T-733-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA
NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 616 de
fecha 20 de septiembre de 2018, el cual se anexa en la parte final, se declaró
la NULIDAD PARCIAL de la presente providencia, respecto a los ordinales octavo,
noveno y décimo de la parte resolutiva
Sentencia T-733/17
CONSULTA PREVIA Y PRINCIPIO DE
PRECAUCION AMBIENTAL-Afectación
a la salud y al ambiente por explotación de níquel por Cerromatoso
EMPRESA CERRO MATOSO S.A.-Ha
incurrido en irregularidades e imprecisiones a lo largo de treinta y cinco años
de exploración y explotación minera y ha incumplido las obligaciones
ambientales que le han sido impuestas
EMPRESA CERRO
MATOSO S.A.-Panorama actual
Cerro Matoso S.A. opera la cuarta mina de níquel a cielo
abierto más grande del continente y la cuarta a nivel mundial. Su producción
anual es de cuarenta mil (40.000) toneladas de níquel y ferroníquel, su
perímetro aproximado es de diecinueve (19) kilómetros y su área de veinticinco
(25) kilómetros cuadrados.
PUEBLO ZENU-Localización
histórica/PUEBLO ZENU-Territorio donde actualmente habitan
Las comunidades accionantes: (i) se auto reconocen como
indígenas; (ii) descienden de habitantes precolombinos; (iii) desarrollan una
vida ancestral sobre sus territorios; y (iv) poseen sus propias autoridades.
Las comunidades accionantes se encontrarían localizadas relativamente lejos del
centro de explotación minera. No obstante lo anterior, con base en la
aplicación web Google Maps, la Corte constató que: (i) las distancias fueron
tomadas con base en la ubicación de los edificios y la planta de la empresa, y
no con fundamento en el límite externo de la explotación minera; y (ii) no
figura la ubicación de los vertederos de escoria del complejo minero.
COMUNIDADES
INDIGENAS EN EL AREA DE INFLUENCIA DE CERRO MATOSO S.A.-Tiempo de
permanencia
CONTEXTO-Acepciones
No existe una única definición del término “contexto”. En ocasiones, se
emplea como sinónimo de modus operandi o patrón macrocriminal, en otras, se alude a “pruebas
sociales” o “contexto social y antropológico”. A pesar de la polisemia, es
posible encontrar un cierto denominador común: se trata de un marco de
referencia, usualmente limitado geográfica y temporalmente, encaminado al
análisis de elementos de orden geográfico, político, económico,
histórico y social, en el cual, según el caso y la jurisdicción: (i)  Se
han perpetrado delitos de lesa humanidad o de guerra por parte de grupos criminales; (ii) Se está ante una
situación estructural de violación de derechos fundamentales; o (iii) Existen patrones
criminales explicativos de la ejecución de planes de despojos de tierras, por
ejemplo.
SITUACION O
CONTEXTO Y CASO CONCRETO-Diferencias
Una situación o contexto es entendida por el tribunal
mencionado como un gran universo de conductas delictivas, ejecutadas por
diversos actores armados, en una determinada región, dentro de ciertos límites
temporales, de conformidad con un plan criminal. Por el contrario, el “caso
concreto” corresponde a un hecho delictivo específico, cuya perpetración se
inscribe en ese gran marco fáctico y temporal.
OBJETO DE PRUEBA Y MEDIO DE PRUEBA-Diferencias
Por objeto de prueba se entiende aquello sobre lo que puede o debe
recaer la prueba, esto es, los elementos fácticos sobre los cuales se apoyan
las pretensiones de los sujetos procesales. El medio de prueba constituye el
canal mediante el cual se incorpora el elemento de prueba al proceso. Se trata
de instrumentos regulados por la ley.
LICITUD DEL DECRETO Y PRACTICA DE LA PRUEBA-Se
corrobora que el método y la técnica científica para realizar el dictamen
pericial no incurrió en los errores alegados
Se corrobora que el método y la técnica científica para realizar
el dictamen pericial no incurrió en los errores alegados, y además, se tomaron
precauciones de tal magnitud, que se lavó todo el material utilizado con
detergente, HNO3 (ácido nítrico) y agua Milli-Q (sistema de agua ultra pura).
ACCION
DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único
mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean
consultados
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
COMUNIDADES
INDIGENAS-Legitimación por activa en los casos que reclaman protección de
sus derechos fundamentales por medio de acción de tutela
CONSULTA
PREVIA-Características/DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Objetivo
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Contenido y trascendencia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Evolución jurisprudencial
OBLIGATORIEDAD
DE LA CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS SOBRE MEDIDAS QUE LOS AFECTAN DE
MANERA DIRECTA-Lineamientos jurisprudenciales
La consulta adquiere la connotación de obligatoria cuando se
presentan medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar
específica y directamente a una comunidad étnica, escenario que suele
presentarse ante decisiones que se relacionan con proyectos de desarrollo,
licencias ambientales, contratos de concesión, explotaciones mineras, proyectos
de inversión, servicios educativos, entre otros.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS
ETNICOS-Obligación impuesta al Estado
cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles directamente
CONSULTA PREVIA-Incluye proyectos de desarrollo como licencias ambientales, contratos
de concesión y concesiones mineras
CONSULTA PREVIA-Sentido y alcance de la etno-reparación
El derecho a la consulta puede desarrollarse también para obtener
una reparación o compensación (con enfoque diferencial, esto
es, etnoreparación) cuando las actividades o proyectos se encuentran en
curso -sin haber realizado procesos de consulta- y han terminado afectando a
una comunidad étnica determinada.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA EN EL TIEMPO-Protección
comprende proyectos que ya han venido ejecutándose en el tiempo pero que han
sufrido modificaciones
La protección del derecho fundamental a la consulta previa en
el tiempo, no precisa de la puesta en marcha de una nueva medida
administrativa, sino que procede también, respecto a proyectos que ya han
venido ejecutándose en el tiempo pero que han sufrido una modificación
sustancial.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA Y EL PROCESO
DE LICENCIAMIENTO AMBIENTAL-Relación
El derecho fundamental a la consulta previa no puede ser
asimilado a un requisito formal, a una autorización, o a una simple fase del
proceso de licenciamiento ambiental. Una afirmación contraria, llevaría a la
conclusión errónea, según la cual, los derechos fundamentales se encuentran
subordinados o dependen de procedimientos administrativos.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración por Empresa de Cerro Matoso al realizar
modificaciones jurídicas y económicas sustanciales en Otrosí respecto a las
actividades mineras de la empresa y al impacto que éstas tienen en su zona de
influencia directa
La Corte Constitucional verifica que el Otrosí número 4 no es
una simple prórroga o documento unificador, como lo sostiene Cerro Matoso S.A y
las entidades que apoyan sus argumentos. Lo anterior, debido a que se
realizaron modificaciones jurídicas y económicas sustanciales respecto a las
actividades mineras de la empresa accionada y al impacto que éstas tienen en su
zona de influencia directa. Se evidencia que desde 1982 a la fecha han pasado
treinta y cinco años en los cuales se ha explotado una gran cantidad de
minerales a una distancia menor de cinco kilómetros de varias comunidades
étnicas, sin que éstas hayan tenido la posibilidad de participar efectivamente
en las decisiones que se toman con respecto al contrato de concesión 051-96M.
PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE-Fin esencial del Estado
MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCION DE 1991-Contenido
LICENCIA
AMBIENTAL-Finalidad
La licencia ambiental fue concebida como un mecanismo de
prevención y control por parte de las entidades ambientales para evitar la
explotación descontrolada de los recursos naturales, y se ha instituido como un
medio de participación eficaz de las comunidades con el propósito de generar la
menor afectación o el mayor resarcimiento de los impactos que se puedan generar
con las explotaciones a los recursos naturales a sus territorios.
DERECHO
AMBIENTAL-Principios rectores
PRINCIPIO DE
PRECAUCION AMBIENTAL-Naturaleza
PRINCIPIO DE
PRECAUCION AMBIENTAL-Contexto de incertidumbre acerca del riesgo
La incertidumbre es un factor fundamental en la aplicación
del principio de precaución. A diferencia de otros principios que están
dirigidos a prevenir daños, en esta medida no se tienen datos ciertos o la
existencia de certeza científica que haga evidente la presunta afectación o la
peligrosidad derivada de una actividad.
PRINCIPIO DE
PRECAUCION AMBIENTAL-Valoración científica del riesgo
PRINCIPIO DE
PRECAUCION AMBIENTAL-Representación de un daño grave o irreversible
PRINCIPIO DE
PRECAUCION AMBIENTAL-Proporcionalidad de las decisiones
La decisión a tomar debe cumplir con los criterios de
razonabilidad y porporcionabilidad respecto a la restricción de un derecho para
salvaguardar o proteger otro. Del mismo modo, la aplicación de la medida
escogida debe ser eficaz para el fin indicado, de forma que no restringa de
forma desproporcionada los otros derechos en conflicto.
PRINCIPIO DE
PREVENCION-Concepto/PRINCIPIO DE PREVENCION AMBIENTAL-Aplicación
La aplicación del principio de prevención se da
en aquellos casos en los cuales es posible identificar las consecuencias que
una medida puede tener sobre el medio ambiente,  como consecuencia de
ello, se exige que la autoridad competente adopte estrategias que eviten el
acaecimiento del daño.
PRINCIPIO DE
PREVENCION-Proporcionalidad de las decisiones
DAÑO
AMBIENTAL-Concepto
El daño ambiental se caracteriza por ser bifronte, dual o
bicéfalo. Por una parte, suele afectar la salud y los bienes de determinados
individuos o colectividades y, al mismo tiempo, perjudica el disfrute de un
derecho colectivo (daño ecológico puro).
ELEMENTOS DE
LA RESPONSABILIDAD JURIDICA POR EL DAÑO AMBIENTAL-Hecho
generador del daño, el daño como tal y el nexo de causalidad entre ambos
DERECHOS COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD
PUBLICA-Existe una delicada situación
de salud pública en área de influencia de mina
de níquel, la cual se caracteriza por graves enfermedades cutáneas,
pulmonares, oculares, entre otras
La revisión detalla de los diversos hallazgos descritos
permite corroborar las denuncias de los accionantes, respecto a las múltiples
afecciones que padecen quienes habitan en cercanías del complejo minero.
Contrario a lo sostenido por parte de la empresa Cerro Matoso S.A., existe una
delicada situación de salud pública en la zona, la cual se caracteriza por
graves enfermedades cutáneas, pulmonares, oculares, entre otras.
DERECHOS COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD
PUBLICA-Exposición a determinados niveles de níquel ocasiona graves perjuicios a
la salud humana, los cuales van desde afecciones cutáneas y respiratorias,
hasta la producción de cáncer de pulmón y abortos espontáneos
La Corte corrobora que el medio ambiente se ha visto
gravemente perjudicado debido a la dispersión de escoria, la presencia de
sedimentos en varios cuerpos de agua, la reducción de especies animales y
vegetales, la alteración del Caño Zaino, así como la contaminación del aire
circundante y diferentes ríos, quebradas y pozos aledaños al complejo minero de
CMSA.
DERECHOS
COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD PUBLICA-Ausencia de una normatividad clara,
completa y suficiente para regular las emisiones de níquel y de hierro
(i) En Colombia no existe una norma que regule valores
máximos para emisiones de níquel a la atmosfera; (ii) Tampoco se ha estipulado
un límite de concentración de ese metal para cuerpos de agua destinados a uso
doméstico, consumo humano, uso pecuario o potabilización; (iii) El ordenamiento
jurídico omite regular el hierro para caudales que requieren potabilización
para su consumo y para el control de vertimientos; (iv) Aunque CMSA sostiene
que aplica normatividad foránea, plantea que su cumplimiento no exime de
riesgos para la salud y el medio ambiente; (v) La accionada reconoce que la
aplicación de estos valores requiere tener en cuenta el contexto particular de
cada operación minera; y (vi) Pese a la ausencia de una normatividad clara al
respecto, la empresa en cuestión reitera su cabal cumplimiento.
INDEMNIZACION
DE PERJUICIOS EN TUTELA-Línea jurisprudencial
DERECHOS
FUNDAMENTALES A LA CONSULTA PREVIA, A LA SALUD Y AL MEDIO AMBIENTE SANO DE LAS
COMUNIDADES ETNICAS-Orden a autoridades realizar consulta
previa con comunidades, en la cual se establezcan medidas
de prevención, mitigación y compensación ambiental respecto a los perjuicios
que pudiere ocasionar la continuación de las labores extractivas por parte de
la empresa Cerro Matoso S.A
DERECHOS
FUNDAMENTALES AL MEDIO AMBIENTE Y A LA SALUD-Orden a Cerro
Matoso S.A. iniciar los trámites necesarios para la expedición de una nueva
licencia ambiental
DERECHOS
FUNDAMENTALES AL MEDIO AMBIENTE Y A LA SALUD-Orden a Cerro
Matoso S.A. brindar atención integral y permanente en salud a las personas que
se encuentren registradas en los censos y padezcan ciertas enfermedades
DERECHOS
COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD PUBLICA-Orden al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible regular de manera específica,
clara y suficiente valores límite de concentración para el agua y el aire,
respecto a las sustancias químicas de hierro y níquel
Referencia: Expedientes No.: T-4.126.294 y
T-4.298.584
Acciones de tutela formuladas por: (i)
Javier Martín Rubio Rodríguez contra la sociedad BHP Billiton, Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio,
Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Salud y Protección Social, la
Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y el Instituto Colombiano de Geología y
Minería -INGEOMINAS-; y por (ii) el Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena
Zenú del Alto San Jorge, Israel Manuel Aguilar Solano y el Presidente del
Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, Luis Hernán
Jacobo Otero contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de
Minería y la empresa Cerro Matoso S.A.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., quince (15) de
diciembre de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana
Fajardo Rivera, así como el Magistrado Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de
los fallos de amparo proferidos: (i) el 15 de julio de 2013 en instancia única por
el Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, mediante la cual decidió no
tutelar los derechos fundamentales del señor Javier Rubio Rodríguez (Expediente
T-4.126.294); y (ii) el 16 de diciembre de 2013, por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia
emitido 31 de julio de 2013 por la Subsección B de la Sección Primera del
Tribunal Administrativo  Cundinamarca, por el cual fue negado el amparo
solicitado por los señores Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo (Expediente
T-4.298.584).
I.
ANTECEDENTES
A.   HECHOS ALEGADOS POR LOS
ACCIONANTES
Expediente T-4.126.294
El 28 de junio de
2013, el ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez, actuando en calidad de agente
oficioso, formuló acción de tutela contra la sociedad BHP Billiton, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y
Protección Social, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y
del San Jorge -CVS-, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y el Instituto Colombiano de
Geología y Minería -INGEOMINAS-, con base en los siguientes hechos[1]:
1.
El 30 de
marzo de 1963, el Ministerio de Minas y Petróleos de aquel entonces y la compañía
Richmond Petroleum Company of Colombia suscribieron por treinta años el
contrato de concesión núm. 866, sobre un área de 500 hectáreas, ubicadas en la
región del Alto San Jorge, cuyo objeto era la exploración y explotación del
níquel y de otros minerales asociados al mismo.
2.
Mediante
contrato adicional suscrito el 22 de julio de 1970, entre el Ministerio de
Minas y Petróleos y los titulares de la concesión 866 de 1963 (Instituto de
Fomento Industrial -IFI- y Compañía de Níquel Colombiano S.A.), se acordó que los
dos contratos quedaban sujetos a las disposiciones pertinentes de las Leyes 60
de 1967 y 20 de 1969, de los Decretos 805 de 1947 y 262 de 1968, y de las demás
normas vigentes al tiempo de la celebración.
3.
El 10 de
febrero de 1971, se celebró entre el Instituto de Fomento Industrial -IFI- y la
compañía de Níquel Colombiano S.A., el contrato de concesión núm. 1727, sobre
un área de 186 hectáreas adyacentes a aquélla de la concesión 866.
4.
Por
autorización del Ministerio de Minas, ambos contratos, el 868 de 1963 y el 1727
de 1971, fueron traspasados a la Empresa Colombiana de Níquel S.A. Econíquel.
5.
En 1980,
las empresas Econíquel y Compañía de Níquel Colombiano S.A. cedieron sus
derechos a la sociedad Cerro Matoso S.A., la cual inició actividades de
explotación del níquel en 1982.
6.
De conformidad
con lo estipulado en las normas que regían ambos contratos, el período de
explotación vencía el 30 de septiembre de 2012, esto es, al cumplirse el
término de treinta (30) años.
7.
El 13 de
noviembre de 1996 se celebró un tercer contrato de exploración y explotación,
el núm. 051-96M, según el cual el Gobierno Nacional otorgó a Cerro Matoso S.A.
el derecho a explotar las áreas ya asignadas por las concesiones números 866 de
1963 y 1727 de 1971 hasta el año 2029, pudiendo prorrogarse este derecho hasta
el año 2044.
8.
Asegura el
peticionario que, tal y como lo sostiene la Contraloría General de la República[2],
el proyecto minero amparado por el contrato núm. 051-96M, referido en el hecho
anterior, no cuenta con licencia ambiental, “toda vez que a éste le fueron
incorporadas las áreas de los contratos 866 y 1727, actualmente no cuentan con
ninguna autorización ambiental que ampare las actividades de explotación que
allí se realizan, conforme se dispone en el artículo 208 del Código de Minas,
norma a la que se acogió CERRO MATOSO S.A. para estos dos contratos, pues los
antiguos permisos ambientales con los que cuenta la empresa no cubren todo el
territorio de explotación y por ende es necesario que la empresa minera trámite
de manera prioritaria una licencia que  comprenda todas las áreas de la
concesión”.
9.
Explica el
accionante que, con ocasión de la explotación minera, la cual se desarrolla en
el epicentro del Resguardo Zenú del Alto San Jorge, y especialmente con la
construcción en 1980 de unos hornos, “los habitantes de los municipios
cercanos a la mina empezaron a percatarse de un cambio drástico del entorno,
sintiendo los impactos negativos en su territorio, el medio ambiente, sus
fuentes hídricas y su salud”.
10.
Según el
demandante, la empresa no ha adoptado los controles necesarios para evitar la
contaminación de las fuentes hídricas, “y con ocasión de dicha actividad ha
proliferado el cáncer y el aumento de los casos de aborto entre sus habitantes,
situaciones que no obstante las quejas y denuncias de la comunidad, no han sido
atendidas”.
11.
Agrega que,
según el mismo estudio de la Contraloría, “Cerro Matoso S.A. no cuenta con
estudios sólidos que permitan garantizar que se han mantenido las condiciones
de calidad del aire ni de los recursos hídricos superficiales y subterráneos en
los niveles que aseguren el buen estado de salud de los habitantes de las
poblaciones aledañas a la explotación de la mina, por lo cual se pueden
configurar pasivos sociales por problemáticas de salud pública derivados de la
exposición de habitantes a elementos dañinos que se encuentran relacionados con
el hierro y el níquel que se constituyen en el objeto y su posterior
transformación en ferroníquel”.
12.
Afirma que
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo que “no
es posible hacer la prórroga de los contratos 866 de 1963 y 1727 de 1971 porque
ya existe un acuerdo anterior entre el Ministerio de Minas y la multinacional
para continuar con la explotación de níquel una vez los dos primeros contratos
expiren el 30 de septiembre de 2012, y el Gobierno debe renegociar los términos
del contrato que queda vigente, fue claro en señalar que esta podría darse,
siempre y cuando se cumpla con los estándares de la legislación minera y
ambiental, se proteja en toda su integridad el patrimonio de la Nación y los
derechos sociales de todos los implicados en la actividad de la minería”.
Expediente T-
4.298.584
Por su parte, los ciudadanos
Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena
Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo (Presidente del Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré) formularon acción de
tutela el 17 de julio de 2013 contra el Ministerio de Minas y Energía, la
Agencia Nacional de Minería y la empresa Cerro Matoso S.A., aduciendo los
siguientes hechos[3]:
1.
El treinta
(30) de marzo de 1963, el entonces Ministerio de Minas y Petróleos y la
compañía Richmond Petroleum suscribieron el contrato de concesión núm.  866 de
1963, mediante el cual la empresa fue autorizada para explorar y explotar el
níquel y otros minerales asociados, en un área de 500 hectáreas.
2.
El área de
la concesión núm. 866 de 1963 está ubicada en la jurisdicción de los municipios
de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré, y colinda con el Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de Uré, en el municipio de Uré, y el Resguardo
Zenú del Alto San Jorge.
3.
La cláusula
novena del contrato de concesión 866 de 1963 dispuso “el período de
explotación será de treinta años, contados a partir del vencimiento definitivo
del período de montaje”.
4.
Por medio
de escritura pública núm. 1.948 del 12 de julio de 1965, la sociedad Richmond
Petroleum Company cambió su razón social a Chevron Petroleum Company of
Colombia.
5.
El 22 de
julio de 1970, el Ministerio de Minas y Petróleos suscribió con los titulares
de la concesión 866 de 1963 (IFI y Compañía de Níquel Colombiano S.A.) un
contrato adicional.
6.
Chevron
Petroleum Company of Colombia traspasó a favor del IFI, una tercera parte de
los derechos sobre el contrato de concesión núm. 866 de 1963. Las dos terceras
partes restantes fueron traspasadas a la Compañía de Níquel Colombiano S.A.,
transacciones que fueron autorizadas por el Gobierno Nacional mediante la
Resolución núm. 0001242 de 28 de julio de 1970.
7.
La cláusula
núm. 30 del contrato adicional dispuso: “el período de explotación y de procesamiento
del contrato adicional será de 25 años, prorrogables por 5 años más, previo
acuerdo entre el Gobierno y el concesionario”.
8.
El 10 de
febrero de 1971 el Ministerio de Minas y Petróleos, suscribió con el IFI y con
la Compañía de Níquel Colombiano S.A., el contrato de concesión 1727 de 1971,
sobre un área de 180 hectáreas adyacente a la concesión 866.
9.
El área de
concesión 1727 de 1971 está ubicada en la jurisdicción de los municipios de
Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré y colinda con el Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de Uré – en el municipio de Uré- y el
Resguardo Zenú del Alto San Jorge.
10.
La cláusula
novena del contrato de concesión 1727 de 1971 señalaba que el período de
explotación sería hasta de 30 años, contados a partir del vencimiento
definitivo del período de montaje.
11.
El 20 de
abril de 1971 el IFI traspasó a la Empresa Colombiana de Níquel S.A. (Econíquel),
los derechos y obligaciones del IFI provenientes de los contratos de concesión
866 y 1727.
12.
El 16 de
abril de 1980, Econíquel y la Compañía Colombiana de Níquel Colombiano S.A.
cedieron a la sociedad CERRO MATOSO S.A., sus derechos sobre los contratos de
concesión 866 y 1727.
13.
De
conformidad con lo anterior, CERRO MATOSO S.A. podía explotar el área del
contrato de concesión 866 de 1963 hasta el 30 de septiembre de dos mil siete
(2007) y el área del contrato de concesión 1727 de 1971 hasta el 30 de
septiembre de 2012.
14.
El 10 de
octubre de 1996, el Ministerio de Minas y Energía suscribió con CERRO MATOSO
S.A. un otrosí al contrato de concesión 866 de 1963, por medio del cual la
concesión se prorrogó por cinco (5) años, “es decir, hasta el treinta (30)
de septiembre de dos mil doce (2012). Con ello, el término para la explotación
de minerales de las dos concesiones (866 y 1727) debía vencerse el treinta (30)
de septiembre de dos mil doce (2012)”.
15.
El 13 de
noviembre de 1996, el Ministerio de Minas y Energía la sociedad Minerales de
Colombia S.A. (MINERALCO) celebraron con CERRO MATOSO S.A., contrato de
exploración y explotación núm. 051, “que le extendió a CERRO MATOSO S.A. el
derecho a explotar las áreas de las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029,
con la posibilidad de prorrogar este derecho hasta el 2044”.
16.
El contrato
051 de 1996 le otorga a CERRO MATOSO S.A. el derecho a explorar y explotar un
área de 77.843 metros cuadrados, en la que se incluyeron las áreas de los
contratos de concesión 866 y 1727. Sus cláusulas señalan que las áreas de estas
dos concesiones quedarán incorporadas al contrato 051 después del vencimiento
de los contratos 866 y 1727, es decir, CERRO MATOSO S.A. podía seguir
explotando estas áreas hasta la terminación del contrato 051, el cual vence en
el 2029, aunque puede prorrogarse hasta el 2044.
17.
El literal
b del numeral primero de la cláusula primera del contrato 051 de 1996 dispone
que CERRO MATOSO S.A. tendrá el derecho a “continuar, a partir de la
expiración de las concesiones, la exploración, explotación y procesamiento del
mineral de níquel y de los minerales que estén asociados o se obtengan como
subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el Anexo 1 del
presente contrato, que se encuentren dentro del área de las concesiones”.
18.
El 27 de
diciembre de 2012, la Agencia Nacional de Minería y Cerro Matoso S.A.
suscribieron el otrosí núm. 4 al contrato 051 de 1996, modificando aspectos
sustanciales del contrato original. Los principales cambios son los siguientes:
·
El contrato
se prorrogó hasta el año 2044, bajo la condición que la empresa aumentara la
capacidad de procesamiento del mineral. La cláusula tercera dispone que, si en
el plazo de 10 años, contados a partir de la inscripción del otrosí en el
registro minero, Cerro Matoso S.A. no incrementa la capacidad de procesamiento
del mineral de 3 a 4.5 millones de toneladas por año, el contrato terminará en
el año 2029.
·
La Nación
renunció a la reversión de los activos de las dos concesiones, a cambio de un
aumento escalonado de las regalías.
·
El período
de explotación del contrato 051 se prorrogó por 5 años, es decir, hasta el
2021.
·
En materia
de inversión social se pactaron dos cosas: (i) antes del 31 de diciembre de
2016, Cerro Matoso S.A. deberá invertir 10 millones de dólares en programas
sociales; y (ii) cada año la empresa deberá invertir el 1% de sus utilidades
antes de impuestos, en programas de inversión social o 2.5 millones de dólares,
si el 1% de sus utilidades es inferior a esa cifra.
·
Respecto a
los problemas de salud que presentan las comunidades de la zona, el otrosí se
limita a señalar que Cerro Matoso S.A. realizará los estudios para establecer
si existe una relación entre las enfermedades de la zona y la operación de la
mina, con el fin de tomar las medidas correctivas.
·
Se pactó
una “cláusula ambiental” que es muy ambigua y que no le impone a Cerro Matoso S.A.
el cumplimiento de obligaciones concretas. El contenido de la cláusula es el
siguiente: “CERRO MATOSO S.A. queda obligado, conforme a la Ley 99 de 1993,
las leyes que la han modificado o reformado, así como las que resulten
aplicables en el futuro al presente contrato y a sus decretos reglamentarios,
incluyendo los regímenes de transición de dichas normas, a tomar las medidas
técnicas y científicas tendientes a proteger el medio ambiente, y a efectuar
las inversiones necesarias para realizar las labores de readecuación
morfológica y recuperación ambiental del área de influencia directa o indirecta
de las actividades que se desarrollen dentro del marco del contrato No.
051-96M, que se impongan en el instrumento de control ambiental
correspondiente, incluyendo actividades tales como arborización y conservación
de las fuentes y corrientes de agua que utilice en sus labores”.
B.   SOLICITUDES DE AMPARO.
Expediente T-
4.126.294
La solicitud de
amparo formulada por el señor Rubio Rodríguez es la siguiente:
“1. Ordenar tutelar
los derechos fundamentales invocados[4] en la
presente acción de tutela.
2. Ordenar en el
término perentorio que se señale en la sentencia, que las accionadas cumplan
con las medidas necesarias para garantizar la cesación de la vulneración de sus
derechos fundamentales.”
Expediente T-
4.298.584
Las solicitudes
presentadas por los señores Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique
Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo
(Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré),
consisten en lo siguiente:
“1. Se tutelen los
derechos fundamentales de las comunidades étnicas del Resguardo Zenú del Alto
San Jorge – Cabildo Indígena de Bocas de Uré, Cabildo Indígena Guacarí la
Odisea, Cabildo Indígena La Libertad, Cabildo Indígena La Lucha, Cabildo
Indígena de Centro América, Cabildo Indígena de Bello Horizonte, Cabildo
Indígena de Mira Flor, Cabildo Indígena de Torno Rojo, Cabildo Indígena Puente
de Uré y del Consejo de Comunidades Negras de Uré ubicadas en el Departamento
de Córdoba, en los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de
Uré, a la participación a través de la consulta previa, tendiente a obtener el
consentimiento previo, libre e informado, según sus costumbres y tradiciones; y
por medio de este amparo se garantice la integridad cultural, social, económica
y a la supervivencia, vulnerado con la firma del otrosí número cuatro (4) al
contrato 051 de 1996, del 27 de diciembre de 2012, suscrito entre la Agencia
Nacional de Minería y CERRO MATOSO S.A.
2. De conformidad
con el numeral primero, se le ordene al Ministerio del Interior iniciar los
trámites respectivos para que realice la consulta previa – con el lleno de los
requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas
jurisprudenciales- expuestas por la Corte Constitucional- tendiente a obtener
el consentimiento previo, libre e informado a todas las comunidades étnicas,
que se encuentren dentro del área y/o aledañas del otrosí número cuatro (4) al
contrato 051 de 1996, con la finalidad de buscar su consentimiento previo,
libre e informado, ya que la explotación minera por parte de CERRO MATOSO S.A.
causa un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica que
conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.
3.Antes de
realizarse la consulta previa correspondiente se debe ordenar al Ministerio del
Interior, con acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría
General de la Nación para que se realicen capacitaciones a las comunidades
étnicas, explicando de manera detallada, concreta y con tiempo suficiente, todo
lo relacionado con el tema de consulta previa tendiente a obtener el
consentimiento previo, libre e informado y lo concerniente a las consecuencias
que tiene la explotación minera en las comunidades étnicas, en los ámbitos como
los de su identidad e integridad cultural, su salud, sus condiciones de vida,
su educación, su trabajo, los impactos al medio ambiente y en general en todo
lo relacionado a la posible afectación directa que ellas puedan padecer, por
causa de la explotación minera a las comunidades.
4.Se le ordene a la
empresa CERRO MATOSO S.A. suspender de manera inmediata su actividad minera
hasta que no se realice el proceso de consulta previa –con el lleno de los
requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas judiciales
expuestas por la Corte Constitucional- tendiente a obtener el consentimiento
previo, libre e informado. Tal suspensión no debe aparejar la vulneración de
los derechos de terceros.
5. Se le advierta a
la autoridad ambiental competente que debe abstenerse de otorgar la licencia
ambiental a la empresa CERRO MATOSO S.A., hasta que se realice el proceso de
consulta previa –con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y con
base en las reglas judiciales expuestas por la Corte Constitucional- con las
comunidades étnicas.
6. Solicitar el
acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la
Nación dentro del proceso de consulta previa que se debe adelantar con las
comunidades étnicas, con la finalidad de que realice seguimiento a los acuerdos
que se establezcan y garantice su cumplimiento.
7. Solicitar que se
investiguen los daños que han sufrido las comunidades indígenas y
afrodescendientes como consecuencia de la explotación minera de níquel.
8. Que se le ordene
al Ministerio de Minas y Energía, a la Agencia Nacional Minera, a CERRO MATOSO
S.A. y a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, renegociar el contrato
de explotación de níquel, de tal forma que se incorporen las preocupaciones y
necesidades más sentidas de las comunidades indígenas y se les brinde un
sistema de incentivos económicos derivados de la explotación de níquel”.
C.   RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES
ACCIONADAS
Expediente T-
4.126.294
En el proceso de
amparo adelantado por el señor Rubio Rodríguez, las entidades accionadas
guardaron silencio, tal y como lo afirma la Sala Penal del Tribunal Superior de
Montería en su fallo del 15 de julio de 2013 [5].
Expediente T-
4.298.584
En el proceso cursado
por los señores
Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena
Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo (Presidente del Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré), las entidades demandadas
contestaron lo siguiente:
1. Ministerio de
Minas y Energía
La apoderada
especial del Ministerio de Minas y Energía respondió la petición de amparo, en
el sentido de solicitar: (i) No acceder a las pretensiones de la demanda, por
no existir vulneración alguna de derechos fundamentales imputable a su
poderdante; y (ii) Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva a
favor del Ministerio de Minas y Energía.[6]
Luego de hacer un
recuento sobre las competencias legales del Ministerio de Minas y Energía, la
apoderada especial señala que para la época de suscripción de los contratos
mineros números 866[7] y 1727[8],
el Estado colombiano no había promulgado la Ley 21 de 1991, “que avalará la
aplicación del Convenio 169 de la OIT”[9],
motivo por el cual no era procedente la realización de la consulta previa a las
comunidades étnicas de la región para proceder a iniciar labores de explotación
minera.
Agrega que, en el
año 1996, cuando se autorizó a MINERALCO para la suscripción de un contrato de
gran minería (051 de 1996), “en el desarrollo de la primera etapa
contractual (exploración), no era necesario surtir el proceso de consulta
previa, por cuanto aún no se tiene certeza de las actividades mineras que se va
a desarrollar, esto es, una vez presentado y aprobado el PTO (Plan de Trabajos
y Obras de Explotación) ante la autoridad minera, en efecto, es cuando se va a
iniciar la etapa de construcción, montaje y explotación que se debe adelantar
tal obligación.”[10]
Señala asimismo que
para la suscripción del otrosí número 4, la Autoridad Minera, hoy Agencia
Nacional de Minería (ANM), estableció unas condiciones para prorrogar el
contrato número 051 de 1996 y dar cumplimiento a las cláusulas contractuales de
aquél, adicionar las áreas de los contratos 866 y 1727. Para tal efecto, la
Autoridad Minera acudió en colaboración del Ministerio del Interior para
adelantar el trámite de consulta previa y dicha entidad respondió lo siguiente:
“A. Que a la luz
del Convenio 169 – art. 6- es consultable a los sujetos colectivos de
protección especial lo relacionado con las medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente.
B. Se consultan
obras, proyectos y actividades que afecten a los sujetos colectivos – Directriz
Presidencial- 01 de 2010-.
C. Que en
tratándose de prórrogas de los contratos, estos son sometidos a lo establecido
en sus cláusulas, significando que estas son ley para las partes.
En suma, de manera
general, las prórrogas de contratos no son consultables, ya que no se trata de
un nuevo proyecto, obra o actividad, y no tiene la categoría de una medida administrativa
sino de un asunto netamente contractual. ES EL CONCEPTO.”[11]
Agrega que es
innegable que los pueblos indígenas cuentan con el derecho a participar de
manera activa y permanente en la toma de decisiones relacionadas con la
explotación y el aprovechamiento de los recursos naturales existentes en sus
tierras con el propósito de salvaguardar sus legítimos intereses. No obstante,
lo anterior, el Convenio 169 de la OIT debe entenderse y aplicarse de forma
armónica con la legislación colombiana, en los términos del artículo 34 del
instrumento internacional:
“La naturaleza y el
alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente convenio,
deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones
propias de cada país”.
Más adelante
precisa:
“es claro que en
materia minera es obligatorio, por mandato constitucional y legal, realizar la
consulta previa cuando se va a desarrollar una actividad minera en zonas donde
existan grupos étnicos. Sin embargo, es pertinente precisar el momento en el
cual se configura la obligación de realizar la consulta previa, valga señalar
que no es en todas las etapas del contrato de concesión minera es procedente la
consulta sino únicamente cuando se tiene certeza de las actividades mineras que
se van a desarrollar, esto es, una vez presentado y aprobado el PTO (Plan de
Trabajos y Obras de Explotación) por la Autoridad Minera, ya que este momento
contiene información detallada y precisa sobre la actividad minera que va a
desarrollar el titular minero”[12].
Señala que es en la
etapa de explotación el momento en el cual se hace real y efectiva la
afectación del territorio donde se va a desarrollar la actividad minera y por
lo tanto es allí cuando se hace procedente adelantar la consulta previa, en los
términos del artículo 76 la Ley 99 de 1993.
Indica asimismo
que, para poder adelantar actividades de explotación minera, es necesario
contar previamente con la licencia ambiental, expedida por la Autoridad
Ambiental competente (art. 85 de la Ley 685 de 2001).
A manera de
conclusión explica que:
“para iniciar la
etapa de explotación, valga la redundancia, momento en el cual se hace
procedente adelantar la consulta previa, es necesario contar con la licencia
ambiental debidamente expedida por el Ministerio de Ambiente, en ese sentido,
se tiene como lógica consecuencia, que la consulta previa se debe realizar
dentro del proceso de licenciamiento ambiental, en los términos del decreto
1320 de 1998, a efectos de poder iniciar trabajos y obras de explotación minera
(…) la consulta previa debe surtirse dentro del trámite que adelante el Titular
Minero para la obtención de la Licencia Ambiental, competencia que recae
indiscutiblemente en cabeza del Ministerio de Ambiente. Adicionalmente, resulta
ilustrativo recordar que, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 685 de
2001, la licencia ambiental es un requisito sine qua non para adelantar las
labores de construcción y montaje y explotación minera, de lo cual se desprende
que al momento de la solicitud y otorgamiento del título minero por parte de la
Autoridad Minera no existe obligación alguna de adelantar consulta previa sino
hasta el momento en que se esté tramitando la referida licencia ambiental”.
Refiere asimismo
que, con base en lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados (ambiente sano y salud), no se
deriva responsabilidad alguna de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, “ya
que esta Entidad no cumple funciones de autoridad ambiental, ni dentro de su
competencia se encuentra la de ejercer control y vigilancia sobre las licencias
ambientales otorgadas a los titulares mineros. Es decir, la autoridad
competente o la dependencia encargada para responder por estos hechos es la
Nación- Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible- Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, o quien haga sus veces para el caso objeto de la litis,
careciendo del Ministerio de Minas y Energía de legitimación en la causa por
pasiva”.[13]
Termina afirmando
que, con base en el decreto 1320 de 1998, es la Autoridad Ambiental la
encargada de realizar el procedimiento de consulta previa y de conceder la
licencia ambiental a los contratos de concesión minera que se suscriban para la
exploración y explotación de los recursos mineros, según sea el caso, “funciones
que están en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente y de la Agencia Nacional
de Minería. Así las cosas, el Ministerio de Minas y Energía no está legitimado
en la causa por pasiva en la presente acción de tutela y por ende no es el
llamado a satisfacer las pretensiones de los accionantes”.
2. Ministerio
del Interior
El Viceministro
para la Participación e Igualdad de Derechos, intervino en el proceso de la
referencia para solicitar que fueran negadas las pretensiones de los
accionantes.
Indica que mediante
OFI12-0027802-DCP-2500, de fecha 28 de octubre de 2012, se aclaró que para el
caso concreto no se debía agotar el trámite de la consulta previa, ya que “no
se trata de un nuevo proyecto, obra o actividad, y no tiene la categoría de una
medida administrativa”.[14]
No obstante, lo
anterior, precisa que “en caso de que la modificación del contrato implique
una modificación del Plan de Manejo Ambiental o una nueva licencia ambiental,
dicho acto administrativo sí está dispuesto a consulta previa”.
Más adelante explica
que, una vez consultadas las bases de datos de la Dirección de Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, se certifica que en la
jurisdicción del municipio de San José de Uré, Departamento de Córdoba, figuran
las siguientes comunidades indígenas:
“Puente Uré,
constituido legalmente mediante Resolución No. 006 de fecha 28 de enero de
2009.
Unión Matoso, Bocas
de Uré, constituida legalmente mediante Resolución No. 24 de fecha 26 de
octubre 2011.
Bello Horizonte
Dorada, Piedras Vivas Uré, Vida Nueva Brazo Izquierdo, dentro del proceso de
constitución por parte del INCORA, hoy INCODER, para el denominado Resguardo
Indígena Alto de San Jorge.”
Según oficio del 16
de septiembre de 2005, suscrito por el Coordinador GTT del INCODER, Sucre, las
demás comunidades que conforman el proceso de constitución del Resguardo Alto
de San Jorge son:
“En el municipio de
Montelíbano: La Esperanza, Las Flores, Pica Nuevo, Puerto Nuevo, San Antonio
Abajo, Villa Carmina y Villa Porvenir.
En el municipio de
Puerto Libertador: Buenavista, Buenos Aires, Buenos Aires Gilgal, Caracolí,
Centroamérica, El Tambo, Guacarí, La Candelaria, La Libertad, Pica Viejo, La
Lucha, La Unión Morrocoy, Liboria, Mira Flor, Porvenir, La Rica, Rancho Grande,
San Pedro, Santa Fe Alto San Jorge, Santa Fe Las Claras, Santuario, Tomo Rojo,
Vende Aguas, Villanueva.
Es de aclarar que
no figura con registro ningún resguardo legalmente constituido para esa
jurisdicción, por lo que respetuosamente se sugiere elevar petición sobre el
particular al INCODER, como entidad competente de conformidad con el Decreto
2164 de 1995”.
3. Agencia Nacional de Minería
La apoderada judicial de la
Agencia Nacional de Minería respondió la petición de amparo, en el sentido de
oponerse por falta de legitimación por pasiva de su representada.
Inicia por señalar que, de la
lectura del acápite de pretensiones, no resulta claro si lo que se busca es la
protección del derecho fundamental a la realización de la consulta previa, o,
por el contrario, que se brinde un sistema de incentivos económicos derivados
de la explotación del níquel.
Luego de adelantar algunas
reflexiones sobre la importancia de la consulta previa, indica que “para
poder adelantar actividades de construcción y montaje y explotación minera, es
necesario con el Programa de Trabajos y Obras aprobado por la Autoridad Minera
y la respectiva Licencia Ambiental expedida por la Autoridad Ambiental
competente, requisitos con los cuales cuenta la empresa CERRO MATOSO S.A. para
adelantar la explotación dentro del área del contrato No. 051-96M”[15].
Agrega que la obligación de
adelantar la consulta previa, no se encuentra dentro del ámbito de competencias
de la Agencia Nacional de Minería, “quien desarrolla exclusivamente
funciones de autoridad minera concedente en los términos establecidos en el
Decreto 4134 de 2011. Vale la pena señalar que ninguna disposición legal
impone como competencia de esta Agencia, la obligación de requerir a los
solicitantes, en el momento de evaluar su propuesta de contrato de concesión,
para que de manera previa agoten el procedimiento de la consulta previa”.
En relación con el caso
concreto, indica que las estipulaciones del contrato de concesión número
051-96M son jurídicamente viables, y, en consecuencia, no hay objeto ilícito, “cuando
en su clausulado reguló lo concerniente a la incorporación de las áreas de las
concesiones 866 y 1727 a partir del momento en que se vencieran los plazos contractuales”[16].
Aunado a lo anterior, trae a colación el siguiente extracto del concepto
rendido el 25 de septiembre de 2012 por la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado:
“Estima la Sala que el Contrato
051-96M, habiéndose ajustado a la normatividad entonces vigente, el decreto ley
2655 de 1988, conserva hoy toda su fuerza y validez, específicamente en cuanto
a los derechos que adquirieron las partes y las obligaciones que asumieron, a
pesar de que dicho decreto fue reemplazado por un nuevo estatuto minero, la ley
685 de 2001. Ello en virtud del principio consagrado en el artículo 38 de la
ley 153 de 1887, conforme al cual “En todo contrato se entenderán incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.
En lo que atañe a la licencia
ambiental, la representante de la Agencia señala que, mediante Oficio con
radicado No. 20124001310671 del 7 de diciembre de 2012, se formularon algunas
inquietudes a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-,
relacionadas con la vigencia del respectivo instrumento ambiental, solicitando
informar si en la actualidad las operaciones que adelanta la empresa Cerro
Matoso S.A., hoy bajo el contrato número 051-96M, requieren de una licencia
ambiental, o si aquella otorgada en vigencia de los contratos 866 y 1727 que se
incorporaron al área del contrato número 051-96M, continuaría amparando las
labores que se adelantan en vigencia de este último contrato, “máxime si se
considera que la empresa presentó el día 27 de abril de 2012, un Programa de
Trabajos y Obras PTO, para una porción del área total contratada que estará en
explotación, la cual incluye las antiguas áreas de los contratos No. 866 y 1727”.
En respuesta a dicha solicitud
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, mediante oficio del 11 de
diciembre de 2012, indicó que la licencia con que cuenta CERRO MATOSO S.A. fue
otorgada por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San
Jorge, mediante resolución 244 del 30 de septiembre de 1981, “sólo para el
desarrollo de las actividades de explotación del proyecto (construcción,
montaje, explotación, beneficio y transporte interno de los correspondientes
minerales), correspondientes a las concesiones 866 y 1727. Es decir, que
actualmente se cuenta con licencia ambiental para las áreas de los contratos
antes señalados, áreas que se incorporaron al contrato 051-96M, por lo que se
puede concluir que el contrato cuenta con licencia ambiental”[17].
A renglón seguido, la Agencia
trae a colación el siguiente extracto de un informe presentado por la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales ANLA:
“De acuerdo con los
seguimientos realizados esta Autoridad, se puede concluir que la empresa viene
aplicando el Plan de Manejo Ambiental establecido a través de la licencia
ambiental, acorde con las medidas planteadas y en cumplimiento con los
estándares fijados por la legislación nacional de vertimientos, emisiones
atmosféricas y residuos sólidos, así mismo, se han venido implementado los
programas de compensación forestal impuesta por la Autoridad Ambiental
competente”.
Por otra parte, en relación con
la suscripción del otrosí número 4 de 2012, la Agencia señala que, de
conformidad con la respuesta que en su momento dio el Ministerio del Interior,
la prórroga de un contrato de concesión no debe ser objeto de consulta previa.
Adicionalmente, explica que, en
materia de responsabilidad social empresarial, el otrosí número 4 de 2012
incluye un conjunto de compromisos de la empresa con la preservación del medio
ambiente y la salud de las poblaciones afectadas con el proyecto minero. Y
agrega: “En las zonas de influencia de la operación minero industrial no se
cuenta con información objetiva sobre condiciones de salud de la población y
sus factores asociados, por lo que no es posible establecer si dichas
condiciones son similares a otros contextos de la región, no influenciados por
la operación de CMSA. Adicionalmente, en dichas zonas existen situaciones
asociadas con múltiples factores determinantes que pueden afectar las
condiciones de salud de la población, como son los problemas de acceso a
servicios de salud, las condiciones propias de estilo de vida de las personas,
condiciones socioeconómicas y biogenéticas, entre otras, de las cuales tampoco
se cuenta con información”.
4. Empresa Cerro Matoso S.A.
Juan Nicolás Rubio Guerrero,
actuando en su condición de representante legal suplente de Cerro Matoso S.A.,
interviene en el proceso de la referencia con el fin de oponerse a las pretensiones
de la demanda de amparo.
Inicia el demandado por señalar
que, a su juicio, el objeto del litigio se limita a determinar si la omisión de
la consulta previa a la suscripción del Otrosí número 4 al contrato 051-96,
configura una vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes.
Agrega que el señor Israel
Aguilar Solano, integrante de la Comunidad Zenú, había previamente interpuesto
una acción de tutela por los mismos hechos ante el Tribunal Superior de
Montería, la cual fue fallada en contra de sus pretensiones, por lo que se estaría
ante un caso de petición de amparo temeraria.
En relación con los hechos
invocados por el peticionario, el representante de la empresa realiza algunas
observaciones y precisiones:
Señala que la concesión 866
expiró el pasado 30 de septiembre de 2012; en 1963, la concesión se encontraba
en jurisdicción del municipio de Montelíbano, exclusivamente, ya que la
creación de los municipios de Puerto Libertador y San José de Uré fue
posterior. De igual manera, precisa que la concesión 1727 de 1971 expiró el
pasado 30 de septiembre de 2012.
En relación con la Resolución
número 1906 del 16 de julio de 1979, proferida por el Ministerio de Minas,
indica que “La Resolución en cuestión aprobó la exploración y explotación
conjunta de las Concesiones 866 y 1727 y no el inicio de un período de
explotación; el cual en todo caso sí inició el 1 de octubre de 1982”[18].
En lo atinente al contrato
051-96M señala que “de conformidad con el artículo 51, 81 y s.s. del decreto
2655 de 1988 (anterior Código de Minas), la incorporación automática al
contrato 051-96M de las áreas objeto de las Concesiones 866 y 1727 a su
expiración, y la continuidad de la explotación de dichas áreas y del proyecto
que involucran (iniciada en 1982) sin solución de continuidad”[19].
Que así mismo, “el área objeto del contrato 051-96M se redujo a cincuenta y
dos mil ochocientas cincuenta (52.850) hectáreas y ocho mil ochocientos ochenta
y dos (8.882) metros cuadrados mediante otrosí No. 1 de fecha 11 de abril de
2002”[20].
En lo que atañe a la
suscripción del otrosí número 4 de 2012, la empresa accionada explica:
“Efectivamente las partes
suscribieron en dicha fecha el mencionado otrosí No. 4 mediante el cual se
modifican algunas de las cláusulas que por efecto de la incorporación de las
áreas de las concesiones 866 y 1727 al mismo, debían  ser modificadas; más una
compilación de las modificaciones efectuadas mediante otrosíes anteriores (Nos.
1, 2 y 3) para generar un solo texto que facilitara la lectura e interpretación
integral del contrato, razón por la cual en un gran número de las cláusulas se
hace referencia expresa al texto del contrato 051 original o específicamente al
otrosí No. 4, para hacer aún más claro qué aspectos del contrato no estaban sufriendo
modificaciones mediante dicho otrosí.
Ahora bien, es del caso
precisar desde ya que las modificaciones introducidas mediante el otrosí en
ningún momento afectan sino que reconocen el objeto principal del contrato
051-96M desde la suscripción del mismo hace más de 17 años, como lo es la
ininterrumpida continuación del proyecto de explotación que inició el 1 de
octubre de 1982,  bajo las concesiones 866 y 1727 y que hoy en día continúa
bajo el contrato 051-96M con ocasión de la incorporación  de las áreas de las
mismas a éste (situación reconocida pero no modificada por el otrosí No. 4).
Situación ésta que es de denotada importancia para el caso que nos ocupa puesto
que indica claramente junto con toda la relación histórica realizada por el
propio accionante, la total ausencia del principio de inmediatez en la tutela
incoada”[21].
En relación con las
afectaciones al derecho a la salud de las comunidades indígenas, señala la
empresa que “no existe evidencia científica alguna que establezca una
relación de causalidad entre los problemas de salud que pueda haber en las
comunidades y la operación de CERRO MATOSO S.A.”[22].
Así mismo, en cuanto a la existencia histórica de las comunidades indígenas y
afrodescendientes afirma que “No nos consta”[23].
Respecto a la contaminación
ambiental, indica que: “las emisiones al aire de CERRO MATOSO S.A. no tienen
impacto en la calidad del aire de las comunidades vecinas toda vez que la
calidad del aire en las comunidades alrededor de CERRO MATOSO S.A. es igual o
mejor a la de cualquier poblado rural de Colombia” [24].
En sentido similar, se pronuncia en relación con el tema del agua “CERRO
MATOSO S.A. no contamina ninguna fuente de agua. Las mediciones realizadas y
verificadas por las autoridades ambientales, demuestran que la calidad del agua
de las quebradas (Uré y El Tigre) aguas abajo de su paso alrededor de la
operación de CERRO MATOSO S.A. es similar, y en ocasiones incluso mejor, que
las de aguas arriba, debido al adecuado control y tratamiento que la Compañía
realiza de sus vertimientos de aguas residuales”[25].
En lo que respecta a la
realización de la consulta previa, la empresa se opone alegando que:
“las actividades mineras
desarrolladas por CERRO MATOSO S.A., al ser anteriores incluso a la adopción
del Convenio 169 de la OIT, con efectos vinculantes a partir de la expedición y
publicación de la ley 21 de 1991 de un lado hace imposible la materialización
de la pretensión de los accionantes de que se realice una consulta “previa”. De
otra parte, en gracia de discusión, resulta llamativo que el otrosí número
cuatro, y no ninguno de los contratos estatales válidamente celebrados y
ejecutados, sea el que hoy según los accionantes se erige como fuente de
vulneración del derecho a la consulta previa buscando persuadir erróneamente al
juez constitucional de que se trata en el fondo de una nueva relación jurídico
contractual y no, como en estricto rigor lo es, de la continuación de una
situación jurídica preexistente, donde el hecho principal es la persistencia de
la operación minero-industrial iniciada hace casi 31 años”[26].
En su opinión, el derecho
fundamental a la realización de la consulta previa no puede conducir a romper o
alterar el proceso de negociación, celebración y ejecución de la prórroga de un
contrato celebrado y ejecutado desde años atrás.
Así mismo, se opone a que en
sede de tutela se reconozcan indemnizaciones de perjuicios a las comunidades
indígenas afectadas, como quiera que existen otras vías procesales adecuadas
para ello.
Pasa la empresa demandada a
exponer otros argumentos defensivos:
a.     Improcedencia de la acción de
tutela por no acreditar el requisito de inmediatez y la actuación temeraria de
uno de los accionantes.
En relación con la falta de
inmediatez, indica que el proyecto minero se viene desarrollando en la zona
desde hace más de treinta años, con fundamento en diversos títulos mineros,
frente a los cuales las comunidades accionantes nunca solicitaron la
realización de la consulta previa. Además, casi un año después de la
suscripción del otrosí número 4 de 2012, las comunidades vinieron a reclamar el
derecho a ser consultados. En palabras de la empresa “las comunidades en
lugar de considerar el ejercicio del derecho a la consulta de manera previa
como lo establece la ley 21 de 1991, pretenden hacerlo de manera posterior,
desvirtuando el alcance del mismo y con un claro objetivo de remuneración
económica”.[27]
Por otra parte, en cuanto al
tema de la legitimación activa, argumenta la existencia de un fallo proferido
en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, la
cual fue despachada desfavorablemente, configurándose un caso de temeridad.
b.    Buena fe de Cerro Matoso S.A.
La empresa insiste en que no
puede confundirse su responsabilidad social, que la ha impulsado hacia la
identificación de las necesidades de las comunidades, con el reconocimiento por
parte de la compañía de una afectación directa causada a las mismas. Al
respecto, señala que siempre ha actuado de buena fe en relación con la
expedición de las respectivas autorizaciones administrativas para el desarrollo
de las actividades cuestionadas.
c.      Naturaleza jurídica del otrosí
e improcedencia de la consulta previa al momento de suscribirse.
Alega Cerro Matoso S.A. que el
tema de consulta previa ha generado una enorme inseguridad jurídica y que por
ende se requiere la expedición de una ley estatutaria sobre la materia.
Explica que a lo largo de tres
décadas viene desarrollando su actividad minera y que con la celebración del
otrosí número 4 las mismas se prorrogaron hasta el año 2029. Que igualmente se
establecieron nuevas obligaciones a su cargo, tales como el pago de unas
contraprestaciones adicionales, que van más allá de una simple regalía
escalonada, así como el incremento de la inversión en programas sociales.
Indica que sólo con el inicio
de las actividades mineras (de exploración o explotación) y dependiendo del
desarrollo de la actividad, la presencia efectiva de comunidades étnicas en el
área de influencia directa del proyecto podría considerarse que se generaría la
afectación de aquéllas. En otras palabras, la simple suscripción de un contrato
de concesión o de exploración y explotación como el 051-96M, o su prórroga no
puede señalarse que se genera una afectación a las comunidades étnicas. El
derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas sobre las medidas
legislativas y administrativas que “afecten directamente sus derechos
colectivos” a su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o
desarrollo, no se predica del otorgamiento de una concesión minera o su
prórroga, ya que la suscripción per se, un contrato o su prórroga no
implica afectación de derechos fundamentales, ya que no se autoriza la
realización de la actividad minera.
Así las cosas, la consulta
previa debe realizarse en relación con decisiones administrativas que autoricen
la ejecución de un determinado proyecto minero, siempre que con éste se afecte
de manera directa a una comunidad indígena, A contrario sensu, “no
puede exigirse el procedimiento de consulta previa respecto de la modificación
de un contrato, cuando éste no es una medida administrativa que pueda afectar
directamente a las comunidades”.
A juicio de la empresa lo
consultable, en los términos del Decreto 1320 de 1998, no es el otrosí, el
otorgamiento o la modificación de “los instrumentos de manejo ambiental
aplicables al proyecto”[28]. En otras
palabras, “la medida administrativa que puede generar la afectación directa
a las comunidades étnicas es la que autoriza el desarrollo de las actividades
pactadas en el correspondiente contrato u Otrosí, esto es, la autorización de
carácter ambiental que permite en la práctica se ejecuten las actividades
propias del proyecto minero contratado”.
Así las cosas, se deberá
precisar el momento de la obtención de una licencia ambiental para el
desarrollo de las actividades mineras en áreas nuevas del proyecto, es decir,
aquellas no cubiertas por los instrumentos de manejo ambiental vigentes.
Insiste entonces la empresa en señalar
que la suscripción del Otrosí número 4 no era objeto de consulta previa, puesto
que no existe fundamento alguno para señalar que con ello se esté generando una
afectación directa a las comunidades indígenas.
Adicionalmente, la legislación
colombiana no exige la realización de una consulta previa antes del
otorgamiento de un título minero, ya que éste por sí sólo no confiere un
derecho autónomo y absoluto de explotación, sino que su ejercicio se encuentra
supeditado a la obtención previa de una licencia ambiental.
Por último, señala que el
otrosí número 4 no constituye una medida administrativa, ya que no se trata de
un proyecto nuevo, sino que tan sólo reitera aquél existente desde hace más de
treinta años.
d.    La no generación de afectación
derivada de la suscripción del Otrosí No. 4.
La empresa alega que sus
actividades mineras iniciaron en 1982, “las cuales a través de lo consagrado
en el otrosí No. 4 no sufren modificación en cuanto a una posible afectación a
las comunidades étnicas”. Lo anterior por cuanto “los impactos derivados
de las actividades mineras no sufren modificación alguna en razón de la
suscripción del mencionado otrosí, pues éste únicamente prorroga
condicionalmente su plazo de ejecución y no incide en la forma en que se viene
desarrollando la explotación minera. Como es bien sabido, los impactos y
posibles afectaciones que se lleguen a generar con ocasión de un proyecto
minero en el ambiente y en las comunidades que se encuentren en el área de
influencia directa del mismo son objeto de análisis en el correspondiente
instrumento de manejo ambiental, más no en el título minero”[29].
e.      El objeto de la consulta previa
es la identificación conjunta de impactos del proyecto y de las medidas de
mitigación, compensación o corrección que se deben implementar frente a los
mismos.
Indica la empresa que, en los
términos de la jurisprudencia constitucional, el propósito de la consulta
previa consiste en la identificación conjunta, entre el dueño del proyecto y
las comunidades étnicas, de los impactos de aquél y de las medidas de
mitigación, compensación o corrección que se deben implementar frente a los
mismos. Por lo tanto, la consulta previa no tiene como objeto el reconocimiento
anticipado de cualquier clase de daño o perjuicio futuro “y mucho menos que
se considere que fue ocasionado con anterioridad a las actividades objeto de
consulta”.
f.      De la vulneración de los
derechos a la salud, al trabajo y a la educación.
En lo que atañe al derecho a la
salud, la empresa Cerro Matoso S.A.  sostiene que la responsabilidad en la
prestación de aquélla es del Estado colombiano.
No obstante, lo anterior,
precisa que creó “la Fundación Panzenú como institución prestadora de
servicios de salud independiente, sin ánimo de lucro, a través de la cual se
prestan los servicios de salud no sólo a los trabajadores de la empresa, sino
que también se atiende a los miembros de las comunidades en sus necesidades de
urgencia y consultas prioritarias. Y por ser la atención en salud, una
responsabilidad del Estado, cuando los temas de salud exceden casos de urgencia
o consultas prioritarias, se remiten al sistema general de salud a cargo del
Estado”.
Agrega que le gira al Estado
colombiano una suma considerable en regalías, con la cual se podría mejorar la
prestación del servicio de salud.
Más adelante señala que: “en
cuanto a las enfermedades que se mencionan en el escrito de tutela y que según
los accionantes padecen las comunidades étnicas que dicen representar, hay que
destacar que en la petición de tutela no se mencionan los datos más básicos de
las enfermedades a que se hace referencia en los hechos, tales como quiénes son
las personas que las padecen, qué enfermedad en particular se predica respecto
de cada una de ellas, cuándo la padecieron ni cuál es la descripción médica
básica de la enfermedad, razón por la que resulta imposible tanto para los
accionados como para el Despacho, concluir si es o no cierta la existencia de
dichas enfermedades”.[30]
Insiste la empresa en que las
enfermedades que padecen los indígenas son “comunes a TODA comunidad humana
y que por tanto este hecho confirma que la mención de las mismas en la tutela
no se hace exclusivamente como sustento de la petición de consulta previa que
reclaman y no para provocar un pronunciamiento sobre una supuesta vulneración
del derecho a la salud por parte de CERRO MATOSO S.A.”[31].
g.     Improcedencia de la tutela para
solicitar la reparación a los daños que alega la comunidad Zenú.
La empresa se opone a la
aplicación en el caso concreto de lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto
2591 de 1991, por las siguientes razones:
Los afectados disponen de otro
medio de defensa judicial para reclamar una indemnización. Además, “en la
jurisdicción contencioso administrativa, como en la jurisdicción ordinaria se
encuentran los medios de control o el proceso declarativo de responsabilidad
extracontractual para enervar los actos administrativos o la validez del
contrato celebrado con la autoridad administrativa competente – lo cual resulta
improcedente por este medio- o la declaración de la existencia e intensidad del
daño del que se pretenda su reconocimiento, siempre y cuando se honre la carga
probatoria y argumentativa para acreditar los elementos, ya sea de la
obligación reparatoria o que logren enervar la legalidad de los actos administrativos
y/o los contratos legalmente celebrados con la autoridad competente. Incluso,
aunque resulte antitécnica la clasificación, dentro de las acciones
constitucionales se encuentra la acción de grupo, la cual sí tiene finalidad
indemnizatoria.”[32]
Aunado a lo anterior, la
violación al derecho fundamental debe ser manifiesta, lo cual no sucede en el
caso concreto, por cuanto no se acredita la exigibilidad de la realización de
la consulta previa.
Por último, la vulneración debe
ser consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria. Estima la
empresa que tampoco se cumple con dicho requisito, por cuanto siempre ha
actuado con la firme convicción de la constitucionalidad y legalidad de su
actuación.
h.    Observancia del principio de
sostenibilidad fiscal frente a la solicitud de suspensión de las actividades
mineras previstas en el contrato 051 de 1996, prorrogadas y modificadas por el
otrosí No. 4.
La empresa Cerro Matoso S.A. solicita
que el juez de amparo valore razonablemente los costos que se generarían por
ordenar la suspensión de sus actividades mineras. En tal sentido, afirma que
dicha decisión causaría graves daños a sus hornos calcinadores, ya que “trabajan
a 900º y los hornos de fundición a 1.600º. Cuando se trabaja a altas
temperaturas, cualquier cambio brusco en las mismas (por ejemplo, al detener la
producción de un horno de fundición) es capaz de generar las consecuencias
anteriormente descritas”, esto es, “alteraciones estructurales irreversibles,
daños y rupturas de equipos”[33].
Adicionalmente, la orden de
suspender la explotación de níquel llevaría a que no se recibieran los
siguientes recursos económicos:
“a) Aproximadamente USD$
750.000 por día corresponden al costo operativo, del cual el 80% (USD $ 600.000
por día) es gasto en Colombia representado en compras de electricidad, gas,
carbón, costo laboral, contratos de servicios y otros gastos que son significativos
para la economía de la región (Córdoba) y para el país.
b) Aproximadamente USD $750.000
por día corresponden al pago de regalías e impuestos a favor del Estado
colombiano (Ver Anexo No. 5); y
c) Aproximadamente USD $
750.000 por día corresponden a las utilidades de los accionistas de CERRO
MATOSO S.A. (USD$ 750.000).
En línea con lo anterior, la
interrupción súbita de la operación tendría un impacto económico significativo
en todas aquellas partes conectadas de manera directa o indirecta con la
operación o los beneficios que produce CERRO MATOSO S.A., lo cual incluye,
naturalmente, a los accionistas de CERRO MATOSO S.A., pero también en gran
medida al Estado colombiano y a la comunidad en general”.
i.       Improcedencia de la solicitud
de recibir por parte de las comunidades incentivos económicos directos
derivados de la explotación del níquel.
Indica la empresa Cerro Matoso S.A.
que, de conformidad con la Ley 1530 de 2012, la cual regula el Sistema Nacional
de Regalías, los proyectos de inversión financiados con éstas, deben ser
articulados con los planes y políticas de las comunidades étnicas. En
consecuencia, resulta improcedente lo pretendido por los accionantes, en el
sentido de crear un incentivo económico derivado de la explotación minera, ya
que “esto desvirtuaría el marco constitucional y legal del pago de las
regalías que de acuerdo con la ley viene realizando CERRO MATOSO S.A., pues
sería tanto como reconocer que los recursos mineros explotados no pertenecen al
Estado sino al grupo beneficiario del incentivo”. Y a renglón seguido
señala:
“Cosa distinta es la inversión
de recursos por parte de CERRO MATOSO S.A. como parte de sus programas de
responsabilidad social empresarial, los cuales se enmarcan dentro de su ámbito
de libertad y autodeterminación, y aquellos recursos que son usados, en el
cumplimiento de las medidas de mitigación, compensación o corrección impuestas
en el correspondiente instrumento de manejo ambiental; o aquellos recursos que
en ejercicio de su autonomía de la voluntad acordó desembolsar como inversión
social regional o como inversión correspondiente a gestión social (cláusulas
décima, numeral (6) y vigésima octava, numeral (1) del otrosí No. 4,
respectivamente)”.
D.   FALLOS DE INSTANCIA
Expediente T-
4.126.294
Sentencia de
instancia única.
El Tribunal
Superior de Montería, Sala Penal, mediante sentencia de amparo del 15 de julio
de 2013, decidió no tutelar los derechos fundamentales del señor Javier Rubio
Rodríguez.
La principal razón
para negar el amparo fue la siguiente: ordenar la realización de una consulta
previa en nada beneficiaría a una comunidad que ya se encuentra afectada, por
lo que la mejor opción, en aras de proteger los derechos vulnerados, “sería
ordenar la indemnización por los perjuicios causados, por lo que se debería
demostrar la efectiva la (sic) afectación que como consecuencia del proyecto
minero se generó en la población y que merezcan ser resarcidos, lo cual en la
presente no se hizo”.
En lo atinente al
tema de la licencia ambiental, el Tribunal señaló lo siguiente: “no se
demuestra que las accionadas se hayan negado al trámite de la licencia, y si en
realidad se ha omitido dicho procedimiento, la acción de tutela no es el
mecanismo idóneo para ello, pues de ser cierto lo afirmado por el accionante,
ya el perjuicio está causado, siendo inane la acción de tutela para estos
efectos, porque lo procedente sería entonces iniciar las acciones tendientes
para el cobro de las indemnizaciones correspondientes como ya se dijo, previa
la demostración de la causación de los perjuicios de orden económico que
hubiese causado la empresa a las comunidades indígenas que habitan en la zona
aledaña a la misma, pues nótese que han transcurrido más de 15 años del
proyecto minero amparado por el contrato No. 051-96 y no consta que ante ellas
se haya elevado solicitud alguna”.
Finalmente, en
relación con la afectación del derecho a la salud, estima el fallador que las
alegaciones son genéricas, “sin manifestar a qué personas los ha afectado, y
mucho menos que las enfermedades que presentan sean consecuencia de la
explotación minera, por lo que mal podría accederse a la tutela del derecho a
la salud a un número indefinido de personas, sin pruebas que respalden tal
proceder”.
No obstante lo
anterior, conminó  a las entidades accionadas, esto es, la empresa BHP
Billinton; el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial;
el Ministerio de Minas; el Ministerio de Salud; la Corporación de los Valles
del Sinú y San Jorge; a la Agencia Nacional de Minería; a la Autoridad Nacional
de Licencias y a Ingeominas, para que: “dentro de los límites de sus
funciones, realicen los estudios pertinentes para definir si, como consecuencia
de la explotación minera, se ha afectado el derecho a la salud de las comunidades
que viven a (sic) los alrededores, a fin de tomar los correctivos necesarios
para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales”[34].
T-4.298.584
Sentencia de primera instancia.
La Subsección B de la Sección
Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sentencia de amparo del
31 de julio de 2013 resolvió negar el amparo solicitado por los señores Israel
Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo.
La razón por la cual el
Tribunal negó el amparo consistió en que no se encontraba acreditada la
existencia y representación del Resguardo Indígena Zenú el Alto San Jorge ni
del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré; los
demandantes no acreditaron la calidad con la que decían actuar, y del informe
allegado por el Ministerio del Interior, entidad competente para el efecto, se
“encuentra acreditado que la única comunidad étnica registrada en la
jurisdicción del municipio de San José de Uré y en la Región del Alto San Jorge
es el Consejo Comunitario de Bocas de Uré representado legalmente por la señora
Nazly Sofía Ibáñez Salas, es claro que no existe legitimación en la causa por
activa en la acción de tutela ejercida”.
Impugnación
Los señores Israel Aguilar
Solano y Luis Hernán Jacobo Otero impugnaron el fallo del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, alegando que no se tuvieron en cuenta al
momento de fallar las certificaciones expedidas por la Secretaría del Interior
y Participación Ciudadana de Córdoba y del Ministerio del Interior, las cuales
daban cuenta de sus calidades de representantes del Cabildo Indígena Zenú del
Alto San Jorge y del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Uré,
respectivamente [35].
Sobre el fondo del asunto no se
pronunciaron.
Oposición a la impugnación (Cerro
Matoso S.A.)
El apoderado judicial de la
empresa se opuso a los argumentos esgrimidos por los impugnantes, insistiendo
en que el señor Aguilar Solano no se encuentra legitimado para interponer la
acción de tutela, ya que:                   (i) El Resguardo Indígena Zenú que
dice representar se encuentra en proceso de constitución; y (ii) en la demanda
omitió señalar qué comunidades del futuro resguardo indígena Zenú podrían
sufrir afectaciones directas por el desarrollo de la actividad minera de Cerro
Matoso S.A.
Señaló que no se encuentra
acreditada la existencia del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San
José de Uré, ni que el señor Jacobo Otero lo represente [36].
Sentencia de segunda instancia
La Sección Cuarta del Consejo
de Estado, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2013, confirmó el fallo de
primera instancia.
Previo al estudio de la
impugnación, la Sección analizó si se estaba ante un caso de temeridad, dado
que el Tribunal Superior de Montería, mediante Sentencias del 4 de julio y 11
de septiembre de 2013, resolvió dos solicitudes de amparo aparentemente con
elementos de juicio similares a los contenidos en el caso bajo estudio.
El Consejo de Estado concluyó
que no se había configurado la temeridad por las siguientes razones.
En lo que atañe a la identidad
de las partes, se concluyó que: “la solicitud de amparo que aquí se analiza
fue presentada por los señores Israel Manuel Aguilar Solano, en representación
del grupo étnico indígena Zenú del Alto San Jorge y Luis Hernán Jacobo Otero,
en representación del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Uré. En
cambio, en las tutelas tramitadas ante la Sala Penal del Tribunal Superior de
Montería, únicamente aparece como demandante el señor Aguilar Solano, en
representación del grupo étnico indígena Zenú del Alto San Jorge. Es decir, no
existe identidad de partes entre las mencionadas demandas de tutela”.
Señaló que tampoco existía
identidad alguna entre las pretensiones presentes en cada una de las peticiones
de amparo elevadas. En efecto, mientras que en la primera se cuestionó el
proceso de expedición de la licencia ambiental a favor de Cerro Matoso S.A.; en
la segunda, se criticó la ausencia de la realización de una consulta previa
relacionada con la suscripción del otrosí número 4 al contrato 051-96M de 1996.
En relación con la legitimación
en la causa por activa, el Consejo concluyó que, según la certificación
expedida por el Ministerio del Interior, el Resguardo del Alto San Jorge está
en proceso de constitución, razón por la cual no puede contar con un
representante legal. Otro tanto sucede con el Consejo Comunitario de las
Comunidades Negras de Uré, el cual tampoco cuenta personería jurídica.
E.   PRUEBAS OBRANTES EN EL
EXPEDIENTE
Dado el extenso caudal
probatorio existente en el expediente, la Sala consideró necesario agruparlo
temáticamente y adelantar algunas breves consideraciones sobre los contenidos
de ciertas pruebas relevantes para la resolución del caso concreto.
a.     Legitimación activa de los
peticionarios
1.     Comunidades étnicas
·
Certificación
expedida por la Comisión de Asuntos Indígenas Zona Norte para Córdoba y Sucre,
fechada 20 de enero de 2003. En el documento se afirma que “los 32 Cabildos
Menores Indígenas Zenú elegidos y conformados por las mismas comunidades y
posesionados ante el despacho de los Alcaldes Municipales de Puerto Libertador
y Montelíbano, para llevar avante el proceso de estudios socioeconómicos y etno
jurídicos, para la creación del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge en
los Municipios de Puerto Libertador y Montelíbano en el Departamento de
Córdoba. Nombraron Gobernador Mayor Indígena Etnia Zenú al señor ISRAEL MANUEL
AGUILAR SOLANO, como su representante legal según acta de posesión del día 19
del mes de enero de 2002, en la Alcaldía de Puerto Libertador”[37].
·
Certificación
expedida el 6 de julio de 2009 por el Asesor para Asuntos Indígenas de la
Gobernación de Córdoba, según la cual en los archivos de la Unidad de Asuntos
Indígenas de la Secretaría del Interior y de Participación Ciudadana de la
Gobernación de Córdoba, “aparece como Cacique Mayor del Resguardo Indígena
Zenú del Alto San Jorge el señor ISRAEL MANUEL AGUILAR SOLANO, identificado con
CC. No. 78.585.323 expedida en Puerto Libertador”[38].
·
Comunicación
remitida al señor Luis Hernán Jacobo Otero por la Directora de Asuntos para
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, del Ministerio del
Interior, fechada 30 de marzo de 2011. En el texto del documento se afirma que
la solicitud de conformación del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de
Uré “fue aceptada por cumplir con los requisitos exigidos por el Decreto
3770 de 2008 en su artículo 15”[39].
·
Resolución
número 0366 del 4 de abril de 2011, “Por la cual se inscribe un Consejo
Comunitario en el Registro Único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras”, expedida por
la Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras. En los términos del artículo 1º del acto administrativo, se
inscribe en el referido Registro el Consejo Comunitario de Comunidades Negras
de Uré, cuyo representante es el señor Luis Hernán Jacobo.[40]
·
Certificación
expedida el 23 de julio de 2013, por el Director de Asuntos para Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior,
según la cual el único Consejo Comunitario inscrito es aquel de Bocas de Uré
(Resolución número 041 del 29 de mayo de 2013), cuya representante legal es la
señora Nazly Sofía Ibáñez.[41]
2.
Señor
Javier Martín Rubio Rodríguez
·
Interrogatorio
de parte rendido el 10 de marzo de 2014 ante la Sala Penal del Tribunal
Superior de Montería. El peticionario manifestó lo siguiente: “no soy
miembro de ninguna comunidad étnica. La acción de tutela la interpuse en la
calidad de agente oficioso, de conformidad con el artículo 10 del decreto 2591
de 1991”[42].
·
Documento
radicado el 27 de mayo de 2014 en la Secretaría de la Corte Constitucional,
suscrito por el señor Israel Aguilar Solano, Gobernador y Cacique Mayor del
Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, donde se afirma: “En nombre de
los más de 17.000 (DIECISIETE MIL) indígenas pertenecientes al Resguardo
Indígena Zenú del Alto San Jorge afectados por la explotación de la mina de
Cerro Matoso en el departamento de Córdoba, le manifiesto que ratifico la
solicitud de tutela instaurada por el señor JAVIER MARTIN RUBIO RODRÍGUEZ en
contra de la empresa Cerro Matoso SA y otros”[43].
b.    Proceso de constitución del
Resguardo Zenú Alto San Jorge, municipios de Puerto Libertador y Montelíbano.
Departamento de Córdoba.
·
Solicitud
de constitución del Resguardo Zenú Alto San Jorge, fechada 28 de noviembre de
2012.[44]
·
Auto del 22
de octubre de 2012 del INCODER ordenando la práctica de una visita y la
realización de un estudio socio-económico, jurídico y de tenencia de tierras.[45]
·
Estudio
socio-económico, jurídico y de tenencia de tierras para la constitución del
Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, en los municipios de Puerto
Libertador y Montelíbano, Departamento de Córdoba. Informe realizado en 2014
por los antropólogos Isabel Convers González y Martín Franco Angulo.[46]
A lo largo del informe: (i) se describe físicamente el área del futuro
Resguardo; (ii) se detallan aspectos etnohistóricos; (iii) se analizan temas
socioculturales; (iv) se describen aspectos socio-económicos; (v) se examinan
aspectos jurídicos de la tenencia de la tierra; (vi) se  realiza un perfil de
proyectos de infraestructura y desarrollo socio-económico; y (vii) se formulan
unas conclusiones y recomendaciones.
·
Censo de
las Comunidades del Resguardo Zenú del Alto San Jorge, elaborado en 2012[47].
·
Acuerdo
número 336 del 27 de mayo de 2014 del INCODER, mediante el cual se constituye
el Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge. El Resguardo comprende siete (7)
predios del Fondo Nacional Agrario, cuya área total superficiaria es de 960
hectáreas y 1813 metros cuadrados, localizado en zona rural de los municipios
de Puerto Libertador y Montelíbano, Departamento de Córdoba[48].
c.      Reconocimiento como
parcialidades indígenas a las Comunidades de Unión Matoso (Pueblo Flecha) y
Bocas de Uré
·
El Ministerio
del Interior, mediante Resolución número 240 del 26 de octubre de 2011,
reconoció como parcialidad indígena a las Comunidades Unión Matoso, asentada en
el Corregimiento de Flechas, jurisdicción del área rural del Municipio de San
José de Uré- Córdoba, cuya población es de cuatrocientas cuarenta personas
(440), agrupadas en 93 familias. Así mismo se reconoció al señor Arnobis
Antonio Romero Miranda, como Gobernador del Cabildo de dicha Comunidad. De
igual manera, el Ministerio del Interior reconoció como parcialidad indígena a
la Comunidad de Bocas de Uré, asentada en el corregimiento de Bocas de Uré,
cuya población es de 239 personas, y al señor Nafer Manuel Álvarez Rangel como
el Gobernador del Cabildo.[49]
d.    Necesidad de realizar una
consulta previa en relación con la suscripción del otrosí número 4 del contrato
número 051-96M
·
Respuesta
suscrita por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
fechada 26 de octubre de 2012, dirigida a la Agencia Nacional de Minería, según
la cual, a la luz del Convenio 169 de la OIT, las prórrogas de los contratos
estatales no son consultables.[50]
e.      Necesidad de realizar una
consulta previa en relación con el proyecto de expansión minera de Cerro Matoso
S.A. en la “Esmeralda”
·
Certificación
número 144 del 3 de febrero de 2014, suscrita por el Director de Consulta
Previa del Ministerio del Interior. Según este documento: “se evidenció que
el proyecto de la referencia se traslapa con zonas de asentamiento, tránsito,
movilidad y prácticas productivas de las parcialidades indígenas Zenú Centroamérica
y Puente Uré, vinculados al reguardo San Jorge”.
En conclusión: “si la parte
interesada decide ejecutar el proyecto de que trata esta certificación, deberá
solicitar a la Dirección de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta,
conforme a los lineamientos del artículo 330 de la Constitución Política, los
artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 y la
Directiva Presidencial 01 de 2010”.
f.      Contratos de exploración y
explotación minera, así como sus respectivos otrosíes
·
Contrato
de exploración y explotación suscrito el 13 de noviembre de 1996
entre el Ministerio de Minas y Energía, Minerales de Colombia MINERALCO S.A. y CERRO
MATOSO S.A.[51]
·
Otrosí
número 1 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO
S.A.- y CERRO MATOSO S.A.[52]
·
Otrosí
número 2 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO
S.A.- y CERRO MATOSO S.A.[53]
·
Otrosí
número 3 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO
S.A.- y CERRO MATOSO S.A.[54]
·
Otrosí
número 4 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO
S.A.- y CERRO MATOSO S.A.[55]
g.     Licencia ambiental y sus
respectivas reformas
·
Licencia
ambiental expedida el 30 de septiembre de 1981 por el Director Ejecutivo de la
Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge -CVS-.
·
Resolución
número 1609 del 11 de agosto de 2006, expedida por el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, “Por la cual se modifica la Resolución
No. 0000224 del 30 de septiembre de 1981 otorgada por la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS a la empresa CERRO MATOSO
S.A.”. En el artículo 1º de la Resolución se incluyó al proyecto existente
de minería y beneficio del níquel, una nueva actividad denominada “Recuperación
de Níquel de la Escoria – RNE- ubicado en jurisdicción del Municipio de
Montelíbano, Departamento de Córdoba”.
h.    Plan de manejo ambiental
·
Plan de
manejo ambiental unificado Cerro Matoso S.A., proyecto de explotación y
beneficio de ferroníquel CMSA, expediente LAM 1459.
i.       Permisos ambientales otorgados
por la CVS y controles sobre contaminación
·
Resolución número
0.8681 del 6 de diciembre de 2004, expedida por la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS., “Por la cual se otorga
concesión de agua (sic) superficiales”. Mediante este acto administrativo
se autorizó a Cerro Matoso S.A. a captar aguas superficiales de la siguiente
forma: (i) de la quebrada Uré, un total de 180 litros por segundo para uso
industrial y doméstico, para abastecer a 1500 habitantes; y (ii) del río San
Jorge, un caudal de 25.2 litros por segundo para uso doméstico, para abastecer
a 2500 habitantes.
·
Resolución
número 1-6277 del 20 de junio de 2012, expedida por la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS. En el texto del acto
administrativo se le otorgó a Cerro Matoso S.A. una concesión de aguas
subterráneas por cinco (5) años “para aprovechar un caudal de ocho puntos,
dos litros por segundo (8.2 l/s) y régimen de bombeo de quince horas por día
(15 h/día).”
·
Convenio de
Reconversión a Tecnologías Limpias número 1 celebrado el 1 de julio de 2010,
entre la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge
CVS y la Empresa CERRO MATOSO S.A.
·
Oficio núm.
040- 193 del 22 de enero de 2013, dirigido por el Director General de la CVS al
Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Se trata de un informe dando
cuenta de los permisos ambientales otorgados a favor de Cerro Matoso S.A., así
como el seguimiento que se ha realizado sobre los mismos por parte de la CVS.
·
Resolución
número 1-6847 del 7 de febrero de 2013, expedida por la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, “Por la cual se otorga
un permiso de ocupación permanente de cauces”. Mediante este acto
administrativo se le otorgó un permiso a la empresa Cerro Matoso S.A. para que
ejecutara una obra de control de erosión con la finalidad de controlar la
amenaza erosiva del río San Jorge.
·
Resolución
número 1- 9125 del 15 de julio de 2013, expedida por la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, “Por la cual se otorga
una renovación de permiso de vertimiento”[56].
·
Resolución
número 1- 6541 del 1 de octubre de 2012, expedida por la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, “Por la cual se
prorroga un permiso de emisiones atmosféricas”.
·
Informe
rendido por la Secretaría General de la CVS el 18 de diciembre de 2014. En el
documento y CD se relacionan los conceptos técnicos elaborados por la CVS,
relacionados con la empresa Cerro Matoso S.A., referidos a los siguientes
temas: (i) emisiones atmosféricas; (ii) aguas superficiales; (iii) aguas
subterráneas; (iv) forestal; (v) fauna; (vi) monitoreo de agua; (vii) monitoreo
de aire atmosférico; (viii) residuos peligrosos; y (ix) vertimiento.[57]
j.       Inversión realizada por CERRO
MATOSO S.A. en educación.
·
Cuadro con
inversiones realizadas por CERRO MATOSO S.A.[58].
k.    Resultados de laboratorio
·
Reporte de
resultados de laboratorio ambiental. Universidad Pontificia Bolivariana, sobre
la escoria con metal. 29 de julio de 2013.
l.       Pruebas sobre afectaciones al
medio ambiente y la salud de las poblaciones indígenas
·
Acta de la
inspección judicial realizada por la Corte Constitucional entre el 4 y 5 de
diciembre de 2014.[59]
·
Declaración
jurada que rinde la señora Petrona Isabel Hernández Arrieta, el 7 de mayo de
2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San José de Uré.[60]
m.  Acuerdos suscritos entre las
Comunidades Indígenas, el Gobierno Nacional y Cerro Matoso S.A
·
Acta de
entendimiento para la convivencia y para la promoción del desarrollo sostenible
de las comunidades ubicadas dentro del área de influencia directa de la
operación de Cerro Matoso S.A., suscrita el 29 de octubre de 2013.
n.    Estudios técnicos sobre salud
·
Análisis de
situación de salud según regiones Colombia. Ministerio de Salud y Protección
Social. Dirección de Epidemiología y Demografía. Grupo ASIS, 2013.
o.     Estudios sobre la conservación
de ecosistemas boscosos
·
Documento
titulado “Grado de afectación de ecosistemas boscosos conservados en la mina de
ferro níquel Cerro Matoso S.A., Departamento de Córdoba. Estudio realizado por Cerro
Matoso S.A. y Ambiental Consultores & Cía. Ltda., agosto de 2013.
p.    Estudios sobre el impacto de
las actividades de Cerro Matoso S.A. sobre las comunidades indígenas
·
Trabajo de
consultoría sobre formulación y estudio de alternativas de atención a diversas
reclamaciones formuladas a la empresa Cerro Matoso S.A., por comunidades indígenas
y afrodescendientes. Informe Final presentado a la empresa por Posse Herrera
Ruíz, y elaborado por Roque Roldán Ortega, 24 de julio de 2014. En el estudio
se analiza: la historia del Pueblo Zenú; la ubicación de las Comunidades
Indígenas vecinas a la empresa; las eventuales responsabilidades de la compañía
y se formulan unas recomendaciones.
q.    Estudios sobre el
licenciamiento ambiental de Cerro Matoso S.A.
·
Concepto
rendido el 27 de marzo de 2014 por “Red para la Justicia Ambiental en Colombia”[61].
Según el estudio, se configura una violación a los derechos a la salud y al
medio ambiente sano, debido a la ausencia de un adecuado marco de
licenciamiento ambiental para la mina de Cerro Matoso S.A. En materia de
estudios científicos sobre los impactos que tiene en la salud la explotación
del níquel, se cita uno elaborado por la Agencia para Sustancias Tóxicas y el
Registro de Enfermedades (ATSDR), de los Estados Unidos, cuya referencia es la
siguiente: CAS# 7440-02-0.
r.      Manejo de las aguas
·
Monitoreos
compuestos de agua, mayo 2010, octubre de 2010, mayo 2011 y cuadro histórico de
calidad del aire 2010 a 2012.[62]
·
Informe
anual manejo de aguas de escorrentía en mina, botaderos de mina y RNE,
documento elaborado por Cerro Matoso S.A., agosto de 2014.
s.      Informes realizados por la
Contraloría General de la República
·
Informe
emitido por la Contraloría Delegada del Medio Ambiente, enero de 2013. A lo
largo del informe se analizan temas tales como: (i) desarrollo cronológico de
las concesiones mineras 866-63 y 1727-71; (ii) la Declaración de Efecto
Ambiental de 1981; (iii) verificación documental y de campo de las acciones
adelantadas por Cerro Matoso S.A, en cumplimiento de las autorizaciones
ambientales; (iv) complemento al estudio de impacto ambiental PMA del proyecto
de recuperación de níquel de la escoria RNE de 2006; (v) seguimiento a los
instrumentos administrativos de gestión ambiental por parte de la autoridad
nacional de licencias ambientales; y (vi) conclusiones y resultados.[63]
·
Función de
advertencia 2012EE0085413, remitido por la Contraloría General de la República
al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible; la Directora de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales y al Ministro de Minas y Energía. A manera de
conclusión, en el documento se afirma lo siguiente: “se permite ADVERTIR al
Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Agencia Nacional de
Licencias Ambientales y al Ministerio de Minas y Energía sobre el riesgo que
para los recursos y bienes públicos representa seguir adelantando actividades
mineras por parte de CERRO MATOSO S.A. en ausencia de una licencia ambiental
que ampare de forma integral las actividades de explotación que se desarrollan
y se proyecten adelantar en el título minero 051-96M”[64].
·
Función de
advertencia licencias ambientales 2012EE22137, remitido el 18 de abril de 2012
por la Contraloría General de la República al Ministro de Ambiente y Desarrollo
Sostenible y a la Directora General de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales. En este documento se sostiene lo siguiente: “se permite
ADVERTIR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales sobre la debilidad normativa e institucional
en el proceso de licenciamiento ambiental en el país, puesto de presente por
parte de este ente de control en varias oportunidades”[65].
·
Análisis
técnico sobre el otrosí número 4 al contrato número 051-96M suscrito ente la
Agencia Nacional Minera – ANM- y la empresa Cerro Matoso S.A. A manera de
conclusión, se afirma en el documento lo siguiente: “la CGR estima necesario
que se efectúe una revisión a fondo al otrosí No. 4 al contrato No. 051-96M y
se revoque y/o efectúen los ajustes correspondientes, por cuanto introduce
modificaciones estructurales a un contrato de concesión minera en contravía de
los fines esenciales del Estado, del principio de legalidad, de la seguridad
jurídica y de la presunción de legalidad de los actos administrativos; en
síntesis no se encuentra ajustado a la Constitución Política y a los principios
que rigen el derecho y la función administrativa” [66].
·
Modelo de
evaluación al sector minero a través de indicadores de progreso de la Comisión
Andina de Juristas. Aplicación de indicadores de progreso en derechos humanos
para el goce efectivo de los derechos a la salud, educación, trabajo y
participación, en la población del San Jorge Cordobés. En este documento se
relacionan diversos y profundos problemas estructurales que aquejan la
prestación del servicio de salud en la región del San Jorge Cordobés[67].
·
Respuesta
de Cerro Matoso S.A. al informe ambiental elaborado por la Contraloría General
de la República, 2014.
t.       Informe de la Procuraduría
Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios
·
Informe de
la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, rendido ante la
Corte Constitucional el 21 de marzo de 2014[68].
En materia de salud se concluye afirmando que: “En general existe mucha
queja de las poblaciones por la salud, la cual no se pudieron comprobar, ni se
notaron en las visitas, se observó la gran ayuda de varios años atrás por parte
de CERRO MATOSO y más bien la falta y presencia de la autoridad municipal y del
Estado que es la que debe estar pendiente de los servicios públicos de su
comunidad”. Y más adelante señala: “Son pocos o nulos los espacios de
participación ciudadana que de oficio se promueven por parte de las autoridades
ambientales con competencia sobre el proyecto en mención. Esta participación es
fundamental para dar plenitud a la prerrogativa constitucional de salvaguardar
el derecho a un ambiente sano”.
·
Informe
complementario de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios,
rendido el 9 de junio de 2014. Entre las conclusiones del informe se señala: “se
requiere de muestras de material particulado depositado en las cubiertas de las
casas y el análisis de los resultados de las estaciones de aire, que se han
ubicado en proximidades de las poblaciones. Exámenes médicos a la población,
para establecer si los males son producidos por la incidencia de CERRO MATOSO,
o por las condiciones sanitarias a las que la población se encuentra abocada en
el momento actual”.[69]
u.    Informe de la Defensoría del
Pueblo
·
Informe
Defensorial explotación de níquel. Proyecto Cerro Matoso, Montelíbano, Córdoba,
presentado el 2 de abril de 2014. En el informe se abordan los siguientes
temas: (i) antecedentes del proyecto y estado actual del mismo; (ii) evaluación
del caso; y (iii) recomendaciones. En materia de salud, el informe refiere: “Uno
de los principales cuestionamientos por parte de la comunidad frente a la
actividad realizada por la Sociedad Cerro Matoso se relaciona con los efectos
en la salud de la población, en este sentido, en el numeral (2) de la cláusula
vigésima octava del otrosí No. 4 se indica que Cerro Matoso se compromete a
realizar los estudios para establecer si existe una relación entre las
enfermedades de la zona y la operación de la mina; sin embargo, la medida
planteada no garantiza la imparcialidad de los estudios, pues serán estudios
contratados por la misma Empresa, y lo que se esperaría es que sea el Estado el
que efectúe los estudios”[70].
En cuanto a las emisiones
atmosféricas, señala el informe: “Las comunidades se quejan por la
contaminación del aire y el agua. Denuncian que hay emisiones de aire
contaminado, que algunos momentos son nubes de polvo. Se dice que por la noche
sale un humo rojizo en el firmamento, que al parecer es cuando limpian los
filtros de la planta, principalmente en verano, que, por la acción del viento,
forma una nube que produce ardor en la piel y causa enrojecimiento de los ojos.
Algunas comunidades dicen que el polvo brilla en las noches con la luz, se dice
que es sílice” [71].
Y concluye afirmando: “no se
cuenta con estudios que demuestren que las enfermedades que se presentan en la
región son ocasionadas por la actividad de explotación de níquel realizada por
la Empres Cerro Matoso, lo que hace imperativo que a corto plazo se realicen
investigaciones técnicas por profesionales idóneos e imparciales que permitan
determinar si el proceso minero industrial es el causante de dichas
enfermedades” [72].
v.     Etiqueta del producto
·
Se allegó
una muestra de la etiqueta que llevan los bultos de ferroníquel, donde se describe
su proceso de extracción y producción [73].
w.   Planos del proyecto
·
La Agencia
Nacional de Minería aportó los planos relacionados con los programas de trabajo
referentes al contrato de exploración y explotación No. 051-96. En los mismos
se ilustran las zonas en las que la empresa Cerro Matoso S.A. planeó realizar
trabajos de exploración para los años 2013, 2014 y 2015.
·
Mapas
remitidos por la Agencia Nacional Minera contentivos del área de exploración
según los contratos 866-1727-051-96M y el Otrosí No.4.
F.    ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE
REVISIÓN
A lo largo del
proceso de revisión: (i) se denegó una solicitud de nulidad presentada por el
apoderado de la empresa Cerro Matoso S.A; (ii) se aceptó el impedimento
presentado por el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; (iii) se vincularon
diversas entidades públicas y privadas; (iv) se practicaron numerosas pruebas
de oficio, habiéndose respetado el principio de contradicción; (v) se tramitó
una solicitud elevada por el apoderado de las comunidades étnicas, relacionada
con la medición de sustancias químicas en la zona; y (vi) se resolvieron
múltiples peticiones de la empresa Cerro Matoso S.A. respecto al dictamen
pericial realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses.
1.     Resolución de solicitud de
nulidad formulada por la empresa accionada
Mediante Auto No. 117 del 5 de
mayo de 2014, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, denegó la
solicitud de nulidad de todo lo actuado formulada por la empresa Cerro Matoso S.A.
el 5 de marzo de 2014 respecto del expediente T-4.126.294.
Recordó lo establecido en los Autos 309 de 2010 [74]
y 051 de 2014 [75], en los que las Salas de Revisión
vincularon directamente a distintas entidades con fundamento en los principios
de celeridad y economía procesal señalados en el artículo 3 del decreto 2591 de
1991. Encontró que BHP Billinton había sido notificada desde el comienzo del
proceso por los jueces de instancia, y según constaba en el certificado de
existencia y representación legal de Cerro Matoso S.A., la dirección y el e-mail de notificación
judicial coincidía con la misma de la primera empresa. En consecuencia, para la
Sala estos hechos llevaron a concluir que la sociedad solicitante de la nulidad
tuvo conocimiento de la acción de tutela desde que se notificó a la empresa
principal, y en ese orden, no existía una violación al debido proceso de la
persona jurídica. La Sala concluyó:
“(…) no existe la nulidad
alegada por la sociedad CERRO MATOSO S.A., vinculada en sede de revisión, toda
vez que debía tener conocimiento del asunto desde la instancia de tutela
ordinaria a través de la notificación de BHP Billinton, empresa que controla a
aquella, y con quien comparte la dirección de notificación judicial. Aun
aceptando que no hubo notificación en las instancias, es claro que la Corte
tiene facultad para realizar esta vinculación directamente y continuar con el
trámite, dada la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las
comunidades indígenas involucradas y la gravedad de los riesgos que prima facie
se advierte se ciernen sobre los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de la comunidad aledaña.  Es de resaltar que CERRO MATOSO S.A. se
pronunció de fondo sobre las controversias que se formulan en el escrito de
tutela a través del escrito allegado a esta Corporación el pasado 5 de marzo de
2014, ha solicitado copias de todo lo allegado al despacho sustanciador[76]
y tiene a su disposición el expediente del asunto para pronunciarse sobre todo
lo que estime conveniente”.
2.     Aceptación de impedimento del
Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
El 5 de marzo de 2015, el
Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub manifestó su impedimento para
continuar conociendo del proceso de la referencia. El 7 de abril del mismo año,
la Sala Séptima de Revisión aceptó el impedimento, motivo por el cual el Magistrado
Alberto Rojas Ríos fue designado en calidad de ponente.
3.     Entidades públicas y privadas
vinculadas en sede de revisión
Mediante Auto del 21 de febrero
de 2014, fueron vinculadas: la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom
del Ministerio del Interior; el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,
INCODER[77]; la Sociedad
BHP Billinton- CERRO MATOSO S.A; la Contraloría General de la República; la Secretaría
de Salud y de Asuntos Ambientales de la Gobernación de Córdoba; y las Alcaldías
de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré.
4.     Pruebas practicadas de oficio
·
Auto del 13
de marzo de 2013. Se invita a un conjunto de entidades universitarias para que
rindan un concepto sobre el expediente de la referencia [78].
·
Auto del 21
de febrero de 2014. Se comisiona a la Sala Penal del Tribunal Superior de
Montería para que practique un interrogatorio de parte al señor Javier Martín
Rubio Rodríguez, accionante en el proceso de la referencia.
·
Auto del 11
de abril de 2014. Se le solicita a la comunidad indígena Zenú, que ratifique la
solicitud de amparo elevada en su nombre por el señor Javier Martín Rubio
Rodríguez.
·
Auto del 30
de octubre de 2014. Se ordena la práctica de una inspección judicial en las
áreas circundantes a la zona de influencia del proyecto y de las actividades de
exploración y explotación minera de Cerro Matoso S.A.[79].
·
Auto del 12
de noviembre de 2014. Se solicita a la Procuraduría Delegada para Asuntos
Ambientales y Agrarios participar en la realización de la inspección judicial[80].
·
Auto del 30
de enero de 2015. Se ordena al Ministerio del Interior remitir los censos de
las poblaciones indígenas y afrodescendientes, ubicadas en la zona de
explotación de Cerro Matoso S.A. De igual manera, se ordena al Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, disponer de un equipo
especializado que se traslade a los territorios de las comunidades étnicas y
practique unos exámenes médicos, a efectos de determinar el origen de las
enfermedades sufridas por aquéllas.
·
Auto del 25
de mayo de 2015. Se ordena a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
ANLA, la remisión de unos mapas donde se muestre la extensión de la zona de
explotación minera de Cerro Matoso S.A. De igual manera, se le pide al INCODER
rendir un informe sobre la delimitación de los territorios de las diversas
comunidades étnicas.
·
Auto del 5
de junio de 2015. Se ordena a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
ANLA, remitir diversos documentos sobre el licenciamiento ambiental de la
empresa Cerro Matoso S.A.
·
Auto del 28
de julio de 2015. Se ordena a la empresa Cerro Matoso S.A, asumir la totalidad
de los gastos que implica la realización del dictamen pericial solicitado por
ella, en el curso de la diligencia de inspección judicial realizada el 4 de
diciembre de 2014.
·
Auto del 10
de febrero de 2016. Se concede al Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, el término improrrogable de seis (6) meses para culminar las
labores relacionadas en auto del 30 de enero de 2015.
5.     Solicitud de aclaración por
parte del apoderado de las comunidades étnicas
Mediante Auto del
30 de enero de 2015, la Sala Séptima de Revisión decretó como prueba que la
Dirección de Asuntos Indígenas Rom y Minorías y la Dirección de Asuntos para
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, en el término de
quince (15) días hábiles, realizaran un informe de los censos de cada una de
las comunidades indígenas asentadas en el área de influencia del proyecto de la
explotación de la mina de Cerro Matoso[81].
Adicionalmente, en la referida
providencia, la
Sala Séptima de Revisión ordenó que:
“El Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, con base en los censos entregados por el
Ministerio del Interior,  dispusiera de un equipo médico especializado, entre
toxicólogos, laborales, y epidemiólogos, con el objetivo de practicar entrevistas
y exámenes médicos a las comunidades accionantes, cuyos integrantes alegaban
presentar irritaciones en los ojos, erupciones y rasquiña en la piel y
dificultades respiratorias con ocasión de las actividades de explotación que
ejecuta Cerro Matoso S.A. Como resultado de las nombradas actividades
científicas, se dispuso que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, entregará a la Corte un dictamen pericial o informe técnico en el que
formulará las conclusiones en relación con la explotación adelantada por Cerro
Matoso S.A, y los presuntos impactos a la salud”[82].
En relación a la orden
impartida en Auto del 30 de enero de 2015, el Instituto Nacional de Medicina
Legal llevó a cabo el 5 de abril de 2016 una jornada de información y
socialización a las comunidades asentadas en el área de influencia de la
explotación de Cerro Matoso S.A.
De la actividad realizada,
surgió la inconformidad del apoderado de las comunidades Indígenas Zenú,
radicada mediante escrito el 8 de abril de 2016 en la Secretaría General de la Corte
Constitucional, basada en que en el espacio de socialización, el Gobernador
Local del Cabildo Bocas de Uré, señor Nafer Álvarez Rangel preguntó
textualmente: “si los estudios se limitaban a medir el níquel o se tendrían
en cuenta otros químicos contaminantes”. Al respecto, la respuesta del
funcionario fue: “Medimos sólo el níquel”[83].
Manifiesta que el ordinal
segundo del Auto del 30 de enero de 2015, señaló que: “las entrevistas,
exámenes médicos y todo lo que se estime conveniente, en relación con las
personas asentadas en el área de influencia de la mina, se ordenarán con
ocasión de las actividades de explotación que ejecuta Cerro Matoso S.A.”[84], por lo que solicitó al
Despacho que aclarara al Instituto Nacional de Medicina Legal, que “los
exámenes médicos que realice, no se limitaran a la medición del níquel”[85].
Ante esta petición, el Despacho
consideró necesario que el Instituto Nacional de Medicina Legal se pronunciara
en relación con la solicitud elevada por el apoderado de los accionantes, e
igualmente, que la empresa Cerro Matoso S.A.  ejerciera su derecho
contradictorio al respecto.
En Auto del 15 de abril de
2016, el Despacho resolvió correr traslado por el término de tres (3) días,
contados a partir de la recepción de la respectiva comunicación, al Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la empresa Cerro Matoso S.A.,
para que se pronunciaran sobre el contenido de la solitud radicada ante la
Corte Constitucional el 8 de abril del año en curso, por el apoderado de
Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, en el sentido de no limitar la
recolección de muestras al níquel[86].
El apoderado judicial de Cerro Matoso S.A
manifestó que:
“Basados en el marco fijado por
la Corte Constitucional, donde aprobó la metodología propuesta por el Instituto
de Medicina Legal el 22 de Julio de 2015 para llevar a cabo la prueba pericial,
se tiene que no es cierto que lo único que aquella analizará es el níquel en la
orina, debido a que se realizarán diferentes estudios científicos, entre los
que se encuentran, (i) analizar el contexto de las comunidades; (ii) estudiar
los informes de los hospitales sobre las enfermedades crónicas no
transmisibles; (iii) realizar un análisis toxicológico y ambiental; (iv) llevar
a cabo una valoración médica completa de las personas seleccionadas de manera
aleatoria y (v) realizar radiografía de tórax y toma de muestra de orina y
sangre a los seleccionados”[87].
Afirmó que el apoderado de las comunidades
solicitó al Ministerio de Salud la inclusión de otras mediciones, petición que
fue negada pues éstas no eran pertinentes para el objeto de estudio,
respondiendo: “es de resaltar que las observaciones realizadas en cuanto a
la adición de nuevos parámetros en las diferentes matrices ambientales, no
presentan suficiente sustento técnico para respaldar dicha solicitud, es así
que se evaluaron las observaciones teniendo en cuenta el conocimiento de la
zona y la reglamentación ambiental y sanitaria vigente.”[88]
Cerro Matoso S.A expresó que resulta
improcedente la medición de elementos como mercurio y plomo, porque los
procesos productivos de la empresa excluyen éstos, como tampoco la generación
de otro tipo de mineral o metal o residuo tóxico que genere afectaciones a las
personas, y que su actividad no guarda relación con la explotación
multi-metales como el oro, en que podrían ser utilizadas sustancias como
arsénico o mercurio. Concluyendo que las operaciones de la empresa no tienen
nada que ver con metales pesados como los mencionados por el apoderado de las
comunidades.
Trajo como fundamento de lo anteriormente
mencionado, el hecho que en 2013 se realizaron estudios a la zona de
explotación por parte de la Universidad Pontifica Bolivariana [89],
donde se aplicaron pruebas de corrosividad, reactividad, inflamabilidad y
toxicidad por metales pesados, en las piscinas de embalses 1 y 2, de acuerdo
con el Decreto 4741 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial.
Afirmó el apoderado, que se realizó la
prueba de estos porque los residuos denominados “LODOS DE PISCINA EMBALSE 1 Y
LODOS DE PISCINA EMBALSE 2”, se generan durante las operaciones de dragado
provenientes de los embalses 1, 2 y 3.  Estos reciben las aguas provenientes de
los procesos de granulación de metal, granulación de escoria y recuperación de
níquel en escoria donde son bombeadas para su posterior reutilización, y uno de
los procesos donde se generan aguas residuales industriales es de recuperación
de escoria con metal.
Manifestó también que el estudio consistió
en la realización de un análisis CRTI2 para los suelos de los embalses 1 y 2 de
Cerro Matoso S.A, y una muestra control (Hacienda Ibagué), destacándose en las
muestras recogidas el 04 y 05 de Julio de 2013 que “los residuos no eran
corrosivos, no son reactivos, ni tóxicos por presencia de metales pesados y no
son inflamables”[90],
todo esto basándose en un análisis CRTI realizado bajo los estándares
establecidos por las metodologías EPA (Environmental Protection Agency) “Analytical Methods
for the National Sewage Sludge Survey” y la parte 261 del CFR EPA 40, y en la
normatividad colombiana de acuerdo a los lineamientos del Decreto 4741 de 1005
y en la Resolución 0062 de 2007 del IDEAM.
Aseguró que ninguno de los análisis que
han sido realizados por la Autoridad Ambiental competente durante años, han
evidenciado hallazgos relacionados con la presencia de los minerales o
productos señalados por el apoderado de las comunidades en su escrito, ni
tampoco el hallazgo de estas sustancias en concentraciones elevadas, y que las
que se han encontrado corresponden a bacterias como E Coli que son totalmente
ajenas a la operación de Cerro Matoso S.A.
Por estas razones, el apoderado de la
parte accionada manifestó que “la medición de minerales diferentes al níquel
no es necesaria, razonable, ni justificable técnicamente y por ende no tiene la
pertinencia necesaria para toda la prueba; siendo por esto que dentro de su
experticio no fueron considerados por Medicina Legal y fueron rechazados por el
Ministerio de Salud para el estudio de salud”[91].
Como último punto, señaló que el níquel presente
en las operaciones de la empresa es predominantemente insoluble, contrario a lo
que manifiesta el apoderado de las comunidades, razón por la cual su
eliminación por la orina no es el indicador biológico de la exposición.
La Subdirección de Servicios Forenses de
Medicina Legal respondió la solicitud impetrada por el apoderado del Resguardo
Indígena Zenú del Alto San Jorge, en el sentido de no limitar la recolección de
pruebas de las muestras al níquel:
“El 5 de abril de 2016 se llevó
a cabo la jornada de información y socialización de los procedimientos que se
están adelantando en las comunidades aledañas a la Mina Cerro Matoso; en dicha
reunión se explicaron los procedimientos de manera detallada y dentro de ello
se especificó que el informe pericial solicitado por la Honorable Corte Constitucional
con motivo de las acciones de tutela comprendía cuatro (4) elementos fundamentales,
así:
1.Estudio de contexto que
comprende aspectos históricos, sociales y económicos de la explotación minera y
el entorno.
2.Análisis de los estudios
ambientales que diversas Entidades y aun la misma empresa Cerro Matoso S.A han
efectuado en la zona.
3.Análisis de la información
sobre enfermedades trasmisibles, recaudada por el Ministerio de Salud a partir
de la atención prestada a pacientes en las diferentes entidades de Salud con
cobertura en las comunidades a estudiar.
4.Los resultados del estudio de
los pacientes a través de la toma de una muestra representativa de la
población, mediante la aplicación de una encuesta, la realización de exámenes
físicos, pruebas de laboratorio de química sanguínea, análisis toxicológico,
toma de RX; entre otros”[92].
Afirmó que ante lo señalado en el punto 4 [93]
del escrito del apoderado de las comunidades, está de acuerdo en su totalidad,
haciendo claridad que es igual estudiar uno o varios metales.
En relación con el punto 5 [94],
manifestó que hay algunos elementos que no son susceptibles de medición en
exposiciones crónicas como los solventes; que existen otros componentes
particulados que se diagnostican mediante estudios de RX de pulmones tales como
las sílices, y respecto a otros que su presencia anormal se puede evidenciar
por alteraciones en el examen físico o en los análisis de química sanguínea.
Informó que en las muestras biológicas
recolectadas se pueden estudiar otro tipo de sustancias sí el examen físico
indicara tal necesidad.
6.     Peticiones de la empresa Cerro
Matoso S.A. -CMSA- relacionadas con el dictamen pericial del Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses -INMLCF-
El día 19 de
diciembre de 2016, la Subdirectora de Servicios Forenses y el Jefe de la
Oficina Jurídica de la Subdirección de Servicios Forenses del Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses allegaron a la Corte el texto denominado “Estudio
Pericial de Exposición a Níquel en las Comunidades Indígenas y Afrocolombianas
de los Municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador,
Departamento de Córdoba. Año 2016” (322 folios).
El Despacho,
mediante Auto del 16 de enero de 2016, resolvió:
“CORRER TRASLADO, por el término de tres (3)
días, contado a partir de la recepción de la respectiva comunicación, el
contenido del dictamen pericial titulado: “Estudio Pericial de Exposición a
Níquel en las Comunidades Indígenas y Afrocolombianas de los Municipios de
Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador, Departamento de Córdoba. Año
2016”. Para tales efectos, el expediente quedará a disposición de las
partes y de los intervinientes acreditados en la Secretaría General de la
Corte”.
El 18 de enero de
2016, la Subdirectora de Servicios Forenses y el Jefe de la Oficina Jurídica
del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, radicaron Oficio No.
038-SSF-2016, junto con sus anexos, en el cual se afirma:
“Teniendo en
cuenta que en la página 169 del informe pericial de exposición a Níquel en las
comunidades indígenas y afrocolombianas se hizo referencia a la posible
presencia de Níquel en frascos de orina y tubos tapa lila usados para la
recolección de las muestras en el estudio llevado a cabo en los municipios de
Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador del Departamento de Córdoba;
comedidamente nos permitimos allegar el informe de resultados remitidos por la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, en donde se concluye: "los
frascos para la recolección de muestras de orina no tienen niveles de níquel
detectables dentro de su composición; los tubos tapa lila para recolección de
muestras de sangre no tienen niveles de níquel detectables dentro de su
composición". (Negrillas originales).
Por lo anterior,
se concluye que los recipientes usados para la recolección de las muestras
biológicas (frascos para orina y tubos tapa lila para recolección de sangre) se
encuentran libres de níquel”.
El Despacho,
mediante Auto del 20 de enero de 2016, ordenó correr traslado a las partes y a los
intervinientes acreditados, por el término de tres (3) días, contados a partir
de la recepción de la respectiva comunicación, a efectos de que se pronunciaran
sobre el contenido del Oficio No. 038-SSF-2016 y sus anexos, suscrito por la
Subdirectora de Servicios Forenses y el Jefe de la Oficina Jurídica del
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
El 23 de enero de
2017, la empresa Cerro Matoso radicó ante la Corte un escrito titulado: “POSICIÓN
Y FUNDAMENTACIÓN TÉCNICA DE CERRO MATOSO SA FRENTE AL DICTAMEN DE MEDICINA
LEGAL RENDIDO DENTRO DE LAS ACCIONES DE TUTELA: T-4.126.294 Y T-4.298.584”.
En su escrito,
Cerro Matoso S.A. formuló las siguientes peticiones:
1)    “Se allega al expediente el
"documento técnico" suministrado junto al presente memorial. Sin
perjuicio de la objeción parcial respecto del informe médico, se solicita que
el "documento técnico", sea considerado y apreciado como ejercicio
del derecho de defensa de la empresa y, de igual modo, como esfuerzo honesto y
objetivo de colaboración con el juez constitucional y con la comunidad para
entender el alcance e implicaciones de la problemática de salud analizada.
2)    Se disponga para mejor
ilustración de la Sala, la celebración de una audiencia técnica con la
intervención de los peritos y los asesores técnicos de las partes, en lo que
concierne al tratamiento, alcance y consecuencias de las inconsistencias
formuladas por el Instituto de Medicina Legal en torno de las pruebas de sangre
y orina, que a su turno constituyen la base de la objeción parcial que se
formula al informe médico.
3)    Se disponga previamente a
dicha audiencia técnica, para su mejor desarrollo, la oportunidad y entrega por
las partes de un listado con las preguntas que ellas formulen.
4)    Como producto de lo señalado
en este memorial y en el documento técnico que se aporta, se declare que el
informe social ha desconocido el alcance fijado al peritazgo y, por tanto, no
habrá de tenerse como prueba. De manera subsidiaria, se solicita que al momento
de su valoración, se tome en cuenta lo expuesto en este escrito y en el
documento técnico que se entrega y que hace parte de la respuesta de CMSA, todo
lo cual le resta valor científico al informe social por los errores graves que
vician sus asertos.
5)    Como producto de lo señalado
en este memorial y en el documento técnico frente a las glosas realizadas al
informe médico, se solicita que en la medida en que las inconsistencias
denunciadas respecto de los niveles de níquel en sangre y orina llegaren a
implicar una manipulación indebida de uno de los componentes de la prueba, en
aplicación del artículo 29 de la Constitución se excluya del peritazgo los
componentes viciados de ilegalidad. En cualquier caso, frente a los elementos
del peritazgo objeto de glosa se solicita que al momento de su valoración, se
tenga en consideración las razones de hecho y derecho aquí expuestas que
censuran el valor científico de los segmentos del dictamen que se cuestionan.
6)    Dado que el oficio No
038-SSF-2017 de la Subdirección de servicios Forenses, se refiere únicamente a
la "composición" de los frascos de orina y tubos tapa lila usados
para la recolección de muestras, se insiste en que se objeta la prueba en lo
que atañe a los niveles de níquel en sangre y orina. Definitivamente, las demás
fuentes de inconsistencia deben ser resueltas de manera definitiva, puesto que
la única no se refiere solo a la composición de los frascos. A este respecto se
pide, como se señala en el punto 2 de este acápite de solicitudes, se decrete
una audiencia pública técnica, en los términos indicados, con participación de
los expertos internacionales consultados por el INMLCF, con el objeto de que se
establezcan las causas, naturaleza y alcance de las inconsistencias que el
propio Instituto advierte y se determine científicamente la forma de
resolverlas o interpretarlas, incluyendo la posibilidad de repetición de la
prueba o su práctica en el contexto del estudio de mayor espectro que ha sido
diseñado por el Ministerio de Salud y en el que ha participado la Organización
Panamericana de Salud.
7)    De manera específica, se
solicita al INMLCF aclarar y responder a las siguientes preguntas relacionadas
con el estudio realizado:
1.
¿Tiene
conocimiento el INMLCF sobre las condiciones contractuales pactadas en virtud
del Otrosí No. 4 al Contrato No. 051-96M?
2.
¿Por qué
se obvian en el informe y en el análisis algunas condiciones socio-demográficas
que son determinantes directos de salud para algunos hallazgos clínicos
obtenidos en el Estudio, como las antropogénicas, sociales y naturales, al
igual que mediciones ambientales existentes, dado su impacto en el
entendimiento y comprensión del origen de los fenómenos de salud observados en
las comunidades?
3.
¿Cuál es
la descripción y análisis que se hace del fenómeno salud-enfermedad en la
región del Alto San Jorge a partir de la información y registros existentes que
estuvieron disponibles para el Estudio y el comportamiento de la morbilidad
identificada para las comunidades AID? ¿Se encontraron variaciones en las
primeras causas de enfermedad para todo el municipio o región, frente a las
encontradas en las comunidades AID?
4.
¿Puede el
INMLCF, a partir de los resultados del Estudio, si los resultados de los
análisis estadísticos lo confirman - sí o no - establecer una relación de causa
directa entre los síntomas y la operación de CMSA.?
5.
¿Por qué
razón el INMLCF no hace referencia a los resultados de los estudios de calidad
ambiental existentes (matrices agua, aire) alrededor de la operación de CMSA y
en la región, habida cuenta de que son elementos indispensables para un
análisis de relación o causalidad en un estudio como el solicitado por la Corte
Constitucional?
6.
¿Puede el
INMLCF confirmar si los hallazgos radiológicos tienen relación causal - si o no
- con la operación de CMSA?
7.
¿Cuál fue
el análisis o registros obtenidos con relación a las diferentes especies de
níquel presentes en el suelo del cerro de CMSA, en los suelos de las
comunidades y de la región?
8.
¿Por qué
razón el INMLCF omite la relevancia de los efectos de la salud generados por
las diferentes especies de níquel, toda vez que los análisis estadísticos
confirman que no existe correlación alguna entre irritación de vías aéreas
inferiores, las manifestaciones clínicas y los hallazgos radiológicos, siendo
este el principal efecto potencial a la salud de la exposición a la especie de
níquel procesada por CMSA?
9.
¿Puede el
INMLCF confirmar, sí o no, si el Estudio evidencia alguna relación directa
entre los valores de las pruebas de níquel y las enfermedades detectadas
específicas?
10.¿Cuáles
fueron los análisis tenidos en cuenta por el INMLCF sobre la calidad de agua
vertida por CMSA y los de calidad del agua alrededor de la operación y de la
región? Si no se tuvieron en cuenta, ¿por qué razón fueron omitidos, toda vez
que en un estudio de salud como el solicitado por la Corte Constitucional se
hacía necesario identificar las posibles fuentes de contaminación que
estuvieran presentes y afectando la salud de las comunidades?
11.¿Cerro
Matoso incumple con la normatividad existente y referenciada por el INMLCF en
su Estudio, con relación a la calidad de agua en vertimientos?
12.¿Puede
el INMLCF explicar por qué si se era consciente de que los efectos a la salud
dependen directamente de la especie de níquel presente y sus respectivas
concentraciones, se omite dicha caracterización o el resultado de ella como
punto de partida o referente esencial para el análisis debido en el desarrollo
del Estudio?
13.¿Bajo
qué parámetros se decidió la referenciación de los niveles de níquel en las
distintas pruebas?
14.¿Los
parámetros de referencia utilizados fueron a partir de qué tipo de estudios y
en relación con qué tipo de especie de níquel?
15.¿Cómo
se realizó la estandarización de la prueba y qué resultados se obtuvieron en su
momento?
16.¿Puede
confirmar el INMLCF si técnicamente se puede establecer algún tipo de relación
entre los niveles de níquel y los síntomas presuntos detectados, habida cuenta
de que los sanos obtuvieron aparentemente niveles mayores en dichas mediciones?
17.¿Qué
limitaciones existen en la realización de las pruebas biológicas para níquel?
18.¿Normativamente,
cuál es el indicador biológico de exposición aceptado para la exposición a
óxidos de níquel?
19.¿Por
qué razón las pruebas de níquel en sangre y en orina, deben ser concordantes
entre sí? ¿Qué explica entonces la heterogeneidad encontrada en los resultados?
20.¿Puede
confirmar el INMLCF que al encontrar los niveles más bajos de níquel en las
personas con síntomas de la piel, se debe a un origen en otros determinantes
sociales o biológicos de la salud diferentes al níquel?
21.¿Cuáles
fueron los hallazgos específicos de las 31 personas valoradas en el estudio,
pero que fueron identificados como NO residentes permanentes y cotidianos del
área de influencia directa? ¿Por qué razón, si esta condición de residencia era
esencial para poder esclarecer los objetivos del estudio, este grupo no tuvo un
análisis especial al respecto de sus determinantes?
22.¿Puede
confirmar - sí o no - el INMLCF que con rigor técnico epidemiológico el Estudio
no encontró ninguna causa directa entre la explotación de níquel de CMSA y los
síntomas de salud manifiestos por las comunidades?
23.¿De
qué manera se controlaron los diferentes sesgos para el Estudio, en especial en
lo relacionado con la detección de morbilidad sentida?
24.¿Qué
indica o cómo se interpreta que las lesiones de piel encontradas fueron
"inespecíficas"?
25.¿A
qué tipo de especie de níquel - a partir de la evidencia científica - está
demostrado científicamente que existe sensibilización o generación de alergias
en la piel?
26.¿Qué
tipo de lesiones produce la dermatitis alérgica al níquel y cuáles fueron los
tipos de lesiones en piel encontradas en las personas evaluadas?
27.¿Cuál
es la explicación de los determinantes de salud probables y presentes para la
detección de los casos de tuberculosis encontrados en la comunidad?
28.¿Cuáles
fueron las condiciones de cobertura y accesibilidad a los servicios de salud
detectadas en el análisis de contexto y epidemiológico realizado?
Durante el término de traslado del
dictamen pericial se recibieron además los siguientes escritos:
·
Oficio No.
10881 del 27/01/2017 de Gilberto Augusto Blanco Zúñiga, Procurador Delegado
para Asuntos Ambientales y Agrarios, -relacionado con el Oficio B-044/17-,
recibido en Secretaría el 27 de enero del 2017, en 3 folios.
·
Copia del
Oficio SGC No. 20172810001471 del 2001/2017 de Gina Paola Montoya Baena,
Profesional Especializada Grupo de Participación Ciudadana y Comunicaciones del
Servicio Geológico Colombiano del Ministerio de Minas dirigido a la Agencia
Nacional de MINERIA, -relacionado con el oficio B-050/17-.
·
Oficio de
Carol Eugenia Rojas Luna, apoderada de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales ANLA, -relacionado con el oficio B-053/17.
·
Oficio No.
2017004820-2-000 del 23/01/2017 de Carol Eugenia Rojas Luna, apoderada de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, -relacionado con el oficio
B-053/17-.
·
Oficio No.
B-052/2017 suscrito por el Director Jurídico del Ministerio de Salud.
En atención a las solicitudes realizadas
por la empresa Cerro Matoso S.A, el Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 17
de febrero de 2017, decidió lo siguiente:
“PRIMERO. DISPONER que
el documento titulado “Posición y fundamentación técnica de Cerro
Matoso SA frente al dictamen de medicina legal rendido dentro de las acciones
de tutela: T-4.126.294 Y T-4.298.584”, junto con sus respectivos anexos,
aportados por la empresa Cerro Matoso S.A., sean valorados en la Sentencia.
SEGUNDO.
NEGAR la
solicitud formulada por Cerro Matoso SA, en el sentido de celebrar una audiencia
con la intervención de peritos y asesores técnicos de las partes.
TERCERO. DISPONER que el valor probatorio del “Contexto antropológico y
social”, elaborado por Gabriel David Liévano Gutiérrez, Profesional
Universitario Forense del Grupo Nacional de Clínica y Odontología Forense del
IMLCF sea examinado en la Sentencia.
CUARTO.
DISPONER que la solicitud de declaratoria de ilegalidad de los exámenes de
orina y sangre sea resuelta en la Sentencia.
QUINTO.
ACCEDER
a la solicitud
formulada por Cerro Matoso SA, en el sentido que el Instituto de Medicina Legal
y Ciencias Forenses, responda el siguiente cuestionario: (…)” [95].
SEXTO.
DISPONER
que, una vez el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses dé respuesta al
referido cuestionario, se le correrá traslado a las partes e intervinientes
acreditados en el proceso, por el término de tres (3) días, contado a partir de
la recepción de la respectiva comunicación, para que se pronuncien al respecto.
Para tales efectos, el expediente quedará a disposición de aquéllos en la
Secretaría General de la Corte.”
El 21 de abril de 2017, la Subdirección de
Servicios Forenses del INML allegó respuesta al cuestionario formulado por la
empresa CMSA, del cual se dio traslado a las partes e intervinientes del
proceso para que se pronunciaran al respecto. Se recibieron escritos por parte
de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la Contraloría Delegada
para la Participación Ciudadana, el Ministerio de Salud y Protección Social, la
Contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía, el apoderado de CMSA y la
firma encargada de la defensa de los demandantes.
Por último, el 8 de junio de 2017 el
apoderado de las comunidades accionantes remitió a la Corte un listado de
pobladores de la zona, en el cual se enuncian las afecciones de salud que
tendría cada persona. Mediante Auto del 23 de junio de 2017 se puso a
disposición dicho documento con el objeto de que las entidades accionadas
ejercieran su derecho a la defensa. Únicamente se pronunciaron la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales, la Contraloría Delegada para el sector Minas
y Energía, y el apoderado de la empresa CMSA, quien también allegó un escrito contentivo
de sus principales argumentos en contra de las peticiones del amparo de la
referencia.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
La Sala Séptima de Revisión de
la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar
los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia. Además, procede
la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y
del reparto verificado en la forma establecida por el Reglamento de la
Corporación.
B.   PROBLEMAS JURÍDICOS Y
ESTRUCTURA DEL FALLO
Tomando en consideración las
peticiones de amparo, las respuestas de las entidades accionadas, las
decisiones proferidas por los jueces de instancia y el abundante material
probatorio obrante en el expediente, la Corte agrupa los problemas jurídicos
conforme a las siguientes temáticas:
I.
Legitimación
activa
a.
¿Un
ciudadano puede actuar como agente oficioso de unas comunidades indígenas y
afrodescendientes, cuando quiera que estas se encuentran en condiciones de
acudir ante la justicia constitucional?
b.
¿Se precisa
que un cabildo o una parcialidad indígena haya sido reconocido como resguardo,
a efecto de poder invocar sus derechos fundamentales en sede de tutela?
c.
Un líder de
una comunidad afrodescendiente, quien ya no ejerce la representación legal de
ésta, ¿puede formular una acción de tutela en defensa de los derechos del grupo
étnico?
II.
Derecho
fundamental a la consulta previa
a.     ¿La obligatoriedad de la
consulta previa se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva
medida administrativa, o, por el contrario, también resulta imprescindible
frente a medidas ya vigentes, pero cuya modificación redunda en una afectación
directa a las comunidades étnicas?
b.     ¿Se requiere de un proceso
administrativo de licenciamiento ambiental para que exista la obligación de
realizar consulta previa a las comunidades étnicas susceptibles de ser
afectadas por una medida?
c.      ¿Se vulnera el derecho
fundamental a la consulta previa de una comunidad étnica, cuando se ha suscrito
un otrosí que “sustituye integralmente” el contrato con base en el cual
se han desarrollado actividades de exploración y explotación mineras en su área
de injerencia?
III.
Derechos
fundamentales al medio ambiente sano y a la salud
a.     ¿La pervivencia de una licencia ambiental
que rige los efectos de un proyecto de explotación minera a cielo abierto, bajo
los lineamientos fijados con anterioridad al régimen constitucional actual,
constituye una amenaza a los derechos fundamentales al medio ambiente sano y a
la salud de las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas?
b.     ¿La ausencia de una normatividad
específica, clara y suficiente en el ordenamiento jurídico colombiano sobre los
valores límite de concentración aplicables al hierro y al níquel, representa un
incumplimiento de las obligaciones del Estado frente al medio ambiente y los
derechos fundamentales involucrados?
c.      ¿El cumplimiento de valores límite de
concentración constituye un elemento probatorio suficiente para acreditar la
ausencia de nexo causal entre actividades de explotación minera y la causación
de daños a la salud humana y al medio ambiente?
La complejidad jurídica y
técnica que ofrece la resolución de los referidos problemas, amén de la
necesidad de valorar adecuadamente las pruebas obrantes en el proceso, lleva a
la Corte a construir un breve contexto conformado por: (i) El panorama actual de
la mina de Cerro Matoso S.A; (ii) La historia y localización de las comunidades
indígenas y afrodescendientes que se ubican en la zona de influencia directa de
las actividades de la empresa; y (iii) Las relaciones contractuales que han
regido la explotación minera desde 1980, así como la evolución de su
licenciamiento ambiental.
Seguidamente, la Corte aborda
los aspectos probatorios. Para ello: (i) Se enlistan las pruebas pertinentes
para resolver el caso concreto; (ii) Se examina la licitud y el valor probatorio
del “Contexto antropológico y social”, incluido en el dictamen pericial
rendido por el INMLCF; y (iii)
Se determina la validez de los
exámenes de sangre y orina realizados por el Instituto.
A continuación, esta
Corporación examina las siguientes grandes temáticas: (i) Legitimación activa;
(ii) Derecho fundamental a la consulta previa; y (iii) Derechos fundamentales
al medio ambiente y a la salud.
C.   CONTEXTO EN EL QUE SE INSCRIBE
EL CASO CONCRETO
Es importante tener en cuenta que,
tal y como lo ha sostenido ésta Corporación, el juez constitucional cuenta con
amplias facultades para interpretar la petición de amparo [96].
De allí que su papel, al momento de conocer de una acción de tutela, no se
encuentre restringido a decidir sobre el problema jurídico planteado por los
accionantes, sino que su deber se extiende a analizar de manera amplia y
suficiente el caso concreto, con miras a identificar problemas
constitucionalmente relevantes, para su consecuente resolución.
La Sala incluirá una
descripción de todo el contexto en el cual se inscribe el presente caso,
apoyándose para ello en el material probatorio obrante en el expediente. Se
examinará: (i) el panorama actual de la mina de Cerro Matoso S.A; (ii) la historia
y localización de las comunidades indígenas y afrodescendientes que se ubican
en la zona de influencia directa de las actividades de la empresa; y (iii) las
relaciones contractuales que han regido la explotación minera desde 1980, así
como la evolución de su licenciamiento ambiental.
1.     Panorama actual de la mina de
Cerro Matoso S.A.
[97]
Cerro Matoso S.A. opera la
cuarta mina de níquel a cielo abierto más grande del continente y la cuarta a
nivel mundial. Su producción anual es de cuarenta mil (40.000) toneladas de níquel
y ferroníquel[98], su
perímetro aproximado es de diecinueve (19) kilómetros y su área de veinticinco
(25) kilómetros cuadrados. Aspectos que se ilustran en el siguiente mapa:
De manera general, las secciones del área
de operaciones de Cerro Matoso S.A incluyen una planta de fundición y
procesamiento industrial del níquel, varias presas de sedimentación, botaderos
de escoria con metal y sin metal, y principalmente, una zona de explotación minera
que se encuentra bordeada por un canal perimetral. Estas secciones se identifican
a continuación:
2.     Historia y localización de las
comunidades indígenas y afrodescendientes ubicadas en la zona de influencia
directa y aledaña a la zona de explotación mineras
Para realizar un
adecuado examen de las alegadas violaciones a los derechos fundamentales de las
comunidades étnicas -indígenas y afrodescendientes-, se requiere analizar
aspectos que van más allá del relato que aportan los accionantes. De allí que,
con base en el abundante material probatorio obrante en el expediente, la Sala
construirá un contexto, a semejanza de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
2.1 Localización
histórica del pueblo Zenú
Antes de la
conquista española, el pueblo Zenú se encontraba conformado por tres (3)
grandes provincias: Finzenú, Panzenú y Zenufana. El Finzenú se localizaba en la
sabana y colinas al este del río Sinú; el Panzenú entre las estribaciones de la
cordillera occidental y el río Cauca, en la sabana del río San Jorge; y el
Zenufana se situaba al este del Panzenú, al otro lado del rio Cauca.[99]
Estaban organizados en 103 cacicazgos, distribuidos en el territorio de las
tres provincias, entre las que se mantenía un constante intercambio económico.
A partir del año
1550 se inició el período colonial, con la repartición de los indígenas entre
las distintas encomiendas. Los documentos oficiales de la época no los
denominaba “Zenúes”, sino que empleaban el nombre del correspondiente
encomendero[100].
Hacia el S. XVIII
surgieron las primeras ciudades que se extienden por la región. Y a partir del
S. XIX, la dinámica económica y social de la zona se caracterizó por la llegada
de las misiones, el surgimiento de las grandes haciendas ganaderas y las
sucesivas explotaciones de recursos en el territorio indígena.
2.2 Comunidades
Zenúes del Alto San Jorge
Las comunidades
Zenúes del Alto San Jorge provienen originariamente de San Andrés de Sotavento
por migraciones que se dieron a partir de 1959, buscando mejores condiciones de
vida. El territorio donde actualmente habitan es considerado ancestral, por
cuanto estos sitios fueron ocupados por los Zenúes prehispánicos, según su
tradición oral y prácticas socio-culturales[101].
En cuanto a sus
creencias religiosas, veneran seres sobrenaturales subterráneos y acuáticos,
que adoptan apariencia humana o animal. Estas divinidades son denominadas
“encantos”, dominan el nivel de las aguas, los vientos, los truenos y los
rayos. Pueden atrapar el espíritu de una persona y llevarlo a sus cuevas y
laberintos subterráneos, donde abundan animales tales como el conejo, el
armadillo, el ñeque y la guatinaja. Según sus mitos, los encantos son los
dueños de los animales y ocasionalmente les ofrecen presas de caza a los seres
humanos.
El principal
“encanto” es el caimán de oro que se encuentra en un río subterráneo. Quienes
se aventuran a perforar la tierra para extraerlo, son devorados por la bestia o
transformados en hombre-caimán.
En los últimos
años, según los estudios antropológicos realizados [102],
en términos generales, los indígenas Zenú del Alto San Jorge han venido
fortaleciéndose cultural y organizativamente. La lucha por la tierra ha logrado
cohesionar al grupo, en defensa de su cultura y autonomía. Sin embargo, según
los expertos:
“Otro aspecto que
se plantea como amenaza para la sobrevivencia del pueblo Zenú es la explotación
de los recursos mineros, que desde que hicieron presencia en la región, han
perdido gran parte de sus tierras y han afectado la salud de las personas y su
supervivencia física y cultural. La destrucción de los bosques para pastar
ganado por parte de terratenientes ha hecho desaparecer montes sagrados y
santuarios antiguos. Igualmente, las cuevas de peregrinación están tapadas”.[103]
En lo que concierne
al número de habitantes, de conformidad con el censo realizado en 2012, la
población indígena Zenú del Alto San Jorge asciende a 1301 personas,
equivalente a 315 núcleos familiares.
2.3 Constitución
del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge
El Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural INDODER, mediante Resolución número 336 del 28
de agosto de 2014[104], constituyó
el Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, sobre el terreno que corresponde
a siete (7) predios del Fondo Nacional Agrario, cuya área total es de 960
hectáreas y 1.813 metros cuadrados, localizado en zona rural de los municipios
de Puerto Libertador y Montelíbano, en el Departamento de Córdoba.
De conformidad con
Oficio 2420 del 25 de junio de 2015[105] de la
Dirección Técnica de Asuntos Indígenas del INCODER, el Resguardo Indígena del
Alto San Jorge se encuentra en la zona de influencia directa y circundante
de explotación del proyecto de explotación de Cerro Matoso.
2.4 Tiempo de
permanencia de las comunidades en el área de influencia de Cerro Matoso S.A.
En cuanto al tiempo
que llevan asentadas las comunidades indígenas en dichos territorios, en el
texto de la Resolución número 336 del 28 de agosto de 2014, proferida por el
INCODER, se lee:
“Las comunidades
indígenas Zenúes del Alto San Jorge provienen originariamente de San Andrés de
Sotavento por migraciones que se dieron a partir del año 1959, buscando
mejores condiciones de vida. El territorio donde habitan actualmente lo
consideran ancestral, por cuanto estos sitios de habitación y recorridos
fueron ocupados por los Zenúes prehispánicos, según la tradición oral y las
prácticas socio culturales y políticas que han venido ejerciendo sus miembros,
a través de la historia”.
La Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales ANLA, en respuesta al oficio OPTB-617 de
2015, da cuenta de la existencia de siete (7) comunidades en el área de
influencia de Cerro Matoso S.A.:
“De acuerdo con lo
establecido en los estudios ambientales para el caso del medio socioeconómico
las siete (7) comunidades más cercanas asentadas alrededor de la operación
minero industrial de CMSA (en un radio de aproximadamente 6 Km de la planta de
procesamiento”) se consideran como parte del Área de Influencia Directa (AID)
del proyecto minero industrial de CMSA. Dichas comunidades son: Centro América,
la Odisea, Unión Matoso (Pueblo Flecha), Puente Uré, Torno Rojo y Puerto
Colombia que son cabildos indígenas Zenú, los cuales están asociados al
Resguardo Indígena del Alto San Jorge. Y la Comunidad de Bocas de Uré, que
pertenece al Consejo de Comunidades Negras Eduardo Marcelo”.
Las anteriores
afirmaciones contrastan con la postura sostenida por la empresa Cerro Matoso
S.A.:
“Se afirma en
algunas de las acciones de tutela entabladas contra Cerro Matoso que las
comunidades Zenú comprometidas en las demandas llevarían cincuenta (50) o más
años operando como comunidades indígenas en la región. Esta afirmación
carece de toda demostración y no hay elementos de apoyo conocidos para
sustentarla. Ninguna de tales comunidades aparece en los informes y estudios
más serios realizados por las dependencias del Estado que tienen la
responsabilidad y la información más confiable para hacerlo.” (negrillas
agregadas)[106].
Y más adelante
afirma:
“Está acreditado
que, a la llegada de la Empresa Cerro Matoso a la región al finalizar la década
de los años 70, la mayoría de las comunidades que tienen actualmente
alguna vecindad en sus asentamientos con esta empresa, ya tenían sus espacios
de asentamiento donde actualmente se encuentran, pero ninguna afirmaba ni
reclamaba el carácter de comunidad o parcialidad indígena. También se encuentra
acreditado que (sic) en ningún caso la Empresa realizó negociaciones con los
miembros de estas comunidades para modificar sus respectivos espacios de vida,
ni para adquirir por compra o negociación los lotes de tierra de los que eran
poseedores”.[107] (negrillas
agregadas).
De manera complementaria, la
empresa presenta el siguiente cuadro explicativo:
Reconocimiento
de comunidades de la etnia Zenú.
Dirección de
Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior
Puente Uré
Resolución No. 006 del 28 de
enero de 2009
Guacarí- La Odisea
Resolución No. 006 del 28 de
enero de 2009
Centroamérica
Resolución No. 006 del 28 de enero
de 2009
Torno Rojo
Resolución No. 107 del 24 de
diciembre de 2009
Pueblo Flecha
Sin información
Bocas de Uré
Resolución No. 241 del 26 de
octubre de 2011
Puerto Colombia
En proceso de reconocimiento
Luego de transcribir el
anterior cuadro, la empresa concluye lo siguiente:
“Las fechas que se anotan en el
cuadro, ponen de presente que con anterioridad al inicio de las actividades de
la empresa y, aún después de la adopción legislativa del convenio 169 de la
OIT, conforme al medio de prueba previsto para la época, no existían tales
comunidades con la connotación que ahora poseen. Posteriormente, la Corte
Constitucional ha señalado la posibilidad de acreditar por otros medios dicha
calidad. A este último respecto huelga apuntar que, a lo largo de varios
lustros de presencia de la compañía en la zona, nunca se manifestaron tales
comunidades como comunidades indígenas, diferenciadas de otros grupos
sociales asentados en la región, sino que coexistieron en condiciones de mayor
o menor asimilación o integración al campesinado tradicional de la zona. Sólo
en una época muy reciente, diferentes líderes comunitarios de la región han
promovido un proceso de recuperación de valores étnicos y culturales, todo lo
cual resulta encomiable, pero como suceso posterior en el tiempo no puede
jurídicamente reclamar para sí los efectos de la retroactividad”. (negrillas
agregadas).
Existen, por tanto, dos
visiones opuestas sobre existencia de las comunidades indígenas y su
permanencia en la zona de influencia del proyecto minero:
El INCODER sostiene que las
comunidades llegaron a la zona hacia el año 1959 y que consideran su territorio
como ancestral y sagrado. Para ello se soporta en un Informe realizado en 2014
por los antropólogos Isabel Convers González y Martín Franco Angulo.[108]
A lo largo del informe: (i) se describe físicamente el área del futuro
Resguardo; (ii) se detallan aspectos etnohistóricos; (iii) se analizan temas
socioculturales; (iv) se examinan aspectos socioeconómicos; (v) se describen
temas jurídicos relacionados con la tenencia de la tierra; (vi) se  realiza un
perfil de proyectos de infraestructura y desarrollo socioeconómico; y (vii) se
formulan unas conclusiones y recomendaciones.
En igual sentido,
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, en respuesta al oficio
OPTB-617 de 2015, da cuenta de la existencia de siete (7) comunidades en el
área de influencia de Cerro Matoso S.A.: seis (6) indígenas y una (1)
afrodescendiente.
La empresa Cerro
Matoso S.A., por el contrario, afirma que: (i) desde la década de los años
setentas las comunidades ya se encontraban asentadas en zonas vecinas a la
explotación minera; (ii) en aquel entonces no “operaban como comunidades
indígenas”; (iii) sólo hasta el año 1999 afirmaron su carácter indígena; (iv)
la empresa en ningún momento realizó negociaciones con los integrantes de
aquéllas para “modificar sus respectivos espacios de vida”; y (iv) hasta el año
1999 esos “núcleos de población” funcionaban “en forma normal” como “juntas de
acción comunal, asociaciones de padres de familia y otras organizaciones de
vecinos, propias de comunidades campesinas”.
Examinando el acervo
probatorio recaudado, la Corte considera que le asiste la razón a la postura
según la cual las comunidades étnicas se encontraban en la zona de influencia
de la empresa antes del inicio de la explotación minera, por cuanto: (i) existe
un estudio científico serio en la materia, realizado por un equipo de
antropólogos expertos en temas indígenas; (ii) las aseveraciones de la empresa
se fundan en “el estudio del abogado Roque Roldán”[109],
es decir, un profesional que no acreditó experticia alguna en el tema; y (iii)
los actos de reconocimiento que realizan las autoridades públicas sobre la
existencia de grupos étnicos, tienen carácter declarativo y no constitutivo.
Sobre el
particular, resulta pertinente traer a colación la Sentencia T-792 de 2012, en
punto a los criterios para identificar a las comunidades indígenas:
“sintetizando los
pronunciamientos hechos en el ámbito internacional de los derechos humanos y la
jurisprudencia constitucional, una comunidad es susceptible de ser considerada
como indígena, cuando satisface el criterio subjetivo de (i) auto
reconocimiento como comunidad étnica y culturalmente diversa, y presente
algunas de las siguientes características más o menos objetivas: (ii) el linaje
ancestral, esto es, la descendencia de habitantes de la América precolombina;
(iii) la conexión con un territorio, entendido este como el ámbito cultural en
el que desarrolla su vida la comunidad y no solo con un espacio geográfico
predeterminado; o (iv) la presencia de instituciones, costumbres y comportamientos
colectivos distintivos y específicos.
Por supuesto, los criterios
mencionados no constituyen una lista taxativa que la autoridad judicial o
administrativa deba verificar antes de proteger una comunidad indígena. Tampoco
se trata de una lista que las comunidades indígenas “deban” cumplir a
cabalidad. La Corte ha mencionado estos criterios de forma meramente
enunciativa, de modo que, a partir de la presencia de algunos o todos de ellos,
pueda recaudarse información suficiente que lleve a la certeza en relación con
la composición étnica de una comunidad.”
En el caso
concreto, las comunidades accionantes: (i) se auto reconocen como indígenas;
(ii) descienden de habitantes precolombinos; (iii) desarrollan una vida
ancestral sobre sus territorios; y (iv) poseen sus propias autoridades.
2.5 Conformación de las
comunidades indígenas y afrodescendientes localizadas en la zona de influencia
del proyecto Cerro Matoso S.A.
La Dirección de
Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, en oficio dirigido
el 13 de marzo de 2015 [110] al
Subdirector de Servicios Forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal, da
cuenta del censo realizado a las comunidades indígenas “ubicadas en la zona de
influencia del proyecto de la Mina Cerro Matoso”. Las referidas comunidades son
las siguientes:
Municipio de
Puerto Libertador
·
Comunidad
Torno Rojo. Parcialidad registrada mediante Resolución número 0107 del 24 de
diciembre de 2009, conformada por 86 familias.
·
Comunidad
Guacarí-La Odisea. Parcialidad indígena registrada mediante Resolución número
0006 del 28 de enero de 2009, integrada por 99 personas.
·
Comunidad
Centroamérica. Parcialidad indígena registrada mediante Resolución número 006
del 28 de enero de 2009, conformada por 288 indígenas.
Municipio de San
José de Uré
·
Comunidad
de Bocas de Uré. Parcialidad indígena registrada mediante Resolución número
0024 del 26 de octubre de 2011, cuya población asciende a 239 personas,
agrupadas en 62 familias.
·
Comunidad
de Unión Matoso o Pueblo Flecha. Parcialidad indígena registrada con Resolución
número 0024 del 26 de octubre de 2011, cuya población total es de 440 personas,
agrupadas en 93 familias.
·
Comunidad
de Puente Uré. Parcialidad indígena registrada con Resolución número 0006 del
28 de enero de 2009, conformada por 88 integrantes.
·
Resguardo
indígena Zenú del Alto San Jorge, integrado por 1301 personas, agrupadas en 315
familias.
·
Comunidad
indígena de Puerto Colombia. Según el Ministerio del Interior “se comprueba
que no cuenta con registro oficial por parte de este despacho, de tal suerte
que permita llevar consecuentemente el registro de sus censos. No obstante,
indicamos que dicha colectividad elevó recientemente solicitud de estudio
etnológico para ser atendido en el marco de nuestras competencias”.[111]
·
Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré. Integrado por 592
personas, integradas en 348 familias, de conformidad con censo realizado en
2014.[112]
2.6 Distancias
entre las comunidades accionantes y la zona de explotación de Cerro Matoso S.A.
En relación con las
distancias que separan a las comunidades accionantes de la actual zona de
explotación de Cerro Matoso S.A., la empresa aporta el siguiente mapa:
[113]
De conformidad con
el citado mapa, las distancias existentes entre el proyecto minero y las
comunidades son:
Nombre
Distancia
en metros
Puerto Colombia
5,213
Pueblo Flecha
3,719
Guacarí-La Odisea
5,990
Bocas de Uré
4,640
Puente Uré
1,683
Torno Rojo
4,984
Centro América
4,241
San José de Uré
No
se registra[114]
Así las cosas, prima
facie, las comunidades accionantes se encontrarían localizadas
relativamente lejos del centro de explotación minera. No obstante lo anterior,
con base en la aplicación web Google Maps, la Corte constató que: (i) las
distancias fueron tomadas con base en la ubicación de los edificios y la planta
de la empresa, y no con fundamento en el límite externo de la explotación
minera; y (ii) no figura la ubicación de los vertederos de escoria del complejo
minero. De tal suerte que, las verdaderas distancias son las siguientes:
Nombre
Distancia en metros según
CMSA
Distancia verdadera en metros
Puerto
Colombia
5,213
750
Pueblo
Flecha
3,719
902
Guacarí-La Odisea
5,990
4,130
Bocas
de Uré
4,640
3,850
Puente
Uré
1,683
1,360
Torno
Rojo
4,984
4,150
Centro
América
4,241
3,400
San
José de Uré
No se registra
10,150
Con el fin de
comprender la verdadera cercanía entre las distintas comunidades indígenas con
el área de explotación minera de Cerro Matoso S.A, a continuación, se incluyen
imágenes de distintas secciones del complejo de la empresa en las cuales se
puede evidenciar la presencia de cada una de las comunidades mencionadas:
Comunidad
Puerto Colombia:
-Escala 500 mts:
-Escala
100 mts:
Comunidad
Pueblo Flecha o Unión Matoso:
-Escala
500 mts:
-Escala
200 mts:
Comunidad
-Guacarí-La Odisea:
-Escala
1 Km:
-Escala
500 mts:
Comunidad
de Bocas de Uré:
-Escala
1 Km:
-Escala
500 mts:
Comunidad
Puente Uré:
-Escala
500 mts:
-Escala
200 mts:
Comunidad
Torno Rojo:
-Escala
2 Kms:
-Escala
1 Km:
Comunidad
Centro América:
-Escala
1 Km:
-Escala
500 mts:
Consejo
Comunitario de las Comunidades Negras de San José de Uré:
-Escala
2 Kms:
-Escala
1 Km:
Con base en estas imágenes, la Sala diseñó
un mapa general en el cual se encuentra el área de operaciones de la empresa Cerro
Matoso S.A y cada una de las comunidades localizadas en su zona de influencia:
-Escala
1 Km:
3.
Historia
de las actividades de exploración y explotación mineras de la empresa Cerro Matoso
S.A.
Tras realizar una
descripción de la historia y localización de las comunidades étnicas, la Corte
considera necesario hacer un análisis detallado de la evolución de las
operaciones de la empresa accionada. Dada la importancia que tiene este aspecto
para el caso concreto, se realizará la siguiente división: (i) cambios en las relaciones contractuales de
Cerro Matoso S.A; y (ii) evolución del licenciamiento ambiental.
3.1.    Cambios en las relaciones
contractuales de Cerro Matoso S.A.
Las actividades de
exploración y explotación mineras en el área mencionada, han sido objeto de
distintas relaciones contractuales con el transcurso de los años. El presente
acápite, tiene como propósito presentar una línea de tiempo que ilustre los
cambios que éstas han tenido, y posteriormente, explicar en detalle cada
contrato, modificación u Otrosí que se ha celebrado.
3.1.1
Contrato
de concesión número 866 de 1963
Los yacimientos
existentes en Cerro Matoso fueron descubiertos a principios de la década de
1950 por el geólogo chileno Enrique Hubach, quien adelantaba una actividad
exploratoria para la compañía Shell [115].
Para la misma época, la empresa americana Richmond Petroleum Company, detectó
en la zona unas reservas de hierro. En 1956, Richmond presentó al gobierno
colombiano una propuesta para celebrar varios contratos de exploración y
explotación de hierro, níquel, cobalto y cromo en ésta área. La ubicación del
yacimiento se encuentra en el municipio de Montelíbano, Departamento de
Córdoba, distante a veintidós (22) kilómetros del casco urbano y su área de
influencia se extiende a los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San
José de Uré.
Bajo la vigencia
del Decreto 805 de 1947, el 30 de marzo de 1963 el Ministerio de Minas y
Petróleos suscribió con la empresa Richmond Petroleum Company of Colombia, un
contrato mediante el cual se otorgó una concesión para explorar y explotar unos
yacimientos de níquel, en un globo de terreno de 500 hectáreas, en el
municipio de Montelíbano, por un término de treinta (30) años.
El 2 de julio de
1970, mediante escritura pública, y previa resolución ejecutiva del Gobierno
Nacional autorizando esta operación, la Chevron Petroleum Company of Colombia
(antes Richmond Petroleum Company), cedió los derechos y obligaciones emanadas
del contrato de concesión número 866 de 1963, en dos terceras partes a la
Compañía de Níquel Colombiano S.A. y una tercera parte al Instituto de Fomento
Industrial                     -IFI-.
El 22 julio de 1970,
se suscribió un contrato adicional reconociéndole al concesionario el derecho a
explorar y explotar el níquel y demás minerales que se encuentren en el terreno,
y se le faculta para procesarlos. Se acordó que la capacidad anual de la planta
de procesamiento sería de treinta y siete millones quinientos mil (37´500.000)
libras de níquel contenidas en el ferroníquel.  Igualmente se estableció que el
período de explotación y de procesamiento del contrato original sería de
veinticinco (25) años, prorrogable por cinco (5) años más, previo acuerdo entre
el concesionario y el Gobierno Nacional[116].
El 20 de abril de
1971, mediante escritura pública número 1598 de la Notaría 10 de Bogotá, y
previa autorización del Ministerio de Minas y Petróleos, el Instituto de Fomento
Industrial IFI, traspasó a la Empresa Colombiana de Níquel SA (Econíquel), los
derechos y obligaciones del IFI, provenientes del convenio de concesión
celebrado entre el Gobierno Nacional, el IFI y la Compañía de Níquel S.A, para
la exploración, explotación y procesamiento de los minerales níquel y otros,
que se encuentren en el globo de terreno de quinientas (500) hectáreas ubicadas
en el municipio de Montelíbano.
El 16 de abril de
1980, mediante escritura pública 1431 de la Notaría Séptima (7) de Bogotá,
Econíquel y la Compañía Níquel Colombiano SA, cedieron sus derechos en el
contrato de concesión 866 de 1963, a la sociedad Cerro Matoso S.A.
3.1.2
Contrato
de concesión número 1727 de 1971
El 10 de febrero de
1971 se suscribió el contrato de concesión número 1727 cuyo objeto era el
aprovechamiento total de níquel en un área de 186 hectáreas en el
municipio de Montelíbano, y en el cual se establece que “el período de
explotación será hasta de treinta (30) años, contados a partir del vencimiento
definitivo del período de montaje”.
El 22 de julio de
2005, se suscribió una modificación al contrato de concesión, con base en la
facultad otorgada a la concedente en el artículo 317 del Código de Minas (Ley
685 de 2001) y por la Resolución 180074 del 27 de enero de 2004.
El 6 de diciembre
de 2007, Cerro Matoso S.A solicitó la prórroga de las concesiones 866 y 1727,
por un período adicional de treinta (30) años, “en virtud de las estipulaciones
del artículo 77 de la Ley 685 de 2001, aplicable después de la modificación
integral de los contratos del año 2005”.
Los dos contratos
de concesión, 866 de 1963 y 1727 de 1971, estuvieron vigentes hasta el 30 de
septiembre de 2012[117]. Como se
puede evidenciar en el siguiente mapa, la zona de explotación minera de Cerro Matoso
S.A se encuentra en el área de los dos contratos de concesión ya referidos.
3.1.3
Contrato
de exploración y explotación número 051-96M
El 12 de septiembre
de 1996, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 701076, por
medio de la cual otorgó a la empresa Minerales de Colombia S.A. Mineralco S.A.,
el aporte número 20853, para la exploración y explotación de minerales de níquel
y asociados existentes en un área de doscientas dieciocho mil setecientas (218.700)
hectáreas, en jurisdicción de Montelíbano, Puerto Libertador y Planeta Rica, en
el Departamento de Córdoba, dejando a salvo las áreas cubiertas por solicitudes
y títulos mineros de terceros que se hallaban vigentes a la fecha de expedición
de la Resolución.
La Resolución
701076 de 1996, en su artículo tercero, dispuso que las áreas de los contratos
de concesión números 866 de 1963 y 1727 de 1971, entrarían a formar parte del
aporte, una vez vencido su término contractual.
El 28 de octubre de
1996, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1938 autorizando a Mineralco S.A.
(titular del aporte minero 20853), para contratar directamente con Cerro Matoso
S.A., un proyecto de “gran minería para la exploración y explotación de minerales de
níquel y asociados dentro del área de dicho aporte”, negocio jurídico que sería
regulado por el Código de Minas.
El 13 de noviembre
de 1996, el Ministerio de Minas y Energía, Mineralco S.A. y Cerro Matoso S.A.,
firmaron un contrato de exploración y explotación en virtud del aporte número
051-96M, sobre el área del aporte minero número 20853, del cual era titular
Mineralco S.A. En la cláusula segunda del contrato, se mencionan las siguientes
áreas:
·
Área del
aporte: 218.700 hectáreas comprendidas dentro de las coordenadas señaladas en
la Resolución 701076 de 12 de septiembre de 1996.
·
Área total
contratada: es una zona dentro del área de aporte de 77.483 hectáreas.
·
Área neta
contratada: es el área resultante de excluir del área total contratada
las áreas correspondientes a los Contratos de Concesión No. 866 y 1727,
compuestas de dos globos de terrenos de 500 y 186 hectáreas, respectivamente.
Se acordó que las áreas correspondientes a
estos contratos de concesión entrarían a ser parte del Contrato 051-96M, una
vez terminará su vigencia.
El 11 de abril de
2002, se suscribió el otrosí número 1, modificatorio del área del
contrato de exploración y explotación número 051-96M, entre Minercol Ltda. y la
sociedad Cerro Matoso S.A., con el fin de modificar el área contratada por la
devolución de unas zonas y la incorporación de otras licencias, reduciendo
el área neta contratada a 52.164 hectáreas.
El 29 de mayo de 2002, la
Empresa Nacional de Minera Ltda. Minercol Ltda., actuando como  autoridad
minera delegada por el Ministerio de Minas y Energía, mediante otrosí numero
2 al contrato adicional del contrato de concesión 866 (inscrito en el
Registro Minero Nacional el 9 de julio de 2002), acordó con Cerro Matoso S.A,
la modificación del contrato adicional del 6 de agosto de 1970, estableciendo
cambios en la operación de Cerro Matoso S.A, entre otros aspectos, en lo
relacionado con el almacenamiento, la explotación, la disposición y los
impactos negativos de la carga (porción mineral de hierro compactado que cubre
el depósito niquelífero).
El 26 de septiembre de 2012, la
Autoridad Minera y Cerro Matoso S.A. suscribieron el otrosí número 3, difiriendo
temporalmente la exigibilidad de su derecho de reversión de los bienes muebles
e inmuebles provenientes de la terminación de los contratos de concesión
números 866 y 1727, por el término comprendido entre el 1 de octubre de 2012 y
el 30 de diciembre del mismo año.
El área objeto del
Contrato de exploración y explotación número 051-96M, correspondiente a
cincuenta y dos mil ciento, sesenta y cuatro (52.164) hectáreas, se ilustra en
el siguiente mapa:
[118]
3.1.4
Otrosí
número 4 al contrato número 051-96M, suscrito entre Minerales de Colombia S.A.
MINERALCO y Cerro Matoso S.A. (objeto central de discusión en el presente
asunto)
El 27 de diciembre
de 2012, la Agencia Nacional de Minería y la sociedad Cerro Matoso S.A.
suscribieron el otrosí número 4 al contrato número 051-96M, firmado entre
Minerales de Colombia S.A. MINERALCO y Cerro Matoso S.A. En su cláusula
cuadragésima, referente a “Modificación integral y vigencia”, se afirma:
“El presente otrosí
No. 4 sustituye en su integridad al contrato 051-96M y sus
otrosíes No. 1, 2 y 3 y rige retroactivamente a partir del 1 de octubre de
2012”. (negrillas y subrayados agregados).
A pesar de la
claridad de la referida cláusula, en su defensa, la empresa Cerro Matoso S.A.
afirmó lo siguiente:
“El otrosí No. 4
tiene por objeto modificar algunos aspectos del contrato 051, cuyo objeto no
fue sustituido y continúa siendo la explotación del yacimiento de níquel”.[119]
De igual manera, en
cuanto a las disposiciones legales aplicables al otrosí número 4, en el
considerando número 40 se consigna lo siguiente:
“El presente otrosí
se atiende a las disposiciones legales aplicables al contrato No. 051-96M, en
virtud del artículo 351 de la Ley 685 de 2001, particularmente las
contenidas en los artículos 78, 79, 82, 83, 84 y 86 del Decreto 2655 de 1988,
y de conformidad con las reglas incorporadas en el Decreto 1938 del 28 de
octubre de 1996”.
La mención al
anterior Código de Minas (Decreto 2655 de 1988), como fundamento legal del
otrosí número 4 de 2012, se funda en que el contrato 051-96M se encontraba
regulado por aquél. Sin embargo, este Código de Minas fue derogado por la Ley
685 de 2001, sin que se hubiera previsto un régimen de transición:
“ARTÍCULO 361. DEROGACIONES. Deróganse todas las
disposiciones contrarias a las del presente Código, en especial las del Decreto
2655 de 1988 (Código de Minas), los Decretos 2656 y 2657 de 1988.
Se deja a salvo lo previsto
para los Fondos de Fomento minero establecidos por las leyes o decretos
preexistentes.
ARTÍCULO 362. VIGENCIA. El presente Código rige desde
su promulgación”.
Sobre esta situación, la
Contraloría General de la República, en su “Análisis Técnico sobre el otrosí No. 4 al
contrato No. 051-96M suscrito entre la Agencia Nacional Minera - ANM y la
empresa Cerro Matoso S. A.”, emitido el 5 de mayo de 2013, sostiene lo siguiente:
“Introducir
modificaciones estructurales a un contrato de concesión minera, aplicando una
norma derogada hace más de once años, va en contravía de los fines esenciales
del Estado, del principio de legalidad, de la seguridad jurídica y de la
presunción de legalidad de los actos administrativos; razón por la cual, no se
encuentra ajustado a la Constitución Política y a los principios que rigen el
derecho y la función administrativa”.
En relación con la
duración de la concesión minera, en el considerando número 41 se especifica
que:
“Las Partes han
acordado extender el Contrato 051-96M hasta el año 2044, teniendo en cuenta la
prórroga de quince (15) años prevista en el numeral (2) de la Cláusula Tercera
de este último.”
Respecto al área
total contratada, en la cláusula segunda del otrosí número 4 se indica que
corresponde a un único polígono que hacía parte del área del aporte No. 20853,
de cincuenta y dos mil ochocientas cincuenta (52.850) hectáreas y ocho mil
ochocientos ochenta y dos (8.882) metros cuadrados de extensión, localizada en
jurisdicción de los municipios de Tarazá, Cáceres, Planeta Rica, San José de
Uré, Montelíbano y Puerto Libertador (Departamento de Córdoba).
Con la suscripción
del otrosí número 4, se incrementaron las hectáreas objeto del contrato 051-96M.
Lo anterior, se debió a que el área correspondiente a las concesiones 866 de
1963 y 1727 de 1971 pasó a ser parte de su área neta contratada. Con
anterioridad a la suscripción del otrosí, el mencionado contrato tenía como
objeto cincuenta y dos mil, ciento sesenta y cuatro (52.164) hectáreas,
con la inclusión de las áreas de los contratos de concesión, su objeto pasó a ser
de cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta (52.850) hectáreas.
La cláusula
mencionada establece:
“No obstante, a partir del 1 de octubre de
2012 se entiende que el Área Neta Contratada incluye las seiscientas ochenta y
seis hectáreas (686 has.) correspondientes al Área de las Concesiones, para un
total de cincuenta y dos mil ochocientas cincuenta (52.850) hectáreas y ocho
mil ochocientos ochenta y dos (8.882) metros cuadrados (sin perjuicio de las
disposiciones específicas relativas al Área de las Concesiones previstas en el
Contrato).
Con la incorporación del Área de las
Concesiones No. 866 y 1727 al Área Neta Contratada, esto es, a partir del
primero de octubre de 2012, el Área Neta Contratada es igual al Área Total
Contratada”.[120]
En consecuencia, el
siguiente mapa ilustra el área total del Contrato 051-96M, con posterioridad a
la firma del Otrosí número 4:
3.2.
Evolución
del licenciamiento ambiental de Cerro Matoso S.A.
La Sala explicará
la evolución que ha tenido el licenciamiento ambiental de la empresa accionada
desde la década de 1980 hasta la actualidad. Para ello, se analizará el
contenido de la licencia ambiental otorgada por la Corporación Autónoma
Regional del Valle del Sinú y del San Jorge, el objeto de las modificaciones
que ésta ha tenido y se enunciarán todos los permisos ambientales que han sido
otorgados a Cerro Matoso S.A. De manera previa, se incluirá una línea de tiempo
que ilustra a grandes rasgos la evolución mencionada.
3.2.1
Licencia
ambiental aprobada mediante Resolución número 224 del 30 de septiembre de 1981,
expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San
Jorge CVS.
El 30 de septiembre de 1981, la
Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS,
mediante Resolución número 224, le concedió a la sociedad Cerro Matoso S.A, la
“licencia exigida por el artículo 28 del Decreto 2811 de 1974”.
A efectos de contar con la
claridad necesaria sobre el marco normativo vigente al momento de expedirse la
referida licencia ambiental a favor de Cerro Matoso SA, se procede a
transcribir las normas pertinentes del Código de Recursos Naturales Renovables
y de Protección del Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974):
“TITULO VI.
DE
LA DECLARACION DE EFECTO AMBIENTAL
ARTÍCULO 27. Toda persona natural o
jurídica, pública o privada, que proyecte realizar o realice cualquier obra o
actividad susceptible de producir deterioro ambiental, está obligada a declarar
el peligro presumible que sea consecuencia de la obra o actividad.
ARTÍCULO 28. Para la ejecución de obras, el
establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquiera otra actividad que,
por sus características, pueda producir deterioro grave a los recursos
naturales renovables o al ambiente o introducir modificaciones considerables o
notorias al paisaje, será necesario el estudio ecológico y ambiental previo
y, además, obtener licencia. (negrillas agregadas)
En dicho estudio se
tendrán en cuenta, aparte de los factores físicos, los de orden económico y
social, para determinar la incidencia que la ejecución de las obras mencionadas
pueda tener sobre la región”.
Además de la presentación de un
“estudio ecológico y ambiental previo” y la obtención de una licencia, el
Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente,
traía las siguientes disposiciones sobre los “efectos ambientales de los
recursos naturales no renovables”:
“TITULO
IV.
DE LOS EFECTOS
AMBIENTALES DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES
ARTICULO 39. Para prevenir y para controlar
los efectos nocivos que puedan producir en el ambiente el uso o la
explotación de recursos naturales no renovables, podrán señalarse condiciones
y requisitos concernientes a:
a). El uso de aguas en el
beneficio o el tratamiento de minerales, de modo que su contaminación no impida
ulteriores usos de las mismas aguas, en cuanto estos fueren posibles;
b). El destino
que deba darse a las aguas extraídas en el desagüe de minas;
c). El uso de aguas en la
exploración y explotación petrolera, para que no produzca contaminación del
suelo ni la de aguas subterráneas;
d). El uso de aguas utilizadas
para la recuperación secundaria de yacimientos de hidrocarburos o gases
naturales, para que no produzcan riesgos o perjuicios ambientales.
e). Trabajos graduales de
defensa o de restauración del terreno y de reforestación en las explotaciones
mineras a cielo abierto, en forma que las alteraciones topográficas originadas
en las labores mineras sean adecuadamente tratadas y no produzcan deterioro del
contorno;
f). Lugares y formas de
depósito de los desmontes, relaves y escoriales de minas y sitio de beneficio
de los minerales;
g). Las instalaciones que deban
constituirse, en las explotaciones de hidrocarburos y gases naturales y las
precauciones para que los derrames de petróleo y escapes gaseosos no dañen los
contornos terrestres o acuáticos;
h). Los lugares, las formas de
lavado y las condiciones de operación de los buques y demás vehículos que
transportan sustancias capaces de ocasionar deterioro ambiental.” (Negrilla no
incluida en el texto original)
El texto de la
licencia ambiental otorgada a favor de Cerro Matoso S.A. es el siguiente:
Confrontando el
contenido de la Resolución número 224 del 30 de septiembre de 1981 proferida
por la CVS, con las disposiciones pertinentes del Código de Recursos Naturales
Renovables y de Protección del Medio Ambiente, se constata lo siguiente:
·
En el texto
del acto administrativo se afirma que Cerro Matoso S.A. presentó el
correspondiente “estudio de efecto ambiental”, el cual, según la autoridad
ambiental de la época “se encuentra ajustado a las condiciones y requisitos que
deben aplicarse para tal clase de trabajo”.
·
La
administración ambiental, en el texto de la Resolución 224 de 1981, no adoptó
ninguna de las medidas previstas en el artículo 39 del Decreto 2811 de 1974,
con el fin de prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de
níquel, por ejemplo: uso y tratamiento de las aguas; desagües; reforestación;
tratamiento de escoriales; entre otras.
Bajo la vigencia de
esta licencia ambiental, se expidió el Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas)
cuyo artículo 246 disponía:
CAPÍTULO XXVI
CONSERVACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE
“Licencia
ambiental. Con
la excepción contemplada en el artículo 168 de este Código, el título minero
lleva implícita la correspondiente licencia ambiental, o sea, la autorización
para utilizar en los trabajos y obras de minería, los recursos naturales
renovables y del medio ambiente, en la medida en que sean imprescindibles para
dicha industria, con la obligación correlativa de conservarlos o restaurarlos
si ello es factible, técnica y económicamente”.
La Corte Constitucional, en
sentencia C-216 de 1993, declaró inexequible la citada disposición legal, por
considerar que desprotegía por completo el medio ambiente y los recursos
naturales. En palabra de esta Corporación:
“Como puede
verse, la disposición que se considera, caracterizada por la amplitud y la
tolerancia en favor de la actividad minera, con evidente sacrificio del
necesario cuidado del ambiente y los recursos naturales renovables, es
abiertamente incompatible con tan apremiantes y concluyentes prescripciones
constitucionales. En consecuencia, será declarada inexequible”.
Con la entrada en vigencia de
la Ley 99 de 1993, el seguimiento de la licencia ambiental pasó a ser
competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
3.2.2    Primera modificación de la
licencia ambiental: Resolución número 1609 del 11 de agosto de 2006, expedida
por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
El Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución número 1609 del 11 de
agosto de 2006[121], modificó
el artículo 1º de la Resolución número 224 de 1981, emitida por la CVS a la
empresa Cerro Matoso SA, en el sentido de incluir al proyecto existente de
minería, una nueva actividad denominada “Recuperación de Níquel de la Escoria
RNE”, ubicado en jurisdicción del municipio de Montelíbano, Departamento de
Córdoba.
En el texto de la Resolución:
(i) Se incluye la construcción de una nueva planta para procesar 374 millones
de toneladas de escoria granulada por año; (ii) Se aceptan las medidas de
manejo ambiental en el documento “Complemento de la EIA/PMA proyecto
Recuperación de Níquel de la Escoria”, presentado por Cerro Matoso S.A.; (iii)
Se afirma que debe darse especial protección al cauce de la quebrada El Tigre;
(iv) La empresa debe dar cumplimiento a los diseños y medidas de manejo
ambiental propuestas para la adecuación y operación del botadero de escoria sin
metal; (v) La empresa debe adelantar un programa de diseño paisajístico y
repoblación vegetal en el área del botadero de escoria sin metal; (vi) Se prevé
que, en caso de llegarse a un acuerdo con la vereda Pueblo Flecha, éste deberá
anexarse a los informes de cumplimiento ambiental; y (v) Se incluye el deber
de  remitir informes de cumplimiento ambiental.
Adicionalmente, en relación con
la CVS, la empresa Cerro Matoso S.A. se compromete a lo siguiente: (i) Renovar
y/o actualizar el permiso de vertimiento otorgado mediante Resolución núm. 3852
de 2002, con el fin de adecuarlo a la descarga de los excedentes de agua del
proyecto RNE; (ii) Previa a la puesta en marcha de la nueva planta, deberá tramitar
el correspondiente permiso de emisiones atmosféricas; (iii) Otro tanto deberá
hacer en relación con la cobertura boscosa. De igual manera, la empresa se
compromete a reforestar 98 hectáreas, mediante la siembra de una especie de
guadua, al lado y lado de los márgenes de las quebradas, caños y drenajes
naturales tributarios de la quebrada El Tigre y del río Uré.
3.2.3
Segunda
modificación de la licencia ambiental: Resolución número 0621 del 31 de marzo
de 2009, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
El Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución número 0621 del 31 de marzo de
2009, modificó el artículo sexto de la Resolución 1609 de 2006, en el sentido
de hacer unas precisiones sobre las especies nativas que deben ser plantadas
por la empresa Cerro Matoso S.A, en los márgenes de las quebradas, caños y drenajes naturales
tributarios de la quebrada El Tigre y del río Uré.
3.2.4
Tercera
modificación de la licencia ambiental: Resolución número 0664 del 31 de marzo
de 2010, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
El Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución número 0664 del 31 de marzo de
2010, modificó el artículo primero de la Resolución 0224 del 30 de septiembre
de 1981, con el fin de incluir al proyecto existente de minería y beneficio de
ferroníquel, la actividad denominada “Optimización Quemadores de Combustible”.
En esencia, se
trataba de la construcción de un silo de 200 toneladas para el almacenamiento
de combustible para secadores y calcinadores.
3.2.5
Cuarta
modificación de la licencia ambiental: Resolución número 0684 del 2 de julio de
2013, expedida por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales
La Agencia Nacional
de Licencias Ambientales -ANLA-, mediante Resolución número 0684 del 2 de julio de 2013, modificó la
Resolución 0224 del 30 de septiembre de 1981, en el sentido de autorizar la
actividad denominada “Recuperación de Níquel Baja Ley en Minerales Lateríticos
a través de proceso Hidrometalurgico”.
3.2.6
Permisos
ambientales otorgados por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Sinú y
del San Jorge
El 25 de agosto de
2015, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Sinú y del San Jorge
remitió un oficio contentivo de los permisos que ha otorgado a la empresa Cerro
Matoso S.A.:
Listado de permisos vigentes de la empresa Cerro Matoso S.A.
Permiso
Referencia
N° Acto Administrativo
Fecha
Expedición
Acto
Seguimiento
Resultados
seguimiento
Agua Subterránea
Concesión Pozos
Complejo Habitacional Tacasaluma
Res 1,3034
20-feb-2009
Permiso de
concesión de aguas subterráneas vencido. CMSA manifestó su deseo de sellar el
pozo y la CVS envió los lineamientos trazados por la Corporación para el
sello.
Agua Subterránea
Concesión Pozos
Complejo Operacional Katuma y Jagua
Res 1,5538
3-ago-2011
Seguimiento
semestral de volúmenes captados.
Caudales acordes
a la concesión.
Agua Subterránea
Concesión Pit’s
de la mina
Res. 1,6277
Res. 1,6803
20-jun-2012
18-ene-2013
Recurso de
reposición en el que confirma en todas sus partes la Res. 1,6277 del 20 de
junio de 2012
Agua Superficial
Concesión Ríos
San Jorge y Uré
Res. 0,8681
Res. 0,8944
06-dic-2004
31-mar-2005
Permiso en
trámite de renovación
Vertimiento
Permiso
Vertimiento Planta
Res. 1.1873
10-dic-2007
Evaluación
semestral de monitoreos compuestos de aguas residuales.
Monitoreos acorde
a Decreto 1594/84, artículos 72,74 y 38.
Vertimiento
Permiso
Vertimiento Ciudadela
Res. 1,3100
Res. 1,3812
19-mar-2009
24-nov-2009
Permiso en
trámite de renovación
Vertimiento
Permiso
Vertimiento Escorrentía Mina - Dique Norte y Sur
Res. 1,4442
13-ago-2010
Evaluación
semestral de monitoreos compuestos de aguas residuales.
Monitoreos acorde
a Decreto 1594/84, artículos 72,74 y 38.
Emisiones
atmosféricas
Permiso Emisiones
Línea 1
Res. 1.1248
27-abr-2007
Visitas de
seguimiento semestral, acompañamiento y evaluación anual de monitoreos
isocinético. Contaminante criterio PM10 (Material Particulado)
Los informes de
monitoreo isocinético cumplen con los niveles máximos permisibles de
contaminantes (Resolución 909 de 2008).
Emisiones
atmosféricas
Permiso Emisiones
Recuperación de Níquel en Escoria
Res. 1,2571
Res. 1,3045
19-sep-2008
24-feb-2009
Permiso en
trámite de renovación
Convenio
Reconversión de Tecnologías Limpias
Líneas de
producción 1 y 2.
Res. 1.4099
Convenio 01
07-abr-2010
01-jun-2010
Visitas de
seguimiento (12) sobre cronograma de reconversión de equipos de control.
Cumplimiento del
cronograma acorde al Decreto 948 de 1995
Permiso Global de
emisiones atmosféricas
línea 1 y 2 de
producción Recuperación de Níquel de la Escoria
Res. 1,6541
1-oct-2012
Envío de informe
trimestral, Visitas de seguimiento semestral, acompañamiento y evaluación
anual de monitoreos isocinético.
Los informes de
monitoreo isocinéticos cumplen con los niveles máximos permisibles de
contaminantes (Resolución 909 de 2008).
D.   ASPECTOS PROBATORIOS
Debido a la
relevancia que tiene el acervo probatorio en este caso concreto, y el copioso
expediente susceptible de análisis por parte de la Corte Constitucional, se
dedica un acápite de la presente sentencia para desarrollar los siguientes
puntos:
·
Presentar un
listado con las pruebas pertinentes que obran en el expediente, clasificando
cada elemento bajo los siguientes criterios descriptores: (i) Legitimación
activa de los accionantes; (ii) Efectos medioambientales de la actividad minera
de CMSA; y (iii) Condición de salud de las comunidades étnicas presuntamente
afectadas;
·
Resolver
las objeciones presentadas por la empresa accionante, respecto a la
licitud y el valor probatorio del “contexto antropológico y social” incluido en
el dictamen pericial presentado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses;
·
Determinar la
validez de los exámenes de sangre y orina realizados por el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como parte de su objetivo de dilucidar
el grado de afectación de las comunidades indígenas y afrodescendientes
involucradas.
1.
Listado
de las pruebas pertinentes que obran en el expediente.
Descriptores
Pruebas
Legitimación activa
-Certificación de la Comisión de Asuntos Indígenas Zona Norte para Córdoba y
Sucre, del 20 de enero de 2013.
-Certificación del Asesor para Asuntos Indígenas de la
Gobernación de Córdoba, del 6 de julio de 2009.
-Comunicación remitida al señor Luis
Hernán Jacobo Otero por la Directora de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, del Ministerio del Interior, fechada
30 de marzo de 2011
-
Resolución número 0366 del 4 de abril de 2011, expedida por la Directora de
Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.
-
Certificación expedida el 23 de julio de 2013, por el Director de Asuntos
para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del
Ministerio del Interior.
-
Interrogatorio de parte rendido el 10 de marzo de 2014 ante la Sala Penal del
Tribunal Superior de Montería, de Señor Javier Martín Rubio Rodríguez.
-Documento radicado el 27 de mayo de
2014 en la Secretaría de la Corte Constitucional, suscrito por el señor
Israel Aguilar Solano, Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú
del Alto San Jorge.
Efectos medioambientales de la actividad
minera de CMSA
-Licencia ambiental expedida el 30 de septiembre de 1981 por el
Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú
y del San Jorge CVS.
- Resolución número 1609 del 11 de agosto de 2006, expedida por
el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, “Por la cual se
modifica la Resolución No. 0000224 del 30 de septiembre de 1981 otorgada por
la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS a
la empresa CERRO MATOSO S.A.”.
-Monitoreos compuestos de agua, mayo 2010, octubre de 2010, mayo
2011 y cuadro histórico de calidad del aire 2010 a 2012.
-Convenio de Reconversión a Tecnologías Limpias número 1 celebrado
el 1 de julio de 2010, entre la Corporación Autónoma Regional de los Valles
del Sinú y del San Jorge CVS y la empresa Cerro Matoso S.A.
-Función de advertencia 2012EE0085413, remitido por la
Contraloría General de la República al Ministro de Ambiente y Desarrollo
Sostenible; la Directora de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y
al Ministro de Minas y Energía.
-Función de advertencia licencias ambientales 2012EE22137,
remitido el 18 de abril de 2012 por la Contraloría General de la República al
Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y a la Directora General de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
Análisis técnico de la Contraloría General de la República sobre
el otrosí número 4 al contrato número 051-96M suscrito ente la Agencia
Nacional Minera – ANM- y la empresa Cerro Matoso S.A.
-Análisis de situación de salud según regiones Colombia. Ministerio
de Salud y Protección Social. Dirección de Epidemiología y Demografía. Grupo
ASIS, 2013
-Informe emitido por la Contraloría Delegada del Medio Ambiente,
enero de 2013.
- Oficio núm. 040- 193 del 22 de enero de 2013, dirigido por el
Director General de la CVS al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
sobre los permisos ambientales otorgados a favor de Cerro Matoso S.A.
- Reporte de resultados de laboratorio ambiental. Universidad
Pontificia Bolivariana, sobre la escoria con metal. 29 de julio de 2013.
-Documento titulado “Grado de afectación de ecosistemas boscosos
conservados en la mina de ferro níquel Cerro Matoso S.A., Departamento de
Córdoba. Estudio realizado por Cerro Matoso S.A. y Ambiental Consultores
& Cía. Ltda, agosto de 2013.
-Informe de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y
Agrarios, rendido ante la Corte Constitucional el 21 de marzo de 2014.
- Concepto rendido el 27 de marzo de 2014 por “Red para la
Justicia Ambiental en Colombia”.
- Informe Defensorial explotación de níquel. Proyecto CERRO
MATOSO, Montelíbano, Córdoba, presentado el 2 de abril de 2014.
-Declaración jurada que rinde la señora Petrona Isabel Hernández
Arrieta, el 7 de mayo de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San
José de Uré.
- Informe complementario de la Procuraduría Delegada para Asuntos
Ambientales y Agrarios, rendido el 9 de junio de 2014.
-Informe anual manejo de aguas de escorrentía en mina, botaderos
de mina y RNE, documento elaborado por Cerro Matoso S.A., agosto de 2014.
- Respuesta de Cerro Matoso S.A. al informe ambiental elaborado
por la Contraloría General de la República, 2014.
-Acta de la inspección judicial realizada por la Corte
Constitucional entre el 4 y 5 de diciembre de 2014.
-Informe rendido por la Secretaría General de la CVS el 18 de
diciembre de 2014.
- Plan de manejo ambiental unificado Cerro Matoso S.A., proyecto
de explotación y beneficio de ferroníquel CMSA, expediente LAM 1459. 2015.
-Estudio Pericial de Exposición a níquel en las Comunidades
indígenas y afrocolombianas de los municipios de Montelíbano, San José de Uré
y Puerto Libertador; Departamento de Córdoba, Colombia. Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses. Año 2016
-Respuesta de la empresa Cerro Matoso
S.A al informe pericial del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Condición de salud de las comunidades
étnicas
- Análisis de situación de salud según regiones Colombia.
Ministerio de Salud y Protección Social. Dirección de Epidemiología y
Demografía. Grupo ASIS, 2013.
-Informe
emitido por la Contraloría Delegada del Medio Ambiente, enero de 2013.
-Informe de la
Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, rendido ante la
Corte Constitucional el 21 de marzo de 2014.
- Informe
Defensorial explotación de níquel. Proyecto Cerro Matoso, Montelíbano,
Córdoba, presentado el 2 de abril de 2014.
-Declaración jurada que rinde la señora Petrona Isabel Hernández
Arrieta, el 7 de mayo de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San
José de Uré.
- Informe complementario de la Procuraduría Delegada para Asuntos
Ambientales y Agrarios, rendido el 9 de junio de 2014.
-Informe Final presentado por la empresa por Posse Herrera Ruíz,
y elaborado por Roque Roldán Ortega, 24 de julio de 2014, sobre las reclamaciones
formuladas por las comunidades indígenas y afrodescendientes.
- Modelo de evaluación al sector minero a través de indicadores
de progreso de la Comisión Andina de Juristas. Aplicación de indicadores de
progreso en derechos humanos para el goce efectivo de los derechos a la
salud, educación, trabajo y participación, en la población del San Jorge
Cordobés.
- Respuesta de Cerro Matoso S.A. al informe ambiental elaborado
por la Contraloría General de la República, 2014.
-Acta de la inspección judicial realizada por la Corte
Constitucional entre el 4 y 5 de diciembre de 2014.
-Testimonios de integrantes de las
comunidades indígenas y afrodescendientes presuntamente afectadas.
-Estudio Pericial de Exposición a níquel en las Comunidades
indígenas y afrocolombianas de los municipios de Montelíbano, San José de Uré
y Puerto Libertador; Departamento de Córdoba, Colombia. Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses. Año 2016
-Respuesta de la empresa Cerro Matoso S.A
al informe pericial del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
2.
Licitud
y valor probatorio del “contexto antropológico y social” incluido en el
dictamen pericial del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
Durante el término de traslado del
dictamen pericial elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses -INMLCF-, el apoderado de la empresa Cerro Matoso S.A formuló
la siguiente solicitud:
“Como producto de lo señalado
en este memorial y en el documento técnico que se aporta, se declare que el
informe social ha desconocido el alcance fijado al peritazgo y, por tanto, no
habrá de tenerse como prueba. De manera subsidiaria, se solicita que al momento
de su valoración, se tome en cuenta lo expuesto en este escrito y en el
documento técnico que se entrega y que hace parte de la respuesta de CMSA, todo
lo cual le resta valor científico al informe social por los errores graves que
vician sus asertos” [122].
Su reproche apunta en un doble sentido: (i) Excluir
del acervo probatorio la parte del informe del INMLCF referente al “Contexto
antropológico y social”, por “no corresponder a una prueba formalmente
decretada”[123]; y (ii) Objetar por error grave el
mismo.
A efectos de resolver las peticiones
formuladas por CMSA, la Corte analizará el tema de la validez del “contexto
antropológico y social”, tomando en cuenta para ello: (i) Las diversas
acepciones de la palabra “contexto”; (ii) El contexto como objeto y
medio de prueba; (iii) Las diversas funciones que éste cumple; y (iv) Sus
metodologías de construcción. Seguidamente, resolverá las solicitudes de la
empresa accionada.
2.1 Las diversas acepciones de
la palabra “contexto”
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la palabra “contexto”
como un: “Entorno físico o de situación, político, histórico, cultural o de
cualquier otra índole, en el que se considera un hecho”.
En materia de derechos fundamentales, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a lo largo de los años, ha empleado diversos términos
encaminados a describir el entorno en el cual tuvo lugar una determinada
violación grave de derechos: modus operandi, práctica, patrón
estructural, situación estructural, patrones de conducta, estructura de
actuación, y recientemente, contexto.
En asuntos de restitución de tierras, la palabra “contexto”, ha
sido entendida como la reconstrucción de unas dinámicas políticas, sociales,
económicas y culturales “que propiciaron el proceso de despojo o abandono de un
predio o predios solicitados en restitución. Para ello se adelanta un estudio
de aquellas relaciones de poder entre sujetos y territorio que de algún modo
precipitaron el rompimiento del vínculo entre el solicitante y el predio” [124].
Los Tribunales Penales Internacionales, por su parte, emplean las
expresiones “situación” o “contexto”, no siempre como sinónimos. Así, el
Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, en sentencia del 7 de
mayo de 1997, en el asunto Fiscal vs. Dusko Tadic, consideró lo siguiente:
“El contexto inherente al
conflicto.
Para situar en el contexto los
elementos de prueba vinculados con los cargos expuestos en el escrito de
acusación, y especialmente el primero de ellos (persecución), resulta
importante evocar, previamente, el marco histórico, geográfico, administrativo
y militar en el cual se sitúan los hechos señalados por los elementos de
prueba”[125].
En el ámbito de la Corte Penal Internacional, con base en el texto
del Estatuto de Roma, se suele diferenciar entre “situación o contexto” y “caso
concreto”. La Sala de Cuestiones Preliminares, en decisión del 17 de enero de
2006[126],
en el asunto Lubanga, precisó que la “situación o contexto” se encuentra
definida por parámetros temporales, territoriales y eventualmente personales
(vgr. situación de la República Democrática del Congo), en tanto que el caso
concreto, evidencia que uno o varios crímenes de competencia de las CPI fueron
cometidos, por determinados delincuentes contra ciertas víctimas.
En otras palabras, una situación o contexto es entendida por el
tribunal mencionado como un gran universo de conductas delictivas, ejecutadas
por diversos actores armados, en una determinada región, dentro de ciertos
límites temporales, de conformidad con un plan criminal. Por el contrario, el
“caso concreto” corresponde a un hecho delictivo específico, cuya perpetración
se inscribe en ese gran marco fáctico y temporal.
En Colombia, en materia penal, coexisten dos definiciones de la
palabra contexto:
La Directiva 01 de 2012, “Por medio de la cual se adoptan unos
criterios de priorización de situaciones y casos y se crea un nuevo sistema de
investigación penal y de gestión de aquellos en la Fiscalía General de la
Nación”, entiende por contexto lo siguiente:
“Marco de referencia contentivo
de aspectos esenciales, acerca de elementos de orden geográfico, político,
económico, histórico y social, en el cual se ha perpetrado delitos por parte de
grupos criminales, incluidos aquellos en los que servidores públicos y
particulares colaboran con aquellos. Debe igualmente comprender una descripción
de la estrategia de la organización delictiva, sus dinámicas regionales,
aspectos logísticos esenciales, redes de comunicación y mantenimiento de redes
de apoyo, entre otros. No bastará con la descripción de la estructura criminal
o una enunciación de las víctimas, sino que se deberá analizar su
funcionamiento.
La creación de contextos
persigue: (i) conocer la verdad de lo sucedido; (ii) evitar su repetición;
(iii) establecer la estructura de la organización delictiva; (iv) determinar el
grado de responsabilidad de los integrantes del grupo y de sus colaboradores;
(v) unificar actuaciones al interior de la Fiscalía, con el fin de lograr
esclarecer patrones de conducta, cadenas de mando fácticas y de iure; y (vi)
emplear esquemas de doble imputación penal, entre otros aspectos”.
El Decreto 3011 de 2013, por su parte, diferencia entre contexto y
patrón macro criminal, en los siguientes términos:
“Artículo 15. Definición de
contexto. Para efectos de la aplicación del procedimiento penal especial de
justicia y paz, el contexto es el marco de referencia para la investigación y
juzgamiento de los delitos perpetrados en el marco del conflicto armado
interno, en el cual se deben tener en cuenta aspectos de orden geográfico,
político, económico, histórico, social y cultural. Como parte del contexto se
identificará el aparato criminal vinculado con el grupo armado organizado al
margen de la ley, y sus redes de apoyo y financiación.
Artículo 16. Definición de
patrón de macro-criminalidad. Es el conjunto de actividades criminales,
prácticas y modos de actuación criminal que se desarrollan de manera repetida
en un determinado territorio y durante un período de tiempo determinado, de los
cuales se pueden deducir los elementos esenciales de las políticas y planes
implementados por el grupo armado organizado al margen de la ley responsable de
los mismos. La identificación del patrón de macro-criminalidad permite
concentrar los esfuerzos de investigación en los máximos responsables del
desarrollo o, realización de un plan criminal y contribuye a develar, la
estructura y modus operandi del grupo armado organizado al margen de la ley,
así como las relaciones que hicieron posible su operación.
La identificación del patrón de
macro-criminalidad debe buscar el adecuado esclarecimiento de la verdad sobre
lo ocurrido en el marco del conflicto armado interno, así como determinar el
grado de responsabilidad de los integrantes del grupo armado organizado al
margen de la ley y de sus colaboradores”.
En definitiva: no existe una única
definición del término “contexto”. En ocasiones, se emplea como sinónimo de modus
operandi o patrón macrocriminal, en otras, se alude a “pruebas sociales” o
“contexto social y antropológico”. A pesar de la polisemia, es posible
encontrar un cierto denominador común: se trata de un marco de referencia,
usualmente limitado geográfica y temporalmente, encaminado al análisis de
elementos de orden
geográfico, político, económico, histórico y social, en el cual, según el caso
y la jurisdicción: (i)  Se han perpetrado delitos de lesa humanidad o de
guerra por parte de grupos criminales; (ii) Se está ante una situación
estructural de violación de derechos fundamentales; o (iii) Existen patrones
criminales explicativos de la ejecución de planes de despojos de tierras, por
ejemplo.
En otras palabras, el empleo del contexto no se limita a materias
penales, sino que abarca toda suerte de fenómenos objeto de prueba. Se trata,
en consecuencia, de una metodología dirigida a examinar los hechos del proceso
de manera mucho más integral, a efectos de comprenderlos en su real dimensión
y, de esta forma, aplicar las consecuencias jurídicas correspondientes.
2.2 El contexto como
objeto y medio de prueba
En derecho probatorio se suele diferenciar
entre objeto y medio de prueba. Para Mixán Mass, “objeto de prueba es todo aquello que constituye materia
de la actividad probatoria. Es aquello que requiere ser averiguado, conocido y
demostrado. Debe tener la calidad de real o probable o posible.” [127]
Objeto de prueba es todo aquello que puede
ser probado, ser reconstruido históricamente en el proceso. Se trata de algo
que existió, existe o puede llegar a existir, y no simplemente de lógica, como
sería la demostración de la validez de un silogismo jurídico. Al respecto,
expresa Alsina que “objeto de prueba son los hechos que se alegan como fundamento
del derecho que se pretende”; al decir de Sentís Melendo “son los
elementos que existen en la realidad” [128].
En conclusión, por objeto de prueba se
entiende aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba, esto es, los
elementos fácticos sobre los cuales se apoyan las pretensiones de los sujetos
procesales. Responde a la pregunta: ¿Qué debe probarse en juicio?
El medio de prueba constituye el canal
mediante el cual se incorpora el elemento de prueba al proceso. Se trata de
instrumentos regulados por la ley. En términos de Bentham[129],
los medios de prueba son los elementos que sirven para cumplir los fines
procesales de la prueba judicial, en el marco de un debido proceso judicial.
Responde al interrogante: ¿Cómo debe probarse?
Así las cosas, se pregunta: ¿es necesario
probar la existencia del contexto (objeto de prueba) ?, y ¿cómo se incorpora el
contexto al proceso (medio de prueba)?
En el sistema americano de protección de
derechos humanos, es recurrente el uso del contexto, como objeto y medio de prueba.
Así, por ejemplo, en el asunto Veliz Franco y otros vs. Guatemala [130],
en el acápite de “hechos”, la Corte Interamericana expresó:
“Como lo ha hecho anteriormente, la Corte
recuerda que, en el ejercicio de su jurisdicción contenciosa, “ha conocido de
diversos contextos históricos, sociales y políticos que permitieron situar los
hechos alegados como violatorios de [derechos humanos] en el marco de las
circunstancias específicas en que ocurrieron”. Además, en algunos casos el
contexto posibilitó la caracterización de los hechos como parte de un patrón
sistemático de violaciones a los derechos humanos y/o se tomó en cuenta para la
determinación de la responsabilidad internacional del Estado”.(…)
Con base en lo anterior, la
Corte se referirá seguidamente a aspectos relativos a la prueba del contexto y,
posteriormente, a la situación en Guatemala relativa a homicidios por razón de
género, actos violentos contra mujeres e impunidad en la investigación, y la
eventual sanción de los mismos. Sin embargo, previamente a abordar estas
materias hará alusión a la invisibilidad de la violencia contra la mujer en el
caso de Guatemala, pues esta situación, por una parte, permite entender la
ausencia de datos estadísticos oficiales respecto de los delitos por razón de
género, pero además constituye un elemento del contexto de la violencia
homicida que afecta de manera específica a las víctimas mujeres”.
Adviértase la manera en la cual la Corte refiere que “en algunos
casos el contexto posibilitó la caracterización de los hechos” (medio de
prueba) y en otros se refiere a la necesidad de la “prueba del contexto”
(objeto de prueba).
En otras palabras, es necesario demostrar la existencia de un contexto (vgr.
una situación estructural de vulneración de derechos humanos, la presencia de
ataques sistemáticos contra opositores políticos, desconocimientos masivos de
los derechos de las minorías, entre otros), y una vez probado éste, sirve para
explicar y articular casos concretos.
En materia de contradicción del
contexto, en la práctica del sistema interamericano, el Estado puede asumir
diversas posturas: (i) Allanarse; (ii) Guardar silencio; (iii) Aceptar el contexto, pero rechazar los
hechos; (iv) Reconocer los hechos y rechazar el contexto; (v) Alegar la inexistencia de un vínculo
entre hechos y contexto; o (vi) Rechazar
hechos y contexto.
En el ámbito colombiano, una revisión de
la legislación procesal evidencia que la prueba de contexto no figura enlistada
como medio de prueba. Al respecto, el artículo 165 del Código General
del Proceso reza:
“ARTÍCULO 165. MEDIOS DE
PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el
juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección
judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros
medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas
no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías
constitucionales”.
El silencio del legislador no significa inadmisibilidad de la
prueba contextual, por cuanto, en los términos del artículo 165 del CGP se
pueden practicar “pruebas no previstas en este código”, de acuerdo con
las disposiciones que regulen medios semejantes, a condición de preservar los
principios y garantías constitucionales.
Si bien no existe en el ordenamiento jurídico una prueba autónoma
de contexto, éste puede ser incorporado al proceso a través de los medios de
prueba existentes, como es el caso del peritaje.
En materia penal, por ejemplo, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 23 de noviembre de 2016, mediante
la cual fue condenado el General (r) Miguel Maza Márquez, reconoció pleno valor
probatorio al contexto elaborado por la Fiscalía General de la Nación, el cual
fue introducido al proceso mediante informes de Policía Judicial:
“En efecto, conforme al régimen
probatorio de la Ley 600 de 2000, rige la libertad probatoria para demostrar
los hechos de interés al proceso judicial, y sus conclusiones se pueden
soportar en cualquiera de los medios probatorios señalados por el legislador
(art. 233). En este caso, la Fiscalía encontró conducente, pertinente y útil
ordenar la reconstrucción histórica del contexto en que
sucedieron los hechos, a fin de delimitar circunstancias y entornos de la
presencia de las autodefensas del Magdalena medio y, especialmente, la
siniestra del narcotráfico liderada por Pablo Escobar Gaviria en los años
ochenta.
Ello se logró a través de los informes
de policía judicial 41200-686749 del 12 de junio de 2012, 687925 y
691996 del 15 y 29 de junio siguiente —respectivamente—[131], elaborados por investigadores
de la Sección de Análisis Criminal de la Fiscalía General de la Nación”. (Negrillas
agregadas)
En este orden de ideas, un “Contexto antropológico y social”, incorporado en un peritaje
rendido por el INMLCF, tendrá plena validez y utilidad para el análisis del
caso concreto, siempre y cuando haya sido decretado como prueba, acoja los
principios y reglas que orientan la práctica del peritaje, y sea sometido a
controversia.
2.3 Diversas funciones del
contexto
El empleo del contexto dependerá de la naturaleza del ámbito en el
cual se pretenda aplicar.
En la jurisprudencia de la Cte. IDH el contexto está asociado al
examen de las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos. En
muchos casos, aquél ha resultado fundamental al momento de insertar un caso
concreto en un conjunto mayor de situaciones asociadas que configuran un patrón
o un problema estructural de violaciones a derechos fundamentales. Lo anterior,
con miras a determinar la responsabilidad internacional de un determinado Estado.
En materia de justicia penal
internacional, por ejemplo, la Sala de Primera Instancia de la Corte Penal
Internacional, en sentencia del 14 de marzo de 2012, en el asunto Lubanga [132],
empleó el contexto con los siguientes fines: (i) determinar los límites geográficos
y temporales del conflicto armado, en el cual el acusado cometió el
reclutamiento de menores; (ii) comprender las causas de las hostilidades; (iii)
probar la existencia y la clase de conflicto armado; (iv) ayudar a establecer
la responsabilidad penal del acusado; (v) acreditar el elemento psicológico del
crimen de reclutamiento de menores; (vi) establecer que, si bien el condenado
no reclutó directamente a los menores de edad,  sí tenía el control y mando
sobre la organización criminal; y (vii) demostrar la participación del acusado
en el diseño y ejecución del plan criminal.
En lo que respecta a la aplicación de la
Ley de Víctimas en Colombia, la Sala Civil Especializada en Restitución de
Tierras de Antioquia, en sentencia del 8 de abril de 2015 [133],
usó el contexto para lo siguiente: (i) Probar la existencia de fenómenos de
violencia regional y en determinados predios; (ii) Analizar la veracidad de los
testimonios; (iii) Determinar la existencia de buena fe exenta de culpa; y (iv)
Ayudar a determinar que los hechos victimizantes guardaran relación con el
conflicto armado interno.
La jurisdicción de justicia y paz, por su
parte, ha estimado que el contexto cumple los siguientes objetivos: (i) Establecer
los ejes transversales a partir de los cuales se pueda articular explicaciones
y miradas panorámicas a un fenómeno de violencia y macro criminalidad disímil y
dinámico; (ii) Brindar una lectura cercana a la realidad social a través de un
análisis regional en la que se muestre el comportamiento de los actores del
conflicto interno; y (iii) Establecer las principales fases de la evolución del
conflicto, enfatizando la concurrencia simultánea de varios actores en un mismo
espacio geográfico[134].
La Corte Constitucional, en su Sentencia
T-565 de 2011 empleó el contexto, a efectos de determinar la subsidiariedad de
la acción de tutela:
“La situación personal del
tutelante y el contexto socio – político existente, hace que no sea
razonable exigirle acudir a las acciones policiva y civil, dentro de la
oportunidad legal dispuesta en el Código de Policía de Santander y en el
Código Civil.” (subrayado
agregado)
El Consejo de Estado, por su parte, refiere al “indicio contextual”,
en los siguientes términos:
“Toda esa cadena de hechos
indicadores marca la creación de un indicio contextual de graves
violaciones originadas por los paramilitares, lo que significó para el Estado,
en el orden de reforzar la vigilancia y la protección de las personas que
habitaban esa región, pues bien se conocía la existencia de estos grupos
armados, así como la modalidad de sus operaciones, las que fueron repetitivas,
y en las que un gran número de civiles fueron víctimas, siendo ello motivo de
reproche…”.[135]
(subrayado agregado)
En conclusión: el contexto está llamado a cumplir diferentes
propósitos en función de la clase de proceso de la cual se trate, en todo caso,
permite una mejor comprensión del caso concreto y del ámbito en el cual éste
tiene lugar.
2.4 Metodologías empleadas
para la construcción del contexto
El punto de partida es el siguiente: no
existe una única metodología para la construcción de un contexto. Todo
dependerá de los fines para los cuales vaya a emplearse y de los Protocolos que
diseñe el respectivo grupo investigativo o unidad especializada encargada de
dicha actividad. Al respecto, la Corte en Sentencia C-694 de 2015 afirmó:
“El Tribunal Penal
Internacional para la antigua Yugoslavia, al igual que la Corte Penal Internacional,
cuentan con unidades especializadas de analistas, encargadas de construir los
contextos de macrocriminalidad, los cuales cumplen las siguientes funciones:
(i) estructuran y orientan las investigaciones; (ii) ayudan a seleccionar la
forma de autoría y participación que será empleada por los fiscales; (iii)
permiten asociar casos; (iv) y constituyen un medio de prueba (testigo
experto), el cual, junto con las demás evidencias (testimonios, documentos ,
etcétera), llevarán a determinar el grado de responsabilidad de un acusado en
la comisión de crímenes internacionales. En otras palabras, estas
investigaciones internacionales se realizan en contexto, en el sentido de
orientar la elaboración de programas metodológicos y la recolección de evidencia
(medio) y, a su vez, conducen a construir contextos (fin)”.
En el mismo fallo, la Corte referenció las
dos variedades de fuentes usualmente empleadas en la construcción de contextos:
“Se denominan fuentes primarias
de investigación todas aquellas que tienen un origen judicial (vgr. sentencias,
declaraciones, peritazgos, documentos, etcétera). A su vez, las fuentes
secundarias son todas aquellas que no tienen carácter judicial (vgr. informes
de ONG y organismos internacionales, información de prensa, archivos
históricos, etcétera). Los analistas de contexto transforman esas fuentes en
productos de análisis criminal (mapas, estadísticas, informes de contexto,
tablas, cuadros, etc.), las cuales deben ser incorporadas como pruebas al
respectivo proceso judicial, y en esa medida, ser objeto de controversia”.
Fuentes primarias y secundarias suelen ser
empleadas por los encargados de construir un contexto, personas que, en muchas
ocasiones, cultivan distintas ciencias sociales: antropólogos, sociólogos,
politólogos, entre otros.
Cabe asimismo señalar que los hechos de cada caso alimentan la
construcción del contexto y a su vez, éste ayuda a explicarlos y a probarlos.
Hechos y contexto conforman una verdadera unidad cognitiva.
2.5 Resolución de las peticiones
formuladas por CMSA
El apoderado de la empresa Cerro Matoso S.A solicita a la Corte
excluir del acervo probatorio una parte del dictamen pericial rendido por el
INMLCF, titulado “Contexto antropológico y social”, elaborado por Gabriel David Liévano Gutiérrez,
Profesional Universitario Forense del Grupo Nacional de Clínica y Odontología
Forense. De igual manera, lo objeta por error grave.
a.     La licitud del decreto y
práctica de la prueba
En relación con la exclusión del “Contexto
antropológico y social”, como se ha explicado, si bien no hace parte de la
lista de medios de prueba enlistados en el artículo 165 del Código General del
Proceso, en nuestro sistema rige el principio de libertad probatoria. Además,
aquél aparece incorporado en el texto de un dictamen pericial y no fue
presentado como una prueba independiente.
Según el apoderado de CMSA el referido “Contexto
antropológico y social”, no fue decretado por la Corte, razón por la cual
debe ser excluido del acervo probatorio. La Corte no comparte tales
afirmaciones, por las razones que pasan a explicarse:
En los términos del artículo 29 Superior, “Es nula de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En diversas
ocasiones, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la licitud de las
pruebas[136],
en tanto que componente esencial del derecho fundamental al debido proceso, y
la aplicación de la regla de exclusión.
El Código General del Proceso consagra, a su vez, el principio de
necesidad de la prueba en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE
LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular
y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del
debido proceso son nulas de pleno derecho”.
En el caso concreto, la Corte Constitucional mediante Auto del 30
de enero de 2015 decretó, entre otras, la siguiente prueba:
“SEGUNDO. Por intermedio de la
Secretaría General de la Corte Constitucional, ORDENAR al Instituto Nacional de
Medicina Legal que con base en sus competencias legales dispuestas en los
artículos 34, 35 y 36 de la Ley 938 de 2004, que con base en los censos e
información poblacional remitida por el Ministerio del Interior mencionados en
el numeral anterior, en un término de tres (3) meses que no podrá superar, a)
disponga de un equipo médico especializado, entre toxicólogos, laborales,
epidemiólogos, y los especialistas que considere necesarios, b) fije
fecha y comunique a las entidades que la acompañarán y c) se traslade a las
parcialidades indígenas, al resguardo Zenú del Alto San Jorge y al Consejo
Comunitario de comunidades negras de San José de Uré, todos ubicados en los
municipios de Puerto Libertador, Montelíbano y San José de Uré en el
departamento de Córdoba, con el fin de practicar entrevistas, exámenes médicos,
y todo lo que estime conveniente, a las personas allí asentadas que alegan
presentar irritaciones en los ojos, erupciones y rasquiña en la piel y
dificultades respiratorias con ocasión de las actividades de explotación que
ejecuta Cerro Matoso S.A. Dichas actividades médicas deberán realizarse con
observancia de los valores de la ética médica, como el consentimiento previo,
libre e informado de las personas involucradas”.
Con base en la información de
campo recopilada por el grupo médico especializado, el Instituto Nacional de
Medicina Legal, deberá allegar a la Corte Constitucional un dictamen
pericial o concepto técnico en el que formule unas conclusiones en relación con
la explotación adelantada por Cerro Matoso y los presuntos impactos a la salud.”
(subrayados agregados)
Como puede advertirse, esta Corporación le ordenó al INMLCF la
realización de un dictamen pericial, con miras a formular unas conclusiones en “relación con la explotación
adelantada por Cerro Matoso y los presuntos impactos a la salud”, lo cual
constituye uno de los aspectos centrales de las peticiones de amparo, amén de
la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Para tales
efectos, el INMLCF debía contar con un equipo conformado por médicos especializados,
entre toxicólogos, laborales, epidemiólogos, y “los especialistas que
considere necesarios”.
El referido equipo debía practicar
entrevistas, exámenes médicos, “y todo lo que estime conveniente”, a las
personas allí asentadas que alegan presentar irritaciones en los ojos,
erupciones y rasquiña en la piel, dificultades respiratorias, entre otros, con
ocasión de las actividades de explotación que ejecuta Cerro Matoso S.A.
El 28 de julio de 2016, el INMLCF rindió
ante la Corte Constitucional[137] un informe dando cuenta de los
avances en la realización del dictamen pericial. Al respecto, se comenta que,
bajo la coordinación de la Subdirección de Servicios Forenses (SSF) se conformó
el siguiente equipo de trabajo:
Tabla 3. Personal humano participante en
el estudio con el respectivo perfil y función desempeñada en el estudio.
Municipio de Montelíbano, San José de Uré, y Puerto Libertador; Córdoba
Colombia. Año 2016
No.
Nombre
Perfil
Cargo
Función desempeñada
1
Christinne Alexandra Jervis Pinzón
Médica
Contratista
Examen médico
2
Isaí José Velásquez Ramos
Médico
Contratista
Examen médico
3
Eugenio Correa Parra
Médico
Planta
Examen médico -(hasta 30 de abril)
4
José Fernando Marín
Médico
Planta
Examen médico (hasta el 23 de abril)
5
Carlos Cediel Díaz
Médico
Planta
Examen médico
6
Gisela Jiménez
Médica
Planta
Examen médico
7
Camilo García Jauregui
Médico
Planta
Examen médico (a partir del 28 de abril)
8
Elizeth Nicolasa Soto
Médica
Planta
Examen médico (a partir del 28 de abril)
9
Eva María López de la Espriella
Enfermera
Contratista
Toma de signos y
consentimiento
informado
10
Tatiana Patricia Sierra Hernández
Enfermera
Contratista
Toma de signos y
consentimiento
informado
11
Carmen Helena Vergara Hernández
Bacterióloga
Contratista
Toma y embalaje de muestras
12
Marcela Álvarez Gómez
Bacterióloga
Contratista
Toma y embalaje de muestras
13
Adrián Marcelo Quintero Jiménez
Técnico de radiología
Contratista
Radiología
14
Juan Fernando Zapata
Técnico de radiología
Planta
Radiología
15
Luis Fernando López Lázaro
Técnico de sistemas
Contratista
Apoyo informático
16
Damaris Heredia Meló
Epidemióloga
Planta
Epidemióloga de campo, líder de terreno
17
Jhon Henry Romero Quevedo
Epidemiólogo
Planta
Diseño metodológico, muestreo censal. Encuestador
18
Gabriel David Liévano Gutiérrez
Antropólogo
Planta
Análisis de contexto. Entrega y-
revisión de listas de asistencia con la comunidad -
19
Carol Paola Chavarro Gómez
Antropólogo
Contratista
Análisis de contexto: -entrevistas y
visita a comunidad
20
Oscar Alfonso Carvajal Mendoza
Conductor -todero
Planta
Apoyo administrativo
21
Germán Londoño
Conductor -todero
Planta
Conductor y apoyo logístico
22
Jhon Martín Sánchez
Conductor
Planta
Conductor - y apoyo logístico
23
Jesús Rico
Conductor -
Planta
Conductor y apoyo logístico
24
Martha Yaneth Páez Páez
Asistente
Planta
Recepción
25
Jackeline Quintero Villarreal
Asistente
Planta
Recepción - apoyo administrativo.
26
Cristina Quiróz
Asistente
Planta
Encargada de cadena de custodia de las
muestras
27
Oscar Hernández Ragua
Asistente
Contratista
Apoyo administrativo
28
Carlos Mario Gómez Bermúdez
Fotógrafo
Planta
Fotografía
29
Fideligno Pardo Sierra
Administrativo
Planta
Coordinador del trabajo de campo
30
Julio Alberto Guacaneme Gutiérrez
Administrativo
Planta
Enlace administrativo central
31
Martha Elena Pataquiva Wilches
Administrativo
Planta
Enlace administrativo central
En el mismo documento, se describen los
siguientes alcances y objetivos específicos del dictamen pericial:
“Alcance
Diseñar, elaborar y hacer
entrega a la Honorable Corte Constitucional de un informe pericial en el cual
se determinen las diferentes concentraciones de níquel en muestras biológicas
de las poblaciones indígenas y afro colombianas circundantes a la mina de CMSA,
en los municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador, y se
describan los signos, síntomas y/o enfermedades prevalentes en dicha población,
para que sus resultados sean utilizados como elemento materia de prueba
en el proceso judicial que se adelanta entre las comunidades involucradas y la
empresa CMSA.
Objetivos específicos
-Describir las
características étnicas y sociodemográficas de la población en estudio.
-Caracterizar las
manifestaciones clínicas que aquejan la población de esta región.
-Determinar la prevalencia de
signos, síntomas y/o enfermedades dermatológicas, respiratorias,
oftalmológicas, reproductivas, inmunológicas y/o congénitas existentes en la
población objeto de estudio.
-Identificar posibles factores
de riesgo que puedan estar contribuyendo a la morbilidad sentida de la
población.
-Establecer la presencia de
níquel en muestras biológicas (sangre y orina) con la metodología analítica
validada para ello.
-Desarrollar un análisis
de contexto -diferencial- de los efectos de la explotación de ferro níquel en
la mina de Cerromatoso.” (Negrillas y subrayados agregados)
También se da cuenta de la conformación y
actividades realizadas por el equipo de contexto del INMLCF:
“4.1. Actividades realizadas
por el equipo de contexto
Dado que desde la etapa de
planeación de la intervención pericial se planteó la necesidad de presentar las
evidencias en contexto, es decir, dar cuenta de las características específicas
de las comunidades accionantes, su entorno y abordar las problemáticas de
salud, territoriales y culturales desde un enfoque diferencial, se constituyó
un equipo de contexto conformado por los antropólogos Carol Paola Chavarro y
Gabriel D. Liévano. Este equipo construyó una metodología para abordar de
manera diferencial las problemáticas asociadas a la demanda instaurada por las
comunidades.
Si bien se planteó en la etapa
exploratoria un informe diferencial basado en las particularidades etnológicas
del pueblo Zenú, la observación en campo llevó a alterar necesariamente esta
aproximación. El resguardo del alto San Jorge no se presenta como una entidad
político-cultural al estilo del resguardo de San Andrés de Sotavento. Su
constitución es muy reciente y obedece más a reivindicaciones de tipo
político-territorial, acceso a recursos y exigibilidad de derechos básicos
(incluyendo aquellos específicos a pueblos indígenas y comunidades
Afrocolombianas) que a una reconstitución identitaria y de prácticas y usos
tradicionales. A esto se suma que el Pueblo Zenú ha sufrido, como efecto de la
conquista y otras agresiones a su Integridad cultural, la perdida de
importantes referentes étnicos y culturales como la lengua propia, el liderazgo
tradicional y prácticas económicas y rituales tradicionales. Sin embargo, su
búsqueda de constitución como resguardo ha sido exitosa y son de hecho
reconocidos por las autoridades competentes como indígenas Zenú y sujetos de
los derechos reservados a las comunidades indígenas.
Es por esto que, en vez de una
descripción específica de la comunidad como indígena, se partirá de este
derecho constituido y reconocido, como punto de partida en el abordaje del
contexto de la prueba pericial. Así, si bien no se procederá a una
caracterización etnológica de las comunidades, se les presentará como sujetos
de derechos específicos en un probable contexto de abandono y vulneración de
dichos derechos como se ha constatado de manera preliminar en las entrevistas y
recorridos llevados a cabo en campo y el cual se puede explicar a partir de la
bibliografía sobre las dinámicas de los impactos socio- ambientales analizada
de manera inicial por el equipo”. (Negrillas y subrayados agregados).
El apoderado de la empresa Cerro Matoso
S.A, en memorial remitido a la Corte el 18 de abril de 2016, con ocasión de una
solicitud formulada por el abogado de los accionantes relacionada con los
diversos minerales que venía examinando el INMLCF, afirmó:
“No es cierto que lo único que
va a analizar Medicina Legal es níquel en la orina, ya que tal y como se señaló
expresamente en la reunión de socialización llevada a cabo el 5 de abril de
2016, con la participación de CMSA y las comunidades, esta entidad con la
autonomía científica que ninguna parte puede cercenarle acometerá la tarea
impuesta por la Corte y, en consecuencia, procederá a realizar las
siguientes funciones:
(i) analizar el contexto de
las comunidades bajo el área de influencia de CMSA; (ii) analizar los
informes que tienen los hospitales del sistema de salud sobre las enfermedades
crónicas no transmisibles de dicha población; (iii) llevar a cabo un análisis
toxicológico y ambiental; (iv) llevar a cabo una valoración médica completa de
las personas seleccionadas de manera aleatoria para el examen; y (v) llevar a
cabo a cabo una radiografía de tórax y la toma de muestra de orina y sangre a
las personas seleccionadas de manera aleatoria para el examen”. (Negrillas y
subrayados agregados).
Obsérvese que la empresa Cerro Matoso S.A,
quien financió la práctica del dictamen pericial, tenía pleno conocimiento de
las actividades que venía realizando el INMLCF, aceptando no sólo la práctica
de unos exámenes médicos, sino además la realización de un contexto sobre las
comunidades indígenas y afrocolombianas que habitan en cercanías de la mina.
Entiende además la Corte que el objetivo
del dictamen pericial no se limitaba a la toma de unas muestras biológicas y a
la realización de unos exámenes médicos y radiológicos, sino que, dada la
complejidad que ofrece el tema, era preciso tomar en consideración aspectos de
orden geográfico, ambiental, cultural, económico y sanitario, (contexto) que
permitieran hacer una lectura más integral de los resultados obtenidos.
En tal sentido, llama la atención que
CMSA, en su escrito de objeciones del dictamen pericial, afirme:
“Con toda certeza la
intervención del área de antropología no resultaba superflua, como apoyo al
equipo de profesionales de la medicina, siendo importante introducir un
elemento de mediación cultural en los dos sentidos, al involucrar la práctica
de pruebas propias de la medicina occidental en comunidades indígenas y al
ser el contexto social y cultural un elemento importante para
comprender las dinámicas de salud…[138]” (negrillas y subrayados agregados).
(…)
Se recalca, una vez más, que es
razonable, pertinente y se está de acuerdo en que los aspectos sociales, pueden
y deben ser parte del análisis de contexto como elemento importante para entender las
dinámicas de salud de la comunidad, pero éste no fue el foco del estudio”.
(negrillas y subrayados agregados).[139]
En conclusión: el “Contexto antropológico y social”, que hace parte del
dictamen pericial rendido por el INMLCF, no será excluido del acervo
probatorio, en la medida en que su práctica fue legalmente decretada por la
Corte Constitucional, se incluyó como parte de los objetivos específicos
planteados por el Instituto para la realización del peritaje, y contó con la
aceptación y pleno conocimiento de la empresa accionada.
b.    Las objeciones por error grave
Durante el término de traslado del dictamen pericial, el apoderado
de CMSA objetó por error grave el “Contexto antropológico y social”, alegando que:
·
Desborda el objeto de
la prueba decretada;
·
Contiene imprecisiones
y anacronismos como son las alusiones al marco contractual o al estatus de
reconocimiento de las comunidades en la zona;
·
Carece en su
estructura, metodología, fuentes, análisis y desarrollo de rigor científico y
las condiciones previstas en el artículo 226 del Código General del Proceso;
·
Se fundamenta casi
exclusivamente en fuentes con un claro sesgo ideológico, como son los
documentos emanados de organizaciones no gubernamentales “que se
caracterizan por su proselitismo contra la actividad minera”;
·
No incorpora
documentos obrantes en el expediente;
·
Continuamente realiza
consideraciones de carácter jurídico; y
·
Como consecuencia de
lo anterior, “se trata de un documento carente de las más mínimas
condiciones de imparcialidad y objetividad”[140].
El Magistrado Ponente, mediante Auto del 17 de febrero de 2017
dispuso que “el
valor probatorio del “Contexto antropológico y social”, elaborado por Gabriel
David Liévano Gutiérrez, Profesional Universitario Forense del Grupo Nacional
de Clínica y Odontología Forense del INMLCF, contando con la colaboración del Carol Paola Chavarro Gómez, será examinado en la
Sentencia”, dado que el
Código General del Proceso, en su artículo 228 señala como novedad que: “En
ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error
grave”.
Sobre la naturaleza del “error grave”, la Sala de Casación Civil,
en Sentencia del 13 de septiembre de 2011 (Expediente No. 34387) consideró:
“la objeción por error grave se
puede formular contra los dictámenes periciales, conforme a lo establecido por
el artículo 238 del C. de P. C. Desde hace un buen tiempo, la Corte Suprema de
Justicia ha venido manejando como criterio para determinar cuándo el error es
grave, a tenor de lo establecido en el artículo 238 del CPC, el del “error
manifiesto de hecho”, esto es, aquel que “debe ser manifiesto, protuberante,
además de importante cuantía si se trata de regulaciones numéricas como avalúos
o respecto a un punto importante en los demás casos”.
Dicha postura inicial de la
Corte Suprema de Justicia, ha sido matizada por la Sala en sus precedentes,
entendiéndose por error grave “…una falla de entidad en el trabajo de los
expertos”, de ahí que no cualquier error tenga esa connotación. Ahora bien, la
prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias
que, su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas que
estime pertinentes o, si lo considera suficiente, limitarse a esgrimir los
argumentos que fundamentan su objeción”. A lo que se agregó, en posterior
precedente, que se, “… requiere la existencia de una equivocación de tal
gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente
equivocadas”.
Así mismo, se ha dicho que éste
se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de
identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la
representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no
constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a
que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros
términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la
peritación, y no a la conclusión de los peritos”. Recientemente, el precedente
de la Sala señala que para la configuración del error grave, “… el
pronunciamiento técnico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre
la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas,
son de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la
experticia. En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la
calificación del error grave, quedando claro, que aún la existencia de un
“error”, no significa automáticamente la calificación de “error grave”.”
A efectos de determinar la validez de las diversas críticas
formuladas por CMSA al “Contexto antropológico y social”, la Corte
analizará la metodología y el trabajo realizado, para luego avanzar algunas
consideraciones sobre el mismo. Labor que se orientará por los dictados del
artículo 226 del Código General del Proceso:
“Todo dictamen debe ser claro,
preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los métodos, experimentos
e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos,
científicos o artísticos de sus conclusiones”
De conformidad con el informe rendido el
28 de julio de 2016 por el INMLCF a la Corte Constitucional [141],  la metodología empleada por el grupo de
contexto fue la siguiente:
“Búsqueda y recolección de
información bibliográfica y otras fuentes (medios de comunicación impresos
y digitales; artículos académicos sobre minería, economías extractivas, Cerro
Matoso, impactos socio-ambientales de la minería, poblaciones indígenas y afro
descendientes) para articular un estado del arte sobre las temáticas de
minería, sus problemáticas y una caracterización matizada de las poblaciones
accionantes en el proceso.
Visita preliminar a
comunidades:
se inicia el contacto con las comunidades accionantes, se hacen las
presentaciones de rigor y se establece una línea base con respecto a las
problemáticas que las llevan a iniciar el proceso de acción de tutela. En esta
visita, se llevan a cabo reuniones con las autoridades legítimas de cada
comunidad y se les Interroga sobre las motivaciones que llevan a iniciar el
proceso de exigibilidad de derechos, contactos con la empresa Cerro Matoso, las
condiciones en las que estas se desarrollaron y expectativas sobre el proceso.
De esta visita se elabora un informe preliminar y se hacen acuerdos para el
trabajo de campo.
Levantamiento de información en
campo I: los
profesionales llevan a cabo recorridos por las comunidades registrando
impresiones y realizando entrevistas semi-estructuradas a la población que
giran en torno a territorialidad, economía, tejido social y posibles daños a
estos y otros aspectos derivados de las actividades mineras. Estos recorridos
fueron debidamente registrados en archivos de voz y fotográficos, así como en
un informe escrito.
Levantamiento de información en
campo II: en
esta segunda parte se llevó a cabo un taller de reflexión siguiendo la
metodología del "Inventario de daños" con líderes y lideresas de la
comunidad para acceder a información sobre los daños en salud (desde la
perspectiva de las comunidades) producto de las actividades mineras. De este
taller se obtuvo registro fílmico.
Análisis de información de
campo: la
información recopilada en campo es revisada y analizada por el equipo de
contexto para ser integrada al informe pericial.
Consolidación de información: el equipo de contexto
consolida los informes de estado del arte y el informe de campo en un informe
preliminar.
Informe pericial: el equipo de contexto escribe
el informe pericial a ser entregado a la Corte Constitucional para su
evaluación”.
En el texto del dictamen pericial, se describe asimismo la
metodología empleada:
“METODOLOGÍA Y ALCANCE
Tratándose de un documento
orientado a enmarcar los derechos de las comunidades accionantes de manera
diferencial, se llevó a cabo un acopio de información secundaria (informes,
textos académicos y archivos de prensa), actividad que se adelantó al inicio de
la labor y con independencia del trabajo de campo.
Durante el trabajo de campo se
llevaron a cabo 2 grupos focales en torno a la definición y caracterización de
la percepción de las comunidades en cuanto a la posible vulneración de sus
derechos al medio ambiente sano, consulta previa y a la salud con líderes y
población aleatoriamente seleccionada para tal fin, así como entrevistas a
líderes/as de las comunidades accionantes y representantes de la empresa Cerro
Matoso S.A. (CMSA).
El presente acápite del
concepto pericial (Contexto) tiene como finalidad presentar un marco de
referencia sobre la historia, situación, conflictos y derechos de las
comunidades accionantes y del tema de las economías extractivas a través de un
estudio de bibliografía pertinente y fuentes primarias (entrevistas), de manera
que la autoridad competente pueda llegar a una decisión de manera informada y
entendiendo claramente el contexto diferencial de los derechos en cuestión.
Así, este aparte es referente para el trato de la información pericial”[142].
Como puede advertirse, a diferencia de lo sostenido por CMSA, los
dos antropólogos responsables de la construcción del “Contexto antropológico
y social”, acogieron una metodología propia de las ciencias sociales,
consistente en recolectar y sistematizar diversas fuentes documentales (fuentes
secundarias) para luego realizar un trabajo de campo, consistente en
entrevistas individuales y talleres con las comunidades afectadas (fuentes
primarias), con miras a verificar y confrontar la información y los resultados
obtenidos.
Una revisión de la bibliografía empleada para la construcción del
contexto, evidencia su amplitud y confiabilidad [143]. A lo largo
de una decena de páginas se incluyen más de 190 referencias bibliográficas,
entre las cuales, se encuentran artículos académicos, publicaciones
científicas, documentos de entidades oficiales del ámbito nacional e
internacional, sentencias judiciales, leyes, planes de desarrollo de los
municipios involucrados, entre otros.
También se incluyen las transcripciones de
las siguientes entrevistas, en el Anexo E del dictamen pericial (pp. 266 a
317):
·
Cacique
Mayor Israel Aguilar. Guacarí-La Odisea;
·
Grupo focal
Torno Rojo
·
Grupo focal
Pueblo Flecha
En cuanto a la estructura del “Contexto antropológico y social”,
éste comprende:
“15. RESULTADOS DEL
CONTEXTO ANTROPOLÓGICO Y SOCIAL
15.1. OBJETIVO
15.2. METODOLOGÍA Y ALCANCE
15.3. PUEBLOS INDÍGENAS EN COLOMBIA
15.3.1.                                                                                         Tierra y territorio
15.3.2.                                                                                         Organización y representación
de los pueblos indígenas
15.4. CONTEXTO JURÍDICO
15.4.1.                                                                                         Legislación Ambiental
15.4.2.                                                                                         Generalidades del Código
Minero, Ley 685 de 2001
15.4.3.                                                                                         Minería y medio ambiente
15.4.4.                                                                                         Áreas de Reserva
15.5. CONTEXTO ECONÓMICO DEL EXTRACTIVISMO
15.6. CONSULTA PREVIA
15.6.1.                                                                                         El carácter previo de la
consulta
15.6.2.                                                                                         La consulta debe ser adecuada y
accesible
15.7 .SALUD
15.8 .MEDIO AMBIENTE SANO
15.9.  DAÑO
E IMPACTO COLECTIVO
15.10.                                                                                          DAÑO MORAL COLECTIVO DE ÍNDOLE
AMBIENTAL
15.11.                                                                                          EL PUEBLO ZENÚ DEL RESGUARDO DEL
ALTO SAN JORGE
15.11.1.Sistema de producción
15.11.2.Necesidades básicas insatisfechas
(NBI) y pobreza
15.11.3.Organización social y política
15.11.4.Problemáticas actuales
15.11.5.Generalidades sobre el municipio
de Puerto Libertador
15.11.6. Constitución del Resguardo Indígena del Alto San Jorge.....
15.11.7. Guacarí (La Odisea)
15.11.8. Centro América
15.11.9. Torno Rojo
15.11.10.                                                                                     Puente Uré
15.11.11.                                                                                     Puerto Colombia
15.11.12.                                                                                     Pueblo Flecha
15.11.13.                                                                                     Bocas de Uré
15.11.14.                                                                                     Problemáticas a las que hace
referencia la comunidad
15.12.                                                                                          EL CONSEJO COMUNITARIO DE
COMUNIDADES NEGRAS DE SAN JOSÉ DE URÉ
15.12.1. El marco normativo de los derechos territoriales
15.12.2. Situación geográfica
15.12.3. Historia
15.12.4. Principales celebraciones, conmemoraciones, rituales
colectivos
15.12.5. Caracterización actual
15.12.5.1.                                                                                    Alimentación
15.12.5.2.                                                                                    Necesidades básicas
insatisfechas
15.12.5.3.                                                                                    Salud
15.12.5.4.                                                                                    Conflicto y violencia (Negrete
Barrera, 2012)
15.12.5.5.                                                                                    La problemática ambiental de la
minería
15.12.6. Población afrodescendiente en San José de Uré
15.13.                                                                                          CERRO MATOSO
15.13.1. Cronología del Contrato de Cerro Matoso
15.14. CONCLUSIONES DEL
CONTEXTO SOCIAL Y ANTROPOLÓGICO
15.15.        RECOMENDACIONES PARA AMINORAR LOS IMPACTOS MENCIONADOS
16. BIBLIOGRAFÍA
17.ANEXOS”
En pocas palabras, el “Contexto antropológico y social”
adelanta un análisis general sobre el régimen jurídico extractivo en Colombia y
la consulta previa, para luego avanzar en un examen en profundidad sobre los
daños ambientales que han sufrido las comunidades accionantes. Seguidamente, se
realiza un estudio pormenorizado de cada grupo poblacional, tomando en
consideración aspectos geográficos, históricos, culturales, ambientales,
económicos, y sobre todo, de necesidades básicas insatisfechas.
En cuanto a las apreciaciones de carácter jurídico que realizan
los peritos, en especial, las relacionadas con la necesidad de adelantar una
consulta previa, las condiciones del contrato de concesión y las
particularidades del régimen legal minero, la Corte considera que le asiste
razón a la empresa Cerro Matoso S.A, por cuanto tales valoraciones exceden el
contenido de un dictamen pericial, en los términos del artículo 226 del Código
General del Proceso:
“ARTÍCULO 226. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente
para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales
conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto
procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá
por un perito.
No serán admisibles los dictámenes
periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la
costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados,
cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas”.
(negrillas agregadas).
Por el contrario, los apartes del “Contexto antropológico y
social” relacionadas con las afectaciones ambientales y de salud que han
sufrido las comunidades indígenas y afrodescendientes aledañas a la mina de
Cerro Matoso, serán valoradas conjuntamente con el abundante acervo probatorio
obrante en el expediente, ciñéndose a las reglas de la sana crítica.
En conclusión: (i) Un análisis de contexto consiste en una
metodología específica dirigida a examinar el marco geográfico, político,
económico, histórico y social, en el cual ha tenido lugar un fenómeno objeto de
prueba;       (ii) El contexto tiene como finalidad aportar una visión integral
de los hechos del proceso, a efectos de comprender su verdadera dimensión y el
ámbito en el cual se presentaron; (iii) El Código General del Proceso no
incluye el contexto como un medio de prueba, sin embargo, este puede ser
incorporado al proceso a través de otro medio bajo el principio de libertad
probatoria, a condición de respetar los derechos de defensa y contradicción; (iv)
El “Contexto
antropológico y social” elaborado por el INMLCF no fue aportado como medio de prueba
autónomo, aquel aparece incorporado en el texto de un dictamen pericial; (v) Su
práctica fue legalmente decretada por la Corte Constitucional, se incluyó como
parte de los objetivos específicos planteados por el INMLCF para la realización
del peritaje, y contó con la aceptación y pleno conocimiento de la empresa
accionada; (vi) La metodología utilizada, la extensa bibliografía que se
incluyó en el dictamen  y el estudio pormenorizado que se realizó de cada grupo
poblacional, permite concluir la pertinencia y validez del mencionado
peritazgo, a fin de ser avalado como parte del acervo probatorio obrante en el
expediente; y (vii) Las apreciaciones de carácter jurídico realizadas por los
peritos no son admisibles según el CGP, por lo tanto, no serán tenidas en
cuenta por esta Corporación.
3.
Validez
de los exámenes de sangre y orina realizados por el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses
Durante el término de traslado del
dictamen pericial elaborado por el INMLCF, el apoderado de la empresa Cerro Matoso
S.A también formuló la siguiente solicitud:
“Como producto de
lo señalado en este memorial y el documento técnico frente a las glosas
realizadas al informe médico, se solicita que en la medida en que las
inconsistencias denunciadas respecto de los niveles de níquel en sangre y orina
llegaren a implicar una manipulación indebida de uno de los componentes de la
prueba, en aplicación del artículo 29 de la Constitución se excluya del
peritazgo los componentes viciados de ilegalidad. En cualquier caso, frente
a los elementos del peritazgo objeto de glosa se solicita que al momento de su
valoración, se tenga en consideración las razones de hecho y de derecho aquí
expuestas que censuran el valor científico de los segmentos del dictamen que se
cuestionan” [144]. (Negrillas
agregadas)
El Magistrado
Sustanciador, mediante Auto del 17 de febrero de 2017, resolvió:
“CUARTO.
DISPONER que
la solicitud de declaratoria de ilegalidad de los exámenes de orina y sangre
sea resuelta en la Sentencia.”
De tal modo, y a
efectos de resolver la petición formulada, la Corte: (i) analizará el decreto
de la prueba; (ii) examinará la construcción de la metodología empleada por el
INMLCF para la práctica de los exámenes de orina y sangre a los integrantes de
las poblaciones seleccionadas; (iii) describirá el proceso de recolección, preservación
y análisis de las muestras biológicas; y (iv) resolverá la solicitud del
apoderado de la empresa accionada.
3.1El decreto de la prueba de
sangre y orina
La Corte Constitucional mediante Auto del
30 de enero de 2015 decretó, entre otras, la siguiente prueba:
“SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría
General de la Corte Constitucional, ORDENAR al Instituto Nacional de Medicina
Legal que con base en sus competencias legales dispuestas en los artículos 34,
35 y 36 de la Ley 938 de 2004, que con base en los censos e información poblacional remitida por
el Ministerio del Interior mencionados en el numeral anterior, en un término de
tres (3) meses que no podrá superar, a) disponga de un equipo médico
especializado, entre toxicólogos, laborales, epidemiólogos, y los especialistas
que considere necesarios, b) fije fecha y comunique a las entidades que la
acompañarán y c) se traslade a las parcialidades indígenas, al resguardo Zenú
del Alto San Jorge y al Consejo Comunitario de comunidades negras de San José
de Uré, todos ubicados en los municipios de Puerto Libertador, Montelíbano y
San José de Uré en el departamento de Córdoba, con el fin de practicar
entrevistas, exámenes médicos, y todo lo que estime conveniente,
a las personas allí asentadas que alegan presentar irritaciones en los ojos,
erupciones y rasquiña en la piel y dificultades respiratorias con ocasión de
las actividades de explotación que ejecuta Cerro Matoso S.A. Dichas actividades
médicas deberán realizarse con observancia de los valores de la ética médica,
como el consentimiento previo, libre e informado de las personas involucradas.
Con base en la información de
campo recopilada por el grupo médico especializado, el Instituto Nacional de
Medicina Legal, deberá allegar a la Corte Constitucional un dictamen pericial o
concepto técnico en el que formule unas conclusiones en relación con la
explotación adelantada por Cerro Matoso y los presuntos impactos a la salud”. [145]
(Negrillas y subrayados agregados)
El INMLCF, por
medio de escrito radicado en la Secretaría General de la Corte el 22 de julio
de 2015, manifestó la necesidad de limitar la práctica de exámenes de orina y
sangre a una población de 1891 habitantes de las comunidades afectadas, es
decir, una muestra representativa:
“teniendo en cuenta
que el estudio y análisis de la totalidad de la población resulta altamente
oneroso y ante la falta de recursos, esta Entidad presenta la propuesta de
realizar el estudio consistente en analizar una muestra representativa de la
totalidad de la población, conforme a los censos entregados por el Ministerio
del Interior; es decir, al aplicar las fórmulas estadísticas para muestreo
poblacional arroja como tamaño de la muestra 1891 valoraciones aproximadamente;
lo cual proporciona el 99% de confiabilidad del resultado obtenido y tan
sólo el 5% de margen de error; procedimiento que a todas luces es más
productivo y menos oneroso que el estudio de la totalidad de la población.
Teniendo en cuenta
lo anterior, el INML y CF realizó el presupuesto requerido para este tipo de
análisis, el cual asciende a SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL MILLONES, SEISCIENTOS
TREINTA Y CINCO MIL, DOSCIENTOS OCHENTA PESOS MCTE ($771.635.280), suma que representa
aproximadamente el 28% del presupuesto estimado inicialmente para el estudio de
la totalidad de la población, con la diferencia que al realizar la toma de la
muestra representativa de la población, garantizamos un porcentaje más alto
de confiabilidad de los resultados obtenidos, máxime cuando los
censos poblacionales de estas comunidades no se encuentran actualizados”. [146]
(Negrillas agregadas)
El Magistrado Ponente, mediante Auto del
15 de marzo de 2016 accedió a la solicitud del INMLCF.
En conclusión: la realización de exámenes
de orina y sangre en el curso del análisis pericial, constituye una prueba legalmente decretada
por la Corte Constitucional, y se encuentra conforme a la normatividad
aplicable y el derecho fundamental al debido proceso de cada una de las partes
involucradas.
3.2Construcción de la metodología empleada
por el INMLCF
A lo largo del dictamen rendido por el
INMLCF se describe en detalle la metodología acogida para su elaboración. Como
punto de partida, se señala que en su “fase preparatoria” se efectuaron varias
sesiones de trabajo con expertos de alto nivel de varias entidades estatales:
“Durante la fase preparatoria
se llevaron a cabo varias reuniones con delegados(as) del Instituto Nacional de
Salud, Ministerio de Salud y Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, con el
fin de construir la Metodología de trabajo de campo. (negrillas agregadas)
Los participantes
del INMLCF en esta actividad fueron:
·
Fideligno
Pardo Sierra, Médico, Coordinador del Grupo Nacional de Clínica y Odontología
Forense.
·
Camilo
Andrés Castellanos Moreno, Médico, Magister en Toxicología, GNCOF (durante el
año 2015).
·
Jhon Henry
Romero Quevedo, Odontólogo, Epidemiólogo, Centro Nacional de referencia sobre
Violencia.
·
Gabriel
David Liévano Gutiérrez, Antropólogo, Subdirección de Servicios Forenses.
·
Paola
Castañeda, Abogada, Oficina Jurídica.
·
Zulay
Cortés Méndez, Odontóloga, Subdirección de Servicios Forenses (a partir de
julio de 2015)
·
Damaris
Heredia Melo, Médica, epidemióloga, CRNV (a partir de la visita preparatoria en
diciembre de 2015).
Se contó con el liderazgo
administrativo de la Subdirección de Servicios Forenses en cabeza del Dr. Pedro
Emilio Morales Martínez”.[147]
En igual sentido, el informe
rendido por el INMLCF del 28 de julio de 2016 afirma:
“Documento
metodológico:
Se desarrolló el
documento metodológico del estudio con el apoyo de las instituciones
involucradas. El INMLCF llevó a cabo un total de 17 reuniones
técnicas con estas agencias para la elaboración de la metodología de trabajo de
campo que respondiera a los requerimientos de la Corte Constitucional el cual
permitió establecer el alcance, objetivos, métodos epidemiológicos,
estadísticos y periciales para el abordaje del estudio.” [148] (Negrilla agregada)
Nótese que en la construcción de la
metodología para la práctica de los exámenes médicos, participaron cuatro (4)
entidades estatales: el INMLCF, el Instituto Nacional de Salud, el Ministerio de Salud y la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
El INMLCF realizó asimismo
varias visitas exploratorias a la región, con la intención de socializar con
las comunidades la práctica de las pruebas médicas y de contexto, determinar
las cantidades y calidades de insumos requeridos, e igualmente, establecer los
sitios con las condiciones necesarias para realizar los exámenes científicos:
“Visitas exploratorias en terreno
El equipo llevó a
cabo durante el 2015 dos reuniones en campo (Montelíbano, Córdoba y las 8 comunidades
accionantes):
La primera, del
17 al 19 de Junio de 2015 fue de carácter exploratorio y de divulgación inicial
del proyecto con las autoridades de las 8 comunidades accionantes; en esta
reunión participaron representantes del nivel nacional del INMLCF y el Director
Seccional de Córdoba; el equipo de antropología social del nivel nacional
realizó un acercamiento con la comunidad y creó los enlaces directos con los
líderes para facilitar el desarrollo de las futuras actividades en terreno.
La segunda visita
fue llevada a cabo durante el mes de diciembre de 2015, de preparación
logística; en dicha asistencia se visitaron las 8 comunidades y se realizó una
lista de chequeo para determinar las condiciones locativas y de acceso
de cada comunidad para el desarrollo del trabajo de campo. Esta visita
permitió determinar el listado de insumos requeridos para el buen
desarrollo de las actividades planeadas, así como la gestión local
necesaria para disponer de espacios físicos adecuados para la valoración médica.
Se pudo determinar que en la mayoría de las comunidades las escuelas y los
salones comunales eran las áreas más propicias para el trabajo de campo.[149] (Negrillas agregadas)
Importa destacar que estas reuniones y la
determinación de los lugares para efectuar los exámenes de sangre y orina, no
fueron desconocidos por los representantes de Cerro Matoso S.A, más aún,
algunas de las socializaciones tuvieron lugar en sedes y edificios de la
empresa:
“Etapa de desplazamiento y socialización
El 04 de abril el
equipo nacional y regional del INMLCF se desplaza a Montelíbano. El día 05 de
abril realiza la reunión de socialización del trabajo de campo; esta reunión se
llevó a cabo en la sede central de la Fundación Cerro Matoso y contó con
la participación de representantes de la comunidad, abogados de las partes y funcionarios
de Cerromatoso (CMSA). Las partes exponen su preocupación por los censos
con los cuales se realizó el muestreo; la población y sus apoderados refieren
que los censos están desactualizados y no son representativos de la población;
por su parte Cerro Matoso aclara la necesidad de usar censos oficiales para
garantizar la transparencia del estudio y dar cumplimiento a lo ordenado por la
Corte Constitucional. [150] (Negrillas
agregadas)
Incluso, la entidad accionada suscribió un
convenio con el INMLCF destinado a la compra de los insumos y las tecnologías necesarias
para la recolección y análisis de las muestras de orina y sangre, de hecho, fue
la misma empresa Cerro Matoso S.A, quien aportó dichos elementos a la entidad
estatal:
“En relación a los autos de
la referencia, se hace necesario informar a la Honorable Corte Constitucional,
que el INML Y CF ha realizado todas las gestiones administrativas y financieras
referentes con la adquisición y suministro de los insumos y la tecnología
por parte de CERRO MATOSO S.A; elementos indispensables para que la entidad
pueda dar cabal cumplimiento a lo ordenado por su despacho.
En virtud de tales gestiones,
el día 10 de noviembre de 2015 se suscribió el Acuerdo de Voluntades entre el
INML Y CF y CERRO MATOSO S.A el cual permite que la entidad reciba los insumos
y tecnología indispensables para el desarrollo de la prueba pericial por parte
de una entidad particular como lo es Cerro Matoso”. [151]
Las valoraciones médicas no se limitan a
los resultados de las muestras de sangre y orina, también incluyen:
·
Una valoración clínica
completa con especial énfasis en la captura de información de todos los
síntomas referidos por el examinado;
·
Completar todas las
etapas del examen físico (inspección, palpación, percusión y auscultación) y
documentar la totalidad de los signos clínicos haciendo uso del conocimiento en
semiología;
·
Toma de imágenes
fotográficas de hallazgos positivos del examen físico;
·
Toma de imágenes
radiográficas destinadas a corroborar los síntomas y enfermedades de las vías
respiratorias inferiores y evaluar la posible alteración en la arquitectura
pulmonar debido a la aspiración de material particulado.[152]
3.3 El proceso de recolección,
preservación y análisis de las muestras biológicas
En el dictamen rendido por el INMLCF se
describe, con alto grado de detalle, los procesos de recolección, preservación
y análisis de las muestras biológicas, con el fin de garantizar la protección
de las muestras, el registro exhaustivo de la cadena de custodia, y la
precisión de los resultados [153]:
“Recolección de muestras biológicas
Todos los procedimientos de tomas de
muestras biológicas se fundamentaron en las guías de manejo de muestras,
los manuales de procedimientos periciales y de cadena de custodia del
INMLCF y los documentos suministrados por el laboratorio encargado del
procesamiento de las muestras.
Estos elementos materiales probatorios (muestras
de sangre y orina) se embalaron, almacenaron y transportaron hacia el sitio
designado para su procesamiento, dejando el registro respectivo de
estas actividades mediante el diligenciamiento del formato de cadena de
custodia.
Las muestras de sangre fueron recolectadas
en tubos tapa lila y tapa amarilla (4 cc aproximadamente por cada tubo); las
muestras de orina fueron recolectadas en frasco plástico estándar. Al momento
de tomar la muestra de orina no se logró garantizar el lavado de manos y del área
genital recomendado por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá para la toma
de muestra, porque en las zonas de trabajo de campo (en cada una de las
Comunidades accionantes) las condiciones de los sanitarios eran precarias,
puesto que, en la mayoría no había servicio de acueducto ni alcantarillado. A
pesar de la disposición de las comunidades para mantener limpios los espacios
en los que se iban a tomar las muestras de orina, por la carencia de servicios
públicos, no se contó con un espacio estéril para que las personas valoradas
tomaran dicha muestra. Con el fin de evitar la adulteración de la muestra,
las bacteriólogas acompañaban a cada uno/a de los/as usuarios/as a la zona de
los baños para la toma respectiva.
Por medio de un operador encargado del
transporte de dichas muestras se procuró garantizar la cadena de frío y
atendiendo a los parámetros de seguridad, almacenamiento y transporte de
muestras pertinentes. Estas fueron direccionadas hacia el laboratorio de
toxicología de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá para su procesamiento
y análisis.” (Negrillas agregadas)
Los tiempos de envío de las muestras
para su procesamiento en la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá se
presentan a continuación:
Tabla
8.5. Cronograma de recolección y traslado de muestras
Comunidad
No. Casos
Casos
Fecha recolección
Fecha envío a Montería
Fecha envío a Bogotá
Entrega en SDS
Diferencia en días de toma/entrega
La Odisea
41
001 – 041
11 de abril
14 de abril
18 de abril
18 de abril
7
La Odisea
13
042 – 054
12 de abril
14 de abril
18 de abril
18 de abril
6
Centro América
45
055 - 099
13 de abril
14 de abril
18 de abril
18 de abril
5
Centro América
50
100 - 149
14 de abril
16 de abril
18 de abril
18 de abril
4
Centro América
17
150 - 166
15 de abril
16 de abril
18 de abril
18 de abril
3
Torno Rojo
73
167 - 239
18 de abril
20 de abril
26 de abril
27 de abril
9
Torno Rojo
69
240 - 308
19 de abril
22 de abril
26 de abril
27 de abril
8
Torno Rojo
39
309 - 347
20 de abril
22 de abril
27 de abril
28 de abril
8
Puente Uré
44
348 - 391
21 de abril
22 de abril
27 de abril
28 de abril
7
Puerto Colombia
86
392 - 477
22 de abril
26 de abril
2 de mayo
3 de mayo
11
Puerto Colombia
43
478 - 520
25 de abril
26 de abril
2 de mayo
3 de mayo
8
Pueblo Flecha
66
521 - 586
26 de abril
27 de abril
4 de mayo
5 de mayo
9
Pueblo Flecha
90
587 - 676
27 de abril
2 de mayo
4 de mayo
5 de mayo
8
Pueblo Flecha
51
677 - 727
28 de abril
2 de mayo
4 de mayo
5 de mayo
7
Bocas de Uré
89
728 - 816
29 de abril
2 de mayo
4 de mayo
5 de mayo
6
Bocas de Uré
93
817 - 909
30 de abril
2 de mayo
10 de mayo
11 de mayo
11
San José de Uré
83
910 - 992
3 de mayo
4 de mayo
10 de mayo
11 de mayo
8
San José de Uré
97
993 - 1089
4 de mayo
6 de mayo
10 de mayo
11 de mayo
7
San José de Uré
61
1090 – 1151 (1093 No)
5 de mayo
6 de mayo
10 de mayo
11 de mayo
6
Fuente: Construcción propia. INMLCF. [154]
Las anteriores afirmaciones del INMLCF
ponen de presente los cuidados, precauciones y medidas que se tomaron para el
proceso de recolección de muestras y, lo más importante, la preservación de su
cadena de custodia. Así mismo, se señala que, inclusive, las bacteriólogas
acompañaron a cada uno de los pobladores a los baños para la toma respectiva, para
garantizar así la idoneidad de las muestras y evitar su adulteración.
También se corrobora en el expediente que
la entidad estatal capacitó a su personal humano en equipos de trabajo para cada
uno de los procesos que se llevarían a cabo y el uso de los instrumentos necesarios
para realizar la valoración médica. Así mismo, realizó un simulacro con un
equipo interdisciplinario y la participación del cabildo indígena Zenú
Guacarí-La Odisea. [155]
En relación con las técnicas de
laboratorio empleadas, el dictamen explica a profundidad el método utilizado
para realizar el análisis de las muestras de orina y sangre:
“Técnica de análisis de
laboratorio
Análisis de níquel por
método espectrofotómetro de absorción atómica – horno de grafito.
Introducción
La espectroscopia de absorción
atómica es una técnica de análisis instrumental, capaz de detectar y determinar
cuantitativamente la mayoría de los elementos comprendidos en el sistema
periódico.
La Espectroscopia de Absorción
Atómica - Horno de grafito tiene la capacidad de medir trazas de elementos
químicos tales como plomo, cadmio, níquel y su acampo de aplicación es útil en
la determinación de sustancias contaminantes a nivel de trazas, en particular
de metales pesados. Se aplica esta técnica a los campos de análisis de agua,
industria farmacéutica, bioquímica y toxicología, industria alimentaria etc.
Fundamento del método
La determinación se realiza por
calentamiento progresivo de la muestra en tres o más etapas. El vapor atómico
elemental resultante absorbe radiación a la longitud de onda característica de
níquel a la señal del detector que aumenta hasta un máximo después de unos
pocos segundos de la ignición y decae rápidamente a cero cuando los productos
de la atomización se expulsan fuera del tubo de grafito. La cuantificación
del Níquel presente se efectúa por espectrofotometría de absorción atómica
a 232 nm, utilizando Horno de grafito con curva de calibración de un patrón de
Níquel en solución acuosa. El análisis cuantitativo se basó en medidas de
altura.
Procedimiento de análisis
Las muestras biológicas se
procesaron en el Laboratorio de Toxicología del Laboratorio de Salud Pública de
la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. El conte­nido de níquel en sangre y
orina se determinó mediante una metodología que utiliza la Técnica Analítica de
Espectrofotometría de absor­ción atómica con horno de grafito, en un
Espectrofotómetro de Absorción Atómica Thermo iCE 3400 AA con Horno Grafito
GF95 y automuestreador para el horno de grafito FS95, sistema de refrigeración,
el software para análisis de datos es el SOLAAR AA V 11,03.  La metodología
tiene un rango de análisis de 0 µg/L a 40 µg/L y un límite de detección de 0,065µg/L. Y = 0.01322x + 0.0093 Ajuste: 0.9994, Conc
Característica: 0.3329. Las
muestras fueron analizadas siguiendo las políticas de calidad analítica del
laboratorio.
Muestras
Todo el material de laboratorio
utilizado, tanto de vidrio como de plástico se lavó con detergente, luego se
sumergió en HNO3 y se enjuagó abundantemente con agua y finalmente con agua
Milli-Q.
Las muestras de orina se
homogeneizaron y filtraron antes de ser analizadas. En el análisis previo las
muestras se acidificaron con HNO3 Suprapur y Adición de modificador de matriz:
Tritón X-100 y Dihidrógeno de amonio, las muestras de sangre se adicionó un
modificador de matriz: Tritón X-100 y dihidrógeno de amonio (Jiménez Herrais, 2005; Ruiz,
Patiño Reyes, & Bogotá, 2015).
Valores de referencia
Se tomaron como valores de
referencia internacionales del laboratorio INSPQ (Institut National de Santé Publique du Québec) en sangre total <0,59µg/L
y en orina 1,78µg/L”. [156] (Negrillas
agregadas)
Con lo cual, se corrobora que el método y
la técnica científica para realizar el dictamen pericial no incurrió en los
errores alegados, y además, se tomaron precauciones de tal magnitud, que se
lavó todo el material utilizado con detergente, HNO3 (ácido nítrico) y agua
Milli-Q (sistema de agua ultra pura).
De igual manera, el INMLCF tuvo la precaución de fijar criterios
de inclusión y de exclusión de la población que participaría en la práctica de
los exámenes:
“CRITERIOS DE INCLUSIÓN
Personas registradas en los
censos poblacionales actualizados y suministrados por el Ministerio del
Interior pertenecientes a las poblaciones indígenas y afrocolombianas que hacen
parte de las comunidades de Torno Rojo, Bocas de Uré, Puerto Colombia, Unión
Matoso en Puerto Flecha, Guacarí, en la Odisea; Centro América, Puente Uré; así
como el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré.
CRITERIOS DE EXCLUSIÓN
·
Individuos
pertenecientes a estas etnias que se encuentren de paso en la zona y no se
encuentren registrados en los censos del Ministerio del Interior.
·
Sujetos
asentados en el área de investigación en proximidad a CMSA que no pertenezcan a
las comunidades vinculadas al Auto T.126.294”.[157]
En conclusión: el INMLCF adoptó protocolos
científicos y precauciones exhaustivas para garantizar que las muestras de
sangre y orina fueran correctamente tomadas, almacenadas, embaladas, remitidas
a la ciudad de Bogotá y debidamente analizadas, de conformidad con las
metodologías científicas vigentes.
3.4 Resolución de la petición formulada por
CMSA
Durante el término de traslado del
dictamen pericial, el apoderado de CMSA objetó la validez de los exámenes de
sangre y orina, alegando que de acuerdo al texto del dictamen, los altos
resultados de níquel podrían indicar la contaminación de las muestras, debido a
la presencia de “factores externos”, presentes al momento de tomarlas.
En respaldo de su afirmación, cita las
conclusiones a las que arribaron tres (3) presuntos expertos internacionales,
quienes el 7 de diciembre de 2016 realizaron una reunión de trabajo con el
equipo del INMLCF. Al respecto, trae a colación la siguiente afirmación,
vertida en el texto del dictamen rendido por el INMLCF: “En dicha reunión se
corrobora la posibilidad de contaminación de las muestras debido a factores
ambientales en terreno y al procesamiento del material de muestreo”. [158]
En tal sentido, el apoderado de la empresa accionada
remitió a la Corte un escrito afirmando:
“se
insistió que el análisis de asociación de la anomalía registrada, quedaba
pendiente hasta que no se indague a fondo sobre la intervención o no de una influencia
externa, fallas en la cadena de custodia, deficiencias de algún tipo
en los métodos y análisis de laboratorio, contaminación de las muestras en
terreno, fallas en el laboratorio o auto ingesta, entre otras
posibilidades.
En un
estudio donde se lleva a cabo un procesamiento de muestras, se pueden encontrar
múltiples alteraciones a nivel de las fase pre-analítica (antes de la toma de
muestras y en la toma de muestra propiamente dicha), al igual que en la fase
analítica, donde se producen fallas técnicas y, por ende, se altera el
resultado (Por ejemplo: deficiente preparación del paciente; manipulación
externa; inadecuada preparación de los elementos y contaminaciones cruzadas,
falta de estandarización de la muestra, entre muchas otras más).
La
situación no puede conllevar a que, a la luz de los preceptos de la calidad en
el procesamiento de muestras de laboratorio clínico, se manifieste simplemente
que los recipientes no contenían níquel”. [159] (Negrillas
agregadas)
En pocas palabras, según el apoderado de CMSA, esta
Corporación debe descartar por completo los resultados de los exámenes de orina
y sangre practicados por el INMLCF, debido a que los niveles atípicos de níquel
encontrados, indicarían la posibilidad de contaminación de las muestras, a
causa de una amplia gama de alternativas que pudieron tener lugar, incluyendo la
auto ingesta del químico por parte de los indígenas y afrodescendientes.
La Corte no accederá a la solicitud del peticionario, por
las siguientes razones:
Una revisión detallada del dictamen rendido por el INMLCF
evidencia que, a lo largo de más de ciento sesenta y ocho (168) páginas los
peritos explican, en profundidad, las metodologías y los resultados obtenidos,
no sólo de las tomas de orina y sangre, sino además de los exámenes médicos y
radiológicos practicados a un amplio número de integrantes de las comunidades
indígenas y afrodescendientes que habitan en las cercanías de la mina de Cerro
Matoso.
La inconformidad central de la empresa, radica en que los
resultados obtenidos verifican que todos los pacientes presentaron niveles
elevados de níquel en orina y sangre:
Tabla 11.35. Medidas de
tendencia central de los niveles de níquel en sangre por comunidad. Estudio
pericial de exposición a níquel en municipios aledaños a la mina de CMSA.
Córdoba, Colombia, año 2016
Comunidad
Promedio
Desviación
Coeficiente de variación (%)
Mínimo
Primer Cuartil
Mediana
Tercer Cuartil
Máximo
Bocas de Uré
11,764
5,799
202,866
2,615
7,750
10,874
14,901
28,244
Centro América
13,846
3,526
392,639
3,642
12,083
14,113
15,901
26,517
Guacarí /               La Odisea
9,500
2,163
439,223
2,837
8,092
9,602
10,676
13,635
Puente Uré
10,446
2,780
375,794
3,278
9,754
10,823
12,174
15,452
Puerto Colombia
4,591
3,301
139,068
1,044
2,731
3,880
5,314
30,154
San José de Uré
14,939
4,340
344,220
6,677
12,327
13,975
15,864
33,241
Torno Rojo
9,946
5,037
197,443
0,011
7,079
9,292
12,107
52,322
Unión Matoso / Pueblo Flecha
6,922
2,451
282,367
1,608
5,093
7,037
8,404
14,124
Fuente: Elaboración propia. Estudio
pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2016. [160]
El fundamento de la solicitud indicada, yace en la página
169 del informe pericial, en la cual se afirma:
“La revisión bibliográfica
en torno a la toxicología del níquel revela que los niveles obtenidos en el
muestreo tanto en sangre como en orina (pero especialmente en orina) están por
encima de los datos arrojados por estudios llevados a cabo a nivel mundial,
incluso para estudios ocupacionales realizados en trabajadores con exposición
crónica al níquel; dichos niveles atípicos podrían indicar
la posibilidad de presencia de factores externos que hayan alterado la
confiabilidad en el proceso de toma de muestras.” [161]
(Negrillas y subrayados agregados)
Los expertos consultados encontraron
que las cantidades de níquel hallados en la orina y sangre de los pacientes
están por encima de los niveles detectados en cualquier parte del mundo. Tal
descubrimiento los llevó a pensar que quizá algún factor externo habría
incidido en los resultados.
En él texto del peritazgo
también se afirma que:
“Ante dicha posibilidad de contaminación de
las muestras tomadas, el 14 de diciembre se realiza una reunión
interdisciplinaria e interinstitucional entre el INMLCF, Secretaría de Salud de
Bogotá, Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud. En esta reunión se
pone de manifiesto la incertidumbre generada en los resultados del
bio-monitoreo y desde la Secretaría de Salud de Bogotá se plantea adelantar
unas pruebas adicionales para descartar o confirmar una presunta contaminación
de los recipientes empleados para la recolección de las muestras la cual
está pendiente de ser llevada a cabo pero se espera se realice a principios del
año 2017. Los resultados de dichas pruebas brindarán aportes significativos
para la valoración metodológica “. [162]
(Negrillas agregadas)
Efectivamente, el
INMLCF remitió un oficio aclaratorio de su dictamen el 17 de enero de 2017, planteando
que las pruebas adicionales ya se habían efectuado y su resultado indicaba la
idoneidad de los recipientes:
“Teniendo en
cuenta que en la página 169 del informe pericial de exposición a Níquel en las
comunidades indígenas y afrocolombianas se hizo referencia a la posible
presencia de Níquel en frascos de orina y tubos tapa lila usados para
la recolección de las muestras en el estudio llevado a cabo en los municipios
de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador del Departamento de
Córdoba; comedidamente nos permitimos allegar el informe de resultados
remitidos por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, en donde se concluye:
"los frascos para la recolección de muestras de orina no tienen niveles
de níquel detectables dentro de su composición; los tubos tapa lila para
recolección de muestras de sangre no tienen niveles de níquel detectables
dentro de su composición".” Por lo anterior, se concluye que los
recipientes usados para la recolección de las muestras biológicas (frascos para
orina y tubos tapa lila para recolección de sangre) se encuentran libres de
níquel” [163]. (Negrillas
y subrayados agregados)
En el referido
informe, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá concluye:
“5.
Conclusiones
-  Los frascos para la recolección de muestras de orina no tienen
niveles de níquel detectables dentro de su composición.
-  Los tubos tapa lila para la recolección de muestras de sangre no
tienen niveles de níquel detectables dentro de su composición”.[164]
De este modo, se
descartó por completo que los recipientes donde fueron recolectadas las
muestras de orina y sangre se encontraban contaminadas con níquel.
Frente a tal
conclusión, el apoderado de Cerro Matoso insiste en señalar la existencia de
otras posibles explicaciones a los elevados niveles de níquel encontrados,
tales como fallas en la cadena de custodia, deficiencias de algún tipo en los
métodos y análisis de laboratorio, la contaminación de las muestras en el
terreno, e incluso la auto ingesta del metal por los pacientes antes del
examen.
Sobre el
particular, la Corte advierte que el peticionario no aporta prueba alguna de
sus afirmaciones, las cuales terminan quedando en un plano meramente hipotético
y especulativo. Ante la acusación que se hace a la entidad estatal de haber
cometido errores de tal gravedad, pese a los altos recursos financieros y
humanos invertidos en la realización del dictamen, la exigencia mínima a la
empresa accionada es aportar elementos probatorios que sustenten sus
argumentos, y no basarse en meras conjeturas.
Aunado a lo
anterior, según consta en el Acta de una reunión realizada el 7 de diciembre de
2016 en la sede del INMLCF, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá realizó
un segundo análisis de las muestras, corroborando los resultados previamente
obtenidos:
“También la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá indica que se
realizó un muestreo y análisis de sangre, proveniente del Banco de
sangre; indicando que los resultados también dieron niveles altos de níquel
en sangre. Así mismo la técnica empleada fue la estandarizada.” [165]
La anterior
afirmación corrobora que los altos niveles de níquel, hallados en la orina y
sangre de los pacientes, fueron verificados mediante un muestreo posterior.
Es importante
señalar que, el 8 de febrero de 2017 el Ministerio de Salud remitió a la Corte
un “Informe de acciones
adelantadas durante el año 2016 en cumplimiento a los Autos emitidos por la
Corte Constitucional con fechas del 30 de enero de 2015 y del 28 de julio de
2015, expedientes  T-4.126.294 y 4.298.584 de 2015”. En dicho documento, el Ministerio afirma:
“El
día doce (12) de enero de 2017, mediante radicado de entrada No.
201742300047712, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá respondió el
comunicado enviado por este Ministerio en el mes de diciembre, respecto de la
metodología empleada en el análisis de níquel en muestras biológicas, indicando
que el proceso fue estandarizado y verificado mediante controles de calidad
NIST (National
Institute of Standars and Technology)”. [166] (Negrillas agregadas)
En conclusión: la
Corte no accede a la solicitud del apoderado de Cerro Matoso S.A, en el sentido
de excluir las pruebas de orina y sangre practicadas por el INMLCF a 1147
integrantes de las comunidades indígenas de Bocas de Uré, Centro América,
Guacarí-La Odisea, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y Unión
Matoso-Pueblo Flecha, y el Consejo Comunitario de San José de Uré.
Lo anterior por
cuanto: (i) la prueba fue legalmente decretada; (ii) no se demostró la
existencia de inconsistencias o fallas en la metodología empleada para la
recolección, almacenamiento, embalaje, transporte y análisis de las muestras
biológicas; (iii) la misma empresa Cerro Matoso S.A fue quién adquirió los
insumos y tecnologías necesarias para la práctica de los exámenes médicos; (iv)
el INMLCF tomó precauciones exhaustivas para garantizar la idoneidad de los
lugares, los funcionarios, el transporte y el análisis de las muestras
obtenidas; (v) los
métodos científicos empleados para el análisis de níquel en muestras biológicas
fue estandarizados y verificados mediante controles de calidad NIST; (vi) la
Secretaría Distrital de Salud realizó un segundo examen de muestras de sangre,
arrojando idénticos resultados; (vii) la presencia de elevadísimos niveles
de níquel en la sangre y orina de los pacientes, los cuales superan los
estándares conocidos en el contexto internacional, no significa, per se,
la existencia de factores externos contaminantes. Por el contrario, es
necesario tomar en cuenta: las décadas de exposición al mineral, la cercanía
con la mina, y su potencialidad de generar daños, entre otros factores que
podrían explicar los señalados niveles de contaminación.
E.
DERECHOS
FUNDAMENTALES INVOCADOS, SUBREGLAS CONSTITUCIONALES Y RESOLUCIÓN DEL CASO
CONCRETO
1.
ASPECTOS
PRELIMINARES
De manera
precedente al estudio y solución de los problemas jurídicos que suscita el
presente caso, la Corte constata el cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad
e inmediatez en las acciones de tutela formuladas a favor de las
comunidades: Torno Rojo, Bocas de Uré, Puerto Colombia, Pueblo Flecha, Guacarí,
Centro América y Puente Uré, pertenecientes al Resguardo Indígena Zenú del Alto
San Jorge, así como el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de
Uré.
En relación con el
requisito de subsidiariedad se destaca que el mecanismo tutelar es el
medio idóneo y eficaz para solicitar el amparo del derecho fundamental a la
consulta previa. Las pretensiones de simple nulidad o de nulidad y
restablecimiento del derecho “sólo pueden resolver aspectos relativos a la
legalidad de la decisión administrativa, más no están en capacidad de resolver
temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa” [167].
Por su parte, las
acciones de reparación directa, en sede contencioso administrativa, y de
responsabilidad extracontractual, ante la jurisdicción ordinaria, tienen como
objeto la reparación de perjuicios. En el presente caso, si bien se denuncia la
afectación del medio ambiente circundante y la generación de enfermedades como
producto de la explotación minera, los demandantes no pretenden una
indemnización por tales hechos, sino el cumplimiento del proceso consultivo reconocido
en el Convenio 169 de la OIT a fin de garantizar su participación y
sobrevivencia.
Frente a la acción
popular, resulta necesario hacer énfasis en que el conflicto sub iudice no
versa sobre derechos colectivos sino garantías de carácter ius fundamental en
cabeza de sujetos de especial protección constitucional, lo cual se colige de
la naturaleza jurídica del derecho a la consulta previa y su relación con el
amparo del medio ambiente y la salud de las comunidades étnicas.
La jurisprudencia
de esta Corporación ha sostenido de manera uniforme y consistente que: “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de
tutela para que los pueblos indígenas
y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser
consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente,
compete al juez de tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su
supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta” [168].
Respecto al
requisito de inmediatez, la Corte verifica que el Otrosí No. 4 al
Contrato 051-96M se suscribió el día 27 de diciembre de 2012 y las acciones de
tutela se formularon los días 28 de junio y 17 de julio de 2013, con lo cual se
constata que la tutela se ejerció dentro de un término oportuno,
justo y razonable en relación con las circunstancias que dieron lugar a la
presunta vulneración, más aún, si se tiene en cuenta la extensión, complejidad y relevancia de la modificación
contractual.
Se resalta
que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la trascendencia de
afectaciones que tienen un carácter continuo en el tiempo, como lo son, la
permanente ejecución de medidas que no han sido consultadas o el agravamiento
de las condiciones que enfrentan los accionantes [169].
Ahora bien, esta
Corporación dividirá el posterior análisis en tres puntos centrales a efectos
de propiciar una mejor comprensión de los problemas jurídicos que envuelve el
presente caso y la solución de los mismos:                 (i) Se determinará si
los fallos de instancia fueron acertados respecto a la legitimación activa de
los accionantes; (ii) Se examinará la protección  del derecho fundamental a la
consulta previa de las ocho comunidades involucradas; y (iii) Se esclarecerá la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales al medio ambiente sano y a
la salud humana.
En cada uno de estos apartados,
el juez constitucional:
·
Indicará
los problemas jurídicos a resolver;
·
Examinará
las posturas de las partes e intervinientes;
·
Derivará
las subreglas constitucionales aplicables;
·
Aportará
los fundamentos de dichas subreglas; y
·
Resolverá
el caso concreto.
2.
LEGITIMACIÓN
ACTIVA
2.1  Problemas jurídicos
a.
¿Un
ciudadano puede actuar como agente oficioso de unas comunidades indígenas y
afrodescendientes, cuando quiera que éstas se encuentran en condiciones de
acudir ante la justicia constitucional y de hecho así lo hicieron?
b.
¿Se precisa
que un cabildo o una parcialidad indígena haya sido reconocida como resguardo,
a efecto de poder invocar sus derechos fundamentales en sede de tutela?
c.
¿Se
requiere que el Ministerio del Interior certifique la inscripción de una
población étnica en el Registro de consejos comunitarios de comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, para que ésta pueda
formula acción de tutela en pro de sus garantías constitucionales?
2.2  Posturas de las partes y
entidades intervinientes
Expediente T-
4.126.294
En el proceso de
amparo adelantado por el señor Javier Martín Rubio Rodríguez, quien actuó en
calidad de agente oficioso de las comunidades étnicas susceptibles de ser
afectadas, las entidades accionadas guardaron silencio, según lo afirma la Sala
Penal del Tribunal Superior de Montería en su fallo del 15 de julio de 2013[170].
Expediente T-
4.298.584
a.
Representantes de las comunidades accionantes
El señor Israel
Aguilar Solano, en calidad de representante del Cabildo Indígena Zenú del Alto
San Jorge, y Luis Hernán Jacobo Otero, como Presidente del Consejo Comunitario
de las Comunidades Negras de Uré, sostuvieron que aportaron certificaciones del
Ministerio del Interior y de la Secretaría del Interior y Participación
Ciudadana de Córdoba que acreditan su legitimación por activa [171].
b. Empresa Cerro
Matoso S.A
El apoderado judicial de la
empresa señaló que el señor Aguilar Solano no se encuentra legitimado para
interponer la acción de tutela, toda vez que: (i) el Resguardo Indígena Zenú se
encuentra en proceso de constitución; y (ii) en la demanda omitió señalar qué
comunidades del futuro resguardo indígena Zenú podrían sufrir afectaciones
directas por el desarrollo de actividades mineras.
Así mismo, argumentó que no se
encontraba acreditada la existencia del Consejo Comunitario de Comunidades
Negras de San José de Uré, ni que el señor Jacobo Otero lo representara[172].
2.3  Subreglas constitucionales
(i)
La
interposición de un amparo por parte de un ciudadano que actua como agente
oficioso de unas comunidades étnicas, se torna improcedente cuando éstas se
encuentran en condiciones de promover su propia defensa.
(ii)
No se
requiere que un cabildo o una parcialidad indígena haya sido reconocida como
resguardo para poder invocar sus derechos fundamentales mediante una acción de
tutela.                Lo anterior debido al carácter declarativo y no
constitutivo del acto administrativo que refiere la existencia de un resguardo
indígena.
(iii)
No se
precisa que el Ministerio del Interior certifique la inscripción de una
población en el Registro de consejos comunitarios de comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, para que ésta pueda formular
acción de tutela en pro de sus garantías constitucionales.
2.4  Fundamentos de las subreglas
constitucionales
2.4.1
Legitimación
activa y agencia oficiosa en la acción de tutela
El artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de
protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública o de los particulares en los casos previstos en la ley. De acuerdo con
esta norma, ella puede ser ejercida por el propio afectado o por quien actúe en
su nombre.
El artículo 10 del Decreto 2591
de 1991, a su vez, señala que la acción de tutela puede ser interpuesta
directamente por el afectado, a través de su representante legal o de su
apoderado judicial, o, en caso de que el titular no esté en condiciones de
promover su propia defensa, por un tercero que agencie sus derechos. Este
último supuesto se denomina agencia oficiosa.
El fundamento de esta figura procesal se basa en tres principios
constitucionales: (i) Eficacia de los derechos fundamentales,                               (ii)
Prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y (iii) Solidaridad. En
este sentido, la Sentencia T-531 de 2002 establece:
“El fundamento de validez de la norma de permisión consistente en
la potestad en cabeza de personas indeterminadas para promover acción de tutela
en favor de terceros se encuentra en el enunciado normativo del segundo inciso
del artículo 10 del decreto 2591 de 1991 en el cual el legislador delegado
previó que se podían agenciar derechos ajenos “cuando el titular de los mismos
no esté en condiciones de promover su propia defensa.”
Para la Sala la validez de esta norma de permisión se ve
reforzada con tres principios constitucionales: el principio de eficacia de
los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las
autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los
mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos
propios de los derechos fundamentales. El principio de prevalencia del
derecho sustancial sobre las formas el cual en estrecha relación con el
anterior está dirigido a evitar que por circunstancias artificiales propias del
diseño de los procedimientos se impida la protección efectiva de los derechos.
Y el principio de solidaridad que impone a los miembros de la sociedad
colombiana velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios,
sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se
encuentran en imposibilidad de promover su defensa.”[173]
La Corte también ha explicado que la agencia oficiosa sólo procede
ante la verificación de los siguientes elementos normativos:
“(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar
como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya
por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente
en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o
mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no
implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los
derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y
de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”[174].
En sentido similar, la
Sentencia SU-055 de 2015 se refirió a las hipótesis en las cuales debe aplicarse
esta figura:
“Para que se configure la agencia oficiosa, [se requiere] la
concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en
condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa
circunstancia.                 En cuanto a esta última exigencia, su
cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de
vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial
sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela  se ha admitido entonces
en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad;
personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o
integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad
física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías
étnicas y culturales.”
Así las cosas, si estos
requisitos no se acreditan en el caso concreto, como por ejemplo, cuando la
persona o comunidad que se busca amparar está en condiciones de acudir a la
jurisdicción en defensa de sus derechos fundamentales, el juez constitucional
deberá declarar improcedente la acción de tutela[175].
2.4.2
Legitimación
activa en supuestos de resguardos en vía de constitución o consejos
comunitarios no registrados
La Carta Política reconoce la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, así como el carácter
democrático, participativo y pluralista del Estado Social de Derecho[176],
aspectos que resultan determinantes a la hora de examinar aquellos casos en los
que se condiciona la protección de comunidades étnicas a una certificación o
registro administrativo.
Sobre este punto, la Sala
destaca que tal condicionamiento contraría la especial protección que deben el
Estado y los particulares a las poblaciones indígenas y afrodescendientes. Argumentar
lo contrario conduciría a un resultado inadmisible: la eficacia de la consulta
previa, el derecho a poseer un territorio, la facultad de autogobernarse y
administrar justicia, la defensa de sus tradiciones, religión y cultura, entre
otros, quedarían supeditados a la expedición de un acto administrativo o su
inclusión en un registro gubernamental.
En tal sentido, se referencia
la Sentencia T-425 de 2014, en la cual se protegió el derecho al reconocimiento
de la comunidad INGA de la ciudad de Villavicencio, en atención a que la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior
había negado su condición de población indígena.
En esta oportunidad, la Corte sostuvo
que el proceso de constitución de una comunidad como resguardo, no tiene
incidencia alguna en su reconocimiento como cabildo indígena ni en la
posibilidad de ejercer sus derechos constitucionales. De tal manera, sostuvo
“No necesariamente debe
constituirse un resguardo, para que existan dentro de una organización o
parcialidad indígena, cabildos y se ejerza el derecho propio, a partir de lo
cual puede considerarse, por ejemplo, el caso de las comunidades indígenas
urbanas. (…)
Se puede concluir que la
relación de los pueblos indígenas con su herencia cultural no se pierde ni se
limita al factor territorial específico, como un resguardo, pues esta se encuentra
en su identidad étnica”.
Además, enfatizó que no puede
condicionarse la salvaguarda de una población indígena a la expedición de un
acto administrativo por parte del Ministerio del Interior, dado que éste “tiene
un efecto declarativo y no constitutivo”[177].
Por otra parte, el fallo T-660
de 2015 amparó el derecho fundamental a la participación de las Comunidades Negras y
Afrocolombianas de Guacamayal, SUTO GENDE ASE NGANDE de Guacamayal, de Prado
Sevilla, 16 de Julio de Sevilla, Tucurinca, jurisdicción del Municipio de Zona
Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en Fundación y Algarrobo, a pesar que el
Ministerio del Interior había certificado su “inexistencia”.
Debido a lo anterior, la Corte
precisó:
“La comprobación de la
presencia de una comunidad indígena o afrodescendiente en una determinada zona
no depende solamente de un acto de las autoridades públicas, como ocurre con
las certificaciones que expide el Ministerio del Interior sobre la existencia
de grupos culturalmente diversos en determinadas zonas del país, pues puede
ocurrir, tal como sucedió en el presente caso, que tales documentos no
coincidan exactamente con lo que realmente acontece. En esta oportunidad, dichas
certificaciones sobre la no existencia de las comunidades, se contradicen con
lo que advirtieron la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del
Pueblo.”
Así mismo, reseñó otros casos
relativos a comunidades indígenas que no  fueron reconocidas por el Ministerio
del Interior:
“Así, vale recordar lo
decidido en sentencia T-693 de 2011, en la cual se estudió la acción de
tutela interpuesta por la comunidad indígena Achagua del Municipio de Puerto
López, con ocasión de la licencia que le fue otorgada a la empresa Meta
Petroleum Limited para la realización del Proyecto Oleoducto Los Llanos. La
accionante consideró tener derecho a la consulta previa, pero, al igual que en
el presente caso, el Ministerio del Interior no certificó la existencia de tal
comunidad en la zona de influencia del proyecto. Sin embargo, se probó
durante el proceso, por medio de conceptos técnicos y de diagnósticos
ambientales, que la comunidad que interpuso la acción, era culturalmente
diferenciada y se encontraba efectivamente asentada en el territorio referido,
por lo cual se amparó el derecho fundamental a la participación de la referida
comunidad. (…)
En el mismo sentido, en la sentencia
T-993 de 2012, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el
Gobernador del Cabildo Indígena La Luisa del Pueblo Pijao, contra varias
entidades estatales por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
consulta previa, a la integridad étnica y al debido proceso con ocasión de la
construcción de una variante en su territorio ancestral. La Corte señaló que el
derecho a la participación, específicamente a la consulta previa, se predica
tanto de comunidades étnicas ubicadas en zonas tituladas como no tituladas
pero habitadas de manera permanente. En esa oportunidad se recordó que la
presencia de las comunidades indígenas en el área de intervención de las obras
del caso concreto era evidente, y por tal razón, ordenó suspender la ejecución
del proyecto mientras se agotaba el proceso de consulta. Esta orden la sustentó
en el Decreto 1320 de 1998, el cual dispone que aún en el evento en que no se
haya certificado la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia
de un proyecto, si durante la realización del estudio se constata la presencia
de las mismas, debe garantizarse su derecho a ser consultadas.”[178]
Teniendo en cuenta lo anterior,
la Sala resalta que, no resulta admisible, desde una perspectiva constitucional
de protección de derechos fundamentales de las minorías, equiparar a una
comunidad indígena con una persona jurídica a fin de dilucidar si una persona
se encuentra legitimada para interponer una acción de tutela. De allí que, la
representación de un grupo étnico no resulta equiparable con aquella figura
propia de las personas morales de derecho público o privado.
En consecuencia, se concluye
que no se requiere el reconocimiento estatal de una parcialidad indígena como
resguardo para poder invocar sus derechos fundamentales, ni se precisa que el
Ministerio del Interior certifique la existencia de una población étnica para
que haga lo propio.
2.5  Resolución del caso concreto
2.5.1
Expediente
número T- 4.126.294
El 28 de junio de
2013, el ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez, actuando como agente
oficioso de “las comunidades étnicas existentes en el Departamento de
Córdoba” interpuso acción de tutela contra la Sociedad BHP Billinton, el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de
Minas y Energía, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación de
los Valles Sinú y del San Jorge, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
-ANLA- y el Ingeominas.
Durante la
diligencia de interrogatorio de parte, practicada por el Tribunal Superior de
Montería el 10 de marzo de 2014, el accionante manifestó lo siguiente: “No
soy miembro de ninguna comunidad étnica. La acción de tutela la interpuse en la
calidad de agente oficioso de conformidad con el artículo 10 del decreto 2591
de 1991”. En cuanto a la imposibilidad en que se encontrarían las
comunidades indígenas para interponer por sí mismas un amparo, respondió que se
les debía preguntar lo siguiente:
“1. A los
organismos de seguridad y directamente a las comunidades especialmente en
nuestro caso al señor ISRAEL AGUILAR SOLANO, Cacique Mayor del Resguardo
Indígena con asentamiento en Montelíbano y especificar las de la (sic) acción
de tutela ¿Cómo se encuentra la situación de seguridad de las mismas en el
Departamento de Córdoba?
2.Al Ministerio del
Interior y al Ministerio de Minas y Energía para que les informe si se ha
cumplido con los acuerdos establecidos en el “Acta de entendimiento para la
convivencia y para la promoción del desarrollo sostenible de las comunidades
ubicadas dentro del área de influencia directa de la operación de Cerromatoso
SA”. Por ejemplo, en el punto 1.2.2.2. el INCODER se compromete a constituir
“el Resguardo del Alto San Jorge antes de terminar el año 2013”, ¿ya tienen
resguardo?” [179].
Según el accionante, las
situaciones anteriormente narradas “les hace imposible interponer por sí
mismas la acción de tutela. Es mi obligación como ciudadano y como abogado
defender los derechos constitucionales fundamentales de estas comunidades y de
cualquier persona a la cual se le transgredan sus derechos y se encuentre en la
imposibilidad de exigirlos”.
No
obstante, la Sala evidencia que el agente
oficioso omitió acreditar que las comunidades agenciadas se encontraban en
total imposibilidad de actuar por su propia cuenta. De hecho, con posterioridad
a la presentación de esta acción, el Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo
Indígena Zenú del Alto San Jorge, y el Presidente del Consejo Comunitario de
las Comunidades Negras de San José de Uré formularon una acción de tutela en
defensa de los derechos fundamentales de sus comunidades (Exp.: T-4.298.584).
Debido a lo anterior, la
agencia oficiosa emprendida por el ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez carece
de fundamento, y en consecuencia,  la Corte revocará la sentencia
proferida el 15 de julio de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela promovida por el
señor Javier Rubio Rodríguez contra BHP Billiton; el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial; el Ministerio de Minas y Energía; el
Ministerio de Salud y de la Protección Social; la Corporación de los Valles del
Sinú y San Jorge; la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA y el Instituto Colombiano de
Geología y Minería -INGEOMINAS. En su lugar, declarará improcedente el amparo formulado por
el señor Javier Martín Rubio Rodríguez (Exp.: T-4.126.294), por falta de
legitimación activa.
2.5.2    Expediente número T-4.298.584
El 17 de julio de 2013, el
Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge,
Israel Manuel Aguilar Solano, y el Presidente del Consejo Comunitario de
Comunidades Negras de San José de Uré, Luis Hernán Jacobo Otero, interpusieron
acción de tutela contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional
de Minería y Cerro Matoso S.A.
La Subsección B de la Sección
Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de amparo del
31 de julio de 2013 resolvió negar el amparo solicitado, con fundamento en que no
se encontraba acreditada la existencia y representación del Resguardo Indígena
Zenú el Alto San Jorge ni del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San
José de Uré y los demandantes no acreditaron la calidad con la que decían
actuar.
A tal conclusión arribó
mencionado que, de acuerdo al informe allegado por el Ministerio del Interior,
entidad competente para el efecto, se había evidenciado “que la única
comunidad étnica registrada en la jurisdicción del municipio de San José de Uré
y en la Región del Alto San Jorge es el Consejo Comunitario de Bocas de Uré
representado legalmente por la señora Nazly Sofía Ibáñez Salas, [por lo
que] es claro que no existe legitimación en la causa por activa en la acción
de tutela ejercida”.
La Sección Cuarta del Consejo
de Estado, en Sentencia del 16 de diciembre de 2013, confirmó el fallo del
Tribunal. Tras analizar la legitimación activa del señor Israel Manuel Aguilar
Solano, indicó que el accionante aportó dos documentos: (i) Certificación
fechada el 20 de enero de 2003, emanada de la Comisión de Asuntos Indígenas
Zona Norte del Ministerio del Interior-Regional Montería, según la cual los 32
Cabildos Menores indígenas Zenú, se encuentran en un proceso de creación del
Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge en los municipios de Puerto
Libertador y Montelíbano (Córdoba); y (ii) Certificación fechada el 6 de julio
de 2009, suscrita por el Asesor de Asuntos Indígenas de la Gobernación de
Córdoba, según la cual en los archivos de la entidad figura el señor Israel
Manuel Aguilar Solano, como Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto
San Jorge.[180]
Consideró el Consejo de Estado
que la primera certificación no servía para acreditar la legitimación activa
del señor Aguilar Solano, por cuanto su designación se realizó únicamente para
adelantar el proceso de estudios socioeconómicos y etno jurídicos, con miras a
la creación del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge. La segunda tampoco
sería de utilidad, ya que la entidad competente para certificar la existencia
de un resguardo es el Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas.
Aunado a lo anterior, en los
términos de unas comunicaciones aportadas por Cerro Matoso S.A., suscritas el
14 y 18 de noviembre de 2013, los Gobernadores de los Cabildos Indígenas Zenúes
Unión Matoso (Pueblo Flecha) y Bocas de Uré, respectivamente, señalaron ser las
únicas autoridades autorizadas para representar a sus comunidades.
Por otra parte, en cuanto a la
legitimación activa del señor Luis Hernán Jacobo Otero, explica el Consejo de
Estado que en el expediente sólo obra copia de una resolución, expedida por el
Ministerio del Interior y de Justicia, según la cual es la señora Nazly Sofía
Ibáñez Salas quien representa al único Consejo Comunitario de la zona.
En atención a los distintos
argumentos esgrimidos por los jueces de instancia, la Corte se pronunciará en
primer lugar sobre la legitimación procesal del ciudadano Israel Manuel Aguilar
Solano, posteriormente, hará lo propio respecto al ciudadano Luis Hernán Jacobo
Otero.
Legitimación por activa del
señor Israel Manuel Aguilar Solano
La Sala de Revisión constata
que al momento de interponerse el amparo, el día 17 de julio de 2013[181],
el Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge se encontraba en proceso de
constitución. De hecho, tal y como lo certificó el Ministerio del Interior - Comisión
de Asuntos Indígenas Zona Norte para Córdoba y Sucre, los 32 Cabildos Menores
Indígenas Zenú eligieron al señor Israel Manuel Aguilar Solano, como su
Gobernador Mayor, y en tal virtud, encargado de gestionar la creación del
Resguardo[182].
También lo es que, el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural                                 -INDODER-,
mediante Resolución número 336 del 28 de agosto de 2014[183],
constituyó el Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, sobre el terreno que
corresponde a siete (7) predios del Fondo Nacional Agrario, cuya área total es
de 960 hectáreas y 1.813 metros cuadrados, localizado en zona rural de los municipios
de Puerto Libertador y Montelíbano, en el Departamento de Córdoba.
En consecuencia, se concluye
que el ciudadano Israel Manuel Aguilar Solado tiene legitimación activa para
promover la defensa de los derechos fundamentales de las comunidades en
cuestión, más aún, si se tiene en cuenta que, tal como se explicó previamente,
la inexistencia jurídica de un resguardo – o su proceso de constitución – no
imposibilita la facultad que tienen las poblaciones indígenas de formular una
acción de tutela en pro de sus garantías constitucionales.
Legitimación por activa del
señor Luis Hernán Jacobo Otero
Por otra parte, el señor Luis
Hernán Jacobo Otero aportó dos pruebas que acreditarían la existencia del
Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Uré, así como su calidad de
Presidente:
·
Oficio
remitido el 30 de marzo de 2011 por la Dra. Vanessa Palomeque Bohórquez, Directora de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, al señor Luis Hernán Jacobo Otero,
en su calidad de “Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras
de Uré”[184]. En dicha
misiva se da cuenta de la inscripción del Consejo Comunitario de las  Comunidades Negras de Uré en el Registro único
de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, mediante Resolución número
0366 de 4 de abril de 2011.
·
Resolución
número 0366 de 4 de abril de 2011, proferida por la Dirección de Asuntos para
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del
Interior, mediante la cual se inscribe el Consejo Comunitario de Comunidades
Negras de Uré, y se designa como representante legal del mismo al ciudadano
Luis Hernán Jacobo[185].
A pesar de la claridad de las
pruebas aportadas por el accionante, de manera inexplicable el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consideró que
éste no tenía legitimación activa debido a que el Ministerio del Interior certificó
la inexistencia de dicho Consejo Comunitario[186].
Tal como se explicó con
anterioridad, no se precisa que la Cartera Ministerial mencionada acredite la
inscripción de una comunidad étnica en el registro correspondiente, para que
ésta pueda formular una acción de tutela en pro de sus garantías
constitucionales.
Además, como puede advertirse,
las pruebas obrantes en el expediente  demuestran claramente que el Consejo
Comunitario de las Comunidades Negras de San José de Uré sí fue incluido en el Registro
único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; y además, que el ciudadano Luis Hernán Jacobo Otero fue elegido como el
representante legal de la comunidad.
En
atención a ello, la Corte concluye que, en el caso de la acción de tutela
formulada por los señores Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo
Otero, se acredita la legitimación activa de los dos accionantes.
3.     DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA
3.1  Problemas jurídicos
a.   ¿La obligatoriedad de la
consulta previa se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva
medida administrativa, o, por el contrario, también resulta imprescindible
frente a medidas ya vigentes, pero cuya modificación redunda en una afectación
directa a las comunidades étnicas?
b.     ¿Se requiere de un proceso
administrativo de licenciamiento ambiental para que exista la obligación de
realizar consulta previa a las comunidades étnicas susceptibles de ser
afectadas por una medida?
c.      ¿Se vulnera el derecho
fundamental a la consulta previa de una comunidad étnica, cuando se ha suscrito
un otrosí que “sustituye integralmente” el contrato con base en el cual
se han desarrollado actividades de exploración y explotación mineras en su área
de injerencia?
3.2  Posturas de las partes y
entidades intervinientes
a.     Respuesta de la Contraloría
Delegada para el Medio Ambiente.
La Contralora Delegada para el
Medio Ambiente, en su intervención ante la Corte, en cumplimiento del Auto del
21 de febrero de 2014, manifestó que, en su concepto, las Comunidades Negras
del municipio de San José de Uré, debieron haber sido consultadas, tomando en
cuenta lo siguiente: (i) se sustituyó en su integridad el contrato 051-96M y
sus otrosíes 1, 2 y 3, retroactivamente a partir del 1 de octubre de 2012; (ii)
se prorrogó el término del contrato hasta el año 2029; (iii) variaron las
condiciones establecidas desde el año 1996, relacionadas con el área
concesionada (52.850 hectáreas); y (iv) el caso se ajusta a lo previsto en el
Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional sobre consulta
previa. [187]
b.    Análisis Técnico de la Contraloría General de la
República sobre el otrosí No. 4 al contrato No. 051-96M, suscrito entre la
Agencia Nacional Minera - ANM y la empresa Cerro Matoso S. A.
Con ocasión de la suscripción
del otrosí número 4, la Contraloría General de la República realizó un estudio en
el año 2003. Unas de sus conclusiones fueron las siguientes:
“Sobre la consulta previa.
“En la zona de
influencia del proyecto existen comunidades negras e indígenas que han
participado en procesos de consulta previa por parte de la empresa Cerro Matoso
S. A., pero de manera esporádica, dispersa e incompleta. Hoy, con unas
condiciones distintas que implican situaciones contractuales nuevas y de hecho
procesos industriales diferentes, así como impactos sociales ambientales
distintos a aquellos que se preveían anteriormente, ante la formalización del
denominado otrosí N° 4 se hubiera requerido realizar de nuevo un proceso de
consulta previa por cuanto se trata de una decisión que afecta a dichas
comunidades. Esta situación está contemplada en el Convenio 169 de la OIT,
ratificado por Colombia por la Ley 21 de 1991. Por tratarse de un convenio
internacional sobre derechos humanos, hace parte del bloque de
constitucionalidad del país, por lo cual prevalece sobre otras disposiciones
internas”.
c.      Ministerio de Minas y Energía
En su intervención en sede de
amparo, el Ministerio de Minas y Energía dio respuesta a varios interrogantes
que plantea el caso de la empresa Cerro Matoso S.A. En relación con el
responsable de realizar la consulta previa, y el momento de su realización,
respondió lo siguiente:
“el encargado de efectuar el
procedimiento de consulta previa es el titular minero, cuyo proyecto se
encuentra en el territorio afectado de la comunidad étnica, con la intervención
del Ministerio del Interior, quien adelanta y coordina el trámite propiciando y
contribuyendo al acercamiento de las partes, siempre y cuando el proyecto se
encuentre en la etapa de explotación”. (Negrilla no incluida en el
texto original).[188]
Respecto a la obligación de
realizar una consulta de manera previa al otorgamiento de licencia ambiental a
la empresa Cerro Matoso S.A. en 1981, afirmó:
“En el caso particular de los
contratos No. 866 y 1727 cuyo titular es Cerro Matoso S.A., cuentan con
licencia ambiental concedida mediante Resolución No. 224 del 30 de septiembre
de 1981, la cual no tiene fecha de expiración por cuanto se supone que es la
vida útil del yacimiento, estas áreas se encuentran en etapa de
explotación. Es de anotar que para dicha época no se había aprobado la Ley 21
de 1991, por lo tanto, no tenían la obligación de realizar la respectiva
consulta previa” (Negrilla no incluida en el texto original).
El Ministerio de Minas y
Energía sostuvo que solo existiría la obligación de llevar a cabo un proceso
consultivo si se solicita una nueva licencia ambiental producto del interés de
Cerro Matoso S.A de explotar áreas diferentes a las actuales, en éste sentido
señaló que:
“Con respecto al área del
contrato 051-96M, la ANM en concurso con la ANLA redactaron una cláusula adicional
que impone la obligación a Cerro Matoso de solicitar nueva licencia ambiental,
incluso mejorando los procedimientos que vienen siendo aplicados en el evento
de iniciar labores de explotación en la zona integrada que se encuentra en
etapa de exploración (051-96M) y para ello redactó la siguiente cláusula:
“4. La ejecución de actividades
mineras de construcción y montaje, y explotación en nuevas áreas
diferentes a las del área de concesiones amparada por licencia otorgada por
la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, de
acuerdo con la Resolución 224 del 30 de septiembre de 1981 y sus
modificaciones, dentro del área del contrato No. 051-96M, se consideran ampliación
de área y por tanto CERRO MATOSO deberá obtener licencia ambiental de que
trata la Ley 99 de 1993 reglamentada actualmente por el Decreto 2820 de 2010.”
(Negrilla no incluida en el texto original)
En síntesis, la postura del
Ministerio de Minas y Energía es la siguiente:
·
La licencia
ambiental concedida mediante Resolución No. 224 del 30 de septiembre de 1981 a
favor de Cerro Matoso S.A., cubre las áreas referentes a los contratos de
concesión No. 866 y 1727, y no debe ser consultada por ser anterior a 1991.
·
Cerro
Matoso S.A, en caso de iniciar nuevas labores de explotación, en virtud del
contrato 051-96M (ampliación de área) deberá contar con una nueva licencia
ambiental y adelantar la respectiva consulta previa.
·
En virtud
de la certificación expedida por el Ministerio del Interior, no era necesario
consultar el otrosí número 4, ya que “no se trata de un nuevo proyecto, obra o
actividad y no tiene la categoría de una medida administrativa, sino un asunto
meramente contractual”.
d.    Ministerio del Interior
El 29 de octubre de 2012, el
Dr. Rafael Antonio Torres María, Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, remitió Oficio OF112-0027802-DCP-2500 a la Presidencia de la Agencia
Nacional de Minería, en relación con la prórroga del contrato 051-96M suscrita
entre la Nación y la empresa Cerro Matoso S.A. En dicho documento se afirma:
“C. Tratándose de prórrogas de
los contratos, esos son sometidos a lo establecido en sus cláusulas,
significando que éstas son ley para las partes y entre las partes.
En suma, de manera general, las
prórrogas de los contratos no son consultables, ya que no se trata de
un nuevo proyecto, obra o actividad, y no tiene la categoría de una
medida administrativa, sino un asunto netamente contractual. ES EL CONCEPTO”[189].
(Negrillas agregadas).
e.      Empresa Cerro Matoso S.A.
La empresa Cerro Matoso S.A. se
opone a las pretensiones de los accionantes, con los siguientes argumentos:
En relación con la licencia
ambiental expedida en 1981, afirma que al iniciarse la operación del yacimiento
de níquel no se requería tramitar la consulta previa, requisito que sólo existe
a partir de la Ley 21 de 1991. Tampoco se contaba con el registro del
Ministerio del Interior, que diera cuenta de la existencia de las comunidades
indígenas en la zona de influencia del proyecto ni tampoco “aquellas habían
dado muestras de proyectarse de forma diferenciada como comunidades indígenas,
al margen del reconocimiento estatal”.
Agrega el apoderado de la
empresa que, en la actualidad se mantienen unas mesas de trabajo con las
comunidades étnicas y que en ese marco se han celebrado varios acuerdos y “se
ha comprometido a desarrollar obras como la construcción de siete casas
indígenas, entre otras actividades, dirigidas a facilitar su proceso de
organización”.[190]
También, anexa una serie de
documentos que indican la realización de procesos consultivos con algunas
comunidades en los años precedentes, relativos a la implementación de un nuevo
método de lavado denominado “Recuperación de níquel baja ley en minerales
lateríticos a través de un proceso hidrometalurgico”; y a la propuesta que
en su momento realizó Cerro Matoso S.A, de iniciar un proyecto de expansión
minera que pretendía llevarse a cabo en predios ubicados en el sector “La
Esmeralda”[191].
Sostiene que la empresa “tiene
muy presente que al entrar a explotar áreas no cubiertas por las licencias anteriores,
se adelantarán los correspondientes procesos de consulta previa en forma
oportuna y en los términos de la ley”. Lo anterior por cuanto:
“en ningún momento Cerro Matoso
ha pretendido que las licencias que respaldan la actual área de explotación se
entienden extendidas a la mayor área del proyecto. Ni las autoridades
ambientales, ni la ley derivan de la ampliación del área potencialmente
explotable, el supuesto fenecimiento de las licencias, sino la necesidad de
tramitar una licencia adicional para las nuevas áreas impactadas, que
obviamente ha de obtenerse previamente a la explotación propiamente dicha.”
Al respecto, la Corte advierte
que la defensa planteada por la empresa Cerro Matoso S.A., en punto a la
realización de una consulta previa, coincide en lo esencial, con la sostenida
por el Ministerio de Minas y Energía. Ambos afirman que: (i) Antes de 1991, la
consulta previa a las comunidades indígenas no existía, y en consecuencia, la
aprobación de la licencia ambiental otorgada en 1981 no debía someterse a ella;
(ii) Cuando la empresa decida explotar nuevas áreas concesionadas en 1996,
obtendrá una licencia ambiental adicional, y en consecuencia, realizará la
respectiva consulta previa a las diversas comunidades susceptibles de ser
afectadas; y (iii) La suscripción del Otrosí número 4 no implicaba la
obligación de realizar una consulta, ya que se trata de una prórroga que no
implica afectación alguna ni la puesta en marcha de un nuevo proyecto.
3.3  Subreglas constitucionales:
La Sala considera necesario realizar una
síntesis de las subreglas jurisprudenciales que se pueden extraer de la
evolución que ha tenido el derecho fundamental a la consulta previa y el
concepto de afectación directa en las diferentes Sentencias que ha proferido esta
Corporación [192].
(i)
La consulta
previa es el derecho fundamental que tienen las comunidades étnicas de ser
consultadas de manera precedente a la aprobación o implementación de medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
(ii)
El derecho
fundamental a la consulta previa se caracteriza por ser:
-
Un instrumento
básico para preservar la integridad de las comunidades indígenas y
afrodescendientes.
-
Una acción
positiva de la comunidad internacional para salvaguardar la subsistencia y
evitar la discriminación de éstas comunidades.
-
Una
expresión del principio de democracia participativa, del Estado Social de
Derecho y del derecho fundamental que tienen todas las personas a participar en
las decisiones que los afectan.
-
Una
relación de comunicación y confianza entre las comunidades, el Estado y los interesados
en realizar una medida o proyecto específico.
-
El punto de
partida y encuentro de todas las garantías que protegen la autonomía e
integridad de las comunidades étnicas.
(iii)
La
obligación que tiene el Estado de reconocer y proteger la diversidad cultural
del país, implica que sólo con un alto grado de autonomía es posible garantizar
la supervivencia cultural de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
(iv)
Los objetivos
de la consulta previa son:
-
Que la
comunidad étnica sea informada de manera completa, precisa y significativa
sobre el proyecto que se pretende desarrollar.
-
Que se
construya en conjunto un conocimiento pleno sobre la manera en la cual podría
verse afectada la comunidad.
-
Que de
manera libre y sin interferencias, los integrantes del pueblo consultado puedan
valorar las consecuencias del proyecto, formular preguntas, desarrollar
discusiones y realizar las propuestas que estimen convenientes, ejerciendo su
derecho a la participación efectiva respecto a las decisiones que los afectan.
-
Que se
garantice la protección de la autonomía y la identidad cultural de las
comunidades étnicas, y a la vez, la legitimidad de las medidas adoptadas.
-
El objetivo
principal de la consulta previa es llegar a un acuerdo entre las partes.
(v)
Resulta obligatoria
la realización de una consulta previa cuando se presenta una medida legislativa
o administrativa susceptible de afectar directamente a alguna comunidad étnica.
Por ésta razón, el significado del concepto de afectación directa adquiere un
especial valor en la solución de cada caso concreto.
(vi)
El concepto
de afectación directa puede ser definido como el impacto, positivo o
negativo, que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas,
ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una
determinada comunidad étnica.
(vii)
Existen
unos escenarios específicos en los cuales se ha sostenido que existe una
afectación directa:
-       Decisiones administrativas
relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias ambientales, contratos de
concesión y concesiones mineras, entre otros.
-       Presupuestos y proyectos de
inversión financiados con recursos del presupuesto nacional.
-       Decisiones sobre la prestación
del servicio de educación que afectan directamente a las comunidades.
-       Medidas legislativas.
(viii)      La explotación de recursos
naturales que se encuentren en territorio de una comunidad étnica requiere
de la realización de una consulta previa, del mismo modo, cuando se trate de la
construcción de estructuras tales como carreteras, vías intermedias o represas
hidroeléctricas.
(ix)
Si bien los
proyectos extractivos representan un factor de progreso y desarrollo
económico para el país, esto no es óbice para evitar o ignorar el amparo que
merecen los derechos fundamentales de las comunidades étnicas susceptibles de
ser afectadas directamente.
(x)
No
resulta válida
la consulta previa que se asimile a meros trámites administrativos, la que se
lleva a cabo solo con algunas de las comunidades susceptibles de ser afectadas,
las que se celebren con personas que no han sido elegidas como representantes
autorizados, y menos aún, en las que se lleguen a acuerdos con base en el
otorgamiento de prebendas, o estrategias similares, que desdibujen por completo
los objetivos del derecho fundamental en cuestión.
(xi)
Tampoco
puede asimilarse
el derecho fundamental a la consulta previa a un requisito formal, a una
autorización o a una simple fase del proceso de licenciamiento ambiental.
(xii)
No se
precisa del inicio de la fase de explotación minera para que pueda
protegerse el derecho fundamental a la consulta previa de una comunidad étnica.
Cuando las fases de prospección y exploración mineras puedan afectar
directamente a alguna comunidad, se hace obligatorio llevar a cabo el
procedimiento consultivo de manera precedente.
(xiii)      Debe tenerse en cuenta el
posible incremento de los daños ambientales y el riesgo de
alteración del equilibrio ecológico, que implica un proyecto de exploración y
explotación mineras que tiene prevista una duración por varias décadas.
(xiv)      No resultan asimilables los conceptos
de “área de influencia directa” y “afectación directa”, por
cuanto el territorio demarcado por el titular de la obra, a fin de identificar
su cercanía con comunidades étnicas, no abarca otras hipótesis de lesión que
exceden el factor geográfico.
(xv)
Es
necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el
principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias
específicas de cada grupo y la importancia que le brindan a su territorio y sus
recursos.
(xvi)      Es obligatorio que no se fije
un término único para materializar el proceso de consulta, ya que éste se debe
adoptar bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las
particularidades del grupo étnico y sus costumbres, aspectos que han de analizarse
en un proceso pre-consultivo.
(xvii)   El derecho a la participación
no solo se predica de la etapa previa de un proyecto, también se debe
materializar en revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo, conforme
a un proceso post-consultivo.
(xviii) El derecho fundamental a la consulta, no solo establece su
realización de forma previa o anterior al desarrollo de un programa o proyecto
estatal, sino también implica la obligación de realizarla aún cuando después de
ejecutado el plan o proyecto, este se ha perfeccionado sin consentimiento
de la comunidad étnica afectada, ya sea con fines de participar en la
implementación del mismo o de obtener una reparación por los daños causados, y
de esta manera proteger su integridad física, cultural y espiritual.
(xix)       El acuerdo resultante de la
consulta previa es vinculante en el ordenamiento jurídico interno, por cuanto las partes
se obligan voluntariamente a aquel como única forma de garantizar la
efectividad de los derechos que tienen las comunidades étnicas y el respeto de
su identidad social y cultural. En tal sentido, el cumplimiento de lo acordado
hace parte integral del contenido del derecho fundamental a la consulta.
(xx)
Se requiere
el control constante de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, para que no
expidan licencias sin verificar la realización de la consulta previa y la
aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no
poder dar inicio a ningún tipo de obra, o en aquellas que se estén ejecutando,
ordenar su suspensión.
(xxi)      Al tratarse de proyectos o medidas
que ya se han venido ejecutando en el tiempo, los principios
constitucionales impiden que factores como la prelación temporal, la
inexistencia de requisitos legales al momento de iniciar las operaciones, o el
cumplimiento de las exigencias que el ordenamiento establece para llevar a cabo
actividades de exploración o explotación mineras, sean justificaciones válidas
para omitir la protección del derecho fundamental a la consulta previa.
(xxii)   La modificación sustancial
de las circunstancias materiales o jurídicas bajo las cuales se desarrollan
actividades de extracción de recursos naturales, puede significar una
afectación directa per se a las comunidades étnicas ubicadas en su zona
de influencia.
(xxiii) Es obligatorio que las comunidades cuenten
con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación en el proceso de consulta previa. Incluso, pueden contar
con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a
prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.
(xxiv)  Cuando no sea posible llegar a un acuerdo, la decisión que tome la
autoridad competente deberá estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia, debe ser objetiva, razonable y proporcionada a
la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la
identidad social, cultural y económica de la comunidad étnica. En todo caso
deberán arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar
los efectos que las medidas puedan generar en detrimento de la comunidad.
3.4  Fundamentos de las subreglas
constitucionales
3.4.1    Contenido y trascendencia
constitucional del derecho fundamental a la consulta previa
A partir de la promulgación de la Carta
Política de 1991 y la ratificación, por parte del Estado colombiano, del
Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo, mediante la
ley 21 de 1991, la consulta previa ha sido reconocida como una garantía
fundamental que tienen las comunidades indígenas y afrodescendientes con el fin
de salvaguardar su integridad y autonomía.
La Corte Constitucional se ha pronunciado
en numerosas ocasiones al respecto, planteando que es “un instrumento básico
para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social”[193].
En la sentencia SU-039 de 1997, la Sala
Plena sostuvo que el pueblo indígena U’wa tenía el derecho a ser consultada de
manera previa respecto a medidas susceptibles de afectarles directamente, como
lo era la explotación de hidrocarburos en sus territorios. En consecuencia,
amparó su derecho fundamental con el fin de garantizar su subsistencia.
En este sentido, consideró lo siguiente:
“Para asegurar dicha
subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de
recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad
en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este
modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad
se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también
tiene el carácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la
Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la
adopción de las referidas decisiones”.
En Sentencia C-882 de 2011, la Corte
consideró que la obligación del Estado relativa al reconocimiento y la protección
de la diversidad cultural de la Nación, implica que “sólo con un alto grado
de autonomía es posible la supervivencia cultural” de las comunidades
indígenas y afrodescendientes susceptibles de ser afectadas.
Distintos fallos de esta Corporación han
explicado la trascendencia que tiene el derecho fundamental sub examine.
La Sentencia T-995 de 2003 indicó que la consulta previa surge por el interés
de la comunidad internacional de ejercer acciones positivas para combatir la
discriminación y garantizar la supervivencia de las comunidades indígenas de
manera indistinta al lugar geográfico en el que se encuentren, o al Estado bajo
el cual se circunscriben.
La Sentencia C-461 de 2008 señala que este
derecho parte de la misma fórmula de Estado que tiene la República de Colombia.
La fórmula del Estado Social de Derecho implica la especial protección de la
diversidad cultural y étnica de la nación, y la adopción de un parámetro de
participación más amplio que el propio de una democracia meramente
representativa, razón por la cual, se protege el derecho de todos los
ciudadanos a participar en las decisiones que los afectan.
En consecuencia, una expresión del
principio de democracia participativa del Estado colombiano es el “deber de
adelantar procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la
adopción y la ejecución de decisiones que puedan afectarles”.
Desde otra perspectiva, la Sentencia
T-1045A de 2010 sostiene que la consulta previa ha de envolver una especial
relación entre las comunidades indígenas, las autoridades públicas y los
interesados en realizar la medida o proyecto en discusión.
“La consulta es una relación de
comunicación y entendimiento, caracterizada por el mutuo respeto, la
transparencia y la confianza recíproca entre los auténticos voceros de los
pueblos indígenas y tribales, los demás interesados y las autoridades
públicas.”
Se resalta asimismo la providencia T-858
de 2013, en la cual la Corte explica el concepto del derecho a la consulta
previa en su relación con las demás garantías que tienen las comunidades
étnicas en el país. En éste sentido, indica:
“La consulta previa no debe
considerarse como una garantía aislada. Constituye el punto de partida y
encuentro de todos los derechos de los pueblos indígenas, en tanto condición de
eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus
prioridades sociales, económicas y culturales.”
En consecuencia, la consulta previa ha
sido definida por la jurisprudencia de ésta Corporación como el derecho
fundamental que tienen las comunidades étnicas de ser consultadas de manera
precedente a la implementación o aprobación de medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente.
En este sentido, la garantía
constitucional in comento se caracteriza por ser:
(i)
Un
instrumento básico para preservar la integridad de las comunidades indígenas y
afrodescendientes.
(ii)
Una acción
positiva de la comunidad internacional para salvaguardar la subsistencia y
evitar la discriminación de éstos pueblos.
(iii)
Una
expresión del principio de democracia participativa, del Estado Social de
Derecho y del derecho fundamental que tienen todas las personas a participar en
las decisiones que los afectan.
(iv)
Una
relación de comunicación y confianza entre las comunidades, el Estado y los
interesados en realizar una medida o proyecto específico.
(v)
El punto de
partida y encuentro de todas las garantías que protegen la autonomía e
integridad de las comunidades étnicas.
En relación con los objetivos de la
consulta previa, esta Corporación ha señalado en varios de sus fallos los
principales propósitos que deben orientar la realización de todo proceso consultivo.
De las Sentencias SU-039 de 1997, T-769 de 2009, T-1045A de 2010, T-1080 de
2012, T-993 de 2012, T-693 de 2012, T-376 de 2012, C-196 de 2012 y T-849 de
2014, se puede concluir lo siguiente:
(i)
Que la
comunidad étnica sea informada de manera completa, precisa y significativa
sobre el proyecto que se pretende desarrollar.
(ii)
Que se
construya en conjunto un conocimiento pleno sobre la manera en que la comunidad
podría verse afectada.
(iii)
Que de
manera libre y sin interferencias, los integrantes del pueblo consultado puedan
valorar las consecuencias del proyecto, formular preguntas, desarrollar
discusiones y realizar las propuestas que estimen convenientes, ejerciendo su
derecho a la participación efectiva respecto a las decisiones que los afectan.
(iv)
Que se garantice
la protección de la autonomía y la identidad cultural de las comunidades
étnicas, y a la vez, la legitimidad de las medidas adoptadas.
(v)
El objetivo
principal de la consulta previa es llegar a un acuerdo entre las partes.
Cuando no sea posible una concertación
definitiva, la decisión a tomar, por parte de la autoridad competente, deberá
estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia, debe
ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le
exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de
la comunidad étnica. En todo caso, deberán arbitrarse los mecanismos necesarios
para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas puedan generar
en detrimento de la comunidad [194].
Si, en cambio, la negociación es exitosa y
se llega a un acuerdo, éste tendrá carácter vinculante en el ordenamiento
jurídico interno, por cuanto las partes se obligan voluntariamente a aquel como
única forma de garantizar la efectividad de los derechos que tienen las
comunidades étnicas y el respeto de su identidad social y cultural. En tal
sentido, el cumplimiento de lo acordado hace parte integral del contenido del
derecho fundamental a la consulta previa [195].
3.4.2    La obligatoriedad de la
consulta previa y el concepto de afectación directa
Partiendo de la definición e importancia del
derecho fundamental a la consulta previa, la Corte ha sostenido de manera
reiterada que resulta obligatorio llevar a cabo el proceso consultivo cuando se
trate de medidas susceptibles de afectar directamente a alguna comunidad
étnica. En consecuencia, el concepto de “afectación directa” adquiere un
especial valor a la hora de determinar, en cada caso concreto, si resulta
obligatoria la realización de una consulta previa.
Las Sentencias SU-039 de1997, C-891 de
2002, SU-383 de 2003, entre otras, han definido este concepto como: “una
afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión
social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su
subsistencia como grupo humano con características singulares”.
Sin embargo, existen otras providencias
que lo explican de manera distinta pero complementaria: la Sentencia C-461 de
2008 establece que: “se clarifica el significado de afectación directa, señalando que se
da cuando el proyecto afecte a la comunidad en sus vidas, creencias,
instituciones, su bienestar espiritual o las tierras que ocupan o utilizan, o
afecta su desarrollo económico, social o cultural”.
Así mismo, la Sentencia T-745 de 2010
dispuso: “la consulta se hace imperativa cuando las condiciones materiales del
proyecto puedan derivar en la generación de una perturbación en términos
económicos, ambientales, sociales y culturales a la estabilidad del grupo con
ocasión de la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.”
En la providencia T-704 de 2016 se
distinguió entre los conceptos “área de influencia directa” y “afectación
directa”, por cuanto el territorio demarcado por el titular de una obra, a
fin de identificar su cercanía con comunidades étnicas, no abarca otras
hipótesis de lesión que exceden el factor geográfico. Por ello, el segundo
término es más amplio y debe analizarse “conforme al posible daño que se
produzca en el conjunto de derechos étnicos, y no solamente respecto de
hipótesis limitadas como lo es el territorio físico en el que se asientan los
pueblos”[196].
Por último, se destacan los fallos C-882
de 2011 y T-1080 de 2012, los cuales realizan una concreción de la noción de
afectación directa en una lista enunciativa de escenarios donde ésta tiene lugar.
Al respecto, indica la Sentencia T-1080 de 2012:
“Ahora bien, la
determinación de cuáles son las medidas que deben ser sometidas a consulta,
la forma en que esta debe llevarse y las finalidades de la misma, fueron
sintetizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-882 de 2011. En
dicho fallo, a
partir de los criterios sentados por sentencias como la C-030 de 2008 y T-769
de 2009, se indicó, respecto del alcance de la consulta previa, que ésta
resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de
afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, por
lo que en cada caso concreto resulta necesario distinguir dos niveles de
afectación:
(i) el que se deriva de las
políticas y programas que de alguna forma les conciernen y (ii) el que se
desprende de las medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos
directamente.
De lo anterior, se dedujo que
existían varios escenarios ante los cuales existe el deber de consulta.
(i) “Decisiones administrativas
relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias ambientales, contratos de
concesión y concesiones mineras, entre otros”.
(ii) “Presupuestos y proyectos de
inversión financiados con recursos del presupuesto nacional”.
(iii) “Decisiones sobre la
prestación del servicio de educación que afectan directamente a las
comunidades”
(iv) “Medidas legislativas”.” [197]
(Negrilla no incluida en el texto original)
En tal sentido, la consulta
adquiere la connotación de obligatoria cuando se presentan medidas
administrativas o legislativas susceptibles de afectar específica y
directamente a una comunidad étnica, escenario que suele presentarse ante
decisiones que se relacionan con proyectos de desarrollo, licencias
ambientales, contratos de concesión, explotaciones mineras, proyectos de
inversión, servicios educativos, entre otros.
3.4.3
La
protección del derecho fundamental a la consulta previa en casos relacionados
con proyectos de desarrollo: licencias ambientales, contratos de concesión y
concesiones mineras, entre otros.
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia C-882 de 2011, profundizó sobre
la protección del derecho fundamental a la consulta previa en casos vinculados
con “(i) Decisiones administrativas relacionadas con proyectos de
desarrollo: licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones
mineras, entre otros”. Al respecto, consideró:
“Sobre
la naturaleza de este tipo de decisiones a consultar, la jurisprudencia ha
tenido una evolución importante. Parte importante (sic) de la jurisprudencia en la
materia se ha concentrado en medidas administrativas –especialmente licencias
ambientales y contratos de obra o concesión- ligadas a proyectos de desarrollo
que afectan directamente a las comunidades étnicas, particularmente decisiones
que permitan la explotación o el aprovechamiento de recursos naturales ubicados
en sus territorios.”
El referido
pronunciamiento, hace parte de una línea jurisprudencial conformada por las
Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-769 de 2009 y T-547 de 2010, entre
otras.
La
providencia SU-039 de 1997 fue la primeria Sentencia de Unificación sobre el
tema y se decidió amparar el derecho fundamental a la consulta previa de una
comunidad indígena debido al otorgamiento de licenciamiento ambiental para la
explotación de recursos naturales en su territorio.
El
segundo fallo citado tuteló el derecho a la consulta previa de la comunidad
Embera-Katio del Alto Sinú por un caso que no implicaba explotación de los
recursos ubicados en territorio de la comunidad. La decisión se basó en el
otorgamiento de licencia ambiental a la Empresa Multipropósito Urrá S.A.- E.S.P
para la construcción de una represa que afectaría directamente al pueblo
indígena.
En lo
referente a la Sentencia T-769 de 2009, se destaca que se originó en una acción
de tutela en la cual se adujó que se había vulnerado el derecho a la consulta
previa, por haber suscrito un contrato de concesión minera para la exploración
y explotación de una mina de cobre, oro, molibdeno y otros minerales, sin haber
consultado a todas las comunidades de manera precedente.
La
empresa demandada, Muriel Minding Corporation, señaló que con anterioridad al inició de la fase de exploración,
sí había realizado el proceso consultivo y se había llegado a unos acuerdos
satisfactorios sobre las condiciones en que se realizaría la exploración
minera.
Sin
embargo, los accionantes señalaron que la consulta realizada no era válida,
debido a que no asistieron todos los pueblos susceptibles de ser afectados, los
representantes indígenas no habían sido nombrados por la comunidad y estos
habían dado su consentimiento tras el otorgamiento de prebendas por parte de la
empresa.
Con
estos antecedentes, la respectiva Sala de Revisión abordó el estudio del
siguiente problema jurídico:
“Corresponde
a ésta Sala de Revisión determinar si la acción de tutela es procedente, al
afirmar los actores, integrantes de comunidades indígenas y afrodescendientes,
que se otorgó a una empresa minera la concesión para la exploración dentro de
territorios que les corresponden, sin que mediara un debido proceso para la
consulta, cuya realización no se informó ni se efectuó con todas las
comunidades directamente afectadas”.
Procedió
a resolver el caso concreto con base en distintas consideraciones, de las
cuales se resaltan las siguientes:
“La Constitución Política
otorga especial protección al derecho de participación de los grupos étnicos en
las decisiones que los afectan.
Esta especial protección
implica un proceso mediante el cual el Estado garantiza a las autoridades
respectivas y a las comunidades implicadas, directamente la participación y el
acceso a la información sobre un programa o plan que se pretenda realizar en su
territorio, buscando que participativamente sean identificados los impactos
positivos o negativos del proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar
la idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales que habitan el país. (…)
“Es claro que grupos
originarios del territorio afectado no fueron debidamente consultados, ni hubo
participación directa de la comunidad frente a la decisión de explorar y
explotar su territorio para desarrollar el proyecto minero, mucho menos bajo
qué condiciones, por lo cual dichas comunidades no tuvieron la oportunidad de
definir sus propias prioridades. (…)
Igualmente, la exploración y
explotación de los recursos naturales en los territorios de los nativos, hace
necesario armonizar dos intereses: la necesidad de planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 Const.),
resultando palmario que lo insustituible no se puede tocar; y la de asegurar la
protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios, con
elementos básicos que constituyen su cohesión y que son el sustrato
indispensable para su mantenimiento.
Así ha de buscarse una justa
medida, para equilibrar el desarrollo económico que necesita el país, que
requiere avanzar en la exploración y explotación de los recursos nacionales,
mineros en este caso, pero que debe detenerse ante la preservación ambiental,
que es la vida de las futuras generaciones, y coordinarse con el inalienable
respeto a los valores históricos, culturales y sociales de los grupos étnicos y
de la población en general. (…)
En el asunto objeto de estudio,
se encuentra demostrado que existe una estrecha relación entre el territorio y
la supervivencia cultural y económica de las comunidades allá asentadas; la
vulneración del derecho a la consulta sobre proyectos de exploración y explotación
de recursos naturales, también conlleva la violación [de] otros derechos de los
pueblos afectados, tales como la autonomía e integridad cultural y social, y la
propiedad sobre sus territorios ancestrales.
Adicionalmente, estos territorios han sido puestos en
riesgo porque el proyecto Mandé Norte, que tiene una duración prevista en 30
años prorrogables otros 30, generará daños ambientales debido a la
afectación de cabeceras de los ríos, la contaminación del aire con gases
ácidos, la producción de residuos sólidos y la deforestación, entre otros, que
repercuten en el delicado equilibrio ecológico de una de las zonas más
biodiversas del mundo, en los cultivos de pan coger, en los animales, en la
salud y en general, en la base de la economía de las diferentes comunidades
autóctonas”. (Negrilla
no incluida en el texto original)
En Sentencia T-745 de 2010 se ampararon
los derechos de la comunidad afrocolombiana asentada en el corregimiento de
Pasacaballos de la isla de Barú, debido a la celebración de un contrato de
concesión vial para el estudio, diseño y construcción de una vía transversal en
la isla, sin llevar a cabo previamente un proceso de consulta con la
comunidad.
El fallo T-1045A de 2010 versó sobre el
otorgamiento de una titulación minera y licenciamiento ambiental a un
particular para la exploración y explotación de oro en territorios de
comunidades afrodescendientes.
En esta Sentencia, la Corte consideró:
“En el asunto objeto de
estudio, se encuentra demostrado que existe un añejo nexo entre el territorio y
la supervivencia cultural y económica de la comunidad afrocolombiana allí
asentada. Además, la violación del derecho a la consulta sobre proyectos de
explotación de recursos naturales, también conlleva la conculcación de otros
derechos del pueblo afectado, tales como la autonomía e integridad cultural y
social y, eventualmente, la propiedad.
Ese territorio ha sido
puesto en riesgo porque el proyecto, que tiene una duración prevista en 10
años, prorrogables otros 10, puede incrementar los daños ambientales usualmente
consecuenciales a la minería, con mayor afectación a las fuentes hídricas
de la zona, contaminación del aire, producción de residuos sólidos y
deforestación, incrementándose el desequilibrio ecológico que tan gravemente
afronta la humanidad.” (Negrilla no incluida en
el texto original)
De manera adicional, se incluye la Sentencia
T-129 de 2011 dada su relevancia en la sistematización de subreglas relativas
al derecho fundamental a la consulta previa, dentro de las cuales, establece
que existe la obligación de realizar un procedimiento consultivo antes del
inicio de las fases de prospección y exploración mineras de un proyecto
susceptible de afectar directamente a una comunidad étnica. Al respecto, cita la
Sentencia C-882 de 2011:
“Por último, en la sentencia
T-129 de 2011, la Corte amparó los derechos a la consulta previa y a la
integridad y supervivencia cultural, entre otros, de la etnia Embera-Katio
ubicada en los resguardos Chidima-Tolo y Pescadito, departamento de Chocó, ya
que varias entidades públicas como los ministerios de Ambiente, Interior y
Minas, Codechoco y las alcaldías de municipios como Acandí y Ungía, por acción
u omisión, permitieron que se adoptarán decisiones como (i) dar inicio a la
construcción de una carretera para la conexión de Colombia y Panamá que se
planea en el resguardo, y (ii) conceder permisos mineros y permitir la
explotación minera en el área de influencia del pueblo Embera-Katio sin llevar
a cabo primero un proceso de consulta. Por ello se ordenó suspender todas las
actividades de prospección, exploración -legal e ilegal- o similares en materia
minera que puedan afectar a las comunidades indígenas, así como la construcción
de la carretera. En este caso, la Corte además precisó que la consulta debe
hacerse antes no sólo de comenzar la exploración de los recursos naturales,
sino antes de llevar a cabo las actividades de prospección.” (Negrilla no incluida en el
texto original)
El trascrito extracto jurisprudencial es
de gran relevancia para el caso en concreto, ya que los accionantes
manifestaron que la empresa Gold Plata Corporation y el Ministerio de Minas y Energía se
habían negado a realizar la consulta previa argumentando que solo resultaba
obligatoria cuando se fueran a iniciar las actividades de explotación, fase que
aún no había iniciado. Sobre este punto, plantearon los accionantes:
“la interpretación que hace el Ministerio de Minas y Energía del
derecho a la consulta previa es altamente restrictiva del derecho fundamental
de participación, puesto que dicha consulta no es considerada para labores de
exploración, a pesar de que con éstas se afecte a los pueblos indígenas y su
territorio”.
La Corte explicó que el río Tolo podría
verse afectado por las labores de exploración y explotación mineras, causando
un profundo impacto para las comunidades indígenas.
Como último aspecto a resaltar
de esta Sentencia, se reiteran las subreglas o requisitos jurisprudenciales que
se establecieron para la realización de la consulta previa frente a toda
variedad de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa susceptible de afectar
directamente a una comunidad étnica:
“(i) La consulta previa es un
derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de
comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto
en su proyección como implementación.
(ii) No se admiten posturas
adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se
trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias.
(iii) No se admiten
procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de
consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites
administrativos o actuaciones afines.
(iv)  Es necesario establecer
relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las
que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia
para este del territorio y sus recursos.
(v)  Es obligatorio que no se
fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda
del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de
enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus
costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del
proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.
(vi)  Es obligatorio definir
el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular
mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común
acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes
(vii)  Es obligatorio
realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y
someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos
afectados únicamente a aquellas limitaciones.
(viii) Es obligatoria la
búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar
la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención:
(a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la
obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento
de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto
social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en
riesgo la existencia de la misma. En todo caso, en el evento en que se exploren
las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso
resulte probado que todas son perjudiciales, prevalecerá la protección de los
derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro
homine.
(ix)  Es obligatorio el
control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido
de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la
aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no
poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando
ordenar su suspensión.
(x) Es obligatorio garantizar
que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de
los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el
cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños
ocasionados.
(xi) Es obligatorio que las
comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y
la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del
consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos
internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los
derechos de las comunidades étnicas de la Nación.”
De manera adicional, se considera pertinente
incluir dentro del análisis  la Sentencia T-359 de 2015, en la cual la
comunidad Awá del Alto Temblón exigió el respeto de sus derechos fundamentales
en relación con la reactivación de dos pozos de extracción petrolero a cargo de
las empresas Ecopetrol S.A. y Petrominerales Colombia Ltda.
Las empresas indicadas
sostuvieron que:
“Por intermedio de apoderado, Ecopetrol se opuso a lo solicitado,
al exponer que la actividad de exploración y explotación de petróleo en Orito
inició en el año 1960 y que la plataforma en la que se encuentran los Pozos
O-196 y O-197 se construyó con motivo del Pozo Orito 70, cuya explotación
finalizó en 1971.
Que para esa época no era necesario obtener un permiso ambiental a
fin de desarrollar las actividades de exploración y extracción petrolífera,
pero que, en 1993 al cambiar la legislación en esta materia, se solicitó
aprobación del Plan de Manejo Ambiental al entonces Ministerio de Medio
Ambiente.”
La Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales también se opuso a las pretensiones de los accionantes, planteando
que:
“el proyecto “Áreas Operativas
de la Gerencia Sur”, que opera en el municipio de Orito (entre otros), inició
labores en el año 1944. Por tanto, se encuentra dentro del período de
transición previsto por la Ley 99 de 1993, lo que obliga a que esté sujeto a un
Plan de Manejo Ambiental (en lugar de una licencia ambiental, como se exige a
los proyectos que inician luego de la entrada en vigencia del mencionado cuerpo
normativo).”
Dándole la razón a las entidades
accionadas, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en segunda
instancia, consideró que:
“De tal suerte, es claro que al
contar el Proyecto Áreas Operativas de la Gerencia Sur, con la licencia
ambiental, el plan de manejo ambiental y posteriormente con el aval de la ANLA
en relación a que la perforación de los pozos orito 196 y Orito 197, se enmarca
dentro de las actividades de cambio menor que por tanto, a estas alturas de su
ejecución no requieren de la consulta previa a la comunidad indígena”
De acuerdo con el Ad quem,
la consulta previa procede respecto de proyectos nuevos y en el caso en
estudio, se trata de un proyecto que inicio décadas atrás, el cual obtuvo el Plan de
Manejo Ambiental en 2001 y respecto del cual la operación de los Pozos O-196 y
O-197 se aprecia como un cambio menor. Razones que llevan a la conclusión de
que no se necesita la realización de consulta previa.” (Negrilla no incluida en
el texto original)
La Corte Constitucional decidió revocar esta
decisión y amparar los derechos de la Comunidad Awá del Alto Temblón. En sus
argumentos, se citan las Sentencias C-395 de 2012 y C-366 de 2011, en las
cuales se menciona la importancia del Convenio 169 de la OIT, cuya aprobación
mediante la Ley 21 de 1991, introdujo al ordenamiento jurídico colombiano la
figura de la consulta previa:
“Puntualizó la Corporación que,
en tal sentido,
‘(…) el artículo 15 de ese instrumento internacional prevé dos reglas a ese
respecto, a saber (i) los derechos de los pueblos interesados a los recursos
naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos; y (ii) en caso de que
pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar
a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras” (Negrilla no incluida en el texto original).
Posteriormente, se examinó la relación que
tiene el derecho fundamental a la consulta previa con su exigencia en el
tiempo, teniendo en cuenta que décadas atrás no era una exigencia
constitucional o legal que debían cumplir las empresas. Dada la importancia de
las consideraciones que hace la Corte, se transcriben a continuación sus
apartes más importantes:
“El hecho de que Ecopetrol
S.A. y Petrominerales Colombia Ltda. cuenten con un plan de manejo ambiental
que viabiliza la explotación de los Pozos O-196 y O-197, ubicados en el punto
conocido como “El 70”, no los autoriza para desconocer que existen familias de
la Comunidad Awá del Alto Temblón que residen en la vereda el Naranjito y se
omita valorar la especial y diferenciable afectación que se puede producir
respecto de sus usos, costumbres ancestrales y la preservación del medio
ambiente que los rodea.
En virtud de los principios
constitucionales  de pluralismo y multiculturalismo (Artículo 7 C.P.), las
costumbres y usos ancestrales de las minorías étnicas son objeto de protección
en el orden constitucional colombiano, lo que impide que factores como la
prelación temporal, la inexistencia de exigencias respecto de las comunidades
indígenas sin territorio en el momento en que se inició la explotación o el
cumplimiento de los requisitos legales que el ordenamiento exige para la
explotación de hidrocarburos en un determinado espacio geográfico, sean
justificaciones validas que permitan desconocer los mandatos que se
derivan de estos postulados de orden constitucional. Más aún cuando tales
principios han sido reafirmados por instrumentos internacionales, como el
Convenio 169 de 1989 de la OIT.
Del acervo probatorio que obra
en el expediente, en especial del concepto rendido por el ICANH y a la luz del
principio constitucional de diversidad étnica y cultural, la Sala encuentra
que: (i) los habitantes de la vereda El Naranjito que pertenecen a la Comunidad
Awá del Alto Temblón son una comunidad étnicamente diferenciada; (ii) su
diversidad debe ser tenida en cuenta cuando se desarrollen actividades que
tengan influencia directa en su forma de vida; (iii) dicha afectación no
puede ser obviada con fundamento en argumentos formales, como resoluciones
que niegan la existencia de comunidades en el área de influencia del proyecto
(cuando se ha comprobado que esta comunidad habita veredas que se sufren las
consecuencias de la explotación de hidrocarburos) o la inexistencia de
requisitos que las tuvieran en cuenta al momento de autorizar la explotación de
recursos naturales en el entorno que habitan, y (iv) el principio de
solidaridad (Artículo 1º de la Constitución) obliga a que en desarrollo de las
actividades que implican un interés público, se tenga en cuenta el concepto
plural de Nación, el cual protege todas las manifestaciones étnicas y
culturales. (Negrilla
no incluida en el texto original).
Así las cosas, si un caso concreto gira en
torno a proyectos o medidas que no son nuevos, sino que ya se han venido
ejecutando en el tiempo, el juez constitucional debe considerar que los
principios que establece la Carta Política impiden que factores como la prelación
temporal, la inexistencia de requisitos legales al momento de iniciar las
operaciones, o el cumplimiento de las exigencias que el ordenamiento establece
para llevar a cabo una actividad de extracción de recursos naturales, sean
justificaciones válidas para omitir la protección del derecho fundamental a la
consulta previa.
Por último, se  destaca que si bien los proyectos
extractivos representan un factor de progreso general y desarrollo para el
país, esto no es óbice para evitar o ignorar el amparo que merecen las
comunidades étnicas y el medio ambiente en el ordenamiento jurídico colombiano.
3.4.4.
El derecho fundamental
a la consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación[198].
El derecho fundamental a la
consulta -como se reseñó antes-, no solo establece su realización de forma
previa o anterior al desarrollo de un programa o proyecto estatal, sino también
implica la obligación de realizarla aún cuando después de ejecutado el plan o
proyecto, este se ha perfeccionado sin consentimiento de la comunidad étnica
afectada, ya sea con fines de participar en la implementación del mismo o de
obtener una reparación o compensación por los daños causados y, de esta manera,
proteger su integridad física, cultural y espiritual, como ya esta Corte lo ha
establecido en las sentencias T-652 de 1998, T-693 de 2011 y T-969 de 2014.
En particular, es de especial relevancia
para el caso sub examine la sentencia T-693 de 2011, en la cual
se estudió la acción de tutela interpuesta por la comunidad indígena Achagua
del Municipio de Puerto López (Meta), con ocasión de la licencia que le fue
otorgada a la empresa Meta Petroleum Limited para la realización del Proyecto
“Oleoducto Los Llanos”. La comunidad accionante consideró tener derecho a la
consulta previa, pero el Ministerio del Interior no certificó la existencia de
tal comunidad en la zona de influencia del proyecto y esté se llevó a cabo
hasta su culminación sin haber realizado algún proceso de consulta previa.
Sin embargo, durante el proceso se
constató -por medio de conceptos técnicos y de diagnósticos ambientales- que la
comunidad que interpuso la acción, era culturalmente diferenciada y se
encontraba efectivamente asentada en el territorio referido, por lo cual, la
Corte amparó el derecho fundamental a la participación y a la consulta de la
referida comunidad, aún después de culminado y puesto en operación el proyecto
petrolífero (oleoducto). A este respecto sostuvo:
“Ahora bien, pese a la
imposibilidad de llevar a cabo en este momento la consulta previa y a que las
obras ya culminaron, la Sala estima que esto no impide un pronunciamiento de
fondo en el presente caso y la adopción de medidas para proteger ahora y en lo
sucesivo los derechos de la comunidad, teniendo en cuenta que, como se indicó
en apartes previos, la lesión de la integridad cultural de la comunidad
continua vigente en la medida que el uso de su territorio ancestral continúa
siendo afectado y limitado.
(…)
Sin embargo, el hecho de
que en el presente caso se esté configurando una especie de daño inmaterial no
impide que sea reparado con acciones y otras medidas que contribuyan a la
preservación y recuperación de los valores culturales de la comunidad.
Ciertamente, en este caso, ante la imposibilidad de asignar al daño inmaterial
causado un equivalente monetario preciso, y teniendo en cuenta el tipo de
valores afectados -de orden cultural y religioso-, la Sala estima que es
necesario acudir a la modalidad de reparación que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha descrito como ‘(…) la realización de actos u obras de
alcance o repercusión públicos, que tengan como efecto, entre otros, el
reconocimiento de la dignidad de la víctima y evitar la repetición de las
violaciones de derechos humanos.’”
Finalmente, la Corporación ordenó que se
realizara un proceso de consulta a las autoridades de la comunidad Achagua, “con
la finalidad de adoptar medidas de compensación cultural frente a los impactos
y perjuicios causados a la comunidad dentro de sus territorios con la
construcción del oleoducto, que garanticen su supervivencia física, cultural,
social y económica”.
En este mismo sentido, la Corte Constitucional
ha señalado que una de las subreglas que desarrolla el derecho a la consulta
previa contempla la posibilidad de que esta se produzca después de culminado el
programa o proyecto, por ejemplo, cuando ya se ha entregado y puesto en
operación una hidroeléctrica o un oleoducto sin realización de consulta previa
a las posibles comunidades afectadas. A ese respecto este Tribunal ha
puntualizado lo siguiente:
“(…) (iv) ¿La consulta
debe ser previa a las medida objeto de examen? (…) Es necesario
reconocer que hay situaciones en las cuales la consulta no se lleva a cabo de
manera previa. En tales casos, puede ocurrir que el proyecto, obra o actividad,
ya haya causado daños e impactos. Lo dicho anteriormente respecto del carácter
eminentemente preventivo de la consulta previa no significa que no se deba
realizar la consulta una vez ha sido ejecutado el proyecto respectivo. Las
consultas en tales casos deben ir encaminadas, principalmente, a corregir los
impactos debidamente identificados, que hayan sido causados a los derechos
colectivos de la comunidad”[199]. (Subrayado
y negrillas fuera de texto original)
Así las cosas, es claro que en los eventos
antes reseñados, el derecho a la consulta puede desarrollarse también para
obtener una reparación cuando las actividades o proyectos implementados
por el Estado están en curso, e incluso concluidos, -sin haber realizado
procesos de consulta- y han terminado afectando a una comunidad étnica
determinada.
De forma complementaria, tanto los
Tribunales Internacionales de DD.HH., como la Corte Interamericana de DD.HH.,
la academia y organizaciones no gubernamentales han ido construyendo un
procedimiento y una serie de criterios para determinar e implementar medidas de
reparación a comunidades étnicas (etnoreparación) con base en el
Convenio 169 de la OIT.
Los profesores César Rodríguez Garavito y
Yukyan Lam han sintetizado dichos planteamientos en cuatro criterios, a saber:
“1) A lo largo de todo el
proceso de determinación de las medidas de etnorreparación, es necesario
consultar con el grupo étnico que, a su vez, debe retener cierto nivel de
control sobre su implementación; 2) las medidas de reparación tienen que
respetar la identidad cultural particular del grupo étnico; 3) las etnorreparaciones
siempre deben tomar en cuenta la dimensión colectiva de las violaciones y las
medidas de reparación; 4) para que las reparaciones sean eficaces, la
determinación de las medidas de reparación debe partir de lo específico y debe
ser enfocada hacia la satisfacción de las necesidades del grupo étnico”[200].
De acuerdo con el primer criterio
reseñado, los investigadores afirman que las medidas de reparación, como todas
las medidas que puedan afectar a comunidades étnicas (art. 6º Convenio 169 de
la OIT), tienen que ser consultadas con ellos. Para ilustrar su alcance citan
varios casos, en el Sistema Universal, por ejemplo, “el Relator Especial
sobre los pueblos indígenas ha urgido al Gobierno de Canadá negociar la compensación
debida al grupo étnico Métis por injusticias históricas”[201].
Por su parte, reseñan que en el Sistema
Interamericano también se han dado importantes decisiones -tanto a nivel de la
Comisión como de la Corte IDH- con el objeto de fortalecer la consulta y su
régimen de reparaciones. Por ejemplo, la Corte IDH[202]
“en los casos de la Comunidad Moiwana v. Surinam, la Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa v. Paraguay y la Comunidad Indígena Yakye Axa v. Paraguay, como
medida de reparación, ordenó a los Estados demandados crear fondos de
desarrollo comunitario para ser administrados por comités de implementación
compuestos de tres miembros: uno elegido por las víctimas, otro elegido por el
Estado, y el tercero elegido de mutuo acuerdo por ambos.”[203].
En cuanto al segundo criterio,
destacan que la identidad cultural de la comunidad debe guiar la
determinación de las medidas de reparación así como su forma de implementación
de acuerdo a lo señalado en el artículo 5º del Convenio 169 de la OIT[204].
Este criterio también ha sido desarrollado por el Sistema Interamericano, para
la Corte IDH la identidad cultural del grupo étnico es fundamental en el
proceso de reparación[205].
De acuerdo al tercer criterio (dimensión
colectiva), los investigadores advierten que “un aspecto fundamental de las
etnorreparaciones es que siempre se tiene en cuenta la naturaleza colectiva del
daño causado al grupo étnico, incluso en casos de violaciones cometidas contra
uno o unos miembros individuales del grupo. De forma complementaria, es
importante que las medidas de reparación incluyan acciones en beneficio no
solamente de las víctimas individuales que son miembros del grupo étnico, sino
también del grupo como tal”.
A este respecto, aducen que la Corte IDH
ha reconocido en varios casos de comunidades étnicas (v.gr. Comunidad Yakye
Axa v. Paraguay, Masacre del Plan Sánchez, Comunidad Moiwana v.
Surinam, entre otros) medidas de reparación -tanto pecuniarias como simbólicas-
que incluyen elementos colectivos para ser efectivas.
Adicionalmente, la Corte IDH al considerar
la dimensión colectiva del daño causado por diversas vulneraciones a los
derechos humanos de comunidades étnicas, como por ejemplo, en el caso de la Comunidad
Moiwana v. Surinam (2005) ha ordenado medidas de reparación
colectiva que incluyen el establecimiento de fondos de desarrollo para la
implementación de “programas comunitarios en materia de salud, vivienda y
educación”[206].
Otro ejemplo concreto es el caso del Pueblo
Saramaka v. Surinam (2007), en el cual la Corte Interamericana “consideró
que el daño inmaterial causado al pueblo Saramaka por ‘alteraciones […] en el
tejido de la sociedad misma’ —inclusive el impacto del daño ambiental en su
vínculo espiritual al territorio, así como el sufrimiento y angustia padecidos
como resultado de la larga lucha por reconocimiento legal— le dio al pueblo el
derecho a una justa compensación”[207].
Respecto al cuarto criterio (reparación
eficaz), se señala que una formulación cercana a la teoría de la “justicia
étnica colectiva” que adopte las necesidades de las comunidades étnicas como
punto de partida contribuirá en gran medida a garantizar que las reparaciones
proporcionadas sean eficaces y cumplan con los requisitos de idoneidad y
efectividad, al no ser percibidas por sus beneficiarios como impuestas o
paternalistas. En este sentido, se citan dos ejemplos. El primero se reseña el
caso de la Masacre del Plan Sánchez, “en el que la Corte IDH designó
un comité que habría de incorporarse con la comunidad con el objeto de formular
métodos de evaluación médica y sicológica, permitiendo de esta manera que los
miembros del pueblo indígena participaran en la creación de la política pública
sobre salud”.
Finalmente, refieren que en el caso de las
comunidades indígenas paraguayas Sawhoyamaxa y Yakya Axa[208],
la Corte IDH consideró pertinente ordenar la creación de fondos de  desarrollo
-con participación de las comunidades- para brindar agua potable e
infraestructura sanitaria, así como la implementación de proyectos de
educación, salud, vivienda y agricultura.
Respecto a la justificación de dicha clase
de fondos, también resulta ilustrativo traer a colación el caso del vertedero
de basuras “Doña Juana” de la ciudad de Bogotá D.C. El Consejo de Estado,
Sección Tercera, constató la ocurrencia de múltiples afectaciones ambientales
que repercutieron en daños a los habitantes de la zona y, en consecuencia,
condenó a la respectiva indemnización de perjuicios[209].
Sin embargo, uno de los Consejeros de
Estado manifestó que los perjuicios derivados de daños ambientales requerían la
adopción de medidas de reparación que tuvieran una dimensión colectiva, a
efectos de lograr una verdadera reparación integral[210].
Como una alternativa de ello, refirió que la adopción de “fondos colectivos de
indemnización” para mejorar las condiciones de vida de los afectados,
constituía una práctica común del derecho internacional ante eventos
contaminantes de gran magnitud, como aquellos causados por hidrocarburos.
En ese sentido, refirió:
“La operatividad de los
diferentes mecanismos de reparación (reparación in natura, indemnización y
satisfacción) debe corresponderse con la doctrina que busca la reparación integral,
pero no la reparación ilimitada, lo que ha sido una constante cuando se trata
de reparar los perjuicios ocasionados como consecuencia de daños ambientales,
ya que por su dimensión se exige utilizar no sólo la indemnización como
mecanismo, sino que puede contarse con medidas que con carácter colectivo
tengan la virtud de constituirse en una reparación in natura, o en una
reparación por equivalente y de carácter colectivo, como la pedida en la
demanda de reubicación, e incluso cabía el establecimiento de un “Fondo
Especial” con el que se debía buscar que los recursos públicos fueran
canalizados para mejorar las condiciones de vida, ambientales y sanitarias de
los miembros del grupo afectado (o de los afectados), de manera que se
atendiera no sólo la problemática actual, sino aquella que de manera continuada
pueda persistir por la propia naturaleza de los daños ambientales, ya que
muchos de sus efectos no se manifiestan temporal y espacialmente en un solo
momento, y demandarán una atención a medio y largo plazo.
Sin duda, cuando se
trata de perjuicios derivados de daños ambientales, y para cumplir con
el mandato de la reparación integral, es necesario proceder a determinar
una medida de reparación colectiva, ya que el reconocimiento sólo de
perjuicios morales y de medidas de satisfacción puede no cumplir con la
integralidad y dejar latente la necesidad de atender la problemática. (…)
Esta forma de indemnización
podría haber resultado bastante eficiente para la indemnización colectiva, pues
se podría haber creado un fondo con destino a la reparación de los daños,
o a la prevención de nuevos incidentes como los que generó el derrumbe
presentado en el vertedero de basuras de “Doña Juana”.
La propuesta de haber
accedido a la reparación colectiva solicitada por los demandantes, y
canalizarla mediante la utilización de un “Fondo” se encuentra dentro de la
filosofía según la cual los “fondos colectivos de indemnización
simbolizan” una tendencia marcada en el derecho internacional privado
(con los Fondos de indemnización por contaminación con hidrocarburos, TOVALOP y
CRYSTAL –Convención de París de 29 de julio de 1960, Convención de Bruselas de
31 de enero de 1963, por ejemplo), y cuyo objeto es permitir que se
redistribuya eficazmente los recursos económicos que sean necesarios para
atender medidas, que enmarcadas en la reparación, permitan en perspectiva
colectiva reparar aquellos perjuicios que por su continuidad, complejidad,
elevado costo y carácter difuso no pueden determinarse por la vía de la
indemnización pecuniaria, o de las medidas de satisfacción simplemente.”[211]
(Negrilla y subrayado agregados)
En este orden de ideas, la Sala concluye
que el derecho a la consulta puede desarrollarse también para obtener una reparación
o compensación (con enfoque diferencial, esto es, etnoreparación)
cuando las actividades o proyectos se encuentran en curso -sin haber realizado
procesos de consulta- y han terminado afectando a una comunidad étnica
determinada.
Como se observó, las medidas de reparación
o compensación pueden tener una amplia gama de posibilidades que pueden ir
desde la implementación de medidas tanto simbólicas (obras de valor pedagógico
y cultural, publicaciones, investigaciones) como pecuniarias (pago de
indemnizaciones, compensaciones, creación de Fondos especiales de desarrollo) a
fin de proteger los derechos fundamentales de los pueblos étnicos, en
particular, su derecho a la supervivencia física, cultural y espiritual.
3.5  Resolución del caso concreto
Con base en las subreglas constitucionales
mencionadas y los fundamentos explicados, la Sala Séptima de Revisión de esta
Corporación resolverá los diversos problemas jurídicos de este caso, referentes
a la protección del derecho fundamental a la consulta previa.
Para ello, la Corte
Constitucional dividirá su análisis en tres (3) secciones: (i) Se pronunciará
sobre la protección del derecho fundamental mencionado en el tiempo; (ii) Abordará
el estudio de la relación que se presenta entre el proceso de licenciamiento
ambiental y la consulta previa; y, (iii) Establecerá si se vulneraron los
derechos fundamentales de las ocho comunidades étnicas implicadas en el
presente caso, al omitirse la realización de un proceso consultivo de cara a la
suscripción del Otrosí numero 4 al contrato 051-96M el 28 de octubre de 2012.
3.5.1    La protección del derecho
fundamental a la consulta previa en el tiempo. La garantía de participación no
se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva medida administrativa
Dentro de los argumentos sostenidos por
Cerro Matoso S.A y las entidades administrativas que han apoyado sus
pretensiones, la Corte encuentra de manera recurrente la afirmación, según la
cual, no debió consultarse el otrosí número 4 porque las actividades de
exploración y explotación mineras no hacen parte de un nuevo proyecto, ya que
las actividades mencionadas se han venido desarrollando desde 1982, momento en
el cual no se había reconocido el derecho fundamental a la consulta previa y ni
siquiera se había promulgado la Constitución Política de 1991.
Por estas razones, argumentan que no se le
podía exigir a la empresa accionada llevar a cabo un proceso consultivo
respecto a una medida administrativa que ya se encontraba vigente en el tiempo.
También, afirman que, de darse el inicio de labores de explotación minera en
nuevos territorios no cobijados por la licencia ambiental de 1981, realizarán
una consulta previa con las comunidades étnicas susceptibles de verse
afectadas.
Las anteriores consideraciones asumen de
manera indirecta, y en algunas ocasiones directa, que la protección del derecho
fundamental a la consulta previa sólo procede frente al inicio o creación de
una nueva medida administrativa, y que no tiene lugar si aquélla se encuentra
vigente.
Tal conclusión no se encuentra conforme a
la jurisprudencia de esta Corporación ni a las subreglas constitucionales relativas
a la protección del derecho fundamental a la consulta previa:
La Sentencia T-359 de 2015
merece especial atención ya que resolvió un caso similar respecto a la
comunidad indígena Awá del Alto Temblón. En las décadas de los sesentas y
setentas, se iniciaron actividades de exploración y explotación petrolera en el
municipio de Orito, Departamento del Putumayo. Todas las actuaciones se
realizaron conforme a la legislación vigente y a las reglas que suponían los
respectivos tránsitos legislativos. No obstante, las empresas Ecopetrol S.A y
Petrominerales Colombia Ltd. decidieron reactivar dos pozos de su proyecto
petrolero tras un período de inactividad.
Ante la situación, la comunidad
Awá solicitó la protección de su derecho a la consulta previa, pero las empresas
accionadas sostuvieron que, por tratarse de un proyecto antiguo, no resultaba
obligatoria la realización de un proceso consultivo, conclusión que fue apoyada
por distintas entidades administrativas y por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia.
La Corte Constitucional
consideró que sí se había vulnerado el derecho fundamental solicitado por la
comunidad indígena, con fundamento en lo siguiente:
“En virtud de los principios
constitucionales de pluralismo y multiculturalismo (Artículo 7 C.P.), las costumbres
y usos ancestrales de las minorías étnicas son objeto de protección en el orden
constitucional colombiano, lo que impide que factores como la prelación
temporal, la inexistencia de exigencias respecto de las comunidades indígenas
sin territorio en el momento en que se inició la explotación o el cumplimiento
de los requisitos legales que el ordenamiento exige para la explotación de
hidrocarburos en un determinado espacio geográfico, sean justificaciones
validas que permitan desconocer los mandatos que se derivan de estos
postulados de orden constitucional. Más aún cuando tales principios han
sido reafirmados por instrumentos internacionales, como el Convenio 169 de 1989
de la OIT.” (Negrilla
no incluida en el texto original)
Con base en el anterior
pronunciamiento, la Sala evidencia que la protección del derecho fundamental a
la consulta previa en el tiempo, no precisa de la puesta en marcha de una nueva
medida administrativa, sino que procede también, respecto a proyectos que ya
han venido ejecutándose en el tiempo pero que han sufrido una modificación
sustancial.
Ante este escenario, y conforme
a la subregla mencionada, el juez constitucional debe considerar que los
principios que establece la Carta Política impiden que factores como la
prelación temporal, la inexistencia de requisitos legales al momento de iniciar
las operaciones, o el cumplimiento de las exigencias que el ordenamiento
establece para llevar a cabo una actividad de extracción de recursos naturales,
sean justificaciones válidas para omitir la protección del derecho fundamental
a la consulta previa.
Por otra parte, se ha
establecido de manera reiterada que el derecho fundamental a la participación,
presupuesto del derecho fundamental a la consulta previa, no sólo se predica de
la etapa preliminar de un proyecto de extracción de recursos naturales; también
debe materializarse en el tiempo conforme a un proceso post-consultivo.
Subregla constitucional que pone de manifiesto que la garantía de participación
no se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva medida
administrativa.
Al respecto, se debe recordar
que el cumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado de reconocer y
proteger la diversidad cultural del país, implican que sólo con un alto grado
de autonomía será posible la supervivencia cultural de las comunidades étnicas
que habitan el territorio nacional; protección que sobrepasa el ámbito interno
y se convierte en una finalidad de toda la comunidad internacional.
Así mismo, es menester indicar
que, la exigencia de realizar una consulta previa respecto a un proyecto que ya
se encuentra vigente, no desdibuja el carácter “previo” de este derecho
fundamental. La modificación sustancial de las circunstancias materiales o
jurídicas bajo las cuales se desarrollan actividades de extracción de recursos
naturales, puede significar una afectación directa per se a las
comunidades étnicas ubicadas en su zona de influencia.
Tampoco se puede afirmar que esto
se opone a los objetivos de la consulta, ya que su propósito sería construir un
espacio de diálogo entre el Estado, la empresa interesada y las comunidades
para que se pueda determinar con exactitud, la manera en que éstas se ven
afectadas con las modificaciones que se pretenden implementar y se pueda llegar
a un acuerdo en relación con la forma de prevenir o mitigar esas afectaciones.
Del mismo modo, no se puede
ignorar que, en la mayoría de casos, la perpetuación en el tiempo de un
proyecto de magnitudes importantes podría incrementar el peligro de ocasionar
daños ambientales y el riesgo de un desequilibrio ecológico. Por lo que se hace
necesario realizar una revisión en conjunto de las medidas de prevención y
mitigación de los impactos que puede tener el proyecto, más aún, si durante su
vigencia ya se han ocasionado daños al medio ambiente, a la salud humana y/o al
modus vivendi de las comunidades étnicas.
En conclusión, la Corte
Constitucional reconoce que la protección del derecho fundamental a la consulta
previa no se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva medida
administrativa, por ejemplo, la puesta en marcha de un nuevo proyecto de extracción
minera.
Los principios que establece la
Carta Política impiden que, ante una modificación sustancial de las condiciones
materiales o jurídicas que rigen un proyecto, se omita la realización de una
consulta previa; más aún, si las comunidades susceptibles de ser afectadas
nunca tuvieron la oportunidad de participar y ser consultadas respecto a su
inicio.
3.5.2    La relación entre el derecho
fundamental a la consulta previa y el proceso de licenciamiento ambiental. El
ámbito de aplicación del derecho fundamental a la consulta previa no se
circunscribe únicamente a un proceso administrativo de licenciamiento ambiental
Dentro de la argumentación
presentada por Cerro Matoso S.A, se afirma que, de acuerdo al ordenamiento
jurídico, la licencia ambiental otorgada en 1981 por la Corporación Regional
Autónoma de los Valles del Sinú y del Alto San Jorge continúa vigente, y se
mantendrá en ese estado hasta el momento en que se terminen de manera
definitiva las actividades de exploración y explotación mineras llevadas a cabo
por la empresa.
Teniendo esto en cuenta, se
incluye como segunda premisa, que la consulta previa hace parte o se desarrolla
con relación a un proceso de licenciamiento ambiental; en consecuencia, si no
se requiere una nueva licencia no resulta obligatorio para Cerro Matoso S.A
realizar un proceso consultivo a las comunidades étnicas susceptibles de ser
afectadas.
En síntesis, la empresa en
cuestión reafirma que no tenía la obligación de consultar el Otrosí número 4 a
las comunidades que se encuentran en su zona de influencia, debido a que el
objeto de aquél se encuentra debidamente salvaguardado por la licencia
ambiental otorgada en 1981.
Respecto a este punto, la Corte
resalta que la posición de Cerro Matoso S.A se sustenta y fundamenta en una visión
reduccionista del derecho fundamental a la consulta previa, según la cual, éste
sólo debe ser protegido de cara a la realización de un nuevo proceso
administrativo de licenciamiento ambiental.
Si bien existe un estrecho
vínculo entre el derecho fundamental en cuestión y el proceso administrativo de
licenciamiento, ambos responden a una realidad diferente y tienen una
naturaleza singular en el ordenamiento jurídico colombiano, factores que impiden
su asimilación o interdependencia.
Los procesos administrativos, y
en general los requisitos formales, son independientes de la protección de los
derechos fundamentales, especialmente cuando se trata de sujetos de especial
protección constitucional, como lo son las comunidades indígenas y
afrodescendientes, aspecto que ha sido reiterado en múltiples ocasiones por este
Tribunal.
En este sentido, el derecho
fundamental a la consulta previa no puede ser asimilado a un requisito formal,
a una autorización, o a una simple fase del proceso de licenciamiento
ambiental. Una afirmación contraria, llevaría a la conclusión errónea, según la
cual, los derechos fundamentales se encuentran subordinados o dependen de
procedimientos administrativos.
Esta Corporación ha sostenido,
en innumerables ocasiones, que la protección de los derechos fundamentales no
puede depender de trámites administrativos, dado que, en todo caso, debe
prevalecer el derecho sustancial[212]. Mal podría
entenderse que la defensa de un derecho fundamental debe ceder ante la
existencia de requisitos formales, o que estos últimos, puedan convertirse
válidamente en un límite a su ámbito de aplicación.
La Corte reafirma que el
criterio que determina la obligatoriedad de la consulta previa, es el concepto
de afectación directa. Cuando quiera que exista el riesgo para una
determinada comunidad étnica, de sufrir un impacto, positivo o negativo, a raíz
de una medida legislativa o administrativa específica, sobre las condiciones
sociales, económicas, ambientales y/o culturales que constituyen la base de su
cohesión social, dicha medida deberá ser consultada.
Aceptar la interpretación a la
que llega la empresa Cerro Matoso S.A, llevaría a indicar que el criterio que
fija la obligatoriedad de la consulta previa es el inicio de un proceso
administrativo de licenciamiento ante la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA-, y no la protección de las comunidades étnicas que habitan
el territorio nacional y su derecho fundamental a participar en las decisiones
que las afectan.
El Tribunal Constitucional ha
reiterado que se debe consultar cualquier medida administrativa o legislativa
susceptible de afectar directamente a una población indígena o
afrodescendiente. Al respecto, las Sentencias T-129 de 2011, C-882 de 2011 y
T-1080 de 2012, citadas en múltiples fallos que han amparado el derecho
fundamental a la consulta previa, concretizan el concepto de afectación directa
en los siguientes escenarios:
“… se dedujo que existían
varios escenarios ante los cuales existe el deber de consulta:
-
“Decisiones
administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias
ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros.
-
Presupuestos
y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional.
-
Decisiones
sobre la prestación del servicio de educación que afectan directamente a las
comunidades.
-
Medidas
legislativas.” (Negrilla
fuera del texto original)
La Sala resalta que, en ningún
momento esta Corporación ha sostenido que el amparo del derecho fundamental en
estudio, dependa o se proteja exclusivamente frente al otorgamiento de una
licencia ambiental. Todo lo contrario. Conforme a los argumentos esbozados,
cualquier medida administrativa o legislativa que tenga la potencialidad de
afectar directamente a alguna comunidad étnica debe ser consultada[213].
En consecuencia, la Corte
concluye que, el ámbito de aplicación del derecho fundamental a la consulta
previa no se circunscribe a un proceso administrativo de licenciamiento
ambiental, ni se precisa que éste tenga lugar para que exista la obligación de
consultar previamente a las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas.
3.5.3    La importancia del Otrosí
número 4 al Contrato 051-96M. Vulneración del derecho fundamental a la consulta
previa
Tras haber resuelto los dos
problemas jurídicos precedentes, la Corte procede a determinar si, en el caso
concreto, el Otrosí numero 4 al Contrato 051-96M debió ser consultado
previamente a las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas de manera
directa. Aspecto que resulta central para el conflicto jurídico que se ha
presentado entre las partes involucradas en el proceso.
Cerro Matoso S.A. plantea que
no hay mérito suficiente que justifique la exigencia de realizar una consulta
previa, ya que la modificación contractual mencionada tuvo los siguientes
objetivos: la recopilación de todas las cláusulas que rigen las actividades de
exploración y explotación de la empresa, y la prórroga de las mismas.
Sobre este punto, la empresa
argumentó:
“Efectivamente las partes
suscribieron en dicha fecha el mencionado otrosí No. 4 mediante el cual se
modifican algunas de las cláusulas que por efecto de la incorporación de las
áreas de las concesiones 866 y 1727 al mismo, debían  ser modificadas; más una
compilación de las modificaciones efectuadas mediante otrosíes anteriores (Nos.
1, 2 y 3) para generar un solo texto que facilitara la lectura e interpretación
integral del contrato, razón por la cual en un gran número de las cláusulas se
hace referencia expresa al texto del contrato 051 original o específicamente al
otrosí No. 4, para hacer aún más claro qué aspectos del contrato no estaban
sufriendo modificaciones mediante dicho otrosí.
Ahora bien, es del caso
precisar desde ya que las modificaciones introducidas mediante el otrosí en
ningún momento afectan sino que reconocen el objeto principal del contrato
051-96M desde la suscripción del mismo hace más de 17 años, como lo es la
ininterrumpida continuación del proyecto de explotación que inició el 1 de
octubre de 1982, bajo las concesiones 866 y 1727 y que hoy en día continúa bajo
el contrato 051-96M con ocasión de la incorporación de las áreas de las mismas
a éste (situación reconocida pero no modificada por el otrosí No. 4)”. [214]
En sentido concordante, la
Agencia Nacional de Minería concluyó que no se había vulnerado el derecho a la
consulta previa, debido a que el objeto del otrosí se limitó a la prórroga de
la explotación minera llevada a cabo desde 1982, y que ahora se extenderá hasta
2029, con la posibilidad inicial de prorrogarse quince años más.
Sostiene la Agencia que una
simple prórroga no constituye una afectación a las comunidades étnicas, por lo
que nunca existió la obligación de realizar una consulta con los siete pueblos
indígenas y el Consejo Comunitario Afrodescendiente ubicado en la zona de
influencia directa de la mina de Cerro Matoso S.A.
En cambio, los accionantes y
varias entidades que intervinieron en el proceso apoyando sus pretensiones,
manifiestan que el otrosí número 4 sí debió ser consultado, ya que incluyó
modificaciones que alteraron aspectos sustanciales del contrato original
suscrito en 1996.
En la acción de tutela
interpuesta por los señores Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique
Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo
(Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré),
se señala que no sólo se prorrogó el contrato hasta 2029 bajo la condición de
aumentar la capacidad de procesamiento de la empresa, sino que se incluyeron
múltiples cambios adicionales.
Dentro de ellos, los
accionantes resaltan que se extendió el período específico de explotación
minera, la Nación renunció a la reversión de los activos de las concesiones a
cambio de un aumento escalonado de las regalías, se incluyeron unas cláusulas
de inversión social, se estableció una cláusula ambiental “muy ambigua” que no
impone obligaciones concretas, y se pactó que Cerro Matoso S.A debía examinar
si existía una relación entre la operación de la mina y las enfermedades que
presentan distintos pobladores de la región.
Por su parte, la Contraloría
Delegada para el Medio Ambiente y la Contraloría General de la República,
señalaron al respecto que Cerro Matoso S.A vulneró el derecho a la consulta
previa de las comunidades étnicas involucradas en el caso concreto, ya que
tenía la obligación ius fundamental de consultar el Otrosí número 4.
Dicha obligación se sustenta en
que: (i) Se sustituyó en su integridad el contrato 051-96M y sus otrosíes 1, 2
y 3, retroactivamente a partir del 1 de octubre de 2012; (ii) Se prorrogó el
término del contrato hasta el año 2029; (iii) Variaron las condiciones
establecidas desde el año 1996, relacionadas con el área concesionada (52.850
hectáreas); y (iv) El caso se ajusta a lo previsto en el Convenio 169 de la OIT
y la jurisprudencia constitucional sobre consulta previa[215].
Así mismo, agrega el ente
fiscal que:
“Sobre la consulta previa.
“En la zona de influencia del
proyecto existen comunidades negras e indígenas que han participado en procesos
de consulta previa por parte de la empresa Cerro Matoso S. A., pero de manera
esporádica, dispersa e incompleta. Hoy, con unas condiciones distintas que
implican situaciones contractuales nuevas y de hecho procesos industriales
diferentes, así como impactos sociales ambientales distintos a aquellos que se
preveían anteriormente, ante la formalización del denominado otrosí N° 4 se
hubiera requerido realizar un nuevo proceso de consulta previa por cuanto se
trata de una decisión que afecta a dichas comunidades. Esta situación está
contemplada en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia por la Ley 21
de 1991. Por tratarse de un convenio internacional sobre derechos humanos, hace
parte del bloque de constitucionalidad del país, por lo cual prevalece sobre
otras disposiciones internas”[216].
Dada la existencia de diversas
posiciones sobre la importancia de los cambios introducidos por el otrosí
número 4 al Contrato 051-96M, y que la discusión en comento resulta central
para resolver el caso concreto, la Sala procedió a realizar un análisis más
profundo y detallado de aquél, con miras a establecer la trascendencia o
intrascendencia de las modificaciones implementadas.
En adelante, se señalan cada
uno de los cambios que introdujo el mencionado Otrosí:
·
La cláusula
primera de la modificación contractual, en su numeral tercero, establece que,
si bien las Concesiones No. 866 y 1727 ya habían culminado, la entidad
accionada tiene el derecho de continuar desarrollando sus actividades de
exploración, explotación y procesamiento minero en las mismas condiciones y con
los mismos derechos existentes en esos contratos [217].
·
La cláusula
segunda, en su numeral primero, refleja la alteración que sufrió el Área
Neta Contratada del contrato inicial. Señala que a partir del 1° de octubre de
2012, fecha a partir de la cual rige retroactivamente el otrosí, el área en
cuestión constará de cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta (52.850)
hectáreas, y no de cincuenta y dos mil, ciento sesenta y cuatro (52.164)
hectáreas, como estaba establecido inicialmente. Este hecho se debe a la
incorporación de las seiscientas ochenta y seis (686) hectáreas
correspondientes a las áreas de los contratos de concesión No. 866 y 1727 [218].
Señala Cerro Matoso S.A que,
con anterioridad a la fecha señalada, existía una superposición aparente de
áreas entre los contratos de concesión y el contrato 051-96M debido a la
amplitud del aporte minero. No obstante, éste se entendía “otorgado
inicialmente con exclusión de las áreas cubiertas por dichas solicitudes y
títulos, mientras se hallen vigentes, para el caso, con exclusión de las
concesiones 866 y 1727” [219].
Como resultado de lo anterior,
se acordó que al finalizar el período de los dos contratos de concesión, sus
áreas ingresarían a hacer parte del objeto del Contrato 051-96M, hecho que se
materializó con el otrosí número 4.
·
La cláusula
tercera presenta importantes diferencias respecto al Contrato 051-96M, ya
que, en principio, se establecía que tendría una duración inicial de treinta (30)
años contados a partir de la inscripción del contrato en el Registro Minero
Nacional, hecho que tuvo lugar el 2 de agosto de 1999. Con el otrosí, ese período
se prorrogó por quince (15) años más, por lo cual no culmina en el año 2029
sino que se extiende hasta el año 2044, bajo la condición de incrementar la
capacidad de procesamiento de mineral en planta, de tres millones a cuatro
millones y medio de toneladas al año.
Así mismo, se establece en el
numeral segundo, que podrán acordarse sucesivas prórrogas, sin mayores
limitaciones que los términos y la duración que acuerden las partes, tan solo
se establece que, la primera de ellas será por veinte años, es decir, que las
labores de Cerro Matoso S.A se llevarían a cabo hasta el año 2064 y de allí en
adelante según se acuerde [220].
Respecto a las diferentes
etapas de las actividades mineras, se extiende de nuevo el período de las
labores de exploración. En 1996, se pactó un período inicial de ocho años, en
el Otrosí se acuerda nuevamente un lapso de ocho años a partir de su
suscripción, es decir, desde el año 2012 hasta el año 2020. También se
diseñaron nuevas reglas para el período de construcción y montaje, y se plantea
que la empresa accionada tendrá el derecho de continuar sus labores de
explotación hasta la terminación del Contrato 051-96M, fecha que resulta
indeterminada [221].
·
La cláusula
cuarta corresponde al control ambiental de Cerro Matoso S.A. En relación
con el contrato inicial, se modificaron y añadieron múltiples reglas, por
ejemplo, la empresa accionada se compromete a “tomar las medidas técnicas y
científicas tendientes a proteger el medio ambiente (…) que se impongan en el
instrumento ambiental correspondiente”, a obtener una nueva licencia
ambiental en el caso en que se pretendan ejecutar labores en zonas diferentes
al área de las concesiones, “a no realizar trabajos que puedan afectar en
forma grave obras de beneficio común (…) sin autorización de las autoridades
competentes”, a elaborar un plan de cierre con medidas para mitigar,
recuperar o compensar los impactos ambientales y sociales causados en el
momento en que se finalicen las operaciones de la mina, entre otros compromisos
[222].
·
La cláusula
séptima estableció un contenido mucho más específico de los Programas de
Trabajos y Obras, y de los estudios de factibilidad ambiental que deberá
entregar Cerro Matoso S.A al vencimiento del período de exploración [223].
·
La cláusula
décima del Contrato 051-96M fue suprimida en su totalidad por el
otrosí número 4. Se establecía que, al expirar los contratos de concesión No.
866 y 1727 se entregaría a la empresa, a título de arrendamiento, todos los
bienes muebles e inmuebles que hubieran revertido a la Nación en ese momento.  Adicionalmente,
se fijaban unas reglas sobre los cánones, la forma de pago y la conservación de
los bienes dados en arrendamiento [224].
·
Adicionalmente,
la cláusula décima del Otrosí cambió en su totalidad las
disposiciones que hacían referencia a las regalías y compensaciones que debe
pagar la empresa contratista. Dentro de esas modificaciones se estableció una
compensación adicional a la regalía por explotación, se cambiaron los
lineamientos establecidos para los pagos por concepto de canon superficiario y
se implementó un canon adicional producto de la prórroga del período de
exploración.
·
En el numeral
quinto de esta cláusula se estableció un pago por concepto de prima de
contratación, algo que llama la atención, ya que ninguno de los otrosíes previos
había fijado algo similar, toda vez que únicamente se acordó una prima de esta
naturaleza ante la firma del contrato 051-96M. El numeral señalado indica que
se realizará un pago único de veinte millones de dólares (US$ 20’000.000), para
ser cancelados “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la inscripción
del presente otrosí” [225].
De manera adicional, se
estableció una nueva contraprestación trimestral, que tendría lugar a título de
compensación si Cerro Matoso S.A no logra incrementar su capacidad de
procesamiento. Y finalmente, se creó un pago por concepto de “inversión
social regional”, en el que la empresa se compromete a efectuar un
desembolso de diez millones de dólares (US$ 10´000.000) “con destino a
proyectos o programas sociales de alto impacto en la región del departamento de
Córdoba” [226].
·
La cláusula
décimo segunda cambia las reglas relativas a la facultad de subcontratación
que tiene la empresa contratista; y la cláusula décimo tercera, hace referencia
a las actividades por ejecutar y agrega lineamientos con relación a la Canga
que logre acumular Cerro Matoso S.A [227].
·
La cláusula
vigésimo segunda señala las causales por las cuales la autoridad minera
podría declarar la caducidad del contrato por incumplimiento grave de la
empresa, en el Otrosí número 4 se agregan cuatro eventos adicionales [228].
·
La cláusula
vigésimo sexta establece que la reversión de los bienes destinados a la
explotación minera, no tendrá lugar al finalizarse los contratos de concesión,
hecho que ya acaeció, sino que se realizará en el momento en que finalice la
vigencia del contrato 051-96M, fecha que resulta indeterminada dadas las
sucesivas prórrogas que podrían acordarse [229].
·
La cláusula
vigésimo séptima modifica varios aspectos de la denominada “preferencia
por lo nacional”. El otrosí agrega que se hará conforme a los tratados de
libre comercio de los que Colombia sea parte, específica en qué consistirá la
preferencia, y señala que primordialmente se contratará a personas y firmas del
Departamento de Córdoba y la Región Caribe [230].
·
La cláusula
vigésima octava, referente a la gestión social de Cerro Matoso S.A, es
totalmente nueva en el otrosí ya que en el contrato inicial no se incluía nada
al respecto. Se estipuló que la empresa adelantará programas en beneficio de
los municipios que se encuentran en su área de influencia, con el fin de
mejorar sus indicadores de calidad de vida. Así mismo, se prevé el compromiso
de la entidad de “efectuar los estudios tendientes a establecer un
diagnóstico de los determinantes de salud y ambiental entre la operación y las
comunidades próximas a la actividad minero industrial y, en caso de
evidenciarse afectaciones derivadas directamente de la actividad minero
industrial de Cerro Matoso, tomar las medidas preventivas y/o correctivas
pertinentes” [231].
·
La cláusula
trigésima quinta, por su parte, establece reglas diferentes de las
inicialmente pactadas para un escenario en el cual se dé un cambio de
circunstancias que impida el cumplimiento del objeto del contrato [232].
·
Finalmente,
la cláusula cuadragésima reza de la siguiente manera: “el presente
Otrosí No. 4 sustituye en su integridad al Contrato 051-96M y a
sus Otrosíes No. 1, 2 y 3, y rige retroactivamente a partir del 1° de octubre
de 2012” [233]. (Negrilla
y subrayado no incluido en el texto original)
Habiendo identificado con
exactitud los cambios introducidos al Contrato 051-96M, la Corte Constitucional
verifica que el Otrosí número 4 no es una simple prórroga o documento
unificador, como lo sostiene Cerro Matoso S.A y las entidades que apoyan sus argumentos.
Lo anterior, debido a que se realizaron modificaciones jurídicas y económicas
sustanciales respecto a las actividades mineras de la empresa accionada y al
impacto que éstas tienen en su zona de influencia directa.
En este sentido, se considera que
no sólo se cambiaron múltiples cláusulas y aspectos puntuales del Contrato
051-96M, sino que también, se modificó el objeto mismo del negocio jurídico, al
incluir seiscientas ochenta y seis (686) hectáreas al área neta contratada,
producto de la incorporación de los terrenos que cubrían los contratos de
concesión núms. 866 y 1727, y que justamente, abarcaban las únicas hectáreas en
las cuales se realizaban actividades de explotación minera como tal.
Si bien la incorporación
señalada ya había sido objeto de un acuerdo previo entre las partes, es
mediante el Otrosí número 4 que ésta se materializa e incrementa el área neta
del contrato pactado en 1996. Es así, que cobra sentido la cláusula
cuadragésima de la modificación contractual, al establecer que el Otrosí rige
retroactivamente desde el 1° de octubre de 2012, fecha en la cual, quedaba sin
sustento jurídico la explotación minera que se realiza en esas seiscientas
ochenta y seis (686) hectáreas, pues finalizaban los períodos de los contratos
de concesión núms. 866 y 1727.
Aunado a lo anterior, no puede
ignorarse el tenor de la siguiente estipulación: “el presente Otrosí No. 4
sustituye en su integridad al Contrato 051-96M y a sus Otrosíes No. 1, 2 y 3”;
expresiones que contrastan con el objetivo de una simple modificación
contractual, ya que ésta se caracteriza por ser un acuerdo entre las partes con
el objetivo de cambiar algunas cláusulas de un contrato celebrado con
anterioridad, más no pretende sustituirlo o remplazarlo, pues de hacerlo se
presentaría un contrasentido en el que lo accesorio estaría sustituyendo a lo
principal.
En consecuencia, se considera
que el Otrosí número 4 sí constituye una medida susceptible de afectar de
manera directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes que se
encuentran en la zona de influencia de las actividades de Cerro Matoso S.A, y
como tal, debió contar con la participación de estos pueblos mediante un
proceso de consulta previa.
En este sentido, se resalta que
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con meses de anterioridad
a la suscripción del Otrosí, advirtió al Gobierno Nacional y a la empresa contratista
que, si bien los diversos tránsitos legislativos no habían alterado la
legalidad del contrato y era posible su renegociación, se debían proteger
eficazmente los derechos sociales involucrados. Al respecto, afirmó:
“El contrato No. 051-96M es renegociable en todos sus
aspectos, por las razones aquí expuestas, siendo deber constitucional del
Gobierno velar porque este contrato, en sus nuevos términos, guarde
armonía con los modernos estándares de la legislación minera y ambiental, y
proteja eficazmente la integridad del patrimonio de la Nación y los derechos
sociales implicados en la actividad de la gran minería.”[234]
(Negrilla no incluida en el texto original)
Por consiguiente, el proceso mismo de
negociación del Otrosí, debió integrar la participación de quienes podrían
verse afectados de manera directa, justamente para conocer y construir en
conjunto una comprensión total sobre la manera en que las comunidades podían
verse afectadas y/o ya estaban siendo perjudicadas con las operaciones que
viene adelantando Cerro Matoso S.A. desde el año 1982.
Respetando así su derecho a la consulta
previa, en vez de ignorarlo y pretender ampararse en explicaciones meramente
formales que dejan entrever una visión particular del derecho fundamental en
comento, en la cual, se asimila a un requisito más que debe cumplirse para
poder llevar a cabo actividades de minería a cielo abierto.
Se evidencia que desde 1982 a la fecha han
pasado treinta y cinco años en los cuales se ha explotado una gran cantidad de
minerales a una distancia menor de cinco kilómetros de varias comunidades
étnicas, sin que éstas hayan tenido la posibilidad de participar efectivamente
en las decisiones que se toman con respecto al contrato de concesión 051-96M.
Conforme a las subreglas explicadas en esta
providencia, la continuación en el tiempo de un proyecto de tales magnitudes,
incrementa de forma notoria el riesgo de ocasionar daños ambientales y a la
salud humana. Aspecto que debe ser tenido en cuenta por el juez constitucional,
y en general, por todas las autoridades del Estado instituidas con el objetivo
de proteger y salvaguardar los recursos naturales de la Nación y la
supervivencia de las comunidades étnicas que la integran.
De manera adicional, se reitera que la
protección del derecho fundamental a la consulta previa no se encuentra
supeditada al inicio o creación de una nueva medida administrativa, ya que al
tratarse de proyectos o medidas que ya se han venido ejecutando en el tiempo,
los principios constitucionales impiden que factores como la prelación
temporal, la inexistencia de requisitos legales al momento de iniciar las
operaciones, o el cumplimiento de las exigencias que el ordenamiento establece
para llevar a cabo actividades de exploración o explotación mineras, sean
justificaciones válidas para omitir la protección del derecho mencionado.
Se resalta que la modificación sustancial
de las circunstancias materiales o jurídicas bajo las cuales se desarrollan
actividades de extracción de recursos naturales, sí puede significar una
afectación directa per se a las comunidades étnicas ubicadas en su zona
de influencia; más aún, si éstas no tuvieron la oportunidad inicial de
participar al comienzo o puesta en marcha de esas actividades, como sucedió en
el presente caso.
En conclusión, la Corte ordenará la
realización del procedimiento de consulta previa como garantía del derecho
fundamental que tienen las ocho comunidades étnicas involucradas, a participar
en las decisiones que las afectan. Atendiendo a que, si bien los proyectos
extractivos representan un factor de progreso y desarrollo económico para el
país, esto no es óbice para evitar o ignorar el amparo que merecen los derechos
fundamentales de los sujetos de especial protección en comento.
La protección constitucional tendrá el
objetivo de buscar, en un ámbito de respeto, buena fe y diálogo constructivo,
que las comunidades sean informadas de manera completa y precisa sobre el
contenido del Otrosí, para que pueda construirse en conjunto un conocimiento
pleno sobre la manera en que pueden verse afectadas y/o ya están siendo
perjudicadas por las operaciones de Cerro Matoso S.A., y en consecuencia,
puedan participar de manera libre y sin interferencias, en la formulación de
preguntas, discusiones y propuestas sobre las medidas que se vayan a
implementar.
En consecuencia, se ordenará el inicio de
un proceso consultivo con los pueblos involucrados, teniendo como objetivo
establecer medidas de prevención, mitigación y compensación ambiental de común
acuerdo, que garanticen la integridad y protección de los habitantes de la zona
frente a las actividades mineras de la empresa contratista.
Dichas medidas deberán tener en cuenta un
enfoque diferencial respecto al grado de cercanía que existe con el complejo
minero, para que se acuerden estrategias pertinentes para cada caso concreto,
y, si resulta necesario, contemplar la posibilidad de un traslado de las comunidades
más cercanas, cubierto por Cerro Matoso S.A.
4.     DERECHOS FUNDAMENTALES AL MEDIO
AMBIENTE Y A LA SALUD
4.1  Problemas jurídicos:
El presente caso implica la necesidad de resolver diferentes interrogantes
que tienen su asidero constitucional en las obligaciones que tienen el Estado y
los particulares frente a la garantía de un medio ambiente sano:
a.   ¿La pervivencia de una licencia ambiental que
rige los efectos de un proyecto de explotación minera a cielo abierto, bajo los
lineamientos fijados con anterioridad al régimen constitucional actual, constituye
una amenaza a los derechos fundamentales al medio ambiente y a la salud de las
comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas?
b.     ¿La ausencia de una normatividad
específica, clara y suficiente en el ordenamiento jurídico colombiano sobre los
valores límite de concentración aplicables al hierro y al níquel, representa un
incumplimiento de las obligaciones del Estado frente al medio ambiente y los
derechos fundamentales involucrados?
c.      ¿El cumplimiento de valores límite de concentración
constituye un elemento probatorio suficiente para acreditar la ausencia de nexo
causal entre actividades de explotación minera y la generación de daños a la
salud humana y al medio ambiente?
Tras resolver estos cuestionamientos, la Corte definirá si es
posible verificar en el acervo probatorio: (i) La existencia de afectaciones a
la salud humana y al medio ambiente de las comunidades étnicas accionantes; y (ii)
La presencia de un vínculo de causalidad entre dichos perjuicios y las
actividades de exploración y explotación mineras ejercidas por Cerro Matoso
S.A.
4.2  Posturas de las partes y entidades
intervinientes
a.     Respuesta de la Contraloría
General de la República:
El ente de control cuestionó la vigencia
de la licencia ambiental aprobada de la empresa accionada y el fundamento
normativo del Otrosí número 4, asegurando que no es posible combinar
disposiciones del Decreto 2655 de 1988 y la Ley 685 de 2001, toda vez que ésta última
derogó el anterior Código de Minas[235]. Al
respecto, aseguró:
“Introducir modificaciones
estructurales a un contrato de concesión minera, aplicando una norma derogada
hace más de once años, va en contravía de los fines esenciales del Estado, del
principio de legalidad, de la seguridad jurídica y de la presunción de
legalidad de los actos administrativos; razón por la cual, no se encuentra
ajustado a la Constitución Política y a los principios que rigen el derecho y
la función administrativa”. [236]
Agrega la Contraloría que la Ley 685 de
2001 es clara en condicionar la vigencia de una licencia ambiental al
vencimiento de los contratos de concesión respectivos, hecho que tuvo lugar en
el caso concreto. Las concesiones 866 de 1963 y 1727 de 1970 que amparaban la
explotación minera, expiraron el 30 de septiembre de 2012, momento en el cual,
sus áreas pasaron a integrar el Contrato 051-96M. [237]
El artículo 208 de la Ley 685 de 2001 dispone:
“Artículo 208. Vigencia de la Licencia Ambiental. La
Licencia Ambiental tendrá vigencia desde su expedición hasta el vencimiento
definitivo de la concesión minera, incluyendo sus prórrogas. En caso de
terminar la concesión en forma anticipada por caducidad, renuncia, mutuo
acuerdo o imposibilidad de ejecución, también terminará dicha licencia.”
Con relación a los impactos del complejo
minero en la salud humana y el medio ambiente, señala que ha detectado
múltiples vacíos e irregularidades que impiden asegurar que CMSA ha llevado a
cabo medidas efectivas de control:
“La Contraloría General de la República -
CGR dentro de su labor de control de los recursos públicos y gestión del Estado
ha venido señalando las graves deficiencias y debilidades presentadas en
el desarrollo de explotación minera adelantada por la empresa Cerro Matoso S.A.
- CMSA, así como de los procesos de seguimiento, monitoreo y control que en
cumplimiento de sus funciones han llevado a cabo las entidades ambientales del
Estado competentes en esta materia.
En particular la CGR ha detectado numerosos
vacíos en la aplicación de la normativa ambiental que regula la materia,
así como en el seguimiento y control del cumplimiento de las obligaciones
ambientales que corresponden a la empresa CMSA per parte del entonces
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible - MADS y más recientemente de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, que impide verificar que las acciones
dirigidas a prevenir, mitigar, manejar, corregir y compensar los efectos
ambientales que producen las actividades de explotación, trasformación y
entrega de ferro níquel hayan sido efectivas.”[238]
(Negrillas agregadas)
b.    Respuesta de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales:
La Autoridad adscrita al Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible argumentó que si bien la empresa se había acogido a la
Ley 685 de 2001 a través de una modificación contractual en el año 2005, dicha
decisión sólo aplicaba para los contratos de concesión 866 y 1727, y no al
Contrato 051-96M, el cual continua produciendo efectos jurídicos con base en la
normatividad existente al momento de su suscripción.
Aunque reconoce que significó un cambio de
régimen jurídico, adujó que: “no obsta para que la vigencia [del] instrumento
de control y manejo ambiental perezca, por cuanto la vocación de estos
instrumentos corresponde con la vida útil del proyecto y no con la suerte de
los títulos en el cual éste se fundamenta”.[239]
Para sustentar su posición, referencia el
artículo 6º del Decreto 2820 de 2010, el cual específica la duración que tendrán
las licencias ambientales, en los siguientes términos: “La licencia ambiental se
otorgará por la vida útil del proyecto, obra o actividad y cobijará las fases
de construcción, montaje, operación, mantenimiento, desmantelamiento,
restauración final, abandono y/o terminación”.
c.      Respuesta de la empresa Cerro Matoso
S.A:
La empresa accionada afirma que el
Contrato 051-96M no se encuentra sujeto a la Ley 685 de 2001 y la licencia
ambiental aprobada en 1981 continua vigente, toda vez que al expirar las concesiones no se terminaron las
actividades mineras sino que ipso facto pasaron a formar parte del área
neta del Contrato suscrito en 1996. En su concepto, la licencia tiene una vocación que
corresponde con la vida útil del proyecto y no con la suerte de los actos,
contratos o negocios jurídicos que lo fundamenten.
Se opone a lo aducido por las comunidades
étnicas con relación a las afectaciones que sufren a causa del complejo minero,
en tal sentido, plantea:
“No es posible afirmar -menos
probar- que las comunidades presentan patologías o enfermedades en condiciones
epidémicas o endémicas de alto riesgo, diferentes a las que se presentan en el
perfil epidemiológico de la región, de la Costa Atlántica y, en general, de
todo el país.” (…)
“El otrosí mantiene una
operación que viene ejecutándose desde hace más de treinta (30) años, sin que
se haya demostrado, ni surja con claridad, la existencia de aspectos de la
explotación que afecten la integridad étnica, social, económica y cultural de
los indígenas que han venido asentándose en la zona. Los impactos negativos
que afectan por igual a los habitantes, han sido objeto de las correspondientes
medidas de manejo. Aparte de las quejas genéricas en materia de medio ambiente
y salud que han sido desvirtuadas, en la acción no se especifica la razón por
la cual con la explotación en las condiciones en que se adelanta actualmente el
proyecto podrían estar en juego tales finalidades, ni se identifica qué
aspectos del referido proyecto o del otrosí entran a afectar en forma directa
los intereses de dichas comunidades, haciendo menester la consulta previa”. [240]
(Negrilla no incluida en el texto original)
d.    Respuesta de la Agencia Nacional
de Minería:
En apoyo a lo aducido por Cerro Matoso
S.A, la Agencia Nacional de Minería explica que la empresa ha venido aplicando
“el Plan de Manejo Ambiental establecido a través de la licencia ambiental,
acorde con las medidas planteadas y en cumplimiento con los estándares fijados
por la legislación nacional”. [241]
Agrega que no es posible establecer si el
complejo minero ha afectado las condiciones de salud de la población
circundante, debido a que no se cuenta con información objetiva sobre los
diversos factores que pueden ser causa de tal situación.
e.      Informe de la Defensoría del
Pueblo:
Tras haber realizado un estudio sobre la
situación que viven las comunidades aledañas al área de operación de Cerro
Matoso S.A, la Defensoría concluyó que los permisos otorgados por la autoridad
ambiental regional presentan varias deficiencias, y que “no hay registro
documental del seguimiento realizado a la licencia otorgada por la CVS durante
el período comprendido entre 1981 (año en el cual se otorgó) y 1993 (fecha en la cual el proyecto pasa a ser
competencia del Ministerio); tampoco hay seguimiento al proyecto minero entre
1993 y 2006…”. [242]
Con relación a los Documentos de Evaluación y Manejo
Ambiental –DEMA- autorizados a Cerro Matoso S.A, identificó varias incompatibilidades
y vacíos en sus postulados. Destaca que el Consejo de Estado declaró nulos
dichos instrumentos desde el año 1998 por contrariar la Ley 99 de 1993 y sus
postulados sobre el licenciamiento ambiental. [243]
Concluye la pervivencia de ambigüedades
respecto a la vigencia actual de la licencia con la cual opera la empresa,
afirma que:
“no hay claridad sobre la vigencia de la
licencia ambiental para la operación del proyecto, como se recuerda, para la
contraloría general no está vigente, para la ANLA sí. Independientemente de
ello, sin olvidar las consecuencias jurídicas que ello implica, se puede
considerar que el instrumento de seguimiento y control ambiental no está
actualizado a la situación real”. [244](Negrilla no
incluida en el texto original)
f.      Testimonios de integrantes de
las comunidades indígenas y afrodescendientes:
A lo largo de la diligencia de
inspección judicial, realizada por la Corte entre los días 4 y 5 de diciembre
de 2015, fueron recaudadas varias declaraciones de los habitantes de la zona, las
cuales dan cuenta de diversas afectaciones directas a la salud y al medio
ambiente, derivadas de la explotación de níquel.
1. Testimonios recaudados
durante la visita a la Comunidad Indígena Zenú, Cabildo Puerto Colombia.
1.1Gobernadora del Cabildo, Estela
Hoyos.
En relación con las
afectaciones que viene sufriendo la Comunidad, debido a la presencia de un
botadero de escoria de níquel, afirma lo siguiente:
“Pues la problemática de aquí
de la comunidad La Libertad es el acercamiento que tenemos sobre el botadero de
escoria, posiblemente nosotros aquí estamos como a unos 800 metros al
botadero de escoria y es algo que nos incomoda, porque eso tiene tiempo en
que se levanta ese polvo, y ese polvo es el que decimos nosotros que nos da la
rasquiña, lo que da el ardor en la vista y que nos incomoda, porque apenas
vemos que ese polvo viene todo el mundo sale a correr porque aja, a recoger la
ropa y a esconderse, porque aquí mantienen los niños, mucha gripa, rasquiña en
la piel”. (…)
Despacho: ustedes, ¿a qué
atribuyen que ese polvo de escoria les ocasione la rasquiña o las afectaciones
en la piel? ¿ustedes se han dirigido a la empresa para manifestarles esa
presentación de molestias?
Gobernadora: “sí, nosotros le
hemos colocado las inquietudes a ellos, ellos nos han colaborado, o sea ellos
están haciendo una arborización, eso le mantienen echando pegante para que eso
no se levante, pero de igual manera eso a veces se levanta, entonces esa es la
inconformidad aquí en La Libertad.” [245] (Negrilla no incluida en el texto
original).
1.2 Miguel Mariano, miembro de la
comunidad La Libertad.
En lo que atañe al tema de la
contaminación por el polvillo que produce el botadero de escoria, sostiene lo
siguiente:
“lo que más nos incomoda es en
la vista ese polvo cuando es el verano, es algo increíble, señores, es algo
como si fuera una nube de humo impresionante, impresionante que al
transcurrir por aquí por la vía, cuando ustedes vienen, que va uno en moto es
la piquiña, es grande, más la vista, es algo que molesta, usted se soba algo
aquí así y es impresionante, o sea que le rasca a uno, que le arde la piel”. [246]
(Negrilla no incluida en el texto original).
1.3 Luis Joaquín Rojas. Integrante
de la Comunidad Centroamérica.
El señor Luis Joaquín Rojas,
integrante de la Comunidad Centroamérica, rindió una declaración dando cuenta
de diversas afectaciones que viene sufriendo su grupo étnico, debido a la
explotación del níquel:
“mi comunidad queda en
Centroamérica, un poquito más allá, de todas manera es lamentable, nosotros las
comunidades indígenas Zenú somos así, cuando vemos estos doctores, los blancos,
nos da miedo hablar y deben entender y la verdad que no es oculto de
pronto, nosotros vivíamos una vida, de pronto, un ambiente mejor, está lógico
que uno tarde o temprano tiene que morirse, pero se nos ha ido acelerando la
muerte, más cáncer, más rasquiña, problemas en la vista a raíz de que
estamos echando la culpa a Cerro Matoso, hace mucho tiempo, es un proceso que
está trabajando hace más de 30 años, entonces de pronto tenemos el temor de que
los doctores estén aquí, son empleados de Cerro Matoso…pero no podemos echarnos
mentiras que la contaminación está ahí y que las comunidades están
desapareciendo en varios aspectos, uno porque la empresa ha ido comprando
las tierras y de pronto sigilosamente se ha ido desplazando la gente, nuestras
comunidades van cada día más encerradas, pero la contaminación de que
está, está, y el cáncer se ha ido acelerando más, la rasquiña, la
visualidad es corta…”.[247] (Negrilla no incluida en el texto
original).
1.4 Johana Yépez. Miembro de la
comunidad La Libertad.
En relación con el tema de la
contaminación de las quebradas, debido a la escoria del níquel, la declarante
afirma:
“llega la contaminación no
solamente que llega a uno directamente, sino que llega al aire, el agua y
todo eso hace parte de lo que nosotros vivimos aquí…ósea que hay muchas
quebradas que están contaminadas con el agua que sale de la escoria”. (Negrilla
no incluida en el texto original).
1.5 Robert Padilla. Miembro de la
comunidad La Libertad
El señor Robert Padilla,
miembro de la comunidad La Libertad, declaró en el sentido de poner de presente
las siguientes afectaciones, derivadas de la explotación del níquel:
“de los animales, por
aquí se veía mucho lo que eran venados, armadillos, bonche, ñeque y guatinajos,
hoy en día no se ve nada de eso, si uno ve por ahí rondando en los
botaderos de escoria, donde hay medio agüita, todavía los ve uno todos
entrepelados, sin pelo, todos sarnosos, eso por aquí se acabó, aquí los
animales para consumo de uno, uno no encuentra. Añade otro miembro de la
comunidad: hay unos peces y el agua está contaminada y los peces están
contaminados, continúa. Por eso es que nosotros nos contaminamos, tanto por
animales, alimentos, por aire, agua. Tenemos una corriente de agua que baja de
allá, de un botadero de allá hacia acá y esa corriente pasa por aquí, y por
aquí está el pozo”. (Negrilla no incluida en el texto original).
2. Testimonios
recaudados durante la visita a la casa indígena en Puerto Libertador.
2.1 Carmelo Aguilar Solano.
Integrante del Resguardo Zenú del Alto San Jorge.
El señor Carmelo Aguilar
Solano, integrante del Resguardo Zenú del Alto San Jorge, realiza un relato
detallado de diversas afectaciones que en su comunidad ha venido generando la
actividad de explotación del níquel, a lo largo de los años:
“este resguardo nace de los
años 80-90 en adelante, este resguardo anteriormente habíamos existido acá pero
no nos habíamos organizado como resguardo, de los años ochenta ya había
comunidades asentadas pero solamente empezamos a crear una contextura como
resguardo porque nos entregaron unos territorios…hoy, ya después de 14 años, de
20 años de lucha, habíamos venido viendo el cambio que tenía nuestra zona,
nuestro territorio, después de que comenzaron a llegar las empresas acá,
principalmente Cerro Matoso, en ese tiempo, tenía 12 años en ese tiempo,
todavía no se había comenzado a explotar todo eso solamente se oía de que se
iba a explotar una mina, luego ya cambia el panorama, ese panorama ya vemos
que comienza a excavar esa tierra quedó todo eso pelado…adelante encontramos
otros cambios, la producción de nuestros cultivos, nuestros antepasados cultivaban
en una hectárea de tierra, cogían mil, 1500 puños de arroz, sembraban la yuca,
eso en una cantidad de pan coger que cogían, pero ya de los noventa y nueve en
adelante, encontramos un cambio que ya no se está produciendo lo que se estaba
produciendo anteriormente cuando no existían empresas, hemos visto que ya en
una hectárea de tierra cogen 400, 200 hasta 100 puños de arroz, entonces como
indígena dijimos qué está pasando en nuestro ambiente, en nuestro territorio,
entonces como saberes como indígenas dijimos no  puede haber algo, una
contaminación en nuestro territorio, algunas lluvias ácidas están cayendo como
nuestros antepasados nos han dicho…anteriormente de los noventa hacia atrás
de los ochenta no se veía eso, pero ahora estamos viendo un territorio muy
cambiado, hay rasquiña, hay mala respiración…es preocupante la corta visión.”
(Negrilla no incluida en el texto original).
2.2 Luis Joaquín Robayo,
Gobernador de la Comunidad Centroamérica.
El señor Luis Joaquín Robayo,
Gobernador de la Comunidad Centroamérica, relata las afectaciones al derecho a
la salud que ha venido sufriendo el grupo étnico, debido a la explotación del
níquel:
“es una comunidad que está ahí
cerquita del cerro de expansión minera, pertenece a los territorios de la comunidad…la
problemática también es la salud... ha habido muchos abortos… y de
pronto abortó un niño también, de pronto nació con una malformación…de
pronto no nos gusta hablar así, nos da miedo… me cuentan que el niño
nació sin estómago y esas cosas y murió enseguida… ha habido varios abortos…
el cáncer se ha acelerado en la zona, de pronto no hay evidencia que es
Cerro Matoso, pero se ha acelerado… en nuestra comunidad han muerto también
varias personas de cáncer acelerado… la visualidad ha sido muy grave,
desde hace 5-10 años en adelante está gravísima… nuestros frutos no están
produciendo.” [248] (Negrilla
no incluida en el texto original).
3.     Testimonios recaudados durante
la visita a la Comunidad Indígena Guacarí, en la vereda La Odisea.
3.1 Cista Ribera. Integrante de la
Comunidad Guacarí- La Odisea.
La señora Cista Ribera,
integrante de la Comunidad Guacarí, relata los problemas de salud que vienen
padeciendo niños y jóvenes, a consecuencia de la explotación del níquel:
“bueno, entonces podemos hablar
referente a los de la piel, aquí hay muchas personas que están con rasquiña… la
afectación de pronto por el humo, porque ellos pueden tener muchos controles,
según ellos dicen…los niños menores de 5 años, jóvenes de 17 años también
tienen problemas respiratorios… problemas de rasquiña de las mujeres en
zona íntima… el agua la tomamos sin tratar, todo eso nos está afectando a
nosotros.”[249] (Negrilla no incluida en el texto
original).
3.2 Isaías del Toro Bracamonte.
Fiscal del Cabildo Guacarí- La Odisea.
El señor Isaías del Toro
Bracamonte, Fiscal del Cabildo Guacarí-La Odisea, rindió declaración, dando
cuenta de las afectaciones al derecho a la salud que viene sufriendo:
“todo el personal de aquí de la
comunidad, no sólo de La Odisea, sino también de otras comunidades que están
bajo el área de influencia, tienen el mismo problema de rasquiña, y de esa
sarna en el cuerpo, debido a que, de pronto acá los señores con todo el respeto
que se merecen dicen que acá no llega la afectación, porque el aire no llega
hasta acá y si vinieran a vivir si quiera unos tres meses aquí, en el
tiempo de verano y miraran el zinc y el eternit de las casas para que miraran
el polvo que se genera aquí, un polvo amarillento, mono, no llega, pues
entonces tendrían que hacer un estudio… para que puedan decir la verdad,
respecto de la rasquiña, nosotros en el proyecto MRW habíamos más de 300
personas afectadas, con una rasquiña que nos dio… a mí me llevaron 6 o 7 veces,
no tengo la cantidad de veces que me llevaron a la clínica de Cerro Matoso y
allá me hicieron cualquier cantidad de exámenes, trajeron unos dermatólogos de
Bogotá, del batallón… todo el mundo estaba afectado con la rasquiña, de ahí yo
salí el 11 de noviembre y yo había quedado con la rasquiña y con todo el cuerpo
que se me brota…tengo unos manchones”.[250] (Negrilla no incluida en el texto
original).
3.3 Sergio Rodatán. Integrante de
la Comunidad Guacarí.
El ciudadano Sergio Rodatán,
integrante de la Comunidad Guacarí, refirió a los problemas de ruido y
contaminación que vienen padeciendo los indígenas, debido a la actividad de
Cerro Matoso S.A.:
“aquí los ruidos, hoy no se oye
ruido, pero aquí en la noche los ruidos son fuertes, y el ruido antes se
ha minimizado un poco, pero antes era pésimo esto aquí, fui docente en esta
comunidad y conozco muy bien estas comunidades como las palmas de mis manos,
y hoy doy fe, es decir, de las cosas a la época que llegamos acá era muy
diferente a como hoy. Hoy se vive críticamente la situación, pésimo en todo
lado”[251].
4.     Testimonios rendidos durante la
visita al Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré.
4.1 Omar Beleño. Fiscal del
Consejo de Comunitario.
El señor Omar Beleño, Fiscal
del Consejo de Comunitario, dio cuenta de un conjunto de afectaciones que ha
sufrido la Comunidad Negra de San José de Uré, debido a la explotación de Cerro
Matoso S.A.:
“desde que llegó esa compañía,
las comunidades negras de Uré hemos tenido tanta dificultad, han llegado las enfermedades, ha
llegado la contaminación de diferentes cosas, nuestra cultura, nuestra manera
de alimentarnos, todo eso ha sido cercenado y pisoteado por tantas personas
que vienen y nos han traído a nuestra cultura…nosotros casi no hemos podido con
esa invasión…los negros siempre hemos estado aquí, las otras cosas llegaron después…aquí
hay diferente gente con diferentes enfermedades, en diferentes partes del
cuerpo, que han recibido, que están recibiendo enfermedades diferentes que han
llegado acá que nunca se habían manifestado.” [252]
(Negrilla no incluida en el texto original).
4.3  Subreglas constitucionales
Con base en la jurisprudencia
constitucional relativa a la protección del medio ambiente en un Estado Social
de Derecho, la importancia y trascendencia del licenciamiento ambiental para
garantizar su efectiva salvaguarda, los principios rectores que rigen el
derecho ambiental, y las consideraciones que se realizarán sobre los Valores
Límite de Concentración y las particularidades del daño ambiental, se extraen
las siguientes subreglas:
(i)
El derecho fundamental
al medio ambiente sano tiene el carácter de principio fundante de la
Carta de 1991, desde una doble dimensión dirigida a: (i) proteger de forma
integral el medio ambiente y (ii) garantizar un modelo de desarrollo
sostenible, sobre los que se ha edificado el concepto de “Constitución
Ecológica”.
(ii)
Las exigencias
establecidas en la Constitución Política implican que: “La protección del
ambiente prevalece frente a los derechos económicos adquiridos por particulares
mediante licencias ambientales y contratos de concesión en las circunstancias
en que esté probado que la actividad produce un daño, o cuando exista mérito
para aplicar el principio de precaución para evitar un daño a los recursos
naturales no renovables y a la salud humana”[253].
(iii)
En armonía con el
principio de prevención del Derecho ambiental, el Estado tiene la
obligación de exigir las medidas que sean necesarias para preservar el medio
ambiente, así el titular del proyecto de explotación, obre conforme a la
legislación que se encontraba vigente al momento de iniciar operaciones.
(iv)
La licencia
ambiental no es un simple requisito formal que deba cumplirse para llevar a
cabo un proyecto de extracción, es un instrumento esencial para la protección
del medio ambiente que busca identificar, prevenir, mitigar y compensar los
impactos ambientales que tiene un proyecto.
(v)
Si bien los
Valores Límite de Concentración permiten prevenir la comisión de daños
ambientales, su regulación presenta varias limitaciones y complejidades
que deben tenerse en cuenta por parte del juez constitucional. En consecuencia,
no se puede afirmar que tienen un valor probatorio absoluto o que, incluso, se
asimilan a un dictamen pericial anticipado, simplemente constituyen un elemento
probatorio más que debe ser considerado para la resolución de cada caso
concreto.
(vi)
El
principio de causalidad exige que se acredite de manera clara la
existencia de un nexo entre una determinada conducta y el daño ocasionado. En
materia ambiental, dicha exigencia se flexibiliza dadas las grandes
dificultades probatorias que existen en ese ámbito.
(vii)
El
principio de precaución establece que, cuando exista peligro de daño al
medio ambiente, la falta de una certeza científica al respecto no es razón suficiente
para impedir la implementación de medidas tendientes a evitar que el perjuicio
se materialice.
4.4  Fundamentos de las subreglas
constitucionales:
4.4.1    La especial protección del
medio ambiente en la Constitución Política de 1991 y la licencia ambiental como
instrumento de prevención
La
preservación del ambiente además de ser un tema de interés general, es un
derecho internacional y local de protección constitucional. La conservación y
goce del mismo es un derecho y deber del cual son titulares los seres humanos,
el cual está ligado estrictamente con el fin que debe tener el Estado de
garantizar la vida en condiciones dignas, evitando cualquier factor que amenace
la salud.
En la Constitución Política de
1991 se consagró el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y
la protección del patrimonio natural como deber del Estado y la sociedad. En
tal sentido, la Sentencia
T-411 de 1992 consideró:
“La protección al medio
ambiente no es un “amor platónico hacia la madre naturaleza”, sino
una respuesta a un problema que de seguirse agravando al ritmo presente,
acabaría planteando una auténtica  cuestión de vida o muerte: la
contaminación de los ríos y mares, la progresiva desaparición de la fauna y la
flora, la conversión en irrespirable de la atmósfera de muchas grandes ciudades
por la polución, la desaparición de la capa de ozono, el efecto de productos
químicos, los desechos industriales, la lluvia ácida, los melones nucleares, el
empobrecimiento de los bancos genéticos del planeta, etc., son cuestiones tan
vitales que merecen una decisión firme  y unánime de la población
mundial.  Al fin y al cabo el patrimonio natural de un país, al igual que
ocurre con el histórico - artístico, pertenece a las personas que en él viven,
pero también a las generaciones venideras, puesto que estamos en la obligación
y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas a
nuestros descendientes" [254].
Del texto de 1991 resulta
de gran importancia garantizar el disfrute de un ambiente sano a las
generaciones actuales y futuras, por lo que se hace necesaria la planificación
y el control de cara a la conservación del mismo, deber que recae principalmente
en el Estado.
Éste último tiene una gran relevancia frente a la
gestión y planeación ambiental, debido a que entre sus funciones se destaca la
facultad de intervenir en los procesos de explotación, producción, distribución
y consumo de bienes y servicios [255].
El artículo 80 Superior señala que el Estado planificará el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución. De esta forma, la disposición y
explotación de los recursos naturales no puede traducirse en perjuicio del
bienestar individual o colectivo, ni tampoco puede conducir a un daño o
deterioro que atente contra la biodiversidad y la integridad del medio
ambiente, entendido como un todo.
Por ello, el desarrollo sostenible, la conservación,
restauración y compensación ambiental, hacen parte de las garantías
constitucionales para que el bienestar general y las actividades productivas y
económicas del ser humano se realicen en armonía y no con el sacrificio o en
perjuicio de la naturaleza[256].
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que:
“La Constitución Política
de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco normativo en materia
ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr un desarrollo
sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el
llamado tríptico económico determinó en él una función social, a la que le es
inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del interés general y
del bienestar comunitario. Del contenido de las disposiciones constitucionales
citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer
siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a
un equilibrio ecológico”[257].
En tal sentido, la protección del medio ambiente adquiere una
especial relevancia constitucional de cara a su estrecha relación con la salud
e integridad de las personas, razón por la cual representa un bien jurídico que
reviste una triple dimensión: (i) Principio que irradia todo el
ordenamiento jurídico; (ii) Derecho constitucional fundamental y
colectivo; y (iii) Obligación de salvaguarda en cabeza de las
autoridades, la sociedad y los particulares [258].
Características que se asocian a los presupuestos y mandatos que rigen
el vínculo entre Estado, Sociedad y Naturaleza, los cuales conforman la llamada
Constitución Ecológica, “definición que, por demás, está muy lejos de
ser una simple declaración retórica en la medida en que comprende un preciso
contenido normativo integrado por principios, derechos fundamentales y
obligaciones a cargo del Estado” [259].
Sobre este punto, la Corte Constitucional, en Sentencia T-622 de
2016, sostuvo:
“La Constitución y la jurisprudencia
constitucional, en armonía con los instrumentos internacionales, se han
decantado en favor de la defensa del medio ambiente y de la biodiversidad, en
beneficio de las generaciones presentes y futuras, consagrando una serie de
principios y medidas dirigidos a la protección y preservación de tales bienes
jurídicos, objetivos que deben lograrse no solo mediante acciones concretas del
Estado, sino con la participación de los individuos, la sociedad y los demás
sectores sociales y económicos del país.
En ese sentido, reconoce la Carta,
por una parte, la protección del medio ambiente como un derecho
constitucional, ligado íntimamente con la vida, la salud y la integridad
física, espiritual y cultural; y por la otra, como un deber, por cuanto
exige de las autoridades y de los particulares acciones dirigidas a su
protección y garantía.” (Negrilla no incluida en el texto
original)
Adicionalmente, en la providencia precitada se dimensionó -como
desarrollo de la Constitución Ecológica- el concepto de los denominados derechos
bioculturales, entendiendo que los mismos, establecen una vinculación intrínseca entre naturaleza y
cultura, y la diversidad de la especie humana como parte de la naturaleza y
manifestación de múltiples formas de vida. “Desde esta perspectiva, la
conservación de la biodiversidad [y de los recursos naturales] conlleva
necesariamente a la preservación y protección de los modos de vida y culturas
que interactúan con ella”[260].
Por ello, resulta indispensable el acatamiento de los lineamientos
constitucionales y legales referidos al aprovechamiento de recursos naturales, a
fin de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental -verbigracia evitar
la consolidación de un daño irreversible-, así como proteger la salud,
integridad y calidad de vida de la población, objetivos que revisten un
carácter esencial en un Estado social de derecho.
d.  Relevancia del licenciamiento
ambiental como instrumento de prevención
En la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente Humano, que tuvo lugar en 1972, se hizo patente la
preocupación internacional en torno a la armonización entre el desarrollo de
los países y la preservación del ambiente. De allí se adoptó la Declaración de
Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano, en la cual se proclamó un conjunto de
principios que reconocen la relevancia del medio ambiente en el bienestar de
las personas y el desarrollo de los pueblos, y ponen de presente la importancia
de propiciar medidas orientadas a su protección.
Bajo esta égida, el Estado colombiano
advirtió la necesidad de consolidar una regulación sobre la preservación y el
aprovechamiento de los recursos del ambiente y, por ello, el Congreso de la
República, mediante la Ley 23 de 1974, confirió facultades extraordinarias al
Presidente para expedir Código de Recursos Naturales y de Protección al Medio
Ambiente. En consecuencia, el Jefe de Estado expidió el Decreto - Ley 2811 de
1974, teniendo en cuenta los avances derivados de la Conferencia de Estocolmo.
En el Código de Recursos Naturales se
instaura entonces, por primera vez, un instrumento denominado declaración de
impacto ambiental, en virtud del cual "Toda persona natural o
jurídica, pública o privada, que proyecte realizar o realice cualquier obra o
actividad susceptible de producir deterioro ambiental, está obligada a declarar
el peligro presumible que sea consecuencia de la obra o actividad" [261].
De conformidad con esta preceptiva, se
dispuso que era necesaria la realización de un estudio geológico y ambiental
–que incluyera un examen de los factores físicos, económicos y sociales−,
de forma previa a la ejecución de obras, el establecimiento de industria o el
desarrollo de cualquiera otra actividad que, por sus características, pudiera
producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al ambiente o
introducir modificaciones sobre el paisaje; ello, con el fin de determinar la
incidencia de tales intervenciones sobre la región afectada. Este instrumento
se constituyó en el antecedente más próximo a la licencia ambiental.
La Constitución de 1991 introdujo en el
ordenamiento jurídico interno el concepto de desarrollo sostenible,
originalmente acuñado en 1987 en el denominado informe Brundtland, preparado
por los países que tomaron parte en la Comisión Mundial para el Medio Ambiente
y el Desarrollo de la ONU. De esa forma, el Estado colombiano se mantuvo a la
vanguardia del creciente interés mundial por afrontar el problema de conciliar
el desarrollo global con la protección de los recursos ambientales. En tal
sentido, en el artículo 80 de la Carta se estableció:
“El Estado planificará el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
“Además, deberá prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y
exigir la reparación de los daños causados.
“Así mismo, cooperará con otras
naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas
fronterizas.”
En línea con este mandato superior, por
medio de la Ley 99 de 1993 se creó el Sistema Nacional Ambiental –SINA−,
que restructuró las instituciones del sector público en torno a la gestión de
conservación del ambiente y dio origen al mecanismo de licencia ambiental,
definida como “la autorización que otorga la autoridad ambiental competente
para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el
beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en
relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de
los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada.”
Al mismo tiempo, el legislador dispuso su
carácter obligatorio en todos los casos en que una actividad pueda producir
deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o
introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, y se fijó en el
Ministerio de Ambiente (para proyectos de interés público nacional), las
Corporaciones Autónomas Regionales, y algunos municipios y distritos la
competencia para su otorgamiento.
La Sentencia C-328 de 1995 dio inicio a un
conjunto de pronunciamientos de la Corte Constitucional orientados a precisar
el alcance del contenido normativo y constitucional del concepto de licencia
ambiental, estableciendo para tal propósito una serie de premisas consistentes
en que: (i) La licencia ambiental es un acto administrativo de autorización que
otorga a su titular el derecho de realizar una obra o actividad con efectos
sobre el ambiente, de conformidad con las condiciones técnicas y jurídicas
establecidas previamente por la autoridad competente, el cual puede ser
revocable; (ii) La razón de ser de las licencias ambientales es la protección
de los derechos individuales y colectivos. Corresponde a las autoridades
públicas velar por estos derechos, en particular cuando la amenaza de su
vulneración aumenta debido al desarrollo de actividades riesgosas; y, (iii) El
deber de prevención y control del deterioro ambiental se ejerce, entre otras
formas, a través del otorgamiento, denegación o cancelación de licencias ambientales
por parte del Estado. Solamente el permiso previo de las autoridades
competentes, hace jurídicamente viable la ejecución de obras o actividades que
puedan tener efectos potenciales sobre el ecosistema.
En tal sentido, el anterior
pronunciamiento de la Corte Constitucional pone de presente el carácter
proteccionista y de control que constituye la licencia ambiental, reconociendo
que, más allá de un mero formalismo, se erige como un mecanismo por medio del
cual el Estado, por intermedio de algunas de sus instituciones ambientales
−como el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y las
Corporaciones Autónomas Regionales−, puede ejercer un control riguroso,
desde el ámbito jurídico y técnico, en relación con las potenciales consecuencias
en los ecosistemas y en las comunidades que pueden ser afectadas por la
explotación que se autorice mediante dicho instrumento.
Enfatizando la importancia de incorporar
mecanismos participativos de las comunidades en el trámite de expedición de la
licencia ambiental, la sentencia C-535 de 1996 apuntó a seguir armonizando el
otorgamiento de licencias ambientales para la explotación de recursos
naturales, con la protección de los mismos. Al respecto se señaló:
“La Corte recuerda que el
Estado tiene el deber de prevenir el deterioro del medio ambiente (CP art. 80)
y asegurar la participación de la comunidad en las decisiones que tengan un
impacto sobre el medio ambiente (CP art. 79). Esto sugiere que la participación
comunitaria debe ser previa, pues es la mejor forma de armonizar ambas
obligaciones estatales, lo cual justifica la existencia de figuras como la
licencia ambiental, regulada por la Ley 99 de 1993, la cual prevé en su trámite
una importante participación de la sociedad civil.”
De tal suerte que la licencia ambiental fue
concebida como un mecanismo de prevención y control por parte de las entidades
ambientales para evitar la explotación descontrolada de los recursos naturales,
y se ha instituido como un medio de participación eficaz de las comunidades con
el propósito de generar la menor afectación o el mayor resarcimiento de los
impactos que se puedan generar con las explotaciones a los recursos naturales a
sus territorios.
Bajo esta perspectiva, mediante la
Sentencia C-035 de 1999 este Tribunal redefinió el concepto de licencia
ambiental, incorporando en el mismo, aspectos tales como el fin preventivo o
precautorio de dicha licencia, en el entendido de buscar eliminar −o por
los menos prevenir, mitigar o reversar−, en cuanto sea posible, las
secuelas de una actividad extractiva:
“La licencia ambiental
consiste en la autorización que la autoridad ambiental concede para la
ejecución de una obra o actividad que potencialmente puede afectar los recursos
naturales renovables o el ambiente.
La licencia habilita a su
titular para obrar con libertad, dentro de ciertos límites, en la ejecución de
la respectiva obra o actividad; pero el ámbito de las acciones u omisiones que
aquél puede desarrollar aparece reglado por la autoridad ambiental, según las
necesidades y conveniencias que ésta discrecional pero razonablemente aprecie,
en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de
los efectos o impactos ambientales que la obra o actividad produzca o sea
susceptible de producir. De este modo, la licencia ambiental tiene
indudablemente un fin preventivo o precautorio en la medida en que busca
eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible,
con la ayuda de la ciencia y la técnica, los efectos nocivos de una actividad
en los recursos naturales y el ambiente.
Como puede observarse, la
licencia es el resultado del agotamiento o la decisión final de un
procedimiento complejo que debe cumplir el interesado para obtener una
autorización para la realización de obras o actividades, con capacidad para
incidir desfavorablemente en los recursos naturales renovables o en el ambiente”.
En Sentencia C-894 de 2003 este Tribunal
examinó la naturaleza jurídica de la licencia ambiental como forma de control
del Estado a la explotación de los recursos naturales en su territorio,
determinando, entre otros aspectos, que es un requisito que patenta una forma
de intervención estatal en la economía y una limitación razonable de la libre
iniciativa privada, encaminada a que la propiedad satisfaga la función
ecológica que la propia Carta le ha deferido. Asimismo, se señaló que solo está
en cabeza del legislador la función de establecer las obligaciones que debe
cumplir un particular para que se le conceda una licencia ambiental:
“Por lo tanto, la exigencia
de licencias ambientales constituye un típico mecanismo de intervención del
Estado en la economía, y una limitación de la libre iniciativa privada,
justificada con el propósito de garantizar que la propiedad cumpla con la
función ecológica que le es inherente (C.N. art. 58). La caracterización de las
licencias ambientales como instrumentos de intervención económica supone un
primer problema en cuanto a la forma como se debe desarrollar dicha función.
¿Cuál es el alcance de la autonomía de los órganos encargados de otorgar
licencias ambientales? ¿A quién corresponde la función de establecer los
requisitos que debe cumplir un particular para que se le otorgue una licencia
ambiental? ¿Tienen las corporaciones autónomas la facultad para imponer
requisitos a los particulares, con el objeto de proteger el medio ambiente?
Al tratarse de un mecanismo de
intervención del Estado en la economía, podría sostenerse que se trata de una
función privativa del legislador. En esa medida, sólo podrían exigirse
requisitos expresamente consagrados en la ley. Por consiguiente, ni las
corporaciones autónomas, ni las entidades territoriales, podrían imponer un
nivel de exigencia más alto que el consagrado explícitamente por el legislador.
En primer lugar, porque el artículo 333 de la Constitución establece que la
actividad económica y la iniciativa privada son libres y que nadie podrá exigir
requisitos sin autorización de la ley. Así mismo, dispone que será por medio de
ésta que se delimitará el alcance de la libertad económica, cuando lo exija la
preservación del medio ambiente. Adicionalmente, debido a que el artículo 334
dispone que la intervención en la explotación de recursos naturales, para
preservar un ambiente sano se hará por mandato de la ley. Finalmente, porque el
artículo 84 prohíbe imponer requisitos adicionales al ejercicio de una
actividad, cuando ésta haya sido reglamentada de manera general”.
Se puso de presente que las entidades
autónomas regionales descentralizadas, conforme con su competencia, pueden
establecer requisitos particulares más estrictos para la conservación del
ambiente en sus respectivas zonas de influencia. Dado este escenario se puede
concluir, que en el trámite de otorgamiento de las licencias ambientales concurren
tanto las competencias del legislador y de los diferentes niveles y segmentos
de la administración:
“Sin embargo, las garantías
constitucionales de la libertad económica no impiden que las entidades
descentralizadas competentes establezcan de manera autónoma requisitos para la
preservación del ambiente. Así lo establece el principio de rigor subsidiario,
que fue avalado por esta misma Corporación, según el cual las entidades con
ámbitos de competencia territorial más reducidos no pueden disminuir el nivel
de protección del medio ambiente establecido por las autoridades que tengan una
competencia territorial mayor. Sin embargo, sí pueden imponer estándares más
exigentes para la protección del medio ambiente en sus respectivos territorios.
(…)
De tal modo, el otorgamiento de
licencias ambientales es una función en la que concurren las competencias del
legislador, y de la administración central, y descentralizada territorialmente
y por servicios. Esta concurrencia tiene su fundamento en la necesidad de prevenir
posibles afectaciones del medio ambiente, en cuya calificación se tendrán en
consideración los siguientes dos bienes jurídico-constitucionales: a) la
pluralidad de concepciones del ser humano en relación con su ambiente, y b) la
diversidad y especialidad de los ecosistemas regionales.
Ahora bien, para preservar los
anteriores bienes jurídicos es necesario que las respectivas entidades
competentes cuenten con suficiente autonomía para decidir si otorgan licencias
ambientales en los niveles regional, departamental y municipal. Para establecer
si ello es así en el presente caso, es indispensable analizar la forma como
están estructurados el procedimiento y la distribución de competencias entre la
Nación y las corporaciones autónomas, en lo atinente al otorgamiento de
licencias ambientales”.
La tarea inicialmente encomendada a las Corporaciones
Autónomas Regionales se hizo extensiva a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA−, creada en el Decreto 3573 de 2011 como un organismo
técnico encargado de vigilar que los proyectos, obras o actividades sujetos de
licenciamiento, observen la normativa vigente, con el objetivo de mejorar la
gestión ambiental y contribuir al desarrollo sostenible.
Retomando el recuento jurisprudencial,
mediante Sentencia T-129 de 2011 se abordó el concepto de la licencia
ambiental, más allá del punto de vista de precaución y control de la
explotación de los recursos naturales y de la consulta previa a las
comunidades, extendiendo el análisis al tema concerniente al Plan de Manejo
Arqueológico que se debe articular para la protección de bienes de interés
cultural de la Nación, si estos pueden verse amenazados con el otorgamiento de
licencias ambientales para la explotación:
“Las disposiciones
anteriores, relativas a la expedición de la licencia ambiental, no están
únicamente enfocadas a la protección de los recursos naturales. No. Para el
Legislador cumple doble propósito contemplar la obligatoriedad de que las
comunidades étnicas del país se pronuncien sobre la tramitación de licencias
ambientales que autorizan la explotación de recursos naturales; ello ligado a
la protección no solo de la autonomía de las comunidades tribales sino del
patrimonio cultural de la Nación.
En este punto, es indispensable
precisar que de allí se refuerza la necesidad de realizar la consulta previa de
las comunidades étnicas del país y la protección normativa que el Estado brinda
al medio ambiente dentro de dichos territorios los cuales en manos de
comunidades indígenas o étnicas se encuentran mayoritariamente protegidos por
el tipo de vida de bajo impacto ambiental y eminentemente conservacionista. (…)
En este orden de ideas, en los
eventos que existan proyectos que requieran de la expedición de la licencia
ambiental, será necesario que los interesados presenten para su aprobación un
Plan de Manejo Arqueológico fundamentado en un Programa  de Arqueología
Preventiva; sin la aprobación del antedicho Plan por parte de la autoridad
arqueológica competente (el Icanh), no obstante exista una licencia ambiental,
por expreso mandato de una norma legal que desarrolla el principio de
protección del patrimonio y que concreta la protección expresa que da la Carta
a los bienes arqueológicos, no podrá adelantarse obra alguna.”
La premisa relativa a que la licencia
ambiental es un concepto que recoge tanto la obligación de prevenir como de
controlar los factores de deterioro ambiental, se retoma nuevamente en la
sentencia T-282 de 2012, en la cual se hace referencia a los Parques Nacionales
Naturales y su especial relevancia para la sociedad, pues allí se encuentra
gran parte de la riqueza natural de la Nación y de las comunidades que habitan
esos territorios:
“Junto a los parques
naturales, para el caso objeto de estudio, también se destacan las licencias
ambientales como herramienta que desarrolla el mandato del inciso 2º del
artículo 80 de la Constitución, que impone al Estado la obligación de prevenir
y controlar los factores de deterioro ambiental. En Colombia, desde 1974, esta
figura fue contemplada por el Código de Recursos Naturales (artículos 27 y 28),
según los cuales, cualquier persona natural o jurídica, pública o privada que
pretenda realizar una obra o actividad susceptible de generar un daño o
deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o
introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, requerirá el
estudio ecológico ambiental previo y la obtención de la respectiva licencia
ambiental. Aparece además como manifestación de la función ecológica de la propiedad
y de la delimitación ambiental de los derechos de libre empresa”.
Al alcanzarse una mayor comprensión y
teorización constitucional en relación con la naturaleza y el alcance del
concepto de licencia ambiental en el ordenamiento jurídico colombiano, esta
Corporación, mediante la sentencia   C-746 de 2012, le brindó un marco más
esquemático y amplio a tal concepto, dejando en evidencia que, además de los
aspectos de la conservación y prevención respecto de los recursos naturales, de
la consulta previa a las comunidades y de la protección y conservación de las
riquezas culturales y naturales de la Nación en lugares de especial relevancia
como los Parques Nacionales Naturales, se debe tener en cuenta que el acto
administrativo por medio del cual se concreta el otorgamiento de una licencia
ambiental puede ser modificado unilateralmente por la Administración e incluso
revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito de su titular, cuando
se advierta el incumplimiento de los términos que condicionan tal autorización:
“Por último, en diferentes
salas de revisión de tutelas, la Corte ha considerado que el trámite de la
licencia ambiental es -en algunas ocasiones- el escenario institucional en el
que, a partir del principio de participación y las características particulares
de ciertas obras, actividades o proyectos, debe adelantarse la consulta previa
de las comunidades indígenas y afrocolombianas.
Con fundamento en la
jurisprudencia constitucional, se concluye que la licencia ambiental: (i) es
una autorización que otorga el Estado para la ejecución de obras o la
realización de proyectos o actividades que puedan ocasionar un deterioro grave
al ambiente o a los recursos naturales o introducir una alteración
significativa al paisaje (Ley 99/93 art. 49); (ii) tiene como propósitos
prevenir, mitigar, manejar, corregir y compensar los efectos ambientales que
produzcan tales actividades; (iii) es de carácter obligatoria y previa, por lo
que debe ser obtenida antes de la ejecución o realización de dichas obras,
actividades o proyectos; (iv) opera como instrumento coordinador, planificador,
preventivo, cautelar y de gestión, mediante el cual el Estado cumple diversos
mandatos constitucionales, entre ellos proteger los recursos naturales y el
medio ambiente, conservar áreas de especial importancia ecológica, prevenir y
controlar el deterioro ambiental y realizar la función ecológica de la
propiedad; (v) es el resultado de un proceso administrativo reglado y complejo
que permite la participación ciudadana, la cual puede cualificarse con la
aplicación del derecho a la consulta previa si en la zona de influencia de la
obra, actividad o proyecto existen asentamientos indígenas o afrocolombianos;
(vi) tiene simultáneamente un carácter técnico y otro participativo, en donde
se evalúan varios aspectos relacionados con los estudios de impacto ambiental
y, en ocasiones, con los diagnósticos ambientales de alternativas, en un
escenario a su vez técnico científico y sensible a los intereses de las
poblaciones afectadas (Ley 99/93 arts. 56 y ss); y, finalmente, (vii) se
concreta en la expedición de un acto administrativo de carácter especial, el
cual puede ser modificado unilateralmente por la administración e incluso
revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito de su titular, cuando
se advierta el incumplimiento de los términos que condicionan la autorización
(Ley 99/93 art. 62). En estos casos funciona como garantía de intereses
constitucionales protegidos por el principio de prevención y demás normas con
carácter de orden público”.
Emerge, por tanto, un nuevo enfoque del
concepto y alcance de la licencia ambiental, el cual se basa, además de los
aspectos referenciados con anterioridad, en que la Administración, a pesar de
haber expedido un acto administrativo que otorgaba una licencia ambiental,
puede modificar o revocar su propio acto, cuando se advierta el incumplimiento
de los términos que autorizaron su expedición a favor de la persona jurídica a
la cual se le otorgó la licencia en cuestión, teniendo como base el principio
de prevención en la conservación de los recursos naturales.
Bajo esta perspectiva, la Sentencia T-652
de 2013 ilustra el concepto y la finalidad de la licencia ambiental, subrayando
que con la concesión de este instrumento no se agota el proceso de protección
del ambiente respecto de una intervención que lo pueda afectar, por cuanto una
vez otorgada la licencia debe tenerse en verificarse el cumplimiento de los
deberes allí establecidos, toda vez que a ello está subordinada la satisfacción
del propósito de conservación perseguido:
“No debe perderse la
perspectiva de que la licencia ambiental es la autorización para desarrollar un
proyecto o una obra que impactará el medio ambiente, razón por la que la misma
debe ser el producto de un riguroso estudio, en el que se tomen en cuenta las
consecuencias que pueden producirse y, por consiguiente, se adopten las medidas
necesarias para evitar la causación de daños que tengan efectos irreparables
para el medio ambiente en tanto bien colectivo, así como para los derechos
fundamentales que se derivan del uso y disfrute del mismo, como el derecho
fundamental al agua, a la salud e, incluso, a la vida en condiciones dignas.
Por esta razón la concesión de una licencia no finaliza el proceso de
protección del ambiente respecto de una obra o un proyecto que lo pueda
afectar; a partir de la concesión de la misma debe examinarse el cumplimiento
de los requisitos y condiciones en ella previstos, por cuanto de esto depende
que verdaderamente se alcance el objetivo propuesto, cuál es la efectiva
protección del entorno en que la actividad tiene lugar”.
Lo anterior revela que la inobservancia de
las obligaciones que recaen sobre las personas jurídicas a las cuales se les
hubiese otorgado una licencia ambiental, ya sea desde el punto de vista del
incumplimiento de los deberes impuestos por el acto administrativo o por el
quebrantamiento de los acuerdos logrados con las comunidades a través de los
sistemas de consulta previa y de participación, puede dar lugar a que se
modifique o se revoque la licencia ambiental, en atención a que deben primar
los derechos ambientales y a la consulta previa de las comunidades en la
tensión que existe frente a la iniciativa privada.
Llegado este punto, es necesario poner de
relieve que, paralelamente a las exigencias para desarrollar obras con
incidencia sobre el ambiente, el legislador concibió un régimen de transición
para las actividades de explotación de recursos que se venían adelantando con
anterioridad a la creación del mecanismo de licencia ambiental que nació con el
SINA. Así, el artículo 117 de la Ley 99 de 1993 prescribió que “[l]os
permisos y licencias concedidos continuarán vigentes por el tiempo de su
expedición. Las actuaciones administrativas iniciadas continuarán su trámite
ante las autoridades que asuman su competencia en el estado en que se
encuentren.”
En ese sentido, si bien se autorizó la
continuidad de los proyectos que venían ejecutándose con fundamento en la normatividad
anterior, mediante las disposiciones reglamentarias que se expidieron con
posterioridad se implementaron medidas orientadas a efectuar un control sobre
dichas actividades.
Así, el Decreto 1753 de 1994,
reglamentario de la Ley 99 de 1993, otorgó a la autoridad ambiental la facultad
de exigir, mediante providencia motivada, que los proyectos que hubieran
obtenido los permisos antes de la vigencia del mismo presentaran planes de
manejo, recuperación o restauración ambiental, a fin de realizar un seguimiento
sobre el impacto de esas intervenciones.
A la vez, añadió que los proyectos y obras
que iniciaron con anterioridad a la expedición de la Ley 99 no requerían
licencia ambiental, ni aquellos que comenzaron actividades antes de la
expedición del referido decreto, con la salvedad siguiente: ello, “no obsta
para que dichos proyectos, obras o actividades cumplan con la normatividad
ambiental vigente, excluido el requisito de obtener Licencia Ambiental.”
En la misma línea, los Decretos 1728 de
2002, 1180 de 2003, 1220, 500 de 2006, 2820 de 2010 y 2041 de 2014,
contemplaron regímenes de transición que acompasaban la posibilidad de
continuar las obras autorizadas al amparo de normas anteriores, con la facultad
de exigir y/o ajustar periódicamente los planes de manejo ambiental, con el
propósito de mantener el correspondiente monitoreo de las autoridades
ambientales.
De acuerdo con ello, la sentencia T-462A
de 2014 enuncia que en aquellos proyectos en los cuales ya se ha iniciado la
intervención no es preciso tramitar una nueva licencia ambiental, pero hace una
salvedad en la cual se afirma que esto no exime al Estado y a los particulares
de realizar un control y seguimiento sobre los efectos que produce la obra en
el ambiente:
“En síntesis, puede
afirmarse que el desarrollo normativo de la licencia ambiental ha tenido varios
cambios a lo largo del tiempo, pero se ha mantenido la necesidad de tener en
cuenta en los estudios de impacto, las circunstancias socioeconómicas de las comunidades
que residen en el área de influencia. El deber de consultar a la población en
general y a las comunidades diferenciadas como las indígenas, étnicas y
afrocolombianos sobre los cambios o impactos que se generan con la construcción
de obras y proyectos sobre los recursos naturales, se fortalece a partir de los
principios y valores de la Constitución de 1991. Así pues, las autoridades
deben realizar un monitoreo sobre estos proyectos en todo tiempo, y la licencia
ambiental y el plan de manejo ambiental son herramientas esenciales de
naturaleza preventiva que garantizan la protección y el buen manejo del
ambiente y el control de otros impactos. Como se puede evidenciar, para
aquellos proyectos sobre los que ya había iniciado su ejecución y funcionamiento,
no se requiere de licencia ambiental, circunstancia que no exime a las
autoridades ambientales, por una parte, y a las empresas encargadas, por otra,
de realizar un control y seguimiento sobre los impactos de estos proyectos que
se generen a través del tiempo”.
Más recientemente, en el Decreto 1076 de
2015 −Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo
Sostenible− se estructura el concepto de licencia ambiental especificando
que ésta lleva implícita todos los permisos autorizaciones o concesiones para
el uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables, que
sean necesarios por el tiempo de vida útil del proyecto, obra o actividad, y
que la autorización deberá obtenerse previamente a la iniciación del proyecto,
obra o actividad.
Es pertinente subrayar que el trámite de
licenciamiento incorpora la obligación del interesado de proveer a las
autoridades ambientales de estudios previos que comprenden el diagnóstico
ambiental de alternativas –DAA− y el estudio de impacto ambiental
–EIA−, con información detallada sobre la intervención que se pretende
realizar, la influencia de la actividad sobre el ecosistema y las personas, la
descripción de los riesgos y las propuestas para un manejo adecuado de tales
consecuencias; todo ello conforme a unos estándares fijados por el Ministerio
de Ambiente.
Además, se precisan varios aspectos
relativos a la licencia ambiental, incluyendo cuáles proyectos, obras o
actividades requieren o no el otorgamiento de este instrumento, se puntualiza
cuándo se requiere un plan de manejo ambiental dependiendo la envergadura del
proyecto y, de igual forma, se establece un régimen de transición, en virtud
del cual se respetan las condiciones bajo las cuales se ha autorizado la
explotación de recursos naturales, con la aclaración siguiente: “las
autoridades ambientales continuarán realizando las actividades de control y
seguimiento necesarias, con el objeto de determinar el cumplimiento de las
normas ambientales”, así como también se les faculta para “realizar ajustes
periódicos cuando a ello haya lugar, establecer mediante acto administrativo
motivado las medidas de manejo ambiental que se consideren necesarias y/o
suprimir las innecesarias.”
Para la Sala, la interpretación que
forzosamente se deriva del deber constitucional del Estado de proteger los
recursos naturales es que el ejercicio un control permanente y efectivo sobre
las actividades que impactan el ambiente responde, precisamente, a la
variabilidad de las circunstancias materiales en que se desarrolla una
actividad extractiva, en tanto la reacción del entorno a determinada
intervención y los eventuales efectos nocivos que se originen no siempre son
predecibles en el momento en que se expide el acto administrativo que otorga la
licencia.
Por el contrario, puede ocurrir que, pese
a que cálculos técnicos avalen en un principio el desarrollo de una actividad a
largo plazo, factores como la complejidad de los fenómenos ambientales, el
perfeccionamiento de la ciencia o el surgimiento de una alteración no prevista
sobre los ecosistemas, entre otros, conlleven a que en el transcurso de la
ejecución del proyecto se advierta la necesidad de adoptar medidas que conjuren
un daño irreversible sobre el ambiente y las personas, máxime cuando se trata
de proyectos cuyo desarrollo se prolonga por años e incluso décadas.
Bajo este entendimiento, la concesión de
una licencia ambiental no apareja una aquiescencia inmutable y perpetua del
Estado frente una actividad de aprovechamiento de recursos naturales, pues aun
cuando esta haya sido inicialmente autorizada, si luego de su aprobación se
reconoce como potencialmente dañosa, las autoridades ambientales tienen la
obligación constitucional de hacer lo necesario para proteger el ambiente
frente a los intereses particulares, en aras de satisfacer la finalidad
superior para la cual se diseñó el mecanismo.
Lo anterior, también se colige del criterio in dubio pro ambiente o in dubio pro
natura, según el cual si existe una tensión entre diferentes
interpretaciones relativas a la protección de un ecosistema, debe prevalecer
aquella que resulte más acorde a la garantía y disfrute de un medio ambiente
sano. Al respecto la Sentencia C-449 de 2015 menciona:
“En suma, para la Corte no
ofrece duda que el cambio de paradigma que ha venido operando con el paso del
tiempo ha implicado un redimensionamiento de los principios rectores de
protección del medio ambiente, como su fortalecimiento y aplicación más
rigurosa bajo el criterio superior del                    in dubio pro
ambiente o in dubio pro natura, consistente en que ante una tensión entre
principios y derechos en conflicto la autoridad debe propender por la
interpretación que resulte más acorde con la garantía y disfrute de un ambiente
sano, respecto de aquella que lo suspenda, limite o restrinja.
Ante el deterioro ambiental a
que se enfrenta el planeta, del cual el ser humano hace parte, es preciso
seguir implementando objetivos que busquen preservar la naturaleza, bajo
regulaciones y políticas públicas que se muestren serias y más estrictas para
con su garantía y protección, incentivando un compromiso real y la
participación de todos con la finalidad de avanzar hacia un mundo respetuoso
con los demás. Se impone una mayor consciencia, efectividad y drasticidad en la
política defensora del medio ambiente.[262]”
Como conclusión de lo expuesto en torno al
concepto, naturaleza, finalidad y alcances de la licencia ambiental, se afirma
que tal instrumento ha venido evolucionando en la jurisprudencia constitucional
a partir de considerarse que el mismo: (i) Es una autorización del Estado para
la ejecución de obras o la realización de proyectos o actividades que pueden
ocasionar un deterioro grave al ambiente o a los recursos naturales o
introducir una alteración significativa al paisaje; (ii) Tiene como finalidad
prevenir, mitigar, manejar, corregir y compensar los posibles efectos adversos
al ambiente que produzcan tales actividades; (iii) Es de carácter obligatoria y
previa, por lo que debe ser obtenida, por lo general, antes de la ejecución o
realización de dichas obras, actividades o proyectos; (iv) Opera como
instrumento coordinador, planificador, preventivo, cautelar y de gestión, mediante
el cual el Estado cumple diversos mandatos constitucionales, entre ellos
proteger los recursos naturales el ambiente, conservar áreas de especial
importancia ecológica, prevenir y controlar el deterioro ambiental y realizar
la función ecológica de la propiedad; (v) Es el resultado de un proceso
administrativo reglado y complejo que permite la participación ciudadana, la
cual puede cualificarse con la aplicación del derecho a la consulta previa si
en la zona de influencia de la obra, actividad o proyecto existen asentamientos
indígenas o afrocolombianos; (vi) Tiene simultáneamente un carácter técnico y
otro participativo, en donde se evalúan varios aspectos relacionados con los
estudios de impacto ambiental y, en ocasiones, con los diagnósticos ambientales
de alternativas, en un escenario a su vez técnico científico y sensible a los
intereses de las poblaciones afectadas; y (vii) Se concreta en la expedición de
un acto administrativo de carácter especial, el cual puede ser modificado
unilateralmente por la administración e incluso revocado sin el consentimiento
previo, expreso y escrito de su titular, cuando se advierta el incumplimiento
de los términos que condicionan la autorización.              En estos casos
funciona como garantía de intereses constitucionales protegidos por el
principio de prevención y demás normas con carácter de orden público.
De los puntos analizados previamente se
colige que la expedición de la licencia ambiental no trae consigo, per se,
un aval abstracto e infinito para la explotación de recursos naturales, al
punto que el acto contentivo de aquella puede ser modificado o inclusive
revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito de su titular, cuando
se advierta el incumplimiento de los términos de la misma, o bien, si se
encuentran gravemente comprometidos mandatos constitucionales como la
protección del ambiente, la consulta previa de las comunidades afectadas o la
conservación del patrimonio natural o cultural de la Nación.
4.4.2    Principios rectores del derecho ambiental
3.4.2.1 Principio de precaución
A través de la Constitución de
1991 y sus disposiciones se materializó la protección al medio ambiente,
fundamentándose en normas de Derecho Internacional que establecen principios a
seguir en materia ambiental,  con el fin de que el aprovechamiento de los
recursos naturales se dé conforme al modelo de desarrollo sostenible acogido
por la Carta política, y esto se hace a través de: (i) La protección de la
integridad y diversidad del ambiente; (ii) La conservación de las áreas de
especial protección; y (iii) La aplicación de los principios de prevención y
precaución, entre otros.
En lo concerniente a los principios,
Colombia ha acogido estos a su legislación interna a partir de convenios
internacionales como la Declaración de Río de Janeiro de 1992, la cual
establece:
“PRINCIPIO 15: Con el fin de proteger
el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de
precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible,
la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir
la degradación del medio ambiente”.
Resulta importante lo
manifestado en este principio al referirse que la falta de certeza científica
absoluta no podrá ser justificación para postergar la adopción de medidas
eficaces, de lo cual esta Corte ha manifestado
en sentencia C-293 de 2002:
“(…)
una autoridad ambiental puede proceder “a
la suspensión de la obra o actividad que desarrolla el particular, mediante el
acto administrativo motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para
los recursos naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica
absoluta”.
Incluso las actividades pueden ser
suspendidas en aplicación del principio de precaución, aun cuando los daños no
se encuentren en etapa de consumación, sino en una fase previa, esto es, cuando
existe un riesgo para la salud humana o el medio ambiente. En tales circunstancias
se deben tomar las medidas de precacuión que resulten necesarias, así el nexo
causal no haya sido establecido científicamente en su totalidad[263].
Así mismo lo manifestó esta Corporación en una decisión de
constitucionalidad sobre el artículo 1°, numeral 6°, de la Ley 99 de 1993
que recoge el principio de precaución; en materia ambiental determinó en
Sentencia C-339 de 2002:
“(…) en caso de
presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o
explotación minera de una zona determinada; la decisión debe inclinarse
necesariamente hacia la protección del medio ambiente, pues si se adelanta la
actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba un grave daño ambiental,
sería imposible revertir sus consecuencias”.
El fin de la aplicación
de este principio es actuar sin que se encuentre la prueba absoluta de causa a
efecto, a fin de evitar que la generación de daños potenciales tendría
consecuencias irreversibles para el ambiente o la salud, todo esto originado
por una sustancia o actividad.
La Comisión Europea realizó un informe
sobre el principio de precaución, en el que se establece que: “… en la
práctica, su ámbito de aplicación es mucho más vasto, y especialmente cuando la
evaluación científica preliminar objetiva indica que hay motivos razonables
para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y
la salud humana, animal o vegetal puedan ser incompatibles con el alto nivel de
protección elegido para la Comunidad.” [264]
Este principio debe ser materializado con
cautela frente a situaciones en las que no es posible evaluar el riesgo exacto,
porque el estado de la técnica no lo permite. Con base en este principio, las
autoridades prohibirán actividades o sustancias que pueden llegar a ser
lesivos, pero que no se sabe a ciencia cierta el peligro.
Constituyen un claro
ejemplo de la aplicación de este principio el caso Gabcíkovo-Nagymaros,
expuesto en la Sentencia C-499 de 2015, relativo al litigio internacional entre
Eslovaquia y Hungría, en el cual se construyó una represa en su zona limítrofe,
incumpliendo Hungría el tratado firmado por ambos Estados alegando
incertidumbre sobre los posibles efectos que tendría en el medio ambiente. En
este caso, la Corte Internacional de Justicia resolvió que las partes tenían la
obligación de tomar las medidas necesarias para proteger el ecosistema, dado el
riesgo de daños ambientales.
En la Sentencia T-672 de
2014 se presentó una duda referente a la afectación del medio ambiente y a la
salud de las personas, por lo que procedió la Corte a indicar que se debían
tomar medidas que anticiparan y evitaran cualquier posible daño, ordenando así
a Fenoco S.A. la suspensión de actividades de transporte ferroviarios de carbón
a menos de 100 metros a lado y lado de las comunidades o viviendas del
municipio de Bosconia en ciertas horas determinadas. Además, se le ordeno a la
empresa incluir en el Plan de Manejo Ambiental más medidas de prevención.
En suma, el redimensionamiento de los principios rectores con
el paso del tiempo han fortalecido su aplicación en casos de conflictos entre
principios y derechos, en donde los criterios del indubio pro ambiente o
in dubio pro natura, deben ser la fuente para que la autoridad propenda
por la interpretación más beneficiosa  para la garantía de un ambiente sano, y
esto debe ser así en razón de que se deben tomar medidas más drásticas y serias
para que el vertiginoso avance en el deterioro ambiental del planeta no tome
más fuerza.
Condiciones de aplicabilidad del principio
a.     Contexto de incertidumbre
acerca del riesgo
La incertidumbre es un factor fundamental
en la aplicación del principio de precaución. A diferencia de otros principios
que están dirigidos a prevenir daños, en esta medida no se tienen datos ciertos
o la existencia de certeza científica que haga evidente la presunta afectación
o la peligrosidad derivada de una actividad.
Las medidas que se toman a través de la
precaución van dirigidas a un riesgo potencial. Quiere decir que su aplicación
no depende de la existencia de un riesgo actual, sino de uno que puede
originarse por la imprevisibilidad o la ausencia de factores alarmantes de
riesgos que no pueden ser detectados ni tratados desde el principio de la actividad,
si no que surgen después de un tiempo prolongado.
La Declaración de Wingspread sobre el Principio de Precaución (Wingspread-Wisconsin, 1998), adoptada en
reunión de científicos, filósofos, juristas, ambientalistas de las ONG de
Estados Unidos y Canadá, expresa: “cuando una actividad hace surgir amenazas
de daño para el medio ambiente o la salud humana, se deben tomar medidas de
precaución incluso si no se han establecido de manera científica plena algunas
relaciones de causa-efecto”.
b.    Valoración científica del
riesgo
Las medidas adoptadas en aplicación del
principio de precaución, no pueden partir exclusivamente de la incertidumbre,
pues de ser así se podría incurrir en conjeturas y supuestos sin ningún tipo de
sustento. Por lo cual es necesario que se tengan soportes científicos
suficientes que contribuyan a la toma de decisiones.
Los soportes científicos o datos deben
hacer notables los posibles riesgos potenciales, para ser evaluados los
indicios y en base a ello tomar medidas, teniendo claro que el estado de la
técnica no va a permitir cuantificar con exactitud la magnitud del daño
potencial.
Estos dos primeros requisitos hacen
alusión a que se trata de conseguir tanta certidumbre posible a través de
recopilación de datos científicos, hasta llegar al límite que sería el punto
donde no pueda seguir constatándose con certeza la potencialidad del daño y se
haga necesario la aplicación del principio a través de decisiones como el cese
o cierre total de la actividad.
Frente a si se encuentren pruebas, la
Comisión Europea a manifestado que: “La ausencia de pruebas científicas de
la existencia de una relación causa-efecto, de una relación cuantificable de
dosis/respuesta o de una evaluación cuantitativa de la probabilidad de
aparición de efectos adversos tras la exposición no debe utilizarse para
justificar la inacción”.[265]
c.      Representación de un daño grave
o irreversible:
El fin de la aplicación del principio de
precaución es evitar un daño que pueda atentar de manera grave contra la vida,
la salud y el medio ambiente. Busca salvaguardar bienes jurídicos de gran
importancia que se ven amenazados por ciertas actividades.
Este principio ha sido aplicado
reiteradamente para la protección de recursos naturales no renovables y
renovables. En cuanto a la protección a los no renovables juega un papel
fundamental la irreversibilidad del daño, en razón a que la ausencia de medidas
contra estos puede significar la ocurrencia de un daño que no pueda revertirse.
La irreversibilidad no solo debe ser
relacionada con los efectos negativos de daños graves sobre los recursos
naturales, en razón a que la salud es un bien jurídico que puede verse
gravemente afectado por la realización de una actividad constante,
consecuencias que pueden desencadenar en enfermedades incurables o
degenerativas, lo cual haría necesario la toma de decisiones así se quebrante la
libertad económica o de empresa.
Así lo ha
sostenido esta Corporación, manifestando que el principio de precaución puede ser empleado para proteger
el derecho a la salud. Así lo reconoció este Tribunal en la sentencia
T-1077 de 2012:
“En
su Observación General No. 14 el Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales desarrolló el contenido del derecho a la salud, y a
grandes rasgos señaló que se trata de un derecho inclusivo que no sólo abarca
la atención de salud oportuna y apropiada, sino también los principales
factores determinantes de la salud, como son el acceso al agua limpia
potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de
alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones
sanas en el trabajo y el medio ambiente, entre otros”. (Negrilla no incluida en el texto original)
d.    Proporcionalidad de las
decisiones
Las medidas que se tomen para salvaguardar
bienes jurídicos de gran importancia muchas veces afectan la libertad económica
o de empresa. Pero es la irreversibilidad de los efectos negativos sobre los
mismos lo que se busca prevenir y frenar. Por esto resulta indispensable que
las medidas que se vayan a tomar tengan como base el estudio de proporcionalidad
respecto a los costos económicos, debido a que las mismas deben resultar
soportables tanto para los posibles beneficiados como para los destinatarios,
no siendo altamente onerosas las consecuencias para los que ven quebrantada su
libertad económica.
Resulta imposible que las ganancias no se
vean disminuidas, pero es allí donde se debe hacer un estudio de ponderación
entre el desarrollo económico y la protección a bienes superiores como la vida
o el medio ambiente. Por esta razón se hace necesario que ambos se desarrollen
y protejan simultáneamente, pero en caso de no ser posible una alternativa
intermedia, se deberá preferir la decisión que menor costo ambiental implique.
Frente a la proporcionalidad la Comisión
Europea expresó en comunicado que:
“La medida de reducción de los
riesgos no debe limitarse a los riesgos inmediatos, para los que es más fácil
evaluar la proporcionalidad de la acción. Las relaciones de causalidad son las
más difíciles de probar científicamente en los casos en que los efectos
peligrosos se dejan sentir mucho tiempo después de la exposición, y por este
mismo motivo el principio de precaución debe utilizarse a menudo.
En este caso, los efectos
potenciales a largo plazo deben tenerse en cuenta para evaluar la
proporcionalidad de las medidas, las cuales deben en establecer sin demora
acciones que puedan limitar o suprimir un riesgo cuyos efectos sólo serán
aparentes al cabo de diez o veinte años o en las generaciones futuras. Esto se
aplica muy especialmente a los efectos sobre los ecosistemas. El riesgo
aplazado para el futuro sólo puede eliminarse o reducirse en el momento de la
exposición a dicho riesgo, es decir, inmediatamente”. [266]
En consecuencia, la decisión a tomar debe
cumplir con los criterios de razonabilidad y porporcionabilidad respecto a la
restricción de un derecho para salvaguardar o proteger otro. Del mismo modo, la
aplicación de la medida escogida debe ser eficaz para el fin indicado, de forma
que no restringa de forma desproporcionada los otros derechos en conflicto.
-Principio de prevención
La aplicación del principio de prevención se da
en aquellos casos en los cuales es posible identificar las consecuencias que
una medida puede tener sobre el medio ambiente,  como consecuencia de ello, se
exige que la autoridad competente adopte estrategias que eviten lel
acaecimiento del daño.  Lo
anterior tiene como base la
Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de
1982 y la Declaración de Río de 1992.
La prevención
tiene dos elementos claves: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño
ambiental, y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los
daños. Este se materializa en
mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y
expedición de autorizaciones.
Este Tribunal en Sentencia T-080 de 2015 manifestó que el principio de prevención se
ha definido como aquel que busca “que
las acciones de los Estados se encarrilen a evitar o minimizar los daños
ambientales, como un objetivo apreciable en sí mismo, con independencia de las
repercusiones que puedan ocasionarse en los territorios de otras naciones.
Requiere por ello de acciones y medidas -regulatorias, administrativas o de
otro tipo- que se emprendan en una fase temprana, antes que el daño se produzca
o se agrave”.
En Sentencia C-449 de 2015 se indicó que la
doctrina sobre la materia ha expresado lo siguiente:“se
ha producido, en nuestros días, una toma de consciencia de que no basta con
reparar (modelo curativo) sino que se impone prevenir (modelo preventivo), y
ello convierte al principio de prevención en uno de los grandes principios
estructurales de este sector del derecho internacional público. La finalidad o
el objeto último del principio de prevención es, por tanto, evitar que el daño
pueda llegar a producirse, para lo cual se deben adoptar medidas preventivas”. [267]
Por su parte, la Corte Internacional de Justicia
ha señalado que: “La Corte
es consciente de que, en el ámbito de la protección del medio ambiente, la
vigilancia y la prevención son necesarias en razón del carácter a menudo
irreversible de los daños al medio ambiente y de las limitaciones inherentes al
propio mecanismo de reparación de este tipo de daño”. [268]
En razón a los extractos indicados, se concluye
que los principios de precaución y prevención han sido abordados por la
jurisprudencia y la doctrina, tanto nacional como internacional, como garantías
de indispensable aplicación para la salvaguarda efectiva del medio ambiente
conjuntamente con la salud y la vida.
4.4.3    Las particularidades del daño ambiental
El daño ambiental se caracteriza por ser
bifronte, dual o bicéfalo [269]. Por una
parte, suele afectar la salud y los bienes de determinados individuos o
colectividades y, al mismo tiempo, perjudica el disfrute de un derecho
colectivo (daño ecológico puro) [270]. Así,
mientras que el daño ecológico impuro se rige por los supuestos del daño
civil clásico (cierto, personal, directo), afectando unos derechos subjetivos,
unos patrimonios determinados, dando derecho a un resarcimiento económico; el
daño ambiental puro es supraindividual, masificado, indirecto e
impersonal [271], es decir,
“no cumple con ninguno de los requisitos tradicionales del daño jurídico
resarcible” [272].
Los daños irrogados al medio ambiente (puros),
es decir, que lesionan los componentes del medio natural y sus interacciones,
poseen un conjunto de características que los distingue del resto de daños que
se pueden producir a las personas o su patrimonio. Son daños que suelen afectar
a una colectividad, siendo frecuentemente indeterminada. No existe una víctima
individual o individualizable. Son varios los ejemplos de este tipo de daño: la
destrucción de la capa de ozono, la extinción de alguna especie animal, los
vertidos de carburos que produce la muerte de innumerables especies animales,
etc.[273]
Los daños ambientales puros suelen ser continuados, no se producen
en una única actuación, sino que aparecen luego de varias acciones prolongadas
en el tiempo [274]. Su
responsable no tiene que ser una única persona o entidad.
Otra característica de los daños ecológicos puros, que los
diferencia de los indemnizables, es el referente a la exigencia del requisito
de certeza o previsibilidad. De igual manera, el tema del nexo causal ofrece un
conjunto de particularidades, las cuales serán explicas más adelante.
En consonancia con lo anterior, el daño ambiental suele ser difuso,
dada la naturaleza expansiva, en el tiempo y espacio, de los fenómenos
contaminantes, así como por la existencia de diversos y concurrentes agentes
responsables. Dicho carácter difuso complejiza la atribución de
responsabilidades, y por ende su prueba suele estar revestida de una enorme
cientificidad.[275]
En conclusión: el daño ambiental no es un daño común o tradicional,
es de difícil comprobación, complejo, con especial trascendencia social,
pudiendo llegar a afectar los derechos de las generaciones futuras.
4.4.4    El nexo de causalidad en materia
medioambiental: la determinación de las causas y la prueba de las mismas
En el ámbito de la responsabilidad civil,
el nexo de causalidad cumple con una doble función: (i) Permite atribuirle a un
individuo o entidad, el resultado dañoso; y (ii) Brinda parámetros objetivos
para determinar la extensión del resarcimiento.[276]
Afirma González que “la complejidad de
la causalidad medioambiental deriva en primer lugar del conocimiento imperfecto
que aún se tiene del medio ambiente. (...) La imperfección del conocimiento
científico de los fenómenos naturales y, por ende, la probabilidad, reside en
la propia naturaleza de las cosas” [277], y que
estas circunstancias causan una laguna probatoria en relación al nexo causal en
la mayoría de los supuestos de daño medioambiental.
En materia ambiental, el examen del nexo
causal debe enfrentar las siguientes dificultades y retos:
·
Son daños que
usualmente son producidos por una pluralidad de agentes, que actúan de forma
concurrente o sucesiva, siendo difícil atribuir responsabilidades concretas.
·
En muchos casos, no
existe una única causa del daño sino una pluralidad de ellas [278],
pudiendo incluso hablarse de “redes o mallas de causalidad múltiple o
multifactorial” [279].
·
En su determinación,
juegan factores tales como la distancia entre el foco emisor y las diversas
manifestaciones de los efectos dañinos (vgr. enfermedades, afectación de los
cultivos, contaminación de las aguas, etcétera).
·
En relación con el
tiempo, en algunos casos los daños ambientales suceden en un lapso corto
(vgr. derrame de combustible en el mar, explosión de planta nuclear, incendio
forestal, etcétera); en otros, los afectados han estado expuestos a los agentes
contaminantes por muchos años (vgr. actividades mineras).
·
La existencia de dudas
científicas o los estados del conocimiento sobre las afectaciones a la salud o
al medio ambiente que pueden tener determinados agentes contaminantes.
·
El accionar que tienen
los factores ambientales sobre los efectos contaminantes (vgr. dirección del
viento, corrientes marinas, lluvias, etcétera).
·
La existencia de
condiciones de saneamiento ambiental inadecuadas, de pobreza extrema y
exclusión social, que agravan las consecuencias de la contaminación sobre
determinadas poblaciones.
·
La desigualdad
existente entre los demandantes y los demandados. En la práctica, los
reclamantes suele ser comunidades campesinas o minorías étnicas, en tanto que
los agentes contaminantes son grandes empresas o conglomerados económicos.
Tales desequilibrios se evidencian, especialmente, en términos de acceso a la
información sobre el producto contaminante o sus efectos en la salud humana y
el medio ambiente.[280]
·
Las particularidades
que ofrece el agente contaminante, tales como su nivel de absorción en el
organismo.
Dadas las complejidades que ofrece el
examen del vínculo de causalidad, la Corte analizará: (i) las diversas teorías
que vienen siendo aplicadas en el derecho comparado, la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado; y (ii) las relaciones entre los “valores
límites de emisión” y el nexo de causalidad.
1.
Las diversas
teorías sobre el análisis de nexo de causalidad
En los últimos años, en el derecho
comparado se han creado diversas teorías sobre el vínculo de causalidad entre
el daño ambiental y la acción u omisión de determinado agente contaminante. A
pesar de sus diferencias, dichas teorías poseen un denominador común:
flexibilizar la visión tradicional del derecho civil en la materia.
a. Teoría de la causa
alternativa o disyuntiva (industry wide, enterprise theory of liability o “market share”)
Según esta teoría, se exime al demandante
de probar el nexo causal cuando, dado el elevado número de posibles agentes
contaminantes, resulta materialmente imposible para la víctima acreditar quién
fue exactamente el responsable del daño reclamado. En estos supuestos, se hacen
solidariamente responsables todos los sujetos-agentes demandados, con lo cual
se refuerza la protección de las víctimas [281].
b. Teoría de la condición
peligrosa
De conformidad con esta teoría, si la
acción u omisión crea un peligro o riesgo capaz de provocar el suceso dañoso,
aquélla puede considerarse como la causa eficiente del daño irrogado, según una
valoración ex post.[282] Esta teoría
es similar a la empleada por la jurisprudencia americana, en cuya virtud se le
permite a la víctima accionar contra uno de los fabricantes, debiendo este solventar
la indemnización por haber creado el producto.
c. Teoría de la causa real
(actual causation)
Según esta teoría, el demandante debe
probar que “era más probable que no” sea la causa del daño ocasionado.
Este estándar probatorio es conocido como “but-for-test”, también
conocido como “sine qua non” o “conterfactual test”[283].
Ante los tribunales americanos, el demandante debe demostrar la existencia de
un nexo causal, dentro del ámbito de las posibilidades, de más del 50%.  Si la
Corte encuentra que era más probable que los daños se ocasionaran, sin que
mediara la conducta del demandado, la petición de reparación es rechazada.
d. Teoría de la causa
próxima (proximate cause doctrine)
En los términos de esta teoría, la
responsabilidad puede ser vinculada con la conducta que ocasionó el daño, sólo
si aquélla se encuentra lo suficientemente cerca de éste, en términos de tiempo
y espacio. Esta teoría fue aplicada en el famoso caso Moershigelafu vs. Long
Island Railway Corporation (1924), en el cual fueron analizadas varias
cadenas causales[284] de un
accidente.
En otras palabras, entre los diversos
criterios de imputación objetiva, aquel de la causalidad próxima apunta a que
se debe tomar en cuenta la condición temporalmente más próxima al hecho daños,
es decir, aquella inmediatamente anterior al resultado.
e. Teoría de la conjetura (conjecture
causation)
Según esta teoría, la víctima sólo tiene
que demostrar la existencia de algunos signos que indiquen la existencia de una
conexión entre el perjuicio y la conducta dañina[285].
En tal sentido, las Cortes americanas suponen la presencia de tal conexión,
salvo que el individuo o la empresa logren desvirtuarla.
f. Teoría de las
probabilidades (probabilistic causation)
En los términos de esta teoría, se le
impone una responsabilidad proporcional a la persona, de conformidad con la
probabilidad de causalidad o la fracción atribuible del daño[286].
En las sentencias del Tribunal Supremo
español, por ejemplo, el criterio que se suele admitir es que la prueba alcance
cierto grado de “probabilidad”, en el sentido de que sea más probable la
existencia del nexo causal que su inexistencia.
La jurisprudencia tiende a asumir que, una
vez probado que la actividad contaminante es capaz, idónea o apropiada
para producir el daño, aunque concurra con otras actividades, se puede
presumir que la actividad del demandado es causa del daño.[287]
Sólo se necesita que exista la posibilidad
del daño como efecto de la actividad contaminante según los conocimientos
técnicos comúnmente aceptados[288]. En
relación con el nexo causal, en los casos en que existen varias fuentes de
inmisión, equivalentes, y cualquiera de ellas es apta para producir el daño, se
estima por la corresponsabilidad de los inminentes, aunque el agente sea
desconocido por imposibilidad de probarse qué inmisión en concreto fue la
causante del daño[289].
En el derecho americano, por su parte,
existe una tendencia a afirmar que cuando resulte imposible contar con certeza
o exactitud en materia de causalidad, el juez puede contentarse con la
probabilidad de su existencia. Ser tratará de una probabilidad cercana a la
certeza, o al menos alta, (principio more probable than not), no
bastando con que el hecho sea considerado en términos de hipótesis posible [290].
g. Teoría de la causalidad
adecuada
Según la teoría de la causalidad adecuada,
una conducta sólo puede ser causa de un daño si es apta para generar el
resultado o implementar significativamente el riesgo de causarlo. Entre las
sentencias españolas, este es el criterio más utilizado por los juzgadores [291],
aunque no se puede afirmar que existe un criterio único ni que el mismo se
cumpla de forma rigorosa por parte de los juzgadores.
La doctrina señala igualmente que, en
ocasiones, los tribunales suelen combinar algunas de las señaladas teorías
sobre la causalidad en materia ambiental [292].
h. Presunciones de
causalidad, inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba
Más allá de la aplicación de las diversas
teorías judiciales y doctrinarias sobre el nexo causal en materia de daños
ambientales, en el derecho comparado los legisladores han empleado distintas
técnicas, encaminadas a favorecer la postura de las víctimas.
Así, por ejemplo, el artículo 6º de la Ley
alemana sobre el medio ambiente (1990) prevé la existencia de una relación de
causalidad cuando la instalación industrial es considerada “apta” o
“intrínsecamente adecuada” para generar un daño. Una vez probada dicha
capacidad, el demandado deberá entrar a demostrar la idoneidad de sus labores y
el cumplimiento de los “deberes de utilización”.
Otra técnica ha consistido en invertir la
carga de la prueba a favor de los afectados. Se trata de una estrategia pro
victimae, consistente en que se presupone la existencia de un nexo causal,
y en esa medida, asignar la carga de probar a quien resulte demandado.[293]
Una última opción, consiste en dinamizar
la carga de prueba. En tal sentido, se faculta al juez para asignarle a quien
se encuentre en una mejor postura, el deber de probar.[294]
i. Postura de la Corte
Suprema de Justicia
La Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, al momento de resolver asuntos relacionados con responsabilidad
extracontractual por daños ambientales, menciona los diversos avances que ha
conocido, en los últimos años, el derecho comparado en la materia. Así, en
Sentencia del 16 de mayo de 2011, referente a un caso de contaminación por
hidrocarburos en la bahía de Tumaco, afirmó:
“Admitida la variedad extremada de
situaciones, a las concepciones de la prueba del nexo causal (causalidad
eficiente, adecuada, equivalencia de condiciones, etc.) y mecanismos
tradicionales de facilitación (prueba prima facie, Anscheinsbeweis der Kausalität,
res ipsa loquitur, id quod plerumque accidit, causalité virtuelle, inversión de la carga probatoria, presunciones hominis), el derecho
comparado plantea soluciones disimiles de bastante envergadura, ad exemplum,
los juicios de probabilidad
parcial (causalité partielle o causalitá
raziale), posible (mögliche
Kausalität Prinzip), probabilística (Probabilistic Causation Approach, causalitá probabilística,) conexión probable, previsibilidad, o
proporcional (Proportional
Causation Approach), la causalidad
disyuntiva, alternativa, anónima, sospechada, colectiva o conectada, la “responsabilidad
colectiva” (Ley 25675 Argentina) o la “responsabilidad anónima”
dándose un grupo presunto de responsables, tomándolos in solidum a
todos.
En sentido análogo, algunas legislaciones
disciplinan presunciones de causalidad cuando de las circunstancias fácticas del caso
concreto un comportamiento es idóneo para causar el daño, se presume
efectivamente causado por éste sin requerir la prueba cierta del nexo, verbi
gratia, la idoneidad específica de una planta para producir el daño será
apreciada conforme a los detalles concretos de su ejercicio, operaciones,
equipo utilizado, naturaleza y concentración de las sustancias liberadas en el
medio ambiente, las condiciones atmosféricas, la hora y lugar de del daño, y bajo cualquier otra
circunstancia que, en su contexto fáctico, pueda proporcionar evidencia a favor
o en contra de su ocurrencia, salvo si obtenidas todas las autorizaciones para
funcionar, no se encuentra ninguna anomalía en su ejercicio (art. 305 del Dlgs. 152/2006, Italia). El §6 de la Ley alemana del Medio Ambiente (UmweltHG, de 10 de diciembre de
1990), previene la presunción de causalidad cuando la instalación se considera
“apropiada” o “intrínsecamente adecuada” para generar el daño, en cuyo caso
probada la adecuación,  compete al presunto autor acreditar que no es su causa
o enervar la presunción demostrando su idónea utilización, ausencia de
anomalías en su funcionamiento y el cumplimiento de los “deberes de utilización”
(2, § 6) u otra circunstancia
“apropiada”  (§
7), y la jurisprudencia
americana aplica además de las reglas but for test (condicio sine qua non), las relativas al factor sustancial
conforme a un test de probabilidad,“balance de probabilidades” (balance of probabilities),
precisándose en el marco de circunstancias fácticas la probable causación del
daño o su no ocurrencia (more probable than not, more likely than not),
acorde a la preponderancia del hecho (preponderance of the evidence),
el criterio more
probable than not, “juicio
dentro del juicio” (trial within the trial; procès-dans-le-procès)
o juicio probabilístico fundado en un conjunto serial de casos tomando las
actividades generales y las particulares a apreciar, así como la causalidad
alternativa”.
Admitiendo que la responsabilidad por daños ambientales es de
carácter objetivo, es decir, que no es necesario demostrar la existencia de
culpa o dolo en el demandado, la Corte Suprema de Justicia insiste en que le
corresponde a la víctima entrar a probar el perjuicio y el nexo causal:
“Forzoso es concluir que, los únicos
presupuestos o elementos estructurales de esta especie de responsabilidad, son
el daño y la relación de causalidad, cuya carga probatoria incumbe a la
víctima, quien cuando reclama la reparación de su propio quebranto, debe
acreditar a más del daño ambiental estricto sensu, el de sus derechos
particulares e individuales, y el nexo causal”.
De tal suerte que, hasta el momento, no se
ha considerado que, en lo atinente a los daños ambientales, se presuma la
existencia de un vínculo de causalidad entre la acción u omisión del agente
contaminante y el daño ecológico. Tampoco se ha acudido al expediente de la
inversión de la carga de la prueba, o al manejo dinámico de la misma.
j. Postura del Consejo de
Estado
En distintas ocasiones, el Consejo de
Estado ha examinado asuntos relacionados con daños ambientales imputables al
Estado. Una breve revisión de esos fallos, evidencia una flexibilización en
materia de prueba del nexo causal.
En Sentencia del 2 de mayo de 2016, la
Subsección B de la Sección Tercera examinó el caso de un propietario de una granja
piscícola ubicada en el municipio de Barbacoas -Nariño-, en la cual criaba
cincuenta mil (50 000) alevinos de cachama negra y roja, que se encontraban en
desarrollo. En el mes de abril del año 2003, a raíz de la aspersión aérea de
glifosato que realizó la Policía Nacional, fallecieron la totalidad de los
peces de la granja.
El Consejo de Estado dio por probado el nexo
de causalidad, entre la aspersión aérea y la muerte de los alevinos, así no
existiera certeza sobre el día en que fue realizada la aspersión aérea, ni
tampoco se hubiera practicado un estudio científico que demostrara que el
deceso de los alevinos se debió al uso del plaguicida:
“Si bien es cierto que en el plenario no
obra un dictamen científico-técnico que confirme que la muerte de los alevinos
de cachama se produjo por los efectos nocivos de la fumigación de los cultivos
ilícitos cerca al predio, la Sala considera que las pruebas documentales y testimoniales
allegadas al expediente permiten concluir, sin hesitación, que fue la aspersión
aérea del herbicida glifosato la causa material del daño sufrido por el señor
Leonardo Fabio Jaramillo Arango”.
Para llegar a tal conclusión, el juez
administrativo tuvo en consideración que el uso del glifosato implicaba, per
se, un riesgo para la vida vegetal y animal.
Otro caso que ilustra la flexibilización
de la prueba de la relación de causalidad en materia de daños ambientales, lo
constituye la Sentencia del 20 de febrero de 2014 de la Subsección B de la
Sección Tercera del Consejo de Estado. Se trataba igualmente del caso de
afectaciones producidas por el uso del glifosato, en este caso, sobre unos
cultivos. Afirmó el juez administrativo:
“resalta la Sala que si bien
dentro del material probatorio analizado no obra una prueba directa, como lo es
un dictamen pericial, que acredite la repelida relación causal, el daño
antijurídico le es imputable al Estado por la estructuración de una causa altamente
probable deducida indiciariamente: la actividad de erradicación de cultivos
ilícitos produjo de manera colateral la muerte del cultivo de lulo, lo cual se
materializó en perjuicios en cabeza del demandante”. (negrilla agregada)
Adviértase que el Consejo de
Estado acogió la teoría de la causa más probable (probabilistic causation), ampliamente aplicada por las Cortes
americanas, así como por la Cour de Cassation
francesa[295].
En igual sentido, en Sentencia
del 30 de enero de 2013, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera
del Consejo de Estado, la parte demandada insistía en la falta de prueba
técnica o científica que demostrase que los daños causados al predio del
demandante habían sido ocasionados por las fumigaciones de glifosato realizadas
el 26 de abril de 1999 por la Policía Nacional en el municipio Belén de los
Andaquíes.
El Consejo de Estado consideró
que, no obstante la ausencia de una prueba técnica que demostrase la existencia
de un vínculo de causalidad directo entre la aspersión aérea del glifosato y la
destrucción del cultivo de caucho, aquél se encontraba acreditado:
“A este respecto, la Sala echa de menos la prueba directa de la
responsabilidad invocada en la demanda, no obstante las evidencias acreditan el
nexo de casualidad, tal y como lo consideró el tribunal a quo, pues en
el expediente reposan elementos de juicio que permiten inferir
razonablemente que la aspersión aérea de glifosato generó daño en el predio
de los demandantes y afectó el medio ambiente.” (Negrillas agregadas).
Se trató, en este caso, de aplicar una
teoría que igualmente flexibilizara la valoración de la prueba del nexo de
causalidad en temas de daño ambiental.
En conclusión: un análisis de
la jurisprudencia construida por el Consejo de Estado en materia de
responsabilidad extracontractual por daños ambientales, evidencia que no se
vienen aplicando estándares tradicionales del derecho civil. Por el contrario,
la jurisprudencia administrativa aplica estándares probatorios similares a los
empleados por tribunales americanos y europeos.
4.4.5    Los Valores Límite de Concentración.
Función y significado probatorio
En los últimos años, la
fijación de los llamados “Valores límites de Concentración” ha adquirido gran
importancia en punto a la discusión sobre los niveles de contaminación
legalmente permitidos, las evaluaciones de riego, la aplicación de los
principios de prevención y precaución, así como en el examen del vínculo de
causalidad entre la actividad contaminante y los daños ecológicos.
En 1945, por primera vez, la American Conference of Government Industrial
Hygienist -ACGIH, publicó niveles
máximos de concentración para ciento cuarenta sustancias toxicas. Aunque se
crearon como meras recomendaciones, luego devinieron en medidas legales exigibles,
que a la postre, se convertirían en la base del moderno derecho ambiental [296].
La doctrina especializada sostiene que si bien la fijación de “Valores
límites de emisión”, busca minimizar los riesgos, la causación de daños
ecológicos, y en últimas, señalar unos niveles “tolerables” de contaminación,
en la práctica, la construcción de tales estándares, al igual que su
aplicación, sea por instancias reguladoras ambientales e incluso judiciales,
ofrece serios reparos:
·
“No está claro ni
siquiera que exista algo así como un “valor límite” a partir del cual un
determinado agente físico o químico nocivo deja de serlo” [297];
·
Los Valores Límite de
Emisión no pueden medir la acción combinada de los químicos en el medio
ambiente, ni su efecto acumulativo [298];
·
Se trata de parámetros
generales y abstractos, ajenos a las circunstancias específicas y particulares
de un determinado ecosistema;
·
Si bien en los
primeros años, los “Valores límites de emisión” fueron considerados en términos
de “recomendaciones”, con el tiempo, se les ha pretendido revestir de “certeza
científica”, dotándolos incluso de un nivel normativo;
·
En la construcción de
los “Valores límites de emisión” se ha denunciado que se protegen más a las
industrias extractivas que a las poblaciones afectadas [299];
·
Fallos judiciales en
los cuales el acatamiento de los “Valores límites de emisión”, por parte de
determinada industria, han sido valorados como prueba inexorable de la
inexistencia de un nexo causal [300], han sido
duramente criticados, por cuanto, como se ha explicado, aquéllos no configuran
una certeza científica acerca del carácter inane que ofrece cierto nivel de
emisiones contaminantes.
·
Debido a las numerosas
críticas que ofrecen los referidos valores, en los últimos años se ha propuesto
acoger un nuevo principio: “tan bajo como sea razonablemente posible” (as
low as reasonably achivable). Se trata de cambiar la pregunta según la cual
¿cuánto daño se puede causar?, por ¿cuánto daño se debe evitar? [301].
Es preciso afirmar que incluso el acatamiento irrestricto de los
valores límite no excluye, per se, la existencia de afectaciones a la
salud y al medio ambiente. Tampoco configura, por sí solo, un rompimiento del
nexo causal.
Al respecto, la Directiva 2004/107/CE del 15 de diciembre de 2004,
“Relativa al arsénico, el cadmio, el mercurio, el níquel y los hidrocarburos
aromáticos policíclicos en el aire”, trae varias disposiciones sobre la
comprensión de los valores límites de contaminación y su relación con las
afectaciones a derechos fundamentales.
Respecto a los propósitos perseguidos con el establecimiento de concentraciones
límites, la citada Directiva afirma:
“a) establecer un valor objetivo de
concentración de arsénico, cadmio, níquel y benzo(a)pireno en el aire
ambiente a fin de evitar, prevenir o reducir los
efectos perjudiciales del arsénico, el cadmio, el níquel y los hidrocarburos
aromáticos policíclicos en la salud humana y en el medio ambiente en su
conjunto”. (Negrillas agregadas)
Adviértase que los valores límites no son
concebidos en términos de “autorización para contaminar”; por el
contrario, su fijación apunta es a “evitar, prevenir o reducir” los
efectos perjudiciales que causan en los seres humanos y el medio ambiente determinadas
sustancias. De allí que, el control administrativo ambiental que se ejerce
sobre los agentes contaminantes no puede limitarse a verificar el cumplimiento
de unos valores considerados como “máximos”.
De igual manera, en los términos de la
Directiva, no configuran “normas de calidad ambiental”:
“(6) En particular, los valores objetivo
de la presente Directiva no se consideran normas de calidad medioambiental tal
como se definen en el apartado 7 del artículo 2 de la Directiva 96/61/CE y que,
de conformidad con el artículo 10 de dicha Directiva, requieren condiciones más
estrictas que las alcanzables mediante la aplicación de las BAT”. (Negrillas
agregadas)
Lo anterior, debido a que sustancias químicas como el níquel, al igual
que otros minerales, tienen efectos cancerígenos incluso cuando la emisión de
los mismos se encuentra por debajo de los valores límite:
“(3) Los datos científicos muestran que el
arsénico, el cadmio, el níquel y algunos hidrocarburos aromáticos policíclicos
son cancerígenos genotóxicos para el ser humano y que no hay
ningún límite identificable por debajo del cual estas substancias no
constituyan un riesgo para la salud humana. El impacto en la salud
humana y el medio ambiente se produce a través de las concentraciones en el
aire ambiente y el depósito. A efectos de rentabilidad, hay determinadas zonas
donde no pueden alcanzarse las concentraciones de arsénico, cadmio, níquel e
hidrocarburos policíclicos aromáticos que no suponen un riesgo considerable
para la salud humana”. (Negrilla y subrayado agregados).
De manera concordante, la Guía de Calidad del Aire de la
Organización Mundial de la Salud -OMS- refiere que los niveles máximos tienen
la naturaleza de guías, en tanto no se identifican umbrales por debajo de los
cuales no se generen perjuicios a la salud humana:
“hay que subrayar que los valores guía que
se proporcionan aquí no pueden proteger plenamente la salud humana, porque en
las investigaciones no se han identificado los umbrales por debajo de
los cuales no se producen efectos adversos (…) se ha vinculado a la
contaminación del aire una gama creciente de efectos adversos para salud, y en
concentraciones cada vez más bajas.” [302] (Negrilla
agregada)
En conclusión: si bien el irrespeto de los “Valores límite de
emisión” es un elemento de juicio muy fuerte al momento de establecer la
existencia de un vínculo causal entre la conducta del agente contaminante y el
perjuicio ambiental irrogado a una determinada comunidad, su acatamiento, per
se, no desvirtúa la presencia de aquél. Será necesario, como se ha
explicado, analizar todo el material probatorio (vgr. testimonios, documentos,
contenido de la licencia ambiental, etcétera), tener en cuenta el contexto en
el cual se ha emitido el material contaminante, sus particularidades en
términos de peligrosidad para los organismos vivos, y aplicar una o varias de
las teorías construidas judicialmente para analizar la existencia de un nexo
causal en materia de responsabilidad por daños ambientales.
4.5
Resolución del
caso concreto
Por razones metodológicas, la Corte
seguirá el siguiente orden, a efectos de resolver el caso concreto y examinar
las diversas afectaciones a la salud y al medio ambiente que padecen las
comunidades indígenas y afrodescendientes aledañas al complejo minero Cerro
Matoso S.A:
·
Con base en una valoración integral de las pruebas obrantes en el
expediente (intervenciones de las entidades de control, testimonios, documentos
allegados por el Ministerio de Salud y Protección Social, peritazgo rendido por
el INMLCF, respuestas y estudios aportados por Cerro Matoso S.A, entre otros),
se determinará cuál es el estado de salud que presentan los integrantes de las comunidades
aledañas al complejo minero, así como la veracidad de los daños ecológicos
aducidos en el proceso. (Afectaciones a la salud humana y al medio ambiente);
·
Se describirán las características de la actividad extractiva
desarrollada por la empresa accionada, tomando en cuenta la dimensión del
complejo minero, su duración en el tiempo, los procesos industriales efectuados,
las sustancias químicas utilizadas, y los riesgos que esto representa para la
salud y el ecosistema. (Potencialidad de generar afectaciones);
·
Por último, se examinará si existe una relación causal entre las
acciones y omisiones imputables a Cerro Matoso S.A. y las afectaciones
identificadas. (Vínculo de causalidad).
Como puede advertirse, si bien es cierto
que son improcedentes las pretensiones indemnizatorias en sede de amparo (demandables
ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa), también lo es que
el análisis relativo a la configuración de la responsabilidad por daños
ambientales (conducta/daño/nexo causal) resulta aplicable, mutatis mutandis,
al examen de vulneraciones a derechos fundamentales en sede de
constitucionalidad, cuando éste tiene como objeto principal verificar la
existencia de afectaciones al medio ambiente y a la salud humana, así como su
nexo con las actividades llevadas a cabo por la parte accionada.
4.5.1    Verificación de la existencia de
afectaciones a la salud humana y al medio ambiente
Con el fin de examinar probatoriamente
el deterioro en las condiciones de morbilidad de quienes conforman las
comunidades étnicas accionantes, y la alteración al medio ambiente circundante:
(i) Se describirá la postura asumida por la empresa demandada; y
posteriormente, (ii) Se confrontará con el acervo probatorio obrante en el
expediente.
4.5.1.1
Postura de
Cerro Matoso S.A.
En varios de sus escritos, la
empresa niega enfáticamente la existencia de una problemática especial en la
zona aledaña a su complejo minero. Manifiesta que no hay evidencia de
patologías que puedan asociarse a su explotación y que nadie ha estado “ni
lo más mínimamente expuesto” a los agentes de riesgo procesados por ella:
“No existe ninguna patología
asociada a los agentes de riesgo presentes en la operación, puesto que ninguna
persona de la comunidad está ni lo más mínimamente expuesta a ellos, ni de
manera indirecta podría tener algún tipo de exposición”. [303]
En relación a los testimonios de los
integrantes de las comunidades, asegura que no se ha registrado un problema de
salud pública relacionado con dermatitis, abortos espontáneos, enfermedades del
tracto respiratorio, entre otras afecciones:
“No existe ninguna evidencia en
registros de prestación de servicios de salud, en relación a que estos temas
sean problemas epidemiológicos especiales para las comunidades. (…) No hay ni
siquiera indicios de la presencia de algún perfil o pico de salud pública
relacionado con alguna patología. (…) No existe ninguna patología o morbilidad,
ni mortalidad presente en las comunidades vecinas, que pueda -bajo ninguna circunstancia-
asociarse a la presencia de la Empresa o su proceso productivo”. [304]
Agrega que “no es posible
afirmar - menos probar -” la presencia de afectaciones particulares a la
salud y al medio ambiente, debido a que las condiciones de morbilidad en la
región son similares a las de la Costa Atlántica, y en general, de todo el
país. [305]
Finalmente, manifiesta que el
Otro sí No. 4 prorroga una operación que no ha perjudicado la integridad
étnica, social, económica o cultural de los asentamientos aledaños. De allí
que, se logren desvirtuar las “quejas genéricas en materia de medio
ambiente y salud”:
“El otrosí mantiene una
operación que viene ejecutándose desde hace más de treinta (30) años, sin
que se haya demostrado, ni surja con claridad, la existencia de aspectos
de la explotación que afecten la integridad étnica, social, económica y
cultural de los indígenas que han venido asentándose en la zona. Los
impactos negativos que afectan por igual a los habitantes, han sido objeto de
las correspondientes medidas de manejo. Aparte de las quejas genéricas en
materia de medio ambiente y salud que han sido desvirtuadas, en la acción
no se especifica la razón por la cual con la explotación en las condiciones en
que se adelanta actualmente el proyecto podrían estar en juego tales
finalidades, ni se identifica qué aspectos del referido proyecto o del otrosí
entran a afectar en forma directa los intereses de dichas comunidades, haciendo
menester la consulta previa”. [306] (Negrilla no incluida en el texto
original)
Esta postura será contrastada con el
acervo probatorio disponible, dedicando un primer acápite a examinar las
evidencias relacionadas con las condiciones de salud en la zona, y en adelante,
se abordarán aquellas referentes a posibles afectaciones al medio ambiente.
4.5.1.2
Condiciones de
salud que enfrentan las comunidades accionantes
·
En la inspección
judicial realizada por esta Corporación, los días 4 y 5 de diciembre de 2015,
se recaudaron múltiples testimonios sobre la problemática de salud en la zona,
dentro de los cuales se destacan los siguientes:
Ø El señor Luis Joaquín Rojas referencia las afectaciones que
han venido adquiriendo las personas con el trascurso de los años:
“mi comunidad queda en
Centroamérica, un poquito más allá, de todas manera es lamentable (…) y la
verdad que no es oculto de pronto, nosotros vivíamos una vida, de pronto, un
ambiente mejor, está lógico que uno tarde o temprano tiene que morirse, pero se
nos ha ido acelerando la muerte, más cáncer, más rasquiña, problemas en la
vista (…) no podemos echarnos mentiras que la contaminación está ahí y que las
comunidades están desapareciendo (…) la contaminación de que está, está, y el
cáncer se ha ido acelerando más, la rasquiña, la visualidad es corta (…)”.[307]
(Negrilla no incluida en el texto original).
Ø Uno de los integrantes del Consejo Comunitario de San José
de Uré, el señor Omar Beleño, explica cómo se han visto perjudicados en su
comunidad:
“las comunidades negras de Uré
hemos tenido tanta dificultad, han llegado las enfermedades, ha llegado la
contaminación de diferentes cosas, nuestra cultura, nuestra manera de
alimentarnos, todo eso ha sido cercenado y pisoteado por tantas personas
que vienen y nos han traído a nuestra cultura (…) nosotros casi no hemos podido
con esa invasión (…) los negros siempre hemos estado aquí, las otras cosas
llegaron después (…)aquí hay diferente gente con diferentes enfermedades, en
diferentes partes del cuerpo, que han recibido, que están recibiendo
enfermedades diferentes que han llegado acá que nunca se habían
manifestado.” [308]  (Negrilla
no incluida en el texto original).
Ø El Gobernador de la comunidad Centroamérica, el señor Luis
Joaquín Robayo, afirma de forma concordante que:
“la problemática también es la
salud (...) nosotros los indígenas sabemos, decía el compañero que  el
cambio que nos está dando es diferente, ha sido brutal en nuestra
comunidad han habido varios abortos (…) y de pronto abortó un niño
también, de pronto nació con una malformación (…) me cuentan que el niño
nació sin estómago y esas cosas y murió enseguida (…) el cáncer se ha
acelerado en la zona (…) en nuestra comunidad han muerto también varias
personas de cáncer acelerado (…) la visualidad de nuestra zona desde
hace 5-10 años en adelante está gravísima (…) nuestros frutos no están
produciendo, de pronto, el daño con el tiempo, se caen antes de tiempo.” [309]
(Negrilla no incluida en el texto original).
·
El Ministerio
de Salud referencia que realizó varias visitas a la zona con el fin de
examinar las afecciones de salud que se han denunciado. Dentro de su informe
señala que, de acuerdo al Gerente del Hospital Local de Montelíbano, la
morbilidad en el municipio de Montelíbano sí se asocia principalmente a infecciones
respiratorias agudas, enfermedades del tracto respiratorio y problemas de piel.
Así mismo, refiere la prevalencia de terigios (afecciones oculares), la cual “puede
estar asociada a factores ambientales” [310].
También se indica que: “de
acuerdo con las reuniones que se sostuvieron con la comunidad, la secretaría de
salud del municipio y el personal del hospital, se ha incrementado el número de
enfermedades respiratorias de carácter crónico y patologías dermatológicas
en los municipios circundantes a la mina” [311].
(Negrilla no incluida en el texto original)
Con base en lo anterior, el
Ministerio sostuvo:
“Tras la reunión con los
representantes de la comunidad, se concluyen los siguientes puntos:
-Enfermedades laborales
relacionadas con la explotación minera y considerada como un factor por el cual
se han realizado despidos por parte de la empresa. Entre las enfermedades se
destacan erupciones en la piel (dermatitis), enfermedades respiratorias y
cáncer”.[312] (Negrilla
no incluida en el texto original)
Ø En relación a la información disponible
en la historia clínica de pacientes del municipio y la capacidad de su
Laboratorio de Salud Pública, se resalta lo siguiente:
“Se realiza búsqueda de la
información sobre situación de salud de esta población en la secretaría
municipal de salud, y luego se visita el hospital de Montelíbano para la
búsqueda activa institucional de casos, encontrando lo siguiente: Deficiencias
en la recolección de los datos tanto de los eventos de interés en salud
pública como en prestación y calidad de servicios (…) La base de datos del
sistema de vigilancia presenta déficits en el ingreso de la información y
calidad del dato. Se revisan 100 historias clínicas de pacientes con
enfermedades posiblemente relacionadas con la exposición a cambios ambientales,
Encontrando diligenciamiento incompleto de las historias clínicas y poca
claridad en el manejo de los casos.” [313]
(…)
“El laboratorio de salud
pública no realiza análisis complementarios como son determinación de metales
pesados por no contar con el equipo para realizar este tipo de prueba ni se
cuenta en el momento con el personal capacitado para ello según información
suministrada por la coordinadora del laboratorio de salud pública.” [314]
(Negrilla no incluida en el texto original)
Ø Al visitar la comunidad Pueblo
Flecha se constató que “las enfermedades de mayor prevalencia son la gripa, erupciones
en la piel y presencia de ardor en los ojos”, así como “una
gran cantidad de abortos”. [315]
·
En los
datos obtenidos a partir de una brigada de salud realizada en los años 2013 y 2014
por la empresa Cerro Matoso S.A, en compañía de otras entidades privadas y
oficiales, se describe reiteradamente la presencia de diferentes clases de afecciones
dermatológicas, pitiriasis, dermatitis, lesiones pruriginosas (rasquiña), casos de “enfermedad pulmonar obstructiva
crónica”, bronquitis, asma, rinofaringitis, fibromialgia (dolor prolongado
que se propaga por todo el cuerpo), fibromas uterinos [316],
y otro gran número de afecciones no determinadas [317].
·
La
Defensoría del Pueblo, por su parte resalta que: “se presenta en la región
un gran número de enfermos con deformaciones y al parecer hay un alto
porcentaje de población con cáncer”. También refiere que hay un alto
porcentaje de afecciones oculares en menores, así como abortos en algunas de
las comunidades étnicas, enfermedades huérfanas, rasquiña en la piel y afecciones
respiratorias [318].
·
El
apoderado de las comunidades accionantes aportó varias listas que relacionan
habitantes de la zona con las distintas enfermedades que los aquejan. Se
resalta de manera reiterada la presencia de afecciones pulmonares, pérdida de
visión y diferentes clases de daños en la piel, tales como, brotes, manchas y
rasquiña constante [319]. Por su
parte, CMSA manifestó que dicho documento carece de rigor metodológico y no
debe ser tenido en cuenta por la Corte, toda vez que el examen médico adecuado
para determinar las condiciones de salud en la región es el dictamen pericial
del Instituto Nacional de Medicina Legal [320].
·
El
peritazgo rendido por la entidad oficial tuvo como objetivo caracterizar la
problemática de salud pública en los municipios que convergen en la zona de
influencia directa del complejo de CMSA: Montelíbano, San José de Uré y Puerto
Libertador, en el Departamento de Córdoba [321].
Para ello se constituyó un equipo interdisciplinario que realizó distintas
clases de exámenes médicos y toxicológicos para obtener una valoración clínica
completa, así mismo, se tomaron imágenes radiológicas y fotográficas, y se
recolectaron muestras de sangre y orina [322].
En adelante, se indican los
resultados del estudio realizado a 1.147 personas que habitan en la zona,
determinados al azar del total del censo poblacional (3.463 personas), para así
obtener una confianza del 95% en el peritazgo [323]:
Ø Manifestaciones irritativas de
la vía aérea superior (fosas nasales, boca, faringe y laringe) y mucosa
conjuntival (globo ocular):
“En el 24,41% de los casos (280)
se encontraron signos irritativos de la vía aérea superior y de la conjuntiva
ocular, con mayor cantidad de población con estos síntomas en Puente Uré
(Figura 11.3).
Figura
11.3. Manifestaciones irritativas de la vía aérea superior y conjuntiva ocular.
Estudio pericial de exposición a níquel en municipios aledaños a la mina de
CMSA. Córdoba, Colombia, año 2016
Fuente: Elaboración propia.
Estudio pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
2016.” [324]
Se destaca el alto porcentaje
encontrado en la comunidad Puente Uré, donde casi la mitad de sus integrantes
presentaron signos irritativos.
Ø Manifestaciones irritativas de
la vía aérea inferior (tráquea, bronquios y pulmones):
“En el 3,22% de los casos (37)
se encontraron manifestaciones de la vía aérea inferior, con mayor porcentaje
de estos en la población de La Odisea.  Es de resaltar que los porcentajes de
este hallazgo en las poblaciones son pequeños y similares (Figura 11.4).
Figura
11.4. Manifestaciones de la vía aérea inferior. Estudio pericial de exposición
a níquel en municipios aledaños a la mina de CMSA. Córdoba, Colombia, año 2016
Fuente: Elaboración propia.
Estudio pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
2016.” [325]
Ø Manifestaciones dermatológicas:
“En el 41,32% de los casos
(474) se encontraron manifestaciones dermatológicas, con mayor cantidad de
síntomas a este nivel en la población de Pueblo Flecha (figura 11.5).
Figura
11.5. Manifestaciones dermatológicas. Estudio pericial de exposición a níquel
en municipios aledaños a la mina de CMSA. Córdoba, Colombia, año 2016
Fuente: Elaboración propia.
Estudio pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
2016.” [326]
Sobresalen los hallazgos del
INML en este punto al encontrar cifras bastante elevadas respecto a
manifestaciones dermatológicas en las poblaciones, aspecto que se relaciona con
los brotes, manchas y rasquiñas que son objeto de constantes reclamos por parte
de los accionantes.
Ø Hallazgos radiológicos:
Obtenidos a partir del estudio
imagenológico que se realizó a cada participante, mediante la toma de dos
proyecciones radiográficas con maquina rayos X (unidad portátil de RX Polymovil
Plus 51770) [327].
“Del total de pacientes
involucrados en el estudio, el 12,99% presentaron alteraciones imagenológicas
(149 casos), con un total de 167 hallazgos radiológicos.  Los mayores
porcentajes de hallazgos radiológicos corresponden a granulomas, engrosamiento
de la cisura, cardiomegalia y tuberculosis, los cuales suman el 82% del total
de hallazgos radiológicos en la población.
Torno Rojo es la población con
mayor número de granulomas, La Odisea con mayor cantidad de casos con
engrosamiento de la cisura, Puerto Colombia y Centro América tienen el mayor
porcentaje de hallazgos de cardiomegalia y Pueblo Flecha el mayor porcentaje de
casos de tuberculosis (Tabla 11.32).
Tabla
11.32. Hallazgos radiológicos por comunidad. Estudio pericial de exposición a
níquel en municipios aledaños a la mina de CMSA. Córdoba, Colombia, año 2016
Fuente: Elaboración propia. Estudio
pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2016.”  [328]
En 69 personas se encontraron nódulos
calcificados (granulomas), reseñados por la literatura científica como “depósitos
de calcio en el pulmón” [329], los cuales
pueden indicar una metástasis (cáncer) o tratarse de células benignas. Dentro
de sus causas se incluye tumor carcinoide, sarcoma pulmonar, tuberculosis,
fibromas, entre otros [330]. Dado el
grave riesgo que ello representa, la doctrina especializada plantea que es
necesaria una evaluación multidisciplinaria acompañada de la realización de una
biopsia para determinar su naturaleza [331].
Dentro de los hallazgos del
INML también se incluyen 2 casos de cáncer de pulmón y 34 de engrosamiento
de la cisura pulmonar, lo cual podría reflejar la existencia de fibrosis,
afección que genera una fuerte disminución en la cantidad de oxigeno que reciben
los pulmones [332]. Así como, 18
personas con cardiomegalia, un aumento considerable del tamaño del
corazón debido al esfuerzo que realiza para enviar sangre oxigenada a todo el
cuerpo, puede ser causada por una infección o exposición a sustancias químicas.
Principalmente en Pueblo Flecha y San José de Uré se evidencia la presencia de tuberculosis,
infección bacteriana que afecta principalmente a los pulmones y puede
propagarse en personas con un sistema inmunológico débil.
De manera adicional, se
encontraron las siguientes afecciones y hallazgos radiológicos:
- Bandas parenquimatosas,
afección pulmonar que genera dificultad para respirar y tos, una de sus causas
es la exposición ocupacional a agentes contaminantes del medio ambiente;
- Adenomegalia, incremento
excesivo de los ganglios linfáticos que se genera en respuesta a diferentes
estímulos inflamatorios;
- Nódulos neumoconióticos
calcificados, producidos por la presencia de partículas inorgánicas en las
vías respiratorias, se relacionan con el padecimiento de fibrosis pulmonar
progresiva o el Síndrome de Caplan, los cuales surgen como
consecuencia de la exposición prolongada al carbón y otros polvos inorgánicos;
- Atelectasia plana, la
cual indica el colapso parcial o general de los pulmones debido a la
obstrucción de las vías respiratorias y el agravamiento de otras enfermedades;
- Cor pulmonale,
insuficiencia del lado derecho del corazón generada por la hipertensión o
fibrosis pulmonar;
- Mesotelioma, tumor del
tejido que recubre los pulmones, el estómago y el corazón, una de sus causas es
la exposición a diferentes agentes químicos como el asbesto;
- Arterioesclerosis aórtica,
acumulación de grasa en las arterias;
- Borde cardiaco mal
definido, hallazgo radiológico que indica la presencia de lesiones
pulmonares que alteran la percepción del corazón;
- Cascara de huevo, se
refiere a un patrón radiológico altamente sugestivo de silicosis (enfermedad
pulmonar causada por inhalar polvo de sílice, producido por la explotación
minera [333]), tuberculosis
o neumoconiosis de trabajadores de carbón u otros minerales);
- Fractura costal, ruptura
de una de las costillas;
- Líneas septales [Kerley];
signo radiológico caracterizado por opacidades lineales en pacientes con edema
pulmonar secundario a falla cardíaca, o con silicosis, linfangitis
carcinomatosa (células cancerosas que se diseminan por el sistema linfático
del cuerpo, usualmente se presenta en los pulmones [334])
o sarcoidosis (inflamación en los pulmones que genera la presencia de
granulomas [335]), entre
otras afecciones [336].
-Neumoconiosis reumatoide, también
denominado Síndrome de Caplan, es la inflamación y cicatrización de los
pulmones que puede relacionarse con la inhalación de polvo mineral [337].
La literatura médica refiere que incrementa el riesgo de desarrollar tuberculosis,
tiene una relación directa con fibrosis pulmonar y nódulos que se
presentan a raíz de la minería de subsuelo de diferentes metales [338].
Ø Niveles de níquel en la sangre
Los resultados de las diversas mediciones
del níquel, entre los integrantes de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, arrojaron los siguientes resultados:
“El promedio de níquel en
sangre fue de 10,53 mcg/lt con una mediana de 10,21, una moda de 9,60 (máx.
52,32; min. 0,01) y una desviación estándar de 5,38.  La población con mayores
niveles promedio de níquel en sangre es la de San José de Uré.  De acuerdo al
coeficiente de variación se observa gran heterogeneidad en los niveles de
níquel de las muestras de sangre lo que indica que no hay niveles parecidos
entre las personas de una misma comunidad (Tabla 11.35). [339]
Tabla
11.35. Medidas de tendencia central de los niveles de níquel en sangre por
comunidad. Estudio pericial de exposición a níquel en municipios aledaños a la
mina de CMSA. Córdoba, Colombia, año 2016
Comunidad
Promedio
Desviación
Coeficiente de variación (%)
Mínimo
Primer Cuartil
Mediana
Tercer Cuartil
Máximo
Bocas de Uré
11,764
5,799
202,866
2,615
7,750
10,874
14,901
28,244
Centro América
13,846
3,526
392,639
3,642
12,083
14,113
15,901
26,517
Guacarí / La Odisea
9,500
2,163
439,223
2,837
8,092
9,602
10,676
13,635
Puente Uré
10,446
2,780
375,794
3,278
9,754
10,823
12,174
15,452
Puerto Colombia
4,591
3,301
139,068
1,044
2,731
3,880
5,314
30,154
San José de Uré
14,939
4,340
344,220
6,677
12,327
13,975
15,864
33,241
Torno Rojo
9,946
5,037
197,443
0,011
7,079
9,292
12,107
52,322
Unión Matoso / Pueblo Flecha
6,922
2,451
282,367
1,608
5,093
7,037
8,404
14,124
Fuente: Elaboración propia. Estudio
pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2016.
Una muestra de la
heterogeneidad de los niveles de níquel en sangre se puede observar en la
dispersión de los datos en la población (Figura 11.9).
Figura
11.9. Dispersión de los niveles de níquel en sangre. Estudio pericial de
exposición a níquel en municipios aledaños a la mina de CMSA. Córdoba,
Colombia, año 2016
Fuente: Elaboración propia. Estudio
pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2016.
La distribución de los niveles
de níquel entre las comunidades muestra variaciones entre las medianas. Se
destacan las poblaciones de San José de Uré y Puerto Colombia las cuales tienen
la mayor cantidad de niveles de níquel atípicos, por encima de la mediana de la
comunidad.  Igualmente son estas poblaciones quienes respectivamente tienen los
más altos y los más bajos niveles de níquel respectivamente (Figura 11.10).
Figura
11.10. Comportamiento del nivel de níquel en sangre entre las comunidades.
Estudio pericial de exposición a níquel en municipios aledaños a la mina de
CMSA. Córdoba, Colombia, año 2016
Fuente: Elaboración propia.
Estudio pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
2016.
La Corte resalta que se encontró un
promedio de 10,53 mcg/lt [340] de níquel en la sangre de las
personas analizadas, hallazgo que contrasta en gran medida con valores de
referencia utilizados en el ámbito internacional para examinar la presencia del
metal en el organismo:
-       0,2 mcg/lt por la Agencia para
el Registro de Sustancias Tóxicas y Enfermedades del Departamento de Salud de
los Estados Unidos de América -Agency for Toxic Substances and Disease Registry- (ATDSR) [341].
-        0,59 mcg/lt por el Instituto
Nacional de Salud Pública de Quebec, Canadá -Institut National de Santé Publique de
Québec-
(INSPQ) [342].
Ø Niveles de níquel en la orina
El Dictamen Pericial del INML detalla lo
siguiente:
“El promedio de níquel en orina
fue de 27,36 mcg/lt con una mediana de 24,94, una moda de 22,08 (máx. 125,83;
min. 0,00) y una desviación estándar de 15,89.  La población con mayores
niveles promedio de níquel en orina es Bocas de Uré.  De acuerdo al coeficiente
de variación se observa gran heterogeneidad en los niveles de níquel de las
muestras de orina, aunque con menores coeficientes de variación que los niveles
de níquel en sangre, lo que indica que no hay niveles parecidos entre las personas
de una misma comunidad (Tabla 11.36).
Tabla
11.36. Medidas de tendencia central de los niveles de níquel en orina por
comunidad. Estudio pericial de exposición a níquel en municipios aledaños a la
mina de CMSA. Córdoba, Colombia, año 2016
Comunidad
Promedio
Desviación
Coeficiente de variación (%)
Mínimo
Primer Cuartil
Mediana
Tercer Cuartil
Máximo
Bocas de Uré
32,165
18,952
169,716
0,628
19,611
28,589
41,467
125,830
Centro América
29,953
15,907
188,306
3,570
20,315
25,720
36,522
76,904
Guacarí / La Odisea
26,790
13,086
204,726
2,564
18,960
24,880
34,240
70,400
Puente Uré
19,194
8,813
217,782
0,611
12,739
19,161
25,503
43,250
Puerto Colombia
22,879
13,334
171,584
0,235
13,537
22,588
29,015
82,214
San José de Uré
21,600
12,457
173,404
0,091
14,561
20,320
26,286
105,828
Torno Rojo
29,206
15,738
185,572
0,002
19,240
25,340
37,499
93,367
Unión Matoso / Pueblo Flecha
31,397
16,707
187,927
1,308
20,995
28,867
39,583
92,932
Fuente: Elaboración propia. Estudio
pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2016.
Una muestra de la
heterogeneidad de los niveles de níquel en orina se puede observar en la
dispersión de los datos en la población, los cuales se observan más dispersos
que los niveles en sangre por la magnitud de la desviación estándar de los
datos (Figura 11.11).
Figura
11.11. Dispersión de los niveles de níquel en orina. Estudio pericial de
exposición a níquel en municipios aledaños a la mina de CMSA. Córdoba,
Colombia, año 2016
Fuente: Elaboración propia. Estudio
pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2016.
La distribución de los niveles
de níquel en orina entre las comunidades no muestra variaciones importantes
entre las medianas. Todas las poblaciones presentan niveles atípicos altos,
exceptuado Puente Uré (Figura 11.12).
Figura 11.12.
Comportamiento del nivel de níquel en orina entre las comunidades. Estudio
pericial de exposición a níquel en municipios aledaños a la mina de CMSA.
Córdoba, Colombia, año 2016
Fuente: Elaboración propia. Estudio
pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2016.” [343]
Estos resultados también reflejan altos
niveles de níquel en los integrantes de las comunidades, al encontrarse un
promedio de 27,36 mcg/lt del químico en la orina, existiendo los siguientes
referentes internacionales:
-       1-3 mcg/lt por la Agencia para el Registro de
Sustancias Tóxicas y Enfermedades del Departamento de Salud de los Estados
Unidos de América -Agency
for Toxic Substances and Disease Registry- (ATDSR)[344].
-        1,78 mcg/lt por el Instituto
Nacional de Salud Pública de Quebec, Canadá -Institut National de Santé Publique de
Québec- (INSPQ)[345].
Ø Conclusiones del INML
A partir de los hallazgos
explicados, el INML presenta las conclusiones de su estudio resaltando que tiene
por objeto describir la situación de salud de la población ubicada en el área
de influencia de la mina:
“Con base en la información de
campo recopilada por el grupo de trabajo, el Instituto Nacional de Medicina
Legal hace entrega a la Corte Constitucional del presente concepto técnico en
el que se describe la situación de salud de la población del área de influencia
de la mina con relación a la explotación de níquel adelantada por Cerro Matoso
S.A.” [346]
Dentro de los aspectos que
destaca, refiere la posible existencia de una problemática de salud pública relacionada
con distintas clases de afecciones dermatológicas, toda vez que el 41% de las
personas examinadas presentó lesiones cutáneas de causa no determinada:
“Casi dos tercios de la
población valorada refirió estar presentando algún tipo de síntoma al momento
de la valoración clínica inicial, siendo la queja más frecuente mencionada por
la comunidad los síntomas relacionados con alteraciones en la piel, tanto al
momento de describir el motivo de consulta como al momento de realizar la
valoración por sistemas, siendo mucho mayor que lo referido en los perfiles de
salud de los municipios evaluados. Este síntoma es concordante con los
hallazgos físicos encontrados durante la valoración médica ya que en un 41%
de la población se pudo documentar la existencia de lesiones cutáneas de causa
no determinada.
Dado que las lesiones cutáneas
son las que mejor relación tienen entre lo que el paciente manifiesta y el
hallazgo médico, el problema dermatológico se convierte casi que en un problema
de salud pública y por ende su abordaje debe ser integral con una
intervención comunitaria a este nivel que permita establecer un diagnóstico
etiológico de los casos.” [347] (Negrilla
no incluida en el texto original)
También se resalta la presencia
de diferentes manifestaciones irritativas en la vía aérea superior (laringe,
faringe, boca y fosas nasales) y la mucosa ocular, las cuales tienen como
denominador común una respuesta inflamatoria -de tipo irritativo- a noxas
externas que podrían derivarse de sustancias presentes en el medio ambiente de
la zona:
“Además de los hallazgos
físicos de tipo dermatológico que ya fueron descritos, durante la valoración
médica se evidenciaron un rango de manifestaciones que no son específicas de
una patología única pero que pueden relacionarse en su conjunto como manifestaciones
irritativas de la vía aérea superior y de la mucosa ocular, las cuales
corresponden a lesiones de tipo inflamatorio de las mucosas oral, ocular y
respiratoria superior.
Aunque estas manifestaciones
pueden ser consideradas desde el punto de vista clínico como manifestaciones
inespecíficas imposibles de relacionar con una enfermedad única, su común
denominador responde a una respuesta inflamatoria -de tipo irritativo- a
noxas externas que deben ser evaluadas en el entorno directo de los individuos
como es la vivienda, así como en el ámbito comunitario evaluando posibles
agresores de tipo ambiental que puedan estar ocasionando la irritación  de
mucosas en casi un cuarto de la población valorada.” [348]
(Negrilla no incluida en el texto original)
Finalmente, se enfatiza la
gravedad de las alteraciones pulmonares encontradas en la zona. Se presentaron
2 casos que sugieren cáncer de pulmón y una posible situación de alto riesgo en
la comunidad Pueblo Flecha, relacionada con el padecimiento de tuberculosis:
“El análisis de las
radiografías bajo la técnica OIT 2011 para el análisis de alteraciones
pulmonares derivadas de exposición a material particulado asociadas a
contextos extractivos como este, arrojó hallazgos  anormales en 146
pacientes en los que se incluyen dos casos sugestivos de cáncer de
pulmón y 16 casos de tuberculosis –la mayoría de ellos en la
población de Unión Matoso-Pueblo Flecha- lo cual implica una situación de alto
riesgo epidemiológico que debe ser intervenida de forma inmediata por el sector
salud.” [349] (Negrilla
no incluida en el texto original)
·
El Ministerio de Salud
destacó los hallazgos del INML y aseguró que existe “la necesidad inminente
de garantizar la protección de la salud de las diferentes comunidades que se
encuentran ubicadas en el área de influencia de Cerro Matoso S. A.” [350].
Respecto a los casos de tuberculosis
en la región, aseguró que “se debe canalizar a los pacientes en los que los
hallazgos imagenológicas sugieren tuberculosis para evaluación clínica, de
laboratorio (lo que incluye estudios microbiológicos) y los demás que sean
requeridos para cada caso” e iniciar un tratamiento integral con el fin de
disminuir los síntomas de la enfermedad y mitigar su transmisión [351].
En conclusión, la revisión detalla de los
diversos hallazgos descritos permite corroborar las denuncias de los
accionantes, respecto a las múltiples afecciones que padecen quienes habitan en
cercanías del complejo minero.  Contrario a lo sostenido por parte de la
empresa Cerro Matoso S.A., existe una delicada situación de salud pública en la
zona, la cual se caracteriza por graves enfermedades cutáneas, pulmonares,
oculares, entre otras.
4.5.1.3
Hallazgos sobre
el estado actual del medio ambiente circundante
De la información allegada al proceso por: (i)
la empresa CMSA; (ii) los demandantes; (iii) las autoridades ambientales; y
(iv) los entes de control,                     se pasa a esclarecer si las
condiciones medioambientales de la zona se han visto afectadas:
·
El Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible concluyó que:                “la actividad
de producción de ferroníquel es susceptible de generar emisiones de sustancias
tóxicas al aire de interés ambiental y de salud pública” [352].
También agregó que, Colombia no cuenta con una normatividad que establezca
niveles máximos permisibles de níquel ni métodos de medición, pese a los “efectos
cancerígenos demostrados” que éste tiene [353].
Frente al manejo de aguas dentro de las
instalaciones de CMSA, la Procuraduría General de la Nación adujó que las “aguas provenientes de
escorrentía de la mina, agua lluvia y en general aguas residuales industriales”
finalizan en un “vertedero que descarga a la Quebrada El Tigre” [354].
Por su parte, la Secretaría de Salud del municipio de Puerto Libertador,
Córdoba, reconoció que se “recibe contaminación ambiental por parte de la
mina de Cerro Matoso S.A”. [355]
·
La Defensoría del
Pueblo, por su parte, reconoció la complejidad del escenario bajo estudio “debido
a la extensión en el tiempo de la concesión minera a la empresa Cerro Matoso”
[356],
la cual implica la presencia de nubes de polvo y escoria que “por efectos de
la volatilización se está yendo a las comunidades” [357],
así como la generación de diferentes clases de daños ambientales:
“Se atribuye contaminación de las fuentes
hídricas al Proyecto Cerro Matoso, que el río San Jorge está contaminado y que
especies como las garzas han casi desaparecido.
A la quebrada Zaino Macho la empresa le
tapó la cabecera, aguas abajo se baña la comunidad y dicen que cuando lo hacen
les produce rasquiña
La quebrada San José de Uré ha tenido gran
deterioro. Se ha perdido flora y fauna asociada a ella.
El rio Uré se contamina por el traslado
de material particulado proveniente de la empresa.
El corregimiento de Bocas de Uré se suple
del agua de la quebrada Uré, pero cuando llueve se vuelve muy sucia, arrastra
sedimentos de la mina.
Hay contaminación de la quebrada Uré y el
Tigre.
El pescado se redujo en los cuerpos de agua e incluso se acabó
en algunos
Flora y fauna
Hay tala de bosques en sitios
cercanos donde tenían cultivos, particularmente en Macedonia, lo que les genera
inconvenientes cuando van a buscar la caña flecha.
Desde hace 30 años se ha sentido un cambio
en la flora, los arboles han sufrido por la contaminación, no es la
misma producción. Los cultivos en general han cambiado sus comportamientos.
Los frutos de los árboles salen negros”. [358]
(Negrilla no incluida en el texto original)
·
El dictamen pericial
realizado por el INML da cuenta de la existencia de graves afectaciones a las
fuentes de agua, los animales (caza y pesca) y los cultivos, lo cual pone en
peligro la seguridad alimentaria de las comunidades afectadas.
Además de los exámenes médicos,
radiológicos y toxicológicos realizados por el Instituto, un grupo de sus
expertos construyó un “contexto antropológico y social”, cuya finalidad fue:
“presentar un marco de
referencia sobre la historia, situación, conflictos y derechos de las
comunidades accionantes y del tema de las economías extractivas a través de un
estudio de bibliografía pertinente y fuentes primarias (entrevistas), de
manera que la autoridad competente pueda llegar a una decisión de manera
informada y entendiendo claramente el contexto diferencial de los derechos en
cuestión” [359].
En cuanto a la metodología
empleada, el INML aclara que, tratándose de un documento orientado a enmarcar
los derechos de las comunidades accionantes de manera diferencial, se llevó a
cabo un acopio de información secundaria (informes, textos académicos y
archivos de prensa), actividad que se adelantó al inicio de la labor y con
independencia del trabajo de campo.
Durante el trabajo de campo “se
llevaron a cabo 2 grupos focales en torno a la definición y caracterización de
la percepción de las comunidades en cuanto a la posible vulneración de sus
derechos al medio ambiente sano, consulta previa y a la salud con líderes y
población aleatoriamente seleccionada para tal fin, así como entrevistas a
líderes/as de las comunidades accionantes y representantes de la empresa Cerro
Matoso S.A. (CMSA)”[360].
A lo largo de las entrevistas
realizadas por el equipo del INMLCF, a integrantes de las comunidades indígenas
y afrodescendientes, se evidencia la existencia de daños a la salud.
En relación con las
limitaciones al acceso al agua y la contaminación de la existente, en el
Informe se afirma:
“Durante el trabajo de campo
realizado para el estudio de salud objeto de este informe, a través de
recorridos por las comunidades y entrevistas con autoridades y
pobladores se logró establecer que el agua es uno de los componentes
principales para entender el concepto de salud. La relación con el agua es
fundamental para determinar cuáles son las necesidades que ellos consideran
como más importantes para resolver.
El agua es de vital
importancia, tanto para el consumo, como para la obtención de alimento a través
de la pesca.  El
acceso al agua es muy limitado. Hay una comunidad que tiene que acarrear agua
para su consumo durante media hora en burro, mínimo día de por medio.  En los
lugares donde hay acueducto veredal funciona de manera irregular e intermitente
y las aguas lluvias no son utilizables (y su uso esporádico) sino hasta bien
entrada la temporada de invierno, porque las primeras lluvias son ‘sucias’ o
están contaminadas. La población argumenta que las aguas de los
afluentes del río San Jorge y de la Quebrada Uré, que son las principales
fuentes hídricas de la zona, están contaminadas” [361].
(Negrillas agregadas).
Los pobladores de la comunidad
indígena Torno Rojo advierten sobre la reducción de la pesca en el río y
las afectaciones cutáneas y oculares que los aquejan:
“En esta comunidad hay
pescadores, toda vez que se ubica en la desembocadura de la quebrada San Pedro
y Río San Jorge. En entrevistas se alega que la pesca no es igual, porque todos
los peces son pequeños y como ya casi no hay pues se cogen todos [362]
(…) Quienes trabajan en el río, se quejan de afectaciones cutáneas
en el cuerpo y en particular en órganos genitales, además de infecciones de
vías urinarias. Se tratan con cremas y pastillas en la EPS en Puerto Libertador
[363].
(…) manifiesta que los vertimientos que hace Cerro Matoso S.A. son
sobre la Quebrada Uré que igualmente desemboca en el Río San Jorge. La
desembocadura de la quebrada Uré, es aguas más abajo de la ubicación geográfica
de Torno Rojo.
Las enfermedades que aquejan a
la población, están relacionadas con gripas recurrentes y problemas
dermatológicos y oculares.” (Negrillas agregadas).
Las entrevistas realizadas a
los pobladores de la comunidad indígena de Puente Uré, coinciden igualmente en
señalar la presencia de afectaciones cutáneas y los daños ocasionados a la vida
animal por la actividad minera de Cerro Matoso S.A.:
“Si bien forman parte del
municipio de San José de Uré, se busca atención médica en Montelíbano, debido a
los costos del transporte. Para ir a Montelíbano cuesta $3.000 por la
frecuencia de los viajes, mientras que a San José de Uré, cuesta $20.000.
Además, dicen que en San José de Uré no hay médico. Denuncian que hace cinco
años “hubo la propagación de una ‘calcina’ que era brillante y se recogía
con un imán. Que le preguntaron a la gente de Cerro Matoso, que les dijeron
que eso no pasaba nada” [364].
Hablan de la escasez de
animales (en específico los peces), que se han ido por causa de las
explosiones. Ya no pueden cazar tampoco. Anteriormente, había oportunidad
de vivir de la pesca, pero como peces ya no hay, viven del rebusque. Se
escucharon denuncias sobre la falta de oportunidades para trabajar.
Anteriormente se podía trabajar en las fincas, pero como todo se volvió
propiedad de Cerro Matoso y de otros propietarios, ya no hay donde trabajar. La
mina no emplea a la población de las comunidades. Se escucharon los
requerimientos de la población sobre la mina, consideran que son ellos quienes
deben solucionar los problemas de falta de vivienda, educación y trabajo”.
(Negrillas agregadas).
La reducción del caudal de
agua, y en consecuencia de la pesca, al igual que la aparición de enfermedades
cutáneas, es señaladas por los pobladores de la comunidad indígena de
Puerto Flecha:
“El agua y los peces se han
visto disminuidos porque muchas de las fuentes de agua que venían del
cerro, se han secado [365] por lo que la pesca se da en
menor proporción. La cacería tampoco, porque además de la disminución
considerable de la fauna, la propiedad alrededor es privada y el ingreso es
restringido.” [366]
(…)
Las enfermedades
de las que la población manifestó padecer, están relacionadas con lesiones
cutáneas en distintas partes del cuerpo con la ‘rasquiña’ y lesiones oculares”.
[367]
Los pobladores de la comunidad
indígena de Bocas de Uré, dan cuenta de los vertimientos que realiza
Cerro Matoso S.A. a sus fuentes de agua, y la consecuente reducción de la
pesca, al igual que las enfermedades dermatológicas y oculares que padecen:
“Era un pueblo que vivía
esencialmente de la pesca, pero ante la disminución de los peces, se han
visto en la necesidad de ocuparse en otras labores, como recuperar el balastro
del río San Jorge, en las mismas condiciones que se describió en la comunidad
de Torno Rojo. La diferencia, es que la escorrentía derivada de la
operación de Cerro Matoso S.A. hace vertimientos sobre la quebrada Uré,
que desemboca junto a esta población en el río San Jorge. La población
manifiesta que el agua del río provoca ‘rasquiñas’ y problemas oculares [368].
·
El Ministerio de Salud
y la ANLA han confirmado la veracidad de las denuncias elevadas por las
comunidades étnicas, relativas a la presencia recurrente de nubes con escoria
que llegan a sus lugares de habitación.
La entidad adscrita al Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, menciona en sus Autos de control la
existencia de “emisiones
dispersas”, “columnas de humo”, “emisiones no controladas”, “eventos
aislados no contemplados” y “emisiones sin control”. [369]
De forma concordante, la cartera de Salud
y Protección Social verificó presencialmente la existencia de nubes de escoria        que
se generaban por la explotación minera, en tal sentido, afirmó:
“Un aspecto importante
observado durante la visita fue la dispersión de material particulado resultado
de la explotación de ferroníquel de Cerro Matoso S.A, lo cual se evidenció
mediante el desplazamiento de una nube de color naranja en
dirección noreste. Sin embargo, es de resaltar que en ocasiones el viento puede
tomar la dirección suroeste, donde se ubica la comunidad de Pueblo Flecha,
teniendo como resultado la exposición a esta nube debido a su cercanía al sitio
de disposición de material geológico y coincidiendo con lo manifestado por
habitantes de la comunidad. (…)
Estos residuos tienen gran
importancia, ya que contienen níquel y otros metales que pueden ser
dispersados por el viento hasta áreas ubicadas al noreste del sitio de
disposición de escorias.” [370]
En su defensa, la empresa argumentó que la
dirección predominante de los vientos es suroeste - noreste, es decir, “de
Pueblo Flecha hacia Cerro Matoso y no al revés” [371].
No obstante, con base en los mismos documentos aportados por la accionada, la
Corte resalta que dicho argumento resulta insuficiente e impreciso para
descartar la afectación de los pobladores de la zona, debido a las siguientes
razones:
Ø Existen comunidades indígenas -Torno Rojo, Puente Uré y
Bocas de Uré- al noreste del complejo minero, es decir, en la dirección del
viento que se aduce como “predominante”;
Ø Las corrientes de aire varían de manera constante y
alcanzan pueblos en distintas direcciones;
Ø En estudios y conceptos allegados por la empresa se
incluyen rosas de vientos que indican orientaciones totalmente distintas a las
expuestas por CMSA, por ejemplo, norte-sur y noreste-suroeste [372].
·
Las pruebas
relativas a la exposición de escoria tienen una gran relevancia, ya que permiten
esclarecer la afectación de la
calidad del aire y agua en la zona, al incluir entre sus componentes: hierro,
níquel, magnesio,
óxidos de silicio, entre otros [373]. Además, se
destaca que la denominada “escoria sin metal”, en realidad contiene
hierro, silicato de aluminio, óxido de aluminio, magnesio y níquel[374].
Aunque CMSA reconoce que: “el
principal riesgo a la salud de las comunidades radicaría en la inhalación de
estos elementos” [375], concluye
de forma sorpresiva, lo siguiente:
“Los análisis de peligrosidad
realizados al estéril de mina, la escoria con metal, la escoria sin metal y el
carbón, concluyen que estos materiales no son corrosivos, no son reactivos, no
son tóxicos por presencia de metales pesados y no son inflamables. Por lo tanto
no se consideran peligrosos”.[376]
·
En una de las 28
carpetas aportadas por CMSA, se describe la situación que llevó al bloqueo y
posterior sedimentación del Caño Zaino, un afluente ubicado en cercanías de la
mina que transcurre por la comunidad Pueblo Flecha y desemboca en el rio Uré.
La misma empresa explica que los
pobladores de la zona denunciaron el hecho, al ser generado por la construcción
de un canal perimetral que circunda el complejo minero. En uno de sus informes
se lee lo siguiente:
“como se puede ver en el informe de la
visita realizada el día 15 de abril de 2005, efectivamente el Caño se
encontraba altamente sedimentado y las aguas que este transportaba
evidenciaban alto contenido de sólidos. Adicionalmente, se evidenció que la
problemática fue en su mayoría causada por la mala conformación y falta de
vegetación en el talud externo del canal perimetral construido por CMSA, lo
cual facilitaba el arrastre de solidos por acción de las aguas de escorrentía
hacia el Caño Zaino”. [377]
Como muestra del suceso, se anexaron las
siguientes imágenes:
[378]
·
Aunque CMSA manifestó
que la situación descrita había sido controlada con la construcción de taludes
externos al canal perimetral y un sistema de abastecimiento de agua subterránea
[379],
con posterioridad, se detectaron altas concentraciones de hierro en el Caño
Zaino, y una disminución de las especies animales y vegetales en el afluente.
En el año 2012, la CVS encontró valores de
hierro que sobrepasan notablemente lo establecido en la Guía de Calidad del
Aire de la OMS y el Decreto 1594 de 1984 [380]. Adicionalmente,
la consultora K2 determinó que las especies de aves en la zona se habían
reducido en un 47% durante los tres años precedentes al 2003, en su concepto, esto
podría deberse a la pérdida de calidad ambiental del afluente.[381]
El estudio de dicha firma destaca que se
ha presentado un bajo nivel de organismos pertenecientes a las comunidades planctónicas,
producto de la baja profundidad y el número de plantas existentes, lo cual “limita
la cantidad de luz que penetra al cuerpo de agua y por ende dificulta el
desarrollo de organismos que realizan fotosíntesis como micro algas, afectando
así también los siguientes niveles tróficos”  [382].
En febrero de 2014, casi diez años después
de la construcción del canal perimetral, la Procuraduría General de la Nación
realizó una visita al afluente, encontrando zonas “carentes de vegetación
arbórea” y destacando que: “en el momento de la visita es época de verano y la fuente
hídrica se encontraba seca” [383]. En adición,
mencionó que CMSA había construido un tanque elevado para la comunidad, pero
éste no se encontraba en funcionamiento “parece ser, por un alto contenido
de hierro” [384].
·
Los pobladores de la
zona aseguran que el Caño Zaino “no se secaba en época de verano” [385].
Los siguientes testimonios de habitantes de la zona, aportados por CMSA,
permiten comprender las características precedentes del cuerpo de agua:
“este sector anteriormente se
encontraba rodeado de una fauna y flora natural muy abundante, pero con el
tiempo la majestuosidad de los campos y quebradas fueron desapareciendo debido
a la tala de árboles y el taponamiento de los caños, pues obstaculizaba las
labores de excavación e investigación realizadas por la empresa.
(…)
“este caño era apto para
consumo. Aquí nosotros nos bañábamos y estaba rodeado de árboles
maderables como cedro, roble, polvillo, etcétera; pero debido a que la empresa
CMSA cogió estas tierras, se las compro a los ricos de la región y todo esto lo
acabo (…) el caño Zaino sobrevivió hasta que llego el canal perimetral,
que fue lo que lo secó definitivamente (…) ahora Pueblo Flecha está recibiendo
tremenda contaminación por parte de CMSA, aquí con estos tremendos terraplenes
de tierra que se ven aquí cerquita cuando se forma nubes de polvo que tapan
toda la región, pero nosotros no podemos decir nada porque ellos
dicen que estamos cero contaminación (…) aquí están las evidencias como
ustedes pueden ver la quebradita hoy en día es puras hojas secas, por
todo el canal de la quebrada, pues ya aquí el pescado no se ve” [386]
(Negrilla no incluida en el texto original)
Respecto a la importancia ambiental del
cuerpo de agua, CMSA incluye un informe realizado por la empresa K2 en
el cual se explica que, a pesar de estar “altamente intervenido”, el
Caño Zaino desempeña
un papel trascendental para su ecosistema y para la preservación del recurso
hídrico, ya que es “un importante corredor de dispersión de los mamíferos y
permite conectar diferentes parches del bosque facilitando el flujo genético
entre especies”. [387]
·
Por último, la
revisión del expediente permitió concluir la existencia de reiterados y
sucesivos incumplimientos de la normatividad ambiental aplicable, tanto en el
orden nacional como el internacional [388].
En relación a varios ríos, quebradas y
pozos aledaños al complejo minero, se observaron valores elevados de hierro y
níquel, así como alteraciones del grado de turbidez y pH. Se destaca que, en el
punto de captación de la comunidad Pueblo Flecha, se encontraron niveles de
níquel que superan cinco veces los límites fijados por la Resolución 2115 de
2007 y la OMS [389]; también,
el incumplimiento de dichas regulaciones en nueve de los doce puntos de
medición empleados por el Laboratorio de Calidad de Aguas de la CVS [390].
Respecto a la calidad del aire en la zona,
se registraron valores constantes de material particulado que exceden las
Resoluciones 601
de 2006, 909 de 2008 y 610 de 2010, y la Guía de Calidad del Aire de la OMS [391].
Así mismo, se evidenciaron emisiones de níquel que resultan desproporcionadas
en comparación al estándar de la Unión Europea, citado por el mismo CMSA [392].
En conclusión, la Corte
corrobora que el medio ambiente se ha visto gravemente perjudicado debido a la
dispersión de escoria, la presencia de sedimentos en varios cuerpos de agua, la
reducción de especies animales y vegetales, la alteración del Caño Zaino, así
como la contaminación del aire circundante y diferentes ríos, quebradas y pozos
aledaños al complejo minero de CMSA.
4.5.2    Potencialidad de generar afectaciones por
parte de la actividad extractiva desarrollada por Cerro Matoso S.A.
4.5.2.1
Descripción del
complejo minero y la explotación de recursos naturales
Cerro Matoso es la mina a cielo abierto de níquel más grande del
continente americano y la cuarta en todo el mundo [393].
Su explotación se inició desde 1982 y su producción anual es de aproximadamente
“3’200.000 toneladas de mineral del cual se extraen 40.674 toneladas de
ferroníquel” [394]; la
extracción funciona 24 horas al día, de lunes a domingo durante todo el año [395].
En cuanto a los aspectos físicos de la mina, la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales -ANLA-, menciona: “El sistema de explotación
empleado es el de Cielo Abierto en un área de 260 hectáreas, predomina el
arranque mecánico mediante la utilización de grandes excavadoras y el pre-corte
de los materiales con voladura en los sectores que así lo ameriten. Como
resultado de estas operaciones extractivas, se han conformado bancos de
explotación de hasta 7 metros de altura con alturas cuasi verticales y bremas
que no superan los 20 metros” [396].
[397]
El complejo minero cuenta con las
siguientes fuentes de posible contaminación: (i) 12 centros puntuales de emisión
(chimeneas); (ii) 12 fuentes de área, principalmente zonas de explotación;
(iii) 35 fuentes de volumen, entre las cuales se destacan 29 botaderos de
escoria [398]; y (iv) diferentes puntos dispersos
que corresponden a “sitios específicos dentro del proceso donde [hay]
emisiones de material particulado”, tales como tolvas de alimentación de
trituración, cargue de mineral a secadores, cargue desde secador a silos de
mineral, descargue del calcinador al contenedor, entre otros [399].
El proceso de producción de ferroníquel que
adelanta Cerro Matoso S.A. se divide en las siguientes etapas:
[400]
·
Fase de
explotación minera y homogenización: “El material seleccionado se extrae
con explosivos, buldócer y cargadores, seguidamente se transporta en
camiones al patio de triturado donde se deposita en dos súper-pilas, entregando
así un mineral homogeneizado y húmedo en pila con las especificaciones fisicoquímicas
requeridas de los componentes básicos: níquel, hierro, silicio y magnesio”
[401].
(Subrayado no incluido en el texto original)
·
Fase de
secado: “el
mineral se seca parcialmente hasta una humedad entre 9% y 11%, se clasifica
retirando el mineral con grado de níquel menor a 18% el cual se envía al
botadero de la mina (…) la combustión de gas natural permite retirar
parte de la humedad (…) los gases de combustión están conformados por aire (en
exceso), CO2, H2O y material particulado (…)
adicionalmente, en esta etapa se tritura el carbón y se almacena para su
posterior uso. (…)
“Se producen gases que salen acompañados
de polvos, estos polvos deben ser recuperados por dos razones muy
importantes, primero: evitar emisiones muy altas al ambiente, y segundo,
recuperar este material debido a su alto contenido de Ni y Fe”. [402] (Subrayado no incluido en el texto
original)
·
Fase de
calcinación: “el
mineral clasificado parcialmente seco y el carbón triturado dosificados
mezclados con pellets, entran en contacto con los gases calientes que fluyen
contracorriente y que son el producto de la combustión del gas con el aire, el
calor generado por dicha combustión es transferido a la carga produciendo una
calcina caliente pre-reducida. (…)
Durante la calcinación, el
mineral y el carbón se transportan a lo largo de los calcinadores en
contracorriente con el flujo de gases (…) los gases de combustión están
conformados por CO2, O2 de exceso N2 del
aire, SO2, NO2, vapor de agua y material particulado.
(…) subfase de limpieza de gases y recuperación de finos (…) los gases
calientes son lavados para que salgan a la atmosfera libres de partículas
sólidas.” [403] (Subrayado no incluido en el texto
original)
·
Fase de
fundición: “En
la fundición, la calcina pre-reducida se carga en contenedores y se distribuye
en las tolvas de alimentación del horno eléctrico, que reduce completamente los
óxidos de Ni y Fe y funde la mezcla hasta una temperatura de 1480°C, produciéndose
metal y escoria” [404].
(Subrayado no
incluido en el texto original)
·
Fase de
refinación: “La
unidad de refinería procesa el metal líquido y despacha metal sólido, granulado
y empacado en bolsas y contenedores. Se presentan tres procesos: refinación,
granulado y recuperación. El material colado se lleva en un crisol de
aproximadamente 55 toneladas y se le adicionan productos, tales como aluminio,
aleación de calcio y silicio, ferro silicio, oxígeno, nitrógeno, cal dolomita,
magnesita y espato flúor” [405]. (Subrayado
no incluido en el texto original)
·
Recuperación
de Níquel de la escoria: “El proyecto RNE busca incrementar la producción de ferroníquel de
CMSA, a través de la recuperación del material que se pierde en el residuo
generado (escoria) incorporando un proceso de separación magnética del Níquel
que está contenido en este residuo de forma metálica” [406]. (Subrayado no incluido en el texto
original)
·
Fase de
manejo de producto terminado: “El ferroníquel granulado, pesado y almacenado en tolvas y
el ferroníquel recuperado, entregados por las fases de refinación-granulación
son procesados en la fase de manejo de producto terminado, en la cual, se pesa,
identifica, sella y almacena para entregar lotes de ferroníquel al proceso de
ventas y comercialización” [407].
Sobre los botaderos de estéril, ganga y
otros materiales, la ANLA indica que el área abarcada por estos es de 350
hectáreas distribuidas en 23 botaderos, compuestos por bancos que varían entre
20 a 50 metros de ancho y aproximadamente 20 metros de altura [408].
Los hornos calcinadores utilizados por la
empresa tienen dimensiones de 185 metros de longitud y 6 metros de diámetro, “mientras
que los hornos eléctricos de fundición son los más grandes del mundo, con 21
metros de diámetro y 6 metros de alto (…) los hornos calcinadores de Cerro
Matoso trabajan a 900° C y los hornos de fundición a 1600° C.” [409]
La cantidad de aguas superficiales
utilizada por Cerro Matoso S.A. ascienden a un total de 180 litros por
segundo de la quebrada Uré para uso industrial y doméstico (para
abastecer a 1500 habitantes); y del río San Jorge, un caudal de 25.2
litros por segundo para uso doméstico (para abastecer a 2500 habitantes) [410].
En relación con aguas subterráneas tienen permisos ambientales por cinco (5)
años “para aprovechar un caudal de ocho punto dos litros por segundo (8.2
l/s) y régimen de bombeo de quince horas por día (15 h/día)” [411].
4.5.2.2
Impactos de las
principales sustancias químicas procesadas por la empresa
El INMLCF, luego de revisar la principal
literatura científica existente en materia de efectos perjudiciales del níquel
en la salud humana, las plantas y los animales, conceptuó lo siguiente:
“Cuando el sulfato de níquel es
ingerido en agua potable, aproximadamente el 27% es absorbido, mientras que
aproximadamente el 1% se absorbe cuando se administra en la comida. Las
concentraciones máximas de níquel se alcanzan de 1,5 a 3 horas después de la
ingesta. Hay evidencia de que varios compuestos de níquel son capaces de
penetrar la piel (C. S. Jensen, Menné, &
Johansen, 2006) (…)
Por vía cutánea, el
níquel es reconocido como una de las causas más comunes de dermatitis alérgica
de contacto (García-Gavin et al., 2001) (…). Las dermatitis por níquel
pueden clasificarse en dos tipos: primaria y secundaria. La dermatitis primaria
más comúnmente se presenta como una reacción eccematosa típica en el área de la
piel que está en contacto con el níquel. Se caracteriza inicialmente por
pápulas eritematosas que preceden a la liquenificación de la piel afectada (…) La
forma secundaria implica una dermatitis más generalizada como resultado de
otras exposiciones como la ingestión, transfusión, inhalación, implantación de
dispositivos médicos de metal, y puede ser considerado como una dermatitis de
contacto sistémica provocada por níquel (C. S. Jensen, Menné, &
Duus Johansen, 2006).
Las erupciones secundarias se distribuyen normalmente de forma simétrica y
pueden localizarse en las áreas de flexión del codo, los párpados, cuello,
cara, y en ocasiones pueden ser generalizadas (Hamann B.A & Jacob M.D,
2014) (…)
Según Jacob, Goldenberg et al. (2015), el níquel es la
principal causa de dermatitis alérgica de contacto (en adelante ACD) desde la
primera infancia hasta la adolescencia (…) [412].
(Negrilla y subrayado no incluidos en el texto original)
En relación con las afectaciones que
sufren las plantas debido a la sobreexposición al níquel, el Instituto afirmó:
“El níquel es esencial para las
plantas, pero la concentración en la mayoría de las especies es muy baja
(0,05-10 mg/kg peso seco). Ahora, con el incremento de la polución de níquel,
el exceso de este metal es más visto que su deficiencia en las plantas. Los
efectos tóxicos de las altas concentraciones de níquel han sido frecuentemente
reportados, por ejemplo, la inhibición de las actividades mitóticas, reducción
en el crecimiento de las plantas, y efectos adversos en el rendimiento de las
frutas y su calidad. Algunos suelos con altas concentraciones de níquel
han dejado algunas tierras inservibles para la siembra de cultivos de frutas y
vegetales (C. Chen, Huang, & Liu,
2009) (…).
Bajo condiciones excesivas de
níquel se desarrollan síntomas tóxicos en las plantas. Las respuestas a la toxicidad difieren
sustancialmente entre diferentes especies de acuerdo a su etapa de crecimiento,
condiciones del cultivo, concentración del níquel y el tiempo de exposición. En
general los niveles críticos de exposición son de >10mg/kg peso seco en
especies sensibles, >50mg/kg en especies moderadamente tolerantes y
>100mg/kg en plantas hiperacumuladoras de níquel, tal como las especies
Alyssum y Thlaspi. En especies sensibles (por ejemplo, la cebada, la espinaca y
el trigo) la clorosis y la necrosis de las hojas puede aparecer después de que
las plantas han sido tratadas con muy bajas concentraciones de níquel
0.2 mm o 11.74 ppm) por menos de una semana. Las plantas que crecen en
suelos y ambientes contaminados por el níquel muestran varias respuestas y
síntomas tóxicos incluyendo la retardación en la germinación, inhibición
del crecimiento, reducción del rendimiento, inducción de clorosis y
marchitamiento, disrupción de la fotosíntesis, inhibición de la
asimilación de CO2, así como reducción de la conductancia estomática” [413].
(Negrilla y subrayado no incluidos en el texto original)
Respecto a la carcinogenicidad del níquel, señaló:
“La Agencia Internacional de
Investigación en Cáncer (en adelante IARC), entidad adscrita a la OMS, es la
encargada de realizar una evaluación exhaustiva de la literatura disponible
alrededor del mundo en torno a la asociación entre la exposición a sustancias
químicas y su potencial de producir cáncer en humanos o animales. Esta agencia
clasifica los compuestos de níquel como carcinogénicos para los humanos en el
grupo 1. Según la evaluación de carcinogenicidad del níquel del 2012 sugiere:
La parte esencial en la
carcinogénesis del níquel es el ion níquel. Ambas especies de níquel, las solubles
en agua y las pobremente solubles en agua son absorbidas por las células, la
primera por canales y transportadores de iones, las últimas por fagocitosis. En
el caso de compuestos de partículas, los iones de níquel se liberan
gradualmente después de la fagocitosis. Ambos compuestos de níquel -
insolubles y solubles en agua - dan como resultado un aumento en iones de
níquel en el citoplasma y el núcleo (IARC & WHO, 2012).
Los compuestos de níquel no son
mutagénicos en bacterias, y sólo débilmente mutagénicos en células de mamífero,
marco de los procedimientos de prueba estándar, pero pueden inducir daño en el
ADN, aberraciones cromosómicas y micronúcleos in vitro e in vivo. Sin embargo,
la mutagenicidad retardada y la inestabilidad cromosómica se observan mucho
tiempo después del tratamiento de las células con el níquel (Arita et al., 2013; Straif et
al., 2009).
Los compuestos de níquel actúan
como comutágenos con una variedad de agentes que dañan el ADN. Por lo tanto, alteraciones de
la reparación del ADN parecen ser importantes. Un mecanismo importante es la
aparición de cambios epigenéticos, mediados por los patrones de metilación del
ADN alterado, y la modificación de histonas (Brocato & Costa, 2013). La inflamación también puede
contribuir a la carcinogénesis inducida por níquel (Das et al., 2008).
Aparte del cáncer de
pulmón y el cáncer de senos paranasales, actualmente no hay coherencia
en los datos epidemiológicos que sugieran que los compuestos de níquel causan
cáncer en otras partes del cuerpo (IARC & WHO, 2012).
Hay pruebas suficientes en
seres humanos de carcinogénesis de mezclas que incluyen compuestos de níquel y
níquel metálico. Estos agentes causan los cánceres de pulmón y de la cavidad
nasal y los senos paranasales (Binazzi, Ferrante, &
Marinaccio, 2015; IARC & WHO, 2012; Straif et al., 2009).
Hay pruebas suficientes en
animales de experimentación para la carcinogenicidad de monóxido de níquel,
hidróxidos de níquel, sulfuros de níquel (incluyendo subsulfuro níquel),
acetato de níquel y níquel metálico. (…)
A escala regional el cáncer de
pulmón como peor escenario es la referencia válida para darle al níquel la
clasificación 2 en el estudio de sustancias cancerígenas de la OMS (IARC & WHO, 2012). En esta investigación se
estudiaron tres componentes diferentes del níquel para poder aproximarse más al
carcinogenicidad de éste como tal. Se estudió el subsulfuro de níquel, el óxido
de níquel a altas temperaturas y el sulfato de níquel hexahidrato.
Adicionalmente, el Programa Nacional de Toxicología (en adelante PNT) de los Estados
Unidos realizó un bioensayo de dos años en ratas y ratones en los que se los
sometió a la inhalación de estos tres componentes del níquel estos son los
resultados (Oller, Costa, &
Oberdörster, 1997):
Subsulfuro de níquel: las ratas fueron expuestas a
0, 0,1 o 0,7 mg Ni (Ni3 S3)/ m3; los ratones por su parte fueron expuestos a 0,
0,4 o 0,8 mg Ni/m3. Después de dos años había clara evidencia de actividad
cancerígena del Ni3 S3 en ratas hembras y machos, con un incremento en el
surgimiento de tumores de pulmón dependiendo de la dosis. Se registraron
incrementos de adenoma alveolar/bronquial y la combinación adenoma/carcinoma de
pulmón (de 106 machos y hembras 2 del grupo de control, 12 del grupo de baja
dosis y 20 del grupo de alta dosis, presentaron tumores).  No hubo evidencia de
actividad cancerígena en los ratones. Varios efectos no cancerígenos se vieron
en ratones y ratas, entre los que se incluyen inflamación crónica del pulmón
hiperplasia alveolar epitelial focal y fibrosis.
Óxido de Níquel “Verde”: las ratas fueron expuestas a
0, 0,5, 1,0 o 2,0 mg Ni (NiO)/m3. Después de dos años no se observó incremento
en la incidencia de tumores en el nivel de exposición mínima. En los niveles
1.0 mg Ni (NiO)/m3, 12 de 106 ratas y 9 de 106 ratas, presentaron adenomas o
carcinomas, estos números no son estadísticamente diferentes de aquellos vistos
en el grupo control (2 de 107) y en el de la baja dosis (1 de 106) pero son
estadísticamente significativos comparados con los controles históricos. Por lo
tanto, el PNT concluyó que había alguna evidencia de actividad cancerígena. Los
ratones fueron expuestos a 0, 1,0, 2,0, o 3,9 mg Ni (NiO)/m3.
Después de dos años no se
observó evidencia de carcinogenicidad en los ratones machos. Interesantemente
en la dosis baja, 15 de 66 ratones hembras mostraron adenomas o carcinomas,
comparado con 6 de 64 en el grupo control. Esta diferencia es estadísticamente
significativa. Sin embargo, se debe notar que las dosis media y alta no
mostraron un incremento de tumores en los ratones hembras. Basado en estos
resultados el PNT concluyó que había evidencia equívoca de la carcinogenicidad
en los ratones hembra. Otros hallazgos en las ratas incluyen inflamación y
pigmentación del pulmón, e hiperplasia linfoide y pigmentación de los ganglios
linfáticos nodales. Los ratones presentaron efectos similares.
Sulfato de Níquel: las ratas fueron expuestas a
0, 0,3, 0,06 o 0,11 mg (NiSO4 6H20)/m3; los ratones fueron expuestos
a 0, 0,06, 0,11 o 0,22 mg Ni/M3. Después de dos años de exposición continua no
hubo evidencia de actividad cancerígena ni en ratones ni en ratas. Varias
combinaciones de efectos no cancerígenos se vieron en los pulmones, inflamación
activa crónica, hiperplasia epitelial alveolar, proteinosis alveolar,
infiltración intersticial, fibrosis, hiperplasia linfoide de los ganglios
linfáticos nodales.
Todo lo anterior lo explica la
forma en que se evacúan, o no, estos componentes de los pulmones. Así en los
experimentos se mostró que el sulfato de níquel se despeja rápidamente de los
pulmones, entre 1 y 3 días y que la exposición sostenida a este no daña las
capacidades de evacuación de la sustancia. Por otro lado, el óxido de níquel se
retiene 33 días y la exposición a este sí afecta las capacidades de ser
evacuado después de 2 a 6 meses.
Hay dos componentes que parecen
ser los principales contribuyentes al desarrollo de tumores de pulmón por
ciertos componentes del níquel. El primero corresponde a los cambios genéticos
o epigenéticos derivados de las acciones de los componentes del níquel.
En pro de la simplicidad
podemos dividir los cambios heredables en dos grupos: aquellos que resultan
directamente de los efectos del Ni2+ en el DNA, y aquellos que pueden ser
indirectamente inducidos por componentes del níquel como consecuencia de una respuesta
inflamatoria. Los efectos directos pueden ser específicos para el níquel y
dependientes de su biodisponibilidad. Los efectos indirectos pueden ser
atribuidos al daño causado al ADN por radicales de oxígeno. Los efectos
indirectos no son exclusivos para el níquel y probablemente son compartidos por
muchas sustancias que son tóxicas para los pulmones.
El segundo gran contribuyente
al proceso del cáncer puede ser la proliferación de células impulsada por
ciertos componentes del níquel, una vez más este efecto puede ser no exclusivo
de los componentes del níquel y puede ser similar para otras sustancias
asociadas con una respuesta inflamatoria. Estos dos componentes (lo que directa
o indirectamente induce cambios heredables y proliferación celular) son necesarios
para producir cáncer.
Argumentan más adelante que los
tumores pulmonares pueden ser causados por la sobrecarga pulmonar y el
impedimento para evacuar partículas de níquel, con la subsecuente inflamación,
más que por los efectos genotóxicos de éste elemento.
Estudios en humanos (ICNCM, 1990) dan evidencia de la asociación
entre el carcinogenicidad respiratoria a relativas altas dosis de sulfuro de
níquel (>10 mg Ni/m3). Se han dado resultados positivos de carcinogenicidad
animal en ratas (con evidencia según la respuesta a la dosis), pero no en
ratones” [414]. (Negrilla y subrayado no incluidos
en el texto original)
La relación entre diversas afecciones
dermatológicas y la exposición al níquel, también fue referida por el
Instituto Nacional de Medicina Legal, en los siguientes términos:
“En estudios se establece que
el nivel más bajo a partir del que presenta afecciones de dermatitis (LOAEL) un
ser humano por exposición al níquel es de 12μg/kg (Nielsen GD et al, 1999). Este nivel se evaluó como la
exacerbación de la dermatitis en pacientes con la afección expuestos al níquel
en ayunas.  Este tipo de pacientes son los más sensibles al compuesto a partir
de su ingesta oral. Un LOAEL después de una exposición repetida debe ser menor,
así como el LOAEL en pacientes que consumieron el níquel combinado con comida.
En personas con alta sensibilidad al níquel se ha comprobado que una dieta rica
en alimentos con alto contenido de níquel empeora el eczema. En estos pacientes
una dieta baja en níquel ofrece mejoría (Antico & Soana, 1999;
Veien, Hattel, & Laurberg, 1993).
La alergia al níquel es una alergia
tipo IV (C. S. Jensen, Lisby, Larsen,
Veien, & Menné, 2004). Las características de este tipo de afección son que es mediada
celularmente a través de los linfocitos T y su acción es retardada, es decir
que la reacción aparece de 24 a 72 horas después de la exposición al níquel. La
alergia se manifiesta por la dermatitis, la inflamación de la capa externa de
la piel (epidermis) con eritema, infiltraciones y vesículas. Los términos
sensibilización y alergia son usados indistintamente por los dermatólogos, así
como eczema y dermatitis se usan como sinónimos. En 1925 por pruebas de parches
se encontró que el níquel era la causa de la dermatitis en la industria del
galvanizado. La dermatitis ocupacional del platino era muy común en los años 20
y 30 del siglo XX mientras que la dermatitis asociada al consumo de níquel
apareció en los años 30. En 1992 la dermatitis por contacto y consumo de
platino se ha hecho más común que la dermatitis de níquel en la industria,
aunque su prevalencia parece haberse estabilizado. Esta enfermedad se
diagnostica a partir de la aplicación de parches con sulfato de níquel en
petrolato al 5% aplicado en la espalda de la persona durante 2 días. La
reacción al parche no es inmediata y el resultado se debe evaluar a los 2 días
de retirado (Thyssen, Ross-Hansen, Menné,
& Johansen, 2010).
En Dinamarca desde 1991 se
estableció una legislación limitando el uso de níquel en productos con uso
prolongado y cercano con la piel, como resultado los pacientes con eczema por
níquel han casi que desaparecido en el país (Menné & Bachmann, 1979). El límite de objetos con
níquel es de 0,5 µg de níquel por cm2 a la semana. (…)
Un número considerable de
pacientes sensibles al níquel presentan dermatitis en lugares diferentes al
área directa de exposición. (…) En Dinamarca estudios de dermatitis por níquel
a nivel ocupacional dieron origen al aumento de compensaciones por enfermedades
dermatológicas. (…) En muchos casos la alergia pasa inadvertida por el paciente
y el dermatólogo al no identificar la fuente de contacto constante con níquel. También
se ha observado que los ambientes húmedos y mojados favorecen la expulsión del
Ion níquel de los objetos y disminuyen la capacidad de resistencia de la piel a
las sustancias” [415]. (Negrilla y subrayado no incluidos
en el texto original)
De igual manera, la entidad médico legal refiere
la relación entre exposición al níquel y afecciones respiratorias:
“En cinco estudios se documentó
el asma ocasionado por la exposición al sulfato de níquel relacionado
con el recubrimiento de níquel (Block & Yeung, 1982; Malo
et al., 1982; Malo, Cartier, Gagnon, Evans, & Dolovich, 1985; McConnell,
Fink, Schlueter, & Schmidt, 1973; Novey, Habib, & Wells, 1983). En los cinco casos señalados el
diagnóstico se realizó con base en cuadros clínicos específicos y test de
inhalación bronquial de sulfato de níquel, puesto que este compuesto se ha
clasificado como un sensibilizador respiratorio (…)
Para el cloruro, el nitrato y
el carbonato de níquel no se reportan estudios de sensibilidad respiratoria.
Sin embargo, se asume que estos tres compuestos también tienen el potencial de
producir sensibilidad respiratoria.
El ion Ni2+ es considerado el causante
de los efectos inmunológicos del níquel y su efecto es mayor que el de la
sensibilización respiratoria causada por el níquel metálico. Para el cloruro de
níquel, el nitrato de níquel y el carbonato no existen datos concluyentes en
cuanto a la sensibilización respiratoria en humanos. Pero, dado que la
sal del sulfato de níquel y el níquel metálico inducen la sensibilización
respiratoria, se asume que el carbonato, el nitrato y el sulfato inducen la
sensibilización respiratoria.
El sulfato de níquel produce
sensibilidad dermatológica y respiratoria y una medida de riesgo para estas
afecciones se debe tomar desde la exposición mayor a los 0,012 mg de níquel por
kilogramo de peso”[416].
Así mismo, la exposición al níquel tiene
efectos en la salud reproductiva:
“Los niveles máximos de
exposición al níquel en los que no se ha observado efecto negativo en los
órganos sexuales masculinos son de 0,45 mg Ni/m³ para la inhalación y de 2,2 mg
Ni/kg por día para el consumo oral. Adicionalmente, se considera que un nivel
de 1,1 mg Ni/ kg por día produce una protección para los efectos tanto en los
órganos sexuales como en la capacidad reproductiva de las personas.
Adicionalmente, en el estudio de Vaktskjolda et al. se establece que el nivel
máximo de exposición para no observar efectos negativos es de 1,1 mg Ni/ kg al
día (Vaktskjold et al., 2006).
Experimentos en los que se
administró nitrato de níquel de 12 mg por kg a ratones resultaron en la
reducción de la capacidad fértil del esperma, y no se observaron efectos a un
nivel de control de 8mg de níquel por kg. Adicionalmente la reducción en
el peso de los fetos y la reducción en el número de crías se observaron a partir
de la administración de 16 mg de níquel por kg u 80 mg de subsulfuro de níquel
en dosis únicas. No se encontraron anomalías congénitas en los fetos de
las ratas (F. W. J. Sunderman et al.,
1978).
En otro estudio
intergeneracional, se administró cloruro de níquel a través del agua en
concentraciones de 0, 50, 250 o 500 mg/litro a lo largo de 90 días a ratas
antes del nacimiento. Además de cambios en el peso de la madre y del hígado
desde el nivel de 500 mg/litro, hubo efectos en el tamaño y peso al nacer
de las crías, la mortalidad de las crías. En este estudio se halló un
nivel mínimo de níquel sin efectos observables de 7mg por kilogramo. Sin
embargo, debido a condiciones no controladas del experimento es difícil
determinar una asociación estadística entre los efectos reportados y la
exposición al níquel (Velazquez & Poirier, 1994).
Otros estudios
multigeneracionales se enfocan en los efectos tóxicos del níquel en la
integridad y funcionalidad de los sistemas reproductivos de ratas de ambos
sexos y el crecimiento y desarrollo de su descendencia.  Resultados de un
estudio de 2 generaciones de ratas indican que la dosis más alta administrada
de: 10mg/kg al día o 2,2mg de níquel por día fue el nivel más alto al que no se
presentaron consecuencias observables. Sin embargo, a un nivel de 1000mg/kg al
día aunque no se presentaron lesiones teratogénicas ni histológicas, el peso
corporal bajó, el número de crías nacidas disminuyó y el número de crías
nacidas muertas aumentó. Hubo alteraciones en la composición de la
leche materna en ratas expuestas a inyecciones subcutáneas de níquel de
3-6mg/kg cuatro veces al día.  Y en el grupo que recibió dosis de 6mg/kg las
crías bajaron de peso y el tamaño del hígado se redujo (Dostal, Hopfer, Lin, &
Sunderman, 1989).
Abortos espontáneos en trabajadoras de refinerías expuestas al
níquel
No se ha establecido si la
exposición a los componentes del níquel puede generar toxicidad reproductiva (CCTR, 2004). Chashschin et al (1994)
reportaron irregularidades respecto al riesgo de abortos espontáneos y
malformaciones estructurales en recién nacidos  entre la población femenina
trabajadora de las refinerías de níquel (Chashschin, Artunina, &
Norseth, 1994). La
investigación tiene deficiencias (Odland et al., 1999), por lo que el tema merece un
mayor escrutinio. Una investigación reciente llevada a cabo en la ciudad de
Monchegorsk no reveló un elevado riesgo de malformación de los órganos
genitales de los recién nacidos de mujeres empleadas en trabajos expuestos al
níquel, comparado con aquellas que no estaban empleadas durante el embarazo.
Sin embargo, reveló que la proporción de mujeres gestantes que habían
experimentado un previo aborto espontáneo, era más alto entre las expuestas (Vaktskjold et al., 2006). En una muestra de mujeres
trabajadoras que incluye mujeres que no estaba empleadas en la refinería, 16,1%
había experimentado uno o más abortos espontáneos.
La preocupación sobre el
desarrollo del feto es plausible ya que el níquel traspasa la barrera
placentaria
(Odland et al., 1999) y un estudio in vitro
sugiere que las sales de níquel tienen el potencial de dañar el tejido
placentario (C. . Chen & Lin, 1998). Estudios animales muestran
que el níquel tetracarbonil y las sales solubles en agua de níquel son tóxicas
para los recién nacidos (CCTR, 2004).”[417]
(Negrilla y subrayado no incluidos en el texto original)
A renglón seguido, el Instituto Nacional
de Medicina Legal refiere los efectos y agudos ocasionados por la exposición
indirecta a altos niveles de níquel por la dieta, inhalación y consumo de agua:
“Efectos agudos
La exposición indirecta a altos
niveles de níquel por la dieta, inhalación, consumo de agua e ingreso de polvo
se dividen en efectos locales y efectos sistémicos. Los efectos locales
pueden ser la irritación producida por las dosis repetidas que a largo plazo
puede terminar en cáncer de pulmón o las afecciones de la piel como la
dermatitis. Los efectos sistémicos son consecuencias de la exposición
al níquel presentes en todo el organismo.
A nivel local estudios han
mostrado que el subsulfuro de níquel no soluble en agua tiene el mayor
potencial de inducir tumores en el cuerpo, estimación basada en
estudios de la refinería de Kristiansand en Noruega. Los estudios en animales
sugieren también que este es el compuesto más carcinógeno del Níquel, sin
embargo, las características de este caso no se pueden replicar a todas las
refinerías de níquel de Europa. La unidad de riesgo respiratorio de la OMS esta
en 3.8 x 10^-4 (µg/m³) basado en el caso mencionado (IARC & WHO, 2012).
En  estudios en conejos y ratas
también se han observado efectos del níquel en el funcionamiento de los
riñones, que incluyen lesiones tubulares y glomerulares cuando se administraron
dosis de 1 a 6 mg/kg de forma intraperitoneal (International Program on
Chemical Safety et al., 1991).
En humanos hay varios casos
reportados de intoxicación con compuestos de níquel, el de una niña de 2 años y
medio que ingirió alrededor de 15 gr de sulfato de níquel en forma de
cristales. El
paro cardiaco se produjo en 4 horas y la autopsia reveló una hemorragia
gástrica severa. También, 32 trabajadores que bebieron accidentalmente agua
contaminada con sulfato de níquel y cloruro de níquel (1,63 gr por litro)
la cantidad ingerida por aquellos que desarrollaron síntomas como nausea,
vómito, diarrea, cansancio, color de cabeza y dificultades para respirar fue de
7 a 35 mg/kg. Niveles elevados de albumina en la orina de 2 a 5 días luego de la
exposición en algunos trabajadores indican nefrotoxicidad transitoria leve.
Algunos trabajadores desarrollaron hiperbilirrubinemia al tercer día de la
exposición y presentaron niveles elevados de reticulocitos en la sangre. Por
estudios en animales se sabe que la inyección de níquel intrarrenal aumenta la
capacidad renal de producir eritropoyetina lo que explicaría la
reticulocitosis  y la evidencia de que el níquel induce el incremento de la
actividad de la hemi oxigenasa microsomal que reproduce la hiperbilirrubinemia (W. J. Sunderman, Dingle,
Hopfer, & Swift, 1988).
Adicionalmente, hay un caso de
un hombre de 55 años que después de ingerir agua con sulfato de níquel al
50µg de níquel por Kg experimentó hemianopsia (perdida de la mitad del campo
visual) por 2 horas. Por último, se reportó una intoxicación de 23 pacientes de
diálisis que recibieron filtración proveniente de agua de un calentador de
acero inoxidable con níquel. Reportaron síntomas como nausea, vomito, dolor de
cabeza y debilidad además de concentraciones de 3mg/litro de níquel en el
plasma sanguíneo hasta 13 días después de la diálisis.
Efectos crónicos
Exposición
respiratoria
La inhalación de compuestos
insoluble de níquel (metal, subsulfuro y óxido de níquel) tiene efectos como la
inflamación de los pulmones y la fibrosis. La inhalación de níquel soluble en forma
de sulfato y cloruro también afecta a los pulmones. Para el sulfato de níquel
se observa inflamación y fibrosis, mientras que los efectos del cloruro de
níquel parecen ser más leves. Por ende, los efectos por inhalación no
parecen variar mucho de acuerdo a la solubilidad del compuesto al que se está
expuesto. Ambas consecuencias (la inflamación y la fibrosis) son consecuencias
crónicas e irreversibles. Con base en estudios de toxicidad, se ha
determinado que la escala de toxicidad de compuestos de níquel se encuentra
encabezada por el hexahidrato sulfato de níquel, seguido por el subsulfuro de
níquel y finalmente por el óxido de níquel. Para los compuestos insolubles de
níquel se han observado lesiones inflamatorias en los pulmones en todos
los niveles de exposición en estudios de dos años de duración. Para el
hexahidrato sulfato de níquel el nivel mínimo de exposición al que se presentan
consecuencias observables es de 0,056 mg de níquel/ m3” [418].
(Negrilla y subrayado no incluidos en el texto original)
De manera concordante, el reporte de la
Agencia Europea de Medio Ambiente en su documento titulado Air quality
report in Europe, 2013, citado por la propia empresa accionada, caracterizó
los efectos que tiene el Níquel en humanos y en animales:
“Efectos del Níquel: La
exposición al níquel puede resultar de respirar el aire del ambiente. El níquel
es esencial para los seres humanos en cantidades muy pequeñas. Sin embargo, una
amplia absorción puede ser un peligro para la salud humana debido a que varios
compuestos del níquel son cancerígenos, incrementando el riesgo de
desarrollar, por ejemplo, cáncer de pulmón, nariz, laringe o de la próstata.
Efectos no cancerígenos sobre la salud incluyen reacciones alérgicas
sobre la piel (por lo general no es causada por la inhalación), alteración de
la regulación endocrina, y daño a las vías respiratorias, y el sistema
inmunológico. El efecto adverso más común en los seres humanos es una
reacción alérgica. Aproximadamente el 10-20% de la población es sensible al
Níquel.
Como es el caso de los humanos,
el níquel en pequeñas cantidades es un elemento esencial para los animales.
Pero en altas concentraciones, el Níquel y sus compuestos pueden ser tóxicos
aguda y crónicamente para la vida acuática y podría afectar a los animales en
el mismo modo que a los humanos. Es conocido que las altas concentraciones de
níquel en suelos arenosos pueden dañar las plantas, y que las altas
concentraciones en las aguas superficiales pueden disminuir las tasas de
crecimientos de algas. Los microorganismos también pueden sufrir de caídas de
crecimiento. No se conoce acumulación de níquel en las plantas o animales”. [419] (Negrilla y subrayado no incluidos en el
texto original)
En conclusión: contrario a lo sostenido
por la empresa demandada, la exposición a determinados niveles de níquel
ocasiona graves perjuicios a la salud humana, los cuales van desde afecciones
cutáneas y respiratorias, hasta la producción de cáncer de pulmón y abortos
espontáneos. De igual manera, se reportan daños en plantas, animales y al
ecosistema en general.
4.5.3    Relación de causalidad entre las
actividades extractivas de Cerro Matoso S.A y las afectaciones identificadas.
Habiendo identificado previamente la
gravedad de las enfermedades de los pobladores de la zona, así como las
alteraciones que ha sufrido el medio ambiente, resta determinar si tales daños
son atribuibles a las actividades que ejerce la empresa Cerro Matoso S.A. Para
tales efectos, la Corte Constitucional analizará la postura de la empresa y la
confrontará con el abundante acervo probatorio del expediente.
4.5.3.1
Postura de la
empresa Cerro Matoso S.A
En materia de controles ambientales sobre emisiones de níquel al
aire, la empresa accionada asegura:
“Impacto en el aire: Cerro Matoso
genera emisiones de material particulado (o polvo) dentro de los límites
legales permitidos principalmente en los recorridos de camiones al interior de
la mina y a través de las chimeneas o fuentes fijas en la planta.
Todas las chimeneas de Cerro Matoso
cuentan con el permiso de emisiones otorgado por la autoridad ambiental
representada por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del
San Jorge (CVS) y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS). A
su vez, CMSA de forma periódica y en compañía de la autoridad ambiental realiza
monitoreos y seguimientos a las chimeneas y a los sistemas de control
para constatar que los mismos se encuentran en perfectas condiciones de
operación y así garanticen el cumplimiento de la legislación y las mejores
prácticas. Los equipos para el control de emisiones son considerados de muy
alta tecnología según los estándares de la industria para asegurar la mayor
eficacia posible.
Los resultados del monitoreo isocinético
que hacen parte del Plan de Manejo Ambiental de Cerro Matoso arrojan un cumplimiento
del 100% con la legislación ambiental. Evidencia de ello es que, durante
más de 30 años de operación, la empresa jamás ha tenido una sanción de tipo
ambiental.
Por otro lado, el modelo de dispersión de
estas partículas en el polvo (PM10), auditado anualmente por las autoridades
mineras y ambientales, no presenta concentración de elementos contaminantes
en el aire por encima de los límites legales (promedio anual de 50
microgramos por m3) por lo cual ninguna comunidad del AID estaría en riesgo
en su salud por la presencia del material particulado en el aire proveniente de
la CMSA.
Cerro Matoso no supera los límites legales
ambientales para la calidad del aire vigentes en Colombia”.[420]
En lo que respecta al impacto de la
actividad minera sobre el agua, la empresa Cerro Matoso afirma:
“Impacto en el agua: Cerro Matoso usa agua en su proceso productivo fundamentalmente
para enfriar la escoria y el producto final. Por esto, el impacto al agua sólo
se da en el aumento de su temperatura y el aporte de algunos sólidos insolubles en
suspensión. No existe ninguna otra afectación o alteración sobre las aguas a
través del proceso productivo. Entre otras, el agua en CMSA no es mezclada
con químicos, ni metales ni con ningún otro elemento contaminante.
Además, todas las aguas provenientes del proceso productivo
reciben un tratamiento adecuado antes de
ser vertidas a los cuerpos de agua naturales como el río Uré y la quebrada El
Tigre. Para ello, se cuenta con embalses para disminuir la temperatura y
sedimentar los sólidos y con una planta de tratamiento para las aguas
residuales domésticas de las oficinas y el comedor. Los monitoreos a los vertimientos
de agua de Cerro Matoso evidencian que el aporte de contaminantes a los
cuerpos de agua naturales, son insignificantes y mucho menores a los que ya
traen los mismos cuerpos de agua antes de
pasar por CMSA.
Gracias al sistema de canales y embalses de CMSA, los cuales
recirculan el agua y recogen las aguas lluvias, Cerro Matoso recicla el 95% del
agua que utiliza para su operación. Tan solo el 5% es captado del Rio Uré, por
lo que el impacto de esta captación en el río es de menos del 0.1% de su caudal medio”. [421]
En lo que ataña al impacto de
la actividad minera sobre la flora y fauna de la región, la empresa asegura:
“Los impactos de la
operación de Cerro Matoso al suelo y la biodiversidad de las áreas vecinas
tienen un saldo positivo. La huella minera de Cerro Matoso es de cerca de
600 hectáreas, pero alrededor de la operación se han recuperado más de 1000
hectáreas de bosques que no existían a la llegada de Cerro Matoso. Este bosque
se ha convertido en un corredor biológico esencial para diferentes especies
–algunas en vía de extinción a nivel mundial como el mono tití cabeza blanca- y
sería imposible que existiera si la operación de CMSA generase contaminación o
daños ambientales.
Diversos estudios demuestran el
efecto protector de la operación de Cerro Matoso sobre las diferentes especies
de flora y fauna (entre otras, gracias al cuidado y protección de dicho
corredor biológico que, se reitera, demuestra adicionalmente que no hay ningún
impacto relacionado con potenciales contaminantes ambientales provenientes del
proceso minero-metalúrgico”. [422]
En pocas palabras, según la empresa Cerro
Matoso S.A.:
·
Cuenta con los
respectivos permisos ambientales;
·
Las emisiones de
níquel al aire se encuentran dentro de los niveles legales permitidos;
·
A lo largo de más de
treinta (30) años de operación, jamás ha sido sancionada por temas ambientales;
·
El agua que emplea en
el proceso productivo de la planta no es mezclada con químicos o metales.
Además, recibe un tratamiento de enfriamiento y sedimentación de sólidos antes
de ser vertidas a los cuerpos de agua naturales; y
·
No existe impacto alguno
en el suelo y la biodiversidad de la región.
Las anteriores aseveraciones de CMSA la llevan a concluir
la inexistencia de todo vínculo de causalidad entre sus actividades productivas
y las afectaciones a la salud de los pobladores indígenas y afrodescendientes
que habitan en cercanías de la mina, así como sobre el medio ambiente.
4.5.3.2
Contraste con
el acervo probatorio obrante en el expediente
Una revisión del expediente evidencia que efectivamente la empresa
Cerro Matoso S.A no ha sido sancionada por infracciones ambientales. Al
respecto, en el informe rendido a la Corte el 27 de agosto de 2015, la CVS
afirma: “Se resalta que a la fecha no existe acto administrativo
sancionatorio proferido por la Corporación en contra de la empresa Cerro Matoso
S.A.” [423].
Consta asimismo que la empresa cuenta con una licencia ambiental
expedida por la CVS mediante Resolución número 224 del 30 de septiembre de 1981,
la cual ha sido objeto de cuatro (4) modificaciones puntuales.
De igual manera, la empresa dispone de los siguientes permisos
ambientales:
Listado de permisos vigentes de la empresa Cerro Matoso S.A.
Permiso
Referencia
N° Acto Administrativo
Fecha
Expedición
Acto
Seguimiento
Resultados
seguimiento
Agua Subterránea
Concesión Pozos
Complejo Habitacional Tacasaluma
Res 1,3034
20-feb-2009
Permiso de
concesión de aguas subterráneas vencido. CMSA manifestó su deseo de sellar el
pozo y la CVS envió los lineamientos trazados por la Corporación para el
sello.
Agua Subterránea
Concesión Pozos
Complejo Operacional Katuma y Jagua
Res 1,5538
3-ago-2011
Seguimiento
semestral de volúmenes captados.
Caudales acordes
a la concesión.
Agua Subterránea
Concesión Pit’s
de la mina
Res. 1,6277
Res. 1,6803
20-jun-2012
18-ene-2013
Recurso de
reposición en el que confirma en todas sus partes la Res. 1,6277 del 20 de
junio de 2012
Agua Superficial
Concesión Ríos
San Jorge y Uré
Res. 0,8681
Res. 0,8944
06-dic-2004
31-mar-2005
Permiso en
trámite de renovación
Vertimiento
Permiso
Vertimiento Planta
Res. 1.1873
10-dic-2007
Evaluación
semestral de monitoreos compuestos de aguas residuales.
Monitoreos acorde
a Decreto 1594/84, artículos 72,74 y 38.
Vertimiento
Permiso
Vertimiento Ciudadela
Res. 1,3100
Res. 1,3812
19-mar-2009
24-nov-2009
Permiso en
trámite de renovación
Vertimiento
Permiso
Vertimiento Escorrentía Mina - Dique Norte y Sur
Res. 1,4442
13-ago-2010
Evaluación
semestral de monitoreos compuestos de aguas residuales.
Monitoreos acorde
a Decreto 1594/84, artículos 72,74 y 38.
Emisiones
atmosféricas
Permiso Emisiones
Línea 1
Res. 1.1248
27-abr-2007
Visitas de
seguimiento semestral, acompañamiento y evaluación anual de monitoreos
isocinético. Contaminante criterio PM10 (Material Particulado)
Los informes de
monitoreo isocinético cumplen con los niveles máximos permisibles de
contaminantes (Resolución 909 de 2008).
Emisiones
atmosféricas
Permiso Emisiones
Recuperación de Níquel en Escoria
Res. 1,2571
Res. 1,3045
19-sep-2008
24-feb-2009
Permiso en
trámite de renovación
Convenio
Reconversión de Tecnologías Limpias
Líneas de
producción 1 y 2.
Res. 1.4099
Convenio 01
07-abr-2010
01-jun-2010
Visitas de
seguimiento (12) sobre cronograma de reconversión de equipos de control.
Cumplimiento del
cronograma acorde al Decreto 948 de 1995
Permiso Global de
emisiones atmosféricas
línea 1 y 2 de
producción Recuperación de Níquel de la Escoria
Res. 1,6541
1-oct-2012
Envío de informe
trimestral, Visitas de seguimiento semestral, acompañamiento y evaluación
anual de monitoreos isocinético.
Los informes de
monitoreo isocinéticos cumplen con los niveles máximos permisibles de
contaminantes (Resolución 909 de 2008).
La existencia de una licencia ambiental y permisos en materia de
emisiones atmosféricas y vertimientos de agua a las fuentes hídricas, aunada a
la ausencia de sanciones impuestas por las correspondientes autoridades
ambientales y al seguimiento y monitoreo constantes por parte de las mismas,
daría a pensar que le asiste razón a la empresa accionada, y que en
consecuencia, se debilitaría la presencia de un nexo causal entre sus
actividades mineras y las afectaciones que sufren los peticionarios, en materia
de salud, al igual que el medio ambiente.
Si bien existe una licencia ambiental y unos permisos sobre
emisiones y vertimientos, la empresa no ha sido sancionada por infracciones
ambientales, y sus actividades han sido monitoreadas por autoridades del orden
nacional (Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales) y regional (Corporación Autónoma Regional de
los Valles del Sinú y del San Jorge), también lo es que, de acuerdo a las
pruebas obrantes en el expediente:
·
La licencia ambiental
de CMSA no se ajustaría a los estándares fijados por la Constitución de 1991;
·
Se presentaron varias
irregularidades en los instrumentos ambientales que rigen las operaciones
extractivas (DEMA y PMA);
·
El ordenamiento
jurídico colombiano no fija Valores Límite de forma clara, específica y suficiente
para los contaminantes producidos por el complejo minero de CMSA;
·
Las mediciones
realizadas por la empresa accionada incurren en varias imprecisiones;
·
Existen múltiples
errores y omisiones en los Autos y Resoluciones emitidos por los órganos de
control;
·
Se ha comprobado la
emisión de nubes de escoria que afectan las comunidades étnicas;
·
La entidad demandada
presenta de forma contradictoria la dirección de los vientos en la zona;
·
Se corrobora que han
tenido lugar concentraciones excesivas de sustancias químicas en los recursos
atmosféricos e hídricos de la zona de influencia del complejo minero;
·
Los hallazgos del
dictamen pericial del INML aportan elementos que fortalecen la existencia de un
nexo causal con las actividades de CMSA.
La Corte abordará la explicación de cada uno de los puntos
mencionados a fin de esclarecer la relación de causalidad que existe en el
presente caso.
a.     La licencia ambiental de CMSA frente a los
estándares fijados por la Constitución de 1991
El 30 de septiembre de 1981, el Director Ejecutivo de la CVS
expidió la Resolución número 224, mediante la cual se concedió una licencia
ambiental a la empresa Cerro Matoso S.A. Para tales efectos, la empresa
presentó una Declaración de Efecto Ambiental (DEA), señalando el área en la
cual se desarrollaría el proyecto.
Según la accionada “la licencia otorgada en 1981 no limitó su
alcance a él (sic) níquel y las áreas de los contratos de concesión 866 de 1963
y 1727 de 1970. Ni la licencia ni el documento de Declaración de Efecto
Ambiental (DEA) presentado a la CVS para dicha licencia indican la limitación
de su alcance para las reservas mineras localizadas en dichos contratos, como
tampoco lo hizo el contrato 051-96M”[424].
El texto de la licencia es el siguiente:
A lo largo de la explotación de la mina de Cerro Matoso, la
referida licencia ambiental ha tenido las siguientes modificaciones:
Modificación
Contenido
Primera
Resolución número 1609 del 11 de agosto
de 2006,
expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Se
incluye una nueva actividad:  denominada “Recuperación de Níquel de la
Escoria RNE”. Incluye la construcción de una nueva planta para procesar 374
millones de toneladas de escoria granulada por año. Se aprueba un plan de
manejo ambiental para esa actividad.
Segunda
Resolución número 0621 del 31 de marzo
de 2009,
expedida por el Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Se precisan las especies nativas que
deben ser plantadas por la empresa Cerro Matoso S.A., en los márgenes de las
quebradas, caños y drenajes naturales tributarios de la quebrada El Tigre y
del río Uré.
Tercera
Resolución número 0664 del 31 de marzo
de 2010,
expedida por el Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Se incluye una actividad denominada
“Optimización Quemadores de Combustible”.
Cuarta
Resolución
número 0684 del 2 de julio de 2013, expedida por el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial. Se autoriza la actividad denominada “Recuperación de
Níquel Baja Ley en Minerales Lateríticos a través de proceso
Hidrometalúrgico”.
La expedición de cada una de esas modificaciones puntuales a la
licencia ambiental de 1981, en el sentido de agregar nuevas actividades
relacionadas con la explotación minera, fue precedida por la presentación de su
respectivo estudio de impacto ambiental.[425]
El artículo 117 de la Ley 99 de 1993 previó el siguiente régimen
de transición:
“ARTÍCULO 117. TRANSICIÓN DE
PROCEDIMIENTOS. Los permisos y licencias concedidos continuarán
vigentes por el tiempo de su expedición. Las actuaciones
administrativas iniciadas continuarán su trámite ante las autoridades que
asuman su competencia en el estado en que se encuentren. Las normas y
competencias establecidas en la presente Ley, son de vigencia inmediata y se
aplicarán una vez se expidan los correspondientes reglamentos, cuando sean necesarios.
(negrillas agregadas).
El nuevo Código de Minas (Ley 685 de 2001)
volvió a regular el tema de la vigencia de las licencias ambientales, en los
siguientes términos:
“ARTÍCULO 208. VIGENCIA DE LA LICENCIA
AMBIENTAL. La Licencia Ambiental tendrá vigencia desde su expedición hasta el
vencimiento definitivo de la concesión minera, incluyendo sus prórrogas. En
caso de terminar la concesión en forma anticipada por caducidad, renuncia,
mutuo acuerdo o imposibilidad de ejecución, también terminará dicha licencia”.
La empresa Cerro Matoso sostiene que su
licencia ambiental está vigente por cuanto fue expedida de conformidad con la
legislación ambiental de la época; que además, leyes posteriores han fijado
regímenes de transición, que han permitido extender la vigencia de aquélla.
Bajo esta línea de argumentación, y merced
a la suscripción del otrosí número 4 de 2012, la licencia ambiental que obtuvo
Cerro Matoso en el año 1981, junto con sus cuatro modificaciones, le serviría
para continuar operando hasta el año 2044, susceptible de prórrogas
indefinidas, siendo la primera por veinte (20) años.
La anterior interpretación es compartida
por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-. Sin embargo, los
conceptos de varios órganos de control niegan, o al menos, ponen en duda la
vigencia de la licencia ambiental de Cerro Matoso.
La Contraloría General de la República, en
su función de advertencia 2012EE0085413, remitió al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, a la Directora de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y
al Ministro de Minas y Energía un informe en el cual se afirma:
“En el supuesto de admitir que Cerro
Matoso S.A. se encontraba operando amparada en la "licencia"
concedida por la CVS a través de la Resolución 224 de 1981, como lo expresa la
ANLA, esta "licencia" desapareció del ámbito jurídico, a
partir del 1 de octubre de 2012, al incorporarse las áreas del Contrato 866
y 1727 a las del Contrato 051-96M (área en exploración), tal y como se dispone
en el artículo 208 de la Ley 685 de 2001, de manera tal que las áreas
inicialmente cobijadas por los dos contratos 866 y 1727, hoy día en
explotación, no cuentan con licencia ambiental.
Los estudios base que se han presentado
para obtener las modificaciones a la licencia que manifiesta tener Cerro Matoso
S.A. han carecido de información que permita realizar un seguimiento y
monitoreo a la calidad ambiental del área de influencia directa e indirecta del
complejo minero industrial.
Por ello no es comprensible que la autoridad
ambiental competente haya otorgado las autorizaciones correspondientes para la
modificación de la licencia, bajo los parámetros presentados por la compañía de
Cerro Matoso S.A. permitiendo así la explotación en condiciones que no
garantizan el control y mitigación de los impactos ambientales asociados[426]”. (Negrillas agregadas)
La postura de la Contraloría, fijada en
2012 y reiterada ante la Corte Constitucional en 2014[427],
apunta a que actualmente la empresa Cerro Matoso S.A. no cuenta con una
licencia ambiental que ampare sus actividades mineras.
La Defensoría del Pueblo, por su parte, en
su “Informe Defensorial Explotación de Níquel Proyecto Cerro Matoso.
Montelíbano, Córdoba”[428], publicado
en 2014, afirma:
“No hay claridad sobre la vigencia de
la licencia ambiental para la operación del proyecto, como se recuerda,
esta data de 1981 cuando las condiciones eran totalmente diferentes: Para la
Contraloría General no está vigente, para ANLA sí. Independientemente de
ello, sin olvidar las consecuencias jurídicas que ello implica, se puede
considerar que el instrumento de seguimiento y control ambiental no está
actualizado a la situación real”. (negrillas agregadas).
Determinar la vigencia de la licencia
ambiental, es decir, de un acto administrativo, implica examinar diversos
tránsitos legislativos y complejos cambios contractuales conocidos por la
explotación del yacimiento de níquel, labores que desbordan la competencia del
juez de amparo.
Por el contrario, en sede de tutela, ante
un caso en el cual se alega, por parte de unas comunidades indígenas y
afrodescendientes, que una explotación a cielo abierto y a gran escala de
níquel viene afectando gravemente su salud, e incluso, su seguridad alimentaria
y la pervivencia de su cultura, el juez constitucional sería competente para analizar
los riesgos que representa dicho instrumento ambiental, de cara a los
estándares fijados por la Carta Política y la jurisprudencia de esta
Corporación.
En otras palabras, no le corresponde a la
Corte Constitucional emitir un pronunciamiento en el sentido de si la licencia
ambiental, con la cual viene operando actualmente la empresa Cerro Matoso S.A.,
se encuentra vigente o no, juicio de legalidad del acto administrativo, propio
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por el contrario, la defensa judicial de la
Constitución le impone a este Tribunal examinar si una determinada licencia
ambiental tiene la capacidad de prevenir daños a las comunidades circundantes;
tanto más y en cuanto aquélla fue expedida antes de 1991.
El siguiente cuadro evidencia las dudas
que existen sobre la vigencia de la licencia obtenida por Cerro Matoso S.A. en
1981, en razón a las múltiples deficiencias que ésta posee respecto a los
estándares constitucionales actuales:
Licencia otorgada en 1981
Actuales parámetros constitucionales en
materia de licencias ambientales
Identificación general del proyecto
(explotación de una mina de níquel en la localidad de Montelíbano, Córdoba).
Se afirma que contó con un “Estudio de
Efecto Ambiental”.
No se delimitan áreas, ni se prevén medidas
de mitigación, corrección, compensación y prevención.
No se determinan cantidades de  mineral
que pueden ser explotados, ni los métodos para ello.
No se fijan fases, plazos ni un término
para llevar a cabo el proyecto minero.
No se describen las obras civiles
requeridas para el proyecto.
Se omite mencionar la existencia de
comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas.
Inexistencia de consulta previa
No se caracteriza el medio ambiente
intervenido
No se prevé la existencia de controles y
seguimientos.
La licencia ambiental es un instrumento
de gestión de la política ambiental que permite anticipar y prever los
posibles efectos ambientales señalando las correspondientes responsabilidades
de los agentes interesados exigiendo la internalización de las externalidades
ambientales incentivando la reducción de la contaminación y el empleo de
tecnologías limpias (C-293 de 2002)
La licencia ambiental es un instrumento
coordinador, planificador, preventivo, cautelar y de gestión, mediante el
cual el Estado cumple diversos mandatos constitucionales, entre ellos
proteger los recursos naturales y el medio ambiente, conservar áreas de
especial importancia ecológica, prevenir y controlar el deterioro ambiental y
realizar la función ecológica de la propiedad (C-746 de 2012)
La licencia ambiental es el resultado de
un proceso administrativo reglado y complejo que permite la participación
ciudadana, la cual puede cualificarse con la aplicación del derecho a la
consulta previa si en la zona de influencia de la obra, actividad o proyecto
existen asentamientos indígenas o afrocolombianos. (C-746 de 2012)
La licencia ambiental debe ser el
producto de un riguroso estudio, en el que se tomen en cuenta las
consecuencias que pueden producirse y, por consiguiente, se adopten las
medidas necesarias para evitar la causación de daños que tengan efectos
irreparables para el medio ambiente en tanto bien colectivo, así como para
los derechos fundamentales que se derivan del uso y disfrute del mismo, como
el derecho fundamental al agua, a la salud e, incluso, a la vida en
condiciones dignas. (T-652 de 2013)
El desarrollo normativo de la licencia ambiental ha tenido
varios cambios a lo largo del tiempo, pero se ha mantenido la necesidad de
tener en cuenta las circunstancias socioeconómicas de las comunidades que
residen en el área de influencia. El deber de  consultar a la población en
general y a las comunidades diferenciadas como las indígenas, étnicas y
afrocolombianos sobre los cambios o impactos que se generan con la
construcción de obras y proyectos sobre los recursos naturales, lo cual se
fortalece a partir de los principios y valores de la Constitución de 1991.
Así pues, las autoridades deben realizar un monitoreo sobre estos proyectos
en todo tiempo, y la licencia ambiental y el plan de manejo ambiental son
herramientas esenciales de naturaleza preventiva que garantizan la protección
y el buen manejo del ambiente y el control de otros impactos. (T-462 A de
2014)
La comparación entre el contenido de la
licencia ambiental otorgada a Cerro Matoso S.A. y los parámetros
constitucionales sobre la materia, pone de presente la necesidad de
pronunciarse sobre el alcance y los límites de las modificaciones
contractuales, así como de los regímenes de transición utilizados por la
accionada. Para la Sala, no resulta acorde a la protección constitucional del
medio ambiente, hacer uso de estos regímenes para prolongar ad infinitum
una explotación minera que aún se rige bajo estándares previos a la
Constitución de 1991.
Lo cual, también se colige frente a: (i)
Los múltiples cambios contractuales y sustanciales que han tenido las actividades
extractivas de Cerro Matoso S.A. en las últimas décadas; (ii) la eficacia
directa que tiene la Carta Política[429]; y (iii) la
aplicación del principio indubio pro ambiente o in dubio pro natura al
caso concreto[430].
Así las cosas, se tiene que:
Si bien es cierto que la licencia
ambiental con la cual viene operando la empresa Cerro Matoso S.A, fue expedida
de conformidad con la legislación vigente para el año 1981 y bajo los mandatos
de la Constitución de 1886; y además, que
ciertas disposiciones legales transitorias han permitido su extensión en el
tiempo, también lo es que existen serias dudas sobre su vigencia actual, las
cuales le permiten al juez de tutela, con miras a garantizar la seguridad
jurídica y a prevenir ulteriores daños a los derechos fundamentales, ordenar a
la empresa accionada la expedición de una nueva licencia ambiental, en los
términos y condiciones que serán indicadas más adelante.
b.    Irregularidades en los instrumentos
ambientales que rigen las operaciones extractivas
-
Documento
de Evaluación y Manejo Ambiental -DEMA-:
El principal instrumento de control ambiental
invocado por la empresa se fundamenta en una normativa excluida del
ordenamiento jurídico colombiano hace casi veinte años. El Decreto 883 de 1997
fue declarado nulo en dos ocasiones por la Sala Primera del Consejo de Estado
(26 de febrero de 1998 -Rad:4500- y 20 de agosto de 1998 -Rad:4599-).
El propósito de la norma era definir y
regular un instrumento administrativo distinto al licenciamiento ambiental,
para actividades que no causaran un deterioro grave al medio ambiente y/o complementaran
proyectos que ya se encontraban en curso. [431]
El artículo 4° del Decreto, creó el
Documento de Evaluación y Manejo Ambiental -DEMA-, en los siguientes términos:
“Artículo 4: Documento de evaluación y
manejo ambiental. La persona natural o jurídica, pública o privada que
pretenda adelantar alguno de los proyectos, obras o actividades descritos en el
artículo 3 del presente Decreto, previamente deberá elaborar un documento de
evaluación y manejo ambiental que contenga una evaluación de los factores de
deterioro ambiental que se puedan presentar y un plan de manejo ambiental para
prevenir, mitigar, corregir o compensar los efectos adversos en los recursos
naturales renovables y el medio ambiente.
La evaluación de los factores de deterioro
ambiental y el plan de manejo ambiental debe corresponder en su contenido y
profundidad a la magnitud del proyecto, obra o actividad y se deberá elaborar
previendo la menor afectación posible a los recursos naturales renovables y al
medio ambiente.
El documento de evaluación y manejo
ambiental será el instrumento con base en el cual la autoridad ambiental
competente ejercerá un seguimiento sobre la prevención y el control de los
factores de deterioro ambiental que se puedan ocasionar con la construcción o
ejecución de los proyectos, obras o actividades consagrados en el artículo 3
del presente Decreto.”
Dentro de las actividades exentas de licenciamiento
ambiental, se incluyen: proyectos sísmicos de hidrocarburos, construcción de
pozos petroleros, exploración geológico-minera por métodos de subsuelo,
ampliación y mejoramiento de proyectos mineros, montaje de subestaciones
eléctricas, entre otros. [432]
Teniendo esto en consideración, el Consejo de Estado
dictaminó que se vulneraba lo previsto en la Ley 99 de 1993, respecto a la
protección de los recursos naturales y la consecuente obligación de solicitar
una licencia ambiental para las actividades exentas. La Sentencia proferida el
día 26 de febrero de 1998 (Rad: 4500), afirma:
“De igual manera tiene vocación de prosperidad
el cargo de violación del artículo 49, dado que en él se señala que requerirán
de licencia ambiental las actividades que de acuerdo con la ley y los
reglamentos puedan producir deterioro grave a los recursos naturales renovables
o al medio ambiente o que introduzcan modificaciones notorias al paisaje,
dentro de las cuales se encuentran comprendidas, de conformidad con el numeral
10 del artículo 5o. las actividades mineras, industriales, de transporte y en
general todo servicio o actividad que pueda generar directa o indirectamente
daños ambientales.
A las citadas actividades el
decreto acusado las exime de obtener licencia ambiental, pues en los artículos
3o. y 4o. dispone que quienes quieran adelantar, entre otros, proyectos de
hidrocarburos, de minería, energéticos, de comunicaciones, de infraestructura
vial, portuarios y de infraestructura fluvial y marina, de rehabilitación y mejoramiento
de vías férreas, industriales y agropecuarios, etc., deberán elaborar un documento
de evaluación y manejo ambiental, documento que en manera alguna sustituye la
licencia ambiental para las actividades mencionadas, exigida por el
artículo 49 de la Ley del Medio Ambiente”. [433]
(Negrilla no incluida en el texto original)
Tal es la fuerza del argumento, que la misma Sección
profirió una segunda decisión en idéntico sentido (20 de agosto de 1998). Pese
a ello, el día 24 de agosto del mismo año, la empresa Cerro Matoso S.A radicó
un Documento de Evaluación y Manejo Ambiental -DEMA- como instrumento de
control y seguimiento de sus operaciones mineras. [434]
Por esta razón, la Contraloría Delegada para el Medio
Ambiente cuestiona por qué se aceptó su radicación, si ya se tenía conocimiento
de las sentencias aludidas y de la ilegalidad del Decreto 883 de 1997 [435].
Adicionalmente, indica el ente de control que el DEMA no
sólo incluyó actividades relacionadas con la ampliación de la infraestructura
interna asociada a sistemas para el beneficio y la transformación del níquel, sino
también lo relacionado con la aceleración y aumento de la actividad extractiva.
[436]
En su defensa, la empresa accionada aduce que este
incremento se amparó en que la licencia ambiental “no contempla límite
alguno de extracción mineral” [437], por lo
cual, no tenía la obligación de solicitar una nueva licencia para intensificar
sus operaciones.
Este aspecto llama la atención de la Corte, toda vez que tal
indeterminación de licenciamiento otorgado a la empresa demandada en 1981, reitera
su incompatibilidad con la protección especial que merece el medio ambiente de
acuerdo a lo sostenido por la jurisprudencia constitucional.
Por otra parte, la accionada señala que: “el DEMA
presentado por CMSA en 1998 es completamente legal y vigente” [438],
debido a que se preparó con varios meses de antelación a la decisión del órgano
de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa [439].
En tal sentido, agrega:
“Su presentación, aún si tuvo lugar en las etapas finales de
deliberación y trámite de una sentencia de nulidad en el Consejo de Estado
contra el Decreto 883 de 1997, no fue, por lo tanto, un acto improvisado”. [440]
Añade que, la sentencia no estaba ejecutoriada al momento
de la radicación del Documento. “Por tanto, la nulidad del Decreto
883 de 1997 no impide que la autorización ambiental que se obtuvo al presentar
el DEMA en 1998 y hacer la publicidad pertinente siga produciendo plenos efectos”.[441]
La Corte Constitucional reitera que fueron dos los fallos
emitidos por el Consejo de Estado, los cuales datan del 26 de febrero de 1998
(Rad: 4500) y el 20 de agosto de la misma anualidad (Rad: 4599 y 4647). Es de
anotar que se interpuso un recurso extraordinario de súplica en contra de la
primera decisión, pero mediante Auto del 30 de abril de 1998 se declaró
improcedente por falta de legitimación por activa.
Además, se destaca que el recurso extraordinario en
cuestión procede contra sentencias ya ejecutoriadas. El artículo 194 del Código
Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, establecía:
“El recurso extraordinario de súplica, procede
contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las
secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso
extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea
por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las
mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de
la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina…”. (Negrilla no
incluida en el texto original)
Aunque este hecho podría llevar a la ilegalidad del DEMA
utilizado por Cerro Matoso S.A, al haber sido aprobado en 1998 contrariando:
(i) La Ley 99 de 1993, y sus postulados relativos a la consulta previa [442],
y (ii) Lo sostenido por el Consejo de Estado, llama la atención que la empresa
minera argumente que tal instrumento se encuentra vigente y produciendo plenos
efectos jurídicos, a pesar de las irregularidades señaladas, y el transcurso de
casi veinte años de explotación minera.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-,
entidad accionada que ha intervenido en defensa de la empresa Cerro Matoso S.A,
contradice tal afirmación al indicar que el DEMA no es objeto de su control o
seguimiento. En este sentido, arguye:
“Se debe resaltar enfáticamente que el
proyecto a favor de Cerro Matoso S.A, no cuenta o tiene establecido,
actualmente, Documento de Evaluación o Manejo Ambiental -DEMA-. Razón por
la cual, el seguimiento y control no se realiza sobre dicha clase de
documentos”.[443] (…)
“Para finalizar, se dirá entonces que el
ejercicio de la función de control y seguimiento ambiental que realiza esta
Autoridad sobre el cumplimiento y eficacia de la implementación de los
programas y fichas de manejo ambiental presentadas en el DEMA radicado el 24 de
agosto de 1998, se hace como seguimiento a la licencia ambiental y su
respectivo Plan de Manejo Ambiental, y no sobre DEMA alguno”. [444]
(Negrilla no incluida en el texto original)
Observando el expediente, se encuentra que los Informes de
Cumplimiento Ambiental -ICA- presentados por la empresa demandada, mencionan de
manera reiterada el DEMA como instrumento de control ambiental de su complejo
minero. En la introducción del ICA N° 8, se referencia la interacción existente
entre licencia ambiental, DEMA y permisos otorgados por la CVS:
“la empresa cuenta con un Documento de
Evaluación y Manejo Ambiental (DEMA), elaborado y radicado ante la autoridad
ambiental competente el 24 de agosto de 1998, de acuerdo a la normatividad
entonces vigente Decreto 883 de 1997; adicionalmente dado el tipo de licencia
ambiental que posee, CMSA ha tramitado ante la autoridad ambiental regional
CVS, los permisos aplicables a su operación”. (…)
“Por ser un proyecto que existe antes de
la ley 99 de 1993, la licencia ambiental otorgada a Cerro Matoso no incluye los
permisos, concesiones y/o autorizaciones ambientales, para el uso, explotación
y aprovechamiento de recursos naturales renovables, por lo tanto, los permisos
necesarios son obtenidos por parte de CMSA a través de la Autoridad Ambiental
Regional – Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge
-CVS-”. [445]
Con ello, se corrobora que: (i) El DEMA ha sido el
principal instrumento de control ambiental del complejo minero, (ii) Pese a sus
irregularidades, el DEMA continua vigente para la empresa demandada, y (iii) El
licenciamiento ambiental aprobado en 1981 tiene tal indeterminación que no
contempla límite alguno a la explotación de recursos naturales, y ha tenido que
ser complementado con permisos puntuales otorgados por la CVS.
-
Plan de Manejo
Ambiental:
Pese a los requerimientos de la ANLA (2008 y 2011) para que
se diseñara un Plan de Manejo Ambiental -PMA- que abarcara la totalidad de las
actividades del complejo minero, sólo fue hasta el año 2015, estando en curso
el proceso de tutela ante esta Corporación, que la empresa cumplió con esa
exigencia.
La Autoridad Ambiental indica en su Auto No. 4533 del 14 de
octubre de 2014, que:
“La empresa CERRO MATOSO S.A., en
cumplimiento de los requerimientos efectuados en Auto 2981 del 25 de septiembre
de 2008 y Auto 2470 del 1 de agosto de 2011, mediante radicado No. 4120-E1-7159
del 17 de febrero de 2014, allega el Plan de Manejo Ambiental Unificado de los
programas comunes a las diferentes actividades y/o etapas del proyecto”. [446]
Conforme a la Resolución 032 del 16 de enero de 2015, se
formularon múltiples observaciones y correcciones al PMA presentado por CMSA,
algunas de las cuales fueron objeto de recurso de reposición. Sólo hasta el día
16 de julio de 2015, mediante la Resolución 0835, se dejó en firme la decisión
de la ANLA y se allegó el Plan al expediente.[447]
Con anterioridad al PMA Unificado, el control general de
las operaciones extractivas se basaba en tres instrumentos: (i) El DEMA presentado
en 1998, el cual versaba sobre la totalidad del complejo minero y la ampliación
efectuada ese año; (ii) un Plan de Manejo Ambiental diseñado para la actividad denominada
“Recuperación de Níquel de la Escoria (RNE)” de 2006; y (iii) otro Plan de Manejo
Ambiental elaborado para la “Optimización de Quemadores de Combustible” llevada
a cabo en 2010.[448]
El Plan de Manejo Ambiental Unificado inicia explicado este
punto, en los siguientes términos:
“Es de resaltar que la presente
unificación, se desarrolla con el fin [de] contar con un único instrumento de
manejo y seguimiento ambiental actualizado, que les permita a las autoridades
realizar el seguimiento y control correspondiente, y a la empresa igualmente,
continuar llevando a cabo de manera eficiente sus actividades y fines
operativos.
La siguiente tabla presenta la
estructura de los planes de manejo originales (DEMA, PMA del proyecto de
Recuperación de Níquel de la Escoria y PMA del proyecto de Optimización de
Quemadores de Combustible) y el resultado de su unificación, que corresponde a
la estructura del Plan de Manejo Ambiental Unificado de CMSA”. [449]
Como conclusión de este acápite, se
destacan las siguientes irregularidades en los diferentes instrumentos de
control ambiental de CMSA:
·
El DEMA
presentado en 1998 tiene como fundamento un Decreto declarado nulo por el
Consejo de Estado;
·
Dicha
normativa exoneraba a las actividades mineras de obtener licencia ambiental y
surtir el proceso que ello requería, incluyendo la obligación de consultar a
las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas;
·
Si bien
CMSA argumenta que la Sentencia aludida no se encontraba ejecutoriada, se
corrobora que ya existía una decisión en similar sentido, proferida el día 26
de febrero de 1998;
·
La empresa
accionada se amparó en la indeterminación de la licencia ambiental aprobada en
1982, para incrementar su producción mediante el Documento de Evaluación y Manejo
Ambiental;
·
Cerro Matoso
S.A. y la ANLA tienen posiciones contradictorias respecto a la vigencia del
DEMA, el primero sostiene que dicho instrumento continúa produciendo plenos
efectos jurídicos, mientras que la Agencia niega tal afirmación.
·
Sólo hasta
el año 2015 se presentó un Plan de Manejo Ambiental Unificado para toda la
operación de CMSA, en contravía de los requerimientos hechos por la ANLA en los
años 2008 y 2011;
·
Se
comprueba que el DEMA de 1998, pese a sus irregularidades, fue el principal
instrumento de control de ambiental durante casi dos décadas de explotación
minera.
c.      Ausencia de límites claros para las
emisiones de níquel en el ordenamiento jurídico colombiano
- No existe normatividad alguna sobre
calidad del aire relacionada con el níquel
Respecto a los valores límites de emisiones de níquel, la empresa
Cerro Matoso S.A afirma que “en Colombia no existe normatividad de calidad
del aire relacionada con el níquel” [450]. Indica en otro aparte que, “Colombia no cuenta con una
norma o referencia para la concentración de níquel para calidad de aire” [451],
debido a que la Resolución 610 de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda, y
Desarrollo Territorial omite incluir el nivel máximo de concentración de ésta
sustancia en el ambiente atmosférico.
En consecuencia, Cerro Matoso S.A sostiene
que ejerce sus controles con base en: (i) los Criterios de Calidad del Aire de
la Unión Europea incluidos en la Directiva 2004-107-CE del Parlamento y el
Consejo Europeo, la cual incluye como medida máxima de níquel en el aire 0.02
µg/m3 (promedio diario); y (ii) los Criterios Ambientales de Calidad
del Aire de la Provincia de Ontario, Canadá, donde el límite máximo es 0.02
µg/m3 (promedio anual) y/o 0.1 µg/m3 (promedio diario).
Una revisión de la Resolución 610 del 24 de marzo de 2010, expedida
por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, evidencia que
existe una definición del término “valor límite de emisión”. Según el artículo
1° del referido acto administrativo:
“Norma de Calidad del Aire o Nivel de
Inmisión: Es el nivel de concentración legalmente permisible de sustancias
o fenómenos contaminantes presentes en el aire, establecido por el Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el fin de preservar la
buena calidad del medio ambiente, los recursos naturales renovables y la salud
humana”.
La citada Resolución contiene un listado de sustancias
contaminantes, con efectos cancerígenos, dentro de las cuales no figura el níquel:
La pregunta que se realiza la Corte es la siguiente: si no existe
en Colombia un valor límite de emisión para el níquel, y la misma empresa lo
reitera en sus informes, ¿Cómo se supone que las diversas autoridades
ambientales han venido monitoreando, durante décadas, el funcionamiento del
complejo minero de Cerro Matoso SA? Tal omisión en materia de regulación configura
además una grave vulneración del principio constitucional y ambiental de
prevención.
-
En Colombia no se
encuentran regulados niveles de níquel para cuerpos de agua de uso doméstico,
consumo humano, uso pecuario ni para potabilización.
En el dictamen rendido por el INMLCF se plantea que no existen
valores límites de níquel para agua destinada a consumo humano y doméstico, ni
para aquella de uso pecuario, tan sólo existiría una limitación frente a
cuerpos de agua de uso agrícola:
“La reglamentación colombiana, según el
artículo 40 del capítulo IV del decreto 1594 del 26 de Junio 1984 estableció
los criterios de calidad admisibles para la destinación del recurso para uso
agrícola en la que determinó que las concentraciones máximas permitidas para
níquel en agua es de 0,2mg/L; no obstante, no establece los niveles en aguas
con destinación del recurso para consumo humano y doméstico ni para uso
pecuario (Ministerio de Agricultura, 1984). Este decreto fue derogado por el decreto
3930 del 25 de Octubre de 2010  (Ministerio de Ambiente - Vivienda y
Desarrollo Territorial, 2010)
y posteriormente modificado parcialmente mediante el decreto 4728 del 23 de
diciembre de 2010 (Ministerio de Ambiente - Vivienda y
Desarrollo Territorial, 2010b),
no obstante, se mantienen vigentes estos valores”. (Negrilla no incluida en el
texto original)
Por su parte, la CVS señala que en Colombia no hay un
límite o medida máxima de concentración de níquel para vertimientos en cuerpos
de agua que requieren potabilización para su consumo. [452]
Al respecto indica:
“En el muestreo realizado a las
aguas de la quebrada Uré, la quebrada Saíno (sic), Pozo Subterráneo de agua
para consumo de la comunidad de caña  flecha (sic), quebrada el tigre y un
canal de aguas lluvias, se detectó la presencia de Níquel (Ni) a nivel(sic)
bajos (trazas) en concentraciones que varían entre 13.03 µg Ni/L a 115.2 µg
Ni/L en los diferentes puntos de muestreo, valores que están cumpliendo el
rango exigido por el Decreto 1594/84 Art.41 (<200 µg  Ni/L) para aguas de
uso agrícola; para potabilización no existe referencia en la normatividad
colombiana”. [453] (Negrilla no incluida en el texto
original)
La CVS indica que tampoco
existe un valor límite para el hierro en los artículos 38 y 74 de la normativa
citada, los cuales versan sobre potabilización del agua y control de
vertimientos, respectivamente. [454]
Resulta necesario señalar que las
disposiciones en comento son reiteradas en el Decreto 1076 de 2015, “Decreto
Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible”, en sus
artículos 2.2.3.3.9.1 y siguientes.
La Corte corrobora lo sostenido
por el INMLCF y la CVS, respecto a la ausencia de una normatividad clara, completa
y suficiente para regular las emisiones de níquel e hierro, situación que
resulta contradictoria con décadas de explotación de ferroníquel por parte de
la accionada.
-
La aplicación de niveles
foráneos al control ambiental de la mina de CMSA resulta ambigua e imprecisa
La empresa Cerro Matoso S.A sostiene que, al no existir unos valores
límite nacionales, aplican dos estándares foráneos para la medición del níquel:
(i) la Directiva 2004/107/CE del 15 de diciembre de 2004, relativa al arsénico,
el cadmio, el mercurio, el níquel y los hidrocarburos aromáticos poli cíclicos
en el aire; y (ii) la legislación ambiental canadiense del Estado de Ontario, es
decir, el “Ontario´s Ambient Air Quality Criteria”.
La accionada aporta los siguientes mapas, donde figuran cinco
estaciones de monitoreo de calidad del aire, y las confronta con la ubicación
de seis comunidades indígenas (Pueblo Flecha, Puente Uré, Bocas de Uré, Centro
América, Puerto Colombia y Torno Rojo). No se menciona la comunidad indígena de
Guacarí-La Odisea, tampoco el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San
José de Uré:
La empresa afirma que las referidas estaciones de monitoreo de
calidad del aire se ajustan a los requerimientos estipulados en el Protocolo de
Monitoreo y Seguimiento de Calidad del Aire (Resolución 2154 de 2010) del
Ministerio de Ambiente. De igual manera, para la determinación de las
concentraciones de material particulado, se toman en cuenta los métodos
acogidos por la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos, avalados
por la legislación colombiana.
A primera vista, podría pensarse que la accionada actúa responsablemente
en materia ambiental, ante la ausencia de unos niveles nacionales para la
medición de níquel, decidió aplicar unos foráneos. Sin embargo, la Corte
advierte lo siguiente:
La postura de Cerro Matoso frente al estándar ambiental europeo es
contradictoria, por un lado, afirma someterse al texto de la Directiva
2004/107/CE del 15 de diciembre de 2004; por el otro, la desacredita afirmando
que el cumplimiento de los límites, no implica la inexistencia de un riesgo
para la salud humana y el medio ambiente:
“Los datos científicos muestran que el
arsénico, el cadmio, el níquel y algunos hidrocarburos aromáticos poli cíclicos
son cancerígenos genotóxicos para el ser humano y que no hay ningún límite
identificable por debajo del cual estas substancias no constituyan un riesgo
para la salud humana. El impacto en la salud humana y el medio ambiente se
produce a través de las concentraciones en el aire ambiente y el depósito. A
efectos de rentabilidad, hay determinadas zonas donde no pueden alcanzarse las
concentraciones de arsénico, cadmio, níquel e hidrocarburos poli cíclicos
aromáticos que no suponen un riesgo considerable para la salud humana.” (…)
“En particular, los valores objetivo de
la presente Directiva no se consideran normas de calidad medioambiental …”.
[455]
(Negrilla no incluida en el texto original)
La misma empresa reconoce que los Valores Límite deben aplicarse
de acuerdo al contexto que implica cada caso concreto:
“En cuanto a la aplicación de estos
valores objetivos en entornos industriales, la Unión Europea plantea que estos
deben ser aplicados de manera razonable y teniendo en cuenta el contexto de la
operación y la viabilidad de la actividad industrial”.[456]
Como se ha explicado en el numeral 3.4.5 de esta Sentencia, con
relación a la sobrestimación del valor probatorio de los Valores Límites, en su
creación y aplicación deben tenerse en cuenta las particularidades de cada país
y región, así como la clase de explotación minera que se esté llevando a cabo.
Cerro Matoso también incurre en la siguiente ambigüedad: por una
parte, afirma la inexistencia de valores límite para níquel en el ordenamiento
colombiano; por la otra, sostiene que:
“Los principales agentes de riesgo
evaluados por CMSA de manera periódica corresponden a material particulado,
níquel insoluble, sílice cristalina cuarzo, humos de alquitrán y polvo respirable,
entre otros.
Los resultados de tales mediciones
demuestran que CERRO MATOSO en ningún caso supera los límites permitidos por
la ley, razón por la cual no es posible imputarle ninguna violación de
los derechos alegados en la tutela”.[457] (Negrilla
no incluida en el texto original)
Adviértase que, si la Resolución 610 de 2010 del Ministerio del
Medio Ambiente no incluyó los valores límites de emisión de níquel, no se
entiende de qué forma, a través de sus cinco (5) estaciones de monitoreo, la
empresa Cerro Matoso ha venido verificando su cumplimiento. Además, como se
evidenciará en un apartado posterior, en varias ocasiones se han superado
límites internaciones para el níquel y el hierro.
En conclusión, se observa que: (i) En Colombia no existe una norma
que regule valores máximos para emisiones de níquel a la atmosfera; (ii) Tampoco
se ha estipulado un límite de concentración de ese metal para cuerpos de agua destinados
a uso doméstico, consumo humano, uso pecuario o potabilización; (iii) El
ordenamiento jurídico omite regular el hierro para caudales que requieren
potabilización para su consumo y para el control de vertimientos; (iv) Aunque
CMSA sostiene que aplica normatividad foránea, plantea que su cumplimiento no
exime de riesgos para la salud y el medio ambiente; (v) La accionada reconoce
que la aplicación de estos valores requiere tener en cuenta el contexto
particular de cada operación minera; y (vi) Pese a la ausencia de una
normatividad clara al respecto, la empresa en cuestión reitera su cabal
cumplimiento.
d.    Imprecisión de las mediciones realizadas
por la empresa accionada
De forma adicional a lo anterior, se destaca el documento aportado
por el mismo Cerro Matoso S.A a esta Corporación, titulado “Estimación de
emisiones y modelación de la dispersión de contaminantes del complejo minero de
Cerro Matoso S.A ubicado en Montelíbano, Córdoba” [458], en cuanto
admite la existencia de factores que afectan la precisión de los cálculos que
realiza la empresa respecto a sus emisiones:
“El uso de factores de emisión en el
presente modelo posee grandes niveles de incertidumbre y solo hasta que
sea validado el modelo regionalmente se podrá considerar que es ajustado a la
realidad, mientras tanto los valores deben ser considerados con cautela y
tomados de un modo semicuantitativo”. [459] (negrillas
agregadas)
A manera de conclusión, se afirma:
“Tal como se es ratificado en el texto
anterior, las predicciones halladas por parte del modelo de dispersión no
calibrado son útiles para identificar fuentes principales, las áreas más
sensibles, las fuentes que deben ser objeto de los principales controles, pero
nunca deben tomarse como conclusiones definitivas desde el punto de vista
cuantitativo”.[460] (negrillas
agregadas)
(…)
“El anterior concepto se debe interpretar
teniendo en cuenta que en este estudio no se consideraron mediciones de calidad
del aire de fondo para la mayoría de los contaminantes analizados, lo cual
se deben sumar a los resultados del modelo de cada uno de los receptores para
determinar las consideraciones totales”. [461](negrillas
agregadas)
La empresa accionada admite entonces que el modelo empleado para
recolectar la información sobre la calidad del aire ofrece importantes
limitaciones e incertidumbres y que, por lo tanto, deber ser leído “en sus
capacidades reales”, lo que significa que, en sus propias palabras: (i) el
modelo es fiable “estimando los puntos de mayor concentración”; y (ii)
los resultados “dan un orden de magnitud probable y solo en esas dimensiones
puede ser interpretado”.[462]
De igual manera, se admite que “no se consideraron mediciones
de calidad del aire de fondo para la mayoría de los contaminantes analizados”.
[463]
Las anteriores limitaciones en los modelos utilizados para medir
las emisiones de níquel, confirman lo afirmado previamente en esta providencia:
los niveles máximos de emisión no pueden ser considerados en términos de
verdades científicas absolutas e irrefutables, con lo cual, su estricto o
aparente cumplimiento, no se traduce en un rompimiento automático del vínculo
de causalidad entre la actividad minera y las afectaciones a la salud y al medio
ambiente.
e.      Errores y omisiones en los actos
administrativos de seguimiento y control ambiental
Las actividades de inspección y vigilancia
sobre CMSA han corrido por cuenta de la Corporación Autónoma Regional de los
Valles del Sinú y del San Jorge -CVS-, la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA- y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Un examen de los diversos actos administrativos
proferidos por aquéllas [464], pone de presente que, si bien
se ha ejercido un control ambiental permanente sobre el complejo minero de CMSA,
también lo es que éste no ha escapado de diversos errores y omisiones graves,
los cuales se enuncian a continuación y se explican de forma detallada con
posterioridad:
·
A pesar de
la inexistencia de Valores Límite de emisión de níquel, las autoridades
ambientales han certificado su continúo cumplimiento.
·
Ausencia de
estudios de calidad de aire por parte de la CVS debido a la falta de recursos.
·
El
seguimiento ambiental del complejo minero ha sido objeto de fuertes críticas
por parte de la Contraloría General de la República.
·
Incumplimientos
de CMSA a obligaciones establecidas por las autoridades ambientales.
-
A pesar de la
inexistencia de valores límites de emisión de níquel, inexplicablemente, las
autoridades ambientales colombianas han certificado su cumplimiento
La empresa Cerro Matoso sostiene que las respectivas autoridades
ambientales, han realizado un estricto monitoreo de sus actividades, sin
encontrar irregularidad alguna:
“La efectividad de estas medidas de
control se verifica mediante el monitoreo de la calidad del aire en los
alrededores  de la operación. Las mediciones, los estudios de la calidad del
aire, auditorías internas y externas, y las revisiones realizadas por las
autoridades ambientales (CVS y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible)
demuestran que las emisiones al aire de Cerro Matoso no tienen impactos en la
calidad del aire de las comunidades vecinas”.[465]
Una revisión de las actuaciones de seguimiento y monitoreo
ambiental, adelantadas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
-ANLA- y la Corporación del Valle del Sinú -CVS-, conducirían a concluir que
Cerro Matoso ha cumplido con los estándares en materia de emisión de níquel.
Así, por ejemplo, mediante Auto número 2870 del 11 de septiembre
de 2011, “Por el cual se efectúa seguimiento y control ambiental”, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), concluyó:
“Calidad del aire
Los resultados de los muestreos de calidad
del aire mostraron cumplimiento de la Resolución 610 de 2010.
Durante la visita de seguimiento al
proyecto se verificó en campo que los procedimientos se realizaran de manera
adecuada”[466].
(Negrillas agregadas)
En igual sentido, por medio de Auto número 1083 del 19 de abril de
2013, “Por el cual se efectúa seguimiento y control ambiental”, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), afirmó:
“Según los resultados obtenidos por el
sistema de vigilancia de la calidad del aire de Cerromatoso SA, durante el
período evaluado, en el presente seguimiento se encontró que los valores
reportados estuvieron por debajo de los límites máximos permisibles según
la Resolución 610 de 2010, y se verificó (sic) los procesos de recolección de
los datos, lo cual permitió verificar que los procesos de recolección de
información están bien ejecutados bajo los parámetros de IDEAM.
Con lo que se puede concluir que los
niveles de emisión se encuentran bajo los estándares de la normatividad
ambiental, a pesar de que se presentan eventos no contemplados en las
líneas de producción que generan columnas de humo durante el proceso
productivo, los niveles de calidad del aire se han mantenido y no han
presentado valores que comprometan la calidad del aire”. (Negrillas agregadas)
No obstante, sorprenden las afirmaciones
realizadas, ya que no se explica con base en qué medida de calidad del aire se
puede llegar a tales conclusiones, debido a que de acuerdo a lo aducido por la
misma entidad accionada [467] y lo
explicado en esta providencia, en Colombia no existe una norma que fije un
límite para la concentración de níquel en el aire.
A modo de conclusión, surgen los siguientes interrogantes:
·
¿Por qué se afirma que
Cerro Matoso no ha afectado la calidad del aire y ha cumplido los estándares de
la normatividad ambiental, cuando lo cierto es que, como se ha explicado, en
Colombia no existe regulación relativa a valores límite aplicables a las emisiones
de níquel, y justamente, ese metal es el principal agente explotado?;
·
¿Por qué la autoridad
ambiental concluyó que “los niveles de emisión se encuentran bajo los
estándares de la normatividad ambiental”, con base en los datos reportados
por la misma empresa sometida a inspección y vigilancia, sin confrontarlos con
mediciones propias?
-
Ausencia de
estudios de calidad de aire por parte de la CVS debido a la falta de recursos
La empresa Cerro Matoso S.A, en un
documento titulado “Taller ambiental: calidad del aire (2014), en materia de
permisos y autorizaciones de emisiones atmosféricas vigentes”, explica que
su licencia ambiental y Planes de Manejo son complementados por distintos
permisos otorgados por la CVS:
“El manejo del recurso aire en
Cerro Matoso se realiza de acuerdo a lo establecido en sus Planes de Manejo
Ambiental, aprobados y auditados por la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA- (Ver Anexo 3 Permiso de emisiones de CMSA), y el
permiso de emisiones atmosféricas otorgado y auditado por la Corporación
Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge CVS (ver Anexo 3
Permiso de emisiones de CMSA), a través de Resolución 1.6541 de octubre de 2012,
el cual incluye las fuentes fijas de las líneas 1 y 2 (secadores y
calcinadores), chimenea del calcinador de RNE, entre otras fuentes; para un
total de 13 fuentes fijas que serán descritas en los numerales 3.1., 3.2, 3.3 y
3.4 del presente documento.” [468] (Negrillas agregadas)
No obstante, la misma accionada reconoce
que el Director de la CVS, mediante oficio del 17 de octubre de 2013, informó
que esa Corporación no ha realizado estudios de calidad del aire en la región:
“En el ámbito regional, la Corporación
Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del Sn Jorge – CVS -, a través de
oficio con radicado No. 060-4630 de 17 de octubre de 2013, dio respuesta al
comunicado de CMSA con radicado No. 6515 de 23 de septiembre de 2013, en el
cual la empresa solicita copia de los informes de mediciones de material
particulado realizadas por la CVS en la atmosfera de la zona de influencia de
CMSA, a lo cual la CVS respondió, que hasta la fecha no ha realizado
estudios de calidad del aire en esta zona, teniendo en cuenta que la
Corporación no posee los recursos necesarios para desarrollar estas mediciones”.
[469]
(Negrillas agregadas)
En otro acápite, el Ministerio de Salud
indica que, de acuerdo a lo sostenido por la CVS, esta entidad fundamenta su
control ambiental en los datos aportados por la misma empresa CMSA:
“En reunión con la Corporación
Autónoma esta menciona que no cuenta con red de monitoreo de calidad del aire en el municipio
de Montelíbano, tan solo cuenta con los datos entregados por la administración
de la mina de Cerro Matoso al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible”. [470] (Negrillas
agregadas)
Lo anterior significa que, a pesar de que
la CVS fue la autoridad ambiental que otorgó los permisos de emisiones
atmosféricas a CMSA, reconoce que no ha realizado una labor propia de seguimiento
y control. De allí que, utiliza los datos aportados por la misma empresa, sin
llevar a cabo tarea alguna de contraste o verificación, para ejercer sus
funciones. En otras palabras, se está ante una labor de monitoreo, vigilancia y
control ambiental, a todas luces, insuficiente, dado que se soporta en
información brindada por la misma entidad objeto de seguimiento.
-
El seguimiento
ambiental del complejo minero ha sido objeto de fuertes críticas por parte de la
Contraloría General de la República
El ente de control fiscal, en enero de 2013, rindió un informe sobre la explotación
de Cerro Matoso S.A, en el cual se incluyen los siguientes temas: (i) Desarrollo
cronológico de las concesiones mineras 866-63 y 1727-71; (ii) La Declaración de
Efecto Ambiental de 1981; (iii) Verificación documental y de campo de las
acciones adelantadas por Cerro Matoso S.A, en cumplimiento de las
autorizaciones ambientales; (iv) Complemento al estudio de impacto ambiental
PMA del proyecto de recuperación de níquel de la escoria RNE de 2006; (v) Seguimiento
a los instrumentos administrativos de gestión ambiental por parte de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales; y (vi) Conclusiones y resultados.[471]
En sus comentarios finales, la Contraloría
crítica duramente: (i) el monitoreo que viene realizando Cerro Matoso en
relación con la contaminación de los recursos hídricos y el aire, y (ii) el
trabajo de vigilancia realizado por las autoridades ambientales en la materia.
En relación con las mediciones realizadas
por la empresa, señala:
“Cerro Matoso
S.A. no cuenta con una red de monitoreo de variables hidrometeorológicas que
permita ajustar los modelos de comportamiento de caudales de las corrientes
hídricas directamente afectadas, ni de las calidades de los recursos hídricos y
atmosféricos. Por el contrario, variables tan fundamentales como caudales son
estimados y la dirección y velocidad del viento se toman de estaciones ubicadas
en zonas alejadas y con paisajes totalmente diferentes, por lo cual no
resultan precisas para la predicción de un comportamiento ni la medición de las
afectaciones.
Los informes de
cumplimiento ambiental presentados por Cerro Matoso S. A. carecen de
evaluaciones al comportamiento de los indicadores en series históricas de largo
plazo, aspecto que de acuerdo a los compromisos adquiridos puede construirse
con el fin de evaluar los impactos acumulativos y sinérgicos más que puntuales
y aislados”. [472](Negrillas
agregadas)
Argumenta que CMSA no ha actualizado
adecuadamente la información del complejo minero y sus impactos ambientales a
lo largo de 30 años de operación, toda vez que no existe un reporte claro y
sistemático de indicadores que permitan conocer la evolución de las
características fisicoquímicas del agua y aire en la zona[473].
Como consecuencia de ello, sostiene que no se debieron admitir las sucesivas
modificaciones a la licencia ambiental de la empresa, toda vez que no se logra
garantizar la mitigación de sus impactos:
“Los estudios
base que se han presentado para obtener las modificaciones a la Licencia que
manifiesta tener Cerro Matoso S.A. han carecido de información que
permita realizar un seguimiento y monitoreo a la calidad ambiental del área
de influencia directa e indirecta del complejo minero industrial.
Por ello no es comprensible
que la autoridad ambiental competente haya otorgado las autorizaciones
correspondientes para la modificación de la Licencia, bajo los parámetros
presentados por la compañía de Cerro Matoso S.A. permitiendo así la explotación
en condiciones que no garantizan el control y mitigación de los impactos
ambientales asociados.” [474] (Negrilla no incluida en el texto
original)
Respecto a la forma como las diversas autoridades
ambientales han venido monitoreando las actividades extractivas desarrolladas
por Cerro Matoso, se lee:
“Los informes de
cumplimiento ambiental se presentan de forma anual en el mes de agosto y la
autoridad ambiental competente ha realizado las visitas de seguimiento de forma
previa a este mes y se ha identificado, que se toma por lo menos cuatro (4)
meses para elaborar y remitir el auto correspondiente, por tanto la
información que se verifica tiene dos años vencidos y los requerimientos que se
realizan se verifican dos años después.
Dado que la
minería a cielo abierto tiene enormes consecuencias conocidas sobre la
hidrogeología del área en la cual se adelanta, no es comprensible que la
autoridad ambiental haya avalado el estudio Hidrogeológico elaborado por Cerro
Matoso S.A. cuando no da cumplimiento a los compromisos adquiridos en el
Plan de Manejo Ambiental presentado para la aprobación de la Recuperación del
Níquel de Escoria - RNE, en lo relacionado a la elaboración de sondeos
eléctricos verticales que permitieran un conocimiento detallado de la
estratigrafía del área, así como la correlación de variables que permiten
establecer la calidad de los diferentes acuíferos del área (almacenamiento,
transmisividad, conductividad)”.[475] (Negrillas
agregadas)
Debido a las irregularidades encontradas, la Contraloría General decidió
proferir una Función de Advertencia a las siguientes entidades: (i)
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, (ii) Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, y (iii) Ministerio de Minas y Energía. En los siguientes
términos:
“La Contraloría
General de la República haciendo uso de las facultades constitucionales y
legales que le han sido conferidas, con fundamento en el Numeral 7° del
artículo 5o del Decreto Ley 267 de 2000, en ejercicio de la vigilancia fiscal
que le compete y de acuerdo a las consideraciones expresadas por el ente de
control en los estudios adelantados previamente, profiere FUNCIÓN DE
ADVERTENCIA con el fin de advertir sobre el riesgo que para los recursos
y bienes públicos representaría seguir adelantando actividades de explotación
por parte de Cerro Matoso S.A. en ausencia de una licencia ambiental
que ampare de forma integral las actividades de explotación del título
minero correspondiente al Contrato de concesión 051 - 96M”. [476] (Negrillas agregadas)
De este documento se destacan los siguientes apartes, relativos a la
problemática de salud existente en las comunidades étnicas afectadas y su
relación con los vacíos en el control y seguimiento ambiental realizado a CMSA:
“La Contraloría
General de la República - CGR dentro de su labor de control de los recursos
públicos y gestión del Estado ha venido señalando las graves deficiencias y
debilidades presentadas en el desarrollo de explotación minera adelantada
por la empresa Cerro Matoso S.A. - CMSA, así como de los procesos de
seguimiento, monitoreo y control que en cumplimiento de sus funciones han
llevado a cabo las entidades ambientales del Estado competentes en esta
materia.
En particular la
CGR ha detectado numerosos vacíos en la aplicación de la normativa ambiental
que regula la materia, así como en el seguimiento y control del cumplimiento de
las obligaciones ambientales que corresponden a la empresa CMSA por parte del
entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible - MADS y más recientemente de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, que impide verificar que
las acciones dirigidas a prevenir, mitigar, manejar, corregir y compensar
los efectos ambientales que producen las actividades de explotación,
trasformación y entrega de ferro níquel hayan sido efectivas.” (…)
“No se cuenta
con estudios sólidos que permitan garantizar que se han mantenido las
condiciones de calidad del aire ni de los recursos hídricos
superficiales y subterráneos en niveles que aseguren el buen estado
de salud de los habitantes de los centros poblados aledaños, por ello, se
pueden configurar pasivos sociales por problemáticas de salud pública derivados
de la exposición de habitantes a elementos dañinos que se encuentran
relacionados en liga íntima con el hierro y el níquel que se constituyen en el
objeto de la explotación minera y su posterior transformación en ferroníquel.
Por otra parte,
el Contrato de concesión 051 - 96M, del cual hoy hacen parte las áreas de las
concesiones 866 de 1963, 1727 de 1970 que expiraron el 30 de septiembre de
2012, señala expresamente la obligación de Cerro Matoso S.A. de acatar la
normatividad ambiental vigente, que incluye, como es de pleno conocimiento,
el trámite y obtención de Licencia Ambiental para el desarrollo de actividades
de explotación, proceso que aún no se ha adelantado. Al ser incorporadas las
áreas de los Contratos 866 y 1727 en el Contrato de Aporte 051-96M, el
instrumento ambiental (licencia de 1981), con el que eventualmente contaban,
dejo de tener efecto, conforme se dispone en el artículo 208 del Código Minas,
norma a la que se acogió la empresa Cerro Matoso en 2002.” [477] (Negrillas no incluidas en el texto
original)
En conclusión: el ente de control critica
duramente la forma en la cual Cerro Matoso ha monitoreado sus niveles de
contaminación y ha actualizado la información relativa a su impacto ambiental
en la zona; también, cuestiona la calidad y eficacia de las labores de control ejercidas
por las distintas autoridades estatales encargadas de salvaguardar el medio
ambiente y la salud de las comunidades étnicas aledañas.
-       Incumplimientos de la empresa respecto
a obligaciones establecidas por las autoridades ambientales
En el texto del Auto número 3569 del 22 de
octubre de 2013, expedido por la Directora General de la ANLA bajo el título “Emisiones
atmosféricas. Explotación de la mina”, [478] se evidencia que la empresa tiene
permisos ambientales vencidos sin que se realice advertencia alguna al respecto:
“Mediante Resolución 9870 del
27 de diciembre del 2005 se otorgó permiso de emisiones (Línea 2) por parte de
la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge por 5
años hasta el 6 de diciembre de 2011, el cual actualmente se encuentra
vencido.
Mediante Resolución 13045 del
24 de febrero de 2009 se otorgó permiso de emisiones atmosféricas al proyecto
(RNE) por parte de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y
del San Jorge por 5 años hasta el 29 de septiembre de 2013.
Mediante Resolución 12571 del
09 de septiembre de 2008 se otorgó permiso de emisiones atmosféricas al
proyecto (RNE) por parte de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del
Sinú y del San Jorge por 5 años hasta el 29 de septiembre de 2013.”
(negrillas agregadas)
Como puede advertirse, a 22 de
octubre de 2013, fecha de expedición del Auto número 3569, el permiso de
emisiones de la línea 2 de CMSA se encontraba vencido hacia casi dos años, en
tanto que aquellos referentes a las emisiones atmosféricas al proyecto (RNE),
también lo estaban desde hacía varias semanas. A pesar de encontrarse probadas
tales irregularidades, en la parte resolutiva del citado acto administrativo se
omite adoptar medida alguna en contra de CMSA.
Es más, en el expediente se
evidencia que, la ANLA había identificado el vencimiento del permiso de
emisiones atmosféricas de la línea 2 con un año de anterioridad. El Auto número
2876, proferido el día 11 de septiembre de 2012, reza así:
“Mediante Resolución 9870 del
27 de diciembre del 2005, la CVS otorga permiso a la empresa para la línea 2,
por el término de cinco (5) años el cual vence en diciembre 06 de 2011.
Al momento de la visita se
verificó que el permiso se encuentra actualmente vencido”. [479] (Negrilla no incluida en el texto
original)
Tal situación es una muestra más
de las irregularidades e ineficiencias del control ambiental ejercido al
complejo minero. No sólo se evidencia que una de las dos líneas de producción
ha realizado continuas emisiones con permisos ambientales vencidos, también, que
ello fue identificado y debidamente registrado por la ANLA en dos de sus Autos
de seguimiento (11 de septiembre de 2012 y 22 de octubre de 2013), sin embargo,
de forma llamativa, no se toma ninguna medida o se impone una sanción al
respecto.
Por otra parte, la Autoridad ambiental mencionada
advierte que uno de los depósitos lateríticos de la mina presenta peligro de
sobresaturación, así como uno de los botaderos de escoria:
“Se debe indicar cuál es la capacidad
de sedimentación del Pit 6, ya que a simple vista pareciera que todos estos
sedimentos pasarían al embalse 1 y este está disminuyendo su capacidad.” (…)
“Se considera pertinente
solicitar a la empresa la información concerniente con el manejo y las medidas
tomadas con los botaderos que se encuentran, o fueron suspendidos según el
Anexo 43, los cuales han presentado problemas de agrietamiento o
sobresaturación 1FP, 1EM-2, 1EM-1, 1DPS-2, 1DS-1, 1BLO-1, 1BLO.” [480]
(Negrilla no incluida en el texto original)
De forma adicional, el Auto 2876 del 11 de
septiembre de 2012, proferido por la ANLA, identifica al menos nueve (9)
incumplimientos por parte de CMSA, los cuales se referencian a continuación:
(i) Utilizar agua subterránea de la región
sin tener autorización para ello [481]; (ii) Infringir
la exigencia hecha desde el año 2003, respecto a la realización de un programa
de reconformación morfológica y paisajística[482];
(iii) No presentar imágenes actualizadas de la zona de explotación minera [483];
(iv) Abstenerse de incluir en el ICA N° 6, los ajustes relacionados con los
volúmenes de explotación de ferroníquel, estériles, desarrollo de tajos, entre
otros [484]; (v) Incumplir
su obligación de precisar en el ICA, los recursos naturales que estima se verán
afectados en la siguiente anualidad [485];
(vi) No aportar información socioeconómica de las comunidades que se encuentran
en su área de influencia [486]; (vii) Omitir
los datos respectivos al aprovechamiento de 44 árboles en la zona sur de Uré [487];
(viii) Reincidir en la falta de información sobre los volúmenes de explotación,
desarrollo de tajos y otras actividades que lleva a cabo [488];
y (ix) Abstenerse de remitir la georreferenciación de sus labores de siembra
con la especie guadua [489].
Pese a todo ello, nunca se ha sancionado a
la empresa Cerro Matoso, inaplicando así lo sostenido en la parte resolutiva de
los Autos y Resoluciones que emite ANLA:
“El incumplimiento de
las obligaciones establecidas o requeridas en el presente acto administrativo y
en la normatividad ambiental vigente dará lugar a la imposición y ejecución
de las medidas preventivas y sanciones que sean aplicables según el caso,
de conformidad con lo establecido en la Ley 1333 del 21 de julio de 2009, o
cuando quiera que las condiciones y exigencias establecidas en la Licencia no
se estén cumpliendo conforme a los términos definidos en el acto de su
expedición, se dará aplicación del artículo 62 de la Ley 99 de 1993”. (Negrilla
no incluida en el texto original)
En conclusión, CMSA no sólo ha incurrido
en irregularidades e imprecisiones a lo largo de treinta y cinco años de
exploración y explotación minera, también ha incumplido las obligaciones
ambientales que le han sido impuestas. Aunque la ANLA, una de las entidades
encargadas de su control y seguimiento, ha identificado tales infracciones, no
ha ejercido sus facultades correctivas y sancionatorias al respecto en perjuicio
de la salud de las personas que habitan en su zona de influencia y de la
preservación del medio ambiente circundante.
f.      Presencia recurrente de emisiones no
controladas de escoria que llegan a las comunidades
Como se ha explicado, la empresa Cerro
Matoso S.A. cuenta con un extenso proceso productivo caracterizado por las
siguientes fuentes de posible contaminación: (i) el complejo industrial,
conformado por 12 centros puntuales de emisión (chimeneas); (ii) 12 fuentes de
área, principalmente zonas de explotación; y (iii) 35 fuentes de volumen, entre
los cuales, se destacan 29 botaderos de escoria. [490]
Una revisión de los Autos proferidos por
la ANLA, en materia de alteración de la calidad del aire, pone de presente la
existencia de múltiples inconsistencias relacionadas con nubes de escoria. En
primer lugar, se afirma que las emisiones de la mina se encuentran bajo los
estándares señalados por la normatividad ambiental, y que ello garantiza la
protección de las comunidades étnicas aledañas; no obstante, se reconoce que se
han presentado “eventos no contemplados en las líneas de producción que
generan columnas de humo durante el proceso productivo”.[491]
En Auto número 1083 del 19 de abril de
2013, la Dirección General de la ANLA, se manifiesta:
“Con lo que se puede concluir
que los niveles de inmisión de contaminantes se encuentran bajo los estándares
de la normatividad ambiental, a pesar de que se presentan eventos no
contemplados en las líneas de producción que generan columnas de humo
durante el proceso productivo, los niveles de calidad de aire se han mantenido
y no han presentado valores que comprometan la calidad del aire”. [492]
Al año siguiente, la ANLA mediante Auto
del 10 de octubre de 2014, reitera que se verificaron “emisiones dispersas”
y “emisiones no controladas”, frente a lo cual no procede a imponer
sanción alguna a la empresa, tan sólo establece medidas preventivas:
“Para evitar las emisiones
de material particulado por erosión eólica o acción del viento en los
botaderos de escoria con y sin metal, es necesario que se aplique un producto
aglomerante, el cual se encargue de mantener el material húmedo, principalmente
en las áreas perimetrales del botadero en dirección a las poblaciones, evitando
de manera significativa las emisiones fugitivas”.
“Abstenerse de depositar la
escoria fina procedente de los canales, en la parte alta de los botaderos” (…)
“Presentar en un término máximo
de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria del presente acto, un
cronograma de mediciones de calidad del aire y determinar la eficiencia de las
medidas implementadas para controlar las emisiones dispersas, al igual
que el posible impacto que se pueda generar por las emisiones no controladas
al calcinador de la línea 2, en las poblaciones de Puerto Uré y Puerto Colombia”.
[493]
(Negrilla no incluida en el texto original)
En el mismo sentido, la ANLA en Auto del
14 de octubre, reporta la existencia de “eventos aislados no contemplados”
y “emisiones sin control”, a pesar de ello, continúa certificando la
calidad del aire y el cumplimiento de la normatividad ambiental:
“Por lo tanto se puede concluir
que los niveles de inmisión de contaminantes se encuentran cumpliendo los
estándares de la normatividad ambiental, a pesar de que se continúan
presentado eventos aislados no contemplados en las líneas de producción que
generan emisiones sin control por períodos de tiempo muy cortos durante el
proceso productivo, sin que se comprometa la calidad del aire en la zona de
influencia”. [494]
En conclusión, a pesar de que los
sucesivos controles realizados por la ANLA a la empresa Cerro Matoso S.A.,
demuestran que se han presentado “emisiones sin control”, “emisiones
no controladas” y “columnas de humo”, inexplicablemente, dicha
entidad siempre concluye que no se encuentra comprometida la calidad del aire
en la zona, y tampoco aplica medidas sancionatorias por tales hechos.
g.
Estimación
contradictoria de la dirección de los vientos
Una revisión de las pruebas aportadas por
la empresa Cerro Matoso S.A. pone de presente la existencia de contradicciones
en punto a la medición de la dirección del viento, situación que tiene un
impacto directo sobre la calidad de las mediciones del aire y el nexo causal
con las diversas afectaciones que sufren las comunidades indígenas y
afrodescendientes.
La empresa accionada sostiene:
“3. Sobre la
dirección del viento en Cerro Matoso
La dirección del viento en
Carro Matoso se encuentra graficada en la rosa de los vientos de la estación
Cerro Matoso, desarrollada por un período de cinco años por el estudio “Informe
Meteorológico Estación Meteorológica Automática Cerro Matoso S.A. (Ambienciq,
2010. Anexo 3). Figura 2.
Esta rosa de los vientos del
área de Cerro Matoso indica que la dirección predominante son los vientos
provenientes del Suroeste, que soplan en dirección Noreste, la dirección
predominante del viento es de Pueblo Flecha hacia Cerro Matoso y no al
revés”. [495] (subrayado original)
Soporta la anterior afirmación con la
siguiente gráfica:
La empresa K2, contratada por Cerro Matoso
S.A., elaboró un estudio en 2014 titulado “Estimación de emisiones y
modelación de la dispersión de contaminantes del complejo minero de Cerro
Matoso S.A ubicado en Montelíbano, Córdoba”, en el cual se aporta la
siguiente gráfica y enunciado:
“De acuerdo a los resultados
presentados en la gráfica Figura 3.8. hay una predominancia de vientos
provenientes del SW, también se puede apreciar que el siguiente componente más
importante proveniente del NW y las velocidades de viento para este período
analizado se encuentran en un mayor porcentaje entre 1 y 2 m/s.” [496]
Como puede advertirse, contrario a lo
sostenido por Cerro Matoso, las mediciones del aire realizadas por la empresa
K2 incluyen fuertes vientos con direcciones noroeste-sureste, y otros que van
desde el norte hacía el sur.
En 2014 el Centro Nacional de Producción
Más Limpia y Tecnologías Ambientales CONHINTEC, presentó ante la CVS un estudio
independiente, en el cual figura la siguiente rosa de los vientos [497]:
Nótese que, contrario a lo sostenido por
la empresa Cerro Matoso S.A, se registran fuerte vientos en direcciones
este-oeste, noroeste-sureste y norte-sur.
Con ello, son dos los estudios científicos
que coinciden en afirmar que existen fuertes vientos en direcciones distintas a
las sostenidas por la empresa Cerro Matoso S.A, al indicar la presencia de
aquellos que se dirigen desde el norte o noroeste hacia el sur o sureste,
respectivamente.
La Corte encuentra que resulta
insuficiente, escaso e impreciso argumentar que las comunidades indígenas no
han sido afectadas por la escoria que levantan los vientos, con base en la
dirección predominante de estos. Así se logrará demostrar con precisión, ello
no significaría que en algunas ocasiones las corrientes de aire varían y pueden
ir desde el complejo minero hasta los pueblos aledaños.
Las mismas evidencias aportadas por CMSA
demuestran que los vientos también se orientan hacia el sur o sureste. Lo cual
tiene un impacto importante en la calidad del aire, al igual que en el
esclarecimiento de un vínculo de causalidad entre las actividades mineras y las
afectaciones sufridas por las comunidades afrodescendientes e indígenas.
h.    Concentraciones excesivas de contaminantes
en la zona de influencia directa del complejo minero
La empresa Cerro Matoso S.A sostiene de
manera enfática que, a lo largo de décadas de explotación minera, nunca ha sobrepasado
los límites fijados para emisiones o vertimientos de sustancias contaminantes. A
partir de lo cual, argumenta que no ha afectado el ambiente atmosférico o
acuático de las comunidades que habitan en su zona de influencia:
“Los principales agentes de riesgo
evaluados por CMSA de manera periódica corresponden a material particulado,
níquel insoluble, sílice cristalina cuarzo, humos de alquitrán y polvo
respirable, entre otros.
Los resultados de tales mediciones
demuestran que CERRO MATOSO en ningún caso supera los límites permitidos por
la ley, razón por la cual no es posible imputarle ninguna violación de los
derechos alegados en la tutela”. [498] (Negrilla
no incluida en el texto original)
En una de las profusas carpetas aportadas
por la empresa, bajo el título “Calidad de aguas CVS”, se lee:
“Luego de las exhaustivas mediciones que
se han hecho en las aguas alrededor del complejo minero por entes totalmente
externos a la compañía, e incluso por solicitudes formales de terceras partes
interesadas, se puede deducir que bajo ningún parámetro existe evidencia
de que la empresa Cerro Matoso afecta negativamente la condición de las
aguas en su zona de influencia”. [499] (Negrilla
no incluida en el texto original)
En relación a la calidad del aire, se
pronuncia de forma concordante:
“Cerro Matoso S.A no impacta con sus
emisiones a las comunidades vecinas, esto es corroborado por mediciones y
modelamientos que indican como la calidad del aire de estos
receptores sensibles están dentro de los límites exigidos por la ley
colombiana”. [500]
(Negrilla no incluida en el texto original)
No obstante, un examen detallado del
acervo probatorio muestra todo lo contrario, en múltiples y sucesivas ocasiones,
la empresa accionada ha excedido la normatividad nacional o internacional
aplicable, poniendo en grave riesgo el medio ambiente y la salud de las
personas que habitan en zonas aledañas, como pasará a explicarse a
continuación:
-       Incumplimientos sucesivos de
CMSA respecto a cuerpos de agua en la zona:
Informes de Resultados elaborados por el
Laboratorio de Calidad de Aguas de la CVS, Resoluciones de seguimiento y
control emitidos por la ANLA, e intervenciones del Ministerio de Salud, entre
otros, permiten a la Corte comprobar que, la empresa ha sobrepasado límites
relacionados con la concentración de níquel o hierro presente en ríos,
quebradas y pozos aledaños al complejo minero. También, se encontró que el
grado de turbidez y pH de algunos cuerpos de agua han sido alterados.
·
En abril de
2009, fruto de un muestreo realizado por la CVS en el punto de captación de las
Empresas Públicas del municipio de Puerto Libertador, la Estación de Bombeo de
Agua Potable y la red de distribución, determinó:
“En cuanto a los metales
pesados como mercurio, cadmio y plomo se está cumpliendo con el rango exigido
por el decreto 1594/84. Los resultados de agua potable indican que no se
está cumpliendo con los parámetros de PH, hierro total y turbidez,
observándose concentraciones fuera del rango estipulado por la resolución 2115
de 2007”. [501] (Negrilla no incluida en el texto original)
·
El día 19
de diciembre de 2011, la CVS realizó un análisis de calidad de aguas, con el
fin de determinar la calidad fisicoquímica de la Quebrada el Tigre. En uno de
las intervenciones presentadas por CMSA, se lee al respecto:
“Llama la atención la tendencia
a la acidez de la quebrada el Tigre y que se observa también en el agua
tomada aleatoriamente de un pozo casero”.[502] (Negrilla no incluida en el texto original)
·
De acuerdo
al Informe de la CVS presentado el día 11 de junio de 2012, se encontraron niveles altos de
hierro y níquel en varios puntos de muestreo, incluyendo, puntos de captación
de agua para la comunidad Pueblo Flecha.
A pesar de ello, la Corporación
Autónoma concluyó que la calidad del agua no se ha visto afectada. En su
explicación, referencia distintas normas de manera alterna e imprecisa:
“En el muestreo realizado a las
aguas de la quebrada Uré, la quebrada Saíno, Pozo Subterráneo de agua para
consumo de la comunidad de caña  flecha [sic], quebrada el tigre y un canal de
aguas lluvias, se detectó la presencia de Níquel (Ni) a nivel bajos
(trazas) en concentraciones que varían entre 13.03 µg Ni/L a 115.2 µg
Ni/L en los diferentes puntos de muestreo, valores que están cumpliendo el
rango exigido por el Decreto 1594/84 Art.41 (<200 µg  Ni/L) para aguas de
uso agrícola; para potabilización no existe referencia en la normatividad
colombiana.
El agua utilizada para consumo
humano por los pobladores de pueblo flecha presenta una concentración de
níquel de 13.03 µg Ni/L, niveles que están cumpliendo con el rango exigido por
la Resolución 2115 de 2007 para agua potable (<20 µg Ni/L) y la Organización
Mundial de la Salud (<20 µg Ni/L)”. [503] (Negrilla no incluida en el texto
original)
Al verificar las mediciones
encontradas para cada punto de muestreo, se detectó una concentración de 115,2
µg Ni/L en el sector de captación de agua de la comunidad Pueblo Flecha, es
decir, se encontraron niveles cinco veces superiores a los fijados por la
Resolución 2115 de 2007 y la OMS: 20 µg Ni/L. En el punto de captación del
Acueducto de Uré, se encontraron 29.68 microgramos de níquel por litro, medida
que también excede el límite mencionado. [504]
·
El mismo
informe bajo revisión, indica la existencia de concentraciones excesivas de
hierro en cinco de los seis lugares de muestreo. El parámetro de control
utilizado por la CVS es de 0,3 mg/L, de acuerdo a las Guías de Calidad de la
OMS [505]. Los
resultados indican:
“En el muestreo realizado a las
aguas de la quebrada Uré, quebrada Saíno, quebrada el Tigre y un canal de aguas
lluvias, se detectó la presencia de Hierro (Fe) en concentraciones que
varían entre 0.61 mg Fe/L a 10 mg Fe/L en los diferentes puntos de
muestreo”. [506] (Negrilla
no incluida en el texto original)
En el punto de captación de
agua de la comunidad Pueblo Flecha se encontró una concentración quince veces
superior al límite (4.66 mg Fe/L),
así como en el lugar de recolección del Acueducto de Uré (4.10 mg Fe/L). Se resalta la medición hallada en la
Quebrada Uré, detrás del Cerro de Escoria de CMSA, correspondiente a 10.8 mg Fe/L, esto es, treinta y
seis veces el estándar fijado por la OMS y la Resolución 2115 de 2017; también,
se excede el rango establecido por el Decreto 1594 de 1984 para aguas de uso
agrícola (5 mg Fe/L).  [507]
·
El Auto N° 2876
del 11 de septiembre de 2012, proferido por la ANLA, solicita a la demandada
explicar las razones por las cuales se presentan valores excesivos de hierro y
aluminio:
“ARTÍCULO PRIMERO: Requerir a
la empresa CERRO MATOSO S.A, la ejecución de las siguientes actividades y la
presentación de la información que a continuación se señala, en el próximo
Informe de Cumplimiento Ambiental
(…)
3.3.1 Informar por qué los valores
de hierro y aluminio en los puntos de análisis del relleno sanitario presentan
valores altos y la incidencia de este aspecto en el medio ambiente”. [508]
(Negrilla no incluida en el texto original)
·
En el
monitoreo de calidad de aguas en la zona de influencia de la empresa Cerro
Matoso S.A, adelantado el día 10 de diciembre de 2010, se detectaron 123 µg/L de níquel:
“De igual manera se encontró
una concentración de Níquel (Ni) de 123 µg Ni/L en el punto de muestreo
denominado canal de desagüe – del cerro de escoria (vertimiento mina)”. [509]
(Negrilla no incluida en el texto original)
Dicha medición supera el límite
establecido por la Resolución 2115 de 2007 y la OMS para consumo humano (20
µg/L), pero cumple con lo exigido por el Decreto 1594 de 1984 aplicable a
cuerpos de agua de uso agrícola (200 µg/L).
·
El informe
mencionado, ilustra el comportamiento del níquel en el mes de octubre de 2012. Se destaca que, en nueve de
los doce puntos se sobrepasa el límite de níquel para consumo humano (20 µg/L) [510];
en dos de los muestreos restantes, correspondientes a pozos subterráneos de la
comunidad Pueblo Flecha, se presentan concentraciones cercanas al umbral, y en
los sectores de vertimiento Norte y Sur se exceden, incluso, los niveles
máximos para uso agrícola (200 µg/L)
[511].
Con relación a la acidez en
pozos de la comunidad Pueblo Flecha y algunos cuerpos de agua cercanos a la
mina, Cerro Matoso S.A. menciona:
“Los hallazgos de este estudio
demostraron: aguas ligeramente ácidas aguas arriba del complejo minero y ligeramente
ácidas en los 3 pozos de la comunidad”. [512] (Negrilla
no incluida en el texto original)
·
El
monitoreo realizado el día 10 de diciembre de 2012, evidencia el incumplimiento
de estándares referentes al hierro en pozos para consumo humano, así como, en
lugares de vertimientos de la zona minera de Cerro Matoso S.A. De forma
contradictoria con los resultados, la CVS concluye:
“El agua de los pozos
subterráneos que la comunidad de caña flecha [sic] utiliza para consumo, no
tiene problemas con este metal (Hierro), ya que la concentración encontrada
está cumpliendo con los rangos exigidos por la legislación nacional y la
Organización Mundial de la Salud (OMS) <0.3 mg Fe/L”. [513]
Una revisión de los datos
encontrados por la CVS, permite concluir que se sobrepasó el límite de forma
sucesiva, de hecho, en todos los puntos de muestreo en los que se encontró este
mineral se hallaron valores que superan más de diez veces la medida máxima
permitida. [514]
Los pozos subterráneos que
utiliza la comunidad de Pueblo Flecha corresponden a los siguientes puntos de
muestreo: 056-05-6 (Familia Ruiz Rojas), 056-06-6 (Familia Policarpo Tres
palacios Rojas), 056-07-6 (Agua de consumo Pueblo Flecha Pozo subterráneo) y
056-07-8 (Caño Zaino). [515]
Lugares en los cuales se obtuvo
concentraciones de 1.02 mg/L, 0.6 mg/L, 5.3 mg/L y 4.7 mg/L, respectivamente. [516]
Esto hace manifiesto que la comunidad consume agua contaminada con
concentraciones excesivas de hierro.
Sin embargo, para la CVS no se superan
los 0,3 microgramos por litro exigidos por la OMS para cuerpos de agua
destinados a consumo humano. En una de sus conclusiones, hace referencia a los
niveles hallados en otros puntos de muestreo y plantea una posible causa de
ello:
“El hierro presentó
concentraciones superiores a 5 mg Fe/L, en los puntos de muestreo de aguas
superficiales (Quebraza Uré, Quebrada Saino (sic) y Quebrada el tigre) y
vertimientos de la zona minera de Cerro Matoso CMSA, valores que superan el
valor máximo admisible por el decreto 1594/84 art. 40 uso agrícola, esto
puede ser debido a la presencia de este metal en los suelos de la zona”. [517]
(Negrilla no incluida en el texto original)
Al identificar la cercanía de
la comunidad de Pueblo Flecha con el área de explotación minera,
correspondiente a tan solo 902 metros y no a 3.719, [518]
como adujo la empresa accionada, resulta extraño afirmar que la causa de tan
altas concentraciones de hierro sea la presencia de este metal en los suelos de
la zona, y no las actividades mineras de Cerro Matoso S.A, más aún, si se tiene
en cuenta que, de ser cierta tal afirmación, se encontrarían mediciones
similares en todos los Informes de Resultados presentados por la CVS y estudios
de otras entidades de control.
·
En
respuesta a una de las acciones de tutela formuladas en el presente caso,
(julio de 2013), la Secretaría General de la CVS afirma que se encontraron
trazas de níquel y cromo en dos quebradas de la zona:
“Se requiere que la empresa
Cerromatoso S.A realice unas mediciones de níquel y cromo en las emisiones
generadas en la mina de proceso de producción de ferroníquel con el fin de
determinar si existe alguna concentración de estos dos metales pesados en la
atmósfera, debido a que un análisis de agua realizado por la Corporación en
las quebradas el Tigre y Uré se encontraron trazas de estos
contaminantes y actuando bajo el principio de precaución se requiere que
sea enviado a la Corporación en un tiempo no mayor a 30 días un informe con los
resultados obtenidos en las mediciones de níquel y cromo en la atmósfera”.
[519]
(Negrilla no incluida
en el texto original)
·
El día 10
de marzo de 2014, el Ministerio de Salud indicó que el operador de la planta de
tratamiento del Río San Jorge había referenciado altos niveles de hierro:
“El municipio de Montelíbano
cuenta con una planta de agua potable administrada por la empresa JAGUA AZUL
S.A, esta planta abastece el 85% de la población de Montelíbano, la fuente de
abastecimiento y captación es el Río San Jorge en donde por información del
Ingeniero José Arjona, quien opera la planta de tratamiento, menciona que se
han realizado muestreos de esta fuente antes de entrar al proceso de
tratamiento evidenciado altos niveles de hierro, sobrepasando notablemente
el valor determinado en norma de 0.3 p. m de hierro total, causando
problemas de color, incrementando el pH y costos en el tratamiento, y por ende
la operación de la planta, como se muestra en la gráfica 1.” [520]
(Negrilla no
incluida en el texto original)
- Afectación de la calidad del
aire por parte del complejo minero de CMSA
En los informes y estudios aportados por
la misma empresa Cerro Matoso S.A se verifica la existencia de concentraciones
excesivas de material particulado en el aire de la zona, las cuales
sobrepasan los límites fijados por las Resoluciones 601 de 2006, 909 de 2008 y
610 de 2010, y la Guía de Calidad del Aire de la Organización Mundial de la
Salud -OMS-[521].
Estos documentos no fijan un nivel máximo
específico para el níquel o el hierro, en cambio, utilizan como criterio
genérico el material particulado debido a la variedad de sus
componentes, los cuales pueden incluir sulfatos, nitratos, metales como el
níquel, hierro, plomo, entre otros, llegando a tener un amplio rango de
propiedades morfológicas, físicas, químicas y termodinámicas. [522]
Uno de los análisis realizados por el
Departamento de Ingeniería Ambiental de la Universidad de Córdoba, aportado por
la empresa demandada, destaca que la exposición al material incrementa
los índices de mortalidad por enfermedades en el sistema respiratorio y el
cardiovascular. Tal riesgo para la salud crece de forma progresiva a mayor
tiempo de exposición, inclusive, se resalta en el informe la inexistencia de un
límite debajo del cual no se prevean resultados adversos:
“Efectos del material
particulado en la salud:
El abanico de los efectos en la
salud es amplio, pero se producen en particular en los sistemas respiratorio y
cardiovascular. Se ve afectada toda la población, pero la susceptibilidad a la
contaminación puede variar con la salud o la edad. Se ha demostrado que el
riesgo de diversos efectos aumenta con la exposición, y hay pocas pruebas que
indiquen un umbral por debajo del cual no quepa prever efectos adversos en la
salud
(…)
Las partículas suspendidas son
capaces de interferir con uno o más mecanismos de defensa del aparato
respiratorio, o actuar como vehículo de sustancias tóxicas
absorbidas o adheridas a la superficie de la partícula”. [523] (Subrayado no incluido en el texto original)
·
En el
documento titulado “Histórico del cumplimiento legal ambiental Componente
Aire”, presentado por CMSA en el mes de mayo de 2013, se observan al menos
siete mediciones que registran concentraciones excesivas de material
particulado, algunas alcanzan el doble de lo permitido:
Ø El Horno Eléctrico Línea 1
registró 175 mg/m3 a finales del año 2009, la Resolución 909 de 2008 establecía
el valor máximo en 150 mg/m3. [524]
Ø El Calcinador Línea 1 presentó
un flujo de material particulado de 160 Kg/h a 190 Kg/h durante los años
1993 a 1996, valores que se encuentran justo al límite de lo exigido por la
Resolución 02 de 1982 (200 Kg/h), vigente en esa época. [525]
Ø El Secador Línea 2 tuvo
una concentración de 190 mg/m3 en el año 2009, superando el límite de 150 mg/m3
fijado por la Resolución 909 de 2008. En su defensa, CMSA aduce que activó
oportunamente un plan de contingencia. [526]
Ø Con relación al mismo Secador
Línea 2, en el año 2012 se emitieron 325 mg/m3 de material particulado, excediendo
el doble de lo permitido (150 mg/m3). [527]
Ø El Calcinador Línea 2 registró
una medida de 220 mg/m3 entre los años 2011 y 2012. [528]
Ø El Horno Eléctrico Línea 2 presentó
una concentración cercana a los 300 mg/m3 en mayo de 2008, casi dos veces el
valor máximo. [529]
Ø En el mismo Horno Eléctrico
Línea 2 se encontraron 190 mg/m3 de material particulado, superando
nuevamente la Resolución 909 de 2008. [530]
·
En el Informe
titulado “Análisis de los niveles de inmisión de PM10 y PST entre los años
2006 y 2013 generados en el alto San Jorge por las empresas mineras que cuentan
con permiso de emisiones atmosféricas otorgados por la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge -CVS-” de la Universidad de
Córdoba, se verifican sucesivos incumplimientos de la Guía de Calidad del Aire
de la Organización Mundial de la Salud, en adelante, GCA de la OMS. La
normatividad colombiana que resultaría aplicable no se ajusta al estándar
internacional establecido desde el año 2005 por esa entidad. [531]
Ø En los meses de enero, febrero,
marzo y abril del año 2006, se registraron mediciones superiores (52, 60, 62,
78, 82 y 92 µg/m3) a lo exigido por la GCA de la
OMS para material particulado con un diámetro menor a 10 micras (PM 10),
a saber, 50 µg/m3. [532]
Ø En el año 2007, se evidencian
concentraciones de 65, 70, 72, 73 y 90 µg/m3. En los meses de febrero y marzo,
las tres estaciones de monitoreo existentes indicaron valores que exceden la
GCA de la OMS. [533]
Ø En los meses de abril, junio y
diciembre del año 2008, los niveles de PM10 superaron el estándar
internacional. [534]
Ø El mismo hecho ocurrió en el
mes de enero del año 2009.[535]
Ø En el primer trimestre del año
2010, las estaciones de Corelca, Torno Roto, Balsilla y Puerto Colombia
presentaron valores por encima de 50 µg/m3. [536]
Ø En el año 2011, siguió
reiterándose en el mes de febrero respecto a la estación Balsilla. [537]
Ø Los meses de febrero y marzo
del año 2012 también indicaron concentraciones que excedían la GCA de la OMS. En
el estudio se explica que, Cerro Matoso S.A. efectuó reparaciones al Horno
Eléctrico de la Línea 1, lo cual influyó en los niveles de inmisión. [538]
Ø En lo atinente al promedio
anual del año 2012, la estación Torno Roto registró incumplimientos a lo largo
de tal anualidad, por su parte, la estación Balsilla presentó algunos en la
segunda parte del año. El estudio menciona que ambas estaciones mostraron un incremento
en los niveles de inmisión anual de PM 10 con respecto al año 2011.[539]
Ø En el año 2013, se destaca la
concentración de la estación Corelca en el mes de junio, llegando a 87 µg/m3 siendo el estándar internacional
igual a 50 µg/m3. En los demás puntos de evaluación también se encontraron
resultados por encima de la Guía de Calidad de Aire. [540]
Ø El último dato incluido en el Informe, es
el comportamiento anual del año 2013, la estación Torno Roto refleja de forma
constante la violación del límite internacional. [541]
·
En relación
al año 2014, la ANLA, mediante Auto N° 4533 del día 14 de octubre de esa
anualidad, en el acápite “Alteración de la calidad de aire”, sostuvo que
algunos de sus muestreos reflejan valores por encima de la normatividad vigente
y episodios de dispersión de material particulado. [542]
·
El concepto
técnico elaborado por la empresa Conhintec S.A.S, indica que el límite fijado
para el Cadmio en la Resolución 610 de 2010 es de 0,005 µg/m3, sin embargo, en la comunidad San
José de Uré se reportó una concentración de 9 µg/m3, es decir, un valor 1800
veces superior al exigido [543]. Los promedios
más altos de PM10 se hallaron en esa comunidad, seguida de la Subestación ISA, puntos
en los que fueron encontradas partículas cercanas al límite establecido
por la GCA de la OMS[544].
·
El informe
de la consultora K2, relativo a la estimación de emisiones y dispersión de
contaminantes en CMSA, incluye mediciones elevadas de níquel en las chimeneas que
se examinaron:  110 µg/m3, 230 µg/m3, 80 µg/m3, 90 µg/m3, 160 µg/m3, y 120
µg/m3 [545]. Se dimensiona
el impacto de dichas cantidades al compararlas con el estándar de calidad de
aire de la Unión Europea, utilizado por la empresa accionada, el cual equivale
a 0,02 µg/m3 de níquel [546].
En conclusión, no es cierto que
la empresa Cerro Matoso S.A. nunca haya excedido algún valor límite fijado a
nivel nacional o internacional, ni que haya mantenido la calidad del aire y de
los cuerpos de agua cercanos a su complejo minero. Todo lo contrario, a lo
largo del expediente se evidencian múltiples incumplimientos y concentraciones
excesivas de níquel, hierro y material particulado. De allí que resulte probada
la afectación de las condiciones ambientales de las comunidades accionantes.
i.
Conclusiones
sobre la relación de causalidad en el caso concreto
La empresa Cerro Matoso S.A. afirma estar cumpliendo con todos los
estándares ambientales vigentes y contar con un programa de emisiones
atmosféricas, “que hacen parte de su Plan de Manejo Ambiental aprobado y
vigilado por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San
Jorge (CVS) y la Autoridad Nacional de Licencias (ANLA)”[547].
En relación con el manejo de los recursos hídricos sostiene:
“Las mediciones realizadas,
verificadas por las autoridades ambientales, demuestran la calidad del agua de
la quebrada aguas abajo de su paso por la operación de Cerro Matoso es similar,
y en ocasiones incluso mejor, que las de aguas arriba, debido al adecuado
control y tratamiento que la empresa realiza de sus vertimientos de aguas
residuales, que se presentan sólo en época de lluvias por rebose de los
embalses de sedimentación”[548]. (negrillas
agregadas).
En este orden de ideas, la empresa Cerro Matoso, en materia de emisiones
y vertimientos estaría operando de conformidad con los estándares ambientales
vigentes, cuyo cumplimiento viene siendo
verificado                               -mediante diversas mediciones- por las
respectivas autoridades competentes.  De tal suerte que no se configuraría una
vulneración al derecho a la salud de los integrantes de las comunidades
indígenas y afrodescendientes que habitan en inmediaciones a la mina, así como
tampoco lesión alguna al derecho a disfrutar de un medio ambiente sano.
No obstante, la Corte Constitucional, examinando el copioso acervo
probatorio obrante en el expediente encuentra lo siguiente:
·
En Colombia no existe
normatividad sobre la calidad del aire en relación con el níquel;
·
En Colombia no se
encuentran regulados los niveles de níquel en agua empleada para uso doméstico
y consumo humano;
·
Los niveles foráneos
de medición aplicados por la empresa accionada no se ajustan al contexto
colombiano;
·
Las propias mediciones
realizadas por la empresa Cerro Matoso sostienen estar expuestas a factores que
afectan su precisión;
·
El acatamiento de los
valores límites no excluye, per se, la existencia de afectaciones a la
salud o al medio ambiente, ni el rompimiento del vínculo causal.
·
A pesar de la
inexistencia de valores límites de emisión de níquel, inexplicablemente, las
autoridades ambientales colombianas han certificado el cumplimiento de aquéllos
por parte de la empresa accionada;
·
La forma como son
medidos y monitoreados los niveles de níquel y otros minerales ha sido objeto
de críticas por los órganos de control;
·
De conformidad con
ciertas mediciones realizadas por la empresa Cerro Matoso en ocasiones se han
superado los valores límites permitidos.
La Corte considera que existe una
relación de causalidad adecuada y altamente probable entre las
actividades extractivas, desarrolladas por la empresa Cerromatoso S.A. hace más
de tres (3) décadas,  y: (i) las diversas afecciones a la salud que padecen los
integrantes de siete (7) comunidades indígenas (Torno Rojo, Bocas de Uré,
Puerto Colombia, Unión Matoso en Puerto Flecha, Guacarí, en la Odisea; Centro
América y Puente Uré ) y del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San
José de Uré, las cuales se encuentran ubicadas en inmediaciones de la mina; y (ii)
las afectaciones al medio ambiente (agua, animales y plantas) y el peligro en
el cual se encuentra su seguridad alimentaria, que padecen las referidas
comunidades.
En
cuanto a los alcances y limitaciones del examen pericial, es necesario precisar
que la Sala Séptima de la Corte Constitucional, mediante Auto del 30 de enero
de 2015, le solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
“prestar apoyo técnico y científico para establecer si los síntomas de salud
manifestados por las comunidades tienen alguna causa directa con
la explotación de níquel de la mina de la empresa Cerro Matoso y demás
actividades que ejecuta”.
Al inicio de su dictamen pericial, el
referido Instituto puso de presente las dificultades teóricas y metodológicas
existentes para determinar la existencia de una relación de causalidad “directa”,
entre la explotación de Cerro Matoso S.A. y las afectaciones a la salud y al
medio ambiente que padecen los integrantes de las comunidades aledañas a la
mina:
“ALCANCE Y LIMITACIONES
Determinar la asociación entre los efectos
producidos en la salud de los habitantes como producto de la explotación minera
del níquel por acción de CMSA supone grandes dificultades para las
instituciones involucradas en este proceso, dado que los factores que pueden
impactar negativamente en la salud de los habitantes pueden ser de diversa
índole, y podrían no explicarse ni atribuirse explícita y unívocamente a una
causa.
Tratar de conocer mediante un estudio el
atributo señalado en estas poblaciones y comprobar la existencia de asociación
entre la exposición –en un momento específico de tiempo- y la presencia de
enfermedad, no podría dar respuestas en profundidad a la dimensión del
problema; debido a la ausencia de una línea de base como punto de partida. Esto
puede ser explicado por el hecho de que no es posible establecer el instante
preciso en que empezó la exposición al agente objeto de estudio, las personas
verdaderamente expuestas y si la exposición precede a la enfermedad.
En relación a los niveles de níquel en
sangre u orina, establecer si dichos resultados son elevados o no, desde la
mirada puramente teórica es difícil dado que los valores de referencia
oficiales publicados (OMS; INSPQ) se han establecido en sujetos muy diferentes
a la población de estudio.  Esta situación podría resolverse si se tuviera una
población control que tenga los mismos hábitos que la población de referencia
pero que no viva en el área de influencia de la mina, lo cual es absolutamente
inviable en nuestro estudio dado que se está respondiendo a una acción de tipo
jurídico que involucra a unas comunidades indígenas accionantes que han
participado en el estudio por un deseo e interés propio relacionado con su
situación ambiental y sanitaria; por esta razón y teniendo en cuenta su
condición particular de derechos es imposible incluir a otra población indígena
que no esté directamente afectada y que no haya sido accionante en el Auto de
la Corte.
Aunque el abordaje de este tipo de
estudios de corte transversal no permite determinar asociaciones directas entre
la exposición a un factor de riesgo (para este caso exposición al níquel) y la
presentación de un desenlace (afectación del estado de salud), sí permite la
correlación de posibles factores de riesgo con el desenlace. Es recomendable
implementar nuevos modelos analíticos que sean orientados por las hipótesis que
puedan desprenderse de este primer acercamiento y que contribuyan a identificar
riesgos potenciales a la salud y al ambiente para su intervención”.
Las limitaciones señaladas por el
Instituto de Medicina Legal, en materia de “causalidad directa”, no se
traducen en la inexistencia de un vínculo causal entre la explotación del
níquel y las afectaciones a la salud y al medio ambiente de las comunidades étnicas.
Lo anterior, por cuanto:
·
Los estudios científicos demuestran las diversas afecciones que la
exposición al níquel ocasiona en la salud humana, las plantas y los animales,
es decir, la potencialidad de la actividad extractiva del níquel para causar
daños (causalidad adecuada).
·
Como se ha explicado, los tribunales americanos, europeos y el
Consejo de Estado colombiano, no aplican un test de causalidad directa en
materia ambiental; por el contrario, se acude a exámenes de causalidad adecuada
y probable.
·
Los valores límites que viene aplicando la empresa en sus
mediciones, no implica el rompimiento del nexo causal entre la actividad
minera, desarrollada por Cerro Matoso, y las diversas afectaciones a la salud
sufridas por las comunidades accionantes.
·
De igual manera, como se ha sostenido a lo largo de la Sentencia,
la actual licencia ambiental con que cuenta Cerro Matoso, no se ajusta a los
estándares constitucionales en materia ambiental (principios de prevención y
precaución).
Aunado a lo anterior, si bien
los Valores Límite de Concentración permiten prevenir la comisión de daños
ambientales, su regulación presenta varias limitaciones y complejidades que
deben tenerse en cuenta por parte del juez constitucional. En consecuencia, no
se puede afirmar que tienen un valor probatorio absoluto o que, incluso, se
asimilan a un dictamen pericial anticipado, únicamente constituyen un elemento
probatorio más que debe ser considerado para la resolución de cada caso
concreto.
El principio de causalidad exige
que se acredite de manera clara la existencia de un nexo entre una determinada
conducta y el daño ocasionado, ahora bien, en materia ambiental dicha exigencia
se flexibiliza dadas las grandes dificultades probatorias que existen en ese
ámbito.
En conclusión: en el caso
concreto existe una causalidad adecuada y altamente probable entre las actividades de Cerro
Matoso S.A. y las afectaciones al medio ambiente y a la salud de las
comunidades que habitan en cercanías de su complejo minero.
F.    INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN
SEDE DE TUTELA
1.     Subreglas constitucionales
·
En
principio, la indemnización de perjuicios debe ser resuelta por el juez competente
en cada caso concreto. Sin embargo, en sede de tutela resulta posible ordenarla
en abstracto y de oficio cuando se verifican los presupuestos
establecidos en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, a saber:
Ø El accionante carece de otro
mecanismo judicial para obtener el respectivo resarcimiento;
Ø La violación del derecho
fundamental es manifiesta                             y consecuencia de una
actuación arbitraria; y
Ø La indemnización resulta
necesaria para asegurar el goce efectivo de la garantía vulnerada.
·
Esta facultad
del juez de amparo es consecuencia natural de la comprobación del daño,
de allí que, en aplicación de criterios de justicia material, se encuentre
justificada y, más aún, se convierta en una exigencia de carácter
constitucional[549].
·
La
aplicación de los requisitos mencionados ha sido flexibilizada en casos de
especial gravedad y relevancia iusfundamental, los cuales implican la
imposibilidad de restituir o volver las cosas a su estado original, a saber: (i)
dilaciones injustificadas para acceder oportunamente a la Interrupción
Voluntaria del Embarazo -IVE- [550]; así como (ii) vulneraciones a los
derechos fundamentales a la intimidad y a la honra como producto de la
extralimitación de algún medio de comunicación[551].
·
También se
ha ordenado el resarcimiento en cuestión frente asuntos relativos al derecho a
la igualdad y a la discriminación racial, ante los cuales se ha asegurado que
la acción de tutela se constituye en el medio más expedito, idóneo y eficaz
para efectuar la indemnización correspondiente[552].
·
En relación
con casos que han implicado un prolongado tiempo para ser resueltos de
manera definitiva, se ha considerado que, en aplicación de la justicia
material y la protección efectiva de los derechos fundamentales, resulta
desproporcionado exigir al accionante formular una nueva acción judicial para
solicitar la reparación de perjuicios[553].
2.     Fundamento de las subreglas
A continuación se estudia la procedencia del resarcimiento por
parte del juez de amparo, a la luz de sus requisitos normativos y la línea
jurisprudencial que ha fijado esta Corporación en la resolución de casos
concretos.
a.     Consagración normativa de la
figura
El Decreto 2591 de 1991, en su artículo
25, establece los presupuestos necesarios para la reparación de perjuicios en
sede de tutela: (i) el afectado debe carecer de otro mecanismo judicial para
obtener el respectivo resarcimiento; (ii) la violación del derecho ha de ser
manifiesta y consecuencia de una actuación arbitraria; y (iii) la indemnización
debe ser necesaria para asegurar el goce efectivo de la garantía constitucional[554].
Al constatar dichas circunstancias el juez
tiene la potestad de ordenar,                    de oficio y en abstracto,
la reparación del daño emergente causado al accionante[555].
La liquidación de éste y otros perjuicios (vgr. lucro cesante y daño moral) se
realiza mediante un trámite incidental ante la jurisdicción competente[556],
dentro de los seis (6) meses siguientes a la decisión.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-543
de 1992, se pronunció sobre la exequibilidad del artículo en
cuestión, resaltando que la mencionada facultad del juez de tutela se encuentra
justificada debido a criterios de justicia que se desprenden directamente de la
comprobación del daño.
En tal sentido, sostuvo:
“Ningún motivo de
inconstitucionalidad encuentra la Corte en el artículo 25 del Decreto 2591 de
1991, también acusado en este proceso, puesto que ese precepto se limita a
indicar la natural consecuencia atribuida por el Derecho, en aplicación de
criterios de justicia, a la comprobación del daño que se deriva de acción u
omisión antijurídica, la cual no puede ser distinta del resarcimiento a cargo
de quien lo ocasionó, tal como dispone el artículo 90 de la Constitución.
Se trata de reparar, por orden
judicial, el daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el
goce efectivo del derecho cuando el afectado no disponga de otro medio
judicial, la violación sea manifiesta y provenga de una acción clara e
indiscutiblemente arbitraria, supuestos que justifican y aún exigen que el
fallador, buscando realizar a plenitud la justicia en cada caso, disponga lo
concerniente.” (Negrillas agregadas)
Así mismo, especificó que ordenar la
reparación de los daños generados a causa de la vulneración de derechos
fundamentales, no implica una sustitución de la jurisdicción competente ni un
desconocimiento de la garantía del debido proceso:
“Desde luego, no se
trata de sustituir a la jurisdicción especializada ya que el juez de
tutela tan sólo tiene autorización para ordenar la condena en abstracto y su
liquidación corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o al
juez competente, lo cual en nada se opone a las previsiones constitucionales.
(…)
Tiene razón uno de los
demandantes cuando afirma que la condena en cuanto a indemnizaciones y
costas sólo puede ser el resultado de un debido proceso, pero esta
aseveración no lleva necesariamente a la inexequibilidad de la norma acusada,
pues el proceso de tutela, aunque sumario y preferente, debe surtirse con plena
observancia de las previsiones generales consagradas en el artículo 29 de la
Constitución, de las cuales no ha sido ni podría haber sido excluido en cuanto
se trata de un derecho fundamental. Si en un proceso específico tales
requerimientos constitucionales se transgreden, tiene competencia el superior
ante quien se impugne el fallo y, en su caso, esta Corporación, para revocar la
correspondiente decisión judicial.” (Negrillas agregadas)
b.    Línea jurisprudencial sobre la indemnización de perjuicios en la
resolución de casos concretos
La Corte Constitucional ha abordado este
tópico en al menos treinta y un (31) sentencias de tutela[557],
en las cuales ha examinado si resulta procedente ordenar el resarcimiento de
los daños causados. La primera de ellas fue la providencia T-611 de 1992
que amparó el derecho fundamental a la intimidad de los familiares del
cantautor Rafael Orozco Maestre, en razón de las múltiples y constantes
publicaciones sobre su vida privada y familiar en algunos medios de
comunicación.
La Sala Penal del Tribunal Superior de
Barranquilla, en segunda instancia, decidió condenar “in abstracto” a
los periódicos involucrados a la indemnización del daño emergente causado. En
tal sentido, argumentó:
"El artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991 faculta al juez para que en el fallo que concede la
tutela, de oficio ordene en abstracto la indemnización del daño emergente
causado, si fuera necesario para asegurar el goce del derecho tutelado, cuando
el afectado no disponga de otro medio judicial y sea manifiesta la violación
del derecho constitucional fundamental como consecuencia de una acción clara e
indiscutiblemente arbitraria.
Establecido como se halla que
el derecho fundamental a la intimidad se lesionó y que no existe otro medio de
defensa del cual la parte actora pueda hacer uso, la Sala considera
procedente condenar en abstracto a los periódicos "El Heraldo",
"La Libertad" y "El Espacio" a la indemnización del daño
emergente causado al actor en el monto que este compruebe ante las
autoridades competentes". (Negrillas agregadas)
La Corte confirmó dicho fallo, afirmado
que la condena resultaba acertada ante la vulneración de los derechos de los
accionantes:
“Así, pues, establecidas como
lo han sido las transgresiones a la Constitución Política y el desconocimiento
a derechos fundamentales en que incurrieron los medios de difusión demandados
en este proceso y hallándose fundados los motivos que invocaron los
jueces de primera y segunda instancia para conceder la tutela y éste
último para acceder a condenar "in abstracto" por los perjuicios
morales causados a la familia Orozco Cabello, esta Corte habrá de confirmar
en todas sus partes la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal de
Barranquilla que a su vez confirmó la del Juez Octavo Penal del Circuito de esa
ciudad.”
La Sentencia T-236 de 1993, en
contraste con la anterior, decidió revocar la condena resarcitoria que había
dictado el juez de segunda instancia.                  El Tribunal Constitucional
amparó el derecho fundamental a la seguridad social del accionante, quien
solicitaba el pago de las mesadas pensionales adeudadas, en virtud de la
sustitución pensional que le correspondía a causa del fallecimiento de su
padre.
Respecto a la indemnización del daño
emergente adujo que no se había acreditado la arbitrariedad exigida por
el Decreto 2591 de 1991:
“En efecto, de las actuaciones de la entidad contra la que se
dirige la acción de la referencia, no puede predicarse una conclusión
semejante sin la previa determinación probatoria de los elementos subjetivos
sustanciales para establecer la arbitrariedad exigida; por lo contrario, se
encuentra suficiente material para considerar como improbable la arbitrariedad.
En consecuencia se revocan las partes resolutivas de las decisiones revisadas
en las que se decretó la aludida indemnización por el supuesto "daño
emergente".” (Negrillas agregadas)
La segunda ocasión en la cual se otorgó el
mencionado resarcimiento fue la Sentencia T-303 de 1993. La actora
indicaba que había sido reportada erróneamente en la central de información
DataCrédito y que ello le había generado pérdidas económicas, debido a la
imposibilidad de adquirir prestamos en entidades financieras.
Esta Corporación consideró que la “clara
y manifiesta violación del derecho fundamental al Habeas Data”, así como la
comprobación de los perjuicios ocasionados, justificaba indemnizar a la
accionante. Tras citar lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, afirmó:
“De la lectura de la norma, y como así lo entendió esta
Corporación en sentencia No. C-543 de octubre 1o. de 1992, se infiere que
"ésta se limita a indicar la natural consecuencia atribuida por el
derecho, en aplicación de criterios de justicia, a la
comprobación del daño que se deriva de una acción u omisión antijurídica (…).
Por lo tanto, aplicando lo anterior al caso en cuestión, y
encontrando como así lo hizo esta Corte, la clara y manifiesta violación del
derecho fundamental al Habeas Data por parte de la Caja Social de Ahorros, al
omitir su deber constitucional de actualizar los datos comerciales que poseía
de la señora María Carmenza Yarce Orozco en su central de información
-DataCrédito-, lo cual ha debido ordenar y hacer desde el mes de abril de 1986,
se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia, condenar en
abstracto a la Caja Social de Ahorros para que indemnice el daño emergente
causado por dicha omisión, así como el pago de las costas del proceso, lo
que corresponderá evaluar y determinar al Juzgado Octavo Civil Municipal de
Medellín.” (Negrillas
agregadas)
En
consecuencia, adoptó la siguiente decisión:
“TERCERO. -      CONDENAR en abstracto a la Caja Social de Ahorros
al pago de indemnización del daño emergente, en favor de la señora MARIA
CARMENZA YARCE OROZCO, así como el pago de las costas del proceso, por su
conducta omisiva en la actualización de los datos que sobre ella poseía. Para
tales efectos, corresponderá al Juzgado Octavo Civil Municipal de Medellín
determinar y liquidar el monto de tales perjuicios.”
El fallo T-375 de 1993, por su
parte, revocó la condena impuesta por el juez de segunda instancia
relativa al pago de los perjuicios causados a un ciudadano por las demoras y
omisiones en el estudio de su solicitud de pensión. La Sala Quinta de Revisión
argumentó que, si bien la obligación de reparar es el efecto natural de
la comprobación del daño, el ad quem desconoció el derecho a la defensa
de la funcionaria pública demandada y la acreditación del perjuicio:
“La condena en perjuicios y costas decretada en el caso materia de
examen provino del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, que actuaba como
juez de segunda instancia. Su decisión hizo más grave la situación de la Caja
porque la obligó a reconocer indemnización, lo cual en sí mismo no sería
contrario a la preceptiva constitucional pues la obligación de indemnizar es
la natural consecuencia de la violación del derecho cuando se ha causado un
perjuicio y la forma adecuada de procurar la reparación de los daños
ocasionados.
Pero, en el asunto que se estudia no sólo fue afectada la Caja con la
condena "in genere", sino que también lo fue una de sus
funcionarias, quien resultó condenada solidariamente sin haber tomado
parte en el proceso y, por tanto, sin haber sido oída ni vencida dentro de
él. (…)
En el caso presente, si bien es claro que la Caja de Previsón,
como organismo, vulneró el derecho de petición del demandante, no aparece
probado un perjuicio sufrido por éste. Tanto es así que el Tribunal de
segunda instancia, al fundamentar su decisión de condenar "in genere"
al pago de indemnización, habla del "daño emergente que se pudo haber
causado al derecho hoy tutelado". (Negrillas agregadas)
En otro caso la Sala Primera de Revisión
suspendió la explotación de balasto en una cantera contigua al predio de una
familia radicada en el municipio del Tolima. No obstante, negó sus pretensiones
indemnizatorias en tanto no se acreditó, de forma suficiente, que los daños a
sus bienes habían sido causados por las actividades extractivas. De tal forma,
la Sentencia T-004 de 1994 sostuvo:
“De acuerdo con el experticio, es claro, entonces, que la
inestabilidad del terreno, su conformación y la ausencia de un margen de
seguridad respecto de las instalaciones de la finca San Carlos, indican que si
el Municipio persiste en la extracción de balasto, los deslizamientos de tierra
serán probables, casi seguros. (…) Por lo tanto, sin necesidad de mayores
consideraciones, por el aspecto del amparo al derecho a la vida y la integridad,
la tutela habrá de prosperar. (…)
Por último, la Sala no accederá a condenar al municipio de
Ibagué para los efectos de las indemnizaciones y las costas, toda vez que
no está suficientemente acreditado que los daños a los bienes fueron
causados, total o parcialmente, por la explotación de la cantera, ni que
esos perjuicios ocurrieron con posterioridad a la compra de la finca San Carlos
por parte de los actores; y porque el artículo 25 del decreto 2591 de 1991 no
permite tal decisión si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial.
En este caso, es claro, como los interesados pueden acudir a la acción de
reparación directa, la condena en abstracto por la indemnización de perjuicios
y costas es improcedente.” (Negrillas agregadas)
En la providencia T-033 de 1994 se
revocó la condena impuesta por el juez de segunda instancia, respecto a los
perjuicios generados al demandante como consecuencia del excesivo tiempo
empleado para la ejecución de un fallo. La Corte afirmó que, si bien se había
vulnerado el derecho de petición, el resarcimiento podía ser solicitado por
otro mecanismo judicial y, además, no resultaba indispensable para garantizar
el goce efectivo de la garantía vulnerada:
“la condena "in genere" no tiene cabida sino para asegurar
el goce efectivo del derecho, motivo por el cual no puede decretarse cuando
éste queda salvaguardado en su integridad y de manera cierta con sólo conceder
la tutela e impartir la orden consiguiente con miras a su efectividad. (…)
En efecto, goza el peticionario de otro medio judicial,
específicamente el indicado en el artículo 86 del Código Contencioso
Administrativo (…). Pero, además, la condena en abstracto no
era indispensable para garantizar el goce efectivo del derecho vulnerado,
que lo era, según lo visto, el de petición. Este quedó satisfecho con la sola
orden impartida por el Tribunal.” (Negrillas agregadas)
Esta Corporación, mediante Sentencia T-095
de 1994, concluyó que resultaba improcedente una acción de tutela formulada
por pescadores artesanales de la ciudad de Santa Marta, en la cual se
oponían al avance de las obras adelantadas por la empresa Puertos de Colombia.
Frente al resarcimiento de perjuicios consideró que no se cumplían los
requisitos previstos en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, en los
siguientes términos:
“[La] indemnización sólo es posible decretarla si se concede la
tutela,
razón por la cual la prosperidad de la acción en esta materia -que, por ende,
resulta ser accesoria- únicamente puede darse si prospera la pretensión
principal, es decir, si el juez ha encontrado aquélla procedente y, además,
ha concluido que las razones de hecho y de derecho por él evaluadas dan lugar a
impartir una orden de inmediato cumplimiento en cuya virtud se realicen, en el
caso específico, los postulados constitucionales.
Pero, fuera de eso, se requiere que la indemnización sea necesaria
para asegurar el goce efectivo del derecho; que el afectado no disponga de otro
medio judicial para obtener el resarcimiento del perjuicio; que la violación
sea manifiesta y provenga de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria,
"...supuestos que justifican y aun exigen que el fallador, buscando
realizar a plenitud la justicia en cada caso, disponga lo concerniente"
(Cfr. Sentencia C-543, ya citada).
En el asunto del que se ocupa la Sala, así se hubiese encontrado viable
la acción -lo que no acontece, dada la existencia de otros medios de defensa
judicial- no se ha configurado ninguno de los enunciados requisitos.” (Negrillas agregadas)
En relación con un amparo formulado por
los familiares de la víctima de un homicidio, cuyo cadáver fue fotografiado y
publicado en el periódico “El Espacio”, la Corte consideró, en providencia T-259
de 1994, que dicha institución había vulnerado el derecho al buen nombre
del fallecido y de sus allegados. Respecto a la improcedencia de la condena en
abstracto para el caso concreto, mencionó:
“El artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 autoriza al juez para
ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado. Esta
clase de pronunciamiento se ve condicionado a que el accionante no disponga
de otro medio judicial, situación que no se presenta en el caso sometido a
revisión, toda vez que la señora MARIA AUXILIADORA MENDEZ DE OÑORO bien
puede iniciar contra el diario "EL ESPACIO" la acción civil
correspondiente, en procura de que se reconozca y ordene el pago de la
indemnización a que pueda tener derecho.” (Negrilla agregada)
En la Sentencia T-403 de 1994 la
Sala Quinta de Revisión negó el amparo invocado por la propietaria de un
inmueble ubicado en el conjunto campestre “Macondo”, al cual atribuía la muerte
de uno de sus familiares por causa de una descarga eléctrica. Por lo tanto,
manifestó que no resultaba procedente ordenar la indemnización solicitada:
“en el asunto sometido a
estudio no podía prosperar la solicitud de la actora sobre condena en abstracto
a la indemnización de perjuicios, pues, si bien éstos pudieron darse, no era el
procedimiento indicado en el artículo 86 constitucional el que ha debido
seguirse para obtener resarcimiento.
Partiendo de la base de
que la tutela misma era improcedente
por las razones consignadas en esta providencia, resulta cierto que no se
configuraban ninguno de los presupuestos señalados por el artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991. Basta considerar que en el caso examinado la
peticionaria podía obtener la indemnización buscada acudiendo a los
procedimientos ordinarios; no se estableció una acción clara e
indiscutiblemente arbitraria; la pretendida indemnización por los daños ya
ocasionados no era elemento indispensable para el goce del derecho a la vida de
la solicitante y su familia, como lo demuestra el hecho de que ni siquiera
reside en el inmueble afectado.” (Negrillas
agregadas)
Así mismo, el fallo T-171 de 1995 negó
el amparo instaurado por un ciudadano que acusaba a diferentes comunidades
indígenas de invadir su propiedad y talar árboles en ella. Este Tribunal
argumentó que no se logró acreditar vulneración alguna y que tampoco resultaba
procedente ordenar una indemnización:
“en el caso del señor Sánchez García no procede la condena a
indemnizar los perjuicios causados porque, aun existiendo éstos, no
son atribuibles a las entidades demandadas, y como no se configuró la
violación o amenaza de un derecho fundamental, ello hace improcedente la
acción.” (Negrillas
agregadas)
En Sentencia T-621 de 1995 la Sala
Tercera de Revisión resolvió un caso relativo al deterioro ambiental del río
Patía Viejo, generado por la construcción de un canal. Los accionantes
requerían la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al
medio ambiente y al trabajo, los cuales consideraron vulnerados por las
omisiones de la Corporación Autónoma Regional del Nariño y el Inderena.
La Corte concedió el amparo y ordenó distintas
medidas de protección para la población circundante, sin embargo, se abstuvo de
ordenar una condena en abstracto aduciendo que:
“En el presente caso, los afectados - bajo la asesoría de
FUNDEPUBLICO - no pueden pretender soslayar las exigencias procesales y
probatorias necesarias para demostrar la responsabilidad patrimonial del Estado
por los perjuicios presuntamente causados, mediante una acción que debe ser
resulta en diez días por parte del juez constitucional. La ley (Código
Contencioso Administrativo, art. 86) prevé otras acciones para el resarcimiento
de los perjuicios causados. En consecuencia, la Corte avala la decisión de
los fallos de instancia en el sentido de no reconocer la pretensión
indemnizatoria.” (Negrillas agregadas)
La Sala Plena se pronunció sobre la
procedencia de indemnizar perjuicios en sede de tutela, a la luz de un caso
concreto, en el fallo SU-256 de 1996. El asunto sub examine estaba
relacionado con una persona diagnosticada con VIH que había sido discriminada y
despedida de su empleo en razón al “peligro de contagio de sus compañeros de
trabajo”.
Se consideró que se habían vulnerado los
derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad, a la no discriminación, al
trabajo, a la salud y             a la seguridad social del actor; como
consecuencia de ello, condenó a la reparación de los daños que éste había
sufrido argumentando lo siguiente:
“Para el caso concreto que ahora le corresponde examinar, encaja
perfectamente dentro de los parámetros y requisitos antes explicados, y, por
tanto, dadas las especiales características que este caso reviste, amerita
ordenar el pago de una indemnización, la cual será decretada en esta
Sentencia en los términos que más adelante se explicarán.
En efecto, en el caso bajo examen el afectado no goza de otro
medio judicial de defensa porque no es titular de la acción de reintegro,
ni de la que conduzca a la nulidad del despido, toda vez que las mismas son
consagradas por la ley laboral solamente para precisos casos entre los cuales
no está el presente.
La violación de sus derechos fundamentales, en
especial los del trabajo, la honra y el buen nombre, es manifiesta y
consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria. Más
todavía, la evidente amenaza de su derecho a la vida por razón de las difíciles
circunstancias en las que ha sido puesto a partir del despido y de la pública
divulgación acerca de la existencia de una enfermedad que, a los ojos de la
actual sociedad es vista como un estigma y que, por otra parte, científicamente
aún no padece, reclama de manera urgente un resarcimiento moral y material que
le permita seguir viviendo con dignidad.
Se cumple, sin duda la exigencia legal de que la indemnización
sea indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho, pues no
pudiendo ser reintegrado el accionante, en cuanto quedaría expuesto muy
seguramente al escarnio, a la ofensa y a la discriminación en el seno del club
social, y hallándose en condiciones económicas muy precarias por las
circunstancias de su salida del empleo, que le ha cerrado las puertas para
otras formas de trabajo, sus derechos únicamente pueden ser protegidos con
eficacia mediante la reparación pecuniaria que decretará la Corte.” (Negrillas agregadas)
Como aspecto a destacar, la providencia
fija lineamientos para determinar el monto de la condena resarcitoria:
“1. La indemnización, cuyo pago estará exclusivamente a cargo de
la Corporación Gun Club, corresponderá a los daños materiales que resulten
debidamente comprobados y que tengan un nexo de causalidad directo con las
violaciones de los derechos fundamentales objeto de amparo.
2. Del valor de la indemnización se deducirá la suma de dinero que
el ex trabajador XX hubiese percibido del valor de la conciliación firmada ante
el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá el día 3 de agosto de
1994.
La liquidación de la condena en abstracto se hará por el juez
competente de la justicia ordinaria, mediante incidente que deberá tramitarse
con observancia estricta de los términos procesales, con arreglo a las
siguientes bases:
3.  Se fijará, a prudente juicio del juez, el valor de los
perjuicios morales subjetivos ocasionados al demandante, de conformidad con los
parámetros establecidos por el artículo 106 del Código Penal”. (Negrillas agregadas)
En la Sentencia T-574 de 1996,
relativa al vertimiento de petróleo en cercanías del municipio de Tumaco, la
Corte consideró que si bien se debía amparar el derecho fundamental a la
libertad de oficio de los pescadores de la comunidad de Salahonda, no era
procedente ordenar la indemnización de perjuicios por cuanto subsistían otros
medios judiciales para tal fin:
“Si una de tratándose de la indemnización de perjuicios, el propio
artículo 25 del decreto 2591 de 1991, dice que ello cabe "cuando el
afectado no dispone de otro medio judicial" (…)
En efecto, no es competencia del juez de tutela decidir quién fue
el responsable y ya se indicó que quienes se consideren damnificados tienen
otras vías judiciales donde será motivo de controversia la responsabilidad
extracontractual. Por lo mismo la tutela no será el mecanismo adecuado para,
en este caso concreto, decretar una indemnización de perjuicios, queda
abierta la opción para que los interesados acudan ante el juez competente.”
(Negrillas
agregadas)
En un sentido similar, la Sala Sexta de
Revisión, en providencia T-649 de 1996, determinó que la expedición
irregular de una medida de aseguramiento en contra del entonces Procurador
General de la Nación implicaba la vulneración de su derecho al debido proceso.
Dado que el funcionario pretendía la
indemnización de los perjuicios causados, la Sala sostuvo que no se cumplían
las “condiciones de excepcionalidad” necesarias para ello:
“si el juez de tutela, fundado en la viabilidad de la condena
"in genere" según los presupuestos legales en comento, accede a
decretarla, debe establecer con precisión en qué consistió el perjuicio; cuál
es la razón para que su resarcimiento se estime indispensable para el goce efectivo
del derecho fundamental; cuál es el hecho o acto que dio lugar al perjuicio;
cuál la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño causado y
cuáles serán las bases que habrá de tener en cuenta la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo o el juez competente, según que se trate de condenas
contra la administración o contra particulares, para efectuar la
correspondiente liquidación.(…)
En el presente caso, no se dan las condiciones de
excepcionalidad, ni los presupuestos fácticos para que por medio de esta tutela
se pueda ordenar una indemnización de perjuicios”. (Negrillas agregadas)
La Corte Constitucional también negó las
pretensiones indemnizatorias de un ciudadano que alegaba la publicación ilícita
de imágenes que pertenecían a su vida privada. El fallo T-408 de 1998
indicó que no se aportaron pruebas sobre la existencia del suceso ni de los
supuestos daños generados al accionante, tampoco se acreditó la imposibilidad
de acudir a otro medio judicial:
“En el presente caso, no está demostrado que la señora Blanca Flor
Ortíz de Rovira le haya producido al actor un perjuicio iusfundamental que
merezca ser resarcido mediante la correspondiente indemnización.
Pero incluso si se encontrara demostrada la premisa fáctica que
acá se echa de menos, el actor tendría otros mecanismos alternativos,
como el proceso civil o la acción civil dentro de un proceso penal, para lograr
el resarcimiento del daño producido.” (Negrillas agregadas)
En la Sentencia T-170 de 1999 esta
Corporación abordó un caso relativo al desconocimiento de los derechos de
reunión y asociación sindical.            Aunque acreditó la existencia de un
daño sostuvo que no se cumplían los requisitos previstos en el artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991, especialmente aquel referido a la necesidad de la
reparación para asegurar el goce efectivo del derecho vulnerado:
“En efecto, no es el pago de la cantidad pedida por el
accionante lo que podría permitirle el pleno ejercicio de sus libertades de
reunión, de expresión y de asociación. O, dicho de otra manera, la
efectividad de tales garantías constitucionales en su caso no depende de que se
le cancele el valor solicitado; si se logra que la empresa -como lo ordenará
este Fallo- cese en sus actitudes de obstrucción y hostigamiento en contra del
empleado y, por su conducto, del Sindicato, ninguna justificación tiene el
elemento pecuniario como componente del amparo que se concede.
Para la Corte es claro que si, por otra parte, algo tiene que
reclamar el petente en lo que se refiere al pago de salarios, prestaciones o
indemnizaciones, por causa del contrato de trabajo, goza de los medios
judiciales ordinarios, ante los cuales deberá acudir para el enunciado propósito.”
(Negrilla
agregada)
Argumentos similares fueron esbozados en
la providencia T-465 de 1999, respecto al amparo formulado por varios
conductores del servicio público de transporte en el municipio de Palmira, los
cuales habían sido desvinculados y solicitaban que se les reparar por tal
hecho. La Corte negó tal pretensión afirmando lo siguiente:
“En cuanto hace a la vía tutelar, ya el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali señaló que, de acuerdo con el artículo 25 del Decreto
2591 de 1991, en este caso no hay lugar para ordenar en abstracto la
indemnización del daño emergente que se pudiera haber causado, pues: a) los
afectados disponen de las acciones contractuales ante la jurisdicción ordinaria
para la defensa de sus derechos; b) la tutela judicial del derecho fundamental
reclamado por los actores no procede debido a la carencia actual de objeto; c)
la empresa demandada aduce que su actuación es legítima, pues la justifica el
incumplimiento contractual de los accionantes; y d) aún en el caso de que la
acción de tutela procediera en este caso, la indemnización no es necesaria
"para asegurar el goce efectivo del derecho”. (Negrillas agregadas)
La Sentencia T-673 de 2000 negó
solicitudes semejantes, por cuanto se verificó un hecho superado en
relación con el derecho fundamental de petición invocado por el accionante, así
como el incumplimiento de los requisitos para la reparación del daño emergente.
A diferencia de los casos precedentes,
esta Corporación condenó a la indemnización de perjuicios en el fallo T-036
de 2002. El caso tenía por objeto dilucidar si el periódico “El Espacio”
había desconocido el derecho a la intimidad personal y familiar de la
demandante, en tanto divulgó detalles del suicidio de su hijo.
Se sostuvo que el medio de comunicación
era responsable de vulnerar tal garantía y que, además, era procedente
condenarlo en abstracto a reparar los daños sufridos ya que resultaba imposible
restablecer sus derechos a una situación anterior:
“En el asunto sub judice se encuentra probada la conducta
arbitraria de los periodistas del diario “El Espacio”, quienes haciéndose pasar
por miembros de la Fiscalía General de la Nación ingresaron al domicilio de la
Señora Rosa Miryam Camacho de Pinilla y obtuvieron información y fotografías de
la vida íntima de la familia de la accionante. También se encuentra probado que
el diario accionado aprovechó esa conducta para publicar dicha información, sin
autorización de la accionante, vulnerando su derecho a la intimidad familiar y
personal.
De esta manera, en consideración a la imposibilidad de
restablecer el derecho a la intimidad personal y familiar a la accionante,
retrotrayendo la situación al estado anterior, esta Corte, en ejercicio de
su función de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, y con el
objeto de garantizar el disfrute del  citado derecho a la de la señora Rosa
Miryam Camacho de Pinilla, revocará el fallo de instancia, para conceder el
amparo al derecho a la intimidad de la peticionaria, y en aplicación del
principio del efecto útil de las normas, condenará en abstracto al diario “El
Espacio.” (Negrillas
agregadas)
Así mismo, en Sentencia T-1090 de 2005
se concedió la indemnización en abstracto del daño moral sufrido por una mujer
de tez morena, en razón a que fue discriminada por dos discotecas de la ciudad
de Cartagena. En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional aseguró que la
acción de tutela era el medio más expedito, idóneo y eficaz para efectuar el
resarcimiento correspondiente:
“Frente a los requisitos señalados respecto del caso concreto,
teniendo en cuenta, por supuesto, que el presente amparo habrá de concederse,
hay que reiterar que la tutela representa el medio más expedito para
proteger los derechos vulnerados a la peticionaria y no se observa la
existencia de otro medio que tenga la idoneidad y eficacia para perseguir la
indemnización correspondiente.
Adicionalmente, tal y como se expresó, la vulneración del derecho
en el presente caso es manifiesta y consecuencia de una actuación no solamente
arbitraria sino también grosera respecto de la Constitución y del ordenamiento
internacional de Derechos Humanos, que no tiene justificación alguna. (…)
Conforme a lo anterior, esta Sala considera necesario
indemnizar en abstracto los perjuicios morales sufridos por la peticionaria
representados en el dolor, sufrimiento y vergüenza ocasionados por los
establecimientos de comercio “La Carbonera LTDA” y “QKA-YITO” de la ciudad de
Cartagena, quienes impidieron el ingreso de Johana Luz Acosta Romero en razón a
su raza; dineros que se  consideran necesarios – por demás – para que ella
asegure el goce efectivo de sus derechos a la dignidad y la honra.” (Negrillas agregadas)
Adicionalmente, se resalta el caso de una
menor de catorce años que fue víctima de acceso carnal violento y quedó en
estado de embarazo, ante lo cual solicitó la interrupción voluntaria del mismo
-IVE-. Pese a ello, diferentes entidades de salud se negaron a llevar a cabo el
procedimiento.
En consecuencia, la providencia T-209
de 2008 amparó los derechos fundamentales de la actora resaltando que,
debido al hecho del nacimiento, resultaba necesario que la Corte emitiera un
fallo de fondo sobre los perjuicios que se habían ocasionado.
En tal sentido, consideró que:
“En el presente caso se reúnen las condiciones para
imponer condena en abstracto según lo previsto en la disposición citada. En
efecto, (i) la menor fue afectada de manera manifiesta en sus derechos
fundamentales; (ii) la vulneración fue consecuencia de una acción clara y arbitraria;
y, (ii) la menor no dispone de otro medio de defensa judicial para solicitar
los perjuicios que se le causaron por negársele el acceso al servicio legal de
IVE que solicitó, cumpliendo los requisitos exigidos según la
sentencia                    C-[3]55 de 2006. (…)
En relación con los perjuicios, éstos deben ser reparados en su
integridad para asegurar el goce efectivo de sus derechos, y así lo deberá tener en
cuenta el juez que los liquide, para lo cual valorará que se trata de una menor
de edad, cuyo embarazo fue producto del delito de agresión sexual pues fue
accedida carnalmente teniendo menos de catorce años, que la violación además de
ser una acto violento es de agresión, de humillación y de sometimiento, y que
tiene impacto no solo en el corto plazo sino que también es de largo alcance,
en los órdenes emocional, existencial y psicológico, incluidos los daños a su
salud por la gestación y la enfermedad sexual que le fue trasmitida.” (Negrillas agregadas)
Una decisión similar tuvo lugar en la
Sentencia T-946 de 2008, en la cual se resolvió el caso de una mujer con
limitaciones cognoscitivas que solicitaba la interrupción voluntaria de su
embarazo -IVE-, debido a que éste había sido producto de un acceso carnal
violento.
En Sede de Revisión se constató que el
parto ya había tenido lugar a causa de dilaciones injustificadas, no obstante,
afirmó que: “la indemnización, prevista en el artículo 25 del Decreto 2591
de 1991, era procedente cuando se anulaba el derecho de la mujer gestante a
acceder oportuna y adecuadamente a la IVE en los eventos previstos en la
sentencia C-355 de 2006”.
Por ello, amparó los derechos sexuales
reproductivos, la integridad y la libertad de la accionante, e incluyó dentro
de sus órdenes la siguiente:
“Sexto: CONDENAR en abstracto a COSMITET LTDA, y
solidariamente al profesional de la salud que atendió el caso, y no obraron de
conformidad con sus obligaciones, a pagar los perjuicios causados a Ana, por la
violación de sus derechos fundamentales.
La liquidación de la misma se hará por el juez del circuito
judicial administrativo de Caldas –reparto-, por el trámite incidental, el que
deberá iniciarse dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la
comunicación respectiva, y deberá ser decidido en el término de los seis (6)
meses siguientes, para lo cual, la Secretaría General de esta corporación
remitirá inmediatamente copias de toda la actuación surtida en esta tutela a la
Oficina Judicial respectiva. El juez administrativo a quien corresponda fallar
el presente incidente, remitirá copia de la decisión de fondo a este Despacho.
Una vez liquidada la condena, COSMITET LTDA deberá proceder al
pago total de la obligación, y posteriormente, de conformidad con las reglas de
la solidaridad, podrá repetir contra el médico vinculado a la misma que atendió
el caso y negó el procedimiento de IVE sin realizar la remisión
correspondiente.” (Negrillas agregadas)
Por otra parte, en la providencia T-299
de 2009 se protegieron los derechos fundamentales de personas desplazadas
por el conflicto armado, sin embargo, se negaron sus pretensiones
indemnizatorias en tanto no se verificó el cumplimiento de lo establecido por
el artículo 25 precitado, sobre el cual se aduce:
“Respecto del alcance del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 la
jurisprudencia de la Corte  ha entendido que (i) la acción de tutela tiene como
finalidad garantizar el goce efectivo de los derechos y no tiene una naturaleza
fundamentalmente indemnizatoria; (ii) es excepcional pues si bien para
concederla se requiere que se haya concedido la tutela no siempre que esto
ocurre es procedente la indemnización; (iii) solo procede cuando no existe otra
vía judicial para el resarcimiento del perjuicio, por lo cual, en todo caso, no
es procedente cuando se concede la acción de tutela como mecanismo transitorio;
(iv) no es suficiente la violación o amenaza del derecho sino que es necesario
que esta sea evidente y consecuencia de la acción clara e indiscutiblemente arbitraria
del accionado; (v) debe ser necesaria para asegurar el goce efectivo del
derecho del tutelante; (vi) se debe garantizar el debido proceso al accionado;
y (vii) sólo cobija el daño emergente, esto es, el perjuicio y no la ganancia o
provecho que deja de reportarse; (viii) si el juez de tutela, fundado en la
viabilidad de la condena ‘in genere’ accede a decretarla, “debe establecer con
precisión en qué consistió el perjuicio; cuál es la razón para que su
resarcimiento se estime indispensable para el goce efectivo del derecho
fundamental; cuál es el hecho o acto que dio lugar al perjuicio; cuál la
relación de causalidad entre la acción del agente y el daño causado y cuáles
serán las bases que habrá de tener en cuenta la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
o el juez competente, según que se trate de condenas contra la administración o
contra particulares, para efectuar la correspondiente liquidación" .”
En el fallo T-439 de 2009 se
concedió el resarcimiento a una ciudadana que solicitaba la protección de sus
derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y a la intimidad, en razón a
que Caracol Televisión S.A. había publicado una entrevista de ella sin que se
distorsionaran su imagen y su voz.
Se sostuvo que, si bien la accionante no
había solicitado una rectificación al medio de comunicación, ésta no resultaba
necesaria en tanto no se requería la corrección o modificación de la
información, sino el amparo judicial a efectos de: (i) impedir que continuara
la lesión del derecho fundamental a la intimidad; (ii) advertir a la demandada
que no reitere su conducta; y (iii) indemnizar los perjuicios que se hubieren
causado:
“Puede haber rectificación si el medio asume que tergiversó los
hechos, pero la solicitud de la misma no siempre puede erigirse en requisito
indispensable para que proceda la tutela, pues ya hay un daño causado
susceptible de seguir produciéndose si la actividad del medio no es
detenida por la orden judicial y por lo tanto es posible acudir a la tutela
para que se ordene al medio cesar la vulneración, corregir hacia el futuro
sus actuaciones y si es del caso, ordenar las indemnizaciones a que haya
lugar.”  (Negrillas
agregadas)
Como consecuencia de lo anterior, se
resolvió:
“Tercero: CONCEDER la tutela de los derechos a la propia
imagen, intimidad y derechos de los niños solicitados en la presente tutela.
Cuarto: ORDENAR a CARACOL TELEVISIÓN Y A LA REVISTA
SEMANA que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, como medida preventiva para evitar futuras
violaciones a los derechos tutelados en las nuevas emisiones del documental
COLOMBIA VIVE, se aseguren de cubrir la imagen y distorsionar la voz de la
accionante cuando esta aparezca frente a las cámaras concediendo una entrevista
al reportero Carlos Betancourt.
Quinto: ORDENAR la indemnización de los perjuicios y
del daño emergente causados a la accionante y a su familia, con este acto
lesivo a sus derechos tutelados.” (Negrillas agregadas)
En un caso con características semejantes,
la Sala Séptima de Revisión protegió los derechos fundamentales a la intimidad
y a la honra de una menor, en razón a que los Diarios del Huila y La Nación
habían divulgado su condición de víctima de actos sexuales abusivos.
Respecto a la aplicación del artículo 25
del Decreto 2591 de 1991 y la necesidad de una reparación integral en el asunto
sub examine, la providencia T-496 de 2009 afirmó:
“Frente a los requisitos señalados respecto del caso concreto,
teniendo en cuenta, por supuesto, que el presente amparo habrá de concederse,
se reitera que la tutela representa el medio más expedito para proteger los
derechos vulnerados a la accionante y su menor nieta, y no se observa la
existencia de otro medio que tenga la idoneidad y eficacia para perseguir la
indemnización correspondiente.
Adicionalmente tal y como se expresó, la vulneración del derecho
en el sub iudice es manifiesta y consecuencia de una actuación no solamente
arbitraria e injustificada frente a los derechos de la menor sino también grosera
respecto de la Constitución y del ordenamiento internacional de Derechos
Humanos, que no tiene justificación alguna.
En los documentos que obran en el expediente se demostró que,
aunado a la situación afrontada por los hechos ocurridos, el rechazo
intransigente del que fueron objeto “A” y “N” les produjo tristeza, dolor y
vergüenza frente a las personas con las que interactúan. (…)
Conforme a lo anterior, esta Sala considera necesario
indemnizar en abstracto los perjuicios morales sufridos por la peticionaria y
su nieta representados en el dolor, sufrimiento y vergüenza ocasionados por
las publicaciones del Diario del Huila y La Nación de la ciudad de Neiva, que
publicaron una noticia relacionada con unos sucesos que las afectan.” (Negrillas agregadas)
El fallo T-841 de 2011 reiteró los
precedentes judiciales relacionados con la indemnización de perjuicios en casos
de interrupciones voluntarias del embarazo -IVE-. En esta ocasión, la menor
afectada contaba con doce años de edad y solicitaba el procedimiento citado
debido a que constituía un grave riesgo para su salud mental.
En Sede de Revisión se corroboró que el
parto ya había tenido lugar, por lo cual se declaró la carencia actual de
objeto y se condenó a la EPS a pagar los daños causados:
“Ante la verificación del daño consumado y de la violación de
los derechos fundamentales de AA, se condenará en abstracto a BB E.P.S. a
pagar el daño emergente y todos los demás perjuicios causados a la menor por la
negativa ilegítima de la IVE, de conformidad con el artículo 25 del decreto
2591 de 1991. Los perjuicios deberán ser reparados en su integridad, para lo
cual se deberá tener en cuenta, especialmente, la condición de menor de edad de
AA y el daño ocasionado a su salud mental y a su proyecto de vida como
consecuencia de la negación del acceso a la IVE, a la cual tenía derecho.
Como parte de esa reparación –lo cual deberá ser tenido en cuenta
por el juez a quien le corresponda liquidar los perjuicios-, y con el fin de
proteger inmediatamente el derecho fundamental a la salud de AA, se ordenará a
la demandada prestarle todos los servicios médicos que requiera a causa del
nacimiento que se produjo, en lo que se refiere a su salud física pero
especialmente en lo tocante con su salud mental. Al ser estos servicios parte
de la reparación, no estarán limitados a los servicios incluidos en el POS sino
a todos los necesarios de acuerdo con el criterio médico.” (Negrilla agregada)
En contraste, la Sala Sexta de Revisión
negó la acción de tutela formulada por dos ciudadanos en contra de la empresa
Electricaribe S.A., debido a que no encontró probadas las afectaciones que
habría causado la construcción de un centro de servicios contiguo a su
residencia. Ante lo cual, en Sentencia T-179 de 2015, argumentó:
“Una vez analizadas las pruebas allegadas al expediente la Corte
no halla elementos de juicio suficientes para considerar, al menos por vía de
tutela, que los accionantes o su núcleo familiar se encuentren expuestos a
condiciones ambientales deficientes o de otro tipo producidas por
Electricaribe, que desmejoren su calidad de vida, pongan en riesgo inminente la
misma o amenacen su salud. (…)
En síntesis, la Sala considera que la acción de tutela que se
estudia es improcedente puesto que; (i) la tutela no cumple con el requisito de
subsidiariedad por existir otros mecanismos judiciales; (ii) no es la acción
pertinente para la protección de derechos patrimoniales; (iii) no se
demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable sufrido por los accionantes
ni su núcleo familiar que amenace un derecho fundamental.” (Negrilla agregada)
En la providencia T-301 de 2016 la
Corte resolvió el caso de una mujer que solicitaba la finalización de su
embarazo, sin embargo, debido a trámites y demoras administrativas de la accionada
se produjo el nacimiento del menor. Aunque se declaró la existencia de una carencia
actual de objeto, se consideró procedente el resarcimiento en abstracto,
toda vez que:
“Respecto al caso concreto se tiene que se ha verificado que: (i)
la señora Rosa fue afectada de manera manifiesta en su derecho fundamental a la
IVE, puesto que se configuró en su caso la causal de peligro para la salud
mental de madre por causa del embarazo, debidamente certificada por una médica
psiquiatra, pero este no se pudo realizar por la demora en el diagnóstico por
parte de la EPS SaludCoop (…); (ii) la vulneración del derecho a la IVE de la
señora Rosa fue consecuencia de una acción clara y arbitraria de parte de la
EPS SaludCoop, entidad que sin explicación alguna demoró la atención requerida
para un diagnóstico oportuno (…); (iii) la señora Rosa no dispone de
otro medio de defensa judicial eficaz para solicitar los perjuicios que se
le causaron por negársele el acceso al servicio legal de IVE que solicitó,
cumpliendo los requisitos exigidos según la sentencia C-355 de 2006.” (Negrillas agregadas)
Por su parte, la Sentencia T-352 de
2016 se pronunció sobre los derechos de las víctimas de ejecuciones
extrajudiciales y sus pretensiones de carácter resarcitorio. La Corte determinó
que los juzgados administrativos que habían declarado la caducidad de las
acciones judiciales habían desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso
y al acceso a la administración de justicia.
De allí que decidió revocar las decisiones
proferidas, pero se abstuvo de establecer si el Estado era responsable en cada
caso concreto. En tal sentido, afirmó:
“no le corresponde al juez constitucional determinar la
responsabilidad de Estado en los casos puestos en conocimiento de la Sala en
esta oportunidad, ya que la jurisdicción idónea para hacerlo es la contencioso
administrativa, a través de la acción de reparación directa, por lo que, esta
Sala dejará sin efectos las decisiones de los jueces administrativos dentro de
las acciones de reparación directa interpuestas por Benigno Antonio Cañas
Quintero y Dulcinea Sanabria Sánchez, respectivamente, para que, profieran
nuevamente una decisión acorde con lo dispuesto a lo largo de la presente
sentencia.”
Este Tribunal también ordenó la reparación
objeto de análisis en la providencia T-416 de 2016. La accionante relató
que fue suspendida de su cargo como Curadora Urbana de la ciudad de Bogotá
D.C., en virtud de un proceso de responsabilidad fiscal que cursaba en su
contra. Ante el archivo del mismo, demandó la nulidad del acto administrativo
correspondiente y el restablecimiento de sus derechos, no obstante, la Sección
Segunda del Consejo de Estado se declaró inhibida para proferir un
pronunciamiento de fondo.
La Corte indicó que se había desconocido
el derecho al acceso a la administración de justicia y que era viable ordenar
la respectiva indemnización, ya que no podía exigirse a la actora interponer
una nueva acción judicial, debido al tiempo que había transcurrido desde el
hecho generador de responsabilidad:
“Con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración
de justicia, la Sala considera que por aplicación del artículo 90 Superior
es procedente reparar los daños ocasionados a la actora. De este modo, en
el caso concreto, la acción de reparación directa sería la llamada a garantizar
la protección de la demandante que fue injustamente suspendida de su cargo. Sin
embargo, decidir en este caso que la actora tenga que acudir nuevamente a la
administración de justicia para iniciar una demanda a través de la acción
de reparación directa carecería de sentido porque el daño se causó en el
año 2007, y en ese orden la acción estaría caducada, por cuanto los 2 años para
interponerla se encuentran ampliamente superados. (…)
La imposibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa para
reclamar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir (…) determina la
necesidad de ordenar en abstracto la indemnización del daño o perjuicio
causado, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 2591 de
1991.” (Negrillas
agregadas)
También sostuvo
que la reparación se otorgaba en razón a la justicia material, al
prolongado tiempo que había implicado la resolución del asunto sub examine y
a la protección efectiva de los derechos de la actora:
“En virtud de lo anterior y en aplicación de la justicia
material, y defensa de los derechos fundamentales de la actora, la Sala
concluye que los yerros enunciados no tienen por qué afectar el goce efectivo
de los derechos invocados por la demandante, por lo que se hace imperativo que
a través de la presente acción de tutela se defina el asunto, teniendo en
cuenta que la sentencia inhibitoria dejó a la expectativa y sin resolución la
controversia puesta a consideración a pesar de que la actora aportó material
probatorio suficiente para comprobar que la suspensión de la que fue objeto fue
injusta.
El amparo en este caso no tiene la intención de desplazar al juez
contencioso de su función de administrar justicia, sino de ajustar
excepcionalmente los derechos de las partes de manera definitiva, máxime si el
asunto de la referencia lleva más de diez (10) años sin ser resuelto. (…)
En efecto, la simple decisión de protección de los derechos para que se
profieran nuevas sentencias es insuficiente. (…)
La indemnización, cuyo pago estará exclusivamente a cargo de la
Contraloría de Bogotá D.C., corresponderá a los daños que resulten debidamente
comprobados y que tengan un nexo de causalidad directo con las violaciones de
los derechos fundamentales objeto de amparo, para lo cual deberán ser tenidas
en cuenta las pruebas que reposan en el expediente contencioso administrativo,
tales como las declaraciones de renta aportadas, así como la prueba pericial
decretada y practicada donde se determinó el monto de los daños materiales
sufridos por la actora.” (Negrillas agregadas)
Finalmente, se hace mención de la
Sentencia SU-443 de 2016, la cual se refirió a la posibilidad de
ejecutar fallos judiciales proferidos en contra de Embajadas de otros Estados,
a efectos de garantizar los derechos laborales de sus trabajadores. Esta
Corporación determinó que el desarrollo del derecho internacional público
permitía concluir que los jueces colombianos carecen de jurisdicción para el
fin mencionado, sin embargo, manifestó que ello no puede ser óbice para impedir
el acceso a la justicia.
Por lo tanto, dictó una serie de ordenes
al Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de subsanar dicha imposibilidad,
entre ellas se incluye la aplicación del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991,
a efectos de indemnizar a los demandantes:
“en tanto el Presidente de la República en su calidad de Jefe de
Estado es el encargado de suscribir los tratados internacionales, la Corte le
ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores subrogarse la obligación
monetaria a cargo de las embajadas de El Líbano y de Estados Unidos.
Así, procederá a indemnizar a los accionantes, en caso de
que los demandantes no obtengan el pago de las acreencias en el término de un
(1) año en las cortes de dichos países, en desarrollo de lo dispuesto en el
artículo 90 de la Carta.
Esta indemnización surge a su vez como consecuencia de que en
estos dos casos se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991, ya que (i) los demandantes no disponen de otro medio
de defensa judicial, y que (ii) en la medida en que está probada la relación
laboral y la falta de pago en los dos casos, la violación del derecho al
trabajo es clara e indiscutiblemente arbitraria.” (Negrillas agregadas)
En conclusión: este Tribunal ha resuelto casos relativos al
resarcimiento de perjuicios por parte del juez de amparo, al menos, en treinta
y un (31) ocasiones[558], en trece
(13) de las cuales lo encontró procedente[559], ya sea
mediante la confirmación de fallos de instancia o profiriendo dicha orden de
manera directa.
Las respectivas Salas de Revisión usualmente han negado la
referida indemnización con fundamento en: (i) la falta de pruebas que acrediten
la existencia del daño; o (ii) la idoneidad de otros mecanismos judiciales
diferentes a la acción de tutela para solicitar el resarcimiento[560].
3.     Resolución del caso concreto
La Corte procede a verificar el
cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 25 del Decreto 2591 de
1991, en el asunto sub iudice:
3.1 Los accionantes carecen de otro
mecanismo judicial para obtener el respectivo resarcimiento
A efectos de determinar la existencia de otros medios judiciales idóneos y
eficaces para obtener la indemnización de perjuicios resulta necesario analizar: (i) la
situación específica de los peticionarios; así como (ii) su contexto socio-económico.
En tal sentido, el artículo 6º del Decreto
Ley 2591 de 1991, relativo a la procedencia de la acción de tutela, señala que
la aplicabilidad de un recurso judicial debe ser “apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante”[561].
En el presente caso, la petición de amparo fue formulada
por los señores Israel Manuel Aguilar Solano - Gobernador y Cacique Mayor del
Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge-  y Luis Hernán Jacobo - Presidente
del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, quienes actúan
en nombre y representación de las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo
Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San
José de Uré.
Se trata, en consecuencia, de sujetos
de especial protección constitucional, categoría que abarca las personas de la tercera edad,
padres y madres cabeza de familia, personas con discapacidades físicas,
psíquicas o sensoriales, las comunidades indígenas o afrodescendientes, las
personas que han sido víctimas de desplazamiento forzado, entre otros.
Ello implica tomar en consideración que la
protección de los derechos fundamentales de los indígenas y afrodescendientes
no puede tener un simple efecto retórico, pues se trata de poblaciones que
requieren una salvaguarda especial a efectos de garantizar sus derechos
fundamentales, así como su acceso real y efectivo a la administración de
justicia.
Aspecto que adquiere mayor connotación  al
examinar el contexto socio-económico que rodea a las
comunidades accionantes, de conformidad con el peritaje rendido por el INMLCF,
los municipios cercanos a la mina presentan un elevado número de victimización.
En relación a Montelíbano se afirma:
“En la RNI se registraron 38.985
víctimas del conflicto armado por hechos que ocurrieron en el municipio de
Montelíbano, corresponden al 11,19% de las víctimas del departamento. El 69,77%
de los casos registrados en este municipio ocurrieron durante los años 2002 a
2012, con mayor número de casos en el año 2011 (5.052; 12,96%), seguido por el
año 2002 (4.200; 10,77%) y 2006 (4.019; 10,31%).
Las víctimas del municipio refirieron
hechos como desplazamiento (35.344; 20,55% de las víctimas del departamento),
homicidios (1.879; 9,69% del departamento), amenazas (1.304; 20,20% de lo
registrado en Córdoba) y desaparición forzada (387; 14,94% del departamento)”[562].
En Puerto Libertador, los datos también son alarmantes:
“En la RNI se registraron 44.523
víctimas del conflicto armado por hechos que ocurrieron en el municipio y
corresponden al 12,78% de las víctimas del departamento. El 54,72% de los casos
registrados en Puerto Libertador ocurrieron durante los años 2005 a 2013, con
mayor número de casos fue en el año 2008 (6.452; 14,49%).
Las víctimas del Puerto Libertador
refirieron hechos como desplazamiento (41.150; 23,93% de las víctimas del
departamento), homicidios (1.395; 7,19% del departamento), amenazas (695;
10,76% de lo registrado en Córdoba) y desaparición forzada (203; 7,84% del departamento)”[563].
En San José de Uré, las cifras de victimización son:
“En la RNI se registraron 4.793
víctimas del conflicto armado por hechos que ocurrieron en San José de Uré,
corresponden al 1,38% de las víctimas del departamento. El 52,06% de los casos
registrados en el municipio ocurrieron durante los años 2009 a 2012, con mayor
número de casos en el año 2009 (1.251; 26,10%), seguido por 669 (13,96%) casos
del 2010 y 434 (9,05%) del año 2011”.
Y concluye el INMLCF:
“En el sur del departamento de Córdoba,
derivado del negocio del narcotráfico se han documentado frecuentes amenazas de
la guerrilla de las FARC y bandas criminales, reconociéndose como una de
las zonas más conflictivas del país”.
La confrontación entre diferentes bandos
afecta a la población civil, en su mayoría a las comunidades campesinas, miembros
de cabildos indígenas asentados en sus resguardos. Las fuerzas
militares han referido un aumento de los homicidios en la zona, atribuidos al
ajuste de cuentas y confrontación entre bandas criminales”
Las condiciones de escolaridad son igualmente bajas en las
comunidades accionantes:
Tabla
11.5. Nivel de escolaridad por comunidad. Estudio pericial de exposición a
níquel en municipios aledaños a la mina de CMSA. Córdoba, Colombia, año 2016
Fuente:
Elaboración propia. Estudio pericial. Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, 2016.
Como puede advertirse, la educación básica primaria ocupa
el primer reglón de la categoría de escolaridad, seguida por educación inicial
y preescolar. En promedio, el 16,22% de los encuestados no cuentan con ningún
tipo de escolaridad.
La Sala destaca el contexto de convulsión y exclusión
social de estas poblaciones, así como los hallazgos expuestos a lo largo del
presente fallo, circunstancias que permiten cuestionar: (i) la posibilidad real
de los demandantes para acceder oportunamente a las acciones ordinarias
dispuestas en el ordenamiento jurídico; y (ii) la efectividad de estos
mecanismos para la protección de sus derechos fundamentales y la reparación de
los perjuicios causados.
En atención a ello, se considera que resulta
desproporcionado exigir a los integrantes de las comunidades acudir a las vías
ordinarias en pro de un posible resarcimiento, más aún cuando han estado
sometidos por décadas a las consecuencias ambientales y sociales del complejo minero
de Cerro Matoso S.A., sin la posibilidad de ser consultados o participar
efectivamente en las decisiones que los afectan.
La existencia de otro mecanismo judicial
para solicitar la indemnización de perjuicios no puede analizarse con excesivo
rigorismo formal, a fin de permitir la realización de garantías
constitucionales como la igualdad real y efectiva (art. 13 C.P), el debido
proceso (art. 29 C.P), la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P) y
el acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P).
Lo contario implicaría someter a cientos de personas en
debilidad manifiesta a un proceso judicial riguroso, que resultaría difícil de
soportar y llevar a cabo con éxito, dada la magnitud y relevancia de los daños
que se han cometido, así como la situación especial de vulnerabilidad de los
accionantes[564].
Además, sería inoficioso exigir a las comunidades instaurar una nueva acción
judicial a efectos de solicitar la reparación de unos perjuicios que ya han
sido comprobados en sede de tutela, donde, inclusive, se ha presentado un
extenso y prolongado debate probatorio.
En conclusión, la acción de tutela se
constituye en el medio más expedito, idóneo y eficaz para efectuar la
indemnización correspondiente[565], en atención a: (i) criterios de
justicia material; (ii) el acceso efectivo a la administración de justicia;
(iii) la protección de los derechos fundamentales menoscabados; y (iv) las
especiales circunstancias de vulnerabilidad de los accionantes.
3.2
La
violación de los derechos fundamentales es manifiesta y consecuencia de una
actuación arbitraria
A lo largo de la presente Sentencia se
encuentra plenamente probada la existencia de una grave vulneración a los
derechos fundamentales a la salud y al disfrute de un medio ambiente sano,
cuyas víctimas son los integrantes de las comunidades indígenas Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo
Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San
José de Uré.
Dicha transgresión es producto de diversas
actuaciones por parte de la empresa Cerro Matoso S.A., entre las cuales se
destaca:
·
Continuar
sustentando sus actividades de explotación mineras en una licencia ambiental
que data de 1981 y no se encuentra acorde a la Constitución Política;
·
Abstenerse
de consultar a las comunidades étnicas afectadas, quienes durante más de tres
décadas no han tenido la posibilidad de participar efectivamente en las
decisiones concernientes al complejo minero;
·
Suscribir
un Otrosí que extendió sus actividades hasta el año 2044, con la posibilidad de
prorrogar dicho término de manera indefinida, y que, además, incluyó diversas
clausulas relativas al incremento de producción en un millón y medio de
toneladas anuales de ferroníquel, las obligaciones ambientales de la empresa, la
forma de pago e, inclusive, sustituyó integralmente el Contrato 051-96M.
·
Presentar
un Documento de Evaluación y Manejo Ambiental                         -DEMA-
con fundamento en un Decreto declarado nulo por el Consejo de Estado, en
atención al desconocimiento de la legislación ambiental;
·
Dilatar la
presentación de un Plan de Manejo Ambiental Unificado, que abarcara la
totalidad de sus labores industriales y mineras, hasta el año 2015 y tras
sucesivas exigencias por parte de las autoridades administrativas;
·
Incumplir
la normatividad ambiental, nacional y/o internacional, relacionada con los
valores límite de concentración de hierro y níquel;
·
Emitir
material particulado de forma reiterada y no controlada hacía las comunidades
étnicas y el ecosistema circundante;
·
Obstruir el
caudal de uno de los cuerpos de agua en la zona, denominado Caño Zaino, así
como alterar la composición química de varios cuerpos de agua.
En consecuencia, se corrobora el
cumplimiento del requisito bajo examen, ya que los integrantes de las
comunidades indígenas y afrodescendientes involucradas en el presente caso han
estado sometidas a diferentes conductas arbitrarias que se constituyen en una
violación clara y manifiesta de sus derechos fundamentales.
3.3
La
indemnización resulta necesaria para asegurar el goce efectivo de la garantía
vulnerada
La Sala destaca que el análisis relativo
al cumplimiento de este supuesto requiere tomar en consideración la intensidad
e irreversibilidad de los daños causados, los cuales abarcan, entre otros:
·
El
padecimiento de distintas
manifestaciones
irritativas de la vía aérea superior (fosas nasales, boca, faringe y laringe),
la piel y la mucosa conjuntival (globo ocular), identificadas por el INML a
partir de radiografías analizadas la técnica OIT 2011 para el análisis de
alteraciones pulmonares derivadas de exposición a material particulado
asociadas a contextos extractivos;
·
Dentro de los
hallazgos también se incluyen casos de cáncer de pulmón y de engrosamiento
de la cisura pulmonar, lo cual podría reflejar la existencia de fibrosis,
afección que genera una fuerte disminución en la cantidad de oxígeno que
reciben los pulmones. Así como, 18 personas con cardiomegalia, un
aumento considerable del tamaño del corazón producido por el esfuerzo que se
realiza para enviar sangre oxigenada a todo el cuerpo;
·
Se resalta nuevamente
que se encontró un promedio de 10,53 mcg/lt   de níquel en la sangre de las
personas analizadas, hallazgo que contrasta en gran medida con valores de
referencia utilizados en el ámbito internacional para examinar la presencia del
metal en el organismo;
·
También se
hallaron altos niveles de níquel en la orina de los integrantes de las
comunidades, al encontrarse un promedio de 27,36 mcg/lt de este químico;
·
En general
se identificaron las siguientes afecciones de salud: atelectasia plana,
silicosis, linfangitis carcinomatosa, neumoconiosis reumatoide, nódulos calcificados en el pulmón, enfermedad pulmonar obstructiva
crónica, dermatitis, bandas parenquimatosas,
síndrome de Caplan,
sarcoma pulmonar,
mesotelioma, lesiones pruriginosas, pitiriasis y otras afecciones de salud que
se relacionan con las operaciones extractivas de la empresa;
·
Frente al manejo de
aguas dentro de las instalaciones de CMSA, la Procuraduría General de la Nación
adujó que las “aguas
provenientes de escorrentía de la mina, agua lluvia y en general aguas
residuales industriales” finalizan en un “vertedero que descarga a la
Quebrada El Tigre”. Por su parte, la Secretaría de Salud del municipio de
Puerto Libertador, Córdoba, reconoció que se “recibe contaminación ambiental
por parte de la mina de Cerro Matoso S.A”. [566]
·
La Defensoría del
Pueblo, por su parte, reconoció la complejidad del escenario bajo estudio “debido
a la extensión en el tiempo de la concesión minera a la empresa Cerro Matoso”,
la cual implica la presencia de nubes de polvo y escoria que “por efectos de
la volatilización se está yendo a las comunidades”, así como la generación
de diferentes clases de daños ambientales.
·
En el mismo
sentido, un poblador de la zona refirió los siguientes daños: “El agua y los peces se han visto
disminuidos porque muchas de las fuentes de agua que venían del cerro, se han
secado por lo que la pesca se da en menor proporción. La cacería
tampoco, porque además de la disminución considerable de la fauna, la propiedad
alrededor es privada y el ingreso es restringido.”
·
Respecto a
la afectación e interrupción del Caño Zaino, la misma empresa incluye un informe realizado por la
empresa K2 en el cual se explica su relevancia ambiental, ya que, a
pesar de estar “altamente intervenido” desempeña un papel trascendental para su
ecosistema y para la preservación del recurso hídrico, ya que es “un
importante corredor de dispersión de los mamíferos y permite conectar
diferentes parches del bosque facilitando el flujo genético entre especies”.
·
Frente al
escenario descrito el
Ministerio de Salud y Protección Social destacó: “la necesidad inminente de garantizar la protección de
la salud de las diferentes comunidades que se encuentran ubicadas en el área de
influencia de Cerro Matoso S. A.”.
Con base en lo anterior, la Sala encuentra
que los daños descritos revisten tal magnitud que la indemnización resulta
necesaria a efectos de lograr mitigar las consecuencias que implican las
afectaciones causadas, más aún, se constata que ni siquiera una orden en tal
sentido garantizaría el goce pleno de los derechos fundamentales vulnerados, toda
vez que la intensidad e irreversibilidad de los perjuicios implican la
imposibilidad de restituir o volver las cosas a su estado original[567].
Igualmente, se destaca que el extenso
trámite surtido en el presente asunto, así como los argumentos y hallazgos
expuestos a lo largo de la sentencia, permiten a la Corte sostener que se ha
llevado a cabo un auténtico proceso de responsabilidad constitucional[568],
en el cual se ha acreditado la conducta, la culpa[569],
el daño y el nexo causal que deben existir para declarar la obligación de
indemnizar en cabeza de la empresa Cerro Matoso S.A.
En razón a ello, es indispensable que la
Corte Constitucional adopte medidas de protección que, no sólo tengan como
objeto garantizar la participación de las comunidades y la implementación de cambios
que a futuro salvaguarden las condiciones ambientales y de salud en la zona, sino
que también, tomen en consideración las afectaciones que ya han sido causadas.
Con lo cual, se concluye que, en atención
al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 25 del Decreto 2591
de 1991, resulta procedente ordenar la reparación de los daños causados, ya
que, en palabras de la Sala Plena de esta Corporación, en Sentencia C-543 de
1992, ésta es simplemente la consecuencia natural que le atribuye el derecho a
la comprobación del daño[570].
G.
ÓRDENES A
IMPARTIR
Con base en las anteriores
consideraciones, y como medidas de amparo a los derechos fundamentales a la
consulta previa, al medio ambiente y a la salud de las comunidades étnicas
accionantes, se imparten las siguientes órdenes:
I. Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior
La Corte le ordena a dicha dependencia ministerial que, con la participación de la
empresa Cerro Matoso S.A., en
coordinación con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y el
Ministerio de Salud y Protección Social, en un plazo máximo de un (1) año,
contado a partir de la notificación de la presente Sentencia, realice una consulta
previa con las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea,
Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y el Consejo Comunitario
de Comunidades
Negras de San José de Uré, en
la cual se establezcan medidas de prevención, mitigación y compensación ambiental respecto
a los perjuicios que pudiere ocasionar la continuación de las labores
extractivas por parte de la empresa Cerro Matoso S.A.
Teniendo en cuenta para ello: (i) la
suscripción del Otrosí No. 4 de 2012 al Contrato No. 051-96M; (ii) la duración estimada de las
actividades de exploración y explotación de Cerro Matoso S.A. en todo el
complejo minero; y (iii) los hallazgos contemplados en esta Sentencia en
materia de afectaciones al medio ambiente y a la salud.
Entre las estrategias específicas de
protección a adoptar se deberán incluir: (i) medidas tendientes a la
descontaminación del ecosistema (aire, suelo y cuerpos de agua); (ii) adopción
de métodos técnicos que impidan el levantamiento y la dispersión de material
particulado; (iii) restauración de la cuenca hídrica del Caño Zaino; (iv) restablecimiento
de la capacidad productiva de los terrenos afectados; (v) recuperación del
paisaje; y                     (vi) aislamiento del complejo minero mediante
barreras artificiales y/o naturales.
La implementación de estas medidas se
realizará de acuerdo con un enfoque diferencial respecto al grado de cercanía
que tiene cada comunidad con el área de explotación y el centro industrial de
Cerro Matoso S.A.
II. Empresa Cerro Matoso S.A.
A.- De igual manera, dado que
la licencia ambiental con la cual opera Cerro Matoso S.A. no se ajusta a la
Constitución, la empresa tendrá un plazo de tres (3) meses, contado desde la
finalización del proceso consultivo, para iniciar los trámites necesarios para la expedición de una nueva
licencia ambiental que: (i) se fundamente en las obligaciones asumidas en
la consulta previa; (ii) incluya instrumentos necesarios, suficientes y
eficaces para corregir los impactos ambientales de sus operaciones hasta el
tiempo estimado de su finalización; y (iii) garantice la salud de las personas
que habitan las poblaciones accionantes, así como la protección del medio
ambiente conforme a los estándares constitucionales vigentes.
B.- En materia de salud y gastos médicos,
la empresa deberá brindar atención integral y permanente a las
personas que se encuentren registradas en los censos del Ministerio del
Interior como integrantes de las comunidades Bocas de Uré, Centro América,
Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo así
como del el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré; y padezcan alguna de las siguientes
enfermedades: cáncer de pulmón, atelectasia plana, silicosis, linfangitis carcinomatosa,
neumoconiosis reumatoide,
nódulos calcificados en el pulmón, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, dermatitis, bandas parenquimatosas, síndrome de
Caplan, sarcoma pulmonar, fibromas,
niveles elevados de níquel en sangre u orina, engrosamiento de la cisura
pulmonar, mesotelioma, lesiones pruriginosas, pitiriasis u otras afecciones de
salud que se relacionen con las operaciones extractivas de la empresa.
Las personas valoradas por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tendrán derecho a
solicitar sus resultados clínicos con el fin de acreditar su condición de
salud.
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, juez de primera
instancia (Expediente T-4.298.584), será la autoridad judicial competente para verificar el
cumplimiento de la presente providencia y determinar, en caso de duda, quiénes
tienen derecho a una atención integral y permanente.
C.- Así mismo, dada la magnitud de los
daños descritos en esta Sentencia y la relevancia iusfundamental del
presente caso, la Sala condena en abstracto, en los términos del artículo 25
del Decreto 2591 de 1991, a la empresa Cerro Matoso S.A. al pago de los
perjuicios causados[571] a las
personas integrantes de las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha,
Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San
José de Uré, de conformidad con los hechos probados en esta providencia.
La liquidación respectiva se realizará
ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[572]
mediante trámites incidentales que deberán ser resueltos en un término máximo
de seis (6) meses. Para ello, la Secretaría General de la Corte Constitucional
remitirá inmediatamente copias de toda la actuación surtida en el proceso.
La reparación específica de cada
peticionario se sustentará estrictamente en los hechos que acredite ante el
Tribunal y tendrá como fundamento los siguientes criterios orientadores:
I. En relación con las enfermedades
mencionadas en el numeral anterior, se deberán resarcir: (i) los gastos
erogados respecto a tratamientos clínicos y adquisición de medicamentos; (ii) la
pérdida de capacidad laboral generada por la enfermedad; y (iii) la congoja
interna, dolor o sufrimiento causado.
II. Respecto a los daños al medio ambiente
que tengan consecuencias patrimoniales individuales, se indemnizarán: (i) los
cultivos o cosechas que se hayan visto deteriorados como producto de la
contaminación ambiental; y (ii) las pérdidas económicas causadas por la
disminución de productividad agrícola y/o pesquera.
D.- Como medida de reparación colectiva,
se le ordena a la empresa accionada que, dentro de los nueve (9) meses siguientes a la notificación de esta
providencia, cree, financie y ponga en funcionamiento un Fondo Especial de
Etnodesarrollo, bajo el estricto cumplimiento de los siguientes lineamientos:
i)       El Fondo tendrá una naturaleza
privada y será administrado por la empresa Cerro Matoso S.A.;
ii)      Su objeto general será la
reparación y compensación de las víctimas desde una perspectiva colectiva y
étnica -etnoreparación-, en razón a los perjuicios causados durante décadas por
la compañía minera;
iii)     Los recursos serán utilizados
específicamente para atender las necesidades que aquejan a las comunidades
accionantes y que comprometen su supervivencia física, cultural y espiritual;
iv)     Como producto de lo anterior, se
implementarán proyectos de salud, ambientales, educativos y de actividades
productivas (agricultura), así como, estrategias adicionales de reparación
simbólica con las poblaciones afectadas;
v)      La duración del Fondo y su modo
específico de financiación serán establecidos atendiendo la gravedad de las
afectaciones causadas, los años de explotación minera hasta la fecha y la proyección
en el tiempo de la misma, todo lo cual se llevará a cabo con la colaboración de
la relatoría especial de seguimiento  dispuesta en el resolutivo décimo
cuarto de esta providencia.
Para el efectivo cumplimiento de esta
orden, la empresa Cerro Matoso S.A. presentará el proyecto de creación e
implementación del Fondo a las comunidades accionantes y a la relatoría
especial de seguimiento, de que trata la orden décimo cuarta, dentro del mes
siguiente a la creación de esa relatoría, con el propósito de acordar su puesta
en funcionamiento.
E.- Por último, se le advierte
a la empresa Cerro Matoso S.A. que, el incumplimiento de las órdenes
proferidas en esta Sentencia o de las obligaciones asumidas en el proceso
consultivo, dará lugar a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en
ejercicio de sus competencias previstas para obtener la eficacia del amparo
constitucional aquí decretado, ordene la suspensión de sus actividades
extractivas.
III. Ministerio de Salud y
Protección Social
Se ordena a esta Cartera
Ministerial que, dentro del mes siguiente a la notificación de esta
providencia, constituya una Brigada de Salud, que dentro de los seis (6) meses
siguientes a su constitución: (i) Haga una valoración médica de las personas
que se encuentren registradas en los censos del Ministerio del Interior como
integrantes de las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea,
Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo así como del Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré; (ii) Construya el perfil
epidemiológico de esas comunidades y de sus integrantes; (iii) Haga entrega de
los resultados de la valoración médica y del referido perfil a esas personas; y
(iv) Presente un informe del cumplimiento de la orden, la actividad
desarrollada por la Brigada de Salud y sus resultados, al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
IV. Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible
La Corte le ordena al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, en el término de seis (6)
meses contado a partir de la notificación de la Sentencia, (i) regule de
manera específica, clara y suficiente valores límite de concentración para el
agua y el aire, respecto a las sustancias químicas de hierro y níquel;
(ii) ajuste los instrumentos normativos a que haya lugar, de conformidad
a los estándares de la Organización Mundial de la Salud[573].
V. Agencia Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA- y Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San
Jorge -CVS-
La Agencia Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA- y la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y
San Jorge -CVS-, de manera coordinada y con base en las consideraciones del
presente fallo, tendrán que adoptar los ajustes administrativos necesarios para
la realización de un control ambiental estricto y efectivo sobre las
actividades extractivas de Cerro Matoso S.A. y el cumplimiento de las medidas
de mitigación, prevención y compensación que se acuerden en el proceso
consultivo.
V. Ministerio de Salud y Protección Social,
Superintendencia Nacional de Salud, y Secretarías de Salud del Departamento de
Córdoba y los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré
Se les advierte a estas
entidades públicas la existencia de una situación epidémica de tuberculosis
en la zona aledaña al complejo minero de Cerro Matoso S.A., para que en
ejercicio de sus competencias, adopten todas las medidas necesarias para la
protección de la salud de sus pobladores, con aplicación de los criterios
derivados de los amparos constitucionales aquí dispuestos.
VI. El mecanismo especial de seguimiento al cumplimiento de la
presente Sentencia
Finalmente, se ordena a la Procuraduría
General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de
la República que conforme a sus competencias legales y constitucionales establezcan
una relatoría especial[574] integrada por funcionarios expertos en los diversos
temas que abarca el presente asunto, cuyo propósito principal será coordinar, supervisar
y acompañar el cumplimiento y ejecución de todas las órdenes pronunciadas en
los numerales anteriores.
Dicho proceso será liderado y coordinado
por la Procuraduría General de la Nación quien rendirá informes y estará bajo la supervisión general del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca (juez de primera instancia en el
trámite de tutela) y la Corte Constitucional, quien en todo caso, se reserva la
competencia para verificar el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta
providencia.
Para este efecto, la Procuraduría General
de la Nación tendrá que convocar la relatoría especial y las comunidades
accionantes, dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta
sentencia, con el objeto de establecer cronogramas, metas e indicadores de
cumplimiento necesarios para la efectiva implementación del fallo.
En ejercicio de tales funciones la
Procuraduría General de la Nación, en conjunto con la Defensoría del Pueblo y
la Contraloría General de la República, estará encargada de: (i) dirigir,
coordinar e impulsar todo el cumplimiento y ejecución de las órdenes aquí
proferidas; (ii) diseñar e implementar los indicadores generales y específicos
que permitan evaluar el cumplimiento de las órdenes de la sentencia; (iii)
evaluar y analizar los informes, programas y planes que presenten las
organizaciones accionadas en el trámite del cumplimiento de estas órdenes; (iv)
investigar y documentar las quejas sobre posible incumplimiento de las medidas
establecidas en esta providencia; y (v) hacer recomendaciones y observaciones a
las partes sobre el cumplimiento de las órdenes aquí proferidas y en general respecto
a la garantía de los derechos fundamentales vulnerados a las comunidades
étnicas.
La relatoría podrá solicitar la información que considere
pertinente a entidades públicas y privadas, conformar paneles o comités de
especialistas, solicitar amici curiae y procesos de acompañamiento
especial a las entidades que considere convenientes, e incluso convocar a
actores de la sociedad civil, cuando lo considere necesario para facilitar el
cumplimiento de sus funciones.
Adicionalmente, la Procuraduría General de
la Nación, en conjunto con la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de
la República, deberán entregar un reporte anual de su gestión con
indicadores de cumplimiento de las órdenes proferidas, tanto al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca como a la Corte Constitucional, para lo de su
competencia.
H.  SÍNTESIS.
1. Hechos
relevantes invocados en las solicitudes de amparo. Los hechos referidos en los
expedientes de tutela T- 4.126.294 (formulada por el señor Rubio
Rodríguez, quien actúa en nombre propio) y T- 4.298.584 (presentada por
los señores Israel Manuel Aguilar Solano - Gobernador y Cacique Mayor del
Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge-  y Luis Hernán Jacobo - Presidente
del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré) son, en
esencia, los mismos:
Refieren que en el
año 1963 el Ministerio de Minas y Petróleos y la compañía Richmond Petroleum
Company of Colombia suscribieron el contrato de concesión núm. 866, sobre un
área de 500 hectáreas, ubicadas en la región del Alto San Jorge, cuyo objeto
era la exploración y explotación del níquel y de otros minerales asociados. Así
mismo, protocolizaron el contrato de concesión núm. 1727 de 1971 sobre un área
de 186 hectáreas adyacentes a la zona ya referida.
Por autorización
del Ministerio de Minas, los contratos 866 de 1963 y 1727 de 1971 fueron
traspasados a la Empresa Colombiana de Níquel S.A. Econíquel.
En 1980, Econíquel
y la Compañía de Níquel Colombiano S.A. cedieron sus derechos a la sociedad
Cerro Matoso S.A., la cual inició actividades de explotación en 1982.
De conformidad con
lo estipulado en las normas que regían ambos contratos, el período de
explotación vencía el 30 de septiembre de 2012, esto es, al cumplirse el
término de treinta (30) años.
El 13 de noviembre
de 1996 se celebró un nuevo contrato de exploración y explotación, el núm. 051,
según el cual el Gobierno Nacional otorgó a Cerro Matoso S.A. el derecho a
explotar las áreas ya asignadas de las concesiones números 866 de 1963 y 1727
de 1971 hasta el año 2029, pudiendo prorrogarse este derecho hasta el año 2044.
El 27 de diciembre
de 2012, la Agencia Nacional de Minería y la sociedad Cerro Matoso S.A.
suscribieron el Otrosí número 4 al contrato número 051-96M, firmado
entre Minerales de Colombia S.A. MINERALCO y Cerro Matoso S.A, modificando
aspectos sustanciales del contrato original.
Respecto a los
impactos de la actividad minera, los accionantes argumentan que: “los habitantes de los
municipios cercanos a la mina empezaron a percatarse de un cambio drástico del
entorno, sintiendo los impactos negativos en su territorio, el medio ambiente,
sus fuentes hídricas y su salud”. Agregan que la empresa no ha adoptado los
controles necesarios para evitar la contaminación de las fuentes hídricas, “y
con ocasión de dicha actividad ha proliferado el cáncer y el aumento de los
casos de aborto entre sus habitantes, situaciones que no obstante las quejas y
denuncias de la comunidad, no han sido atendidas”.
2. Peticiones de
amparo. La
solicitud de tutela formulada por el señor Rubio Rodríguez (Expediente T-
4.126.294) fue:
“1. Ordenar tutelar
los derechos fundamentales invocados[575]
en la presente acción de tutela.
2. Ordenar en el
término perentorio que se señale en la sentencia, que las accionadas cumplan
con las medidas necesarias para garantizar la cesación de la vulneración de sus
derechos fundamentales.”
Las solicitudes
presentadas por los señores Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo
(Expediente T- 4.298.584) fueron:
“1. Se tutelen los
derechos fundamentales de las comunidades étnicas del Resguardo Zenú del Alto
San Jorge – Cabildo Indígena de Bocas de Uré, Cabildo Indígena Guacarí la
Odisea, Cabildo Indígena La Libertad, Cabildo Indígena La Lucha, Cabildo
Indígena de Centro América, Cabildo Indígena de Bello Horizonte, Cabildo
Indígena de Mira Flor, Cabildo Indígena de Torno Rojo, Cabildo Indígena Puente
de Uré y del Consejo de Comunidades Negras de Uré ubicadas en el Departamento
de Córdoba, en los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de
Uré, a la participación a través de la consulta previa, tendiente a obtener el
consentimiento previo, libre e informado, según sus costumbres y tradiciones; y
por medio de este amparo se garantice la integridad cultural, social, económica
y a la supervivencia, vulnerado con la firma del otrosí número cuatro (4) al
contrato 051 de 1996, del 27 de diciembre de 2012, suscrito entre la Agencia
Nacional de Minería y CERRO MATOSO S.A.
2. De conformidad
con el numeral primero, se le ordene al Ministerio del Interior iniciar los
trámites respectivos para que realice la consulta previa – con el lleno de los
requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas
jurisprudenciales- expuestas por la Corte Constitucional- tendiente a obtener
el consentimiento previo, libre e informado a todas las comunidades étnicas,
que se encuentren dentro del área y/o aledañas del otrosí número cuatro (4) al
contrato 051 de 1996, con la finalidad de buscar su consentimiento previo,
libre e informado, ya que la explotación minera por parte de CERRO MATOSO S.A.
causa un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica que
conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.
3.Antes de
realizarse la consulta previa correspondiente se debe ordenar al Ministerio del
Interior, con acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría
General de la Nación para que se realicen capacitaciones a las comunidades
étnicas, explicando de manera detallada, concreta y con tiempo suficiente, todo
lo relacionado con el tema de consulta previa tendiente a obtener el
consentimiento previo, libre e informado y lo concerniente a las consecuencias
que tiene la explotación minera en las comunidades étnicas, en los ámbitos como
los de su identidad e integridad cultural, su salud, sus condiciones de vida,
su educación, su trabajo, los impactos al medio ambiente y en general en todo
lo relacionado a la posible afectación directa que ellas puedan padecer, por
causa de la explotación minera a las comunidades.
4.Se le ordene a la
empresa CERRO MATOSO S.A. suspender de manera inmediata su actividad minera
hasta que no se realice el proceso de consulta previa –con el lleno de los
requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas judiciales
expuestas por la Corte Constitucional- tendiente a obtener el consentimiento
previo, libre e informado. Tal suspensión no debe aparejar la vulneración de
los derechos de terceros.
5. Se le advierta a
la autoridad ambiental competente que debe abstenerse de otorgar la licencia
ambiental a la empresa CERRO MATOSO S.A., hasta que se realice el proceso de
consulta previa –con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y con
base en las reglas judiciales expuestas por la Corte Constitucional- con las
comunidades étnicas.
6. Solicitar el
acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la
Nación dentro del proceso de consulta previa que se debe adelantar con las
comunidades étnicas, con la finalidad de que realice seguimiento a los acuerdos
que se establezcan y garantice su cumplimiento.
7. Solicitar que se
investiguen los daños que han sufrido las comunidades indígenas y
afrodescendientes como consecuencia de la explotación minera de níquel.
8. Que se le ordene
al Ministerio de Minas y Energía, a la Agencia Nacional Minera, a CERRO MATOSO
S.A. y a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, renegociar el contrato
de explotación de níquel, de tal forma que se incorporen las preocupaciones y
necesidades más sentidas de las comunidades indígenas y se les brinde un
sistema de incentivos económicos derivados de la explotación de níquel”.
3. Respuestas de las entidades públicas
accionadas. La
apoderada especial del Ministerio de Minas y Energía respondió la petición de
amparo, en el sentido de solicitar: (i) no acceder a las pretensiones de la
demanda, por no existir vulneración alguna de derechos fundamentales imputable
a su poderdante; y (ii) declarar la falta de legitimación en la causa por
pasiva a favor del Ministerio de Minas y Energía.
El Viceministro
para la Participación e Igualdad de Derechos intervinó en el proceso de la
referencia para solicitar que fueran negadas las pretensiones de los
accionantes.
La apoderada judicial de la Agencia
Nacional de Minería se opusó a la acción formulada, dado que en su concepto no
existía legitimación por pasiva de su representada. Señaló que no resulta claro
si el actor buscaba la protección del derecho fundamental a la realización de
la consulta previa, o por el contrario, que se brinde un sistema de incentivos
económicos derivados de la explotación del níquel.
4. Contestación empresa Cerro Matoso S.A. El representante legal suplente
de Cerro Matoso S.A., interviene en el proceso de la referencia con el fin de
oponerse a las pretensiones de la demanda de amparo.
Señala que, a su juicio, el objeto del litigio
se limita a determinar si la omisión de la consulta previa a la suscripción del
Otrosí número 4 al contrato 051-96, configura una vulneración a los derechos
fundamentales de los accionantes.
En relación con las afectaciones al
derecho a la salud de las comunidades indígenas, señala que “no existe evidencia
científica alguna que establezca una relación de causalidad entre
los problemas de salud que pueda haber en las comunidades y la operación de
CERRO MATOSO S.A.”. En cuanto a la existencia de las comunidades indígenas
y afrodescendientes afirma que: “No nos consta”.
Respecto a la contaminación ambiental,
indica que: “las emisiones al aire de CERRO MATOSO S.A. no tienen impacto en
la calidad del aire de las comunidades vecinas toda vez que la calidad del aire
en las comunidades alrededor de CERRO MATOSO S.A. es igual o mejor a la de
cualquier poblado rural de Colombia”. En sentido similar se pronuncia en
relación con el tema del agua: “CERRO MATOSO S.A. no contamina ninguna
fuente de agua. Las mediciones realizadas y verificadas por las
autoridades ambientales, demuestran que la calidad del agua de las quebradas
(Uré y El Tigre) aguas abajo de su paso alrededor de la operación de CERRO
MATOSO S.A. es similar, y en ocasiones incluso mejor, que las de aguas arriba,
debido al adecuado control y tratamiento que la Compañía realiza de sus
vertimientos de aguas residuales”.
En lo que respecta a la realización de la
consulta previa, la empresa se opone alegando que: “las actividades mineras
desarrolladas por CERRO MATOSO S.A., al ser anteriores incluso a la adopción
del Convenio 169 de la OIT, con efectos vinculantes a partir de la expedición y
publicación de la ley 21 de 1991 de un lado hace imposible la materialización
de la pretensión de los accionantes de que se realice una consulta “previa”.
Así mismo, se opone a que en sede de
tutela se reconozcan indemnizaciones de perjuicios a las comunidades indígenas
afectadas, como quiera que existen otras vías procesales adecuadas para ello.
Frente a este punto, conviene
precisar que los accionantes no solicitaron el pago de indemnización alguna por
los daños a la salud que habrían sufrido integrantes de las comunidades
indígenas y afrodescendientes que habitan en inmediaciones de Cerro Matoso.
5. Fallos de instancias. El Tribunal Superior de Montería,
Sala Penal, mediante Sentencia de amparo del 15 de julio de 2013, decidió no
tutelar los derechos fundamentales del señor Javier Rubio Rodríguez (Expediente
T- 4.126.294).
En su concepto,
ordenar la realización de una consulta previa en nada beneficiaría a una
comunidad que ya se encuentra afectada, por lo que la mejor opción, en aras de
proteger los derechos vulnerados, “sería ordenar la indemnización por los
perjuicios causados, por lo que se debería demostrar la efectiva la (sic)
afectación que como consecuencia del proyecto minero se generó en la población
y que merezcan ser resarcidos, lo cual en la presente no se hizo”. El fallo
no fue impugnado.
La Subsección B de
la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sentencia de
amparo del 31 de julio de 2013 resolvió negar la tutela solicitada por los
señores Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo (Expediente T-4.298.584)
Consideró que no se encontraba acreditada
la existencia y representación del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge,
ni del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré; los demandantes
tampoco acreditaron la calidad con la que decían actuar, y del informe allegado
por el Ministerio del Interior, entidad competente para el efecto, se “encuentra
acreditado que la única comunidad étnica registrada en la jurisdicción del
municipio de San José de Uré y en la Región del Alto San Jorge es el Consejo
Comunitario de Bocas de Uré representado  legalmente por la señora Nazly Sofía
Ibáñez Salas”. Con lo cual, concluyó: “es claro que no existe
legitimación en la causa por activa en la acción de tutela ejercida”.
Los señores Israel Aguilar Solano y Luis
Hernán Jacobo Otero impugnaron el fallo del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, alegando que no se tuvieron en cuenta las certificaciones
expedidas por la Secretaría del Interior y Participación Ciudadana de Córdoba y
del Ministerio del Interior, las cuales daban cuenta de sus calidades de
representantes del Cabildo Indígena Zenú del Alto San Jorge y del Consejo
Comunitario de las Comunidades Negras de Uré, respectivamente.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado,
mediante Sentencia del 16 de diciembre de 2013 confirmó el fallo de primera
instancia.
6. Pruebas obrantes en el
expediente. Si
bien los accionantes acompañaron sus peticiones con muy pocas evidencias, la
Corte Constitucional decretó numerosas pruebas de oficio. Así mismo, fueron
vinculadas al proceso diversas autoridades públicas nacionales y locales (Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Salud y
Protección Social, Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San
Jorge, Autoridad de Licencias Ambientales –ANLA- , Instituto Colombiano de
Geología y Minería -Ingeominas-, la Contraloría General de la Nación, Alcaldías
de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré y la Secretaría de Salud de
Bogotá). De igual
manera, la empresa Cerro Matoso S.A. aportó, entre otras pruebas, veintisiete
(27) fólderes contentivos de la más variada información sobre: (i)
licenciamiento ambiental; (ii) calidad del agua y aire; (iii) gestión social;
(iv) salud; (v) controles ambientales; (vi) contratos de concesión, entre
otros. Todas las pruebas son valoradas de forma integral, con base en los
principios de la sana crítica.
7. Actuaciones surtidas en sede
de revisión. El dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses                                   -INMLCF-. A finales de 2014, la Corte
Constitucional practicó una inspección judicial al complejo minero Cerro Matoso
S.A. Mediante Auto del 30 de enero de 2015, esta Corporación le solicitó al
Ministerio del Interior remitir los censos de las poblaciones indígenas y
afrodescendientes, ubicadas en la zona de explotación de la referida empresa.
De igual manera, le ordenó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses disponer de un equipo especializado que se trasladara a los
territorios de las comunidades étnicas y practicara unos exámenes médicos, a
efectos de determinar el origen de las enfermedades sufridas por aquéllas.
A partir de
entonces, el INMLCF inició una “fase preparatoria”, con expertos del Instituto Nacional de Salud, el Ministerio
de Salud y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, con miras a determinar
la metodología científica a emplear. Al final, fueron realizadas un total de
diecisiete (17) reuniones, que permitieron establecer el alcance, objetivos, métodos
epidemiológicos, estadísticos y periciales para el abordaje del caso.
El INMLCF realizó
varias visitas exploratorias a la región, con el propósito de socializar con
las comunidades la práctica de las pruebas médicas y de contexto, determinar
las cantidades y calidades de los insumos requeridos, e igualmente, establecer
los sitios con las condiciones necesarias para realizarlas (exámenes de sangre,
orina, radiológico, general, etcétera).
Los expertos decidieron tomar
una muestra representativa de 1.147 personas que habitan en la zona seleccionadas
al azar del total del censo poblacional (3.463 personas), para así obtener una
confianza del 95% en el peritazgo.
La entidad accionada suscribió un convenio
con el INMLCF destinado a la compra de los insumos y las tecnologías necesarias
para la recolección y análisis de las muestras de orina y sangre.
Durante la fase de “trabajo
de campo”, el INMLCF conformó un equipo interdisciplinario integrado por
epidemiólogos de campo, médicos especialistas, enfermeros, bacteriólogos,
técnicos en radiología, fotógrafos, antropólogos y asistentes logísticos.
La valoración
médica de cada paciente incluyó un completo análisis de los síntomas referidos,
con especial énfasis en los órganos de los sentidos, el sistema respiratorio y
dermatológico. Posteriormente, a cada persona se le tomaron fotos de los
hallazgos médicos, procurando no incluir su rostro. De igual manera, a cada
paciente se le realizó un estudio imagenológico, y también, le fueron tomadas
muestras de sangre y orina.
Todos los
materiales probatorios (historias clínicas, radiologías, fotografías y muestras
biológicas) fueron embalados, almacenados, transportados y custodiados por el INMLCF.
En cuanto a la
técnica de análisis de laboratorio fue empleada la “espectroscopia de
absorción atómica-horno de grafito”, la cual tiene la capacidad de medir
trazas de elementos químicos tales como el plomo, cadmio y níquel. Las muestras
fueron procesadas en el Laboratorio de Toxicología de Salud Pública de la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
Así mismo, el INMLCF tomó en consideración las
siguientes variables:   (i) sociodemográficas (sexo, edad, ocupación, etc.);
(ii) ambientales y de saneamiento básico (ubicación de la vivienda alrededor de
fuentes contaminantes, eliminación de basuras, tipo de energía empleada);                  (iii)
hábitos sanitarios (lavado del cuerpo, potabilización del agua, etc.); y (iv) hábitos
de consumo (fumar, consumo de pescado, etc.).
Los hallazgos físicos fueron agrupados en
las siguientes manifestaciones: (i) irritativas de la vía aérea superior y
conjuntiva ocular; (ii) vía aérea inferior; y (iii) dermatológicas.
El INMLCF analizó las relaciones existentes
entre:
·
Manifestaciones
clínicas y factores ambientales;
·
Manifestaciones
clínicas y distancia a la mina;
·
Hallazgos
radiológicos y manifestaciones en vías cutáneas;
·
Hallazgos
radiológicos y factores ambientales;
·
Relaciones entre
los niveles de níquel en la sangre y orina y la distancia a la mina; y
·
Relaciones
entre los niveles de níquel y las manifestaciones clínicas.
El 19 de diciembre de 2016, luego de más
de dos años de trabajo, el INMLCF
rindió ante la Corte el informe titulado: “Estudio Pericial de Exposición a Níquel en
las Comunidades Indígenas y Afrocolombianas de los Municipios de Montelíbano,
San José de Uré y Puerto Libertador, Departamento de Córdoba. Año 2016”, contentivo de 326 páginas.
8. Principales hallazgos y conclusiones
del INMLCF. En el dictamen del INMLCF se afirma:
·
Casi dos tercios (2/3)
de la población refirió estar presentando algún síntoma al momento de la
valoración, siendo el más común las alteraciones en la piel. Este síntoma es
concordante con los hallazgos físicos encontrados durante la valoración médica
“ya que en un 41% de la población se pudo documentar la existencia de
lesiones cutáneas de causa no determinada” (p. 168, segundo párrafo);
·
Irritación de la vía
aérea inferior “que correspondieron a alteraciones de los ruidos pulmonares
al momento de la auscultación” (p. 168, séptimo párrafo);
·
La mayor prevalencia
de las manifestaciones dermatológicas e irritativas de la vía superior ocurre
en mayor proporción en las poblaciones de Pueblo Flecha, Puerto Colombia y
Torno Rojo. (p. 169, quinto párrafo);
·
El 12% de la población
padece alteraciones pulmonares, es decir, 169 pacientes (p. 169, último
párrafo); y
·
Los niveles obtenidos
en los muestreos de sangre y orina “están por encima de los datos arrojados
por estudios llevados a cabo a nivel mundial, incluso para estudios
ocupacionales realizados en trabajadores con exposición crónica al níquel”
(p. 178, tercer párrafo).
En relación con el alcance del estudio, el INMLCF reconoce la
dificultad para determinar asociaciones directas entre la exposición al
níquel (factor de riesgo) y el desenlace (afectaciones a la salud). Sin
embargo, afirma que su estudio “sí permite la correlación de posibles
factores de riesgo con el desenlace”. (p. 17, último párrafo).
9. Peticiones de la empresa
Cerro Matoso S.A. relacionadas con el dictamen pericial del INMLCF. El 23 de enero de 2017, la
empresa Cerro Matoso radicó ante la Corte un escrito titulado: “Posición y
fundamentación técnica de Cerro Matoso SA frente al dictamen de Medicina Legal
rendido dentro de las acciones de tutela: T-4.126.294 y T-4.298.584”. La
empresa accionada: (i) aportó un documento técnico, oponiéndose a las
conclusiones de INMLCF; (ii)
solicitó la celebración de una audiencia técnica, con intervención de los peritos
de las partes;                  (iii) remitió  un cuestionario de veintiocho
(28) preguntas aclaratorias;  (iv) solicitó se declarara que el informe social
desconoce el objeto del peritazgo; (v) pidió se excluyera del dictamen lo
referente a los resultados sobre sangre y orina.
Mediante Auto del 17 de febrero de 2017, la
Corte decidió: (i) que el documento técnico sería examinado junto con el acervo
probatorio;                    (ii)  negar la solicitud de realización de una
audiencia con intervención de peritos, por no encontrarse prevista legalmente;
(iii) disponer
que el
valor probatorio del “Contexto antropológico y social”, en tanto que componente del dictamen
rendido por el INMLCF sería examinado en la
Sentencia; (iv) disponer que la solicitud de declaratoria de ilegalidad de los
exámenes de orina y sangre sería resuelta en la Sentencia; y (v) acceder a la
solicitud de preguntas aclaratorias del dictamen pericial.
El 21 de abril de 2017, la
Subdirección de Servicios Forenses del INMLCF allegó respuesta al cuestionario
formulado por la empresa CMSA, del cual se dio traslado a las partes e intervinientes
del proceso para que se pronunciaran al respecto.
El 8 de junio de 2017, el
apoderado de las comunidades accionantes remitió a la Corte un extenso listado
de pobladores de la zona, en el cual se enuncian las afecciones de salud que
tendría cada persona.
10. Respuesta del INMLCF al
cuestionario de Cerro Matoso SA. El 21 de abril de 2017, el INMLCF respondió las veintiocho (28) preguntas aclaratorias
formuladas por la empresa accionada. Como aspectos importantes se destacan:
·
Las manifestaciones
irritativas de la vía aérea superior y las dermatológicas ocurren con mayor
frecuencia en las personas ubicadas más cerca de la mina (p. 18);
·
En cuanto a
la evidencia directa “se puede afirmar que ante los estudios de valores
referencia internacional frente a los encontrados en el área de estudio, sí hay
unos valores elevados en la población estudiada, además se han
encontrado personas con diagnósticos de enfermedad posiblemente asociados a la
explotación minera y a las condiciones ambientales en donde viven” (p. 42,
cuarto párrafo).
·
La relación
salud-enfermedad frente al agente tóxico es un fenómeno complejo, en donde
múltiples factores interactuantes naturales y artificiales, intrínsecos y
extrínsecos inciden significativamente en el proceso y está estrechamente
ligado a la persona, su subjetividad, sus circunstancias vitales, sus
condiciones sociales, culturales, económico-políticas y medioambientales. (p.
48, quinto párrafo).
11. Problemas jurídicos. Tomando en consideración las
peticiones de amparo, las decisiones de instancias y el abundante material
probatorio obrante en el expediente, la Corte agrupa los problemas jurídicos
conforme a las siguientes temáticas:
I. Legitimación
activa
a. ¿Un ciudadano
puede actuar como agente oficioso de unas comunidades indígenas y afrodescendientes,
cuando quiera que estas se encuentran en condiciones de acudir ante la justicia
constitucional?
b. ¿Se precisa que
un cabildo o una parcialidad indígena haya sido reconocido como resguardo, a efectos
de poder invocar sus derechos fundamentales en sede de tutela?
c. Un líder de una
comunidad afrodescendiente, quien ya no ejerce la representación legal de ésta,
¿puede formular una acción de tutela en defensa de los derechos del grupo
étnico?
II. Derecho fundamental a la
consulta previa
a. ¿La obligatoriedad de la
consulta previa se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva
medida administrativa, o, por el contrario, también resulta imprescindible
frente a medidas ya vigentes, pero cuya modificación redunda en una afectación
directa a las comunidades étnicas?
b. ¿Se requiere de un proceso
administrativo de licenciamiento ambiental para que exista la obligación de
realizar consulta previa a las comunidades étnicas susceptibles de ser
afectadas por una medida?
c. ¿Se vulnera el derecho
fundamental a la consulta previa de una comunidad étnica, cuando se ha suscrito
un otrosí que “sustituye integralmente” el contrato con base en el cual
se han desarrollado actividades de exploración y explotación mineras en su área
de injerencia?
III. Derechos fundamentales al
medio ambiente y a la salud
a. ¿La pervivencia de una licencia
ambiental que rige los efectos de un proyecto de explotación minera a cielo
abierto, bajo los lineamientos fijados con anterioridad al régimen
constitucional actual, constituye una amenaza a los derechos fundamentales al medio
ambiente sano y a la salud de las comunidades étnicas susceptibles de ser
afectadas?
b. ¿La ausencia de una normatividad
específica, clara y suficiente en el ordenamiento jurídico colombiano sobre los
valores límite de concentración aplicables al hierro y al níquel, representa un
incumplimiento de las obligaciones del Estado frente al medio ambiente y los
derechos fundamentales involucrados?
c. ¿El cumplimiento de valores límite de
concentración constituye un elemento probatorio suficiente para acreditar la
ausencia de nexo causal entre actividades de explotación minera y la causación
de daños a la salud humana y al medio ambiente?
12. Estructura del fallo. La complejidad jurídica y
técnica que ofrece la resolución de los referidos problemas, amén de la
necesidad de valorar adecuadamente las pruebas obrantes en el proceso, lleva a
la Corte construir un breve contexto conformado por: (i) el panorama actual de
la mina de Cerro Matoso S.A; (ii) la historia y localización de las comunidades
indígenas y afrodescendientes que se ubican en la zona de influencia directa de
las actividades de la empresa; y (iii) las relaciones contractuales que han
regido la explotación minera desde 1980, así como la evolución de su
licenciamiento ambiental. El contexto se construyó  exclusivamente con material
probatorio obrante en el expediente.
Seguidamente, la Corte aborda
los aspectos probatorios. Para ello:                  (i) se enlistan las
pruebas pertinentes para resolver el caso concreto;                   (ii) se
examina la licitud y el valor probatorio del “Contexto antropológico y
social”, incluido en el dictamen pericial rendido por el INMLCF;
y               (iii) se determina la validez de los exámenes de sangre y orina
realizados por el INMLCF.
A continuación, esta
Corporación examina las siguientes grandes temáticas: (i) Legitimación activa;
(ii) Derecho fundamental a la consulta previa; y (iii) Derechos fundamentales
al medio ambiente y a la salud.
En cada uno de estos apartados,
el juez constitucional:
·
Presenta
los problemas jurídicos;
·
Examina las
posturas de las partes e intervinientes;
·
Deriva las
subreglas constitucionales;
·
Aporta los
fundamentos jurisprudenciales de las subreglas; y
·
Resuelve el
caso concreto.
Acto seguido, la Corte aborda
las órdenes a impartir y finaliza con una síntesis de la parte motiva y de las
decisiones adoptadas.
13. Licitud y valor probatorio
del “contexto antropológico y social” incluido en el dictamen pericial
del INMLCF. La empresa Cerro Matoso objeta el “contexto
antropológico y social”, el cual hace parte del peritaje rendido por el
INMLCF, por cuanto: (i) no correspondería a una prueba formalmente decretada; e (ii) incurriría
en un error grave.
La primera solicitud es negada por cuanto
en el Auto del 30 de enero de 2015, la Corte le ordenó al INMLCF que dispusiera
no sólo de un equipo de galenos, destinado a realizar los exámenes médicos,
radiológicos y de laboratorio a las comunidades afectadas, sino además de los “especialistas
que considere necesarios” para comprender las afectaciones que vienen
sufriendo aquéllas “con ocasión de las actividades de explotación que ejecuta Cerro
Matoso S.A.”. Lo
anterior, con el propósito de rendir “un dictamen pericial o concepto
técnico en el que formule unas conclusiones en relación con la explotación
adelantada por Cerro Matoso y los presuntos impactos a la salud.”.
De tal suerte que el objetivo del dictamen pericial no se
limitaba a la toma de unas muestras biológicas y a la realización de unos
exámenes médicos y radiológicos, sino que, dada la complejidad que ofrece el
tema, era preciso tomar en consideración aspectos de orden geográfico,
ambiental, cultural, económico y sanitario (contexto), que permitieran hacer
una lectura más integral de los resultados obtenidos.
En conclusión: el “Contexto antropológico y social”, que hace parte del
dictamen pericial rendido por el INMLCF, no es excluido del acervo probatorio,
en la medida en que su práctica fue legalmente decretada por la Corte
Constitucional, se incluyó como parte de los objetivos específicos planteados
por el Instituto para la realización del peritaje, y contó con la aceptación y
pleno conocimiento de la empresa accionada.
La segunda solicitud de la accionada apunta a objetar por error
grave el “Contexto
antropológico y social”, alegando que: (i) desborda el objeto de la prueba decretada; (ii) contiene imprecisiones y anacronismos como
son las alusiones al marco contractual o al estatus de reconocimiento de las
comunidades en la zona; (iii) carece en
su estructura, metodología, fuentes, análisis y desarrollo de rigor científico
y las condiciones previstas en el artículo 226 del Código General del Proceso; (iv) se fundamenta casi exclusivamente en
fuentes con un claro sesgo ideológico, como son los documentos emanados de
organizaciones no gubernamentales “que se caracterizan por su proselitismo
contra la actividad minera”; (v) no
incorpora documentos obrantes en el expediente; y (vi) continuamente realiza consideraciones de carácter jurídico;
y (vii) “se trata de un documento carente de las más mínimas condiciones de
imparcialidad y objetividad”.
Respecto a la metodología empleada, el INMLCF explica que se
cumplieron las siguientes fases:
·
Búsqueda y
recolección de información bibliográfica.
·
Visita
preliminar a comunidades
·
Levantamiento
de información en campo I
·
Levantamiento
de información en campo II.
·
Análisis de
información de campo.
·
Consolidación
de información
·
Entrega del
informe.
A diferencia de lo sostenido por CMSA, los expertos responsables
de la construcción del “Contexto antropológico y social” acogieron una
metodología propia de las ciencias sociales, consistente en recolectar y
sistematizar diversas fuentes documentales (fuentes secundarias), para luego
realizar un trabajo de campo, consistente en entrevistas individuales y
talleres con las comunidades afectadas (fuentes primarias), con miras a verificar
y confrontar la información y los resultados obtenidos.
Una revisión de la bibliografía empleada para la construcción del
contexto, evidencia su amplitud y confiabilidad. A lo largo de una decena de
páginas se incluyen más de 190 referencias bibliográficas, entre las cuales, se
encuentran artículos académicos, publicaciones científicas, documentos de
entidades oficiales del ámbito nacional e internacional, sentencias judiciales,
leyes, planes de desarrollo de los municipios involucrados, entre otros.
En cuanto a las apreciaciones de carácter jurídico que realizan
los peritos, en especial, las relacionadas con la necesidad de adelantar una
consulta previa, las condiciones del contrato de concesión y las
particularidades del régimen legal minero, la Corte considera que le asiste
razón a la empresa Cerro Matoso S.A, por cuanto tales valoraciones exceden el
contenido de un dictamen pericial, en los términos del artículo 226 del Código
General del Proceso.
Los apartes del “Contexto antropológico y social” relacionadas
con las afectaciones ambientales y de salud que han sufrido las comunidades
indígenas y afrodescendientes aledañas a la mina de Cerro Matoso, son valoradas
conjuntamente con el abundante acervo probatorio obrante en el expediente,
ciñéndose a las reglas de la sana crítica.
En conclusión: (i) un análisis de contexto consiste en una
metodología específica dirigida a examinar el marco geográfico, político,
económico, histórico y social, en el cual ha tenido lugar un fenómeno objeto de
prueba;       (ii) el contexto tiene como finalidad aportar una visión integral
de los hechos del proceso, a efectos de comprender su verdadera dimensión y el
ámbito en el cual se presentaron; (iii) el Código General del Proceso no
incluye el contexto como un medio de prueba, sin embargo, este puede ser
incorporado al proceso a través de otro medio bajo el principio de libertad
probatoria, a condición de respetar los derechos de defensa y contradicción;
(iv) el “Contexto
antropológico y social” elaborado por el INMLCF no fue aportado como medio de prueba
autónomo, aquel aparece incorporado en el texto de un dictamen pericial; (v) su
práctica fue legalmente decretada por la Corte Constitucional, se incluyó como
parte de los objetivos específicos planteados por el INMLCF para la realización
del peritaje, y contó con la aceptación y pleno conocimiento de la empresa
accionada; (vi) la metodología utilizada, la extensa bibliografía que se
incluyó en el dictamen  y el estudio pormenorizado que se realizó de cada grupo
poblacional, permite concluir la pertinencia y validez del mencionado
peritazgo, a fin de ser avalado como parte del acervo probatorio obrante en el
expediente; y (vii) las apreciaciones de carácter jurídico realizadas por los
peritos no son admisibles según el CGP, por lo tanto, no serán tenidas en
cuenta por esta Corporación.
14. Validez de los exámenes de
sangre y orina realizados por el INMLCF. Durante el término de traslado del
dictamen pericial, el apoderado de la empresa Cerro Matoso S.A solicitó que “en
aplicación del artículo 29 de la Constitución se excluya del peritazgo los
componentes viciados de ilegalidad”. Lo anterior, debido a “las
inconsistencias denunciadas respecto de los niveles de níquel en sangre y orina”,
relacionadas con la “manipulación indebida de uno de los componentes de la
prueba”. En otras palabras, según la entidad accionada, las muestras de
sangre y orina fueron manipuladas, lo cual explicaría los elevados niveles de
níquel encontrados.
A efectos de
resolver la petición formulada, la Corte: (i) analiza el decreto de la prueba;
(ii) examina la construcción de la metodología empleada por el INMLCF para la
práctica de los exámenes de orina y sangre a los integrantes de las poblaciones
seleccionadas; (iii) describe el proceso de recolección, preservación y
análisis de las muestras biológicas; y (iv) resuelve la solicitud del apoderado
de la empresa accionada.
La Corte no accede a la
solicitud del peticionario, por las siguientes razones:
Una revisión detallada del
dictamen rendido por el INMLCF evidencia que, a lo largo de más de ciento
sesenta y ocho (168) páginas los peritos explican, en profundidad, las
metodologías y los resultados obtenidos, no sólo de las tomas de orina y
sangre, sino además de los exámenes médicos y radiológicos practicados a un
amplio número de integrantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes
que habitan en las cercanías de la mina de Cerro Matoso.
La Corte advierte
que el peticionario no aporta prueba alguna de sus afirmaciones, las cuales
terminan quedando en un plano meramente hipotético y especulativo. Ante la
acusación que se hace a la entidad estatal de haber cometido errores de tal
gravedad, pese a los altos recursos financieros y humanos invertidos en la
realización del dictamen, la exigencia mínima a la empresa accionada es aportar
elementos probatorios que sustenten sus argumentos, y no basarse en meras
conjeturas.
En conclusión:
(i) la prueba fue legalmente decretada; (ii) no se demostró la existencia de
inconsistencias o fallas en la metodología empleada para la recolección,
almacenamiento, embalaje, transporte y análisis de las muestras biológicas;
(iii) la misma empresa Cerro Matoso S.A fue quién adquirió los insumos y
tecnologías necesarias para la práctica de los exámenes médicos; (iv) el INMLCF
tomó precauciones exhaustivas para garantizar la idoneidad de los lugares, los
funcionarios, el transporte y el análisis de las muestras obtenidas; (v) los métodos científicos
empleados para el análisis de níquel en muestras biológicas fueron
estandarizados y verificados mediante controles de calidad NIST; (vi) la
Secretaría Distrital de Salud realizó un segundo examen de muestras de sangre,
arrojando idénticos resultados; (vii) la presencia de elevadísimos niveles de níquel en la
sangre y orina de los pacientes, los cuales superan los estándares conocidos en
el contexto internacional, no significa, per se, la existencia de
factores externos contaminantes. Por el contrario, es necesario tomar en cuenta
el contexto, en el cual se evidencia: décadas de exposición de los pobladores
al mineral, la cercanía a la mina y la potencialidad de generar daños, entre
otros factores que explican los elevados niveles de contaminación.
15. Aspectos preliminares. De manera precedente al estudio
y solución de los problemas jurídicos que suscita el presente caso, se constata
el cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Respecto al
primero de ellos, se destaca que la acción de tutela es el medio idóneo y
eficaz para solicitar el amparo de los derechos fundamentales de las ocho
comunidades étnicas involucradas, en tanto la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que: “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la
acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los
jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados”[576].
También se verifica la
observancia del presupuesto de inmediatez, ya que el Otrosí No. 4 al Contrato
051-96M se suscribió el 27 de diciembre de 2012 y las acciones se formularon los
días 28 de junio y 17 de julio de 2013, con lo cual se constata que el amparo
se ejerció dentro de un término oportuno, justo y razonable en
relación con las circunstancias que dieron lugar a la presunta vulneración, más
aún, si se tiene en cuenta la extensión, complejidad y relevancia de la modificación
contractual, así como la permanente ejecución de medidas que no han sido objeto
de consulta.
16.
Legitimación activa (Expediente T-4.126.294). En relación con la acción de tutela
presentada por el ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez, en calidad de agente
oficioso de las “comunidades étnicas existentes en el Departamento de
Córdoba”, la Sala evidencia que el accionante omitió acreditar que estas
poblaciones se encontraban en total imposibilidad de promover su propia
defensa. De hecho, con posterioridad a la presentación de esta acción, el
Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, y el
Presidente del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de San José de Uré
formularon una acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales de sus
comunidades (Exp.: T-4.298.584).
Debido a lo anterior, la agencia
oficiosa emprendida por el ciudadano Rubio Rodríguez carece de fundamento, en
consecuencia, la Corte revoca el fallo de amparo del 15 de julio de 2013, y en
su lugar, declara improcedente la acción de tutela por falta de legitimación
activa.
17. Legitimación activa (Expediente
T-4.298.584). El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado consideraron que
el señor Israel Manuel Aguilar Solano carecía de legitimación activa para
formular un amparo en nombre del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge,
por cuanto éste se encontraba en proceso de creación.
La Corte no comparte tal
argumentación por cuanto: (i) el reconocimiento constitucional de los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas, no se encuentra supeditado o condicionado
a la expedición de un acto administrativo mediante el cual se crea un
resguardo; (ii) en diversas oportunidades, el juez constitucional ha amparado
los derechos fundamentales de integrantes de cabildos y parcialidades; y (iii)
en materia de derechos fundamentales, resulta inadmisible extrapolar, por
completo, figuras propias del derecho legislado, tal y como sucede con la
representación de las personas jurídicas.
De igual manera, el Consejo de
Estado estimó que el señor Luis Hernán Jacobo Otero, no demostró su calidad de
Presidente Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Uré, y que en
consecuencia, carecía de legitimación activa para actuar en nombre y
representación de esa comunidad afrodescendiente. Como fundamento de ello,
aseguró que el Ministerio del Interior certificó la inexistencia de dicho
Consejo Comunitario.
La Sala encuentra que el
accionante aportó copia de la Resolución número 0366 del 4 de abril de 2011,
así como de un oficio suscrito por la Directora de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, en ambos
documentos se da cuenta de: (i) la inscripción del Consejo Comunitario de las
Comunidades Negras de Uré en el Registro único de Consejos Comunitarios y
Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras;
y (ii) la elección del ciudadano Luis Hernán Jacobo Otero como el representante
legal de la comunidad.
En atención a ello, la Corte
concluye que los señores Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo
Otero sí tenían legitimación activa para formular la acción de tutela sub
iudice.
18. Derecho fundamental a la
consulta previa.
El objeto del debate. En un comienzo, el núcleo de la discusión se
limitaba a establecer si era indispensable consultar a las comunidades
indígenas y afrodescendientes que habitan en inmediaciones de Cerro Matoso S.A.,
el contenido del otrosí
No. 4 al contrato No. 051-96M, suscrito entre la Agencia Nacional Minera - ANM
y la empresa Cerro Matoso S.A.
La defensa planteada por la
empresa Cerro Matoso S.A. coincide en lo esencial, con la sostenida por el
Ministerio de Minas y Energía. Ambos afirman que: (i) antes de 1991 la consulta
previa a las comunidades indígenas no existía, y en consecuencia, la aprobación
de la licencia ambiental otorgada en 1981 no debía someterse a ella; (ii) cuando
la empresa decida explotar nuevas áreas concesionadas en 1996, obtendrá una
licencia ambiental adicional, y en consecuencia, realizará la respectiva
consulta previa a las diversas comunidades susceptibles de ser afectadas; y
(iii) la suscripción del otrosí número 4 no implicaba la obligación de realizar
una consulta, ya que se trata de una prórroga que no representa afectación
alguna ni la puesta en marcha de un nuevo proyecto.
19. La protección del derecho
fundamental a la consulta previa en el tiempo. La garantía de participación no
se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva medida
administrativa.
La Corte Constitucional reitera que la protección del derecho fundamental a la
consulta previa no se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva
medida administrativa, por ejemplo, la puesta en marcha de un nuevo proyecto de
extracción minera. Los principios que establece la Carta Política impiden que,
ante una modificación sustancial de las condiciones materiales o jurídicas, con
base en las cuales se desarrolla un proyecto, se omita la realización de una
consulta previa; más aún, si las comunidades susceptibles de ser afectadas
nunca tuvieron la oportunidad de participar y ser consultadas respecto a su
inicio.
20. La relación entre el
derecho fundamental a la consulta previa y el proceso de licenciamiento
ambiental. El ámbito de aplicación del derecho fundamental a la consulta previa
no se circunscribe únicamente a un proceso administrativo de licenciamiento
ambiental. La
empresa Cerro Matoso afirma que no tenía la obligación de consultar el Otrosí
número 4 a las comunidades que se encuentran en su zona de influencia, debido a
que el objeto contractual de éste se encuentra debidamente salvaguardado por la
licencia ambiental otorgada en 1981.
Aceptar la interpretación a la
que llega la empresa accionada, llevaría a indicar que el criterio que fija la
obligatoriedad de la consulta previa es el inicio de un proceso administrativo
de licenciamiento ambiental ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
-ANLA-, y no la protección de las comunidades étnicas que habitan el territorio
nacional y su derecho fundamental a participar en las decisiones que las
afectan.
21. La importancia del Otrosí
número 4 al Contrato 051-96M. Vulneración del derecho fundamental a la consulta
previa. Cerro
Matoso S.A. plantea que no hay mérito suficiente que justifique la exigencia de
realizar una consulta previa, ya que la modificación contractual mencionada
tuvo los siguientes objetivos: la recopilación de todas las cláusulas que rigen
las actividades de exploración y explotación de la empresa, y la prórroga de
las mismas. La Corte no comparte tales afirmaciones por lo siguiente:
Habiendo identificado con
exactitud los cambios introducidos al Contrato 051-96M, la Corte Constitucional
verifica que el otrosí número 4 no es una simple prórroga o documento
unificador, como lo sostiene Cerro Matoso S.A y las entidades que apoyan sus
argumentos. Lo anterior, debido a que se realizaron modificaciones jurídicas y
económicas sustanciales respecto a las actividades mineras de la empresa
accionada y al impacto que éstas tienen en su zona de influencia directa.
En este sentido, no sólo se
modificaron múltiples cláusulas y aspectos puntuales del contrato 051-96M, sino
que también, se varió el objeto mismo del negocio jurídico, al incluir
seiscientas ochenta y seis (686) hectáreas al área neta contratada, producto de
la incorporación de los terrenos que cubrían los contratos de concesión núms.
866 y 1727, y que justamente, abarcaban las únicas hectáreas en las cuales se
realizaban actividades de explotación minera como tal.
Si bien la incorporación
señalada ya había sido objeto de un acuerdo previo entre las partes
contratantes, es mediante el otrosí número 4 que ésta se materializó e
incrementó el área neta del contrato pactado en 1996. Es así que cobra sentido
la cláusula cuadragésima de la modificación contractual, al establecer que el
otrosí rige retroactivamente desde el 1° de octubre de 2012, fecha en la cual,
quedaba sin sustento jurídico la explotación minera que se realizaba en esas
seiscientas ochenta y seis (686) hectáreas, pues finalizaban los períodos de
los contratos de concesión núms. 866 y 1727.
Aunado a lo anterior, no puede
ignorarse el tenor de la siguiente estipulación: “el presente Otrosí No. 4
sustituye en su integridad al Contrato 051-96M y a sus Otrosíes No. 1, 2 y 3”;
expresiones que contrastan con el objetivo de una simple modificación
contractual, ya que ésta se caracteriza por ser un acuerdo entre las partes con
el objetivo de cambiar algunas cláusulas de un contrato celebrado con
anterioridad, más no pretende sustituirlo o remplazarlo, pues de hacerlo se
presentaría un contrasentido en el que lo accesorio estaría sustituyendo a lo
principal.
En consecuencia, se considera
que el otrosí número 4 sí constituye una medida susceptible de afectar de
manera directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes que se
encuentran en la zona de influencia de las actividades de Cerro Matoso S.A, y
como tal, debió contar con la participación de estos pueblos mediante un
proceso de consulta previa.
En conclusión: la Corte ordenará la
realización del procedimiento de consulta previa como garantía del derecho
fundamental que tienen las ocho comunidades étnicas involucradas, a participar
en las decisiones que las afectan. Atendiendo a que si bien los proyectos
extractivos representan un factor de progreso y desarrollo económico para el
país, esto no es óbice para evitar o ignorar el amparo que merecen los derechos
fundamentales de los sujetos de especial protección en comento.
22. Afectaciones a los derechos
fundamentales al medio ambiente sano y a la salud. Presentación general del debate.
Las comunidades étnicas accionantes sostienen que la actividad extractiva
desarrollada por Cerro Matoso S.A. viene afectando gravemente el medio ambiente
en el que viven: las aguas, los suelos, el aire, la flora y la fauna. Alegan
además la existencia de diversas afecciones a su salud, las cuales van desde
irritaciones cutáneas, rasquiña en los ojos, problemas pulmonares, hasta casos
de cáncer y abortos.
Importa señalar que los
accionantes no solicitan el reconocimiento y pago de indemnizaciones de
carácter económico, con ocasión de los daños causados. Por el contrario,
pretenden que las autoridades competentes investiguen tales afectaciones y sean
amparados sus derechos fundamentales.
La defensa de Cerro Matoso
apunta a lo siguiente:
·
Actualmente
cuenta con una licencia ambiental vigente, Plan de Manejo Ambiental, Permisos
otorgados por la CVS (agua, aire, emisiones y vertimientos) y Documento de
Evaluación y Manejo Ambiental DEMA;
·
Hasta la
fecha, la empresa jamás ha sido sancionada por las autoridades ambientales;
·
Las
emisiones de níquel y otros metales a la atmósfera siempre han sido objeto de
monitoreo y control, sin que se hayan superado los valores-límite permitidos;
·
Las
enfermedades que sufren los miembros de las comunidades indígenas y afrodescendientes
no guardan relación alguna con las actividades extractivas de la empresa, es
decir, no existe un nexo causal entre los supuestos daños a la salud y al medio
ambiente, y las labores desarrolladas por Cerro Matoso SA; y
·
La empresa
cancela oportunamente sus regalías, con lo cual, los servicios de salud,
saneamiento ambiental, agua potable, etcétera, se encuentran a cargo del Estado
y no de los particulares.
Si bien algunas de las
afirmaciones de Cerro Matoso S.A. son verdaderas, también lo es que la Corte
Constitucional encuentra que: (i) La salud y el medio ambiente de las
comunidades aledañas a la mina se encuentran gravemente afectados (según se
colige de múltiples testimonios, documentos de la propias empresa accionada, informes
de diversas entidades estatales, el dictamen del INMLCF, entre otras pruebas);
y                      (ii) Existe un nexo causal altamente probable
entre las actividades extractivas de Cerro Matoso S.A. y las afectaciones al
medio ambiente y a la salud de los grupos étnicos accionantes.
23. El dictamen del INMLCF en relación
con la existencia de una “causalidad directa”. Las limitaciones señaladas por el Instituto de Medicina Legal, en
materia de “causalidad directa”, no se traducen en la inexistencia de un
vínculo causal entre la explotación del níquel y las afectaciones a la salud y
al medio ambiente de las comunidades indígenas y afrodescendientes. Lo
anterior, por cuanto:
·
Los estudios científicos demuestran las diversas afecciones que la
exposición al níquel ocasiona en la salud humana, las plantas y los animales,
es decir, la potencialidad de la actividad extractiva del níquel para causar
daños (causalidad adecuada)
·
Como se ha explicado, los tribunales americanos, europeos y el
Consejo de Estado colombiano, no aplican un test de causalidad directa en
materia ambiental; por el contrario, se acude a exámenes de causalidad adecuada
y probable.
·
Los valores límites que viene aplicando la empresa en sus
mediciones, al igual que las autoridades ambientales, no son estándares creados
para el caso colombiano. De allí que su cumplimiento no rompe el nexo causal
entre la actividad minera, desarrollada por Cerromatoso, y las diversas
afectaciones a la salud sufridas por las comunidades indígenas y
afrodescendientes.
·
De igual manera, como se ha explicado, la actual licencia
ambiental con que cuenta Cerro Matoso, no se ajusta a los estándares
constitucionales en materia ambiental (principios de prevención y precaución).
24.Relevancia del licenciamiento ambiental
como instrumento de prevención. Pese a que cálculos técnicos avalen en un principio el
desarrollo de una actividad a largo plazo, factores como la complejidad de los
fenómenos ambientales, el perfeccionamiento de la ciencia o el surgimiento de
una alteración no prevista sobre los ecosistemas, entre otros, conllevan a que
en el transcurso de la ejecución del proyecto se advierta la necesidad de
adoptar medidas que conjuren un daño irreversible sobre el ambiente y las
personas, máxime cuando se trata de proyectos cuyo desarrollo se prolonga por
años e incluso décadas.
La concesión de una licencia ambiental no
apareja una aquiescencia inmutable y perpetua del Estado frente una actividad
de aprovechamiento de recursos naturales, pues aun cuando ésta haya sido
inicialmente autorizada, si luego de su aprobación se reconoce como
potencialmente dañosa, las autoridades ambientales tienen la obligación
constitucional de diseñar estrategias para proteger el ambiente frente a los
intereses particulares, en aras de satisfacer la finalidad superior para la
cual se diseñó el mecanismo.
La expedición de la licencia ambiental no
trae consigo, per se, un aval abstracto e infinito para la explotación
de recursos naturales, al punto que el acto contentivo de aquella puede ser
modificado o inclusive revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito
de su titular, cuando se advierta el incumplimiento de los términos de la
misma, o bien, si se encuentran gravemente comprometidos mandatos
constitucionales como la protección del ambiente, la consulta previa de las
comunidades afectadas o la conservación del patrimonio natural o cultural de la
Nación.
25. Las particularidades del daño ambiental. El daño ambiental es bifronte, dual o
bicéfalo. Los daños ecológicos suelen afectar la salud y los bienes de
determinados individuos o colectividades y, al mismo tiempo,  perjudican el
disfrute de un derecho colectivo (daño ecológico puro). Así, mientras que el
daño ecológico impuro se rige por los supuestos del daño civil clásico
(cierto, personal, directo), afectando unos derechos subjetivos, unos
patrimonios determinados, dando derecho a un resarcimiento económico, el daño
ambiental puro es supraindividual, masificado, indirecto e impersonal,
es decir, no cumple con ninguno de los requisitos tradicionales del daño
jurídico resarcible.
26. El nexo de causalidad en materia medioambiental: la
determinación de las causas y su prueba. En los últimos años, el derecho
comparado ha creado diversas teorías sobre el vínculo de causalidad entre el
daño ambiental y la acción u omisión de determinado agente contaminante. A
pesar de sus diferencias, dichas teorías poseen un denominador común:
flexibilizar la visión tradicional del derecho civil en la materia. Las
principales teorías examinadas por la Corte fueron:
·
La causa
alternativa o disyuntiva (industry wide, enterprise theory of liability
o “market share”);
·
La condición
peligrosa;
·
La causa real (actual
causation);
·
La causa próxima (proximate
cause doctrine);
·
La conjetura (conjecture
causation);
·
Las probabilidades (probabilistic
causation);
·
Presunciones de
causalidad, inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba;
·
Postura de la Corte
Suprema de Justicia; y
·
Postura del Consejo de
Estado.
27. Los Valores Límite de Concentración.
Función y significado probatorio. En los últimos años, la fijación de los
llamados “Valores límites de Concentración” ha adquirido gran importancia en
punto a la discusión sobre los niveles de contaminación legalmente permitidos,
las evaluaciones de riego, la aplicación de los principios de prevención y
precaución, así como en el examen del vínculo de causalidad entre la actividad
contaminante y los daños ecológicos.
La doctrina especializada
sostiene que si bien la fijación de “Valores límites de emisión”, busca
minimizar los riesgos, la causación de daños ecológicos, y en últimas, señalar
unos niveles “tolerables” de contaminación, en la práctica, su
consagración en disposiciones normativas y su aplicación por instancias de
control ambiental, ofrece serios reparos.
Incluso el acatamiento irrestricto de los valores límite no
excluye, per se, la existencia de afectaciones a la salud y al medio
ambiente. Tampoco configura, por sí solo, un rompimiento del nexo causal.
Los valores límites no son concebidos en
términos de “autorización para contaminar”; por el contrario, su
fijación apunta es a “evitar, prevenir o reducir” los efectos
perjudiciales que causan en los seres humanos y el medio ambiente determinadas
sustancias. De allí que, el control administrativo ambiental que se ejerce
sobre los agentes contaminantes no puede limitarse a verificar el cumplimiento
de unos valores considerados como “máximos”.
En conclusión: si bien el irrespeto de los “Valores-límite de
emisión” es un elemento de juicio muy fuerte al momento de establecer la
existencia de un vínculo causal entre la conducta del agente contaminante y el
perjuicio ambiental irrogado a una determinada comunidad, su acatamiento, per
se, no desvirtúa la presencia de aquél. Será necesario analizar todo el
material probatorio (vgr. testimonios, documentos, contenido de la licencia
ambiental, etcétera), tener en cuenta el contexto en el cual se ha emitido el
material contaminante, sus particularidades en términos de peligrosidad para
los organismos vivos, y aplicar una o varias de las teorías construidas
judicialmente para analizar la existencia de un nexo causal en materia de
responsabilidad por daños ambientales.
28. Examen sobre la responsabilidad de Cerro Matoso S.A.  Con base en una valoración integral de las
pruebas obrantes en el expediente (intervenciones de las entidades de control,
testimonios, documentos allegados por el Ministerio de Salud y Protección
Social, peritazgo rendido por el INMLCF, respuestas y estudios aportados por
Cerro Matoso S.A, entre otros), la Corte esclarece los siguientes puntos:
·
Cuál es el estado de
salud que presentan los integrantes de las comunidades aledañas al complejo
minero, así como la veracidad de los daños ecológicos aducidos en el proceso. (Afectaciones
a la salud humana y al medio ambiente);
·
Se describen las
características de la actividad extractiva desarrollada por la empresa
accionada, tomando en cuenta la dimensión del complejo minero, su duración en
el tiempo, los procesos industriales efectuados, las sustancias químicas utilizadas,
y los riesgos que ello representa para la salud y el ecosistema. (Potencialidad
de generar afectaciones); y
·
Se examina
la existencia de una relación de causalidad entre las acciones y omisiones
imputables a Cerro Matoso S.A. y las afectaciones identificadas. (Vínculo de
causalidad).
29. Afectaciones a la salud. Una revisión detalla de los diversos
hallazgos descritos permite corroborar las denuncias de los accionantes,
respecto a las múltiples afecciones que padecen quienes habitan en cercanías
del complejo minero.  Contrario a lo sostenido por parte de la empresa Cerro
Matoso S.A., existe una delicada situación de salud pública en la zona, la cual
se caracteriza por graves enfermedades cutáneas, pulmonares, oculares, entre
otras.
30. Afectaciones al medio ambiente. La Corte corrobora que el medio ambiente
se ha visto gravemente perjudicado debido a la dispersión de escoria, la
presencia de sedimentos en varios cuerpos de agua, la reducción de especies
animales y vegetales, la alteración del Caño Zaino, así como la contaminación
del aire circundante y diferentes ríos, quebradas y pozos aledaños al complejo
minero de CMSA.
31. Potencialidad de generar afectaciones por parte de la actividad
extractiva desarrollada por Cerro Matoso S.A. Cerro Matoso S.A es la cuarta mina a cielo
abierto más grande del mundo en operaciones de ferroníquel y la primera en el continente
americano.
El área de su mina está caracterizada por una explotación a cielo
abierto de 260 hectáreas, en la cual predomina el arranque mecánico mediante la
utilización de grandes excavadoras y el precorte de materiales con voladura en
los sectores que lo ameriten. Como resultado de estas operaciones extractivas
se han conformado bancos de explotación de “hasta 7 metros de altura con
alturas cuasi verticales y bremas que no superan los 20 metros”.
Se calcula que la producción de níquel de Cerro Matoso asciende
aproximadamente a “3.200.000 toneladas de mineral del cual se extraen 40.674
toneladas de ferroníquel” por año. La extracción minera funciona las 24
horas del día durante todo el año.
Los hornos calcinadores de Cerro Matoso
están dentro de los más largos y grandes del mundo, con 185 metros de longitud
y 6 metros de diámetro, “mientras que los hornos eléctricos de fundición son
los más grandes del mundo, con 21 metros de diámetro y 6 metros de alto…los
hornos calcinadores de Cerro Matoso trabajan a 900° C y los hornos de fundición
a 1600°  C”.
La potencialidad de causar daños
ambientales se advierte en el número de hornos que integran el complejo
industrial, la cantidad de partículas que emiten al aire, así como el volumen
de agua que es empleado.
32. La exposición al níquel causa daños importantes en la salud
humana, los animales y las plantas. De conformidad con la bibliografía científica disponible en la
materia, contrario
a lo sostenido por la empresa demandada, la exposición a determinados niveles
de níquel ocasiona graves perjuicios a la salud humana, los cuales van desde
afecciones cutáneas y respiratorias, hasta la producción de cáncer de pulmón y
abortos espontáneos. De igual manera, se reportan daños en plantas, animales y
ecosistemas en general.
33. Relación de causalidad entre las actividades extractivas de Cerro
Matoso S.A y las afectaciones identificadas. Según Cerro Matoso S.A. no existe vínculo de causalidad
alguno entre sus actividades extractivas de níquel y las afectaciones al
medio ambiente y salud de las comunidades accionantes. La Corte no comparte
tales afirmaciones, por lo siguiente:
Si bien es cierto que, existe una licencia ambiental y unos
permisos sobre emisiones y vertimientos, la empresa no ha sido sancionada por
infracciones ambientales y sus actividades han sido monitoreadas por
autoridades del orden nacional (Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo
Sostenible - Autoridad Nacional de Licencias Ambientales) y regional
(Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge), también
lo es que, de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente:
·
La licencia ambiental
de CMSA no se ajustaría a los estándares fijados por la Constitución de 1991;
·
Se presentan varias
irregularidades en los instrumentos ambientales que rigen las operaciones
extractivas (DEMA y PMA);
·
El ordenamiento
jurídico colombiano no fija valores-límite de forma clara, específica y
suficiente para los contaminantes producidos por el complejo minero de CMSA;
·
Las mediciones
realizadas por la empresa accionada incurren en varias imprecisiones;
·
Existen múltiples
errores y omisiones en los Autos y Resoluciones emitidos por los órganos de
control;
·
Se ha comprobado la
emisión de nubes de escoria que afectan las comunidades étnicas;
·
La entidad demanda presenta
de forma contradictoria la dirección de los vientos en la zona;
·
Se corrobora que han
tenido lugar concentraciones excesivas de sustancias químicas en los recursos
atmosféricos e hídricos de la zona de influencia del complejo minero;
·
Los hallazgos del
dictamen pericial del INML aportan elementos que fortalecen la existencia de un
nexo causal con las actividades de CMSA.
34. La licencia ambiental de CMSA frente a
los estándares fijados por la Constitución de 1991. Determinar la vigencia de la licencia
ambiental, es decir, de un acto administrativo, implica examinar diversos
tránsitos legislativos y complejos cambios contractuales conocidos por la
explotación del yacimiento de níquel, labores que desbordan la competencia del
juez de amparo.
Por el contrario, en sede de tutela, ante
un caso en el cual se alega, por parte de unas comunidades indígenas y
afrodescendientes, que una explotación a cielo abierto y a gran escala de
níquel viene afectando gravemente su salud, e incluso, su seguridad alimentaria
y la pervivencia de su cultura, el juez constitucional sería competente para
analizar los riesgos que representa dicho instrumento ambiental, de cara a los
estándares fijados por la Carta Política y la jurisprudencia de esta
Corporación.
En otras palabras, no le corresponde a la
Corte Constitucional emitir un pronunciamiento en el sentido de si la licencia
ambiental con la cual viene operando actualmente la empresa Cerro Matoso S.A.
se encuentra vigente o no, juicio de legalidad del acto administrativo, propio
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por el contrario, la
defensa judicial de la Constitución le impone a este Tribunal examinar si una
determinada licencia ambiental tiene la capacidad de prevenir daños a las
comunidades circundantes; tanto más y en cuanto aquélla fue expedida antes de
1991.
Si bien es cierto que la licencia
ambiental con la cual viene operando la empresa Cerro Matoso S.A., fue expedida
de conformidad con la legislación vigente para el año 1981, y bajo los mandatos
de la Constitución de 1886; y que ciertas disposiciones legales transitorias
han permitido su extensión en el tiempo, también lo es que existen serias dudas
sobre su vigencia actual,  ya que no delimita el área a ser intervenida ni
determina la cantidad de mineral que puede ser explotado, tampoco caracteriza
el medio ambiente de la zona ni fija medidas de prevención o mitigación de los
impactos de la mina, inclusive, no establece plazos o un término de
finalización.
Por ello, la accionada, si bien podrá
seguir laborando, tendrá que obtener una nueva licencia ambiental en los
términos y condiciones que se indican en este fallo.
35. Irregularidades en los instrumentos
ambientales que rigen las operaciones extractivas. Como conclusión de este acápite, se
destacan las siguientes irregularidades en los diferentes instrumentos de
control ambiental de CMSA:
·
El DEMA
presentado en 1998 tiene como fundamento un Decreto declarado nulo por el
Consejo de Estado;
·
Dicha
normativa exoneraba a las actividades mineras de obtener licencia ambiental y
surtir el proceso que ello requería, incluyendo la obligación de consultar a
las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas;
·
Si bien
CMSA argumenta que la Sentencia aludida no se encontraba ejecutoriada, se
corrobora que ya existía una decisión en similar sentido, proferida el día 26
de febrero de 1998;
·
La empresa
accionada se amparó en la indeterminación de la licencia ambiental aprobada en
1982, para incrementar su producción mediante el Documento de Evaluación y
Manejo Ambiental;
·
Cerro
Matoso S.A. y la ANLA tienen posiciones contradictorias respecto a la vigencia
del DEMA, el primero sostiene que dicho instrumento continúa produciendo plenos
efectos jurídicos, mientras que la Agencia niega tal afirmación.
·
Sólo hasta
el año 2015 se presentó un Plan de Manejo Ambiental Unificado para toda la
operación de CMSA, en contravía de los requerimientos hechos por la ANLA en los
años 2008 y 2011;
·
Se
comprueba que el DEMA de 1998, pese a sus irregularidades, fue el principal
instrumento de control de ambiental durante casi dos décadas de explotación
minera.
36. Ausencia de valores límite para las emisiones de níquel en el
ordenamiento jurídico colombiano. Respecto a los valores-límite de emisiones de níquel, la empresa
Cerro Matoso S.A afirma que “en Colombia no existe normatividad de calidad
del aire relacionada con el níquel”. Indica en otro aparte que, “Colombia no cuenta con una
norma o referencia para la concentración de níquel para calidad de aire”,
debido a que la Resolución 610 de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda, y
Desarrollo Territorial omite incluir el nivel máximo de concentración de esta
sustancia en el ambiente atmosférico.
En consecuencia, Cerro Matoso S.A.
sostiene que ejerce sus controles con base en: (i) Los Criterios de Calidad del
Aire de la Unión Europea incluidos en la Directiva 2004-107-CE del Parlamento y
el Consejo Europeo, la cual incluye como medida máxima de níquel en el aire
0.02 µg/m3 (promedio diario); y (ii) Los Criterios Ambientales de
Calidad del Aire de la Provincia de Ontario, Canadá, donde el límite máximo es
0.02 µg/m3 (promedio anual) y/o 0.1 µg/m3 (promedio
diario).
La pregunta que se realiza la Corte es la siguiente: si no existe
en Colombia un valor límite de emisión para el níquel, y la misma empresa lo
reitera en sus informes, ¿Cómo se supone que las diversas autoridades
ambientales han venido monitoreando, durante décadas, el funcionamiento del
complejo minero de Cerro Matoso S.A.? Tal omisión en materia de regulación
configura además una grave vulneración del principio constitucional y ambiental
de prevención.
Al mismo tiempo, la CVS señala que en Colombia no hay un límite o medida
máxima de concentración de níquel para vertimientos en cuerpos de agua que
requieren potabilización para su consumo.
37. La aplicación de niveles foráneos al control ambiental de la mina
de CMSA resulta ambigua e imprecisa. La empresa afirma que sus estaciones de monitoreo de calidad del
aire se ajustan a los requerimientos estipulados en el Protocolo de Monitoreo y
Seguimiento de Calidad del Aire (Resolución 2154 de 2010) del Ministerio de
Ambiente. De igual manera, para la determinación de las concentraciones de
material particulado, toma en cuenta los métodos acogidos por la Agencia de
Protección Ambiental de los Estados Unidos, avalados por la legislación
colombiana.
A primera vista, podría pensarse que la accionada actúa
responsablemente en materia ambiental, toda vez que, ante la ausencia de unos
niveles nacionales para la medición de níquel, decidió aplicar unos foráneos.
Sin embargo, la Corte advierte lo siguiente:
La postura de Cerro Matoso frente al estándar ambiental europeo es
contradictoria: por un lado, afirma someterse al texto de la Directiva
2004/107/CE del 15 de diciembre de 2004; por el otro, la desacredita afirmando
que el cumplimiento de los límites no implica la inexistencia de riesgos, respecto
al níquel y otros agentes químicos, para lo cual refiere que “no hay ningún
límite identificable por debajo del cual estas substancias no constituyan un
riesgo para la salud humana”.
En conclusión, se observa que: (i) En Colombia no existe una norma
que regule valores máximos para emisiones de níquel a la
atmosfera;                          (ii) Tampoco se ha estipulado un límite de
concentración de ese metal para cuerpos de agua destinados a uso doméstico,
consumo humano, uso pecuario o potabilización; (iii) El ordenamiento jurídico
omite regular el hierro para caudales que requieren potabilización para su
consumo y para el control de vertimientos; (iv) Aunque CMSA sostiene que aplica
normatividad foránea, plantea que su cumplimiento no exime de riesgos para la salud
y el medio ambiente; (v) La accionada reconoce que la aplicación de estos
valores requiere tener en cuenta el contexto particular de cada operación
minera; y (vi) Pese a la ausencia de una normatividad clara al respecto, la
empresa en cuestión reitera su cabal cumplimiento.
38. Imprecisión de las mediciones realizadas por la empresa
accionada. Cerro Matoso
S.A. admite que el modelo empleado para recolectar la información sobre la
calidad del aire ofrece importantes limitaciones e incertidumbres y que, por lo
tanto, deber ser leído “en sus capacidades reales”, lo que significa
que, en sus propias palabras: (i) el modelo es fiable “estimando los puntos
de mayor concentración”; y (ii) los resultados “dan un orden de magnitud
probable y solo en esas dimensiones puede ser interpretado”.[577]
De igual manera, se admite que “no se consideraron mediciones
de calidad del aire de fondo para la mayoría de los contaminantes analizados”.
[578]
Las anteriores limitaciones en los modelos utilizados, confirman
que los niveles máximos de emisión no pueden ser considerados en términos de
verdades científicas absolutas e irrefutables, con lo cual, su estricto o
aparente cumplimiento, no se traduce en un rompimiento automático del vínculo
de causalidad entre la actividad minera y las afectaciones a la salud y al
medio ambiente.
39. Errores y omisiones en los actos
administrativos de seguimiento y control ambiental. Las actividades de inspección y
vigilancia sobre CMSA han corrido por cuenta de la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge -CVS-, la Agencia Nacional de
Licencias Ambientales -ANLA- y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible.
Un examen de los diversos actos
administrativos proferidos por aquéllas, pone de presente que, si bien se ha
ejercido un control ambiental permanente sobre el complejo minero de CMSA,
también lo es que éste ha tenido diversos errores y omisiones graves, los
cuales se enuncian a continuación y se explican de forma detallada con
posterioridad:
·
A pesar de
la inexistencia de valores límite de emisión de níquel en el ordenamiento
colombiano, las autoridades ambientales han certificado su continúo
cumplimiento;
·
Ausencia de
estudios de calidad de aire por parte de la CVS debido a la falta de recursos;
·
El
seguimiento ambiental del complejo minero ha sido objeto de fuertes críticas
por parte de la Contraloría General de la República;
·
Se
presentan incumplimientos de CMSA a obligaciones establecidas por las
autoridades ambientales.
40. Ausencia
de estudios de calidad de aire por parte de la CVS debido a la falta de
recursos. A
pesar de que la CVS fue la autoridad ambiental que otorgó los permisos de
emisiones atmosféricas a CMSA, reconoce que no ha realizado una labor propia de
seguimiento y control[579]. De allí que, utiliza los
datos aportados por la misma empresa, sin llevar a cabo tarea alguna de
contraste o verificación para ejercer sus funciones. En otras palabras, se está
ante una labor de monitoreo, vigilancia y control ambiental, a todas luces,
insuficiente, dado que se soporta en información brindada por la misma entidad
objeto de control.
41. El seguimiento ambiental del complejo minero ha sido objeto de
fuertes críticas por parte de la Contraloría General de la República.
El ente de control fiscal, en enero de 2013, rindió un informe sobre la explotación
de Cerro Matoso S.A, en el cual se incluyen los siguientes temas: (i) Desarrollo
cronológico de las concesiones mineras 866-63 y 1727-71; (ii) La Declaración de
Efecto Ambiental de 1981;                                        (iii) Verificación
documental y de campo de las acciones adelantadas por Cerro Matoso S.A, en
cumplimiento de las autorizaciones ambientales; (iv) Complemento al estudio de
impacto ambiental PMA del proyecto de recuperación de níquel de la escoria RNE
de 2006; (v) Seguimiento a los instrumentos administrativos de gestión ambiental
por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales; y (vi) Conclusiones
y resultados.[580]
En sus comentarios finales, la Contraloría
crítica duramente: (i) El monitoreo que viene realizando Cerro Matoso en
relación con la contaminación de los recursos hídricos y el aire, y (ii) El
trabajo de vigilancia realizado por las autoridades ambientales en la materia.
Argumenta que CMSA no ha actualizado
adecuadamente la información del complejo minero y sus impactos ambientales a
lo largo de 30 años de operación, toda vez que no existe un reporte claro y
sistemático de indicadores que permitan conocer la evolución de las
características fisicoquímicas del agua y aire en la zona [581].
Como consecuencia de ello, sostiene que no se debieron admitir las sucesivas
modificaciones a la licencia ambiental de la empresa, toda vez que no se logró
garantizar la mitigación de sus impactos.
42. Incumplimientos de la empresa a
obligaciones establecidas por las autoridades ambientales. Una vez revisados los
contenidos de diversos actos administrativos relacionados con el control
ambiental, la Corte encuentra que CMSA no sólo ha incurrido en
irregularidades e imprecisiones a lo largo de treinta y cinco años de
exploración y explotación mineras, sino que también ha incumplido las
obligaciones ambientales que le han sido impuestas. Aunque la ANLA, una de las
entidades encargadas de su control y seguimiento, ha identificado tales
infracciones, no ha ejercido sus facultades correctivas y sancionatorias al
respecto en perjuicio de la salud de las personas que habitan en su zona de
influencia y de la preservación del medio ambiente circundante.
43.  Presencia recurrente de emisiones no controladas de escoria que
llegan a las comunidades. La empresa Cerro Matoso S.A. cuenta con un extenso proceso
productivo caracterizado por las siguientes fuentes de posible contaminación:
(i) El complejo industrial, conformado por 12 centros puntuales de emisión
(chimeneas); (ii) 12 fuentes de área, principalmente zonas de explotación; y
(iii) 35 fuentes de volumen, entre los cuales, se destacan 29 botaderos de
escoria. [582]
Una revisión de los Autos proferidos por
la ANLA, en materia de alteración de la calidad del aire, pone de presente la
existencia de múltiples inconsistencias relacionadas con nubes de escoria.
[583]
A pesar de que los sucesivos controles
realizados por la ANLA a la empresa Cerro Matoso S.A., demuestran que se han
presentado “emisiones sin control”, “emisiones no controladas” y
“columnas de humo”, inexplicablemente, dicha entidad siempre concluye
que no se encuentra comprometida la calidad del aire en la zona, y tampoco
aplica medidas sancionatorias por tales hechos.
44. Estimación contradictoria de la
dirección de los vientos.  Una revisión de las pruebas aportadas por la
empresa Cerro Matoso S.A. pone de presente la existencia de contradicciones en
punto a la medición de la dirección del viento, ya que en ocasiones se ilustra
una orientación de suroeste a noreste (desde la comunidad Pueblo Flecha hasta
Cerro Matoso S.A.), y en otras, de norte a sur, o de noreste a suroeste
(dirección totalmente opuesta). Dicha situación tiene un impacto directo sobre
la calidad de las mediciones del aire y el nexo causal con las diversas
afectaciones que sufren las comunidades indígenas y afrodescendientes.
45. Concentraciones excesivas de contaminantes en la zona de
influencia directa del complejo minero. Un examen del material probatorio [584]
demuestra que no es cierto que la empresa Cerro Matoso S.A nunca haya excedido
algún valor límite fijado a nivel nacional o internacional, ni que haya
mantenido la calidad del aire y de los cuerpos de agua cercanos a su complejo
minero. Todo lo contrario, a lo largo del expediente se evidencian múltiples
incumplimientos y concentraciones excesivas de níquel, hierro y material
particulado. De allí que resulte probada la afectación de las condiciones
ambientales de las comunidades accionantes.
46. Conclusión sobre la existencia de un
nexo causal. La
Corte considera que existe una relación de causalidad adecuada y altamente
probable entre las actividades extractivas desarrolladas por la empresa
Cerro Matoso S.A. y: (i) Las diversas afecciones a la salud que padecen los
integrantes de siete comunidades indígenas (Torno Rojo, Bocas de Uré, Puerto
Colombia, Unión Matoso en Puerto Flecha, Guacarí, en la Odisea; Centro América
y Puente Uré ) y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de
Uré, los cuales se encuentran ubicados en inmediaciones de la mina; y (ii) Las
afectaciones al medio ambiente (agua, aire, animales y plantas), así como el peligro
en el cual se encuentra la seguridad alimentaria de las comunidades.
47. Indemnización de perjuicios
en sede de tutela. De acuerdo al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 se requieren
tres presupuestos a efectos de ordenar la reparación de perjuicios en el
proceso de tutela: (i) El accionante carece de otro mecanismo judicial para
obtener el respectivo resarcimiento; (ii) La violación del derecho fundamental es
manifiesta y consecuencia de una actuación arbitraria; y (iii) La indemnización
es necesaria para asegurar el goce efectivo de la garantía vulnerada. Con lo
cual, ante la comprobación de diferentes daños cometidos por la empresa Cerro
Matoso S.A., la Sala pasa a examinar la observancia de dichos requisitos en el
caso concreto.
48. Los accionantes carecen de
otro mecanismo judicial para obtener el respectivo resarcimiento. El análisis de este presupuesto
debe centrarse en las circunstancias concretas de los accionantes. De acuerdo
al informe pericial rendido por el INMLCF las comunidades presentan condiciones
socioeconómicas de alta vulnerabilidad, debido a factores como el bajo nivel de
escolaridad, el escaso cubrimiento de servicios públicos y un alto grado de
personas víctimas del conflicto armado interno, entre otros.            Tal
contexto de exclusión y convulsión social se interrelaciona con la naturaleza
étnica de los pueblos demandantes y los hechos probados a lo largo de esta
Sentencia. De allí que la Corte examine la posibilidad real de los actores para
acceder oportuna y eficazmente a los recursos y acciones disponibles en el
ordenamiento jurídico. En atención a ello, se considera desproporcionado
exigirles acudir a las vías ordinarias en pro de una reparación, toda vez que
se trata de sujetos de especial protección constitucional cuyos derechos
han sido menoscabados por décadas.
49. La violación de los
derechos fundamentales es manifiesta y consecuencia de una actuación
arbitraria. A
lo largo del fallo se encuentra plenamente probada la existencia de una grave
vulneración a los derechos fundamentales a la salud y al disfrute de un medio
ambiente sano. Dicha transgresión es producto de diversas actuaciones de la
empresa Cerro Matoso S.A., entre las cuales se destaca: (i) Continuar
sustentando sus actividades en una licencia ambiental que no se encuentra
acorde a la Constitución; (ii) Abstenerse de consultar a las comunidades
étnicas afectadas; (iii) Suscribir un Otrosí que prorroga el tiempo de
explotación, incrementa la producción minera en un millón y medio de toneladas,
y sustituye el Contrato 051-96M; (iv) Incumplir la normatividad ambiental,
tanto nacional como internacional; (v) Emitir material particulado de forma
reiterada y no controlada hacía el ecosistema circundante; y (vi) Obstruir el
caudal del Caño Zaino y contaminar distintos cuerpos de agua en su Zona de
Influencia Directa.
50. La indemnización resulta
necesaria para asegurar el goce efectivo de los derechos vulnerados. En relación con este punto, la
Sala destaca la intensidad e irreversibilidad de los daños causados en el
asunto sub examine, los cuales abarcan: (i) El padecimiento de distintas
afecciones en la vía aérea superior (fosas nasales, boca, faringe y laringe),
la piel y la mucosa conjuntival (globo ocular); (ii) El hallazgo de casos
positivos de cáncer de pulmón y múltiples enfermedades cardiacas; (iii) Niveles
elevados de níquel, tanto en la sangre como en la orina de las personas
valoradas por el INMLCF; y (iv) La contaminación ambiental en el aire, los
suelos y cuerpos de agua aledaños al complejo minero. En razón a ello, este
Tribunal encuentra que los daños descritos revisten tal magnitud que la
indemnización resulta necesaria a efectos de lograr mitigar sus consecuencias.
Inclusive, se destaca que ni siquiera una orden en tal sentido garantizaría el
goce pleno y efectivo de los derechos fundamentales vulnerados, dada la
imposibilidad de restituir o volver las cosas a su estado original. Por lo
cual, resulta indispensable tomar medidas de protección que, no sólo
salvaguarden la salud y el medio ambiente a futuro, sino que también tomen en
consideración las afectaciones ya causadas.
51. Órdenes a impartir. La Corte ampara los derechos
fundamentales a la consulta previa, al medio ambiente y a la salud de las
comunidades étnicas y afrodescendientes accionantes, y en consecuencia, imparte
un conjunto de órdenes a la empresa Cerro Matoso S.A., al Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, a la Corporación
Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge -CVS-, a la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, a la Procuraduría General de la
Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Contraloría General de la República, al Ministerio de Salud y
Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud, así como a las Secretarías de Salud del Departamento
de Córdoba y de los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de
Uré.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de los términos
para fallar, dispuesta por Auto del 13 de marzo de 2014.
SEGUNDO.- (Expediente No.: T-4.126.294) REVOCAR
la sentencia proferida el 15 de julio de 2013, por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela formulada
por el ciudadano Javier Rubio Rodríguez contra BHP Billiton, el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y
Protección Social, la Corporación de los Valles del Sinú y San Jorge –CVS, la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, y el Instituto Colombiano de Geología
y Minería                                           -INGEOMINAS-. En su lugar,
DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo formulado por falta de legitimación por
activa.
TERCERO.- (Expediente No.: T-4.298.584) REVOCAR el
fallo proferido el 16 de diciembre de 2013, por la Sección Cuarta del Consejo
de Estado, mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia emitida
el 31 de julio de 2013 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela formulada por el Gobernador y
Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, Israel Manuel
Aguilar Solano, y el Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras
de San José de Uré, Luis Hernán Jacobo, contra el Ministerio de Minas y
Energía, la Agencia Nacional de Minería y la empresa Cerro Matoso S.A. En
su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la consulta previa, a la
salud y al disfrute de un medio ambiente sano de las comunidades étnicas Bocas de Uré, Centro América,
Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y el
Consejo Comunitario de
Comunidades Negras de San José de Uré.
CUARTO.- ORDENAR a la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior que, con la participación de la empresa Cerro Matoso S.A., en coordinación con el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y el Ministerio de Salud y
Protección Social, en un plazo máximo de un (1) año, contado a partir de la notificación
de la presente sentencia, realice una consulta previa con las
comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha,
Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San
José de Uré, en la cual se
establezcan medidas
de prevención, mitigación y compensación ambiental respecto a los perjuicios
que pudiere ocasionar la continuación de las labores extractivas por parte de
la empresa Cerro Matoso S.A.
Para la realización del proceso
consultivo se tendrán en cuenta los siguientes factores: (i) La suscripción del
Otrosí No. 4 de
2012 al Contrato No. 051-96M; (ii) La duración estimada de las actividades de exploración y
explotación de Cerro Matoso S.A. en todo el complejo minero; y                      (iii)
Los hallazgos contemplados en esta sentencia en materia de afectaciones al medio
ambiente y a la salud.
Entre las estrategias específicas de
protección a adoptar se deberán incluir: (i) Medidas tendientes a la
descontaminación del ecosistema (aire, suelo y cuerpos de agua); (ii) Adopción
de métodos técnicos que impidan el levantamiento y la dispersión de material
particulado; (iii) Restauración de la cuenca hídrica del Caño Zaino; (iv) Restablecimiento
de la capacidad productiva de los terrenos afectados; (v) Recuperación del
paisaje; y,              (vi) Aislamiento del complejo minero mediante barreras
artificiales y/o naturales.
La implementación de estas medidas se
realizará de acuerdo con un enfoque diferencial respecto al grado de cercanía
que tiene cada comunidad con el área de explotación y el centro industrial de
Cerro Matoso S.A.
QUINTO.- ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que, dentro de un plazo
de tres (3) meses, contado
desde la finalización del proceso consultivo, inicie los trámites necesarios para la expedición de una nueva
licencia ambiental que: (i) Se fundamente en las obligaciones asumidas en
la consulta previa; (ii) Incluya instrumentos necesarios, suficientes y
eficaces para corregir los impactos ambientales de sus operaciones hasta el
tiempo estimado de su finalización; y (iii) Garantice la salud de las personas
que habitan las poblaciones accionantes, así como la protección del medio
ambiente conforme a los estándares constitucionales vigentes.
SEXTO.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social
que, dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia, constituya
una Brigada de Salud, que dentro de los seis (6) meses siguientes a su
constitución: (i) Haga una valoración médica de las personas que se encuentren
registradas en los censos del Ministerio del Interior como integrantes de las
comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha,
Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo así como del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San
José de Uré; (ii) Construya el perfil epidemiológico de esas comunidades y de
sus integrantes; (iii) Haga entrega de los resultados de la valoración médica y
del referido perfil a esas personas; y, (iv) Presente un informe del
cumplimiento de la orden, la actividad desarrollada por la Brigada de Salud y
sus resultados, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SÉPTIMO.- ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que brinde atención
integral y permanente en salud a las personas que se
encuentren registradas en los censos del Ministerio del Interior como
integrantes de las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea,
Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo así como del Consejo
Comunitario de
Comunidades Negras de San José de Uré; y padezcan alguna de las siguientes enfermedades: cáncer de
pulmón, atelectasia
plana, silicosis, linfangitis carcinomatosa, neumoconiosis reumatoide, nódulos calcificados en el pulmón, enfermedad pulmonar obstructiva
crónica, dermatitis, bandas parenquimatosas,
síndrome de Caplan,
sarcoma pulmonar,
fibromas, niveles elevados de níquel en sangre u orina, engrosamiento de la cisura
pulmonar, mesotelioma, lesiones pruriginosas, pitiriasis u otras afecciones de
salud que tengan relación con las operaciones extractivas de la empresa.
Las personas valoradas por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tendrán derecho a solicitar
sus resultados clínicos con el fin de acreditar su estado de salud.
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, juez de primera
instancia (Expediente T-4.298.584), será la autoridad judicial competente para verificar el
cumplimiento de la presente providencia y determinar, en caso de duda, quiénes
tienen derecho a una atención integral y permanente.
OCTAVO.- CONDENAR EN ABSTRACTO, en los
términos del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, a la empresa Cerro Matoso
S.A.                  al pago de los perjuicios causados a los
integrantes de las comunidades Bocas
de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto
Colombia, Torno Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, de
conformidad con los hechos probados en esta providencia.
La liquidación respectiva se realizará ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca mediante trámites incidentales que deberán ser
resueltos en un término máximo de seis (6) meses. Para
ello, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitirá inmediatamente
copias de toda la actuación surtida en el proceso.
La reparación específica de
cada peticionario se sustentará estrictamente en los hechos que acredite ante
el Tribunal y tendrá como fundamento los siguientes criterios orientadores:
I. En relación con las enfermedades
mencionadas en el numeral anterior, se deberán resarcir: (i) Los gastos
erogados respecto a tratamientos clínicos y adquisición de medicamentos; (ii)
La pérdida de capacidad laboral generada por la enfermedad; y (iii) La congoja
interna, dolor o sufrimiento causado.
II. Respecto a los daños al
medio ambiente que tengan consecuencias patrimoniales individuales, se indemnizarán:
(i) Los cultivos o cosechas que se hayan visto deteriorados como producto de la
contaminación ambiental; y (ii) Las pérdidas económicas causadas por la
disminución de productividad agrícola y/o pesquera.
NOVENO.- ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que, dentro
de los nueve (9) meses siguientes a la notificación de esta providencia, cree, financie
y ponga en funcionamiento un Fondo Especial de Etnodesarrollo, bajo
el estricto cumplimiento de los siguientes lineamientos:
i)
El Fondo tendrá una
naturaleza privada y será administrado por la empresa Cerro Matoso S.A.;
ii)      Su objeto general será la reparación y
compensación de las víctimas desde una perspectiva colectiva y étnica -etnoreparación-,
en razón a los perjuicios causados durante décadas por la compañía minera;
iii)    Los recursos serán utilizados
específicamente para atender las necesidades que aquejan a las comunidades
accionantes y que comprometen su supervivencia física, cultural y espiritual;
iv)    Como producto de lo anterior, se
implementarán proyectos de salud, ambientales, educativos y de actividades
productivas (agricultura), así como, estrategias adicionales de reparación simbólica
con las poblaciones afectadas;
v)      La duración del Fondo y su modo específico
de financiación serán establecidos atendiendo la gravedad de las afectaciones
causadas, los años de explotación minera hasta la fecha y la proyección en el
tiempo de la misma, todo lo cual se llevará a cabo con la colaboración de la relatoría
especial de seguimiento dispuesta en el resolutivo décimo cuarto de esta
providencia.
Para el efectivo cumplimiento de esta orden, la empresa Cerro
Matoso S.A. presentará el proyecto de creación e implementación del Fondo a las
comunidades accionantes y a la relatoría especial de seguimiento, de que
trata la orden décimo cuarta, dentro del mes siguiente a la creación de esa relatoría,
con el propósito de acordar su puesta en funcionamiento.
DÉCIMO.- ADVERTIR a Cerro Matoso S.A. que, el incumplimiento
de las órdenes proferidas en esta sentencia o de las obligaciones asumidas en
el proceso consultivo, dará lugar a que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en ejercicio de sus competencias previstas para obtener la
eficacia del amparo constitucional aquí decretado, ordene la suspensión de sus
actividades extractivas.
DÉCIMO PRIMERO.- ORDENAR al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible que, en el término de seis (6) meses contado a partir de
la notificación de la providencia, (i) Regule de manera específica, clara y suficiente valores límite
de concentración para el agua y el aire, respecto a las sustancias químicas
de hierro y níquel; y (ii) Ajuste los instrumentos
normativos a que haya lugar, de conformidad con los estándares de la Organización
Mundial de la Salud.
DÉCIMO SEGUNDO.- ORDENAR a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y a
la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge -CVS-
que, de manera coordinada y con base en las consideraciones del presente
fallo, adopten los ajustes administrativos necesarios para la realización de un
control ambiental estricto y efectivo sobre las actividades extractivas
de la empresa Cerro Matoso S.A. y el cumplimiento de las medidas de mitigación,
prevención y compensación que se acuerden en el proceso consultivo.
DÉCIMO
TERCERO.- ADVERTIR al Ministerio de Salud y
Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud, y a las Secretarías de Salud del Departamento
de Córdoba y de los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de
Uré, sobre la existencia de una situación epidémica de tuberculosis en
la zona aledaña al complejo minero de Cerro Matoso S.A., para que en ejercicio
de sus competencias, adopten todas las medidas necesarias para la protección de
la salud de sus pobladores, con aplicación de los criterios derivados de los
amparos constitucionales aquí dispuestos.
DÉCIMO CUARTO.- ORDENAR
a la Procuraduría General
de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la
República que, de conformidad con sus competencias legales y constitucionales,
establezcan una relatoría
especial integrada por
funcionarios expertos en los diversos temas que abarca el presente
asunto, cuyo propósito principal será coordinar, acompañar y supervisar el
cumplimiento y ejecución de todas las órdenes proferidas en los numerales
anteriores.
Dicho proceso será liderado y coordinado por la Procuraduría
General de la Nación, quien
rendirá informes y estará bajo la supervisión general del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca (juez de primera instancia en el trámite de
tutela) y de la Corte Constitucional, quien en todo caso, se reserva la
competencia para verificar el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta
providencia.
Para este efecto, la Procuraduría General
de la Nación convocará la relatoría especial y las comunidades accionantes,
dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, con
el objeto de establecer cronogramas, metas e indicadores de cumplimiento
necesarios para la efectiva implementación del fallo.
Adicionalmente, la Procuraduría General de
la Nación, en conjunto con la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de
la República, deberá entregar un reporte anual de su gestión, con
indicadores de cumplimiento de las órdenes proferidas, al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y a la Corte Constitucional.
DÉCIMO QUINTO.- Líbrense por Secretaría, las
comunicaciones aludidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ÍNDICE
Sentencia T-733/17
Ref.: Expedientes
T-4.126.294 y T-4.298.584
Acciones de tutela formuladas por Javier Rubio
Rodríguez, Israel Aguilar Solano y Luis Jacobo Otero contra la sociedad BHP
Billiton, la empresa Cerro Matoso S.A. y otros
I.
ANTECEDENTES
2
A.HECHOS ALEGADOS POR LOS
ACCIONANTES
2
B. SOLICITUDES DE AMPARO
9
C.RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES
ACCIONADAS
11
1.
Ministerio de Minas y Energía
12
2.
Ministerio del Interior
15
3.
Agencia Nacional de Minería
17
4.
Cerro Matoso S.A.
20
D. FALLOS DE INSTANCIA
30
E. PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE
33
F.ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE
REVISIÓN
47
1.
Resolución de solicitud de
nulidad presentada por la empresa Cerro Matoso S.A.
47
2.
Aceptación de impedimento del
Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
48
3.
Entidades públicas y privadas
vinculadas en sede de revisión
48
4.
Pruebas practicadas de oficio
49
5.
Solicitud de aclaración, por
parte del apoderado de las comunidades Indígenas Zenú, a prueba decretada por
la Sala Séptima de Revisión en Auto del 30 de enero de 2015
50
6.
Peticiones de la empresa Cerro
Matoso S.A. relacionadas con el dictamen pericial del Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses
55
II.
CONSIDERACIONES
64
A.COMPETENCIA
64
B. PROBLEMAS JURÍDICOS Y ESTRUCTURA DEL FALLO
64
C. CONTEXTO EN EL QUE SE INSCRIBE EL CASO CONCRETO
66
1.
Panorama actual de la mina de
Cerro Matoso S.A.
67
2.
Historia y localización de las comunidades
étnicas ubicadas en la zona de influencia directa de las actividades de
exploración y explotación mineras
69
2.1 Localización histórica del pueblo Zenú
69
2.2 Comunidades Zenúes del Alto San Jorge
70
2.3 Constitución del Resguardo Indígena Zenú del Alto
San Jorge
71
2.4 Tiempo de permanencia de las comunidades en el área
de influencia de Cerro Matoso S.A.
71
2.5 Conformación de las comunidades indígenas y
afrodescendientes localizadas en la zona de influencia del proyecto de Cerro
Matoso S.A.
76
2.6 Distancias entre las comunidades accionantes y la
zona de explotación
78
3.
Historia de las actividades de
exploración y explotación mineras de la empresa accionada
88
3.1  Cambios en las relaciones contractuales de Cerro
Matoso S.A.
89
3.1.1    Contrato de concesión número 866 de 1963
90
3.1.2    Contrato de concesión número 1727 de 1971
91
3.1.3    Contrato de exploración y explotación número 051-96M
93
3.1.4    Otrosí número 4 al contrato número 051-96M
95
3.2   Evolución del licenciamiento ambiental de Cerro
Matoso S.A.
98
3.2.1    Licencia ambiental aprobada mediante Resolución
número 224 del 30 de septiembre de 1981
99
3.2.2    Primera modificación de la licencia ambiental
mediante Resolución número 1609 del 11 de agosto de 2006
104
3.2.3    Segunda modificación de la licencia ambiental
mediante Resolución número 0621 del 31 de marzo de 2009
105
3.2.4    Tercera modificación de la licencia ambiental
mediante Resolución número 0664 del 31 de marzo de 2010
105
3.2.5    Cuarta modificación de la licencia ambiental
mediante Resolución número 0684 del 2 de julio de 2013
105
3.2.6    Permisos ambientales otorgados por la Corporación
Autónoma Regional del Valle del Sinú y del San Jorge
106
D.ASPECTOS PROBATORIOS
108
1.
Listado de las pruebas
pertinentes que obran en el expediente
109
2.
Licitud y valor probatorio del “contexto
antropológico y social” incluido en el dictamen pericial del INML
115
3.
Validez de los exámenes de
sangre y orina realizados por el INML
141
E.    DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS, SUBREGLAS
CONSTITUCIONALES Y RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
160
1.
ASPECTOS PRELIMINARES
160
2.
LEGITIMACIÓN ACTIVA
162
2.1   Problemas jurídicos
162
2.2   Posturas de las partes y entidades intervinientes
162
2.3   Subreglas constitucionales
163
2.4   Fundamentos de las subreglas constitucionales
164
2.4.1    Legitimación activa y agencia oficiosa en la acción
de tutela
164
2.4.2    Legitimación activa en supuestos de resguardos en
vía de constitución o consejos comunitarios no registrados
166
2.5   Resolución del caso concreto
169
3.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA
175
3.1   Problemas jurídicos
175
3.2   Posturas de las partes y entidades intervinientes
176
3.3   Subreglas constitucionales
180
3.4   Fundamentos de las subreglas constitucionales
186
3.4.1    El contenido y trascendencia constitucional del
derecho fundamental a la consulta previa
186
3.4.2    La obligatoriedad de la consulta previa y el
concepto de afectación directa
190
3.4.3    La protección del derecho fundamental a la consulta
previa en casos relacionados con proyectos de desarrollo: licencias
ambientales, contratos de concesión, entre otros
192
3.4.4    El derecho fundamental a la consulta previa de las
comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación
203
3.5   Resolución del caso concreto
210
3.5.1    La protección del derecho fundamental a la consulta
previa en el tiempo. La garantía de participación no se encuentra supeditada
al inicio o creación de una nueva medida administrativa
211
3.5.2    La relación entre el derecho fundamental a la
consulta previa y el proceso de licenciamiento ambiental. El ámbito de
aplicación del derecho a la consulta no se circunscribe únicamente a un
proceso administrativo de licenciamiento ambiental
214
3.5.3    La importancia del Otrosí número 4 al Contrato
051-96M. Vulneración del derecho fundamental a la consulta previa
217
4.
DERECHOS FUNDAMENTALES AL MEDIO
AMBIENTE Y A LA SALUD
228
4.1   Problemas jurídicos
228
4.2   Posturas de las partes y entidades intervinientes
229
4.3   Subreglas constitucionales
240
4.4   Fundamentos de las subreglas constitucionales
241
4.4.1    La especial protección del medio ambiente en la
Constitución Política de 1991 y la licencia ambiental como instrumento de
prevención
241
4.4.2    Principios rectores del derecho ambiental
260
4.4.3    Las particularidades del daño ambiental
267
4.4.4    El nexo de causalidad en materia medioambiental: la
determinación de las causas y la prueba de las mismas
269
4.4.5    Los Valores Límite de Concentración. Función y
significado probatorio
278
4.5   Resolución del caso concreto
282
4.5.1    Verificación de la existencia de afectaciones
a la salud humana y al medio ambiente
283
4.5.1.1
Postura de Cerro Matoso S.A.
283
4.5.1.2
Condiciones de salud que
enfrentan las comunidades accionantes
285
4.5.1.3
Hallazgos sobre el estado actual
del medio ambiente circundante
303
4.5.2    Potencialidad
de generar afectaciones por parte de la actividad extractiva desarrollada por
Cerro Matoso S. A.
315
4.5.2.1
Descripción del complejo minero
y la explotación de recursos naturales
315
4.5.2.2
Impactos de las principales
sustancias químicas procesadas por la empresa
320
4.5.3    Relación de causalidad entre las actividades extractivas de Cerro Matoso
S.A y las afectaciones identificadas
333
4.5.3.1
Postura de la empresa Cerro
Matoso S.A.
333
4.5.3.2
Contraste con el acervo
probatorio obrante en el expediente
336
a.     La licencia ambiental de la empresa frente a los
estándares fijados por la Constitución de 1991
340
b.     Irregularidades en los instrumentos ambientales que
rigen las operaciones extractivas
349
c.
Ausencia de límites claros para
las emisiones de níquel en el ordenamiento jurídico colombiano
357
d.     Imprecisión de las mediciones realizadas por la
empresa accionada
364
e.     Errores y omisiones en los actos administrativos de
seguimiento y control ambiental
366
·     A pesar de la inexistencia de Valores Límite, se ha
certificado su continuo cumplimiento
367
·     Ausencia de estudios de calidad de aire por parte de
la CVS, debido a la falta de recursos
369
·     El seguimiento ambiental del complejo minero ha sido
objeto de fuertes críticas por parte de la Contraloría General de la
República
370
·     Incumplimientos de la empresa respecto a
obligaciones establecidas por las autoridades ambientales
375
f.     Presencia recurrente de emisiones no controladas de
escoria que llegan a las comunidades
378
g.     Estimación contradictoria de la dirección de los
vientos
380
h.     Concentraciones excesivas de contaminantes en la
zona de influencia directa del complejo minero
383
i.
Conclusiones sobre la relación
de causalidad en el caso concreto
395
F.
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN
SEDE DE TUTELA
400
G.
ÓRDENES A IMPARTIR
435
H.   SÍNTESIS
442
III.
DECISIÓN
483
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA T-733 de 2017
EMPRESA CERRO MATOSO S.A-La creación del Fondo Especial de
Etnodesarrollo excede lo probado en el proceso de tutela (Salvamento parcial de
voto)
EMPRESA CERRO MATOSO S.A-Al determinar que se deben implementar proyectos de
salud, educación y agricultura, se traslada a una entidad privada, obligaciones
constitucionales que le corresponden a las entidades estatales (Salvamento
parcial de voto)
EMPRESA CERRO MATOSO S.A-Indemnización en abstracto ordenada
era suficiente para reparar los daños demostrados relacionados con la salud y
el ambiente sano (Salvamento parcial de voto)
Ref : Expedientes T-4.126.294 y
T-4.298.584.
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos
Con el debido respeto por la determinación de la Sala
Séptima de Revisión de Tutelas, manifiesto mi salvamento parcial de voto en
relación con la decisión mayoritaria adoptada en el proceso de la referencia. A
pesar de estar de acuerdo con amparar los derechos a la salud, al ambiente sano
y a la consulta previa de las comunidades indígenas accionantes y las órdenes
relacionadas estrictamente con el amparo de estos derechos, me aparto del
numeral noveno resolutivo de la sentencia T-733 por las razones que expongo a
continuación.
El numeral noveno ordena a Cerro Matoso S.A. “crear,
financiar y poner en funcionamiento un Fondo Especial de Etnodesarrollo”.
Para ello, establece la naturaleza privada del fondo, su objetivo, la
destinación de los recursos y su duración. Al respecto, considero que lo
establecido en aquel numeral es indeterminado y no cuenta con un nexo causal con el daño demostrado en el proceso de
revisión.
Estimo que la creación del Fondo Especial de
Etnodesarrollo excede lo probado en el proceso de tutela. El asunto se
concentró en los daños a la salud y ambiente sano de las comunidades indígenas
cercanas a las actividades de explotación de Cerro Matoso S.A., y en
consecuencia, se emitieron medidas de mitigación y órdenes de reparación conforme
a lo probado (numerales cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia). Sin
embargo, considero que los términos de la orden novena son supremamente amplios
e indeterminados, situación que permite que las comunidades utilicen este fondo
para cualquier interés. El punto resolutivo, por ejemplo, establece “implementar
proyectos de salud, ambientales, educativos y de actividades productivas
(agricultura), así como, estrategias adicionales de reparación simbólica con
las poblaciones afectadas”. No obstante, no existe una relación causal
entre lo demostrado en el proceso de revisión y la necesidad de obligar a la
parte accionada a implementar proyectos educativos o productivos, obligación
propia de las entidades estatales.
Por otra parte, establece que los recursos serán
utilizados “para atender las necesidades que aquejan a las comunidades
accionantes”, pero ¿Cuáles son estas necesidades? ¿Quién y cómo se
determinan? Esto puede generar la presentación infinita de solicitudes que
“aquejan” a las comunidades imponiéndole una carga desproporcionada a la parte
accionada que excede el objeto de la tutela.
Igualmente observo que la orden no prevé una
individualización de los eventuales beneficiarios de las inversiones que
realice el Fondo, situación que permite una discrecionalidad absoluta tanto de
las comunidades como de la empresa para ejecutar los recursos.
Aunado a lo anterior, la orden novena es tan amplia
que dificulta el seguimiento de cumplimiento de la sentencia, lo que podría
generar la suspensión de las actividades extractivas, tal como lo consagra el
punto resolutivo décimo. Esta situación genera una incertidumbre constante
sobre lo que debe o no ejecutar el Fondo Especial de Etnodesarrollo.
Para la suscrita Magistrada bastaba con la
indemnización en abstracto ordenada en el numeral octavo, para reparar los
daños demostrados en el proceso de revisión relacionados con la salud y el
ambiente sano. La creación de un Fondo de Etnodesarrollo constituye una “carta
blanca” indefinida para que, en cumplimiento de esta sentencia, se demanden
intereses de las comunidades indígenas que
podrían no tener causa en los hechos de la acción de tutela que se estudia, y
por lo tanto, carecen de prueba judicial.
Finalmente, considero importante resaltar que la
empresa no tiene la competencia constitucional ni legal para asumir el diseño,
implementación y financiamiento de proyectos que aseguren el goce efectivo de
derechos económicos, sociales y culturales. La orden novena, al señalar que se
deben implementar proyectos de salud, educación y agricultura, le traslada a
una entidad privada, obligaciones constitucionales que le corresponden a las
entidades estatales. De manera que, la creación de un fondo como el establecido
en el numeral noveno, requiere necesariamente de la participación de las
entidades territoriales competentes, situación que tampoco fue tenida en cuenta
en la decisión.
En los anteriores términos salvo parcialmente mi voto.
Fecha ut supra,
Cristina Pardo Schlesinger
Magistrada
Auto 616/18
Referencia: Solicitudes de
nulidad parcial formuladas por Cerro Matoso S.A. y la Asociación Colombiana de
Minería, contra la Sentencia T-733 de 2017.
Expedientes: Acciones de tutela formuladas
por: (i) Javier Martín Rubio Rodríguez, en calidad de agente oficioso de las
comunidades indígenas del Departamento de Córdoba, contra la sociedad BHP
Billiton, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de
Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de Minas y Energía, el
Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación de los Valles del Sinú
y del San Jorge, la Agencia Nacional de Minería, la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, y el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Exp.
T-4.126.294); y (ii) Israel
Manuel Aguilar Solano, Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú
del Alto San Jorge, y Luis Hernán Jacobo Otero, Presidente del Consejo
Comunitario de las Comunidades Negras de Uré, contra el Ministerio de Minas y
Energía, la Agencia Nacional de Minería y Cerro Matoso S.A. (Exp. T-4.298.584).
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre
de dos mil dieciocho (2018).
Procede la Sala
Plena de la Corte Constitucional a resolver las solicitudes de nulidad parcial
formuladas por: (i) Cerro Matoso S.A., y (ii) la Asociación Colombiana de Minería, contra
los puntos resolutivos 5°, 7°, 8°, 9° y 10° de la sentencia T-733 de 2017, proferida por la
Sala Séptima de Revisión el quince (15) de diciembre de dicha anualidad.
I. ANTECEDENTES
En la sentencia T-733 de 2017 se revisaron
los fallos proferidos: (i) el 15 de julio de 2013, en única instancia, por el
Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, mediante el cual se negó el amparo
invocado por Javier Martín Rubio Rodríguez, quien actuó en calidad de agente oficioso de las
comunidades indígenas del Departamento de Córdoba (Exp. T-4.126.294); y (ii)
el 16 de diciembre de 2013, en segunda instancia, por el Consejo de Estado,
Sección Cuarta, por medio del cual confirmó el fallo de primera instancia,
emitido el 31 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo
Cundinamarca,  Sección Primera, Subsección B, que negó la protección de los
derechos fundamentales invocados por Israel Manuel Aguilar Solano, Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena
Zenú del Alto San Jorge, y
Luis Hernán Jacobo Otero, Presidente
del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Uré (Exp. T-4.298.584).
1. Hechos comunes de los expedientes T-4.126.294 y T-4.298.584
1. El ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez y los líderes étnicos
Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo Otero formularon acciones de
tutela contra la sociedad
BHP Billiton, la empresa Cerro Matoso S.A., el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, el
Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y Protección Social, la
Corporación de los Valles del Sinú y del San Jorge, la Agencia Nacional de
Minería, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el Instituto
Colombiano de Geología y Minería, refiriendo la existencia de una grave
situación de salud pública en las comunidades indígenas y afrodescendientes que
habitan las inmediaciones del complejo minero de Cerro Matoso S.A.
2. Los accionantes indican que desde el año
1982 dicha empresa ha realizado actividades de exploración y explotación minera
en la zona, como consecuencia de ello refieren que las comunidades aledañas han
tenido que presenciar múltiples daños a su ambiente y la aparición de distintas
clases de enfermedades de tipo respiratorio, cardiovascular, dermatológico,
entre otras.
3. Manifiestan que el 27 de diciembre de
2012, la Agencia Nacional de Minería y la empresa Cerro Matoso S.A.,
suscribieron el Otrosí No. 4 al Contrato No. 051-96M, con el fin de modificar
aspectos sustanciales de los contratos que regían las operaciones mineras
referidas y extenderlas por lo menos hasta el año 2064.
4. También referencian que la Contraloría
General de la República realizó múltiples advertencias a distintas autoridades
estatales, denunciando una gran contaminación en la zona y la falta de una
licencia ambiental que permitiera la continuación de las operaciones de la
empresa. Al respecto, citan el siguiente extracto de la Función de Advertencia
No. 2012EE0085413 del ente de control, en la cual se explica que el complejo
minero no cuenta con licencia ambiental vigente:
“toda vez que a éste le fueron incorporadas
las áreas de los contratos 866 y 1727, actualmente no cuentan con ninguna
autorización ambiental que ampare las actividades de explotación que allí se
realizan, conforme se dispone en el artículo 208 del Código de Minas, norma a
la que se acogió CERRO MATOSO S.A. para estos dos contratos, pues los antiguos
permisos ambientales con los que cuenta la empresa no cubren todo el territorio
de explotación y por ende es necesario que la empresa minera tramite de manera
prioritaria una licencia que  comprenda todas las áreas de la concesión”[585].
5. Igualmente, destacaron que la
Contraloría advirtió que la empresa accionada no tiene pruebas sólidas que
permitan concluir que la contaminación y las afectaciones denunciadas por los
accionantes carecen de fundamento. Sobre este aspecto, dicha entidad indicó:
“Cerro Matoso S.A. no cuenta con estudios
sólidos que permitan garantizar que se han mantenido las condiciones de calidad
del aire ni de los recursos hídricos superficiales y subterráneos en los
niveles que aseguren el buen estado de salud de los habitantes de las
poblaciones aledañas a la explotación de la mina, por lo cual se pueden
configurar pasivos sociales por problemáticas de salud pública derivados de la
exposición de habitantes a elementos dañinos que se encuentran relacionados con
el hierro y el níquel que se constituyen en el objeto y su posterior
transformación en ferroníquel”[586].
6. Con base en lo anterior, el ente de
control fiscal concluyó que se requería, de manera urgente, la adopción de
medidas eficaces para proteger a la población aledaña al complejo minero, por
lo que afirmó:
“Se permite ADVERTIR al Ministerio de Medio
Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales y al Ministerio de Minas y Energía sobre el riesgo que para los
recursos y bienes públicos representa seguir adelantando actividades mineras
por parte de CERRO MATOSO S.A. en ausencia de una licencia ambiental que ampare
de forma integral las actividades de explotación que se desarrollan y se
proyecten adelantar en el título minero 051-96M”[587].
7.
Por otra parte, los tutelantes argumentaron que la suscripción del Otrosí No. 4
al Contrato 051-96M debía respetar los estándares actuales de la legislación
minera y ambiental, así como los derechos de las comunidades afectadas por la
explotación, toda vez que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado había rendido concepto sobre la posibilidad de renegociar el contrato de
la empresa Cerro Matoso S.A., únicamente bajo las siguientes precisiones:
“El contrato No. 051-96M es renegociable en
todos sus aspectos, por las razones aquí expuestas, siendo deber constitucional
del Gobierno velar porque este contrato, en sus nuevos términos, guarde armonía
con los modernos estándares de la legislación minera y ambiental, y proteja
eficazmente la integridad del patrimonio de la Nación y los derechos sociales
implicados en la actividad de la gran minería.”[588]
8.
En atención a lo anterior, los peticionarios solicitaron la protección de los
derechos fundamentales al ambiente sano, a la salud, a la vida, a la salubridad
pública y a la consulta previa de las comunidades étnicas de Bocas de Uré,
Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno
Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré.
2. Actuaciones surtidas en sede de
revisión y contenido de la sentencia T-733 de 2017
1. Con el fin de contar con los elementos
necesarios para adoptar una decisión y en atención a la gravedad de los hechos
señalados, se profirieron múltiples Autos de pruebas[589] en sede de
revisión. Como ejemplo de las ordenes adoptadas en dichas providencias: (i) se
invitaron a múltiples entidades académicas, universidades, organizaciones sin
ánimo de lucro, entre otras, para que rindieran su concepto sobre el expediente
de la referencia; (ii) se ordenó la práctica de una inspección judicial al
complejo minero de Cerro Matoso S.A., la cual fue realizada los días 4 y 5 de
diciembre de 2014 por parte de varios funcionarios de esta Corporación; (iii)
se solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que
dispusiera un equipo especializado integrado por profesionales de distintas
áreas del conocimiento para trasladarse a la zona y practicar exámenes médicos
a la población; y (iv) se ordenó a la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales, a la Corporación de los Valles del Sinú y del San Jorge y al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que remitieran todos los
documentos, mapas y resoluciones relativos al control ambiental realizado a las
actividades mineras de la empresa accionada.
2. Teniendo en cuenta el gran número de
pruebas obrantes en el expediente, así como contestaciones y replicas dentro de
un debate probatorio que se prolongó por más de cuatro años, la sentencia T-733
de 2017 realizó un listado de los elementos probatorios allegados
clasificándolos según los siguientes criterios: (i) legitimación activa de los
accionantes; (ii) efectos medioambientales de la actividad minera de Cerro
Matoso S.A.; y (iii) condiciones de salud de las comunidades étnicas
presuntamente afectadas.
Del mismo modo, la Sala Séptima de
Revisión realizó un completo análisis sobre el contexto de las actividades de
explotación y exploración minera adelantas por la empresa Cerro Matoso S.A. En
primer lugar, verificó que el complejo minero en cuestión constituye la mina de
níquel a cielo abierto más grande del continente y la cuarta a nivel mundial,
abarcando un área aproximada de 25 kilómetros cuadrados y un perímetro
aproximado de 19 kilómetros, además, su producción anual es de 40.000 toneladas
de níquel y ferroníquel.
Asimismo, explicó la historia y la
localización exacta de las comunidades étnicas accionantes, algunas de las
cuales se encuentran a menos de un kilómetro de la mina. Así mismo, realizó una
revisión de los cambios contractuales y la evolución de los instrumentos
ambientales que han regido las actividades extractivas de Cerro Matoso S.A.
3. La Corte Constitucional con base en el aspecto
probatorio y las evidencias obrantes en el plenario, destacó los siguientes
aspectos que:
·
La Agencia Nacional
de Licencias Ambientales, en ejercicio de su control ambiental sobre las
operaciones de Cerro Matoso S.A., constató reiteradamente la presencia de nubes
de escoria que se desprendían de la mina y se dirigían a las comunidades
aledañas.
Por ejemplo, mediante Auto No. 1083 del
19 de abril de 2013 indicó que se presentaban “eventos no contemplados en
las líneas de producción que generan columnas de humo”[590]. Del mismo
modo, según Auto del 10 de octubre de 2014, le indicó a la empresa que debía
tomar medidas urgentes para evitar “emisiones de material particulado por
erosión eólica o acción del viento en los botaderos de escoria con y sin metal”[591],
frente a las cuales resaltó la presencia de “emisiones dispersas” o “emisiones
no controladas” que podrían estar afectado las poblaciones de la región[592].
Según otro Auto de seguimiento se afirma
que los niveles de emisión de contaminantes se encontrarían dentro de los
“parámetros permitidos” por el ordenamiento, “a pesar de que se continúan
presentado eventos aislados no contemplados en las líneas de producción que
generan emisiones sin control”[593].
·
El Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, tras analizar el complejo escenario que se
presentaba en la zona aledaña a la mina, concluyó: “la actividad de
producción de ferroníquel es susceptible de generar emisiones de sustancias
tóxicas al aire de interés ambiental y de salud pública”[594]. A lo cual
agregó que en Colombia dichas emisiones de níquel no se encuentran reguladas
pese a sus “efectos cancerígenos demostrados”[595].
·
La Defensoría del
Pueblo realizó una visita a la región y relató que existían distintas
problemáticas ambientales “debido a la extensión en el tiempo de la
concesión minera a la empresa Cerro Matoso”[596], la
cual implica la presencia de nubes de polvo y escoria que “por efectos de la
volatilización se está yendo a las comunidades.”[597]
Además destacó que: “a la quebrada
Zaino Macho la empresa le tapó la cabecera, aguas abajo se baña la comunidad y
dicen que cuando lo hacen les produce rasquiña.  La quebrada San José de Uré ha
tenido gran deterioro. Se ha perdido flora y fauna asociada a ella. El rio Uré
se contamina por el traslado de material particulado proveniente de la empresa.
El corregimiento de Bocas de Uré se suple del agua de la quebrada Uré, pero
cuando llueve se vuelve muy sucia, arrastra sedimentos de la mina. Hay
contaminación de la quebrada Uré y el Tigre. El pescado se redujo en los
cuerpos de agua e incluso se acabó en algunos”[598].
·
El Ministerio de
Salud y Protección Social también verificó presencialmente la existencia de
nubes de escoria de níquel que llegaban a las poblaciones vecinas:
“Un aspecto importante observado durante
la visita fue la dispersión de material particulado resultado de la explotación
de ferroníquel de Cerro Matoso S.A, lo cual se evidenció mediante el
desplazamiento de una nube de color naranja en dirección noreste. Sin embargo,
es de resaltar que en ocasiones el viento puede tomar la dirección suroeste,
donde se ubica la comunidad de Pueblo Flecha, teniendo como resultado la
exposición a esta nube debido a su cercanía al sitio de disposición de material
geológico y coincidiendo con lo manifestado por habitantes de la comunidad. (…)
Estos residuos tienen gran importancia,
ya que contienen níquel y otros metales que pueden ser dispersados por el
viento hasta áreas ubicadas al noreste del sitio de disposición de escorias.”[599]
·
Los mismos documentos
aportados por la empresa Cerro Matoso S.A. indican varias contradicciones
respecto a la dirección predominante de los vientos. En algunos documentos se
indica que las nubes de escoria no llegan “tan frecuentemente” a las
comunidades, debido a que el sentido de los vientos es de sureste a noreste[600].
Sin embargo, tras analizar detalladamente las mismas pruebas aportadas por la
accionada se refiere todo lo contrario, es decir, que la dirección predominante
del viento es de norte a sur o de noreste a sureste[601].
·
Las pruebas químicas
realizadas a la escoria manipulada por Cerro Matoso S.A. concluyeron que sus
componentes son: hierro, níquel, magnesio, óxidos de silicio, entre otros[602]. Además, la denominada
“escoria sin metal” en realidad contiene hierro, silicato de aluminio, óxido
de aluminio, magnesio y níquel[603]. De hecho, la misma accionada
reconoce que: “el
principal riesgo a la salud de las comunidades radicaría en la inhalación de
estos elementos”[604].
·
Por
otra parte, de las pruebas aportadas por la empresa al proceso, se describe la
construcción de un canal perimetral del complejo minero que llevó al bloqueo y
posterior sedimentación de un afluente denominado “Caño Zaino”. Sobre el
particular, la misma entidad accionada visitó la zona y manifestó:
“como se puede ver en el
informe de la visita realizada el día 15 de abril de 2005, efectivamente el Caño se encontraba altamente sedimentado y las aguas que este
transportaba evidenciaban alto contenido de sólidos. Adicionalmente, se
evidenció que la problemática fue en su mayoría causada por la mala
conformación y falta de vegetación en el talud externo del canal perimetral
construido por CMSA, lo cual facilitaba el arrastre de solidos por acción de
las aguas de escorrentía hacia el Caño Zaino.”[605]
Posteriormente, la Corporación
de los Valles del Sinú y del San Jorge encontró concentraciones excesivas de
hierro en dicho cuerpo de agua (4.7 mg/L), en comparación con lo exigido por el
Decreto 1594 de 1984 que establecía como máximo 0,3 mg/L[606].
A su vez, la empresa
consultora K2 determinó que, si bien el afluente era un canal de especial
importancia ambiental para la región, éste había resultado gravemente afectado
por la pérdida de calidad ambiental de su entorno, lo que generó una
disminución de especies vegetales y animales en la zona[607].
Inclusive, la Procuraduría General de la Nación destacó que al realizar una
inspección al lugar, el “Caño Zaino” se encontraba totalmente seco[608].
·
La Corporación de los
Valles del Sinú y del San Jorge realizó diferentes mediciones y estudios
químicos en puntos de captación de agua de las comunidades aledañas y en ríos
circundantes, encontrando resultados que demostraban altos niveles de
contaminación por hierro y níquel.
Por ejemplo, en abril de 2009 realizó muestreos
en la Estación de Bombeo de Agua Potable, en el punto de captación de las
Empresas Públicas del Municipio de Puerto Libertador y en su red de
distribución, y concluyó que: “Los resultados de agua potable indican que no se está cumpliendo con los parámetros de PH, hierro total
y turbidez, observándose concentraciones fuera del rango estipulado por
la resolución 2115 de 2007”[609].
De conformidad con otro informe del 11 de
junio de 2012, encontró niveles altos de níquel que sobrepasaron ampliamente lo
exigido por la Resolución 2115 de 2007 y la Organización Mundial de la Salud
(20). En el sector de captación de agua de la comunidad de Pueblo Flecha se
detectaron 115,2 µg Ni/L, es decir cinco veces más de lo permitido; y en el Acueducto de
Uré se halló una concentración de 29.68 µg Ni/L, también superior a la
normatividad señalada[610].
En el mismo dictamen
técnico analizó el cumplimiento del estándar de hierro (0,3 mg/L), de
conformidad con las Guías de Calidad de la OMS, encontrando lo siguiente: “En
el muestreo realizado a las aguas de la quebrada Uré, quebrada saíno, quebrada
el Tigre y un canal de aguas lluvias, se detectó la presencia de Hierro (Fe)
en concentraciones que varían entre 0.61 mg Fe/L a
10 mg Fe/L en los diferentes puntos de muestreo”[611].
En Pueblo Flecha la
concentración de hierro fue quince veces superior al límite (4.66 mg Fe/L), así
como en el Acueducto de Uré (4.10 mg Fe/L). En la Quebrada Uré se determinó un
nivel de 10.8 mg Fe/L, es decir, treinta y seis veces el estándar fijado por el
ordenamiento colombiano y la OMS[612].
En el monitoreo del 10 de
diciembre de 2012, se evidenció el incumplimiento de niveles referentes de
hierro tanto en pozos para consumo humano, como en lugares de vertimientos del
complejo minero: “El
hierro presentó concentraciones superiores a 5 mg Fe/L, en los puntos de
muestreo de aguas superficiales (Quebrada Uré, Quebrada Saino (sic) y Quebrada
el tigre) y vertimientos de la zona minera de Cerro Matoso CMSA, valores que
superan el valor máximo admisible por el decreto 1594/84 art. 40 uso agrícola”[613].
·
La Agencia Nacional
de Licencias Ambientales, según Auto No. 2876 del 11 de septiembre de 2012,
exigió a la empresa Cerro Matoso S.A. que rindiera explicaciones sobre la
contaminación excesiva de hierro y aluminio en la zona:
“ARTÍCULO PRIMERO: Requerir a la
empresa CERRO MATOSO S.A, la ejecución de las siguientes actividades y la
presentación de la información que a continuación se señala, en el próximo
Informe de Cumplimiento Ambiental (…).
3.3.1 Informar por qué los valores
de hierro y aluminio en los puntos de análisis del relleno sanitario presentan
valores altos y la incidencia de este aspecto en el medio ambiente.”
En otro monitoreo del 10 de diciembre de
2012, refiere que “se encontró una concentración de Níquel (Ni) de 123 µg Ni/L en el punto de
muestreo denominado canal de desagüe – del cerro de escoria (vertimiento mina)”[614]. Al revisar en detalle este documento
aportado por la misma empresa Cerro Matoso S.A. se verificó que en nueve de los
doce puntos evaluados excedían el límite de níquel para consumo humano (20 µg/L), hallándose las siguientes
concentraciones: 109 µg/L, 234 µg/L, 37.7 µg/L, 41.7 µg/L, 36.6 µg/L, 54.4
µg/L, 262 µg/L, 82.9 µg/L y 156 µg/L[615].
·
El Ministerio de
Salud y Protección Social indicó el 10 de marzo de 2014 que el operador de la
planta de tratamiento del río de San Jorge había referenciado altos niveles de
hierro:
“El municipio de Montelíbano cuenta
con una planta de agua potable administrada por la empresa JAGUA AZUL S.A, esta
planta abastece el 85% de la población de Montelíbano, la fuente de
abastecimiento y captación es el Río San Jorge en donde por información
del Ingeniero José Arjona, quien opera la planta de tratamiento, menciona que se
han realizado muestreos de esta fuente antes de entrar al proceso de
tratamiento evidenciado altos niveles de hierro, sobrepasando notablemente
el valor determinado en norma de 0.3 p. m de hierro total,
causando problemas de color, incrementando el pH y costos en el tratamiento, y
por ende la operación de la planta.” [616]
·
En los
informes y estudios aportados por la misma empresa Cerro Matoso S.A. también se
verificó la existencia de concentraciones excesivas de material particulado en
el aire de la zona, las cuales sobrepasan los límites fijados por las
Resoluciones 601 de 2006, 909 de 2008 y 610 de 2010, y la Guía de Calidad del
Aire de la Organización Mundial de la Salud[617], aspecto que se ilustrará en las
siguientes líneas:
·
El
Departamento de Ingeniería Ambiental de la Universidad de Córdoba, en uno de
los estudios que aportó al proceso la misma empresa, destaca que la exposición
al material particulado incrementa gravemente los índices de
enfermedades en el sistema respiratorio y cardiovascular, riesgo que crece de
forma exponencial con la prolongación en el tiempo de la contaminación. Sobre
este punto refirió:
“Efectos del material particulado en
la salud:
El abanico de los efectos en la salud
es amplio, pero se producen en particular en los sistemas respiratorio y
cardiovascular. Se ve afectada toda la población, pero la susceptibilidad a la
contaminación puede variar con la salud o la edad. Se ha demostrado que
el riesgo de diversos efectos aumenta con la exposición, y hay pocas pruebas
que indiquen un umbral por debajo del cual no quepa prever efectos adversos en
la salud.”[618]
·
Asimismo, en el informe
aportado por la empresa Cerro Matoso S.A., denominado “Histórico del
cumplimiento legal ambiental Componente Aire”, se observan que:
Ø El Horno
Eléctrico Línea 1 registró 175 mg/m3 a finales del año 2009, la
Resolución 909 de 2008 establecía el valor máximo en 150
mg/m3.[619]
Ø El Calcinador
Línea 1 presentó un flujo de material particulado de
160 Kg/h a 190 Kg/h durante los años 1993 a 1996, valores que se encuentran
justo al límite de lo exigido por la Resolución 02 de 1982 (200 Kg/h), vigente
en esa época[620].
Ø El Secador
Línea 2 tuvo una concentración de 190 mg/m3 en el año 2009, superando
el límite de 150 mg/m3 fijado por la Resolución 909 de 2008. En su defensa,
CMSA aduce que activó oportunamente un plan de contingencia[621].
Ø Con relación
al mismo Secador Línea 2, en el año 2012 se emitieron 325 mg/m3 de material
particulado, excediendo el doble de lo permitido (150 mg/m3)[622].
Ø El Calcinador
Línea 2 registró una medida de 220 mg/m3 entre los años 2011 y 2012,
incurriendo nuevamente en excesos[623].
Ø El Horno
Eléctrico Línea 2 presentó una concentración cercana a los 300 mg/m3
en mayo de 2008, casi dos veces el valor máximo[624].
Ø En el
mismo Horno Eléctrico Línea 2 se encontraron 190 mg/m3
de material particulado, superando nuevamente la Resolución
909 de 2008[625].
·
En otro informe de la
Universidad de Córdoba, denominado “Análisis de los niveles de inmisión de
PM10 y PST” se vislumbran incumplimientos de la Guía de Calidad de Aire de
la OMS, la cual exige 50 µg/m3 para material particulado con un diámetro menor
a 10 micras, también llamado PM10.
En los años 2006, 2007 y
2008 se registraron mediciones de 65, 70, 72, 73, 78, 82, 90 y 92 µg/m3 de PM10
en varias estaciones de monitoreo en el área de influencia directa de la mina[626].
Este hecho también se replicó en los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013[627].
·
La Contraloría
General de la República advirtió a otras entidades de estatales lo siguiente:
“En el supuesto de admitir que Cerro
Matoso S.A. se encontraba operando amparada en la "licencia"
concedida por la CVS a través de la Resolución 224 de 1981, como lo expresa la
ANLA, esta "licencia" desapareció del ámbito
jurídico, a partir del 1 de octubre de 2012, al incorporarse las
áreas del Contrato 866 y 1727 a las del Contrato 051-96M (área en exploración),
tal y como se dispone en el artículo 208 de la Ley 685 de 2001, de manera tal
que las áreas inicialmente cobijadas por los dos contratos 866 y
1727, hoy día en explotación, no cuentan con licencia ambiental.
Los estudios base que
se han presentado para obtener las modificaciones a la licencia que manifiesta
tener Cerro Matoso S.A. han carecido de información que permita realizar
un seguimiento y monitoreo a la calidad ambiental del área de
influencia directa e indirecta del complejo minero industrial.
Por ello no es comprensible que la
autoridad ambiental competente haya otorgado las autorizaciones
correspondientes para la modificación de la licencia, bajo los parámetros
presentados por la compañía de Cerro Matoso S.A. permitiendo así la explotación
en condiciones que no garantizan el control y mitigación de los impactos
ambientales asociados.”[628]
·
Por su parte, la
Defensoría del Pueblo rindió un informe ante esta Corporación señalando:
“No hay claridad sobre la
vigencia de la licencia ambiental para la operación del proyecto, como
se recuerda, esta data de 1981 cuando las condiciones eran totalmente
diferentes: Para la Contraloría General no está vigente, para ANLA sí.
Independientemente de ello, sin olvidar las consecuencias jurídicas que ello
implica, se puede considerar que el instrumento de seguimiento y control
ambiental no está actualizado a la situación real”[629].
·
La Directora General
de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, mediante Auto número 2876 del
11 de septiembre de 2012, refirió que se había vencido el permiso otorgado a la
empresa Cerro Matoso S.A. para emisiones de contaminantes al aire en la línea 2
de producción:
“Mediante Resolución 9870 del 27 de
diciembre del 2005, la CVS otorga permiso a la empresa para la línea 2, por el
término de cinco (5) años el cual vence en diciembre 06 de 2011.
Al momento de la visita se verificó
que el permiso se encuentra actualmente vencido”.[630]
Un
año después, en el Auto 3569 del 22 de octubre de 2013, reiteró que dicho
permiso se encontraba vencido y también advirtió que otras autorizaciones de la
empresa habían caducado:
“Mediante Resolución 9870 del
27 de diciembre del 2005 se otorgó permiso de emisiones (Línea 2) por parte de
la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge por 5
años hasta el 6 de diciembre de 2011, el cual actualmente se encuentra
vencido.
Mediante Resolución 13045 del 24 de
febrero de 2009 se otorgó permiso de emisiones atmosféricas al proyecto (RNE)
por parte de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San
Jorge por 5 años hasta el 29 de septiembre de 2013.
Mediante Resolución 12571 del 09 de
septiembre de 2008 se otorgó permiso de emisiones atmosféricas al proyecto
(RNE) por parte de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y
del San Jorge por 5 años hasta el 29 de septiembre de 2013.” [631]
·
La Agencia estatal
mencionada también relató que la empresa había incurrido en al menos nueve (9)
incumplimientos, los cuales se referencian a continuación:
(i) Utilizar agua
subterránea de la región sin tener autorización para ello[632];
(ii) infringir la exigencia hecha desde el año 2003, respecto a la realización
de un programa de reconformación morfológica y paisajística[633];
(iii) no presentar imágenes actualizadas de la zona de explotación minera[634];
(iv) abstenerse de incluir en el ICA N° 6 los ajustes relacionados con los
volúmenes de explotación de ferroníquel, estériles, desarrollo de tajos, entre
otros[635];
(v) incumplir su obligación de precisar en el ICA, los recursos naturales que
estima se verán afectados en la siguiente anualidad[636];
(vi) no aportar información socioeconómica de las comunidades que se encuentran
en su área de influencia[637]; (vii) omitir los datos
respectivos al aprovechamiento de 44 árboles en la zona sur de Uré[638];
(viii) reincidir en la falta de información sobre los volúmenes de explotación,
desarrollo de tajos y otras actividades que lleva a cabo[639];
y (ix) abstenerse de remitir la georreferenciación de sus labores de siembra
con la especie guadua[640].
·
La Agencia Europea de
Medio Ambiente en el documento titulado Air quality report in Europe, 2013 explicó
los graves efectos que tiene la contaminación por níquel en la salud humana y
también en la fauna y flora:
“Efectos del Níquel: La exposición al
níquel puede resultar de respirar el aire del ambiente. El níquel es esencial
para los seres humanos en cantidades muy pequeñas. Sin embargo, una amplia
absorción puede ser un peligro para la salud humana debido a que varios
compuestos del níquel son cancerígenos, incrementando el riesgo de desarrollar,
por ejemplo, cáncer de pulmón, nariz, laringe o de la próstata. Efectos
no cancerígenos sobre la salud incluyen reacciones alérgicas sobre la piel (por
lo general no es causada por la inhalación), alteración de la regulación
endocrina, y daño a las vías respiratorias, y el sistema inmunológico.
El efecto adverso más común en los seres humanos es una reacción alérgica.
Aproximadamente el 10-20% de la población es sensible al Níquel.
Como es el caso de los humanos, el
níquel en pequeñas cantidades es un elemento esencial para los animales. Pero
en altas concentraciones, el Níquel y sus compuestos pueden ser tóxicos
aguda y crónicamente para la vida acuática y podría afectar a los animales en
el mismo modo que a los humanos. Es conocido que las altas
concentraciones de níquel en suelos arenosos pueden dañar las plantas, y que
las altas concentraciones en las aguas superficiales pueden disminuir las tasas
de crecimientos de algas. Los microorganismos también pueden sufrir de caídas
de crecimiento.”[641].
·
En ese mismo sentido,
el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses refirió que el
níquel es la principal causa de dermatitis alérgica:
“Por vía cutánea, el
níquel es reconocido como una de las causas más comunes de dermatitis alérgica
de contacto (García-Gavin et al., 2001) (…). Las dermatitis
por níquel pueden clasificarse en dos tipos: primaria y secundaria. La
dermatitis primaria más comúnmente se presenta como una reacción eccematosa
típica en el área de la piel que está en contacto con el níquel. Se caracteriza
inicialmente por pápulas eritematosas que preceden a la liquenificación de la
piel afectada (…) La forma secundaria implica una dermatitis más generalizada
como resultado de otras exposiciones como la ingestión, transfusión, inhalación,
implantación de dispositivos médicos de metal, y puede ser considerado como una
dermatitis de contacto sistémica provocada por níquel (C. S. Jensen,
Menné, & Duus Johansen, 2006). Las erupciones secundarias se distribuyen
normalmente de forma simétrica y pueden localizarse en las áreas de flexión del
codo, los párpados, cuello, cara, y en ocasiones pueden ser
generalizadas (Hamann B.A & Jacob M.D, 2014) (…)
Según Jacob, Goldenberg et al. (2015), el
níquel es la principal causa de dermatitis alérgica de contacto (en adelante
ACD) desde la primera infancia hasta la adolescencia.
(…) Un número considerable de
pacientes sensibles al níquel presentan dermatitis en lugares diferentes al
área directa de exposición. (…) En Dinamarca estudios de dermatitis por níquel
a nivel ocupacional dieron origen al aumento de compensaciones por enfermedades
dermatológicas. (…) En muchos casos la alergia pasa inadvertida por el paciente
y el dermatólogo al no identificar la fuente de contacto constante con níquel.
También se ha observado que los ambientes húmedos y mojados favorecen la
expulsión del Ion níquel de los objetos y disminuyen la capacidad de
resistencia de la piel a las sustancias.”[642]
A su vez se referencia que
la Agencia Internacional de Investigación en Cáncer (IARC, por sus siglas en
inglés), adscrita a la Organización de Naciones Unidas, ha ubicado el níquel en
el grupo 1 de sustancias cancerígenas, es decir, el nivel donde se ubican los
componentes más perjudiciales a la salud humana, debido a que existen pruebas
suficientes de su potencialidad de generar cáncer. Sobre ello se explica:
“La Agencia Internacional de
Investigación en Cáncer (en adelante IARC), entidad adscrita a la OMS, es la
encargada de realizar una evaluación exhaustiva de la literatura disponible
alrededor del mundo en torno a la asociación entre la exposición a sustancias
químicas y su potencial de producir cáncer en humanos o animales. Esta
agencia clasifica los compuestos de níquel como carcinogénicos para los humanos
en el grupo 1. Según la evaluación de carcinogenicidad del níquel del
2012 sugiere:
La parte esencial en la
carcinogénesis del níquel es el ion níquel. Ambas especies de níquel, las
solubles en agua y las pobremente solubles en agua son absorbidas por las
células, la primera por canales y transportadores de iones, las últimas
por fagocitosis. En el caso de compuestos de partículas, los iones de níquel se
liberan gradualmente después de la fagocitosis. Ambos compuestos de
níquel - insolubles y solubles en agua - dan como resultado un aumento en iones
de níquel en el citoplasma y el núcleo (IARC & WHO, 2012).
Los compuestos de níquel no son
mutagénicos en bacterias, y sólo débilmente mutagénicos en células de mamífero,
marco de los procedimientos de prueba estándar, pero pueden inducir daño en el
ADN, aberraciones cromosómicas y micronúcleos in vitro e in vivo. Sin embargo,
la mutagenicidad retardada y la inestabilidad cromosómica se observan mucho
tiempo después del tratamiento de las células con el níquel (Arita et al.,
2013; Straif et al., 2009).
Los compuestos de níquel actúan como
comutágenos con una variedad de agentes que dañan el ADN.
Por lo tanto, alteraciones de la reparación del ADN parecen ser importantes. Un
mecanismo importante es la aparición de cambios epigenéticos, mediados por los
patrones de metilación del ADN alterado, y la modificación de histonas (Brocato
& Costa, 2013). La inflamación también puede contribuir a la carcinogénesis
inducida por níquel (Das et al., 2008).
Aparte del cáncer de pulmón y
el cáncer de senos paranasales, actualmente no hay coherencia en los
datos epidemiológicos que sugieran que los compuestos de níquel causan cáncer
en otras partes del cuerpo (IARC & WHO, 2012).
Hay pruebas suficientes en seres
humanos de carcinogénesis de mezclas que incluyen compuestos de níquel y níquel
metálico. Estos agentes causan los cánceres de pulmón y de la cavidad
nasal y los senos paranasales (Binazzi, Ferrante, & Marinaccio, 2015; IARC
& WHO, 2012; Straif et al., 2009). (…)
Estudios en humanos (ICNCM,
1990) dan evidencia de la asociación entre el carcinogenicidad
respiratoria a relativas altas dosis de sulfuro de níquel (>10 mg Ni/m3).”[643]
Otras afecciones respiratorias e
irritativas también son producidas por la contaminación por níquel, además,
genera efectos en la salud reproductiva llegando a ocasionar abortos
espontáneos:
“En cinco estudios se documentó
el asma ocasionado por la exposición al sulfato de níquel relacionado con
el recubrimiento de níquel (Block & Yeung, 1982; Malo et al., 1982;
Malo, Cartier, Gagnon, Evans, & Dolovich, 1985; McConnell, Fink, Schlueter,
& Schmidt, 1973; Novey, Habib, & Wells, 1983). En los cinco casos
señalados el diagnóstico se realizó con base en cuadros clínicos específicos y
test de inhalación bronquial de sulfato de níquel, puesto que este compuesto se
ha clasificado como un sensibilizador respiratorio (…)
El ion Ni2+ es considerado el
causante de los efectos inmunológicos del níquel y su efecto es mayor que el de
la sensibilización respiratoria causada por el níquel metálico. Para el cloruro
de níquel, el nitrato de níquel y el carbonato no existen datos concluyentes en
cuanto a la sensibilización respiratoria en humanos. Pero, dado que la sal
del sulfato de níquel y el níquel metálico inducen la sensibilización
respiratoria, se asume que el carbonato, el nitrato y el sulfato inducen la
sensibilización respiratoria.
El sulfato de níquel produce
sensibilidad dermatológica y respiratoria y una medida de riesgo para estas
afecciones se debe tomar desde la exposición mayor a los 0,012 mg de níquel por
kilogramo de peso” (…)
Abortos espontáneos en
trabajadoras de refinerías expuestas al níquel
(…) La preocupación sobre el
desarrollo del feto es plausible ya que el níquel traspasa la barrera
placentaria (Odland et al., 1999) y un estudio in vitro
sugiere que las sales de níquel tienen el potencial de dañar el tejido
placentario (C. Chen & Lin, 1998). Estudios animales muestran que el
níquel tetracarbonil y las sales solubles en agua de níquel son tóxicas para
los recién nacidos (CCTR, 2004).”[644]
·
Así las cosas, la
literatura científica también diferencia los efectos agudos y crónicos
del níquel en la salud humana, clasificación que se aborda a continuación:
“Efectos agudos
La exposición indirecta a altos
niveles de níquel por la dieta, inhalación, consumo de agua e ingreso de polvo
se dividen en efectos locales y efectos sistémicos. Los efectos
locales pueden ser la irritación producida por las dosis repetidas que a largo
plazo puede terminar en cáncer de pulmón o las afecciones de la piel como la
dermatitis. Los efectos sistémicos son consecuencias de la exposición
al níquel presentes en todo el organismo.
A nivel local estudios han mostrado
que el subsulfuro de níquel no soluble en agua tiene el mayor
potencial de inducir tumores en el cuerpo, estimación basada en estudios de la
refinería de Kristiansand en Noruega. Los estudios en animales sugieren
también que este es el compuesto más carcinógeno del Níquel, sin embargo, las
características de este caso no se pueden replicar a todas las refinerías de
níquel de Europa. La unidad de riesgo respiratorio de la OMS esta en 3.8 x
10^-4 (µg/m³) basado en el caso mencionado”. (IARC & WHO, 2012). (…)
Efectos crónicos
La inhalación de compuestos insoluble
de níquel (metal, subsulfuro y óxido de níquel) tiene efectos como la inflamación
de los pulmones y la fibrosis. La
inhalación de níquel soluble en forma de sulfato y cloruro también afecta a los
pulmones. Para el sulfato de níquel se observa inflamación y fibrosis, mientras
que los efectos del cloruro de níquel parecen ser más leves. Por ende, los
efectos por inhalación no parecen variar mucho de acuerdo a la solubilidad del
compuesto al que se está expuesto. Ambas consecuencias (la
inflamación y la fibrosis) son consecuencias crónicas e irreversibles.
Con base en estudios de toxicidad, se
ha determinado que la escala de toxicidad de compuestos de níquel se encuentra
encabezada por el hexahidrato sulfato de níquel, seguido por el subsulfuro de
níquel y finalmente por el óxido de níquel. Para los compuestos
insolubles de níquel se han observado lesiones inflamatorias en los
pulmones en todos los niveles de exposición en estudios de dos años de
duración. Para el hexahidrato sulfato de níquel el nivel mínimo de
exposición al que se presentan consecuencias observables es de 0,056 mg de níquel/
m3.”[645]
·
Respecto a las
afecciones de salud que sufren los integrantes de las comunidades accionantes,
se recaudaron múltiples pruebas que indican la presencia de una delicada
problemática de salud pública en las comunidades aledañas al complejo minero:
·
En la inspección
judicial realizada por esta Corporación los días 4 y 5 de diciembre de 2015, se
detalló el testimonio de uno de los líderes de la comunidad Centroamérica,
quien afirmó:
“mi comunidad queda en
Centroamérica, un poquito más allá, de todas manera es lamentable (…) y la
verdad que no es oculto de pronto, nosotros vivíamos una vida, de pronto, un
ambiente mejor, está lógico que uno tarde o temprano tiene que morirse,
pero se nos ha ido
acelerando la muerte, más cáncer, más rasquiña, problemas en la vista (…) no podemos
echarnos mentiras que la contaminación está ahí y que las comunidades están desapareciendo (…) la contaminación de
que está, está, y el cáncer se ha ido
acelerando más, la rasquiña, la visualidad es corta (…)”[646]
En un sentido similar, el señor Luis
Joaquín Robayo relató que han enfrentado afecciones respiratorias, visuales e,
inclusive, abortos en su comunidad:
“la problemática también
es la salud (...) nosotros los indígenas sabemos, decía el compañero
que  el cambio que nos está dando es diferente, ha
sido brutal en nuestra comunidad han habido varios abortos (…) y
de pronto abortó un niño también, de pronto nació con una malformación (…)
me cuentan que el niño nació sin estómago y esas cosas y murió enseguida (…) el
cáncer se ha acelerado en la zona (…) en nuestra comunidad han
muerto también varias personas de cáncer acelerado (…) la visualidad de
nuestra zona desde hace 5-10 años en adelante está gravísima (…) nuestros
frutos no están produciendo, de pronto, el daño con el tiempo, se caen
antes de tiempo.”[647]
·
Este escenario
también fue confirmado por el Ministerio de Salud y Protección Social, quien
realizó varias visitas a la zona con el fin de examinar las afecciones de salud
referidas por las comunidades accionantes. Dentro de uno de sus informes, se
indica que el Gerente del Hospital Local de Montelíbano ha señalado que la
morbilidad en la región se asocia principalmente a infecciones respiratorias
agudas, enfermedades del tracto respiratorio y problemas de piel, así como la
prevalencia de terigios (afección ocular), la cual “puede estar asociada a
factores ambientales”[648].
Adicionalmente, el Ministerio manifestó: “de acuerdo con las reuniones
que se sostuvieron con la comunidad, la secretaría de salud del municipio y el
personal del hospital, se ha incrementado el número de enfermedades
respiratorias de carácter crónico y patologías dermatológicas en los municipios circundantes a la mina.”[649]
Por otra parte, señaló:
“Tras la reunión con los
representantes de la comunidad, se concluyen los siguientes puntos:
-Enfermedades
laborales relacionadas con la explotación minera y considerada como un
factor por el cual se han realizado despidos por parte de la empresa. Entre las
enfermedades se destacan erupciones en la piel (dermatitis),
enfermedades respiratorias y cáncer.”[650]
·
La misma empresa
Cerro Matoso S.A. realizó una brigada de salud en los 2013 y 2014, en compañía
de otras entidades privadas y oficiales, encontrando la presencia reiterada de diferentes clases de
afecciones dermatológicas, pitiriasis, dermatitis, lesiones pruriginosas, casos de “enfermedad pulmonar obstructiva
crónica”, bronquitis, asma, rinofaringitis, fibromialgia, fibromas
uterinos y otro gran número de afecciones huérfanas[651].
·
La Defensoría del
Pueblo advirtió que “se presenta
en la región un gran número de enfermos con deformaciones y al parecer hay un
alto porcentaje de población con cáncer”[652];
además, encontró que hay un alto porcentaje de menores con afecciones oculares
y la existencia de enfermedades respiratorias y abortos en algunas comunidades[653].
·
El Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizó exámenes médicos, toxicológicos,
radiológicos, entre otros, a los integrantes de las comunidades étnicas que
habitan los municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador.
Encontró diferentes manifestaciones
irritativas de la vía aérea superior de las personas evaluadas, es decir, en
sus fosas nasales, boca, faringe y laringe: “En el 24,41% de los casos (280) se encontraron signos
irritativos de la vía aérea superior y de la conjuntiva ocular, con mayor
cantidad de población con estos síntomas en Puente Uré”[654]. En esta última población casi la mitad (45.45%) presentaron
este diagnóstico.
Igualmente, se verificó que: “En el 41,32% de los casos (474) se
encontraron manifestaciones dermatológicas, con mayor cantidad de síntomas a
este nivel en la población de Pueblo Flecha”[655].
Respecto a los hallazgos
radiológicos, se destacó que 69 personas tienen nódulos calcificados
(granulomas) en los pulmones, lo que podría indicar cáncer, sarcoma pulmonar,
fibromas, entre otros[656]. A su vez, se identificaron 34
casos de engrosamiento de la cisura pulmonar, que genera una fuerte
disminución de oxígeno en los pulmones[657]. 18 personas padecen cardiomegalia,
un aumento considerable del tamaño del corazón debido al esfuerzo que
realiza para enviar sangre oxigenada a todo el cuerpo, la cual puede ser
causada por una infección o exposición a sustancias químicas[658].
“Los mayores porcentajes
de hallazgos radiológicos corresponden a granulomas, engrosamiento de la
cisura, cardiomegalia y tuberculosis, los cuales suman el 82% del total de
hallazgos radiológicos en la población.
Torno Rojo es la población
con mayor número de granulomas, La Odisea con mayor cantidad de casos con
engrosamiento de la cisura, Puerto Colombia y Centro América tienen el mayor
porcentaje de hallazgos de cardiomegalia y Pueblo Flecha el mayor porcentaje de
casos de tuberculosis (Tabla 11.32).”[659]
De manera adicional, la entidad describió
la existencia de las siguientes afecciones en los pobladores evaluados:
- Bandas
parenquimatosas, afección pulmonar que genera dificultad para respirar y
tos, una de sus causas es la exposición ocupacional a agentes contaminantes del
medio ambiente;
- Adenomegalia, incremento
excesivo de los ganglios linfáticos que se genera en respuesta a diferentes
estímulos inflamatorios;
- Nódulos
neumoconióticos calcificados, producidos por la presencia de partículas
inorgánicas en las vías respiratorias, se relacionan con el padecimiento
de fibrosis pulmonar progresiva o el Síndrome de
Caplan, los cuales surgen como consecuencia de la exposición prolongada al
carbón y otros polvos inorgánicos;
- Atelectasia
plana, la cual indica el colapso parcial o general de los pulmones debido a
la obstrucción de las vías respiratorias y el agravamiento de otras
enfermedades;
- Cor
pulmonale, insuficiencia del lado derecho del corazón generada por la hipertensión o fibrosis
pulmonar;
- Mesotelioma, tumor
del tejido que recubre los pulmones, el estómago y el corazón, una de sus
causas es la exposición a diferentes agentes químicos como por ejemplo el
asbesto;
- Arterioesclerosis
aórtica, acumulación de grasa en las arterias;
- Borde
cardiaco mal definido, hallazgo radiológico que indica la presencia de
lesiones pulmonares que alteran la percepción del corazón;
- Cascara
de huevo, se refiere a un patrón radiológico altamente sugestivo de silicosis (enfermedad
pulmonar causada por inhalar polvo de sílice, producido por la explotación
minera), tuberculosis o neumoconiosis de
trabajadores de carbón u otros minerales);
- Fractura
costal, ruptura de una de las costillas;
- Líneas
septales [Kerley]; signo radiológico caracterizado por opacidades lineales
en pacientes con edema pulmonar secundario a falla cardíaca, o
con silicosis, linfangitis carcinomatosa (células cancerígenas
que se diseminan por el sistema linfático del cuerpo, usualmente se presenta en
los pulmones) o sarcoidosis (inflamación en los pulmones que
genera la presencia de granulomas), entre otras afecciones.
-Neumoconiosis
reumatoide, también denominado Síndrome de Caplan, es la
inflamación y cicatrización de los pulmones que puede relacionarse con la
inhalación de polvo mineral.  La literatura médica refiere que incrementa
el riesgo de desarrollar tuberculosis, a su vez, tiene una relación
directa con fibrosis pulmonar y nódulos que se presentan a
raíz de la minería de subsuelo de diferentes metales[660].
·
El Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses también realizó exámenes de sangre y
orina en las comunidades indígenas y afrodescendientes, encontrando que la
mayoría de la población presenta niveles altos de níquel:
“El promedio de níquel en
sangre fue de 10,53 mcg/lt con una mediana de 10,21, una moda de 9,60 (máx.
52,32; min. 0,01) y una desviación estándar de 5,38.  La población con
mayores niveles promedio de níquel en sangre es la de San José de Uré.”[661]
Este hallazgo contrasta en gran media con
valores de referencia utilizados en el ámbito internacional para examinar la
presencia de ese metal en el organismo, considerándose aceptables las
siguientes concentraciones:
-0,2 mcg/lt
por la Agencia para el Registro de Sustancias Tóxicas y Enfermedades del
Departamento de Salud de los Estados Unidos de América -Agency for Toxic
Substances and Disease Registry- (ATDSR)[662].
-0,59 mcg/lt
por el Instituto Nacional de Salud Pública de Quebec, Canadá -Institut National
de Santé Publique de Québec- (INSPQ)[663].
Respecto a
las cifras encontradas en la orina de las personas evaluadas se detalló: “El promedio de níquel
en orina fue de 27,36 mcg/lt con una mediana de 24,94, una moda de 22,08 (máx.
125,83; min. 0,00) y una desviación estándar de 15,89.  La población con
mayores niveles promedio de níquel en orina es Bocas de Uré.” [664]
Hallazgo que se compara con los niveles
internaciones aceptables de este químico en la orina:
- 1-3 mcg/lt
por la Agencia para el Registro de Sustancias Tóxicas y Enfermedades del
Departamento de Salud de los Estados Unidos de América -Agency for
Toxic Substances and Disease Registry- (ATDSR)[665].
- 1,78
mcg/lt por el Instituto Nacional de Salud Pública de Quebec, Canadá -Institut
National de Santé Publique de Québec- (INSPQ)[666].
·
La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá realizó un segundo
análisis de las muestras de sangre y corroboó los resultados referidos por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Sobre este punto se
refirió: “También
la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá indica que se realizó un muestreo y análisis de sangre, proveniente del
Banco de sangre; indicando que los resultados también dieron niveles altos de níquel en sangre. Así mismo
la técnica empleada fue la estandarizada.”[667]
El Ministerio de Salud y Protección
Social también señaló que la Secretaría Distrital aplicó una metodología
estandarizada y verificada mediante controles de calidad NIST (National
Institute of Standars and Technology)[668].
·
Por otra parte, el Instituto Nacional de Medicina Legal evaluó la
incidencia que podrían tener otros factores como cocinar con leña o el uso de
desechos sanitarios, sobre los cuales encontró que estos carecían de relación
alguna con las enfermedades referidas, por lo que refirió que otros
contaminantes presentes en el suelo, aire y agua de la región podrían ser los
generadores del daño, sin embargo esto no fue analizada por la entidad, al ser
competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Sobre estos
puntos explicó:
“Dado que los hallazgos
físicos se pueden resumir en alteraciones irritativas a nivel cutáneo y mucoso
-principalmente- se evaluaron los factores de riesgo ambiental que pueden estar
relacionados con este tipo de síntomas como son la contaminación ambiental, las
pobres condiciones de saneamiento básico y los hábitos sanitarios de la
población a estudio. Esta evaluación no se realizó de forma directa a la fuente
de contaminación ya que el diagnóstico ambiental fue asignado al Ministerio de
Ambiente, sino que se hizo a través de una encuesta de caracterización del
riesgo ambiental.
Al evaluar los diferentes
factores ambientales en relación con la presentación de manifestaciones
clínicas en la población se pudo evidenciar que algunos factores claramente
considerados de riesgo ambiental y sanitario como lo son la eliminación
de desechos sanitarios enterrándolos, arrojándolos al caño o el cocinar con
leña, se presentaron en el análisis estadístico como factores protectores para
desarrollar la enfermedad.
Estas inconsistencias
sugieren que de forma general en la población existen otros factores de
riesgo ambiental no considerados en la encuesta aplicada, que pueden
encontrarse a nivel de suelo, aire y el agua, no evaluados en el presente
estudio, que están inmersos en el ambiente que rodea a la población, de
los cuales se desconoce su comportamiento y que al no haber sido evaluados permiten
que los aspectos que sí fueron evaluados actúen como factores de confusión.”[669]
4. Teniendo en cuenta todos los elementos probatorios
ya reseñados, la Sala Séptima de Revisión realizó consideraciones generales
sobre los siguientes tópicos: (i) legitimación por activa; (ii) derecho
fundamental a la consulta previa; y (iii) derechos fundamentales al medio
ambiente sano y a la salud.
4.1 En relación con el primer tema, explicó la “legitimación
activa y la agencia oficiosa en la acción de tutela” y la “legitimación
activa en supuestos de resguardos en vía de constitución o consejos
comunitarios no registrados”. Sobre el primero, concluyó que en el
expediente T-4.126.294, el ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez no acreditó
los requisitos propios de la agencia oficiosa. Sin embargo, sobre el segundo,
las comunidades accionantes sí podían promover su propia defensa y, de hecho,
así lo hicieron durante el trámite de tutela.
Respecto al expediente T-4.298.584 se destacó que los
jueces de instancia habían considerado improcedente el amparo, señalando que
los ciudadanos Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo Otero no
habían acreditado “debidamente” la calidad en la que actuaban, a saber, Cacique
Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge y Presidente del Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de Uré, respectivamente.
La Sala encontró que ambos líderes étnicos probaron
que el Ministerio del Interior había certificado debidamente la existencia de
sus comunidades y su representación, con lo cual se concluyó que tenían
legitimación por activa dentro del proceso.
4.2 En el segundo tema relativo al derecho fundamental
a la consulta previa, se estudiaron los siguientes puntos: (i) “el contenido
y trascendencia constitucional del derecho fundamental a la consulta previa”;
(ii) “la obligatoriedad de la consulta previa y el concepto de afectación
directa”; (iii) “la protección del derecho fundamental a la consulta
previa en casos relacionados con proyectos de desarrollo: licencias
ambientales, contratos de concesión, entre otros”; y (iv) “el derecho
fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la
etnoreparación”.
En este acápite la Sala concluyó que el Otrosí No. 4
al Contrato 051-96M, suscrito el 27 de diciembre de 2012, constituía una medida
susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas en tanto modificó
aspectos sustanciales de las actividades de explotación minera adelantadas por
Cerro Matoso S.A. Se resaltaron cambios al objeto del contrato, el incremento
del área de extracción, la prolongación del tiempo de la concesión por lo menos
hasta el año 2064, entre otras.
4.3 Sobre los derechos fundamentales al medio ambiente
sano y a la salud, se abordaron las siguientes consideraciones: (i) “La
especial protección del medio ambiente en la Constitución Política de 1991 y la
licencia ambiental como instrumento de prevención”; (ii) “los principios
rectores del derecho ambiental”; (iii) “las particularidades del daño
ambiental”; (iv) “El nexo de causalidad en materia medioambiental: la
determinación de las causas y la prueba de las mismas”; y (v) “los
Valores Límite de Concentración. Función y significado probatorio”.
La Sala realizó un contraste detallado entre la
postura de Cerro Matoso S.A. y lo encontrado en el material probatorio obrante
en el expediente. De tal forma, verificó que, contrario a lo aducido por la
empresa, en la zona existía una grave situación de salud pública y, además,
graves daños al medio ambiente circundante. Por otra parte, describió la
magnitud del complejo minero de la accionada, sus distintos sectores de
explotación y todo el proceso industrial que adelanta, también resaltó la
especial toxicidad de las sustancias químicas procesadas por la empresa y sus
impactos en el ecosistema y la salud humana.
Igualmente, evidenció que la licencia ambiental de la
empresa, otorgada en 1981, no delimitaba áreas de explotación ni preveía
medidas de mitigación y compensación ambientales, tampoco establecía un límite
para la cantidad de mineral explotado, no fijaba métodos de explotación, fases
ni plazos, omitía caracterizar el medio ambiente objeto de intervención y no
establecía fórmulas de control y seguimiento.
Se destacaron varias irregularidades en los
instrumentos ambientales que rigen las operaciones de la empresa, referentes a
su vigencia y la legalidad de la normatividad aplicada para su aprobación.
Asimismo, se explicó la ausencia de límites claros para las emisiones y
vertimientos de níquel en el ordenamiento colombiano, así como, diversas
imprecisiones en los estudios aportados por Cerro Matoso S.A.
Por otra parte, se abordaron las continuas y graves
advertencias realizadas por la Contraloría General de la República respecto a
la falta de un seguimiento ambiental eficaz a la mina. Se describieron los
incumplimientos de la empresa respecto a obligaciones y requerimientos de las
autoridades ambientales, así como la presencia recurrente de emisiones no
controladas y nubes de escoria que llegaban a las comunidades accionantes,
además, se explicaron los recurrentes hallazgos probatorios relativos a
concentraciones excesivas de contaminantes en el aire y cuerpos de agua
circundantes a la zona de influencia directa del complejo minero.
5. Finalmente, en consideración de los hallazgos y la
magnitud del daño causado a múltiples integrantes de las comunidades étnicas y
al ambiente, la Sala analizó el cumplimiento de los presupuestos establecidos
en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, sobre las condenas en abstracto.
La normativa señalada establece:
“Artículo 25. Indemnizaciones y costas.
Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del
derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente
arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo
que conceda la tutela el juez de oficio, tiene la potestad de ordenar en
abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario
para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del
proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el
trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez
que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la
actuación.”
A partir de la consagración precisa del artículo 25,
la indemnización de perjuicios procede: (i) cuando el afectado no dispone de
otro medio judicial; (ii) la violación del derecho es manifiesta y consecuencia
de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria; y (iii) cuando es necesaria
para asegurar el goce efectivo del derecho.
Dichos presupuestos fueron estudiados en detalle y
aplicados al caso concreto, en el cual se resaltó que los integrantes de las
comunidades indígenas y afrodescendientes afectadas son sujetos de especial
protección, padecen serias afecciones de salud y se encuentran en
circunstancias socioeconómicas precarias, es decir, en un grave estado de
vulnerabilidad.
Además, que sus derechos fundamentales se han visto
gravemente menoscabados ante la contaminación encontrada en la zona y que los
daños acreditados en el proceso revisten tal magnitud que la indemnización en
abstracto resultaría necesaria para mitigar las consecuencias de las
afectaciones causadas, sobre todo en atención a la imposibilidad de volver las
cosas a su estado original.
6. Con base en todo lo anterior, se
adoptaron distintas medias de protección con el fin de amparar efectivamente
los derechos fundamentales a la consulta previa, a la salud y al goce de un
medio ambiente sano de las comunidades accionantes.
Se resolvió: (i) realizar una consulta
previa con las comunidades respecto al Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M; (ii)
iniciar los trámites necesarios para que se expida una nueva licencia ambiental
que aplique los estándares constitucionales vigentes de protección al medio
ambiente; (iii) constituir una brigada de salud que realice una valoración
médica a quienes habitan la zona circundante al complejo minero; (iv) brindar
atención integral a las personas que padecen enfermedades relacionadas con la
explotación minera; (v) indemnizar en abstracto los perjuicios ocasionados para
que el juez de primera instancia determine incidentalmente cuáles daños se
encuentran acreditados a efectos de obtener su reparación; (vi) crear un fondo
de etnoreparación para resarcir a las comunidades desde una perspectiva
colectiva; (vii) realizar un control ambiental estricto y efectico a las
operaciones mineras en la zona y conforme a los estándares de la Organización
Mundial de la Salud; (viii) disponer que las operaciones de Cerro Matoso S.A.
no serán suspendidas salvo si el juez de primera instancia corrobora el
incumplimiento de la sentencia; y (ix) la creación de un esquema de seguimiento
del fallo conformado por la
Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la
Defensoría del Pueblo.
3. Solicitud de nulidad parcial formulada
por Cerro Matoso S.A.
Mediante escrito radicado en la
Secretaría General de esta Corporación el 9 de abril de 2018, el apoderado de
la empresa Cerro Matoso S.A. solicitó la nulidad parcial de la sentencia T-733
de 2017, refiriendo que debían anularse sus numerales resolutivos 7°, 8°, 9° y
10°.
La empresa argumentó que su petición
cumplía con los presupuestos formales de procedencia de las solicitudes de
nulidad, toda vez que: (i) fue parte dentro del proceso de la referencia (legitimación
en la causa); (ii) formuló el escrito correspondiente dentro del término de
ejecutoria de la sentencia (oportunidad); y (iii) indicó las razones por
las cuales solicitaba la nulidad de los mencionados puntos resolutivos (carga
argumentativa).
Las causales invocadas por la accionada
fueron las siguientes:
(i)
Cambio de
jurisprudencia respecto
al numeral 8°, relativo a la indemnización de perjuicios en abstracto[670].
(ii)
Elusión arbitraria
de asuntos de relevancia constitucional respecto a los numerales 7° y 8°, relativos a la
atención en salud de las personas afectadas[671]
y a la indemnización de perjuicios en abstracto.
(iii)
Carencia total de
motivación respecto al
numeral 9°, relativo a la creación de un fondo de etnoreparación[672].
(iv)
Carencia total de
motivación respecto al
numeral 10°, relativo a la no suspensión de las actividades extractivas de la
empresa, salvo si se corrobora su incumplimiento de las órdenes proferidas en
el fallo[673].
A
continuación, se sintetiza la argumentación esbozada por la empresa Cerro
Matoso S.A. para cada una de las causales de nulidad alegadas.
3.1
Cambio de jurisprudencia respecto a la orden 8ª, relativa a la indemnización de
perjuicios en abstracto
La
empresa peticionaria inició su solicitud señalando que la causal de cambio
de jurisprudencia se estructura cuando se acreditan dos requisitos
inescindibles. El primero es la equivalencia entre el precedente presuntamente
desconocido y el asunto resuelto en la sentencia, “de manera que exista
semejanza fáctica e identidad de problemas jurídicos entre ellos”; y el
segundo, el desconocimiento de la ratio decidendi adoptada en dicho
precedente. Para tal efecto, referenció el siguiente aparte del reciente Auto
032 de 2018[674]:
“El cambio irregular de
jurisprudencia, como causal de nulidad, encuentra sustento en el artículo 34
del Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que las Salas de Revisión deben
acudir a la Sala Plena de la Corte en los casos en los cuales la decisión se
aparte del criterio de interpretación o posición jurisprudencial fijada por la
Sala Plena frente a una misma situación jurídica.
Por tanto, su procedencia
está supeditada a, “(i) la existencia de un precedente constitucional
proferido por la Sala Plena, aplicable en virtud de su identidad fáctica y;
(ii) que la decisión cuestionada hubiese desconocido, sin motivo, la ratio
decidendi de dicho precedente”. Estos elementos, tal como se indica en el último auto en cita,
han sido precisados por la jurisprudencia constitucional.
En relación con el primer
aspecto, se ha considerado que para evaluar el vicio de la decisión solo
pueden tenerse en cuenta asuntos que hubiesen resuelto “casos equivalentes, es
decir, asuntos con hechos constitucionalmente semejantes o análogos y cuyos
problemas jurídicos sean iguales a los abordados”. En consecuencia, las
decisiones que no compartan un sustrato fáctico análogo, no pueden ser
consideradas como precedentes aplicables al caso en concreto. En segundo lugar,
el estudio de la nulidad debe circunscribirse a la ratio decidendi, y
no a cualquier afirmación o aserción que se hubiese hecho en el texto de la
providencia.” [675]
Posteriormente,
argumentó que la orden 8° de la sentencia T-733 de 2017 presuntamente había
desconocido la jurisprudencia de la Corte en materia de indemnización de
perjuicios, “modificando sustancialmente el precedente constitucional”,
específicamente, las sentencias SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013.
Respecto
a la primera providencia, relativa a la orden de indemnizar los daños
ocasionados a una persona diagnosticada con VIH que había sido discriminada y
despedida de su empleo en razón al supuesto “peligro de contagio para sus
compañeros de trabajo”, refirió que en esa ocasión la Corte señaló que la
condena en abstracto debe cumplir los siguientes requisitos: (i) que el
afectado no disponga de otro medio judicial; (ii) que la violación del derecho
sea manifiesta y consecuencia de una actuación arbitraria; y (iii) que la
indemnización sea necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho.
En
relación con la segunda, referente a los derechos a la verdad, la justicia y la
reparación de las víctimas de desplazamiento forzado, argumentó que el
resarcimiento de perjuicios en sede de tutela tiene lugar cuando se dan los
siguientes presupuestos: (i) que no exista otro medio judicial de defensa para
alcanzar la referida indemnización; (ii) que exista una violación o amenaza
evidente del derecho y una relación directa entre ésta y la conducta del
accionado; (iii) que sea una medida necesaria para el goce efectivo del
derecho; y (iv) que solo cubra el daño emergente.
Con
posterioridad a ello, indicó que la orden 8° de la sentencia T-733 de 2017
había modificado dichos requisitos, los cuales revisten un carácter obligatorio
en aplicación al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. En adelante, abordó cada
uno de los requisitos en cita refiriendo que la Sala Séptima de Revisión “introdujo
sustanciales modificaciones a la posición jurídica definida por la Sala Plena”.
Para
ello, el escrito de nulidad señaló que la sentencia T-733 de 2017 i) “mutó
el requisito de subsidiariedad”; ii) no verificó una conducta arbitraria
por parte de la empresa Cerro Matoso S.A.; iii) omitió comprobar la existencia
de un nexo de causalidad directo entre la conducta de la entidad accionada y la
vulneración del derecho; iv) “ensanchó la condena en abstracto”; v)
desconoció que “la indemnización ordenada no garantiza el goce efectivo de
los derechos supuestamente vulnerados por CMSA” y; vi) no precisó el
perjuicio que se debía resarcir.
3.2
Elusión de asuntos de relevancia constitucional respecto a las órdenes 7ª y 8ª,
relativas a la atención en salud de las personas afectadas y a la indemnización
de perjuicios en abstracto
El
apoderado judicial manifestó que los numerales 7° y 8° fueron adoptadas
omitiendo examinar los argumentos y las pruebas aportadas por la empresa, con
lo cual se desconocieron garantías como “el debido proceso y el derecho de
contradicción (…) el derecho a presentar pruebas y controvertir en debida forma
las que se alleguen en su contra y por supuesto, a tener otra instancia
judicial”.
También
aseguró que se omitió analizar otras causas relevantes que pudieron
ocasionar los daños a la salud y al medio ambiente circundante al complejo
minero de la empresa Cerro Matoso S.A. Enfatizó en que el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses adujo que su dictamen pericial no era
suficiente per se para corroborar la existencia de una relación de
causalidad y que se requerían más pruebas para tal efecto.
Por
otra parte, arguyó que factores como la falta de agua potable, la forma de preparar
alimentos, la insuficiente prestación del servicio de salud por parte del
Estado y, en general, la pobreza de las comunidades étnicas, pueden generar
afecciones como tuberculosis, desnutrición, problemas estomacales, diarreas,
alergias, entre otras.
Además,
advirtió que el Instituto Nacional de Medicina Legal no realizó “pruebas de
agua ni de aire” en la zona y no comprobó la calidad del agua vertida por
Cerro Matoso S.A. a los ríos y quebradas circundantes, para ello citó la
respuesta de dicha entidad en la cual asegura: “El Instituto Nacional de
Medicina Legal no realizó mediciones ambientales en el recurso hídrico”.
3.3
Carencia total de fundamentación respecto a la orden 9ª, relativa a la creación
de un fondo de etnoreparación
En
relación con esta causal, el nulicitante señaló que la Sala Plena de la Corte
ha enfatizado que el desacuerdo con la argumentación de la providencia no puede
ser alegado como causal de nulidad. Sobre este punto, el apoderado citó el
siguiente párrafo del Auto 025 de 2015:
“Por otra parte se ha
sostenido que los desacuerdos en torno a los criterios utilizados para la
adecuación de la sentencia, tanto de redacción, como de argumentación, no
pueden ser alegados como una causal de nulidad por violación al debido proceso.
En este orden, ha manifestado la Corte que el estilo de las sentencias en
cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no
incide en nada para una presunta nulidad.”
Posteriormente,
argumentó que la causal alegada por la empresa “no se refiere al desacuerdo
en la argumentación o estilo de la sentencia” sino a que “la orden de
crear, financiar y poner en funcionamiento el Fondo Especial, impartida a Cerro
Matoso, carece de toda fundamentación en la parte motiva de la providencia”.
Indicó
que, si bien el numeral 3.4.4 del fallo abordó el “derecho a la consulta
previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación” con
base en la sentencia T-080 de 2017 y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, esto no constituiría una argumentación
suficiente dado que dicha materia solo fue abordada “en abstracto” y no
frente a las particularidades del caso concreto.
3.4
Carencia total de fundamentación respecto a la orden 10ª, relativa a la no
suspensión de las actividades extractivas de la empresa, salvo si se corrobora
su incumplimiento de las órdenes proferidas en el fallo
El
apoderado de la entidad accionante sostuvo que la causal de carencia total de
fundamentación tenía lugar debido a que “la Corte Constitucional ex ante, y
sin un mínimo despliegue de motivación, instruyó de manera imperativa al
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de suspender las
operaciones de CMSA ante cualquier incumplimiento de las órdenes proferidas en esa
sentencia o de las obligaciones asumidas en el proceso consultivo”.
Relató
que dicha medida constituía una “sanción” no prevista por el Decreto 2591 de
1991, con lo cual se “derogaba o modificaba” dicho cuerpo normativo.
Además, señaló que la figura del desacato sólo prevé como consecuencia un
arresto de hasta seis meses y una multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales.
Por
otra parte, planteó que la orden 10ª “no concede al juez un margen para
valorar la necesidad” de la medida, además, “lleva a que la misma
se imponga sin consideración a los criterios de proporcionalidad y
razonabilidad”.
4.
Solicitud de nulidad parcial formulada por la Asociación Colombiana de Minería
Mediante escrito radicado en la
Secretaría General de esta Corporación el 13 de abril de 2018, la Asociación
Colombiana de Minería solicitó la nulidad de los numerales resolutivos 5°, 7°,
8° y 9° de la sentencia T-733 de 2017.
Dicha agremiación argumentó que, en su
concepto, cumplía con los presupuestos formales de procedencia para solicitar
la nulidad de dichos numerales, en tanto que: (i) si bien no fue parte ni
interviniente dentro del proceso de la referencia, sería un “tercero afectado”
por las órdenes proferidas en la sentencia, calidad que presuntamente le fue
reconocida en los Autos 053 y 511 de 2017 (legitimación en la causa);
(ii) refirió que había formulado la petición dentro del término de ejecutoria
de la sentencia, aunque ésta nunca le fue notificada debido a que no fue parte
dentro del proceso (oportunidad); y (iii) indicó las razones por las
cuales solicitaba la nulidad de los mencionados puntos resolutivos (carga
argumentativa).
Las causales invocadas por la asociación,
las cuales guardan una estrecha semejanza con las aducidas por Cerro Matoso
S.A., fueron las siguientes:
(i)
Cambio de
jurisprudencia: Respecto
al numeral 8°, relativo a la indemnización de perjuicios en abstracto.
(ii)
“Deficiente e
inexistente valoración de los medios de prueba”: Respecto a los numerales 7°, 8° y 9°, relativos a la
atención en salud de las personas afectadas, a la indemnización de perjuicios
en abstracto y a la creación de un fondo de etnoreparación.
(iii)
Cambio de
jurisprudencia: Respecto
al numeral 5°, relativo al inicio de los trámites necesarios para la expedición
de una licencia ambiental que aplique los estándares constitucionales vigentes
de protección al medio ambiente[676].
Las
razones esgrimidas por la Asociación Colombiana de Minería para cada una de las
causales se sintetizan a continuación.
4.1
Cambio de jurisprudencia respecto a la orden 8ª, relativa a la indemnización de
perjuicios en abstracto
Reiterando
los argumentos de la empresa Cerro Matoso S.A., la Asociación indicó que dicha
orden presuntamente desconoció los criterios fijados por el artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991 y lo resuelto en las sentencias SU-256 de 1996 y SU-254 de
2013, decisiones que, en su concepto, tienen una identidad fáctica y jurídica
con lo resuelto en el fallo T-733 de 2017.
Con
posterioridad a ello, criticó los fundamentos utilizados por la Sala Séptima de
Revisión para proferir la orden 8ª e indicó su desacuerdo con el análisis
realizado respecto a: (i) las circunstancias de vulnerabilidad de las
comunidades accionantes en relación con la eficacia de los medios
judiciales ordinarios para solicitar el referido resarcimiento; (ii) el
análisis sobre la relación de causalidad entre las actuaciones de la empresa y
la vulneración de los derechos fundamentales invocados; y (iii) la “excesiva
delimitación” de los perjuicios que deben ser objeto de prueba ante el juez
incidental.
4.2
“Deficiente e inexistente valoración de los medios de prueba” respecto a los
numerales 7°, 8° y 9°, relativos a la atención en salud de las personas
afectadas, a la indemnización de perjuicios en abstracto y a la creación de un
fondo de etnoreparación
Aunque
no se especificó una causal de nulidad como tal, la Asociación cuestionó la
valoración probatoria realizada en la sentencia T-733 de 2017. Refirió que no
se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas por la empresa y tampoco se
incluyeron las razones puntuales por las cuales éstas debían ser descartadas.
Por
otra parte, argumentó que, en su criterio, la prueba que la Corte consideró más
determinante para proferir su decisión fue la aportada por el Instituto Nacional
de Medicina Legal, frente a lo cual manifestó que se debió dar más valor
probatorio a otros elementos de juicio obrantes en el proceso.
La
Asociación también criticó que se haya concluido que las personas en la región
sufren afecciones de salud, hecho que en su sentir no se acreditó. Sobre ello
señaló “por parte alguna existe un medio de prueba con el cual se demuestre
que en efecto las personas a las que se refiere el fallo han sufrido
afectaciones a su salud”.
4.3
Cambio de jurisprudencia respecto al numeral 5°, relativo al inicio de los
trámites necesarios para la expedición de una licencia ambiental que aplique
los estándares constitucionales vigentes de protección al medio ambiente
Si
bien se adujo la causal de “cambio de jurisprudencia”, la nulicitante no
hizo referencia a un fallo específico que haya sido presuntamente desconocido.
Tan solo explicó que la orden 5ª desconocería que “únicamente” las autoridades
ambientales tienen la potestad de exigir modificaciones a las licencias
ambientales o la expedición de una nueva.
De
tal forma, manifestó que: “las competencias propias para determinar el
cumplimiento o no de las obligaciones ambientales recae por expresa voluntad
del legislador en las autoridades ambientales y no en el Juez constitucional”.
5.
Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional durante el trámite de las
solicitudes de nulidad parcial
Mediante
Auto del 16 de mayo de 2018, el Magistrado Ponente puso a disposición de las
partes las solicitudes de nulidad de la referencia. El 25 de mayo siguiente el
apoderado judicial de la empresa Cerro Matoso S.A. manifestó que coadyuvaba la
solicitud formulada por la Asociación Colombiana de Minería. Por otra parte, el
apoderado de las comunidades accionantes presentó escrito de oposición a las
causales de nulidad alegadas por la empresa accionada.
5.1
Coadyuvancia de Cerro Matoso S.A. a la solicitud de nulidad parcial formulada
por la Asociación Colombiana de Minería
Mediante
escrito radicado en la Secretaría General de la Corte, el apoderado de Cerro
Matoso S.A. señaló: “respetuosamente y dentro de la oportunidad para ello,
manifiesto que coadyuvo el incidente y la solicitud de nulidad en él formulada
por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MINERÍA contra la sentencia T-733 de 2017 (…)
sin que ello signifique renuncia alguna al incidente de nulidad planteado por
CERRO MATOSO S.A.”
5.2
Oposición de las comunidades accionantes a la solicitud de nulidad parcial
formulada por Cerro Matoso S.A.
Mediante
apoderado judicial, las comunidades accionantes manifestaron su oposición a
cada uno de los argumentos utilizados por la empresa Cerro Matoso S.A. para
solicitar la nulidad parcial de la sentencia T-733 de 2017.
Respecto
al primer cargo[677],
resaltó que recientemente la Corte profirió el Auto 032 de 2018[678],
en el que se precisó que el cambio de jurisprudencia como causal de
nulidad presupone la existencia de un caso con hechos constitucionalmente
semejantes y “cuyos problemas jurídicos sean iguales a los abordados”.
Argumentó
que este requisito no se cumple, toda vez que las sentencias SU-256 de 1999 y
SU-054 de 2013 tienen hechos y problemas jurídicos totalmente diferentes a los
analizados en el fallo T-733 de 2017. Para tal efecto, relató los aspectos
abordados en cada una de las providencias y concluyó: “la diferencia de los
problemas jurídicos planteados en los dos pronunciamientos es superlativa, lo
cual se traduce en una conclusión elemental: los dos casos verificados no son
análogos”.
Agregó
que la decisión de la Sala Séptima de Revisión reconoció la especial situación
de vulnerabilidad en la que se encuentran las comunidades accionantes[679]
y obró de conformidad con lo sostenido por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, entidad que sostuvo:
“Los
órganos del sistema interamericano han aclarado que los pueblos indígenas y
tribales y sus miembros tienen derecho a contar con mecanismos judiciales
específicos que les permitan impugnar las consecuencias que sufren por los
efectos nocivos de los proyectos de exploración y explotación de recursos
naturales en sus territorios. Tal y como lo ha explicado la CIDH ‘el derecho de
acceder a mecanismos judiciales de desagravio es la garantía fundamental de los
derechos a nivel nacional. El artículo 25 de la Convención Americana (…)
significa que los individuos deben tener acceso a un proceso judicial para
reivindicar el derecho a la vida, a la integridad física y a vivir en un
ambiente seguro”[680].
Además,
argumentó que las pruebas existentes en el proceso de tutela, aunado a la
duración del trámite en sede de revisión y la acreditación de los daños
sufridos por las comunidades, harían innecesario y aún más desgastante para el
aparato judicial exigir a éstas que tales aspectos sean rebatidos en otro
escenario, más aún, si se tienen en cuenta los fenómenos de caducidad y
prescripción de otras posibles acciones judiciales que tendrían para solicitar
la reparación de perjuicios.
Respecto
al segundo cargo[681],
destacó que todas las pruebas fueron sometidas a contradicción y debidamente
decretadas y practicadas, por lo cual manifestó que las razones de la empresa
en este punto pretenden reabrir el debate ya surtido y “hacer ver en el
incidente que el único insumo probatorio del fallo fue el estudio realizado por
el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo cual es irreal”.
En
relación con la tercera causal aducida por Cerro Matoso S.A.[682], expresó
que la empresa considera que la Corte debió realizar una mayor argumentación o
una metodología distinta, lo cual no es de recibo ante la extensión de la sentencia
y la realización de consideraciones específicas sobre la etnoreparación como
forma de resarcir los perjuicios ocasionados a una comunidad étnica (numeral
3.4.4 de la sentencia).
Finalmente,
abordó el cuarto cargo[683]
señalando que la Sala acreditó: (i) las graves consecuencias nocivas del
níquel: (ii) las altas concentraciones de ese metal en cientos de integrantes
de las comunidades; (iii) conductas contrarias a la normatividad ambiental por
parte de Cerro Matoso S.A.; (iv) el vencimiento de permisos concedidos a la
empresa; (v) la disconformidad entre los estándares constitucionales de
protección al medio ambiente y la licencia ambiental con la cual operaba la
mina; entre otros.
Frente
a ello señaló que todos estos hallazgos hubieran justificado ampliamente
ordenar el cierre inmediato del complejo minero, sin embargo, la Corte “brindó
a Cerro Matoso S.A. la oportunidad de que enmendara sus gravísimos errores”
estableciendo que sólo se suspenderían sus actividades si no tomaba las medidas
de mitigación y compensación ambiental señaladas en el fallo.
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con
lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la Sala Plena de la Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir las solicitudes de nulidad
parcial de la referencia.
2.
Metodología de resolución
A efectos de
analizar los aspectos ya planteados, la Sala Plena comenzará por reiterar las
reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales y materiales de
procedencia de las solicitudes de nulidad contra las sentencias de la Corte
Constitucional.
Luego, verificará
si las solicitudes formuladas por la empresa Cerro Matoso S.A. y la Asociación
Colombiana de Minería cumplen los requisitos formales correspondientes. En
especial examinará las causales que acreditan la carga argumentativa necesaria
para ser evaluadas materialmente.
De superarse dicho
estudio, la Sala pasará a reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan
las causales de nulidad que serán objeto de análisis y, finalmente, serán
resueltas conforme a lo resuelto en la sentencia T-733 de 2017.
3.
Reiteración de jurisprudencia sobre los presupuestos formales y materiales que
deben acreditarse para el estudio de las solicitudes de nulidad formuladas
contra sentencias de la Corte Constitucional[684]
El artículo 243 de
la Constitución Política establece que las decisiones proferidas por esta
Corporación tienen carácter definitivo. En concordancia con ello, el artículo
49 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia[685]
de la Corte disponen que contra las sentencias proferidas en sede de revisión
de tutela no procede recurso alguno. Esto, por cuanto se encuentran amparadas
por el efecto de la de cosa juzgada constitucional.
Sin embargo, este
Tribunal ha aceptado la procedencia excepcional de la nulidad de las sentencias
dictadas por una Sala de Revisión, cuando se evidencie una grave y evidente
trasgresión al debido proceso[686]. Ella debe cumplir con
determinados requisitos formales y materiales. Los requisitos formales son[687]:
(i) Legitimación en
la causa: es necesario que la solicitud de nulidad provenga de uno de los sujetos
procesales que fueron parte en el proceso o, excepcionalmente, de un tercero
que haya resultado claramente afectado por las órdenes proferidas en la
sentencia.
(ii) Oportunidad: la petición debe
proponerse dentro del término de ejecutoria de la sentencia, es decir, en el
plazo de tres días siguientes a su notificación[688]“vencido
este término, se entiende que toda circunstancia que pueda acarrear la nulidad
de la sentencia queda saneada”[689].
(iii) Carga
argumentativa: se concreta en la necesidad de que el interesado
explique de manera clara, expresa, estructurada y suficiente las razones por
las cuales considera que la sentencia transgredió el derecho fundamental al
debido proceso[690].
Esto, ya que “el
incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica
resuelta en el fallo, por lo que una censura sustentada en el inconformismo del
peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de
redacción utilizado por la Sala de Revisión, carece de eficacia para obtener la
anulación de la Sentencia”[691].
Asimismo, de
acuerdo con la jurisprudencia, los requisitos materiales son “situaciones
jurídicas especialísimas y excepcionales” en las que “las reglas
procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las
previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con
notoria y flagrante vulneración del debido proceso”[692]
Las causales
referidas por la Sala Plena son las siguientes:
“(i) Cambio de
jurisprudencia: cuando una sentencia se aparta
de la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión de Tutela, o de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte
Constitucional[693], con lo cual se contraviene directamente el
artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “[l]os cambios de
jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte (…)”.
(ii) Cuando una decisión de la Corte es
tomada sin observancia de las mayorías establecidas legalmente (Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15
de 1992 y la Ley 270 de 1996).
(iii) Incongruencia entre la parte motiva
y la resolutiva del fallo, que hace anfibológica o ininteligible la decisión
adoptada, o también cuando la sentencia se contradice abiertamente o cuando la
decisión adoptada carece totalmente de fundamentación.
(iv) Cuando en la parte resolutiva de la
sentencia se dan órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados
del proceso y que no tuvieron oportunidad de defenderse dentro del mismo.
(v) Cuando la Sala de Revisión desconoce
la cosa juzgada constitucional.
(vi) Cuando de manera arbitraria se dejan
de analizar asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos
trascendentales en el sentido de la decisión.”[694]
En síntesis, las sentencias de tutela
proferidas por las Salas de Revisión no son objeto de recurso alguno, de
conformidad con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. No
obstante, de manera excepcional, esas decisiones pueden ser cuestionadas
mediante solicitud de nulidad, siempre y cuando se vea claramente vulnerado el
derecho fundamental al debido proceso, lo cual se concreta en yerros compilados
en las causales taxativas mencionadas en precedencia.
4. Verificación de los requisitos
formales de procedencia respecto a las solicitudes formuladas por Cerro Matoso
S.A. y la Asociación Colombiana de Minería
Procede la Sala Plena a verificar si las
solicitudes de nulidad parcial de la referencia reúnen los presupuestos
formales explicados con anterioridad: legitimación en la causa, oportunidad y
carga argumentativa.
4.1 Verificación del requisito de
legitimación en la causa
En relación con la solicitud presentada
por Cerro Matoso S.A., la Sala destaca que dicha empresa fue parte como entidad
accionada dentro del proceso adelantado dentro de los expedientes de tutela
T-4.126.294 y T-4.298.584. Por lo tanto, se acredita su legitimación en la
causa para formular la petición bajo examen.
Respecto a la petición formulada por la
Asociación Colombiana de Minería, se evidencia que ni Javier Martín Rubio
Rodríguez (Exp. T-4.126.294) ni Israel Manuel Aguilar Solano o Luis Hernán
Jacobo Otero (Exp. T-4.298.584), formularon sus acciones de tutela contra dicha
asociación. Igualmente ni, el Tribunal Superior de Montería, la Sección Cuarta
del Consejo de Estado o el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vincularon a
esa organización al proceso de tutela; más aún, se destaca que en los cinco
años que duró el trámite de revisión nunca realizó alguna intervención o
presentó escrito alguno.
Tampoco se evidencia que pueda ser
considerada un “tercero afectado por las órdenes proferidas en la sentencia”,
toda vez que ninguna de las órdenes del fallo T-733 de 2017 hace al menos
alguna referencia a la Asociación.
En este caso, la Corte encuentra que la
Asociación Colombiana de Minería no acredita el requisito de legitimación, dado
que no fue parte en el proceso, omitió realizar si quiera alguna intervención y
tampoco resultó afectada por las órdenes proferidas en el fallo T-733 de 2017.
De conformidad con lo anterior, la Corte
rechazará la solicitud presentada por la Asociación Colombiana de Minería y
proseguirá con el análisis de los requisitos de oportunidad y carga
argumentativa respecto a la petición instaurada por la empresa Cerro
Matoso S.A.
4.2 Verificación del requisito de
oportunidad
La Secretaría del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca certificó que la sentencia T-733 de 2017 fue formalmente
notificada a las partes el 11 de abril de 2018, por lo cual el término de
ejecutoria de la misma se surtió los días 12, 13 y 16 de abril de 2018. A su
vez, se evidencia que el apoderado judicial de la empresa Cerro Matoso S.A.
presentó la solicitud de nulidad parcial el 9 de abril de 2018, por lo cual se
acredita este presupuesto.
4.3 Verificación del requisito de carga
argumentativa
A continuación, la sala examinará si las
causales de nulidad aducidas por la empresa demandada cumplen el presupuesto de
carga argumentativa, en la medida en que la nulicitante debe explicar de
manera clara, expresa, estructurada y suficiente las razones por las cuales
considera que la sentencia transgredió el derecho fundamental al debido proceso.
Para tal efecto, la Sala abordará uno por uno los cargos explicados previamente
en esta providencia.
4.3.1 Cambio de jurisprudencia respecto a la
orden 8ª, relativa a la indemnización de perjuicios en abstracto
La empresa Cerro Matoso S.A. consideró
que el punto resolutivo 8º de la sentencia T-733 de 2017, que ordena la
indemnización en abstracto de los perjuicios causados a las comunidades
accionantes, “modificó el precedente constitucional”, en relación con
las sentencias SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013, fallos que estimó análogos.
La Sala evidencia que la empresa precisó
las providencias que presuntamente fueron modificadas y señaló las razones que
presuntamente se enmarcan en la causal de nulidad cambio de jurisprudencia¸
en tanto sostuvo que la Sala Séptima de Revisión había introducido alteraciones
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre el particular, la nulicitante
arguyó que la sentencia T-733 de 2017 presuntamente modificó los requisitos que
deben acreditarse para dar aplicación al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991,
lo cual desarrolló explicando que, en su criterio, se había “mutado” el
presupuesto de subsidiariedad y se “ensanchó” la condena en abstracto.
En consecuencia, la Sala Plena estima que
el cargo formulado contra la orden 8ª cumple con la carga argumentativa
necesaria para que se analice materialmente si se configuró un cambio de
jurisprudencia respecto a las sentencias SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013.
4.3.2 Elusión de asuntos de relevancia constitucional y cambio de precedente
de las órdenes 7ª y 8ª, relativas a la atención en salud de las personas
afectadas y a la indemnización de perjuicios en abstracto respectivamente
La solicitud de nulidad parcial refiere
que la Sala Séptima de Revisión omitió examinar los argumentos y las pruebas
aportadas por Cerro Matoso S.A. durante el trámite de las acciones de tutela de
la referencia, por lo cual consideró que había lugar a la causal denominada elusión
de asuntos de relevancia constitucional.
La Sala Plena destaca que la empresa
peticionaria no específica qué asuntos de relevancia constitucional fueron
eludidos u omitidos por la Sala Séptima de Revisión, en cambio se centra en cuestionar
la valoración probatoria realizada en el fallo. Por tal motivo, se rechazará el
cargo contra el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de
2017.
Sin embargo, con respecto a la nulidad
del ordinal octavo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, la
Sala Plena considera que el escrito de nulidad cumple con la carga
argumentativa para estudiar el cargo sobre desconocimiento del precedente,
pues, a) hace referencia a los hechos de las sentencias presuntamente desconocidas;
y b) extrae las reglas y subreglas de derecho sirvieron como razón de decisión
de las sentencias supuestamente desconocidas. Por tal motivo, la Sala analizará
la presunta causal de nulidad por desconocimiento del precedente esgrimida por
la empresa Cerro Matoso S.A.
4.3.3 Carencia total de fundamentación respecto
a la orden 9ª, relativa a la creación de un fondo de etnoreparación
La empresa argumenta que “la orden de crear, financiar y poner
en funcionamiento el Fondo Especial, impartida a Cerro Matoso, carece de toda
fundamentación en la parte motiva de la providencia”, a lo cual agrega que
las consideraciones de la Corte no debieron ser generales sino enfocadas en el
caso concreto.
Para ello, el escrito de nulidad
presentado por la empresa Cerro Matoso S.A. sostiene que, aun cuando la Corte
Constitucional estudió el contenido del derecho a la etnoreparación y a la
consulta previa, se omitió justificar, de acuerdo con el escrito de nulidad, la
procedencia y necesidad de la creación del Fondo Especial de Etnodesarrollo
con la finalidad de reparar los derechos de los accionantes.
En consecuencia, la Sala evidencia que
los argumentos de la empresa sustentan de manera clara, expresa, estructurada y
suficiente el por qué existe una carencia total de fundamentación en
este punto.
4.3.4 Carencia total de fundamentación respecto
a la orden 10ª, relativa a la no suspensión de las actividades extractivas de
la empresa, salvo si se corrobora su incumplimiento de las órdenes proferidas
en el fallo o la consulta
El apoderado judicial de Cerro Matoso
S.A. sostuvo que la sentencia T-733 de 2017 incurrió en la causal carencia
total de fundamentación porque no realizó un “despliegue mínimo de
motivación” al advertir a la empresa que su incumplimiento de las órdenes
proferidas en el fallo podría dar lugar a que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, juez de primera instancia, ordene la suspensión de sus
actividades extractivas.
Además, refiere que dicha orden “deroga
o modifica” lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y no concede al juez un
margen para que la medida de suspensión se imponga conforme a los criterios de
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, lo cual, en su criterio, podría
llevar a una decisión fuera del marco jurídico. Asimismo, agregó que la orden
10ª presuntamente “no concede al juez un margen para valorar la necesidad”
de la medida, lo cual podría llevar “a que la misma se imponga sin
consideración a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad”.
De acuerdo con lo anterior, observa la
Sala que la argumentación del escrito de nulidad con respecto a la falta de
motivación de la orden establecida en el ordinal décimo cumple con las
exigencias argumentativas exigidas por la jurisprudencia por insuficiencia en
la argumentación.
En atención a lo resuelto en los acápites
anteriores, la Sala Plena rechazará la solicitud de nulidad presentada por la
empresa accionada contra el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la
sentencia T-733 de 2017, bajo las anteriores consideraciones.  Por tanto,  sólo
procederá a estudiar de fondo las causales de nulidad denominadas cambio de
jurisprudencia en relación con el ordinal octavo y falta de motivación
de la providencia en relación con los ordinales noveno y décimo de la
parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017. Para ello, reiterará las
reglas que ha fijado la jurisprudencia constitucional para su procedencia y,
posteriormente, resolverá si se cumplen dichas reglas en el caso sub
examine.
5.  Resolución de la solicitud de nulidad
presentada por la empresa Cerro Matoso S.A.
5.1. Resolución del presunto cambio
irregular de jurisprudencia respecto del ordinal octavo de la sentencia T-733
de 2017
El artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 establece que
todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por Sala Plena. Ello implica
que las Salas de Revisión no tienen la facultad de modificar una posición
jurisprudencial definida por el pleno de la Corte Constitucional[695].
Esto, por cuanto resultaría contrario al principio de seguridad jurídica y al
derecho a la igualdad de trato ante las autoridades judiciales[696].
La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que
del artículo mencionado se deduce que la causal de nulidad por cambio de
precedente, se configura cuando los fallos de las Salas de Revisión desconocen
sentencias que presentan una identidad de hechos y de problemas jurídicos con
el asunto sometido a su examen[697].
Ahora bien, la Sala Plena ha precisado los parámetros
que permiten determinar si dicha causal resulta procedente, para lo cual debe
acreditarse: “(i) la existencia de un precedente constitucional proferido por
la Sala Plena, aplicable en virtud de su identidad fáctica y; (ii) que la
decisión cuestionada hubiese desconocido, sin motivo, la ratio decidendi de
dicho precedente”[698].
En reciente Auto 032 de 2018[699]  se reiteró
que el análisis de la causal objeto de estudio sólo puede basarse en casos
semejantes o análogos, pues de lo contrario no podrían considerarse como
precedentes aplicables al asunto examinado; asimismo, la configuración de la
posible nulidad debe verificarse en relación con la ratio decidendi y no
a cualquier afirmación realizada en la providencia.
Sobre estos aspectos, el Auto mencionado explica: “En
relación con el primer aspecto, se ha considerado que para evaluar el vicio de
la decisión solo pueden tenerse en cuenta asuntos que hubiesen resuelto “casos
equivalentes, es decir, asuntos con hechos constitucionalmente semejantes o
análogos y cuyos problemas jurídicos sean iguales a los abordados”. En
consecuencia, las decisiones que no compartan un sustrato fáctico análogo, no
pueden ser consideradas como precedentes aplicables al caso en concreto.
En segundo lugar, el estudio de la nulidad debe
circunscribirse a la ratio decidendi, y no a cualquier afirmación o
aserción que se hubiese hecho en el texto de la providencia. En efecto, tal
como lo señaló la Sala Plena en el Auto 234 de 2009, ‘únicamente debe ser
entendida como causal de nulidad por desconocimiento de la jurisprudencia
aquella modificación sustancial de un precedente que referido a un problema
jurídico concreto no tuvo la misma consecuencia jurídica’”.
En suma, la causal denominada cambio de jurisprudencia
requiere la acreditación de un precedente claramente aplicable al caso
concreto, en razón de su similitud en términos fácticos y jurídicos, y, además,
que se corrobore el desconocimiento de la ratio decidendi de dicho
precedente.
Para establecer la procedencia de la causal de cambio
de jurisprudencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional procederá a i)
corroborar la existencia de casos semejantes y análogos, a partir de un
análisis sobre los hechos y los problemas jurídicos abordados en las
providencias presuntamente desconocidas y compararlas con la sentencia
cuestionada. Superado dicho análisis, ii) se verificará si la ratio
decidenci de los precedentes fueron presuntamente modificados por la
providencia acusada de nulidad.
Sentencia
Hechos
Problemas jurídicos
SU-254 de 2013
En los
expedientes reseñados y acumulados, los accionantes presentaron acción de
tutela contra la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación
Internacional -Acción Social-, hoy transformada en el Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social, por la presunta vulneración del
derecho fundamental a la reparación integral, y como parte de ella, a la
indemnización pronta, adecuada y efectiva de todos los daños y perjuicios
causados por el desplazamiento forzado.
Adujeron los
accionantes que, como consecuencia del desplazamiento forzado por el
conflicto armado de que fueron víctimas, tuvieron que padecer todo tipo de
vejámenes y discriminación. Sumado a esto, afirman que dejaron atrás sus
trabajos y viviendas, y que les ha sido difícil estabilizarse
socio-económicamente en los lugares de recepción.
Debido a su
situación de desplazamiento, en la mayoría de los casos, los peticionarios
acudieron a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación
Internacional, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social,
para que les fuera reconocido su derecho a la reparación integral, sin lograr
respuesta alguna ante sus solicitudes u obteniendo respuesta negativa. Frente
a lo anterior, los accionantes afirman que Acción Social sólo se ha limitado
a brindarles ayuda humanitaria de emergencia, sin reconocer los demás
derechos que les son inherentes por tratarse de personas con especial
protección constitucional. En los demás casos, los accionantes acudieron
directamente a la vía de tutela, sin solicitud previa ante Acción Social, hoy
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con el fin de
reivindicar su derecho a una reparación integral y a una indemnización justa,
pronta y eficaz.
De esta forma, en
todos los casos, de manera directa o previa solicitud de reparación e
indemnización ante la entidad accionada, los actores interpusieron acciones
de tutela contra la Agencia Presidencial para la Acción Social y la
Cooperación Internacional- Acción Social-, ahora Departamento Administrativo
para la Prosperidad Social, para que les fuera reconocido su derecho
fundamental a la indemnización justa e inmediata de todos los daños y
perjuicios ocasionados por el desplazamiento forzado.”
“El problema
jurídico que debe resolver esta Sala, es si en los casos de tutela que se
examinan, se presenta vulneración del derecho a la indemnización
administrativa y a la reparación integral de los accionantes, por parte de la
antigua Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional
-Acción Social-, hoy transformada en el Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social, de conformidad con la Constitución Política de 1991, los
estándares mínimos de derecho internacional en materia de reparación a
víctimas, y el nuevo marco jurídico e institucional creado por la Ley 1448 de
2011 y sus decretos reglamentarios, especialmente el Decreto 4800 de 2011.”
Dentro de la
formulación del presente problema jurídico, la Corte Constitucional analizó la
reparación vía administrativa para la población desplazada y la procedencia
excepcional y restringida de las condenas en abstracto por vía de tutela, de
conformidad con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.
Descrita la plataforma fáctica y jurídica
de los precedentes presuntamente vulnerados,             pasa la Sala a
verificar los hechos y los problemas jurídicos abordados en la sentencia T-733
de 2017:
Sentencia
Hechos
Problemas jurídicos
T-733 de 2017
“El 30 de
marzo de 1963, el Ministerio de Minas y Petróleos de aquel entonces y la
compañía Richmond Petroleum Company of Colombia suscribieron por treinta años
el contrato de concesión núm. 866, sobre un área de 500 hectáreas, ubicadas
en la región del Alto San Jorge, cuyo objeto era la exploración y explotación
del níquel y de otros minerales asociados al mismo.
Mediante
contrato adicional suscrito el 22 de julio de 1970, entre el Ministerio de
Minas y Petróleos y los titulares de la concesión 866 de 1963 (Instituto de
Fomento Industrial -IFI- y Compañía de Níquel Colombiano S.A.), se acordó que
los dos contratos quedaban sujetos a las disposiciones pertinentes de las
Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969, de los Decretos 805 de 1947 y 262 de 1968, y
de las demás normas vigentes al tiempo de la celebración. (…)
En 1980, las
empresas Econíquel y Compañía de Níquel Colombiano S.A. cedieron sus derechos
a la sociedad Cerro Matoso S.A., la cual inició actividades de explotación
del níquel en 1982.
De conformidad
con lo estipulado en las normas que regían ambos contratos, el período de
explotación vencía el 30 de septiembre de 2012, esto es, al cumplirse el
término de treinta (30) años. (…)
Asegura el
peticionario que, tal y como lo sostiene la Contraloría General de la
República, el proyecto minero amparado por el contrato núm. 051-96M, referido
en el hecho anterior, no cuenta con licencia ambiental, ‘toda vez que a éste
le fueron incorporadas las áreas de los contratos 866 y 1727, actualmente no
cuentan con ninguna autorización ambiental que ampare las actividades de
explotación que allí se realizan, conforme se dispone en el artículo 208 del
Código de Minas, norma a la que se acogió CERRO MATOSO S.A. para estos dos
contratos, pues los antiguos permisos ambientales con los que cuenta la
empresa no cubren todo el territorio de explotación y por ende es necesario
que la empresa minera trámite de manera prioritaria una licencia que
comprenda todas las áreas de la concesión”.
Explica el
accionante que, con ocasión de la explotación minera, la cual se desarrolla
en el epicentro del Resguardo Zenú del Alto San Jorge, y especialmente con la
construcción en 1980 de unos hornos, ‘los habitantes de los municipios
cercanos a la mina empezaron a percatarse de un cambio drástico del entorno,
sintiendo los impactos negativos en su territorio, el medio ambiente, sus
fuentes hídricas y su salud’.
Según el
demandante, la empresa no ha adoptado los controles necesarios para evitar la
contaminación de las fuentes hídricas, ‘y con ocasión de dicha actividad ha
proliferado el cáncer y el aumento de los casos de aborto entre sus
habitantes, situaciones que no obstante las quejas y denuncias de la
comunidad, no han sido atendidas’.”
“Tomando en consideración las
peticiones de amparo, las respuestas de las entidades accionadas, las
decisiones proferidas por los jueces de instancia y el abundante material
probatorio obrante en el expediente, la Corte agrupa los problemas jurídicos
conforme a las siguientes temáticas:
I.      Legitimación activa:
a. ¿Un ciudadano puede actuar como
agente oficioso de unas comunidades indígenas y afrodescendientes, cuando
quiera que estas se encuentran en condiciones de acudir ante la justicia
constitucional?
b. ¿Se precisa que un cabildo o una
parcialidad indígena haya sido reconocido como resguardo, a efecto de poder
invocar sus derechos fundamentales en sede de tutela?
c. Un líder de una comunidad
afrodescendiente, quien ya no ejerce la representación legal de ésta, ¿puede
formular una acción de tutela en defensa de los derechos del grupo étnico?
II.               Derecho fundamental a
la consulta previa:
a. ¿La obligatoriedad de la consulta
previa se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva medida
administrativa, o, por el contrario, también resulta imprescindible frente a
medidas ya vigentes, pero cuya modificación redunda en una afectación directa
a las comunidades étnicas?
b. ¿Se requiere de un proceso
administrativo de licenciamiento ambiental para que exista la obligación de
realizar consulta previa a las comunidades étnicas susceptibles de ser
afectadas por una medida?
c. ¿Se vulnera el derecho fundamental a
la consulta previa de una comunidad étnica, cuando se ha suscrito un otrosí
que “sustituye integralmente” el contrato con base en el cual se han
desarrollado actividades de exploración y explotación mineras en su área de
injerencia?
III.           Derechos fundamentales
al medio ambiente sano y a la salud:
a. ¿La pervivencia de una licencia
ambiental que rige los efectos de un proyecto de explotación minera a cielo
abierto, bajo los lineamientos fijados con anterioridad al régimen
constitucional actual, constituye una amenaza a los derechos fundamentales al
medio ambiente sano y a la salud de las comunidades étnicas susceptibles de
ser afectadas?
b. ¿La ausencia de una normatividad
específica, clara y suficiente en el ordenamiento jurídico colombiano sobre
los valores límite de concentración aplicables al hierro y al níquel,
representa un incumplimiento de las obligaciones del Estado frente al medio
ambiente y los derechos fundamentales involucrados?
c. ¿El cumplimiento de valores límite
de concentración constituye un elemento probatorio suficiente para acreditar
la ausencia de nexo causal entre actividades de explotación minera y la
causación de daños a la salud humana y al medio ambiente?”
Las consideraciones fácticas de la sentencia SU-254 de
2013 son distintas a las descritas en la sentencia T-733 de 2017. En efecto,
los hechos de la providencia SU-254 de 2013 trata de varias familias víctimas
de desplazamiento forzado que acudieron a la Agencia Presidencial para la
Acción Social y la Cooperación Internacional, hoy Departamento Administrativo
para la Prosperidad Social, con el fin de buscar el amparo de sus derechos
fundamentales a la verdad, la justicia y la reparación como víctimas del conflicto
armado interno.
Por su parte, la sentencia T-733 de 2017 analiza las
actividades de explotación minera de la empresa Cerro Matoso S.A., las
advertencias de la Contraloría General de la República respecto a la falta de
licencia ambiental de dichas operaciones y las denuncias de las comunidades
aledañas sobre los efectos nocivos de éstas en la salud humana y el ecosistema
circundante.
A pesar de su distinción fáctica, ambas sentencias
estudiaron en contenido normativo del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, es
decir, la procedencia de condenas en abstracto en sede de tutela a favor de
sujetos de especial protección constitucional –en la SU-254 de 2013 población
desplazada y en la sentencia T-733 de 2017 comunidades étnicas-, pues en ambas
sentencias se verificaron la necesidad de reconocer la indemnización en
abstracto a los accionantes por acciones de las entidades demandadas.
En la sentencia SU-254 de 2013, la Sala Plena de la
Corte Constitucional sostuvo las reglas para la procedencia de condenas en
abstracto, las cuales son: a) la tutela no tiene un carácter o una finalidad
patrimonial o indemnizatoria, sino de protección de derechos fundamentales de
los ciudadanos[700];
b) su procedencia se encuentra condicionada a que se cumpla con el requisito de
subsidiariedad, en cuanto no exista otro medio judicial para alcanzar la
indemnización por los perjuicios causados[701]; c) debe
existir una violación o amenaza evidente del derecho y una relación directa
entre esta y el accionado[702];
d) debe ser una medida necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho[703];
e) debe asegurarse el derecho de defensa del accionado[704]; f) la
indemnización de tutela sólo cubre el daño emergente[705]; y g) el
juez de tutela debe precisar el daño o perjuicio, razón por la cual la indemnización
es necesaria para garantizar el goce efectivo del derecho, el nexo causal entre
el accionado y el daño causado, así como los criterios para que se efectúe la
liquidación en la jurisdicción contenciosa administrativa o por el juez
competente[706].
Estos requisitos fueron estudiados por la sentencia
T-733 de 2017. Sin embargo, la Sala Plena de la Corte considera que al estudiar
la aplicación de los requisitos para la procedencia de las condenas en
abstracto fueron desconocidos por la sentencia T-733 de 2017, lo cual implica
un desconocimiento del precedente. Para ello, la Sala abordará i) los
requisitos de procedencia de las condenas en abstracto en la sentencia SU-254
de 2013; ii) su aplicación en la sentencia T-733 de 2017; y iii) cómo
la sentencia T-733 de 2017 desconoció las reglas de precedente sobre la
materia.
a.     los requisitos de procedencia de las
condenas en abstracto en la sentencia SU-254 de 2013
El carácter subsidiario y excepcional de la
procedencia de las condenas en abstracto, se define en la sentencia SU-254
de 2013 como la no existencia de otro requisito para reclamar los daños
causados por una conducta atribuida al accionante. En ese sentido, la Corte
Constitucional desestimó la procedencia de las condenas en abstracto a los
accionantes porque encontró en la ley 1448 de 2011[707] un esquema
de protección a las víctimas del conflicto armado acorde con el artículo 2 de
la Constitución[708].
Asimismo, estudió todas las garantías a las que tienen las víctimas del
conflicto armado[709],
las instituciones estatales encargadas de la protección de las víctimas[710],
los diversos escenarios de ayuda a dicha población, los contenidos mínimos de
sus derechos fundamentales, entre otros[711].
Con respecto a la violación de derechos
fundamentales como consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente
arbitraria del accionado, en el caso concreto[712], la Corte
Constitucional evidenció que la entidad demandada cumplía con algunas
obligaciones establecidas en la Ley 1448 de 2011[713]; y las
negativas de las respuestas al derecho de petición no eran actuaciones
arbitrarias, aun cuando, en algunos casos, su negativa sea reprochable
constitucionalmente[714].
Ello implica que, aun cuando la Corte Constitucional resolvió conceder el
amparo a los derechos fundamentales tutelados, las acciones que vulneraron
derechos fundamentales no implican per se acciones arbitrarias y totalitarias
por parte del Estado Colombiano.
Frente a la existencia de una relación directa
entre la violación de un derecho fundamental y el accionado, la sentencia SU-254
de 2013 constató que, para la procedencia de las condenas en abstracto, debe
existir  dicha relación[715].
Este requisito debe entenderse a través de las acciones concretas cometidas por
el particular o la entidad estatal y su estrecha relación con la violación a
los derechos fundamentales.
Sobre el contenido de la indemnización, la
Corte Constitucional estableció que ésta debe hacer referencia únicamente al
daño emergente[716],
es decir, el perjuicio actual y no la ganancia o provecho futuro que deja de percibirse[717].
En esta oportunidad, la Corte Constitucional negó las condenas en abstracto a
los accionantes pues “la indemnización abstracta de que trata el artículo 25
del Decreto 2591 de 1991 se refiere al cubrimiento del daño emergente, mientras
que la indemnización administrativa, por su naturaleza y carácter
administrativo y masivo, es una indemnización que debe ser fijada por el
Gobierno Nacional con base en criterios de equidad”[718].
Sobre la necesidad de asegurar el goce efectivo del
derecho, la Corte Constitucional sostuvo la sentencia SU-254 de 2013 que
sólo es procedente la condena en abstracto de que trata el artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991, si esta garantiza, entre otras, el goce efectivo del
derecho tutelado. En ese sentido, aun cuando por este requisito no se rechazó
la condena en abstracto en el caso concreto[719],
la Corte sostuvo que (…) Finalmente, es de resaltar que el derecho a la
reparación integral de las víctimas de desplazamiento, tal y como lo ha
expuesto la jurisprudencia constitucional, no se agota de manera alguna en el
componente económico de la compensación a través de medidas indemnizatorias de
los perjuicios causados, sino por el contrario, la reparación es un derecho
complejo que contiene distintas formas o mecanismos reparatorios, tales como
medidas de restitución, de rehabilitación, de satisfacción, de garantías de no
repetición, entre otras[720].
Por su parte, la necesidad de asegurar el derecho
de defensa del accionado fue un requisito enunciado por la sentencia para
establecer la procedibilidad de las condenas en abstracto[721]. Aun cuando
este requisito no fue estudiado a profundidad por la sentencia SU-254 de 2013,
su entendimiento se deriva a partir de los límites establecidos en el artículo
29 de la Constitución Política. En ese sentido, no sólo basta con garantizar el
derecho de defensa del accionado en el trámite de la acción de tutela, sino
también en los debates concretos sobre la identificación y eventual indemnización
que el juez de tutela decrete en dicho trámite.
Frente a la precisión del perjuicio por parte del
juez constitucional, la sentencia SU-254 de 2013 sostuvo que en este
escenario, el juez constitucional debe “precisar el daño o perjuicio, la
razón por la cual la indemnización es necesaria, el nexo causal y los criterios
para que se efectúe la liquidación ante el juez correspondiente”[722].
En dicha sentencia, la Corte Constitucional negó la condena en abstracto a los
accionantes por cuanto en el trámite de las tutelas no se evidenciaron
elementos probatorios contundentes para realizar la liquidación de perjuicios[723].
b.     los requisitos de procedencia de las
condenas en abstracto estudiados en la sentencia T-733 de 2017
La Corte Constitucional estudió la procedencia de las
condenas en abstracto y, a partir de ello, condenó a la empresa Cerro Matoso
S.A al pago de los perjuicios causados a los integrantes de las comunidades
Bocas de Uré, Centro América, Guacarí La Odisea, Pueblo Flecha, Puerto
Colombia, Torno Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José
de Uré, de conformidad con los hechos probados en esta providencia[724].
Frente a la subsidiariedad y la procedencia
excepcional de las condenas en abstracto, la sentencia T-733 de 2017
realizó tres análisis. El primero, la similitud de análisis entre la
subsidiariedad de la acción de tutela y la subsidiariedad de las condenas en
abstracto. En ese sentido, a partir del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la
sentencia T-733 de 2017 condicionó la procedencia de la condena en abstracto a
la idoneidad y eficacia de los otros medios judiciales para reclamar dicha
indemnización[725].
Por lo anterior, la Sala Séptima de la Corte
constitucional procedió a estudiar la situación específica de los peticionarios
-segundo- y su contexto socio-económico -tercero-[726]. Sobre la
situación específica de los peticionarios, la sentencia T-733 de 2017 calificó
a los accionantes como sujetos de especial protección[727],
pues, se trata de comunidades indígenas y afrodescendientes[728]. Dicha
situación se agrava, en palabras de la Corte, a partir del estudio del contexto
socio-económico de las comunidades accionantes[729].
Frente a ello, la Corte Constitucional analizó las
condiciones de escolaridad y la condición de víctimas de las comunidades
accionantes[730].
En dicho análisis la Sala destacó el contexto de convulsión y exclusión social
de estas poblaciones, lo que le conllevó a cuestionar la posibilidad real de
los demandantes para acceder oportunamente a las acciones ordinarias dispuestas
en el ordenamiento jurídico; y la efectividad de los mecanismos para la
protección de sus derechos fundamentales y la reparación de los perjuicios
causados[731].
Con respecto a la violación de los derechos
fundamentales como consecuencia de una actuación arbitraria[732], la
sentencia T-733 de 2017 encontró una violación a los derechos fundamentales a
la salud y al medio ambiente sano de las comunidades indígenas Bocas de Uré,
Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia,
Torno Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré[733].
De acuerdo con la sentencia T-733 de 2017, dicha
vulneración es causada por la empresa Cerro Matoso S.A. por las siguientes
acciones: i) continuar sustentando sus actividades de explotación
mineras en una licencia ambiental que data de 1981 y no se encuentra acorde con
la Constitución Política[734];
ii) abstenerse de consultar a las comunidades étnicas afectadas, quienes
durante más de tres décadas no han tenido la posibilidad de participar
efectivamente en las decisiones concernientes al complejo minero[735];
iii) suscribir un Otrosí que extendió sus
actividades hasta el año 2044, con la posibilidad de prorrogar dicho término de
manera indefinida, y que, además, incluyó diversas clausulas relativas al
incremento de producción en un millón y medio de toneladas anuales de
ferroníquel, las obligaciones ambientales de la empresa, la forma de pago e,
inclusive, sustituyó integralmente el Contrato 051-96M[736];
iv) Presentar un Documento de Evaluación y Manejo Ambiental -DEMA-
con fundamento en un Decreto declarado nulo por el Consejo de Estado, en
atención al desconocimiento de la legislación ambiental[737];
v) dilatar la presentación de un Plan de Manejo Ambiental Unificado, que
abarcara la totalidad de sus labores industriales y mineras, hasta el año 2015
y tras sucesivas exigencias por parte de las autoridades administrativas[738];
vi) incumplir la normatividad ambiental, nacional y/o internacional,
relacionada con los valores límite de concentración de hierro y níquel[739];
vii) emitir material particulado de forma reiterada y no controlada
hacía las comunidades étnicas y el ecosistema circundante; y viii)
obstruir el caudal de uno de los cuerpos de agua en la zona, denominado Caño
Zaino, así como alterar la composición química de varios cuerpos de agua[740].
A partir de estas acciones, la Corte
Constitucional encontró que la empresa Cerro Matoso S.A. ha sometido a las
comunidades accionantes a conductas arbitrarias que se constituyen en una
violación clara y manifiesta de sus derechos fundamentales[741].
Sobre el requisito de la necesidad
de la indemnización para asegurar el goce efectivo de los derechos
fundamentales, la sentencia T-733 de 2017 estudió la irreversibilidad e
intensidad de los daños causados por las actividades de la empresa Cerro Matoso
S.A[742].
Por ello, en palabras de la Corte, se llevó a cabo un proceso de
responsabilidad constitucional donde se acreditó la conducta, la culpa, el daño
y el nexo causal que debe existir para declarar la obligación de indemnizar en
cabeza de la empresa Cerro Matoso S.A.[743]
Con respecto a la relación directa
entre la violación del derecho fundamental y el accionado, la sentencia
T-733 de 2017 estudió, a partir del concepto allegado por el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses -INMLCF-, la relación de causalidad entre
la empresa Cerro Matoso S.A. y la vulneración de derechos fundamentales, a
partir de los efectos perjudiciales del níquel en las plantas, los animales y
las personas[744].
En efecto, el INMLCF
aportó documentos sobre las afectaciones que producía el níquel al contacto con
las plantas, los animales y las personas[745]. Sin embargo, aun cuando el
INMLCF sostuvo que determinar la asociación entre las afectaciones de la salud
de las comunidades accionadas y las actividades de la empresa supone grandes
dificultades de demostración en el trámite de tutela[746],
la Corte Constitucional encontró que dichas limitaciones no consideran una
inexistencia de un vínculo causal entre la explotación del níquel y las
afectaciones a la salud y al medio ambiente de las comunidades étnicas[747].
Por lo anterior, en la sentencia T-733 de 2017, la Sala Séptima condenó a la
empresa Cerro Matoso S.A. por cuanto: i) los estudios científicos demuestran
las diversas afecciones que la exposición al níquel ocasiona en la salud
humana, las plantas y los animales, es decir, la potencialidad de la actividad
extractiva del níquel para causar daños (causalidad adecuada)[748];
ii) el Consejo de Estado aplica un test de causalidad adecuada y
probable[749]; iii) los valores límite
que maneja la empresa Cerro Matoso S.A. en sus mediciones no implica un
rompimiento del nexo causal entre la actividad minera, desarrollada por Cerro
Matoso S.A. y las diversas afectaciones a la salud sufridas por las comunidades
accionadas[750]; y iv) la actual licencia
ambiental con que cuenta Cerro Matoso S.A. no se ajusta a los estándares
constitucionales en materia ambiental[751].
Frente al contenido de la indemnización, los
perjuicios analizados por la Corte Constitucional en la sentencia T-733 de 2017
sostuvo que se liquidaran a partir de loa hechos que se acrediten en el
Tribunal y tendrá como fundamento los daños a la salud y al medio ambiente que
tengan consecuencias patrimoniales individuales[752].
En relación con los daños a la salud, de acuerdo con
la sentencia T-733 de 2017, se deberá tener en cuenta los gastos erogados
respecto a tratamientos clínicos y adquisición de medicamentos[753]; la pérdida
de capacidad laboral generada por la enfermedad[754] y; la
congoja interna, dolor y sufrimiento causado[755].
Respecto a los daños al medio ambiente que tengan consecuencias patrimoniales
individuales, se indemnizarán, de acuerdo con la Corte, los cultivos o cosechas
que se hayan visto deteriorados como producto de la contaminación ambiental[756]
y; las pérdidas económicas causadas por la disminución de productividad
agrícola y/o pesquera[757].
Sobre el derecho de defensa del accionado la
sentencia T-733 de 2017 estudió la relación de causalidad entre las actividades
extractivas de la empresa Cerro Matoso S.A. y las afectaciones a los derechos
fundamentales alegados a las comunidades indígenas accionantes[758]. En él se
contrastó la postura de la empresa Cerro Matoso S.A. con los informes presentados
por la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo en el
trámite de la revisión de tutela[759].
Por lo anterior, la Corte Constitucional sostuvo una
responsabilidad de la empresa Cerro Matoso S.A. en virtud de un desconocimiento
de los parámetros constitucionales en lo que incurrió la licencia ambiental[760];
las irregularidades en los instrumentos ambientales que rigen las operaciones
extractivas[761];
la ausencia de límites claros para las emisiones de níquel en el ordenamiento
jurídico colombiano[762];
la imprecisión de las mediciones realizadas por la empresa accionada[763];
los errores y omisiones en los actos administrativos de seguimiento y control
ambiental[764];
la presencia recurrente no controladas de escoria que llegan a las comunidades[765];
estimación contradictoria de la dirección de los vientos[766]; y las
concentraciones excesivas de contaminantes en la zona de influencia directa del
complejo minero[767].
Con base en el análisis de los anteriores temas, la
Corte Constitucional encontró una relación de causalidad adecuada y altamente
probable entre las actividades extractivas, desarrolladas por la empresa Cerro
Matoso S.A., las diversas afecciones a la salud que padecen los integrantes de
siete comunidades indígenas y del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de
San José, las cuales se encuentran ubicadas en inmediaciones de la mina y las
afecciones al medio ambiente y el peligro en el cual se encuentra su seguridad
alimentaria, que padecen las referidas comunidades[768].
c.      El desconocimiento del precedente incurrido
en la sentencia T-733 de 2017
La Sala Plena de la Corte Constitucional procederá a
estudiar si la sentencia T-733 de 2017 desconoció el precedente fijado en la
sentencia SU-254 de 2013 con respecto a la aplicación de las reglas
jurisprudenciales para decretar las condenas en abstracto en el trámite de
tutela, de acuerdo con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.
Con respecto a la subsidiariedad en materia de las
condenas en abstracto, la sentencia T-733 de 2013 sostuvo la superación de
dicho requisito con base en la consideración de los accionantes como sujetos de
especial protección. A partir de dicha categoría, la Corte Constitucional
procedió a estudiar i) la posibilidad real de los demandantes para acceder
oportunamente a las acciones ordinarias dispuestas en el ordenamiento jurídico[769];
y ii) la efectividad de dichos mecanismos para la protección de los derechos
fundamentales y la reparación de los perjuicios causados[770].
Por ello, la Sala Séptima de Revisión sostuvo que
resultaba desproporcionado exigir a los integrantes de las comunidades
afectadas acudir a las vías ordinarias por dos razones. La primera, la
existencia de otro mecanismo judicial no puede analizarse con excesivo
rigorismo formal. Ello implica que, en el caso concreto, el impulso de un
proceso ordinario para reclamar las indemnizaciones resultaría difícil de
soportar y llevar a cabo con éxito, dada la magnitud y relevancia de los daños
cometidos[771].
La segunda, de acuerdo con la Corte, sería inoficioso exigir a las comunidades
que instauren acciones judiciales para reclamar perjuicios que ya han sido
probados en sede de tutela[772].
Se evidenció que la Corte Constitucional en la
sentencia T-733 de 2017 modificó el precedente fijado, pues, la regla de
subsidiariedad establecida en la sentencia SU-254 de 2013 exige únicamente la
existencia de mecanismos judiciales que permitan reclamar la indemnización para
desestimar la condena en abstracto en sede de tutela, mientras que la sentencia
T-733 de 2017 condiciona dicho requisito a las condiciones de idoneidad y
eficacia de protección de los derechos fundamentales.
En efecto, como se sostuvo anteriormente, aun cuando
la plataforma jurídica y fáctica de las sentencias SU-254 de 2013 y T-733 de
2017 son distintas, la regla de derecho aplicable al caso concreto en torno a las
condenas en abstracto sí fue modificada pues, la idoneidad y eficacia
para la protección de derechos fundamentales como un requisito de evaluación de
la subsidiariedad para determinar las condenas en abstracto en sede de tutela
no implica una concreción de una regla o una modulación de un precedente, sino
un desconocimiento normativo de los estándares de evaluación del juez
constitucional al momento de aplicar los mandatos del artículo 25 del Decreto
2591 de 1991. En otras palabras, la evaluación de los requisitos de
idoneidad y eficacia de los medios existentes para buscar la indemnización
configuran una alteración del precedente pues exige la demostración de unos
requisitos concretos que no existían en la configuración del precedente
establecido en la sentencia SU-254 de 2013.
Sobre la conducta clara e indiscutiblemente
arbitraria, si bien la sentencia T-733 de 2013 analiza la vulneración de
los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes accionantes, el
actuar de la empresa Cerro Matoso S.A. no implica un ejercicio de
arbitrariedad, sino una violación a los derechos fundamentales de dichas
comunidades como consecuencias de acciones u omisiones estatales[773]
al momento de regular las materias pertinentes, establecer responsabilidades
productos de actuaciones sancionatorias o expedición de licencias ambientales
por parte de las instituciones encargadas de ello.
En ese sentido, con respecto a la arbitrariedad, si
bien existe una responsabilidad clara en la violación por parte de la empresa
Cerro Matoso S.A., las condiciones de la vulneración demuestran, a su vez, una
colaboración por parte de las instituciones Estatales, por tanto, en el
presente caso, no se encuentre demostrado conductas arbitrarias como
consecuencia de actos de poder, como lo exige el precedente, sino, acciones que
vulneran derechos fundamentales que, en buena medida, fueron aceptadas por las
instituciones del Estado.
Sobre el requisito de comprobación del nexo de
causalidad directo, la sentencia T-733 de 2017 desconoció la regla de
precedente establecida por la sentencia SU-254 de 2013. En efecto, en esta
sentencia, la Corte Constitucional obliga a que el juez constitucional acredite
o precise de manera directa la relación entre la conducta del accionado
y la vulneración a los derechos fundamentales del accionante. En el caso de la
sentencia T-733 de 2017, la Corte Constitucional evaluó el nexo de causalidad a
través de parámetros altamente probables[774].
Ello implica que, aun cuando en el trámite de tutela
pueda establecerse una violación a los derechos fundamentales a la salud y al
ambiente sano a través de la aplicación de los principios de precaución y
prevención, en materia de condenas en abstracto, es necesario que exista una
relación directa, y no soportada en cuestiones que, en el caso concreto y de
acuerdo con el dictamen pericial del INMLCF, era imposible determinar la
responsabilidad. A partir de lo anterior, se evidencia un desconocimiento al precedente
establecido en la sentencia SU-254 de 2013.
Con respecto al daño emergente como objeto de las
condenas en abstracto, la sentencia T-733 de 2017 desconoció el precedente
fijado en la sentencia SU-254 de 2013, en el cual estableció que el artículo 25
del Decreto 2591 de 1991 únicamente cobija el daño emergente, es decir, el
perjuicio actual y no la ganancia o provecho futuro que deja de percibirse[775].
En efecto, la sentencia T-733 de 2017 desconoció dicho
precedente por dos razones. La primera, reconoció dentro de la indemnización
los daños al medio ambiente que tengan consecuencias patrimoniales. Este
está adscrito al lucro cesante, pues hace referencia a lo dejado de percibir
por una persona como consecuencia de los hechos probados en el proceso. La segunda,
la Corte Constitucional ordenó a Cerro Matoso S.A. al pago de perjuicios
extrapatrimoniales, tales como el daño moral, lo cual, implica un
desconocimiento del precedente, pues, en virtud del artículo 25 del Decreto
2591 de 1991, el juez constitucional únicamente está facultado para declarar el
daño emergente y no otro tipo de daños, aun así resulten probados en el proceso
como en el presente caso, tales como el daño moral o el lucro cesante.
Frente a la indemnización como garantía del goce
efectivo de los derechos vulnerados, la sentencia T-733 de 2017,
igualmente, desconoció el precedente establecido en la SU-254 de 2013. En
efecto, para establecer el goce efectivo, es necesario la indemnización
implique un mandato de reparación del derecho vulnerado. En otras palabras, el
goce efectivo está dado directamente entre las conductas vulneradoras de
derechos fundamentales, los derechos fundamentales y su garantía. En ese
sentido, si se estudia con cuidado el ordinal octavo de la parte resolutiva de
la sentencia T-733 de 2017, todas las indemnizaciones hacer referencia al pago
de un dinero, sin que este garantice, necesariamente, el goce efectivo. En ese
sentido, la sentencia desconoce el precedente fijado por cuanto no logró
demostrar cómo la reparación pecuniaria remedia el goce del ambiente sano o
ayuda a mejorar la calidad de salud de los accionantes.
De igual manera, la sentencia T-733 de 2017 desconoció
el requisito de precisar el perjuicio. La sentencia acusada de nulidad
evidenció daños a la naturaleza, entre los cuales se encuentran los cuerpos de
agua, la fauna y la flora como consecuencia de la impregnación del níquel. Sin
embargo, desconoció el precedente, pues, la Corte Constitucional únicamente se
basó en la afectación generalizada que causa las actividades mineras sin
especificar cuál fue el daño irrogado a la naturaleza. En ese sentido, aun
cuando existe una vulneración al medio ambiente sano, el cual fue probado, al
momento de precisar el perjuicio, la Corte Constitucional desconoció el mandato
de precisar en consistió, razón por la cual, hubo una modificación al
precedente constitucional.
Por tanto, se anulará la orden octava de la parte
resolutiva de la sentencia T-733 de 2017. Sin embargo, su anulación no implica
la negación de la responsabilidad de la empresa Cerro Matoso S.A. ni desconoce
el derecho que tienen las comunidades afectadas que solicitan el amparo de
acudir ante la jurisdicción respectiva para reclamar la indemnización de los
perjuicios por los daños múltiples ocasionados, tal y como aparecen
procesalmente acreditados en el trámite de la acción de tutela.
5.2  Nulidad de los ordinales noveno y décimo de la parte
resolutiva de la sentencia T-733 de 2017 por falta de motivación suficiente de
la sentencia
La jurisprudencia constitucional ha considerado que la
existencia de la nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional por
violación al principio de congruencia se configura en tres escenarios. El
primero, cuando la sentencia es anfibológica e ininteligible[776]. El segundo,
cuando no existe correspondencia alguna entre los considerandos y la decisión[777].
El tercero, cuando carece por completo de fundamentación[778].
La jurisprudencia ha considerado que la providencia
está viciada de nulidad cuando carece por completo de argumentación. Dicha
causal ha sido creada a partir de la interpretación sistemática del artículo
133 del Código General del Proceso. Sin embargo, la Corte Constitucional ha
sostenido que dicha causal es procedente en el régimen especial de la acción de
tutela, sobre la base de que esta Corporación ha admitido como una causal de
procedencia especifica de procedencia del recurso de amparo contra providencias
judiciales consistente en adoptar decisiones sin motivación[779], pues, de
acuerdo con el principio de publicidad, no es posible que se adopten
determinaciones sin sustento argumentativo o con razonamiento aparentes o
irrelevantes que, lejos de administrar justicia, se constituyen en un acto de
poder[780].
5.2.1. Nulidad del ordinal noveno de la
parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017
Con respecto al ordinal noveno de la parte resolutiva
de la sentencia T-733 de 2017, la solicitud de nulidad sostiene que no existe
una fundamentación concreta y completa sobre la necesidad de crear el Fondo
Especial de Etnodesarrollo. En ese sentido, de acuerdo con el escrito de
nulidad, aunque existe una argumentación sobre el derecho fundamental a la
consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación, no
existe un nexo claro entre la identificación de este derecho fundamental
-derecho a la etnoreparación- y la necesidad de crear el Fondo Especial de
Etnodesarrollo.
Para resolver la procedencia del cargo por nulidad, la
Corte Constitucional procederá a estudiar la argumentación concreta de la
sentencia T-733 de 2017 con respecto al derecho a la etnoreparación y su
relación con la necesidad de crear el Fondo Especial de Etnodesarrollo.
La sentencia T-733 de 2017 desarrolla un acápite sobre
el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y el
derecho a la etnoreparación[781].
En ella se especifica a) la jurisprudencia vigente sobre el derecho a la
consulta previa de las comunidades indígenas; y b) el procedimiento y los
criterios para determinar e implementar medidas de etnoreparación con base en
el Convenio 169 de la OIT.
Dentro de esta última, la sentencia T-733 de 2017
establece cuatro criterios para implementar la etnoreparación de las
comunidades indígenas. De la interpretación de dichos criterios, la Corte
observó que las medidas de reparación y compensación pueden tener una gama
amplia de posibilidades con la finalidad de garantizar una debida reparación de
los derechos fundamentales de las comunidades indígenas.
Sin embargo, la Corte Constitucional omitió estudiar,
a partir de las categorías enunciadas por ella misma, el nexo que tiene la
creación del Fondo Especial de Etnodesarrollo con los criterios para la
implementación de dicha medida concreta. En otras palabras, la sentencia T-733
de 2017, si bien identificó el Fondo Especial de Etnodesarrollo, no
motivó la necesidad de su creación a partir de los criterios de
etnoreparación; asimismo, tampoco justificó porque este tipo de medidas
proceden y no otro tipo de medidas.
5.2.2. Nulidad del ordinal décimo de la
parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017
La empresa Cerro Matoso S.A argumenta que la orden
décima de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017 carece de
fundamentación y, además, resulta violatorio del derecho sancionatorio y el
debido proceso, al carecer de racionalidad, conexidad, necesidad
proporcionalidad y razonabilidad. El argumento principal consiste en que la
orden establecida en el ordinal décimo de la sentencia vulnera el principio de
legalidad del derecho sancionatorio.
En primer lugar, sostiene que, a diferencia de las
demás ordenes, la establecida en el ordinal décimo no implica la protección de
un derecho fundamental de las comunidades accionantes bajo los términos del
artículo 86 de la Constitución Política, sino que implica una sanción por un
incumplimiento de la sentencia o de los compromisos emanados de la consulta
previa.
Con base en lo anterior, la petición argumenta que
dicha orden crea una nueva sanción por el eventual incumplimiento, los cuales
no fueron previstos por el Decreto 2591 de 1991. En ese sentido, la petición de
nulidad se presenta por falta del deber de motivación en la sentencia con
respecto a la creación de dicha sanción. Para verificar la procedibilidad del
cargo, la Sala revisará la fundamentación concreta de la sentencia con respecto
a la orden décima de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017.
Luego de revisarse el cuerpo del fallo, la Sala Plena
considera que éste basó su decisión en un desarrollo teórico y jurisprudencial
sobre el principio de precaución y de prevención. Según el fallo cuestionado,
los parámetros derivados de los principios enunciados permiten fijar órdenes
directas en torno a la protección de los derechos fundamentales. En otras
palabras, las reglas jurisprudenciales sobre el principio de precaución y
prevención ayudan al juez a crear órdenes directas de protección de derechos
fundamentales.
Sin embargo, el razonamiento propuesto por
la sentencia T- 733 de 2017, así como la orden en concreto, adolece de fallas
evidentes. Por una parte, el ordinal décimo no consagra una orden concreta de
reparación de derechos fundamentales afectados, sino una sanción por un posible
incumplimiento de órdenes abstractas. Por ejemplo, el ordinal noveno establece
que los recursos serán utilizados para atender las necesidades que aquejan a
las comunidades, sin establecer cuáles de esas necesidades derivan de la
conducta de Cerro Matoso S. A. Asimismo, el grado de abstracción es tal, que no
es posible determinar cuáles son las situaciones particulares que se deben
atender. En otras palabras, pareciese que el ordinal noveno propusiera un plan
de acompañamiento y subsidio general para las comunidades, más no una
reparación concreta. Esto implicaría un problema, en la medida que el juez de
instancia, por un lado, no tendría certeza en si una necesidad tiene o no
relación con el objeto de la tutela y, por otro lado, cuál es el criterio de
satisfacción de dicha necesidad. En cuanto a Cerro Matoso S. A., éste no sabría
cuáles serían las destinaciones específicas del fondo, pues cada uno de los
aspectos mencionados en el ordinal noveno tiene diferentes formas de
materialización y diferentes grados de urgencia, que se definen no sólo por la
afectación sufrida, sino por otros factores totalmente ajenos a ésta.
Por otra parte, al ser una medida de
incumplimiento, la Corte Constitucional debió motivar que el régimen de
cumplimiento de las sentencias no es suficiente y, por tanto, es necesario
crear un tipo de medida concreta de sanción a la accionante en caso de no
cumplir con lo establecido en la parte resolutiva del fallo o con lo acordado
en el proceso de consulta que se desarrollará en virtud del cumplimiento de la
providencia.
6. Síntesis de la decisión
1. Sentencia T-733 de 2017. La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional amparó los derechos fundamentales a la consulta previa, a la
salud y al ambiente sano de ocho comunidades étnicas que habitan en la zona de
influencia directa del complejo minero de Cerro Matoso S.A., debido a que se
corroboró la existencia de una delicada situación de salud pública y de
contaminación ambiental en dichas comunidades, lo que evidenciaba una
afectación directa por parte de la empresa accionada.
Lo anterior tuvo como fundamento los siguientes
hallazgos: (i) la licencia ambiental concedida a la
empresa Cerro Matoso S.A. en 1981 no se ajusta a los estándares
constitucionales vigentes de protección al medio ambiente[782]; (ii)
existen varias irregularidades en los instrumentos ambientales que rigen las
operaciones extractivas de la empresa, en tanto se fundamentan en un decreto
declarado nulo por el Consejo de Estado[783]
y no abarcaban la totalidad del área de explotación[784]; (iii)
aunque la empresa se justifica aduciendo el cumplimiento de los valores máximos
permitidos para las sustancias químicas que utiliza, la Corte constató que el
ordenamiento jurídico colombiano no ha fijado niveles límite de níquel para
aire o cuerpos de agua que requieran potabilización; (iv) se comprobó la
recurrente emisión de nubes de escoria y material particulado que
se desplazan de manera recurrente desde el complejo minero hacía las
comunidades aledañas[785];
(v) se encontraron concentraciones excesivas de distintos componentes
químicos en los recursos atmosféricos e hídricos circundantes a la mina[786];
(vi) se comprobó la contaminación de varios ríos y cuerpos de agua
aledaños a ésta e, inclusive, la sedimentación de uno de los afluentes cercanos
causada por la construcción de un canal perimetral del complejo[787];
y (vii) el diagnóstico médico de múltiples habitantes de la zona,
quienes presentan lesiones cutáneas de gravedad, enfermedades irritativas de
las vías respiratorias, cáncer de pulmón, afectaciones cardiacas, niveles altos
de níquel en la sangre y orina, entre otros[788].
2. Solicitud de nulidad parcial formulada
por Cerro Matoso S.A. El
apoderado judicial de la empresa accionada solicitó la nulidad de los puntos
resolutivos 7º, 8º, 9º y 10º de la sentencia T-733 de 2017[789]. Para tal
efecto, refirió las siguientes causales de nulidad: (i) cambio de
jurisprudencia respecto al numeral 8°, relativo a la indemnización de
perjuicios en abstracto; (ii) elusión arbitraria de asuntos de
relevancia constitucional respecto a los numerales 7° y 8°, relativos a la
atención en salud de las personas afectadas y a la indemnización de perjuicios
en abstracto, respectivamente; (iii) carencia total de motivación
respecto al numeral 9°, relativo a la creación de un fondo de etnoreparación; y
(iv) carencia total de motivación respecto al numeral 10°,
relativo a la no suspensión de las actividades extractivas de la empresa, salvo
si se corrobora su incumplimiento de las órdenes proferidas en el fallo.
3. Solicitud de nulidad parcial formulada
por la Asociación Colombiana de Minería. El apoderado judicial de dicha asociación solicitó la
nulidad de los puntos resolutivos 5°, 7°, 8° y 9° de la sentencia T-733 de 2017[790].
Con dicho propósito, señaló las siguientes causales de nulidad: (i) cambio
de jurisprudencia respecto al numeral 8°, relativo a la indemnización de
perjuicios en abstracto; (ii) “deficiente e inexistente valoración de
los medios de prueba” respecto a los numerales 7°, 8° y 9°, relativos a la
atención en salud de las personas afectadas, a la indemnización de perjuicios
en abstracto y a la creación de un fondo de etnoreparación, respectivamente; y (iii)
cambio de jurisprudencia respecto al numeral 5°, relativo al inicio
de los trámites necesarios para la expedición de una licencia ambiental que
aplique los estándares constitucionales de protección al medio ambiente.
4. Reiteración de jurisprudencia sobre
los presupuestos formales que debe acreditar la solicitud de nulidad. La jurisprudencia constitucional ha
sostenido reiteradamente[791]
que las solicitudes de nulidad formuladas en contra de las sentencias de la
Corte Constitucional deben acreditar los siguientes requisitos formales: (i)
Legitimación en la causa: es necesario que la solicitud de nulidad
provenga de uno de los sujetos procesales que fueron parte en el proceso o,
excepcionalmente, de un tercero que haya resultado claramente afectado por las
órdenes proferidas en la sentencia; (ii) Oportunidad: la petición
debe proponerse dentro del término de ejecutoria de la sentencia, es decir, en
el plazo de tres días siguientes a su notificación; y (iii) Carga
argumentativa: se concreta en la necesidad de que el interesado explique
de manera clara, expresa, estructurada y suficiente las razones por las cuales
considera que la sentencia transgredió el derecho fundamental al debido
proceso.
Respecto a la empresa Cerro Matoso S.A.
se acredita el requisito de legitimación en la causa por cuanto fue parte del
proceso adelantado dentro de los expedientes de tutela T-4.126.294 y
T-4.298.584, en tanto fungió como entidad accionada. En contraste, la
Asociación Colombiana de Minería no fue parte en el proceso, ninguna autoridad
judicial la vinculó a éste ni realizó intervención alguna durante el trámite de
revisión del amparo, además, las órdenes proferidas en la sentencia T-733 de
2017 ni si quiera mencionan o aluden a dicha organización. Por lo cual, en
aplicación a lo resuelto en el Auto 511 de 2017[792], se
concluye que esta organización carece de legitimación en la causa, así las
cosas, la Sala Plena dispone su rechazo.
Teniendo en cuenta lo anterior, se
procede a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de oportunidad
y carga argumentativa, en relación con la solicitud de
nulidad parcial presentada por la empresa Cerro Matoso S.A. Respecto al
presupuesto de oportunidad, se resalta que dicha petición fue formulada
en tiempo conforme a la certificación remitida a esta Corte por parte del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
5. Resolución de la solicitud de nulidad
presentada por la empresa Cerro Matoso S.A. La Sala analiza si cada una de las causales de nulidad
formuladas por la empresa accionada fueron sustentadas de manera clara, expresa,
estructurada y suficiente.
5.1 Respecto a la presunta elusión de asuntos de
relevancia constitucional en relación con las órdenes 7ª y 8ª, la
peticionaria no señala si quiera cuáles asuntos fueron omitidos en el estudio
realizado en las 490 páginas del fallo, tan sólo cuestiona la valoración
probatoria incluida en éste, refiriendo que se omitió el estudio de las
evidencias aportadas por la empresa demandada. Contrario a lo anterior, se
evidencia que la mayoría de las pruebas que demostraron la contaminación
existente en la zona se encuentra dentro de los 37 fólderes aportados por la
accionada, los cuales constituyen 9.132 folios. Por otra parte, se reitera que “cualquier
inconformidad con la interpretación realizada por esta Corporación, con la
valoración probatoria, o con los criterios argumentativos que apoyan la
sentencia, no constituyen fundamentos suficientes para solicitar su nulidad”[793].
Así las cosas, esta causal no cumple con la carga requerida para su estudio
material.
5.2 En relación con la causal cambio de jurisprudencia respecto
a la orden octava de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, se
evidencia que la nulicitante precisó las providencias que presuntamente fueron
modificadas, a saber, los fallos SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013. Así mismo,
argumentó las razones por las cuales se habrían desconocido dichos precedentes,
en consecuencia, este cargo acredita el requisito de carga argumentativa. Dicha
causal fue analizada por la Sala Plena, la cual encontró su procedencia en
virtud de que los requisitos analizados por la Sala Séptima de Revisión
mediante la T-733 de 2017 con respecto a la existencia de acciones ordinarias
para lograr la condena en abstracto.
5.3 Sobre la causal carencia total de fundamentación relativa
a la ordinal novena de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, la
Sala encuentra que la sentencia dedica todo un acápite a explicar “el
derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y el
derecho a la etnoreparación”, en el cual se aborda la importancia de
resarcir a los pueblos afectados desde una perspectiva colectiva, por lo cual
carece de todo sustento señalar que la orden mencionada no fue argumentada en
la parte motiva de la sentencia, sin embargo, no sustenta la necesidad de la
creación del Fondo Especial de Etnodesarrollo como una medida para la
protección etnocultural de los derechos de las comunidades afectadas.
5.4 De manera semejante, la empresa sostuvo la presunta carencia
total de fundamentación de la orden décima de la sentencia T-733 de 2017.
Sobre este aspecto se destaca que, la Sala Séptima de Revisión no argumentó de
manera integral la necesidad de crear un régimen sancionatorio distinto al
establecido en el Decreto 2591 de 1991 para el cumplimiento de las sentencias
de tutela.
6. Conclusión. Debido a lo anterior, la Sala Plena
rechazará la solicitud de nulidad presentada por la empresa accionada contra el
ordinal séptimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, bajo las
anteriores consideraciones y, por tanto, sólo procederá a declarar la nulidad
del ordinal octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva de la
sentencia T-733 de 2017, por las razones descritas en la parte motiva del
presente auto.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
precedentes, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
PRIMERO.- RECHAZAR la solicitud de nulidad propuesta por la Asociación
Colombiana de Minería contra la sentencia T-733 de 2017 por carencia de
legitimidad por pasiva, de acuerdo con los términos indicados en la parte
motiva de la presente providencia.
SEGUNDO.- RECHAZAR la solicitud de nulidad formulada por la empresa
CERRO MATOSO S.A. contra el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la
sentencia T-733 de 2017, que le ordenó brindar atención integral y permanente
en salud a las personas de las comunidades accionantes que se encuentran
registradas en los censos del Ministerio del Interior, de acuerdo con lo
señalado en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO.- DECLARAR la nulidad formulada por la empresa CERRO MATOSO S.A.
contra los ordinales octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva de la
sentencia T-733 de 2017, en los términos de la parte motiva de la presente
providencia.
CUARTO.- contra esta providencia no procede recurso alguno.
QUINTO.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Impedimento aceptado
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Impedimento aceptado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Visible a folios 1° y siguientes del cuaderno No. 1
[2]
El accionante hace referencia a la “Función de Advertencia Rad: 2012EE0085413”
emitida por la Contraloría General de la República el 14 de diciembre de 2012,
con destino a las siguientes entidades: (i) Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, (ii) Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y (iii)
Ministerio de Minas y Energía.
[3]
Visibles a folio 1 y siguientes del Cuaderno No. 2
[4]
A lo largo del amparo se invoca la protección de los derechos fundamentales al
medio ambiente sano, a la salud, a la vida, a la salubridad pública y a la
consulta previa.
[5]
Visible a folio 31 del cuaderno 1.
[6]
Visible a folio 28 del cuaderno 2.1.
[7]
Año 1965
[8]
Año 1971
[9]
Visible a folio 35 del cuaderno 2.1.
[10]
Ibídem.
[11]
Visible a folio 36 del cuaderno 2.1.
[12]
Ibídem, folios 39 y 40.
[13]
Visible a folio 44 del cuaderno 2.1.
[14]
Visible a folio 55 del cuaderno 2.1.
[15]
Visible a folio 91 del cuaderno 2.1.
[16]
Visible a folio 92 del cuaderno 2.1.
[17]
Visible a folio 94 del cuaderno 2.1.
[18]
Visible a folio 249 del cuaderno 2.1.
[19]
Ibídem, folio 250.
[20]
Ibíd.
[21]
Ibídem, folios 250 y 251.
[22]
Ibídem, folio 252.
[23]
Ibídem, folio 253.
[24]
Ibídem, folio 162.
[25]
Ibídem, folio 260.
[26]
Ibídem, folio 263.
[27]
Visible a folio 269 del cuaderno 2.1.
[28]
Visible a folio 274 del cuaderno 2.1.
[29]
Visible a folio 276 del cuaderno 2.1.
[30]
Visible a folio 278 del cuaderno 2.1.
[31]
Ibídem.
[32]
Visible a folio 282 del cuaderno 2.1.
[33]
Visible a folio 287 del cuaderno 2.1.
[34]
Visible a folio 37 del cuaderno No. 1.
[35]
Visible a folios 25 y 28 del cuaderno No. 2 de la acción de tutela radicada
bajo el número 4.298.584.
[36]
Visible a folios 3 y 4 del cuaderno No. 3 de la acción de tutela radicada bajo
el número 4.298.584.
[37]
Visible a folio 27 del cuaderno 2.2.
[38]
Visible a folio 26 del cuaderno 2.2.
[39]
Visible a folio 29 del cuaderno 2.2.
[40]
Visible a folio 30 del cuaderno 2.2
[41]
Visible a folio 63 del cuaderno 2.1.
[42]
Visible a folio 55 del cuaderno 3.
[43]
Visible a folios 71 y ss. del cuaderno 6.
[44]
Visible a folio 3 del cuaderno 17.
[45]
Visible a folio 5 del cuaderno 17.
[46]
Visible a folios 16 a 80 del cuaderno 17.
[47]
Visible a folios 96 a 129 del cuaderno 17.
[48]
Visible a folio 21 del cuaderno 13.
[49]
Visible a folio 83 del cuaderno 9.
[50]
Visible a folio 64 del cuaderno 2.1.
[51]
Visible a folios 144 a 174 del cuaderno 2.1.
[52]
Visible a folios 77 a 79 del cuaderno 3A.
[53]
Visible a folios 80 a 82 del cuaderno 3A.
[54]
Visible a folios 183 a 189 del cuaderno 2.1.
[55]
Visible a folios 190 a 203 del cuaderno 2.1.
[56]
Visible a folios 5483 del Folder 7.
[57]
Visible a folios 129 y ss. del cuaderno 9.
[58]
Visible a folios 315 a 330 del cuaderno 2.1.
[59]
Visible a folios 33 y ss. del cuaderno 10.
[60]
Visible a folio 49 del cuaderno 6.
[61]
Visible a folios 22 a 56 del cuaderno 4.
[62]
Visible a folios 332 a 381 del cuaderno 2.1.
[63]
Visible a folios 238 a 264 del cuaderno 3 A.
[64]
Visible a folio 268 del cuaderno 3 A.
[65]
Visible a folios 269 a 273 del cuaderno 3 A.
[66]
Visible a folios 275 a 295 del cuaderno 3 A.
[67]
Visible a folios 296 a 315 del cuaderno 3 A.
[68]
Visible a folios 392 a 425 del cuaderno 3 A.
[69]
Visible a folio 127 del cuaderno 3.
[70]
Visible a folio 40 del cuaderno 5.
[71]
Visible a folio 50 del cuaderno 5.
[72]
Ibídem, folio 53.
[73]
Visible en el cuaderno 11 B.
[74] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[75]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[76]
“Mediante escrito del 27 de marzo de 2014”.
[77]
Visible a folio 6 del cuaderno 4.
[78]
Visible a folio 8 del cuaderno 4.
[79]
Visible a folio 5 del cuaderno 9.
[80]
Visible a folio 59 del cuaderno 9.
[81]
Visible a folios 224 al 229, cuaderno No. 10.
[82]
Ídem.
[83]
Visible a folios 310 al 312, cuaderno No. 10.
[84]
Visible a folios 224 al 229, cuaderno No. 10.
[85]
Visible a folios 310 al 312, cuaderno No.10.
[86]
Visible a folios 334 al 337, cuaderno No.10.
[87]
Visible a folios 343 al 349, cuaderno No. 10.
[88]
Observaciones a términos de referencia del estudio de determinantes sociales y
ambientales en comunidades del área de influencia de Cerro Matoso S.A.
Ministerio de Salud. En respuesta al señor José Javier de la Hoz.
[89]
Visible a folios 363 al 403, cuaderno No.10.
[90]
Ídem.
[91]
Visible a folios 310 al 312, cuaderno No.10.
[92]
Visible a folios 338 al 342, cuaderno No. 10.
[93]
Visible a folios 309 al 312, cuaderno No.10.
[94]
Ibídem.
[95]
El cual se refiere a las 28 preguntas mencionadas con anterioridad.
[96]
Ver, por ejemplo, Sentencias T-463 de 1996, T-205 de 2010, T-755 de 2010, T-484
de 2011, T- 1081 de 2012, T-389 de 2012 y T-521 de 2015, entre otras.
[97]
Imagen tomada de Google Maps. Cerro Matoso. Montelíbano, Córdoba.
[98]
Rendón, M. Desarrollo de Montelíbano y Unión Matoso, a
partir de la explotación de Cerromatoso SA 2005-2015, Universidad del
Rosario, 2016.
[99]
Visible en Convers y Angulo, Estudio Socioeconómico y de tenencia de tierras
para la constitución del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, en los
municipios de Puerto Libertador y Montelíbano, Departamento de Córdoba,
Bogotá, 2014.
[100]
Clemencia Plazas y Ana María Falchetti, El legendario Zenú, Boletín del
Museo del Oro, Bogotá, 1981.
[101]
INCODER, Resolución número 336 del 28 de agosto de 2014, visible a folio 8 del
cuaderno 13.
[102]
Visible en Convers y Angulo, Estudio Socioeconómico y de tenencia de tierras
para la constitución del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, en los
municipios de Puerto Libertador y Montelíbano, Departamento de Córdoba,
Bogotá, 2014.
[103]
Ibídem, p. 31.
[104]
Visible a folios 8 y ss. del cuaderno 13.
[105]
Visible a folio 4 del cuaderno 13.
[106]
Argollado número 19. Las comunidades indígenas vecinas a la empresa minera Cerro
Matoso S.A. y el proceso de su formación.
[107]
Ibídem.
[108]
Visible a folios 16 a 80 del cuaderno 17.
[109]
Argollado número 19. Las comunidades indígenas vecinas a la empresa minera
Cerro Matoso S.A. y el proceso de su formación.
[110]
Visible a folio 5 del cuaderno 16
[111]
Visible a folio 7 del cuaderno 16.
[112]
Visible a folio 21 del cuaderno 16.
[113]
Visible a folio 8014 del Folder 19. Comunidades en el Área de Influencia
Directa (AID) de CMSA.
[114]
En concepto de la empresa, el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de
San José de Uré no se encuentra en su Área de Influencia Directa.
[115]
Defensoría del Pueblo, Informe defensorial explotación níquel proyecto Cerro
Matoso, Montelíbano, Córdoba, Bogotá, 2014.
[116]
Ibídem.
[117]
Ibídem.
[118]
Los puntos de color café que se muestran en el mapa, indican las zonas en las
cuales Cerro Matoso S.A ha efectuado perforaciones mineras.
[119]
Visible a folio 12 del cuaderno 18.
[120]
Visible a folio 63. Cuaderno 18A
[121]
Visible en el argollado número 6 Licencia de Cerro Matoso S.A.
[122]
Visible a folio 40 del cuaderno 21
[123]
Visible a folio 27 del cuaderno 21
[124] G.
L. Rodríguez Medina, “Investigaciones especiales: el análisis de contexto como
aporte a la práctica judicial de restitución de tierras”, La restitución de
tierras en Colombia: del sueño a la realidad, Bogotá, Unidad de Restitución
de Tierras, 2014, p. 380.
[125]
TPIY, Sala de Primera instancia, sentencia del 7 de mayo de 1997, asunto Fiscal
vs. Dusko Tadic, IT-94-1-T.
[126]
ICC-01/04-101, Situación de la República Democrática del Congo, caso “Fiscal vs.
Thomas Lubanga”, auto 01 del 17 de enero de 2006, proferido por la Sala de
Cuestiones Preliminares.
[127]
Mixán Mass, Florencio. Teoría de la Prueba. Trujillo, Perú. Edit. BLG.
1992. p. 180
[128]
Sentís Melendo, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio.
Buenos Aires, 1979.
[129]
Bentham, Tratado de la prueba judicial, París, 1825.
[130]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 19 de mayo de 2014,
asunto Veliz Franco y otros vs. Guatemala.
[131]
Folios 128, 139 y 146 del cuaderno 72.
[132]
ICC-01/04-01/06, sentencia del 14 de marzo de 2012, asunto Fiscal vs. Thomas
Lubanga.
[133]
Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil Especializada en Restitución de
Tierras, sentencia del 8 de abril de 2015.
[134] Sala
de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá. Sentencia del 20 de
noviembre de 2014. Sentencia contra Salvatore Mancuso y otros líderes
paramilitares.
[135] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de julio de
2014.
[136]
Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002 y C-591 de 2005, especialmente.
[137]
Visible a folios 238 y ss del cuaderno 11
[138]
Visible a folio 21 del cuaderno 21
[139] Ibídem,
p. 21.
[140]
Visible a folio 20 del cuaderno 21
[141]
Visible a folios 238 y ss del cuaderno 11
[142]
Visible a folio 175 del cuaderno 19
[143]
Visible a folios 240 a 255 del cuaderno 19.
[144]
Visible a folio 41 del cuaderno 21
[145]
Visible a folios 5 y 6 del cuaderno 11
[146]
Visible a folio 22 del cuaderno 11
[147]
Visible a folio 112 del cuaderno 19
[148]
Visible a folios 238 y ss. del cuaderno 11.
[149]
Ibídem.
[150]
Visible a folios 239 y 240 del cuaderno 11
[151]
Visible a folio 181 del cuaderno 11.
[152]
Visible a folios 116 a 123 del cuaderno 19
[153]
Visible a folios 111 y ss. del cuaderno 19
[154]
Visible a folios 118 y 119 del cuaderno 19.
[155]
Visible a folios 240 y 241 del cuaderno 19.
[156]
Visible a folios 119 y 120 del cuaderno 19.
[157]
Visible a folio 111 del cuaderno 19
[158]
Visible a folio 169 del cuaderno 19
[159]
Visible a folios 87 y 88 del cuaderno 20
[160]
Visible a folio 152 del cuaderno 19
[161]
Visible a folio 179 del cuaderno 19.
[162]
Visible a folio 170 del cuaderno 19. Página 169 del dictamen.
[163]
Visible a folios 56 y siguientes del cuaderno 20
[164]
Visible a folio 60 del cuaderno 20.
[165]
Visible a folio 155 del cuaderno 20. Reuniones
[166]
Visible a folios 151 a 169 del cuaderno 20.
[167] Sentencias T-576 de 2014, T-197 de 2016 y T-630 de 2016.
[168] Sentencia T-384A de 2014. Al respecto, consultar las sentencias SU-039
de 1997, SU-383 de 2003, T-547 de 2010, T-698 de 2011, T-993 de 2012, T-1080 de
2012, T-858 de 2013, T-576 de 2014, T-800 de 2014, T-857 de 2014, T-550 de
2015, T-766 de 2015, T-436 de 2016, T-630 de 2016, T-002 de 2017, T-080 de
2017, SU-097 de 2017, T-201 de 2017 y SU-217 de 2017.
[169]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-079 de 2010, T-447 de 2013, T-005 de
2016 y T-436 de 2016.
[170]
Visible a folio 31 del cuaderno No. 1.
[171]
Visible a folios 25 y 28 del cuaderno No. 2 de la acción de tutela radicada
bajo el número 4.298.584
[172]
Visible a folios 3 y 4 del cuaderno No. 3 de la acción de tutela radicada bajo
el número 4.298.584.
[173]
Énfasis agregado.
[174] Sentencia T-531 de 2002, y T-214 de 2014, entre otras.
[175]
En la Sentencia T-995 de 2008 se dispone: “configurados los
elementos normativos anteriormente señalados se perfecciona la legitimación en
la causa por activa y el juez de tutela estará en la obligación de pronunciarse
de fondo sobre los hechos y las pretensiones relacionadas en el escrito de
tutela. Si los mismos no se presentan en el caso concreto, el juez deberá según
el caso rechazar de plano la acción de tutela o en la sentencia no conceder la
tutela de los derechos fundamentales de los agenciados. No obstante lo
anterior, en virtud del principio de eficacia de los derechos fundamentales, es
deber del juez constitucional analizar en cada caso concreto la configuración
los elementos atendiendo a las circunstancias fácticas que lo caracterizan.”
[176]
Artículo 1° y 7° de la Constitución.
[177]
La Sentencia T-425 de 2014 menciona sobre este punto: “Ahora bien, como
parte del proceso de reconocimiento de las asociaciones indígenas debe
realizarse un estudio etnológico, en el cual se determina si un específico
grupo humano puede considerarse o no como una parcialidad
indígena.                En caso afirmativo, posteriormente se otorga la
resolución donde se reconoce la existencia de ésta, a través de un registro de
Autoridades Tradicionales, ambas conferidas por la Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, acto que tiene un
efecto declarativo y no constitutivo, en cuanto se limita a hacer  pública
una decisión que ha sido autónomamente tomada por las comunidades.”
Adicionalmente, la
Sentencia T-973 de 2009 enfatiza que el mismo Ministerio del Interior ha
señalado que sus funciones de registro constituyen una formalidad que no tiene
efectos constitutivos sino declarativos sobre la existencia de una comunidad
indígena: “El Ministerio del Interior y de Justicia resalta que la función
del numeral 5º del artículo 16 del Decreto 200 de 2003, esto es el registro,
‘no define situación alguna ni constituye un acto administrativo toda vez que
los supuestos y resortes de dicha decisión no corresponden al Ministerio del
Interior y de Justicia sino a las comunidades propiamente dichas’.”
[178]
Énfasis agregado
[179]
Visible a folio 57 del cuaderno 3.
[180]
Visible a folio 106 del cuaderno 2.2
[181]
Visible a folio 1° del cuaderno 2.1
[182]
Visible a folios 26 y 27 del cuaderno 2.2 (Impugnación).
[183]
Visible a folios 8 y ss. del cuaderno 13.
[184]
Visible a folio 29 del cuaderno 2.2
[185]
Visible a folio 30 del cuaderno 2.2
[186]
Visible a folio 108 del cuaderno 2.2.
[187]
Visible a folio 209 del cuaderno 3A.
[188]
Visible a folio 41 del cuaderno 9.
[189]
Visible a folio 64 del cuaderno 2.1.
[190]
Visible a folio 16 del cuaderno 18.
[191] Visible en el cuaderno 15.
[192]
Sentencias T-428 de 1992, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-955 de 2003, C-620
de 2003, SU-383 de 2003, T-880 de 2006, C-461 de 2008, C-175 de 2009, T-154 de
2009, T-769 de 2009, C-915 de 2010, T-547 de 2010, T-745 de 2010, T-1045A de
2010, T-129 de 2011, T-698 de 2011, C-196 de 2012, T-348 de 2012, T-376 de
2012, T-693 de 2012, T-993 de 2012, T-1080 de 2012, T-657 de 2013, T-858 de
2013, T-396 de 2014, T-461 de 2014, T-462A de 2014, T-849 de 2014, T-857 de
2014, T-969 de 2014, C-217 de 2015, T-247 de 2015, T-256 de 2015, T-359 de
2015, T-485 de 2015, T-550 de 2015, T-597 de 2015, T-661 de 2015, T-766 de
2015, C-298 de 2016, C-389 de 2016, T-005 de 2016, T-110 de 2016, T-197 de
2016, T-213 de 2016, T-226 de 2016, T-313 de 2016, T-436 de 2016, T-475 de 2016,
T-605 de 2016, T-630 de 2016, T-704 de 2016, T-730 de 2016, T-002 de 2017,
T-080 de 2017, SU-097 de 2017 y SU-217  de 2017
[193] Sentencias T-188 de 1993, T-342 de 1994, SU-039 de1997 y T-769 de
2009.
[194] Respecto a esta subregla constitucional y la inexistencia de un poder
de veto en cabeza de las comunidades étnicas, consultar las Sentencias T-376 de
2012, T-245 de 2013, T-300 de 2013, T-353 de 2014, T-576 de 2014, T-661 de
2015, T-766 de 2015, C-286 de 2016, C-389 de 2016, T-197 de 2016, T-226 de
2016, T-475 de 2016, T-704 de 2016, T-002 de 2017, SU-097 de 2017 y SU-217 de
2017.
[195] Sentencia T-002 de 2017
[196]
Sobre el concepto de afectación directa, también puede consultarse la Sentencia
SU-097 de 2017.
[197]
Estos escenarios han sido reiterados
continuamente por la jurisprudencia de esta Corte, como situaciones en las
cuales se presenta una afectación directa, así se ha establecido en las
sentencias T-462A de 2014, T-800 de 2014, C-371 de 2014, T-660 de 2015, T-438
de 2015, T-005 de 2016 y C-298 de 2016.
[198]
Este acápite está basado en la Sentencia T-080 de 2017.
[199] Corte Constitucional, sentencia T-197 de 2016.
[200] Rodríguez Garavito, César; Lam, Yukyam. “Etnorreparaciones:
la justicia colectiva étnica y la reparación a pueblos indígenas y comunidades
afrodescendientes en Colombia”, DeJusticia, 2010.
[201]
Ibídem.
[202] Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana v. Surinam
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 15 de
junio de 2005, Serie C, No. 124, párrafos 214-15; Corte IDH, Caso de la
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas),
sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146, párrafos 224-25; Corte IDH,
Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa v. Paraguay (Interpretación de la
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 6 de febrero de 2006,
Serie C, No. 142, párrafos 205-206
[203] Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana v. Surinam
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 15 de
junio de 2005, Serie C, No. 124, párrafo 210.
[204] El artículo 5º dispone que “deberán reconocerse y protegerse los valores y
prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos
pueblos” y que “deberá respetarse la integridad de los valores,
prácticas e instituciones de esos pueblos”.
[205]
En el caso Aloeboetoe y otros v. Surinam (1993), la Corte estimó que para
efectos de reparación: “estos términos deben ser interpretados según el
derecho local. Este, como ya se ha indicado […] no es el derecho surinamés
porque no es eficaz en la región en cuanto a derecho de familia. Corresponde
pues tener en cuenta la costumbre saramaca. Esta será aplicada para interpretar
aquellos términos en la medida en que no sea contraria a la Convención
Americana” Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros v.
Surinam (Reparaciones y Costas), sentencia
de 10 de septiembre de 1993, Serie C, No. 15, párrafo 62.
Otro ejemplo que demuestra
el papel central que tiene la identidad cultural en las medidas de reparación
ordenadas por este Tribunal, incluyen el caso de la Masacre Plan de Sánchez v.
Guatemala (2004), donde la Corte ordenó al Estado de Guatemala celebrar un acto
público en honor a la memoria de aquellos ejecutados, “” , así como los
múltiples casos en los cuales la Corte IDH ha ordenado, como medida de
reparación toma[ndo] en cuenta las tradiciones y costumbres de los miembros
de las comunidades afectadas, la traducción de su fallo al lenguaje del
grupo étnico y su difusión.
[206]
Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana v.
Surinam (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de
15 de junio de 2005, Serie C, No. 124, párrafos 214-215.
[207] Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 28 de
noviembre de 2007, Serie C, No. 172, párrafo 200.
[208] Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v.
Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 29 de marzo de 2006,
Serie C, No. 146, párrafo 224; Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye
Axa v. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 17 de junio de
2005, Serie C, No. 125, párrafo 205.
[209]
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Leonardo Buitrago Quintero y otros c Distrito Capital de Bogotá. Expedientes
25000232600019990002 04 - 2000-00003-04. Acción de Grupo.
[210]
Salvamento Parcial de Voto del Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[211]
Págs. 44, 51-52.
[212] Sentencias C-193 de 2016, SU-235 de 2016, T-005 de 2016, T-361 de
2014, T-650 de 2012, T-329 de 2011, T-593 de 2003, T-977 de 2004, entre otras.
[213]
En este mismo sentido, la profesora Gloria Amparo Rodríguez, en su texto “De
la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos
indígenas en Colombia” (2017), afirma: “Ámbito temático o casos en los
que es obligatoria la consulta previa. Se ha considerado que la consulta
previa solo se aplica en el caso de ejecución de proyectos o de explotación de
recursos naturales en territorios indígenas, ya que de esta forma se ha
interpretado el artículo 330 de la Carta Política. Esto no es así, pues como ya
lo hemos planteado, la obligación de la consulta previa tiene que ver con
cualquier medida administrativa o legislativa que pueda afectar directamente a
los pueblos indígenas” Pág. 69.
Con posterioridad, la
catedrática explica la obligatoriedad de la consulta frente a tratados
internacionales, leyes, planes nacionales de desarrollo, licencias ambientales,
permisos, concesiones y autorizaciones ambientales, permisos de investigación y
acceso a recursos genéticos, proyectos REDD+, erradicación de cultivos de uso
ilícito, ingreso de las Fuerzas Armadas, entre otros. Págs. 69-128.
[214]
Visible a folios 249-253 del cuaderno 1.
[215]
Visible a folio 209 del cuaderno 3A.
[216]
Análisis Técnico de la Contraloría General de la República sobre el otrosí
No. 4 al contrato No. 051-96M, suscrito entre la Agencia Nacional Minera - ANM
y la empresa Cerro Matoso S. A.
[217]
Visible a folio 60 del cuaderno 18A. Se establece textualmente que: “Cerro Matoso tiene el derecho de seguir
realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en el Área
de las Concesiones en las mismas condiciones y con los mismos derechos que bajo
las Concesiones”.
[218]
Ibídem. Visible a folio 63.
[219]
Ibídem. Visible a folio 58.
[220]
Ibídem. Visible a folio 64. Textualmente se establece que
“podrán convenirse nuevas prorrogas, la primera por un término de veinte (20)
años, en los términos y condiciones que se acuerden en el respectivo momento”.
[221]
Ibídem. Visible a folio 65.
[222]
Ibídem. Visible a folio 66 al 68.
[223]
Ibídem. Visible a folios 68 y 69
[224]
Ibídem. Visible a folio 71.
[225]
Ibídem. Visible a folios 72 al 77.
[226]
Ibídem. Visible a folio 76.
[227]
Ibídem. Visible a folio 79.
[228]
Ibídem. Visible a folio 83.
[229]
Ibídem. Visible a folios 85 y 86.
[230]
Ibídem. Visible a folio 87.
[231]
Ibídem. Visible a folios 87 y 88.
[232]
Ibídem. Visible a folio 92.
[233]
Ibídem. Visible a folio 94.
[234]
Visible a folios 108-129 del cuaderno 3A.
[235]
Como sustento de su tesis, cita el considerando número 40 del Otrosí No. 4, el
cual expresa:
“El
presente otrosí se atiende a las disposiciones legales aplicables al contrato
No. 051-96M, en virtud del artículo 351 de la Ley 685 de 2001,
particularmente las contenidas en los artículos 78, 79, 82, 83, 84 y 86 del Decreto
2655 de 1988, y de conformidad con las reglas incorporadas en el Decreto
1938 del 28 de octubre de 1996”.
También,
referencia el artículo 361 de la Ley 685 de 2001:
“Artículo
361. Derogaciones. Deróguense todas las disposiciones contrarias a las
del presente Código, en especial las del Decreto 2655 de 1988 (Código de
Minas), los Decretos 2656 y 2657 de 1988.
[236]
Visible a folios 264-273 del Cuaderno 3A
[237]
Visible a folios 264-273 del Cuaderno 3A
[238]
Función de Advertencia visible a folio 266 del Cuaderno 3 A
[239]
Visible en las páginas 25-27 del Folder 9.
[240]
Visible a folio 42 del Cuaderno No. 18A.
[241]
Visible a folio 94 del Cuaderno No. 1
[242]
Visible en la página 58 del Informe. Cuaderno No. 5
[243]
Visible en la página 53 del Informe. Cuaderno No. 5
[244]
Visible en la página 58 del Informe. Cuaderno No. 5
[245]
Visible a folio 57 del cuaderno núm. 10.
[246]
Visible a folio 57 del cuaderno núm. 10.
[247]
Visible a folio 58 del cuaderno núm. 10.
[248]
Ibidem. Folio 63
[249]
Visible a folio 69 del cuaderno núm. 10.
[250]
Visible a folio 75 del cuaderno núm. 10.
[251]
Ibídem.
[252]
Ibídem. Folio 79
[253]
Sentencia C-035 de 2016
[254] Sentencia T-411
de 1992
[255] Artículo 334 de la Constitución Política.
Foro Nacional Ambiental, Bogotá D.C; mayo de 2011. Sobre
las licencias ambientales y su proceso de reglamentación en Colombia.
Artículo 334. La
dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá,
por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso
del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes,
y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el
fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano.
[256]
Sentencia T-622 de 2016.
[257] Sentencia C-519 de 1994.
[258]
Sentencia T-622 de 2016.
[259]
Ibídem.
[260]
Ibídem.
[261]
Artículo 27, Decreto - Ley 2811 de 1974
[262] Esta cita, a su vez, referencia la Sentencia C-339 de 2002.
[263] Cfr. T-204 de 2014.
[264] EUR-LEX. Europa unión law. Comunicado de la Comisión Europea
sobre el recurso al principio de precaución.
[265]
Comunicado de la Comisión Europea sobre el recurso del principio de precaución.
cf.: Informe del Órgano de Apelación de la OMC en el
asunto de las hormonas, apartado 194: «En algunos casos, la existencia misma de
opiniones discrepantes sostenidas por científicos calificados que han
investigado la cuestión particular objeto de examen puede indicar un estado de
incertidumbre científica»
[266]
EUR-LEX. Europa unión law. Comunicado de la Comisión Europea sobre el recurso
al principio de precaución.
[267]
Estudio realizado por Patricia
Jiménez de Parga y Maseda denominado “Análisis del principio de precaución en
derecho internacional público: perspectiva universal y perspectiva regional
europea”. Cfr. Política y Sociedad. 2003. Vol. 4. Núm. 3. Departamento de
Derecho Internacional Público y Privado, Universidad Complutense de Madrid.
Págs. 7-22. Sentencia C-595 de 2010.
[268] CIJ: Gabcíkovo Nagymaros 1997 por 140
[269]
Néstor A. Cafferatta, “Régimen legal del daño ambiental”, en
Daño ambiental, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 133.
[270]
Stiglitz, “Pautas para un sistema de tutela del ambiente”, en El daño al
medio ambiente en la Constitución Nacional, Buenos Aires, 2010.
[271]
Al respecto Mosset Iturraspe afirma “el daño ambiental no
es un daño común, por su difícil, compleja o ardua comprobación, atendiendo a
la circunstancia de que, en muchas ocasiones, es despersonalizado o anónimo;
suele ser el resultado de actividades especializadas, que utilizan técnicas
específicas, desconocidas por las víctimas”, en “Cómo contratar en una
economía de mercado”, Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 144.
[272]
Néstor A. Cafferatta, “Régimen legal del daño ambiental”, en
Daño ambiental, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 133.
[273] P. Bonorino y Leal, La prueba de la causalidad en
el daño ambiental, ACT 1, 39-52, diciembre 2010.
[274]
Catalá, L. G., Responsabilidad por daños al medio ambiente, Aranzadi,
1998, Navarra
[275] Morello,
“La prueba científica”, Madrid, 1999.
[276]
Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad
civil, La Ley, Madrid, 2000.
[277]
González, A. R., El daño ecológico puro, 2008, Aranzadi.
[278]
Santiago Areal Ludeña, “Environmental civil liability under comparison: Some
notes in soft law”, Revista Piélagus, 2010.
[279]
Ibídem.
[280] Santiago Areal Ludeña, “Environmental civil liability under
comparison: Some notes in soft law”, Revista Piélagus, 2010.
[281]
De Miguel Perales, La responsabilidad civil por daños al
medio ambiente, Madrid, Civitas, 1994.
[282]
Ibídem.
[283] John Goldberg, Tort Law, Responsibilities and redress,
Washington, 2004.
[284] Simon Deaki & Angus Johnston, Tort law, New York, 2003.
[285]
Troyen A. Brennan, Environmental Torts, 46 Van, L. Rev. 1 (1993).
[286] Pierre Bentata, “Environmental Regulation and Civil Liability Under
Causal Uncertainty: An Empirical Study of the French Legal System”, RLE,
2013.
[287] STS
civ. del 14 de julio de 1982.
[288]
STS civ. De 28 de junio de 1979, RA 2553.
[289]
P. Bonorino y Leal, La prueba de la causalidad en el daño ambiental, ACT
1, 39-52, diciembre 2010.
[290]
De Angel Yagüez, Ricardo, Algunas previsiones sobre el
futuro de la responsabilidad civil, Madrid, Civitas, 1995.
[291]
Prieto, F. P., Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación,
in VV. AA., Centenario del Código Civil, II, Asociación de Profesores de
Derecho Civil, ECE Ramón Areces, 1990, Madrid.
[292]
P. Bonorino y Leal, La prueba de la causalidad en el daño ambiental, ACT
1, 39-52, diciembre 2010.
[293]
Néstor Calferatta, La responsabilidad por daño ambiental,
San Salvador, 2000.
[294]
Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, “Lineamientos generales
de las cargas probatorias dinámicas”, en Cargas probatorias dinámicas,
Santa Fe, Argentina, 2004.
[295] Pierre Bentata, “Environmental Regulation and Civil Liability Under
Causal Uncertainty: An Empirical Study of the French Legal System”, RLE,
2013.
[296] Antonio Embid Tello, “La dependencia del derecho
ambiental de los estándares técnicos para la toma de decisiones en situaciones
de incertidumbre”, en Evaluación de impacto ambiental, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia. 2012
[297]
Ibídem, Pág. 120.
[298] Ibídem. Pág. 121.
[299] Castleman
BI, Ziem GE, “Corporate influence on threshold limit
values”, American Journal of Industrial Medicine, Vol. 13, 1988.
[300]
Ver, por ejemplo: STSJ de Castilla La Mancha, número 923 del 5 de junio de
2008.
[301]
Antonio Embid Tello, “La dependencia del derecho ambiental de los estándares
técnicos para la toma de decisiones en situaciones de incertidumbre”, en
Evaluación de impacto ambiental, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia. 2012
[302]
Guía de Calidad del Aire. OMS. Actualización mundial. (2005). Pág. 7.
Disponible en: http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/69478/1/WHO_SDE_PHE_OEH_06.02_spa.pdf
[303]
Visible a Folio 8904 del Folder 26.
[304]
Visible a Folio 8882-8884 del Folder 26.
[305]
A folio 42 del Cuaderno No. 18 A, se lee: “No es posible afirmar -menos
probar- que las comunidades presentan patologías o enfermedades en condiciones
epidémicas o endémicas de alto riesgo, diferentes a las que se presentan en el
perfil epidemiológico de la región, de la Costa Atlántica y, en general, de
todo el país.”
Dicha posición es ampliada
en los Folder´s No. 20, 21 y 22.
[306]
Visible a folio 42 del Cuaderno Núm. 18A.
[307]
Visible a folio 58 del Cuaderno Núm. 10.
[308]
Ibídem. Visible a folio 79.
[309]
Ibídem. Visible a folio 63.
[310]
Visible a folio 182 del Cuaderno 3 A.
[311]
Visible a folios 182 del Cuaderno 3 A.
[312]
Visible a folios 183 del Cuaderno 3 A.
[313]
Visible a folios 166 y 167 del Cuaderno 3 A.
[314]
Visible a folios 169 del Cuaderno 3 A.
[315]
Visible a folio 195 del Cuaderno 3 A.
[316]
Visible a folios 8889 a 8906 del Folder 26.
[317]
Visibles en la última fila de cada uno de las tablas bajo el título “otras
causas” o “resto de causas”.
[318]
Visible a folio 52 del Cuaderno 5.
[319]
Visible a folio 450 y ss. del Cuaderno No. 22.
[320]
Visible a folios 602 y 603 del Cuaderno No. 22.
[321]
Visible en la página 14 del Dictamen Pericial – Cuaderno No. 19.
[322]
Ibídem. Pág. 112-120.
[323]
Ibídem. Pág. 108-110.
[324]
Ibídem. Pág. 145.
[325]
Ibídem. Pág. 146.
[326]
Ibídem.
[327]
Ibídem. Pág. 16.
[328]
Ibídem, p. 157.
[329]
Carme, M; Rodríguez, J. Calcificaciones pulmonares asociadas a insuficiencia
renal crónica. Departamento de Neumología, Universidad Autónoma de Barcelona,
España. Archivos de Bronconeumología. Pág. 1
Poveda, C. Metástasis
pulmonares atípicas. Revista Colombiana de Cancerología 2007; 11(4):258-262.
Instituto Nacional de Cancerología
[330]
Cubillo, B. Neumología. Nódulo Pulmonar Solitario. Revista
Médica de Costa Rica y Centroamérica LXX (605) Págs. 159-164, 2013.
[331]
Ibídem.
[332]
Vargas, R; Canales, F; Bioque, J. Enfermedad pulmonar difusa I
Fibrosis pulmonar idiopática. Asociación de Neumología y Cirugía Torácica del
Sur. España. Disponible en: http://www.neumosur.net/files/EB03-32%20FPI.pdf
López-Campos.
Fibrosis pulmonar idiopática. Marcadores de la actividad de la enfermedad.
2006. Vol. 18/4. Revista Española de Patología Torácica. Asociación de
Neumología y Cirugía Torácica del Sur. España.
Vargas, J.
Radiología de Tórax. Asociación de Neumología y Cirugía Torácica del Sur.
España. Disponible en:
http://www.neumosur.net/files/EB03-04%20radiologia%20general.pdf
Chemocare.
Fibrosis Pulmonar. Disponible en:
http://chemocare.com/es/chemotherapy/side-effects/Fibrosis-pulmonar.aspx y
CuidatePlus. Fibrosis pulmonar idiopática. Unidad Editorial Revistas.
Disponible en: http://www.cuidateplus.com/enfermedades/respiratorias/fibrosis-pulmonar-idiopatica.html#prevencion
[333]
MedlinePlus. Silicosis. Disponible en: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000134.htm
[334]
INH. Instituto Nacional de Cáncer de los Estados Unidos de
América. Linfangitis carcinomatosa
[335]
MedlinePlus. Sarcoidosis. Disponible en: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000076.htm
[336]
Rivas, M; González, F. (2015). Signo radiológico: Las líneas de Kerley. Revista
Chilena de Radiología. Vol. 21 N°2, año 2015, págs. 76-78.
[337] Las características de las mencionadas afecciones
pueden consultarse en MedlinePlus.
Producida por la Biblioteca Nacional Médica de los Estados Unidos de América.
Disponible en: https://medlineplus.gov/spanish/ y el Diccionario Académico de la Medicina.
Autoridad Nacional de Medicina de Colombia. Disponible en: http://dic.idiomamedico.net/
[338]
Algranti, E. Medicina Legal. Costa Rica. Neumoconiosis
generalidades. Vol. 13-14 No.2 Heredia. 1997. Disponible en:
http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1409-00151997000200007
[339]
Ibídem, p. 152 y ss.
[340]
Microgramos (µg) por litro (lt)
[341]
Visible a folios 45 y 46 del Cuaderno No. 22
[342]
Ibídem. A folio 57 del mismo cuaderno se menciona la inexistencia de
normatividad en Colombia relacionada con valores límite para el níquel tanto en
sangre como orina. El INML referenció: “se aceptó el valor de referencia del
Instituto de Salud Pública de Quebec – Canadá, dado que hace referencia a
valores en población general”. Visible a folio 45.
[343]
Visible a folios 154 - 156 del Cuaderno No. 19
[344]
Visible a folios 45 y 46 del Cuaderno No. 22
[345]
Ibídem. A folio 57 del mismo cuaderno se menciona la inexistencia de
normatividad en Colombia relacionada con valores límite para el níquel tanto en
sangre como orina. El INML referenció: “se aceptó el valor de referencia del
Instituto de Salud Pública de Quebec – Canadá, dado que hace referencia a
valores en población general”. Visible a folio 45.
[346]
Visible a folio 163 del Cuaderno No. 19.
[347]
Visible a folio 168 del Cuaderno No. 19.
[348]
Ibídem.
[349]
Visible a folio 172 del Cuaderno No. 19.
[350]
Visible a folio 529 del Cuaderno 22.
[351]
Visible a folio 528 del Cuaderno 22.
[352]
Visible a folio 467 del Cuaderno 3 A.
[353]
Ibídem.
[354]
Visible a folio 407 del Cuaderno 3 A
[355]
Visible a folio 198 del Cuaderno 3 A
[356]
Visible a folio 45 del Cuaderno No. 5
[357]
Visible a folio 50 del Cuaderno No. 5
[358]
Visible a folio 51 del Cuaderno No. 5.
[359]
Estudio pericial…ob.cit. p 182.
[360]
Ibídem.
[361]
Estudio pericial…ob.cit. p 212.
[362]
Entrevista realizada a Pacheco, A.R. el 19 de abril de 2016 por Paola Chavarro.
[363]
Entrevista realizada a Blanco, W.A. el 19 de abril de 2016 por Paola Chavarro.
[364]
Entrevista realizada a Suárez, R. el 21 de abril de 2016 por Paola Chavarro.
[365]
Entrevista realizada a Carvajal, R. el 28 de abril de 2016 por Paola Chavarro.
[366]
Estudio pericial…ob.cit. p 224.
[367]
Ibídem, p. 227.
[368]
Entrevista realizada a González, A.R. el 30 de abril de 2016 por Paola
Chavarro.
[369]
Se transcriben y explican los apartes pertinentes en la Sección 3.5.2.7,
literal f) de esta Sentencia, bajo el título “Falta de medidas correctivas a
CMS, ante emisiones no controladas de escoria”.
[370]
Visible a folio 196 del Cuaderno 3A.
[371]
Visible a folio 3199 del Folder número 2.4.
[372]
Este punto es profundizado en la sección “Estimación incorrecta de la
dirección de los vientos en la región afectada”, literal i) de la sección
3.5.3 de esta Sentencia.
[373]
Visible a folio 5757 del Folder 8.
[374]
Visible a folio 5763 del Folder 8.
[375]
Visible a folio 5763 del Folder 8.
[376]
Visible a folio 5753 del Folder 8.
[377]
Visible a folio 2169 del Folder 1.3
[378]
Imágenes visibles a folios 2183 y 2184 del Folder 1.3.
[379]
Visible a folio 2169 del Folder 1.3.
[380]
Para consumo humano el valor máximo admisible es de 0,3 mg/L de hierro, en
varios pozos de Familias de la comunidad Pueblo Flecha se registraron 1.02
mg/L, 0.6 mg/L y 5.3 mg/L; y en el Caño Zaino: 4.7 mg/L. Resultados visibles a
folio 2343 del Folder 1.3, y explicados en detalle en el acápite 3.5.2.8
denominado “concentraciones excesivas en la zona de influencia directa del
complejo minero”
[381]
Visible a folio 2538 del Folder 1.3.
[382]
Ibídem.
[383]
Visible a folio 411 del Cuaderno 3 A
[384]
Ibídem.
[385]
Visible a folio 2181 del Folder 1.3
[386]
Visible a folios 2189 y 2190 del Folder 1.3.
[387]
Visible a folio 2538 del Folder 1.3.
[388]
Este punto es profundizado en el literal g) del acápite 3.5.3 de esta
Sentencia.
[389]
La Resolución 2115 de 2007 y la OMS establecen el límite en 20 µg/L, en el
punto de medición citado se encontraron 115,2 µg/L. Estos resultados son
visibles a folio 2130 del Folder 1.2, en el folio 2126 se indican los puntos de
muestreo respectivos.
[390]
A folio 2155 del Folder 1.2 se evidencian concentraciones de 109 µg/L, 234
µg/L, 37,7 µg/L, 41,7 µg/L, 36,6 µg/L, 54,4 µg/L, 262 µg/L, 82,9 µg/L y 156
µg/L.
[391]
La Resolución 601 de 2006 fijó el límite de PM10 en 150 µg/m3 para una
temporalidad de 24 horas y en 70 µg/m3 como promedio anual. La Resolución 909
de 2008 estableció un valor límite para fuentes de emisión fijas en 150 mg/m3.
La Resolución 610 de 2010 determinó el máximo admisible en 100 µg/m3 para 24
horas, y 50 µg/m3 para la media anual. La Guía de Calidad del Aire de la OMS
aplica un estándar de: 50 µg/m3 para 24 horas, y 20 µg/m3 en el año.
Los valores excesivos
encontrados se explican en el literal j. del acápite 3.5.3 y se encuentran a
folios 2682, 2801 y 2802 del Folder 2.2, y a folio 2684 a 2689 del Folder 2.1,
y a folios 2831 a 2855 del Folder 2.2
[392]
El estándar de Calidad de Aire de la Unión Europea para emisiones de níquel,
citado a folio 3351 del Folder 2.5, es de 0,02 µg/m3. No obstante, a
folio 3524 de ese mismo Folder, se encontraron los siguientes resultados: 0.11
mg/m3 (equivalente a 110 µg/m3); 0.23 mg/m3 (equivalente a 230 µg/m3); 0.08
mg/m3 (equivalente a 80 µg/m3); 0.09 mg/m3 (equivalente a 90 µg/m3); 0.16 mg/m3
(equivalente a 160 µg/m3); y 0.12 mg/m3 (equivalente a 120 µg/m3).
[393]
Rendón, M. Desarrollo de Montelíbano y Unión Matoso, a
partir de la explotación de Cerromatoso SA 2005-2015, Universidad del
Rosario, 2016.
[394]
Visible a folios 4895 y 4896 del Folder número 5. Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, Auto número 2876 del 11 de septiembre de 2012.
[395]
Visible a folio 2721 del Folder 2.2.
[396]
Visible a folio 4896 del Folder 5. Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, Auto número 2876 del 11 de septiembre de 2012.
[397]
Visible a folio 2807 del Folder 2.2, aportado por CMSA.
[398]
Visible a Folios 3528-3530 del Folder 2.5.
[399]
Visible a folio 2815 del Folder 2.2.
[400]
Visible a folio 2808 del Folder 2.2, aportado por CMSA.
[401]
Visible a folio 2808 del Folder 2.2
[402]
Visible a folios 2809 y 2810 del Folder 2.2
[403]
Visible a folios 2811 y 2812 del Folder 2.2
[404]
Ibídem, folio 2813.
[405]
Ibídem.
[406]
Ibídem, folio 2814.
[407]
Ibídem.
[408]
Visible a folio 4897, ibídem.
[409]
Explicación suministrada por el Representante Legal de Cerro
Matoso S.A., segundo cuaderno, f. 46.
[410]
Visible a folio 5139 del Folder 5. Resolución número 08681 del 6 de diciembre
de 2004, expedida por la CVS.
[411]
Ibídem. Resolución número 1-6277 del 20 de junio de 2012, expedida por la CVS.
[412]
Ibídem, p. 88.
[413]
Ibídem, p. 90.
[414]
Ibídem, p. 103.
[415]
Ibídem, p. 104.
[416]
Ibídem, p. 105.
[417]
Ibídem, p. 106.
[418]
Ibídem, p. 108.
[419]
Folder 2.5 “Níquel en calidad del aire”. Air quality report in Europe - 2013 report. European
Environment Agency. Pág. 78
[420]
Cerro Matoso SA, Posición y fundamentación técnica de Cerro
Matoso S.A. frente al dictamen de Medicina Legal rendido dentro de las acciones
de tutela: T-4.126.294 y T-4.298. 58 (sic), visible a folios 50 y ss. del
cuaderno 21.
[421]
Ibídem, folio 52.
[422]
Ibídem, folio 53.
[423]
Visible a folio 187 del cuaderno 9
[424]
Respuestas a Control de Advertencia CGR Temas ambientales. 27 de
diciembre-2012. Visible a folio 2 del folder número 9.
[425]
Ibídem.
[426]
Visible a folio 268 del cuaderno 3A.
[427]
Visible a folio 207 y ss cuaderno 3A
[428]
Visible a folio 75 y ss. del cuaderno 5.
[429]
La Sentencia T-204 de 2007 explica al respecto: “Deber
de respeto a la Constitución Política, como disposición normativa aplicable
directamente en las decisiones de las autoridades y de los particulares
La
nueva concepción que sobre la Constitución Política introdujo la Carta
Fundamental de 1991, propia del constitucionalismo de la segunda mitad del
siglo XX, ha generado cambios trascendentales no sólo en el sistema de fuentes
del derecho sino principalmente en la forma como se percibe la Constitución por
parte de las personas que habitan en Colombia. Lo anterior, se manifiesta en
una clara distinción entre los conceptos ley y Constitución que ponen a ésta en
un lugar prevalente dentro del sistema normativo, convirtiéndola formal y
materialmente en la principal fuente de derecho y por lo mismo, no como un
conjunto de disposiciones meramente programáticas sino como una verdadera
regulación con consecuencias normativas. De allí que la Constitución Política
de Colombia no pueda ser considerada como una Carta meramente retórica, carente
de fuerza jurídica, por el contrario, es ante todo la norma de normas al tenor
de lo preceptuado en el artículo 4º Superior. (…) Así, en este nuevo modelo, a
la noción de supremacía constitucional se adiciona el de eficacia directa o
aplicación directa de la Constitución que tiene varias consecuencias, en primer
lugar, el derecho que tiene toda persona de exigir ante las autoridades la
realización de las reglas, principios y valores constitucionales, sin necesidad
que, en principio, exista una ley que desarrolle las disposiciones contenidas
en la Carta Política y, en segundo lugar, que al ser ella la principal fuente
de derecho, toda decisión de una autoridad o un particular debe observar los
contenidos constitucionales y ello en razón al efecto de irradiación que
caracteriza los preceptos superiores.”
[430]
Tal como se explicó con anterioridad, el criterio in dubio pro ambiente o in
dubio pro natura, implica que, ante la existencia de una tensión entre
diferentes interpretaciones relativas a la protección del ecosistema, debe
prevalecer aquella que resulte más acorde a la garantía y disfrute de un medio
ambiente sano. Sentencias C-449 de 2015 y C-339 de 2002.
[431]
Considerandos del Decreto 0883 de 1997.
[432]
Artículo 3° del Decreto 0883 de 1997
[433]
Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia proferida el día 26 de febrero de
1998 (Rad: 4500).
[434]
Visible a folio 5932 del Folder No. 9
[435]
Visible folio 250 del Cuaderno 3 A, y folio 5975 del Folder No. 9. En el primer
informe presentado por la Contraloría también se indican varias irregularidades
y omisiones del DEMA que presentó la empresa, los cuales no han sido corregidos
en posteriores documentos o planes de manejo ambiental.
[436]
Visible a folio 5975 del Folder No. 9
[437]
Ibídem. CMSA también sostiene “La licencia otorgada en 1981 no limitó su
alcance a el níquel y las áreas de los contratos de concesión de 866 de 1963 y
1727 de 1970. Ni la licencia ni el documento de Declaración de Efecto Ambiental
(DEA) presentado a la CVS para dicha licencia indican la limitación de su
alcance para las reservas mineras localizadas en dichos contratos”. Folio
5931.
[438]
Visible a folio 5932 del Folder No. 9.
[439]
Ibídem.
[440]
Ibídem.
[441]
Visible a folio 5933 del Folder No. 9.
[442]
El artículo 76 de la Ley 99 de 1993, establece que las actividades sometidas a
licenciamiento ambiental deben respetar la integridad cultural de las
comunidades étnicas y la consulta previa. La disposición citada, señala: “De las Comunidades Indígenas y Negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el
artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se
tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”
[443]
Visible folio 5951 del Folder No. 9
[444]
Visible folio 5954 del Folder No. 9
[445]
Visible a folios 3812 y 3813 del Folder No. 4.1
[446]
Visible a folio 5114 del Folder No. 5
[447]
Visible a folio 160 del Cuaderno No. 14
[448]
Visible a folio 38 y ss del Cuaderno No.18 C
[449]
Visible a folio 38 del Cuaderno No. 18 C
[450]
Afirmación que figura en el folder 2.5. “Níquel en calidad del
aire”, aportado por Cerromatoso SA, folio, 7.
[451]
Ibídem. Visible a folios 7-10.
[452]
Ibídem. Visible a folio 2288 del Folder 1.3. Informe del día 11 de julio de
2012.
[453]
Ibídem. Visible a folios 2291 del Folder 1.3. Informe del día 11 de julio de
2012.
[454]
Ibídem. Visible a folio 2343 del Folder 1.3. Informe del 10 de
diciembre de 2012.
[455]
Visible a folios 3350 y 3351 del Folder 2.5.
[456]
Visible a folio 3351 del Folder 2.5.
[457]
Visible a folio 33 del Cuaderno No. 18
[458] Visible a folio 3493 del Folder 2.5.
[459]
Ibídem. Folio 3544.
[460]
Ibídem. Folio 3545.
[461]
Ibídem. Folio 3547.
[462]
Ibídem. Folio 3543.
[463]
Ibídem. Folio 3546.
[464]
Visibles en el argollado número 5. “Actos administrativos de
seguimiento de la ANLA”. Incluye los siguientes actos administrativos: Auto No.
2876, día 11 de septiembre de 2012, Resolución No. 0317 del día 11 de abril de
2013, Auto No. 1083 del día 19 de abril de 2013, Auto No. 3569 del día 22 de
octubre de 2013, Resolución 0095 del día 04 de febrero de 2014, Resolución 1188
del día 10 de octubre de 2014 y Auto No. 4533 del día 14 de octubre de 2014.
[465]
CMSA, Respuestas la Contraloría General de la República,
folder número 9, folio 7.
[466]
CMSA, Actos administrativos de seguimiento de la ANLA, 2014,
folder número 5.
En el Auto
No. 2876 del 11 de septiembre de 2012, también se sostiene: “en la visita se
verificó que los equipos se encontraban en buen estado de mantenimiento (…) En
general se puede afirmar que en base (sic) a los monitoreos de calidad
de aire efectuados por la red de monitoreo de CMSA operada por un laboratorio
acreditado por el IDEAM, la calidad del aire en la zona se encuentra en niveles
aceptables”. Visible a folios 35 y 36 del auto mencionado, incluido en el
Folder 5.
[467]
Visible a folio 7-10 del Folder 2.5
[468]
Visible a folio 2637 del folder número 2.1.
[469]
Visible en el anexo número 9 al folder número 2.1.
[470]
Visible a folio 177 del Cuaderno 3 A.
[471]
Visible a folios 237 a 273 del Cuaderno 3 A.
[472]
Ibídem.
[473]
Visible a folio 263 del Cuaderno 3 A
[474]
Ibídem.
[475]
Ibídem.
[476]
Visible a folio 266 del Cuaderno 3 A
[477]
Visible a folios 266 a 268 del Cuaderno 3 A.
[478]
Visible a folio 5049 del folder número 5.
[479]
Visible a folio 4912 del Folder No. 5
[480]
Visible a folio 4925 del Folder No. 5
[481]
Visible a folio 4926 del Folder 5.
[482]
Ibídem. Folio 4931
[483]
Ibídem
[484]
Ibídem. Folio 4934
[485]
Ibídem.
[486]
Ibídem. Folio 4935
[487]
Ibídem.
[488]
Ibídem.
[489]
Ibídem. Folios 4950, 5109, 5188, entre otros
[490]
Visible a Folios 3528-3530 del Folder 2.5.
[491]
Visible a folio 5015 del folder número 5.
[492]
Visible a folio 5015 del Folder No. 5.
[493]
Visible a folio 5108 del Folder No. 5.
[494]
Visible a folio 5177 del Folder No. 5.
[495]
Visible a folio 3199 del folder número 2.4. Rosa de los
vientos.
[496]
Visible a folio 3512 del cuaderno 2.5. Níquel en la calidad
del aire.
[497] Visible
a folio 2724 del folder número 2.2. Calidad del aire CVS.
[498]
Visible a folio 33 del Cuaderno No. 18
[499]
Visible a folio 1679 del Folder 1.2
[500]
Visible a folio 2697 del Folder 2.1
[501]
Visible a folio 1672 del Folder 1.2.
[502]
Visible a folio 1675 del Folder 1.2.
[503]
Visible a folio 2133 del Folder 1.2
[504]
Los resultados mencionados se encuentran visibles a folio 2130 del Folder 1.2,
en el folio 2126 se indican los puntos de muestreo respectivos.
[505]
Visible a folio 2135 del Folder 1.2
[506]
Visible a folio 2135 del Folder 1.2
[507]
Los resultados mencionados se encuentran visibles a folio 2129 del Folder 1.2,
en el folio 2126 se indican los puntos de muestreo respectivos.
[508]
Visible a folio 4949 del Folder 1.2
[509]
Visible a folio 2152 del Folder 1.2
[510]
A folio 2155 del Folder 1.2 se evidencian concentraciones de 109 µg/L, 234
µg/L, 37,7 µg/L, 41,7 µg/L, 36,6 µg/L, 54,4 µg/L, 262 µg/L, 82,9 µg/L y 156
µg/L.
[511]
Visible a folio 2155 del Folder 1.2.
[512]
Visible a folio 1677 del Folder 1.2.
[513]
Visible a folio 2153 del Folder 1.2.
[514]
Resultados visibles a folio 2148 del Folder 1.2.
[515]
Visible a folio 2141 del Folder 1.2.
[516]
Visible a folio 2148 del Folder 1.2.
[517]
Visible a folio 2160 del Folder 1.2.
[518]
Conforme se explicó en la página 61 de esta Sentencia. En el punto 2.f del
Contexto en el que se inscribe el caso concreto.
[519]
Visible a folio 54 del Cuaderno 1.
[520]
Visible a folio 170 del Cuaderno 3 A, en el folio siguiente se
incluye la gráfica mencionada, se detallan muestras de hasta 8.8 mg Fe/L.
[521]
La Resolución 601 de 2006 fijó el límite de PM10 en 150 µg/m3 para una
temporalidad de 24 horas y en 70 µg/m3 como promedio anual. La Resolución 909
de 2008 estableció un valor límite para fuentes de emisión fijas en 150 mg/m3.
La Resolución 610 de 2010 determinó el máximo admisible en 100 µg/m3 para 24
horas, y 50 µg/m3 para la media anual. La Guía de Calidad del Aire de la OMS
aplica un estándar de: 50 µg/m3 para 24 horas, y 20 µg/m3 en el año. Datos
visibles a folios 2682, 2801 y 2802 del Folder 2.2.
[522]
-Ruíz, C. (2006). Caracterización del Material particulado en las principales
vías del transporte público colectivo y masivo del Centro de Bogotá.
Universidad de los Andes. Págs. 10 y 23.
-Arciniegas, C. (2012).
Diagnóstico y control de Material Particulado: Partículas suspendidas totales y
fracción respirable PM 10. Pág. 1.-La composición del material particulado también
se explica a folios 2786 y 2787 del Folder 2.2.
[523]
Visible a folio 2788 del Folder 2.2
[524]
Visible a folio 2685 del Folder 2.1
[525]
Visible a folio 2684 del Folder 2.1
[526]
Visible a folio 2687 del Folder 2.1
[527]
Ibídem.
[528]
Visible a folio 2688 del Folder 2.1
[529]
Visible a folio 2689 del Folder 2.1
[530]
Ibídem.
[531]
La Resolución 601 de 2006 fija el límite de PM10 en 150 µg/m3 para una
temporalidad de 24 horas, y 70 µg/m3 como promedio anual. La Resolución 610 de
2010 lo determina en 100 µg/m3 para 24 horas, y 50 µg/m3 para la media anual.
En cambio, la Guía de Calidad del Aire de la OMS aplica un estándar de: 50
µg/m3 para 24 horas, y 20 µg/m3 en el año. Datos visibles a folios 2801 y 2802
del Folder 2.2.
[532]
Visible a folio 2831 del Folder 2.2
[533]
Visible a folio 2834 del Folder 2.2
[534]
Visible a folio 2837 del Folder 2.2
[535]
Visible a folio 2840 del Folder 2.2
[536]
Visible a folio 2843 del Folder 2.2
[537]
Visible a folio 2847 del Folder 2.2
[538]
Visible a folio 2851 del Folder 2.2
[539]
Visible a folio 2852 del Folder 2.2
[540]
Visible a folio 2854 del Folder 2.2
[541]
Visible a folio 2855 del Folder 2.2
[542]
Visible a folio 5177 del Folder 5.
[543]
Visible a folio 2745 del Folder 2.2
[544]
Visible a folio 2747 del Folder 2.2
[545]
A folio 3524 del Folder 2.5, se verifican los siguientes resultados: 0.11 mg/m3
(110 µg/m3); 0.23 mg/m3 (230 µg/m3); 0.08 mg/m3 (80 µg/m3); 0.09 mg/m3 (90
µg/m3); 0.16 mg/m3 (160 µg/m3); 0.12 mg/m3 (120 µg/m3).
[546]
Visible a folio 3351 del Folder 2.5.
[547]
Memorial presentado por el apoderado judicial de la empresa Cerro Matoso S.A.,
visible en el cuaderno 18, folio 30.
[548]
Ibídem, folio 37.
[549] Sentencia C-543 de 1992
[550] Sentencias T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-841 de 2011 y T-301 de
2016.
[551] Sentencias T-611 de 1992, T-036 de 2002, T-439 de 2009 y T-496 de
2009.
[552] Sentencia T-1090 de 2005.
[553] Sentencia T-416 de 2016.
[554]
Decreto 2591 de 1991. Artículo 25.- “Indemnizaciones y costas.  Cuando el
afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del
derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente
arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el
fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en
abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere
necesario para asegurar el goce efectivo del derecho, así como el pago de
las costas del proceso…”. (Negrilla no incluida en el texto original). Al
respecto, también puede consultarse el artículo del profesor Gilberto Martínez
Rave titulado “La indemnización de perjuicios en la acción de tutela” en
la Revista Responsabilidad Civil y del Estado No. 5. (1998) del Instituto
Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado (Hoy Instituto Colombiano de
Responsabilidad Civil y del Estado) -IARCE-.Así como el texto del profesor
Obdulio Velásquez Posada “Responsabilidad Civil Extracontractual”.
Bogotá. Editorial Temis. Universidad de La Sabana. Segunda edición, 2013.
[555]
El artículo 25 recién citado, dispone frente al daño emergente
que: “…La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se
hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez
competente, por el trámite incidental dentro de los seis meses siguientes, para
lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia
de toda la actuación” (Negrillas agregadas).              Por este motivo,
la liquidación que realiza el juez, después de la condena en abstracto, puede
abarcar una amplia gama de perjuicios diferentes al daño emergente. Al
respecto, resultan pertinentes las Sentencias SU-256 de 1996, T-1090 de 2005,
T-465 de 2010, entre otras, así como la opinión del profesor Diego Armando
Yáñez Meza (2016) en el texto “Responsabilidad constitucional: el juez de
tutela en la reparación de daños”, quien asegura que limitar el
resarcimiento tutelar únicamente al daño emergente desconoce el principio de
reparación integral. Págs. 117-124.
[556]
Al respecto, la Sentencia T-1029 de 2010 estableció: “Conclusión sobre la
correcta interpretación constitucional. Por todo lo anterior, para la Sala
resulta claro que la interpretación que debe dársele al artículo 25 del decreto
2591 de 1991 es aquella en la cual una vez el juez de tutela ha ordenado la
liquidación de los perjuicios, debe remitir el expediente al juez competente,
quien debe iniciar de oficio el incidente para determinar el monto de la liquidación
y resolverlo en no más de seis meses después de haberlo recibido. Para la Sala
no cabe duda que cuando la norma hace alusión a que la liquidación “se hará
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez
competente”,  hace referencia a que cuando la liquidación se ordena contra el
Estado la misma se hará frente a los jueces administrativos y cuando es contra
particulares es el juez de primera instancia. Por tanto, la interpretación de
la norma que hizo el Juez Primero Civil de Cartagena no se ajusta ni a la
Constitución, ni a los parámetros que la jurisprudencia constitucional han
señalado para la actuación del juez de tutela.”
[557] Sentencias T-611 de 1992, T-236 de 1993, T-303 de 1993, T-375 de 1993,
T-004 de 1994, T-033 de 1994, T-095 de 1994, T-259 de 1994, T-403 de 1994,
T-171 de 1995, T-621 de 1995, SU-256 de 1996, T-574 de 1996, T-649 de 1996,
T-408 de 1998, T-170 de 1999, T-465 de 1999, T-673 de 2000, T-036 de 2002,
T-1090 de 2005, T-209 de 2008, T-946 de 2008 ,T-299 de 2009, T-439 de 2009,
T-496 de 2009, T-841 de 2011, T-179 de 2015, T-301 de 2016, T-352 de 2016,
T-416 de 2016 y SU-443 de 2016. Al respecto también
puede consultarse el recuento jurisprudencial realizado por el profesor Diego
Armando Yáñez Meza (2016) en su libro “Responsabilidad constitucional: el
juez de tutela en la reparación de daños”, página 85 y siguientes.
[558] Sentencias T-611 de 1992, T-236 de 1993, T-303 de 1993, T-375 de 1993,
T-004 de 1994, T-033 de 1994, T-095 de 1994, T-259 de 1994, T-403 de 1994,
T-171 de 1995, T-621 de 1995, SU-256 de 1996, T-574 de 1996, T-649 de 1996,
T-408 de 1998, T-170 de 1999, T-465 de 1999, T-673 de 2000, T-036 de 2002,
T-1090 de 2005, T-209 de 2008, T-946 de 2008 ,T-299 de 2009, T-439 de 2009,
T-496 de 2009, T-841 de 2011, T-179 de 2015, T-301 de 2016, T-352 de 2016,
T-416 de 2016 y SU-443 de 2016.
[559] Sentencias T-611 de 1992, T-303 de 1993, SU-256 de 1996, T-036
de 2002, T-1090 de 2005, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-439 de 2009, T-496 de
2009, T-841 de 2011, T-301 de 2016, T-416 de 2016 y SU-433 de 2016.
[560] Sentencias T-375 de 1993, T-004 de 1994, T-033 de 1994, T-295 de 1994,
T-403 de 1994, T-171 de 1995, T-621 de 1995, T-574 de 1996, T-649 de 1996,
T-408 de 1998, T-465 de 1999 y T-179 de 2015.
[561]
El artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991 establece lo siguiente: “Causales
de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”
[562]
Estudio pericial… ob.cit., p. 73.
[563]
Ibídem, p. 74.
[564] Sentencia
T-107 de 2010.
[565] Sentencia T-1090 de 2005.
[566]
Visible a folio 198 del Cuaderno 3 A
[567]
La Corte ha concedido la indemnización de perjuicios en casos de especialidad
gravedad y relevancia iusfundamental que implicaban la imposibilidad de
restituir o volver las cosas a su estado original, a saber: (i) Dilaciones
injustificadas para acceder oportunamente a la Interrupción Voluntaria del
Embarazo -IVE- (Sentencias T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-841
de 2011 y T-301 de 2016.); así como (ii) Vulneraciones a los derechos
fundamentales a la intimidad y a la honra como producto de la extralimitación
de algún medio de comunicación (Sentencias T-611 de 1992,
T-036 de 2002, T-439 de 2009 y T-496 de 2009).
[568]
Sobre este punto resulta relevante el texto “Responsabilidad constitucional:
el juez de tutela en la reparación de daños” (2016) del profesor Diego
Armando Yáñez Meza, quien expone como el juicio construido en sede de tutela, a
la luz de los requisitos del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, configura un
aútentico proceso de responsabilidad constitucional, en el cual el daño se
relaciona intrínsecamente con la vulneración del derecho fundamental.
[569]
La comprobación de este elemento no resulta necesario en materia de
responsabilidad por daños ambientales, toda vez que el régimen aplicable a
estos casos es objetivo, de conformidad a lo explicado con anterioridad y a lo
dispuesto en la Ley 23 de 1973. Al respecto consultar: (i) Velásquez Posada,
Obdulio. Responsabilidad Civil Extracontractual. Bogotá. Editorial Temis.
Universidad de La Sabana Segunda edición, 2013. (ii) Rojas Quiñones, Sergio: La
responsabilidad civil por afectaciones ambientales. Bogotá: Grupo Editorial
Ibáñez, 2012.
[570]
La Sentencia C-543 de 1992, establece que la indemnización de
perjuicios en sede de tutela es:           “la natural consecuencia
atribuida por el Derecho, en aplicación de criterios de justicia, a la
comprobación del daño que se deriva de una acción u omisión antijurídica”.
[571]
Si bien el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “el juez, de
oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño
emergente”, también indica: “La liquidación
del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo o ante el juez competente”. (Negrillas
agregadas). Por este motivo, la liquidación que realiza el juez, después de la
condena en abstracto, puede abarcar una amplia gama de perjuicios diferentes al
daño emergente.                   Al respecto, resulta pertinente, entre otros,
la Sentencia T-465 de 2010 y el texto del profesor Yáñez Meza titulado “Responsabilidad
constitucional: el juez de tutela en la reparación de daños”, donde se
asegura que limitar el resarcimiento tutelar al daño emergente desconocería el
principio de reparación integral. Págs. 117-124.
[572]
Sobre el juez competente para tramitar esta clase de incidentes de liquidación
de perjuicios, la Sentencia T-1029 de 2010 estableció: “Conclusión sobre
la correcta interpretación constitucional. Por todo lo anterior, para la
Sala resulta claro que la interpretación que debe dársele al artículo 25 del
decreto 2591 de 1991 es aquella en la cual una vez el juez de tutela ha
ordenado la liquidación de los perjuicios, debe remitir el expediente al juez
competente, quien debe iniciar de oficio el incidente para determinar el monto
de la liquidación y resolverlo en no más de seis meses después de haberlo
recibido. Para la Sala no cabe duda que cuando la norma hace alusión a que la
liquidación “se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o
ante el juez competente”,  hace referencia a que cuando la liquidación se
ordena contra el Estado la misma se hará frente a los jueces administrativos y
cuando es contra particulares es el juez de primera instancia. Por tanto, la
interpretación de la norma que hizo el Juez Primero Civil de Cartagena no se
ajusta ni a la Constitución, ni a los parámetros que la jurisprudencia
constitucional han señalado para la actuación del juez de tutela.”
[573]
Se destaca que uno de los instrumentos normativos a modificar es la Resolución
610 de 2010, debido a que los “niveles máximos permisibles a condiciones de
referencia para contaminantes criterio” no se encuentrá acorde a los
lineamientos de la Organización Mundial de la Salud, tal como se explicó en la
parte motiva del presente fallo.
[574] Con el fin de evaluar el
cumplimiento de las órdenes proferidas en esta providencia se encargará a una
serie de respetadas instituciones estatales que, de acuerdo a sus competencias
y funciones, integren una relatoría especial de seguimiento a
la sentencia.
[575]
A lo largo del amparo se invoca la protección de los derechos fundamentales al
medio ambiente sano, a la salud, a la vida, a la salubridad pública y a la
consulta previa.
[576]
Sentencia T-384A de 2014.
[577]
Ibídem. Folio 3543.
[578]
Ibídem. Folio 3546.
[579]
Visible a folio 177 del Cuaderno 3 A.
[580]
Visible a folios 237 a 273 del Cuaderno 3 A.
[581]
Visible a folio 263 del Cuaderno 3 A
[582]
Visible a Folios 3528-3530 del Folder 2.5.
[583]
Visible a folio 5015 del folder número 5.
[584]
La Resolución 601 de 2006 fija el límite de PM10 en 150 µg/m3 para una
temporalidad de 24 horas, y 70 µg/m3 como promedio anual. La Resolución 610 de
2010 lo determina en 100 µg/m3 para 24 horas, y 50 µg/m3 para la media anual.
En cambio, la Guía de Calidad del Aire de la OMS aplica un estándar de: 50
µg/m3 para 24 horas, y 20 µg/m3 en el año. Datos visibles a folios 2801 y 2802
del Folder 2.2.
[585] Función de
Advertencia. Rad: 2012EE0085413 emitida por la Contraloría General de la
República el 14 de diciembre de 2012, con destino a las siguientes entidades:
(i) Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, (ii) Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, y (iii) Ministerio de Minas y Energía. Visible a folio
268 del Cuaderno 3A.
[586]
Ibídem.
[587]
Ibídem.
[588]
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Veinticinco (25) de
septiembre de dos mil doce (2012). Radicación número:
11001-03-06-000-2012-00079-00(2122). Visible a folios 108-129 del cuaderno 3A
[589]
Autos del 13 de marzo de 2013, 21 de febrero de 2014, 11 de abril de 2014, 30
de octubre de 2014, 12 de noviembre de 2014, 30 de enero de 2015, 25 de mayo de
2015, 5 de junio de 2015, 28 de julio de 2015 y 10 de febrero de 2016.
[590]
Visible a folio 5015 del Folder No. 5
[591]
Visible a folio 5108 del Folder No. 5.
[592]
Ibídem.
[593]
Visible a folio 5177 del Folder No. 5.
[594]
Visible a folio 467 del Cuaderno 3 A.
[595]
Ibídem.
[596]
Visible a folio 45 del Cuaderno No. 5
[597]
Visible a folio 50 del Cuaderno No. 5
[598]
Visible a folio 51 del
Cuaderno No. 5.
[599]
Visible a folio 196 del Cuaderno 3A.
[600]
Visible a folio 3199 del Folder número 2.4.
[601]
Visible a folio 3512 del cuaderno 2.5. y folio 2724
del folder número 2.2. Calidad del aire CVS.
[602]
Visible a folio 5757 del
Folder 8.
[603]
Visible a folio 5763 del Folder 8.
[604]
Visible a folio 5763 del Folder 8.
[605]
Visible a folio 2169 del Folder 1.3
[606]
visibles a folio 2343 del Folder 1.3
[607]
Visible a folio 2538 del Folder 1.3.
[608]
Visible a folio 411 del Cuaderno 3 A
[609]
Visible a folio 1672 del Folder 1.2.
[610]
Los resultados mencionados se encuentran
visibles a folio 2130 del Folder 1.2, en el folio 2126 se indican los puntos de
muestreo respectivos.
[611]
Visible a folio 2135 del Folder 1.2
[612]
Los resultados
mencionados se encuentran visibles a folio 2129 del Folder 1.2, en el folio
2126 se indican los puntos de muestreo respectivos.
[613]
Visible a folio 2160 del Folder 1.2.
[614]
Visible a folio 2152 del Folder 1.2
[615]
A folio 2155 del Folder 1.2
[616]
Visible
a folio 170 del Cuaderno 3 A, en el folio siguiente se incluye la gráfica
mencionada, se detallan muestras de hasta 8.8 mg Fe/L.
[617]
La Resolución 601 de 2006 fijó el límite de PM10
en 150 µg/m3 para una temporalidad de 24 horas y en 70 µg/m3 como promedio
anual. La Resolución 909 de 2008 estableció un valor límite para fuentes de
emisión fijas en 150 mg/m3. La Resolución 610 de 2010 determinó el máximo
admisible en 100 µg/m3 para 24 horas, y 50 µg/m3 para la media anual. La Guía
de Calidad del Aire de la OMS aplica un estándar de: 50 µg/m3 para 24 horas, y
20 µg/m3 en el año. Datos visibles a folios 2682, 2801 y 2802 del Folder 2.2.
[618]
Visible a folio 2788 del Folder 2.2. Énfasis agregado.
[619]
Visible a folio 2685 del Folder 2.1
[620]
Visible a folio 2684 del Folder 2.1
[621]
Visible a folio 2687 del Folder 2.1
[622]
Ibídem.
[623]
Visible a folio 2688 del Folder 2.1
[624]
Visible a folio 2689 del Folder 2.1
[625]
Ibídem.
[626]
Visible a folios 2831, 2834 y 2837 del Folder 2.2
[627]
Visible a folio 2840, 2843, 2847, 2851, 2852, 2854 y 2855 del Folder 2.2
[628]
Contraloría General de la República. Función de
advertencia 2012EE0085413. Visible a folio 268
del cuaderno 3A.
[629]
Visible a folio 75 y ss. del cuaderno 5.
[630]
Visible a folio 4912 del Folder No. 5
[631]
Visible a folio 5049 del folder número 5.
[632]
Visible a folio 4926 del Folder 5.
[633]
Ibídem. Folio 4931
[634]
Ibídem.
[635]
Ibídem. Folio 4934
[636]
Ibídem.
[637]
Ibídem. Folio 4935
[638]
Ibídem.
[639]
Ibídem.
[640]
Ibídem. Folios 4950, 5109, 5188, entre otros.
[641]
Folder
2.5 “Níquel en calidad del aire”. Air quality
report in Europe - 2013 report. European Environment Agency. Pág. 78
[642]
Informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses. P. 95-104
[643]
Ibídem.
[644]
Ibídem. Págs. 100 y 101
[645]
Ibídem. Pág. 108.
[646]
Visible a folio 58 del Cuaderno Núm. 10.
[647]
Ibídem. Visible a folio 63.
[648]
Visible a folio 182 del Cuaderno 3 A.
[649]
Visible a folios 182 del Cuaderno 3 A.
[650]
Visible a folios 183 del Cuaderno 3 A.
[651]
Visible a folios 8889 a 8906 del Folder 26.
[652]
Visible a folio 52 del Cuaderno 5.
[653]
Ibídem.
[654]
Cuaderno No. 19. Pág. 145.
[655]
Ibídem. Pág. 146.
[656]
Carme, M; Rodríguez, J.
Calcificaciones pulmonares asociadas a insuficiencia renal crónica.
Departamento de Neumología, Universidad Autónoma de Barcelona, España. Archivos
de Bronconeumología. Pág. 1
Poveda, C.
Metástasis pulmonares atípicas. Revista Colombiana de Cancerología 2007;
11(4):258-262. Instituto Nacional de Cancerología
Cubillo,
B. Neumología. Nódulo Pulmonar Solitario. Revista Médica de Costa Rica y
Centroamérica LXX (605) Págs. 159-164, 2013.
[657]
Vargas, R; Canales, F; Bioque, J. Enfermedad
pulmonar difusa I Fibrosis pulmonar idiopática. Asociación de Neumología y
Cirugía Torácica del Sur. España. Disponible en:
http://www.neumosur.net/files/EB03-32%20FPI.pdf
[658]
Cuaderno No. 19. Pág. 150.
[659]
Cuaderno No. 19. Pág. 150.
[660] Algranti, E. Medicina Legal. Costa Rica.
Neumoconiosis generalidades. Vol. 13-14 No.2 Heredia. 1997. Disponible en:
http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1409-00151997000200007
[661]
Cuaderno No. 19. Pág. 152 y ss.
[662]
Visible a folios 45 y 46 del Cuaderno No. 22
[663]
Ibídem. A folio 57 del mismo cuaderno se
menciona la inexistencia de normatividad en Colombia relacionada con valores
límite para el níquel tanto en sangre como orina. El INML referenció: “se
aceptó el valor de referencia del Instituto de Salud Pública de Quebec –
Canadá, dado que hace referencia a valores en población general”. Visible a
folio 45.
[664]
Visible a folios 153- 154 del Cuaderno No. 19.
[665]
Visible a folios 45 y 46 del Cuaderno No. 22
[666]
Ibídem. A folio 57 del mismo cuaderno se
menciona la inexistencia de normatividad en Colombia relacionada con valores
límite para el níquel tanto en sangre como orina. El INML referenció: “se aceptó el valor de
referencia del Instituto de Salud Pública de Quebec – Canadá, dado que hace
referencia a valores en población general”. Visible a folio 45.
[667]
Visible a folio 155 del cuaderno 20. Reuniones.
[668]
Visible a folios 151 a 169 del cuaderno 20.
[669]
Cuaderno No. 19. Págs. 147, 168 y 169.
[670]
“SÉPTIMO.- ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que brinde atención
integral y permanente en salud a las personas que se encuentren registradas en
los censos del Ministerio del Interior como integrantes de las comunidades
Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré,
Puerto Colombia, Torno Rojo así como del Consejo Comunitario de Comunidades
Negras de San José de Uré; y padezcan alguna de las siguientes enfermedades:
cáncer de pulmón, atelectasia plana, silicosis, linfangitis carcinomatosa,
neumoconiosis reumatoide, nódulos calcificados en el pulmón, enfermedad
pulmonar obstructiva crónica, dermatitis, bandas parenquimatosas, síndrome de
Caplan, sarcoma pulmonar, fibromas, niveles elevados de níquel en sangre u
orina, engrosamiento de la cisura pulmonar, mesotelioma, lesiones pruriginosas,
pitiriasis u otras afecciones de salud que tengan relación con las operaciones
extractivas de la empresa.
Las personas valoradas
por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tendrán derecho
a solicitar sus resultados clínicos con el fin de acreditar su estado de salud.
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, juez de primera instancia (Expediente
T-4.298.584), será la autoridad judicial competente para verificar el
cumplimiento de la presente providencia y determinar, en caso de duda, quiénes
tienen derecho a una atención integral y permanente.”
[671]
“OCTAVO.- CONDENAR EN ABSTRACTO, en los términos del artículo 25 del Decreto
2591 de 1991, a la empresa Cerro Matoso S.A. al pago de los perjuicios causados
a los integrantes de las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La
Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y el Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, de conformidad con los
hechos probados en esta providencia.
La liquidación
respectiva se realizará ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
mediante trámites incidentales que deberán ser resueltos en un término máximo
de seis (6) meses. Para ello, la Secretaría General de la Corte Constitucional
remitirá inmediatamente copias de toda la actuación surtida en el proceso.
La reparación específica
de cada peticionario se sustentará estrictamente en los hechos que acredite
ante el Tribunal y tendrá como fundamento los siguientes criterios
orientadores:
I. En relación con las
enfermedades mencionadas en el numeral anterior, se deberán resarcir: (i) Los
gastos erogados respecto a tratamientos clínicos y adquisición de medicamentos;
(ii) La pérdida de capacidad laboral generada por la enfermedad; y (iii) La
congoja interna, dolor o sufrimiento causado.
II. Respecto a los daños
al medio ambiente que tengan consecuencias patrimoniales individuales, se
indemnizarán: (i) Los cultivos o cosechas que se hayan visto deteriorados como
producto de la contaminación ambiental; y (ii) Las pérdidas económicas causadas
por la disminución de productividad agrícola y/o pesquera.”
[672]
“NOVENO.- ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que, dentro de los nueve
(9) meses siguientes a la notificación de esta providencia, cree, financie y
ponga en funcionamiento un Fondo Especial de Etnodesarrollo, bajo el estricto
cumplimiento de los siguientes lineamientos:
i) El Fondo tendrá una
naturaleza privada y será administrado por la empresa Cerro Matoso S.A.;
ii) Su objeto general
será la reparación y compensación de las víctimas desde una perspectiva
colectiva y étnica -etnoreparación-, en razón a los perjuicios causados durante
décadas por la compañía minera;
iii) Los recursos serán
utilizados específicamente para atender las necesidades que aquejan a las
comunidades accionantes y que comprometen su supervivencia física, cultural y
espiritual;
iv)Como producto de lo
anterior, se implementarán proyectos de salud, ambientales, educativos y de
actividades productivas (agricultura), así como, estrategias adicionales de
reparación simbólica con las poblaciones afectadas;
v) La duración del Fondo
y su modo específico de financiación serán establecidos atendiendo la gravedad
de las afectaciones causadas, los años de explotación minera hasta la fecha y
la proyección en el tiempo de la misma, todo lo cual se llevará a cabo con la
colaboración de la relatoría especial de seguimiento dispuesta en el resolutivo
décimo cuarto de esta providencia.
Para el efectivo
cumplimiento de esta orden, la empresa Cerro Matoso S.A. presentará el proyecto
de creación e implementación del Fondo a las comunidades accionantes y a la
relatoría especial de seguimiento, de que trata la orden décimo cuarta, dentro
del mes siguiente a la creación de esa relatoría, con el propósito de acordar
su puesta en funcionamiento.”
[673]
“DÉCIMO.- ADVERTIR a Cerro Matoso S.A. que, el
incumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia o de las
obligaciones asumidas en el proceso consultivo, dará lugar a que el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de sus competencias previstas para
obtener la eficacia del amparo constitucional aquí decretado, ordene la
suspensión de sus actividades extractivas.”
[674]
M. P.: Carlos Bernal Pulido.
[675]
Énfasis incluido en el texto original de la solicitud de nulidad parcial
[676]
“QUINTO.- ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que, dentro de un plazo de
tres (3) meses, contado desde la finalización del proceso consultivo, inicie
los trámites necesarios para la expedición de una nueva licencia ambiental que:
(i) Se fundamente en las obligaciones asumidas en la consulta previa; (ii)
Incluya instrumentos necesarios, suficientes y eficaces para corregir los
impactos ambientales de sus operaciones hasta el tiempo estimado de su
finalización; y (iii) Garantice la salud de las personas que habitan las
poblaciones accionantes, así como la protección del medio ambiente conforme a
los estándares constitucionales vigentes.”
[677]
Cambio de jurisprudencia respecto
a la orden 8ª, relativa a la indemnización de perjuicios en abstracto.
[678]
M. P.: Carlos Bernal Pulido.
[679]
Sobre este punto, resaltó que los integrantes de dichas
comunidades habitan en altos niveles de pobreza, carecen de escolaridad, son
víctimas de grupos armados al margen de la ley, tienen graves enfermedades,
entre otras circunstancias que demuestran su estado de debilidad manifiesta.
[680]
CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus
tierras ancestrales y recursos naturales. 30 de diciembre de 2009
[681]
Elusión arbitraria de asuntos de relevancia constitucional respecto a las órdenes 7ª y 8ª, relativas a la atención en salud a
las personas afectadas y a la indemnización de perjuicios en abstracto.
[682]
Carencia total de motivación
respecto a la orden 9ª, relativa a la creación de un fondo de etnoreparación.
[683]
Carencia total de fundamentación respecto a la orden 10ª,
relativa a la no suspensión de las actividades extractivas de la empresa, salvo
si se corrobora su incumplimiento de las órdenes proferidas en el fallo.
[684]
Por tratarse de reiteración jurisprudencial, la Sala seguirá de cerca lo
expuesto en los Autos 032 de 2018 (M. P. Carlos Bernal Pulido) 186 de 2017 y
523 de 2016 (M. P. Alberto Rojas Ríos).
[685]
Ver Autos 012, 021 y 056 de 2006; 013, 052 y 053 de 1997; 003A, 011, 012 y 026A
de 1998; 013 y 074 de 1999; 016, 046, 050, 082 de 2000; 053 y 232 de 2001; 162
y 262 de 2003; 196, 262, 299 de 2006; 194 de 2008; 318 de 2010; y 554 de 2015,
entre otros.
[686]
Auto 228A de 2016.
[687]
Auto 005 de 2016.
[688]
Autos 098, 175, 217, 266 de 2011 y 228A de 2016.
[689]
Auto 005 de 2016.
[690]
Auto 228A de 2016.
[691]
Auto 022 de 2013.
[692]
Auto 523 de 2016.
[693]
Sobre esas dos situaciones ver, de una parte, los Autos 013 de 1997, 052 de
1997, 053 de 2001, 031A de 2002, 162 de 2003, 330 de 2006 y 025 de 2007, entre
otros; y de la otra, los Autos 105 de 2008, 149 de 2008 y 144 de 2012, entre
otros.
[694]Autos
048 de 2013 y 132 de 2015.
[695]
Decreto 2591 de 1991. Art 34.-Decisión en Sala. La Corte Constitucional
designará los tres magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de
revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para
los tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser
decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo
correspondiente.
[696] Corte Constitucional.
Sala Plena. Auto 016 de 2017.
[697] Corte Constitucional.
Sala Plena. Auto 016 de 2017.
[698] Corte Constitucional.
Sala Plena. Auto 032 de 2018.
[699] Corte Constitucional.
Sala Plena. Auto 032 de 2018.
[700]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[701]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[702]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[703]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[704]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[705]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[706]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. En ese sentido, de
acuerdo con la Corte, la procedencia de las condenas en abstracto consagrada en
el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 proceden: a) solo de manera
excepcional; b) cuando se cumplen ciertos requisitos como el de subsidiariedad
de la medida; c) siempre y cuando no exista otra vía para obtener la
indemnización; d) cuando se cumpla el requisito de necesidad de la
indemnización para la protección efectiva del derecho; e) se dé la existencia
de una relación causal directa entre el daño y el agente accionado; f) que se
encuentra referida sólo al cubrimiento del daño emergente; y g) el juez es
quien debe fijar los criterios para que proceda la liquidación.
[707]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.Veáse al respecto el
punto 8 sobre el nuevo marco jurídico y la reglamentación por parte del
Gobierno Nacional de la Ley 1448 de 2011. En esta oportunidad, la Corte
Constitucional estudió la institución de la reparación integral a las víctimas
como una expresión del artículo 2 de la Constitución Política. En ese sentido,
la Corte Constitucional estudió toda la normatividad sobre el tema, las
instituciones que involucran la concreción del derecho fundamental a la
reparación, el papel de las víctimas en el proceso de reparación y, en general,
las políticas de Estado sobre el tratamiento del conflicto armado interno y la
totalidad de sus actores.
[708]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[709]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[710]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[711]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[712]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. En esta sentencia,
la Corte Constitucional no definió el concepto de arbitrariedad. Sin embargo,
éste requisito se definió, entre otras, en la sentencia T-403 de 1994 y la
SU-256 de 1996. En efecto, en dichas oportunidades, la Corte Constitucional
sostuvo que para demostrar la arbitrariedad no es suficiente con el hecho
objetivo de que el derecho fundamental aparezca afectado o en peligro, sino que
se requiere que el desconocimiento del derecho haya sido ostensible y que el
sujeto activo haya actuado en abierta trasgresión a los mandatos
constitucionales, a su arbitrio, con evidente abuso de poder.
[713]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[714]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[715]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[716]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[717]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[718]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[719]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. De acuerdo con la
Corte, “de forma categórica, negará por improcedente la concesión de la
indemnización en abstracto, de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de
1991, en los casos bajo estudio en la presente sentencia de unificación y en
relación con el mecanismo de indemnización vía administrativa a víctimas de
desplazamiento forzado, exclusivamente por cuanto (a) no cumple con el
requisito de subsidiariedad., ya que la indemnización que se solicita por parte
de los actores es una indemnización administrativa, existiendo en la
normatividad actual vigente -Ley 1448 de 2011 y decretos reglamentarios-, un
mecanismo diseñado para el reconocimiento y otorgamiento de la indemnización
administrativa a las víctimas del conflicto interno, la cual se encuentra
regulada en los artículos 132 a 134 de la Ley 1448 de 2011, y por los artículos
146 a 162 del Decreto 4800 de 2011M, (b) así mismo la indemnización abstracta
de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 se refiere al cubrimiento
del daño emergente, mientras que la indemnización administrativa, por su
naturaleza y carácter masivo, es una indemnización que debe ser fijada por el
Gobierno Nacional con base en criterios de equidad; y (c) no existen elementos
de juicio necesarios dentro del expediente de tutela bajo revisión, para fijar
parámetros o criterios con base en los cuales el juez contencioso
administrativo deba realizar la liquidación de perjuicios. ”
[720]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[721]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[722]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[723]
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. De acuerdo con la
sentencia “De otra parte, y sobre la aplicación de la condena en abstracto
prevista en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, la accionada afirmó que en
las sentencias de tutela objeto de revisión, no se expresa con suficiente
claridad  la relación de causalidad, el perjuicio causado y las bases a tener
en cuenta al momento de efectuar la liquidación respectiva.  Aspectos que hacen
que las sentencias de tutela a partir de las cuales se pretende derivar el
título de imputación de la obligación de indemnizar, resulten deficientes en el
cumplimiento de las condiciones que habilitan al juez incidental para proceder
a la liquidación de los perjuicios-
-Así mismo, sostuvo que el
Consejo de Estado ha señalado de manera clara que a través del incidente
contemplado en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, no resulta
jurídicamente viable la cuantificación de perjuicios diferentes al daño
emergente, lo cual excluye de plano la posibilidad de tasar perjuicios morales,
en concordancia con el  tenor literal de la norma.”
[724]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[725]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[726]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[727]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La
Corte Constitucional constató que en Montelíbano se registraron 38.985 víctimas
del conflicto armado. En Puerto Libertador se registraron 44.523 víctimas del
conflicto armado y en San José de Uré se registraron 4.793 víctimas. Estas
estadísticas se encuentran soportadas en los estudios periciales aportados por
las instituciones estatales en el trámite de la tutela.
[728]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[729]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[730]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[731]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[732]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[733]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[734]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[735]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[736]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[737]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[738]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[739]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[740]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[741]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[742]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La
Corte Constitucional encontró el padecimiento de distintas manifestaciones
irritativas de la vía aérea superior, casos de cáncer de pulmón, engrosamiento
de la cisura pulmonar, aumento considerable del tamaño del corazón, se encontró
un promedio de 10,53 mcg/It de níquel en la sangre, un promedio de 27,36 mcg/It
de níquel en la orina, entre otros.
[743]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[744]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[745]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. En
efecto, la sentencia adopta estudios sobre la afectación a las plantas y a los
animales por la exposición al níquel. Asimismo, con respecto a las personas, se
adoptó el estudio que demuestra la carcinogenicidad, las afectaciones
dermatológicas, las afectaciones respiratorias, la afectación a la salud
reproductiva, entre otros. Estos estudios fueron aportados al proceso por parte
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
[746]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. De
acuerdo con el dictamen pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses allegado al proceso, “Determinar la asociación entre los
efectos producidos en la salud de los habitantes como producto de la
explotación minera de níquel por acción de CMSA supone grandes dificultades
para las instituciones involucradas en este proceso, dado que los factores que
pueden impactar negativamente en la salud de los habitantes pueden ser de
diversa índole, y podrían no explicarse ni atribuirse explícita y unívocamente
a una causa ”
[747] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[748] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[749] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[750] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[751] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[752] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[753] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[754] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[755] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[756] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[757] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[758] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[759] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[760]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. De
acuerdo con la Corte, la licencia ambiental otorgada en 1981 a la empresa Cerro
Matoso S.A. i) no se delimitan áreas de mitigación, corrección,
compensación y prevención; ii) no se determinan cantidades de mineral
que pueden ser explotados, ni los métodos para ello; iii) no se fijan
fases, plazos, ni un término para llevar a cabo el proyecto minero; iv)
no se describen las obras civiles requeridas para el proyecto; v) se
omite mencionar la existencia de comunidades étnicas susceptibles de ser
afectadas; vi) inexistencia de consulta previa; vii) no se
caracteriza el medio ambiente intervenido; y viii) no se prevé la existencia
de controles y seguimientos.
[761]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La
Corte Constitucional analizó el Documento de Evaluación y Manejo Ambiental
-DEMA- y el Plan de Manejo Ambiental. A partir de su estudio, la sentencia
T-733 de 2017 llegó a la conclusión de que: a) el DEMA tiene como
fundamento un Decreto declarado nulo por el Consejo de Estado; b) dicha
normatividad exoneraba a las actividades mineras de obtener licencia ambiental
y surtir el proceso que ello requería, incluyendo la obligación de consultar a
las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas; c) la empresa
accionada se amparó en la indeterminación de la licencia ambiental aprobada en
1982, para incrementar su producción mediante el DEMA; d) CMSA y la ANLA
tienen posiciones contradictorias. Mientras la primera sostiene que el DEMA
tiene efectos jurídicos, la segunda afirma lo contrario; e) sólo hasta
el año 2015 se presentó un Plan de Manejo Ambiental Unificado para toda la
operación de CMSA, en contravía de los requerimientos hechos por la ANLA en los
años 2008 y 2011; y f) se comprueba que el DEMA, pese a sus
irregularidades, fue el principal instrumento de control ambiental durante casi
dos años de explotación minera.
[762]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Frente
a este punto, la Corte Constitucional estableció que i) no existe normatividad
alguna sobre la calidad del aire relacionada con el níquel; ii) en Colombia no
se encuentran regulados niveles de níquel para cuerpos de agua de uso
doméstico, consumo humano, uso pecuario ni para potabilización; y iii) la
aplicación de niveles foráneos al control ambiental resulta ambigua e
imprecisa.
[763]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. A
partir del documento titulado “Estimación de emisiones y modelación de la
dispersión de contaminantes del complejo minero de Cerro Matoso S.A ubicado en
Montelíbano, Córdoba” la Corte consideró que la empresa accionada admite
que el modelo empleado para recolectar la información sobre la calidad del aire
ofrece importantes limitaciones e incertidumbres y, por tanto, debe ser leído
en sus capacidades reales, lo que implica que a) el modelo es fiable
estimando los puntos de mayor concentración; y b) los resultados dan una
orden de magnitud probable y solo en esas dimensiones puede ser interpretado.
Por lo anterior, de acuerdo con la Corte, los niveles máximos de emisión no
pueden ser considerados en términos de verdades científicas absolutas e irrefutables,
con lo cual, su incumplimiento estricto o aparente, no se traduce en un
rompimiento automático del vínculo de causalidad entre la actividad minera y
las afectaciones a la salud y al medio ambiente.
[764]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. De
acuerdo con la sentencia T-733 de 2017, existen cuatro errores y omisiones en
los actos administrativos de seguimiento y control ambiental, a saber: i)
a pesar de la inexistencia de Valores Límite de Emisión de Níquel, las autoridades
ambientales han certificado su continuo cumplimiento; ii) ausencia de
estudios de calidad de aire por parte de la CVS debido a la falta de recursos; iii)
el seguimiento del complejo minero ha sido fuertes críticas por parte de la
Contraloría General de la República; y iv) incumplimientos de CMSA a
obligaciones establecidas por las autoridades ambientales. Como conclusión, la
sentencia T-733 de 2017 sostuvo que “CMSA no solo ha incurrido en
irregularidades e imprecisiones a lo largo de treinta y cinco años de
exploración y explotación minera, también ha incumplido obligaciones
ambientales que le han sido impuestas. Aunque la ANLA, una de las entidades
encargadas de su control y seguimiento, ha identificado tales infracciones, no
ha ejercido sus facultades correctivas y sancionatorias al respecto en
perjuicio de salud de las personas que habitan en su zona de influencia y de la
preservación del medio ambiente circundante.”
[765]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La
sentencia T-733 de 2017 sostuvo que la empresa CMSA cuenta con las siguientes
fuentes de posible contaminación: a) el complejo industrial, conformado
por 12 centros puntuales de emisión (chimeneas); b) 12 fuentes de área,
principalmente zonas de explotación; y iii) 35 fuentes de volumen, entre
los cuales, se destacan 29 botaderos de escoria. Estas zonas han sido objeto de
control por la ANLA en los años 2013 y 2014. Sin embargo, de acuerdo con la
Corte, a pesar de los sucesivos controles realizados por la ANLA a la empresa
Cerro Matoso S.A.  demuestran que se han presentado “emisiones sin control”,
“emisiones no controladas” y “columnas de humo”,
inexplicablemente, dicha entidad siempre concluye que no se encuentra
comprometida la calidad del aire en la zona, y tampoco realiza medidas
sancionatorias por tales hechos.
[766]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. En
este aspecto, “La Corte encuentra que resulta insuficiente, escaso e impreciso
argumentar que las comunidades indígenas no solo han sido afectadas por la
escoria que levantan los vientos, con base en la dirección predominante de
estos. Así se logrará demostrar con precisión, ello no significaría que en
algunas ocasiones algunas corrientes de aire varíen y pueden ir desde el complejo
minero hasta los pueblos aledaños.
Las mismas evidencias
aportadas por CMSA demuestran que los vientos también se orientan hacia el sur
o sureste. Lo cual tiene un impacto en la calidad del aire, al igual que en el
esclarecimiento de un vínculo de causalidad entre las actividades mineras y las
afectaciones sufridas por las comunidades afrodescendientes e indígenas.”
[767]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Para
determinar las concentraciones excesivas de contaminantes, la sentencia T-733
de 2017 evaluó: i) los incumplimientos sucesivos de CMSA respecto a
cuerpos de agua en la zona; y ii) la afectación en la calidad del aire
por parte del complejo minero de CMSA. A partir de ello, la Corte
Constitucional sostuvo que no es cierto que la empresa Cerro Matoso S.A. nunca
haya excedido algún valor límite fijado a nivel nacional o internacional, ni
que haya mantenido la calidad del aire y de los cuerpos de agua cercanos a su
complejo minero. Todo lo contrario, a lo largo del expediente se evidencian
múltiples incumplimientos y concentraciones excesivas de níquel, hierro y
material particulado. De allí que resulte probada la afectación de las
condiciones ambientales de las comunidades accionantes.
[768] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[769]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[770]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[771]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[772]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[773]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La
Corte Constitucional encontró que a) el ordenamiento jurídico colombiano
no fija Valores Límite de forma clara, específica y suficiente para los
contaminantes producidos por el complejo minero de CMSA; b) a pesar de
la inexistencia de Valores Límite de emisión de níquel, las autoridades
ambientales han certificado su continuo cumplimiento; c) la ausencia de
estudios de calidad del aire por parte de la CVS debido a la falta de recursos;
d) la inexistencia de regulación sobre la calidad del aire en relación
con el níquel, el agua empleada para uso doméstico y consumo humano; y e)
a pesar de la inexistencia de valores límite de emisión, inexplicablemente, las
autoridades colombianas han certificado el cumplimiento de aquellos por parte
de la accionada.
[774] Corte Constitucional.
Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[775] Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.
[776]
Corte Constitucional. Sala Plena. Auto A563 de 2016.
[777]
Corte Constitucional. Sala Plena. Auto A563 de 2016.
[778]
Corte Constitucional. Sala Plena. Auto A563 de 2016 y Auto 149 de 2008. De
acuerdo con la Corte, “se presenta una incongruencia entre la parte motiva y la
parte resolutiva de la sentencia, la cual genere incertidumbre respecto del
alcance de la decisión proferida. Un ejemplo de ello son las decisiones
anfibológicas o ininteligibles, las contradictorias o las que carecen
totalmente de fundamentación en la parte motiva. Es importante precisar que los
criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción,
como de argumentación, no configuran una violación al debido proceso. En ese
orden, ha manifestado la Corte que el estilo de las sentencias en cuanto puedan
ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada
para una presunta nulidad”.
[779]
Corte Constitucional. Sala Plena. Auto A159 de 2018.
[780]
Corte Constitucional. Sala Plena. Auto A159 de 2018.
[781]
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.
[782]
Dicha licencia no delimita áreas de explotación, cantidades de mineral a
explotar, métodos de extracción, plazos, fases ni el término para llevar a cabo
el proyecto minero, tampoco establece medidas de mitigación, corrección y
prevención ambiental.
[783]
Decreto 883 de 1997, declarado nulo por el Consejo de Estado el 26 de febrero
de 1998 (Rad: 4.500).
[784]
Sólo hasta el año 2015 se adoptó un Plan de Manejo Ambiental Unificado, tras
sucesivos requerimientos de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales en los
años 2008 y  2011.
[785]
Lo cual fue acreditado por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, el
Ministerio de Salud y Protección Social, la Defensoría del Pueblo, entre otros.
[786]
En los controles ambientales realizados por la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales y la Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge,
los cuales fueron aportados por la misma empresa accionada,  se encontraron
niveles elevados de hierro y níquel en varios ríos, quebradas y cuerpos de agua
aledaños a la mina, así mismo, se determinaron concentraciones elevadas de
material particulado en el aire de la zona.
[787]
En las mismas pruebas aportadas por la empresa Cerro Matoso S.A. se incluyen
imágenes y datos que evidencian el bloqueo del Caño Zaino como consecuencia de
la construcción de un canal perimetral, lo que genero el desplazamiento de
material de escoria desde la mina hacía el afluente.
[788]
La Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Salud y Protección Social, y el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses acreditaron que los
habitantes de las comunidades accionantes padecen afectaciones dermatológicas
de todo tipo, enfermedades respiratorias de especial gravedad y, además, una
elevada contaminación de níquel en sangre y orina.
[789]
La orden 7ª se refiere a la atención en salud de las personas afectadas por el
complejo minero, la orden 8ª a la indemnización en abstracto de los perjuicios
generados, la 9ª a la creación de un fondo de etnoreparación y la 10ª a la no
suspensión de las operaciones de la empresa, salvo si se comprueba su
incumplimiento del fallo.
[790]
La orden 5ª se refiere al inicio de los trámites necesarios para la expedición
de una nueva licencia ambiental que  establezca medidas de mitigación, la 7ª a
la atención en salud de las personas afectadas, la 8ª a la indemnización de
perjuicios en abstracto y la 9ª a la creación de un fondo de etnoreparación.
[791]
Ver Autos 032 de 2018, 005 de 2016, 439 de 2015, 053 de 2006, 098, 175, 217,
266 de 2011, entre muchos otros.
[792]
M. P. Carlos Bernal Pulido
[793]
Autos 195 de 2018, 131 A de 2015, 063 de 2004, entre muchos otros.