T-572-02
Sentencia
T-572/02
DERECHO A LA
SALUD-Exclusión de
tratamiento de fertilidad por no estar en el POS/PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusión
de tratamiento de fertilidad
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Interpretación
de normas en la Constitución y en la ley 100 de 1993
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Por regla general
no está obligada a suministro de medicamento no relacionado en la lista/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Continuidad en tratamiento de fertilidad ya iniciado
La EPS no está obligada, por ministerio de la ley a la
entrega del medicamento no relacionado en la lista. Sin embargo, si el
tratamiento con ese medicamento se ha iniciado, con la anuencia de la EPS,
entra en juego, para el análisis constitucional, la continuidad en la
prestación del servicio. Y, entonces, la arbitrariedad consistiría en suspender
un tratamiento iniciado, que se torna imprescindible porque de lo contrario
afectaría la integridad física del paciente, su dignidad como persona, la vida
digna a la cual tiene derecho y la confianza legítima de que no puede
suspenderse lo iniciado.
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación sin interrupción
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Suministro de
medicamentos señalados por médico tratante aunque no figure en POS
DERECHO A LA
SALUD-Continuidad en
suministro de tratamiento y medicamentos de fertilización excluidos del POS/PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Vulneración de derechos fundamentales
Esta Corte ha señalado  que no se
puede suspender el tratamiento, si el médico tratante así lo prescribe. Aplicar
las inyecciones, según el médico tratante, “en el caso en mención se hace
absolutamente necesario, ya que la paciente tiene como diagnóstico una falla
ovárica prematura”. Romper abruptamente lo que se había comenzado ocasiona un
perjuicio irremediable y viola los derechos anteriormente mencionados
(dignidad, igualdad, integridad física, confianza legítima).
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Continuidad en
suministro de medicamentos de fertilización excluidos del POS/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el Fosyga
Referencia:
expediente T-570403
Peticionaria: Esther
López Chinchilla
Procedencia:
Juzgado 29 Penal Municipal de Cali
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Bogotá,
D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dos (2002).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien
la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de las
sentencias proferidas por el Juzgado 29 Penal Municipal de Cali  y Juzgado 1°
Penal del Circuito de Cali, en  la acción de tutela instaurada por la señora
Ely Esther  López Chinchilla contra COOMEVA E.P.S..
ANTECEDENTES
1.     La peticionaria afirma que tiene derecho a
desarrollarse libremente como mujer, a lograr una maternidad, lo cual no le ha
sido posible porque carece de medios económicos para sufragar la droga
requerida para superar una deficiencia orgánica. Expresa que entre mas tiempo
pase aumenta el peligro de no quedar  embarazada (actualmente tiene treinta y
cinco años)  y esto la está afectando sicológicamente.
2.      Como la peticionaria está afiliada a
COOMEVA E.P.S. (ha cotizado 181 semanas), y al mismo tiempo está con medicina
prepagada en la misma entidad, planteó su situación ante el médico tratante. A
consecuencia de ello le practicaron una intervención quirúrgica, laparoscopia,
para verificar si puede o no concebir. El dictamen médico señala que no ha
estado ovulando y que esta es la causa para no procrear.
3.     Le iniciaron un proceso de inducción a la
ovulación. El ginecólogo le ordenó pastillas de zimaquin, sin resultados
positivos. Entonces se pasó a un tratamiento mas costoso con ampollas de
pergonal, una diaria por cinco días, sin respuesta favorable. Tampoco han dado
resultados la medicina bioenergética y la acupultura. Dice la peticionaria que
las pastillas de zimaquin le fueron obsequiadas por el médico ya que ella
carecía de fondos para comprarlas.
4.     La  solución que los médicos indican es la
de una dosis mayor de pergonal. Como a la paciente se le informó que el
tratamiento no estaba dentro del listado del POS, solicitó por escrito, el 21
de junio de 2001,  que le fuera entregado dicho medicamento.
5.     El 27 de junio de 2001 la Asistente
Jurídica de COOMEVA EPS  le respondió a la peticionaria que para entregar el
medicamento se requería autorización del Comité Técnico Científico de Coomeva.
Además, que para tal efecto se debía llenar un formato de  COOMEVA  y que tiene
este encabezamiento: “COOMEVA  SOLICITUD JUSTIFICACION DE MEDICAMENTOS NO POS”.
El formulario se llenó y se  entregó a COOMEVA  junto con los otros documentos
exigidos como son:  la fórmula del médico de medicina prepagada, quien
pertenece al grupo de COOMEVA; fotocopia del carnet de COOMEVA y de la cédula
de ciudadanía y un resumen de la historia clínica, que en una de sus partes
indica que se intentará lograr la ovulación mediante la utilización de
pergonal  y que si esto no se logra “el paso final será llevar esta pareja a
fertilización asistida o comunmente llamado bebé probeta”.
6.     La interesada presentó su solicitud el   6
de julio de 2001 y el 23 del mismo mes y año le negaron la petición porque el
Comité Técnico Científico  rechazó la solicitud  en razón de que el tratamiento
para infertilidad  no está en el plan obligatorio de salud según consta en la
Resolución 5261, artículo 18. Le dicen: “Este es un medicamento para
tratamiento de infertilidad, se encuentra por fuera del Plan Obligatorio de
Salud y por lo tanto debe ser cubierto por recursos propios del usuario.”
7.     Afirma  la peticionaria  que aunque ella es
abogada, no tiene cargo alguno y sus ingresos profesionales mensuales oscilan
entre $300.000,oo y un millón de pesos.  Agrega que su esposo con quien
convive,  es odontólogo y  trabaja independientemente, no tiene suficiente
volumen de pacientes, y solo hasta el año pasado terminó de pagar el
consultorio. Agrega la accionante  que  con lo que reciben ambos cónyuges
apenas alcanza para pagar el arrendamiento y los gastos de sostenimiento de la
pareja y del padre de la peticionaria que está a su cargo.
8.
En la solicitud de tutela pide la accionante que se le indique a COOMEVA
E.P.S.  que autorice el tratamiento de infertilidad, incluyendo las drogas o si
es del caso inseminación artificial o bebé probeta. En declaración juramentada
ante el juez de primera instancia, insiste en la entrega del medicamento: “Lo
único es que necesito la ayuda de la justicia colombiana, porque en realidad mi
situación económica no me da para pagarme el tratamiento y el concepto de mis
médicos es que con este tratamiento en forma continua voy a tener la
posibilidad de ser madre y de dar vida a un ser , pero dicha posibilidad no la
puedo tener sin la droga que me deben aplicar  para el tratamiento, razón por
la cual presenté esta tutela, como mi último recurso para ser mamá”.
PRUEBAS
a.
Solicitud de 21 de junio de 2001 dirigida a
COOMEVA para que autoricen la droga pergonal.
b.     Respuesta de COOMEVA de fecha 27 de junio
de 2001, indicándole qué debe hacer para entrega de droga no autorizada por el
POS.
c.      Formato diligenciado de COOMEVA para
“Solicitud justificación de medicamentos no POS”.
d.     Resumen de la historia clínica de la
paciente Esther López Chinchilla.
e.      Fotocopia de la cédula de ciudadanía. La
señora López Chinchilla nació el 2 de septiembre de 1966.
f.       Fotocopia del carnet de COOMEVA, vigente.
g.     Dos órdenes médicas para aplicación del
medicamento.
h.     Dos facturas de la institución “Medicina
reproductiva” por compra de inyecciones de pergonal.
i.       Respuesta de COOMEVA, de fecha 23 de julio
de 2001, rechazando el tratamiento.
j.       Declaración juramentada de Esther
Chinchilla.
k.     Informe de COOMEVA  al juez del
conocimiento oponiéndose a la tutela porque no se afectan derechos
fundamentales de la paciente y porque el tratamiento no figura dentro del
POS.
PRUEBAS RECEPCIONADAS DURANTE LA REVISION
El 14 de junio del presente año, la Sala
Sexta de Revisión profirió un auto para mejor proveer y solicitó información
sobre estos dos puntos:
1. Al doctor Alejandro Victoria Borrero,  si la no
aplicación del medicamento denominado pergonal, que se le recetó a la señora
Ely Esther López Chinchilla, implica una afectación física o sicológica para
dicha señora.
El mencionado ginecólogo-obstetra contestó
lo siguiente:
“El medicamente pergonal (hormona
foliculoestimulante + gonadotropina menopáusica humana) se utiliza en aquellas
mujeres con dificultad para lograr el embarazo de forma natural y en las cuales
se identifiquen problemas  de ovulación que en el caso en mención se hace
absolutamente necesario, ya que el paciente tiene como diagnóstico una
falla ovárica prematura. La única manera de que esta paciente tenga la
oportunidad de quedar  embarazada es mediante la estimulación con este tipo de
medicamentos de ovulación.
“Dando respuesta a la pregunta específica
de que si la no utilización del pergonal  implica una afectación física o
psicológica a la señora. La respuesta en concreto es: no tiene por qué
afectarla desde ningún punto de vista. Lo importante a tener en cuenta  es que
sin este medicamento o cualquier otro que se requiera  para la estimulación de
la ovulación, la señora Esther López Chinchilla es incapaz de lograr un
embarazo  y esto si llevaría la afectación psicológica  y por lo tanto
física  ya que para ella y su pareja en el momento es de suma importancia
lograr el embarazo.” (subraya
fuera de texto).
2. A COOMEVA E.P.S., se le pidió que
informara si  se había dado cumplimiento al fallo de tutela proferido, en
segunda instancia, por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Cali, y en caso
afirmativo, cuál ha sido el tratamiento que se le ha dado a la  señora López en
virtud de la sentencia de tutela y cuál el resultado obtenido. Igualmente se le
pidió que indicara si el doctor Alejandro Victoria Borrero pertenece al mismo
grupo de COOMEVA como médico en POS o en medicina prepagada y si sus
determinaciones médicas, en cuanto a tratamientos y medicinas que ordene para
los pacientes afiliados a COOMEVA son atendidas por dicha EPS. Y, por último,
se solicitó a la EPS que dijera  si la señora Ely Esther López Chinchilla
actualmente es usuaria de COOMEVA  en la EPS y en medicina prepagada.
COOMEVA respondió que la señora Esther
López Chinchilla sí está afiliada a Coomeva EPS y a Coomeva medicina prepagada
y que el doctor Alejandro Victoria sí está en capacidad de atender a usuarios
de Coomeva EPS, pero que con posterioridad la paciente fue remitida donde el
doctor José Ignacio Madero.
Respecto al cumplimiento del fallo de
tutela, dice expresamente:
“Efectivamente Coomeva EPS  S.A. ha
cumplido con el fallo de tutela a favor de la señora Esther López Chinchilla
mediante la entrega de medicamentos según fórmulas médicas entregadas  por el
médico tratante, doctor José Ignacio Madero,  quien no pertenece a la red de
profesionales de la EPS, pero la paciente acude  donde el doctor Alejandro
Victoria Borrero, ginecólogo quien en su calidad de médico de la red de la EPS
transcribe la fórmula y con base en ella Coomeva  EPS S.A. ordena su
suministro......
“En nuestro poder solo reposa historia
clínica parcial de la señora López Chinchilla, en la que se registra ingreso a
MEDIFERTIL  de la ciudad de Bogotá D.C. el 11 de marzo de 2002 donde se inicia
plan con hiteroscopia y análogo de GnRH. En la evolución del 14 de marzo del
mismo año se escribe: ‘acude el día de hoy menstruando. Mañana FSH y E2 para
valor la supresión. De acuerdo a resultados se iniciará la FShr (gonal F) a
dosis de 300UI diarias por los antecedentes de la mala respuesta. Se realizará
fertilización in vitro”.
La EPS  agrega que hasta la fecha, se le
han entregado a la señora López medicamentos por un valor de $ 11’189.400,oo.
Igualmente se remitió a la Corte
Constitucional la fotocopia del contrato de medicina prepagada suscrita entre
Coomeva y la señora López Chinchilla. En él aparecen como excluidos del
programa los siguientes tratamientos:
“CLAUSULA SEXTA.EXCLUSIONES PARA TODOS
LOS PROGRAMAS. Mamoplastia, rinoplastia, cirugía estética, implante coclear,
enfermedades congénitas, herditarias,  pre-existentes al ingreso del usuario,
diagnóstico y tratamiento de alergias, tratamientos nutricionales,
odontológicos, psiquiátricos, del alcoholismo, de la farmacodependencia y sus
consecuencias,  lesiones producidas por el intento de suicidio, sus
consecuencias y secuelas,  tratamiento psicológico, pruebas psicológicas y
psicoanálisis, las correcciones quirúrgicas  de los defectos de la refracción
ocular, estudio y/o  tratamiento para la estirilidad o infertilidad (primaria y
secundaria), estudios genéticos, diálisis, chequeo tipo ejecutivo, servicios
exclusivos de enfermería, suministro de prótesis, suturas mecánicas, ortosis y
demás elementos  de uso ortopédico, lentes, audífonos, marcapasos y otros
elementos empleados para mejorar o remplazar funciones orgánicas o en la
realización de un acto quirúrgico.  Medicamentos prescritos en tratamiento
ambulatorio o de uso no hospitalario y no producidos en el país, sangre y sus
derivados, pruebas de laboratorio para determinar tipo de sangre para
transfusiones,  material de osteosíntesis, tratamiento de reposo,
procedimientos con técnica nuevas que se encuentren en fase de experimentación
en Colombia o que no hayan sido avalados pro al Auditoría Médica de Salud
Coomeva M.P. S.A., tratamientos médicos y/o quirúrgicos de autolesiones (
concausadas voluntariamente) o por negligencia del usuario, citas voluntarias,
lesiones y secuelas por traumas para los cuales no se haya solicitado
asistencia médica  dentro de la semana siguiente a la ocurrencia del evento,
ayudas diagnósticas, procedimientos y tratamientos ordenados por profesionales
de la salud NO adscritos  a Salud Coomeva M.P. S.A., las lesiones o heridas
originadas por la práctica de deportes o considerados peligrosos tales como
toreo, automovilismo, motociclismo, vuelo de cometas, artes marciales, Programa
Oro,  siempre y cuando no sean profesionales en los mismos.  Tratamientos
odontológicos y psiquiátricos, tratamientos domiciliarios de cualquier índole,
aplicación de medicamentos y oxígeno domiciliario, servicios exclusivos de
enfermería no están excluidos de cobertura   para los usuarios del Programa
Oro, siempre y cuando sean previamente aprobados por la Auditoría Médica de
Salud Coomeva M.P. S.A. No se cubre analgesia obstétrica ni post-quirúrgica. No
se cubren elementos de uso personal  en los usuarios hospitalizados.
Parágrafo. Las preexistencias de acuerdo
con las definiciones del numeral 16 de la cláusula 2ª  y las complicaciones o
continuaciones de tratamientos no cubiertos por Salud Coomeva M.P. S.A. estarán
excluidos de cobertura para todos los planes y programas”.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
El Juzgado 29 Penal Municipal de Cali negó
la tutela porque  en su sentir  no se está amenazando la vida de la paciente y
porque el tratamiento de infertilidad “puede resultar fallido”.
En segunda instancia conoció el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Cali. En sentencia de enero 16 de 2002 revocó la
decisión del a-quo y ordenó a COOMEVA E.P.S. que en el término de 48 horas  “proceda
a entregar a la actora la droga que le fue recetada por el ginecólogo tratante
Alejandro Victoria Borrero, en posología que este indicó al momento de
diligenciar el formato de justificación de medicamento NO POS y recibido el 6
de julio de 2001 por la Dirección Médica”. Igualmente señaló la sentencia
que COOMEVA puede repetir contra el FOSIGA  por el costo del medicamento y que
el FOSIGA en el término de 48 horas, a partir de la presentación y
formalización de la cuenta de cobro,  debe pagar lo correspondiente.
Para el ad-quem el derecho a la vida no
solamente se refiere al hecho de respirar sino que incluye el derecho a vivir
con dignidad. Además, el derecho a la salud incluye ejercer normalmente todas
las funciones orgánicas y una de ellas es la ovulación. Indica que el
tratamiento médico  no obliga a un resultado, por consiguiente,  debe
intentarse ya que la mujer tiene derecho a procrear y no se la puede
discriminar. También indica que si no se efectúa el tratamiento las
consecuencias son dañinas mental y emocionalmente.  Se fundamenta en
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre entrega de medicamentos no
incluidos en el POS  cuando  el tratamiento se requiere para garantizar
derechos fundamentales.
Insistencia
para la selección
Como inicialmente la tutela no fue
seleccionada, el Magistrado Jaime Araujo Rentería ejercitó dentro del término
el derecho a la insistencia. Consideró muy importante el caso por las
siguientes razones:
1.     En sentencias T-1104/00 y T-689/01 se ha negado la cobertura del POS
para la infertilidad.
2.     Pero, “Asimismo es necesario que la Corte se pronuncie  sobre el
alcance del derecho de la pareja y, de manera particular, de la mujer, a
concebir un hijo mediante asistencia científica”.
c. En la insistencia se formulan estos
interrogantes: “Deben el Estado y las entidades prestadoras de salud,
proveer los medios para asistir a la mujer o al hombre infértiles, en aras de
la protección especial de la familia y de los derechos de la vida digna, a la
salud o a la autodeterminación del ser humano y de la pareja? Siendo que, al
tenor del artículo 42 de la Constitución, los hijos procreados con asistencia
científica tienen iguales derechos y deberes  que los demás, debe el Estado
asistir a la pareja para que sea efectiva su procreación cuando ellos no pueden
hacerlo por medios naturales o no desean acudir a alternativas legales para
tener hijos, tales como la adopción?”
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
Esta Corte es competente para revisar el fallo de
tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y
el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del respectivo expediente.
TEMAS JURIDICOS
Existe  actualmente jurisprudencia de
esta Corte  que declara improcedente  la acción de tutela para extender la
cobertura del Plan Obligatorio de Salud a operaciones que tienen que ver con el
tratamiento para la infertilidad. Existen dos  precedentes sobre esta materia:
El primero corresponde a la petición de
una señora para que se le practicara un procedimiento quirúrgico denominado
laparoscopia operatoria. La sentencia T-689/01 negó el amparo con fundamento en
las siguientes razones:
“Por una
parte, por la regulación que se ha hecho de los servicios comprendidos por el
Plan Obligatorio de Salud pues entre ellos no se encuentra el tratamiento para
la infertilidad.  Esa exclusión no sólo constituye el legítimo desarrollo de
una facultad de configuración legal sino que además es totalmente coherente con
la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se
atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del
territorio colombiano.
Por otra parte,
porque si bien el Texto Fundamental dispone que durante el embarazo y después
del parto la mujer ha de ser objeto de la especial asistencia y protección del
Estado, ese deber de asistencia y protección opera siempre que la procreación
sea posible y sólo impone el deber de no obstruir o limitar el derecho de la
mujer a procrear.”
La anterior
decisión de la Corte Constitucional invocó una jurisprudencia contenida en la
T-1104/00 que dijo lo siguiente:
“Se colige de lo
expuesto que el deber de atención en salud que vincula constitucionalmente al Estado
con sus asociados no encuentra justificación razonable cuando éste se dirige a
posibilitarle mediante una acción positiva, verbigracia una intervención médico
quirúrgica, el derecho a la maternidad de una mujer cuya función procreadora no
puede ejercerse normalmente por causa no imputable al ente estatal.
Tanto el
ordenamiento positivo como la jurisprudencia han entendido el derecho a la
maternidad como aquel referente a las prerrogativas de que goza la mujer, bien
en razón de su estado de embarazo, o por haber, recientemente, dado a luz a su
criatura. Debido a esto, el derecho a la procreación - aunque existe como tal
en cabeza de todo ser humano e implica un deber de abstención estatal en
relación con aquellas actividades tendientes a su restricción o determinación
imperativa -, mal puede extenderse hasta el punto de constreñir a la
administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo
condicionamiento biológico per se no le permite su goce. Cabe recordar que los
convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por
Colombia han entendido el tema de los derechos reproductivos de la mujer como
un asunto que implica la posibilidad femenina de determinar libremente el
número de sus hijos, acceder a una adecuada sobre planificación familiar, etc.”
Sea de aclarar que el caso que dio lugar al
anterior precedente (T-1104/00) fue el siguiente: una docente instauró tutela
contra la entidad encargada de la prestación del servicio de salud al
magisterio y solicitó le fuera realizada una cirugía de recanalización de su
trompa izquierda. La Corte denegó el amparo por sustracción de materia  puesto
que la operación se le efectuó a la peticionaria con resultados satisfactorios.
Pero, de todas maneras, en la argumentación se consideró que el tratamiento
operatorio no estaba dentro del POS ya que expresamente había sido excluido.
Como en los precedentes indicados, se
trataba de peticiones para práctica de operaciones quirúrgicas y ahora se
plantea, como primer paso, la entrega de medicamentos, hay necesidad de
formular la siguiente pregunta:
¿Es viable romper la continuidad en  la
entrega de los medicamentos, para tratamiento de infertilidad,  con el
argumento de que el tratamiento de fertilidad está excluido del POS?
En el presente caso existen unas
circunstancias nuevas, no contempladas en los precedentes jurisprudenciales:
1.     Un médico tratante de la EPS ha determinado
el tratamiento de fertilidad de la señora que instaura la tutela, mediante la
aplicación de inyecciones;
2.     El tratamiento con medicamentos ya se
inició. Las inyecciones se principiaron a aplicar, bien sea por actitud
humanitaria del médico que las obsequió o bien sea por sufragarlas en todo o en
parte la paciente; y, actualmente, se aplican por determinación del juez de
tutela; es decir, hay un tratamiento médico en curso;
3.     El mismo médico tratante indica que el
tratamiento para que sea efectivo requiere de un mayor número de inyecciones
que se deben aplicar;
4.     La paciente no solamente está afiliada al
POS sino a medicina prepagada.
En conclusión:
se debe dilucidar  si la suspensión de los medicamentos viola derechos
fundamentales.
Por
consiguiente, para responder lo que se plantea en el presente caso, no
solamente hay que estudiar  las dos jurisprudencias antes citadas, sino que
hay que tener en cuenta  la interpretación que se le debe dar a las normas
constitucionales sobre el tema de la seguridad social  y la viabilidad de la
tutela para reclamar la continuidad de un tratamiento.
1. La seguridad social en la Constitución y en la ley 100
de 1993
Nueve son
las ramas básicas de la seguridad social[1]:
asistencia sanitaria, vejez, prestaciones por enfermedad, desempleo, accidentes
de trabajo, prestaciones familiares, maternidad, invalidez, muerte y
supervivencia, y, además, lo que modernamente se denomina servicios sociales.
Tales ramas  aparecen en los Reglamentos de la Comunidad Europea y en el
Convenio 102 de la OIT (1952) que señala las normas mínimas en seguridad
social. Convenio que no ha sido aprobado por Colombia, pero que es una fuente
importante para conocer cuál es la teoría de la seguridad social.
El artículo 48 de la C.P. haló en general de la
seguridad social. El artículo 49 se limitó a la seguridad social en salud.
Ambas normas le trasladaron el diseño del sistema al legislador. En la ley 100
de 1993 solamente se habló de la seguridad social en salud, de  la seguridad
social en pensiones y de los riesgos profesionales.
Tratándose de trabajadores independientes afiliados a
la seguridad social, la prestación debida es “prestaciones por enfermedad”
(dentro de la teoría de la seguridad social). Por consiguiente, rubros no
comprendidos en dicha ley no pueden ser reclamables a las EPS.
Además, la misma Constitución permitió que el servicio
lo prestaran los particulares.  Una de las consecuencias de ello es el
equilibrio financiero. Por eso se hace, por parte del Estado, un listado de
medicamentos que deben ser entregados en caso de ser recetados. Si un
medicamento no está incluido, en principio, la EPS no está obligado a
entregarlo. Pero eso no significa que esté prohibido dar el medicamento que no
aparece en lista. Tan es así que existen dos causas para dar dichos
medicamentos:
a. La jurisprudencia ha señalado que excepcionalmente
se puede ordenar la entrega de medicamentos, aunque no estén en el listado, si
se afecta el derecho a la vida del afiliado. En cuyo caso la EPS puede repetir
contra el FOSIGA.
b. Puede existir otra circunstancia en la cual el
medicamento se entrega aunque no esté en el listado. Eso ocurre cuando la
propia EPS, previo un trámite interno, facilita al usuario la recepción de
dicho medicamento.
La pregunta que surge es si esta última atribución
siempre es discrecional,  de parte de la EPS. Como ya se explicó,  la EPS no
está obligada, por ministerio de la ley a la entrega del medicamento no
relacionado en la lista. Sin embargo, si  el tratamiento con ese medicamento se
ha iniciado, con la anuencia de la EPS,   entra en juego, para el análisis
constitucional,  la continuidad en la prestación del servicio. Y, entonces, la
arbitrariedad consistiría en suspender un tratamiento iniciado, que se torna
imprescindible porque de lo contrario afectaría la integridad física del
paciente, su dignidad como persona, la vida digna a la cual tiene derecho y la
confianza legítima de que no puede suspenderse lo iniciado.
3. La continuidad en la prestación del servicio de
salud
A este respecto la Corte Constitucional ya se ha
pronunciado en la sentencia SU-562/99, de la siguiente manera:
“El artículo 48
de la C. P. indica que la seguridad social debe sujetarse a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.
Por consiguiente, se constitucionalizó la seguridad social con un fuerte
contenido de política social.[2]
En la
jurisprudencia constitucional, a nivel general y para todas las personas, se
tiene como eje la idea de que la realización del servicio público de la
Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado
no solamente por los artículos 48, 49, 11, 366 de la  Constitución, sino
también por el conjunto de reglas contenidas en leyes, decretos y acuerdos, en
cuanto no sean contrarios a la Carta. Todas esas normas constituyen un derecho
prestacional, eso significa que la seguridad social se ubica dentro de los
principios constitucionales de la igualdad material y en la cláusula del Estado
Social de Derecho.
En ese contexto
el sistema de seguridad social en Colombia es mixto, pues puede ser prestado
por el Estado o por los particulares, mediante delegación de aquél. Por esa
delegación estatal las EPS prestan el plan obligatorio de salud (POS) que
incluye la atención integral a la población afiliada en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos
esenciales en su denominación genérica (art. 11 decreto 1938 de 1994).
Hay que admitir
que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad
particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la
prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire
obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema, luego opera el
llamado equilibrio financiero.
A nivel
particular, tratándose de trabajadores dependientes (o sus beneficiarios) el
sistema de seguridad social también se sujeta al sistema mixto antes indicado,
sin perder la perspectiva de que el artículo 53 de la C.P. le da una
connotación adicional (ser la seguridad social inherente a la relación laboral)
y ello fortalece el carácter de servicio público esencial (ya señalado en los
artículos 2 y 4      de la ley 100 de 1993).
Por lo tanto, la
jurisprudencia de la C-177 de 1998 antes transcrita, que moduló el artículo 209
de la ley 100 de 1993, se integra con los artículos 103, 104 y 105 de la ley
222 de 1995 y con proposiciones normativas  constitucionales contenidas en los
artículos 365, 53 y 2° de  la C. P. dentro de la siguiente argumentación:
El artículo 365
de la C.P. leído conjuntamente con la jurisprudencia transcrita permite
concluir que tratándose de trabajadores dependientes puede haber consecuencias
adicionales al tema de la salud en general.
En efecto dice el
artículo 365: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
estado. Es deber del estado asegurar su prestación  eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional".
Que la salud es
un servicio público, y además esencial, no tiene la menor duda porque los
artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio público, el
artículo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la solución a
la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º.
Uno de los
principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro
de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin
interrupción.”
Las mismas razones que existen para los trabajadores
dependientes se predican de los trabajadores independiente, respecto en la
continuidad en la prestación del servicio.
La sentencia
SU-480/97 dijo sobre el objeto de la protección tutelar y la entrega de
medicamentos:
“No
sobra recordar que la Corte ha indicado que curar no es solamente derrotar la
enfermedad, puede ser aliviarla, mitigar el dolor, aumentar las expectativas de
vida. El enfermo no está abocado a abandonarse a la fatalidad, desechando
cualquier tratamiento, por considerarlo inútil ante la certeza de un inexorable
desenlace final; todo lo contrario, tiene derecho a abrigar esperanzas de
recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, si así lo desea, porque la
vida es un acontecer dinámico, para disfrutarla de principio a fin; de manera
que el hombre tiene derecho a que se la respeten las fases que le resten para
completar su ciclo vital.
Los
medicamentos señalados por el médico tratante, deben ser los esenciales, con presentación
genérica a menos que solo existan los de marca registrada. (artículo 23 del
decreto 1938/94).
A lo
anterior hay que agregar, por venir al caso en las acciones que motivan este
fallo, otra norma de la ley 23 sobre la exigencia de no privar de asistencia al
enfermo “incurable”:
“artículo
17.- La cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no constituye motivo para
que el médico prive de asistencia a un paciente.
Una
de las etapas en el tratamiento es la de recetar medicamentos, la citada ley
indica:
“artículo
33.- Las prescripciones médicas se harán por escrito, de conformidad con las
normas vigentes sobre la materia”.
Esta
última disposición conlleva, entre otras, esta conclusión obvia: que sólo se
pueden recetar medicamentos que tengan registro sanitario en Colombia, con
presentación genérica, a menos que sólo existan los de marca registrada.
Además,
este aspecto lo desarrolla la Resolución del Ministerio de Salud 5261 de 1994
que contempla el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del
P.O.S.; artículo 13, “formulación y despacho de medicamentos,” donde, entre
otras cosas, se indica que “La receta deberá incluir el nombre del medicamento
en su presentación genérica”.
Todas
esas reglas se recogen en el decreto 1938 de 1994. Precisamente el  artículo
23, parágrafo 4º de ese decreto, se refiere a la prescripción de medicamentos,
y allí se dice que debe hacerse por escrito, por el personal de salud
debidamente autorizado, lo cual excluye la entrega de remedios por
auto-medicación, y sólo se permite que quien recete sea “personal profesional
autorizado para su prescripción.”
Los
medicamentos incluidos en el listado oficial deben entregarse por la EPS; y si
está de por medio la vida del paciente no importa que no estén en listado,
luego se inaplica el literal g- del artículo 15 del decreto 1938 de 1994.”
La
entrega de medicamentos opera siempre y cuando las determinaciones provengan
del médico tratante, es decir, del médico contratado por la EPS adscrito a
ella, y que está tratando al respectivo paciente. Y sobra decir que en este
aspecto el médico debe actuar con respeto a la ética médica, como se aprecia en
el presente caso.
En la sentencia  T-457/01, que prosperó,
se adoptó una posición  mas garantista.  Se trataba de una señora que no podía
tener hijos por permanentes   abortos. La protección se sustentó en lo
siguiente:
“La conexidad entre el derecho a la salud y
el derecho a la vida digna y a la integridad física en el presente caso, no
se deriva de la urgencia de la situación porque esta no se encuentra definida
medicamente, pero sí de la negligencia en la prestación del servicio de salud. La
omisión en la continuidad en la prestación del servicio de salud en el caso
sub lite, representa una amenaza a la integridad física de la señora García y a
la posibilidad de concebir un hijo, al no diagnosticarle oportunamente las
razones de sus trastornos de salud, máxime cuando consta en el expediente que
no existe ninguna razón para que el Seguro Social no haya practicado los
exámenes médicos ordenados por un especialista de la misma institución.
La falta de
urgencia en la práctica requerida no autoriza a las instituciones del sistema
de salud a evadir de manera indefinida la atención del paciente, pues como se
ha dicho la dilación injustificada puede agravar el padecimiento y,
eventualmente llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación
podría resultar más gravosa o incierta, comprometiendo la integridad personal
e, incluso la vida del afectado. En consecuencia es obligación de la entidad
prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible
para que el usuario no padezca el rigor de su mal, más allá de lo estrictamente
indispensable[3].
Por último, es
del caso llamar la atención sobre la idoneidad de otro medio de defensa cuando
se reconoce la vulneración del derecho a la salud en conexidad con el derecho a
la vida, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial queda subordinado
a la acción de tutela por la inminencia o posibilidad de un daño irreparable a
la vida e integridad de las personas. Quienes prestan servicios de salud deben
entender el carácter público e indispensable de su acción para perseguir en
cada uno de los casos no sólo la atención inmediata sino la garantía de un
tratamiento oportuno. Condiciones que se desvirtúan por completo cundo no se
garantiza la continuidad en la atención. En el presente caso la institución de
salud incumple sus propias ordenes e interrumpe injustificadamente la
prestación del servicio poniendo en riesgo la salud de la paciente.”(Lo resaltado es fuera de texto).
CASO CONCRETO
a. Secuencia de los hechos,
En la tutela instaurada por la señora
Esther López Chinchilla se tiene lo siguiente:
1.     Como afiliada a Coomeva, el 23 de octubre
de 1999, los doctores Victoria y Nasser le realizaron una laparoscopia. Afirmación
hecha en la solicitud de tutela y confirmada en el resumen de la historia
clínica que obra en el proceso.
2.     El 9 de octubre de 2000 el médico tratante,
doctor Victoria, le inicia el tratamiento. En este proceso obra la fórmula
médica. Por esta época se le aplica la droga zimaquin. La tutelante dice bajo
juramento que se la obsequió el médico tratante porque tenía muestras gratis.
3.     El 9 y el 10 de octubre de 2000 se
expidieron facturas, que obran en el expediente, sobre venta de inyecciones de
pergonal a la tutelante.
4.     El 15 de junio de 2001 se entrega el
resumen de la historia clínica de la tutelante  donde se dice que se le hizo
una laparoscopia y, además,  lo siguiente: “ Ante la no consecución del
embarazo y la confirmación de los ciclos anovulatorios se inició el esquema de
inducción de ovulación con citrato de clomifeno con resultados muy pobres ya
que no se logra el objetivo que en ese momento era la ovulación.. Se intentan
dosis crecientes y en múltiples oportunidades sin respuesta....Se decide
posteriormente la utilización de esquemas de ovulación solo con la utilización
de pergonal, paso en el cual actualmente nos encontramos.....”.
5.     El 21 de junio de 2001 la señora López
Chinchilla  solicitó por escrito a Coomeva que le entregaron el medicamento
pergonal, recetado por el médico tratante y que aparecía en la historia
clínica. Obra copia  de esta petición.
6.     El 26 de junio de 2001 el médico tratante
ordena aplicación del medicamento homegon (pergonal) , en intensidad de dos
ampollas diarias por dos días y una ampolla diaria por seis días (está la
fórmula en el expediente).
7.     El 27 de junio de 2001 Coomeva le responde
por escrito a Esther López  indicándole que el medicamento pergonal no está
dentro del listado. Pero le advierte  que el Comité Técnico  Científico de
Coomeva EPS  puede definir la autorización , previa presentación de unos
documentos que relaciona Coomeva.
8.     El 5 de julio de 2001, en formato de
Coomeva, denominado “SOLICITUD JUSTIFICACION DE MEDICAMENTOS NO POS”, el médico
tratante Alejandro Victoria solicita el medicamento pergonal para infertilidad
primaria (12 ampollas por ciclo).
9.     El 23 de julio de 2001 Coomeva responde
que  el Comité Técnico Científico rechazó la entrega de pergonal o homegon
porque el tratamiento de infertilidad está por fuera del POS.
10.     La señora afirma bajo juramento que su
situación económica es precaria, razón por la cual no puede comprar un número
elevado de inyecciones. Por eso instaura la tutela.
a.     Planteamiento del problema en el caso sub
judice
La solicitante  preferencialmente ubica
su reclamo en  el tratamiento  que tiene que ver con la entrega de medicamento
para infertilidad. Los hechos y la argumentación apuntan en ese sentido. En el
escrito de impugnación se hace mención a la dosis del medicamento y nada mas.
Solo en el petitorio se  habla de “inseminación artificial o bebé probeta”.
El médico tratante, al firmar la
solicitud de justificación de medicamentos no POS,  se refirió únicamente a la
entrega del medicamento pergonal, para “infertilidad primaria”.
La sentencia que se revisa y que
concedió la tutela, expresamente se refiere a la posología  indicada “al
momento de diligenciar  el formato de justificación de medicamento no POS”. Es
decir que el fallo no se refirió a la inseminación artificial, sino a ese
procedimiento de fertilidad de primer grado como lo califica el médico
tratante, doctor Victoria.
Por otro aspecto, tanto la peticionaria
como el médico tratante y COOMEVA se refieren única y exclusivamente al
tratamiento dentro del Plan Obligatorio de Salud. De manera que, para efectos
de la tutela, pasa a ser intrascendente el análisis de la medicina prepagada a
la cual también está afiliada la peticionaria.
c. Situación frente a la
continuidad del tratamiento
Desde 1999 se le inició en
COOMEVA el tratamiento de fertilidad a la peticionaria. El médico actuó y ha
venido actuando dentro de los postulados de la ética médica. Se le practicó a
la señora una laporoscopia y  se le recetó inicialmente una droga que no surtió
efectos. En el año 2000 ya se le receta el pergonal y se le aplica en pequeña
dosis. Se requirió aumentar la dosis y obviamente había que conseguir las
inyecciones. Es entonces cuando se suspende la continuidad del tratamiento por
imposibilidad manifiesta de la paciente para cubrir el valor del medicamentos.
Solicita que se le entreguen las inyecciones  mediante los requisitos señalados
por COOMEVA EPS. La petición  la evaluó el Comité Técnico Científico de
COOMEVA. Ante la respuesta negativa, se instaura la tutela y en segunda
instancia se ordena continuar con el tratamiento y así ha ocurrido.
d. Conclusiones
1.     Esta Corte ha
señalado  que no se puede suspender el tratamiento, si el médico tratante así
lo prescribe. Aplicar las inyecciones, según el médico tratante, “en el caso
en mención se hace absolutamente necesario, ya que la paciente tiene como
diagnóstico una falla ovárica prematura”.(Informe remitido a la Corte).
2.      En le presente caso,
en el informe enviado a la Sala Sexta de Revisión, el ginecólogo-obstetra,
médico tratante de la peticionaria, indica que “Lo importante a tener en
cuenta es que sin este medicamento (pergonal) o cualquier otro que se
requiera para la estimulación de la ovulación, la señora Esther López
Chinchilla es incapaz de lograr un embarazo  y esto si llevaría la afectación
psicológica y por lo tanto física..”. Romper abruptamente lo que se había
comenzado ocasiona un perjuicio irremediable y viola los derechos anteriormente
mencionados (dignidad, igualdad, integridad física, confianza legítima).
3.     La suspensión no
obedeció a capricho de la paciente sino a falta de capacidad económica para
comprar el medicamento. Así lo expresó ella  y se deduce de la circunstancia de
que pese a su enorme deseo de procrear no pudo seguir  lo ordenado por el
médico. Acudió al TRAMITE DE MEDICAMENTOS NO POS, con la confianza legítima de
que sería atendido su pedimento en vista de que la falta de dinero no es motivo
para suspender el tratamiento.
4.     La dilación en el
tratamiento la perjudica porque el transcurso del tiempo aleja la posibilidad
de procreación.  Un Comité de COOMEVA rechazó su pedimento. Eso significó la
suspensión definitiva del tratamiento con inyecciones. Ello afectó el  derecho
a una vida digna, a la integridad física y a la posibilidad de ser madre. Es
por este aspecto de la suspensión  que se mantendrá la orden de amparo dada en
la sentencia de segunda instancia. Advirtiéndose que dicho fallo se refirió
única y exclusivamente al tratamiento primario de infertilidad.
5.     El hecho de que en el
presente caso se reclamen únicamente medicamentos constituye un aspecto no
analizado en los precedentes jurisprudenciales que niegan el amparo tratándose
de intervenciones quirúrgicas relaivas a fertilidad.
6.     Por  último, no sobra
agregar que la sentencia de segunda instancia determinó que la EPS repetirá
contra el FOSIGA y esta entidad, en el término de 48 horas deberá concretar lo
que se reclame en la respectiva cuenta de cobro. Esta determinación también se
confirmará.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR  la sentencia de segunda instancia, proferida por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Cali, el 16 de enero de 2002,  por las razones
expuestas en el presente fallo.
SEGUNDO.   Por el juez de primera instancia, LÍBRESE la
comunicación prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
[1] Proyecto de Código
Iberoamericano de la Seguridad Social, 1995
[2]En la ley 100 de
1993 se desarrollan tales principios y para efectos prácticos se estableció la
atención básica y dos regímenes: el contributivo y el subsidiado; de ahí que
exista un plan obligatorio de salud y un plan subsidiado. El plan obligatorio
–POS- cobija a todas las personas que estén bajo relación laboral, a los
pensionados, a los trabajadores independientes con capacidad de pago que se
afilien y a los respectivos beneficiarios legales.
[3] Corte Constitucional Sentencia T-027 de 1999. MP. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa.