C-297-16
Sentencia C-297/16
LEY QUE CREA EL TIPO
PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY”-Contenido
DERECHO DE LAS MUJERES
A ESTAR LIBRES DE VIOLENCIA-Contenido y alcance/PROTECCION
ESPECIAL A LAS MUJERES-Jurisprudencia constitucional/PROHIBICION DE
DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER Y CLAUSULA DE IGUALDAD-Supone una
prohibición de todo tipo de violencia contra la mujer como forma de
discriminación
TIPIFICACION DE FEMINICIDIO-Consideración de
elementos de prueba para verificar la intención de dar muerte por razón de
género
NORMA
PENAL-Elementos/PRECEPTO
Y SANCION-Elementos del tipo penal
La norma penal está constituida por dos elementos: (i) el precepto (praeceptum
legis) y (ii) la sanción (sanctio legis). El primero de ellos, es entendido
como “la orden de observar un determinado comportamiento, es decir de no
realizar algo o de cumplir determinada acción”. El segundo, se refiere a “la
consecuencia jurídica que debe seguir a la infracción del precepto”. El
precepto desarrolla la tipicidad de hecho punible, pues este elemento es el que
contiene la descripción de lo que se debe hacer o no hacer, y, por lo tanto,
del hecho constitutivo de la conducta reprochable. Ahora bien, el precepto se integra por varios
elementos del tipo que conforman su estructura y que pueden ser sintetizados
así: “(i) un sujeto activo, que es quien ejecuta la conducta
reprochable y punible; (ii) un sujeto pasivo, que es el titular
del bien jurídico que el legislador busca proteger y que resulta afectado con
la conducta del sujeto activo; (iii) una conducta, que corresponde al
comportamiento de acción o de omisión cuya realización se acomoda a la
descripción del tipo y que generalmente se identifica con un verbo rector;
y (iii) el objeto de doble entidad; jurídica, en cuanto se
refiere al interés que el Estado pretende proteger y que resulta vulnerado con
la acción u omisión del sujeto activo, y material, que hace relación
a aquello (persona o cosa) sobre lo cual se concreta la vulneración del interés
jurídico tutelado y hacia el cual se orienta la conducta del agente”.
TIPO PENAL-Determinación
La determinación de los tipos penales implica el señalamiento de
los elementos que estructuran la conducta que da lugar a una sanción penal.  A su vez, el
hecho típico tiene un ingrediente objetivo que corresponde al aspecto externo
de la conducta y, uno subjetivo, que se trata de un móvil que representa la
libertad del agente que en algunos casos tiene elementos calificados como el
ánimo o una intención particular.
FACULTAD PUNITIVA DEL ESTADO-Concreción/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD, TIPICIDAD Y DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Jurisprudencia
constitucional/PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad
en materia penal
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Contenido y alcance/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Materializa el
derecho al debido proceso y garantiza la libertad individual e igualdad de las
personas ante la ley
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Dimensiones
Este Tribunal ha identificado las
diferentes dimensiones del principio de legalidad en materia penal, las cuales
comprenden: i) la reserva legal, pues la definición de las conductas punibles
le corresponde al Legislador y no a los jueces ni a la administración ii) la
prohibición de aplicar retroactivamente las normas penales, por lo que un hecho
no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley
previa que así lo establezca, salvo el principio de favorabilidad; iii) el
principio de legalidad en sentido estricto denominado de tipicidad o
taxatividad, exige que las conductas punibles no solo deben estar previamente
establecidas por el Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas
por la ley, por lo que la labor del juez se limita a la adecuación de la
conducta reprochada a la descripción abstracta realizada por la norma. Sólo de
esta manera se cumple con la función garantista y democrática, que se traduce
en la protección de la libertad de las personas y el aseguramiento de la
igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Elementos
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Dimensiones
encierran la reserva de ley, la irretroactividad de la ley penal salvo
favorabilidad y la tipicidad o taxatividad, mediante las cuales evita la
arbitrariedad o la intromisión indebida por parte de las autoridades penales
que asumen el conocimiento y juzgamiento de las conductas típicas
TIPICIDAD-Concepto/PRINCIPIO
DE TIPICIDAD-Elementos/PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Límites/TIPO PENAL-Ingredientes
normativos/DESCRIPCION DEL TIPO-Importancia/PRECISION Y CLARIDAD DE
LA DESCRIPCION DEL HECHO PUNIBLE-Finalidad/TIPICIDAD-Consagración
normativa de comportamientos humanos reprochables desde el punto de vista
penal, a través de esquemas dogmáticos y las pautas de derecho positivo
vigentes
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Pilar del Estado
Social de Derecho/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Límites/TIPOS PENALES
ABIERTOS Y TIPOS PENALES EN BLANCO-Grado de indeterminación en su
descripción típica/PROHIBICION DE DELITOS Y
PENAS INDETERMINADOS-Resulta
particularmente relevante y controvertible frente a las modalidades de tipo
penal abierto y tipo penal en blanco
TIPO PENAL ABIERTO Y
TIPO PENAL EN BLANCO-Jurisprudencia constitucional
VIOLENCIA CONTRA LA
MUJER-Se fundamenta en
prejuicios y estereotipos de género
VIOLENCIA DE
GENERO-Jurisprudencia
constitucional
VIOLENCIA DE
GENERO-Concepto
DERECHO FUNDAMENTAL PARA LAS MUJERES A
ESTAR LIBRES DE VIOLENCIA-Deberes del Estado
OBLIGACION DE GARANTIZAR EL DERECHO DE
LAS MUJERES A ESTAR LIBRES DE VIOLENCIA-Fuentes en el derecho internacional de
los derechos humanos
En el derecho internacional de
los derechos humanos, la obligación de garantizar el derecho de las mujeres a
estar libres de violencia tiene dos fuentes. De un lado, surge de la lectura
sistemática de las disposiciones neutras que proscriben la violencia y
reconocen los deberes de protección a la vida, la seguridad personal, la
integridad, la honra, la salud y la dignidad de las personas, entre otros, con
aquellas normas que establecen: (i) el derecho a la igualdad en el
reconocimiento y protección de esos derechos; y (ii) la prohibición de
discriminación por razón del sexo, pues imponen un deber de protección especial
por razón al género. De otro lado, surge de las disposiciones que
explícitamente consagran protecciones y deberes alrededor de la erradicación de
la discriminación contra de la mujer y de la prevención, investigación y
sanción de la violencia contra ésta.
CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR
LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Contenido
CONVENCION PARA LA ELIMINACION DE TODAS
LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Contenido
DECLARACION SOBRE ELIMINACION DE LA
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE NACIONES UNIDAS-Deber de diligencia para
erradicación, prevención, investigación y sanción de la violencia contra las
mujeres
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Proscripción de
todo tipo de violencia contra niños y niñas e impone la obligación de adoptar
todas las medidas legislativas, administrativas, educativas y sociales para
protegerlos de cualquier tipo de violencia o abuso
MUJERES VICTIMAS DE LA VIOLENCIA-Protección
especial
MUJERES VICTIMAS DE LA VIOLENCIA-Medidas de
sanción social en el ámbito de discriminación
MUJERES EN EL CONTEXTO DEL CONFLICTO
ARMADO-Riesgo
desproporcionado de violencia, abuso y esclavitud sexual
VIOLENCIA DE GENERO-Fenómeno social
vigente que se fundamenta en la discriminación de la mujer y tiene serias
consecuencias para el goce de sus derechos fundamentales
DERECHO FUNDAMENTAL DE LAS MUJERES A
ESTAR LIBRES DE LA VIOLENCIA-Deberes del Estado para su protección y
atender de forma integral a sus sobrevivientes/ACCIONES AFIRMATIVAS PARA
PROTEGER A LAS MUJERES DE RIESGOS Y AMENAZAS DESPROPORCIONADAS DE VIOLENCIA EN
EL CONTEXTO DEL CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia constitucional
DELITO DE
FEMINICIDIO-Violencia de género
FEMINICIDIO-Como
tipo penal responde a la penalización autónoma del homicidio de mujer en razón
a su género
TIPIFICACION DE
FEMINICIDIO-Derecho comparado
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-Elementos/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-Requiere que las conductas y las sanciones
que configuran el tipo penal sean determinadas de forma precisa e inequívoca
pero la jurisprudencia ha admitido cierto grado de indeterminación en los
preceptos que configuran el delito
El
principio de legalidad en sentido estricto, es decir, el principio de tipicidad
o taxatividad, requiere que las conductas y las sanciones que configuran el
tipo penal sean determinadas de forma precisa e inequívoca. No obstante, la
jurisprudencia ha admitido cierto grado de indeterminación en los preceptos que
configuran el delito cuando la naturaleza del mismo no permita agotar de forma
exhaustiva la descripción de la conducta pero se encuentran los elementos
básicos para delimitar la prohibición, o es determinable mediante la remisión a
otras normas. A su vez, dicha indeterminación no puede ser de tal grado que no
sea posible comprender cuál es el comportamiento sancionado, lo cual se
verifica cuando mediante un ejercicio de actividad interpretativa ordinaria se
puede precisar el alcance de la prohibición o cuando existe un referente
especializado que precisa los parámetros específicos de su contenido y alcance.
FEMINICIDIO-Elementos en la
descripción del tipo/FEMINICIDIO-Adecuación típica de la conducta debe
abordarse a la luz del móvil, como el elemento transversal que lleva consigo el
análisis de la violencia o discriminación de género, en cualquiera de sus
formas que puede escapar a dichas circunstancias/TIPIFICACION DEL
FEMINICIDIO-Obligación que impone el deber de debida diligencia
en la investigación y sanción de la violencia contra la mujer
TIPIFICACION
DEL FEMINICIDIO-No toda violencia contra la mujer es
violencia de género y aun cuando se trate de violencia de género, no todas las
acciones previas a un hecho generan una cadena de violencia que cree un patrón
de discriminación que demuestre la intención de matar por razones de género
DELITO DE
FEMINICIDIO-Elemento
subjetivo del tipo debe ser probado a partir de criterios que demuestren que
efectivamente existió una intención de matar por razón de género
VIOLENCIA CONTRA
LA MUJER EN LA CONVENCION BELEM DO PARÁ-Definición
TIPIFICACION DEL
FEMINICIDIO-Inclusión
de circunstancias contextuales como elementos descriptivos del tipo, como los
indicios, antecedentes y amenazas contra la mujer
ESTADO-Obligación de
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres frente a la
evidencia contundente de los altos grados de impunidad que las formas
tradicionales de política criminal no han logrado combatir/ACCESO A LA
JUSTICIA PARA LAS MUJERES-Garantía supone un cambio estructural en el acercamiento
del derecho penal para que la tipificación de las conductas que violan sus
derechos humanos, su investigación y sanción integren una perspectiva de género
TIPIFICACION DEL
FEMINICIDIO-Inclusión
de expresión “cualquier tipo de violencia” en norma acusada,
admite una lectura abierta que hace que el comportamiento carezca de precisión
y claridad, lo cual incumple con los requisitos que exige el principio de
legalidad
CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad
de modular sus fallos/CORTE CONSTITUCIONAL-Sentencia
condicionada para garantizar el respeto al principio de legalidad
TIPO PENAL DE FEMINICIDIO-En aplicación del
principio de legalidad se condiciona la expresión demandada en el entendido de
que la violencia a la que se refiere es violencia de género como una
circunstancia contextual para determinar el elemento subjetivo del tipo/VIOLENCIA
DE GENERO COMO CIRCUNSTANCIA CONTEXTUAL PARA DETERMINAR EL ELEMENTO SUBJETIVO
DEL TIPO PENAL-Verificación de dicha circunstancia no excluye el
análisis que el fiscal o el juez deben hacer para verificar la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad en el proceso penal con el debido respeto al
derecho al debido proceso/VIOLENCIA DE GENERO EN CONTEXTO DE FEMINICIDIO-No
excluye el análisis de culpabilidad
Referencia: expediente
D-11027
Asunto: Demanda
de inconstitucionalidad contra el literal e) del artículo 2º
(parcial) de la Ley 1761 de 2015 “Por la cual se
crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras
disposiciones” (Rosa Elvira Cely).
Demandante: Juan Sebastián Bautista
Pulido
Magistrada
Ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C.,
ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle
Correa, quien la preside, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares
Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge
Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo
242-1 de la Constitución Política, Juan Sebastián Bautista Pulido presentó
ante esta Corporación demanda contra el literal e) del artículo
2º (parcial) de la Ley 1761 de 2015 “Por la cual se
crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras
disposiciones” (Rosa Elvira Cely), por considerar
que vulnera los artículos 1º y 29º de la Constitución.
El 30 de
septiembre de 2015, la Sala Plena decidió acumular la presente demanda a los
expedientes D-11021 y D-11028, ya que también demandaban algunas disposiciones de
la Ley 1761 de 2015.
El 19 de octubre
de 2015, la Magistrada ponente inadmitió las demandas de inconstitucionalidad
contenidas en los expedientes D-11021 y D-11028, ya que no cumplían los
requisitos previstos en el Decreto 2067 de 1991 para presentar una demanda de
inconstitucionalidad y se concedió tres días a los demandantes para corregir la
demanda. No obstante, en ese mismo auto admitió la acción presentada por el
señor Juan Sebastián Bautista Pulido en contra del literal e) del artículo 2º
(parcial) de la Ley 1761 de 2015.
Mediante auto
del 11 de noviembre de 2015, se ordenó: (i) rechazar y archivar las demandas de
inconstitucionalidad contenidas en los expedientes D-11021 y D-11028, como
quiera que el término para presentar las correcciones venció en silencio; (ii) continuar
con el trámite de la demanda presentada por Juan Sebastián Bautista Pulido
contra el literal e) del artículo 2º de la Ley 1761 de 2015; (iii) comunicar el
inicio del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso,
al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Defensoría del Pueblo, para que,
si lo consideraban oportuno, realizarán la correspondiente intervención; (iv) invitar
a diferentes organizaciones, para que si lo consideraban pertinente,
se pronunciaran sobre la constitucionalidad de la norma parcialmente demandada;
(v) fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana;
y (vi) correr traslado al señor Procurador General de la Nación, para lo de su
competencia.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo
concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir de
fondo la demanda en referencia.
II. TEXTO DE LA
NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe el artículo 2º de la Ley 1761 de 2015 “por la cual se
crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras
disposiciones” (Rosa Elvira
Cely) y
se subraya la expresión objeto de demanda de inconstitucionalidad:
“LEY
1761 DE 2015
(Julio
6)
Por
la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan
otras disposiciones. (Rosa Elvira Cely)
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
Artículo 2°. La Ley 599 de
2000 tendrá un artículo 104A del siguiente tenor:
Artículo
104A. Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser
mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o
antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de
doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses.
(…)
e)
Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en
el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en
contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la
víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no.
(…)”.
III. LA DEMANDA
Juan Sebastián Bautista Pulido presentó
demanda de inconstitucionalidad contra el literal e) del artículo 2 de la Ley
1761 de 2015 por considerar que vulnera el principio de legalidad y el derecho
al debido proceso, consignados en los artículos 1º y 29 de la Constitución.
El demandante sostiene que el aparte
acusado “compone el tipo penal de tal
manera que para la imputación de una actuación como feminicidio, a partir del
literal en cuestión se exige además del sujeto activo que éste cause la muerte
a una mujer, sin ningún ingrediente adicional aparte de lo que dispone el
literal mismo”[1]. Por lo
tanto, considera que se trata de un tipo penal abierto, proscrito por la
Constitución, pues no es posible determinar de forma inequívoca y clara “que la motivación del sujeto activo corresponde al
ingrediente subjetivo `por motivos de género´”[2].
A partir de jurisprudencia de la Corte
Constitucional, el ciudadano señala que
el Legislador encuentra el límite a su libertad de configuración en los
derechos y la dignidad de las personas, lo cual incluye el principio de
legalidad. Sostiene que dicho principio implica que un tipo penal no puede ser ambiguo
y el “literal demandado determina diversos y confusos supuestos de hecho
para configurar el tipo, algunos de los cuales se fundamentan en la mera
demostración de antecedentes de violencia los cuales aparentemente demostrarían
que la violencia en que se comete se refiere a violencia de género”[3].
Particularmente, señala que la
ambigüedad del tipo penal recae en la posibilidad de condenar a un sujeto por
tener cualquier clase de antecedentes de violencia en contra de la víctima, sin
necesidad de que sean denunciados. Por lo tanto, afirma que el término
“antecedente” no representa ninguna calificación especial, lo cual permite que
se realice una interpretación ambigua, y con ello se genere una inseguridad e
indeterminación jurídica.
En el mismo sentido, plantea que la “disposición
de los indicios resulta abundantemente contraria a los postulados del Estado
Social de Derecho, ya que pretende que a partir de indicios de violencia se
condene a una persona al tipo penal de feminicidio”[4]. Para el
actor, “se estaría llegando al extremo de que a partir de simples
comentarios o manifestaciones que emita alguna persona o que haya hecho la
víctima en determinado momento, de cualquier tipo de violencia, se podría
imputar el delito de feminicidio”[5].
Así pues, en su concepto, el aparte viola el derecho al debido proceso porque “lleva
necesariamente a que en una sentencia el juez funde sus decisiones en meros
antecedentes o indicios, los cuales no tendrán que tener ninguna calificación
especial para la imputación del mismo”[6].
Por último, manifiesta que la norma
enjuiciada ataca los postulados del derecho procesal penal e induce en error a
la administración de justicia, ya que sustancialmente se condiciona la
sentencia penal, pues no se garantiza que el juez llegue con total certeza a la
existencia del elemento subjetivo en la actuación del autor del delito. En
otras palabras, el operador jurídico no tendría certeza de que quien comete el
delito, efectivamente lo haya realizado en contra de una mujer por su condición
femenina.
En
conclusión, para el demandante, la determinación de antecedentes o indicios de
violencia o amenaza en las diferentes esferas sociales en contra de la víctima,
sin una calificación especial, generan una indeterminación en el ingrediente
subjetivo del tipo, pues no constituyen suficiente evidencia para demostrar que
la motivación del homicidio es el odio o repulsión al género femenino.
IV. INTERVENCIONES INSTITUCIONALES
1.
Universidad del Rosario
La
Directora de la Oficina Jurídica de la Universidad, manifestó que por razones
administrativas no era posible atender a la solicitud de intervención
presentada por esta Corporación.
2.
Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano
El
representante de la Universidad Politécnico Grancolombiano, actuando como miembro
del Observatorio de Derecho Constitucional de la Universidad, solicita que se
declare la INEXEQUIBILIDAD del aparte normativo demandado.
El
interviniente sostiene que, con base en la reiterada y múltiple jurisprudencia
constitucional, el Legislador cuenta con libertad de configuración que debe someterse
a los principios de objetividad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad. Dichos
principios le impiden al Legislador crear tipos penales ambigüos o de
aplicación retroactiva. Además, exige que se describa de forma precisa la
conducta que se ha estimado necesario castigar, así como de los castigos que se
van a imponer.
Con
fundamento en lo anterior, solicita a la Corte que al revisar la
constitucionalidad de la norma realice un juicio de proporcionalidad que tenga  como
premisa principal, la siguiente pregunta: ¿[e]s razonable establecer como
supuesto de hecho del feminicidio la existencia de antecedentes o indicios de
cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral
o escolar que justifiquen la imposición de penas descritas en la Ley 1761 de
2015?[7]
Al
desarrollar el juicio propuesto, concluye que “el legislador excedió su
facultad de configuración legislativa como quiera que ató la imposición de una
sanción especial a la comisión de una conducta que no puede determinarse con
precisión y claridad y cuya valoración y adecuación típica puede variar de un
sujeto a otro”[8].
Así pues, señala que se vulneran los principios de proporcionalidad y
razonabilidad fijados en la Constitución, pues se trata de un tipo penal
abierto sin criterios claros y objetivos para determinar las circunstancias que
configuran un antecedente o un indicio de violencia o amenaza lo cual abre “la
posibilidad al juez para considerar como antecedente situaciones diferentes a
las relacionadas con el feminicidio”[9].
3.
Secretaría Distrital de la Mujer (Bogotá)
La
Secretaría Distrital de la Mujer, actuando mediante la jefa de la oficina de
asesoría jurídica, solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD de la
expresión demandada. La interviniente primero, expone la normativa
internacional que hace parte del bloque de constitucionalidad, la cual refleja
los compromisos que tiene Colombia para combatir y evitar la violencia en
contra de la mujer.
En
segundo lugar, relata el contexto del feminicidio en Colombia, y al respecto
sostiene que “[l]a violencia física y psicológica contra las mujeres al
interior de la familia y propinada por la pareja o expareja en Colombia que de
ser repetida puede terminar en feminicidios, cuenta con cifras alarmantes. El
Instituto de Medicina Legal y CF informa que en 2014 a nivel nacional, se
reportaron 75.939 casos de violencia intrafamiliar de los cuales el 64%
(48.889) corresponden a violencia de pareja. Además, en el 81% (41.802) de los
casos de violencia de pareja las víctimas son mujeres, lo que significa que por
cada hombre que reportó ser agredido por su pareja, seis mujeres lo hicieron”[10].
De
otra parte, señala que los asesinatos en contra de las mujeres son un reflejo
de la discriminación y la violencia en contra de ellas, de manera que aquellos
tratos perpetrados por la pareja o expareja en el ámbito privado o doméstico,
son el reflejo del ejercicio de poder de dominación que históricamente han desplegado
los hombres sobre la vida, la libertad, el cuerpo y la autonomía de las
mujeres.
A
su vez, indica que la Secretaría, como única institución a nivel nacional que
adelanta la representación de mujeres en estos casos, ha podido constatar que un
elemento determinante en la investigación penal son los antecedentes de
violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por
parte del sujeto activo en contra de la víctima. En su concepto, los
antecedentes, de cualquier clase, que refiere la norma demandada son los que le
permiten a la Fiscalía imputar al sujeto activo del delito, cargos por
feminicidio.
Así,
insiste en que dichos antecedentes “deben valorarse al momento de imputar,
acusar y sancionar como Feminicidio una conducta perpetrada en tales
circunstancias, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no”
[11](negrilla
en el texto original).  Finalmente, sostiene que los indicios y la prueba
indiciaria, son elementos que la jurisprudencia ha aceptado en contextos de
violencia sexual en contra de mujeres y menores de edad, como material válido
para emitir sentencias condenatorias.
V. INTERVENCIONES EXTEMPORÁNEAS
Una
vez vencido el término de fijación en lista se recibieron intervenciones del
Centro de Investigación en Justicia y Estudios Críticos del Derecho
(Cijusticia) que justifica la CONSTITUCIONALIDAD del aparte acusado y de
la Universidad Externado de Colombia que solicita la declaratoria de INCONSTITUCIONALIDAD
del mismo.
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La
Procuraduría General de la Nación solicita a la Corte Constitucional que
declare EXEQUIBLE el aparte normativo demandado, “en el entendido de
que no se trata de un verbo rector alternativo sino de una descripción de un
contexto o de antecedentes que pueden tener lugar antes de que se cometa el
crimen de feminicidio y que permiten probar el móvil del crimen. Así mismo que
el delito de feminicidio únicamente tiene lugar cuando se trata de un homicidio
de una mujer y cuando este es cometido por el hecho mismo de ser mujer”[12].
La
Vista Fiscal considera que existen inconsistencias en la redacción de la norma
demandada, lo cual afecta la interpretación y el sentido de la misma. Para esta
entidad, la norma presenta dos sentidos. El primero de ellos, el que propone el
accionante en su escrito, “esto es que se trata de un elemento subjetivo del
tipo penal de feminicidio, o en sus palabras un verbo rector alternativo”[13]. El
segundo, considerado por el Ministerio Público como adecuado, hace referencia a
una “mera descripción de un antecedente fáctico o un contexto de agresiones
o violencia del sujeto activo contra la víctima antes de que se cometa el
feminicidio”[14].
Para
llegar a dicha interpretación, la Vista Fiscal utilizó la definición de
feminicidio establecida en el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española y en la Ley 1761 de 2015. Enfatiza que una interpretación acertada de
la norma, permite constatar que el contenido de la misma se refiere a simples
descripciones de contextos o situaciones que por lo general preceden al delito
de feminicidio y que le permiten al juez realizar un estudio exhaustivo de las
circunstancias del caso.
En
otras palabras, el inciso acusado brinda un contexto para describir el delito de
feminicidio, pero no obstaculiza que al interior del proceso penal se garantice
el derecho al debido proceso del presunto agresor, pues lo que busca la norma “es
quitar una carga a la mujer que es víctima de la violencia por el hecho de ser
mujer y que como se ha demostrado tantas veces, en la coyuntura social del
país-en la mayoría de los casos, por distintos motivos-no puede acercarse a las
autoridades competentes para formular las denuncias que corresponden”[15].
En
conclusión, la Vista Fiscal expone que a pesar de las deficiencias en la
redacción que presenta la norma demandada, ésta se debe entender como un
elemento contextual que podría tomarse como un indicio para probar el
feminicidio, sin que ello implique que se van a reemplazar los verbos rectores
del tipo penal; es decir, los elementos esenciales del feminicidio.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Carta Política,
la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se
trata de una acusación de inconstitucionalidad contra un precepto que forma
parte de una ley de la República.
Alcance de la norma, planteamiento
del problema jurídico y metodología de resolución
2.
El demandante considera que la determinación de antecedentes o indicios de
violencia o amenaza en las diferentes esferas sociales en contra de la víctima,
sin una calificación especial, generan una indeterminación en el ingrediente
subjetivo del tipo, pues no constituyen suficiente evidencia para demostrar que
la motivación del homicidio es el odio o repulsión al género femenino.
3.
La Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano solicita la
declaratoria de inexequibilidad del literal acusado, pues considera que el
Legislador excedió su margen de configuración, ya que ató la sanción a la
comisión de una conducta que estima que no es posible determinar con precisión
y claridad, y cuya valoración y adecuación típica puede variar de un sujeto a
otro. Considera que se trata de un tipo penal abierto sin criterios claros y
objetivos para establecer las circunstancias que configuran un antecedente o un
indicio de violencia, lo que viola los principios de proporcionalidad y
razonabilidad establecidos en la Constitución. La Universidad Externado
de Colombia, en una intervención extemporánea, también solicita el retiro de la
norma del ordenamiento jurídico en consideración a argumentos similares.
4. La Secretaría Distrital de la Mujer
de Bogotá solicita la declaratoria de constitucionalidad del literal acusado,
pues sostiene que un elemento determinante en la investigación penal son los antecedentes
de violencia en los ámbitos que fija la norma y son los que permiten a la
Fiscalía imputar el delito de feminicidio. De otra parte, afirma que los
indicios son elementos que la jurisprudencia ha aceptado en contextos de violencia
sexual en contra de mujeres como material probatorio válido para emitir
sentencias condenatorias. Cijusticia también justificó la constitucionalidad de
la disposición en una intervención extemporánea.
5. La Procuraduría solicita que se
declare la exequibilidad del aparte normativo demandado en el entendido de que
el literal acusado no determina un verbo rector alternativo, sino una
descripción del contexto que tiene lugar antes del crimen, lo cual permite
probar el móvil del mismo. Para la Vista Fiscal, la norma tiene serias
deficiencias de redacción, pero se debe admitir el sentido señalado, en tanto
que no se obstaculiza el derecho al debido proceso. A su vez, indica que la
disposición busca quitar una carga a la mujer, quien no siempre puede denunciar
los actos de violencia que han sido perpetrados en su contra.
Alcance de la norma demandada
6.
La Corte Constitucional considera que antes de determinar el problema jurídico que
plantea la demanda, es necesario establecer el alcance de la norma
acusada porque, además de determinar el ámbito de la revisión
constitucional, como lo indica la Procuraduría, la norma admite diferentes
lecturas posibles.
7. De manera general, la norma penal está constituida por dos elementos:
(i) el precepto (praeceptum legis) y (ii) la sanción (sanctio
legis). El primero de ellos, es entendido como “la orden de observar
un determinado comportamiento, es decir de no realizar algo o de cumplir
determinada acción”. El segundo, se refiere a “la consecuencia jurídica
que debe seguir a la infracción del precepto”[16].
El precepto desarrolla la tipicidad de hecho punible, pues este
elemento es el que contiene la descripción de lo que se debe hacer o no hacer,
y, por lo tanto, del hecho constitutivo de la conducta reprochable. Ahora bien,
el precepto se integra por varios
elementos del tipo que conforman su estructura y que pueden ser sintetizados
así: “(i) un sujeto activo, que es quien ejecuta la
conducta reprochable y punible; (ii) un sujeto pasivo,
que es el titular del bien jurídico que el legislador busca proteger y que
resulta afectado con la conducta del sujeto activo; (iii) una
conducta, que corresponde al comportamiento de acción o de omisión cuya
realización se acomoda a la descripción del tipo y que generalmente se
identifica con un verbo rector; y (iii) el objeto de doble
entidad; jurídica, en cuanto se refiere al interés que el Estado
pretende proteger y que resulta vulnerado con la acción u omisión del sujeto
activo, y material, que hace relación a aquello (persona o cosa)
sobre lo cual se concreta la vulneración del interés jurídico tutelado y hacia
el cual se orienta la conducta del agente”[17].
Así pues, la determinación de los tipos penales implica el
señalamiento de los elementos que estructuran la conducta que da lugar a una
sanción penal[18].  A su vez, el
hecho típico tiene un ingrediente objetivo que corresponde al aspecto externo
de la conducta y, uno subjetivo, que se trata de un móvil que representa la
libertad del agente que en algunos casos tiene elementos calificados como el
ánimo o una intención particular.
8.
En el tipo penal que es objeto de la demanda parcial, el sujeto activo se
refiere a “quien” cause la muerte a una mujer, es decir, aquella persona que
lleve a cabo la conducta no es calificada ni determinada por condiciones especiales.
El sujeto pasivo es calificado, pues necesariamente se trata de una mujer o de
una persona que se identifique en su género como tal.
El
objeto material del delito en sentido estricto se trata de la vida de la mujer
o la persona identificada como mujer. Como lo señala la exposición de motivos
de la ley, este es un tipo pluriofensivo que busca proteger diversos bienes
jurídicos, a saber: la vida, la integridad personal, la dignidad humana, la
igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad.
La
conducta corresponde a dar muerte a una mujer por el hecho de serlo, por lo
tanto el verbo rector es matar a una mujer. No obstante, como lo advierte la
exposición de motivos de la ley, este delito se diferencia del homicidio en el
elemento subjetivo del tipo. Es decir, la conducta debe necesariamente estar
motivada “por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de
género”, móvil que hace parte del tipo (dolo calificado). A su vez, el tipo
penal describe algunos elementos concurrentes o que han antecedido a la muerte
de la mujer como circunstancias que permiten inferir la existencia del móvil.
En el caso particular del inciso acusado, se trata de la existencia de “antecedentes
o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico,
familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima
o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima,
independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no”.
8.
En efecto, el precepto puede ser leído de dos maneras. La primera
propone entender que las circunstancias detalladas en el literal e) del
artículo 2º de la Ley 1761 (antecedentes, indicios o amenaza de cualquier
tipo de violencia) se separan del hecho de dar muerte a una mujer, por
el motivo de serlo o por razones de género. Es decir, la lectura que plantea el
demandante, en la que la imputación del feminicidio sólo requeriría la
verificación de tales circunstancias y causar la muerte a la mujer. Dicha
interpretación suprime el móvil del delito de feminicidio consignado en
el acto de matar a una mujer por el hecho de serlo o por su identidad de
género.
Este
acercamiento podría desprenderse de la norma, pues en ella se establece que la
conducta se configura cuando se causa la muerte a una mujer, “por su
condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o
cuando concurran o antecedan las siguientes circunstancias (…)”. Así,
siguiendo una lectura literal del aparte normativo, el conector “o” que
es disyuntivo, indicaría que el verbo rector “matar a una mujer” puede ligarse
con tres hipótesis que configurarían el feminicidio: i) matarla por ser
mujer; ii) matarla por su identidad de género, y iii) matarla y
que concurran o antecedan las circunstancias establecidas en los literales de
la norma, incluido el literal e) acusado. Dicha lectura configuraría un
contrasentido, en la medida en que excluiría justamente el elemento subjetivo
de la conducta que configura el feminicidio, tal y como se expondrá más adelante.
9.
La segunda lectura posible es la que mantiene esa intención y que
implica que la circunstancia descrita actúa como un elemento descriptivo del
tipo o hecho contextual que potencialmente puede determinar
el elemento de la intención de matar a una mujer por el hecho de serlo o por su
identidad de género, sin que sea necesario para que se configure el elemento
subjetivo. En este caso, a pesar de la literalidad del conector “o”, una
lectura sistemática y teleológica del tipo penal mantendría el sentido de la
norma, pues el móvil se conserva en la descripción de la conducta. Es
decir, independientemente de las circunstancias que se describen en los
literales del artículo 2º, la conducta debe necesariamente contar con dicha
intención de matar a una mujer por serlo o por motivos de su identidad de
género (dolo calificado).
En
este sentido, “los antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o
amenaza de ésta” a los que se refiere el literal e) acusado, son complementarios
al hecho de matar a una mujer por el hecho de serlo o por su identidad de
género, y se establecen como situaciones contextuales y sistemáticas, que
pueden ayudar a develar el elemento subjetivo del tipo penal.
La
Sala considera que la última lectura es la única admisible constitucional y
legalmente por varias razones relacionadas con: (i) la finalidad de la norma, (ii)
la definición técnica de feminicidio, (iii) el contexto de discriminación contra
la mujer al interior de la administración de justicia. Así:
10.
En primer lugar, en la exposición de motivos de la ley se indica que la
tipificación del feminicidio era necesaria, pues había un vacío legal que
impedía sancionar la “muerte dolosa de la mujer por el simple hecho de
ser mujer”[19].
En ese sentido, aparece claro que la (i) finalidad de esta norma,
además de llenar ese vacío legal, era cumplir con la obligación del Estado
colombiano respecto del deber de debida diligencia en la prevención,
investigación y sanción de la violencia contra la mujer; así como, con
la obligación de garantizar el derecho de acceso a la justicia de las mujeres
víctimas. La tipificación del delito buscó la “institucionalización de
acceso a un recurso judicial efectivo de protección”[20].
Así
mismo, se extrae que el tipo penal de feminicidio respondió a la necesidad de
crear marcos jurídicos que evaluaran la violencia contra las mujeres, en su
dimensión sistemática y estructural[21].
Por tanto se estableció que este es un tipo penal pluriofensivo que responde a
la realidad de que la violencia contra la mujer no es un hecho fortuito y
aislado sino un hecho generalizado y sistemático[22],
que afecta diversos bienes jurídicos como la vida, “la dignidad humana, la
igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad”[23].
11.
En segundo lugar, al (ii) definir el feminicidio, en la
exposición de motivos, se explicó que éste se refiere “al tipo penal que
castiga los homicidios de mujeres por el hecho de ser tales en un contexto
social y cultural que las ubica en posiciones, roles o funciones subordinadas,
contexto que favorece y las expone a múltiples formas de violencia”[24]. Para
definir la violencia, se reseñó el artículo 1º de la Convención de Belém do
Pará que “señala que debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier
acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público
como en el privado”[25].
Puntalmente se afirmó:
“El
concepto dogmático de feminicidio consiste en la supresión por conducta
del autor, de la vida de una mujer (tipicidad), sin justificación jurídicamente
atendible (antijuridicidad), en forma intencional o dolosa, observándose una
relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado de muerte en
la mujer.
Este
tipo penal se diferencia del homicidio en las motivaciones del autor, en tanto se
basa en una ideología discriminatoria fundamentada en la desvalorización de la
condición humana y social de la mujer, y por tanto en imaginarios de
superioridad y legitimación para ejercer sobre ellas actos de control, castigo
y subordinación.
El
feminicidio, no puede seguir siendo considerado un hecho aislado, fortuito,
excepcional, o un acto pasional, por tanto debe dársele la importancia
legislativa que merece, como la real manifestación de la opresión y el eslabón
final del continuum de las violencias contra las mujeres que culminan con la
muerte; contentivos de ciclos de violencia basadas en relaciones de dominación
y subordinación afirmadas por la sociedad patriarcal, que impone un deber ser a
las mujeres por su condición de mujeres, tanto en los ámbitos públicos y
privados, a través de prácticas sociales y políticas, sistemáticas y
generalizadas para controlar, limitar, intimidar, amenazar, silenciar y
someterlas, impidiendo el ejercicio de sus libertades y el goce efectivo de sus
derechos”[26].
12.
En tercer lugar, la segunda interpretación de la norma propuesta es la
que más se ajusta a su sentido histórico porque la necesidad de dar viabilidad
probatoria a los antecedentes, indicios o amenazas de cualquier tipo de
violencia, está estrictamente ligada con el hecho de que la discriminación estructural contra las mujeres persiste en
muchos ámbitos jurídicos y judiciales. Es decir la norma responde al (iii) contexto
de discriminación contra la mujer en la administración de justicia.
En este sentido, tanto en la
exposición de motivos de la Ley 1761 de 2015, como en reiterada jurisprudencia[27]
se ha denunciado que, en contexto de discriminación, no es posible mantener el
velo de la igualdad de armas procesales, sin que ello implique el
desconocimiento de las obligaciones estatales de prevenir, investigar y
sancionar cualquier tipo de violencia contra la mujer.
Por
lo tanto, se ha dicho que la rigidez procesal y el formalismo probatorio,
muestran que muchas veces la administración de justicia ha dado un desmedido
lugar a la verdad procesal, por encima, de realidades fácticas estructuralmente
desiguales[28] y la verdad real de lo sucedido.
Así, la inclusión de los antecedentes e indicios de violencia en una
circunstancia del tipo, responde a la necesidad de establecer un tipo penal
que  pueda integrar una perspectiva de género en la que esas desigualdades sean
superadas.
13.
En suma, resulta claro que las circunstancias contextuales de un homicidio de
una mujer por el hecho de ser mujer son determinantes para establecer la
conducta del feminicidio. En este sentido, dado que los bienes jurídicos
protegidos por la norma acusada van más allá de la vida y se encuentran ligados
a la protección de las mujeres frente a patrones de discriminación que
configuren la intención de matarlas por razones de género, esta Sala es enfática
en establecer que el elemento esencial del tipo radica en el hecho de matar a
una mujer por el hecho de serlo.
Lo
anterior implica que las circunstancias que configuran el literal e) acusado no
se refieren a un verbo rector adicional o a una circunstancia que reemplace el
elemento subjetivo del tipo, sino a circunstancias que pueden determinar que la
intención del homicidio se refiere a la condición de ser mujer o a la identidad
de género, como elementos descriptivos que presentan hechos con el potencial de
verificar el móvil de la conducta, sin excluir el análisis correspondiente a la
responsabilidad penal, esto es el estudio de sobre la tipicidad,
antijuridicidad y la culpabilidad.
14.
Para concluir, el inciso acusado por el demandante no puede ser leído de forma
que excluya o reemplace el elemento subjetivo del tipo; es decir, el hecho de
matar a una mujer por su condición femenina. Lo anterior, puesto que dicha
lectura supondría, frente al literal demandado, que un hecho pasado,
antecedentes, indicios o amenazas de violencia, en posible desconexión con el
acto de matar en razón al género, tipificaría la conducta como feminicidio. Esa
lectura haría que la verificación de las mencionadas circunstancias,
estableciera de forma automática la posibilidad de una imputación por
feminicidio, sin que estuviera presente la verificación de la existencia del
elemento subjetivo del tipo (matar a una mujer por ser mujer o por su identidad
de género). En efecto, la primera lectura de la norma va en contravía de los
principios que rigen el derecho penal, puesto que haría innecesario verificar
uno de los elementos del tipo o lo supondría automáticamente.
Al
haber determinado el alcance de la disposición se pasa ahora a establecer el
problema jurídico, de acuerdo con los argumentos de la demanda y a plantear la
metodología de resolución.
Planteamiento
del problema jurídico y metodología de resolución
15.
En el presente caso, la Corte debe entrar a resolver el siguiente problema
jurídico:
¿La
determinación de antecedentes o indicios de violencia o amenaza en las
diferentes esferas sociales en contra de la mujer asesinada, sin contemplar una
calificación especial, genera una indeterminación en el ingrediente subjetivo
del tipo penal que hace que el mismo sea abierto y, por lo tanto, viole el
principio de legalidad y el derecho al debido proceso (arts. 1º y 29 CP)?
Para
resolver el problema jurídico, la Corte abordará el marco constitucional sobre:
i) el principio de legalidad, la tipicidad y el derecho al debido proceso (reiteración
de jurisprudencia); ii) los tipos penales abiertos y en blanco; iii) el derecho
de las mujeres a estar libres de violencia y los correlativos deberes
estatales; y iv) la tipificación del feminicidio en contexto; v) para con
fundamento en lo anterior dar respuesta al problema jurídico planteado.
El
principio de legalidad, la tipicidad y el derecho al debido proceso.
Reiteración de jurisprudencia
16.
Como lo ha establecido in extenso la Corte Constitucional, la facultad
punitiva del Estado se concreta en un conjunto de normas que dictan
cuales son los bienes jurídicos protegidos mediante el derecho penal, que
indican las conductas que constituyen delitos y que por lo tanto son
susceptibles de sanciones si se cometen. No obstante, esta facultad atribuida
al Legislador encuentra límites en la Constitución. Estos límites pueden ser
explícitos, en relación con aquellos expresamente consignados en la Carta, o implícitos,
como aquellos que surgen de una lectura y aplicación sistemática de ésta. Los
límites implícitos buscan la realización de los fines del Estado Social de
Derecho, por lo tanto, el Legislador en su ejercicio de configuración penal
debe actuar de forma razonable y proporcionada para garantizar que los
principios, derechos y deberes establecidos en la Constitución se respeten.
En
este sentido, uno de los límites al libre margen de configuración del
Legislador en materia penal es el principio de legalidad, que a su vez
materializa el derecho al debido proceso. Como lo ha indicado la
jurisprudencia, el principio de legalidad  establece que las personas sólo
pueden ser investigadas, acusadas, juzgadas y sancionadas penalmente por las
acciones u omisiones que constituyan un delito y que hayan sido establecidos
previamente en la ley. Luego, se trata de una reserva legal calificada, puesto
que el delito no sólo debe estar consignado de forma previa sino también de
manera clara, expresa, precisa e inequívoca. Igualmente, la jurisprudencia ha
dicho que el principio de legalidad en sentido amplio comprende la reserva
legal previa, mientras que en sentido estricto se refiere al principio de
tipicidad o taxatividad que se refiere al carácter inequívoco de cómo se
tipifica la conducta y cuál es la sanción, para que no exista cabida a la
subjetividad o arbitrariedad en la aplicación de la norma por el juez penal y a
su vez, que los individuos tengan certeza sobre las conductas sancionadas.
Por
lo tanto, el principio de tipicidad hace parte del principio de legalidad que a
su vez se encuentra inescindiblemente ligado al derecho al debido proceso en
una relación amplia y dinámica. En este punto cabe reiterar lo dicho en la sentencia
C-181 de 2016[29]
al respecto.
El
principio de legalidad
17.
El artículo 29 de la Constitución establece que “nadie podrá ser juzgado
sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio”. Así, el derecho al debido proceso en el ámbito de
configuración penal le exige al Legislador: i) definir de manera clara,
concreta e inequívoca las conductas reprobadas; ii) señalar anticipadamente las
respectivas sanciones; iii) definir las autoridades competentes; y, iv)
establecer las reglas sustantivas y procesales aplicables, todo lo anterior con
la finalidad de garantizar un debido proceso[30].
En
este sentido, el principio de legalidad que rige el derecho penal desarrolla el
derecho al debido proceso y establece que: i) no puede considerarse
delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la
ley; ii)  no puede aplicarse pena alguna que no esté determinada por la ley
anterior e indicada en ella; iii)  la ley penal sólo puede aplicarse por
los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función y iv); nadie puede
ser castigado sino en virtud de un juicio legal con respeto de las formas
propias de cada juicio[31].
Conforme a lo anterior, la Corte en la sentencia
C-653 de 2001[32]
expresó que el ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado debe
respetar en todo caso las garantías del derecho fundamental al debido proceso
destinado a “(…) proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad
judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo
del Estado”.
En ese orden de ideas, el principio de
legalidad penal es una de las principales conquistas del Estado constitucional,
al constituirse en una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos,
pues les permite conocer previamente cuándo y por qué razón pueden ser objeto
de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole, con lo que se
pretende fijar reglas objetivas para impedir el abuso de poder de las
autoridades penales del caso.
18. Este Tribunal ha identificado las
diferentes dimensiones del principio de legalidad en materia penal, las cuales
comprenden: i) la reserva legal, pues la definición de las conductas punibles
le corresponde al Legislador y no a los jueces ni a la administración ii) la
prohibición de aplicar retroactivamente las normas penales, por lo que un hecho
no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley
previa que así lo establezca, salvo el principio de favorabilidad; iii) el
principio de legalidad en sentido estricto denominado de tipicidad o
taxatividad, exige que las conductas punibles no solo deben estar previamente
establecidas por el Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas
por la ley, por lo que la labor del juez se limita a la adecuación de la
conducta reprochada a la descripción abstracta realizada por la norma. Sólo de
esta manera se cumple con la función garantista y democrática, que se traduce
en la protección de la libertad de las personas y el aseguramiento de la igualdad
ante el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado[33].
Entonces,
específicamente la tipicidad como principio se manifiesta en la “(…) exigencia de
descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de
las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido
material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta,
así como la correlación entre unas y otras”[34].
De esta forma, se garantiza que el juez respete la voluntad del Legislador y se
protejan la seguridad jurídica y la separación de poderes.
Esta Corporación ha desarrollado el contenido de dicho
principio y ha identificado los siguientes elementos: i) la conducta
sancionable debe estar descrita de manera específica y precisa, bien porque
está determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la
aplicación de otras normas jurídicas; ii) debe existir una sanción cuyo
contenido material lo define la ley; y iii) la obligatoria correspondencia
entre la conducta y la sanción[35].
19. En conclusión, la tipicidad es un
principio constitucional que hace parte del núcleo esencial del principio de
legalidad en materia penal. Dicho principio se expresa en la obligación que
tiene el Legislador de establecer de manera clara, específica y precisa las
normas que contienen conductas punibles y sus respectivas sanciones.
Por su parte, el principio de legalidad
materializa el derecho fundamental al debido proceso y garantiza la libertad
individual y la igualdad de las personas ante la ley. Sus dimensiones encierran
la reserva de ley, la irretroactividad de la ley penal salvo favorabilidad y la
tipicidad o taxatividad, mediante las cuales evita la arbitrariedad o la
intromisión indebida por parte de las autoridades penales que asumen el
conocimiento y juzgamiento de las conductas típicas.
Así
pues, el estudio de la responsabilidad penal en nuestro ordenamiento jurídico,
acogido por el Código Penal del año 2000, parte del concepto analítico
tripartito del delito compuesto por la conducta: i) típica; ii) antijurídica;
y, iii) culpable. Para establecer si se cumple con el principio de legalidad y
de tipicidad en sentido estricto es preciso verificar que se cumpla con los
elementos de la tipicidad que se pasan a reiterar también de la sentencia
C-181 de 2016[36].
La
tipicidad y el tipo penal[37]
20. La tipicidad es la consagración normativa de los
comportamientos humanos reprochables desde el punto de vista penal, a través de
esquemas dogmáticos y las pautas de derecho positivo vigentes. Se expresa a
través del tipo penal, conformado por elementos que definen la tipicidad de una
conducta punible, los cuales son: los sujetos (activo y pasivo), el objeto, la
conducta en sí misma y los ingredientes normativos y subjetivos, así como la
consagración de la pena.
La  importancia de la descripción que realiza el tipo
radica en la precisión, detalle y claridad de la conducta reprochable, por tal
razón supone el empleo de fórmulas gramaticales con uno o varios verbos
delimitadores de la conducta, uno o varios sujetos que la realicen y algo sobre
lo que recaiga la misma y en especial la pena a imponer.
La precisión y claridad de la descripción del hecho
punible busca garantizar la objetividad en el proceso de adecuación típica lo
cual es un presupuesto para el subsiguiente juicio de antijuridicidad[38],
culpabilidad[39]
y punibilidad.
21.
En resumen, la tipicidad es la consagración normativa de los comportamientos
humanos reprochables desde el punto de vista penal, a través de esquemas
dogmáticos y las pautas de derecho positivo vigentes. Se expresa a través del
tipo penal, conformado por elementos que definen la tipicidad de una conducta
punible, los cuales son: los sujetos, el objeto, la conducta en sí misma y los
ingredientes normativos y subjetivos, así como la consagración de la pena.
Así, la definición del tipo penal, permite realizar la
adecuación típica de la conducta objeto de reproche, puesto que se trata de un
examen de correlación entre un comportamiento humano y todos los elementos
estructurales del tipo.
Los
tipos penales abiertos y los tipos penales en blanco
22.
Como se advirtió, el principio de legalidad como pilar del Estado
Social de Derecho garantiza el derecho al debido proceso en la medida en que
tiene como objetivo asegurar que las conductas típicas estén definidas de forma
inequívoca para que el individuo pueda conocerlas y así asegurar su ámbito de
libertad. Es decir, permiten que el individuo tenga la certeza de saber hasta
dónde va la protección jurídica de sus actos. No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha admitido límites a este principio al permitir delitos que
gocen de un cierto grado de indeterminación en su descripción típica como los
tipos penales abiertos y los tipos penales en blanco.
En este sentido, la Corte Constitucional
ha establecido que el límite que se impone al principio de legalidad subyace en
que la determinación de una conducta sólo es posible hasta donde se lo permite
su naturaleza[40].
Lo anterior, reconoce que existen ciertas conductas que impiden su descripción
exacta en tipos cerrados y completos. Sin embargo, en estos casos la
indeterminación del tipo penal no viola el principio de legalidad si el
Legislador precisa los elementos básicos para delimitar la prohibición o hace
que éstos sean determinables mediante la remisión a otras instancias
complementarias. En el caso de los tipos abiertos la remisión es judicial,
mientras que en el caso de los tipos en blanco ésta es hacia otros contenidos
normativos.
23. Este Tribunal ha dicho que los tipos
penales abiertos son aquellos tipos que permiten un grado de indeterminación en
los elementos normativos que lo configuran[41].
Estos se diferencian de los tipos penales en blanco en que la indeterminación
del tipo se supera mediante el ejercicio de la actividad de interpretación del
juez[42].
Así, por ejemplo, en la sentencia
C-127 de 1993[43]
al decidir sobre la constitucionalidad del delito de terrorismo por un
cargo de violación al principio de legalidad, la Corte dijo que los
tipos penales tradicionales o estáticos se deben consagrar en tipos penales
cerrados, pero frente a tipos penales dinámicos o “fruto de las nuevas y
sofisticadas organizaciones y medios delincuenciales, deben consagrarse tipos
penales abiertos”. Lo anterior, pues existen ciertas conductas que por
atentar contra la dignidad inherente de la persona merecen un trato especial.
A su vez, sobre la indeterminación del
tipo frente al principio de legalidad, la Corte precisó en la sentencia C-742 de 2012[44] que
para determinar si un tipo penal se ajusta al principio de legalidad, no
basta con demostrar la ambigüedad de las expresiones, sino que debe demostrarse
que la vaguedad no es superable desde una interpretación jurídica razonable.
Explicó entonces que “el juicio de estricta legalidad debe entenderse como
un escrutinio de constitucionalidad de la ley penal, que busca establecer si
los tipos penales resultan tan imprecisos e indeterminados, que ni aun con
apoyo en argumentos jurídicos razonables es posible trazar una frontera que
divida con suficiente claridad el comportamiento lícito del ilícito”[45].
Igualmente, la jurisprudencia ha
establecido que todo tipo penal podría considerarse abierto al dejar un cierto
margen de interpretación, por lo tanto se trata de una cuestión de grados ante
la cual en el control constitucional se debe verificar si existen referencias
que permitan precisar su contenido normativo, lo cual puede incluir precedentes[46].
Luego, la justificación de los tipos
penales abiertos también subyace en que hay cierto tipo de conductas que el
Legislador no puede describir exhaustivamente, dada la multiplicidad de formas
que puede tomar en la realidad. En este sentido, esta Corporación dijo en la sentencia
C-501 de 2014[47]
que el examen de validez de los tipos penales abiertos se dirige a establecer
si “el nivel de apertura de la norma impide a los destinatarios
individualizar los comportamientos prohibidos y sancionados”[48] y que
la indeterminación de los tipos penales abiertos es compatible con la
Constitución si:
“(i)
(…) se puede superar con una actividad interpretativa ordinaria de un
destinatario “promedio” del tipo penal, de modo que con mediana diligencia
hermenéutica sea posible precisar el alcance de la prohibición; (ii) Además, en
casos excepcionales en los que esta actividad hermenéutica del destinatario
“promedio” es insuficiente, puede admitirse el tipo penal abierto cuando existe
un referente especializado que ha decantado  pautas específicas que precisan el
contenido y alcance de la prohibición penal, y tal comprensión se ha trasladado
a los destinatarios cuando se efectúa el control constitucional del precepto”.
24.
En conclusión, los tipos penales abiertos no violan el principio de legalidad
siempre que: i) la naturaleza del tipo impida su descripción exacta, pero se
encuentran los elementos básicos para delimitar la prohibición; y ii) el
destinatario pueda comprender cuál es el comportamiento sancionado, lo cual se verifica
cuando mediante un ejercicio de actividad interpretativa ordinaria se puede
precisar el alcance de la prohibición o cuando existe un referente
especializado que precisa los parámetros específicos del contenido y alcance de
la prohibición.
25.
De otra parte, los tipos penales en blanco se refieren a aquellas conductas
típicas que aunque incluyen un precepto y una sanción, el precepto es
relativamente indeterminado y requiere de otro contenido normativo para que se
precise[49].
Así, se les ha denominado tipos de reenvío, por la necesidad de remitirse a
otras disposiciones legales para poder llevar a cabo el proceso de adecuación
típica.
Luego,
en los tipos penales en blanco o de reenvío si bien existe un grado de
indeterminación en la conducta ésta es determinable y en esa medida es
compatible con el principio de legalidad. Así, los requisitos de claridad y
certeza de este principio admiten que se remita a otras normas que no
necesariamente deben tener el mismo rango legal pero que permiten establecer de
forma inequívoca el alcance de la conducta penalizada[50].
Igualmente,
la jurisprudencia ha dicho que los tipos penales en blanco se justifican en los
casos que regulan fenómenos dinámicos que no admiten la regulación estricta del
tipo por su volatilidad, que exige una actualización normativa constante[51].
26.
Sobre el tipo de remisiones, la sentencia C-605 de 2006[52] señala que
en los tipos penales en blanco el precepto puede expresarse al integrar otras
normas al tipo penal, de rango extralegal o infralegal y que la remisión puede
ser propia o impropia según el rango de la norma con la cual se efectúa el
complemento. Así, la remisión impropia se refiere a la remisión a otra norma de
igual rango por lo que se respeta el principio de legalidad en sentido
estricto, al guardar la reserva legal en la determinación de la conducta
punible ya que la voluntad del Legislador se compone a partir de la integración
de varias normas[53].
En la remisión propia, es decir a normas de diferente rango legal, sólo se
admite la remisión de elementos diferentes al verbo rector y a la sanción[54]. En esa
oportunidad, la Corte también indicó que es posible que la norma a la cual se
remite “se expida con posterioridad a éste [la norma penal], pero se
exige la existencia de la norma de complemento para la conformación final del
tipo penal”[55].
27.
Específicamente, en relación con la remisión a normas de rango administrativo,
esta Corporación indicó en la sentencia C-442 de 2011[56] que para
que se respete el principio de legalidad se deben cumplir cuatro requisitos, a
saber:
“En primer
lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se
remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer
término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente,
debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores
constitucionales”[57].
A
su vez, la Corte ha determinado que la precisión de la remisión se refiere a la
posibilidad de acudir a referentes objetivos y verificables, que también deben
respetar el principio de legalidad[58].
28.
En conclusión, esta Corporación ha determinado que los tipos penales en blanco no
violan el principio de legalidad siempre que de forma clara, previa e
inequívoca se describa la conducta reprochada. Entonces, la claridad y la
certeza de la descripción típica admite que se haga referencia a otras normas
de distinto rango legal mientras que éstas sean determinables. Así, la norma
que completa el tipo penal puede no haber sido expedida, pero debe existir al
momento de la confirmación del tipo y la remisión a normas de inferior
jerarquía debe cumplir con los principios de claridad, precisión, generalidad y
publicidad, además de estar acordes con los principios y valores
constitucionales.
El
derecho de las mujeres a estar libres de violencia y los correlativos deberes
para el Estado
29.
La Constitución de 1991 reconoce explícitamente una protección especial a la
mujer en sus artículos 40, 43 y 53 en razón a la discriminación histórica que
ésta ha sufrido en las diferentes esferas sociales. Así, determina una garantía
de
adecuada y efectiva participación en los niveles decisorios de la
administración pública, una prohibición de la discriminación y una protección
especial durante y después del parto, así como en el ámbito laboral. De otra
parte, el artículo 42 establece la protección especial a la familia y proscribe
cualquier forma de violencia en su núcleo. Si bien la norma no menciona
explícitamente a la mujer, la jurisprudencia ha entendido que el derecho a la
igualdad, que impone la salvaguarda reforzada de los sujetos en condición de
vulnerabilidad[59],
efectivamente establece para mujeres, niñas y niños una protección especial
frente a la violencia intrafamiliar en cualquiera de sus formas.
30. Así mismo, la Constitución Política
reconoce la seguridad personal como un valor, un derecho colectivo y un derecho
fundamental. Como valor, consignado en el Preámbulo de la Constitución, es
esencial al orden público y “garantía de las condiciones necesarias para el
ejercicio de todos los derechos y libertades fundamentales por parte de las
personas que habitan el territorio nacional”[60]. Como derecho
colectivo, le asiste a toda la comunidad y como derecho fundamental implica el
derecho a ser protegido de riesgos y amenazas que una persona no está en el
deber de soportar, lo cual no sólo se circunscribe al ámbito de la libertad
individual, sino también a la vida y a la integridad personal[61].
Así, las diferentes dimensiones del
derecho a la seguridad personal[62],
tales como las reconocidas en el artículo 2 de la Carta Superior, que establece
el deber de protección de la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades de las personas, y en los artículos 11 y 12, en relación con el
derecho a la vida y a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes,
son fundamento del derecho de las mujeres a estar libres de violencia. Una lectura
sistemática de estas disposiciones con la garantía constitucional que prohíbe
la discriminación contra la mujer y la cláusula de igualdad, supone una
prohibición de todo tipo de violencia contra la mujer como una forma de
discriminación[63].
31. La violencia contra la mujer se
fundamenta en prejuicios y estereotipos de género. Éstos, a su vez, se
desprenden del lugar histórico que la mujer ha cumplido en la sociedad,
generalmente ligado a su función reproductiva y a labores domésticas como la
limpieza y la crianza. Este condicionamiento de la mujer a ciertos espacios no
sólo ha sido social, sino también legal. Así, tradicionalmente el rol que le
correspondía a la mujer la excluía de la participación en espacios públicos,
del estudio y el trabajo y de la posibilidad de ejercer derechos políticos, lo
cual la ha situado en una posición de inferioridad frente al hombre, reforzado
por la dependencia socioeconómica[64].
Si bien se han dado cambios estructurales que han permitido un mayor acceso a
estos espacios, esta dinámica no ha desaparecido, y en algunos casos marca las
relaciones familiares con el fin de que la mujer cumpla un rol servicial frente
al hombre. Esta asimetría en las relaciones genera presunciones sobre la mujer,
como que es propiedad del hombre, lo cual puede desencadenar prohibiciones de
conducta y violencia física y psicológica, con un mayor impacto en las mujeres
en una condición socioeconómica precaria. Por lo tanto, la violencia de género
responde a una situación estructural, en la medida en que busca perpetrar un
orden social previamente establecido a partir de relaciones disímiles.
Por muchos años esta desigualdad
estructural fue tolerada y aceptada bajo la presunción de que lo que sucedía en
el ámbito privado escapaba la intervención estatal[65]
y de que estos roles y dinámicas eran apropiados. No obstante, las protecciones
constitucionales vigentes han abandonado radicalmente esa postura para
identificar claramente esos tratos como discriminatorios y como una violación
de los derechos de las mujeres[66].
Este contexto es el fundamento de la adopción de medidas que compensen esta
situación, como los mandatos constitucionales que refuerzan la protección de la
mujer, con el objetivo de garantizar su igualdad material. No obstante, el
derecho, en general, ha sido determinado desde una perspectiva masculina, lo
cual indudablemente tiene repercusiones vigentes en nuestro sistema legal.
A pesar de este marco constitucional,
estas presunciones y estereotipos negativos de género aun permean la sociedad y
la violencia contra la mujer es recurrente y sistemática. Por lo tanto, es
innegable que este tipo de violencia, como una forma de dominación y un
obstáculo para el ejercicio de los derechos fundamentales, es también una forma
de discriminación. Así, la violencia y la discriminación de género tienen un
origen social, lo cual se traduce en el deber para los Estados de adoptar
diferentes medidas para prevenirla y proteger a las mujeres de este fenómeno.
Estas obligaciones han sido delimitadas in extenso en el derecho
internacional de los derechos humanos, a partir de provisiones que hacen parte
del bloque de constitucionalidad.
32. En el derecho internacional de los
derechos humanos, la obligación de garantizar el derecho de las mujeres a estar
libres de violencia tiene dos fuentes. De un lado, surge de la lectura
sistemática de las disposiciones neutras que proscriben la violencia y
reconocen los deberes de protección a la vida, la seguridad personal, la
integridad, la honra, la salud y la dignidad de las personas, entre otros[67],
con aquellas normas que establecen: (i) el derecho a la igualdad en el
reconocimiento y protección de esos derechos; y (ii) la prohibición de
discriminación por razón del sexo, pues imponen un deber de protección especial
por razón al género[68].
De otro lado, surge de las disposiciones que explícitamente consagran
protecciones y deberes alrededor de la erradicación de la discriminación contra
de la mujer y de la prevención, investigación y sanción de la violencia contra
ésta.
33. De conformidad con la Convención
Interamericana para Prevenir la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém
do Pará) la violencia contra la mujer comprende “cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”[69].
A su vez, la Convención reconoce el derecho de las mujeres a estar libres de
violencia[70]
y sostiene que la violencia de género además de ser una violación a derechos
como la dignidad, la integridad psíquica y física también impide y anula el
goce y ejercicio de otros derechos fundamentales[71].
Así, en su artículo 7 establece el deber para los Estados de “incluir en su
legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de
otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que
sean del caso”[72].
Igualmente, en su artículo 8 dispone el deber de adoptar medidas sociales,
culturales y educativas, entre otras, para la prevención de la violencia contra
la mujer y el cambio de los patrones socioculturales que la subyacen[73].
Adicionalmente, el artículo 9 obliga a adoptar un enfoque diferencial para las
mujeres que hacen parte de grupos vulnerables.
34. De otra parte, la Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en
su Preámbulo, establece que la discriminación contra la mujer viola los
principios de igualdad y dignidad y en su articulado establece deberes
positivos para los Estados para eliminar y prevenir la discriminación contra la
mujer. En relación con la discriminación y la violencia, es particularmente
relevante la Recomendación General No. 19 del Comité de la CEDAW, que establece
que la “violencia contra la mujer es una forma de discriminación”[74]
y delimita el deber de debida diligencia ya que “los Estados también
pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la
diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar
y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas”[75].
Igualmente, aborda cada uno de los artículos de la Convención desde el punto de
vista de las obligaciones del Estado alrededor de la violencia. Por ejemplo, el
deber del artículo 12 de que los Estados adopten medidas que garanticen la
igualdad en materia de servicios de salud, ya que “la violencia contra la
mujer pone en peligro su salud y su vida”[76].
Cabe resaltar sus recomendaciones b) y
t), en relación con la protección de las mujeres de la violencia, que instan a
los Estados a que velen porque las normas y medidas que se adopten para
prevenir todo tipo de violencia las protejan de forma adecuada y eficaz, se
preste apoyo a las víctimas, se capacite a los operadores jurídicos[77]
y, de otra parte:
“t)
adopten todas las medidas jurídicas y de otra índole que sean necesarias para
proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia, entre ellas:
i)
medidas jurídicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles e
indemnización para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta la
violencia y los malos tratos en la familia, la violencia sexual y el
hostigamiento en el lugar de trabajo;
ii)
medidas preventivas, entre ellas programas de información y educación para
modificar las actitudes relativas al papel y la condición del hombre y de la
mujer;
iii)
medidas de protección, entre ellas refugios, asesoramiento, rehabilitación y
servicios de apoyo para las mujeres que son víctimas de violencia o que se
encuentren en peligro de serlo”.
35. De otra parte, la Declaración sobre
la eliminación de la violencia contra la mujer de Naciones Unidas de 1993
reitera el deber de debida diligencia para la erradicación, prevención,
investigación y sanción de la violencia contra las mujeres como un
compromiso internacional que impone deberes positivos en la adopción de todo
tipo de medidas en contra de la violencia contra la mujer[78].
36. Así mismo, el artículo 19 de la
Convención Sobre los Derechos del Niño, proscribe todo tipo de violencia contra
niños y niñas e impone la obligación de adoptar todas las medidas legislativas,
administrativas, educativas y sociales para protegerlos de cualquier tipo de
violencia o abuso. Las anteriores disposiciones, es decir, los contenidos
normativos de la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, la Convención
de Belém do Pará, la CEDAW y la Convención sobre los Derechos del Niños, al
consagrar derechos que no son susceptibles de suspensión en estados de
excepción, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[79].
37. Esta Corporación ha aplicado este
marco normativo en diferentes oportunidades, como parámetro de
constitucionalidad de normas y fundamento de diversas protecciones del Estado,
para garantizar el derecho de las mujeres a estar libres de violencia. Veamos.
En el auto 092 de 2008[80],
la Corte estableció que las mujeres sufrían un impacto desproporcionado como
consecuencia del conflicto armado, a partir del reconocimiento de que las
mujeres estaban sujetas a un riesgo diferenciado de violencia, abuso o
esclavitud sexual, entre otros. Además, reconoció que este riesgo era aun mayor
para las mujeres indígenas y afro descendientes y estableció que existía un
deber especial de protección para las mujeres víctimas de violencia del
conflicto armado. Con fundamento en dicha constatación ordenó la protección
específica de un número plural de mujeres en condición de desplazamiento, así
como la adopción de trece programas para prevenir el impacto desproporcionado y
diferencial del desplazamiento forzado sobre las mujeres colombianas, y
proteger de manera efectiva los derechos fundamentales de las mujeres víctimas
del desplazamiento.
En la misma línea, en la sentencia
T-496 de 2008[81],
la Corte estableció que las tutelantes, como testigos de graves crímenes en
el marco de la Ley de Justicia y Paz, estaban expuestas a riesgos
extraordinarios de violencia en razón al género, que no estaban obligadas a
soportar. Así, amparó los derechos de las peticionarias a la seguridad personal
y a estar libres de violencia y ordenó al Ministerio del Interior y a la
Fiscalía General de la Nación revisar el programa de Protección para Víctimas y
Testigos de la Ley de Justicia y Paz para que incorporara un enfoque de género
que tuviera en cuenta el impacto diferenciado y agudizado del conflicto armado
sobre las mujeres víctimas de la violencia. De forma posterior, la Corte
Constitucional, al delimitar el alcance del derecho a la seguridad personal y
el derecho a estar libre de violencia de las mujeres, ha reevaluado el concepto
de riesgo para establecer que la protección constitucional a partir de los
riesgos debe evaluarse en conjunto con el concepto de amenaza que es el que
activa las protecciones especiales que el Estado debe prestar para garantizar
el derecho[82].
De otra parte, en relación con la
atención integral a las sobrevivientes de violencia, en la sentencia C-776
de 2010[83],
la Corte determinó que la norma que establece que las prestaciones incluidas en
los planes obligatorios de los regímenes contributivo y subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud que contempla la obligación de prestar
alimentación y habitación a las mujeres víctimas de violencia no viola el
derecho a la salud. Este Tribunal analizó los deberes de protección a las
mujeres a estar libres de violencia y concluyó que éstas medidas eran de
atención y protección integral a la salud y por lo tanto podían ser incluidas
en los el POS, como parte del margen de configuración del Legislador, además de
haber sido reconocidas previamente en otros casos[84].
En
el mismo sentido, la Corte en la sentencia C-335 de 2013[85],
consideró que la consagración de medidas de sanción social en el ámbito de la
discriminación y la violencia contra las mujeres es legítima y no constituye
una violación de la titularidad del Estado de la administración de justicia, ni
del principio de culpabilidad. Así, sostuvo que el control social informal en
esos términos responde a la implementación del deber estatal de combatir la
violencia y la discriminación contra la mujeres, el cual contribuye a atacar
las causas sociales de la desigualdad, en el entendido de que éstas no se
dirijan a descalificar personas o a la violación de sus derechos[86].
En relación con el margen de
configuración en materia penal, en la sentencia C-368 de 2014[87]
la Corte consideró que el aumento de penas para el delito de violencia
intrafamiliar contemplado en el artículo 33 de la Ley 1147 de 2007 no viola el
principio de proporcionalidad ni de igualdad, pues
constituye un ejercicio constitucionalmente admisible de la libertad de
configuración del Legislador para proteger a la familia. A su vez, consideró
que las circunstancias de agravación de la pena, cuando se trata de sujetos de
especial protección como las mujeres y los niños y niñas, se ajustan a la
Constitución y al deber de debida diligencia en la investigación y sanción de
la violencia contra las mujeres, ya que el Estado les debe una mayor protección[88].
De igual modo, en la sentencia T-878
de 2014[89]
la Corte amparó los derechos de una mujer a estar libre de violencia, a la
intimidad y a la igualdad cuando fue despedida como consecuencia de denunciar a
su compañero sentimental ante el plantel educativo en el que él estudiaba y
ella era trabajadora después de que la golpeara y quedara con una incapacidad
de más de 20 días. La Corte, entre otros, se pronunció sobre el deber de debida
diligencia en la administración de justicia y determinó que éste incluye el
deber de adoptar una perspectiva de género en la investigación de la violencia
contra las mujeres, para asegurar el acceso a la administración de justicia[90].
Así mismo, el auto 009 de 2015[91]
reiteró el riesgo desproporcionado de violencia, abuso y esclavitud sexual,
al que se encuentran expuestas las mujeres en el contexto del conflicto armado.
En éste, la Corte dio seguimiento al auto 092 de 2008[92],
constató nuevos riesgos desproporcionados para las mujeres en el marco del
conflicto y a partir del deber de debida diligencia en la prevención, atención,
protección y garantía de acceso a la justicia para las mujeres sobrevivientes
de violencia sexual delineó las obligaciones específicas para el Estado
colombiano para: (i)
prevenir la violencia la sexual en el marco del conflicto armado interno y el
desplazamiento forzado por la violencia; (ii) atender y proteger a sus
víctimas; y (iii) garantizar la investigación, el enjuiciamiento y la sanción
de los responsables. Con fundamento en el anterior marco constitucional dio
órdenes complejas con el objetivo de superar dichos riesgos y proteger a las
mujeres.
Por último, este Tribunal en la sentencia
C-754 de 2015[93]
abordó los deberes deber del Estado en relación con la prevención y garantía de
las mujeres a estar libres de violencia sexual, al analizar los deberes
alrededor de las medidas de salud para las víctimas de abuso sexual y en
particular mujeres y niñas. En esa ocasión, la Corte reconoció que tenía un
deber específico de proveer unos mínimos constitucionales en la atención en
salud a las mujeres y niñas víctimas de violencia sexual que incluían “la
atención en salud, servicios de apoyo por persona especialmente capacitado y un
enfoque diferencial”. A su vez, estableció que esta obligación era de
carácter inmediato y no estaba supeditada al principio de progresividad y no
regresividad, por tratarse de la provisión de servicios de salud sin
discriminación.
38.
En conclusión: (i) la violencia de género es un fenómeno social vigente que se
fundamenta en la discriminación de la mujer y tiene serias consecuencias para
el goce de sus derechos fundamentales; (ii) a partir de las disposiciones
constitucionales y del bloque de constitucionalidad se ha reconocido el derecho
fundamental de las mujeres a estar libres de violencia, que a su vez comporta
el deber estatal de adoptar todas las medidas para protegerlas de la violencia
y atender de forma integral a sus sobrevivientes; (iii) el mismo marco impone
la obligación de debida diligencia de prevenir, atender, investigar y sancionar
la violencia contra la mujer; (iv) a su vez, este deber no se limita a la
obligación de adoptar medidas de tipo penal sino también debe contemplar
medidas sociales y educativas, entre otras, que contribuyan de forma efectiva a
revertir las condiciones sociales que fomentan los estereotipos negativos de
género y  precluyen el goce de la igualdad sustantiva, particularmente en el
ámbito de la administración de justicia.
En
este contexto, esta Corporación ha considerado deber del Estado adoptar: (i)
acciones afirmativas para proteger a las mujeres de los riesgos y amenazas
desproporcionados de violencia en el contexto del conflicto armado,
particularmente aquellos de abuso sexual; (ii) protocolos de atención integral
en salud y psicosociales para las víctimas de cualquier tipo de violencia, como
un mínimo constitucional; (iii) un enfoque diferencial en los programas de
testigos en el marco del acceso a la justicia en el conflicto armado; (iv)
políticas para eliminar los estereotipos de género en la administración de
justicia, particularmente los que revictimizan a las mujeres y (iv) medidas,
más allá de las punitivas, para erradicar la violencia contra la mujer, como la
sanción social.
Así
pues,
el deber de debida diligencia en la prevención, atención investigación y
sanción de la violencia contra la mujer impone al Estado la carga de adoptar
una perspectiva de género en la investigación de estos delitos y violaciones de
derechos humanos. Lo anterior, para contrarrestar el hecho de que el derecho
fue creado desde una perspectiva masculina que no ha tenido en cuenta las
desigualdades de género y, por lo tanto, no ha integrado formas de superarlas a
la administración de justicia. Así, para abordar una investigación desde
esta perspectiva, es necesario: (i) tener en cuenta la desigualdad sistemática
que ha sufrido la mujer y su condición social como factores que la ponen en una
situación de riesgo y amenaza de violencia; y (ii) abstenerse de revictimizar a
las mujeres con fundamento en estereotipos de género negativos.
La
tipificación del feminicidio en contexto y sus dificultades probatorias
39.
El feminicidio como tipo penal responde a la penalización autónoma del
homicidio de una mujer en razón a su género[94].
Este concepto ha sido desarrollado principalmente en México y Guatemala a
partir de los reportes de tortura y asesinato sistemático de mujeres con
evidencia de violencia exacerbada, y de la inacción del Estado en su
investigación y sanción[95].
Específicamente, la situación de homicidios de mujeres en ciudad Juárez en
México[96]
de forma sistemática y con violencia agravada impulsó el desarrollo del
concepto en la región y fue abordada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH).
Así,
en el caso González y otras (Campo Algodonero) vs México[97], tres
mujeres jóvenes, una estudiante, una trabajadora de maquila y una empleada
doméstica fueron encontradas asesinadas tras la perpetración de violencia
sexual, tortura y mutilaciones tres meses después de su desaparición en ciudad
Juárez, en un contexto de delincuencia organizada y donde desde 1993 existía un
aumento de homicidios de mujeres influenciado por una cultura de discriminación
contra la mujer. Los crímenes permanecieron en la impunidad. La Corte encontró
que el Estado violó los derechos a la vida, a la integridad personal, a la
libertad personal en relación con su obligación de adoptar disposiciones para
garantizar esos derechos, así como sus deberes de debida diligencia en la
investigación de los hechos, lo que a su vez violó los derechos de acceso a la
justicia y las garantías judiciales, entre otros. En esa sentencia, la Corte
IDH estableció que los homicidios de las víctimas fueron perpetrados por
razones de género y estaban enmarcados dentro de un  reconocido contexto de
violencia contra la mujer en Ciudad Juárez[98].
40.
De otra parte, este concepto ha sido acogido por diferentes instancias
internacionales de derechos humanos como una de las formas de cumplir con el
deber de erradicar, prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las
mujeres. Así, la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la Violencia contra
la Mujer sus causas y consecuencias, en su reporte del 2012 a la Asamblea
General de las Naciones Unidas señala que los asesinatos relacionados con el
género no son una nueva forma de violencia, sino representan la manifestación
de formas existentes de violencia contra la mujer y los Estados tienen el deber
de actuar bajo los deberes de debida diligencia en la protección y prevención
de esta violencia. De este modo, en su reporte indica que este tipo de
homicidios no son incidentes accidentales o inesperados, sino constituyen el
último acto que se experimenta en un continuum de violencia.  En esta
línea, dijo que “en vez de servir un propósito individual o aislado, esta
violencia sigue una lógica institucional `para delinear y sostener las
relaciones jerárquicas sociales de raza, género, sexualidad y clase y, por lo
tanto, perpetuar la desigualdad de las comunidades marginadas´”[99].
A
su vez, la Relatora caracterizó los feminicidios como directos o indirectos.
Los directos incluyen, entre otros, los asesinatos como resultado de la
violencia íntima o de pareja, la brujería, los homicidios de honor, los
relacionados con el conflicto armado, con la dote, la identidad de género y la
identidad sexual y los relacionados con la etnia o la identidad indígena. De
otra parte, sostuvo que los indirectos incluyen las muertes por abortos
clandestinos o por prácticas dañinas como la mutilación genital femenina, la
mortalidad materna, las muertes relacionadas con el tráfico humano, el crimen
organizado y la activada por las pandillas, entre otros.
41.
En este sentido, la doctrina y los pronunciamientos de diferentes organismos de
Naciones Unidas han establecido que los homicidios en razón del género
requieren tener en consideración el contexto político, social y económico, así
como “las respuestas de los hombres al empoderamiento de la mujer; las
reacciones políticas, legales y sociales a esos asesinatos; el principio del
continuum de violencia; y patrones de discriminación estructural y desigualdad
que hacen parte de la realidad que las mujeres viven”[100]. Así, el
Modelo Protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de
mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio) de ONU Mujeres, la
Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos en América Central, y la
Campaña latinoamericana para poner fin a la violencia contra las mujeres Únete
sostiene que el feminicidio corresponde a “los asesinatos realizados por
varones motivados por un sentido de tener derecho a ello o superioridad sobre
las mujeres, por placer o deseos sádicos hacía ellas, o la suposición de
propiedad de las mujeres”[101].
42.
Por su parte, el Modelo de Protocolo fundamenta el deber de tipificar el
feminicidio en las obligaciones de debida diligencia de los Estados en la
erradicación, prevención, investigación, sanción de todo tipo de violencia
contra la Mujer que se desprenden particularmente de la Convención de Belém do
Pará y que también han sido plasmados en la Declaración de las Naciones Unidas sobre
la Eliminación de la Violencia contra la Mujer y en la Recomendación General No.
19 del Comité que monitoreo la Convención para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW).
En
este sentido, también indica que el feminicidio atiende a un contexto de
discriminación, pero establece que no todo homicidio de una mujer puede ser
determinado como un feminicidio, así dice que “con el fin de establecer la
especificidad del fenómeno delictivo, deben ser considerados como femicidios
las muertes violentas de mujeres que denotan una motivación especial o un
contexto que se funda en una cultura de violencia y discriminación por razones
de género”[102].
De este modo, caracteriza tres tipos de feminicidio, sin ser éstos exhaustivos:
el feminicidio íntimo o familiar cuyo elemento determinante en la intención del
homicidio en razón al género corresponde al trato de la mujer como posesión; el
feminicidio sexual en el que la intención responde a que la mujer es un objeto
para usar y desechar y el feminicidio en el contexto de grupo que se refiere a
los “cometidos dentro de una relación grupal en la que, además de los
factores socio-culturales del contexto en el que se forma el grupo, las
relaciones entre el agresor y la víctima vienen determinadas por las
referencias internas del propio grupo, la dinámica existente dentro de este y
la relación particular del agresor con la víctima”[103].
43.
De acuerdo con lo anterior, la finalidad de la tipificación del feminicidio
como delito responde a la protección, mediante el derecho penal, de diversos
bienes jurídicos más allá de la vida de la mujer. Esto constituye una respuesta
a condiciones de discriminación estructurales que hacen de su homicidio una
consecuencia de patrones de desigualdad imbuidos en la sociedad. Dichos
patrones se manifiestan en diversas formas de violencia, que pueden tener un
carácter sistemático o no. Esta violencia se evidencia tanto en elementos de
periodicidad como en tratos que suponen una visión de roles de género
estereotipados o arraigados en la cultura que posicionan a la mujer como un
objeto o una propiedad desechable con ciertas funciones que se ven inferiores a
las del hombre. La realidad indica que las condiciones de discriminación que
sufren las mujeres no siempre son abiertas, explicitas, y directas, no porque
no estén presentes, sino porque hacen parte de dinámicas culturales que se han
normalizado. Así, su identificación no es evidente, pues permea todos los
niveles sociales, incluso los de la administración de la justicia. Un factor
que devela esta realidad corresponde a los altos niveles de impunidad de la
violencia contra las mujeres en todas sus formas, que comienza por la
incapacidad del Estado de reconocerla y la falta de herramientas para
investigarla y reaccionar de forma acorde para garantizar los derechos de las
mujeres.
De
este modo, el feminicidio busca visibilizar unas circunstancias de desigualdad
donde el ejercicio de poder en contra de las mujeres culmina con su muerte,
generalmente tras una violencia exacerbada, porque su vida tiene un lugar y
valor social de última categoría. Por tanto, el elemento central del hecho
punible, independientemente de cómo haya sido tipificado, responde al elemento
subjetivo del tipo, que reconoce unas condiciones culturales discriminatorias
como la motivación de su asesinato.
En
este orden de ideas, la intención de dar muerte por motivos de género, al
descubrir patrones de desigualdad intrincados en la sociedad y tener el
potencial de tomar tantas formas resulta extremadamente difícil de probar
bajo esquemas tradicionales que replican las desigualdades de poder. Por
lo tanto, la garantía del acceso a la justicia para las mujeres supone un
cambio estructural del derecho penal que integre una perspectiva de género
tanto en los tipos penales que lo componen como en su investigación y sanción.
Lo anterior, se concreta, entre otros, en una flexibilización del acercamiento
a la prueba en el feminicidio que permita que el contexto conduzca a evidenciar
el móvil. Esto no implica que la valoración del hecho punible como tal abandone
los presupuestos del derecho penal, el debido proceso o el principio de
legalidad, pero sí que su apreciación tenga la posibilidad de reconocer las
diferencias de poder que generan una discriminación sistemática para las
mujeres que desencadena una violencia exacerbada y cobra sus vidas en la
impunidad. Lo contrario supondría que el feminicidio constituya un tipo
penal simbólico desprovisto de eficacia, lo cual convertiría los bienes
jurídicos que tutela en una protección de papel.
44.
Una de las formas con las que se ha tratado de superar esa dificultad probatoria
se evidencia en las diversas maneras de tipificar el delito en América Latina.
Así, estos diferentes escenarios han optado por incluir los elementos
contextuales en la descripción del tipo, como una forma de guiar la valoración
del hecho punible hacia una perspectiva de género en la investigación y sanción
de la violencia contra la mujer. Dicha técnica penal tiene como objetivo
combatir los estereotipos de género que permean la actividad judicial, al
otorgar elementos objetivos que conduzcan la labor de los fiscales y los jueces
hacia una mirada que reconozca las desigualdades estructurales que la
penalización del feminicidio busca sancionar.
45.
En el contexto latinoamericano el feminicidio o femicidio ha sido tipificado
como un delito autónomo en Bolivia, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, México, Nicaragua, Panamá y Venezuela y como agravantes del homicidio
en Argentina, Brasil, Costa Rica y Perú bajo diferentes modalidades. En todos
los países en los se establece como un delito autónomo éste incluye diferentes
hechos contextuales en la descripción del hecho punible para determinar la
intención, a saber: elementos de periodicidad de violencia perpetrada contra la
mujer, indicios o antecedentes de violencia, situaciones de aprovechamiento de
cualquier condición de vulnerabilidad física o psíquica de la mujer, contextos
de desigualdad basados en el género, menosprecio del cuerpo de la víctima para
satisfacción de instintos sexuales, mutilaciones genitales, secuestro, intentos
de establecer relaciones afectivas y circunstancias de ritos grupales, entre
otros.
Específicamente,
en los casos de Bolivia[104],
El Salvador[105],
Guatemala[106],
México[107]
y Nicaragua[108]
las circunstancias de violencia anterior al homicidio se integran al tipo como
elementos inescindiblemente ligados a la determinación del ingrediente
subjetivo, es decir, el asesinato por el hecho de ser mujer o por motivos de
identidad de género. En todos estos casos la violencia se caracteriza sin una
calificación adicional y no requiere de denuncia previa.
46.
Por lo tanto, de los elementos conceptuales que se desprenden de los
pronunciamientos de instancias internacionales de derechos humanos y de la
tipificación del feminicidio en diferentes regímenes se puede concluir que la
violencia anterior al homicidio de una mujer, así como otros elementos
contextuales, son determinantes para establecer si se trata de un feminicidio o
de un homicidio. En este sentido, dicha violencia no se analiza como un
criterio de valor respecto del sujeto activo, sino como un elemento que puede
dar paso a verificar patrones de discriminación en las relaciones entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta que configuren el ingrediente
intencional en el feminicidio y que reconoce la dificultad probatoria del
delito. Luego, la inclusión de los elementos contextuales en los tipos penales
busca guiar la labor de la administración de justicia hacia un derecho penal
con una perspectiva de género que tenga herramientas para superar el mismo
fenómeno social que no permite identificar las condiciones de discriminación de
la mujer.
Esta
caracterización es coherente con la obligación de debida diligencia de los
Estados de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres,
frente a la evidencia contundente de los altos grados de impunidad que las
formas tradicionales de política criminal no han logrado combatir. Entonces, la
garantía del acceso a la justicia para las mujeres supone un cambio estructural
en el acercamiento del derecho penal para que la tipificación de las conductas
que violan sus derechos humanos, su investigación y sanción integren una
perspectiva de género.
Una
vez establecido el marco constitucional aplicable al caso, se pasa a resolver
el problema jurídico planteado.
El
literal e) del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 no viola el principio de
legalidad en el entendido de que los antecedentes, indicios o amenazas de
violencia a los que se refiere constituyen formas de violencia de género como
una circunstancia contextual para determinar el móvil: la intención de matar
por el hecho de ser mujer.
47.
El demandante considera que la determinación de antecedentes o indicios de cualquier
tipo de violencia y violencia de género o amenaza en las diferentes esferas sociales
en contra de la víctima, sin una calificación especial como la denuncia,
generan una indeterminación en el ingrediente subjetivo del tipo, pues no
constituyen suficiente evidencia para demostrar que la motivación del homicidio
es el odio o repulsión al género femenino.
Uno
de los intervinientes considera que el inciso debe ser declarado inexequible
pues se trata de un tipo penal abierto que viola los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, ya que no es posible determinar con precisión
y claridad las circunstancias que configuran un antecedente o un indicio de
violencia, y cuya valoración y adecuación típica puede variar de un sujeto a
otro.
Otro
de los intervinientes sostiene que el inciso acusado debe ser declarado
exequible, ya que un elemento determinante en la investigación penal
son los antecedentes de violencia en los ámbitos que fija la norma y son los
que permiten a la Fiscalía imputar el delito del feminicidio. Además, sostiene que
los indicios son elementos que la jurisprudencia ha aceptado en contextos de
violencia sexual en contra de mujeres como material válido para emitir
sentencias condenatorias.
La Procuraduría solicita que se declare
la exequibilidad del aparte normativo demandado en el entendido de que el
inciso no determina un verbo rector alternativo, sino una descripción del
contexto que tiene lugar antes del crimen y permite probar el móvil del mismo.
Para la Vista Fiscal, la norma tiene serias deficiencias de redacción, pero se
debe admitir el sentido señalado, lo cual no obstaculiza que se garantice el
derecho al debido proceso. A su vez, indica que la disposición busca quitar una
carga a la mujer, quien no siempre puede denunciar los actos de violencia que
han sido perpetrados en su contra.
48. En el acápite correspondiente al
alcance de la norma se estableció que el inciso acusado corresponde a una
circunstancia que complementa el tipo para establecer el elemento subjetivo del
feminicidio, sin que éste reemplace o excluya el análisis de culpabilidad. En
otras palabras, la circunstancia descrita en el literal e) del artículo 2 de la
Ley 1761 de 2015 actúa como un hecho que permite establecer el móvil del delito,
pero no lo supone. Así, la determinación de estas circunstancias particulares
en el inciso acusado buscan identificar los elementos contextuales, en la forma
de indicios, antecedentes o amenazas de violencia, que puedan demostrar los
motivos discriminatorios por el hecho de ser mujer o por motivos de identidad
de género anclados en una situación de desigualdad en la relación entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo al darle muerte.
49.
El inciso acusado consta de cuatro partes diferenciables. La primera determina
la circunstancia como tal, es decir en este caso, la existencia de “antecedentes
o indicios (…) o amenaza”. La segunda y la tercera parte describen esas circunstancias,
una como cualquier tipo de violencia en el “ámbito doméstico, familiar,
laboral o escolar” y la otra como “violencia de género”. El cuarto
elemento, como el primero, es aplicable a las dos modalidades al establecer que:
i) los hechos descritos no requieren de una denuncia; y ii) los antecedentes,
indicios o amenazas siempre se verifican como hechos perpetrados por el sujeto
activo en contra del sujeto pasivo.
Específicamente,
para el demandante, la violación al principio de legalidad subyace en la falta
de calificación de los antecedentes o indicios de violencia, como la denuncia, ya
que considera que son indeterminados y no permiten establecer con certeza cómo
se configura el elemento subjetivo del tipo, lo que genera un tipo penal
abierto.  Es decir, la ambigüedad que se acusa recae en que en su concepto no
se puede saber con certeza cuáles son los criterios objetivos para determinar
las circunstancias que configuran un antecedente o un indicio de violencia que
lleve necesariamente a establecer la existencia de la intención de matar por el
género.
50.
Como se advirtió, el principio de legalidad en sentido estricto, es decir, el
principio de tipicidad o taxatividad, requiere que las conductas y las
sanciones que configuran el tipo penal sean determinadas de forma precisa e
inequívoca. No obstante, la jurisprudencia ha admitido cierto grado de
indeterminación en los preceptos que configuran el delito cuando la naturaleza
del mismo no permita agotar de forma exhaustiva la descripción de la conducta
pero se encuentran los elementos básicos para delimitar la prohibición, o es
determinable mediante la remisión a otras normas.
A
su vez, dicha indeterminación no puede ser de tal grado que no sea posible
comprender cuál es el comportamiento sancionado, lo cual se verifica cuando
mediante un ejercicio de actividad interpretativa ordinaria se puede precisar
el alcance de la prohibición o cuando existe un referente especializado que
precisa los parámetros específicos de su contenido y alcance.
Así
pues, el primer paso es verificar sobre qué parte del tipo recae la acusación
de ambigüedad. En este caso, la Sala constata que el literal acusado no
determina el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto o los bienes jurídicos
protegidos ni el verbo rector de la conducta, sino que se trata de un
componente del tipo que establece circunstancias, como elementos descriptivos, con
el potencial de permitir la verificación del elemento subjetivo del tipo, es
decir, la intención de matar a una mujer por el hecho de serlo o por motivos de
identidad de género. Como se advirtió, estas circunstancias han sido dispuestas
como una de las posibilidades para entender cuándo está presente el móvil desde
una perspectiva de género. En este sentido, el literal no reemplaza la
verificación de la presencia de las circunstancias en él previstas; es decir, no
hace que se suponga el móvil, pues si bien en este tipo de delitos especiales
el contexto es esencial para identificar las razones de género, éste no puede
ser establecido como un elemento que automáticamente determine un homicidio
como un feminicidio, sin un análisis que en conexión con la conducta verifique que
la misma fue perpetrada con esa intención, además del correspondiente análisis
de culpabilidad que se debe efectuar en todo proceso penal.
51.
Entonces, en concreto, el cuestionamiento recae sobre sí la presencia de
antecedentes, indicios o la amenaza de violencia en las dos modalidades
descritas en el literal, a saber, -cualquier tipo de violencia en los
diferentes ámbitos sociales- y -la violencia de género- perpetradas
por el sujeto activo en contra del pasivo, sin necesidad de denuncia,
configuran criterios claros y precisos para determinar la existencia del
elemento subjetivo del tipo. Así, la Corte pasará ahora a analizar cada una de
las partes del literal acusado para constatar si cumplen con el principio de
legalidad.
La
Sala considera que los apartes del inciso identificados como primero y cuarto,
es decir, la descripción general de las modalidades de las circunstancias allí
contenidas como -los antecedentes, indicios de violencia o su amenaza, el
requisito de que éstos hayan sido perpetrados por el autor del delito en contra
de la víctima y que no se requiera una denuncia-, respetan el principio de
legalidad, por comprender conceptos claros y precisos que no admiten ambigüedad.
Ahora bien, en cuanto al primero (antecedentes, indicios o amenaza de
violencia en sus dos modalidades), esta Corporación verifica que el uso
común del antecedente se refiere a circunstancias previas a otras, es decir, un
hecho pasado[109],
que en este caso no requiere haber sido denunciado ante las autoridades para
que sea considerado. De otra parte, un indicio, se refiere al “fenómeno que
permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido”[110].  Así, el
Código General del Proceso establece que los indicios son medios de prueba[111]. No
obstante, para que un hecho pueda considerarse un indicio éste debe estar
debidamente probado en el proceso[112].
Por último, una amenaza se refiere al uso de cualquier medio para intimidar a
alguien, con el anuncio explícito o implícito de la provocación de un daño para
éste o para algo o alguien que tenga un valor para el amenazado. Así, implica el
anuncio de un posible riesgo de una situación, acción o daño que genera miedo y
angustia.
Como
se advierte, el uso normal de dichos conceptos no genera ambigüedad o
imprecisión en la descripción del literal que no permita saber inequívocamente
cuáles son los criterios que establecen el hecho que potencialmente configura
la  circunstancia descrita en el mismo. Es decir, qué es un antecedente,
indicio o una amenaza como tales.
En
efecto, los antecedentes, indicios o amenazas sin una calificación adicional
como la denuncia son criterios claros, precisos e inequívocos sobre los que se
configura la circunstancia y el contexto de un posible delito. Estos conceptos
no requieren de ninguna remisión normativa para ser comprendidos y se entienden
con una valoración ordinaria de interpretación normativa y probatoria. Por lo
tanto, en este sentido la Corte considera que no hay vulneración del principio
de legalidad.
52.
De otra parte, respecto a la cuarta parte del inciso, es decir que ninguno de
los antecedentes, indicios de cualquier tipo de violencia o su amenaza y la
violencia de género requieran de denuncia y el requisito de que las dos
modalidades sean perpetradas por el sujeto activo en contra del sujeto pasivo,
tampoco se verifica una violación del principio de legalidad. Dichos conceptos
también son claros y además sirven para dar especificidad a la conducta. De una
parte, la falta de denuncia responde a que existen hechos de violencia que en
los contextos particulares de las mujeres no son denunciados y dicha
circunstancia no puede ser exigible de una valoración contextual alrededor de
un delito para que se predique inequívoca o precisa. De otra parte, la
exigencia de que las modalidades de violencia sean perpetradas por el sujeto
activo en contra del pasivo, dan especificidad y precisión a todo el literal,
pues sitúan de forma clara la conducta en la relación entre los dos, lo que
tiene sentido, pues lo que se busca establecer es si existió una relación de
subordinación, entre otras, que permita en ese caso concreto evidenciar una discriminación
particular hacia la mujer por el hecho de serlo o por motivos de identidad de
género. Así, estos conceptos son precisos y dotan de características
inequívocas a la conducta típica.
53.
Adicionalmente, es pertinente reiterar que los elementos contextuales son
particularmente relevantes alrededor del feminicidio, pues muchas veces son
aquellos los que permiten establecer la intención del tipo y suponen la
integración de una perspectiva de género necesaria en la valoración de esta
conducta, como una forma de violencia contra la mujer que atiende a condiciones
de discriminación estructurales. Por ejemplo, el Protocolo Latinoamericano al
que se hizo referencia indica que para poder identificar si existieron o no
razones de género es necesario que el operador judicial tenga en cuenta el “contexto
de la muerte, las circunstancias de la muerte y la disposición del cuerpo, los
antecedentes de violencia entre la víctima y el victimario, modus operandi y
del tipo de violaciones usados ante y post mortem, las relaciones familiares,
de intimidad, interpersonales, comunitarias, laborales, educativas, o
sanitarias que vinculan a la víctima y el/los victimario/s, la situación de
riesgo o vulnerabilidad de la víctima al momento de la muerte, las
desigualdades de poder existentes entre la víctima y el/los victimario/s” [113].
Lo
anterior no quiere decir que las circunstancias contextuales tipificadas hayan
sido determinadas como un ingrediente normativo del tipo, ya que la
verificación de un indicio, un antecedente o una amenaza no responde a una
remisión normativa determinada ni determinable. Como se advirtió, se trata de
elementos descriptivos del tipo, como aquellas circunstancias objetivas,
anteriores o concomitantes, con la capacidad de configurar el delito, las
cuales deben ser valoradas a la luz del contexto mismo de la violencia de
género. Así, su verificación es objetiva, pues son expresiones del supuesto delictivo
que son perceptibles por la simple actividad del conocimiento, ya que no hay duda
acerca de qué es un indicio, un antecedente o una amenaza y si sucedió o no.
De
otra parte, tampoco se trata de considerar el contexto como una prueba autónoma,
sino de valorar esos hechos como elementos descriptivos que al ser parte del
tipo, pueden guiar la verificación de la intención desde del coherencia dogmática
del delito. Esta técnica penal busca integrar una perspectiva de género a la
disposición.
De
este modo, una de las posibilidades que consagra el tipo para verificar la
intención de dar muerte por razón del género, es la configuración de las
condiciones establecidas en el literal e) que se revisa en esta ocasión, las
que deberán ser considerados con los todos los elementos de prueba. No
obstante, si bien el Legislador estableció unas circunstancias específicas en
los literales de la norma, éstas no son un catálogo necesario que debe agotarse
para comprobar el feminicidio. Es decir, la adecuación típica de la conducta siempre
debe abordarse a la luz del móvil, como el elemento transversal que lleva
consigo el análisis de la violencia o discriminación de género, en cualquiera
de sus formas, que puede escapar a dichas circunstancias.
Esta
valoración encuentra su legítimo fundamento en la obligación que impone el
deber de debida diligencia en la investigación y sanción de la violencia contra
la mujer. Así, la investigación con perspectiva de género, en este caso,
requiere de la apreciación de las circunstancias contextuales del literal e) como
hechos que pueden llevar a verificar una situación de desigualdad en contra de la
mujer, por su género, que fundamente su homicidio. No obstante, esto no
significa que la presencia de dichas circunstancias supone autónoma o
automáticamente la intención.
Este
análisis contextual a partir de los indicios, antecedentes o amenazas, pretende
ser una guía para que el homicidio de la mujer sea visto en conjunto con hechos
que puedan evidenciar un sentido particular al homicidio para identificar si de
existir esas razones que configuran la intención sean visibilizadas.  Como se
advirtió, la inclusión de este tipo de elementos en la descripción del tipo
busca superar una dificultad probatoria para que la misma tipicidad del hecho
punible conduzca la labor de los jueces y fiscales para que su apreciación
tenga la posibilidad de reconocer las diferencias de poder que generan una
discriminación sistemática para las mujeres que a su vez desencadena una
violencia exacerbada que cobra sus vidas en la impunidad. Esta técnica penal
supone acoger un cambio en el acercamiento del derecho penal hacia su deber de
debida diligencia frente a la investigación y sanción de la violencia contra
las mujeres que incluya una perspectiva de género. Lo anterior, reconoce
las dificultades que permean la administración de justicia frente a los
estereotipos de género para otorgar herramientas objetivas que dirijan la
atención hacia situaciones que evidencian la discriminación de las mujeres y
puedan valorarlas en su dimensión. Así, la comprobación de antecedentes,
indicios o amenazas sin denuncia previa y perpetuada por el sujeto activo en
contra del sujeto pasivo en el contexto del tipo, puede ser determinante para
verificar si existió esa intención.
54.
Ahora bien, en cuanto a la segunda parte del literal que establece que los
antecedentes, indicios o su amenaza pueden comprender cualquier tipo de
violencia, la Corte verifica que este aparte puede ser leído de forma
amplia y por lo tanto hacer que la conducta carezca de precisión y vulnere el
principio de legalidad. En esta línea, una lectura de dicha modalidad de la
circunstancia supone una indeterminación de la conducta, puesto que al no
clasificar el tipo de violencia se establece un criterio extremadamente amplio
que no permite saber cuál es la conducta reprochada, que llevaría a
posiblemente a establecer una intención.
Lo
anterior, porque no necesariamente cualquier tipo de violencia tiene el grado o
una presencia objetiva de discriminación que configure los elementos
contextuales de la intención de matar por razones de género. Esto, puesto que
no toda violencia contra una mujer es violencia de género y aun cuando se trate
de violencia de género no todas las acciones previas a un hecho generan una
cadena o círculo de violencia que cree un patrón de discriminación que pueda
demostrar la intención de matar por razones de género. Por ejemplo, el
homicidio de una mujer después de un altercado sobre límites de propiedad de
vecinos, no necesariamente evidencia un elemento de discriminación en razón del
género que pueda configurar un trato bajo patrones de desigualdad y estereotipos
de género, pero sí constituye un antecedente de violencia. De la misma forma,
el homicidio de una mujer después de  abusos sexuales, mutilaciones y tratos
crueles y degradantes sí constituyen un antecedente claro que evidencia un
móvil de matar en razón del género.
55.
El elemento subjetivo del tipo en el delito del feminicidio debe ser probado a
partir de criterios que demuestren que efectivamente existió una intención de
matar por razón del género. Lo anterior, por cuanto si no se puede verificar
ese móvil se estaría frente a un homicidio y no frente a un feminicidio.  Así, no
es posible admitir un elemento ambigüo o impreciso en la circunstancia que
sirve para establecer el móvil de la acción, y ésta debe guardar relación con
la conducta.
No
obstante, la misma norma también admite una lectura que entiende que la
violencia a la que se hace referencia se califica como violencia de género y
por motivos de discriminación. En este sentido, la posible apertura de la
descripción de la conducta, como un tipo penal abierto, puede ser superada
mediante la remisión a referentes especializados, lo cual es particularmente
importante superar en razón a los bienes jurídicos que busca proteger la norma.
A su vez, requiere un ejercicio que permita ajustar la tipificación de la
conducta punible para que integre la perspectiva de género que motiva su objeto.
Por lo tanto, la existencia de antecedentes, indicios o amenaza de cualquier
tipo de violencia en los diferentes ámbitos sociales no se puede abordar de
forma descontextualizada de la conducta ya que justamente se ha establecido
para verificar la presencia o ausencia de motivos o razones de género que
originan o explican la muerte violenta de la mujer. Así, el artículo 1° de la
Ley 1761 de 2015 establece como objeto de la ley la garantía de la “investigación
y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y
discriminación (…) de acuerdo con los principios de igualdad y no
discriminación”.
A
su vez, la exposición de motivos remite a la definición de violencia de la
Convención de Belém do Pará, que caracteriza la violencia contra la mujer como
“cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público
como en el privado”. De este modo, esas dos precisiones conceptuales
permiten establecer que la violencia anterior al delito como un indicador de la
intención debe necesariamente ser violencia de género.
Lo
anterior, por cuanto el establecimiento de “`razones de género´ significa
encontrar los elementos asociados a la motivación criminal que hace que el
agresor ataque a una mujer por considerar que su conducta se aparta de los
roles establecidos como “adecuados o normales” por la cultura. [Así,] para
entender la elaboración de la conducta criminal en los casos de femicidio, se
debe conocer cómo los agresores utilizan las referencias culturales existentes
para elaborar su decisión y conducta”[114]
y no cualquier tipo de violencia contra las mujeres se adecua a dicha
intención.
Como
lo indica el mismo literal acusado se trata de hechos anteriores en la relación
entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, pero no pueden ser de una amplitud
tal que admita que cualquier acto sin un componente claro de discriminación de
género configure una intención como la que caracteriza el feminicidio, que la
diferencie del homicidio.
56.
Así, la ambigüedad de la descripción típica de una de sus lecturas, puede ser
superada mediante la remisión a la misma norma y a la definición de violencia
contemplada en el artículo 1° de la Convención de Belém do Pará, es decir al
bloque de constitucionalidad. Como se advirtió, en los tipos penales abiertos,
el juicio de validez no consiste en establecer si se trata de una norma abierta,
sino en averiguar si el nivel de apertura de la misma permite o no a los
destinatarios comprender la conducta penalizada. A su vez, explica que el tipo
penal abierto puede admitirse cuando existe un referente especializado que
decanta una pauta específica, la cual puede ser trasladada a los destinatarios
en el control constitucional del precepto.  En este caso, la lectura en
conjunto de la norma, la exposición de motivos y los referentes especializados,
permiten establecer que la violencia de la que trata el literal demandado se
refiere a violencia de género o por motivos de discriminación, que no puede ser
aislada, eventual ni en desconexión con la conducta de dar muerte. Un
entendimiento diferente haría el precepto demasiado amplio y así ambiguo e
impreciso, y por lo tanto vulneratorio del principio de legalidad.
57.
Lo anterior, no sucede con la segunda modalidad que plantea el literal,
-violencia de género-, puesto que califica explícitamente el tipo de violencia,
como una modalidad precisa e inequívoca que configura una circunstancia
contextual.
58.
En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que para
que se respete el principio de legalidad es necesario condicionar el literal e)
del artículo 2 de la Ley 1752 de 2015 en el entendido de que la violencia a la
que se refiere es violencia de género como una circunstancia contextual para
determinar el elemento subjetivo del tipo: la intención de matar por el hecho
de ser mujer o por motivos de género. No obstante, la verificación de dicha
circunstancia no excluye el análisis que el fiscal o el juez deben hacer para
verificar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en el proceso penal con
el debido respeto al derecho al debido proceso.
La
Sala considera entonces que es necesario el condicionamiento de la norma en los
anteriores términos, pues de lo contrario se podría admitir una lectura de la
disposición que permite la ambigüedad e imprecisión en la descripción típica,
lo cual violaría el principio de legalidad y el derecho al debido proceso.
Conclusiones
59.
Las anteriores consideraciones se pueden concretar en las
siguientes conclusiones:
En
cuanto al alcance de la norma demandada la Corte verifica que la lectura que se
ajusta a la Constitución es la que establece que el literal e) del artículo 2
de la Ley 1761 de 2015 corresponde a una circunstancia que complementa el tipo penal
de feminicidio para establecer su elemento subjetivo. La verificación de dicha
circunstancia no se puede entender como un reemplazo del estudio que el
operador jurídico debe hacer en el proceso penal sobre la existencia de la
intención, ni tampoco excluye el análisis de culpabilidad. En otras palabras,
el literal actúa como un hecho contextual para establecer el móvil del delito,
pero no puede entenderse ipso iure como la intención de matar por el
hecho de ser mujer.
Este Tribunal ha reiterado en diversas
oportunidades que el Legislador goza de un amplio margen de configuración en
materia penal, no obstante, dicho margen encuentra sus límites en la
Constitución. Luego, uno de estos límites es el principio de legalidad que a su
vez desarrolla el derecho al debido proceso. En este sentido, la Corte
Constitucional ha identificado las diferentes dimensiones del principio de
legalidad en materia penal, las cuales comprenden: i) la reserva legal, pues la
definición de las conductas punibles le corresponde al Legislador y no a los
jueces ni a la administración; ii) la prohibición de aplicar retroactivamente
las normas penales, por lo que un hecho no puede considerarse delito ni ser
objeto de sanción si no existe una ley previa que así lo establezca, salvo el
principio de favorabilidad; iii) el principio de legalidad en sentido estricto
denominado de tipicidad o taxatividad, exige que las conductas punibles no sólo
deben estar previamente establecidas por el Legislador, sino que deben estar
inequívocamente definidas por la ley, por lo que la labor del fiscal y del juez
se limitan a adecuar la conducta reprochada a la descripción abstracta
realizada por la norma. Sólo de esta manera se cumple con la función garantista
y democrática, que se traduce en la protección de la libertad de las personas y
el aseguramiento de la igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte
del Estado.
Específicamente,
respecto al contenido del principio de legalidad en sentido estricto, es decir
el principio de tipicidad o taxatividad, esta Corporación ha dicho que se
compone de los siguientes elementos: i) la conducta sancionable debe estar
descrita de manera clara, específica y precisa, bien porque está determinada en
el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras
normas jurídicas; ii) debe existir una sanción cuyo contenido material lo
define la ley; y iii) la obligatoria correspondencia entre la conducta y la
sanción.
Sin
embargo, la Corte ha admitido límites al principio de tipicidad al permitir delitos
que gocen de un cierto grado de indeterminación en su descripción típica como
los tipos penales abiertos y los tipos penales en blanco. En este sentido, se
ha establecido que el límite que se impone al principio de legalidad subyace en
que la determinación de una conducta sólo es posible hasta donde se lo permite
su naturaleza. Lo anterior reconoce que existen ciertas conductas que impiden
su descripción exacta en tipos cerrados y completos. Sin embargo, en estos
casos la indeterminación del tipo penal no viola el principio de legalidad si
el Legislador precisa los elementos básicos para delimitar la prohibición o
hace que éstos sean determinables mediante la remisión a otras instancias
complementarias. En el caso de los tipos abiertos la remisión es judicial,
mientras que en el caso de los tipos en blanco es a otros contenidos
normativos.
Entonces, los tipos penales abiertos no
violan el principio de legalidad siempre que: i) la naturaleza del tipo impida
su descripción exacta, pero contenga los elementos básicos para delimitar la
prohibición; ii) el destinatario pueda comprender cuál es el comportamiento
sancionado, lo cual se verifica cuando mediante un ejercicio de actividad
interpretativa ordinaria se puede precisar el alcance de la prohibición o
cuando existe un referente especializado que defina los parámetros específicos
del contenido y alcance de la prohibición.
A su vez, los tipos penales en blanco no
violan el principio de legalidad siempre que describan previamente la conducta
reprochada de forma clara e inequívoca. Luego, en los tipos penales en blanco
la claridad y la certeza de la descripción típica admite que se haga referencia
a otras normas de distinto rango legal mientras que éstas sean determinables.
Así, la norma que completa el tipo penal puede no haber sido expedida, pero
debe existir al momento de la confirmación del tipo y la remisión a normas de
inferior jerarquía debe cumplir con los principios de claridad, precisión,
generalidad y publicidad, además de estar acordes con los principios y valores
constitucionales.
La
violencia de género es un fenómeno social vigente que se fundamenta en la
discriminación de la mujer y tiene serias consecuencias para el goce de sus
derechos fundamentales. Así, a partir de las disposiciones constitucionales y
del bloque de constitucionalidad se ha reconocido un derecho fundamental para
las mujeres a estar libres de violencia, que a su vez comporta el deber estatal
de adoptar todas las medidas para prevenir y atender la violencia en su contra.
Este marco también impone la obligación al Estado de debida diligencia de
prevenir, atender, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, la cual
no se limita a adoptar medidas de tipo penal sino también debe contemplar
medidas sociales y educativas, entre otras, que contribuyan de forma efectiva a
revertir las condiciones sociales que fomentan los estereotipos negativos de
género y eviten el goce de la igualdad sustantiva.
Así
pues,
el deber de debida diligencia en la prevención, atención, investigación y
sanción de la violencia contra la mujer impone al Estado la carga de adoptar
una perspectiva de género en la investigación de estos delitos y violaciones de
derechos humanos. Esto implica tener en cuenta la desigualdad que ha
sufrido la mujer como un factor que la pone en una situación de riesgo y
amenaza de violencia, y en este caso, verificar si existe una relación
entre la víctima y el victimario de discriminación como motivación de la
conducta.
Ahora
bien, el feminicidio ha sido desarrollado por diferentes instancias
internacionales de derechos humanos como una posible forma de tipificar un
crimen relacionado con el género y de cumplir con las obligaciones
internacionales respecto al deber de debida diligencia en la erradicación,
prevención, investigación, y sanción de la violencia contra las mujeres y la
garantía del acceso a la justicia. En estas instancias éste se ha definido, en
términos generales, como el homicidio de una mujer por razones de género. Su
evolución conceptual ha establecido que el contexto en el que sucede el
homicidio puede ser determinante para identificar el móvil o intención en el
asesinato que configura el delito. Esta posición ha sido compartida por varios
de los países en América Latina que han tipificado el feminicidio como delito
autónomo y han incluido criterios de violencia anterior al asesinato como un
elemento para establecer la intención.
La
inclusión de circunstancias contextuales como elementos descriptivos del tipo, como
los indicios, los antecedentes y las amenazas, buscan superar la realidad de
que la intención de dar muerte por motivos de género (corresponde a patrones de
desigualdad intrincados en la sociedad y tener el potencial de tomar tantas
formas) resulta extremadamente difícil de probar bajo esquemas tradicionales
que replican las desigualdades de poder. En este sentido, no se trata de dar el
carácter de prueba autónoma al contexto, ni las circunstancias hacen referencia
a un asunto de relevancia normativa, sino a una de las posibilidades que
permiten verificar el elemento subjetivo del tipo. Así, se trata de que el juez
valore los indicios, los antecedentes y amenazas en conjunto con todos los
elementos de prueba. Por lo tanto, la garantía del acceso a la justicia para
las mujeres supone un cambio estructural del derecho penal que integre una
perspectiva de género tanto en los tipos penales que lo componen como en su
investigación y sanción. Lo anterior, se concreta, entre otros, en una
flexibilización del acercamiento a la prueba en el feminicidio que permita que
el contexto conduzca a evidenciar el móvil. Esto no implica que la valoración
del hecho punible como tal abandone los presupuestos del derecho penal, el
debido proceso o el principio de legalidad, pero sí que su apreciación tenga
la posibilidad de reconocer las diferencias de poder que generan una discriminación
sistemática para las mujeres que desencadena una violencia exacerbada y cobra
sus vidas en la impunidad.
Esta
caracterización es coherente con la obligación de debida diligencia de los
Estados de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres,
frente a la evidencia contundente de los altos grados de impunidad que las
formas tradicionales de política criminal no han logrado combatir. Entonces, la
garantía del acceso a la justicia para las mujeres supone un cambio estructural
en el acercamiento del derecho penal para que la tipificación de las conductas
que violan sus derechos humanos, su investigación y sanción integren una
perspectiva de género.
De
otra parte, el literal acusado consta de cuatro partes, dos generales que
establecen las categorías que determinan las circunstancias consignadas, es
decir, de una parte que se trate de antecedentes, indicios o amenazas, y de
otra que deben haber sido perpetrados por el sujeto activo en contra del sujeto
pasivo sin necesidad de denuncia. Las dos partes específicas del literal se
refieren a las modalidades de violencia que componen la categorización de los
hechos: i) la violencia de cualquier tipo en las diferentes esferas sociales; y
ii) la violencia de género.
La
Corte considera que la modalidad “cualquier tipo de violencia” admite
una lectura abierta que hace que el comportamiento carezca de precisión y
claridad, lo cual incumple con los requisitos que exige el principio de legalidad,
puesto que no permite saber con certeza cuál es la conducta reprochada que
tiene el potencial de identificar una intención estructural en el delito de
feminicido, el móvil. Lo anterior, puesto que la falta de categorización de la
violencia en contra de la mujer supone una amplitud que podría desbordar las
situaciones que efectivamente establecen que se trata de una situación que captura
patrones de discriminación que reproducen estereotipos de género y desencadenan
una violencia exacerbada que guía el homicidio.
No
obstante lo anterior, la misma norma y las referencias al derecho internacional
de derechos humanos, específicamente al artículo 1° de la Convención de Belém
do Pará, permiten superar esta posible ambigüedad, para precisar que necesariamente
la violencia a la que se refiere el literal acusado es violencia de género,
lo cual es indispensable para establecer un patrón de discriminación que
identifique una intención de matar a una mujer por el hecho de serlo o por
motivos de género, como elemento diferenciador del homicidio. Esta precisión
mediante un referente calificado da a la norma claridad y hace que sea posible
prever la conducta sancionada.
Así
las cosas, conforme a la facultad reconocida a la Corte Constitucional de
modular sus fallos, en este caso se acudirá a la metodología de la sentencia de
constitucionalidad condicionada, con el objetivo de garantizar el respeto al
principio de legalidad. Bajo este criterio en la parte resolutiva de esta
sentencia se declarará la exequibilidad condicionada del
literal e del artículo
2º (parcial) de la Ley 1761 de 2015 “Por la cual se
crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras
disposiciones” (Rosa Elvira Cely) en el entendido
de que la violencia a la que se refiere es violencia de género como una
circunstancia contextual para determinar el elemento subjetivo del tipo: la
intención de matar por el hecho de ser mujer o por motivos de género.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLE el literal e del artículo 2º
(parcial) de la Ley 1761 de 2015 “Por la cual se
crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras
disposiciones” (Rosa Elvira Cely), por los cargos
analizados, en
el entendido de que la violencia a la que se refiere el literal es violencia de
género como una circunstancia contextual para determinar el elemento subjetivo
del tipo: la intención de matar por el hecho de ser mujer o por motivos de
identidad de género.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-297/16
Ref:
Expediente D- 11027
Demanda de
inconstitucionalidad contra el literal e) del artículo 2º (parcial) de la Ley
1761 de 2015, “Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito
autónomo y se dictan otras disposiciones”
Magistrada
Ponente:
Gloria Stella Ortiz Delgado
Hago explícitas las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto
en la Sentencia de la referencia, en la cual la Corte declaró exequible el
literal e del artículo
2º (parcial) de la Ley 1761 de 2015 “Por la cual se
crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras
disposiciones” (Rosa Elvira Cely), por los cargos
analizados, en
el entendido de que la violencia a la que se refiere el literal es violencia de
género como una circunstancia contextual para determinar el elemento subjetivo
del tipo: la intención de matar por el hecho de ser mujer o por motivos de
identidad de género.
Comparto la
declaración de exequibilidad del literal e) del artículo 2º de la Ley 1671 de
2015 que establece uno de los elementos que caracterizan el tipo penal de
feminicidio y lo distinguen del delito de homicidio, más no, el
condicionamiento que se establece en la sentencia C-296 de 2016, por cuanto no
obedece a una interpretación contraria a la Constitución que se derive del
texto legal acusado, y que por tanto, deba ser excluida del ordenamiento
jurídico. Por el contrario, como se expone en los fundamentos de la sentencia,
el elemento normativo de la conducta punible que se acusa no vulnera el
principio de legalidad, en la medida en que define una de las circunstancias
que debe ser valorada por el juez y el fiscal con fundamento en los medios de
prueba aportados al proceso y en conjunto con las demás circunstancias que
distinguen e identifican la conducta punible de feminicidio, acorde con los
convenios internacionales de derechos humanos que imponen a los Estados el
compromiso de adoptar instrumentos para erradicar, prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra las mujeres por razones de género.
Observó que,
según lo establece de manera expresa el artículo 104 adicionado al Código
Penal, uno de los elementos normativos que diferencia al feminicidio del
homicidio, radica en causar la muerte por la condición de ser mujer o por
motivos de identidad de género, en las circunstancias que se enuncian en la
disposición que se impugna parcialmente y que, por consiguiente, no requería de
un condicionamiento que nada agrega a la conducta tipificada como delito
autónomo por el legislador.
En mi concepto,
en el análisis de los ingredientes del tipo penal efectuado en la sentencia, se
incurre en el equívoco de convertir el contexto, que es un elemento subjetivo
del tipo penal en un elemento normativo, lo cual conduce a la imprecisión de
asumir la conducta punible de feminicidio como un fenómeno de violencia de
género contextual – que incluye la identidad de género-. Con ello, le da carta
de naturaleza al contexto que técnicamente nunca se ha aceptado como prueba,
salvo por los tribunales internacionales, pero en este caso, frente al
establecimiento de responsabilidad de los Estados, en el cual puede jugar un
papel importante el contexto político en que se juzgue la violación de derechos
humanos.
En conclusión,
causar la muerte de la mujer por razones de género o de identidad de género es
por sí misma reprochable, más allá del contexto.
Este salvamento
parcial de voto, lleva el acostumbrado respeto por los pronunciamientos de este
Tribunal Constitucional.
Fecha
ut supra
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] Folio 2.
[2] Folio 2.
[3] Folio 2.
[4] Folio 3.
[5] Folio 3.
[6] Folio 4.
[7] Folio 44.
[8] Folio 45.
[9] Folio 45.
[10] Folio 48.
[11] Folio 50.
[12] Folio 73.
[13]
Folio 71.
[14] Folio 71.
[15] Folio 73.
[16]C-739 de
2000 M.P. Fabio Morón Díaz
[17] C-501 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[18] C-996 de
2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[19] Gaceta del
Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107
de 2013 del Senado.
[20] Gaceta del
Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107
de 2013 del Senado.
[21] Gaceta del
Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107
de 2013 del Senado: “El sistema Judicial colombiano no cuenta con mecanismos
que le permitan investigar y sancionar la sistematicidad de los ataques,
convirtiendo así en ineficaz la protección integral del bien jurídico tutelado
de la vida y la integridad personal y generando un mayor riesgo para la
víctima, ya que el agresor no encuentra un límite efectivo a su accionar
violento”.
[22] En la
exposición de motivos se hace un recuento de las cifras de violencia
intrafamiliar, violencia sexual y los homicidios que tienen las características
de feminicidios y los avances para su identificación por parte de las
secretarías de la mujer en el nivel territorial. Este recuento, a pesar del
subregistro, da cuenta de una situación generalizada en la que las mujeres son
las mayores víctimas tanto de violencia intrafamiliar como sexual en un 80%
aproximadamente. De otra parte, señala que de las 1284 mujeres asesinadas en
Bogotá entre los años 2004 y 2012, al menos el 20% tiene las características
del feminicidio. Igualmente, recoge los ejemplos de la tipificación del
feminicidio en América Latina que atribuye a una respuesta al grado de
violencia que sufren las mujeres en la región y los altos niveles de impunidad.
También se refiere al delito en el sistema interamericano y en el sistema
universal de derechos humanos. Así, señala que en la sesión 57 de la Comisión
del Estatus Jurídico y Social de la Mujer se estableció como una necesidad la
tipificación de este delito. Por último, hace alusión al Modelo de Protocolo
para la investigación de muertes por razones de género en América Latina:
femicidio y/o feminicidio impulsado por ONU Mujeres Regional y a los diferentes
esfuerzos de estas instancias por visibilizar la violencia contra las mujeres y
la necesidad de dar respuestas apropiadas para estas.
[23] Gaceta del
Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107
de 2013 del Senado: “En el delito de feminicidio que se propone como un tipo
penal autónomo, el bien jurídico protegido es la vida de las mujeres. Se trata
de un tipo penal pluriofensivo, en tanto afecta un conjunto de derechos
considerados fundamentales tales como la dignidad humana, la igualdad, la no
discriminación, el libre desarrollo de la personalidad, todos estos bienes
jurídicos a proteger”.
[24] Gaceta del
Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107
de 2013 del Senado.
[25] Gaceta del
Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107
de 2013 del Senado.
[26] Gaceta del
Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107
de 2013 del Senado.
[27] En especial la sentencia T-967 de 2014, M. P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. Ver también: Ver, entre otras, las sentencias C-438 de 2013, M.
P. Alberto Rojas Ríos; C-781 de 2012, M. P. María Victoria Calle Correa; T-973
de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-677 de 2011, M. P. Juan Carlos
Henao Pérez; T-1015 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; A-092 de 2008
(Sala de seguimiento a la T-025 de 2004), M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y
C-408 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[28] Tal es el caso de la posición de muchas mujeres frente a la
administración de justicia cuando sus denuncias y/o reclamos son considerados
como asuntos privados, producto de visiones que reflejan la desigualdad
histórica y estructural contra éstas. En estos casos, esa neutralidad de
la justicia, puede ser problemática, pues detrás de ese velo, son
identificables diversas barreras impuestas por la violencia y la discriminación
contra éstas. En efecto, la falta de recursos económicos, la vergüenza, las
amenazas, las intimidaciones, las distancias físicas o geográficas, la falta de
orientación, la invisibilización, los estereotipos de género presentes en los
operadores jurídicos, entre otras situaciones, son factores que permiten
concluir que bajo una perspectiva de género una víctima de violencia en
Colombia no llega en igualdad de armas procesales a las instancias judiciales.
[29] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado. En los siguientes párrafos se reitera lo dicho en
la sentencia con la reproducción de los aspectos centrales de esa providencia.
[30] Sentencia C-200 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[31] Sentencia
C-301 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia C-820 de 2005 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[32] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[33] Sentencia C-599 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[34] Sentencia C-827 de 2011 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[35] Sentencia C-343 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[36] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[37] En este acápite se reitera y trascribe lo establecido en la
sentencia C-181 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[38] Sentencia
C-181 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: “La antijuridicidad o
injusto penal implica la contradicción jurídica del acto objeto de reproche, es
decir, de una parte, el desvalor de resultado el cual es formal cuando se
infringe la ley y material, cuando se lesiona o se pone en peligro un bien
jurídico protegido, y de otra parte, el desvalor de la acción con fundamento en
el conocimiento de los hechos típicos dolosos o de la infracción al deber de
cuidado en los delitos culposos, lo que genera el “injusto típico”.
En la legislación
colombiana, la antijuridicidad está consagrada en el artículo 11 del Código
Penal del año 2000, que establece: “Para que una conducta típica sea punible se
requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien
jurídico tutelado por la ley penal.”
[39] Conforme
al artículo 21 del Código Penal, las modalidades de la culpabilidad del sujeto
activo, pueden ser a título de: i) dolo; ii) culpa; o, iii) preterintención.
El dolo está definido en el
artículo 22 del Código Penal de la siguiente manera: “La conducta es dolosa
cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y
quiere su realización. También será dolosa cuando la realización de la infracción
penal ha sido prevista como probable y su no realización se deja librada al
azar”.
Por su parte, la culpa es
aquella conducta en la que el resultado típico “(…) es producto de la
infracción al deber de cuidado y el agente debió haberlo previsto, o habiéndolo
previsto, confió en poder evitarlo”.
La preterintención está
consagrada en el artículo 24 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) y está
tipificada así: “La conducta es preterintencional cuando su resultado,
siendo previsible, excede la intención del agente”. Sentencia C-181 de 2016
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: “20. La culpabilidad es aquel juicio de
reproche sobre la conducta del actor que permite imponer una sanción penal a su
acción típica y antijurídica. Tiene como fundamento constitucional la consagración
del principio de presunción de inocencia y el avance hacia un derecho penal del
acto, conforme al artículo 29 Superior. En ese sentido, el desvalor se realiza
sobre la conducta del actor en relación con el resultado reprochable, más no
sobre aspectos internos como su personalidad, pensamiento, sentimientos,
temperamento entre otros. Conforme a lo anterior, está proscrita cualquier
forma de responsabilidad objetiva, pues la base de la imputación es el juicio
de reproche de la conducta del sujeto activo al momento de cometer el acto. Por
último, la culpabilidad permite graduar la imposición de la pena de manera
proporcional, puesto que el análisis no se agota en la verificación del dolo,
la culpa o la preterintención, sino que además, debe tenerse en cuenta el
sentido específico que a la acción u omisión le imprime el fin perseguido por
el sujeto”.
[40] Sentencia
C-333 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-442 de 2011. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; Sentencia C-501 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[41] Sentencia
C-501 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[42] Salvamento
de voto de Eduardo Montealegre Lynett de la sentencia C-333 de 2001 M.P.
Rodrigo Escobar Gil: “6. Welzel caracterizó los tipo abiertos, como normas
que no definen exhaustivamente la conducta prohibida y por ende
necesitan un complemento por parte del juez (en la función creadora del juez,
el finalismo coincide con el realismo jurídico). De acuerdo a la naturaleza de
las cosas, hay cierto tipo de comportamientos que el legislador no puede
describir minuciosamente, dada la multiplicidad de formas que puede revestir en
la realidad. Trae como ejemplo los tipos culposos (delitos imprudentes) y los
tipos de omisión impropia (delitos de comisión por omisión).
El delito imprudente se
caracteriza por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, como
consecuencia de la inobservancia a un deber de cuidado. Como resulta imposible
describir en un tipo penal, o recoger en el ordenamiento todos los deberes de
diligencia que le son exigibles a una persona en el tráfico jurídico, le
corresponde al juez determinarlos en el caso concreto. Utiliza para ello
criterios muy importantes, como el de la lex artis, la prohibición de poner en
peligro abstracto bienes jurídicos, los reglamentos que regulan las actividades
peligrosas, la figura del modelo diferenciado, etc. Lo mismo sucede en los
delitos de comisión por omisión, en los cuales el criterio para imputar un no
hacer (omisión) como equivalente a la realización activa de un comportamiento,
radica en la posición de garante. Como no puede el legislador describir
exhaustivamente todos los casos en que alguien tiene un deber específico de
evitar un resultado, le corresponde hacerlo al juez, con base en criterios como
el de creación de fuentes de peligro (competencia por organización) o deberes
de protección de bienes jurídicos surgidos institucionalmente (competencia
institucional)”.
[43] La
sentencia C-127 de 1993 MP: Alejandro Martínez Caballero revisó la
constitucionalidad del Decreto 2266 de 1991 por medio del cual se convirtieron
algunas normas permanentes dictas en estado de sitio. En lo pertinente, la
demanda aducía la violación al principio de tipicidad y el derecho el debido
proceso puesto que el delito de terrorismo correspondía a un tipo penal
abierto, ambiguo y vago. La Corte determinó que el delito de terrorismo, a
pesar de ser un tipo penal abierto, era constitucional pues al tratarse de un
tipo dinámico que se diferenciaba de los demás en que era pluriofensivo,
obedecía a organizaciones delincuenciales sofisticadas y la actitud del
terrorista era insensible a los valores de la Constitución, merecía un trato
especial que admitía que el operador judicial superara el grado de
indeterminación que éste tenía.
[44] M.P. María
Victoria Calle Correa. En la sentencia la Corte analizó una demanda contra los
artículos  44 y 45 (parcial) de la Ley 1453 de 2011, que tipificaban los
delitos por la obstrucción de las vías que afecten el orden público y la
perturbación del servicio de transporte público. El accionante sostenía que los
artículos demandados criminalizaban la protesta social y que algunas de las
expresiones contenidas en los artículos eran indeterminadas, en específico las
expresiones “medios ilícitos”, “incite”, “dirija”, “constriña”
y “proporcione los medios”. La Corte consideró que los términos de
la demanda tenían un contenido gramatical suficientemente comprensible para
considerar que el tipo no era indeterminado. La sentencia se refirió al
principio de legalidad, el cual definió conforme con la sentencia C-365 de
2012, que sostuvo: “El principio de legalidad está compuesto a su vez por
una serie de garantías dentro de las cuales se encuentran: la taxatividad y la
prohibición de la aplicación de normas penales retroactivamente (salvo sean más
favorables para el reo). En este marco cobra particular importancia el
principio de taxatividad, según la cual, las conductas punibles deben ser no
sólo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley. En este
sentido: En virtud de los principios de legalidad  y tipicidad el
legislador se encuentra obligado a establecer claramente en qué circunstancias
una conducta resulta punible y ello con el fin de que los destinatarios de la
norma  sepan a ciencia cierta  cuándo responden por las conductas
prohibidas por la ley. No puede dejarse al juez, en virtud de la imprecisión o
vaguedad   del texto respectivo,  la posibilidad de
remplazar  la expresión del legislador, pues ello pondría en tela de
juicio el  principio de separación de  las ramas del poder público,
postulado esencial del Estado de Derecho”.
[45] Sentencia C-742 de 2012
M.P. María Victoria Calle Correa. La Corporación describió tres
circunstancias bajo las cuales era posible sostener que se superaba una
acusación de indeterminación del tipo penal, a saber: “Así, por una parte,
se entiende superada una imprecisión si el resultado de la interpretación
razonable es una norma penal que les asegura a los destinatarios de la ley un
grado admisible de previsibilidad sobre las consecuencias jurídicas de sus
comportamientos (CP art. 2).  Por otra parte, se supera si además
garantiza el derecho a la defensa (CP art. 29); esto es, si una eventual
imputación o acusación por haber cometido el comportamiento descrito en el
tipo, es susceptible de refutarse en algún caso. Finalmente, se puede
entender superada la indeterminación si además el sentido del precepto es tan
claro, que es posible definir cuál es el comportamiento que pretende prevenirse
o estimularse para proteger el bien jurídico (CP art. 2)”.
[46] Sentencia
C-442 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[47] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[48] Sentencia
C-501 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[49] Sentencia
C-599 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-739 de 2000 M.P. Fabio Morón
Díaz; Sentencia C-1490 de 2000 M. P. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-917 de 2001
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[50] Sentencia C-333 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. La Corte conoció
una demanda contra el artículo 235 del Código Penal, modificado por el artículo
1º del Decreto 141 de 1980.  Los demandantes consideraban que el artículo 235
del Código Penal sobre el delito de usura no era completo, pues estaba
supeditado a una norma posterior –acto administrativo-, que definiera cuándo se
considera que una actividad constituía usura por el interés cobrado. La
Corte consideró que por la “mutabilidad del
entorno económico y financiero, el legislador ha estimado necesario, para la
defensa del interés jurídico que se intenta proteger con el tipo de la usura,
atribuir a las autoridades administrativas la potestad de complementarlo y para
ese efecto les otorga un cierto margen de apreciación”. En consecuencia, el tipo penal se debía complementar
a través de un acto administrativo, en el que se indica la tasa de interés
máxima permitida.
Al
estudiar el caso concreto la Corte estimó que “la norma acusada no es
violatoria de la Constitución porque la misma contiene un tipo en blanco, para
cuya concreción remite a un acto administrativo, la Certificación de la
Superintendencia, en condiciones que no ameritan reproche de
inconstitucionalidad, y que en la medida que sólo rige hacia el futuro no
vulnera el principio de legalidad en materia penal”.
[51] Sentencia
501 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, reiterando la Sentencia C-605
de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[52] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[53] En la Sentencia
C-605 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra la Corte estudió una demanda
contra un apartado del artículo 382 (parcial) de
la Ley 599 de 2000, que establecía el delito de  tráfico de sustancias
para el procesamiento de narcóticos y penalizaba el tráfico de  “otras
sustancias que según concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se
utilicen con el mismo fin”. De acuerdo con el demandante, la determinación
del tipo quedaba al arbitrio de una autoridad administrativa, lo cual era
contrario al principio de legalidad en materia penal, consagrado en el artículo
29 de la Constitución.
La
Corte determinó que era admisible que los tipos penales en blanco fueran
complementados por una norma de rango infralegal.  Al determinar el alcance del
tipo penal sostuvo que aquel describía los elementos estructurales del tipo,
pero era evidente que en la definición de la conducta, el Legislador no
puntualizó, con detalle, las sustancias cuyo tráfico se castiga.  Sobre la
remisión sostuvo: “En
relación con la remisión impropia no existe mayor discusión: en ésta, la
supuesta remisión no es más que una complementación de un texto legal con otro
del mismo rango, por lo que el principio de legalidad no percibe amenaza
alguna: es la voluntad del legislador –que se integra a partir de la
integración de varias disposiciones- la que en últimas determina la estructura
del tipo.
En la remisión propia,
por el contrario, el dilema adquiere una dimensión distinta: el principio de
nullum crimen lulla poena sine lege contiene una referencia directa a la
necesidad de que la descripción de la conducta y de la sanción se encuentren
contenidas en la ley, entendida ésta en su sentido formal, es decir, como la
manifestación de la voluntad del órgano legislativo. Por ello, no deja de
levantar suspicacias el hecho de que sea la propia ley -garante del principio-
la que, despojándose de su deber descriptivo, entregue a una autoridad distinta
la definición de algunos de los elementos del tipo”.
[54] En la
sentencia C-1490 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz la Corte estudió una demanda en
contra  de los numerales 2 y 4 y el parágrafo
del artículo 51; el numeral 2 y el parágrafo del artículo 52; el numeral 2 del
artículo 53; y el artículo 55 de la Ley 44 de 1993. Los accionantes
aducían, entre varios cargos, que las normas demandadas eran tipos penales en
blanco pues utilizaban las expresiones “soporte lógico” y “reproduzca” sin
definirlas, ni remitir a otras normas que las definieran.  La Corte
reiteró la jurisprudencia de las sentencias C- 599 de 1999 y C- 739 de 2000 en
cuanto los tipos penales en blanco no son contrarios a la Carta Política “siempre y cuando verifique la existencia de normas
jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca,
aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en blanco, cuyos contenidos le
sirvan efectivamente al intérprete, específicamente al juez penal, para
precisar la conducta tipificada como punible, esto es, para realizar una
adecuada integración normativa que cumpla con los requisitos que exige la plena
realización del principio de legalidad.”
Luego, concluyó que el tipo penal era completo pues las normas contienen un
precepto y una sanción, los verbos rectores son precisos y las demás
expresiones deben entenderse de acuerdo con las definiciones legales y el uso
común que se les otorga. Frente al cargo contra la expresión “soporte técnico”
encontró que en decisiones y decretos se ha definido el concepto, y en caso de
que no existiera tal definición previa, “los tipos penales impugnados tampoco requerirían
de tal remisión para adquirir sentido, pues las mismas pueden entenderse de
acuerdo con el uso común que se les da, tal como lo establece
el artículo 28 del Código Civil, dado que el hecho de que sean
de carácter técnico no implica, necesariamente, que sean ajenas a una
definición en el lenguaje cotidiano.” En relación con el concepto
de “reproduzca” contenido en las disposiciones acusadas, la Corte sostuvo que
éste era claro y precisó. Puntualizó que para derivar responsabilidad penal de
dicha conducta era necesario demostrara la concurrencia de los elementos de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En ese sentido, frente al
cargo por posible violación del principio de legalidad, las normas fueron
declaradas exequibles.
[55] Sentencia
C-605 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-121 de 2012 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[56] M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. Estos criterios fueron reiterados en la
Sentencia C-121 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y Sentencia C-501 de
2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[57] Sentencia C-442 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[58] Sentencia C-121 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “16. En
conclusión, la jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de configuración
legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de
protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las
modalidades y la cuantía de la pena.  No obstante, debe tratarse de una
prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados fundamentalmente por
el respeto a los derechos constitucionales de los asociados, el deber de
respetar el principio de legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad,
proporcionalidad, aplicables tanto a la definición del tipo penal como a la
sanción imponible. Dentro de las garantías que involucra el principio de
legalidad estricta se encuentra la prohibición de delitos y penas
indeterminadas. En relación con este aspecto se han estudiado los tipos penales
en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha admitido su
constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita al intérprete
determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción
correspondiente.
Dentro
de los límites constitucionales que se imponen al legislador para el ejercicio
de la potestad de configuración de los delitos y de las penas, se encuentra
también el debido proceso (Art. 29), y como una garantía a él adscrita la
prohibición de doble incriminación, a la que se hará referencia a continuación”; Sentencia C-442 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[59] Sentencia
C-059 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En la sentencia, la Corte
Constitucional revisó la constitucionalidad de la competencia del juez de paz y
el conciliador en equidad de mediar para que cese la violencia intrafamiliar y
trámite una audiencia de conciliación y la posibilidad de solicitar medidas de
protección en los 30 días siguientes a la agresión contenidas en los artículos
1 y 5 de la Ley 575 de 2000 que reformó la Ley 294 de 1996 por violación de la
protección a la familia, a la mujer y los menores de edad reconocida en los
artículos 42, 43 y 44 de la Constitución de acuerdo con los cuales sólo los
jueces que fallan en derecho pueden conocer de vasos de violencia intrafamiliar
y como un delito que comprende la afrenta a derechos humanos requiere de la
intervención de la jurisdicción ordinaria. A su vez, se revisó si la medida que
confiere un término de 30 días para solicitar una medida de protección viola
los mismos artículos pues deja en desprotección a la mujer y a los niños y
niega el acceso efectivo a la administración de justicia. La Corte declaró la
constitucionalidad de las normas, en lo acusado, por considerar que la
determinación de las funciones del juez de paz hacía parte del margen de
configuración del Legislador y el plazo para la solicitud era razonable.  “Dada
las dimensiones y trascendencia de este fenómeno sistemático que socava la
institución básica de la sociedad, al considerársele destructiva de su armonía
y unidad, en el concierto internacional los Estados han aprobado distintos
instrumentos que proscriben cualquier tipo de violencia, incluyendo por
supuesto la que se produce en el núcleo familiar, así como otros orientados a proteger
contra ella sujetos especiales. Es así como en relación con los niños, la
Convención Internacional de los Derechos del Niño  en su artículo 19 dispone
(…)  En consonancia con los mencionados instrumentos internacionales, nuestra
Constitución en el artículo 42 dispone que el Estado y la sociedad garantizan
la protección integral de la familia, y de manera perentoria establece que
cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su
armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley. Quiso de esta forma el
Constituyente, consagrar un amparo especial a la familia, protegiendo su
unidad, dignidad y honra, por ser ella la célula fundamental de la organización
socio-política y presupuesto de su existencia. También, quiso el constituyente
otorgar una protección especial y prevalente a los niños y niñas, para lo cual
consagró expresamente que sus derechos son fundamentales, entre ellos los
derechos a tener una familia y a no ser separados de ella, y al cuidado y al
amos; además se consagró que serán protegidos, entre otros, contra toda forma
de violencia física o moral, y abuso sexual”.
[60]
Sentencia T-719 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[61] Sentencia
T-719 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-234 de 2012 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[62] El derecho
a la seguridad personal se encuentra reconocido expresamente en el artículo 7
de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, que hacen
parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
[63] Comité de
la CEDAW de Naciones Unidas, Recomendación General No. 19: La violencia contra
la mujer, Documento ONU A/47/38. 1992; Declaración sobre la eliminación de la
violencia contra la mujer de Naciones Unidas, 1993; Auto 092 de 2008 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa: “III.4.3. Toda mujer tiene derecho a vivir
libre de violencia.  La violencia contra la mujer es “una violación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales” que “limita total o
parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y
libertades” ; se trata de “una ofensa a la dignidad humana y una manifestación
de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres” ,
cuya eliminación es “condición indispensable para su desarrollo individual y
social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de vida” .
La violencia contra la mujer constituye, a la vez, una manifestación grave de
la discriminación de género, que apareja violaciones sustanciales, entre otros,
de los derechos a la vida; al respeto por la dignidad de su persona; a la
integridad personal –física, psicológica y moral- y a verse libre de torturas y
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; a la libertad y seguridad
personales; y a la igualdad.  La proscripción jurídica de la violencia contra
la mujer implica claras obligaciones estatales de prevención y atención a las
víctimas, de índole constitucional e internacional”.  Sentencia C-335 de
2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Auto 009 de 2015 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[64] Ver por
ejemplo sentencias C-335 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretlt Chaljub; C-371 de
2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-507 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
C-540 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[65]
Sentencia C-285 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[66] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y Otras (“Campo Algodonero”)
vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16
de noviembre de 2009. Serie C No 205. En el caso, la Corte IDH estableció que
el fundamento de la violencia extrema y sistemática contra las mujeres en
Ciudad Juárez era discriminación.
[67] La Declaración Universal de Derechos Humanos
en sus artículos 1, 2 y 7 reconoce que todos los seres humanos son iguales y se
deben proteger sin distinción por el sexo y sin discriminación; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas reconoce en su
preámbulos la dignidad de todos los seres humanos y en los artículos 6 y 7 los
derechos a la vida y a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes.
[68] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones
Unidas en sus artículos 3 y 26 establece la obligación de garantía y protección
de todos los derechos reconocidos en el Pacto sin distinción en razón al sexo
así como la prohibición de la discriminación; La Convención Americana
sobre Derechos Humanos en sus artículos 1 y 24 establecen la protección de los
derechos reconocidos en la Convención sin discriminación por motivos de sexo y
en condiciones de igualdad ante la ley.
[69] Convención
Interamericana para Prevenir,  Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, “Convención de Belém do Pará”, aprobada por la Ley 248 del 29 de 1995,
artículo 1.
[70] Convención
de Belém do Pará. Artículo 3. “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de
violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”.
[71] Convención
de Belém do Pará. Artículo 5. “Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente
sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará
con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos
regionales e internacionales sobre derechos humanos.  Los Estados Partes reconocen
que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos”.
[72] Convención
Interamericana para Prevenir,  Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, “Convención de Belém do Pará”, aprobada por la Ley 248 del 29 de 1995,
artículo 7.
[73] Convención
Interamericana para Prevenir,  Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, “Convención de Belém do Pará”, aprobada por la Ley 248 del 29 de 1995,
artículo 8. “Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva,
medidas específicas, inclusive programas para:
a. fomentar el
conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de
violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos
humanos;
b. modificar los
patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño
de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del
proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de
prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la
mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer;
c. fomentar la
educación y capacitación del personal en la administración de justicia,
policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como
del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención,
sanción y eliminación de la violencia contra la mujer;
d. suministrar los
servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer
objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores público y privado,
inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia, cuando sea
del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados;
e. fomentar y apoyar
programas de educación gubernamentales y del sector privado destinados a
concientizar al público sobre los problemas relacionados con la violencia
contra la mujer, los recursos legales y la reparación que corresponda;
f. ofrecer a la mujer
objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitación y
capacitación que le permitan participar plenamente en la vida pública, privada
y social;
g. alentar a los medios
de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contribuyan a
erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el
respeto a la dignidad de la mujer;
h. garantizar la
investigación y recopilación de estadísticas y demás información pertinente
sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra la mujer,
con el fin de evaluar la eficacia de las medidas para prevenir, sancionar y
eliminar la violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios que
sean necesarios, y
i. promover la
cooperación internacional para el intercambio de ideas y experiencias y la
ejecución de programas encaminados a proteger a la mujer objeto de violencia”.
[74] Comité de
la CEDAW de Naciones Unidas, Recomendación General No. 19: La violencia contra
la mujer, Documento ONU A/47/38. 1992.
[75] Comité de
la CEDAW de Naciones Unidas, Recomendación General No. 19: La violencia contra
la mujer, Documento ONU A/47/38. 1992.
[76] Comité de
la CEDAW de Naciones Unidas, Recomendación General No. 19: La violencia contra
la mujer, Documento ONU A/47/38. 1992.
[77] Comité de
la CEDAW de Naciones Unidas, Recomendación General No. 19: La violencia contra
la mujer, Documento ONU A/47/38. 1992, pár. 24: “A la luz de las
observaciones anteriores, el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer recomienda que: b) Los Estados Partes velen porque las leyes
contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques
sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer protejan de manera adecuada a
todas las mujeres y respeten su integridad y su dignidad. Debe proporcionarse a
las víctimas protección y apoyo apropiados. Es indispensable que se capacite a
los funcionarios judiciales, los agentes del orden público y otros funcionarios
públicos para que aplique la Convención”.
[78]
Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de Naciones
Unidas, 1993. “Artículo 4.
Los Estados deben
condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición
o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los
Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política
encaminada a eliminar la violencia contra la mujer. Con este fin, deberán:
a) Considerar la
posibilidad, cuando aún no lo hayan hecho, de ratificar la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de adherirse
a ella o de retirar sus reservas a esa Convención;
b) Abstenerse de
practicar la violencia contra la mujer;
c) Proceder con la
debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación
nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos
perpetrados por el Estado o por particulares;
d) Establecer, en la
legislación nacional, sanciones penales, civiles, laborales y administrativas,
para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto
de violencia; debe darse a éstas acceso a los mecanismos de la justicia y, con
arreglo a lo dispuesto en la legislación nacional, a un resarcimiento justo y
eficaz por el daño que hayan padecido; los Estados deben además informar a las
mujeres de sus derechos a pedir reparación por medio de esos mecanismos;
e) Considerar la
posibilidad de elaborar planes de acción nacionales para promover la protección
de la mujer contra toda forma de violencia o incluir disposiciones con ese fin
en los planes existentes, teniendo en cuenta, según proceda, la cooperación que
puedan proporcionar las organizaciones no gubernamentales, especialmente las
que se ocupan de la cuestión de la violencia contra la mujer;
f) Elaborar, con
carácter general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de índole
jurídica, política, administrativa y cultural que puedan fomentar la protección
de la mujer contra toda forma de violencia, y evitar eficazmente la
reincidencia en la victimización de la mujer como consecuencia de leyes,
prácticas de aplicación de la ley y otras intervenciones que no tengan en
cuenta la discriminación contra la mujer;
g) Esforzarse por
garantizar, en la mayor medida posible a la luz de los recursos de que
dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación
internacional, que las mujeres objeto de violencia y, cuando corresponda, sus
hijos, dispongan de asistencia especializada, como servicios de rehabilitación,
ayuda para el cuidado y manutención de los niños, tratamiento, asesoramiento,
servicios, instalaciones y programas sociales y de salud, así como estructuras
de apoyo y, asimismo, adoptar todas las demás medidas adecuadas para fomentar
su seguridad y rehabilitación física y sicológica;
h) Consignar en los
presupuestos del Estado los recursos adecuados para sus actividades
relacionadas con la eliminación de la violencia contra la mujer;
i) Adoptar medidas para
que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley y los funcionarios que
han de aplicar las políticas de prevención, investigación y castigo de la
violencia contra la mujer reciban una formación que los sensibilice respecto de
las necesidades de la mujer;
j) Adoptar todas las
medidas apropiadas, especialmente en el sector de la educación, para modificar
las pautas sociales y culturales de comportamiento del hombre y de la mujer y
eliminar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias o de otra índole
basadas en la idea de la inferioridad o la superioridad de uno de los sexos y
en la atribución de papeles estereotipados al hombre y a la mujer;
k) Promover la
investigación, recoger datos y compilar estadísticas, especialmente en lo
concerniente a la violencia en el hogar, relacionadas con la frecuencia de las
distintas formas de violencia contra la mujer, y fomentar las investigaciones
sobre las causas, la naturaleza, la gravedad y las consecuencias de esta
violencia, así como sobre la eficacia de las medidas aplicadas para impedirla y
reparar sus efectos; se deberán publicar esas estadísticas, así como las
conclusiones de las investigaciones;
l) Adoptar medidas
orientadas a eliminar la violencia contra las mujeres especialmente
vulnerables;
m) Incluir, en los
informes que se presenten en virtud de los instrumentos pertinentes de las
Naciones Unidas relativos a los derechos humanos, información acerca de la
violencia contra la mujer y las medidas adoptadas para poner en práctica la
presente Declaración;
n) Promover la
elaboración de directrices adecuadas para ayudar a aplicar los principios
enunciados en la presente Declaración;
o) Reconocer el
importante papel que desempeñan en todo el mundo el movimiento en pro de la
mujer y las organizaciones no gubernamentales en la tarea de despertar la
conciencia acerca del problema de la violencia contra la mujer y aliviar dicho
problema;
p) Facilitar y promover la labor del movimiento en
pro de la mujer y las organizaciones no gubernamentales, y cooperar con ellos
en los planos local, nacional y regional;
q) Alentar a las organizaciones
intergubernamentales regionales a las que pertenezcan a que incluyan en sus
programas, según convenga, la eliminación de la violencia contra la mujer”.
[79] Sentencia
T-878 de 2014 MP Jorge Iván Palacio Palacio; Auto 009 de 2015 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. “Este marco jurídico será delineado a la luz del deber de
diligencia debida, consagrado en la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW- 142 y en la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres –Convención de Belem do Pará-. Primero, por cuanto los citados
instrumentos internacionales del Sistema Universal de los Derechos Humanos y
del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, respectivamente, hacen
parte del ordenamiento constitucional interno en virtud del artículo 93 de la
Carta Política y la figura del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto. Los principios allí contenidos sobre la no discriminación y la
erradicación de la violencia contra la mujer, no son susceptibles de suspensión
en estados de excepción, y en este orden de ideas, deben ser acatados de manera
íntegra por el Estado colombiano en todo tiempo y lugar”. Colombia también
ha suscrito otros compromisos internacionales alrededor del tema, pero no hacen
parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto como la Declaración
y Plataforma de Acción de Beijing, adoptada en Beijing, China, 1995; Conferencia
y Plataforma de Acción de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos, el 25 de junio de 1993; Resolución 1325 del Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas, adoptada por el Consejo de Seguridad el 31 de
octubre de 2000; Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de
Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobado
mediante Ley 800 de 2003; Protocolo Facultativo de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobado
mediante la Ley 984 de 2005, entre otros.
[80]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[81] M.P. Jaime
Córdoba Triviño. En la sentencia T-234 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, la Corte amparó los derechos seguridad personal, vida, libertad,
integridad y debido proceso de una víctima de violencia sexual del conflicto
defensora de derechos humanos que consideraba que el Ministerio de Justicia y
del Interior y de la Fiscalía General de la Nación no habían adoptado las
medidas de protección que requiere como víctima de los delitos de abuso sexual,
desplazamiento forzado y tentativa de secuestro. La Corte consideró que existía
un deber especial de protección a las defensoras de derechos humanos en el
contexto del conflicto armado, como víctimas de violencia, que requería la
adopción de medidas con enfoque de género y reiteró la sentencia T-496 de 2008
M.P. Jaime Córdoba Triviño. Así, entre otras cosas, ordenó medidas de
protección inmediata para la tutelante.
[82] Sentencia
T-234 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo citando sentencia T-339 de
2010 M.P Juan Carlos Henao Pérez: “Con base en lo anterior, cuando la
persona está sometida a un nivel de riesgo, no se presenta violación alguna del
derecho a la seguridad personal, pues los riesgos que se derivan de la
existencia humana y de la vida en sociedad, deben ser soportados por todas las
personas. Por el contrario, cuando la persona está sometida a una amenaza, se presenta
la alteración del uso pacífico del derecho a la seguridad personal, en el nivel
de amenaza ordinaria, y de los derechos a la vida y a la integridad personal,
en virtud de la amenaza extrema”.
[83] M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio. La Corte también revisó la medida violaba principio de
destinación específica de los recursos de las instituciones de la seguridad
social, consagrado en el artículo 48 de la Carta Política y concluyó que “el
Legislador, en ejercicio legítimo de sus potestades, ha decidido que los
recursos para proveer tales prestaciones estarán a cargo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Por ésta razón, tampoco se viola el principio de
especificidad de los recursos del Sistema de Seguridad Social”.
[84] “12.
Concluye la Sala que las expresiones impugnadas no desconocen las previsiones
de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, por cuanto (i) las
prestaciones de alojamiento y alimentación establecidas en favor de la mujer
víctima de violencia hacen parte derecho a la salud; (ii) el Legislador, en
ejercicio legítimo de sus potestades, ha decidido que los recursos para proveer
tales prestaciones estarán a cargo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Por ésta razón, tampoco se viola el principio de especificidad de los
recursos del Sistema de Seguridad Social”.
[85] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[86] Sentencia
C-335 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub “3.9.3.1.En primer lugar,
las sanciones sociales no requieren estar consagradas necesariamente por el
ordenamiento jurídico, sino que surgen en la sociedad como formas de control
social informal en la familia, la educación, la cultura y las relaciones
sociales, por esta razón no tienen que ser tipificadas ni se encuentran
sometidas al principio de legalidad.
3.9.3.2.  En segundo
lugar, las sanciones sociales no son penas estatales, sino mecanismos de
condicionamiento social que buscan que el sujeto imite o repita las formas de
conducta que conllevan consecuencias positivas y evite cometer las que tengan
consecuencias negativas al interior de la propia sociedad, a través de
mecanismos que son impuestos en la familia, la educación, el trabajo o las
interacciones sociales, pero que no dependen del Estado, pues son informales.
En este sentido, los mecanismos de control social informal son plenamente
válidos en un Estado social de Derecho, pues no implican la privación de
derechos fundamentales, sino que simplemente tienen por objeto aplicar
estímulos o desestímulos a conductas socialmente relevantes.
En este sentido, las “sanciones
sociales” a las que se refiere la expresión demandada no se dirijan a la
descalificación de personas en concreto, ni a la afectación de sus derechos,
sino que se trata de medidas para reforzar la desaprobación social de conductas
de discriminación y violencia contra las mujeres.
3.9.3.3.  En tercer
lugar, la norma demandada tampoco vulnera los artículos 113, 116, 228 y 229 de
la Constitución Política que establecen la titularidad del Estado de la
administración de justicia, pues por el contrario permite que se establezcan
mecanismos para mejorar esta función. En este campo, las sanciones sociales son
complementos muy importantes de los instrumentos de control social formal pues:
(i) facilitan el aprendizaje de la lesividad de la discriminación y la violencia
al interior de la familia, la educación y de las relaciones sociales, (ii)
reprimen desde la propia educación comportamientos discriminatorios o
violentos, y (iii) facilitan la denuncia generando respuestas inmediatas en
otros miembros de la sociedad de apoyo a las víctimas y de divulgación de los
abusos a la justicia y a los medios de comunicación”.
[87] M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[88] Sentencia
C-368 de 2014 M.P. Alberto Rojas Ríos: “En conclusión, la mayor punibilidad
de la conducta constitutiva de lesiones personales cuando se causa a quien hace
parte del mismo grupo familiar se justifica por el deber de protección especial
a la familia como elemento fundamental de la sociedad, pues independientemente
del modelo de familia de que se trate, es necesario brindarle los elementos
necesarios para que exista un nivel adecuado de vida que asegure la salud y el
bienestar, y garantizar que las relaciones entre sus integrantes se fundamenten
en el respeto mutuo, como lo señala el artículo 42 de la Constitución. Además,
el mayor reproche penal a los actos violentos cuando tienen jugar en el ámbito
doméstico es desarrollo del mandato constitucional, contenido en la misma
disposición, de sancionar cualquier forma de violencia en la familia en cuanto
destruye su unidad y armonía”. En la decisión, la Corte también consideró
que la norma se ajustaba al principio de legalidad y taxatividad ya que
delimitada a cada uno de sus elementos. Esta corporación también se ha
protegido a la mujer de la violencia intrafamiliar con consecuencias en el
ámbito laboral. Ver por ejemplo: sentencia T-878 de 2014 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[89]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[90] Sentencia T-878
de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio: “El anterior recuento permite
establecer que a pesar de los avances en la toma de conciencia de sobre las
dimensiones de la violencia de género, como se anotó, ellos no resultan
suficientes para que los funcionarios públicos encargados de la prevención,
atención y sanción de este fenómeno comprendan que las agresiones afectan
gravemente los derechos fundamentales de las mujeres. Al respecto, es necesario
recordar que el derecho fue creado e implementado para satisfacer las
necesidades masculinas, por lo que las normas, instituciones y prácticas
jurídicas son ciegas a los requerimientos específicos de las mujeres. Ello
implica que el sistema de administración de justicia y sus operadores no
siempre están preparados para atender sus demandas, entre ellas las denuncias
de hechos de violencia, con perspectiva de género”. Ver en el mismo sentido
sentencia T-967 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[91] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[92]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[93] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[94] El término
feminicidio fue articulado inicialmente por Jill Radford y Diane Russell
después del asesinato de un grupo de mujeres por un canadiense que alegaba su
odio hacia las mujeres, y fue definido como el asesinato misógino de mujeres
por hombres.
[95] Lemaitre,
Julieta.  “Violencia”. En Motta, Cristina, y Macarena Sáez. 2008. La mirada de
los jueces. Bogotá, Siglo del Hombre Editores.
[96] Marcela
Lagarde, “Antropología, Feminismo y Política: Violencia Feminicida y derechos
humanos en: Margaret Bullen, Carmen Diez Mintegui (coordinadoras), Retos
Teóricos y Nuevas Prácticas, Ed. Ankulegi, 2008, pg 12. “En castellano
femicidio es una voz homóloga a homicidio y sólo significa homicidio de
mujeres. Por eso, para diferenciarlo, preferí la voz feminicidio y denominar
así al conjunto de violaciones a los derechos humanos de las mujeres que
contienen los crímenes y las desapariciones de mujeres y que, estos fuesen
identificados como crímenes de lesa humanidad. El feminicidio es el genocidio
contra mujeres y sucede cuando las condiciones históricas generan prácticas
sociales que permiten atentados violentos contra la integridad, la salud, las
libertades y la vida de niñas y mujeres. En el feminicidio concurren en tiempo
y espacio, daños contra niñas y mujeres realizados por conocidos y
desconocidos, por violentos, -en ocasiones violadores-, y asesinos individuales
y grupales, ocasionales o profesionales, que conducen a la muerte cruel de
algunas de las víctimas. No todos los crímenes son concertados o realizados por
asesinos seriales: los hay seriales e individuales, algunos son cometidos por
conocidos: parejas, ex parejas parientes, novios, esposos, acompañantes,
familiares, visitas, colegas y compañeros de trabajo; también son perpetrados
por desconocidos y anónimos, y por grupos mafiosos de delincuentes ligados a
modos de vida violentos y criminales. Sin embargo, todos tienen en común que
las mujeres son usables, prescindibles, maltratables y desechables. Y, desde
luego, todos coinciden en su infinita crueldad y son, de hecho, crímenes de
odio contra las mujeres”.
[97] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otras (“Campo Algodonero”)
vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16
de noviembre de 2009. Serie C No 205.
[98] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otras (“Campo Algodonero”)
vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16
de noviembre de 2009. Serie C No 205: “169.     De todo lo expuesto
anteriormente, la Corte concluye que desde 1993 existe en Ciudad Juárez un aumento
de homicidios de mujeres, habiendo por lo menos 264 víctimas hasta el año 2001
y 379 hasta el 2005. Sin embargo, más allá de las cifras, sobre las cuales la
Corte observa no existe firmeza, es preocupante el hecho de que algunos de
estos crímenes parecen presentar altos grados de violencia, incluyendo sexual,
y que en general han sido influenciados, tal como lo acepta el Estado, por una
cultura de discriminación contra la mujer, la cual, según diversas fuentes
probatorias, ha incidido tanto en los motivos como en la modalidad de los
crímenes, así como en la respuesta de las autoridades frente a éstos. En este
sentido, cabe destacar las respuestas ineficientes y las actitudes indiferentes
documentadas en cuanto a la investigación de dichos crímenes, que parecen haber
permitido que se haya perpetuado la violencia contra la mujer en Ciudad Juárez.
La Corte constata que hasta el año 2005 la mayoría de los crímenes seguían sin
ser esclarecidos, siendo los homicidios que presentan características de
violencia sexual los que presentan mayores niveles de impunidad”.
[99] Reporte a la Asamblea General de Naciones Unidas de la Relatora
especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias,
Rashida Manjoo, A/HRC/20/16 pár. 15. (Traducción libre, versión original en
inglés y chino).
[100] Reporte a la Asamblea General de Naciones Unidas de la Relatora
especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias,
Rashida Manjoo, A/HRC/20/16 pár. 18. (Traducción libre, versión original en
inglés y chino).
[101] ONU
Mujeres, la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos en América
Central, y la Campaña latinoamericana para poner fin a la violencia contra las
mujeres Únete, Modelo Protocolo latinoamericano de investigación de las muertes
violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), pár. 33.
[102] ONU
Mujeres, la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos en América
Central, y la Campaña latinoamericana para poner fin a la violencia contra las
mujeres Únete, Modelo Protocolo latinoamericano de investigación de las muertes
violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), pár.97.
[103] ONU
Mujeres, la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos en América
Central, y la Campaña latinoamericana para poner fin a la violencia contra las
mujeres Únete, Modelo Protocolo latinoamericano de investigación de las muertes
violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), pár. 295.
[104] Ley Nº
348 de 2013 “Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de
Violencia”. “Artículo 252 bis. (Feminicidio). Se sancionará con la pena de
presidio de treinta (30) años sin derecho a indulto, a quien mate a una mujer,
en cualquiera de las siguientes circunstancias: (…)6. Cuando con anterioridad
al hecho de la muerte, la mujer haya sido víctima de violencia física,
psicológica, sexual o económica, cometida por el mismo agresor (…)”.
[105] Ley
Especial Integral para Una Vida Libre de Violencia para las Mujeres. Decreto nº
520 de 2011.  “Artículo. 45. Feminicidio. Quien le causare la muerte a una
mujer mediando motivos de odio o menosprecio por su condición de mujer, será
sancionado con pena de prisión de veinte a treinta y cinco años. Se considera
que existe odio o menosprecio a la condición de mujer cuando ocurra cualquiera
de las siguientes circunstancias: a) Que a la muerte le haya precedido algún
incidente de violencia cometido por el autor contra la mujer,
independientemente que el hecho haya sido denunciado o no por la víctima”.
[106] Ley
contra el Femicidio y otras Formas de Violencia Contra la Mujer (Decreto Nº
22-2008). “Artículo 6º. Femicidio. Comete el delito de femicidio quien, en el
marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, diere
muerte a una mujer, por su condición de mujer, valiéndose de cualquiera de las
siguientes circunstancias: (…) c. Como resultado de la reiterada manifestación
de violencia en contra de la víctima (…)”.
[107] Reforma
hecha al Código Penal Federal en el 2012. Libro Segundo. Título Decimonoveno.
Capítulo V. “Artículo 325. Comete el delito de feminicidio quien prive de la
vida a una mujer por razones de género. Se considera que existen razones de
género cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
I. La víctima presente
signos de violencia sexual de cualquier tipo; (…) III. Existan antecedentes o
datos de cualquier tipo de violencia en el ámbito familiar, laboral o escolar,
del sujeto activo en contra de la víctima (…)”.
[108] Ley
Integral Contra la Violencia Hacia las Mujeres y de Reformas a la Ley no. 641,
“Código Penal” (Ley nº779 de 2012). “Artículo 9º. Femicidio. Comete el
delito de femicidio el hombre que, en el marco de las relaciones desiguales de
poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer ya sea en el ámbito
público o privado, en cualquiera de las siguientes circunstancias: (…)c) Como
resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la víctima (…)”.
[109] Diccionario de la Real Academia Española. “Antecedente. (…).2. m.
Acción, dicho o circunstancia que sirve para comprender o valorar hechos
posteriores”.
[110] Diccionario de la Real Academia Española
[111] Ley 1564
de 2012. “Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la
declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el
dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los
informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento
del juez.
El juez practicará las
pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que
regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los
principios y garantías constitucionales”.
[112] Ley 1564
de 2012. “Artículo 240. Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda
considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso”.
[113] ONU
Mujeres, la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos en América
Central, y la Campaña latinoamericana para poner fin a la violencia contra las
mujeres Únete, Modelo Protocolo latinoamericano de investigación de las muertes
violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), gráfico 1,
capítulo III, p.37.
[114] ONU
Mujeres, la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos en América
Central, y la Campaña latinoamericana para poner fin a la violencia contra las
mujeres Únete, Modelo Protocolo latinoamericano de investigación de las muertes
violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), pár. 137.