C-331-12
Referencia: expediente D-8402
Sentencia C-331/12
CONTROL DE LA EXPLOTACION ILEGAL DE
MINERALES CONTENIDA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-No realización de consulta previa a las
comunidades étnicas
La Corte encuentra que el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 es exequible, por (i) ser una norma de carácter general, que
afecta a todos los ciudadanos por igual y debe aplicarse en todo el territorio
nacional; (ii) por tanto, no debió someterse a la consulta previa de las
comunidades étnicas, de conformidad con el artículo 330 de la
Constitución Política y el artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, que hace parte del bloque de constitucional; (iii) no es violatorio del
derecho a la igualdad de estas comunidades, pues consagra una prohibición
general que no afecta la minería tradicional de estas comunidades; y (iii)
tampoco vulnera el debido proceso, por cuanto no se aplica a las actividades de
pequeña minería y minería tradicional.
DEROGATORIA DE NORMAS QUE PERMITIAN
LEGALIZACION DE PEQUEÑA MINERIA Y MINERIA TRADICIONAL-Consulta previa por afectación directa de
las comunidades indígenas
La derogatoria del parágrafo 2º del artículo 12 y del
artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, contenida en el artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011 es inexequible, por (i) la omisión de la consulta previa
obligatoria; (ii) por cuanto al derogar estas disposiciones, se crea un vacío
normativo en relación con el reconocimiento, procesos y trámites para la
legalización de las actividades de pequeña minería y minería tradicional, lo cual
resulta violatorio del derecho a la igualdad –art.13 CP- y del debido proceso
administrativo –art.29 Superior-, respecto del trámite y procedimiento para la
legalización de la minería informal y tradicional de que trata el artículo 12
de la Ley 1382 de 2011 y del procedimiento para el reconocimiento de pequeña
minería de comunidades negras asentadas en el Chocó, de que trata el artículo
30 de la Ley 1382 de 2011; y (iii) adicionalmente, en razón a que la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo debe referirse a objetivos, planes y
programas específicos de planeación de mediano y largo plazo, y no contener
regulaciones relativas a leyes ordinarias, so pena de suplantar al legislador
ordinario y con ello vulnerar el principio democrático.
PROPIEDAD Y EXPLOTACION MINERA-Reglas jurisprudenciales/PROTECCION
CONSTITUCIONAL DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Jurisprudencia constitucional/EXPLOTACION
DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES Y DERECHOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Libertad
de configuración legislativa/CONCESION PARA EL USO Y EXPLOTACION DE RECURSOS
NATURALES NO RENOVABLES-Jurisprudencia constitucional/DETERMINACION DE
LAS CONDICIONES PARA LA EXPLOTACION DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES-Libertad
de configuración legislativa/EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO
RENOVABLES-Libertad de configuración legislativa para decidir rentas
generadas y participación de las entidades territoriales/LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA DE EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES-No
es absoluta/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE EXPLOTACION
DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES-Se encuentra limitada por criterios de
razonabilidad y proporcionalidad/EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO
RENOVABLES-Impacto ambiental
En reciente pronunciamiento la
Corte hizo un recuento
jurisprudencial en relación con la propiedad y explotación minera en Colombia,
reglas jurisprudenciales que se reiteran en esta nueva oportunidad: (i) Los artículos 332, 334, 360 y 80 de la
Constitución Política, consagran: (a) la propiedad del Estado del subsuelo y
de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos
adquiridos de conformidad con las leyes preexistentes; (b) la facultad de
intervención del Estado en la explotación de los recursos naturales y uso del
suelo, así como la planificación, manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales; (c) el deber del Estado de conservación de los recursos naturales no
renovables, y el derecho sobre los recursos económicos o regalías que se
deriven de su explotación, así como la facultad para conceder derechos especiales
de uso sobre esos recursos, a través de concesiones; (d) el concepto de Estado
como propietario de los recursos
naturales no renovables, el cual comprende el conjunto de todas las autoridades
públicas, a todos los colombianos y a todas las entidades territoriales; (e) la amplia libertad de configuración
del Legislador, que es quien debe determinar, por disposición de la
Carta, las condiciones para la explotación de los recursos naturales no
renovables, así como los derechos de las entidades territoriales sobre los
mismos. (ii) De otra parte, la
Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades en relación
con la figura jurídica de la concesión para el uso y explotación de recursos
naturales no renovables, como el agua, los metales preciosos o las salinas, encontrando que el otorgamiento de
concesiones para la explotación de recursos naturales, de conformidad con el
conjunto de las disposiciones constitucionales y legales que le son aplicables,
tiene un claro sustento constitucional. Igualmente, en relación con los contratos de
concesión, la Corte ha encontrado que la extinción de los derechos derivados de
la concesión procede exclusivamente por la vía judicial o por la vía
administrativa. Así mismo, en punto al tema de los procedimientos previstos
para los contratos de concesión minera, la jurisprudencia constitucional se ha
pronunciado en relación con el procedimiento gubernativo para la celebración de
estos contratos, y los aspectos procedimentales del mismo. Sobre este asunto,
ha analizado igualmente el requisito de registro de estos contratos, contenido
en el artículo 332 del código de minas, sosteniendo que se trata de un trámite
útil, desde el punto de vista administrativo, y exequible, desde el punto de
vista constitucional, el cual garantiza la oponibilidad de los mismos frente a
terceros. (iii) Ahora bien, esta Corporación ha puesto de relieve la amplia
libertad de configuración que le compete al Legislador en relación con la
determinación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales
no renovables, de conformidad con el inciso 1º del artículo 360 de la
Constitución Política. A este respecto, ha sostenido que el artículo 360
superior, en armonía con la cláusula general de competencia legislativa,
contenida en el artículo 150, numerales 1 y 2 de la
Constitución Política, le confiere al Legislador, una amplia facultad de
configuración legislativa con el fin de que determine las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables. Así, en relación con la
explotación de recursos naturales no renovables, la
Corte se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia sobre la amplia potestad
regulativa del Legislador para decidir lo concerniente a éste ámbito,
incluyendo las rentas generadas por la explotación de los recursos naturales no
renovables y la participación de las entidades territoriales en ellas. No
obstante lo anterior, este Tribunal ha sostenido igualmente que la libertad de
configuración del Legislador en esta materia no es absoluta, sino que se encuentra
limitada por criterios de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas
adoptadas. De esta manera, al tratarse de un ámbito en donde le compete al
Legislador una amplio margen de regulación, el control de constitucionalidad
que adelante la Corte, debe llevarse a cabo atendiendo esta amplia libertad, de
manera que “solo en aquellos casos en los cuales se evidencie una irrazonabilidad
manifiesta en las medidas adoptadas por el Legislador, o que la medida sea
desproporcionada, o afecte  manifiestamente derechos fundamentales, o vulnere
prohibiciones constitucionales específicas, la medida pueda llegar a ser
declarada inconstitucional.” En este mismo sentido, ha sostenido esta
Corporación que en virtud de los artículos 150 y 360 de la
Constitución Nacional, “normas superiores contentivas de la cláusula general
de competencia legislativa y de la competencia expresa y específica del
Legislador para expedir la normatividad que fije las condiciones para la
explotación de recursos naturales no renovables, …es claro que es el Legislador
quien se encuentra expresamente facultado por la
Carta para expedir la normatividad minera y las demás reglas que, de una u
otra forma, se relacionen con la explotación de dichos recursos. En punto a
este tema, la Sala destaca la relevancia que tiene para la regulación sobre las
condiciones de explotación de los recursos naturales no renovables, la
determinación de los trámites, procedimientos, formas y requisitos necesarios
para la explotación de dichos recursos, así como de los procesos necesarios con
el fin de lograr la formalización y legalización de la explotación tradicional de
recursos naturales no renovables o mineros” (Resalta la
Sala). Así, de una interpretación sistemática de los artículos 150 y 360
Superiores, la Sala reitera en esta nueva oportunidad, la amplia potestad regulativa
del Legislador para determinar las condiciones y requisitos para la explotación
de los recursos naturales no renovables, de tal manera, que el control ejercido
por el juez constitucional debe ser respetuoso de esta competencia regulatoria,
y sólo en casos de manifiesta irrazonabilidad o de afectación desproporcionada
del núcleo esencial de otro derecho fundamental, podría el juez constitucional
declarar inexequible una medida tomada por el Legislador en este ámbito. (iv) Finalmente, en relación con la
explotación de los recursos naturales no renovables, esta Corporación se ha
pronunciado de manera amplia y reiterada en relación con el impacto ambiental
de dicha explotación, la protección del medio ambiente y la biodiversidad, las
zonas excluidas de la minería y de minería restringida, y la protección
constitucional de las comunidades étnicas. Sobre este último tema, la
jurisprudencia constitucional se ha pronunciado específicamente en relación con
(i) los recursos naturales existentes en sus territorios, de conformidad con
los artículos 7, 70 y 330 superiores, (ii) el derecho de estas comunidades de
velar por la preservación de los recursos naturales; (iii) las zonas mineras de
las comunidades étnicas; (iv) el derecho de participación de estas comunidades
en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales en sus
territorios indígenas, mediante el mecanismos de consulta previa, en
concordancia con el Convenio 169 de 1989 de la
OIT adoptado por la Conferencia General de ese organismo, y aprobado por
Colombia mediante la Ley 21 de 1991; y (v) la importancia del reconocimiento y protección de la
minería tradicional así como de los procesos de legalización de la misma.
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Protección
constitucional y normas de derecho internacional/DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Jurisprudencia constitucional/DEBIDO PROCESO-Pilar
fundamental del Estado Social de Derecho
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Principios generales/DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Aplicación a todas las actuaciones que desarrolla la
administración pública  en cumplimiento de sus funciones y realización de sus
objetivos y fines
La jurisprudencia de esta Corte ha establecido que los
principios generales que informan el derecho fundamental al debido proceso se
aplican igualmente a todas las actuaciones administrativas que desarrolle la
administración pública en el cumplimiento de sus funciones y realización de sus
objetivos y fines, de manera que se garantice: (i) el acceso a procesos justos
y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas
previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e
imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados.   Todas
estas garantías se encuentran encaminadas a garantizar el correcto y adecuado
ejercicio de la función pública administrativa, de conformidad con los
preceptos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes y los derechos de
los ciudadanos, con el fin de evitar posibles actuaciones abusivas o
arbitrarias por parte de la administración a través de la expedición de actos
administrativos que resulten lesivos de derechos o contrarios a los principios
del Estado de Derecho. Igualmente, esta Corporación ha sostenido que estas
garantías inherentes al debido proceso administrativo constituyen un contrapeso
al poder del Estado en las actuaciones que desarrolle frente a los
particulares.
PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Consecuencias que se derivan de su
aplicación
La jurisprudencia de esta Corte ha expresado que de la
aplicación del principio del debido proceso administrativo se derivan
consecuencias importantes, tanto para los asociados, como para la
administración pública. Desde la perspectiva de los asociados, de este derecho
se desprenden las garantías de (i) conocer las actuaciones de la
administración; (ii) pedir y controvertir las pruebas; (iii) ejercer con
plenitud su derecho de defensa; (iv) impugnar los actos administrativos, y (v)
gozar de las demás garantías establecidas en su beneficio. En lo que respecta a
la administración, todas las manifestaciones del ejercicio de la función
pública administrativa se encuentran cobijadas por el debido proceso, tales
como (i) la formación y ejecución de actos administrativos; (ii) las peticiones
presentadas por los particulares; y (iii) los procesos que se adelanten contra
la administración por los ciudadanos en ejercicio legítimo de su derecho de
defensa.
PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Importancia cuando se trata del desarrollo
de la facultad sancionadora de la administración pública
El principio del debido proceso administrativo cobra
una especial relevancia constitucional cuando se trata del desarrollo de la
facultad sancionadora de la administración pública. De esta manera, cuando la
Carta consagra el debido proceso administrativo, reconoce implícitamente la
facultad que corresponde a la Administración para imponer sanciones. En punto a
este tema, la jurisprudencia constitucional ha expresado que la  potestad
sancionadora de la Administración persigue: (i) la realización de los
principios constitucionales que gobiernan la función pública, de conformidad
con el artículo 209 de la Carta, esto es, igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; (ii) se diferencia de la
potestad sancionadora por la vía judicial; (iii) se encuentra sujeta al control
judicial; y (iv) debe cumplir con las garantías mínimas del debido proceso.
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Reglas
jurisprudenciales
Esta Corporación ha desarrollado una amplia, pacifica
y consolidada jurisprudencia en torno al tema del derecho a la consulta previa
de medidas legislativas o administrativas a las comunidades étnicas, indígenas
y afrodescendientes. En esta nueva oportunidad, la
Sala realizará una síntesis de las reglas jurisprudenciales en esta materia:
(i) La consulta previa se fundamenta en el principio democrático, el derecho a
la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la
Nación, de conformidad con el artículo 40 Superior, que en el caso de las
comunidades indígenas y afrodescendientes cobra un significado distinto y
reforzado, en virtud del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el
pluralismo jurídico, el reconocimiento de estas étnias como comunidades
diferenciadas y autónomas. (ii) La garantía y reconocimiento de la diversidad
de las comunidades tradicionales tiene sustento constitucional en razón de los
expresos mandatos previstos por la Carta, tales como el articulo 7 Superior,
que incorpora el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
de la Nación colombiana, el artículo 330 de la
Constitución Política, que dispone que los territorios indígenas estarán
gobernados por sus autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas según
sus usos y costumbres. Estas disposiciones se encuentran complementadas con
normas imperativas del derecho internacional de los derechos humanos.   (iii)
El derecho de consulta previa que le asiste a las comunidades nativas se
fundamenta en el derecho de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo
y preservación de su cultura  y que, cuando procede ese deber de consulta,
surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por
la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a
su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su
condición de mecanismo de participación. Así, la jurisprudencia constitucional
ha sostenido que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con
los espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que
incidan en sus intereses, con el fin de evitar la implementación de políticas
públicas que erosionen su identidad. (iv) Como parte de los instrumentos
constitucionales consagrados en la
Carta Política para garantizar la participación de las comunidades étnicas en
las decisiones que los afectan, se encuentran: (a) la conformación de las
entidades territoriales con participación de los representantes de las
comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento
territorial (art. 329 C.P.); (b) el carácter colectivo y no enajenable de la
propiedad de los resguardos; y (c) el deber consistente en que la explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas se lleve a cabo sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades.
Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de los representantes
de las respectivas comunidades (art. 330, parágrafo C.P.). (v) La participación
de las comunidades diferenciadas en las decisiones que las afectan, tiene
igualmente fundamento en el derecho internacional de los derechos humanos,
especialmente en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo “sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes”, incorporado al ordenamiento jurídico interno por la
Ley 21 de 1991, que hace parte del bloque de constitucionalidad y tiene carácter
vinculante. Con fundamento en este Convenio esta Corporación ha identificado la
existencia de un derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas.  Ha
sostenido que este Convenio se encuentra dirigido a “(i) lograr las
aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco
de los Estados en que viven; y (ii) superar esquemas predominantes en muchas
partes del mundo, en que dichos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos
fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en
que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a
menudo una erosión”. La Corte ha reconocido también que la consulta previa es
el instrumento que “mayor impacto ha tenido en la jurisprudencia constitucional
sobre participación de las minorías étnicas …, al punto de ser reconocido por
la jurisprudencia examinada en este apartado como un verdadero derecho
constitucional de las comunidades tradicionales”.  El derecho a la consulta
previa encuentra sustento en el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, precepto que consagra la obligación de los gobiernos de garantizar la
participación de las minorías étnicas en los asuntos que los afectan. (vi) A
partir del reconocimiento del derecho a la consulta previa, la jurisprudencia
constitucional ha desarrollado los siguientes ejes temáticos: (a)
diferenciación entre la participación general de los representantes de las
comunidades étnicas y la participación específica a través de la consulta
previa; (b) identificación de las medidas legislativas que deben ser objeto de
consulta previa a las comunidades diferenciadas; (c) previsión de los
requisitos y etapas que debe cumplir el procedimiento de consulta, a fin que
resulte compatible con los parámetros constitucionales; e (d) identificación de
las consecuencias del desconocimiento del derecho de consulta previa. (vii) En
cuanto a la diferenciación entre la participación general de los representantes
de las comunidades étnicas y la participación específica a través de la
consulta previa, la Corte ha precisado que la primera de ellas, se puede llevar
a cabo de manera general, sin perjuicio del reconocimiento de la identidad
diferenciada de dichas comunidades, lo que exige que esta participación se
realice a través de mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles
con las particularidades de esa identidad, a través de medidas tales como la
asignación de curules especiales en las corporaciones públicas. La segunda
modalidad de participación específica de las comunidades étnicas, hace relación
a su participación en la toma de decisiones que afecten directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes, a través de un procedimiento
particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario
para garantizar la preservación de su identidad diferenciada. (viii) Especial
atención le ha merecido a la jurisprudencia constitucional el tema relativo a
la identificación de las medidas legislativas y administrativas que deben
someterse al procedimiento de consulta previa. A este respecto, la
Corte ha explicado que existen varios elementos a tener en cuenta: (a) en
primer lugar, la afectación directa de las medidas ha adoptarse para las
comunidades étnicas. En este sentido, ha explicado que en armonía con lo
consagrado por el Convenio 169 de la OIT, “la consulta previa es imperativa
respecto de aquellas medidas legislativas y administrativas que afecten
directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes”.  En forma contraria,
las políticas generales que afecten a toda la población y que no incidan
directamente en las comunidades diferenciadas, no están sujetas a consulta; (b)
en segundo lugar, ha sostenido que una manera de determinar si afecta de manera
directa a las comunidades, es establecer si se trata de temas definidos
previamente por el convenio, o de temas que tengan una relación intrínseca con
su identidad como comunidad étnica o un “vínculo necesario con la definición
del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes”; (c) en tercer
lugar, la jurisprudencia constitucional ha identificado prima facie, algunos
temas que por su propia naturaleza se encuentran en conexión intrínseca con la
supervivencia, la identidad y la cultura de las comunidades étnicas, tales como
el tema del territorio o de tierras, la explotación de recursos naturales en
las zonas donde se ubican o residen estas comunidades, la protección del grado
de autonomía que la Constitución les reconoce a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, la conformación y delimitación del gobierno de estas
comunidades y de su relación con los gobiernos locales y regionales, de
conformidad con los artículos 329 y 330
C.P.. Estos temas, por constituir asuntos neurálgicos y ser de vital
importancia para estas comunidades, deben someterse a consulta previa. (ix) De
otra parte, la Corte ha precisado que el método para la determinación de temas
que afecten a las comunidades étnicas, es casuístico, esto es, se debe
esclarecer y determinar en cada caso en concreto cuáles son las medidas que
afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de manera
que en concreto se evalúe qué tanto incide la medida en la conformación de la
identidad diferenciada del pueblo étnico. (x) La jurisprudencia ha señalado
entonces tres escenarios en los que procede la consulta previa por afectación
directa de las comunidades étnicas: “(i) cuando la medida tiene por objeto regular
un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a
procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades
étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a
pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está
vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las
comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de
carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad
de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible
afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una
omisión legislativa relativa que las discrimine.” (xi) En cuanto a las condiciones
y etapas de la consulta previa, la Corte ha resaltado que de conformidad con
las pautas generales fijadas por el Convenio 169 de la
OIT, este proceso (a) debe adelantarse de buena fé; (b) a través de formas y
medios de comunicación efectivos con las comunidades étnicas; (c) de una manera
idónea, apropiada y adecuada a las circunstancias con el fin de alcanzar un
acuerdo respecto de las medidas ha adoptar; (d) debe respetar los parámetros
constitucionales relativos a la participación de las comunidades etnicas; (e)
no puede consistir en simples trámites administrativos por parte de las
autoridades o en meros requisitos formales, sino que debe ser “un proceso
sustantivo de raigambre constitucional”; (f ) debe garantizarse a las
comunidades afectadas la información completa, precisa y significativa sobre
los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas
legislativas o administrativas del caso; (g) no puede ser extemporáneo a las
medidas adoptadas, de manera que por ejemplo, respecto de medidas legislativas,
debe llevarse a cabo este procedimiento, antes de radicar el proyecto de ley
con el fin de que se garantice una participación efectiva de las comunidades
étnicas; (h) no debe entenderse como un escenario de confrontación entre las
autoridades gubernamentales y las tradicionales, ni como un proceso
adversarial, sino como uno de participación activa de éstas últimas en
decisiones que las afectan de manera directa, de forma que tampoco implica un
poder de veto de las medidas legislativas y administrativas por parte de las
comunidades étnicas; (i) es posible que las comunidades estén acompañadas por la
Defensoría del Pueblo o la
Procuraduría General de la Nación, si así lo estiman pertinente; (j) debe
realizarse sobre la base del reconocimiento del especial valor que para las
comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos naturales ubicados
en ellos; (k) debe estar precedido de un trámite preconsultivo, en el cual se
defina, de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los
representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las bases del
procedimiento participativo; y (l) debe realizarse un ejercicio de ponderación
de los intereses en juego de los grupos étnicos afectados. (xii) Finalmente, en
relación con las consecuencias del incumplimiento del procedimiento de consulta
previa, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esto implica (a)
la vulneración de un derecho constitucional, y (b) la producción de efectos
sustanciales para las medidas de que se trate, tales como “(i) la declaratoria
de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normatividad correspondiente,
al oponerse al derecho de consulta previa; o, cuando ello resulte posible (ii)
la exequibilidad condicionada del precepto, que privilegie una interpretación
que salvaguarde las materias que inciden en la definición de identidad de las
comunidades diferenciadas.
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Consulta previa/LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO-Jurisprudencia constitucional sobre proceso de formación frente
al deber de realización de consulta previa/PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Conformación/PLAN
DE INVERSIONES PUBLICAS-Se debe examinar cada uno de los programas,
proyectos y presupuestos plurianuales que lo conforman para establecer si tiene
incidencia directa y específica sobre los grupos  indígenas o comunidades
afrodescendientes
La jurisprudencia de esta Corte, se ha manifestado
igualmente en relación con la consulta previa específicamente respecto de las
leyes de los Planes Nacionales de Desarrollo. En este sentido, se ha referido a
la especial naturaleza de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo y de su
proceso de formación frente al deber de realización de consulta previa. Así, ha
explicado que la Ley contentiva del Plan Nacional de Desarrollo, “por mandato
del artículo 339 de la Constitución, está conformada por dos partes distintas,
una general, y un plan de inversiones de las entidades públicas nacionales.”
Así mismo, precisó que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo tiene niveles
distintos de generalidad, y que “específicamente en la parte constitutiva del
Plan Nacional de Inversiones Públicas, ha de examinarse cada uno de los
programas, proyectos y presupuestos plurianuales que lo conforman, para efectos
de establecer si tal programa, proyecto o presupuesto plurianual tendrá una
incidencia directa y específica sobre los grupos indígenas o las comunidades
afrodescendientes del país, de conformidad con los criterios trazados en la
sentencia C-030 de 2008 y reiterados en la presente providencia – es decir, si
cada programa, proyecto o presupuesto plurianual individualmente considerado
constituye una de las medidas “susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que
se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”.
REPRESENTACION DE COMUNIDADES ETNICAS EN EL
CONSEJO NACIONAL DE PLANEACION-No suple el deber estatal de llevar  a cabo la consulta previa de los
proyectos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo para establecer si tiene
incidencia directa y específica sobre los grupos indígenas o comunidades
afrodescendientes
En cuanto al proceso de formación de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo, de conformidad con lo establecido en los
artículos 340 y 341 Superiores, y la existencia del Consejo Nacional de
Planeación, en el cual se encuentran representadas las comunidades étnicas del
país, la Corte ha explicado que si bien el Consejo Nacional de Planeación
cumple una función transcendental dentro del proceso de formulación de este
instrumento, más aún, teniendo en cuenta que las comunidades étnicas tienen
asiento en dicho Consejo; este mecanismo de participación “no suple el deber
estatal de llevar a cabo la consulta previa de los proyectos concretos
incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo con los grupos étnicos
potencialmente afectados por ellos en forma directa y específica”, teniendo en
cuenta las importantes diferencias que a nivel constitucional existen entre la
representación y la participación, como distintas expresiones del principio
democrático. En este sentido, esta Corporación ha concluido que existe el deber
de realizar una consulta previa a las comunidades étnicas respecto de cada uno
de los proyectos individuales, que les afectarán de manera directa y específica
y que hacen parte del Plan Nacional de Desarrollo, la cual debe adelantarse de
manera integral y con pleno cumplimiento de los requisitos y exigencias
constitucionales fijadas por la jurisprudencia constitucional. Sobre este tema,
manifestó la Corte:  “5.4. Una lectura detenida de las distintas disposiciones
contenidas en la Ley 1151 de 2007 revela que éstas prevén varios proyectos
susceptibles de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas
o comunidades afrodescendientes que residen en las zonas donde estos habrán de
ser ejecutados. En efecto, varios proyectos y programas incluidos dentro del
Plan Nacional de Inversiones, o resaltados por su importancia dentro de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo, incidirán directa y específicamente sobre
distintos grupos del país –independientemente de si su impacto será benéfico o
perjudicial, cuestión cuya determinación atañe a las comunidades étnicas
–indígenas o afrodescendientes- potencialmente afectadas en ejercicio de su
autonomía y sus derechos colectivos. Es claro para la
Corte que, respecto de cada uno de estos proyectos individuales, sí existe una
obligación estatal específica de realizar consulta previa, en su integridad y
con pleno cumplimiento de los requisitos constitucionales precisados por la
jurisprudencia constitucional”. En este sentido, la jurisprudencia
constitucional ha evidenciado que el hecho de que se incluyan proyectos o
programas susceptibles de afectar de manera directa y específica a las
comunidades étnicas del país, respecto de los cuales se ha omitido la consulta
previa, “constituye un vicio a la luz de la doctrina constitucional”, vicio que
impide la declaratoria de constitucionalidad de la ley y apareja distintos
efectos asociados a su  inconstitucionalidad.
NORMA DECLARADA INEXEQUIBLE CON EFECTOS DIFERIDOS-Competencia de la
Corte Constitucional para pronunciarse de fondo
OBLIGATORIEDAD DE LA
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES DE MEDIDAS
LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS-Lineamientos jurisprudenciales
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Contenido de prohibiciones en actividades
mineras sin título minero inscrito en Registro Minero Nacional
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Vigencias y derogatorias
MEDIDA DE CONTROL DE EXPLOTACION ILICITA DE
MINERALES-No tiene
relación directa con la explotación de recursos mineros en los territorios de
las comunidades étnicas en cuanto no se está prohibiendo el desarrollo de
actividades de minería tradicional
Referencia: expediente D-8779
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 106 y 276 inciso 3 (parcial) de la
Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”
Actor: Diana Paola Urrego Trujillo
Magistrado  Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067
de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241, numeral 4º de la Constitución, la ciudadana demandante solicita a
la Corte que declare la inexequibilidad de los artículos 106 y el 276 inciso 3 (parcial) de la
Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de
la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma demandada según
publicación en el Diario Oficial No. 48.102 del 16 de junio de 2011:
“LEY 1450 DE 2011
(junio 16)
Diario Oficial No. 48.102 de 16 de
junio de 2011
CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo, 2010-2014.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 106. CONTROL A LA EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE
MINERALES. A partir de la vigencia de la presente ley, se prohíbe
en todo el territorio nacional, la utilización de dragas, minidragas,
retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin
título minero inscrito en el Registro Minero Nacional.
El incumplimiento de esta prohibición, además de la
acción penal correspondiente y sin perjuicio de otras medidas sancionatorias,
dará lugar al decomiso de dichos bienes y a la imposición de una multa hasta de
mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que impondrá la autoridad
policiva correspondiente. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
Las solicitudes que actualmente se encuentren en trámite
para legalizar la minería con minidragas a que se refiere el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, serán rechazadas de plano por
la autoridad minera.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reorganizará los
municipios verdaderamente explotadores de oro y tomará medidas para aquellos
municipios que usurpan y cobran por conceptos de regalías en esta materia sin
tener derechos por este concepto; igualmente aquellos excedentes que se
demuestren del resultado del uso indebido de estas regalías serán utilizadas
como indexación e indemnización a los municipios afectados por la minería
ilegal de acuerdo a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno
Nacional.
ARTÍCULO 276. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha
de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Con el fin de dar continuidad a los objetivos y metas
de largo plazo planteados en los anteriores Planes de Desarrollo, se mantienen
vigentes las siguientes disposiciones de la
Ley 812 de 2003 los artículos, 20, 59, 61, 64, 65, 81 y 121; de la Ley 1151 de 2007 los artículos 11, 13, 14, 15, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 31, 39, 49, 50 excepto su tercer inciso, 62, 64, 67, los incisos primero y tercero del 69, 70, 71, 76, 80, 82, 87, 88, 89, 90, 91, 97, 98, 106, 110, 112, 115, 118, 121, 126, 127, inciso primero del 131, 138, 155 y 156, de la Ley 1151 de 2007. Amplíanse hasta el 6 de
agosto de 2012, las funciones establecidas en el artículo 65 de la Ley 1350 de 2009.
Deroga en especial el artículo 9o del Decreto 1300 del
29 de julio de 1932; los artículos 3o y 4o del Decreto 627 de 1974; 19 de la
Ley 55 de 1985; 9o de la Ley 25 de 1990; elimínase la periodicidad de dos (2)
años prevista en el artículo 2o de la Ley 1ª de 1991 para la presentación y
aprobación de los Planes de Expansión Portuaria y en el artículo 15 de la Ley 105 de 1993 para la presentación y
aprobación de los Planes de Expansión Vial, 21 de la Ley 160 de 1994; el inciso segundo del artículo
151 de la Ley 223 de 1995; el numeral 5 del artículo 2o de la Ley 549 de 1999; los artículos 2o, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Ley 590 de 2000; 10, 11 y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 681 de 2001; parágrafo 3o del artículo 19 de la Ley 769 de 2002 modificado por el artículo 5o de la Ley 1383 de 2010; parágrafo 2o del artículo 7o de la Ley 872 de 2003; 26, inciso 2o del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007; 32 y 33 de la Ley 1176 de 2007; artículo 69 de la Ley 1341 de 2009 exceptuando su inciso segundo;
parágrafo 2o del artículo 12 y el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010
y el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.
Deroga las Leyes 188 de 1995; 812 de 2003 y 1151 de 2007, a excepción de las disposiciones citadas en
el segundo inciso del presente artículo.
Del artículo 3o, literal a) numeral 5 de la
Ley 1163 de 2007 la expresión “y cruces de información no sujeta a reserva
legal de las bases de datos de la entidad” y del numeral 8 suprímase la
expresión “Servicios de procesamiento, consulta de datos de identificación”.
Suprímanse del artículo 424 del Estatuto Tributario los siguientes bienes,
partida y subpartida arancelaria: 82.01 Layas, herramientas de mano agrícola y
el inciso primero del parágrafo del artículo 1o de la Ley 1281 de 2009.
Del inciso primero del numeral 14 del artículo 879 del Estatuto Tributario, suprímase la expresión
“salvo lo correspondiente a las utilidades o rendimientos que hubiere generado
la inversión, los cuales son la base gravable para la liquidación del impuesto,
el cual será retenido por el comisionista o quien reconozca las utilidades o
rendimientos”.
(Se
resaltan y subrayan las expresiones que se demandan)
III. LA DEMANDA
La ciudadana considera que los artículos demandados de
la Ley 1450 de 2011 son violatorios de los artículos 4, 13, 29, 93, 150 y 151
de la Constitución Política, por las siguientes razones:
1. Encuentra que se vulneran estos artículos
superiores, en cuanto estas normas contrarían el principio de igualdad y debido
proceso al reglamentar la explotación minera sin consideración a los derechos
que ostentan las comunidades negras que ejercen dicha explotación, y
especialmente por no proceder conforme lo indica el artículo 6 de la
Ley 21 de 1991 por medio del cual se aprobó el convenio 169 de la
OIT y que dio realce de norma constitucional al derecho a la consulta previa a
las comunidades étnicas, disposición que hace parte del bloque de
constitucionalidad de que trata el artículo 93 de la
Constitución Política.
2. Afirma que las normas demandadas desconocen el
principio de igualdad, al no reconocerse el derecho especial que les asiste a
las comunidades negras que, de manera ancestral, han venido adelantando
actividades mineras de forma tradicional y como único medio de subsistencia,
tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 6 de la
Ley 21 de 1991.
3. De esta manera, considera que tal como está
enunciado el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, desconoce de plano el derecho
que tienen las personas pertenecientes a una comunidad poblacional especial,
como lo son las comunidades negras, y sobre todo aquellas que se encuentran
asentadas en las áreas que han sido declaradas y delimitadas por el Ministerio
de Minas y Energía como zonas mineras de comunidad negra, desdibujando así el
trato especial, que en virtud del artículo 13 de la
Carta Política, se les ha concedido legalmente. Lo anterior, al no permitirles
continuar la actividad de explotación minera que estas comunidades han venido
adelantando de manera tradicional, a pesar de no tener título minero y estar
inmersas dentro del proceso de legalización contemplado en la
Ley 1382 de 2010, norma que les faculta a adelantar actividad minera hasta
tanto no se resuelva la solicitud de legalización de su actividad minera, de
conformidad con el parágrafo primero del artículo 12 de la
Ley 1382 de 2010.
4. Estima que en la forma en que fue regulada la
explotación minera mediante las disposiciones legales contenidas en los
artículos 106 y 276 de la Ley 1450 de 2011, el control que el Gobierno pretende
hacer sobre dicha actividad, constituye una manifiesta violación al derecho
fundamental al debido proceso, que se debe surtir frente a la aprobación o
denegación del trámite de legalización de la actividad minera, mediante la
consecución del respectivo título, en los términos expuestos en la
Ley 1382 de 2010. Lo anterior, ya que de forma unilateral se desconoce el
procedimiento propio de las actuaciones administrativas debidamente
reglamentadas en el código de minas y el código contencioso administrativo, ya
que la Ley 1382 de 2010 permite a los explotadores, grupos o asociaciones, que
han adelantado la minería de forma tradicional, presentar una solicitud para
legalizar su labor, y mientras no se resuelva el trámite de la solicitud, no
habrá ningún tipo de acciones en su contra.
5. Por lo anterior, considera que la
Ley 1450 de 2011 en sus normas demandadas, al reglamentar lo concerniente a la
minería ilícita, está desconociendo las disposiciones legales y procedimientos
citados, además de vulnerar al derecho al debido proceso de las mismas, al
interrumpir los procesos de legalización, a pesar de haberse declarado la
Ley 1382 de 2010 inexequible por la
Corte Constitucional, con efectos diferidos, concediéndole así una vigencia
por el término de 2 años.
Adicionalmente, afirma que estos artículos desconocen
la tradicionalidad y ancestralidad de las comunidades negras, siendo muchas de
estas áreas de explotación minera reconocidas por el Ministerio de Minas y
Energía, como zonas mineras de comunidades negras, previo estudio técnico por
ésta, lo cual pone de presente la tradicionalidad de tales labores mineras.
6. Finalmente, sostiene que se configura una violación
del ámbito de competencia y extralimitación de las facultades cuando el
Ejecutivo pretende derogar, modificar o reformar leyes ordinarias, a través del
Plan Nacional de Desarrollo. Menciona que este tema ya ha sido tratado por la
Corte Constitucional, en Sentencia C-149 de 2010[1], al decidir sobre la
constitucionalidad de la Ley 1151 de 2007 -artículo 79-.
Por tanto, resulta claro para la accionante que, con
la expedición de los artículos demandados como norma legal con status de ley
orgánica, el Legislador o autor de la ley, está desbordando su esfera de poder
y va en contravía de lo expuesto en los artículos 150 y 151 de la
Constitución Política, al entrar a regular en materias que no son objeto del
Plan Nacional de Desarrollo, por cuanto deben ser asuntos tratados por vía
legislativa de carácter ordinario, al tratarse de reformas o derogatorias de
leyes ordinarias, como lo son los artículos 12 y 30 de la
Ley 1382 de 2010.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Minas y Energía
El Ministerio de Minas y Energía intervino dentro del
presente proceso de constitucionalidad para defender la exequibilidad de los
preceptos demandados de la Ley 1450 de 2011, con base en las siguientes
consideraciones:
(i) Afirma que la
Ley 1450 de 2011 le otorga los mismos derechos, libertades y oportunidades a
todas las personas, sin discriminación por razones definidas en el artículo 13
de la C.P. y que por el contrario, da la oportunidad a quienes se encuentran
fuera de la ley para legalizar su situación con los mismos derechos, libertades
y oportunidades desde cuando presentan su solicitud hasta cuando se les
resuelva de fondo.
(ii) Respecto de los artículos 150 y 360 de la
Constitución Política, sostiene la potestad del Legislador para determinar las
condiciones respecto de la explotación de los recursos naturales no renovables.
Así, afirma que el Legislador se encuentra expresamente facultado por la
Carta Política para expedir la normatividad minera y determinar las
condiciones para la explotación de recursos naturales, incluyendo los mineros,
incluso los requerimientos que tengan como fin la formalización y legalización
de las explotaciones ilegales.
Por tanto, a juicio del Ministerio la norma establece
una condición de explotación, que no puede considerarse inconstitucional por
cuanto tiene fundamento y respaldo en normas constitucionales.
(iii) Indica que la normatividad establecida para
grupos étnicos, consagrada en el capítulo XVI de la
Ley 685 de 2001 artículos 121 al 131 no otorga a dichas comunidades título
minero alguno sobre dichas zonas, sino que simplemente otorga un derecho de
prelación para la solicitud de otorgamiento de títulos mineros -art. 124 y
133-.
En este sentido, afirma que estas comunidades no son
objeto de procesos de legalización, no tienen que demostrar su tradicionalidad,
ni someterse a las reglas de la legalización minera, toda vez que tienen
prelación para que la autoridad minera les otorgue la concesión sobre los
yacimientos y depósitos mineros en una de dichas zonas declaradas (art. 124 y
133). Así mismo, a en criterio del Ministerio la demanda de
inconstitucionalidad no indica a qué grupo étnico específico o comunidad
poblacional especial se le infringió su derecho, libertad u oportunidad, de
manera concreta.
(iv) Observa que, en el presente caso, la
Ley 1450 de 2011 en el artículo 106 prohíbe en todo el territorio nacional la utilización
de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las
actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional,
y en el artículo 276 deroga las disposiciones que le son contrarias, además del
parágrafo 2 del artículo 12 y el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010, disposiciones que en interpretación del Ministerio no
atentan contra la diversidad étnica ni cultural de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, por lo cual, no requerían de trámite de consulta previa.
(v) Adicionalmente, encuentra el Ministerio que la
accionante no determina en forma concreta el grado de afectación directa que
tienen las normas demandadas sobre las comunidades étnicas y afrodescendientes,
y la forma como atentan contra el derecho de dichas comunidades indígenas y
afrodescendientes a tener su vida social, económica y cultural.
(vi) Por consiguiente, concluye que las normas
demandadas no vulneran ningún precepto constitucional y que en consecuencia,
las pretensiones de la demandante no están llamadas a prosperar. De esta
manera, solicita negar la prosperidad de los cargos de violación de
constitucionalidad de los artículos demandados por el accionante y declarar la
exequibilidad de dichas normas, en cuanto fueron expedidas en un todo de
conformidad con la Constitución Política.
2. Intervención del Departamento Nacional de
Planeación
El Departamento Nacional de Planeación intervino a
través de apoderado judicial para solicitar a la
Corte que declare la exequibilidad de las normas demandadas, por las
siguientes razones:
(i) Considera que la premisa, que para la demandante
se incumple, que es la ausencia de una ley ordinaria, precisamente se cumple en
la Ley 1450 de 2011, que es una ley ordinaria, y por ello el cargo no debe
prosperar.
(ii) Encuentra que en el caso de las disposiciones
instrumentales del Plan Nacional de Desarrollo, que hacen parte de una ley
ordinaria, es necesario que exista una unidad entre la parte general del Plan y
esas normas instrumentales, exigencia que se cumple en el caso de la
Ley 1450 de 2011.
(iii) Sostiene que no puede ser obligatoria la consulta
previa para conservar una actividad ilegal atentatoria contra el medio ambiente
sano y, consiguientemente, no podría hacerse con personas que tratan de
preservar su conducta ilegítima. Menciona que lo que se busca con los artículos
en discusión, es evitar una práctica ilegal, ya que se trata de garantizar la
no explotación en términos industriales, lo que es contrario a la diversidad
étnica y cultural, y constituye una medida de protección que ya existía,
razones por las cuales no requería del trámite de consulta previa.
Advierte que la consulta previa se realiza en los
casos de afectación directa de la medida legislativa sobre los derechos e
intereses de la comunidad afectada, que no es un derecho constitucional con
contenido absoluto, que no es un proceso automático, ni se aplica a todo
trámite normativo, sino que exige del operador un criterio y la realización de
unos juicios jurisprudencialmente establecidos que permitan determinar su
razonabilidad en cada caso específico.
(iv) Menciona que el Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014, expedido por la Ley 1450 de 2011,  tuvo en  cuenta la evolución
jurisprudencial en materia de consulta previa, y que por ello, puso a
consideración de las minorías el documento que de manera general establece los
objetivos y metas de mediano y largo plazo, o las bases de la
Ley del Plan. Señala que este proceso de consulta focalizada, abarcó cada uno
de los pueblos tribales residentes en el país.
(v) Adicionalmente, anota que la participación de las
comunidades negras y afrodescendientes, fue complementada en otros escenarios
como son el Consejo Nacional de Planeación y el Congreso de la
República. Advierte entonces, que se surtió un proceso de consulta a cada una
de las poblaciones que la normatividad afectaba, de forma tal que aún
admitiendo el cargo, éste no debe prosperar por ausencia de correspondencia con
los hechos.
(vi) En criterio de Planeación, el interés legítimo
que le asiste a los explotadores, es a continuar su proceso de legalización,
pero no a permanecer desarrollando una actividad ilegal que está haciendo
estragos sobre bienes jurídicos superiores de toda la comunidad, como es el
medio ambiente que goza de protección constitucional especial. Además, afirma
que la norma está dirigida a combatir la ilegalidad y no a discriminar contra
la población negra o algún grupo poblacional en particular.
(vii) Finalmente, menciona que la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo, constituye una ley ordinaria, y no es una
ley orgánica, como erradamente lo acota la accionante, ya que la diferencia
entre ambas está consagrada en el artículo 342 de la
Constitución Política.
Con fundamento en todo lo anterior, solicita a la
Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo por ineptitud
sustantiva de la demanda, o que en subsidio declare la constitucionalidad de
las normas demandadas.
3. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino
dentro del proceso de la referencia a través de apoderada judicial, para
solicitar a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo sobre
la exequibilidad de las normas acusadas por carencia actual de objeto. Para
fundamentar lo anterior, expuso los siguientes argumentos:
(i) Encuentra que los artículos demandados son normas
puntuales dirigidas a la protección del medio ambiente y no a su afectación, y
que además, la minería sin título minero es una actividad ilegal atentatoria
contra el medio ambiente, razón por la cual la  consulta previa no podría
hacerse con personas que tratan de preservar su conducta ilegítima. Menciona
por tanto, que la consulta previa  ha sido establecida  normativamente, para
proteger la eventual afectación de las actividades legales, y no para preservar
la ilegalidad con unos daños a bienes superiores y protegidos constitucionalmente.
(ii) Considera que es relevante advertir que la
afirmación de la actora sobre la cual sustenta el cargo por violación del
debido proceso, no tiene en cuenta que la actividad minera sin título minero es
ilegal, por lo que el debido proceso no puede invocarse para perpetuar
situaciones ilícitas que operan en perjuicio de la sociedad.  No se configura
en este caso por lo tanto, una violación al debido proceso, pues la actividad
que se pretende perpetuar, como ya se ha especificado, es ilegal  y atenta
contra el interés público y viola el derecho colectivo a gozar de un ambiente
sano.
(ii) De otra parte, afirma que es necesario tomar en
cuenta que el procedimiento que la actora aduce violado, hace parte de una
norma que fue declarada inconstitucional en su totalidad por ausencia de
consulta previa mediante la Sentencia C-366 de 2011. En criterio del
Ministerio, esta situación pone de presente la carencia material de objeto,
pues el Legislador solamente derogó una norma que la
Corte encontró contraria al ordenamiento, por lo cual considera que la
Corte debe declararse inhibida para fallar.
(iii) Finalmente, aduce que dado que, como lo ha
manifestado enfáticamente la
Corte Constitucional, el Plan Nacional de Desarrollo es una norma de carácter
ordinario, no le asiste la razón a la accionante cuando manifiesta que la disposición
acusada reemplaza al Legislador ordinario en la definición de elementos
normativos que escapan a una ley orgánica.
4. Intervención del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
intervino a través de apoderada judicial para solicitar a la
Corte denegar las pretensiones de la demanda y declarar ajustados a la
Constitución Política los artículo 106 y 276 inciso 3 (parcial) de la
Ley 1450 de 2011, con fundamento en las siguientes consideraciones:
(i) Afirma que la protección especial que el Estado
debe otorgar a las comunidades étnicas no puede consistir en la obligación del
Estado de preservar legislativamente un programa transitorio de legalización de
minería con minidragas y sus prerrogativas que amenazan valores superiores como
lo son la protección contra la explotación ilícita de los bienes del Estado y
el derecho colectivo a un ambiente sano. Sostiene que estos procedimientos de
legalización de la minería no fueron diseñados en favor de los grupos étnicos,
sino de quienes desarrollaban actividades mineras indistintamente, y que su
modificación o derogación no puede constituirse en una vulneración a un
supuesto derecho a la igualdad, máxime cuando la legislación minera, desde
antes de la Ley 1382 de 2010, ya consagraba mecanismos adecuados para que las
comunidades indígenas y negras pudiesen acceder preferentemente a los derechos
de explorar y explotar los recursos mineros de propiedad del Estado.
(ii) Sostiene que los argumentos esgrimidos por la
accionante no son contundentes ni claros  al explicar el concepto de la
violación, y menos aún suficientes para suscitar dudas acerca de la presunción
de constitucionalidad que ampara a las leyes. Además, considera que se debe dar
la razón y prueba de la oposición objetiva entre la norma demandada, la
Constitución y los Convenios internacionales, lo cual no se evidencia en el
presente caso.  De esta manera, concluye que si no se cumplen todas las
exigencias legales, dentro de las cuales se debe explicar las razones por las
cuales la norma acusada desconoce una o varias disposiciones de la
Carta, el juez constitucional no puede llenar este vacío oficiosamente, por lo
tanto, la demanda no debe prosperar por carecer de suficientes razones y
argumentaciones valederas para que la Corte profiera un juicio de
inconstitucionalidad sobre los artículos cuestionados.
(iii) Así mismo, el Ministerio considera que no se ha
presentado vulneración alguna al derecho constitucional del debido proceso, con
motivo de las normas demandadas, ya que la vulneración de este derecho hace
referencia a la existencia de irregularidades formales que afectan los
procedimientos consagrados en la ley.
(iv) Por lo expuesto, el Ministerio solicita a la
Corte Constitucional denegar las pretensiones de la demanda y declarar
ajustados a la Constitución Política los artículos 106 y 276 inciso 3 (parcial)
de la Ley 1450 de 2011.
5. Intervención de la
Defensoría del Pueblo
La Defensoría del Pueblo
intervino a través del Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y
Legales de la Defensoría del Pueblo, para analizar la demanda por
inconstitucionalidad de los artículos 106 y 276 inciso 3 parcial de la
Ley 1450 de 2011, con base en los siguientes argumentos:
(i) Encuentra que los artículos demandados y las
disposiciones de la Ley 1382 de 2010 derogadas, se refieren al desarrollo de la
actividad minera en Colombia y, por ende, implican una afectación  directa
sobre las comunidades indígenas y afrodescendientes en cuyos territorios están
ubicados los yacimientos minerales.
(ii) Indica que por disposición expresa del parágrafo
del artículo 330 de la Constitución Política, las decisiones relacionadas con
la explotación de recursos naturales, incluidas las actividades de minería,
deben ser objeto de consulta previa con las comunidades afectadas.
(iii) Observa que de conformidad con el artículo 273
de la Ley 1450 de 2011, el proceso de consulta previa se llevo a cabo. Sin
embargo, a juicio de la Defensoría, la Corte debe determinar en el curso del
proceso, si la consulta previa cuyas actas fueron protocolizadas por medio del
articulo 273, reseñado, se llevó a cabo con sujeción estricta a los parámetros,
criterios y requisitos que han sido consolidados por la jurisprudencia
constitucional a partir del Convenio 169 de la
OIT y de las disposiciones constitucionales que garantizan y protegen la
diversidad étnica y cultural, en particular, si se sujetó a los principios de
buena fe y de oportunidad.
En este sentido, pone de relieve la necesidad de
evaluar a profundidad el proceso de consulta realizado de conformidad con el
artículo 273 de la mencionada Ley 1450 de 2011, lo cual se impone además por la
circunstancia de que el cambio en los mecanismos de regulación y control de la
actividad minera, enfatizando en la prohibición y sanción de la minería
informal o de hecho, supondría, prima facie, una vulneración del derecho
a la confianza legítima, buena fé e igualdad de las comunidades afectadas por
las normas demandadas que han venido realizando dicha actividad por largos
periodos de tiempo.
(iv) Observa que la prohibición a nivel de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo o Ley 1450 de 2011, de la explotación
minera por medio de dragas, minidragas, retroexcavadoras y otros artefactos,
junto con la subsecuente penalización y otras medidas de carácter sancionatorio
de dicha actividad, sin las distinciones y excepciones que pueden resultar
necesarias para no afectar las actividades de las comunidades destinatarias de
especial protección constitucional, además de la derogatoria de los mecanismos
que consagraba la Ley 1382 de 2010 para la regularización y/o legalización de
estas actividades, son normas que suponen una modificación sustancial de la
legislación minera, que debe hacerse por vía del proceso legislativo ordinario,
para no desconocer el principio democrático y la participación de las
comunidades afectadas.
(v) Finalmente, en criterio de la
Defensoría, es necesario que la Corte precise los alcances y consecuencias que
la derogatoria de los artículos 12 y 30 de la
Ley 1382 de 2010 -realizada por el artículo 276 (parcial) de la
Ley 1450 de 2011-, tiene respecto de la declaratoria de inexequibilidad con
efectos diferidos adoptada por medio de la sentencia C-366 de 2011 respecto a
las mismas disposiciones.
6. Intervención de la
Universidad Javeriana
La Universidad Javeriana
intervino dentro del presente proceso de constitucionalidad a través de la
directora del Centro de Estudios en Derecho Constitucional de esa institución,
para solicitar a la Corte que declare la inconstitucionalidad de las normas
demandadas, con base en los siguientes argumentos:
(i) Observa que el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 es inconstitucional parcialmente, en lo referente a que el
Gobierno pueda reglamentar la materia, ya que siendo una Ley Orgánica le
corresponde este atributo al Congreso.
(ii) Así mismo, considera que el artículo 276 es
igualmente inconstitucional por cuanto la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo no tiene la capacidad de ser derogatoria,
sino de contemplar propósitos y objetivos nacionales a largo plazo. Encuentra
igualmente que este artículo viola el debido proceso de las comunidades
afectadas, por cuanto deroga el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010, al ordenar rechazar las solicitudes para legalizar la
minería con minigragas, y afirma que la Ley derogada tiene efecto por el tiempo
que la Corte ha establecido, es decir dos años a partir de su expedición.
(iii) De otra parte, considera que no hubo consulta
previa del Congreso o del Gobierno a las comunidades afectadas y se hizo caso
omiso al plazo de dos años que la Corte estableció, y por consiguiente se está
vulnerando el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto “nadie será
juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”,
y también se está violando el bloque de constitucionalidad (art 93 CP) al
desconocer lo consagrado en el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT.
(iv) Afirma que en el artículo demandado
106 de la Ley 1450 de 2011, no se tiene en cuenta el derecho de las personas
que pertenecen a una comunidad poblacional especial como las zonas mineras de
comunidad negra. Por tanto, sostiene que la contravención de la
Ley 1450 de 2011, en su artículo 106, es clara en contra del artículo 13 de la
CP, por cuanto hay vulneración de la protección de la que deben gozar las
minorías étnicas. A este respecto, aduce que esta vulneración afecta el bloque
de constitucionalidad sustentado en el artículo 93 de la
CP.
En conclusión, la universidad solicita declarar la
inconstitucionalidad del artículo 106 y del inciso 3 del artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011.
7. Intervención Universidad de Ibagué
La universidad de Ibagué intervino dentro del presente
proceso para solicitar a la Corte la declaratoria de inexequibilidad parcial de
las normas demandadas, con base en los siguientes argumentos:
(i) Considera que el Estado tiene todas las facultades
para regular el aprovechamiento de los minerales, es decir intervenir por vía
normativa en el desarrollo de ciertas actividades, sin que esto signifique una
vulneración al contenido esencial de la libertad de empresa o de la libertad de
trabajo o de otras libertades y derechos de carácter económico reconocidos en la
Constitución. Afirma que lo anterior significa sin duda una restricción al
ejercicio irrestricto de dichas actividades, pero en el marco de un Estado
Social y Democrático de Derecho, la
Constitución permite un amplio poder de configuración al Legislador en
relación con estas actividades sin que ello signifique que las libertades
económicas ligadas a la actividad minera puedan ser abolidas, ni privadas de su
función esencial, es decir en su contenido nuclear.
(ii) Por tanto, sostiene que la regulación contenida
en el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 no es en sí misma inconstitucional,
en razón a que no vulnera ninguna de las libertades de carácter económico
reconocidas en la Constitución, sino que simplemente regula el uso de equipos
mecánicos en actividades mineras que no cuenten con título minero inscrito en
el Registro Minero. A este respecto, advierte que si bien este hecho significa
que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 106,
a partir de la vigencia de la Ley 1450 de 2011, no podrá seguir utilizándose
equipo mecánico en la actividad minera, ésto no puede ser aducido de inconstitucional
porque si bien la Ley 1832 de 2010 concedió el derecho de seguir realizando
actividades mineras a aquellos cuyos trámites de solicitud de licencia minera
se encontraban pendientes, este hecho no significa que una nueva ley no pueda
prescribir disposiciones contrarias en el futuro.
(iii) Además, advierte que en el caso en concreto que
se demanda, no existió la obligación de consulta previa a las comunidades
afrodescendientes por parte del Estado, fijada en el artículo 6 del Convenio
169 de la OIT, razón por la cual, considera que una consulta previa no era
necesaria para aprobar el contenido de los artículos 106 y 276 inciso 3 de la
Ley 1450 de 2011, por cuanto ambos artículos regulan ámbitos generales de la
actividad minera y en ningún caso legislan sobre aspectos específicos que
pudieran afectar directa y exclusivamente a las comunidades afrodescendientes
de Colombia.
(iv) De otra parte, encuentra que el inciso tercero del
artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 sí vulnera el debido proceso de las
personas que al amparo de la Ley 1382 de 2010 hayan adelantado procesos de
legalización de sus actividades mineras. A juicio de la universidad, se debe
respetar el debido proceso a las comunidades que han solicitado el trámite de
legalización de la actividad minera, el cual adelantaron bajo el amparo de una
norma vigente. Observa que se debe presumir que estos solicitantes cumplieron
con los requisitos y por ende presentaron los documentos y las pruebas con el
objeto de demostrar lo que la ley establece, pruebas que deben ser valoradas
por la autoridad correspondiente, la cual debe averiguar la verdad en torno a
la actividad respecto de la cual se solicita su legalización en el marco de un
debido proceso.
(v) En conclusión, la universidad solicita declarar la
exequibilidad del contenido del articulo 106 de la
Ley 1450 de 2011 PND, a excepción del inciso tercero de esta norma que debe
ser declarada inexequible por vulnerar el derecho al debido proceso consagrado
en la Constitución Política. Así mismo, solicita declarar la exequibilidad del
artículo 276 inciso 3 (parcial), debido a que éste no resulta ser contrario a
ningún precepto constitucional.
8. Intervención Universidad del Rosario
La Universidad del Rosario
intervino dentro del presente proceso de constitucionalidad  para solicitar a la
Corte declarar la exequibilidad por los cargos formulados del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011, en la medida en que el Gobierno demuestre la manera en que
realizó la consulta previa con las minorías étnicas. A este respecto, considera
que los cargos formulados en contra del artículo 106 adolecen de falta de
claridad, ya que la demandante no señala los artículos violados por la
disposición demandada, y que el único cargo, claramente delimitado, en contra
de este artículo, es la declaratoria de inconstitucionalidad por la violación
al deber de consulta previa a las minorías étnicas. Sostiene que en este caso,
se debe demostrar la manera en que una norma general y abstracta puede afectar
a las comunidades étnicas en concreto, y que los intervinientes, a nombre del
Gobierno Nacional, deben mostrar a la Corte la manera en que realizaron la
consulta previa al proyecto de Plan Nacional de Desarrollo.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242-2
y 278-5 de la Constitución, el Señor Procurador General de la
Nación, mediante concepto 5257 del 23 de noviembre de 2011, solicitó a la
Corte declarar exequibles los dos primeros incisos y el parágrafo del artículo
106 de la Ley 1450 de 2011, e inexequibles el tercer inciso del artículo 106, y
la expresión “parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 30 de la ley 1382
de 2010”,
contenida en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011.
El problema jurídico que considera hay que resolver es
si el artículo 106 y la expresión demandada del 276 de la
Ley 1450 de 2011, vulneran lo dispuesto en los artículos 4, 13, 29, 93, 150-3
y 151 Superiores, y si los mismos, debieron someterse a consulta previa a las
comunidades afrodescendientes. Para analizar este problema presenta las
siguientes consideraciones:
(i) Menciona que en este tema existe el precedente de
la sentencia C-366 de 2011, por medio de la cual la
Corte declaró inexequible la Ley 1382 de 2010, por haber omitido la consulta
previa a los grupos indígenas y afrodescendientes.
(ii) Considera que tanto la prohibición establecida en
el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, con ocasión del control a la
explotación ilícita de minerales, como la derogatoria expresa del parágrafo 2
del artículo 12 y del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, hecha por el artículo
276 de la Ley 1450 de 2011, guardan una relación directa y explícita con la
vigencia de la Ley 1382 de 2010. La
Vista Fiscal señala que esta relación hace que el precedente de la sentencia
C-366 de 2011 sea relevante para considerar este caso.
(iii) Sostiene que el artículo 106 remite de manera
expresa al artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, al cual se refiere también el
mencionado artículo 276. El artículo 30 de la
Ley 1382 de 2011, al hacer parte de la Ley 1382 de 2010, fue declarado
inexequible por la Corte en la sentencia C-366 de 2011, con un efecto diferido,
que empieza a partir del día siguiente a cumplirse dos años, contados a partir
de la fecha de expedición de esa sentencia. En criterio del Ministerio Público,
si bien se trata de una norma inconstitucional, respecto de la cual no sería
posible hacer derogatorias, sean expresas o tácitas, ni establecer
prohibiciones, es indudable que al haberse diferido los efectos de la
inconstitucionalidad, pese a todo la norma se encuentra vigente en este
momento.
(iv) Advierte por tanto, que la expresión demandada
del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, deroga una norma inconstitucional
vigente en el momento, valga decir, van en contra de la modulación que en su
momento hizo la Corte en una sentencia con efectos vinculantes erga omnes.
Por tal motivo, el Ministerio Público solicitó a la
Corte que declarar inexequible esta expresión.
(v) En cuanto a la prohibición contenida en el
artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, observa que no todo su contenido está
relacionado con la Ley 1382 de 2010. En efecto, solo el inciso tercero del
artículo en comento alude a esa ley. Por lo tanto, el contenido de sus dos
primeros incisos y de su parágrafo, en cuanto hacen referencia al uso de
equipos mecánicos en actividades sin título minero, a la imposición de
sanciones por tal uso, y a las medidas adecuadas para reorganizar los
municipios que en realidad explotan oro y para sancionar a los municipios
usurpadores en esta materia, así como para indemnizar a los municipios
afectados por minería ilegal, no parecen al Ministerio Público que sean
contrarios a la Carta. Lo anterior, en razón a que la minería ilegal produce
unas graves consecuencias ambientales, de orden público, laborales, fiscales y
sociales, lo cual no puede pretender hallar cobijo en el ordenamiento superior.
Afirma por tanto, que el que la Corte en la sentencia C-366 de 2011 haya
declarado inexequible el Código de Minas, no implica que la minería ilegal se
torne per se en una actividad acorde con el ordenamiento jurídico. Por
lo anterior, el Ministerio Público solicitó a la
Corte que declare exequibles los dos primeros incisos y el parágrafo del
artículo 106 de la Ley 1450 de 2011.
(vi) En relación con el inciso tercero del artículo
106 de la Ley 1450 de 2011, el cual dispone el rechazo de plano de solicitudes
para legalizar minería con minidragas, a las que alude el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010, la Vista Fiscal reitera lo dicho respecto de la expresión
demandada del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, en cuanto a que si bien se
trata de una norma declarada inexequible, merced a la decisión de diferir los
efectos de dicha inexequibilidad por parte de la
Sentencia C-366 de 2011, en este momento se encuentra vigente. En
consecuencia, sostiene que el establecer el rechazo de plano de una solicitud
hecha con fundamento en una ley vigente, aunque sea inexequible, no parece
ajustarse al respeto debido a la decisión vinculante de la
Corte. Por lo tanto, el Ministerio Público solicitó a la
Corte que declarara la inexequibilidad de ese inciso, en razón a que las
solicitudes deberán ser estudiadas y resueltas con fundamento en el
ordenamiento jurídico vigente, esto es, de manera motivada y no rechazadas de
plano.
(vii) Con fundamento en todo lo expuesto, la
Vista Fiscal solicitó a la Corte que declarara exequibles los dos primeros
incisos y el parágrafo del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011, e inexequibles el tercer inciso de este artículo y la
expresión “parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 30 de la ley 1382 de 2010”, contenida en el
artículo 276 de la Ley 1450 de 2011.
VI. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
1. Competencia de la
Corte
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 5o. de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las expresiones
acusadas hacen parte de una ley, en este caso, de la
Ley 1450 de 2011.
Sin embargo, debe precisarse si la
Corte es competente para pronunciarse específicamente en relación con el
inciso tercero del artículo 106 y la expresión demandada del artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011, ya que estas disposiciones versan sobre normas de la
Ley 1382 de 2010 –artículos 12 y 30 de esa ley- que fueran declaradas
inexequibles con efectos diferidos mediante la
Sentencia C-366 de 2011. Así, si bien la
Ley 1382 de 2010 fue declarada inexequible por la
Sentencia C-366 de 2011, expedida el once (11) de mayo de 2011, dicha
inconstitucionalidad se declaró con efectos diferidos en el tiempo, por el
término de dos años contados a partir de la expedición de la sentencia en
mención, de manera que las disposiciones a las que remiten o hacen referencia
las normas ahora demandadas de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014, se encuentran todavía vigentes y produciendo efectos jurídicos, y lo
estarán hasta dos años contados a partir del once (11) de mayo del 2011, tiempo
durante el cual, el Congreso debe regular de manera integral lo concerniente al
Código de Minas.
Por consiguiente, la
Sala concluye que esta Corporación es plenamente competente para conocer de
los preceptos normativos ahora demandados, a pesar de que su contenido se
refiere parcialmente a normas que fueron declaradas como inconstitucionales
mediante la Sentencia C-366 de 2011, ya que dicha inconstitucionalidad se
decidió con efectos diferidos en el tiempo. Lo anterior implica que no solo la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo podía remitirse o referirse a la
normatividad de la Ley 1382 de 2011, en este caso a los artículos 12 y 30 de
esa ley, sino que la Corte tiene plenas facultades para entrar a pronunciarse
de fondo sobre su constitucionalidad, por tratarse de unas disposiciones que
remiten a unos preceptos que todavía se encuentran vigentes, que hacen parte
del ordenamiento jurídico y que están produciendo efectos jurídicos.
2. Asunto bajo revisión
2.1 El libelo argumenta que los artículos demandados de la Ley 1450 de 2011 son violatorios de los
artículos 4, 13, 29, 93, 150 y 151 de la
Constitución Política, por cuanto (i) vulneran el principio de igualdad y
debido proceso –art. 13 y 29 CP- de las comunidades negras, al transgredir los
derechos relacionados con las actividades mineras tradicionales de una
comunidad poblacional con protección constitucional especial, y al desconocer
los procesos y trámites fijados por la Ley 1382 de 2010 para la legalización de
la pequeña minería, minería informal y tradicional; (ii) desconocen el derecho
a la consulta previa de las comunidades étnicas de conformidad con el artículo
6 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la
Ley 21 de 1991, y que hace parte del bloque de constitucionalidad; y (iii)
violan los artículos 150 y 151 Superiores, al desbordar el ámbito de
competencia y extralimitar las facultades del Ejecutivo, al derogar, modificar
o reformar leyes ordinarias a través de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo, que tiene el status de ley orgánica, lo
cual no debe ser objeto del Plan Nacional de Desarrollo, sino de la legislación
ordinaria.
2.2 Los
Ministerios de Minas y Energía, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y el
Departamento Nacional de Planeación, solicitaron a la
Corte la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas, y por tanto
denegar las pretensiones de la presente demanda y declarar ajustados a la
Constitución Política los artículos 106 y 276 inciso 3 (parcial) de la
Ley 1450 de 2011, al considerar que (i) no violan el derecho a la igualdad de
las comunidades afrodescendientes, sino que contienen regulaciones generales
dirigidas a toda la población, sin contener discriminación alguna por las razones
definidas en el artículo 13 CP; (ii) que el Legislador goza de un amplio margen
de configuración legislativa en materia minera, de manera que puede determinar
las condiciones de explotación de los recursos naturales no renovables, de
conformidad con los artículos 150 y 360 CP; (iii) que no se está irrespetando
la normatividad especial establecida para los grupos étnicos, consagrada en el
capítulo XVI de la Ley 685 de 2001 en sus artículos 121 y siguientes; (iv) que
lo que hace el artículo 106 es prohibir en todo el territorio nacional la
utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos
en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero
Nacional, y lo que hace el artículo 276 es derogar las disposiciones que le
sean contrarias, específicamente el parágrafo 2 del artículo 12 y el artículo
30 de la Ley 1382 de 2010, lo cual no atenta contra los derechos de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, grado de afectación que por lo demás
no se demuestra en la demanda; (v) que por no afectar directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes, estas disposiciones no requerían de
consulta previa; (vi) que el cargo por violación de los artículos 150 y 151 no
debe prosperar, por cuanto la demandante yerra al considerar que la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo no es una ley ordinaria; (viii) que no
puede existir consulta previa para preservar una actividad ilegal atentatoria
contra el medio ambiente sano y para preservar unas conductas ilegítimas, y que
lo que buscan los artículos en discusión, es evitar una practica ilegal,
garantizar la no explotación en términos industriales, lo cual no afecta la
diversidad étnica y cultural; (ix) que en todo caso, el Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014, expedido por la Ley 1450 de 2011, puso a consideración de
las minorías el documento que de manera general establece los objetivos y metas
de mediano y largo plazo, o bases del Plan, y que este proceso de consulta
focalizada, abarcó cada uno de los pueblos tribales residentes en el país; y
(x) que no se ha presentado vulneración alguna al derecho constitucional del
debido proceso, con motivo de las normas demandadas, ya que la vulneración de
este derecho hace referencia a la existencia de irregularidades formales que
afectan los procedimientos consagrados por la ley.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó a
la Corte la inhibición por carencia actual de objeto, al encontrar que el
procedimiento que la actora aduce violado, hace parte de una norma que fue
declarada inconstitucional en su totalidad por ausencia de consulta previa
mediante la Sentencia C-366 de 2011, situación que en su concepto pone de
presente la carencia material de objeto, pues el Legislador solamente derogó
una norma que la Corte encontró contraria al ordenamiento, razón por la cual la
Corte debe declararse inhibida para fallar.
La Defensoría del Pueblo
intervino para solicitar a la Corte que adelante un juicio de
constitucionalidad en el que (i) tenga en cuenta si se cumplió con la consulta
previa a las comunidades étnicas, de conformidad con los parámetros, criterios
y requisitos fijados por el artículo 330 CP y la jurisprudencia constitucional
en la materia, y de acuerdo con el Convenio 169 de la
OIT; (ii) analice la posible afectación de los derechos asociados a la minería
tradicional de las comunidades afrodescendientes; y (iii) determine el alcance
de las disposiciones derogatorias del artículo 276 de 2011, teniendo en cuenta
los efectos de la inexequibilidad diferida de la sentencia C-366 de 2011.
La Universidad Javeriana
solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de las normas demandadas, ya
que considera que (i) el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 es inconstitucional, ya que no tiene en cuenta el derecho que
tienen las personas que pertenecen a una comunidad poblacional especial como
las zonas mineras de comunidad negra. Así mismo, considera que este artículo es
igualmente inconstitucional en lo referente a que el Gobierno pueda reglamentar
la materia, ya que siendo una Ley Orgánica le corresponde este atributo al
Congreso. (ii) De otra parte, observa que el artículo 276 es inconstitucional
por cuanto la Ley del Plan Nacional de Desarrollo no tiene la capacidad de ser
derogatoria, sino de contemplar propósitos y objetivos nacionales a largo
plazo. Igualmente, encuentra que este artículo viola el debido proceso de las
comunidades afectadas, por cuanto deroga el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010, al ordenar rechazar las solicitudes para legalizar la
minería con minigragas, y afirma que la Ley derogada tiene efecto por el tiempo
que la Corte ha establecido, es decir dos años. (iii) Finalmente, considera que
no hubo consulta previa del Congreso o del Gobierno a las comunidades
afectadas, lo cual afecta el bloque de constitucionalidad sustentado en el
artículo 93 de la CP, y se hizo caso omiso al plazo de dos años que la
Corte estableció en la sentencia C-366 de 2011.
La Universidad de Ibagué
intervino para solicitar declarar la
exequibilidad del contenido del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 PND, a excepción del inciso tercero de esta norma que
considera debe ser declarada inexequible por vulnerar el derecho al debido proceso
consagrado en la Constitución Política, y declarar la exequibilidad del
articulo 276 inciso 3 (parcial), debido a que éste no resulta ser contrario a
ningún precepto constitucional.
La Universidad del Rosario
solicitó a la Corte declarar la exequibilidad por los cargos formulados del
artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, siempre y cuando el Gobierno demuestre la
manera en que realizó la consulta previa con las minorías étnicas.
2.3 El
Procurador General de la Nación solicitó a la
Corte declarar exequibles los dos primeros incisos y el parágrafo del artículo
106 de la Ley 1450 de 2011, e inexequibles el tercer inciso de ese artículo y
la expresión “parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 30 de la ley 1382
de 2010”,
contenida en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011.
Sostiene que la expresión demandada del artículo 276
de la Ley 1450 de 2011, deroga una norma inconstitucional vigente en el
momento, lo cual va en contra de la modulación que en su momento hizo la
Corte en la sentencia C-366 de 2011, con efectos vinculantes erga omnes,
razón por la que solicitó a la Corte que declare inexequible esta expresión.
En relación con la prohibición contenida en el artículo
106 de la Ley 1450 de 2011, afirma que sus dos primeros incisos y su parágrafo,
en cuanto aluden al uso de equipos mecánicos en actividades sin título minero,
a la imposición de sanciones por tal uso, y a las medidas adecuadas para
reorganizar los municipios que en realidad explotan oro y para sancionar a los
municipios usurpadores en esta materia, así como para indemnizar a los
municipios afectados por minería ilegal; no son contrarios a la
Carta, ya que la minería ilegal genera graves consecuencias ambientales, de
orden público, laborales, fiscales y sociales, razón por la cual no puede
pretender hallar cobijo en el ordenamiento Superior. Por lo anterior, el
Ministerio Público solicitó a la Corte que declare exequibles los dos primeros
incisos y el parágrafo del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011.
Finalmente, en cuanto al inciso tercero del artículo
106 de la Ley 1450 de 2011, que dispone el rechazo de plano de solicitudes para
legalizar minería con minidragas, a las que alude el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010, la Vista Fiscal solicitó a la
Corte que declare la inexequibilidad de ese inciso, en razón a que las
solicitudes deberán ser estudiadas y resueltas con fundamento en el
ordenamiento jurídico vigente, esto es, de manera motivada y no rechazadas de
plano.
3. Problema Jurídico y esquema de resolución
El problema jurídico que la
Sala debe resolver en esta oportunidad, es si el artículo 106 y la expresión
demandada del 276 de la Ley 1450 de 2011, vulneran la obligación de realizar
consulta previa a las comunidades étnicas, de conformidad con los artículos 330
y  93 Superiores, y el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT; así como los derechos a la igualdad y al debido proceso, de conformidad
con los artículos 13 y 29 Superiores.
Para resolver este problema jurídico, la
Corte reiterará su jurisprudencia en relación con (i) la propiedad y
explotación minera en Colombia; (ii) el debido proceso administrativo; (iii) la
consulta previa a las comunidades étnicas, especialmente la consulta previa
respecto de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo; para posteriormente (iv)
entrar a analizar la constitucionalidad de las normas demandadas de la
Ley 1450 de 2011.
4.
Jurisprudencia en
relación con la propiedad y explotación minera en Colombia
En reciente pronunciamiento[2] la
Corte hizo un recuento jurisprudencial en relación con la propiedad y
explotación minera en Colombia, reglas jurisprudenciales que se reiteran en
esta nueva oportunidad:
(i) Los artículos 332, 334, 360 y 80 de la
Constitución Política, consagran: (a) la propiedad del Estado del subsuelo y
de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos
adquiridos de conformidad con las leyes preexistentes; (b) la facultad de
intervención del Estado en la explotación de los recursos naturales y uso del
suelo, así como la planificación, manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales; (c) el deber del Estado de conservación de los recursos naturales no
renovables, y el derecho sobre los recursos económicos o regalías que se
deriven de su explotación, así como la facultad para conceder derechos
especiales de uso sobre esos recursos, a través de concesiones;[3] (d) el
concepto de Estado como propietario de los recursos naturales no renovables, el cual comprende el
conjunto de todas las autoridades públicas, a todos los colombianos y a todas
las entidades territoriales;[4] (e) la amplia libertad de configuración
del Legislador, que es quien debe determinar, por disposición de la
Carta, las condiciones para la explotación de los recursos naturales no
renovables, así como los derechos de las entidades territoriales sobre los
mismos[5].
(ii) De otra parte, la
Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades en relación
con la figura jurídica de la concesión para el uso y explotación de recursos
naturales no renovables, como el
agua, los metales preciosos o las salinas[6], encontrando que el otorgamiento de concesiones para la
explotación de recursos naturales, de conformidad con el conjunto de las
disposiciones constitucionales y legales que le son aplicables, tiene un claro
sustento constitucional.[7]
Igualmente, en relación con los contratos
de concesión, la Corte ha encontrado que la extinción de los derechos derivados
de la concesión procede exclusivamente por la vía judicial o por la vía
administrativa.[8]
Así mismo, en punto al tema de los procedimientos previstos para los contratos
de concesión minera, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en
relación con el procedimiento gubernativo para la celebración de estos
contratos, y los aspectos procedimentales del mismo.[9] Sobre este
asunto, ha analizado igualmente el requisito de registro de estos contratos,
contenido en el artículo 332 del código de minas, sosteniendo que se trata de
un trámite útil, desde el punto de vista administrativo, y exequible, desde el
punto de vista constitucional, el cual garantiza la oponibilidad de los mismos
frente a terceros.[10]
(iii) Ahora bien, esta Corporación ha puesto de relieve
la amplia libertad de configuración que le compete al Legislador en relación
con la determinación de las condiciones para la explotación de los recursos
naturales no renovables, de conformidad con el inciso 1º del artículo 360 de la
Constitución Política. A este respecto, ha sostenido que el artículo 360
superior, en armonía con la cláusula general de competencia legislativa,
contenida en el artículo 150, numerales 1 y 2 de la
Constitución Política, le confiere al Legislador, una amplia facultad de
configuración legislativa con el fin de que determine las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables.
Así, en relación con la explotación de
recursos naturales no renovables, la Corte se ha pronunciado en reiterada
jurisprudencia sobre la amplia potestad regulativa del Legislador para decidir
lo concerniente a éste ámbito, incluyendo las rentas generadas por la explotación
de los recursos naturales no renovables y la participación de las entidades
territoriales en ellas.[11]
No obstante lo anterior, este Tribunal ha
sostenido igualmente que la libertad de configuración del Legislador en esta
materia no es absoluta, sino que se encuentra limitada por criterios de
razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas. De esta manera, al
tratarse de un ámbito en donde le compete al Legislador una amplio margen de
regulación, el control de constitucionalidad que adelante la
Corte, debe llevarse a cabo atendiendo esta amplia libertad, de manera que “solo
en aquellos casos en los cuales se evidencie una irrazonabilidad manifiesta en
las medidas adoptadas por el Legislador, o que la medida sea desproporcionada,
o afecte  manifiestamente derechos fundamentales, o vulnere prohibiciones
constitucionales específicas, la medida pueda llegar a ser declarada
inconstitucional.[12]” [13]
En este mismo
sentido, ha sostenido esta Corporación que en virtud de los artículos 150 y 360 de la
Constitución Nacional, “normas superiores contentivas de la cláusula
general de competencia legislativa y de la competencia expresa y específica del
Legislador para expedir la normatividad que fije las condiciones para la
explotación de recursos naturales no renovables, …es claro que es el
Legislador quien se encuentra expresamente facultado por la
Carta para expedir la normatividad minera y las demás reglas que, de una u
otra forma, se relacionen con la explotación de dichos recursos. En punto a
este tema, la Sala destaca la relevancia que tiene para la regulación sobre las
condiciones de explotación de los recursos naturales no renovables, la
determinación de los trámites, procedimientos, formas y requisitos necesarios
para la explotación de dichos recursos, así como de los procesos necesarios con
el fin de lograr la formalización y legalización de la explotación tradicional
de recursos naturales no renovables o mineros” (Resalta la
Sala).
Así, de una interpretación
sistemática de los artículos 150 y 360 Superiores, la
Sala reitera en esta nueva oportunidad, la amplia potestad regulativa del
Legislador para determinar las condiciones y requisitos para la explotación de
los recursos naturales no renovables, de tal manera, que el control ejercido
por el juez constitucional debe ser respetuoso de esta competencia regulatoria,
y sólo en casos de manifiesta irrazonabilidad o de afectación desproporcionada
del núcleo esencial de otro derecho fundamental, podría el juez constitucional
declarar inexequible una medida tomada por el Legislador en este ámbito.
(iv) Finalmente, en relación con la
explotación de los recursos naturales no renovables, esta Corporación se ha
pronunciado de manera amplia y reiterada en relación con el impacto ambiental
de dicha explotación, la protección del medio ambiente y la biodiversidad, las
zonas excluidas de la minería y de minería restringida, y la protección
constitucional de las comunidades étnicas. Sobre este último tema, la
jurisprudencia constitucional se ha pronunciado específicamente en relación con
(i) los recursos naturales existentes en sus territorios, de conformidad con
los artículos 7, 70 y 330 superiores, (ii) el derecho de estas comunidades de
velar por la preservación de los recursos naturales; (iii) las zonas mineras de
las comunidades étnicas; (iv) el derecho de participación de estas comunidades
en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales en sus
territorios indígenas,[14]
mediante el mecanismos de consulta previa, en concordancia con el Convenio 169
de 1989 de la OIT adoptado por la
Conferencia General de ese organismo, y aprobado por Colombia mediante la
Ley 21 de 1991; y (v) la importancia del
reconocimiento y protección de la minería tradicional así como de los procesos
de legalización de la misma.
5. El derecho fundamental al debido
proceso administrativo de conformidad con el artículo 29 Superior
El artículo 29 de la
Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, de
conformidad con el cual “toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas” deben desarrollarse con respeto de las garantías
inherentes al derecho fundamental del debido proceso. De conformidad con el texto constitucional, el debido
proceso tiene un ámbito de aplicación que se extiende también a todas las
actuaciones, procedimientos y procesos administrativos que aparejen
consecuencias para los administrados.
5.1 En primer lugar, esta Corporación ha recabado en que
el derecho fundamental al debido proceso se encuentra protegido en normas de derecho internacional y consagrado en
instrumentos tales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos – art. 10 y 11-, la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre – art. XVIII y XXVI-,
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) –art.14 y 15-, y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos –art.8-,  y ha sido desarrollado por la
jurisprudencia de órganos internacionales, tales como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha establecido que el
principio del debido proceso se aplica también a los procedimientos de carácter
civil y administrativo, jurisprudencia que esta Corte ha reconocido constituye
un pauta hermenéutica relevante en el proceso de interpretación, aplicación y
determinación del alcance de los derechos constitucionales[15].
5.2 La jurisprudencia de esta Corporación también se ha pronunciado de
manera pacífica y consolidada acerca del contenido, elementos y características
del derecho al debido proceso, el cual es considerado uno de los pilares
fundamentales del Estado Social y constitucional de Derecho. Entre los
elementos más importantes del debido proceso, esta Corte ha destacado: (i) la
garantía de acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia, con el fin
de lograr una pronta resolución judicial; (ii) la garantía de juez natural;
(iii) las garantías inherentes a la legítima defensa; (iv) la determinación y
aplicación de trámites y plazos razonables; (v) la garantía de imparcialidad;
entre otras garantías.[16]
5.3 En materia administrativa, la jurisprudencia de esta
Corte ha establecido que los principios generales que informan el derecho
fundamental al debido proceso se aplican igualmente a todas las actuaciones
administrativas que desarrolle la administración pública en el cumplimiento de
sus funciones y realización de sus objetivos y fines, de manera que se
garantice: (i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de
legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los
principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales
de los asociados.   Todas estas garantías se encuentran encaminadas a
garantizar el correcto y adecuado ejercicio de la función pública
administrativa, de conformidad con los preceptos constitucionales, legales o
reglamentarios vigentes y los derechos de los ciudadanos, con el fin de evitar
posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la administración a
través de la expedición de actos administrativos que resulten lesivos de
derechos o contrarios a los principios del Estado de Derecho.[17]
Igualmente, esta Corporación ha sostenido que estas garantías inherentes al
debido proceso administrativo constituyen un contrapeso al poder del Estado en
las actuaciones que desarrolle frente a los particulares.[18]
De otra parte, la
jurisprudencia de esta Corte ha expresado que de la aplicación del principio
del debido proceso administrativo se derivan consecuencias importantes, tanto
para los asociados, como para la administración pública. Desde la perspectiva
de los asociados, de este derecho se desprenden las garantías de (i) conocer
las actuaciones de la administración; (ii) pedir y controvertir las pruebas;
(iii) ejercer con plenitud su derecho de defensa; (iv) impugnar los actos
administrativos, y (v) gozar de las demás garantías establecidas en su
beneficio.
En lo que respecta a la administración,
todas las manifestaciones del ejercicio de la función pública administrativa se
encuentran cobijadas por el debido proceso, tales como (i) la formación y
ejecución de actos administrativos; (ii) las peticiones presentadas por los
particulares; y (iii) los procesos que se adelanten contra la administración
por los ciudadanos en ejercicio legítimo de su derecho de defensa. [19]
Finalmente, es de acotar que el principio
del debido proceso administrativo cobra una especial relevancia constitucional
cuando se trata del desarrollo de la facultad sancionadora de la administración
pública. De esta manera, cuando la Carta consagra el debido proceso
administrativo, reconoce implícitamente la facultad que corresponde a la Administración para imponer sanciones. En punto a este tema, la jurisprudencia constitucional
ha expresado que la  potestad sancionadora de la
Administración persigue: (i) la realización de los principios constitucionales
que gobiernan la función pública, de conformidad con el artículo 209 de la
Carta, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad; (ii) se diferencia de la potestad sancionadora por
la vía judicial; (iii) se encuentra sujeta al control judicial; y (iv) debe
cumplir con las garantías mínimas del debido proceso. [20]
6. El derecho a la consulta previa de medidas legislativas a las
comunidades étnicas.  Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación ha desarrollado una amplia, pacifica y
consolidada jurisprudencia[21]
en torno al tema del derecho a la consulta previa de medidas legislativas o
administrativas a las comunidades étnicas, indígenas y afrodescendientes. En
esta nueva oportunidad, la Sala realizará una síntesis de las reglas
jurisprudenciales en esta materia:
(i) La consulta
previa se fundamenta en el principio democrático, el derecho a la participación
y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la
Nación, de conformidad con el artículo 40 Superior,[22]
que en el caso de las comunidades indígenas y afrodescendientes cobra un
significado distinto y reforzado, en virtud del reconocimiento de la diversidad
étnica y cultural, el pluralismo jurídico, el reconocimiento de estas étnias
como comunidades diferenciadas y autónomas.[23]
(ii) La garantía y reconocimiento de la diversidad de
las comunidades tradicionales tiene sustento constitucional en razón de los
expresos mandatos previstos por la Carta, tales como el articulo 7 Superior,
que incorpora el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
de la Nación colombiana, el artículo 330 de la
Constitución Política, que dispone que los territorios indígenas estarán
gobernados por sus autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas según
sus usos y costumbres.[24]
Estas disposiciones se encuentran complementadas con normas imperativas del
derecho internacional de los derechos humanos.
(iii) El derecho de consulta previa que le asiste a
las comunidades nativas se fundamenta en el derecho de decidir las prioridades
en su proceso de desarrollo y preservación de su cultura  y que, cuando procede
ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental
susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la
importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la
identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.[25]
Así, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que
las comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con los espacios
suficientes y adecuados de participación en las decisiones que incidan en sus
intereses, con el fin de evitar la implementación de políticas públicas que
erosionen su identidad. [26]
(iv) Como parte de los instrumentos constitucionales
consagrados en la Carta Política para garantizar la participación de las
comunidades étnicas en las decisiones que los afectan, se encuentran: (a) la
conformación de las entidades territoriales con participación de los
representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de
ordenamiento territorial (art. 329 C.P.); (b) el carácter colectivo y no
enajenable de la propiedad de los resguardos; y (c) el deber consistente en que
la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se lleve
a cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades.  Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de los
representantes de las respectivas comunidades (art. 330, parágrafo C.P.).
(v) La participación de las comunidades diferenciadas
en las decisiones que las afectan, tiene igualmente fundamento en el derecho
internacional de los derechos humanos,  especialmente en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo “sobre pueblos indígenas y tribales
en países independientes”, incorporado al ordenamiento jurídico interno por
la Ley 21 de 1991, que hace parte del bloque de constitucionalidad y tiene
carácter vinculante[27].
Con fundamento en este Convenio esta Corporación ha identificado la existencia
de un derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas.  Ha sostenido
que este Convenio se encuentra dirigido a “(i) lograr las aspiraciones de
los pueblos indígenas y tribales a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y
fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los
Estados en que viven; y (ii) superar esquemas predominantes en muchas partes
del mundo, en que dichos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos
fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en
que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a
menudo una erosión”. [28]
La Corte
ha reconocido también que la consulta previa es el instrumento que “mayor
impacto ha tenido en la jurisprudencia constitucional sobre participación de
las minorías étnicas …, al punto de ser reconocido por la jurisprudencia
examinada en este apartado como un verdadero derecho constitucional de las
comunidades tradicionales”.  El derecho a la consulta previa encuentra
sustento en el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, precepto que consagra la obligación de los gobiernos de garantizar la
participación de las minorías étnicas en los asuntos que los afectan.
(vi) A partir del reconocimiento del
derecho a la consulta previa, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado
los siguientes ejes temáticos: (a) diferenciación entre la participación
general de los representantes de las comunidades étnicas y la participación
específica a través de la consulta previa; (b) identificación de las medidas
legislativas que deben ser objeto de consulta previa a las comunidades
diferenciadas; (c) previsión de los requisitos y etapas que debe cumplir el
procedimiento de consulta, a fin que resulte compatible con los parámetros
constitucionales; e (d) identificación de las consecuencias del desconocimiento
del derecho de consulta previa.[29]
(vii) En cuanto a la diferenciación entre
la participación general de los representantes de las comunidades étnicas y la
participación específica a través de la consulta previa, la
Corte ha precisado que la primera de ellas, se puede llevar a cabo de manera
general, sin perjuicio del reconocimiento de la identidad diferenciada de
dichas comunidades, lo que exige que esta participación se realice a través de
mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las
particularidades de esa identidad, a través de medidas tales como la asignación
de curules especiales en las corporaciones públicas.[30] La segunda
modalidad de participación específica de las comunidades étnicas, hace relación
a su participación en la toma de decisiones que afecten directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes, a través de un procedimiento
particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario
para garantizar la preservación de su identidad diferenciada.
(viii) Especial atención le ha merecido a la
jurisprudencia constitucional el tema relativo a la identificación de las
medidas legislativas y administrativas que deben someterse al procedimiento de
consulta previa. A este respecto, la Corte ha explicado que existen varios
elementos a tener en cuenta: (a) en primer lugar, la afectación directa de las
medidas ha adoptarse para las comunidades étnicas. En este sentido, ha
explicado que en armonía con lo consagrado por el Convenio 169 de la
OIT, “la consulta previa es imperativa respecto de aquellas medidas
legislativas y administrativas que afecten directamente a las comunidades
indígenas y afrodescendientes”.  En forma contraria, las políticas
generales que afecten a toda la población y que no incidan directamente en las
comunidades diferenciadas, no están sujetas a consulta; (b) en segundo lugar,
ha sostenido que una manera de determinar si afecta de manera directa a las
comunidades, es establecer si se trata de temas definidos previamente por el
convenio, o de temas que tengan una relación intrínseca con su identidad como
comunidad étnica o un “vínculo necesario con la definición del ethos de las
comunidades indígenas y afrodescendientes”[31]; (c) en tercer lugar, la
jurisprudencia constitucional ha identificado prima facie, algunos temas
que por su propia naturaleza se encuentran en conexión intrínseca con la
supervivencia, la identidad y la cultura de las comunidades étnicas, tales como
el tema del territorio o de tierras, la explotación de recursos naturales en
las zonas donde se ubican o residen estas comunidades, la protección del grado
de autonomía que la Constitución les reconoce a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, la conformación y delimitación del gobierno de estas
comunidades y de su relación con los gobiernos locales y regionales, de conformidad
con los artículos 329 y 330 C.P.. Estos temas, por constituir asuntos
neurálgicos y ser de vital importancia para estas comunidades, deben someterse
a consulta previa.[32]
(ix) De otra parte, la
Corte ha precisado que el método para la determinación de temas que afecten a
las comunidades étnicas, es casuístico, esto es, se debe esclarecer y
determinar en cada caso en concreto cuáles son las medidas que afectan
directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de manera que en
concreto se evalúe qué tanto incide la medida en la conformación de la
identidad diferenciada del pueblo étnico.
(x) La jurisprudencia ha señalado entonces
tres escenarios en los que procede la consulta previa por afectación directa de
las comunidades étnicas: “(i) cuando la medida tiene por objeto regular un
tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a
procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades
étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a
pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está
vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las
comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de
carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad
de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible
afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una
omisión legislativa relativa que las discrimine.” [33]
(xi) En cuanto a las condiciones y etapas
de la consulta previa, la Corte ha resaltado que de conformidad con las pautas
generales fijadas por el Convenio 169 de la
OIT, este proceso (a) debe adelantarse de buena fé; (b) a través de formas y
medios de comunicación efectivos con las comunidades étnicas; (c) de una manera
idónea, apropiada y adecuada a las circunstancias con el fin de alcanzar un
acuerdo respecto de las medidas ha adoptar; (d) debe respetar los parámetros
constitucionales relativos a la participación de las comunidades étnicas; (e) no
puede consistir en simples trámites administrativos por parte de las
autoridades o en meros requisitos formales, sino que debe ser “un proceso
sustantivo de raigambre constitucional”[34]; (f ) debe garantizarse a las
comunidades afectadas la información completa, precisa y significativa sobre
los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas
legislativas o administrativas del caso; (g) no puede ser extemporáneo a las
medidas adoptadas, de manera que por ejemplo, respecto de medidas legislativas,
debe llevarse a cabo este procedimiento, antes de radicar el proyecto de ley
con el fin de que se garantice una participación efectiva de las comunidades
étnicas; (h) no debe entenderse como un escenario de confrontación entre las
autoridades gubernamentales y las tradicionales, ni como un proceso
adversarial,[35]
sino como uno de participación activa de éstas últimas en decisiones que las
afectan de manera directa, de forma que tampoco implica un poder de veto de las
medidas legislativas y administrativas por parte de las comunidades étnicas;
(i) es posible que las comunidades estén acompañadas por la
Defensoría del Pueblo o la
Procuraduría General de la Nación, si así lo estiman pertinente; (j) debe
realizarse sobre la base del reconocimiento del especial valor que para las
comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos naturales ubicados
en ellos; (k) debe estar precedido de un trámite preconsultivo, en el
cual se defina, de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los
representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las bases del
procedimiento participativo; y (l) debe realizarse un ejercicio de ponderación
de los intereses en juego de los grupos étnicos afectados.[36]
(xii) Finalmente, en relación con las
consecuencias del incumplimiento del procedimiento de consulta previa, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esto implica (a) la
vulneración de un derecho constitucional, y (b) la producción de efectos
sustanciales para las medidas de que se trate, tales como “(i) la declaratoria
de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normatividad correspondiente,
al oponerse al derecho de consulta previa; o, cuando ello resulte posible (ii)
la exequibilidad condicionada del precepto, que privilegie una interpretación
que salvaguarde las materias que inciden en la definición de identidad de las
comunidades diferenciadas.”[37]
7. Consulta Previa de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo
La jurisprudencia de esta Corte, se ha manifestado
igualmente en relación con la consulta previa específicamente respecto de las
leyes de los Planes Nacionales de Desarrollo.[38]
En este sentido, se ha
referido a la especial naturaleza
de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo y de su proceso de formación frente
al deber de realización de consulta previa. Así, ha explicado que la
Ley contentiva del Plan Nacional de Desarrollo, “por mandato del artículo
339 de la Constitución, está conformada por dos partes distintas, una general,
y un plan de inversiones de las entidades públicas nacionales.” Así mismo,
precisó que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo tiene niveles distintos de
generalidad, y que “específicamente
en la parte constitutiva del Plan Nacional de Inversiones Públicas, ha de
examinarse cada uno de los programas, proyectos y presupuestos plurianuales que
lo conforman, para efectos de establecer si tal programa, proyecto o
presupuesto plurianual tendrá una incidencia directa y específica sobre los
grupos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, de
conformidad con los criterios trazados en la sentencia C-030 de 2008 y
reiterados en la presente providencia – es decir, si cada programa, proyecto
o presupuesto plurianual individualmente considerado constituye una de las
medidas “susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en
su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos”.[39]
En cuanto al proceso de formación de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo, de conformidad con lo establecido en los
artículos 340 y 341 Superiores, y la existencia del Consejo Nacional de
Planeación, en el cual se encuentran representadas las comunidades étnicas del
país, la Corte ha explicado que si bien el Consejo Nacional de Planeación
cumple una función transcendental dentro del proceso de formulación de este
instrumento, más aún, teniendo en cuenta que las comunidades étnicas tienen
asiento en dicho Consejo; este mecanismo de participación “no suple el deber
estatal de llevar a cabo la consulta previa de los proyectos concretos
incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo con los grupos étnicos
potencialmente afectados por ellos en forma directa y específica”, teniendo
en cuenta las importantes diferencias que a nivel constitucional existen entre
la representación y la participación, como distintas expresiones
del principio democrático.
En este sentido, esta Corporación ha concluido que
existe el deber de realizar una consulta previa a las comunidades étnicas
respecto de cada uno de los proyectos individuales, que les afectarán de manera
directa y específica y que hacen parte del Plan Nacional de Desarrollo, la cual
debe adelantarse de manera integral y con pleno cumplimiento de los requisitos
y exigencias constitucionales fijadas por la jurisprudencia constitucional.
Sobre este tema, manifestó la Corte:
“5.4. Una lectura detenida de las distintas
disposiciones contenidas en la Ley 1151 de 2007 revela que éstas prevén varios
proyectos susceptibles de incidir de manera directa y específica sobre pueblos
indígenas o comunidades afrodescendientes que residen en las zonas donde estos
habrán de ser ejecutados. En
efecto, varios proyectos y programas incluidos dentro del Plan Nacional de
Inversiones, o resaltados por su importancia dentro de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo, incidirán directa y específicamente sobre
distintos grupos del país –independientemente de si su impacto será benéfico o
perjudicial, cuestión cuya determinación atañe a las comunidades étnicas
–indígenas o afrodescendientes- potencialmente afectadas en ejercicio de su
autonomía y sus derechos colectivos. Es claro para la
Corte que, respecto de cada uno de estos proyectos individuales, sí existe una obligación estatal
específica de realizar consulta previa, en su integridad y con pleno
cumplimiento de los requisitos constitucionales precisados por la
jurisprudencia constitucional”.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha
evidenciado que el hecho de que se incluyan proyectos o programas susceptibles
de afectar de manera directa y específica a las comunidades étnicas del país,
respecto de los cuales se ha omitido la consulta previa, “constituye un vicio
a la luz de la doctrina constitucional”, vicio que impide la declaratoria
de constitucionalidad de la ley y apareja distintos efectos asociados a su
inconstitucionalidad. En el caso de la sentencia C-461 de 2008, la
Corte decidió declarar exequible la Ley 1151 de 2007 “siempre y cuando se
entienda que se suspenderá la ejecución de los proyectos -y de los
respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma que
tengan la potencialidad de incidir de manera directa y específica  sobre
pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en
forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
doctrina constitucional reiterada en la presente providencia” (Resalta
la Sala), aclarando que debía determinarse en cada caso la procedencia
de la consulta respecto de los proyectos o programas incluidos dentro de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo.
La anterior síntesis de la doctrina y jurisprudencia
constitucional permitirá a la Sala entrar a resolver los problemas jurídicos
planteados en la presente oportunidad, teniendo en cuenta el requisito de la
consulta previa y los requisitos que ésta debe cumplir, la especial naturaleza
de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo frente al deber estatal de realizar
la consulta previa a los grupos étnicos, así como el respeto por el debido
proceso administrativo.
8. Análisis constitucional de las normas demandadas
8.1 El
artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014, contiene disposiciones relativas al control a la
explotación ilícita de minerales. Al efecto, esta norma prohíbe, en su inciso
primero, que a partir de la vigencia de esa ley y en todo el territorio
nacional, se puedan utilizar equipos mecánicos, tales como dragas, minidragas,
retroexcavadoras y demás equipos de esa naturaleza, en las actividades mineras
sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional. En el inciso
segundo, esta disposición consagra que el incumplimiento de esta prohibición,
dará lugar a una serie de sanciones, tales como el decomiso de dichos bienes,
así como la imposición de una multa hasta de mil salarios mínimos legales
vigentes, que impondrá la autoridad policiva, sin perjuicio de la acción penal
correspondiente y de otras medidas sancionatorias. Así mismo, este inciso
dispone que el Gobierno Nacional reglamentará la materia.
En el inciso tercero, este precepto normativo dispone
que las solicitudes que actualmente se encuentren en trámite para legalizar la
minería con minidragas, que consagra el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010, serán rechazadas de plano por la autoridad minera. La norma
a la que hace referencia esta disposición, establece que el Estado dará
especial protección para la continuidad de la pequeña minería con el método de
minidragas de motores hasta de 60 caballos de fuerza y dará un plazo de hasta
dos años para legalizar dicha actividad.
Por su parte, el parágrafo único del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 dispone que el Gobierno Nacional reorganizará los municipios verdaderamente
explotadores de oro y tomará medidas para aquellos municipios que usurpan y
cobran por conceptos de regalías en esta materia sin tener derechos por este
concepto. Así mismo, consagra que aquellos excedentes que se demuestren del
resultado del uso indebido de esas regalías serán utilizados como indexación e
indemnización a los municipios afectados por la minería ilegal de acuerdo con
la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.
8.2 El
artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, ahora demandado parcialmente, contiene las
vigencias y derogatorias de la ley, y al efecto consagra que la
Ley 1450 de 2011 rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas
las disposiciones que le sean contrarias. La parte de este artículo que ahora
se demanda, se refiere a la derogatoria del parágrafo 2o del artículo 12 y del artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010.
Las derogatorias del parágrafo 2º del artículo 12 y
del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010 que consagra el artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011 y que se demandan en esta oportunidad, se refieren, en lo que
toca al artículo 12 de la Ley 1382 de 2010,
a la legalización de los explotadores, los grupos y asociaciones de minería
tradicional que exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito en el
Registro Minero Nacional, y específicamente, se deroga el parágrafo 2º del
artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, el cual consagra que se considerará legal
el barequeo, que consiste en la extracción de materiales de arrastre, siempre y
cuando se realice con herramientas no mecanizadas y con una extracción que no
supere un volumen de 10 metros cúbicos por día, por longitud de rivera de 200
metros de largo.
De otro lado, el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010 derogado, determina que en los departamentos contemplados en
el artículo  309 de la Constitución Nacional, esto es, en los departamentos de
Arauca, Casanare, Putumayo, el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, el Amazonas, Guaviare, Guanía, Vaupés y Vichada, y en el departamento
del Chocó, donde existe la pequeña minería, mediante el método de minidragas de
motores hasta de 60 caballos de fuerza, el Estado les dará especial protección
para la continuidad en el ejercicio de esta tarea y tendrá un plazo de hasta
dos (2) años contados a partir de la vigencia de la
Ley 1382 de 2010, para legalizar dicha actividad.
8.3 En
primer lugar, la Sala se permite precisar nuevamente, que dado que el alcance
normativo de los preceptos demandados se refiere parcialmente a los artículos
12 y 30 de la Ley 1382 de 2010, que fuera declarada inexequible con efectos
diferidos mediante la Sentencia C-366 de 2011, esta Corporación es plenamente
competente para pronunciarse de fondo respecto de las mismas. Lo anterior, en
razón a que la declaratoria de inexequibilidad de la normatividad contenida en la
Ley 1382 de 2010 se realizó con efectos diferidos en el tiempo, por un lapso
de dos años, contados a partir de la fecha de expedición de la
Sentencia C-366 de 2011, esto es, a partir del once (11) de mayo de 2011. Por
lo anterior, las normas de la Ley 1382 de 2011,
a las cuales se refieren parcialmente los artículos 106 y 276 de la
Ley 1450 de 2011 ahora demandados, es decir, los artículos 12 y 30 de la
Ley 1382 de 2011, no fueron expulsados del ordenamiento jurídico de manera
inmediata por la Sentencia C-366 de 2011, sino que el efecto de la
inconstitucionalidad para esa normatividad, se extendió en el tiempo por causa
de la declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos que se hizo en
dicho pronunciamiento, razón por la cual la normatividad de la
Ley 1382 de 2011 continúa vigente y produciendo efectos jurídicos, y en
consecuencia la Corte tiene plena competencia para pronunciarse de fondo sobre
normas que remiten o hacen referencia al contenido normativo de la
Ley 1382 de 2011, en este caso, a los artículos 106 y 276 de la
Ley 1450 de 2011. Por estas mismas razones, es claro igualmente para la
Sala que la Ley 1450 de 2011 o Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014,
podía también válidamente, desde el punto de vista jurídico y constitucional,
referirse o remitirse al contenido normativo de la
Ley 1382 de 2011, la cual se encontraba todavía vigente al momento de la
expedición de la Ley del Plan, y se encuentra todavía vigente hoy y produciendo
efectos jurídicos, hasta la expiración del plazo de dos años fijado por la
Corte en la sentencia C-366 de 2011 para su expulsión definitiva del
ordenamiento jurídico.
8.4
En segundo lugar, la
Corte reitera los lineamientos jurisprudenciales que ha trazado en relación
con la obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, de las medidas legislativas y administrativas, en cuanto
éstas los afecten directamente. Por tanto, reafirma que el derecho de consulta
previa que les asiste a las comunidades étnicas se fundamenta en el principio
democrático, el derecho a la participación, el pluralismo y el reconocimiento
de la diversidad étnica y cultural de la
Nación. Este proceso debe adelantarse de buena fé, a través de formas y medios
de comunicación efectivos con las comunidades étnicas; no puede consistir en
simples trámites administrativos por parte de las autoridades o en meros
requisitos formales, sino que debe ser un proceso sustantivo de raigambre
constitucional. Para tal efecto, debe garantizarse a las comunidades
afectadas la información completa, precisa y significativa sobre los proyectos
que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o
administrativas del caso, y estar precedido de un trámite preconsultivo
en el cual se defina, de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y
los representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las bases
del procedimiento administrativo. En cuanto al método para la determinación de
temas que afecten a las comunidades étnicas, es casuístico, esto es, se debe
esclarecer y determinar en cada caso concreto, cuáles son las medidas que
afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de manera
que en una situación concreta, se evalúe qué tanto incide la medida en la
conformación de la identidad diferenciada del pueblo étnico.
8.5 En el
presente caso, la Sala constata que el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014, prohíbe en todo el territorio nacional, la utilización de dragas,
minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades
mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional. A la vez,
prevé el decomiso de bienes y la imposición de una multa por infracción a esta
prohibición, además de medidas especiales para la reorganización de los municipios
explotadores de oro.
Así,
el precepto normativo contiene
disposiciones tales como: (i) una prohibición general de utilización de equipos
mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro
Minero Nacional; (ii) fija sanciones para el incumplimiento de la anterior
prohibición, tales como el decomiso de los equipos mecánicos y la imposición de
multas, sin exclusión de otras medidas administrativas o penales a que hubiere
lugar; (iii) consagra que las solicitudes que actualmente se encuentren en
trámite para legalizar la minería con minidragas, a que hace referencia el
artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, serán rechazadas de plano por la autoridad
minera; (iv) dispone que el Gobierno Nacional reglamentará la materia y reorganizará
los municipios verdaderamente explotadores de oro y tomará medidas contra
aquellos municipios que usurpan y cobran por conceptos de regalías en esta
materia sin tener derechos por este concepto; y (v) finalmente, determina que
aquellos excedentes que se demuestren del resultado del uso indebido de estas
regalías serán utilizados como indexación e indemnización a los municipios
afectados por la minería ilegal, de acuerdo con la reglamentación que para tal
efecto expida el Gobierno Nacional.
La Corte
evidencia por tanto que el artículo 106
de la Ley 1450 de 2011 contiene una norma general que busca evitar una práctica
ilegal, la cual produce serios daños ambientales y se encamina a garantizar la
no explotación minera en términos industriales, que no es propia de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, y por tanto, no las afecta de manera
directa y específica. Por el contrario, para esta Corporación, es claro que
dicho tipo de explotación produce un deterioro irreparable de los recursos
naturales que deben preservarse, de manera que es a toda la comunidad nacional,
y no solo a los grupos étnicos, a quienes les interesa el control de esa
explotación ilícita de minerales. En punto a este tema, la
Sala recuerda que la preservación de los recursos naturales renovables y no
renovables y el derecho colectivo a un ambiente sano, no fueron consagrados
únicamente en favor de los grupos étnicos, sino que se encamina a la protección
de bienes jurídicos superiores que interesan a toda la comunidad nacional.
Con fundamento en lo anterior, la
Sala advierte que esta disposición del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014,
(i) encuentra sustento constitucional, al encaminarse al control de la minería
ilegal, y buscar con ello proteger un bien superior de orden constitucional
como es el medio ambiente; y (ii) que no debió ser objeto de consulta previa a
las comunidades étnicas, por tratarse de medidas que no afectan directamente a
éstas comunidades, sino que consagran una prohibición general de explotación
minera con equipos mecánicos que es diferente a las técnicas de minería
tradicional y, fijan sanciones por el incumplimiento de dicha prohibición.
En este sentido, esta Corporación constata
que la disposición contenida en el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011, no tiene relación directa con las comunidades étnicas, ya
que prohíbe de manera general las prácticas de explotación minera ilegal con
equipos mecánicos, lo cual no se aplica a las comunidades étnicas que utilizan
formas tradicionales de explotación minera.  De esta manera, a juicio de la
Sala, esta norma no se aplica a las actividades de minería tradicional, por lo
cual no deben verse afectadas las reglas especiales y diferenciales para la
actividad minera tradicional en las zonas en que se asientan las comunidades
indígenas y afrodescendientes, ya que se debe proteger las actividades de
minería tradicional en los territorios de las comunidades indígenas o
afrodescendientes, a las cuales no se les debe aplicar la regla general de
prohibición y sanción que prevé el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011.
De esta manera, es claro para la
Sala que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 o Ley del Plan Nacional de
Desarrollo no afecta de manera directa a las comunidades étnicas, razón por la
cual no se evidencia la obligatoriedad de consulta previa a estas comunidades,
en cuanto la norma no se refiere a las actividades de minería tradicional, y
por tanto, estas actividades de minería tradicional quedan salvaguardadas, sin
que sea constitucionalmente legítimo que puedan llegar a ser afectadas por la
disposición contenida en el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011. En consecuencia, la Sala evidencia que se trata de una
medida relativa al control de la explotación ilícita de minerales que no tiene
relación directa con la explotación de recursos mineros en los territorios de
las comunidades étnicas a través de métodos tradicionales, en cuanto no se está
prohibiendo el desarrollo de actividades de minería tradicional. De esta forma,
en criterio de esta Corte, la consagración de esta medida en concreto no debió
estar precedida de espacios de participación para dichos pueblos, en los
términos del parágrafo del artículo 330
C.P. y los artículos 6º y 15 del Convenio 169 de la
OIT.
Por consiguiente, al no tratarse de medidas
legislativas que afectan directamente a las comunidades étnicas, de conformidad
con lo expuesto en este fallo, no debieron someterse al trámite de consulta
previa, de acuerdo a los requisitos y etapas explicados en la parte
considerativa de esta sentencia.
En punto a este tema, la
Sala coincide por tanto, con algunos intervinientes quienes sostienen que las
normas acusadas no afectan directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, puesto que se trata de normas de carácter general que
afectan a toda la población por igual y que se encaminan a cumplir una
finalidad plenamente constitucional, como es el control de la minería ilegal y
la protección del medio ambiente. De esta forma, encuentran plenamente ajustada
a la Constitución la finalidad constitucional de la norma 106 de la
Ley 1450 de 2011, en cuanto la misma se encamina a prohibir la utilización de
métodos ilegales para la explotación minera que causen graves daños al medio
ambiente, y por tanto no afecta de forma directa a las comunidades étnicas,
sino a toda la ciudadanía en general.
En suma, la
Corte concluye que el contenido del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 o Ley del Plan Nacional de Desarrollo, contiene diversas e
importantes disposiciones relativas al control de la explotación ilícita de
minerales, medidas que no son aplicables en los territorios de las comunidades
étnicas y por tanto no afectan la explotación minera con métodos tradicionales
en los territorios indígenas y afrodescendientes. Estas disposiciones, por
ende, no afectan directamente a las comunidades étnicas, puesto que  como se
indicó, no se refieren ni afectan la actividad minera en los territorios
ancestrales. Por consiguiente, la
Sala considera que la expedición del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 no requería ser consultada de manera previa y específica a
las comunidades indígenas y afrocolombianas, de conformidad con el artículo 330
de la Constitución y el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT y  en consecuencia, declarará esta norma exequible, por este cargo.
8.6 No ocurre lo mismo, en cuanto a la expresión del
inciso tercero del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, que deroga el parágrafo
2º del artículo 12 y el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010, las cuales serán declaradas inexequibles por esta Corte.
Como se mencionó, las derogatorias del parágrafo 2º
del artículo 12 y del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010 que consagra el
artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 y que se demandan en esta oportunidad, se
refieren, en lo que respecta al artículo 12 de la
Ley 1382 de 2010, a la legalización de los explotadores, los grupos y
asociaciones de minería tradicional que exploten minas de propiedad estatal sin
título inscrito en el Registro Minero Nacional, y específicamente el parágrafo
2º del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, al reconocimiento legal del
barequeo, que consiste en la extracción de materiales de arrastre, siempre y
cuando se realice con herramientas no mecanizadas y con una extracción que no
supere un volumen de 10 metros cúbicos por día, por longitud de rivera de 200
metros de largo.
Por su parte el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010, derogado por el artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011, establece que en los departamentos contemplados en el
artículo  309 de la Constitución Nacional, esto es, en los departamentos de
Arauca, Casanare, Putumayo, el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, el Amazonas, Guaviare, Guanía, Vaupés y Vichada, y en el departamento
del Chocó, donde existe la pequeña minería, mediante el método de minidragas de
motores hasta de 60 caballos de fuerza, el Estado les dará especial protección
para la continuidad en el ejercicio de esta tarea y tendrá un plazo de hasta
dos (2) años contados a partir de la vigencia de la presente ley, para
legalizar dicha actividad.
Frente a la
derogación de estas disposiciones por parte de la
Ley 1450 de 2011, es de reiterar lo precisado con anterioridad por esta Sala,
respecto de la inexequibilidad diferida de la
Ley 1382 de 2011 mediante la
Sentencia C-366 de 2011, en cuanto a que estas disposiciones continuaban
vigentes al momento de la expedición de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo, y por tanto seguían haciendo parte del
ordenamiento jurídico y produciendo efectos jurídicos, de manera que era
posible tanto su derogación por parte de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo, como ahora el pronunciamiento de fondo de
la Corte respecto de la constitucionalidad de las normas demandadas que hacen
parte de dicha normatividad.
De
otra parte, es de precisar que si bien en el artículo 273 de la
Ley 1450 de 2011 se dejó constancia de la protocolización de las consultas
previas sobre el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 con las comunidades
indígenas, afrocolombianas, raizales y palenqueras y pueblos Rom y Gitano; el
Departamento Nacional de Planeación explicó en su intervención ante esta Corte,
que esas consultas se refirieron al documento que puso a consideración de estas
minorías, contentivo de los objetivos y metas de mediano y largo plazo, es
decir, de las “bases del plan”, lo que el artículo 339 de la
Carta Política denomina como parte general del Plan Nacional de Desarrollo, y
se realizó por tanto la consulta en relación con la derogatoria de las normas
que autorizaban las actividades de barequeo y minería tradicional, lo cual
afecta de manera directa a las comunidades étnicas.
Con base en lo anterior, la
Sala arriba a la conclusión respecto
de la inconstitucionalidad de estas derogatorias realizadas por el artículo 276
de la Ley 1450 de 2011, en razón a la omisión de la obligatoria consulta previa
a las comunidades étnicas, por cuanto al tratarse de derogaciones que expulsan
del ordenamiento jurídico disposiciones que regulan lo atinente al
reconocimiento legal de la pequeña minería y minería tradicional, así como los
procesos y trámites de legalización de la pequeña minería y minería
tradicional, son temas que afectan de manera directa a las comunidades étnicas,
asuntos respecto de los cuales no se surtió la debida consulta previa, y acerca
de los cuales, al no haberse regulado en relación con los mismos, su derogación
genera un vacío normativo que afecta los derechos constitucionales de las
comunidades étnicas, y con ello se afecta especialmente el derecho a la
igualdad y el debido proceso administrativo –art.13 y 29 Superiores-.
Así, la
Sala encuentra que al no haber legislado en relación con estos
reconocimientos, procedimientos y trámites de legalización de la pequeña
minería y minería tradicional, al no haberse agotado el requisito de consulta
previa respecto de estos temas, y al dejar un vacío normativo en la materia,
estas derogatorias constituyen una vulneración del derecho constitucional de
consulta previa, de la igualdad de las comunidades étnicas y del derecho al
debido proceso.
Por consiguiente, la
Corte constata que estas derogatorias desconocen la especial protección para
la continuidad del barequeo o minería tradicional y de la pequeña minería, que
afecta directamente a las comunidades étnicas y vulnera el debido proceso para
la legalización de tales actividades y el deber de consulta previa a la que
debió someterse. Además, con dicha derogatoria se deja un vacío normativo para
la regulación de esta materia, al no fijar procedimiento alguno para la
legalización o reconocimiento de la minería tradicional, lo cual afecta también
el derecho a la igualdad de las comunidades étnicas y el debido proceso para la
legalización de las actividades de pequeña minería y minería tradicional de
estas comunidades.
Adicionalmente,
en relación con este tema, la Sala reitera las consideraciones expuestas en la
sentencia C-149 de 2010, sobre la regulación y derogación de normas de leyes
ordinarias mediante la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, en cuanto a que la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo no puede ser utilizada para “vaciar de competencia al legislador
ordinario, toda vez que esta ley tiene por objeto adoptar medidas concretas
relacionadas con la “planeación”, es decir, obras o proyectos específicos
incluidos en el Plan de Inversiones, de tal suerte que no resulta
constitucionalmente admisible incorporar en la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo, medidas sobre contratación estatal,
sistemas de salud o régimen pensional. La inclusión en el Plan Nacional de
Desarrollo de materias ajenas al concepto de planeación, conduce en la práctica
a evadir el debate democrático que debe darse al momento de tramitar un
proyecto de ley ordinaria.”,
lo cual afecta igualmente el principio de unidad de materia.
Por tanto, una vez determinada la omisión en el
procedimiento de consulta previa, debe determinar la
Sala la consecuencia jurídica constitucional de la misma, la cual debe
conducir prima facie a la inexequibilidad de la norma acusada, por
vulnerar el derecho constitucional de participación y de consulta previa de las
comunidades étnicas, que constituye un vicio material[40], razón por
la cual no le resulta
aplicable el procedimiento de subsanación previsto en el parágrafo del artículo
241 C.P., que se aplica exclusivamente para los vicios de procedimiento en la
formación de las leyes.
Por tales motivos, la
Corte concluye que la expresión acusada del artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011, debe ser excluida del ordenamiento, de manera que la
declaratoria de su inexequibilidad implica que reviven las normas derogadas.
9. Conclusiones
9.1
De conformidad con todo lo expuesto, la
Corte encuentra que el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 es exequible, por (i) ser una norma de carácter general, que
afecta a todos los ciudadanos por igual y debe aplicarse en todo el territorio
nacional; (ii) por tanto, no debió someterse a la consulta previa de las
comunidades étnicas, de conformidad con el artículo 330 de la
Constitución Política y el artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, que hace parte del bloque de constitucional; (iii) no es violatorio del
derecho a la igualdad de estas comunidades, pues consagra una prohibición
general que no afecta la minería tradicional de estas comunidades; y (iii)
tampoco vulnera el debido proceso, por cuanto no se aplica a las actividades de
pequeña minería y minería tradicional.
9.2
En segundo lugar, concluye la Sala que la derogatoria del parágrafo 2º del
artículo 12 y del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, contenida en el artículo
276 de la Ley 1450 de 2011 es inexequible, por (i) la omisión de la consulta
previa obligatoria; (ii) por cuanto al derogar estas disposiciones, se crea un
vacío normativo en relación con el reconocimiento, procesos y trámites para la
legalización de las actividades de pequeña minería y minería tradicional, lo
cual resulta violatorio del derecho a la igualdad –art.13 CP- y del debido
proceso administrativo –art.29 Superior-, respecto del trámite y procedimiento
para la legalización de la minería informal y tradicional de que trata el
artículo 12 de la Ley 1382 de 2011 y del procedimiento para el reconocimiento
de pequeña minería de comunidades negras asentadas en el Chocó, de que trata el
artículo 30 de la Ley 1382 de 2011; y (iii) adicionalmente, en razón a que la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo debe referirse a objetivos, planes y
programas específicos de planeación de mediano y largo plazo, y no contener
regulaciones relativas a leyes ordinarias, so pena de suplantar al legislador
ordinario y con ello vulnerar el principio democrático.
VII.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011,  por los cargos analizados en esta sentencia.
SEGUNDO.- DECLARAR INEXEQUIBLE la expresión “parágrafo 2o del artículo 12 y el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010” contenida
en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, por los cargos analizados en esta
sentencia.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
Con salvamento de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con salvamento parcial  de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto
ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO
Magistrada (E)
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento parcial  de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DEL MAGISTRADO
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA
SENTENCIA C-331/12
INEXEQUIBILIDAD POR OMISION
DE CONSULTA PREVIA DE NORMA DEL PLAN DE DESARROLLO SOBRE CONTROL A LA
EXPLOTACION ILICITA DE MINERALES-Configuración por cuanto omisión
constituye una desprotección de los derechos de las comunidades indígenas y
afrodescendientes (Salvamento parcial de voto)
No comparto las razones que
condujeron a declarar exequible el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011, que debió ser declarado inexequible con efectos diferidos,
ya que se trata de una disposición relativa a la explotación de recursos
naturales, tema que por excelencia constituye un asunto respecto del cual la
Corte ha aceptado, de manera pacífica y consolidada, la afectación directa de
las comunidades étnicas. Asimismo, en cuanto se trata de una disposición de
control a la explotación ilícita de minerales con diferentes medidas que serían
aplicadas igualmente en zonas habitadas por las comunidades étnicas y sin que
se haya tenido en cuenta el enfoque diferencial étnico respecto de éstas, como
tampoco se hayan adoptado reglas diferenciales tendiendo en cuenta la
explotación minera tradicional en territorios ancestrales. Por lo tanto, el
artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 afecta de manera directa a las comunidades
étnicas y debió realizarse obligatoriamente la consulta previa a estas
comunidades.
EXEQUIBILIDAD DE NORMA DEL
PLAN DE DESARROLLO SOBRE CONTROL A LA
EXPLOTACION ILICITA DE MINERALES-Improcedencia (Salvamento parcial
de voto)
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD DE
NORMA DEL PLAN DE DESARROLLO SOBRE CONTROL A LA
EXPLOTACION ILICITA DE MINERALES-Desconoce el precedente constitucional en
materia de consulta previa de comunidades indígenas y afrodescendientes
(Salvamento parcial de voto)
COMUNIDADES ETNICAS INDIGENAS
Y AFRODESCENDIENTES-Sujetos de especial protección constitucional
(Salvamento parcial de voto)
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES ETNICAS INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Carácter obligatorio respecto
de norma sobre explotación minera por su afectación de manera directa
(Salvamento parcial de voto)
El artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 es una norma relativa al tema de la explotación minera que es
un asunto que sin lugar a dudas afecta de manera directa a las comunidades
étnicas en relación con su territorio, con los recursos naturales y las
actividades de minería tradicionales. Al consagrar la norma una prohibición
absoluta sin tener en cuenta la situación especial y diferencial de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, se vulneró el derecho a la igualdad
de estas comunidades, que como sujetos de especial protección constitucional,
respecto de ellas, se deben adoptar medidas especiales y diferenciales, esto
es, adoptar un enfoque diferencial étnico y acciones afirmativas para
garantizar sus derechos constitucionales. Asimismo, al prever la norma el
rechazo de plano de las solicitudes de legalización de la pequeña minería,
minería informal y minería tradicional, se vulnera el derecho al debido proceso
ya que se desconoce el reconocimiento, proceso y trámite especial que se le debe
dar a esta solicitudes, desconociéndose de paso el amplio, pacífico y
consolidado precedente constitucional en materia de consulta previa a las
comunidades étnicas en temas que los afecta de manera directa
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Omisión constituye un vicio de carácter
material (Salvamento parcial de voto)
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS EN MEDIDAS LEGISLATIVAS-Oportunidad para su
realización (Salvamento parcial de voto)
OMISION DE CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS EN MEDIDAS LEGISLATIVAS-Consecuencias
jurídico constitucionales posibles (Salvamento parcial de voto)
INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA EN
SENTENCIAS DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Técnica para subsanar omisión de requisito obligatorio de
consulta previa (Salvamento parcial de voto)
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD CON EFECTOS
DIFERIDOS-Procedencia
respecto de norma que omitió la consulta previa de comunidades étnicas en materia
de explotación ilícita de minerales (Salvamento parcial de voto)
El artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 era inconstitucional, siendo lo procedente la declaratoria de
inexequibilidad diferida, por: (i) haberse omitido la consulta previa a las
comunidades étnicas, acorde con lo prescrito en los artículo 330 de la
Constitución y 6º del Convenio 169 de la
OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad, por tratarse de una norma
que sin lugar a dudas afecta de manera directa a las comunidades étnicas en
relación con su territorio, los recursos naturales y las actividades de minería
tradicional; (ii) no siendo el vicio subsanable por ninguna de las vías
previstas por la jurisprudencia, implica prima facie la expulsión de dicha
normatividad del ordenamiento jurídico; y (iii) la exclusión inmediata y
definitiva de la norma demandada del ordenamiento jurídico, podría tener
efectos contrarios a la vigencia  de bienes jurídicos valiosos desde la
perspectiva constitucional
Referencia: expediente D-8779
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 106 y 276 inciso 3 (parcial) de la
Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”
Magistrado  Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el debido respeto por las decisiones
mayoritarias de esta Corporación, me permito salvar parcialmente mi voto a la
presente sentencia, en relación con el ordinal primero de la parte resolutiva,
en el cual se decidió declarar exequible el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011, en razón a que considero que debió ser declarado inexequible
con efectos diferidos, tal y como venía propuesto en el proyecto original
presentado a la Sala Plena por el suscrito Magistrado.
A continuación expongo las razones de mi
disenso:
1. No comparto las razones expuestas por la mayoría de
los Magistrados de la Sala, en cuanto sostienen que la norma acusada del
artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 no afecta directamente a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, con el argumento de que se trata de una norma de
carácter general que se dirige a toda la población por igual y se encamina a
cumplir una finalidad constitucional, como es el control de la minería ilegal y
la protección del medio ambiente. Así, si bien comparto la finalidad
constitucional de la norma 106 de la Ley 1450 de 2011, acusada en esta
oportunidad, en cuanto la misma se orienta a prohibir la utilización de métodos
ilegales para la explotación minera que causen graves daños al medio ambiente,
no concuerdo con la postura asumida en esta sentencia, relativa a que el
contenido de la misma no afecta de forma directa a las comunidades étnicas. Por
el contrario, a juicio de este Magistrado, el contenido del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 sí constituye una medida que tiene que ver con los derechos
de los pueblos étnicos, tanto de los grupos indígenas como de las comunidades
afrodescendientes.
En mi criterio, la afectación de las
comunidades étnicas por la disposición contenida en el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 se debe a que tiene relación directa con la explotación de
minerales, también en las zonas o territorios ancestrales, y por tanto,
restringe o limita la actividad minera tradicional de las comunidades étnicas,
sin que la misma ley prevea disposiciones especiales o específicas para estos
grupos poblacionales.  Así, se trata de una disposición relativa a la
explotación de recursos naturales, tema que por excelencia, constituye un
asunto respecto del cual la Corte ha aceptado de manera pacífica y consolidada
la afectación directa de las comunidades étnicas, por cuanto tiene que ver con
el territorio y la exploración y explotación de recursos naturales, lo cual
tiene aplicación directa en los territorios de dichas comunidades.
A este respecto, me permito recordar que
existe un consenso en el derecho constitucional colombiano y en el derecho
internacional de los derechos humanos, acerca de la relación directa de las
comunidades étnicas con los temas referidos a la exploración y explotación
minera en los territorios ancestrales de los pueblos étnicos y la salvaguarda
de la integridad de su identidad diferenciada.  En ese orden de ideas, las
medidas legislativas y administrativas que tengan aplicación en dichas
actividades deben estar precedidas de la participación efectiva de las
comunidades afectadas, so pena de vulnerar sus derechos constitucionales.
Igualmente, evidencio que el artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011, en cuanto trata de una disposición de control a la
explotación ilícita de minerales, contiene diferentes medidas que serán
aplicadas igualmente en las zonas habitadas por las comunidades étnicas, de
manera general y sin que se haya tenido en cuenta el enfoque diferencial étnico
respecto de éstas, y sin que de otro lado, se hayan adoptado reglas
diferenciales teniendo en cuenta la explotación minera tradicional en los
territorios ancestrales. Así, el precepto normativo contiene disposiciones
tales como: (i) una prohibición general de utilización de equipos mecánicos,
tales como dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos, en
las actividades mineras sin título inscrito en el Registro Minero Nacional;
(ii) fija sanciones para el incumplimiento de la anterior prohibición, tales
como el decomiso de los equipos mecánicos y la imposición de multas, sin
exclusión de otras medidas administrativas o penales a que hubiere lugar; (iii)
consagra que las solicitudes que actualmente se encuentren en trámite para
legalizar la minería con minidragas, a que hace referencia el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010, serán rechazadas de plano por la autoridad minera; (iv)
dispone que el Gobierno Nacional reglamentará la materia y reorganizará los
municipios verdaderamente explotadores de oro y tomará medidas contra aquellos
municipios que usurpan y cobran por conceptos de regalías en esta materia sin
tener derechos por este concepto; y (v) finalmente, determina que aquellos
excedentes que se demuestren del resultado del uso indebido de estas regalías
serán utilizados como indexación e indemnización a los municipios afectados por
la minería ilegal de acuerdo a la reglamentación que para tal efecto expida el
Gobierno Nacional.
Este Magistrado advierte que todas estas
disposiciones del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, si bien encuentran
sustento constitucional, al encaminarse al control de la minería ilegal, y
buscar con ello proteger un bien superior de orden constitucional como es el
medio ambiente; debieron ser objeto de consulta previa a las comunidades
étnicas, por tratarse de medidas que afectan directamente a estas comunidades,
al consagrar una prohibición general de explotación minera con equipos
mecánicos que pueden ser utilizados también por la minería tradicional; fijar
sanciones por el incumplimiento de dicha prohibición; decidir el rechazo de los
procesos que actualmente se encuentren en trámite para legalizar la minería con
minidragas, de conformidad con el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010; y adoptar medidas en materia de regalías.
De otra parte, observo igualmente que el
inciso tercero de la norma bajo estudio, el cual determina que las solicitudes
que actualmente se encuentren en trámite para legalizar la minería con
minidragas, que consagra el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010, serán rechazadas de plano por la autoridad minera; al
ordenar dicho rechazo de plano afecta también de manera directa especialmente
la minería tradicional de las comunidades étnicas, sin fijar procedimiento
alguno alternativo para su legalización o reconocimiento.
En consecuencia, a mi juicio es claro que
el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 o Ley del Plan Nacional de Desarrollo
afecta de manera directa a las comunidades étnicas, razón por la cual debió
realizarse obligatoriamente la consulta previa a estas comunidades, en cuanto
la norma contiene unas medidas específicas o concretas que inciden de manera
directa en el desarrollo de estas comunidades, en los términos del parágrafo
del artículo 330 C.P. y los artículos 6º y 15 del Convenio 169 de la
OIT.
2. Ahora
bien, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, si bien las
bases de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, fueron objeto de un
proceso de consulta previa con las comunidades étnicas, las medidas específicas
contenidas en el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, relativas al control de
explotación ilícita de minerales, no lo fueron, con lo cual se omitió la
adopción de medidas con enfoque diferencial que tuvieran en cuenta la
explotación tradicional de minerales por parte de las comunidades étnicas,
indígenas y afrodescendientes, en los territorios ancestrales.
Así, si bien en el artículo 273 de la
Ley 1450 de 2011 se dejó constancia de la protocolización de las consultas
previas al Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, con las comunidades
indígenas, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y pueblos Rom y Gitano, el
Departamento Nacional de Planeación explicó en su intervención ante esta Corte,
que estas consultas se refirieron al documento que puso a consideración de
estas minorías los objetivos y metas de mediano y largo plazo, es decir “lo
que el artículo 339 de la
Constitución Política y el artículo 4 de la
Ley orgánica del Plan, Ley 152 de 1994, denominan “parte general””[41]  En este
sentido, explicó que en efecto se surtió la consulta previa de las “bases
del Plan”.
De conformidad con lo anterior, este Magistrado
advierte que si  bien se llevó a cabo un proceso de consulta previa general con
las comunidades étnicas, proceso que quedó protocolizado en el artículo 273 de la
Ley 1450 de 2011 y cuyas actas hacen parte integral de la misma ley, esta
consulta se llevó a cabo sobre la parte general o bases del Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014, y no en relación con la medida legislativa específica
contenida en el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, que afecta de manera
directa a las comunidades étnicas y cuya constitucionalidad ahora se estudia.
3. Una
vez determinada la omisión en el procedimiento de consulta previa, este
Magistrado considera que la consecuencia jurídica constitucional de la misma
era la declaratoria  prima facie de inexequibilidad de la norma acusada,
por vulnerar el derecho constitucional de participación y de consulta previa de
las comunidades étnicas, que constituye un vicio material[42], razón por
la cual no le resulta
aplicable el procedimiento de subsanación previsto en el parágrafo del artículo
241 C.P., que se aplica exclusivamente para los vicios de procedimiento en la
formación de las leyes.
Sin embargo, en varias oportunidades, esta Corte al
enfrentar esta misma situación de omisión de la consulta previa sobre medidas
legislativas en concreto, ha precisado que es posible diferentes consecuencias
jurídico-constitucionales, tales como (i) una declaratoria de exequibilidad
condicionada a que en cada
caso concreto se verifique la consulta previa a la comunidad étnica
correspondiente[43];
o (ii) una declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos en el tiempo[44]. Este
último tipo de decisiones se pueden adoptar, al tener en cuenta aspectos como
(i) la bondad o corrección normativa del precepto demandado en sí mismo, el que
la disposición tenga fundamento y finalidad constitucional legitima, y que se
encuentre orientada a la protección de un bien jurídico constitucional de orden
superior; (ii) el que la exclusión de la norma del ordenamiento jurídico traiga
como consecuencia un vacío normativo en la materia de que se trate o un déficit
de protección para los bienes jurídicos regulados, o incluso un déficit de
protección para las mismas comunidades étnicas; y (iii) el respeto al principio
democrático y a la necesidad de que sea el Congreso el que regule dentro de un
espacio de tiempo razonable la materia de que se trate, sin que se generen
vacíos normativos. De esta manera, esta Corporación ha evidenciado que existen
casos en que un fallo de inconstitucionalidad diferida resulta ser menos lesivo
y compatibiliza la función del Tribunal Constitucional con la democracia
representativa que ejerce el Congreso, al impedir que se generen lagunas
normativas que vulneran la Carta, o el vaciamiento de la competencia
legislativa para regular la mencionada materia.[45]
En este caso, no resultaba procedente la
alternativa de exequibilidad condicionada de la norma, dado (i) que se trata de
una disposición de la Ley 1450 de 2011 o Ley del Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014, que es de aplicación inmediata y afecta directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes; y (ii) a la oportunidad en que debió
realizarse la consulta previa en relación con la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo. En este sentido y respecto de la primera
razón, la norma hoy demandada de la Ley 1450 de 2011, se refiere a medidas
tendientes a controlar la explotación ilícita de minerales y es de aplicación
inmediata, razón por la cual, carecería de sentido un condicionamiento que
suspendiera la vigencia de tal normativa frente a las comunidades étnicas,
puesto que estas medidas resultan aplicables incluso respecto de actividades
mineras actualmente en curso dentro de los territorios ancestrales. En relación
con la segunda razón, es de reiterar que una de las condiciones para la validez
de la consulta previa de medidas legislativa es su oportunidad, de manera que
se debe adelantar con anterioridad a la presentación del proyecto de ley
correspondiente.
Por lo anterior, encuentro que lo
procedente era una decisión de inconstitucionalidad con efectos diferidos en el
tiempo, por cuanto (i) si bien la norma objeto de examen es inconstitucional al
haber desconocido el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, y de contera afecta el derecho a la igualdad y al debido
proceso de estas comunidades; (ii) este vicio no resulta subsanable a través de
ninguna de las vías previstas por la jurisprudencia aplicable, lo que implica prima
facie  la expulsión de dicha normatividad del ordenamiento jurídico; y (iii)
no obstante lo anterior, la exclusión inmediata y definitiva de la norma
demandada del ordenamiento constitucional podría tener efectos contrarios a la
vigencia de bienes jurídicos valiosos desde la perspectiva constitucional, en
especial el control de la minería ilegal, la prohibición de explotación de
minerales a través de métodos ilegales que generan una afectación ecológica
grave, y la protección del medio ambiente, en tanto se dejarían sin efectos
reglas relativas al control de la explotación ilícita de minerales o minería
ilegal, a través de equipos mecánicos que causan un grave daño ambiental, y que
no cuentan con el Registro Minero Nacional.
En el presente
caso, como en el precedente de la sentencia C-366 de 2011, considero que la
opción más correcta era la declaratoria de inexequibilidad diferida, ya que la
norma se dirige a la satisfacción de bienes constitucionales de primer orden,
referidos al control de la minería ilegal o explotación ilícita de minerales y
con ello a la protección del medio ambiente. Este Magistrado advierte que la
exclusión de estas reglas, implicaría la eliminación de condiciones ambientales
necesarias para hacer compatible la actividad minera con la satisfacción de los
derechos constitucionales relacionados con el goce de un medio ambiente sano,
máxime si se tiene en cuenta que uno de los rasgos definitorios del actual
modelo constitucional es el reconocimiento y garantía de una Constitución
Ecológica.
En armonía con
el precedente fijado por la sentencia C-366 de 2011, la
Corte debió diferir por tanto los efectos de inconstitucionalidad del artículo
106 de la Ley 1450 de 2011, por el mismo término en que lo hizo la sentencia
C-366 de 2011, esto es, hasta dos años a partir de la expedición de dicha
sentencia, concediendo dicho término “para que tanto por el impulso del
Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den
curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas,
previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades
indígenas y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la
Carta Política.  Bajo la misma lógica, en caso que esa actividad sea
pretermitida por el Gobierno y el Congreso una vez culminado el término de dos
años contados a partir de la expedición de esta sentencia, los efectos de la
inconstitucionalidad de la Ley 1382/10 se tornarán definitivos, excluyéndose
esta norma del ordenamiento jurídico.”
Por todo lo
anterior, en mi criterio la decisión normativa y constitucionalmente correcta
era la declaratoria de inexequibilidad del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011 con efectos diferidos, tal y como lo propuse en su momento,
en tanto su contenido prevé una cláusula de prohibición general de explotación
minera ilegal a través de equipos mecánicos, por el mismo término que se
difirieron los efectos de inconstitucionalidad de la
Ley 1382 de 2010, mediante la sentencia C-366 de 2011, término durante el cual
el Legislador deberá regular de manera integral el tema minero en Colombia, y
deberá adelantar para ello la consulta previa con las comunidades étnicas, y
adoptar como eje transversal de dicha regulación el enfoque diferencial étnico
relativo a la exploración y explotación de recursos naturales en los
territorios de las comunidades étnicas.
4.
Adicionalmente, considero que la declaración de inexequibilidad diferida del
artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, la
Corte la debió realizar con excepción del inciso tercero de la misma norma, la
cual debió declararse inexequible con efectos inmediatos, ya que esta norma dispone que las solicitudes que actualmente
se encuentren en trámite para legalizar la minería con minidragas, que consagra
el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, serán rechazadas de plano por la autoridad
minera. Lo anterior, por cuanto esta norma desconoce la especial protección
para la continuidad de la pequeña minería con el método de minidragas de
motores hasta de 60 caballos de fuerza y el plazo concedido por el artículo 30
de la Ley 1382 de 2010 para la legalización de la pequeña minería y minería
tradicional, hoy todavía vigente, desconociendo no solo la afectación directa a
las comunidades étnicas y el deber de consulta previa a la que debió someterse
dicha disposición, sino también dejando un vacío normativo para la regulación
de esta materia, al no fijar procedimiento alguno para la legalización o
reconocimiento de la minería tradicional, lo cual vulnera igualmente el derecho
a la igualdad de las comunidades étnicas y el debido proceso
para la legalización de las actividades de pequeña minería y minería
tradicional de estas comunidades.
5. Concluyo, con fundamento en todo lo anteriormente
expuesto, que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 también era
inconstitucional por (i) haberse omitido la consulta previa a las
comunidades étnicas, acorde con lo prescrito en los artículos 330 de la
Constitución y el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, ya que se trata de una
norma relativa al tema de explotación minera que es un asunto que sin lugar a
dudas afecta de manera directa a las comunidades étnicas, en relación con su
territorio, con los recursos naturales y las actividades de minería
tradicional; (ii) ser violatorio del derecho a la igualdad de estas
comunidades, al consagrar una prohibición absoluta y no tener en cuenta la
situación especial y diferencial de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
las cuales son sujetos de especial protección constitucional y respecto de las
cuales se deben adoptar medidas especiales y diferenciales, esto es, se debe
legislar adoptando un enfoque diferencial étnico y acciones afirmativas para
garantizar sus derechos constitucionales; (iii) vulnerar el debido
proceso, al no tener en cuenta el reconocimiento, el proceso o trámite especial
que se le debe dar a las solicitudes de legalización de las actividades de la
pequeña minería, minería informal y minería tradicional, solicitudes que la
norma prevé serán rechazadas de plano; y (iv) desconocer el amplio,
pacífico y consolidado precedente constitucional en materia de consulta previa
a las comunidades étnicas en temas que los afectan de manera directa.
Especialmente debo recabar en que con esta
decisión se desconoce el precedente de la sentencia C-366 de 2011, así como
también la técnica constitucional de declaración de inexequibilidad diferida
para la subsanación de la omisión de este requisito obligatorio, cuando se
trata de normas de aplicación inmediata y que debieron ser consultadas
previamente. Por consiguiente, en mi concepto, la prohibición absoluta de estas
actividades afecta de manera directa a las comunidades étnicas que han venido
desarrollando minería tradicional en las regiones donde residen, sin tener en
cuenta el caso específico y particular de estos pueblos, y desconoce el
precedente judicial de la Corte en materia de consulta previa a las comunidades
étnicas en temas como la explotación minera de recursos naturales, respecto del
cual existe un amplio consenso tanto en la jurisprudencia nacional como
internacional sobre su afectación de manera directa a las comunidades étnicas,
en aspectos como su territorio, la explotación de recursos naturales en sus
tierras y sus actividades de minería tradicional.
En consecuencia, a juicio de este
Magistrado, esta decisión no solo constituye un visible retroceso que
contradice la consolidada jurisprudencia constitucional sobre consulta previa
al prescindir de la obligatoriedad de la misma en un tema tan emblemático como
el de la explotación minera que tiene que ver de manera directa con los
derechos de las comunidades étnicas; sino que contradice lo ya determinado por la
Corte Constitucional en la sentencia C-366 de 2011, mediante la cual la
Corte declaró inexequible la Ley 1382 de 2010 (Código de Minas), cuyos efectos
se difirieron por el término de dos años contados a partir del 11 de mayo de
2011, término dentro del cual el Congreso deberá regular integralmente la
materia minera en Colombia, previa consulta de aquellas disposiciones que
afecten directamente a las comunidades étnicas, de conformidad con los
artículos 330 de la Constitución y 6º del Convenio 169 de la
OIT.
Con base en todo lo anterior, salvo mi voto
de manera parcial a esta providencia, toda vez que aunque comparto la decisión
de  inexequibilidad del artículo 276 (parcial) de la
Ley 1450 de 2011, considero que las mismas razones que condujeron a declarar
esta inconstitucionalidad, conducían a la misma decisión de inexequibilidad con
efectos diferidos respecto del artículo 106 de la citada ley, por el mismo
término fijado en la sentencia C-366 de 2011, tal y como venía propuesto en el
proyecto original presentado por el suscrito Magistrado a Sala Plena.
Fecha ut supra
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
A LA
SENTENCIA C-331/12
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DE
DEROGATORIA Y VIGENCIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2012-2014-Improcedencia por tratarse de norma
declarada inexequible con efectos diferidos (Salvamento parcial de voto)
NORMA DECLARADA INEXEQUIBLE
CON EFECTOS DIFERIDOS-Improcedencia de un nuevo pronunciamiento por vicios
materiales (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2012-2014
POR OMISION DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS-Improcedencia de la
consulta por tratarse de una norma de carácter general (Salvamento parcial de
voto)
Referencia: expediente acumulado D-8779
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 106 y 276 inciso 3 (parcial) de la
Ley 1450 de 2011, “por la cual reexpide el Plan Nacional de Desarrollo,
2010-2014”
Actor: Diana Paola Urrego Trujillo
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
En principio, comparto la decisión de
exequibilidad contenida en la sentencia C-331 de 2012, respecto del artículo
106 de la Ley 1450 de 2011 por  las consideraciones expuestas en la referida
providencia. Sin embargo, me permito respetuosamente salvar parcialmente el
voto en relación con el ordinal segundo de la parte resolutiva, en la cual se
decidió declarar inexequible la expresión “parágrafo 2o del artículo 12 y el
artículo 30 de la Ley 1382 de 2010” contenida en el artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011.
A continuación expongo las razones de mi
disenso:
En mi criterio, la
Corte no podía realizar un estudio de fondo respecto de la constitucionalidad
del inciso 3° (parcial) del artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011, por medio del cual se derogó el parágrafo 2° del artículo 12
y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, toda vez que dicha norma, “por la
cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”, fue declarada
inexequible de manera diferida en la sentencia C-366 de 2011. En este sentido,
no podían ser estudiadas, las normas demandadas, por parte de esta Corporación,
por vicios materiales.
Igualmente, considero que la expresión contenida en el
artículo 276 de la Ley 1450, no afecta de manera directa a las comunidades
étnicas que han venido desarrollando actividades de minería tradicional en las
regiones donde residen. Razón por la cual no era obligatorio realizar la
consulta previa a estas comunidades. En este sentido, la decisión de la que me
aparto, reiterando el precedente establecido en la sentencia C-366 de 2011,
señaló que la forma como se puede determinar si una medida, afecta a las
comunidades étnicas es casuística. Al respecto estableció la
Corte que, una medida puede afectarles:
i)
Cuando
tiene por objeto regular un asunto que, por expresa disposición constitucional,
debe contar con la participación de las comunidades étnicas
ii)
Cuando
no se trata de las medidas a las que hace referencia el anterior literal, pero
el asunto está relacionado con elementos que conforman la identidad de estos
pueblos; y
iii)
Cuando
se trata de medidas de carácter general, pero referidas sistemáticamente a
materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales.
Ahora bien, la medida contenida en artículo 276 se
encamina a cumplir una finalidad constitucional, como es el control de la
minería ilegal y la protección del medio ambiente, razón por la cual su
consagración legal no requería estar precedida de espacios de participación
para los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes. Se trata de una
norma de carácter general que no regula sistemáticamente materias que conforman la identidad
de las comunidades tradicionales.
Con base en lo anterior, salvo mi voto de
manera parcial en esta providencia, toda vez que, aunque comparto la decisión
de  exequibilidad del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011, considero que no procedía un estudio de fondo por esta
Corporación.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA
SENTENCIA C-331/12
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2012-2014 POR
OMISION DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS-Improcedencia de la
consulta por no afectarlas directamente (Salvamento parcial de voto)
EXEQUIBILIDAD POR OMISION
DE CONSULTA PREVIA DE NORMA DEL PLAN DE DESARROLLO SOBRE CONTROL A LA
EXPLOTACION ILICITA DE MINERALES-Configuración por cuanto medida no afecta
directamente a comunidades étnicas (Salvamento parcial de voto)
EXEQUIBILIDAD DE NORMA DEL
PLAN DE DESARROLLO SOBRE CONTROL A LA
EXPLOTACION ILICITA DE MINERALES-Procedencia (Salvamento parcial
de voto)
EXEQUIBILIDAD DE NORMA DE DEROGATORIA Y
VIGENCIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2012-2014-Procedencia (Salvamento parcial de voto)
Si bien comparto el criterio adoptado por la
Sala frente a la exequibilidad del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011, por no haber vulnerado el derecho a la consulta previa a las
comunidades étnicas, me aparto de la decisión adoptada frente a la
inexequibilidad de la derogatoria contenida en el artículo 276, del “parágrafo
2º del artículo 12 y el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010”, referida a la legalización de explotadores, grupos y asociaciones
de minería tradicional que exploten minas de propiedad estatal sin título
inscrito en el Registro Minero Nacional y a la legalidad del barequeo o
extracción de materiales de arrastre, en razón de que los planteamientos
efectuados para declarar la exequibilidad del artículo 106 resultan igualmente
predicables de las derogatorias prescritas en el artículo 276 de la citada ley,
por tratarse de situaciones asimilables que persiguen la protección del medio
ambiente.
Referencia: Expediente D- 8779
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
106 y 276 inciso 3(parcial) de la Ley 1450 de 2011, “por la cual se expide el
plan nacional de Desarrollo, 2012-2014.”
Actores: Diana Paola Urrego Trujillo.
Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.
Salvo parcialmente mi voto frente a la sentencia de
constitucionalidad C- 331 de 2012, aprobada por la
Sala Plena en sesión del nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012), por las
razones que a continuación expongo:
Comparto el criterio adoptado en la
Sala, frente a la exequibilidad del artículo 106 de la
Ley 1450 de 2011, por no haber vulnerado el derecho a la consulta previa a las
comunidades étnicas,  cuando se afirmó: “esta disposición del Plan Nacional
de Desarrollo 2012 – 2014, (i) encuentra sustento constitucional al encaminarse
al control de la minería ilegal, y buscar con ello proteger un bien superior de
orden constitucional como es el medio ambiente; y (ii) que no debió ser objeto
de consulta previa a las comunidades étnicas, por tratarse de medidas que no
afectan directamente a estas comunidades, sino que consagran una prohibición
general de explotación minera con equipos mecánicos que es diferente a las
técnicas de minería tradicional y, fijan sanciones por el incumplimiento de
dicha prohibición.”
Sin embargo, me aparto de la decisión adoptada, frente
a la inexequibilidad de la derogatoria contenida en el artículo 276 de la ley
1450 de 2011, del “parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 30 de la
Ley 1382 de 2010”, referida a la legalización de explotadores, grupos y
asociaciones de minería tradicional que exploten minas de propiedad estatal sin
título inscrito en el Registro Minero Nacional y a la legalidad del barequeo o
extracción de materiales de arrastre, siempre y cuando se realice con
herramientas no mecanizadas y que la extracción no supere en volumen de 10
metros cúbicos por día, por longitud de rivera de 200
metros de largo.
Lo anterior, en razón de que los planteamientos efectuados por la
Sala para declarar la exequibilidad del artículo 106 de la ley 1450 de 2011,
sobre control a la minería ilegal, son igualmente predicables de las
derogatorias prescritas por el artículo 276 de la citada ley, por tratarse de
situaciones asimilables, que persiguen la protección del medio ambiente de
actividades de explotación ilícita de minerales y de la legalización de la
explotación tradicional de minas de propiedad del Estado sin el registro minero
respectivo y del barequeo, actividades que deterioran
los recursos naturales renovables y no renovables de manera irreparable y cuya
protección en razón de ser un bien jurídico superior, interesa a toda la
comunidad.
Por otra parte, la expulsión del ordenamiento jurídico de las
disposiciones contempladas en las derogatorias acusadas del artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011, al estar orientadas a la eliminación de la explotación
minera sin los registros necesarios y a la actividad del barequeo, no afectan
directa y  únicamente a las comunidades étnicas, pudiéndose con el animo de
garantizar su protección, haberse condicionado la exequibilidad, a que éstas
podrían continuar con la labor minera no mecanizada.
En suma, la consulta previa a las comunidades étnicas sobre la
derogatoria contemplada en el artículo 276  de la disposición acusada no era
necesaria, por estar dirigida a la protección de medio ambiente como bien de
protección constitucional y no afectar de manera directa a dichas comunidades.
De esta manera, me aparto parcialmente de la decisión
adoptada por la Sala haciendo las claridades antes expuestas.
Respetuosamente,
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-331/12
CONTROL DE EXPLOTACION ILEGAL DE MINERALES
CONTENIDA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Desconocimiento del precedente constitucional de consulta
previa con las comunidades étnicas (Salvamento parcial de voto)/CONTROL DE
EXPLOTACION ILEGAL DE MINERALES CONTENIDA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO-Desatención de técnica constitucional de inexequibilidad
diferida (Salvamento parcial de voto)/SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD CON
EFECTOS DIFERIDOS-Procedencia (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente D-8779
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 106 y 276 inciso 3 (parcial) de la Ley 1450 de 2011, “Por la cual
se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”.
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
De manera respetuosa disiento de manera parcial
respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en cuanto
considero que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014” debió declararse inexequible, al
igual que el aparte del inciso 3° del artículo 276 de la misma ley, pero a
diferencia de este último, con efecto diferido.
El motivo de mi desacuerdo se sustenta en las
siguientes razones: (i) se omite la realización de la consulta previa con las
comunidades étnicas en los términos señalados por el artículo 330 de la
Constitución Política y el artículo 6°[46] del
Convenio 169 de la OIT  “sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes”[47], pues el alcance del referido
artículo 106 concierne al tema de explotación minera, manejo de recursos
naturales y control de la minería ilegal, asuntos que afectan en forma directa
al territorio de las comunidades étnicas y sus miembros; (ii) se viola el
derecho a la igualdad, al asumir una prohibición general y absoluta a la
explotación minera mecanizada que no cuente con título minero inscrito en el
Registro Minero Nacional, sin que en dicha norma se hubiese contemplado
protección diferencial alguna que ampare a estas comunidades étnicas en tanto
sujetos de especial protección constitucional; (iii) a consecuencia de lo
anterior, se vulnera el derecho al debido proceso, pues la decisión adoptada
rechaza de plano el proceso o trámite especial que ha de darse a las
solicitudes de legalización de la pequeña minería, minería tradicional,
artesanal e informal que se desarrolla al interior de los territorios de las
anotadas comunidades, por cuanto las mismas serán rechazadas de plano sin
plantearse distingo alguno entre las comunidades étnicas y demás solicitantes;
finalmente, (iv) además de desconocerse por completo el precedente
constitucional en torno al tema de la consulta previa con comunidades étnicas,
se desatiende la técnica constitucional de inexequibilidad diferida que debió
contemplarse en este caso, en razón a que,  al ser el artículo 106 de la Ley
1450 de 2011 una norma de aplicación inmediata, la consulta previa debió
agotarse de manera inexorable antes de que la norma fuese expedida, de tal
suerte que al declararse su exequibilidad no se tuvo a bien considerar el
efecto inmediato respecto de las comunidades étnicas . A continuación se
explicarán las razones enumeradas.
1. En primer lugar, debo señalar que en los términos
del parágrafo del artículo 330 Superior es competencia y responsabilidad del
Gobierno propiciar la participación de las comunidades étnicas en aquellos
asuntos en los que se encuentre comprometida la explotación de los recursos
naturales localizados en sus territorios. Aunado a este mandato constitucional,
y como fundamento adicional que hace parte integral del bloque de
constitucionalidad en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del
ordenamiento constitucional, está el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT
ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, que reafirma el
compromiso del gobierno de cada estado, de consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente.
En este contexto de ideas, es claro entonces que cada
vez que se desarrolla un nuevo contenido normativo o de carácter administrativo
que pueda comprometer los intereses de dichas comunidades, es deber del
gobierno, y por ello mismo no le es potestativo, adelantar y agotar de manera
adecuada la respectiva consulta previa. Por lo anterior, y tras las
aclaraciones hechas por el propio Departamento Nacional de Planeación, al
señalar que la consulta previa que adelantó con las comunidades solo se
circunscribió a socializar los aspectos generales así como las metas y
objetivos del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, es evidente que en ella no
se expusieron y analizaron los aspectos puntuales dispuesto en el artículo 106
de la Ley 1450 de 2011, norma que implementó (i) la prohibición de actividad
minera mecanizada que no tuviese título minero registrado, (ii) la imposición
de sanciones penales, (iii) multas y (iv) decomisos, y (v) el rechazo de plano
de cualquier licencia minera en trámite además de otras medidas, todas estas
circunstancias que impactan de manera directa a la actividad minera que se esté
desarrollando por dichas comunidades étnicas en sus territorios.
Por ello, no resulta de recibo el hecho de que al ser
claro desde un principio que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 tenía un
alcance general, sin excepción alguna, la ausencia de la referida consulta previa
puso en condiciones de desigualdad a las comunidades étnicas en las que se
tengan explotaciones mineras, pues se les asimila a todos los demás proyectos
de explotación minera del país, desconociendo la especial protección
constitucional que a ellos cobija y obligándolos a asumir de manera inmediata
una carga legal que no se compadece con el trato especial que a nivel
constitucional y legal existe.
Así, con la exequibilidad del artículo 106 de la Ley
1450 de 2011 y vistos los efectos de esta, se causa un efecto igualmente en la
economía de aquellas comunidades étnicas que cuente con proyectos de
explotación minera que no cumplan con los requisitos exigidos por la ley, lo
cual pone en evidencia las consecuencias negativas que genera la no realización
de la consulta previa. Por ello, el haberse “agotado o cumplido”  con la
consulta previa en los términos que el mismo Departamento Nacional de
Planeación confirmó, no garantiza la protección constitucional a que tienen
derecho dichas comunidades étnicas, y no da tampoco cumplimiento efectivo del
precepto constitucional contemplado en el artículo 330 Superior.
De esta manera, el desconocerse por parte de la norma
acusada la consulta previa como herramienta jurídica de diferenciación entre
diferentes y de protección de la diversidad étnica y cultural en los términos
que señala el artículo 7° de la Constitución Política, impuso una carga
jurídica a las comunidades étnicas del país, a la cual el Constituyente no
quiso someter, pues ante la ausencia de este mecanismo constitucional, se
deteriora los elementos que los identifican como diferentes, afectando su
identidad étnica, cultural y económica, además de limitar injustificadamente el
goce pleno y efectivo de sus derechos fundamentales en su entorno territorial.
Por ello, la primera opción jurídica debió ser declarar la inexequibilidad del
referido artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 por desconocer el precepto
constitucional del artículo 330 Superior.
Con todo y a pesar de que la norma debió ser declara
inexequible por desconocer el artículo 330 parágrafo de la Constitución (vicio
material)[48],
los efectos de esta inexequibilidad debieron diferirse en el tiempo, tal y como
se consideró por esta misma Corte en la sentencia C-366 de 2011[49]. Sin
embargo, esta razón será explicada con mayor detalle en el numeral 4 de este
salvamento.
2. En lo atinente al segundo argumento motivo de
nuestro desacuerdo, es clara la violación del derecho a la igualdad (art. 13
C.P.), pues como se advirtiera tangencialmente en el numeral anterior, la
justificación constitucional y jurisprudencial de la consulta previa es
asegurar (i) la participación de las comunidades en todas aquellas actuaciones
del estado que en desarrollo de planes de política pública cree entornos
normativos o administrativos que tengan incidencia directa en sus intereses
étnicos, culturales y económicos; y (ii) garantiza el desarrollo del principio
de participación democrático que les permite confirmar su identidad
diferenciada.
Por lo anterior, no resulta infundado el que el
Constituyente haya contemplado como necesario, hacer mención explicita a la
diferencia y pluralidad de comunidades étnicas y minorías culturales existentes
en el país, para reconocer y proteger esa condición de diferencia como
principio constitucional en el artículo 7°, y posteriormente al disponer en los
artículos 329 y 330 la participación de dichas comunidades en la determinación
de sus territorios y la adopción de sus propios sistemas de gobierno según sus
usos y costumbres, participación que se refuerza de manera especial cuando se
trata de desarrollos mineros en sus territorios.
Por esta razón cuando el Gobierno incumple su deber
constitucional de promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva, omitiendo como en este caso, la realización de las consultas previas
con las comunidades étnicas, vulnera el derecho a la igualdad de estos grupos
humanos en tanto los equipara en su trato ante a la ley a todas las personas en
general, con lo cual desconoce su real condición de desigualdad. Pero además
lleva a que situaciones jurídicas distintas sean tratadas de la misma manera.
Es decir, en lugar de reconocer la desigualdad natural que acompaña a las
comunidades étnicas, y de ofrecerles mecanismos jurídicos que les permita
participar en reales condiciones de igualdad frente al común de las personas,
procede en su lugar a someterlos a un contexto jurídico en el cual su condición
de desigualdad juega en contra de sus intereses particulares.
3. Como tercera razón de mi salvamento parcial,
advierto la vulneración del derecho al debido proceso.
Debo señalar inicialmente que con la declaratoria de
exequibilidad del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 que dispone en su tercer
inciso, el rechazo de plano de todas aquellas solicitudes de legalización de
minería con minidragas que se encuentren en trámite, esta medida legislativa
también impacta de manera directa a las comunidades étnicas que estén
tramitando alguna de dichas solicitudes. Con este rechazo, no se establece
ningún trámite diferente entre aquellas explotaciones mineras de carácter
artesanal, informal o de pequeña minería que se vengan adelantando por cuenta
de las comunidades étnicas en sus territorios, y los demás frentes mineros del
país. Con una norma de estas características, y la ausencia de cualquier
mecanismo jurídico alternativo que permita que las comunidades étnicas puedan
reclamar una excepcional y especial protección de sus derechos fundamentales,
dicha diferencia cultural preconizada en el artículo 7° superior queda anulada
y sin posibilidad de contar con mecanismo jurídicos por medio de los cuales se
pueda buscar dicha protección especial.
En efecto, la decisión asumida en este fallo,
desconoce el derecho al debido proceso pues no implementa de manera alternativa
otras vías judiciales de carácter especial, a las cuales puedan acudir de
manera excepcional las comunidades étnicas, y más aún, cuando, como en el
presente caso se incumplió con la consulta previa,  de cuyo trámite se habría
podido advertir el desconocimiento del debido proceso que evidenciamos quienes
salvamos el voto frente a la decisión mayoritaria. Se desconoce en consecuencia
el derecho al debido proceso, cuando las comunidades étnicas no cuentan con
mecanismos excepcionales que les permita protegerse del efecto inmediato del
citado artículo 106 o de postergar sus efectos jurídicos para que su entorno
cultural, étnico y económico pueda tomar medidas que minimicen las posibles
consecuencias negativas de las medidas contempladas en la norma acusada.
Finalmente, es cierto que la Corte ha precisado que el
método para determinar cuáles son los temas que afectan a las comunidades
étnicas es casuístico, y por este preciso aspecto es que no se puede
generalizar y hacer una interpretación pobre del artículo 330 Superior.
En efecto la sentencia C-030 de 2008[50] señaló que
no todos los desarrollos legislativos deben ser consultados con las comunidades
étnicas, pues en razón al alcance general que dichas normas tiene, solo al
momento de su aplicación es que se evidencia su directa afectación. Pero dicha
sentencia deja en claro que se entenderá como una afectación directa “cuando
la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le
impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere
beneficios”.De esta consideración puede entonces afirmarse que la consulta
previa debe realizar en aquellos desarrollos normativos que regulen tanto en lo
positivo como en lo negativo a las comunidades étnicas.
Con todo, si retomados la explicación dada por el
mismo Departamento de Planeación Nacional cuando confirma que solo consultó con
las comunidades los aspectos generales del Plana Nacional de Desarrollo
2010-2014, permitiría afirmar que si alcanzó a evidenciar la directa afectación
a la que hago alusión, y por lo mismo debió actuar de manera precavida
consultando de manera efectiva a las comunidades étnicas.
4. Como cuarto y último argumento coexisten dos
aspectos jurídicos de relevancia constitucional que fueron ignorados en esta
sentencia.
Por una parte se desconoció el precedente
constitucional relativo a la importancia fundamental que tiene la consulta
previa para las comunidades, precedente que si había sido reafirmado
recientemente en la sentencia C-366 de 2011[51]. En dicho fallo cuyo tema tiene
intima relación con el tratado en las normas aquí analizadas, se enumeraron
varias decisiones de Sala Plena en las que se resalta que la consulta previa
como derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes tiene
una importancia innegable.
En contraposición a la relevancia constitucional que
la Corte le dio en la sentencia C-366 de 2001, al precedente relativo a la
consulta previa, en el presente caso, la posición mayoritaria no lo advirtió
así, a pesar de que la directa relación que existe entre las comunidades
étnicas y la exploración y explotación minera en sus propios territorios.
Por lo anterior, debe reiterase lo señalado en el
primer numeral en cuanto al hecho de que si bien el artículo 106 de la Ley 1450
de 2011 fue pensado para la generalidad del sector minero, ello no relevaba al
gobierno de su obligación constitucional de actuar de manera cautelosa a fin de
garantizar a las comunidades étnicas, por vía de la consulta previa, los
mecanismos y procedimientos que les permitiese perseguir la adecuada protección
de sus derechos fundamentales.
Ahora bien, establecido que ante la violación de los
derechos al debido proceso e igualdad de las comunidades étnicas la decisión
que debió asumirse respecto del artículo 106 de la Ley 1450 de 2001 era
declarar su inexequibilidad, no debe olvidarse que dados la aplicación
inmediata que dicha norma tiene la añorada inexequibilidad debió producirse con
efectos diferidos, y por el mismo periodo que se contempló en la sentencia
C-366 de 2001 que declaró la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, “Por la
cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas.”
De esta manera, entonces el segundo aspecto a tratar
en el presente salvamento es el relativo a la inexequibilidad con efectos
diferidos.
En efecto la jurisprudencia ha establecido una técnica
muy clara para subsanar la omisión de la consulta previa definiéndose por (i)
una declaratoria de exequibilidad condicionada la cual era inviable en el
presente caso en razón a las características que impone la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo cuya aplicación es inmediata y genera efectos directos
en las comunidades étnicas, y por lo inoportuno que sería pretender realizar la
consulta previa.
Por ello, la segunda opción (ii) corresponde a la
inexequibilidad con efectos diferidos como mecanismo procesal que permite a la
Corte construir soluciones razonables en situaciones en las que como en el
presente “caso la decisión de protección de la Carta Fundamental lleva,
precisamente, a desproteger uno de los valores fundamentales que se está
pretendiendo proteger con la decisión adoptada”.[52]
En el presente caso debió resolverse declarándose la inexequibilidad diferida
de la norma, en los términos dispuesto en la sentencia C-366 de 2011, es decir
con un plazo de dos (2) años como mecanismo de protección del derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas
sobre tales medidas legislativas. No sería aceptable el retiro inmediato de la
referida norma, pues si bien la razón esencial de la misma, que es la de
proteger el medio ambiente mediante el control de la minería ilegal, incluso en
los territorios indígenas o afrodescendientes, causaría un efecto contrario,
cual sería dejar desprotegido el medio ambiente y las propias comunidades
étnicas del afán desmedido de mineros ilegales.
A modo de conclusión, el artículo 106 de la Ley 1450
de 2011 es inconstitucional por no haber contemplado la consulta previa como
mecanismo de protección especial a las comunidades étnicas, omisión que generó
la violación de los derechos y preceptos constitucionales atrás explicados.
Fecha ut supra
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-331/12
Expediente: D-8779
Revisión de
constitucionalidad de los artículos 106 y 276, inciso 3o (Parcial)
de la Ley 1450 de 2011, "Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014"
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el acostumbrado respeto, me permito
dar cuenta de la razón que me llevó a salvar el voto a la Sentencia C-331 de
2012, en la que la Corte revisó la constitucionalidad de los artículos 106 y
276, inciso 3o (parcial) de la Ley 1450 de 2011, "Por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014".
Mi diferencia con la posición mayoritaria
se reduce a que la derogatoria, contenida en el artículo 276 de la ley bajo
examen, del parágrafo 2o del artículo 12 y el artículo 30 de la Ley
1382 de 2010, también debió ser declarada exequible, con base en las mismas
razones que sirvieron de fundamento para mantener vigente dentro del
ordenamiento jurídico la disposición contenida en el artículo 106 ibídem.
Ello por cuanto
los argumentos que sustentaron la exequibilidad adoptada aplican de igual modo
a las derogatorias prescritas por el aparte acusado del artículo 276, toda vez
que ambas normas tienen como finalidad proteger al medio ambiente de
actividades de la explotación minera ilícita, de la legalización de la
explotación tradicional de minas de propiedad del Estado sin el registro minero
respectivo y del barequeo.
A mi juicio, las
derogatorias consagradas en el artículo 276 de la ley sub examine, dado su
propósito, afectan el interés general y no específicamente a la minería
tradicional de las comunidades étnicas.
Por consiguiente,
estimo que el proceder de esta Corte respecto de la segunda disposición
enjuiciada, si bien debió ser declararla ajustada al Texto Superior, dicha
exequibilidad ameritaba condicionarse a la circunstancia de que las comunidades
étnicas pudieran continuar con su labor minera no mecanizada. Ello en aras de
propender a la protección de dicho grupo poblacional.
En los términos expuestos, dejo entonces
sentada la razón que me llevó a disentir parcialmente de la decisión adoptada
en el presente caso.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] M.P.
Dr. Jorge Iván Palacio.
[2] Ver la
Sentencia C-983 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[3] Consultar la
Sentencia C-029 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[4] Ver
sentencias C-580 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-128 de 1998,
M.P. Fabio Morón Díaz, C-402 de 1998,
M.P. Fabio Morón Díaz, C-447 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-299 de 1999,
M.P. Fabio Morón Díaz, y C-2561 de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[5] Sobre
sentencias de constitucionalidad relacionadas con leyes aprobatorias de
tratados internacionales sobre la materia  ambiental se encuentran, entre
otras:  C-519 de 1994.M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (Convenio sobre la
Diversidad Biológica), C-200 de 1999.M.P. Carlos Gaviria Díaz (Convenio
Internacional de Maderas Tropicales), C-671 de 2001.
M.P. Jaime Araújo Rentería (Enmienda al Protocolo de Montreal).
[6] Ver, entre
otras, las sentencias T-379 de 1995, C-028 de 1997 y C-647 de 1997, y C-126 de 1998.
[7] Ver las Sentencias C-250 de 1996.
M.P. Hernando Herrera Vergara, C-029 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, y  Sentencia C-126 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre
otras.
[8] Sentencia C-029 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[9] Ver sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[10] Ibidem.
[11] Ver sentencias C-691 de 1996
M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-221 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-541 de 1999.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-845 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, y sentencia C-2561 de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[12] A este
respeto ver sentencias C-1548 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, y C-2561 de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[13] Sentencia C-2561 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] Ver al respecto las sentencias T-380 de 1993, SU-039 de 1997, T-
652 y SU-510 de 1998; y las sentencias C-418 de 2002,
M.P. Alvaro Tafur Galvis, C-339
y C-891 de 2002, ambas M.P. Jaime Araújo Rentaría, C-620 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.
[15] A este respecto ver las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997,
T-568 de 1999, C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003,
T-786 de 2003 y C-1189 de 2005, entre otras.
[16] Ver entre otras las sentencias T-001 de 1993, T-345 de 1996, C-731
de 2005. Sobre el debido proceso administrativo, ver, entre otras, las
sentencias SU-250 de 1998, C-653 de 2001, C-506 de 2002, T-1142 de 2003, T-597
de 2004, T-031, T-222, T-746, C-929 de 2005 y C-1189 de 2005.
[17] Sobre estos temas consultar entre otras
las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y
T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de
2003, T-746 de 2005 y C-1189 de 2005.
[18] Ver
sentencias T-391 de 1997 y T-196 de 2003, entre otras.
[19] Ibidem.
[20] Ver sentencia
C-506 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21] Ver al respecto la sentencia C-175 de 2009,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, mediante la cual se declaró la inexequibilidad
de la Ley 1152 de 2007 – Estatuto de Desarrollo Rural, fundamentada en la
vulneración del derecho de consulta previa; la sentencia C-063 de 2010,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la cual se declaró exequible la norma
de la Ley 1122 de 2007 que regula la libre elección de los afiliados al régimen
subsidiado de salud, frente al cargo de desconocimiento de los derechos
diferenciados de las comunidades indígenas y la posibilidad correlativa que
accedan a las empresas promotoras administradas por ellas; la sentencia C-030
de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-461 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Mediante esta última sentencia, la
Corte declaró la exequibilidad condicionada de la
Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo”,
en el entendido que “se suspenderá la ejecución de cada uno de los
proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que
tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos
indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en
forma integral y completa la consulta previa específicas exigida en el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello en la
jurisprudencia constitucional.”
[22] Sentencia C-175 de 2009.
[23] Sentencia C-063 de 2010.
[24] Ver la
sentencia C-175 de 2009.
[25] Ver sentencia
C-030 de 2008.
[26] Consultar la
sentencia C-715 de 2009.
[27] Acerca de la pertenencia del Convenio 169
de la OIT al bloque de constitucionalidad, puede consultarse la sentencia SU-383/03, en la que la Corte estipuló lo siguiente: “Resulta de
especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el
Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y
tribales a la consulta previa conforma con la
Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los
artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el
instrumento que la contiene proviene de la
Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de
dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de
las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la
explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo
330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos
pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como
comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita
es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que
sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los
pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones
administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de
acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para
combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones
contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de
intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración
y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las
minorías étnicas el derecho a su identidad. || Asuntos que no pueden
suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la
existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección
misma de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de
que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los
derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye
un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos.”
[28] Sentencia
C-366 de 2011.
[29] Ver
sentencia C-030 de 2008 y C-366 de 2011.
[30] Consultar
las sentencias C-030 de 2008 y SU-383 de 2003.
[31] Consultar la
sentencia C-175 de 2009, reiterado en Sentencias C-030 de 2008 y C-366 de 2011.
[32] Ver
Sentencia C-366 de 2011.
[33] Sentencia
C-366 de 2011.
[34] sentencia
C-175 de 2009.
[35] Ver
sentencia C-461 de 2008.
[36] Ver Sentencias
C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-366 de 2011.
[37] Consultar la
Sentencia C-366 de 2011, ver también las sentencias C-461 de 2008 y C-063 de
2010.
[38] Ver
Sentencia C-461/08, en donde la Corte conoció de la
Ley 1151 de 2007, contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.
[39] Ibidem.
[40] Ver Sentencias
C-030 de 2008 y C-175 de 2009.
[41] Ver Folio 98
cuaderno principal.
[42] Ver Sentencias
C-030 de 2008 y C-175 de 2009.
[43] Consultar
las sentencias C-418 de 2002 y C-461 de 2008.
[44] Consultar
las sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-366 de 2011.
[45] Ver
sentencia C-366 de 2011.
[46]
Artículo 6.
“1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los
gobiernos deberán:
(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente;
(b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
(c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas.”
[47] Este convenio fue ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de
1991.
[48] En sentencia C-501 de 2001 M. P. Jaime Córdoba Triviño, se
determinó que un vicio material corresponde a aquél “cuando entre el
contenido de las disposiciones en ella contempladas y la Carta surge una
relación de contradicción, esto es, cuando los ámbitos de ejercicio de la
capacidad configuradora del Congreso vulneran la materialidad del Texto
Fundamental.”(S.P.V. Jaime Araújo Rentería; S.V. Rodrigo Escobar Gil).
[49] La sentencia C-366 de 2011 declaró la inexequibilidad de la Ley
1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas.” Magistrado
Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. (S. V. Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; S. P. V.  Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva;
A. V. María Victoria Calle Correa).
[50] Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.  En esta sentencia se
declaró inexequible la Ley 1021 de 2006 ’por la cual se expide la Ley
General Forestal’, en razón a que se había omitido cumplir con el requisito
de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes
[51] Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. (S. V. Magistrado
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; S. P. V.  Humberto Antonio Sierra Porto y Luis
Ernesto Vargas Silva; A. V. María Victoria Calle Correa).
La
referida sentencia señala de manera explicita la línea de decisiones judiciales
más sobresalientes en las que la consulta previa ha sido elemento fundamental
para la garantía de los derechos fundamentales. En su momento la sentencia recordó
un precedente consolidado en materia de consulta previa a comunidades indígenas
y afrodescendientes, respecto de medidas legislativas. Dichos aspectos fueron
contemplados en las sentencias C-175/09 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), que
declaró la inexequibilidad de la Ley 1152/07 – Estatuto de Desarrollo Rural,
fundamentada en la vulneración del derecho de consulta previa; sentencia C-063/10
(M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), que declaró exequible la norma de la Ley
1122/07 que regula la libre elección de los afiliados al régimen subsidiado de
salud, frente al cargo de desconocimiento de los derechos diferenciados de las
comunidades indígenas y la posibilidad correlativa que accedan a las empresas
promotoras administradas por ellas.  Estas sentencias, a su vez, refieren a
otros fallos paradigmáticos de la Corte en materia de consulta previa, entre
ellos las decisiones C-030/08 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) que declaró inexequible la Ley 1021 de 2006
’por la cual se expide la Ley General Forestal’, en razón a que se había
omitido cumplir con el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas
y afrodescendientes, y C-461/08 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) que declaró
inexequibilidad de la Ley 1021 de 2006 ‘por la cual se expide la Ley General
Forestal’, en razón a que se había omitido cumplir con el requisito de consulta
previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
[52] Aclaración de Voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa a
la sentencia C-366 de 2011.