C-182-20
Sentencia
C-182/20
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS DE PROTECCION A LOS BENEFICIARIOS DE BEPS-Exequibilidad
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio
de constitucionalidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Exequibilidad
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia
de la Corte Constitucional
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Exequibilidad
del Decreto Legislativo 417 de 2020
CONSTITUCION
POLITICA DE 1991-Establece tres clases de estados de
excepción
ESTADOS
DE EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y limitado
ESTADOS
DE EXCEPCION-Control político y control jurídico
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
CALAMIDAD
PUBLICA-Definición
En
estos términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener
una causa natural, como ha sucedido por cuenta de movimientos telúricos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, entre otros, o puede tener
una causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias
del Congreso de la República
En
relación con las competencias del Congreso en el marco de los estados de
emergencia, el propio artículo 215 de la Constitución establece que (i)
examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las
dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas
que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y se
pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas;
(ii) podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere ese
artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se
reunirá por derecho propio si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos
formales y materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Juicio formal
El examen formal del
decreto exige verificar, en el siguiente orden, el cumplimiento de tres
exigencias básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República y por
todos sus Ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y
durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación.
Igualmente en los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia
haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que
los decretos de desarrollo no lo excedan.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Juicio material
El examen
material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado
la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que guían los
estados de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de
finalidad
A la luz de este
juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de
conexidad material
Con este juicio
se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan
relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser
evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las
medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional
para motivar el decreto de desarrollo correspondiente  y
(ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos
que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de
motivación suficiente
(…) ha sido
considerado como un juicio que complementa la verificación formal, debido a que
busca establecer: (i) si el decreto de emergencia fue fundamentado; y (ii) si
las razones presentadas por el Presidente de la República resultan suficientes
para justificar las medidas adoptadas. Dicha motivación es exigible frente
a cualquier tipo de medidas, siendo particularmente relevante para aquellas que
limitan derechos constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE
establece que los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales
se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de
ausencia de arbitrariedad
(…)
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan
medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.  La Corte
Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y
libertades fundamentales; (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las
ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) no
supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…) parte del
reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran derechos intangibles el
derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos
del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado;
el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas
corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables
para la protección de esos derechos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de
incompatibilidad
(…) según el
artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes
expresen las razones por las cuales estas son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de
necesidad
(…) previsto en
el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto
legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis
debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en
verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o
evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de
proporcionalidad
(…) que se
desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo
de los estados de excepción sean respuestas equilibradas con respecto a la
gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye la aplicación del examen de proporcionalidad
cuando ello se requiera en cualquier otra etapa del escrutinio, por ejemplo,
para controlar restricciones a derechos constitucionales en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no
contradicción específica
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no
discriminación
(…) que tiene
fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con
ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar segregación alguna,
fundada en el sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica o cualquier otra categoría sospechosa. Adicionalmente,
este análisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos
diferentes injustificados.
SERVICIO
SOCIAL COMPLEMENTARIO DE BENEFICIOS ECONOMICOS PERIODICOS (BEPS)-Definición
SERVICIO
SOCIAL COMPLEMENTARIO DE BENEFICIOS ECONOMICOS PERIODICOS (BEPS)-Jurisprudencia
PROGRAMA BENEFICIOS ECONOMICOS PERIODICOS COMO
SERVICIO SOCIAL COMPLEMENTARIO DE PROTECCION PARA LA VEJEZ A PERSONAS QUE NO
PUEDEN ACCEDER A PENSION-Finalidad
En su concepción
operativa, en consecuencia, los BEPS pueden entenderse también como desarrollo
del artículo 335 de la Carta, al ser una expresión de la intervención del
Estado en la economía, ya que los recursos del programa BEPS constituyen, en
parte, captaciones de recursos provenientes del público, que junto con los
rendimientos y el monto del incentivo obtenido por parte del Estado, le
permiten al ahorrador beneficiado contratar un seguro que le pague
periódicamente un monto básico de dinero que sea apoyo para su sostenimiento en
la vejez. Por lo que se trata de capitales que, en virtud de la regulación que
hace el legislador, pueden ser administrados por las entidades autorizadas y
vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia para este propósito.
PROGRAMA BENEFICIOS ECONOMICOS PERIODICOS COMO
SERVICIO SOCIAL COMPLEMENTARIO DE PROTECCION PARA LA VEJEZ A PERSONAS QUE NO
PUEDEN ACCEDER A PENSION-Regulación
PROGRAMA BENEFICIOS ECONOMICOS PERIODICOS COMO
SERVICIO SOCIAL COMPLEMENTARIO DE PROTECCION PARA LA VEJEZ A PERSONAS QUE NO
PUEDEN ACCEDER A PENSION-Características
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS DE PROTECCION A LOS BENEFICIARIOS DE BEPS-Contenido
La medida
prevista en el artículo 1º del Decreto 565 de 2020, fija “reglas jurídicas que
permiten atender el desbalance deficitario futuro entre el valor presente
actuarial de la reserva matemática de las anualidades vitalicias de BEPS del
mes anterior y el valor del portafolio a precios de mercado, con recursos del
presupuesto asignado al Servicio Social Complementario de los Beneficios
Económicos Periódicos BEPS, para garantizar así el pago de las prestaciones
económicas que en materia pensional se le vienen reconociendo a los adultos
mayores y de la tercera edad que no pudieron acceder a una pensión general pero
que gozan de los BEPS, en todo el país.
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS DE PROTECCION A LOS BENEFICIARIOS DE BEPS-Alcance
Referencia:
Expediente RE-291
Revisión de constitucionalidad del
Decreto Legislativo 565 del 15 de abril de 2020, “Por el cual se implementa
una medida temporal con el fin de proteger los derechos de los beneficiarios
del Servicio Social Complementario, denominado Beneficios Económicos Periódicos
BEPS, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Magistrada
Ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil
veinte (2020).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Alberto
Rojas Ríos, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y José Fernando
Reyes Cuartas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en
especial de las previstas en el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución
Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Mediante oficio
del 16 de abril de 2020, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, remitió a esta Corporación copia auténtica del Decreto
Legislativo 565 del 15 de abril de 2020, “Por el cual se implementa una
medida temporal con el fin de proteger los derechos de los beneficiarios del
Servicio Social Complementario, denominado Beneficios Económicos Periódicos
BEPS, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”,
para efectos de la revisión automática de constitucionalidad prevista en el
numeral 7° del artículo 241 de la Constitución.
Mediante Auto
del 24 de abril de 2020, se avocó el conocimiento del Decreto Legislativo
565 de 2020. En dicha providencia, se ordenó comunicar el inicio del proceso a
las autoridades que pudiesen tener interés en la decisión, a las facultades de
Derecho de varias Universidades, a COLPENSIONES y a la
Superintendencia Financiera de Colombia, para que, si lo
consideraban oportuno, intervinieran en este asunto para defender o atacar la
constitucionalidad de las normas en revisión.
Finalmente, se
ofició al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
a COLPENSIONES, para que resolvieran algunos interrogantes particulares, con el
fin de aclarar el contenido y alcance del Decreto Legislativo 565 del 15 de
abril de 2020.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y
previo concepto de la Procuraduría General de la Nación, procede la Corte a
decidir el asunto de la referencia.
II. TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN
A continuación,
se transcribe el texto de la norma objeto de revisión:
“DECRETO LEGISLATIVO 565 DE 2020
(15 abril de 2020)
Por el cual se implementa una medida temporal con el
fin de proteger los derechos de los beneficiarios del Servicio Social
Complementario, denominado Beneficios Económicos Periódicos BEPS, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las atribuciones que le confiere el
artículo 215 de la Constitución   Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020,
«Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
Que en los términos del artículo 215 de
la Constitución Política de Colombia, el presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar
el estado de emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que
sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Que según la misma norma constitucional,
una vez declarado el estado de emergencia, el presidente de la República, con
la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.
Que el 7 de enero de 2020 la
Organización Mundial de la Salud identificó el Coronavirus COVID-19 y declaró
este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio
de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de
enfermedad producido por el Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.
Que el 9 de marzo de 2020 la
Organización Mundial de la Salud solicitó a los países la adopción de medidas
prematuras con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación
del virus.
Que la Organización Mundial de la Salud
declaró el 11 de marzo de 2020 que el brote del Coronavirus COVID-19 es una
pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, y la escala de
trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado
cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas
últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República
Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de
países afectados se había triplicado, por lo que instó a los Estados a tomar
acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación,
aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos
confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual
debe redundar en la mitigación del contagio.
Que según la Organización Mundial de la
Salud la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y
social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos,
las personas y las empresas.
Que mediante Resolución 385 del 12 de
marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección social, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de
emergencia sanitaria por el Coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional
hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de esta, adoptó una serie de medidas
con el objeto de prevenir y controlar la propagación del nuevo Coronavirus
COVID-19 y mitigar sus efectos.
Que el vertiginoso escalamiento del
brote de Coronavirus COVID-19 hasta configurar una pandemia representa una
amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico, de
magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá estar
exenta.
Que el Ministerio de Salud y Protección
Social reportó el 9 de marzo de 2020 0 muertes y 3 casos confirmados en
Colombia.
Que el 17 de marzo de 2020 el Ministerio
de Salud y Protección Social había reportado que en el país se presentaban 75
casos de personas infectadas con el Coronavirus COVID-19 y 0 fallecidos, cifra
que ha venido creciendo a nivel país de la siguiente manera: 102 personas
contagiadas al 18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al día 19 de marzo
de 2020; 145 personas contagiadas al día 20 de marzo, 196 personas contagiadas
al día 21 de marzo, 235 personas contagiadas al 22 de marzo, 306 personas
contagiadas al 23 de marzo de 2020; 378 personas contagiadas al día 24 de
marzo; 470 personas contagiadas al día 25 de marzo, 491 personas contagiadas al
día 26 de marzo, 539 personas contagiadas al día 27 de marzo, 608 personas
contagiadas al 28 de marzo, 702 personas contagiadas al 29 de marzo; 798
personas contagiadas al día 30 de marzo; 906 personas contagiadas al día 31 de
marzo, 1.065 personas contagiadas al día 1 de abril, 1.161 personas contagiadas
al día 2 de abril, 1.267 personas contagiadas al día 3 de abril, 1.406 personas
contagiadas al día 4 de abril, 1.485 personas contagiadas al día 5 de abril,
1.579 personas contagiadas al día 6 de abril, 1.780 personas contagiadas al 7
de abril, 2.054 personas contagiadas al 8 de abril, 2.223 personas contagiadas
al 9 de abril, 2.473 personas contagiadas al día 10 de abril, 2.709 personas
contagiadas al 11 de abril, 2.776 personas contagiadas al 12 de abril, 2.852
personas contagiadas al 13 de abril, 2.979 personas contagiadas al 14 de abril
y ciento veintisiete (127) fallecidos a esa fecha.
Que pese a las medidas adoptadas, el
Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 14 de abril de 2020 127
muertes y 2.979 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C.
(1.242), Cundinamarca (119), Antioquia (289), Valle del Cauca (514), Bolívar
(145), Atlántico (94), Magdalena (66), Cesar (32), Norte de Santander (50),
Santander (30), Cauca (20), Caldas (36), Risaralda (69), Quindío (49), Huila (55),
Tolima (26), Meta (39), Casanare (9), San Andrés y Providencia (5), Nariño
(41), Boyacá (31), Córdoba (15), Sucre (1) y La Guajira (1), Chocó (1).
Que según la Organización Mundial la
Salud - OMS, se ha reportado la siguiente información: (i) en reporte número 57
de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET[1]
señaló que se encuentran confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 7.426 fallecidos, (ii) en reporte número 62 de fecha 21 de marzo de
2020 a las 23:59 p.m. CET señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 12.783 fallecidos, (iii) en reporte número 63
de fecha 23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 332.930 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos,
(iv) en el reporte número 79 de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET
se encuentran confirmados 1.353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
79.235 fallecidos, (v) en el reporte número 80 del 9 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.436.198 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 85.521 fallecidos, (vi) en el reporte número 81 del 10
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.521.252 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 92.798 fallecidos, (vii) en el
reporte número 82 del 11 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.610.909 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 99.690
muertes, (viii) en el reporte número 83 del 12 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.696.588 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 105.952 fallecidos, (ix) en el reporte número 84 del 13
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.773.084 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 111.652 fallecidos, (x) en el
reporte número 85 del 14 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.844.863 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 117.021
fallecidos.
Que según la Organización Mundial de la
Salud - OMS, en reporte de fecha 13 de abril de 2020 a las 19:00 GMT-5,-hora
del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 1.848.439 casos, 117.217
fallecidos y 213 países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus
COVID-19.
Que el Fondo Monetario Internacional, en
declaración conjunta del presidente del Comité Monetario y Financiero
Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional del 27
de marzo de 2020, indicaron que "Estamos ante una situación sin
precedentes en la que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis
económica y financiera. Dada la interrupción repentina de la actividad
económica, el producto mundial se contraerá en 2021. Los países miembros ya han
tomado medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad
económica. Pero es necesario hacer más. Se debe hacer prioridad al apoyo fiscal
focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y
afianzar la recuperación en 2021. Si bien el mayor impacto sanitario ha
ocurrido en las economías avanzadas, los países de mercados emergentes y en
desarrollo y en especial los países de bajo ingreso, se verán particularmente
afectados por la combinación de una crisis sanitaria, una brusca reversión de
los flujos de capital y, para algunos, una drástica caída de los precios de las
materias primas. Muchos de estos países necesitan ayuda para reforzar su
respuesta a la crisis y restablecer el empleo y el crecimiento, dada la escasez
de liquidez de divisas en la economía de mercados emergentes y las pesadas
cargas de la deuda en muchos países de bajo ingreso [...] ".
Que el artículo 47 de la Ley Estatutaria
137 de 1994 faculta al Gobierno nacional para que en virtud de la declaración
del Estado de Emergencia, pueda dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos,
siempre que (i) dichos decretos se refieran a materias que tengan relación
directa y específica con dicho Estado, (ii) su finalidad esté encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos,
(iii) las medidas adoptadas sean necesarias para alcanzar los fines que dieron
lugar a la declaratoria de Estado de Excepción correspondiente, y (iv) cuando
se trate de decretos legislativos que suspendan leyes se expresen las razones
por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.
Que además de la tragedia humanitaria de
la pérdida de vidas, la rápida expansión del brote de la enfermedad y los
numerosos casos de contagio confirmados, entre ellos en Colombia a la misma
fecha, y de no tomarse medidas inmediatas, se pronostica mayores índices de
mortalidad y, por tanto, un problema sanitario que debe ser resuelto de manera
inmediata, con medidas efectivas de contención y mitigación.
Que la Organización Internacional del
Trabajo en el comunicado de fecha de 18 de marzo de 2020 sobre el "El
COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas”, afirma que “[…] El Covid-19 tendrá una amplia repercusión en
el mercado laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto plazo para la
salud de los trabajadores y de sus familias, el virus y la consiguiente crisis
económica repercutirán adversamente en el mundo del trabajo en tres aspectos
fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo
como de subempleo); 2) la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y el
acceso a protección social); y 3) los efectos en los grupos específicos más
vulnerables frente a las consecuencias adversas en el mercado laboral
[…]".
Que así mismo la Organización
Internacional del Trabajo en el referido comunicado estima “[…] un aumento
sustancial del desempleo y del subempleo como consecuencia del brote del virus.
A tenor de varios casos hipotéticos sobre los efectos del Covid-19 en el
aumento del PIB a escala mundial [...], en varias estimaciones preliminares de
la OIT se señala un aumento del desempleo mundial que oscila entre 5,3 millones
(caso "más favorable") y 24,7 millones de personas (caso "más
desfavorable"), con respecto a un valor de referencia de 188 millones de
desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de incidencia “media”,
podría registrarse un aumento de 13 millones de desempleados (7,4 millones en
los países de ingresos elevados). Si bien esas estimaciones poseen un alto
grado de incertidumbre, en todos los casos se pone de relieve un aumento
sustancial del desempleo a escala mundial. A título comparativo, la crisis financiera
mundial que se produjo en 2008­- 9 hizo aumentar el desempleo en 22 millones de
personas".
Que en consecuencia la Organización
Internacional del Trabajo -OIT en el citado comunicado insta a los Estados a
adoptar medidas urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y
sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus
COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii)
estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los
ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los
impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.
Que el Ministerio de Salud y Protección
Social en marco de la emergencia por causa del Coronavirus COVID-19, adoptó
mediante la Resolución 464 del 18 marzo de 2020, la medida sanitaria
obligatoria de aislamiento preventivo para adultos de 70 años, ordenando el
aislamiento para las personas mayores de setenta (70) años, a partir del veinte
(20) de marzo de 2020 a las siete la mañana (7:00 A.M.) y hasta el treinta (30)
de mayo de 2020 a las doce de la noche (12:00. p.m.)
Que en el marco de la emergencia y a
propósito de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, mediante el Decreto
457 de 22 de marzo de 2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de
los habitantes la República de Colombia a partir de cero horas (00:00 horas)
del 25 de marzo 2020 hasta las cero horas (00:00 horas) del día 13 de abril
2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus
COVID-19.
Que además de la tragedia humanitaria de
la pérdida de vidas, la rápida expansión del brote de la enfermedad y los
numerosos casos de contagio confirmados, entre ellos en Colombia a la misma
fecha, y de no tomarse medidas inmediatas, se pronostica mayores índices de
mortalidad y, por tanto, un problema sanitario que debe ser resuelto de manera
inmediata, con medidas efectivas de contención y mitigación.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020 se declaró el estado Emergencia Económica, Social y Ecológica en
todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de
conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del
Coronavirus COVID-19.
Que dentro de las consideraciones del
mencionado decreto, en el acápite de "aspectos económicos" se
mencionó que “[...]Que los choques que afectan los mercados financieros y
laborales suelen tener efectos profundos y prolongados que deterioran el
crecimiento, el bienestar de la sociedad y el empleo como lo muestran la
experiencia de la crisis colombiana de fin de siglo y la experiencia de la
crisis internacional de 2008 [...]" y [...] Que se han venido usando los
mecanismos ordinarios de los que disponen instituciones económicas en tiempos
normales, los cuales han sido adecuados pero insuficientes para contener el
choque sorpresivo y profundo que ha sufrido la economía [...]". Así mismo,
en el acápite de "medidas" se indicó "[...] Que los efectos
económicos negativos a los habitantes del territorio nacional requieren de la
atención a través de medidas extraordinarias referidas a aliviar las
obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre
otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por
efectos de la crisis […]" y "[...] Que los efectos económicos
negativos generados por el nuevo Coronavirus Covid-19 a los habitantes del
territorio nacional requieren de la atención mediante la adopción de medidas
extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de diferente naturaleza,
como tributarias, financieras, entre otras, con el fin de proteger el sector
salud, promover la industria y el comercio del país y permitan absorber las
pérdidas económicas y fuerza laboral afectada por esta pandemia[…]".
Que producto de la declaratoria de
pandemia del Coronavirus COVID-19 es preciso tomar medidas extraordinarias,
estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación,
así como medidas orientadas a conjurar los efectos económicos asociados, disponiendo
de los recursos financieros, humanos y logísticos para enfrentarlos.
Que ante la magnitud de la pandemia, y
dentro de las medidas tomadas en virtud del estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica el Gobierno nacional ha tomado medidas urgentes para poder
contener el avance de la pandemia, las cuales tienen un impacto significativo
en la actividad económica del país.
Que la Organización Internacional del
Trabajo -OIT en el citado comunicado insta a los Estados a adoptar medidas
urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de
los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger
a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el
empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito
de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una
recuperación rápida y sostenida.
Que el Acto Legislativo número 01 de
2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, consagró
la posibilidad de determinar los casos en que se puedan conceder beneficios
económicos periódicos inferiores al salario mínimo mensual legal vigente, a
pesar de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para
tener derecho a una pensión.
Que la Ley 1328 de 2009, en su artículo
87, señaló que el mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos BEPS es un
Servicio Social Complementario que hace parte del Sistema de Protección a la
Vejez y constituye una alternativa para la protección a largo plazo de las
personas, pues con las sumas ahorradas, sus rendimientos, el monto del
incentivo obtenido y la indemnización del Seguro, cuando a ella haya lugar, el
ahorrador podrá contratar un seguro que le pague el Beneficio Económico Periódico.
Que los ciudadanos vinculados al
mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos BEPS, una vez cumplan los
requisitos de edad establecidos en la ley, pueden destinar los recursos
ahorrados, los rendimientos generados y el subsidio periódico a que haya lugar,
para contratar a través de la administradora del mecanismo de Beneficios
Económicos Periódicos BEPS, en forma irrevocable, el pago de una anualidad
vitalicia, con una compañía de seguros legalmente constituida, la que deberá
constituir los portafolios y las reservas técnicas a que haya lugar.
Que como consecuencia de la pandemia se
ha presentado volatilidad y afectación a los mercados financieros que han
impactado la rentabilidad de las inversiones de los portafolios administrados
por las diferentes entidades financieras, en especial el portafolio que
respalda el pago de las anualidades vitalicias derivadas del mecanismo
Beneficios Económicos Periódicos, administrado por las aseguradoras de vida
autorizadas para operar este ramo.
Que el Fondo Monetario Internacional en
comunicado de fecha 9 de abril de 2020 estableció que la pandemia del COVID-19
ha perturbado el orden social y económico a una velocidad fulgurante y a una
escala que no hemos visto jamás y declara que "[...] nos enfrentamos a una
crisis sin precedentes [...]". Además, este organismo internacional dice
"[...] Nuestros científicos lograrán encontrar soluciones para escapar de
las garras de la COVID. Hasta que llegue ese momento, debemos aunar la
determinación todos – las personas, los gobiernos, las empresas, los líderes
comunitarios, los organismos internacionales- para actuar con decisión y unidos
a fin de salvar vidas y preservar los medíos de vida [...]".
Que en el mismo comunicado, el Fondo
Monetario Internacional declara que la situación de la economía mundial es de
extrema incertidumbre excepcional sobre la profundidad y duración de esta
crisis. Al respecto dice "[...] Lo que ya está claro, sin embargo, es que
el crecimiento mundial se tornará marcadamente negativo en 2020 [...]. De
hecho, anticipamos las peores secuelas económicas desde la Gran Depresión. Hace
tan solo tres meses, esperábamos para 2020 un crecimiento positivo del ingreso
per cápita en más de 160 de nuestros países miembros. Hoy, ese número ha dado
un giro de 180°: ahora proyectamos que más de 170 países experimentarán un
crecimiento negativo del ingreso per cápita este año [...]”.
Que sobre la crisis económica, el Fondo
Monetario Internacional en su comunicado del 9 de abril de 2020 subraya que
existe una tremenda incertidumbre en torno a las perspectivas y que podrían
empeorar en función de muchos factores variables, incluida la duración de la
pandemia e invita a la construcción del puente hacia la recuperación, entre las
cuales se encuentran (i) proteger a las personas y empresas afectadas con
medidas fiscales y para el sector financiero que sean amplias, oportunas y
focalizadas como el otorgar subsidios salariales y transferencias
monetarias a los grupos más vulnerables; ampliar el seguro de desempleo y la asistencia
social, y ajustar temporalmente las garantías de crédito y las condiciones de
los préstamos y, (ii) reducir la tensión del sistema financiero, puesto que se
enfrenta a presiones significativas que lo hacen altamente vulnerable.
Que sumado a la pandemia del COVID-19,
los mercados financieros se han visto impactados por la crisis del petróleo,
que describe la Agencia Internacional de Energía así: “La demanda mundial de
petróleo está colapsando mientras que la oferta se incrementa, lo que se ha visto
reflejado por el desplome de los precios del petróleo a niveles no observados
desde el 2002 (WTI USD$19,27 Brent USD$21.65)”. Así cosas, la crisis global
enfrenta severas restricciones financieras tanto por el COVID-19 como por la
crisis del petróleo lo que impacta directamente las inversiones que hace el
sector financiero.
Que según el Banco de la República en su
reciente informe de marzo de 2020 sobre los determinantes de las dinámicas de
los mercados de capitales, el índice de percepción de riesgo IDOAM en el mes de
marzo aumentó frente al mes anterior principalmente por el incremento
significativo de la volatilidad en los mercados accionario y de deuda pública,
por un menor crecimiento y una mayor inflación esperados. Esta situación no ha
sido ajena al portafolio que respalda las anualidades vitalicias de las
personas que se benefician de los Beneficios Económicos Periódicos BEPS y lo ha
impactado de manera negativa.
Que según informe del 2 de Abril de 2020
de la Asociación Nacional de Instituciones Financieras (ANIF) se afirma que
“[...] Los choques inesperados generados por la propagación del COVID-19 y la
guerra de precios del petróleo han cambiado radicalmente el panorama
macrofinanciero global en las últimas semanas. En efecto, el FMI pronostica una
recesión económica mundial en 2020 (vs. su proyección de crecimiento de 3.3% de
inicios de año). Esto se ha traducido en impactos negativos sobre los mercados
financieros (observándose incluso cierres de operaciones en algunas bolsas a
inicios de marzo para contener las marcadas caídas), lo que también estará
afectando los ingresos de los hogares y las diversas actividades
productivas".
Que desde marzo de 2020 la crisis
financiera impactó negativamente el portafolio de anualidades vitalicias que
respalda el pago de los Beneficios Económicos Periódicos BEPS, cuyo desbalance
en ese mes se compensó vía la expedición de nuevas anualidades vitalicias que
inyectaron recursos al portafolio. No obstante, la crisis financiera obliga a
sentar reglas jurídicas que permitan atender el desbalance deficitario futuro
entre el valor presente actuarial de la reserva matemática de las anualidades
vitalicias de BEPS del mes anterior y el valor del portafolio a precios de
mercado, con recursos del presupuesto asignado al Servicio Social
Complementario de los Beneficios Económicos Periódicos BEPS para garantizar el
pago de las prestaciones económicas a los 24.993 adultos mayores que hoy gozan
este derecho en todo el país.
Que el artículo 2.2.13.10.1 del Decreto
1833 de 2016 establece los elementos técnicos del seguro de los Beneficios
Económicos Periódicos, entre ellos la tasa del portafolio y de la reserva
matemática; sin embargo, no existen mecanismos jurídicos ni financieros que
permitan atender el desbalance deficitario entre el valor presente actuarial de
la reserva matemática de las anualidades vitalicias derivadas del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos BEPS y
el valor actual del portafolio a precios de mercado, producido por las
contingencias derivadas del nuevo Coronavirus COVID-19 y otros fenómenos
macroeconómicos, que resultaban imposibles de prever, por lo que se requieren
nuevas herramientas jurídicas que permitan, mediante la redistribución de
gastos de Beneficios Económicos Periódicos BEPS, adoptar temporalmente medidas
inmediatas y urgentes para conjurar la crisis de la rentabilidad de este
portafolio y garantizar el pago de las anualidades vitalicias.
Que teniendo en cuenta que a través de
la rentabilidad del portafolio de inversión se hace posible el pago de estas
anualidades vitalicias a lo largo de la vida de los beneficiarios de este
mecanismo, calculado a través de la reserva matemática de la misma, es
necesario que ante la crisis excepcional del mercado financiero se adopten
medidas para garantizar el balance de la reserva matemática y del portafolio
del servicio social complementario de Beneficios Económicos Periódicos BEPS,
dando cumplimiento al mandato del artículo 48 de la Constitución Política.
Que los Beneficios Económicos Periódicos
BEPS constituyen parte del sistema de protección a la vejez, sus beneficiarios
son adultos mayores y en consecuencia es la población en mayor riesgo de
afectación por el brote de enfermedad por el nuevo Coronavirus COVID-19; por
tanto, es necesario adoptar medidas que garanticen el goce oportuno de la
anualidad vitalicia BEPS como medio de vida fundamental para enfrentar la
crisis sanitaria y económica, en la medida en que las anualidades vitalicias
encuentran fundamento e importancia constitucional en su relación funcional con
el principio de la dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos
humanos, pues, a través de éstos resulta posible que las personas,
especialmente adultos mayores, cuenten con un ingreso que les permita proveer
lo necesario para su subsistencia, lo cual es de vital importancia en momentos
de crisis como la que atraviesa el país por causa de la pandemia del COVID-19.
Que de conformidad con lo anterior y con
el fin de responder a la precitada coyuntura del mercado de valores derivada
del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario tomar medidas para garantizar
las reservas que apalancan el pago de las anualidades vitalicias de aquellos
adultos mayores más vulnerables que han obtenido un Beneficio Económico en el
Servicio Social Complementario.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA
ARTÍCULO 1. Balance
de la reserva y del portafolio del servicio social complementario del mecanismo
de Beneficios Económicos Periódicos BEPS. Únicamente para
la vigencia fiscal correspondiente al año 2020, las eventuales contingencias
derivadas de los desbalances financieros que se generen cuando el valor
presente actuarial de la reserva matemática de las anualidades vitalicias
derivadas del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos BEPS, supere el
valor del portafolio a precios de mercado, se pagarán con los recursos del
presupuesto asignado al Servicio Social Complementario de los Beneficios
Económicos Periódicos BEPS, previo concepto favorable de la Comisión
Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos.
ARTÍCULO 2. Ámbito
de aplicación. La presente medida se aplicará
exclusivamente a los beneficiarios del Servicio Social Complementario
denominado Beneficios Económicos Periódicos BEPS que han accedido a una
anualidad vitalicia, a COLPENSIONES y a las aseguradoras de vida autorizadas
para operar el ramo de seguros de Beneficios Económicos Periódicos BEPS.
ARTÍCULO 3. Vigencia. El
presente Decreto rige a partir de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a 15 de abril de
2020.
IVÁN DUQUE MÁRQUEZ
(Siguen firmas de todos los ministros)
III. INTERVENCIONES
3.1.     Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República[1]
El 5 de mayo de 2020, la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República intervino en el asunto de la referencia para
solicitar la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del Decreto Legislativo 565
de 2020.
A juicio de la entidad interviniente, las medidas adoptadas
en la normativa de la referencia tienen por finalidad “responder a la
coyuntura del mercado de valores derivada del nuevo Coronavirus COVID-19”[2]
y proteger a uno de los sectores de la población más vulnerable, esto es, a
los adultos mayores que son beneficiarios de los BEPS[3],
al implementar acciones para garantizar las reservas que sustentan el pago de
las anualidades vitalicias derivadas de los Beneficios
Económicos Periódicos descritos.
Para la Secretaría Jurídica de la Presidencia el decreto
enunciado cumple entonces con todos los requisitos formales
establecidos en el ordenamiento constitucional para su expedición, en la medida
en que: (i) fue proferido en desarrollo del Decreto 417 de 2020, que
declaró el estado de emergencia económica y social; (ii) tiene la firma
del Presidente de la República y de todos los ministros de despacho; (iii)
cuenta con argumentos que motivan y justifican su expedición en el acápite de “considerandos”;
y (iv) su ámbito de aplicación es nacional, en consonancia con la
declaratoria del estado de emergencia económica que se extiende también a todo
el territorio.
En el mismo sentido, considera que el
decreto legislativo estudiado observa cabalmente los requisitos materiales
requeridos para acreditar su constitucionalidad. En consideración a los juicios
de conexidad y finalidad, aduce que la crisis económica y financiera
provocada por el COVID-19, en especial la volatilidad de los mercados derivada
de la pandemia y el desplome de los precios del petróleo, han impactado el portafolio
de
anualidades vitalicias administradas por empresas aseguradoras que respaldan el
pago de los  Beneficios Económicos Periódicos, en adelante los BEPS, por lo que el decreto
objeto de estudio aporta medidas que permiten "sentar reglas jurídicas”
adecuadas para atender “el desbalance deficitario futuro actuarial de la
reserva matemática de las anualidades vitalicias de BEPS del mes anterior y el
valor del portafolio a precios de mercado”[4].
Lo anterior, además, mediante la utilización de los recursos del presupuesto
asignado al Servicio Social Complementario de los BEPS, para asegurar así la
continuidad de la prestación mencionada, a los distintos beneficiarios.
Como la medida está encaminada a
garantizar la sostenibilidad de los fondos que respaldan los ingresos que
reciben los adultos mayores vinculados a ese programa, considera que la
decisión que propone el decreto de responder al desbalance enunciado con recursos
del presupuesto general, asignados también a los BEPS, cumple con la finalidad
de evitar que la crisis se extienda a un segmento de la población especialmente
vulnerable.
La medida es además necesaria
para garantizar que, en medio de una contracción económica grave y de
dimensiones imprevisibles, esté asegurado el pago de esa prestación social para
las personas de la tercera edad. En particular, es necesaria jurídicamente,
pues según esa Secretaría no existen mecanismos legales ni financieros que permitan
atender el desbalance deficitario que se alega, producido por las contingencias
derivadas del COVID-19.
Para la interviniente, la medida
descrita también respeta el juicio de proporcionalidad, ya que no
implica la vulneración de ningún bien constitucional ni desequilibra
“injustificadamente el presupuesto de la Nación”, teniendo en cuenta que
las sumas de dinero que se destinen para sufragar el desbalance financiero alegado
pertenecen a una partida del Presupuesto General de la Nación destinado precisamente
al Servicio Social Complementario de los BEPS. La decisión tiene además una
limitación temporal, pues solo aplica para la vigencia fiscal del año 2020.
Finalmente, la entidad interviniente
argumenta que el decreto cumple con los juicios: (i) de no
incompatibilidad, pues no suspende, modifica o deroga ley alguna; (ii)
de no discriminación, porque la medida establecida no impone una
discriminación injustificada por razones de sexo, raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, sino que propenden por la protección de los adultos
mayores beneficiarios de los BEPS.
También cumple con los juicios de (iii)
ausencia de arbitrariedad, pues no limita, afecta o suspende derechos
humanos o libertades fundamentales, y (iv) con el criterio de intangibilidad,
en tanto que no contiene medidas que afecten derechos fundamentales
intangibles, ni que desmejoran en modo alguno los derechos sociales de los
trabajadores.
3.2.
Universidad
Externado de Colombia[5]
Los
representantes del Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo
Piedrahita y del Departamento de Seguridad Social y Mercado de Trabajo de la
Universidad Externado de Colombia, solicitan a esta Corporación declarar la CONSTITUCIONALIDAD
CONDICIONADA de los artículos 1° y 2° del decreto objeto de estudio, por
considerar que hay elementos que deben ser debidamente aclarados.
A
juicio de los intervinientes, como el decreto tiene un carácter “preventivo”[6], los
artículos 1˚ y 2˚ son imprecisos en aspectos fundamentales
relacionados con el manejo de los recursos que se utilizarán para superar el
posible desbalance financiero entre el valor del portafolio a precios de
mercado y el valor presente actuarial de la reserva matemática de las
anualidades vitalicias, derivadas de los BEPS.
En
lo que respecta al artículo 1° del decreto legislativo, afirman que presenta
vacíos que deben ser aclarados, puesto que: (i) el desbalance entre el
valor del portafolio a precios de mercado y el valor presente actuarial de la
reserva matemática de las anualidades vitalicias de los BEPS puede darse
también en situaciones de normalidad del mercado, indiferentes a la emergencia económica
generada por el COVID-19. Por ende, a pesar de que la pandemia, y especialmente
el aislamiento, afectan los valores de mercado, no es claro qué riesgos del
mercado debe asumir el Estado, qué riesgos debe asumir COLPENSIONES y las
aseguradoras de vida autorizadas para operar el ramo de seguros de BEPS en la
coyuntura. Así que, para los intervinientes, “no resulta proporcionado
trasladar al fondo de Servicio Social Complementario todos los riesgos
inherentes a las operaciones desarrolladas en los BEPS”. En segundo lugar, (ii)
no se determinó hasta qué porcentaje el Estado debería acudir a sufragar ese
desbalance, con los recursos del Servicio Social Complementario de los BEPS, y (iii)
en caso de darse una recuperación del valor del portafolio, no se determinó
tampoco la manera en que los recursos que se destinen a contrarrestar la crisis
van a ser devueltos a las reservas del Servicio Social Complementario de los
BEPS, cuando la situación se supere.
Lo
anterior, en particular, porque el establecimiento de las pérdidas en el valor
de los portafolios que soportan las reservas para pago de los BEPS es un
ejercicio contable, que no se realiza si no hay necesidad de vender. Se trata
entonces de una pérdida del valor del portafolio que puede al final no producirse
o “recuperarse” con el tiempo, lo que no explica por qué los recursos del
presupuesto asignado al Servicio Social Complementario de los BEPS deben ser
utilizados para corregir ese desbalance financiero de manera general.
Bajo
el supuesto anterior, los intervinientes le solicitan a la Corte condicionar la
constitucionalidad del artículo 1° del Decreto Legislativo 565 de 2020, a “la
determinación del procedimiento, los casos en que haya lugar a disponer de
estos recursos y si deben destinarse a la creación de un fondo de contingencia
o se abonan a la cuenta personal del beneficiario del BEPS que sufrió el
desbalance financiero” e igualmente, “a la definición de la forma en que
los recursos serán devueltos al Servicio Social Complementario de los Beneficios
Económicos Periódicos BEPS, en caso de presentarse un aumento en el valor de
los precios del portafolio en el mercado”.
En
lo relativo al artículo 2° del Decreto 565 de 2020, los intervinientes
solicitaron a la Corte condicionar la constitucionalidad de la norma para
aclarar: “(i)
los casos en que al Estado le corresponde garantizar en su totalidad los
derechos de los beneficiarios de los BEPS; (ii) la justificación para
que el Estado asuma el riesgo que le corresponde a las aseguradoras; (iii) en
qué calidad la compañía aseguradora recibe los recursos para financiar la
crisis del mercado; y (iv) la forma en que dichos recursos deberán ser
devueltos, en caso de que la situación financiera se normalice o mejore”.
3.3.
Grupo de Acciones Públicas de la Universidad
del Rosario[7]
El Grupo de
Acciones Públicas de la Universidad del Rosario aunque no presentó una petición
expresa sobre la decisión que debe adoptar esta Corporación, expresó razones
que sustentan la CONSTITUCIONALIDAD del decreto objeto de revisión, en
la medida en que considera que cumple con todos los requisitos formales y
materiales requeridos para que se ajuste a la Carta.
Sobre los requisitos
de forma el Grupo concluye que: (i) fue firmado por
el Presidente de la República y los 18 ministros de gobierno; (ii) se
profirió dentro del término de vigencia del estado de emergencia; (iii) su
motivación está relacionada con el impacto que tiene el COVID-19 en los
mercados financieros a nivel global y en Colombia, específicamente en lo
referente al mercado que hace parte del portafolio que respalda el pago de las
anualidades vitalicias de los BEPS; y (iv) tiene conexión formal y
temática con la causa generadora del estado de emergencia.
En lo que tiene
que ver con las exigencias materiales, el
Grupo en mención considera, con respecto a la conexidad interna, que la
medida adoptada por el decreto tendiente a garantizar la sostenibilidad de las
anualidades vitalicias BEPS, “guarda estrecha relación con la motivación de
la norma, relacionada con el panorama financiero actual y la falta de sustento
jurídico para emitir auxilios financieros que garanticen la sostenibilidad de
los BEPS en el tiempo”.
Sobre la conexidad
externa, el grupo encuentra igualmente cumplida la exigencia señalada,
porque al contrastar la motivación del decreto que declaró el estado de
excepción y la normativa objeto de revisión, es claro que la finalidad de este
último de mitigar los impactos económicos de la pandemia en los BEPS resulta
ser una de las principales preocupaciones señaladas en el Decreto 417 de 2020.
En cuanto a los
juicios de proporcionalidad y necesidad, los integrantes del Grupo de
Acciones Públicas sostuvieron que el Decreto 565 de 2020 consagró medidas idóneas,
conducentes y necesarias para redistribuir y superar la crisis
financiera derivada del surgimiento del COVID-19 y la caída del petróleo, junto
con la volatilidad del sector financiero, que trajo como consecuencia que en
marzo de este año, las inversiones que conforman el portafolio BEPS tuvo una
desvalorización estimada en “-2.643 millones”[8]
de pesos. Los integrantes del grupo destacaron que como el Ejecutivo no cuenta
con otros mecanismos jurídicos y/o financieros para atender el eventual
desbalance entre el valor presente actuarial de la reserva matemática de las
anualidades vitalicias derivadas de los BEPS y el portafolio de inversiones que
lo garantizan, se cumple con el requisito de necesidad, para avalar la
constitucionalidad de la medida.
No obstante,
aplicaron un test estricto para establecer si la medida era desproporcionada
frente al Estado, teniendo en cuenta que el objetivo principal de lo prescrito
en el decreto era atender el desbalance financiero de los BEPS entre el valor
matemático del portafolio y el precio del mercado, acudiendo básicamente al
presupuesto general. Los intervinientes concluyeron que el decreto bajo
análisis no era desproporcionado, pues la decisión no representa una amenaza de
desfinanciación de los BEPS que administra COLPENSIONES y se trata básicamente
de un porcentaje pequeño de dinero que corresponde en general a gastos
administrativos. Aunado a lo anterior, señalaron que la medida no implicaba
restricción alguna a los derechos fundamentales de las personas favorecidas con
el programa, ya que la medida tenía como principal objetivo la protección del
patrimonio de los beneficiarios de los BEPS.
Por último, en
lo que respecta al manejo de los BEPS en Colombia[9], el
Grupo de Acciones Públicas llamó la atención sobre dos aspectos puntuales. El
primero, sobre el hecho de que el “64,7% del portafolio de los BEPS” se
encuentre en el mercado negociable, lo que constituye un peligro para la
estabilidad de ese portafolio en contingencias como la actual, derivada del
COVID-19. En segundo lugar, señala que se debe propender por la multiplicidad
de aseguradoras en la operación de los BEPS, para mejorar así la distribución
de los posibles riesgos, ya que actualmente solo Positiva S.A. se encuentra
autorizada para el efecto.
3.4.
Universidad de los Andes[10]
La Facultad de
Derecho de la Universidad de los Andes, en escrito presentado el 8 de mayo de
2020, analizó todos los decretos que se han proferido con ocasión del estado de
emergencia económica y social -derivados del Decreto 417 de 2020-, y destacó de
manera general que la situación que se desprende de la pandemia actual reta
poderosamente nuestra trayectoria constitucional en materia de estados de
emergencia, así como el control que realiza esta Corporación. Por esta razón,
le solicita al Tribunal que realice el control sobre los decretos de
aislamiento y cuarentena.
Al respecto, la
institución educativa sostiene que la emergencia actual involucra una fractura
de la normalidad que es grave, incierta y, por ahora, más duradera que otras
circunstancias de excepción ya vividas en los últimos treinta años, teniendo en
cuenta que combina una crisis de carácter económico desatada por eventos
globales que incluyen la caída del precio del petróleo, con el riesgo sanitario
existente en virtud del COVID-19, que sigue siendo en muchos aspectos, un
riesgo bastante desconocido. La situación hace difícil determinar las acciones
que serán más eficaces para conjurar la excepcionalidad, así como el tiempo que
será necesario para sortear la situación.
De esta manera,
como las decisiones de policía sobre aislamiento y cuarentena son en gran
medida la causa de los decretos de emergencia, destaca que la fragmentación
que existe en el control de las diversas decisiones tomadas por el Gobierno
-que se dividen entre la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los
Tribunales Administrativos-, crea un riesgo de que los decretos que versan
sobre temas similares sean tratados de manera diferente en estas distintas
instancias, con las limitaciones que, además, tiene el control de legalidad. En
consecuencia, se aboga por un control constitucional integral, que a juicio de
la universidad debería corresponder a la Corte Constitucional.
Ahora
bien, en lo que respecta al Decreto 565 de 2020, la Universidad no solicitó a
la Corte un pronunciamiento específico, pero sí concluyó que cumplía en general
con los juicios materiales y formales establecidos por la ley y la
jurisprudencia para determinar su constitucionalidad.
3.5.
Gobernadores del Pueblo Indígena Yukpa[11]
Los Gobernadores
del Pueblo Indígena Yukpa solicitaron declarar la INEXEQUIBILIDAD de los
Decretos 417, 637 de 2020 y de todos aquellos proferidos en virtud del estado
de emergencia por el COVID-19, o en su defecto, que se declare su exequibilidad
a condición de que se asegure “la concreción de acciones, actividades y
recursos financieros que beneficien al pueblo indígena Yukpa y a todos los
pueblos indígenas” durante la pandemia[12].
Los
intervinientes no presentan argumentos concretos en relación con el decreto objeto
de control.
3.6. Positiva
Compañía de Seguros S.A. [13]
En
concepto adjunto, enviado por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República el 17 de abril de 2020, el representante legal de Positiva Compañía
de Seguros S.A.[14]
-en adelante POSITIVA-, presentó ante la Corte Constitucional sus
consideraciones sobre el decreto objeto de control.
Según
la aseguradora, en virtud de los Convenios Interadministrativos 086 de 2014,
114 de 2016 y 195 de 2019 celebrados con COLPENSIONES, se suscribió la póliza
de los Beneficios Económicos Periódicos -BEPS, que determina para POSITIVA
la obligación de administrar el Portafolio de Inversiones que garantiza, en
forma mensual, el cubrimiento de la reserva matemática para los BEPS. Dentro de
las labores de administración del portafolio que adelanta, se encuentra la de
realizar inversiones en activos financieros admisibles en el mercado de
valores, que permitan garantizar el cumplimiento de la tasa de la nota técnica
y el cubrimiento de la reserva matemática de los BEPS, de acuerdo con lo
establecido en los artículos 2.31.4.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010[15].
Al
cierre de marzo del presente año, el portafolio de inversiones de los BEPS
alcanzó la cifra de $297.676 millones, de los cuales $99.661 millones (33.48%)
corresponden a inversiones clasificadas al vencimiento y $198.015 millones
(66.52%) representan las inversiones negociables y la liquidez del portafolio[16]. Así,
de acuerdo con la normativa vigente, las inversiones negociables se valoran a
precios de mercado y, por lo tanto, están sujetas a las volatilidades que
presentan las tasas o precios de los activos financieros en el mercado de
valores; situación que ante escenarios de aumento de tasas, afectan
negativamente la causación del portafolio de inversiones de los BEPS.
Tales
afectaciones ponen en riesgo “el calce” de las reservas técnicas de ley,
dispuestas para los BEPS, por lo que la compañía es objeto de control
permanente por la Superintendencia Financiera de Colombia en procura de evitar
un “descalce”, que daría lugar a una sanción a la aseguradora
equivalente al 3.5% del faltante, para el cubrimiento de la reserva técnica.
Según
la Compañía, antes de la aparición del COVID-19 y la consecuente volatilidad
financiera generada por la pandemia, sumada al descenso del precio del barril
del petróleo, no se habían presentado causaciones negativas que impidieran “el
calce” de la reserva técnica de BEPS, con las nuevas emisiones de primas
del ramo. No obstante, dadas las condiciones presentadas en el mercado de
valores en el mes de marzo de 2020 por la aparición del brote del COVID-19 y la
crisis económica que desencadenó, sumado a la caída del precio del petróleo,
para POSITIVA se puso en evidencia la posibilidad de que para el resto del año
2020 se mantuvieran los factores determinantes de la volatilidad en las tasas
de los activos financieros, que podrían afectar “el calce” de las
reservas técnicas de los BEPS para los siguientes periodos.
Como
las tasas de interés negativas impactan la valoración misma del portafolio de
inversiones de BEPS, ello determina la necesidad de recursos adicionales para
cubrir “los descalces”. A juicio de la entidad, la situación planteada
conlleva “la necesidad de cubrir los posibles descalces que se presenten,
con recursos procedentes del Servicio Social Complementario BEPS que deben ser
trasladados por quien administra el mecanismo de los BEPS, antes del penúltimo
día hábil de cierre del respectivo mes en que se presente la diferencia, para
evitar la sanción mencionada anteriormente”[17].
IV. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación solicitó a esta Corporación declarar la INEXEQUIBILIDAD
del Decreto 565 de 2020, ya que, si bien reúne todos los requisitos formales
requeridos para su expedición, a su juicio no cumple con los juicios de
conexidad, finalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación suficiente,
necesarios para acreditar el cumplimiento de las exigencias materiales de
constitucionalidad.
En
lo que respecta al juicio de conexidad, el Ministerio Público señaló que
las medidas que adopta el decreto “no tienen relación exclusiva, directa y
específica con el estado de emergencia económica, social y ecológica que
ocasionó la pandemia COVID-19”[18],
ya que no goza de conexidad externa con los motivos que originaron la
declaratoria de emergencia y la crisis económica generada por el COVID-19, ni
tampoco conexidad interna con las motivaciones propuestas en el decreto
objeto de estudio. En el primer caso, considera el Procurador que la
redistribución del presupuesto general asignado para los BEPS pretende conjurar
el posible desbalance del portafolio de inversión, en “circunstancias que
penden de las condiciones de volatilidad de mercado y por lo tanto no guardan
vínculo directo y real con las causas del estado de emergencia”[19]
declarado con el Decreto 417 de 2020. En el segundo caso, la ausencia de
conexidad se desprende de los motivos propuestos para la expedición misma del
decreto, que no indican que las medidas tengan como finalidad exclusiva, o
superar la crisis o impedir la expansión de sus efectos, pues se refieren
indistintamente tanto a la posibilidad de un desbalance financiero, como al
riesgo del no pago de un beneficio económico reconocido a una población
vulnerable. El vínculo se afecta, además, por el hecho de que la medida de
excepción pretende cubrir una contingencia, es decir, una circunstancia que
puede o no suceder y que impide determinar en concreto la finalidad perseguida,
al no haber un riesgo cierto que proteger. El Procurador considera entonces que
“no se advierte con certeza”[20]
si el fin de las medidas fue otorgar un respaldo económico al sector asegurador
por el posible déficit en el portafolio de los BEPS, como resultado de la
volatilidad propia de dichos mercados, o garantizar el pago de las anualidades
vitalicias derivadas de los BEPS ya reconocidas a sus beneficiarios de la
tercera edad, una situación que no satisface tampoco “el requisito de finalidad”[21].
En
lo relativo al juicio de necesidad el Ministerio Público estimó también
que en los considerandos del decreto que se analiza no se indican las razones
por las cuales el Estado es quien debe asumir las consecuencias del riesgo en
el mercado financiero, ya que se trata de una obligación que en principio
debería recaer en las compañías aseguradoras. Además, acorde con la respuesta
dada por el Ministerio del Trabajo al auto de pruebas del 24 de abril de 2020,
comunicado por la Corte, no es posible deducir la urgencia de la intervención
del Estado en tales casos  ante el riesgo de no pago de los BEPS para quienes
ya adquirieron dicho derecho, pues el Ministerio expresó que  la “pérdida de
la rentabilidad o desvalorización de las inversiones no tiene efectos directos
para los beneficiarios actuales en el corto plazo, ya que el pago de sus
mesadas bimestrales está provisionado en la liquidez por parte del actual
administrador”[22].
Así
mismo, consideró que las medidas no son proporcionadas, pues no es
correcto que “desde un desbalance deficitario, [se] avizor[e] un incumplimiento en el pago de los BEPS
reconocidos, es decir, el desconocimiento de un derecho adquirido”. De
hecho, como no se advierte la necesidad de la medida que propone el decreto,
pues según la respuesta del Ministerio del Trabajo a la Corte la volatilidad no
debería afectar en el corto plazo a los beneficiarios de los BEPS, resulta
entonces desproporcionado redistribuir los recursos destinados a los BEPS para
cubrir el posible desbalance financiero que la aseguradora presente en el
manejo del portafolio de inversión.
Aunado
a lo anterior, el Ministerio Público reconoce que “el decreto sub examine
tendrá efectos durante la totalidad de la vigencia fiscal 2020, lo que…
significa que tendrá aplicabilidad una vez se haya superado el Estado de
Excepción”. Una situación que para la Procuraduría significa que sus
efectos podrían extenderse más allá de lo permitido por la Constitución,
omitiendo la necesidad de que las medidas normativas tomadas en estados de
excepción sean las requeridas para alcanzar los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia respectivo, ya que en esas circunstancias,
la situación que dé origen a la medida puede no ser consecuencia directa del
estado de emergencia, sino de la dinámica propia del mercado.
Por último, si
bien la normativa enunciada supera los juicios de prohibición de arbitrariedad,
intangibilidad, no discriminación y no contradicción específica, en lo
que atañe a la falta de motivación del decreto, el jefe del Ministerio
Público arguyó que se trata de un juicio que no se cumple, pues en la parte
considerativa del decreto: (i) no se justificó por qué la medida es
adecuada para atender una contingencia calificada como eventual,
“sustrayéndose así a la urgencia e inmediatez propia de las normas proferidas
por el legislador de excepción”; (ii) no se explicó tampoco el
vínculo entre los posibles desbalances financieros y el riesgo de no pago de
los BEPS, cuyo desembolso está garantizado desde que el usuario abonó una prima
única a la aseguradora, mediante COLPENSIONES; y (iii) no se hizo
referencia “al papel de las reservas técnicas obligatorias en estos eventos”,
constituidas para lograr un mejor manejo de los riesgos y contingencias propios
de estos mercados.
V. PRUEBAS
RECAUDADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante Auto del 24 de abril de 2020,
la Magistrada Sustanciadora ordenó oficiar al Ministerio del Trabajo, al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a COLPENSIONES, para que resolvieran
una serie de interrogantes con el fin de aclarar el contenido y alcance del
Decreto 565 de 2020[23].
En cumplimiento de esa orden, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia allegó al proceso constitucional, junto
con su intervención, dos informes. Uno suscrito por el Ministerio del Trabajo[24], y otro
suscrito conjuntamente por ese mismo ministerio y el de Hacienda y Crédito
Público, en el que resuelven los interrogantes formulados en la providencia de
la Corte inicialmente enunciada[25].
La Sala reseñará entonces de manera conjunta los dos informes, en la medida en
que comparten argumentos comunes en ambos textos.
Así, en el primero de ellos, el Ministerio de
Trabajo precisó, luego de describir el mecanismo de los BEPS en la legislación,
que la administración del portafolio de las anualidades vitalicias BEPS se
encuentra en la actualidad a cargo de la compañía de seguros POSITIVA, ya “que es
la única compañía que a la fecha ha tramitado y obtenido autorización de la
Superintendencia Financiera de Colombia para operar la póliza del ramo de
Seguros del Servicio Social Complementario”–BEPS”[26].
COLPENSIONES de hecho, “tiene firmado el convenio interadministrativo 195
con Positiva Compañía de Seguros” para el efecto, y mediante la ejecución
de ese convenio se espera expedir un total de 7800 anualidades vitalicias BEPS.
En
segundo lugar, en cuanto a los recursos del presupuesto a los que alude el
Decreto 565 de 2020, sostiene el Ministerio que tienen que ver con aquellos
apropiados en el Presupuesto General de la Nación, vigencia 2020, según lo
establecido en el Decreto 2411 de 2019[27],
en materia de BEPS. En ese sentido, el decreto no busca la adición de recursos
del presupuesto BEPS para cubrir desbalances financieros de las anualidades
vitalicias, sino que lo que se quiere es que “estos se cubran a partir de la
redistribución de los recursos ya asignados a BEPS”[28].
Los
recursos que se destinarían para cubrir los desbalances financieros descritos,
serían entonces tomados de las partidas del presupuesto BEPS ya existentes y no
comprometidas a la fecha, de manera tal que a través de tales ajustes, se
garantice no sólo la operación del programa BEPS y los incentivos periódicos,
sino también los recursos para cubrir las diferencias actuariales necesarias
para asegurar el pago de las prestaciones económicas a los beneficiarios que
han accedido a una anualidad vitalicia indicada.
Por
su parte, en lo relativo a las preguntas específicas
realizadas por la Corte sobre algunos aspectos del contenido del decreto, en el
informe conjunto hicieron las siguientes observaciones relevantes:
(i) La pérdida de rentabilidad a la
que alude el Decreto 565 de 2020, hace referencia a la desvalorización de las
inversiones que conforman el portafolio de BEPS, que al ser evaluado a precios
del mercado, puede verse afectado incluso por rentabilidades negativas. Ese portafolio
de inversiones está constituido por “los recursos que gira Colpensiones para
la constitución de anualidades vitalicias[29]”, los cuales
provienen de ahorros de las personas vinculadas a los BEPS, rendimientos
financieros y el incentivo periódico que otorga el gobierno[30], que en su
conjunto constituyen un portafolio representado en inversiones al vencimiento,
inversiones negociables e inversiones disponibles para la venta y liquidez, las
cuales también generan rendimientos que terminan formando parte del portafolio
descrito.
(ii) El balance financiero guarda relación
con la sostenibilidad del producto, que en este caso son los BEPS. El
desbalance financiero al que hace mención el decreto consiste en la diferencia
entre la reserva matemática de anualidades vitalicias BEPS, entendida como el
cálculo de las obligaciones a futuro que contrae la aseguradora (que se calcula
a una tasa real del IPC+ el 4%) y el valor del portafolio a precios del
mercado, que debe amparar con su valor, un porcentaje igual o superior al 100%
de la reserva matemática.
(iii) Así las cosas, en tiempos de
normalidad de
acuerdo con el informe conjunto, los riesgos del desbalance financiero entre la
reserva matemática de las anualidades vitalicias BEPS y el valor del portafolio
a precios del mercado, por circunstancias de volatilidad natural y corriente de
los mercados financieros, venía cubriéndose “por Colpensiones, como
administradora del mecanismo BEPS, a través de la expedición de nuevas
anualidades vitalicias del mes anterior cuyo valor entra a ser parte del
portafolio administrado por la compañía de seguros”[31].
Técnicamente
entonces, cada vez que se realiza el otorgamiento de anualidades vitalicias
BEPS se constituye la reserva matemática correspondiente, que no es más que el
cálculo actuarial[32] que determina
los recursos necesarios para garantizar el ingreso periódico y hasta la muerte,
de aquellas personas que, cumpliendo con los requisitos exigidos, opten por los
BEPS.
(iv) Ahora bien, en el marco de la crisis
actual por el COVID-19, la contracción económica resultante, según el
Ministerio del Trabajo, “se ha visto reflejada en la rentabilidad del
portafolio BEPS, el cual durante el mes de marzo de 2020 presentó una causación
negativa por valor de $2660 millones” por circunstancias de volatilidad sin
precedentes que incrementó “el riesgo de desbalance en cuantías superiores a
los $8400 millones de pesos”[33]. Se trata
entonces de un riesgo que según ese Ministerio “ya no es administrable por
parte de Positiva S.A. para la presente vigencia con la expedición de nuevas
anualidades vitalicias por parte de Colpensiones”[34]; circunstancia
que compromete a POSITIVA, “porque puede exponerse a una
incapacidad financiera y se arriesga [con ello] todo el mecanismo de
anualidades vitalicias para los beneficiarios existentes y futuros”[35].
(v) Según el informe conjunto, en
consecuencia, la pérdida de rentabilidad o desvalorización de las inversiones
es compleja, pero “no tiene efectos directos para los beneficiarios actuales
en el corto plazo, ya que el pago de sus mesadas bimestrales está provisionado
en la liquidez por parte del actual administrador”[36] dado
que las condiciones de pago del beneficio periódico “están preestablecidas y
pactadas al momento de emisión de una anualidad vitalicia”[37]. La
razón de lo anterior es que, con los BEPS, el usuario abona una única prima a
la aseguradora, entidad que se compromete a pagarle una renta periódica
(bimestral en este caso) hasta su fallecimiento. Con los recursos pagados una
única vez (que incluyen el valor ahorrado por la persona más el subsidio
gubernamental) la aseguradora constituye un portafolio de inversiones que
administra de acuerdo con su política propia de inversión y con el cual debe
generar la rentabilidad necesaria para asumir el pago de estas anualidades en
las condiciones pactadas (vitalicias). En todo caso, acorde con el Decreto 2953
de 2010, que se incorpora al Decreto Único 2555 de 2010, las entidades
aseguradoras y las compañías de capitalización deben constituir y mantener en
todo momento reservas técnicas para responder por sus obligaciones con los
consumidores financieros.
De
este modo, una vez los beneficiarios BEPS solicitan que los recursos sean
destinados para la constitución de una anualidad vitalicia, estos son
trasladados por COLPENSIONES a POSITIVA, como prima técnica. En ese
sentido, “las anualidades vitalicias actuales fueron emitidas bajo las
reglas de la nota técnica definida por la Superintendencia Financiera (…) cuyos
parámetros no son negociables, y, por ende, la obligación contraída por la
aseguradora con los ciudadanos debe ser cumplida en los términos pactados en el
momento de su expedición”[38]. Tampoco
existe ningún riesgo en la “entrega del incentivo periódico para los
ahorradores BEPS que aún no han constituido la anualidad vitalicia, [ya que
esas obligaciones] tiene una partida presupuestal independiente de cualquier
otro tipo de gasto operativo del Programa BEPS”[39].
(vi) Con todo, según ambos
Ministerios, si bien en el corto plazo hay una realidad particular, en el
mediano y largo plazo, debido a las características de las anualidades
vitalicias BEPS, el riesgo financiero puede afectar la viabilidad de la Póliza de
Seguros BEPS, toda vez que el balance del portafolio y la reserva es lo que
garantiza la liquidez para el pago y la garantía de los recursos para cumplir
con la obligación de forma vitalicia.
Sin
embargo, el “pago de las anualidades vitalicias para los beneficiarios en el
2020 está garantizado, (…) los efectos del desbalance financiero entre la reserva
matemática y el valor del portafolio de anualidades vitalicias BEPS que se
genere en el 2020 con ocasión de la crisis financiera causada por la pandemia,
impactarían la sostenibilidad del producto a mediano y largo plazo, conllevando
a que la compañía de seguros no pueda garantizar con los recursos del
portafolio el pago de las obligaciones contraídas”[40],
pues de no lograr el porcentaje de rentabilidad, el valor constituido por las
primas y sus rendimientos generados en las inversiones realizadas en el mercado
de valores para el portafolio de inversiones de BEPS, no será suficiente para
pagar la totalidad de los pagos proyectados.
(vii) En cuanto a la inquietud sobre
los reaseguros que cubren a veces los riesgos de las entidades financieras, los
ministerios coincidieron en señalar que el contrato de reaseguro tiene por
objeto trasladarle a un tercero debidamente autorizado y experto (el
reasegurador), los riesgos correspondientes a las coberturas del seguro
otorgadas por las compañías correspondientes a sus clientes, en los diferentes
productos y ramas de los seguros. Una situación que lastimosamente no aplica en
general para los riesgos financieros o de volatilidad, porque según los
ministerios, “el riesgo de pérdida de valor de las inversiones en el mercado
financiero no es una contingencia amparada por los seguros emitidos por la
compañía y en consecuencia no son amparados por los reaseguros”.
Así,
en el mercado de reaseguros actual, no existe ninguna compañía que los ofrezca
para el caso de los BEPS. Es más, Colombia es el único país que cuenta con un
producto de la naturaleza de los BEPS en el mercado financiero, dirigido a
adultos mayores de escasos recursos en situación de vulnerabilidad, por lo que
se trata de una experiencia novedosa en el mercado mundial de seguros, que
todavía no tiene ofertas en el mercado reasegurador.
(viii) Finalmente
concluyen los ministerios en su informe que, en el contexto de la pandemia, es
necesario que se adopten nuevas medidas jurídicas que le permitan a
COLPENSIONES, mediante una redistribución de recursos del presupuesto asignado
a los BEPS y de manera temporal, conjurar la crisis de rentabilidad de ese
portafolio y garantizar la sostenibilidad del mecanismo de los BEPS, para darle
cumplimiento al mandato del artículo 48 de la Carta.
En
especial, porque al corte del 27 de abril de 2020, el valor del portafolio BEPS
obtuvo un desbalance en su valor de “$5.139.873.467, lo cual evidencia el
impacto negativo que ha tenido la coyuntura actual sobre el portafolio”[41] y que de seguir
las condiciones de volatilidad del mercado derivadas de la pandemia, “las expectativas
de mayores causaciones negativas en el portafolio se volverán a presentar (…)
para la porción negociable del mismo que a marzo equivale a un 64.7% , lo que
evidenciaría la posibilidad de alcanzar en los próximos meses desbalances
financieros entre el portafolio de inversiones y la reserva técnica”[42].
Como
los BEPS son parte del sistema de protección a la vejez y sus beneficiarios son
adultos mayores en condiciones de vulnerabilidad, según el informe técnico
conjunto, garantizar la sostenibilidad de las anualidades y de su pago, es
asegurarles a estas personas un ingreso que les permita proveer lo necesario
para su subsistencia.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Corte
Constitucional es competente para conocer del presente asunto, en virtud del
control automático de constitucionalidad que le corresponde a esta Corporación,
de acuerdo con el parágrafo del artículo 215 superior y el artículo
241-7 de la Carta. Esto, debido a que la norma analizada es un
decreto legislativo adoptado al amparo de la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica.
Asunto por resolver y metodología de la
decisión
2. Mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020,
el Presidente de la República declaró el estado de emergencia económica, social
y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, a partir
de su expedición, teniendo en cuenta que la expansión del brote del COVID-19 y las medidas
necesarias para controlar el escalamiento de la pandemia,
sumado a los efectos negativos que esta situación genera en el sistema
económico y financiero, constituyen una grave crisis que afecta de manera
profunda al orden económico y social. Ese decreto, además,
fue avalado en su momento por esta Corporación en la Sentencia C-145 de 2020[43], que
consideró la declaratoria mencionada ajustada a la Carta.
3. En el marco
de esta normativa, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 565 de 2020, con el
propósito de tomar medidas tendientes a conjurar la crisis señalada, mediante
la definición de “reglas jurídicas que permitan atender el desbalance
deficitario futuro entre el valor presente actuarial de la reserva matemática
de las anualidades vitalicias de BEPS del mes anterior y el valor del
portafolio a precios de mercado, con recursos del presupuesto asignado al
Servicio Social Complementario de los Beneficios Económicos Periódicos BEPS”[44],
para garantizar así el pago de las prestaciones económicas que en materia pensional
se le vienen reconociendo a los adultos mayores y de la tercera edad de escasos
recursos, que gozan de ese derecho derivado de los BEPS, en todo el país.
El
decreto estableció entonces como medida provisional (durante la vigencia fiscal
del año 2020), el deber de pagar con los recursos del presupuesto general
asignado al Servicio Social Complementario de los BEPS, las posibles
contingencias derivadas de los desbalances financieros que se generen cuando el
valor presente actuarial de la reserva matemática de las anualidades vitalicias
supere el valor del portafolio a precios de mercado, con el objetivo, según el
decreto, de que se garantice el goce oportuno de la anualidad vitalicia BEPS,
pues, a través de  ella resulta posible que las personas, especialmente adultos
mayores, cuenten con un ingreso que les permita proveer lo necesario para su
subsistencia, en momentos de crisis como la que atraviesa el país por causa de
la pandemia del COVID-19.
4. En
consideración a lo anterior, se destaca que las posiciones de los
intervinientes frente a la constitucionalidad o no del Decreto 565 de 2020 son
bastante opuestas. En general, la mayoría de ellos y el Ministerio Público
estiman que el Decreto 565 de 2020 cumple con los requisitos formales
necesarios para evaluar su constitucionalidad, ya que se trata de un decreto
que: (i) lleva la firma del Presidente de la República y de todos sus
ministros; (ii) se expidió en desarrollo del decreto que declaró el
estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio
nacional; (iii) se profirió dentro de la vigencia del estado de
emergencia; y (iv) se encuentra debidamente motivado, en la medida en
que su texto presenta razones para justificar las decisiones implementadas en
la norma.
5. En cuanto a
los requisitos materiales exigidos por la Constitución y la ley
para acreditar la correspondencia del decreto con la Carta, existen
discrepancias profundas en las opiniones de los distintos intervinientes en el
proceso, incluyendo a la Vista Fiscal, debido a que para algunos de ellos el
decreto sí respeta los juicios requeridos y necesarios para demostrar su
constitucionalidad, mientras que para otros la normativa incumple varios de
estos juicios, al punto de considerar que el decreto debería ser declarado
inexequible.
En efecto,
algunos de los participantes -como es el caso de la Secretaría General de la
Presidencia de la República, la Universidad de los Andes y el Grupo de Acciones
Populares de la Universidad del Rosario-, consideran que el Decreto 565 de 2020
cumple con todos los juicios exigibles por la jurisprudencia desde el punto de
vista material. El grupo de investigación de la Universidad Externado de
Colombia, por el contrario, cuestiona ampliamente el cumplimiento por parte del
decreto del juicio de proporcionalidad, al considerar que sus preceptos
facilitan que el Estado asuma la totalidad de los riesgos derivados de la
fluctuación financiera en el caso de los BEPS, sin compartir esa
responsabilidad con las entidades presuntamente obligadas a asumirlos de manera
inicial, como sería el caso de la aseguradora Positiva.
A
su vez, los Gobernadores del pueblo Yukpa solicitan declarar inexequible el
Decreto 565 de 2020, por considerar que las medidas en él adoptadas adolecen de
un enfoque diferencial respecto de los pueblos indígenas; lo cual consideran
necesario ante la difícil situación de dicho pueblo, que requiere de apoyo
urgente y preferente por parte del Estado.
Finalmente, el
Ministerio Público solicita la declaratoria de inexequibilidad del decreto en
mención, bajo el argumento de que la norma incumple los juicios de conexidad
material, finalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación suficiente, al
establecer medidas que buscan conjurar circunstancias cuya ocurrencia es “eventual”
y hacia el futuro.
6. Con base en estas consideraciones y
en las distintas visiones del problema, le corresponde a la Sala definir si las
medidas adoptadas por el decreto legislativo para proteger
las anualidades vitalicias de los BEPS se ajustan o no a
la Constitución.
Con ese propósito, la providencia
adoptará la siguiente metodología: en primer lugar, reiterará el precedente
sobre el parámetro de control judicial en estos casos y los requisitos
exigibles en los decretos adoptados al amparo de la emergencia económica,
social y ecológica. Luego revisará los aspectos generales del Decreto 565
de 2020 y para ello analizará de manera inicial lo que se entiende por BEPS, con
el fin de considerar el contexto en el que se desenvuelve el decreto en mención,
para luego especificar las características centrales de su contenido. Por
último, la Corte adelantará el control constitucional
correspondiente, con el análisis formal y material del decreto.
Caracterización general de los estados
de excepción y, en particular, del estado de emergencia económica, social y
ecológica[45]
7.  La jurisprudencia constitucional se
ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance del
estado de emergencia económica, social y ecológica establecido en el artículo
215 de la Constitución. Igualmente, se ha esforzado por precisar las fuentes,
criterios y estándares que debe tomar en consideración este Tribunal a efectos
de juzgar la constitucionalidad de los decretos expedidos por el Presidente de la
República en virtud de estado de emergencia. A continuación, la Corte reiterará
los aspectos básicos del precedente sobre la materia, con el propósito de
aplicarlos en el análisis constitucional del Decreto Legislativo 565 de 2020.
8. Los artículos 212 a 215 de la
Constitución de 1991 regulan los estados de excepción. Con base en estas
disposiciones el Presidente de la República, con la firma de todos los
Ministros, puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) guerra exterior,
(ii) conmoción interior y (iii) estado de emergencia económica, social y
ecológica.
9. La regulación constitucional y
estatutaria de los estados de excepción se funda en el carácter reglado,
excepcional y limitado de los mismos. La Carta establece un complejo sistema de
controles que supone “el carácter excepcionalísimo de las medidas de
emergencia en Colombia”[46],
así como que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se
encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque
de constitucionalidad”[47].
La naturaleza reglada, excepcional
y limitada de los estados de excepción se garantiza por medio de su
estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994, por la cual se
reglamentan los estados de excepción en Colombia (en adelante LEEE)[48],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[49].
10. La Carta dispuso un complejo sistema
de controles políticos específicos para los estados de excepción, tales como
(i) la autorización del Senado para la declaratoria del estado de guerra
exterior; (ii) el concepto favorable del Senado para la segunda prórroga del
estado de conmoción interior; (iii) las reuniones del Congreso por derecho
propio; (iv) los informes que debe presentar el Gobierno Nacional al Congreso
de la República sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente, (v) la
competencia del Congreso para establecer la responsabilidad política del
Presidente y de los Ministros por la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica, o que constituya grave calamidad pública, sin la
ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o
por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.
11. La Constitución también estableció
el control judicial constitucional automático de los decretos legislativos
expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo dispuesto en los
artículos 212 a 215 superiores, desarrollados por los artículos 55 de la LEEE y
36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.
12.  De conformidad con el artículo 215
de la Carta, el estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto
ha sido definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o
infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante
de ella…”[50]. La calamidad pública alude a un
evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que
altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de
manera imprevista y sobreviniente[51].
Este tribunal ha señalado que “los acontecimientos, no solo deben tener una
entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren
conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual
caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que
normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus
diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante
la utilización de sus competencias normales”[52].
En estos términos, esta Corte ha
reconocido que la calamidad pública puede tener una causa natural, como ha sucedido
por cuenta de movimientos telúricos, avalanchas, desbordamientos de ríos,
inundaciones, entre otros, o puede tener una causa técnica como es el caso del
cierre de una frontera internacional, o “accidentes mayores tecnológicos”[53].
Una muestra de lo anterior es que desde
la expedición de la Constitución se han declarado estados de emergencia
económica, social y ecológica por razones diversas y apremiantes como: (i) la
fijación de salarios de empleados públicos[54]; (ii) la
crisis en el servicio público de energía eléctrica[55];
(iii) desastres naturales[56];
(iv) la revaluación del peso frente al dólar[57]; (v) el
deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[58];
(vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos captados del público[59];
(vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[60];
y, por último, (viii) la situación fronteriza con Venezuela[61].
13. El artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del estado de emergencia económica, social y
ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos de hasta treinta días en
cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.
A su vez, la misma disposición prevé que
los decretos legislativos en el marco del estado de emergencia tendrán fuerza
de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los
Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia y (v) podrán - de
forma transitoria - establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los
cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
Dicha disposición señala que el decreto
que haga público el estado de emergencia debe indicar el término dentro del
cual el Gobierno, en cabeza del Presidente de la República, va a utilizar estas
facultades extraordinarias. Además, esta norma también señala que se debe
convocar al Congreso, si este no se hallare en funcionamiento, para que se
reúna dentro de los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. En
relación con las competencias del Congreso en el marco de los estados de
emergencia, el propio artículo 215 de la Constitución establece que (i)
examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las
dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas
que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y se
pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas;
(ii) podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere ese
artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se
reunirá por derecho propio si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.
Fundamento y alcance del control
judicial de los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia
económica, social o ambiental[62]
Consideraciones generales
14. Los estados de excepción son
respuestas a situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por
el Estado a partir de sus competencias ordinarias fundadas en la juridicidad
que impone la Carta. Sin embargo, una característica propia del Estado
constitucional es que esa competencia no es arbitraria ni omnímoda. El
ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben
cumplirse en los decretos legislativos que declaran el estado de excepción y en
aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para hacer frente a la
crisis, conocidos usualmente como decretos de desarrollo. Estos
requisitos y condiciones son los que justifican la competencia de la Corte para
verificar la compatibilidad de los decretos y la Constitución, ya que a pesar
de que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios, deben someterse
a las condiciones de validez exigidas por la Constitución.
La Corte ha indicado que los requisitos
mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas, todas ellas
consideradas parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de
la Carta que regulan los estados de excepción (artículos 212 a 215); (ii) el
desarrollo de esas reglas, mediante la Ley 137 de 1994 Estatutaria de Estados
de Excepción; y (iii) las normas de derecho internacional de los
derechos humanos que prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las
garantías que no pueden ser suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos
intangibles) (artículos 93.1 y 214 superiores). La existencia de un régimen
jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la
declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que,
como lo ha indicado este Tribunal (i) obliga a que el Gobierno actúe con
sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción[63]; y
(ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades
que tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las
obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho
internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos[64].
Criterios formales y materiales que
rigen el control constitucional de los decretos adoptados en el estado de
emergencia económica, social y ecológica[65]
15.
La
jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control constitucional de
los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia tiene dos facetas:
formal y material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto
asegurar que todos los límites previstos para el ejercicio de las facultades de
excepción sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional.
16.
El examen formal del decreto exige verificar, en el siguiente orden, el
cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por el Presidente
de la República y por todos sus Ministros; (ii) la expedición en desarrollo del
estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia
de motivación. Igualmente en los casos en los cuales la declaratoria del estado
de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe
examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
17. El examen material comprende
el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte,
constituyen expresiones operativas de los principios que guían los estados de
excepción. La práctica decisional de este tribunal evidencia algunas
divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales
diferencias no han afectado el rigor del control constitucional, es oportuno
unificar su alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios,
de tal manera que se aplicarán en el orden en que ahora se indica.
17.1.
El juicio de finalidad[66] está
previsto en el artículo 10 de la LEEE[67]. A
la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[68].
17.2. El juicio de conexidad material
fue regulado por los artículos 215 de la Constitución[69] y 47
de la LEEE[70]. Con
este juicio se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo[71]
guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado
de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser
evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación
entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno
Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[72] y
(ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los
motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia[73].
17.3. El juicio de motivación
suficiente[74] ha
sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal, debido
a que busca establecer: (i) si el decreto de emergencia
fue fundamentado; y (ii) si las razones presentadas por el Presidente de la
República resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas[75]. Dicha
motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[76],
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos
de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales”[77].
17.4. El juicio de ausencia de
arbitrariedad[78] tiene
por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan
medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[79] La
Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y
libertades fundamentales[80];
(ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y
de los órganos del Estado y, en particular, (iii) no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[81].
17.5. El juicio de intangibilidad[82] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos, se consideran derechos
intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio
de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el
derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión
por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles
los mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
17.6. El juicio de incompatibilidad[83],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales estas son irreconciliables
con el correspondiente estado de excepción.
17.7. El juicio de necesidad[84],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
17.8. El juicio de proporcionalidad[85], que
se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas con
respecto a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la
Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las
restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado
absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la
Corte que este examen particular no excluye la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera en cualquier otra etapa del
escrutinio, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
17.9. El juicio
de no contradicción específica[86]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o a los
tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia económica, social y
ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47[87], 49[88] y 50[89] de
la LEEE.
Ha destacado la Corte que entre las
prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la
consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo 215 superior.
17.10.
El juicio de no discriminación[90], que
tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas
con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar segregación alguna[91],
fundada en el sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica o cualquier otra categoría sospechosa[92].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[93].
18. Así las
cosas, una vez revisados los aspectos generales a considerar por la Corte
Constitucional como criterios para la evaluación de los decretos que
desarrollan los estados de emergencia económica, social y ecológica, entra la
Sala entonces, a analizar en concreto, las medidas adoptadas en el Decreto
Legislativo 565 de 2020.
Consideraciones
generales sobre el Decreto 565 de 2020
El Programa de Beneficios
Económicos Periódicos –BEPS
19.  El artículo 48 de la Carta,
modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, permite conceder por
intermedio de la ley, beneficios económicos periódicos[94] a
personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para
tener derecho a una pensión, como parte del marco de ampliación progresiva de la
seguridad social y desarrollo de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad previstos en la Constitución.
20. La Ley  100 de 1993, que
consagra el Sistema Integral de Seguridad Social, creó en su momento los
llamados Servicios Sociales Complementarios -SSG-, entendidos como un conjunto
de prestaciones adicionales a las ofertadas en el sistema, que si bien no
forman parte del Régimen General de Pensiones, ni del Sistema de Salud, ni del
de Riesgos Laborales, sí lo hacen del Sistema Integral de Seguridad Social, y
surgen para auxiliar a personas de escasos recursos, a alcanzar un ingreso
durante su vejez o para complementar los aportes ya realizados al sistema, a
través de la consignación de nuevos aportes periódicos, cuando no se han podido
cumplir las condiciones eventuales para acceder al reconocimiento de un derecho
pensional.
Entre estos Servicios Sociales
Complementarios se ubican los BEPS, como desarrollo del Acto Legislativo 01 de
2005 y de la Ley 1328 de 2009, los cuales se definen como “un
mecanismo individual, independiente, autónomo y voluntario de protección para
la vejez, que (…) se integra al Sistema de Protección a la Vejez, con el fin de
que las personas de escasos recursos que participen en este mecanismo obtengan,
hasta su muerte, un ingreso periódico, personal e individual”[95].
Con todo, de conformidad con la Sentencia
C-110 de 2019[96],
los beneficios indicados no
constituyen “una pensión en el sentido del artículo 48 de la Carta” de
manera estricta, “sino un tipo especial de pensión semicontributiva” excluida
del régimen pensional general. Así, como lo explica esa providencia, el Acto
Legislativo 01 de 2005 al reformar el artículo 48 de la Constitución, no sólo determinó,
de un lado, la consolidación del sistema pensional general sometido a un
régimen estricto de prohibiciones y requisitos, sino que señaló también, del
otro, una serie de subvenciones y medidas de protección social avaladas por la Carta,
entre las que se encuentran las pensiones asistenciales o semi contributivas,
que no están sujetas a las limitaciones de las primeras, y a las que pertenecen
en principio, figuras como los BEPS. La sentencia que se cita expone esta
situación, de la siguiente manera:
“No resulta constitucionalmente
posible establecer una relación de identidad entre las pensiones en el sentido
del artículo 48 y las demás prestaciones otorgadas por el Estado en desarrollo
de las funciones de intervención, fomento o apoyo que prevé la Constitución.
Cada una de ellas responde a una fisonomía particular y, en esa medida su
régimen jurídico puede tener diferencias. (…) El sistema de seguridad
social integral es definido en el preámbulo de la Ley 100 de 1993, como ´el
conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona
y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento
progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen
para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las
que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del
territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración
de la comunidad´. Esta definición implica que los recursos que lo integran
pueden destinarse no solo al cubrimiento de las pensiones en el sentido del
artículo 48, sino también a la instrumentación de medidas de protección social
para enfrentar o aliviar las diferentes contingencias a las que se enfrentan
las personas y que afectan las condiciones básicas de calidad de vida. En tal
sentido, en materia de protección a la vejez, el sistema de seguridad social no
solo comprende -como medida principal- al sistema general de pensiones sino,
adicionalmente, otros servicios sociales complementarios entre los que se
encuentran, por ejemplo, el programa de subsidio de aporte a la pensión, los
programas asistenciales y los BEPS, cuyo fin es apoyar a la población que por
diversas circunstancias económicas y sociales no se encuentran en el grupo de
personas con capacidad contributiva. Este último tipo de servicios constituyen
un desarrollo posible del mandato según el cual ´se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[97].
21. Al respecto, la Sentencia T-589
de 2015[98]
precisó además, que dicho programa:
“[F]ue
creado por el Gobierno Nacional, con el fin de beneficiar a cientos de
colombianos que no tienen la posibilidad de cotizar y, por lo tanto, que no
accederán a la pensión de vejez, o que habiéndolo hecho no cuentan con el monto
de semanas que la Ley exige para hacerse acreedores de una pensión. El programa
permite entonces que los colombianos ahorren la cantidad de dinero que quieran
sin incurrir en mora cuando los aportes no puedan ser realizados y, a modo de
incentivo, el Gobierno Nacional entregará un subsidio sobre lo ahorrado”.
El beneficiario de los BEPS, por lo
tanto, hace un ahorro o aporte voluntario y flexible, sin restricciones de
periodicidad o cuantía, y el Estado completa los recursos que requiere, a
través de un subsidio periódico o incentivo[99],
que equivale al 20% del valor ahorrado por el interesado[100].
22.En su concepción operativa, en
consecuencia, los BEPS pueden entenderse también como desarrollo del artículo
335 de la Carta, al ser una expresión de la intervención del Estado en la
economía, ya que los recursos del programa BEPS constituyen, en parte,
captaciones de recursos provenientes del público, que junto con los rendimientos
y el monto del incentivo obtenido por parte del Estado, le permiten al
ahorrador beneficiado contratar un seguro que le pague periódicamente un monto
básico de dinero que sea apoyo para su sostenimiento en la vejez. Por lo que se
trata de capitales que, en virtud de la regulación que hace el legislador, pueden
ser administrados por las entidades autorizadas y vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia para este propósito.
23. Se trata entonces de un programa que
está regulado por la Ley 1328 de 2009 y por los Decretos 604 de 2013[101],
1872 de 2013[102],
2983 de 2013[103]
y 2087 de 2014[104],
ahora compilados por el Decreto 1833
de 2016.
En ese sentido, la Ley 1328 de 2009 define la estructura de
los Beneficios Económicos Periódicos y su marco operativo, así:
“Artículo 87. Beneficios
Económicos Periódicos. Las personas de escasos recursos que
hayan realizado aportes o ahorros periódicos o esporádicos a través del medio o
mecanismo de ahorro determinados por el Gobierno Nacional, incluidas aquellas
de las que trata el artículo 40 de
la Ley 1151 de 2007[105]
podrán recibir beneficios económicos periódicos inferiores al salario
mínimo, de los previstos en el Acto legislativo 01 de 2005, como parte de los
servicios sociales complementarios, una vez cumplan con los siguientes
requisitos:
1. Que hayan cumplido la edad de pensión
prevista por el Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones.
2. Que el monto de los recursos
ahorrados más el valor de los aportes obligatorios, más los aportes voluntarios
al Fondo de Pensiones Obligatorio y otros autorizados por el Gobierno Nacional
para el mismo propósito, no sean suficientes para obtener una pensión mínima.
3. Que el monto anual del ahorro sea
inferior al aporte mínimo anual señalado para el Sistema General de Pensiones.
Parágrafo.
Para estimular dicho ahorro a largo plazo el Gobierno Nacional, con cargo a los
recursos del Fondo de Solidaridad Pensional y teniendo en cuenta las
disponibilidades del mismo, podrá establecer incentivos que se hagan efectivos
al finalizar el período de acumulación denominados periódicos que guardarán
relación con el ahorro individual, con la fidelidad al programa y con el monto
ahorrado e incentivos denominados puntuales y/o aleatorios para quienes ahorren
en los períodos respectivos.
En todo caso, el valor total de
los incentivos periódicos más los denominados puntuales que se otorguen no
podrán ser superiores al 50% de la totalidad de los recursos que se hayan
acumulado en este programa, de conformidad con la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Los incentivos que se definirán mediante
los instructivos de operación del Programa Social Complementario,
denominado Beneficios Económicos Periódicos, deben estar orientados a fomentar
tanto la fidelidad como la cultura del ahorro para la vejez.
(…)
Los recursos acumulados por los
ahorradores de este programa constituyen captaciones de recursos del público;
por tanto el mecanismo de ahorro al que se hace referencia en este artículo
será administrado por las entidades autorizadas y vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia.
El Gobierno Nacional podrá
establecer el mecanismo de administración de este ahorro, teniendo en cuenta
criterios de eficiencia, rentabilidad y los beneficios que podrían lograrse
como resultado de un proceso competitivo que también incentive la fidelidad y
la cultura de ahorro de las personas a las que hace referencia este artículo.
Con las sumas ahorradas, sus
rendimientos, el monto del incentivo obtenido y la indemnización del Seguro,
cuando a ella haya lugar, el ahorrador podrá contratar un seguro que le pague
el Beneficio Económico Periódico o pagar total o parcialmente un inmueble de su
propiedad.
Todo lo anterior de conformidad con el
reglamento que para el efecto adopte el Gobierno Nacional, siguiendo las
recomendaciones del Compes Social.” (Subrayas no
originales).
24. Los recursos que se recaudan a
partir del ahorro en los programas BEPS, junto con los
rendimientos que éstos generan y el incentivo del gobierno, se registran y
contabilizan en cuentas individuales dentro del fondo común de BEPS
administrado por COLPENSIONES[106].
Sin embargo, tales sumas de dinero pueden ser
usadas por los beneficiarios de los BEPS: (i) para completar el número
de semanas mínimas requeridas y acceder a la pensión; o (ii) para
destinar las sumas ahorradas en BEPS y sus rendimientos a incrementar el monto
de la pensión. Igualmente, se puede escoger a (iii) la devolución de los
ahorros en BEPS, más los rendimientos generados y, por último, (iv) si
existe capital suficiente para una pensión, se podrían destinar las sumas
ahorradas en BEPS más sus rendimientos a incrementar el saldo de su cuenta
individual y obtener un aumento en la mesada pensional, caso en el que tampoco
se obtendría el incentivo periódico del 20%.
25. En lo que
respecta al ingreso al
Servicio Social Complementario de los BEPS, las exigencias que se deben
acreditar son: (i) que sea ciudadano colombiano y (ii) que se
perciben ingresos inferiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente[107].
Además, de acuerdo con el Decreto
1833 de 2016[108],
para ser seleccionado como beneficiario del programa, la legislación exige que:
(i) la mujer haya
cumplido 57 años y el hombre 62; (ii) que el monto de los recursos
ahorrados, más el valor de los aportes obligatorios, más los aportes
voluntarios al Fondo de Pensiones Obligatorio (si es del caso) y los otros
autorizados por el Gobierno nacional para el mismo propósito, no sean
suficientes para obtener una pensión mínima y (iii) que el monto anual
del ahorro sea inferior al aporte mínimo anual señalado para el sistema general
de pensiones.
26.
En
ese sentido, si
se cumplen los requisitos de ley indicados, el beneficiario puede destinar los
recursos obtenidos, a través de COLPENSIONES, para el pago de una anualidad
vitalicia hasta su muerte, con cargo a los recursos ahorrados, los rendimientos
generados y el subsidio periódico a que haya lugar[109] con
una compañía de seguros legalmente constituida[110], que
como se ha visto, por ser la única que ha cumplido las exigencias de ley, en
estos momentos es POSITIVA.
27. Ahora bien, en cuanto a la
administración general del mecanismo de los BEPS, lo cierto es que ella le
corresponde a COLPENSIONES,[111] quien
tiene
una serie de obligaciones ligadas a dicha posición[112],
esto es: (i) la vinculación de beneficiarios, el recaudo de los aportes,
el manejo de los sistemas de información, la verificación de topes máximos y
mínimos de los aportes, y demás condiciones establecidas para el desarrollo del
mecanismo. A su vez, (ii) la administración de los subsidios otorgados
por el Estado, (iii) la estimación para cada beneficiario de los aportes
y subsidios, así como los rendimientos financieros que va obteniendo en cada
periodo. Y por último, (iv) el suministro de información cierta,
suficiente, clara y oportuna, que permita a los beneficiarios conocer
adecuadamente su operatividad.
28.
En cuanto a los recursos necesarios para asegurar estas
prestaciones[113],
se tiene que para garantizar la sostenibilidad del mecanismo BEPS, COLPENSIONES
establece un régimen de administración cuyos costos son cubiertos por el
Presupuesto General de la Nación[114],
previo concepto de la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios
Económicos; de tal manera que las exigencias financieras adicionales no sean en
ningún momento asumidas por los beneficiarios del mecanismo[115].
Además,
por tratarse de seguros expedidos a personas de escasos recursos, la
Superintendencia Financiera de Colombia no sólo vigila sino que elabora una
nota técnica para esta clase de productos, adoptando tablas de mortalidad para
la población BEPS[116],
con el fin de contribuir a la determinación de la rentabilidad de los
portafolios. De igual manera, es necesario recordar que los recursos
administrados en el fondo común de este servicio social complementario tienen
el mismo tratamiento tributario que los recursos a la seguridad social[117].
29.
Las aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de seguros BEPS, entonces,
deben calcular la prima y las reservas técnicas correspondientes, con la
tasa del 4%. Al
acoger las reglas del sistema financiero, lo cierto es que deben contar con una
reserva técnica que permita asegurar el cumplimiento de las obligaciones
futuras derivadas de los compromisos asumidos en las pólizas vigentes, de
manera tal que se guarde una relación directa con las condiciones generales de
la póliza de seguro[118].
Por
ende, al contratar
con una aseguradora a través de COLPENSIONES, la compañía de
seguros se compromete al pago de una suma de dinero bimestral o a un beneficio
económico periódico hasta la muerte del beneficiario, momento en el que se
extingue la renta vitalicia ajustada.
La modalidad de anualidad vitalicia se
encuentra a cargo de compañías de seguros debidamente autorizadas para la administración
de los BEPS, quienes se comprometen a garantizar el pago del beneficio hasta la
muerte del asegurado, con cargo a los recursos ahorrados, los rendimientos
generados y el subsidio periódico al que haya lugar. El monto correspondiente
al beneficio es determinado conforme al cálculo actuarial inicial ya
mencionado, y se establece desde el inicio del contrato.
Con el contrato, la aseguradora
constituye la reserva matemática correspondiente al grupo de anualidades
expedidas, y con el fin de respaldar dicha reserva, la compañía de seguros se
ve obligada a constituir un portafolio de inversiones, a través del cual puede
garantizar el pago de los beneficios.
Bajo la normativa vigente, la reserva
matemática debe estar cubierta por lo menos en un 100% por el activo -el
portafolio de inversiones- y la compañía de seguros debe asumir los riesgos normales
derivados de la administración del producto, como parte de su función. Para
ello, la Superintendencia Financiera ha establecido reglas para la
administración de cada uno de los sistemas de riesgo, así como de los
respectivos correctivos y sanciones en relación con cada uno de ellos.
Contenido y Alcance del Decreto 565 de 2020
30. Una vez revisadas las
características generales de los BEPS, debe recordarse que el decreto objeto de
control estableció dos medidas puntuales que no estaban desarrolladas por la
ley, tendientes a reducir la falta de balance financiero existente entre el
valor presente actuarial de la reserva matemática de las anualidades vitalicias
derivadas del mecanismo de los BEPS, de un lado, y el valor del portafolio a
precio de mercado, del otro. En efecto, el artículo 1º del decreto consagra,[119] para
la vigencia fiscal de 2020, la orden de que se paguen las eventuales
contingencias derivadas de tales desbalances con cargo al presupuesto asignado
al Servicio Social Complementario de los BEPS, previo concepto favorable de la
Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos.
El
artículo 2º definió, por su parte, el ámbito de aplicación de la norma anterior
al señalar que la medida se aplicaría exclusivamente a los beneficiarios del
Servicio Social Complementario BEPS que han accedido a una anualidad vitalicia,
a COLPENSIONES
y
a las aseguradoras de vida autorizadas para operar el ramo de seguros de BEPS,
esto es, la compañía POSITIVA.
31.
Ahora bien, al detenernos en el artículo 1º del decreto, hay que destacar que
éste impone (i) utilizar los recursos del Presupuesto General de la
Nación asignados a los BEPS para cubrir la mencionada diferencia en el
portafolio. Además, (ii) establece que la medida enunciada debe
extenderse durante los meses que quedan del presente año[120],
teniendo en cuenta que la norma alude a la vigencia fiscal de 2020; y (iii) finalmente
concluye que el interés de la medida es conjurar cualquier desbalance
eventual[121]
o futuro  que, -aunque posible-, pueda llegar a presentarse entre el valor del
portafolio a precios de mercado y la reserva matemática de las anualidades
vitalicias derivadas del mecanismo BEPS, ya que eso define finalmente la
rentabilidad del portafolio. Todas estas conclusiones buscan ofrecer una
respuesta ante la crisis económica y social actual, bajo la idea de que con la
medida propuesta, se conjura tanto el desequilibrio financiero que se pueda generar
como la amenaza a mediano y largo plazo frente a los portafolios que
cubren las obligaciones dirigidas a beneficiar a los adultos mayores
favorecidos con los BEPS.
32. La falta de balance a que se refiere
la norma tiene lugar cuando el valor de la reserva matemática de las
anualidades vitalicias, que responde al cálculo que se realiza atendiendo la
expectativa de vida del beneficiario y los ahorros que posee, es mayor al valor
del portafolio a precios de mercado, en la medida en que para respaldar las
obligaciones que ha contraído, la aseguradora debe realizar inversiones
reguladas; por ejemplo, en títulos de deuda pública. Estas inversiones,
condensadas en el “portafolio”, son los activos que garantizan el pago de las
obligaciones correspondientes.
33.
En lo que atañe a las razones o motivos aducidos por la normativa para
justificar la medida descrita, y siguiendo los derroteros del Decreto 417 de
2020 que declaró la emergencia económica y social, el Decreto 565 de 2020
sostiene que “los choques que afectan a los mercados
financieros y laborales suelen tener efectos profundos y prolongados que
deterioran el crecimiento, el bienestar de la sociedad y el empleo” y que,
si bien se han usado “los mecanismos ordinarios de los que disponen las
instituciones económicas en tiempos normales” para sortear la crisis, ellos
han sido insuficientes para contener el choque sorpresivo y profundo que ha
sufrido la economía.
En
cuanto a las medidas propuestas, el decreto legislativo, al aludir a la
emergencia económica y social, insistió en considerar que dados “los
efectos económicos negativos [ya indicados], se requieren medidas
extraordinarias para aliviar las obligaciones de diferente naturaleza, como
tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su
cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis". De
este modo, consideró el decreto que los “efectos
económicos negativos generados por el nuevo Coronavirus Covid-19 a los habitantes
del territorio nacional requieren de la (…) adopción de medidas extraordinarias
encaminadas a atender las obligaciones de diferente naturaleza, como
tributarias, financieras, entre otras, con el fin de proteger el sector salud,
promover la industria y el comercio del país y permit[ir] absorber las pérdidas
económicas y fuerza laboral afectada por esta pandemia […]". Se
trata de reflexiones que buscan justificar las medidas tomadas en el Decreto
565 de 2020 con el fin de conjurar efectos de la pandemia, derivados de los
impactos económicos negativos, que son resultado de las medidas establecidas
para contrarrestar las repercusiones en la salud pública derivadas del COVID-19.
34.
A su turno, el Decreto 565 de 2020 aportó, con respecto a su propia motivación,
razones directas en favor de la medida propuesta, ya que debido a la pandemia, “se
ha presentado volatilidad y afectación en los mercados financieros que ha
impactado la rentabilidad de las inversiones de los portafolios administrados
por las diferentes entidades financieras, en especial el portafolio que
respalda el pago de las anualidades vitalicias derivadas del mecanismo [BEPS],
administrado por las aseguradoras de vida autorizadas para operar este ramo”.
Por tanto, según el decreto, la crisis financiera impactó negativamente el
portafolio de anualidades vitalicias “que respalda el pago de los Beneficios
Económicos Periódicos BEPS, cuyo desbalance en ese mes se compensó vía la
expedición de nuevas anualidades vitalicias que inyectaron recursos al
portafolio”. Por eso, afirma que la situación, “obliga a sentar reglas
jurídicas que permitan atender el desbalance deficitario futuro entre el valor
presente actuarial de la reserva matemática de las anualidades vitalicias de
BEPS del mes anterior y el valor del portafolio a precios de mercado, con
recursos del presupuesto asignado al Servicio Social Complementario de los
Beneficios Económicos Periódicos BEPS para garantizar el pago de las
prestaciones económicas a los 24.993 adultos mayores que hoy gozan este derecho
en todo el país”.
En
el mismo sentido, según esa normativa, el Fondo Monetario Internacional ha
invitado a los gobiernos ante la incertidumbre, a “proteger a las
personas y empresas afectadas con medidas fiscales y para el sector financiero
que sean amplias, oportunas y focalizadas como el otorgar subsidios salariales
y transferencias monetarias a los grupos más vulnerables” y a “reducir
la tensión del sistema financiero, puesto que se enfrenta a presiones
significativas que lo hacen altamente vulnerable”.
Por
último, adujo también el decreto que, como “a través de la
rentabilidad del portafolio de inversión se hace posible el pago de estas
anualidades vitalicias a lo largo de la vida de los beneficiarios, (…) es
necesario que ante la crisis excepcional del mercado financiero se adopten
medidas para garantizar el balance de la reserva matemática y del portafolio
del servicio social complementario de Beneficios Económicos Periódicos BEPS, dando
cumplimiento al mandato del artículo 48 de la Constitución Política”; esto,
con el fin de garantizar las reservas “que apalancan
el pago de las anualidades vitalicias de aquellos adultos mayores más
vulnerables que han obtenido un Beneficio Económico en el Servicio Social
Complementario”. En especial, “porque los
BEPS constituyen parte del sistema de protección a la vejez, sus beneficiarios
son adultos mayores y se trata de la población en mayor riesgo de afectación
por el brote de enfermedad por el nuevo Coronavirus COVID-19; por tanto, es
necesario adoptar medidas que garanticen el goce oportuno de la anualidad
vitalicia BEPS como medio de vida fundamental para enfrentar la crisis
sanitaria y económica” existente.
35.
Una vez considerados los pormenores del Decreto 565 de 2020 y las razones que
justifican su contenido y el alcance, procede la Sala a evaluar la
constitucionalidad de la norma de la referencia.
Análisis de Constitucionalidad del Decreto 565 de
2020
Examen de Forma
36. El
Decreto 565 de 2020 cumple con los requisitos formales que la Constitución, la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y la jurisprudencia han reclamado
para los decretos legislativos, por responder positivamente a las siguientes
exigencias:
(i)      Firma
del Presidente de la República y los ministros. El
artículo 215 de la Constitución exige que los decretos legislativos sean
firmados por el Presidente y por todos sus ministros[122]. El
Decreto 565 de 2020 lleva efectivamente la firma del Primer mandatario y la de
los 18 ministros del despacho.
(ii)   Decreto
dictado en desarrollo del estado de excepción. El decreto
en estudio fue proferido con ocasión y en desarrollo del Decreto 417 de 2020
que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional.
(iii) Expedición del decreto dentro
del término de vigencia de la emergencia.  El decreto en mención fue
expedido dentro del término de vigencia del estado de emergencia decretado. Al
respecto, se puede constatar que el Decreto 417 de 2020 fue publicado el 17 de
marzo y rigió por 30 días hasta el 15 de abril. Por su parte, el Decreto 565 de
2020 se expidió el mismo 15 de abril, es decir, dentro del referido plazo.
(iv) Motivación. La
normativa en estudio contiene una motivación extensa en sus considerandos, que
da cuenta de las distintas razones de necesidad y pertinencia para las medidas
tomadas para conjurar la crisis[123].
A ese respecto, la Sala considera entonces que se cumple con la carga de
motivación exigida.  Vale anotar que en este punto del análisis no es necesario
estudiar la suficiencia de la motivación porque existen en el decreto
razonamientos que apelan a la emergencia económica y social y a la disminución
de la rentabilidad del portafolio que respalda el pago de las anualidades
vitalicias de los Beneficios Económicos Periódicos BEPS.
(v) Ámbito de aplicación. Al
cumplimiento de estos requisitos se suma el hecho de que el estado de excepción
regido inicialmente por el Decreto 417 de 2020, fue declarado
en todo el territorio nacional, de modo que ninguna objeción puede hacérsele al
hecho de que esta norma tenga un ámbito de aplicación nacional.
Examen de Fondo
37. Procede la
Sala a efectuar el análisis de constitucionalidad material de la medida adoptada
por el Decreto 565 de 2020, considerando para ello los parámetros fijados por
la jurisprudencia constitucional.
Consideraciones
previas
38. La medida
propuesta por el Decreto 565 de 2020, como mecanismo para conjurar la crisis
económica y las dificultades generadas por el COVID-19, involucra en términos
reales las siguientes acciones concretas derivadas del texto directo de la
normativa: (i) se
pagarán con recursos del presupuesto nacional de la partida SSC-BEPS (ii) las
eventuales contingencias que se generen, (iii)
cuando el valor presente de la reserva matemática supere el valor del
portafolio a precios de mercado y se dé por eso
un desbalance financiero en los BEPS, (iv) únicamente
en el año 2020.
A partir de la lectura
literal de la medida, surgen necesariamente nuevas preguntas: ¿A quién se le
pagarán esos dineros? ¿Se le girarán al convenio interadministrativo suscrito
con POSITIVA? ¿Por qué, siguiendo el acervo probatorio, POSITIVA cuestiona una
presunta sanción que se les va a imponer ante la divergencia entre la reserva y
el portafolio? ¿Por qué la medida solo se refiere a contingencias eventuales?
39. Ahora bien,
el artículo 345 de la Carta señala en el tema presupuestal que existe una regla
general que impide hacer erogaciones o gastos con cargo al tesoro
público, o trasferir créditos, cuando tales erogaciones no se encuentren
debidamente incluidas en el presupuesto, en la medida en que las decisiones
sobre el uso y la destinación de los recursos públicos corresponden, en
principio, a la ley, dada la importancia que en estas materias tiene el
principio democrático[124].
Lo anterior, sin
embargo, no es óbice para que en los estados de excepción sea posible que el
legislador extraordinario intervenga en el presupuesto, cambie la destinación
de alguna partida, o modifique algunas rentas, una potestad que debe estar
fundada en el propósito de sortear de manera efectiva la crisis que da origen
al estado de excepción. En ese sentido, el artículo 83 del Estatuto Orgánico del Presupuesto
habilita al legislador a proponer créditos adicionales y traslados destinados a
atender
gastos ocasionados por los estados de excepción, en los que la fuente de gasto
público será entonces, el decreto del respectivo estado de excepción.
40. La
jurisprudencia constitucional ha sostenido en estas materias, sin embargo, que
hay diferencias entre lo que significa en estos casos el traslado de
partidas y la creación de créditos adicionales, en gran medida,
porque la injerencia del legislador extraordinario varía de una a otra de estas
circunstancias. En ese punto, la Sentencia C-685 de 1996[125]
precisó, por ejemplo, la diferencia entre estos dos conceptos:
“En virtud
de los primeros, [créditos] se busca aumentar la cuantía de una determinada
apropiación (créditos suplementales) o crear una partida de gasto que no estaba
prevista en el proyecto original (créditos extraordinarios). [Mientras que] En
(…) los traslados, se disminuye el monto de una apropiación (contracrédito) con
el fin de aumentar la cantidad de otra partida (crédito), por lo cual esta
Corporación ya había indicado que en estas operaciones  "simplemente se
varía la destinación del gasto entre diferentes secciones (entidades públicas)
o entre numerales de una misma sección (rubros presupuestales de una misma
entidad), lo cual se consigue con la apertura de créditos mediante una
operación de contracréditos (…)”.
41.
La Corte Constitucional ha sostenido, ante las pretensiones del legislador de
excepción de implementar medidas de esta índole, que el control constitucional
debe explorar la “conexidad entre los citados traslados, o cambios y las
causas que motivaron la declaratoria del estado de excepción, así como evaluar
la necesidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas”. [126] Este
es un punto de partida relevante que implica además, reflexionar sobre la forma
en que se afectan los rubros con los cambios, la nueva o probable destinación
final de los recursos y los límites constitucionales que puedan existir[127] en tales circunstancias.
42. Con
fundamento en esta mirada general e inicial sobre la problemática, a
continuación la Sala avanza en el estudio de los distintos juicios materiales
involucrados en el análisis del decreto, no sin antes precisar que el control
que realiza la Corte en esta oportunidad, no implica en
modo alguno una valoración sobre la aplicación concreta de las medidas que el
decreto sub examine asigna, sus consecuencias o su desarrollo, sino que
responde a un juicio abstracto sobre las disposiciones que componen el decreto,
tal y como lo ha destacado tradicionalmente esta Corporación, en cuanto a los
alcances del control constitucional que realiza. A continuación procederá entonces
a adelantar el examen del Decreto 565 de 2020 atendiendo el enfoque previamente
enunciado.
Juicio de
Finalidad
43.
La necesidad
de que las medidas adoptadas por el legislador extraordinario se encuentren
destinadas de manera directa y específica a conjurar la emergencia
económica, social o ecológica y a impedir la extensión de sus efectos es lo
que constituye el centro del juicio de finalidad.
Ahora,
la medida que está en conocimiento de la Sala, dirigida a generar mecanismos
jurídicos que permitan “pagar con los recursos del presupuesto
asignado al Servicio Social Complementario de BEPS, las eventuales
contingencias derivadas de los desbalances financieros que se generen cuando el
valor de la reserva matemática supere el valor del portafolio”, contiene
postulados que suscitan para algunos intervinientes,
dudas en cuanto a la finalidad última de la normativa.
En
efecto, para el Procurador General, la medida de excepción no posee realmente
un vínculo directo y específico con la declaratoria de emergencia económica y
social invocada por el Decreto 417 de 2020, ni tampoco se dirige a impedir la
extensión de sus efectos, teniendo en cuenta que alude principalmente a situaciones
contingentes, eventuales o futuras, más que a circunstancias ligadas de manera
directa con la actual emergencia económica. Adicionalmente, para la Vista
Fiscal, la medida adolece también de falta de claridad en sus objetivos, porque
de un lado, parece proteger al sector asegurador con el giro que se prevé que
puede ocurrir y, por el otro, resguarda los intereses de los beneficiarios de
los BEPS al garantizar el acceso a los recursos necesarios para equilibrar los
portafolios de inversión de los impactos económicos, y contribuir de paso a
conjurar los efectos adversos de la emergencia y de la volatilidad propia de
dichos mercados. Una variedad de objetivos que a juicio del Procurador, impiden
establecer con certeza, la finalidad última del decreto enunciado.
Esta
ausencia de certidumbre, desde su perspectiva, se extiende adicionalmente a la
idea de riesgos contingentes que expresa la norma, porque al plantear la
eventualidad de situaciones de desbalance posibles frente a las que operaría el
decreto, no permite concluir que la medida esté destinada de manera directa y
específica a conjurar una situación causada por la emergencia invocada.
44.
Para analizar estas consideraciones, la Corte debe recordar que según el Decreto
565 de 2020, la finalidad de la medida propuesta –como ya se ha mencionado previamente–
, se funda en el deber de sentar “reglas jurídicas que permitan atender el
desbalance deficitario futuro entre (…) la reserva matemática (…) y el valor
del portafolio […de los] BEPS” necesario para “garantizar el pago de las
prestaciones económicas a los 24.993 adultos mayores que hoy gozan este derecho
en todo el país” y amparar las reservas “que apalancan el pago de las
anualidades vitalicias de aquellos adultos mayores más vulnerables” que han
sido beneficiados.
45.
Se trata de razones que además se corroboran con lo recabado en el acervo
probatorio, ya que conforme a los resultados técnicos presentados por el Ministerio
del Trabajo en conjunto con el Ministerio de Hacienda, dichas entidades informan
que la crisis generada por el COVID-19 y la contracción económica derivada de
la pandemia, ha afectado “la
rentabilidad del portafolio… BEPS, el cual durante el mes de marzo de 2020
presentó una causación negativa por valor de $2660 millones”, debido a la volatilidad
sin precedentes que incrementó “el riesgo de desbalance en cuantías
superiores a los $8400 millones de pesos”[128].
46.
De este modo, encuentra la Corte que la finalidad de la medida orientada a conjurar
el impacto en la rentabilidad de los BEPS a partir de la autorización legal que
se consagra en el artículo 1º del Decreto 565 de 2020, está soportada en hechos
económicos graves y ciertos, que, si no se toman medidas inmediatas, se afecta de
manera definitiva a mediano y largo plazo a los beneficiarios de los BEPS, tal
y como lo perciben los demás intervinientes en el proceso.
Por
lo tanto, el objetivo de conjurar el efecto de la crisis económica en los BEPS,
a través de la propuesta de orientar recursos del mismo sector a la necesidad
de respaldar el desvalor de esos portafolios, resulta ser una finalidad constitucionalmente
relevante, desplegada además, a través de un mecanismo directo
y específico para lograr ese propósito, como es la autorización legal
del Decreto 565 de 2020 que le permite a COLPENSIONES como administradora de
los recursos en mención, orientar esos dineros decidida y transitoriamente a
conjurar la pérdida de rentabilidad de tales portafolios.
Esta
revisión del decreto y de sus fundamentos le permiten a la Corte corroborar, a
diferencia de lo enunciado por el Procurador, que no hay una confusión real en la
finalidad última de la normativa, ni una distancia indebida de la medida
propuesta frente al objetivo de sortear los impactos de la crisis en el sector
de los BEPS y en particular frente al valor y rendimiento de los portafolios negociables,
por lo que en este aspecto el decreto cumple con las exigencias del juicio de
finalidad constitucional.
47.
Ahora bien, el posible objetivo alterno que para la Vista Fiscal puede configurarse
en beneficio del sector asegurador con estas normas y que percibe el Ministerio
Público como una falta de claridad en la finalidad del decreto, es en realidad un
resultado contingente hacia esa dirección y no el propósito último de los
preceptos objeto de análisis, en tanto que los recursos que se giran en
cumplimiento del decreto objeto de control, tienen que ver definitivamente con dineros
dirigidos a la protección de los portafolios BEPS, para asegurar su
rentabilidad en el mercado. En otras palabras, se trata de dineros que se colocan
para acrecer el valor de los portafolios descritos, por tener esa destinación
concreta; ya que son recursos cuya administración y negociación se encuentra
regulada por un convenio interadministrativo; que están sometidos a una gestión
vigilada por la Superintendencia Financiera y están supervisados también por COLPENSIONES,
como entidad administradora de los acuerdos y deberes legales relacionados con
los BEPS. De manera tal que la finalidad del decreto y la especificidad de su
medida, bajo las consideraciones aquí descritas, responden a la intencionalidad
expresa y debidamente manifestada por el legislador extraordinario en el Decreto
565 de 2020, que es la de proteger la estabilidad económica de portafolios que
tienen enorme interés constitucional, en tanto que protegen el mínimo vital de
sujetos de especial protección constitucional. Para la Corte, entonces, es
razonable entender que la búsqueda de recursos del presupuesto asignado a los
BEPS está dirigido a sortear los graves desbalances en los portafolios
descritos, para efectos de controlar el riesgo de desfinanciación de cuentas
que son indispensables para proteger a personas en situación de vulnerabilidad.
Con
todo, el que las medidas descritas generen efectos favorables para la
aseguradora POSITIVA no implica que ellas no se concentren de manera directa y
preferente en proteger los portafolios BEPS, para asegurar su rentabilidad en
el mercado, o que estas normas de excepción no tengan la finalidad de
precaver en ellos, los efectos adversos derivados del desbalance financiero
probable en el mediano y largo plazo, al ser precisamente en estos momentos esa
entidad pública la que sobrelleva en su totalidad los riesgos relacionados con
los BEPS, y quien junto con COLPENSIONES, articula de manera estructural el
sistema que permite orgánicamente constituir los portafolios que soportan los
derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los afiliados a estos
beneficios especiales. La decisión propuesta, de hecho, está enfocada en lograr
un servicio social reconocido por la Constitución, como es el de asegurar la
continuidad de los BEPS para proteger los derechos de los adultos mayores en
situación de vulnerabilidad que se hayan vinculado a ese producto social
complementario.
De
manera tal que cualquier beneficio en favor de POSITIVA derivado de estas
medidas,
no
sólo es contingente, sino que puede justificarse en la necesidad de la
intervención que debe adelantar el Estado para conjurar la crisis descrita y en
una cierta flexibilidad que se deriva de la naturaleza particular de la entidad
responsable, dado su carácter de empresa industrial y comercial del Estado. En
el primer caso, porque se fortalece a una entidad que como lo resaltó el
informe técnico del Ministerio del Trabajo, ante el impacto financiero desbordado,
podría exponerse “a una incapacidad financiera, y se arriesga[ría con ello]
todo el mecanismo de anualidades vitalicias para los beneficiarios existentes y
futuros”[129]. Y en el
segundo, porque POSITIVA, como administradora de los recursos
destinados a los BEPS, es en realidad una entidad descentralizada indirecta del
nivel nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales
del Estado[130] que
asume un rol de prestadora del servicio, bajo unas condiciones de regulación,
que provienen del mismo Estado.
Se
trata de una situación que no refleja además, las condiciones del resto del
sector asegurador y que tampoco puede predicarse o extenderse a los riesgos
derivados de ese mercado de manera general, o a las aseguradoras privadas que
administran prestaciones sociales en su conjunto, en la medida en que se trata de
unas circunstancias concretas en las que POSITIVA, como entidad estatal y
responsable de apoyar todo el programa de las BEPS, no opera, además, en
condiciones clásicas de competencia.
48.
Por otra parte, en consideración a la segunda objeción del Procurador en este
tema, esta Corporación también se aparta de la postura de la Vista Fiscal tendiente
a considerar que cuando el decreto se refiere a situaciones futuras o a contingencias,
las medidas pierden por ese hecho su carácter de directas y específicas
para conjurar una crisis.
Recordemos
lo dicho por la Corte en Sentencia C-226 de 2011,[131] sobre
las exigencias que se desprenden del artículo 215 de la Carta:
“[L]os decretos deben estar destinados
“exclusivamente” a superar la situación que hubiere determinado la declaración
del estado de excepción y a impedir la extensión de sus efectos, y deben
referirse a materias que tengan “relación directa y específica” con el estado
de emergencia. En la sentencia C-145 de 2009, se dijo que acepciones tales como
exclusivamente, “(…) apuntan a que los decretos de desarrollo del estado de
emergencia no puedan tener otra finalidad que la mencionada, de conjurar la
crisis que dio lugar a su declaración y evitar la propagación de sus
consecuencias; la exigencia de una ‘relación directa’, excluye la simple
relación incidental, indirecta, tangencial entre los hechos causantes del
estado de excepción y la materia que regulan; tal relación además debe ser
“específica”, es decir, de la misma clase, de igual naturaleza, de idéntica
especie.”
49.
A juicio de la Sala, en consecuencia, la medida que propone el Decreto 565 de
2020 es directa y específica, dado que intenta resolver el desbalance y las
afectaciones económicas actuales a los portafolios BEPS generadas con la crisis
que dio origen a la emergencia declarada en virtud del Decreto 417 de 2020, así
como los riesgos que se derivan de la difícil situación financiera generada
por la pandemia y que se traducen en una eventual desvalorización de los portafolios,
con el impacto de lo que ello pueda significar para los beneficiarios de los
BEPS, a mediano y largo plazo.
En
ese sentido, si bien es cierto que en el acervo probatorio los Ministerios de
Trabajo y Hacienda admiten que en el corto plazo no hay afectación inmediata a
los beneficios que hoy perciben las personas amparadas por los BEPS en cuanto al
giro de los dineros bimensuales que se les reconocen, lo cierto es que esas
mismas entidades destacan que la afectación financiera a los portafolios de ese
sector es actual, es decir, viene ocurriendo y puede continuar, incluso de
manera muy profunda, en virtud de la situación generada a partir del COVID-19 y
su impacto en la economía. Por ende, sí es posible que a partir de la crisis
que dio origen a la emergencia económica y social declarada recientemente, en el
mediano y en el largo plazo, exista también una afectación a los
reconocimientos monetarios que se le dan a los beneficiarios de los BEPS[132], lo
que constituye de por sí un riesgo que deviene de la situación de emergencia, y
que puede ser conjurado a través de  las medidas establecidas en el Decreto 565
de 2020, por el legislador extraordinario.
Como
se trata en cualquier caso de una proyección financiera seria y existente,
soportada en razones objetivas, que afecta la viabilidad de la Póliza de
Seguros BEPS, toda vez que el balance del portafolio y la reserva es lo que
garantiza la liquidez para el pago y la garantía de los recursos a mediano y
largo plazo, no puede restársele por el hecho de estar fundada en la idea de riesgo,
valor alguno a la medida directa destinada a conjurarlo, dado que la situación
de incertidumbre financiera es también un resultado derivado de la crisis y
amerita acciones diligentes e inmediatas.
Por
lo tanto, como se explicará de manera más detallada en el juicio de conexidad, -
que se enfrenta a ésta misma crítica por parte del Procurador-, la posibilidad
de que existan esas contingencias a las que alude la norma, sobre la base de
unos riesgos proyectados y válidamente estimados, no puede ser fundamento para
desvirtuar que las medidas propuestas no son directas y específicas para conjurar
la crisis o evitar la expansión de sus efectos.
Basta
decir por el momento, que en materia macroeconómica, la evaluación de riesgos
es del giro ordinario de las actividades que le son propias a quienes deben
responsablemente sortear los imprevistos de los mercados para la toma de
decisiones en distintas áreas; por lo que el establecimiento de medidas
tendientes a eludir tales variaciones y a cumplir con los fines inicialmente
proyectados, no resultan ser una novedad en la administración pública. Menos
aún cuando esos mismos riesgos que surgen en un panorama de crisis económica
como el que se deriva de la pandemia actual, amenazan con afectar la
sostenibilidad de los portafolios BEPS y exigen el actuar inmediato de las
autoridades responsables.
De
este modo, una gestión económica adecuada y solidaria, respetuosa de la
planeación y la eficacia administrativa, debe sin duda alguna tomar las medidas
necesarias para conjurar tales riesgos y/o sortear sus efectos de una manera
oportuna.
De
allí que ante las circunstancias descritas en la norma, como “eventuales
contingencias” no puede considerarse revaluada la relación de causalidad
que claramente existe, entre la crisis que motivó la declaratoria del estado de
emergencia, los riesgos existentes y las medidas que se toman para conjurarlos.
En
el caso que nos ocupa, no se trata de una simple relación incidental o
indirecta entre los hechos causantes de la emergencia y el tema de los BEPS que
se regula, sino que se trata de medidas financieras de idéntica naturaleza a las
de la crisis que se presenta, dirigidas precisamente a buscar formas de sortear
la afectación económica generada a los portafolios que soportan la protección económica
futura de una población especialmente vulnerable, utilizando por demás medidas
directas y específicas propias del sector afectado, para cumplir con ese
propósito.
Todas
razones que llevan a la Corte a considerar, en consecuencia, que el Decreto 565
de 2020 supera el juicio de finalidad.
Juicios de
conexidad material y motivación
suficiente.
50.
Para iniciar el análisis de los juicios enunciados, esta Corte debe determinar en
primer lugar, si existe un nexo causal entre las situaciones que originaron la
declaración de la emergencia económica y social –Decreto 417 de 2020 –,
y las medidas adoptadas en el Decreto 565 de 2020. Paralelamente, si los
objetivos del segundo decreto también se relacionan con las medidas
directamente propuestas por esa norma, bajo lo que se conoce como juicio de
conexidad material, externo e interno. Por último revisará la Sala si el
decreto de emergencia fue motivado y si las razones presentadas por el
Presidente de la República para el efecto, resultan suficientes para justificar
las medidas adoptadas (juicio de motivación suficiente).
51.
Así las cosas, en lo que concierne al primer punto, esta Corte debe recordar que,
en lo pertinente para analizar el Decreto 565 de 2020, (i) la
declaratoria del estado de emergencia económica se fundamentó: (a) en
el reconocimiento de que el impacto del COVID-19 en la economía genera
“efectos profundos y prolongados que deterioran el crecimiento, [y] el
bienestar de la sociedad”; (b) que “los mecanismos
ordinarios de los que disponen las instituciones económicas en tiempos
normales” para sortear la crisis, son insuficientes para contener la
situación; (c) que se requieren medidas extraordinarias “para aliviar
las obligaciones (…) financieras (…) que puedan verse afectadas en su
cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis" y  (d)
que hay un objetivo de proteger diferentes sectores de la economía
para “promover la industria y el comercio del país y permit[ir] absorber las
pérdidas económicas y fuerza laboral afectada por esta pandemia”.
En desarrollo de
lo anterior, (ii) el decreto objeto de control fundó la medida propuesta
en las siguientes justificaciones: (a) la “volatilidad y afectación
en los mercados financieros que ha impactado la rentabilidad de las inversiones
de los portafolios administrados por las diferentes entidades financieras, en
especial el portafolio que respalda el pago de las anualidades vitalicias
derivadas del mecanismo [BEPS]”; (b) el hecho de que las medidas
ordinarias son insuficientes por cuanto el portafolio “que respalda el pago
de los Beneficios Económicos Periódicos BEPS, cuyo desbalance en ese mes se
compensó vía la expedición de nuevas anualidades vitalicias que inyectaron
recursos al portafolio” se mantiene; (c)  la necesidad
de sentar ciertas “reglas jurídicas que permitan atender el
desbalance deficitario futuro entre el valor presente actuarial de la reserva
matemática de las anualidades vitalicias de BEPS del mes anterior y el valor
del portafolio a precios de mercado, con recursos del presupuesto asignado al
Servicio Social Complementario de los Beneficios Económicos Periódicos BEPS” y (d)
el deber de “garantizar el pago de las prestaciones económicas a los
24.993 adultos mayores que hoy gozan este derecho en todo el país” y garantizar
las reservas “que apalancan el pago de las anualidades vitalicias de
aquellos adultos mayores más vulnerables que han obtenido un Beneficio
Económico en el Servicio Social Complementario”. En especial, “porque
los BEPS constituyen parte del sistema de protección a la vejez, sus
beneficiarios son adultos mayores y se trata de la población en mayor riesgo de
afectación por el brote de enfermedad por el nuevo Coronavirus COVID-19; por
tanto, es necesario adoptar medidas que garanticen el goce oportuno de la
anualidad vitalicia BEPS como medio de vida fundamental” para estas
personas.
52.
El
Ministerio Público, por su parte, frente a las consideraciones enunciadas,  señaló
una vez más que las medidas que adopta el decreto “no tienen relación
exclusiva, directa y específica con el estado de emergencia económica, social y
ecológica que ocasionó la pandemia COVID-19”[133], ya
que no gozan de conexidad externa ni interna con los motivos que
originaron la declaratoria de emergencia y la crisis económica generada por el
COVID-19, en gran parte, por la alusión a la expresión “eventuales contingencias”
del artículo 1º del Decreto 565 de 2020 y la justificación en la que se señala
que se trata de desbalances deficitarios futuros, que para el Procurador
reducen por ese hecho, la certeza de que exista una relación directa y
exclusiva entre la medida propuesta por el decreto y los hechos que motivaron
la emergencia económica.
53. La Corte Constitucional,
que discutió parte de este argumento bajo la égida del juicio de finalidad
anterior, tampoco comparte en esta oportunidad la posición de la Vista Fiscal
en este aspecto, por las siguientes razones:
(i) El
Decreto 565 de 2020 se esfuerza por mostrar debidamente que la emergencia
económica ha generado un impacto en la economía muy singular, y que por la
fluctuación actual creada en los mercados, se están afectando una serie de sectores
económicos entre los que se incluye el de los adultos mayores y las personas de
la tercera edad que pertenecen a los BEPS.
(ii) Esa
línea argumentativa nos lleva a suponer, como consecuencia directa de los
hechos invocados, que la medida planteada en el decreto, opera en consonancia
con las premisas señaladas en el punto anterior, dado que su normativa ofrece
una respuesta orientada precisamente a sortear esa situación, en el sentido de
proteger efectivamente a ese grupo vulnerable, de las fluctuaciones enunciadas.
Se trata entonces de una decisión que, prima facie, nos plantea una relación
directa entre los Decretos 417 de 2020 y 565 de 2020 y una coherencia lógica
entre el objetivo propuesto en el decreto legislativo en estudio y las medidas
adoptadas.
(iii)  Ahora bien, en
lo concerniente a la idea de contingencias eventuales, la Sala considera
que no debe ser motivo de desconcierto por parte del intérprete, en la medida
en que la expresión se relaciona claramente con el manejo de riesgos y
con la necesidad de subvertirlos, más que con la descripción de una incertidumbre
irresoluble en materia jurídica que no pueda ser de ningún modo delimitada o
aclarada en los decretos. Sin duda, la eventualidad en el manejo económico de
portafolios es una característica razonable que se desprende de la naturaleza
misma de los riesgos que se asumen, de ahí que los conceptos de eventualidad o
contingencia deben ser entendidos en el sentido económico en el que se
insertan.
En tal virtud, hay
que recordar que si bien el riesgo que se plantea es eventual, las facultades
extraordinarias del Gobierno en este tema son temporales, lo que ya de por sí
supone una restricción de las medidas planteadas. La idea de que la expresión contingencia
o riesgos futuros en estados de excepción desvirtúa el nexo causal entre
la declaratoria de emergencia y las medidas necesarias para conjurar la crisis
o impedir la extensión de sus efectos, no es correcta. Ello desconoce que en el
escenario económico la generación de riesgos no sólo es una constante, sino que
pueden ser el resultado mismo de la situación de emergencia que se desea solventar.
Así, el reconocimiento de los riesgos como parte de la operatividad económica y
como una voz de alarma para los destinatarios de las medidas, permite prever
resultados económicos positivos o negativos en el corto, mediano o largo plazo
y precisamente ofrecer ideas para minimizar la expansión de los efectos no
deseados de una situación de emergencia. Por esa razón, la Corte concluye que
es razonable valorar los riesgos económicos y financieros cuando se trate de
enfrentar crisis económicas de gran magnitud, como la que se generó con el
brote del COVID-19.
Así,
en la medida en que el manejo de riesgos, la planificación y el control
financiero envuelven el empleo de proyecciones necesarias para contrarrestar la
incertidumbre en la toma de decisiones económicas, es posible que el Gobierno tome
medidas inmediatas para evitar efectos futuros no esperados. De hecho, a partir
de procesos de análisis, evaluación y ponderación de opciones es posible tomar
decisiones suficientemente soportadas en probabilidades potenciales, que con
base en las realidades del mercado, permiten considerar opciones reales y
pertinentes para conjurar una emergencia económica, según las circunstancias. Una
inexistente o inadecuada gestión de los riesgos por parte de las autoridades
obligadas a analizarlos, puede comprometer, por el contrario, las opciones de
actuación ante crisis inminentes e incluso poner en peligro la sostenibilidad
financiera de un sector; por lo que medidas destinadas a conjurar riesgos
derivados de una situación de emergencia actual forman parte de aquellas que
sirven para controlar la extensión futura de los efectos de una situación.
(iv)  Sobre esa base,
como
el debate que plantea el decreto en estudio está relacionado principalmente con
la sostenibilidad económica, una forma de impedir la extensión de
los efectos económicos derivados de la pandemia, como se ha dicho, es el de
asumir posiciones de protección frente a los riesgos eventuales que se
concentren en un sector específico de la economía, que para el caso que nos
ocupa, corresponde al de los BEPS.
Es por esto que
mientras el Presidente actuó como legislador extraordinario, buscó expedir una
medida que contrarrestara el eventual riesgo enunciado, que puede
materializarse algún tiempo después, incluso cuando ya no esté vigente el
estado de emergencia económica, social y ecológica, sin que por ese hecho deje
de ser un riesgo previsto, evaluado y conjurado durante el estado de emergencia
descrito y por las razones que dieron origen a ella. Para ilustrar estas
realidades, podemos resaltar por ejemplo, que el valor
presente actuarial de la reserva matemática de las anualidades vitalicias
derivadas del BEPS no ha superado el valor del portafolio a precios de mercado.
Sin embargo, ese desbalance puede ocurrir, debido a la gravedad de la crisis que
se ha dado, más adelante en el año, como repercusión de los fenómenos que se
vienen consolidando en materia económica desde la declaración de la emergencia.
La existencia de las medidas actuales derivadas de este decreto protege los
portafolios BEPS ante esta situación, por lo que se podrán contrarrestar en su
momento los efectos negativos de la emergencia económica cuando el riesgo se materialice
(en todo caso temporal), sin que por ese hecho la medida extraordinaria pierda
su conexidad con las situaciones originales de crisis que motivaron el estado
de emergencia en mención, como causa eficiente de los riesgos conjurados.
54. Por lo
tanto, al revisar el fundamento de las medidas descritas y valorar los
argumentos contrarios presentados por la Vista Fiscal, debe concluir la Corte
que desde
el punto de vista externo existe conexidad entre el
Decreto 417 de 2020 que declaró la emergencia económica y social, en tanto que se
reconoce la necesidad de decretar medidas extraordinarias para aliviar las cargas
financieras que pueden poner a ciertos sectores económicos en dificultades, y el
Decreto 565 de 2020 que concentra sus esfuerzos en impedir que esos impactos
económicos de la pandemia se extiendan de manera definitiva al sector de los
BEPS, frente al desbalance actual o eventual de los portafolios que protegen a los
adultos mayores beneficiados.
En
el mismo sentido, existe conexidad desde el punto de vista interno,
porque las medidas adoptadas por el Decreto 565 de 2020, están orientadas a
conjurar de manera efectiva la volatilidad financiera enunciada y su efecto
negativo en los portafolios BEPS, al permitir que el desbalance generado con la
situación de emergencia, sea ajustado debidamente mediante la autorización
legal de utilizar los recursos del presupuesto general ya asignados a los BEPS para
el efecto, cuando el riesgo se presente, previo concepto
favorable de la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos.
Una medida que busca paralelamente mitigar las consecuencias eventuales que la
crisis genere en los portafolios BEPS, que a mediano plazo amenazan las
reservas que apalancan los reconocimientos vitalicios, a los beneficiarios del
sector.
55.
Estas consideraciones llevan a la Corte a concluir, que el Decreto 565 de 2020
cumple con el juicio de conexidad material requerido. También observa la
Sala que todas las consideraciones que permitieron entender la relación directa
que existe entre la declaratoria del estado de excepción y las medidas que se
estudian, evidencian que el decreto fue suficientemente motivado, ya que
se presentan razones concretas para justificar la medida prevista y sus
justificaciones muestran prudentemente los fundamentos del mecanismo propuesto
y consagrado para cumplir con los objetivos descritos, en el decreto objeto de
control.
Juicio de necesidad
56. El juicio de necesidad busca establecer
si las medidas propuestas por los decretos de desarrollo son indispensables para
lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, para verificar
fácticamente si ellas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus
efectos, y para establecer si existen disposiciones en el ordenamiento
ordinario que logren los objetivos propuestos, sin necesidad de acudir a la
normativa extraordinaria.
57.
La
Sala en esta oportunidad considera que la medida propuesta por el Decreto 565
del 2020 cumple con el juicio material enunciado. Varias razones le permiten a
la Corte arribar a esta conclusión. En primer lugar, (i) el
decreto que declaró la emergencia económica y social sostuvo que se requerían
medidas extraordinarias para conjurar los efectos de la crisis generada en la
economía, el crecimiento y el bienestar de la sociedad, tendientes a aliviar obligaciones
financieras que pudieran verse afectadas de manera directa en su cumplimiento con
los efectos de la situación, o tendientes a promover la industria, o a absorber
pérdidas económicas de diversos sectores.
En
este sentido, (ii) la medida establecida en el Decreto 565 de 2020 busca
evitar precisamente el impacto de la crisis enunciada en el sector financiero
frente a las obligaciones correspondientes a los BEPS, con el fin de conjurar
la afectación en la rentabilidad de los portafolios que amparan esos beneficios
generada por la crisis, a través del pago del desbalance entre el valor de la
reserva matemática y el de los portafolios BEPS en el mercado, mediante dineros
del mismo presupuesto destinado precisamente a los BEPS.
Se trata
entonces,  (iii) de una respuesta necesaria a la crisis en ese sector, porque
la medida supone (como lo precisa la parte motiva del decreto), una
decisión que garantiza el goce oportuno de la anualidad vitalicia BEPS como
medio de vida fundamental para un grupo poblacional vulnerable, debido a que tales
anualidades tienen una relación funcional con el principio de la dignidad
humana y con la satisfacción real de los derechos de las personas, dado que a
través de éstos recursos, resulta posible que adultos mayores cuenten con un
ingreso que les permita proveer lo necesario para su subsistencia, lo que es de
vital importancia para la Constitución.
En
ese sentido, esta Corporación no puede ignorar las graves consecuencias que
para ese sector poblacional significaría el no contar con esos recursos mínimos
ante la crisis o el impacto indeseado que las fluctuaciones señaladas tienen en
la capacidad operativa de POSITIVA, por lo que desde el punto de vista fáctico,
la medida establecida en el Decreto 565 de 2020 resulta claramente necesaria.
Además,
(iv) considerando una perspectiva enteramente normativa, no existen disposiciones
jurídicas
que permitan resolver el impacto económico de los desbalances financieros en
los portafolios respectivos de manera inmediata, como lo confirma el informe
técnico del Ministerio del Trabajo y el mismo decreto en sus considerandos, mientras
que la opción consagrada en el Decreto 565 de 2020, sí permite conjurar las
repercusiones de los desbalances financieros que afectan la rentabilidad de los
BEPS de una manera más concreta y efectiva.
Aunado
a lo anterior, (v) la necesidad de la medida también se desprende de la
limitación de los mecanismos financieros tradicionales
o los usados al inicio de la crisis para dar respuesta a las necesidades
derivadas de ella, como es el caso de los giros de las anualidades vitalicias realizadas
por parte de COLPENSIONES en un primer momento. Herramientas técnicas que, sin
embargo, se mostraron en últimas insuficientes en su momento, para sortear la
tensión descrita en los portafolios. Un hecho que se resalta de manera
especial en el informe presentado por los Ministerios de Trabajo y de Hacienda,
en el que se precisó que en tiempos de normalidad, los riesgos del
desbalance financiero entre la reserva matemática de las anualidades vitalicias
BEPS y el valor del portafolio a precios del mercado, por circunstancias de
volatilidad natural y corriente de los mercados financieros, venían cubriéndose
“por Colpensiones, como administradora del mecanismo BEPS, a través de la expedición de nuevas anualidades vitalicias
del mes anterior cuyo valor entra a ser parte del portafolio administrado por
la compañía de seguros”[134]. Sin embargo,
ante la volatilidad más reciente, ese desbalance ya no era “administrable
por parte de Positiva S.A”[135], circunstancia
que amenazaba según se dijo, con comprometer “todo el mecanismo de
anualidades vitalicias para los beneficiarios existentes y futuros”[136] de los BEPS.
Una explicación que hacía claramente necesaria la implementación de la medida extraordinaria
que dispuso el decreto de la referencia.
58.
Bajo estos supuestos, encuentra la Corte que el Decreto 565 de 2020 supera el
juicio de necesidad, por consagrar una medida que resulta indispensable para evitar
la extensión de los efectos de la crisis económica derivada de la pandemia, a
un sector particularmente vulnerable como son los beneficiarios de los BEPS,
que sin las habilitaciones propuestas por la norma, no cuentan con mecanismos
efectivos para responder a la volatilidad descrita y  conjurar los
efectos de la pandemia en sus portafolios, que son la base de los recursos que aseguran
la subsistencia de los beneficiarios enunciados.
Juicio de proporcionalidad
59. La necesidad
de la medida en este caso, fue evaluada satisfactoriamente en el punto anterior
ya que supone la consagración y despliegue de un mecanismo en el ordenamiento jurídico
establecido por esa normativa, que facilita la respuesta a las fluctuaciones del
mercado derivadas y generadas por la crisis del COVID-19, en favor de la
corrección de los desbalances que se gesten en los portafolios involucrados, para
evitar que se pongan en riesgo los recursos que soportan a los beneficiarios
vinculados a los BEPS.
60.
Ahora bien, reconocida la importancia y necesidad de la medida, debe evaluarse además,
si el medio elegido por el decreto para cumplir con la finalidad indicada es idóneo
y conducente para alcanzar su propósito. A este respecto debe la Corte
señalar, que la idoneidad efectiva de la medida consagrada en el Decreto 565 de
2020, es una conclusión a la que arriban los informes técnicos aportados al
proceso y las entidades involucradas directamente en la gestión y garantía de los
recursos BEPS en el sector financiero. En efecto, tanto los Ministerios de
Hacienda y Trabajo, como POSITIVA, coinciden en sus respectivos conceptos en
que la solución propuesta por el decreto es pertinente para cumplir con los
propósitos previstos; una conclusión que se corrobora con las variadas voces de
universidades y de grupos de investigación participantes, que consideran que el
decreto cumple plenamente con este juicio de constitucionalidad.
61.
En este punto debe agregarse además, que la medida resulta idónea, también, porque
respeta el principio de confianza legítima de sectores vulnerables que invirtieron
sus ahorros y su última esperanza en obtener una solución posible a sus necesidades
de sostenimiento, en una etapa muy frágil de sus vidas.
En
ese sentido si las autoridades encargadas de los BEPS prevén el riesgo y toman
las medidas conducentes para afrontarlo, no descuidan el principio constitucional
de la confianza legítima descrito en los artículos 83 y 84 superiores, según el
cual “los operadores jurídicos no pueden defraudar las expectativas que
generan en los demás, a la vez que compele a las autoridades y a los
particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los
compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de las situaciones
que objetivamente permitan esperar el cumplimiento de las reglas propias del
tráfico jurídico, de manera que no le es dado a las autoridades desconocer
abruptamente la confianza que su acción u omisión había generado en los
particulares, máxime cuando ello compromete el ejercicio de sus derechos
fundamentales.”[137]
En
consecuencia, el hecho de que la medida sea pertinente, respete la confianza
legítima de sus beneficiarios y resulte efectiva para evitar la expansión de
los efectos de la crisis generada por el COVID-19 en el sector de los BEPS, demuestra
su idoneidad para obtener la finalidad prevista por el legislador
extraordinario.
62.
Finalmente, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, es
pertinente recordar que el grupo de investigación de la
Universidad Externado de Colombia, cuestiona el cumplimiento de la
proporcionalidad, por considerar que sus preceptos le imponen al Estado el
deber de asumir la totalidad de los riesgos derivados de la fluctuación
financiera en el caso de los BEPS, sin compartir esa responsabilidad con las
entidades presuntamente obligadas de asumirlos de manera inicial, como sería el
caso del sector asegurador, y en lo particular, de  POSITIVA.
A
este respecto, considera la Corte que al hacer esa valoración, los
intervinientes olvidan que el sistema financiero, consagra mecanismos tradicionales
para contrarrestar los riesgos derivados de las fluctuaciones financieras
normales a las que se exponen las aseguradoras y en general el mercado, como lo
explicaron de manera técnica tanto el Ministerio de Trabajo como el de Hacienda,
ante las dinámicas propias del sistema económico. Entre esos mecanismos, como lo
explicaron esas autoridades, se encuentra precisamente la consolidación de
reservas en favor de beneficiarios y por parte de las aseguradoras para no solo
solventar esas fluctuaciones normales y responder por ellas, sino para contar
con recursos para cumplir con lo pactado, a partir de las disposiciones técnicas
que así lo establecen en la legislación financiera.
No
obstante, ante el riesgo derivado de la crisis mundial tan particular en la que
nos encontramos y de la presión puesta en las normas técnicas descritas, tales
autoridades describen que, le correspondió entonces a COLPENSIONES, como
administrador de los BEPS, acudir al mecanismo de emitir nuevas “anualidades
vitalicias del mes anterior, cuyo valor entra a ser parte del portafolio
administrado por la compañía de seguros”[138] para sortear la situación. Un actuar que como ya vimos no fue
suficiente, sino que requirió además de normas jurídicas urgentes y
extraordinarias destinadas a apalancar el sistema de BEPS en riesgo, a partir
de recursos ya asignados en el presupuesto general a los mismos BEPS.
Se
trata entonces de medidas extraordinarias ante circunstancias de la misma
naturaleza que deben ser tomadas con diligencia por parte del Estado, por ser el
encargado de asegurar las reglas de juego generales y de sostenibilidad básicas
de ese mercado, así como su operatividad elemental. Bajo ese supuesto, como ya
se mencionó, es razonable que Estado en ejercicio de las facultades de
intervención dispuestas en el artículo 335 de la Constitución busque válidamente
formas de conjurar una situación imprevista, interviniendo en la economía. Un
reconocimiento que no implica una falta de balance en el diseño o aplicación de
la norma o que va en contra de los criterios de proporcionalidad clásicos, sino
que simplemente ratifica el reconocimiento de la competencia real del Estado en
materia de correcciones macroeconómicas. Realidad que, sin embargo, no conlleva
tampoco la ausencia de responsabilidad de la entidad financiera involucrada, quien
a pesar de ser igualmente estatal, ostenta sin duda obligaciones convencionales
y financieras pactadas frente al manejo de esos recursos por las que debe
responder y que perviven indiscutiblemente, con o sin el Decreto 565 de 2020.
Por las razones anteriores, la Sala concluye que la medida no
afecta desproporcionadamente al Estado, ya que los recursos que se giran a
partir de la medida están a cargo del Presupuesto General de la Nación
estipulados expresamente en favor de los BEPS; están limitados según el
artículo 2º del Decreto 565 de 2020 a las personas que efectivamente han sido
ya incluidas en los BEPS y en sus portafolios y son medidas temporales que se
limitan a la vigencia de 2020.
63.
Todas explicaciones que en su conjunto, llevan a la Sala a concluir que el
Decreto 565 de 2020 cumple también con el juicio de proporcionalidad.
Juicio de no contradicción específica
64. Este juicio tiene por objeto
verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos no contraríen
la Constitución ni los tratados internacionales, desconozcan el marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia o desmejoren
los derechos sociales de los trabajadores.
65. Algunos de los intervinientes
cuestionan la extensión de la medida hasta finales del año 2020. Para
la Sala, la vigencia de los decretos legislativos derivados de una emergencia
económica, social y ecológica puede extenderse más allá del tiempo en que se
declara la crisis, pues ello responde a lo previsto en el artículo 215 superior.
En efecto, en este estado de excepción se busca enfrentar inmediatamente la
crisis, pero también limitar la expansión de los efectos no queridos de una
situación que puede extenderse en el tiempo. Si bien se trata de normas por su
naturaleza transitorias, el mismo artículo 215 de la Carta limita los efectos
temporales de las medidas auspiciadas por los decretos legislativos de
desarrollo en el estado de emergencia, en particular en materia de tributos. No
obstante, la jurisprudencia en la materia ha reflexionado sobre este aspecto en
una variedad importante de providencias[139], en
su mayoría en materia de impuestos y ha considerado que se trata de
declaraciones temporales que son válidas si respetan el artículo superior
descrito y que en cualquier caso, pueden ser revisadas o modificadas por el
legislador.
Un ejemplo relacionado con estas precisiones se encuentra en
la Sentencia C-723 de 2015[140],
en el que la Sala Plena declaró exequible el Decreto Legislativo 1820 del 15 de septiembre de 2015 “por el cual se dictan medidas dentro del
estado de emergencia para incentivar la actividad económica y la creación de
empleo.”. En ese decreto se determinó que la tarifa para la obtención de la
matrícula mercantil de los comerciantes, establecimientos de comercio,
sucursales y agencias (i) ubicados en los municipios en los que se declaró el
estado de emergencia; y (ii) que inicien su actividad desde la entrada en
vigencia del decreto y hasta el 31 de diciembre de 2016, sería del cero por
ciento (0%)[141]
y en el artículo segundo del referido decreto, se estipuló también que el
Ministerio de Comercio, Industria y Comercio podía suscribir acuerdos de pago
por términos superiores a cinco años con los usuarios comerciales e
industriales de la Zona Franca Permanente de Cúcuta.
En tal virtud, si bien el Decreto Legislativo
1770 de 2015 declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en varios
municipios de frontera, por el término de 30 días calendario, ante
la grave crisis económica y humanitaria en la zona que generó una serie de
consecuencias desfavorables en términos de protección de derechos fundamentales
de los habitantes de la zona, así como de los colombianos que habían sido
deportados masivamente desde Venezuela, lo cierto es que la medida prevista se
extendió por un periodo superior al de la declaratoria de emergencia.
Sobre este aspecto la Corte afirmó en esa sentencia, que la finalidad de las medidas de excepción enunciadas,
consistía en la dinamización de la economía en las zonas afectadas y la
consecuente reducción del índice de desempleo, por lo que eran compatibles con
la Constitución, sumado al hecho de que "conforme al inciso tercero del
artículo 215 C.P. y el artículo 47 de la LEEE, en el marco del estado de
emergencia económica, social y ecológica, el Gobierno podrá dictar decretos
legislativos que establezcan nuevos tributos o modifiquen los existentes, caso
en el cual dichas medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, que para el presente caso se vence el 31 de diciembre de 2016”.
66. Bajo estos supuestos, si bien el Decreto 565 de 2020
establece que la medida opera hasta la vigencia fiscal del año 2020, lo cierto
es que fija un límite temporal razonable y proporcionado dado la perturbación
económica derivada de la pandemia. Es un límite que en todo caso impide la
institucionalización de la medida de excepción y que le impone a la par un
carácter restringido a los posibles desembolsos que sean necesarios en favor de
los portafolios BEPS acorde no sólo con la emergencia, sino respetando además
los límites temporales del presupuesto. Bajo estos supuestos, encuentra la
Corte que se trata entonces, de un juicio constitucional superado.
Juicios de ausencia de
arbitrariedad, intangibilidad, incompatibilidad y no discriminación
67.
Finalmente, para la Sala el Decreto 565 de
2020 no incurre en ninguna de las prohibiciones reconocidas en la
Carta, la LEEE o en los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia, relacionados con el abuso o la arbitrariedad
en el ejercicio de las facultades de excepción.
El
decreto en estudio, no desconoce el derecho a la vida y a la integridad personal; ni
el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el
principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal;
el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a
prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los
colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Se destaca además, que el
decreto
tampoco alude a los mecanismos judiciales indispensables para la protección de
esos derechos, ni los controvierte o modifica.
68. En lo que se refiere al juicio
de incompatibilidad, el Decreto 565 de 2020 no interrumpe el normal
funcionamiento de las ramas del poder público o suprime funciones básicas de
acusación y juzgamiento o ley alguna. Y en lo que respecta al juicio de no
discriminación, las medidas adoptadas por el Decreto 565
de 2020 si bien responden a las necesidades de un grupo social particularmente
vulnerable (las personas beneficiadas con los BEPS), no imponen tratos a su
favor de manera injustificada, ya que se soportan en las circunstancias y
exigencias objetivas de otorgar un trato especial a quienes se encuentran en
situación de debilidad manifiesta (artículo 13 superior), puesto que el
eventual desequilibrio del portafolio que administra los BEPS afectaría la
sostenibilidad de los recursos que se destinan a adultos mayores y ancianos que
no tienen acceso a ningún tipo de pensión y se enfrentan a situaciones de
vulnerabilidad económica por su imposibilidad de acceso al mercado laboral. Por
ello, se concluye que las medidas objeto de control superan los juicios
indicados.
69.
Una vez realizado el escrutinio general anterior y revisada la medida
consagrada en el artículo 1º del Decreto Legislativo 565 de 2020 a la luz de
los distintos juicios que conducen a determinar su respeto a la Constitución, y
que rigen su campo de aplicación según el artículo 2º mencionado, concluye la
Sala que el Decreto 565 de 2020, debe ser declarado exequible.
Conclusiones
70.
El Decreto 565 de 2020 estableció medidas dirigidas a contrarrestar los efectos
adversos que el COVID-19 ha generado en la economía, en particular en materia
de BEPS, de conformidad con los objetivos del Decreto 417 de 2020 que declaró
la emergencia económica, social y ecológica.
71.
La
medida prevista en el artículo 1º del Decreto 565 de 2020, fija “reglas jurídicas
que permiten atender el desbalance deficitario futuro entre el valor presente
actuarial de la reserva matemática de las anualidades vitalicias de BEPS del
mes anterior y el valor del portafolio a precios de mercado, con recursos del
presupuesto asignado al Servicio Social Complementario de los Beneficios
Económicos Periódicos BEPS, para garantizar así el pago de las prestaciones
económicas que en materia pensional se le vienen reconociendo a los adultos
mayores y de la tercera edad que no pudieron acceder a una pensión general pero
que gozan de los BEPS, en todo el país
72. La mayoría
de los intervinientes avalaron la constitucionalidad del decreto, tanto desde
una perspectiva formal como material, el Procurador General consideró que es
inconstitucional por no cumplir con los juicios de conexidad, finalidad,
necesidad, proporcionalidad y motivación suficiente, al establecer medidas que
buscan conjurar circunstancias cuya ocurrencia es “eventual” y hacia el
futuro y no realidades derivadas de la emergencia económica actual.
73. Desde el punto
de vista formal, la Corte concluyó que el decreto cumple con esas
exigencias porque: (i) cuenta con la firma del Presidente y de
sus ministros; (ii)  fue proferido con ocasión y en
desarrollo del decreto que declaró el estado de emergencia económica, social y
ecológica en todo el territorio nacional; (iii) fue expedido
dentro del término de vigencia del estado de emergencia decretado; (iv) la normativa
en estudio contiene motivación suficiente en sus considerandos y, (v) ya que
el estado de excepción fue declarado en
todo el territorio nacional, el decreto también tiene un ámbito de aplicación
nacional.
74. Desde el punto
de vista material, la Corte Constitucional llegó a la conclusión de que el Decreto
565 de 2020 cumple con los juicios requeridos para que pueda ser considerado
constitucional por las siguientes razones:
(i) En cuanto al juicio de
finalidad, la Corte consideró que la medida orientada a conjurar el
impacto en la rentabilidad de los BEPS está soportada en hechos económicos actuales
y ciertos, que pueden afectar de manera definitiva a mediano y largo plazo a
los beneficiarios de los BEPS. El objetivo de conjurar el efecto de la crisis
económica en los BEPS, a través de la propuesta de orientar unos recursos del
mismo sector a la necesidad de respaldar el desvalor de esos portafolios, tiene
una finalidad constitucionalmente relevante, desplegada además, a través de un
mecanismo directo
y específico para lograr ese propósito, como es la autorización
a COLPENSIONES, como administradora de los recursos en mención, a orientar esos
dineros decidida y transitoriamente a conjurar la pérdida de rentabilidad de
tales portafolios, con el visto bueno de la Comisión Intersectorial de
Pensiones y Beneficios Económicos.
En lo que respecta a la falta de
certidumbre que destaca la Vista Fiscal por el posible objetivo alterno que puede
configurarse en beneficio del sector asegurador con estas normas, la Corte concluyó
que lo advertido es contingente, porque la medida se concentra de manera
directa y preferente en proteger los portafolios BEPS, para asegurar su
rentabilidad en el mercado. En consecuencia, si bien puede
darse algún beneficio para POSITIVA, lo cierto es que la decisión propuesta
está enfocada en lograr un servicio social reconocido por la Constitución, como
es el de asegurar la continuidad de los BEPS para proteger los derechos de los
adultos mayores en situación de vulnerabilidad que se hayan vinculado a ese producto
social complementario, y lo que se pretende, en consecuencia, más que conjurar
un riesgo inminente es precaver los efectos adversos derivados del desbalance
financiero probable en el mediano y largo plazo.
Ello
no significa, sin embargo, que las medidas descritas no puedan generar efectos
favorables para POSITIVA, ya que en su caso puede existir una cierta
flexibilidad en el acceso a los recursos que puede
otorgar el Gobierno para atender la crisis, no sólo por la necesidad de la
intervención descrita, sino también en virtud de la naturaleza jurídica de la
entidad responsable. Recordemos que la administradora de los recursos
destinados a los BEPS, es una entidad descentralizada indirecta del nivel
nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del
Estado[142], en
circunstancias en las que el Estado asume el rol de prestador del servicio y, a
su vez, actúa como regulador.
Lo
que no implica tampoco un desconocimiento de la finalidad de las normas de
excepción analizadas, al ser precisamente en estos momentos esa entidad la que
sobrelleva en su totalidad los riesgos relacionados con los BEPS, y quien junto
con COLPENSIONES articula de manera estructural el sistema que permite
orgánicamente constituir los portafolios que soportan los derechos adquiridos y
las expectativas legítimas de los afiliados a estos beneficios especiales.
Se
trata de una situación que no refleja además, las condiciones del resto del
sector asegurador y que tampoco puede predicarse o extenderse a los riesgos
derivados de ese mercado de manera general, o a las aseguradoras privadas que
administran prestaciones sociales en su conjunto, en la medida en que se trata
de unas circunstancias concretas en las que POSITIVA, como entidad estatal y
responsable de apoyar todo el programa de las BEPS, no opera, adicionalmente,
en condiciones clásicas de competencia.
En
cuanto a la objeción de la Vista Fiscal con respecto a que las medidas pierden
su carácter de directas y específicas para conjurar una crisis, por
aludir a situaciones y contingencias eventuales, la Corte consideró que la
afectación financiera a los portafolios de ese sector es actual, es decir,
viene ocurriendo y puede continuar, incluso de manera muy profunda, en virtud
de la situación generada a partir del COVID-19 y su impacto en la economía. Como
se trata en cualquier caso de una proyección financiera seria y existente,
soportada en razones objetivas, que afecta la viabilidad de la Póliza de
Seguros BEPS, no puede restársele importancia, por el hecho de estar fundada en
la idea de riesgo, valor alguno a la medida directa destinada a conjurarlo,
dado que la situación de incertidumbre financiera es también un resultado
derivado de la crisis.
De
allí que ante las circunstancias descritas en la norma, como “eventuales
contingencias” no puede considerarse revaluada la relación de causalidad
que claramente existe, entre la crisis que motivó la declaratoria del estado de
emergencia, los riesgos existentes y las medidas que se toman para conjurarlos.
(ii) En lo que respecta a los juicios
de conexidad material y motivación
suficiente, encontró la Corte también que tales juicios se
surtieron debidamente en la norma objeto de conocimiento. La
Corte encontró que existe un nexo causal entre las situaciones que originaron
la declaración de la emergencia económica y social y las medidas adoptadas
en el decreto estudiado. Paralelamente, los objetivos del segundo decreto
también se relacionan con las medidas directamente propuestas por esa norma,
bajo lo que se conoce como juicio de conexidad material, externo e interno. Para
la Sala: (a) el Decreto 565 de 2020 muestra que la emergencia económica generó
un impacto en la economía muy singular, y que por la fluctuación actual creada
en los mercados, se pueden afectar los adultos mayores y las personas de la
tercera edad que pertenecen a los BEPS. (b) la medida planteada en el
decreto, opera conexidad con la declaratoria de emergencia porque responde a la
necesidad de proteger efectivamente a ese grupo vulnerable, de las
fluctuaciones enunciadas. (c) las contingencias eventuales a las que
refiere el decreto no impiden medidas de urgencia para enfrentar riesgos
ciertos. Los riesgos son connaturales a la operatividad económica y constituyen
una voz de alarma, de tal forma que sea necesario enfrentar el origen de la
alerta. (d) como se alertó sobre la
sostenibilidad económica de un portafolio, una forma de impedir la
extensión de los efectos derivados de la pandemia es el de asumir posiciones de
protección frente a los riesgos eventuales que se concentren en un sector
específico de la economía, que en este caso, corresponde al de los BEPS. Al
revisar todos los argumentos expuestos, la Sala concluye que el decreto en estudio
cumple con el juicio de conexidad material requerido. También observa la
Sala que lo hace paralelamente con el juicio de motivación suficiente,
ya que es posible evidenciar que se presentaron razones concretas y completas
para justificar la medida prevista.
(iii) Frente
al Juicio
de
necesidad la Corte consideró que ese juicio también se cumple
por la normativa estudiada: (a) por cuanto busca
evitar el impacto de la crisis en el sector financiero y, en particular, en la rentabilidad
y sostenibilidad de los BEPS. (b) Se trata de una respuesta necesaria a
la crisis en ese portafolio, porque la medida garantiza el goce
oportuno de la anualidad vitalicia BEPS como medio de vida fundamental para un
grupo poblacional vulnerable, debido a que a través de estos recursos, es
posible que adultos mayores cuenten con un ingreso que les permita proveer lo
necesario para su subsistencia. (c) Desde una perspectiva enteramente
normativa, no existen disposiciones jurídicas que permitan resolver el
impacto económico de los desbalances financieros en los portafolios respectivos
de manera inmediata, y (e) la necesidad de la medida también se
desprende de la limitación de los mecanismos financieros tradicionales o
los usados al inicio de la crisis para dar respuesta a las necesidades
derivadas de ella, como es el caso de los giros de las anualidades vitalicias
realizadas por parte de COLPENSIONES.
(iv) En lo concerniente al juicio
de proporcionalidad, encontró la Corte que una vez corroborada la necesidad
e idoneidad de la medida, entre otras razones por respetar la
confianza legítima de los beneficiarios de los BEPS, también se superó la
proporcionalidad en estricto sentido. Al revisar las críticas a la eventual
ausencia de proporcionalidad del decreto por considerar
que el Estado termina asumiendo la totalidad de los riesgos derivados de la
fluctuación financiera en el caso de los BEPS, sin compartir esa
responsabilidad, con POSITIVA, esta Corporación recordó que: (a)
el
sistema financiero, consagra mecanismos tradicionales para contrarrestar los
riesgos derivados de las fluctuaciones financieras “normales” a las que se
exponen las aseguradoras y en general el mercado, tales como las reservas. (b)
No obstante, ante el riesgo derivado de la crisis mundial tan particular en la
que se encuentra el país, COLPENSIONES, como administrador de los BEPS, acudió
al mecanismo de emitir nuevas “anualidades vitalicias del mes anterior”, pero no fue suficiente, por lo que debieron adoptarse medidas jurídicas
urgentes y extraordinarias destinadas a apalancar el sistema de BEPS en riesgo,
a partir de recursos ya asignados en el presupuesto general a los mismos BEPS.
(c) Se
trata entonces de medidas extraordinarias ante circunstancias de la misma
naturaleza que deben ser tomadas con diligencia por parte del Estado, por ser
él el encargado de manera directa de asegurar las reglas de juego generales y
de sostenibilidad básicas de ese mercado, así como su operatividad elemental. Esa
intervención del Estado, sin embargo, no conlleva a la ausencia de
responsabilidad de la entidad financiera involucrada, quien a pesar de ser
igualmente estatal, ostenta obligaciones convencionales y financieras pactadas
frente al manejo de esos recursos por las que debe responder y que perviven
indiscutiblemente, a pesar de la medida implementada por el Decreto 565 de
2020.
(v) Con relación al
Juicio de no contradicción específica en el caso particular
del Decreto 565 de 2020, ya que lo que se cuestionaba era la  extensión de la
medida hasta finales del año 2020 por algunos de los intervinientes, la Corte
concluyó que, el hecho de que los mecanismos previstos en los
decretos legislativos para sortear una crisis particular se extiendan más allá
del tiempo estimado previsto en la declaratoria del Estado de emergencia, no es
una novedad y que responde a lo previsto en el artículo 215 superior, ya que en
muchos casos el establecimiento de periodos más amplios de protección, puede
ser relevante en algunas circunstancias, en las que precisamente es necesario
limitar la expansión de los efectos no queridos de una situación de crisis que
puede extenderse en el tiempo. Si bien se trata de normas por su naturaleza
transitorias, el mismo artículo 215 de la Carta limita los efectos temporales
de las medidas auspiciadas por los decretos legislativos de desarrollo, en
particular en materia de tributos. No obstante, la jurisprudencia en la materia
ha reflexionado sobre este aspecto en una variedad importante de providencias,
en su mayoría en materia de impuestos. Bajo tales supuestos considero la Corte que no obstante el
Decreto 565 de 2020 establece que la medida opera hasta la vigencia fiscal del
año 2020, lo cierto es que fija un límite temporal para el efecto que es
razonable y proporcionado dado la perturbación económica propia de la pandemia.
Es un límite que en todo caso impide la institucionalización de la medida de
excepción y que le impone a la par un carácter restringido a los posibles
desembolsos que sean necesarios en favor de los portafolios BESP acorde no sólo
con la emergencia, sino respetando además los límites temporales del
presupuesto. Bajo estos supuestos, encontró la Corte que se trata entonces, de
un juicio constitucional superado.
(vi) Finalmente, ante los juicios
de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, incompatibilidad y no
discriminación, encontró la Corte que no se infringió ninguno de ellos, por
cuanto no se incurrió con el decreto en ninguna de las
prohibiciones reconocidas en la Carta, la LEEE o en los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, no se interrumpió
el normal funcionamiento de las ramas del poder público o suprimieron funciones
básicas de acusación y juzgamiento o ley alguna. Y en lo que respecta al juicio
de no discriminación, las medidas adoptadas por el Decreto 565
de 2020 si bien responden a las necesidades de un grupo social particularmente
vulnerable (como ocurre con las personas beneficiadas con los BEPS), no imponen
tratos a su favor, de manera injustificada.
VI. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 565 de 2020 del
15 de abril de 2020, “Por el cual se implementa una medida temporal con el
fin de proteger los derechos de los beneficiarios del Servicio Social
Complementario, denominado Beneficios Económicos Periódicos BEPS, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSE
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Escrito presentado por Clara María González Zabala, Secretaria
Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el
5 de mayo de 2020.
[2] Página 5 del escrito de intervención.
[3] Se entiende por BEPS,
en los términos del Decreto 1833 de 2016, aquellos Beneficios Económicos Periódicos que son un
mecanismo individual y voluntario de protección para la vejez, que se ofrece
como parte de los servicios sociales complementarios y que se integra al
sistema de protección a la vejez, con el fin de que las personas de escasos
recursos que participen en este mecanismo, obtengan hasta su muerte un ingreso
periódico, cuando por alguna razón no han podido completar las mesadas
pensionales necesarias para hacerse acreedores a una pensión vitalicia.
[4] Página 14 del escrito de intervención.
[5] Escrito presentado por Emilio Carrasco González, Director del
Departamento de Seguridad Social y Mercado de Trabajo de la Universidad
Externado de Colombia, Mauricio Amador Andrade, docente investigador de dicho departamento,
José Julián Tole Martínez, docente investigador del Departamento de Derecho
Constitucional de la misma institución, y Manuela Losada Chavarro, asistente de
investigación.
[6] Informe del Departamento de Seguridad
Social y Mercado de Trabajo de la Universidad Externado de Colombia, página 3.
[7] Escrito presentado por Angie Daniela Yepes García, María Daniela
Pineda Martínez, María Alejandra Vargas Corredor, Simón Ospina Pieschacón y
Laura Serna Mosquera, actuando como miembros del Grupo de Acciones Públicas de
la Universidad del Rosario, y Adriana Camacho Ramírez, docente de la Facultad
de Jurisprudencia de la misma Universidad.
[8] Página 11 del escrito de intervención.
[9] El Grupo de trabajo recomienda: (i) que exista un mecanismo de
control adicional que se encargue de la respectiva vigilancia del manejo de los
recursos inyectados al portafolio de inversiones de Positiva S.A. (ii) Que los
recursos tomados idealmente pertenezcan exclusivamente al concepto de gastos
administrativos de Colpensiones. (iii) Que se limite la temporalidad de la
medida de manera estricta a la vigencia fiscal allí señalada, 2020 y (iv) que
sea reevaluada la dependencia que, actualmente, tienen los Beneficios
Económicos Periódicos BEPS del mercado negociable.
[10] Escrito presentado por 19 estudiantes y varios docentes de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, el 8 de mayo de 2020.
[11] Intervención presentada por Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo
Peña Franco, Esneda Saavedra Restrepo, Emilio Ovalle Martínez, Alirio Ovalle
Reyes y Andrés Vence Villar, Gobernadores del Pueblo Indígena Yukpa, el 18 de
mayo de 2020.
[12] Para los intervinientes,
el pueblo Yukpa, en su condición de nómada, seminómada y de agricultores
itinerantes y por ser un pueblo amenazado con la pérdida de tierras de reserva,
la explotación minera, y desplazado por la violencia, es un pueblo que
consideran se encuentra en situación de riesgo ante la amenaza de la pandemia,
pues a su juicio, ante la desnutrición y fragmentación de su comunidad, de
enfermar, piensan que no van a ser atendidos en condiciones de igualdad en
Valledupar. Por consiguiente aseveran que los citados decretos legislativos son
inconstitucionales y discriminatorios con las comunidades indígenas,
especialmente con los Yukpa, al no prever una atención especializada y
diferencial para ellos, en desconocimiento de la grave situación económica y de
salud que padecen sus integrantes incluso desde antes de la pandemia.
Específicamente, solicitaron que se les garanticen: (i) ayudas alimentarias;
(ii) recursos económicos especiales a las IPS indígenas; (iii) la vinculación
inmediata de los miembros de su comunidad y de todos los pueblos indígenas a
Familias en Acción, Colombia Mayor, Jóvenes en Acción, y que se les de acceso a
“la compensación del impuesto sobre las ventas-IVA y la transferencia del
Ingreso Solidario”[12].
A su
vez, que se les dé: (iv) priorización de las acciones y proyectos de los
PEDT; (v) recursos para construir 4 centros de salud para los Yukpa y para la
etnia Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta; (vi) la aprobación del Sistema
General de Regalías a través de los OCAD y de proyectos de agua potable,
saneamiento básico, entre otros. Igualmente, piden que no se permita realizar
reforma alguna sin que se surta el proceso de consulta previa; y (vii) que en
caso de que se hagan cambios en las leyes de minería e hidrocarburos, se
realice la respectiva consulta previa.
[13] Escrito adjunto
presentado por la Dra. Clara María González Sabala Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República, el 17 de abril de 2020 como documento de soporte
al Decreto 565 de 2020, bajo el apelativo de "CERTIFICIACIÓN POSITIVA
COMPAÑIA DE SEGUROS DEL 15 DE ABRIL DE 2020.
[14]Dr. Eduardo Hoffman Pinilla
[15] Decreto 2555 de 2010, Por el cual se recogen y reexpiden las normas
en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se
dictan otras disposiciones. El artículo al que se refiere Positiva, está
relacionado con reservas técnicas.
[16] Certificación de Positiva S.A.
[17] Escrito adjunto presentado por la Dra.
Clara María González Sabala Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República, el 17 de abril de 2020 como documento de soporte al Decreto 565 de
2020, bajo el apelativo de "CERTIFICIACIÓN POSITIVA COMPAÑIA DE SEGUROS
DEL 15 DE ABRIL DE 2020, pág. 2.
[18] Página 16 del escrito de intervención.
[19] Ibíd.
[20] Página 17 del escrito de intervención.
[21] En este mismo punto, el Procurador General de la Nación expuso que “es
inadmisible la sola mención del riesgo de no pago de lo BEPS con ocasión de la
volatilidad de los mercados, beneficio económico ya adquirido por personas de
escasos recursos que no cumplieron las condiciones requeridas para el
reconocimiento de un derecho pensional, pero se ajustaron a los requisitos
legales para obtener un ingreso periódico contenido en la misma Constitución
Política”. Página 17 del escrito de intervención.
[22] Informe del Ministerio de Trabajo sobre la solicitud numeral quinto
del Auto de pruebas del 24 de abril de 2020, allegado con el oficio de
intervención de la Presidencia de la República. Ver página 17 del escrito de
intervención. En lo que respecta a los ahorradores que
aún no han accedió a los BEPS, el Ministerio expuso que el riesgo de no pago
para ellos no existe, pues estos recursos tienen “una partida presupuestal
independiente de cualquier otro tipo de gasto operativo del Programa BEPS”.
[23] En la providencia del 24 de abril de 2020 la Magistrada
Sustanciadora realizó las siguientes preguntas sobre el Decreto 565 de 2020,
“(a) (…) ¿En qué consiste exactamente la pérdida de rentabilidad del
portafolio que respalda el pago de los BEPS y qué efectos directos tiene para
los beneficiarios que accedieron al derecho en estos momentos? ¿Qué pasaría en
el corto, mediano y largo plazo si no se toman las medidas que propone el
Decreto 565 de 2020? // (b) En tiempos de normalidad todos los
portafolios de inversión sufren fluctuaciones, debido a la dinámica natural y
corriente de los mercados financieros. Antes de la expedición del Decreto 565
de 2020, ¿quién asumía este riesgo de la volatilidad del valor de los
portafolios en los que se encuentra el dinero con el que se sufragan los BEPS?
¿Por qué es necesario modificar quién o con cargo a qué recursos se cubre este
riesgo de volatilidad? // (c) Si el pago del beneficio económico
periódico o anualidad vitalicia al que se refieren los BEPS se hace generalmente
con cargo a los recursos ahorrados por los beneficiarios, los rendimientos
generados por esos dineros y el subsidio periódico o incentivo que ofrece el
Estado, ¿en qué consiste exactamente el desbalance financiero que se alega y
cuál de los aspectos de la prestación -ahorros, rendimientos o subsidio- es el
que se pretende cubrir con las medidas propuestas por el Decreto de la
referencia? ¿Por qué no se podría garantizar el pago oportuno para los
beneficiarios en el 2020, cuando existen recursos ahorrados por ellos e
incentivos del Estado ya pagados? // (d) ¿Por qué se alega como
justificación del Decreto de la referencia el impacto actual en la rentabilidad
de los portafolios que respaldan el pago de las anualidades vitalicias, cuando
el Decreto habla en su artículo 1º de “eventuales contingencias” y de
contingencias futuras? ¿La rentabilidad de los portafolios se encuentra ya
afectada? ¿O quiere esto decir que el desbalance que se alega no se ha causado
todavía, pero que se espera ocurra en un futuro cercano? ¿O el riesgo ya existe
y está afectando en estos momentos a los beneficiarios y su posible
rentabilidad futura? En caso de que el riesgo haya ocurrido con posterioridad a
la declaratoria de emergencia pero con anterioridad a la fecha de expedición del
Decreto 565 de 2020, ¿se prevé que en aplicación de este decreto también se
paguen estas contingencias pasadas? // (e) El hecho de que el Decreto
565 de 2020 busque atender, con recursos del presupuesto nacional asignado al
Servicio Social Complementario de los Beneficios Económicos Periódicos BEPS, el
desbalance deficitario futuro entre el valor presente actuarial de la reserva
matemática de las anualidades vitalicias de BEPS del último mes y el valor del
portafolio a precios de mercado, ¿cuáles son esos recursos, a qué se destinan
en tiempos de normalidad y a qué partida pertenecen dentro del presupuesto
general?  ¿significa que, debido a la contingencia existente, no sólo se
cubrirán del presupuesto en mención los incentivos previstos por la legislación
para los beneficiarios de los BEPS, sino también las diferencias actuariales
necesarias para garantizar el pago de las prestaciones económicas a los
beneficiarios que han accedido a una anualidad vitalicia o beneficio periódico,
cuando el valor presente actuarial de la reserva matemática de las anualidades
vitalicias supere el valor del portafolio a precios de mercado? ¿Puede existir
algún riesgo en la entrega del incentivo estatal para aquellas personas que,
siendo beneficiarias del BEPS, todavía no hay accedido a la renta periódica o
anual vitalicia?  // (f) ¿No existen sistemas de reaseguro que le
permitan a las aseguradoras involucradas y a COLPENSIONES sortear los impactos
que en el mercado financiero se han generado por la contingencia imprevista en
esa diferencia de valor, que permitan compartir estos riesgos financieros,
antes de que sea necesario que el Estado, con su presupuesto, asuma la
diferencia que se menciona para este año? // (g) (…) // (h)
¿Existen pruebas concretas que demuestren que el sector asegurador requiere
este apoyo presupuestal, más allá del temor existente por la posible
desaceleración financiera?
[24] Informe Técnico del Ministerio del Trabajo sobre el Decreto 565 de
2020 del 15 de abril de 2020, allegado por la Secretaría General de la
Presidencia de la República el 5 de mayo de 2020 y suscrito por el Dr. Juan
Carlos Hernández Rojas, Director de Pensiones y Otras Prestaciones. Expediente
electrónico RE-291, pág. 53.
[25] Informe Técnico Conjunto del Ministerio del
Trabajo y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, suscrito por el Dr.
Juan Carlos Hernández Rojas, Director de Pensiones y Otras Prestaciones y la
Dra. María Virginia Jordan Quintero, Directora DGRESS respectivamente, sobre el
Decreto 565 de 2020 del 15 de abril de 2020, allegado por la Secretaría General
de la Presidencia de la República el 5 de mayo de 2020, Expediente electrónico
RE-291, pág. 65.
[26] Informe Técnico del Ministerio del Trabajo, Óp. Cit., pág. 60.
[27] Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la
vigencia fiscal de 2020, se detallan las apropiaciones y se clasifican y
definen los gastos.
[28] Informe Técnico del Ministerio del Trabajo, Óp. Cit., pág. 60.
[29] Informe Técnico del Ministerio del Trabajo, suscrito por el Dr.
Juan Carlos Hernández, Director de Pensiones, sobre el Decreto 565 de 2020 del
15 de abril de 2020, allegado por la Secretaría General de la Presidencia de la
República el 5 de mayo de 2020, Expediente electrónico RE-291, pág. 60.
[30] En incentivo periódico del 20% se puede realizar en efectivo o a
través de títulos BEPS, que son títulos a 3 años que emite Colpensiones y que
tienen respaldo presupuestal de la Nación.
[31] Informe Técnico Conjunto. Óp. Cit., pág. 72
[32] Para
realizar el cálculo actuarial que sirve para reconocer la anualidad vitalicia
derivada del mecanismo de los BEPS, se utiliza como base, según el Ministerio,
el valor ahorrado por el beneficiario del programa más el subsidio
gubernamental. Con base en ese monto se estima el pago, de tal manera que el
valor presente de los pagos estimados bimestralmente, durante la vida del
beneficiario del programa, sea según su probabilidad de vida, igual al monto
inicial enunciado. Para el cálculo de esos pagos se tienen en cuenta las
probabilidades mensuales de supervivencia desarrolladas en una nota técnica
aprobada por la Superintendencia Financiera y para el valor del pago bimestral,
se utiliza un factor de indexación real que por disposición de la
Superintendencia es del 4%. La tasa de indexación que se utiliza teóricamente
es la diferencia entre el incremento de los pagos bimestrales y el rendimiento
de las inversiones que realiza la aseguradora en el portafolio de inversiones,
con el valor que recibe por primas, por lo que los rendimientos de las
inversiones están relacionados con las reservas.
[33] Informe Técnico del Ministerio del Trabajo, suscrito por el Dr.
Juan Carlos Hernández, Director de Pensiones, sobre el Decreto 565 de 2020 del
15 de abril de 2020, pág. 62.
[34] Ibídem, pág. 63
[35] Informe Técnico Conjunto, Op Cit, pág. 74
[36] Informe Técnico Conjunto, Op Cit, pág. 70
[37] Ibídem, pág. 72.
[38] Informe Técnico Conjunto, Op. Cit, pág.75
[39] Ibídem, pág. 80
[40] Ibídem, pág. 77
[41] Ibídem, pág. 79
[42] Ibídem, pág. 79
[43] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[44] Decreto 565 de 2020, parte considerativa.
[45] Este capítulo corresponde a un trabajo
conjunto realizado por los magistrados auxiliares de los despachos de la Corte
Constitucional. Se apoya en las consideraciones contenidas, entre muchas otras,
en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017
M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-701
de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-671 de 2015 M.P. Alberto Rojas
Ríos. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de
algunas de dichas sentencias.
[46] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, que a su vez cita la sentencia C-216 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[47] Ibidem
[48] El carácter reglado, excepcional y
limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé
específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación
de los estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica,
se funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración);
y (iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los
estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por
autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan
ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario
debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[49] El control judicial está a cargo de la
Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal
como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción”.
[50] Sentencia C-216 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[51] Sentencia C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido.
[52] Sentencia C-216 de 1999 M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[53] Sentencia C-366 de 1994 M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Por otra parte, la Corte ha aclarado que el estado de
excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades
dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a
declarar la emergencia: (i) económica cuando los hechos que dan lugar a la
declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico;
(ii) social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre
relacionada con el orden social; y (iii) ecológica, cuando sus efectos se
proyecten en este último ámbito. No obstante, estas modalidades pueden
concurrir s cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar
estos órdenes de forma simultánea, por lo que el Presidente de la República
tiene la responsabilidad de efectuar la correspondiente valoración y plasmarla
en la declaración del estado de excepción.
[54] Decreto 333 de 1992.
[55] Decreto 680 de 1992.
[56] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999,
Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[57] Decreto 80 de 1997.
[58] Decreto 2330 de 1998.
[59] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[60] Decreto 4975 de 2009.
[61] Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de
2011
[62] Este capítulo corresponde a un trabajo conjunto realizado por los
magistrados auxiliares de los despachos de la Corte Constitucional. Se apoya
principalmente en las consideraciones contenidas, entre otras, en las
sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P.
Carlos Bernal Pulido, y C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Varios
de los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[63]Sentencia C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, entre otras.
[64]Sentencia C-724 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas, entre otras.
[65] Este capítulo también corresponde al trabajo conjunto que realizaron
los magistrados auxiliares de los despachos de la Corte Constitucional.
[66] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465 de 2017 M.P. Cristina
Pardo Schlesinger, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434 de
2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras.
[67] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos.”
[68] Sentencia C-724 de 2015 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar
destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y
específica con el estado de emergencia”. Sentencia C-700/15, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado. El juicio de finalidad “(...) es una exigencia
constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar
los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción.
En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad
específica y cierta”.
[69] Constitución Política. Art. 215. “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[70] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[71] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Escrucería Mayolo
(e), C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409 de 2017
M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[72] Sentencia C-409 de 2017 M.P. Alejandro
Linares Cantillo. “La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas
estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”.
En este sentido, ver también la sentencia C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo
Rivera.
[73] Sentencia C-724 de 2015. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. “La conexidad en el control de constitucionalidad de
los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de
emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas
condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del
Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con
los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver también la sentencia
C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[74] El juicio de motivación suficiente de las
medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467 de 2017
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares
Cantillo, C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[75] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido. En la providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias
C-722 de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán (e) y C-194 de 2011 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[76] Al respecto, en la sentencia C-753 de 2015
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que “en el
caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente
aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[77] Ley 137 de 1994, "Por la cual se
regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8.
[78] Sobre el juicio de ausencia de
arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434 de 2017
M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241
de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[79] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de
2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-742 de 2015 M.P. María Victoria Calle
Correa.
[80] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia
del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de
los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y
por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser
restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de
Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales
derechos y libertades”.
[81] Sentencia C-149 de 2003 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-467 de 2017 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y
C-224 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[82] El juicio de intangibilidad ha sido
desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo (e), C-468 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-467 de
2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[83] Esta Corporación se ha referido a este
juicio en las sentencias C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434 de 2017
M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-723
de 2015 Luis Ernesto Vargas Silva y C-136 de 2009 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[84]  Sobre el particular se han pronunciado,
entre otras, las sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
(e), C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-465 de 2017 Cristina Pardo Schlesinger, C-437 de 2017 M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras.
[85] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias: C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-227 de 2011 M.P. Juan
Carlos Henao Pérez, C-225 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911
de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[86] Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de
2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo, C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, y C-409 de 2017 M.P. Alejandro
Linares Cantillo, entre otras.
[87]  “Artículo 47. Facultades. En virtud de la declaración del
Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley,
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa
y específica con dicho Estado.
Parágrafo. Durante el
Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar
los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les
otorgue carácter permanente.”
[88] “Artículo
49. Reforma, adiciones o derogaciones de medidas. El
Congreso podrá, durante el año siguiente a la declaratoria del Estado de
Emergencia, reformar, derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte
el Gobierno durante dicho Estado, en aquellas materias que ordinariamente son
de iniciativa gubernamental.
También
podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las
materias que sean de iniciativa de sus miembros.”
[89] “Artículo 50. Derechos sociales de los trabajadores. De
conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos
dictados durante el Estado de Emergencia.”
[90] Consultar, las sentencias C-467 de 2017
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-672 de 2015 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, C-671 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos.
[91] “Artículo 14. No discriminación. Las
medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar
discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[92] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[93] En este sentido, en la sentencia C-156 de
201 M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[94] Dice el inciso 12 del Artículo 48 de la Carta lo siguiente: “Para
la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre
los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión
podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la
ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos
periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no
cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”.
(Subrayas fuera del original):
[95] Artículo 2.2.13.1.2. del Decreto 1833 de 2016, por
medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones
[96] M.P. Alejandro Linares Cantillo
[97] Sentencia C-110 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo
[98] Sentencias T-589 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo
[99] “Artículo 2.2.13.4.1. Decreto 1833 de 2016. “Incentivo Periódico. El incentivo es un subsidio
periódico que consiste en un aporte económico otorgado por el Estado que se
calcula anualmente de manera individual para cada beneficiario, sobre los
aportes que haya realizado en el respectivo año y por lo tanto, se constituye
en un apoyo al esfuerzo de ahorro, cuya finalidad última es desarrollar el
principio de solidaridad con la población de menor ingreso. Su monto anual es
un subsidio periódico al ahorro y se contabiliza anua
[100] Artículo 2.2.13.4.2. Decreto 1833 de 2016. Cálculo del Valor del Incentivo Periódico. “El valor del subsidio periódico que otorga el Estado, será
igual al veinte por ciento (20%) del aporte realizado por el beneficiario del
Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos”.
[101]Decreto 0604 de 2013, “Por el cual se reglamenta el acceso y
operación del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos
Periódicos (BEPS)”.
[102]Por el cual se modifica el artículo 24 del Decreto 604 de 2013.
[103]Por el cual se modifica parcialmente el Decreto número 604 del 1° de
abril de 2013 y se dictan otras disposiciones.
[104]Por el cual se reglamenta el Sistema de Recaudo de Aportes del
Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) y se
dictan otras disposiciones.
[105]ARTÍCULO 40. VINCULACIÓN LABORAL POR PERÍODOS INFERIORES A UN MES.
<Artículo derogado por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011.
[106]Artículo 2.2.13.3.2. Decreto 1833 de 2016.
[107]Artículo 2.2.13.2.1.
Requisitos de Ingreso. Decreto 1833 de 2016.
[108]Decreto 1833 de 2016, por
medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones
[109]Artículo 2.2.13.5.2. del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del
Sistema General de Pensiones.
[110]Artículo 2.2.13.5.2. Decreto 1833 de 2016. Destinación de recursos del servicio social complementario de
beneficios económicos periódicos.  El beneficiario, una vez cumpla los
requisitos establecidos en el artículo 2.2.13.5.1. de este Decreto, podrá
destinar los recursos para: //1. Contratar a través de la administradora del
mecanismo BEPS en forma irrevocable, con una compañía de seguros legalmente
constituida, el pago de un beneficio económico periódico o anualidad vitalicia
hasta su muerte, con cargo a los recursos ahorrados, los rendimientos generados
y el subsidio periódico a que haya lugar.
[111]Artículo 2.2.13.8.1. del Decreto 1833
de 2016.
[112]Artículo 2.2.13.8.1. del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se
compilan las normas del Sistema General de Pensiones.
[113]Artículo 2.2.13.9.1. del Decreto 1833 de 2016.
[114]Artículo
2.2.13.8.4. del
Decreto 1833 de 2016. Costos de Administración. Para garantizar la
sostenibilidad del mecanismo BEPS, Colpensiones establecerá un régimen de
administración del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos
Periódicos (BEPS), cuyos costos serán cubiertos por el Presupuesto General de
la Nación, previo concepto de la Comisión Intersectorial de Pensiones y
Beneficios Económicos. Dichos costos deberán incluir los asociados
a la administración de la anualidad vitalicia, en ningún caso estos costos
serán asumidos por los beneficiarios del mecanismo.” (Subrayas fuera del
original).
[115]Artículo 2.2.13.8.4. del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se
compilan las normas del Sistema General de Pensiones.
[116]Artículo 2.2.13.10.1. del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se
compilan las normas del Sistema General de Pensiones.
[117] Artículo 2.2.13.8.3. del Decreto 1833 de 2016.
[118] Decreto 2555 de 2010.
[119] Dice el artículo: “Artículo 1. Balance de la
reserva y del portafolio del servicio social complementario del mecanismo de
Beneficios Económicos Periódicos BEPS. Únicamente para la vigencia fiscal
correspondiente al año 2020, las eventuales contingencias derivadas de los
desbalances financieros que se generen cuando el valor presente actuarial de la
reserva matemática de las anualidades vitalicias derivadas del mecanismo de
Beneficios Económicos Periódicos BEPS, supere el valor del portafolio a precios
de mercado, se pagarán con los recursos del presupuesto asignado al Servicio
Social Complementario de los Beneficios Económicos Periódicos BEPS, previo
concepto favorable de la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios
Económicos.”
[120] Se habla de la
vigencia fiscal y esta comprende el tiempo entre el primero de enero y el 31 de
diciembre de 2020.
[121] La norma habla de las “eventuales
contingencias derivadas de los desbalances financieros que se generen cuando…”
[122] Cfr. Sentencias C-448
de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-328 de 1999, M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez y C-225 de 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez
[123] Cfr. Sentencia C-465 de 2017. M.P. Cristina
Pardo Schelesinger.
[124] Cfr. Sentencia C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo.
[125] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[126] Sentencia C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo.
[127] Cfr. Sentencias C-947 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Clara
Inés Vargas Hernández; y C-148 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño
[128] Informe Técnico del Ministerio del Trabajo, suscrito por el Dr.
Juan Carlos Hernández, Director de Pensiones, sobre el Decreto 565 de 2020 del
15 de abril de 2020, pág. 62.
[129] Informe Técnico Conjunto, Op. Cit, pág. 74
[130] Concepto 57781 de 2013 Departamento Administrativo de la Función
Pública sobre la naturaleza de Positiva Compañía de Seguros S.A.
[131] M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub
[132] Ibídem, pág. 77
[133] Página 16 del escrito de intervención.
[134] Informe Técnico Conjunto. Óp. Cit., pág. 72
[135] Ibídem, pág. 63
[136] Informe Técnico Conjunto, Op. Cit, pág. 74
[137] Ver, entre otras, las sentencias C-150 de 2009, M.P. Mauricio
González Cuervo; T-248 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-020 de 2000, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo; T-660 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; C-478 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[138] Informe conjunto, Op. Cit.
[139] Ver, además, las sentencias C-466 de 2017 M.P.
Carlos Bernal Pulido, C-517 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger y
C-468 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos.
[140] M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva
[141] El artículo tercero del Decreto establecía que los prestadores de
servicios turísticos inscritos en el Registro Nacional de Turismo al momento de
la declaratoria de emergencia y que operaban en los municipios objeto de la
misma, estaban exentos de la liquidación y pago de la contribución parafiscal
para la promoción del turismo establecida en el artículo 2º de la Ley 1101 de
2006. Así mismo, el artículo en mención determinó que (i) en la
liquidación de dicha contribución correspondiente al tercer trimestre de 2015,
solo se tendrían en cuenta los ingresos operacionales de la actividad sometida
a gravamen de los meses de julio y agosto de 2015; y (ii) para efectos de la definición
fiscal de la exención al pago de la contribución, se preveía que la misma
operara desde septiembre de 2015 y para la vigencia de 2016, de conformidad con
la norma legal citada que establecía dicha contribución. El artículo cuarto del Decreto consagró
una exclusión frente a los aportes al Fontur. Así, se determinó que los
proyectos presentados a este Fondo, a partir de la expedición del Decreto 1820
de 2015, por parte de los aportantes de la contribución parafiscal y los
municipios donde se declaró la emergencia, quedaban excluidos de los aportes de
cofinanciación de que trata el numeral 3º del artículo 18 de la Ley 1101 de
2006.
[142] Concepto 57781 de 2013 Departamento Administrativo de la Función
Pública sobre la naturaleza de Positiva Compañía de Seguros S.A.