T-087-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-087/05
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA-Derechos individuales no se transforman
en derechos colectivos al ser reclamados al mismo tiempo por varias personas
Un derecho individual no se convierte en
colectivo por el sólo hecho de haber sido exigido simultáneamente con el de
otras personas. Un derecho es individual o colectivo dependiendo, entre otros
elementos, de quién sea su titular -una persona o una colectividad-, no de
quién lo ejerza y mediante cuáles acciones judiciales lo haga. El derecho
individual a recibir un determinado tratamiento no se convierte en colectivo
por el hecho de ser reclamado al mismo tiempo por varias personas. De igual
forma, un derecho colectivo no deja de ser tal, en razón a que sólo sea
reclamado por una sola persona.
DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Cualquier persona puede
exigir su cumplimiento
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA-Niños menores de 6 años son sujetos concretos determinables
DERECHOS
PRESTACIONALES-Aplicación progresiva/DERECHOS
PRESTACIONALES-Protección por acción de tutela
DERECHO A LA
PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Garantía
constitucional para el desarrollo libre, armónico e integral
MENOR DE EDAD-Protección constitucional/DERECHOS DEL NIÑO-Fundamento de la
protección reforzada
LIBERTAD DE
LOCOMOCION-Alcance
LIBERTAD DE
LOCOMOCION-Transporte público/SERVICIO PUBLICO
DE TRANSPORTE-Niños y niñas mínimo de protección
La Constitución Política de Colombia
carece de parámetro expreso respecto a cuál es el mínimo de protección a que
tiene derecho todo menor para el ejercicio de su libertad de movimiento, en el
contexto del servicio público de transporte terrestre, a diferencia de lo que
ocurre en materia de salud, tema en el que se pronuncia de forma específica en
el artículo 50, en los siguientes términos:  “Todo niño menor de un año que no
esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá
derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.”  Por lo tanto, es
deber del juez de tutela establecer si el legislador ha fijado algún parámetro
en la materia, que establezca un mínimo de protección para las niñas y los
niños en el ámbito de la libertad de movimiento.
SERVICIO
PUBLICO DE TRANSPORTE-Exigibilidad en el acceso a
la prestación
SERVICIO
PUBLICO DE TRANSPORTE-Mínimo de protección de la
libertad de movimiento a todo niño y niña de brazos/SERVICIO PUBLICO DE
TRANSPORTE-Niños de brazos usuarios de Transmilenio exentos de pago/LIBERTAD
DE MOVIMIENTO DE LOS NIÑOS
Los niños y las niñas representadas por
el Procurador Delegado, tienen derecho a que se les proteja mediante acción de
tutela, los mínimos de protección integral requeridos para asegurar el goce
efectivo de los derechos fundamentales, en este caso, en especial, la libertad
de movimiento en el contexto urbano. Concretamente, considera la Corte que el
mínimo de protección en este contexto consiste en permitir a los menores ‘de
brazos’ ingresar sin pagar, teniendo en cuenta que su presencia, por decisión
del legislador, no cuenta como un cupo que afecte la capacidad autorizada. Es
importante para la Sala indicar que los derechos de los niños y las niñas solo
fueron considerados y analizados en la presente sentencia en función del mínimo
de protección en lo que a la libertad de movimiento en el contexto del servicio
público urbano respecta, lo cual supone dos aclaraciones. Por una parte, cabe
resaltar que se trata de un mínimo, no de un máximo. En ese sentido nada obsta
para que el Estado avance en una política de protección a los menores, incluso
cuando éstos ya son adolescentes, otorgándoles más y mayores beneficios, sin
que ello implique el transporte gratuito a cualquier hora. La segunda
aclaración, es que la Sala no entrará en esta oportunidad a estudiar los
mínimos de protección a que podría tener derecho un niño o una niña en caso de
estar en riesgo otros derechos fundamentales, como su seguridad, su vida o su
integridad, inclusive si es mayor de dos años o adolescente.
Referencia: expediente T-964874
Acción de tutela
instaurada por el Procurador Delegado para la Vigilancia Preventiva de la
Función Pública contra Transmilenio S.A.
Magistrado
Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos
mil cinco (2005)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales
y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la
acción de tutela instaurada por el Procurador Delegado para la Vigilancia
Preventiva de la Función Pública contra la empresa Transmilenio S.A.
El presente expediente fue escogido para
revisión por medio de auto de octubre 1° de 2004, por la Sala de Selección
Número Diez y repartido a la Sala Tercera de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos,
argumentos de la acción y solicitud
1.1. El
Procurador Delegado para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública,[1] interpuso acción de
tutela el 20 de mayo de 2004, en representación de los niños y niñas menores de
seis años residentes en Bogotá, en contra de Transmilenio S.A.  Considera que
cobrar “(…) pasajes a los niños menores de seis años o de aquellos que por su
edad y condición no ocupen puestos diferentes a los que correspondan a sus
padres en el sistema de transporte masivo de la Capital (…) [viola] los
derechos fundamentales de la población infantil de Bogotá y la especial
protección de los derechos fundamentales de los niños, contenidos en el
artículo 44 superior y entre otros la protección especial contra la ‘explotación,
ya sea laboral o económica’ prevista en la Carta Política y todas aquellas
normas internacionales que armonizan lo preceptuado por el Constituyente de
1991 y que amparan tales derechos como prevalentes.”  En consecuencia, solicita
que se ordene a la empresa de transporte masivo, Transmilenio S.A., “(…) la
cesación o suspensión del cobro de pasajes a la población infantil de Bogotá
que utiliza el servicio de Transporte Masivo del Tercer Milenio y la forma
inapropiada de imponer en su reglamento que todo niño paga.”
1.2. Sostiene
la acción de tutela,
“(…) existe una
evidente explotación económica respecto del  cobro de pasajes a los niños
menores de 6 años y a los niños que no ocupan puesto adicional al de su padre,
impuesto por la empresa Transmilenio S.A., puesto que la etimología de la
palabra ‘explotación’ según el profesor del Instituto de Altos Estudios y de la
Universidad Sorbona de París, Ramón García Pelayo y Gross, en su diccionario
enciclopédico de la lengua castellana manifiesta que el significado de la
‘explotación es la acción de aprovechar o sacar provecho o beneficio de bienes,
bosques, fábricas, comercio o negocio, también significa la acción de abusar;
explotación del hombre por el hombre; o sacar provecho abusivo de alguien o de
algo, explotar a una persona’.
(…)
La explotación infantil
consiste en el hecho de que se cobra la tarifa de transporte a pesar de que los
niños con edad inferior a 6 años, no ocupan un espacio diferente al de sus
padres y que no generan costo alguno para la empresa Transmilenio ni para la
Alcaldía de Bogotá.”[2]
El actor
reprocha al manual de Transmilenio que ordene ‘todo niño paga’, sin que exista
actualmente una disposición legal vigente que afecte de forma indiscriminada y
en alto grado “a los niños, al núcleo familiar y a la seguridad jurídica”,
dejando a los niños y las niñas en situación de debilidad. Resalta que el
objetivo buscado por la entidad demandada es el lucro, “(…) la ganancia de un
comercio o un negocio o sea, la utilidad y el aprovechamiento, enriquecimiento
de unos a costa de otros (en este caso los niños que pagan pasaje sin existir
disposición en la Ley 769 de 2002, que los obligue).”
La acción hace
alusión a varias normas constitucionales y tratados internacionales;[3] destaca el derecho a la
igualdad, al cual se refiere en los siguientes términos,
“Los niños gozan de
este derecho en una exaltación superior y recibirán la misma protección y trato
de las autoridades en especial el Estado protegerá a aquellas personas que por
su condición, ya sea física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellos se
cometan.
(…)
Para el caso demandado
la Administración en cabeza de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de quien en última
instancia depende la prestación del servicio público del Transporte Masivo del
Tercer Milenio Transmilenio S.A., ha permitido la extralimitación de la discrecionalidad
y la autonomía de la empresa permitiendo disposiciones ilegales como la del
punto 2 de las recomendaciones del Manual del Usuario.”
1.3. El
accionante presenta las siguientes pretensiones:  que ordene a
Transmilenio  (1) la “(…) cesación o suspensión del cobro de pasajes a la
población infantil de Bogotá que utiliza el servicio del Transporte Masivo del
Tercer Milenio y la forma inapropiada de imponer en su reglamento que todo niño
paga”;  “(…) el cese al pago de tiquetes de la población infantil menor de 6
años y por ende la violación de los derechos fundamentales de los niños
contenida en el artículo 44 superior”; y  (2) modificar el Manual del Usuario
de Transmilenio S.A. “(…) en el sentido de permitir que todos los niños en edad
inferior a 6 años, o de aquellos que podrían viajar junto a su padre ocupando
el mismo puesto están exentos de cobro por la utilización del servicio.”
1.4. Anexo a la
acción de tutela, el Procurador Delegado presentó como pruebas, un escrito del
director de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte y un escrito de
la Subgerente General de Transmilenio,
1.4.1. La
respuesta que dio a un derecho de petición presentado por él, el Director de
Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte, Oscar David Gómez Pineda (2
de octubre de 2003). Dice el escrito,[4]
“Manifiesta usted la
existencia de una disposición legal según la cual ‘todo niño mayor de 3 años
paga y ocupa puesto’, expresando que en el Sistema de Transporte Masivo,
Transmilenio se está violando esta disposición.
Al respecto considero
importante expresarle que en materia de tránsito nacional, nos rige la Ley 769
de 2002, norma que en ninguno de sus artículos establece la edad en la cual los
niños deban ocupar puesto y/o pagar pasaje. En esos términos, este Ministerio
no conoce ninguna disposición como la que usted menciona y no podría dar
instrucciones diferentes.
Ahora bien, la Ley en
comento en el Parágrafo del artículo 82 establece que:
‘Parágrafo. Ningún
vehículo podrá llevar un número de pasajeros superior a la capacidad señalada
en la licencia de tránsito con excepción de los niños de brazos.’
Para el caso de los
vehículos destinados al Servicio Público de Transporte Masivo, el Estado les ha
otorgado una homologación autorizándoles una capacidad total de pasajeros
calculada teniendo en cuenta que algunos viajarán sentados y otros de pie.
Entonces, tanto los pasajeros que van sentados como los que van de pie, hacen
parte de la capacidad autorizada y estarían ocupando un puesto dentro del
vehículo. No afecta la capacidad autorizada los niños de brazos, que
transportados en el regazo, ocupan el mismo puesto del adulto que los porta.”
Posteriormente,
el escrito continúa aclarando que en el caso del transporte escolar, donde
prácticamente todos los pasajeros son menores de edad, las normas sí exigen que
cada uno de los niños, sin importar su edad, tenga un puesto.
1.4.2. En
respuesta a un derecho de petición formulado por el accionante,[5] la Subgerente General
de Transmilenio, Angélica Castro Rodríguez, respondió,
“  1) Efectivamente no
existe una norma que establezca excepción con relación a la edad en la cual los
niños deban pagar pasaje, en materia de transporte terrestre nacional. En este
sentido, Transmilenio S.A. diseñó un Manual del Usuario en donde se establecen
las características y normas que deben ser cumplidas por las personas que
utilizan el Sistema, las cuales garantizan una mayor calidad del servicio. Es
así como en su punto N° 2 Recomendaciones Generales, se dispone ‘Todo niño
paga’, sin hacer diferencias o excepciones en la edad. Remito copia del
Manual del Usuario.
2) Existe en los
buses diseñados para transporte masivo de pasajeros, los cuales forman parte
del Sistema Transmilenio, unas sillas azules que tienen una utilización
específica. En el punto 4.6. del Manual del Usuario se establece:  ‘Todas
las sillas son prioritarias para personas con discapacidad, de tercera edad,
embarazadas o personas que lleven niños de brazos. Las sillas azules son
exclusivas para estos usuarios. Por favor respételas.’  Igualmente todos
los vehículos Transmilenio tienen en su interior, una placa ubicada al lado de
las sillas azules donde se informa sobre la exclusividad de uso de estas
sillas. Con lo cual se cumple con el trato especial para niños de brazos.
Cualquier información
adicional que sea necesaria con gusto le será suministrada.”
2. Alcaldía
Mayor de Bogotá, DC
El Subdirector
de Gestión Judicial de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá,
DC, participó dentro del proceso para defender la regla adoptada por
Transmilenio S.A. Considera “(…) desproporcionadas e imprecisas las
afirmaciones contenidas en la demanda, en las que se indica que el sistema está
explotando a los niños de la ciudad de Bogotá. (…)”.  A su parecer,
“La circunstancia de
que el sistema cobre los pasajes, no puede ser entendido como una conducta
explotadora ya que no existe perjuicio ni aprovechamiento de los menores, pues
de todas maneras se está recibiendo una contraprestación a través de la
prestación del servicio, en donde nunca se está colocando a los menores en
situación desfavorable frente al sistema de transporte; por el contrario estos
al acceder al sistema cuentan con unas zonas de preferencia, razón por la cual
la aseveración plasmada en la demanda no se ciñe con la realidad.
Ahora bien, si de las
comunicaciones suscritas por la Subgerente de Transmilenio y del Director de
Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte se desprende con claridad
que no existe norma en la legislación nacional en la cual se establezca la edad
en la cual los niños deban ocupar puesto y pagar pasaje, no es del resorte de
la acción de tutela suplir tal vacío por una desafortunada interpretación del
actor, por cuanto convertiría en la práctica al poder judicial en legislador.”
Adicionalmente,
el funcionario de la Alcaldía alega que la tutela no es procedente por tratarse
de un acto de carácter general y en razón a la existencia de otros medios de
defensa judicial –se hace referencia a la jurisdicción contencioso
administrativa–.
3.
Transmilenio S.A.
La Subgerente
General de Transmilenio participó mediante escrito de mayo 26 de 2004 para
sostener que la tutela presentada en contra de ellos es improcedente, pues se
dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, una de las
excepciones que explícitamente señala el Decreto 2591 de 1991.[6]  Adicionalmente,
rechaza la acusación de estar explotando los niños, pues considera que en modo
alguno es ilegal cobrar a una persona la prestación del servicio de transporte
que libre y autónomamente se ha decidido suscribir; por el contrario, alega que
se trata de un acto amparado por la ley.  Dice el escrito,
“El Sistema
TransMilenio tiene como propósito brindar a los habitantes de la capital y su
área de influencia un sistema de transporte masivo, ágil, seguro, eficiente y
organizado.
Este sistema es
gestionado directamente por la Sociedad Transmilenio S.A. y como tal otorga en
concesión el derecho a explotar económicamente el servicio de Operación Troncal
dentro del Sistema TransMilenio a través de contratos, previo proceso
licitatorio, a particulares que en gestión indirecta prestan el servicio
público de transporte terrestre automotor masivo de pasajeros en la ciudad de
Bogotá y su área de influencia, entendido éste, como el servicio público que
moviliza a personas en forma masiva utilizando el modo de terrestre automotor,
en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios,
sujeto a una contraprestación económica.
El sistema se creó para
que fuese auto sostenible y una de las condiciones de su autosostenibilidad
consiste en el cobro de la tarifa a todo usuario del mismo. Es decir, el
Sistema no permite su uso sin que se reciba la contraprestación
correspondiente. Así las cosas, no es posible sustraer del cobro de la tarifa
fijada, a ningún usuario, dado que para tener derecho o acceso a este servicio,
como a cualquier otro no importa su modalidad, se tiene que adquirir un medio
de pago.
Por lo anterior, para
Transmilenio S.A. es claro que no está infringiendo norma alguna o
transgrediendo la ley por el hecho de cobrar.
(…) lo que [se]
busca es mantener un equilibrio económico de la tarifa al usuario, por lo tanto
se va ajustando mensualmente de acuerdo con el costo de los insumos para la
operación tales como combustibles, neumáticos, lubricantes, gastos de
mantenimiento, repuestos y gastos de personal.
Según todo lo expuesto,
bien se aprecia que el inconveniente no se encuentra en el manual del usuario,
sino en la naturaleza del contrato de transporte, afirmar en un manual que todo
niño paga (entendido todo niño como ser de la especie humana entre 0 y 18 años)
no genera ningún tipo de explotación económica en contra de ningún niño en
particular o en general, ya que es el pago como justa contraprestación o precio
por un servicio de transporte que se le presta.”
Finalmente, la
Gerente General de Transmilenio advierte: “[n]o obstante lo anterior, el manual
del usuario emitido por Transmilenio S.A. se está modificando para exceptuar a
los niños de brazos del pago de la tarifa, de acuerdo con el espíritu del
parágrafo del artículo 82 de la Ley 769 de 2002”.
4. Primera
instancia
El 3 de junio
de 2004, el Juzgado 57 Penal Municipal de Bogotá resolvió declarar improcedente
la tutela, por considerar que no es el mecanismo idóneo para tramitar la
petición del Procurador Delegado. Dice la sentencia,
“Sin ahondar en
exhaustivos análisis podemos afirmar que la acción de tutela, no es el
mecanismo idóneo para el reconocimiento de un posible derecho fundamental
representado en el no pago del servicio de Transmilenio por parte de los
menores de 6 años residentes en la capital de la República, pues no es esa la
finalidad de la tutela, ni la expresa función del Juez que conoce de la misma,
ya que esta clase de derechos deben estar previamente definidos o establecidos
por la Constitución y/o la ley y solamente se busca por este medio su
protección. Además, si el no cobro de una tarifa en el referido servicio,
proporcionara bienestar a un selecto grupo de la infancia Bogotana, se estaría
desconociendo abiertamente el mismo derecho a los demás habitantes menores de 6
años del resto del país y perdería el sentido o la razón de ser de un derecho
constitucional fundamental que según el procurador tiene cabida en el artículo
44 de la Carta Política.”
Para la Juez,
al no estar demostrada afectación alguna de los derechos fundamentales, tampoco
pueden éstos ser objeto de protección por la tutela, no le es dado “(…) hacer
intromisión alguna en los reglamentos internos de las entidades prestadoras del
servicio de transporte masivo para que proceda en tal o cual forma, cuando ello
solo les compete a éstas en razón de la prestación efectiva del mismo, sin
dejar de lado (…) el interés que le debe asistir a la Alcaldía Mayor de Bogotá,
cuando tiene en sus manos la aprobación de tan importante anual, como es el del
usuario de Transmilenio.” Finalmente advierte que el actor cuenta con “(…)
mecanismos y procedimientos específicos para lograr un beneficio que
seguramente será reconocido por la sociedad y exaltará su gestión a favor de la
niñez Bogotana y por qué no, de los padres o tutores de los menores a quienes
directa y económicamente les sería benéfico.”
5.
Impugnación
El Procurador
Delegado para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública solicitó revocar
el fallo de primera instancia por considerar que esta sí es procedente.[7]
5.1. Considera
que no asiste la razón a Transmilenio S.A. y a la Alcaldía Mayor de Bogotá, DC,
cuando sostienen que la acción de tutela no hace referencia a un derecho
fundamental cierto y determinado, sino que se adelanta a nombre de todos los
niños. Para el Procurado Delegado es procedente “(…) puesto que el art. 44
Superior ha dispuesto que los derechos de los niños son de carácter fundamental
en la Carta Política, y (…) otorga al niño una protección especial por parte
del constituyente de 1991 (…)”. Añade al respecto,
“Si bien es cierto (…)
que la acción de tutela se adelantó a nombre de todos los niños, es por la
disposición contenida en el art. 44, en el cual se fija una protección especial
a los derechos fundamentales de los mismos, como se ha manifestado en el
acápite anterior, incluyendo los derechos colectivos de que habla el art. 88 de
la Constitución Política, sin ser el derecho a la igualdad y el derecho a la no
explotación económica y/o cualquier aprovechamiento de esta naturaleza, un
derecho de los colectivos del artículo citado, que por tanto no puede ser
confundido con los derechos colectivos a la paz, al medio ambiente, o al
patrimonio histórico y cultural tal como está estipulado en el artículo 88 de
la Carta, regulados por la Ley 472 de 1998.”
5.2. Por otra
parte, tampoco consideró aceptable el argumento de los accionados según el cual
la tutela es improcedente por estar encaminada a modificar un acto de carácter
general. Para el Procurador Delegado, la acción presentada “(…) de ninguna
manera pretende constituir al Juez de tutela en legislador y darle competencias
que solo a él atribuye la Constitución y la ley, pero tampoco puede dejar
desapercibido que los particulares que administran empresas del Estado ligados
a un servicio público y servidores del Estado y autoridades administrativas
tampoco pueden suplir los vacíos del legislador e imponer cargas y menos aún a
la población infantil y la familia, con actos administrativos que el legislador
no ha previsto y que debe estar especialmente protegida (…)”.
6.
Transmilenio S.A.
La Subgerente
General de Transmilenio S.A. participó en el trámite del proceso en segunda
instancia para solicitar que se confirmara la decisión adoptada.[8] Además de las razones
que ya se habían expuesto ante el Juez Municipal para que éste sustentara su
decisión, la Subgerente indicó que el manual del usuario de Transmilenio había
sido modificado en el sentido de permitir el ingreso gratuito a los ‘menores de
brazos’. Mediante la Resolución 081 de junio 11 de 2004 de la Gerente General
de TransMilenio resolvió modificar el segundo punto de las recomendaciones
generales del manual del usuario de la siguiente forma (se resalta en cursiva
la parte modificada),
“2. Recomendaciones
Generales
·
Por seguridad, los
niños deben ir siempre de la mano de un adulto.
·
El acceso al sistema
requiere la adquisición de un medio de pago. Esta medida exceptúa los niños de
brazos”[9]
Adicionalmente,
Transmilenio informó a la Juez de segunda instancia que el cambio en el Manual
del Usuario ya había sido comunicado al recaudador del Sistema (en junio
18 de 2004)
7. Segunda
instancia
El 16 de julio
de 2004 el Juzgado 28 Penal del Circuito resolvió confirmar la sentencia
impugnada, por considerar que la tutela no es medio de defensa judicial
adecuado, sino la acción de nulidad, el cual también, a su juicio, es célere y
permite solicitar la suspensión provisional del acto, de ser el caso. Dice la
sentencia,
“(…) descendiendo al
caso sub lite, lo que el actor pretende es la declaratoria de nulidad
parcial de la Resolución N° 078 de 2000 del Gerente de Transmilenio S.A., por
considerar contraria la artículo 44 de la Constitución Política y al parágrafo
único del artículo 82 de Código Nacional de Transito (…) si el juez de tutela
se pronuncia sobre la legalidad o la ilegalidad de este acto administrativo de
carácter general, impersonal y abstracto, se extralimitaría en sus funciones,
usurpando actividades propias de otras autoridades jurisdiccionales.
(…)
Para controvertir la
constitucionalidad de los actos administrativos generales, el ordenamiento
jurídico prevé un medio de control eficaz, el cual es la acción de Nulidad, que
por mandato legal procede contra la decisión cuestionada (artículo 84 del CCA),
siendo una acción pública como la tutela, y cuyo objetivo es preservar el
ordenamiento jurídico, expulsando de éste un acto administrativo contrario a la
ley o a la Constitución Política, que es lo pretendido por el accionante.
Acción que puede ser ejercida en todo tiempo y por cualquier persona, ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
II. Consideraciones y fundamentos
Para los jueces
de instancia la acción no era procedente por tres razones: (1) Porque a su
juicio, el Procurador Delegado pretende la nulidad de un acto general y
abstracto de la administración, por lo que debe plantear la controversia ante
la jurisdicción contencioso administrativa, no en sede de tutela;  (2) porque
la acción de tutela se interpuso en este caso para defender el derecho de todos
los niños de Bogotá, lo que a su parecer no es aceptable, pues supondría
permitir que se defienda un “derecho colectivo” mediante un medio de defensa
judicial diseñado para proteger derechos fundamentales individuales –la acción
de tutela–; (3) y tercero, porque el derecho cuya protección se demanda es
prestacional, es decir, de carácter progresivo.
Las dos
primeras cuestiones tienen que ver con la procedibilidad de la acción de
tutela, la tercera versa sobre cuestiones de fondo. La sentencia abordará las
dos primeras, e indicará por qué en el presente caso la acción sí es
procedente. Posteriormente, plateará el problema jurídico que supone el caso y
lo resolverá.
1.  La
acción de tutela procede cuando una persona la interpone en defensa de un interés
específico de sujetos concretos determinables, en especial si se
trata de los derechos fundamentales de los niños
1.1. El
Procurador Delegado no busca mediante la acción de tutela en cuestión la
nulidad de un acto general y abstracto de la administración. Él nunca ha
solicitado que se declare ‘nulo’ el Manual del Usuario; su propósito no es
defender la legalidad del sistema jurídico en sí. El objeto central de la
acción presentada por el Procurador Delegado es demandar la tutela judicial
efectiva de los derechos de los niños y las niñas menores de 6 años, usuarios
del sistema de transporte Transmilenio en Bogotá. Como él mismo lo señala,
considera que el hecho de cobrar el pasaje a todos los menores de 6 años “(…)
[viola] los derechos fundamentales de la población infantil de Bogotá y la especial
protección de los derechos fundamentales de los niños, contenidos en el
artículo 44 superior y entre otros la protección especial contra la ‘explotación,
ya sea laboral o económica’ prevista en la Carta Política y todas aquellas
normas internacionales que armonizan lo preceptuado por el Constituyente de
1991 y que amparan tales derechos como prevalentes.”
De igual forma,
si se tiene en cuenta lo que se pretende con la acción de tutela, se concluye
que no se trata de un proceso de carácter contencioso administrativo acerca de
la nulidad de un acto de la administración.  La primera solicitud al juez de
tutela es que ordene a Transmilenio ‘cesar o suspender’ el cobro de pasajes a
la población infantil de Bogotá que utiliza el servicio de Transmilenio.  Se pretende
así, una medida que a juicio del actor impida a Transmilenio desconocer los
derechos de los menores, so pretexto de estar aplicando el Manual del Usuario.
La segunda pretensión consiste en pedir a Transmilenio que modifique el Manual
del Usuario de Transmilenio S.A. “(…) en el sentido de permitir que todos los
niños en edad inferior a 6 años, o de aquellos que podrían viajar junto a su
padre ocupando el mismo puesto están exentos de cobro por la utilización del
servicio.”  El accionante no considera que el Manual de Transmilenio sea nulo,
ni pide que se le declare así; por el contrario, la solicitud presentada por el
actor (que se ordene reformarlo), presupone la vigencia y la validez del Manual
actual.
Así, la acción
de tutela y la acción de nulidad son opciones judiciales distintas; se trata de
medios de defensa diferentes tanto en lo que a los bienes jurídicos tutelados
se refiere, como en lo que a los remedios y órdenes que puede impartir el juez.
1.2. La acción
de tutela se interpuso en este caso para defender un derecho de todos los niños
de Bogotá, lo que a juicio de los Juzgados de instancia no es aceptable, pues
supondría permitir que se defienda un “derecho colectivo” mediante un medio de
defensa judicial diseñado destinado a proteger derechos fundamentales
individuales –la acción de tutela–. A esto, se suma el argumento de que no
existe ninguna persona concreta a la cual el accionante haga referencia. Varios
comentarios merece este argumento.
1.2.1. Un derecho individual no se
convierte en colectivo por el sólo hecho de haber sido exigido simultáneamente
con el de otras personas. Un derecho es individual o colectivo dependiendo,
entre otros elementos, de quién sea su titular —una persona o una
colectividad—, no de quién lo ejerza y mediante cuáles acciones judiciales lo
haga. El derecho individual a recibir un determinado tratamiento no se
convierte en colectivo por el hecho de ser reclamado al mismo tiempo por varias
personas. De igual forma, un derecho colectivo no deja de ser tal, en razón a
que sólo sea reclamado por una sola persona. El hecho de que el Procurador
Delegado reclame la protección de los derechos de todos los niños usuarios del
sistema a la vez, no priva a los derechos de cada uno de los menores, el
carácter de individual. En todo caso, establecer que una acción de tutela tiene
por objeto la defensa de un derecho colectivo, no es razón suficiente para
inadmitirla; la jurisprudencia constitucional ha reconocido explícitamente que
“(…) en forma excepcional, se pueda invocar la acción de tutela cuando a pesar
de existir un interés colectivo, la situación que lo afecta repercuta también
en forma directa, en violación o amenaza a derechos fundamentales individuales
y concretos (…).”[10]
1.2.2. La
acción presentada, pretende la defensa de los derechos de los niños menores de
6 años usuarios del sistema Transmilenio, reconocidos en el artículo 44 de la
Carta Política, norma que expresamente los clasifica como derechos fundamentales.
Así, esta protección constitucional reforzada a los menores se traduce en que
los derechos allí consignados pueden ser reclamados mediante la acción de
tutela, en virtud de su carácter de fundamentales, tal como ocurre en el
presente caso.
1.2.3. Una de
las razones por las cuales en los fallos de instancia se consideró que la
acción de tutela bajo análisis no va encaminada a proteger derechos
individuales, es que no se alega una afectación específica de un sujeto
determinado. Se acusa entonces al Procurador Delegado de actuar en nombre de
todos los menores de 6 años de Bogotá, sin contar siquiera con el respaldo
expreso de alguno de ellos o de sus padres; según esto, la acción no hace
alusión al derecho fundamental de nadie en concreto. Esta Corporación no
comparte tal posición.
1.2.3.1. En
primer lugar, cabe resaltar que el Procurador Delegado actuó como agente
oficioso de los menores (sujetos de especial protección constitucionalidad) en
virtud de expresas facultades legales, pues una de sus funciones consiste
precisamente en “velar por el cumplimiento de las disposiciones
constitucionales y legales”.[11]
De hecho, no sólo los funcionarios encargados de promover la defensa de los
derechos de los niños están legitimados para actuar en su nombre. Por expreso
mandato constitucional (art.44, CP), toda persona está legitimada para actuar
en defensa de los derechos de los niños; así se ha desarrollado legalmente[12] y así lo ha reconocido
la Corte Constitucional.[13]
1.2.3.2. En
segundo lugar, no es aceptable sostener que en el presente caso no hay intereses
específicos de personas concretas representadas en el proceso.  Están en
juego los intereses de los menores de 6 años que usan el sistema Transmilenio
en Bogotá, los cuales, como se dijo, pueden ser agenciados por el Procurador
Delegado.
Ahora bien, una
acción de tutela suele interponerse con el propósito de garantizar la
protección efectiva de los derechos de un sujeto concreto determinado.
Esto supone que el accionante dé cuenta de la persona defendida, la identifique
y muestre cómo y en qué grado se encuentra afectado su derecho. En ocasiones
como la presente, los sujetos concretos que se defienden no están determinados,
pero son determinables.[14]
Es decir, no han sido ubicados e identificados con precisión, pero pueden
serlo. Tal es el caso de los menores de 6 años que en Bogotá usan el servicio
de Transmilenio. Adicionalmente, el hecho acusado como violatorio de los
derechos (cobrar el pasaje a los niños menores de 6 años) es un hecho
notorio que no requiere que se pruebe en un caso específico para ser
considerado. Es de público conocimiento cuál es el servicio de transporte que
presta Transmilenio, así como también lo es que muchas personas usan el sistema
en compañía de menores de 6 años, los cuales deben pagar el pasaje sin
distinción alguna.
1.3. En
resumen,  (1) una acción de tutela puede ser promovida por una persona que
actúe en calidad de agente oficioso para la protección de los derechos
fundamentales de sujetos de especial protección constitucional expuestos a
riesgos o en situaciones de clara vulnerabilidad o indefensión fáctica; máxime
si la persona que pretende hacerlo es un funcionario público en cumplimiento de
sus funciones y si los sujetos que pretende defender son niñas y niños; (2) un
derecho fundamental individual no pierde tal condición por el hecho de ser
alegado por muchas personas que se encuentran en la misma situación fáctica,
por lo que tal demanda de tutela no podría negarse bajo el supuesto erróneo de
que se trata de un derecho colectivo; (3) una acción de tutela procede así no
se eleve en nombre de una persona determinada cuyos de derechos estén siendo
violados, siempre y cuando se presente en interés específico de sujetos
concretos determinables.
En el presente
caso, se concluye, el Procurador Delegado para la Vigilancia Preventiva de la
Función Pública presentó una acción de tutela en representación de las niñas y
los niños menores de 6 años, usuarios del Sistema de Transporte Masivo
Transmilenio (es decir, actuando en interés específico de sujetos concretos
determinables), para que les sean protegidos sus derechos constitucionales
fundamentales mediante una orden judicial a la entidad acusada en virtud de la
cual no cobre los pasajes de esta población infantil. Concluye entonces la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, que la acción de tutela en
cuestión sí es procedente, por lo tanto, se pasa a establecer si asiste la
razón al Procurador Delegado en su acusación.
2.  Problema
jurídico
La acción de
tutela en el presente caso plantea el siguiente problema jurídico:  ¿Desconoce
Transmilenio S.A. la especial protección que otorga la Constitución Política de
1991 a los derechos de las niñas y de los niños menores de 6 años usuarios del
sistema de transporte, así como la prohibición de no someterlos a explotación,
al exigir a sus padres que cancelen el pasaje por cada uno de ellos?
Para analizar
la cuestión planteada y darle solución, la Sala debe estudiar varias
cuestiones. En primer lugar, se hará referencia a la jurisprudencia constitucional
acerca de la dimensión prestacional de los derechos fundamentales y de la
exigibilidad de los mismos (el último de los argumentos en que los juzgados de
instancia fundaron su decisión de negar la tutela) [apartado 3]. En segundo
lugar, se analizará si la actuación de Transmilenio con respecto a las niñas y
los niños menores de 6 años,  desconoce el derecho de éstos a no ser explotados
[apartado 4]. En tercer lugar se recordará la jurisprudencia acerca del derecho
a la especial protección de las niñas y los niños [apartado 5]. Finalmente, en
cuarto lugar, la Sala resolverá si en el presente caso se está desconociendo el
derecho a la especial protección de los menores [apartado 6].
3.
Jurisprudencia constitucional acerca de la dimensión prestacional de los
derechos fundamentales
Tanto la Juez
Municipal en primera instancia como la Juez del Circuito en segunda instancia,
contaron entre sus razones para negar la acción de tutela, la tesis de que no
es posible reclamar el goce efectivo de los derechos prestacionales mediante
este recurso judicial. A su juicio, los derechos prestacionales no pueden ser
objeto de reclamo mediante acción de tutela, pues ésta se orienta a la defensa
de derechos constitucionales de aplicación inmediata y aquéllos son de carácter
progresivo.  La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional no comparte
la posición adoptada por los despachos judiciales de instancia por varias
razones.
[i] Como
ya se dijo, los derechos invocados por el accionante son constitucionales y
fundamentales, y sus titulares, los niños, son sujetos de especial protección
constitucional; por tanto, la acción de tutela es el medio idóneo para defender
su goce efectivo, ante la falta de vías judiciales ordinarias para el efecto.
[ii]
Además, los derechos constitucionales, considerados en sí mismos, no son
prestacionales en todas sus facetas; de hecho, en términos constitucionales, no
es técnico hacer referencia a ‘derechos prestacionales’, pues como lo ha
señalado la jurisprudencia, todo derecho constitucional tiene una dimensión
prestacional.
[iii]
Finalmente, en todo caso, no es cierto que la dimensión prestacional de los
derechos fundamentales no sea justiciable, es decir, que no pueda ser exigida
judicialmente en razón a su desarrollo progresivo. El goce efectivo de la
dimensión prestacional de un derecho fundamental depende en gran medida de la
capacidad material de acción del Estado, pero esto no exime al juez
constitucional de cumplir su misión de defensor de los derechos fundamentales,
adoptando medidas necesarias para hacerlos cumplir, mediante órdenes que
impulsen precisamente su desarrollo progresivo dentro de la garantía del núcleo
que es inmediatamente exigible. La Corte Constitucional ya se ha pronunciado en
el pasado acerca del desarrollo progresivo (también llamado programático) de la
dimensión prestacional de los derechos fundamentales, para dejar en claro que
la progresividad y la necesidad de reglamentación de un derecho no es argumento
válido a oponer en contra de su exigibilidad en determinadas circunstancias.
3.1.  [i]
Con relación al primer aspecto, esto es, al carácter fundamental de los
derechos de los niños invocados por el Procurador Delegado en su acción, y, por
consiguiente, a la procedibilidad de la presente acción de tutela, la Sala se
pronunció previamente en la presente sentencia.[15]  Por tal motivo no
abordará nuevamente la cuestión y pasa a tratar las otras dos.
3.2.  [ii]
En cuanto al segundo aspecto, reitera la Corte que la ‘dimensión prestacional’
no es una condición que se predique de algunos derechos constitucionales
específicos, como por ejemplo, los derechos económicos, sociales y culturales. Como
lo ha sostenido la jurisprudencia, la dimensión prestacional se predica de
todos los derechos fundamentales, incluso de aquellos tradicionalmente
denominados ‘derechos de libertad’. En la sentencia T-680 de 2003 se recogió
esta posición jurisprudencial en los siguientes términos,
“(…) todo derecho
fundamental presenta dos dimensiones: una negativa o de abstención que impide a
otros actuaciones que vulneren el contenido del derecho; y una positiva o de
acción que exige de otros actuaciones necesarias para el goce efectivo del
contenido del derecho. Lo anterior no sólo vale para los derechos sociales —por
lo general presentados impropiamente como los únicos derechos prestacionales—,
sino para todos los derechos, sean ellos civiles, políticos, económicos o
culturales. Ello porque todos los derechos tienen —si han de ser realmente
efectivos— una dimensión prestacional, puesto que ellos no consisten en el mero
título, sino en su goce efectivo (artículo 2 C.P.), el cual supone actuaciones
normativas y fácticas de la sociedad y del estado para garantizar los derechos,
lo cual tiene siempre un costo. Cabe a este respecto recordar lo afirmado por
la Corte en anterior ocasión respecto de un típico derecho de libertad, el
derecho civil a la libertad de locomoción:
‘Tradicionalmente la doctrina identificaba las libertades básicas con
derechos negativos o de abstención. El Estado sólo estaba obligado a no impedir
el goce y ejercicio de las libertades de la persona, sin que fuera concebible
hablar de una dimensión prestacional de las libertades. No obstante,
actualmente se reconoce que incluso las libertades más clásicas como el derecho
a la libre locomoción o a la libre expresión presuponen prestaciones materiales
que hacen posible su ejercicio. En las sociedades modernas, donde el uso de la
libertad individual depende de acciones y prestaciones públicas —servicio
público de transporte, de telecomunicaciones, de salud, etc— y donde la
seguridad personal cuesta, no es posible sostener la tesis del carácter negativo
de las libertades básicas. Por el contrario, la infraestructura necesaria para
hacer posible el ejercicio de las libertades fundamentales, los derechos de
defensa y debido proceso o los derechos políticos, requiere de grandes
erogaciones económicas y de la actuación permanente y coordinada por parte del
Estado. La fuerza pública, la administración de justicia y la organización
electoral, aunque parezcan obvias en un Estado de derecho, constituyen la
dimensión prestacional de las libertades básicas.’[16] ”
3.3.  [iii] Finalmente, en cuanto al
tercer aspecto, es decir, a la exigibilidad de la dimensión prestacional de los
derechos fundamentales, la Corte Constitucional reiteró su posición
jurisprudencial en la sentencia citada (T-680 de 2003) en los siguientes
términos,
“El desarrollo
progresivo de un derecho no puede ser argumento general válido para oponerse a
su exigibilidad. Esto porque el principio de inmunidad de los derechos
fundamentales impide que su realización acabe dependiendo de la simple mayoría
legislativa. En efecto, ha sostenido la Corte en relación con el mencionado
principio:
‘La ausencia de desarrollo legislativo de los derechos constitucionales
no puede significar el aplazamiento o recorte de los derechos que, por su
naturaleza, requieren de la actuación de las autoridades públicas para asegurar
su cumplimiento. (...) Lo contrario significaría que la realización de los
derechos constitucionales estaría librada a la contingencia de las fuerzas
políticas del momento, lo que desdice de su carácter de derechos.  Así, el
principio de inmunidad de los derechos sustrae a éstos de la libre
disposición por parte de las mayorías.”[17]
[…] La anterior
doctrina fue reiterada en el caso del acceso de discapacitados físicos al
sistema de transporte masivo de Bogotá (Caso Transmilenio). En dicha ocasión la
Corte hizo compatible la progresividad y la exigibilidad de los derechos
fundamentales en lo que respecta a su dimensión prestacional en el siguiente
sentido:
‘La gradualidad de la prestación positiva de un derecho no impide que
se reclame su protección por vía judicial cuando la omisión en el cumplimiento
de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la
inminencia de sufrir un daño injustificado. (...). La urgencia de la situación
en la que se encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del derecho
respecto de la prestación cuyo cumplimiento es necesario para evitar un
perjuicio irremediable. El criterio de la urgencia torna objetiva y
judicialmente reconocible la necesidad de ejecutar de forma inmediata la
prestación que, de otra forma, permanece dentro de la esfera decisoria del
obligado en los términos anteriormente señalados en esta providencia.[18]
(...)
El que una prestación amparada por un derecho sea de carácter
programático no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda
incumplirse. La libertad de locomoción, en su faceta prestacional, es un
derecho constitucional que al igual que los demás debe ser respetado
desarrollado y garantizado, máxime si es para remover los obstáculos que
impiden el acceso a una persona discapacitada al sistema de transporte de su
ciudad con el fin de alcanzar la igualdad real y efectiva (artículo 13, CP).
Así entendida la progresividad adquiere su pleno alcance
constitucional. Tomar los derechos en serio exige, también, tomar la progresividad
en serio, como lo han precisado los organismos internacionales competentes.[19] En primer lugar, la
progresividad se predica del goce efectivo del derecho y por lo tanto, no
justifica excluir grupos de la sociedad de la titularidad del mismo. (...) En
segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones protegidas por un
derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas, programas y planes,
recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual en el logro de las
metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de lograr que todos los
habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En tercer lugar, el
Estado puede a través de sus órganos competentes definir la magnitud de los
compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr dicho objetivo
y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el cumplimiento
de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones públicamente adoptadas
deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional
que estructure una política pública susceptible de ser implementada, de tal
manera que los compromisos democráticamente adquiridos no sean meras promesas
carentes de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando tales compromisos han
sido plasmados en leyes y representan medidas indispensables para asegurar el
goce efectivo de derechos fundamentales, los interesados podrán exigir por vía
judicial el cumplimiento de las prestaciones correspondientes.’[20] ”[21]
Hecha la aclaración
conceptual acerca de la dimensión prestacional de los derechos fundamentales,
pasa la Corte a analizar el primero de los derechos cuya tutela se invoca —a
saber, el derecho de las niñas y los niños a no ser explotados—.
4.
Transmilenio S.A. no explota económicamente a las niñas y a los niños
menores de 6 años usuarios del sistema de transporte, al exigir a sus padres
que cancelen el monto del pasaje por cada uno de ellos.
4.1. Según el
Procurador Delegado, Transmilenio S.A. explota a la población infantil de
Bogotá usuaria del sistema al cobrarles pasaje a todos; presenta así su
posición,
“La explotación
infantil consiste en el hecho de que se cobra la tarifa de transporte a pesar
de que los niños con edad inferior a 6 años, no ocupan un espacio diferente al
de sus padres y que no generan costo alguno para la empresa Transmilenio ni
para la Alcaldía de Bogotá.”
4.2. Para
Transmilenio, por el contrario, cobrar el pasaje a todas las persona “(…) no
genera ningún tipo de explotación económica en contra de ningún niño en
particular o en general, ya que es el pago como justa contraprestación o precio
por un servicio de transporte que se le presta.”
4.3. La
expresión “explotación” hace referencia en general a ‘sacar provecho de
algo’ y puede tener, por lo menos, tres usos posibles.[22] El primero de ellos es
el ‘uso minero’, según el cual, explotar es ‘extraer de las minas la
riqueza que contienen’. Varias normas de la Constitución Política de 1991 la
usan así.[23]
El segundo uso posible es el ‘económico’ –hacer referencia a la acción, sin
calificación moral alguna–, que consiste en entender explotar como
‘sacar utilidad de un negocio e industria en provecho propio’. Éste uso también
ha sido recogido por la Constitución en varias de sus disposiciones.[24]
Finalmente el
‘uso negativo’ de la expresión –hacer referencia a la acción y calificarla
negativamente–, consiste en entender explotar como ‘utilizar en provecho
propio, por lo general de un modo abusivo, las cualidades o sentimientos de una
persona, de un suceso o de una circunstancia cualquiera.’ Es de esta última
forma como la expresión “explotación” es empleada por la Constitución en el artículo
44 acerca de los derechos de los niños[25]
y en los tratados internacionales acerca de la materia.[26]
4.4. La
jurisprudencia constitucional ha decidido acciones de tutela en que se presentaban
alegatos similares, reconociendo estos diferentes usos que puede tener la
expresión “explotación”.
En la sentencia
T-471 de 1999 (MP José Gregorio Hernández) la Corte distinguió la “explotación”
entendida como ‘aprovechar económicamente para sí’ -la cual es legítima si se
cumplen las reglas civiles y comerciales- de la “explotación” entendida como
‘aprovechamiento abusivo’ - la cual es ilegítima y está proscrita del
ordenamiento -.  Por una parte considera que si los menores están “debidamente
representados y salvaguardados sus derechos y prerrogativas, (…) pueden pactar
con entidades comerciales los términos patrimoniales en los cuales pueda ser
utilizada su imagen”, advirtiendo que las “(…) eventuales controversias o
discrepancias que surjan por causa o con ocasión del contrato no caen dentro
del campo de decisión del juez constitucional, por lo cual deben dilucidarse,
como en este caso se ordenará, mediante los procesos y ante los jueces
ordinarios.”
No obstante, la
Corte reconoce que el aprovechamiento puede ser abusivo, en cuyo caso se
estaría ante una “explotación” en sentido negativo. Por ello aclara que “(…)
indudablemente, la tutela sí es mecanismo idóneo para que el menor reclame la
inmediata protección de sus derechos fundamentales en lo que toca con el ámbito
constitucional representado por el derecho al manejo de la propia imagen.”
Así, teniendo en cuenta que “(…) la imagen de la menor apareció impresa en las
etiquetas y la propaganda de los productos de la empresa demandada, sin autorización
manifiesta de aquélla ni de sus representantes legales, en el entendido de que
las fotografías a las que accedió eran apenas pruebas, y de ninguna manera
tomas susceptibles de comercialización efectiva, se [concedió] la tutela
solicitada y se [ordenó] que, salvo el consentimiento expreso de la menor, a
través de sus padres, las etiquetas y avisos en las que su imagen aparece
[salieran] de circulación.”[27]
4.5. La
prohibición de “explotación”, en su uso negativo, busca evitar que las personas
se aprovechen abusivamente de las niñas y los niños en su propio interés o en
el de terceros, como por ejemplo cuando se les somete a trabajos forzados, se
les esclaviza, se les somete a servidumbre, son convertidos en objeto de trata
o se hace pornografía con ellos.[28]
En el presente caso, concluye la Sala, no es posible afirmar que Transmilenio
S.A. “explota”  económicamente –en el uso negativo de la
expresión– a las niñas y a los niños menores de 6 años usuarios del sistema de
transporte, por exigir a sus padres que cancelen el pasaje por cada uno de
ellos. El cobro se hace en virtud de un contrato de transporte celebrado entre
la empresa y los padres o responsables del menor.
El argumento de la explotación económica
ni siquiera es admisible en el caso de “los niños de brazos”, los cuales,
supuestamente estarían siendo explotados porque se les cobra un pasaje completo
a pesar de no ocupar un asiento.  El que un menor no ocupe un puesto en un
determinado medio de transporte, no implica que el transporte de éste no
represente costo alguno para la empresa encargada. Para la empresa que presta
el servicio pueden existir costos, como por ejemplo, tener el deber de
acondicionar sus vehículos a los estándares de seguridad que se consideren
necesarios para asegurar la vida e integridad de los menores.
Resuelto este aspecto del problema
jurídico, pasa la Corte a analizar el derecho fundamental a la especial
protección constitucional del que son titulares los niños y las niñas.
5. Derechos fundamentales de protección
de las niñas y los niños; protección integral que comprende la libertad de
movimiento
La Corte Constitucional se ha pronunciado
en el pasado acerca de los derechos fundamentales de los menores.
Recientemente, los ha caracterizado en los siguientes términos,
“En varias
oportunidades la jurisprudencia constitucional se ha referido a la protección a
que tienen derecho los niños y las niñas, en aras de garantizarles un
desarrollo libre, armónico e integral. Los derechos fundamentales son
indivisibles, en especial los de los niños. En esta medida, la protección de
todo menor es inescindible del goce efectivo del resto de sus derechos.[29] De acuerdo a los
argumentos presentados en contra de la norma acusada, los derechos a la salud,
la educación y la recreación adquieren importancia en el contexto del presente
caso, pues podrían verse afectados en el caso de aquellas mujeres entre los 12
y los 14 años que contraigan matrimonio. Se trata de tres derechos
fundamentales que aseguran, en gran medida, el desarrollo libre, armónico e
integral del menor, por lo que se hará referencia a algunas de las
consideraciones que sobre la materia ha hecho la jurisprudencia
constitucional.”[30]
Así pues, la Constitución Política de 1991 garantiza
a los niños  (i) su desarrollo armónico e integral y  (ii)
el ejercicio pleno de sus derechos. Dentro de éstos derechos objeto de
protección especial e integral, se encuentra la libertad de movimiento (también
denominado libertad de locomoción), el cual —considera el accionante— lo viola
Transmilenio S.A. cuando cobra a ‘todo niño’ el pasaje requerido para
usar el sistema.[31]
A juicio del accionante, el derecho a la protección de la libertad de
movimiento de los menores conlleva adoptar medidas adecuadas para asegurar a
los niños y las niñas representados en este proceso, el acceso efectivo al
sistema de transporte público masivo en la ciudad, lo que en el caso concreto
demanda ordenar a Transmilenio suspender el cobro de tales pasajes.
A continuación aborda la Corte lo dicho en
la jurisprudencia acerca de los derechos de protección en general, en primer
lugar, y de la libertad de movimiento, a propósito del contexto urbano, en
segundo lugar.
5.1. Derecho fundamental a la protección
del menor para su desarrollo libre, armónico e integral
5.1.1. El segundo derecho de la población
infantil de Bogotá menor de 6 años, usuaria del sistema Transmilenio, cuya
tutela invoca el Procurador Delegado es “la especial protección de los
derechos fundamentales de los niños, contenidos en el artículo 44 superior de
protección constitucional especial (…)”. Recientemente, la Sala Plena de la
Corte Constitucional (sentencia C-507 de 2004) reiteró su jurisprudencia sobre
los derechos de los menores y se pronunció, en especial, acerca de las
dimensiones de protección positiva que éstos suponen. Se pronunció en
los siguientes términos,[32]
“(…) La
Constitución Política de 1991 garantiza el derecho a la protección del menor
para su desarrollo libre, armónico e integral
(…) La
Constitución de 1991 significó un cambio sustancial en la concepción que tenía
el sistema jurídico sobre los niños. De ser sujetos incapaces con derechos
restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos
como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su
edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir
responsabilidades. La condición de debilidad o vulnerabilidad en la que los
menores se encuentran, la cual van abandonando a medida que crecen, ya no se
entiende como razón para restringir sus derechos y su capacidad para
ejercerlos. Ahora es la razón por la cual se les considera “sujetos de
protección especial” constitucional. Es decir, la condición en la que se
encuentra un menor no es razón para limitar sus derechos sino para protegerlo.
Pero esta protección tiene una finalidad liberadora del menor y promotora de su
dignidad. Por eso, los derechos de los niños deben interpretarse a la luz del
respeto y la defensa que demanda la Constitución de su autonomía y de su
libertad (pro libertatis).
(…)[33]
(…) No obstante, no es aceptable que se le imponga a los menores
cualquier tipo de medida de “asistencia” o de “protección”. La propia Carta
establece la finalidad que con ellas se debe buscar, a saber, garantizar a los
niños (i) su desarrollo armónico e integral y  (ii) el
ejercicio pleno de sus derechos.” El desarrollo de un menor es integral
cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva,
deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico
cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos
de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de
ellos.
Los derechos
de protección, a diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las
personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter
normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran aquellas
acciones de la administración que suponen movilización de recursos materiales y
humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integridad de un niño
recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter normativo se
encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las edades a partir de las
cuales se pueden realizar ciertas actividades como trabajar y las condiciones
en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un “derecho de
protección” puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los “sujetos de
protección especial” como niños, discapacitados o adultos mayores. Sin embargo,
que la Constitución reconozca un derecho de protección especial a un tipo de
sujeto determinado, como sucede con los menores, plantea la cuestión de cuál es
el alcance específico de dicho mandato legal de protección, diferente del
ámbito de protección del mandato general que cobija a todas las personas. Para
abordar esta cuestión es relevante el derecho internacional (art. 93, CP).[34]
(…)
(…) Conclusión sobre el contenido y alcance del mandato de
protección del artículo 44 de la Constitución Política
El mandato de
protección a los menores no es tan solo una garantía objetiva sino la expresión
de un derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la
protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que
protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones
reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de
su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los
mayores sin considerar el interés superior del menor.
Constitucionalmente,
el Legislador tiene la obligación de adecuar las normas existentes, de forma
tal que  (a) no desconozcan o violen los derechos fundamentales de los niños y
(b) no dejen de contener las medidas adecuadas de protección que sean
indispensables para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral.
Además, el Legislador debe incluir aquellas otras normas que sean necesarias
para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconocidos tanto en la
Constitución como en los convenios y tratados a los que se ha hecho
referencia.
Si bien el legislador
dispone de un margen de apreciación de las circunstancias y de configuración en
el diseño de las normas de protección de los menores, los medios que escoja
deben ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines específicos de
protección y no excluir las medidas necesarias e indispen­sables para lograr
tales fines. La Constitución exige que en cualquier circunstancia el
Estado adopte las normas que aseguren unos mínimos de protección.”
(subraya fuera del texto original)
5.1.2. Pero las medidas que se adopten en
pro de la defensa de los menores no encuentran sustento solamente en los
derechos de protección. La Constitución Política de 1991 reconoce a toda
persona el derecho a la igualdad ante la ley, y al mismo trato y protección
de las autoridades, en especial a las niñas y a los niños. A propósito de esta
última dimensión del principio de igualdad de los menores, la jurisprudencia
constitucional ha señalado lo siguiente,
“El principio de igual
protección es una manifestación sustancial, no formal, del derecho a la
igualdad. Su contenido en el caso de los menores consiste en  adoptar las
medidas necesarias para garantizar su desarrollo libre, armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Se viola cuando no se
adoptan medidas de protección a pesar de ser necesarias —salvo que se estén
cumpliendo los tiempos razonables propios de las actuaciones de una
administración diligente— y cuando se adoptan tales medidas pero éstas no son
adecuadas para garantizar el desarrollo libre, armónico e integral del menor o
el ejercicio pleno de sus derechos.
(…) La igual protección se logra mediante acciones fácticas y jurídicas
del Estado, no mediante abstenciones. Además, la igual protección que está
constitucionalmente ordenada, por su carácter material, varía a medida que
evoluciona la realidad y, por lo tanto, su alcance cambia si los riesgos y las
amenazas cambian así como cuando se modifican los fines de protección.
Adicionalmente, la igual protección no se logra cuando la diferencia basada en
un criterio sospechoso no parte del respeto a los parámetros mínimos ordenados
por la Constitución.” [35]
5.2. Importancia de la libertad de
movimiento en el contexto urbano, atención especial a propósito de los menores
5.2.1. De acuerdo a los argumentos
presentados por el accionante, considera la Sala que en el presente caso está
en juego la especial protección constitucional de los niños y las niñas a su
libertad de movimiento, cuando tal libertad depende del servicio público de
transporte. En la sentencia T-595 de 2002,[36]
antes citada, se puntualizaron las siguientes cuestiones apropósito de este
derecho y de su ámbito de protección:
[1] “Primero, la libertad de locomoción
es de capital importancia por cuanto es una condición para el goce efectivo de
otros derechos fundamentales.”[37]
[2]
“Segundo, esta libertad se afecta no sólo cuando por acciones positivas
directamente se obstruye la circulación de los ciudadanos, sino también se ve
limitada cuando se genera ese efecto indirectamente o por omisión en la
remoción de barreras o en la creación de una infraestructura adecuada para la
circulación.”
[3]
“Tercero, el servicio de transporte público es indispensable para el ejercicio
de la libertad de locomoción, y de los demás derechos constitucionales que
dependen de la posibilidad de movilizarse, en especial para aquellos sectores
marginados de la población urbana que carecen de otra alternativa de
transporte.”
[4]
“Cuarto, el servicio básico de transporte debe ser accesible para todos
los usuarios.”[38]
5.2.2. En el
caso de los menores, especiales consideraciones deben tenerse a propósito del
servicio público de transporte, en la medida que el ejercicio de su libertad de
movimiento tiene las limitaciones propias de su edad.  Por ejemplo, la
población infantil en virtud de la cual se interpone esta demanda (menores de 6
años), debe viajar acompañada por un mayor responsable que se encargue de su
cuidado. Esta restricción, en principio razonable pero significativa, implica
que el ejercicio de la libertad de movimiento le cueste a un menor el doble de
lo que le cuesta a un mayor.
Por ejemplo, la
asistencia a una cita médica de un adulto que llegue al consultorio usando el
servicio público de transporte, por lo general supone el costo de un solo
pasaje; la asistencia de un menor a la cita médica supone el valor de por lo
menos dos pasajes, los cuales deberán ser asumidos por los padres o el
respectivo responsable. El cobro del pasaje a los menores es una barrera de
acceso al sistema de transporte público urbano que puede afectar su desarrollo
libre, armónico e integral al impedirle, por ejemplo, gozar plenamente de
su derecho fundamental a la salud.
Ahora bien, la
imposibilidad de asumir el valor del pasaje puede representar costos y riesgos
aún mayores para el menor, en especial si éste es ‘de brazos’. En efecto,
normalmente una persona debe desplazarse de un lugar a otro con el objeto de
atender sus asuntos personales, de tal suerte que una limitación implicaría
restringir esta posibilidad. No es usual, entonces, que se considere gravemente
afectado el derecho a la libertad de movimiento de una persona cuando se le
impide acompañar a otra a atender sus asuntos. Por el contrario, en el caso de
los niños y las niñas, en especial si estos son de brazos, la
imposibilidad de ‘desplazarse junto a otra persona’ puede convertirse en un
grave atentado contra su desarrollo libre, armónico e integral, cuando
se trata de la persona que cuida el menor y ésta se ve obligada a dejarlo solo
en la vivienda, con los peligros que ello representa.
Las “barreras
que deben ser removidas” y la “infraestructura que debe ser creada para
la adecuada circulación” respecto de las niñas y los niños, para así
garantizar su goce efectivo a la libertad de movimiento, tienen pues, sus
propias particularidades que deben ser consideradas por el juez de tutela en
cada caso que se someta a su análisis.
5.3.
Finalmente, con miras a definir la decisión que se habrá de adoptar en el
presente caso, la Sala reitera que
“El mandato de
protección a los menores (…) no es tan solo una garantía objetiva sino la
expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Por
tal razón, aunque el legislador dispone de un margen de apreciación de las
circunstancias y de configuración en el diseño de las nor­mas de protección de
los menores, los medios que escoja deben ser efecti­vamente conducentes
para alcanzar los fines específicos de protección y no puede omitir las medidas
que aseguren unos mínimos de protección. ( …)
De otro lado,
en virtud del respeto al principio democrático, el juez constitucional no puede
desconocer o sustituir la apreciación del legislador a la hora de garantizar
los derechos de protección de los niños y las niñas, “ni imponer niveles
máximos o ideales de protección”. Es en el debate democrático en donde se debe
decidir cómo se progresa en la realización de los derechos constitucionales de
protección en qué grado, y con cuáles prioridades, por encima de los mínimos
mencionados. Por ello, luego del texto Constitucional y los tratados
internacionales que sean relevantes, la Ley –la decisión democrática de los
legisladores– es el primer referente con que cuenta el juez de tutela para
establecer cuál es el conjunto de garantías a que tiene derecho un menor, en
razón a la especial protección constitucional de la que es titular.
6. El derecho a la protección de la
libertad de movimiento de los niños y las niñas en el servicio público de
transporte terrestre; mínimo de protección
6.1. La Constitución Política de Colombia
carece de parámetro expreso respecto a cuál es el mínimo de protección a que
tiene derecho todo menor para el ejercicio de su libertad de movimiento, en el
contexto del servicio público de transporte terrestre, a diferencia de lo que
ocurre en materia de salud, tema en el que se pronuncia de forma específica en
el artículo 50, en los siguientes términos:  “Todo niño menor de un año que no
esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá
derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.”
Por lo tanto, es deber del juez de tutela
establecer si el legislador ha fijado algún parámetro en la materia, que
establezca un mínimo de protección para las niñas y los niños en el ámbito de
la libertad de movimiento.
6.2. El legislador adoptó el Código
Nacional de Tránsito Terrestre (CNTT; Ley 769 de 2002) con el fin de regular la
circulación de los peatones, usuarios, pasajeros, conductores, motociclistas,
ciclistas, agentes de tránsito y vehículos por las vías públicas y ciertas vías
privadas (art. 1º, CNTT). Como la Corte Constitucional lo ha señalado, “(…) El
objetivo central de dicha regulación es el de garantizar la seguridad y
comodidad de los habitantes, especialmente de los peatones y de los
discapacitados físicos y mentales, así como la preservación de un ambiente sano
con la protección del uso común del espacio público. En este sentido, es
evidente que las normas que lo integran tienen relación directa con los
derechos de los terceros y con el interés público, pues éstos son los conceptos
que principalmente se ven involucrados en la ecuación vía – persona —
vehículo.”[39]
En este contexto normativo, el legislador
ha impuesto a través del CNTT limitaciones y restricciones de diversa índole al
derecho a la libertad de movimiento, algunas de las cuales han sido demandadas
ante la Corte Constitucional y declaradas exequibles por ser ‘razonables’.[40]
6.3. Dentro de
los asuntos objeto de regulación, el CNTT se ocupa de proteger a los niños y
las niñas de diversas formas. Dependiendo del tipo de riesgo que podrían
sufrir, determina cuál es el grupo de menores que ha de ser protegido y cuál es
el medio empleado para lograr ese propósito. Por ejemplo, el legislador decidió
eliminar el riesgo al que están expuestos las niñas y los niños en los
accidentes automovilísticos cuando van sentados en el asiento delantero. Para
lograr este propósito, el medio adoptado por el legislador consiste en crear
una multa equivalente a 8 salarios mínimos legales diarios vigentes, aplicable
al conductor de un vehículo automotor que lleve “niños menores de diez (10)
años en el asiento delantero”.[41]
Otro ejemplo de limitación lo constituye la decisión legislativa de reducir el
riesgo de los accidentes que puede sufrir un niño, por lo que se impuso a los
menores de 6 años el deber de ser acompañados, al cruzar las vías, por personas
mayores de dieciséis años.[42]
6.4. El Código de Tránsito (CNTT – Ley 769
de 2002), no se ocupa de forma amplia y detallada de la edad a partir de la
cual las niñas y los niños deban pagar pasaje. No obstante, el Capítulo III del
Código[43]
contempla una disposición sobre el cinturón de seguridad, que se ocupa
de los menores en dos sentidos, como se transcribe,
CNTT,
artículo 82.- Cinturón de seguridad. En el asiento delantero de los vehículos, solo podrán
viajar, además del conductor, una (1) o dos (2) personas de acuerdo con las
características de ellos.
(…)
Los menores de diez
(10) años no podrán viajar en el asiento delantero del vehículo. Por razones de
seguridad, los menores de dos (2) años sólo podrán viajar en el asiento
posterior haciendo uso de una silla que garantice su seguridad y que permita su
fijación a él, siempre y cuando el menor viaje únicamente en compañía del
conductor.
(…)
Parágrafo. Ningún vehículo podrá llevar un número
de pasajeros superior a la capacidad señalada en la licencia de tránsito, con
excepción de los niños de brazos.  (acento fuera del texto original)
La primera de
las alusiones –inciso tercero–, establece las reglas de uso del cinturón de
seguridad para las niñas y los niños, con especial atención a los menores de 2
años. La segunda de las menciones se hace en el parágrafo, en el sentido de
indicar  (1) que ningún vehículo podrá transitar con más personas de las
autorizadas según su capacidad,  (2) a excepción de los niños y las
niñas de brazos, que para el efecto de cupo no cuentan. Los vehículos de
servicio público, por tanto, no ven afectada la capacidad autorizada para
prestar el servicio (número de puestos).
Prestar el
servicio de transporte a menores implica costos; contrario a lo sostenido por
el accionante, el hecho de que no ocupen un asiento o un puesto no exime a la
compañía de transporte de tener que asumir el costo de todas aquellas medidas
que se requieran para ofrecer un servicio de calidad, accesible y seguro para
niñas y niños. Sin embargo, decidir legislativamente que los menores de brazos no
afectan la capacidad autorizada, representa una ventaja para el transportador,
que mantiene en estos casos su capacidad de oferta del servicio.  Se justifica
esta medida –aumentar el cupo de pasajeros, para permitir el ingreso del menor
de brazos junto a su responsable– por cuanto ello permite adoptar una medida en
virtud del derecho de protección a los menores.  En efecto, se trata de una
medida que promueve “la remoción de barreras y la creación de una
infraestructura adecuada para [su] circulación”.
6.5. Dentro de
las pruebas allegadas al proceso por el Procurador Delegado se encuentra la
copia de una respuesta del Ministerio de Transporte, a un derecho de petición
acerca de esta cuestión. La respuesta, resumida en el aparte de esta
providencia dedicado a los antecedentes del caso, señala que si bien no existe
norma expresa que determine un derecho de los niños menores de 6 años a no
pagar el pasaje en el servicio público de transporte, como por ejemplo en
Transmilenio, cita el parágrafo del artículo 82 del CNTT para sugerir que la
norma puede ser entendida como la decisión legislativa de no cobrar el servicio
a los “menores de brazos”.  Para el Ministerio, en
“(…) el caso de
los vehículos destinados al Servicio Público de Transporte Masivo, el Estado
les ha otorgado una homologación autorizándoles una capacidad total de
pasajeros calculada teniendo en cuenta que algunos viajarán sentados y otros de
pie. Entonces, tanto los pasajeros que van sentados como los que van de pie,
hacen parte de la capacidad autorizada y estarían ocupando un puesto dentro del
vehículo. No afecta la capacidad autorizada los niños de brazos, que
transportados en el regazo, ocupan el mismo puesto del adulto que los porta.”
6.6.  En el
caso de las normas reglamentarias del servicio público aéreo se fijan
parámetros similares para los niños menores de dos (2) años, con base en
consideraciones análogas a las ya expuestas. Sin embargo en este caso
claramente se trata de un mínimo, pues la propia norma establece una protección
superior a los menores; establece que todo niño o niña con menos de doce (12)
años de edad pagará la tercera parte del tiquete que normalmente paga un
adulto.  En este caso se trata de una resolución de la Aeronáutica Civil de
Colombia, cuyo texto dice,
Resolución 04498 – Aeronáutica Civil
15 de noviembre de 2001
3.10.1.9. Transporte de
menores.
Un pasajero
adulto puede viajar en trayectos nacionales con un niño menor de dos años sin
pagar tarifa alguna por éste, siempre y cuando el menor viaje en sus brazos y
no ocupe un asiento.
A los niños
menores de doce años, se les cobrará en vuelos nacionales una tarifa máxima
equivalente a las dos terceras partes de la tarifa correspondiente, con derecho
a ocupar asiento.
Los beneficios
de que tratan los párrafos anteriores no serán obliga­torios para la aerolínea
cuando se trate de tarifas promocionales, debidamente aprobadas.”[44]
Esta Resolución
reitera entonces dentro del ordenamiento la decisión de garantizar a toda niña
y a todo niño “de brazos” [2 años en este caso] su derecho de
protección, en especial a su libertad de movimiento, permitiéndoles el ingreso
gratuito, siempre que no ocupen un puesto independiente, en el vehículo en
compañía de la persona responsable.
6.7. En un
principio Transmilenio S.A. se mostró reacia a reconocer sus deberes para con
esta parte de la población infantil. Sin embargo, esta actitud fue corregida
por la propia compañía que tomó la determinación de modificar el Manual del
Usuario en el sentido de permitir a los niños y las niñas de brazos entrar sin
tener que pagar el pasaje.
Tratándose de
Transmilenio S.A., esto es, de servicio público de transporte masivo, el
cumplimiento de los deberes para con la comunidad es aún más imperioso que con
los demás operadores. Transmilenio goza de un lugar medular en el sistema de
transporte distrital. Esta posición lo convierte en uno de los garantes
efectivos del derecho a la libertad de movimiento de buena parte de los
habitantes del Distrito Capital, incluyendo por su puesto a los niños y las
niñas, y demás sujetos de especial protección constitucional.
6.8. Una vez
visto el mandato Constitucional, la jurisprudencia constitucional, la decisión
del Legislador (art. 82, par, CNTT), la reglamentación en materia
aeronáutica acerca del tema, así como la decisión unilateral de Transmilenio
S.A. en el sentido de aplicar dicho criterio, la Sala considera que existe
claridad en cuanto al mínimo de protección establecido, en abstracto. Es un
mínimo de protección exigible mediante acción de tutela por parte de los niños
y las niñas: el derecho a ingresar al sistema de transporte público urbano sin
pagar el pasaje, mientras ostenten la condición de ser un menor “de brazos”.
6.9 Definir quiénes son menores ‘de
brazos’ no puede quedar al arbitrio de cada conductor ni a la capacidad del
cuidador de alzar al menor, con los riesgos que ello conlleva si éste ya ha
crecido bastante y puede caminar con seguridad. Por eso, es necesario precisar
un criterio objetivo para determinar quiénes se consideran menores ‘de
brazos’ para estos efectos. De acuerdo a las consideraciones precedentes
ésta Sala decide:
(1)  Por analogía con la regla que rige en el transporte aéreo, se
entenderá que es menor ‘de brazos’ todo niño y toda niña menor de 2
años, mientras no se regule la materia.
(2)  Menor ‘de brazos’no significa, únicamente, ‘bebé’.
(3)  Un menor no es considerado ‘de brazos’ por el hecho de
que pueda ser sostenido en brazos, pese a poder caminar seguro autónomamente.
(4)  El legislador puede subir la edad para eximir de pasaje a otros
menores.
7.  Caso concreto, carencia de objeto
7.1. En su acción de tutela, el Procurador
Delegado solicitó la protección de los niños y las niñas menores de seis años
usuarios del sistema de transporte Transmilenio S.A., por considerar que su
derecho a no ser explotados económicamente y su derecho a ser protegido
especialmente habían sido desconocidos. En cuanto al primer argumento, se concluyó
que la actuación de Transmilenio S.A. no puede ser clasificada de “explotadora”
de los menores y en esa medida no viola el derecho constitucional invocado.
7.2. En cuanto al segundo argumento, la
Corte concluyó que los niños y las niñas representadas por el Procurador
Delegado, tienen derecho a que se les proteja mediante acción de tutela, los
mínimos de protección integral requeridos para asegurar el goce efectivo de los
derechos fundamentales, en este caso, en especial, la libertad de movimiento en
el contexto urbano. Concretamente, considera la Corte que el mínimo de
protección en este contexto consiste en permitir a los menores ‘de brazos’
ingresar sin pagar, teniendo en cuenta que su presencia, por decisión del
legislador, no cuenta como un cupo que afecte la capacidad autorizada.
7.3. Así pues, Transmilenio S.A. desconoció
el derecho fundamental de toda niña y todo niño bogotano “de brazos” a
la protección integral, que comprenda el goce de su libertad de movimiento en
el contexto del servicio público urbano, al no garantizar efectivamente el mínimo
establecido —el acceso efectivo y sin cargo alguno al sistema público de
transporte—. En consecuencia, se revocará el fallo de instancia y se concederá,
parcialmente, la acción de tutela interpuesta por el Procurador Delegado.
7.4. Es importante para la Sala indicar que
los derechos de los niños y las niñas solo fueron considerados y analizados en
la presente sentencia en función del mínimo de protección en lo que a la
libertad de movimiento en el contexto del servicio público urbano respecta, lo
cual supone dos aclaraciones.  Por una parte, cabe resaltar que se trata de un
mínimo, no de un máximo. En ese sentido nada obsta para que el Estado avance en
una política de protección a los menores, incluso cuando éstos ya son
adolescentes, otorgándoles más y mayores beneficios, sin que ello implique el
transporte gratuito a cualquier hora.  La segunda aclaración, es que la Sala no
entrará en esta oportunidad a estudiar los mínimos de protección a que podría
tener derecho un niño o una niña en caso de estar en riesgo otros derechos
fundamentales, como su seguridad, su vida o su integridad,[45] inclusive si es mayor
de dos años o adolescente.
7.5. De acuerdo a las consideraciones
precedentes, corresponde a esta Sala impartir las órdenes necesarias para que
Transmilenio S.A. respete los mínimos de protección que constitucional y
legalmente se han establecido a propósito de la libertad de movimiento de la
población infantil de Bogotá. No obstante, como quedó consignado en los
antecedentes de esta sentencia, Transmilenio S.A. ya modificó su reglamento en
el sentido de permitir gratuitamente la entrada a ‘los niños de brazos’.
No extraña a esta Sala que TransMilenio
S.A., a pesar de no haber sido condenado por el juez de tutela en primera
instancia, haya modificado prontamente el Manual del Usuario, con el propósito
de permitir el uso del sistema a los niños y niñas ‘de brazos’, sin cobro
alguno. Como esta Sala lo señaló en el pasado, “(…) el Sistema Troncal de
Transmilenio es un ejemplo de la preocupación que se ha tenido en atender a las
necesidades de transporte de todos los habitantes de Bogotá, incluido este
grupo de personas, que en razón a su discapacidad siguen estando marginadas y
excluidas de la sociedad. La empresa Transmilenio S.A. ha fijado un alto estándar,
incluso para sí misma, tanto en el ámbito nacional como en el internacional. De
tal suerte que las decisiones que adopten en cumplimiento de la presente
sentencia, tan sólo representarán pasos adicionales a los ya recorridos por
esta empresa del Distrito, en el propósito de remover la cargas excesivas que
les impide a [las personas] una adecuada integración a la sociedad.”[46]
Por lo tanto, la Sala revocará parcialmente
la sentencia de instancia objeto de revisión, concederá parcialmente el amparo
de tutela invocado por el Procurador Delegado y precisará que por ‘niños de
brazos’ ha de entenderse toda niña y todo niño menor de 2 años, regla que
deberá ser divulgada entre los operadores y los usuarios del sistema de
transporte Transmilenio.
8.
Conclusión
En conclusión,
para esta Corporación,
(1) una
acción de tutela puede ser promovida en calidad de agencia oficiosa para la
protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección
constitucional; máxime si la persona que pretende hacerlo es un funcionario
público en ejercicio de sus competencias y si los sujetos que se pretende
defender son niñas y niños;
(2) un
derecho fundamental individual no pierde tal condición por el hecho de ser
alegado en conjunto con otro grupo de personas que se encuentran en la misma
situación fáctica, tal demanda de tutela no puede negarse bajo el supuesto
erróneo de que se trata de derechos colectivos;
(3) una
acción de tutela procede así no se presente en nombre de una persona
determinada, siempre y cuando se interponga en el interés específico de
sujetos concretos determinables; y
(4) el
derecho fundamental de toda niña y todo niño “de brazos” a la protección
de su libertad de movimiento en el contexto del servicio público urbano,
contempla, como mínimo, el acceso efectivo y sin cargo alguno al sistema
público de transporte.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- Revocar
parcialmente el fallo proferido el 16 de julio de 2004 por el Juzgado 28
Penal del Circuito de Bogotá dentro del proceso de la referencia; en su lugar tutelar
el derecho fundamental de toda niña y todo niño “de brazos”, usuario
del sistema Transmilenio, a la protección integral, comprendiendo su libertad
de movilización, en el contexto del servicio público urbano, el cual contempla,
como mínimo, el acceso efectivo y sin cargo alguno al sistema público de
transporte. Mientras no se regule específicamente la materia, se presume “de
brazos” el menor de dos (2) años, por las razones señaladas en el apartado
[6.9] de las consideraciones y fundamentos de esta sentencia.
Segundo.- Ordenar
a Transmilenio S.A. que en el término de 72 horas, contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, divulgue la nueva regla del Manual del
Usuario y disponga lo necesario para su ejecución, de acuerdo a lo dispuesto en
el numeral anterior.
Tercero.-
Para garantizar la efectividad de los derechos de los menores ‘de brazos’
usuarios del sistema de transporte Transmilenio, el Juzgado 57 Penal Municipal
de Bogotá deberá notificar al Procurador Delegado para la Vigilancia
Preventiva de la Función Pública la presente sentencia, dentro del término de 2
días después de haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo
36 del Decreto 2591.
Cuarto.- Líbrese
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Cargo desempeñado entonces por el abogado Humberto Sierra Porto.
[2] Para el accionante, “[l]a creación de un
estado justo requiere que nuestros gobernantes establezcan reglamentos
racionales y aplicación de los ideales plasmados en los principios y reglas
constitucionales. Hacer pagar a todos los niños supone un atentado contra los
menores y contra los fines y propósitos constitucionales. Cualquier
interpretación contraria, como aquella que permite el exigir el cobro del
transporte a los niños atenta contra la Constitución y es una infracción
flagrante de los derechos fundamentales.”
[3] Constitución Política, artículos 1, 2,
11, 12, 13, 16, 17 20, 42, 48, 49, 50 52, 53 , 67, 68, 70, 93, 94, 96, 386.
Declaración de Ginebra sobre los derechos de los niños. Declaración de los
derechos del niño, adoptada por las Naciones Unidas en 1959 y reconocida en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24). Pacto
Internacional de Derechos Económicos (artículo 10). Declaración Universal de
los Derechos Humanos de Naciones Unidas (1948). Convención sobre los Derechos
del Niño (1989).
[4] Se aporta copia de la respuesta al
proceso.
[5] El derecho de petición fue presentado
ante el IDU, dependencia administrativa que los remitió a Transmilenio S.A.
[6] Dice Transmilenio: “Como bien se aprecia
en el presente caso el señor Procurador encamina la tutela con la pretensión de
modificar un acto de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es el
manual del usuario aprobado mediante la Resolución N° 155 del 23 de septiembre
de 2002, acto administrativo de carácter general, es decir una finalidad
claramente establecida en la norma como improcedente para la acción de tutela.”
[7] El Procurador sustentó su impugnación ante el Juez 28 Penal del
Circuito de Bogotá mediante escrito de junio 25 de 2004 (folio 86,
expediente).
[8] La Subgerente participó mediante escrito presentado en julio 15
de 2004 al Juzgado 28 Penal del Circuito (folio 102, expediente).
[9] Originalmente el manual decía: “2. Recomendaciones Generales.
·
·     Por seguridad, los niños deben ir siempre de la mano de un adulto.
·
·     Todo niño paga.
·
·     (…)”
[10] Corte Constitucional, sentencia T-033 de
1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); en este caso se confirmó la decisión de
instancia de negar la acción de tutela interpuesta por una persona, en
representación de su comunidad, contra la administración pública para solicitar
que se reiniciaran las obras de construcción de una carretera, las cuales
habían sido suspendidas en atención a lo dispuesto en otra acción de tutela
interpuesta por la misma comunidad. Esta posición ha sido reiterado en varias
ocasiones, entre ellas ver las sentencias T-058 de 1997 (MP Carlos Gaviria
Díaz), T-767 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-647 de 2004 (MP Jaime
Córdoba Triviño).  Para que la acción de tutela
proceda como un mecanismo judicial idóneo de protección de derechos colectivos,
señala la jurisprudencia, “(…) es necesario  (i) que exista conexidad
entre la vulne­ración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un
derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho
fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del
derecho colectivo’. Además,  (ii) el peticionario debe ser la persona
directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de
tutela es de naturaleza subjetiva;  (iii) la vulneración o la amenaza
del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer
expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden
judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y
‘no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión
resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza’.” Corte
Constitucional, sentencia SU-1116 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett). Esta
posición ha sido reiterada, entre otras, por la sentencia T-437 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[11] Presidencia de la República, Decreto 262 de 2000, artículo 24.-
Funciones preventivas y de control de gestión. Sin perjuicio de lo dispuesto en
la ley, las procuradurías delegadas tienen las siguientes funciones de
vigilancia superior, con fines preventivos y de control de gestión: ||  1.
Velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, así
como de las decisiones judiciales y administrativas.  ||  2. Velar por el
ejercicio diligente y eficiente de las funciones públicas y ejercer control de
gestión sobre ellas, para lo cual podrán exigir a los servidores públicos y a
los particulares que cumplan funciones públicas la informa­ción que se
considere necesaria. (…)
[12] Decreto 2591 de 1991, artículo 10.- Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. (…)  ||
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.  ||  También podrán ejercerla el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
[13] Al respecto pueden verse, entre otras, las sentencias C-041 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-143 de 1999 (MP
Carlos Gaviria Díaz), en ambos casos se reitero esta posición.
[14] Así ocurre cuando la Corte declara un estado
de cosas inconstitucional, la sentencia ampara los derechos de personas
determinables, cuyo nombre no se conoce al momento del fallo, que están o
estarán careciendo del goce de derechos fundamentales por causa de dicho
“estado”; al respecto ver T-025 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[15] Apartado número 1 de las consideraciones y fundamentos.
[16] Sentencia T-595 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. (En
esta ocasión la Corte tuteló los derechos a la libertad de locomoción y a la
igualdad de una persona que, en razón a su discapacidad y la ausencia de
condiciones de acceso para personas como él, se le dificultaba en extremo
acceder al transporte público (Transmilenio); la Corte ordenó, entre otras
medidas, que en el término máximo de dos años se diseñara y pusiera en
funcionamiento un plan orientado a garantizar el acceso del accionante
al Sistema de trans­porte público básico de Bogotá). La dimensión positiva o
prestacional que caracteriza a todos los derechos fundamentales es una posición
defendida por la Corte Constitucional desde que fue instituida; en la sentencia
T-427 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) consideró que “también los
derechos de libertad —derechos civiles y políticos fundamentales— pueden
contener un elemento prestacional. En términos generales, el carácter
prestacional de un derecho está dado por su capacidad para exigir de los poderes
públicos y, en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar
derivada del mismo texto constitucional.”
[17] Sentencia C-1064 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. (En
esta ocasión la Corte declaró la exequibilidad del artículo
2° de la Ley 628 de 2000, condicionada a que, entre otras cosas, los salarios de los servidores públicos que sean inferiores al
promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administración
central, sean aumentados cada año en un porcentaje que, por lo menos, mantenga
anualmente su poder adquisitivo real).
[18] En la sentencia T-1279/01 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) se
consideró a cerca del derecho a la salud que: “(…) el legislador determinó que
enfermedades que no afectan de manera grave la salud de la persona deben ser
costeadas por ella misma o su familia, sin que para ello pueda pretenderse la
participación en los recursos destinados a combatir otras enfermedades de mayor
entidad para el individuo y de mayor relevancia social, a juicio de los órganos
democráticos habilitados para fijar las prioridades de la política pública de
salud. Sin embargo, en reiteradas ocasiones la Corte ha sostenido que una
persona tiene derecho a recibir una prestación específica así ésta haya sido
excluida del POS cuando ello es necesario para evitar perjuicios graves a otros
derechos fundamentales, en especial para evitar el desconocimiento del derecho
a la vida o a la integridad del accionante. En esta hipótesis el ámbito de la
protección del derecho a la salud se expande más allá de los límites que se le
han fijado en virtud del POS. Pero la Corte debe apreciar caso por caso si ello
es así.”
[19] Los alcances de las obligaciones estatales relativas a
prestaciones de desarrollo progresivo han sido precisados en el campo de los
derechos sociales por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas al interpretar el Pacto Internacional sobre la materia, en
especial su artículo 2 (1) que dice: “Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos”. Por ejemplo el concepto de progresividad como
obligación de lograr el máximo nivel de pro­tec­ción posible y de avanzar
gradualmente hacia esa meta, fue desarrollado ampliamente en relación con la
salud (artículo 12 del Pacto) en la “Observación General N° 14 relativa al
disfrute del más alto nivel de salud (11 de mayo de 2000, Período N° 22 de
sesiones). En un plano más general, sobre la índole de las obligaciones de los
Estados Partes frente a la progresividad, ver “Observación General N° 3 del
ECOSOC” (Quinto Período de Sesiones, 1990, E/lg 91/23), en especial el párrafo
9. Cabe destacar que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos también
se recoge el principio de “desarrollo progresivo” con el fin de “lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, cien­cia y cultura, contenidas”
en los instrumentos allí indicados (artículo 26). En un sentido más preciso y
siguiendo el lenguaje del Pacto Internacional se puede ver el artículo 1 del
Protocolo Adicional a la Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
dicho que “el fundamento del principio de la realización progresiva de los
derechos es que los gobiernos tienen la obligación de asegurar condiciones que,
de acuerdo con los recursos materiales del estado, permitan avanzar gradual y
constantemente hacia la más plena realización de tales derechos. Además, el
desarrollo progresivo de los derechos no se limita a los económicos, sociales y
culturales” (CIDH, Informe Anual, 1993, OEA/Ser. L/V/II.85 Doc. 8rev, 11 de
febrero de 1994). No aborda la Corte Constitucional en esta oportunidad otros
efectos del concepto de progresividad que no son relevantes para el caso, como
por ejemplo el de si la progresividad impide que el Estado retroceda en algunos
aspectos del nivel de protección que brindaba y en caso de que sea permitido el
retroceso en algunos aspectos, cuáles son las condiciones en que éste es
compatible con la Constitución.
[20] Cfr. Sentencia T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[21] Corte Constitucional, sentencia T-680 de 2003 (MP Manuel José
Cepeda). En la sentencia la Corte consideró “(…) que dictada la Ley 755 de 2002
por el Congreso de la República, precisamente para dar desarrollo al artículo
44 de la Constitución y garantizar, por vía del reconocimiento del derecho a la
licencia remunerada de paternidad en los casos y bajo las condiciones
establecidos en dicha normatividad, los compromisos constitucionales, de
carácter presta­cional, han adquirido la concreción suficiente para gozar de
plena efectividad. Ello porque los elementos del derecho fundamental del menor
(artículo 44 de la Constitución), desarrollado mediante el reconocimiento legal
de un derecho paterno a ser licenciado durante varios días hábiles sin pérdida
de su remuneración con el fin de prodigar el cuidado y el amor que el recién
nacido requiere, han sido suficientemente precisados para hacerse judicialmente
exigibles, a saber las entidades obligadas –las empresas prestadoras de salud a
la que se encuentren afiliados los titulares del derecho a la licencia– y por
el monto de la obligación (cuatro u ocho días hábiles de remuneración) en caso
de que se cumplan las condiciones establecidas en la ley.”
[22] Real Academia Española, Diccionario de
la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe S.A. Madrid, 1992. La acción
hace referencia a dos de ellos así:  “(…) [la] etimología
de la palabra ‘explotación’ según el profesor del Instituto de Altos Estudios y
de la Universidad Sorbona de París, Ramón García Pelayo y Gross, en su
diccionario enciclopé­dico de la lengua castellana manifiesta que el
significado de la ‘explo­ta­ción es la acción de aprovechar o sacar provecho o
beneficio de bienes, bosques, fábricas, comercio o negocio, también significa
la acción de abusar; explotación del hombre por el hombre; o sacar provecho
abusivo de alguien o de algo, explotar a una persona’.”
[23] Constitución Política de 1991 (por ejemplo): [i]
artículo 330.-  De conformidad con la Constitución y las leyes, los terri­to­rios
indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los
usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…)
Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación,
el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las
respectivas comunidades. [ii] artículo 334.-  La dirección general de la
economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en
la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano.  [iii]  artículo 360.-  La ley
determinará las condiciones para la explotación de los recursos
naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales
sobre los mismos.  ||  La explotación de un recurso natural no renovable
causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía,
sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.  ||  Los
departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones
de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales
por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos,
tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones.
[24] Constitución Política de 1991 (por ejemplo): [i] artículo
336.- Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con
una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley (…) La
organización, administración, control y explotación de los monopolios
rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de
iniciativa gubernamental. [ii] artículo 362.- Los bienes y rentas
tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de
monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y
gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares.
[25] Constitución Política de 1991, artículo
44.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. (…)
[26] Al respecto ver, por ejemplo, el Protocolo para prevenir,
reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
complementa la Convención de la Naciones Unidas contra la delincuencia
Organizada Transnacional [artículo 3 – Definiciones. Para los
fines del presente Protocolo:
(a) Por "trata de personas" se entenderá la captación, el
transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a
la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude,
al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación
incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras
formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la
extracción de órganos;  (b) El consentimiento dado por la víctima de la trata
de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de
realizar descrita en el apartado (a) del presente artículo no se tendrá
en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en
dicho apartado;  (c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la
recepción de un niño con fines de explotación se considerará "trata de
personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados
en el apartado (a) del presente artículo;  (…)]. La cuestión de la
“explotación”, en sentido negativo, también se aborda también en la sentencia
C-318 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería), en la cual se estudió la
constitucionalidad del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de los Niños en la Pornografía,  adoptado en Nueva York, el
veinticinco (25) de Mayo de dos mil (2000).
[27] Corte Constitucional, sentencia T-471 de
1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo). En este caso la Corte resolvió
conceder la tutela pedida y, en consecuencia, ordenó “(…)
a la empresa Santandereana de Aceites S.A. -SACEITES-"
que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes (…), proceda a retirar
de circulación las etiquetas, avisos o anuncios, y en general el material
publicitario del aceite Sol y Vida, en donde aparezca la imagen de la
menor (…), a menos que medie autorización expresa de ésta, a través de sus
representantes legales.  ||  La protección concedida no se extiende a lo relacionado
con reclamaciones de carácter económico, las cuales deberán tramitarse ante la
justicia ordinaria.” Al respecto ver también la sentencia T-409 de 1998 (MP
José Gregorio Hernández Galindo).
[28] Al respecto ver: Código Penal, artículo 188a.- [Adicionado por la
Ley 747 de 2000, artículo 2º] Trata de personas. El que promueva,
induzca constriña facilite financie, colabore o participe en el traslado de una
persona dentro del territorio nacional o al exterior recurriendo a cualquier
forma de violencia, amenaza, o engaño, con fines de explotación, para que
ejerza prostitución, pornografía, servidumbre por deudas, mendicidad, trabajo
forzado. Matrimonio servil, esclavitud con el propósito de obtener provecho
económico o cualquier otro beneficio, para si o para otra persona incurrirá en
prisión de diez (10) a quince (15) años y una multa de seiscientos (600) a mil
(1000) salarios mínimos legales vigentes mensuales al momento de la sentencia
condenatoria.
[29]
Como lo ha señalado la Corte “(…) el Estado lejos de asumir
una actitud pasiva, insensible o indiferente frente a la protección de los
niños, en las que sus derechos fundamentales se dispongan como meras
prestaciones de contenido simbólico y programáticas; debe adoptar una posición
activa orientada a la promoción y efectiva realización de sus derechos. De ahí
que el legislador al momento de regular cualquier institución o figura jurídica
que de alguna manera afecte el núcleo esencial de dichos derechos o implique
una regulación completa o integral de sus facultades o de sus mecanismos de defensa,
debe ser excesivamente celoso no sólo con las limitaciones que puedan hacer
nugatorio sus alcances y efectos, sino también con las atribuciones que
excluyan la protección especial ordenada por la Constitución y, en ese orden de
ideas, incumplan la obligación positiva que se le impone al Estado por el
Constituyente (C.P. art. 44).” Corte Constitucional, sentencia C-170 de
2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) En este caso la Corte Constitucional estudió la
constitucionalidad de la edad mínima a partir de la cual toda persona puede
ingresar al mercado laboral. Posteriormente se hará referencia a lo decidido y
lo resuelto en este caso.
[30] Continúa la Corte: “El desarrollo libre, armónico e integral del
menor en una sociedad democráti­ca, por ejemplo, depende en gran medida de
recibir una educación ade­cuada. El Estado debe crear las condiciones
para asegurar la posibilidad de que los menores puedan  (i) acceder al
sistema educativo y (ii) permanecer en él [T-02 de 1992]. De forma similar, la jurisprudencia consti­tu­cional ha
resaltado la impor­tancia de la recreación, pues cuando a un niño se le priva
de su derecho al juego, no sólo se le está negando la recreación, se le está
privando la posi­bilidad de desarro­llarse libre, armónica e integralmente. El
juego le permite al menor sociali­zarse, interactuar con otros niños; trabajar
en equipo o desarro­llar su imagina­ción. El vació emocional y afectivo de un
menor cuando se le priva de su derecho de recre­ación tiene un impacto negativo
en su formación y en su interacción con los demás niños de su edad [Corte
Constitucional, sentencia T-466 de 1992].” Corte
Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SPV
M. Álvaro Tafur Galvis; SV  M. Jaime Araujo Rentería y M. Alfredo Beltrán
Sierra).
[31] Los niños y niñas, incluso si son ‘de brazos’, son
titulares, al igual que toda otra persona, del derecho a la libertad de
locomoción. Por supuesto, se trata de un derecho que no pueden ejercer de forma
autónoma e independiente, al igual que ocurre con muchas personas que tienen
discapacidades severas, pero igual de vital e indispensable que para el resto
de las personas.
[32] Corte Constitucional, sentencia C-507 de
2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SPV  M. Álvaro Tafur Galvis; SV  M. Jaime
Araujo Rentería y M. Alfredo Beltrán Sierra) En este caso la Corte decidió que
a “(…) la luz de la Constitución Política es
inconstitucional fijar la edad mínima a los 12 años de edad para que las
mujeres contraigan matrimonio, cuando ésta es de 14 años para los varones. La
regla supone afectar en alto grado  (1) el derecho al desarrollo libre armónico
e integral de las menores y el pleno ejercicio de sus derechos,  (2) el derecho
a que el Estado adopte las medidas de protección adecuadas y necesarias para
garantizar tales derechos, y  (3) el derecho a la igualdad de protección de los
niños y las niñas. Impedir el matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta
levemente, por el contrario,  (4) el derecho a conformar una familia, y  (5) el
derecho a la autonomía, y  (6) no desconoce el margen de configuración del
legislador en materia de matrimonio. Por lo tanto, pesan mucho más los
argumentos a favor de asegurar la igual protección de niñas y niños.”
[33] Continúa la sentencia: “5.1.2. Según la Constitución (artículo
44) los niños tienen, entre otros, los derechos fundamentales  (1) a la
“vida”;  (2) a “la integridad física”;  (3)  a “la salud y la seguridad
social”;  (4) a “la alimentación equili­brada”  (5) a “su nom­­bre y
nacionalidad”;  (6) “a tener una familia y no ser separado de ella”;  (7) al
“cui­dado y amor”,  (8) a “la educación”;  (9) a “la libre expresión de su
opinión.”.  ||  5.1.3. La Constitución reconoce a los niños el derecho a ser
“asistidos” y “protegidos”, estableciendo como responsables de esta obligación
a “la fami­lia, la sociedad y el estado”. La norma (art.44, CP) establece
específicamente que los niños tienen el derecho fundamental a ser protegidos
contra “toda forma de  (11) aban­dono;  (12) violencia física o moral,  (13)
secuestro,  (14) ven­ta,  (15) abu­so sexual,  (16) explota­ción laboral o
económica, y  (17) tra­bajos riesgo­sos.”  ||  5.1.4. El reconocimiento de los
derechos de los niños que hace la Constitución no es taxativo (art. 44).
Expresamente se advierte que los niños gozarán también “de los demás
derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.” (art. 44, CP). De esta forma el constituyente de
1991 decidió hacer expresa, para el caso de los menores, la regla general según
la cual “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos.” (art. 94, CP)”
[34] Continúa la sentencia: “5.2. Reglas internacionales y
nacionales sobre protección de menores y jurisprudencia constitucional
relevante  ||  5.2.1. Normas internacionales sobre protección de menores.
Siguiendo el espíritu de la Declaración de los Derechos del Niño (1959),
el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP, 1966) incluye una
disposición dedicada expre­samente a los derechos de los niños (artículo 24).
La norma establece, expresamente, que “[t]odo niño tiene derecho, sin discri­minación
alguna (…) a las medidas de protección que su condición de menor
requiere” (acento fuera del texto original). Esta “protección” al igual que lo
demanda la Cons­titución, debe darla tanto su familia como la sociedad y el
Estado. En sen­tido similar, el Pacto de Derechos Sociales Económicos y Cul­tu­rales
(PDESC, 1966) contempla una serie de derechos de protección que conllevan actua­ciones
de carácter positivo por parte del Estado. En el caso de los niños y los
adolescentes se contempla una cláusula de protección general, así como reglas
específicas en trabajo, educación y salud. La Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH, 1969) también coin­cide con lo dispuesto en el
PDCP, indicando que los niños tienen dere­chos de protección específicos. Esta
posición ha sido expuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), intérpre­te autorizado de la Convención.  ||  La Conven­ción sobre
los derechos del niño (CDN; 1989) también reitera la posición fijada por
las anteriores convenciones y señala que la protección de todo menor debe estar
orientada a garantizar el ejercicio libre y autónomo de sus derechos, de acuerdo
a su edad y madurez.  Como lo ha señalado el Comité sobre los Derechos del
Niño, el deber de asegurar el interés superior del niño que impone la
Conven­ción a todo Estado parte, implica al Gobierno, al Congreso y a los
Jueces adoptar medidas posi­tivas en la defensa de sus derechos.  La Convención
(CDN) establece varios derechos de protec­ción a favor de los menores en
diversos aspectos de su vida. Algunos, específicos, delimitan su ámbito de
aplicación y las medidas concretas que deben tomarse para garan­tizarlos;
otros, gene­rales, señalan criterios amplios con base en los cuales los Estados
deben coordinar sus acciones. Concre­tamente, deben adoptarse medidas para
proteger el derechos a la salud –específicamente cuando éste puede verse
afectado por prácticas tradicionales—; al mínimo vital; a un desarrollo
armónico e integral; y a la edu­ca­ción, el cual tiene gran importancia,
si se pone presente que de éste depende en gran medida que el menor conozca los
demás derechos, los ejerza, los defienda y los respete. La Convención también
protege los derechos de los menores en material laboral y penal,
contemplando específicamente como medidas de protección “fijar legalmente la
edad mínima para” poder trabajar (celebrar contratos laborales) y para
poder tener responsabilidad penal (tener responsabilidad penal).
[35] Corte Constitucional, sentencia C-507 de
2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SPV  M. Álvaro Tafur Galvis; SV  M. Jaime
Araujo Rentería y M. Alfredo Beltrán Sierra).
[36] Corte Constitucional, sentencia T-595 de
2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[37] Dice la sentencia: “Desde sus inicios, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la libertad de locomoción, derecho reconocido a
todo colombiano por el artículo 24 de la Carta Política, comprende por lo menos
en su sentido más elemental, la posibilidad de transitar o desplazarse de un
lugar a otro dentro del territorio del propio país, especialmente si se trata
de las vías y los espacios públicos [Esta noción se consideró en la
sentencia T-518 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero)]. Se trata de un
derecho constitucional que al igual que el derecho a la vida, tiene una
especial importancia en tanto que es un presupuesto para el ejercicio de otros
derechos y garantías, como por ejemplo, el derecho a la educación, al trabajo o
a la salud.” Corte
Constitucional, sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[38] Dice la sentencia T-595 de 2002 al respecto: “(…) no se
trata sólo de una mandato constitucional, el Congreso de la República expidió
la Ley 105 de 1993 (por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el
transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las
Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector del
transporte y se dictan otras disposiciones) resaltando la importancia del mismo
y señalando los principios que deben regir la actividad dentro de ese sector.
Dentro de estos se encuentra el carácter de servicio público,  ||  “Artículo 3° — Principios del Transporte Público. El transporte público es una
industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas
por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del
sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los
usuarios, sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los
siguientes principios:  ||  (…)  ||  2. Del carácter de servicio público del
transporte. La operación del transporte público en Colombia es un
servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y
vigilancia necesarios para su adecuada prestación, en condiciones de calidad,
oportunidad y seguridad.  ||  (…)  ||  Existirá un servicio básico de
transporte accesible a todos los usuarios.  ||  (…)” (acento fuera del texto
original).
[39] Continúa la sentencia así:  “(…) Es claro que si no existiera una
regulación adecuada de la circulación de personas y vehículos sobre las vías
públicas, los derechos de los particulares, así como el interés colectivo, se
verían gravemente afectados: la descoordinación de las fuerzas físicas que
actúan en el escenario del tránsito vehicular y peatonal provocaría la accidentalidad
constante de sus elementos y el medio ambiente no resistiría la ausencia de una
normatividad que reglamentare la emisión de gases tóxicos por parte de los
automotores, para poner sólo los ejemplos más evidentes. Fines tan esenciales
al Estado como la prosperidad general y la convivencia pacífica (Art. 2º C.P.)
serían irrealizables si no se impusieran normas de conducta claras y precisas
para el ejercicio del derecho de circulación.  ||  En este contexto, es el
Estado el que debe garantizar que esa coordinación exista y que los diferentes
factores que intervienen en el tráfico de vehículos y personas sea a tal punto
armónica, que su dinamismo se refleje en la consecución de niveles más altos de
salubridad y seguridad ciudadanas. De allí que, en materia de tránsito, no sólo
los individuos de a pie, sino los vehículos - cualquiera sea su naturaleza-
deban estar sometidos a regulaciones concretas que permitan su integración
armónica en la dinámica diaria de la circulación.” Corte Constitucional, sentencia
C-355 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En este caso la Corte resolvió
declarar exequible, condicional y parcialmente, el artículo 98 del CNTT.
[40] En la sentencia C-018 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la
Corte decidió, entre otros asuntos los siguientes:  [1] “(…) la sanción de
inmovilización del vehículo contemplada en las disposiciones contenidas en el
artículo 131 del CNTT es razonable bajo cada uno de los supuestos. Se trata de
normas que imponen una restricción a un derecho (libertad de locomoción), en
pro de un fin constitucionalmente importante (la protección de los
derechos fundamentales de las personas que transitan por las vías y la
conservación del orden público vial), a través de un medio que no esta prohibido
(imponer como sanción la retención temporal de un bien) y es efectivamente
conducente para lograr el fin buscado.”  [2] “(…) No resulta
manifiestamente irrazonable que el legislador haya estimado que si los
ciclistas van al costado izquierdo de la vía en la red vial nacional,
seguramente se toparán con vehículos que vienen en sentido contrario, si la
calle es de doble vía, o con vehículos que transitan por un carril de alta
velocidad, si la calle va en un solo sentido. Ir por la izquierda es más riesgoso
que ir por la derecha, pues independiente a si se aumenta o no la probabilidad
de sufrir un accidente, por la izquierda un accidente tiene una altísima
probabilidad de tener consecuencias mayores y más graves para la integridad del
ciclista o el motociclista.” En este fallo la Corte resolvió declarar
exequibles, por los cargos analizados en la sentencia, los incisos 1, 2 y 7 del
literal B, los incisos 1 y 14 del literal C, y los incisos 1, 2, 9, 16, y 17
del literal D del artículo 131 de la Ley 769 de 2002, CNT; y declarar
exequibles, por los cargos analizados en la sentencia, los incisos 1°
y 2° del artículo 94 y el literal A del artículo 131 de la Ley 769 de
2002, CNTT.
[41] CNTT, artículo 131.- Multas. Los
infractores de las normas de tránsito pagarán multas liquidadas en salarios
mínimos legales diarios vigentes así: ||  (…)  ||  B. Será sancionado con multa
equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales diarios vigentes, el conductor
de un vehículo automotor que incurra en cualquiera de las siguientes
infracciones: (…) Llevar niños menores de diez (10) años en el asiento
delantero.
[42] CNTT, artículo 59.- Limitaciones a
peatones especiales. Los peatones que se enuncian a continuación
deberán ser acompañados, al cruzar las vías, por personas mayores de dieciséis
años: || Las personas que padezcan de trastor­nos mentales permanentes o
transitorios.  ||  (…)  ||  Los menores de seis (6) años (…).
[43] Acerca de conducción de vehículos, en general.
[44] Continúa la norma: “Los pasajeros
menores de que trata el presente numeral, en caso de no viajar con sus padres o
un adulto responsable, deberán hacerlo recomendados a la aerolínea, conforme a
las condiciones señaladas por ésta, la cual podrá cobrar cargos adicionales en
caso de requerirse la asignación de personal adicional para la custodia del
menor o cualquier cuidado adicional que implique costos para ella. Dichos
costos deben ser de público conocimiento y serán informados al pasajero al
momento de adquirir el tiquete.”
[45] Por ejemplo: ¿Está obligado el servicio
de transporte urbano a prestar el servicio a un menor cuando éste carece de
medios para cancelar el pasaje y se encuentra en juego su vida e integridad?
[46] Corte Constitucional, sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) En donde se cita [las personas], se lee en la sentencia
original “los discapacitados”.