T-705-16
Sentencia T-705/16
FAMILIA-Diversas formas de constituirla
En el ordenamiento jurídico colombiano se reconocen
diferentes formas de conformar familia ya sea a través de vínculos naturales o
jurídicos, entre ellas, encontramos las familias monoparentales, conformadas
por un solo progenitor y sus hijos, las ensambladas que son aquellas donde “uno
o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación
previa”, y las que surgen a través del matrimonio o de la unión marital de
hecho.
IGUALDAD ENTRE TODAS LAS FORMAS DE FAMILIA-Protección constitucional
FILIACION-Tipos
La filiación puede ser matrimonial, extramatrimonial y
adoptiva. La filiación matrimonial se da cuando el nacimiento se produce
después de celebrado el matrimonio, en este caso se presume que el padre del
recién nacido es el cónyuge de la madre; la extramatrimonial consiste en que el
hijo nace en vigencia de una unión marital de hecho declarada, en el evento en
que dicha unión no se dé, el padre de manera voluntaria deberá realizar el
reconocimiento o se le debe atribuir dicha condición judicialmente; la
filiación por adopción es la que se deriva del acto jurídico mediante el cual
se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece
una relación análoga a la que resulta de la paternidad.
HIJO LEGITIMO-Expresión inconstitucional
La expresión “legítimo” cuando se refiere a hijos ha sido declarada
inconstitucional por la Corte en diversas oportunidades por considerarla
discriminatoria; todos los hijos sin importar su origen filial son iguales ante
la ley, por lo tanto, gozan de los mismos derechos y obligaciones.
PARENTESCO CIVIL-Definición según el Código Civil
PATRIA POTESTAD-Definición
La patria potestad es una institución que impone el reconocimiento
de derechos y obligaciones a los padres respecto de los hijos no emancipados.
FAMILIAS DE CRIANZA-Reconocimientos en la jurisprudencia
La familia de crianza ha acogido a los menores como si
fueran sus hijos, derivándose entre los niños y los miembros de la familia de
crianza relaciones con fuertes lazos de solidaridad, afecto y respeto, además
de asumir la totalidad de los gastos de los menores.
HIJOS DE CRIANZA-Desarrollo jurisprudencial
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance y contenido
IGUALDAD ENTRE TODAS LAS FORMAS DE FAMILIA-Orden al ICBF
establecer si los menores cumplen las
condiciones para ser considerados hijos de crianza y se les puedan extender los
beneficios educativos convencionales
solicitados
Referencia:
Expediente T-5.712.565
Acción
de tutela interpuesta por Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio
Agudelo a través de la Unión Sindical EMCALI, USE contra EMCALI
EICE ESP.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., catorce
(14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares
Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
A. LA
DEMANDA DE TUTELA
1.
La Unión Sindical EMCALI, en representación de sus afiliados los
señores Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo, interpuso
acción de tutela solicitando que se le ordene a EMCALI
EICE ESP el reconocimiento de los auxilios
educativos reconocidos en el artículo 52 de la convención colectiva a los hijos
de crianza.
B. HECHOS RELEVANTES
2.
Desde el 15 de septiembre de 2015 y hasta el 16 de
septiembre de 2020, la Unión Sindical EMCALI (en adelante “USE”) firmó acuerdo
convencional estableciendo en el artículo 52 que los auxilios educativos de
preescolar, primaria, bachillerato, pregrado, posgrado, educación para el
trabajo y desarrollo humano serian para los hijos, cónyuge y/o compañero
permanente de los afiliados o beneficiarios.
3.
A dicha unión sindical están afiliados los trabajadores Efrén Rodríguez
Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo. A continuación se expone el caso
particular de cada uno de ellos.
Caso
No. 1
4.
De acuerdo con lo manifestado en la demanda de tutela, desde el 21 de
febrero de 2013 conviven en unión marital de hecho Jhovanna Carolina Martínez
Reyes y Efrén Rodríguez Pantoja quien es afiliado a la USE.
5.
El 9 de marzo de 2015, los señores Efrén Rodríguez Pantoja y Jhovanna
Carolina Martínez Reyes contrajeron matrimonio[1],
siendo esta última madre de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez[2] y de Alisson
Valentierra Martínez[3]
de 13 y 6 años respectivamente.
6.
Desde el 21 de febrero de 2013, el señor Efrén Rodríguez Pantoja ha
asumido las obligaciones de padre de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez
y Alisson Valentierra Martínez quienes “lo reconocen como la persona que
responde y ve por ellos en todos los aspectos, económicos, de salud, alimentos,
vivienda, educación y en general de los que necesiten para su sustento diario”[4].
7.
El señor Efrén Rodríguez Pantoja afirmó que los menores son sus
beneficiarios en la EPS Comfenalco y en la caja de compensación familiar
Comfenalco, en la que son reconocidos como sus hijos de crianza[5].
8.
El 5 de enero de 2016, el señor Harold Viáfara González en calidad de
directivo de la USE, presentó petición ante EMCALI EICE ESP
solicitando el reconocimiento de los auxilios educativos de los hijos de
crianza del señor Efrén Rodríguez Pantoja.
9.
El 15 de enero de 2016, mediante oficio No.
832.1-DGL-0276, EMCALI negó la solicitud, aduciendo que los menores Jhoan
Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez, al no ser hijos
biológicos ni adoptivos del señor Efrén Rodríguez Pantoja no pueden acceder a
los beneficios solicitados[6].
Caso
No. 2
10.
De acuerdo con lo manifestado en la demanda de tutela, desde el año 2001
los señores Oscar Hernán Osorio Agudelo (afiliado a la USE) y Lucero Vargas
Ramírez conviven en unión marital de hecho. De dicha unión nació la menor
Tatiana Osorio Vargas de 8 años. A su vez viven con Katherine Mosquera Vargas[7], de 16 años,
quien es hija de Lucero Vargas.
11.
Desde ese año el señor Oscar Hernán Osorio Agudelo ha asumido
obligaciones de padre con los menores Katherine Mosquera Vargas y Tatiana
Osorio Vargas y ambas lo reconocen como la persona que les suministra todo lo
que necesitan para tener una vida en condiciones dignas[8].
12.
Las menores Katherine Mosquera Vargas y Tatiana Osorio Vargas están
afiliadas por cuenta del señor Oscar Hernán Osorio Agudelo a la EPS Comfenalco
y a la caja de compensación familiar Comfenalco, por ser consideradas como sus
hijas de crianza[9].
13.
El 16 de febrero de 2016 el presidente y representante legal de la USE,
le solicitó a EMCALI que hicieran extensivos los auxilios
educativos a los hijos de crianza de los afiliados[10]. EMCALI no
alcanzó a dar respuesta a dicha petición por cuanto la acción de tutela fue interpuesta
al día siguiente, esto es, el 17 de febrero de 2016.
14.
Como consecuencia de lo expuesto, en los escritos de ambos expedientes,
se solicita que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, a la
educación, a la no discriminación y a la unidad familiar de los hijos de
crianza de los afiliados a la USE, los cuales están siendo vulnerados por
EMCALI.
15.
Con fundamento en lo anterior, solicitan que se le ordene a la accionada
reconocer de inmediato los auxilios educativos a los hijos de crianza de todos
los afiliados a la USE.
C.
RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS
16.
Mediante auto del 18 de febrero de 2016, el Juzgado 15 Penal Municipal
de Cali, Valle del Cauca, admitió la demanda de tutela, puso en conocimiento y
vinculó a EMCALI EICE ESP para que se pronunciara sobre los hechos de la
demanda y aportara las pruebas que considerara necesarias[11].
17.
EMCALI EICE ESP aseguró que las pretensiones de la demanda de tutela no
pueden ser definidas por el juez constitucional, por cuanto persiguen una
finalidad de carácter económico y discute los beneficiarios de los auxilios
económicos para educación contenidos en los actos administrativos de convención
colectiva, los cuales pueden ser demandados ante la jurisdicción competente.
En la
mencionada convención colectiva quedaron estipuladas las obligaciones
adquiridas por EMCALI respecto de los trabajadores oficiales afiliados a la USE
y de los beneficiarios de la convención colectiva. En el artículo 52 de la
convención colectiva se estableció de manera puntual que EMCALI destinará
$6.000.000.000 anuales para reconocerle a los trabajadores, a los hijos (naturales
y adoptivos) y al cónyuge o compañero permanente los auxilios educativos cuando
a ello haya lugar. Tanto en dicho artículo como en las resoluciones que reglamentaron
este punto no hacen referencia a los hijos de crianza.
De otra
parte, aseguró que los beneficios educativos están regulados en la Resolución
001744 del 02 de noviembre de 2012 y 001825 del 16 de octubre de 2014 y que tienen
fuerza normativa y vinculante para las partes, lo que supone que no se puede
desconocer. Al respecto, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo establece
que “cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se
podrá admitir su prueba por otro medio”[12].
Afirmó que
el accionante pretende desconocer la convención colectiva y los actos
administrativos que regulan los beneficios educativos (Resolución 001744 del 02
de noviembre de 2012 y 001825 del 16 de octubre de 2014), los cuales tienen un
carácter general. En caso de desacuerdo, cualquier interesado podía solicitar
la nulidad dentro de los 4 meses siguientes a su expedición, a través de la vía
jurisdiccional, sin embargo, dicho lapso ya expiró, lo que implica que la
acción de tutela se está utilizando para revivir el mencionado término.
Es
importante tener en cuenta que el actor al ser directivo y miembro de la USE
conoce la convención y la reglamentación de los beneficios educativos, por lo
que no se entiende, si no estaba de acuerdo con lo allí dispuesto, por qué no
demandó las disposiciones objeto de controversia.
En cuanto a la interpretación y
aplicación de normas convencionales, aseveró que la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, en la sentencia 21235 de abril 21 de 2004, manifestó lo
siguiente:
“También cabe
recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares
-y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui
generis- deben interpretarse  ateniéndose más a la intención que tuvieron
quienes lo celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las
palabras de que se hayan servido los contratantes. Esta regla de interpretación
está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en
principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en
consideración por los jueces del trabajo; y dado que el artículo 61 del Código
Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias
aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de
tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho
manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva
de trabajo --mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene-– haga el
Tribunal fallador”[13].
Conforme a
ello en materia de interpretación de la convención colectiva  es
necesario tomar en consideración la regla según la cual  se debe acoger
la intención de las partes si ella es claramente conocida.
En cuanto a la procedencia de la
acción de tutela, manifestó que este mecanismo es inidóneo para obtener
beneficios económicos y que sólo procede cuando: (a) se trata de la amenaza o
vulneración de un derecho fundamental; (b) no hay mecanismos de defensa
judicial y (c) existe un perjuicio irremediable. En este caso, EMCALI aseguró
que los accionantes pueden acudir a las vías ordinarias, las cuales resultan
idóneas y eficaces.
En cuanto a la respuesta otorgada
por EMCALI al oficio 832-1-DGL-0276 del 12 de enero de 2016, aseveró que allí no
se violó ningún derecho a “los hijos de crianza” de los afiliados a la USE, puesto
que la misma fue completa y expresa la voluntad de las partes acordada en la
convención colectiva de trabajo y en las resoluciones que regulan los beneficios
educativos, disposiciones que gozan de presunción de legalidad hasta tanto la
administración de justicia no disponga lo contrario.
Debido a lo expuesto, solicitó
que la acción de tutela sea declarada improcedente por cuanto no cumple con el
requisito de subsidiariedad y no existe perjuicio irremediable.
D.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Quince Penal
Municipal de Cali, Valle del Cauca, el 2 de marzo de 2016
18.
Este despacho declaró improcedente el amparo solicitado por el señor
Harold Viáfara González en calidad de dirigente sindical, al considerar que la
pretensión es netamente económica y no involucra derechos fundamentales, por lo
que puede acudir a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa.
Agregó que
la acción de tutela se caracteriza por ser subsidiaria, residual y proteger
derechos fundamentales, lo que implica que cuando existe otro mecanismo
judicial esta no es procedente, a no ser que sea utilizada como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe: (i) ser inminente
o estar próximo a suceder; (ii) ser grave, lo que supone un detrimento en un
bien moral o material altamente significativo para la persona; y (iii) requerir
medidas urgentes para superar el daño. La jurisprudencia constitucional exige
que quien alegue el perjuicio irremediable lo pruebe, debiendo ser valorado
respecto de la amenaza o afectación de un derecho fundamental y no de
consecuencias económicas o comerciales.
Al
analizar el caso concreto, aseguró que no se evidencia que se cumpla con las
características del perjuicio irremediable y tampoco se demuestra la
vulneración a los derechos fundamentales invocados.
Impugnación:
presentada por la parte actora el 5 de abril de 2016[14]
19.
Manifestó que si bien la prestación es de contenido económico, lo que se
pretende es la protección del derecho fundamental a la educación de los menores.
Además, lo pedido no le genera a EMCALI una mayor erogación económica de
acuerdo con lo previsto en el artículo 52 de la convención colectiva.
En cuanto
al perjuicio irremediable aseguró que el mismo se configura cuando EMCALI niega
el derecho a la educación de los hijos menores de los trabajadores oficiales y
cuando desconoce los derechos a la igualdad, a la no discriminación, a la
unidad familiar y a la integración familiar.
Reprochan
la sentencia de primera instancia al considerar que: (i) no analizó de manera
integral las pretensiones y argumentos expuestos, (ii) no se pronunció sobre el
derecho a la educación de los niños, (iii) no tuvo en cuenta el precedente
constitucional aplicable, (iv) no protegió de manera transitoria los derechos
invocados, (v) ignoró que la jurisprudencia constitucional ha protegido el
derecho a la salud, a la educación y ha concedido beneficios educativos a hijos
de crianza y (vi) no vislumbró el perjuicio irremediable que EMCALI le causa a
los menores.
Debido a
los argumentos expuestos solicitó que la sentencia impugnada sea revocada.
Además, pretende que: (i) se obligue a EMCALI a reconocer los mismos derechos a
los hijos, sin importar si son hijos de crianza o no, (ii) se reconozca de
manera transitoria y hasta que la jurisdicción competente resuelva la
controversia el derecho a la educación de los hijos de crianza y (iii) se le advierta
a la accionada no seguir incurriendo en la conducta atacada.
Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Penal
del Circuito de Cali, Valle del Cauca, el 5 de mayo de 2016
20.
Confirmó la decisión del a-quo. A su vez, agregó que la
jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a la igualdad entre los
hijos y, por lo tanto, le ha reconocido derechos a los hijos de crianza,
respetando la pluralidad de familias que pueden existir en el país. A su vez,
sostuvo que el derecho a la educación de los niños y adolescentes adquiere el
carácter de fundamental cuando se encuentra amenazado otro derecho fundamental
y cuando el titular del derecho es un sujeto de especial protección
constitucional.
En cuanto
a los derechos a la no discriminación, integración familiar y unidad familiar aseveró
que la Corte Constitucional ha manifestado que no se debe discriminar a los
hijos de un sólo cónyuge, por cuanto esta es una forma de conformar familia. El
ad-quem afirmó que en las sentencias T-050 de 2015 y T-519 de 2015 “se
protegió el derecho de los hijos aportados al matrimonio por uno de los
miembros de la pareja, atendiendo que son sujetos de los mismos derechos y
deberes, por ende todos los hijos que conforman la familia”[15], precedente que no se ha tenido
en cuanta por EMCALI y por los directivos sindicales de la USE al suscribir la
convención colectiva.
De otra
parte, al detenerse en el caso concreto, el ad-quem aseguró que los
accionantes piden que se realice un control constitucional a la convención
colectiva y que se le ordene a EMCALI reconocer el auxilio educativo a todos
los hijos de crianza de los trabajadores afiliados a la USE, pretensión que va
más allá de los efectos inter partes que tiene la acción de tutela.
A su vez,
consideró que no se demostró de manera sumaria que los menores estén sufriendo
un perjuicio por la falta del pago del auxilio educativo, por el contrario, los
padres aparentemente han venido sufragando dichos gastos por cuenta propia. Tampoco
se cumplió con los presupuestos jurisprudenciales que ameriten de manera urgente
la intervención del juez constitucional con el fin de evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable.
Aclaró que
si bien el caso estudiado en la sentencia T-070 de 2015 puede ser similar al
presente, difieren en que en dicha providencia la acción de tutela fue
interpuesta de manera directa por los interesados quienes lograron demostrar
que la interpretación literal de la convención colectiva los afectaba.
Finalmente,
consideró que no se cumplió con el requisito de legitimación en la causa por
activa, por cuanto no se desvirtuó que los padres de crianza o las madres en
calidad de representantes legales de los menores, hayan podido interponer la
acción de tutela de manera directa.
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN
SEDE DE REVISIÓN
Mediante
Auto del 28 de octubre de 2016, el Magistrado Sustanciador ordenó
que por Secretaría General, se oficiara a la Unión Sindical EMCALI “USE”, Efrén Rodríguez Pantoja, Oscar Hernán
Osorio Agudelo y al ICBF Regional Valle del Cauca, con el fin de
que dieran respuesta a las siguientes solicitudes:
21.
A la Unión Sindical EMCALI “USE” para que enviara
copia de los estatutos del sindicato Unión Sindical EMCALI
“USE” y copia del acuerdo convencional suscrito por la
Unión Sindical EMCALI “USE” y EMCALI EICE-ESP, con vigencia desde el 15 de
septiembre de 2015 y hasta el 16 de septiembre de 2020; así como las
modificaciones y demás documentos concordantes.
22.
A la Unión Sindical EMCALI para que por intermedio de esta, le solicite
al trabajador y asociado Efrén Rodríguez Pantoja que informara cuál es la
actividad económica de la señora Jhovanna Carolina Martínez Reyes, cuál es su
ingreso base de cotización y a cuál EPS se encuentra afiliada. Esta información
también se le pidió de manera directa al señor Efrén Rodríguez Pantoja.
A su vez, se les pidió que
remitieran la siguiente información:
(a) Cuál es la
cuota alimentaria o el aporte que realiza el señor Emilio Solís para cubrir los
gastos del menor Jhoan Sebastián Solís Martínez.
(b)  Cuál es la
cuota alimentaria o el aporte que realiza el señor Neyser Valentierra Cifuentes
para cubrir los gastos de la menor Alisson Valentierra Martínez.
(c) En caso que
alguno de los padres de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson
Valentierra Martínez incumplan su obligación alimentaria, informar qué medidas
ha adoptado la señora Jhovanna Carolina Martínez Reyes y enviar la prueba
correspondiente.
(d) Copia del
certificado de afiliación de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y
Alisson Valentierra Martínez a la EPS, en el que se evidencie la fecha de
ingreso.
(e) Si los menores
Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez son beneficiarios
de otra convención colectiva
23.
Al ICBF Regional Valle del Cauca para
que requiriera al Defensor de Familia del centro zonal más
cercano al lugar de residencia de los menores Jhoan Sebastián Solís
Martínez y Alisson Valentierra Martínez para que lleve a efecto, de manera
separada o conjunta con Jhovanna Carolina Martínez Reyes y Efrén Rodríguez
Pantoja, una reunión con los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson
Valentierra Martínez. Una vez concluidas las reuniones deberá elaborar y
remitir a esta Corporación, un informe que indique o contenga:
(a) La
caracterización de las relaciones existentes entre Jhoan Sebastián Solís
Martínez y Alisson Valentierra Martínez y los señores Jhovanna Carolina
Martínez Reyes y Efrén Rodríguez Pantoja.
(b) Una
explicación acerca de la identificación de la figura paterna por parte de los
menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez, así como
las razones que la explican.
(c) El
tipo de relación que existe o puede constatarse entre el menor Jhoan Sebastián
Solís Martínez y su padre el señor Emilio Solís.
(d) El
tipo de relación que existe o puede constatarse entre la menor Alisson
Valentierra Martínez y su padre el señor Neyser Valentierra Cifuentes.
24. A la
Unión Sindical EMCALI para que por intermedio de esta, le solicite al
trabajador y asociado Oscar Hernán Osorio Agudelo  que informara: (i) cuál es
la actividad económica de la señora Lucero Vargas Ramírez, cuál es su ingreso
base de cotización y a cuál EPS se encuentra afiliada. Esta información también
se le solicitó de manera directa al señor Oscar Hernán Osorio Agudelo.
A su vez, se les pidió que
remitieran la siguiente información:
(a) Cuál es la
cuota alimentaria o el aporte que realiza el señor Emilio Solís para cubrir los
gastos del menor Jhoan Sebastián Solís Martínez.
(b) En caso que el
padre de la menor Katherine Mosquera Vargas incumplan su obligación
alimentaria, informar que medidas ha adoptado la señora Lucero Vargas Ramírez y
enviar la prueba correspondiente.
(c) Copia del
certificado de afiliación de la menor Katherine Mosquera Vargas a la EPS, en el
que se evidencie la fecha de ingreso.
(d) Si la menor
Katherine Mosquera Vargas es beneficiaria de otra convención colectiva.
25.
Al ICBF Regional Valle del Cauca para que
requiriera al Defensor de Familia del centro zonal más cercano al
lugar de residencia de la menor Katherine Mosquera Vargas para que lleve
a efecto, de manera separada o conjunta con Oscar Hernán Osorio Agudelo y
Lucero Vargas Ramírez, una reunión con la menor Katherine
Mosquera Vargas. Una vez concluidas las reuniones deberá elaborar y remitir a
esta Corporación, un informe que indique o contenga:
(a) La
caracterización de las relaciones existentes entre Katherine Mosquera Vargas y
los señores Oscar Hernán Osorio Agudelo y Lucero Vargas Ramírez.
(b)      Una
explicación acerca de la identificación de la figura paterna por parte de la
menor Katherine Mosquera Vargas, así como las razones que la explican.
(c)      El
tipo de relación que existe o puede constatarse entre la menor Katherine
Mosquera Vargas y su padre el señor Gelber Julio Mosquera Ortiz.
Respuesta
a la solicitud de pruebas
El 23 de noviembre de 2016, la Secretaría General
informó que el oficio librado al señor Efrén Rodríguez Pantoja fue devuelto por
la oficina de correo 472  con la anotación “no existe”[16]. A su vez, el
29 de noviembre del año en curso, advirtió que fue recibida la respuesta
suscrita por Harold Viáfara González y José Roosevelt Lugo, Oscar Hernán Osorio
Agudelo y Efrén Rodríguez Pantoja.
26.
Harold Viáfara González y
José Roosevelt Lugo como representantes de la USE enviaron copia de los
estatutos de la organización sindical y de la convención vigente entre EMCALI y
la USE. Además, manifestaron que el cubrimiento de los beneficios educativos
para los hijos de crianza no implica aumentar el presupuesto por parte de
EMCALI, puesto que los recursos quedaron garantizados de acuerdo con lo
dispuesto en el parágrafo 8 del artículo 52 de la convención[17].
Posteriormente el señor Harold Viáfara González, envío
escrito en el que citó algunos apartes de la sentencia T-070 de 2015[18].
27.
El señor Oscar Hernán
Osorio Agudelo aseveró respecto de Lucero Vargas Ramírez que: (i) es ama de
casa, (ii) depende económicamente de él y por lo tanto, está afiliada a salud
en calidad de beneficiaria y, (iii) hasta el momento no ha adelantado ninguna
gestión ante la comisaria de familia de Cali. Así mismo informó, que la hermana
del señor Gelber Julio Mosquera Ortiz le entrega a la señora Lucero Vargas Ramírez
$150.000 cada dos o tres meses para los alimentos de Katherine Mosquera Vargas,
lo cual no cubre los gastos de la menor, por tal motivo, el señor Oscar Hernán
es quien suple las necesidades básicas de Katherine Mosquera Vargas.
Finalmente, manifestó que el reconocimiento del
beneficio educativo a su hija de crianza Katherine Mosquera Vargas no
implica una mayor erogación económica a EMCALI[19].
28.
El señor Efrén Rodríguez
Pantoja manifestó respecto de Carolina Martínez Reyes que: (i) es ama de casa,
(ii) depende económicamente de él y por lo tanto, está afiliada a salud en
calidad de beneficiaria y, (iii) “adelantó ante la comisaria de familia de
Cali, la respectiva citación para que cumpla con su obligación, pero todo ha
sido infructuoso”[20].
Así mismo informó, que el señor Neyser Valentierra Cifuentes no asume su
obligación alimentaria respecto de Alisson Valentierra Martínez, por lo que la
posibilidad de estudiar de Alisson se la brinda Efrén Rodríguez Pantoja a
través del acuerdo convencional.
Anexó copia del acta de conciliación adelantada por
Carolina Martínez Reyes ante la Comisaria Octava de Familia del barrio
Villanueva de Cali.
Finalmente, manifestó que el reconocimiento del
beneficio educativo a sus hijos de crianza Jhoan Sebastián Solís Martínez y
Alisson Valentierra Martínez no implica una mayor erogación económica a EMCALI[21].
29.
Vencido el término
probatorio, el ICBF no allegó el informe solicitado.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
A.   COMPETENCIA
30.
La Corte Constitucional es competente para revisar
la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política
-artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31
a 36-, así como en virtud del Auto del 30 de agosto de 2016, expedido por la
Sala de Selección de Tutela Número Ocho de esta Corte, que decidió someter a
revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
B. CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Procedencia de la acción de tutela –
Caso concreto
31.
Legitimación por activa: La acción de tutela fue interpuesta por Harold Viáfara González y José Roosevelt Lugo Cárdenas en calidad de
directores sindicales de la Unión Sindical EMCALI “USE”, quienes
solicitan la protección de los derechos de sus afiliados Efrén Rodríguez
Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo. Lo anterior,
encuentra fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta[22]
y en la jurisprudencia constitucional[23],
que establece que una organización sindical podrá presentar acciones de tutela
cuando esté invocando la protección de sus derechos fundamentales o los de sus
afiliados.
Cuando
el sindicato busca la protección de sus propios derechos y esto supone
salvaguardar los derechos de sus afiliados, la persona jurídica a través del
representante legal podrá interponer acción de tutela. Pero cuando es el
trabajador quien busca conseguir beneficios individuales que no vinculan al
sindicato, será él mismo quien en nombre propio deba acudir a la tutela. Al
respecto, la sentencia T-841 de 2014 reiteró lo manifestado en la T-882 de
2010, que dispuso:
“Si
a todos los sindicalizados o a un número significativo de ellos les están
siendo vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, nada se opone a que
el Sindicato, en cuanto persona jurídica surgida justamente para fortalecerlos
frente al patrono, tome a cargo la representación de los afectados, ante
comportamientos de aquél que sean contrarios al ordenamiento jurídico o
violatorios de sus derechos fundamentales, con el objeto de solicitar a los
jueces que impartan las órdenes conducentes al inmediato amparo constitucional”
[…] No en vano el artículo 86 de la Carta Política estatuye que la acción de
tutela puede intentarla toda persona por sí misma o por quien actúe a su
nombre, en búsqueda de protección inmediata y preferente para sus derechos
fundamentales violados o amenazados”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la USE a través
de su representante legal se encuentra legitimada para
actuar en representación de los afiliados Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar
Hernán Osorio Agudelo, por tratarse de una presunta vulneración a
los derechos fundamentales que se derivan de la interpretación y aplicación de
la convención colectiva.
En este aspecto, la Sala considera pertinente aclarar que si bien la
USE solicitó que se le reconozca a sus trabajadores Efrén Rodríguez
Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo, el beneficio contemplado
en el artículo 52 de la convención colectiva, lo que se traduce en una
prerrogativa para sus hijos, ello no implica que el sindicato este agenciando
los derechos de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez, Alisson Valentierra
Martínez y Katherine Mosquera Vargas, pues no estaría legitimado para hacerlo.
Además tampoco se podría, al menos en principio, aducir vulneración a los
derechos de los menores por parte de EMCALI, por cuanto no existe ningún tipo
de vínculo entre los hijos de los tutelantes y la accionada.
Bajo dicha perspectiva, el sindicato puede solicitar la protección de
los derechos fundamentales de sus asociados, más cuando la posible vulneración
podría relacionarse con el origen familiar y por lo tanto, tratarse de un
asunto de discriminación.
A su vez, la Sala considera que los señores Efrén Rodríguez
Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo al responder la solicitud de pruebas
realizada por la Sala Tercera de Revisión mediante auto de fecha 28 de octubre
de 2016, ratificaron los hechos y la pretensión de la demanda de tutela, en la
que se solicitó extender el beneficio educativo contemplado en el artículo 52
de la convención colectiva para los hijos adoptivos y biológicos a los hijos de
crianza. En este sentido la Sala considera que los señores Efrén Rodríguez
Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo también están legitimados por activa para
interponer la presente acción de tutela.
32.
Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra EMCALI
EICE ESP., empresa pública encargada de la prestación de servicios públicos y,
como tal es demandable en proceso de tutela[24].
33.
Inmediatez: Caso 1. El 5 de enero de 2015, el señor Harold
Viáfara González en calidad de directivo de la USE, presentó petición ante EMCALI EICE ESP solicitando el reconocimiento de los auxilios
educativos de los hijos de crianza del señor Efren Rodríguez Pantoja. EMCALI, el 15 de enero de 2016 a través del oficio No. 832.1-DGL-0276, EMCALI
negó la solicitud aludida.
Caso 2.
El 16 de febrero de 2016, el representante legal de la USE, le solicitó a EMCALI que hiciera extensivos los auxilios educativos a los hijos de
crianza de los afiliados y la acción de tutela fue interpuesta el 17 de
febrero de 2016, es decir, que para dicho momento, EMCALI aún no había emitido
respuesta alguna que permitiera aseverar la amenaza o vulneración de algún
derecho, lo que en principio haría improcedente este mecanismo al no existir
vulneración a un derecho fundamental. No obstante, de la respuesta otorgada por
EMCALI a la acción de tutela, se desprende que la contestación a la petición negaría
la solicitud realizada por la USE.
La Sala
considera que en ambos casos la interposición de la acción de tutela se hizo
dentro de un tiempo razonable y por consiguiente, que se cumple el requisito de
inmediatez.
34.
Subsidiariedad: La subsidiariedad se deriva del
carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el
cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los mecanismos judiciales
antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través de la
tutela, salvo que de no invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, el cual para ser tal exige que sea  inminente, grave, que
requiera medidas urgentes de protección y que la acción de tutela sea
impostergable[25].
La Corte Constitucional al analizar la subsidiariedad en la
sentencia T-292 de 2016, en donde se estudiaron dos acciones de tutela en las
que los accionantes afirmaban que las entidades demandadas, entre ellas el
Banco de la República, vulneraban los derechos fundamentales a la igualdad, a
la familia y a la seguridad social de los menores de edad que representaban, al
no permitirles obtener los beneficios de salud y educación que se otorgaban a
los hijos biológicos y adoptados de los trabajadores, alegando que tenían la
condición de hijos de crianza. Al respecto manifestó:
“En
todo caso, cuando en la acción de tutela se alegue la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales de menores de edad, siguiendo el artículo 42
constitucional y el numeral 9º del Decreto 2591 de 1991, se torna como el medio
idóneo para garantizar la protección oportuna que corresponda. En este sentido,
la Corte ha señalado, entratándose de derechos prestacionales, que “la acción
de tutela procede cuando se interpone en favor de un menor de edad, sin
necesidad de que la relación causal entre la vulneración del derecho
prestacional y el perjuicio del derecho fundamental quede demostrada”[26]”.
Finalizó
concluyendo que “[e]n el presente caso se
estudia la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad de tres
menores de edad presuntamente discriminados en razón de su filiación, en
consecuencia, la acción de tutela se torna en el mecanismo idóneo para estudiar
la solicitud de amparo presentada”.
Así mismo, esta
Corporación ha analizado varias acciones de tutela similares al presente caso,
en las que sin pronunciarse de manera directa sobre la subsidiariedad como
requisito de procedibilidad de la acción de tutela, ha  declarado su procedencia.
Estos son algunos ejemplos:
En la sentencia T-354
de 2016, el actor invocó la protección de la familia, por cuanto Ecopetrol omitió
surtir el procedimiento administrativo necesario para inscribir a la madre de
crianza del accionante como miembro de su familia, para que pudiera ser
beneficiaria de las prerrogativas contenidas en la Convención Colectiva. La empresa
negó la extensión de los beneficios, argumentando que solo aplicaban para la
madre biológica o adoptiva del trabajador.
La sentencia T-519
de 2015 declaró procedente el amparo solicitado por un pensionado de Ecopetrol
que consideraba que dicha organización vulneraba los derechos fundamentales de
sus hijastras, al negarse a reconocerlas como miembros de su grupo familiar y,
en consecuencia, evitar que fueran beneficiarias de los planes de educación y
salud consagrados en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la
mencionada compañía y sus trabajadores sindicalizados.
De igual manera, en
la sentencia T-070 de 2015 la Corte analizó una decisión de la empresa de Acueducto,
Agua, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, en la que le negó al actor el
reconocimiento del auxilio educativo estipulado en la convención colectiva,
alegando que el menor no podía beneficiarse debido a que no era hijo biológico
ni adoptivo.
En el mismo sentido, en la sentencia T-606 de 2013 se estudió una
acción de tutela presentada en contra de Ecopetrol en la que el actor pidió que
se inscribiera a la hija de su compañera permanente
como integrante de su familia, a efectos de que le fueran extendidos los
beneficios que la Convención Colectiva estipulaba para los integrantes del
núcleo familiar de los trabajadores.
Teniendo en cuenta los precedentes citados, la acción de tutela es
procedente cuando pese a que la pretensión aparentemente sea de carácter
económico, se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de los
trabajadores. En el presente caso se evidencia que los trabajadores Efrén
Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo, a través de la USE, le
solicitaron a EMCALI que les reconozca a ellos y como consecuencia, a sus hijos
de crianza, el beneficio educativo contemplado en el artículo
52 de la convención colectiva y que les es reconocido a los hijos
biológicos y adoptivos de los otros trabajadores.
La situación planteada, y sin entrar en este acápite a analizar
el fondo de la misma, podría estar afectando el derecho fundamental a la
igualdad por el origen familiar en torno al reconocimiento de derechos
convencionales reconocidos a los trabajadores que tienen hijos biológicos y
adoptivos respecto de aquellos que aducen tener hijos de crianza. Dicha
realidad podría tener incidencia en la respuesta otorgada por EMCALI a la
solicitud planteada por los trabajadores, lo que eventualmente afectaría el
derecho fundamental al debido proceso.
Por las
razones expuestas, la Sala considera que en el presente caso se podrían estar
afectando los derechos fundamentales de los trabajadores, pese a que la
petición pueda ser de contenido económico. Así las cosas la acción de tutela es
el mecanismo idóneo para proteger los derechos invocados por los accionantes.
C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA
DECISIÓN
Acorde con los
fundamentos fácticos expuestos, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión
determinar si ¿EMCALI EICE ESP vulneró los derechos a la
igualdad y al debido proceso de los trabajadores Efrén Rodríguez Pantoja
y Oscar Hernán Osorio Agudelo al no examinar, determinar y
motivar si los menores Jhoan
Sebastián Solís Martínez, Alisson Valentierra Martínez y Katherine Mosquera
Vargas pueden ser considerados hijos de crianza de los accionantes y por lo
tanto, si podían acceder a los auxilios educativos para los hijos adoptivos o
biológicos contemplados en el artículo 52 de la convención colectiva suscrita
entre EMCALI y la USE?
35.
Con el fin de resolver el problema jurídico
planteado la Sala analizará la familia y las
formas de constituirla, los hijos, la filiación, el parentesco y la patria
potestad y, los hijos de crianza y el tratamiento otorgado por la
jurisprudencia. Finalmente, se resolverá el caso concreto.
D.
LA FAMILIA Y LAS FORMAS DE CONSTITUIRLA
36.
La familia es una realidad sociológica que antecede
a la sociedad y al Estado. La jurisprudencia constitucional ha definido a la
familia como “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por
vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto
y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que
liga íntimamente a sus integrantes más próximos”[27].
La familia como pilar esencial de la sociedad pretende que dentro de un
ambiente de respeto, amor, solidaridad, apoyo, igualdad, intimidad, derechos y
obligaciones, sus integrantes logren un equilibrio y estabilidad que les
permita desarrollarse a plenitud. Ha dicho la Corte que “[e]ntre sus fines
esenciales se destacan la vida en común, la ayuda mutua, la procreación, el
sostenimiento y la educación de los hijos. En consecuencia, tanto el Estado
como la sociedad deben propender a su bienestar y velar por su integridad,
supervivencia y conservación. Lineamientos que permearon su reconocimiento
político y jurídico en la Constitución de 1991”[28] .
37.
Debido a su importancia, la familia cuenta con un régimen
constitucional y legal cuya base se encuentra consagrada en el artículo 5° de la Constitución que confía al Estado el amparo de la
“familia como institución básica de la sociedad” y en
el artículo 42 de la Carta que establece que “[l]a familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla”.
De lo anterior se desprende que el constituyente dejó en plano de
igualdad la familia que surge de la voluntad responsable de las partes para
conformarla y la que tiene origen en el matrimonio. Al respecto, la sentencia C-577
de 2011, afirmó:
“Como realidad “dinámica y vital, donde cobran especial importancia los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
conciencia, el derecho a la intimidad”, la familia tiene, entonces, “un régimen
constitucional, cuya piedra angular es el artículo 42, en concordancia con el
artículo 5º”, régimen que busca hacer de ella “el ámbito adecuado para que
dentro de un clima de respeto, no violencia e igualdad, sus integrantes puedan
desarrollarse a plenitud como seres humanos, con la garantía de intimidad que
permita el transcurso de la dinámica familiar sin la intromisión de terceros”
y, así mismo, lograr un equilibrio entre la estabilidad necesaria para el
desarrollo de sus miembros con la dignidad y el libre desarrollo de la
personalidad a que tiene derecho cada uno de sus integrantes, aspecto este
donde cobra especial importancia la existencia de un ambiente de respeto por
cada persona y de libre expresión de los afectos y emociones”.
Recientemente, la sentencia T-292 de 2016, aseveró:
“El
concepto de esta institución social puede estudiarse, entre otras, desde dos
ópticas, por lo general, complementarias entre sí. La primera, concibiéndola
como un conjunto de personas emparentadas por vínculos naturales o jurídicos,
unidas por lazos de solidaridad, amor y respeto, y caracterizadas por la unidad
de vida o de destino, presupuestos que, en su mayoría, se han mantenido
constantes. La segunda, se puede desarrollar en consideración a sus
integrantes, desde esta perspectiva el concepto de familia se ha visto permeado
por una realidad sociológica cambiante que ha modificado su estructura. En este sentido se ha señalado que “el concepto de
familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el
principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un
concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente
con aquella surgida del vínculo matrimonial”.
38.
Sin embargo, estas no son las únicas disposiciones
constitucionales que están relacionadas con la familia, pues el artículo 13
proscribe cualquier tipo de discriminación, entre otras, por razones de origen
familiar, el artículo 15 establece el derecho a la intimidad familiar, el
artículo 28 dispone que “nadie puede ser molestado en su persona o familia”,
el artículo 33 prohíbe que una persona sea obligada a “declarar
contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”, y
el artículo 44 consagra el derecho de los niños a “tener una familia y no
ser separados de ella”.
39.
De igual manera, la familia goza de protección en
diversos instrumentos internacionales en los cuales se indica que el Estado debe
garantizar a la familia asistencia, respecto y protección. También hacen un llamado a que se adopten
medidas tendientes a garantizar la igualdad y protección de los hijos que la
componen. Entre dichos instrumentos se encuentra la Convención Americana sobre
Derechos Humanos[29],
artículos 11, 17 y 19; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[30],
artículos 17, 23 y 24, la Declaración Universal de los Derechos Humanos[31],
artículo 16, ordinal 3º y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[32],
artículos 7º, 10 y 11[33].
40.
De lo anterior se desprende que la jurisprudencia
constitucional ha reconocido a la familia como una realidad social de todos los
tiempos, que goza de una amplia regulación a nivel interno e internacional que
busca garantizar bienestar y velar por su supervivencia, conservación e
integridad. La familia puede ser conformada por vínculos naturales o jurídicos y varía según sea su composición familiar.
41.
Como ya se advirtió, en el ordenamiento jurídico
colombiano se reconocen diferentes formas de conformar familia ya sea a través
de vínculos naturales o jurídicos, entre ellas, encontramos las familias monoparentales, conformadas por un solo progenitor y sus hijos, las
ensambladas que son aquellas donde “uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento
o relación previa”[34],
y las que surgen a través del matrimonio o de la unión
marital de hecho.
42.
Los hijos que hacen parte de dichas familias
pueden ser biológicos (cuando los padres han contribuido con la mitad de la
estructura genética del niño), adoptivos (cuando se prohija
como hijo a quien no lo es por lazos de la sangre[35]), o de crianza (cuando “un menor ha sido separado de su familia biológica
y ha sido cuidado por una familia distinta durante un período de tiempo lo
suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos
entre el menor y los integrantes de dicha familia”[36].
E. LOS
HIJOS, LA FILIACIÓN, EL PARENTESCO Y LA PATRIA POTESTAD
Los hijos y la filiación
43.
Los asuntos
relativos a la filiación y al estado civil de las personas son considerados
como de orden público, por lo tanto, son de competencia exclusiva del Legislador,
tal y como se desprende del artículo 42 de la Constitución Política y de la
sentencia C-258 de 2015.
44.
La filiación puede ser matrimonial, extramatrimonial
y adoptiva. La filiación matrimonial se da cuando el nacimiento se produce
después de celebrado el matrimonio, en este caso se presume que el padre del
recién nacido es el cónyuge de la madre; la extramatrimonial consiste en que el
hijo nace en vigencia de una unión marital de hecho declarada, en el evento en
que dicha unión no se dé, el padre de manera voluntaria deberá realizar el
reconocimiento o se le debe atribuir dicha condición judicialmente[37];
la filiación por adopción es la que se deriva del acto jurídico mediante el
cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que
establece una relación análoga a la que resulta de la paternidad[38].
45.
La filiación tiene como efecto la declaratoria de
paternidad, lo que trae como consecuencia el hecho de que el hijo tiene un “padre
a quien le podrá reclamar el cumplimiento de los deberes, siempre que sean a
favor del hijo”[39].
Los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos están establecidos en
el Título XII del Código Civil.
46.
El Legislador en el artículo 1° de la Ley 29 de
1982, adicionó el artículo 250 del Código Civil estableciendo que “[l]os
hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos
y obligaciones”. En cuanto a la expresión “legítimos” contenida en
las mencionadas disposiciones, la Corte Constitucional en la sentencia C-451 de
2016 estudio una demanda en contra de la expresión “legítimos” contenida
en el Título XII del Código Civil[40]
y en el artículo 252[41]
de la mencionada disposición. Al respecto, manifestó:
“En
síntesis, de acuerdo con el mandato constitucional según el cual, los hijos
habidos en el matrimonio y los habidos fuera de él gozan de los mismos derechos
y deberes, la jurisprudencia constitucional ha rechazado cualquier forma de discriminación
entre ellos, esto es, cualquier diferencia de trato que se base únicamente en
que los unos son hijos nacidos dentro de un matrimonio y los otros no. Es más,
ha reconocido que no existen tipificaciones o clases de hijos, sino que la
referencia a matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos tiene su cimiente en
los modos de filiación que no pueden ser tenidos en cuenta para ejercer un
parámetro de discriminación entre los hijos.
De
esta forma, siendo el origen familiar un criterio de distinción
constitucionalmente rechazado, la circunstancia de que el nacimiento tenga
lugar dentro o fuera del matrimonio no puede conllevar diferencias de trato
jurídico en ningún caso, y menos aún en materias directamente relacionadas con
el reconocimiento de la personalidad jurídica o con el goce de derechos y de
protecciones especiales que deben operar en favor de todos los hijos. De igual
forma, los hijos adoptivos tienen igualdad de derechos y obligaciones por
cuanto en virtud de la adopción ingresan a la familia y se convierten en parte
de ésta.
47.
Así mismo, las sentencias
C-105 de 1994, C-595 de 1996, C-1026 de 2004 y C-404 de
2013 han declarado inexequible la expresión “legítimos” contenida en
diferentes disposiciones del Código Civil, al considerar que la Constitución de
1991 reconoce la igualdad entre todos los hijos y, en consecuencia, el uso de
dicho término resulta discriminatorio y contrario al principio de igualdad
material frente a la ley.
48.
La sentencia C-145 de 2010 estudió una demanda
contra el inciso 2° del numeral 1° del artículo 62 del Código Civil que
contenía la frase “cuando se trate de hijos extramatrimoniales” y consagraba
una diferenciación de trato entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Dicha oración  fue declarada inconstitucional al considerar que era discriminatoria
puesto que establecía una diferencia de trato entre los hijos por razón del
origen. La mencionada providencia manifestó:
“Aplicado
los anteriores criterios al caso concreto, observa la Corte que la expresión “Cuando
se trate de hijos extramatrimoniales” es inconstitucional, en cuanto
consagra una diferencia de trato entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, por razón de su origen, que resulta a todas luces
discriminatoria. En efecto, mediante dicha expresión, la norma acusada
introduce un trato diferencial, que sólo encuentra justificación en el origen
de uno y otro, entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, pues sólo
respecto de estos últimos aplica la regla que prevé la privación de la patria
potestad del padre o madre que niega el reconocimiento del hijo y es declarado
tal en juicio contradictorio”.
49.
La anterior jurisprudencia es concordante con el
artículo 13 de la Constitución de 1991, que establece la igualdad de trato sin
importar el origen familiar de los personas y con el inciso 6° del artículo 42 de
la Carta que dispone “[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes”.
50.
De acuerdo con lo mencionado, es posible concluir
que: (i) solo hay tres tipos de filiación: matrimonial,
extramatrimonial y adoptiva; (ii) la expresión “legítimo”
cuando se refiere a hijos ha sido declarada inconstitucional por la Corte en
diversas oportunidades por considerarla discriminatoria; (iii) todos los hijos sin
importar su origen filial son iguales ante la ley, por lo tanto, gozan de los
mismos derechos y obligaciones y (iv) la distinción entre hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se fundamenta en los
modos de filiación, lo que implica que ello no puede ser un parámetro de
discriminación en los derechos que les asisten.
El parentesco
El Código Civil establece tres formas de parentesco que son de consanguinidad,
civil y afinidad. El parentesco por consanguinidad “es la relación o
conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o
raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”[42].
El civil está indicado en el numeral 2°, del artículo 64, del Código de
la Infancia y la Adolescencia que dispone que “la adopción establece
parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las
líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos”.
Finalmente, el parentesco por afinidad contenido en el artículo 47 del
Código Civil, establece que surge de la relación familiar que existe entre
aquellas personas que tienen vínculos matrimoniales o a través de una unión
marital de hecho con los parientes
del cónyuge o compañero permanente. Éste vínculo cesa por
la disolución del matrimonio o la unión marital de hecho.
51.
Los asuntos relativos a la filiación y al estado civil de las personas son
de orden público y de competencia exclusiva del legislador. Es así, que el
legislador en la Ley 29 de 1982, en el Código Civil, específicamente en los
Títulos X, XI, XII y XIV, y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, al
hablar de hijos se refiere de manera exclusiva a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, distinción que como ya
se dijo, sólo es válida –prima facie- para efectos de filiación, puesto que
gozan de los mismos derechos y obligaciones. A su vez, únicamente es posible
establecer parentesco por consanguinidad, afinidad o
civil.
La patria potestad
La patria potestad es una institución definida por el artículo 288 del
Código Civil en los siguientes términos:
“La patria potestad el conjunto de derechos que la ley reconoce a
los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el
cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.
Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria
potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el
otro.
Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con
relación a ellos, padre o madre de familia”.
52.
La patria potestad, tal y como lo señala la
disposición transcrita, se radica en cabeza de ambos padres, sin importar la
circunstancia del nacimiento del menor, el tipo de relación existente entre los
padres y si alguno de estos convive directamente con el hijo o no. Cuando falta
definitivamente alguno de los padres por muerte o incapacidad o cuando se de
alguna de las circunstancias previstas en los artículos 310 y 315 del Código
Civil y un juez dictamine la suspensión o privación al progenitor de la patria
potestad sobre el menor (artículo 311 C.C.), esta sólo será ejercida por el
otro padre.
53.
El nacimiento genera automáticamente la patria
potestad en los eventos que no hay problemas de filiación. Ha dicho la doctrina
que “En relación con los hijos extramatrimoniales, la patria potestad para
el padre se da con el nacimiento cuando ha reconocido al hijo previamente. De
no darse los supuestos anteriores, el padre varón solo entrara a ejercer la
patria potestad una vez reconozca el hijo en la forma establecida en la ley”[43].
En síntesis, la patria potestad es una institución que impone el
reconocimiento de derechos y obligaciones a los padres respecto de los hijos no
emancipados.
E. LOS HIJOS DE CRIANZA Y EL TRATAMIENTO OTORGADO POR LA JURISPRUDENCIA
54.
De acuerdo a lo expuesto en la sección D de
esta providencia, el ordenamiento jurídico sólo reconoce a los hijos
matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, lo que implica que la categoría
“hijo de crianza” es de creación jurisprudencial. A continuación la
Corte se ocupa de precisar el sentido de las decisiones de este Tribunal, que
han analizado la finalidad de este concepto y las características que se deben
reunir para que se considere “hijo de crianza”.
55.
La sentencia T-278 de 1994, si bien no utilizó
la categoría “hijo de crianza”, se podría considerar como el primer
pronunciamiento que se ocupa de la materia. En esta sentencia, se estudió el
caso de una niña de 10 años, que cuando tenía 5 años fue entregada por su madre
a una pareja vinculada por matrimonio quien la cuidó y le brindó amor. Días
antes de la interposición de la tutela se presentó un señor en la casa de la
menor, quien aseguró ser el padre y tener la intención de llevársela. La menor
estaba atemorizada debido a que con dicho señor no la unía ningún tipo de lazo
afectivo.
Al valorar las relaciones familiares en la situación
analizada indicó la Corte:
“El sentimiento de la niña hacia el
matrimonio VARGAS BEDOYA es de gratitud, afecto y amor; como lo indicó
expresamente en la demanda de tutela a través del Defensor del Pueblo, "su
mundo afectivo, su felicidad y su futuro sólo se hace comprensible alrededor de
los esposos VARGAS BEDOYA, quienes la ven como a su verdadera hija.
Contrario sensu, señala no sentir ningún
tipo de afecto ni de amor por su madre biológica, quien por lo demás es
indiferente a su situación personal y a sus sentimientos.
(…) “Diana Patricia Gutiérrez deba regresar al lado de su madre
biológica, cuando ella no puede brindarle el cuidado y la asistencia necesaria,
ni menos aún, el amor y la protección de una familia, como la que en la
actualidad y desde hace más de cinco años viene otorgándole la familia VARGAS
BEDOYA, a la que la niña reconoce como su familia”
Una vez establecida la relación y los estrechos vínculos de
afecto, solidaridad y respeto entre la menor y los cónyuges, la Corte protegió
a la menor de manera transitoria y ordenó “instituir a
la familia VARGAS BEDOYA como Hogar Amigo de la menor DIANA PATRICIA GUTIERREZ
UTIMA, mientras se efectúa el proceso de protección de la niña, en los términos
previstos en el artículo 57, numeral 3º”.
56.
La sentencia T-495 de 1997[44] estudio el
caso de un matrimonio, en el que los cónyuges se encargaron
de proteger a un menor abandonado (Juan Guillermo) y sostenían haberle brindado
afecto, amor, protección, educación y todo lo que necesita un niño para tener
un desarrollo físico y emocional adecuado. Así mismo Juan Guillermo, desde que
fue adulto se preocupó por retribuir los esfuerzos del matrimonio y empezó a
trabajar para sostenerlos y procurarles una digna subsistencia. Juan Guillermo falleció
cuando prestaba el servicio militar, por lo que sus padres, solicitaron al
Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de una indemnización
por la muerte de su hijo.
La Corte reconoció
el pago de la indemnización por la muerte de su hijo a los
accionantes al considerarlos padres de crianza del causante, después de establecer
que “las pruebas que obran en el expediente dan fe de
esa relación filial: 1) la partida de bautismo expedida por la Parroquia de
Nuestra Señora de los Dolores de Medellín, según la cual, Juan Guillermo era
"hijo de crianza" de Tomás Enrique Vásquez y Carmen Henao;  2) la
constancia de la Parroquia de Santa Beatriz de Silva, de la Arquidiócesis de
Medellín, según la cual el 22 de noviembre de 1993 fue sepultado el cadáver de
Juan Guillermo Vásquez Henao, hijo de Enrique Vásquez y María del Carmen Henao;
3) las declaraciones extrajuicio de Mario de Jesús Zapata Rodríguez y de Marco
Fidel Zapata Zapata, según las cuales existió un verdadero vínculo familiar
entre los peticionarios y Juan Guillermo, pues el trato entre ellos fue siempre
de padres e hijo”.
57.
En la sentencia T-592 de 1997, se analizó el caso
de dos hermanos huérfanos de madre y cuyo padre los abandonó cuando tenían 3 y
12 años. Años más tarde, el hermano ingresó a trabajar en la Policía Nacional y
estando en servicio murió en un asalto guerrillero. La hermana del causante solicitó
que se le ordenará al Ministerio de Defensa, el reconocimiento de los derechos
que le corresponden en su condición de madre de crianza de su hermano
fallecido.
En este caso, la Corte negó el amparo solicitado por cuanto no fue
posible establecer que la relación entre la demandante y su hermano, fuera la
de una madre y un hijo. En este sentido afirmó la Corte:
“No
existe en el expediente ninguna prueba, que permita deducir que era un hecho
notorio que la relación entre los hermanos Giraldo Alzate era la de una madre y
su hijo. Sin desconocer que la relación entre estos dos hermanos, posiblemente,
fuera muy estrecha, dada la dura realidad que, al parecer, les tocó vivir desde
que eran niños. Relación que, por sí misma, no permite cambiar una situación
jurídica, hasta el punto de crear, por así decirlo, un nuevo estado civil, es
decir, la relación madre-hijo.
En
cambio, las pruebas que existen en el expediente, suministradas por la propia
demandante, reflejan que la relación familiar era de hermanos”.
58.
La sentencia T-292 de 2004, analizó el caso de
Susana, una menor que fue entregada por su madre al hogar de Carmen y Roberto
quienes la acogieron como su hija, dándole el apoyo y cariño que necesitaba; la
niña los reconocía, como sus padres. Después de un año y nueve meses la familia
biológica reclamó sus derechos sobre Susana y el ICBF ordenó que la niña fuera
ubicada en un hogar sustituto. Carmen y Roberto interpusieron acción de tutela
solicitando que la niña regresara con ellos y que se las entregaran en
adopción.
En este caso, al referirse a la familia de crianza manifestó este
tribunal:
“Del
anterior recuento jurisprudencial se tiene, en resumen, que cuando un niño ha
desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o
perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su familia de
crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo a su familia biológica. En
este campo, las autoridades de Bienestar Familiar cuentan con un margen
suficiente de discrecionalidad, pero al mismo tiempo deben obrar con un nivel
especial de diligencia y cuidado, para evitar decisiones desfavorables que puedan incidir negativa e irreversiblemente sobre el
desarrollo armónico y estable del niño afectado”.
La tutela fue concedida y protegió el derecho fundamental a tener una
familia y a no ser separado de ella, debido a que se demostró que Susana tenía
fuertes vínculos de afecto con su familia de crianza y que incluso era a ellos
a quienes reconocía como sus padres[45].
59.
Las sentencias T-497 de 2005 y T-836 de 2014,
estudiaron casos similares al de la T-292 de 2004, en los que se cuestionó el
actuar del ICBF por haber tomado medidas que vulneraban los derechos
fundamentales de los menores al apartar a los niños de sus hogares de crianza,
con los cuales se logró establecer que existían fuertes lazos de amor, respeto,
solidaridad y en donde los menores habían sido acogidos como hijos. También se
concluyó que no existía un vínculo fuerte entre los menores y sus padres
biológicos.
60.
En la sentencia T-606 de 2013, la Corte examinó el
planteamiento de una persona que adujó que ECOPETROL S.A. había vulnerado los
derechos fundamentales a la familia y a la igualdad, al impedir que inscribiera
a la hija de su compañera permanente como integrante de su familia, a efectos
de que le fueran extendidos los beneficios que la convención colectiva estipulaba
para los integrantes del núcleo familiar de los trabajadores en materia de salud.
En
esta oportunidad la Corte amparó los derechos a
la igualdad y a la protección integral a la familia, debido a que logró
establecer que la menor llevaba viviendo con el actor más de 7 años, lo que ha
permitido que ella lo identifique como su padre y que se hayan generado fuertes
vínculos de afecto, respeto y protección. Sobre el particular afirmó:
“Las pruebas
que obran en el expediente demuestran los
vínculos afectivos que nacieron entre Daniec Julieth y su padre de crianza,
quien convive con ella desde que tenía 7 años, cuando decidió conformar una
familia con su progenitora,  y que las relaciones entre ellos son de
padre e hija. Así lo refiere el informe de la vista realizada por el Trabajador
social del Centro Zonal La Floresta del ICBF, regional Santander,  cuando
señala:
“En la
intervención con la adolescente es enfática en afirmar que es tratada de manera
respetuosa, afectiva y considera como su progenitor al Señor Gerardo Emiro
Quiroga Torres, de quien afirma que ha desempeñado el rol de padre de manera
asertiva, sin discriminación y que el vínculo afectivo es de padre e hija…  Las
condiciones familiares, afectivas, ambientales, emocionales y económicas del
grupo familiar de Ana María Portillo Monsalve y Gerardo Emiro Quiroga Torres,
favorecen el bienestar íntegro de la adolescente Daniec Julieth, tomando en
cuenta que ha vivido en este grupo familiar en los últimos siete años y que el
señor Gerardo Emiro, viene desempeñando el rol de padre, en forma
satisfactoria, con responsabilidad, compromiso y siendo garante de los derechos
de la adolescente y Daniec Julieth, identifica a Gerardo Emiro lo acepta como
su padre, que ha asumido con responsabilidad, compromiso su deber de
“progenitor (sic)”.
61.
La sentencia T-942 de 2014, se ocupó de la
solicitud de una persona que pidió al juez constitucional que le ordenara a la
Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander, que aceptara como
beneficiario del subsidio familiar a su nieto de quien tenía la custodia
provisional, ya que la madre del menor tenía 23 años y se encontraba estudiando
en la universidad. La accionada negó dicha solicitud con el argumento de que
las leyes que regulaban la materia no establecían que los nietos pudieran ser
beneficiarios del subsidio familiar del afiliado a dicha caja.
En esta oportunidad la Corte extendió los beneficios derivados del subsidio familiar al nieto y ordenó que
el menor sea considerado por la accionada como hijo de crianza del actor y,
correlativamente, debe tener los mismos derechos que sus otros hijos. La
anterior decisión se basó, entre otras consideraciones, en las siguientes:
“Así,
se tiene que el menor Abdiel Samuel Santiago tiene un núcleo familiar compuesto
por su mamá Natalia, sus abuelos, Edgar y Nancy Edith, quienes tienen a cargo
su custodia, y sus tíos, Edgar Sebastián, Daniel Santiago, Lina Melisa y Manuel
Alejandro, de 25, 21, 11 y ocho años.
Entonces,
al tener los señores Edgar Daza y Nancy Edith Castiblanco, la custodia
provisional de su nieto Abdiel Samuel Santiago, tienen el deber legal de
garantizarle su pleno y armónico desarrollo, para que aquel crezca en el seno
de una familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión. Por ende, demostrado que el menor vive constantemente con sus
abuelos y tíos maternos, que son su única familia, que sus gastos son asumidos
por sus abuelos maternos quienes detentan su custodia, y desempeñan afectiva y
económicamente el papel de padres, debería entenderse, en este caso concreto,
que Abdiel Samuel Santiago está en una situación idéntica a la de sus tíos
menores de edad y que nada justifica que reciba un trato disímil en el núcleo
familiar al que pertenece”.
62.
En la sentencia T-070 de 2015, se examinó el caso
de una empresa que se abstuvo de reconocerle al actor el auxilio educativo
contemplado en la convención colectiva, por cuanto el menor no era su hijo
biológico, ni adoptivo, sino su hijastro. Por su parte, la empresa afirmó que
el menor no era hijo del accionante, por lo que no procedía otorgarle el
auxilio educativo solicitado.
En
este caso, la Sala Octava de Revisión aseveró “que
existe una relación familiar entre el señor Carlos Arturo Cabra Salinas y el
menor Santiago Andrés Gamboa Martínez, pues del escrito de tutela y de las
pruebas allegadas al expediente se evidencia que el menor de edad ha convivido
desde hace más de cinco (5) años con su madre biológica y el accionante,
compañero permanente de ella, el cual ha asumido el rol de padre, afiliándolo
como beneficiario en el Sistema de Seguridad Social en Salud, e inscribiéndolo
al colegio.”
El
amparo solicitado se concedió con fundamento en el material probatorio que daba
cuenta de la relación existente entre el menor y su padre de crianza. La
existencia de dicha relación se basaba en vínculos de afecto, solidaridad,
ayuda y comunicación, lo que se demostró con la afiliación, por parte del padre
de crianza, al menor como su beneficiario en salud y su  inscripción al
colegio.
63.
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, en la sentencia T-074 de 2016 estudió el caso de un señor que
padecía una discapacidad que le impidió obtener un trabajo estable que le
proporcionara un salario o pensión que le permitiera tener una vida en
condiciones dignas. Aunado a lo anterior, tenía un hijo menor de edad que
sufría de autismo, esquizofrenia y retardo mental. El abuelo del menor era
acreedor de una pensión vitalicia de jubilación y era quien sufragaba los
gastos médicos, alimenticios y demás necesidades personales del niño. Tras el
fallecimiento del abuelo, el actor solicitó al FONCEP el reconocimiento y pago
de la pensión de sobrevivientes para el menor en calidad de hijo de crianza,
pero la entidad negó la pretensión argumentando que éste era nieto y no hijo de
crianza del causante.
En
este caso la Sala de Revisión sostuvo lo siguiente:
“Asimismo, esta
protección se debe extender a las familias ampliadas, es decir, aquellas
familias de crianza por asunción solidaria de la paternidad, casos en los
cuales si bien no existe un reemplazo de los vínculos con los ascendientes de
un menor, una persona de la familia, en virtud de los lazos de afecto, respeto,
solidaridad, protección y comprensión, asume las responsabilidades económicas
actuando en concordancia con el principio de solidaridad.
(…) En
consecuencia, los hijos de crianza por asunción solidaria de la paternidad son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que lo son los hijos
biológicos y adoptivos y de crianza simple, toda vez que el derecho debe
ajustarse a las realidades jurídicas, reconociendo y brindando protección a
aquellas relaciones en donde las personas no se encuentran unidas únicamente
por vínculos jurídicos o naturales.
La Corte concedió el amparo
deprecado aseverando que después de valorar las pruebas, se pudo
establecer que el menor era hijo de crianza por asunción solidaria de la
paternidad, del causante.
64.
En la sentencia T- 292 de 2016, se analizaron dos
casos en los que los tutelantes aseguraban que las empresas accionadas
impidieron a sus hijastros el acceso a beneficios convencionales que fueron
otorgados a los hijos biológicos y adoptivos de sus trabajadores, alegando que
tienen la condición de hijos aportados.
En
el primero de los casos estudiados, la Corte consideró que los señores Juan
José Montenegro y Juana María Guerrero convivían en unión marital de hecho.
Ella era la madre de los menores William Villamizar Guerrero y Juliana Pérez
Guerrero. Respecto de William Villamizar Guerrero se estableció que reconocía
al señor Juan José Montenegro como su figura paterna “a pesar de que el
tutelante en la demanda señaló que el padre de los niños aportaba
económicamente de forma ocasional, haciendo entender que los padres biológicos
de los dos representados se encontraban con vida, lo cierto es que, de acuerdo
con el informe reportado por el ICBF Regional Valle, el padre biológico de
William Villamizar Guerrero falleció antes de su nacimiento, su abuelo paterno
lo reconoció al momento de realizar su registro civil de nacimiento y no tiene
ningún contacto con su familia biológica paterna”.
En cuanto a Juliana
Pérez Guerrero se demostró que tenía fuertes lazos de amor, respeto y solidaridad,
así como de dependencia económica hacia el actor. Sin embargo, la menor era
consciente de su vínculo familiar paterno con su padre consanguíneo, de hecho,
hacía manifestaciones de afecto frente a él y también le reconocía autoridad.
En el segundo caso,
se demostró que el accionante tenía una familia integrada por él, su compañera
permanente, un hijo común biológico de 4 años y por el niño Nicolás Peláez
Martínez, aportado por la compañera. La convivencia entre el accionante y su
compañera venía desarrollándose desde hace nueve años.
El informe
realizado por el ICBF, indicaba:
“Se
encuentra una familia recompuesta, con fuerte vínculo afectivo, relaciones
adecuadas, buenos canales de comunicación, la pareja quiere mucho a los hijos,
Andrés Felipe trata a Nicolás como un hijo, es un grupo familiar consolidado en
el que se identifican sentimientos y valores positivos que permiten a la
familia una buena convivencia y la construcción de una familia estable y
garante.”
“Es
importante resaltar que no obstante lo anterior, Nicolás tiene buena relación
con su padre biológico Juan Carlos Peláez, quien responde económicamente por él
(aporta una cuota mensual de $1'180.000), lo visita cada quince días y comparte
temporadas vacacionales, y hay permanente contacto telefónico entre padre e
hijo existe fuerte y positivo vínculo afectivo, la relación paterno filial se
mantiene a nivel afectivo y de responsabilidades legales” [sic].
En ambos casos, la
Corte tuteló los derechos fundamentales a la
igualdad y a la familia, fundamentándose principalmente en la siguiente
consideración:
“A
juicio de la Corte las razones en las que se funda la negativa del Banco de la
Republica para impedir el acceso a los beneficios convencionales pretendidos
devienen en discriminatorias, pues no es posible brindar un trato diferente
a los hijos de un núcleo familiar en razón de su forma de vinculación al mismo.
Bajo esta perspectiva los derechos de los hijos, cualquiera sea su condición,
deben prodigarse en condiciones de igualdad. Vistas así las cosas, resulta
inadmisible la posición aludida por la entidad demandada en el sentido de que
solo pueden acceder a los beneficios convencionales los hijos biológicos y
adoptivos. Menos aun cuando se trate de menores de edad, quienes son sujetos de
especial protección constitucional”.
Adicionalmente, se aseveró que en el caso en el que los padres
biológicos cumplían con sus obligaciones económicas y afectivas lo que se
pretendía garantizar era un máximo de derechos a los menores. Al respectó
manifestó que  “en virtud del interés
superior del menor, se debe propender, no por garantizar un mínimo de derechos
a los niños, sino un máximo y de manera progresista.
65.
La sentencia T-325 de 2016, estudió el caso contra
una EPS que se negó afiliar a un menor de edad como beneficiario de su madre de
crianza en el Régimen Contributivo del Sistema General de Salud, pese a que el
ICBF le otorgó la custodia del menor de manera provisional desde cuando tenía 6
meses.
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:
“Para la Sala,
es necesario acudir a
una interpretación finalista y sistemática del artículo 218 de la Ley 1753 de
2015 en el presente caso, ya que la aplicada por la EPS accionada llevó a
denegar la inclusión de un menor de edad al régimen contributivo del Sistema
General de Salud como beneficiario de su madre de crianza, quien ejerce desde
hace seis años su custodia legal. En otras palabras, el juez constitucional
debe acudir a los principios constitucionales pues de otra manera se
vulnerarían el derecho fundamental a la salud y la cláusula de interés superior
del menor de edad por dos razones, a saber: (i) impide que se garantice el
principio de accesibilidad toda vez que, aunque el cubrimiento está
garantizado  a través del gasto público destinado al sistema subsidiado de
salud, somete al niño a un estado de incertidumbre ya que la misma depende del
vínculo con su madre biológica de quién fue separado por haberlo abandonado,
cuando existe la posibilidad de otorgarle, acceso al régimen contributivo del
sistema de seguridad social en salud; y (ii) impone una barrera para ejercer
sus deberes de garantía de derechos sobre quien ha establecido una relación
permanente de afecto, cuidado y cariño con un menor de edad. Esto limita
sustancialmente la capacidad de esta persona para observar y cumplir con el
deber de cuidado propio del ejercicio de la maternidad responsable y desconoce
el vínculo real que tiene el niño, como parte de esta familia, ya que ha visto
a la tutelante como su madre y le imposibilita gozar de un beneficio derivado
del deber de cuidado y la responsabilidad paternal”.
La
Corte protegió los derechos fundamentales del menor a la salud y a tener una
familia y ordenó a la accionada que, mientras se resolvía de manera definitiva
el proceso de revocatoria de patria potestad o se modificaba sustancialmente el
régimen de custodia vigente, procediera a vincular al niño al régimen de
seguridad social en salud en calidad de beneficiario de la accionante, sin que
dicho procedimiento le generara a ella el desembolso de la Unidad de Pago por
Capitación Adicional.
66.
Del recuento jurisprudencial realizado, se
encuentra que no existe una definición precisa de hijo de crianza que haya sido
establecida y usada de manera sistemática por la jurisprudencia. Sin embargo, si
resulta posible  identificar algunas reglas que la Corte ha usado al momento de
resolver este tipo de casos.
(a) Se evidencia la existencia de una serie de casos en donde los
menores no tienen relación con sus padres biológicos y en el evento de existir,
la misma es prácticamente inexistente o nula. En las sentencias analizadas se
demostró que la familia de crianza ha acogido a los menores como si fueran sus
hijos, derivándose entre los niños y los miembros de la familia de crianza relaciones
con fuertes lazos de solidaridad, afecto y respeto, además de asumir la
totalidad de los gastos de los menores. Este es el caso de las sentencias T-278 de 1994, T-495 de 1997, T-292 de 2004 y
T-497 de 2005.
(b) Se constata que en las sentencias T-278
de 1994, T-495 de 1997, T-497 de 2005, T-292 de 2016 y
T-325 de 2016 la Corte exige la presencia de material probatorio suficiente que
de cuenta de la existencia de los elementos que definen la categoría “hijos de
crianza”. Entre el material relevante para estos efectos se han considerado,
por ejemplo, declaraciones de los menores y de otros familiares o personas
cercanas, el otorgamiento de la custodia de manera provisional, conceptos
psicológicos, partida de bautismo en la que se
indica que los padres son de crianza, informes del ICBF, entre otros.
(c) Cuando del material probatorio no es posible establecer la relación
que le solicitan al juez que declare, la Corte ha optado por negar el
reconocimiento de la pretensión, tal fue el caso de la sentencia T-592 de 1997.
(d) La Corte protege a la familia de crianza, incluso por encima de la
biológica, cuando se demuestra una ruptura de los vínculos afectivos entre esta
última y el menor y que un cambio familiar va en contra del interés superior de
este. (Sentencia T-292 de 2004).
(e)
En los casos en los que los trabajadores solicitan la inclusión de los hijos de
crianza para acceder a beneficios contemplados en convenciones colectivas o empresariales
el material probatorio demuestra o permite inferir la existencia de una
relación familiar que se fundamenta en vínculos de afecto, respeto y protección
entre el menor y el padre de crianza, la cual es apenas natural que exista
después de largo tiempo de convivencia familiar. Lo que no implica
necesariamente, la total ausencia de lazos familiares con los padres biológicos.
(Sentencias T-606 de 2013, T-070 de 2015 y T- 292 de 2016).
F. EL
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO
67.
La  Constitución Política en su artículo
29, consagra el derecho fundamental al debido proceso, de conformidad con el
cual “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” deben desarrollarse observando las garantías que le son inherentes.
El ámbito de aplicación de esta garantía constitucional se extiende a todas las
actuaciones, procedimientos y procesos administrativos  que impliquen
consecuencias para los administrados[46].
68.
Esta garantía se traduce en el derecho que
tienen todas las personas de acceder a procesos justos y adecuados. También
debe estar presente en las actuaciones en las que se pretende imponer a los
individuos castigos, cargas,  sanciones o prerrogativas. En esa dirección ha
dicho la Corte que “[s]i bien
la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los
fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los
procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse
a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos
fundamentales de los asociados”[47].
69.
La jurisprudencia constitucional ha indicado
que la garantía del derecho al debido proceso implica la correcta adopción de
decisiones. Esto comprende el proceso de formación y ejecución de los actos
administrativos que con ocasión de sus funciones, objetivos y fines cada
entidad administrativa desarrolla, al responder las solicitudes que realizan
los particulares.[48].
70.
De acuerdo con lo expuesto, la sentencia T-119
de 2016 manifestó:
“[l]as actuaciones
administrativas deben adelantarse conforme a las reglas previstas en la ley o
reglamentos, garantizándose el debido proceso, obviamente, a quien dentro de lo
reglado de una u otra forma se ha hecho partícipe en la actuación, o que
queriéndolo hacer en debida forma, la administración no se lo permita
injustificadamente. Por tanto, a quien no se le adelanta un proceso ni se hace
parte de él o sus resultados no lo involucran, le resulta impropio concluir que
se le puede violentar el derecho consagrado en el artículo 29 de la
Constitución”.
A su vez, la
garantía al debido proceso comprende un deber de motivación por parte de la
autoridad administrativa, ello con el fin de evitar abusos o arbitrariedades y
de asegurar que el administrado cuenta con garantías sustanciales y procesales
para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales.
Al respecto
la sentencia T-707 de 2015, aseveró
El derecho al
debido proceso garantiza, entre otras cosas, que las decisiones que definen la
suerte de los derechos fundamentales sean motivadas. Este deber cumple, al
menos, dos fines constitucionalmente relevantes. Por una parte, tiene como
propósito evitar posibles arbitrariedades o abusos de autoridad de la entidad
que los profiere, en tanto le impone la obligación de resolver situaciones
jurídicas con base en argumentos racionales y razonables. De otra parte,
asegura que cuando está en discusión la disposición de un derecho, el afectado
cuente con todas las condiciones sustanciales y procesales para la defensa de
sus intereses, en el evento que requiera controvertir la decisión.
71.
En suma, el debido proceso es una garantía
constitucional de la que gozan todos los ciudadanos. Esto le impone a las
autoridades administrativas atender a las solicitudes de las personas teniendo
en cuenta los procedimientos dispuestos para ello, las normas aplicables y la
jurisprudencia aplicable al caso concreto.
G. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
72.
De acuerdo con lo expuesto en los
antecedentes de esta providencia, es posible concluir en el caso No. 1, que
el ciudadano Efrén Rodríguez Pantoja quien es afiliado a la USE, contrajo
matrimonio con Jhovanna Carolina Martínez Reyes, siendo ella madre de los
menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez.
En respuesta al auto de pruebas, el señor Efrén
Rodríguez Pantoja informó que su esposa se dedica a las labores del hogar, que depende
económicamente de él y está afiliada a salud como beneficiaria suya. En cuanto
a los gastos de la niña Alisson Valentierra Martínez envío acta de conciliación
del 12 de abril de 2016, en la que se evidencia que entre los señores Jhovanna
Carolina Martínez Reyes y Neyser Valentierra Cifuentes no llegaron a un acuerdo
respecto de la cuota alimentaria, la custodia, el cuidado personal y las
visitas, no obstante, se observa que la Comisaria Octava de Familia de
Villanueva resolvió:
“ARTÍCULO PRIMERO: declárese que las partes no han
llegado a una Conciliación Administrativa Obligatoria Preprocesal en Derecho de
Familia entre los [señores] JHO[V]AN[N]A CAROLINA MARTÍNEZ REYES, como madre y
citante y el señor NE[Y]SER VALENTIERRA CIFUENTES, como padre y citado en
beneficio de la niña ALISSON VALENTIERRA MARTÍNEZ de cinco años (05) de edad
RESPECTO DE LA CUOTA ALIMENTARIA, LAS VISITAS Y LA CUSTODIA Y CUIDADO
PERSONAL.
1.1. SE DEJA EN LIBERTAD A LAS PARTES DE ACUDIR A OTRA
AUTORIDAD COMPETENTE A RESOLVER SUS DERECHOS.
1.2. Cuota alimentaría: El señor NE[Y]SER VALENTIERRA
CIFUENTES, en su calidad de padre y citado, deberá aportar la suma de
doscientos mil pesos ($200.000) mensuales, iniciando el día (05) de mayo del
año 2016, este dinero se entregara de manera personal a la señora JHO[V]AN[N]A
CAROLINA MARTÍNEZ REYES, la cual deberá firmar el respectivo recibo que de fe
de esta entrega, las cuotas alimentarías se incrementaran cada año con base al
I.P.C., y las cuotas extras de junio y diciembre serán el doble de la cuota
alimentaria mensual pactada, además los gastos de salud, recreación, educación
y gastos extras serán compartidos por partes iguales hasta que otra autoridad
defina lo contrario.
2. Visitas: El señor NE[Y]SER VALENTIERRA CIFUENTES,
podrá compartir con su hija un fin de semana cada quince días, la podrá recoger
los días viernes a las cuatro (04) PM y la deberá regresar el día [d]omingo o
[l]unes si es festivo a las siete (07) PM, recogerá a la niña en el lugar de su
residencia.
3. Custodia y cuidado personal: la custodia y cuidado
personal de la niña ALISSON VALENTIERRA MARTÍNEZ de cinco años (05) de edad
queda de manera provisional en cabeza de la madre la señora JHO[V]AN[N]A
CAROLINA MARTÍNEZ REYES.
ARTÍCULO SEGUNDO: El acta suscrita con el acuerdo ante
este despacho con respecto a la CUOTA ALIMENTARIA, presta merito ejecutivo”[49].
En cuanto a los gastos de Jhoan Sebastián Solís
Martínez, guardó silencio.
73.
En el caso No. 2, está probado que el
señor Oscar Hernán Osorio Agudelo, también es afiliado a la USE, convive en
unión marital de hecho con Lucero Vargas Ramírez quien tiene una hija llamada
Katherine Mosquera Vargas. A su vez, en la respuesta a la solicitud de pruebas
manifestó que su compañera es ama de casa, depende económicamente
de él y está afiliada a salud como su beneficiaria.
En cuanto a los gastos de la menor, aseveró que por
parte de la familia del papá recibe $150.000 cada dos o tres meses, dinero que
es insuficiente para suplir los gastos básicos, razón por la cual Oscar Hernán
es quien cubre las necesidades básicas de Katherine Mosquera Vargas.
74.
En ambos casos, tanto en el de Efrén
Rodríguez Pantoja como en el de Oscar Hernán Osorio Agudelo le solicitan al
juez constitucional, a través de la USE, que se le ordene a la accionada
extender los beneficios educativos contemplados en el artículo 52 de la
convención colectiva que dispone:
“ARTÍCULO 52.
AUXILIOS EDUCATIVOS PARA PREESCOLAR, PRIMARIA BACHILLERATO, PREGRADO, POSTGRADO
Y EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO.  EMCALI destinará, a partir
del 1 de enero de 2016, la suma de seis mil millones de pesos ($6.000.000.000)
anuales, con destino al reconocimiento de estudios para los trabajadores que
sean beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo, para sus
hijos, hijos adoptivos, cónyuge y/o compañero(a) permanente.
PARÁGRAFO PRIMERO: Los auxilios para estudio de pregrado se
asignaran mínimo dos (2) por grupo familiar. Para postgrado uno (1) por grupo
familiar, el trabajador le indicara a la empresa quien será su beneficiario. El
trabajador podrá beneficiarse con más de un posgrado durante su vigencia.
PARÁGRAFO SEGUNDO: AUXILIOS EDUCATIVOS PREESCOLAR, PRIMARIA Y
BACHILLERATO. EMCALI reconocerá anualmente, a partir de la suscripción de la
presente convención colectiva de trabajo, a los hijos de los trabajadores
oficiales que sean beneficiarios de la presente convención colectiva de
trabajo, un auxilio educativo por cada hijo para estudios de primaria y
bachillerato consistente en dos salarios mínimos mensuales legales vigentes y
por un año para estudios de preescolar por un valor de salario mínimo legal
mensual vigente.
PARÁGRAFO TERCERO: EMCALI, otorgará un beneficio educativo para la
educación especial de los hijos de los trabajadores, consistente mensualmente
hasta en un (1) SMLMV Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.
PARÁGRAFO CUARTO: En la modalidad de Educación para el Trabajo y el
Desarrollo Humanos, las partes acuerdan efectuar el reconocimiento y pago de beneficios
educativos, para los hijos (as) y cónyuges o compañeros (as) permanentes, en
las siguientes modalidades de formación:
Enfermería y/o Auxilios de Enfermería
Criminalística
Chef de Cocina
Azafatas o Auxiliares de Vuelo.
PARÁGRAFO QUINTO: Para los hijos de los afiliados y beneficiarios
que estudien en el exterior, se les adjudicará un auxilio por el valor del
semestre hasta Siete Millones de Pesos ($7.000.000). Este valor se incrementará
anualmente conforme al IPC a partir del año 2016.
PARÁGRAFO SEXTO: Para los hijos de los afiliados y beneficiarios
que estudien en las escuelas de formación militar para oficiales, se les
adjudicará por el valor del semestre hasta Siete Millones de Pesos
($7.000.000). Este valor se incrementará anualmente conforme al IPC a partir
del año 2016.
PARÁGRAFO SÉPTIMO: EMCALI reglamentará estos auxilios y USE le
hará un seguimiento a la correcta inversión de estos por parte de los
trabajadores beneficiados.
PARÁGRAFO OCTAVO: Emcali aplicará la siguiente fórmula, para
incrementar los beneficios educativos de este artículo así:
F(Base del Valor
del articulo 52 en Dinero, Dividido por el Número de beneficiarios actuales)
multiplicado por el Número de Beneficiarios incrementado en la Base de
Beneficiarios Actuales.
Descripción de la Fórmula:
Base del Valor del articulo 52 6.000.000.000
Seis Mil Millones de Pesos.
Beneficiarios actuales752
Incremento de Beneficiarios en la Base de datos Actuales K 15
Nota: Cada que se aumenten en la base 15 Beneficiarios, se
aplicará la formula.
Para la aplicación de esta fórmula, las partes se reunirán cada
dos meses siempre y cuando se cumpla con el crecimiento de quince beneficiarios
nuevos”.
En los casos objeto de estudio, se evidencia que los señores Efrén
Rodríguez Pantoja y Jhovanna Carolina Martínez Reyes y Oscar Hernán Osorio
Agudelo y Lucero Vargas Ramírez, están unidos a través de matrimonio y de unión
marital de hecho, respectivamente.
75.
Cada una de dichas uniones, conformó una
familia que está compuesta por la pareja y los hijos que ella trajo consigo,
fruto de relaciones anteriores. De acuerdo con lo visto en la sección E de esta
providencia, se constata que la filiación puede ser extramatrimonial,
matrimonial y adoptiva y que el parentesco se establece a través vínculos de consanguinidad, civil y afinidad.
76.
La Sala constata que la petición, ahora
nuevamente planteada en el escrito de tutela, fue elevada por los accionantes
de manera previa ante EMCALI. Sin embargo, la respuesta se limitó hacer
referencia al texto de la convención colectiva sin verificar si en los casos de
los trabajadores Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo se cumplían o no las condiciones para que fueran considerados
como hijos de crianza y por ende acceder a los beneficios del artículo 52 de la
convención colectiva.
Esta ligereza en la respuesta afecta el debido proceso de los
accionantes, pues a la administración (EMCALI EICE) le corresponde estudiar las
circunstancias planteadas por los ciudadanos y en este caso particular por sus
trabajadores, con el fin de dar una respuesta acorde con la realidad. Este
deber se acentúa cuando de por medio están en juego otros derechos
fundamentales, como por ejemplo, la igualdad. En el caso concreto, este derecho
podría verse afectado, si la empresa llegaba a constatar que los hijastros de
los accionantes tenían la condición de hijos de crianza y aun así les daba un
trato diferente al conferido a los hijos adoptivos o biológicos.
77.
De otra parte, la Sala evidencia que los señores Efrén
Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo no tienen ningún vínculo legal
con sus hijastros, sino que su relación parecería derivarse de la convivencia diaria
y familiar, la cual podría generar lazos de afecto, respeto, solidaridad, etc,
que se fortalecen con el transcurrir del tiempo, como resulta apenas obvio y
natural.
78.
Ahora, los señores Efrén Rodríguez Pantoja y
Oscar Hernán Osorio Agudelo aseguran ser los padres de crianza de sus
hijastros, y por dicha razón piden que se le ordene a EMCALI el reconocimiento
de los beneficios educativos contemplados en el artículo 52 de la convención
colectiva.
79.
El examen de la jurisprudencia
relativa a los “hijos de crianza”, permite concluir que en un grupo de
decisiones de la Corte, al otorgar la protección solicitada, constata que los
menores no tienen una relación con sus padres biológicos y en el
evento de existir, que la misma sea prácticamente inexistente o nula o que vaya
en contra del interés superior del menor.
80.
Al respecto, la Sala estima necesario precisar las
siguientes reglas que se derivan de la mayoría de las sentencias analizadas:
(a) Para calificar a un menor como hijo de crianza es necesario
demostrar la estrecha relación familiar con los presuntos padres
de crianza y una deteriorada o ausente relación de lazos familiares con los
padres biológicos. El primero de los elementos supone la existencia real,
efectiva y permanente de una convivencia que implique vínculos de afecto,
solidaridad, ayuda y comunicación. El segundo de los elementos supone una
desvinculación con el padre o madre biológicos según el caso, que evidencie una
fractura de los vínculos afectivos y económicos. Ello se puede constatar en
aquellos casos en los cuales existe un desinterés por parte de los padres para fortalecer
sus lazos paterno-filiales y por proveer económicamente lo suficiente para
suplir las necesidades básicas de sus hijos.
(b) De la declaratoria de hijo de crianza, se pueden derivar
derechos y obligaciones[50].
Teniendo en cuenta que los asuntos relativos al estado
civil de las personas y a la filiación son materia exclusiva del legislador,
cuando se establezca la existencia de un hijo de crianza, madre o padre de
crianza debe existir certidumbre acerca de dicha condición de acuerdo con el
material probatorio que obre en el expediente.
81.
Conforme a lo expuesto, dada la relevancia
que reviste la declaratoria de hijo de crianza y de la jurisprudencia citada en
la sección E de esta providencia, la Sala considera que en este tipo de casos es
necesario contar con el pleno convencimiento de los fuertes lazos familiares
existentes entre los menores y su padre de crianza, así como la constatación de
una ausencia de vínculo o muy deteriorada relación entre el menor y su padre
biológico.
82.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala
considera que en los casos objeto de estudio, el material probatorio es
insuficiente para declarar a los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez
y Alisson Valentierra Martínez como hijos de crianza de Efrén
Rodríguez Pantoja y a Katherine Mosquera Vargas como
hija de crianza de Oscar Hernán Osorio Agudelo, por cuanto en
ninguno de los casos fue posible establecer una ausencia de vínculo entre los
menores y sus padres biológicos. Igualmente, no fue posible contar con
información suficiente acerca de los vínculos de afecto existentes entre los
menores y quienes afirman ser sus padres de crianza.
Por el contrario, en el caso de Alisson Valentierra
Martínez pareciera que existe una conciliación en la que se impuso una cuota de
alimentos y se estableció un régimen de visitas entre éste y Neyser
Valentierra Cifuentes y en el caso de Katherine Mosquera Vargas la
familia paterna da $150.000 cada dos o tres meses para los gastos
de la menor, lo que aparentemente indica que los vínculos entre los menores y
sus padres biológicos no han desaparecido.
83.
Tanto en el caso No. 1 como en el caso No. 2, la
Corte ordenó al ICBF Regional Valle del Cauca para
que requiriera al Defensor de Familia del centro zonal más
cercano al lugar de residencia de los menores para que elaborará un
informe en  que (i) se caracterizara la relación existentes entre los menores y
los padres de crianza, (ii) se suministrara una explicación acerca de la
identificación de la figura paterna por parte de los menores y las razones que
la explican y (iii) se precisara el tipo de relación que existe entre los menores
y los padres biológicos. El informe nunca fue allegado a esta Corporación.
84.
Teniendo en cuenta los principios de la acción
de tutela (procedimiento sumario y preferente, celeridad, eficiencia y
eficacia), la necesidad de resolver los casos e impartir justicia y advirtiendo
la carencia de pruebas que le permitan llegar a la Sala al convencimiento sobre
el tipo de relación que existe entre los menores y sus padres biológicos y sus
“padres de crianza” además de lo expuesto a lo largo de esta providencia, se le
ordenará al Director del ICBF Regional Valle del Cauca o a quien hagas sus veces, para que en
cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales y de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 86 del Código de la Infancia y la Adolescencia
elabore un informe dirigido a establecer si los menores Jhoan Sebastián Solís
Martínez, Alisson Valentierra Martínez y Katherine Mosquera Vargas cumplen las
condiciones para ser considerados hijos de crianza según lo establecido en el
fundamento jurídico 74 de esta sentencia. Para el efecto, deberá constituirse
un equipo interdisciplinario integrado por un psicólogo, un trabajador social,
un abogado y el Director Regional del ICBF. La conclusión del informe deberá
encontrar fundamento, como mínimo, en los siguientes elementos:
(a) La
caracterización de las relaciones existentes entre los menores Jhoan Sebastián
Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez y el señor Efrén Rodríguez
Pantoja y, entre Katherine Mosquera Vargas y Oscar Hernán Osorio Agudelo.
(b) Una
explicación acerca de la identificación de la figura paterna por parte de los
menores Jhoan Sebastián Solís Martínez,  Alisson Valentierra Martínez y
Katherine Mosquera Vargas, así como las razones que la explican.
(c) El tipo de
relación que existe o puede constatarse entre el menor Jhoan Sebastián Solís
Martínez y su padre el señor Emilio Solís, entre la niña Alisson Valentierra
Martínez y su padre el señor Neyser Valentierra Cifuentes y entre la menor
Katherine Mosquera Vargas y su padre Gelber Julio Mosquera Ortiz.
Una vez,
el informe esté realizado la Sala le ordenará al ICBF que lo remita de manera
inmediata a la USE y a EMCALI, con el fin que se adopte la decisión pertinente.
85.
Por último, la Sala le remitirá copia de la presente sentencia a
la Procuraduría General de la Nación, para que (i) acompañe al defensor de
familia en la realización del informe mencionado en el numeral 78 de esta providencia
e, (ii) investigue la actitud omisiva por parte del ICBF respecto de la
solicitud de pruebas realizada por esta Sala de Revisión.
H. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
86.
La USE y EMCALI firmaron una convención
colectiva en la que establecieron en el artículo 52 beneficios educativos para
los hijos de los afiliados al sindicato. Los señores Efrén Rodríguez
Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo quienes están afiliados a la USE piden
que se les reconozca dichas prerrogativas a los hijos de su esposa y compañera permanente,
respectivamente, debido a que los consideran sus hijos de crianza.
87.
Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Sala
determinar si como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en
la parte motiva de esta providencia el accionante tiene derecho a lo pretendido
en la demanda de tutela. Al aplicar las sub-reglas determinó
lo siguiente:
(a)
La familia es una realidad social de todos los tiempos,
que goza de una amplia regulación a nivel interno e internacional que busca garantizar
bienestar y velar por la supervivencia, conservación e integridad. La familia
puede ser conformada por vínculos naturales o jurídicos y varía según sea su composición familiar.
(b)
Sólo hay tres tipos de filiación que son matrimonial,
extramatrimonial y adoptiva. Todos los hijos, sin importar
su origen filial, son iguales ante la ley y, por lo tanto, gozan de los mismos
derechos y obligaciones.
(c) Los asuntos relativos a la
filiación y al estado civil de las personas son de orden público y de competencia
exclusiva del legislador con fundamento en el artículo 42 de la Constitución
Política y tal como lo ha reconocido la jurisprudencia en la sentencia C-258 de
2015. Es así como el legislador en la Ley 29 de 1982, en el Código Civil,
específicamente en los Títulos X, XI, XII y XIV, y en el Código de la Infancia
y la Adolescencia, al aludir de hijos se refiere de manera exclusiva a los
hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos,
distinción que sólo es válida para efectos de filiación, puesto que gozan de
los mismos derechos y obligaciones. A su vez, únicamente es posible establecer
parentesco por consanguinidad, afinidad o civil.
(d) La
categoría “hijos de crianza” es de creación jurisprudencial; por lo tanto, el
juez al momento de declarar la existencia de dicho vínculo debe hacerlo con
base en un sólido y consistente material probatorio del que derive unos fuertes
lazos familiares existentes entre los menores y su
padre de crianza, así como la constatación de una ausencia de vínculo o muy deteriorada
relación entre el menor y su padre biológico. Por cuanto de dicha declaratoria
más adelante se pueden derivar otro tipo de consecuencias jurídicas.
(e)
El debido proceso es una garantía constitucional de
la que gozan todos los ciudadanos. Esto le impone a las autoridades
administrativas atender a las solicitudes de las personas presentando una
adecuada motivación, teniendo en cuenta los procedimientos dispuestos para
ello, las normas aplicables y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.
(f) En los casos estudiados, la Sala no pudo
establecer el tipo de relación existente entre los menores y los padres
de crianza, cual es la persona que identifican como su figura paterna y el tipo
de relación que existe entre los menores y los padres biológicos.
88.
En consecuencia, la Sala
procederá a revocar las decisiones de instancia en las que se declaró
improcedente el amparo solicitado y le
ordenará al Director del ICBF
Regional Valle del Cauca, que en el término máximo de un (1) mes, contados a
partir de la notificación de la presente sentencia, realice el informe mencionado
en el numeral 84 de esta providencia.
A su vez,
le remitirá copia de la presente sentencia a la Procuraduría General de la
Nación, para que (i) acompañe al defensor de familia en la realización del informe
mencionado en el numeral 84 de esta providencia e, (ii) investigue la actitud
omisiva por parte del ICBF respecto de la solicitud de pruebas realizada por
esta Sala de Revisión.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo del 5 de mayo
de 2016, proferido por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Cali, Valle del Cauca,
que a su vez, confirmó la providencia del 2 de marzo de 2016, del Juzgado
15 Penal Municipal de Cali, Valle del Cauca, que declaró improcedente el amparo
solicitado por la USE en representación de los trabajadores Efrén Rodríguez
Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo.
SEGUNDO. ORDENAR al Director del ICBF Regional Valle del Cauca o a quien hagas sus veces, para que de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 del Código de la Infancia y la
Adolescencia proceda a la elaboración de un informe dirigido a establecer si
los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez,  Alisson Valentierra Martínez y
Katherine Mosquera Vargas cumplen las condiciones para ser considerados hijos
de crianza según lo establecido en el fundamento jurídico 84 de esta sentencia.
Para el efecto, deberá constituirse un equipo interdisciplinario integrado por
un psicólogo, un trabajador social, un abogado y el Director Regional del ICBF.
La conclusión del informe deberá encontrar fundamento, como mínimo, en los
siguientes elementos:
(a) La
caracterización de las relaciones existentes entre los menores Jhoan Sebastián
Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez y el señor Efrén Rodríguez
Pantoja y, entre Katherine Mosquera Vargas y Oscar Hernán Osorio Agudelo.
(b) Una
explicación acerca de la identificación de la figura paterna por parte de los
menores Jhoan Sebastián Solís Martínez,  Alisson Valentierra Martínez y
Katherine Mosquera Vargas, así como las razones que la explican.
(c) El tipo de
relación que existe o puede constatarse entre el menor Jhoan Sebastián Solís
Martínez y su padre el señor Emilio Solís, entre la niña Alisson Valentierra
Martínez y su padre el señor Neyser Valentierra Cifuentes y entre la menor
Katherine Mosquera Vargas y su padre Gelber Julio Mosquera Ortiz.
El informe
se debe realizar en un término máximo de un (1) mes, contado a
partir de la notificación de la presente sentencia. Una vez realizado el
informe, el ICBF lo deberá remitir de manera inmediata a la USE y a
EMCALI, para que dentro de las 48 horas siguientes, adopten la decisión
pertinente respecto de la extensión del beneficio educativo contemplado en el
artículo 52 de la convención colectiva.
TERCERO. ORDENAR a la
Procuraduría General de la Nación que: (i) acompañe al funcionario del ICBF en
la realización del informe mencionado en el numeral segundo del resuelve de esta
providencia e, (ii) investigue la actitud omisiva por parte del ICBF respecto
de la solicitud de pruebas realizada por esta Sala de Revisión.
CUARTO. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con
aclaración de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA
SENTENCIA T-705/16
ACCION
DE TUTELA EN MATERIA DE IGUALDAD ENTRE TODAS LAS FORMAS DE FAMILIA-Debió
concederse como mecanismo transitorio, a efectos de reconocer beneficios
educativos convencionales solicitados (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente 5.712.565
Acción de tutela instaurada Harold Viáfara González y José
Roosvelt Lugo Cárdenas contra Emcali EIC ESP
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Aun cuando estoy de acuerdo con
la decisión de mayoría de revocar el fallo de instancia y ordenar al ICBF que
en el marco de sus competencias proceda a caracterizar las relaciones
existentes entre los accionantes y sus progenitores, estimo que a efectos de
reconocer los beneficios educativos convencionales solicitados, la tutela debió
concederse como mecanismo transitorio. Lo anterior, con la finalidad de que las
decisiones adoptadas sean ventiladas en la jurisdicción ordinaria laboral para
así garantizar el derecho de defensa y brindar un escenario en el que ambas
partes puedan controvertir lo dictaminado por el ICBF, de tal manera que, este
informe no constituya una orden que modifique la filiación de una persona,
decisión, que a mi juicio, debe reconocerse, en principio, por el juez natural
y muy excepcionalmente por el juez de tutela, de manera transitoria.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-705/16
Referencia: Expediente
T-5.712.565
Demandante: Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán
Osorio Agudelo a través de la Unión Sindical EMCALI.
Demandado: EMCALI EICE ESP.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Con el acostumbrado
respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación
las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto a la decisión
adoptada por la Sala Tercera de Revisión en sesión del 14 de diciembre de 2016,
que por votación mayoritaria profirió la Sentencia T-705 de 2016, de la
misma fecha.
En el presente asunto, la
Corte estudió la acción de tutela presentada por la Unión Sindical EMCALI-USE,
en representación de sus afiliados, para solicitar la protección de los
derechos fundamentales a la igualdad, a la educación, a la no discriminación y
a la unidad familiar de los hijos de crianza de sus agenciados y en consecuencia,
les reconozcan los auxilios educativos consagrados para los hijos de los
trabajadores en la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre el
sindicato y la entidad accionada.
La providencia en la que salvo parcialmente mi voto resolvió ordenar al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF que elaborara un
informe para determinar la existencia de vínculos de crianza entre los
accionantes y los menores de edad que hacen parte de su núcleo familiar.
Realizado el mismo, esa entidad debía remitirlo a la entidad accionada para que
resolviera sobre la extensión del beneficio a los niños conforme lo establecido
en la convención colectiva de trabajo.
El problema
jurídico fue planteado en el sentido de determinar si la entidad accionada
vulneró los derechos a la igualdad y al debido proceso de los trabajadores
representados al eludir el estudio sobre la condición de hijos de crianza de
los menores de edad que conforman su núcleo familiar, con la finalidad de
acceder a los auxilios educativos contemplados para los hijos de los afiliados
en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa y el sindicato
que los agencia.
Para dar
respuesta al problema jurídico planteado, la sentencia analizó los siguientes
aspectos: i) la familia y las formas de constituirla; ii) los hijos, la
filiación, el parentesco y la patria potestad; iii) los hijos de crianza y el
tratamiento otorgado por la jurisprudencia, para finalmente estudiar el caso
concreto.
Concluyó que
no había prueba en el expediente de la calidad de hijos de crianza de los
trabajadores representados, por lo que ordenó al ICBF para que adelantara el
respectivo estudio que permitiera determinar si entre los menores de edad y los
afiliados al sindicato existe una relación parental de crianza.
En esta oportunidad,
aunque comparto la decisión final dirigida a averiguar si los accionantes
tienen hijos de crianza, me aparto del análisis realizado sobre la garantía del
derecho al debido proceso, de la ausencia de concesión expresa del amparo y de
la forma en que se profirió la orden al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar-ICBF.
La garantía del derecho fundamental al debido
proceso y las órdenes de protección
1. La sentencia de la cual salvo
parcialmente mi voto se sustentó en el desconocimiento del derecho al debido
proceso, pues existió ligereza en la respuesta que la accionada otorgó a los
accionantes, debido a que no constató que los menores de edad tuviesen la
condición de hijos de crianza de los trabajadores[51].
El análisis de los casos desde la garantía del
debido proceso es interesante en términos de la construcción de subreglas
jurisprudenciales que regulen las relaciones entre los trabajadores y sus
empleadores en el escenario de las peticiones presentadas para reclamar
prestaciones colectivas cuyos beneficiarios sean menores de edad que hacen
parte de nuevos modelos de familia, como es la de crianza.
2. En mi
criterio, con la consolidación de esa línea jurisprudencial se garantiza la
igualdad de derechos entre hijos, especialmente porque no deben tener un trato
diferente en virtud de la historia emocional de sus padres y las formas en las
que el derecho las califica.
En efecto, el ordenamiento
jurídico colombiano denominaba a los hijos extramatrimoniales, “hijos naturales”,
al tiempo que les concedía menos derechos que a aquellos hijos nacidos después
de que sus padres contrajeran matrimonio. En la actualidad, dicha
diferenciación no existe, ni podrá existir mientras la Constitución de 1991 se
encuentre vigente. Los lazos que se construyen alrededor de la familia surgen
por las relaciones de apoyo y afecto entre los miembros. De esta manera, la
jurisprudencia ha reconocido igualdad de derechos a los miembros de las
familias, sin importar la forma en la que sus integrantes hacen parte de ella.
No se privilegia una forma de constituirla, ni se considera que exista un
modelo a seguir u otros que se desprecia, puesto que la concepción
constitucional de familia, se sustenta en la existencia de afectos y
convivencia entre personas que deciden apoyarse y quererse mutuamente. Las
múltiples formas en que surgen lazos entre las personas únicamente tienen
relevancia jurídica para identificar la existencia de una familia, pero no para
juzgar su pasado, ni para marcar a sus miembros con los juicios de valor sobre
lo normal, lo adecuado, lo ensamblado o lo fracturado.
3. En el presente asunto, tal y como lo identificó la providencia, la
vulneración del debido proceso estuvo acreditada en el expediente derivada de
la ligereza en la respuesta a la petición y la ausencia de análisis de las
circunstancias planteadas por sus trabajadores y amenazó el derecho a la
igualdad de los menores de edad que podrían beneficiarse de los programas de
asistencia social establecidos para los hijos de los trabajadores en la
convención de trabajo.
En el numeral 1º de la parte resolutiva de la Sentencia
T-705 de 2016, se revocó el fallo proferido por el Juzgado 23 Penal del
Circuito de Cali, que había confirmado la providencia dictada por el Juzgado 15
Penal Municipal de Cali, que declaró improcedente el amparo solicitado por la
USE en favor de dos de sus afiliados. Sin embargo, no se concedió de forma
expresa el amparo del derecho fundamental al debido proceso, con lo cual
también se habría conjurado la amenaza a la garantía de igualdad de los menores
de edad por parte de EMCALI EICE ESP.
4. De otra parte, la orden dirigida al
Instituto Colombiano de Bienestar Familia- ICBF- debió sustentarse en el hecho
de que se trata de la autoridad que en atención a sus funciones y competencias
legales, puede realizar el estudio tendiente a establecer la existencia o no de
una familia de crianza, pero de ninguna manera, como se infiere de la
providencia, porque desconoció los derechos fundamentales invocados en la
acción de tutela.
5. En suma, aunque comparto parcialmente las
órdenes contenidas en la Sentencia T-705 de 2016, específicamente las
dirigidas al ICBF, consideró que la parte resolutiva omitió conceder
expresamente el amparo por el debido proceso. Adicionalmente, debió aclararse
que la orden proferida al ICBF era en calidad de autoridad que, por mandato
legal, es la encargada de apoyar y por ende, identificar a las familiar,
particularmente, como ocurrió en este caso, a las de crianza y no porque fuera
el generador de las vulneraciones invocadas.
Fecha
ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Partida de matrimonio. (Cuaderno No. 1 fl. 17).
[2] Registro Civil de Nacimiento de Jhoan Sebastian Solis Martínez.
(Cuaderno No. 1 fl. 20)
[3] Registro Civil de Nacimiento de Alisson Valentierra Martínez. (Cuaderno No. 1 fl. 22)
[4] Manifestación realizada en los hechos de la demanda de tutela.
(Cuaderno No. 1 fl. 1)
[5] Manifestación realizada en los hechos de la demanda de tutela.
(Cuaderno No. 1 fl. 2)
[6] Oficio No. 832.1-DGL-0276. (Cuaderno No. 1 fl. 23)
[7] Registro Civil de Nacimiento de Katherine Mosquera Vargas. (Cuaderno No. 1 fl. 32)
[8] Manifestación realizada en los hechos de la demanda de tutela.
(Cuaderno No. 1 fl. 2)
[9] Certificación de Comfenalco Valle. (Cuaderno No. 1 fl. 31).
[10] Petición USE-1-076-16. (Cuaderno No. 1 fl. 33)
[11] Según consta en el Auto del 18 de febrero de 2016. (Cuaderno No.1 fl.
43).
[12] Respuesta de EMCALI. (Cuaderno No.1 fl 47).
[13] Respuesta de EMCALI. (Cuaderno No.1 fl 49).
[14] Impugnación. (Cuaderno No. 1 fl. 110)
[15] Afirmación realizada en la sentencia del 5 de mayo de 2016, proferida
por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Cali, Valle del Cauca.  (Cuaderno
No. 1 fl. 157)
[16] Oficio del 23 de noviembre de 2016 de la Secretaría General de la
Corte Constitucional. (Cuaderno principal, fl. 10)
[17] Respuesta de la USE. (Cuaderno principal, fl. 28)
[18] Oficio suscrito por Harold Viáfara González. (Cuaderno principal, fl.
62)
[19] Respuesta de Oscar Hernán Osorio Agudelo. (Cuaderno principal, fl. 49)
[20] Respuesta de Efrén Rodríguez Pantoja. (Cuaderno principal, fl. 51).
[21] Respuesta de Efrén Rodríguez Pantoja. (Cuaderno principal, fl. 51).
[22] Sin hacer distinción
entre una persona jurídica o natural, el inciso primero (1º) del artículo
ochenta y seis (86) de la Constitución de mil novecientos noventa y uno (1991)
establece lo siguiente: “toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública”. Así mismo, el artículo primero (1º) del Decreto 2591 de
1991, que reglamenta el ejercicio de la acción de tutela, establece que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares […]”. Por último, el artículo décimo (10º) del mencionado Decreto
establece que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante”.
[23] Ver Sentencias T-701 de 2003, T-261 de 2012, T-340 de 2012. T- T-063 de 2014 y T-841
de 2014.
[24] Ver sentencias T-708 de 2015, T-790 de 2014 y T-725 de 2011, entre
otras.
[25] Ver, entre otras, sentencia T-547 de 2011.
[26] T-070 de 2015.
[27] La sentencia C-577 de 2011 reitera la C-271 de 2003.
[28] La sentencia T-292 de 2016 reitera las sentencias
C-371 de 1994, C-577 de 2011, C-241 de 2012, C-026 de 2016 y T-071 de 2016.
[29] Ratificada por Colombia el 28 de mayo de 1973.
[30] Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.
[31] Su vinculación no es obligatoria, pero se ha aplicado en virtud de la
costumbre internacional, la cual constituye una fuente del derecho
internacional según el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Artículo
38.1, precepto reiterado, entre otras, en la Sentencia T-070 de 2015.
[32] Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.
[33] Sentencia T- 292 de 2016.
[34] C-577 de 2011.
[35] C-831 de 2006.
[36] Sentencia T-836 de 2014.
[37] Artículo 214. IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD. El hijo que nace después
de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la
declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y
tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los
siguientes casos:
1. Cuando el
Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el
padre.
2. Cuando en
proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe
esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001.
[38] Medina Pabón, Juan Enrique, Derecho Civil. Derecho de Familia. Tercera
Edición, Edit. Universidad del Rosario, pág. 380 y ss.
[39] Medina Pabón, Juan Enrique, Derecho Civil. Derecho de Familia. Tercera
Edición, Edit. Universidad del Rosario, pág. 459
[40]  Título XII. “De los derechos y obligaciones entre los padres y los
hijos legítimos”. (Texto original).
[41] Artículo 252. “Derechos de otros ascendientes. Tienen derecho al mismo
socorro todos los demás ascendientes legítimos, en caso de inexistencia o de
insuficiencias de los inmediatos descendientes”. (Texto original).
[42] Código Civil, artículo 35.
[43] Medina Pabón, Juan Enrique, Derecho Civil. Derecho de Familia. Tercera
Edición, Edit. Universidad del Rosario, pág. 628.
[44] En esta sentencia es en la primera que se
habla de “hijo de crianza”.
[45] La sentencia T-497 de 2005, estudio un caso
similar al de la T-292 de 2004. Reiteró las consideraciones allí expuestas y
adoptó una decisión similar.
[46] Sentencia C-491 de 2016.
[47] Sentencia T-119 de 2016.
[48] Sentencia T-442 de 1992.
[49] Conciliación. (Cuaderno principal, fl. 58)
[50] Por ejemplo, la sentencia T-592 de 1997 reconoció derechos pensionales
a los padres de crianza del causante y la sentencia T-292 de 2004 ordenó al
ICBF iniciar e incluir a los padres de crianza en el proceso de adopción del
menor.
[51] Página 34 de la sentencia.