T-857-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-857/14
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD
ETNICA Y CULTURAL-Protección constitucional
El denominado principio de diversidad étnica y cultural, responde a la
necesidad de concretar el carácter democrático, participativo y pluralista del
Estado colombiano, a través de la aceptación de la multiplicidad de formas de
vida y sistemas de comprensión del mundo. Lo anterior resulta especialmente
importante si se considera que la
identidad nacional acogida por la Constitución
Nacional es, entonces, una identidad pluralista. No presupone ni exige
coincidencias. No implica homogeneidad. Todo lo contrario, se orienta a
reconocer la riqueza de la diversidad. La Constitución de 1991 ofrece un
espacio para la convivencia de distintos puntos de vista y de diferentes
matices y cosmovisiones.
DERECHO
A LA AUTONOMIA INDIGENA-Ámbitos de
protección
El respeto por la autonomía de las
comunidades indígenas, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, comprende, al menos tres ámbitos de protección; los dos primeros ámbitos se
relacionan con asuntos externos de la comunidad, mientras que el tercero está
llamado a desplegarse al interior de la misma.
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES ETNICAS-Fundamental/PARTICIPACION DE LOS
PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Obligación de consultarlos en
relación con políticas y programas que los afecten/PARTICIPACION DE LOS
PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Obligación de consultarlos en relación con
medidas administrativas o legislativas que los afecten
Este
derecho adquiere el carácter de fundamental en cuanto involucra un conjunto
amplio de garantías de las cuales depende la subsistencia y preservación de la
integridad étnica y cultural de estos pueblos. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha distinguido dos niveles de afectación en el caso de los
pueblos indígenas y tribales; de un lado, el que corresponde a la definición de
aquellas políticas y programas que de alguna manera les conciernen, caso en el
cual existe un derecho general de participación; y, del otro, el que se refiere
al establecimiento de medidas legislativas o administrativas que los afectan
directamente, evento en el que surge entonces la obligación de efectuar el
proceso de consulta previa.
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Improcedencia
de tutela por cuanto los predios involucrados en la construcción del proyecto
no hacen parte del resguardo de la etnia indígena accionante, sino que son de
propiedad particular
Referencia: expediente T-3.484.600
Acción de tutela instaurada por el Resguardo Indígena de
Cañamomo – Lomaprieta, perteneciente al pueblo Embera Chamí, contra la
Corporación Autónoma Regional de Caldas – CORPOCALDAS, la sociedad Generadora
Colombiana de Electricidad S.A. y el señor Hebert de Jesús Zuluaga Salazar
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos
mil catorce (2014)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de
tutela emitidos por el Juzgado Civil del Circuito de Riosucio, Caldas, el día 13
de enero de 2012, y por la Sala de Decisión Civil - Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Manizales el día 21 de marzo de 2012, en el
asunto de la referencia.
I.       ANTECEDENTES
El 7 de diciembre de 2011, el señor Efrén
de Jesús Reyes Reyes, representante del Resguardo Indígena de Cañamomo y
Lomaprieta, perteneciente al pueblo Embera Chamí, formuló acción de tutela
contra la Corporación Autónoma Regional de Caldas – CORPOCALDAS, la sociedad
Generadora Colombiana de Electricidad S.A. y el señor Hebert de Jesús Zuluaga
Salazar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la
integridad étnica, social y cultural, a la participación, a la consulta, al
debido proceso, a la autonomía y al territorio, con base en los siguientes,
1.
Hechos
1.1.
Mediante la Resolución
No. 0246 de 28 de agosto de 2007, la Corporación Autónoma Regional de Caldas -
Corpocaldas otorgó al señor Hebert de Jesús Zuluaga Salazar una concesión de
aguas superficiales, por el término de 10 años, a través de la cual se autorizó
la derivación de un caudal del
río Supía con destino a generación eléctrica en el predio El Danubio[1], ubicado en la Vereda
El Brasil, del municipio de
Supía, Caldas. La concesión se condicionó a que se cumpliera con la obligación
de presentar los planos y diseños de las obras hidráulicas necesarias para
captar y conducir el canal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120 del
Código Nacional de Recursos Naturales Renovales y de Protección al Medio
Ambiente.
1.2.
El 31 de octubre de
2007, mediante la Resolución No. 0375, Corpocaldas modificó algunos de los
términos de la concesión otorgada, en el sentido de ampliar los plazos para la
presentación de los planos y diseños de las obras y para la realización de las
mismas.
1.3.
Mediante las
radicaciones 808138 de 1º de noviembre de 2007 y 100693 de 1º de febrero de
2008, el señor Zuluaga Salazar presentó los planos y diseños de las obras para
la construcción de una Pequeña Central Hidroeléctrica – PCH en el Municipio de
Supía. Además, el 21 de julio de 2008, el concesionario allegó al expediente el
contrato de promesa de compraventa del predio aledaño a El Danubio, el cual se
adquirió con el fin de ampliar el área destinada a la construcción de la casa
de máquinas, y de dos contratos de promesa de constitución de servidumbres para
la ejecución de las obras de conducción, en inmuebles de dominio particular.
1.4.
Antes de decidir sobre
la aprobación de los diseños de las obras de captación y de conducción del
caudal presentados por el señor Zuluaga Salazar, Corpocaldas, a través del Auto
334 del 26 de noviembre de 2008, decidió citar a “la comunidad de las
veredas El Brasil, San Pablo, El Descanso y Dosquebradas, a su Gobernador y a
su Cabildo en pleno, a llevar a cabo la consulta previa sobre los trámites de
concesiones de aguas superficiales que adelantan ante la Corporación, la sociedad
Generadora Colombiana
de Electricidad S.A. y el señor Hebert de Jesús Zuluaga Salazar”. De acuerdo con la parte considerativa de
la providencia en cuestión, la reunión tenía por objeto que se le explicara a
la comunidad indígena el contenido de los proyectos que se pretenden adelantar
en la zona. Además, se ordenó comunicar la decisión al Ministerio del Interior,
a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo.
1.5.
A dicha reunión,
programada para el 15 de diciembre de 2008, asistieron el señor Hebert de Jesús
Zuluaga Salazar y representantes de Corpocaldas, de la Procuraduría General de
la Nación y de la sociedad Generadora Colombiana de Electricidad S.A. Sin
embargo, ningún miembro de la comunidad indígena se hizo presente ni tampoco
presentaron excusa para justificar su inasistencia.
1.6.
Mediante Oficio 109559
del 18 de diciembre de 2008, Corpocaldas le informó al Gobernador del Resguardo
Indígena de Cañamomo y Lomprieta que esa reunión era precisamente la de
consulta previa, por lo que lamentaba la no asistencia de la comunidad indígena
a la misma.
1.7.
Posteriormente, a
través de la Resolución No. 029 del 29 de enero de 2009, Corpocaldas autorizó
el traspaso de la concesión de aguas otorgada al señor Hebert de Jesús Zuluaga
Salazar, a favor de la sociedad Hidrosupía S.A. ESP, cuyo socio mayoritario es
la sociedad Generamos Energía S.A. ESP.
1.8.
Por Auto 136 del 29 de
abril de 2009, Corpocaldas aprobó los planos y diseños de las obras que debían
ser ejecutadas para hacer uso de la concesión.
1.9.
Contando con dicha
aprobación, la empresa Hidrosupía inició las obras correspondientes al proyecto
hidroeléctrico. Sin embargo, el día 3 de agosto de 2009, estos trabajos debieron
ser interrumpidos como consecuencia de que las autoridades tradicionales del
resguardo indígena de Cañamomo y Lomaprieta decidieron impedir la continuación
de los mismos, bajo la consideración de que los proyectos de generación
eléctrica que se estaban desarrollando en el río Supía, en tanto tienen asiento
en territorio ancestral de la comunidad, deben serles consultados.
1.10.
El 6 de agosto de 2009,
el representante legal del resguardo le solicitó al Alcalde del Municipio de
Supía que le entregara la información relacionada con las concesiones otorgadas
y que se ordenara formalmente la suspensión inmediata de las obras que se
estaban ejecutando en desarrollo de las mismas. En ese mismo escrito, y aun
cuando para ese momento las obras ya habían sido suspendidas, el Gobernador
manifestó que “de no darse el cese inmediato de la ejecución de las obras,
procederemos a la defensa de nuestros derechos fundamentales especiales,
acudiendo tanto a los mecanismos de protección en el marco constitucional y
legal, como a los principios que rigen nuestra Ley Mayor y los procedimientos
establecidos en nuestro sistema de Justicia Propia”. Además, mediante
comunicación de esa misma fecha, el Gobernador de la comunidad indígena informó
de esta situación a la Procuraduría Regional Caldas y al Ministerio del
Interior, autoridades a las que solicitó su intervención.
1.11.
El 10 de agosto de 2009,
la comunidad solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 0246 del 28
de agosto de 2007 y, de nuevo, la suspensión de las obras. Además, remitió nuevos
oficios a la Defensoría del Pueblo y a las Naciones Unidas, con el fin de poner
en su conocimiento sus peticiones y reclamos.
1.12.
En el mes de septiembre
de 2009, la concesionaria solicitó al Ministerio del Interior que, dentro de
sus competencias, exigiera a la comunidad indígena el cese de los actos
mediante los cuales se estaba impidiendo la continuación de los trabajos en la
zona.
1.13.
A finales del mes de
noviembre de 2009, el Ministerio del Interior realizó una visita de
verificación en terreno al área de influencia del proyecto, “encontrando la
presencia de la comunidad indígena del Brasil, del Resguardo de Cañamomo Lomaprieta”.[2]
1.14.
El 2 de marzo de 2010,
a instancias del Ministerio del Interior, se efectuó una reunión de
acercamiento entre las autoridades del resguardo Cañamomo y Lomaprieta y la
empresa Hidrosupía S.A. ESP, en la cual la comunidad indígena propuso que se
esperara a que fuera decidida la solicitud de revocatoria directa de la
Resolución No. 0246 del 28 de agosto de 2007, o que, en su defecto, la empresa
renunciara a la concesión de aguas y, si es de su interés, iniciara el proceso
de consulta previa como requisito para poder solicitar nuevamente la concesión.
1.15.
Mediante Resolución No.
208 del 6 de abril de 2010, Corpocaldas resolvió no acceder a la solicitud de
revocatoria directa de la Resolución No. 0246 de 2007, bajo la consideración de
que el “aprovechamiento del recurso hídrico se pretende realizar en terrenos
que no están incorporados al resguardo ni habitados regular y permanentemente
por indígenas”, de manera que, a su juicio, en este caso la consulta previa
no es obligatoria. Sin embargo, en la misma resolución se le advirtió al
concesionario que en desarrollo de la concesión debe evitar el “desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas
asentadas en el área de influencia indirecta del proyecto y en caso de que las
autoridades indígenas así lo soliciten de manera motivada, se realizará
consulta con el fin de buscar la adopción de las medidas a que haya lugar”.
2.
La solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos atrás señalados, el
accionante solicita la protección de los derechos fundamentales del Pueblo Embera Chamí de
Caldas, resguardo indígena de Cañamomo y Lomaprieta.
En consecuencia, solicita que se le ordene al
Ministerio del Interior y a la Corporación Autónoma Regional de Caldas,
Corpocaldas, inaplicar el Decreto 1320 de 1998, por ser éste incompatible con
la Constitución Política. Además, pide que se deje sin efectos la Resolución No.
0246 del 28 de agosto de 2007 y que se ordene tanto a la sociedad Generadora
Colombiana de Electricidad S.A., como al señor Hebert de Jesús Zuluaga Salazar,
suspender las obras de ejecución del proyecto de generación de energía
eléctrica en el río Supía, a la altura de la Vereda El Brasil.
De otro lado, solicita que se ordene a los accionados indemnizar
al Pueblo Embera Chamí, comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta y que se
disponga que “todas las autoridades civiles y políticas nacionales,
departamentales ambientales y municipales encargadas de la promoción de los
derechos humanos y de asuntos étnicos, [deberán] tomar las medidas necesarias
para garantizar la protección y realización de los derechos fundamentales
tutelados […]”.
3.
Argumentos en los que se
fundamenta la solicitud
El accionante afirma que se ha presentado una
vulneración del derecho fundamental a la consulta previa del Pueblo Embera
Chamí de Caldas, resguardo Cañamomo – Lomaprieta, toda vez que el lugar donde
se pretende realizar el proyecto de generación de energía eléctrica forma parte
de su territorio ancestral, de manera que era necesario que Corpocaldas adelantara
el procedimiento de consulta “desde el momento mismo de la solicitud de
aprovechamiento” que fue finalmente aprobada mediante la Resolución No.
0246 de 28 de agosto de 2007.
No obstante, en este caso dicha entidad decidió citar
a la comunidad indígena con posterioridad a la expedición de ese acto
administrativo y sin haber brindado información sobre el proyecto
hidroeléctrico que se quiere desarrollar, al punto que ni siquiera se tiene
claridad sobre cuál es el lugar exacto en el que éste se realizaría[3],
con lo que, a su juicio, se desconoció el derecho que tienen los afectados de participar
en los estudios preliminares para poder determinar el impacto étnico-cultural
de los proyectos que se pretendan realizar, según lo dispone el Convenio 169 de
la OIT.
En cuanto a la reunión a la que fueron citados el 15
de diciembre de 2008, con la cual Corpocaldas pretendió dar por cumplido el
proceso de consulta previa, sostiene que ella no respondió a las reglas que
rigen la materia, ya que, de un lado, estas audiencias deben estar orientadas y
dirigidas por el Ministerio del Interior, quien en este caso ni siquiera
asistió, y, del otro, en tanto ella se rigió por las reglas del Decreto 1320 de
1998, el cual no garantiza a cabalidad la protección de los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas por ser “claramente incompatible
con la Carta Política”.
En relación
con la titularidad sobre los predios en los que se desarrollará el proyecto, sostiene
que “si bien existen al interior de nuestro territorio problemas
concernientes a la titulación de tierras, la consulta previa está orientada a
garantizar el derecho a decidir nuestras propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte nuestras vidas […] y a
las tierras que ocupamos o utilizamos de alguna manera según lo estipulado por
el mencionado Convenio [se refiere al Convenio No. 169 de la Organización
Internacional del Trabajo]. Así las cosas, lo dicho por Corpocaldas en cuanto a
que se trata de predios de propiedad privada, desconoce esa realidad y la verificación que de la
misma hizo el Ministerio del Interior, autoridad que constató la existencia de
territorio del resguardo en el área de influencia del proyecto.[4]
Adicionalmente, indica que la obra que se pretende
adelantar ya le ha venido causando graves perjuicios a la comunidad, tales como
la compra de tierras que hacen parte de su territorio, con la consecuente
desintegración de las comunidades que se encuentran en la zona, y la generación
de “falsas expectativas” en relación con promesas de empleo, de compra
de tierras y de servidumbres, etc., las cuales no han podido ser verificadas
mediante documentos que comprueben su autenticidad.
Por último, afirma que la comunidad ya interpuso una acción
de nulidad en contra de la resolución mediante la cual se otorgó la concesión
de aguas, lo cual, en su criterio, no afecta la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados.
4.
Intervención de los
demandados
Mediante auto de 9 de diciembre de 2011, el Juzgado Civil
del Circuito de Riosucio, Caldas, decidió admitir la acción de tutela formulada
por el señor Efrén de Jesús Reyes Reyes y notificar de la misma a Corpocaldas,
a la sociedad Generadora Colombiana de Electricidad S.A., al señor Hebert de
Jesús Zuluaga Salazar y al Ministerio Público. Adicionalmente, ordenó vincular
al Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías a
este trámite. Por último, dispuso citar al actor a rendir declaración para
ampliar algunos hechos aducidos en la demanda.
Cumplido lo anterior, mediante auto de 12 de diciembre
de 2011, el despacho dispuso vincular también a la Defensoría del Pueblo, al
Consejo Regional Indígena de Caldas – CRIDEC, al Instituto Geográfico Agustín
Codazzi – IGAC y al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER. Finalmente,
el 14 de diciembre de 2011, el Juzgado Civil del Circuito de Riosucio decidió
vincular como accionado al Municipio de Supía.
La diligencia de ampliación a la que fue citado el
actor no se realizó dado que éste no se presentó al juzgado de conocimiento.
4.1.   Corporación Autónoma Regional de Caldas -
Corpocaldas
Corpocaldas empieza por indicar que la presente acción
de tutela es improcedente, ya que no se cumplió con el requisito de inmediatez,
toda vez que lo que se controvierte es el contenido de un acto administrativo
expedido en el mes de agosto del año 2007.
En relación con los hechos en lo que sustenta la
solicitud de amparo, afirma que esta controversia se limita a la concesión que
se hizo para la utilización del predio El Danubio, Vereda del Brasil, ya que la
otra concesión que afectaba otros inmuebles y que había sido requerida por la sociedad
Generadora Colombiana de Electricidad S.A., fue finalmente negada mediante
actos administrativos expedidos en el año 2008.
Señala que si bien en un principio no existía certeza
sobre si la localización de los proyectos de generación de energía eléctrica en
el río Supía coincidía con territorios indígenas, debido a que el Incoder no
había expedido la certificación sobre este particular, Corpocaldas pudo
corroborar que el predio donde se localizan las obras de captación es de propiedad
privada y no hace parte del resguardo, y que aquellos que se ven afectados por
las obras de conducción también son de particulares, frente a los cuales se han
venido adelantando las gestiones tendientes a la adquisición de las
servidumbres que resultaren necesarias. Esta situación, según aduce, le fue
informada en su momento al Procurador Regional de Caldas.
En su criterio, el hecho de que “el aprovechamiento
del recurso hídrico y el lugar de ubicación de la central generadora de energía
hidráulica se encuentran en inmuebles no incorporados al resguardo ni habitados
regular o permanentemente por indígenas”, hace que, de acuerdo con lo
previsto en las normas que rigen la materia, la consulta no sea obligatoria en
este caso.
No obstante, Corpocaldas decidió citar a la comunidad
indígena para adelantar el proceso de consulta previa, a fin de analizar el
impacto económico, ambiental, social y cultural de ese proyecto, frente a lo
cual la comunidad se abstuvo de participar sin justificar su inasistencia. Esta
situación, en los términos del literal c) del artículo 17 del Decreto 1320 de
1998, implica que deba entenderse que las comunidades se encuentran de acuerdo
con las medidas que ya han sido definidas para la prevención, corrección,
mitigación, control o compensación de los impactos que puedan ocasionarse.
Finalmente, aduce que todo el proceso de otorgamiento
de la concesión se desarrolló con apego a las disposiciones normativas que le
son aplicables, en particular el Decreto 1541 de 1978, sin que ningún tercero
se hubiera opuesto o formulado objeción alguna.
4.2.   Alcaldía Municipal de Supía
El Alcalde Municipal de Supía afirma que, en lo que le
concierne al municipio, se ha procedido conforme a las normas que reglamentan
este tipo de asuntos.
En este sentido, indica que el 30 de septiembre de
2011, el representante legal de la sociedad Hidrosupía S.A. ESP solicitó a la
Secretaría de Planeación del municipio la expedición de una licencia de
construcción para adelantar el proyecto de una Pequeña Central
Hidroeléctrica de Supía – PCH Hidrosupía, en el predio La Romelia, Vereda
Dosquebradas. Dicho predio fue vendido, en el mes de junio de 2011, por Hebert
de Jesús Zuluaga, quien lo adquirió mediante declaratoria judicial de
pertenencia, a la sociedad Hidrosupía.
Según aduce, a pesar de que el Decreto 1469 de 2010
establece que la ejecución de proyectos para la construcción de hidroeléctricas
no requiere de licencia urbanística, recibida la solicitud la Secretaría le dio
trámite y dispuso su fijación en la cartelera municipal, a fin de dar a conocer
a la comunidad el proyecto y de otorgar un término para que se presentaran, de
ser el caso, objeciones al mismo, término que venció sin que ninguna persona hubiere
intervenido.
En consecuencia, el 9 de noviembre de 2011, mediante
la Resolución No. 050, la Secretaría de Planeación otorgó la licencia
solicitada. Dentro de los aspectos que se tuvieron en cuenta para adoptar esta
decisión, la entidad revisó la conformidad del proyecto con el Esquema de
Ordenamiento Territorial – EOT del Municipio de Supía, luego de lo cual se pudo
verificar que el predio afectado se encuentra ubicado en el área rural del
municipio y que dentro de los usos autorizados está el desarrollo de proyectos
de energía, telecomunicaciones, poliductos, gas y estaciones de servicio.
Por lo anterior, sostiene que el municipio no ha
vulnerado derecho alguno de la comunidad accionante y que la entidad
territorial nada tiene que ver con la decisión de otorgamiento de la concesión,
por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva.
En todo caso, señala que en este caso no se cumple con
el principio de inmediatez, ya que el acto administrativo que se ataca fue
proferido en el año 2007 y confirmado por Corpocaldas, luego de haberse
solicitado su revocatoria directa, mediante Resolución 208 de 6 de abril de
2010.
4.3.   Hidrosupía S.A. ESP
La sociedad Hidrosupía S.A. ESP sostiene que la
presente acción de tutela resulta improcedente en tanto no se cumplió con el
requisito de inmediatez, ya que aun cuando la supuesta vulneración de los
derechos fundamentales de la parte actora tuvo lugar por la expedición de la
Resolución No. 0246 de 28 de agosto de 2007, ella solo vino a acudir a la
acción de tutela 4 años después. Además, sostiene que en contra de esta
resolución la comunidad indígena hubiera podido ejercer es su momento la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, los tutelantes dejaron
vencer los términos y ahora pretenden “subsanar negligencias procesales”
mediante el ejercicio del mecanismo de amparo constitucional, sin que se hubiere
probado la existencia de un perjuicio de carácter irremediable.
De otro lado, indica que el proyecto hidroeléctrico
que se pretende adelantar involucra predios de propiedad de los concesionarios
y no territorios del resguardo indígena, lo que explica que no se hubiera
adelantado el proceso de consulta previa con anterioridad a la expedición de la
Resolución No. 0246 de 28 de agosto de 2007. Esto, de conformidad con lo
previsto en el artículo 2 del Decreto 1320 de 1998, según el cual, la consulta
previa solo se realizará cuando el “proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas
en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta
previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no
tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades
indígenas o negras […]”.
No obstante, afirma que “de manera innecesaria”
Corpocaldas decidió citar a consulta previa a las comunidades indígenas de las
veredas del Brasil, San Pablo, El Descanso y Dosquebradas para analizar el
impacto que pudiere generar el proyecto, reunión a la que asistieron
representantes de todas las partes involucradas, excepto de las comunidades
indígenas, quienes tampoco justificaron su inasistencia, de manera que, en
aplicación de lo previsto en los artículos 13 ordinal f) y 17 ordinal c) del
Decreto 1320 de 1998, debe entenderse que ellas están de acuerdo con las
medidas adoptadas en materia de prevención, corrección, mitigación, control o
compensación de los impactos que se puedan ocasionar.
Indica que a partir de la expedición del Auto 136 del
29 de abril de 2009, por medio del cual se aprobaron los planos y diseños de
las obras de captación, conducción y almacenamiento de la concesión, la empresa
empezó las obras correspondientes. Sin embargo, ellas se vieron interrumpidas
semanas después debido a que varios miembros de la comunidad indígena “de
manera violenta e intimidatoria impidieron la ejecución de las obras,
paralizando las mismas, y arengando que se les habían vulnerado sus derechos al
no haberse repetido la consulta previa”.
En vista de esta situación, Hidrosupía acudió al
Ministerio del Interior en el mes de septiembre de 2009 para que, dentro de sus
competencias, pidiera a la comunidad indígena que se retirara de los predios.
Dicha entidad, citó a las partes a una reunión que tuvo lugar el día 2 de marzo
de 2010. En dicha reunión, no obstante, los delegados del Ministerio “con un
grave desconocimiento de la norma, continuaron generando falsas expectativas a
las comunidades indígenas del resguardo CAÑAMOMO y LOMAPRIETA,
mediante discursos sobre la forma en que se debe lleva a cabo la consulta
previa, la cual en el presente caso insistimos por disposición legal
expresa NO APLICA, porque el proyecto no es en predios del resguardo y
además porque no obstante eso, la norma procesal que indica cómo se realiza la
consulta, da cuenta que las comunidades indígenas con su omisión ya dieron su
consentimiento positivo al proyecto.”.
Además, resalta el hecho de que en esa misma zona
existió, desde 1940, una microcentral ­denominada ENRISÚ­, que proveía energía
eléctrica no solo al municipio de Supía sino al de Riosucio, la cual operó
hasta mediados de la década de 1970, por lo que no resulta coherente que ahora
se planteen tachas al desarrollo del proyecto para la construcción de la
Pequeña Central Hidroeléctrica, el cual, por lo demás, traerá múltiples
beneficios para la zona, tales como la generación de más de 80 empleos directos
y de recursos económicos para los municipios adyacentes a la cuenca
hidrográfica. En este escenario, a su juicio, lo que realmente motiva la
interposición de esta acción de tutela es un interés personal del representante
del resguardo, quien pretende aprovecharse de su condición para reclamar
beneficios a los que no tiene derecho alguno.
Finalmente, indica que la suspensión de las obras
genera unos perjuicios muy cuantiosos para la sociedad que representa, los
cuales se relacionan con el pago de bodegaje de equipos que fueron adquiridos
para el proyecto, la destrucción de las obras que se habían adelantado por
cuenta del paso del tiempo, el costo del personal que había sido contratado y
el hecho de que, si no hubiera tenido lugar esta situación con los indígenas,
la Pequeña Central Hidroeléctrica hubiera empezado a operar desde el 1 de
septiembre de 2010.
4.4.   Hebert de Jesús Zuluaga Salazar
El señor Juan Fernando Betancur González presentó un
escrito en el que adujo actuar en su calidad de apoderado judicial del señor
Hebert de Jesús Zuluaga Salazar, demandado dentro del presente trámite, mediante
el cual planteó los mismos argumentos formulados por la sociedad Hidrosupía
S.A. ESP en su respuesta a esta acción. Sin embargo, el poder que anexó a dicho
documento no cuenta con presentación personal.
4.5.   Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC
El Director Territorial Caldas del IGAC indica que lo
único que le consta en relación con la situación que se alega en la acción de
tutela, es que esa entidad participó de una reunión que se llevó a cabo el día 2
de marzo de 2010 en las instalaciones del Centro Cívico del Municipio de Supía,
Caldas, en la que se buscó un acercamiento entre las autoridades del Resguardo
Cañamomo – Lomaprieta y la empresa Generemos Energía S.A. ESP, en torno a las
actividades que esta última sociedad pretende desarrollar como parte del
proyecto de construcción de una Microcentral Hidroeléctrica en el Río Supía. Esta
reunión, según afirma, no tenía como propósito adelantar el proceso de consulta
previa, ya que, de acuerdo con las normas vigentes, éste solo debe tener lugar
cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de
resguardo o de reservas indígenas, lo cual no ocurre en este caso.
4.6.   Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -
INCODER
El INCODER manifiesta que, vistas las pretensiones de
la acción de tutela, es claro que la llamada a satisfacerlas no es esa entidad
sino Corpocaldas, ya que dentro de sus funciones no se encuentra la de otorgar
concesiones para la generación de energía ni tampoco la de adelantar procesos
de consulta previa. En consecuencia, afirma que, en relación con ella, no
existe legitimación en la causa por pasiva.
4.7.   Defensoría del Pueblo
El Defensor Delegado para Indígenas y Minorías Étnicas
afirma que la Defensoría del Pueblo, Regional Caldas, es la dependencia que ha
venido conociendo del presente asunto y hace un recuento de las distintas
acciones que ella ha emprendido.
Así, afirma que una vez Corpocaldas citó a la
comunidad indígena a la reunión que se programó para el día 15 de diciembre de
2008 y “[al] advertir la citada Defensoría Regional que se estaba actuando
de manera irregular, el 10 de diciembre de 2008 puso la situación en
conocimiento de la Secretaría de Gobierno Departamental, por contar esa
dependencia con una Oficina de Asuntos Indígenas […]. Adicionalmente, y por
considerar pertinente conocer la política pública de ese despacho en materia de
protección de los derechos de la etnia Embera-Chami, la Defensoría le sugirió a
Corpocaldas considerar el aplazamiento de la diligencia.
Al día siguiente, la Defensoría decidió pedir
formalmente a la Corporación el aplazamiento de la reunión por considerar que
la información sobre los antecedentes del proyecto y sus posibles impactos
negativos era escasa, que en el Departamento de Caldas no había experiencia
sobre la aplicación del mecanismo de consulta previa y que el Ministerio del
Interior no había sido citado, siendo necesario contar con su presencia. Sin
embargo, el 12 de diciembre de 2008 Corpocaldas le informó a la Defensoría que
no era posible acceder a dicha solicitud porque ya se habían efectuado las
citaciones a los representantes de la comunidad indígena y no se contaba con el
tiempo suficiente para proceder a su reprogramación.
Finalmente, refiere que esa entidad participó de la
reunión de acercamiento que se llevó a cabo el 2 de marzo de 2010 en el
municipio de Supía, en la cual la Defensoría planteó algunas inquietudes en
torno a aspectos como el manejo de los residuos que podía producir la obra.
4.8.   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior
El Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior dio respuesta a la presente acción, manifestando, en suma, que la
mayoría de los hechos que dieron lugar a la misma no le constan, “toda vez
que las copias anexadas por el demandante de tutela al expediente de tutela, no
reúne (sic) los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil”.
Además, aclara que esa dependencia no estuvo presente en la reunión que habría
tenido lugar el 15 de diciembre de 2008, sino que solo participó de la que se realizó
el 2 de marzo de 2010.
De manera general, resalta el hecho de que el Ministerio
del Interior es el organismo competente para coordinar los procesos de consulta
previa y que actúa a petición de parte, generalmente, de la empresa que ejecuta
el proyecto, quien debe solicitar por escrito la certificación sobre la
presencia o no de grupos étnicos como prerrequisito para solicitar la
expedición de la licencia ambiental correspondiente, o, de llegarse a encontrar
que existen comunidades afectadas en desarrollo del proyecto, debe informar por
escrito de la presencia de dichas comunidades y solicitar el inicio del proceso
de consulta previa.
Así las cosas, sostiene que la entidad ha estado
disponible para garantizar el derecho a la consulta previa de la parte actora,
pero que, como lo indicó, su actuación solo puede iniciar a solicitud de parte.
5.
Pruebas relevantes
aportadas al proceso
a.
Copia del Oficio CER11-336-DAI-0220
de 25 de enero de 2011, proferido por la Dirección de Asuntos Indígenas,
Minorías y ROM del Ministerio del Interior.[5]
b.
Copia de la Resolución
No. 0246 de 28 de agosto de 2007.[6]
c.
Copia de la Resolución
No. 375 de 31 de octubre de 2007.[7]
d.
Copia de la comunicación
que el Gobernador del Resguardo
Indígena de Cañamomo-Lomaprieta le remitió al señor Hebert de Jesús Zuluaga el
28 de abril de 2008.[8]
e.
Copia del Auto
No. 334 de 26 de noviembre de 2008.[9]
f.
Copia del Oficio
5005-23131 de 10 de diciembre de 2008, remitido por la Defensoría del Pueblo al
Secretario de Gobierno de Caldas.[10]
g.
Copia del Oficio SMCC
3336 de 10 de diciembre de 2008, remitido por la Procuraduría General de la
Nación al Director General de Corpocaldas.[11]
h.
Copia del Oficio
5005-2314-1 de diciembre 11 de 2008, remitido por la Defensoría del Pueblo a
Corpocaldas.[12]
i.
Copia del Oficio
remitido el 12 de diciembre de 2008 por Corpocaldas al Defensor del Pueblo.[13]
j.
Copia del Acta de la
reunión celebrada el 15 de diciembre de 2008, en la que se deja constancia de
la inasistencia de la comunidad indígena.[14]
k.
Copia del Oficio S.G.
No. 109559 de 18 de diciembre de 2008.[15]
l.
Copia de la Resolución No.
029 de 29 de enero de 2009.[16]
m.
Copia de los derechos
de petición presentados por representantes del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta
a distintas autoridades solicitando su intervención.[17]
n.
Copia de la solicitud
de revocatoria directa de la Resolución No. 0246 de 2007, presentada el 10 de
agosto de 2009.[18]
o.
Copia del Acta No. 1 en
la que consta la “Reunión de acercamiento entre las autoridades del
resguardo Cañamomo Lomaprieta y la Empresa Hidrosupía S.A.”, que tuvo lugar
el 2 de marzo de 2010.[19]
p.
Copia de la Resolución
No. 208 de 6 de abril de 2010, proferida por Corpocaldas.[20]
q.
Copia del Plan de
Manejo Ambiental de la Pequeña Central Hidroeléctrica de Supía – PCH Hidrosupía.[21]
r.
Copia del Oficio DG
162479, dirigido por Corpocaldas a la Procuraduría Regional Caldas.[22]
s.
Copia de la Resolución
No. 050 de 9 de noviembre de 2011, expedida por la Secretaría de Planeación del
Municipio de Supía, Caldas, así como de la solicitud que presentó Hidrosupía
S.A. ESP para la aprobación de la licencia de construcción del proyecto de una Pequeña
Central Hidroeléctrica junto con sus documentos anexos.[23]
II.      SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1.      Sentencia de primera instancia
El 13 de enero de 2012, el Juzgado Civil del Circuito
de Riosucio, Caldas, decidió conceder de manera transitoria el amparo tutelar
solicitado.
Luego de realizar algunas consideraciones en torno al
procedimiento de consulta previa y a su importancia como mecanismo para
proteger los derechos de las comunidades indígenas, sostiene que en este caso “probado
está que la concesión de aguas del río Supía, emitida por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA
REGIONAL DE CALDAS ‘CORPOCALDAS’ y la construcción del proyecto hidroeléctrico
de propiedad de la SOCIEDAD GENERADORA COLOMBIANA DE ELECTRICIDAD S.A. y el
señor HEBERT DE JESUS ZULUAGA SALAZAR, pueden vulnerar derechos
constitucionales fundamentales de la comunidad indígena Embera Chamí del
resguardo de Cañamomo y Lomaprieta con asentamiento en las riberas del río
Supía, en el Municipio del mismo nombre […]”, considerando que el mismo se
va a desarrollar en territorio ancestral de esa comunidad y que su desarrollo
puede llegar a afectarla directa o indirectamente.
En ese sentido, indica que aun cuando los accionados
aleguen que los predios donde se realizaría este proyecto son de propiedad de
particulares, “nos encontramos ante un proceso de reconocimiento y
reconstrucción de las comunidades indígenas y de recuperación de sus
territorios, la mayoría hoy en poder de particulares, [por lo que] éste sigue
estando ubicado en territorios que han sido reconocidos por el Estado
Colombiano como de influencia indígena del resguardo de Cañamomo y Lomaprieta,
en el Municipio de Supía, lo que no resta su calificación de territorios
indígenas […]”, y lleva a concluir entonces que en este caso sí era
obligatorio realizar el procedimiento de consulta previa previsto en la ley.
En consecuencia, el despacho ordenó la suspensión de
todas las obras relacionadas con el proyecto de construcción de la Pequeña
Central Hidroeléctrica hasta tanto se realice la consulta previa a la comunidad,
la cual deberá adelantar el Ministerio del Interior, previa solicitud de alguno
de los sujetos implicados. Sin embargo, se abstuvo de adoptar una decisión en
torno a las solicitudes de inaplicación del Decreto 1320 de 1998 y de la
Resolución No. 0246 de 2007, bajo la consideración de que estos actos
administrativos gozan de la presunción de legalidad y, por tanto, la
jurisdicción competente para decidir sobre ese asunto y sobre eventuales
indemnizaciones es la contencioso administrativa.
Adicionalmente, en el fallo se le ordenó a la
Defensoría Pública y a la Procuraduría General de la Nación realizar
seguimiento a las acciones que se adelanten para los efectos de la consulta y se
le advirtió a Corpocaldas y al Municipio de Supía que se abstuvieran de expedir
licencias, concesiones y permisos para el desarrollo de obras en territorios
considerados ancestralmente como indígenas o donde se encuentren asentamientos
indígenas o étnicos, sin que se hubiese agotado previamente el proceso de
consulta previa. Fianlmente, se le advirtió a la sociedad Generadora de
Electricidad S.A., a Hidrosupía S.A. y a Hebert de Jesús Zuluaga Salazar, que
no podrán “gozar de la concesión de aguas, ni adelantar obras de construcción
de ninguna índole, hasta tanto no se agote el mecanismo de consulta previa con
las comunidades indígenas, que puedan verse afectados (sic) por el desarrollo
del proyecto.”
2.
Impugnación
Dentro del término previsto para el efecto, los
actores involucrados presentaron varias solicitudes.
2.1. De un lado, el señor Hebert de Jesús Zuluaga
Salazar, mediante apoderado judicial, solicitó la aclaración del fallo de
tutela, en el sentido de que, en tanto el despacho no indicó cuál es el término
dentro del cual debe cumplirse con la orden judicial, se aclare que la consulta
previa debe iniciarse y terminarse en un plazo que no podrá exceder las 48
horas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991.
El Juzgado Civil del Circuito de Riosucio decidió
negar esta solicitud, bajo la consideración de que, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, no es posible fijar un término único para
materializar el proceso de consulta previa, ya que eso dependerá de las
particularidades de cada caso.
2.2. Por su parte, Hidrosupía impugnó la decisión de
primera instancia, por considerar que la providencia parte de una premisa
errada, cual es la de que los predios en los que se están realizando las obras
pertenecen ancestralmente al resguardo indígena de Cañamomo y Lomaprieta. En
efecto, según afirma, del material probatorio que obra en el expediente “NO
EXISTE UNA SOLA PRUEBA que diga que esos inmuebles en concreto pertenecen al
resguardo indígena tutelante y paradójicamente el despacho hace caso
omiso a las matrículas inmobiliarias de los predios dentro de los cuales se
desarrolla el proyecto hidroeléctrico”, documento a través del cual se
acredita el derecho de propiedad en Colombia.
En el mismo sentido, resalta el hecho de que ni
siquiera el Ministerio del Interior, quien tiene el deber de certificar la
presencia de estas comunidades, pudo proferir un concepto sobre el tema
alegando la falta de determinación de las coordenadas del inmueble en el que se
va a adelantar el proyecto.
Manifiesta que con la decisión judicial impugnada se
desconoció también el ámbito de aplicación del Decreto 1320 de 1998, el cual
expresamente señala que la consulta previa solo será obligatoria cuando el
proyecto se desarrolle en zonas de resguardo o de reservas indígenas o en zonas
no tituladas pero que hayan sido habitadas regular y permanentemente por dicha
comunidades.
Finalmente, sostiene que también se desconoció que en
este caso no se cumplió con el requisito de inmediatez, que tampoco se respetó
el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y que no existe una
vulneración de derechos fundamentales que haga procedente la acción de tutela.
Antes de que fuera fallada la impugnación, el
apoderado de Hebert de Jesús Zuluaga Salazar y de Hidrosupía remitió un escrito
en el que informó de las respuestas que recibió a dos derechos de petición
formulados al Ministerio del Interior y a la Superintendencia de Notariado y
Registro, los cuales, a su juicio, dan cuenta de la veracidad de los argumentos
formulados en el trámite de la presente acción de tutela.
2.3. Corpocaldas también formuló impugnación en contra
de la sentencia de primera instancia, por considerar que esa entidad actuó
siempre dentro de los mandatos que rigen sus funciones y que, en consecuencia,
no existió una vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.
Así, indica que Corpocaldas nunca encontró que en los
predios donde está llamado a desarrollarse el proyecto hubiera presencia de
resguardos indígenas, ya que en los certificados de tradición de los mismos se
da cuenta de que se trata de terrenos de particulares. Además, al expediente no
se allegó el certificado expedido por el Ministerio del Interior donde se
acreditara la presencia de comunidades indígenas, el pueblo al que pertenecen y
su ubicación geográfica y, si se trataba de resguardos coloniales, tampoco se
allegó constancia del INCODER en la que certificaran esas circunstancias.
En ese sentido, no existiendo constancia alguna de que
se trata de territorios indígenas, más allá de las meras manifestaciones de los
vinculados, debe concluirse que no había lugar a acceder a las pretensiones de
los solicitantes.
3.
Sentencia de segunda
instancia
Mediante providencia del 21 de marzo de 2012, la
Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Manizales revocó el fallo impugnado y en su lugar, negó el amparo por
considerar improcedente la acción de tutela.
A juicio del ad quem, en este caso los
supuestos afectados solo acudieron al ejercicio de la acción de tutela pasados
4 años desde el momento en que se expidió el acto administrativo que otorgó la
concesión de aguas al señor Hebert de Jesús Zuluaga, término que resulta ser
excesivo. Además, analizadas las circunstancias que rodearon el presente
asunto, no encuentra el Tribunal que existan hechos que justifiquen la demora
en acudir al mecanismo de amparo constitucional, ya que sus actuaciones mismas
(derechos de petición, solicitud de revocatoria directa, entre otras),
demuestran que la comunidad no estaba en imposibilidad de acudir a los medios
de defensa existentes.
Finalmente, destaca el hecho de que la comunidad
decidió no asistir a la reunión en la que se pretendía informarlos del
proyecto, sin que tampoco hubieren justificado su inasistencia.
4.
Actuaciones adelantadas por
la Corte Constitucional en sede de revisión
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, a quien le fue repartido este expediente, mediante auto de 12
de octubre de 2012 decidió solicitar algunas pruebas adicionales para efectos
de adoptar la decisión que corresponde.
Así, se le solicitó al INCODER que informara si los
representantes de la Comunidad Indígena Cañamomo y Lomaprieta han presentado
solicitudes de constitución, reestructuración o ampliación de resguardos de
tierras o de saneamiento de aquellos que estuvieren ocupados por personas que
no pertenezcan a la respectiva parcialidad. Además, se requirió a: i) los
representantes de la comunidad indígena en cuestión para que brindaran
información sobre las características del resguardo, los territorios ocupados
ancestralmente y los impactos de las obras que planean realizarse allí; ii) a
la sociedad Hidrosupía y al señor Hebert de Jesús Zuluaga Salazar para que
informaran el estado actual del proyecto, y iii) al Ministerio del Interior
para que indicara cuál es el estado del proceso que se adelantó en cumplimiento
de la orden de tutela de primera instancia.
4.1. En respuesta a este requerimiento, el INCODER informó
que la entidad está en proceso de clarificación de la vigencia de los títulos
coloniales y que el Cabildo Indígena Cañamomo y Lomaprieta solicitó a la
entidad colaboración logística para realizar “un proceso de consulta interna
que permita socializar los términos de la reestructuración, estando para la
firma del Cabildo la orden de compra como último requisito de viabilidad y
desembolso del dinero”.
4.2. Por su parte, Hidrosupía informó, en cuanto al
estado de la construcción de la Pequeña Central Hidroeléctrica, que desde el
momento en que Corpocaldas aprobó los diseños de las obras de captación,
conducción y almacenamiento del caudal en el que recae la concesión, la empresa
venía realizando trabajos de limpieza de la zona y parte de las excavaciones
que requiere la obra. Sin embargo, sostiene que esto se vio interrumpido “por
la presencia de los miembros del resguardo indígena, liderados por el
Gobernador de ese entonces HECTOR JAIME VINASCO, quien empleando de manera
ilegal la escolta que el gobierno le pone a su disposición, la cual está dotada
de armas de fuego y con la colaboración de la guardia indígena quienes se
encontraban armados con machetes, cuchillos y garrotes, mediante verdaderas
vías de hecho, de manera violenta e intimidatoria impidieron la ejecución de
las obras que se realizaban en predios de propiedad privada de la empresa,
retirando a la fuerza a nuestros trabajadores y amenazándolos para que no
volvieran a intentar realizar la ejecución de las mismas”.
Afirma, que durante el tiempo que ha durado este
conflicto, el socio mayoritario de Hidrosupía, la sociedad Generamos Energía
S.A. ESP, contrató la fabricación de los equipos electromecánicos necesarios
para la puesta en funcionamiento del proyecto[24],
los cuales son hechos a medida, y el transporte y suministro de los mismos, todo
esto por un valor de más de dos mil quinientos millones de pesos.
De otro lado, y en relación con la adquisición de
predios de propiedad de la comunidad Embera Chamí, indica que Hidrosupía no ha celebrado
ningún negocio que implique la compra de inmuebles a este pueblo indígena. En
ese sentido, manifiesta que los predios El Danubio, La Romelia y La Silla, los
cuales fueron adquiridos para el desarrollo del proyecto, eran de particulares y
en ellos nunca se ha visto involucrada la comunidad accionante. Así consta,
según afirma, en una certificación proferida por el INCODER, en la que se indica
que revisadas las coordenadas del área de influencia de la construcción de la
pequeña central hidroeléctrica se concluye que no coinciden con las de
resguardos indígenas titulados ni con territorios colectivos de comunidades
negras. Finalmente, a esto se le suma el hecho de que allí mismo funcionó
durante 23 años una central hidroeléctrica denominada ENRISU, sin que esa comunidad
indígena ni ninguna otra presentara objeción alguna.
4.3. El Ministerio del Interior, a través del Director
de Consulta Previa, informó que entre las partes se llevó a cabo una reunión de
acercamiento el 21 de febrero de 2012, pero que en tanto la sentencia de
primera instancia fue revocada por el Tribunal Superior de Manizales, el
proceso de consulta previa fue suspendido.
4.4. Por último, el Gobernador del Resguardo Indígena
de Cañamomo y Lomaprieta remitió a la Corte un documento en el que hace un
recuento de las características del resguardo indígena que representa, de su
estructura organizativa, de los linderos del mismo y de las tierras que
ancestralmente han ocupado en ese lugar del territorio, dentro de las cuales se
encuentra la comunidad de El Brasil, donde está ubicado el predio El Danubio.
Sostiene que la construcción del proyecto
hidroeléctrico traerá consecuencias de orden ambiental, social, en tanto
llegarán personas foráneas que desconocen el proceso organizativo y cultural de
la comunidad, y económico, ya que genera la expectativa de empleo en los
comuneros, quienes tradicionalmente se dedican a la agricultura.
Adicionalmente, afirma que en la actualidad no se
están adelantando trabajos en la zona afectada y que el sendero que la empresa
Hidrosupía había abierto para adelantar el trabajo de construcción de la
hidroeléctrica se encuentra cubierto de maleza, lo que indica que no se ha
adelantado obra recientemente.
III.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección número Seis dispuso seleccionarlo para revisión y
repartirlo a la Sala Tercera de la
Corte Constitucional.
1.
Competencia
Esta Corte es competente para conocer de la revisión
de los fallos proferidos en el trámite de la presente acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.
2.
Problema jurídico
De acuerdo con lo descrito en el acápite de
antecedentes, corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron
los derechos fundamentales a
la integridad étnica, social y cultural, a la participación, a la consulta, al
debido proceso, a la autonomía y al territorio del Resguardo Indígena de
Cañamomo y Lomaprieta, perteneciente al pueblo Embera Chamí, al haber
pretermitido el procedimiento de consulta previa como requisito para el
otorgamiento de la concesión de aguas contenida en la Resolución No. 0246 de 28
de agosto de 2007.
Con tal propósito, la
Sala reiterará la jurisprudencia constitucional en torno a (i) el principio
constitucional de diversidad étnica y cultural y (ii) el derecho a la consulta
previa, para luego, finalmente, efectuar el análisis del caso concreto.
3.
El principio
constitucional de diversidad étnica y cultural. Reiteración de jurisprudencia.
De acuerdo con el artículo 1º de la
Constitución Política, “Colombia es un Estado social de derecho, organizado
en forma de República unitaria”, que se identifica por su condición
democrática, participativa y pluralista y que se funda, según allí mismo se
establece, en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la
solidaridad de las personas que la integran.
El artículo 7 de la Carta Política
establece que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de
la Nación colombiana. Por su parte, el artículo 70 establece que la cultura, en
sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y que el Estado
debe reconocer con igual dignidad todas las culturas que conviven en el país.
En los
mandatos constitucionales atrás señalados, encuentra sustento el denominado
principio de diversidad étnica y cultural, el cual responde a la necesidad de concretar
el carácter democrático, participativo y pluralista del Estado colombiano, a
través de la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de
comprensión del mundo. Lo anterior resulta especialmente importante si se
considera que “la identidad nacional acogida por la
Constitución Nacional es, entonces, una identidad pluralista. No presupone ni
exige coincidencias. No implica homogeneidad. Todo lo contrario, se orienta a
reconocer la riqueza de la diversidad. La Constitución de 1991 ofrece un espacio
para la convivencia de distintos puntos de vista y de diferentes matices y
cosmovisiones.”[25]
Tal y como lo
ha reconocido la jurisprudencia constitucional, en el caso de los pueblos indígenas
o tribales el anotado principio implica el otorgamiento de un tratamiento
especial, consecuente con sus valores culturales y con las particularidades
propias de su condición[26]. Como parte de ese tratamiento especial
se encuentran disposiciones constitucionales como, por ejemplo, aquellas que establecen
el derecho de propiedad de resguardos y tierras colectivas, así como su
condición de inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículos 63 y
329), la referida a la existencia de una jurisdicción especial para los pueblos
indígenas (artículo 246), la relacionada con el derecho de estos últimos de
gobernarse por sus propias autoridades según sus usos y costumbres (artículo
330), y las que consagran un régimen especial de representación en el Congreso
de la República para las comunidades indígenas y los grupos étnicos (artículos
171 y 176).
Una de las
manifestaciones del principio de diversidad étnica y cultural es la facultad que tienen
estas comunidades y grupos de autodeterminarse; ésta, comprende el derecho de establecer “[…] sus
propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus
normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida;
y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la
conservación o protección de esos fines”.[27]
El respeto por la autonomía de las
comunidades indígenas, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, comprende, al menos tres ámbitos de protección; así, en la
Sentencia T-973 de 2009[28],
esta Corporación los delimitó de la siguiente manera:
i)
El primero, relacionado
con la posibilidad de que estas comunidades participen en las decisiones que
los afectan, lo cual “supone que en las relaciones entre estos pueblos y el
Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega un rol necesario […],
para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los
pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y
competencias de la Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el
derecho a ser consultados previamente con relación a las decisiones que los
afecten, en los términos que determine la Constitución y la ley.”[29]
ii)
El segundo, relativo a
la garantía de que las comunidades indígenas tengan participación política en
el órgano de representación popular, esto es, en el Congreso de la República. En
este sentido “las comunidades indígenas tienen el derecho de participar en
la circunscripción especial electoral prevista para ellas, de acuerdo con la
Constitución. En la sentencia T-778 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
se precisó sobre el particular, que en materia de representación política,
existe norma constitucional expresa que proyecta la diversidad cultural fuera
de los territorios indígenas y concede una protección a las comunidades, a fin
de asegurarles un mínimo de representación a nivel nacional (C.P. arts.171 y
176). Las disposiciones constitucionales correspondientes, se erigen entonces
como un estatuto especial de representación política indígena, que protegen y
reconocen su diversidad étnica y cultural y su derecho a la participación, lo
que contribuye a la materialización de la democracia participativa y el
pluralismo del Estado en su conjunto.”[30]
iii)
Y, finalmente, un
tercer ámbito relacionado con la
posibilidad de decidir sus propias formas de gobierno y las reglas jurídicas
que regirán las relaciones al interior de los pueblos indígenas. Como lo
señaló esta Corporación en la sentencia a la que se viene haciendo referencia, “[e]llo
supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP
art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de
propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la
Constitución y la ley”[31],
lo cual resulta ser un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, al
ejercer sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades
internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva[32].
Los dos primeros ámbitos se
relacionan con asuntos externos de la comunidad, mientras que el tercero está
llamado a desplegarse al interior de la misma. Para lo que interesa a la presente causa, la Sala se
detendrá en el análisis del primero de ellos, esto es, aquél que se refiere a la
posibilidad de que las comunidades indígenas participen en las decisiones que
los afectan.
4.
El derecho a la
consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.
Como atrás se indicó, la Constitución
consagra un derecho concreto de participación a favor de las comunidades
indígenas y otros pueblos tribales, conocido como el derecho a la consulta
previa, el cual, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, encuentra
fundamento en distintas normas de la Carta Política, siendo “[…] expresión y
desarrollo del artículo 1° de la Constitución, que define a Colombia como una
democracia participativa; del artículo 2°, que establece como una de las
finalidades del Estado la de facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan; del artículo 7°, que reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la Nación; del artículo 40, que garantiza el
derecho de todo ciudadano a hacer uso de los distintos mecanismos de
participación democrática; y finalmente, del artículo 70, que considera a la
cultura como fundamento de la nacionalidad.”[33]
Adicionalmente, en punto a la explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas, también se encuentra el
parágrafo del artículo 330 de la Carta, el cual establece que ella deberá
adelantarse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y que “[e]n las decisiones que se adopten respecto de
dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los
representantes de las respectivas comunidades”.
Según lo ha establecido la jurisprudencia
constitucional, este derecho adquiere el carácter de fundamental en cuanto involucra
un conjunto amplio de garantías de las cuales depende la subsistencia y
preservación de la integridad étnica y cultural de estos pueblos. De esta
manera, esta Corporación ha señalado:
“[…] la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la
explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la
circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a
través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho
fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la
integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y
para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la
participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación
administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a
resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental […], sino que
tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar,
como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la
subsistencia de las referidas comunidades.” [34]
Este derecho ha tenido también profuso
desarrollo en el ámbito del derecho internacional. A este respecto, cabe
destacar de manera especial el Convenio 169 de 1989 de la OIT, sobre Pueblos
Indígenas y Tribales, el cual contiene una serie de reglas referidas a la
necesidad de garantizar que estas comunidades puedan participar en la adopción
de las decisiones que les afectan.
Específicamente, en el artículo 6 ordinal
a) de ese instrumento se establece que al aplicar las disposiciones del
Convenio los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Esto, sin
perjuicio de los demás mecanismos generales de participación, a través de los
cuales las comunidades pueden participar en la misma medida que otros sectores,
a lo cual hace referencia el ordinal b) del artículo atrás señalado, conforme
al cual: “los gobiernos deberán […] establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan (…)”.
A partir del análisis de las disposiciones
constitucionales atrás señaladas y de las reglas previstas en el Convenio 169
de 1989, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha distinguido dos
niveles de afectación en el caso de los pueblos indígenas y tribales; de un
lado, el que corresponde a la definición de aquellas políticas y programas que
de alguna manera les conciernen, caso en el cual existe un derecho general de
participación; y, del otro, el que se refiere al establecimiento de medidas legislativas
o administrativas que los afectan directamente, evento en el que surge entonces
la obligación de efectuar el proceso de consulta previa[35]. Así se desprende,
además, de la Guía de Aplicación del citado Convenio, en la cual se indica lo
siguiente:
“El artículo 6 [del Convenio] requiere que
los gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos interesados
participar en la toma de decisiones a todos los niveles a nivel de
instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que
consulten a los pueblos indígenas y tribales mediante procedimientos adecuados
y sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas”.
De un lado, y en lo que corresponde al
derecho general de participación, la Corte ha señalado que éste se orienta a
garantizar que los pueblos indígenas y tribales cuenten con oportunidades de
participación en la definición de políticas y programas que de alguna manera
les conciernen, ya sean de naturaleza legislativa o administrativa, oportunidades
que deben que ser por lo menos equivalentes a las que disponen otros sectores
de la población.
Este compromiso se cumple, entre otros
eventos, con el reconocimiento constitucional del derecho que le asiste a todos
los ciudadanos –incluidos los miembros de los pueblos indígenas y tribales– de
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en los
términos del artículo 40 de la Constitución Política, así como también con la
posibilidad de hacer uso de los mecanismos de participación del pueblo (voto,
plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa
legislativa y revocatoria del mandato), y de conformar libremente asociaciones,
con el apoyo del Estado, para la promoción de sus intereses en las diferentes
instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión
pública, tal y como lo prevé el artículo 103 de la Carta Política.
De otra parte, en lo que se refiere al
deber de consulta de las medidas legislativas o administrativas que sean
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la
Corte ha señalado que éste es consecuencia directa del derecho que les asiste a
las comunidades indígenas de decidir acerca de las prioridades en su proceso de
desarrollo, protección de la cultura y preservación de la integridad étnica.
En la Constitución Política se establecen
expresamente dos eventos en los cuales es necesario consultar a las comunidades
indígenas y garantizar su participación activa: de un lado, en el caso de la
conformación de las entidades territoriales indígenas (artículo 329 C.P.), y, del
otro, en el de la adopción de decisiones relacionadas con la explotación de
recursos naturales que se encuentren en los territorios indígenas (artículo 330
C.P.). En estos casos, por expreso mandato constitucional, las autoridades
tienen el deber de agotar el procedimiento de consulta previa.
Para lo que interesa a este asunto, debe
resaltarse desde ya que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el
concepto de territorio de las comunidades étnicas no solamente se
refiere a las áreas “tituladas, habitadas y explotadas por la comunidad”[36], sino también en las
que tradicionalmente se desarrolla la vida social de la misma. En ese sentido, para
efectos de establecer el derecho a la consulta previa, no basta con examinar de
manera exclusiva que el grupo étnico tenga un asentamiento permanente en
determinada ubicación geográfica, sino que el lugar resulte tener una verdadera
vinculación con el desarrollo de actividades propias de su cosmovisión y de su
identidad cultural.
Ahora bien, además de los dos eventos este
deber no solamente surge en los casos a los que se refieren los artículos 329 y
330 de la Carta Política.
En efecto, desde la Sentencia SU-383 de
2003[37],
y a partir del contenido del Convenio 169 de la OIT atrás señalado, la Corte
Constitucional ha sostenido que el derecho a la consulta previa también debe
ser garantizado cuando existe una afectación directa de otros aspectos
inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles[38].
Para que sea posible afirmar que existe una
afectación directa de los intereses de una comunidad indígena, la Corte
Constitucional ha establecido que debe considerarse si la medida legislativa o
administrativa de que se trate genera un “impact[o] sobre su autonomía,
diversidad e idiosincrasia”, de manera que, si ello es así, “debe
consultárseles en las condiciones exigidas por la jurisprudencia.”[39]
En ese sentido, la exigibilidad del derecho
a la consulta previa está supeditada a que sea posible establecer si existe realmente
una afectación directa de la comunidad, generada por la adopción de una
medida legislativa o administrativa en particular, lo que depende, en últimas,
del grado de incidencia que la misma tenga en el ejercicio libre y autónomo,
por parte del sujeto colectivo, del modelo de desarrollo económico, social y cultural que le es propio.
Con
fundamento en estas consideraciones, pasa la
Sala a efectuar entonces el análisis del caso concreto.
5.      Caso concreto
El señor Efrén de Jesús Reyes Reyes,
Gobernador y representante legal del Resguardo Indígena de Cañamomo y
Lomprieta, perteneciente al pueblo Embera Chamí, interpone la presente acción
de tutela contra la Corporación Autónoma Regional de Caldas – CORPOCALDAS, la
sociedad Generadora Colombiana de Electricidad S.A. y el señor Hebert de Jesús
Zuluaga Salazar, por considerar que estas entidades han vulnerado sus derechos
fundamentales a la integridad étnica, social y cultural, a la participación, a
la consulta, al debido proceso, a la autonomía y al territorio.
Según aduce, esa vulneración deviene del
hecho de que Corpocaldas, mediante Resolución No. 0246 de 28 de agosto de 2007,
otorgó una concesión de aguas superficiales para derivar del río Supía un caudal
con destino a generación eléctrica en el predio El Danubio −el cual,
según aduce, pertenece al territorio ancestral del resguardo indígena que
representa­−, sin haber agotado, de manera previa, el procedimiento de
consulta previa.
Por su parte, Corpocaldas e Hidrosupía S.A.
ESP, sociedad que hoy en día es la beneficiaria de la concesión, afirman que la
presente acción de tutela no cumple con los requisitos de inmediatez y de
subsidiariedad, y que, en todo caso, los territorios en los que se va a desarrollar
el proyecto son de propiedad particular y no pertenecen a la comunidad
accionante.
La autoridad judicial que conoció de este
asunto en primera instancia decidió vincular al proceso a otros sujetos que
también tienen interés e injerencia en el mismo, en particular, al Ministerio
del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, a la Defensoría
del Pueblo, al Consejo Regional Indígena de Caldas – CRIDEC, al Instituto
Geográfico Agustín Codazzi, al INCODER y al Municipio de Supía.
Agotado el trámite correspondiente,
profirió sentencia en la que concedió el amparo solicitado, bajo la
consideración de que el proyecto de construcción de una Pequeña Central Hidroeléctrica
– PCH, se va a adelantar en territorios que tradicionalmente han sido
reconocidos como de “influencia indígena”, de manera que la consulta
previa sí resultaba obligatoria. Impugnada esta decisión, ella fue revocada por
el ad quem, quien afirmó que en esta acción de tutela resulta
improcedente por considerar, de un lado, que el tiempo que dejó transcurrir el
demandante entre el momento en que se profirió el acto y la interposición de la
acción fue demasiado largo y, del otro, que aun cuando la comunidad contó con
la posibilidad de asistir a una reunión en la que se pretendía informarlos del
proyecto, ella decidió no asistir y tampoco justificó su inasistencia.
5.1.   Procedencia de la acción de tutela
5.1.1. Establecidas las circunstancias fácticas
del presente asunto, la Sala encuentra necesario referirse, en primer lugar, al
posible incumplimiento del requisito de inmediatez como presupuesto de la
acción de tutela. En particular, por el hecho de que este argumento fue puesto
de presente por varios de los sujetos que participaron de este trámite y
constituyó la razón fundamental por la cual el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Manizales negó el amparo solicitado.
En los términos previstos en el artículo 86
de la Constitución Política, “[t]oda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, [...] la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]”.
Como lo dispone la norma constitucional, la
acción de tutela puede ser impetrada en cualquier tiempo, premisa bajo la cual
esta Corporación declaró inexequibles dos disposiciones del Decreto 2591 de
1991 que habían establecido un término de caducidad para el ejercicio de la
acción[40].
En esa oportunidad, la Corte Constitucional indicó:
“[…] la caducidad corresponde a un término
que se otorga para realizar un acto o para hacer uso de un derecho,
generalmente por razones de orden público, con miras a no dejar en suspenso por
mucho tiempo el ejercicio del derecho o la ejecución del acto de que se trata.
Como se observa, aplicado a las acciones,
el término de caducidad es el que -señalado por la ley- una vez transcurrido,
aunque no debe confundirse con la prescripción extintiva, impide que la
correspondiente acción se ejerza.
Lo cual significa que prever un tiempo de
caducidad para el ejercicio de la acción de tutela implica necesariamente que
tan solo dentro de él puede tal acción interponerse.
[…] resulta palpable la oposición entre el
establecimiento de un término de caducidad para ejercer la acción y lo
estatuido en el artículo 86 de la Constitución cuando señala que ella puede
intentarse ‘en todo momento’, razón suficiente para declarar, como lo hará esta
Corte, que por el aspecto enunciado es inexequible el artículo 11 del Decreto
2591 de 1991.”
Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional ha precisado también que, atendiendo a su naturaleza especial,
la acción de tutela debe ser formulada en un plazo razonable a partir del cual
sea posible inferir que realmente se está frente a una situación que exija de
la intervención inmediata y urgente del juez constitucional a fin de proteger
los derechos fundamentales que están siendo amenazados o vulnerados.
En ese sentido, esta Corporación ha
indicado que “[…] si bien a la pretensión de amparo constitucional no le es
aplicable término alguno de caducidad y si bien de acuerdo con la ley ella
procede ‘en cualquier tiempo’, la índole misma de la acción y su
contextualización en el sistema constitucional de que hace parte, imponen que
se interponga en un término razonable.”[41]
Tal y como lo ha señalado la Corte
Constitucional, la tarea de determinar si el plazo transcurrido entre el
momento en que ocurrió el hecho vulnerador y la fecha en la que se interpuso la
acción de tutela es razonable, corresponde al juez, quien, para tales efectos,
deberá atender a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se presentan en
cada caso, y a la verificación de si existen o no motivos que justifiquen la
aparente inactividad del afectado.
Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional también ha señalado que puede resultar admisible que transcurra
un lapso considerable entre el hecho que generó la vulneración y la
presentación de la acción de tutela, cuando quiera que se demuestre que la
afectación es permanente en el tiempo[42]
y que “la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado
sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”[43]. Además, debe tenerse
en cuenta que la naturaleza de algunos derechos fundamentales puede conllevar a
que su goce efectivo implique el agotamiento de varios actos sucesivos que se
desarrollen a lo largo de un periodo significativo de tiempo.
Pues bien, como atrás se indicó, la falta
de inmediatez fue precisamente la razón por la cual el juez de segunda
instancia denegó el amparo solicitado ya que, en criterio de la autoridad
judicial, si la parte actora estimaba que el acto administrativo mediante el
cual se otorgó la concesión comportaba una vulneración de sus derechos
fundamentales, debió acudir a la acción de amparo en ese mismo momento y no
dejar transcurrir más de cuatro años para interponer la misma.
Sin embargo, existen algunos otros
elementos que también deben ser valorados para el análisis de este asunto.
Así, si bien es cierto que entre el momento
en que se expidió el acto administrativo mediante el cual se otorgó la
concesión y aquél en el que se formuló la acción de tutela, transcurrió un
lapso considerable, también lo es que, si se llegara a establecer que sí había
lugar a realizar la consulta con la comunidad indígena accionante, existiría un
daño continuado en el tiempo. Además, la comunidad no se ha mantenido inactiva
durante este tiempo, sino que ha adelantado distintas acciones a través de las
cuales ha querido hacer valer sus derechos a la integridad étnica, social y cultural, a la
participación, a la consulta, a la autonomía y al territorio. En ese sentido, no se trata de que exista
una desidia en relación con la defensa de sus intereses, sino de que, a partir
de sus propias condiciones, posibilidades y entendimiento, el resguardo ha
acudido a las vías que considera pertinentes para salvaguardar las garantías
que estima violadas.
Precisamente argumentos como los atrás
señalados, fueron los que llevaron a la Sala Novena de Revisión de esta Corte,
en la Sentencia T-235 de 2011, a considerar procedente la acción de tutela
interpuesta por la Gobernadora y Representante Legal de la comunidad indígena
radicada en el cañón del río Pepitas, municipio de Dagua, Valle del Cauca, en
contra de la Alcaldía Municipal como consecuencia de la falta de atención de la
problemática generada por la ola invernal del año 2008. En esa oportunidad, a
pesar de constatar que había transcurrido un largo tiempo entre el hecho
violatorio del derecho y la interposición de la acción, se indicó que “[…]
tomando en cuenta la actividad desplegada por la peticionaria antes de acudir a
la tutela, y la permanencia en el tiempo de la amenaza puesta en conocimiento
del juez constitucional, la Sala concluye que el requisito de inmediatez se
encuentra satisfecho”.
Finalmente, debe resaltarse también el
hecho de que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, “existen
situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe
desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial
naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales”[44].
De esta manera, existen eventos en los que, al verse involucrados los derechos
de sujetos de especial protección constitucional ­­como los niños, las mujeres
embarazadas, las personas de la tercera edad o los miembros de una minoría, es
necesario flexibilizar los parámetros del examen general de procedibilidad de
la acción de tutela.
Pues bien, tal regla debe ser aplicada en
el presente caso, ya que se trata de un evento en el que existe una posible
afectación de los derechos de una comunidad indígena que, tal y como lo ha
establecido la Corte Constitucional, es sujeto de especial protección
constitucional: “[…] los pueblos indígenas, al igual que las personas con
identidad étnica indígena, son sujetos de protección constitucional reforzada,
en atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, especialmente
en sus incisos 2º y 3º, que ordenan a todas las autoridades prodigar un trato
especial (favorable) a grupos y personas que se encuentran en condición de
vulnerabilidad o en situación de debilidad manifiesta”[45].
Así las cosas, a pesar del tiempo
transcurrido entre el hecho que se alega como vulnerador y el momento en que se
interpuso la presente acción de tutela, la Sala estima que en este caso sí se
cumple con el requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, como
presupuesto de procedencia de la misma, en atención a que: (i) se trata de un
evento en el que, de establecerse que había lugar a realizar la conducta previa,
la violación del derecho se mantiene en el tiempo; (ii) la comunidad ha
ejercido distintas acciones tendientes a garantizar el respeto de sus
intereses, y (iii) se ven involucrados sujetos de especial protección
constitucional.
No obstante lo anterior, debe anotarse que,
en tanto la resolución mediante la cual se otorgó la concesión de aguas ha estado
vigente durante siete años, para este momento el beneficiario ha desplegado ya distintas
actuaciones tendientes a hacerla efectiva, bajo la expectativa legítima de que
se trata de un acto administrativo que está en firme y que goza de presunción
de legalidad. En ese sentido, la tardanza en acudir a este mecanismo de amparo no
resultaría del todo inocua, toda vez que, en caso de que se concluyera que sí
había lugar a realizar la consulta, al adoptar la medida de protección a que
haya lugar tendría que considerarse también el estado actual del proyecto, con
el fin de no afectar los intereses legítimos del mismo.
5.1.2. Ahora bien, otro aspecto que resulta
necesario abordar de manera previa al análisis de fondo del presente asunto, es
el relacionado con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, tema al
cual se refirió el apoderado de la sociedad Hidrosupía S.A. ESP para sostener
que éste tampoco había sido debidamente acreditado.
Como se indicó en el acápite de
antecedentes de esta providencia, para esa sociedad la comunidad bien hubiera
podido acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de
controvertir el contenido del acto administrativo cuyo contenido se reprocha.
Sobre este particular, la Sala encuentra
que si bien es cierto que la controversia en torno a la Resolución No. 0246 de
28 de agosto de 2007, por medio de la cual se otorgó la concesión de aguas
superficiales al señor Heberto de Jesús Zuluaga Salazar, podría ser planteada
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto a ella compete “juzgar
las actuaciones de las entidades públicas y dar solución a las controversias
suscitadas entre el Estado y los particulares”, también lo es que, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, cuando está de por medio una
disputa en torno a los derechos de las comunidades indígenas a ser consultadas,
cabe la acción de tutela como mecanismo para solicitar su protección.
En efecto, en la Sentencia SU-383 de 2003,
la Corte Constitucional, partiendo de la consideración de que el mecanismo de
la consulta previa constituye un derecho fundamental en tanto “se erige en
un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social
económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su
subsistencia como grupo social”, consideró:
“[…] no existe en el ordenamiento un
mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y
tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser
consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por
consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar
su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta”.
Esta regla de decisión, que le atribuye a
la acción de tutela la condición de medio judicial procedente para lograr
salvaguarda de los derechos de las comunidades indígenas y de los pueblos
tribales, ha sido reiterada por esta Corporación en distintas providencias,
como en la Sentencia T-880 de 2006[46]
y, recientemente, en la Sentencia T-376 de 2012[47].
En consecuencia, y al margen de la
controversia que pueda plantearse en otros escenarios respecto de la legalidad
o contenido mismo del acto administrativo acusado, la acción de tutela puede
resultar procedente a fin de analizar de fondo el debate en torno a la
obligatoriedad o no del proceso de consulta previo al otorgamiento de
determinada concesión, ya que se trata de eventos en los que se involucran
derechos fundamentales de las comunidades indígenas, en particular, los
relacionados con la protección de su identidad e integridad social, cultural y
económica.
Aplicada esta premisa al caso concreto, la
Sala encuentra que en este caso sí se cumple con el requisito de subsidiariedad
de la acción de tutela, como presupuesto de procedibilidad del mecanismo de
amparo constitucional.
Establecido lo anterior, pasa la Sala a
efectuar el análisis del caso concreto.
5.2. Análisis del caso concreto
Tal y como se indicó en el acápite de
consideraciones generales de esta providencia, la exigibilidad del derecho a la
consulta previa está supeditada al hecho de que se encuentre demostrado que la
adopción de determinada medida legislativa o administrativa genera una
afectación directa de una comunidad indígena.
En este caso, el argumento sobre el cual
gravita la exigencia de la parte actora consiste en la consideración de que la
concesión de aguas, otorgada mediante la Resolución No. 0246 de 28 de agosto de
2007, genera una afectación directa de su territorio ancestral, ya que
el predio El Danubio, en el que se realizarán las obras de captación del
caudal, es de propiedad del resguardo. Como razones adicionales de afectación,
se aduce que este proyecto ha generado falsas expectativas en los miembros de
la etnia, relacionadas con la generación de empleos, compra de tierras y de servidumbres,
y que su ejecución ha llevado a la presencia de personas ajenas en su
territorio y a la alteración del comportamiento de los miembros del resguardo,
quienes tradicionalmente se han dedicado a la agricultura.
A partir de estas consideraciones, la
comunidad afirma que en este caso era necesario que antes del otorgamiento de
la concesión de aguas, Corpocaldas y los demás sujetos involucrados en este
asunto, hubieran garantizado el derecho a la consulta previa del resguardo
indígena de Cañamomo y Lomaprieta.
5.2.1. Pues bien, en relación con la alegada
afectación del territorio de la comunidad, la Sala encuentra que de acuerdo con
el material probatorio que obra en el expediente, los predios involucrados en
la construcción del proyecto no hacen parte del resguardo de la etnia indígena
accionante, sino que son de propiedad particular.
Así se desprende tanto de los correspondientes
certificados expedidos por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de
Riosucio (Municipio de Supía, Departamento de Caldas), como de las escrituras
públicas que sobre estos inmuebles fueron aportadas a este proceso, documentos
que dan cuentan no solamente de que en la actualidad estos predios pertenecen a
particulares, sino de que ellos han estado negociándose en el comercio por
muchos años.
En efecto, el predio El Danubio, el cual es el
directamente afectado por la concesión en tanto allí se prevén ejecutar las
obras de captación del proyecto de la Pequeña Central Hidroeléctrica - PCH, es
un inmueble que fue adjudicado en mayor extensión por el Incora en el año 1981
y sobre el cual se vienen celebrando negocios jurídicos particulares, según
consta en el folio de matrícula inmobiliaria, desde 1963. Conforme con el
certificado de tradición y libertad de la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de Riosucio, el bien registra distintas compraventas entre
particulares, constitución de hipotecas e incluso sentencias de adjudicación
por juicios de sucesión desde esa fecha. Y el último negocio que allí consta,
es la compraventa que del mismo hizo Hidrosupía S.A. ESP el 8 de abril del
2009. [48]
Por su parte, los otros dos predios que se verían
afectados por este proyecto, en los que se pretende realizar obras de
conducción y la construcción de una sala de máquinas y de una bocatoma, también
han sido objeto de distintos negocios jurídicos durante largo tiempo.
Así, en cuanto al predio La Romelía, según consta en
el certificado de tradición y libertad de la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Riosucio, se trata de un inmueble que ha estado en
posesión de particulares desde el año 1974, fecha en la que figura la
inscripción de una escritura pública de protocolización de testimonios respecto
de esa posesión. Sobre este predio recae también una sentencia judicial de
declaración de pertenencia. El 3 de junio de 2011, fue adquirido por la
sociedad Hidrosupía S.A. ESP.[49]
Finalmente, en relación con el predio El Peñol Lote B)
o La Silla, se trata de un inmueble que ha sido objeto de negocios particulares
desde 1956. De esta manera, en el certificado de tradición y libertad de la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Riosucio figuran anotaciones de
compraventa, permuta, adjudicaciones en juicios de sucesión e incluso una
adquisición del INCORA en proceso especial de expropiación. Fue vendido a la
sociedad Hidrosupía S.A. ESP el 17 de julio de 2009.[50]
Ahora bien, como lo ha establecido la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, es posible que aunque determinada
obra o proyecto se realice en un predio de propiedad privada, éste genere
impactos en el entorno de una comunidad indígena, lo que daría lugar a que sea
necesario el agotamiento del proceso de consulta previa. Sin embargo, de
acuerdo con los elementos probatorios recabados y allegados al expediente, esa
tampoco es la situación que se presenta en este caso.
En efecto, a solicitud de la sociedad
Hidrosupía S.A. ESP, el Incoder certificó que “[r]evisadas las coordenadas
correspondientes al área de influencia de la Construcción de una Pequeña
Central Hidroeléctrica, se determinó que éstas no coinciden con las coordenadas
de Resguardos Indígenas titulados ni con territorios colectivos de Comunidades
Negras”[51].
Y en idéntico sentido, la Corporación Autónoma Regional de Caldas indicó
que “el área de influencia directa del proyecto no corresponde a resguardo o
reserva indígena ni a zonas no tituladas pero habitadas en forma regular y
permanente por dichas comunidades”[52].
En este punto, debe señalarse que la manifestación verbal que hiciere uno de
los funcionarios del Ministerio del Interior y de Justicia en la reunión que se
llevó a cabo el 2 de marzo de 2010, según la cual, en una visita a la zona se
habría encontrado presencia de miembros de la comunidad indígena, solo
respondió a una coyuntura que en ese momento se presentaba −consistente en
que el resguardo había decidido acudir a la vía de la ocupación de estos
terrenos para evitar la continuación de las obras del proyecto−, y no a
la verificación de una circunstancia establecida y extendida en el tiempo.
Adicionalmente, tampoco se encuentran en el
proceso elementos que permitan deducir la existencia de un vínculo entre la
comunidad indígena y los terrenos sobre los cuales está previsto el desarrollo
del proyecto de la PCH. Sobre este asunto, junto con la acción de tutela se
aportó copia de una escritura pública otorgada en 1936, en la que constan
algunos testimonios rendidos por miembros de la comunidad sobre los linderos
que definen el área de su resguardo. Sin embargo, de la información que obra en
ese documento no es posible concluir que los predios en cuestión hacen parte
del resguardo, ya que, de un lado, los puntos de referencia a los que allí se
aluden no permiten establecer un marco definido de comparación[53], y, del otro, porque,
así éstos resultaran claros desde el punto de vista geográfico, en esta
instancia no se cuenta con todos los elementos de determinación suficientes
para arribar a tal conclusión. Esa es precisamente la razón por la que existen
entidades como el Incoder que, dentro de sus competencias y acudiendo a distintas
herramientas de juicio, se encargan de definir este tema.
Por lo demás, en la acción de tutela no se
encuentra información sobre si la comunidad indígena tiene una presencia regular
y permanente en estos predios, o si ellos estén ligados a la satisfacción de
algún asunto básico de la comunidad, lo cual, ante la ausencia de títulos y de
certificaciones sobre la presencia de su resguardo en la zona, permitiría
derivar algún tipo de relación de ancestralidad con el territorio que se
reclama.
De esta manera, estando acreditado que se
trata de terrenos debidamente titulados en favor de particulares, respecto de
los cuales las autoridades competentes han certificado la ausencia de grupos
indígenas, y no existiendo elemento alguno que permita efectuar una vinculación
de los mismos con la comunidad accionante, no es posible concluir entonces que
se presente la afectación del territorio alegada en la acción de tutela.
5.2.2. No obstante lo anterior, debe señalarse
que esta consideración no lleva a la conclusión indefectible de que la
comunidad accionante no tenga derecho a la consulta previa, ya que, como se ha
indicado en esta providencia, lo que determina la obligatoriedad de la misma es
el concepto de afectación directa de los intereses de la comunidad y no
el de propiedad del territorio del área de influencia del mismo. En ese
sentido, la jurisprudencia ha indicado que “[…] un título de propiedad no
descarta, de suyo, la realización de la consulta. Sencillamente, porque la
eventual afectación que puede sufrir una comunidad étnica como consecuencia de
una medida administrativa que avala la ejecución de un proyecto u obra sobre
determinado predio no depende de que el mismo pueda clasificarse o no como territorio
ancestral. Para efectos de la consulta, lo relevante es que la
intervención avalada por la administración tenga la capacidad de generar la
afectación directa a la que tantas veces se ha hecho referencia. Y esa
afectación puede ocurrir cuando la medida interviene en una zona con presencia
de minorías étnicas, independientemente de quién aparezca como su propietario.”[54]
En consecuencia, no es cierto, como lo
sostuvieron varias de las entidades accionadas y la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, quien conoció de este
proceso en segunda instancia, que esa sola circunstancia impida considerar
siquiera si en el caso concreto hay lugar o no a agotar el procedimiento de
consulta previa ya que, con todo, es necesario verificar si el proyecto que se
pretende realizar constituye una afectación directa de la comunidad
indígena accionante, distinta de la relacionada con la afectación del
territorio que, como se indicó, en este caso no está debidamente acreditada.
Pues bien, sobre este particular, la parte
actora alega que este proyecto ha generado falsas expectativas en los miembros
de la etnia en materia de creación de empleos, compra de tierras y de
servidumbres, así como la presencia de personas ajenas en su territorio y la
alteración del comportamiento de los indígenas del resguardo, quienes
tradicionalmente se han dedicado a la agricultura.
Sin embargo, más allá de la mera
manifestación sobre estas circunstancias, al proceso no se aportó ningún
elemento probatorio dirigido a demostrar esa situación, o si quiera a explicar de
qué manera la construcción de la PCH impactará directamente el ejercicio vital
de la comunidad.
5.2.3. Ante la ausencia de elementos de
juicio relacionados con este tema, la Sala encuentra que el análisis de las
supuestas eventuales afectaciones solo puede referirse a las generalidades de
lo que, según la información que obra en el proceso, será este proyecto y a la
consideración del contexto en el que él está llamado a desarrollarse.
Se trata, según se encuentra acreditado en el
expediente, de la construcción de una Pequeña Central Hidroeléctrica, la cual constituye,
según información que se encuentra publicada en la página de la Asociación
Colombiana de Ingenieros - ACIEM, de una “construcción destinada a
transformar la fuerza del agua en energía eléctrica”[55], y que se compone,
fundamentalmente, de tres elementos: “una obra de toma, donde se desvía
parte del agua de un río; una conducción, por donde se transporta el agua
desviada y una sala de máquinas en la que el agua desviada se utiliza para
obtener energía”[56].
Como está reconocido en el ámbito de la ingeniería, “al contrario de los
megaproyectos, las PCH no precisan de la construcción de grandes presas y, por
tanto, no generan impacto al ambiente.”[57]
Este tipo de obras han sido calificadas como una forma
novedosa de producir energía eléctrica que parte de la utilización de las denominadas
energías renovables, que son aquellas que se obtienen de fuentes
naturales inagotables, como el viento, el sol y el agua. Por su configuración,
son calificadas como construcciones limpias que respetan el medio ambiente, ya
que garantizan el mantenimiento del caudal ecológico de las fuentes, entendido
como el mínimo que “de acuerdo con los regímenes hidrológicos, deberán
mantener las corrientes superficiales en sus diferentes tramos, a fin de
garantizar la conservación de los recursos hidrobiológicos y de los ecosistemas
asociados”[58],
y, al final del proceso, regresan el agua captada a su cauce normal.
Por definición, este tipo de proyectos no generan un
impacto tal que sea necesario solicitar permisos a la autoridad ambiental. Así,
de acuerdo con los artículos 8 y 9 del Decreto 1220 de 2005, vigente para la
época en la que se otorgó la concesión contenida en la Resolución No. 0246 de
2007, la construcción de centrales generadoras de energía eléctrica con una capacidad
instalada igual o menor a 10MW no requieren de licencia ambiental[59], entendida como la “autorización
que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de un proyecto,
obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir
deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o
introducir modificaciones considerables o notorios al paisaje”[60]. Las normas que
han sucedido a esta disposición, en particular los Decretos 2820 de 2010[61] y 2041 de 2014[62], han mantenido el
sentido de la misma, dejando por fuera de la exigencia de la licencia ambiental
la construcción de centrales hidroeléctricas con capacidades menores.
Por esta razón, en el caso que ahora ocupa
la atención de la Sala, lo que presentó el concesionario para la aprobación por
parte de la Corporación Autónoma Regional de Caldas fue un Plan de Manejo
Ambiental, en el que se indicó que en la ejecución de la concesión se respetará
el caudal ecológico del río, ya que “según el caudal de diseño de la PCH
Supía, la fuente abastece de sobra las necesidades de la PCH Supía y garantiza
la vida acuática y el valor paisajístico”.[63]
Y, adicionalmente, según allí mismo se afirmó, “el caudal concedido no
sobrepasa el kilómetro, por lo que afecta de manera mínima la estructura física
de la quebrada, es más, en la posterior descarga del agua, ésta llega a la
fuente más oxigenada y sin ningún tipo de contaminante”[64],
anotando que el terreno es en su mayoría de potreros, sin presencia
significativa de especies vegetales.
De esta manera, por sus propias
características, es posible afirmar que se trata de una obra que no genera un
impacto significativo, ya que, por su misma naturaleza, ella está llamada a
generar mínimas afectaciones en el entorno.
Adicionalmente, debe señalarse que tampoco
se trata de un proyecto que resulte extraño al lugar en el que está llamado a
desarrollarse, ya que, según consta en el expediente, en el predio La Romelía
funcionó durante casi 50 años una “pequeña hidroeléctrica”[65] llamada ENRISU, sin
que se recibiera objeción alguna de parte de la comunidad aledaña a ese predio.
En efecto, en el marco de un proceso de
acercamiento que la empresa Hidrosupía S.A. ESP adelantó con los vecinos de la
comunidad de la Vereda El Brasil con relación a este proyecto, consta en el
expediente la realización de una reunión que se llevó a cabo el día 5 de noviembre
de 2011, en la cual distintos residentes se refirieron a este asunto. Así, el
señor Arístides Posada, habitante de la zona, indicó que “para él no le es
ajeno el funcionamiento de una Pequeña Central Hidroeléctrica, toda vez que
años atrás funcionó en la misma vereda ENRISU, una Hidroeléctrica con
características similares a Hidrosupía y en la cual él fue operario por más de
25 años, hasta que la misma fue clausurada por parte de la CHEC (Central
Hidroeléctrica de Caldas), al haber terminado su vida útil”[66]. En el mismo sentido,
otro residente, el señor Cristóbal Posada, indicó que “también trabajó en esa
misma empresa donde fue operario de casa máquinas y boca toma, función que
consistía en retirar de la rejilla de captación escombros y basuras que
impedían la entrada de agua al tanque desarenador”; y, finalmente, el señor
Jesús María Posada sostuvo que “hace más de 50 años que conoció esa planta
hidroeléctrica y que en algunas oportunidades laboró para la misma”.
De lo anterior, es claro que un tipo de
obra como la que ahora se pretende desarrollar, ya fue instalada y puesta en
funcionamiento en ese mismo lugar durante un largo tiempo, pudiendo acompasarse
armónicamente, de manera tranquila y pacífica, el funcionamiento de un proyecto
de esa naturaleza con el entorno ambiental y sobre todo sociológico que existe
en ese lugar.
En ese sentido, la construcción de la PCH
parece ser un asunto de menor entidad en el marco de las relaciones de
convivencia recíproca que caracteriza el pluralismo, y que significa que,
existiendo en la zona un asentamiento representativo de habitantes no
pertenecientes al grupo étnico que impetra la presente acción, es necesario
propender también por la protección de sus legítimos intereses. Sobre este
asunto, la Sala encuentra que en la reunión realizada el 5 de noviembre de
2011, miembros de la comunidad de la Vereda El Brasil, manifestaron su interés en
el ejecución de este proyecto, el deseo de ser considerados al momento en que
se fuera a definir la contratación de personal y su ánimo de colaborar en el
desarrollo del mismo, todo lo cual también debe ser valorado y sopesado[67].
En ese sentido, el hecho de que se trate de una obra de
alcance limitado, que ni siquiera está sujeta a acreditación ante la autoridad
ambiental y que no es ajena al entorno en el que está llamada a desarrollarse, hace
que sus posibles proyecciones en el ámbito en el que ella se ejecutará también
lo sean, mucho más cuando se trata de una forma de construcción que supera los
graves impactos que generan los grandes proyectos hidroeléctricos.
Debe anotarse, además, que a pesar del tiempo
transcurrido desde el otorgamiento de la concesión de aguas, durante el cual la
comunidad ha venido oponiéndose al desarrollo del proyecto, las razones que
sustentan las alegadas afectaciones no han sido articuladas ni concretadas,
manteniéndose en el campo de la indeterminación de los presuntos impactos
marginales, la mayoría de los cuales vendrían a presentarse al momento de la
construcción de la obra y sin mayor trascendencia con posterioridad a ese
evento.
En consecuencia, vistas las circunstancias del presente caso, no se
encuentra que el proyecto produzca un impacto sobre la autonomía, diversidad o
idiosincrasia de la comunidad indígena, o que la realización del mismo genere
una intromisión intolerable en las
dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos. En tanto la
acreditación de la afectación directa de la comunidad resulta ser un
presupuesto vital para la resolución favorable de una solicitud de amparo
encaminada a la protección del derecho a la consulta previa, debe concluirse
entonces que, en este caso, se impone la negativa del amparo tutelar
solicitado.
No obstante lo anterior, se le advertirá
tanto a las entidades públicas accionadas como a la empresa Hidrosupía S.A.
ESP, hoy a cargo del desarrollo del proyecto PCH de Supía, que si en la
ejecución del mismo llegara a constatarse la existencia de elementos que hagan
necesario el agotamiento del proceso de consulta previa, deberán garantizar a
la comunidad afectada el pleno ejercicio de las garantías constitucionales a
las que tiene derecho.
5.2.4. En consecuencia, la Sala procederá a revocar la sentencia proferida por
la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Manizales dentro del presente asunto, en tanto en ella se declaró la
improcedencia de la presente acción de tutela, para, en su lugar, negar el
amparo solicitado, por las razones y argumentos expuestos en esta providencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente proceso.
Segundo.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Manizales el 21 de marzo de 2012, mediante el
cual se declaró improcedente la acción de tutela invocada por el señor Efrén de Jesús Reyes Reyes,
representante del Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta, contra la Corporación Autónoma Regional de Caldas – CORPOCALDAS, la sociedad
Generadora Colombiana de Electricidad S.A. y el señor Hebert de Jesús Zuluaga
Salazar; en su lugar, NEGAR el amparo
solicitado, por las razones y argumentos expuestos en esta providencia.
Tercero.- ADVERTIR a los accionados que si en la ejecución del
proyecto PCH de Supía se llegara a constatar la existencia de elementos que
hagan necesario el agotamiento del proceso de consulta previa, deberán
garantizar a la comunidad afectada el pleno ejercicio de las garantías
constitucionales a las que tiene derecho.
Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1] En el certificado de tradición y libertad del predio El Danubio
consta que el mismo fue un bien baldío hasta 1981, cuando el Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA dispuso su adjudicación a unos particulares.
[2] Folio 413 del cuaderno No. 1.
[3] En relación con este asunto, el Gobernador sostiene que mientras en
una concesión que había sido otorgada a la sociedad Generadora
Colombiana de Electricidad S.A. en el año 2006 se había establecido que se
vería afectada la Vereda de San Pablo, en la Resolución No. 0246 de 2007,
referida a la concesión otorgada al señor Hebert Zuluaga Salazar, se involucra
el predio El Danubio, comunidad el Brasil, y en el oficio mediante el cual
fueron citados a la consulta previa se afirma que el proyecto afectará a la
Vereda El Descanso y a la comunidad de Dosquebradas.
[4] Como fundamento de esta afirmación, el accionante aduce que en la
reunión de acercamiento que se celebró el 2 de marzo de 2010 el representante
del Ministerio indicó que luego de una visita de campo en terreno se había
podido constatar la presencia de la comunidad indígena del Brasil en el área
del proyecto.
[5] Folio 6 del cuaderno No. 1.
[6] Folio 7 del cuaderno No. 1.
[7] Folio 13 del cuaderno No. 1.
[8] Folio 23 del cuaderno No. 1.
[9] Folio 15 del cuaderno No. 1.
[10] Folio 449 del cuaderno No. 1.
[11] Folio 450 del cuaderno No. 1.
[12] Folio 455 del cuaderno No. 1.
[13] Folio 451 del cuaderno No. 1.
[14] Folio 231 del cuaderno No. 1.
[15] Folio 19 del cuaderno No. 1.
[16] Folio 11 del cuaderno No. 1.
[17] Folios 20 y siguientes del cuaderno No. 1.
[18] Folio 31 del cuaderno No. 1.
[19] Folio 116 del cuaderno No. 1.
[20] Folio 42 del cuaderno No. 1.
[21] Folio 50 del cuaderno No. 1.
[22] Folio 235 del cuaderno No. 1.
[23] Folio 154 del cuaderno No. 1.
[24] Según aduce la sociedad Hidrosupía, estos equipos ingresaron al
país desde el 24 de junio de 2010.
[25] Sentencia T-1105 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.
[26] A este tema se refieren, entre otras, las Sentencias T-564 de 2011,
T-552 de 2012 y T-371 de 2013.
[27] Sentencia T-514 de 2009, M.P. Sobre este
mismo tema, el artículo 4 de la Declaración sobre los derechos de los pueblos
indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de
libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las
cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer
de los medios para financiar sus funciones autónomas.” El artículo 5 agrega
que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a
participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y
cultural del Estado.
[28] Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
[29] Íbidem.
[30] Íbidem.
[31] Íbidem.
[32] A este asunto se refirió la Sentencia T-552 de 2003.
Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[33] Sentencia C-068 de 2013, Magistrado Ponente: Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[34] Sentencia SU-039 de 1997, Magistrado Ponente: Antonio Barrera
Carbonell. En este mismo sentido, en la Sentencia C-366 de 2011, Magistrado
Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva se indicó que: “La consulta previa es un
derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia,
exigible judicialmente. Este derecho está estrechamente relacionado con la
salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para
el cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación. La consulta previa, en tal sentido, es un
instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de
las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen
sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas.”
[35] Sobre este tema puede consultarse, entre otras, la Sentencia C-030
de 2008, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[36] Sentencia T-693 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[37] Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.
[38] Sentencia SU-383 de 2003, Ibídem.
[39] Sentencia T-698 de 2011, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas
Silva.
[40] Sentencia C-543 de 1992, Magistrado Ponente: José Gregorio
Hernández Galindo.
[41] Sentencia T-730 de 2003, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[42] Sobre este tema pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-
1110 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-425 de 2009, M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[43] Sentencia T-158 de 2006, Magistrado Ponente: Humberto Antonio
Sierra Porto.
[44] Sentencia T-515A de 2006, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[45] Sentencia T-282 de 2011, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas
Silva.
[46] Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.
[47] Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.
[48] Folio 225 del cuaderno No. 1.
[49] Folio 373 del cuaderno No. 1.
[50] Folio 376 del cuaderno No. 1.
[51] Folio 68 del cuaderno de la Corte. En todo caso, debe señalarse que
el Incoder sostiene que los resguardos de Cañamomo y Lomaprieta y de San
Lorenzo se encuentran en proceso de reestructuración, por lo que la conclusión
anotada podría sufrir modificaciones.
[52] Folio 124 del cuaderno No. 1.
[53] Sobre este particular, las declaraciones de los miembros del
resguardo son del siguiente tenor: “[…] el Resguardo de la Parcialidad de
Indígenas de Cañamomo y Lomaprieta era por los siguiente linderos.-//.- De la
quebrada que llaman de ANILLO a la piedra pintada; de allí a la Quebrada
vertiente al río de Riosucio; río de Riosucio abajo hasta su desemboque en el
río Supía; río de Supía arriba hasta el desemboque de la Quebrada de ANILLO,
punto de partida, pero por una disputa con la Parcialidad de la MONTANA
quedaron los linderos por la Quebrada de Sipirra Alto de Terraplén y el Zanjón
de Gasparillo […]”. Y más adelante se anota: “Resguardo que se
distinguía por los siguientes linderos: //. Del desemboque del zanjón de Gasparillo;
en el río Supía; río abajo hasta sus encuentros con el río de Riosucio; río de
Riosucio arriba hasta sus nacimientos; y de allí pasando por TERRAPLEN al
zanjón de Gasparillo punto de partida […].” (Folio 5 del cuaderno No. 1).
[54] Sentencia T-698 de 2011, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas
Silva.
[55] Información tomada de la presentación que sobre el tema se
encuentra en la página de la Asociación Colombiana de Ingenieros:
http://www.aciem.org/home/index.php/component/allvideoshare/video/latest/que-es-una-pequena-central-hidroelectrica.
[56] Íbidem.
[57] Íbidem.
[58] Folio 64 del cuaderno No. 1.
[59] Las normas del Decreto 1220 de 2005 establecían lo
siguiente: “Artículo 8º. Competencia del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. El Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, otorgará o negará de manera privativa la
licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades: […] 4.
En el sector eléctrico: a) La construcción y operación de centrales generadoras
de energía eléctrica con capacidad instalada igual o superior a 100 MW; […]
Artículo 9º. Competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales. Las Corporaciones Autónomas Regionales, las de
Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y las autoridades
ambientales creadas mediante la Ley 768 de 2002, otorgarán o negarán la
licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades, que se
ejecuten en el área de su jurisdicción. […] 3. En el sector eléctrico: a) La
construcción y operación de centrales generadoras con una capacidad mayor o
igual a 10 MW y menor de 100 MW; […]”
[60] Artículo 3 del Decreto 2820 de 2010.
[61] “Artículo 8°. Competencia del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. El
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, otorgará o negará de
manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o
actividades: […] 4. En el sector eléctrico: a) La construcción y operación de
centrales generadoras de energía eléctrica con capacidad instalada igual o
superior a 100 MW; b) Los proyectos de exploración y uso de fuentes de energía
alternativa virtualmente contaminantes con capacidad instalada superior a 3MW; c)
El tendido de las líneas de transmisión del Sistema Nacional de Interconexión
Eléctrica, compuesto por el conjunto de líneas con sus correspondientes módulos
de conexión (subestaciones) que se proyecte operen a tensiones iguales o
superiores a 220 KV. 5. Los proyectos para la generación de energía nuclear
[…].
Artículo 9°. Competencia
de las Corporaciones Autónomas Regionales. Las Corporaciones Autónomas Regionales, las de
Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y las autoridades
ambientales creadas mediante la Ley
768 de 2002, otorgarán o negarán la licencia ambiental para los siguientes
proyectos, obras o actividades, que se ejecuten en el área de su jurisdicción. […]
4. En el sector eléctrico: a) La construcción y operación de centrales
generadoras con una capacidad mayor o igual a 10 y menor de 100 MW, diferentes
a las centrales generadoras de energía a partir del recurso hídrico; b) El
tendido de líneas del sistema de transmisión conformado por el conjunto de
líneas con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 KV y
que no pertenecen a un sistema de distribución local; c) La construcción y
operación de centrales generadoras de energía a partir del recurso hídrico con
una capacidad menor a 100 MW; exceptuando las pequeñas hidroeléctricas
destinadas a operar en Zonas No Interconectadas (ZNI) y cuya capacidad sea
igual o menor a 10 MW; […]”
[62] “Artículo 8°. Competencia
de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). La Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales (ANLA) otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental
para los siguientes proyectos, obras o actividades: […] 4. En el sector
eléctrico: a) La construcción y operación de centrales generadoras de energía
eléctrica con capa­cidad instalada igual o superior a cien (100) MW; […]
Artículo 9°. Competencia
de las Corporaciones Autónomas Regionales. Las Corporaciones Autónomas Regionales, las de
Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y las autoridades
ambientales creadas mediante la Ley
768 de 2002, otorgarán o negarán
la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades, que
se ejecuten en el área de su jurisdicción. […]  4. En el sector eléctrico: a)
La construcción y operación de centrales generadoras con una capacidad mayor o
igual a diez (10) y menor de cien (100) MW, diferentes a las centrales
generadoras de energía a partir del recurso hídrico; b) El tendido de líneas
del Sistema de Transmisión Regional conformado por el conjunto de líneas con
sus módulos de conexión y/o subestaciones, que operan a tensiones entre
cincuenta (50) KV y menores de doscientos veinte (220) KV; c) La construcción y
operación de centrales generadoras de energía a partir del recurso hídrico con
una capacidad menor a cien (100) MW; exceptuando las pequeñas hidroeléc­tricas
destinadas a operar en Zonas No Interconectadas (ZNI) y cuya capacidad sea
igual o menor a diez (10) MW; d) Los proyectos de exploración y uso de fuentes
de energía virtualmente contaminan­tes con capacidad instalada de igual o mayor
a diez (10) MW y menor de cien (100) MW. […].”
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en esta norma
se estableció un deber adicional: “Artículo 18. Exigibilidad del diagnóstico ambiental
de alternativas. Los
interesados en los proyectos, obras o actividades que se describen a
continuación deberán solicitar pronunciamiento a la autoridad ambiental
competente sobre la necesidad de presentar el Diagnóstico Ambiental de
Alternativas (DAA): […] 6. La construcción y operación de centrales generadoras
de energía eléctrica. […]”.
[63] Íbidem.
[64] Íbidem.
[65] En estos términos fue descrito el proyecto ENRISU por el señor José
Aristides Posada Guerrero en la declaración juramentada que rindió ante la
Notaría Única del Círculo de Supía, Caldas, el 14 de junio de 2012, la cual obra
a folio 71 del cuaderno de la Corte. Allí mismo indicó que él había trabajado
durante 23 años como operador de esa hidroeléctrica.
[66] Folio 268 del cuaderno No. 1.
[67] Así consta en el Acta de Reunión de Socialización que se realizó el
día 5 de noviembre de 2011, y a la que asistieron más de 20 representantes de
la comunidad de la Vereda El Brasil.