T-900-06
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-900/06
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Indefensión
SUBORDINACION E INDEFENSION-Distinciones
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Presunción
indefensión de menores
PROCESO DE REGLAMENTACION DE VISITAS-Solamente
padres se encuentran legitimados para iniciar proceso/ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional por inexistencia de otro medio de defensa judicial
ACCION DE TUTELA-Procedencia respecto
régimen de visitas entre hermanos menores de edad
Resulta
relevante señalar que aunque en la legislación civil se encuentre previsto un
procedimiento breve y sumario según lo consignado en el artículo 255 del C.C.
dirigido a regular las visitas (mediante el proceso verbal sumario del art. 435
C.P.C.), ésta aparece como un derecho de los padres frente a sus hijos según
reza el art. 256 C.C. que establece: “Al padre o madre de cuyo cuidado personal
se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y
libertad que el juez juzgare convenientes.”. De suerte que la legislación civil
circunscribió la legitimación activa para iniciar tal procedimiento a los
padres, no considerando eventos como en el de una petición de regulación de
visitas entre hermanos menores de edad, como en la que nos encontramos en el
presente proceso.  Por lo cual, aunque el menor hubiera querido dirigirse a la
jurisdicción ordinaria, no poseía la acción para poner en funcionamiento el
aparato judicial mediante los procedimientos que regulan la materia. De lo
anterior se deduce que los menores carecían de un mecanismo ordinario de
defensa judicial cuya idoneidad y eficacia permitiera la protección de los
derechos invocados, salvo la que posibilita la vía excepcional de la acción de
tutela. Por lo que no cabe duda sobre la procedibilidad de la misma atendiendo i)
la presunción de indefensión de los menores y ii) la ausencia de otro mecanismo
de defensa judicial frente al menoscabo de derechos de índole
constitucional.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterio
determinante para análisis y resolución de casos en el que se involucren
derechos de los niños
NIÑO-Sujeto de especial protección
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Características
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Determinación
en casos concretos
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalece
sobre los demás pero no es excluyente ni absoluto
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios
jurídicos para determinarlo
MENOR DE EDAD FRENTE A RIESGOS
PROHIBIDOS-Debe ser protegido
DERECHOS DEL MENOR-Protección frente a
riesgos prohibidos implica constante ejercicio de ponderación
La Protección
del menor frente a riesgos prohibidos, entendida como el despliegue de amparo y
protección que los padres ejercen sobre sus hijos con el fin de evitar abusos y
arbitrariedades sobre los menores, resguardándolos de riesgos extremos que
amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la
prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral,
y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas, exige de
los padres un constante ejercicio de ponderación, pues no se trata de un
derecho absoluto y carente de límites. Por el contrario, la loable protección y
cuidado de los ascendientes sobre su progenie, en cumplimiento del mandato
legal que  insta a los padres a cuidar, criar, corregir, alimentar, educar y
amar a sus hijos, debe además conciliarse con los derechos fundamentales en
cabeza del menor, lo que significa que el padre o la madre debe realizar un
constante ejercicio de ponderación entre la protección que despliega sobre su
hijo, la potencialidad del riesgo y la libertad requerida por el menor para su
sano desarrollo integral, todo ello según cada fase de desarrollo del niño. La
complejidad que ésta premisa envuelve demanda una constante estimación entre el
cumplimiento de las obligaciones que recaen en los padres y los incuestionables
derechos de sus hijos, así como una exigente adaptación de los padres a la
evolución del menor y los riesgos potenciales según cada etapa de su
desarrollo. Así, la protección de los padres frente a los riesgos prohibidos de
sus hijos debe entonces valorarse en cada caso concreto, a fin de delimitar la
magnitud de tales riesgos, según el entorno del menor y teniendo siempre como
guía el bienestar de cada niño en particular.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Criterio orientador para determinar bienestar del menor
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Derechos fundamentales conexos/DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO
SER SEPARADO DE ELLA-Alcance por su vulneración
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Sujetos titulares
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Integración de núcleo familiar
FAMILIA-Núcleo fundamental de la
sociedad
FAMILIA-Protección constitucional
especial
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Protección en los diversos vínculos que la originan/FAMILIA-Carácter
flexible
En su
conformación, la familia resulta flexible a las diversas maneras de
relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el
acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por
su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus
miembros. La fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la familia y
la interrelación y dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus
miembros hace que cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el
entorno familiar y en consecuencia a la familia. Adicionalmente, éste Tribunal
ha reconocido el carácter maleable de la familia al considerar que por tratarse
de un estado que se reconoce como multicultural y pluriétnico (art. 7 C.P.) en
él, la familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente
diferenciados. Por lo que no es constitucionalmente admisible el reproche y
mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas
para establecer una familia, siempre y cuando ella no resulte atentatoria de
los derechos fundamentales.
VIA DE HECHO POR REGULACION DE VISITAS-Abuelos
maternos no están legitimados para que se decreten a favor de ellos
DERECHO A TENER UNA FAMILIA-Concepto de
familia extendida/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Separación de
los padres como regla excepcional
REGLAMENTACION DE VISITAS-Acercamiento
de menor con hermano y abuelos maternos
Referencia: expediente T-1412250
Acción de tutela
instaurada por Alberto contra Enrique.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil seis (2006).
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime
Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por los Juzgados Octavo Penal
Municipal y Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, que resolvieron la
acción de tutela promovida por Alberto contra Enrique.
I. ANTECEDENTES
1. La
demanda
El accionante,
menor de edad para el momento en que inició el trámite de tutela, solicitó la
protección de los derechos fundamentales de los niños, a la vida digna (art. 1
C.P.) y a la familia (art. 42 C.P.), de él y su hermana por línea materna –Camila-
de seis años, presuntamente conculcados por el accionado, padre de la niña, al
impedir la realización de visitas del demandante a su hermana por fuera del
domicilio paterno.
Esta Sala ha
adoptado como medida de protección de la intimidad de la menor involucrada
en este proceso, suprimir de la providencia y de toda futura publicación de la
misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e informaciones
que permitan su identificación[1]. En vez de ello, sus
nombres serán remplazados con un solo nombre ficticio[2]
que se distingue por encontrarse escrito en cursiva.
El actor
manifestó que convivió con su madre, única hermana y padre de ella hasta la
separación de los padres de la menor, acaecida hace aproximadamente 2 años por
el maltrato del demandado hacia él, luego de lo cual residió con su madre y
hermana en la casa de los abuelos maternos.
Entre las
razones por las cuales se presentó la referida separación se encuentran los
maltratos que el accionado propinaba al mismo menor, entonces con 14 años de edad,
de conformidad a lo expresado en la denuncia elevada por el petente en la
Estación de Policía de Tisquesusa en enero de 2004[3].
De otra parte,
manifestó que los esposos celebraron una conciliación[4]
en la cual se acordó que la custodia de la niña quedaba en cabeza de la
progenitora, dicha conciliación fue adelantada ante el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF). El peticionario refirió que su familia materna era
muy unida  y la menor compartía con ellos en todo tipo de ocasiones, allegando
pruebas en ese sentido.[5] Situación que cambió con
el fallecimiento de la madre –como consecuencia de un cáncer terminal- el 2 de
enero de 2006.[6]
Después de ese
trágico hecho, el padre de la menor en ejercicio de la patria potestad llevó a
su hija a vivir con él, separando a los dos hermanos en forma definitiva, por
lo que la vida del accionante y la menor afectada por la muerte de la madre “acabó
de ser destruirla (sic) por ENRIQUE”.[7] El
menor arguye que el padre de su hermana considera que el contacto entre ellos
le hace daño a su hija “porque le recuerda a su mamá”.[8]
El petente
manifestó que el padre de la menor no le permite compartir con su hermana, lo
que expresó en los siguientes términos: “no me deja hablar con ella, no me
deja salir ni siquiera a comer un helado con mi hermanita.”[9]
En la acción
el menor realizó una exposición de los motivos que lo llevaron a interponer la
acción de tutela, los que se pueden sintetizar así: la acción no fue promovida
con la intención de causar lástima sino para mantener el vínculo filial con su
hermana –como apoyo emocional, moral, solidario- justo ahora que han perdido a
su madre. Aunque ha intentado llegar a un acuerdo con el demandado, éste los
incumple. Por lo demás, hasta el momento las visitas se realizan bajo la vigilancia
de otros y en un ambiente no propicio para comunicarse, al impedírseles salir
como lo hacían antes. Recordó que la niña tenía otros hábitos, costumbres y
actividades que su padre no puede brindarle, que puede ser un error no poder
olvidar a su hermana pero el corazón le dice que debe estar pendiente de ella y
cuidar de la persona que le dio esperanzas a su progenitora y a él mismo,
puesto que no quiere tener otro vacío en su vida.
Por último,
solicitó al juez de tutela que ordenase al demandado, Enrique, un
régimen de visitas periódicas, en las cuales los abuelos maternos, tíos y
primos puedan frecuentar a su hermana por fuera de la residencia paterna.
Respuesta
del accionado.
Enrique indicó que el demandante no era hijo suyo, que la menor vivía con
su progenitora en la casa de los abuelos maternos desde hace aproximadamente 3
años[10]. De otra parte, que la
separación obedeció a motivos diferentes a los expresados por el petente y que
la querella por él referida fue instaurada el 14 de enero de 2003 y no en el
2004.
En relación
con la unión de la familia, indicó que no le consta toda vez que no vivió en
ese núcleo familiar y que en ese tiempo él suministró a su difunta compañera
permanente los dineros necesarios para solventar los gastos de manutención de
ella y su hija.
Igualmente
manifestó que la niña ha sido feliz tanto en el tiempo que vivió con la madre
en casa de los abuelos maternos como en la actualidad, al encargarse, como
padre, de proveer todo lo necesario para el desarrollo integral de la menor
–amor, salud, educación, recreación, vestido, techo, etc-.
Afirmó que no
es cierto que él se haya llevado a la niña contra la voluntad de sus
familiares, por el contrario alegó que momentos antes de que falleciera la
madre de la niña los abuelos maternos le solicitaron que recogiera a la menor
para evitarle un mayor sufrimiento a la niña y a su vez asumiera las
obligaciones preceptuadas en el artículo 288 del C.C., respecto al cuidado y
custodia de la misma en ejercicio de la patria potestad.
En lo
concerniente a la afectación de vida de los menores, indicó “En ningún
momento mi intensión (sic) ha sido destruirle la vida a nadie, menos a
menores de edad, en ningún momento he vuelto a tener relación alguna ni he
vuelto a compartir vivienda con el tutelante ALBERTO, para que venga a señalar
de agresor o arruinador de vidas, si no pueden sobrevivir solos es problema de
su familia, mi objeto primordial en la vida es brindarle todo lo que esté a mi
alcance a mi menor hija y no el de arruinarle la vida a alguien.”[11]
El accionado
sostuvo que no deja salir a su hija con el hermano en razón al cuidado y
vigilancia que debe ejercer sobre la menor en ejercicio de la patria potestad
que detenta sobre su hija, pues el actor tiene unas costumbres reprochables
como rodearse de pandillas y drogadictos. Indicó que “ALBERTO tiene un
aspecto y comportamiento de personas excéntricas que mi hija no debe tomar como
ejemplo”[12],
actitudes que, según él, no le convienen a su hija si quiere ser una persona
sana. Además no ha negado las visitas en su residencia, ya que allí  la niña
está segura y no se expone a riesgos contra su integridad física o mental.
Respecto de
las aseveraciones hechas en el escrito de tutela, las calificó de egoístas,
respecto de este tema se refirió de la siguiente manera: “son una serie de
conjeturas y confusiones mentales que tiene el menor ALBERTO, se vislumbra un
problema psicológico preocupante de egoísmo y persecusión que a mi manera de
ver necesita tratamiento profesional, es preocupante su estado mental ya que no
coordina sus ideas y se evidencia que la relación que quiere con CAMILA, es una
relación que no es precisamente la de hermanos, es una relación a mi manera de
ver peligrosa y perversa porque la quiere hacer de una manera clandestina, es
una relación que no es sana, demuestra sed de venganza contra mi y contra la
niña, pienso que son efectos de la soledad y abandono que ha sufrido el menor,
ya que nunca tuvo padre, ahora pierde su madre y no se qué pretenderá con verse
clandestinamente con la niña”.[13]
Así mismo
manifestó que si hubiese duda sobre la patria potestad que exige el menor, el
proceso para dirimir tal conflicto es el procedimiento ordinario ante la
justicia civil de familia.
Por último
informó que todos los viernes el gestor de la acción constitucional junto con
los abuelos maternos visitan a la menor en su apartamento y que la tutela
propuesta es un desgaste para la administración de justicia, pues trata de
conseguir lo que ya tiene. De otro lado, indicó que el mismo actor reconoce que
él es un  buen padre y ha permitido la visita de los familiares maternos de la
menor en los términos antes descritos.
En cuanto a
los derechos invocados sostuvo que en ningún momento ha puesto en peligro la
vida de su hija o la del accionante. En forma insistente  Enrique sostuvo que
el demandante no es su hijo y por ende no tiene ninguna obligación con él, e
incluso desde hace tres años no ha tenido ningún contacto con  él. En cuanto a
su hija, argumentó que lo único que ha hecho es brindarle lo mejor que ha
podido, llegando a  afirmar “la tengo sobreprotegida para que nunca me la (sic)
vaya a suceder algo de lo cual tenga que lamentarme el resto de mi vida.”[14].
Ahora bien, en
lo relacionado con la dignidad indicó que no ha torturado a ninguno de los
menores involucrados en el trámite de tutela. Según el demandado, lo único que
ha hecho es defender los derechos mínimos de su hija, velar por su bienestar
social, físico y psicológico. Así mismo, no ha violentado de manera alguna el
derecho a la familia, que no está “enlistado” en los derechos
fundamentales. No obstante, entiende que la familia como núcleo de la sociedad
está integrada por el padre, la madre y los hijos; y como el menor demandante
no es hijo suyo, es a su padre al que debería demandar para que le garantice
los derechos de los niños. Por el contrario de quién sí es padre, su hija Camila,
señaló que cubre todas sus necesidades. Sobre las razones por las cuales no le
permite visitar a su familia materna dijo que lo hace principalmente[15]
porque está siguiendo las recomendaciones de la psicóloga del colegio donde
estudia la niña, según la cual “la niña debe olvidar la muerte de su
progenitora, de manera que no vaya a tener problemas de aprendizaje, el
llevarla al sitio donde vivía con su madre le traerá malos recuerdos y la
afectará mentalmente hasta cuando ella sea una persona madura mentalmente y
pueda superar el trauma por si misma.”[16]
El accionado
señaló que la tutela es improcedente porque el accionante cuenta con otros
mecanismos de defensa judicial, como es el procedimiento ordinario ante la
jurisdicción civil encargado de dirimir este tipo de controversias.
Adicionalmente explicó que por ostentar la calidad de particular no encaja en
ninguna de las causales de procedibilidad de la acción, en razón a que no
presta servicio público alguno, no tiene organización privada y el accionante
no está subordinado a él.
En lo atinente
a las pruebas allegadas con el escrito de tutela, dijo que las declaraciones
extrajuicio dejan entrever que “el interés del tutelante y su familia, de
que mi hija se vaya a vivir con ellos, no es por el amor que le tengan, en su
intensión (sic) y comportamiento, va intrínseco un interés económico de
los mismos.”[17] En la
contestación de la demanda allegó al expediente de tutela pruebas del
tratamiento y estado psicológico de la menor Camila, tratamientos en
salud; recibos de supermercados; recibos de pensión del colegio; y otras
pruebas relacionadas con la compra de objetos suntuosos para el disfrute de la
menor.[18]
II.
DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN.
Primera instancia.
El Juez Octavo
Penal Municipal de Bogotá, actuando como juez de primera instancia concedió el
amparo implorado, lo cual fundamentó en las siguientes consideraciones:
1. La
situación del menor Alberto frente al padre de su hermana lo coloca en
una posición de indefensión que viabiliza la interposición de la acción de
tutela contra un particular.
2. Los
derechos fundamentales invocados para su protección hacen relación a los
derechos de los niños y en especial a tener una familia y a no ser separado de
ella, los que se encuentran consagrados en los artículos 42 y 44 de la C.P.
3. Expresó que
toda la normatividad sobre la materia en discusión gira alrededor del interés
superior del menor, sobre el que existe de parte del Estado y la sociedad la
obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya
debilidad sea manifiesta (artículo 13 de la C.P.) y entre estos grupos se
desataca la especial protección de los niños, artículo 44 de la C.P.
4. La ley, los
tratados y la jurisprudencia constitucional han establecido que los derechos de
los menores no sólo prevalecen sobre los derechos de los demás, sino que además
tienen un status de sujetos de protección constitucional reforzada, conforme a lo
señalado por esta Corporación en sentencia T-746 de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández. Por ello estimó que “de conformidad con los artículos
antes citados, a pesar de que el derecho a la familia no se encuentra dentro de
los catalogados como derechos FUNDAMENTALES, encontrándose de su protección
respecto de menores de edad, como en el presente caso, y en especial respecto
de CAMILA, quien apenas cuenta con menos de siete años de edad, se convierte en
ese rango (fundamental)”.[19]
5. El Juez de
tutela sostuvo que “no podemos dar una definición exacta de familia puesto
que cada tipo de  familia requiere su propia definición”.[20]
Por ello estableció que la familia conformada por la progenitora de los
menores, los hijos y los abuelos y familiares maternos es monoparental
extendida, lo anterior conforme a la evolución que ha sufrido la familia por
factores políticos, sociales, económicos y culturales.
6. En lo
pertinente a la patria potestad señaló que ésta fue definida en el artículo 288
del C. C., y que la misma constituye el derecho concedido a los padres por la
ley para permitirles el cumplimiento de los deberes impuestos en pro de la
mejor formación física, moral e intelectual de los hijos y se reduce al derecho
de representarlos en toda clase de actos jurídicos, judiciales o
extrajudiciales, y al poder de administrar y usufructuar con algunas
restricciones los bienes propios de los hijos.
7. Al
referirse a la regulación de visitas indicó que la misma está consagrada en el
artículo 256 del C.C., y su ejercicio constituye el medio más adecuado por el
que el padre o la madre que no tenga al hijo bajo su cuidado, pueda seguir
cultivando el afecto, manteniendo la comunicación y reforzando los vínculos
afectivos con su hijo, al compartir periodos de tiempo como fines de semana,
vacaciones etc, de forma libre y espontánea en su propio lugar de residencia.
El Juez en lo
concerniente al caso concreto consideró que el accionado “ha vulnerado no
sólo los derechos fundamentales de ALBERTO, (al) pretender mantenerlo
alejado de su hermana, coartándole el derecho a TENER UNA FAMILIA Y NO SER
ALEJADO DE ELLA, sino a la propia CAMILA su hija, sin importarle por un momento
la estabilidad emocional y moral de la menor, hecho que trata de ocultar
poniendo de presente que dado el tratamiento psicológico a que viene siendo
sometida su hija, la psicóloga le recomendó que la niña debe olvidar la muerte
de su progenitora y en razón de ello no la deja ir a la casa materna. Posición
que no es la que indica dicha profesional en el escrito allegado por él con la
contestación de la tutela”.[21]
De otro lado,
a pesar de que la ley prevé la regulación de visitas exclusivamente para el
padre o la madre que no comparta el mismo techo con su hijo, ello no es
obstáculo para que, ante la vulneración de los derechos de los dos menores, se
tutele el derecho fundamental a la Familia, en especial a no ser alejados de
quienes conformaban su núcleo familiar antes del fallecimiento de la
progenitora de la menor. Lo anterior dado que una normatividad de carácter
legal no puede superar a una de rango constitucional, máxime si se tiene en cuenta
que los derechos de los niños prevalecen ante los de los demás.
Por último,
ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través del centro zonal
de Fontibón para que en el término improrrogable de 48 horas contados a partir
de la notificación de ese fallo designara Defensor de Familia, para que
determinara y de ser necesario supervisara las visitas de la menor a su hermano
y demás familia materna. Adicionalmente ordenó al mismo ente, ICBF, que se
encargara de la vigilancia del cumplimiento de los derechos de Camila.
Impugnación
En escrito de
impugnación el accionado, actuando por apoderado, sostuvo que en el presente
caso el actor cuenta con otros medios para lograr la protección de los derechos
que estima vulnerados como lo son acudir ante el Defensor de Familia, iniciar
un proceso de conciliación con el fin de establecer un horario de visitas, o,
acudir a la jurisdicción Civil Familia mediante un proceso ordinario en el cual
se regularían las visitas que el Juez considere procedentes.
Además
consideró que en la acción no fue demostrado el perjuicio irremediable de los
dos menores, puesto que en su opinión su voluntad de impedir que el accionante
se lleve a su hermana de su residencia no implica la concreción del mencionado
perjuicio, y de ser así, la protección constitucional procedería de manera
transitoria. De otra parte, no hay una subordinación o indefensión, pues el
menor no está bajo su cuidado y a su hija no se le ha vulnerado derecho
fundamental alguno; por ello, la acción no podía prosperar de conformidad con
el artículo 9º del decreto 2591 de 1991 al ser instaurada contra un particular.
Desde su
perspectiva el Juez no podía presumir la indefensión del tutelante ni de la
niña en la medida que el legislador cuando dictó la referida disposición lo
hizo con la intención de proteger la vida y la integridad del afectado,
situación que no se adecúa al caso concreto pues en ningún momento se les han
vulnerado tales derechos a los menores. Es más, aún cuando el Juez aplique la
presunción ésta admite prueba en contrario, como las efectivamente allegadas en
la contestación de la demanda, y que en su concepto demuestran que el accionado
garantiza la satisfacción de las necesidades de la niña en pro de su bienestar.
Alegó que tampoco ha colocado en indefensión a su hija, por el contrario ha
construido una relación estrecha y fraternal con ella, tal como lo dictaminó el
concepto de la psicóloga.
En relación
con el derecho fundamental de los niños a tener una familia y a no ser separado
de ella, indicó que el accionante no es un niño, conforme a lo preceptuado en
el artículo 34 del Código Civil, y no ha sido separado de su familia pues ésta
la conforman sus abuelos y demás familiares maternos. En cuanto a la menor
indicó que con la muerte de su progenitora su familia monoparental extendida la
constituyen su padre y demás familiares paternos, quienes han brindado a la
niña afecto, cariño y abrigo.
En este
sentido, el informe de la psicóloga estimó que los abuelos maternos y el padre
de la menor han asumido el rol de acompañamiento y compromiso formativo de la
menor, y que en ningún momento se contempló que su hermano hiciera parte del
proceso de recuperación de la menor, concluyó el demandado.
En relación
con lo afirmado por el Juez, que el padre de Camila arrebató a la menor
del seno de  su familia, dijo que esa autoridad debía “documentarse”
teniendo en cuenta que en los primeros años de vida de la menor la pareja
todavía cohabitaba y su separación fue producto del inadecuado comportamiento
del accionante, atribuyéndole una falta de valores y respeto a los mayores,
pese a que él suministraba todo lo necesario para su formación integral.
De otra parte,
sostuvo que en el artículo 288 del C.C. se encuentra regulada la patria
potestad, que consiste en la tutela o curaduría; conforme a los artículos 457 y
253 ibídem, son los padres –padre o madre- o en su defecto los abuelos (...)
quienes deben ejercer la patria potestad, de lo cual concluyó que es el padre de
la menor la persona que única y exclusivamente tiene la patria potestad,
curaduría y tutela de Camila, por lo que es él, el llamado a criarla,
educarla, respetarle y hacer valer los derechos que tiene la infante.
Por lo
anterior, manifestó que el fallo que concedió el amparo deprecado, desconoció
lo preceptuado en el artículo 86 de la C.P., porque el peticionario contaba con
pluralidad de mecanismos de defensa judicial, lo que tornaba a la tutela en
improcedente. Así como quedó demostrado que los derechos invocados no son de
carácter fundamental, por no estar dentro del catálogo de los consignados en la
Constitución Política en tal categoría, por lo que el accionante debió
solicitar la protección de los mismos ante la jurisdicción ordinaria. Reiteró que
con el fallo fueron desconocidos derechos legales –artículos 253, 288 y 457 del
C.C.- lo que coarta la libertad del accionado de educar, criar y proveer de
recreación a la menor, en últimas, lo que autorizó el Juez consiste en que la
familia paterna “maneje a la niña a su manera”. Con fundamento en ello,
solicitó revocar el fallo por ser improcedente la acción de tutela en el
presente asunto.
Segunda
instancia.
En la
sentencia de segunda instancia de tutela el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal
del Circuito revocó lo decidido por el a quo al considerar que la
decisión impugnada no se ajustaba a los parámetros legales, procedimentales y
constitucionales que regulan las causales de procedibilidad de la acción de
tutela contra particulares. Es así que el accionante debió demostrar la
indefensión o subordinación al demandado básicamente por una razón: después del
fallecimiento de su progenitora éste no siguió bajo la tutela o cuidado del
accionado, no comparte habitación ni tampoco tiene contacto físico con el
mismo.
De otro lado,
señaló que del concepto de la psicóloga allegado al expediente, puede
concluirse que existe una relación estrecha entre la menor y el padre, por lo
que en ningún momento la menor ha estado en indefensión, por el contrario la
relación padre e hija es afectiva de apego y cuidado.
El ad quem estimó
que la vida de la infante es normal, y no fue probado el maltrato a la menor
por parte de su progenitor, así como no fue desvirtuado que los familiares
maternos visitaran a la niña, por lo que no encontró vulnerado el derecho a la
integridad familiar pregonado por el peticionario.[22]
Adicionalmente,
el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, ante la
jurisdicción de familia, esto es por medio de un proceso de regulación de
visitas, pues es ese Juez el encargado de resolver este conflicto. Por ello
concluyó “basten las anteriores consideraciones para revocarse en su
integridad el fallo objeto de impugnación, por cuanto no se evidencia que se
haya afectado el núcleo familiar de CAMILA,, menos aún el del accionante en la
medida que cada uno de ellos convive con personas diferentes, las que en ningún
momento han menoscabado la tranquila (sic)y convivencia de la menor.”[23]
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problemas jurídicos
En esta ocasión
le corresponde a la Corte Constitucional determinar si se vulnera el derecho
fundamental de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella
cuando se le impide a dos hermanos uterinos y a los familiares de la línea
materna, visitarse recíprocamente bajo las condiciones propicias para
desarrollar libremente su relación fraterno afectiva. Antes de ello deberá este
tribunal entrar a señalar sí quien detenta la patria potestad sobre un menor,
con su negativa a que realice visitas a los familiares de una línea distinta a
la del detentador de la potestas, coloca en estado de indefensión a los
involucrados en su decisión.
Para el
desarrollo del proceso esta Corporación tendrá en cuenta los parámetros
jurisprudenciales en relación a: (i) El interés superior del menor y la
prevalencia de los derechos de los menores sobre los derechos de los demás; (ii)
Titularidad y alcance del derecho a la familia y no ser separado de ella.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela por legitimación
pasiva
Dentro de las causales de procedibilidad de la acción de tutela, la
Constitución previó en el art. 86 que tal mecanismo opera como herramienta de
protección de los derechos fundamentales de las personas contra las acciones u
omisiones de las autoridades públicas, y excepcionalmente contra particulares cuando
quiera que éstos se encuentren encargados de la prestación de un servicio
público, cuando con su conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o, respecto de quienes el solicitante se encuentre en estado de
subordinación o indefensión (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991).
Entre las distinciones
ofrecidas por la jurisprudencia para delimitar los conceptos de subordinación e
indefensión, éste Tribunal ha señalado que en  la subordinación se cifra una
relación jurídica que da lugar a una dependencia o sujeción, que se predica de
la relación  entre la persona que detenta la autoridad y el sujeto a la misma.
Ya sea en el ámbito académico, laboral, castrense, entre muchas más.[24]
Por su parte, la indefensión posee un carácter fáctico sensible a los
múltiples roles que se desarrollan en las personas en su interacción con los
demás “que se presenta cuando la persona se encuentra indefensa, en un
estado de debilidad manifiesta que debido a las condiciones que la rodean la
dejan sin posibilidad efectiva de respuesta frente a la violación o amenaza de
sus derechos.[25]
En lo que se refiere a la indefensión, esta Corte ha manifestado:
"La indefensión implica una situación en la cual el afectado se
encuentra en posición de impotencia ante el agresor; no puede hacer nada ante
su conducta activa u omisiva, excepto ejercer la acción de tutela, para buscar
y obtener el reconocimiento y eficacia de sus derechos amenazados o vulnerados.
La persona depende literalmente de la otra en el orden fáctico, de tal modo que
le resulta imposible evitar que lleve a cabo los actos violatorios o que cese
en la omisión que repercute en la lesión de la cual se queja. En ese sentido,
la tutela viene a ser el único medio jurídico a disposición del individuo para
invocar ante la administración de justicia, con posibilidad de efectos
prácticos, las garantías básicas que en abstracto le reconoce la
Constitución"[26]
En este último supuesto, la indefensión constituye un presupuesto
esencial de habilitación de la acción de tutela contra particulares cuando
dentro de los extremos de la relación procesal se encuentra un menor de edad,
evento que según la jurisprudencia de este Tribunal hace presumir la
indefensión del menor[27].
En el caso que nos ocupa el demandante al momento de interponer la
acción de tutela se encontraba próximo a obtener su mayoría de edad, no
obstante la tutela va dirigida a proteger los derechos fundamentales de él y su
hermana  -todavía infante-, respecto al padre de la misma. Así las cosas
actualmente el padre detenta en exclusividad la patria potestad sobre la menor
y su decisión trae repercusiones en el ejercicio de los derechos tanto de su
hija como de su hermano materno y por extensión a toda su familia materna, por
lo cual procede la presunción de indefensión.
Por otra parte
resulta relevante señalar que aunque en la legislación civil se encuentre
previsto un procedimiento breve y sumario según lo consignado en el artículo
255 del C.C. dirigido a regular las visitas (mediante el proceso verbal sumario
del art. 435 C.P.C.), ésta aparece como un derecho de los padres frente a sus
hijos según reza el art. 256 C.C. que establece:
“ Al padre o
madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá
visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes.”
De suerte que la
legislación civil circunscribió la legitimación activa para iniciar tal
procedimiento a los padres, no considerando eventos como en el de una petición
de regulación de visitas entre hermanos menores de edad, como en la que nos
encontramos en el presente proceso.  Por lo cual, aunque el menor hubiera querido
dirigirse a la jurisdicción ordinaria, no poseía la acción para poner en
funcionamiento el aparato judicial mediante los procedimientos que regulan la
materia. De lo anterior se deduce que los menores carecían de un mecanismo
ordinario de defensa judicial cuya idoneidad y eficacia permitiera la
protección de los derechos invocados, salvo la que posibilita la vía
excepcional de la acción de tutela. Por lo que no cabe duda sobre la
procedibilidad de la misma atendiendo i) la presunción de indefensión de los
menores y ii) la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial frente al
menoscabo de derechos de índole constitucional.
Sobre el interés superior del niño
El
amplio consenso existente en las legislaciones nacionales e internacionales en
el sentido de rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que los
protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la
adultez, ha generado como principio orientativo para la resolución de los
conflictos que involucren a un menor, el concepto del interés superior del
menor, que se ha incorporado como eje central del análisis constitucional.[28].
Desde
ésta perspectiva de análisis, el menor se hace acreedor de un trato preferente
que obedece a su caracterización jurídica como sujeto de especial protección. Y
de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser
contrastados con las circunstancias específicas tanto del menor como de la
realidad en la que se halla. Es así que el interés superior del menor posee un
contenido de naturaleza real y relacional[29]
criterio con el cual se exige una verificación y especial atención a los
elementos concretos y particulares que distinguen a los menores, sus familias y
en donde se encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y
sentimientos de gran calado en la sociedad.
En este sentido
la jurisprudencia constitucional ha decantado una serie de parámetros generales
que contribuyen a establecer criterios claros para el análisis de situaciones
específicas. En efecto se han fijado dos condiciones a verificar, fácticas y
jurídicas, que contribuyen a determinar el grado de bienestar del menor.
Dentro de las primeras, i) fácticas se encuentran “–las circunstancias
específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–,”
y las (ii) jurídicas preveen “–los parámetros y criterios
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar
infantil–.”[30]
Por
otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha señalado aquellos
supuestos que interfieren en la correcta comprensión del interés superior del
menor como es la arbitrariedad de los demás o la voluntad o mero capricho ya
sea “de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo.”[31]
Sin que esto signifique que los derechos de los menores puedan imponerse
sobre los de los otros sin importar o sin considerar los derechos e intereses
conexos de “los padres y demás familiares. Así las cosas éste Tribunal ha
señalado que “el interés superior del menor prevalece sobre los intereses de
los demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos.
El sentido mismo del verbo “prevalecer”[32] implica,
necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses
contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene
prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización; por lo mismo,
los derechos e intereses conexos de los padres y demás personas relevantes se
deben tomar en cuenta en función del interés superior del menor.”[33]
Criterios jurídicos para determinar el interés superior del menor
Dentro
de los múltiples criterios que la Corte Constitucional ha elaborado como
herramientas útiles para determinar el interés superior del menor y cuya
implementación se encuentra condicionada a la situación concreta del niño o
niña en cuestión, ésta Sala considera que los siguientes elementos conforman
los aspectos más relevantes para adoptar una decisión en el caso sometido a
estudio. Para lo cual daremos continuidad a algunos de los elementos
considerados en la Sentencia T-510/93:
1. “Garantía
del desarrollo integral del menor. Es necesario, como regla general,
asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde
los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así
como la plena evolución de su personalidad. Esta obligación, consagrada a nivel
constitucional (art. 44, C.P.), internacional (Convención sobre los Derechos
del Niño, art. 27) y legal (Código del Menor, art. 3), compete a la
familia, la sociedad y el Estado, quienes deben brindar la protección y la
asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse
integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones
propias de cada menor.
2. Garantía
de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
menor. Estos derechos, cuyo catálogo es amplio y se debe interpretar de
conformidad con las disposiciones de los tratados e instrumentos de derecho
internacional público que vinculan a Colombia, incluyen en primer lugar
aquellos que expresamente enumera el artículo 44 Superior: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Sin embargo, no se agotan en éstos.
3. Equilibrio
con los derechos de los padres. Es necesario preservar un equilibrio entre
los derechos del niño y los de los padres; pero cuando quiera que dicho
equilibrio se altere, y se presente un conflicto entre los derechos de los
padres y los del menor que no pueda resolverse mediante la armonización en el
caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés
superior del menor. De allí que los derechos e intereses de los padres
únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su
interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar primacía
a los derechos e intereses de los niños frente a los de sus padres si tal
solución efectivamente materializa su interés superior. Así, no es posible
trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales
derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos
entre los intereses de los padres y los del menor – tal solución se debe buscar
en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, como parámetro general,
ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los derechos de los padres no puede
poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni
generar riesgos prohibidos para su desarrollo (…) cuando estas circunstancias
se presenten, es legítimo que el Estado intervenga en la situación, en
ejercicio de su función protectora, para resguardar los intereses
prevalecientes del menor en riesgo[34]. El
contenido y alcance de los derechos conexos de los padres se precisa en el
acápite 3.3. de estos considerandos.
4. Provisión
de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Para efectos de
garantizar el desarrollo integral y armónico del menor, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 44 Superior, se le debe proveer una familia en la
cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición,
y así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño,
comprensión y protección. El contenido y las manifestaciones del derecho de los
niños a crecer en una familia se precisa en la siguiente sección (numeral
3.2.).”
5. Protección
del menor frente a riesgos prohibidos, ésta premisa, entendida como el
despliegue de amparo y protección que los padres ejercen sobre sus hijos con el
fin de evitar abusos y arbitrariedades sobre los menores, resguardándolos de
riesgos extremos que amenacen su desarrollo armónico, tales como el
alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la
explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad
humana en todas sus formas[35], exige de los padres un
constante ejercicio de ponderación, pues no se trata de un derecho absoluto y
carente de límites. Por el contrario, la loable protección y cuidado de los
ascendientes sobre su progenie, en cumplimiento del mandato legal que  insta a
los padres a cuidar, criar, corregir, alimentar, educar y amar a sus hijos,
debe además conciliarse con los derechos fundamentales en cabeza del menor, lo
que significa que el padre o la madre debe realizar un constante ejercicio de
ponderación entre la protección que despliega sobre su hijo, la potencialidad
del riesgo y la libertad requerida por el menor para su sano desarrollo
integral, todo ello según cada fase de desarrollo del niño.
La complejidad
que ésta premisa envuelve demanda una constante estimación entre el
cumplimiento de las obligaciones que recaen en los padres y los incuestionables
derechos de sus hijos, así como una exigente adaptación de los padres a la
evolución del menor y los riesgos potenciales según cada etapa de su
desarrollo. Así, la protección de los padres frente a los riesgos prohibidos de
sus hijos debe entonces valorarse en cada caso concreto, a fin de delimitar la
magnitud de tales riesgos, según el entorno del menor y teniendo siempre como
guía el bienestar de cada niño en particular.[36]
El derecho a tener una familia y a no ser separados de ella
La
jurisprudencia constitucional ha sido enfática en reconocer que uno de los
principales criterios orientadores para determinar el bienestar del menor es el
de considerar el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. Entendiendo
que el espacio natural de desarrollo del menor es la familia en la que ha sido
concebido y, a su vez, es la familia la primera llamada a satisfacer las
necesidades afectivas, económicas, educativas y formativas de los menores.
Es
así que la regla que establece como uno de los principales derechos de los
niños el de tener una familia y no ser separado de ella ha sido expresamente
consagrada en el artículo 44 de la Constitución Política, consignada en el
derecho internacional público,[37] y recepcionada por el
artículo 6 del Código del Menor al señalar que todo niño tiene derecho a
“crecer en el seno de una familia” y prever que únicamente podrá ser separado
de ella en las circunstancias especiales que defina la ley, con la exclusiva
finalidad de protegerlo.
Respecto al contenido de los derechos que se ven inmiscuidos cuando
se afecta el derecho a la familia y no ser separado de ella, la Corte en la
Sentencia T-587/98 [38] encontró que estos no se
agotan con los enunciados en el artículo 44 superior sino que incluso “La
negación de tan importante derecho puede aparejar, entre otras cosas, una
violación del derecho a la identidad personal (C.P. art. 14), dado que la
familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto
construye sus propios referentes de identificación personal y social. En este
sentido, impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a
originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera
significativa, no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros,
que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos
modelos vitales (C.P. art. 16).”
En
suma el derecho a la familia y no ser separado de ella recoge y articula un
cúmulo de derechos que garantizan el sano desarrollo del menor como son los
derechos a la propia identidad (C.P. art. 14), a la igualdad (C.P. art. 13), al
libre desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16) y, sin duda, el principio de
dignidad de la persona humana (C.P. art. 1).
Por
su parte respecto a la titularidad del derecho a la familia, en la mencionada
decisión, Sentencia T-587/98 [39] se estipuló que en
principio éste derecho busca proteger esencialmente a los niños, pero a raíz de
su sentido de “doble vía” y en ciertas circunstancias, algunos de tales
derechos son extensivos a los adolescentes y hasta los adultos. “Se trata,
fundamentalmente, de aquellos casos en los cuales las normas internas o de
derecho internacional hacen extensivos los mencionados derechos a los
adolescentes o cuando la propia naturaleza del derecho permite afirmar su
universalidad[40] (…) pues
nada justifica que sólo resulten titulares del mismo algunos de sus miembros y,
sin embargo, los restantes carezcan de tal titularidad.”[41]
Ahora bien, la importancia de la familia ha sido otorgada por el
mismo constituyente cuando determinó que ella constituía la “institución
básica” y la “célula fundamental” de la sociedad, en los artículo 5 y 42,
respectivamente, de la Constitución. Calificación con la que hizo que la
familia se hiciera merecedora de una especial protección correlativa a la dispensada
en la legislación internacional.[42]
No
obstante, en su conformación, la familia resulta flexible a las diversas
maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que
marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos
que por su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos
de sus miembros. La fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la
familia y la interrelación y dependencia que marcan sus relaciones entre cada
uno de sus miembros hace que cada cambio en el ciclo vital de sus componentes
altere el entorno familiar y en consecuencia a la familia.
Adicionalmente,
éste Tribunal ha reconocido el carácter maleable de la familia al considerar
que por tratarse de un estado que se reconoce como multicultural y pluriétnico
(art. 7 C.P.) en él, la familia puede tomar diversas formas según los grupos
culturalmente diferenciados.[43] Por lo que no es
constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las
opciones que libremente configuren las personas para establecer una familia,
siempre y cuando ella no resulte atentatoria de los derechos fundamentales.
Por
último, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la primera obligada
a suministrar la atención y los cuidados necesarios para garantizar el
desarrollo integral de los niños es la familia y el Estado sólo deberá
intervenir en forma subsidiaria en aras de salvaguardar los derechos de los
menores.[44]
3.
Análisis del caso concreto
En el
caso que nos ocupa el joven Alberto ha interpuesto acción de tutela para
proteger el derecho que le asiste a él y a su hermana por línea materna y menor
de edad a tener una familia y no ser separado de ella, conculcados
presuntamente por el padre de la menor, Enrique, al no permitirles que
se realicen visitas por fuera de su supervisión en su residencia.
Es
importante, para el análisis del caso tener presente que ambos hermanos
convivieron primero en el núcleo familiar conformado por la pareja y que a raíz
de la separación de los mismos se trasladaron junto con su madre a la
residencia de sus abuelos maternos. Por tanto la menor ha sido educada, desde
hace tres años y en su corta edad, principalmente bajo los parámetros
formativos y sociológicos de su familia por línea materna.
Por
su parte respecto a su padre, la niña Camila, una vez realizada la
separación de sus padres, tenía reglamentadas las visitas según conciliación de
los mismos[45] con frecuencia
establecida para cada quince días con pernoctación el fin de semana y
vacaciones compartidas entre uno y otro ascendiente, así como festividades
compartidas con uno y otro.
La
situación anteriormente descrita fue modificada con el prematuro y lamentable
fallecimiento de la madre. Con éste hecho la filiación materna cedió ante la
supervivencia del padre y el ejercicio de los derechos de la patria potestad
sobre sólo uno de los menores, lo que desató el cambio de residencia de la
menor del domilicio materno al paterno, el distanciamiento con su familia
consanguínea materna, así como las modificaciones en las pautas de educación.
Así las cosas, la menor retirada abruptamente de su familia materna, el mismo
día del fallecimiento de su madre, ha tenido que asimilar una pérdida múltiple,
al elaborar un duelo en relación a su madre, a su hermano y a sus abuelos.
Ahora
bien, las relaciones entre el joven y el padre de su hermana se encuentran
marcadas por denuncias de maltrato, y un énfasis constante desde el accionado
en señalar que no existe filiación consanguínea entre él y el accionante. Tal
insistencia[46] en ocasiones resulta
ofensiva y cruel pues si bien efectivamente entre ellos no existe ninguna
filiación, también es cierto que éste ha podido influir en la educación del
menor pues en su declaración argumentó que lo conoce desde hace ocho o diez
años (tuvo un noviazgo con su madre por 6 años y durante dos años convivieron
todos)[47]. Lo que significa que
durante los 18 años de edad del joven, al menos 8 de ellos tuvo contacto con el
padre de su hermana.
Por
su parte, el padre de la menor al ser interrogado en primera instancia sobre
los motivos por las cuales impedía la realización de las visitas en las
condiciones solicitadas por el demandante, en una primera oportunidad
manifestó:
“PREGUNTADO
Dígale al despacho si usted ha tenido algún tipo de inconvenientes con Alberto
o le ha negado las visitas para la menor Camila. CONTESTO: No he tenido
problemas con él, lo único es que no la dejo sacar ni siquiera a comer un
helado, lógicamente por cuestiones de que esta en sus tareas o igual no me
parece. Camila debe estar en la casa porque es una niñita pequeña.(…)
PREGUNTADO Por qué será que el joven Alberto  asegura que usted no le
permite hablar, ni salir con Camila. CONTESTO: Yo no le negado ni
visitar (sic) ni llamadas telefónicas a él para la niña ni a ningún miembro de
la familia materna, aclarando lo de las salidas porque la responsabilidad de mi
hija corre por cuenta mía y si algo pasa no lo puedo culpar a él. (…)
PREGUNTADO Usted cree que a Camila le afecta su desarrollo psicológico y
social el hecho de compartir con su familia materna, visitarla e incluso
quedarse con ellos un fin de semana. CONTESTO: No en ningún momento. Lo que
pasa es que como es una familia grande ellos o tienen como patrones a seguir,
por ejemplo, comen a cualquier hora, a las dos, tres, a la hora que sea, así en
educación, horarios alimenticios de ver televisión (sic) de juego, a veces
jugaban hasta en la calle (sic) a altas horas de la noche, entonces como yo
soy  quien le doy el cien por ciento de lo que mi hija necesita no veo muy
viable que este con ellos, pues pienso que un hijo si está conmigo es con uno,
porque los deberes, derechos y responsabilidades recaen sobre mi.”[48]
De
esta primera versión se deduce que el padre encuentra como único obstáculo a la
realización de las visitas en la residencia de los abuelos el hecho de existir
diferencias respecto a  las pautas de crianza que deben establecerse para la
correcta formación de la menor. Sin embargo, posteriormente y en la
contestación de la demanda, el padre arguye otro tipo de razones para evitar el
contacto entre los dos hermanos.
Es
así que en la contestación de la demanda el padre sostiene que el joven Alberto
se rodea de pandillas, drogadictos[49], tiene aspecto y
comportamiento de personas excéntricas[50], con
desordenes mentales[51], sus motivaciones en la
regulación de las visitas a su hermana anidan un interés diverso al fraternal,
son egoístas, de venganza y persecución.[52]  No obstante,
dentro de las pruebas que integran el expediente, no reposa alguna que dé
sustento a la gravedad de tales afirmaciones.
En
cambio, dentro del material probatorio allegado al expediente se encuentran
nueve declaraciones de familiares maternos, en los que se halla una declaración
de la abuela, de una tía y de otros familiares, en ellos se narran en forma más
o menos uniforme que tienen dificultades para visitar a la menor pues las
condiciones en que se han realizado algunas visitas, en el domicilio y bajo
presencia de la abuela paterna o del padre, no permiten que los lazos afectivos
se desarrollen en forma espontánea. Pero incluso tales visitas se han visto
alteradas intempestivamente y en forma unilateral por el padre, no llegando a
realizarse pese a la existencia de un acuerdo previo.
Así
mismo en la declaración rendida por Lilia Stella Castro López se menciona que
la causa de la separación de la pareja fueron los malos tratos físicos y
sicológicos de Enrique hacia su compañera, pues ella dependía económicamente de
él y agrega “por motivo de (que) el tiene buena solvencia económica se
aprovechaba de eso ya que SONIA (q.e.p.d) dependía de él.”[53]
Sobre
este aspecto es recurrente en la argumentación del padre para negar las visitas
entre los hermanos, además del ya anotado sobre los hábitos y comportamiento
del joven Alberto, por un lado el hecho de que es él quien ejerce la
patria potestad en forma exclusiva y, por otro, que en la medida que él
solventa los gastos de su hija es él quien puede decidir sobre todos los
aspectos de su vida.
Por
otra parte, existen también diferencias entre el padre de Camila y la
familia materna de la misma sobre el estado psicológico de la menor. Las
declaraciones del padre han sido contradictorias sobre éste asunto. Así
mientras que en la declaración rendida en el despacho judicial de primera
instancia  manifestó que la menor se encuentra en tratamiento psicológico en el
colegio y no han existido recomendaciones de la profesional en el sentido de
apartar a la familia materna del proceso de elaboración del duelo,  más
adelante señala que la psicóloga expresamente se ha opuesto a ello.
Así,
en la declaración rendida en el despacho del juez de primera instancia el
demandado sostuvo:
PREGUNTADO.
Dígale al despacho en qué colegio estudia la niña, qué curso hace. CONTESTO: En
el Colegio Sagrado Corazón, hace primero de primaria, en ese colegio inició
este año, porque el preescolar lo hizo en el Gimnasio mi pequeño Reino en
Modelia. Yo siempre he tomado la decisión de donde ha estudiado mi hija porque
soy el que coloco la parte económica.(…)  PREGUNTADO: Dígale al Despacho si su
hija ha sido sometida a tratamiento psicológico luego de la muerte de SONIA en
caso positivo si dicho profesional le ha recomendado alejar a la niña de la
familia materna. CONTESTO: Si está con la psicóloga del colegio, pero ella en
ningún momento me ha recomendado alejarla de la familia, inclusive yo fui
partícipe en ese proceso que llamaran a la tía y a la abuela y ellas en efecto
estuvieron hablando con la psicóloga del colegio.
Posteriormente
en la contestación de la demanda ENRIQUE indicó “(…) en lo referente a que
la niña no la deje ir al sitio donde vivía cuando su madre estaba viva,
simplemente estoy siguiendo las recomendaciones de la psicóloga del colegio
quien manifiesta que la niña debe olvidar la muerte de su progenitora, de
manera que no vaya a tener problemas de aprendizaje, el llevarla al sitio donde
vivía con su madre le traerá malos recuerdos y la afectará mentalmente hasta
cuando ella sea una persona madura mentalmente y pueda superar el trauma por si
misma.”[54]
En
informe de la psicóloga del Colegio Sagrado Corazón de Jesús Betlehemitas, la
profesional Giselle Giraldo Sánchez manifiesta que el demandado asiste a
psicorientación desde el ingreso de la menor a la institución como apoyo para
la elaboración del duelo de la niña por la muerte de su madre. Así mismo sostiene:
“Dentro
del proceso llevado desde psicología se han dado diálogos constantes con el
padre y la familia materna con el fin de establecer acuerdos en pautas de
crianza y visitas ya sea de Camila a la casa materna o viceversa,
mostrándose ambas partes en total apertura y colaboración para el bienestar de
la niña”[55]
Al
contrario de lo que sostiene el padre, en el material probatorio aportado al
expediente no reposa ninguna prueba de la cual se deduzcan las supuestas
recomendaciones de la psicóloga en el sentido de que la niña no deba visitar a
la familia materna en su domicilio. Lo que resultan ser meras conjeturas del
padre sobre lo que en su concepto constituye el bienestar psicológico de la
menor.
De
otro lado, la familia materna en sus declaraciones señalan que observan a la
niña cohibida, callada[56], triste[57],
sin libertad para expresarse.[58]
Ahora
bien, en las consideraciones generales se señaló que la orientación que debe
seguirse en el análisis de procesos en los que se encuentra presente un menor
es aquella decisión que garantice el mayor bienestar y desarrollo integral del
niño. Así las cosas, la pregunta que ha de resolver este Tribunal es la
siguiente ¿Las visitas de la menor a su familia materna, con la cual ha
convivido varios años de su vida, afectan o benefician el mejor bienestar de la
menor?
Con
el estudio del expediente se revela que existen serias diferencias sociológicas
entre la línea materna y paterna sobre 1) cómo se determina el bienestar de la
niña Camila. Y 2) Cómo se conforma la familia.
Respecto
al primer punto, mientras que para el padre la estabilidad psicológica de la
menor se encuentra en proporcionarle plena satisfacción a sus necesidades
educativas, recreativas, en salud, entre muchas otras, para su familia materna
es con la expresión de los lazos afectivos y el acompañamiento de la menor como
se establece su solidez emocional y psicológica.
Por
su parte el padre ha entendido que el duelo de la menor provocado por la
ausencia definitiva de la madre debe ser un proceso que eventualmente puede
involucrar a los abuelos, en una terapia específica, pero que este no requiere
ni una frecuencia en el mantenimiento y promoción del lazo afectivo, ni mucho
menos ello supone que el hermano de la niña tenga que integrar tal proceso.
Los
contrastes en el enfoque que cada parte le atribuye a la familia también
resultan notorios. Así mientras que para el padre la única familia viable es la
nuclear, la concepción por línea materna de la familia es la monoparental
extendida en donde el contacto entre ascendientes, descendientes, parientes
colaterales, es cotidiano y por tanto, necesario.
Ahora
bien, respecto al segundo punto resulta claro que el padre no posee ninguna
filiación consanguínea con el joven Alberto, ni tampoco ninguna relación
afectiva con el mismo. No obstante a la existencia de esta palmaria verdad, lo
cierto es que los lazos de filiación presentes entre hermanos uterinos es
incontestable a la luz del ordenamiento jurídico. Situación que no puede ser
soslayada o negada por el padre de Camila. En éste sentido no le asiste
razón al ad quem cuando afirmó:
“Basten
las anteriores consideraciones para concluir que debe revocarse en su
integridad el fallo objeto de impugnación, por cuanto no se evidencia que se
haya afectado el núcleo familiar de la menor CAMILA, menos aún el accionante en
la medida que cada uno de ellos convive con personas diferentes, las que en
ningún momento han menoscabado la tranquila convivencia de la menor.”[59]
La
familia de Camila se encuentra integrada por su padre con el cual
convive y quien ha demostrado a cabalidad que cumple con sus obligaciones
materiales y afectivas que desde su filiación puede brindar para satisfacer las
necesidades de su hija, pero que no puede suplir su filiación materna, pues
ésta se ha encontrado presente en el desarrollo físico, emocional y afectivo de
la menor.
No
obstante, el empeño del padre en proteger a su hija de todo riesgo, aún a costa
de obstaculizar la fluidez en el desarrollo de sus vínculos fraternales y
afectivos con su familia materna, ha podido generar efectos  contraproducentes
en el bienestar psicológico de la menor y opresivo en la construcción de su
identidad y libre desarrollo de la personalidad.
La
elaboración del duelo que la niña actualmente adelanta no puede consistir en el
aislamiento de la menor, ni en una negación u ocultamiento de la realidad, sino
que por el contrario es en estos momentos en donde el reforzamiento e
integración de sus lazos afectivos con su familia materna, aquella que conoció
y valoró a su madre, son los que con su acompañamiento podrán contribuir al
mejor desarrollo y evolución de sus sentimientos, presentes y futuros, hacia su
madre. Los abuelos y el hermano de la menor son el único nexo que da continuidad
al vínculo afectivo, cultural y formativo, coartado intempestivamente con el
fallecimiento de su madre.
Por
su parte, la decisión del padre de no permitir las visitas entre los hermanos y
cuyas principales repercusiones se dirigen hacia su hija, por el carácter
interrelacional del derecho a tener una familia y no ser retirado de ella,  ha
traído consecuencias en el joven Alberto. De hecho el accionante no ha
contado con unas condiciones adecuadas para compartir el dolor del
fallecimiento de su madre con su única hermana. De lo cual se desprende que la
vehemencia del joven en querer frecuentar a su hermana no es más que una
muestra de la necesidad de continuar construyendo sus lazos fraternales.
Es
importante señalar que en la Sentencia T-189/03[60]
la Sala Segunda de Revisión consideró que atendiendo las circunstancias del
caso, en el que a un menor de tres años cuya madre había fallecido al día
siguiente del parto y por ende había convivido siempre con el padre, la regulación
de visitas por parte de sus abuelos y en contra la voluntad del padre que lo
tiene bajo su cuidado y ejerce la patria potestad, constituye una vía de hecho,
pues vulnera normas constitucionales y legales.
No
obstante este precedente, en las consideraciones generales se expuso que la
determinación del bienestar del menor debe suponer la consideración del interés
superior del menor de la siguiente manera:
“La
más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del
menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las
particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y
sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por
tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los
padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto
relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia
de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la
protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico
supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del
menor.”[61]
En éste
sentido, la Sala tomará en consideración las condiciones y el entorno real y
cierto de la menor relevantes para determinar el bienestar de la misma:
1) La
convivencia y contacto de la menor con sus familiares maternos. Este
importante hecho implica que la menor ha convivido más tiempo de su vida con
sus familiares maternos que con su padre, por lo que sus hábitos, costumbres,
formas de expresión de su hermano, abuelos y tíos han sido interiorizadas por
la menor.
2) El
vinculo fraternal. Si bien la legislación civil se encuentra fuertemente
anclada en el ejercicio de los derechos y las obligaciones familiares entre
ascendientes y descendientes, más apropiados para las relaciones marcadas en el
ámbito de la familia nuclear, las características que singularizan el  presente
caso, en donde los hermanos comparten una sola de las dos líneas de filiación
consanguínea, y que el mantenimiento de los lazos afectivos por ésta línea se
halla visto afectada por la desaparición del ascendiente común, hace dotar de
unas particularidades a la familia que si bien no resultan extrañas en las
opciones familiares conformadas por los colombianos, no cuentan con una
legislación civil consecuente con ellas.
3) la
edad de la menor. Si bien el apego de los niños a sus padres en la primera
parte de la infancia resulta indudable para la seguridad y auto-estima del
menor, también es cierto que la edad y fase de desarrollo en la que se
encuentra la niña, exigen una mayor sociabilización e independencia  del
infante, fundamentales para su correcto desarrollo social y psicológico.
Por
otra parte es importante que el padre comprenda que los intereses jurídicos de
su hija son autónomos a los suyos, por lo que las razones por las cuales impide
las relaciones de su hija con su respectiva familia materna en ejercicio de su
patria potestad no pueden obedecer a meras suposiciones, conjeturas, caprichos
carentes de sustento fáctico. Pues ello contravía el correcto establecimiento
del interés superior del menor.[62]
En
este sentido la regla establecida en la Sentencia T-408/95 para determinar el
interés supremo del menor por potenciales riesgos psicológicos o protección a
posibles traumas,  resulta sumamente relevante:
“Por encima de las desavenencias existentes entre los padres, éstos
tienen el deber primordial de promover y proteger el derecho fundamental del
menor a tener una familia y a no ser separado de ella. La única excepción al
derecho de padres e hijos a mantener relaciones consiste en la protección del
interés superior del menor. Sin embargo, para justificar la separación entre
padres e hijos, no basta que el padre que tiene bajo su cuidado al menor,
alegue el virtual daño que puede generar sobre su personalidad el contacto con
el otro progenitor. El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella
exige que cuando se esgrime el interés superior del menor, para exceptuarlo, se
demuestre plenamente que este es real, independiente del criterio arbitrario de
los padres, y necesario como garantía cierta del desarrollo sano de la
personalidad del menor. En realidad, la regla general favorecerá siempre la
relación permanente y estrecha de padres e hijos. La excepción a este principio
está sometida, por lo tanto, a un estricto rigor probatorio, de modo que sólo
resulta admisible cuando el daño que sufriría el menor y su gravedad sean
manifiestos y exhiban una intensidad que la haga razonable e indispensable.
La
Sala considera que, en principio, la especial protección del interés superior
del menor no se extiende hasta justificar el comportamiento del padre que
vulnera los derechos del hijo a través del ocultamiento de "verdades"
determinantes acerca de su vida o relativas a personas con quienes sostiene una
relación fundamental para su proceso de formación. En el caso que se estudia,
el sigilo del padre, más que proteger un interés real y autónomo, que se
desprenda de las necesidades emocionales y facultades mentales de la menor,
sustentado en un genuino interés superior suyo, cercenó su autonomía y la
independencia de su personalidad jurídica.”
Por
las razones arriba expuestas esta Sala concederá el amparo del derecho a tener
una familia y no ser separados de ella a Alberto y Camila, para
lo cual autorizará las visitas a favor de Alberto respecto de su hermana
Camila en el domicilio de los abuelos de la siguiente manera:
1.
Alberto podrá
departir con su hermana Camila en la casa de los abuelos maternos cada
quince (15) días, los sábados de diez (10:00 a.m.) de la mañana a seis (6:00
p.m.) en la tarde, por el término de seis meses. Debiendo Alberto
asistir acompañado de al menos uno de sus abuelos a recoger a Camila al
domicilio paterno de la misma y regresarla a ese lugar a la hora que
corresponda.
2.
Vencidos los seis (6) meses, las visitas se mantendrán cada quince días en la
que la menor pernoctará en casa de sus abuelos a partir del sábado a las diez
(10:00 a.m.) de la mañana hasta el domingo a las cinco (5:00 p.m.) de la tarde
o el lunes a esa misma hora en caso de que se trate de un festivo. Respecto a
las navidades y fin de año, la niña compartirá en una ocasión con su familia
materna y la siguiente con la paterna.
Ahora
bien, los temores que manifiesta el padre sobre los riesgos a los que se vería
expuesta la menor al ser retirada de su domicilio, movidos por el deseo de
protección a su hija, pueden resultar desproporcionados respecto a la
potencialidad de los mismos. No obstante esta Sala tomará en consideración la
legítima preocupación del padre y ordenará una regulación de visitas para los
hermanos en el domicilio de los abuelos maternos, bajo la supervisión de los
mismos y con un seguimiento durante un año de la Comisaría de Familia Zonal de
Fontibón.
Ahora
bien, respecto a las diferencias sobre las pautas de crianza entre los
familiares paternos y maternos de Camila, se ordenará a la Comisaría de
Familia un acompañamiento a ambas familias para el establecimiento y
coordinación en las mismas por un periodo de un año.
Por
último, se ordenará a la Comisaría de Familia Zonal del domicilio de los
abuelos prestar asesoría a ambos hermanos y a sus familiares maternos y
paternos en los procesos de construcción del duelo por la pérdida de la madre,
por un periodo de un año.
Por las razones expuestas esta Sala concederá el amparo deprecado y,
en consecuencia, revocará la decisión del Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del
Circuito de Bogotá de treinta (30) de junio de 2006 y a su vez confirmará la
decisión del Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá  del veintiocho (28) de
abril de dos mil seis (2006).
IV. DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la decisión del Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del
Circuito de Bogotá de treinta (30) de junio de 2006.
Segundo. CONFIRMAR la decisión del Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá
del veintiocho (28) de abril de dos mil seis (2006), en el sentido de conceder
la tutela del derecho a tener una familia y no ser separado de ella, por las
razones expuestas en ésta providencia a los hermanos Alberto y Camila.
Tercero. AUTORIZAR las visitas de Alberto a su hermana Camila
bajo la supervisión de los abuelos maternos Martha y Carlos en
las condiciones establecidas en la parte motiva de ésta sentencia.
Cuarto. ORDENAR a la Comisaría de Familia Zonal -Fontibón hacer un
seguimiento de las visitas ordenadas en el numeral segundo de ésta providencia
por el periodo de un año.
Quinto. ORDENAR a la Comisaría de Familia Zonal -Fontibón prestar asesoría
psicológica a los familiares paternos y maternos de la menor Camila en
el establecimiento y coordinación de pautas de crianza por el término de un
año.
Sexto. ORDENAR a la Comisaría de Familia Zonal-Fontibón prestar
asesoría psicológica en la elaboración del duelo a Alberto y Camila
por la muerte de la madre, proceso que deberá integrar a la familia materna y
paterna de la menor, por un periodo de un año.
DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
La decisión de excluir de cualquier publicación de la presente sentencia los
nombres originales de los menores y sus familiares involucrados en el caso bajo
estudio, como medida de protección, ha sido tomada entre otras, en las
siguientes sentencias: T-523/92, M.P. Ciro Angarita Barón; T-442/94, M.P.
Antonio Ba­rre­ra Carbonell; T-420/96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-1390/00,
M.P. Alejandro Martínez caballero; T-1025/02, M.P. Rodrigo Escobar Gil,
T-639/06 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[2]
En la Sentencia T-510/03 M.P: Manuel José Cepeda Espinosa la Corte implementó
éste recurso de protección a la identidad de los menores.
[3] La fecha de la denuncia
es enero de 2003.
[4] Ver Folio 10 del Cuaderno
Primera Instancia de Tutela. Acta de Conciliación.
[5]
Ver folios 14 a 20 del Cuaderno Primera Instancia de Tutela. Fotografías de la
menor compartiendo diversos momentos con sus familiares maternos.
[6] Ver Folio 13 Cuaderno
Primera Instancia de Tutela. Registro Civil de Defunción.
[7] Folio 1 Cuaderno Primera
Instancia de Tutela.
[8] Folio 2. Cuaderno Primera
Instancia de Tutela.
[9] Folio 2 Cuaderno Primera
Instancia de Tutela.
[10] El menor había afirmado
en la demanda que la niña residió con su madre y familia materna por un periodo
de dos años.
[11] Folio 34. Cuaderno de
Primera Instancia de Tutela.
[12] Folio 35. Cuaderno de
Primera Instancia de Tutela.
[13] Folio 35. Cuaderno de
Primera Instancia.
[14] Folio 36. Cuaderno de
tutela.
[15]
Entre otras razones el padre también manifestó que teme la
comisión de algún delitos sexuales sobre la menor pues la casa de la familia
materna de la niña “es frecuentada por demasiadas personas extrañas, y si
miramos estadísticas la mayoría de las violaciones hechas a menores de edad,
son de familiares muy cercanos o de personas que frecuentan las casas con el
pretexto de las visitas.”  Folio 40. Cuaderno Primera Instancia de Tutela.
[16] Folio
38. Cuaderno Primera Instancia de Tutela.
[17] Folio
41. Cuaderno Primera Instancia de Tutela.
[18] Ver folios 44 a 74.
Cuaderno Primera Instancia de Tutela.
[19] Folio 81. Cuaderno de Primera
Instancia de Tutela.
[20] Folio 82. Cuaderno de
Primera Instancia de Tutela.
[21] Folio 84. Cuaderno de
Primera Instancia de Tutela.
[22] Folio 9. Cuaderno de
Segunda Instancia de Tutela.
[23] Ídem.
[24]
Son ejemplo de las relaciones de subordinación las
establecidas entre el empleador y el trabajador (T-102/95, T-136/95) pese a la
terminación del vínculo laboral (Sentencia T-438/97, T-920/02), la generada
entre el menor y su representante legal (T-293/94), o las que se gestan entre
los miembros de ciertas personas jurídicas –como sindicatos y asociaciones-
frente a los órganos de dirección (T-697/96).
[25] T-1014/04.
[26] Sentencia
T-293/94, reiterada en la T-331-97.
[27] Sentencia T-046/99, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[28]
Constitución Política, art. 44; Convención sobre los Derechos del Niño, art.
3-1; Código del Menor, arts. 20 y 22. Código del Menor. Es así
que el artículo 20 establece: “Las personas y las entidades tanto públicas
como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos
de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés
superior del menor”. || Código del Menor, artículo 22: “La interpretación de
las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta
que su finalidad es la protección del menor”.
Entre otras las sentencias
T-408/95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-551/06 M.P. Marco Gerardo Monroy,
T-189/03 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-864/05, M.P. Alvaro Tafúr Gálvis,
T-041/96, M.P. Carlos Gaviria, y T-510/03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
han acogido este parámetro como criterio determinante para el análisis y
resolución del caso en el que se involucran los derechos de los niños.
[29]
Sentencia T-408/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia en la que la Corte decidió conceder el amparo solicitado
por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta
el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pese a la oposición del
padre.
[30] Sentencia
T-510/93, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[31] Sentencia
T-408 de 1995, M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz.
[32] De
conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
“prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir una persona o cosa;
tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.
[33] Sentencia
T-510/93, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34]  Este criterio recogido en el artículo 44 de la Constitución, ha
sido consistentemente aplicado por los tribunales internacionales de derechos
humanos, tales como la Corte Europea de Derechos Humanos, en casos de menores
cuyos derechos entran en conflicto con los de sus padres; véase, a este
respecto, los casos de E.P. vs. Italia (sentencia del 28 de octubre de 1999, en
la cual se declaró la licitud de una medida de protección consistente en
separar a una menor de edad de una madre cuyos problemas psiquiátricos
constituían graves riesgos para la salud de la niña) y Olsson vs. Suecia
(sentencia No. 2, del 27 de noviembre de 1992, en la cual se evaluó la medida
de protección consistente en separar a unos niños menores de edad de sus
padres, quienes presentaban antecedentes de deficiencias mentales que estaban
causando retrasos en el proceso de desarrollo de los niños).
[35] En la Sentencia T-292 de 2004, la Corte hizo un  meticuloso
recuento de aquellos aspectos que pueden conformar los riesgos prohibidos, así:
“En cumplimiento
de los mandatos constitucionales e internacionales citados anteriormente, es
imperativo resguardar a los menores de edad de todo tipo de riesgos prohibidos
que puedan amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo
armónico. Dentro de la categoría “riesgos prohibidos” se encuentran varios
tipos de situaciones que deben ser evitadas o suprimidas a toda costa para
proteger a los niños involucrados, tanto por parte de las autoridades
competentes como por la familia y la sociedad. Algunos de estos riesgos
prohibidos fueron expresamente previstos por el Constituyente, tales como (i)
la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12), (ii)
los abusos y maltratos (C.P., art. 13), (iii) la esclavitud, la servidumbre y la
trata (C.P., art. 17), (iv) ser molestados en su persona o su familia (C.P.,
art. 28), (v) cualquier forma de violencia intrafamiliar (C.P., art. 42), (vi)
toda forma de abandono (C.P., art. 44), (vii) todo tipo de violencia física o
moral (C.P., art. 44), (viii) el secuestro en todas sus modalidades (C.P., art.
44), (ix) cualquier forma de venta (C.P., art. 44), (x) todo tipo de abuso
sexual (C.P., art. 44), (xi) cualquier forma de explotación laboral (C.P., art.
44), (xii) toda explotación económica (C.P., art. 44) y (xiii) cualquier
trabajo riesgoso (C.P., art. 44). El artículo 8 del Código del Menor recoge
algunos de estos mandatos protectivos, al disponer que los niños tienen derecho
a ser protegidos de “toda forma de abandono, violencia, descuido o trato
negligente, abuso sexual y explotación”. Igualmente, al consagrar en su
artículo 30 un catálogo de situaciones irregulares en las que pueden verse
envueltos menores de edad, el Código del Menor proporciona una indicación
adicional de ciertos riesgos graves que deben ser prevenidos y remediados en
todo caso, a saber: (xiv) el abandono o el peligro, (xv) la carencia de la
atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas, (xvi) la amenaza
de su patrimonio por quienes lo administran, (xvii) la participación del menor
en una infracción penal, (xviii) la carencia de representante legal, (xix) la
existencia de deficiencias físicas, sensoriales o mentales, (xx) la adicción a
sustancias que produzcan dependencia o la exposición a caer en la drogadicción,
(xxi) el trabajo en condiciones no autorizadas por la ley, o (xxii) en general,
toda “situación especial que atente contra sus derechos o su integridad”. Ahora
bien, según ha expresado la jurisprudencia de esta Corte[35], ninguna de
las enunciaciones citadas agota el catálogo de las posibles situaciones que
pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular; éstas
deberán determinarse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto,
siempre con el objetivo de preservar la integridad y el desarrollo armónico de
los niños implicados frente a los riesgos o amenazas específicos que se pueden
cernir sobre ellos.
[36]
Adicionalmente a estos aspectos la corte ha considerado i) la necesidad de
evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado,
ii) la necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por el menor
respecto del asunto a decidir. Sentencia T-495/05, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[37]
Por ejemplo, el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959)
establece que el menor requiere cariño y comprensión, y que cuando sea posible,
deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atmósfera
de afecto y de seguridad material y moral; según este mismo principio, la
sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado
a los niños desprovistos de familia, y a los que carecen de medios adecuados de
sustento. A su vez, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios
Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con
Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en
los Planos Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General mediante
la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, establece que los Estados
deberán conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil (art. 1),
y que el bienestar de los niños depende del bienestar de su familia (art. 2).
En el mismo sentido, el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional
establece que “para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe
crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”.
[37] En este caso la Corte
consideró que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció el
derecho de una menor a tener una familia al negarle a una pareja de padres
extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que
ellos tienen era de una edad menor, y consideraban que ello podría generar
traumatismos. Sentencia T-587/98.
[38] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[39] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[40]
Sentencia T-323/94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y 587/98, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[41] Sentencia
T-587/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[42]
Ello constituye un reflejo de lo dispuesto por el artículo
16-3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual “la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado”, por el artículo 10-1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en virtud del cual “se debe
conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad,
la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos
a su cargo”, y por el artículo 17-1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, según el cual “la familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. Sentencia
T-510/03, M.P. José Manuel Cepeda Espinosa.
[43] Sentencia
T-041/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[44] Ver
entre otras las sentencias T-752/98 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, SU-225/98 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[45] Acta de conciliación de
fecha 11 de marzo de 2004. Folio 10.
[46] En la contestación de la
demanda al menos cuatro veces reitera este asunto, una de ellas con mayúsculas
y negrillas.
[47] Folio 30.
[48] Diligencia
de declaración rendida por el demandado el 17 de abril de 2006 en el despacho
judicial de primera instancia. Folio 30.
[49] Folio
35
[50] Folio
35
[51] Folio
36
[52] Folio
35
[53] Folio
23
[54] Folio
38.
[55] Folio
44.
[56] Declaración.
Folio 18.
[57] Declaración
de la tía de la menor. Folio 17.
[58] Declaración
de la abuela materna. Folio 23.
[59] Folio 9. Cuaderno
Segunda Instancia.
[60] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[61] Sentencia T-408/95, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[62] Sentencia
T-408/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.