T-374-20
Sentencia T-374/20
Referencia:
Expediente T-6.649.675
Asunto: Acción de tutela instaurada por Alfamir Castillo
Bermúdez y John Jairo Ortega Hurtado contra la Fiscalía Tercera Delegada ante
la Corte Suprema de Justicia.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil veinte
(2020)
La Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la presente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES[1]
Los ciudadanos Alfamir Castillo Bermúdez y John Jairo
Ortega Hurtado presentaron acción de tutela contra la Fiscalía Tercera Delegada
ante la Corte Suprema de Justicia porque, en su calidad de intervinientes especiales,
durante la etapa de indagación, les permitió
consultar el expediente, pero solo accedió a la reproducción de documentos sin
carácter reservado o clasificado. Esto constituye, desde la perspectiva de los
accionantes, una violación a los derechos de acceso a la información, a un
recurso judicial efectivo, al debido proceso, a la verdad, a la justicia, a la
reparación y a las garantías de no repetición de las víctimas. En esta línea,
solicitaron la obtención de copias de los elementos materiales probatorios que
reposan en el proceso penal, sin limitación alguna.
1.
Hechos relevantes
1.1. A principios de febrero
de 2008, los jóvenes Darbey Mosquera Castillo y Alex Hernando Ramírez Hurtado,
familiares de los aquí accionantes, fueron contactados en Pradera (Valle del
Cauca) por Iván Palacios Prado, Soldado Profesional adscrito al Batallón de
Contraguerrillas 57 Mártires de Puerres del Ejército Nacional, quien les
propuso viajar a Manizales con la promesa de brindarles una oportunidad de
empleo. Los jóvenes aceptaron y en la noche del 8 de febrero de 2008, al llegar
a la vereda La Java de dicho municipio, fueron puestos en condiciones de
inferioridad por integrantes de la Compañía Atacador del citado batallón.
Darbey Mosquera y Alex Hernando Ramírez fueron reportados y presentados por el
Ejército como integrantes de bandas delincuenciales fallecidos en un operativo
en la modalidad de “muertos en combate”.
1.2. Por los anteriores hechos y otras conductas surgidas
ese día, el 29 de mayo de 2014 la Sala Penal de Descongestión del Tribunal
Superior de Manizales, en segunda instancia, declaró responsable de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y
falsedad ideológica en documento público al teniente
José Harbey Peña Ramírez y lo condenó a 572
meses de prisión. Condenó también al Cabo Carlos Eduardo Mogrovejo Zapata y a
los soldados profesionales Iván Palacios Prado, Javier Albeiro Dorado Muñoz,
Deimar José Ipia, Germán Bermúdez Carabalí y Robinson Ruiz, por homicidio
agravado y tentativa de homicidio agravado, a 556 meses de prisión.
1.3. Un mes después, el 19 de
junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró patrimonialmente responsable a la Nación, por la muerte
de estos jóvenes y condenó al Estado al pago de perjuicios materiales, morales
y a la vida de relación, así como a la realización de medidas de reparación
integral, a favor de Alfamir Castillo Bermúdez, madre de Darbey Mosquera
Castillo, y John Jairo Ortega Hurtado, hermano de Alex Hernando Ramírez
Hurtado, accionantes en la presente oportunidad.
1.4. En marzo de 2016 la Fiscalía General de la Nación
anunció públicamente que imputaría cargos a quien hasta noviembre de 2008 fue
comandante del Ejército Nacional, General en retiro Mario Montoya Uribe. En
este caso, la imputación cubriría episodios ocurridos entre el 22 de febrero de
2006 y el 4 de noviembre de 2008. Como consecuencia, servidores del Cuerpo
Técnico de Investigación entraron en contacto con los representantes judiciales
de los accionantes, con el fin de informarles que los hechos contra sus
familiares harían parte de los cargos que se formularían en ese proceso penal.
1.5. El 21 de abril de 2016, los apoderados de los
tutelantes solicitaron a la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de
Justicia acreditación de la calidad de víctimas y reconocimiento como
intervinientes especiales dentro del proceso penal. Adicionalmente, pidieron
copias integrales de las carpetas del caso, “con el fin de garantizar
plenamente a las víctimas el derecho al acceso efectivo a la administración
judicial, al debido proceso y al acceso a la información relevante de su
interés”.
1.6. El 4 de noviembre de 2016, la Fiscalía reconoció
formalmente como intervinientes especiales a los apoderados de los accionantes
y les autorizó la consulta del expediente. Sin embargo, concedió la expedición
de copias únicamente de los documentos sin carácter reservado o clasificado. La
autoridad justificó la restricción en el hecho de que son varias las víctimas
que se relacionan con los hechos y de que, en tanto se investigan conductas de
quien fue comandante del Ejército Nacional, se ha recopilado información de
inteligencia militar. En la misma línea, el 23 de febrero de 2017, en una
reunión realizada entre los representantes de las víctimas y la Fiscalía, el
titular del Despacho les hizo saber que se mantendría la decisión de no
permitir la expedición de copias de los documentos con carácter reservado o
confidencial.
1.7.  Los días 12, 26 y 27 de septiembre y 4 de octubre
de 2017, los citados representantes judiciales revisaron el expediente en las
instalaciones de la Fiscalía, “con el fin de establecer los documentos,
informes, archivos e información sobre los cuales les asiste interés a las
víctimas y que guardan relación directa e indirecta con el caso y con el patrón
de planeación, ejecución u ocultamiento de casos como el de los jóvenes Darbey
y Alex (…)”.
1.8. Con base en lo
anterior, el 9 de octubre siguiente, los apoderados de los accionantes
presentaron petición de copia de 198 documentos, sobre los que manifestaron
interés, a fin de ejercer los derechos de sus representados “al debido
proceso, al acceso a información pública y/o relevante para las víctimas,
acceso efectivo a la administración de justicia, derechos fundamentales a la
verdad y a la justicia y derecho a contar con un recurso efectivo (…)”. En
la solicitud se hizo referencia a elementos de cada una de las 17 carpetas que
componen el expediente, con indicación de los folios requeridos, el tipo de
evidencia y sus anexos. Solicitaron la reproducción de aproximadamente 23 tipos
distintos de medios de convicción.
1.9. Según los
apoderados de los demandantes, “la totalidad de la información, documentos,
elementos materiales probatorios y evidencia, hacen referencia a situaciones,
actos y archivos del periodo de tiempo comprendido entre los años 2005 a 2008,
ninguno tiene información sensible o relevante a la seguridad nacional actual,
ni de la época descrita, en su mayoría se relaciona personal que ya no
pertenece a las Fuerzas Militares o que se encuentra en Unidades distintas a
las referidas, un gran parte de la documentación según se aprecia en su lectura
ya no tienen vigencia funcional ni misional en el Ejército Nacional ni las
Fuerzas Militares, no existe información solicitada relacionada con informes de
inteligencia actual, en su mayoría son archivos funcionales y orgánicos del
Ejercito Nacional”.
1.10. En respuesta a las peticiones anteriores, el 19 de
octubre de 2017 la Fiscalía se mantuvo en su determinación de no entregar
copias de elementos materiales de prueba con carácter reservado o clasificado.
Sin embargo, señaló que después de efectuar un análisis minucioso de la
solicitud, autorizaba la copia de un conjunto de folios dispuestos en 15
carpetas. Para los accionantes, “la información autorizada para copia
(aproximadamente 90 folios), no alcanza a representar el dos por ciento (2%) de
la solicitada en volumen y no comprende ni el uno por ciento (1%) de los
elementos solicitados”.
2.     Fundamentos de la acción de tutela
El 24 de noviembre de 2017, los ciudadanos Alfamir Castillo Bermúdez y John Jairo Ortega Hurtado
formularon acción de tutela contra la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte
Suprema de Justicia, señalando que la documentación solicitada tiene como fin
la revisión conjunta entre representantes y representados, su análisis para
efectuar nuevas solicitudes probatorias y definir una posición frente a la
decisión de la Fiscalía de no realizar imputación al indagado. Los accionantes
presentan el siguiente marco normativo y jurisprudencial del derecho de las
víctimas a acceder a la información en el contexto del proceso penal:
(i) Sostienen que
a la luz de la Constitución no son
admisibles restricciones a las víctimas para acceder a pruebas, documentos y
archivos que reposen en los expedientes. Ya sea en la fase de indagación
preliminar, en la investigación y/o el juicio, estiman que esa atribución hace
parte integral de sus derechos al debido proceso y a un recurso judicial
efectivo. En el mismo sentido, hacen referencia a normas del Código de
Procedimiento Penal, jurisprudencia de esta Corte y pronunciamientos de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre los derechos de los
agraviados a conocer las actuaciones judiciales desde el inicio, con el objeto
de ejercer sus garantías procesales y satisfacer sus derechos a la verdad, a la
justicia, a la reparación y a la no repetición.
(ii) Precisan que,
según el artículo 34 de la Ley 1621 de 2013[2], la reserva
de información de inteligencia y
contrainteligencia no es oponible a las autoridades judiciales, disciplinarias
y fiscales que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Esto,
siempre que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional,
ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes o las fuentes.
Advierten, además, que en la Sentencia C-540 de 2012, la Corte Constitucional definió
que la expresión “«siempre que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o
la defensa nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes,
o las fuentes» … no opera respecto a violaciones de derechos humanos o
al derecho internacional humanitario”.
(iii) Argumentan que
las ejecuciones extrajudiciales constituyen una violación a los derechos
humanos que el Estado se encuentra en el deber de investigar, juzgar y
sancionar. Tal obligación, aseguran, supone el correlativo derecho de las víctimas
a un recurso judicial efectivo y a conocer la verdad de los crímenes, la cual,
a su vez, implica la posibilidad de acceder a documentos y archivos de
entidades estatales, incluso si se encuentran en poder de agencias de
seguridad, dependencias militares o de policía, como lo ha indicado la CIDH y
su Relator Especial para la Libertad de Expresión.
(iv) Manifiestan,
en relación con la procedencia de la acción constitucional, que han presentado
solicitudes de información a la accionada y que no existen procedimientos o
acción judicial alguna a fin de que la Fiscalía General de la Nación cese los
actos de restricción a la obtención material de información contenida en el
expediente. A este respecto, afirman que subsiste un vacío en los casos de investigaciones
penales por violaciones a los derechos humanos, donde no se entrega la
información o se realiza un traslado desactualizado.
Con fundamento en los anteriores argumentos, los
demandantes solicitan ordenar a la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte
Suprema de Justicia que deje sin fuerza las determinaciones del 4 de noviembre
de 2016 y “se permita la obtención de copias de todos los elementos
materiales probatorios referidos en la petición del 9 de octubre de 2017 y de
los que se obtengan a futuro y donde se exprese interés por parte de las
víctimas para la realización de sus derechos, sin limitación alguna”.
Manifiestan también que otorgan poder especial, amplio y suficiente para actuar
dentro del presente proceso a los abogados que los han representado en los
trámites ante la Fiscalía.
3. Respuesta de la parte accionada
La Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de
Justicia afirma que ha garantizado sin límites el acceso al expediente de los
representantes de las víctimas, por lo cual no existe la vulneración alegada.
Reitera que por tratarse de una investigación en la que está involucrado el
entonces comandante del Ejército Nacional, se han recabado documentos del
Ministerio de Defensa, los comandos de las Fuerzas Militares y del Ejército,
con carácter reservado o confidencial, dada la información sobre estrategia
militar que contienen. En virtud de este carácter, precisa que tanto la Policía
Judicial como los fiscales que han intervenido en el trámite se han
comprometido a guardar la respectiva reserva de la información. De esta manera,
en criterio de la autoridad, “adecuado parece desde el punto de vista de los
derechos fundamentales invocados permitir a las víctimas, como se ha hecho, el
acceso a que se revise toda la información, pero se restrinja la expedición de
copias”.
De otra parte, la accionada indica que la investigación
da cuenta de varias víctimas, lo cual “obliga a ponderar los derechos de
todas ell[o]s, pero no sólo los del debido proceso y el acceso a la justicia de
quienes se presenten, sino también los derechos fundamentales, de igual rango
constitucional, a la intimidad y al habeas data de quienes no se presentan, que
también deben ser garantizados”. Así, la Fiscalía concluye que no ha
menoscabado ninguno de los derechos invocados y solicita al Juez Constitucional
que así lo declare.
4. Decisiones en el trámite de la acción de tutela
4.1. En primera instancia, la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia declaró improcedente el amparo, por considerar que
los demandantes no solicitaron previamente a la entidad accionada la entrega de
las copias a las que hace relación el escrito de amparo.
4.2. El fallo anterior fue impugnado por los apoderados
de los accionantes. Precisaron que la decisión de primera instancia omitió que
el 21 de abril de 2016 solicitaron a la Fiscalía copias del expediente y esta
autoridad accedió solo a las relacionadas con información no reservada ni
confidencial, en la reunión del 23 de febrero de 2017 insistieron verbalmente
en la reproducción de todos los documentos y el mismo día la accionada manifestó
que se mantenía la determinación previamente adoptada. Así mismo, indican que
la sentencia de primer grado no tuvo en cuenta que el 9 de octubre de 2017 se
presentó la correspondiente petición formal de expedición de copias y que la
Fiscalía concedió solo parcialmente lo pedido, con el argumento de que, en
relación con la información de carácter reservado o confidencial, se atendía a
los parámetros de reproducción restringida.
4.3. En segunda instancia, la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo recurrido. Indicó que la
Fiscalía no ha negado la petición de copias, sino que no accedió a algunos de
los folios solicitados por razones ligadas a la reserva de la información.
Adicionalmente, expresó que la acción era improcedente porque, según el
artículo 27 de la Ley 1712 de 2014, cuando la respuesta a la solicitud de
información invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones
internacionales, el solicitante puede acudir al recurso de reposición, el cual
no fue formulado por los accionantes.
5. Actuaciones en sede de revisión
En el trámite de
revisión se allegaron tres intervenciones orientadas a apoyar la solicitud de
amparo.
5.1. El
Semillero de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana plantea
que, en casos de violaciones a los derechos humanos, la verdad es un derecho
autónomo y el Estado se encuentra obligado a protegerlo, mediante la
realización de investigaciones efectivas. Indica que, según la Corte IDH y la
Corte EDH, se halla vinculado con otros derechos y bienes superiores como la
vida familiar, la protección legal y judicial, la eliminación de la impunidad,
la justicia, la no repetición, la restitución de la confianza en las
instituciones, el fortalecimiento de la democracia, la libertad de expresión y
la prerrogativa a tener un tribunal imparcial. De este modo, el interviniente
considera que en el presente asunto la Fiscalía General de la Nación, al
obstruir el acceso a la información solicitada por las víctimas, impide el
conocimiento de los hechos, la prevención de la impunidad y la preservación del
proceso de memoria, además del acceso a un recurso judicial efectivo.
5.2.
El Comité de Solidaridad con los Presos Políticos, la Corporación Colectivo de
Abogados “José Alvear Restrepo”, la Corporación Jurídica Yira Castro, la
Asociación MINGA, la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz y la Corporación
Jurídica Libertad refieren jurisprudencia de este tribunal y de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para indicar que el acceso al
expediente debe ser integral, a efectos de asegurar la contradicción de los
elementos probatorios y proteger los derechos de las víctimas. Precisan que,
según la Corte Suprema, las víctimas pueden acceder a las copias de los actos
de investigación, sin necesidad de acudir ante un juez de control de garantías.
Los
intervinientes resaltan que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH,
cuando el Estado alegue razones de seguridad nacional debe demostrar ante una
autoridad imparcial el riesgo de una afectación grave, real, objetiva y actual
de las actividades propias de defensa del Estado. Desde su perspectiva, en el
presente caso ello no se evidenció, por lo cual la medida adoptada por la
Fiscalía resulta desproporcionada frente a los derechos de las víctimas. Por
último, advierten que los jueces de primera y segunda instancia consideraron
que se incumplía el requisito de subsidiariedad, pero no indicaron cuál es el
recurso mediante el cual las víctimas debían impugnar la decisión de la entidad
accionada. En este sentido, estiman que se está imponiendo a los accionantes
una carga consistente en el agotamiento de un recurso inexistente.
5.3.
Por último, para la Comisión Colombiana de Juristas, autorizar a las víctimas
observar el expediente, pero rechazar la solicitud de copias del mismo, “vulneró
gravemente su derecho al acceso a la justicia, en concordancia con el derecho
al debido proceso, en la medida en que no se les permitió hacer uso de sus
facultades procesales para la garantía de sus derechos sustanciales”. La
información solicitada, en su criterio, puede contener insumos para fundamentar
su postura como víctimas en el marco del proceso, por lo que el simple acceso o
conocimiento de los documentos que reposan en el expediente no es suficiente en
orden a garantizar sus derechos. En este sentido, advierte que: “(…) la
Fiscalía accionada podría haber hecho entrega de los documentos solicitados,
omitiendo de aquellos datos que considerara reservados. En todo caso, la carga
argumentativa en relación con el carácter reservado de la información requerida
se encuentra en cabeza de la autoridad que ejerce la custodia de la
información, y no de la víctima que la solicita”.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión es competente para proferir sentencia dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241
numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedencia de la acción de tutela
Previo
a formular el eventual problema jurídico, deberá analizarse el cumplimiento de
los requisitos de procedencia de la acción de tutela bajo estudio.
2.1.
Legitimación por activa. De conformidad con el artículo 10° del Decreto
2591 de 1991, los accionantes están legitimados para reclamar judicialmente la
protección de sus derechos, pues la transgresión que se alega se habría
originado en la decisión de la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema
de Justicia, de negarles la reproducción de algunos elementos materiales
probatorios, pertenecientes a la actuación penal donde fueron reconocidos como
intervinientes especiales. Mediante apoderados[3], los
tutelantes pidieron a la Fiscalía copia de aproximadamente 198 documentos. Sin
embargo, según afirman los actores y no fue contradicho por la accionada, solo
se autorizó la reproducción de algunos de ellos, con fundamento en que los
demás tienen carácter reservado o clasificado. Los solicitantes estaban
entonces directamente legitimados para acudir a la acción de tutela con el fin
de obtener la salvaguarda de sus derechos.
2.2. Legitimación
por pasiva. Según lo previsto en el
artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, que establece que “La acción se
dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”, es claro que el
Despacho de la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema, de la Fiscalía
General de la Nación, entidad pública con la competencia constitucional para
adelantar el ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada por pasiva. En
efecto, la tutela cuestiona su conducta de no autorizar la reproducción de la
totalidad de las copias solicitadas, sobre la base de razones de reserva y
confidencialidad.
2.3. Inmediatez.
Teniendo en cuenta la jurisprudencia de
este Tribunal, para que la acción de tutela sea procedente, no puede
transcurrir un periodo de tiempo excesivo, irrazonable o injustificado después
de la actuación u omisión que dio lugar al menoscabo alegado. El objetivo
esencial es impedir que se desvirtúe la naturaleza célere de la acción y que la
negligencia para acudir al sistema judicial se convierta en un factor de
inseguridad jurídica[4].
Con soporte en este criterio, la Sala no duda que la tutela fue interpuesta con
arreglo al presupuesto de inmediatez, en tanto la Fiscalía adoptó la
determinación cuestionada el 19 de octubre de 2017 y la acción de tutela fue
interpuesta el 24 de noviembre de 2017. Esto significa que entre la presunta
lesión de los derechos y la solicitud de amparo transcurrió solo poco más de un
mes, término prudencial para acudir ante el Juez Constitucional.
2.4.
Subsidiariedad. La Constitución
establece en el inciso 3º del artículo 86 que el amparo constitucional “sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que… se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.  Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,
complementa esta disposición, al prever que “La existencia de dichos medios
será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante”. De estas previsiones,
la jurisprudencia de la Corte ha derivado las siguientes reglas:
(i) El amparo constitucional solo es procedente cuando no
existan otros mecanismos ordinarios de defensa o cuando estos ya fueron
agotados. En virtud de su carácter subsidiario o residual, en general, la
demanda de amparo no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo,
adicional o complementario a los establecidos por la ley. Con ella no se busca
reemplazar los procesos ordinarios o específicamente previstos en el ordenamiento
jurídico para la defensa de los derechos propios y, menos aún, desconocer los
mecanismos destinados al interior de estos trámites a la discusión de las
decisiones que se adopten[5].
La
doctrina de este tribunal ha considerado que este elemento encuentra
justificación constitucional en la necesidad de preservar el orden regular de
competencias de las distintas autoridades jurisdiccionales y no vaciar sus
alcances, con el objeto de impedir su paulatina disgregación y de garantizar
también el principio de seguridad jurídica. La acción de tutela no es, en
efecto, el único mecanismo diseñado por el ordenamiento jurídico para la
defensa de los derechos, pues existen otras vías de acceso a la administración
de justicia, ordinarias y especiales, dotadas de la capacidad necesaria para
lograr la protección de aquellos. Por lo tanto, en principio, el individuo debe
hacer uso de cada uno de los cauces especiales legalmente contemplados para
conseguir la salvaguarda de sus legítimos intereses.
(ii) En aquellos casos en que existen otros medios de defensa
en orden a solventar la necesidad jurídica de quien interpone la acción, si
estos no son idóneos o eficaces para garantizar el amparo de los derechos
fundamentales en atención a las circunstancias específicas del caso y a las
condiciones del peticionario, la acción de tutela será procedente[6]. Esto ocurre en los supuestos en que el medio judicial
previsto para resolver la respectiva controversia no resulta idóneo ni eficaz,
debido a que, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión
constitucional o no ofrece una solución pronta, por lo que se admite la
procedencia excepcional de la acción. El requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio
según el cual el juez de tutela debe dar
prioridad a la realización material de los derechos sobre otras consideraciones
de índole formal[7].
(iii)
Cuando existe otro medio de defensa
judicial ordinario, pero el afectado se halla en riesgo de perjuicio
irremediable, el amparo procede como mecanismo transitorio, hasta que el juez
ordinario decida de forma definitiva el asunto[8]. La jurisprudencia ha
enfatizado en que el perjuicio irremediable se caracteriza por (i) la
inminencia del daño, es decir por la amenaza de un mal irreparable que está
pronto a suceder, (ii) la gravedad, que implica que el daño o menoscabo
material o moral del haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, (iii)
la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para
conjurar la amena, y (iv) la impostergabilidad de la tutela que exige la
necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario de
protección de derechos fundamentales”. En estos eventos, el peticionario
tiene la carga de sustentar mínimamente los factores a partir de los cuales es
posible concluir el riesgo de perjuicio irremediable, pues la simple afirmación
de su acaecimiento hipotético es insuficiente para acreditar la procedencia de
la acción[9].
La
Sala encuentra que la solicitud de protección constitucional satisface el
requisito de subsidiariedad al estar inmersa en la primera regla
jurisprudencial, con soporte en tres circunstancias complementarias entre sí.
En primer lugar, los tutelantes acudieron a
la acción de tutela como mecanismo residual para la protección de sus intereses
constitucionales, puesto que dentro de la
fase de indagación penal no se prevé de forma expresa un recurso judicial
específico que pueda ser interpuesto contra la decisión de la Fiscalía, de
negar a quienes funjan como intervinientes, copia de los documentos que obren
dentro del expediente.
En el
proceso penal regulado en la Ley 906 de 2004[10], las
decisiones que en su competencia tome la Fiscalía se llamarán órdenes y
servirán para resolver cualquier asunto que permita dar curso a la actuación o
evitar el entorpecimiento de la misma[11]. Además,
dispone que, salvo lo relacionado con la audiencia, oralidad y recursos, sus
decisiones deberán reunir los requisitos comunes dispuestos en el artículo 162
del Código de Procedimiento Penal, en cuanto le sean predicables: mención de la
autoridad judicial que lo profiere, fecha, número de radicación, fundamentación
fáctica, probatoria y jurídica, decisión adoptada, posibles disensos y, de
existir, señalamiento del recurso que procede contra la determinación adoptada
y la oportunidad para interponerlo.
En el
presente asunto, el motivo de la Fiscalía para negar la reproducción de piezas
del expediente fue consignado en la “constancia” del 4 de noviembre de
2016[12], trámite
que no contempla la interposición de recursos judiciales, de conformidad con
los artículos 176 y subsiguientes del Código de Procedimiento Penal. Con todo,
si en gracia de discusión procedieran, tampoco habría sido posible
presentarlos. Lo anterior, por cuanto dicho documento no contiene una
justificación específica y concreta de la razón por la cual cada uno de los
elementos o de las fracciones de información no podían ser reproducidos, ni
señala el recurso que procedía contra la decisión o la oportunidad que tenían
los accionantes para interponerlo. En este solamente se expone de forma general
que en el expediente hay información sobre otras víctimas e información militar
de índole reservada y confidencial.
En
segundo lugar, contrario a lo soportado por el ad quem, los accionantes
no contaban con el recurso de reposición, en el marco de la Ley 1712 de 2014[13].
En segunda instancia, la Sala de Casación Laboral de la misma Corporación
planteó que, según el artículo 27 de la Ley 1712 de 2014, cuando la respuesta a
la solicitud de información invoque reserva de los documentos, por razones de
seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, el solicitante puede
acudir al recurso de reposición, el cual no fue formulado en este caso.
El ad
quem asumió que el reclamo constitucional se generaba a partir de la
respuesta negativa de la Fiscalía General de la Nación frente a la petición de
copia de información pública, relacionada con violaciones de derechos humanos.
Por esta vía, consideró que el caso se encontraba regulado por la citada Ley,
sobre Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional,
que contempla los principios y reglas sobre el acceso de los ciudadanos a
documentos públicos, las excepciones y restricciones a ese derecho, los recursos
frente a la negativa de las autoridades al respecto, etc.
Sin
embargo, las circunstancias de hecho bajo las cuales los accionantes demandan
el amparo no pueden entenderse como un caso relativo al ejercicio del derecho
de petición por parte de un ciudadano, con el propósito de acceder a
información en poder de la administración pública. Las víctimas fueron
reconocidas como intervinientes especiales dentro de una actuación penal y en
tal calidad requirieron a la Fiscalía la reproducción de una serie de documentos.
Así mismo, estos elementos han sido entregados por las autoridades militares
con destino a la investigación y el problema que se suscita es si tales
intervinientes, en razón de su posición dentro del proceso, tienen el derecho
de obtener copias de los mismos.
En
ese sentido, la petición de los demandantes se enmarca y se regula, no por las
normas sobre el acceso a la información pública, sino por las reglas y
estándares del respectivo trámite de indagación dentro del cual actúan.
Precisamente, la Corte ha distinguido entre los actos de naturaleza
estrictamente judicial y aquellos de carácter administrativo, que pueden tener
a cargo las autoridades judiciales. Así mismo, ha clarificado que a la
resolución de estos últimos son aplicables las normas que rigen la actividad de
la administración pública, mientras que los actos de carácter judicial y la
adopción de las correspondientes decisiones “se encuentran gobernados por la
normatividad correspondiente a la Litis”[14].
Por
último, los accionantes no solo solicitaron a la Fiscalía las copias a las que
se refieren en el escrito de amparo, sino que insistieron en ellas. Por su
parte, la autoridad judicial negó en todas las oportunidades la reproducción de
los documentos, por razones de reserva o confidencialidad y en virtud de los
derechos de otras víctimas. Así, el 21 de abril de 2016, aquellos radicaron por
primera vez la solicitud[15] y el 8 de
noviembre siguiente la Fiscalía les comunicó que solo se autorizarían copias
que no se encontraran en los referidos supuestos[16].
Luego, según afirman los actores y no fue controvertido por la accionada, en la
reunión del 23 de febrero de 2017, los apoderados reiteraron verbalmente su
petición y la Fiscalía manifestó que mantendría la citada determinación.
Así
mismo, los días 12, 26 y 27 de septiembre y 4 de octubre de 2017, el Fiscal de
Apoyo de la Fiscalía Tercera dejó constancia de que los apoderados de las
víctimas habían revisado varias carpetas, tomaron notas y manifestaron que
radicarían solicitudes de copias. A renglón seguido, indicó: “[t]al cómo les
fue informado (…) serán expedidas las copias de los documentos «que no tengan
el carácter de reservado o confidencial, por lo tanto, el Despacho analizará la
solicitud de copias y en el menor tiempo posible responderá la misma»”[17].
Posteriormente, el 9 de octubre de 2017, los representantes formularon la
solicitud formal de copias y la Fiscalía, mediante oficio del 19 de octubre de
2017, les indicó que, de conformidad con los parámetros que ya les había hecho
saber, solo accedía a reproducir algunos de los documentos requeridos. De esta
manera, las pruebas muestran que los demandantes solicitaron en varias
ocasiones copia de múltiples documentos del expediente y la Fiscalía mantuvo
siempre la determinación de no autorizar la reproducción de parte de ellos
porque, según señaló, tenían carácter reservado o confidencial.
En
los términos expuestos, la acción de tutela procede por cuanto no existe
recurso alguno previsto por el ordenamiento jurídico para salvaguardar los
derechos presuntamente conculcados por la Entidad accionada. En este orden de
ideas, es claro que la solicitud de protección interpuesta supera el requisito
de procedencia y habrá de ser decidida de fondo.
3.
Problema jurídico y estructura
de la decisión
Los accionantes fueron reconocidos como intervinientes
especiales dentro de una actuación penal y, para el ejercicio pleno de sus
derechos, solicitaron a la Fiscalía copia de un conjunto de elementos materiales
probatorios que obran dentro del expediente. En etapa de indagación, la
Fiscalía les permitió consultar el proceso, pero solo accedió a la reproducción
de documentos sin carácter reservado o clasificado. Los solicitantes formularon
acción de tutela contra la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de
Justicia, pues consideran que esta determinación constituye una injustificada
restricción a los derechos de acceso a la información, a un recurso judicial
efectivo, al debido proceso, a la verdad, a la justicia, a la reparación y a
las garantías de no repetición.
Por su parte, la Fiscalía advierte que no ha negado a los
representantes de las víctimas el acceso al expediente, solo que, debido al
carácter reservado de varios de los elementos recopilados en la investigación y
a que en el proceso hay otras víctimas, se justifica no autorizar la expedición
de copia de estas específicas evidencias. La autoridad argumentó la restricción
en que son varias las víctimas que se relacionan con los hechos y en que,
debido a que se investigan conductas de quien fue comandante del Ejército
Nacional, se ha recopilado información de inteligencia y contrainteligencia
militar, de carácter reservado.
Siguiendo este contexto, la Sala Segunda de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional debe determinar si la Fiscalía, en el
desarrollo de la etapa de indagación, vulneró los derechos de acceso a la
información, a un recurso judicial efectivo, al debido proceso, a la verdad, a
la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición, cuando les
negó a los accionantes, en su condición de intervinientes especiales, la
reproducción de documentos que hacen parte de un expediente penal, con el
argumento de que tienen carácter reservado y clasificado.
Con el propósito de ilustrar los fundamentos principales
de la decisión, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre (i) el rol de
las víctimas en los procesos penales y el alcance de la garantía de acceso a la
información. Con posterioridad, (ii) hará una breve caracterización de
los límites de esta garantía cuando se discute el acceso a copias y la carga
argumentativa de la entidad pública que valora dicha solicitud. Por último, (iii)
resolverá el caso concreto, a partir de las consideraciones analizadas.
4. El rol de las víctimas en el proceso penal de tendencia acusatoria. El alcance de la garantía de
acceso a la información en la etapa de indagación
4.1. De conformidad con el artículo 250.7 de la
Constitución, las víctimas no detentan el rol de partes, sino que tienen la
condición de intervinientes dentro del proceso penal. Esto significa que no
gozan de las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, sino de algunas
capacidades para intervenir en el proceso penal, en tanto la reforma
constitucional pretende asegurar un sistema penal respetuoso de los derechos
fundamentales de las víctimas[18].
De esta consagración constitucional se derivan tres mandatos
para hacer efectivos los derechos de las víctimas en el proceso penal: 1) su
participación no se limita a alguna actuación específica, sino que están
facultadas para intervenir autónomamente durante toda la actuación[19];
2) el sistema de investigación y juzgamiento, al tiempo que se encuentra regido
por los principios de igualdad entre las partes y contradicción, concede una
especial protección a las víctimas[20] y, por lo
mismo, 3) promueve el restablecimiento de sus derechos y la reparación integral
por los daños ocurridos[21].
4.2. En el proceso penal de tendencia acusatoria,
dispuesto por el Legislador mediante la Ley 906 de 2004[22],
estos mandatos constitucionales se traducen en garantías procesales para las
víctimas. Se pone acento en el derecho que, como intervinientes y durante toda
la actuación punitiva, tienen a recibir un trato digno y respetuoso[23].
Además, se establecen directrices sustanciales encaminadas a defender los
derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y la no repetición, y procesalmente
se prevé facultades para acceder a la correcta administración de justicia.
Para el Legislador, cada etapa del proceso penal
(indagación, investigación y juicio) define el conjunto de prerrogativas que
materializan los derechos de las víctimas[24].
Así lo ha considerado este tribunal al analizar cada una de estas fases,
insistiendo en su carácter de intervinientes especiales y el conjunto de
derechos que eso les genera. De hecho, este acercamiento ha permitido, a través
de varias providencias, construir un precedente orientado a disponer de medidas
adecuadas para garantizar los derechos de las víctimas, respetuoso de la
libertad de configuración normativa del Legislador y guiado por los mandatos
constitucionales en la materia[25].
Bajo esta perspectiva, la mayoría de normas que regulan
la fase de indagación procuran que, tras la noticia criminal, la Fiscalía
inicie los actos preliminares para verificar la ocurrencia del delito y, de
conformidad con la información recabada, prosiga con la acusación o disponga el
archivo de las diligencias, sin desconocer los derechos de las víctimas[26].
Lo mismo sucede en la fase de investigación que, tras la formulación de la
imputación ante el juez de control de garantías y la comunicación al procesado
de su calidad de imputado, otorga a las víctimas garantías probatorias y de
intervención especiales[27].
Inclusive, en la etapa de juicio, donde la Fiscalía presenta el escrito de
acusación ante el juez de conocimiento con la evidencia legalmente obtenida,
las víctimas tienen algunas facultades para ser escuchadas y plantear sus
alegatos finales[28].
4.3. En lo que se refiere a la etapa de indagación y los
derechos de las víctimas —momento que recoge el
debate jurídico del caso—, la jurisprudencia constitucional ha examinado su
relación de interdependencia y ha establecido tres reglas importantes.
La primera es la de que la posibilidad
de intervención directa de las víctimas es mayor en las etapas previas y
posteriores al juicio. Es mayor en la fase de indagación y, posteriormente de
investigación, porque en estos momentos se recaudan elementos de prueba que
están relacionados con los hechos ocurridos y la responsabilidad del procesado,
los cuales, indiscutiblemente, impactan en los derechos de las víctimas[29]. En cambio, es menor en la
etapa de juicio, dado que el propio constituyente fijó como principios rectores
del proceso penal acusatorio la igualdad de armas, la confrontación entre el
acusador y la equivalencia de condiciones al momento del juzgamiento, cuyos
elementos pueden verse alterados por la participación activa de los
intervinientes[30].
La segunda es la de que a la Fiscalía le
corresponde, de conformidad con las disposiciones previstas en la Ley 906 de
2004, una comunicación efectiva con las víctimas, en tanto se le asigna
competencias específicas en virtud de las cuales se busca materializar sus
derechos. Esta circunstancia representa una relación de interdependencia entre
la Fiscalía y las víctimas que se manifiesta con claridad en la etapa de
indagación.  En esta fase, se presenta un primer acercamiento a los hechos
penalmente relevantes y, en uso de las herramientas legales dispuestas para los
actos de investigación, la Fiscalía deberá lograr el mayor conocimiento posible
de los hechos acontecidos, a la par que deberá asegurar la atención, protección
y efectiva intervención de las víctimas. Ha manifestado la Corte que, para
cumplir con estos deberes legales, la Fiscalía debe alcanzar una comunicación
previa, constante y activa con las víctimas, a efectos de que puedan ejercer
sus derechos de forma efectiva, como sucede con la posibilidad de manifestar su
inconformidad con el archivo de las diligencias[31].
La tercera es la de que existen
elementos tanto de la Constitución de 1991 como del Código de Procedimiento
Penal que le reconocen a las víctimas garantías de acceso a la información que
se proyectan desde la fase de indagación. De acuerdo con esto, a quien
demuestre sumariamente su calidad de víctima, de conformidad con los artículos
133, 135 y 136 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación deberá
informar de “las facultades y derechos que puede ejercer”, “el tipo de apoyo
o de servicios que puede recibir”, “las actuaciones subsiguientes a la denuncia
y su papel respecto de aquellas” y “los mecanismos de defensa que puede
utilizar”[32],
de modo que logren su participación activa en el proceso penal.
4.4. El acceso a la información, como
garantía procesal, posee un alcance autónomo, que le permite a las víctimas
recibir información y acceder a ella, lo que constituye una de las
manifestaciones medulares de su posibilidad de intervención en la actuación
penal. Su ejercicio implica, por ejemplo, la posibilidad de ser informado del
tipo de organizaciones a las que puede acudir o el trámite dado a su denuncia,
pero también acceder por su cuenta al contenido de la actuación, con el único
propósito de corroborar o
precisar el contenido de la información que previamente poseía. Con ello, el acceso a la información asegura varios
fines legítimos del proceso penal. En primer lugar, garantizar la participación
activa de las víctimas, pues le proporciona las condiciones para una verdadera
intervención en el proceso penal. En segundo lugar, salvaguarda el debido
proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, debido a que les
asegura el respeto de todos los derechos legales que posee. En tercer lugar, el
acceso a la información es indispensable para asegurar el derecho a la verdad
de las víctimas.
Sobre esta base, la doctrina
constitucional ha establecido que la garantía de acceso a la información posee
un espectro amplio, que responde a la concepción constitucional de los derechos
de las víctimas y se apoya en las competencias dispuestas por el Legislador. No
se limita a un momento determinado o una actuación específica, sino que debe
ejercerse de forma tal que logre materializar los derechos fundamentales de las
víctimas. Al contrario, en la práctica penal el acceso a la información y, con
ello, la garantía de comunicación, se proyecta desde dos ámbitos principales:
“(i) información acerca
de los derechos que el orden jurídico establece para garantizar sus intereses
en el proceso penal, y
(ii) acceso a la información
acerca de las circunstancias en que se cometió el delito, que forma parte del
derecho “a saber”, el cual se materializa con la posibilidad de acceso al
expediente o a las diligencias, desde sus primeros desarrollos”[33].
4.5. El derecho a recibir
información y acceder a ella, se condensa en varias providencias que, leídas de
forma sistemática, llevan a concluir que las víctimas, en su calidad de
intervinientes especiales dentro de la actuación penal, tienen la facultad para
acceder al expediente y solicitar copias del mismo desde la fase de indagación,
cuyo elemento centra la discusión de la presente acción constitucional.
Estas providencias judiciales
parten del razonamiento común, según el cual en el modelo acusatorio importan
las razones y las pruebas que aporten la Fiscalía, la defensa y las víctimas, a
diferencia del sistema inquisitivo donde solo interesaba la recolección de
elementos de prueba a cargo del Estado. Ahora las víctimas gozan de derechos
autónomos que no tenían en el anterior modelo, donde eran representadas por las
actuaciones de los agentes públicos. El actual esquema de intervención de las
víctimas les permite, entonces, realizar solicitudes probatorias en la
audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía[34], pedir la práctica de pruebas
anticipadas ante el juez de control de garantías[35], requerir la exhibición de los
elementos materiales probatorios y evidencia física, con el fin de conocerlos y
estudiarlos[36].
En consecuencia, además de una comunicación fluida y continua con la Fiscalía,
estos intervinientes necesitan acceder a la información y las diligencias de
forma tal que hagan efectivo el conjunto de garantías procesales dispuestas en
el ordenamiento jurídico.
Para lo que aquí se estudia, resulta relevante lo
dispuesto en la Sentencia C-454
de 2006[37], en la que
se analizó si el artículo 135 del C.P.P., sobre garantías de comunicación a las
víctimas, había incurrido en omisiones legislativas relativas al no establecer el alcance concreto de dicha garantía ni el momento
a partir del cual los órganos de investigación (Fiscalía y Policía Judicial)
deben informar a las víctimas acerca de sus derechos. En las consideraciones,
la Corte reiteró que el bloque de constitucionalidad consagra el derecho de las
víctimas a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, del
que forman parte las garantías de comunicación e información, las cuales
posibilitan el agotamiento de las acciones y los recursos judiciales destinados
a proteger y garantizar eficazmente los derechos de los agraviados con la
conducta punible.
Al
resolver el cargo formulado, la Corte clarificó que la obligación de
comunicación de las autoridades de investigación, versa tanto (i) acerca
de los derechos que el orden jurídico establece para garantizar los intereses
de la víctima en el proceso penal, como (ii) respecto de las
circunstancias en que se cometió el delito, que forma parte del derecho “a
saber”, el cual se materializa con la posibilidad de acceso al expediente o
a las diligencias, desde sus primeros desarrollos. A continuación, sostuvo que,
conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho de acceso a la justicia
implica que la garantía de comunicación a la víctima no requiere una
intervención en sentido procesal[38], sino que
se activa desde el primer momento en que las víctimas entran en contacto con
los órganos de investigación. “Los derechos a la justicia y a la reparación
pueden verse menguados si se obstruye a la víctima las posibilidades de acceso
a la información desde el comienzo de la investigación a efecto de que puedan
contribuir activamente con el aporte de pruebas e información relevante sobre
los hechos”.
Concluyó
que la norma atacada dejaba de prever la garantía de comunicación a las
víctimas en fases preliminares de la actuación y respecto de todos los derechos
de los que son titulares, sin una justificación objetiva y suficiente. Así
mismo, indicó que de tal manera se limitaban sus derechos a la sola pretensión
indemnizatoria y el Legislador incumplía el deber constitucional de
garantizarles el acceso a la justicia, así como la tutela judicial efectiva. En
consecuencia, declaró la exequibilidad del artículo 135 de la Ley 906 de 2004,
“en el entendido que la garantía de comunicación a las víctimas y
perjudicados con el delito opera desde el momento en que éstos entran en
contacto con las autoridades, y que se refiere a los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación”.
Estas
consideraciones se complementan con la decisión dispuesta en la Sentencia C-516
de 2007, por medio de la cual esta Corporación declara la exequibilidad de las
expresiones “a ser oídas y a que se facilite el aporte de pruebas” del
artículo 11, y “a ser escuchadas” del artículo 136 del Código de
Procedimiento Penal.” Los demandantes planteaban que estas expresiones
configuran formas incompletas del derecho de acceso pleno a un mecanismo
judicial efectivo, al no contemplar la posibilidad de controvertir la prueba,
de determinar libremente los testimonios que quieren llevar al proceso y de
acceder al expediente. Sin embargo, al asumir un estudio sistemático de las
normas jurídicas que estructuran la intervención de las víctimas en materia
probatoria, la Corte concluyó que estas disposiciones eran constitucionales, al
entenderse que el derecho a probar forma parte esencial del derecho de las
víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, manifestado a través de
diferentes garantías procesales, las cuales les permiten participar de manera
efectiva en todas las etapas de la acción penal.
Las consideraciones expuestas bastan para
concluir que:
a. Al
tener la condición de intervinientes dentro de la estructura penal, las
víctimas tienen capacidades especiales para intervenir durante toda la
actuación, con el propósito de que sean satisfechos sus derechos a la verdad, a
la justicia, a la reparación y la no repetición. Sin embargo, para el
Legislador, cada etapa del proceso penal (indagación, investigación y juicio)
determina el conjunto de prerrogativas que materializan sus derechos y aseguran
el acceso a la administración de justicia compatible con las oportunidades
procesales que pueden ser formuladas en correspondencia con el sistema penal de
tendencia acusatoria dispuesto en la Ley.
b. En
la etapa de indagación, caracterizada por el recaudo de elementos materiales probatorios, que están relacionados con los hechos
ocurridos y la responsabilidad del procesado, la participación de las víctimas
suele ser mayor, dado el impacto que estas actuaciones genera en la
satisfacción de sus derechos. Por consiguiente, el Legislador, a través de los
artículos 133 al 137 del Código de Procedimiento Penal, dispuso de garantías
procesales para su intervención, entre ellas, la facultad para recibir y
acceder a la información.
c. Al
examinar esta garantía procesal, este tribunal ha manifestado que goza un
espectro amplio, el cual responde a la concepción constitucional de los
derechos de las víctimas y se apoya en las competencias dispuestas por el
Legislador. Su derecho “a saber” se proyecta entonces en dos
dimensiones: 1) a ser informado de los derechos que en el orden jurídico
garantizan sus intereses y 2) acceder por su cuenta al contenido de la
actuación, lo que incluye, consecuentemente, la posibilidad
de acceso al expediente y obtener copias desde las primeras etapas del proceso
penal. De acuerdo con esto, resulta jurídicamente válido que las víctimas
puedan elevar solicitudes en el curso de la etapa de indagación asociadas al
acceso del expediente y copias de los registros de las actuaciones y, en
correspondencia, que a la Fiscalía le corresponda tomar una decisión, a través
de las reglas jurídicas que rigen la acción penal.
d. La
garantía de acceso a la información de las víctimas puede, sin embargo, generar
tensiones con los deberes de la Fiscalía para mantener en reserva información
asociada a garantías fundamentales de otras personas o asuntos de interés
general, circunstancia que será analizada en el capítulo que sigue, a efectos
de precisar los parámetros en la materia.
5. Límites a la garantía de acceso a la información
cuando se discute la entrega de copias en el proceso penal de tendencia acusatoria
5.1. Una decisión como la de no permitir a la víctima de
un ilícito la reproducción de la información recopilada en la fase de
indagatoria, puede poner en riesgo su derecho de acceso a la administración de
justicia. También puede impedirle el ejercicio de un control más amplio sobre
las gestiones emprendidas por la Fiscalía, cuyas actuaciones, en todo caso,
deben surtirse en un ambiente de transparencia. Es por esto que esa entidad
debe otorgar una preeminencia, prima facie, a los derechos de la víctima
dentro del proceso penal permitiéndole, como regla general, el acceso a las
copias de los documentos que considere necesarios para hacer valer sus derechos
y sus pretensiones.
Sin embargo, lo anterior no quiere decir que esa entidad
esté obligada a entregar a la víctima, en cualquier caso y bajo cualquier
circunstancia, toda la información que reúna en el ejercicio de sus funciones.
En efecto, con el ánimo de proteger otros bienes jurídicos de alta relevancia,
esa entrega puede contar con ciertos y precisos límites que estarán dados por
la calidad de la información y las reservas que el legislador haya dispuesto
sobre ella.
5.2. Es del caso resaltar que los límites referidos
pueden encontrarse en dos tipos de fuentes: las normas directamente
relacionadas con el proceso penal en el sistema de tendencia acusatoria y las
normas generales sobre acceso a la información, no directamente relacionadas
con este tipo de procesos, pero que vinculan a las autoridades públicas en su
conjunto, entre ellas, a la Fiscalía[39].
En el primer grupo se encuentra, por ejemplo, el artículo 18 de la Ley 906
de 2004, según el cual un juez podrá excepcionar el principio de publicidad en
la actuación procesal penal, cuando estime que de no hacerlo: “[se] pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos,
peritos y demás intervinientes; se [afecta] la seguridad nacional; se [expone]
a un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir; se
[menoscaba] el derecho del acusado a un juicio justo; o se [compromete]
seriamente el éxito de la investigación”[40].
En
el segundo grupo, se encuentran, entre
otras, las Leyes 1712 de 2014[41], 1621 de 2013[42], 1097 de 2006[43] y 1219 de 2008[44]. Estas son normas que, en general,
disponen cierto tipo de límites a la divulgación de información. Cabe resaltar
que la Fiscalía General de la Nación, como entidad adscrita a la rama judicial
del poder público, está obligada a seguir las previsiones del legislador cuando
en su poder tenga documentos sobre los que pese algún tipo de excepción a su
libre entrega. Los enunciados de leyes como estas la vinculan frente a
cualquier particular, incluso si quien solicita el dato es un interviniente
dentro del proceso.
La Ley 1712 de 2014 resaltó que la información, entendida
como el conjunto organizado de datos[45] en poder
de cualquier autoridad pública, puede tener contenidos cuya protección es
necesaria. En tal virtud, dispuso que aquella puede dividirse en pública,
pública clasificada y pública reservada. Señaló que toda
información en poder de las entidades del Estado será, prima facie,
pública, lo que se traduce en que podrá ser obtenida por cualquier persona y
divulgada sin limitaciones[46]. Sin
embargo, alertó que podrá ser clasificada si contiene elementos que
pertenecen “al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una
persona natural o jurídica”[47];
o reservada si su divulgación ocasiona un grave perjuicio a los
intereses de la comunidad en su conjunto.
El legislador estableció que la entrega de información
clasificada puede ser, en principio, rechazada, cuando se afecten, entre
otros, los derechos a la intimidad, a la vida, a la salud, y a la seguridad de
las personas naturales. También señaló, para proteger a las personas jurídicas,
que su distribución debe evitarse, cuando con ello se ponga en riesgo el
secreto comercial, industrial o profesional de aquellas. La misma norma dispuso
que, en los supuestos indicados, la protección de este tipo de información será
ilimitada en el tiempo, excepto en los eventos en que el titular de los datos,
en ejercicio de su voluntad, consienta en que se publiquen[48].
Dentro de la información clasificada, se encuentra una
división adicional. Existen datos privados, semiprivados y sensibles. Los
primeros, pertenecen únicamente a su titular y solo para él son relevantes[49] (v.gr. las historias clínicas).
Los segundos, pueden interesar a un grupo amplio de personas o a la sociedad en
general, aun cuando sigan perteneciendo a un ciudadano (v. gr. datos
financieros o crediticios en el ámbito de actividades comerciales)[50]. Los terceros, son datos cuya
publicación puede afectar, principal pero no únicamente, el derecho fundamental
a la intimidad de una persona, por tanto, solo ella puede hacer uso de estos
(v. gr. su orientación sexual o sus hábitos personalísimos)[51].
Por su parte, la información reservada,
tiene una connotación distinta. Su no publicación responde, las más de las
veces, a intereses colectivos. Las leyes que establecen este tipo de reservas,
buscan evitar graves perjuicios a bienes jurídicos cuya titularidad pertenece a
la nación. El artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 enuncia algunos de ellos: “la
defensa y seguridad nacional; b) la seguridad pública; c) las relaciones
internacionales; d) la prevención, investigación y persecución de los delitos y
las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de
aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) el debido
proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) la
administración efectiva de la justicia; g) los derechos de la infancia y la
adolescencia; h) la estabilidad macroeconómica y financiera del país; y i) la
salud pública”[52].
El mismo artículo ordena que la no entrega
de algunos datos, bajo el argumento de su reserva, debe fundarse en “una
norma legal o constitucional”. Con todo, existen, dentro del sistema
jurídico, otras leyes que siendo más específicas permiten una mayor claridad en
lo referido al tratamiento de algunas reservas.
En materia de seguridad nacional, por ejemplo, el
Congreso expidió la Ley 1621 de 2013[53], según la
cual el contenido de los documentos que emanen de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia del Estado, está amparado por una reserva de
30 años, que excepcionalmente podrá prorrogarse por 15 más[54]. Sobre el mismo aspecto, la Ley
1097 de 2006, establece que la información sobre los gastos relacionados con
las actividades de inteligencia y contrainteligencia, tendrán una reserva de 20
años[55]; y la Ley
1219 de 2008 señala que la información derivada del régimen de contratación de
los organismos encargados de ejecutar estas mismas funciones también tendrá
reserva[56]. Estas
normas son más concretas y limitan, en una mayor medida, la discrecionalidad de
los funcionarios públicos que tengan la competencia para decidir si habrá de
proporcionarse algún conjunto de datos.
Como se advierte, los límites a la entrega de información
deben estar comprendidos en la ley. Esto es así porque una indefinición legal
sobre este aspecto contribuiría a una cierta inseguridad jurídica, pues las
víctimas –en el proceso penal– no conocerían las reglas en virtud de las cuales
sus garantías procesales podrían restringirse. Al tiempo que los funcionarios
llamados a resolver sobre este tipo de solicitudes, podrían responder
negativamente sobre la base de parámetros no claros. Precisamente para evitar
lo anterior, esta Sala considera que las respuestas que la Fiscalía brinde
sobre este particular deben cumplir con una motivación suficiente.
5.3. En efecto, dada la importancia estructural que el
sistema procesal penal de tendencia acusatoria otorga a la participación de la
víctima y a su derecho “a saber”, es necesario que la decisión que
resuelve sobre la reproducción de determinados documentos satisfaga criterios
de razonabilidad. Cualquier resolución que el ente investigador adopte, deberá
contener una justificación consistente. En tal sentido, dentro de un plazo
razonable, deberá entregar la información o exponerle a la víctima las razones imperiosas
en que se funda su negativa. La ausencia de justificación redunda en un
desconocimiento, entre otros, de los derechos al debido proceso y al acceso a
la administración de justicia.
Como se ha visto, es válido que, siguiendo las reglas
contenidas en la Ley, la Fiscalía impida la reproducción de algunos documentos.
Esto porque el legislador, en el ejercicio de sus funciones, tiene la
competencia para definir a través de un debate público qué tipo de límites
podría tener la divulgación de determinados contenidos.
Con independencia de que la entrega de copias se niegue
porque el documento contiene datos clasificados o reservados,
corresponderá al ente investigador informar al solicitante a partir de qué ley
llega a esa conclusión. En caso de que sean clasificados, habrá de
explicarse, además, si los datos son privados, semiprivados o sensibles, a fin
de que se comprendan las razones por las cuales las garantías procesales de la
víctima deben ceder ante la necesidad de proteger el derecho a la intimidad de
terceras personas. Por su parte, si los datos requeridos son reservados, la
Fiscalía deberá sustentar normativamente esa calificación. Cabe advertir que,
para negar una solicitud de copias, en ningún caso será aceptable la simple
enunciación de un bien jurídico relevante como lo sería, verbigracia, la “salud
pública”. En este supuesto corresponderá explicar, acudiendo a la
normatividad que regule la materia, el contenido de esa categoría y los motivos
por los que la entrega de la información pedida puede afectar –de manera grave,
actual y cierta– ese bien jurídico de interés colectivo.
Así mismo, es necesario que se verifique si existen
medidas alternas a la no reproducción total del documento que contenga
información clasificada o reservada. Medidas que permitan –con la misma
probabilidad y eficacia– un menor límite a las garantías procesales de las
víctimas y una igual o mayor protección al bien jurídico relevante que se
pretende salvaguardar. El legislador aporta un ejemplo importante en lo referido
a este aspecto. La Ley 1712 de 2014 permite que la autoridad pública realice
una entrega parcial de la información contenida en un documento, ocultando para
tal efecto los datos que no pueden ser divulgados por mandato legal[57]. Esta solución, que retoma la
postura de este tribunal según la cual las reservas operan respecto de los
contenidos de los documentos y no de su existencia, armoniza los intereses en
juego y logra que la garantía de acceso a la información sea afectada de una
forma menos intensa.
Finalmente, es imprescindible que el ente investigador,
en su respuesta, brinde información al solicitante sobre los recursos que caben
contra la negativa, las autoridades que los resolverán y el término que tiene
para interponerlos.
5.4. De otra parte, esta Sala entiende que la discusión
por el acceso a la información puede darse en dos escenarios distintos. Uno es
el del particular que pretende obtener, de una entidad del Estado, determinados
datos que en principio se presumen públicos. Otro es el de la víctima, en
calidad de interviniente, que a fin de conocer el contexto en el que se cometió
un delito en su contra, pide algunos elementos recabados por el ente
investigador. En ambos escenarios, puede limitarse la entrega de algunos datos
por las consideraciones legales ya expuestas.
Adicional a lo anterior, en el segundo supuesto, puede
que el ilícito que se investigue involucre graves violaciones a derechos
humanos. Allí, será aún más vinculante argumentar por qué no es procedente la
reproducción de los contenidos requeridos por las víctimas. Debe recordarse que
tanto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[58], como la legislación interna[59], han dispuesto que cuando se
investiguen este tipo de conductas punibles no puede invocarse reserva alguna
para evitar el envío de información a las autoridades judiciales. Esa es una
medida que garantiza la investigación y evita, en un mayor grado, la impunidad.
Pero la información que reciben esas autoridades en tal virtud, puede no ser
entregada a terceras personas si media una justificación suficiente. Esto es
reconocido, incluso, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[60], al decir –siguiendo el artículo
13 de la Convención Americana[61]– que el
acceso a la información en estos contextos también puede ser restringido
siempre que una ley lo ordene, con ello se busque un fin legítimo, sea
necesario y proporcionado.
6. Caso Concreto
6.1. Como se advirtió en precedencia, corresponde a la
Sala, en esta oportunidad, determinar si los derechos de acceso a la
información, a un recurso judicial efectivo y al debido proceso, entre otros,
de que gozan las víctimas en la fase de indagatoria de un proceso penal, fueron
desconocidos por la autoridad pública accionada al no permitir la reproducción
de varios de los documentos recaudados por ella en el ejercicio de sus
funciones. Antes de proseguir con el análisis del caso, esta Corte acepta que
los accionantes han tenido la posibilidad de revisar, en las instalaciones de
la Fiscalía, los documentos cuya copia solicitan. En tal sentido, las
consideraciones que siguen se circunscriben simplemente a la no reproducción y
entrega de algunas piezas del expediente.
6.2. El proceso penal, en el marco del cual se alega la
vulneración de derechos aludida, se sigue contra el General en retiro Mario
Montoya Uribe, quien fungía como el Comandante del Ejército Nacional para la
fecha en que miembros de ese cuerpo militar dieron muerte a Darbey Mosquera
Castillo y Alex Hernando Ramírez Hurtado (familiares de los accionantes en esta
causa). Los actores, reconocidos como intervinientes dentro del proceso por la
propia Fiscalía, solicitaron a esta copia de 198 documentos que hacían parte
del expediente. La accionada decidió permitirles la reproducción de una parte y
les informó que no podía acceder a lo pedido en relación con los demás
documentos porque unos eran reservados o confidenciales y en otros se
involucraba información perteneciente a otras víctimas.
6.3. Los documentos reservados, advirtió la Fiscalía, lo
eran porque contenían información de estrategia militar. Asimismo, se argumentó
que los funcionarios del ente investigador se habían comprometido a guardar estricta
reserva frente a ellos, en tanto fueron suministrados, con dirección a la
investigación, por las respectivas autoridades militares. Ahora bien, en cuanto
a la presencia de otras víctimas, se hizo hincapié en que no podía exponérseles
con la reproducción de piezas que contenía información sensible que solo
pertenecía a ellas, desconociendo su derecho a la intimidad.
6.4. En virtud de lo anterior, los tutelantes acudieron
al juez constitucional al considerar la respuesta de la Fiscalía como una injustificada
restricción de sus garantías procesales. En concreto, uno de sus argumentos
principales, dirigidos a cuestionar la fundamentación de la accionada, fue
expuesto en los siguientes términos: “ninguno [de los documentos mencionados
en la solicitud] tiene información sensible o relevante a la seguridad
nacional actual, ni de la época descrita, en su mayoría se relaciona personal
que ya no pertenece a las Fuerzas Militares o que se encuentra en Unidades
distintas a las referidas, un (sic) gran parte de la documentación […]
ya no tiene vigencia funcional ni misional en el Ejército Nacional ni las
Fuerzas Militares, no existe información solicitada relacionada con informes de
inteligencia actual, en su mayoría son archivos funcionales y orgánicos del
Ejercito Nacional”[62].
6.5. En primera instancia, la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia declaró la improcedencia del amparo al considerar
que no se había solicitado ante la demandada la entrega de las copias
requeridas a través de este mecanismo. Previa impugnación presentada por los
tutelantes, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
confirmó el fallo del a-quo. No obstante, otras fueron las razones para
ello: (i) que era deber de las víctimas informar a la accionada las
razones por las que consideraban que una reproducción de los documentos, como
la que pedían, no afectaba otros bienes relevantes y (ii) que luego de
la negativa recibida no interpusieron recurso alguno contra esa determinación,
máxime cuando el artículo 27 de la Ley 1712 de 2014 se los permitía.
6.6. Se ha dicho en esta providencia que la participación
de la víctima en el proceso penal de tendencia acusatoria es amplia. Esto
permite garantizarle sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y
a la no repetición. En la etapa de la indagación, en particular, su
intervención es mayor toda vez que con el recaudo de elementos probatorios en
ese escenario, se descubre lo que realmente ocurrió y se garantiza, en
consecuencia, su derecho “a saber”. De allí que en esa fase la
comunicación entre la víctima y el ente acusador deba ser fluida, al punto que
el segundo deba garantizarle a la primera el acceso al expediente y la
consecuente emisión de copias de las diligencias que se hayan seguido.
6.7. Sin embargo, la regla antedicha no es absoluta.
Pueden existir, por disposición legal o constitucional, algunos límites a la
expedición de copias en beneficio de la víctima. Esas limitaciones están dadas
a partir del carácter reservado o clasificado del dato cuya
reproducción se solicita. La Ley 1712 de 2014 enuncia de manera general estos
límites y a su acatamiento están obligadas todas las autoridades públicas. Otras
normas, como las leyes 1621 de
2013, 1097 de 2006 y 1219 de 2008, contienen reservas específicas sobre el
contenido de algunos documentos.
6.8. Con todo, cuando el ente acusador
niegue la expedición de una copia específica en favor de la víctima, deberá
exponerle las razones que sustentan esa decisión. Ello pasa por explicarle si
el dato pedido es clasificado o reservado, indicando la norma en
virtud de la cual esa calificación se otorga. Asimismo, será necesario
señalarle por qué no es posible una reproducción parcial del documento (si se
toma esa determinación) y cuáles son los recursos para impugnar la decisión.
6.9. La Sala encuentra que la Fiscalía no
motivó, en el estándar indicado, la decisión de no expedir copia de algunos de los
documentos solicitados por las víctimas. La accionada sostuvo, brevemente, que
los datos no entregados o bien se encontraban bajo reserva, o bien con su
divulgación se trasgredía las prerrogativas de otras víctimas, en tanto la
investigación contra el General en retiro se seguía por la ejecución de 16
personas en total.
6.10. El estudio que hizo la demandada fue
genérico, no discriminó los documentos señalando con claridad cuáles eran
reservados y cuáles clasificados. Así mismo, aun cuando podría suponerse que no
entregó información correspondiente a otras víctimas sobre la base de que
aquella tenía un contenido clasificado, lo cierto es que no dispuso si
esa determinación la adoptó sobre la base de que eran datos privados,
semiprivados o sensibles. Tampoco se informó a los solicitantes cuál era el
fundamento legal que permitía limitar, en este supuesto específico, la entrega
de la información requerida.
6.11. El estudio en comento no señaló con
claridad qué información era reservada y en qué norma se soportaba esa determinación.
No se les informó a las víctimas si esa calificación había sido adoptada en
seguimiento de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014. Si ese
era el caso, no se identificó qué pretendía defenderse con la reserva, esto es,
“la defensa y seguridad nacional” o “la seguridad pública” –por
ejemplo– y tampoco se expuso las razones por las que se consideraba que la
entrega de la información podía afectar grave, actual y ciertamente ese bien
jurídico. De igual manera, no se señaló si el fundamento normativo de la
reserva de los documentos era uno más específico, como, por ejemplo, el
artículo 33 de la Ley 1621 de 2013, en virtud del cual la obligación de
mantener la reserva sería aún más vinculante.
6.12. Adicionalmente, la Fiscalía no expuso
por qué no le era posible permitir la reproducción parcial de algunos
documentos (reservados o clasificados). Debe recordarse que la propia Ley 1712
de 2014 faculta a las autoridades públicas para que entreguen parcialmente
algunos datos en aquellos eventos en que la reserva o clasificación no pese
sobre la totalidad del documento requerido. Esta facultad se replica en el
artículo 2.1.1.4.3.2. del Decreto 1081 de 2015[63],
según el cual es permitido, entre otras acciones, “tachar los apartes
clasificados o reservados del documento” y permitir la reproducción de los
datos que sí tengan un contenido público. Finalmente, el ente investigador
tampoco reveló a los accionantes qué recursos cabían contra la determinación
que tomó.
6.13. Por el conjunto de las circunstancias
vistas hasta este punto, se concluye que la Fiscalía omitió su deber de
justificación en la respuesta negativa que entregó a los solicitantes. Así, la
resolución del asunto no contó con una motivación suficiente que diera cuenta
de la causal por la cual cada documento solicitado contenía datos reservados
o clasificados. Al contrario, se denegó, de manera general y abstracta,
la emisión de copias de la mayoría de las piezas solicitadas –como se ha
advertido–.
Esto redundó en que los intervinientes, en
su calidad de víctimas, desconocieran la razón última por la cual debían ceder
las amplias garantías procesales de que gozan en el sistema penal de tendencia acusatoria
y su interés legítimo en obtener las fotocopias requeridas. En otras palabras,
la Fiscalía desconoció que, en caso de limitar estas garantías, debía exponer
de manera clara y precisa los argumentos que conducían a esa necesidad.
6.14. Por lo expuesto, la Sala concluye que
la autoridad accionada ha vulnerado los derechos al debido proceso y al acceso
a la administración de justica de los tutelantes. En consecuencia, revocará los
fallos proferidos el 6 de diciembre de 2017
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en primera
instancia, y el 31 de enero de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la misma
Corporación judicial, en segunda instancia, que declararon la improcedencia del
recurso de amparo.
Como remedio judicial, la Sala ordenará a la Fiscalía
Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que resuelva nuevamente la
petición presentada por los actores, con fundamento en los criterios indicados
en esta providencia[64], a fin de
que sus garantías sean respetadas en el marco del proceso penal en el que
fungen como intervinientes. Lo anterior siempre que el expediente aún se
encuentre en su poder.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR las Sentencias dictadas el 6 de diciembre de 2017 por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en primera instancia, y
el 31 de enero de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la misma Corporación
judicial, en segunda instancia. En su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia invocados por Alfamir Castillo Bermúdez y John Jairo Ortega Hurtado.
Segundo.- ORDENAR a la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de
Justicia que, en las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia
y en caso de que el expediente aún se encuentre en su poder, resuelva
nuevamente sobre la solicitud de copias presentada por los representantes
judiciales de Alfamir Castillo Bermúdez y John
Jairo Ortega Hurtado, dentro del radicado 2009-00189. Para ello deberá seguir
los criterios indicados en esta providencia.
Tercero.-
LÍBRENSE las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-374/20
Ref.: Expediente T-6.649.675
Acción de tutela
instaurada por Alfamir Castillo Bermúdez y John Jairo Ortega Hurtado contra la
Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
Magistrado ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
1.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Segunda de
Revisión, me permito exponer las razones de mi voto particular a la Sentencia
T-374 de 2020. Mi salvamento es parcial solo porque coincido formalmente con
que el amparo debía ser concedido. Sin embargo, no comparto ni la orden emitida
ni el razonamiento en el que se hace consistir el desconocimiento de los
derechos de los accionantes, así como tampoco las consideraciones aducidas para
arribar a las conclusiones que plantea el fallo. Al no amparar el derecho a
obtener copia del expediente, la decisión implica una restricción intensa a los
derechos de las víctimas de uno de los capítulos más crueles y dolorosos de la
historia de nuestra violencia: el de las ejecuciones extrajudiciales de
civiles.[65]
2.
El fallo es irrazonable no solo porque se trata de graves violaciones a
los derechos humanos, a cuyas víctimas deben serle garantizadas la verdad, la
justicia, la reparación y la no repetición. La sentencia comporta una
limitación excesiva de sus derechos, en particular, porque la violencia
proviene del propio Estado y obstaculiza significativamente el derecho de
aquellas a saber lo sucedido con sus seres queridos. Esto, pese a que la
posibilidad para ellas y los perjudicados con estos crímenes de conocer a fondo
lo ocurrido es uno de los derechos más relevantes, en el difícil proceso de
reconstrucción de los asesinatos de personas inocentes y en condición de
indefensión, a manos de fuerzas estatales.
3.
La mayoría de la Sala consideró que la Fiscalía accionada desconoció el
debido proceso y al acceso a la justicia, al negar su solicitud de reproducción
del expediente, sin la debida justificación. En este sentido, la sentencia
afirma que sus derechos son susceptibles de restricciones, por razones ligadas
a la clase de información de que se trate, pero que dichas limitaciones deben
ser adecuadamente sustentadas. En consecuencia, ordena dar una respuesta
motivada a las peticiones de los accionantes. Por el contrario, en mi criterio,
los hechos del caso indicaban no solo que la Fiscalía adoptó una decisión sin
justificación alguna, sino que la misma fue desproporcionada, pues dadas las
particularidades en las que se encuentran los agraviados, a estos les asistía
el derecho a obtener copia del proceso.
4.
La demandada negó la reproducción de la mayoría
de los documentos solicitados, con el argumento de que tienen carácter
reservado y que se deben proteger los derechos de otras víctimas. Sin embargo,
por un lado, no consideró que se podía entregar la información solicitada,
mediante la protección, a través de medios técnicos, de los datos sobre los
cuales recaía reserva o que podían poner en riesgo los derechos de otras
víctimas. Al imponer una limitación general a los documentos en su integridad,
la determinación de la entidad accionada infringió el principio de necesidad,
frente a los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso y a la verdad
de las víctimas, los cuales cuentan con la máxima protección constitucional.
5.
Por otro lado, la decisión desconoció que si la
información solicitada coincidía con la de carácter reservado, el derecho de las víctimas dentro del proceso penal a obtener
copia de las piezas relativas a los crímenes de que fueron objeto debía
prevaler. Esto, porque (i) se trata de un caso de graves violaciones a los derechos humanos,
que el Estado tiene la obligación de investigar, juzgar y sancionar; (ii)
las propias víctimas eran quienes solicitaban la reproducción de los elementos
de prueba, y (iii) la restricción se deriva de información de estrategia
militar, en un caso en el que, precisamente, se investiga la responsabilidad de
altos mandos militares en la ejecución de civiles. De esta forma, la decisión
de la Fiscalía fue evidentemente desproporcionada.
6.
A continuación, (i)
ilustro la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de las víctimas de
acceder y obtener la reproducción del expediente; (ii) sintetizo la articulación del derecho a la verdad con
los demás derechos de las víctimas y su conexión con el acceso al expediente; y
(iii) realizo una breve caracterización de las ejecuciones
extrajudiciales de civiles como graves violaciones a los derechos humanos. Por
último, (iv) explico de manera más específica los razonamientos
indicados con anterioridad, a partir de los cuales es posible evidenciar que la
Fiscalía menoscabó los derechos de los accionantes, no especialmente por haber
omitido justificar su decisión, sino por no haberles entregado copia del
expediente, pese a estar constitucionalmente obligada a hacerlo.
(i) El derecho de las víctimas a acceder y obtener copia del
expediente
7.
Es pacífico en el derecho interno y en el ámbito
internacional de los derechos humanos que a las víctimas les asisten los
derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición. La jurisprudencia constitucional ha considerado que en íntima conexión con estos , ellas son también titulares
del derecho a un recurso judicial efectivo[66] y a la participación
eficaz dentro del proceso penal. De esta manera, ha mostrado
que si el Estado debe satisfacerles un conjunto integral de derechos, así
mismo, le corresponde asegurar los mecanismos legales idóneos, en particular en
el marco del proceso penal, que posibiliten su acceso a la administración de
justicia.
8.
Así, resulta relevante, por ejemplo, la
posibilidad de solicitar y presentar documentos orientados a contribuir al
esclarecimiento de la verdad y a reducir el riesgo de impunidad. No únicamente
información destinada a demostrar la existencia de un perjuicio ni a cuantificar
el daño material. De la misma forma, en materia de recursos procesales contra
decisiones de incidencia para los intereses de víctimas o perjudicados, será
esencial su facultad de impugnar decisiones que conduzcan a la impunidad o no
realicen la justicia.[67]
9.
Precisamente en la Sentencia C-228 de
2002,[68]
la Corte analizó la constitucionalidad de una regulación sobre la intervención
de las víctimas en el proceso penal, en el marco del sistema mixto de rasgos
inquisitivos de la Ley 600 de 2000. Dicha regulación establecía que la víctima
podía constituirse en parte civil y obtener información o hacer solicitudes
específicas, aportar pruebas, pero solo una vez fuera emitida la resolución de
apertura de instrucción. El demandante estimaba que esta regla impedía al
agraviado con el delito conocer las actuaciones judiciales durante la etapa de
investigación preliminar, por no ser parte en el proceso y debido a que esa
información estaba cobijada por la reserva sumarial. En consecuencia,
consideraba que la normatividad era contraria a los artículos 93 y 95.4 de la
Constitución.
10.
Al decidir la demanda, la Corte concluyó que la
anterior constituía una limitación grave al derecho de acceso a la justicia de
la víctima. Advirtió que si bien era cierto la verdad y la justicia dentro del
proceso dependen de que la información y las pruebas recogidas durante la etapa
de investigación previa estén libres de injerencias extrañas o amenazas, el
interés de protegerlas no puede llegar hasta el punto de conculcar los derechos
de la parte civil. Esto, especialmente porque existen mecanismos a través de
los cuales se puede proteger la integridad del expediente y de la información
recogida de posibles intentos por difundirla o destruirla, tales como el
establecimiento de sanciones penales, o de otro tipo, a quienes violen la
reserva del sumario o destruyan pruebas, sin menoscabar los derechos de las
víctimas.
11.
En consecuencia, entre otras determinaciones,
declaró la inexequibilidad de la expresión “a partir de la resolución de
apertura de instrucción” contenida en el artículo 47 de la Ley 600 de 2000.
Consideró que los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación
económica dependen de que durante esta etapa se le permita a la parte civil
intervenir activamente, mediante el aporte de pruebas y la cooperación con las
autoridades judiciales. Así mismo, de que se le garantice el conocimiento y la
posibilidad de controvertir las decisiones que se adopten durante esta etapa,
en especial la providencia mediante la cual se decide no abrir formalmente la
investigación. Condicionó también la exequibilidad del artículo 30 de la
Ley 600 de 2000 sobre acceso al expediente, en el sentido de que una vez que se
haya constituido la parte civil, ésta podrá acceder directamente al expediente
desde el inicio de la investigación previa.[69]
12.
Ya en vigencia del proceso penal de corte
acusatorio, en la Sentencia C-454 de 2006,[70]
la Corte analizó si el artículo 135 del Código de
Procedimiento Penal, sobre garantías de comunicación
a las víctimas, había incurrido en omisiones legislativas relativas al no
establecer el alcance concreto de dicha garantía ni el momento a partir del cual los órganos
de investigación (Fiscalía y Policía Judicial) deben informar a las víctimas
acerca de sus derechos. En las consideraciones, la Corte reiteró que el bloque
de constitucionalidad consagra el derecho de las víctimas a un recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, del que forman parte las garantías de
comunicación e información, las cuales posibilitan el agotamiento de las
acciones y los recursos judiciales destinados a proteger y garantizar
eficazmente los derechos de los agraviados con la conducta punible.
13.
Al resolver el cargo formulado, la Corte
clarificó que la obligación de comunicación de las autoridades de
investigación, versa tanto (i) acerca de los derechos que el orden
jurídico establece para garantizar los intereses de la víctima en el proceso
penal, como (ii) respecto de las circunstancias en que se cometió el
delito, que forma parte del derecho “a saber”, el cual se materializa con la
posibilidad de acceso al expediente o a las diligencias, desde sus primeros
desarrollos. A continuación, sostuvo que, conforme a la jurisprudencia
constitucional, el derecho de acceso a la justicia implica que la garantía de
comunicación a la víctima no requiere una intervención en sentido procesal,[71]
sino que se activa desde el primer momento en que las víctimas entran en
contacto con los órganos de investigación. “Los derechos a la justicia y a
la reparación pueden verse menguados si se obstruye a la víctima las
posibilidades de acceso a la información desde el comienzo de la investigación
a efecto de que puedan contribuir activamente con el aporte de pruebas e
información relevante sobre los hechos.”
14.
Concluyó que la norma atacada dejaba de prever
la garantía de comunicación a las víctimas en fases preliminares de la
actuación y respecto de todos los derechos de los que son titulares, sin una
justificación objetiva y suficiente. Así mismo, indicó que de tal manera se
limitaban sus derechos a la sola pretensión indemnizatoria y el Legislador
incumplía el deber constitucional de garantizarles el acceso a la justicia, así
como la tutela judicial efectiva. En consecuencia, declaró la exequibilidad del
artículo 135 de la Ley 906 de 2004, “en el entendido que la garantía de
comunicación a las víctimas y perjudicados con el delito opera desde el momento
en que éstos entran en contacto con las autoridades, y que se refiere a los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación.”
15.
La jurisprudencia de tutela de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, coincide con los
criterios anteriores y ha señalado específicamente que la víctima tiene
derecho, en cualquier momento del proceso penal, a obtener copia de la
actuación y, en particular, de los elementos materiales probatorios y evidencia
física de los que disponga la Fiscalía.
16.
En la Sentencia STP8040-2015, radicación n°
80093, del 24 de junio de 2015, la Sala Penal analizó en el caso en el que la
madre de la víctima fallecida no había recibido información o citación alguna
por parte de la Fiscalía, dirigida a ampliar las circunstancias de los hechos e
investigar los mismos, con fines de identificar e individualizar a los autores
de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego. En
consecuencia, una hija de la solicitante concurrió al despacho del Fiscal
correspondiente y solicitó información del proceso, pero le fue comunicado que
la investigación se hallaba archivada, ante la imposibilidad de identificar a
los posibles autores del homicidio. La ascendiente del fallecido solicitó
entonces copia de todos y cada uno de los documentos, diligencias y actuaciones
surtidas al interior del proceso.
17.
En respuesta a la solicitud anterior, la
Fiscalía negó la reproducción de los elementos pedidos, con el argumento de que
el descubrimiento probatorio opera tanto para el procesado como para los demás
intervinientes, entre ellos la víctima, en la audiencia de acusación. De este
modo, indicó que no existe norma en la Constitución ni en el Código de
Procedimiento Penal que disponga expresamente que la víctima tiene derecho a
tener copia del expediente estando el caso aún en la etapa de indagación. La
afectada interpuso entonces acción de tutela contra la Fiscalía por violación
del debido proceso y solicitó la entrega de la documentación requerida. La
Corte Suprema amparó los derechos invocados por la peticionaria.
18.
Indicó que la autorización a las víctimas para acceder, mediante la obtención de
copia, a los registros de las actuaciones adelantadas durante la fase de
indagación o investigación preliminar no quebranta la estructura del sistema
penal acusatorio. Antes bien, posibilita el goce pleno de los derechos de dicho
interviniente, al conocer de primera mano los elementos probatorios recaudados
por la Fiscalía. Con estos, además, afirmó que podrá contribuir al aporte de
otros que solidifiquen la eventual formulación de la imputación y de la
acusación.
19.
De otra parte, señaló que la posibilidad de acceder a las copias de los
registros de los actos investigativos está restringida para el sujeto pasivo de
la acción penal y su defensor, pues la Ley 906 de 2004 “garantiza la
confidencialidad de la actuación de la fiscalía, en cuanto sólo la obliga a
descubrir su arsenal probatorio en desarrollo de la audiencia de formulación de
la acusación, salvo en el caso del artículo 306, es decir, cuando solicita la
imposición de medida de aseguramiento”. Por el contrario, observó la Sala
Penal que negar a la víctima la obtención de copia del expediente “constituye
una irregularidad que desquicia las bases del proceso penal, en tanto no se le
permite a la víctima el acceso pleno a la investigación desde sus inicios como
expresión de su derecho de obtener el goce de sus derechos a la verdad,
justicia, reparación y no repetición.”
20.
En el mismo sentido, planteó que es desproporcionado que se le imponga a
los agraviados con el delito esperar hasta que tenga lugar el descubrimiento
probatorio en la fase del juicio para expedirle las copias que requiere a
efectos de ejercer sus derechos. Cuando la Fiscalía niega la solicitud de las
víctimas aduciendo esta justificación, explicó, “desconoce la relevancia de
las garantías que se confiere a la víctima en el proceso penal, sin que además
pueda aducirse que con la entrega de las piezas procesales reclamadas se pueda
obstaculizar la labor del ente acusador dados los fines para los que han sido
solicitados.” Así, la Sala Penal ordenó expedir y hacer entrega
a la demandante de fotocopias simples de todos los documentos, piezas
procesales, así como de los registros o grabaciones que obraran en la carpeta
contentiva de la investigación, en la cual aquella fungía en calidad de
víctima.[72]
21.
De esta manera, la jurisprudencia constitucional
ha subrayado que de forma inescindible con los derechos a la verdad, la
justicia, la reparación y a la no repetición, el Estado debe asegurarles a las
víctimas el acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial
efectiva, en tanto garantías para la propia satisfacción de aquellos. Del mismo
modo, las víctimas, como parte del derecho a un recurso judicial efectivo,
tienen el derecho de acceder al expediente y conocer las diligencias, desde el
momento en que entran en contacto con las autoridades de investigación. En un
sentido semejante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
considerado que la autorización
de permitir a las víctimas acceder, mediante la obtención de copia, a los
registros de las actuaciones adelantadas durante la fase de indagación o
investigación preliminar, no quebranta la estructura del sistema penal
acusatorio. Por el contrario, ha señalado que negar a los agraviados la
reproducción del expediente constituye una irregularidad violatoria del debido
proceso, por cuanto no se les permite el acceso pleno a la investigación desde
sus inicios como expresión de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la
reparación y a la no repetición.
(ii) La articulación del
derecho a la verdad con los demás derechos de las víctimas y su conexión con el
acceso al expediente
22.
Como lo ha puesto de manifiesto esta Corte,[73]
el derecho a la verdad guarda a su vez una íntima conexión con los derechos de
las víctimas a la justicia y a la reparación. De una parte, la verdad sólo es
posible si se proscribe la impunidad y se garantiza, a través de
investigaciones estatales serias, rigurosas e imparciales el esclarecimiento de
los hechos y la correspondiente sanción.[74]
De otra parte, el derecho a la verdad se encuentra vinculado con el derecho a
la reparación, por cuanto el conocimiento de lo sucedido para las víctimas y
sus familiares constituye el motivo y fija el alcance de los respectivos
resarcimientos.
23.
El derecho a la justicia implica la obligación
de investigar, juzgar y sancionar los crímenes y daños ocasionados, de manera
exhaustiva, lo cual presupone esclarecer la verdad de lo ocurrido. En otros
términos, el derecho a saber la verdad sobre lo sucedido se encuentra subsumido
en el derecho de la víctima y sus familiares a obtener de los órganos
competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las
responsabilidades correspondientes, a través de la investigación, el
juzgamiento y la imposición de las correspondientes sanciones.[75] Desde este
punto de vista, la verdad es una fase necesaria de la garantía del derecho a la
justicia.
24.
Desde otro punto de vista, la verdad es una
condición para asegurar en una medida justa la reparación de las víctimas. Pero
la relación entre estos dos derechos es también más significativa. El
esclarecimiento de la verdad de los crímenes y su difusión pública, en razón de
su potencial efecto psicológico son, en sí mismos, una forma de reparación. La
posibilidad de esclarecer lo sucedido a los seres queridos de los perjudicados,
si es del caso, dónde fueron sepultados o dónde se encuentran sus restos, cuál fue
su suerte luego de la desaparición forzada, cómo y por qué le fue arrebatada la
vida o se cometieron otros vejámenes en su contra constituye un medio especial
de resarcimiento para las víctimas y sus familiares. El reconocimiento y ejercicio de esta facultad es, por ello, una
expectativa jurídica que el Estado debe satisfacer.[76]
25.
Finalmente, la verdad es un derecho que debe ser
asegurado con el propósito de que los crímenes no ocurran de nuevo. Como lo ha
indicado la Corte IDH, es obligación del Estado, según el deber general
establecido en el artículo 1.1 de la CADH, asegurar que las graves violaciones
a los derechos humanos no se repitan. En consecuencia, debe hacer todas las
gestiones necesarias para lograr este fin. “Las medidas preventivas y de no
repetición empiezan con la revelación y reconocimiento de las atrocidades del
pasado, como lo ordenara esta Corte en la sentencia de fondo.  La sociedad
tiene el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales crímenes con el
propósito de que tenga la capacidad de prevenirlos en el futuro.”[77]
26.
Dadas las relaciones anteriores, el derecho de
acceso al expediente no solo constituye un presupuesto para asegurar el derecho
a la verdad de las víctimas. De acuerdo con lo indicado, si bien es cierto el
derecho a la verdad tiene un valor y un papel autónomo e independiente,[78]
es también una garantía para la realización de los derechos a la justicia, a la
reparación y a las garantías de no repetición de las víctimas.  Por lo tanto,
en la medida en que la verdad en casos de violaciones a los derechos humanos
depende en gran parte de la posibilidad de conocer la documentación y archivos
en poder de autoridades públicas y de las pruebas allegados al expediente, el
acceso a esta información también constituye una condición para la eficacia de
los demás derechos de los agraviados.
27.
Existe, así, una doble instrumentalidad en el
esquema de mecanismos destinados a salvaguardar los intereses constitucionales
de las víctimas. La prerrogativa de acceder al expediente permite asegurar el
derecho a la verdad y, a su vez, este constituye también un presupuesto para
que los perjudicados puedan obtener justicia, reparación y garantías de no
repetición. En este sentido, aunque no inmediata, subsiste una relación
indirecta pero evidente entre la atribución de acceder al proceso y los
derechos a la justicia, a la reparación y a la no repetición. En consecuencia,
resulta claro que en el aseguramiento de los derechos de las víctimas desempeña
un lugar central el derecho de acceso a la información y documentos que hagan
parte del expediente.
(iii) Las
ejecuciones extrajudiciales como graves violaciones a los derechos humanos
28.
La puesta en condiciones de indefensión y/o
inferioridad de una persona y su consiguiente privación de la vida ha sido
considerada como una ejecución o asesinato. Se causa la muerte de forma
premeditada e intencional, sin justificación jurídica alguna y fuera de las
dinámicas y características propias de un conflicto armado. En el derecho
internacional de los derechos humanos, si el homicidio es ocasionado por
agentes estatales, el crimen ha sido calificado como una ejecución
extrajudicial. Esto obedece a que los perpetradores son autoridades
públicas, que en uso de su condición, de forma arbitraria, ilícita y violenta suprimen
la vida de una persona.[79]
29.
Por lo general actúan agentes
pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado, ya sea como ejecutores
directos, determinadores, cómplices o prestando su aquiescencia. Las ejecuciones extrajudiciales pueden consumarse con o sin motivación política o como una acción derivada de un
patrón de índole institucional. Consumado el crimen, el agente puede intentar
servirse de su trabajo en los cuerpos estatales de seguridad o del manto
protector de relaciones oficiales a efectos de encubrir la verdad o para
impedir u obstaculizar que se inicien investigaciones o acusaciones penales en
su contra.[80]
30.
De forma invariable, tanto en el derecho internacional como en el derecho interno, las ejecuciones
extrajudiciales han sido catalogadas como graves violaciones a los derechos
humanos. Los abusos y graves violaciones a los derechos humanos, se ha
entendido, son todos aquellos crímenes especialmente lesivos, debido a su
carácter masivo, a su impacto social, al dolo intenso con el que se ejecutan, a
la vulnerabilidad de los afectados y/o a la pertenencia al Estado de los
perpetradores, entre otras características.[81]
31.
La Corte  Constitucional ha señalado que la “lista”
de los crímenes considerados graves violaciones a los derechos humanos, no es
un catálogo cerrado sino que se halla en construcción, a partir de la
jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos, los
instrumentos internacionales sobre la materia y los documentos de órganos
oficiales de derechos humanos. Ha destacado que, sin embargo, en la actualidad
las graves violaciones a los derechos humanos reconocidas por la comunidad
internacional son, por lo menos, las ejecuciones extrajudiciales, la
desaparición forzada, la tortura, el genocidio, el establecimiento o
mantenimiento de personas en estado de esclavitud, la servidumbre o trabajo
forzoso, la detención arbitraria y prolongada, el desplazamiento forzado, la
violencia sexual contra las mujeres y el reclutamiento forzado de menores de
edad.[82]
32.
En la Sentencia T-535 de 2015, la Corte analizó
una solicitud de amparo por violación al debido proceso en un trámite de reparación directa asociado a ejecuciones extrajudiciales, a causa
de que presuntamente se había otorgado mayor valor
probatorio a los testimonios rendidos por los miembros del Ejército Nacional,
en relación con las otras pruebas allegada al expediente. Al caracterizar estos
crímenes, indicó la Corte: [e]n el derecho internacional de los derechos humanos, las ejecuciones
extrajudiciales constituyen graves violaciones a los derechos humanos, que
adicionalmente pueden llegar a constituir un crimen de lesa humanidad[83], cuyo
comportamiento consiste en el homicidio deliberado de una persona protegida, por parte de agentes del
Estado que se valen del poder estatal para justificar la comisión del
hecho punible.”
33.
De la misma manera, la Corte IDH ha afirmado en
múltiples ocasiones que las ejecuciones extrajudiciales comportan violaciones
graves a los derechos humanos. En asuntos en los cuales se ha discutido la
responsabilidad de los Estados por la investigación, juzgamiento y sanción de
los responsables de delitos, la jurisprudencia de la Corte IDH ha sido
constante en que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, prescripción y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
tales obligaciones respecto de los perpetradores de violaciones graves de los
derechos humanos. Estas violaciones, a juicio de la Corte, se siguen de actos
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias
y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.[84]
34.
También la Asamblea General de Naciones
Unidas, en varias resoluciones sobre ejecuciones
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, ha considerado que este delito
tiene la citada connotación. Así, entre otras declaraciones, ha condenado todas
las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias que continúan
realizándose en diversas partes del mundo, ha exigido que los Estados pongan
fin a esa práctica y tomen medidas eficaces para prevenir, combatir y eliminar
el fenómeno en todas sus formas y ha reiterado la obligación
que incumbe a todos los Estados de llevar a cabo investigaciones completas e
imparciales, identificar y enjuiciar a los responsables.
35.
Enseguida, la Asamblea General ha pedido al Secretario
General que, “en estrecha colaboración con la Alta Comisionada y de
conformidad con el mandato del Alto Comisionado establecido en su resolución
48/141, de 20 de diciembre de 1993, siga velando por que, cuando proceda, se
incorpore en las misiones de las Naciones Unidas personal especializado en
cuestiones de derechos humanos y derecho humanitario para ocuparse de las
violaciones graves de los derechos humanos, como las ejecuciones
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias.”[85]
36.
En síntesis, la puesta en condiciones de
indefensión y/o inferioridad de una persona y su consiguiente asesinato han
sido calificados como una ejecución y, si la muerte es ocasionada por agentes
estatales, se ha considerado también una ejecución. La Corte
Constitucional, la Corte IDH y la Asamblea General de la ONU han sostenido que
las ejecuciones constituyen graves violaciones a los derechos humanos.
Elementos fundamentales para esta conclusión son de modo evidente su lesividad,
la premeditación y la condición de indefensión de las víctimas.
(iv) Las víctimas tenían derecho a obtener copias del expediente
37.
A mi juicio, la determinación adoptada por la
Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, de negar a los
accionantes en su calidad de víctimas la reproducción de información
perteneciente al expediente, con el argumento de que se ha recopilado
información militar con carácter de reservada o confidencial y que se deben
proteger los derechos de otras víctimas, desconoció su derecho de acceso a la
justicia. De una parte, la accionada no consideró que podía entregar la
información solicitada, mediante la protección, a través de medios técnicos, de
los datos sobre los cuales recaían reservas o que podían poner en riesgo los
derechos de otras víctimas. Al imponer una limitación general a los documentos
considerados en su integridad, la determinación de la Fiscalía infringió el
principio de necesidad, frente a los derechos de acceso a la justicia, al
debido proceso y a la verdad de las víctimas, los cuales cuentan con la máxima
protección constitucional.
38.
De otra parte, la entidad desconoció que si la
información solicitada coincidía con la de carácter reservado, el derecho de las víctimas dentro del proceso penal a obtener
copia de las piezas relativas a los crímenes de que fueron objeto prevalecían
en este asunto. El derecho de las víctimas dentro del proceso penal a obtener
copia de las piezas relativas a los crímenes de que fueron objeto cuenta con prioridad prima facie,
pues la entrega de dicha información materializa, a su vez, el derecho de
acceso a la justicia, de lo cual depende la satisfacción de sus intereses en la
verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. En
particular, la decisión de la demandada fue desproporcionada, en la medida en
que (i) se
trata de un caso de graves violaciones a los derechos humanos, que el Estado
tiene la obligación de investigar, juzgar y sancionar; (ii) las propias
víctimas eran quienes solicitaban la reproducción de los elementos de prueba, y
(iii) la restricción se deriva de información de estrategia militar, en
un caso en el que, precisamente, se investiga la responsabilidad de altos
mandos militares en la ejecución de civiles.
39.
Según los hechos, años antes de formular la acción de
tutela analizada, se adelantaron procesos por la muerte de los seres queridos
de los peticionarios, dentro de los cuales se dictaron condenas penales contra
varios uniformados y una decisión de responsabilidad estatal. Ahora, se inició
otro proceso penal, por los mismos hechos y otros con similar contexto de
comisión ocurridos en varios lugares del territorio nacional, en el  marco del
cual, desde la posición de víctimas, los accionantes solicitaron la
reproducción de una serie de documentos del expediente. La Fiscalía, sin
embargo, sólo concedió la solicitud respecto de algunos de los
elementos.
40.
Al abstenerse de expedir copia de un
conjunto de las piezas solicitadas por los peticionarios, la entidad argumentó:
“ (…) es menester aclarar dos cosas, la primera es que son
varias las víctimas que se relacionan con la presente investigación, y la
segunda, por tratarse de hechos en los que se investiga al Comandante del
Ejército Nacional se ha recopilado información que tiene el carácter de
reservado o confidencial, por lo tanto, se autoriza al Dr. Jorge Eliecer Molano
Rodríguez (sic) -y- al Dr. Germán Romero Sánchez en su calidad de Interviniente
Especial para que en las instalaciones de la Fiscalía 3° Delegada ante la CSJ
observe las carpetas, identifique los elementos que se  relacionen con la
muerte del joven Darbey Mosquera Castillo -y Alex Hernando Ramírez Hurtado) y
se expedirán las copias que no tengan el carácter de reservado o confidencial."
41.
De forma más específica, en la respuesta a la
solicitud de amparo, indicó:
“[r]eserva legal. Por tratarse de hecho en los que se investiga
al Comandante del Ejército Nacional, de un lado, se han recopilado elementos
materiales probatorios y testimonios que tienen carácter de reservado o
confidencial, porque (sic) como en ellos hay descripciones de estrategia
militar del Ejército Nacional. Esta información ha sido recopilada en el
Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comando
Ejército y Comandos de División, Brigada y Batallón y tanto la policía judicial
que ha realizado las inspecciones como los fiscales que las han acompañado se
han comprometido a guardar la reserva de la información firmando actas según
los parámetros establecidos en la Ley. Adecuado parece desde el punto de vista
de los derechos fundamentales invocados  permitir a las víctimas, como en
efecto, se ha hecho, el acceso a que se revise toda la información, pero se
restrinja la expedición de copias.
Ponderación de derechos. Por las características de la actuación se
investigan varios homicidios que tuvieron lugar en diversos departamentos del
país, es decir, se han identificado muchas víctimas. Los elementos materiales
probatorios y evidencias hasta ahora recaudados se relacionan con operaciones
militares desarrolladas en todo el territorio nacional. Esa multiplicidad de
víctimas obliga a ponderar los derechos de todas ellas, pero no sólo los del
debido proceso y el acceso a la justicia de quienes se presenten, sino también
los derechos fundamentales, de igual rango constitucional, a la intimidad y al
habeas data de quienes no se presentan, que también deben ser garantizados.”
42.
De acuerdo con lo anterior, es verdad que en la
obtención de copia de los documentos solicitados por los accionantes y, por
ende, al garantizarse sus derechos, podían verse comprometidos a su vez
intereses estatales y derechos de otras víctimas y perjudicados, que el Estado
también se encuentra en la obligación constitucional de proteger. Si, una parte
de las evidencias que los demandantes solicitaban reproducir estaban
relacionadas con casos de reserva y daban cuenta de las circunstancias en las
cuales se produjeron las ejecuciones de otras víctimas, se suscitaba una
tensión entre, por un lado, las garantías procesales vinculadas a la
disposición de un recurso judicial efectivo de los accionantes y, por otro
lado, legítimos intereses estatales, así como los derechos de las otras
víctimas. En este sentido, se precisaba un razonamiento en términos de
ponderación de los bienes constitucionales implicados, que permitiera discernir
la determinación que mejor conciliara el peso de las normas involucradas a la
luz del caso.
43.
Impedir a los peticionarios, en calidad de
perjudicados con las ejecuciones de sus familiares, la obtención de copia de
piezas del expediente, implicaba una restricción a su derecho de acceso al
proceso y, por consiguiente, a la disposición de un recurso judicial efectivo
para lograr, a su vez, la satisfacción de sus derechos a la verdad, la
justicia, la reparación y la no repetición. En este sentido, la medida adoptada
por la entidad accionada tenía como consecuencia limitaciones ostensibles al
goce de los derechos fundamentales de las víctimas. En consecuencia, el
análisis acerca de la legitimidad de la actuación de la Fiscalía debía apoyarse
en un test estricto de proporcionalidad y, por lo tanto, la medida examinada
solo era compatible con la Constitución si: (i) perseguía un fin
constitucional imperioso, (ii) era adecuada y efectivamente conducente
para lograr ese fin, (iii) era necesaria a efectos de conseguir tal
propósito y (iv) los beneficios de adoptar la medida enjuiciada eran
evidentemente superiores a las restricciones que ella impone a los principios
constitucionales afectados (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).[86]
44.
Llevado el juicio de proporcionalidad a este
asunto, la Fiscalía explicó que varios elementos materiales probatorios y
testimonios recogidos tiene carácter reservado, debido a que en ellos hay
descripciones de estrategia militar. Legalmente, una reserva solo puede
encontrarse ligada a finalidades como la defensa y seguridad nacional, la
seguridad pública, las relaciones internaciones, la prevención, investigación y
persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, el debido proceso y la
igualdad de las partes en los procesos judiciales; la administración efectiva
de la justicia; los derechos de la infancia y la adolescencia; la estabilidad
macroeconómica y financiera del país y la salud pública (Art. 19 de la Ley 1712
de 2014).
45.
Aunque la entidad accionada no lo indicó
expresamente, la razón de la reserva aducida sobre varios documentos, debido a
que tienen que ver con estrategia militar, por afinidad, están presuntamente
asociadas a situaciones de seguridad pública. Este bien jurídico encuentra
fundamento en los fines esenciales del Estado, de proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades (Art. 2 de la CP). En tal sentido,
podía estimarse que la decisión tomada por la Fiscalía perseguía un fin
constitucional imperioso.
46.
De la misma manera, la accionada sostuvo que en
el marco de la investigación penal ahora iniciada, los elementos materiales
probatorios y evidencias físicas están relacionados con varias ejecuciones que
tuvieron lugar en diversos departamentos del país, en los cuales se han
identificado distintas víctimas. De este modo, refirió que la no expedición de
copia de un grupo de piezas del proceso y, por lo tanto, la no circulación o
divulgación de los documentos que dan cuenta de las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que tuvieron lugar los asesinatos de otras personas, pretendía
la protección de los derechos de esas otras víctimas de los referidos
homicidios.
47.
La salvaguarda esencialmente de los derechos a
la intimidad y, con ella, de la propia dignidad de las víctimas, encuentra
fundamento expreso en la Constitución, que prevé la garantía y protección de
estos derechos (Arts. 1 y 15 de la CP). Así mismo,
halla respaldo en los fines esenciales del Estado, de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades (Art. 2 de la CP) y en
la obligación de la Fiscalía en torno a la protección de las víctimas (Art. 250
de la C.P.). En este sentido, podría indicarse que la decisión tomada por la
Fiscalía persiguía fines constitucionales imperiosos.
48.
En segundo lugar, la no autorización a los
demandantes de copias del expediente era una medida adecuada
y efectivamente conducente para lograr las citadas finalidades. Esto, por
cuanto la no reproducción de los elementos que hacen parte del expediente
permitía que no se divulgara ni circularan documentos con información relativa
a información asociada a contenidos reservados. Igualmente,
posibilitaba que no se hicieran públicos datos
relacionados con los hechos y los contextos fácticos que dan cuenta de las
circunstancias bajo las cuales fueron asesinadas un grupo de víctimas distintas
a los seres queridos de los accionantes. De esta forma, el medio elegido por la
autoridad demandada servía a los fines con base en los cuales se impidió el
acceso a varias piezas del expediente.
49.
Sin embargo, las
restricciones impuestas por la Fiscalía a los derechos de los peticionarios no
eran necesarias para alcanzar los fines constitucionales
indicados. Según el escrito de tutela, los apoderados de las víctimas
presentaron petición de copia de 198 documentos, de los cuales, “ninguno
tiene información sensible o relevante a la seguridad nacional actual, ni de la
época descrita, en su mayoría se relaciona personal que ya no pertenece a las
Fuerzas Militares o que se encuentra en Unidades distintas a las referidas, un
gran parte de la documentación ya no tienen vigencia funcional ni misional en
el Ejército Nacional ni las Fuerzas Militares, no existe información solicitada
relacionada con informes de inteligencia actual, en su mayoría son archivos
funcionales y orgánicos del Ejercito Nacional.” Sin embargo, la Fiscalía
solamente autorizó la reproducción del 1% de los documentos solicitados, con el
argumento general de que se trataba de piezas reservadas, debido a que en ellas
hay descripciones de estrategia militar. De igual manera, impuso tal restricción
con la justificación de que debía amparar los derechos de otras víctimas.
50.
Puede admitirse que en términos generales, la
Fiscalía estaba facultada para aducir razones de reserva, así como la
protección de los derechos de otras víctimas, para no expedir copia de partes
del expediente. Sin embargo, estas limitaciones solo podían recaer sobre información,
no sobre documentos considerados en sí mismos. La razón de esta regla es
que el interés constitucional protegido por reservas o por los derechos de
otras personas como víctimas y menores de edad, se refiere regularmente a contenidos,
información o datos, no a los documentos en los cuales aquellos
se encuentran incorporados. En esta materia, documentos e información
no son dos conceptos intercambiables, en la medida en que un documento puede
contener una diversidad de datos, cada uno con distinta connotación. De ahí
que, en general, la legislación relacionada con el acceso y las restricciones a
información pública, se refiera precisamente a información, no a documentos
públicos.
51.
Así, por ejemplo, la Ley 1712 de 2014 establece
todo un conjunto de  principios y reglas sobre el derecho de acceso y
obtención, y las válidas restricciones, por reserva o clasificación, a la información
pública. De hecho, la regulación prevé la obligación para los sujetos
públicos obligados, de ser el caso, de hacer versiones públicas de los
documentos, de forma tal que mantengan la reserva únicamente de las partes de
información que tengan limitaciones a su acceso (Art. 21). En este mismo
sentido, el artículo 2.1.1.4.3.2. del Decreto 1081 de 2015,[87] sobre
existencia y divulgación integral o parcial de la información, prevé que si un
mismo acto o documento contiene información que puede ser divulgada e
información clasificada o reservada, el sujeto obligado debe revelar los datos
no protegidos y presentar los fundamentos constitucionales y legales por los
cuales retiene los datos que no puede divulgar.
52.
Por lo tanto, cuando la limitación a la
obtención de copia cubre documentos completos, los cuales contienen datos
protegidos y no protegidos, se genera una limitación innecesaria para los
derechos de las víctimas, en la medida en que no se les permite la reproducción
de contenidos sobre los cuales tienen interés y en relación con los cuales no
recae reserva o restricción alguna. De esta forma, un documento puede contener
información sobre la identificación, nombres o características de una persona o
de una institución, respecto de lugares, cifras, momentos históricos, hechos ocurridos,
etc. La reproducción estricta de tales datos puede válidamente ser
restringida y ello es suficiente para resguardar el interés constitucional en
cuestión. Sin embargo, copia de la información restante que contenga el
documento y que sea de interés para las víctimas debe ser susceptible de
reproducción.
53.
De conformidad con lo anterior, la Fiscalía pudo
recurrir a mecanismos técnicos destinados a restringir la copia únicamente de
los datos de un documento sobre los cuales existiera y pudiera justificar la
respectiva reserva o la protección de otras víctimas. Solo a modo de ejemplo,
para efectos de la copia a ser entregada a los solicitantes, los documentos
podían ser editados y excluirse o retirarse de sus contenidos, en otro
ejemplar, los datos que se alegaban reservados, de tal forma que se garantizara
un acceso parcial al mismo. De igual forma, podía recurrirse a la anonimización
o despersonalización, para aquellos casos en que era necesario prescindir de
los nombres y otros datos individuales a partir de los cuales fuera posible
identificar una persona.[88]
54.
En relación con los derechos de otras víctimas
del proceso penal, la letra A del Principio 10 (Categorías de información
sobre las cuales existe una fuerte presunción o un interés preponderante a favor
de su divulgación) de los Principios Globales sobre Seguridad Nacional y el
Derecho a la Información (“Principios de Tshwane”), contempla la posibilidad de
“impedir la divulgación al público en general de
los nombres y otros datos personales de las víctimas, de sus familiares y de
testigos en la medida necesaria para evitar que éstos sufran un mayor
perjuicio, cuando las personas afectadas o, en el caso de personas fallecidas,
sus familiares, soliciten expresa y voluntariamente, que no se divulgue dicha
información, o, de otra forma, la confidencialidad de la información
corresponda con los deseos de la persona o con las necesidades particulares de
grupos vulnerables.”
55.
En este orden de ideas, mediante diversas
herramientas, la entidad accionada podía autorizar copia de los documentos
solicitados y disponer la utilización de un mecanismo técnico para no
reproducir los datos personales, nombres o informaciones precisas y específicas,
que permitían identificar otras víctimas cuyos derechos debían ser protegidos o
que se encontraban relacionados con supuestos de reserva. La Fiscalía, por el
contrario, negó la entrega de copias de una gran cantidad de los documentos solicitados,
sin, además, justificar debidamente para cada información o contenido
restringido, la norma legal que autorizaba su restricción ni tampoco evidenciar
por qué su reproducción ocasionaría perjuicios con
mayor peso que el interés de las víctimas de obtener copia de la misma.[89]
56.
Así, la decisión adoptada por la Fiscalía
resultó abiertamente desproporcionada. La entidad no consideró que podía
entregar versiones parciales o parte de la información consignada en los
documentos y que estas medidas permitían lograr los mismos fines
pretendidos con la decisión cuestionada, sin sacrificar los derechos de los
demandantes. Como consecuencia, desde mi punto de vista, la
accionada desconoció los derechos fundamentales de los peticionarios, en
relación con los documentos cuya copia no autorizó fundada en dicho argumento.
57.
Ahora bien, impedir la
divulgación de los nombres y datos personales de otras víctimas dentro del
proceso, de sus familiares y de testigos resultaba suficiente para proteger los
derechos de otras víctimas. En cambio, es posible que
la información, datos o contenidos presentes en los documentos solicitados,
sobre los cuales la Fiscalía planteó circunstancias de reserva, coincidieran
con la específica información sobre la cual las víctimas tenían interés. De la
misma manera, es factible que la totalidad de la información contenida en un
documento estuviera amparada por una circunstancia de reserva. En otras
palabras, es posible que, por ejemplo, la Fiscalía considerara que un lugar, un
hecho o un contenido en particular tenían reserva y que, precisamente, las
víctimas tuvieran interés en obtener copia de esos datos, porque el derecho a
la verdad de los hechos en los cuales fueron perjudicados pasara por la
reproducción de dichos elementos de prueba.
58.
En tales eventos, la medida adoptada por la
Fiscalía, de no entregar copia de los referidos documentos sería necesaria,
pues solamente esa decisión podía eficazmente impedir la circulación y
divulgación de la referida información. No habría otro modo distinto a la no
reproducción de las pruebas que pudieran tener los mismos efectos y
salvaguardar con análoga eficacia la reserva de la información. Con todo, a mi
juicio, la decisión de la accionada en tales casos resultaba desproporcionada
en sentido estricto, pues los beneficios que se podían garantizar no excedían las limitaciones impuestas a los derechos de los
peticionarios. De conformidad con los argumentos expuestos en este salvamento
de voto, los intereses resguardados con la reserva son
derrotados por el peso mayor que adquieren los derechos de los agraviados con
el delito, en razón de las circunstancias del presente caso.
59.
En el plano del valor de los principios que
entran en tensión, goza de prioridad prima facie el derecho de los
demandantes a obtener copia de la información relativa al asesinato de sus
parientes, con respecto a los intereses asociados al orden público que
resguarda la reserva de información[90].
Lo anterior, por cuanto la entrega de la referida información materializa, a su
vez, el derecho de acceso a la justicia, de lo cual depende la satisfacción de
sus intereses en la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición. Tal prioridad, así mismo, no es superada por argumentos que
condujeran a otorgar una relevancia mayor a los citados intereses ligados a la
reserva, debido a las precisas circunstancias del presente asunto.
60.
En efecto, cobra aquí decisiva importancia que
(i) se trata de un caso de graves violaciones
a los derechos humanos, que el Estado tiene la obligación de investigar, juzgar
y sancionar; (ii) las propias víctimas eran quienes solicitaban la
reproducción de los elementos de prueba, y (iii) la restricción impuesta
recaía en información de estrategia militar, en un evento en donde precisamente
se investiga la responsabilidad de altos mandos militares en la ejecución de
civiles, evento en el cual  los intereses protegidos por la reserva no superan
la obligación de satisfacer los derechos fundamentales de las víctimas.
61.
En primer lugar, según se advirtió, las
ejecuciones de civiles constituyen graves violaciones a los derechos humanos.
Toda ejecución, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tiene
tal connotación, debido a su lesividad, premeditación y la condición de
indefensión de las víctimas. Así mismo, a juicio de la Corte IDH e incluso de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, constituyen casos graves de
violaciones a los derechos humanos actos como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas
prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.[91]
62.
De otra parte, la propia Asamblea General
de Naciones Unidas ha condenado todas las ejecuciones y ha señalado que los
Estados deben poner fin a esa práctica y tomar medidas eficaces para prevenir,
combatir y eliminar el fenómeno en todas sus formas. En el mismo sentido, ha reiterado
que esa obligación supone que todos los Estados han de llevar
a cabo investigaciones completas e imparciales, identificar y enjuiciar a los
responsables. También la Corte ha sostenido de forma pacífica y reiterada la
obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar
las graves violaciones a los derechos humanos.[92]
63.
En segundo lugar, son las víctimas quienes
solicitaban el acceso a información de la cual depende la realización de sus
derechos. Como se señaló, el Estado tiene la obligación
de garantizar a las víctimas sus derechos a la verdad, la justicia, la
reparación y las garantías de no repetición. A su vez, esto depende de
asegurarles un recurso judicial efectivo y, de forma específica, la posibilidad
de acceder al expediente mediante la obtención de copias. Desde otro punto de
vista, debe tenerse en cuenta que el acceso al expediente permite salvaguardar
en gran parte el  derecho “a saber”, a conocer todas las circunstancias
relativas a la comisión de los crímenes, el cual guarda evidentes relaciones
con los derechos de las víctimas a la justicia y a la no repetición.
64.
Por último, de acuerdo con el expediente, en el
año 2014 se emitieron condenas penales contra varios militares y decisiones de
responsabilidad estatal, por los crímenes contra los familiares de los
peticionarios. De igual forma, en la investigación que ahora inició la Fiscalía
se investiga a quien fuera el Comandante del Ejército Nacional, de tal manera
que las ejecuciones civiles están vinculadas a la responsabilidad penal de agentes
estatales. En tal sentido, impedir que en este caso las víctimas pudieran
obtener copia de información contenida en el expediente, con el argumento de
que se trata de información reservada asociada a estrategia militar, implicaba
que los propios investigados podrían impedir el desarrollo de las
investigaciones adelantadas en su contra y generar obstáculos para la
satisfacción de los derechos de las víctimas.
65.
En estas circunstancias, los derechos
fundamentales de los agraviados con los crímenes implicaban que, de haber
información reservada de carácter militar, sobre la cual aquellos tuvieran
interés porque de ella dependía la satisfacción de sus derechos, debía serles
no solo permitida su consulta, sino, así mismo, entregada las reproducciones
correspondientes. Por lo tanto, la decisión de la
Fiscalía fue también desproporcionada en aquellos supuestos en los cuales la
información o los documentos restringidos eran de interés para los derechos de
las víctimas y, pese a esto, la accionada optó por no entregar copia de los
correspondientes elementos de prueba.
66.
En suma, la actuación del ente investigador fue
inconstitucional, debido a que en lugar de velar por la protección y la
garantía de los derechos de las víctimas (como lo ordena la Carta en el
artículo 250.7), impuso evidentes obstáculos para su adecuada satisfacción.
Esto es especialmente cuestionable en este caso, porque cuando es el Estado el
responsable de graves violaciones a los derechos humanos, este ha de ser el
primer interesado y, por ende, ha de emprender todos los esfuerzos para
garantizar que las víctimas conozcan lo ocurrido. Tratándose de una práctica
tan aberrante como la de las ejecuciones extrajudiciales, que se extendió
prácticamente por todo el territorio nacional, la verdad comprende que las
víctimas sepan no solo lo sucedido con su caso, sino todo el trasfondo que
condujo a esa cadena de crímenes sin sentido.
67.
Pero, probablemente, es aún más preocupante la
decisión de la Corte, dado que con esta sentencia se aparta del discurso
constitucional sobre la vigorosa protección de las víctimas y renuncia a su
obligación de asegurar las condiciones del derecho a la verdad de los afectados
con estos escandalosos asesinatos. Ante un menoscabo evidente de los derechos
de víctimas y perjudicados con tales conductas, lo mínimo era una respuesta
clara y decidida de protección constitucional, como correlato del rechazo a
esas formas especialmente graves de violencia oficial. No obstante, cuando
menos podía hacerlo, la mayoría adopta una decisión que tiende a debilitar la
fuerza de los derechos de las víctimas y, en este caso, de quienes han sufrido
daños profundos en su vida e integridad a partir del abuso de la fuerza física
del Estado.
68.
En los anteriores términos, dejo señaladas las razones por las cuales me
aparto parcialmente de la Sentencia T-374 de 2020.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] El expediente fue repartido para su sustanciación a la Magistrada
Diana Fajardo Rivera, quien registró el respectivo proyecto de sentencia. Toda
vez que el mismo no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación, en los
términos del artículo 56 del Acuerdo 02 de 2015, la sustanciación de la
providencia fue asignada al Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien
seguía en orden alfabético dentro de la composición de la Sala Segunda de
Revisión. Teniendo en cuenta que la discusión que giró en torno a la ponencia
inicial no cuestionó su componente fáctico, esta providencia contiene el
capítulo I que incluía aquella, relativo a los antecedentes del caso.
[2] “Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco
Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal,
y se dictan otras disposiciones”.
[3] Primer cuaderno, folios 23 y 24.
[4] Sentencias T-315 de 2005 y T-526 de 2005, T-1009 de
2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009,
T-328 de 2010, T-899 de 2014, T-503 de
2015 y T-087 de 2018, entre otras.
[5] Ver Sentencia T-1043 de 2010.
[6] La Corte ha definido que un recurso de defensa judicial es idóneo
cuando es adecuado para proteger el derecho fundamental amenazado y es eficaz
cuando esta protección es además oportuna, para lo cual deben examinarse tres
elementos: (i) si la utilización del medio de defensa judicial ordinario
puede ofrecer la misma protección que se lograría con la acción de tutela; (ii)
si existen circunstancias que justifiquen que el interesado no haya
promovido los mecanismos ordinarios disponibles; y (iii) si el
accionante es un sujeto de especial protección constitucional. Ver las Sentencias T-016 de 2015, T-347 de
2016, T-040 de 2016 y T-502 de 2017,
entre otras.
[7] Ver Sentencias T-106 de 1993, T-100 de 1994 y 705 de 2012.
[8] Ver las Sentencias T-896 de 2007, T-309 de
2010, T-521 de 2016, T-418 de 2017 y T-033 de 2018, entre otras.
[9] Sentencia T-896 de 2007.
[10] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
[11] Artículo 161 del Código de Procedimiento Penal.
[12] Ver folio 30 del Cuaderno de Primera Instancia.
[13] “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del
Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras
disposiciones”.
[14] Ver sentencias T-1124 de 2005, T-215A de 2011, T-920 de 2012, T-311
de 2013 y C-951 de 2014.
[15] Ver Folio 27 del Cuaderno de Primera Instancia.
[16] Ver folios 28 y 29 del Cuaderno de Primera Instancia.
[17] Ver folios 32 a 36 del Cuaderno de Primera Instancia.
[18] Ver, por ejemplo, las consideraciones expuestas en las Sentencias
C-209 de 2007 y C-031 de 2018.
[19] Art. 250, numeral 7°: “Velar por la protección de las víctimas,
los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley
fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y
los mecanismos de justicia restaurativa”.
[20] Art. 250, numeral 1°: “Solicitar al juez que ejerza las
funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y
la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas”.
[21] Art. 250, numeral 6°: “Solicitar ante el juez de conocimiento
las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo
que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los
afectados con el delito”.
[22] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
[23] Artículo 11: “El Estado garantizará el acceso de las víctimas a
la administración de justicia, en los términos establecidos en este código. En
desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:
a) A
recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno (…)”.
[24] Al respecto, ver el artículo 200 y subsiguientes del Código de
Procedimiento Penal que desarrolla cada etapa de la actuación y dispone de las
facultades, deberes y derechos de las partes e intervinientes.
[25] Cfr., Sentencias C-1154 de 2005, C-454 de 2006, C-209 de 2007,
entre otras.
[26] En esta línea, la Corte Constitucional ha considerado que las
víctimas tienen el derecho a que la Fiscalía motive y comunique las decisiones
sobre el archivo de las diligencias, con el propósito de los intervinientes
expresen su inconformidad o, en su defecto, acudan ante el juez de control de
garantías para solicitar la reapertura de la indagación. Ver, al respecto, la
Sentencia C-1154 de 2005.
[27] En esta etapa procesal, la Corte ha señalado, por ejemplo, que las
víctimas tienen: (i) la posibilidad de estar presentes en la audiencia de
imputación; (ii) solicitar medidas cautelares; (iii) el descubrimiento de un
elemento material probatorio específico; o (iv) designar un abogado que los
represente. Cfr., Sentencias C-209 de 2007 y C-516 de 2007.
[28] Para ilustrar este punto, el Tribunal ha insistido en la
posibilidad que tienen las víctimas para efectuar observaciones al escrito de
acusación, además, de solicitar la revisión extraordinaria de las sentencias
condenatorias en procesos por violaciones a derechos humanos o infracciones
graves al derecho internacional humanitario. Cfr., Sentencias C-979 de 2005 y
C-209 de 2007.
[29] Desde la sentencia C-454 de 2006, la Corte ha manifestado que: “En
el sistema actual se establece una fase de indagación e investigación cuyo
propósito es el de recaudar elementos materiales de prueba orientados a
establecer la existencia de la conducta punible, y los presupuestos que
permitan sostener una imputación y posteriormente una acusación. Aunque en esta
fase de indagación e investigación, no se practican “pruebas” en sentido
formal, sí se recaudan importantes elementos materiales de prueba relacionados
con el hecho y la responsabilidad del imputado o acusado, que deberán ser
refrendados en la fase del juicio. Es evidente en consecuencia, que exista un
claro interés de las víctimas y perjudicados con la conducta investigada de
acceder a la indagación desde sus inicios, a efectos de contribuir
positivamente al recaudo del material que dará soporte a la imputación y la
acusación, eventos perfectamente compatibles con sus derechos a la verdad, a la
justicia y a la reparación”.
[30] En la Sentencia C-473 de 2016, la Sala Plena enfatizó
en que: “el Constituyente no fijó los rasgos de las demás etapas del proceso
penal y, por lo tanto, delegó en el legislador la potestad de adoptarlos, de
modo que la posibilidad de intervención directa de la víctima es también mayor
en las fases previas o posteriores al juicio y menor en este. Advirtió que la
participación activa de la víctima en el juicio oral, como acusador adicional y
distinto al Fiscal, generaría una desigualdad de armas y una transformación
esencial de lo que identifica un sistema acusatorio”.
[31] “Como la decisión de archivo de una diligencia
afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para
que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y
para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus
derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe
estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de
sus derechos”. Cfr., Sentencia C-1154 de 2005.
[32] Revisar artículos 135 y 136 del Código de Procedimiento Penal.
[33] Cfr., Sentencia C-454 de 2006.
[34] Cfr., Sentencia C-454 de 2006.
[35] Cfr., Sentencia C-209 de 2007.
[36] Cfr., Sentencia C-209 de 2007.
[37]
Cfr., Sentencia C-370 de 2006.
[38]
El artículo 340 de la ley 906 de 2004 establece que en la
audiencia de formulación de acusación “se determinará la calidad de
víctima, de conformidad con el artículo 132 de este código. Se reconocerá su
representación legal en caso de que se constituya”.
[39]
Ley 1712 de 2014. Artículo 5°. “Las
disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad
de sujetos obligados: // a) Toda entidad pública,
incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los
niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o
territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital”.
[40]
Ley 906 de 2004. Artículo 18.
[41]
“Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de
Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
[42]
“Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el
Marco Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal,
y se dictan otras disposiciones”.
[43]
“Por la cual se regulan los gastos reservados”.
[44] “Por
la cual se establece el Régimen de Contratación con cargo a gastos reservados”.
[45]
Ley 1712 de 2014. Artículo 6° –inciso primero–.
[46]
Ley 1266 de 2008. Artículo 3° –Literal f–. “(…) Son
públicos, entre otros, los datos contenidos en documentos públicos, sentencias
judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidos a reserva y los
relativos al estado civil de las personas”.
[47]
Ley 1712 de 2014. Artículo 6° –inciso tercero–.
[48]
Ley 1712 de 2014. Artículo 18.
[49] Ley
1266 de 2008. Artículo 3° –literal h–.
[50]
Ley 1266 de 2008. Artículo 3°
–literal g–. “Es
semiprivado el dato que no tiene naturaleza íntima, reservada, ni pública y
cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a
cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como el dato
financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios a que se refiere
el Título IV de la presente ley”.
[51] Cfr. Sentencia T-729 de 2002.
[52]
Ley 1712 de 2014. Artículo 19.
[53]
“Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el
Marco Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal,
y se dictan otras disposiciones”.
[54]
Ley 1621 de 2013. Artículo 33.
[55] Ley
1097 de 2006. Artículo 5°.
[56] Ley
1219 de 2008. Artículo 4° –numeral 4.3–.
[57] Ley 1712 de 2014.
Artículo 21.
[58]
CIDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 25 de noviembre de 2003. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
advirtió que: “en caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades
estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la
confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad
nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades
judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso
pendientes”. Párr. 180.
[59]
Cfr. Ley 1712 de 2014. Artículo
21 –inciso 3°–. “Las excepciones de
acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de
violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso
deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones”. Ley 1621
de 2013. Artículo 34. “El carácter
reservado de los documentos de inteligencia y contrainteligencia no será
oponible a las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales que lo
soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, siempre que su difusión no
ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal
de los ciudadanos, los agentes, o las fuentes. Corresponderá a dichas
autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en
desarrollo de lo establecido en el presente artículo”.
[60]
Comisión IDH. El derecho de acceso a la
información en el marco jurídico interamericano. OEA: Relatoría Especial para
la Libertad de Expresión. 2009, Párr. 79. [Consultado el 24 de agosto de 2020].
Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/ACCESO%20A%20LA%20INFORMACION%20FINAL%20CON%20PORTADA.pdf
[61]
CADH. Artículo 13. “Libertad de Pensamiento y de Expresión.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección. // 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las
que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección
de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
[62] Folio 7
del Cuaderno de Primera Instancia.
[63]
“Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector
Presidencia de la República”. Esa norma compiló lo dispuesto por el Decreto
103 de 2015, en virtud del cual se reglamentó la Ley 1712 de 2014.
[64] Supra II,
5.3.
[65] En Colombia no existen ejecuciones judiciales debido a
que se encuentra proscrita la pena de muerte (artículo 11 de la Constitución).
Sin embargo, uso la expresión “ejecuciones extrajudiciales”, en la medida en
que permite captar, desde el derecho internacional, el alcance y las
dimensiones de crueldad, aberración y carácter injustificado que tienen estos
homicidios bajo responsabilidad de los estados, como crimen internacional. A
esto se hará referencia infra (iii).
[66] Sentencia C-454 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Ver, a este respecto, los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y  25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
[67] Sentencia C-228 de 2002. MM. PP. Manuel José Cepeda
Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
[68] MM.PP. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo
Montealegre Lynett.
[69] En la Sentencia C-370 de 2006 (MM.PP. Manuel José
Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández), se sostuvo: “[r]esalta
la Corte que el acceso al expediente de manera oportuna permite a las víctimas y
a sus familiares identificar vacíos en la información con que cuenta el fiscal
y aportar por las vías institucionales elementos fácticos desde antes de que se
reciba la versión libre o en una etapa posterior, todo con miras a colaborar
con la fiscalía en el cumplimiento de su deber de investigación exhaustiva.”
[70] M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver, así mismo, la
Sentencia C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y
Clara Inés Vargas Hernández.
[71] El artículo 340 de la ley 906 de 2004 establece que en
la audiencia de formulación de acusación “se determinará la calidad
de víctima, de conformidad con el artículo 132 de este código. Se reconocerá su
representación legal en caso de que se constituya.”
[72] Se trata de un precedente reiterado de la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Ver las sentencias de tutela del
22 de noviembre de 2007, radicado 33999; 18 de agosto de 2011, radicado 55418;
17 de noviembre de 2011, radicado 57069; 17 de mayo de 2010, radicado 60010; 29
de marzo de 2012, radicado 59477; 16 de enero de 2013, radicado 64291, y del 13
de noviembre de 2014, radicado  76469.
[73]  El planteamiento, como se presentación a
continuación, fue realizado en la Sentencia C-017 de 2018. M.P. Diana Fajardo
Rivera.
[74] Sentencias C-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; C-099 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa; C-579 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-655 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-130
de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[75] Así lo ha indicado la Corte IDH, por
ejemplo, en los casos Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de
noviembre de 2000, párr. 48; Barrios Altos vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de
marzo de 2001, párr. 48; caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de septiembre de 2006, párr. 148.
[76] Esta ha sido la doctrina constante de la Corte IDH.
Entre otros casos, ver: casos Bámaca
Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 22 de febrero de 2002 (Reparaciones y
Costas), párr. 76; y La Cantuta vs. Perú. Sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Fondo,
Reparaciones y Costas), párr. 222.  Cfr.
así mismo, las sentencias T-655 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-715
de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-099 de 2013.
M.P. María Victoria Calle Correa; y C-579
de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[77] Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala.
Sentencia de 22 de febrero de 2002. Reparaciones y costas, párr.77.
[78] Sentencia C-017 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[79] El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos ha señalado: “supone un acto deliberado, no accidental, que
infringe leyes nacionales como las que prohíben el asesinato, o las normas
internacionales que prohíben la privación arbitraria de la vida, o ambas. Su
carácter extrajudicial es lo que la distingue de: - un homicidio justificado en
defensa propia, - una muerte causada por funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley que han empleado la fuerza con arreglo a las normas
internacionales, - un homicidio en una situación de conflicto armado que no
esté prohibido por el derecho internacional humanitario. (…). // En lo
referente al homicidio perpetrado por agentes del Estado colocando a la víctima
en situación de indefensión o inferioridad, es de precisar que esta conducta se
identifica con lo que en el derecho internacional de los derechos humanos
recibe el nombre de ejecución extrajudicial. //Hay ejecución extrajudicial
cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional
del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos
de una privación ilegítima de la vida. Por lo tanto, para que con rigor pueda
hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser
deliberada e injustificada. La ejecución extrajudicial debe distinguirse, pues,
de los homicidios cometidos por los servidores públicos que mataron: a. Por
imprudencia, impericia, negligencia o violación del reglamento. b. En legítima
defensa. c. En combate dentro de un conflicto armado. d. Al hacer uso racional,
necesario y proporcionado de la fuerza como encargados de hacer cumplir la ley.”
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, citado en la Sentencia T-473 de 2017. M.P. (e) Iván
Escrucería Mayolo.
[80] Cfr. Henderson, Humberto (2006). La ejecución
extrajudicial o el homicidio en las legislaciones de América Latina. Revista
IIDH. Pág. 285, citado en la Sentencia T-473 de 2017. M.P. (e) Iván Escrucería
Mayolo.
[81] Sentencia C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[82] Ver sentencias C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y T-535 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[83] Para un estudio exhaustivo sobre las ejecuciones
extrajudiciales es posible consultar el texto International Humanitarian Rights
de los profesores Philip Alston y Ryan Goodman, editado por Oxford University
Press, 2012.
[84] Ver, al menos, CIDH: casos Barrios Altos Vs. Perú.
Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001, párr. 41; caso Goiburú y otros Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr.
88; y La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2006, párr. 41.
[85] Organización de las Naciones Unidas. Asamblea General.
Resoluciones A/RES/61/173 del 19 de diciembre de 2006, A/RES/59/197 del 20 de
diciembre de 2004, y A/RES/55/111 del 4 de diciembre de 2000.
[86] Sobre las diversas intensidades del test de
proporcionalidad, los correspondientes criterios y las fases de cada uno, ver Sentencia
C-743 de 2015. M.P. (e) Myriam Ávila Roldán.
[87] “Por medio del cual se expide el Decreto
Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República”. A través de este
Decreto se reglamentó parcialmente la Ley 1712 de 2014”.
[88]
En este sentido, el artículo 2.1.1.4.3.2. del
Decreto 1081 de 2015 (“[p]or medio del cual se expide el Decreto
Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República”. A través de este
Decreto se reglamentó parcialmente la Ley 1712 de 2014), prevé que los
sujetos obligados podrán “tachar los apartes clasificados o reservados del
documento, anonimizar, transliterar o editar el documento para suprimir la
información que no puede difundirse; abrir un nuevo expediente con la
información pública que puede ser divulgada; o acudir a las acciones que sean
adecuadas para cumplir con su deber de permitir el acceso a toda aquella
información que no esté clasificada o reservada, teniendo en cuenta el formato
y medio de conservación de la información.”
[89] El 19 de octubre de 2017, indicó a los representantes
de las víctimas que, de conformidad con los parámetros que ya les había hecho
saber, sobre no autorización de reproducción de cierta clase de elementos, solo
se accedía a la copia de algunos de los folios requeridos. Con esta indicación,
la Fiscalía remitió la justificación de su determinación a lo señalado en la
decisión del 4 de noviembre de 2016. En esa oportunidad, había expuesto: “es
menester aclarar dos cosas, la primera es que son varias las víctimas que se
relacionan con la presente investigación, y la segunda, por tratarse de hechos
en los que se investiga al Comandante del Ejército Nacional se ha recopilado
información que tiene el carácter de reservado o confidencial, por lo tanto, se
autoriza al Dr. Jorge Eliecer Molano Rodríguez (sic) (-y- al Dr. Germán Romero
Sánchez en su calidad de Interviniente Especial para que en las instalaciones
de la Fiscalía 3° Delegada ante la CSJ observe las carpetas, identifique los
elementos que se  relacionen con la muerte del joven Darbey Mosquera Castillo
(-y- Alex Hernando Ramírez Hurtado) y se expedirán las copias que no tengan el
carácter de reservado o confidencial." En los términos anteriores, ni
en el pronunciamiento del 4 de noviembre de 2016 ni en el del 19 de octubre de
2017 puso de manifiesto, de forma precisa, cuáles disposiciones legales o
constitucionales impedían reproducir la información solicitada por los
demandantes.
[90] Al explicar el razonamiento mediante ponderación,
Alexy sostiene que las prioridades prima facie fijan cargas de la
argumentación: “[d]e esta manera, crean un cierto orden en el campo de los
principios. Desde luego, no contienen una determinación definitiva. Si son más
fuertes los argumentos en favor de una prioridad de un principio que juega en
sentido contrario, se cumple suficientemente con la carga de la prueba. Con
ello, el orden depende de nuevo de la argumentación.” Alexy, Robert,
Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, en Íd., Derecho y
razón práctica, Fontamara, México D.F., p. 20.
[91] Ver, al menos, CIDH: casos Barrios Altos Vs. Perú.
Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001, párr. 41; y Goiburú y otros Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006,
párr. 88.
[92] Ver, por todas, la Sentencia C-007 de 2018. M.P. Diana
Fajardo Rivera. Ver también los siguientes asuntos fallados por la
Corte IDH: caso Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de
noviembre de 2000, párr. 48; y caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo. Sentencia de
14 de marzo de 2001, párr. 48.