C-564-00
Sentencia C-564/00
Sentencia
C-564/00
ESTATUTO
CAMBIARIO-Antecedentes
normativos/REGIMEN SANCIONATORIO DE INFRACCION CAMBIARIA-Antecedentes
normativos
REGIMEN
CAMBIARIO-Composición
REGIMEN
CAMBIARIO-Control y
vigilancia tripartita/REGIMEN CAMBIARIO-Control y vigilancia según
competencia determinada
REGIMEN
SANCIONATORIO CAMBIARIO-Diversidad
respecto de entidades que ejercen control y vigilancia
REGIMEN
SANCIONATORIO CAMBIARIO-Diversidad
no vulnera la igualdad
REGIMEN
CAMBIARIO-Control y
vigilancia por entidades distintas
DIRECCION
DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES EN REGIMEN CAMBIARIO-Control y vigilancia según competencia
ordinaria
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA EN REGIMEN CAMBIARIO-Control
y vigilancia según competencia ordinaria
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES EN REGIMEN CAMBIARIO-Control y vigilancia según competencia ordinaria
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Régimen
sancionatorio específico según operaciones de cambio/REGIMEN SANCIONATORIO
CAMBIARIO-Diversidad según operación realizada
El
legislador, en desarrollo del principio de configuración legislativa optó por
establecer un régimen sancionatorio específico según las operaciones de cambio.
Si bien es cierto las normas cambiarias son unas, su violación, según la
operación que le dé fundamento, puede tener un tratamiento sancionatorio
diverso, en razón de la actividad origen de ésta, sin que ello implique que una
misma situación de hecho esté recibiendo un tratamiento diverso y
discriminatorio
REGIMEN
SANCIONATORIO CAMBIARIO-Operaciones
diversas
DERECHO
A LA IGUALDAD EN REGIMEN SANCIONATORIO CAMBIARIO-Tratamiento diferenciado por actividad realizada
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Expedición
de régimen sancionatorio
PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-Aspectos
El principio de
legalidad, en términos generales,  puede concretarse en dos aspectos: el
primero, que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción
y, el  segundo, en la precisión que se empleé en ésta  para determinar la
conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse.  Aspecto
éste de gran importancia, pues con él se busca recortar al máximo la facultad
discrecional de la administración en ejercicio del  poder sancionatorio que le
es propio. Precisión que se predica no sólo de la descripción de la conducta,
sino de la sanción misma.
REGIMEN
CAMBIARIO-Función
compartida
INFRACCION
CAMBIARIA-Remisiones
normativas para tipificación
DEBIDO
PROCESO EN PODER PUNITIVO-Establecimiento
e imposición de sanciones
DEBIDO
PROCESO EN INFRACCION TRIBUTARIA-Aplicación
INFRACCION
ADMINISTRATIVA-Regulación
de sanción en norma distinta
INFRACCION
ADMINISTRATIVA-Clasificación
detallada en normas tipo desconoce naturaleza
DEBIDO
PROCESO EN SANCION ADMINISTRATIVA-Aplicación/DEBIDO PROCESO EN SANCION ADMINISTRATIVA-Reserva de
ley, determinación clara, razonabilidad y proporcionalidad/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DE LA SANCION ADMINISTRATIVA-Tipificación
La sanción
administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los
administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos
que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración
entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser
ajena  a los principios que rigen el derecho al debido proceso. Por tanto, debe
responder a criterios que aseguren los derechos de los administrados. En este
sentido, se exige, entonces, que la sanción esté contemplada en una norma de rango
legal -reserva de ley-, sin que ello sea garantía suficiente, pues, además,  la
norma que la contiene debe determinar con claridad la sanción, o por lo menos
permitir su determinación mediante  criterios que  el legislador establezca
para el efecto.  Igualmente,  ha de ser razonable  y proporcional,  a
efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la
discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento
de su imposición. En otros términos, la tipificación de la sanción
administrativa resulta indispensable como garantía del principio de legalidad.
SANCION
EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PENAL-Establecimiento distinto
SANCION
ADMINISTRATIVA-Competencia
reglada
INFRACCION
CAMBIARIA-Multa
SANCION
ADMINISTRATIVA-Determinación
Referencia:
expediente D-2642
Demanda de
inconstitucionalidad en contra   del artículo 3 (parcial) del decreto 1746 de
1991 “ Por medio del cual se establece el Régimen sancionatorio y el
procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de
Control de Cambios.
Actor: Juan Carlos
Rodríguez Covaleda
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA.
Santafé de Bogotá,
D.C., sentencia aprobada a los diez y siete (17)  días del  mes de mayo de  dos
mil (2000).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Carlos Rodríguez
Covaleda, demandó la inconstitucionalidad del artículo 3º parcial del decreto
1746 de 1991.
Por auto del cuatro
(4) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve  (1999), el Magistrado
sustanciador  admitió la demanda y ordenó su fijación en lista. Así mismo,
dispuso dar traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera
su concepto, y se  comunicó la iniciación del asunto al señor Presidente del
Congreso, al señor Presidente de la República, a la señora Superintendente
Bancaria, al señor Superintendente de Sociedades y a la Directora de Impuestos
Nacionales,  con el objeto que, si lo estimaban oportuno, conceptuaran sobre la
constitucionalidad de la norma parcialmente acusada.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de
inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con
la demanda de la referencia.
II. NORMA
DEMANDADA.
A continuación, se
transcribe el texto de la disposición acusada, conforme a su publicación en el
Diario Oficial No. 39.889 del 4 de julio de 1991, páginas 86 a 88.  Con la
advertencia que se subraya la parte acusada.
“Decreto 1746
(julio 4)
“Por medio del cual se establece el régimen
sancionatorio y el procedimiento cambiario a seguir por la Superintendencia de
Control de Cambios
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial las que
le confiere el ordinal 2º del artículo 32 de la ley 9ª de 1991,
DECRETA:
“Artículo 3. Las personas naturales y jurídicas que no
sean intermediarios del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario,
serán sancionados con la imposición de multa a favor del Tesoro Nacional
hasta del 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada.
“La multa se
graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la
infracción.
“En caso en que una
persona natural o jurídica infrinja reiteradamente el régimen cambiario, en
forma tal que se infiera  razonadamente que las operaciones de cambio han sido
utilizadas ficticiamente para amparar ingresos o egresos de divisas que no
correspondan a operaciones autorizadas, se podrá imponer como sanción accesoria
a la multa, la prohibición para celebrar operaciones de cambio durante un
término que no podrá ser inferior a un (1) año ni superior a cinco (5)”
III. LA DEMANDA.
En concepto del
demandante, la norma transcrita, en el aparte acusado,  desconoce el artículo
13 de la Constitución. Las razones que esgrime el actor para sustentar su
cargo,  se pueden resumir de la siguiente forma:
1. El régimen
cambiario, específicamente su control, se encuentra en cabeza de tres entes a
saber: la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de Sociedades y la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Entes éstos que, en virtud de
normas que se han expedido en distintas épocas, aplican un régimen
sancionatorio diverso, pese a tratarse de infracciones a un mismo régimen, que
no es otro que el contenido en las leyes  9ª de 1991; 31 de 1992 y las
resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República, en especial la
Resolución 21 de 1993.
2. Específicamente, el actor toma como
parámetro de comparación el régimen sancionatorio que establece el decreto 1746
de 1991, de cuyo texto hace parte la norma acusada, y que debe aplicar la
Superintendencia de Sociedades, con el que rige a la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales -decretos 1092 de 1996 y 1074 de 1999-, para
demostrar el trato discriminatorio que, en su concepto,  existe  entre el
régimen aplicable por una y otra entidad, pese a que éstos tienen como
destinatarios las mismas personas naturales y jurídicas, que no son
intermediarios financieros, estos últimos sujetos al control de la
Superintendencia Bancaria.
3. Las diferencias
que pone de presente el actor, parten de la determinación que, en tratándose
del régimen sancionatorio que aplica la Dian,  hacen los decretos 1092 de
1996 y 1074 de 1999 en relación con las diversas infracciones cambiarias,
pues en ellos  se establece la sanción a imponer en cada una de ellas según su
naturaleza, gravedad, como el señalamiento de unos mínimos y máximos para cada
una de ellas, determinación ésta que se echa de menos en la norma parcialmente
acusada, en donde simplemente se estipula un máximo de la multa que puede
imponer la Superintendencia de Sociedades, dejando al arbitrio de los
funcionarios de esta entidad, la determinación de la sanción correspondiente,
sin que exista criterio alguno señalado para la imposición de éstas,  como sí
lo hay para las infracciones de conocimiento de la Dian, en donde la multa más
alta no es equiparable con la que puede imponer la Superintendencia de
Sociedades.  En esta diversidad de regímenes sancionatorios,  frente a las
mismas infracciones, el actor sustenta la violación del derecho a la igualdad.
Afirma el demandante en su escrito:
“ el artículo 3º
del decreto 1746 de 1991 establece un régimen jurídico discriminatorio para los
sindicados de infracciones cambiarias cuyo conocimiento es competencia de la
Superintendencia de Sociedades, frente aquellos que están  sujetos a la
jurisdicción de la Dian, diferencia que no está fundada en ningún motivo
distinto a que existen dos autoridades competentes para sancionar la infracción
de las mismas normas.
“...
“El respeto al
derecho fundamental de igualdad ante la ley requiere que el Estado se abstenga
de cualquier tipo de discriminación que pueda conducir  a que ciertos
administrados sean sancionados con mayor severidad por la comisión de las
mismas conductas por la cuales otros, de haberlas cometido, habrían recibido
una sanción menor o diferente.”
4. La coexistencia de estos regímenes hace
que, en aplicación del principio de favorabilidad que estructura el artículo 29
de la Constitución, se permita la aplicación de las normas que resulten ser más
benéficas para quienes infrinjan un mismo régimen, sin que exista justificación
para que en una misma conducta puedan concurrir sanciones diversas, tal como
hoy sucede en el ordenamiento jurídico en materia de control de cambios. La
contradicción entre un régimen y otro resulta en contra no sólo del derecho a
la igualdad, pues no existe razón que justifique que el Estado establezca un
trato diverso entre unos y otros infractores,  frente a una misma conducta,
sino la libertad personal y económica, pues “...la diferencia de trato no surge
de las circunstancias particulares que rodean la infracción, sino de las mismas
leyes que establecen las facultades punitivas del Estado”, afirma el actor.
5. No existe razón alguna que, en los términos
de la jurisprudencia constitucional,  justifique el trato diverso entre el
régimen sancionatorio que debe aplicar la Superintendencia de Sociedades y la
Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -Dian-.
5.1. Los dos
regímenes establecen sanciones diversas por el desconocimiento del  mismo
régimen de cambios,  que está constituido por las leyes  9ª de 1991 y 31 de
1992, como por las resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la
República, legislación que no establece diferencia cualitativa entre las
obligaciones a las que están sujetos quienes realicen las operaciones
estipuladas allí. En otros términos, los fundamentos jurídicos para la
regulación de las infracciones cambiarias son idénticos.
5.2. El interés que se busca proteger en uno y
otro régimen es el mismo:  el sistema cambiario. Por tanto, no es válido
sostener que el interés a tutelar en las actividades sujetas al control de la
Superintendencia de Sociedades deba ser  más gravoso que el que debe aplicar la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Al respecto se afirma en el
escrito de demanda:  “Las diferencias que existen en el régimen de cambios
en relación con la determinación del contenido de estas obligaciones para cada
una de las operaciones de cambio son puramente accidentales, y obedecen
simplemente a la necesidad de adecuar las normas a las particularidades que se
deriven de la naturaleza de cada operación de cambios.”
5.3. Los destinatarios de una y otra norma son
los mismos, no son intermediarios financieros, personas éstas que por su
actividad y responsabilidad deben o pueden estar sujetos a un trato diverso y
más estricto que las personas naturales y jurídicas que sin ser intermediarios,
deben realizar operaciones cambiarias. Insiste el demandante en que no puede
considerarse que las operaciones de inversión extranjera que controla la
Superintendencia de Sociedades, por ejemplo, deben tener un régimen
sancionatorio más gravoso y sin límites precisos en su imposición,  que el de
las operaciones de comercio exterior, cuyo control está en cabeza de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -Dian-, con límites muy precisos.
5.4. El que sean distintos entes gubernamentales
los que deben conocer de las violaciones al régimen cambiario, dependiendo de
su especialidad, no justifica que en unos casos el régimen sancionatorio sea
reglado y en otros, éste se deje al arbitrio del funcionario encargado de su
aplicación. En estos términos, esta distinción no  resulta proporcional ni
razonable.
Finalmente, concluye
el demandante que en un Estado de Derecho, el legislador está obligado a
regular en  forma precisa y detallada las conductas objeto de sanción,
señalando los límites  y procedimientos correspondientes, tal como se hace en
los decretos en los que se sustenta el cargo de violación del derecho a la
igualdad, en los que se señalan sanciones proporcionales a la naturaleza de la
infracción, con límites absolutos en aquellos casos en donde la multa puede
resultar desproporcionada en razón de la cuantía misma de la operación
cambiaria. A diferencia de lo que sucede en la norma acusada, en donde se deja
al arbitrio del funcionario su señalamiento.
IV.
INTERVENCIONES.
En el término
constitucional establecido para intervenir en la defensa o impugnación de la
norma parcialmente acusada, presentaron escritos los ciudadanos Antonio
Granados Cardona, María Teresa Gil García y Gloria Isabel Sánchez García, en su
calidad de apoderados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la
Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia Bancaria,
respectivamente, intervenciones éstas en la que se solicita la declaración de
exequibilidad del artículo 3 del decreto 1746 de 1991, en la parte acusada.
1. Intervención
del apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En su escrito,
afirma que el cargo expuesto por el demandante parte de un supuesto errado, por
cuanto la norma que el actor toma como parámetro para efectuar su comparación y
sustentar la violación del derecho a la igualdad, subsumió el artículo acusado.
Sin embargo, no se explica esta afirmación, se dice sí, que un análisis entre
las normas que el actor menciona como parámetro para que  se efectué el juicio
de igualdad, y la norma acusada,  permite determinar que, en esencia, el
contenido de una y otra son idénticas, pues las disposiciones que rigen el
régimen sancionatorio cambiario para las distintas entidades encargadas de su
aplicación, permiten al funcionario, según las circunstancias que determinaron
la infracción cambiaria,  imponer multas que no pueden sobrepasar el monto
máximo señalado en cada disposición. Monto que está en el 200% de la
infracción.
Igualmente, afirma
que el principio de favorabilidad que rige en materia penal no puede ser
aplicado en el campo de las sanciones de carácter administrativo, tal como lo
son las infracciones cambiarias, pues éste, por expresa disposición del
artículo 29 de la Constitución, sólo rige en el ámbito penal. Por tanto, si el
legislador opta por expedir normas de esta naturaleza para regular tanto la
sanción como el procedimiento a seguir por una entidad determinada para el
control cambiario,  por el hecho de ser más favorable, no tiene porque ser
aplicado a todos los infractores de este régimen cuando la entidad encarga de su
control es distinta, tal como lo pretende el demandante. Por tanto, esta
intervención concluye afirmando:
“... el argumento
del actor sobre violación al principio de igualdad que busca sustentar en la
confrontación del aparte del decreto ley 1746 de 1991 (artículo 3) y los
posteriores decretos 1092 de 1996 y 1074 de 1999, carece de objeto en materia
procesal.”
2. Intervención del apoderado de la
Superintendencia de Sociedades.
Después de un
análisis de la jurisprudencia de esta Corporación, en materia de igualdad, la
intervención se centra en establecer las diferencias existentes entre el
artículo parcialmente demandado y las normas que el actor utiliza como
parámetro de comparación para sustentar el cargo de la demanda, a efectos de
demostrar que el precepto acusado no es contrario a la Constitución.
En primer lugar, se
señala que las personas que pueden incurrir en la sanción que impone el decreto
1476 de 1991, son diversas a las que se refiere los decretos expedidos para
regular la actividad de control que ejerce la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales. Igualmente, que existen criterios objetivos y razonables para la imposición
de la sanción, en donde se guarda proporción con los supuestos
correspondientes.
En segundo lugar,
señala que la norma acusada,  al dejar a la discreción del funcionario
correspondiente la determinación de la multa a imponer en caso de infracción al
régimen de cambios no es contraria la Constitución, por cuanto éste está
obligado a tener en cuenta todas las circunstancias de la infracción, a efectos
de imponer la multa que resulte más  acorde con éstas,  sin exceder, en todo
caso, el límite señalado en la misma norma.
3. Intervención
del apoderado de la Superintendencia Bancaria.
Después de un
recuento normativo en relación con las funciones que en materia de control de
cambios están asignadas a las distintas entidades, se considera que el cargo
por violación del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto
no existe identidad en las situaciones jurídicas contempladas. Se afirma:
“ ... lo supuestos
de hecho exigidos para la imposición de la sanción varían de acuerdo con la
competencia establecida por el legislador para cada entidad. Así las cosas, un
mismo hecho puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, dependiendo
de que la conducta afecte diferentes ordenamientos jurídicos, en cuyo caso el
presunto infractor se hará acreedor a diferentes tipos de sanciones. Y ello es
así, porque una misma conducta puede configurar infracciones administrativas
autónomas que de conformidad con la normatividad vigente, son sancionados de
forma independiente.
“...
“ si bien [existe un
único régimen de cambios] resulta evidente que por su contenido, tanto jurídico
pero especialmente económico, son operaciones distintas. A ello obedece la
regulación especial de cada tipo de transacción... cada tipo de operación tiene
objetivos y sujetos distintos, según su propia naturaleza.... lo que condiciona
y sustenta un régimen sancionatorio también independiente.”
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
Por medio del
concepto de enero 11 del 2000, el Procurador General de la Nación, doctor Jaime
Bernal Cuéllar, solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad
de los incisos primero y segundo del artículo 3 del decreto 1746 de 1991 y la
expresión “accesoria a la multa” del inciso tercero.
Para el agente del
Ministerio Público, el artículo parcialmente acusado resulta ser contrario a la
Constitución, no por las razones expuestas por el demandante, es decir,  por
violación del principio a la igualdad, dado que el legislador está facultado
para establecer diversas clases de sanciones dependiendo de la infracción y la
entidad encargada de imponerla. En el caso del régimen cambiario, siendo varias
las entidades competentes para conocer de la infracciones a éste, no existe
razón alguna para que las sanciones impuestas por cada una de los sujetos
encargados de ejercer su control deba ser igual, tal como lo plantea el
demandante. No hay razón para exigir que todas las infracciones al régimen
cambiario tengan la misma pena.
Sin embargo,
encuentra el Ministerio Público que el artículo 3 del decreto 1746 de 1991,
cuya aplicación debe efectuar la Superintendencia de Sociedades, por cuanto la
Superintendencia Bancaria y la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas
Nacionales tienen norma expresa al respecto, es contrario a la Constitución,
dado que su amplitud rompe con el principio de legalidad y seguridad jurídica.
Por qué? Porque la
norma no indica parámetro alguno para la imposición de la multa que en ella se
consagra, simplemente limita  su aplicación a que se tengan en cuenta las “circunstancias
objetivas que rodearon la consumación de la infracción”, sin que se indique
en ella o en otra norma, cuáles son esas circunstancia objetivas, dejando al
arbitrio del funcionario su aplicación, sin que se “permita al eventual
destinatario ... saber a qué medida se  hace acreedor si incurre en infracción
al régimen cambiario”.
Al respecto,  se
afirma:
“ [en la norma
acusada] tan solo se hace una enunciación del máximo imponible sea cual fuera
la conducta investigada y su gravedad, de tal forma que ante las mismas
circunstancias un funcionario investigador tiene la posibilidad de  fijar como
sanción el 1% del monto de la infracción cambiaria comprobada, o el 200%, y en
ambos eventos la mediada no podrá ser considerada como arbitraria, por hallarse
dentro del marco legal indicado.
“...
“... ante la
inexistencia de una determinación legal de los criterios llamados “objetivos”
por la norma demandada, estos se convierten de aplicación subjetiva, y fijados
en cada caso por el funcionario que tenga a cargo el proceso, lo cual atenta
contra el principio de reserva de ley, conforme al cual corresponde al
legislador -directamente, o mediante el otorgamiento de facultades
extraordinarias al Presidente-, fijar el régimen sancionatorio para las
infracciones cambiarias, como una de las formas de ejercicio del poder punitivo
del Estado.
“ Pero esta omisión
legislativa también genera inseguridad jurídica entre los eventuales
destinatarios del control al régimen cambiario....en cuanto no tienen la
posibilidad cuales aspectos serán considerados como agravantes o atenuantes en
la dosificación de la sanción para así poderlos controvertir, razón por la cual
igualmente se ve afectado su derecho a la defensa.
“Ciertamente no indica
el citado artículo 3º, qué condiciones deben concurrir para fijar una multa
mayor o menor, es decir, se evidencia una total ausencia de criterios de
dosificación punitiva que enmarquen los parámetros, dentro de los cuales el
funcionario competente debe establecer la sanción aplicable, lo cual sin duda
también conlleva la violación del principio de proporcionalidad.
“Tal omisión, riñe
con los postulados del Estado Social del Derecho, en el cual la positivización
del ordenamiento permite controlar la actividad de los servidores públicos y
restringir su campo de discrecionalidad, en aras de la seguridad jurídica.
“...
“ Cabe recordar que
el principio de legalidad impone al legislador la obligación de definir, clara
y unívocamente las sanciones que corresponden a cada una de las clases de
infracciones, así como a los criterios para la graduación de su quantum en cada
caso concreto, pero en el presente evento, revisado el contenido integral del
decreto [del que hace parte la norma acusada] no se encontraron pautas de
dosificación, respecto de las medidas sancionatorias descritas para las
personas naturales o jurídicas que no sean intermediarias del mercado
financiero”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte es
competente para conocer de la demanda de la referencia, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 5º de la Constitución, por cuanto se
acusa parcialmente un artículo contenido en un decreto con fuerza de ley.
2. Lo que se debate.
2.1 Se afirma que la
norma parcialmente acusada desconoce el principio de igualdad que consagra la
Constitución Política en el artículo 13. Afirmación que se sustenta en el hecho
que,  mientras la norma que se demanda señala simplemente el máximo de la multa
que puede ser impuesta a persona natural o jurídica que  no sea intermediario
financiero, por violación al régimen de cambios, existen otras normas que, en
relación con el mismo régimen y frente a los mismos sujetos, establecen con
claridad los mínimos y máximos de las sanciones.
Para demostrar su
aserto, el demandante utiliza como parámetro de comparación los decretos 1092
de 1996 y 1074 de 1999 que fijan el régimen de sanciones y el procedimiento
aplicable a las infracciones cambiarias de competencia de la Dirección Nacional
de Impuestos y Aduanas Nacionales -Dian-. Así, mientras en estos decretos se
señalan las diversas infracciones cambiarias en que se puede incurrir, como la
sanción a imponer, en la norma acusada sólo se señala un tope máximo para
éstas, sin determinar los factores que se han de tener en cuenta para su
aplicación y graduación, como tampoco se diferencia entre una infracción y
otra. Por tanto, se deja al arbitrio del funcionario competente la
determinación de ésta, hecho que, en concepto del actor, desconoce el derecho a
la igualdad entre unos infractores y otros, sin que exista razón que justifique
el trato desigual.
2.2. Las entidades
que intervinieron en defensa de la norma acusada, Ministerio de Hacienda y
Crédito Publico, Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Bancaria,
consideran que la norma, en la parte demandada, no es contraria a ningún
precepto constitucional porque tanto los sujetos que son objeto de sanción como
las operaciones que dan origen a éstas son diversos. Igualmente, uno de estos
intervinientes señala que la discrecionalidad que en el artículo acusado se
reconoce al funcionario encargado de imponer la multa, no debe ser entendida
como una atribución arbitraria.
2.3. Por su parte,
el señor Procurador General de la Nación estima que si bien el cargo por
violación del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto el
legislador dentro de su competencia de libre configuración puede establecer
diversas clases de sanciones para las distintas infracciones que se puedan dar
al régimen cambiario, la norma acusada, o por lo menos parte de ella, deviene
en inconstitucional por desconocer el principio de legalidad que debe imperar
en todo régimen sancionatorio, pues deja al arbitrio de un funcionario la
imposición de una sanción sin señalar siquiera los parámetros que deben tenerse
en cuenta en su aplicación.
2.4. Dentro de este
contexto, corresponde a esta Corporación determinar i) si el régimen
sancionatorio en materia cambiaria tal como lo insinúa el actor ha de ser
único,  a efectos de dar aplicación del principio igualdad;  ii) si la
norma acusada en si misma es contraria a los postulados del derecho de defensa,
uno de ellos, el principio de legalidad, tal como lo plantea el agente del
Ministerio Público.
Para poder absolver
estos interrogantes, y comprender el porqué del cargo expresado en la demanda,
es necesario hacer un breve recuento de la normatividad en materia cambiaria.
3. Estatuto
cambiario y régimen sancionatorio  de las infracciones cambiarias.
Antecedentes normativos.
3.1. La
internacionalización de la economía que se impuso a finales de los 80, llevó al
Gobierno a replantear el esquema económico que venía rigiendo en el país,
caracterizado por un proteccionismo a determinados sectores, especialmente, al
exportador, para dar paso a una modelo basado en la apertura económica.
3.2 Este cambio de orientación condujo a la
implementación de una legislación acorde con las nuevas políticas económicas.
Específicamente en materia cambiaria y de comercio exterior, hubo de adaptarse
la legislación que por más de 30 años venía rigiendo en el país, y cuyo marco
legal  estaba determinado por el decreto ley 444 de 1967, que fijaba un régimen
controlado de cambios internacionales y de comercio exterior, en el que se
favorecían las exportaciones, específicamente las no tradicionales; se permitía
la libre importación de unos productos previamente determinados en un listado y
necesarios para el desarrollo de la industria nacional, tales como materias
primas e insumos, así como la exigencia de licencias para los no incluidos en
el listado existente para el efecto. Igualmente, se exigían permisos para la
inversión extranjera, e imperaban las restricciones en materia de divisas.
Se creó la
Prefectura de Control de Cambios,  como ente encargado de controlar y hacer
cumplir las normas sobre control de oro y cambios.  Entidad que, en 1974, se
convirtió en la Superintendencia de Control Cambios adscrita al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
3.3. En este
contexto  y a fin de dar  cumplimiento a la nueva política económica diseñada
para el Estado colombiano, el legislador expidió las leyes 7ª y 9ª de 1991. En
la primera de ellas, se señala el marco general al que ha de ceñirse el
Gobierno Nacional en materia de comercio exterior, derogando parcialmente el
decreto 444 de 1967, crea el Ministerio de Comercio Exterior, el Banco de
Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica, entre otros.
Por su parte, en la
segunda de ellas, ley 9ª de 1991, se fijan normas generales a las que habría
de  sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales,
cumpliendo los objetivos señalados en la misma ley, entre los que se encuentran
el propiciar la internacionalización de la economía, estimular la inversión de
capitales en el país y facilitar las transacciones con el exterior. Igualmente,
esta ley consagró la libre tenencia de divisas por parte de los residentes en
el país.
3.4. En relación con
el tema de la demanda, es necesario precisar que la mencionada ley revistió al
Presidente de la República de facultades extraordinarias, entre otros aspectos,
para establecer el régimen sancionatorio y el procedimiento a seguir en caso de
infracciones a las normas cambiarias (artículo 32). Régimen que, hasta ese
momento, estaba regulado por los artículos 217 a 225 del decreto ley 444 de
1967, según el cual, la Prefectura de Control de Cambios podía imponer multas a
favor del Tesoro Nacional por violación a las normas contenidas en ese decreto,
las que podían ser hasta del 200% de la operación comprobada y graduadas según
las circunstancias de la infracción.
3.5. En uso de las
mencionadas facultades extraordinarias,  el Presidente de la República expidió
el decreto 1746 de 1991, de cuyo texto hace parte la norma que parcialmente se
acusa, en el que se fijó no sólo la sanción pecunaria por violación de las
normas cambiarias en que estarían inmersos los intermediarios del mercado
cambiario como las personas naturales y jurídicas que no lo fueran ( artículos
3 y 4), sino el procedimiento aplicable para su imposición (artículo 5 y s.s.).
El organismo competente para la aplicación de éstas, era la Superintendencia de
Control de Cambios (artículo 2).
Posteriormente, por
medio del decreto 2578 de 1991, se facultó a la Superintendencia Bancaria para
investigar y sancionar a las entidades sometidas a su control y vigilancia, en
su condición de intermediarios del mercado cambiario, por incumplimiento de
algunas de las obligaciones impuestas a éstas en el régimen de cambios.
Obligaciones que fueron expresamente señaladas en el mencionado decreto. Las
sanciones y régimen procedimental aplicable a éstas, fue establecido  en la
misma normatividad.
Por tanto, a partir
de la vigencia de este decreto, tanto la Superintendencia de Control de Cambios
como la Superintendencia Bancaria tenían competencia para controlar, investigar
y sancionar infracciones al régimen cambiario contenido específicamente en la
ley 9ª de 1991 y las normas del decreto ley 444 de 1967, que no fueron
derogadas o modificadas por aquélla. Ha de entenderse que la Superintendencia
Bancaria tenía, en esta materia, una competencia restringida, y las multas que
podía imponer eran  distintas a las que podía fijar la Superintendencia de
Control de Cambios.
3.6. Con la
promulgación de la Constitución Política de 1991, y en aplicación del artículo
transitorio 20 de ésta, que facultaba al Gobierno Nacional para reestructurar
la rama ejecutiva, se expidió el decreto 2116 de 1992, por medio del cual se
suprimió la Superintendencia de Control de Cambios. La supresión de esta
entidad, llevó al Gobierno Nacional a distribuir las funciones que ésta venía
ejerciendo en tres entidades,  a saber:
3.6.1 La
Superintendencia Bancaria,  ente al que se le asignó la función de control de las entidades
financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como
intermediarios del mercado cambiario y sobre las casas de cambio. Para el
efecto, se ordenó crear en la estructura de la entidad, la Dirección General de
Intermediarios del Mercado Cambiario (artículo 2).
Se precisó,
igualmente,  que para el ejercicio de las funciones que este ente debía
desarrollar en materia cambiaria, tendría las mismas prerrogativas y podía
hacer uso de los mismos  procedimientos reconocidos para el desempeño de sus
competencias ordinarias.
3.6.2. La
Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, a
ésta le fueron asignadas las funciones relacionadas con las materias de
importación y exportación de bienes y servicios; gastos asociados a las
operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y
exportaciones (artículos 3 y 4). Se estableció que cualquier referencia a la
Superintendencia de Control de Cambios en el decreto 1746 de 1991, habría de
entenderse hecha a esta unidad, en las materias de su competencia. Mediante el
decreto 2117 de 1991, se precisaron las funciones de esta entidad en lo
concerniente a esta competencia.
3.6.3. La
Superintendencia de Sociedades, entidad a la que se le asignaron las
funciones de control que ejercía la Superintendencia de Control de Cambios en
materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada
por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento
en moneda extranjera celebradas por sociedades domiciliadas en Colombia, sin
perjuicio de las competencias asignadas a las Superintendencias Bancaria y de
Valores.  Para el efecto, se ordenó la creación dentro de  la estructura de la
entidad, de la División de Inversión y Deuda Externa (artículos 5 a 10).
Igualmente, se señaló que estas funciones se cumplirían de conformidad con los
procedimientos regulados en el Código de Procedimiento Administrativo.
3.7. La distribución
de las competencias que ejercía la extinta Superintendencia de Control de
Cambios originó  que,  a partir de 1992, el control e imposición de sanciones
en materia cambiaria tuviera un carácter tripartito, en donde la operación y
naturaleza del sujeto que la ejerciera,  se convirtieron en los parámetros para
determinar la competencia de cada una de las entidades antes mencionadas.
3.8. Igualmente, en
desarrollo de las normas constitucionales que asignaron al Banco de la
República la función de regular los cambios internacionales, y de la ley 31 de
1992, entre otras, la Junta Directiva del Banco de la República expidió la
resolución 21 de 1993, por medio de la cual se reguló la materia cambiaria.
Esta resolución,  que ha sido modificada parcialmente por las resoluciones 28 y
33 de 1993,  junto con las leyes  9ª de 1991; 31 de 1992 y el decreto 1735 de
1993, conforman lo que podríamos denominar el estatuto cambiario que
actualmente rige en el país.
3.9. En cuanto al
régimen sancionatorio, se ha de precisar que el decreto que suprimió la
Superintendencia de Control de Cambios no hizo referencia alguna a su
modificación o supresión, razón por la que las distintas entidades encargadas
del control cambiario habrían de aplicar el decreto 1746 de 1991, norma ésta
que regulaba la materia.  Además, la Superintendencia Bancaria habría de tener
en cuanta las disposiciones del decreto  2578 de 1991, al que se hizo
referencia en el numeral 3.5.
3.10. Sin embargo,
en virtud de la ley 223 de 1995, artículo 180, ley por medio de la cual se
expidieron normas sobre racionalización tributaria, se concedieron  facultades
extraordinarias al Presidente de la República para expedir el régimen
sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias y el procedimiento para
su efectividad, en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos
Nacionales. En cumplimiento de esta disposición, se expidió el decreto 1092 de
1996,  por medio del cual se estableció el régimen sancionatorio y
procedimiento administrativo cambiario que debía aplicar la DIAN.
En el capítulo II
del mencionado decreto, artículo 3, se hace una descripción de las diversas
infracciones en las que pueden incurrir las personas jurídicas o naturales por
las operaciones cuya vigilancia esté  atribuida a la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, como de las sanciones a imponer, determinadas en un
porcentaje del valor de la operación correspondiente. Enumeración no taxativa,
por cuanto en el literal t) del artículo en mención, se establece que las
infracciones no señaladas,  tendrán una sanción correspondiente al treinta por
ciento (30%) del monto de la infracción cambiaria comprobada.
3.11.
Posteriormente, el artículo 93 de la  ley 488 de 1998, ley por medio de la cual
se expiden normas en materia tributaria, revistió nuevamente al Presidente de
la República de facultades extraordinarias para expedir un régimen
sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias de competencia de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.  En virtud de estas facultades, se
expidió el decreto 1074 de 1999, que modificó el artículo 3 del decreto 1092 de
1996, en cuanto hizo menos gravosas las sanciones que se contemplaban en este
precepto, al tiempo que fijó   topes a la cuantía de éstas. En cuanto al procedimiento
para la  su imposición, se mantuvo el que estaba regulado  en el decreto 1092.
3.12.
Recapitulando,  podemos señalar lo siguiente:
3.12.1. El régimen
cambiario está compuesto actualmente por una diversidad de normas, expedidas
cada una de ellas, con fundamento en las competencias que el Constituyente de
1991 distribuyó específicamente entre el legislador y el Banco de la República.
Normas que conforman lo que habremos de denominar estatuto cambiario;
3.12.2. El control y
la vigilancia en relación con el cumplimiento de este régimen,  está en cabeza
de tres entes, la Superintendencia Bancaria; la
Superintendencia de Sociedades y la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales. La competencia de éstos, está determinada, en principio,
por la operación que se realice y la naturaleza del sujeto que la ejecuta.
3.12.3. El régimen
sancionatorio que aplica cada una de estas entidades es diverso. Así, por
ejemplo, mientras la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se rige por
las normas contenidas en los decretos   1092 de 1996 y 1074 de 1999;  la
Superintendencia de Sociedades lo hace por el decreto 1746 de 1991, del que
hace parte la norma acusada.
Es, precisamente en
la existencia de esta diversidad de regímenes, en donde el actor funda su cargo
en contra del artículo 3, pues, en su concepto, no puede existir un régimen
sancionatorio diverso en materia cambiaria, según el ente que deba aplicarlo,
dado que se trata de un único régimen cuyo desconocimiento debe generar una
misma sanción.
4. La existencia
de regímenes sancionatorios diversos para castigar la inobservancia del régimen
cambiario  no desconoce,  por sí mismo,  el principio a  la igualdad.
4.1. Cuando el
Gobierno Nacional dio cumplimiento al mandato contenido en el artículo 20
transitorio de la Constitución, que buscaba racionalizar los recursos y hacer
más eficiente al Estado, optó por distribuir en tres entes diferentes,
atendiendo a las competencias ordinarias que éstos venían cumpliendo,  la
función de vigilancia y control que,  en materia de cambios, venía realizando
la Superintendencia de Control de Cambios, que se ordenó suprimir.
4.2. Esta
redistribución de competencias implicó la asunción de una misma facultad: la de
vigilancia y control del régimen de cambios, por tres entes diversos,  así:
- A la Dirección de
Impuestos y Aduanas,  el control de cambios relacionados  con la  importación y
exportación de bienes y servicios; gastos asociados a las operaciones de
comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones, entre otras.
- A la
Superintendencia Bancaria, el control de las entidades financieras autorizadas
por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado
cambiario.
-
A la Superintendencia
de Sociedades, el control en materia de inversión extranjera realizada
en Colombia y de inversión realizadas por sociedades colombianas en el
exterior, así como de las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera.
Sin perjuicio de la competencia de la Superintendencia Bancaria.
Como puede
observarse, la competencia de cada uno de estos organismos se determinó,
principalmente, por la actividad que pudiera dar origen a desplegar conductas
reguladas por el régimen de cambios. En donde cada entidad adquirió,
igualmente,  la facultad de imponer sanciones ante el desconocimiento de las
normas cambiarias correspondientes. Régimen sancionatorio contenido, en un
principio,  en el decreto 1746 de 1991.
4.3. Sin embargo, el
legislador, en desarrollo del principio de configuración legislativa, artículo
150 de la Constitución, optó por establecer un régimen sancionatorio específico
según las operaciones de cambio. Así,  por ejemplo, en relación con el control
cambiario que ejerce la Dian, se fijaron sanciones específicas para
operaciones igualmente específicas de conocimiento de esta entidad. Hecho que,
en si mismo, no implica la violación del derecho a la igualdad tal como lo plantea
el demandante, por cuanto es claro que si bien es cierto las normas cambiarias
son unas, su violación,  según la operación que le dé fundamento,  puede tener
un tratamiento sancionatorio diverso,  en razón de la actividad origen de
ésta,  sin que ello implique que una misma situación de hecho esté recibiendo
un tratamiento diverso y discriminatorio, como erróneamente lo plantea el
demandante.
Así, por ejemplo,
frente a la obligación general de canalizar a través del mercado cambiario el
valor de ciertas operaciones (artículo 6 de la Resolución 21 de 1993), el
legislador está en la libertad de establecer una sanción diversa si esa
operación tiene origen en la exportación o importación de bienes; o en las
inversiones de capital en el exterior; o en la constitución de avales y
garantías, etc. En estos eventos, es claro que la operación que da origen a la
infracción cambiaria es diversa, y como tal, puede ser sancionada en forma
distinta, tal como lo contempla hoy la legislación colombiana.
4.4. Si bien existe
una obligación general que se infringe; por ejemplo,  la no canalización a
través del mercado cambiario; la no declaración de cambio;  la ausencia de
depósito, e.t.c,  obligaciones éstas contenidas en las normas que regulan la
materia, ello no significa que deba existir una misma sanción por su
inobservancia, pues esta infracción  puede tener origen en operaciones
diversas. Por tanto, la sanción dependerá de la actividad que da origen a la
transacción que va a ser objeto de multa, es decir, existe un elemento
diferenciador que justifica el tratamiento disímil.
4.5. Por tanto, no
es cierto que se rompa el principio de igualdad, toda vez la aplicación del
régimen sancionatorio dependerá de la actividad que se efectúe. En este
entendido, todos los sujetos que la ejecuten, estarán regidos por el mismo
procedimiento sancionatorio. Así, por ejemplo, si una sociedad comercial
incumple la obligación de canalizar a través del mercado cambiario un pago por
concepto de una importación o exportación, estará sometida a la sanción que
para el efecto tiene contemplado el régimen de la Dian, como lo estaría
cualquier otra persona jurídica o natural que ejecute la misma acción. Pero si
el incumplimiento deviene de la no canalización, pero por concepto de una
inversión en el exterior por parte de una sociedad colombiana, las sanciones a
las que se hará acreedora serán, entonces, las que puede aplicar la
Superintendencia de Sociedades.
4.6. El legislador,
entonces, puede introducir esta clase de distinciones, siempre y cuando atienda
a circunstancias objetivas que, en el caso en estudio, no es otra que la
operación cambiaria correspondiente. Igualmente, éste goza de la
discrecionalidad para establecer que, frente al incumplimiento de una misma
obligación cambiaria, la sanción sea diversa,  según la operación que dio
origen al incumplimiento. Por ejemplo,  que la no canalización de operaciones
producto de una exportación o importación, se sancione en forma más gravosa que
la que no realice  una sociedad colombiana al invertir en el extranjero, o
viceversa.
En este entendido,
no le asiste razón al demandante cuando afirma que la existencia de diversos
regímenes sancionatorios para castigar la inobservancia del régimen cambiario
es violatorio del derecho a la igualdad. Así, aceptado que pueden coexistir
éstos, corresponderá en su momento a esta Corporación analizar cada uno de
ellos, cuando sean objeto de demanda, para determinar si se ajustan o no a los
lineamientos constitucionales. Por esta razón, la Corte no entrará, como lo
pretende el demandante,  a efectuar una comparación entre uno y otro régimen,
a efectos de establecer si la severidad de uno respecto de otro rompe el
principio de igualdad, dado que, tal como quedó expresado, el legislador,  en
la órbita de su competencia,  puede establecer sanciones diversas en esta
materia.
Desechado este
cargo, corresponde  analizar a la Sala el contenido del  artículo 3 del decreto
1746 de 1991, que se demanda.
5.
El decreto 1746 de 1991 y
el régimen sancionatorio en él establecido.
5.1. Antes de hacer
el análisis correspondiente del  contenido del artículo 3 del decreto 1746 de
1991, debe primeramente examinarse la competencia formal y material del
Presidente de la República para expedir el decreto del cual hace parte la norma
demandada, toda vez que el mismo fue dictado con fundamento en las facultades
extraordinarias que, para el efecto, le fueron concedidas por el Congreso de la
República.
5.2. En cuanto a la
competencia formal, esta Corporación, en sentencia C-599 de 1992,  analizó la
expedición de este decreto frente a la ley habilitante, y lo encontró ajustado
al ordenamiento constitucional vigente a la fecha de su expedición, es decir,
la Constitución de 1886, razón por la que fue declarado exequible por este
aspecto.    Sobre el particular se señaló:
“... encuentra la
Corte Constitucional que las disposiciones acusadas, salvo el artículo 27, se
ajustan a los requisitos de carácter formal exigidos en el régimen constitucional
anterior, ya que aquellas fueron expedidas dentro del término del año de
vigencia de las facultades, y las materias que regulan son precisamente las del
régimen procedimental para la efectividad de las sanciones a las infracciones
cambiaria.” ( Sentencia C-599 de 1992).
5.3. En cuanto a la competencia material, es
decir, si el legislador podía  conceder facultades extraordinarias al
Presidente de la República para expedir un régimen sancionatorio, basta decir
que esta Corporación ya ha  tenido la oportunidad de pronunciarse en relación
con este punto, para señalar que no existe violación de precepto constitucional
alguno y, específicamente, del principio de legalidad consagrado en el artículo
29, cuando el Congreso de la República delega en el Presidente, a través del
instituto de las facultades extraordinarias, la función de expedir regímenes
sancionatorios.
Al respecto, en
sentencia C-059 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de una norma que
facultó al Presidente de la República para expedir, precisamente, el régimen
sancionatorio para las infracciones cambiarias de conocimiento de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales, se señaló:
“Corresponde
entonces, al legislador ordinario, en ejercicio de la cláusula general de competencia
(art. 150 C.N.), o al legislador extraordinario, debidamente facultado para
ello, dictar regímenes penales de cualquier índole (disciplinaria,
contravencional, administrativa, penal etc.) señalando el procedimiento para la
aplicación de las sanciones que allí se contemplen. Sin embargo, no sobra
recordar que el Congreso no puede otorgar facultades al Presidente de la
República, para expedir códigos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
150-10 del Estatuto Superior.
“Así las cosas, bien
podía el Congreso, sin violar disposición constitucional alguna, otorgarle
facultades extraordinarias al Presidente para expedir el régimen sancionatorio
aplicable a las infracciones cambiarias y el procedimiento para su aplicación,
en los asuntos de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, como se contempla en la norma impugnada.”
Por tanto,  es
innecesario efectuar un nuevo análisis sobre este punto. Basta con decir que no
existe reparo constitucional en la delegación que hizo el legislador en el
Presidente de la República, para que fuera  éste, el que investido de la
calidad de legislador extraordinario, expidiera normas de carácter
sancionatorio  por  las violaciones a las obligaciones  y a los deberes que se
señalan en el estatuto cambiario.  Si bien la naturaleza de los estatutos que
aquél puede expedir, tienen una naturaleza represiva,  no se opone al principio
de legalidad, propio de un Estado de Derecho, que sea el legislador
extraordinario,  el que debidamente facultado para el efecto, expida un
régimen sancionatorio determinado.
Por este aspecto,
entonces, tampoco puede existir reparo alguno en relación con la competencia
del Presidente de la República para expedir el decreto 1746 de 1991, en razón
de la materia regulada en él.
5.4. Resta, por
tanto, efectuar el análisis del contenido de la norma acusada, para determinar
si la misma contraria precepto constitucional alguno.
El decreto 1746 de
1991, define la infracción cambiaria como la transgresión de las disposiciones
constitutivas del régimen de cambios. Contravención de carácter administrativo,
a la que le corresponde una sanción coercitiva, cuya finalidad es el
cumplimiento de esas disposiciones.
El artículo acusado
establece que quienes infrinjan el régimen cambiario  quedarán sometidos a una
sanción cuyo límite máximo es del 200% de la infracción cambiaria comprobada.
Como puede observarse, el decreto se limita a señalar,  en forma genérica lo
que constituye una infracción cambiaria, sin determinar cuáles son éstas. Esta
indeterminación, aunada a la sanción que se contempla para penar el
desconocimiento del régimen cambiario, llevan al demandante a sostener que
existe violación del principio de legalidad, en los términos que lo contempla
el artículo 29 de la Constitución.
5.5. El principio de
legalidad, en términos generales,  puede concretarse en dos aspectos:   el
primero, que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción
y, el  segundo, en la precisión que se empleé en ésta  para determinar la
conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse.  Aspecto
éste de gran importancia, pues con él se busca recortar al máximo la facultad
discrecional de la administración en ejercicio del  poder sancionatorio que le
es propio. Precisión que se predica no sólo de la descripción de la conducta,
sino de la sanción misma.
El análisis del
decreto 1746 de 1991, efectuado bajo la óptica de estos dos aspectos, permite a
esta Corporación señalar lo siguiente:
5.5.1. En cuanto a
la indeterminación, o mejor, la generalización que empleó el legislador
extraordinario para regular el tema relativo a las infracciones cambiarias, al
utilizar la fórmula según la cual “[el] que infrinja el régimen de cambios”,
sin señalar en qué consisten estas violaciones, por si misma no puede
considerarse contraria al  principio de legalidad, específicamente en cuanto a
la precisión en la descripción del hecho que genera la sanción, por cuanto si
bien en la misma norma en que se establece la sanción, no se señala
concretamente la conducta objeto de ésta,  puede remitirse a otras en las se
puedan describir estas conductas o hechos, preceptos que se convierten,
entonces, en el fundamento de la sanción y que permiten determinar su
contenido. Veamos.
Tal como quedó
expresado en otro acápite de esta providencia, la Constitución asignó una
competencia compartida en materia cambiaria a órganos distinto, tales como el
Congreso de la República, el Gobierno Nacional  y el Banco de la República,
originando una  interrelación entre unos y otros.
Como consecuencia de
esa función compartida, el régimen de cambios está constituido hoy por una
serie de normas que tiene origen en órganos distintos del Estado y que
integran, en su conjunto,  lo que se ha denominado el estatuto de cambios o
régimen de cambios. Normas éstas que conforman un sistema normativo que debe
ser aplicado e interpretado en forma sistemática e integral.
Así, las normas que
componen este régimen, prescriben una serie de obligaciones y deberes que deben
observar los  sujetos que intervienen en las actividades y operaciones
descritas en ellas. La inobservancia de esos deberes y obligaciones,
constituye,  precisamente, lo que se ha denominado infracción cambiaria.
Bajo la vigencia del
decreto 444 de 1963, la Prefectura de Control de Cambios podía imponer multas a
favor del Tesoro Nacional por violación a la normas contenidas en ese
decreto, multas que podían ser hasta del 200% de la operación comprobada.
En este caso,  la sanción devenía de la inobservancia de cualquiera de los
preceptos contenidos en el decreto, fórmula esta muy usada en el derecho
francés para tipificar las sanciones de tipo administrativo,  en donde la
infracción la constituye el incumplimiento a las normas contenidas en una reglamentación
específica.
El decreto 1746 de
1991, objeto de análisis,  optó por señalar algo similar al establecer que la
infracción cambiaria la constituía “la transgresión de las disposiciones
constitutivas del régimen de cambios”. En este sentido, la infracción cambiaria
se origina en el desconocimiento de cualquiera de los preceptos que conforman
el régimen. Disposiciones  que, en últimas, establecen  una serie de
obligaciones y deberes, en donde la sanción resulta,  precisamente,  del
desconocimiento material de éstos.
Por tanto, a la
pregunta de si  resulta acorde con la Constitución que para la tipificación de
infracciones administrativas, el legislador haga uso a remisiones normativas
que completen o determinen el contenido de éstas, tal como lo hace  el  decreto
1746 de 1991, la respuesta es afirmativa.
El artículo 29 de la
Constitución establece que el debido proceso ha de aplicarse tanto a las
actuaciones judiciales como a las administrativas. Significa lo anterior, como
lo ha establecido esta Corporación en reiterados fallos, que cuando  el
Estado  en ejercicio del poder punitivo que le es propio y como desarrollo de
su poder de policía, establece e impone sanciones a los administrados por el
desconocimiento de las regulaciones que ha expedido para reglar determinadas
materias, y como una forma de  conservar el orden y adecuado funcionamiento del
aparato, ha de ser cuidadoso de no desconocer los principios que rigen el
debido proceso, entre ellos,  los principio de legalidad, tipicidad y contradicción.
Sin que sea dable asimilar  el radio de acción de éstos en el campo penal y en
el campo administrativo, porque la aplicación irrestricta de éstos,  puede
desconocer la finalidad misma de la infracción administrativa (sentencias T-145
de 1993, C-214 de 1994; C-597 de 1996 y C-690 de 1996; C-160 de 1998,  entre
otras).
“La no total
aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo
obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y
su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la
potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia
protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica
la aplicación restringida de estas garantías - quedando a salvo su núcleo
esencial - en función de la importancia del interés público amenazado o
desconocido.” (Sentencia T-145 de 1993)
En otra providencia
se precisó:
“... los principios
que inspiran el debido proceso, tienen aplicación  en el campo de las
infracciones administrativas,  incluidas las tributarias,  aplicación que debe
conciliar los intereses generales del Estado y los individuales del
administrado. Por tanto, estos  principios deben ser analizados en cada caso, a
efectos de darles el alcance correspondiente. (sentencia C-160 de 1998)
Así, teniendo en
cuenta que la infracción administrativa se fundamenta en la protección de
intereses generales, en donde se busca mantener la adecuada gestión de los
distintos órganos del Estado, a efectos de lograr el cumplimiento cabal de las
funciones que le han sido encomendadas, ha de entenderse que el desconocimiento
de las normas expedidas en procura de lograr estos fines, y que más que regular
prohibiciones, señalan requisitos, obligaciones y deberes para el adecuado
funcionamiento del sistema, vienen a convertirse en las prescripciones que,  en
caso de inobservancia,  pueden ser objeto de sanción.  Sanción que, en
acatamiento del principio de legalidad,  debe estar expresamente regulada, si
se quiere en norma distinta, tal como sucede en el caso en análisis.
Lo anterior no
significa un sacrificio del principio de legalidad, pues es claro que ha de
poderse determinar que una norma específica, clara, concreta, exigía el
cumplimiento de determinados requisitos, obligaciones o deberes,  para que la
administración pueda,  en uso del derecho sancionador, imponer una pena por su
inobservancia. La exigencia de una clasificación detallada de infracciones
administrativas en normas tipo, en donde no sólo se haga una descripción exacta
de la conducta que será objeto de sanción sino de la sanción misma, modelo
típico del precepto penal, devendría en el desconocimiento de la naturaleza
misma de la actividad administrativa.
En este sentido, ha
de entenderse que existe una tipificación indirecta, que presupone la
existencia de un precepto que establece un mandato, una prohibición, y otro que
establece que el incumplimiento de éstas, será objeto de sanción. En el caso en
estudio, las leyes 9ª de 1991, 32 de 1992, y las resoluciones del Banco de la
República, constituyen esas normas tipo que le dan contenido al decreto 1746 de
1991.
5.5.2. Hecho el anterior análisis, resta
determinar si la descripción de la sanción que se hace en la norma acusada
está conforme con la precisión, lex certa, que exige el principio de
legalidad.
La sanción
administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los
administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos
que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración
entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser
ajena  a los principios que rigen el derecho al debido proceso. Por tanto, debe
responder a criterios que aseguren los derechos de los administrados. En este
sentido, se exige, entonces, que la sanción esté contemplada en una norma de
rango legal -reserva de ley-, sin que ello sea garantía suficiente, pues,
además,  la norma que la contiene debe determinar con claridad la sanción, o
por lo menos permitir su determinación mediante  criterios que  el legislador
establezca para el efecto.  Igualmente,  ha de ser razonable  y
proporcional,  a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima
expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad
administrativa al momento de su imposición.
En otros términos,
la tipificación de la sanción administrativa resulta indispensable como
garantía del principio de legalidad.
Sin embargo, el derecho
administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no
establecer una sanción para cada una de las infracciones  administrativas que
se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos
generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de
infracciones. Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de
ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción,
criterios que tocan, entre otros,  con la proporcionalidad y razonabilidad que
debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que
pueda imponerse,  lo que le permite tanto al administrado como al funcionario
competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la
determinación de la sanción en un caso concreto.  Al respecto, se lee en
“Derecho Administrativo Sancionador” de Alejandro Nieto:
“Este sistema de
correspondencia entre sanciones y grupos de infracciones es una característica
muy singular del derecho administrativo sancionador, puesto que lo propio del
Derecho Penal es la correlación individualizada de delitos y penas... se trata
de que con ella pueda superarse la dificultad técnica de individualizar
normativamente varios miles de infracciones, que en  el Código Penal no existe
por el reducido número de delitos y faltas que se tipifican...”
En este sentido,  le
asiste razón al demandante cuando afirma que en esta materia, la competencia de
los funcionarios administrativos más que discrecional es una competencia
reglada, definida ésta por Agustín Gordillo, citado en sentencia C-071 de 1994,
en el sentido que “el orden jurídico establece de antemano qué es
específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto”.
En este entendido,
ha de analizarse la norma acusada.
5.5.3. Establece el
artículo 3, en la parte que se demanda, que comprobada la infracción cambiaria,
se impondrán multas hasta del 200% del monto de la infracción, multa que, en
cada caso, se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la
comisión de la infracción.
Señala el Ministerio
Público que el legislador extraordinario desconoció el principio de legalidad
por la forma como tipificó la sanción administrativa  en la norma acusada, al
no señalar en ella los parámetros objetivos para la aplicación de ésta, dejando
al arbitrio de la administración su determinación, violando, además, principios
como el de la seguridad jurídica.
Considera la Sala, a
diferencia de lo que opina el representante del Ministerio Pública, que el
legislador extraordinario,  al señalar  en la norma acusada que la
administración,  para graduar  las multas por infracción al régimen de cambios,
debe atender a las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de
la infracción, está circunscribiendo y limitando la facultad que tiene
el funcionario administrativo para la imposición de ésta, recortando su
discrecionalidad, toda vez que la administración,  al momento de concretar la
sanción, debe explicar el porqué de ésta, señalando expresamente qué
circunstancias tuvo en cuenta para su tasación y las pruebas que la
fundamentan. Circunstancias que si bien no aparecen expresamente reseñadas en
la norma acusada, se entiende que hacen referencia a aspectos tales como el
monto de la operación cambiaria, y a circunstancias de modo, tiempo, lugar en
que se ejecutó la misma,  etc. Sin que su precisa determinación en el texto de
la norma, desconozca principio alguno del debido proceso.
La exigencia que
hace la norma, en el sentido que la multa dependa de esas circunstancias
objetivas, impide al funcionario basar su decisión en  consideraciones de tipo
subjetivo y arbitrario, al tiempo que permiten al administrado su
contradicción.  La garantía para que esto se cumpla, se concreta, precisamente,
en el acto administrativo por medio del cual se impone la sanción
correspondiente, toda vez que la administración, en cumplimiento del mandato
según el cual esta clase de decisiones ha de ser motivada, debe señalar
expresamente qué circunstancias fueron las que determinaron la tasación de la
multa y las pruebas que se tuvieron en cuenta para el efecto. A partir de ese
señalamiento, el sancionado podrá controvertir la valoración y solicitar su
modificación, a través de los recursos  consagrados para el efecto, por la vía
gubernativa  cuando ellos existieren, así como las acciones pertinentes ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se  considere que hubo
falta de motivación, exceso o desviación de poder al determinar la cuantía de la
multa impuesta como sanción.
Lo anterior, aunado
al parámetro que se señaló en la norma parcialmente acusada, y que hace
referencia al tope máximo que puede alcanzar la multa que puede imponerse, es
garantía suficiente del principio de legalidad de la sanción que se consagra en
el precepto demandado.
Así, la exigencia de
tasar la multa con fundamento en las circunstancias objetivas  que rodearon la
comisión de la infracción y el máximo que ésta puede tener, garantizan que la
sanción que se imponga, sea proporcional y razonable, presupuestos estos que
hacen a la sanción que contempla el artículo 3 del decreto 1746 de 1991, acorde
con el principio de legalidad  consagrado en  el artículo 29 de la
Constitución, y así habrá de decretarlo esta Corporación.
VII.- DECISIÓN.
Por lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Declárase  EXEQUIBLE
el artículo 3 del decreto 1746 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO  TAFUR  GALVIS
Magistrado
MARTHA V. SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General