C-736-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-736/07
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE SOCIEDADES DE
ECONOMIA MIXTA-Alcance
DESCENTRALIZACION
POR SERVICIOS-Concepto
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Características
RAMA EJECUTIVA-Enumeración del artículo
115 de la Constitución sobre órganos que la conforman no es taxativa
GOBIERNO-Definición
GOBIERNO-Distinción frente a los
conceptos de rama ejecutiva o administración pública
ADMINISTRACION CENTRAL-Concepto que
abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Pertenencia a
la rama ejecutiva del poder público
La noción de
Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administración Pública Central, y
excluye a las otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente
autónomos. Siendo así las cosas, no habría inconveniente constitucional para
considerar que las sociedades de economía mixta, como todas las demás entidades
descentralizadas por servicios, según lo ha explicado tradicionalmente la
teoría administrativa clásica, se “vinculan” a la Rama Ejecutiva del poder
público, es decir a la Administración Central.
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Consecuencias
derivadas de su vinculación a la rama ejecutiva
La
vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su
condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de
la propia Constitución cuales son particularmente las siguientes: (i) que están
sujetas un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República,
que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y que
incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; (ii)
que están sujetas a un control político, que ejerce directamente el Congreso de
la República en virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de
la Constitución Política. (iii) que de conformidad con lo prescrito por el
artículo 150 numeral 7, según el cual al Congreso le corresponde “crear o
autorizar la constitución de … sociedades de economía mixta” del orden
nacional, su creación o autorización tiene que producirse mediante ley. Correlativamente,
en los órdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a
las asambleas y concejos, según lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313
numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de
servicios públicos que asumieran la forma de sociedades de economía mixta deben
ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv)
que les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos
directivos a que aluden los artículos 180-3, 292 y 323 de la Carta; (v) que en
materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del
presupuesto; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de
contabilidad oficial;
ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Objeto
del control de tutela
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Legislador
puede establecer regímenes jurídicos comunes o diferentes
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Elementos
configurativos
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Naturaleza
jurídica especial
El
constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la
prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico
especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza
y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer
realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo
de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se
desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los
particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos
también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la
reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de
los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la
prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas,
privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en
comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades
públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza
especial.
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS CON CAPITAL PUBLICO Y PRIVADO-No son sociedades de economía mixta/EMPRESAS DE SERVICIOS
PUBLICOS-Legislador puede establecer distintos regímenes
La Corte
estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los
servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la
Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas
bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier
proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía
mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de
entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en
desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las
particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría
especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”,
resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que
atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales
puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las
empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por
acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas,
en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación
de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los
servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera
diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato
jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la
prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su
artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”.
CONTROL FISCAL-Sujetos sobre los cuales
se ejerce
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Naturaleza
jurídica/EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS PRIVADA-Naturaleza jurídica
Distintos
pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias
en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con
participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de
capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con
participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía
mixta. Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de
servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la
Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se
desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de
servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta,
se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o
autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los
establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y
las sociedades de economía mixta. Por todo lo anterior, la Corte encuentra que
cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una
empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación,
las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o
éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la
misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e)s
aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades
surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para
estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente
está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y
estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor
participación accionaria pública.
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Pertenencia
a la rama ejecutiva del poder público
La demanda
indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este
proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas de
servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían de
la pertenencia a la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas”
(Artículo 68). No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica
del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g)
de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir
a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la
Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal d) el legislador
incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería
jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama
Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse
incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta
manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector
descentralizado nacional. Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del
artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las
empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal
d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto
normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de
servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama
Ejecutiva del poder público.
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Carácter
de entidad descentralizada/EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS PRIVADA-Carácter
de entidad descentralizada
Si bien el
legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las
empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital
cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las
privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que
también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley
o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de
actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de
manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas
como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo
para declarar su constitucionalidad.
SERVIDOR PUBLICO EN SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Régimen jurídico
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeción al régimen
de Derecho Privado/EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Sujeción al régimen de
Derecho Privado
El Congreso ha establecido como regla general que
tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos
están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión
legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y
comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la
situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales
actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los
particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de
servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones
funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la
vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado.
REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No aplicación cuando los
aportes del Estado a la sociedad son inferiores al 90% del capital/REGIMEN
DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN EMPRESA DE
SERVICIOS PUBLICOS-No aplicación cuando capital social no es totalmente
público
El legislador
está revestido de facultades para señalar el régimen jurídico y el régimen de
responsabilidad de los servidores públicos de las entidades descentralizadas, y
al hacerlo bien puede introducir diferencias fundadas en el porcentaje de
capital público presente en dichas entidades. El presente caso, el legislador
ha señalado que si en las sociedades de economía mixta el Estado no tiene una
inversión que supere el noventa por ciento (90%) del capital, es decir si tiene
el ochenta y nueve por ciento (89%) o menos de tal capital, o si en las
empresas de servicios públicos el capital social no es totalmente público, el
régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los
miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes
legales de estas no se aplicará a tales servidores, como tampoco a sus
Gerentes, Directores o Presidentes. Esta exclusión en la aplicación del
mencionado régimen, fundada en la mencionada conformación del capital de tales
empresas, aunque se funda en un criterio de diferenciación que toma en cuenta
un porcentaje muy alto de participación pública para determinar la aplicación
del mencionado régimen de inhabilidades, incompatibilidades y
responsabilidades, a juicio de la Corte encuentra una justificación
constitucionalmente válida y resulta proporcionado. En efecto, si se tiene en
cuenta que para la definición del marco constitucional de la prestación de los
servicios públicos domiciliarios, el Constituyente le confió al legislador el
deber de establecer las condiciones que permitan asegurar la efectividad del
“principio de concurrencia” en la prestación de dichos servicios, de suerte que
en este cometido no sólo participe el Estado, directa o indirectamente, sino
también las comunidades organizadas, o los particulares.
Referencia: expedientes D-6675 y D-6688 acumulados
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) del
Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68
(parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo14 numerales 6 y
7 de la Ley 142 de 1994.
Actores: David Suárez Tamayo (Expediente D-6675) y Paula Arboleda
Jiménez y otros (Expediente D-6688)
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Rodrigo Escobar Gil -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería,
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto, Catalina Botero Merino y
Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales
y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los
ciudadanos David Suárez Tamayo (Expediente D-6675) y Paula Arboleda Jiménez y
otros (Expediente D-6688) demandaron el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley
128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d), 68 (parcial) y 102
(parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142
de 1994.
II. NORMAS DEMANDADAS
A
continuación se transcriben las disposiciones impugnadas, y dentro de ellas se
subrayan y resaltan los apartes parcialmente demandados:
“Decreto-ley 128 de 1976
(26 Enero)
“Diario
Oficial No. 34.491, del 17 de Febrero de 1976.
“Artículo 1: Las normas del
presente decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos
Directivos  de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o
Comerciales del Estado y de las  Sociedades de Economía Mixta en las que
la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y
a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos.
“Las expresiones “ miembros de Juntas o Consejos”, “Gerentes o
Directores” y “sector administrativo” que se utilizan en el presente Decreto se
refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al
conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos
Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas.”
“LEY 489 DE 1998
(diciembre 29)
“Diario Oficial. Año CXXXIV. N° 43464. 30, diciembre, 1998.
“por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento
de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y
reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los
numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones.
“El Congreso de Colombia
“DECRETA:
“Artículo 38. Integración de
la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva
del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes
organismos y entidades:
“…
“2. Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales
con personería jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales
de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería
jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama
Ejecutiva del Poder Público.
“Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía
mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su
capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y
comerciales del Estado.
“Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1°
del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda
la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o
temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el
caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución
se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren
adscritos tales organismos.”
…
“Artículo 68. Entidades
descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las
superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería
jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de
servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su
autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de
actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de
autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema
dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
“Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en
la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y
determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.
“Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes
especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las
disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.
“Parágrafo 1°. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210
de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las
entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales
sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las
autoridades del orden territorial.
“Parágrafo 2°. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado
que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se
sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será
determinada por el Gobierno Nacional.
“Parágrafo 3°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a
las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al
Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.”
…
“Artículo 102. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas
directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y
comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que
la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su
capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios,
estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y
responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo
modifiquen o adicionen”
“LEY 142 DE 1994
(julio 11)
Diario
Oficial. Año CXXXI. N. 41925. 11, julio, 1995.
“por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
“El Congreso de Colombia,
DECRETA:
“Artículo 14. Definiciones. Para
interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones
“…
“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales,
o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales
o superiores al 50%.
“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a
particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen
someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los
particulares.”
III. LAS DEMANDAS
1. Expediente D-6675.
Esta primera demanda acumulada recae sobre el artículo 1° (parcial)
del Decreto Ley 128 de 1976, y el artículo 102 (parcial) de la Ley 489 de
1998.
A juicio de quien obra como demandante dentro del expediente D-6675,
las expresiones acusadas del artículo 1° del Decreto Ley 128 de 1976 y del
artículo 102 de la Ley 489 de 1998 desconocen los cánones 13, 113, 123, 150
numeral 7, 209 y 210 de la Constitución Política. Para exponer las razones de
la violación de estas normas superiores, aduce los siguientes cargos:
Primer
Cargo:
Los apartes
acusados de los artículos 1° del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de
1998 no se ajustan a la Constitución, que  consagra los principios de
transparencia, moralidad, imparcialidad y buen gobierno para regular la activad
administrativa. Dichos principios se aplican tanto a los servidores públicos
como a los particulares que administran recursos públicos, sin importar cuál
sea el porcentaje de dineros oficiales en el total de los recursos
administrados. Por lo tanto, resulta inconstitucional que las normas acusadas
excluyan del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a los
miembros de juntas y consejos directivos de sociedades de economía mixta con un
capital público inferior al 90%.
Para el actor,
las normas demandadas violan los artículos 13[1]
y 113[2]
de la Constitución Política, por cuanto al excluir de su aplicación a las
sociedades de economía cuyo capital público sea menor del 90% ,  las  trata
como otro tipo de entidad, por fuera de la rama ejecutiva; así, genera un
privilegio para los miembros de sus juntas directivas, presidentes, gerentes y
directores, a quienes se les viene a aplicar un régimen más flexible. Para el
actor, este tratamiento desigual es discriminatorio, porque el porcentaje de
participación de capital estatal no es una justificación razonable para el
mismo. A su juicio, son más las similitudes que las diferencias que se presentan
entre las sociedades de economía mixta con más y con menos del 90% de capital
público, por cuanto todas son sociedades, tienen participación estatal, son
entidades descentralizadas, tienen personería jurídica, autonomía
administrativa y presupuestal, y requieren para su creación autorización del
Congreso, asamblea departamental o concejo municipal, según sea el caso.
Segundo
cargo:
Indica la
demanda que las normas acusadas violan el artículo 123 de la Constitución
Política[3],
según el cual son servidores públicos los empleados y trabajadores del Estado y
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para el actor,
las sociedades de economía mixta son típicas entidades descentralizadas por
servicios, por lo cual, sin importar el monto del capital estatal presente en
ellas, sus trabajadores son servidores públicos y como tales deben estar
sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
correspondiente; y con mayor razón los miembros de la junta o consejo
directivo, que si bien son particulares, cumplen al menos transitoriamente
funciones públicas y por tanto deben someterse a las mismas normas de los
servidores públicos.
Abundando en
explicaciones, pone de presente que el artículo 113 de la Ley 489 de 1998
extiende a los representantes legales y miembros de juntas directivas de
entidades privadas que cumplan funciones administrativas la aplicación del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos[4]; por lo tanto, con
mayor razón deben quedar cobijados bajo dicho régimen quienes ocupen los mismos
cargos en sociedades de economía mixta, sin importar el porcentaje de
participación estatal en la conformación del capital social. Recuerda aquí la
demanda que los directivos excluidos por las normas acusadas de la aplicación
del régimen de inhabilidades e incompatibilidades ejercen funciones publicas;
por ejemplo, dice, cuando a través de un acto administrativo declaran la
caducidad de un contrato, resuelven recursos de reposición, delegan una
función, o cuando imponen un sanción.
Finalmente aduce
que el artículo 123 superior establece que quienes trabajan en una entidad
descentralizada son servidores públicos, y si las sociedades de economía mixta
son entidades descentralizadas, entonces su representante legal ejerce
funciones públicas.
Tercer
Cargo.
A juicio del
demandante, las entidades descentralizadas, entre ellas las sociedades de
economía mixta, pertenecen a la estructura de la administración, pues así se
desprende de los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la
Constitución Política.[5]
Sin embargo, las normas  demandadas excluyen de la aplicación del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de servicios
públicos domiciliarios (ESP)  mixtas, pues el artículo 102 de la Ley 489 de
1998, que remite al Decreto-ley 128, sólo menciona a las empresas de servicios
públicos oficiales; con lo anterior desconoce el artículo 13 superior, relativo
al principio de igualdad, así como el 209 ibídem, referente a los
principios de moralidad e imparcialidad administrativas. Pues tanto las ESP
públicas como las mixtas son igualmente empresas de servicios públicos y
entidades descentralizadas, ambas pertenecen a la estructura de la
administración y en ambas hay recursos públicos;  por tanto, deben someterse al
mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Agrega que mismo
vicio de inconstitucionalidad afecta a la expresión “sociedades de economía
mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o
más de su capital social”, por cuanto mientras existan recursos públicos (al
menos del 50% o más) deberían aplicarse las mismas limitaciones y
prohibiciones.
Cuarto
cargo
Dice aquí la
demanda que en virtud de la exclusión del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones que hacen las normas demandadas respecto de
las sociedades de economía mixta con capital oficial menor al 90% y de las
empresas de servicios públicos mixtas, se desvincula a éstas del cumplimiento
de los principios que rigen la actividad administrativa, entre los cuales están
los de legalidad, debido proceso, publicidad, transparencia, imparcialidad, moralidad
y régimen de prohibiciones e impedimentos. Con ello se desconoce el artículo
210 superior, conforme al cual “Las entidades del orden nacional
descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por
autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa.”
De manera
especial, considera muy grave que las tres sociedades de economía mixta mas
importantes del país, a saber ISA, ECOPETROL Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES,
queden o puedan llegar a quedar por fuera del régimen de incompatibilidades,
inhabilidades y prohibiciones, por el hecho de que su capital social esté o
llegue a estar conformado con menos de un 90% de recursos públicos.
Quinto
Cargo
Al parecer del
actor, el trato desigual que las normas demandadas otorgan a quienes ocupan
altos cargos en las sociedades de economía mixta con menos de un 90% de capital
público y en las empresas de servicios públicos mixtas desconoce y vulnera la ratio
decidendi de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del
Conejo de Estado, según los cuales las sociedades de economía mixta conservan
esta naturaleza sin importar el monto del porcentaje de capital oficial. De
manera particular hace referencia a las sentencias C-953 de 1999 y C-529 de
2006, así como al Auto 113 de 2006, providencias todas emanadas de la Sala
Plena de esta Corporación, así como a la  Sentencia de 2 de marzo de 2006,
proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente
29.703[6].
Pronunciamientos dentro de los cuales se habría sostenido que la composición
accionaría y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con la
sociedades privadas no es motivo para excluir a las sociedades de economía
mixta de la estructura del Estado. Adicionalmente, dice el actor que en la
Sentencia C-283 de 2002 la Corte Constitucional dio tratamiento de servidor
público a las personas que trabajan en sociedades de economía mixta, por lo
cual, a su juicio, no sería posible excluirlas del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones que cobija a los servidores públicos.
Finalmente, dijo
que así el legislador  someta a las empresas de economía mixta al derecho
privado, no pierden por ello su naturaleza de  entidad publica, estatal y
descentralizada, tal como lo considera la Ley 489 de 1998. De esta manera, no
es razonable que para el control fiscal, el control disciplinario y el control
penal no existan límites por el porcentaje de capital, pero para el régimen de
incompatibilidades, prohibiciones y conflictos de interés si haya tal tipo de
limite.
2. Expediente
D-6688
Esta demanda recae los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial),
68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998 y del artículo 14 numerales
6 y 7 de la Ley 142 de 1994. A juicio de los actores, dichas normas vulneran
los artículos 13, 113, 123, 150 numeral 7, 209 y 210 de la Constitución
Política, los mismos que se estiman desconocidos por las normas acusadas en la
demanda radicada bajo el número D-6675.
Para exponer las razones de la violación, en esta segunda demanda
acumulada se expone lo siguiente:
Dicen los
actores que las normas acusadas “han sido objeto de múltiples, contradictorias
y opuestas interpretaciones por parte de los órganos jurisdiccionales”
particularmente por diferentes secciones del Consejo de Estado y por la Corte
Constitucional, “hecho que ha generado gran inseguridad jurídica y una enorme
disparidad en la jurisprudencia”. Lo anterior, dicen, vulnera los principios
constitucionales de igualdad y confianza legítima, así como las normas
superiores relativas a la estructura de la Administración pública. Incluso,
dicen, existe disparidad jurisprudencial en cuanto a qué tipo de sociedades
deben considerarse como mixtas.
Para demostrar
las anteriores aseveraciones, la demanda cita los pronunciamientos recogidos en
las siguientes sentencias:
a) Sentencia
C-953 de 1999, en donde la Corte determinó que una sociedad de economía mixta
es toda aquella en cuyo capital exista alguna participación de capital público.
b) Sentencia
T-1212 de 2004, en la que, dice la demanda, “desafortunadamente la Corte
confundió el régimen jurídico aplicable con la naturaleza y denominación de las
empresas”.
c) Sentencia de
2 de marzo de 2006, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado
dentro del expediente 29.703, en la cual, a juicio de los actores, dicha
Corporación dejó en claro que: (i) las ESP son mixtas cuando en ellas exista
participación pública sin importar el porcentaje de dicha participación; (ii)
las ESP mixtas son entidades estatales, descentralizadas, pertenecientes a la
estructura de la administración; (iii) las ESP mixtas son sociedades de
economía mixta. Adicionalmente, dice la demanda que en este pronunciamiento el
Consejo de Estado inaplicó por inconstitucionales los numerales 6° y 7° del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994, cuya inexequibilidad se pide ahora declarar
de manera general a través de la presente acción pública de
inconstitucionalidad.
d) Sentencia de
17 de noviembre de 2005, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado
dentro del expediente 3.713, en la que, dice la demanda, contrariamente a lo
decidido por la Sección Tercera en el pronunciamiento entes comentado, se
consideró que las ESP domiciliarias mixtas, en las cuales el Estado posea más
del 50% del capital, son para todos los efectos, entidades estatales,
descentralizadas y están vinculadas a la Administración pública.
e) Sentencia
C-529 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, en donde, dice la
demanda, “la Corte reiteró y avaló la pertenencia de las sociedades de economía
mixta al sector descentralizado de la administración pública, en virtud de la
participación accionaria del Estado, independientemente de su monto y el
régimen legal a que se sujete”.
f) Auto 113 de
2006, proferido por la Sala plena de la Corte Constitucional, en el cual se
afirma que una empresa de servicios públicos es mixta y que, por lo tanto,
tiene el carácter de ente descentralizado por servicios del orden nacional.
Expuesta la ratio
decidendi de cada una las anteriores providencias, la demanda explica así
los cargos de inconstitucionalidad que presenta en contra de las normas
acusadas:
- Resulta
inconstitucional la interpretación según la cual el literal d) del numeral 2°
del artículo 38 (en lo acusado) y el artículo 68 (en lo acusado) de la Ley 489
de 1998 disponen que las ESP mixtas no pertenecen al sector descentralizado.[7] Lo anterior por cuanto
es evidente que el numeral séptimo del artículo 150 superior, el numeral
séptimo del artículo 300 ibidem y el numeral sexto del artículo 313 de
la Carta indican claramente que las sociedades de economía mixta pertenecen a
la estructura de la administración.
- Es
inconstitucional el numeral sexto del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al
pretender limitar las sociedades de economía mixta sólo a aquellas en las
cuales el Estado posea el 50% o más del capital, “cuando ya la Corte sentó el
criterio que las sociedades donde exista capital público, sin importar su
porcentaje, se deben considerar como Mixtas.”
- Es
inconstitucional el numeral séptimo del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al
darle tratamiento y denominación de empresa privada a aquellas sociedades donde
pueda existir capital público inferior al 50%. Lo anterior por cuanto, al tenor
de lo sentado en la Sentencia C-953 de 1999, sólo puede ser empresa privada
aquella en donde el 100% del capital pertenezca a los particulares. Si existe
participación pública, aunque sea mínima, la expresa es mixta.
- Es
inconstitucional el artículo 102 de la Ley 489 de 1998 al excluir del régimen
de inhabilidades e incompatibilidades a las ESP mixtas (sólo menciona a la ESP
oficiales), pues con ello dispensa un trato discriminatorio, dado que tanto las
unas como las otras son empresas de servicios públicos, ambas son
descentralizadas, ambas pertenecen a la estructura de la administración, y en
ambas hay recursos públicos. Por lo tanto, ambas deben someterse al mismo
régimen de limitaciones u restricciones en cuanto a inhabilidades e
incompatibilidades.
En todos los
casos anteriores, dice la demanda, “se estaría vulnerando la igualdad del
artículo 13, la igualdad, moralidad, imparcialidad, publicidad del artículo
209, y el mandato que da el artículo 210 en el sentido que “Las entidades
del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas
por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que
orientan la actividad administrativa.”(sic)
Agrega la
demanda que se ajusta a la Constitución que el legislador someta a las ESP
mixtas a un régimen de derecho privado, “salvo en temas o asuntos que por
constitución sean incompatibles”. Así, dado que el artículo 123 superior indica
que las personas que laboran en las entidades descentralizadas son servidores
públicos, resulta inconstitucional que la ley les dé a las personas que laboran
en las ESP mixtas el carácter de trabajadores particulares. De donde se
deduciría que dichos servidores, por tener el carácter de públicos, deben
quedar cobijados por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los
servidores públicos.
Por lo mismo,
prosigue la demanda, es posible que la ley someta a una entidad cuyo capital
sea en parte público a un  régimen de derecho privado. Pero eso no hace que
pierda su naturaleza mixta, y por ende descentralizada.
Finalmente, la
demanda expresa que hace suyos los criterios vertidos por  la Sección Tercera
del Consejo de Estado en la Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida dentro
del Expediente 29.703, así como aquellos sentados en la Sentencia C-529 de 2006
y en el Auto 113 del mismo año, proferidos por la Sala Plena de la Corte
Constitucional.
Por último la
demanda señala la importancia de definir si las empresas de servicios públicos
mixtas son aquellas en que exista alguna participación del Estado, o si sólo lo
son aquellas en que el Estado tenga el 50% o más del capital social, asunto
sobre el cual, como se deduce del análisis de las sentencias comentadas en la
demanda, no existe una postura jurisprudencial uniforme.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención de la Universidad del Rosario
Dentro de la oportunidad legal prevista,
el señor decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario,
doctor Alejandro Venegas Franco, intervino en el presente asunto para
justificar la inconstitucionalidad de la expresiones acusadas de los artículos
1° del Decreto 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998, así como la totalidad
de los numerales 6° y 7° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994,  por las
siguientes razones:
Señala el
interviniente que en los artículos demandados, el legislador ordinario y el
extraordinario regularon el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones de las entidades que conforman la estructura de la administración
pública, cuando en ellas hay  participación de  capital privado. Recuerda
entonces la intervención que, en la Sentencia C-671 de 1999, esta Corporación
señaló sobre el régimen de las asociaciones entre entidades públicas, que el
mismo sólo podía considerarse ajustado a la preceptiva superior cuando la
asociación surgida se sujetara al mismo régimen de las entidades participantes;
por lo tanto, aplicando este criterio al régimen que debe regir  una sociedad
de economía mixta, se tiene que debe ser el dispuesto en el acto de creación de
la entidad,  teniendo en cuenta el régimen propio de la función administrativa
o del servicio público a su cargo, régimen que “no es, exclusivamente, el del
derecho privado”. En tal virtud, concluye que la Corte debe declarar la
inconstitucionalidad de las expresiones “en las que la Nación o sus entidades
posean el noventa por ciento o más de su capital social”, contenida en el
artículo 1° del Decreto 128 de 1976, y “en las que la Nación o sus entidades
posean el noventa por ciento o más de su capital social” y “oficiales”,
contenidas en el artículo 102 de la Ley 489 de 1998.
Respecto del artículo 14 de la Ley 142 de 1994,  el
interviniente señala que la exigencia según la cual  la participación estatal
en el capital de una sociedad debe superar el 50% para ser considerada mixta es
contraria a la jurisprudencia constitucional. En tal virtud solicita que se
declare inconstitucional la totalidad de los incisos en los cuales se establece
dicha distinción.
En relación con
los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, el señor decano de la facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario defendió su constitucionalidad,
por cuanto a su parecer las empresas mixtas de prestación de servicios públicos
domiciliarios sólo pueden existir como sociedades; por lo tanto, “las empresas
de carácter mixto quedan comprendidas dentro de las categoría de las sociedades
de economía mixta”; y aun considerando que no fuera así,  serían entidades
administrativas nacionales con personería jurídica creada, organizada o
autorizada por la ley para  formar  parte de la rama ejecutiva.
2. Intervención
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Dentro de la oportunidad legal prevista,
el ciudadano Norberto Quintero Arguellón intervino dentro del proceso en
representación de la Superintendencia de la referencia, para justificar la
constitucionalidad de las normas acusadas. A su juicio, esas disposición debe
ser declaradas exequibles por las siguientes razones:
En primer lugar, indicó que las empresas de servicios
públicos domiciliarios tienen un régimen jurídico especial, tal como se
desprende de lo reglado por el artículo 365 de la Constitución Política.
Recordó entonces que según el numeral 6° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994,
la empresa de servicios públicos mixta es aquella cuyo capital estatal es
superior al 50%; además, el artículo 19 de la misma ley establece un régimen
especial para estas empresas, y remite para todo aquello que no haya quedado
previsto en el régimen especial, a lo establecido para las sociedades anónimas
en el Código de Comercio. De lo anterior concluye que “tratándose de las
empresas de servicios públicos mixtas, su régimen jurídico es el previsto en el
artículo 19 de la Ley 142 de 1994, es decir el régimen privado.” ( C-066 de
1997)
Prosigue la
intervención recordando que según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, el
régimen de los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios es de
derecho privado, régimen que se aplica sin importar el porcentaje de  los
aportes estatales, naturaleza del acto o el derecho que se ejerza. Por su
parte, los artículos 38 y 84 de la ley 489 de 1998 claramente indican que sólo
forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del
sector descentralizado por servicios las empresas oficiales de servicios
públicos domiciliarios; por lo tanto, las demás tipologías de empresas de
servicios públicos son personas jurídicas de derecho privado. Apoya esta
afirmación en la cita de la sentencia T-1212 de 2004, emanada de esta
Corporación y del pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado de 31 de enero de 2007, relativo al tema.
Prosigue la
intervención diciendo que para el funcionamiento de las empresas de servicios
públicos y de las autoridades competentes en la materia, los artículos 37 y 44
de la Ley 142 de 1994 establecen un especial y exigente régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, y finalmente
señala que cuando el aporte estatal en una sociedad de economía mixta es
superior al 90% del capital social de la empresa, esta se somete al régimen
jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado. Agrega que
sobre este asunto la Corte se pronunció en la Sentencia  C-629 de 2003.
Tras hacer este
recuento normativo y jurisprudencial, la intervención expresa que “la inclusión
de las sociedades de economía mixta en la rama ejecutiva deriva de la libre
configuración legislativa que sobre la materia tiene el Congreso, según lo
establecido en los artículos 150 numeral 7° y 210 de la Constitución.
Finalmente
concluye que dado que la Constitución difiere a la ley la regulación de
responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, es
constitucionalmente válido que para el caso de los servidores públicos que ejercen
cargos de dirección en las empresas de servicios públicos domiciliarias,
diferentes a las de carácter oficial, se apliquen preferentemente las normas
especiales sobre inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés
previstas en la Ley 142 de 1994, según se establece en el artículo 186 de dicha
ley; y por último señala que con lo anterior no se afectan los principios de
igualdad y de moralidad y transparencia administrativa, ya que la aplicación de
regímenes distintos encuentra su justificación en la necesidad que tiene el
legislador, especialmente en materia de servicios públicos, de asegurar la
participación del Estado y del sector privado en el cumplimiento de los
cometidos estatales, sin que ello signifique la ausencia de control sobre su gestión
o sobre la conducta de sus servidores, incluidos los directivos de las de las
empresas antes referidas.
3.
Intervención Departamento Administrativo de la Función Pública
Oportunamente
intervino dentro del proceso la ciudadana Piedad Lucía Villaraga Rengifo, quien
en representación del Departamento Administrativo de la Función Pública
defendió la constitucionalidad de las normas acusadas. En sustento de esta
posición adujo los mismos argumentos y citó las mismas sentencias y el mismo
doctrinante a que hizo alusión la intervención de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, por lo cual se hace innecesario hacer nueva
referencia a ellos.
Sin embargo,
añadió que era importante recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo
41 establece que las personas que presten sus servicios a las empresas de
servicios públicos privadas o mixtas tendrán el carácter de trabajadores
particulares y estarán sometidas al Código Sustantivo del Trabajo y a esa misma
Ley. Con fundamento en esa norma, dice, “no es inconstitucional el régimen de
incompatibilidades e inhabilidades del artículo 102 de la ley 489 de 1998 y el
decreto 128 de 1976, en cuanto excluye a las empresas públicas mixtas, puesto
que existe un régimen especial para estas, siendo aplicable el Código
Sustantivo del Trabajo  ya que sus trabajadores son particulares.”
De otro lado,
tras citar apartes de las sentencias C-299 de 1994 y C-653 de 1998, concluye
que la Carta incluye dentro de la categoría de servidores públicos a los particulares
que desarrollas funciones públicas, pero que no por ello se les debe encajar
dentro de las categorías de miembro de corporación pública, particularmente
cuando se trata de personal vinculado a las entidades descentralizadas. De
cualquier manera destaca que quienes trabajan para las empresas de servicios
públicos domiciliarios no pueden ser catalogados como servidores públicos, por
cuanto no ejercen propiamente funciones públicas, concepto este que es distinto
al de servicio público.
Finalmente,
señala que no existe vulneración de la Constitución por el hecho de que se haya
excluido del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de
servicios públicos mixtas, pues ello no implica que no exista un control por
parte del Estado, a través de otros mecanismos que permiten “vigilar y
controlar lo que se haga al interior de estas con el patrimonio del Estado.”
4.
Intervención del ciudadano Antonio Barrera Carbonell.
En forma
oportuna intervino el doctor Antonio Barrera Carbonell, quien defendió la
constitucionalidad de las disposiciones demandadas. Para esos efectos expuso
los siguientes argumentos:
En una serie de
consideraciones previas, el ciudadano interviniente se refiere a la diferencia
entre las nociones de función pública y de función administrativa como especie
de aquella, y a los diversos criterios a los que ha acudido la doctrina para
distinguir las funciones del Estado.  A partir de allí sostiene que es posible
delimitar desde varios puntos de vista la noción constitucional de la función
administrativa.
Prosigue la
intervención refiriéndose a los esquemas de centralización o de
descentralización bajo los cuales se desarrollan las funciones estatales. De manera
particular recuerda que, en nuestro régimen constitucional, la ley determina
qué organismos conforman la administración nacional centralizada, y crea las
entidades descentralizadas del orden nacional.
En un nuevo
acápite, la demanda se refiere al régimen de los servicios públicos en la
Constitución Política, señalando, entre otras cosas, que las prestación de
dichos servicios es una actividad esencialmente diferente al ejercicio de
funciones públicas, cuyo régimen debe ser establecido por el legislador, para
lo cual está revestido de una amplia libertad de configuración política. En tal
virtud, “no está compelido a utilizar los tradicionales sistemas de
administración centralizada o descentralizada, como bien podría ser el
actualmente existente de las empresas públicas y privadas, e incluso
determinando que excepcionalmente sólo las públicas hagan parte de la
estructura de la rama ejecutiva, pues ello sí está permitido por los artículos
115 y 150-7, interpretados armónicamente.
Pasa luego la
intervención a explicar por qué las empresas mixtas de servicios públicos no
constituyen una modalidad de sociedad de economía mixta. Al respecto destaca
que la Constitución omite incluir a las sociedades de economía mixta dentro de
la estructura del Estado, pues las excluye de la integración de la Rama
Ejecutiva. (C.P. artículos 115, incisos 2 y 4, 300-7 y 313-6). Sin embargo,
bien puede el legislador, con fundamento en lo prescrito por el artículo 150-7,
incluir dentro de dicha rama “otras entidades del orden nacional”. Otro tanto
pueden hacer asambleas y concejos con otras entidades del orden territorial.
Ahora bien, la razón de la exclusión constitucional mencionada radica, dice la
intervención, en que (i) las sociedades de economía mixta son un medio o instrumento
de intervención del Estado en la actividad económica, ordinariamente reservada
a los a particulares, donde se requiere que compitan en el mercado en igualdad
de condiciones con los particulares y que utilicen los mecanismos propios del
derecho privado; y (ii) de otro lado, “el estado no siempre actúa solo en
desarrollo de la actividad económica, sino que a veces se asocia con
particulares, que contribuyen con sus recursos económicos a la conformación del
capital social.”
Más adelante el
ciudadano Barrera Carbonell pasa a explicar por qué las ESP mixtas poseen
rasgos dominantes que las hacen diferentes de las sociedades de economía mixta.
Al respecto indica que estas entidades “nacen al mundo jurídico en desarrollo
de un marco normativo constitucional que diseña el sistema jurídico primario
que debe tener en cuanta el legislador para establecer el régimen jurídico
especial propio de la prestación de servicios públicos.” Recuerda que la propia
Carta señala que “la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios… y
sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas
estatales que prestan el servicio”; agrega que el constituyente señaló que la
prestación de los servicios públicos debía hacerse primordialmente a través de
empresas, no a través de sociedades de economía mixta, y que en tal virtud el
legislador puede autorizar la creación de empresas oficiales, mixtas o privadas
de servicios públicos. Y explicando esta diferencia, señala que “aun cuando el
objeto social de las ESP mixtas se inscribe en desarrollo de una actividad
económica, éstas tienen como objeto específico y concreto la prestación de
servicios públicos, el cual claramente es diferente de la actividad económica a
cargo de las sociedades de economía mixta que, se reitera, constituye una forma
de actuación del Estado en la economía general.”
Con fundamento
en las anteriores consideraciones, el ciudadano Barrera Carbonell concluye que
(i) las ESP mixtas no hacen parte  de la Rama Ejecutiva del poder en ninguno de
sus niveles, porque la Constitución no lo prevé y porque sus actividades no
consisten en la realización de funciones de gobierno o administrativas; (ii)
tampoco son entidades descentralizadas, porque  “la descentralización se
estructura bajo la idea de existencia de un eje de poder central, del cual se
han desplazado funciones a otros organismos con personería jurídica … situación
que no se da dentro del régimen constitucional básico  de las empresas de
servicios públicos…”; y finalmente, (iii) las características de las ESP mixtas
se aplican igualmente a las ESP privadas, porque presentan los mismos rasgos,
que, además, se ven reforzados cuando la participación privada es mayoritaria.
Expuesto todo lo
anterior, la intervención concluye que los cargos de la demanda no están
llamados a prosperar.
5.
Intervención de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos
Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes -ANDESCO –.
En forma
oportuna intervino dentro del proceso el ciudadano Carlos Alberto Atehortúa
Ríos, el representación de la  Asociación Nacional de Empresas de Servicios
Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes -ANDESCO –,
quien defendió la constitucionalidad de las normas demandadas, mediante la
exposición de los siguientes argumentos:
Expone el
interviniente que para resolver los problemas jurídicos que plantea la demanda
es necesario tener en cuenta tres asuntos, a saber: (i) que conforme a la
Constitución los servicios públicos se someten a un régimen jurídico especial
que no es el ordinario de la Administración y de las funciones públicas; (ii)
que el Constituyente no incluyó a las sociedades de economía mixta dentro de la
Rama Ejecutiva del poder público, sino que ha sido el legislador,  en ejercicio
de su libertad de configuración, quien las ha incluido, no obstante lo cual
igualmente puede excluirlas si a bien lo tiene; y (iii) que es
constitucionalmente posible someter a diversos regímenes jurídicos a todas las
sociedades y entidades mixtas.
Afirmado lo
anterior, sostiene que “la inclusión de una entidad como parte o no de la
administración corresponde a la intención del legislador de reconocerle o no
competencias para desarrollar funciones “administrativas” o “públicas” y esto
estará íntimamente asociado al tipo de servicio o de actividad de que se trate;
si se trata de servicios públicos con un alto contenido administrativo y el
desarrollo de potestades públicas la tendencia debe ser la de incorporar el
organismo como aparte de la administración; si por el contrario la empresa se
dedica a actividades industriales y comerciales en competencia con los
particulares y sólo excepcionalmente ejerce funciones públicas lo lógicamente
adecuado es que no haga parte de la administración”.
Dicho lo anterior
expresa que la integración o no de una sociedad a la administración no es un
asunto formal sino sustancial, dado que de eso depende la posibilidad de
definir o no políticas públicas estatales; la descentralización tampoco es un
asunto formal, pues implica la pertenencia o no a la administración y la
posibilidad de ejercer a través de ellas funciones públicas. Desde esa
perspectiva, el interviniente encuentra que no es claro que las sociedades de
economía mixta deban considerarse entidades estatales, cuando se dedican
exclusivamente a actividades industriales y comerciales, no ejercen funciones
administrativas y se someten en todo al derecho privado.
En cuanto hace
al sector de los servicios públicos, la intervención afirma que no puede
perderse de vista que la Constitución distingue entre función pública y
servicio público. Agrega que según la naturaleza de las cosas, estatal es lo
que pertenece al Estado, privado lo que pertenece a los particulares y mixto lo
que corresponde a ambos; pero aclara que cuando la Ley 142 clasifica las
empresas de servicios públicos en oficiales, mixtas y privadas, no pretende
afectar tal naturaleza de las cosas, sino “determinar el régimen jurídico
aplicable”, como acertadamente lo deduce esta Corporación en la Sentencia T-1212
de 2004; y “como las ESP en las que la participación estatal es minoritaria se
rigen en un todo por el derecho privado, en la Ley no se hace otra cosa que
reconocer desde la definición de este tipo de empresa , su régimen jurídico
aplicable.” Recuerda entonces que en este asunto el legislador goza de un
amplio margen de configuración legislativa.
No obstante,
recuerda que el derecho de los servicios públicos domiciliarios tiene un
carácter mixto, “en el cual los actos de gestión que realizan las empresas para
producir los bienes objeto del servicio se someten sustancialmente a las reglas
propias del derecho que rige las relaciones entre particulares; pero los temas
referidos a las relaciones empresa usuario y a la ejecución  de políticas
asociadas a la universalización de los servicios se someten al ámbito del
derecho administrativo.”
Ahora bien, al
parecer del interviniente, en lo relativo a los servicios públicos
domiciliarios el legislador decidió crear una categoría jurídica nueva: el
concepto de Empresa de Servicios Públicos (ESP), dentro del cual se encuentran
las ESP mixtas, que no son sociedades de economía mixta, como fue definido por
esta Corporación en la Sentencia C- 558 de 2001 y por el Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Servicio Civil, en la reciente Sentencia de 31 de enero de
2007 (radicado 1.799). Esta nueva categoría jurídica (ESP) toma pie en los
artículos 365, 367 y 150 numerales 7 y 23 de la Constitución Política. Por lo
anterior, resulta contrario a la realidad jurídica pretender hacer aplicable a
las empresas de servicios públicos mixtas el régimen propio de las sociedades
de economía mixta.
Recuerda
entonces la intervención, que la Constitución Política no incluye a las
sociedades de economía mixta dentro de la Rama Ejecutiva del poder público,
pero permite al legislador determinar la estructura de la administración; y
que, en desarrollo de esa facultad, la ley ha integrado a las sociedades de
economía mixta a la rama ejecutiva en calidad de entidades descentralizadas
(ley 489 de 1998, artículos 38 y 68) ;  pero en ejercicio de esa misma libertad
de configuración, el legislador ha dejado por fuera del régimen de la
descentralización a las ESP mixtas y privadas; agrega entonces que existen
razones fácticas para que el legislador distinga entre sociedades de economía
mixta y ESP mixtas y les dé un tratamiento jurídico diferente, y que esta
situación fáctica radica en que los servicios públicos han sido concebidos por
el constituyente como una actividad libre pero intervenida, sometida a la
competencia, en donde la inversión de los particulares es muy significativa,
como fue reconocido por la Corte, dice, en la Sentencia C-066 de 1997.
Pasa entonces la
intervención a recordar que los servicios públicos domiciliarios constituyen una
modalidad especial de servicios públicos, que su carácter es industrial y
comercial, y que la prestación de tales servicios no equivale al ejercicio de
una función pública, como fue establecido, dice, en la sentencia C-037 de 2003.
Cosa distinta, afirma, es que dichas empresas eventualmente ejerzan esta
categoría de funciones.  En todo caso, sostiene que la Constitución ha sometido
a los servicios públicos domiciliarios a un escenario de libre competencia, lo
que implica un régimen jurídico especial, de naturaleza mixta.
Con base en las
anteriores consideraciones generales, enseguida la intervención se detiene en
analizar pormenorizada y profusamente los cargos expuestos en las dos demandas
acumuladas,  exponiendo minuciosamente las razones por las cuales todos ellos
deben ser rechazados.
6.
Intervención de la ciudadana Andrea Molina Bedoya.
Estando dentro
de la oportunidad procesal prevista para ello, intervino dentro del proceso la
ciudadana Andrea Molina Bedoya, quien coadyuvó la demanda de inconstitucionalidad
en los siguientes términos:
Como primer
argumento, recuerda la interviniente que mediante Auto 113 de 2006, emanado de
la Sala plena de esta Corporación, se estableció que las empresas mixtas de
servicios públicos domiciliarios son entidades públicas y descentralizadas por
servicios del orden territorial.
En segundo
lugar, arguyó que si bien el legislador goza del principio de libre
configuración al momento de consagrar el régimen jurídico aplicable a las
entidades del Estado, tal libertad no es absoluta, en la medida en que no puede
desconocer las normas superiores que someten al derecho público a ciertas
entidades, dada la concurrencia de recursos públicos en la formación de su
capital.  Afirma que lo anterior fue sostenido por esta Corporación en las
sentencias C-629 de 2003, C-620 de 2005 y C-520 de 2006.
Como tercer
argumento para coadyuvar las demandas acumuladas, explicó que dado que el
artículo 365 de la Carta no se refiere expresamente a la posibilidad de
prestación de servicios públicos por empresas mixtas, ya que sólo menciona que
tales servicios pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente,
los particulares y las comunidades organizadas, no es posible entender que  una
empresa de servicios públicos con capital mixto sea tenida como un ente
particular. En tal virtud, deben ser tenidas como empresas mixtas
pertenecientes a la estructura de la Administración.
En cuarto lugar,
sostiene que en lo relativo al tema de “la naturaleza de las personas que
trabajan en una empresa de Servicios Públicos Mixta”, la Corte debe extender su
análisis de constitucionalidad, mediante la figura de la unidad normativa, al
artículo 41 de la Ley 142 de 1994, según el cual las personas que presten
servicio en empresas de servicios públicos privadas o mixtas son trabajadores
particulares. A juicio de la interviniente, esta norma también debe ser
declarada inexequible, pues si una ESP mixta pertenece a la Rama Ejecutiva,
entonces sus trabajadores son servidores públicos en virtud de lo dispuesto por
el artículo 123 de la Carta.
Como quinto
argumento destaca que la Ley 143 de 1994 es clara en considerar que las ESP del
sector energético son tanto entidades descentralizadas como sociedades de
economía mixta, pertenecientes a la Rama Ejecutiva. En tal virtud, las normas
demandadas de la Ley 142 de 1994 deben ser interpretadas en armonía con las de
la Ley 143, para concluir que las ESP mixtas sí son sociedades de economía
mixta y pertenecen a la estructura de la administración.
Arguye también
la intervención que la h. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, ha considerado
que las electrificadotas públicas son entidades públicas, para efectos de la
configuración del delito de peculado.
Finalmente,
opina que para dar adecuada efectividad al principio de transparencia en
materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones no es posible
adoptar un criterio tan laxo como el acogido en los artículos 1° del Decreto
128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998. Sostiene que  lo proporcionado sería
que si el capital estatal es superior al cincuenta por ciento (50%), se
aplicara dicho régimen de transparencia.
7.
Intervención del ciudadano Julio Cesar Caballero Parra.
Oportunamente
intervino dentro del proceso el ciudadano Julio Cesar Caballero Parra, quien
solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de los numerales 6° y 7° del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
Para este
ciudadano, esta declaración de exequibilidad se impone, si se tiene en cuenta
que mediante Sentencia C-741 de 2003, esta Corporación declaró la
constitucionalidad del artículo 17 de esa misma Ley, que expresamente indica
que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones. Explica
entonces que en las sociedades por acciones prima el intuitu pecuniae, donde
lo relevante es el aporte de capital, mas no la calidad o condición de los
accionistas. Por ello, “provenga de donde provenga el aporte en las empresas de
Servicios Públicos Mixtas o Privadas en esencia cumple una misma finalidad.”
En virtud de lo
anterior, el interviniente estima que considerar que porque exista cualquier
aporte de capital público, la entidad deba considerarse pública, lleva a
tergiversar uno de los rasgos descollantes que caracterizan a la sociedad por
acciones. Y agrega que diferentes sentencias emanadas de esta Corporación han
sido congruentes con esta conclusión, como por ejemplo la C-066 de 1997 y la
C-290 de 2002.
Ahora bien, en
cuanto a la doctrina del Consejo de Estado conforme a la cual no importa el
régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios,
sino el fuero de atracción del sujeto accionista, donde basta la presencia del
ente oficial en la sociedad para considerar a las EPS como entes estatales,
afirma que “no guarda conformidad … con la naturaleza jurídica de las empresas
de servicios públicos y con el papel que juegan los aportes de capital en
dichas empresas”, asuntos ambos que, dice, han sido considerados exequibles por
esta Corporación en las sentencias  C-066 de 1997, C-290 de 2002 y C-741 de
2003.
8.
Intervención del ciudadano Luis Alfonso Rojas Rosillo.
Oportunamente
intervino dentro del proceso el ciudadano de la referencia, quien sostuvo que
si bien la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en ciertas oportunidades
han sostenido que las empresas que comportan recursos públicos en la formación
de su capital son por ese hecho sociedades de economía mixta que, en tal
virtud, hacen parte de la estructura de la Administración, y por lo tanto su
juez natural es el Consejo de Estado, de allí no se sigue necesariamente que
todas las sociedades de economía mixta deben estar sometidas por igual al mismo
régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones.
Al parecer del
interviniente, el numeral 7del artículo 150 de la Constitución permite entender
que las formas societarias resultantes de la asociación del Estado y los
particulares no se agotan en la forma jurídica de las sociedades de economía
mixta. Esta es la razón, agrega, por la cual la Corte Constitucional no ha
objetado las nuevas formas societarias y el régimen jurídico especial
introducido para ellas por varias normas de las leyes 100 de 1993 y la 142 de
1994.
Prosigue la
intervención expresando una opinión conforme a la cual  según un criterio
material “cualquier forma societaria o empresarial a que acuda la
administración para acometer actividades económicas, con el propósito de
cumplir los fines del estado, se puede integrar a la estructura de la
administración. Y según un  criterio formal, “estas formas societarias y
empresariales distintas a las que puede acudir la administración deben estar
determinadas por la ley.”  A su modo de ver esos criterios son los que inspiran
el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, que habla de empresas sociales del estado
y empresas oficiales de servicios públicos.
De cualquier
manera, aun si se estableciera que todas las formas de asociación del Estado
con los particulares se reducen a la categoría de sociedades de economía mixta,
las distintas características y fines de cada una de ellas haría
constitucionalmente posible que cada una de ellas tuviera un tratamiento
jurídico especial, relativo al régimen jurídico de sus actos y contratos, a su
administración, y representación, responsabilidad, régimen e inhabilidades e incompatibilidades,
régimen laboral, presupuestal, etc.. en síntesis, no es necesario desde la
óptica constitucional que todas las entidades que integran la administración
pública tengan el mismo régimen jurídico. Por ello la Corte Constitucional,
dice el interviniente, en la Sentencia C-066 de 1997 admitió la
constitucionalidad de nuevas formas de organización societaria y empresarial
para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Tampoco es admisible
entender que existe único género, llamado “sociedades de economía mixta”,
dentro del cual deban agruparse todas las formas asociativas en las que
participa el Estado, pues ni de la Constitución ni de la Ley puede extraerse
esa conclusión.
Recuerda
entonces la intervención que esta Corporación ha admitido que el mayor o menor
porcentaje del Estado en las empresas de economía mixta puede determinar un
distinto régimen jurídico, por lo cual carecen de fundamento las acusaciones de
la demanda.
Por último
argumenta que resulta equivocada la argumentación de la demanda según la cual
los representantes de las juntas directivas de las sociedades de economía mixta
cumplen funciones públicas, pues la jurisprudencia ha distinguido nítidamente
entre las nociones de función pública y servicios público. Ya añade que el
hecho de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no se aplique en
las sociedades de economía mixta con capital estatal inferior al 90% no
significa que no se aplique ningún régimen de transparencia, porque la
legislación comercial contiene normas dirigida al lograr este objetivo en las
sociedades regidas pro el derecho privado.
9.
Intervención del ciudadano Jairo Enrique Corredor Castilla.
Dentro de la
oportunidad procesal prevista, el ciudadano Jairo Enrique Corredor Castilla
intervino dentro del proceso para defender la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas.
Tras hacer una
serie de consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica y los
principios constitucionales relativos a los servicios públicos, destaca que, en
desarrollo de los mismos, la Ley 142 de 1994 estableció que las empresas
prestadoras de servicios públicos sólo pueden nacer a la vida jurídica bajo la
forma de sociedades por acciones o empresas comerciales e industriales del
Estado.  Señala entonces que esta regulación legal responde a la intención del
legislador de organizar la prestación de los servicios públicos en condiciones
de competencia y en términos de eficiencia y calidad.
Prosigue la
intervención poniendo de relieve que en las sociedades por acciones predomina
el intuito rei o intuito pecuniae, por lo cual, una vez
constituidas, los atributos o condiciones personales de los socios carecen de
importancia, y refiriéndose al alcance normativo de los incisos 5 a 7 del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994, sostiene que a pesar de la clasificación
contenida en ellos, lo que el legislador quiso fue que todas las empresas de
servicios públicos estuvieran reguladas en forma igual, sujetas al mismo
régimen de derecho privado, sin tener en cuenta la participación que en su
capital puedan tener las entidades públicas, para que la prestación del
servicios por los distintos agentes “se cumpliera en un plano de igualdad.” Por
ello, agrega, el derecho privado se aplica aun a los contratos que celebren
este tipo de sociedades. (Art. 31, Ley 142 de 1994, Art. 32, parágrafo, Ley 80
de 1993).
Todo lo anterior
lleva a concluir que las empresas de servicios públicos tienen origen en formas
asociativas del derecho privado. Sin embargo, ello no quiere decir que no exista
un control fiscal sobre el patrimonio público; no obstante, dicho control se
ejerce únicamente sobre las acciones que representen los aportes de entidades
públicas, asunto al cual se refiere el numeral 4 del artículo 127 de la Ley 142
de 1994. Agrega que ello es así, porque los bienes públicos aportados salen del
patrimonio de quien los aporta e ingresan a la sociedad, y son reemplazados por
las acciones o títulos correspondientes. No obstante, estos aportes públicos,
al ingresar al patrimonio de estas sociedades, pierden su carácter de públicos
y se convierten en capital privado, tal y como lo declara el numeral 7 del
artículo 27 de la Ley 142 de 1994. Este régimen, dice, obedece a dos
propósitos: el primero, permitir que la libre competencia entre las empresas de
servicios públicos se ejerza en un plano de igualdad con sujeción a un mismo
régimen jurídico, y el segundo, evitar el contrasentido de que los bienes que
integran el patrimonio de una misma persona (la sociedad) estén sometidos a dos
regímenes, el de derecho público y el que corresponde al derecho privado. Todo
lo anterior, dice el ciudadano interviniente, conduce a admitir las diferencias
existentes entre las empresas de servicios públicos y las sociedades de
economía mixta.
Ahora bien,
refiriéndose a la naturaleza de las relaciones laborales de los colaboradores
de las empresas de servicios públicos, recuerda que conforme al artículo 41 de
la Ley 142 de 1994, todas las personas que presten servicios laborales a dichas
empresas son trabajadores particulares sometidos al Código Sustantivo del
Trabajo. Por lo tanto, sostiene que en esta categoría de empresas no existen
servidores públicos, lo cual es de gran importancia para la determinación de
los tipos de control que sobre dichos trabajadores se ejerce.
10.
Intervención del ciudadano Carlos Gabriel Sánchez Toro.
De forma
oportuna intervino dentro del proceso el ciudadano de la referencia, quien
coadyuvó la demanda con los siguientes argumentos:
De manera
inicial expone cómo a su parecer, del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 se
desprende en las sociedades de economía mixta hay dos tipos de socios: el
Estado y los particulares. Agrega que de conformidad con lo decidido por esta
Corporación en la Sentencia C-953 de 1999, cualquier aporte público es
suficiente para que una sociedad sea considerada como de economía mixta, sin
que importe el régimen jurídico al cual ella se sujeta. Por lo anterior, opina
que los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 son
inconstitucionales porque establecen conceptos que no coinciden con la
realidad.
De otro lado,
refiriéndose a los artículos 38 numeral 2) literal D) y 68 de la Ley 489 de
1998, afirma que hace suyas las consideraciones vertidas por la Sección Tercera
del h. Consejo de Estado en la Sentencia proferida dentro del expediente
29.793, conforme a las cuales las ESP mixtas también forman parte de la
Administración Pública.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El señor
Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, solicitó a esta
Corporación declarar (i) La exequibilidad de la expresiones “en las que la
Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital
social”  “y en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento
(90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios
públicos domiciliarios”, contenidas en el  artículo 1 del Decreto Ley 128
de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998 respectivamente, por los cargos analizados.
(ii)  La inexequibilidad de las expresiones “iguales o superiores al
50%” y “mayoritariamente” contenidas en los numerales 6 y 7
respectivamente del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. Y (iii), la
exequibilidad de las  expresiones  “Las empresas sociales del Estado y las
empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenidas en los
artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, por los cargos estudiados. En sustento
de esta petición expuso los siguientes argumentos:
En una primera
parte del concepto, el señor Procurador pone de presente que el legislador goza
de amplia libertad de configuración normativa para regular el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de las sociedades de economía mixta. Ahora
bien, en relación con el cargo de la demanda conforme al cual la decisión del
legislador de someter al régimen de inhabilidades e incompatibilidades
únicamente a los directivos de las sociedades de economía mixta en las que los
aportes estatales correspondan al 90% o más de su capital, dejando por fuera a los
que están por debajo de este porcentaje, la vista fiscal recuerda que artículo
97 de la Ley 489 de 1998 establece que el objetivo de las sociedades de
economía mixta es desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial
conforme a las reglas del derecho privado, por lo cual en estricto sentido no
ejercen función pública. Lo anterior sin perjuicio de que ocasionalmente, en el
cumplimiento del objeto social, las directivas de la sociedad puedan ejercer
función pública. Recuerda entonces el señor Procurador, que en todo caso, el
control fiscal en las sociedades de economía mixta es un deber constitucional,
sin importar la participación estatal; y agrega que también se ejerce el
control que le corresponde a la Procuraduría General de la Nación , cuando
ocasionalmente se ejerce función pública. No obstante lo anterior, explica que “el
hecho que suceda tal situación de manera ocasional, no implica que se les
traslade de manera inmediata los regímenes de inhabilidades e
incompatibilidades que se les aplica a los servidores públicos y a los
particulares que cumplen funciones públicas, pues una decisión de esa
naturaleza genera inseguridad jurídica que puede afectar derechos
fundamentales, teniendo en cuenta que los referidos regímenes son de carácter restringido,
delimitado y taxativo.”
En conclusión,
la vista fiscal explica que el porcentaje de participación de capital de los
entes estatales en una sociedad de economía mixta, como parámetro en la
aplicación o no del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a sus
directivos, no vulnera las normas constitucionales mencionadas por el
demandante, puesto que por la naturaleza de las citadas entidades
descentralizadas, una de cuyas misiones es buscar el capital privado con el
objeto de desarrollar proyectos de interés general, es posible efectuar
distinciones en la instauración de regímenes de distinta índole, entre los que
cabe el concerniente las inhabilidades e incompatibilidades.
Ahora bien, en
este punto la vista fiscal recuerda que el literal a) del artículo 2 de la Ley
80 de 1993 establece que se consideran como entidades estatales para los
efectos de esa ley, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga
una participación al 50%. Y hace notar que en esa situación, el legislador somete
a los directivos de estas sociedades al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades que contempla el artículo 8 y siguientes de la Ley 80 de
1993.
En una segunda
parte, el concepto se refiere a la demanda en cuanto recae sobre los artículos
14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, el numeral 2 del literal d) del artículo 38
y el artículo 68 de la Ley 489 de 1998. Al respecto recuerda que de conformidad
con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos
domiciliarios son sociedades por acciones, por lo que “sin dudas la
definición del numeral 6 viene a constituir una modalidad de las sociedades de
economía mixta, que por supuesto se les aplica una regulación especial
conforme a las reglas establecidas en la referida ley”. De esta manera,
agrega que cuando el legislador en los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la
Ley 142 de 1994 definió los conceptos de empresas de servicios públicos mixtas
y privadas, “estipuló un porcentaje que delimita la concepción de las mismas
que no tiene sustento constitucional, en la medida en que el hecho de tener
aportes estatales ya convierte a una empresa en mixta, con las consecuencias de
orden jurídico que ello implica. Por lo que, el 50% a que alude la norma
demandada desconoce el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política,
que no fija ningún límite para que una empresa con aportes estatales se
considere mixta o no, en ese orden, se solicitará a la Corte Constitucional la
declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “iguales o superiores al
50%” y “mayoritariamente” contenidas en los precitados numerales.”
Finalmente, en
cuanto a los artículos 38 numeral 2, literal d) y 68  de la Ley 489 de 1998,
que según el demandante excluyen sin razón alguna a las empresas de servicios
públicos mixtas de la estructura de la Administración, vulnerando las normas
constitucionales que regulan dicha estructura, el concepto del Ministerio
Público señala que si se revisan bien las normas demandadas, se observa que
ellas sólo hacen alusión a las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios, de lo cual se deduciría que las empresas de servicios públicos
mixtas habrían sido excluidas de la estructura de la administración, lo
desconocería la Constitución Política. Sin embargo, explica que la apreciación
es equivocada, “puesto que como ya se anotó, no hay dudas que las empresas
de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, son una especie del
género de las sociedades de economía mixta, las cuales de conformidad al
literal f del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 integran el sector
descentralizado, aduciendo que conforman el mismo: “las sociedades públicas y
las sociedades de economía mixta.” Y en cuanto a el artículo 68 de la Ley
489 de 1998, recuerda que esta norma señala que son entidades descentralizadas,
además, de las enumeradas en el mismo “… las demás entidades creadas por la ley
o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de
actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio.”  Así las cosas, las empresas de servicios
públicos de naturaleza mixta sí deben considerarse incluidas dentro de la
estructura de la administración, no solamente porque al ser consideradas una
especie de las sociedades de economía mixta se les aplica el literal f  del
artículo 38 de la Ley 489 de 1994,  sino porque el artículo 68 de la misma ley
le da ese carácter a cualquier entidad que cumpla con las exigencias propias de
creación de una entidad descentralizada.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
Por dirigirse la demanda contra una norma
que forma parte de un Decreto expedido por el Presidente de la República
actuando en ejercicio de facultades extraordinarias, y otras normas contenidas
en leyes de la República,  al tenor de lo dispuesto en los numerales 4° y 5°
del artículo 241 de la Carta, corresponde a esta Corporación decidir sobre su
constitucionalidad.
2. El problema jurídico que plantean las
demandas
2.1 Según se
expuso en el acápite de Antecedentes de la presente Sentencia, la primera de
las demandas acumuladas sostiene que los apartes acusados de los artículos 1°
del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998, al excluir del régimen
de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a los miembros de juntas y
consejos directivos de sociedades de economía mixta con un capital público
inferior al 90%, desconocen los principios de transparencia, moralidad e
imparcialidad que según el artículo 209 superior gobiernan la actividad
administrativa, pues tales principios se aplican tanto a los servidores
públicos como a los particulares que administran recursos públicos, sin
importar cuál sea el porcentaje de dineros oficiales en el total de los
recursos administrados. Por las mismas razones, las disposiciones acusadas
vulneran el 210 superior, conforme al cual “(l)as entidades del orden
nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por
autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa.”
Adicionalmente,
esa demanda dice que las normas acusadas desconocen el principio de igualdad a
que alude el artículo 13 superior, en tanto que otorgan un trato privilegiado a
los miembros de las juntas directivas, presidentes, gerentes y directores de
las mencionadas sociedades, a quienes se les viene a aplicar un régimen de
transparencia más flexible, sin que dicho trato especial se encuentre
constitucionalmente justificado, puesto que el mayor o menor porcentaje de
participación de capital estatal no es una justificación razonable para el
mismo.
También sostiene
esa demanda que, dado que el artículo 123 de la Constitución Política dispone
que son servidores públicos los empleados y trabajadores las entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios, todos los trabajadores de
las sociedades de economía mixta, incluidos los miembros de las juntas o
consejos directivos, deben ser considerados servidores públicos y como tales
sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sin importar el
monto del capital estatal presente en dichas sociedades, pues de lo contrario
resulta vulnerada la mencionada norma superior. Máxime cuando, a su parecer, es
claro que los directivos excluidos por las normas acusadas de la aplicación del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades ejercen funciones publicas,
aunque sea de manera transitoria.
Finalmente, esa
demanda arguye que las normas acusadas resultan ser inconstitucionales porque
tratan a las sociedades cuyo capital público sea menor al 90% como entidades
por fuera de la Rama Ejecutiva y de la estructura de la Administración,
desconociendo con ello los artículos 113,  150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313
numeral 6 de la Carta. De manera especial, la demanda destaca que las normas
acusadas excluyen de la aplicación del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades a las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP)
mixtas, pues el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, que remite al Decreto-ley
128, sólo menciona a las empresas de servicios públicos oficiales. Pone de
presente que con lo anterior se contradice la ratio decidendi de varios
pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según los
cuales las sociedades de economía mixta conservan esta naturaleza sin importar
el monto del porcentaje de capital oficial.
2.2 En cuanto a
la segunda de las demandas acumuladas, que recae también sobre el artículo 102
(parcial) de la Ley 489 de 1998, pero que además se extiende a los artículos 38
numeral 2° literal d) y 68 de la misma Ley, así como a los  numerales 6 y 7 del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ella reitera el mismo argumento expuesto en
la demanda anterior conforme al cual, dado que los artículos 150-7, 300-7 y
313-6 de la Carta indican que las sociedades de economía mixta pertenecen a la
estructura de la administración, resulta inconstitucional que el legislador establezca
que las ESP mixtas no pertenecen al sector descentralizado. También se alega en
esta demanda, que son inexequibles los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la
Ley 142 de 1994, en cuanto catalogan como empresas de servicios públicos mixtas
sólo a aquellas en las cuales el Estado posea el 50% o más del capital, pues
esta Corporación en su jurisprudencia tiene sentado que las sociedades donde
exista capital público, sin importar su porcentaje, se deben considerar mixtas.
En lo demás reitera los cargos expuestos en la primera de las demanda
acumuladas, pero hace especial énfasis en hecho de que las normas acusadas “han
sido objeto de múltiples, contradictorias y opuestas interpretaciones por parte
de los órganos jurisdiccionales”, particularmente por diferentes secciones del
Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, “hecho que ha generado gran
inseguridad jurídica y una enorme disparidad en la jurisprudencia”.
2.3 Visto lo
anterior, la Corte entiende que los problemas jurídicos que le corresponde resolver
para definir la constitucionalidad de las normas acusadas  pueden sintetizarse
así:
- Primer
problema: Si de los artículos los artículos
113, 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Carta se desprende que
todas las sociedades en cuyo capital haya cualquier proporción de participación
pública deben ser consideradas como sociedades de economía mixta pertenecientes
a la Rama Ejecutiva y a la estructura de la Administración, y si
particularmente las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier
porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de
capital privado deben ser consideradas como de carácter mixto, más
concretamente como sociedades de economía mixta, pues así se desprendería de la
jurisprudencia de esta Corporación.
- Segundo
problema: Si en virtud de lo dispuesto por el
artículo 123 superior y por las normas constitucionales referentes a los
principios de moralidad e imparcialidad que gobiernan la función pública, así
como al principio de igualdad, se tiene que (i) todos los trabajadores de las
sociedades de economía mixta, incluidos los miembros de sus juntas o consejos
directivos, deben ser considerados servidores públicos y como tales sometidos
al régimen general de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades
correspondiente, contenido en el Decreto Ley 128 de 1976, sin importar el monto
del capital estatal presente en dichas sociedades.  Y (ii) si dicho régimen de
necesariamente deba ser aplicado sin excepción en todas las empresas de
servicios públicos, sin atender al porcentaje de capital público presente en
ellas.
Pasa la Corte  a
estudiar los anteriores asuntos.
3. Las
sociedades de economía mixta y la estructura de la administración
3.1 El
concepto de descentralización por servicios y su recepción en la Constitución
Política.
Dentro de la clásica teoría de la
separación de funciones del poder público expuesta por Montesquieu, a la Rama
Ejecutiva correspondía en forma exclusiva “hacer cumplir las leyes” expedidas
por la Rama Legislativa; la exclusividad de la función ejecutiva consistía en
que solamente cumplía esa función, y en que sólo ella la cumplía, es decir, lo
hacía sin colaboración de ningún otro órgano del poder público. Sin embargo, es
sabido cómo la evolución del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho
motivada por la urgencia de hacer efectivos los derechos fundamentales conllevó
la reformulación de la anterior concepción. Ciertamente, la adopción de la
fórmula “social de Derecho” implicó la transformación del antiguo modelo
reducido de Estado, propio del liberalismo clásico, para dar paso a una
estructura político administrativa mucho más compleja, promotora y responsable
de toda una dinámica social dirigida hacia la satisfacción de las necesidades básicas
de la población en campos como los de la salud, la vivienda, el trabajo, la
educación, la alimentación, la seguridad, etc., satisfacción de necesidades
concebida ahora como derecho de cada cual y no como mera beneficencia[8]. Este cambio de
perspectiva significó la ampliación del concepto de función ejecutiva, es
decir, un aumento de la actividad de la Administración, al cual correspondió el
crecimiento de su estructura orgánica que se vio ampliada con nuevas formas de
entidades públicas. Entre las nuevas funciones asignadas a la Administración
aparecen, entre otras, las de fomento e intervención económica, así como la de
garantía de la adecuada prestación de los servicios públicos, para cuyo cabal
cumplimiento surge el concepto de descentralización administrativa por
servicios.[9]
En términos generales, la descentralización administrativa es un
concepto que tiene vigencia en los modelos de Estado unitario, como el que
propone la Constitución que nos rige.  En efecto, esta Corporación ha explicado
que el Estado unitario “supone el principio de la centralización
política, que se traduce en unidad de mando supremo, unidad en todos los ramos
de la legislación, unidad en la administración de justicia y, en general,
unidad en las decisiones de carácter político que tienen vigencia para todo el
espacio geográfico nacional.”[10]
No obstante, la jurisprudencia también ha hecho ver que “la
centralización política no es incompatible con la descentralización
administrativa” y que esta última consiste en “la facultad que se le
atribuye a determinadas entidades públicas para gobernarse por sí
mismas, mediante el otorgamiento de funciones específicas que son ejercidas autónomamente.”[11](Negrillas
fuera del original)
Como es sabido,
una de las formas de descentralización administrativa es la llamada
descentralización por servicios, que implica el otorgamiento de competencias o
funciones a entidades públicas no territoriales y diferentes del Estado, que se
crean para ejercer una actividad especializada en forma autónoma. La existencia
de esta forma de descentralización ha sido justificada en la necesidad que
tiene la Administración de especializar y tecnificar el cumplimiento de ciertas
funciones, y en la realidad de que, en ciertos casos, por razones de
conveniencia pública las mismas están llamadas a ser ejercidas dentro de un
régimen de competencia o de concurrencia con los particulares.
Para el momento
en que fue adoptada la Constitución Política vigente, el concepto de
descentralización administrativa por servicios ya había sido recibido en el
Derecho Público colombiano. En efecto, para ese entonces numerosas normas
constitucionales y legales se referían a las entidades descentralizadas o a las
entidades descentralizadas por servicios, denominación que conforme a esa
normatividad previa al actual régimen constitucional comprendía a los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades de economía mixta[12]
y a las llamadas entidades descentralizadas indirectas (sociedades y
asociaciones entre entidades públicas, asociaciones y fundaciones de
participación mixta).[13]
El constituyente entonces reconoció esta realidad, la asumió y la reguló en
diversas normas de la nueva Carta. En efecto, varias disposiciones
constitucionales actualmente se refieren o a las entidades descentralizadas en
general, y de manera particular a las entidades descentralizadas por servicios.
Así, en el numeral 7° del artículo 150 de la  Carta el constituyente autorizó
al legislador para crear o autorizar la creación de este tipo de entidades en
el orden nacional, y señaló que al Congreso le correspondía, mediante ley,  “determinar
la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica;… así mismo, crear o autorizar la constitución
de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía
mixta. (Destaca la Corte). De igual manera, en el numeral 7° del
artículo 300 de la Carta y en el numeral 6° del artículo 313 ibídem, el
constituyente admitió la descentralización por servicios en el nivel
territorial, cuando concedió a las asambleas y a los concejos la facultad de
crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales
del departamento o del municipio, según sea el caso, y  de autorizar la
formación de sociedades de economía mixta de estos niveles territoriales. Por
su parte, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 210 de la
Constitución, el constituyente indicó que competía al legislador determinar el
régimen jurídico de las entidades descentralizadas de cualquier nivel
territorial.
3.2 El concepto constitucional de “sociedades de economía mixta”.
3.2.1 Así pues, los conceptos de
“descentralización por servicios”, y concretamente la forma jurídica denominada
“sociedad de economía mixta”, habían sido incorporados al derecho público
colombiano con anterioridad a la expedición de la Carta de 1991. En relación
con esta última categoría, un  grupo de disposiciones superiores determinan hoy
en día las características constitucionales de tales sociedades, asunto que ha
sido estudiado pormenorizadamente por esta Corporación, que al respecto ha
señalado, entre otras cosas, que: (i) las sociedades de economía mixta son
mencionadas en la Constitución a propósito de las atribuciones del Congreso,
las asambleas departamentales y los concejos municipales relativas a la
determinación de la estructura de la administración (nacional, departamental o
municipal)[14];
(ii) las sociedades de economía mixta se conforman con participación económica
concurrente del Estado y de los particulares, en cualquier proporción [15]; (iii) que las
sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas tanto conforme a
las definiciones legales vigentes al momento de expedirse la Constitución de
1991, como en armonía con las precisiones ulteriores efectuadas por el
legislador en la Ley 489 de 1998[16];
y (iv) que la precisión del régimen jurídico de las sociedades de economía
mixta corresponde a la ley, conforme a lo dispuesto por  artículo 210 de la
Constitución en concordancia con  los artículos 150-7 y 209 ibídem.[17]
Ahora bien, dentro de este conjunto de
características constitucionales, la Corte en esta ocasión debe detenerse a
estudiar particularmente la referente a la pertenencia de las sociedades de
economía mixta a la “estructura de la Administración”, y más concretamente a la
Rama Ejecutiva del poder público, a fin de resolver el primer problema jurídico
que plantea la presente demanda.
3.2.2 La
pertenencia de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva del poder
público. En primer lugar, la Corte repara en
que las sociedades de economía mixta son mencionadas en la Constitución a
propósito de las atribuciones (del Congreso, asambleas o concejos) de “determinar
la estructura de la Administración.” Ciertamente, los artículos 150
numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 tienen como elemento común el conceder
facultades a esos órganos colegiados para ese concreto propósito.[18]  De donde se deduce
que la Constitución incluye a las sociedades de economía mixta dentro de la “estructura
de la Administración”.
Por su parte, el
artículo 115 de la Constitución, que pertenece al Capítulo I del Título V,
relativo a la  Estructura del Estado, al señalar los órganos que conforman la
Rama Ejecutiva del poder público, no menciona a las sociedades de economía
mixta.[19]
Esta circunstancia, sin embargo, no significa que este tipo de entidades se
encuentre por fuera de este concepto. Es decir, de la lectura del artículo 115
no es posible concluir que las sociedades de economía mixta no formen parte de
la Rama Ejecutiva, y que sólo conformen “la estructura de la Administración”,
según lo dispuesto por los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral
6,que se acaban de mencionar.
En efecto,
diversos criterios de interpretación constitucional indican que resulta
imposible entender que el listado contenido en el artículo 115 sea taxativo, es
decir excluyente de otras entidades. En efecto, conforme a un criterio
sistemático o de interpretación armónica, observa la Corte que otra norma
superior se refiere a un organismo no enumerado en el artículo 115,
considerándolo como parte de la Rama Ejecutiva: se trata del artículo 354  de
la Carta, según el cual el Contador General de la Nación es un funcionario de
la Rama Ejecutiva del poder público[20];
así pues, con este señalamiento la misma Constitución indica que el listado del
artículo 115 no es taxativo;  de otro lado, existen ciertos órganos
constitucionales, cuya pertenencia a la Rama Ejecutiva ha sido reconocida por
la misma jurisprudencia de esta Corporación, particularmente la Vicepresidencia
de la República, que tampoco forman parte del listado del artículo 115[21].  Adicionalmente,
siguiendo un criterio de interpretación exegético, la Corte observa que la
redacción del último inciso del artículo 115 superior no corresponde a la de
una enumeración taxativa. Pues, como puede observarse, dicha norma simplemente
afirma que “forman parte de la Rama Ejecutiva” los organismos que allí
se mencionan, pero no señala que “la Rama Ejecutiva está formada” por
ellos. De esta manera, la construcción gramatical utilizada (cuyo sujeto
gramatical son los organismos mencionados y no la Rama Ejecutiva) permite
entender que otros organismos también pueden formar parte de dicha estructura.
Así pues, la enumeración contenida en el
artículo 115 no es taxativa, de donde se deduce que otros órganos distintos de
los allí mencionados pueden conformar la Rama Ejecutiva. Sin embargo, para
establecer si las sociedades de economía mixta forman parte de esta Rama, es
necesario aclarar que este concepto (Rama Ejecutiva ) involucra el de
administración centralizada y descentralizada, según pasa a explicarse:
La Constitución
Política en distintas normas se refiere a los conceptos de Gobierno, Rama
Ejecutiva y Administración Pública.
En efecto, en el
artículo 114 superior diferencia los conceptos de Gobierno y Administración,
cuando dice lo siguiente: “Corresponde al Congreso de la República reformar
la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno
y la administración.” (subraya y resalta la
Corte).  A su vez el artículo 115 siguiente, adoptando con ello el
sistema de gobierno presidencial,  dispone que el Presidente de la República no
sólo es el jefe de Estado, sino también el jefe del Gobierno y la
suprema autoridad administrativa. Y a continuación la misma norma aclara
que “El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la
República, los ministros del despacho y los directores de departamentos
administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento
correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.”
Por su parte, el numeral 7° del artículo 150, el numeral 7° del artículo
300 y el numeral 6° del artículo 313 se refieren respectivamente a las
facultades del Congreso, las asambleas y los concejos de determinar la “estructura
de la Administración” nacional, departamental o municipal según sea
el caso. Y el artículo 208 de la Carta indica que  “Los ministros y los
directores de departamentos administrativos son los jefes de la
administración en su respectiva dependencia.”
Pero aparte de
esta distinción entre los conceptos de Gobierno y Administración que
aparece manifiesta en los textos superiores citados, la Constitución también se
refiere en varias disposiciones a la “Rama Ejecutiva”. En efecto, como
se hizo ver arriba, en su último inciso el artículo 115  prescribe que “Las
gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias, los
establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado,
forman parte de la Rama Ejecutiva”, enumeración que, como se dijo
antes, no debe ser entendida en un sentido excluyente o taxativo. Así mismo,
como también se dijo, el artículo 354  de la Carta indica que el Contador
General de la Nación es un funcionario de la Rama Ejecutiva del poder
público[22].
Más adelante, el Título VII se intitula “De la Rama Ejecutiva”, y
bajo este epígrafe se encuentran las normas referentes a la Presidencia de la
República, al “Gobierno”, a la Vicepresidencia de la República, a los
ministros y directores de los Departamentos Administrativos y a la Fuerza
Pública.
Este plexo de
normas superiores exige a la Corte estudiar si es posible entender que la
Constitución distingue entre los conceptos de Rama Ejecutiva, Gobierno  y
Administración Pública. Sobre el particular encuentra lo siguiente:
- Del artículo
114 puede inferirse que el Gobierno es la cabeza de la Rama Ejecutiva y está
conformado de manera general por el Presidente de la República, los ministros
del despacho y los directores de departamentos administrativos; no obstante,
para “cada negocio particular”, el Presidente y el Ministro o
Director de Departamento correspondientes constituyen el Gobierno. De esta
manera, puede afirmarse que el Gobierno forma parte de la Rama Ejecutiva, como
su cabeza, pero que no toda la Rama Ejecutiva conforma el Gobierno.
- El concepto de
“Gobierno” y su distinción frente a las nociones de “Rama Ejecutiva” o de
“Administración Pública” obedece a la índole política de la función propiamente
gubernamental; en esta esfera de funciones, el Gobierno ejerce la dirección u
orientación de toda la Rama Ejecutiva o de la Administración Pública, es decir,
traza los rumbos y las metas hacia los cuales debe dirigirse su actividad. En
cambio, las funciones no gubernamentales sino simplemente ejecutivas o administrativas
carecen de este acento político. Así por ejemplo, las funciones presidenciales
de inspección vigilancia y control son funciones de naturaleza administrativa,
ya que por no involucrar el señalamiento de políticas, no corresponden a actos
de gobierno[23].
Ahora bien, tal diferencia funcional repercute en la estructura orgánica
estatal y determina la precisión constitucional que marca la distinción entre
Gobierno y Rama Ejecutiva o Administración.
- En cuanto a la
“Rama Ejecutiva”, no existe una norma clara en la Constitución que explique la
diferencia entre este concepto y el de Administración Pública Central.  Sin
embargo, la jurisprudencia de esta Corporación en varias oportunidades ha
analizado las posibles diferenciaciones, llegando a concluir que la expresión
Administración Pública Central abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva
Nacional, pero no comprende las demás ramas ni los órganos autónomos que fueron
consagrados en la Constitución. En tal virtud, podría afirmarse que hay una
identidad entre las nociones de Administración Pública Central y Rama
Ejecutiva. Ciertamente, sobre este particular se han vertido los siguientes
conceptos:
“La Corte no se ha ocupado todavía de definir de manera concreta el
concepto de administración central. Sin embargo, en distintas sentencias ha
establecido diferenciaciones, de las que se puede deducir que este concepto
abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva nacional, pero no comprende
las demás ramas ni los órganos autónomos que fueron consagrados en la
Constitución. Así, por ejemplo, en la sentencia C-527 de 1994, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, se precisó que el numeral 14 del artículo 189 de
la Carta no era aplicable a la Contraloría "debido a que es un órgano
autónomo e independiente, excluido de la rama ejecutiva, la cual corresponde a
la administración central". Asimismo, en la sentencia C-192 de 1997, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, que trató sobre la temática presupuestal. En el
inciso 14 del actual artículo 189 de la Carta vigente no se menciona cuáles son
las dependencias que constituyen la administración central. Sin embargo, los
numerales 15 y 16 del mismo artículo 189 enumeran una serie de organismos sobre
los cuales tiene incidencia directa el Presidente de la República en temas muy
relacionados con los del inciso 14. Este hecho, así como la premisa de que en
estas materias la Carta de 1991 siguió, en buena medida, los lineamientos de la
Carta de 1886, permite concluir que con el concepto de administración central
incorporado en el aludido numeral 14 se quiso hacer alusión a los Ministerios,
los Departamentos Administrativos y demás entidades administrativas del orden
nacional que formen parte de la administración, es decir, de la Rama Ejecutiva
del Poder Público.”[24]
Así las cosas,
la noción de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administración Pública
Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los órganos
constitucionalmente autónomos.  Siendo así las cosas,  no habría inconveniente
constitucional para considerar que las sociedades de economía mixta, como todas
las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo ha explicado
tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se “vinculan” a la Rama
Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central.
Ahora bien, la
vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su
condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de
la propia  Constitución cuales son particularmente las siguientes: (i) que
están sujetas  un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la
República, que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y
que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados[25];  (ii) que están
sujetas a  un control político, que ejerce directamente el Congreso de la
República en virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de la
Constitución Política[26].
(iii) que de conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según
el cual al Congreso le corresponde “crear o autorizar la constitución de …
sociedades de economía mixta” del orden nacional, su creación o
autorización tiene que producirse mediante ley.  Correlativamente, en los
órdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las
asambleas y concejos, según  lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313
numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de
servicios públicos que asumieran la forma de sociedades de economía mixta deben
ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv)
que les son aplicables las  inhabilidades para la integración de órganos
directivos  a que aluden los artículos 180-3[27],
292[28]
y 323[29]
de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la
ley orgánica del presupuesto[30];
(vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad
oficial[31];
Estas
consecuencias derivadas de la vinculación de las sociedades de economía mixta a
la Rama Ejecutiva han sido destacadas por la jurisprudencia de esta
Corporación, que al respecto ha vertido los siguientes conceptos:
“… es posible concluir que las
sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica
(regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades
industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su
carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la
constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la
administración pública, en la condición de entidades descentralizadas.  De esta
manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la
composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de
igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades
de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles
administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad
de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base en
esta última consideración, la sentencia C-629/03 concluyó que “la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias
directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de
sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y
control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los
mismos, en los términos que prevea la ley.”.[32]
Adicionalmente,
la vinculación a la Rama Ejecutiva implica que a pesar de que las sociedades de
economía mixta, como entidades descentralizadas, gozan de autonomía jurídica,
de todas maneras no son organismos independientes sino que están sujetas a
cierto control por parte de la Administración central. Al respecto, la teoría
general del Derecho Administrativo explica que aunque las entidades
descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico,
reservado para la administración centralizada, en cambio si son objeto de un
control llamado “de tutela”[33]
por parte de las entidades a las que se vinculan. El desarrollo legislativo
relativo al control administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de
economía mixta en virtud de su vinculación a la Rama Ejecutiva hoy en día está
contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos artículos 41 , 98 y 99 prescriben en su
orden (i) que en el nivel nacional, “los ministros y directores de
departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las
funciones a cargo de … las sociedades de economía mixta que les estén adscritas
o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente” (art.
41); (ii) que “en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta
se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la
disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental,
distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos
organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella” (art.
98); y (iii) que “la representación de las acciones que posean las entidades
públicas o la Nación en una Sociedad de Economía Mixta corresponde al Ministro
o Jefe de Departamento Administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha
Sociedad” y que “cuando el accionista sea un establecimiento público o
una empresa industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá
al respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios
que indiquen los estatutos internos” (art. 99).
3.2.3 El capital de las sociedades de economía mixta necesariamente
se conforma con aportes públicos y privados en cualquier proporción. Resulta también claro que las sociedades
de economía mixta se conforman con participación económica del Estado y de los
particulares, como lo puso de presente la Sentencia C-953 de 1999[34], en la cual, al
examinar la constitucionalidad del artículo 97 de la Ley 489 de 1998[35], se vertieron los
siguientes conceptos:
“… encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y
lo afirma el señor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente,
en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de
"crear o autorizar la constitución" de "sociedades de economía
mixta",  al igual que en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º
dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del
orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes
mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital
de tales sociedades.  Ello significa entonces, que la existencia de una
sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que
surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la
Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo
municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse
que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su
capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares,
característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita
conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades
territoriales, con la especulación económica que, en las actividades
mercantiles, se persigue por los particulares.
“4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de
la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del
orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización "con
fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa",
norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta
permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de
"hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con sujeción al cual
habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que
so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer
desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de
una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por
ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades
comerciales o empresas de "economía mixta", pues, se insiste, esta
naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte
de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los
particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en
tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de
"particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones
diversas, lo cual le da una característica especial, denominada
"mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.
“De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en
las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades
territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal,
ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no
contemplada por la Constitución.
“4.7.  No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en
atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes
territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera
pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente,
pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.” (Negrillas y subrayas fuera del original)
Del fragmento de la Sentencia C-953 de
1999[36]
que se acaba de transcribir, la Corte estima oportuno poner su atención en lo
dicho en el último párrafo subrayado y destacado. En efecto, a pesar de que la
participación concurrente de capital público y privado es el rasgo esencial y
determinante de la calificación de una entidad como sociedad de economía mixta,
de ello no se sigue que todas las sociedades de esta naturaleza deban regularse
por idéntico régimen legal. Pues para dichos efectos, es decir para establecer
el régimen al cual han de someterse dichas sociedades, el legislador está
revestido de amplias facultades, al tenor de lo dispuesto por el al artículo
210 de la Constitución en concordancia, primordialmente, con  los artículos
150-7 y 209 ibídem.
3.3.3 El régimen jurídico de las sociedades de economía mixta es el
señalado por el legislador. Como se acaba de hacer ver, la Constitución Política en el primer
inciso del artículo 210 autoriza expresamente al legislador para crear o
autorizar la creación de las entidades descentralizadas, entre ellas las
sociedades de economía mixta del orden nacional, “con fundamento en los
principios que orientan la actividad administrativa.” Así mismo, el
último inciso de la misma disposición señala que al legislador compete
establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas (de cualquier
orden). Así pues, debe concluirse que el Congreso de la República está
revestido de libertad de configuración legislativa para señalar el régimen
jurídico aplicable a este tipo de entidad descentralizada.
Ahora bien, en desarrollo de la atribución
constitucional de establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía
mixta, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 señala que “las sociedades de
economía mixta  son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la
forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que
consagra la ley”. (Destaca la Corte) Por su parte, el Código de
Comercio en su artículo 461 dispone que “(s)on de economía mixta las
sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital
privado. Las sociedades de economía mixta se
sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo
disposición legal en contrario.” (Destaca la
Corte).
A partir de estas normas legales puede establecerse que hoy en día
los elementos configurativos de las sociedades de economía mixta son (i)
creación o autorización legal;[37]
(ii) carácter de sociedades comerciales; (iii) su objeto social es el
cumplimiento de actividades industriales y comerciales, con ánimo de lucro;
(iv) sujeción a las reglas de Derecho Privado, “salvo las excepciones que
consagra la ley”; (v) capital integrado por aportes del Estado y de particulares,
en cualquier proporción; (vi) vinculación a la Rama ejecutiva como integrante
del sector descentralizado y consecuente sujeción a controles administrativos.
Recordado a grandes rasgos el régimen
constitucional y legal de las sociedades de economía mixta, la Corte estima que
debe detenerse en el estudio de la naturaleza jurídica de las empresas
prestadoras de servicios públicos, a fin de tener elementos de juicio para
definir el primer problema jurídico planteado por la demanda.
4. La naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos.
4.1 La propia
Constitución Política en su artículo 365 define que la adecuada prestación de
los servicios públicos está vinculada a la finalidad social del Estado, por lo
cual a éste corresponde asegurar dicha prestación a todos los habitantes del
territorio nacional. La misma norma indica que el régimen jurídico de los
servicios públicos será el que fije la ley, y podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares, pero que  en todo caso, “el Estado mantendrá la regulación, el
control y la vigilancia de dichos servicios”.
Por su parte, el
artículo 367 se ocupa de manera especial de los servicios públicos
domiciliarios, indicando que corresponde también al legislador fijar las
competencias y responsabilidades relativas a la prestación de esta categoría de
servicios públicos y regular su cobertura, calidad y financiación, así como  el
régimen tarifario, que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los
de solidaridad y redistribución de ingresos. La Corte ha hecho ver que el
anterior marco normativo refleja la importancia que el constituyente otorgó a
los servicios públicos como instrumentos para realización de los fines del
Estado Social de Derecho, así como para la plena vigencia de los derechos
constitucionales que garantizan una existencia digna.[38]
4.2 Ahora bien, de esta reglamentación
constitucional, de manera especial de lo afirmado por el artículo 365 cuando
indica que los servicios públicos “estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares”, la Corte entiende que el
constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la
prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico
especial, sino también una naturaleza  jurídica especial; esta particular
naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de
hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como
objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se
desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los
particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos
también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la
reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de
los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la
prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas,
privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en
comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades
públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza
especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta
actividad de interés social a un régimen jurídico también especial.
Corrobora la anterior interpretación el
hecho de que la Constitución, en el numeral 7° del artículo 150 de la  Carta,
autoriza al legislador para crear o autorizar la creación de entidades
descentralizadas del orden nacional, categoría dentro de la cual no sólo
incluyó a los clásicos establecimientos públicos, las empresas comerciales e
industriales de Estado y las sociedades de economía mixta, sino también a “otras
entidades del orden nacional”, aclarando así que no existe una clasificación
cerrada de entidades del orden nacional, sino que bien puede al legislador
idear otras formas de organismo público o mixto.  Por eso señaló el
constituyente que al Congreso le corresponde, mediante ley,  “determinar la
estructura de la administración nacional y crear, suprimir
o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades
del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura
orgánica;… así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de
economía mixta. (Destaca
la Corte).
En desarrollo de este propósito
constitucional de revestir de naturaleza y régimen jurídico especial la
prestación de los servicios públicos, mediante la Ley 142 de 1994 el Congreso
estableció concretamente el régimen general de los servicios públicos
domiciliarios y señaló qué tipo especial de sujetos podrían prestarlos y bajo
qué régimen jurídico debían hacerlo. A este respecto, el numeral 1° del artículo
15 de dicha Ley prescribe que pueden prestar esta clase de servicios, entre
otras personas,  las “empresas de servicios públicos”. La misma Ley en
su artículo 14 (parcialmente demandado en este proceso) establece las
siguientes categorías de “empresas de servicios públicos”:
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo
capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo
capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo
capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de
convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos
a las reglas a las que se someten los particulares.”
Más adelante, el artículo 17 de la Ley en
cita define así la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos:
“Artículo 17. Naturaleza.
“Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo
objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
“Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden
territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté
representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y
comercial del estado.
…”
4.3 Ahora bien, sobre el régimen legal de
las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Corte ha hecho ya el
siguiente estudio, que resulta oportuno recordar:
“El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo
reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones –sean éstas públicas, mixtas o privadas‑[39] que participen en la
prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo,
energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica
conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización  de
una o varias de las actividades complementarias.[40] De tal manera que una
comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de
servicios públicos domiciliarios.
“El nombre de la empresa deberá estar seguido por las palabras
"empresa de servicios públicos" o de las letras "ESP”[41] y su  duración podrá
ser indefinida (Artículo 19.2., Ley 142 de 1994). En ellas pueden participar
como socias otras empresas de servicios públicos, empresas que tengan como
objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien
indispensable para cumplir su objeto, dependiendo de la oferta del bien o
servicio en el mercado.[42]
“En cuanto al capital de la empresa, éste puede pertenecer a
inversionistas nacionales o extranjeros.[43]
El capital de la empresa se dividirá en acciones de igual valor que se
representarán en títulos negociables.[44]
En las asambleas, los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus
acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número
plural de socios.[45]
En todo caso, la empresa no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco
accionistas.[46]
“La Ley no establece un monto de capital específico para la
constitución de este tipo de empresas.[47]
Permite, además, que los socios definan libremente el capital que se suscribe,[48] el monto que debe
pagarse al momento de la suscripción y el plazo para el pago de la parte que
queda pendiente.[49]
Para que el pago de los aportes se entienda cumplido, la suscripción del título
deberá inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos. No
obstante lo anterior, las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho
este registro.[50]
“En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en
el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su
suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado,
aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la
regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se
refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la
restitución de los bienes aportados.[51]
“En materia de emisión y colocación de acciones, la Ley 142 de 1994
no exige autorización administrativa previa de ninguna autoridad. Sin embargo,
si se va a hacer oferta pública de tales acciones a personas distintas de los
usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura, se
requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.[52]
“En cuanto al ámbito territorial de operación, las empresas de
servicios públicos “pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier
parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del
correspondiente departamento o municipio.” También pueden “desarrollar
su objeto en el exterior sin necesidad de permiso adicional de las autoridades
colombianas.”[53]
“Con el fin de facilitar el control, inspección y vigilancia de las
empresas de servicios públicos, las actas de sus asambleas se deben conservar y
se enviará copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. También será necesario
remitir dichos documentos a la entidad publica que tenga la competencia por la
prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o
un socio lo soliciten.[54]
“En cuanto a la disolución de estas empresas, la Ley 142 de 1994
restringe las causales a las previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457
del Código de Comercio, y al evento de que todas las acciones suscritas lleguen
a pertenecer a un accionista.[55]
Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están
obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no
interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán
aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a
la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a
la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha
situación.[56]”[57] (Negrillas fuera del
original)
5. Definición del primer problema jurídico planteado en la demanda.
5.1 Recordado en lo fundamental el marco
normativo constitucional y legal de las sociedades de economía mixta y de las
empresas de servicios públicos, pasa la Corte a examinar si de los artículos
113, 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Carta se desprende (i)
que todas las sociedades en cuyo capital haya cualquier proporción de
participación pública deben ser consideradas como pertenecientes a la Rama
Ejecutiva, y particularmente (ii) si las empresas de servicios públicos en las
cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con
cualquier porcentaje de capital privado deben ser consideradas como de carácter
mixto, más concretamente como sociedades de economía mixta, pues así se
desprendería de la Constitución y de su interpretación  jurisprudencial llevada
a cabo por esta Corporación.
Al respecto
encuentra lo siguiente:
5.2. Las
empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de
capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no
deben ser consideradas como sociedades de economía mixta.
5.2.1  Según se
dijo ad supra, esta Corporación definió que el elemento determinante del
concepto de sociedad de economía mixta es la participación económica tanto del
Estado como de los particulares, en cualquier proporción, en la conformación
del capital de una sociedad.  En este sentido, como se recordó anteriormente,
la Corte  ha afirmado que “esta naturaleza jurídica surge siempre que la
composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte
por aportes o acciones de los particulares”.[58]
Y en el mismo orden de ideas, en la misma providencia en cita agregó que “lo
que le da esa categoría de "mixta" (a la sociedad) es, justamente,
que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares”.(Paréntesis
fuera del original).
5.2.2 No
obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía
mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y
el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos
dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden
considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de
sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el
capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de
la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología
especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas
superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta
actividad.
Ahora bien,
dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa
de servicios públicos”, resulta  obvio que la ley puede establecer
diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de
distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación
accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas
bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están
constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones
jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a
lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el
legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también
distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo
superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la
propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a
la finalidad social del Estado”.
Es de suponer
que cuando los particulares se asocian con el Estado para la prestación de
servicios públicos, persiguen intereses igualmente particulares; en especial,
buscan un lucro legítimo que tratan de obtener en un esquema de libre
competencia económica.  Dentro de este escenario, el legislador debe propiciar
las condiciones jurídicas para que esa asociación no encuentre obstáculos que
no se presentarían si el socio de los particulares no tuviera naturaleza
pública. Por esta razón, según lo señala el artículo 365 superior, le está
permitido señalar el régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, y al
hacerlo puede tener en cuenta las características diferenciales de cada tipo de
entidad. Tratándose de empresas de servicios públicos constituidas bajo la
forma de sociedades por acciones, en las cuales caben distintos porcentajes de
participación pública, el legislador puede establecer regímenes de mayor
autonomía para aquellos casos en los cuales la participación accionaria privada
supera una  cierta proporción, en especial cuando supera el cincuenta por
ciento (50%) del capital social.
Obviamente, la
mayor o menor autonomía concedida por el régimen jurídico y la mayor o menor
aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza pública, privada o mixta
de una institución deben guardar una relación de proporcionalidad directa con
la mayor o menor participación pública en la composición accionara de la
sociedad. A menor participación pública, el régimen jurídico debe permitir una
mayor autonomía, y viceversa.
5.2.3 En
cualquier caso, esta mayor o menor autonomía no puede obviar algunas
limitaciones que emanan de la propia Constitución. En especial, la Corte llama
la atención en lo relativo a la vigencia permanente del control fiscal que por
disposición de la Carta recae siempre sobre las entidades que manejan recursos
públicos, conforme lo prescribe el artículo 267 de la Carta, cuyo tenor
conviene recordar:
“. ARTICULO 267. “El
control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
“Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a
los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá,
sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y
contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio
de un control financiero, de gestión y de resultados , fundado en la
eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer
control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.”
Véase como del
tenor literal de la disposición superior transcrita se desprende que la
vigilancia de la gestión fiscal recae sobre las “entidades que manejen
fondos o bienes de la Nación”. Por lo tanto, recae sobre cualquier
clase de entidad que maneje tales fondos o bienes y no solamente sobre las
sociedades de economía mixta. En tal virtud, si la Empresas de Servicios
Públicos manejan fondos o bienes de la nación, en cualquier proporción,
igualmente quedan sometidas a este control fiscal, sin que tenga relevancia la
calificación sobre su naturaleza jurídica.
5.2.4  Visto lo
anterior, la Corte se pregunta ahora si cuando los numerales 6 y 7 del artículo
14 de la Ley  142 de 1994 prescriben, respectivamente, que (i) “Empresa
de servicios públicos mixta… “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las
entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas
tienen aportes iguales o superiores al 50%” y  (ii) que “Empresa de
servicios públicos privada… (e)s aquella cuyo capital pertenece
mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios
internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las
reglas a las que se someten los particulares”, desconocen la Constitución.
Al respecto
estima que la redacción de las anteriores disposiciones contempla expresamente
dos nuevas categorías de entidades, denominadas “empresa de servicios
públicos mixta”,   y “empresa de servicios públicos privada”, sobre
cuya naturaleza jurídica se han presentado divergencias interpretativas que
ahora conviene aclarar.
Estas
divergencias interpretativas en torno de los numerales 6 y 7 del artículo 14 de
la Ley 142 de 1994 se hacen patentes cuando se encuentra que, con base en estas
disposiciones, distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a
interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios
públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o
participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de
servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público)
son o no sociedades de economía mixta.[59]
5.2.5 Al parecer
de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos
son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución.
Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que
el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es
especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la  Carta, se extrae que
el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la
creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los
establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y
las sociedades de economía mixta.
Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos
mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales,
o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales
o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición
agrega que una empresa de servicios públicos privada
“(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares,
o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse
íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los
particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta
tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito
diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.
Con fundamento en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad
de la expresión  “iguales o superiores al 50%”, contenida en el numeral
6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así como la exequibilidad de la
expresión mayoritariamente, contenida en el numeral 7 del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
5.3 Las
empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier
porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y
constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva.
5.3.1.  Según se analizó anteriormente, no es posible pensar que la
enumeración constitucional recogida en el último inciso del artículo 115 sea
taxativa, por lo cual el legislador está en libertad de adicionar otros
organismos a aquellos que por expresa mención de este artículo conforman la
Rama Ejecutiva. Ciertamente, la conformación de la “estructura de la Administración”,
es decir de la Rama Ejecutiva, es un asunto que el numeral 7° del artículo 150
superior  pone en manos del legislador; y que en los niveles
departamental y municipal es facultad de las asambleas y consejos
respectivamente.  (C.P. artículos  300 numeral 7 y 313 numeral 6).
De lo anterior
se deriva que, desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las
empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas en las cuales haya
cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la estructura de
la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está
revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7° del
artículo150 superior.
Visto lo
anterior, la Corte debe detenerse a examinar el tenor literal de dos de las
disposiciones parcialmente acusadas en la presente oportunidad. Son ellas las
siguientes:
(i) El artículo
38 de la Ley 498 de 1998, titulado “Integración de la Rama Ejecutiva del
Poder Público en el orden nacional”, norma que, al enlistar los organismos
que conforman el sector  descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva,
en su literal d) incluye a “las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios”[60],
pero no a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza. Debe
recordarse que según lo define el numeral 5° del artículo 14 de la Ley 142 de
1994, no demandado en esta oportunidad, la empresa de servicios públicos
oficial “es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales,
o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los
aportes.”
(ii) El artículo
68 de la misma Ley que señala que “(s)on entidades descentralizadas del
orden nacional …, las empresas oficiales de servicios públicos y las
demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal
sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios
públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos
del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al
control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al
cual están adscritas…”. (La expresión subrayada es la acusada). Como puede
observarse, esta disposición incluye dentro de las entidades descentralizadas
del orden nacional a las empresas oficiales de servicios públicos, pero no hace
lo propio con las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza.
La demanda
indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este
proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas de
servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían de
la pertenencia a la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas”
(Artículo 68). Con lo cual resultaría discutible su constitucionalidad, dado
que, conforme a la definición legal de este tipo de empresas, contenida en los
numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se trata de tipos
societarios constituidos con capital concurrente del Estado y de los
particulares. Ciertamente, dichas definiciones legales, se recuerda, dicen así:
“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales,
o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales
o superiores al 50%.
“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a
particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen
someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los
particulares.”
Nótese cómo una
empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente
pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente
pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos
mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta
por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a
particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital
público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la
categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta
constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión
de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas
expresamente por la Constitución.
No obstante, la
Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de
la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten
entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios
públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder
público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del
siguiente tenor:
“Artículo 38. Integración de la
Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del
Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes
organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
…
2. Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales
con personería jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de
servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería
jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama
Ejecutiva del Poder Público.(Lo subrayado es
lo demandado)”
Nótese cómo en
el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas
nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para
que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro
de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas
o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en
su sector descentralizado nacional.
Así las cosas,
de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y
concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su
exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g)
se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta
manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.
5.3.2 En cuanto al artículo 68 de la misma ley, se recuerda en
seguida su tenor:
“Artículo 68. Entidades
descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las
superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería
jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de
servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su
autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de
actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de
autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema
dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.” (Lo
subrayado es lo demandado)
Obsérvese que si
bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades
descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a
aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar
que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a
continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás
entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea
el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios
públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya
la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de
servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo
cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad.
6. Definición del segundo problema jurídico planteado en la demanda.
6.1 Pasa la
Corte a examinar si, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior,
(i) todos los trabajadores de las sociedades de economía mixta, incluidos los
miembros de sus juntas o consejos directivos, deben ser considerados servidores
públicos y como tales sometidos al régimen general de inhabilidades,
incompatibilidades y responsabilidades correspondiente, contenido en el Decreto
Ley 128 de 1976, sin importar el monto del capital estatal presente en dichas
sociedades, de manera especial, cuando tales personas cumplen funciones
públicas, aunque sea de manera transitoria.  Y (ii) si dicho régimen de
necesariamente deba ser aplicado sin excepción en todas las empresas de
servicios públicos, sin atender al porcentaje de capital público presente en
ellas.
6.2 El
régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta y de las
empresas de servicios públicos.
6.2.1 El
artículo 210 de la Constitución Política autoriza al legislador para establecer
el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de
sus presidentes, directores o gerentes. Como dentro de esta categoría se
incluyen tanto las sociedades de economía mixta, como las empresas de servicios
públicos, debe concluirse que su régimen jurídico es el señalado en la Ley.
Ahora bien, el señalamiento del tipo de vínculo que une a los trabajadores de
las sociedades de economía mixta o de las empresas de servicios públicos con
esta clase de entidades descentralizadas es un asunto que forma parte de la
definición del régimen jurídico de las mismas, y que por lo tanto debe ser
establecido por el legislador.
De
otro lado, según las voces del artículo 365 superior, los servicios públicos
estarán sometidos  al régimen jurídico que fije la ley, y podrán ser prestados
por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares.  Además, de conformidad con el mismo artículo, los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional, por lo cual quienquiera sea quien los preste, el legislador tiene el
deber de regularlos de manera que dicha finalidad social quede garantizada. En
tal virtud, como lo ha hecho ver esta Corporación, “puede
establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas
relativas por ejemplo  a  la aplicación de “instrumentos de intervención con
los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado”[61], o
el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar
necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los
principios que rigen la función administrativa[62]
, fijando en todo caso límites a dicha intervención”.[63] (Destaca la Corte).
Esta facultad legislativa se ve corroborada por lo prescrito por el numeral  23
del artículo 150 superior, a cuyas voces corresponde al Congreso "expedir
las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación
de los servicios públicos".(Destaca la
Corte)
Así
pues, como primera conclusión relevante para la definición del segundo problema
jurídico que plantea la presente demanda, se tiene que corresponde al
legislador establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta y
de las empresas de servicios públicos, y que en tal virtud le compete regular
la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales
que les prestan sus servicios, pudiendo señalar para ello un régimen de
inhabilidades e incompatibilidades.
Ahora bien, como se hizo ver ad supra,
en ejercicio de esta facultad el legislador estableció en el artículo 97 de la
Ley 489 de 1998 que “las sociedades de economía mixta  son organismos
autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales
con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de
naturaleza industrial y comercial conforme a las
reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. (Destaca la Corte) Y el Código de
Comercio en su artículo 461 dispone que “(s)on de economía mixta las
sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital
privado. Las sociedades de economía mixta se
sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo
disposición legal en contrario.”  (Destaca la
Corte)
De manera similar, el artículo 32 de la
Ley 142 de 1994 indica que salvo las excepciones constitucionales o las señaladas
en esa mima ley, todas las empresas de servicios públicos se regirán
exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Así pues, como segunda conclusión
relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el
Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades
de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un
régimen de derecho privado. La razones de esta decisión legislativa tienen
que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo
las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y
competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como  también
con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos
son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que
implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo
de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de
derecho privado.
6.2.2. Ahora
bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son
servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente
y por servicios". (Subraya la Corte)  A su turno, el artículo 125 ibídem
establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado
son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento
y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la
ley".  Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la
noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes
especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados
públicos y los trabajadores oficiales. [64]
Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante
situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al
contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia
también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma,
pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas
denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las
mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo
dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política.[65] Así pues, en virtud de
lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y
trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las
sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son
servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar
distintas categorías jurídicas.
De otro lado, la
Constitución también deja en manos del legislador el establecimiento de la
responsabilidad de los servidores públicos, cuando en su artículo 124 indica
que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la
manera de hacerla efectiva.” Así pues, dado que según se ha
examinado en las consideraciones precedentes de esta sentencia, tanto las
sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos son
entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las
personas que les prestan sus servicios son servidores públicos, por lo cual el
legislador puede señalar para ellos un régimen de inhabilidades e
incompatibilidades. Sin embargo, en ejercicio de la anterior facultad, el
legislador encuentra límites que devienen directamente de la Carta, como
aquellos que están dados por los artículos 126 y 127 superiores, que
expresamente establecen ciertas inhabilidades e incompatibilidades aplicables a
todos los servidores públicos. Dichas normas rezan así:
“ARTICULO 126. Los servidores
públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan
parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad,
primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con
servidores públicos competentes para intervenir en su designación.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que
se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por
méritos.
“ARTICULO 127. (Adicionado. Acto Legislativo 2 de 2004. Artículo 1°)
Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta
persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o
con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las
excepciones legales.”
6.2.3 Visto lo
anterior, debe la Corte detenerse a examinar si el texto de los artículos 1°
del Decreto-ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 49 de 1998 responden a las
anteriores conclusiones.
Al respecto
recuerda que el Decreto-ley 128 de 1976 contiene el “estatuto de
inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las
juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes
legales de estas”. Su artículo primero dispone que tal estatuto se aplicará
a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos  de los Establecimientos
Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las
Sociedades de Economía Mixta en las que la nación o sus entidades posean el
noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes, Directores o
Presidentes de dichos organismos.
La demanda
cuestiona si resulta constitucional que la aplicación del mencionado régimen
sólo cobije a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos  de las
Sociedades de Economía Mixta en las que la nación o sus entidades posean el
noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes, Directores o
Presidentes de dichos organismos.
Por su parte, el artículo 102 de la Ley 489 de 1998 prescribe que “(l)os
representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de
los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del
Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus
entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de
las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al
régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en
el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen”
La demanda
cuestiona la constitucionalidad de esta disposición en la medida que sólo
somete al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades
previstas en el Decreto 128 de 1976 a los representantes legales y los miembros
de los consejos y juntas directivas de las sociedades de economía mixta en las
cuales los aportes oficiales sean iguales o superiores al 90% del capital
social, y a los de las empresas de servicios públicos  oficiales, es decir aquellas
en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
Ciertamente, el
texto de las disposiciones es el siguiente, dentro del cual se subrayan los
aparte parcialmente acusados:
“Decreto-ley 128 de 1976
(26 Enero)
…
“Artículo 1: Las normas del
presente decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos
Directivos  de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o
Comerciales del Estado y de las  Sociedades de Economía Mixta en las que
la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y
a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos.
“Las expresiones “ miembros de Juntas o Consejos”, “Gerentes o
Directores” y “sector administrativo” que se utilizan en el presente Decreto se
refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al
conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos
Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas.”
“LEY 489 DE 1998
“…
“Artículo 102. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas
directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y
comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que
la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su
capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios,
estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y
responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo
modifiquen o adicionen”:
“…”
Como fácilmente
puede verse, las normas transcritas dejan por fuera de la aplicación de las
normas de transparencia contenidas en el Decreto 128 de 1976 a los miembros
de las Juntas o Consejos Directivos de las sociedades de economía mixta y a los
gerentes, directores o presidentes de dichas sociedades cuando en ellos no haya
aportes públicos superiores al 90%, y a los representantes legales y los
miembros de los consejos y juntas directivas de las empresas de servicios
públicos mixtas o privadas, es decir de aquellas empresas de servicios públicos
que no son constituidas con capital cien por ciento público.
Sin embargo, la
Corte no estima que la anterior reglamentación contravenga la Constitución.
Ciertamente, como se vio, el legislador está revestido de facultades para
señalar el régimen jurídico y el régimen de responsabilidad de los servidores
públicos de las entidades descentralizadas, y al hacerlo bien puede introducir
diferencias fundadas en el porcentaje de capital público presente en dichas
entidades. El presente caso, el legislador ha señalado que si en las sociedades
de economía mixta el Estado no tiene una inversión que supere el noventa por
ciento (90%) del capital, es decir si tiene el ochenta y nueve por ciento (89%)
o menos de tal capital, o si en las empresas de servicios públicos el capital
social no es totalmente público, el régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas
de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas no
se aplicará a tales servidores, como tampoco a sus Gerentes, Directores o
Presidentes. Esta exclusión en la aplicación del mencionado régimen, fundada en
la mencionada conformación del capital de tales empresas, aunque se funda en un
criterio de diferenciación que toma en cuenta un porcentaje muy alto de
participación pública para determinar la aplicación del mencionado régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades, a juicio de la Corte
encuentra una justificación constitucionalmente válida y resulta proporcionado.
En efecto, si se tiene en cuenta que para la definición del marco
constitucional de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el
Constituyente le confió al legislador el deber de establecer las condiciones que
permitan asegurar la efectividad del “principio de concurrencia” en
la prestación de dichos servicios, de suerte que en este cometido no sólo
participe el Estado, directa o indirectamente, sino también las comunidades
organizadas, o los particulares (C.P. arts. 365 y 370), se tiene que un alto el
porcentaje de participación de capital público, incluso un porcentaje del cien
por ciento (100%), bien puede ser utilizado como criterio para determinar la
aplicación de dicho régimen, si se tiene en cuenta que de esta manera se logra
cumplir un objetivo constitucionalmente importante, cual es el de lograr atraer
capital privado dispuesto a desarrollar, en asocio con el Estado, proyectos que
favorezcan la adecuada prestación de los servicios públicos, dentro de condiciones
jurídicas que permitan a dichos entes societarios competir en el mercado en
condiciones de igualdad jurídica con los empresarios enteramente particulares.
Otro tanto
sucede en las sociedades de economía mixta, donde un alto porcentaje de capital
público, como el que contemplan el artículo 1° del Decreto –Ley 128 de 1976 o
el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, ahora bajo examen (el 90%), resulta
adecuado para el logro del referido propósito de atraer a los particulares a
asociarse para el desarrollo de actividades comerciales e industriales,
logrando así objetivos públicos de fomento o intervención económica
políticamente definidos y considerados como de interés general.
En cualquier
caso, la Corte observa que, de conformidad con lo prescrito por el artículo 50
de la Ley 489 de 1998, en el acto de creación de cada entidad el legislador
debe determinar su estructura orgánica, asunto que incluye la determinación de
su régimen jurídico.[66]
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar EXEQUIBLE la expresión  “iguales o superiores al
50%”, contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, por
los cargo analizados en la presente sentencia.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE la expresión “mayoritariamente” contenida
en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, por los cargo analizados
en la presente sentencia.
Tercero: Declarar EXEQUIBLE la expresión “y las empresas oficiales
de servicios públicos domiciliario” contenida en el literal d) del numeral
2 del  artículo 38 de la Ley 498 de 1998, por los cargo analizados en la
presente sentencia.
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE la expresión “las empresas oficiales de
servicios públicos”, contenida en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, por
los cargo analizados en la presente sentencia.
Quinto: Declarar EXEQUIBLES las expresiones “en las que la nación
o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social,”
contenida en el artículo 1° del Decreto-ley 128 de 1976, y  “en las que la
Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital
social” y “oficiales”, contenida en el artículo 102 de la Ley 489 de
1998, , por los cargo analizados en la presente sentencia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA
BOTERO MERINO
Magistrada
(E)
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-736 DE 2007 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE SOCIEDADES DE
ECONOMIA MIXTA-Alcance (Salvamento de voto)
Considero que
una cosa es que el legislador pueda regular el régimen de las sociedades de
economía mixta, de conformidad con el artículo 150-7 de la Constitución
Nacional, y otra muy distinta, que el legislador pueda decidir cuáles son
sociedades de economía mixta, por cuanto ello ya se encuentra definido por la
propia Constitución y la jurisprudencia de la Corte, de manera que son aquellas
que se encuentran conformadas por capital privado y público, no importando el
porcentaje de capital público, ya que si existe capital público en cualquier
proporción, existe también una sociedad de economía mixta.
REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Aplicación (Salvamento
de voto)
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Y
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Distinción
(Salvamento de voto)
GOBIERNO-Distinción frente al concepto
de administración pública (Salvamento de voto)
Considero
necesario precisar que una cosa es el gobierno, a quien compete gobernar, y
otra cosa, es la administración a quien compete administrar. Se gobierna a los
hombres y se administra a las cosas. Lo primero tiene una naturaleza y función
política, mientras que lo segundo presenta un carácter operativo y técnico. A
partir de esta diferenciación básica, es que el marxismo consideraba, que si se
acababa el Estado y junto con él al gobierno, ello no equivaldría a la ausencia
de administración, por cuanto podía existir administración de la cosa pública,
sin existencia de gobierno y sin Estado. En nuestro sistema jurídico coinciden
en un mismo órgano el gobierno y la administración, pues esta última se
encuentra en cabeza del gobierno, pero ello no significa que se diluya la
diferencia conceptual respecto de su naturaleza y función, por cuanto como ya
se explicó son de naturaleza esencialmente diferentes. Así, el gobierno está
encargado de la dirección del Estado y de la adopción de las decisiones
políticas, mientras que la administración se encarga de la ejecución de las
leyes, la aplicación técnica e implementación de las políticas demarcadas por
las políticas del gobierno.
Referencia: expedientes D-6675 y D-6688 acumulados
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) del
Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2º literal d) (parcial), 68
(parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y
7 de la Ley 142 de 1994.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi
voto a la decisión adoptada en la presente sentencia, con fundamento en las
siguientes consideraciones:
1.
En primer término, discrepo de los numerales primero, segundo y quinto de
la parte resolutiva de la presente decisión, ya que no comparto la declaratoria
de exequibilidad de la expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142
de 1994, ni la declaratoria de exequibilidad de la expresión “mayoritariamente” contenida en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de
1994, ni la declaratoria de exequibilidad de las expresiones “en
las que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital
social”, contenida en el artículo 1º del Decreto-ley 128 de 1976,
y “en
las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de
su capital social” y “oficiales”, contenida en el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, por
cuanto considero que dichas expresiones han debido ser declaradas
inconstitucionales, ya que restringen la consideración de empresas de servicios
públicos mixta o sociedades de economía mixta a aquellas que tengan un
porcentaje de capital público del 50% o un capital mayoritariamente público.
En
forma contraria, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara al considerar
sociedades de economía mixta a todas aquellas con participación de capital
privado y público independiente del porcentaje de participación del capital público
en la conformación del capital social.
Así
mismo, discrepo de la declaratoria de constitucionalidad de las disposiciones
relativas al tema de la aplicación del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones exclusivamente a los miembros de juntas y
consejos directos de sociedades de economía mixta con un capital público igual
o superior al 90%, cuando debería aplicarse a todas las sociedades de economía
mixta independientemente de la configuración de su capital social y el porcentaje
de participación de capital público.
Igualmente,
considero que las sociedades de economía mixta deben considerarse como parte de
la estructura de la administración pública con todas las consecuencias
jurídicas que de ello se derivan como la intervención, control y vigilancia por
parte del gobierno.
2. De
conformidad con lo expuesto, manifiesto mi conformidad con el proyecto original
presentado por el magistrado sustanciador, en el cual se declaraban
inexequibles las expresiones demandadas de los numerales 6 y 7 del artículo 14
de la Ley 142 de 1994, y del artículo 1º del Decreto-ley 128 de 1976 y del
artículo 102 de la Ley 489 de 1998, por cuanto en mi concepto, los nuevos
argumentos presentados en esta sentencia no son fuertes para variar dicha posición
que presenta la interpretación conforme con la Constitución.
Es de reiterar
que la Constitución Nacional, en sus artículos 150-7, 300-7 y 313-6 y la
jurisprudencia de la Corte[67]
es clara en el tema de las sociedades de economía mixta, al considerar que
cualquiera sea el porcentaje del capital estatal en una entidad, constituye una
sociedad de economía mixta y hace parte de la estructura del Estado y por lo
tanto de la administración pública, con todas las consecuencias jurídicas que
ello implica. Ahora, con la nueva tesis planteada en esta sentencia, las
sociedades de economía mixta con capital público minoritario quedan sin control
y el dinero del Estado queda desprotegido, lo cual no es sólo inconstitucional
sino se encuentra en franca contravía del interés público.
Así, en
sentencia C-953 de 1999 se determinó que la categoría de mixta se derivaba
precisamente de que el capital social se formaba por aportes del Estado y de
los particulares y se insistió en que no obstante que el artículo 150 de la
Carta permite que el Congreso de la República dicte el régimen jurídico con
sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía
mixta, “[e]llo no significa que so pretexto de establecer ese régimen para
estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una
empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en
proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la
naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de “economía mixta”, pues,
se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del
capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o
acciones de los particulares, … lo cual le da una característica especial,
denominada “mixta”, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución”.
Así mismo en la sentencia C-316 de 2003 la Corte resumió los elementos
característicos de la sociedad de economía mixta, dentro de las que se
encuentra que su capital está integrado por aportes del Estado y de
particulares, en cualquier proporción.
Por tanto, es de
concluir que cualquier entidad societaria en la que el Estado participe con
recursos públicos para la conformación de su capital social, independientemente
del monto en que lo haga, es una sociedad de economía mixta.
3. El suscrito
magistrado no comparte tampoco la tesis de esta sentencia fundamentada en el
argumento de la libertad configurativa del legislador, en el sentido que el
legislador puede reconocer o no una entidad como de economía mixta, cuando la
tesis de la Corte ha sido que necesariamente son sociedades de economía mixta
aquellas sociedades en donde exista capital estatal, no importando el
porcentaje de este último. De esta forma, considero que una cosa es que el
legislador pueda regular el régimen de las sociedades de economía mixta, de
conformidad con el artículo 150-7 de la Constitución Nacional, y otra muy
distinta, que el legislador pueda decidir cuáles son sociedades de economía
mixta, por cuanto ello ya se encuentra definido por la propia Constitución y la
jurisprudencia de la Corte, de manera que son aquellas que se encuentran
conformadas por capital privado y público, no importando el porcentaje de
capital público, ya que si existe capital público en cualquier proporción,
existe también una sociedad de economía mixta.
De otra parte,
la tesis de esta sentencia es que el legislador es quien puede o no incluir a
las sociedades de economía mixta como parte de la administración pública. La
tesis del suscrito magistrado, en concordancia con la jurisprudencia de la
Corte, es que es la propia Constitución la que incluye a las sociedades de
economía mixta como parte de la estructura de la administración pública, y ello
independientemente de la participación de capital estatal en la conformación
del capital social de dichas sociedades, pues es suficiente que haya
participación de dineros públicos para que tengan que ser consideradas también
sociedades de economía mixta.
Por
consiguiente, considero que la presente sentencia parte de una premisa
equivocada, esto es, la tesis de que el legislador puede decidir cuál es
sociedad de economía mixta independientemente del capital de origen, mientras
que por el contrario es la propia Constitución la que ordena que se entienda
por sociedades de economía mixta a todas las empresas o entidades con
participación de capital público independientemente de su monto o porcentaje
del capital social.
4. En este orden
de ideas, considero que lo único que diferencia las empresas industriales y
comerciales de las sociedades de economía mixta es el origen de capital, puesto
que en todo lo demás son iguales, por cuanto se rigen por normas de derecho
privado, pero en cuanto las sociedades de economía mixta poseen capital
público, en cualquier porcentaje, se encuentran sujetas al control y vigilancia
y la intervención del Estado.
De este modo,
así como se puede intervenir lo ajeno, la propiedad privada, con mayor razón el
Estado está en todo su derecho de  intervenir, controlar, vigilar y fiscalizar
lo propio. Esto hace parte de la definición de Estado Social de Derecho, que
puede intervenir en la sociedades de economía mixta.
Por estas
razones, discrepo de la tesis de que el legislador puede definir cuando haya
capital público o cuando éste sea minoritario, si son o no sociedades de
economía mixta, y si hacen parte o no de la administración pública, sino que
considero que es claro que todas las entidades en las cuales exista
participación de capital privado y público, independientemente del porcentaje de
este último en el capital social, deben considerarse, conforme a la
Constitución y a la jurisprudencia constitucional como sociedades de economía
mixta.
Definida la
premisa anterior sobre la naturaleza de las sociedades de economía mixta, es
necesario concluir también que éstas, independientemente de la participación
del capital público, hacen parte de la administración pública, de conformidad
con los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 y están sometidas a un control fiscal
–art.267 CN- y control político –art.208 CP-.
4. En relación
con el estudio de los conceptos de gobierno y administración que se realiza en
la parte motiva y considerativa de la presente sentencia, disiento de la
equivalencia que se propone respecto de dichos conceptos, ya que considero que
desde el punto de vista analítico y jurídico el concepto y la definición de
gobierno y de administración pública difieren en cuanto presentan una
naturaleza y unas funciones distintas.
En consecuencia,
considero necesario precisar que una cosa es el gobierno, a quien compete
gobernar, y otra cosa, es la administración a quien compete administrar. Se
gobierna a los hombres y se administra a las cosas. Lo primero tiene una
naturaleza y función política, mientras que lo segundo presenta un carácter
operativo y técnico. A partir de esta diferenciación básica, es que el marxismo
consideraba, que si se acababa el Estado y junto con él al gobierno, ello no
equivaldría a la ausencia de administración, por cuanto podía existir
administración de la cosa pública, sin existencia de gobierno y sin Estado.
En nuestro
sistema jurídico coinciden en un mismo órgano el gobierno y la administración,
pues esta última se encuentra en cabeza del gobierno, pero ello no significa
que se diluya la diferencia conceptual respecto de su naturaleza y función, por
cuanto como ya se explicó son de naturaleza esencialmente diferentes. Así, el
gobierno está encargado de la dirección del Estado y de la adopción de las
decisiones políticas, mientras que la administración se encarga de la ejecución
de las leyes, la aplicación técnica e implementación de las políticas
demarcadas por las políticas del gobierno.
Es precisamente
a partir de esta divergencia de conceptos que surge la diferenciación entre
políticos y técnicos y la discrepancia entre aquellos que consideran como mejor
opción un gobierno de políticos y aquellos que argumentan en favor de un
gobierno de técnicos.  A este respecto, Norberto Bobbio[68] critica el ideal
platónico del gobierno de los sabios, por cuanto considera que el ciudadano
común y corriente se encuentra también capacitado para gobernar y tomar las
decisiones políticas que se requieren en aras del interés común, y que no se
necesita de una especial genialidad para saber lo que más le conviene e
interesa a las mayorías en una democracia, esto es, educación, salud, trabajo,
redistribución justa de la riqueza, etc.  Así mismo Alf Ross[69] en “por qué
democracia” analiza este problema referente a las diferencias entre el
gobierno de los políticos y el gobierno de los técnicos, los cuales deben
dedicarse mejor a administrar que a gobernar.
Por estas
razones, me aparto de la equivalencia propuesta entre el concepto de gobierno y
el concepto de administración pública, equivalencia que desconoce la diferencia
conceptual y jurídica entre los mismos.
Con fundamento
en las razones expuestas, me aparto de la nueva posición jurídica sostenida en
esta sentencia y salvo mi voto a la presente decisión.
Fecha ut
supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] C.P. ARTICULO 13. Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.
[2] C.P. ARTICULO 113. Son Ramas del Poder
Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además
de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para
el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del
Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la
realización de sus fines.
[3] C.P. ARTÍCULO
123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas,
los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios.
Los
servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio.
[4]
Esta disposición legal es del siguiente tenor:
“Ley 489 de 1998. Artículo 113. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales de las entidades privadas o
de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones
administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables
a los servidores públicos, en relación con la función conferida.
Los
representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de
decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones
administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en
cuya regulación y adopción hayan participado.”
[5] C.P. ARTICULO 150. Corresponde al Congreso
hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
…
7.
Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de
las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales
del estado y sociedades de economía mixta.
C.P.
ARTICULO 300.  Modificado. Acto
Legislativo 01 de 1996
Corresponde
a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:
…
7.
Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de
sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas
categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas
industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de
sociedades de economía mixta.
C.P.
ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:
…
6.
Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus
dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías
de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y
empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades
de economía mixta.
[6]
Esta sentencia habría sido reiterada por la misma Sala del
consejo de Estado, dice la demanda, en los pronunciamientos de 27 de abril de
2006 y de 2 de agosto del mismo año.
[7]
Recuérdese que estas normas, al señalar cómo está
integrada la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y cuáles son
las entidades descentralizadas del orden nacional, respectivamente, sólo
enumeran a la ESP oficiales.
[8]
Cf. Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[9]
El concepto de descentralización encuentra su primer soporte
constitucional en le artículo 1° de la Constitución Política, que indica que “Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de Republica unitaria, descentralizada…”
[10]
Sentencia C-216 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[11]
Ibídem.
[12]
Cf. Constitución Nacional de 1886 artículos 76 numeral 10 y 120 numeral 5° y
Decretos leyes 1050 y 3130 de 1968
[13]
Cf. Decreto 130 de 1976
[14]
Sentencia C-629 de 2003, M.P Álvaro Tafur Gálvis
[15]
Sentencia C-953 de 1999, M.P Alfredo Beltrán Sierra.
[16]
Sentencia C-629 de 2003, M.P Álvaro Tafur Gálvis.
[17]
Ibídem.
[18] ARTICULO 150. Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
7.
Determinar la estructura de la administración nacional y … crear o autorizar la
constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de
economía mixta.
ARTICULO 300.  Modificado.
Acto Legislativo 01 de 1996
Corresponde
a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:
7.
Determinar la estructura de la Administración Departamental… y autorizar la
formación de sociedades de economía mixta.
ARTICULO 313. Corresponde
a los concejos:
6.
Determinar la estructura de la administración municipal… y autorizar la
constitución de sociedades de economía mixta.
[19] Ciertamente, el último inciso de dicha norma superior
reza así: “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias,
los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del
Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.”
[20]
ARTICULO 354. Habrá un Contador General, funcionario de la rama
ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará
ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios,
cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la
ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría.
[21]
Sobre la pertenencia de la Vicepresidencia a la Rama Ejecutiva
del pder público puede consultarse la Sentencia C-727 de 2000, M.P Vladimiro
Naranjo Mesa.
[22]
ARTICULO 354. Habrá un Contador General, funcionario de la rama
ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará
ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios,
cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la
ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría.
[23]
Cf. Sentencia C-720 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[24]
Sentencia C-078 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[25] CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTICULO 267. “El
control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho
control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin
embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y
contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La
vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados , fundado en la eficiencia, la economía,
la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos
excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control
posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.”
Sobre el control fiscal en entidades de naturaleza
mixta, esta Corporación ha explicado dicho control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio
de la Nación, “y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o
mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que
se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el
elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter
privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo
constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así
quedó determinado por el constituyente quién quiso que “...ningún ente, por
soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado
cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o
bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los
organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos
y recursos del Estado, incluyendo a los particulares”.(Sentencia C-290de 2002)
[26] El
texto de este inciso es el siguiente: “Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las
comisiones permanentes, además, la de los viceministros, los directores de departamentos
administrativos, el Gerente del Banco de la República, los presidentes,
directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la
de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público.”
Sobre
el alcance de este tipo de control político puede verse la Sentencia C-198 de
1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[27]
El artículo 180-3, prescribe que los
congresistas no podrán “ser miembros de juntas o consejos directivos de
entidades descentralizadas  de cualquier nivel...”.
[28]
El artículo 292, en relación con las entidades
del orden departamental y municipal, dispone que “los diputados y concejales y
sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de
juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo
departamento, distrito o municipio”.
[29]
El artículo 323 sobre el régimen especial del
Distrito Capital (último inciso) prescribe que los concejales y los ediles (que
son los miembros de las juntas administradoras locales) no podrán hacer parte
de las juntas directivas de las entidades descentralizadas”:
[30]
De conformidad con el artículo 352 “además de lo
señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo
correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los
presupuestos de la nación, de las entidades territoriales y de los entes
descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el
Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y
entidades estatales para contratar”
[31]
Según lo dispone artículo 354 “habrá un contador
general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad
general de la nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas
territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que
pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya
competencia se atribuye a la Contraloría. Corresponden al contador general las
funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública,
elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir
en el país, conforme a la ley”.
[32] Sentencia
C-529 de 2006, m.P. Jaime Córdoba Triviño
[33]
Sobe este tema pueden consultarse entre otra, la siguiente
doctrina nacional: RODRÍGUEZ R LIBARDO.  “Estructura del poder público en
Colombia”. Editorial Temis, Bogotá 2004. Pág. 29.
[34]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[35]
El texto de esta norma es el siguiente, dentro del cual se
subraya y resalta el inciso declarado inexequible mediante la sentencia C-953
de 1999 :
Artículo
97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son
organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades
comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan
actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de
Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía
mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades
territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y
comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al
cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito
y pagado.
Las
inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica
ni su régimen.
Parágrafo.
Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de
economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales
y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del
capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.
[36]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[37]
Algún sector de la doctrina hace ver que sin este elemento y
sin la intervención en la administración de la sociedad no es posible hablar de
la existencia de una sociedad de economía mixta, por lo cual la sola propiedad
pública de acciones de una sociedad, o la simple inversión de capitales por
parte del Estado en una compañía mercantil no determina que la misma sea “de
economía mixta”, siendo necesario que una o varias personas pública concurran
en la formación de la sociedad y en la administración de la misma. Ver: GASPAR
CABALLERO SIERRA,  en “Las entidades descentralizadas en el derecho
administrativo, Bogotá Edit. Temis, 1972. Citado por LIBARDO RODRÍGUEZ en “la
estructura del poder público en Colombia”, Edit. Temis, Bogotá  2004. Pág. 109.
[38]
Sentencian C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[39]
Ley 142 de 1994, Artículos 17 y 18.
[40]
Estas empresas podrán dedicarse a uno o varios de los servicios a que se
refiere la Ley 142 de 1994, pero las comisiones de regulación pueden exigir que
la dedicación sea exclusivamente a un servicio, cuando “la multiplicidad del
objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración
en beneficio del usuario”. (Artículo 18, inciso 2, Ley 142 de 1994).
[41]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.1.
[42]
Ley 142 de 1994, Artículo 18, inciso 3.
[43]
Ley 142 de 1994Artículo 19.3.
[44]Ley
142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 375. Cada acción
conferirá a su propietario los derechos de participación en las deliberaciones
de la asamblea general de accionistas, a recibir parte proporcional de los
beneficios sociales establecidos en la ley o en los estatutos, negociar
libremente las acciones, inspeccionar libremente los libros y papeles sociales
dentro de los 15 días hábiles siguientes a las reuniones de asamblea, a recibir
una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación, una
vez pagado el pasivo social. (Artículo 379, Código del Comercio).
[45]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.9.
[46]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 374.
[47]
La Ley 142 de 1994 señala además que los aportes en especie son posibles (
Artículo 19.7.), y para su aceptación, no se requiere aprobación de autoridad
administrativa, sino que puede hacerse por la asamblea preliminar de
accionistas fundadores con el voto de las dos terceras partes de los socios o
por la Junta Directiva. Los avalúos estarán sujetos a control posterior de la
autoridad competente.
[48]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.5. Según el Artículo 19.4., los aumentos del
capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando
se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios
públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. “La empresa
podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las
previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las
nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las
inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos
que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.”
[49]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.6. En todo caso, la empresa deberá informar en sus
estados financieros qué parte de su capital ha sido pagado y cuál no.
[50]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.8. Quienes se aprovechen de la ausencia de
registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los
bienes o derechos que sobre bienes que tenga la empresa, en perjuicio de ella,
cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
[51]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.17.
[52]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.10.
[53]
Ley 142 de 1994, Artículo 23.
[54]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.11.
[55]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.12.
[56]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.13.
[57]
Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[58]
Sentencia C-953 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[59]
Se alude a las divergencias interpretativas que
se evidencian de la lectura, entre otras, de las siguientes sentencias: (i)
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente
29.703. (ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Sentencia de 2 de agosto de 2006, radicación AG-250002325000200401348
01; (iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006, radicación 30.096. (iv) Consejo de
Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de treinta y uno (31) de
enero de dos mil siete. Rad. No. 11001-03-06-000-2007-00002-00 (v) Corte
Constitucional, Sentencia T-1212 de 2004; (vi) Corte Constitucional, Auto N°
113 de marzo de 2006
[60]
Esta última expresión es la que ha sido demandada de inconstitucional dentro
del presente proceso.
[61]
Ver Sentencia C- 616/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[62]
Ver sentencia  C-815/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[63]
Sentencia C-037 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[64]
Sentencia C-299 de 1994. M.P Antonio Barrera Carbonell.
[65]
Cf. Ibídem
[66]
Artículo 50. Contenido de los actos de
creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad
administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo
determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos
fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La
estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la
determinación de los siguientes aspectos:
1.
La denominación.
2.
La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
3.
La sede.
4.
La integración de su patrimonio.
5.
El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la
forma de integración y de designación de sus titulares, y
6.
El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o
vinculados.
Parágrafo. Las superintendencias, los establecimientos
públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los
ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a
aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados,
según lo determine su acto de creación.
[67]
Ver sentencia C-953 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; sentencia C-290 de
2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; sentencia C-629 de 2003
[68]
Ver Bobbio, Norberto, Liberalismo y Democracia, Fondo de Cultura
Económica, 1993.
[69]
Alf, Ross, Por qué democracia, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1989.