T-318-97
Sentencia T-318/97
Sentencia
T-318/97
DERECHO DE
DEFENSA-No indicación
procedencia de recurso ante administración/DERECHO DE PETICION-Indebida
notificación respuesta de la administración
En el oficio no se indicó si contra el
mismo procedía algún recurso y el término para su interposición, hecho que por
si sólo violó el derecho de defensa. Tampoco existe constancia de su
notificación. Por estas razones, no era válido que la entidad acusada denegara
el recurso que interpuso el peticionario, aduciendo su extemporaneidad, porque
no fue notificado en debida forma, y por tanto, no era dable, en principio,
aducir que la decisión de la entidad acusada fue conocida por el actor en la
época de su expedición. La indebida notificación de la respuesta de la
administración, vulneró el núcleo esencial de este derecho, que se satisface
cuando, sin importar el sentido de la respuesta que emita el órgano estatal,
ésta se da en tiempo y con los requisitos exigidos por la ley.
DERECHO A LA
IGUALDAD ENTRE HIJOS
No puede existir
normatividad ni situación alguna que entrañe desigualdad entre los hijos
habidos fuera o dentro del matrimonio. La inexistencia del vínculo matrimonial
no es causa suficiente  para desconocer o limitar los derechos de los hijos.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para determinar
constitucionalidad de normas/EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
por juez de tutela
La acción de tutela no es el procedimiento
idóneo para determinar la constitucionalidad o no de normas, pues para ello, el
propio ordenamiento constitucional consagró la acción pública de
constitucionalidad, que permite, una vez se agote el proceso correspondiente,
una sentencia con efectos erga omnes. No obstante lo anterior, el juez de
tutela puede, si encuentra que la aplicación de una norma desconoce derechos de
rango fundamental, analizar la posibilidad de inaplicar la norma que se cree
contraria a los derechos y garantías constitucionales, haciendo uso de la
excepción de   inconstitucionalidad.
PREVALENCIA DE LA
CONSTITUCION POLITICA-Inaplicabilidad
normas de inferior jerarquía
El principal deber de los servidores
públicos consiste en el cumplimiento estricto de la Constitución y la ley.
Prevalece, naturalmente, la obligación de respetar la supremacía de la
Constitución sobre cualquier otro precepto. Esto implica que ante una
contradicción de la ley con ésta, tiene primacía el ordenamiento
constitucional. Por tanto, el servidor público está en el deber de  inaplicar un
precepto de rango inferior, cuando sea evidente y ostensible su oposición con
la Constitución.
DERECHO A LA
IGUALDAD ENTRE HIJOS PARA EL SUBSIDIO FAMILIAR/SUBSIDIO FAMILIAR EN FUERZAS
MILITARES-Extemporaneidad
de su petición
Era deber del funcionario que suscribió el
oficio que denegó el subsidio familiar para los menores, inaplicar los
artículos del decreto, por su manifiesta oposición con la Constitución, y con
el único fin de garantizar que la igualdad entre los hijos. No se podían
aplicar normas ostensiblemente contrarias al mandato del artículo 13 y,
específicamente, del artículo 42, argumentando un deber irrestricto de cumplir
la ley. La razón que esgrimió la entidad acusada para denegar el subsidio
familiar a los hijos del actor,  desconocía, en  especial, el  derecho a la
igualdad de éstos. Sin embargo, existe un factor que el actor no tuvo en
cuenta, y que la entidad, en su momento, tampoco alegó: la extemporaneidad de
su petición, pues al momento de solicitar el subsidio para sus hijos, había dejado
de ser miembro activo de las Fuerzas Militares, requisito indispensable para
acceder al mencionado beneficio. Razón por la cual su petición no podía
ser despachada favorablemente. El actor tiene derecho a que la administración
explique, en debida forma, los motivos por los cuales se niega o accede al
beneficio solicitado.
Referencia:
Expediente T-115245
Actor: Luis Cristian
Ferrer Gutiérrez.
Procedencia:
Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Civil.
Magistrado ponente:
Dr. JORGE ARANGO
MEJÍA
Sentencia aprobada
en Santafé de Bogotá, en sesión del primero (1º.) de julio de mil novecientos
noventa y siete (1997).
La Sala Primera
(1a.) de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, decide
sobre el fallo proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Civil
Familia, dentro del proceso de tutela instaurado por el señor Luis Cristian
Ferrer Gutiérrez.
El expediente llegó
a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Tribunal Superior de
Barranquilla, Sala Civil Familia, en virtud de lo ordenado por el artículo 31
del decreto 2591 de 1991.
La Sala de Selección
de la Corte eligió,  para efectos de su revisión, el expediente de la
referencia.
I. ANTECEDENTES.
El actor en nombre
propio y en calidad de representante legal de los menores Luis Cristian y
Dámaso César Ferrer Roqueme, presentó ante el  Juez de Familia de Barranquilla
(reparto), acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares,
por las siguientes razones:
A. HECHOS.
1) El actor estuvo
vinculado a las Fuerzas Militares desde el 26 de enero de 1968 hasta el 30 de
junio de 1985, fecha en la que se retiró.
2) Mediante
resolución número 294 de 1986, le fue reconocida la asignación de retiro de las
Fuerzas Militares, y las prestaciones especiales,  de conformidad con la ley.
3) Al momento del
reconocimiento de la asignación de retiro, se encontraba casado y no tenía
hijos en dicha relación. Sin embargo, sostuvo relaciones extramatrimoniales en
las que fueron procreados sus dos hijos (legalmente reconocidos), Luis Cristian
y Dámaso César Ferrer Roqueme,  nacidos el 3 de febrero de 1983 y el 23 de mayo
de 1986,  respectivamente.
4) El 1º de
septiembre de 1992, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la
inclusión de sus hijos en la partida del subsidio familiar,  petición que fue
negada mediante oficio número 17.677, según el cual, de conformidad con los
decretos 612 de 1977 y 089 de 1984, los hijos concebidos fuera del matrimonio
no tienen derecho al mencionado subsidio.
5)
El 12 de enero de 1994, el
actor presentó un escrito en el que dice interponer recurso de reposición en
contra de lo decidido en el oficio mencionado.
6)
Mediante resolución No. 191 de 1994, la entidad acusada denegó por extemporáneo
el recurso interpuesto.
B. DERECHOS
PRESUNTAMENTE VULNERADOS.
El actor considera
que la actuación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, desconoce la
igualdad de derechos que tienen los hijos habidos en el matrimonio o fuera de
él (artículo 42 de la Constitución).
C. PRETENSIÓN.
Solicita se ordene
la inclusión de los menores mencionados en la partida de subsidio familiar.
D. PRUEBAS.
El actor aportó los
siguientes documentos como pruebas:
-
Registro de Nacimiento
de Luis Cristian y Dámaso César Ferrer Roqueme.
-
Resolución número 191
de 1994, por medio de la cual le fue negado el recurso de reposición en contra
del oficio 17677 de 1992, que denegó el subsidio solicitado.
Por su parte, el
Magistrado sustanciador solicitó a la entidad acusada, información relacionada
con el caso del actor, así como copia de su  expediente.
E. SENTENCIA
DE PRIMERA INSTANCIA.
Mediante sentencia
del 19 de septiembre de 1996, el Juzgado 8 de Familia de Barranquilla, concedió
la acción de tutela,  al considerar que el derecho a la igualdad de los menores
fue vulnerado.
En su concepto,
hubo  discriminación por parte de la demandada, pues, de conformidad con el
artículo 42 de la Constitución, tienen iguales derechos y deberes los hijos
nacidos dentro o fuera del matrimonio. En virtud del derecho a la igualdad,  no
es aceptable una regulación diferente para sujetos que se encuentran en la
misma situación. En consecuencia, ordenó a la Caja de Retiro de la Fuerzas
Militares inscribir y registrar a los menores Ferrer Romeque, en la partida de
subsidio familiar, en el  término de las 48 horas siguientes a la notificación
de la esa decisión.
F. IMPUGNACIÓN.
Mediante escrito
presentado el 26 de septiembre de 1996, la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares, por medio de apoderado, impugnó el fallo proferido por el Juzgado 8
de Familia de Barranquilla.
En su concepto, la
acción de tutela no es procedente por cuanto el actor dispone de otros medios
de defensa judicial, como son las acciones ante el contencioso.
Por otra parte,
señaló que,  de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del decreto 2246
de 1984, la partida de subsidio familiar incluída en la asignación de retiro,
no es susceptible de modificación por hechos ocurridos con posterioridad al
retiro del oficial o suboficial.
Finalmente, sostuvo
que el derecho de defensa de la demandada fue vulnerado, por indebida notificación
del auto admisorio de la demandada y de la sentencia, puesto que en los
telegramas que le fueron enviados para el efecto, no se identificó debidamente
el juzgado de conocimiento de la acción de tutela, hecho que impidió su
defensa.
G.  SENTENCIA
DE SEGUNDA INSTANCIA
Por medio de
sentencia del  veintitrés (23) de octubre de 1996, el Tribunal Superior de
Barranquilla, Sala Civil Familia, revocó el fallo de primera instancia.
En primer término,
indicó que fue invadida la competencia de la entidad demandada, pues sólo  ella
puede determinar si reconoce o no el subsidio solicitado por el actor. Así
mismo, señaló que la discriminación a la que han sido sometidos los menores
proviene de la ley, y no de una actuación arbitraria de la demandada.
Sostuvo, además, que
el actor puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y
demandar los actos cuestionados.
Finalmente,
consideró que como la petición del actor fue resuelta mediante oficio y no por
resolución, éste podría reiterar nuevamente su solicitud.
II.
Consideraciones de la
Corte.
Primera.- Competencia.
La Corte es competente de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 241, numeral 9, de la Constitución y el decreto
2591 de 1991.
Segunda.- Aclaración previa.
En el presente caso  no existió vulneración
del derecho de defensa de la entidad acusada,  por parte del juez de primera
instancia, tal como lo alega su apoderado. La entidad, por medio de telegrama
que reposa en el expediente, fue notificada de la iniciación de la acción de
tutela y, una vez se adoptó la decisión correspondiente, ésta le fue notificada
por el mismo medio. Prueba de ello la constituye el hecho que la sentencia fue
impugnada en tiempo. Por tanto, no puede alegarse violación del derecho de defensa
ni del debido proceso.
Por otra parte, la falta de identificación
del despacho que asumió el conocimiento de la acción de tutela, en los
telegrama enviados a la entidad acusada y,  que en concepto del apoderado,
impidieron una defensa idónea,  no se pudo determinar, pues las copias que él
aportó, en efecto,  son ilegibles, y en las que reposan en el expediente, que
provienen del juzgado de primera instancia, se encuentra identificado el
juzgado con  el sello correspondiente.
En consecuencia, y ante la ausencia de
prueba que corrobore el aserto del apoderado de la entidad acusada, ésta se
tendrá por notificada en debida forma. Prueba de ello, la constituye el  hecho
que la sentencia de primera instancia fue impugnada, y la nulidad que pudo presentarse
por violación de los derechos de defensa y el del debido proceso,  fue saneada
con la intervención que,  en su momento,  realizó el apoderado de la entidad
demandada.
Tercera.- Lo que se debate.
En el presente caso,  se hace necesario
analizar si la conducta de la entidad demandada es violatoria del derecho a la
igualdad,  o de otros derechos, al negar el subsidio familiar a los hijos del
actor, por haber sido concebidos fuera del matrimonio.
Cuarta.-  Irregularidades en la adopción de
la decisión por medio de la cual se denegó  el beneficio solicitado.
La entidad acusada dio respuesta al actor
por medio del oficio No. 17677, del 26 de octubre de 1992, oficio que se limitó
a señalar lo siguiente:
“ Acuso de recibo de
su escrito radicado en esta Entidad el 16 de septiembre de 1992, bajo el No.
030479, al respecto le manifiesto que no hay lugar a reconocerle la partida de
subsidio familiar por sus hijos LUIS CRISTIAN  Y DAMASO CESAR FERRER ROMEQUE,
por cuanto las normas vigentes al momento en que ocurrió el nacimiento de los
mismos, Decretos 612 de 1977 y 089 de 1984 respectivamente, sólo otorgaban
dicha partida a los hijos habidos dentro del matrimonio.”
“siguen firmas…”
Como puede observarse, en el mencionado
oficio no se indicó si contra el mismo procedía algún recurso y el término para
su interposición, hecho que por si sólo violó el derecho de defensa del señor
Ferrer Romeque. Tampoco existe constancia de su notificación, requisitos éstos
que exige el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo. Por estas
razones, no era válido que la entidad acusada denegara el recurso que interpuso
el peticionario, aduciendo su extemporaneidad, porque no fue notificado en
debida forma, y por tanto, no era dable, en principio, aducir que la decisión
de la entidad acusada fue conocida por el actor en la época de su
expedición.
Esta circunstancia,  por sí sola, haría
procedente el amparo solicitado, como una forma de proteger no sólo los
derechos de defensa y debido proceso, sino, concretamente, el de petición,
porque la indebida notificación de la respuesta de la administración, vulneró
el núcleo esencial de este derecho, que se satisface cuando, sin importar el
sentido de la respuesta que emita el órgano estatal, ésta se da en tiempo y con
los requisitos exigidos por la ley.
Cabe advertir que estos derechos, petición,
defensa y debido proceso, si bien no fueron alegados como violados, encuentra
la Corte que sí lo fueron.
A pesar de lo anterior, es necesario hacer
un análisis de la razón que  esgrimió la entidad acusada para denegar el
subsidio reclamado, pues el actor considera que el derecho a la igualdad de los
menores se desconoció. Así mismo, se determinará si los hijos del actor tienen
o no derecho al beneficio que en su favor se reclama.
Quinta.- El derecho a la igualdad entre los
hijos.
Desde el Preámbulo de nuestra Constitución,
la igualdad tiene una importancia predominante en la concepción del Estado
como uno de los principios que inspira todo el ordenamiento. El contenido de
este derecho,  se encuentra expreso en múltiples normas del texto
constitucional, y,  específicamente, cuando se proscribe toda discriminación
por factores como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la
lengua, etc. (artículo 13), al tiempo que se ordena al Estado promover todas
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
En  relación con la prohibición de  la
desigualdad por origen familiar,  en otro precepto de la Constitución, el
artículo 42, se establece que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de
él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen
iguales derechos y deberes”. De esta forma, el Constituyente de 1991, elevó
a rango constitucional la igualdad de derechos y obligaciones que desde 1982
había reconocido el legislador para los hijos,  independientemente del vínculo
que los uniera a sus progenitores. Así lo ha expresado esta Corporación en
varios de sus fallos  (C-047, C-105 de 1994 y C-595 de 1996, entre otros).
En conclusión, desde la expedición de ley
29 de 1982, y por mandato expreso de la Constitución, no puede existir
normatividad ni situación alguna que entrañe desigualdad entre los hijos
habidos fuera o dentro del matrimonio. Aun, en caso de no existir el
mandato expreso del artículo 42, o la ley mencionada, el artículo 13 sería
suficiente para llegar a la misma conclusión, correspondiéndole al Estado, por
medio de sus distintos órganos, garantizar que la igualdad que se allí se
proclama sea real y efectiva.
Sexta.- Análisis del caso concreto.
La igualdad, tal como lo ha reconocido esta
Corporación en diversos fallos, debe suponer un trato igual para quienes están
en los mismos supuestos de hecho, y diferente para quienes no lo están. No es
una igualdad cuantitativa sino cualitativa.
En el caso en estudio, la entidad acusada
denegó, con fundamento en los decretos 612 de 1977 y 089 de 1984, la solicitud
que hiciera el actor, en relación con el reconocimiento del subsidio familiar
para sus dos menores hijos. Estos decretos establecen expresamente:
“DECRETO 0612 DE 1977
“Por el cual se reorganiza la carrera de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
“Artículo 66.- Subsidio
familiar. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio
activo, casados o viudos con hijos legítimos, tendrán derecho al pago de
un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico así:
a) Casados o viudos con hijos legítimos,
el treinta por ciento (30%).
“…
“DECRETO 089 DE 1984
Por el cual se reorganiza la carrera de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
“Artículo 75.- Subsidio
familiar. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio
activo, casados o viudos con hijos legítimos, tendrán derecho al pago de
un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico así:
a) Casados o viudos con hijos legítimos,
el treinta por ciento (30%).
“…
Como puede
observarse, estas normas consagran un derecho en favor de los llamados “hijos
legítimos” solamente, es decir, de aquellos que han sido concebidos durante el
matrimonio de sus padres, según la definición que al respecto hace el artículo
213 del Código Civil.
No es esta la
oportunidad para volver sobre la definición de legítimo, basta decir que desde
1982 y, con mayor razón,  desde la vigencia de la Constitución de 1991,  la
inexistencia del vínculo matrimonial no es causa suficiente  para desconocer o
limitar los derechos de los hijos. Al respecto, el propio artículo 42 de la
Constitución,  establece que la familia,  como núcleo esencial de la sociedad,
puede conformarse  bien por el hecho de contraerse matrimonio o por la voluntad
responsable de constituirla, y reconoce la igualdad de derechos y obligaciones
entre los miembros de una y otra.
Así las cosas, normas como las transcritas,
desconocen el orden constitucional, pues restringen el acceso a un beneficio
por el sólo hecho del origen familiar, sin razón objetiva que lo justifique.
Sin embargo, la acción de tutela no es el procedimiento idóneo para determinar
la constitucionalidad o no estas normas, pues para ello, el propio ordenamiento
constitucional consagró la acción pública de constitucionalidad, que permite,
una vez se agote el proceso correspondiente, una sentencia con efectos erga
omnes.
No obstante lo anterior, el juez de tutela
puede, si encuentra que la aplicación de una norma desconoce derechos de rango
fundamental, analizar la posibilidad de inaplicar la norma que se cree
contraria a los derechos y garantías constitucionales, haciendo uso de la
excepción de   inconstitucionalidad.
Séptima. Inaplicabilidad de la norma al
caso concreto.
Tanto la entidad demandada, como el juez de
segunda instancia,  argumentan que no existió, en el caso concreto, violación a
derecho constitucional alguno, pues simplemente se aplicó una norma que goza de
la presunción de legalidad, y como tal, era su obligación dar cumplimiento a lo
que en ella se ordena. En el caso concreto, excluir de beneficios a todos
aquellos que no tengan la condición de “hijo legítimo”.
El principal deber de los servidores
públicos consiste en el cumplimiento estricto de la Constitución y la ley.
Prevalece, naturalmente, la obligación  de respetar la supremacía de la
Constitución sobre cualquier otro precepto. Esto implica, en términos del
artículo 4º de la Constitución, que ante una contradicción de la ley con ésta,
tiene primacía el ordenamiento constitucional.
Por tanto, el servidor público está en el
deber de  inaplicar un precepto de rango inferior, cuando sea evidente y
ostensible su oposición con la Constitución.  Al respecto, está Corporación ha
dicho:
“(…) el texto
constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas
de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del
contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la
consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de
carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos
constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante
que aquellas que no tienen la misma categoría.
“Dentro de la
supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado
más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de
las leyes y de las normas jurídicas generales  está limitado por el de la
Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos
constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la
Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las
disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no
caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades
con plena competencia para ello.
“….
“Si bien es cierto
que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento
tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma
expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del
decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan
los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía
constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la
Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de
incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la
responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por
infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte
de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.” ( subrayas
fuera de texto). (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.
Magistrado Ponente, doctor Hernando Herrera Vergara).
Por tanto, en el caso en análisis, era deber
del funcionario que suscribió el oficio que denegó el subsidio familiar
para los menores Ferrer Roqueme, inaplicar los artículos 66 del decreto 612 de
1977 y 75 del decreto 089 de 1984, por su manifiesta oposición con la
Constitución, y con el único fin de garantizar que la igualdad entre los hijos
de  que trata el artículo 42, en el caso de éstos menores, fuese real y
efectiva, y no un simple enunciado retórico.
Así las cosas, no se podían aplicar normas ostensiblemente
contrarias al mandato del artículo 13 y, específicamente, del artículo 42,
argumentando un deber irrestricto de cumplir la ley.
Por tanto, el juez de tutela, en
cumplimiento de su función de salvaguardar los derechos de carácter fundamental
puede hacer uso de esta excepción e inaplicar la norma correspondiente.
Octava.-  Por las razones expuestas en los numerales anteriores,
la acción de tutela interpuesta por el actor tiene todos los fundamentos para
su  procedencia.
Sin embargo, esta Sala encuentra que no
puede ordenar a la entidad acusada que reconozca el subsidio familiar en favor
de los menores Ferrer Romeque,  por las siguientes razones:
1. El actor
solicitó el reconocimiento del subsidio familiar para sus dos hijos menores,
años después de haber obtenido la condición de pensionado de las fuerzas
militares. Esta circunstancia, en virtud de las normas vigentes desde 1984,
modifica los derechos y prerrogativas que se reconocen al personal activo y
retirado de este organismo.
2.
Según el decreto 612 de
1977, subrogado por el decreto 89 de 1984, tendrán derecho al subsidio familiar
los Oficiales y Suboficiales en servicio activo (artículos 66 y 77,
respectivamente, transcritos anteriormente).
3.
Por su parte, el artículo 1º
del decreto  2246 de 1984, que modificó el decreto 89 del mismo año, establece:
“Artículo 1º.
Modifícase el Decreto-Ley  89 de 1984, en los siguientes términos:
“…
“El artículo 153
quedará así:
“Cómputo de partida
subsidio familiar: A partir de la vigencia del presente Decreto, la partida de
subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las
asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el literal b) del artículo
151 de este Estatuto, no sufrirá variaciones de ninguna especie. Tampoco
habrá lugar  a la inclusión y modificación de dicha partida por hechos
ocurridos con posterioridad al retiro del Oficial o Suboficial.
“ Lo anterior no
obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento o
disminución  o extinción de la partida de subsidio familiar  como factor de
liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se
comprueba que al Oficial o al Suobficial  se le venía considerando un
porcentaje diferente al que legalmente le correspondía.
“…” (subrayas fuera
de texto)
Con fundamento en esta norma, la entidad
acusada, en respuesta al Magistrado sustanciador argumenta que:
“…se tiene entonces
que a los Oficiales y Suboficiales retirados antes de septiembre 11 de 1984
(vigencia del decreto 2246 de 1984), se les congeló la partida de subsidio
familiar que tenían en su asignación de retiro de esa fecha.
“Respecto a los
oficiales y Suboficiales que se retiraron del servicio en fecha posterior a la
de entrada en vigencia del Decreto 2246 de 1984, su partida de subsidio
familiar se congela al momento de liquidárseles la asignación de retiro.
“En consecuencia,
hechos posteriores a la liquidación de la asignación de retiro y que guardan
relación con la partida de subsidio familiar que se debe incluir en dicha
liquidación como matrimonio o nacimiento de hijos no se podrán tener en cuenta
por la Entidad para modificar este concepto porque como vimos se congeló al
liquidar la asignación de retiro.” (subrayas fuera de texto).
Así las cosas, al existir la prohibición
legal de modificar la partida de subsidio familiar con posterioridad a la fecha
en que se ha adquirido la calidad de pensionado de las fuerzas militares, esta
Corporación no puede ordenar a la entidad acusada reconocer un beneficio al que
no pueden acceder los hijos de los pensionados, independientemente de si se
trata de hijos habidos fuera o dentro del matrimonio, distinción que carece de
importancia.
Es decir, la desigualdad que crean las
normas que invocó la entidad acusada al denegar el beneficio solicitado, y que
la Corte rechaza, pierde su razón de ser una vez el actor adquirió la calidad
de  pensionado. Evento en el cual, dada su nueva condición dejó de tener derecho
a que por lo menos su primer hijo, quien nació cuando  aún él era miembro
activo de las Fuerzas Militares, fuese beneficiado con el subsidio familiar,
por no haberlo solicitado en tiempo, es decir, al momento de tramitar su
solicitud de asignación de retiro.
Es más, cuando al señor Ferrer Romeque se
le notificó la resolución No. 294 de 1986, que ordenó el reconocimiento y pago
de esa asignación, no interpuso recurso alguno, a pesar de que uno de sus
hijos, el mayor, no fue incluído en ella, pues el otro hijo, para esa fecha,
aún no había nacido.
En conclusión, la razón que esgrimió la
entidad acusada para denegar el subsidio familiar a los hijos del actor,
desconocía, en  especial, el  derecho a la igualdad de éstos. Sin embargo,
existe un factor que el actor no tuvo en cuenta, y que la entidad, en su
momento,  tampoco alegó: la extemporaneidad de su petición, pues al momento
de solicitar el subsidio para sus hijos, había dejado de ser miembro activo de
las Fuerzas Militares, requisito indispensable para acceder al mencionado
beneficio. Razón por la cual su petición no podía ser despachada
favorablemente.
La Corte, por tanto, sólo puede ordenar a
la entidad acusada que en el término de las cuarenta  y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, y para proteger los derechos de
petición, debido proceso, defensa e igualdad, emita un acto administrativo con
todas la formalidades que el ordenamiento exige, resolviendo, según la ley,  la
solicitud elevada por el actor,  en relación con la inclusión de sus dos
menores hijos.  Para el efecto, no dará aplicación a los artículos 66 del
decreto 612 de 1977 y 75 del decreto 89 de 1984, en lo que hace a la distinción
que en ellos se hace,  en relación con los hijos legítimos.
La decisión será la que en derecho
corresponda, de conformidad con lo expuesto en este fallo. Se tendrán en cuenta
los principios constitucionales relativos a la familia, en especial el artículo
42 que no hace diferencia entre los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y
adoptivos. El acto administrativo correspondiente a la decisión es susceptible
de ser demandado ante la jurisdicción contenciosa.
Esta orden se emite, porque el actor tiene
derecho a que la administración explique, en debida forma,  los motivos por los
cuales se niega o accede al beneficio solicitado.
III. DECISIÓN.
Por lo anterior, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE :
Primero.-
REVÓCASE la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Civil y
Familia, de fecha veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y seis
(1996) por las razones expuestas en esta sentencia. En consecuencia, CONFÍRMASE
PARCIALMENTE la sentencia de fecha diez y nueve (19) de septiembre de
mil novecientos noventa y seis (1996), proferida por el Juzgado Octavo de
Familia de Barranquilla, y se ORDENA a la  Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares,  que en el término de  las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de esta providencia, emita un acto administrativo,  resolviendo
la solicitud de subsidio familiar presentada por el señor Luis Cristian Ferrer
Gutiérrez, en favor de sus dos menores hijos,  con el lleno de todas las
formalidades exigidas por la ley. La resolución será la que corresponda en
derecho, según lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
Segundo.- LÍBRENSE, por la
Secretaría General de la Corte, las comunicaciones de que trata el artículo 36
del decreto 2591 de 1991, en la forma y para los efectos allí contemplados.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase
e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General