T-599-17
Sentencia T-599/17
ACCION
DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-Improcedencia
por cuanto no se acreditó un perjuicio irremediable
Referencia:
Expedientes T-5.972.054
y T-6.077.418
Accionantes: Rodrigo Orozco
Gómez y Álvaro Morales Guauta
Accionado: Ministerio de
Transporte
Magistrado
Ponente:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Bogotá
D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado y José
Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión de los fallos proferidos por la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 24
de noviembre de 2016 (T-5.972.054) y el 20 de febrero de
2017 (T-6.077.418),
en
los trámites de las acciones de tutela promovidas por Rodrigo Orozco Gómez y
Álvaro Morales Guauta contra el Ministerio de Transporte.
Los expedientes
fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección Número Dos, a través de
auto del 14 de febrero de 2017 (T-5.972.054)  y la Sala de Selección Número Cuatro, mediante
auto del 17 de abril de 2017 (T-6.077.418) y repartidos a la Sala Cuarta de
Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1.
Solicitud
Rodrigo
Orozco Gómez (expediente T-5.972.054) y Álvaro Morales Guauta (expediente
T-6.077.418) presentaron acciones de tutela contra el Ministerio de Transporte,
con el objeto de que les fueran protegidos sus derechos fundamentales al
trabajo, a la igualdad, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, los
cuales estiman vulnerados por la entidad demandada, al no regular adecuadamente
el servicio público de transporte a través de la plataforma tecnológica de UBER.
Expediente
T-5.972.054
2.
Hechos:
2.1
Manifiesta el accionante, Rodrigo Orozco Gómez, que, el 12 de diciembre de 1996,
en un intento de robo sufrió una herida con arma de fuego que trajo como
consecuencia una lesión en su columna, lo cual le ocasionó una paraplejia.
2.2
Antes de este siniestro, se desempeñaba como conductor de taxi, actividad que
no pudo continuar ejerciendo debido a la pérdida de su capacidad laboral en un
porcentaje del 55%, situación que, a su vez, se convirtió en un obstáculo para
conseguir trabajo.
2.3
Señala que a pesar del alto porcentaje de pérdida de su capacidad laboral, no
le fue posible acceder a una pensión de invalidez, y dada su situación de
discapacidad, tampoco logró tener un empleo estable, razón por la cual se vio
obligado a trabajar como vendedor ambulante y en otras actividades que le ofrecieron
en la ciudad de Cali, todo con el fin de  cubrir sus necesidades básicas y las
de su familia, compuesta por su esposa y su hija.
2.4
Afirma que cansado de dicha situación, intentó nuevamente ejercer el oficio de
conductor de taxi, al considerar que esta era un de las pocas actividades que
podía desempeñar, a pesar de su condición. No obstante, ello no fue posible
porque no contaba con los recursos para pagar el valor del cupo del taxi y
ningún propietario de esta clase de vehículos estaba dispuesto a adecuarlo para
que él lo pudiera manejar.
2.5
Expone que gracias a la ayuda económica de su hija, en el año 2008, adquirió un
automóvil al cual le realizó unas modificaciones para poderlo conducir. De esta
manera, según afirmó, comenzó a utilizar el carro como una herramienta para
aportarle a la sociedad con su fuerza laboral.
2.6
Señala que en el 2016 comenzó a percibir sus ingresos de la movilización de
personas en su vehículo, a través de la plataforma de UBER, la cual, según
aduce, le ha permitido ejercer un oficio serio, de calidad y con gran contenido
social, pues a pesar de su condición, logró recuperar su dignidad y obtener
recursos que otros trabajos no lo hubieran permitido.
2.7
Aunado a ello, sostiene que, este oficio, además de estabilizar su situación
económica, le permite manejar su situación de discapacidad, toda vez que puede
tomar los descansos que requiere y, así recuperar su salud emocional y recobrar
la unidad familiar.
2.8
Dice que todo lo anterior se ve amenazado porque el Ministerio de Transporte no
regula los servicios prestados por UBER, a pesar de estar en la obligación
constitucional de hacerlo.
2.9
Sostiene que la actual regulación es “arcaica” e inaplicable y el ministerio se
niega a actualizarla. De igual manera, aduce que la falta de reglamentación es
el origen de diversos ataques que sufren tanto conductores como usuarios de la
mencionada aplicación y a las cuales se ve expuesto. Relaciona varios ejemplos
de agresiones que se han presentado en distintas ciudades del país, como son:
obligar a los pasajeros a bajarse de los vehículos, el lanzamiento de objetos
contundentes a los carros, amenazas verbales, lesiones físicas e incluso la
declaración de “objetivo militar” por parte del gremio taxista.
De
igual manera, indica que no tienen protección por parte de la Policía Nacional,
la cual en muchas ocasiones fue alertada de los eventos mencionados, pero, a
pesar de estar presentes, omitieron intervenir. También expone que las
autoridades han instaurado puestos de control para identificar quienes hacen
parte de UBER para sancionarlos, en algunos casos, según afirma, conformando “bloques
de búsqueda” con la ayuda de conductores de taxi.
2.10
Sostiene que, en su sentir, el servicio público de transporte prestado en
Colombia es de muy baja calidad, pues tiene un cobro excesivo, implica una
conducción peligrosa, no se presta siempre el servicio y se presentan agresiones
físicas y verbales, entre otras, situaciones que no ocurren con los conductores
de UBER. Por lo expuesto, dice, se hace necesario que el ministerio regule la
materia, para que no se amenace el oficio que ejerce y que le ha devuelto la
dignidad y su sentido de pertenencia a la sociedad y del cual devenga sus
ingresos.
Finalmente,
destaca que el Decreto 2297 de 2015 desarrolla lo relacionado con los taxis de
lujo, no se puede aplicar a la mencionada plataforma.
3.
Pretensiones
El
accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, al
trabajo, al mínimo vital, a la igualdad y a la libertad de escoger profesión y
oficio y, en consecuencia, que se ordene a la entidad demandada reglamentar en
el plazo que determine el juez constitucional, el “oficio que actualmente
ejerzo a través de mi vehículo y por conducto de plataformas tecnológicas y/o
aplicaciones.” De igual manera, que adopte las medidas necesarias para
protegerlo de cualquier tipo de acto de violencia perpetrado por terceros, en
la realización de su labor.
4.
Pruebas
En
el expediente obran las siguientes pruebas:
-
Copia
de la cédula de ciudadanía del actor (folio 34, cuaderno 2).
-
Copia
de certificación de la calificación de invalidez del demandante (folio 35,
cuaderno 2).
-
Copia
del resumen de la historia clínica del señor Rodrigo Orozco (folios 36 a 61,
cuaderno 2).
-
Copia
de recibo de servicio público (folio 62, cuaderno 2).
-
Copia
del registro civil de matrimonio del actor (folio 63, cuaderno 2).
-
Copia
de fotografía de las adecuaciones realizadas a su vehículo (folio 64, cuaderno
2).
-
Copia
de su perfil de conductor de UBER (folio 65, cuaderno 2).
5.
Respuesta de la entidad demandada
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Transporte no se
pronunció respecto de los hechos que dieron origen a la acción de tutela. No
obstante, de manera extemporánea y con posterioridad al fallo de primera
instancia, a través de escrito, solicitó denegar el amparo
solicitado, al señalar que no ha existido vulneración de derecho fundamental
alguno por parte de la entidad, ya que se ha limitado a atender unos
presupuestos normativos e indicar que la prestación del servicio público de
transporte debe hacerse de conformidad con las reglas particulares para cada
modalidad.
En primer lugar, sostuvo que, si bien
las personas en condición de discapacidad son sujetos de especial protección
constitucional, no quiere decir con ello, que sea permitido pasar por alto las
normas que regulan el transporte, considerado como un servicio público y
esencial, sometido al control de las autoridades. Bajo ese orden, indicó que al
ministerio como ente rector únicamente le está permitido acatar las normas que
regulan la materia y no desconocer las políticas públicas y reglas que el
Gobierno Nacional ha fijado al respecto.
Bajo esa misma línea, adujo que el hecho
de encontrarse en condición de discapacidad no puede aceptarse como argumento
para permitir que se utilicen formas ilegales de prestación del servicio de
transporte. De igual manera, afirmó que a pesar de que se rechaza cualquier
tipo de violencia que se utilice contra los conductores de UBER, esto no es
motivo para que se acepte o se modifique la modalidad de servicio para la cual
se ha obtenido autorización, esto es, vehículos blancos que brindan el servicio
individual a la prestación del servicio por parte de automóviles particulares.
De otro lado, en relación con los hechos
de violencia a que se refiere el actor,  manifestó que es la Fiscalía General
de la Nación la que debe adelantar las correspondientes investigaciones. En
cuanto al mal servicio prestado por parte de los taxistas, indicó que se han
impartido instrucciones a las autoridades locales para que cumplan su deber de identificar
y sancionar a aquellos conductores que se nieguen a trasladar a los pasajeros
y, respecto a los operativos de control realizados por parte de estas, señaló
que se trata de materializar la obligación de verificar que quienes brinden el
servicio de transporte lo hagan de conformidad a las reglas establecidas para
ello.
Asimismo, resaltó que por mandato de la
Ley 1753 de 2015 o Plan Nacional de Desarrollo y de conformidad con lo dispuesto
en el parágrafo 6º de su artículo 182, el Gobierno Nacional  creó el nivel de
lujo en la modalidad individual, a través del Decreto 2297 de 2015 y, para
reglamentar lo anterior, el Ministerio expidió la Resolución No. 2163 de 2016,
a través de la cual “se habilitan las plataformas que serán el soporte de
las empresas legalmente habilitadas para la atención para la atención del
servicio en el nivel de lujo”.
Por tanto, señaló que no es de recibo
permitir el traslado de personas y mercancías sin la correspondiente
habilitación y el cumplimiento de los requisitos para ello, a saber: que los
vehículos se encuentren homologados y el conductor cuente con licencia para
dicha modalidad, las empresas prestadoras del servicio deben contratar las
respectivas pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y
extracontractual y garantizar la seguridad de los usuarios, entre otros.
Así, luego de hacer mención de distintas
normas que regulan la materia, puntualizó que el hecho de exigirle al actor cumplir
las reglas establecidas para la prestación del servicio público de transporte
en manera alguna puede devenir en la vulneración de sus derechos fundamentales.
En esa medida, sostuvo también, que este servicio es de carácter esencial lo cual
implica la prevalencia del interés general y la prestación del mismo, a través
de empresas legalmente establecidas, de manera tal que a los usuarios se les
garantice de conformidad con el contrato de transporte, en caso de un eventual
accidente, el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, lo que no
ocurre cuando un particular es quien presta el servicio.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
Primera instancia
En sentencia del 28 de julio de 2016, el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, luego de realizar un recuento del
marco normativo del servicio público de transporte, resolvió negar por
improcedente el amparo solicitado al considerar que la prestación del mismo, en
modalidad de lujo a través de plataformas tecnológicas o aplicaciones, oficio
que, en su sentir, ejerce el accionante, se encuentra regulado a través del
Decreto 2297 de 2015 y la Resolución 2163 de 2016.
Frente al caso concreto, afirmó que el
fin de la tutela instaurada es atacar actos de carácter general, lo que hace
que la acción constitucional se torne improcedente de conformidad con el
numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta
Corte, en específico, la sentencia T-097 de 2014. En esa media, señaló que
existen otros mecanismos para obtener la regulación que se pretende.
Impugnación
Al estar en desacuerdo con lo resuelto por
el juez de primera instancia, el accionante impugnó la decisión bajo el
argumento de que, contrario a lo señalado en la sentencia, el objetivo de la
solicitud de amparo no fue controvertir la constitucionalidad o legalidad de
las normas que regulan el servicio de transporte en Colombia.
Luego de reiterar lo manifestado en la
demanda, advirtió que la acción de tutela se encaminaba a la protección de sus
derechos fundamentales, dado que por la omisión del ministerio se ha visto
amenazada la ejecución de la única actividad económica que le permite asumir su
sustento, situación en la que se encuentran muchas otras personas que también
desempeñan la misma labor.
Lo anterior, toda vez que considera que
la actividad que desarrolla no se enmarca dentro de lo dispuesto en el
Decreto 2297 de 2015 y la Resolución 2163 de 2016, pues no se dedica a la
conducción de taxis de lujo, sino que su oficio obedece a una modalidad
distinta. Destacó entonces, que su pretensión no va dirigida a atacar dichas
normas, sino a señalar que estas no son aplicables a su caso.
Por otra parte, indicó que, la omisión
del ministerio deriva en que no pueda llevar acabo la única actividad que en su
condición le permite proveerse su sustento y el de su familia y participar
activamente en la sociedad. En efecto, adujo que solo a través de esta labor ha
conseguido la oportunidad de acceder a un trabajo digno.
Segunda instancia
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, a través de fallo del 24 de noviembre de
2016, confirmó la decisión de primera instancia. Para ello, trajo de presente
lo dispuesto por el Decreto 2297 de 2015 y la Resolución 2163 de 2016, en
relación con el transporte público terrestre en la modalidad de lujo y reseñó
los requisitos que se establecen para este tipo de servicio, incluyendo las
exigencias para las empresas, personas naturales, conductores y de los vehículos
que lo van a llevar a cabo.
Bajo esa línea, adujo que las
mencionadas normas fueron expedidas por el ministerio en ejercicio de su
facultad reglamentaria, motivo por el cual se presumen legales. En
consecuencia, sostuvo que quien pretenda brindar el servicio de transporte a
través de plataformas tecnológicas debe cumplir los requisitos establecidos en
las precitadas disposiciones.
A la luz de lo anterior, afirmó que en
la actualidad, sí existen normas que regulan el oficio que desempeña el actor y,
por lo tanto, si desea continuar prestando dicho servicio debe someterse a las
reglas establecidas por el ministerio, a través de los correspondientes actos
administrativos. Aunado a ello, señaló que estos son de carácter general,
impersonal y abstracto por lo que no es procedente controvertirlos a través de
la acción de tutela.
Así las cosas, concluyó que en esta
oportunidad el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa para la
protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados y no es
procedente el amparo de manera transitoria, puesto que no advirtió la
configuración de un perjuicio irremediable. Lo anterior teniendo en cuenta
también que las pretensiones de la demanda se orientan a ordenarle al Gobierno
Nacional que legalice una actividad que el actor no ejerce de manera legal. Sumado
a ello, las normas de tránsito son de orden público, por tanto, a pesar de su
condición de discapacidad, este las debe cumplir y no por esto es de recibo
entender que se encuentra frente a un daño inminente.
Coadyuvancias presentadas por Martha
Aragón Rodríguez y Rafael Uribe Prada
El 16 y 22 de marzo de 2017, Martha
Aragón Rodríguez y Rafael Uribe Prada presentaron sendos escritos a través de
los cuales manifestaron su intención de coadyuvar en la demanda a la parte
accionante.
Como primera medida, indicaron que, por
su condición de discapacidad permanente (Aragón Rodríguez) y por ser víctima
del conflicto armado (Uribe Prada) son sujetos que merecen una especial
protección constitucional.
Enseguida, destacaron que las
situaciones particulares mencionadas, se convirtieron en un obstáculo para
conseguir un empleo estable que les permitiera devengar el ingreso necesario
para su sostenimiento y el de sus familias. Sin embargo, señalan que luego de
un gran esfuerzo económico lograron utilizar sus vehículos como herramienta de
trabajo al vincularse como conductores de UBER, lo que les permitió percibir
recursos y aportar a la sociedad.
Bajo ese orden, exponen que acompañan
las pretensiones de la acción constitucional instaurada por Rodrigo Orozco
Gómez, exponiendo argumentos similares a los planteados por él, con el fin de
que se amparen los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se le
otorgue efectos inter comunis a la decisión que se adopte.
III
PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN:
Mediante
auto del 27 de abril de 2017, el magistrado
sustanciador                                                         consideró
necesario recaudar algunas pruebas con el fin de verificar los supuestos de
hecho que originan la presente solicitud. En consecuencia, resolvió lo
siguiente:
“PRIMERO:
ORDENAR que por conducto de la Secretaría General, se VINCULE
al Ministerio del Trabajo, a la Dirección de Derechos Fundamentales del
Trabajo, a la Dirección Territorial Valle del Cauca del Ministerio del Trabajo,
a la Alcaldía Municipal de Cali y a la Secretaría de Bienestar Social de Cali.
Asimismo, se ponga en conocimiento de las entidades el contenido de la demanda
de tutela que obra en el expediente T-5.982.054 para que, dentro de los dos (2)
días siguientes a la notificación del presente auto, informen a esta Sala:
·
Qué
medidas se han adoptado para el efectivo acceso e integración de las personas
en situación de discapacidad al mercado laboral, en específico, sujetos que se
encuentran en las mismas condiciones que el accionante.
·
Si
existen en la actualidad programas en los que el actor pueda ser vinculado, para
lograr su efectivo acceso al mercado laboral.
SEGUNDO: ORDENAR, por Secretaría
General, al señor Rodrigo Orozco Gómez, que en el término de dos (2) días
contados a partir de la notificación del presente Auto, informe a la Sala lo
siguiente:
·
¿Si
tiene personas a cargo? indicando quiénes, cuántos y sus respectivas edades.
·
¿Quiénes
integran actualmente su núcleo familiar? ¿de dónde derivan sus ingresos
económicos? y ¿si practican alguna profesión, arte u oficio?
·
¿En
qué oficio utilizaba su automóvil, antes de desempeñarse como conductor de UBER
y qué ingresos percibía realizando dicha ocupación?
Adicionalmente,
sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporta su respuesta al
presente requerimiento.”
El
2 de junio de 2017,
vencido el término otorgado, la Secretaría de esta Corporación allegó al despacho los
escritos remitidos por la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo, la
Secretaría de Desarrollo Económico de la Alcaldía Municipal de Cali y la
Secretaría de Bienestar Social de la mencionada alcaldía, Rodrigo Orozco, en su
calidad de accionante y el Ministerio del Transporte. Las demás entidades
guardaron silencio.
Ministerio
del Trabajo
En
primer lugar, el ministerio sostuvo que la presente acción de tutela debe declararse
improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva, al señalar que
dicha entidad no ha fungido como empleadora del actor y, por tanto, no existe
vínculo laboral, obligaciones o derechos recíprocos entre ambos que permitan
afirmar que se produjo una vulneración o amenaza de derechos fundamentales que
le sea atribuible.
Bajo
ese orden, afirmó que debe ser desvinculado de la solicitud de amparo, toda vez
que no es el llamado a responder por la supuesta afectación de las garantías
fundamentales del actor. Aunado a ello, adujo que la tutela tampoco procede
para el reconocimiento y pago de acreencias laborales. No obstante lo anterior,
destacó que una limitación física no puede ser motivo de terminación del
contrato por parte del empleador.
Ahora
bien, respecto al requerimiento específico que realizó esta Corte, se remitió a
lo señalado por el director de Derechos Fundamentales para el Trabajo, quien
manifestó que desde hace 3 años dicha oficina adelanta dos procesos de
reglamentación de la Ley 1618 de 2013, conforme a sus lineamientos y el
precedente constitucional, no solo respecto de la protección reforzada de
personas en situación de discapacidad, sino también aquellas que se encuentran
en condiciones de vulnerabilidad por razones de salud.
Adujo
que se trata de contemplar las medidas que se deben adoptar en el sector
público para la inclusión de personas en situación de discapacidad. También
aquellas para fomentar el acceso al empleo de dichos sujetos y definir el
procedimiento para el permiso de desvinculación cuando existen causales
objetivas para ello, a fin de materializar la protección reforzada.
De
otro lado, señaló que dentro de la política de inclusión laboral y en
cumplimiento de la precitada ley, se viene desarrollando dos actividades
principales, a saber: un proceso de reglamentación de los derechos y garantías
de las personas en condición de discapacidad y; sensibilizar a las empresas
sobre la promoción del empleo de dichos sujetos.
Bajo
ese orden, señaló que actualmente cuentan con dos proyectos de decretos. El
primero, busca reglamentar “la inclusión laboral de personas con
discapacidad, la protección laboral de los trabajadores con discapacidad o en
situación de debilidad manifiesta por razones de salud”, el cual fue
radicado el 28 de marzo del año en curso, en la Oficina Jurídica de Presidencia
de la República para su revisión y expedición.
Y
el segundo, “por el cual se integra el Consejo para la Inclusión de la
Discapacidad y se dictan otras disposiciones relacionadas con su
funcionamiento” que fue remitido el 24 de abril de 2017, para la firma de
la Ministra de Comercio, Industria y Turismo.
Así,
paralelo a ello, y como se mencionó previamente, se adelanta el programa de
sensibilización de las empresas para la inclusión laboral de personas en
condición de discapacidad, el cual ha derivado en la realización de talleres
sobre este proceso en distintas ciudades del país, capacitando a 525 gestores
sociales y llevando a cabo 104 asesorías sobre la materia.
En
relación con los programas en los cuales el actor actualmente pueda ser
vinculado, el ministerio se remitió a lo expuesto por el Director de Generación
y Protección del Empleo y Subsidio Familiar, quien señaló que dicha dirección
ha desarrollado ciertas actividades que ayudan a consolidar la política de
inclusión laboral, como por ejemplo, la capacitación de funcionarios que tienen
a su cargo la atención a la población en situación de discapacidad, a fin de
determinar sus características, habilidades y potencialidades para efectos de
facilitar la garantía de una atención básica y orientación a los servicios que
se brindan en los centros de empleo.
En
igual sentido, sostuvo también que con la implementación del Decreto 2852 de
2013, compilado a su vez en el 1072 de 2015, aunado a otras medidas, el
ministerio se encuentra adelantando acciones que faciliten la búsqueda de
trabajo de personas que merecen mayor protección por parte del Estado. Con base
en ello, afirmó que “el Servicio Público de Empleo cuenta con unidades
especializadas para la atención de personas con discapacidad, estos servicios
facilitan a las personas con discapacidad apoyo en la búsqueda de empleo,
orientación profesional, derivación hacía programas de capacitación y
asesoramiento sobre acciones para la mejora de la empleabilidad, también
brindar asesoramiento a los empleadores sobre las posibilidades y beneficios
derivados de la contratación  de trabajadores con discapacidad, y se brinda
apoyo seleccionando postulantes adecuados”.
Conforme
con lo anterior, señaló que una de las medidas es contar con centros de empleo
de las Cajas de Compensación y del SENA, en donde se brinda atención a personas
interesadas en recibir la precitada información, servicios que se ofrecen de
manera gratuita para quienes buscan acceso al mercado laboral.
De
igual manera, manifestó que a través de la Unidad del Servicio Público de
Empleo, se ha desarrollado un programa denominado FOE -Fondo de Oportunidades
para el Empleo-, el cual tiene como objetivo eliminar las barreras de acceso al
trabajo de grupos poblacionales vulnerables. También se cuenta con el Grupo de
Asistencia Técnica Territorial del ministerio, que presta asesoría a los
municipios y departamentos con el fin de que dentro de sus planes de desarrollo
se incluya un enfoque diferencial a los sujetos en condición de discapacidad.
Finalmente,
estableció que el programa de ubicación laboral de personas con discapacidad,
que ha presentado un gran avance, busca prestar atención especializada a
personas con limitaciones físicas, visuales y auditivas para que puedan acceder
a las diferentes ofertas de trabajo, disponibles en el Servicio Público de
Empleo.
Secretaría
de Desarrollo Económico de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali
Sostuvo
que dentro del Plan de Desarrollo 2016-2019 del municipio se contemplan
programas para: “personas vulnerables Capacitadas (sic) para la
generación de ingresos y del emprendimiento con acompañamiento, asistencia
técnica, administrativa, financiera y contable” y “personas vulnerables
vinculadas a Programas de Inclusión Laboral, que incluye Capacitación (sic),
intermediación Laboral (sic), orientación Ocupacional (sic) y
acompañamiento”.
De
igual manera, relacionó una serie de medidas que se han llevado a cabo con
miras a la protección del derecho fundamental al trabajo de quienes se ven en
situación de discapacidad o vulnerabilidad, a saber: proceso de planeación para
la contratación y ejecución de proyectos para personas vulnerables en el área
de intermediación laboral y generación de ingresos; programas articulados con
las cajas de compensación para inscribir sus hojas de vida en pro de acceder al
mercado laboral; orientación de los Centros de Atención Local para la  creación
de proyectos de intervención para la generación de ingresos de personas
vulnerables y en situación de discapacidad y; la realización de ferias de
empleo con la participación de estos grupos poblacionales, que seguirán llevándose
a cabo previa convocatoria a través de las redes sociales de la alcaldía o en
los Centros de Atención Local.
Secretaría
de Bienestar Social de la Alcaldía de Santiago de Cali
En
primer lugar, destacó que dicha secretaría es la encargada de liderar la protección,
promoción y garantía de quienes se encuentran en condiciones de vulnerabilidad,
a través de la formulación e implementación de políticas sociales, de
conformidad con la Constitución y la ley.
De
otro lado, sostuvo que para la vigencia del año 2016 se realizó una
capacitación para empleabilidad de quienes se encuentran en situación de
discapacidad en el municipio, la cual consistió realizar visitas a 100 empresas
para caracterizarlas y sensibilizarlas con miras a  la apertura de vacantes
para dicho grupo poblacional, logrando la vinculación de 70 personas.
Finalmente,
indicó que se capacitaron también más de 300 personas por tipo de discapacidad
en habilidades comunicativas y construcción de iniciativas ciudadanas y en el
mes de septiembre del señalado año, se llevó a cabo el Segundo Foro
Iberoamericano de Inclusión Social y Productivo de las Personas con Discapacidad.
Rodrigo
Orozco Gómez
El accionante manifestó que no tiene
personas a cargo; su núcleo familiar se compone únicamente por su esposa y
antes de desempeñarse como conductor de UBER se dedicaba a prestar ayuda a las
personas que realizaban compras en el supermercado del barrio, trasladándolas
hasta sus residencias.
Finalmente, el Ministerio de
Transporte se limitó a reiterar lo manifestado en la contestación de la
demanda de tutela.
Expediente
T-6.077.418
Hechos
1.
Manifiesta el accionante que tiempo atrás se desempeñó
como administrador de la empresa Top Catering Ltda., hoy Groupe SEB Colombia
S.A., con sede en Cajicá.
2.  Indica que en el año 2001, los
directivos de dicha sociedad le propusieron iniciar su propio negocio, sin
embargo, debido a un sinnúmero de inconvenientes como consecuencia de las
exigencias financieras que estos le hacían, perdió todo su capital.
Por lo anterior, se vio obligado a
presentar una denuncia en contra de los directivos de la mencionada compañía por
extorsión y, además, tuvo que trasladarse a Bogotá, para huir de las amenazas
realizadas.
3. Sostiene que en el año 2010, logró
conseguir trabajo como administrador de un hotel, pero tuvo que renunciar
debido al estrés que le generaba dicho cargo. En el 2013 adquirió un carro que
le permitió desempeñarse como mensajero de un colegio, pero los ingresos no
eran suficientes  para cubrir sus gastos y los de su familia.
4. En marzo de 2015, le fue
diagnosticado cáncer de próstata por lo que en agosto de ese año fue
intervenido quirúrgicamente y, luego, asistió a las correspondientes sesiones
de quimioterapia. Dicha cirugía trajo como consecuencia que debía ir al baño
cada 2 horas.
5. Afirma que derivado de lo anterior,
empezó a sentirse como una carga para su familia, sin dignidad e inútil para la
sociedad. Sin embargo, siempre buscó la manera de salir adelante y proveer para
los suyos, a pesar de que aun padece el cáncer prostático, lo que ha ocasionado
distintos problemas renales.
6. Así, expone que desde el año pasado
se vinculó a UBER, lo que le ha permitido utilizar su vehículo como herramienta
de trabajo y desarrollar un proyecto de vida que implica contribuir a la
sociedad, recuperar su dignidad y unidad familiar, a pesar de su edad (65 años)
y de sus condiciones de salud. En efecto, sostiene que con esta actividad
recibe ingresos equivalentes a 500.000 pesos semanales tomando los descansos
que requiere debido a su situación particular, ya que además del cáncer de
próstata también padece dos hernias discales que hacen que se movilice con
dificultad.
7. No obstante, afirma que a pesar de
ser un adulto mayor y, por ende, sujeto de especial protección, sus derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, a la libertad de
escoger profesión y oficio, al mínimo vital y a la igualdad se han visto
amenazados y vulnerados por parte del Ministerio de Transporte al abstenerse de
regular la labor que actualmente desempeña. Lo anterior, dado que, a su juicio
la actividad que lleva a cabo no se enmarca en la conducción de taxi, y tampoco
dentro de la modalidad de lujo.
8. Aduce que la falta de regulación
mencionada, ha derivado en reiterados hechos de violencia en su contra por
parte de particulares y autoridades. Sostiene que en el último año se han
presentado múltiples ataques de taxistas hacia los conductores de UBER, se han causado
daños a los vehículos y amenazas a la integridad de las personas que trabajan
con la plataforma y quienes hacen uso de ella.
9. En esa medida, considera que la
actitud del ministerio frente a esta situación, no puede ser aceptada, pues un
ataque como los antes mencionados en su contra puede ser bastante gravoso, si
se tiene en consideración sus 65 años y su situación de salud. Aunado a ello, la
ausencia de regulación amenaza su proyecto de vida y la ejecución de un trabajo
digno del cual percibe sus únicos ingresos para la subsistencia de él y su
esposa.
Pretensiones
El
accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, al
trabajo, al mínimo vital, a la igualdad y a la libertad de escoger profesión y
oficio y, en consecuencia, que se ordene a la entidad demandada reglamentar en
el plazo que determine el juez constitucional, el “oficio que actualmente
ejerzo a través de mi vehículo y por conducto de plataformas tecnológicas y/o
aplicaciones.” De igual manera, que adopte las medidas necesarias para
protegerlo de cualquier tipo de acto de violencia perpetrado por terceros, en
la realización de su labor.
Pruebas
En
el expediente obran las siguientes pruebas:
-
Copia
de incapacidades médicas e historia clínica de Álvaro Morales Guauta (folios 65
a 84, cuaderno 2).
-
Copia
de las actuaciones surtidas dentro del proceso penal iniciado por Álvaro
Morales Guauta contra los directivos de la empresa Groupe SEB
Colombia S.A., (folios 85 a 208, cuaderno 2).
-
Copia
del recibo público de la luz, el pago del canon de arrendamiento y del operador
Claro (folios 210 a 214, cuaderno 2).
5.
Respuesta de la entidad demandada
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Transporte solicitó
denegar el amparo solicitado, al señalar que no ha existido vulneración de
derecho fundamental alguno por parte de la entidad, ya que se ha limitado a
atender unos presupuestos normativos e indicar que la prestación del servicio
público de transporte debe hacerse de conformidad con las reglas particulares
de cada modalidad.
En primer lugar, sostuvo que, si bien
las personas de la tercera edad son sujetos de especial protección
constitucional, no quiere decir con ello, que sea permitido pasar por alto las
normas que regulan el transporte, considerado como un servicio público y
esencial, sometido al control de las autoridades. Bajo ese orden, indicó que al
ministerio como ente rector únicamente le está permitido acatar las normas que
regulan la materia y no desconocer las políticas públicas y reglas que el
Gobierno Nacional ha fijado al respecto.
En esa misma línea, adujo que el hecho
de encontrarse en condición de discapacidad no puede aceptarse como argumento
para permitir que se utilicen formas ilegales de prestación del servicio de
transporte. En consecuencia, pone de manifiesto que la actividad que ejerce
UBER es abiertamente contraria a la ley y, en esa medida, en caso de siniestro
deberá responder al ser el facilitador de la misma.
De otro lado, en relación con los hechos
de violencia y extorsión a que se refiere el actor,  manifestó que es la
Fiscalía General de la Nación la que debe adelantar las correspondientes investigaciones.
En cuanto al mal servicio prestado por parte de los taxistas, indicó que se han
impartido instrucciones a las autoridades locales para que cumplan su deber de
buscar y sancionar a aquellos conductores que se nieguen a prestar el servicio
y, respecto a los operativos de control realizados por parte de estas, señaló
que se trata de materializar la obligación de verificar que quienes brinden el
servicio de transporte lo hagan de conformidad a las reglas establecidas para
ello.
De igual manera, afirmó que a pesar de
que se rechaza cualquier tipo de violencia que se utilice contra los
conductores de UBER, esto no es motivo para que se acepte o se modifique la
modalidad de servicio para la cual se ha obtenido autorización, a saber, carros
blancos que brindan el servicio individual a la prestación del servicio por
parte de automóviles particulares. En esa medida, manifestó que es deber de las
autoridades realizar los correspondientes operativos de control, con miras a la
protección de las personas, bienes y ejercicio de las actividades legales.
Asimismo, resaltó que por mandato de la
Ley 1753 de 2015 o Plan Nacional de Desarrollo y de conformidad con lo
dispuesto en el parágrafo 6º del artículo 182  el Gobierno Nacional creó el
nivel de lujo en la modalidad individual, a través del Decreto 2297 de 2015 y,
para reglamentar lo anterior, el Ministerio expidió la Resolución No. 2163 de
2016, a través de la cual “se habilitan las plataformas que serán el soporte
de las empresas legalmente habilitadas para la atención para la atención del
servicio en el nivel de lujo”.
Por tanto, señaló que no es de recibo
permitir el traslado de personas y mercancías, sin la correspondiente
habilitación y el cumplimiento de los requisitos para ello: que los vehículos
se encuentren homologados y el conductor cuente con licencia para dicha
modalidad, las empresas prestadoras del servicio contraten las respectivas
pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual y se
garantice la seguridad de los usuarios, entre otros.
De otro lado, sostuvo que, según la
jurisprudencia de esta Corte, si bien el derecho al trabajo se encuentra
protegido, esto no implica que se permita realizar una actividad que no se
ajusta al cumplimiento de los fines del Estado y menos que se exima de atender
las reglas y fundamentos que la rigen. Así, destacó que el sector transporte no
busca discriminar personas por pertenecer a la tercera edad, ya que para
continuar ejerciendo su labor, puede adquirir un vehículo de servicio público
individual, u ofrecerse como conductor de taxi y de esta manera obtener la
correspondiente remuneración.
Así, luego de hacer mención a distintas
normas que regulan la materia, destacó que el hecho de exigirle al actor que
cumpla con las reglas establecidas para la prestación del servicio público de
transporte en manera alguna puede devenir en la vulneración de sus derechos
fundamentales. En esa medida, sostuvo también que, este servicio es de carácter
esencial lo que implica que debe prevalecer el interés general y debe ser
prestado por empresas legalmente establecidas de manera tal que a los usuarios
se les garantice que de conformidad con el contrato de transporte en caso de un
eventual accidente, la empresa debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados,
lo que no ocurre cuando un particular es quien presta el servicio.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
Primera
instancia
La
Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
a través de fallo del 24 de octubre de 2016, declaró improcedente la solicitud
de amparo, al considerar que: en primer lugar, la discusión gira en torno al
estudio de la legalidad de las normas que regulan el servicio público de
transporte, específicamente los decretos 1079 y 2297  de 2015 y  la Resolución
2163 de 2016, que regula el transporte terrestre automotor en la modalidad de
lujo.
Bajo
ese orden, sostuvo que, contrario a lo alegado por el actor, el ministerio
demandado no ha omitido regular el oficio que ejerce. Ahora, señala, es
distinto que el demandante se encuentre en desacuerdo con los términos de dicha
regulación imponiéndose necesariamente un análisis de su legalidad. En
consecuencia indicó que para controvertir actos administrativos de carácter
general, como son los que regulan la prestación del servicio público de
transporte, el actor cuenta con mecanismos ordinarios de defensa, como la
acción de nulidad, o la acción pública de inconstitucionalidad.
Por
otro lado, adujo que no se evidencia la manera cómo las normas antes
mencionadas afectan de manera concreta los derechos fundamentales del actor y
tampoco se configura un perjuicio irremediable, para conceder el amparo de
manera transitoria.
Impugnación
Inconforme
con la decisión de primera instancia el demandante impugnó el fallo, al estimar
que, contrario a lo señalado por el juez y reiterando lo expuesto en la demanda
de tutela, su pretensión no se encuentra encaminada a debatir la legalidad de
norma alguna.
Lo
anterior, toda vez que, en su sentir los decretos y resoluciones previamente
señaladas no son aplicables al oficio que ejerce. Insiste, entonces, que su
actividad no se enmarca dentro de la regulación mencionada puesto que la labor
que desempeña no es la de conducir un taxi de lujo, pues esta última implica
desembolsar más de 200 millones de pesos, para adquirir el correspondiente cupo
y comprar el vehículo de alta gama que se requiere para prestar dicho servicio.
Así
las cosas, sostiene que el único mecanismo que tiene a su alcance para proteger
sus derechos fundamentales es la acción de tutela, pues dada la omisión del
ministerio, ni siquiera existe un acto administrativo que se pueda atacar,
aunado a que es un sujeto que merece una especial protección constitucional.
Segunda
instancia
La
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en sentencia del 20 de febrero de 2017, resolvió confirmar la decisión de
primera instancia, puesto que, luego de citar las normas que rigen el servicio
de transporte individual de lujo, afirmó que, contrario a lo señalado por el
actor, la actividad que este ejerce sí se encuentra regulada por el ministerio.
Destacó que lo que se observa es la inconformidad con las mismas, dado que no
le permiten desempeñar la labor de manera informal y a través de la plataforma
de UBER. En esa medida, consideró, se debe acudir a los mecanismos ordinarios
correspondientes para ventilar la controversia.
Bajo
ese orden, al existir la respectiva regulación, sostuvo que si el actor desea
prestar el servicio público de transporte de pasajeros a través de una
plataforma tecnológica, debe someterse a las normas establecidas por el
Gobierno, en particular, el Decreto 2297 de 2015 y la Resolución 2163 de 2016.
De
otro lado, afirmó que en el presente caso si bien el actor es un sujeto que
merece una especial protección por parte del Estado, esto no es fundamento para
que se le permita incumplir las normas de orden público como las de tránsito y,
por tanto, no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable para
que la tutela se torne procedente si quiera de manera transitoria.
PRUEBAS
SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante
auto del 2 de junio de 2017, el magistrado sustanciador consideró necesario
recaudar algunas pruebas con el fin de verificar los supuestos de hecho que
originan la presente solicitud. En consecuencia, resolvió lo siguiente:
“PRIMERO: ORDENAR que por conducto
de la
Secretaría General, se VINCULE al Ministerio del Trabajo, a la Dirección
de Derechos Fundamentales del Trabajo, a la Dirección Territorial Valle del
Cauca del Ministerio del Trabajo, a la Alcaldía Municipal de Cali y a la
Secretaría de Bienestar Social de Cali. Asimismo, se ponga en conocimiento de
las entidades el contenido de la demanda de tutela que obra en el expediente
T-6.077.418 para que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación
del presente auto, informen a esta Sala:
·
Qué
medidas se han adoptado para el efectivo acceso e integración de las personas
que padecen enfermedades catastróficas al mercado laboral, en específico,
sujetos que se encuentran en las mismas condiciones que el accionante.
·
Si
existen en la actualidad programas en los que el actor pueda ser vinculado,
para lograr su efectivo acceso al mercado laboral.
SEGUNDO: ORDENAR, por Secretaría
General, al señor Álvaro Morales Guauta, que en el término de dos (2) días
contados a partir de la notificación del presente Auto, informe a la Sala lo
siguiente:
·
¿Si
tiene personas a cargo? indicando quiénes, cuántos y sus respectivas edades.
·
¿Quiénes
integran actualmente su núcleo familiar? ¿de dónde derivan sus ingresos
económicos? y ¿si practican alguna profesión, arte u oficio?
·
¿De
dónde derivaba sus ingresos económicos, antes de desempeñarse como conductor de
UBER y qué monto percibía?
Adicionalmente,
sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporta su respuesta al
presente requerimiento.”
Posteriormente,
en vista de que la Secretaría de esta Corte informó que los oficios dirigidos
al Ministerio del Trabajo, no fueron entregados porque el cese de actividades
(paro) no permitió el ingreso a ninguna área de la entidad, el 30 de junio del
año en curso, con miras a lograr la vinculación y pronunciamiento de la
autoridad señalada, se dictó un nuevo auto, en el sentido antes mencionado.
Vencidos
los términos otorgados, mediante oficios del 10 y 26 de julio de 2017, la Secretaría de
esta Corporación allegó al despacho los escritos remitidos por la Oficina
Jurídica del Ministerio del Trabajo, el accionante y el Ministerio de Transporte.
Las demás entidades guardaron silencio.
Ministerio
de Trabajo
La
Oficina Jurídica de dicho ministerio, allegó un escrito en el que consigna la
misma información brindada como respuesta al requerimiento hecho por esta Corte
a través de auto del 27 de abril de 2017, dentro del expediente T-5.972.054.
Álvaro
Morales Guauta
En
su calidad de accionante, el señor morales, señaló que tiene 4 personas a
cargo, a saber: su madre y su esposa de 86 y 56 años de edad respectivamente,
sin que alguna de ellas cuente con algún tipo de ingreso; su hija mayor de edad[1] quien se
encuentra estudiando en la universidad y el hijo[2]
de su cónyuge.
Así,
manifestó que su núcleo familiar se compone por su hija, su esposa y el hijo de
esta última, señalando que los recursos para la manutención de éstos, los
obtiene de su oficio como conductor de UBER. Advierte que existe un ingreso
extra porque los jóvenes antes mencionados también trabajan y colaboran con los
gastos de la familia.
Finalmente,
sostuvo que previo a desempeñarse como conductor de UBER, obtenía sus ingresos
como trabajador de la cafetería del Colegio Esclavas del Sagrado Corazón de
Jesús, pero al finalizar dicho contrato tuvo que vincularse a la mencionada
plataforma.
El
Ministerio de Transporte, a grandes rasgos, reitera lo expuesto en la
contestación de la demanda de tutela.
IV.FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA
DECISIÓN
1. Competencia
La Corte Constitucional, través de la
Sala Cuarta de Revisión, es competente para revisar las sentencias proferidas
dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde
a la Sala determinar si
en el caso planteado la acción de tutela se torna procedente y, de ser así,
analizar si se presentó la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la
igualdad, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital de los accionantes,
por parte del Ministerio de Transporte, al no regular el servicio público de
transporte a través de la plataforma tecnológica de UBER.
Previo a dilucidar la cuestión planteada,
se abordará lo respectivo a (i) requisito de
subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela, y
la (ii)
improcedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general,
impersonal y abstracto,
para, finalmente, entrar a analizar (iii) los casos concretos.
3. Requisitos
para la procedencia de la acción de tutela
La Constitución
Política, en su artículo 86, consagra que toda persona podrá acudir a la acción
de tutela para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos
fundamentales.
No obstante, indica
también, que la solicitud de amparo solo procederá cuando quien considera
vulneradas o amenazadas sus garantías constitucionales no disponga de otro
medio de defensa judicial, a menos que sea instaurada como mecanismo
transitorio, con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Este, para configurarse, debe ser inminente, grave y requerir medidas urgentes
e impostergables para superar el daño[3].
Con
base en lo señalado, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que, para que
sea procedente, la acción de tutela debe cumplir con dos requisitos, a saber:
inmediatez, el cual hace referencia a que, si bien el ordenamiento jurídico, no
establece un plazo determinado para presentar la solicitud de amparo, es
necesario que la misma sea instaurada de manera oportuna, en relación con la
situación fáctica que origina la supuesta vulneración o amenazada de los
derechos fundamentales, habida cuenta que, de lo contrario, no podría hablarse
de una situación de urgencia que amerite la intervención del juez
constitucional. No obstante, se ha determinado que esta circunstancia debe
analizarse en el caso concreto. Así, puede suceder que en algunos eventos, la
inactividad del actor se encuentra justificada o, que a pesar de que la
afectación se haya producido tiempo atrás, sus efectos continúan en el tiempo.
De
otro lado, se encuentra el requisito de subsidiariedad, el cual implica que,
como se mencionó, previamente, cuando existan otros medios de defensa a los que
el actor pueda acudir para proteger sus derechos, la tutela se torna
improcedente. Lo anterior, porque el recurso de amparo no fue instituido para
desplazar la competencia del juez natural. Sin embargo, al igual que la
inmediatez, la autoridad judicial deberá analizar en cada caso concreto, si
dichos mecanismos resultan idóneos y efectivos para el restablecimiento de las
garantías constitucionales[4].
Así, cabe reiterar que, como lo ha señalado esta Corte, en
principio se debe acudir a los mecanismos ordinarios para resolver las
controversias que surjan en torno a la posible vulneración de derechos
fundamentales toda vez que, la acción de tutela procede únicamente cuando no
existan dichos medios o, estos resulten ineficaces para la restitución de las
garantías vulneradas.
Bajo ese orden, se ha establecido que si bien la tutela fue
concebida como una institución procesal cuyo objetivo es la garantía y
protección efectiva de los derechos fundamentales[5], lo cierto es que no es de recibo utilizarla
como un mecanismo judicial alternativo, complementario o adicional a los
establecidos en el ordenamiento jurídico para el mencionado fin. Lo anterior,
puesto que el objetivo de la acción constitucional no puede ser el de desplazar
los medios ordinarios dispuestos para la defensa de los derechos.
En ese sentido, en principio, el hecho de que no exista una razón
justificada apara agotar los recursos legales implicaría la improcedencia de la
acción de tutela, por tanto, quien considere afectadas sus garantías
constitucionales debe actuar con diligencia en el sentido de desplegar las
gestiones pertinentes para activar los mecanismos ordinarios con miras a la
defensa de sus derechos fundamentales.
Ahora, si bien lo señalado se erige como regla general, la
jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido que existen dos excepciones al
requisito de la subsidiariedad en materia de tutela, como se mencionó
previamente: (i) a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa
judicial, se deba evitar la ocurrencia de un prejuicio irremediable y (ii)
cuando los mecanismos ordinarios no resulten eficaces o idóneos para la
protección plena e inmediata de los derechos fundamentales. Así, se ha
sostenido que en estos dos casos descritos, procede la solicitud de amparo, de
manera transitoria o definitiva según el análisis de cada caso concreto.
Ahora bien, en relación con el perjuicio irremediable, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que:
“(…) De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un
perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el
derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera
grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo
neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la
Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente:
En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a
suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos
fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.
En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un
detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar,
deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde
una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del
perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por
último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que
respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable”[6].
A la luz de lo indicado, la Corte también ha sostenido que uno de
los elementos necesarios para determinar la procedencia de la acción de tutela
es que el perjuicio irremediable se advierta acreditado en el expediente, por
lo menos de manera sumaria. Bajo ese orden, el actor debe cumplir con una
mínima carga de señalar los hechos que permitan llegar a la conclusión de la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, atendiendo al carácter informal de la
solicitud de amparo[7].
De otro lado, en relación con la segunda excepción antes
mencionada, la Corte ha resaltado que el mecanismo ordinario al que, en
principio, puede acudir el accionante debe ser suficiente para que a través
de él se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza,
es decir, tiene que existir una relación directa entre el medio de defensa
judicial y la efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio debe ser
idóneo para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la
Constitución cuando consagra ese derecho[8].
En consecuencia, de advertirse que el medio judicial no cumple las
características señaladas, la acción de tutela es la llamada a restablecer el
derecho vulnerado y, en esa medida, se torna procedente.
En consecuencia, cabe advertir que el requisito de la
subsidiariedad, no es fruto de una posición caprichosa o sin sustento, pues este
tiene como fin defender y mantener las competencias otorgadas a las autoridades
judiciales por la Constitución y la ley. Lo anterior, con el objetivo de
garantizar la independencia de los jueces, al igual que la sujeción al debido
proceso, en cada caso concreto[9]. Así las
cosas, como se estableció en precedencia, en principio, la acción de tutela no
puede desplazar al juez natural, pues se debe procurar por salvaguardar las
competencias asignadas por la Carta a las autoridades judiciales.
En línea con lo anterior, se considera de relevancia reiterar que al
juez de tutela no le corresponde interferir en aquellas decisiones de carácter general,
impersonal y abstracto que, de acuerdo con la Carta Política, fueron confiadas
a otras autoridades estatales. Sin embargo, en caso de identificarse
situaciones concretas y particulares que sean de su competencia, cabría ordenar,
por vía de esta acción constitucional, la adopción de medidas excepcionales a
fin de salvaguardar derechos fundamentales que, al verse inmersos en una
decisión general, resultan vulnerados. De lo contrario, se tendría que concluir
que la Constitución le otorgó al juez de tutela un poder absoluto para decidir en
todos los asuntos públicos, situación que, “además de impertinente,
contradice abiertamente la Constitución Política” [10].
Bajo ese orden, es claro que, debido a su especificidad, la acción
de tutela se encuentra destinada a la protección de situaciones individuales
frente a actuaciones u omisiones que se erijan como una amenaza efectiva o un
agravio concreto a una persona determinada[11].
4. Improcedencia de la acción de
tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto
En línea con lo expuesto en el
capítulo anterior, se evidencia también que el Decreto 2591 de 1991 en su
artículo 6º establece las causales generales de improcedencia de la acción de
tutela, las cuales, según lo ha sostenido esta Corte, tienen como fin
garantizar un uso adecuado de este mecanismo[12].
Dentro de las causales de improcedencia establecidas en el citado
decreto, se encuentran, además de la existencia de otros medios de defensa;
cuando la acción de tutela pretenda proteger derechos colectivos y; se dirija
contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Este último, según lo
ha resaltado este Tribunal, se justifica en el hecho de que nuestro
ordenamiento ha establecido un conjunto de acciones y recursos que conforman un
sistema de control judicial, que son idóneos y adecuados para desatar este tipo
de controversias. Ejemplo de ello es la acción de nulidad contemplada en el
Código Contencioso Administrativo o la posibilidad de presentar demandas de
inconstitucionalidad ante esta Corte, según lo dispuesto en el artículo 241
superior.
En efecto, a través de las acciones antes descritas el ciudadano
se encuentra en la posibilidad de cuestionar la inconstitucionalidad o
ilegalidad de un acto, y por medio de las cuales se puede lograr una confrontación
amplia con la intervención también de terceros y, a su vez, respetando los
derechos fundamentales de los involucrados[13].
De otro lado, esta Corte también ha sostenido que los actos en
cuestión no producen situaciones jurídicas y concretas toda vez que al ser de
carácter general impersonal y abstracto, sus efectos no recaen en un
particular, por tanto, no es de recibo que su control judicial se realice por
medio de la acción de tutela[14].
Así, cuando la solicitud de amparo se instaure con el fin de
controvertir un acto de la mencionada naturaleza, en principio, no está llamada
a prosperar. Sin embargo, en eventos en los que se pretenda evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable y se logre determinar que el acto
afecta directa y claramente las garantías constitucionales de una persona
determinada o determinable, el juez, excepcionalmente, podrá ordenar la
inaplicación del mismo de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto
por la jurisdicción competente[15].
Sobre este aspecto, la Corte a través de múltiples
pronunciamientos ha sostenido de manera pacífica que, solo excepcionalmente,
controvertir un acto de carácter general, impersonal y abstracto es posible por
vía de tutela, cuando se evidencie que este deriva en la vulneración o amenaza
de un derecho fundamental en cabeza de una persona determinada o determinable y
se encuentre de por medio la conjuración de la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. De no acreditarse lo anterior, el juez debe sujetarse a la regla
general aplicable en estos casos y, por ende, declarar la improcedencia de la
solicitud de amparo.
En efecto, la señalada posición ha
sido aplicada por la jurisprudencia constitucional, independientemente del
derecho fundamental que se alegue como vulnerado, siempre que la presunta
afectación o amenaza se atribuya a una acto de las características expuestas,
incluyendo también los actos administrativos de carácter general y las leyes de
la República[16].
Ahora bien, teniendo en cuenta lo
esbozado en precedencia y también lo expuesto en el aparte anterior, en el que
se indicó que la acción de tutela se encuentra
destinada a la protección de situaciones individuales frente a actuaciones u
omisiones que se erijan como una amenaza efectiva o un agravio concreto a una
persona determinada[17], se considera acertado afirmar que,
el alcance general que ha brindado la jurisprudencia sobre la improcedencia de
la acción de tutela contra actos de carácter general, aplica para cualquier
cuestionamiento que se le haga a la actuación de la autoridad competente en el
proceso de adopción de dichos actos o leyes, haciéndola extensiva entonces, no
solo para este tipo de actos, sino también a omisiones de la misma naturaleza.
En otras palabras, la posición que ha
sostenido la Corte respecto a la procedencia de la acción de tutela contra
actos de carácter general, se aplicaría también cuando lo cuestionado es una
omisión por parte de la autoridad encargada de expedir dicho acto, cuyos
efectos no recaigan en una persona determinada o determinable, ni se pueda
predicar la constitución de una situación jurídica subjetiva susceptible de
protección concreta.
Ello en vista de que, como se ha
venido mencionando, al igual que ocurre en casos de actos de carácter general,
se puede entender que los efectos de las omisiones de la misma naturaleza
tampoco recaen sobre un particular determinado y, en esa medida, se considera
acertado otorgar el mismo tratamiento a dichas omisiones que a los actos antes
mencionados. Por tanto, cuando lo que se cuestione sea la omisión de una
autoridad respecto a la expedición de un acto o una ley de este tipo, la tutela
no está llamada a prosperar.
5. Casos concretos
Con fundamento
en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar si, efectivamente,
se presentó la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la
igualdad, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital de Rodrigo Orozco
Gómez y Álvaro Morales Guauta por parte del Ministerio de Transporte, como
consecuencia de la supuesta ausencia de regulación del servicio público de
transporte a través de la plataforma tecnológica de UBER.
En el expediente T-5.972.054 se
evidencia que, el 12 de diciembre de 1996, en un intento de robo, Rodrigo
Orozco Gómez sufrió una herida con arma de fuego que trajo como consecuencia
una lesión en su columna que le ocasionó una paraplejia y una pérdida de
capacidad laboral del 55%. Por tal motivo, no le fue posible acceder a una
pensión de invalidez ni continuar desempeñándose como conductor de taxi.
Por lo anterior, se le dificultó
conseguir un empleo. No obstante, en el año 2008, con la ayuda de su hija,
logró adquirir un automóvil al que le realizó algunas modificaciones para
poderlo conducir y utilizarlo como herramienta de trabajo. Así, en febrero de
2016, se inscribió a la plataforma de UBER, la cual, según aduce, le ha llevado
a ejercer un oficio serio, de calidad y de gran contenido social porque a pesar
de su condición, le permitió recuperar su dignidad y obtener recursos que en
otros trabajos jamás hubiera alcanzado y que le aseguran el sostenimiento de su
hogar.
No
obstante, considera que lo anterior se ha visto amenazado por parte del Ministerio
de Transporte, al abstenerse de regular los servicios prestados por UBER.
Sostiene que la normativa actual sobre la materia es arcaica e inaplicable a su
situación, lo que ha derivado en diversos ataques contra conductores como
usuarios de la mencionada aplicación y a las cuales se ve expuesto, sin
protección de las autoridades correspondientes.
Aduce
que debido a lo señalado, es necesario que el Ministerio regule la materia,
para no ver amenazado el oficio que ejerce, insistiendo en que el Decreto 2297
de 2015, que regula lo relacionado con los taxis de lujo, no se puede aplicar a
la mencionada plataforma.
Por
su parte, en el expediente T-6.077.418 el señor Álvaro Morales Guauta manifestó
que se vio inmerso en múltiples dificultades económicas desde al año 2001. En
marzo de 2015, fue diagnosticado con cáncer de próstata por lo que
en agosto de ese año fue intervenido quirúrgicamente, cirugía que trajo como secuela
la necesidad de acudir al baño cada 2 horas.
Por lo anterior, indicó que se sentía
como una carga para la sociedad y su familia, pues no le fue posible conseguir
un empleo que le permitiera brindar el sustento necesario. No obstante, afirmó
que desde el año pasado se vinculó a la plataforma de UBER, lo que le ha
permitido utilizar su vehículo como herramienta de trabajo y desarrollar un
proyecto de vida.
En efecto, sostuvo que con esta
actividad recibe ingresos equivalentes a 500.000 pesos semanales, recobró la
unidad familiar y le es posible tomar los descansos que requiere debido a sus
condiciones de salud, pues además de padecer el mencionado cáncer, también tiene
dos hernias discales que hacen que se movilice con dificultad.
Sin embargo, al igual que el primer
accionante, afirmó que a pesar de ser sujeto de especial protección, sus
derechos fundamentales se han visto amenazados  por parte del Ministerio de
Transporte al abstenerse de regular la labor que actualmente desempeña. Lo
anterior, dado que, a su juicio, la actividad que lleva a cabo no se enmarca en
la conducción de taxi, y tampoco dentro de la modalidad de lujo.
En consecuencia, aduce que la falta de
regulación mencionada ha derivado en reiterados hechos de violencia en su
contra por parte de particulares y autoridades. Situación que estima bastante
gravosa para su condición, dado su avanzada edad y estado de salud, aunado a
que se encuentra en riesgo la ejecución de un trabajo digno del cual deriva los
ingresos para el sostenimiento de él y su esposa.
De
otro lado, el Ministerio de Transporte, en ambos asuntos, allegó respuestas
similares, encaminadas a solicitar que se denegara el
amparo solicitado, considerando que no ha existido vulneración de derecho
fundamental alguno por parte de la entidad, ya que se ha limitado a atender
unos presupuestos normativos e indicar que la prestación del servicio público
de transporte debe hacerse de conformidad con las reglas particulares de cada
modalidad.
En primer lugar, sostuvo que el hecho de
que quienes instauran la acción de tutela sean personas que merecen una
especial protección constitucional, no quiere decir que esté permitido pasar
por alto las normas que regulan el transporte, considerado como un servicio
público y esencial, sometido al control de las autoridades.
Manifestó que la mencionada situación no
puede tomarse como argumento para permitir que se utilicen formas ilegales de
prestación del servicio de transporte, aunado a que, a pesar de que se rechaza
cualquier tipo de violencia que se utilice contra los conductores de UBER, esto
no es motivo para que se acepte o se modifique la modalidad de servicio para la
cual se ha obtenido autorización, a saber, carros blancos que brindan el
servicio individual a la prestación del servicio por parte de automóviles
particulares.
En cuanto al tema de la regulación,
resaltó que por mandato de la Ley 1753 de 2015 o Plan Nacional de Desarrollo y
de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 6º su artículo 182, el Gobierno
Nacional creó el nivel de lujo en la modalidad individual, a través del Decreto
2297 de 2015 y, para reglamentar lo anterior, el Ministerio expidió la
Resolución No. 2163 de 2016, a través de la cual “se habilitan las
plataformas que serán el soporte de las empresas legalmente habilitadas para la
atención para la atención del servicio en el nivel de lujo”.
Por tanto, señaló que no es de recibo
permitir el traslado de personas y mercancías, sin la correspondiente
habilitación y el cumplimiento de los requisitos para ello. En consecuencia,
sostuvo que el hecho de exigirle al actor que cumpla con las reglas
establecidas para la prestación del servicio público de transporte en manera
alguna puede devenir en la vulneración de sus derechos fundamentales.
Así,
de
las circunstancias fácticas anotadas, evidencia la Sala que el origen del
conflicto que aquí se plantea es la diferencia de postura entre las partes
respecto a la regulación sobre el oficio que desempeñan. En otras palabras, los
accionantes sostienen que las normas actuales sobre el servicio público de transporte
no les son aplicables, mientras que el ministerio demandado afirma que la normatividad
correspondiente es clara, aplica para la labor ejercida por los demandantes y
que, de no cumplirse los requisitos establecidos para ello, es prohibido
llevarla a cabo.
Bajo
ese orden, cabe resaltar, en primer lugar, que si bien las demandas de tutela
sostienen que existe una falta de regulación del servicio de transporte que se
presta a través de la plataforma de UBER, lo cierto es que los demandantes no
desarrollan o exponen los argumentos por los cuales arriban a tal conclusión o
las razones por las cuales consideran que las normas existentes sobre la
materia no les son aplicables. Máxime si se tiene en cuenta que el ministerio
demandado afirma lo contrario y expone las razones por las cuales el servicio
que prestan los demandantes no cumple con los requisitos para ser autorizado
por la mencionada autoridad.
En
esa medida, la Corte carece de argumentos para intervenir en el asunto, puesto
que, como se indicó en la parte considerativa de la providencia, la acción de tutela se encuentra destinada a la protección de
situaciones individuales frente a actuaciones u omisiones que se erijan como
una amenaza efectiva o un agravio concreto a una persona determinada. En este caso, no fue posible identificar cuál era la situación
jurídica específica susceptible de protección concreta y, si bien se ha
admitido la procedencia de la solicitud de amparo en situaciones en los que los
derechos fundamentales pueden verse afectados en el marco de una actuación de
carácter general, lo cierto es que en esta oportunidad, no se logró
demostrar la negligencia administrativa[18]
que tornara procedente este mecanismo y, por tanto, necesario el pronunciamiento
del juez constitucional.
De
otro lado, en el evento en que en gracia de discusión se acepte que la labor
que desempeñan los actores como conductores de la mencionada empresa no se
encuentra regulada, la Sala encuentra que tampoco es claro porque dicha omisión
deriva en una vulneración de derechos fundamentales, ya que el hecho de que un
oficio no se encuentre regulado no puede significar de manera automática que
existe una afectación de dichas garantías.
En
esa medida, y teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esta
providencia, se advierte que, en caso de que la Corte reconociera la existencia
de una omisión, esta sería de carácter general y abstracto, cuyos efectos no recaen en una persona determinada
o determinable, ni de la que se pueda predicar la constitución de una situación
jurídica subjetiva susceptible de protección concreta. Por tanto, no es de recibo que su control judicial se realice
por medio de la acción de tutela.
De igual manera, en este caso se
logra evidenciar, que no se acreditó, si quiera de manera sumaria, la
ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita afirmar la necesidad de la
intervención del juez constitucional, pues si bien ambos demandantes señalan su
incapacidad para asumir el sustento de sus núcleos familiares hasta que se
vincularon a la plataforma de UBER, lo cierto es que el señor Orozco manifestó
en escrito allegado a esta Corte que no contaba con personas a cargo y el
accionante Morales Gauta sostuvo que tanto su hija como el hijo de su esposa
trabajaban y aportaban económicamente al grupo familiar, lo que desvirtúa la
generación de un daño de tal entidad que amerite la protección transitoria por
vía de tutela.
Así,
teniendo en cuenta lo antes señalado, las pretensiones planteadas por los
accionantes en los casos bajo estudio, encaminadas a ordenar al Ministerio de
Transporte que regule su actividad como conductores de UBER no estarían
llamadas a prosperar.
Ahora
bien, de conformidad con lo expuesto por el Ministerio del Trabajo el cual
manifestó que “el Servicio Público de Empleo cuenta con unidades
especializadas para la atención de personas con discapacidad, estos servicios
facilitan a las personas con discapacidad apoyo en la búsqueda de empleo,
orientación profesional, derivación hacía programas de capacitación y
asesoramiento sobre acciones para la mejora de la empleabilidad, también
brindar asesoramiento a los empleadores sobre las posibilidades y beneficios
derivados de la contratación  de trabajadores con discapacidad, y se brinda
apoyo seleccionando postulantes adecuados”.
A
su vez, se cuenta con centros de empleo de las Cajas de Compensación de del
SENA, las que tienen la función de brindar atención a las personas interesadas
en recibir la señalada información, la Sala estima pertinente indicarle a los
demandantes que tales medidas se encuentran a su disposición con miras a lograr
el acceso al mercado laboral y conseguir un trabajo que les permita obtener el
ingreso necesario teniendo en cuenta sus condiciones de discapacidad.
Así las cosas, atendiendo a lo esbozado
en líneas anteriores, la Sala concluye que en este caso no es procedente el
amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la vida en
condiciones digna y al mínimo vital y, en consecuencia, procederá a confirmar
las decisiones de instancia sometidas a revisión, correspondientes a los
expedientes T-5.972.054 y T-6.077.418
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
LEVANTAR la
suspensión de términos ordenada por esta Sala a través de autos del 27 de abril
y 30 de junio de 2017.
SEGUNDO.-
REVOCAR las
sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca y la Sección Cuarta de la Sala de Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, el 28 de julio de 2016, y el 24 de
noviembre de 2016, respectivamente, dentro del proceso de tutela promovido
por Rodrigo Orozco Gómez contra el Ministerio de Transporte, correspondiente al
expediente T-5.972.054, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la
solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
TERCERO.-CONFIRMAR las sentencias
proferidas por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 24 de octubre de
2016 y
el 20
de febrero de 2017, respectivamente, dentro del proceso de tutela
promovido por Álvaro Morales Guauta contra el Ministerio de Transporte,
correspondiente al expediente T-6.077.418, por las razones expuestas en
la parte motiva de esta providencia.
CUARTO.-Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e.)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-599/17
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL
Y ABSTRACTO-La sentencia impuso el deber a la
parte activa de probar una negación indefinida, sin advertir la inversión de la
carga de la prueba (Aclaración de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL
Y ABSTRACTO-Era necesario precisar si existía
reglamentación sobre la actividad para exigirle a los actores acudir a la vía
contencioso administrativa (Aclaración de voto)
Referencia:
Expedientes T-5.972.054 y T-6.077.418.
Accionantes:
Rodrigo Orozco Gómez y Álvaro Morales Guauta.
Accionado:
Ministerio de Transporte.
Magistrado
Ponente:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la Sentencia
T-599 de 2017, adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, en sesión del 2 de octubre
de ese mismo año.
Si
bien comparto la decisión adoptada en ella, me aparto tanto de la exigencia
consagrada en la parte motiva de la sentencia sobre la prueba de una negación
indefinida que se le exigió a la parte accionante, como de la metodología
empleada para resolver este asunto.
1. La Sentencia T-599 de 2017 fue proferida con
ocasión de dos solicitudes de amparo formuladas en forma independiente contra
el Ministerio de Transporte. Una fue elevada por Rodrigo Orozco Gómez y la otra
por Álvaro Morales Guauta, coadyuvadas por Martha Aragón Rodríguez y Rafael Uribe Prada.
Ambos actores adquirieron un vehículo particular para
desempeñarse en el servicio de transporte público individual a través de la
plataforma UBER y sostuvieron que están amenazados por la conducta omisiva del
Ministerio de Transporte, entidad que no ha regulado los servicios prestados a
través de dicha aplicación. Manifestaron que la accionada mantiene una
normativa “arcaica” sobre la materia, que los expone a ataques del
gremio de los conductores de taxi y a la persecución de la Policía de Tránsito.
El primer accionante presenta una pérdida de capacidad
laboral de 55% a causa de una lesión en la columna, que lo llevó a abandonar su
oficio de taxista, pues los dueños de los automotores se negaban a contratarlo
debido a su condición. De él depende su esposa. Su hija, mayor de edad, lo
apoyó económicamente para conseguir el vehículo.
El segundo, el actor tiene 65 años y fue diagnosticado
con cáncer de próstata. Además, hallaron en su cuerpo dos hernias discales. A
través de la aplicación de transporte consiguió un ingreso para él y su familia,
que está compuesta por cuatro personas: su madre de 86 años, su esposa de 56,
su hija y el hijo de su cónyuge, de 22 y 26 años. Las dos primeras no cuentan
con ningún ingreso y los últimos aportan algunos recursos para los gastos del
hogar. Destacó que su actividad mediante la aplicación es compatible con los
descansos que requiere su condición clínica.
Los dos acudieron al juez de tutela para que ordene a
la accionada reglar la actividad que ejercen. Los jueces de instancia negaron
la protección y declararon su improcedencia, al encontrar que la censura se
hace contra actos administrativos de carácter general, para cuya controversia
existen otros mecanismos de defensa judicial.
2. En relación
con esta situación, la Sala Cuarta de Revisión analizó los requisitos de
procedencia de la acción de tutela y encontró que no se satisfizo el de
subsidiariedad, por lo que no podía analizar si se presentó la vulneración de
los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la vida en condiciones
dignas y al mínimo vital de los accionantes.
Para llegar a esa conclusión, consideró que el centro del
debate era la regulación sobre el oficio de los demandantes: ellos asumen que
no existe, mientras el Ministerio accionado aseguró que sí. La providencia
estimó que los señores Orozco y Morales no acreditaron la falta de regulación
legal al respecto. Además, controvierten una omisión de regulación que le
corresponde a la administración y no explicaron cómo esta lesiona sus garantías
constitucionales. Tampoco se evidencia un perjuicio irremediable, dada su red
de apoyo familiar. Aunque estoy de acuerdo con la decisión de negar el amparo,
me aparto de algunos enfoques y planteamientos como paso a exponer.
Primero. La sentencia impuso el deber a la parte activa de probar una
negación indefinida, sin advertir la inversión de la carga de la prueba
3. La
sentencia enfatizó en el hecho de que si bien en la acción de tutela los
interesados plantearon que el Ministerio de Transporte no ha regulado el
servicio que prestan a través de UBER, lo cierto es que “no se logró
demostrar la negligencia administrativa”. Se consideró que los accionantes
no evidenciaron que sus afirmaciones sobre la falta de normativa fueran ciertas
y ello, sumado a la respuesta de la entidad accionada en el sentido contrario,
resta credibilidad a los supuestos de hecho en los que se sustenta esta acción.
Además, consideró que los interesados “no desarrollan o exponen los
argumentos por los cuales arriban a tal conclusión o las razones por las cuales
consideran que las normas existentes sobre la materia no les son aplicables”.
4. Al
respecto debo hacer dos precisiones. La primera de ellas es que el eje que
articula las solicitudes de amparo es el hecho de que el Ministerio, desde la
perspectiva de los actores, ha omitido normar el servicio de transporte público
asociado a plataformas digitales y a vehículos particulares. La idea que
subyace a esta aseveración es que nunca lo ha hecho, de modo que el fundamento
de la pretensión es una negación indefinida.
Cabe
recordar que la negación indefinida es aquella que se configura cuando se
afirma que una cosa no es o no existe para declarar que nunca ha tenido lugar.
Lo que convierte a una negación en indefinida, es precisamente esto último,
referir que determinado hecho no acaeció en ningún momento y que su ausencia es
“ilimitada en el tiempo”[19].
En este caso, los demandantes asumen que la regulación jamás se emitió, de modo
que la negación que proponen, sin duda alguna, es indefinida.
La
consecuencia probatoria es la inversión de la carga de la prueba, dada la
imposibilidad de cualquier acreditación en torno a tal negación[20]. Así
lo prevé el Código General del Proceso en su artículo 167[21],
cuando establece que las negaciones indefinidas no requieren prueba.
Corresponde a la contraparte probar en contrario, si es de su interés hacerlo.
En
vista de lo anterior, no es posible atribuirle a la parte actora ninguna
deficiencia en la demostración sobre la ausencia de regulación del servicio de
UBER. Esta no se encontraba en la obligación legal de probar que no había
normativa al respecto. Por el contrario, el Ministerio de Transporte sí tenía
la carga de evidenciar que tal reglamentación existe. En su defecto, el juez
constitucional debía indagar y aclarar el asunto. En esa medida, no comparto
las afirmaciones que apuntan a una falta de asunción de la carga probatoria de
parte de los actores, porque no la tenían.
5. El
segundo asunto que debo especificar, en consonancia con lo anterior y sin
perjuicio de lo anotado, es que a mi juicio los accionantes sí argumentaron la
razón por la cual, en su criterio, la ausencia de reglamentación representaba
una afectación a sus intereses. Para ellos, en las condiciones de salud en la
que se encuentran, la opción de la conducción de un vehículo asociado a la
aplicación UBER constituye una fuente de ingreso, de modo que la falta de
regulación del servicio, desde su punto de vista, implica que deban prestarlo
con ciertos obstáculos; concretamente refirieron la persecución por parte de la
Policía Nacional y los conflictos con taxistas. Así lo formularon en sus
escritos de tutela.
Cosa
distinta es que, de sus planteamientos, no se advierta un riesgo cierto. Sus
argumentos apuntaron a una afectación eventual, futura e hipotética sobre la
labor de la Policía Nacional y respecto de posibles confrontaciones con los
miembros del gremio de conductores de taxi. De lo alegado por los accionantes
en su escrito de tutela, no se evidencia que estos hechos se hayan presentado
en relación con alguno de ellos o que los actores se encontraban amenazados o
en riesgo cierto de ser atacados. Buscaban la protección ante hechos que no
habían ocurrido y, así, la acción de tutela se presentó en forma anticipada,
pues el juez no tenía ningún riesgo cierto e inminente por contener.
Bajo
ese entendido, tampoco comparto la afirmación sobre el hecho de que los señores
Orozco y Morales no explicaron la afectación que supone para ellos la presunta
falta de regulación. Lo hicieron, pero sus argumentos no dieron cuenta de una
amenaza inminente a sus derechos. Esta conclusión me distancia de las
apreciaciones de la sentencia respecto de las aseveraciones de los tutelantes,
pero no de la decisión adoptada.
Segundo. No comparto la línea metodológica trazada por la sentencia.
Era necesario precisar si existía reglamentación sobre la actividad para
exigirle a los actores acudir a la vía contencioso administrativa en uso del
medio de control de nulidad.
6. Dado
que no le era exigible a la parte accionante asumir ninguna carga probatoria en
relación con la falta de normas sobre la prestación del servicio de transporte,
mediante vehículos particulares, a través de UBER y con fundamento en las
afirmaciones que hizo el Ministerio en sentido contrario, creo que era
necesario precisar si la normativa existe o no. Si bien el caso no ameritaba un
pronunciamiento de fondo, dada la improcedencia del amparo, desde mi punto de
vista, la Sala debió definir si se trataba o no de una omisión en la
reglamentación de la actividad de los demandantes, para definir este asunto,
incluso el cumplimiento de las reglas sobre la procedencia de la acción de
tutela.
Sin
hacerlo, la sentencia adoptó como cierto el argumento de los demandantes sobre
la inexistencia de la regulación, para concluir que se trataba de una omisión
de la administración, que debía ser debatida como un acto administrativo de
carácter general, impersonal y abstracto. Así, la sentencia incluso se
contradice, pues da por cierto un hecho del que advirtió no había ninguna
prueba.
7. Considero
que de la lectura sistémica de las normas que regulan el servicio público
individual de transporte, como lo son el Código Nacional de Tránsito Terrestre[22], la
Ley 336 de 1996[23],
los decretos 172 de 2001[24],
1079[25]
y 2297[26]
de 2015, se desprende que la prestación de ese servicio público está reservada
para quienes cumplan ciertos requisitos específicos. Entre estos se encuentra
la ejecución de la labor mediante empresas habilitadas por la autoridad
competente[27].
En ese sentido, quienes no desempeñen tal labor a través de ellas, no están
autorizados para ejercerla.
Así
las cosas, encuentro que la actividad en la que se ocupan los accionantes está
regulada, aunque de forma contraria a sus intereses. El sustento fáctico de la
acción de tutela no corresponde a la realidad y es producto de una apreciación
subjetiva de los accionantes y equivocada del ordenamiento jurídico. Como
quiera que los señores Orozco y Morales no prestan el servicio a través de una
empresa habilitada para ello, en principio, no pueden ejercer el oficio del que
derivan su sustento, en la forma en que actualmente lo hacen.
En
esa medida, el cuestionamiento que hacen los demandantes al Ministerio de
Transporte parte de una omisión que no se configura, como quiera que sí existe
regulación en la materia. La controversia entonces gira, materialmente, sobre
las normas que han proscrito su actividad, mismas que tienen una naturaleza
general, impersonal y abstracta. Las leyes pueden ser controvertidas mediante
la acción de inconstitucionalidad, mientras los decretos deben ser enfrentados
a través de la vía contencioso administrativa. Por ende, los promotores del
amparo cuentan con vías judiciales para dirimir este asunto, que no pueden ser
desplazadas por la acción de tutela.
8. A
mi juicio, solo podía concluirse que la acción era improcedente una vez
definida la existencia de reglas sobre la actividad que ejercen los tutelantes.
Estas se encuentran contenidas en leyes y decretos que conforman un conjunto
normativo integrado por disposiciones adversas a los propósitos de los
interesados. Antes de hacerlo, era imposible identificar un acto con efectos
impersonales que los accionantes hayan debido confrontar a través de la vía
contenciosa administrativa. Sin este análisis, no podíamos exigirles a los
demandantes ir a la jurisdicción; sin un acto administrativo que pudieran
enfrentar en ella, no tenía ningún sentido indicarles que así lo hicieran
mediante el medio de control de nulidad[28].
Desde esta convicción debo apartarme de los planteamientos de la sentencia en
ese sentido.
9. Lo
anterior implica que, si bien comparto la decisión según la cual esta acción de
tutela es improcedente, advierto que el camino para tomarla era (i) asumir que los
actores hicieron una negación indefinida que no podía estar sometida a prueba;
(ii) contrarrestarla y, de la lectura sistemática de las normas en materia de
transporte público, evidenciar que sí hay reglas respecto de la labor que
ejercen, pero que no respaldan su actividad; (iii) a partir de ello, queda
claro que los cuestionamientos de los demandantes no se orientan sobre las
omisiones de la administración, sino sobre leyes y actos administrativos
existentes, de naturaleza general, impersonal y abstracta, que no son objeto de
conocimiento del juez de tutela, sino del juez del control abstracto de
constitucionalidad y de lo contencioso administrativo.
No
comparto el abordaje que la sentencia hizo de este asunto desde el punto de
vista de una omisión de la administración, tampoco considero que la misma pueda
ser contrarrestada como lo es un acto administrativo (a través de la nulidad),
pues las omisiones que pueden tratarse en la misma forma son aquellas que
derivan de la volición de la administración, como actos presuntos (p.ej. el
silencio administrativo)[29].
Una omisión como la que propone la sentencia puede ser enfrentada por otros
canales judiciales, como un hecho administrativo.
Tercero. Estoy en desacuerdo con la referencia a las Sentencias SU-037
de 2009 y T-097 de 2014 para sustentar la improcedencia de la tutela contra
omisiones de la administración
10. La
sentencia abordó la cuestión de si una omisión de la administración puede ser
controvertida a través de la acción de tutela. Para concluir que no, empleó las
sentencias SU-037 de 2009[30]
y T-097 de 2014[31]
en el capítulo correspondiente. Las refirió para aludir a la improcedencia de
la acción de tutela en casos en los que se debaten actos administrativos de
carácter general, para los que está previsto el medio de control de nulidad
simple, y precisó que tales consideraciones también aplican para los asuntos en
que se registra una omisión de la administración.
En
lo que concierne a la Sentencia SU-037 de 2009, esta resolvió el caso de
varios magistrados de tribunal que alegaban una diferencia en la asignación
salarial, respecto de personas que ocupan el mismo cargo. Se encontró que la
acción era improcedente porque confrontaba actos generales, para lo cual los
actores podían acudir a la acción contencioso administrativa. No advirtió
ningún perjuicio irremediable que habilitara la competencia del juez de tutela.
En esa decisión no hay ninguna consideración sobre una posible omisión de la
administración. Sin duda, su remisión era impertinente.
Por
su parte la Sentencia T-097 de 2014 analizó un asunto en el que se
cuestionó la negativa (expresada en un acto administrativo) de la Registraduría
Nacional del Estado Civil para llevar a cabo una consulta popular. En este
asunto hubo un acto administrativo que, conforme la Corte lo advirtió, debía
ser controvertido ante el juez administrativo. Tampoco se hace referencia a una
omisión de la administración y, por ende, no era un precedente aplicable al
caso.
11. Es
necesario hacer claridad sobre el hecho de que las sentencias destacan la
improcedencia de la tutela contra actos del Legislador o de la administración
que tienen carácter general. Sin embargo, su utilización no puede leerse en
función de la analogía entre estos actos y una omisión de la administración, de
carácter también impersonal. Esta no tiene la misma naturaleza que una
negativa, y no comparten el modo de expresarse ni de controvertirse, por lo que
no hay relación de semejanza que sugiera que se trata de una decisión relevante
para definir ese punto en la sentencia. Dado que se empleó, debo clarificar mi
postura sobre su uso y la conclusión que respaldan dichas providencias.
De
esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar el voto respecto de
la sentencia T-599 de 2017, adoptada por la Sala Cuarta de Revisión.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] 22 años de edad.
[2] 26 años de edad.
[3] Ver al respecto sentencia T-938
de 2012 y T-1316 de
2001, entre otras.
[4] Al respecto ver sentencia T-442
de 2013, entre otras.
[5] Al respecto ver Sentencia T-608
de 1998, entre otras.
[6] Sentencia T-634
de 2006.
[7] Al respecto, ver sentencia T-097
de 2014.
[8] Sentencia T-003 de 1992.
[9] Al respecto ver sentencia T-972
de 2014, entre otras.
[10] Al Respecto, ver sentencia
SU-1052 de 2000.
[11] Ibídem.
[12] Al respecto, ver Sentencia T-097
de 2014.
[13] Al respecto ver Sentencia SU-037
de 2009.
[14] Al respecto, ver sentencia T-097
de 2014.
[15] Ibídem.
[16] Ibídem.
[17] Al respecto ver Sentencia SU-037
de 2009.
[18] En sentencia T-185 de 1993, la
Corte estudió si la acción de tutela era procedente cuando se trata de obtener
que se lleve a cabo determinada obra pública por el solo hecho de estar
prevista en el Presupuesto una partida que la autoriza. En el marco del análisis
señaló: Ahora bien, lo expuesto no se opone a que el juez, en casos
excepcionales y graves, habiendo apreciado en concreto la violación o amenaza
de un derecho fundamental por la falta de determinada inversión y ante
comprobada negligencia administrativa, imparta instrucciones a la
competente dependencia oficial para que lleve a cabo las diligencias
necesarias, dentro de la normatividad vigente, con miras a que en la
programación posterior del presupuesto se proyecte el recurso necesario para
efectuar el gasto y culminar la obra, logrando así la protección razonable y
efectiva del derecho”. (subrayado fuera del texto original)
[19] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba
judicial. Temis, 2002. p. 212.
[20] PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio.
Ediciones del Profesional 16ª. 2007. p. 145 y ss.
[21] “Artículo
167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de
las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. // No
obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a
petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su
práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar
determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable
para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se
considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el
material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los
hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de
incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias
similares. // Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de
recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar
o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de
contradicción previstas en este código. // Los hechos notorios y las
afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”
[22] Por
ejemplo, en su artículo 16, se alude a la especial capacitación que se requiere
para la prestación del servicio público de transporte; en el 19, a los requisitos
especiales para adquirir la licencia de conducción y en el 22 a la vigencia de
ese documento, con un término de tres y un año, según sea la edad del
conductor. Además, cabe resaltar su artículo 26, que enlista entre las causales
de suspensión de la licencia la prestación del servicio público de transporte
mediante vehículos particulares.
[23] “Por
la cual se adopta el Estatuto General de Transporte”
[24] “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de
Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi”.
[25] “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Transporte”.
[26] “Por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 3,
Título 1, Parte 2, Libro 2 del Decreto número 1079 de 2015, en relación con la
prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de
pasajeros en los niveles básico y de lujo”.
[27] Ley
336 de 1996. Artículo 11.
[28] Sentencia
T-599 de 2017. Fundamento jurídico 4.
[29] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Compendio de
derecho administrativo. Universidad Externado, 2017. p. 337.
[30] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[31] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.