T-021-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-021/05
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Procedencia
excepcional como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para proteger derechos a la
libertad económica, libre empresa y libre competencia/DERECHO AL TRABAJO-No
existe violación por desconocimiento en la identificación e individualización del titular
CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO DE ASEO-Procedimiento para establecer área de
servicio exclusivo y adjudicación/CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO DE ASEO-Notificación
de la licitación pública mediante aviso/CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO DE
ASEO-Conocimiento oportuno del proceso licitatorio por parte de Empresa de
Servicios Públicos
Referencia:
expediente T-979461
Peticionario:
Aseo Total E.S.P.
Accionados: Alcaldía Municipal de Yumbo y
Servigenerales S.A. E.S.P.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C. veinte (20) de enero de dos
mil cinco (2005)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y
Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia
proferida el 19 de julio de 2004, por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de
Cali que, a su vez, confirmó el fallo del 8 de junio del mismo año, dictado por
el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo.
I. ANTECEDENTES
El doctor Juan Manuel Charry Urueña,
abogado en ejercicio, actuando en nombre y representación de la sociedad ASEO
TOTAL E.S.P., solicitó al juez de tutela que protegiera los derechos
fundamentales de su representada al debido proceso, a la defensa, al trabajo y
a las libertades de empresa y competencia, presuntamente vulnerados por el
Alcalde del Municipio de Yumbo y la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P., al
haber desplegado una conducta perturbadora y obstructiva de la prestación del
servicio público que aquella llevaba a cabo en el Municipio de Yumbo.
1.
Hechos
Los hechos que fundamentan la demanda de
tutela son relatados por el accionante de la siguiente manera:
a.
La Alcaldía de Yumbo,
previo estudio técnico, solicitó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico (CRA) la “verificación” de las condiciones que permitirían
la inclusión de cláusulas de "área de servicio exclusivo" en el
contrato de concesión que celebraría para la prestación de servicio de
recolección de basuras en su jurisdicción.
b.
El 30 de septiembre de
2003, la CRA, mediante Resolución N° 258 de 2003, dispuso dar por verificadas
las condiciones para la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo en
el contrato que el Municipio de Yumbo decidiera suscribir para conceder las
actividades de recolección y transporte de residuos de origen exclusivamente
domiciliario.
c.
El 1º de diciembre de
2003, el Municipio de Yumbo, previa licitación pública, suscribió el contrato
No. 441 de 2003 con la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P., para la prestación
del servicio de recolección de basuras con cláusula de área de servicio
exclusivo.
d.
El 12 de diciembre de
2003, mediante aviso de prensa y circular enviada a todos los usuarios del
servicio de aseo, el Municipio de Yumbo comunicó a la ciudadanía que los
usuarios no residenciales solamente podrían seguir utilizando el servicio de
aseo con los actuales operadores hasta el 5 de enero de 2004, ya que a partir
del 6 de enero del mismo año, la firma SERVIGENERALES S.A. E.S.P. prestaría de
manera exclusiva dicho servicio.
e.
Para la fecha de
establecimiento del área de prestación exclusiva del servicio de aseo en el
Municipio de Yumbo, ASEO TOTAL E.S.P. venía prestando este servicio a varios
usuarios industriales y comerciales, grandes productores de residuos del
Municipio, en virtud de la celebración de contratos de derecho privado que, a
la fecha de interposición de la acción de tutela, se encontraban vigentes.
f.
El 29 de diciembre de
2003, la Alcaldía de Yumbo informó a la empresa aquí demandante que la
CRA había autorizado el establecimiento de un área de servicio exclusivo
en el Municipio para la prestación del servicio de aseo, y que dicha prestación
había sido adjudicada en licitación pública a la empresa SERVIGENERALES S.A.
E.S.P., razón por la cual ASEO TOTAL E.S.P. sólo podría seguir desarrollando
dicha actividad hasta el 5 de enero de 2004.
g.
El 6 de enero de 2004,
SERVIGENERALES S.A. E.S.P informó a ASEO TOTAL E.S.P la suscripción del
contrato No. 441 de 2003 con la Alcaldía de Yumbo y le solicitó abstenerse de
continuar prestando el servicio por haberse pactado zona de exclusividad.
h.
La peticionaria afirma
que la Alcaldía del Municipio de Yumbo no adelantó ningún proceso
administrativo o judicial en el que se le vinculara formalmente, con el
propósito de dejar sin efectos el ejercicio de su actividad comercial como
empresa prestadora del servicio público de aseo, o los contratos suscritos por
ella para la recolección de basuras, con empresas particulares. Señala que
tampoco fue indemnizada plenamente por la privación del desarrollo de una
actividad económica lícita, como obliga el artículo 336 de la Constitución.
2.
Argumentos de
derecho
Como argumentos de derecho que fundamentan
la solicitud de tutela, en la demanda se expone lo siguiente:
a.
Manifiesta la
accionante que con fundamento en el artículo 336 de la Constitución Política,
la Ley 142 de 1994 estableció la libertad de competencia para la prestación de
los servicios públicos domiciliarios. No obstante, indica que la referida Ley
también previó la posibilidad de crear áreas de servicio exclusivo, definidas
en el artículo 40 ibídem como aquellas en las cuales podrá acordarse que
ninguna otra empresa de servicios públicos, distinta de aquella contratada,
pueda ofrecer los mismos servicios, en la misma área, durante un tiempo determinado.
El establecimiento de estas áreas, dice la Ley, se justifica en motivos de interés
social y en el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de
acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de
gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se
pueda extender a las personas de menores ingresos.
b.
Señala que a partir de
esta disposición legal, la Alcaldía de Yumbo solicitó a la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Ambiental (CRA) la verificación de los
motivos que permitían el establecimiento de un área de servicio exclusivo para
la prestación del servicio de recolección de basuras en su jurisdicción.
c.
Expresa que, por su
parte, la Ley 632 de 2000 “dispuso las áreas de servicio exclusivo para usuarios
residenciales y pequeños productores, mientras que, para los grandes
productores reiteró la libre competencia y concurrencia de prestadores de
servicios (...)” Por lo tanto, afirma que “es claro que los grandes generadores
de residuos están fuera de las áreas de servicios exclusivos, y que éstas sólo
comprenden a los usuarios residenciales y pequeños productores”
(subraya original).
d.
Indica que el Gobierno
Nacional, mediante el Decreto Reglamentario 891 de 2002, definió los conceptos
de usuarios residenciales y pequeños productores en relación con el servicio de
recolección de basuras, y que lo mismo hizo en el Decreto 1713 del mismo año,
respecto de los grandes productores.
e.
Continua afirmando que,
por su parte, la propia Alcaldía de Yumbo, mediante Decreto 249 de 2003,
estableció el contenido y alcance del concepto “servicio domiciliario”,
indicando que éste comprende la recolección de residuos sólidos producidos por
todos los usuarios residenciales y pequeños generadores.
f.
Para terminar,
manifiesta que la CRA, en las consideraciones de la Resolución 258 de 2003, por
medio de la cual autorizó la creación del área de servicio exclusivo en
mención, indicó que dichas áreas sólo se podían asignar para recolección,
transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y
pequeños productores, no para los residuos producidos por grandes generadores.
De todo lo anterior concluye que el área de
servicio exclusivo fue autorizada para la recolección de residuos de origen
domiciliario, que son los producidos por usuarios residenciales y pequeños
productores, y no para los residuos producidos por grandes generadores, pues
estos no están incluidos en la parte resolutiva de la Resolución 258 de la CRA.
En consecuencia, estima que la Alcaldía de Yumbo y SERVIGENERALES S.A. han dado
a tal Resolución una interpretación y un alcance que no tiene, interpretación
que resulta vulneratoria de sus derechos fundamentales.
3. Derechos fundamentales desconocidos
La entidad demandante considera que la
interpretación errónea de las normas en mención, así como la actuación de la
Alcaldía fundada en la misma, desconoce sus derechos fundamentales así:
a.
El derecho al debido
proceso, pues las comunicaciones que le fueron libradas ordenándole abstenerse
de continuar prestando el servicio público de recolección de basuras no son
producto de un proceso administrativo o judicial en el que se haya hecho parte.
b.
El derecho al trabajo,
toda vez que al impedírsele continuar desarrollando su razón social, se verá
forzada a despedir a todos sus trabajadores.
c.
Los derechos
adquiridos, ya que las acciones de las demandadas pretenden desconocer
contratos legalmente celebrados entre ASEO TOTAL E.S.P. y sociedades
particulares.
d.
El derecho a la
libertad económica, puesto que la actividad económica lícita que desarrolla se
ha visto perturbada por las actuaciones de las accionadas.
e.
El derecho a la libre
competencia, por cuanto el establecimiento de un área de servicio exclusivo
permite el desarrollo de una actividad monopolística en un espacio determinado,
monopolio que no podía ser creado sin la indemnización previa de los afectados.
4. Pretensiones de la empresa demandante
Con fundamento en los anteriores hechos y
fundamentos de derecho, la empresa demandante solicita (i) que se ordene a las
accionadas no obstruir la actividad económica lícita que desarrolla,
consistente en la recolección de residuos sólidos de grandes productores del
Municipio de Yumbo; y que si lo anterior no fuera posible, (ii) que ordene a la
Alcaldía de Yumbo indemnizarla plenamente antes de aplicar la restricción que se
deriva del establecimiento del área de servicio exclusivo aludida.
5. Contestación de la demanda
5.1
Alcaldía Municipal de Yumbo
La anterior
demanda de tutela fue contestada por la Alcaldía Municipal de Yumbo, en los
siguientes términos:
a.
Señaló que, en efecto,
en el mes de junio de 2003, la Alcaldía de Yumbo solicitó a la CRA la
verificación de los motivos que permitirían la inclusión de cláusulas de área
de servicio exclusivo en el contrato de concesión que se celebraría para la
prestación el servicio público de aseo en su jurisdicción, tal como lo exigen
los artículos 40 y 73 de la Ley 142 de 1994, y que dicha autorización le fue
provista mediante la Resolución 258 de 2003.
b.
Indicó que con la
creación del área de servicio exclusivo, el Municipio pretendía lograr un
equilibro entre las contribuciones aportadas por los estratos 5 y 6 comercial e
industrial y los subsidios que reciben los estratos 1, 2 y 3, puesto que el
sistema que se venía manejando, en el que concurrían un operador para la zona
urbana y varios operadores para la zona industrial, no permitía alcanzar el
cierre financiero del área.
c.
Manifestó que la
Resolución 258 de 2003 de la CRA tiene fundamento en lo preceptuado por los
artículos 365 de la Constitución Política, 40 de la Ley 142 de 1994 y 9° de la
Ley 632 de 2000[1],
en particular en esta última norma de la que “(…) se desprende claramente
que la áreas de servicio exclusivo no recaen únicamente en los usuarios
residenciales y pequeños productores de residuos, sino que son aplicables para
garantizar la recolección de las basuras generadas por éstos, dada la
obligación de los municipios y distritos de asegurar la prestación del servicio
de aseo (…)”.
d.
Agregó que a la misma
conclusión se arriba a partir de las definiciones de usuario residencial
y de usuario no residencial contenidas en el Decreto Reglamentario 891
de 2002, y de grandes generadores prevista en el Decreto Reglamentario
1713 del mismo año, definiciones de las que se deduce que el establecimiento de
áreas de servicio exclusivo que incluyan a los grandes productores de residuos
no carece de soporte normativo.
e.
Expresó que es claro
que la Resolución 258 de 2003 de la CRA comprende también los residuos
producidos por los grandes generadores de área industrial de Yumbo, como fue
señalado en el Concepto No. 0742 de la CRA, del 15 de marzo de 2004 y en el
Concepto SSPD-OJ-2004-128 de 2003 de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios.
f.
Sostuvo que el Decreto
1713 de 2002 define (i) el servicio ordinario de aseo como la modalidad
de prestación de servicio público domiciliario de aseo para residuos sólidos de
origen residencial y para otros residuos que puedan ser manejados de acuerdo
con la capacidad de la entidad prestadora del servicio, y que no corresponden a
ninguno de los tipos de servicios definidos como especiales; (ii) el servicio
público domiciliario de aseo como aquél descrito como servicio
ordinario, y (iii) la recolección industrial y comercial como la
recolección de residuos sólidos ordinarios producidos por las actividades
industriales y comerciales que, por lo tanto, pertenece al servicio de aseo
ordinario. De estas definiciones, la Alcaldía de Yumbo afirmó se concluye que
la zona de prestación exclusiva del servicio de aseo comprende los residuos
producidos por los grandes generadores por estar inmersos dentro del servicio
ordinario de aseo, que es el mismo servicio público domiciliario de aseo y del
que hacen parte los usuarios residenciales, industriales y comerciales.
g.
Señaló que el
procedimiento de establecimiento y adjudicación del área de prestación
exclusiva del servicio de aseo se ajustó a los previsto por la normativa
vigente.
h.
Adujo que, en tanto la
adopción del área de prestación exclusiva del servicio de aseo tuvo la
finalidad de lograr que éste fuera autosostenible, para así liberar los
recursos que el Municipio venía comprometiendo para suplir la ineficiencia
económica generada por el esquema de libre competencia y por el incumplimiento
de algunos operadores - como ASEO TOTAL - en el pago de las contribuciones
destinadas a cubrir los subsidios otorgados a los estratos 1, 2 y 3, los
contratos privados celebrados por los antiguos operadores deben ceder ante el
interés general del Municipio de Yumbo. Al respecto, la Alcaldía agregó que el
no cobro de la contribución destinada a subsidiar los estratos 1, 2 y 3 por
parte de los antiguos operadores del servicio de aseo en la zona industrial,
llevó a que estos pudieran ofrecer tarifas muy por debajo de las legales,
trasladando la obligación del pago del subsidio al Municipio.
i.
Por ultimo, indicó que
no existe un perjuicio irremediable porque a pesar del establecimiento del área
de servicio exclusivo, la sociedad tutelante sigue desarrollando ilegalmente la
referida actividad.
De todo lo
anterior, la Alcaldía de Yumbo concluyó que el alcance del área de servicio
exclusivo cuestionada cobija los grandes productores de residuos sólidos, esto
es, los de la zona industrial de su jurisdicción, y que en la licitación por
medio de la cual se adjudicó la prestación del servicio de aseo en dicha zona,
no se violó ningún derecho de la peticionaria.
5.2 SERVIGENERALES S.A. E.S.P.
Por su parte, la empresa SERVIGENERALES
S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, por las
razones que siguen:
a.
Porque afirma que no es
cierto que no se pueda constituir un área de servicio exclusivo de recolección
de basuras que incluya los usuarios no residenciales grandes generadores, de conformidad
con el artículo 1º del Decreto 1713 de 2002.
b.
Porque los denominados
"II. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS RELEVANTES" relacionados en la demanda,
en realidad constituyen conductas legítimas de SERVIGENERALES S.A. E.S.P.,
adelantadas en virtud del contrato de concesión celebrado con el Municipio de
Yumbo. Al respecto, señala que la tutela no procede contra conductas legítimas
de los accionados.
c.
Porque la empresa
actora fue notificada en forma previa, expresa y oportuna sobre su obligación
de abstenerse de seguir prestando el servicio de aseo en el Municipio de Yumbo,
de manera que nunca fue violado su derecho al debido proceso.
d.
Finalmente, porque los
demás supuestos derechos lesionados invocados por la accionante, en realidad
constituyen "situaciones de carácter legal y reglamentario".
Concluye entonces que el accionante no
puede pretender que se proteja a través de la acción de tutela, una actividad
que es manifiestamente ilegal.
6. Decisiones de instancia
6.1 Primera instancia
El Juez Primero Penal Municipal de Yumbo,
en Sentencia del 8 de junio de 2004, negó el amparo solicitado por estimar:
a.
Que contrario a lo
afirmado por el actor, el área de servicio exclusivo de aseo establecida en el
Municipio de Yumbo abarca el sector industrial donde se encuentran ubicados los
grandes productores de residuos, de manera que los operadores del servicio
distintos a SERVIGENERALES S.A E.S.P. que continúan prestando el servicio en
dicha área, están desarrollando tal actividad de manera ilegal.
b.
Que el Municipio de
Yumbo se ciñó a las normas que regulan la creación de áreas de servicio
exclusivo, en tanto su finalidad fue extender el servicio público de aseo a los
sectores más marginados de la sociedad.
c.
Que el Municipio de
Yumbo en ningún momento vulneró el derecho al debido proceso de la sociedad
actora, pues una vez fue autorizada la creación del área de servicio exclusivo,
procedió a realizar una licitación pública para adjudicar la prestación del
servicio de aseo, licitación en la que ASEO TOTAL no quiso participar.
d.
Que en virtud del
principio de lealtad, ASEO TOTAL debía haberle informado a sus usuarios
particulares que se estaba llevando a cabo un licitación para adjudicar la
prestación exclusiva del servicio de aseo y que, por fuerza mayor, no podría
seguir ejecutando los contratos, de manera que si la demandante no cumplió con
este deber, la terminación de los contratos a los que alude es su
responsabilidad.
e.
Por último, que como
fue señalado por la Superintendencia de Servicios Públicos, no hay lugar a
reclamar indemnización alguna por parte de ASEO TOTAL, pues ésta no tiene
ninguna clase de derechos adquiridos.
En suma, el a quo concluyó que si el
representante legal de ASEO TOTAL E.S.P. conoció de la apertura de la
licitación y no quiso participar en ella, ahora no puede alegar vía tutela la
violación de los derechos de su representada, por cuanto la empresa fue la que
no quiso hacer uso de las oportunidades que se le brindaron para concursar por
la adjudicación del contrato de concesión con cláusula de servicio exclusivo.
6.2 Impugnación
El apoderado de ASEO TOTAL E.S.P. impugnó
el fallo de primera instancia argumentando:
a.
Que el juez de primera
instancia no se pronunció sobre la indemnización previa a la que tiene derecho,
cuando en la demanda de tutela se demostró que desarrolla una actividad
económica lícita y que no puede ser privada de ésta sin ser indemnizada.
b.
Que tampoco tuvo en
cuenta que el Decreto Municipal 249 de 2003, al definir el servicio
domiciliario de recolección de basuras, no lo extendió a los grandes
productores de residuos.
c.
Que no es cierto que la
libre competencia en la prestación del servicio rige mientras el Municipio
pueda prestarlo, toda vez que, de conformidad con la Constitución y la Ley 142
de 1994, la libre competencia es un principio que rige la prestación de los
servicios públicos.
d.
Que no está probado que
las empresas que antiguamente prestaban el servicio de aseo no hacían los
aportes que les correspondían al Fondo de Solidaridad municipal, ni que los
recursos con los que contaba el Municipio fueran insuficientes para subsidiar
la prestación del servicio. Al respecto, indica que los procedimientos de
recaudo de los mencionados aportes, así como las sanciones por su
incumplimiento, no pueden ser motivación válida para el establecimiento de un
área de servicio exclusivo.
e.
Que no se puede
sostener que los contratos de derecho privado celebrados por ASEO TOTAL con
terceras personas a partir del ejercicio de una actividad lícita, no
representan situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos, bajo el
argumento de que la citada empresa no participó en el proceso licitatorio.
6.3 Fallo de segunda instancia
El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de
Cali, en Sentencia del 19 de julio de 2004, confirmó el fallo de primera
instancia por estimar que, en efecto, no se había vulnerado ningún derecho
fundamental de la firma tutelante y, por otra parte, que la acción de tutela no
es el mecanismo adecuado para reclamar la indemnización a la que alude ASEO
TOTAL S.A.
7. Pruebas
7.1 Aportadas por la parte demandante
a.
Copia del aviso de
prensa publicado el 12 de diciembre de 2003, por la Alcaldía de Yumbo,
informando a la ciudadanía: (i) que la CRA había autorizado la creación de un
área de servicio exclusivo en el Municipio para la prestación del servicio de
recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios
residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para
la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoldamiento
urbano público; (ii) que, en consecuencia, el Municipio de Yumbo había dado
inicio a la licitación pública No. MY007 de 2003 para la concesión del la
prestación del servicio, licitación que se adjudicó a la firma SERVIGENERALES
S.A ESP; (iii) que adjudicada la licitación, se procedió a la suscribir el
contrato de concesión No. 441 de 2003 con la referida sociedad, por un término
de 8 años; y (iv) que los usuarios del servicio no residenciales podrían seguir
utilizando los servicios de los actuales prestadores hasta el 5 de enero de
2004, por cuanto a partir del 5 de enero del mismo año, SERVIGENERALES S.A. ESP
empezaría a operar como prestador único del servicio.
b.
Copia de la circular
enviada el 12 de diciembre de 2003, por la Alcaldía Municipal de Yumbo, a los
usuarios residenciales y no residenciales (industriales, comerciales y
oficiales) del servicio público de aseo, notificándoles que en virtud de la
creación de un área de servicio exclusivo en el Municipio para la prestación
del referido servicio, sólo podrían seguir utilizando los servicios de los
actuales operadores hasta el 5 de enero de 2004, fecha a partir de la cual la
firma SERVIGENERALES S.A. ESP asumiría la labor.
c.
Carta enviada el 29 de
diciembre de 2003, por el Coordinador General de Servicios Públicos del
Municipio de Yumbo, al Gerente de ASEO TOTAL E.S.P., indicándole que la empresa
sólo podría seguir prestando el servicio de aseo hasta el 5 de enero de 2004.
d.
Copia de la carta
enviada el 6 de enero de 2004, por la Directora Comercial de SERVIGENERALES
S.A. E.S.P., al Gerente de ASEO TOTAL E.S.P., solicitándole abstenerse de
seguir prestando el servicio de aseo en el Municipio de Yumbo.
e.
Copia de la licencia
sanitaria otorgada por la Secretaría del Salud del Valle a ASEO TOTAL E.S.P.,
con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2002.
f.
Copia de la certificación
expedida el 25 de septiembre de 2003, por el Municipio de Yumbo, informando "[q]ue
la empresa ASEO TOTAL E.S.P., cuya actividad económica es:  recolectar,
transportar y disponer residuos sólidos, está cumpliendo con los requisitos
exigidos por las autoridades ambientales y que hasta la presente este despacho
no ha registrado que la empresa en su sitio de operación está causando acciones
de impacto ambiental".
g.
Copia del acta de
visita No. 0887 de la Secretaría Municipal de Salud de Yumbo, de fecha 21 de
noviembre de 2002, en la que consta que al momento de la visita a la empresa
ASEO TOTAL E.S.P., "(…) SE CONSTATÓ QUE EL ESTABLECIMIENTO SÍ CUMPLE
CON LAS CONDICIONES HIGIÉNICO - LOCATIVAS Y TÉCNICO - SANITARIAS PARA SU
FUNCIONAMIENTO SEGÚN LAS NORMAS SANITARIAS VIGENTES".
h.
Copia de la Resolución
No. 066 de 2004 de la Alcaldía de Yumbo "Por medio de la cual se resuelve
amparo policivo para la empresa prestadora del servicio público de aseo en el
Municipio de Yumbo, SERVIGENERALES S.A. (Ley 142 de 1994 Art.29)". En
dicho documento se indica que a pesar del establecimiento del área de servicio
exclusivo para la prestación del servicio de aseo en el Municipio, los
operadores EMISIRVA S.A ESP, ASEO TOTAL Y/O ASEO TOTAL INDUSTRIAL ESP, INGENIERÍA
AMBIENTAL Y PROAMBIENTALES S.A. ESP siguieron desarrollando la actividad de
recolección y transporte  de residuos sólidos ordinarios.
i.
Copia del recurso de
reposición interpuesto por ASEO TOTAL E.S.P. contra la Resolución No. 066 2004
de la Alcaldía de Yumbo.
j.
Copia de la carta
enviada el 2 de enero de 2004, por ASEO TOTAL E.S.P., al Alcalde de Yumbo,
manifestándole su desacuerdo con el contrato celebrado entre el Municipio y la
firma SERVIGENERALES S.A. E.S.P., por ocasionar un daño antijurídico a las
sociedades que prestan el servicio de aseo en el área.
k.
Copia del listado de
clientes de la firma ASEO TOTAL S.A. E.S.P.
l.
Copia del Decreto 249
de 2003, expedido por el Alcalde Municipal de Yumbo "Reglamento para la
prestación del servicio público de Aseo Municipio de Yumbo".
7.2 Aportadas por la parte demandada
a.
Copia de oficio del 16
de junio de 2003, enviado por el Alcalde de Yumbo, al Director Ejecutivo de la
CRA, solicitando "la verificación de motivos que permitan incluir
cláusulas de áreas de servicio exclusivo" en el contrato que el Municipio
celebraría para la prestación del servicio de aseo.
b.
Copia del oficio
enviado el 20 de agosto de 2003, por el Alcalde de Yumbo, al Director Ejecutivo
de la CRA, solicitando algunas aclaraciones sobre la solicitud de verificación
de motivos que permitan incluir cláusulas de áreas de servicio exclusivo en el
contrato que el Municipio celebraría para la prestación del servicio de aseo.
c.
Copia del "Estudio
de factibilidad técnica, económica y financiera para el establecimiento de un
área de servicio exclusivo en el Municipio de Yumbo".
d.
Copia del pliego de
condiciones y su anexos de la licitación MY 007-2003.
e.
Copia del "Acta de
audiencia aclaratoria de pliego de condiciones licitación MY 007 - 2003"
para la prestación integral del servicio público de aseo en el Municipio de
Yumbo.
f.
Copia de la carta
enviada el 14 de noviembre de 2003, por PROACTIVA DE COLOMBIA S.A., a la
Alcaldía de Yumbo, expresando su imposibilidad de participar en la licitación
MY 007-2003, por la "intransigente" actitud del Municipio consistente
en conservar e introducir algunas exigencias irrazonables y varias ambigüedades
en el pliego de condiciones.
g.
Copia de la carta
enviada el 12 de noviembre de 2003, por el Alcalde de Yumbo, a SERVIGENERALES
S.A. E.S.P, dando respuesta al comunicado enviado por esta última, el 10 de
noviembre de 2003.
h.
Copia del comunicado
enviado el 7 de noviembre de 2003, por el Alcalde de Yumbo, a la firma ASEO
TOTAL E.S.P. informándole su negativa ante la solicitud de revocar la apertura
de la licitación MY-007-2003.
i.
Copia del comunicado
enviado el 7 de noviembre de 2003, por el Alcalde de Yumbo, a la firma ASEO
TOTAL E.S.P., informándole su negativa ante la solicitud de indemnización
presentada.
j.
Copia del Acuerdo 028
de 2003 del Concejo Municipal de Yumbo, mediante el cual se autoriza al Alcalde
para contratar el servicio integral de aseo.
k.
Copia del Acuerdo 042
de 2003 del Concejo Municipal de Yumbo, en el que se prorroga hasta el 31 de
diciembre de 2003 la autorización dada al Alcalde para contratar la prestación
del servicio integral de aseo.
l.
Copia del memorial
presentado el 29 de octubre de 2003, por el representante legal de ASEO TOTAL
E.S.P., ante la Alcaldía de Yumbo, solicitando la revocatoria de la Resolución
mediante la cual se abrió la licitación MY-007-2003.
m.
Copia del aviso de
prensa por medio del cual la Alcaldía de Yumbo informó a la ciudadanía la
apertura de la licitación MY-007-2003.
n.
Copia del certificado
expedido por el Profesional Especializado en Informática y la Auxiliar
Administrativa de la Alcaldía de Yumbo, en el que consta que desde el 15 de
octubre de 2003, se publicó en la página web del Municipio el pliego de
condiciones de la licitación MY-007-2003.
o.
Copia de la Resolución
437 de 2003 del Alcalde de Yumbo, por medio de la cual se ordena la apertura de
la licitación pública MY-007-2003.
p.
Copia de la constancia
de fijación en el Despacho de la Alcaldía Municipal de Yumbo de la Resolución
No. 437 de 2003, "Por la cual se ordena la apertura de la licitación
pública No. MY-007-2003, prestación del servicio público domiciliario de aseo
en el Municipio de Yumbo".
q.
Copia de la
comunicación enviada el 14 de octubre de 2003, por el abogado de las firmas
ASEO TOTAL E.S.P. y ASEO TOTAL INDUSTRIAL E.S.P., a la Alcaldesa de Yumbo,
solicitándole que antes de abrir la licitación para la concesión de la
prestación exclusiva del servicio de aseo en el Municipio, indemnizara a las
referidas empresas.
r.
Copia del Acuerdo 031
de 2003 del Concejo Municipal de Yumbo, "Mediante el cual se conceden
facultades a la Alcaldesa de para reglamentar el servicio de aseo en el
Municipio de Yumbo".
s.
Copia de la Resolución
258 de 2003 de la CRA "Por la cual se decide la solicitud de verificación
de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio
exclusivo en los contratos que suscriba el Municipio de Yumbo - Valle, para
conceder el servicio público de aseo".
t.
Copia del concepto
SSPD-OJ-2004-128, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios en respuesta a la de consulta enviada por el Municipio de Yumbo
sobre los "(…) mecanismos que prevé la legislación de servicios para
que una empresa que venía prestando el servicio público de aseo en un área
declarada de servicio exclusivo, pueda ser obligada a salir del área y si en
este caso debe ser indemnizada previamente por considerar que esa empresa ha
sido privada del ejercicio de una actividad lícita"  y sobre "(…)
la delimitación del tipo de residuos y usuarios que incluyó la Resolución CRA
258 de 2003 en el área de servicio exclusivo de Yumbo y si los residuos sólidos
producidos por los grandes generadores están incluidos dentro del área".
u.
Copia del oficio CRA-OJ
0742 de 2004 de la CRA, en el que se da respuesta a la consulta elevada por el
Municipio de Yumbo sobre "[s]i la normatividad que contempla el
establecimiento y regulación de Áreas de Servicio de Servicio (sic)  Exclusivo
posibilita la exclusión física e inmediata de las empresas que con anterioridad
al contrato de concesión No. 441 de diciembre 01 de 2003 venían prestando el
servicio de aseo en jurisdicción del municipio de Yumbo, sin que medie previa
indemnización".
v.
Copia del contrato No.
441 del 1º de diciembre de 2003 "Concesión con área de exclusividad
para la prestación del servicio de aseo en el Municipio de Yumbo", celebrado
entre el Municipio de Yumbo y la firma SERVIGENERALES S.A. E.S.P.
w.
Copia de la Resolución
516 del 28 de noviembre de 2003 "Mediante la cual se adjudica la
licitación MY-007-2003 CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO MUNICIPIO DE YUMBO (VALLE DEL CAUCA)".
x.
Copia del acta de la
audiencia de adjudicación de la licitación pública MY-007-2003 del Municipio de
Yumbo.
7.3 Practicadas durante el proceso
a.       Acta de la diligencia de
declaración rendida por Gonzalo Perdomo Cabrera, Secretario General y
Coordinador de Servicios Públicos del Municipio de Yumbo, el 1º de junio de
2004.
b.      Acta de la diligencia de
rectificación rendida por Oscar Eliseo Payan Delgado, representante legal de
ASO TOTAL E.S.P., el 1º de junio de 2004.
c.       Copia del acta de la diligencia de
declaración rendida por William Pérez Castañeda, antiguo Secretario General y
Coordinador General de Servicios Públicos del Municipio de Yumbo, el 3 de junio
de 2004.
d.      Copia del acta de la diligencia de
declaración rendida por Tulio Eduardo Sarmiento Romero, representante legal de
la firma SERVIGENERALES S.A E.S.P., el 4 de junio de 2004.
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia.
Esta Sala de Revisión es competente para
revisar las sentencias proferidas el 19 de julio de 2004, por el Juzgado
Séptimo Penal del Circuito de Cali y el 8 de junio del mismo año, por el
Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo, de conformidad con los artículos 86 y
241 de la Constitución Política, y el Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedencia de
la acción de tutela
Antes de entrar a verificar la presunta
vulneración de los derechos fundamentales de la sociedad accionante, encuentra
la Sala necesario constatar la procedencia de la acción de tutela en el
presente caso.
ASEO TOTAL
E.S.P. afirmó no contar con un medio de defensa judicial distinto de la acción
de tutela para la protección de sus derechos fundamentales, por cuanto, señaló,
no existe ninguna acción que pueda detener la ejecución del contrato en el que
se incluyeron las cláusulas de área de servicio exclusivo de aseo y por medio de
la cual pueda exigir la indemnización a la que tiene derecho, ante la
aplicación de las medidas monopolísticas.
No obstante lo anterior, solicitó al juez
que si llegaba a considerar que existía otro medio de defensa judicial,
accediera al amparo constitucional de manera transitoria para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
Sobre este punto, recuerda la Sala que la
acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de derechos
fundamentales que sólo procede cuando el accionante no cuenta con otros medios
de defensa judicial o cuando, existiendo otros mecanismos, éstos no son idóneos
ni eficaces para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.[2] Estas circunstancias
deben ser evaluadas por el juez atendiendo a las particularidades de cada caso.
En relación con las características del
perjuicio irremediable, esta Corporación ha indicado:
"En primer lugar, el perjuicio debe
ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza
y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta,
además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es
decir, que suponga un detrimento  sobre un bien altamente significativo para la
persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación
jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el
daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada
frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las
particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser
impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia
a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable."[3]
Sobre la idoneidad y eficacia de los otros
medios judiciales de defensa, la Corte ha asegurado que tal circunstancia
depende de que éstos proporcionen el mismo grado de protección que se obtendría
mediante el empleo la acción de tutela, es decir, que sean tan sencillos,
rápidos y efectivos como ésta para lograr la protección de los derechos
fundamentales lesionados o amenazados.[4]
En atención a estas consideraciones, la
Sala encuentra:
Primero, que la acción de tutela no procede
para la protección de los derechos a la libertad económica, a la libre empresa
y a la libre competencia invocados por la tutelante, por cuanto éstos no
constituyen derechos fundamentales, como se desprende de su ubicación dentro de
la Carta, entre otras razones. En efecto, la Corte ha sostenido que las
libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que,
además, pueden ser ampliamente limitadas por el legislador en aras del interés
general, tal como lo establece el artículo 333 de la Carta.[5]
Segundo, que la tutela tampoco procede
frente a la presunta violación del derecho al trabajo alegada por la actora,
toda vez que el titular de dicho derecho no es la empresa, sino sus
trabajadores, quienes en la acción que se revisa no acudieron directamente para
solicitar el amparo constitucional. En relación con este asunto, esta
Corporación ha manifestado que la procedencia de la acción de tutela está
supeditada a la identificación subjetiva del derecho fundamental afectado, lo
que implica la individualización plena de las personas titulares del mismo[6], cosa que no sucede en
este caso, en tanto se desconoce cuáles son los trabajadores que posiblemente
perderían su empleo como consecuencia de las conductas cuestionadas de los
demandados.
Tercero, que para la protección de los
demás derecho invocados existen otros mecanismo ordinarios de defensa, asunto
sobre el que esta Sala se ocupará a continuación:
La Sala observa que la firma accionante
contaba con las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del
derecho para impugnar los actos previos a la celebración del contrato de
concesión en el que se incluyeron las cláusulas de área de prestación exclusiva
del servicio de aseo, y que, para la reclamación de la indemnización a la que
alude en sus pretensiones, dispone de la acción de reparación directa ante la
jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, el inciso segundo del artículo
87 del C.C.A. establece:
"Los actos proferidos antes de la
celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán
demandables mediante  las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho , según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su
comunicación, notificación o publicación."
Dichas acciones son de carácter público, de
manera que pueden ser interpuestas por cualquier ciudadano, en el caso de la
acción de nulidad, o por quien aduzca haber sufrido la vulneración de un
derecho, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
aunque no haya presentado una propuesta dentro de la licitación o concurso
respectivo, o no esté interesado en hacerlo.
Ahora bien, esos actos, cuya nulidad podría
haber sido demandada por la peticionaria, son todos aquellos dictados por la
Administración en la etapa previa a la suscripción del contrato estatal y que
pueden proferirse aun sin que éste se perfeccione, de modo que su validez puede
ser cuestionada de manera independiente a la del contrato, claro está, dentro
del término previsto por la ley.[7]
Al respecto, el Consejo de Estado ha
expresado:
"En este sentido y para la procedencia
de la causal de nulidad contemplada en el ord 4° del art. 44 de la mencionada
ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato
podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad
(art 84 del c.c.a.).  En este sentido ya la jurisprudencia de la sala ha
aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de
apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones.
Asimismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de la
asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la
celebración de ciertos contratos."[8]
(subraya fuera del texto)
Así las cosas, es claro que la firma ASEO
TOTAL E.S.P. disponía de las acciones de nulidad simple o de nulidad y
restablecimiento del derecho, para impugnar los actos previos a la celebración
del contrato cuestionado, como, por ejemplo, el acto mediante el cual se
estableció el área de servicio exclusivo o en el que se ordenó la apertura de
la licitación, mecanismos de los que no hizo uso oportunamente.
Ahora bien, la sociedad peticionaria
tampoco puede alegar que no pudo hacer uso de estos mecanismo debido a la falta
de notificación de los mismos, pues está plenamente acreditado que tuvo
conocimiento oportuno de ellos y, a pesar de ello, nos sólo se abstuvo de
iniciar las acciones pertinentes sino que, además, de manera voluntaria,
decidió no participar en la licitación adelantada.
En este punto es preciso recordar el
procedimiento que debe surtirse para el establecimiento de un área de servicio
exclusivo y para la adjudicación del contrato de concesión en el que se
incluyan cláusulas de esta naturaleza:
De conformidad con el artículo 40 de la Ley
142 de 1994, el artículo 9º de la Ley 632 de 2000 y el Decreto 891 de 2002, por
motivos de interés social y con el propósito de ampliar a la población de
menores recursos, la cobertura de servicios públicos tales como la recolección,
transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y
pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza
integral de las vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano
público, los municipios[9]
pueden establecer, mediante invitación pública, áreas de servicio
exclusivas[10]
en las que puede acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda
ofrecer los mismos servicios, en la misma área, durante un tiempo determinado.
La adjudicación de la prestación de tales
servicios debe realizarse a través de contratos de concesión, previo
agotamiento de un proceso licitatorio público en el que se garantice la
competencia y la transparencia[11],
y en dichos contratos se debe precisar el espacio geográfico en el que se
prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y
las obligaciones del mismo respecto del servicio.
Sin embargo, para que una entidad
territorial pueda establecer un área de servicio exclusivo, según el parágrafo
primero del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 4º del Decreto 891
de 2002, ésta debe, antes de dar inicio a la respectiva licitación
pública, solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico CRA, la verificación de los motivos que permiten la creación de este
tipo de áreas, a partir de estudios que demuestren que el establecimiento de
las mismas constituye el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad
financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.[12]
El concepto que brinda la CRA a los
municipios y distritos es de carácter consultivo, toda vez que la decisión
final sobre la creación del área de servicio exclusivo corresponde a la entidad
territorial, de lo que se desprende que no existe obligación de la CRA de
vincular a los antiguos prestadores del servicio, al proceso de verificación de
las condiciones exigidas para el establecimiento del área.
Tampoco existe obligación de los municipios
de notificar personalmente a los antiguos prestadores del servicio del acto
administrativo mediante el cual se establece un área de servicio exclusivo, por
tratarse de un acto de carácter general y no particular. La publicidad de esta
decisión se debe efectuar, como se indica en el artículo 43 del C.C.A.,
mediante su publicación en el diario, gaceta o boletín que los municipios
designen para ello, o a través de un periódico de amplia circulación en el
territorio de la misma entidad territorial.
Por su parte, la licitación pública que se
adelante para la adjudicación del contrato de concesión donde se incluyan
cláusulas de área de servicio exclusivo, debe darse a conocer a los antiguos
operadores del servicio, al igual que al resto de ciudadanos, través de los
mecanismo previstos por el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993[13].
En consecuencia, no existe ninguna
disposición que ordene que en eventos como el que ocupa a la Sala en esta
oportunidad, deba notificarse personalmente a los antiguos operadores del
servicio de la decisión de establecer el área de servicio exclusivo o de la
apertura de la licitación. Los antiguos operadores, como ya ha sido mencionado,
al igual que los demás ciudadanos, deben ser notificados de conformidad con el
artículo 43 del C.C.A. y el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Por otra parte, existen pruebas suficientes
que demuestran que ASEO TOTAL E.S.P. conoció oportunamente de los actos
administrativos aludidos, tal como se desprende (i) de la certificación sobre
la publicación del pliego de condiciones de la referida licitación en la página
web del Municipio, (ii) de los avisos fijados en las oficinas de la Alcaldía, y
(iii) de los memoriales enviados por el representante legal de ASEO TOTAL
E.S.P. a la Alcaldía de Yumbo, los días 14 y 29 de octubre de 2003 - estando en
curso la oportunidad para presentar propuestas dentro del proceso licitatorio -
solicitando, por una parte, que antes de que se diera inicio a la licitación,
se indemnizara plenamente a la empresa por privarla del ejercicio de una
actividad económica lícita, y, por otra, la revocatoria de la Resolución 437 de
2003 por medio de la cual se ordenó la apertura de la licitación.
En este orden, ASEO TOTAL no puede alegar
el desconocimiento de tales actos para excusar la falta de ejercicio de las
acciones referidas, ya que es claro, en primer lugar, que no era necesaria la
notificación personal y, en segundo lugar, que en todo caso conoció
oportunamente de su existencia.
En cuanto a la indemnización de perjuicios
solicitada, la actora también cuenta con otro mecanismo judicial, cual es la
acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A. para la
reparación de los daños causados por cualquier hecho, omisión, operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de
trabajos públicos o cualquier otra causa por parte de la Administración.[14]
La Sala recuerda que la acción de tutela no
es el mecanismo adecuado para reclamar el pago de indemnizaciones, reembolsos o
cualquier otra suma de dinero, salvo en casos excepcionales cuando se evidencia
la presencia de un perjuicio irremediable[15],
lo que no sucede en el caso bajo estudio, como a continuación se analizará.
Cuarto, que no fue acreditada la existencia
de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia excepcional de la
tutela, como se infiere de los siguientes hechos:
En primer lugar, ASEO TOTAL E.S.P. es una sociedad con
sede principal en la ciudad de Bogotá y con sucursales en varias ciudades y
municipios del país - como el Municipio de Yumbo -, como puede observarse en su
certificado de existencia y representación (fols. 2 y 3 cuaderno principal), hecho
que pone en duda el argumento de que como consecuencia de la suscripción del
contrato cuestionado, tendrá que ser liquidada.
En segundo lugar, la sociedad accionante siguió
prestando el servicio de recolección de basuras en el área industrial de Yumbo
hasta, por lo menos, el 19 de mayo de 2004, fecha en la que se hizo efectiva la
querella policiva promovida por SERVIGENERALES S.A. en su contra, con el fin de
que se abstuviera de seguir desarrollando la actividad aludida. Este hecho se
infiere, por ejemplo, de las afirmaciones de la representante legal de la
tutelante.
En suma, la Sala encuentra que, contrario a
lo manifestado por ASEO TOTAL E.S.P., ésta cuenta con otros medios de defensa
judicial idóneos y eficaces para la protección de los derechos que invoca,
idoneidad que no se puede desvirtuar con el simple argumento del largo tiempo
que tarda su resolución, más cuando no se encuentra acreditada la existencia de
un perjuicio irremediable.
Por las razones anteriores, la Sala
revocará las sentencias revisadas y, en su lugar, declarará la improcedencia de
la acción instaurada por ASEO TOTAL E.S.P.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las sentencias proferidas el 8 de junio de
2004, por el Juez Primero Municipal de Yumbo, y el 19 de julio de 2004, por el
Juez Séptimo Penal del Circuito de Cali, y, en su lugar, declarar la IMPROCEDENCIA
del amparo solicitado.
SEGUNDO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, las corporaciones de origen harán las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ley 632 de 2000. "Artículo 9°. Esquemas de
prestación del servicio público domiciliario de aseo. Para la prestación de las
actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes
generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento,
disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y
distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de
la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los
términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
Para las actividades de recolección, transferencia y
transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños
productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de
vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los
municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo
cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de
contratos de concesión, previa la realización de licitación pública,
procedimiento con el cual se garantizará la competencia.
Parágrafo. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por
parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público
domiciliario de aseo."
[2]
Cfr. sentencias T-057 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-815 de 2000,
M.P. Álvaro Tafur Galvis
[3]
Sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny.
[4]
Ver al respecto las sentencias T-384 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra;
SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-488 de 2004, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra y T-899 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[5]
Cfr. SU-157 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-615 de 2002, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6]
Cfr. Sentencia T-440 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[7] Esta Corporación señaló al respecto en la Sentencia
C-1048 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, al ocuparse de una demanda de
inconstitucionalidad promovida contra algunos apartes del artículo 87 del
C.C.A.: "3. Los actos preparatorios del contrato administrativo,
pertenecen a la categoría que la doctrina ha llamado “actos separables del
contrato”. Aunque no han sido definidos por la ley, han sido entendidos por el
h. Consejo de Estado como aquellos que constituyen decisiones unilaterales de
la Administración en las etapas precontractuales.
Lo que distingue genéricamente a los actos separables
del contrato es, según la jurisprudencia de ese Tribunal, que los mismos no son
de contenido bilateral como es propio de los contratos, sino autónomos o
unilaterales de la entidad contratante. Además, '`el acto separable impugnable
debe ser un acto administrativo decisorio en el sentido técnico jurídico –ha
agregado el Consejo de Estado-, pues 'los simples actos de la administración,
meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación'. Ahora bien, las
acciones que se reservan para impugnarlos (nulidad y nulidad y restablecimiento
del derecho), persiguen que los administrados que tengan un interés, o aun
quienes abogan por el interés general, puedan demandar las ilegalidades que
pueden afectar tales actos, sin inmiscuirse en las acciones contractuales que
la legislación reserva a las partes del contrato. De esta manera, la
separabilidad de los actos a que se viene haciendo referencia, esto es su
posibilidad de ser individualizados frente al contrato, o aislados de éste para
efectos de su impugnación, viene a ser una garantía del interés general y de
los derechos de las personas afectadas con ellos, quienes frente a las acciones
contractuales serían terceros no revestidos de legitimidad en la causa para
demandar.
(…)
Estas modificaciones
tienen para la Corte una precisa significación: de un lado, buscan ampliar el
espectro de garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso
de contratación, que no obstante ser ajenos a la relación contractual pueden
verse perjudicados por la actuación administrativa en las etapas precontractuales.
Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento
de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de
sus intereses (antes sólo podían demandarlos después de suscrito el contrato a
través de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas). No
obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad
corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos,
que viene marcado por la celebración del contrato. A partir de la suscripción
del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se
hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo
pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato. "
[8]
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de agosto de 1997,
radicación No. 13495, C.P. Carlos Betancour
Jaramillo.
[9]
Según el artículo 5º de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios
asegurar la prestación del servicio domiciliario de aseo a sus habitantes, por
empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o
directamente por la administración central del respectivo municipio.
[10]
Las áreas de servicio exclusivo son definidas en el artículo 2.3 del Decreto
891 de 2002 "Por el que se reglamento el artículo 9º de la Ley 632 de
2000", de la siguiente manera: "El área geográfica otorgada
contractualmente por los municipios y distritos a una persona prestadora del
servicio público de aseo, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra
persona prestadora puede ofrecer los servicios y actividades objeto del
contrato, durante un tiempo determinado, y cuya finalidad es asegurar la
extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores
ingresos".
[11]
De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo
3º de la Ley 689 de 2001, los contratos que celebren los entes territoriales
con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman
la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, se rigen en
todos sus efectos por la Ley 80 de 1993. Por su parte, el artículo 3º del
Decreto 891 de 2002 señala que el establecimiento y otorgamiento  de áreas de
servicio exclusivo para la prestación del servicio público domiciliario de aseo
debe hacerse por medio de contratos de concesión, previa realización de una
licitación pública.
[12]
El artículo 5º del Decreto 891 de 2002 dispone que los municipios y distritos
deben, como mínimo, demostrar ante la CRA:
"5.1 Que los
recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son
suficientes para extender la prestación del servicio de aseo a los usuarios de
menores ingresos y que con el otorgamiento del área se obtendrá el aumento de
cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio.
5.2 Que la constitución
del área de servicio exclusivo propuesta producirá economías y eficiencias
asignativas en la operación que permitirán, con los recursos disponibles,
llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios.
5.3 Que las zonas que se
declaren como áreas de servicio exclusivo serán financiera e institucionalmente
viables teniendo en cuenta los niveles de subsidio otorgados y los montos de
contribuciones con que cuente el Fondo de Solidaridad y Redistribución de
Ingresos del respectivo Municipio o Distrito."
[13]
Esta norma dispone: "3. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días
calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso se publicarán
hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario,
según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de
amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o, a falta de
estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión.
En defecto de dichos
medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios
que disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijarán por avisos en los
principales lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre
los cuales deberá incluir uno de los días de mercado en la respectiva
población.
Los avisos contendrán
información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva
licitación o concurso."
[14]
Cfr. Sentencia T-815 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[15]
Cfr., entre muchas sentencias, T-673 de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero; T-815 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-899 de 2004, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.