T-170-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-170/13
ACCION DE
TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia
excepcional
En lo que
se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de méritos,
esta corporación ha sostenido que quienes se sientan afectados por ellas pueden
acudir a las pretensiones señaladas en el Código Contencioso Administrativo
para controvertirlas. Sin embargo, ha admitido que en algunos casos dichas vías
no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales
conculcados, ya que no suponen un remedio pronto e integral para los
aspirantes. Al respecto, ha explicado que exigir el agotamiento del proceso
judicial a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles y no fue
nombrado en el cargo, prolonga la vulneración de sus derechos y no garantiza su
restablecimiento. La Corte ha
resaltado que la provisión de empleos públicos a través de concurso público
busca la satisfacción de los fines del Estado y garantiza el derecho
fundamental de acceso a la función pública. Por ello, la elección oportuna del
concursante que reúne las calidades y el mérito asegura el buen servicio
administrativo y requiere de decisiones rápidas frente a las controversias que
surjan entre los participantes y la entidad. Así las cosas, este tribunal ha
entendido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los
derechos fundamentales de las personas que ocupan el primer puesto en un concurso
de méritos y no obtienen el nombramiento que se reclama.
GERENTES DE EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO-Períodos institucionales de cuatro (4) años, con
posibilidad de reelección por una sola vez
Se
advierte que aunque los cargos de gerente de las ESE son empleos de libre
nombramiento y remoción, respecto de los cuales los nominadores cuentan con la
discrecionalidad para su provisión, se advierte que el legislador decidió (i)
someter el nombramiento de los gerentes a las reglas del concurso público y
(ii) asignarles un periodo institucional de cuatro años. De igual manera, se
concluye que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 prohíbe la reelección de los
gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo. Esta
restricción es general, por lo que incluye a quienes hayan sido reelegidos
mediante concurso de méritos o por recomendación de la junta directiva del
hospital.
GERENTES DE
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Nombramiento de quien ocupó segundo lugar, por
estar incurso en inhabilidad quien ocupó primer lugar al haber sido reelegido
como Gerente de Hospital
Referencia: expediente
T-3624861
Acción de
tutela interpuesta por Gency Patricia Borja Moreno en contra de la alcaldesa de
Quibdó.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., primero (1º) de abril
de dos mil trece (2013)
La Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio
Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Civil del Circuito de
Quibdó, que confirmó el emitido por el Juzgado 1° Civil Municipal de la misma
ciudad, en la acción de tutela instaurada por Gency Patricia Borja Moreno en contra
de la alcaldía de Quibdó.
I. ANTECEDENTES
El 18 de mayo de 2012, la señora Gency Patricia Borja promovió acción
de tutela en contra de la alcaldesa de Quibdó al considerar que vulneró sus
derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad cuando
decidió no nombrarla como gerente de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia de
Quibdó.
1. Hechos
1.1. La demandante sostiene que a
inicios de 2006, en cumplimiento del Decreto 3344 de 2003 y la Resolución 793
de 2003, la Junta directiva de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó
convocó a concurso público de méritos, con el fin de conformar la lista de
elegibles para ocupar el cargo de gerente de la entidad.
1.2. Dentro de dicho proceso de
selección, la accionante ocupó uno de los tres primeros puestos. Sin embargo, una
vez entregada la lista, el Hospital decidió objetar el proceso de selección y,
posteriormente, declaró desierto el concurso de méritos.
1.3. Por ello, comenta que los
ternados solicitaron la nulidad del anterior acto ante la jurisdicción Contencioso
Administrativa. El Tribunal Contencioso Administrativo de Chocó, mediante
sentencia 008 de 14 de febrero de 2008, declaró la nulidad pedida y ordenó “conformar
terna para la designación del Gerente de dicha entidad con las personas que
fueron escogidas, mediante el concurso público y abierto realizado por la ESAP,
entre febrero y marzo de 2006, y a su vez remitir la misma al Alcalde a fin de
que éste designare el Gerente”.
1.4. Indica que la junta
directiva acató la sentencia y remitió la terna al alcalde del municipio, quien
eligió como gerente a la peticionaria para el periodo 2006-2009, mediante el
Decreto 484 de 19 de septiembre de 2008.
1.5. Manifiesta que su periodo
culminó el 31 de marzo de 2009, cuando habían transcurrido 6 meses y 4 días. Sin
embargo, la junta determinó, después de evaluar su plan de gestión, proponer al
alcalde la designación de la accionante como gerente, de conformidad con el artículo
11 del Decreto 357 de 2008.
1.6. Señala que el alcalde de la
época acogió dicha recomendación y la nombró como gerente para el periodo 2009-2012, a través de Decreto 077 de 30 de marzo de 2009. Aclara que dicho periodo concluyó el 31 de
marzo de 2012.
1.7. A continuación, la junta del
hospital convocó a concurso público la elección del gerente para el periodo de
2012-2016 y la accionante decidió presentarse al considerar que no se
encontraba inhabilitada. Agrega que una vez concluidas todas las etapas, la
demandante ocupó el primer lugar dentro de la lista de elegibles contenida en
el acta 036 de 11 de abril de 2012.
1.8. Afirma que algunos de los
aspirantes al cargo de gerente han manifestado a la alcaldesa de Quibdó, como funcionaria
nominadora, que la accionante se encuentra inhabilitada según el artículo 28 de
la Ley 1122 de 2007, que consagra:
“ARTÍCULO 28. DE
LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4)
años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres
meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o
del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior,
la Junta directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la
cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.
Los Gerentes de
las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando
la Junta directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con
los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo
concurso de méritos.
En caso de
vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección
y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período
institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar
el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la
administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.”
1.9. Para la peticionaria tal disposición
contempla un límite temporal de 8 años para el desempeño del cargo de gerente
de las Empresas Sociales del Estado, que corresponde a 4 años de la elección
por concurso de méritos y a otros 4 años por la reelección propuesta por la junta
directiva de la entidad. Su finalidad es evitar que la continuidad en el cargo
sea un factor generador de corrupción y que se convierta en un obstáculo para
que las demás personas en mejores o iguales condiciones de idoneidad accedan a
la administración pública.
1.10. Considera que la anterior
norma no le impide acceder al cargo debido a que su nombramiento se daría por
ocupar el primer lugar dentro de un concurso de méritos y no por la reelección
por parte de la junta directiva.
1.11. Por consiguiente, solicita
que se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la alcaldesa
de Quibdó que, en cumplimiento de la Ley 1122 de 2007, la nombre en el cargo de
gerente de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia para el periodo 2012-2016. De
igual manera, reclama el pago de los salarios dejados de percibir desde el
momento en que debió posesionarse y hasta el momento en que efectivamente esté
posesionada en el cargo.
2. Actuación procesal
El 12 de junio de 2012, el Juzgado 1° Civil Municipal de Quibdó admitió
la demanda y corrió traslado a la entidad accionada con el fin de que en el
término de 2 días ejerciera su derecho de defensa[1].
Igualmente, ordenó vincular al proceso de tutela a los señores Wilman
Jesús Yugarky Ledesma y Carlos Eduardo Piñeres Couttin, quienes obtuvieron el
segundo y tercer puesto en el concurso de méritos.
2.1. Contestación de la alcaldía
de Quibdó
En comunicación de 15 de junio de
2012, la apoderada judicial del municipio de Quibdó sostuvo que la decisión de
no realizar el nombramiento del gerente de la ESE obedeció a las diversas
interpretaciones que existen frente al tema de la inhabilidad de quien ya ha
sido reelegido en tal cargo. Por esta razón, se decidió elevar consultas ante
los entes gubernamentales competentes, quienes cuentan con 30 días para absolverlas.
Resaltó que la administración
municipal nunca tuvo la intención de afectar a la accionante, sino que, por el
contrario, trató de garantizar el derecho al debido proceso de los concursantes
al asesorarse para tomar una decisión amparada por la ley.
De otra parte, expuso que no
existe ningún elemento probatorio que dé cuenta de la ocurrencia de un
perjuicio irremediable para la actora y que la tutela no fue interpuesta como
mecanismo transitorio para conjurarla. Por esa razón, debe acudir a los
mecanismos de defensa para lograr sus pretensiones, ya que ni siquiera presentó
reclamación ante la entidad.
Aclaró que ocupar el primer lugar
en el concurso de méritos le otorga a la señora Borja Moreno una expectativa
preferencial de ser designada en el cargo y no un derecho adquirido. Por ello,
la administración le informó sobre las consultas elevadas con el fin de
determinar qué persona debía ser nombrada.
Por último, destacó que la acción
de tutela no es el mecanismo para alcanzar el reconocimiento de salarios, razón
por la cual deben desestimarse las pretensiones pecuniarias de la accionante.
2.2. Contestación de Víctor
Manuel Machado Mena
En escritos presentados el 1° y 6
de junio de 2012[2],
el ciudadano Víctor Manuel Machado Mena, en calidad de aspirante en el concurso
de méritos, solicitó denegar la protección de los derechos invocados debido a
que la actora está inhabilitada para ejercer el cargo de gerente de la ESE
mencionada.
Explicó que la peticionaria ocupó
dicho puesto en dos periodos seguidos, ya que fue reelegida mediante Decreto
0177 de 30 de marzo de 2009. Al respecto, sostuvo que al momento del segundo
nombramiento se encontraba vigente la Ley 1122 de 2007, que consagra la
prohibición de reelección por segunda vez para los gerentes de dichas empresas
y fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, quien la declaró
exequible en sentencia C-777 de 2010.
Además, trascribió un aparte del concepto
emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 2 de
febrero de 2012, según el cual “los gerentes de Empresas Sociales del Estado
que terminaron su periodo en vigencia de la Ley 1122 de 2007 y ya fueron
reeligidos, no pueden ser reelegidos por segunda vez para un nuevo periodo”.
Por último, adujo que era
necesaria la intervención del juez de tutela para evitar situaciones que
afecten el funcionamiento del Hospital Ismael Roldán Valencia.
2.3. Contestación de Wilman
Jesús Yurgaky Ledesma
En escritos de 4 y 15 de junio de
2012[3],
el señor Wilman Jesús Yurgaky Ledesma, quien ocupó el segundo lugar en el
concurso de méritos mencionado, adujo que Gency Patricia Borja Moreno ya había
sido reelegida en el cargo de gerente de la ESE Ismael Roldán Valencia de Quibdó,
según Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009, situación que le generaría una
inhabilidad para ocupar dicho cargo nuevamente, de conformidad con el artículo
28 de la Ley 1122 de 2007.
Aclaró que la sentencia 008 de 14
de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de
Chocó, ordenó su vinculación como gerente de la ESE y ordenó “su
indemnización económica por el tiempo durante el cual estuvo cesante en el
cargo”. Esta circunstancia permite concluir que ocupó completamente el empleo
para el cual concursó y ganó durante el periodo comprendido entre los años
2006-2009.
Además, pone de presente que el Decreto
0177 de 30 de marzo de 2009 que ordenó su segundo nombramiento como gerente
consideró “que producto del resultado de esa evaluación [del plan de
gestión], la Junta directiva del Hospital Ismael Roldán Valencia, Empresa
Social del Estado, propuso al señor Alcalde del municipio de Quibdó a través
del acuerdo 011 de marzo de 2009, la reelección de la actual gerente para el
periodo comprendido entre el 1° de abril de 2009 a 31 de marzo de 2012 (…)”.
En ese sentido, recordó que la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 2 de
febrero de 2012, sostuvo que “los gerentes de Empresas Sociales del Estado
que terminaron su periodo en vigencia de la ley 1122 de 2007 y ya fueron
reelegidos, no pueden ser reelegidos por segunda vez para un nuevo periodo”.
Por lo anterior, solicitó que se
declarara improcedente la presente demanda de tutela o resolver negativamente
las pretensiones de la misma.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO
DE REVISIÓN
1. Sentencia de primera
instancia
El Juzgado 1° Civil Municipal de
Quibdó, en fallo de 20 de junio de 2012, decidió tutelar los derechos
fundamentales al debido proceso y al trabajo invocados, al considerar que era
deber de la entidad accionada nombrar a la persona que ocupó el primer lugar en
el proceso de selección. Aseveró que ante “un asomo de inhabilidad le
compete a las autoridades competentes declararla, mientras ello ocurre, debe la
funcionaria accionada proceder a proveer el cargo mediante el correspondiente
nombramiento”.
En consecuencia, estimó que la alcaldía
de Quibdó desconoció su garantía constitucional al trabajo en condiciones
dignas al impedirle acceder a la labor pública “so pretexto de la existencia
de una presunta inhabilidad”. Así las cosas, consideró que no era competencia
de tal entidad elevar consultas sobre el tema, porque se debe proferir el acto
administrativo de nombramiento de la actora para poder atacar su legalidad ante
la justicia contenciosa administrativa.
2. Impugnación
2.1. Alcaldía de Quibdó
En comunicación de 25 de junio de
2012, la apoderada judicial del municipio de Quibdó expresó que no violó el
derecho al debido proceso de la accionante puesto que no exigió nuevos
requisitos o prescindió de etapas dentro del proceso de selección.
Por el contrario, su finalidad fue
la de velar por el cumplimiento de las normas y la moralidad administrativa, a
través de consultas a las autoridades competentes. Consideró que esta es una
actuación legítima en desarrollo del derecho de la entidad a tomar decisiones
apegadas al orden jurídico y que justifica que el nombramiento no se haya dado
inmediatamente. Al respecto, resaltó que ha procedido de forma transparente al
comunicar sobre los informes que ha pedido, tanto al público como a los
participantes en el concurso.
Agregó que la actora cuenta con
otra vía para lograr sus pretensiones, toda vez que puede reclamar ante la
administración o interponer una acción de cumplimiento. Igualmente, sostuvo que
no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual en palabras
de la Corte Constitucional, “no se trata de la simple posibilidad de lesión,
sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera
injustificada”[4],
razón por la cual la acción de tutela no sería procedente en este caso.
Por último, recordó que la
sentencia C-777 de 2010 estableció como periodo institucional para los gerentes
de las ESE 4 años con posibilidad de reelección por una sola vez, incluso
cuando haya sido el resultado de un concurso de méritos. En la misma
providencia se insistió en la prohibición de reelección indefinida, bajo el
argumento que no vulneraba el principio de igualdad en el acceso a cargos
públicos.
2.2. Wilman Jesús Yurgaky
Ledesma
En escritos de 26 de junio y 25
de julio de 2012[5],
el señor Wilman Jesús Yurgaky Ledesma afirmó que el juez de primera instancia
no tuvo en cuenta la prohibición de reelección por segunda vez consagrada en el
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
Destacó que la Corte
Constitucional ha admitido que “la Administración puede apartarse de tal
decisión cuando quiera que exista una causa objetiva lo suficientemente
poderosa como para abstenerse de respetar el primer lugar de la lista. Lo
anterior acontece, verbigracia, cuando el ganador del concurso presenta
antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al ser
contrastados con los resultados de los concursos, demuestran su falta de idoneidad
para ocupar el cargo”.
Así las cosas, indicó que la alcaldesa
Zulia Mena García no actuó arbitrariamente al abstenerse de nombrar a la
accionante como gerente para el periodo 2012-2016 y, en su lugar, designar a
Wilman Jesús Yugarky Ledesma que ocupó el segundo puntaje más alto, mediante
Decreto 0227 de 19 de junio de 2012. Explicó que dicha decisión se fundamentó
en el hecho que la demandante ya había sido reelegida una vez en el cargo, a
través de Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009.
Indicó que presentó reclamación a
la Universidad Cooperativa de Colombia, encargada de realizar el proceso de
selección, en la que puso de presente el anterior hecho. Frente a ello, tal
entidad contestó el 9 de abril en los siguientes términos:
“Con relación a la
aspirante Gency Patricia Borja Moreno, señalamos que la declaración juramentada
se encuentra adjunta en su inscripción, y que es nuestro deber dar crédito, ya
que de la documentación adjunta no se extrae la invalidez de aquella, y en aras
del principio constitucional de la buena fe, goza de la presunción de veracidad
la misma.
La certificación
de la experiencia aportada por la aspirante Borja Moreno, que da cuenta de su
labor en la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia, señala que se desempeña como
gerente desde el 26 de septiembre de 2008 a la fecha nombrada por periodo fijo, y no da a entender que sea de dos periodos diferentes”.
Por lo anterior, consideró que el
juez de tutela debió reconocer la inhabilidad de la señora Borja Moreno para
ejercer el cargo de gerente de la ESE.
2.3. Víctor Manuel Machado
Mena
En escrito de 19 de julio de 2012[6], el señor
Víctor Manuel Machado Mena solicitó que se revocara la sentencia debido a que
el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 prohíbe una segunda reelección de los
gerentes de las ESE, mandato reiterado en la sentencia C-777 de 2010 de la
Corte Constitucional.
3. Sentencia de segunda
instancia
Mediante providencia de 9 de
agosto de 2012, el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó confirmó el primer
fallo de tutela. Estimó que cuando la provisión de cargos públicos se dé
mediante la realización de un concurso de méritos, siempre debe ser nombrado
quien ocupó el primer lugar, ya que de lo contrario se “traicionaría la confianza
legítima del concursante mejor opcionado”.
Agregó que la cuestión sobre la
presunta inhabilidad de la demandante debe ser resuelta por un juez
administrativo, debido a que la acción de tutela tiene el carácter de residual
y que el juez constitucional no es el funcionario idóneo para decidir
situaciones de carácter legal.
Sostuvo que “no está de bulto
o visible prima facie la inhabilidad o incompatibilidad que se alude por parte
de los otros involucrados en la presente tutela, para que el Juzgado, a través
de esa acción entre a dilucidar sobre el particular”. En ese punto, resaltó
que durante el concurso se debió realizar una evaluación fáctica y jurídica,
puesto que la emisión de la lista de elegibles “es generadora de derechos y
creadora de una situación jurídica particular, en el sentido que las personas
incluidas en dicha lista, en este caso la primera, contaba (sic) con una
expectativa real de ser nombrada”.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala es competente para
conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Con base en lo anterior,
corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el funcionario nominador vulnera
el derecho al debido proceso de una persona al abstenerse de nombrarla en el
cargo de gerente de una Empresa Social del Estado, a pesar de haber obtenido el
mayor puntaje en el concurso de méritos convocado para conformar la lista de
elegibles para dicho cargo, con fundamento en la posible inhabilidad de quien
ya ha sido reelegido en tal cargo, contemplada al artículo 28 de la Ley 1122 de
2007.
Para resolverlo, se
reiterará la jurisprudencia constitucional sobre (i) la procedencia excepcional
de la acción de tutela en contra de decisiones adoptadas dentro de concursos de
méritos para proveer cargos públicos y (ii) la posibilidad de reelección
por una sola vez de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Con
base en ello, (iii) se analizará el caso concreto.
3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela en contra de decisiones adoptadas dentro de
concursos de méritos para proveer cargos públicos. Reiteración de
jurisprudencia
El artículo 86 constitucional consagró la acción de tutela como un
mecanismo excepcional para la protección de derechos, razón por la cual solo
resultará procedente de forma permanente cuando los medios de defensa no sean
suficientes o eficaces y, de forma transitoria, para evitar la configuración de
un perjuicio irremediable.
En ese sentido, este tribunal ha
señalado que “la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar
solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que
implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de
las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de
ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es
decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta
eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones
normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a
una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su
derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la
Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto
para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[7].http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-1065-07.htm - _ftn2
En efecto, tal carácter subsidiario de la acción de tutela
impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner
en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento
jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo
constitucional pone de relieve que para solicitar el amparo de un derecho
fundamental, el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos
y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de
agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de la acción de
tutela.
Ahora bien, en lo que se
refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de méritos, esta corporación
ha sostenido que quienes se sientan afectados por ellas pueden acudir a las
pretensiones señaladas en el Código Contencioso Administrativo para
controvertirlas. Sin embargo, ha admitido que en algunos casos dichas vías no resultan
idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados[8], ya que no
suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes[9]
Al respecto, ha explicado
que exigir el agotamiento del proceso judicial a quien ocupó el primer lugar en
la lista de elegibles y no fue nombrado en el cargo, prolonga la vulneración de
sus derechos y no garantiza su restablecimiento. Lo anterior debido a que, en
la práctica, dichos mecanismos “tan solo consiguen una
compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de
elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le
ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía
de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin
que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el
tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve
seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en
la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de ‘acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos’[10].
En ese
sentido, la Corte ha resaltado que la provisión de empleos públicos a través de
concurso público busca la satisfacción de los fines del Estado y garantiza
el derecho fundamental de acceso a la función pública. Por ello, la elección
oportuna del concursante que reúne las calidades y el mérito asegura el buen servicio
administrativo y requiere de decisiones rápidas frente a las controversias que
surjan entre los participantes y la entidad[11].
Así las cosas,
este tribunal ha entendido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional
de defensa de los derechos fundamentales de las personas que ocupan el primer
puesto en un concurso de méritos y no obtienen el nombramiento que se reclama.
4. Posibilidad de reelección
por una sola vez de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado
La
Constitución Política de 1991, en su artículo 125, señaló que la regla general
para acceder a la función pública es a través del mérito y que los empleos en
los órganos y las entidades del Estado son de carrera. Sin embargo, la misma
norma consagró como excepción los cargos de elección popular, libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y demás que determine la
ley.
Además, el
artículo 5 de la Ley 909 de 2004 indica que tampoco son cargos de carrera los
cargos de periodo fijo y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las
comunidades indígenas conforme con su legislación[12]. Precisamente, esta
norma promueve la aplicación de los criterios de selección objetiva a los
funcionarios destinados a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción[13].
Sobre el tema, este tribunal manifestó,
en sentencia C-181 de 2010, que tanto la carta fundamental como la mencionada
ley, abrieron la posibilidad de que el legislador, en virtud de su libertad de
configuración[14],
sujetara a los principios del concurso la provisión de cargos de libre
nombramiento y remoción. Por ende, explicó que “si su decisión es someter la
provisión de uno de estos empleos al concurso, es su deber ajustarse al
principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del
mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje
en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si el legislador -y lo
mismo podría aplicarse a la administración- decide someter a concurso la
provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe sujetarse a las reglas
propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta
Corporación”.
En lo que se refiere a las empresas
sociales del Estado, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993[15] establece que son una
categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas en el marco del sistema
de salud con el objetivo de prestar servicios de salud de forma directa por la
Nación o por las entidades territoriales. El artículo 195 del citado estatuto señala
que “Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados
públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la
Ley 10 de 1990”.
Precisamente, el artículo 26 de la
Ley 10 de 1990[16]
contempla que la planta de personal de las empresas sociales del Estado está
conformada por funcionarios de carrera, de libre nombramiento y remoción o trabajadores
oficiales. Ahora bien, como se mencionó, el legislador tiene libertad para
definir qué cargos son de libre nombramiento y remoción. No obstante, esta corporación
ha establecido que su decisión debe atender por dos criterios:
“(i) Los cargos
de libre nombramiento y remoción deben estar orientados al cumplimiento de
funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional
–criterio funcional-; y
(ii) debe
tratarse de empleos en los cuales sea necesaria la confianza en los servidores
públicos que tienen a su cargo esa clase de responsabilidades –criterio
subjetivo de confianza-.[17]”[18]
Al respecto, los literales a y b
del numeral segundo del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 disponen que los
cargos de gerente son de libre nombramiento y remoción en la administración
descentralizada a nivel nacional y territorial. Por ello y teniendo en cuenta
las funciones que desempeñan, se puede concluir que la naturaleza de tales
empleos es de libre nombramiento y remoción[19].
De este modo,
el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 estableció los parámetros para la provisión
de los cargos de gerente de las ESE[20],
en los siguientes términos:
“Artículo
28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de
cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de
los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la
República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para
lo anterior, la Junta directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente.
Los Gerentes de
las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando
la Junta directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con
los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo
concurso de méritos.
En caso de
vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección
y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período
institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar
el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la
administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.
Parágrafo
Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y
Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006[21] o
durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de
2008.
Los gerentes de
las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta
el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010.
Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no
podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de
los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección
Social.
Para el caso de
los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la
vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o
reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual
fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del
período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de
méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes
de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos
iguales el 1° de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales
iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.” [22]
Ahora bien, esta
norma fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional, en fallo C-957
de 2007. En esa ocasión se estudió si el régimen de transición que implicaba la
prórroga del período de algunos gerentes de dichas instituciones (i) escapaba
al ámbito de competencia del Congreso de la República y (ii) vulneraba la
autonomía territorial puesto que desconocía la facultad nominadora de los gobernantes
regionales y locales. Este tribunal decidió declarar la exequibilidad del
parágrafo transitorio de la disposición acusada, salvo la expresión “el 31
de diciembre de 2006 o”, al estimar que:
“(i) la medida
no desconoce el principio de separación de poderes ni la autonomía de las
entidades territoriales, puesto que se trata de una previsión estrechamente
ligada al cambio legislativo realizado; (ii) la medida tampoco vulnera el
derecho al acceso a los cargos públicos, parte integrante del derecho
fundamental a la participación ciudadana en el ejercicio de cargos públicos, ni
el principio de igualdad, pues la provisión de los cargos se encuentra sujeta a
las previsiones que adopte el legislativo, y la prórroga, en el caso
específico, se limita a un plazo razonable para la consecución del tránsito
legislativo; y (iii) no resulta acorde con la Constitución Política, una
pretendida prórroga de períodos vencidos, por lo que la Corte declarará la
inexequibilidad de la expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, contenida en el
inciso primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”.
Posteriormente,
en sentencia C-181 de 2010, la Corte Constitucional determinó que la anterior
norma desconocía el principio del mérito como criterio rector del acceso a la
función pública al disponer que se conformara una terna con candidatos que
hayan superado el concurso público, a partir de la cual el nominador de la ESE
debía elegir discrecionalmente al nuevo gerente. Por esa razón, declaró su
exequibilidad “bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el
inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por
los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el
nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de
gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la
terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible
designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá
nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”.
De otra parte, mediante sentencia
C-777 de 2010, este tribunal estudió si la citada disposición afectaba los
derechos fundamentales a la dignidad humana y el derecho fundamental al
trabajo, al prohibir que una persona que haya sido reelegida por una sola vez
como gerente de una ESE, pueda volver a serlo después de superar un concurso de
méritos. En esa oportunidad, resolvió declarar su exequibilidad al considerar
que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa que le
posibilita establecer la duración de los períodos para gerentes de las ESE, así
como la forma para acceder a dichos cargos.  Igualmente, señaló que la norma no
afectaba el derecho a acceder a los cargos públicos, debido a que:
“(…) es preciso
tener cuenta circunstancias tales como (i) así se trate de un concurso de
méritos abierto, quien se ha desempeñado como gerente de una ESE ingresa con
una indudable ventaja comparativa frente a los demás aspirantes, consistente en
demostrar una experiencia específica en dicho empleo; (ii)  un gerente en
propiedad conoce los pormenores de la administración de la ESE, al igual que a
los integrantes de la Junta directiva de la misma, quienes convocan el concurso
de méritos; y (iii) no existe evidencia empírica que demuestre que un fenómeno
de reelección indefinida de un gerente de una ESE garantice determinados
índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública. Por el contrario, es
previsible que el recurso a los concursos de méritos amañados se convierta en
una simple fachada para ocultar ciertas prácticas de corrupción administrativa”.
Respecto de la reelección
de los gerentes de la ESE, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado[23]
conceptuó que “los gerentes de Empresas Sociales del Estado cuyo periodo
terminó en vigencia de la ley 1122 de 2007 y ya fueron reelegidos una vez, no
podrán serlo nuevamente para un periodo adicional. Solamente los periodos
terminados antes de entrar a regir dicha ley fueron indiferentes para efectos
de la limitación de reelección prevista en ella”. Así mismo, destacó que la
reelección de dichos funcionarios solo se permite una vez, bien sea a propuesta
de la Junta directiva de la entidad (siempre que el funcionario haya cumplido
los indicadores de gestión) o por concurso público de méritos.
Así las
cosas, se advierte que aunque los cargos de gerente de las ESE son empleos de
libre nombramiento y remoción, respecto de los cuales los nominadores cuentan
con la discrecionalidad para su provisión, se advierte que el legislador
decidió (i) someter el nombramiento de los gerentes a las reglas del concurso
público y (ii) asignarles un periodo institucional de cuatro años[24]. De igual
manera, se concluye que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 prohíbe la
reelección de los gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una vez en ese
empleo. Esta restricción es general, por lo que incluye a quienes hayan sido
reelegidos mediante concurso de méritos o por recomendación de la junta
directiva del hospital.
5. Análisis del caso concreto
Corresponde
a esta Sala de Revisión determinar si la alcaldesa de Quibdó, actuando como
funcionaria nominadora, vulneró el derecho al debido proceso de Gency Patricia
Borja Moreno, al abstenerse de nombrarla en el cargo de gerente de la ESE
Hospital Ismael Roldán Valencia de la misma ciudad, a pesar de haber obtenido el
mayor puntaje en el concurso de méritos convocado para conformar la lista de
elegibles para dicho cargo, con fundamento en la posible inhabilidad de quien
ya ha sido reelegido en tal cargo, contemplada en el artículo 28 de la Ley 1122
de 2007.
5.1. Para iniciar, se advierte que la peticionaria ocupó el
primer lugar en el concurso de méritos que convocó la Junta directiva de la ESE
Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó para proveer el cargo de gerente en
el periodo 2006-2009[25],
a pesar de lo cual no fue nombrada por la alcaldesa de dicho municipio. Por lo
tanto, esta corporación considera que la acción de tutela resulta procedente como
mecanismo de protección, ya que la demora en la decisión que llegare a
producirse en la jurisdicción contencioso administrativa sobre el tema
impediría que la accionante desempeñara el cargo al cual aspiró, tal y como se
expuso en el tercer acápite de esta providencia.
5.2. Una vez resuelta esta cuestión, se procederá a estudiar el
fondo de la petición de amparo. De ese modo, se observa, a partir del escrito
de tutela y las pruebas allegadas al proceso, que:
5.2.1. A inicios de 2006,
en cumplimiento de la Ley 344 de 2003 y la Resolución 793 de 2003, la junta directiva
del mencionado hospital convocó a concurso público y abierto de méritos, con el
fin de conformar la lista de elegibles para ocupar el cargo de gerente de la
entidad. La Escuela Superior de Administración Pública -ESAP- se encargó del
proceso de selección y elaboró la lista de elegibles, dentro de la cual se
encontraba la actora por haber obtenido uno de los mejores tres puntajes. Sin
embargo, una vez entregados tales resultados, el alcalde decidió objetarlos y,
posteriormente, declaró desierto el concurso de méritos[26].
5.2.2. La accionante
demandó la nulidad del anterior acto administrativo y solicitó el
correspondiente restablecimiento de su derecho ante la jurisdicción competente.
Como consecuencia, el Tribunal Contencioso Administrativo de Chocó profirió la
sentencia 008 de 14 de febrero de 2008 que declaró la nulidad pedida y ordenó “conformar
terna para la designación del Gerente de dicha entidad con las personas que
fueron escogidas, mediante el concurso público y abierto realizado por la ESAP,
entre febrero y marzo de 2006, y a su vez remitir la misma al Alcalde a fin de
que éste designare el Gerente”[27].
La junta directiva acató dicha
providencia y remitió la terna al alcalde del municipio, quien eligió a la
peticionaria como directora de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia para el
periodo 2006-2009, mediante Decreto 484 de 19 de septiembre de 2008[28].
5.2.3. A inicios de 2009,
la junta directiva del Hospital evaluó satisfactoriamente el plan de gestión de
la señora Borja Moreno y “propuso al señor alcalde del municipio de Quibdó,
a través del acuerdo 001 de 25 de marzo de 2009, la reelección  de la actual
gerente para el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2009 y el 31 de
marzo de 2012”, conforme al artículo 11 del Decreto 357 de 2008[29].
5.2.4. En marzo de 2012,
la junta directiva de la ESE convocó públicamente a los interesados en ocupar
el cargo de gerente de la institución para el periodo de 2012-2016. Dicho
proceso de selección fue realizado por la Universidad Cooperativa de Colombia
que presentó los resultados preliminares mediante acta 031 de 31 de mayo de
2012[30].
5.2.5. Dentro de la etapa
de reclamaciones del concurso, el señor Wilman Jesús Yugarky Ledesma presentó
escrito ante dicho ente universitario en el que cuestionó la calificación de la
accionante dentro del concurso, frente al cual obtuvo respuesta el 9 de abril
de 2012 en los siguientes términos:
“Con relación a
la aspirante Gency Patricia Borja Moreno, señalamos que la declaración
juramentada se encuentra adjunta en su inscripción, y que es nuestro deber dar
crédito, ya que de la documentación adjunta no se extrae la invalidez de
aquella, y en aras del principio constitucional de la buena fe, goza de la
presunción de veracidad la misma.
La certificación
de la experiencia aportada por la aspirante Borja Moreno, que da cuenta de su
labor en la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia, señala que se desempeña como
gerente desde el 26 de septiembre de 2008 a la fecha nombrada por periodo fijo, y no da a entender que sea de dos periodos diferentes” [31].
5.2.6. Luego, mediante acta
número 036 de 11 de abril de 2012, la Universidad Cooperativa de Colombia
presentó los resultados definitivos y la lista de candidatos que obtuvieron un
puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos, dentro de los cuales
estaba la accionante, quien obtuvo el mejor puntaje. Los señores Wilman Jesús
Ledesma y Carlos Eduardo Piñares Couttin ocuparon el segundo y tercer puesto, respectivamente[32].
5.2.7. Los señores Víctor
Manuel Machado Mena y Lucelly Ledesma Copete manifestaron a la entidad
demandada que la actora se encontraba inhabilitada para ser gerente del hospital
puesto que ya había sido reelegida en dicho empleo mediante el Decreto 0177 de
30 de marzo de 2009. Al respecto,  expusieron que el artículo 28 de la Ley 1122
de 2007 prohíbe la reelección por segunda vez de los funcionarios que ocupan
ese cargo [33].
5.2.8. A inicios del mes
de mayo de 2012, la alcaldesa de Quibdó elevó consulta al Departamento
Administrativo de la Función Pública, a la Comisión Nacional del Servicio
Civil, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República y al Ministerio de Salud con el fin de indagar
acerca de la situación de la peticionaria para ingresar a la función pública[34].
5.2.9. El 21 de mayo de
2012, la alcaldesa de Quibdó le informó a la accionante y al señor Wilman Jesús
Yurgaky Ledesma sobre su decisión de no realizar el nombramiento del gerente
del hospital hasta tanto las autoridades consultadas se pronunciaran sobre el
asunto[35].
5.2.10. A través de
Decreto 227 de 19 de junio de 2012, la alcaldesa de Quibdó se abstuvo de
designar a la señora Gency Patricia Borja Moreno como gerente de la ESE, a
pesar de que obtuvo el primer lugar en el concurso de méritos. Fundamentó su
decisión en el hecho que esta había sido reelegida por primera vez en tal cargo
con el Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009, para el periodo comprendido entre
el 1° de abril de 2009 y el 31 de marzo de 2012. Explicó que lo anterior
implicaba una causal de impedimento para su designación según el artículo 28 de
Ley 1122 de 2007, situación que le imponía la obligación de nombrar al señor
Wilman Jesús Yurgaky Ledesma, quien ocupó el segundo lugar en el concurso de
méritos[36].
5.2.11. Mediante Decreto
239 de 22 de junio de 2012, la alcaldesa de Quibdó dejó sin efectos el Decreto
227 de 19 de junio de 2012 y, en su lugar, nombró como gerente de la ESE para
el periodo 2012-2016 a la señora Gency Patricia Borja Moreno, en cumplimiento
de la orden judicial impartida por el Juzgado 2° Civil Municipal de Quibdó[37].
5.3. Con fundamento en lo
anterior, la Sala observa que la alcaldesa de Quibdó no vulneró el derecho
fundamental de la peticionaria al abstenerse de nombrarla como gerente de la
ESE Hospital Ismael Roldán Valencia, pese a haber obtenido el puntaje más alto
en el concurso de méritos dispuesto para la conformación de la terna de
elegibles.
La Sala encuentra que el
fundamento de la anterior decisión fue la inhabilidad para ejercer tal cargo de
quienes ya han sido reelegidos en el mismo, consagrada en el artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007. Precisamente, se advierte que en el Decreto 227 de 19 de
junio de 2012 la funcionaria nominadora justificó de forma amplia y suficiente
el nombramiento de quien ocupó el segundo lugar en el proceso de selección al
observar que esta había sido reelegida por primera vez en tal cargo con el
Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009, para el periodo comprendido entre el 1° de
abril de 2009 y el 31 de marzo de 2012[38].
En este sentido, sostuvo:
“Que es un hecho
irrefutable que la Doctora GENCY PATRICIA BORJA MORENO, tal como quedó
consignado en precedencia, ya fue reelegida por una vez mediante Decreto No.
0177 del 30 de marzo de 2009, para el cargo de gerente del Hospital Local Ismael
Roldán Valencia, para el periodo del 1° de abril de 2009 al 31 de marzo de
2012, todo bajo la plena vigencia de la Ley 1122 de 2007.
Que, por expresa
disposición legal, dada la circunstancia anterior y no obstante haber obtenido
la mejor calificación (78.2), concurre una causal impeditiva para la
designación de la Doctora GENCY PATRICIA BORJA MORENO, como gerente de la ESE
Ismael Roldán Valencia, para un nuevo periodo.
Que, por mandato
legal ante la improcedencia de la designación de la candidata que obtuvo la
mejor calificación, surge para el nominador el deber imperativo de designar a
la persona que ocupó le segundo puntaje más alto (76.8); esto es, el Doctor
WILMAN DE JESÚS YURGAQUI LEDEZMA(sic)”.
Al respecto, se enmarca dentro de
la regla jurisprudencia establecida por esta corporación en relación con la
provisión de los empleos de carrera administrativa, cuando se advierte una
causal de inhabilidad:
“(…) el hecho de
ocupar el primer puesto al interior de un concurso de méritos, no obliga a la
administración a su nombramiento, pues se pueden presentar diversas
circunstancias que lo impidan y en esos casos le corresponde al nominador
respetar el orden estricto contenido en la lista de elegibles, ya que si
concurre una causal de inhabilidad o incompatibilidad para el ejercicio del cargo,
se debe verificar su configuración y nombrar al que ocupe el segundo puesto en
el concurso, por ejemplo como ocurre cuando se presentan antecedentes penales,
disciplinarios o de tipo profesional, que demuestren una abierta falta de
idoneidad para ocupar el cargo (…)”[39].
Así las
cosas, se concluye que la mandataria accionada obró conforme a la Constitución
Política y al artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, al darle prevalencia al
principio de mérito de la función pública y proteger el libre acceso al empleo
de gerente de las ESE, evitando la perpetuidad de algunos servidores en
aquellos, razón por la cual su conducta no merece reproche alguno por parte del
juez constitucional.
Por
consiguiente, la Sala de Revisión revocará las decisiones de instancia y, en su
lugar, negará el amparo invocado por la señora Gency Patricia Borja Moreno en contra
de la alcaldesa de Quibdó, ante la inexistencia de la afectación de su derecho
al debido proceso.
VI.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la
sentencia proferida el 9 de agosto de 2012, por el Juzgado Civil del Circuito
de Quibdó, que confirmó la dictada por el Juzgado 1° Civil Municipal de Quibdó,
el 20 de junio de 2012. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por la demandante
por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
Segundo. LÍBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese
y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La acción de tutela fue repartida a la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Quibdó que, mediante auto de 22 de mayo
de 2012, decidió remitir el expediente a la Oficina de Apoyo Judicial para que efectuara el reparto entre los Juzgados Municipales de Quibdó por considerar que
no era el competente para conocer la demanda. El asunto le correspondió a la Jueza 2 Civil Municipal de Quibdó que, en providencia de 5 de junio del mismo año, se declaró
impedida para tramitar la demanda, invocando una relación de amistad con la alcaldesa
encargada de Quibdó Daniza Leonela Hinostroza Jímenez.
[2] Folios 55 a 80 y 94-153.
[3] Folios 82 a 85 y 201-218.
[4] Sentencia T -225 de
1993.
[5] Folios 329 a 337 y 371 a 376.
[6] Folios 368 a 370.
[7] Sentencia T-753 de 2006.
[8] Sentencia T-556 de 2010.
[9] Sentencia SU-961 de 1999.
[10] Sentencia T-388 de 1998.
[11] Sentencia T-333 de 1998.
[12] “Artículo 5º. Clasificación de los
empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente
ley son de carrera administrativa, con excepción de:||1. Los de elección
popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones
deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su
legislación.||2. Los de libre nombramiento y remoción (...)”.
[13] “Artículo 2º. Principios de la función
pública.1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios
constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía,
imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.|| 2. El criterio de
mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los
elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la
función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de
libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente
ley.||3. Esta ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses
generales y de la efectiva prestación del servicio, de lo que derivan tres
criterios básicos: || a) La profesionalización de los recursos humanos al
servicio de la Administración Pública que busca la consolidación del principio
de mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los
ciudadanos;|| b) La flexibilidad en la organización y gestión de la función
pública para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad,
flexibilidad que ha de entenderse sin detrimento de la estabilidad de que trata
el artículo 27 de la presente ley;||c) La responsabilidad de los servidores
públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a través de los
instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión;|| d)
Capacitación para aumentar los niveles de eficacia.”
[14] Constitución Política, artículo 151, numeral 3°.
[15] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”.
[16] “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de
Salud y se dictan otras disposiciones”.
[17] Ver sentencias C-387 del 22 de agosto de 1996; C-1177
del 8 de noviembre de 2001; y C-161 del 25 de febrero de 2003. [Cita de la sentencia
C-181 de 2010].
[18] Sentencia C-181 de 2010.
[19] Ibíd.
[20] Antes
de la reforma, el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 contemplaba que la
elección de los gerentes de las ESE se hacía por tres años y era posible su
reelección indefinida, en los siguientes términos: “Artículo 192. os directores de los hospitales públicos de cualquier
nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial
que haya asumido los servicios de salud conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional de terna que
le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990 por períodos mínimos de 3 años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando
se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves
conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética según
las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa (…)”.
[21] El aparte tachado fue declarado inexequible mediante
la sentencia C-957 de 2007.
[22] Esta norma ha sido reglamentada por los decretos 800
de 2008 y 2993 de 2011.
[23] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto de 2 de febrero de 2012. Rad. 2088.
[24] Ibíd.
[25] Folios 41 a 43.
[26] Folios 96 a 98.
[27] Folios 96 a 98.
[28] Folios 96 a 98. La señora Borja Moreno se posesionó
en su cargo el 26 de septiembre de 2008, mediante acta número 077.
[29] Folios 99 a 101. El alcalde de Quibdó posesionó en el cargo a la peticionaria el 1° de abril de 2009, mediante Acta número
012. El Decreto 357 de 2008 en su artículo 11 consagra: “Evaluación para reelección del Director o Gerente. Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales
del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando se haya realizado la
evaluación correspondiente del plan de gestión conforme a lo señalado en el
presente decreto y la misma haya sido satisfactoria. || Si los resultados de la
evaluación son satisfactorios, la Junta directiva, dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a la evaluación, podrá proponer al nominador la reelección
del Director o Gerente. El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud podrá aceptar la
reelección o negarla. En este último caso, deberá solicitar a la Junta directiva que proceda con el concurso.”
[30] Folio 32.
[31] Folios 385 y 386.
[32] Folios 41 a 43.
[33] El señor Víctor Manuel Machado Mena presentó petición
el 16 de abril y la señora Lucelly Ledesma Copete radicó escrito el 18 del
mismo mes (Folios 159 a 164).
[34] Folios 174 a 185.
[35] Folios 189 y 190, 393 y 394.
[36] Folios 346 a 353. El señor Wilman Jesús Yurgaky
Ledesma, en escrito de 25 de junio de 2012, solicitó a la Alcaldesa de Quibdó su nombramiento en el cargo de gerente del hospital, debido a que ocupó
el segundo lugar en el concurso de méritos (Folios 343 y 344.).
[37] Folios 339 y 340. La señora Borja Moreno se posesionó
en su cargo el 25 de junio de 2012, mediante acta número 019.
[38] Folio 34.
[39] Sentencia T-556 de 2010.