con claridad, manifieste en
qué consiste dicho plan y cuáles son los efectos sobre la población aledaña.
2.
Indique con precisión si en la zona existen
comunidades étnicas que pueden verse afectadas con la realización de dicho
proyecto.
3.
Remita copia del acta de la visita de verificación
desarrollada entre el 13 y 17 de octubre de 2013 por la antropóloga Juliana
Esguerra, el geógrafo Luis Fernando Mora y el Ingeniero Sanitario Roger Donado,
contratistas del Ministerio, documento que sirvió como fundamento de la
Resolución Nº 087 del 27 de noviembre de 2013.
Posteriormente y
con base en el mismo fundamento constitucional y legal, y por considerar relevante
la ampliación de los hechos, esta Sala procedió a decretar las siguientes
pruebas:
Primero.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, solicitar concepto técnico a las siguientes personas e
instituciones: (i) Héctor Julio Fierro, geólogo de la Universidad Nacional de
Colombia y miembro del Grupo de Investigación Geo ambiental de la Corporación
Terrae; (ii) Ana María Llorente, ingeniera ambiental y miembro del Grupo de
Investigación Geo ambiental de la Corporación Terrae; (iii) Rodrigo Negrette,
abogado de la Universidad Nacional de Colombia;  al Centro de Investigación y
Educación Popular (CINEP), para que, en el término de 10 días calendario
contados a partir de la notificación de esta providencia, se pronuncien sobre
los hechos, pruebas y consideraciones relacionadas en esta providencia,
haciendo énfasis en las siguientes preguntas:
(i) Para
Ana María Llorente, Héctor Julio Fierro y el CINEP:
1.  ¿Cuál
es el impacto ambiental del proyecto el Cerrejón, en general, y, en particular,
la ampliación del Puerto Bolívar, sobre las comunidades étnicas que habitan el
sector, especialmente, de la comunidad Media Luna Dos?
2.  ¿De
manera clara, indique qué es el área de influencia directa e indirecta de
un proyecto minero y si ello da cuenta de los verdaderos impactos ambientales y
sociales que se pueden causar sobre una comunidad étnica? En ese mismo sentido,
¿Cuál es el impacto ambiental, directo o indirecto, del área de influencia
directa de la ampliación del proyecto el Cerrejón en el Puerto de Bolívar, y
cómo este puede afectar a la Comunidad Media Luna Dos?
3.  De
conformidad con la respuesta que la empresa El Cerrejón remitió a esta Corte,
la ampliación del proyecto minero en el Puerto Bolívar, traerá consigo el
aumento en la producción del Carbón[1].
En ese sentido, ¿Cómo puede afectar ese aumento de producción al ambiente sano
en la región, pero, más específicamente, a las comunidades indígenas Wayuu que
habitan el sector?
4.  ¿Cuáles
son las medidas para mitigar los posibles efectos de la producción de carbón,
en general, y del proyecto del Cerrejón, en particular, en la región?
5.  En
caso de tener información al respecto, indique las condiciones sociales,
económicas y culturales de la comunidad Media Luna Dos.
6.  Con
claridad, simpleza y de manera concreta, pronunciarse sobre los informes
técnicos que las entidades accionadas aportaron al proceso.
(ii)
Para Rodrigo Negrette:
1.  ¿Cuál
es la diferencia entre área de influencia directa e indirecta de un proyecto
minero, y el concepto de afectación directa contenido en el Convenio 169 de la
OIT? ¿Son equiparables?
2.  ¿Cuál
es la relación entre ambiente sano y consulta previa? ¿Cómo y cuándo una
afectación al ambiente sano trae consigo la interferencia en derechos de
comunidades étnicas?
3.  ¿Cuál
es la vinculatoriedad jurídica del certificado de presencia o no presencia de
comunidades étnicas expedido por la Dirección Nacional de Consulta Previa del
Ministerio del Interior?
Tercero.- Por intermedio de la Secretaría General de
la Corte Constitucional, oficiar a (i) la Gobernación de la Guajira, (ii) a la
Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para que
remitan un mapa en donde:
1.  De manera sencilla,
se evidencie con absoluta claridad la ubicación exacta de la comunidad “Media
Luna Dos” y del proyecto minero del “Cerrejón”, en el cual se pueda
verificar la distancia colindante, en metros, entre uno y otro.
2.  Indiquen si con la
comunidad Media Luna Dos se ha realizado algún proceso de consulta previa,
respecto de cualquier tema, en general, y, en particular, por alguna medida
relacionada con la explotación de carbón en el proyecto del Cerrejón.
Estas pruebas
serán analizadas en la oportunidad correspondiente y en conjunto con aquellas
recibidas por la parte demandada, demandante e intervinientes posiblemente
afectados con el presente fallo.
II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241.9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, y en virtud del auto del 14 de abril de 2016 expedido por
la Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación, que decidió seleccionar
el presente asunto para su revisión.
1.
Problema jurídico y temas
jurídicos a tratar
1.1. Conforme con los antecedentes del caso, la
Comunidad Media Luna Dos, ubicada en el Departamento de la Guajira, solicitó la
protección de su derecho fundamental a la consulta previa, por considerar que
la ampliación del proyecto denominado “ampliación del Puerto Bolívar” incluido
en la explotación del Cerrejón, afecta directamente sus derechos como comunidad
étnica, con lo cual, surge la obligación de realizar el proceso de consulta
previa en aras de garantizar el mantenimiento de sus culturas y tradiciones.
1.2. Por su parte, la empresa el Cerrejón sostiene que
no existe vulneración de sus derechos fundamentales debido a que no se
evidencia afectación directa por la ampliación del Puerto Bolívar, ya que en la
zona de influencia directa donde se van a desarrollar las tres obras de
ampliación, no se vislumbra afectación alguna, mucho más si se tiene en cuenta
que el Ministerio del Interior, emitió un certificado en el que constata que
allí no existe presencia de comunidades étnicas.
1.3. En ese orden de ideas, la Sala Novena de Revisión
debe resolver la siguiente cuestión: como primera medida, debe determinar si
existe afectación directa de los derechos étnicos y culturales de la comunidad
Media Luna Dos por las actuaciones que la empresa el Cerrejón ha desarrollado
en la explotación de carbón en la guajira y, en caso de que la respuesta sea
afirmativa, debe resolver si existe vulneración del derecho fundamental a la
consulta previa de la comunidad Media Luna Dos, por la ampliación del proyecto
Puerto Bolívar que se llevará a cabo por la empresa del Cerrejón, quien
argumenta que, conforme a certificación emitida por la Dirección Nacional de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el área de influencia directa
no existe presencia de comunidades étnicas.
1.4. Para resolver este interrogante, la Sala adoptará
la siguiente metodología: En primer lugar, (i) abordará el estudio general del
marco constitucional sobre la protección a los derechos étnicos en Colombia. En
segundo lugar, (ii) presentará las principales características del derecho a la
consulta previa. En tercera medida, (iii) estudiará los principales
pronunciamientos que en sede constitucional han resuelto tensiones
constitucionales entre proyectos de exploración y explotación de recursos
naturales y comunidades étnicas, haciendo énfasis en el valor normativo del
certificado de presencia de comunidades expedido por el Ministerio del Interior
y el área de influencia directa. Finalmente, (iv) se resolverá el caso
concreto.
2.
Marco normativo de
protección de derechos étnicos. Convenio 169 de la OIT y Constitución Política
de Colombia.
2.1. Dentro del marco normativo de protección
de derechos étnicos, existen múltiples normas que cumplen con esa función.
Tanto en el plano nacional como internacional, varios instrumentos jurídicos
han jugado un papel muy importante en ese fin. Tal es el caso de, por ejemplo,
el Convenio 169 de la OIT y su posterior desarrollo por decisiones emitidas por
tribunales internacionales, y, un sinnúmero de decisiones judiciales, en
control abstracto y concreto, emitidas por la Corte Constitucional[2].
Bajo este sistema se ha logrado edificar no solo una dogmática constitucional
fuerte, sino también una serie de reglas aplicables a casos concretos que
posteriormente determinarán los remedios judiciales para cada uno de esos
eventos. La declaración de Colombia como un país pluralista y multicultural[3],
hizo que el respeto por la autonomía indígena adquiriera una dimensión
diferente.
(i)
Convenio 169 de la
OIT. El objeto del tratado es la protección de los derechos de los pueblos
étnicos.
2.2. El 7 de junio de 1989, la Conferencia
Internacional del Trabajo, en Ginebra, Suiza, aprobó el Convenio 169 sobre
Pueblos Indígenas y Tribales. Dicha norma es fruto de la revisión del Convenio
107 sobre poblaciones indígenas y tribales de 1957, tras una serie de
observaciones que, incluidos los pueblos y organizaciones, se realizaron al
mencionado convenio. En especial a su marcada y discutible visión integracionista
y asimilacionista. La Conferencia General de la OIT decidió que eran los grupos
étnicos y no la sociedad mayoritaria quienes debían determinar cuáles medidas
resultaban más convenientes para el desarrollo político, social, económico y
cultural de sus propios pueblos.
2.3. Este Convenio, el 169, se enmarca dentro
de un contexto en el que los Estados se comprometen a garantizar la
participación de las comunidades en las decisiones que las afecta. En esa
medida, si bien la participación de los pueblos es la piedra angular de ese
instrumento internacional, no por ello es el fin último del Tratado. La
participación se trata de un presupuesto y un mecanismo para salvaguardar la
subsistencia, libre determinación, autonomía, y todos aquellos demás derechos
que son reconocidos, no atribuidos, por el Convenio 169 de la OIT.
2.4. En ese orden de ideas, ese instrumento garantiza
los derechos a la tierra, participación, educación, cultura y desarrollo,
enmarcados dentro del contexto global de salvaguarda a su identidad, con miras
a que dichos pueblos puedan gozar de los derechos fundamentales que la sociedad
mayoritaria goza. De esta forma, los Estados firmantes están en la obligación
de adoptar las medidas que sean necesarias para que puedan controlar sus
propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico, dotándolos de
mecanismos que propicien el fortalecimiento de su identidad y cultura.
2.5. Por ejemplo, desde el preámbulo, los
Estados reconocen en el Convenio 169 “las aspiraciones de esos pueblos a
asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su
desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y
religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”. De la misma
forma, aceptan que “que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden
gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de
la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y
perspectivas han sufrido a menudo una erosión”.
2.6. Por esas razones, entonces, los Estados
no solamente se enfocaron en permitir la participación de las comunidades en
las medidas que les afecta, sino también desplegar todo un marco de protección
tendiente a garantizar la promoción, protección, reconocimiento y satisfacción
de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Así, el tratado es un
instrumento que procura imponer medidas a los Estados no solamente dirigidas a
aumentar el nivel de participación, sino los estándares de protección de la
identidad, tradiciones y autonomía de los pueblos.
Así, por ejemplo, el artículo 1º establece que
“los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de
su integridad”. Igualmente, ordena promover la efectividad de sus derechos
sociales, económicos y culturales, siempre que se respete su identidad social y
cultural, sus costumbres y tradiciones al igual que sus instituciones.
El artículo 4º establece que deberán “adoptarse
las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados”. El artículo 5º también señala que deberán reconocerse
y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y
espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en
consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva
como individualmente, al igual que respetar la integridad de los valores y
prácticas de los pueblos.
2.7. Más adelante, el artículo 7º indica que “los
pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural”, mientras que “en
cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social,
espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos”.
2.8. Como se puede apreciar, el Convenio 169
trata una serie de temas que sirven como fundamento para el posterior
desarrollo normativo que instancias internacionales y nacionales han realizado
en el marco de sus competencias. Tal es el caso de, por ejemplo, las decisiones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o, internamente, la Corte
Constitucional.
2.9. Ahora bien, en este Convenio existe un
especial interés en que las decisiones que puedan afectar los derechos
indígenas, les sean, cuando menos, consultadas. Se trata de la materialización
de su derecho a la participación consagrado desde el preámbulo del Convenio 169
de la OIT y especificado en el artículo 6º de dicho tratado. Esa institución
fue denominada por ese instrumento como el derecho a la consulta previa. Sin
embargo, como se señaló, el Convenio no solamente se refiere a este derecho
pues la consulta tan solo opera como el instrumento que garantiza que sus
tradiciones, identidad y autonomía como pueblo no sean cooptadas por la
sociedad mayoritaria.
(ii)
La Constitución de
1991 es una Carta pluricultural respetuosa de los pueblos étnicos[4].
2.10. Desde sus primeras disposiciones, la
Constitución de 1991 reconoció la diversidad étnica en su doble dimensión de
principio y valor fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. Es así como el
artículo 1º establece que Colombia es un Estado Social de Derecho “organizado
en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista”. Ello implica que
el Constituyente haya decidido proteger a pueblos, grupos, culturas,
individuos, tradicionalmente excluidos de la toma de decisiones, entre otros,
con el firme propósito de permitir y proteger la diferencia cultural. De ahí
que el artículo 2º establezca como fin del Estado “facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan”. Igualmente, en aras de
garantizar ese pluralismo, “reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la nación”.
Sobre este punto, esta Corporación ha
resaltado que “[l]a diversidad en cuanto a la
raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en el origen, color de piel,
lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones,
con los caracteres de la mayoría de los colombianos, es reconocida en la
Constitución de 1991, al declarar la estructura pluralista del Estado
Colombiano, reconocer y proteger "la diversidad étnica y cultural de su
población" y las "riquezas culturales y naturales de la nación””[5].
Eso significa que nuestra
Constitución propugna por un modelo de Estado en el que se acepta que en
Colombia no existe una cultura homogénea, aspecto que, adquiere mayor
relevancia cuando de comunidades afro e indígenas se trata[6].
Precisamente, en aras de garantizar dicha
heterogeneidad, la Constitución se interesa “en
la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la
implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como
minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas
tradicionales”[7].
2.11. La jurisprudencia constitucional ha manifestado
que las comunidades étnicas tienen derecho a “(i) tener su propia vida
cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación
cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y
tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus
instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y
preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi)
conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de
importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii)
conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial;
(viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y
transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones
orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones
culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus
plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural
de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con
los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y
formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad
intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole” [8].
2.12. El Constituyente del 91
también estableció herramientas específicas para dar cumplimiento al mandato de
reconocimiento y protección de las comunidades étnicas. Así, a lo largo de la
Constitución introdujo diversos espacios de participación y reconocimiento que
permiten respetar la diferencia de esas comunidades, y que, además, ha sido
tradicionalmente rechazada por la cultura dominante[9].
Prueba de ello es, por ejemplo, la elección de congresistas bajo la modalidad
de circunscripción nacional especial; el hecho de que la conformación y
delimitación de las entidades territoriales se haga con la inclusión de sus
representantes; que la explotación de los recursos naturales que se encuentran
en los territorios étnicos se haga sin desmedro de su identidad cultural y con
la participación de sus respectivas autoridades[10],
etc.
2.13. A través de estas
disposiciones, entre otras, la Constitución garantizó que la inclusión de las
comunidades étnicas[11] no estuviera sujeta a la voluntad
del gobernante de turno, ni a la disposición de la cultura hegemónica y
dominante. Esas instituciones fueron fijadas por el Constituyente para que el
derecho a la participación de pueblos tradicionalmente discriminados no se
convierta en una norma de papel, y cuente con mecanismos reales de incidencia en
las decisiones del Estado, especialmente, aquellas que les afecten.
Precisamente, el derecho a la participación democrática de sectores excluidos
funge como base del Estado constitucional y el reconocimiento de su identidad,
implica obligaciones. Obligaciones que a su vez son derechos fundamentales de
estas poblaciones[12].
3.
Derecho fundamental
a la Consulta Previa. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. Una manifestación del constitucionalismo
pluralista concebido por la Constitución de 1991, es el derecho fundamental con
el que cuentan las comunidades étnicas a ser consultadas sobre todas aquellas
medidas que las afecten directamente. Este mecanismo ha sido reconocido como el
derecho a la consulta previa[13].
A continuación, esta Sala reiterará la jurisprudencia más relevante sobre la
materia, haciendo énfasis en el concepto de afectación directa. Para ello,
además, estudiarán algunos conceptos del Convenio 169 de la OIT aplicables al
caso concreto.
3.2. El concepto de consulta previa fue
incorporado en nuestro ordenamiento jurídico[14]
a través de distintos pronunciamientos constitucionales que la Corte hizo de la
interpretación de los artículos 40 y 330 de la Constitución y el ya mencionado
Convenio 169 de la OIT. De acuerdo con esas normas, la obligación de consultar
a los pueblos étnicos es a su vez un derecho de dichas comunidades cuando
quiera que se vayan a realizar proyectos, obras, actividades, o en general, se
tomen o vayan a tomar decisiones que incidan directamente sobre ellos. La
garantía consiste en la necesidad de realizar un trámite de consulta complejo y
previo a la adopción de cualquier medida que afecte directamente los derechos
de los pueblos étnicos. Sin surtirlo, se estará, por un lado, violando un
derecho fundamental y, por otro, viciando los actos (de cualquier
naturaleza) que se dieron con ocasión de esos procesos[15].
3.3. En otros términos, de conformidad con el
artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, instrumento que hace parte del bloque
de constitucionalidad[16],
la consulta previa consiste en el deber de, valga la redundancia, “consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente”.
3.4. Mediante sentencia SU-039 de 1997, la
Corte estableció que “el derecho fundamental
de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través
del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental,
como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas
decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que
pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales
ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través
del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental,
pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad
étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para
asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”[17].
Ello significa que la consulta previa
no solo es un fin en sí mismo, sino también es un instrumento de protección y
salvaguarda de otros derechos. Esta garantía materializa otras prerrogativas,
pero, en particular, la prevalencia y salvaguarda de la integridad étnica.
A continuación, la Sala
Novena de Revisión Constitucional procederá a desarrollar los elementos más
importantes del derecho a la consulta previa, para, posteriormente, definir las
subreglas más importantes al respecto.
(i)
Cuándo procede la
consulta previa. Ámbito de aplicación.
3.5. Ni el Convenio 169 de la OIT ni la
jurisprudencia constitucional, han definido taxativamente las causales de
procedencia de la consulta. Eso se explica en tanto la consulta previa no es un
trámite rígido sino que depende y varía según las circunstancias de cada caso y
las condiciones particulares de los pueblos. Entre más restricciones a la
consulta, mayores serán las implicaciones negativas para los pueblos. No
obstante, tanto el Convenio como esta Corporación, han señalado una serie de criterios
tendientes a verificar la procedencia o ámbito de aplicación de la consulta. El
concepto relevante en ese análisis es el de “afectación directa”.
3.6. Así las cosas, el artículo 6 del Convenio
169 de la OIT señala que las comunidades étnicas deben ser consultadas “cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente”. En el mismo sentido, el artículo 7 establece que
los Estados tienen el deber de asegurar que los pueblos participen en las
decisiones que sean “susceptibles de afectarles directamente”. Como se
puede advertir, el criterio de afectación directa es el eje central del
análisis acerca de si deben consultar proyectos o medidas con los pueblos.
3.7. El mismo Convenio puntualizó algunas
hipótesis en las que ineludiblemente los Estados se comprometieron a realizar
la consulta. Así,  es obligación de realizarla sobre (i) aquellas medidas que
involucren la prospección o explotación de los recursos existentes en las
tierras de los pueblos indígenas o tribales[18];
(ii) las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de
las tierras que ocupan[19];
(iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad[20];
(iv) las medidas relacionadas organización y al funcionamiento de programas
especiales de formación profesional[21];
(v) la determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de
educación y autogobierno[22]
y (vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua[23].
En algunos casos se requerirá, además, el consentimiento previo, libre e
informado. Sobre el punto se volverá más adelante.
3.8. La Corte, en reiterada jurisprudencia, ha
manifestado que dichos elementos no constituyen un listado taxativo sobre
cuándo procede la consulta. Por el contrario, este Tribunal ha señalado que el “hecho
de que el Convenio 169 vincule el deber de consulta al criterio de afectación
directa supone, por el contrario, que las autoridades competentes deban
verificar, en cada caso, si determinada decisión, proyecto o medida puede
repercutir de alguna manera en los intereses de determinada comunidad étnica.
Con ese objeto, deben valorar los criterios de interpretación previstos por el
propio Convenio, por otros instrumentos internacionales de protección de los
derechos de las minorías étnicas, por la doctrina autorizada y la
jurisprudencia”.
3.9. Así las cosas, esta Corporación, en
sentencia T-576 de 2014, ratificada por la sentencia T-197 de 2016, trazó
algunas directrices que deben tenerse en cuenta a la hora de evaluar la
procedencia o no de la consulta: (i) verificar si la medida hace parte de los
eventos concretos de afectación directa del Convenio; (ii) analizar si la
actuación comporta algún tipo de riesgo de afectación directa o; (iii) afecta
sus intereses, independientemente de que estos cuenten o no con un
reconocimiento formal del Estado.
3.10. Ahora bien, es un error considerar que
el concepto de afectación directa se restringe a algunos derechos de las
comunidades. Por ejemplo, se suele pensar que porque la afectación al territorio
es fácilmente palpable, solamente procederá la consulta cuando quiera que se
amenace o lesione ese derecho. La Corte ha sido enfática en señalar que “afectación
directa” es un concepto amplio y complejo que involucra visiones
metodológicas que varían dependiendo de cada caso, y que, no se reduce al
derecho al territorio. Incluso, ni siquiera ha asimilado el territorio al
espacio físico donde se desenvuelve la tensión. La afectación es directa
respecto de cualquier tipo de medida y frente a cualquier derecho.
Precisamente, esa es la razón por la que no existe un catálogo de hipótesis de
afectación.
3.11. Acorde con lo anterior, por ejemplo, la
Corte ha indicado que la afectación directa se debe entender como toda medida
que “altera el estatus de la persona o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios”[24].
En otros términos, la afectación directa se da sin importar que sea favorable o
desfavorable, ya que es precisamente dicho aspecto el que deberá resolverse al
consultar a los pueblos indígenas afectados.
3.12.    Igualmente, en otra providencia, manifestó que[25]:
“(i) Se debe consultar cuando la
materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación
intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. (ii) Para
acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia
de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos
de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber
gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que
pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente
en la definición de la identidad de las citadas comunidades indígenas y, por
ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’. (iii) Aquellas políticas
que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los
intereses de las comunidades diferenciadas’.”
3.13. Adicionalmente, cuando se trata de
medidas legislativas, la Corte, en sentencia C-063 de 2010, explicó que la
afectación directa se produce cuando “una norma tiene como objeto principal
de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación
planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que
tiene el resto de la población”, y en la cual se concluye que “no queda
lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será obligatoria
la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas que soportan
las consecuencias de una medida legal o administrativa”.
3.14. La sentencia T-576 de 2014, por otra
parte, sostuvo que “el deber de celebrar consultas se activa siempre que una
decisión del Estado pueda afectar a los pueblos interesados en modos no
percibidos por otros individuos de la sociedad, lo cual puede ocurrir cuando
la respectiva decisión se relaciona con los intereses o las condiciones
específicas de estas comunidades diversas (…) reconociendo además que el
impacto que se genera para los pueblos indígenas o tribales es distinto del que
produce respecto del resto de la sociedad”.
3.15. Como se puede apreciar, lejos de ser una
contradicción, lo que la Corte ha hecho es evitar enumerar las hipótesis de
procedencia, privilegiando los análisis según la complejidad y características
del proyecto, la medida, la norma, y, por supuesto, las comunidades en tensión.
Ahora bien, sobre lo que sí ha sido enfática
la jurisprudencia constitucional es que afectación directa no es sinónimo de
afectación al territorio[26]ni
que territorio es igual a espacio físico. Esta última se trata, tan solo, de
una de las muchas hipótesis de procedencia de la consulta en casos concretos.
(ii)
Titulares
del derecho a la consulta previa
3.16. La consulta previa
radica en favor de las comunidades étnicas; esto es, pueblos indígenas y/o afro
descendientes. Sin embargo, el Convenio 169 de la OIT introdujo una serie de criterios
que deben ser tenidos en cuenta para determinar cuándo una comunidad reviste
tales características y por tanto, se convierte en titular de ese derecho. Pese
a ello, preliminarmente, es importante señalar que ningún tratado de derechos
humanos define con exactitud qué es un pueblo indígena o tribal. Por eso, los
intentos que la jurisprudencia constitucional e internacional han realizado,
buscan sistematizar algunos criterios que de ninguna manera son taxativos ni
mucho menos estrictos, por cuanto es difícil abarcar grupos tan disímiles en
definiciones cerradas[27]. Y es así como se deben leer los
siguientes párrafos.
3.17. El artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT consagra la obligación de consultar a los pueblos
interesados sobre las medidas legislativas y administrativas susceptibles de
afectarlos directamente. Esa disposición, entonces, es clara en señalar que
solamente deben ser los “pueblos interesados”, respecto de quienes procede la
consulta.
3.18. El mismo Convenio
establece que para constatar su ámbito de aplicación, la comunidad tradicional
debe reunir ciertas características materialmente verificables que revelen una “conciencia
colectiva acerca de su identidad étnica”. Esos elementos han sido
caracterizados como (i) objetivos y; (ii) subjetivos. Los elementos objetivos
son aquellos asociados a la condición de indígena. El Convenio mencionó (i.i)
la continuidad histórica, (i.ii) la conexión territorial y (i.iii) el hecho de
conservar sus instituciones sociales, culturales, económicas y políticas, total
o parcialmente[28]. Por su parte,  los
subjetivos exigen que exista un autoreconocimiento o identificación como
comunidad étnica tradicional.
3.19. Esta Corporación ha
destacado la complejidad en la verificación de estos criterios, insistiendo en
que estos son apenas parámetros enunciativos que si bien tienen enorme
trascendencia en la definición del ámbito de aplicación del tratado, no son
excluyentes de otras dinámicas y particularidades de los pueblos y de cada caso
en concreto. Precisamente, ha señalado que “este tipo de dilemas debe abordarse desde una
perspectiva que reconozca el dinamismo propio de los procesos de construcción
identitaria  y que valore la forma en que distintos fenómenos institucionales,
sociales, políticos y culturales pueden moldear la manera en que dichas colectividades
se reconocen a sí mismas”[29].
3.20. En palabras de la
Corte, “lo expuesto
hasta acá confirma que la caracterización de cierto grupo como titular del
derecho a la consulta previa depende, necesariamente, de que reivindique cierta
especificidad, que puede estar vinculada a una historia compartida, a su
relación con la tierra o a la presencia de ciertos rasgos comunes, como su
fisiología, su lengua, tradiciones, prácticas de producción, organización
social, instituciones políticas, etc., lo cual, en todo caso, no implica que la
existencia de la comunidad indígena o tribal pueda descartarse, solamente,
sobre la base de la ausencia de alguno de esos factores”[30].
3.21. Según esta Corporación,
“-Ni el Convenio 169 de 1989 ni
la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas
formulan una definición de lo que debe entenderse por pueblo indígena o por
pueblo tribal.[31]
En lugar de ello, los instrumentos internacionales de protección optaron por
proporcionar unos criterios descriptivos de los pueblos a los que pretenden
proteger, vinculados, como aquí se ha dicho, a su identidad diversa, la cual
debe ser determinada por los propios pueblos de acuerdo con sus costumbres y
tradiciones.
-El criterio más relevante para
determinar si determinado pueblo o individuo puede ser considerado indígena o
tribal es el criterio de autoidentificación.[32]
-Los pueblos tribales y sus
miembros son titulares de los mismos derechos que los pueblos indígenas y sus
integrantes.
-En tanto colectividades
humanas, los pueblos indígenas y tribales tienen una trayectoria social propia
que se adapta a los cambios históricos y se reconfigura continuamente.
-Aunque la identidad cultural de
los pueblos indígenas y tribales es compartida por sus integrantes, es
inevitable que algunos de ellos vivan con menos apego a las tradiciones
culturales que otros. Esto no significa que pierdan su identidad ni las
prerrogativas que les confiere el marco normativo internacional de protección
de sus derechos”.
(iii)
Características
del proceso de consulta.
3.22. Tanto el Convenio 169
de la OIT como la jurisprudencia de esta Corporación, han llenado de contenido
el trámite de consulta, en aras de garantizar su efectividad y eficacia en la
protección de la integridad de las comunidades. La Corte ha sostenido que la
consulta no es un trámite limitado a la simple información o realización de
reuniones aisladas, pues es y debe ser uno de los mecanismos más eficientes
para la protección de los derechos étnicos de las comunidades colombianas. Así,
este proceso “no puede agotarse a través de una simple reunión informativa”[33]
sin que la opinión de las comunidades tenga trascendencia alguna sobre la
medida cuestionada.
3.23. De la misma manera, la
participación de las comunidades étnicas se protege siempre que “la
comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar
o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución”[34]. Y estar informados “sobre
la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar a una
afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión
social, cultural, económica y política (…)”. Dándoles la oportunidad “libremente
y sin interferencias extrañas pueda (…) valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto de la comunidad y sus miembros, ser oída en relación
con las inquietudes y pretensiones que presente (…)”.
3.24. La sentencia T-576 de
2014 recogió algunas de esas características. Según la Corte, conforme al
artículo 6º del Convenio, las consultas deben (i) llevarse a cabo a través de
procedimientos apropiados, (ii) mediante las instituciones representativas de
las comunidades, (iii) de buena fe y, (iv) con el firme propósito de lograr un
acuerdo y consentimiento de las medidas discutidas.
3.25. En relación con el
primer punto, es importante reiterar que la consulta de medidas administrativas
o legislativas que afecten directamente a las comunidades, deben ser serias y
no simplemente reuniones que no conduzcan a ningún tipo de acuerdo o a obviar
la opinión de las comunidades. Así, a pesar de que no existe un procedimiento
único tendiente a determinar la idoneidad y eficacia de las consultas, este
trámite debe garantizar la plena participación de las comunidades en el
proceso, de manera que se logren confrontar, adoptar y adecuar las medidas
según las posiciones de los participantes. Todo ello en aras de un consenso.
3.26. En segundo lugar, el artículo 19 de la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas consagra, en los mismos
términos del Convenio 169, que los Estados deben celebrar consultas y cooperar
de buena fe con los pueblos indígenas interesados, por medio de sus
instituciones representativas, antes de adoptar y aplicar medidas legislativas
o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre,
previo e informado. Eso significa que es deber del Estado indagar no solo por
la representatividad de las comunidades, sino por las comunidades mismas. Puede
suceder que en un mismo escenario confluyan diversos pueblos que pueden verse
afectados, caso en el cual, es obligación estatal procurar la mayor
representatividad de dichos pueblos.
2.27. Como este tipo de reuniones y consultas
muchas veces conllevan consigo la erogación de recursos económicos por parte de
los líderes de los pueblos, el Estado debe proveer recursos para tal efecto
cuando ello resulte necesario[35].
Igualmente, debe apoyar con el previo suministro de la información completa y
detallada que dé cuenta con exactitud qué tipo de medidas se van a realizar y
que pueden afectar los derechos de las comunidades.
2.28. De la misma manera, en tercer lugar, las
consultas deben llevarse a cabo de buena fe y conforme a las circunstancias
particulares de cada caso. Así, en dicho trámite deben propiciarse espacios de
confianza y coherencia con las tradiciones y prácticas de las comunidades.
2.29. Finalmente, la consulta no debe
realizarse por cumplir con un procedimiento y seguir adelante con la medida. Su
propósito, como se señaló desde el principio, se funda en la idea de llegar a
un acuerdo entre las partes u obtener el consentimiento de las comunidades
sobre las medidas propuestas. Conforme con el artículo 16 del Convenio 169 de
la OIT, “1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este
artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que
ocupan; 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos
se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al
término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional,
incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados
tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que
sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras
tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron sus traslado y
reubicación; (...)”
(iv)
El derecho a la
consulta no es un derecho al veto pero tampoco a la imposición de medidas que
puedan afectar directamente.
2.30. Es importante señalar que el derecho
fundamental a la consulta previa es un medio y un fin en sí mismo. Su garantía
no se cumple única y exclusivamente con la realización de un trámite. Los
acuerdos, e incluso desacuerdos, que se produzcan en las reuniones deben
generar algún tipo de efecto. Por eso la consulta no debe ser considerada como
un derecho procesal que se satisface cumpliendo con ciertas
formas. En otras palabras, no basta con hacer “buenas reuniones”, si lo
que las comunidades señalan no tiene incidencia alguna sobre la decisión final.
Sobre este aspecto, esta Corporación ha señalado
en reiterada y abundante jurisprudencia que la consulta no constituye un derecho
al veto[36].
Eso significa que esa garantía no puede convertirse en una barrera arbitraria
(carente de razones), para impedir la implementación de medidas administrativas
o legislativas. No obstante, esta misma Corporación también ha señalado que a
pesar de que la consulta no es un derecho al veto, tampoco, las medidas a
implementar, son un derecho a la imposición en cabeza del Gobierno o
Congreso o cualquiera que sea el sector. Como se mencionó en párrafos
anteriores, por una parte, el objeto y fin del Convenio 169 de la OIT es
garantizar los derechos de las comunidades, siendo la consulta un mecanismo de
participación. Por otra, el propósito de la consulta no es otro que el de
llegar a consensos en los que la opinión de las comunidades tenga incidencia en
las medidas que se adelantaran y que les afecten directamente.
2.31. En la sentencia T-376 de 2012, la Corte
recogió algunas reglas generales y específicas en materia de consulta previa,
reiterando lo mencionado en el párrafo anterior. Dichas subreglas serían
reiteradas más adelante por esta Corporación, en varias sentencias más[37].
“(i) el objetivo de la consulta
es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas
sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas,
etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes,
condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para
la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar
una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la
participación sea activa significa que no equivale a la simple
notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones
informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales. No constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes”.
2.32.    Sobre las subreglas de aplicación, señaló la
misma providencia[38]:
“(i) la consulta debe ser previa
a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la
planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados
definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta
de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del
pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el
proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de
arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la
naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto
ambiental y social”.
2.33. Acorde con lo anterior, la consulta no
es una mera indagación o cuestionamiento a las comunidades acerca de si están o
no de acuerdo con la medida que van a desarrollar y que afecta directamente sus
derechos. De lo que se trata es de buscar el consentimiento de la comunidad. La
consulta es el móvil, el consentimiento el fin. Aun así, en algunas ocasiones
dicho consentimiento no es posible de obtener, caso en el cual, la
implementación de las medidas consultadas deben estar desprovistas de
arbitrariedades. En todo caso, la Corte ha manifestado que en algunas
circunstancias, no taxativas, es indispensable la obtención del consentimiento
libre, expreso e informado como condición para la procedencia de la medida.
2.34. Recientemente, la sentencia T-197 de
2016 recogió algunos criterios relevantes para determinar la exigibilidad del
consentimiento. Ello, a partir de una reconstrucción jurisprudencial de esta
Corporación. A continuación se reiterarán dichas reglas citándolas en extenso,
dada la importancia para la construcción del caso concreto. Preliminarmente,
esta Sala advierte que no se trata de una lista taxativa, sino de una
recopilación jurisprudencial. Por ende, la identificación de esta reglas no
obsta para que en cada caso concreto deba estudiarse por parte del juez de
tutela la procedencia o no del consentimiento previo, libre e informado:
1.
Cuando la gravedad de
la medida amenace la existencia de la comunidad: “La necesidad de que las consultas terminen con un
acuerdo o con el consentimiento de las comunidades afectadas debe establecerse
a partir de la gravedad de las posibles consecuencias que la medida objeto de
consulta pueda traerles. Una medida que amenace la subsistencia de una
comunidad indígena o tribal no podría implementarse, en consecuencia, sin haber
obtenido su consentimiento. (Sentencia T-576 de 2014)”
2.
Cuando se almacenen o
no se eliminen materiales peligrosos en territorio étnico o el traslado del
mismo la comunidad de su territorio: “Conforme a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas el proceso consultivo debe culminar con la obtención
del consentimiento en dos circunstancias. El artículo 29 les impone a los
Estados el deber de adoptar medidas eficaces para asegurar que “no se almacenen
ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos
indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado””.
Por su parte, el artículo 16.2 del Convenio de
la OIT: “Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos
se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término
de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas
encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados”
3.
Cuando se trate de
planes de desarrollo a gran escala: “Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran
escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e
indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino
también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus
costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e
inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a
atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras
tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios
para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del
ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las
decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido
al grave nivel de afectación que les acarrea. (Sentencia T-129 de 2011)”
En síntesis, el derecho fundamental a la
consulta previa no se satisface a través de cualquier mecanismo. Las reuniones
que se realizan en cumplimiento de esta garantía de las comunidades deben
conducir a acuerdos sensatos en los que las posiciones de las comunidades se
vean efectivamente reflejadas. De lo contrario, dichas reuniones se
convertirían en una burla a los pueblos si sus posturas no son respetadas. Por
esa razón es que el propósito de la consulta debe conducir a buscar el
consentimiento libre, previo e informado y en algunos eventos, dicho
consentimiento será obligatorio.
4. Jurisprudencia constitucional relevante sobre casos
de consulta previa por afectación al ambiente sano, explotación de recursos
naturales y/o proyectos mineros.
4.1. Desde la expedición de la Constitución de 1991,
los conflictos ambientales, sociales y culturales originados por la extracción
de recursos naturales han sido cada vez más frecuentes. Esa situación no ha
sido ajena al constitucionalismo contemporáneo. La Corte Constitucional ha
tenido que buscar fórmulas para la protección de intereses relevantes así como
para la garantía de los derechos fundamentales.
4.2. Como se pudo apreciar en la primera parte de esta
providencia, la jurisprudencia constitucional, en un primer momento, desarrolló
una dogmática fuerte en materia de consulta previa definiendo con claridad no solo
los sujetos titulares del derecho y el contenido de la obligación, sino también
algunas hipótesis relativamente claras en lo que tiene que ver con la
procedencia de dichas medidas. El concepto que más importancia adquirió fue el
de afectación directa. Lejos de enumerar taxativamente causales
específicas del deber de consulta, lo que hizo la Corte fue identificar algunos
criterios para cumplir con ese propósito.
4.3. La complejidad de los casos fue llevando a la
Corte a resolver asuntos en donde si bien no era palmaria la afectación directa
de los derechos étnicos, en todo caso podía comprobarse que los mismos
resultaban interferidos en un grado tal que resultaba necesario garantizar el
derecho a la consulta previa.  Esto sucede, en especial, cuando no se afectaba
el territorio de una comunidad ubicada en el área de influencia de un
proyecto extractivo, sobre todo en conflictos por la explotación de recursos
naturales y afectación al medio ambiente.
4.4. Como se mostrará en el siguiente barrido
jurisprudencial, existió un consenso erróneo pero generalizado en considerar
que afectación directa era igual o sinónimo de afectación al
territorio lo que justificó la intervención de la Corte para definir la
situación. Conforme con lo anterior, en algunos casos, bastaba con solicitar un
certificado de no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del
proyecto extractivo para evadir la responsabilidad de consulta, o, en otros
eventos, se pensaba que solo si existía traslape sobre el territorio se
debía cumplir con dicha carga. En otras palabras, afectación se redujo al
espacio físico donde se encontraban las comunidades; aspecto que fue
controvertido por la jurisprudencia.
4.5. Lo que la Corte señaló en sus decisiones era que
la afectación al territorio, entendido como espacio físico, es tan solo una de
las hipótesis del deber de consulta. De esta manera, el ambiente también podía
constituir una de ellas, y que, en todo caso, la existencia o no de una
comunidad en cierta zona, y por tanto, del deber de consulta, no podía depender
del certificado emitido por el ahora Ministerio del Interior, en su Dirección
Nacional de Consulta Previa. A continuación se resaltará la jurisprudencia más
relevante sobre estos casos.
(i)
El certificado de presencia
o no de comunidades étnicas expedido por el Ministerio del Interior no tiene
carácter dirimente y exclusivo.
4.6. Territorio ancestral no es sinónimo del espacio
físico en donde se ubican los resguardos indígenas. Por el contrario, el
territorio indígena es un concepto cultural mucho más amplio en el cual se
desenvuelven las prácticas tradicionales, sociales, económicas, culturales,
espirituales, entre otras, de esos pueblos. Así lo ha señalado esta Corte en reiteradas
ocasiones[39].
4.7. Sobre el particular, vale la pena destacar que
recientemente, en sentencia C-389 de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa),
esta Corporación reiteró la importancia y dimensión diferencial del territorio
étnico.
4.8. Según la Sala Plena de esta Corporación,
“En la misma dirección, ha sostenido
esta Corte que el concepto de territorio colectivo no se agota en conceptos
propios del derecho civil: el reconocimiento estatal de los territorios y la
delimitación de su área constituyen mecanismos de protección relevantes de las
tierras indígenas. Sin embargo, el territorio colectivo no es un concepto
espacial, sino uno cultural (el ámbito de vida de la comunidad). Y, en
consecuencia,  puede tener un efecto expansivo, destinado a la inclusión de los
espacios de relevancia social, cultural y religiosa para las comunidades”[40]
4.9. Pese a esta dimensión del territorio reconocida
por la Corte, la práctica evidenció que la situación no era fácilmente
definible. En efecto, los nuevos casos que fue conociendo la Corte mostraron
que, en la práctica jurídica, la procedencia de la consulta se redujo, por una
parte, a la afectación que se diera sobre los asentamientos de las comunidades,
siempre y cuando el Ministerio del Interior así lo certificara. Esa situación,
hizo que la Corte tuviera que intervenir para fijar subreglas específicas sobre
el asunto.
4.10. De conformidad con el Decreto 1320 de 1998, el
Ministerio del Interior tiene el deber de certificar la presencia o no de
comunidades étnicas en el área de influencia directa del sector en el que se va
a desarrollar el proyecto. Cuando un particular solicita dicha constancia, lo
que en fondo pretende es verificar que en la zona en la que va a realizar sus
labores debe, o no, implementar procesos de consulta previa con los pueblos que
la habiten. Lo anterior, pues dicho documento constituye uno de los requisitos
exigidos por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales para emitir sus
respectivas autorizaciones.
4.11. Como se manifestó, la Corte Constitucional
comenzó a estudiar una serie de casos que tenían en común el hecho de que la
Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior indicaba que
en la zona de influencia directa no existían comunidades étnicas, a pesar que
las mismas sí estaban ubicadas en el respectivo territorio. Esa situación,
entonces, no solo generaba lesión a los derechos fundamentales de las
comunidades, sino también inestabilidad jurídica y económica para las empresas
pues luego de haber iniciado la exploración y/o explotación de recursos, se
encontraban con que en efecto en la zona sí habitaban comunidades. La Corte, en
reiteradas ocasiones, haciendo frente a esas circunstancias, estableció que no
es posible descartar la existencia de comunidades étnicas y por tanto la
realización de la consulta, por el hecho de que así lo haya manifestado el
Ministerio del Interior a través del citado certificado.
4.12. Una de las primeras providencias en pronunciarse
sobre el tema fue la T-880 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). En ese fallo, la
Corte tuvo que resolver la presunta vulneración del derecho fundamental a la
consulta previa porque la entonces Dirección de
Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia emitió una certificación en la
que negaba la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del
denominado “Pozo Alamo 1” y, con fundamento en ella, el Ministerio de
Ambiente Vivienda y Desarrollo Terrritorial le concedió a ECOPETROL S.A.
licencia ambiental para realizar obras civiles, levantar construcciones y en
general adelantar trabajos exploratorios de petróleo en la vereda El Progreso,
corregimiento de La Gabarra, municipio de Tibú.
4.13. En ese caso, la Corte restó
eficacia jurídica a la certificación que había expedido el Ministerio del
Interior y Justicia, encontrando que evidentemente en la zona sí existían
comunidades étnicas y que era extraño que pese a que se habían adelantado
reuniones con algunos miembros de esos pueblos, el Ministerio haya considerado
la posibilidad de que en esa zona no podía existir afectaciones directas sobre
derechos étnicos. Por lo anterior, decidió tutelar los derechos fundamentales
de la comunidad Motilón Barí y ordenar realizar la respectiva consulta con las
autoridades representativas de ese pueblo. De acuerdo con lo anterior, si bien
el análisis jurídico que hizo la Corte no fue sobre la certificación, sí restó
eficacia a esa decisión y por tanto, a la licencia ambiental expedida por el
entonces Ministerio del Ambiente.
4.14. Algunos años después, la Corte
expidió la sentencia T-547 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) o más
conocido como el caso la “Dibulla”. La Dibulla es un sector del
occidente de la Guajira que se ha visto afectado, como en general el
Departamento, por la industria minera. En esa ocasión, los pueblos Kogi,
Arhuaco, Kankuamo y Wiwa, ubicados en la Sierra Nevada de Santa Marta,
interpusieron acción de tutela en contra de la Resolución 1298 de 30 de junio de
2006, mediante la cual el  Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial otorgó licencia ambiental a la empresa Brisa S.A. para el proyecto
denominado “Construcción y Operación de
la Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’, localizado en jurisdicción del
Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira”,
en área que, afirmaron, forma parte del territorio ancestral de las comunidades
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
4.15. Según la Corte,
“en el proceso preliminar de expedición de la licencia ambiental,
existieron dudas sobre la presencia o no de comunidades en el sector. Así, en
el trámite de expedición se dieron contactos con algunos voceros con las
comunidades  ese proceso preliminar no se cumplió, pese a que desde el
principio se plantearon interrogantes sobre el particular, al punto que, en el
intercambio de criterios entre las autoridades competentes, fue preciso que en
nueve oportunidades se certificara acerca de la no presencia de
comunidades indígenas en el área del proyecto para el cual se había solicitado
la licencia ambiental.
Observa la Sala que aunque en el trámite de las certificaciones se
hicieron contactos aislados con voceros de las comunidades indígenas, ellos no
satisfacen los requerimientos jurisprudenciales en torno a la consulta formal
con autoridades representativas. La decisión se adoptó a partir
de los criterios legales y reglamentarios según los cuales la consulta sólo
procedía si se trataba de adelantar proyectos en resguardos o zonas con
asentamientos permanentes y a partir de la constatación de que el área del
proyecto no hacía parte de un territorio indígena jurídicamente establecido, no
había en ella asentamientos permanentes de comunidades indígenas, ni existían
allí sitios de pagamento formalmente reconocidos. Se dejó a salvo la posibilidad
de que, de acuerdo con lo manifestado por las autoridades indígenas que
participaron en las consultas informales realizadas, existiesen en la zona del
proyecto prácticas culturales por parte de las comunidades indígenas, lo que
dio lugar a disponer un proceso de concertación”
En este caso, la Corte puntualizó que
si bien era cierto que en la zona en la que se iban a implementar las
actividades del proyecto de explotación minero no existían asentamientos
indígenas, en él sí se hallaba un lugar sagrado que tenía la potencialidad de
verse afectado por las obras a realizar. Con ello era obligatorio realizar la
consulta y que si bien se celebraron algunos acercamientos con la comunidad,
ellos no cumplían con los estándares contenidos en el Convenio 169 de la OIT.
De nuevo, la Corte no solamente sostuvo que la afectación directa no podía
restringirse al concepto físico del territorio y/o asentamiento, sino que
abarcaba aspectos mucho más amplios. De igual forma, y conforme con lo
anterior, restó eficacia jurídica constitutiva de consulta al certificado
expedido por el Ministerio del Interior sobre la presencia o no de comunidades
en el área de influencia directa del proyecto.
4.16. Posteriormente, esta
Corporación expidió la sentencia T-693 de 2011. En este caso se trataba de un
proyecto para la construcción del oleoducto Rubiales en el Departamento del
Meta, Municipio de Puerto López. En aquella ocasión, la Corte tuvo que resolver
si existieron vulneraciones a los derechos fundamentales de la comunidad
Achagua Piapoco, en particular su derecho a la consulta previa, presuntamente
vulnerado por los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, la empresa Meta Petroleum Limited y la
empresa Oleoducto de los Llanos Orientales ‘ODL’. Esto debido a la omisión de certificar
la presencia de la comunidad en el área de influencia del proyecto Oleoducto de
los Llanos y no disponer la realización de una consulta previa a su ejecución y
por conceder licencia ambiental al proyecto sin verificar que la comunidad
fuera consultada.
Para la Corte, el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, al momento de otorgar la licencia ambiental,
tenía pleno conocimiento de la presencia de la comunidad demandante en el área
donde se llevaría a cabo el proyecto. Además, tenía presente que la comunidad
Achagua allí asentada podía verse perjudicada con el desarrollo de las
actividades autorizadas a la empresa Meta Petroleum para la construcción del
oleoducto, especialmente en lo relacionado con las vías de acceso al oleoducto
y a la ocupación de las aguas cercanas al resguardo. Así las cosas, a pesar de
que el Ministerio de Justicia y del Interior había certificado la ausencia de
comunidades, este concepto no fue tenido en cuenta por la Sala, pues las
condiciones fácticas del caso y, en particular, de la comunidad, dieron mayores
elementos de juicio para estimar que sí procedía la consulta. En esta decisión,
la Corte, nuevamente, encontraría intrascendente jurídicamente el certificado,
para efectos de determinar la procedencia de la consulta.
4.17. En el año 2012, la Corte
profirió la sentencia T-993 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa). En esa
oportunidad, a pesar de que la Corte no estudió un conflicto socioambiental por
la extracción de recursos naturales en territorios étnicos, reiteró el valor de
la regla fijada por este Tribunal según la cual la existencia de una comunidad
en un territorio no depende de la certificación que el Ministerio haya
realizado. En ese caso reiteró la sentencia T-693 de 2012 (M.P. María Victoria
Calle Correa).
En palabras de esta Corporación,
“De lo anterior,
aunado, como lo ha manifestado esta Corporación en la sentencia T-693 de 2012, a que la existencia de una comunidad
étnica no surge a partir de una resolución que formalice su conformación como
resguardo o parcialidad indígena, sino del cumplimiento de condiciones
materiales, referidas a factores etnoculturales que no están basados
exclusivamente en una identidad racial; que la obligación de realizar consulta
previa se predica tanto de comunidades étnicas ubicadas en zonas tituladas como
no tituladas pero habitadas de manera permanente por las mismas; que es la
presencia física de las comunidades étnicas en la zona de influencia, y no su
constitución formal como resguardo o consejo comunitario o su inscripción
mediante resolución, la que determina la obligación de la consulta previa; y
que aún en el evento en que no se haya certificado la presencia de comunidades
indígenas en la zona de influencia de un proyecto, si durante la realización
del estudio se constata la presencia de las mismas, debe garantizarse su
derecho a ser consultadas, la Sala concluye que el derecho fundamental a la
consulta previa de la comunidad indígena La Luisa del Pueblo Pijao ha sido
vulnerado por las accionadas”
4.18. Como se indicó y es factible apreciar en estas
dos últimas decisiones, la Corte, técnicamente, no estudió un conflicto por la
explotación de recursos naturales. Pese a ello, la subregla que en
providencias precedentes se había sentado en el sentido de que el certificado
de presencia o no de comunidades étnicas en la zona de influencia directa de un
proyecto, no es constitutivo del derecho a la consulta ni determinante para
verificación de pueblos étnicos, no solamente fue ratificada sino que adquirió aplicabilidad
para casos relativamente diferentes.
4.19. Más
recientemente, la sentencia T-849 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez)
estudió el conflicto presentado por un proyecto sobre la denominada “Línea
Negra” de las comunidades étnicas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.  En este caso, la
Corporación Autónoma Regional del Cesar, mediante Resolución 1646 del trece
(13) de diciembre de 2010, otorgó a Agregados del Cesar EU, una
licencia ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de
construcción, en jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del
Cesar, en desarrollo de un contrato de concesión minera, al interior de la
línea negra sin haberse consultado previamente dichas medidas, toda vez
que el Ministerio del Interior informó que en el área en la cual se desarrolló
el proyecto de explotación no hay presencia de comunidades indígenas.
Pese a ello, el Gobernador del cabildo,
Rogelio Mejía Izquierdo actuando en nombre y representación del Resguardo
Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, manifestó que las
accionadas afectan de manera grave los derechos fundamentales de los indígenas
de la Sierra Nevada de Santa Marta a la protección de las minorías raciales y
culturales, porque no reconoce un estatus de especial protección a las
comunidades étnicas para que bajo sus usos y costumbres hagan parte de la
nación.
En esa providencia, la Corte, obvió la existencia del certificado
del Ministerio del Interior en el que se señalaba que en el territorio donde se
iban a ejecutar las obras para realizar el proyecto de explotación, no existían
comunidades étnicas que pudieran verse afectadas. Para este Tribunal, lo que
determina la procedencia de la consulta no es el concepto del Ministerio sobre
la identificación de los pueblos étnicos, sino la posible lesión sobre los
derechos de las comunidades. De igual manera, sostuvo que el concepto de
territorio indígena es de carácter amplio, por lo que no se puede restringir a
la simple delimitación geográfica o física de una zona determinada. Por el
contrario, es un concepto cultural que incluye áreas sagradas o de especial
importancia para las comunidades, aun cuando no estén geográficamente dentro de
los resguardos. Por tanto, en esos casos, el concepto del Ministerio del
Interior es relevante, pero no determinante para justifica la consulta de los
pueblos.
En concepto de esta Corte,
“La Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, se han pronunciado sobre la importancia que tiene la protección de los
territorios ancestrales de las comunidades indígenas en el marco del respeto y
la garantía de sus derechos humanos. Como prerrequisito para lograr la eficacia
de esa protección al interior de los Estados, es necesario comprender la noción
distinta que tienen los indígenas y el resto de la población que en países como
el nuestro, se ciñen a parámetros occidentales de propiedad privada.
3.2    Es por eso, que
resulta imperativo reconocer la estrecha relación que tienen las comunidades
indígenas con la tierra y comprenderla “como
la base fundamental de sus culturas, su
vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para tales
pueblos, su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente una
cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del
que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras”. (Subrayado fuera del texto)”
4.20. Posteriormente, la Corte expidió la sentencia T-359 de 2015
(M.P. Alberto Rojas Ríos). Allí, esta Corporación tuvo que estudiar el caso
denominado “El Naranjito”. La acción de tutela fue instaurada por el Gobernador
del Cabildo de la Comunidad Awá del Alto Temblón, quien solicitaba  realizar el
proceso de consulta previa con su comunidad, con el fin de garantizar el
derecho a la participación en las decisiones que afectan a la comunidad
indígena Awá del Alto Temblón que habita la vereda El Naranjito del municipio
de Orito (Putumayo). Lo anterior, conforme al reinicio de actividades de
extracción en los Pozos O-196 y O-197, ubicados en el sitio conocido como “El
70”, que se encuentra a 33 y 40 metros de la línea más alta del cauce del río
Orito; por su parte, las familias que habitan la vereda El Naranjito están a
una distancia aproximada de 1600 metros abajo del referido punto de
explotación.
Por su parte, Ecopetrol, el Ministerio del Interior, la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales ANLA y Petrominerales Colombia Ltd. se
opusieron a las pretensiones del accionante, indicando que desde el año 2001
existe un Plan de Manejo Ambiental, que autoriza las operaciones de exploración
y explotación que conjuntamente realizan Ecopetrol S.A. y Petrominerales
Colombia Ltd., en el municipio de Orito (Putumayo), entre otros, en el punto
conocido como “El 70”. Adicionalmente, la  resolución No. 379 de 2011, en la que se certificó por
parte de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior lo siguiente: “…no se registra presencia de comunidades indígenas, de resguardos
o parcialidades indígenas, en la zona de influencia directa, identificada con
las coordenadas mencionadas, en la parte considerativa de la presente
Resolución, para el proyecto ‘CAMPO DE PRODUCCIÓN ORITO ÁREA 3”, localizado en
el municipio de Orito, departamento del Putumayo, de acuerdo con la visita de
verificación a terreno practicada el 3 de septiembre de 2011, por la ingeniera
topográfica Beatriz Leguizamón” .
La Sala Octava de Revisión Constitucional, tuteló los
derechos fundamentales de la comunidad accionante, por, entre otras razones,
considerar que documentos formales no justifican el desconocimiento de derechos
fundamentales de los pueblos tradicionales. Así,
“Del acervo probatorio que
obra en el expediente, en especial del concepto rendido por el ICANH y a la luz
del principio constitucional de diversidad étnica y cultural, la Sala encuentra
que: (i) los habitantes de la vereda El Naranjito que pertenecen a la Comunidad
Awá del Alto Temblón son una comunidad étnicamente diferenciada; (ii) su
diversidad debe ser tenida en cuenta cuando se desarrollen actividades que
tengan influencia directa en su forma de vida; (iii) dicha afectación no puede
ser obviada con fundamento en argumentos formales, como resoluciones que niegan
la existencia de comunidades en el área de influencia del proyecto (cuando se
ha comprobado que esta comunidad habita veredas que se sufren las consecuencias
de la explotación de hidrocarburos) o la inexistencia de requisitos que las
tuvieran en cuenta al momento de autorizar la explotación de recursos naturales
en el entorno que habitan, y (iv) el principio de solidaridad (Artículo 1º de
la Constitución) obliga a que en desarrollo de las actividades que implican un
interés público, se tenga en cuenta el concepto plural de Nación, el cual
protege todas las manifestaciones étnicas y culturales”.
4.21. Recientemente, la Corte profirió la sentencia
T-313 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). En esta decisión la Sala
Quinta de Revisión Constitucional, negó el amparo de los derechos fundamentales
del resguardo indígena Santa Marta Palmar
integrado por miembros de la comunidad étnica Pijao, asentados en el municipio
de Coyaima (Tolima). Lo anterior, debido
a que mediante certificación 1172 del 4 de abril de 2014, el Director de
Consulta Previa del Ministerio del Interior informó que en el área de
influencia del proyecto están ubicados los resguardos indígenas Palermo,
Cacique Yaima, La Unión, Cajón de Maculé, Quintín Lame Los Colorados,
Espinalito, Chenche Asoleados y Chenche Asoleados El Vergel, pero no se hizo
referencia alguna al resguardo Santa Marta Palmar.
En esta decisión aislada, la Sala
Quinta de Revisión Constitucional, con salvamento de voto del Magistrado Jorge
Iván Palacio[41],
sostuvo que la procedencia de la acción de tutela para reclamar el derecho
fundamental a la consulta previa, estaba justificada siempre y cuando, de los
hechos del caso concreto, se desprendiera que existe traslape con el territorio
étnico de la comunidad presuntamente afectada.
Según esta sentencia,
“El derecho
fundamental a la consulta previa debe garantizarse cuando el área de influencia
de un proyecto, obra o actividad, se traslape con el área en la que haya
asentamientos de comunidades étnicas, por cuanto se entiende que puede afectar
directamente la integridad cultural, la autonomía política y organizativa, y en
general el goce efectivo de sus derechos. En el caso objeto de análisis, ni la
DCP ni Oleoducto al Pacífico S.A.S. vulneraron el derecho a la consulta previa
de la comunidad indígena Santa Marta Palmar porque, no hay traslape entre el
área de este resguardo y el área de influencia directa del oleoducto del Pacífico,
como se constató con las pruebas recaudadas en sede de revisión”.
4.22. Esta providencia, entonces, constituye una
decisión aislada pues tal y como se puede apreciar en el recuento decisional
que se ha elaborado en esta providencia, la jurisprudencia constitucional ha
sido clara, pacífica y uniforme en señalar que el derecho fundamental a la
consulta previa obliga a los Estados y empresas, entre otros, a consultar a los
pueblos por todas aquellas medidas que sean susceptibles de afectarles
directamente. En ese orden, afectación directa no es sinónimo de territorio
y territorio no es igual al espacio físico, geográfico o cartográfico de los
resguardos pues bajo dicho concepto (territorio) se envuelven otros derechos
como cultura, tradición, autonomía, identidad. Y es por esa razón que la Corte
ha indicado que el territorio indígena es un concepto amplio que no se puede
reducir a la zona o espacio físico donde se encuentran ubicados los pueblos.
Precisamente por eso es que no es aceptable constitucionalmente admitir que la
obligación de consulta solo nazca cuando exista traslape con el
territorio indígena.
Si eso es así, no es viable excluir otras hipótesis
(medio ambiente, salud, integridad, salubridad, dinámicas económicas, etc.) en
las que el territorio físico o geográfico donde se encuentran las comunidades,
no necesariamente es el indicado para establecer la procedencia de la consulta.
Por ese motivo, si bien el certificado que emite el Ministerio del Interior
puede constituirse como una fuente importante que ayuda a determinar
cuándo las instancias encargadas de efectuar los acercamientos con las
comunidades deben realizar la consulta, dicho documento no debe ser considerado
de ninguna manera como un certificado vinculante o determinante para la satisfacción
de este derecho pues en él solo se puede verificar, eventualmente, un traslape
con el territorio de las comunidades. Como se pudo apreciar, los jueces están
vinculados al Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional y no al
certificado que emite el Ministerio.
4.23. En síntesis, (i) la consulta previa es
obligatoria cuando se pretendan implementar medidas que sean susceptibles de
afectar directamente a las comunidades. Esta afectación (ii) se puede dar por
muchas razones, de manera que la lesión al territorio entendido como espacio
físico en el que se asientan las comunidades, es tan solo una de las hipótesis
definidas por la Corte. Entre otras razones, (iii) porque el concepto del
territorio no es geográfico sino cultural. Por tanto y a partir de lo anterior,
(iv) el certificado que emite la Dirección Nacional de Consulta Previa del
Ministerio del Interior es un documento que ayuda, pero no define cuándo
debe hacerse la consulta pues el análisis se debe hacer conforme al Convenio
169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte.
(ii)
Derecho a la
participación ambiental y consulta previa de comunidades étnicas como garantía
por daños ambientales causados por proyectos extractivos. Justicia étnica
ambiental.
4.24. Uno de los temas que más relevancia ha
adquirido en los últimos tiempos, es la protección al ambiente sano. Cada vez
con mayor frecuencia, esta Corte debe resolver conflictos sociales, ambientales
y culturales que presentan tensiones que en la mayoría de eventos son difíciles
de solucionar. No obstante, a medida que nuevos casos han sido resueltos
también ha desarrollado una serie de reglas en aras de proteger derechos e
intereses constitucionalmente relevantes.
4.25. Su posición ha variado. Cuando en una
primera etapa la Corte declaraba la improcedencia de la acción de tutela por
existir otros mecanismos (acciones populares) apropiados para resolver esas
controversias, recientemente, no solo ha señalado que bajo ciertas
circunstancias la tutela sí es procedente para solucionar estos conflictos,
sino que, además, le ha otorgado al derecho de participación de la
población afectada una relevancia jurídica especial[42], como
garantía del concepto de “justicia ambiental”. Para el caso de las
comunidades étnicas, ha considerado que la vía de participación adecuada es la
consulta previa, siendo esta el conducto más apropiado y respetuoso de las
tradiciones diferenciadas. De esta forma, en un mismo evento, no solamente se
protege la integridad de los pueblos indígenas (y comunidades afectadas) sino
también del derecho al ambiente sano y el desarrollo económico.
4.26. Recientemente, este Tribunal profirió la
sentencia T - 294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). En dicha
providencia, la Corte tuvo que decidir sobre un conflicto ambiental que se
produjo en el municipio de Ciénaga de Oro, en el departamento de Córdoba. En
concreto, se trató de la construcción de un relleno sanitario ubicado a siete
kilómetros del municipio y que, por su contaminación, afectaba algunas
comunidades étnicas ubicadas en corregimientos cercanos al municipio.
4.27. Los accionantes, integrantes de la comunidad
indígena Venado, perteneciente al pueblo Zenú, interpusieron acción de tutela
por considerar que las entidades demandadas vulneraron sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, la igualdad, la participación y la consulta
previa, la propiedad colectiva y el derecho a no ser desplazados de sus
territorios, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación,
la salud y el ambiente sano, todos ellos en conexidad con el derecho a la vida,
como consecuencia de la omisión de consultarlos antes de iniciar la
construcción del relleno sanitario de Cantagallo y de los impactos
ambientales y sociales que se han generado a raíz de la ejecución de dicho
proyecto.
4.28. Pues bien, en este caso la Corte ordenó tutelar
los derechos de la comunidad del Venado, ordenando realizar la consulta previa
de ese pueblo sobre la  evaluación de los impactos ambientales, sociales,
culturales y económicos, así como sobre el diseño de medidas de prevención,
mitigación y compensación correspondientes. Igualmente, ordenó revisar el
otorgamiento de la licencia ambiental aprobada por la ANLA pues las evidencias
del caso mostraban que la construcción del relleno producía niveles de
contaminación demasiado altos. Tanto a la comunidad indígena como campesina del
sector, les abrió canales de participación en todo ese proceso.
4.29. Para llegar a esta conclusión, la Corte hizo
referencia al concepto de justicia ambiental. Según la definición
adoptada por la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos, la
justicia ambiental designa “el tratamiento justo y la participación
significativa” de todas las personas, independientemente de su raza, color
o ingreso económico con respecto al desarrollo, leyes, reglamentos y políticas
ambientales. Como se puede apreciar, la idea de justicia ambiental involucra
dos aspectos muy importantes: tratamiento justo y participación de la
comunidad.
4.30. En relación con el tratamiento justo, en
aquella ocasión, la Corte indicó que dicho concepto supone que “ningún grupo de personas, incluyendo
los grupos raciales, étnicos o socioeconómicos, debe sobrellevar
desproporcionadamente la carga de las consecuencias ambientales negativas como
resultado de operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecución
de programas ambientales y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal”.
Según la Corte, el origen de esta tesis se remonta o encuentra justificación en
lo que denominó “racismo medioambiental”, según el cual, los principales
efectos tóxicos de los proyectos extractivos los soportaba, o soporta, la
población más vulnerable[43].
Por ello, indicó que no es posible que ninguna población se afecte
desproporcionadamente ni se le impongan estas cargas. Si bien el ambiente es de
todos, algunos, los más vulnerables, no pueden correr con el daño que nos
perjudica a todos.
4.31. Por su parte, la participación de la
comunidad es significativa cuando: “(i) los residentes comunitarios
potencialmente afectados tienen una oportunidad apropiada para participar en
las decisiones sobre una actividad propuesta que afectará su ambiente y/o
salud; (ii) la contribución del público y las preocupaciones de todos los
participantes son efectivamente tenidas en cuenta y susceptibles de influir la
toma de decisiones; (iii) los responsables de decidir promueven y facilitan la
participación de aquellas personas y/o  grupos potencialmente afectados.[44]”
4.32. Según esta Corporación, la justicia
ambiental, entonces, se integra de una demanda de justicia distributiva
en la que las cargas y beneficios ambientales sean soportadas por igual,
eliminando aquellas medidas que obligan a una población especialmente
vulnerable soportar daños sin recibir beneficios como otras, pero, a su vez, un
llamado a garantizar que los ciudadanos, especialmente quienes se ven
afectados, puedan participar en espacios para la toma de decisiones sobre la
realización, evaluación, ejecución, desarrollo de los proyectos, en donde sus
propias experiencias (no necesariamente estudios técnicos) sean tenidas en
cuenta a la hora de tomar decisiones.
En palabras de la Corte,
“Este recorrido por la génesis
del concepto de justicia ambiental da cuenta de los dos principales elementos
que lo integran.  El primero, es una demanda de justicia distributiva que
aboga por el reparto equitativo de las cargas y beneficios ambientales
entre los sujetos de una comunidad, ya sea nacional o internacional, eliminando
aquellos factores de discriminación fundados ya sea en la raza, el género o el
origen étnico (injusticias de reconocimiento), o bien en la condición
socioeconómica o en la pertenencia a países del Norte o del Sur global
(injusticias de redistribución).[45]
Esta exigencia fundamenta (i) un principio de equidad ambiental prima facie,
conforme al cual todo reparto inequitativo de tales bienes y cargas en el
diseño, implementación y aplicación de una política ambiental o en la
realización de un programa, obra o actividad que comporte impactos ambientales
debe ser justificado, correspondiendo la carga de la prueba a quien defiende el
establecimiento de un trato desigual.[46]
Asimismo, de este primer componente se deriva (ii) un principio de efectiva
retribución y compensación para aquellos individuos o grupos de población a
los que les corresponde asumir las cargas o pasivos ambientales asociados a la
ejecución de un proyecto, obra o actividad que resulta necesaria desde la
perspectiva del interés general.
En segundo lugar, la justicia
ambiental incorpora una demanda de justicia participativa, esto es, un
reclamo de participación significativa de los ciudadanos, en particular de
quienes resultarán efectiva o potencialmente afectados por la ejecución de
determinada actividad. Esta dimensión comporta la apertura de espacios en donde
los afectados puedan participar en la toma de decisiones relativas a la
realización del proyecto, la evaluación de sus impactos, permitiendo que al
lado del conocimiento técnico experto que suele ser el único tenido en cuenta
para orientar la toma de decisiones en materia ambiental, también haya un
espacio significativo para el conocimiento local, que se expresa en la
evaluación nativa de los impactos y en la definición de las medidas de
prevención, mitigación y compensación correspondientes”.
4.33. Pues bien, lejos de ser discusiones
académicas, la Corte dotó de fuerza vinculante esa idea de justicia ambiental.
En primer lugar, porque de la Constitución se desprenden estos dos componentes
de ese principio, y además porque, en segundo lugar, ya en otras ocasiones se
había referido a casos con características similares en las que utilizó ese
principio para resolver casos concretos. Para este Tribunal, “además de
corresponder a demandas éticas, los dos componentes de la justicia ambiental
objeto de análisis cuentan con soporte constitucional expreso y quedan
comprendidas dentro del mandato constitucional que ordena asegurar la vigencia
de un orden justo (art. 2 CP)”.
4.34. En ese orden de ideas, por ejemplo, el
artículo 79 de la Constitución establece que todas las personas,
independientemente de su color, raza, sexo, condición socioeconómica - artículo
13 de la Constitución - tienen derecho a gozar de un ambiente sano;
disposiciones que “fundamenta un derecho fundamental de acceso equitativo a
los bienes ambientales y un reparto igualmente equitativo de las cargas
contaminantes, al igual que un mandato de especial protección para los grupos
sociales discriminados o marginados”. Por su parte, la compensación y
distribución de las cargas ambientales se fundamenta en el principio
constitucional de la igualdad en las cargas públicas; principio que ha sido
reiterado por esta y otras altas Cortes en múltiples ocasiones.
4.35. El componente de justicia participativa,
asimismo, se encuentra asegurado por el artículo 2 de la Constitución pues en
él se consagra que uno de los fines del Estado es el “de facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, sin mencionar
que el derecho a la participación está consagrado expresamente en el artículo
40 de la Carta y en materia ambiental, el artículo 79 Superior establece que “todas
las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la
participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”.
4.36. Como se señaló anteriormente, esta tesis
de la justicia ambiental ha sido utilizada por la Corte en anteriores
ocasiones. Principalmente, en casos en donde se presentaron daños ambientales
que causaron lesiones no solamente a ese derecho, sino también a las dinámicas
sociales, económicas y culturales de ciertas comunidades. Por ejemplo, en la
sentencia T-574 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)  la Corte tuteló
los derechos al ambiente y libertad de oficio de los integrantes de una
comunidad de pescadores de Tumaco por el vertimiento de crudo donde
desarrollaban sus actividades. Allí, ordenó la participación de las comunidades
en una “comisión de control” que haría seguimiento a las órdenes de esa
providencia.
4.37. En el mismo sentido, la sentencia T-194
de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) también tuteló los derechos fundamentales a
la participación y ambiente de otra comunidad de pescadores que reclamaron la
disminución de peces en el río Sinú. La Corte señaló que su derecho a la
participación había sido “vulnerado en tanto las entidades responsables del
proyecto hidroeléctrico incumplieron algunos de los compromisos acordados
dentro del proceso de consulta y concertación adelantado con las comunidades
afectadas y les impusieron exigencias técnicas que entorpecían su derecho a la
participación”.
4.38. En igual sentido, la sentencia T-348 de
2012 se pronunció sobre el derecho al ambiente sano y participación de una
asociación de pescadores quienes se veían afectados por la construcción de una
carretera que les impedía su libre acceso a la playa para desarrollar sus
actividades. Concluyó la Corte que debía ordenar “a las entidades responsables del proyecto garantizar
a los accionantes espacios de
participación y concertación, “y no mera información y socialización”, en los
que se acuerden medidas de compensación acordes con las características socioculturales
de las comunidades que se dedican a la pesca como actividad tradicional y de
sustento económico”.
4.39. Pues bien, conforme con lo expuesto hasta el
momento, el concepto de justicia ambiental se compone de dos elementos: distribución
de las cargas y participación efectiva de las comunidades afectadas.
Esta tesis encuentra fundamento en varios artículos de la Constitución, pero,
además, ha sido aplicado por esta Corporación en varias de sus providencias. En
consecuencia, es un concepto jurídico vinculante que debe ser utilizado por los
operadores jurídicos en casos concretos.
4.40. Ahora bien, ¿qué sucede cuando por la lesión al
ambiente los sujetos afectados son comunidades étnicas? ¿Los canales de
participación deben ser los mismos a la de otras poblaciones? Pues bien, es
aquí en donde la consulta previa adquiere una relevancia especial. En estos
precisos casos, la idea de justicia ambiental, debe ser diferencial en atención
al artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.
4.41. Así pues, esta Sala ha mostrado cómo y
de qué manera existe un deber del Estado, y derecho de las comunidades, de
consultar a los pueblos indígenas y afrodescendientes cuando quiera que alguna
medida sea susceptible de afectarles directamente. Se ha podido
observar que afectación directa ocurre siempre que se interviene un derecho de
estas comunidades, y no exclusivamente cuando la medida interviene sus tierras
y territorios; y se ha señalado también que, en todo caso, el territorio no es
únicamente el espacio físico en el que los pueblos se ubican geográficamente.
4.42. Pues bien, una de las hipótesis de
afectación directa a las comunidades es la afectación al ambiente sano. Se ha
visto cómo megaproyectos, proyectos, o industrias, pueden erosionar la tierra
al punto de causar daños al ambiente y con ello, erosionar culturas,
tradiciones, organizaciones económicas y sociales de poblaciones enteras. En
esos eventos, las comunidades pueden ser étnicas, caso en el cual, la justicia
ambiental adquiere una dimensión diferente, pues su aplicación no puede ser la
misma a la que se realiza con el común de la sociedad.
Por una parte, la distribución de
cargas debe ser equitativa en relación con sus condiciones sociales,
culturales, económicas y políticas como pueblo. Así, es deber del Estado
verificar cuáles cargas pueden soportar, pues lo que para el común de la
sociedad es razonable, para estas comunidades no necesariamente. Conforme con
lo anterior, cada afectación al ambiente puede causar daños diferentes según la
comunidad. Esos daños no solo pueden ser ambientales sino también sociales,
caso en el cual, el Estado debe diseñar alternativas que impidan
desproporcionalidad en esas cargas.
Pero además de lo anterior, el derecho
a la participación es diferencial. Así, cuando existan efectos nocivos
sobre el derecho al ambiente que lleven consigo la lesión o
susceptible/potencial afectación de derechos étnicos, es la consulta previa el
mecanismo adecuado para garantizar el derecho a la participación de estos
pueblos. Consulta que, en todo caso, deberá seguir las reglas definidas por
esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia.
4.43. Por ende, cuando se trata de
afectaciones ambientales a las comunidades diferenciadas, la jurisprudencia constitucional
ha identificado reglas precisas para la protección de los derechos de dichos
pueblos étnicos. En efecto, cuando se explota la tierra, por definición, dicha
actividad puede producir efectos nocivos sobre el ambiente. Pero esos efectos
pueden no solamente afectar al ambiente como derecho autónomo y sobre el cual
todos y todas somos titulares, sino, lesionar particularmente a algunas
comunidades, generando cargas desproporcionadas en su modo de vida. Esas
poblaciones, como se vio, algunas veces son las más vulnerables y otras, no
solamente tienen esa condición, sino que además son comunidades ancestrales. En
ese caso, la justicia ambiental adquiere una dimensión diferente pues su
aplicación no puede ser la misma a la que se realiza con el común de la
sociedad. En estos eventos, cuando se causan daños al ambiente que afectan a
los pueblos indígenas o afrodescendientes, el mecanismo para participar no es
otro diferente al de la consulta previa o, según el caso, consentimiento libre,
previo e informado.
5. Solución del caso concreto.
5.1. Conforme a los hechos del caso, Caiser
Uriana, autoridad tradicional de la Comunidad de Media Luna Dos, interpuso
acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales a la
consulta previa, ambiente sano, salud y debido proceso de la suscrita
comunidad, los cuales estimó vulnerados por la Nación, el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio del Interior, la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la empresa El Cerrejón, por la
expedición de la licencia ambiental Nº 0428 del 7 de mayo de 2014 para la
modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante
Resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la
ejecución y puesta en marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”.
Por su parte, las entidades accionadas
coincidieron en oponerse a las pretensiones de la comunidad, indicando que no
han vulnerado sus derechos fundamentales pues el proyecto de “Expansión del
Puerto Bolívar” no es una medida que afecte directamente a la comunidad
Media Luna Dos. Lo anterior, debido a que en el área de influencia directa del
proyecto no existe presencia de pueblos indígenas, tal y como lo certificó la
Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Para ello,
aportaron como pruebas varios mapas en el que evidencian que no existe traslape
con el territorio de la comunidad y que la ejecución de la ampliación es
completamente independiente de las zonas en que habitan comunidades.
La Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de
la Judicatura revocó la sentencia del juez de primera instancia, para, en su
lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el
requisito de inmediatez. En criterio de esa Sala, pasó más de un año desde que
se emitió la resolución acusada sin que la comunidad haya desplegado algún tipo
de actividad para proteger sus derechos.
5.2. Bajo este panorama, esta Sala debe
resolver si se vulneraron los derechos fundamentales de la Comunidad Media Luna
Dos, especialmente, el de consulta previa, por la expedición de la Resolución
0428 de 2014 que modifica el Plan de Manejo Ambiental contenido en la
Resolución 2097 de 2005, ambas normas expedidas por la Agencia Nacional de
Licencias Ambientales (ANLA). Para resolver este caso, a continuación se hará
una síntesis y delimitación de los hechos y aspectos fácticos más relevantes en
el caso, para así, posteriormente, verificar si existe algún tipo de afectación
directa que justifique a la Sala Novena de Revisión Constitucional ordenar la
realización de la Consulta Previa con esa comunidad.
Con todo, antes de iniciar el estudio de
fondo, la Sala considera necesario precisar que la presente acción de tutela cumple
con el requisito de inmediatez fijado por la jurisprudencia constitucional.
5.3. En las decisiones de instancia los jueces
señalaron que transcurrió un año entre la expedición de la licencia que aprueba
la ampliación del Puerto Bolívar, en lo que tiene que ver con sus tres obras
adicionales. Pese a ello, esta Corporación evidencia que dentro del expediente
existen múltiples pruebas que dan cuenta de la actividad desplegada por la comunidad
durante ese año. En concreto, la comunidad elevó aproximadamente cinco
peticiones a las entidades demandadas en donde les ponía de presente que en la
zona donde se desarrollaría la ampliación autorizada por la Resolución 0428 de
2014 existía presencia de su comunidad.
5.4. El 7 de septiembre de 2015, el señor
Eduardo Liñan Pana, abogado de la comunidad, radicó ante la empresa El
Cerrejón, una solicitud de verificación de comunidades étnicas. Es decir, tan
solo transcurrieron 20 días aproximadamente desde que se realizó el último
intento por concertar algún tipo de consulta y la fecha en que se interpuso la
acción de tutela; tiempo que a todas luces es razonable constitucionalmente.  De
otro lado, no puede perderse de vista que diferentes pruebas en el proceso
demuestran la permanencia de la afectación ambiental, así como la permanencia
de la comunidad étnica en la zona en donde se verifica dicha afectación. Por
esta razón, la Sala concluye que se está ante una afectación actual, respecto
de la cual la comunidad mencionada ha ejercido continuas acciones para la
protección de sus derechos.  En consecuencia, el requisito de inmediatez se
encuentra cumplido en el caso analizado.
Por esos motivos y al encontrar satisfechos
los supuestos previstos por la Corte sobre el principio o requisito de
subsidiariedad, procederá a estudiar de fondo el asunto.
(i)
Proyecto minero de
explotación de carbón en la Guajira y caracterización de la región: “El
Cerrejón”.
5.5. La explotación de carbón del Cerrejón ha
sido considerada una de las minas a cielo abierto más grandes del mundo. Según
cifras oficiales de la empresa encargada de dichas actividades, esa mina cuenta
con una capacidad extractiva de 30 a 32 millones de toneladas de carbón anual.
Eso, en aproximadamente 30 años de funcionamiento ha significado un total de 500
millones de toneladas de carbón, lo cual equivale al 40.5% de las exportaciones
colombianas[47].
5.6. Aunque inicialmente el proyecto
extractivo del Cerrejón era administrado por el Estado colombiano, actualmente,
el Gobierno Nacional no hace parte de la estructura de ninguna de las compañías
que lo conforman. La participación del Estado fue hasta el año 2001, cuando el
50% de la compañía pertenecía a Carbocol, entidad que posteriormente sería
vendida a la Sociedad Cerrejón Zona Norte S.A. Actualmente, el Cerrejón se
compone de “Carbones del Cerrejón Limited” y “Cerrejón Zona Norte
S.A”, ambas empresas pertenecientes a las multinacionales BHP Billinton,
Anglo American y Xtrata.
5.7. La explotación de Carbón a gran escala se
inició durante la década de los años setenta, luego de que, años atrás, se
realizaron varias exploraciones para calcular la cantidad de recursos que se
podía explotar[48].
Estas actividades se dividieron en tres áreas: Zona Norte, Zona Central y Zona
Sur. Las dos primeras en el departamento de la Guajira y la tercera desde el
sur hasta el departamento del Cesar. Al día de hoy, en la zona central se desarrollan
tres proyectos: Depósito Central de la Comunidad del Cerrejón, la Patilla y
Oreganal. En la zona sur, se localizan tres áreas carboníferas: Cesarito,
Guaimaral y El Descanso.
5.8. Como se puede apreciar, dicha explotación
de carbón en la Guajira representa no solamente una de las minas más grandes en
Colombia, sino también una fuente de recursos para el mundo. Según estudios del
Cinep, “es una operación integrada de minería, transporte y embarque que,
para el año 2011, ya estaba extrayendo 33.35 millones de toneladas anuales. Del
carbón exportado, un 58 % es comprado por países europeos, un 9 % por Norte
América, 12 % por Centro y Suramérica y, desde 2010, el 21 % de las
exportaciones se dirigen hacia Asia”[49].
5.9. Paralelamente, el escenario social
muestra una población mayoritariamente rural, indígena, afrodescendiente y
colona, que se ubica en las zonas en las que se implantó el proyecto minero. De
conformidad con el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE),
entre el año 2000 y 2010, la población wayuu estaba compuesta por 270.413
personas, lo que la hace la etnia más numerosa del país con el 19,42% del total
de la población indígena en el territorio colombiano.
5.10. Para el año 2015, en la Guajira existían
27 resguardos legalmente constituidos. Es decir, que cuentan con un título
colectivo[50].
Así, “las comunidades consideradas y autorreconocidas como afrodescendientes
son menores en cantidad comparadas con las comunidades wayuu; sin embargo, se
han visto afectadas de igual o peor manera por la presencia de la minería en
sus territorios ancestrales, debido a no poseer las herramientas jurídicas que
les permitirían constituir figuras como los resguardos indígenas”[51].
5.11. Estas circunstancias han causado no solo
la mutación del espacio físico en donde se desenvuelven las actividades, sino
también la transformación de ciertas comunidades que han soportado en mayor
medida los efectos de la explotación de carbón. Así, dentro de los pueblos más
afectados  se pueden encontrar a las poblaciones del Tabaco, Albania, Los
Remedios, Roche, Chancleta, Patilla, Papayal, Oreganal, Carretalito, San Pedro,
Zaraita, Palmarito, El Descanso, Caracolí, Nuevo Espinal, Sojoi, Cabeza de
Perro, Quebrachal, Punto Claro, Potrerito, Conejo, Las Casitas y Cañaverales.
5.12. Por su parte, con respecto a los
indígenas Wayuu, “han sido afectados once resguardos y catorce
asentamientos, así como comunidades sin tierra como Manantial y Media Luna”[52].
Varios conflictos ambientales, económicos, culturales, territoriales, entre
otros, han sido conocidos y resueltos por esta Corte[53]. Ese
panorama evidencia una tensión muy fuerte entre dos proyectos o visiones de
desarrollo.
5.13. En este contexto, es claro que los
conflictos que se presentan en la Guajira por la extracción de carbón son
primordialmente con comunidades étnicas pues se trata del territorio colombiano
en donde más pueblos ancestrales existen. Eso, por sí mismo, debería ser un
indicio para que las autoridades encargadas de garantizar y proteger derechos
étnicos, pudieran tomar sus decisiones con mayor facilidad y en procura de la
protección de los pueblos. De la misma manera, es claro que estos problemas se
vienen presentando no solamente con la población denominada Media Luna Dos,
sino en general con los habitantes de la zona que, como se dijo, incorporan en
su mayoría comunidades étnicas. Ese será un aspecto relevante para la toma de
la decisión en tanto este caso no resuelve cualquier tipo de conflicto, sino
que en él se envuelven sujetos de especial protección constitucional.
(ii)
Proyecto de
expansión del Puerto Bolívar. Área de influencia directa y afectación de
derechos étnicos.
5.14. Tal y como relató la empresa el Cerrejón,
el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
(ANLA) y demás intervinientes, el proyecto de expansión del Puerto Bolívar se
compone por tres actividades principales: aumento del volumen del dragado del
canal navegable de acceso al puerto; la construcción de un nuevo muelle de
remolcadores; y la ampliación de la capacidad de la planta desalinizadora
actual. Estas labores se desarrollarían en el Puerto Bolívar que se ubica,
dependiendo de la ampliación, aproximadamente a dos kilómetros rectos del
caserío de la comunidad Media Luna Dos.
5.15. La primera obra[54], esto es, la
construcción del muelle de remolcadores, tiene como propósito disponer de un
sitio “exclusivo e independiente en el que se puedan acoderar en el lado
interior del actual muelle de suministros; por tanto, la finalidad del mismo es
liberar dicho espacio y permitir que el muelle de suministros cumpla de manera
más segura y eficiente con las funciones requeridas[55]”. En
otros términos, el muelle busca aumentar el espacio para que remolcadores,
embarcaciones, etc. puedan parquear al interior de la bahía.
Fuente: imagen aportada por “El Cerrejón” al
expediente de tutela.
Según las entidades demandadas, el área de
influencia directa de esa obra no afecta en ninguna medida a las comunidades
indígenas del sector. Conforme con la gráfica, sostienen, la ampliación del
muelle se realizará en promedio a cinco kilómetros del caserío de la comunidad
demandante. Eso significa que si se tiene en cuenta que el área de influencia
directa de esa ampliación no traslapa con el territorio étnico, no es admisible
la procedencia de la consulta previa en el caso concreto; sostuvieron.
5.16. Por otra parte, la segunda obra que se
va a realizar es la ampliación del canal de acceso mediante un dragado
adicional. Esa actividad, entonces, busca, como su nombre lo indica, dragar el
agua del mar para así mejorar el acceso al canal de las embarcaciones. Tal y
como se puede apreciar en la siguiente gráfica aportada por la empresa
accionada y según sus consideraciones, en el área de influencia del proyecto
tampoco se evidencia afectación alguna en desmedro de los derechos de las
comunidades, que justifique la realización de la consulta previa.
Fuente: imagen aportada por “El Cerrejón” al
expediente de tutela.
5.17. Finalmente, en relación con la
ampliación de la planta desalinizadora, dicha actividad tiene como objetivo “el
incremento de la capacidad de la planta desalinizadora actualmente en
operación, con miras a obtener un mayor volumen de agua para el proceso de
control de emisiones del material particulado en las pilas de almacenamiento de
carbón, con respecto al volumen que actualmente se produce para satisfacer las
necesidades del Puerto”[56].
Sobre este punto, al igual que en las dos obras anteriores, las entidades
accionadas sostienen que no existen comunidades étnicas en el área de
influencia directa del proyecto de ampliación. Lo anterior con base en la
siguiente gráfica.
Fuente: imagen aportada por “El Cerrejón” al
expediente de tutela.
Al igual que en el razonamiento anterior y
conforme con las pruebas que fueron decretadas en sede de revisión, la ANLA y
el Ministerio del Interior respondieron que en la zona o área de influencia
directa no existen comunidades étnicas que se vean afectadas directamente por
las tres obras del proyecto de expansión del Puerto Bolívar. Para justificar
dicha afirmación, aportaron un mapa conjunto de las tres actividades en la que
se observa que no existe traslape con el territorio étnico, tal y como se puede
apreciar a continuación.
AID
Fuente: imagen aportada por el Ministerio del
Interior.
5.18. Una visión como la que proponen los
demandados del concepto de afectación directa llevaría a la Sala a admitir que
porque el asentamiento indígena tutelante no se encuentra en el área de
influencia directa del proyecto y, por tanto, no existe traslape con el
territorio de la comunidad Media Luna Dos, es razonable constitucionalmente
negar el amparo deprecado. No obstante, esa postura estaría en contravía de la
jurisprudencia constitucional vigente pues asimilaría dos términos diferentes
como lo son afectación directa y área de influencia directa; conceptos que,
como se mostrará a continuación, no son sinónimos.
5.19. El área de influencia directa está
definida por el Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015 “por medio del cual se
expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo
Sostenible”, el cual, en su acápite de definiciones, establece que es la zona “en
la cual se manifiestan de manera objetiva y en lo posible cuantificable, los
impactos ambientales significativos ocasionados por la ejecución de un
proyecto, obra o actividad, sobre los medios abiótico, biótico y
socioeconómico, en cada uno de los componentes de dichos medios. Debido a que
las áreas de los impactos pueden variar dependiendo del componente que se
analice, el área de influencia podrá corresponder a varios polígonos distintos
que se entrecrucen entre sí”.
5.20. Por su parte, afectación directa es un
concepto mucho más amplio. Surge de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT
y de la jurisprudencia constitucional colombiana. Como se reseñó en la parte
motiva de esta providencia, afectación directa admite muchos supuestos que, a
su vez, contemplan múltiples hipótesis de daños o potenciales lesiones a los
derechos de una comunidad. Dependerá de cada caso la verificación de estas
lesiones - o potenciales lesiones-  para determinar si en un evento en
específico procede la realización de la consulta. En todo caso, la
jurisprudencia ha señalado que la afectación debe analizarse conforme al
posible daño que se produzca en el conjunto de derechos étnicos, y no solamente
respecto de hipótesis limitadas como lo es el territorio físico en el que se
asientan los pueblos.
5.21. Como se puede apreciar, área de
influencia directa y afectación directa no son equiparables. Eventualmente, el
área de influencia directa podrá ayudar a determinar cuándo en una zona
físicamente establecida existen comunidades étnicas, pero no es la norma o el
concepto que fundamenta la procedibilidad de la consulta. Lo anterior ya que el
área de influencia directa es un concepto restringido del territorio, mientras
que afectación directa incluye muchas más hipótesis de lesión a los derechos
étnicos.
5.21. Adicionalmente, esta Corte tampoco
comparte la postura propuesta por las entidades demandadas por dos razones
adicionales. Luego de analizar los conceptos técnicos que fueron aportados al
proceso y que fueron puestos a disposición de las partes, es viable concluir que
el área de influencia directa e indirecta se determina por una delimitación
geográfica específica en donde se evidenciarán los impactos negativos y
positivos del proyecto[57].
Es decir, la influencia de una medida en términos físicos, cartográficos,
geográficos, espaciales, que, como se puede advertir, no necesariamente da
cuenta de los impactos o afectaciones que se puedan generar sobre una comunidad.
5.22. A ello debe añadirse que esa área es
determinada por la persona interesada en el otorgamiento de la licencia
ambiental. Si la Corte permitiera la asimilación de estos dos conceptos, en la
práctica, es el particular quien estaría definiendo cuándo y dónde se está, por
una parte, en presencia de comunidades étnicas y, por otra, en qué escenarios
es viable garantizar el derecho a la consulta previa. Ese es un panorama constitucional
que esta Corte no comparte. Reiterando lo dicho hasta el momento, el parámetro
para la procedencia de la consulta es el Convenio 169 de la OIT y la
jurisprudencia de esta Corporación y no la propuesta que los particulares
presentan en el licenciamiento ambiental.
Así, es deber de las autoridades que
intervienen en el proceso, especialmente de la ANLA y de la Dirección Nacional
de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y de los particulares, verificar
la procedencia de la consulta basándose no exclusivamente en el espacio físico
en el que se desarrollará el proyecto, ampliación, etc. que fue aportado por el
particular interesado, sino, conforme a las normas vinculantes en la materia y
la garantía de derechos étnicos,  para así determinar la existencia o no de
comunidades en el sector que deban ser consultadas.
5.23. Ahora bien, es importante señalar que,
para esta Sala, las ampliaciones de proyectos extractivos no pueden evaluarse
fraccionadamente pues en abstracto, ninguna de ellas produce los efectos
negativos que en realidad soportan las comunidades. En el caso del proyecto de
El Cerrejón, debe recordarse que el Plan de Manejo Ambiental Integral
establecido por la Resolución 2097 de 16 de diciembre de 2005 contempla la
explotación de Carbón, Transporte Férreo y Operación Portuaria de la zona
denominada Cerrejón y cobija las antiguas áreas Cerrejón Zona Norte, área
Patilla, Cerrejón Central y Oreganal, Nuevas Áreas de Minería en el
departamento de la Guajira. Por eso, no es constitucionalmente admisible
entender y estudiar la constitucionalidad de una medida ni las lesiones a los
derechos fundamentales de manera separada o fragmentada pues la explotación de
carbón es una sola, y con base en esa perspectiva es que se debe solucionar el
caso concreto.
Pues bien, como se mostrará a continuación, la
Sala considera que, en el caso concreto y por la omisión relativa a la
realización de la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos, sí existió
vulneración de los derechos fundamentales de esa población. Lo anterior, pues
de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente y los conceptos científicos
remitidos por Rodrigo Negrete, Julio Fierro, el Cinep, Ana María Llorente,
entre otros, es claro que las ampliaciones del Puerto Bolívar sí afectan
directamente a la comunidad accionante. La empresa accionada no logró
desvirtuar las lesiones al medio ambiente que tienen implicaciones directas
sobre dicha población.
5.24. En concreto, la entidad tan solo se
centró en demostrar que en el área de influencia directa no existían
comunidades y que por tanto, no debía realizarse la consulta, sin demostrar por
qué otros efectos tanto de la ampliación como de la explotación en general (por
ejemplo, la contaminación producida por la explotación de carbón), no afectan
directamente a la comunidad Media Luna Dos. Tal y como se mostrará a
continuación, los impactos ambientales están generando efectos perversos sobre
las comunidades que se ubican alrededor.
5.25. Pero además y luego de valorar los
informes técnicos recibidos en este proceso, esta Corte concluye que la
explotación de carbón en el Cerrejón no solo ha producido secuelas negativas en
el ambiente, sino también en distintos ámbitos de las comunidades étnicas de la
Guajira. En relación con la comunidad Media Luna Dos, las pruebas evidencian
que del Puerto Bolívar se producen emisiones de carbón que contaminan el aire y
al estar tan cerca (aproximadamente 2 kilómetros del caserío) de este puerto,
los habitantes han venido padeciendo afectaciones en su salud, actividades
económicas y contaminación al ambiente de su zona como se puede comprobar por
la Resolución 01749 de 2016 expedida por
Corpoguajira.
5.26. Para esta Sala toda la actividad minera
está trayendo efectos perjudiciales en la región. El potencial aumento en la
producción, transporte, almacenamiento, que traerá consigo la ampliación del
puerto y que fue corroborado por la Sala a partir de la apreciación técnica
realizada por los informes, ocasiona que dicha medida deba ser consultada.
Mucho más si se tiene en cuenta que dicha ampliación no puede analizarse
aisladamente sino en conjunto con toda la explotación de cabrón en la zona y
las implicaciones que ello tiene. Por ejemplo, en ese proceso de explotación  se
han podido percibir cambios[58]
en el ecosistema de la región, al punto de causar trasgresiones y lesiones
significativas al derecho al agua  de los habitantes sin que hasta la fecha
hayan sido mitigados.
“Los impactos ambientales y
sociales serán profundizados con la expansión del Puerto y en general la
expansión del proyecto El Cerrejón con la aprobación del P40. Este proyecto
supone un aumento en la explotación de carbón extraído por Cerrejón, incremento
que se logrará mediante la aceleración de la explotación de los tajos que
actualmente se encuentran en operación garantizando así un aumento de 35 a 41
millones de toneladas por año. El consumo de agua estimado para el proyecto de
acuerdo al documento “Modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral por el
Proyecto P40”  (Cerrejón - Ingetec, 2014) y teniendo en cuenta las concesiones
correspondientes a fuentes superficiales (río Ranchería, arroyo Bruno y
Tabaco), pozos acuífero río Ranchería y pozos de despresurización sería del
orden de 307,5 l/sg (valor proyectado), es decir un valor dos veces superior al
consumo registrado para el año 2012 que fue de 142, 4 l/sg con la extracción de
31 millones de toneladas
Además, en términos de área
intervenida, todas las operaciones del proyecto P40 se realizarán dentro de los
contratos mineros vigentes que se encuentran en etapa de explotación, de modo
que  con el avance minero que se propone, la operación intervendría un total de
21.587 ha lo que corresponde a una variación del 17% respecto a la intervención
anunciada para la explotación de 35 Mtpa (18.507 ha).
Finalmente y
como elemento primordial en el análisis del proyecto P40 que originó la
necesidad de ampliar las operaciones en el puerto y por tanto suscitar las
denuncias y el apoyo técnico que nos ocupa en este documento, es preciso
informar a esta corte que el área de influencia directa del proyecto P40, fue
definida con base en los resultados de la modelación de aire de partículas PST
con valores de 100 μg/m3, que determinó una isopleta de aire.
Sin embargo, dado que el área fue definida considerando el componente
atmosférico, esta delimitación no garantiza que no exista afectación de otra
naturaleza como por ejemplo la contaminación por aguas de minería proveniente
de procesos de escorrentía superficial principalmente en el sector central,
tajo 100 y Oreganal, y sector Patilla, que evidentemente se incrementarán con
el aumento de explotación en los tajos. Además, en materia socioeconómica no se
tuvo en cuenta  el acceso a fuentes superficiales para abastecimiento como el
río Palomino y el arroyo Mapurito, fuente de abastecimiento de comunidades como
Nuevo Espinal, Campo Alegre y Las Casitas. Por tanto, se pide a este Corte
indagar a profundidad el porqué del criterio utilizado por Cerrejón y aprobado
por la ANLA para la determinación del área de influencia del proyecto P40.
Además, el
proyecto P40 requiere además de obras de modificación y desviación de cuerpos
de agua. Será desviado el cauce del arroyo Cerrejón para 2020, el arroyo
Tabaco, el arroyo Bruno para el 2016-2020 y finalmente la desviación del río
Palomino para 2025
De todo lo
anterior y con base en los planteamientos expuestos en las respuestas a la
pregunta 1., el ambiente sano se verá afectado de una manera que no ha sido
evaluada en términos de efectos acumulativos, sinérgicos y residuales. Existirá
una profundización en los impactos, muchos de los cuales no han sido
detectados, con la eventual configuración de pasivos y daños ambientales por
desconocimiento, negligencia o por la imposibilidad de gestionar un impacto
como los que se dan sobre objetos geológicos como los acuíferos, las aguas
subterráneas o el componente geomorfológico de los paisajes”[59].
5.27. De la misma manera, la Sala encuentra
que “los datos permiten ver como el requerimiento de agua por parte de
Cerrejón tiende a incrementar por lo menos en el periodo de tiempo evaluado
(2006 – 2014). En el 2006 sus fuentes de captación se restringían al río
Ranchería y a los arroyos Bruno y tabaco para las aguas superficiales, y el
acuífero aluvial (acuífero Fonseca) para las aguas subterráneas. Desde el
2007-2008 iniciaron las captaciones desde pozos de despresurización y otros
cuerpos de agua superficial”[60].
5.28. Estas circunstancias (el consumo de agua
del proyecto del Cerrejón que además es un derecho individual), “genera aún
más presión sobre la región, el territorio y el sistema hidrológico, teniendo
en cuenta que las fuentes de agua para consumo humano son limitadas y escasas.
De manera adicional, en el marco de la ejecución del proyecto P40 (ampliación
del puerto), el aumento del consumo de agua se incrementa aún más,
intensificando la problemática por fuentes hídricas que actualmente se vive en
la región”[61].
Tabla 2[62].
Captación de aguas superficiales y subterráneas del año 2006 a 2012.
FUENTE
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
Superficial
Río Ranchería y arroyos Bruno y Tabaco (l/s)
94,8
61,6
35,2
52,5
52,5
54,2
33,2
Escorrentía, lagunas y sumideros (l/s)
35
35
35
59,4
87,4
Subterránea
Acuífero Aluvial  (l/s)
25,5
21,7
30,6
31,5
31,5
14,7
8,6
Pozos de despresurización (l/s) (aguas
acuífero rocoso)
36,2
91,3
96
96
85
100,6
TOTAL
120,3
120
192
215
215
213
229,8
5.29. Pero el problema de agua ha sido tan
solo una de las tantas dificultades ambientales de la región por causa de la
explotación de carbón. Otro efecto negativo ha sido la contaminación del aire y
la exterminación de los ecosistemas tropicales por causa de la práctica
extractiva. La explotación de carbón a cielo abierto implica remover todos los
objetos que existan en la superficie o, mejor, que estén sobre el carbón. Estos
elementos pueden ser geológicos, ecosistémicos y/o humanos. Al implementar esas
prácticas, todo lo que está encima del carbón (320 metros bajo tierra), debe
desaparecer. La siguiente grafica aportada por el Geólogo Julio Fierro
evidencia los efectos producidos por estas prácticas.
5.30. En relación con los impactos sobre el
aire, la contaminación se da por varias vías: por el proceso mismo de
explotación (utilización de explosiones para remover el suelo), por el
transporte del producto, por el embarque y acopio. Llama la atención a esta
Sala que la línea vial por la que se transporta el carbón desde la mina hasta
el puerto, está muy cerca (menos de 50 metros) de la comunidad Media Luna Dos,
tal y como se puede verificar en el siguiente cuadro[63]:
5.31. Para esta Sala, la contaminación del
aire y su consecuente se extrae de las labores que realizaron Julio Fierro y
Ana María Llorente en su informe presentado a esta Corte. En concreto, la Sala
encuentra que las partículas suspendidas en el aire originadas por la
explotación de carbón, pueden tener efectos negativos sobre las comunidades del
sector, incluida la demandante. Lo anterior, ya que la emisión sobrepasa los
límites establecidos por la OMS y existe una exposición permanente de las
comunidades que puede terminar con enfermedades respiratorias o
cardiovasculares.
“El análisis de la serie de
datos diarios (24 horas) y anual de PM10, evidenció que si bien el proyecto
cumple con los límites establecidos por la Resolución 610 de 2010, existe un
claro incumplimiento de los estándares internacionales enunciados por la OMS
para ambos periodos de exposición (línea azul en la Figura 47 y línea roja en
la Figura 48). Los sitios más críticos se localizan en el sector central (tajos
Oreganal, T100 y Comuneros) y sector Patilla, zona donde se localizan los
Resguardos indígenas de San Francisco, Provincial, Lomamato, Cerro de
Hatonuevo, Las Casitas ancestral, Campo Alegre y Nuevo Espinal. Las
concentraciones de partículas suspendidas menores a diez micras en el aire han
llegado a superar hasta dos veces los límites establecidos por la OMS en
periodos de exposición diarios y anuales, lo que evidencia el riesgo a la salud
de la población indígena expuesta permanentemente a este material. Mientras que
los límites permisibles por la Resolución 610 de 2010 exigen un promedio de 100
μg/m3 para
periodos de exposición diarios y 50 μg/m3 para periodos de
exposición anual, la OMS (2005) ha establecido para PM10 un valor anual de 20
μg/m3, y 50 μg/m3 como promedio en un periodo de exposición de 24 horas. La importancia
de esto radica en que las pruebas relativas al material particulado suspendido
en el aire y sus efectos en la salud pública coinciden en poner de manifiesto
efectos adversos para la salud con la exposición que experimenta actualmente la
población. El abanico de los efectos en la salud es amplio, pero se producen en
particular en los sistemas respiratorio y cardiovascular. Se ha demostrado que
el riesgo de diversos efectos aumenta con la exposición y hay pocas pruebas que
indiquen un umbral por debajo del cual no quepa prever efectos adversos en la
salud (OMS, 2005 en Llorente A., 2015b). Asimismo, estudios como los de Pope et
al., (2002), demostraron que el aumento en 10 μg/m3
representan un incremento del riesgo del 6 y 8% de muertes por enfermedad cardiorrespiratoria
y cáncer de pulmón.
5.32. Es importante recordar que mediante
sentencia T-154 de 2013, esta Corte estableció que el estándar de protección a
la salud de los habitantes de sectores extractivos por la contaminación del
aire, debía ser aquel establecido por la Organización Mundial de Salud. En
aquella oportunidad, la Corte decidió “ordenar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible,  por conducto del respectivo Ministro o de quien al respecto
haga sus veces, que con base en las guías recomendadas por la OMS y lo
dispuesto por los demás organismos internacionales concernientes, promueva un
plan de acción con actividades coordinadas de todas las instituciones que
integran el Sistema Nacional Ambiental, con el objetivo de erigir una política
nacional integral para optimizar y hacer cumplir prioritariamente la prevención
y el control contra la contaminación del aire y del agua causada por la
explotación y transporte de carbón.”
5.33. Como se puede advertir, los efectos del
carbón sobre la región y en especial, sobre la comunidad Media Luna Dos,
desbordan el área de influencia directa de las tres obras que se pretenden
realizar para la implementación de la implementación de la expansión del
proyecto Puerto Bolívar. Mal haría esta Sala en analizar este caso de manera
aislada pues como se indicó previamente, la ampliación de los Planes de Manejo
Ambiental son un conjunto y una medida de protección al ambiente sano en
general y no solamente respecto de una zona específica.
5.34. Así, es evidente para la Corte que la
comunidad Media Luna, al igual que la región de La Guajira en general, está
soportando cargas ambientales desproporcionadas por causa de la explotación de
carbón en general y no solo por las obras de ampliación en particular. Así, la
afectación ambiental se da más allá de la zona de explotación y ampliación del
Puerto, pero además, las comunidades dan cuenta de dicho fenómeno dado su
carácter desproporcionado.
5.35. Por ejemplo, recientemente, la
Corporación Autónoma Regional de la Guajira[64],
en agosto de este año, advirtió lo siguiente por causa de denuncias que algunas
comunidades (entre ellas la demandante) le presentaron:
“Durante el recorrido de la vía
en el momento de la llegada de la comisión que realizaba la visita de
inspección, se logró observar una gran cantidad de carbón esparcida a lado y
lado de la vía paralela por donde transita el tren a una distancia aproximada
de unos 60 m de donde está la via férrea, además se logran apreciar varias
acumulaciones (montañas) de este material (carbón) por un largo tramo de la vía
férrea, desde donde está el desvío para ir al Cabo de la Vela o dirigirse al
internado de Kamusuchiwou o ir a Malla Norte, entre otras”
Al terminar la entrevista con
los señores MARÍN y efectuado el recorrido por el sector de Malla Norte y Media
Luna, nos dirigimos a la Institución Educativa Internado Indígena de
KAMUSUCHIWOU, pues es de suma importancia visitarla por lo que sus estudiantes
en un 98% son niños menores de edad de la etnia Wayuu, y los cuales al preguntarles
dijeron verse afectados por el polvillo del carbón provenientes de Puerto
Bolivar; los docentes y estudiantes están de acuerdo en que todas las mañanas
encuentran los salones con una estela o mantillo negro en el suelo, debido a
que el viento fuerte de la zona traslada partículas de carbón hasta el colegio
y que por lo menos dos (2) veces al día deben de estar haciendo aseo para no
dar clases en esas condiciones. Algo que es inexplicable es que cerca de esta
institución educativa se encuentra una estación de monitoreo de la calidad del
aire (PM10 y PST) y ésta registra resultados normales o muy bajos y que están
cumpliendo con la normatividad legal vigente en Colombia (Resolución 610 de
2010), cuando la realidad es otra y lo cual siempre ha sido lo argumentado por
la empresa para esconder la realidad de lo que allí está sucediendo”.
En consecuencia, la autoridad concluyó lo
siguiente:
“1. Durante la visita de campo
se comprobó la acumulación de material particulado fino y grueso de carbón
proveniente de la actividad de Puerto Bolívar, sobre el territorio de las
comunidades de Malla Norte y Sarrusirra en el corregimiento de Media Luna
jurisdicción del Municipio de Uribia-La guajira.
2. Es evidente la afectación por
contaminación debido a las partículas de carbón a la que están siendo sometidas
las personas, la fauna, la flora, el agua, el suelo y el recurso aire, hacia el
área que habitan las comunidades que se encuentran en la zona de Malla Norte y
Media Luna, por parte de la empresa Carbones del Cerrejón Limited- Cerrejón por
emisiones provenientes de Puerto Bolívar” (…)
5.36. Este informe lleva a la Corte a concluir
que la contaminación producida por la explotación de carbón la está soportando,
principalmente, las comunidades ubicadas en la zona de Malla Norte y Media
Luna, entre las cuales se encuentra el pueblo étnico tutelante. Como se indicó
anteriormente, la ampliación de proyectos extractivos no se puede analizar
separadamente de un conjunto de acontecimientos, pues eso llevaría a desconocer
las dimensiones reales de un problema constitucional complejo. En este evento
se puede apreciar que aun cuando las obras de expansión no se han iniciado, la
explotación que se ha realizado hasta el momento, comprueba un grado de
afectación alto a los derechos de la comunidad Media Luna Dos.
5.37. Esta Sala estima que las pruebas de la
afectación son suficientes y que logran comprobar la afectación que la
producción de Carbón está teniendo sobre las comunidades étnicas asentadas en
el sector. Como se señaló, mal haría la Corte en analizar el caso concreto
exclusivamente con base en el área de influencia directa y las tres obras
adicionales que se pretenden realizar. Para esta Sala, la contaminación que la
empresa del Cerrejón está causando en la Guajira es identificable, razón por la
cual se hacen visibles circunstancias que justifican la revisión del Plan de
Manejo Ambiental aprobado por la autoridad ambiental competente, y en
consecuencia, de la vigencia o no de la licencia ambiental para la explotación
de Carbón por parte del Cerrejón.
5.38. Lo anterior, es indispensable que tanto
las autoridades ambientales, la empresa del Cerrejón, la población en general
y, en particular, las comunidades étnicas, diseñen e implementen medidas que
atiendan con prontitud a los problemas ambientales, sociales, culturales,
económicos y otros, que actualmente se están presentando. Pero adicionalmente y
como algunos daños ambientales ya se provocaron, la empresa Cerrejón deberá,
consultando previamente con las comunidades afectadas, diseñar e implementar un
plan de compensación de daños para mitigar los efectos negativos que se
causaron por la extracción de carbón realizada por esa empresa.
5.39. Ahora bien, tal y como se indicó en la
solución de este caso, la modificación del Plan de Manejo Ambiental también
vulnera derechos fundamentales de la comunidad Media Luna Dos, razón por la
cual deberá ser consultada. En concreto, y conforme a la integralidad de la evaluación
realizada por esta Sala, la expansión del Puerto Bolívar, trae consigo el
aumento significativo de extracción de carbón que, como ya se evidenció, ha
generado efectos sobre comunidades aledañas. En particular, sobre la comunidad
Media Luna Dos.
5.40. Por  todo lo anterior,
existe una estrecha relación entre la explotación de carbón que está causando
problemas ambientales en la región y la expansión del Puerto Bolívar. En
concreto, para una mayor y mejor producción del material son necesarias estas
obras. Conforme con lo anterior, a esta Sala no le cabe duda que efectivamente
la comunidad Media Luna Dos puede verse afectada directamente por la ampliación
del Puerto. Con estas tres obras, como se mostró en párrafos anteriores, especialmente
los 5.26, 5.27, 5.31 y 5.35, la emisión de carbón puede aumentar y, con ello,
potencialmente, la contaminación que ha venido afectando a las comunidades,
también lo hará. Ello sumado a la cercanía de la comunidad con el proyecto.
5.40. Esta situación obliga a la
Corte a tomar medidas que garanticen el derecho de todos los habitantes a un
ambiente sano, así como sus derechos de participación. Como se señaló en la
parte motiva de esta providencia, especialmente en el capítulo sobre participación
ambiental[65],
cuando se presentan esta clase de tensiones, las autoridades estatales están en
el deber de mitigar los daños producidos por las industrias extractivas, pero,
ellas, a su vez, están en la obligación, al igual que el Estado, de garantizar
la participación de toda la comunidad en estos procesos. En todo caso, cuando
se trata de comunidades étnicas el mecanismo de participación por excelencia es
la consulta previa dadas las características propias de ese proceso.
5.41. Por lo expuesto, esta Sala (i) concederá
el amparo constitucional y tutelará el derecho fundamental a la consulta previa
de la comunidad Media Luna Dos, razón por la cual (ii) se ordenará realizar la
consulta de la licencia ambiental Nº 0428 del 7 de mayo de 2014 que modifica el
Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 del 16
de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en
marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”.
5.42. Adicionalmente, ordenará a la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales (iii) revisar la Resolución 2097 de
2005 por medio de la cual se establece y aprueba el Plan de Manejo Ambiental
Integral del proyecto minero “El Cerrejón” y sus consecuentes resoluciones.
En esa revisión deberá analizar si el Plan de Manejo Ambiental vigente es
suficiente para hacer frente a la contaminación que se produce por la
explotación de carbón y, de haber lugar, modificar, suspender o revocar la
licencia ambiental otorgada[66].
Lo anterior de conformidad con el artículo 62
de la ley 99 de 1993, el cual establece que la autoridad ambiental tiene la
competencia para revisar, y por ello, conceder, suspender o revocar las
licencias ambientales “cuando quiera que las condiciones y exigencias por ella establecidas no
se estén cumpliendo conforme a los términos definidos en el acto de su
expedición”, el cual incluye, el Plan
de Manejo Ambiental Integral. Así mismo, cumpliendo lo consagrado en el
artículo 3 del Decreto Ley 3573 de 2011, el cual le entrega a ANLA la
competencia para “otorgar o negar las licencias, permisos y trámites
ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
de conformidad con la ley y los reglamentos. (…)”.
Para ello, deberá garantizar los derechos de
participación de la población afectada por la contaminación al ambiente, al
margen de si tiene o no condición étnica. Esto con el fin de dotar de eficacia
a sus derechos generales de participación ante las decisiones que los afectan,
en los términos anteriormente analizados.  Del mismo modo, en caso de que
existan comunidades étnicas que puedan verse afectadas directamente con ese
plan de manejo ambiental, la ANLA, la empresa El Cerrejón y el Ministerio del
Interior, en conjunto con las entidades estatales competentes, deberá realizar
la respectiva consulta.
5.43. Finalmente, (iv) la Corte ordenará a la
empresa el Cerrejón realizar e implementar un plan inmediato de mitigación de
daños ambientales, sociales, culturales. Por tanto, deberá crear mecanismos
para compensar los daños causados por la explotación de carbón a las comunidades
afectadas. En caso de proceder la consulta por afectación directa de algún
derecho de comunidades étnicas, deberá realizarse.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretados mediante auto de fecha del ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
SEGUNDO: REVOCAR las sentencias proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de
Rioacha, en primera instancia, y la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de
la Judicatura, en segunda, que resolvieron negar la acción de tutela promovida
la Comunidad Indígena Media Luna Dos en
contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio del Interior y la
empresa El Cerrejón.
TERCERO: TUTELAR el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Media Luna
Dos. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución Nº 0428 del 7 de mayo de 2014 que modifica el
Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 del 16
de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en
marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”, hasta que se realice
el trámite consultivo.
En cumplimiento de esta orden, en el
marco de sus competencias, la empresa El Cerrejón, el Ministerio del Interior y
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, deberán proponer a las comunidad
una reunión para la concertación de las condiciones del proceso consultivo
(preconsulta) en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
la notificación del presente fallo. Luego de ello, deberá efectuar la consulta
previa a las comunidades afectadas, de acuerdo con las reglas identificadas en
esta sentencia.
CUARTO: ORDENAR a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales REVISAR, de acuerdo con el procedimiento previsto en el
artículo 3 del Decreto Ley 3573 de 2011 y el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, la
Resolución 2097 de 2005 por medio del cual se establece y aprueba el Plan de
Manejo Ambiental Integral de todo el proyecto minero “El Cerrejón” y sus
consecuentes resoluciones, de conformidad con la parte motiva de esta
providencia. En esa revisión deberá analizar si el Plan de Manejo Ambiental
Vigente es suficiente para hacer frente a la contaminación que se produce por
la explotación de carbón y, de haber lugar, modificar, suspender o cancelar la
licencia ambiental otorgada al proyecto. En este trámite deberá GARANTIZAR
los derechos de participación de toda la población que pueda verse comprometida
por dicha revisión, y, en todo caso, cuando se afecten directamente derechos de
comunidades indígenas, el mecanismo de participación que deberá implementar
será la consulta previa.
QUINTO: ORDENAR
a la empresa El Cerrejón
implementar un plan inmediato de mitigación de daños ambientales,
sociales, culturales, en la zona, para lo cual, deberá compensar los daños
causados por la explotación de carbón al ambiente y a los derechos de las
comunidades afectadas. En caso de proceder la consulta para estas
compensaciones, deberá realizarse con las comunidades afectadas.
La empresa El Cerrejón deberá enviar informes
periódicos, en plazos no mayores a tres meses cada uno, con destino al Consejo
Seccional de la Judicatura de Riohacha.  Esto con el fin que se efectúe el
monitoreo sobre el cumplimiento del presente fallo, conforme lo previsto por el
artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991.
SEXTO: Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretario General
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
A LA SENTENCIA T-704/16
Referencia: Expediente T-5.451.805
Acción de tutela instaurada por la Comunidad
Indígena Media Luna Dos en contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA),
el Ministerio del Interior y la empresa El Cerrejón.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
1. Comparto la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión
de esta Corporación, en el sentido de conceder la protección por vía
jurisdiccional del derecho a la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos.
2. Sin embargo, me aparto de
las órdenes contenidas en los numerales Cuarto[67] y Quinto[68]
de la parte resolutiva de la sentencia, relacionadas con la revisión del Plan
de Manejo Integral de todo el proyecto minero “El Cerrejón” y con la
implementación de un plan de mitigación de daños ambientales, sociales y culturales en toda su zona de
influencia. Considero que el alcance de estas disposiciones desbordó el marco
funcional del juez constitucional propuesto por los mismos accionantes,
conclusión que, como explicaré,
no niega ni desconoce las facultades que son propias del juez de tutela como el
empleo de órdenes ultra
o extra petita
ni mucho menos su deber de aplicar principios generales del derecho como el de iura
novit curia[69].
2.1. En esta oportunidad, la acción de tutela que motivó el pronunciamiento de la
Corte tenía como objeto cuestionar la Resolución 428 de 2014 por medio de la
cual la ANLA, entre otras determinaciones, modificó el Plan Integral de Manejo
Ambiental para el Proyecto carbonífero Cerrejón contenido, a su vez, en la
Resolución 2097 de
2005. Específicamente,
aquella resolución
autorizó el
aumento del volumen de dragado del canal navegable de acceso al “Puerto Bolívar”
y la construcción de un nuevo muelle de remolcadores, así como la ampliación de
la capacidad de una planta desalinizadora en el municipio de Uribia. Estas tres
obras se autorizaron para atender la correcta implementación del denominado
Proyecto P40, que implica el incremento escalonado de la producción anual de la
empresa de 35 a 41 millones de toneladas de carbón.[70]
En consonancia con ello, luego de un
estudio sobre los conceptos de afectación directa y justicia
ambiental, la
Sala consideró
que la realización de aquellas obras, por su lesividad potencial a los derechos
de los accionantes -Comunidad de Media Luna Dos-, debía ser objeto de consulta,
en el marco del principio de participación constitucional.
En efecto, convengo con aquella protección
precisamente por su correspondencia con la demanda de tutela y por la
afectación al medio ambiente, a los recursos naturales y a la salud humana de
las comunidades indígenas de Malla Norte, Media Luna y Lechemana, acreditada
por Corpoguajira, como entidad competente a través de la Resolución 1749 de 2016[71].
2.2. Sin embargo, y ante la ausencia de
aquellos elementos en las órdenes contenidas en los numerales Cuarto y Quinto
de la parte resolutiva de la Sentencia T-704 de 2016, es que me aparto de las
mismas. En otras palabras, estas órdenes no sólo no se corresponden con el
particular objeto de la acción de tutela sino que además no cuentan con un
soporte probatorio amplio y discutido que permita el uso cabal, por ejemplo, de
las facultades ultra
o extra petita del juez de tutela. Veamos.
Es claro que por su naturaleza pública y
su cometido constitucional, una de las columnas vertebrales de la acción de
tutela es su informalidad, cuestión que explica las amplias facultades que el
juez posee para contribuir a la realización efectiva y material de los derechos
fundamentales en este tipo de procesos aun cuando no se hubieren invocado
expresamente por quien acciona. Asimismo, principios como el de prevalencia del
derecho sustancial,[72] demandan del funcionario judicial
actitudes más activas y oficiosas, lo que genera espacios más apropiados para
la aplicación de mandatos generales del derecho como el de iura novit curia
o de facultades que de alguna manera flexibilizan la congruencia procesal entre
lo demandado y lo amparado.
2.2.1. Empleando los conceptos propuestos
por la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, en virtud del
principio iura novit curia, “(…) el juzgador posee la facultad e
inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una
causa, aún cuando las partes no las [hubiesen invocado] expresamente”[73].
En el escenario procesal de la acción de tutela, lo anterior implica que el
juez no pueda limitarse simplemente a verificar el estado de los derechos solo
desde la fórmula jurídica como se invocan. De encontrarse soportada
probatoriamente una amenaza o violación de un derecho no alegado en forma
expresa, el análisis judicial debe proporcionar una solución jurídica
congruente con el examen procesal de los hechos y de las pretensiones que, sin
importar su imprecisa formulación, responda al deber judicial de conocer el derecho.[74] En todo caso, la aplicación del
mencionado principio supone adecuaciones jurídicas, más no la modificación de lo solicitado o
del objeto de la acción.
2.2.2. Sin embargo, este último contexto
procesal también existe y aunque es más
restringido debido a sus implicaciones en materia de contradicción, ha tenido
sus más destacados desarrollos a través de la acción de tutela, por tratarse
esta última de una herramienta informal de carácter judicial que pretende el
amparo de derechos de alta sensibilidad constitucional, en virtud de los cuales
el funcionario judicial puede conceder el amparo no sólo a partir de derechos
no alegados sino además de situaciones o pretensiones no expuestas. Estas
facultades se manifiestan en los fallos ultra o extra petita, y suponen pronunciamientos (i)
sobre cuestiones que no fueron materia de la controversia o (ii) que si
bien están centrados en aspectos que integran el debate litigioso, exceden los
límites propuestos por las partes.
El valor de estas facultades judiciales ha
sido reconocido ampliamente por la jurisprudencia de este Tribunal a lo largo
de su existencia. Desde sentencias como la T- 310 de 1995, ya se subrayaba su
importancia: “Dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no
debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona
exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a
garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales
relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En
otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en
algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra
petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el
juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho
fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección,
toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad
procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que
desconocer el mandato contenido en el artículo 2º superior y el espíritu mismo de la
Constitución
Política,
pues -se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es
el cimiento mismo del Estado social de derecho.” (Destacado no original)
Así pues, este tipo de facultades permiten al juez de tutela resolver aspectos que,
sin ser expuestos como fundamento del amparo solicitado, han de ser objeto de
pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos
de rango constitucional fundamental.[75] Esto, sin duda, sugiere que el juez
reivindique su labor de impulso procesal, así como de indagación “(…) no sólo [sobre] todos los hechos determinantes,
sino [además sobre] los derechos cuya afectación resulte demostrada en
cada caso (…)”[76]. (Destacado no original)
Y es precisamente en el marco de su labor
procesal que, al emplear estas facultades, el juez tiene el deber de que su
indagación probatoria sea aun más seria y escrupulosa, pues si se trata de
aspectos que no han sido materia de la controversia o exceden los límites de la
misma, con mayor razón debe cuidar la solidez demostrativa de su decisión, para
no afectar derechos como el de contradicción de otros sujetos procesales.
Concedido esto, es claro entonces que la
flexibilización del principio de congruencia se justifica siempre que se haga
un uso correcto de las facultades ultra y extra petita o, en otras
palabras, que los pronunciamientos judiciales externos a la pretensión tengan
un sólido fundamento probatorio.
2.3. Este último punto es precisamente la
razón que sustenta mi desacuerdo con los numerales resolutivos Cuarto y Quinto
de la Sentencia T-704 de 2016. Aunque la entidad competente, en este caso
Corpoguajira, a través de la Resolución 1749 de 2016 sí certificó una afectación al medio ambiente, a los
recursos naturales y a la salud humana, ello sólo se verificó en relación con
los territorios de las comunidades indígenas de Malla Norte, Media Luna y
Lechemana, más no frente a otros asentamientos u otras zonas de influencia del
proyecto. Y si bien el otro soporte probatorio de la decisión fue un concepto
técnico solicitado en sede de revisión “sobre el impacto ambiental del
Proyecto Cerrejón [en su totalidad”][77], tal solicitud ni siquiera se
efectuó a las entidades estatales competentes para el efecto (e.j. Agencia
Nacional de Licencias Ambientales), únicamente a dos profesionales externos
(geólogo e ingeniera ambiental), cuyas opiniones, sin desmerecer su rigor, no
fueron contrastadas dentro del proceso y se tomaron como absolutamente idóneas
y suficientes para adoptar decisiones de un impacto considerable sobre toda el
área de influencia del proyecto.
Tal y como la jurisprudencia lo ha
sostenido, convengo con el empleo de las facultades ultra y extra
petita del juez constitucional, sin embargo, mi descuerdo con los
mencionados numerales resolutivos de la sentencia radica precisamente en el uso
inadecuado de estos poderes judiciales. El fundamento probatorio de aquellas
órdenes se enmarcó en un debate técnico estrecho, restringido y sin una convocatoria
institucional amplia de quienes fueren legalmente competentes lo que implicó,
en últimas, que el juez de tutela interviniera en asuntos que desbordaban el
alcance del debate constitucional propuesto, a partir de elementos científicos
limitados, de bajo contraste y que, por sí sola, desde su funcionalidad
natural, la administración de justicia no logra escrutar.
Fecha ut supra,
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
[1] Ver:
respuesta del Cerrejón. Cuaderno principal.
[2] Pese a que antes de la Constitución de 1991, en
Colombia, existieron algunas normas regulatorias de derechos étnicos, ellas
respondían a esquemas mayoritarios que propendían por la integración de dichas
comunidades al común de la sociedad.
[3] Ver, por ejemplo, artículos 8 y 72 de la Constitución
de 1991.
[4] Fundamentos
reiterados de la sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[5] Sentencia T-342 de 1994 M.P Antonio Barrera
Carbonell.
[6] Cita tomada de la Sentencia T-376 de 2012 M.P María
Victoria Calle Correa: “Desde la sentencia T-380 de 1993 la Corte
Constitucional señaló que el reconocimiento de sus derechos es imprescindible
para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de una cultura
diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situación de vulnerabilidad
desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras razones, a (i) la
existencia de patrones históricos de discriminación que les impiden el pleno
ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presión ejercida sobre sus
territorios, su forma de ver el mundo, su organización social, sus modos de
producción y su concepción sobre el desarrollo, originada en la explotación de
los recursos naturales y la formulación de proyectos de desarrollo de diversa
naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave impacto que el
conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en desplazamiento
forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios ancestrales,
usados como corredores estratégicos o escenarios directos del conflicto; y (iv)
la marginación económica, política, geográfica y social que, por regla general,
enfrentan como grupos minoritarios”.
[7] Sentencia C-175 de 2009 M.P Luis Ernesto Vargas
Silva. Tomado de la Sentencia T-116 de 2011 M.P Humberto Antonio Sierra Porto.
[8] Sentencia T-485 de
2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (E).
[9] Sentencia T-605 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
“En términos constitucionales, la diversidad
cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente
coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de
raza, religión, lengua, economía y organización política. Los grupos humanos
que por sus características culturales no encuadran dentro del orden económico,
político y social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento
de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana,
pluralismo (CP art. 1) y protección de las minorías (CP arts.13, 176 y 265). En
términos constitucionales, la diversidad cultural hace relación a formas de
vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de
la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y
organización política. Los grupos humanos que por sus características
culturales no encuadran dentro del orden económico, político y social
establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias
con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo (CP art. 1) y
protección de las minorías (CP arts.13, 176 y 265)”.
[10] Sentencia T-116 de 2011 M.P Humberto Antonio Sierra
Porto. Igualmente ver: Sentencia T-973 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo “En el ámbito externo, el respeto por la autonomía de
las comunidades indígenas exige reconocer el derecho de tales grupos, a
participar en las decisiones que los afectan. Ese reconocimiento supone que en
las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la consulta previa a las
comunidades indígenas juega un rol necesario en los términos previamente
enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y
políticas de los pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las
demás atribuciones y competencias de la Administración. Por lo tanto, estos
pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente con relación a las
decisiones que los afecten, en los términos que determine la Constitución y la
ley. Un segundo ámbito de protección, también externo, tiene que ver con la
participación política de estas comunidades, en la esfera de representación
nacional en el Congreso. Así, las comunidades indígenas tienen el derecho de
participar en la circunscripción especial electoral prevista para ellas, de
acuerdo con la Constitución. (…)Finalmente, existe un tercer ámbito de
reconocimiento a la autonomía de estas comunidades que es de orden interno, y
que está relacionado con las formas de autogobierno y de autodeterminación
de las reglas jurídicas al interior de los pueblos indígenas. Ello supone el
derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330);
(ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad
de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la Constitución y
la ley. La autonomía política y jurídica, relacionada de este modo con una
autogestión territorial, actúa así como un instrumento de reafirmación de la
identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de
sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades
internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva”.
(negrilla incluida en el texto).
[11] Esta Corte entiende que el término comunidades o
pueblos étnicos incluye tanto a población afro como indígena.
[12]Sentencias SU-039 de 1997 Antonio
Barrera Carbonell, T-652 de 1998 M.P Carlos Gaviria Díaz, SU- 383 de 2003 M.P
Álvaro Tafúr Galvis, T-382 de 2006 Clara Inés Vargas y T-769 de 2009 M.P Nilson
Elías Pinilla Pinilla, entre otras.
[13]Sobre su carácter de fundamental, ver: Sentencias SU-039 de 1997 Antonio Barrera Carbonell,
T-652 de 1998 M.P Carlos Gaviria Díaz, SU- 383 de 2003 M.P Álvaro Tafúr Galvis,
T-382 de 2006 Clara Inés Vargas y T-769 de 2009 M.P Nilson Elías Pinilla
Pinilla, entre otras.
[14] Artículos 40, 330 entre otros de la Constitución de
Colombia.
[15] Sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[16]Sentencia SU-039 de 1997 M.P Antonio Barrera Carbonell.
[17]Cita en texto.
[18] Convenio 169, Artículo 15: 1. Los derechos de los
pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán
protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos
a participar en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales
o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.
[19] Convenio 169, Artículo 16. 1. A reserva de lo
dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados
no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.  2. Cuando excepcionalmente el
traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo
deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno
conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado
y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos
adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas
públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible, estos
pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en
cuanto dejen de existir la causa que motivaron su traslado y reubicación. 4. Cuando el retorno no sea posible,
tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio
de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos
posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos
iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan
subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los
pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie,
deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas. 5.
Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por
cualquier pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento.
[20] Convenio 169, Artículo 17. 1. Deberán respetarse las
modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros
de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. 2. Deberá
consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de
enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas
tierras fuera de su comunidad. 3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos
pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su
desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la
propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
[21] Convenio 169. Artículo 22. 1. Deberán tomarse medidas
para promover la participación voluntaria de miembros de los pueblos
interesados en programas de formación profesional de aplicación general. 2.
Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes
no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los
gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se
pongan a su disposición programas y medios especiales de formación. 3. Estos
programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las
condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos
interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con
esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el
funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán
asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento
de tales programas especiales de formación, si así lo deciden.
[22] Convenio 169, Artículo 27. 1. Los programas y los
servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán
desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus
necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y
técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales,
económicas y culturales. 2. La autoridad competente deberá asegurar la
formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y
ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a
dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando
haya lugar. 3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos
pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que
tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad
competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos
apropiados con tal fin.
[23] Convenio 169. Artículo 28. 1. Siempre que sea viable,
deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en
su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el
grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes
deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas
que permitan alcanzar este objetivo. 2. Deberán tomarse medidas adecuadas para
asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua
nacional o una de las menguas oficiales del país. 3. Deberán adoptarse disposiciones
para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el
desarrollo y la práctica de las mismas.
[24] Sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[25] Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[26] Es más, el territorio no solo es el espacio físico
sino que se trata de un concepto cultural. Ver, por ejemplo: Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad Moiwana vs. Surinam: “El daño espiritual, es una forma agravada del
daño moral que tiene una implicancia directa en la parte más íntima del género
humano, a saber, su ser interior, sus creencias en el destino de la humanidad y
sus relaciones con los muertos...La evidencia testimonial
presentada ante esta Corte en el cas d’espèce indica que, según la cosmovisión
de los N’djuka, en circunstancias como las del presente caso, los vivos y los
muertos sufren juntos y eso tiene una proyección intergeneracional.  A
diferencia del daño moral, desde mi punto de vista, el daño espiritual no es
susceptible de “cuantificar” y sólo puede ser resarcido, de manera segura, por medio
de obligaciones de hacer en la forma de satisfacción (por ejemplo, honrando a
los muertos en las personas de los vivos)…El destino de los restos mortales de
las víctimas directas, la falta de cumplimiento de los ritos fúnebres y de las
ceremonias y la falta de una adecuada sepultura, desorganizó enormemente las
antiguas relaciones armoniosas que tenían los N’djuka con sus muertos.  El daño
de las tumbas que se le causó fue, a mi ver, no sólo un problema psicológico,
sino que también: un verdadero daño espiritual que afectó, gravemente, desde su
comisión, no sólo a los vivos sino que a los vivos con sus muertos”.
[27] De ahí que, en lugar de vincular la condición de
pueblo indígena o tribal a una definición concreta, la comunidad internacional
haya optado por asociarla a que el respectivo grupo posea ciertas
características particulares que lo distingan del resto de la sociedad, y a que
reivindique esa diferencia, en ejercicio de su derecho a determinar su propia
identidad o pertenencia, de conformidad con sus propias costumbres y
tradiciones
[28] La Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT
resalta, precisamente, el hecho de que los criterios contemplados en el
artículo 1 (1) b del Convenio hayan sido aplicados para identificar a los
pueblos indígenas en distintos procesos políticos y legales internacionales y
nacionales, incluso, más allá del grupo de Estados que lo ratificaron. Indica
el documento que los elementos subjetivo y objetivo contemplados por el
Convenio han sido utilizados para identificar a los pueblos indígenas y han
servido de base para la elaboración de las definiciones operativas del término
pueblos indígenas por parte de varios organismos especializados de la ONU,
entre ellos el Banco Mundial y el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica:
una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT. Programa para promover el
Convenio núm. 169, Ginebra, 2009).
[29] Sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[30] Ibíd.
[31] Como se advirtió antes, la resistencia de la
comunidad internacional a formular una definición de pueblo indígena o tribal
parte de la convicción de que su diversidad es inabarcable y del reconocimiento
de los distintos factores que pueden impactar en los procesos de construcción
identitaria. Eso explica que, en todos los casos, sea la autoidentificación el
factor que más pese a la hora de caracterizar a determinada colectividad como
titular de los derechos contemplados en el marco internacional de protección de
los derechos de los pueblos indígenas y tribales. En un informe de 1996, Erica-Irene A. Daes, Relatora Especial de la
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de
Naciones Unidas, llamó la atención sobre lo inconveniente que resultaría
pretender definir a los pueblos indígenas cuando, de hecho, la comunidad
internacional consideró inoportuno e innecesario tratar de definir la palabra
“pueblos” que figura en la Carta de Naciones Unidas y en los pactos
internacionales de derechos humanos y la expresión “minorías” que consta en la
Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías
Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Daes advirtió que no hay una
única definición que pueda abarcar la diversidad de los pueblos indígenas de
todo el mundo y que, de hecho, todos los intentos de hallar una definición
habían producido una ambigüedad aún mayor. Concluyó, entonces, que no era
conveniente ni posible llegar a una definición universal. A su juicio, la condición de pueblo indígena debía
verificarse a partir de ciertos factores relevantes como el lenguaje, la
organización, social, la religión y los valores espirituales, la
autoidentificación y experiencias de marginalización, desposesión o exclusión,
los cuales, en todo caso,  no constituyen una definición inclusiva o
comprehensiva, ya que pueden estar presentes en mayor o en menor grado en
distintas regiones y contextos nacionales y locales. La misma discusión fue abordada por un grupo de
trabajo de la Comisión Africana sobre los derechos del Hombre y de los Pueblos
que, en 2001, sostuvo que una definición estricta de los pueblos indígenas no
era necesaria ni deseable, pues correría el riesgo de excluir a ciertos grupos.
En su informe sobre las poblaciones y las comunidades indígenas de África, el
grupo de trabajo recomendó un enfoque para identificar a los pueblos indígenas
sobre la base de un conjunto de criterios, entre los que se incluían el hecho
de que sus culturas y estilos de vida difirieran considerablemente de los de la
sociedad dominante, que sus culturas se encontraran amenazadas, y el que fueran
víctimas de marginación social y política, entre otros. (En ONU, Consejo
Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las Minorías, 47o periodo de sesiones, Tema 15
del Programa provisional, Discriminación
contra las poblaciones indígenas. Protección del patrimonio de los pueblos
indígenas. Informe definitivo de la relatora especial, Sra. Erica-Irene Daes,
presentado en virtud de la Resolución 1993/4 y de la Decisión 1994/105 de la
Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/Sub.2/1995/26,
1995 y Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica, una guía
sobre la aplicación del Convenio Núm. 169 de la OIT, Departamento de Normas
Internacionales del Trabajo, 2009).
[32] Los informes rendidos por la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al monitorear la aplicación
del Convenio 169 por parte de los Estados signatarios han sido especialmente
enfáticos acerca de la importancia de incluir el criterio de autoidentificación
en las legislaciones nacionales. Recomendaciones en ese sentido se les han
hecho a los gobiernos de Paraguay, México y a Colombia.
[33] Sentencia T-698 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas
Silva.
[34] Sentencia SU-039 de 1997 M.P Antonio
Barrera Carbonell.
[35] Sentencia
T-576 de 2014.
[36] Sobre el punto ver: Sentencia C-175 de 2009 y sentencia SU-383/03. Previamente, cabe precisar que en
esas decisiones se verificaba la consulta previa sobre medidas legislativas y
administrativas de carácter general, de manera que el punto de análisis de la
Corte solamente versó sobre ese aspecto: “Cabe precisar que el derecho
a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de
los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y
administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para
que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus
decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas
nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un
acuerdo.|| Las consultas que se ordenan, entonces, no pueden ser utilizada para
imponer una decisión, como tampoco para eludir el cumplimiento de una obligación,
sino que deberán ser tenidas como una ocasión propicia y no desperdiciable para
que las entidades gubernamentales encargadas de autorizar, ejecutar y vigilar
la política estatal de erradicación de cultivos ilícitos consideren el derecho
de los pueblos indígenas y tribales a exponer los condicionamientos que dicha
política debe incluir, con miras a respetar su derecho a la integridad
cultural, y la autonomía de sus autoridades en sus territorios. || Oportunidad
que debe ser utilizada para que dichos pueblos y autoridades conozcan la
posición de las mayorías nacionales, en torno de las medidas consultadas, y
participen activamente en ellas, usando canales apropiados y, en consecuencia,
propiciando un acercamiento.”
[37] Ver, por ejemplo, T-256 de 2015 M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez; T-550 de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán; T-764 de 2015 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza; T-661 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa; T-197
de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[38] Dichas reglas no son un listado taxativo. Como se
indicará más adelante, la Corte les ha dado un contenido específico al
aplicarlas a casos concretos con supuestos fácticos diferentes.
[39] Para un recuento jurisprudencial, ver sentencia T-197
de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[40] Consideraciones similares han sido reiteradas por la
Corte en un amplio número de decisiones, relativas al derecho a la propiedad
colectiva de las comunidades indígenas, las comunidades afrocolombianas,
palenqueras o raizales. Así, en la sentencia SU-039 de 1997, la Corporación
protegió el derecho a la consulta previa de la comunidad u’wa, frente a la
exploración petrolera que adelantaba la corporación Oxy de Colombia; En la sentencia T-514 de 2009 la
Corporación abordó el estudio de un conflicto suscitado en el resguardo chenche
buenos aires, de Coyaima, por el reparto de recursos del Sistema General de
Participaciones (SGP), y destinados a la implementación de proyectos
productivos por parte de los residentes del resguardo. La Corporación destacó
una vez más la naturaleza cultural del territorio, como espacio donde la
comunidad desenvuelve su vida social y decide sus prioridades. Fue,
precisamente, la importancia que la jurisprudencia ha reconocido a la relación
entre los pueblos indígenas y sus territorios el elemento central de la
decisión.
En efecto, el peticionario hacía parte
de la comunidad, pero residía hacía muchos años en Bogotá, razón por la cual el
resguardo de chenche buenos aires lo excluyó de los recursos mencionados. La
Corporación encontró que esa decisión era razonable, debido a  que los recursos
del SGP se reparten en proporción al número de habitantes en cada resguardo, y
a que los proyectos que desarrollaba la comunidad tenían por objeto alcanzar
fines propios de la vida comunitaria, dentro del resguardo. En la sentencia T-652 de 1998 la Corte se pronunció
acerca de la violación a los derechos fundamentales de la comunidad indígena embera-katía,
que habitaba un territorio al margen del río Sinú, ante la construcción de una
represa, sin haber asegurado su participación, mediante el trámite de la
consulta previa. La Corporación recordó importancia del territorio para los
pueblos originarios, y la especial relación entre estos, sus tierras y los
recursos naturales que se encuentran en ellas. En las sentencias T-693 y 698
de 2011, ambas dictadas en el escenario de la consulta previa, la Corporación
resaltó la importancia de que la consulta previa se adelante no sólo cuando una
medida afecte el territorio colectivo, sino también cuando la medida afecta
lugares adyacentes al territorio, y de importancia cultural para las
comunidades. En la sentencia T-376 de 2012 se protegió el derecho a la consulta
previa de la comunidad negra de la Boquilla, afectada por concesiones
turísticas en la playa adyacente a su territorio; en la providencia T-652 de
1998, relativa a la construcción de una represa en territorio colectivo del
pueblo indígena emberá – katío, ubicada al margen del río Sinú, la Corporación
defendió el derecho a la consulta y declaró la violación al derecho al
territorio colectivo de la comunidad, debido a que la construcción de la
represa supuso el desvío del cauce del río, con trascendentales consecuencias
en el modo de vida de la comunidad accionante. En ese marco, expresó la Corte:
““Siendo este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en
el país, la Corte Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del
derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus
territorios, no sólo por lo que significa para la supervivencia de los pueblos
indígenas y raizales el derecho de dominio sobre el territorio que habitan,
sino porque él hace parte de las cosmogonías amerindias y es substrato material
necesario para el desarrollo de sus formas culturales características”. de 2012,
relacionada con la protección de los derechos territoriales de una comunidad
residente en las Islas del Rosario, la Corporación recordó la titularidad de
los derechos previstos en el Convenio 169 de la OIT por parte de las
comunidades étnicamente diferenciales y ordenó al Incoder ponderar, al momento
de decidir sobre la viabilidad de adjudicaciones de terrenos fiscales de la
Nación, los principios constitucionales en conflicto y, de hallarlo necesario
para asegurar el goce efectivo de los derechos de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes, inaplicar la ley. Estas providencias constituyen
un ejemplo de la manera en que la Corte ha relacionado los derechos de los
pueblos indígenas a la
[41] “Considero que la
función de la Corte, más allá de verificar si el proyecto se
"solapaba" con el territorio de la comunidad demandante, consistía es
establecer si efectivamente, aunque por fuera de las tierras de la comunidad
del accionante, tenía la virtualidad de afectar a dicho pueblo: es ese el
verdadero sentido de la afectación directa establecida en el artículo 6 del
convenio mencionado. (…) Considero que en el caso concreto sí existía
afectación directa y que la posición mayoritaria erró al limitar su
interpretación del artículo 6 del Convenio a un asunto meramente de
"solapamiento" territorial. Por esa vía se restringe un derecho que
era fundamental para la comunidad interesada en este caso y, de manera general,
para todas las comunidades étnicas”.
[42] Sentencia T-445 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[43] Entre estos estudios se destacan el realizado en 1983
por la U.S. General Accounting Office, titulado “Siting of Hazardous Waste
Landfills and their Correlation with Racial and Economic Status of Surrounding
Communities” (“Localización de vertederos de desechos peligrosos y su
correlación con el estatus racial y económico de las comunidades circundantes”,
disponible en: http://archive.gao.gov/d48t13/121648.pdf ). En 1987 se publicó el informe “Toxic Waste and
Race in the United States: A National Report on the Racial and Socioeconomic
Characteristics of Communities with Hazardous Waste Sites” (“Residuos tóxicos y raza en Estados Unidos:
Informe Nacional sobre las características raciales y  socioeconómicas
de las comunidades próximas a instalaciones de residuos peligrosos”, disponible
en: http://www.ucc.org/about-us/archives/pdfs/toxwrace87.pdf ), patrocinado por la Comisión de Justicia Racial de
la Iglesia Unidad de Cristo (UCC-CRJ, por sus siglas en inglés), coordinado por
el reverendo Benjamin F. Chavis, uno de los arrestados en las protestas de
Afton y quien acuñó el concepto de “racismo ambiental”. Finalmente, en 1992 la
Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA, por sus siglas en
inglés), publicó el estudio “Enviromental Equity: Reducing Risk for all
Communities” (“Equidad Ambiental: Reduciendo riesgo para todas las
comunidades”, disponible en: http://www.epa.gov/environmentaljustice/resources/reports/annual-project-reports/reducing_risk_com_vol1.pdf ). Todos los documentos aquí citados fueron
recuperados el 5 de diciembre de 2013
[44] Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos
(EPA, por sus siglas en inglés), “Justicia Ambiental y Participación
Comunitaria”, en http://www.epa.gov/espanol/saludhispana/justicia.html (recuperado el 5 de diciembre de 2013).  Sobre el
origen y evolución de este concepto vid., entre otros, Bellver Capella,
Vicente. “El movimiento por la justicia ambiental: entre el ecologismo y los
derechos humanos”, Anuario de Filosofía del Derecho, XIII, 1996, p.p.
327-347; Dobson, Andrew. Justice
and the Enviroment. Conceptions of Enviromental Sustainability and Dimensions
of Social Justice, New
York, Oxford University Press, 1998; Shrader – Frechette, Kristin. Enviromental
Justice. Creating Equality, reclaiming Democracy, New York, Oxford
University Press, 2002; Crawford, Colin. “Derechos
culturales y justicia ambiental: lecciones del modelo colombiano”, en Justicia
Colectiva, Medio Ambiente y Democracia Participativa, D. Bonilla Maldonado
(coordinador), Bogotá, Universidad de los Andes, 2009, p.p. 10-68; Hervé
Espejo, Dominique. “Noción y elementos de la Justicia Ambiental: directrices
para su aplicación en la planificación territorial y en la evaluación ambiental
estratégica”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 23, No. 1, julio 2010,
p.p. 9-36; Espinosa González, Adriana. “La Justicia Ambiental, hacia la
igualdad en el disfrute del derecho a un medio ambiente sano”, Universitas.
Revista de Filosofía, Derecho y Política, No. 16, julio 2012, ISSN
1698-7950, p.p. 51-77; Bellmont, Yary Saidy. “El concepto de justicia
ambiental”, en Elementos para una teoría de la Justicia Ambiental y el
Estado Ambiental de Derecho, Grupo de Investigación en Derechos Colectivos
y Ambientales – GIDC, G. Mesa Cuadros (editor), Bogotá, Universidad Nacional de
Colombia, 2012, p.p. 63-86.
[45] Hervé Espejo, Dominique. “Noción y elementos de la
Justicia Ambiental…”, citado, p. 17.
[46] En tal sentido ver Shrader – Frechette, Kristin. Enviromental
Justice…, citado, p.p. 23 y ss.
[47] Cerrejón. (2011). Informe de sostenibilidad 2011.
Recuperado de http://www.cerrejon.com/site/
Portals/0/Documents/pdf/informes_sostenibilidad/Cerrejon_Informe_Sostenibilidad_2011.
pdf
[48] Para un análisis detallado de la historia del
proyecto del Cerrejón, ver: Archila, Mauricio (2015). “Hasta cuando soñemos”.
Extractivismo e interculturalidad en el Sur de la Guajira. CINEP/programa para
la paz.
[49] CINEP/PPP. (2014). Minería y conflictos en el Caribe
colombiano. Hacia una ecología política de la minería del carbón. Bogotá, D.C.:
CINEP/PPP, Impresol Ediciones.
[50] Como lo ha señalado esta Corte en reiterada
jurisprudencia, la titulación de un territorio no determina la existencia del
mismo. Se trata de una protección jurídica no constitutiva del derecho
indígena.
[51] CINEP, Ibíd.
[52] CINEP, Ibíd.
[53] Ver: Sentencia T-256 de 2015. M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez.
[54] Todas las entidades accionadas enviaron a la Corte
[55] Respuesta de la empresa de “El Cerrejón” en el
trámite de tutela. Folios 272 a 315 del Cuaderno 1.
[56] Ibíd.
[57] Al respecto, ver intervención del profesor Rodrigo
Negrette en la que señala que: “la
determinación del Área de Influencia, tanto Directa, como Indirecta se
determina en términos físicos, es decir, producto de una delimitación de un
área geográfica específica donde se prevé que evidenciaran los impactos
positivos y negativos del proyecto”.
[58] Ver: Respuesta al oficio OPT – A- 1667 de 2016.
Expediente T-5451808 presentada por Julio fierro Morales y Ana María Llorente.
[59] Julio
Fierro y Ana María Llorente.
[60] Ibíd.
[61] Ibíd.
[62] Julio Fierro y Ana María Llorente. Ibíd.
[63] Respuesta al oficio OPT – A- 1667 de 2016. Expediente
T-5451808 presentada por Rodrigo Negrete.
[64] Resolución 01749 de 2016. Disponible en: http://corpoguajira.gov.co/wp/wp-content/uploads/2016/08/RESOLUCION-01749-CERREJON.pdf
[65] Numerales
4.1. y siguientes.
[66]
Ley 99 de 1993: Artículo  62º.- De la Revocatoria y Suspensión de
las Licencias Ambientales. La
autoridad ambiental, salvo los casos de emergencia, podrá mediante resolución
motivada, sustentada en concepto técnico, revocar o suspender la Licencia
Ambiental, los permisos, autorizaciones o concesiones para el uso o
aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente, cuando quiera
que las condiciones y exigencias por ella establecidas no se estén cumpliendo
conforme a los términos definidos en el acto de su expedición. Reglamentado Decreto Nacional 1753 de 1994 Licencias
ambientales. La
revocatoria o suspensión de una Licencia Ambiental no requerirá consentimiento
expreso o escrito del beneficiario de la misma. La suspensión de obras por razones ambientales, en los casos en que lo
autoriza la ley, deberá ser motivada y se ordenará cuando no exista licencia o
cuando, previa verificación del incumplimiento, no se cumplan los requisitos
exigidos en la Licencia Ambiental correspondientes. Decreto 3573 de 2011: ARTÍCULO
3o. FUNCIONES. La Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– cumplirá, las siguientes funciones: 1.
Otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia
del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y
los reglamentos. (…)
[67]
“CUARTO: ORDENAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales REVISAR,
de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 3 del Decreto Ley 3573
de 2011 y el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, la Resolución 2097 de 2005 por
medio del cual se establece y aprueba el Plan de Manejo Ambiental Integral de
todo el proyecto minero “El Cerrejón” y sus consecuentes resoluciones, de
conformidad con la parte motiva de esta providencia. En esa revisión deberá
analizar si el Plan de Manejo Ambiental Vigente es suficiente para hacer frente
a la contaminación que se produce por la explotación de carbón y, de haber
lugar, modificar, suspender o cancelar la licencia ambiental otorgada al
proyecto. En este trámite deberá GARANTIZAR los derechos de participación de
toda la población que pueda verse comprometida por dicha revisión, y, en todo
caso, cuando se afecten directamente derechos de comunidades indígenas, el
mecanismo de participación que deberá implementar será la consulta previa.”
[68]
“QUINTO: ORDENAR  a la empresa El Cerrejón implementar un plan inmediato de
mitigación de daños ambientales, sociales, culturales, en la zona, para lo
cual, deberá compensar los daños causados por la explotación de carbón al
ambiente y a los derechos de las comunidades afectadas. En caso de proceder la
consulta para estas compensaciones, deberá realizarse con las comunidades
afectadas.”
[69]
“El juez conoce el derecho”.
[70]
Resolución 1386 del 18 de noviembre de 2014, “Por la
cual la ANLA modifica un Plan de Manejo Ambiental”
[71]
De acuerdo con las conclusiones de la
Resolución 1749 de 2016 “Por la cual se impone una medida preventiva”, Corpoguajira:
(…)“¨[l]uego de escuchar a los miembros de la comunidad indígena de
SARRUTSIRRA, MALLA NORIE y a los docentes y estudiante de la institución
educativa KAMUSUCHTWOU y de acuerdo a lo observado en la visita practicada, el
Grupo de Evaluación, Control y Monitoreo Ambiental; considera: Durante la
visita de campo se comprobó la acumulación de material particulado fino y
grueso de carbón proveniente de la actividad de Puerto Bolívar, sobre el
territorio de las comunidades  Malla Norte y Sarrutsirra en el corregimiento de
Media Luna jurisdicción del Municipio de Uribia - La Guajira. Es evidente la
afectación por contaminación debido a partículas de carbón a las que están
siendo sometidas las personas, la fauna, la flora, el agua, el suelo y el
recurso aire, hacia el área que habitan las comunidades que se encuentran en la
zona de Malla Norte y Media Luna, por parte de la EMPRESA CARBONES DEL CERREJÓN
LIMITED-CERREJÓN provenientes de Puerto Bolívar. Después de realizar la visita
de inspección ocular y ambiental en el corregimiento de MEDIA LUNA en el
Municipio de Uribia - La Guajira, por la contaminación atmosférica ocasionada
por el transporte, disposición y manejo de carbón que realiza en esa zona la
empresa CERRELÓN y en virtud de que se trata de una situación de tipo ambiental
y de salubridad, como lo corroboró nuestro funcionario en la visita practicada
y según los registros fotográficos presentados, CORPOGUAJIRA, como la entidad
encargada de del cuidado y preservación del ambiente y de los recursos
naturales, tiene el deber el salvaguardar los
recursos de su jurisdicción, debido a ello se considera pertinente tomar las
acciones jurídicas y proceder conforme a la situación encontrada, ya que hay
una evidente afectación de los recursos aire, agua, suelo, flora y fauna y
además puede estar afectando progresivamente la salud de las personas que allí
residen.”
[72]
Decreto 2591 de 1991: “Artículo 3o. Principios. El trámite de la acción de
tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.”
[73]
La jurisprudencia interamericana se ha referido a este principio en varias
ocasiones, entre otras ver por ejemplo: Caso de la Masacre de Mapiripán.
Excepciones Preliminares y Reconocimiento de Responsabilidad, Sentencia del 7
de marzo de 2005, Serie C, N° 122, párr. 28; Caso Tibi, Sentencia del 7 de
septiembre de 2004, Serie C, N° 114, parr 87; Caso de los hermanos Gómez
Paquiyauri, Sentencia del 8 de julio de 2004, Serie CN° 110, párr. 126.
[74]En
sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
referencia expediente No 17001-3103-005-2003-00318-01, M.P. William Namén
Vargas: “[P]ara ‘no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano
al formalismo procesal’ (CCXXXIV, 234), está obligado [el juez] a interpretarla
[la demanda]  en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo,
consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la
administración de justicia y la solución real de los conflictos. A este
respecto, la Sala de tiempo atrás, acentúa la labor del juez en la
interpretación de la demanda ‘para que los derechos de las partes que se
discuten en el proceso alcancen en la práctica la certeza que legalmente les
corresponde. Más si ello es así, tampoco hay lugar a perder de vista que dicho
poder encuéntrase de todos modos, supeditado a los términos y conceptos de los
que el demandante se hubiere valido para exponer tanto la pretensión como la
causa petendi de la misma. Por mejor decirlo, el juez, en la búsqueda del real
sentido de la demanda, tiene que averiguar es por lo que su autor quería
expresar por medio de ella y no por lo que él, el juez, desee ver en ese
escrito (…).”
[75]
Sentencia T-886 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[76]
Sentencia SU-195 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[77] Ver el cuestionario enviado a los expertos
consultados (Capítulo “Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional” de la
Sentencia T-704 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).