C-584-15
Sentencia C-584/15
SERVICIO DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACION-Servicio militar obligatorio y obligación de definir la situación
militar
SERVICIO DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACION-Inhibición por ineptitud sustancial de la demanda por falta de carga
argumentativa mínima y suficiente
PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES
Y TRANSGENERISTAS-No se cumplen requisitos que
demuestre existencia de omisión legislativa
CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance
de los fallos de tutela
FALLOS EN SEDE DE REVISION-Ratio
decidendi de sentencias de tutela vinculan a las partes y operadores jurídicos
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter
abstracto
SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA-Adopción en consideración a reglas jurisprudenciales en sentencias
de tutela
REGLAS DE PROTECCION A IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION SEXUAL
FRENTE AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE LAS MUJERES-Jurisprudencia constitucional
OMISION LEGISLATIVA-Carácter relativo
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Alcance/OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Formas
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Manifestación
del derecho fundamental a la participación ciudadana
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento
de requisitos argumentativos mínimos e inobservancia del principio pro actione
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes
Referencia:
Expediente D-10.628
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 10, 14, 23, 24, y 25
de la Ley 48 de 1993, “Por la
cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”
Actor: Julián Arturo Polo Echeverry
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTÍZ DELGADO
Bogotá
D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil quince (2015)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados María Victoria Calle Correa, quien la preside, Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, el ciudadano Julián Arturo Polo Echeverri demandó los artículos 10,
14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993, “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”.
Siguiendo las reglas de reparto del Decreto 2067 de
1991, el presente asunto fue asignado inicialmente al Magistrado Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. Así, mediante Auto de veintiséis (26) de febrero de
dos mil quince (2015), el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda, dispuso
su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador
General de la Nación para los efectos de su competencia. En la misma
providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Congreso de la República,
al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Defensa Nacional y a
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para que, si lo
estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso, con el propósito de
impugnar o defender la exequibilidad de las disposiciones acusadas.
Además, invitó al Presidente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, a la organización Dejusticia, al Comandante General
de las Fuerzas Militares y a los decanos de las Facultades de Derecho de las
Universidades de Antioquia, del Atlántico, del Rosario, Externado de Colombia,
del Norte, Pontificia Javeriana, del Sinú, Industrial de Santander, San
Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia, EAFIT, Pontificia Bolivariana, Santo
Tomás, Sergio Arboleda, del Valle y Autónoma de Bucaramanga, para que
intervinieran dentro del proceso, con la finalidad de rendir concepto sobre la
constitucionalidad de la disposiciones demandadas.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional procedió a decidir acerca de la demanda de la referencia en su
Sala Plena del 8 de septiembre de 2015. Sin embargo, el proyecto de fallo presentado
por el Magistrado Mendoza Martelo fue derrotado por la mayoría de los
integrantes del Tribunal así que, acudiendo a lo dispuesto en el artículo 34.8
del Reglamento Interno de la Corporación[1],
la elaboración de la sentencia correspondió a la Magistrada Gloria Stella Ortiz
Delgado.
II.
LOS TEXTOS DEMANDADOS
A continuación se transcriben
los artículos 10, 14, 23, 24, y 25 de la Ley 48 de 1993, según su publicación
en el Diario Oficial N.° 40777 de 4 de marzo de 1993 y se
subrayan los apartes demandados.
“LEY 48
DE 1993
Por la cual se reglamenta
el servicio de Reclutamiento y Movilización
El Congreso de la
República de Colombia,
DECRETA:
(…)
TITULO II
De la situación militar
CAPITULO I
Servicio
militar obligatorio
ARTICULO 10. Obligación de definir la situación
militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a
partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los
estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de
bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que
cumplan los cincuenta (50) años de edad.
PARAGRAFO. La mujer colombiana prestará el servicio
militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo
exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico,
administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio
ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y
al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que
establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio.
CAPITULO II
Definición
situación militar
ARTICULO 14. Inscripción. Todo varón colombiano tiene
la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso
del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no
podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin
haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin
perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente
Ley.
PARAGRAFO 1° Los alumnos de último año de estudios
secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso
del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en
coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército.
Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de
bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control
Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.
PARAGRAFO 2° La inscripción militar prescribe al
término de un (l) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse
nuevamente.
CAPITULO III
Situaciones especiales
ARTICULO 23. Colombianos residentes en el exterior.
Los varones colombianos residentes en el exterior definirán su situación
militar en los términos de la presente Ley, por intermedio de las autoridades
consulares correspondientes.
ARTICULO 24. Colombianos por adopción. Los varones
colombianos por adopción residentes en el país definirán su situación militar
de conformidad con la presente Ley, siempre y cuando no lo hayan hecho en el
país de origen.
ARTICULO 25. Colombianos con doble nacionalidad. Los
varones colombianos, por nacimiento con doble nacionalidad definirán su
situación militar de conformidad con la presente Ley.
PARAGRAFO. Se exceptúan de este artículo los jóvenes colombianos, por
nacimiento, que presenten comprobantes de haber prestado el servicio militar en
algunos de los Estados con los cuales Colombia tenga celebrado convenio al
respecto.”
III. LA DEMANDA
El demandante considera que los
preceptos objeto de censura constitucional, contenidos en los artículos 10, 14,
23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993, contravienen los artículos 13 y 16 de la
Constitución Política.
Sostiene que las disposiciones
acusadas incurren en una omisión legislativa, al no regular la prestación del
servicio militar obligatorio de las personas transexuales o transgeneristas, pues
dichas normas solo hacen referencia a los géneros de varón y mujer. Lo anterior
implica que las personas transexuales o transgeneristas se ven obligadas a
adoptar el género definido por naturaleza y no con el que social y
psicológicamente se identifican para poder definir su situación militar y, con
ello, obtener un documento público que les permita celebrar contratos con
entidades públicas, ingresar a la carrera administrativa, tomar posesión de
cargos públicos, obtener un grado como profesional en cualquier centro de
educación superior y finalmente, conseguir un empleo formal.
En ese orden de ideas, los
artículos demandados, al no definir la forma de prestación del servicio militar
para las personas que presentan diversidad de género, vulneran los derechos al
libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de las mismas, pues éstas
sintiéndose y viéndose como mujeres deben someterse al proceso de incorporación
militar en el que tienen que soportar todo tipo de tratos discriminatorios.
Refiere que las mujeres
transexuales no tienen opción, de conformidad con las normas acusadas, de
definir su situación militar, pues aun cuando para los varones prestar el
servicio es obligatorio, estas personas no se consideran varones. Ahora, si
bien para las mujeres dicho servicio es voluntario, para las mujeres transexuales
no lo es, por cuanto su documento los identifica con el sexo masculino. Dicha
situación obliga a la mencionada población a aislarse de la sociedad
productiva, laboral y académica.
Afirma que las mujeres
transexuales o transgeneristas no cuentan con una opción dentro de la ley que
define la obligatoriedad del servicio militar para varones y la voluntariedad
que predica para las personas del sexo femenino, dejándolas huérfanas de
regulación, con todos los efectos sociales y laborales que ello implica.
De
conformidad con lo expuesto, el ciudadano Julián Arturo Polo Echeverri solicita
a esta Corporación armonizar los preceptos normativos demandados con el
espíritu de la Constitución Política, respecto de las garantías de igualdad y
de libre desarrollo de la personalidad.
IV. INTERVENCIONES
Vencido el término de fijación en lista, y en
cumplimiento de lo ordenado en Auto de 26 de febrero de 2015, la Secretaria
General de esta Corporación informó que, de acuerdo con las comunicaciones
libradas, se recibieron los siguientes escritos de intervención:
1. Ministerio de Defensa Nacional
Sandra Marcela Parada Aceros, actuando como
apoderada del Ministerio de Defensa Nacional solicita declarar EXEQUIBLES
las disposiciones acusadas. La representante, aduce que según los artículos 2°
y 216 de la Constitución Política que establecen  imperativo tomar las armas
cuando las necesidades públicas lo exijan, la obligación de colaborar con las
fuerzas armadas, o prestar el servicio militar, se encuentra vinculada a la
necesidad de que las personas cuyos derechos y libertades se hallan
garantizados por el ordenamiento constitucional colombiano, participen en la
defensa de la soberanía, en el mantenimiento de la integridad del territorio,
la salvaguarda de la paz y la vigencia de las instituciones.
Afirma que a menos que se configure una de las
causales legales de exención, la prestación del servicio militar es un deber
ineludible de la persona, que tiene su fundamento en el principio
constitucional de prevalencia del interés general y que se exige a los
nacionales como expresión concreta de la obligación genérica, a todos impuesta,
de cumplir la Constitución y las leyes.
Indica que la Corte Constitucional, en sentencia
T-476 de 2014, señaló que las personas con identidad transgenerista no están
excluidos de los procesos adelantados por las autoridades de reclutamiento,
sino del requisito exigido en la Ley 48 de 1993 que les impide vincularse
laboralmente a quienes no hayan definido su situación militar.
2. Universidad Libre
Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Director del
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho
de la Universidad Libre de Bogotá y Claudia Patricia Orduz Barreto, Profesora
del Área de Derecho Penal, intervienen dentro del proceso de la referencia para
solicitar a la Corporación que se INHIBA de conocer la demanda objeto de
estudio, porque no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 2067 de
1991, pues el actor no indica las razones por las cuales las disposiciones
acusadas desconocen los artículos 13 y 16 de la Constitución Política.
No obstante, consideran que existe un vacío en las
normas demandadas respecto del procedimiento que se debe aplicar a las personas
transgénero en relación con el servicio militar obligatorio. Esto implica que
la mujer transgénero, en el proceso de reclutamiento puede ser victimizada,
humillada y despreciada. Por lo anterior, estiman que la prestación del
servicio militar en las personas transgénero no debe ser obligatorio sino
voluntario, así mismo, tampoco se les debe exigir la obtención de la libreta
militar.
3. Universidad Externado de Colombia
Marcelo Lozada Gómez, Investigador del Departamento
de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, solicita a la
Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de las
disposiciones acusadas en el entendido de que las personas con identidades de género
diversas no se incluyan dentro de la alusión legal del artículo 10 de la Ley 48
de 1993 a “todo varón”.
Considera que en el caso objeto de estudio se
configura una omisión legislativa relativa por cuanto, en primer lugar, existe
una norma sobre la cual se predica el cargo; a saber la Ley 48 de 1993,
particularmente, en sus artículos 10 y 14, en los que es clara la falta de
regulación sobre el servicio militar para las personas transgénero. En segundo
lugar, las normas impugnadas excluyen a un grupo poblacional que, por sus
características particulares, debe tener una regulación especial en la ley. En
tercer lugar, la exclusión de la comunidad transgénero de la regulación de la
Ley 48 de 1993 carece de toda razón y en cuarto lugar, dicha omisión impone un
trato discriminatorio.
Señala que las normas demandadas implican que una
mujer transgénero sea obligada a cumplir con una exigencia propia del género
masculino, con el cual ella no se identifica en ejercicio de su
autodeterminación, para conseguir una vinculación laboral. Dicho requisito discrimina
a las mujeres transgénero respecto de las demás mujeres.
Por último, recuerda que ni el Estado ni la
sociedad se encuentran habilitados para obstruir el libre proceso de formación
de una específica identidad sexual, pues ello conduciría a aceptar como válido
el extrañamiento y la negación de las personas respecto de ellas mismas por
razones asociadas a una política estatal contingente.
4. Universidad Santo Tomas
Ciro Nolberto Güecha Medina, Decano de la Facultad
de Derecho de la Universidad Santo Tomas y Carlos Rodríguez Mejía, Coordinador
del Grupo de Acciones Constitucionales, consideran que las normas acusadas
desconocen la diversidad sexual, generando una situación de discriminación frente
a los transexuales, quienes se ven forzados a asumir el sexo masculino para
obtener la libreta militar. Esta imposición constituye un trato
discriminatorio, contrario al derecho a la igualdad, a la dignidad humana, a la
autodeterminación y al derecho al trabajo. En razón de lo anterior, solicitan a
la Corporación que realice una INTERPRETACIÓN CONDICIONADA del texto,
tendiente a extender a los transgeneristas y transexuales la prestación voluntaria
del servicio militar.
5. Colombia Diversa
Mauricio Albarracín Caballero, Eliana Robles
Pallares y Mávilo Nicolás Giraldo, miembros de Colombia Diversa, manifiestan
que el requisito de presentar la libreta militar constituye un obstáculo para
que las personas transgénero puedan acceder al mercado laboral formal, lo que
legitima el circulo vicioso de pobreza, de violencia legal y administrativa
contra las identidades de género diversas.
Sostienen que ninguna institución, autoridad
estatal, organización, o persona individual está autorizada a imponerle a otra
persona su propia identidad de género, pues este hecho hace parte de la esfera
de los derechos fundamentales individuales de cada persona. En este sentido,
cuando se le exige a una mujer transgénero el requisito de presentación al ejército,
ser sometida a procedimientos de reclutamiento, ser objeto de batidas, hacer el
pago de compensación militar, pagar multas, exigirle la libreta militar para
acceder al mercado laboral o acceder a un cargo público se le violan sus
derechos a la dignidad, la libertad y la autonomía.
Afirman que la carencia de un marco jurídico claro
que proteja y garantice los derechos de las personas transgénero en Colombia se
traduce en múltiples violaciones a sus derechos humanos en todos los ámbitos de
su vida en sociedad. Es urgente, que el ordenamiento jurídico colombiano
establezca parámetros claros para que el Estado reconozca como válida la
identidad de género de todas las personas según su más profunda vivencia “identitaria”,
incluyendo la de las personas transgénero.
Consideran que las normas demandadas desconocen la
diversidad de género que protege el ordenamiento jurídico colombiano, pues
restringe arbitrariamente a una categorización binaria y limita la posibilidad
que tienen los ciudadanos colombianos de identificarse y determinarse de
acuerdo con sus vivencias y proyectos de vida, los cuales son independientes de
la asignación de género que se otorga al nacer con base en un criterio
cientificista y biologicista.
La imposición de una identidad de género como la
que supone la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento y movilización, vulnera los derechos a la dignidad humana, el
libre desarrollo de la personalidad, la identidad y la autodeterminación de
todas aquellas personas que gozan de identidades de género no normativas, disidentes
de la norma hetero centrada.
De conformidad con lo expuesto, solicitan a la
Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de las disposiciones
acusadas en el sentido de reconocer la diversidad de género de las personas
transgénero y en consecuencia establecer que el servicio militar sea voluntario
para las mujeres transgénero.
6. Universidad de San Buenaventura
Hernando Uribe Vargas, Decano de la Facultad de
Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas de la Universidad de San
Buenaventura le solicita a la Corte declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de
las normas demandadas. Refiere que de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, las recomendaciones y declaraciones de la comunidad
internacional sobre los derechos y mecanismos para la protección y garantía que
le asiste al grupo social transgénero, caracterizados por una identidad de género
que resulta diferente a la clasificación tradicional de diferenciación hombre -
mujer, dada exclusivamente por condiciones biológicas, demuestra la omisión
legislativa expuesta por el demandante.
7. Universidad Autónoma de Bucaramanga
Ana Patricia Pabón Mantilla, Líder del Grupo de Investigación
de Teoría del Derecho y Formación Jurídica, Diana Carolina Pinzón Mejía, Coordinadora
de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos, Flor Liliana
Castellanos Bothía, miembro de la Clínica Jurídica Línea Género y Derecho y David
Augusto Peña, Coordinador del Semillero de Investigación Epojé, adscritos a la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, intervienen
dentro del proceso de la referencia para solicitar a la Corporación que declare
la OMISIÓN LEGISLATIVA.
Como consecuencia de la misma, piden a la Corte que
condicione la interpretación de las normas acusadas, de tal forma que a las
personas transgeneristas no se les exija la libreta militar para ningún efecto.
Así mismo, piden que se exhorte al Congreso de la República para que expida una
ley de identidad de género que señale de forma integral, los derechos y
obligaciones de las personas trans.
Consideran que tratar a las mujeres transgénero
como hombres para efectos del servicio militar, produce una discriminación que
no corresponde con el Estado Social de Derecho y que trae como consecuencia la
violación de la dignidad humana, de la igualdad y del libre desarrollo de la
personalidad y en concreto de sus derechos fundamentales a la identidad de
género y al trabajo.
8. Universidad del Norte
Daniela Barros Ayazo y Geraldine Hernández,
miembros del Grupo de Litigio de la Universidad del Norte estiman que en el
caso del servicio militar, alguien que en ejercicio de su derecho a la
identidad y construcción sexual se ha autodeterminado con un género distinto al
que objetivamente le fue asignado al nacer en su registro civil, femenino en el
caso de las mujeres transgénero, pero que continua ostentando en su documento
de identidad el género masculino, según la Ley 48 de 1993, cumplir con el
servicio militar obligatorio.
Sin embargo, en contra de ello, los precedentes
jurisprudenciales de la Corte Constitucional y los avances a nivel
internacional en los derechos de las personas transgénero han sido enfáticos en
que deben ser tratadas conforme al género que ellas han autodeterminado, lo que,
sin duda, es muestra clara del vacío de la legislación referente a la situación
de las personas transgénero frente a la prestación del servicio militar. Por lo
anterior, solicitan que la Corte declare la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de
las normas.
9. Intervención ciudadana
Carlos Andrés Pérez Garzón, ciudadano en ejercicio,
interviene en el asunto de la referencia para solicitar a la Corte
Constitucional que declare EXEQUIBLE CONDICIONADAMENTE las normas
demandadas en el sentido de que se entienda por “varón” solo aquellas personas
del género masculino que se identifiquen personal y públicamente como tales.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La
Procuraduría General de la Nación, mediante concepto N.° 5904 de 23 de abril de
2015, solicitó a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLES los
artículos 10°, 23 y 24 y los apartados demandados de los artículos 14 y 25 de
la Ley 48 de 1993. Según el Ministerio Público, las
disposiciones acusadas son acordes con el ordenamiento superior, por cuanto no
existe una obligación constitucional de brindar un tratamiento diferencial a
las personas, con fundamento en la ideología de género y en relación con la
prestación del servicio militar obligatorio o con ningún otro asunto.
Para la Vista Fiscal, cuando el Legislador
señala la obligatoriedad del servicio militar, acudiendo al criterio del sexo,
señalando que están exceptuadas las mujeres y obligados los varones, establece
como elemento de diferenciación un asunto biológico objetivo y no una
referencia a la psicología, a la autonomía, o a ciertas características
sociales de lo que se entiende por “varonil”.
Así, aunque puede ser cierto que
social y biológicamente puede establecerse que, por ejemplo, en forma general
las personas de sexo masculino suelen ser físicamente más robustas, de mayor
estatura o con una psicología menos sentimental que las mujeres-lo que no
quiere decir que no haya mujeres más fuertes, más altas o menos sentimentales
que un gran número de hombres-, si con la designación de “varón” efectuada en
la ley demandada el Legislador únicamente quisiera hacer referencia a un
prototipo de persona “varonil”, como criterio para determinar la obligatoriedad
para prestar el servicio militar, sería forzoso concluir que, desde el punto de
vista constitucional, el servicio militar debería exigirse también a las
mujeres fuertes, altas y poco sentimentales, mientras que, por su parte,
deberían estar exentos de éste los hombres débiles, bajos y más tendientes al
sentimentalismo.
Para la Procuraduría General de la
Nación resulta evidente que el criterio de comparación utilizado por el
legislador no fue lo que socialmente se entienda o pueda entender en un determinado
momento por “varonil”, sino simplemente la pertenencia biológica al sexo
masculino. De ello, resulta que si la Corte Constitucional llegase a estimar
que la elección del sexo debe asimilarse a los elementos autonomistas de
identificación de “género” y no al criterio bilógico, lo que resultaría
inconstitucional, no sería la omisión reprochada por el actor sino la simple
distinción general entre varón (hombre) y mujer que se hace en la Ley, puesto
que, en su lugar, debería acudirse a otros criterios como la estatura o la
fuerza personal para excluir del servicio militar a determinadas personas.
Adicional a esto, afirma el
Ministerio Público que no se advierte en el orden constitucional ni en las
normas del bloque de Constitucionalidad ningún tipo de mandato en el sentido de
asumir como parámetro de constitucionalidad la “orientación sexual” de las personas
o la llamada “identidad de género”; y, aún más, considera que lo que sí se
puede afirmar es que la Constitución y las normas del bloque de
constitucionalidad asumen la categoría del sexo biológico como parámetro y
criterio para regular asuntos tan relevantes como la familia, la prohibición de
la discriminación y la igualdad de derechos y oportunidades, entre otros.
Además, señala que la argumentación con la cual el
demandante pretende fundar su reproche contra las normas demandadas solo sería
válida y pertinente en el evento que se aceptaran y demostraran premisas que
son propias del discurso político-jurídico de la ideología de género, la cual
no es más que una pseudoteoría con pretensiones de cientificidad que sostiene
que las diferencias entre el varón y la mujer, a pesar de las obvias
diferencias genéticas, anatómicas y psicológicas, no están determinadas
necesariamente por el sexo biológico, de tal manera que la naturaleza hace a
unos seres humanos varones y a otros mujeres.
En efecto, según esta teoría estas diferencias son
el producto de la cultura de una época y lugar determinados, que le asigna a
cada grupo de personas una serie de características que se explican por las
conveniencias de las estructuras sociales de dicha sociedad. Y, como
consecuencia de esto, entiende que lo masculino y lo femenino se reducen a
“roles” que cada quien asume libremente según la orientación sexual que elija,
por lo que el sexo bilógico resulta absolutamente irrelevante a la hora de
definir la identidad sexual de las personas.
Advierte que resulta imposible hacer una
demostración científica de las tesis filosófico-antropológicas de la ideología
de género, porque precisamente, se trata de una ideología que, como tal, tiene
la predeterminada finalidad de “deconstruir”cualquier tipo de orden
sexual, “normalizando” toda forma de sexualidad tradicionalmente percibida como
“antinatural”, en beneficio de un pansexualismo sin ningún tipo de obstáculo,
basado a su vez, en un polimorfismo sexual imposible de clasificar y que va
desde las ya conocidas categorías significadas por la sigla LGTBI hasta la
denominada Queer Theory que rechaza la categorización sexual de
cualquier individuo como varón-mujer, heterosexual-homosexual, diluyendo la
misma noción de género, además de la clásica noción de sexo.
Finalmente, concluye que en las normas demandadas
no se advierte ninguna omisión de la que se derive un trato discriminatorio
injustificado que las torne inconstitucionales y que, por tanto, obligue a la
Corte Constitucional a restringir la libertad de configuración del Legislador
incluyendo como beneficiarios de la excepción prevista en la ley, a un
determinado grupo de personas que únicamente por sus propias consideraciones y
preferencias subjetivas se consideran excluidas o ajenas al criterio de
distinción utilizado en las normas demandadas que se encuentran en perfecta
armonía con el ordenamiento jurídico superior.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 241.4
de la Carta Política[2],
la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se
trata de una acusación de inconstitucionalidad contra preceptos que forman
parte de una ley de la República.
Consideraciones previas
2. Como quiera que varios de los intervinientes
solicitaron que la Corte se inhibiera de pronunciarse de fondo, la Sala
abordará un análisis de los cargos para determinar si los mismos cumplen con
los requisitos sustantivos para que se proceda con un examen de fondo. Así, la
primera parte de estas consideraciones presentará un resumen de los cargos
formulados por el actor y los argumentos expuestos por los intervinientes. En segundo
lugar, la Sala explicará brevemente el carácter vinculante que tienen los
fallos de tutela de este Tribunal en el análisis de constitucionalidad que
realiza frente a las acciones públicas de constitucionalidad elevadas por los
ciudadanos. En tercer lugar, se presentará un resumen de las principales reglas
jurisprudenciales de la Corte con respecto a la protección de la orientación
sexual y la identidad de género, particularmente frente a las obligaciones
derivadas del servicio militar obligatorio. En cuarto lugar, se expondrá el
alcance que esta Corporación le ha dado al concepto de omisión legislativa y la
forma de superarla. Finalmente, se presentará una conclusión acerca de si los
cargos presentados cumplen con los requisitos materiales señalados por el
Decreto 2067 de 1991 y si, por lo tanto, es necesario entrar a evaluarlos de
fondo.
Resumen de los argumentos presentados por el
accionante y los intervinientes
3. El ciudadano Juan Arturo Polo Echeverri demandó
los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993. Inicialmente, la
demanda fue inadmitida, pero posteriormente fue corregida en término, por lo que,
mediante Auto del 26 de febrero de 2015, fue admitida para dar inicio al
proceso que pasa la Corte a resolver mediante esta Sentencia.
La Ley 48 de 1993 "reglamenta el servicio
de Reclutamiento y Movilización". Su artículo 10 se refiere a la
obligación de definir la situación militar, el artículo 14 regula la
inscripción para definir esa situación, el artículo 23 alude a la manera como
los colombianos residentes en el exterior deben proceder a definirla, el
artículo 24 prevé lo mismo en relación con los colombianos por adopción y el
artículo 25 se ocupa de la definición de la situación militar de los
colombianos con doble nacionalidad.
4. Para fijar el sentido de su demanda, el actor
hace énfasis en que, según los términos de las disposiciones censuradas, la
obligación de prestar el servicio militar les corresponde a los varones
colombianos. Así, el artículo 10 señala que "todo varón colombiano está
obligado a definir su situación militar", el artículo 14 preceptúa que
"todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir
su situación militar", el artículo 23 establece que "los
varones colombianos residentes en el exterior definirán su situación militar",
el artículo 24 igualmente precisa que "los varones colombianos por
adopción residentes en el país definirán su situación militar" y, por
último, el artículo 25 hace recaer esa obligación en "los varones
colombianos, por nacimiento, con doble nacionalidad".
Tratándose de las mujeres, el parágrafo del
artículo 10, que también es objeto de demanda, indica que "la mujer
colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando
las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en
tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la
ecología y el medio ambiente y, en general, de las actividades que contribuyan
a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y
prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se
presta el servicio".
La acusación planteada por el demandante radica en
que los artículos que se refieren a la obligación que pesa sobre los varones de
definir su situación militar nada indican respecto de "las personas de
condición transgenerista o transexual" y lo mismo acontece con el
parágrafo del artículo 10, pues al referirse a las mujeres, tampoco alude a los
transexuales, de donde el libelista deduce que en todos los artículos
demandados el Legislador incurrió en omisión relativa, porque "en
ningún aparte de dichos preceptos se hace la excepción o la regulación frente a
estas personas" quienes, por lo tanto, "se ven sometidas a adoptar el
género definido por naturaleza y no el socialmente adoptado conforme a su
concepción psicológica".
El demandante considera que al omitir la regulación
del servicio militar para las mujeres transexuales, nacidas "de género
masculino" e identificadas "con el género femenino"
por adoptar "socialmente su condición de mujeres", entraña una
violación de sus derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad, ya que los artículos demandados las obligan a aceptar el género
masculino "como única posibilidad legal para definir su situación
militar" y obtener la correspondiente libreta que es requisito
necesario para "celebrar contratos con cualquier entidad pública,
ingresar a la carrera administrativa, tomar posesión de cargos públicos,
obtener un grado profesional en cualquier centro de educación superior y,
finalmente, lograr conseguir un empleo formal".
Agrega la censura que las mujeres transexuales
deben enfrentar procesos de incorporación militar, a los que acuden varones y en
los que son objeto de sometimiento a "todo tipo de inconvenientes"
y esto a causa de tener que asumir un género con el cual no se identifican,
revelándose, entonces, su incompatibilidad con los procesos de selección
masculinos adelantados por las diferentes fuerzas militares y de policía.
Puntualiza el actor que las mujeres transexuales
carecen de opción distinta a la propiciada por los preceptos demandados, dado
que, de conformidad con ellos, deben definir su situación militar de la manera
como se ha establecido esta definición para los varones, sin que puedan acudir
a la regulación prevista para las mujeres, porque siempre son identificadas
"como de sexo masculino", teniendo que "aceptar una
condición de género diversa a la que libremente han escogido desde su
perspectiva personal", situación que las puede llevar a no "aceptar
las opciones dadas por la ley", lo que les acarrearía el aislamiento
de la sociedad productiva, laboral o académica.
5. En las intervenciones y en el concepto del
Ministerio Público se adoptan distintas posiciones en relación con la demanda.
Así, el Ministerio de Defensa Nacional se opone a la pretensión del actor, por
considerar que el deber de definir la situación militar no constituye una
transgresión de derechos fundamentales como la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo o a la identidad de
género.
De idéntico parecer es la Procuraduría General de
la Nación, en cuyo concepto se advierte que en la materia de la cual se ocupan
las disposiciones demandadas el Legislador tiene una amplia facultad de
configuración normativa y que cuando, acudiendo al criterio del sexo, establece
la obligación de prestar el servicio militar a los hombres y una excepción en
el caso de las mujeres, emplea como elemento de diferenciación "un
asunto biológico objetivo y no una referencia a la psicología, a la autonomía o
a ciertas características sociales de lo que se tiene por 'varonil".
La Facultad de Derecho de la Universidad Libre de
Bogotá estima que la demanda es inepta, pero de conocerla, se puede condicionar
la exequibilidad a que, tratándose de "las personas transgeneristas"
el servicio militar no sea obligatorio, sino voluntario y a que, en su caso, no
sea obligatorio tramitar la libreta militar ni aportarla para ejercer derechos laborales,
educativos o de participación política. Por su parte, la Facultad de Derecho de
la Universidad Externado de Colombia conceptúa que "el legislador ha
generado una discriminación de las mujeres transgénero respecto de las demás
mujeres", lo que evidencia la inconstitucionalidad del régimen de
prestación del servicio militar vigente, por no tomar "en consideración
la identidad de género particular a que tienen derecho todas las personas".
Así mismo, la Facultad de Derecho de la Universidad
Santo Tomás consideró que los preceptos censurados desconocen la Constitución,
"pues el legislador omitió la diversidad sexual de la población
transgénero y transexual" como motivo de exclusión del servicio
militar, e invitó a la Corte a efectuar una interpretación condicionada "tendiente
a extender para transgeneristas y transexuales la calidad de voluntario en la
prestación del servicio militar". A similar conclusión llegó Colombia
Diversa, al solicitar la exequibilidad condicionada "en el sentido de
reconocer la diversidad de género de las personas transgénero", de
inaplicar el requisito de la libreta militar tratándose de las mujeres
transgénero que no se identifican ni auto reconocen como parte del género
masculino y de predicar, para estas personas, la voluntariedad del servicio
militar.
También la Facultad de Derecho de la Universidad de
San Buenaventura dio por demostrada la omisión legislativa e insistió en "reiterarle
al Congreso el compromiso de crear la legislación específica a la luz del
reconocimiento de la identidad de género como una construcción cultural",
en lo que coincidieron varios grupos adscritos a la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Bucaramanga, al solicitar que la Corte declare la
omisión del legislador y condicione la interpretación, para que no se les exija
la libreta militar a las personas transgeneristas en tanto mujeres trans y se
exhorte al Congreso a fin de que expida "una ley de identidad de género
que señale de forma integral, los derechos y obligaciones de las personas trans".
Finalmente, el ciudadano Andrés Pérez-Garzón
intervino para señalar que las expresiones normativas demandadas no violan los
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, pues la
aparente omisión legislativa "puede ser subsanada si se tiene en cuenta
que ya ha sido establecido por la Corte como regla constitucional que no se le
puede exigir a una persona transgénero un requisito propio del género con el
cual no se identifica como lo es la libreta militar", de modo que
"su exequiblidad está condicionada a que se entienda que la situación
de las personas transgénero se encuentra prevista en los apartes de la Ley 48
de 1993 que se refieren a las mujeres" y así debe declararlo la Corte.
6. Planteado el debate en los anteriores términos y
habiéndose solicitado por varios intervinientes la inhibición de la Corte,
entre otras razones, porque los cargos no son aptos para generar un debate
constitucional en tanto que, distintas Salas de Tutela de esta Corporación, se
han pronunciado sobre la vulneración de los derechos a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad de mujeres transgénero que deben regular su
situación militar. En consecuencia, ahora a la Corte le corresponde realizar
algunas consideraciones generales sobre el alcance que tienen los fallos de
tutela  en el control abstracto de constitucionalidad.
El alcance de los fallos de tutela en los
procesos de revisión de constitucionalidad
7. En la demanda, y en buena parte de las
intervenciones se pone de manifiesto que ya la Corte Constitucional, a través
de sus Salas de Revisión, ha analizado casos que involucran la situación real
de ciudadanos transgénero que se identifican como mujeres frente a la
obligatoriedad del servicio militar y la expedición y porte de la respectiva
libreta, en los cuales además ha debido interpretar la norma que ahora es
objeto de reproche constitucional. De esta manera, resulta pertinente averiguar
cuál es el alcance de los fallos de tutela que, interpretando la misma
Constitución, los mismos derechos fundamentales involucrados y la misma norma
legal, ahora exigen de la Corte un juicio abstracto de constitucionalidad de la
ley.
8. Para algunos doctrinantes, los juicios concreto
y abstracto de constitucionalidad presentan diferencian sustanciales que exigen
su separación absoluta, pues se trata de niveles de análisis distintos y
repercusiones prácticas disímiles. En efecto, mientras el control abstracto se
limita a confrontar normas generales y a proferir decisiones con efectos erga
omnes, el control por vía de tutela verifica la violación particular de
derechos fundamentales y su efecto es exclusivamente en el caso concreto.
Sin embargo, no se puede soslayar el hecho de que
al fallar en sede de revisión las acciones de tutela seleccionadas para
interpretar el alcance de derechos fundamentales o para otorgar justicia
material, la ratio decidendi de las sentencias de tutela no solamente vinculan
a las partes, sino también a los operadores jurídicos. En efecto, una sentencia
de tutela puede fijar criterios que trascienden el caso específico y, por
consiguiente, deben ser tenidos en cuenta por las autoridades y por los jueces
al enfrentar casos idénticos. A su turno, tampoco puede olvidarse que el
carácter abstracto del control de constitucionalidad de las leyes indica que la
cuestión llevada al conocimiento de la Corte tiene su origen en una acción
pública de constitucionalidad que obliga al Tribunal a adelantar un análisis
del contexto de las normas demandadas y como las mismas han sido aplicadas a
casos concretos. Esto significa que en el juicio de control de
constitucionalidad de la ley, la Sala Plena de la Corte no sólo debe ser
congruente con la interpretación de la ley que ha adelantado en sede de tutela,
sino también deberá tener presente la ratio decidendi de las sentencias
de revisión.
De hecho, en varias oportunidades, esta Corporación
ha adoptado las decisiones de constitucionalidad abstracta en consideración con
reglas jurisprudenciales elaboradas en sentencias de tutela. Por ejemplo, en la
admisión de la posibilidad de demandas en contra de interpretaciones judiciales
de leyes o en la incorporación del derecho viviente como objeto del control
material de constitucionalidad de las leyes y, ya en el ámbito que ahora se
quiere destacar, la asunción en sede de control abstracto de demandas en contra
de preceptos legales antes excepcionados en sede de tutela por la propia Corte
o cuyas consecuencias habían sido controvertidas en previas acciones de tutelas
también conocidas y decididas por la Corporación.
9. Para traer a colación un caso ilustrativo de
esta tendencia, baste recordar las acciones de tutela en las que se reclamó
contra la práctica recurrente que consistía en no actualizar la primera mesada
en el momento en que se hacía exigible una pensión, aduciendo que ésta se había
causado años antes, cuando el peticionario recibía por concepto de salario una
suma notablemente inferior a su equivalente actualizado. Mediante numerosas
acciones de tutela fue cuestionada con éxito tanto la práctica como las
decisiones judiciales que la avalaban y, esta Corte, por su parte, produjo la sentencia
SU-120 de 2003[3]
y luego pronunció en sede de control de constitucionalidad sobre este problema
y a propósito de demandas ciudadanas en las que fueron cuestionados varios
artículos del Código sustantivo del Trabajo atinentes a la pensión de
jubilación  y a la entonces denominada pensión-sanción.
Otro ejemplo de la relación que guarda el análisis
que realiza el Tribunal en sus Salas de Revisión y el examen de
constitucionalidad que se le encomendó a su Sala Plena, se encuentra en la
jurisprudencia sobre el requisito de fidelidad para la pensión de invalidez.
Dicha obligación de cotización mínima en el sistema de seguridad social fue
objeto de diversos exámenes por parte de esta Corporación en sede de tutela,
por ser considerado un requisito más gravoso para acceder a la pensión de
invalidez. Así, la línea jurisprudencial de tutela  producto de la actividad de
esta Corte en sede de revisión estudió el requisito de fidelidad, y concluyó
que la reforma introducida por la Ley 860 de 2003 resultaba contraria al
principio de progresividad de los derechos sociales y la prohibición de
regresividad frente a las personas que se afiliaran al sistema de pensiones con
anterioridad a la vigencia de dicha modificación[4].
Finalmente, y a partir de estas sentencias, la Corte Constitucional se
pronunció sobre la constitucionalidad de la mencionada Ley 860 de 2003 y, en la
sentencia C-428 de 2009[5],
estimó que el requisito de fidelidad de cotización al sistema contradecía
efectivamente el principio de progresividad de los derechos económicos,
sociales y culturales.
Con todo, en cuanto a lo que respecta el presente
análisis, es importante recordar que la Corte hará énfasis en las sentencias de
sus Salas de Revisión que ya se han pronunciado acerca de la protección
constitucional que merece la identidad de género de los ciudadanos.
Específicamente, y como se verá en el siguiente acápite, la Corte presentará un
resumen de los principales fallos sobre la materia, advirtiendo que sobre la
exigibilidad del servicio militar obligatorio para las mujeres transgénero ya
existen varios pronunciamientos claros que indican que las mismas no son
destinatarias de las normas contenidas en la Ley 48 de 1993.
Reglas de
protección a la identidad de género y a la orientación sexual frente al servicio
militar obligatorio
10. La primera providencia
de la Corte Constitucional que, de alguna manera, se refirió a la identidad de
género de los personas (aunque no en esos términos) fue la sentencia T-504
de 1994[6].
En esa oportunidad, el Tribunal analizó la petición de una ciudadana que
solicitó el cambio de sexo en su documento de identidad. A la peticionaria se
le había asignado el sexo masculino al nacer a pesar de presentar los rasgos
característicos de los dos sexos. Después de que un equipo médico determinara
que “tanto fenotípicamente como psíquicamente el peticionario es de sexo
femenino” se le practicó un procedimiento quirúrgico que consistió en la
amputación del órgano peneano. Sin embargo, la Registraduría se negó a cambiar
el sexo de la persona en su documento de identidad alegando que el mismo sólo
podía ser ordenado por un juez. La Corporación, entonces, analizó la tutela y
determinó que la Registraduría actuó correctamente advirtiendo que “el sexo
es un componente objetivo del estado civil que individualiza a la persona, pues
como hecho jurídico no depende de la apreciación subjetiva de quien lo detenta,
sino del carácter objetivo que tiene por ser un hecho de la naturaleza física”[7].
11. Posteriormente, y
de manera oportuna, la Corte empezó a revaluar ese precedente. Así, en la sentencia
SU-337 de 1999[8],
el Tribunal conoció el caso de una niña a la que, durante un examen pediátrico
a los tres años de edad, se le encontraron genitales ambiguos por lo que se le
diagnosticó “seudohermafroditismo masculino”[9].
Los médicos tratantes, entonces recomendaron un tratamiento quirúrgico, que
consistía en la “readecuación de los genitales por medio de la extirpación
de las gónadas y la plastia o remodelación del falo (clitoroplastia), de los
labios y de la vagina”.
A pesar de lo anterior,
los médicos del entonces Instituto de Seguros Sociales se negaron a practicar
la intervención quirúrgica, pues consideraron que la decisión debía ser tomada
por la niña y no por su madre, como lo había establecido la Corte en casos
similares. Por tal razón, la madre, quien ejercía la patria potestad de la
menor de edad, interpuso la acción de tutela con el fin de que se autorizara la
intervención toda vez que la escasa edad de su hija impedía que pudiera tomar
la decisión por ella misma y que al esperar a que tuviera esa capacidad se le produciría
un daño psicológico, fisiológico y social considerable. Frente a las dificultades
que el caso en cuestión presentaba alrededor de la definición de la identidad
sexual, la Corte en dicha oportunidad consideró que:
“De otro lado, los estados
intersexuales parecen cuestionar algunas de las convicciones sociales más
profundas, pues la noción misma según la cual biológicamente existen sólo dos
sexos queda un poco en entredicho. Así, ¿cuál es el sexo biológico de una
persona con pseudohermafrotidismo masculino, como en el presente caso, que
tiene sexo gonadal (testículos) y genético (cariotipo 46 XY) masculinos, pero
que presenta genitales externos ambiguos y que ha sido educada como niña? Es
más, esta Corporación ha debido enfrentar problemas incluso de lenguaje al
tramitar este proceso puesto que el español, al igual que muchas otras lenguas,
sólo prevé los géneros masculino y femenino para designar a una persona, ya que
se supone que, al menos desde un punto de vista biológico, sólo existen hombres
o mujeres. Sin embargo, el asunto no es tan nítido ya que no es claro si al
menor del presente caso se le debe llamar niño -pues, tanto su sexo genético
como gonadal son masculinos- o niña -pues ha sido educada como mujer y sus
genitales externos son ambiguos-. El lenguaje expresa entonces la dificultad
del problema que enfrenta la Corte.  Los casos de ambigüedad sexual o
genital, conocidos en la literatura médica también como estados intersexuales,
y que a veces se denominan hermafroditismo o seudohermafroditismo, son entonces
particularmente difíciles pues tocan con uno de los elementos más complejos,
misteriosos y trascendentales de la existencia humana: la definición misma de
la identidad sexual, tanto a nivel biológico, como en el campo sicológico y
social” (resaltado fuera del texto)[10].
Después de describir las tensiones
éticas y jurídicas que este tipo de tratamientos generan, los límites del
principio de autonomía de los pacientes, los problemas del consentimiento
sustituto en casos de menores de edad o personas  que no tienen la capacidad
para avalar o rechazar tratamientos médicos de los que pueden ser objeto y de
revisar el estado del arte que en su momento existía sobre la intersexualidad,
la Corte terminó por ordenar que se conformara un equipo interdisciplinario que
atendiera el caso y estableciera el momento preciso en la que la menor de edad
tuviera la capacidad para prestar su consentimiento informado a los
procedimientos quirúrgicos y hormonales. Adicional a esto, la Sala quiere
destacar un aparte de la sentencia que considera oportuno para el presente caso
y que reconoce el derecho que tiene cada individuo, sin importar su edad, para
tomar las decisiones que considere adecuadas con respecto al desarrollo de su
sexualidad de manera autónoma:
“Con todo, podría objetarse que la anterior conclusión no es
válida por cuanto la protección prima facie del derecho de los padres a tomar
decisiones sanitarias en beneficio de sus hijos parte de dos supuestos básicos:
(i) que los padres son quienes mejor comprenden y amparan los intereses de los
menores, y que, (ii) dentro de ciertos límites, las familias pueden desarrollar
visiones pluralistas de los problemas de salud. Sin embargo, existen evidencias
fuertes de que los padres no sólo raramente desarrollan opciones pluralistas en
esta materia sino que, más importante aún, tienen mucha dificultad para
entender verdaderamente los intereses de sus hijos con ambigüedad genital. En
efecto, el tema del hermafroditismo ha permanecido en el silencio en nuestras
sociedades, de suerte que el nacimiento de un niño intersexual implica para el
padre un trauma, que no logra comprender adecuadamente. En tales
circunstancias, es perfectamente humano que las decisiones de los padres
tiendan más a basarse en sus propios temores y prejuicios, que en las
necesidades reales del menor. En cierta medida, los padres hacen parte de la
mayorías sociales, que tienen una sexualidad biológica definida, y que ven
entonces en los hermafroditas unos seres extraños que ojalá pudieran ser “normalizados”
lo más rápidamente posible. Los hijos corren entonces el riesgo de ser
discriminados por sus propios padres” (resaltado fuera del texto)[11].
12. El precedente fijado por la
sentencia anterior fue confirmado por la Corte en numerosas ocasiones[12]. Por
ejemplo, en la sentencia T-1025 de 2002[13],
el Tribunal nuevamente conoció un caso de intersexualidad en un menor de
edad al que le fue asignado el sexo masculino, en el nacimiento. La
Corporación, reiterando el procedente reseñado, ordenó la conformación de un
equipo interdisciplinario para que asistiera a la familia y protegiera la
autonomía del niño. Adicional a esto, reconoció que la identidad personal tiene
una relación estrecha con el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad:
“(…) el derecho a la identidad personal supone en su núcleo esencial
el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la identidad
personal se convierte en un bien especial y fundamental, en cuanto exige de la
comunidad el respeto del propio ‘modo de ser’ de cada hombre en el mundo
exterior. Solamente a partir del libre ejercicio de la personalidad, se
constituye la identidad personal como un conjunto de cualidades y
características que ante los atributos proyectivo, temporal y estimativo del
hombre, le permiten a éste individualizarse en la sociedad, y exigir de ésta, el
respeto y salvaguarda de las condiciones mínimas que conlleven a la proyección
autónoma de su ser” (resaltado fuera del texto)[14].
13. Por su parte, en la sentencia
T-152 de 2007[15],
el Tribunal examinó la tutela de una mujer transexual que trabajaba en el
negocio de la construcción, realizando labores de pintura y estuco. Después de
pasar una prueba en una obra se le indicó que podía empezar a trabajar de
manera inmediata. Sin embargo, el día en que debía empezar sus labores no se le
permitió el ingreso a la construcción aparentemente por su identidad de género.
Aunque en dicha oportunidad, la Corte no logró comprobar plenamente que la decisión
tomada por los encargados de la obra fue un acto discriminatorio, y tampoco
distinguió entre identidad de género y orientación sexual, si fue clara en
señalar que “la orientación sexual de un individuo se erige en un asunto que
se circunscribe dentro del ámbito de la autonomía individual que le permite
adoptar sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes
siempre y cuando con ellos no se vulnere el orden jurídico y los derechos de
los demás”[16].
14. Por otro lado, en la sentencia
T-062 de 2011[17]
la Corte evaluó el caso de un hombre transexual que había sido sometido a
tratos denigrantes y discriminatorios en el centro de reclusión en el cual se
encontraba purgando una pena de prisión. En esa ocasión, la Corte encontró
probados las vulneraciones a los derechos fundamentales de este ciudadano y,
además de ordenar que se adecuara el reglamento interno de la cárcel a la
obligación de respeto de la diversidad sexual, la Corte señaló con claridad que
la identidad de género debe ser protegida constitucionalmente:
“La protección de la identidad sexual, entendida como la comprensión
que tiene el individuo sobre su propio género, como de la opción sexual, esto
es, la decisión acerca de la inclinación erótica hacia determinado género, es
un asunto tratado a profundidad por la jurisprudencia constitucional. Este
precedente sostiene, de manera uniforme, que la mencionada protección encuentra
sustento constitucional en distintas fuentes. En primer término, la protección
de la identidad y la opción sexual es corolario del principio de dignidad
humana.  En efecto, es difícil encontrar un aspecto más estrechamente
relacionado con la definición ontológica de la persona que el género y la
inclinación sexual. Por ende, toda interferencia o direccionamiento en ese
sentido es un grave atentado a su integridad y dignidad, pues se le estaría
privando de la competencia para definir asuntos que a él solo conciernen.  Este
ámbito de protección se encuentra reforzado para el caso de las identidades
sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la heterosexual.  Ello en
razón de (i) la discriminación histórica de las que han sido objeto; y (ii) la
comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad sexual con
comportamientos objeto de reproche y, en consecuencia, la represión y
direccionamiento hacia la heterosexualidad”
(resaltado fuera del texto)[18].
15. Asimismo, en la sentencia T-314
de 2011[19],
el Tribunal analizó el caso de una mujer transexual que alegó que sufrió
tratos discriminatorios en razón de su identidad de género cuando le fue negada
la entrada a un evento de música electrónica que se llevó a cabo en una
discoteca de Bogotá. En este caso, la Corte no logró determinar la existencia
de un acto de discriminación, a pesar de realizar una actividad probatoria
extensa.  Sin embargo, advirtió claramente que la orientación sexual y la
identidad de género están protegidas por la cláusula general de igualdad de la
Constitución[20]
por lo que cualquier trato discriminatorio aparentemente basado en criterios
sospechosos como el género, debe ser sometido a un estricto control judicial
para determinar si tal conducta es legítima o no:
“De lo anteriormente expuesto se tiene que si bien es claro que la
Corte Constitucional ha estudiado mayoritariamente reclamos efectuados para la
protección y defensa de derechos de las personas con orientación sexual
diversa, particularmente frente a situaciones de personas gais, sería un error
afirmar que la protección se extiende solo a este segmento de la comunidad, ya
que no son los únicos que ejercen su sexualidad de forma distinta a la
heterosexual (…) En este punto es plausible advertir que se podría hablar de
orientación de la sexualidad o rol de género cuando se trata de lesbianas, gais
y bisexuales, ya que ellos están relacionados con un proceso social y cultural
que determina un sexo especifico, no como criterio esencial de identificación
ni mucho menos como categorías únicas. Distinto a la identidad de género
que reconoce a cada individuo su condición de hombre, mujer o transexual,
marcando una diferencia en este último ya que la relación se da entre el
individuo y el proceso cultural. Así, como teniendo en cuenta el caso de los
intersexuales o hermafroditas, que aunque comparten lo anterior a posteriori, a
priori están determinados por un hecho impuesto desde el nacimiento”(resaltado fuera del texto)[21].
16. A su vez, en la sentencia
T-918 de 2012[22]
la Corte consideró la tutela de una mujer transexual que había solicitado a
su EPS la práctica de una cirugía de reasignación de sexo. El Tribunal,
consideró que la mujer tenía el derecho a que se le realizara la intervención y
a que, después de la misma, la Registraduría modificara el sexo en su registro
civil y demás documentos de identificación. Al tomar esta decisión, la
Corporación consideró que las personas tienen el derecho a tener una identidad
sexual definida con plena autonomía bajo la protección constitucional del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación y a la
dignidad humana. Igualmente, la Corte se refirió en los siguientes términos a
la dimensión del derecho a la salud de las personas transexuales:
“Este Tribunal ha considerado que la salud no se limita al hecho
de no estar enfermo, sino que comprende todos los elementos psíquicos, mentales
y sociales que influyen en la calidad de vida de una persona. Por consiguiente,
todas las personas deben estar en condiciones de intentar al restablecimiento
de su salud bajo criterios de calidad, eficacia y oportunidad (…) No es
inusual que las autoridades de salud limiten el acceso al servicio a las
personas trans con base en su apariencia diversa, su identidad legal o el
conocimiento de que hacen parte de dicha minoría. Precisamente, diversos
estudios han encontrado que estas personas, ante la dificultad de recibir las
prestaciones de salud que requieren y la desesperación por lograr su bienestar,
deciden no recibir atención médica a sus problemas o buscar alternativas al
Sistema de Seguridad Social formal. Esta última opción genera consecuencias
perversas puesto que lleva a que los pacientes consuman altos niveles de
hormonas sin supervisión o se practiquen cirugías en clínicas informales. Se considera
que las autoridades no le han dado importancia a la protección del derecho a la
salud de las personas trans, que requieren prestaciones específicas. Esta
circunstancia ha llevado a que su salud física y mental pasen desapercibidas
por las entidades encargadas de velar por su cuidado, en detrimento del
bienestar general de dicha comunidad (resaltado
fuera del texto)[23].
17. Por otra parte, en la
sentencia T-977 de 2012[24]
este Tribunal analizó la petición de una mujer transexual que solicitó por
segunda vez, y ante notaría, un cambio de identidad en su documento. El primer
cambio, según la peticionaria, se debió a que deseaba ajustar su nombre a sus
creencias religiosas. El segundo, estuvo motivado por una nueva construcción de
identidad de género como mujer transexual, es decir a pesar de que su cuerpo
presentaba características físicas asociadas por estereotipos de género al sexo
masculino la actora se identificaba plenamente como mujer. Sin embargo, las
autoridades notariales negaron el segundo cambio alegando que la normativa
sobre la materia señala expresamente que el cambio solo se puede realizar por
una sola vez[25].
Sin embargo, la Corte inaplicó dicha restricción y ordenó que se realizara un
nuevo cambio en el documento de identidad de la accionante, por lo siguiente:
“todo individuo tiene el derecho a escoger libremente un plan de
vida y a desarrollarlo a plenitud respetando los límites constitucionales. La
fijación del nombre, como atributo de la personalidad, resulta determinante
para el libre desarrollo del plan de vida individual y para la realización del
derecho a la identidad, en la medida en que, constituye el signo distintivo del
sujeto en el plano relacional (…) En efecto la Corte no puede desconocer el
interés del Estado en regular asuntos relativos a la identidad de los
ciudadanos, pues tanto los deberes del primero frente a los segundos, así como las
obligaciones ciudadanas, dependen en su eficacia y eficiencia de la certeza de
la identidad de los asociados de la Administración Pública. También es
comprensible que el Estado restrinja las posibilidades de alteración de sus
archivos de identidad de los ciudadanos, en la medida en la medida (sic) en que
ello facilita a largo plazo ejercer adecuadamente sus funciones de garantía de
derechos y así sus deberes de vigilancia y control. Pero, así como el
desarrollo de los propios y personales proyectos y planes de vida no se
configura como un derecho ilimitado, como se explicó; las potestades del Estado
para regular el asunto de la identidad también suponen consideraciones
especiales en casos especiales” (resaltado
fuera del texto)[26].
18. Igualmente, y en consideración
a que fue el precedente que más destacaron los demandantes y los
intervinientes, se encuentra la sentencia T-476 de 2014[27]. En
este caso, por primera vez, la Corte abordó el tema de la libreta militar y las
mujeres transexuales, pero desde la obligación que tienen éstas de presentar
ese documento como requisito para suscribir un contrato con el Estado. En la
tutela, una mujer transgénero describe que había allegado su hoja de vida a la
Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la
Alcaldía Mayor de Bogotá con el fin de participar en un proceso de contratación
adelantado por dicha entidad. Sin embargo, la entidad le notificó
posteriormente que no podía avanzar con su contratación porque no había
aportado una copia de su libreta militar. La Sala de Revisión que examinó ese
caso, decidió inaplicar el artículo 36 de la Ley 48 de 1993[28],
referido a la obligación de presentar la libreta militar para celebrar
contratos con alguna entidad pública, bajo el entendido de que el Estado debe proteger
los derechos al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad
e identidad, así:
“las personas con identidad transgenerista no deben ser sometidas a
restricciones para el ejercicio de derechos derivados de su identidad, es
decir, por asumir su forma de ser como expresión legítima y constitucional de
su identidad y libre autodeterminación. Tampoco pueden las autoridades hacer
caso omiso de la identidad de la persona, y en este caso, de la identidad de
género asumida por la accionante y exigir sin evaluar su aplicabilidad, un
requisito aplicable por disposición del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 a los
varones, género que no corresponde a la identidad construida por la actora (…) si
una persona se reconoce como mujer transgénero, y construye su identidad en la
vida pública y social como mujer transgénero, exigirle un requisito propio del
género con el cual no se identifica como es la libreta militar, desconoce su
derecho a desarrollar su identidad de género, es decir, a autodeterminarse”
(resaltado fuera del texto)[29].
19. Por último, se encuentra la sentencia
T-099 de 2015[30]
que, por tratarse de un caso en donde específicamente se analizó la aplicación
al caso concreto de la norma que ahora se demanda por inconstitucional ante la
Corte Constitucional, se hará referencia in extenso a ella. En esa
oportunidad, la Sala de Revisión analizó de manera directa la aplicabilidad de
las normas de reclutamiento sobre las mujeres transgénero. En este caso, el
Tribunal conoció la solicitud elevada por Gina Hoyos Gallego, una mujer
transgénero a la que la Dirección de Reclutamiento del Ejército le impuso una
multa al considerar que se presentó de manera extemporánea a definir su
situación militar. Ante dicha circunstancia, la Sala de Revisión se preguntó si
la exención legal contemplada en el artículo 10 de la ley demandada incluía o
no a las mujeres con una identidad de género diversa. Así, la Corte llegó a la
conclusión que dicha norma no aplicaba a las mujeres transgénero, por lo que
las mismas no son destinatarias del servicio militar obligatorio:
“En efecto, las mujeres transgénero que se autoreconocen
plenamente como tales, por ser mujeres, no están sujetas a las obligaciones
legales dirigidas a los varones derivadas de la Ley 48 de 1993. Aceptar que
son destinatarias de esta ley generaría un trato diferenciado basado en
estereotipos de género, como consecuencia de partir de la identidad de género,
que es parte fundamental de su proyecto de vida. La actora, como mujer transgénero,
al igual que cualquier mujer cisgénero, no es destinataria de la obligación de
prestar el servicio militar obligatorio y el ordenamiento jurídico no le impone
reportarse ante las autoridades militares para prestar su servicio o solicitar
la expedición de la libreta en las condiciones señaladas por la ley. En ese
sentido se revocará parcialmente el fallo de instancia y se ordenará a la
autoridad militar cesar cualquier procedimiento que haya iniciado tendiente a
la entrega de dicho documento (…) En consecuencia, la Sala no inaplicará las
normas sobre la materia, sino que declarará que la señora Gina Hoyos Gallego no
es destinataria de las obligaciones que genera la conscripción en Colombia, y
que solo van dirigidas a los varones, en razón de que reconoce de manera
autónoma y plena que su identidad de género es la de una mujer”[31].
20. Con todo, queda claro que algunas
Salas de Revisión ya han señalado con contundencia que la expresión “mujer” contenida
en los artículos demandados incluye a las mujeres transgénero que se autoreconocen
como tal. En ese sentido, es importante advertir, siguiendo las reglas
jurisprudenciales resumidas, que la aplicación de la mencionada exención legal
no depende de ningún procedimiento ante la jurisdicción voluntaria o de un
certificado médico, pues la simple afirmación por parte de la persona y su
reconocimiento social como tal basta, siguiendo los principios de respeto por
la dignidad y la autonomía, para que las autoridades militares no le exijan
presentarse a regularizar su situación de conscripción. Ahora bien, ya que la
demanda construye los cargos de constitucionalidad alrededor de la presunta
existencia de una omisión legislativa relativa es necesario explicar brevemente
la definición que le ha dado el Tribunal a este fenómeno y los límites que la
jurisprudencia ha impuesto.
La omisión legislativa de carácter relativo y
su superación
21. En forma reiterada, la Corte Constitucional ha
sostenido que la omisión legislativa de carácter relativo se presenta cuando,
al regular una materia, el Legislador omite referirse a una hipótesis que viene
exigida por la Constitución; ausencia que torna incompleto el desarrollo legal.
Doctrinariamente este fenómeno ha sido explicado, tanto como un vacío en la
regulación, o como la manera de dar lugar a un significado implícito y
negativo, en cuanto el silencio excluye de un beneficio o de una medida de
protección a la persona o al grupo de personas dejadas por fuera al momento de
dictar la ley[32].
Según esta orientación, la Corporación ha expuesto
que el precepto incompleto excluye “de sus consecuencias jurídicas aquellos
casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto
normativo cuestionado o que el precepto omita incluir un ingrediente o
condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar
el texto legal con los mandatos de la Carta”[33], de donde
puede resultar el “incumplimiento de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador o una desigualdad negativa “para los casos
excluidos de la regulación legal (y) frente a los que se encuentren amparados
por las consecuencias de la norma”[34].
22. De la misma manera, la sentencia
C-497 de 2015[35] retoma
la línea jurisprudencial en la que la Corte ha aceptado que Legislador
puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión legislativa debido
a la falta de regulación normativa en torno a materias
constitucionales sobre las cuales tiene una
específica y concreta obligación de hacer. Por ello, de manera excepcional, el
silencio del Legislador puede ser objeto de control jurisdiccional por la vía
de la acción pública de inconstitucionalidad[36]. No ocurre lo mismo en el caso de
una omisión legislativa absoluta, para cuyo conocimiento la Corte no es
competente[37].
Las omisiones legislativas relativas
se presentan cuando el Legislador “al regular o construir una institución
omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería
exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un
procedimiento, se pretermite el derecho de defensa”[38]. Estas omisiones pueden
ocurrir de distintas formas: i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un
deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a
otros; ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación
constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de
los beneficios que otorga a los demás; y iii) cuando al regular una institución
omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución.
23. Aunque existen diversas
formulaciones de los requisitos que debe reunir una demanda de
inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, la sentencia C-833
de 2013[39]
hace una lista detallada de la siguiente forma:
“(i) Que
exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la
misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tendrían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o
que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador. Además de los anteriores
criterios, en algunos pronunciamientos la Corte ha precisado que también es
menester tener en cuenta: (vi) si la supuesta omisión emerge a primera vista de
la norma propuesta, o (vii) si se está más bien, ante normas completas,
coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas”[40].
Con base en el principio democrático
y el análisis de las consecuencias de declarar la inconstitucionalidad de una
norma por haber incurrido en una omisión legislativa relativa, la
jurisprudencia constitucional[41]
ha admitido que, ante este tipo de omisiones, es competente
para incorporar un significado ajustado a los mandatos constitucionales por
medio de una sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad
condicionada del precepto acusado, en el entendido de que éste debe además
comprender aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el
Legislador, así:
“Por regla
general, cuando se trata de una omisión legislativa relativa, el remedio para
la inconstitucionalidad advertida no es la declaratoria de inexequibilidad de
la disposición que dejó por fuera de sus efectos jurídicos el elemento que se
echa de menos, sino neutralizar dicho efecto contrario a la Constitución
mediante la incorporación de un significado ajustado a los mandatos
constitucionales”[42].
24. Finalmente, frente a la superación
de una eventual omisión legislativa,  la sentencia C-043 de 2003[43] explicó que las omisiones
legislativas relativas que resulten inconstitucionales por ser
discriminatorias, pueden ser subsanadas mediante una sentencia integradora que
permita al Tribunal Constitucional llenar los vacíos dejados por el Legislador,
a fin de armonizar la disposición con el ordenamiento superior. Ahora bien,
definido el alcance del concepto de omisión legislativa y la forma en que el
juez constitucional puede resolverlo, la Sala ahora se abocará a examinar
puntualmente la aptitud de los cargos señalados
Aptitud de los
cargos presentados en la demanda
25. La jurisprudencia de esta Corporación
ha sostenido reiteradamente[44],
que la acción pública de inconstitucionalidad constituye una
manifestación del derecho fundamental a la participación ciudadana,
convirtiéndose en un instrumento jurídico valioso, que le permite a los
ciudadanos defender el poder normativo de la Constitución y manifestarse
democráticamente frente a la facultad de configuración del derecho que ostenta
el Legislador, consagrado particularmente en el artículo 40 de la Carta[45].
En efecto, la acción pública de inconstitucionalidad permite que se dé un diálogo
efectivo entre el Congreso, - foro central la democracia representativa -; los
ciudadanos en ejercicio -de la democracia participativa-, y el Tribunal
Constitucional (a quien se encomienda la guarda e interpretación de la
Constitución[46]),
con lo que se desarrollan los principios previstos en los artículos 1º, 2º y 3º
de la Carta, que definen a Colombia como un Estado Social de Derecho,
democrático y participativo[47].
26. Ahora bien, aunque la acción
de inconstitucionalidad es pública, no requiere de abogado[48]
y tampoco exige un especial conocimiento para su presentación, lo cierto es que
el derecho político a interponer acciones públicas como la de
inconstitucionalidad, no releva a los ciudadanos de presentar argumentos
mínimos, serios para desvirtuar la presunción de validez de la ley y de
observar unas cargas procesales mínimas en sus demandas, que justifiquen
debidamente sus pretensiones de inexequibilidad.
Estos requisitos, como se ha
indicado, son mínimos y buscan promover el delicado balance entre la observancia
del principio pro actione, -que impide el establecimiento de exigencias
desproporcionadas a los ciudadanos que hagan nugatorio en la práctica el
derecho a interponer la acción pública enunciada o el acceso a la justicia-, y
del otro, asegurar el cumplimiento de los requerimientos formales mínimos
exigibles conforme a la ley, en aras de lograr una
racionalidad argumentativa que permita el diálogo descrito[49]
y la toma de decisiones de fondo por parte de esta Corporación[50].
Desde esta perspectiva, si bien es cierto que en virtud de lo
preceptuado por el principio pro actione, las dudas de la
demanda deben interpretarse en favor del accionante[51] y la
Corte debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria[52],
también es cierto que esta Corporación no puede corregir ni aclarar los
aspectos confusos o ambiguos que surjan de las demandas ciudadanas[53],"so
pretexto de aplicar el principio pro actione, pues, se corre el riesgo
de transformar una acción eminentemente rogada, en un mecanismo oficioso"[54],
circunstancia que desborda el sentido del control de constitucionalidad por vía
de acción, que le compete.
Por
ende la exigencia de los requisitos mínimos a los que se hace referencia, mediante el uso adecuado y responsable de los mecanismos de participación
ciudadana, busca[55]:
(i) evitar que la presunción de constitucionalidad que protege al ordenamiento
jurídico se desvirtué a priori, en detrimento de la labor del
Legislador, mediante acusaciones infundadas, débiles o insuficientes; (ii)
asegurar que éste Tribunal no produzca fallos inhibitorios de manera
recurrente, ante la imposibilidad de pronunciarse realmente sobre la
constitucionalidad o no de las normas acusadas, comprometiendo así la
eficiencia y efectividad de su gestión; y (iii) delimitar el
ámbito de competencias del juez constitucional, de manera tal que no adelante,
de manera oficiosa, el control concreto y efectivo de las normas acusadas. De
hecho, por regla general, a la Corte Constitucional no le corresponde
revisar oficiosamente las leyes, sino examinar las que efectivamente demanden
los ciudadanos, lo que implica que esta Corporación pueda adentrarse en el
estudio de fondo de un asunto, sólo una vez se presente, en debida forma, la
acusación ciudadana[56].
27. Teniendo en cuenta estos presupuestos,
el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, fijó las condiciones o requisitos
mínimos de procedibilidad de las demandas de inconstitucionalidad, exigiéndole
a los ciudadanos en la presentación de las mismas, que (i) señalen las
disposiciones legales contra las que dirigen la acusación; (ii) delimiten las
preceptivas constitucionales que considera violadas y (iii) expliquen las
razones o motivos por los cuales estiman que tales normas superiores han sido
desconocidas.
En lo concerniente al requisito
relacionado con las “razones o motivos por los cuales estiman que tales
normas superiores han sido desconocidas”, ésta Corporación ha precisado de
manera consistente en su jurisprudencia, que dichas razones deben ser
conducentes para hacer posible el diálogo constitucional que se ha mencionado.
Ello supone el deber para los ciudadanos de “formular por lo menos un cargo
concreto, específico y directo de inconstitucionalidad contra la norma acusada,
que le permita al juez establecer si en realidad existe un verdadero problema
de índole constitucional y, por tanto, una oposición objetiva y verificable
entre el contenido literal de la ley y la Carta Política”[57].
28. En ese orden de
ideas, para  la jurisprudencia de esta Corporación[58] el concepto
de la violación requiere que los argumentos de inconstitucionalidad contra
las normas acusadas sean: i) claros, esto es, que exista un hilo
conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones que la sustentan; ii) ciertos, la demanda
habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; iii) específicos,
en la medida que se precise la manera cómo la norma acusada vulnera un precepto
o preceptos de la Constitución, con argumentos de oposición objetivos y
verificables entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución
Política. Son inadmisibles los argumentos vagos, indeterminados, abstractos y
globales; iv) pertinentes, el reproche debe ser de naturaleza
constitucional. No se aceptan reproches legales y/o doctrinarios; y v) suficientes,
debe exponer todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)
necesarios para iniciar el estudio y que el reproche debe ser de naturaleza
constitucional. No se aceptan reproches legales y/o doctrinarios.
29. Así las cosas, para la Sala, la
demanda de la referencia no reúne los requisitos mínimos para proferir una
decisión de fondo, por las razones que pasan a explicarse. En primer lugar, la
Corte observa que el actor demanda varias normas de la Ley 48 de 1993, esto es
sus artículos 10, 14, 23, 24 y 25, pero todos sus argumentos se concentran
realmente en la existencia de una presunta omisión legislativa en la expresión “mujer”
contenida en el artículo 10. Esto se debe, a que el accionante enfocó
toda su argumentación en la posibilidad de extender el alcance de la exención
de la Ley de la norma en cuestión a las mujeres transgénero. Para el Tribunal,
no se presentó ningún argumento preciso frente a estos artículos como tampoco
se explicó como los cargos presentados contra el artículo 10 podían ser
extensivos a los mismos, especialmente cuando dichas disposiciones se refieren
a obligaciones que se encuentran, explícitamente, en cabeza de los hombres.
En segundo lugar, los cargos frente a
la violación del artículo 13 y 16 de la Constitución parten de misma premisa:
que la expresión “varones” y “mujeres” de las normas, excluyen a
las personas transgénero. Sin embargo, como ya lo explicó este Tribunal, las
Salas de Revisión de manera extensiva, reiterada y sistemática han reconocido
que dichas expresiones no están relacionadas con el sexo biológico de los
ciudadanos que les fue asignado al nacer, sino con la “construcción identitaria”
y autónoma que cada uno hace de su propio género. Por lo tanto, el actor no
reparó en la regla de este Tribunal que señala que el género no necesariamente
guarda alguna relación objetiva con la identidad biológica de las personas sino
que responde a una forma de auto-reconocimiento de cada individuo a partir de
sus propias experiencias y expectativas. Esto, con el fin de abandonar
estereotipos arraigados en la sociedad y que tienen el potencial de generar una
discriminación sistemática. En ese sentido, por ejemplo, es perfectamente
posible que una mujer transexual, es decir una persona a la que en su
nacimiento le fue asignada la identidad de género de un hombre pero que decidió
hacer el tránsito de identidad, sienta atracción sexual por los hombres por lo
que su orientación sería heterosexual. Esto permite concluir que solamente cada
persona -según su vivencia y proyecto de vida- es la que tiene el poder y el
derecho de decidir la manera como su identidad de género y orientación sexual
se complementan e interactúan.
En tercer lugar, la demanda utiliza
sin rigurosidad alguna los conceptos de transgénero y transexuales para
referirse a la “diversidad identitaria” de las personas. Estas distinciones son relevantes y no
obedecen a un simple capricho analítico. En efecto, la comprensión plena de
estas nociones incide directamente en el entendimiento del caso y en cualquier
examen eventual de constitucionalidad. Por esto, la Sala considera necesario
reiterar una serie de precisiones conceptuales que sirven para entender la
forma como esta Corporación entiende estas categorías, advirtiendo que no se
deben tomar como límites a los conceptos de identidad de género y orientación
sexual sino como parámetros básicos de información que el demandante no abordó
con suficiencia.  En otras palabras, la Corte quiere ser enfática en señalar
que la identidad de género y la orientación sexual de las personas son
conceptos que se transforman continuamente a partir de la experiencia
individual y de la forma en que cada ciudadano se apropia de su sexualidad. Por
lo tanto, estas definiciones no se pueden tomar como criterios excluyentes sino
como ideas que interactúan constantemente y que son revaluadas a partir de la
experiencia de cada persona frente a su sexualidad y su “desarrollo identitario”. En particular, el actor no precisó que
las personas transgénero tienen una vivencia que no corresponde con el
sexo asignado al momento de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es
masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos es femenino,
dicha persona generalmente se autoreconoce como una mujer trans.
Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia de la persona es
masculina, dicha persona generalmente se autoreconoce como un hombre
trans. Por su parte, la transexualidad se refiere al estado de
aquellas personas que han concluido su transición hacia el género deseado, no
solo a través de procedimientos quirúrgicos sino de cualquier transformación
corporal que permitan que el ciudadano se identifique o reafirme plenamente con
su género autoreconocido. Sin embargo, el actor no explicó con
rigurosidad el alcance de estos conceptos por lo que la Sala considera que su
demanda no cumple con el requisito de suficiencia. Esto es relevante, ya que si
se aplica un concepto como el de transexualidad a la exención legal del
artículo 10, la norma solo estaría incluyendo a aquellas mujeres trans que
han realizado algún tipo de intervención física o corporal a su cuerpo dejando
de lado a todas aquellas ciudadanas que simplemente han reafirmado que su
género no corresponde con la asignación biológica que les fue impuesta al
nacimiento.
En cuatro lugar, la Sala considera que el demandante no explica porque
el Legislador debe incluir el concepto trans en las normas relativas a
las obligaciones generales que tienen todos los hombres frente al sistema de
reclutamiento y conscripción obligatoria en Colombia. Esto, toda vez que las
Salas de Revisión han dicho también que así como la expresión “mujer” debe
extenderse a las personas transexuales, la expresión “varón” no incluye
a aquellas ciudadanas a las que le fue asignada el sexo masculino al nacer pero
que se autoreconocen plenamente como mujeres. Nuevamente, se observa como el
actor no cumplió con una carga argumentativa mínima y suficiente que le
permitiera a la Corte entrar a evaluar de fondo la constitucionalidad de las
normas demandadas.
Frente al cargo específico de la violación del libre desarrollo de la personalidad,
en quinto lugar, la Sala considera necesario realizar varias precisiones
argumentativas para explicar las deficiencias en la demanda del señor Polo
Echeverry. El demandante simplemente afirma de manera confusa que la definición
del servicio militar para los hombres y la exclusión que es oponible a toda
persona transexual impone un modelo de vida que vulnera el artículo 16 de la
Carta. Sin duda, la Corte advierte que la división objetiva entre géneros es
relevante para efectos de, por ejemplo en este caso, precisar si una persona
está sujeta a las normas de incorporación del Ejército. Sin embargo, esto hace
que una persona transgénero debe identificarse, para efectos del alcance de la
norma, como un hombre o una mujer desconociendo, como ya lo advirtió el
Tribunal en varias ocasiones y lo vuelve a hacer en esta oportunidad, que el
concepto de identidad de género es dinámico, cambiante y subjetivo. Es posible
que un ciudadano trans no se identifique sencillamente como un hombre o
una mujer y encuentre que estas categorías no resultan apropiadas o acordes
para expresar su “personalidad identitaria”. Sin embargo, el actor no
presentó en su demanda ningún argumento para enfrentar este dilema por lo que
el Tribunal debe concluir que este cargo tampoco cumple con el requisito de
suficiencia que toda demanda de constitucionalidad debe observar.
Ahora bien, en sexto y último lugar, el cargo de igualdad que el
demandante presenta tampoco cumple con el requisito de suficiencia toda vez que
no adelantó en su escrito un test de omisión relativa que explicara, como se
detalló en la parte considerativa de esta sentencia, la presunta vulneración
del artículo 13 de la Constitución. Aunque el actor describió la norma sobre la
cual consideraba que existía la presunta omisión y resumió las consecuencias
jurídicas de la supuesta exclusión, omitió explicar la razón por la que
considera que el Legislador ostenta un deber específico impuesto por el
constituyente para tratar la materia. Por un lado, no se establecen los
criterios de comparación entre las mujeres transexuales y las mujeres
cisgénero, más aún cuando la Corte ha sido enfática en señalar que para efectos
de la protección de la identidad de género, éstos conceptos no admiten
distinción alguna. Por otro lado, no pudo explicar la razón por la cual se
justificaba un examen de constitucionalidad cuando las Salas de Revisión han
afirmado que las normas de servicio militar obligatorio no están dirigidas a
las mujeres trans. En otras palabras, el actor no explicó la razón por
la que considera que existe en cabeza del Legislador una obligación de regular
la materia cuando sobre las ciudadanas transexuales este Tribunal ya ha dicho
que las normas contenidas en la Ley 48 de 1993 no son oponibles.
Conclusión y alcance del fallo
30. El actor no explica en ningún
acápite de su demanda la razón por la que, puntualmente, considera que se
existe una omisión legislativa. Simplemente, de manera somera, indicó que la
misma queda demostrada en la ausencia de un reconocimiento de la diversidad
sexual en las normas demandadas lo que genera un vacio legal que se traduce en
una discriminación por identidad de género. Sin embargo, como se explicó en
detalle anteriormente, estas omisiones deben probarse demostrando, entre otras
cosas, una exclusión en aquellos casos que, por ser asimilables, tendrán que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado o que la exclusión carezca
de una fundamentación suficiente o razonada.
Por eso, la Sala no encuentra que el
demandante haya satisfecho estos requisitos toda vez que no es posible predicar
que exista una omisión legislativa sobre una población que, como las mujeres
transgénero, no son destinatarias de las normas de la Ley 48 de 1993. En ese
sentido, el actor erró en su interpretación del alcance de las sentencias de
tutela que sobre el tema ya ha expedido esta Corporación. Así, las utilizó para
formular un cargo de manera desordenada alrededor de la violación del principio
de igualdad y el respeto por el libre desarrollo de la personalidad cuando
debió darles una interpretación extensiva que reconoce plenamente que exigirle
a las mujeres transgénero que obren como destinarias de las normas sobre
servicio militar obligatorio constituye un trato discriminatorio. En efecto, ya
este Tribunal ha sido claro en manifestar que no existe ninguna justificación
constitucional para que estas mujeres sean tratadas de manera distinta y ha
dado órdenes estructurales conducentes a superar el déficit de protección
constitucional que sufren ante el sistema de reclutamiento de las Fuerzas
Armadas.
31. Como puede observarse, los
argumentos presentados por el actor son confusos, no guardan una inferencia
lógica y se basan en apreciaciones personales, sin que generen una mínima duda
de constitucionalidad de la norma acusada. Esto, especialmente, porque no probó
que en el caso concurrían los requisitos formales y materiales para que se
configurara una omisión legislativa relativa del Legislador, en lo concerniente
con la exención legal, oponible a las mujeres, que éste contempló en el
artículo 10 de la Ley 48 de 1993.  En particular, la Corte no encuentra que se
presenten cargos suficientes frente al supuesto desconocimiento de los artículos
13 y 16 de la Constitución, ya que el demandante no explicó cómo puede
concurrir un cargo de omisión relativa del Legislador, si hay fallos de tutela
anteriores a la presentación de la acción de constitucionalidad, que no solo indicaron
cual es la interpretación valida de la ley, sino que señalaron que las mujeres
transgénero no deben prestar servicio militar obligatorio y, por lo tanto, no
deben definir su situación ante las autoridades castrenses.
Con todo, la Sala considera que la
demanda construye sus cargos a partir de una reproducción aleatoria de varias
normas de carácter legal, constitucional y administrativo para luego concluir
que es necesario realizar un juicio estricto de igualdad cuando la Corte ya, en
la forma señalada por el demandante, ha interpretado el artículo 10 de la Ley 48
de 1993. Sentencias que, además, como se explicó en los capítulos iniciales de
esta providencia, generan efectos inter pares cuando se trata de
terceros que se encuentran en la misma posición de vulneración y frente a los
mismos hechos.
Con base en las consideraciones desarrolladas, la Sala Plena se
inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo al considerar que el actor no
cumplió con los requisitos sustanciales que toda acción pública de constitucionalidad
debe observar, particularmente el de suficiencia. Es claro que la demanda
desconoció los avances jurisprudenciales sobre la materia, que reconocen
expresamente que las mujeres transgénero no son destinatarias de las normas
sobre servicio militar obligatorio y que, bajo el principio de autonomía y
libre desarrollo de personalidad, el auto-reconocimiento es suficiente para ser
exoneradas del servicio según los dispuesto por el artículo 10 de la Ley 48 de
1993.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución.
RESUELVE
Declararse INHIBIDA para conocer de la demanda presentada
por el ciudadano Julián Arturo Polo Echeverry, contra los artículos 10, 14
(parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se
reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, por ineptitud
sustancial de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (E)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con Salvamento de Voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente con excusa
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con Salvamento de Voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con Salvamento de Voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DE LOS MAGISTRADOS
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO Y
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-584/15
PERSONA
TRANSGENERO-Noción (Salvamento de voto)
La persona transgénero es aquella que "transita del género asignado
socialmente a otro género", dado que, "en ocasiones, el papel de género
asignado por la sociedad no coincide con la perspectiva de la persona" que
rechaza el rol asignado para asumir aquel con el que se identifican desde su
propia vivencia personal.
COMUNIDAD TRANS-Forma parte de un grupo social históricamente sometido a patrones
de valoración cultural negativos (Salvamento de voto)
COMUNIDAD TRANSGENERO-Dentro del sector LGBT es la que afronta mayores obstáculos para
el reconocimiento de su identidad y el goce efectivo de sus derechos (Salvamento de voto)
IDENTIDAD
DE GENERO-Como criterio
sospechoso de discriminación (Salvamento de voto)
COMUNIDAD TRANSGENERO-Requiere medidas especiales de protección (Salvamento de voto)
ORIENTACION
SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION-Juicio de igualdad debe ser estricto (Salvamento de voto)
TRANSEXUALES-Concepto (Salvamento de voto)
TRAVESTIS-Concepto (Salvamento de voto)
TRANSFORMISTAS-Concepto (Salvamento de voto)
DRAG QUEENS O KINNGS-Concepto (Salvamento de voto)
SITUACION DE LAS
PERSONAS TRANSEXUALES FRENTE A LA DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR Y AL
CORRESPONDIENTE SERVICIO OBLOGATORIO-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)
OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Configuración (Salvamento de voto)
PRESTACION DE SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-Configuración de omisión legislativa relativa (Salvamento
de voto)
ORIENTACION SEXUAL E
IDENTIDAD DE GENERO-Distinción (Salvamento
de voto)
PERSONAS CISGENERO-Concepto (Salvamento de voto)
MUJER-Comprensión amplia que incluya dentro de esa definición a las
mujeres cisgénero y a las mujeres transexuales (Salvamento de voto)
PRESTACION DE SERVICIO
MILITAR DE PERSONAS TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-El vocablo mujer también comprende a las mujeres transexuales (Salvamento
de voto)
PRESTACION DE SERVICIO
MILITAR DE PERSONAS TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-Interpretación extensiva del vocablo “mujer” tiene una incidencia directa
en lo que en adelante ha de entenderse por “varón”, pues la mujer transexual ya
no podrá tenerse por tal para efectos de definir la situación militar (Salvamento
de voto)
Con el acostumbrado respeto que merecen
las decisiones adoptadas por la Sala Plena de la Corporación, los suscritos
Magistrados presentamos las razones de nuestra radical discrepancia con el
fallo inhibitorio que produjo la Corte, al pronunciarse sobre la demanda identificada
con el número 10.628. Con tal propósito debe tenerse en cuenta que, de una
parte el actor consideró inconstitucionales los artículos 14, 23,24 y 25 de la
Ley 48 de 1993, por cuanto hacen recaer la obligación de definir la situación
militar sobre los varones colombianos, olvidándose de aquellas personas
transgeneristas o transexuales que, para tales efectos, se verían sometidas a
asumirse como hombres, pese a tener una vivencia distinta y, de la otra,
cuestionó el parágrafo del artículo 10 de la misma ley, por hacer de la mujer
colombiana el sujeto del servicio militar voluntario, sin especificar que
también deben ser incluidas dentro del grupo de las mujeres las personas
transexuales que tienen esa vivencia.
La sola enunciación resumida del meollo
de la demanda basta para advertir que la discusión planteada puede tener un
fuerte soporte en los derechos fundamentales que el demandante estimó
vulnerados y, particularmente, en el principio de igualdad. En efecto,
doctrinaria y jurisprudencialmente se tiene por bien sabido que cuando el
desconocimiento del derecho a la igualdad se funda en lo legalmente previsto,
puede acontecer que una categoría que el legislador haya empleado incluya más
de lo que debe y genere un tratamiento desigual o que el trato contrario a la
igualdad provenga de que la categoría legal empleada incorpore menos de lo
requerido para ajustarse a las exigencias de la igualdad. Cuando el actor
señala que al regular la definición de la situación militar la categoría
"varón" incluye a los transexuales que personalmente se identifican
como mujeres, no sostiene nada distinto a que la categoría incorpora más de lo
que debería contener y, cuando estima que la categoría "mujer"
empleada para regular lo concerniente al servicio militar voluntario no tiene
en cuenta a los transexuales cuya vivencia los lleva a identificarse como
mujeres, sencillamente, afirma que la categoría incorpora menos de lo que
debería para atender los requerimientos del derecho a la igualdad.
La omisión legislativa aducida
conduciría, en el primer caso, a examinar si el legislador olvidó establecer
una excepción a la categoría "varón" y, en el segundo, a verificar si
dentro de la categoría "mujer", legalmente utilizada, caben las
personas transexuales que se identifican como tales, siendo viable que la Corte
escoja la opción que técnicamente le aporte mejor solución al problema, como se
hizo en el proyecto que fue derrotado, al preferir el pronunciamiento respecto
del parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993, pues al incidir sobre la
categoría "mujer" quedaba solucionado el problema planteado y también
en relación con lo que debería entenderse incorporado en la categoría
"varón" usada en los otros artículos demandados.
En cualquier caso, lo anterior evidencia
que el planteamiento del demandante, lejos de ser insuficiente es completo, por
cuanto involucró las disposiciones pertinentes con gran precisión y con una
claridad que supera, con creces, la que sería esperable a propósito de una
acción pública.
El elemental alcance
de la demanda, lo captaron, sin inconveniente, algunos de los intervinientes y
la Procuraduría General de la Nación. Así, solicitaron la declaración de
constitucionalidad el Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio Público,
mientras que la declaración de inconstitucionalidad o la de constitucionalidad
condicionada fue pedida por la Universidad Externado de Colombia, la
Universidad Santo Tomás, Colombia Diversa, la Universidad de San Buenaventura
de Bogotá, varios semilleros y grupos de investigación de la Universidad
Autónoma de Bucaramanga en intervención conjunta y el ciudadano Carlos Andrés
Pérez Garzón.
Sin embargo, al adoptar la
correspondiente decisión, la mayoría de la Corte hizo eco de los criterios de
"varios de los intervinientes" que "solicitaron que la Corte se
inhibiera de pronunciarse de fondo", de los cuales solo consta en el
expediente la intervención presentada por la Universidad Libre de Bogotá que,
efectivamente, pidió la inhibición y, subsidiariamente, la declaración de exequibilidad,
pero bajo el entendido "que para las personas transgeneristas, la
aplicación de las disposiciones incoadas se sujetarán a las siguientes
condiciones:
"a) La NO
obligatoriedad de prestar el servicio militar, esto es que se puede prestar
voluntariamente.
"b) La NO obligatoriedad de tramitar y portar la
libreta militar.
"c) La no
exigencia de la libreta militar para ejercer los derechos laborales, de
educación y participación política, u otros derechos en donde se exija este
documento.
"d) Se insista
en la exhortación que se había hecho al Congreso de la República para que
tramite una ley que regule de forma integral y sistemática los derechos de las
personas transgénero".
Para optar por la inhibición que la
mayoría de la Corporación aceptó, se hizo un recuento de los requisitos de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que desde la
Sentencia C-1052 de 2001 la Corporación ha acogido con la finalidad de orientar
a los ciudadanos en la estructuración de los cargos de inconstitucionalidad, y
bajo la advertencia de que su carácter ilustrativo no debe comportar la
imposición de cargas exageradas que se traduzcan en exigencias de
"técnica" o en una rigurosidad extremada, en principio impropia
tratándose de una acción pública guiada por el principio pro actione y por la
obligación de interpretar la demanda que tiene el juez constitucional para no
hacer nugatorio el derecho político a demandar las leyes consideradas
inconstitucionales.
Con notable desatención de los anteriores
criterios, la Corte hizo una lectura de la demanda que parece destinada a
privarla de toda opción de viabilidad. Así, en contra de lo que nítidamente
surge de su texto, la Corporación indica que todos los argumentos del actor se
concentran realmente en la existencia de una presunta omisión legislativa en la
expresión "mujer" contenida en el
artículo 10", dado que el accionante habría enfocado "toda su
argumentación en la posibilidad de extender el alcance de la exención de la Ley
de la norma en cuestión a las mujeres transgénero", sin que haya argumento
preciso frente a los demás artículos censurados, ni se haya explicado cómo los
cargos presentados contra el artículo 10 podían ser extensivos a los otros que
se refieren a obligaciones explícitamente radicadas en cabeza de los hombres.
Solo una tergiversación del sentido de la
demanda puede dar lugar a una conclusión semejante, pero aun admitiendo que la
argumentación se hubiese enfocado en el artículo 10 (realmente en su
parágrafo), con el propósito de extender el alcance de la categoría
"mujer", no se avizora razón alguna que impida entender debidamente
estructurado un cargo en relación con este parágrafo, con mayor razón, si la
argumentación se habría centrado, por completo, en la posibilidad de extender
el alcance del vocablo "mujer" allí contenido.
Se le achaca a la demanda la utilización
"sin rigurosidad alguna de los conceptos de transgénero y transexuales
para referirse a la 'diversidad identitaria'' de las
personas", distinciones juzgadas como relevantes, que "no obedecen a
un simple capricho analítico" y cuya comprensión plena "incide
directamente en el entendimiento del caso y en cualquier examen eventual de
constitucionalidad", debido a lo cual la Corte, sin reparar en que
finalmente adopta un fallo inhibitorio, pasa a "reiterar una serie de
precisiones conceptuales que sirve para entender la forma como esta Corporación
entiende estas categorías".
Exigencias como
las que se acaban de reseñar contribuyen a introducir un alto grado de
tecnificación en la acción pública de inconstitucionalidad, situación ajena a
este mecanismo y al propio ejercicio de los derechos políticos correspondientes
a los ciudadanos, ya que según el artículo 84 de la Constitución, "Cuando
un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las
autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos licencias o
requisitos adicionales para su ejercicio".
El requerido
empleo riguroso de los conceptos tampoco impidió que en la providencia
inhibitoria, so pretexto de hacer énfasis en las "reglas de protección a
la identidad de género y a la orientación sexual frente al servicio militar
obligatorio", se efectuara un largo recuento de distintas decisiones de
tutela que comprenden casos de cambio de sexo en los documentos de identidad,
de consentimiento informado para procedimientos quirúrgicos y hormonales en
situaciones de hermafroditismo, de intersexualidad de menores de edad, de
discriminación a una mujer transexual a quien le fue negada su entrada a un
evento de música electrónica, o de práctica de cirugías para la reasignación de
sexo.
El recuento
culmina con la mención de la Sentencia T-476 de 2014 en la cual, "por
primera vez, la Corte abordó el tema de la libreta militar y las mujeres
transexuales, pero desde la obligación que tienen éstas de presentar ese
documento como requisito para suscribir un contrato con el Estado", así
como de la Sentencia T-099 de 2015, en la que "específicamente se analizó
la aplicación al caso concreto de la norma que ahora se demanda por
inconstitucional".
La exigencia de un uso riguroso de los
conceptos viene, principalmente, de estas dos últimas sentencias que en lugar
de haber sido erigidas en obstáculo a la prosperidad de la acción, han debido
ser tenidas en cuenta para fijar el alcance de la solicitud del demandante,
habida cuenta de la interpretación de la demanda que le atañe a la Corte
Constitucional máxime si está vertido en sus propias providencias, algunas de
las cuales citó el actor en su libelo para apoyar sus tesis que, en las
anotadas condiciones, generan una duda sobre la constitucionalidad de los
preceptos demandados.
La Sentencia de mayoría incorpora los
criterios jurisprudenciales referentes a la omisión legislativa de carácter
relativo con la finalidad de sostener que el demandante no cumplió los
requisitos exigidos para su demostración y, concretamente, se anota que
"no adelantó en su escrito un test de omisión relativa que explicara, como
se detalló en la parte considerativa de esta sentencia, la presunta vulneración
del artículo 13 de la Constitución".
En el sentido indicado, la mayoría agrega
que "aunque el actor describió la norma sobre la cual consideraba que
existía la presunta omisión y resumió las consecuencias jurídicas de la
supuesta exclusión, omitió explicar la razón por la que considera que el
Legislador ostenta un deber específico impuesto por el constituyente para
tratar la materia", pues no se establecen los criterios de comparación
entre las mujeres transexuales y las mujeres cisgénero" y "no pudo
explicar la razón por la cual se justificaba un examen de constitucionalidad
cuando las Salas de Selección han afirmado que las normas de servicio militar
no están dirigidas a las mujeres trans".
Sorprenden los precedentes planteamientos
si se tiene en cuenta que en la Sentencia T-476 de 2014, tras estimar que la
identidad de las mujeres transgénero "no corresponde al concepto de
varón", la Sala Octava de Revisión ordenó "a la Subdirección para
Asuntos LGBT de la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía de
Bogotá inaplicar el artículo 36 de la Ley 48 de 1993 y vincular laboralmente a
Iván Andrés Páez Ramírez (...) mujer transgénero que responde al nombre
identitario de Grace Kelly Bermúdez", a lo que añadió un exhorto "al
Congreso de la República a fin de que tramite una ley que regule de forma
integral y sistemática los derechos de las personas transgénero".
La inaplicación de la ley y el exhorto,
ambos producidos en sede de tutela, constituyen razones que con evidente
suficiencia justificaban el examen de constitucionalidad, pues el hecho de que,
al revisar decisiones de tutela, la Corte haya "afirmado que las normas de
servicio militar no están dirigidas a las mujeres trans", no constituye causal
de inadmisión o de rechazo de las demandas que luego se intenten contra las
disposiciones en las que previamente se hayan detectado problemas de
constitucionalidad a propósito de casos específicos resueltos mediante tutela,
ni motivo causante de la ineptitud de los cargos esgrimidos en contra de estos
preceptos si, conforme lo ha destacado la sentencia de la que nos apartamos,
"en varias oportunidades, esta Corporación ha adoptado las decisiones de
constitucionalidad abstracta en consideración con reglas jurisprudenciales
elaboradas en sentencias de tutela".
En otros términos, la inaplicación de la
ley y el llamado al Congreso para que expida una regulación completa implican
el reconocimiento de que la regulación existente es incompleta y de que es el
legislador el llamado a solucionar esa situación, para lo cual no sobra el
examen, a la luz de la Constitución, de la normativa legal vigente, respecto de
cuyo carácter omisivo ya se ha emitido mucho más que una simple advertencia en
providencias adoptadas en sede de tutela por la propia Corte Constitucional.
Sorprende, además, la exigencia de un
test "de omisión legislativa", con todos los requerimientos que se
detallan en la providencia de la cual discrepamos, siendo que en la Sentencia
T-099 de 2015, de la que también provienen los rigurosos criterios exigidos al
demandante, se concluyó que "la constatación de la falta de razones
imperiosas para dar un tratamiento diferenciado y que ha generado un trato
discriminatorio, hace innecesaria la aplicación de los demás pasos juicio
estricto de igualdad (sic), consistentes en el estudio de los fines
perseguidos, de los medios elegidos para ello y de la proporcionalidad -en
estricto sentido- del sacrificio de los derechos involucrados frente a los
objetivos buscados".
No es claro por qué se le exigió al actor
el cumplimiento de unos pasos que antes la Corte había considerado innecesario
aplicar, pues le bastó la simple comprobación de las diferencias en el trato,
ni se explica de dónde se le exige al demandante la exposición de las razones
justificativas de la vulneración del derecho a la igualdad, cuando esta misma
Corporación estimó que faltan razones imperiosas para otorgar un trato
diferenciado, todo lo cual indica que la discriminación es tan burda que no se
requiere mucho esfuerzo para demostrarla.
En efecto, la
Sentencia T-099 de 2015, la más próxima por su materia y por las disposiciones
de ley involucradas a la demanda que la Corte consideró inepta, tras hacer un
repaso del juicio de igualdad en la jurisprudencia constitucional, al abordar
el caso concreto se detiene en el primer y más elemental eslabón de ese juicio
y le basta afirmar que "es violatorio de los derechos a la dignidad, a la
autonomía y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres transgénero
exigirles que cumplan con los deberes previstos para los varones en la Ley 48
de 1993" o que "es violatorio del derecho a la igualdad tratar de
manera diferenciada a una mujer transgénero -con respecto al trato que reciben
las mujeres cisgénero- para exigirle cumplir con las obligaciones legales
-dirigidas a un varón- en materia de regularización de la situación
militar".
No se comprende
cuál soporte tienen los requerimientos que se le hacen al actor y la confusión
sube de grado cuando se verifica que la Sentencia T-099 de 2015, después de
referirse a disposiciones de la Ley 48 de 1993 que fueron demandadas por el
libelista, exhorta "al Congreso de la República, para que, en el menor
tiempo posible promulgue una Ley de Identidad de Género que proteja los
derechos fundamentales de las mujeres y hombres transexuales, con la
consideración entre otros, de los fundamentos de esta providencia". ¿Qué
podía exigírsele, entonces, al actor en relación con las disposiciones de la
Ley 48 de 1993, cuyo carácter incompleto y su consecuente inconstitucionalidad
ya habían sido puestos de manifiesto, en forma palmaria, al decidir acciones de
tutela? Adicionalmente, los Magistrados que disentimos queremos llamar la
atención acerca de que el test de igualdad no es la única manera de solventar
una omisión de carácter relativo, pues la aplicación analógica de una expresión
legal puede solucionar un problema de omisión inconstitucional, sin necesidad
de recurrir al test, que tampoco es indispensable cuando la discriminación
traspasa el caso individual y afecta a un grupo, evento en el cual se activa la
promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como
la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, cuya
condición se demuestra no por la vía del test, más apropiado para juzgar casos
individuales, sino mediante la consideración de datos empíricos demostrativos
de la existencia del grupo y de su discriminación, lo que es suficiente para
proceder a la adopción de medidas, porque así lo ordena la Constitución en su
artículo 13.
La acción pública de inconstitucionalidad
permite traspasar el caso individual y considerar el grupo afectado por una
discriminación que es "estructural", hallándose autorizada la Corte
para conferirle ese alcance, por la propia inconstitucionalidad manifiesta en
la discriminación evidenciada y por la orden de adoptar medidas para superar
esa indeseable situación.
La demanda presentada por el ciudadano
Polo Echeverri sitúa las cosas en el plano de la igualdad sustancial y daba pie
para adelantar ese tipo de estudio, entre otras cosas, porque la Corte debe
interpretar la demanda y porque, aun ante una deficiencia en que hubiere podido
incurrir el demandante, según el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, la
Corporación debe confrontar las disposiciones sometidas a control con la
totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del título
II", por lo que "podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad
en la violación de cualquier norma constitucional, así ésta no hubiere sido
invocada en el curso del proceso".
Sin embargo, la mayoría, dejando de lado
las técnicas que aseguran el imperio de la Constitución y le permiten a la
Corte garantizar su supremacía pasa de largo sobre el derecho político que se
ejerce con la presentación de una demanda de inconstitucionalidad y, sobre los
derechos de personas discriminadas, según se alcanzó a percibir, sin que
lamentablemente se hubiera actuado en consecuencia.
En efecto, carece de coherencia aseverar
que se debe distinguir entre el género y la identidad biológica "con el
fin de abandonar estereotipos arraigados en la sociedad y que tienen el
potencial de generar una discriminación sistemática", para luego dar al
traste con una demanda contentiva de cargos aptos y finalizar con un fallo
inhibitorio sustentado en apreciaciones confusas y desprovistas de la claridad
y de la suficiencia que los integrantes de la mayoría echaron de menos en el
escrito del actor, pese a que es coherente con las pretensiones esgrimidas y
con la anterior jurisprudencia de la Corte.
Para no abundar, quienes suscribimos este
salvamento nos permitimos, a continuación, transcribir completamente la parte
considerativa del proyecto que fue derrotado en la Sala Plena de la Corte
Constitucional.
"VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
"1. La
competencia
"De conformidad con lo establecido
en el artículo 241-4 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente
para decidir la demanda de la referencia.
"2.
Planteamiento de la cuestión
"En contra de algunos artículos de
la Ley 48 de 1993 Laura Stefanía Riveros Bermúdez y Madeleine Garzón Guayara
presentaron una demanda de inconstitucionalidad que, habiendo sido radicada con
el número 10597, fue inadmitida mediante Auto del 5 de febrero de 2015 y
posteriormente rechazada por Auto del 26 de febrero de la misma anualidad,
debido a que las actoras dejaron pasar el término concedido y no corrigieron la
demanda.
"Por su parte, el ciudadano Juan
Arturo Polo Echeverri también demandó los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la
Ley 48 de 1993 y tras la inadmisión de la demanda, radicada bajo el número
10628, procedió a corregirla oportunamente, por lo cual en Auto del 26 de
febrero de 2015 le fue admitida, dándose así inicio al proceso que pasa la
Corte a resolver mediante esta Sentencia.
"La Ley 48 de 1993 "reglamenta
el servicio de Reclutamiento y Movilización". Su artículo 10 se refiere a
la obligación de definir la situación militar, el artículo 14 regula la
inscripción para definir esa situación, el artículo 23 alude a la manera como
los colombianos residentes en el exterior deben proceder a definirla, el
artículo 24 prevé lo mismo en relación con los colombianos por adopción y el
artículo 25 se ocupa de la definición de la situación militar de los
colombianos con doble nacionalidad.
"Para fijar
el sentido de su demanda, el actor hace énfasis en que, según los términos de
las disposiciones censuradas, la obligación de prestar el servicio militar les
corresponde a los varones colombianos. Así, el artículo 10 señala que
"todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar",
el artículo 14 preceptúa que "todo varón colombiano tiene la obligación de
inscribirse para definir su situación militar", el artículo 23 establece
que "los varones colombianos residentes en el exterior definirán su
situación militar", el artículo 24 igualmente precisa que "los
varones colombianos por adopción residentes en el país definirán su situación
militar" y, por último, el artículo 25 hace recaer esa obligación en
"los varones colombianos, por nacimiento, con doble nacionalidad".
"Tratándose de las mujeres, el
parágrafo del artículo 10, que también es objeto de demanda, indica que
"la mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será
obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional
lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o
de defensa de la ecología y el medio ambiente y, en general, de las actividades
que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a
los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad
en que se presta el servicio".
"La
acusación planteada por el demandante radica en que los artículos que se
refieren a la obligación que pesa sobre los varones de definir su situación
militar nada indican respecto de "las personas de condición transgenerista
o transexual" y lo mismo acontece con el parágrafo del artículo 10, pues
al referirse a las mujeres, tampoco alude a los transexuales, de donde el
libelista deduce que en todos los artículos demandados el legislador incurrió
en omisión relativa, porque "en ningún aparte de dichos preceptos se hace
la excepción o la regulación frente a estas personas", quienes, por lo
tanto, "se ven sometidas a adoptar el género definido por naturaleza y no
el socialmente adoptado conforme a su concepción psicológica".
"El demandante considera que al
omitir la regulación del servicio militar para las mujeres transexuales,
nacidas "de género masculino" e identificadas "con el género
femenino" por adoptar "socialmente su condición de mujeres",
entraña una violación de sus derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad, ya que los artículos demandados las obligan a aceptar el género
masculino "como única posibilidad legal para definir su situación
militar" y obtener la correspondiente libreta que es requisito necesario
para "celebrar contratos con cualquier entidad pública, ingresar a la
carrera administrativa, tomar posesión de cargos públicos, obtener un grado
profesional en cualquier centro de educación superior y finalmente lograr
conseguir un empleo formal".
"Agrega la censura que las mujeres
transexuales se ven sometidas a enfrentar procesos de incorporación militar, a
los que acuden varones y que son ocasión de sometimiento a "todo tipo de
inconvenientes" y esto a causa de tener que asumir un género con el cual
no se identifican, revelándose, entonces, su incompatibilidad con los procesos
de selección masculinos adelantados por las diferentes fuerzas militares y de
policía.
"Puntualiza el actor que las mujeres
transexuales carecen de opción distinta a la propiciada por los preceptos
demandados, dado que, de conformidad con ellos, deben definir su situación
militar de la manera como se ha establecido esta definición para los varones,
sin que puedan acudir a la regulación prevista para las mujeres, porque siempre
son identificadas "como de sexo masculino", teniendo que
"aceptar una condición de género diversa a la que libremente han escogido
desde su perspectiva personal", situación que las puede llevar a no "aceptar
las opciones dadas por la ley", lo que les acarrearía el aislamiento de la
sociedad productiva, laboral o académica.
"En las intervenciones y en el
concepto del Ministerio Público se adoptan distintas posiciones en relación con
la demanda. Así, el Ministerio de Defensa Nacional se opone a la pretensión del
actor, por considerar que el deber de definir la situación militar no
constituye una transgresión de derechos fundamentales como la dignidad humana,
el libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo o a la identidad
de género.
"De idéntico parecer es la
Procuraduría General de la Nación, en cuyo concepto se advierte que en la
materia de la cual se ocupan las disposiciones demandadas el legislador tiene
una amplia facultad configurativa y que cuando, acudiendo al criterio del sexo,
establece la obligación de los hombres y una excepción en el caso de las
mujeres, emplea como elemento de diferenciación "un asunto biológico
objetivo y no una referencia a la psicología, a la autonomía o a ciertas
características sociales de lo que se tiene por 'varonil' ".
"La Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Bogotá estima que, de conocer la demanda, se puede
condicionar la exequibilidad a que, tratándose de "las personas
transgeneristas" el servicio militar no sea obligatorio, sino voluntario y
a que, en su caso, no sea obligatorio tramitar la libreta militar ni aportarla
para ejercer derechos laborales, educativos o de participación política. Por su
parte, la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia conceptúa
que "el legislador ha generado una discriminación de las mujeres
transgénero respecto de las demás mujeres", lo que evidencia la
inconstitucionalidad del régimen de prestación del servicio militar vigente,
por no tomar "en consideración la identidad de género particular a que
tienen derecho todas las personas".
"Así mismo, la Facultad de Derecho
de la Universidad Santo Tomás consideró que los preceptos censurados desconocen
la Constitución, "pues el legislador omitió la diversidad sexual de la
población transgénero y transexual" como motivo de exclusión del servicio
militar, e invitó a la Corte a efectuar una interpretación condicionada
"tendiente a extender para transgeneristas y transexuales la calidad de
voluntario en la prestación del servicio militar". A similar conclusión
llegó Colombia Diversa, al solicitar la exequibilidad condicionada "en el
sentido de reconocer la diversidad de género de las personas transgénero",
de inaplicar el requisito de la libreta militar tratándose de las mujeres
transgénero que no se identifican ni auto reconocen como parte del género
masculino y de predicar, para estas personas, la voluntariedad del servicio
militar.
"También la
Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura dio por
"demostrada la omisión legislativa" e insistió en "reiterarle al
Congreso el compromiso de crear la legislación específica a la luz del
reconocimiento de la identidad de género como una construcción cultural",
en lo que coincidieron varios grupos adscritos a la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Bucaramanga, al solicitar que la Corte declare la omisión del
legislador y condicione la interpretación, para que no se les exija la libreta
militar "a las personas transgeneristas en tanto mujeres trans" y se
exhorte al Congreso a fin de que expida "una ley de identidad de género
que señale de forma integral, los derechos y obligaciones de las personas
trans".
"Finalmente, el ciudadano Andrés
Pérez-Garzón intervino para señalar que las expresiones normativas demandadas
no violan los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad,
pues la aparente omisión legislativa "puede ser subsanada si se tiene en
cuenta que ya ha sido establecido por la Corte como regla constitucional que no
se le puede exigir a una persona transgénero un requisito propio del género con
el cual no se identifica como lo es la libreta militar", de modo que
"su exequibilidad está condicionada a que se entienda que la situación de
las personas transgénero se encuentra prevista en los apartes de la Ley 48 de
1993 que se refieren a las mujeres" y así debe declararlo la Corte.
"Planteado el debate en los
anteriores términos y habiéndose invocado la vulneración de los derechos a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad como consecuencia de una
omisión legislativa de carácter relativo, a la Corte le corresponde dilucidar
si existe un trato discriminatorio lesivo de los derechos correspondientes a
las mujeres transexuales. Si la respuesta es afirmativa la Sala Plena deberá
determinar si la referencia al varón y a la mujer, contenida en los preceptos
demandados, favorece esa discriminación y perjudica a las personas transexuales
que se identifican como mujeres y, en caso de que el análisis permita concluir
que en las disposiciones censuradas se evidencia una actuación parcial e
inconstitucional del legislador, la Corporación tendrá que proceder a
establecer cómo superar la omisión relativa para que las disposiciones
reguladoras de la definición del servicio militar sean plenamente acordes con
la Constitución.
"3. Los
temas a tratar y la jurisprudencia adoptada en sede de revisión
"El orden para el desarrollo de los
temas en la presente providencia se ha planteado de la manera como ha sido
consignado en el párrafo anterior, debido a que en la demanda y en buena parte
de las intervenciones se pone de manifiesto que ya en sede de revisión de
decisiones relativas a la protección de los derechos constitucionales
fundamentales, algunas de las Salas de Tutela de esta Corte se han pronunciado
respecto de casos que involucran la situación real de personas transexuales que
se identifican como mujeres frente a la definición del servicio militar y de la
expedición y porte de la respectiva libreta.
"Tratándose de la misma Constitución
y de idénticos derechos no cabe la radical disociación que algunos pretenden
entre lo que la Corte decide y considera al resolver acciones de tutela y lo
que decide y considera cuando actúa en sede de control de constitucionalidad de
las leyes. Como sustento de esa separación absoluta se suele aducir al carácter
concreto de la revisión de las decisiones de amparo y el carácter abstracto del
control de constitucionalidad y particularmente de aquel que se insta a partir
de demandas ciudadanas.
"Sin embargo, no se puede soslayar
el hecho de que al fallar en sede de revisión las acciones de tutela
seleccionadas con tal finalidad, la Corte no solamente resuelve el asunto en
relación con las partes, sino que también fija criterios que trascienden el
caso específico y que deben ser tenidos en cuenta por ella misma y por los
jueces al enfrentar casos idénticos y tampoco cabe olvidar que el carácter
abstracto del control de constitucionalidad de las leyes indica que la cuestión
llevada al conocimiento de la Corte no tienen su origen en un litigio previo
sino que se formula envía principal, sin que ello signifique que la Corporación
deba adelantar un análisis estrictamente lógico y privado de toda referencia
contextual.
"Prueba de lo anterior se encuentra,
por ejemplo, en la admisión de la posibilidad de demandas en contra de
interpretaciones judiciales de leyes o en la incorporación del derecho viviente
como objeto del control material de constitucionalidad de las leyes y, ya en el
ámbito que ahora se quiere destacar, la asunción en sede de control abstracto
de demandas en contra de preceptos legales antes excepcionados en sede de
tutela por la propia Corte o cuyas consecuencias habían sido controvertidas en
previas acciones de tutelas también conocidas y decididas por la Corporación.
"Para traer a colación un solo caso
ilustrativo de esta tendencia, baste recordar las acciones de tutela en las que
se reclamó contra la práctica recurrente que consistía en no actualizar la
primera mesada en el momento en que se hacía exigible una pensión, aduciendo
que ésta se había causado años antes, cuando el peticionario recibía por
concepto de salario una suma notablemente inferior a su equivalente
actualizado. Mediante numerosas acciones de tutela fue cuestionada con éxito
tanto la práctica como las decisiones judiciales que la avalaban y, esta Corte,
por su parte, produjo la Sentencia de Tutela SU-120 de 2003 y luego pronunció
en sede de control de constitucionalidad sobre este problema y a propósito de
demandas ciudadanas en las que fueron cuestionados varios artículos del Código
Laboral atinentes a la pensión de jubilación y a la entonces denominada pensión
sanción.
"Sin entrar en mayores detalles, la
Corte hace énfasis en que a fin de fallar la demanda que en esta oportunidad
ocupa su atención, en virtud del carácter normativo de la Constitución, tendrá
en cuenta las sentencias de tutela que varias de sus Salas de Revisión han
proferido en relación con la materia de la que tratan las disposiciones
demandadas y, así mismo, reitera que el orden de su exposición se basa,
precisamente, en que ya existen estas providencias y en que debe prestarles la
debida atención.
"4. Las
personas transexuales y la discriminación
"De
conformidad con el plan que se ha trazado, la invocación del derecho a la
igualdad lleva a indagar, en primer término, si en el caso de las personas
trans se presenta un discriminación y, para determinarlo, la Corte considera
indispensable partir de una noción básica de la transexualidad que le permita
identificar, en términos generales, las condiciones de las personas que se
definen como transexuales y, en concordancia con esta aproximación inicial, los
motivos de un posible trato discriminatorio, así como la clase y el alcance de
la discriminación, si llega a concluirse que la hay.
"En la
Sentencia T-476 de 2014, que ha sido la más invocada en este proceso, la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional se remitió a una noción postulada
en una sentencia de tutela anterior, según la cual la persona transgénero es
aquella que "transita del género asignado socialmente a otro género",
dado que, "en ocasiones, el papel de género asignado por la sociedad no
coincide con la perspectiva de la persona" que rechaza el rol asignado
para asumir aquel con el que se identifican desde su propia vivencia personal.
"Así pues, las personas transexuales
quieren vivir y ser tratadas como miembros del sexo opuesto al que, por lo
general, terceras personas les han asignado al momento del nacimiento y de
proceder a su registro y ello a causa de que esa "asignación identitaria
efectuada por terceros difiere de la que de manera autónoma aquellas
desarrollan a lo largo de su proceso de formación, razón por la cual se ven sometidas
a mayores obstáculos para lograr el reconocimiento y respeto de su
identidad".
"Sin ahondar todavía en cuestiones
suscitadas por la noción aquí recogida y en distinciones conceptuales que
tienen su fundamento en ella, convienen anotar que aun cuando en esta
aproximación inicial el énfasis se encuentra puesto en la persona individual,
la transexualidad tiene una innegable connotación grupal referida a las
personas reunidas bajo esta sola denominación, pero también a su incorporación
a una comunidad más amplia conocida como LGBTI, que designa a lesbianas, gais,
bisexuales, transexuales e intersexuales.
"Ciertamente la revisión de las
decisiones relacionadas con la acción de tutela de los derechos
constitucionales fundamentales tiene sustento en situaciones concretas
planteadas por personas individuales, mas ello no le ha impedido a la Corte
expresar que, más allá del caso específico ventilado, "la situación
planteada en la solicitud de amparo pone de manifiesto una problemática general
sobre las limitaciones que tiene la comunidad transgenerista para acceder al
goce efectivo de sus garantías constitucionales básicas".
"Repárese en que esas limitaciones
tienen como sujeto a toda la comunidad de transexuales, lo que ha dado lugar a
que en sede de tutela, distintas Salas de Revisión hayan reconocido que
"toda la población transgénero" está sometida a "una exclusión
social derivada de la imposibilidad de vincularse a actividades productivas
formales" y que "debido a la identidad de género asumida, este grupo
poblacional ha sido y sigue siendo objeto de graves discriminaciones en las
relaciones sociales y de trabajo".
"En cuanto parte de "las
identidades sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la
heterosexual", la comunidad de transexuales también sufre "la
discriminación histórica de la que han sido objeto" esas minorías y
"la comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad sexual con
comportamientos objeto de reproches y, en consecuencia, la represión y
direccionamiento hacia la heterosexualidad".
"En reciente decisión relativa al
caso de una mujer transexual, la Sala Quinta de Revisión indicó que la actora
"hace parte de una minoría sexual que ha sufrido discriminación de manera
sistemática y sostenida", lo que concuerda con lo antes señalado por la
Sala Primera de Revisión, al enfatizar que "en la actualidad la población
transgénero es uno de los grupos humanos que más sufre discriminación y que con
más frecuencia sufre violaciones a los derechos humanos en gran parte del
mundo".
"Con base en lo anterior se ha
concluido que "la comunidad trans forma parte de un
grupo social históricamente sometido a patrones de valoración cultural
negativos, sus integrantes han sido víctimas de graves violaciones a sus
derechos y su situación socioeconómica evidencia de manera nítida las
circunstancias de desprotección y segregación que padecen". La marginación
resultante se manifiesta en el hecho de hacer de las personas transgeneristas
"las víctimas más representativas de la violencia por prejuicio en la
sociedad que se manifiesta de múltiples formas, tales como (i) amenazas
escritas o verbales; (ii) agresiones físicas; (iii) intento de homicidio y
homicidios, tanto en el hogar como en espacios públicos o abiertos al público;
(iv) ejercidos por ciudadanos comunes, individualmente o en grupo; o (v) por la
fuerza pública o funcionarios públicos".
"El panorama descrito se agrava
cuando se tiene en cuenta que aun dentro de la comunidad LGBTI las personas
transexuales padecen la discriminación proveniente de homosexuales y
bisexuales, lo cual se traduce en que "dentro del sector LGBT es
justamente la población transgénero la que afronta mayores obstáculos para el
reconocimiento de su identidad y el goce efectivo de sus derechos", pues "constituyen
las víctimas más vulnerables y sistemáticas de la comunidad LGBT".
"Situando esta cuestión en el ámbito
del derecho constitucional a la igualdad, la Corte encuentra que, sin perjuicio
de las eventualidades concretas que deben ser resueltas mediante análisis
circunscritos al caso particular, la grave discriminación sistemática e
histórica a la que se ve sometida la comunidad de transexuales, invita a
examinar el asunto ahora abordado desde la perspectiva de la igualdad material
o sustancial prevista en el artículo 13 superior, de conformidad con cuyas
voces el Estado debe adoptar "medias en favor de grupos discriminados o
marginados" y promover "las condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva".
"En este
sentido la jurisprudencia producida por esta Corporación al revisar decisiones
judiciales de tutela ha llamado la atención acerca de que la identidad de
género es un criterio sospechoso de discriminación y de que la comunidad
transgénero, en cuanto grupo, "requiere medidas especiales de protección",
con la finalidad "de proveer condiciones de vida digna", dado que
"se trata de un población en condiciones de debilidad manifiesta y en esa
medida gozan de especial protección constitucional".
"La
discriminación histórica que afecta a la población transexual tiene expresiones
en varios campos de la vida social. Así lo ha hecho notar la Corte, al explicar
que, según diversos estudios, sus miembros "son constantemente objeto de
cuestionamientos y burlas", en el seno "de su familia y en el entorno
social en el que a diario se desenvuelven", a lo que se suman "los
serios obstáculos para acceder y permanecer en el sistema educativo y de
salud", la falta "de las mismas oportunidades que el resto de la
población" en el ámbito laboral, "las situaciones de discriminación
laboral" que enfrentan "quienes logran a acceder a un trabajo",
los ofrecimientos de "trabajos estereotípicos en labores marginales y
"con bajos salarios" o la imposición de "límites geoespaciales y
barreras de acceso estatales"; razones todas conducentes "a que la
mayor parte de esta población se encuentra relegada a situaciones de extrema
pobreza, en ocasiones de miseria, enfermedad y exclusión permanente".
"Así las cosas, aunque el amparo que
se brinda a las personas transexuales mediante el mecanismo previsto en el
artículo 86 de la Carta suele reparar en la pertenencia de los actores "a
un grupo tradicionalmente marginado y discriminado", lo que los hace
sujetos "de especial protección", la propia índole de la acción de
tutela propicia un tratamiento singular, dispensado caso por caso, en un
proceder válido que, sin embargo, puede ser superado en sede de control de
constitucionalidad y desde la perspectiva de la igualdad material que
suministra un escenario adecuado a la "consideración del conjunto de
personas en condiciones de desventaja", aproximación que, "sin
desconocer las circunstancias personales, va más allá de la perspectiva
individual de cada uno de los afectados, como precisamente se desprende de la
Constitución, pues, en materia de igualdad sustancial, la Carta ordena la
adopción de medidas favorables a 'grupos discriminados o marginados' ".
"Como lo ha enseñado la Corte, la
igualdad sustancial o material comporta "la identificación de situaciones
discriminatorias que comprometen a grupos diferenciados por la posición
dominante que ejerce algún colectivo sobre otro u otros sometidos a situaciones
de marginación, explotación, ausencia de poder, anulación cultural o
violencia", de donde surge una especial relevancia de la noción de grupo
social, entendido como "aquel colectivo de personas diferenciadas de al
menos otro grupo por formas culturales, prácticas o modos de vida".
"De conformidad con lo que la
Corporación ha explicado en la Sentencia C-385 de 2014:
"Para efectos de la igualdad
sustancial y de la adopción de medidas favorables a grupos discriminados o
marginados la idea de discriminación que se maneja no parte esencialmente de la
consideración de sujetos individuales o de episodios aislados, sino de la
verificación de las condiciones de colectivos tradicionalmente marginados y
merecedores de la acción estatal dirigida a 'paliar la situación de injusticia
que sufren quienes pertenecen a un determinado grupo', de donde surge que el
concepto de discriminación debe ser ampliado para comprender la de índole
estructural, que se refiere a las situaciones de injusticia social que
presentan 'distintos aspectos (explotación, marginación, pobreza, imperialismo
cultural y violencia) y que la gente sufre en la vida diaria'.
"La consideración de la
discriminación como fenómeno estructural implica poner en segundo plano la
aproximación individual y favorecer la apreciación del grupo sometido al
tratamiento injusto, lo que se traduce en la perdida de trascendencia de la
comparación corriente propia de los juicios de razonabilidad, más apropiada
para evaluar los casos específicos de desconocimiento de la igualdad formal y
claramente insuficiente para identificar desventajas o perjuicios arraigados en
la sociedad con miras a la implementación de medidas de protección o
promocionales favorables a grupos discriminados, en cumplimiento del mandato
constitucional que impone la búsqueda de la igualdad sustancial.
"En estos eventos el juicio de
razonabilidad es sustituido por los análisis empíricos que permiten la
identificación de grupos segregados o sometidos, tal como se propuso y se
desarrolló a raíz de esta demanda, con fundamento en lo que ha sido la
jurisprudencia constitucional producida en sede de revisión de las decisiones
judiciales relativas a la acción de tutela. De esta manera, aunque es evidente
que los miembros individuales de un grupo reportan beneficio personal de las
medidas protectoras promovidas por el Estado, la actuación estatal no consiste
primordialmente en atender caso por caso, sino en atacar las causas reales de
la injusticia y de la discriminación a partir de la consideración del grupo
social que padece las consecuencias de la marginación, conforme lo exige el
mandato de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados y de
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva".
"También en esta ocasión la
jurisprudencia adoptada en sede de revisión de las decisiones judiciales
referentes a la acción de tutela le ha permitido a la Sala Plena identificar a
la comunidad de transexuales como un grupo socialmente discriminado, y esto a
partir de datos empíricos provenientes de las situaciones particulares
ventiladas a propósito del amparo deprecado o del análisis que han adelantado
las correspondientes Salas de Revisión que, a veces, incorporan estadísticas
ilustrativas.
"Así se ha hecho, por ejemplo, al
indicar que, de acuerdo con los estudios adelantados por la Alcaldía de Bogotá,
"el 92.44% de personas transgeneristas han sentido algún tipo de
discriminación en el ámbito laboral" o que en el informe del año 2007,
presentado por la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, después de abordar el déficit de protección de
los derechos y garantías de lesbianas, bisexuales y transgeneristas "en
diferentes escenarios y facetas sociales como la educación, el trabajo, las
relaciones personales y familiares, incluso en el ámbito de salud y en el ámbito
judicial", se haya concluido que "este grupo poblacional no es
considerado ni en las políticas públicas, ni en las reivindicaciones que
realizan los movimientos por el reconocimiento de los derechos de las
mujeres".
"Resta
puntualizar que de la misma manera como en el plano individual se ha advertido
que tratándose "de categorías como el género o la orientación sexual, el
test deberá ser estricto", por procederse en este tipo de escrutinio
"ante criterios sospechosos", al enfrentar el caso desde el punto de
vista del grupo, la protección especial que expresamente la Carta prevé
"en favor de grupos discriminados o marginados", denota "un
claro interés constitucional" conducente "a un escrutinio de
constitucionalidad intenso", como que en este plano también se hace eco de
los criterios sospechosos de discriminación que "activan de manera intensa
las posibilidades del control de constitucionalidad".
"5. Los
artículos demandados y la discriminación de las personas transexuales
"Puesto que se ha demostrado la
existencia de una discriminación estructural que afecta a las personas
transexuales, corresponde, entonces a la Corte, avanzar en el análisis de las
disposiciones demandadas, con el objetivo de establecer si las expresiones
"varón" y "mujer", empleadas en ellas para regular algunos
aspectos relativos a la definición del servicio militar obligatorio contribuyen
a afianzar esa discriminación o si nada tienen que ver con ella. Desde luego,
la Corte parte de constatar que el comentado servicio obedece a una obligación
constitucional que, según el artículo 216 de la Carta, recae sobre "todos
los colombianos", quienes "están obligados a tomar las armas cuando
las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y
las instituciones públicas".
"Desarrollo de esta previsión
superior son los artículos de la Ley 48 de 1993 que han sido demandados y en
los que, como ya se ha visto, la obligación de definir la situación militar se
predica de "todo varón colombiano" (artículo 10) que con tal finalidad
debe inscribirse para definirla (artículo 14), ya resida en el exterior
(artículo 23), sea colombianos por adopción residente en el país (artículo 24)
o colombiano por nacimiento con doble nacionalidad (artículo 25).
"De acuerdo con la legislación que
ha sido objeto de tacha, el varón es el obligado a definir su situación militar
y, en su caso, a prestar el correspondiente servicio. En cuanto hace a la
mujer, al tenor de lo dispuesto en el también demandado parágrafo del artículo
10, la prestación es voluntaria y será obligatoria si las circunstancias del
país lo exigen y el Gobierno Nacional lo determina, eventualidad en la cual se
prestará en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de
defensa de la ecología y el medio ambiente o en actividades que contribuyan a
la modernización y al desarrollo del país.
"Fácilmente se nota la diferencia
entre la obligatoriedad que pesa sobre los varones tratándose de la definición
y de la prestación del servicio militar y la voluntariedad que, respecto del
mismo servicio, preside la situación de la mujer, al punto que solo por
excepción, en las condiciones que señala el precepto acusado y para el
cumplimiento de las tareas allí mismo especificadas, el servicio militar podría
ser obligatorio.
"Dado que de conformidad con lo
expuesto, la noción de transexualidad implica que "una persona transita
del género asignado socialmente a otro género", pues "el papel del
género asignado por la sociedad no coincide con la perspectiva de la
persona", la utilización en las disposiciones censuradas de los vocablos
"varón" y "mujer" para discernir el alcance con que hombres
y mujeres deben atender la obligación de definir su situación militar y de
prestar el correspondiente servicio, puede entrañar problemas de índole
constitucional en aquellos casos en que se produce el tránsito de un género
socialmente asignado a otro. A dilucidar si se presentan estos problemas
constitucionales procederá la Sala Plena después de realizar una indispensable
precisión terminológica.
"Antes de proseguir, conviene
destacar que la utilización de las expresiones población transgenerista o
comunidad transexual, que hasta aquí ha efectuado
la Corte, pone de manifiesto cierta
dificultad de orden terminológico para identificar a este grupo de personas, lo
que también es evidente en la jurisprudencia producida en sede de tutela, pues
las Salas de Revisión han empleado algunas denominaciones que resulta
indispensable recordar aquí, ya que los intentos de clasificación indican que
la comunidad transgenerista agrupa diversas identidades, entre las que se
encuentran transexuales, travestís, transformistas o drag queens o
kings.
"Ya la Corte ha señalado que (i) los
transexuales son personas que "transforman sus características sexuales y
corporales por medio de intervenciones endocrinológicas y quirúrgicas",
(ii) los travestís son personas "que asumen una identidad atribuida
socialmente al sexo opuesto" y algunas de ellas "intervienen su
cuerpo con hormonas y cirugías, pero no desean transformar quirúrgicamente sus
genitales", (iii) los transformistas "suelen ser generalmente hombres
que adoptan identidades femeninas en contextos de noche, festivos o de
espectáculo", mientras que (iv) los drag queens o kings "asumen una
identidad transgresora de los géneros en contextos festivos, en ocasiones
exagerando rasgos de masculinidad".
"Esta diversidad de identidades
indica, en primer término, que todos los transgeneristas no están situados en
la misma posición respecto de la obligación de definir y prestar el servicio
militar y, en segundo lugar, que con miras a decidir la demanda que ahora se
estudia, es menester simplificar la terminología y esto teniendo presente que,
reiteradamente, la Corporación ha llamado la atención acerca de que en materia
de definición e identificación de "personas transgeneristas el debate está
abierto", de modo que no se trata de proponer "un intento de cierre"
o de "clasificación en una categoría única", sino de adoptar una
denominación que, atendiendo a la diversidad, facilite la exposición y permita
acotar el alcance de esta sentencia.
"En este sentido la Sala estima
acertado partir de la distinción planteada en la Sentencia T-099 de 2015, de
acuerdo con la cual "las personas transgénero tienen una vivencia que no
corresponde con el sexo asignado al momento de nacer", de modo que
"cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la
persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona generalmente se
autorreconoce como una mujer trans", en tanto que "cuando el sexo
asignado al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha
persona generalmente se autorreconoce como un hombre trans".
"En la
demanda el actor utiliza la expresión mujeres transexuales para referirse a
"quienes habiendo nacido de género masculino, se han identificado con el
género femenino y han adoptado socialmente su condición de mujeres" y,
haciendo uso de esta terminología, la Corte ha explicado que se han presentado
discusiones públicas acerca de las garantías que, tratándose del servicio
militar, "deben tener las mujeres transexuales, sin soslayar que a los
hombres transexuales también les conciernen las regulaciones sobre el servicio
militar, cuando ello sea procedente".
"Ciertamente estas definiciones
"no se pueden tomar como criterios excluyentes", porque hallándose
involucrada la experiencia de cada persona, "interactúan
constantemente", pero tampoco son irrelevantes, por cuanto expresan el
estado actual de una discusión "que por su naturaleza es dinámica" y
facilitan el tratamiento de estas cuestiones en la jurisprudencia, como que su
comprensión "incide directamente en el entendimiento de los casos y en la
eventual atribución de consecuencias normativas".
"5.1. Las mujeres transexuales y la
obligación de definir la situación militar Delimitadas, entonces, las nociones
para los efectos de esta providencia y sabiéndose, de conformidad con esa
delimitación, que el problema planteado en el libelo demandatorio y que debe
resolver la Corte alude a las mujeres transexuales, quienes a lo largo de su
ciclo vital "rechazan el rol masculino asignado por la sociedad, asumen su
identidad femenina y transitan hacia un rol social femenino", resulta
necesario precisar, de inmediato, si la prestación del servicio militar
obligatorio y su definición constituyen un ámbito en el que tiene incidencia la
situación de desventaja a la que son sometidos las personas transexuales.
"En la
primera parte de estas consideraciones se indicó que la discriminación
histórica que afecta a la población transexual tiene expresiones en varios
campos de la vida social y cabe añadir ahora que la definición de la situación
militar y la prestación del servicio no son ámbitos ajenos a las
manifestaciones de la discriminación estructural que afecta a los transexuales.
De nuevo la jurisprudencia elaborada por las respectivas Salas al revisar las
decisiones judiciales referentes a la acción de tutela aporta claridad sobre
este punto.
"Así, en la Sentencia T-476 de 2014,
la Sala Octava de Revisión de esta Corte se pronunció sobre el caso de una
mujer transexual que presentó una acción de tutela en contra de la Subdirección
de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de
Bogotá, porque tras haber allegado su hoja de vida a fin de participar en un
proceso de contratación "para un sector de la población de mujeres
transgénero", se le notificó que no era posible avanzar en la contratación,
por no haber aportado copia de su libreta militar, requisito indispensable para
la celebración de contratos con entidades oficiales. "Aunque la Sala de
Revisión consideró que no había lugar a entender que la Dirección Nacional de
Reclutamiento del Ejército "vulneró los derechos fundamentales", por
no haberse demostrado el adelantamiento de gestiones ante la mencionada
Dirección, estimó que la peticionaria fue sometida a una restricción para
"el ejercicio de derechos derivados de su identidad", al serle exigido
"un requisito propio del género con el cual no se identifica, como es la
libreta militar".
"En la Sentencia T-099 de 2015, la
Sala Quinta de Revisión se refirió a la exigibilidad del servicio militar a las
mujeres transexuales, a sus derechos y a los "obstáculos legales y
administrativos para el goce de los mismos", a propósito de la protección
impetrada por una mujer transexual en contra de la Dirección de Reclutamiento y
Control de Reservas del Ejército Nacional, que se negó a expedirle la libreta
militar y le impuso una multa a título de sanción, por haberse inscrito
extemporáneamente para definir su situación militar.
"Al evaluar los conceptos e
intervenciones, la Sala de Revisión apuntó que "el grueso de los
intervinientes coincidieron en que las mujeres transexuales "no deberían
tener la obligación de regularizar su situación militar" y luego de hacer
una presentación de derecho comparado, puntualizó que todos los ejemplos
reseñados "tanto los que se refieren a la situación general de la
población transexual como los que se ocupan de los problemas que este grupo
padece frente al servicio militar, no solo evidencian la vigencia de
discusiones sobre la exigibilidad del servicio militar obligatorio para las
mujeres transexuales sino la relevancia constitucional que el tema tiene en
otros países", siendo, además, motivo de discusión lo atinente a "las
garantías para que hombres y mujeres transgénero se vinculen a las Fuerzas
Armadas en las condiciones que los ordenamientos jurídicos establezcan para
hombres y mujeres cisgénero".
"Realizada
esta breve presentación, cabe destacar que en las decisiones de tutela que
directamente abordan la situación de las personas transexuales frente a la
definición de la situación militar y al correspondiente servicio obligatorio,
tiene especial relevancia el caso de las mujeres transexuales que,
precisamente, es el esgrimido en la demanda de inconstitucionalidad que examina
esta Corte. En la jurisprudencia de revisión esas mujeres son asumidas como
miembros de un grupo minoritario y por ello se ha afirmado que la protección
efectiva de las garantías fundamentales no solamente debe cobijar a quienes
accionan mediante tutela, sino "a toda la población transgénero, la cual
requiere medidas especiales de protección frente a la exclusión social derivada
de la imposibilidad de vincularse a actividades productivas formales y con el
fin de proveer condiciones de vida digna".
"La anterior afirmación revela la
afectación de varios derechos fundamentales causada por la discriminación
estructural, afectación que también se produce en el ámbito de la incorporación
a filas para la prestación del servicio militar. Aludiendo a la exigencia de la
libreta militar, la Corte apuntó que "como lo indican los intervinientes,
por la ausencia de definición de la situación militar ese sector de la
población LGBT recurre al ejercicio de trabajo informal de la prostitución como
fuente de ingresos económicos, lo que genera en algunos casos, el consumo de
sustancias psicoactivas, el deterioro de las condiciones de salud a nivel
físico y mental generando para esta población condiciones de existencia
incompatibles con la dignidad humana y que impiden el ejercicio de sus derechos
en un Estado Social de Derecho que debe ser garante de derechos
fundamentales".
"En concordancia con lo anterior, la
Corte ha puesto de presente la limitación que, como consecuencia de la
exigencia de la libreta militar, sufren las mujeres transexuales "para
acceder al mercado laboral" y, además, ha señalado que la exigencia de
"deberes previstos para los varones" viola la autonomía, el libre
desarrollo de la personalidad, así como la dignidad humana. Para la Corporación
las personas transexuales tienen derecho a definir su identidad sexual, a
determinar la exteriorización de su modo de ser, a lucir una apariencia física acorde
con su identidad sexual y de género y, en general, a no ser discriminadas por
la afirmación de esa identidad.
"De lo
anterior se desprende que, para los fines de decidir sobre la incorporación a
filas, el Ejército Nacional debe aplicar un enfoque diferencial que tenga en
cuenta la identidad de género, reconocer la manera como la persona se define
"a sí misma en términos identitarios", evitar el hacer invisible
"su autonomía para determinarse y manifestarse según su plan de
vida", porque "la identidad de género y la orientación sexual son
aspectos inherentes a los individuos que hacen parte de su fuero interno, pero
deben tener la posibilidad de ser exteriorizados plenamente, de ser reconocidos
y respetados, incluso de generar o de excluir ciertas consecuencias
jurídicas".
"Con fundamento en estas
consideraciones los amparos solicitados fueron concedidos y, por lo tanto, en
el caso de la Sentencia T-476 de 2014 se le ordenó a la Subdirección de Asuntos
LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá que,
en el término de 48 horas, procediera a contratar a la peticionaria "en el
cargo de asistente administrativa o uno similar", mientras que en la
Sentencia T-099 de 2015 se le ordenó a la Dirección de Reclutamiento y Control
de Reservas del Ejército Nacional suspender "toda actuación administrativa
tendiente a la entrega de la libreta militar" a la solicitante, habida
cuenta de su condición de mujer transexual.
"La Corte Constitucional llama la
atención acerca de que, en ambos casos, al conceder el amparo, las respectivas
Salas de Revisión hayan ido de la situación particular a la consideración del
grupo, lo cual las llevó a involucrar aspectos de la regulación que sobre el
servicio militar contiene le Ley 48 de 1993, habiéndose reflejado esto en la
motivación y en la parte resolutiva.
"En efecto, la Sala Octava de
Revisión, al conceder la protección pedida, ordenó que se contratara a la
demandante y, para cumplir esa orden, dispuso que se inaplicara el artículo 36
de la Ley 48 de 1993, inaplicación que, en numeral separado, extendió a
"los futuros procesos de selección y contratación en que participen
personas transgeneristas a quienes "no se les podrá exigir la libreta
militar como requisito para su vinculación mediante nombramiento o contrato de
prestación de servicios".
"Por su parte, la Sala Quinta de
Revisión enfatizó que la solicitante del amparo "no requiere de la libreta
militar para vincularse laboralmente con el Estado o realizar cualquier otro
tipo de gestión ante las autoridades públicas o privadas , quienes no podrán
exigirla bajo ninguna circunstancia a riesgo de violar sus derechos
fundamentales e incurrir en sanciones judiciales y administrativas por tal
conducta" y, en la parte resolutiva de la sentencia otorgó la protección
solicitada, bajo el entendido de que la actora, como mujer transexual "no
es destinataria de las normas sobre reclutamiento y servicio militar obligatorio
de la Ley 48 de 1993".
"En numeral posterior, la Sala
ordenó al Ministerio de Defensa y al Comando General de las Fuerzas Armadas que
en el plazo máximo de dos meses "desarrollen un protocolo de información y
una campaña pedagógica en todos los distritos de reclutamiento del país para
que, en caso de que nuevamente una mujer transgénero sea citada a regularizar
su situación militar, ésta conozca planamente los límites que tiene la Ley 48
de 1993 y la obligación que tiene la autoridad militar de no realizar ningún
procedimiento que vulnere la dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de la
personalidad e igualdad de estas ciudadanas".
"Al involucrar en lo decidido
mediante sentencia de tutela al grupo de mujeres transexuales y, con ello, a la
regulación atinente a la obligación de definir el servicio militar obligatorio
contenida en la Ley 48 de 1993, las Salas de Revisión mencionadas sientan una
jurisprudencia en la que se torna patente el silencio del legislador sobre este
grupo poblacional y la inconstitucionalidad de esa falta de regulación que
deriva en el mantenimiento de la discriminación estructural históricamente
consolidada, en la ausencia de medidas de protección destinadas a lograr que la
igualdad sea real y efectiva, así como en la consiguiente prolongación del
desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales que les son
violados a las integrantes de la comunidad de mujeres transexuales.
"De las disposiciones sobre
reclutamiento y servicio militar obligatorio hacen parte los preceptos que han
sido demandados en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad bajo
el cargo de haber incurrido el legislador en una omisión legislativa de
carácter relativo, debido a haber ignorado a las mujeres transexuales por basar
la regulación exclusivamente en la dicotomía hombre-mujer, conforme surge de un
estricto criterio biológico que define el género de una persona al momento de
nacer, sin atender a la vivencia íntima y personal de cada cual, que puede
conducir a una identidad diferente a la asignada por terceros.
"A la luz de lo razonado en las
sentencias de tutela que se han citado, la Sala Plena de esta Corte no abriga
dudas acerca de la efectiva configuración de la omisión legislativa originada
en la actuación parcial del legislador denunciada en el libelo demandatorio y
tampoco las tiene acerca de la inconstitucionalidad que tiene su fuente en esa
regulación incompleta, por lo tanto, conforme al plan que ha sido trazado, en
el siguiente apartado se precisarán algunos aspectos relativos a la omisión
legislativa de carácter relativo y se procederá a determinar la manera de
superarla, para que las disposiciones demandadas, reguladoras de la definición
del servicio militar, sean plenamente acordes con la Constitución.
"6. La
omisión legislativa de carácter relativo y su superación
"En forma
reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que la omisión legislativa de
carácter relativo se presenta cuando, al regular una materia, el legislador
omite darle soporte textual a una hipótesis que viene exigida por la
Constitución, ausencia que torna incompleto el desarrollo legal y que
doctrinariamente ha sido explicada, no como un vacío en la regulación, sino
como la manera de dar lugar a un significado implícito y negativo, en cuanto el
silencio excluye de un beneficio o de una medida de protección a la persona o
al grupo de personas dejadas por fuera al momento de dictar la ley.
"Según esta
orientación, la Corporación ha expuesto que el precepto incompleto excluye
"de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables,
tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado o que el precepto
omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución,
resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la
Carta", de donde puede resultar el "incumplimiento de un deber
específico impuesto por el constituyente al legislador o una desigualdad
negativa "para los casos excluidos de la regulación legal" y
"frente a los que se encuentren amparados por las consecuencias de la
norma".
"En la demanda que se examina la
exclusión aducida es la de las mujeres transexuales tratándose de las
regulaciones referentes a la obligación de definir la situación militar,
contenidas en los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993. Ya se ha
adelantado que las mujeres transexuales conforman un grupo que tradicionalmente
ha sido sometido a condiciones de discriminación y que, en su caso, el deber
que impone la Constitución, en su artículo 13, consiste en promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y en adoptar medidas
favorables, por tratarse de un grupo discriminado o marginado.
"En la regulación que acerca de la
definición de la situación militar plasmó el legislador en los artículos
demandados se hace mención expresa de los varones como obligados a prestar
servicio militar y de las mujeres, en cuanto facultadas para prestarlo
voluntariamente ese servicio, que puede tornarse obligatorio en las condiciones
legalmente previstas. Como lo señala el demandante, las mujeres transexuales no
se sienten incluidas dentro del conjunto de los varones llamados a atender esa
obligación constitucional, pero tampoco lo están dentro del concepto de mujer
que para regular la opción de prestación voluntaria empleó el legislador, pues
el término se utilizó según un criterio estrictamente biológico.
"Puesto que la exclusión de las
mujeres transexuales evidencia un desconocimiento de la igualdad en su
dimensión sustancial, al que se suman sostenidas violaciones de los derechos
tales como la identidad personal, la autonomía, el libre desarrollo de la
personalidad y la propia dignidad humana, ya ha tenido oportunidad la
Corporación de precisar que esa exclusión es contraria a la Carta y que esa
inconstitucionalidad debe ser superada para que las previsiones legales sean
planamente acordes con la Constitución.
"Como quiera que se trata de una
omisión de carácter relativo, para proceder a su superación algunos
intervinientes han sugerido un condicionamiento fundado en la adopción de una
sentencia de tipo aditivo que, al proyectar los mandatos superiores sobre las
disposiciones incompletas, desplace el significado negativo e implícito y
aporte el sentido que las previsiones expresas de la Carta imponen. "La
omisión relativa se predica de un texto al que le hace falta el ingrediente o
la condición que la Constitución exige y, por lo mismo, la sentencia aditiva
que pretende superarla debe operar sobre ese texto parcial al que se le agrega,
en el plano de sus significados o de las consecuencias lo que la Carta tiene
previsto.
En el asunto del que ahora se ocupa la
Corte la identificación del texto incompleto requiere de una precisión previa,
dado que el actor ha señalado como fuentes de la regulación parcial a unos
preceptos en que se impone la obligación de definir la situación militar a los
varones y a una disposición en la cual el legislador alude a la mujer como
titular de la prerrogativa de prestar voluntariamente el servicio militar que
puede tornarse obligatorio en las condiciones allí mismo indicadas.
"En efecto, los artículos 10, 23, 24
y 25 de la Ley 48 de 1993 hacen recaer la obligación de definir la situación
militar, respectivamente, sobre "todo varón colombiano", sobre
"los varones colombianos residentes en el exterior", sobre los
"varones colombianos por adopción residentes en el país" y sobre
"los varones colombianos por nacimiento con doble nacionalidad", en
tanto que el artículo 14 impone a "todo varón colombiano" la
obligación "de inscribirse para definir su situación militar". En
este contexto solo el parágrafo del artículo 10 se refiere a la mujer
colombiana, para establecer que "prestará el servicio militar
voluntario" y fijar las circunstancias en que será obligatorio.
"Tratándose de los artículos que se
refieren a los varones se propone que la omisión que radica en no haber
mencionado a las mujeres transexuales se superaría mediante la inclusión de una
excepción que las cobije, liberándolas de la obligación de definir la situación
militar, por cuanto no son hombres, mientras que, tratándose del parágrafo del
artículo 10, la omisión proveniente de no entenderse comprendidas las mujeres
transexuales dentro de la expresión "mujer colombina" allí empleada,
podría superarse prohijando un entendimiento de esa expresión que las
incluyera, en la medida en que se asumen como mujeres.
"Ante este panorama, la Corte podría
proceder a desarrollar un análisis que teniendo en cuenta los preceptos que
aluden a los varones colombianos, concluya en la inclusión de las mujeres
transexuales bajo el entendimiento de que, no siendo varones, se encuentran
exceptuadas de la obligación de definir la situación militar y agregar al
anterior análisis otro que, considerando el parágrafo del artículo 10 de la Ley
48 de 1993 conduzca a entender que el vocablo "mujeres" allí
contemplado incluye a las transexuales que asumen una identidad de género
femenina.
"Pero
también podría la Corte, en lugar de adelantar ambos análisis, preferir uno de
los dos que se ofrecen como posibilidades y estimar que, siendo uno solo el
problema de base, alguno de los procedimientos brinda una mejor solución, en
tanto más comprensiva o definitiva que la aportada por el otro. La Corporación
estima que este es el camino a seguir en el caso que ahora la ocupa y hace
notar que al operar sobre la expresión "varón", lógicamente se
impondría el tener que obrar sobre todos los preceptos legales que la utilicen
para referirse a la definición de la situación militar y, de hecho, el
demandante ha dirigido su acusación en contra de cinco de esos artículos: el
10, el 14, el 23, el 24 y el 25 de la Ley 48 de 1993 y nada garantiza que sean
los únicos que la emplean para la finalidad anotada o que no se emplee en otras
leyes con el mismo sentido y en referencia al servicio militar.
"En cambio, si se toma como base la
voz "mujer", contenida en el parágrafo del artículo 10 para radicar
en cabeza de la mujer colombiana el servicio militar voluntario, la Corte
tendría que operar sobre esa sola disposición y el efecto de la inclusión de
las mujeres transexuales dentro del supuesto de este parágrafo sería más
comprensivo, tendría una mayor capacidad para decidir con carácter definitivo
la situación de este grupo de personas respecto de la obligación de definir la
situación militar y contaría con un mayor alcance que incluiría los preceptos
que aluden a los varones en la Ley 48 de 1993 y aun en otras leyes y documentos
normativos que se refieran a la definición de la situación militar.
"Ya la Corte ha indicado que
"en caso de acreditarse la ocurrencia de una omisión legislativa relativa,
el remedio que restaura la integridad de la Constitución depende de las
circunstancias particulares de la omisión encontrada y del contenido específico
de la norma de la cual se predica". Así, en algunos casos, la solución
consiste en la exclusión "de un ingrediente normativo específico que puede
considerarse el causante de la omisión, es decir aquel cuya presencia restringe
injustificadamente el alcance del precepto, dejando por fuera circunstancias
que deberían quedar cobijadas por él", mientras que en otro, lo procedente
es que se dicte una sentencia en la que se declare "que la disposición
demandada es exequible, siempre y cuando su efecto se entienda extendido a
otras situaciones distintas de las que la norma directamente contempló,
precisamente aquellas respecto de las cuales se encontró probada la alegada
omisión legislativa".
"En la doctrina que se ha ocupado de
estos asuntos se suele advertir que a la producción de efectos aditivos no se
llega siempre por la misma vía, pues en ciertas oportunidades el juez
constitucional debe neutralizar la norma implícita de exclusión y poner en su
lugar el significado derivado de la exigencia constitucional, mientras que en otras
ocasiones las cortes o tribunales constitucionales recurren a una operación
simplificada que se vale del argumento analógico para extender el supuesto
expresamente contemplado en la norma, a fin de que sea aplicable a otro
supuesto análogo no previsto expresamente.
"El empleo del argumento analógico
comporta la existencia de al menos dos interpretaciones: una restrictiva
vulneradora de la Constitución y otra extensiva, preferible, ya que, en virtud
de su concordancia con la Carta, permite incorporar la situación o el grupo de
personas no tenidos en cuenta al redactar el precepto y surte así un efecto
aditivo superador de la omisión relativa en que incurrió el legislador. La
palabra "mujer", contenida en el parágrafo del artículo 10 de la Ley
48 de 1993 admite una interpretación restrictiva y otra extensiva.
"En efecto, conforme lo ha subrayado
la Corte Constitucional, "hasta hace aproximadamente dos décadas, el sexo
era comprendido como un atributo  vinculado exclusivamente a las
características biológicas de una personal momento de su nacimiento y, por lo
tanto, un dato inmodificable", porque "el sexo de una persona como
masculino o femenino estaba determinado por los órganos genitales con los que
se nacía".
"En su jurisprudencia inicial la
Corte Constitucional participó de esta comprensión y estimó que "el sexo
es un componente objetivo del estado civil que individualiza a la persona, pues
como hecho jurídico no depende de la apreciación subjetiva de quien lo detenta,
sino del carácter objetivo que tiene por ser un hecho de la naturaleza
física". En atención a estos criterios, la Corporación señaló, por
ejemplo, que "en su acepción más simple el término mujer comprende a toda
persona de sexo femenino, cualquiera que sea su edad o nacionalidad, casada o
no, integrada o no a una familia".
"Esta aproximación persiste en el
concepto que la Procuraduría General de la Nación allegó a este proceso, en el
cual se solicita la declaración de exequibilidad de las disposiciones
demandadas, en las que el Ministerio Público no advierte omisión alguna
"de la que se derive un trato discriminatorio injustificado", pues
"cuando el legislador señala la obligatoriedad del servicio militar,
acudiendo al criterio del sexo, señalando que están exceptuadas las mujeres y
obligados los varones, establece como elemento de diferenciación un asunto
biológico objetivo y no una referencia a la psicología, a la autonomía, o a
ciertas características sociales de lo que se entiende por 'varonil' ".
"Sin embargo, se debe anotar que el
entendimiento del sexo como un atributo exclusivamente ligado a las
características biológicas presentes en el momento en que una persona nace ha
variado y que ese cambio tiene relación con "la visibilización de las
personas intersexuales y las personas transgénero", así como con "una
mayor definición de los derechos a la libre orientación sexual y la libre
identidad de género", sin olvidar que en esta evolución también tiene su
parte "la necesidad de abandonar la idea equivocada de considerar el
transgenerismo como una enfermedad o una anormalidad".
"La jurisprudencia que la Corte
Constitucional ha adoptado en sede de revisión ha registrado el mencionado
cambio y últimamente ha insistido en la distinción entre orientación sexual e
identidad de género, precisando que la primera "abarca los deseos,
sentimientos y atracciones sexuales y emocionales que pueden darse frete a
personas del mismo género, de diferente género o de diferentes géneros",
mientras que la segunda corresponde a "la vivencia interna e individual
del género tal como cada persona lo siente profundamente", vivencia
"que podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo".
"Así, las
personas cisgénero "tienen una vivencia que se corresponde con el sexo
asignado al nacer", de tal modo que "cuando el sexo asignado al nacer
es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos, es
masculina, dicha persona es un hombre cisgénero" y "cuando el sexo
asignado al nacer es femenino, y la vivencia de la persona también es femenina,
dicha persona es una mujer cisgénero". Tratándose de las personas
transgénero, conforme ha sido  anotado, la vivencia no corresponde al sexo
asignado al momento del nacimiento y, por lo mismo, cuando el sexo asignado al
nacer es femenino y la vivencia es masculina, la persona es un "hombre
trans" y cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia es
femenina, la persona es una mujer transexual.
"El parágrafo del artículo 10 de la
Ley 48 de 1993 directamente alude a la mujer cisgénero al conferirle carácter
voluntario a la prestación del servicio militar, lo que no significa que,
"en la lógica del precepto" a la mujer se le libere del cumplimiento
obligatorio del mismo en "determinadas condiciones", allí mismo
previstas, debiéndose destacar que la jurisprudencia constitucional ha ampliado
el concepto de mujer para que también comprenda a las transexuales que, se
repite, habiendo sido asignadas al sexo masculino en el momento de su nacimiento,
tienen una vivencia personal femenina que debe ser respetada, en cuanto
resultado de "una definición sexual marcada por la identidad de género
como exigencia de la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad".
"De ahí que la Corte haya manifestado
que la exigencia de la libreta militar es un requisito "inaplicable a las
personas que han construido su identidad como mujeres transgénero, en cuanto su
identidad no corresponde al concepto de varón", por lo cual las
autoridades no pueden "hacer caso omiso de la identidad de la
persona" para exigir un requisito aplicable a los varones, cuando ese
género no corresponde a la identidad construida por la persona, pues "si
una persona se reconoce como mujer transgénero, y construye su identidad en la
vida pública y social como mujer transgénero, exigirle un requisito propio del
género con el cual no se identifica como es la libreta militar, desconoce su
derecho a desarrollar su identidad de género, es decir a
autodeterminarse".
"En materia que tiene mayor coincidencia
con la debatida a propósito de la demanda que se resuelve mediante esta
sentencia, la jurisprudencia de revisión ha dejado en claro que la mujer
transexual sufre "un trato denigrante al ser tratada de manera sistemática
como si fuera un hombre" y, por ello, la Sala Quinta de Revisión de esta
Corte, concluyó, categóricamente, que "las mujeres transgénero que se
autorreconocen plenamente como tales, por ser mujeres, no están sujetas a las
obligaciones legales dirigidas a los varones y derivadas de la Ley 48 de
1993", luego no son destinatarias "de la obligación de prestar el
servicio militar obligatorio" y el ordenamiento jurídico no les impone
"reportarse ante las autoridades militares para prestar su servicio o
solicitar la expedición de la libreta en las condiciones señaladas por la
ley".
"Fluye de todo lo expuesto que el
entendimiento restringido de la expresión "mujer" ha sido superado en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se ha decantado por una
comprensión amplia que incluya dentro de esa definición a las mujeres cisgénero
y a las mujeres transexuales, lo que, desde luego, impone abandonar la noción
restringida de mujer que el legislador tuvo en cuenta al elaborar el parágrafo
del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 y acoger la interpretación extensiva del
vocablo que incorpora a las mujeres transexuales, como forma de superar la
omisión legislativa relativa y de atender a la construcción de la igualdad real
y al respeto de los derechos que, tratándose de  la definición de la situación
militar, se les desconocen a las mujeres transexuales a causa de la
discriminación histórica a la que se han visto sometidas.
"Finalmente, la Corte hace énfasis
en que la decisión adoptada constituye respuesta a la omisión legislativa de
carácter relativo detectada en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de
1993 y en que, por ello, su efecto es aditivo, pues cuando se procede a
preferir la interpretación extensiva, descartando la restrictiva por
inconstitucional, se suele afirmar, erróneamente, que se profiere una sentencia
interpretativa, debido a que se repara en que el texto admite dos
interpretaciones, una ajustada y otra contraria a la Constitución, entre las
que se escoge la que se aviene a la Carta y se neutraliza la que la contradice.
"La Corporación no desconoce que la
manera de proceder es similar a la que se acostumbra en el caso de las
sentencias interpretativas, sin embargo, se debe precisar que la clase de
sentencia que se adopte depende de la conjugación de al menos tres factores, a
saber: la situación que se presenta, la actuación del juez constitucional ante
esa situación y el resultado al que conduce esa actuación. La situación que da
origen a una sentencia interpretativa consiste en que una disposición tiene un
contenido conformado por varias interpretaciones de las cuales unas se ajustan
a la Constitución y otras le son contrarias. Ante esa situación el juez
neutraliza los sentidos inconstitucionales y acoge las lecturas adaptadas a la
Carta, lo que produce una reducción del contenido normativo de la disposición
enjuiciada, porque de él se apartan los significados inconstitucionales y la
disposición se conserva con un contenido reducido a sus significados ajustados
a la Constitución. Tratándose de las sentencias aditivas o integradoras, con
independencia de la manera como el juez actúe, el resultado no es de reducción
sino de ampliación del contenido normativo, porque se trata de superar una
omisión relativa y eso no se puede hacer sino agregando la interpretación que
hace falta para que la disposición sea plenamente constitucional. Así, aunque,
como en este caso, el proceder del juez implique selección entre dos
interpretaciones, una restrictiva e inconstitucional y otra extensiva y
constitucional, el resultado último de esa operación es la ampliación del
contenido normativo que surge, precisamente, de preferir la interpretación
extensiva.
"Así lo ha entendido la Corte al
decidir, por ejemplo, una demanda en la cual se cuestionaban unos artículos que
le permitían a uno de los cónyuges adoptar el hijo del otro. La Corporación
encontró que el demandante no censuraba lo prescrito en las disposiciones,
"sino la omisión del legislador al no incluir en sus supuestos a los
compañeros permanentes" y ante esa situación consideró indispensable
"formular una sentencia integradora" que mantuviera el texto
demandado a condición de entender que "dichas normas también se aplican a
los compañeros permanentes".
"Así las
cosas y de conformidad con lo expuesto, la decisión que se adopta en esta
oportunidad recae sobre el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 que
se declarará exequible siempre y cuando se entienda que el vocablo
"mujer", en él contenido, también comprende a las mujeres
transexuales.
"Puesto que
también han sido demandados los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de
1993, en cuanto se refieren al varón como obligado a definir su situación
militar, resta apuntar que el acogimiento de la interpretación extensiva del
vocablo mujer, torna innecesario operar sobre expresiones o vocablos
diferentes, ya que la adición generada mediante esta sentencia tiene un amplio
alcance que comprende la lectura que en adelante haya de dársele al término
"varón" para los efectos relacionados con la prestación del servicio
militar.
"Sin embargo, siendo que la
exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993
incide directamente sobre el vocablo "varón" contenido en los otros
artículos demandados, no sobra respecto de ellos la declaración de exequibilidad
que proviene, precisamente, de la influencia de la decisión aditiva adoptada,
pues habiéndose ampliado la comprensión del vocablo mujer en el sentido atrás
precisado, es más que evidente que en la expresión "varón" ya no
pueden quedar comprendidas las mujeres transexuales. Como tal entendimiento
deriva de la manera como la Corte ha obrado en la presente providencia, la
exequibilidad de los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993 será
declarará por el cargo examinado y en los términos de esta sentencia.
"Adicionalmente, la Corte insistirá
en la exhortación dirigida al Congreso de la República en algunas decisiones de
tutela, a fin de que tramite una ley que regule de forma integral y sistemática
los derechos de las personas transexuales.
"7. Síntesis
de la providencia
"Al abordar la demanda presentada en
contra de los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993 bajo el cargo
de incurrir en omisión legislativa de carácter relativo, debido a no haberse
referido a las mujeres transexuales tratándose de la obligación de definir la
situación militar, la Corte encontró que esas personas hacen parte de un grupo
sometido a una discriminación estructural, lo que exige la promoción de medidas
protectoras que hagan posible la igualdad real y efectiva, pues su histórica
condición de desventaja se manifiesta, además, en la violación de varios de sus
derechos fundamentales, como la autonomía, la identidad sexual, el libre
desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.
"La Corporación consideró que la discriminación
estructural también proyecta sus consecuencias en el ámbito de la definición de
la situación militar y que las disposiciones demandadas, efectivamente dan
lugar a una omisión legislativa parcial, pues el legislador guardó silencio
respecto del grupo de mujeres transexuales que asumen una identidad de género
distinta a la masculina que les es asignada al momento de nacer.
"Para superar la omisión legislativa
relativa, la Corte descartó fundarla en las disposiciones demandadas que
asignan al varón colombiano la obligación de definir la situación militar y
decidió tomar como base de la inactividad parcial del legislador el parágrafo
del artículo 10 de la Ley 48 de 1993, también demandado, en cuanto hace
referencia a la "mujer" a partir de un criterio biológico aplicado al
nacer, para tener como voluntario en su caso el servicio militar que, sin
embargo, en las condiciones allí mismo establecidas, puede tornarse
obligatorio.
"La Corporación estimó que la
palabra "mujer" tiene el sentido restringido que presidió la
elaboración del precepto, pero también el sentido amplio que comprende a las
mujeres transexuales, de acuerdo con una evolución que ha sido acogida por la
jurisprudencia de la Corte y, en particular, por aquella últimamente adoptada
en sede de revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos fundamentales. La superación de la omisión legislativa
llevó a preferir esta interpretación extensiva y se concluyó en la
exequibilidad del parágrafo, siempre y cuando se entienda que el vocablo
"mujer", en él contenido, también comprende a las mujeres
transexuales.
"En cuanto hace al resto de las
disposiciones, demandadas porque el término "varón" en ellas
contenido involucra a las mujeres transexuales la Corte puso de presente que el
acogimiento de la interpretación extensiva del vocablo "mujer", tiene
una incidencia directa en lo que en adelante ha de entenderse por "varón",
pues la mujer transexual ya no podrá tenerse por tal para los efectos de
definir la situación militar, definición que se hará de conformidad con lo
previsto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993. En virtud de lo
expuesto y como una manera de evidenciar el alcance de la sentencia aditiva
adoptada, se declarará la exequibilidad de los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de
la Ley 48 de 1993 por el cargo examinado y en los términos de esta
providencia".
Fecha ut supra.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Acuerdo 01 del 20 de abril de 2015. Artículo 34.8. “Cuando
el proyecto o estudio tenga la mayoría legal de los votos de los magistrados
pero no la unanimidad, a cada uno de los disidentes se le concederá el plazo de
cinco días para aclarar o salvar su voto, contados a partir del día siguiente a
la recepción en su despacho de la copia de la providencia respectiva. Si el
proyecto principal no obtiene en la Sala ese mínimo de votos, el proceso pasará
al magistrado que corresponda en orden alfabético de apellido entre el grupo de
los magistrados mayoritario, para que redacte el nuevo proyecto o el fallo
definitivo, en el que se exponga la tesis de la mayoría. El magistrado ponente
original podrá conservar la ponencia cuando concurra con la mayoría en las
decisiones principales del fallo. Cuando como consecuencia de las
deliberaciones hayan de efectuarse ajustes a la ponencia, el magistrado
sustanciador dispondrá de diez días para depositar en la Secretaría el texto
definitivo”.
[2] Constitución Política. Artículo 241.4. “Decidir sobre las
demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes,
tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación”.
[3] Corte Constitucional. Sentencia SU-120 de 2003. Magistrado Ponente:
Álvaro Tafur Galvis.
[4] Ver, entre otras, sentencias T-221 de 2006; T-043 de 2007 T-287 de
2008; T-145 de 2008; y T-590 de 2008.
[5]
Corte Constitucional. Sentencia C-428 de 2009. Magistrado
Ponente: Mauricio González Cuervo.
[6]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-504 de 1994. Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[7]
Ibídem.
[8]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-337 de 1999.
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[9] En esta sentencia la Corte se refirió al menor como un “hermafrodita”.
Vale la pena aclarar que dicha definición ha sido revaluada por la doctrina
médica y el activismo social por considerar que la misma es imprecisa y tiene
una carga peyorativa alta. Actualmente el término adecuada para referirse a
estos casos es el de intersexualidad.
[10]
Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-551 de 1999. Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero; Corte Constitucional. Sentencia T-692 de
1999. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz; y Corte Constitucional.
Sentencia T-1021 de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[13] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1025 de 2002. Magistrado
Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[14] Ibídem.
[15]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-152 de 2007. Magistrado
Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[16] Ibídem.
[17]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-062 de 2011. Magistrado Ponente: Luis
Ernesto Vargas Silva.
[18]
Ibídem.
[19] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-314 de 2011. Magistrado
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
[20]
Constitución Política. Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
[21] Ibídem.
[22]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-918 de 2012. Magistrado
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
[23]
Ibídem.
[24]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-977/12. Magistrado
Ponente: Alexei Julio Estrada.
[25] Decreto
1260 de 1970. Artículo 94. El propio inscrito podrá disponer, por una sola vez,
mediante escritura pública, la modificación del registro, para sustituir,
rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su
identidad personal.
[26]
Op. Cit. Sentencia T-977/12.
[27]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-476/14. Magistrado
Ponente: Alberto Rojas Ríos.
[28] Ley 48 de
1993. Artículo 36. Los colombianos hasta los 50 años de edad, están obligados a
definir su situación militar. No obstante, las entidades públicas o privadas no
podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta militar,
correspondiéndoles a éstas la verificación del cumplimiento de esta obligación
en coordinación con la autoridad militar competente únicamente para los
siguientes efectos: a. Celebrar contratos con cualquier entidad pública; b.
Ingresar a la carrera administrativa; y c. Tomar posesión de cargos públicos.
[29]
Ibídem.
[30]
Cfr. Sentencia T-099 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.
[31]
Ibídem.
[32]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-891A de 2006. Magistrado Ponente:
Rodrigo Escobar Gil.
[33]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-185 de 2002. Magistrado
Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[34]
Ibídem.
[35]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-497 de 2015. Magistrada
Ponente: María Victoria Calle Correa.
[36] Op. Cit. Sentencia C-*185 de 2002.
[37] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-041 de 2002. Magistrado
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[38] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1996. Magistrado
Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
[39]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-833 de 2013. Magistrada
Ponente: María Victoria Calle Correa.
[40]
Ibídem.
[41]
Ver, entre otras, las sentencias C-250 de 2011 y C-586 de 2014.
[42]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 2011. Magistrado
Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
[43]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-043 de 2009. Magistrado
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[44] Ver entre otras las sentencias C-1095 de 2001, C-1143 de 2001, C-041
de 2002, A-178 de 2003, A-114 de 2004,  C-405 de 2009, C-761 de 2009 y C-914 de
2010.
[45] Constitución Política. Artículo 114. “Corresponde al Congreso de
la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control
político sobre el gobierno y la administración. El Congreso de la República,
estará integrado por el Senado y la Cámara de Representantes”.
[46] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-330 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto
Vargas Silva.
[47] Corte Constitucional. Sentencia C-128 de 2011. M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[48] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[49] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[50] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-405 de 2009. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[51] Cfr. Sentencia C-533 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-100 de
2011 M.P. María Victoria Calle Correa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[52] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva. Ver también la sentencia C-533 de 2012. M. P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[53] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 2013. M.P. Mauricio
González Cuervo.
[54]
Corte Constitucional.
Sentencia C-304 de 2013, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[55] Corte Constitucional. Sentencia C-856 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas
[56] Corte Constitucional. Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro
Martínez Caballero  y C-641 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[57]Sentencia C-561 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[58] Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y
C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José
Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.