T-213-16
Sentencia T-213/16
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Caso en que se
solicita ordenar al Congreso la cesación del trámite legislativo para la
creación e implementación de las Zidres
LEGITIMACION POR
ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-En representación de miembros de la
comunidad
Frente
a la legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela en
representación de comunidades étnicas, esta Corporación ha sostenido que “tanto
los dirigentes como los miembros individuales de estas colectividades se
encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de
perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también lo
pueden hacer las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los
pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo, por lo cual se encuentran
legitimados para actuar en esta causa”. En este sentido, los miembros de las
comunidades étnicas, individualmente considerados, se encuentran facultados
para demandar el amparo de los derechos fundamentales que le asisten a la
colectividad a la que pertenecen, por lo que para declarar la procedencia de la
acción de tutela en el caso concreto, basta con que los accionantes acrediten
su calidad de miembros de alguna comunidad étnica.
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL SOBRE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Hecho superado y
daño consumado
La
carencia actual del objeto se configura por hecho superado o por daño
consumado; (i) en el primer caso, se comprueba que entre el momento de
interposición de la acción de tutela y el momento del fallo, se satisfizo por
completo la pretensión formulada en la demanda; mientras que, (ii) en el
segundo caso, se verifica por parte del juez que el daño que se pretendía
evitar a través de la interposición de la acción de tutela.
CARENCIA ACTUAL
DE OBJETO POR SITUACIONES DIFERENTES A HECHO SUPERADO A DAÑO CONSUMADO
La
carencia actual del objeto no se circunscribe únicamente a los casos en que se
presente un hecho superado o un daño consumado, ya que pueden darse otras
situaciones que tornen inocua e ineficiente la orden a impartir por el juez de
tutela; como por ejemplo, cuando el actor pierda interés en la satisfacción de
la pretensión solicitada o cuando ésta sea imposible de llevar a cabo por parte
del juez de conocimiento, debido a un cambio en las circunstancias de hecho.
ACCION
DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-Improcedencia
De
conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción
de tutela se torna improcedente cuando “se trate de actos de carácter general,
impersonal y abstracto”; lo cual según la jurisprudencia constitucional, se
justifica en la medida en que ese tipo de actos producen efectos generales y no
tienen un destinatario particular, por lo que no son susceptibles de producir
situaciones jurídicas subjetivas y concretas que permitan un control judicial a
través de la acción de tutela.
ACCION
DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-Improcedencia
frente a leyes expedidas por el Congreso, por cuanto existe la acción pública
de inconstitucionalidad
ACCION
DE TUTELA TRANSITORIA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-Procedencia
excepcional contra proyectos de ley que se tramitan en el Congreso, siempre y
cuando exista perjuicio irremediable y en el caso en que no se demanda su
ilegalidad o inconstitucionalidad, sino que se pretenda dejar sin efecto su
aplicación en un caso particular y concreto
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección
constitucional e internacional
En
instrumentos internacionales, como en  la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, han establecido parámetros básicos para
adelantar los procesos de consulta previa con los pueblos indígenas y tribales,
para asegurar la protección de sus derechos a la propiedad y a la participación
en las decisiones ambientales y sociales que los involucran. Así pues,
tratándose de proyectos y obras de exploración y explotación de los recursos
naturales que afectan el territorio de estos pueblos e impactan el ambiente, el
Estado debe adelantar procesos de consulta que observen las necesidades y
costumbres de los miembros de dichos pueblos para cumplir de forma efectiva, no
sólo con el goce de los derechos a la propiedad y a la participación, sino de
otros derechos que son el pilar de su subsistencia, como lo son la salud y la
educación, entre otros.
PROTECCION
A LA CONSULTA PREVIA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
La consulta previa es entendida como el
derecho del que gozan todas las comunidades étnicas que les permite exigir que
se les consulte sobre todas aquellas medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente, como aquellas que impliquen el
desmedro de su integridad cultural, social y económica. La
consulta previa, ha sido considerada por la Corte Constitucional desde su
jurisprudencia temprana, como el derecho fundamental de las comunidades
indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier
decisión que pueda afectarles directamente, como expresión del derecho a la
libre determinación de los pueblos y a la participación. Correlativamente, es
una obligación estatal que se concreta en consultar previamente a los grupos
étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas
que los afecten, garantizándoles un espacio de participación especial en el que
puedan decidir sobre las prioridades que influyen en sus procesos de
desarrollo.
CONSULTA
PREVIA-Criterios
utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación
directa de los grupos étnicos
La
jurisprudencia de la Corte ha fijado criterios para identificar la existencia
de una afectación directa: (i) cuando la medida administrativa o legislativa
altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede
beneficios; (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente
a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales
y abstractas; (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del
Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de
petróleo ubicados dentro de los territorios indígenas; (iv) cuando se va a
regular materias vinculadas con la definición de identidad étnica de los
pueblos indígenas; y (v) cuando las medidas a implementar se tratan sobre la
explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas.
Como ejemplos y desarrollo de estos criterios pueden mencionarse los mecanismos
que regulan la participación política de los pueblos indígenas y las medidas
que regulan el sistema de educación en las comunidades respetando sus
costumbres, tradiciones y lenguajes.
APLICACION DEL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Evolución jurisprudencial
El ámbito de aplicación del derecho
fundamental a la consulta previa ha variado a lo largo de la jurisprudencia
constitucional, ya que: (i) en un primer momento, se reconoció su
obligatoriedad frente a los proyectos de explotación de recursos naturales
ubicados en territorios étnicos y a los megaproyectos de infraestructura que
podrían afectar los intereses de estas comunidades; (ii) en una segunda etapa,
se desarrolló su aplicación frente a los actos legislativos y administrativos
susceptibles de afectar a los pueblos indígenas de manera directa; (iii)
posteriormente, se reconoció que el deber de consulta a las comunidades étnicas
para la expedición de leyes, puede hacerse extensivo al examen de
constitucionalidad de los actos legislativos o reformatorios de la
Constitución.
ZONAS DE INTERES
DE DESARROLLO RURAL, ECONOMICO Y SOCIAL -ZIDRES-Importancia para
el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios
ZONAS DE INTERES
DE DESARROLLO RURAL, ECONOMICO Y SOCIAL -ZIDRES-Derecho de la
población agraria a tener una calidad de vida adecuada, así como su derecho al
territorio
ZONAS DE INTERES
DE DESARROLLO RURAL, ECONOMICO Y SOCIAL -ZIDRES-Finalidad y
objetivos, según ley 1776
La constitución de las Zidres permitirá
la concesión o el arrendamiento de los bienes baldíos que se encuentran en
cabeza de la Nación, para que sean explotados conforme a los parámetros que
exige la ley y sus recursos sean destinados al Fondo de Desarrollo Rural,
Económico e Inversión que tiene como fin la inversión de adquisición de tierras
para campesinos y trabajadores agrarios susceptibles de ser adjudicatarios de
acuerdo con lo consagrado en la Ley 160 de 1994.
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Improcedencia de tutela por cuanto no
hay afectación directa por la creación de las Zidres
Referencia: expediente
T-5.223.351
Acción de tutela
interpuesta por la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana –OPIAC- contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el
Ministerio del Interior y el Congreso de la República.
Derechos
fundamentales invocados: territorio y consulta previa de los pueblos indígenas.
Temas:
(i)
el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas; (iii) la evolución
jurisprudencial frente al ámbito de aplicación del derecho fundamental a la
consulta previa.
Problema
jurídico: la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados al
haberse dado trámite legislativo al Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara “Por
el cual se crean y desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural,
Económico y Social, (Zidres), y se adicionan los artículos 31 y 52 de la Ley 160
de 1994”, sin antes haber adelantado el proceso de consulta previa que
exige la Constitución y la Ley.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiséis
(26) de abril de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Séptima
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la preside,  Alberto Rojas
Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido por la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el día dieciséis (16) de septiembre del año dos
mil quince (2015), en el trámite de la acción de tutela incoada por la
Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana -OPIAC- contra
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio del Interior y
el Congreso de la República.
1.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de esta Corporación,
la Sala de Selección de Tutelas Número Once (11) de la Corte Constitucional
escogió a través de auto del doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015),
notificado el treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015), la acción de
tutela de la referencia para efectos de su revisión.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Los
señores Robinson López Descanse, Mateo Estrada Córdoba y Belkys Herrera Mejía,
obrando en calidad de Coordinadores de Derechos Humanos, Territorio, Medio
Ambiente y Educación de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana –OPIAC-, instauraron acción de tutela el veinticuatro (24) de
agosto de dos mil quince (2015) contra el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, el Ministerio del Interior y el Congreso de la República, por
considerar vulnerados los derechos fundamentales al territorio y a la consulta
previa de las comunidades indígenas, con ocasión de la presentación, trámite y
eventual aprobación definitiva del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara “Por
el cual se crean y desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural,
Económico y Social, (Zidres), y se adicionan los artículos 31 y 52 de la Ley
160 de 1994”[1].
Con
base en lo expuesto, solicitan que se tutelen los derechos fundamentales
invocados y que se ordene: (i) al Congreso de la República, disponer la
cesación del trámite legislativo del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 y su
archivo, en la medida en que involucre los derechos fundamentales de los
pueblos indígenas, hasta cuando se realice el respectivo proceso de consulta
previa con las garantías plenas para la participación efectiva de tales
comunidades; (ii) al Gobierno Nacional, abstenerse de adelantar
cualquier iniciativa legislativa o reglamentaria que involucre los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas, hasta tanto lleve a cabo la práctica de
la consulta previa ante las autoridades indígenas, sus asociaciones de
autoridades o sus organizaciones representativas, en la medida en que estas han
ido definiendo el ámbito territorial para el ejercicio del autogobierno y la
jurisdicción indígena.
1.2.
HECHOS
Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.2.1. Manifiestan que el día dieciséis
(16) de abril de dos mil quince (2015), el Gobierno Nacional, a través del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, presentó ante el Congreso de la
República el Proyecto
de Ley No. 223 de 2015 Cámara “Por el cual se crean y desarrollan las Zonas
de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, (Zidres), y se adicionan
los artículos 31 y 52 de la Ley 160 de 1994”.
1.2.2.  Indican que el
aludido Proyecto pretende intervenir territorios colindantes con resguardos
indígenas constituidos, zonas ancestrales y áreas que forman parte de su ámbito
territorial para el desarrollo de actividades tradicionales y de subsistencia,
generando una amenaza y afectación potencial a las aspiraciones territoriales
de dichas comunidades, las cuales son titulares de derechos fundamentales y
sujetos de especial protección constitucional.
1.2.3.  Sostienen que si
bien es cierto que frente al Proyecto se han llevado a cabo diferentes foros y
audiencias públicas para su socialización, el contenido del mismo no ha sido
modificado en forma sustancial, sino que sólo se le han realizaron unos ajustes
mínimos; lo cual, en su concepto, no puede ser tomado como garantía al
ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa.
1.2.4.  En virtud de lo
anterior, arguyen que el Representante a la Cámara Inti Raúl Asprilla Reyes presentó
ponencia negativa frente al Proyecto, considerando que esta iniciativa
legislativa ha incurrido en aspectos de inconstitucionalidad, al no haberse
surtido el proceso de consulta previa en los términos que exige la Constitución
Política, el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la
jurisprudencia constitucional.
1.2.5.  Señalan que las
áreas identificadas en el Proyecto como potenciales Zonas de Interés de
Desarrollo Rural, Económico y Social –Zidres- por la Unidad de Planificación
Rural Agropecuaria –UPRA-, se localizan en su mayoría en los departamentos del
Vichada, Meta, Caquetá y Putumayo; en los cuales existe un “cinturón” que
comprime resguardos constituidos y territorios tradicionalmente utilizados por
los pueblos indígenas.
1.2.6.  Afirman que en
virtud del artículo 19 del Proyecto, se pretende “blindar” al trámite para
expedir la ley del proceso de consulta previa que le atañe a los pueblos
indígenas, al establecer que: “No podrán constituirse las Zidres en
territorios que comprendan, siguiera parcialmente, zonas de reserva campesina,
resguardos indígenas y territorios colectivos titulados o en trámite de
constitución. Tampoco podrán constituirse en territorios que, de conformidad
con la ley, no pueden ser objeto de explotación económica”.
1.2.7.  Aducen que es
una obligación del Estado y de sus instituciones realizar una consulta previa con
respecto al Proyecto en mención, ya que gran parte de los territorios
preseleccionados como Zidres se caracterizan por: (i) ser históricamente
habitados y manejados según los usos y costumbres de los pueblos indígenas,
quienes derivan su subsistencia física y espiritual de la relación cultural que
mantienen con el mismo; (ii) existir sobre ellos aspiraciones
territoriales de parte de los pueblos indígenas para la constitución,
ampliación, reestructuración y saneamiento de sus resguardos; y (iii)
ser habitados por pueblos indígenas que se encuentran incluidos en el Auto 004
de veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009) proferido por la Corte
Constitucional, en virtud del cual se determinó la protección de los derechos
fundamentales de las personas y las comunidades indígenas desplazadas por el
conflicto armado o en riesgo de desplazamiento forzado, en el marco de la
superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la Sentencia T-025
de 2004.
1.2.8.  Alegan que el
Auto 004 de 2015 se refiere a la tierra como factor común subyacente a la
afectación de los pueblos indígenas por el conflicto y que en virtud del mismo,
el Estado “está en la obligación doble de prevenir las causas del
desplazamiento forzado de los pueblos indígenas, y atender a la población
indígena desplazada con el enfoque diferencial que para ello se requiere”[2],
incluyendo dentro de su ámbito de protección a los pueblos indígenas amazónicos
Koreguaje, Kofán, Siona, Sicuani, Huitoto, Kamentsa, Kichwa e Inga, los cuales
tienen una relación vital con los territorios en los cuales se ha proyectado la
posible constitución de las Zidres.
1.2.9.  Mencionan que el
Representante a la Cámara, Inti Raúl Asprilla Reyes, solicitó a la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior un concepto sobre la necesidad de
adelantar la consulta previa con respecto al Proyecto de Ley No. 223 de 2015;
frente a lo cual, el día siete (07) de julio del año en curso, se le respondió
que en el trámite de ese Proyecto sí era necesario adelantar un proceso de
consulta previa.
1.2.10.  Aseveran que
dicho Proyecto ya agotó los debates en la Cámara de Representantes, siendo
aprobado en la Comisión Quinta y en la Plenaria de la Cámara, por lo cual, para
su sanción final, sólo restan los respectivos debates en la Comisión Quinta y
Plenaria del Senado; situación que aunada a la no realización de la consulta
previa, implica una amenaza cierta a los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas.
1.3.
TEXTO
DE LA LEY 1776 DE 2016 “POR LA CUAL SE CREAN Y SE DESARROLLAN LAS ZONAS DE
INTERÉS DE DESARROLLO RURAL, ECONÓMICO Y SOCIAL, Zidres”
“EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Capítulo
I
Disposiciones
preliminares
Artículo 1.
Objeto. Créanse las zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social,
Zidres, como territorios con aptitud agrícola, pecuaria y forestal y piscícola
identificados por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), en
consonancia con el numeral 9 del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, o la que
haga sus veces, que se establecerán a partir de Planes de Desarrollo Rural
Integral en un marco de economía formal y de ordenamiento territorial,
soportados bajo parámetros de plena competitividad e inserción del recurso
humano en un contexto de desarrollo humano sostenible, crecimiento económico
regional, desarrollo social y sostenibilidad ambiental.
Las Zidres
deberán cumplir con estos requisitos: se encuentren aisladas de los centros
urbanos más significativos; demanden elevados costos de adaptación productiva por
sus características agrológicas y climáticas; tengan baja densidad poblacional;
presenten altos índices de pobreza; o carezcan de infraestructura mínima para
el transporte y comercialización de los productos.
Los proyectos de
las Zidres deben estar adecuados y corresponder a la internacionalización de la
economía, sobre bases de alta competitividad, equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional.
Parágrafo 1º.
Las Zidres promoverán e implementarán la formación de capital humano y social
en sus áreas rurales para sustentar una amplia competitividad empresarial;
dotarán estos territorios de instrumentos equitativos para el Desarrollo
Humano; auspiciarán las actividades productivas rurales basadas en el capital
social y sistemas de producción familiar respaldados en estrategias de
sostenibilidad y convivencia de las unidades familiares; propiciarán la sustentabilidad
de los procesos y el acompañamiento e intervención sobre lo rural de las
entidades públicas y privadas fortalecidas  con políticas públicas unificadas
para favorecer la vida rural.
Parágrafo 2°.
Las Zidres se consideran de utilidad pública e interés social, excepto para
efectos de expropiación.
Parágrafo 3°.
Las entidades encargadas de la asistencia técnica agraria y de comercio,
prestarán atención regular y continua a los productores vinculados a los
proyectos productivos de las Zidres en aspectos como calidad e inocuidad de
alimentos; aptitud de los suelos; en la selección del tipo de actividad a
desarrollar y en la planificación de las explotaciones; en la aplicación y uso
de tecnologías y recursos adecuados a la naturaleza de la actividad productiva;
en las posibilidades y procedimientos para acceder al crédito; en la dotación
de Infraestructura productiva; en el mercadeo apropiado de les bienes
producidos; en sistemas de inteligencia de mercados e información de precios;
en formas de capacitación empresarial; en sanidad animal y vegetal; en
tecnologías de procesos de transformación; en la promoción de formas de
organización empresarial, y en la gestión para determinar necesidades de
servicios sociales básicos de soporte al desarrollo rural. Dichas entidades
informarán periódicamente al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sobre
los resultados de la evaluación y seguimiento a las actividades de generación y
transferencia de tecnología, a fin de verificar los resultados de desempeño y
eficiencia de este componente en los proyectos productivos.
Artículo 2.
Objetivos. Las Zidres deberán constituir un nuevo modelo de desarrollo
económico regional a partir de:
- Promover el
acceso y la formalización de la propiedad de la tierra a los campesinos, a los
trabajadores agrarios, mujeres rurales, jóvenes rurales y ocupantes
tradicionales de bienes inmuebles de la Nación. Promover la inclusión social y
productiva de campesinos, trabajadores agrarios, mujeres rurales y ocupantes
tradicionales de bienes inmuebles de la nación como agentes sociales,
productivos y emprendedores.
-Promover el
desarrollo de infraestructura para la competitividad en las Zidres y las
Entidades Territoriales en las que se establezcan dichas zonas.
- Promover la
responsabilidad social empresarial (RSE) y la responsabilidad ambiental
empresarial (RAE) de las personas jurídicas que desarrollen proyectos
productivos en las Zidres.
- Priorizar
aquellas iniciativas productivas destinadas a la producción de alimentos con
destino a garantizar el derecho humano a la alimentación adecuada de los
colombianos.
-La promoción
del desarrollo regional a través del ordenamiento territorial, la modernización
y especialización del aparato productivo, el Desarrollo Humano Sostenible, la
agricultura dinámica y de contrato anticipado, la recuperación y regulación
hídrica frente al Cambio Climático, en un marco de integración empresarial de
la sociedad.
- La promoción y
consolidación de la paz y la convivencia, mediante mecanismos encaminados a
lograr la justicia social y el bienestar de la población dedicada a la
actividad rural, procurando el equilibrio entre áreas urbanas y rurales, y de
estas en relación con la región.
- La
formulación, implementación y ejecución de proyectos agrícolas y pecuarios.
-Generación de
valor agregado y transferencia de tecnologías mediante el procesamiento,
comercialización e industrialización de todos sus productos, a partir de
procesos asociativos empresariales.
-Constituir e
implementar Zonas Francas Agroindustriales como instrumento para la creación de
empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital, que promoverán la
competitividad en las regiones donde se establezcan y el desarrollo de procesos
industriales altamente rentables y competitivos, bajo los conceptos de
seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia y buenas prácticas
empresariales. Las Zonas Francas Agroindustriales contarán con Bancos de
Maquinaria y Equipos que serán utilizados en todo el territorio Zidres.
-La creación o
fortalecimiento de Parques de Ciencia, Tecnología e Innovación, Centros de
Investigación y Desarrollo de la agricultura tropical y de investigación en
biodiversidad y recursos naturales.
-Construcción de
una oferta científico tecnológica sustentada en la formación competitiva de la
Población Económica Activa (PEA) del sector primario de la economía mediante el
establecimiento de centros de formación de educación, inmersos en la lona
Rural, uniendo las TIC con la enseñanza, como actividad de aprendizaje de
valores y de reingeniería para técnicos, tecnólogos y profesionales del campo.
- La
construcción de modelos habitacionales en un marco de desarrollo humano, eco
hábitat, energías renovables y sostenibilidad ambiental en lo rural.
- Desarrollar
procesos de producción familiar y comunitaria para la sostenibilidad
alimentaria y la generación de excedentes agropecuarios, mediante el
establecimiento de Unidades Agrícolas Integrales a partir de Producción
Agrícola para la Familia (Soberanía alimentaria y ahorro), Producción Agrícola
para la comunidad (Generación de rentabilidad social) y Plantaciones para
procesos industriales (Generación de Capital).
-El manejo
sostenible de los recursos naturales y una organización socio empresarial
ligada a procesos técnicos eficientes, dirigida por expertos en el territorio.
Capítulo
II
De
los proyectos productivos
Artículo 3.
Componentes de los proyectos productivos. Personas jurídicas, naturales o
empresas asociativas que decidan adelantar proyectos productivos en las Zidres,
deberán inscribir el respectivo proyecto ante el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, y deberán contener, por lo menos, los siguientes elementos:
a) Un enfoque
territorial que armonice los: Plan de Ordenamiento Territorial (POT), Plan
Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT) y Esquema de Ordenamiento Territorial
(EOT) con los criterios de ordenamiento productivo y social de la propiedad,
definidos por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria, UPRA, para el área
de influencia de las Zidres, en consonancia con el numeral 9 del artículo 6° de
la Ley 1551 de 2012, o la que haga sus veces.
b) Un esquema de
viabilidad administrativa, financiera, jurídica y de sostenibilidad ambiental.
c) Un sistema
que garantice la compra de la totalidad de la producción a precios de mercado
por todo el ciclo del proyecto.
d) Un plan que
asegure la compatibilidad del proyecto con las políticas de seguridad
alimentaria del país.
e) Un sistema
que permita que los recursos recibidos a través de los créditos de fomento,
sean administrados a través de fiducias u otros mecanismos que generen
transparencia en la operación.
f) Estudio de
títulos de los predios que se tengan identificados y se requieran para el
establecimiento del proyecto.
g)
Identificación de los predios sobre los cuales se va a adelantar el proyecto
productivo y, si es el caso, la descripción de la figura jurídica mediante la
que se pretende acceder a la tierra requerida para el desarrollo de este.
Cuando se trate
de proyectos asociativos, adicionalmente, deberá cumplir con los siguientes
requisitos:
a) La
determinación del terreno destinado a ser adquirido por los campesinos, los
trabajadores agrarios y/o las mujeres rurales, sin tierra, asociados.
b) Un sistema
que garantice que el grupo de campesinos y trabajadores agrarios, sin tierra,
puedan adquirirla a través de los programas de dotación de tierras adelantados
por la entidad competente.
c) Un plan de
acción encaminado a apoyar a los campesinos y/o a los trabajadores agrarios en
la gestión del crédito ante el sistema bancario, para la compra de la tierra y
el establecimiento del proyecto.
d) Un plan que
asegure el suministro de servicios permanentes de capacitación empresarial y
técnica, formación de capacidades y acompañamiento en aspectos personales y de
dinámica grupal.
e) Un mecanismo
que asegure la disponibilidad de servicios de asistencia técnica a los
campesinos y/o a los trabajadores agrarios por un período igual al ciclo total
del proyecto y que garantice la provisión de los paquetes tecnológicos que
correspondan.
Parágrafo 1°. El
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con el apoyo técnico del
Departamento Nacional de Planeación, reglamentará el procedimiento para la
inscripción, aprobación y seguimiento de estos proyectos en un término no mayor
a 120 días contados a partir de la promulgación de la presente ley.
Parágrafo 2°. El
pequeño y mediano productor que decida adelantar proyectos productivos en las Zidres,
contará con el apoyo técnico de las entidades prestadoras del servicio de
asistencia técnica directa rural para el diseño y presentación de las propuestas,
de conformidad con los requisitos exigidos en el presente artículo.
Parágrafo 3°. No
podrán adelantar proyectos productivos dentro de las Zidres, las personas
jurídicas o naturales que ostenten propiedad sobre bienes inmuebles adjudicados
como baldíos después de la expedición de la Ley 160 de 1994, que cumplan las
condiciones establecidas en los incisos noveno y catorceavo del artículo 72 de
la mencionada ley.
Parágrafo 4°.
Tanto los proyectos productivos que a la expedición de la presente ley se
encuentren en ejecución sobre áreas rurales de propiedad privada, como los
nuevos proyectos gozarán de los mismos: incentivos, estímulos y beneficios,
siempre y cuando se inscriban ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural. Promoviendo la asociatividad con campesinos y trabajadores agrarios, con
el fin de transferir tecnología y mejorar su calidad de vida.
Parágrafo 5°. El
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en la aprobación de los proyectos
productivos dentro de las Zidres que contemplen la inversión nacional y
extranjera debe garantizar que no se afecte la seguridad, autonomía y soberanía
alimentaria. El Gobierno Nacional reglamentará lo mencionado de conformidad con
el parágrafo primero del presente artículo.
Capítulo
III
Sistema
Nacional e Instancias de Coordinación
Artículo 4.
Sistema Nacional de Desarrollo Rural para las Zidres. El Gobierno nacional
reglamentará la integración, organización y funcionamiento del Sistema Nacional
de Desarrollo Rural para las Zidres, que será coordinado por el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural. Las entidades que lo integran se agruparán en
sistemas, con las atribuciones y objetivos que determine el Gobierno nacional.
La definición
del carácter y naturaleza jurídica de los organismos integrantes del Sistema
Nacional de Desarrollo Rural para las Zidres se sujetará a lo establecido en la
Ley 489 de 1998. El Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes)
aprobará la estrategia multisectorial de desarrollo del sector rural, acordará
las inversiones orientadas a promover el desarrollo de las áreas rurales y
evaluará periódicamente el desempeño del Sistema Nacional de Desarrollo Rural
para las Zidres, para lo cual sesionará al menos dos (2) veces por año.
El Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural será responsable de liderar y coordinar la
formulación de la política general de desarrollo rural, con base en criterios
de ordenamiento productivo y social que permitan determinar las áreas
prioritarias de desarrollo rural. Para tal efecto, establecerá a través de la
UPRA el uso actual y potencial del suelo, ordenará las zonas geográficas de
acuerdo con sus características biofísicas, hidrológicas, sus condiciones
económicas, sociales y de infraestructura, y definirá los lineamientos,
criterios y parámetros necesarios que deben ser considerados para la
elaboración de los Planes, Planes Básicos y Esquemas de Ordenamiento
Territorial en las zonas rurales de los municipios.
Así mismo, el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural definirá la frontera agrícola
teniendo en cuenta las definiciones de las zonas de reserva ambiental y demás
restricciones al uso del suelo impuestas por cualquier autoridad gubernamental.
Con anterioridad
a la fecha de inscripción de los proyectos en el Banco de Proyectos de
Inversión del Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural enviará a las entidades y organismos que integran el Sistema
una relación de las zonas seleccionadas como prioritarias para la estrategia de
desarrollo rural Zidres, así como los programas que en ellas se adelantarán,
para los cuales se determinará la participación que le corresponde a cada una
de tales entidades.
El Departamento
Nacional de Planeación apoyará la coordinación entre los distintos Ministerios
y entidades del Gobierno Nacional, con el fin de facilitar la formulación de
las políticas de desarrollo rural y de que se tomen las medidas para su
ejecución en los planes anuales de inversión. Los organismos y entidades
integrantes del Sistema Nacional deberán incorporar en los respectivos
anteproyectos anuales de presupuesto las partidas necesarias para desarrollar
las actividades que les correspondan, conforme con lo establecido en el
artículo 346 de la Constitución Política.
Artículo 5.
Instancias de coordinación. El Consejo Seccional de Desarrollo Agropecuario
(CONSEA) que opera a nivel departamental será la instancia de coordinación de
las prioridades y de concertación entre las autoridades, las comunidades rurales
y los organismos y entidades públicas y privadas para los proyectos Zidres, en
concordancia y armonía con las prioridades establecidas en los planes de
desarrollo nacional y departamental y el Plan de Desarrollo Rural Integral de
la Zidres elaborado por la UPRA.
Parágrafo. Los
Consejos Municipales de Desarrollo Rural, creados por el artículo 61 de la Ley
101 de 1993, serán la instancia de identificación de las prioridades y de
concertación entre las autoridades locales, las comunidades rurales y los organismos
y entidades públicas en materia de desarrollo rural en armonía con los planes,
planes básicos y/o esquemas de Ordenamiento Territorial.
Capítulo
IV
Instrumentos
de fomento, incentivos, garantías y cofinanciación
Artículo 6.
Instrumentos para el fomento de proyectos productivos. El establecimiento de
las Zidres habilita al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, para orientar y focalizar estímulos e
instrumentos de política a los proyectos productivos que se suscriban en esta.
El fomento de
los proyectos productivos tendrá en cuenta los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad que preside las relaciones entre los distintos
niveles territoriales, previstos en el artículo 288 de la Constitución Política
de 1991.
Artículo 7. De
los incentivos y estímulos. Los proyectos productivos aprobados por el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en las Zidres recibirán, como
mínimo, los siguientes incentivos y estímulos:
a)  Líneas de
crédito especiales para campesinos, trabajadores agrarios, mujeres rurales y
empresarios.
b)  Mecanismos
especiales de garantía sobre la producción de los proyectos productivos.
c)  Estimulas a
la promoción, formación y capacitación de los campesinos, trabajadores agrarios
y mujeres rurales.
d)  Incentivos
para las empresas que resulten de las alianzas que se conciban para el
desarrollo del proyecto productivo.
e)  Respaldo
hasta del 100% de los recursos de los proyectos productivos a través del Fondo
Agropecuario de Garantías, cuando se requiera. Para establecer el porcentaje de
la garantía, se tendrá en cuenta el perfil del tomador del crédito, el número
de pequeños y medianos productores incorporados al proyecto como asociados, y
se realizará un análisis completo del proyecto a efectos de establecer
principalmente los riesgos de siniestralidad derivados del mismo.
Parágrafo 1°.
Solo resultarán beneficiarios de la política de incentivos o estimulas los
proyectos asociativos, siempre y cuando integren como asociados al pequeño o al
mediano productor.
Parágrafo 2°.
Los proyectos que asocien a los campesinos, trabajadores agrarios y mujeres
rurales, sin tierra, resultarán beneficiarios de la política de incentivos o
estimulas, solo sí garantizan que estos en desarrollo del proyecto pueden
adquirir un determinado porcentaje de tierra agrícola, calculado con base en
sus posibilidades de explotación.
Parágrafo 3°. El
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural determinará las condiciones para
que los instrumentos financieros aprobados por el Gobierno Nacional y los
programas de estímulo gubernamental atiendan las necesidades de los campesinos,
trabajadores agrarios y mujeres rurales vinculados a los proyectos.
Parágrafo 4°.
Los profesionales con maestría y doctorado en áreas afines al sector
agropecuario y agrícola que se vinculen con proyectos productivos o de
investigación y desarrollo tecnológico en las Zidres también serán
beneficiarios de estos incentivos.
Artículo 8. De
las Garantías para los Proyectos Zidres. Para dar seguridad a las inversiones,
el Estado no modificará los contratos celebrados o que se celebren, excepto en
los casos específicos acordados con el inversionista y en eventos excepcionales
determinados por circunstancias imprevistas o de fuerza mayor.
En el caso de
modificación de la legislación agraria, de fomento agroindustrial y de
incentivos tributarios para el sector, se dejarán a salvo los derechos
adquiridos por los inversionistas con fundamento en la legislación vigente en
el momento de suscribir los convenios y contratos que dieron lugar a la
inversión, sin perjuicio de que puedan acogerse a todo lo que les sea favorable
en la nueva ley.
Artículo 9.
Garantía real. Para cualquiera de las clases de derechos con fines comerciales
a que se refiere la presente ley, el volumen aprovechable constituye garantía
real para transacciones crediticias u otras operaciones financieras.
Artículo 10.
Bienes muebles por anticipación. Cuando se trate de bienes muebles por
anticipación, de los que trata el artículo 659 del Código Civil, dichos bienes,
podrán ser susceptibles de enajenarse a cualquier título, gravarse,
transferirse, o constituirse en propiedad fiduciaria, comodato y usufructo, de
manera independiente del bien inmueble al que se encuentran adheridos, de tal
suerte que su transferencia no se tenga que hacer de manera simultánea al
inmueble donde están ubicados, y su titularidad siempre puede ser escindida.
Artículo 11.
Garantía de la plantación. Toda plantación forestal, agroforestal o
silvopastoril de carácter productor realizada con recursos propios, implica el
derecho de su titular al aprovechamiento o a darle el destino que determine,
con base en criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos, en cumplimiento
de la función social y ecológica de la propiedad.
Artículo 12.
Cofinanciación. Los organismos o entidades oficiales competentes en el
respectivo sector de inversión, podrán participar en la cofinanciación de los
planes, programas y proyectos de desarrollo rural en las Zidres, que sean
aprobados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes, cuando
estos hagan parte de una actividad de las entidades territoriales.
Autorizase a las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a las entidades territoriales,
a las entidades de carácter mixto público-privado, a los fondos de pensiones, a
las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, a efectuar
inversiones para el desarrollo de proyectos productivos en las zonas rurales
prioritarias y la construcción de redes de producción, comercialización,
procesamiento y consumo de alimentos originados en la economía campesina u otra
forma de pequeña producción. Estas inversiones serán sujeto de los estímulos y
exenciones tributarias previstas para el sector y sin que estos sean
incompatibles con los estímulos e incentivos en materia ambiental.
Capítulo
V
De
los bienes para la ejecución de proyecto productivos
Artículo 13. De
bienes inmuebles de la Nación. Para la ejecución de los proyectos productivos
se podrá solicitar al Gobierno Nacional, la entrega en concesión, arrendamiento
o cualquier otra modalidad contractual no traslaticia de dominio, de bienes
inmuebles de la Nación ubicados en las Zidres, con el fin de ejecutar los
proyectos productivos que hace referencia el artículo 30 de esta ley. En todo
caso la entrega de inmuebles de la nación solo tendrá lugar cuando se trate de
proyectos productivos que integren como asociados al pequeño o al mediano
productor.
La determinación
de las condiciones del contrato se hará de acuerdo con las características y
aptitudes de las zonas específicas en las cuales se desarrollen proyectos
productivos, y de conformidad con la reglamentación especial que expida para
tal efecto el Gobierno nacional. La duración de los contratos se determinará
según los ciclos productivos del proyecto. También, se establecerán las
condiciones óptimas en que la tierra debe ser devuelta tras la culminación del
contrato, en estudio técnico que hará parte integral del negocio jurídico
suscrito.
Los contratos
establecerán, además, las garantías correspondientes y las consecuencias del
incumplimiento de las obligaciones del contratista, que podrán incluir la
terminación del contrato y la devolución de los inmuebles de la Nación en
óptimas condiciones de aprovechamiento, sin pago de mejoras por parte del
Estado.
Parágrafo 1°.
Las personas que se encuentren ocupando predios baldíos y que, a la fecha de la
declaratoria de las Zidres, no cumplan con los requisitos establecidos en la
Ley 160 de 1994, para ser beneficiarios de la titulación de los predios
ocupados, podrán vincularse a los proyectos productivos que tengan el carácter
de asociativos o celebrar contratos de derecho real de superficie, que permitan
el uso, goce y disposición de la superficie de los predios rurales que ocupen,
sin perjuicio de los derechos adquiridos. Los contratos de derecho real de
superficie no se podrán celebrar en las tierras despojadas, las afectadas por
restitución de tierras y los territorios étnicos.
Parágrafo 2°.
Una vez fenecido el contrato, los elementos y bienes contemplados en el mismo,
pasarán a ser propiedad del Estado, sin que por ello se deba efectuar
compensación alguna. Parágrafo 3°. No se permitirá la existencia de pacto
arbitral con el fin de dirimir, cuando haya lugar a ello, las diferencias
surgidas por causa o con ocasión del contrato celebrado. Los conflictos
jurídicos surgidos serán debatidos y resueltos ante la jurisdicción competente.
Parágrafo 4°. Si
dentro de los tres (3) años siguientes a la aprobación del proyecto productivo
por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a la entrega de
los bienes inmuebles de la Nación, bajo concesión, arrendamiento o cualquier
otra modalidad contractual no traslaticia de dominio, no se ha dado inicio al
proyecto productivo, será causal de terminación del contrato, devolviendo a la
Nación el respectivo predio y pagando un porcentaje equivalente al 5% del valor
del proyecto, como sanción pecuniaria, que será definido por el Gobierno
Nacional, como sanción pecuniaria. Los recursos recaudados serán destinados al
Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión (FDREI) o quien haga sus
veces. Exclúyase de esta pena pecuniaria a los pequeños productores.
Artículo 14. De
la retribución por el uso y goce de bienes inmuebles de la Nación. La entrega
de los bienes inmuebles de la Nación, bajo concesión, arrendamiento o cualquier
otra modalidad contractual no traslaticia de dominio, dará lugar al pago de una
contraprestación dineraria, que será reglamentada por el Gobierno Nacional,
atendiendo las variables relacionadas con el área del terreno y los volúmenes
de producción, sin perjuicio de que estos bienes se integren solo para efectos
de producción con los predios de propiedad privada de los ejecutores del
proyecto, al igual que con los predios cuyo dominio estén en cabeza de pequeños
y medianos productores.
El valor de la
contraprestación recibida por el Estado, a cambio de la entrega de los
inmuebles de la Nación, será destinada al Fondo de Desarrollo Rural, Económico
e Inversión.
Parágrafo.
También para la explotación de los bienes inmuebles de la Nación se podrá hacer
uso de las alianzas público privadas, para el desarrollo de infraestructura
pública y sus servicios asociados, en beneficio de la respectiva zona, y de
conformidad con la Ley 1508 de 2012 , o la que haga sus veces.
Artículo 15. De
los aportes. En las Zidres, el ejecutor del proyecto aprobado por el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural podrá: arrendar, utilizar, explotar,
adquirir, recibir en aporte predios obtenidos lícitamente o asociarse con los
propietarios que no deseen desprenderse del derecho de dominio, posesión, uso o
usufructo, hasta completar el área requerida para el proyecto productivo.
El Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, en compañía del Ministerio Público, vigilarán
el proceso de adquisición, aporte de los predios y la vinculación del
campesino, trabajador agrario y mujer rural al proyecto.
Parágrafo. En el
caso de que los aportantes de los predios para el desarrollo del proyecto
productivo tengan la condición de campesinos, mujer rural o trabajadores
agrarios, no se permitirá la existencia de pacto arbitral con el fin de dirimir
diferencias o conflictos, cuando haya lugar a ello.
Capítulo
VI
De
la participación asociativa del pequeño productor
Artículo 16.
Indemnidad del campesino, mujer rural y/o del trabajador agrario. Cuando el
campesino, trabajador agrario ocupante o poseedor de buena fe, cumpla con los
requisitos que distinguen al pequeño productor y no cuente con título que
acredite la propiedad de la tierra sobre la que este desempeña sus labores
agrarias, el Gobierno nacional garantizará la titularidad de dichos predios
mediante un plan de formalización de la propiedad de la tierra dentro de las
Zidres.
Artículo 17.
Condición especial para los proyectos productivos que vinculen campesinos,
mujeres rurales, jóvenes rurales y/o trabajadores agrarios sin tierra. Además
de los requisitos generales previstos en el artículo 30, los proyectos
asociativos que vinculen campesinos, mujer rural y/o trabajadores agrarios sin
tierra deberán establecer un mecanismo que permita que, dentro de los tres (3)
primeros años de iniciado el proyecto, estos se hagan propietarios de un
porcentaje de tierra, fijado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural de acuerdo al proyecto productivo y la capacidad financiera de quien lo
adelante. Para tal efecto, en el contrato de asociatividad se establecerá una
cláusula resolutoria de permanencia en el proyecto sujeta a la finalización del
mismo.
Capítulo
VII
Modernización
Tecnológica e Innovación
Artículo 18.
Modernización Tecnológica. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en
coordinación con las entidades del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología y
con los Institutos de Investigación del Sistema Nacional Ambiental y teniendo
en cuenta la agenda de competitividad, definirá una política de generación y
transferencia de tecnología para la estrategia de desarrollo rural, orientada a
mejorar la productividad y la competitividad, optimizar el uso sostenible de
los factores productivos, facilitar los procesos de comercialización y de
transformación, y generar valor agregado, que garantice a largo plazo la
sostenibilidad ambiental, económica y social de las actividades productivas, y
que contribuya a elevar la calidad de vida, la rentabilidad y los ingresos de
los productores rurales.
Con base en los
lineamientos de dicha política, organizaciones como Corpoica, los centros
especializados de investigación agropecuaria, de silvicultura tropical y
pesquera, el ICA, el Sena, las Universidades y las demás entidades responsables
de la generación y transferencia tecnológica programarán las actividades de
investigación, adaptación y validación de tecnologías requeridas para adelantar
los programas de modernización tecnológica en las Zidres.
Los servicios de
asistencia técnica y transferencia de tecnología estarán orientados a facilitar
el acceso de los productores rurales al conocimiento y aplicación de las
técnicas más apropiadas para mejorar ía productividad y la rentabilidad de su
producción, y serán prestados a través de las entidades y organizaciones
autorizadas para el efecto por el Gobierno nacional. Las entidades y organismos
o profesionales prestadores de servicios de asistencia técnica y transferencia
de tecnología serán fortalecidos técnica, operativa y financieramente para
cumplir con este propósito.
Artículo 19.
Parques científicos, tecnológicos y de innovación PCTI. Con el fin de asegurar
el manejo sostenible de los bosques productores, el desarrollo de las
industrias agrícolas y pecuarias y la estabilidad del empleo, se crearán en las
zonas potenciales de producción Parques científicos, tecnológicos y de innovación
PCTI, se fortalecerá la capacitación de la fuerza de trabajo en todas las áreas
del Conocimiento de los bosques productores y el agro y su cultura.
El Estado, las
empresas y las instituciones de formación y capacitación, contribuirán a
satisfacer esta necesidad, en consonancia con lo establecido en el artículo 12
de la Ley 1753 de 2015. La investigación forestal de acuerdo con el Plan
Nacional de Innovación, Investigación y Transferencia de Tecnologías Forestales
se orientará al enriquecimiento del conocimiento, la innovación, el desarrollo
y transferencia de tecnología; el conocimiento sobre ecosistemas forestales; la
diversidad biológica; su importancia cultural; la evaluación y valoración de
los recursos derivados del bosque; el aprovechamiento de la industria forestal;
la prevención y control de incendios y protección de áreas forestales; las
técnicas agroforestales y silvopastoriles; el desarrollo tecnológico de los
productos forestales; el mejoramiento genético; aspectos económicos
relacionados con el mercado, rendimientos, incentivos, productividad y
competitividad; centros de transformación y zonas francas agroindustriales; y
los demás aspectos que promuevan y apoyen el Desarrollo Forestal Nacional en un
marco de competitividad y desarrollo humano sostenible.
Capítulo
VIII
De
las competencias y de las obligaciones
Artículo 20.
Aprobación de Zidres. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, previo
el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente ley, aprobará los
proyectos presentados, atendiendo a criterios de competitividad, inversión,
generación de empleo, innovación, alta productividad, valor agregado,
transferencia de tecnologías y vinculación del capital rural.
El Ministerio
Público ejercerá la vigilancia de los proyectos con el fin de garantizar la
protección de I los derechos de los campesinos, mujer rural y/o trabajadores
agrarios.
Artículo 21.
Identificación de las Zidres. La identificación de las áreas potenciales para
declarar una Zidres, será establecida por la UPRA de conformidad con el
artículo 10 de la presente ley y de acuerdo con criterios de planeación
territorial, desarrollo rural, estudios de suelo a escala apropiada,
información catastral actualizada y estudios de evaluación de tierras de
conformidad a la metodología establecida por esta entidad.
La delimitación
de las Zidres identificadas será establecida por el Gobierno Nacional a través
de documento Conpes.
La aprobación de
cada una de las Zidres se efectuará a través del Consejo de Ministros mediante
decreto a partir de la identificación de las áreas potenciales, su delimitación
y los proyectos productivos propuestos.
El Gobierno
nacional destinará a la UPRA los recursos requeridos para la elaboración de los
planes de desarrollo rural, así como la planificación e identificación de las
Zidres.
Para la
delimitación de las Zidres será indiferente que los predios cobijados sean de
propiedad privada o pública.
Parágrafo 1°. El
informe que elabore la UPRA debe contener un plan de desarrollo rural integral
y un plan de ordenamiento productivo y social de la propiedad en el que
participarán bajo un contexto de cooperación interinstitucional las entidades
que tengan competencia para la regularización de los mismos y se procederá a
sanear las situaciones imperfectas garantizando la seguridad jurídica, previa a
la aprobación del área.
Parágrafo 2°. La
UPRA deberá remitir a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos
correspondiente, el acto administrativo de identificación y delimitación de las
Zidres, para que se realice la respectiva anotación y publicidad en los folios
de matrícula inmobiliaria, que identificarán a todos los predios que comprenden
dicha actuación.
Parágrafo 3°.
Cuando en una Zidres se encuentren proyectos productivos cuyos usos del suelo
no se ajusten a las alternativas establecidas por la UPRA, esta, en
coordinación con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y las
autoridades departamentales o municipales, establecerá un régimen de transición
y acompañamiento que estimule la reconversión productiva de estos proyectos,
hacia los estándares fijados por la UPRA.
Capítulo
IX
Del
Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión
Artículo 22.
Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión de los recursos obtenidos de
los contratos de concesión. Créase el Fondo de Desarrollo Rural, Económico e
Inversión, FDREI, como una cuenta especial del INCODER, o quien haga sus veces,
cuyos recursos están constituidos por los ingresos obtenidos de los contratos a
que hace referencia el artículo 8° de la presente ley.
Los recursos del
fondo serán invertidos preferencialmente en la adquisición de tierras para
campesinos y trabajadores agrarios susceptibles de ser adjudicatarios, de
acuerdo a lo estipulado en la Ley 160 de 1994, por fuera de las Zidres y
obligatoriamente en el sector agropecuario.
Capítulo
X
Disposiciones
generales
Artículo 23.
Garantía de cumplimiento para la implementación de proyectos productivos en
Zidres. La persona natural, jurídica o la empresa asociativa a quien se le
apruebe la ejecución de un proyecto productivo propuesto para las Zidres,
deberá constituir una garantía de cumplimiento en favor del Estado sobre el
monto inicial de inversión del proyecto aprobado, donde se respalde el inicio
de la ejecución del proyecto productivo en el área autorizada, de conformidad
con los parámetros fijados por la UPRA, por un término de tres (3) años
contados a partir de la aprobación por parte del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural.
Artículo 24.
Asociaciones público-privadas. El sector empresarial vinculado a las Zidres y
el Gobierno Nacional podrán pactar Asociaciones Público-Privadas (APP) y
concesiones para el desarrollo de la infraestructura y servicios públicos
necesarios al desarrollo agroindustrial de estas.
Artículo 25.
Predios en proceso de restitución de tierras. Mientras no exista una decisión
definitiva en firme por parte del Juez o Magistrado Civil Especializado en
Restitución de Tierras, en las Zidres no podrán adelantarse proyectos en
predios sometidos a este tipo de procesos.
Artículo 26.
Predios con sentencia de restitución en firme. Los predios ubicados en las Zidres
que hayan sido restituidos en el marco de la Ley 1448 de 2011, no podrán
enajenarse durante los dos (2) años siguientes a la fecha de ejecutoria del
fallo de restitución o de entrega, pero podrán vincularse a los proyectos a que
se refiere esta ley.
Artículo 27.
Zonas afectadas por declaración de desplazamiento forzado. La declaratoria de
una Zidres sobre un área en la que pesa una declaración de desplazamiento
forzado o en riesgo de desplazamiento forzado no podrá efectuarse sin el aval
del Comité Territorial de Justicia Transicional correspondiente.
El Comité
evaluará las condiciones de violencia y desplazamiento, luego autorizará el
levantamiento de /a declaración, si las condiciones de seguridad lo permiten.
Artículo 28.
Predios afectados por medidas de protección contra el desplazamiento forzado.
No podrán adelantarse proyectos en predios ubicados en una Zidres que sean
objeto de medidas de protección individual a causa del desplazamiento forzado,
salvo que medie la voluntad y el levantamiento previo de la medida por parte
del respectivo propietario.
Artículo 29.
Restricciones a la constitución de las Zidres. No podrán constituirse Zidres en
territorios declarados como resguardos indígenas, zonas de reserva campesina
debidamente establecidas por el Incoder, o quien haga sus veces, territorios
colectivos titulados o en proceso de titulación de las comunidades negras.
Parágrafo 1°.
Los consejos comunitarios y/o autoridades reconocidas legalmente como
representantes de las zonas de reserva campesina y territorios colectivos
titulados podrán bajo expresa solicitud, avalada por el Ministerio del Interior,
solicitar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural ser incluidos dentro
de los procesos de producción establecidos para las Zidres.
Parágrafo 2°.
Previo a la declaratoria de una Zidres, se deberá agotar el trámite de consulta
previa de conformidad con el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, siempre y
cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia de comunidades
étnicas constituidas en la zona de influencia de la declaratoria.
Es deber del
Ministerio del Interior liderar y acompañar a la UPRA de manera permanente en
el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas cuando sea requerido.
Artículo 30. No
podrán constituirse Zidres en territorios que comprendan áreas declaradas y
delimitadas como ecosistemas estratégicos, parques naturales, páramos y
humedales.
Artículo 31.
Facultad reglamentaria. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el
Departamento Nacional de Planeación deberán en un término de seis (6) meses
reglamentar todos los contenidos pertinentes de la presente ley.
Artículo
32. Vigencia de la ley. La presente ley rige a partir de su promulgación y
deroga todas las leyes y normas que le sean contrarias.”
1.4.
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.4.1.  Admitida la
demanda el día tres (03) de septiembre de dos mil quince (2015), la Sección
Cuarta, Sub Sección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió
traslado a la parte accionada para que rindiera informe acerca de lo que le
compete en la presente acción de tutela.
1.4.2.
Memorial
de coadyuvancia del señor Inti Raúl Asprilla Reyes
El
día cuatro (04) de septiembre de dos mil quince (2015), se recibió de parte del
señor Inti Raúl Asprilla Reyes, obrando en calidad de Representante a la
Cámara por Bogotá, integrante de la Comisión V Constitucional Permanente del
Congreso de la República y ponente del Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara, un
memorial de coadyuvancia en virtud del cual expresó lo siguiente:
1.4.2.1.
Refiere
que presentó ponencia negativa al Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara ante la
Comisión V y la plenaria de la Cámara de Representantes, por considerarlo
inconveniente políticamente hablando y por haber incurrido en varios vicios
durante su trámite, entre ellos la falta de consulta previa.
1.4.2.2.
En
su concepto, existe un perjuicio irremediable en cabeza de las comunidades
indígenas, siendo que con la aprobación y puesta en marcha del Proyecto, y en
consecuencia de las Zidres, se podrían afectar sus condiciones de vida y el
núcleo esencial de los derechos fundamentales a la consulta previa y al territorio
que les asiste en virtud de lo dispuesto en los artículos 7, 11, 63 y 329 Superiores
y en el artículo 14 del Convenio 169 de la Organización Mundial del Trabajo.
1.4.2.3.
Manifiesta
que en efecto, el uso de monocultivos en las zonas aledañas a los resguardos
indígenas, tendría efectos en sus territorios[3], y que además se
afectarían sus aspiraciones territoriales siendo que buena parte de los pueblos
indígenas del país se encuentran a la espera de la culminación de los trámites
administrativos orientados a construir, ampliar, reestructurar o sanear sus
resguardos, en el marco de la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2164 de 1995; conforme
concepto proferido por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER),
los resguardos indígenas constituidos y ampliados en el departamento del
Vichada, ascienden a 32, y están pendientes por resolver 21 solicitudes más[4].
1.4.2.4.
Menciona
que en virtud del “Plan Salvaguarda del Pueblo Indígena Sikuani de los Llanos
Orientarles de Colombia” -que fue elaborado a raíz de lo ordenado en el
Auto 004 de 2009, proferido por la Corte Constitucional[5]- se
evidencia la relación vital que mantiene el pueblo Sikuani con el territorio,
su visión de conservación y preservación integral del ambiente[6], y
además se señalan las problemáticas más relevantes que enfrenta esta población,
relacionadas con la titularidad y el ejercicio pleno del derecho al territorio
y a la propiedad privada colectiva, el respeto por el ejercicio de la autoridad
tradicional y sus formas de gobierno, ya que; (i) muchos de los
territorios ancestrales no están reconocidos como parte de los resguardos, porque
quedaron fuera de sus linderos titulados; (ii) algunos territorios de
resguardos necesitan saneamiento, otros requieren ampliación debido a la
superpoblación; (iii) el desarrollo e implementación de la política
agroindustrial en la región, modelos como el cercado brasilero, monocultivos de
extensión para la generación de agro combustibles a través de empresas y
compañías multinacionales que ocasionan la progresiva reducción del territorio
ancestral debido al incentivo institucional de la política gubernamental que
favorece a las empresas de monocultivo; (iv) la política sobre la
Altillanura que se promueve por parte del gobierno nacional.
1.4.2.5.
Por
otro lado, asevera que varios pueblos indígenas amazónicos también se verían
gravemente afectados si se llegaren a constituir las Zidres en los
departamentos de Guaviare, Meta Caquetá y Putumayo, y sobre todo si se
desconocen sus aspiraciones territoriales y su derecho a la consulta previa;
señal inequívoca de tal afectación es que los pueblos Koreguaje, Kofán, Siona,
Sicuani, Huitoto, Kamentsa, Kichwa e Inga fueron incluidos por la Corte Constitucional
en el Auto 004 de 2009.
1.4.2.6.
En
estos términos, considera que excluir las áreas preseleccionadas como Zidres de
los programas de reforma agraria, significaría en la práctica: (i)
vulnerar los derechos fundamentales al territorio y a la consulta previa de las
comunidades indígenas, al desconocer sus aspiraciones territoriales de
constitución y ampliación de resguardos, así como el uso tradicional que hacen
de estos territorios, ya que estas áreas se encuentran superpuestas con las
zonas que fueron proyectadas como Zidres; (ii) vulnerar lo previsto en
el artículo 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo,
conforme al cual, los pueblos indígenas tienen derecho a decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este
afecte sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y a controlar su propio desarrollo
económico, social y cultural.
1.4.2.7.
Indica
que ante las afectaciones que las Zidres tienen la potencialidad de generar,
durante el trámite de aprobación del Proyecto en la Plenaria de la Cámara de
Representantes, presentó una proposición de adición de un parágrafo al artículo
19 del Proyecto que buscaba garantizar el derecho fundamental a la consulta
previa de aquellos territorios que comprendan, al menos parcialmente, zonas de
reserva campesina, resguardos indígenas y territorios colectivos titulados o en
trámite de constitución, cuando colindaran con una Zidres; la cual fue rechazada
por la plenaria de la Cámara de Representantes.
1.4.2.8.
Afirma
que como miembro de la Comisión V, solicitó que se suspendiera el debate
legislativo hasta que se tuviera plena certeza de que el Proyecto no desconocía
las pretensiones territoriales de los pueblos indígenas que habitan en el
departamento del Vichada; por lo que solicitó un informe sobre el asunto al
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), el cual le manifestó que
buena parte del territorio de este municipio está siendo reclamado por las
comunidades indígenas a través de la constitución, saneamiento y ampliación de
sus resguardos.
1.4.2.9.
Aduce
que ante la duda razonable sobre la necesidad de realizar una consulta previa
frente a la iniciativa objeto de análisis, durante el debate de la Plenaria de
la Cámara de Representantes que se llevó a cabo los días dieciséis (16) y
diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015), nuevamente radicó una
proposición solicitando el aplazamiento del debate para consultar a la
Procuraduría General de la Nación y a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior sobre el asunto.
1.4.2.10.
Refiere
que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante
oficio del siete (07) de julio de dos mil quince (2015), conceptuó que era
necesario un proceso de consulta previa para adelantar el trámite del Proyecto
de Ley No. 223 de 2015[7].
1.4.2.11.
Manifiesta
que la Procuraduría General de la Nación se pronunció en igual sentido, al
emitir un concepto favorable frente a la necesidad de adelantar un proceso de
consulta previa en el trámite del Proyecto[8].
1.4.2.12.
Alega
que en la sesión del veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015),
presentó una constancia ante la Plenaria de la Cámara en virtud de la cual
expuso las respuestas impartidas por las instituciones consultadas
–Procuraduría General de la Nación y la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior- sobre la necesidad de llevar a cabo el proceso de
consulta previa para tramitar el Proyecto de Ley 223 de 2015, y advirtió que el
trámite legislativo adolecía de un vicio de inconstitucionalidad. No obstante
lo anterior, asegura que el Gobierno Nacional se negó a realizar la consulta
previa, y en consecuencia, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior se contradijo y profirió otro concepto indicando que no era necesario
adelantar el proceso de consulta previa frente al caso bajo análisis[9].
1.4.2.13.
Advierte
que del nuevo pronunciamiento proferido por la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, se concluye lo siguiente: (i) el Gobierno
Nacional decidió no dar cumplimiento al proceso de consulta previa vulnerando
así los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y el principio
constitucional de diversidad cultural, conforme al cual se reconoce la
existencia de pueblos con formas distintas de organización social, económica,
espiritual y territorial; (ii) la negativa gubernamental a realizar la
consulta previa desconoce el mandato de la Corte Constitucional estipulado en
el Auto 004 de 2009 sobre protección de los derechos fundamentales de las
personas y los pueblos indígenas desplazados por el conflicto armado o en
riesgo de desplazamiento forzado, en el marco de la superación del estado de
cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004.
1.4.2.14.
Considera
que dentro del trámite legislativo del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 se
desconoció y se vulneró el núcleo esencial del derecho fundamental a la
consulta previa teniendo en cuenta que los espacios de socialización que
ofreció el Gobierno Nacional, se caracterizaron por: (i) brindar un
reducido espacio de discusión, pues durante tres semanas se llevaron a cabo una
audiencia pública y tres foros, que por su corto tiempo no permitieron incluir
dentro del articulado las propuestas y críticas formuladas por los
participantes[10];
(ii) sólo en una oportunidad se logró la participación efectiva de los
pueblos indígenas afectados por la iniciativa, lo cual tuvo lugar en la
audiencia pública que se llevó a cabo en territorio indígena (Primavera,
Vichada), no obstante, esto no constituyó el agotamiento del requisito de
consulta previa, pues en el articulado del Proyecto no se incorporaron ninguna
de las modificaciones propuestas.
1.4.2.15.
En
síntesis, menciona que durante el trámite del Proyecto alertó en varias
oportunidades -en primer y segunda debate, así como después de su aprobación en
la Cámara de Representantes y su tránsito hacia la Comisión V del Senado- sobre
la falta de consulta previa que afecta de manera directa a las comunidades
indígenas, sin embargo, en ninguna de estas etapas del proceso se tomaron en
consideración sus advertencias.
1.4.2.16.
Asevera
que a la fecha de radicación del memorial de coadyuvancia, el Proyecto de Ley
No. 223 de 2015 se encontraba haciendo tránsito a la Comisión Quinta del Senado
y que la ley propuesta y aprobada hasta el momento, incorpora en la legislación
nacional algunas normas que afectan directamente a los pueblos indígenas en sus
derechos fundamentales, por lo cual la acción de tutela es imperativa para
efectos de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
1.4.3.
Respuesta
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
El
día diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015), el señor Edward Daza
Guevara, obrando en calidad de Coordinador del Grupo de Atención de
Procesos Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, remitió un informe en virtud de la cual
solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela por existir falta de
legitimación por pasiva y carencia de vulneración de derechos, en los
siguientes términos:
1.4.3.1.
Tras
hacer un recuento sobre los hechos expuestos en la acción de tutela, advierte
que de acuerdo con la normatividad vigente, el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural no tiene competencia respecto de la solicitud del convocante;
el artículo 3º del Decreto 1985 de 2013 dispone que el objeto de este
Ministerio es formular, coordinar y adoptar políticas, planes, programas y
proyectos del Sector Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural, mientras que
el concepto de consulta previa deviene del Ministerio del Interior, cuyo
resorte funcional y competencial es donde radica la autoridad para emitir
aspectos relacionados con este asunto.
1.4.3.2.
En
este sentido, indica que el Ministerio en cuyo nombre actúa, no puede ser
condenado en este asunto porque no existe una relación real entre la entidad y
las pretensiones que en su contra formula el accionante, motivo por el cual se
configura la denominada falta de legitimación material en la causa por pasiva.
1.4.3.3.
Reitera
que de la lectura del texto de tutela, es evidente que los accionantes
interpusieron la acción constitucional principalmente en contra de otras
entidades y que al no existir prueba del nexo de causalidad entre los hechos
relatados y las acciones u omisiones del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, la presunta responsabilidad que se le pretenda indilgar no tiene ninguna
justificación jurídica o material.
1.4.3.4.
Sostiene
que el sentido y orientación del Proyecto de Ley acusado se encuentra en su
exposición de motivos, conforme al cual, los trabajadores del campo gozan de un
status constitucional; “es decir, este bien jurídico en tanto tal encuentra
protección constitucional a partir de los artículos 60, 64 y 66 C.P., 65 y 150,
numeral 18 de la Carta (4.2.3.), desde los cuales se advierte el valor
constitucional específico y privilegiado de la propiedad rural y del campesino
propietario”.
1.4.3.5.
Arguye
que la misma jurisprudencia constitucional otorga un trato diferencial al
trabajador del campo, el cual tiene derecho a organizarse de acuerdo a los
parámetros constitucionales y legales existentes; además  señala que la ley
acusada ofrece un conjunto normativo adecuado y le otorga el sentido y
orientación constitucional en relación con sectores de la población que también
requieren de la seguridad jurídica dentro del alcance dado por el legislador en
una materia de carácter general.
1.4.3.6.
Considera
que el derecho fundamental a la consulta previa sólo debe agotarse en aquellos
casos o eventos en que el proyecto, obra, actividad, medida administrativa o
legislativa afecte directamente los intereses de las comunidades indígenas o
tribales en su calidad de tales, y no frente aquellas actividades que se han
previsto de manera uniforme para toda la población.
Por
lo cual, dicha obligación únicamente resulta exigible cuando la actividad pueda
“alterar el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le
impone restricciones o gravámenes o por el contrario, le confiere beneficios
(…)”[11].
1.4.3.7.
Asegura
que la jurisprudencia constitucional ha señalado la necesidad de consultar las
medidas administrativas o legislativas de carácter nacional, sin embargo, estas
consultas deben realizarse sobre la base de que tales medidas tengan un
componente étnico o que afecten de manera directa e inequívoca a alguna
comunidad étnica[12].
1.4.3.8.
Advierte
que la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para
que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta previa en los
términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el
resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las
materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de
la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de
manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales.
1.4.3.9.
Manifiesta
que en el caso concreto, el Ministerio del Interior dejó claridad meridiana al
establecer que frente al Proyecto no es necesario adelantar el proceso de
consulta previa, como quiera que el mismo no desencadena en una afectación
directa a sujetos colectivos susceptibles de derechos constitucionalmente protegidos,
entendida dicha afectación como una intromisión intolerable a su calidad de
vida y costumbres; “por tanto no es un Proyecto para desarrollarse en una
comunidad perse, el sentido y orientación de la norma no va dirigida a una
población étnica ni el desarrollo de un territorio étnico”.
1.4.3.10.
Concluye
que: (i) la acción de tutela interpuesta no tiene asidero jurídico
teniendo en cuenta que para la expedición del Proyecto de Ley no era necesario
adelantar el proceso de consulta previa, por cuanto en ella no se prevén
disposiciones que contengan la potencialidad de afectar directa y
específicamente los intereses de las comunidades indígenas y tribales capaz de
alterar su estatus como comunidades diferenciadas; (ii) “el principio
medular de división de poderes, en el marco de la Constitución Política como
norma de normas, y de los trámites que se adelantan en el Congreso de la
Republica conforme a la Ley, además de existir otros instrumentos que permiten
de forma idónea demandar las normas que han nacido a la vida jurídica”; (iii)
el Proyecto de Ley acusado se encuentra en un proceso de confección normativa
en tanto no ha nacido a la vida jurídica, y de ser así, existe en materia del
derecho procesal constitucional instrumentos que permiten a cualquier ciudadano
demandar a través de la acción pública de inconstitucionalidad una ley; (iv)
en el debate surtido en la Comisión Quinta, se evidenció la aclaración en
relación con la posición del Ministerio del Interior, situación que puede ser
verificada en la grabación anexa; (v) un proyecto de ley no tiene efecto
vinculante y teniendo en cuenta su carácter general, no es vulneratorio de
derecho alguno, pues además de la carga argumentativa anterior no ha nacido a
la vida jurídica.
1.4.3.11.
Conforme
a lo anterior, solicita desvincular de la presente acción de tutela al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por existir falta de legitimación
en la causa por pasiva y por carencia de vulneración de derechos fundamentales.
1.4.4.
Respuesta
del Congreso de la República de Colombia
Mediante
escrito recibido el día once (11) de septiembre de dos mil quince (2015), el
Secretario General del Congreso de la República de Colombia, señor Gregorio
Eljach Pacheco, emitió respuesta a la acción de tutela bajo estudio en los
siguientes términos:
1.4.4.1.
Indica
que de conformidad con lo previsto en el artículo 150 Superior, al Congreso de
la República le corresponde hacer leyes, no obstante y conforme a lo
establecido en el artículo 29 ibídem, los procesos legislativos no son sólo
originarios del Congreso de la República por cuanto existe la iniciativa
popular y la gubernamental.
1.4.4.2.
En
consecuencia, sostiene que es exclusivo del poder ejecutivo y no del Congreso, todo
proyecto de ley que dicte, reglamente o reforme otra ley cuya materia consista
en la estructura del Estado; como es el caso del Proyecto objeto de estudio.
1.4.4.3.
Tras
citar los artículos 150 y 154 de la Constitución Política, y frente a las pretensiones
de la acción de tutela en relación con el trámite legislativo No. 223 de 2015
Cámara, arguye que la figura de la cesación no existe en el ordenamiento
jurídico y que para que se archive un proceso legislativo se requiere que se
cumplan las causales previstas en la Ley 5 de 1992.
1.4.4.4.
Adicionalmente,
advierte que el accionante podría presentar demanda de inconstitucionalidad
contra las leyes y actos legislativos que por su contenido material o por
vicios de forma contravengan la Constitución Política.
1.4.5.
Respuesta
de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
El
día once (11) de septiembre de dos mil quince (2015) se recibió de parte del
señor Álvaro Echeverry Londoño, obrando en calidad de Director de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, un escrito de contestación a la
acción de tutela bajo estudio en virtud del cual se argumentó que:
1.4.5.1.
Señala
que según la parte accionante, el Proyecto de Ley objeto de reclamo “pretende
intervenir territorios colindantes con resguardos indígenas constituidos,
territorios ancestrales y áreas que forman parte de su ámbito territorial (…)
generando una amenaza y afectación potencial a las aspiraciones territoriales
de los pueblos indígenas”.
Frente
a lo cual considera que el anhelo de ampliar los territorios indígenas no se ha
consolidado, mientras que algo que si es real y actual es que la población
campesina de manera integral, requiere de una política clara de aprovechamiento
y fomento del agro que genere riqueza y oportunidades para todos los
colombianos que a bien quieran dedicarse a esos menesteres.
1.4.5.2.
Con
respecto al argumento planteado por el actor en la demanda conforme al cual “el
propósito del artículo 19 del Proyecto pretende blindar el trámite para expedir
la ley del proceso de consulta previa que le atañe a los pueblos indígenas, al
establecer que no podrán constituirse las Zidres en territorios que comprendan,
siquiera parcialmente, zonas de reserva campesina, resguardos indígenas y
territorios colectivos”, aduce que dicha lectura no es justa teniendo en
cuenta los esfuerzos que el Estado ha realizado para construir oportunidades en
favor de los desprotegidos del agro, y que en sentido contrario, se busca
generar con ello medidas especiales para la protección de esos territorios.
1.4.5.3.
Manifiesta
que la existencia de medios jurídicos para defender las porciones territoriales
pertenecientes a las comunidades étnicas, no implica, bajo ningún presupuesto,
que al Gobierno se le prohíba ejercer su iniciativa legislativa, como tampoco
al Congreso dar trámite a proyectos dirigidos a crear beneficios para las demás
porciones del territorio nacional.
1.4.5.4.
Alega
que en el Proyecto que nos ocupa, el Gobierno propuso al Congreso la adopción
de un mecanismo de planeación para el manejo y aprovechamiento de aquel
territorio cuyas condiciones de accesibilidad y servicios requiere de
importante inversión; propuesta que debe ser valorada en clave de respeto e
inclusión social dentro del ámbito y ejercicio de las funciones propias de las
autoridades nacionales a quienes asiste la obligación de promover y respaldar
el desarrollo, en este caso, del sector agrario; política que obviamente va dirigida
en favor de todo colombiano que desee emprender esa ardua labor.
1.4.5.5.
Menciona
que tales medidas no son excluyentes sino respetuosas de la multiculturalidad y
que además propenden por el beneficio general de la población campesina en unas
tierras de difícil acceso sobre las cuales se desea intervenir; la ubicación de
las Zidres es determinable, abierta a todos los colombianos y propende por el
respaldo a los proyectos productivos que se ajusten a los parámetros de la ley.
1.4.5.6.
Considera
que esa forma de ver el progreso no puede ser entendida como descalificatoria o
excluyente, ya que el Estado, dentro de la constitucionalidad de sus funciones
y obedeciendo su razón de ser, desea poner a disposición de todos los
colombianos aquellas zonas que tienen una buena prospección productiva
agrícola, pero que por su ubicación geográfica, lejanía y baja densidad
poblacional, no son explotadas porque demandan un importante esfuerzo
financiero.
Así
bien, el Proyecto busca incentivar la explotación y adecuación de esas tierras,
entregándolas a manos laboriosas, comprometidas y amantes de las actividades
agrícolas en igualdad de condiciones.
1.4.5.7.
Asegura
que la iniciativa legislativa objeto de reclamo no constituye una amenaza y
afectación potencial a las aspiraciones territoriales de los pueblos indígenas,
ya que en ninguna parte de su articulado propende por la adopción de medidas
para el uso, aprovechamiento y ordenamiento del suelo con vocación productiva
en zonas rurales.
1.4.5.8.
Además
advierte que el procedimiento de consulta previa no opera para el caso en
estudio, además, del contenido de la norma surge con claridad el respeto por
los derechos de las comunidades étnicas; conforme al texto del Proyecto, las Zidres
son determinables pero su ubicación no ha sido especificada, de tal modo que no
asiste razón al accionante en calificar que dichas zonas afectan los intereses,
usos y costumbres de las comunidades indígenas.
1.4.5.9.
Relata
que las Zidres no conforman “un cinturón que comprime resguardos
constituidos y territorios tradicionalmente utilizados por los pueblos
indígenas”, y que esa forma de ver el ejercicio legítimo de la
administración del Estado respecto a su tierra implica que los resguardos no
pueden tener vecinos y que el Estado no puede disponer de lo suyo.
1.4.5.10.
Refiere
que el Proyecto no pretende “blindar el trámite de sanción de la ley del
derecho fundamental a la consulta previa”, sino que se busca fomentar el
desarrollo aprovechando el territorio con vocación agrícola beneficiando así a
los campesinos, quienes reclaman una oportunidad para incrementar su capacidad
de producción y nivel de vida. Igualmente, manifiesta la indeclinable voluntad
de respeto por los territorios de resguardos indígenas, al habérseles excluido
de la constitución de Zidres.
1.4.5.11.
Plantea
las siguientes excepciones a la acción de tutela; (i) el cumplimiento de
un deber constitucional y legal que se materializa en la propuesta legislativa
llamada por el actor, la cual se ocupa de la planeación y manejo sostenible de
los recursos ubicados en territorio de la Nación, proponiendo la conformación de
las Zidres como una herramienta al alcance de todos; (ii) improcedencia
de la tutela por atipicidad fáctica, es decir que el actor parte de supuestos y
juicios de valor subjetivos, no de hechos consolidados, lo cual permite
descartar la vulneración de los derechos llamado ser tutelados; nótese que las Zidres
constituyen un programa y una expectativa general y que contrario a lo
planteado por el actor, al excluirse del Proyecto el desarrollo de dicho
programa deja en evidencia que no existe y que no existirá perjuicio, amenaza o
vulneración de derecho fundamental alguno; (iii) existencia de otra
acción de tutela en otro despacho judicial; en efecto, asegura que llegó a
conocimiento de la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca una acción de tutela que se ocupa del mismo asunto, con los mismos
argumentos y pretensiones.
1.4.5.12.
Solicita
que se desestimen las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, teniendo
en cuenta que: (i) nos encontramos frente a un acto de administración
del Estado al cual asiste el deber de planificar el manejo y aprovechamiento de
los recursos ubicados en su territorio y garantizar su desarrollo sostenible; (ii)
el Proyecto formula políticas generales y abstractas que propenden por incluir
a la población campesina en general, diseñando las pautas para la conformación
de las Zidres cuya ubicación todavía  no ha sido determinada; aunque sí se
señala en qué lugares no pueden emprenderse, precisamente para proteger
derechos especiales; (iii) al tenor del artículo 3º constitucional, la
soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder público que está
instituido para proteger a las personas “en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares”, y una de las vías que
adopta el Gobierno para cumplir los fines propuestos por el constituyente
primario es el trámite legislativo; escenario en donde confluyen todas las
fuerzas representativas del pueblo colombiano, incluyendo a las comunidades
indígenas, negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales, quienes
participan en el debate exponiendo y divulgando sus criterios y su cosmovisión;
(iv) el trámite legislativo del Proyecto no ha culminado y aún está
pendiente su tránsito por el Congreso, cuyos miembros estudian la propuesta de
planificación, manejo y aprovechamiento del territorio y sus recursos naturales
a fin de garantizar el desarrollo sostenible del pueblo, el cual se verá
beneficiado por la constitución de las Zidres que se caracterizarán por ser de
utilidad pública e interés social; (v) ordenar al Estado que se abstenga
de adelantar cualquier iniciativa, según solicita el actor, es contrario al
Estado Social de Derecho y a la concepción de las autoridades públicas. Las
comunidades étnicas siempre estarán involucradas en las iniciativas estatales,
ya que el Estado es el único llamado a adoptar decisiones generales e
incluyentes.
1.4.5.13.
Concluye
que el Estado debe plantear el uso de su territorio, hecho que es totalmente
constitucional, además la población campesina debe beneficiarse de los
proyectos del Gobierno en igualdad de condiciones y las Zidres están abiertas
para todos los colombianos que deseen emprender y asumir el reto.
1.4.6.
Memorial
de coadyuvancia del señor Carlos Julio López Chipiaje
El
día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte
del señor Carlos Julio López Chipiaje, integrante del Resguardo Indígena
Caño Negro, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual expresó lo
siguiente:
1.4.6.1.
Manifiesta
que las Zidres afectan de forma grave los derechos fundamentales de los
pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas y comunidades negras, por lo
que interviene con el fin de apoyar la acción de tutela de la referencia, ante
la vulneración de los derechos fundamentales en que incurre el gobierno
nacional.
1.4.6.2.
Indica
que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas y comunidades
negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a constituir territorios
ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido a la prioridad que el
gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.6.3.
Sostiene
que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre los resguardos
indígenas en proceso de ampliación y por otro lado, considera que la
colindancia con las Zidres afectará los recursos hídricos, agroecológicos,
pecuarios y piscícolas ante el alto grado contaminante de las agroindustrias
que se quieren establecer en las Zidres.
1.4.6.4.
En
este sentido, solicita que se acepten los argumentos expuestos en la acción de
tutela y que se amparen los derechos fundamentales invocados en la misma.
1.4.7.
Memorial
de coadyuvancia de los señores Ángel Edmundo Pasay Miticanoy, Clemente Arturo
Jacanamijoy, Carmensa Jacanamijoy y Jesús Antonio Juagay
El
día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte
de los señores Ángel Edmundo Pasay Miticanoy, Clemente Arturo Jacanamijoy,
Carmensa Jacanamijoy y Jesús Antonio Juagay, un memorial de coadyuvancia
en virtud del cual expresaron lo siguiente:
1.4.7.1.
Manifiestan
que las Zidres afectan de forma grave los derechos fundamentales de los
pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas y comunidades negras, por lo
que intervienen con el fin de apoyar la acción de tutela de la referencia, ante
la vulneración de los derechos fundamentales en que incurre el gobierno
nacional.
1.4.7.2.
Indican
que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas y comunidades
negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a constituir territorios
ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido a la prioridad que el
gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.7.3.
Sostienen
que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre los resguardos
indígenas en proceso de ampliación y por otro lado, consideran que la
colindancia con las Zidres afectará los recursos hídricos, agroecológicos,
pecuarios y piscícolas ante el alto grado contaminante de las agroindustrias
que se quieren establecer en las Zidres.
1.4.7.4.
En
este sentido, solicitan que se acepten los argumentos expuestos en la acción de
tutela y que se amparen los derechos fundamentales invocados en la misma.
1.4.8.
Memorial
de coadyuvancia del señor Javier Antonio León Díaz
El
día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte
del señor Javier Antonio León Díaz, integrante del Resguardo Indígena
Ríos Siare-Barranco Lindo, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual
expresó lo siguiente:
1.4.8.1.
Manifiesta
que las Zidres afectan de forma grave los derechos fundamentales de los
pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas y comunidades negras, por lo
que interviene con el fin de apoyar la acción de tutela de la referencia, ante
la vulneración de los derechos fundamentales en que incurre el gobierno
nacional.
1.4.8.2.
Indica
que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas y comunidades
negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a constituir territorios
ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido a la prioridad que el
gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.8.3.
Sostiene
que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre los resguardos
indígenas en proceso de ampliación y por otro lado, considera que la
colindancia con las Zidres afectará los recursos hídricos, agroecológicos,
pecuarios y piscícolas ante el alto grado contaminante de las agroindustrias
que se quieren establecer en las Zidres.
1.4.8.4.
En
este sentido, solicita que se acepten los argumentos expuestos en la acción de
tutela y que se amparen los derechos fundamentales invocados en la misma.
1.4.9.
Memorial
de coadyuvancia del señor Carlos Maca Palechor
El
día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte
del señor Carlos Maca Palechor, obrando en calidad de Representante
Legal del Consejo Regional Indígena del Cauca, un memorial de coadyuvancia en
virtud del cual expresó lo siguiente:
1.4.9.1.
Arguye
que las Zidres afectan de forma grave los derechos fundamentales de los
pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas y comunidades negras, por lo
que interviene con el fin de apoyar la acción de tutela de la referencia, ante
la vulneración de los derechos fundamentales en que incurre el gobierno
nacional.
1.4.9.2.
Señala
que mediante la implementación de las Zidres, el gobierno ha pretendido
subsanar la violencia y exterminio que han tenido que soportar las comunidades
étnicas a causa del conflicto armado interno, sin antes considerar las consecuencias
de su ejecución; además, afirma que no se garantizó un espacio para discutir sobre
dicho modelo, el cual afecta sus intereses de forma directa y real.
1.4.9.3.
Aduce
que en el artículo 29 de la Ley 1776 de 2016 se excluyeron a las comunidades
étnicas de las Zidres, sin antes consultarles si estaban interesadas o no en
constituirlas en sus territorios, por lo que “no se puede tolerar que el
gobierno quiera sobreponerse sobre los derechos de los pueblos indígenas, y que
tome decisiones autoritarias de exclusión sin considerarles. No es de recibo
que una vez constituida la Zidre sean consultados para saber si forman parte de
ella o no, ya que será en los términos del gobierno, no podrán modificar la ley
y la consulta será reducir un derecho fundamental al sometimiento de lo que
ordene el gobierno”.
1.4.9.4.
Alega
que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas y comunidades
negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a constituir territorios
ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido a la prioridad que el
gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.9.5.
Menciona
que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre los resguardos
indígenas en proceso de ampliación y por otro lado, considera que la
colindancia con las Zidres afectará los recursos hídricos, agroecológicos,
pecuarios y piscícolas ante el alto grado contaminante de las agroindustrias
que se quieren establecer en las Zidres.
1.4.10.
Memorial
de coadyuvancia de las señoras Clemencia Herrera Nemerayema y Fanny Kuiru
Castro
El
día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte
de las señoras Clemencia Herrera Nemerayema y Fanny Kuiru Castro,
integrantes del Pueblo Indígena Uitoto, un memorial de coadyuvancia en virtud
del cual expresaron lo siguiente:
1.4.10.1.
Consideran
que las Zidres afectan de forma grave los derechos fundamentales de los
pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas y comunidades negras, por lo
que intervienen con el fin de apoyar la acción de tutela de la referencia, ante
la vulneración de los derechos fundamentales en que incurre el gobierno
nacional.
1.4.10.2.
Precisan
que en el artículo 29 de la Ley 1776 de 2016 se excluyeron a las comunidades
étnicas de las Zidres, sin antes consultarles si estaban interesadas o no en
constituirlas en sus territorios, por lo que “no se puede tolerar que el
gobierno quiera sobreponerse sobre los derechos de los pueblos indígenas, y que
tome decisiones autoritarias de exclusión sin considerarles. No es de recibo
que una vez constituida la Zidre sean consultados para saber si forman parte de
ella o no, ya que será en los términos del gobierno, no podrán modificar la ley
y la consulta será reducir un derecho fundamental al sometimiento de lo que
ordene el gobierno”.
1.4.10.3.
En
este sentido, solicitan que se acepten los argumentos expuestos en la acción de
tutela y que se amparen los derechos fundamentales invocados en la misma.
1.4.11.
Memorial
de coadyuvancia de la Asociación Colectivo Derechos Diversidad y Selvas
(DEDISE)
El
día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte
de la señora Paula Álvarez Roa, obrando en calidad de representante
legal de la Asociación Colectivo Derechos Diversidad y Selvas (DEDISE), un
memorial de coadyuvancia en virtud del cual se expresó lo siguiente:
1.4.11.1.
Asevera
que las Zidres afectan de forma grave los derechos fundamentales de los pobladores
rurales, campesinos, pueblos indígenas y comunidades negras, por lo que
interviene con el fin de apoyar la acción de tutela de la referencia, ante la
vulneración de los derechos fundamentales en que incurre el gobierno nacional.
1.4.11.2.
Asegura
que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas y comunidades
negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a constituir territorios
ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido a la prioridad que el
gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.11.3.
Advierte
que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre los resguardos
indígenas en proceso de ampliación y por otro lado, considera que la
colindancia con las Zidres afectará los recursos hídricos, agroecológicos,
pecuarios y piscícolas ante el alto grado contaminante de las agroindustrias
que se quieren establecer en las Zidres.
1.4.11.4.
Considera
que resulta inaceptable que los procesos de constitución y/o ampliación de
resguardos indígenas estén condicionados por la constitución de las Zidres; “es
de recordar que varios resguardos a nivel nacional llevan años o desean
comenzar estos trámites, y ven en la Ley 1776 de 2016 un obstáculo real al
derecho y autonomía territorial”.
1.4.11.5.
En
este sentido, solicita que se acepten los argumentos expuestos en la acción de
tutela y que se amparen los derechos fundamentales invocados en la misma.
1.4.12.
Memorial
de coadyuvancia de la Pastoral Social Regional Suroriente Colombiano
El
día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte
del señor Luis Enrique Amado Prieto, obrando en calidad de representante
legal de la Pastoral Social Regional Suroriente Colombiano, un memorial de
coadyuvancia en virtud del cual se expresó lo siguiente:
1.4.12.1.
Manifiesta
que las Zidres afectan de forma grave los derechos fundamentales de los
pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas y comunidades negras, por lo
que interviene con el fin de apoyar la acción de tutela de la referencia, ante
la vulneración de los derechos fundamentales en que incurre el gobierno
nacional.
1.4.12.2.
Señala
que mediante la implementación de las Zidres, el gobierno ha pretendido
subsanar la violencia y exterminio que han tenido que soportar las comunidades
étnicas a causa del conflicto armado interno, sin antes considerar las
consecuencias de su ejecución; además, afirma que no se garantizó un espacio
para discutir sobre dicho modelo, el cual afecta sus intereses de forma directa
y real.
1.4.12.3.
En
este sentido, solicita que se acepten los argumentos expuestos en la acción de
tutela y que se amparen los derechos fundamentales invocados en la misma.
1.4.13.
Memorial
de coadyuvancia de la Pastoral Social e Indígena de Puerto Gaitán Cumaribo
El
día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte
del señor Héctor Leonardo Cifuentes Vargas, obrando en calidad de
representante legal de la Pastoral Social e Indígena de Puerto Gaitán Cumaribo,
un memorial de coadyuvancia en virtud del cual se expresó lo siguiente:
1.4.13.1.
Aduce
que las Zidres afectan de forma grave los derechos fundamentales de los
pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas y comunidades negras, por lo
que interviene con el fin de apoyar la acción de tutela de la referencia, ante
la vulneración de los derechos fundamentales en que incurre el gobierno
nacional.
1.4.13.2.
Asegura
que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas y comunidades
negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a constituir territorios
ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido a la prioridad que el
gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.13.3.
Advierte
que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre los resguardos
indígenas en proceso de ampliación y por otro lado, considera que la
colindancia con las Zidres afectará los recursos hídricos, agroecológicos,
pecuarios y piscícolas ante el alto grado contaminante de las agroindustrias
que se quieren establecer en las Zidres.
1.4.13.4.
En
este sentido, solicita que se acepten los argumentos expuestos en la acción de
tutela y que se amparen los derechos fundamentales invocados en la misma.
1.5.
DECISIONES
JUDICIALES
Fallo
de instancia- Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
Mediante
sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), la Sección
Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió
declarar improcedente el amparo constitucional deprecado al considerar que los
accionantes, señores Mateo Estrada Córdoba, Belkys Herrera Mejía y Robinson
López Descanse, no ostentan la representación legal de la Organización de los
Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC- y por lo tanto no cuentan
con legitimidad por activa para interponer la acción de tutela.
En
efecto se observó por parte del fallador de instancia, que de conformidad con
el Certificado de Existencia y Representación Legal de la OPIAC aportado
durante el trámite de tutela, los actores son miembros principales del Comité
Ejecutivo de la misma, sin embargo la representación legal de dicha
organización recae sobre el Coordinador General o su suplente, sin que se haga
mención del nombre de la persona que ostenta dicha calidad.
Visto
lo anterior, la Sala concluyó que los accionantes no fungen como representantes
legales de la OPIAC y que en ninguna de las pruebas que obran dentro del expediente
existe algún documento que los legitime por activa para interponer la acción de
tutela.
Por
otro lado, se precisó que el día ocho (08) de septiembre de dos mil quince
(2015), esa misma Sala profirió sentencia en virtud de la cual decidió sobre la
acción de tutela interpuesta por los señores Wilson Galindo Hernández y Nelson
Galviz Guacarapare, en calidad de agentes oficiosos del pueblo indígena Sikuani
(expediente No. 25000-23-41-000-2015-01706-00), contra el Ministerio del
Interior, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Congreso de la
República; providencia que tiene identidad de hechos, pretensiones y sujetos,
lo cual también torna improcedente el amparo constitucional deprecado en esta
oportunidad.
1.6.
ACTUACIONES
SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.6.1.  Mediante auto
del veintiséis (26) de enero de dos mil dieciséis (2016), y para efectos de dar
solución al problema jurídico que por este juicio se propicia, la Sala Séptima
de Revisión de Tutelas resolvió:
“PRIMERO.-
Por intermedio de la Secretaría General, VINCULAR a este trámite de
tutela al Ministerio de Cultura, a la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía
(CORPORINOQUÍA), a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la
Amazonía (CORPOAMAZONÍA), a la Organización Nacional Indígena de Colombia
(ONIC), al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), a la Federación
Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos (FND), a la
Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), a la Defensoría del Pueblo y
a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, para que en el
término de tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto
informen a esta Sala de Revisión su concepto frente a los hechos y pretensiones
expuestos en la acción de tutela.
SEGUNDO.- Por
intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, INVITAR a las Universidades de los Andes, Javeriana, Nacional, de la
Amazonia, de los Llanos, Sergio Arboleda, Externado de Colombia, Libre,
Católica, Manuela Beltrán, Santo Tomás, la Salle, del Bosque, del Atlántico,
del Cauca, del Norte, del Valle, Pedagógica Nacional, del Rosario, de Nariño,
del Cauca y al Instituto Colombiano de
Antropología e Historia (ICANH), para que participen en el debate jurídico que
por este juicio se propicia, emitiendo un informe dentro del término de
diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto
sobre la necesidad de surtir el proceso de consulta previa con respecto al
Proyecto de Ley No. 223 de 2015 “Por el cual se crean y desarrollan las Zonas
de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres”.
TERCERO.-
Por
intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, COMUNICAR
el presente auto a todas las partes involucradas en el presente asunto y
enviarles copia completa del mismo.”
1.6.2.
INTERVENCIONES
En atención al
anterior requerimiento, del nueve (09) al dieciséis (16) de marzo de dos mil
dieciséis (2016), se recibieron por parte de la Secretaría General de esta
Corporación los escritos de intervención ciudadana del Grupo de Defensa
Judicial de la Oficina Jurídica del Ministerio de Cultura, la Corporación
Autónoma Regional de la Orinoquía (CORPORINOQUÍA), la Organización Indígena de
Colombia (ONIC), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), la
Federación Colombiana de Municipios, de la Federación Nacional de
Departamentos, la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), la
Defensoría Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría
del Pueblo, la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la
Procuraduría General de la Nación, la Universidad de los Andes, la Pontificia
Universidad Javeriana, la Universidad Sergio Arboleda, la Universidad Externado
de Colombia, la Universidad Libre de Bogotá, la Universidad Católica de
Colombia, la Universidad Santo Tomás, la Universidad La Salle, la Universidad
del Rosario, el Ministerio de Agricultura, la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, la Sociedad de Agricultores de Colombia, la
Universidad Pedagógica Nacional, el ciudadano Guillermo Forero Álvarez, el
Instituto Colombiano de Antropología e Historia y la Universidad del Norte,
respectivamente.
1.6.2.1.
Grupo
de Defensa Judicial de la Oficina Jurídica del Ministerio de Cultura
El
señor Nelson Ballén Romero, obrando en calidad de Coordinador del Grupo
de Defensa Judicial de la Oficina Jurídica del Ministerio de Cultura, solicita
que se declare que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales
invocados por los peticionarios y que por lo tanto se niegue el amparo
constitucional deprecado, en consideración a los argumentos que se exponen a
continuación:
1.6.2.1.1.
Manifiesta
que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el ocho
(08) de septiembre de dos mil quince (2015), no merece reproche alguno en
cuanto se ajusta al ordenamiento procesable aplicable a las acciones de amparo
constitucional, por lo que solicita que en la decisión de revisión se señale
que el fallo impugnado debe permanecer incólume.
1.6.2.1.2.
Indica
que los accionantes hacen referencia en su escrito de tutela al oficio
OFI15-000023621-DCF-2500 emitido por la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, sin hacer referencia al contenido del oficio
OFI15-000026500-DCP-2509 del 24 de julio de 2015, proferido por la misma
autoridad, en el cual se procede a corregir el yerro presentado en el primer
concepto, y en el que luego de un detallado estudio y análisis del proyecto, se
estableció que NO es necesario realizar el trámite de consulta previa.
1.6.2.1.3.
Las
razones que se explicaron en dicho concepto son las siguientes: (i) el
proyecto está dirigido en forma genérica a la comunidad campesina, más no a la
población o grupos indígenas; (ii) el proyecto busca generar un
beneficio para las comunidades a las cuales está dirigido y no se evidencia un
impacto directo respecto de los intereses de grupos indígenas; (iii) la
prohibición expresa que el proyecto establece en su artículo 29,  para la
creación de Zidres en territorios declarados como reservas indígenas o
titulados a comunidades negras.
1.6.2.1.4.
Sostiene
que no existió en el proyecto de ley, ni en su texto definitivo vulneración
alguna al derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas
constituidas, y por ende, no existe vulneración de tales derechos respecto de
los accionantes.
1.6.2.2.
Corporación
Autónoma Regional de la Orinoquía (CORPORINOQUÍA)
El
señor Jaime Alberto Rodríguez, actuando en nombre y representación de la
Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (CORPORINOQUÍA), presentó
concepto frente a los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela de
la referencia, en los siguientes términos:
1.6.2.2.1.
Arguye
que de conformidad con la jurisprudencia constitucional y el Convenio 169 de la
OIT, no cabe duda alguna que se hace obligatoria la consulta previa a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, como lo
era en su momento el proyecto de ley 223 de 2015, del que se desprende una
afectación a los pueblos indígenas con incidencia en la región de
CORPORINOQUÍA, aumentando la frontera agrícola y la perturbación de las selvas
y sabanas donde ellos tan tenido sus asentamientos inveteradamente.
1.6.2.2.2.
Señala
que desde la órbita constitucional, se debe proteger el derecho de sendas
comunidades a intervenir en la elaboración de normas y proyectos que afecten su
cotidianidad para que determinen si los cambios introducidos alteran en sumo
grado la pacífica relación natural y el medio ambiente que lo rodean.
1.6.2.2.3.
No
obstante lo anterior, afirma que a esta altura del devenir legislativo se hace
impropia la acción de tutela en razón a que el proyecto se convirtió en una ley
de la república, motivo por el cual, bajo el amparo constitucional de los
artículos 241 y 242 superiores, se debe presentar una demanda de
inconstitucionalidad contra dicha ley, ya sea por su contenido material o por
vicios de procedimiento en su formación.
1.6.2.3.
Organización
Indígena de Colombia (ONIC)
El
señor Luis Fernando Arias Arias, obrando en calidad de Consejero Mayor y
Representante Legal de la Organización Indígena de Colombia (ONIC), presentó un
escrito en virtud del cual expuso consideraciones sobre la protección de los
derechos territoriales de los pueblos indígenas en Colombia, la historia del
despojo territorial en la Orinoquia colombiana, la conquista y la colonización
de la Orinoquía, las masacres y despojos territoriales, la Orinoquía y su
potencial económico y la explotación de recursos y adjudicación indebida de
baldíos, y además se refirió a las razones específicas por las cuales en el
caso bajo estudio, se debió realizar el proceso de consulta previa a los
pueblos indígenas, y en especial a los de la Orinoquía y la Amazonía
colombiana:
1.6.2.3.1.
Aduce
que en los años 80s y 90s se vivió en Colombia un proceso indígena organizativo
que llevó a la presentación de solicitudes de legalización de territorios
ancestrales ante el Estado, a través de la constitución, ampliación y
saneamiento de resguardos indígenas; y que como consecuencia de ello, se
presentaron continuas amenazas y retaliaciones por parte de colonos,
narcotraficantes y testaferros que produjeron desarraigo territorial, despojo,
desplazamientos internos, fraccionamiento de comunidades que hoy se encuentran
viviendo en condiciones infrahumanas en los municipios de la Primavera, Puerto Carreño,
Arauquita, Puerto Colombia y Villavicencio.
1.6.2.3.2.
Alega
que desde el año 1985 existen solicitudes de constitución de resguardos
indígenas y que a la fecha hay pendientes varias solicitudes que llevan más de
20 años en trámite, sin que el Estado colombiano hubiere garantizado un recurso
efectivo para el reconocimiento de su territorio, lo cual va en contravía de la
jurisprudencia interamericana y lo dispuesto en los artículos 21, 25 y 8.1. de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
1.6.2.3.3.
Menciona
que la creación de las Zidres, al significar una intervención de los
territorios cuya titularidad ha sido solicitada por las comunidades indígenas,
afecta directamente los intereses de los pueblos de la Amazonía, de la
Orinoquía y los de aquellas comunidades que esperan desde hace más de 20 años
por la titulación legal de sus territorios; obviando de esta manera las
obligaciones adquiridas por el Estado colombiano a nivel internacional, y
específicamente, lo previsto en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo.
1.6.2.3.4.
Considera
que la adjudicación de los territorios indígenas por parte del INCODER a
terceros, ha conllevado al enfrentamiento entre indígenas y colonos, y estos
últimos, para causar terror e intimidación, han recurrido a los actores armados
quienes han utilizado acciones violentas como estrategias de despojo,
vulnerando así los derechos fundamentales de las comunidades étnicas[13].
1.6.2.3.5.
Asevera
que existe por parte del movimiento indígena colombiano una especial
preocupación por el riesgo de exterminio físico y cultural en el que se
encuentran 71 pueblos indígenas, es decir, el 62.7% de los 102 existentes, de
los cuales el Estado sólo ha reconocido 84 documentados hasta la fecha por la
ONIC.
1.6.2.3.6.
Asegura
que de estos 71 pueblos indígenas, la Corte Constitucional, mediante autos 004
de 2009, 382 de 2010 y 173 de 2012, ha documentado y reconocido que hasta la
fecha existen 36 pueblos indígenas que se encuentran en situación y riesgo de
extinción física y cultural por factores asociados a intereses económicos en el
marco del conflicto armado; entre ellos los pueblos Betoye, Sikuanu, Kuiva
Masiguare, Tsiripo, Wipibes, Yamaleros, Amorúas, Jiw, Hitnu, Macagúan y
Mapayerris, sin que el INCODER hubiere realizado las diligencias necesarias
para titular estos territorios a las comunidades beneficiarias.
1.6.2.3.7.
Refiere
que como muestra de esta política de despojo territorial hacia los pueblos
indígenas de la Orinoquia, existen los siguientes casos: (i) la
comunidad Wazapana Dagua ha solicitado desde octubre de 1998 la
constitución del resguardo indígena al INCODER, entidad que sin darles
respuesta, ha titulado parte de este territorio a terceros en calidad de
“baldíos”, lo que ha generado conflictos territoriales con los colonos
invasores quienes han obligado a la comunidad a desplazarse hacia Venezuela; (ii)
la comunidad de Puerto Colombia o Kanajolito ha solicitado desde el
año 2005 al INCODER la constitución de su resguardo; a la fecha éste trámite se
encuentra pendiente, y a pesar de ello, su territorio fue adjudicado a terceros
que optaron por desalojarlos; (iii) la comunidad Sikuani habitó
en un territorio ancestral denominado la Hacienda Santa Cruz hasta 1994, año en
el cual fueron desplazados por grupos armados al margen de la ley que se
apoderaron del lugar y los sometieron a torturas y tratos violentos; cuando
volvieron al lugar se encontraron con que la empresa Cagill había comprado la
Hacienda en donde habitaban.
1.6.2.3.8.
Así
bien, advierte que el Estado ha desconocido el derecho ancestral al territorio
de los pueblos indígenas de la Orinoquía y su derecho a recuperarlo, al ser
históricamente víctimas de la violencia y del despojo por parte de terceros; al
respecto recuerda que de conformidad con la Corte Interamericana de Derechos
humanos “los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su
voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales,
mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título
legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros
de buena fe”[14],
caso éste en el cual los indígenas tienen el derecho a recuperarlas como opción
preferente.
1.6.2.3.9.
Manifiesta
en relación con los casos expuestos en el numeral 1.6.2.3.7., que en los
municipios de Puerto Gaitán y la Primavera se conoce sobre la existencia de 11
procesos policivos de lanzamiento contra comunidades indígenas por parte de
colonos y finqueros, y que estos constituyen un pequeño porcentaje del total
desalojos previstos por el Estado hacia estas comunidades, ya que “la ONIC
no conoce el total de os procesos policivos que actualmente se encuentran en
proceso y los que se han realizado, sin embargo se anexan las actuaciones
policivas de lanzamiento por ocupación de las cuales tenemos conocimiento”.
1.6.2.3.10.Sobre este punto
indica que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que no es
aceptable que las reclamaciones territoriales indígenas sean denegadas
automáticamente por el hecho de haberse titulado los territorios a terceras
personas; en cada caso debe hacerse una ponderación teniendo en cuenta las
obligaciones especiales debidas a los pueblos indígenas, además la
transferencia de las tierras reclamadas de propietario en propietario durante
un largo tiempo no es un motivo suficiente para justificar la falta de
concreción o materialización del derecho a la propiedad y a la restitución
territorial de los pueblos indígenas y tribales, ni releva a los Estados de
responsabilidad internacional por dicha falta de materialización.
1.6.2.3.11.Sostiene que
mediante la constitución de las Zidres lo que se pretende en el fondo es
transformar los títulos irregulares en títulos legales, a través del mecanismo
de las empresas asociativas, que se traducen en la concentración de varios
predios dentro de una Zidres para vincular al campesinado como socio
individual, sin importar si los predios que la conforman son baldíos
adjudicados por la Nación al campesinado, cuyo fin primordial establecido desde
el artículo 58 superior, es permitir el acceso a la tierra para mejorar las
condiciones de vida a través de la explotación de las Unidades Agrícolas
Familiares.
1.6.2.3.12.Arguye que los
predios que caigan bajo esta figura, y quienes los trabajan, se obligan a
asociarse con los grandes empresarios que se vean favorecidos por el Gobierno,
entregando en calidad de aporte dichas unidades o vendiéndolas al precio que a
ellos les convenga, so pena de ser expropiados bajo el pretexto de que esta
modalidad de explotación agroindustrial es de interés y utilidad pública.
1.6.2.3.13.Afirma que las
condiciones de pobreza y abandono en que se encuentran las comunidades
indígenas se debe en parte a la omisión estatal en legalizar sus territorios y
al patrocinio de la acumulación indebida de tierras baldías por parte de
empresarios; situaciones que agravan el empobrecimiento del campesinado y de
las comunidades étnicas.
1.6.2.3.14.Aduce que al
limitar la constitución de las Zidres únicamente a los resguardos indígenas, se
desconoce de manera flagrante lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 14 del
Convenio 169 de la OIT que establece lo concerniente al reconocimiento de los
pueblos interesados del derecho de propiedad y de posesión sobre los
territorios que tradicionalmente ocupan; por otro lado, también se desconoce la
orden legal de protección, delimitación y demarcación de los territorios que
vienen ocupando ancestral o tradicionalmente las comunidades indígenas, que el
Estado tiene pendiente por cumplir en el marco del Decreto 2333 de 2014.
1.6.2.3.15.En estos
términos, reitera que con el proyecto bajo análisis se afecta de manera
directa, no sólo a los pueblos indígenas de la Amazonía y la Orinoquía donde
inicialmente se pretenden implementar las Zidres, sino al resto de pueblos que
se ubican en otras regiones del país en donde el gobierno puede en adelante
pensar en conformar estas figuras de desarrollo económico sin antes haber
determinado con precisión la delimitación de los territorios indígenas que no
cuentan con titulación.
1.6.2.3.16.Alega que al
dejar sin protección legal a las comunidades indígenas, el Gobierno va a
legitimar una vez más el despojo y dar continuidad al proceso de entrega de los
territorios que se consideran baldíos por carecer de un título de propiedad, a
través de contratos de arrendamiento, concesión, franquicia u otra modalidad;
territorios en los cuales se desarrollan las formas de vida y costumbres de las
comunidades indígenas seminomadas y nómadas que no cuentan con ningún título
legal expedido por autoridad competente y que viven en su mundo de acuerdo a su
cosmovisión y costumbres.
1.6.2.3.17.En este sentido,
exige garantías de protección a los pueblos indígenas mediante la adopción de
medidas de delimitación, demarcación y titulación urgente en los territorios,
antes que dar prioridad y prevalencia a la creación de las Zidres.
1.6.2.3.18.Finalmente
solicita: (i) revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca y amparar los derechos fundamentales a la consulta previa y al
territorio de los pueblos indígenas de Colombia, especialmente aquellos de la
Orinoquía y Amazonía que resultarán perjudicados inicialmente con la aprobación
del proyecto de ley; (ii) ordenar al Estado que adopte todas las medidas
necesarias para garantizar los derechos territoriales de las comunidades
indígenas de la Orinoquía y la Amazonía, consistentes en adelantar con la mayor
agilidad posible los trámites de titulación de los territorios de las
comunidades que tienen pendiente una respuesta efectiva sobre el asunto, así
como las ayudas requeridas para las familias que se encuentran en situación de
desplazamiento forzado; y (iii) ordenar al Gobierno nacional suspender
la celebración de contratos de arrendamiento, concesión o franquicia de bienes
baldíos de la nación, hasta tanto no se clarifiquen las peticiones
territoriales de las comunidades indígenas.
1.6.2.4.
Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER)
La
señora Rosa Mary Luque Garzón, obrando en calidad de Coordinadora de
Representación Judicial del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER),
se manifestó en relación con los hechos y pretensiones expuestos en la acción
de tutela, en los siguientes términos:
1.6.2.4.1.
Se
opone a que se vincule y ordene al INCODER a dar cumplimiento a las
pretensiones incoadas por la parte actora, por considerar que dicho Instituto no
vulneró los derechos fundamentales cuyo amparo fue solicitado.
1.6.2.4.2.
En
este sentido, menciona que con respecto a la acción de la referencia, el
Instituto se abstendrá de efectuar pronunciamiento alguno, toda vez que de
conformidad con lo previsto en el Decreto 2365 de 2015, el Gobierno dispuso la
supresión y liquidación del INCODER.
1.6.2.4.3.
Precisa
que en atención a lo previsto en el artículo 3º del Decreto en mención, el
Instituto no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social
y conservará su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar
operaciones, convenios y celebrar los contratos necesarios para su liquidación
y sólo conservará su capacidad para seguir adelantando los procesos agrarios,
de titulación de baldíos, de adecuación de tierras y riego, gestión y
desarrollo productivo, promoción, asuntos étnicos y ordenamiento productivo
hasta tanto entren en operación la Agencia Nacional de Tierras y la Agencia de
Desarrollo Rural, lo cual deberá ocurrir en un término no mayor de dos meses
contados a partir de la fecha de vigencia del citado decreto, término
prorrogado por el Decreto 182 de 2016 hasta el día 6 de marzo de 2016.
1.6.2.4.4.
En
consideración a que los hechos narrados y las pretensiones demandadas por los
peticionarios no aluden a acciones u omisiones administrativas de este
Instituto, concluye que el INCODER en liquidación no se encuentra legitimado en
la causa para responder por las obligaciones plasmadas en la acción de tutela.
1.6.2.5.
Federación
Colombiana de Municipios
El
señor Gilberto Toro Giraldo, obrando en calidad de Director Ejecutivo y
representante legal de la Federación Colombiana de Municipios, intervino frente
al asunto puesto en su conocimiento mediante oficio No. OPTB-164/16, en los
siguientes términos:
1.6.2.5.1.
Coincide
con lo señalado por el fallador de instancia al considerar que la acción de
tutela no es la vía procedente para debatir el problema jurídico planteado y que
la acción idónea para ejercer sus derechos jurídicos es la acción pública de
inconstitucionalidad.
1.6.2.5.2.
Hace
referencia a los argumentos que expuso durante el trámite del proyecto de ley
objeto de tutela, ante la Comisión Quinta del Senado de la República:
“La
Federación Colombiana de Municipios coincide con la necesidad que tiene el país
de desarrollar modelos institucionales que permitan realizar intervenciones
dirigidas a ofrecer un fuerte impulso al desarrollo económico local, con
énfasis en los municipios de características rurales. Lograr una profunda
transformación de las condiciones de vida de las familias que dependen de la
actividad agropecuaria es requisito indispensable para la paz, toda vez que el
“84.7% del territorio colombiano está conformado por municipios totalmente
rurales, y el 30.4% de la población colombiana vive en zonas rurales” (DNP,
2015). Pero lo que resulta problemático de ello es que la tercera parte de esta
población vive en extrema pobreza, que la incidencia de la pobreza en las áreas
rurales es el doble que la urbana y que a pesar de representar el 94.4% del
territorio, el sector “ha estado históricamente excluida del poder y de la toma
de decisiones” (MNA, 2013).
Entendemos
que la figura de las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres,
está orientada por la voluntad política del Congreso y del Gobierno de buscar
estas transformaciones profundas. No obstante, resulta sumamente preocupante
que ello se pretende sin contar con la participación de autoridades
territoriales y desconociendo el principio constitucional de descentralización
y autonomía de las entidades territoriales así como las competencias
municipales en materia de ordenamiento de uso del suelo.
El
hecho de responsabilizar a los municipios de mejorar las condiciones de vida de
los habitantes, en su calidad de célula fundamental del estado colombiano,
justifica la decisión del Constituyente de entregar al gobierno local la
competencia de ordenar su territorio. Porque es el territorio la principal
fuente de riqueza local, y orientar su desarrollo es la decisión estratégica e
indispensable para ofrecer a sus habitantes oportunidades equitativas de
progreso. Aunque una visión nacional y regional hace parte indudable del
ejercicio de planificación, es el municipio quien debe, en consonancia con lo
anterior, ordenar los usos de su jurisdicción”.
1.6.2.5.3.
En
este sentido, asevera que en su momento solicitó al Congreso de la República
que las disposiciones contenidas en el proyecto de ley que pretenden sustraer
de la competencia municipal la ordenación de su propio territorio, fueran
modificadas para abrir paso a una verdadera coordinación y concertación
intergubernamental.
1.6.2.6.
Federación
Nacional de Departamentos
El señor Amilcar
David Acosta Medina, obrando en calidad de Director Ejecutivo y
representante legal de la Federación Nacional de Departamentos, rindió concepto
frente a los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela, en los
siguientes términos:
1.6.2.6.1.
Aclara
que el proyecto de ley establece los requisitos y el procedimiento para crear y
desarrollar las Zidres, sin delimitar las zonas previamente, sino que se
determina entre otros aspectos, las cinco características específicas para su
creación: (i) quedar lejos de los centros urbanos; (ii) implicar
costos elevados de adaptación productiva por sus condiciones agroecológicas y
climáticas; (iii) tener baja densidad poblacional; (iv) presentar
altos índices de pobreza; y (v) carecer de la infraestructura mínima
para el transporte y comercialización de los productos, convirtiéndose en una
herramienta de vital importancia para el desarrollo de las regiones. Asegura
que en los términos del Convenio 169 de la OIT, no todo lo concerniente a los
pueblos indígenas y tribales debe estar sujeto a consulta, puesto que debe
presentarse una afectación directa a los intereses de tales pueblos.
1.6.2.6.2.
En
este sentido, considera que el proyecto de ley objeto de análisis tiene un carácter
general, ya que se encuentra dirigido a las comunidades campesinas como medida
de utilidad pública e interés social, afectando a la generalidad de los
colombianos y a los pueblos indígenas en igual medida.
1.6.2.6.3.
Conforme
a los anteriores planteamientos, considera que el trámite legislativo de la hoy
Ley 1776 de 2016, no vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de las
comunidades étnicas.
1.6.2.7.
Unidad
de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA)
El
señor Felipe Fonseca Fino, obrando en calidad de Director General de la
Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), se pronunció con respecto a
los hechos y pretensiones formulados en la acción de tutela de la referencia,
en los siguientes términos:
1.6.2.7.1.
Refiere
que a la UPRA, en ejercicio de sus competencias, no le corresponde
funcionalmente desarrollar actividades propias del ejercicio legislativo
previsto por la Ley 5 de 1992, de cara a su Decreto de creación, (4145 de
2011).
1.6.2.7.2.
Advierte
que el proyecto de ley No. 223 de 2015 ha surtido el trámite de ley
correspondiente, habiendo recibido sanción presidencial el día veintinueve (29)
de enero de dos mil dieciséis (2016), por lo que la petición de suspensión del
trámite legislativo carece de sustrato fáctico en tanto el proyecto se ha
convertido en una ley de la república.
1.6.2.7.3.
Frente
al deber de realizar el proceso de consulta previa en el caso concreto,
manifiesta que no es necesario, por cuanto el proyecto en sí mismo no genera
afectación directa de los derechos constitucionales de los pueblos indígenas, y
que siendo consciente el legislador de la relevancia constitucional de sus
derechos, se sirvió excluir sus territorios del área sobre la cual pudiere
declararse una Zidres, como de ello da cuenta el artículo 29 de la Ley 1776 de
2016.
1.6.2.7.4.
Indica
que el derecho fundamental a la consulta previa solo debe ser agotado en
aquellos eventos en que un proyecto, obra, actividad, medida administrativa o
legislativa afecte directamente los intereses de las comunidades indígenas o
tribales en su calidad de tales, y no para aquellas actividades que se han
previsto de manera uniforme para toda la población.
1.6.2.7.5.
Sostiene
que acorde con la jurisprudencia constitucional: (i) en principio, las
leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa
de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa; (ii)
es entonces claro que, en el caso de las leyes, lo que debe ser objeto de
consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que
se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos; (iii)
en los demás asuntos legislativos, las comunidades étnicas gozarán de los
mismos espacios de participación de los que disponen la generalidad de los
colombianos y de aquellos creados específicamente para ellas por la
Constitución, la ley y los reglamentos, pero no existirá la obligación de la
consulta previa.
1.6.2.7.6.
Arguye
que no existe injerencia de la UPRA en la presunta lesión o puesta efectiva en
peligro de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, al ser
evidente de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 1776 de 2016, que no podrán
constituirse las Zidres en aquellos territorios declarados como resguardos
indígenas.
1.6.2.7.7.
Señala
que el sustento constitucional de las Zidres es claro en tanto la comprensión
conjunta de los artículos 65, 333 y 334 superiores, hace posible concluir que
el legislador cuenta con la posibilidad de establecer mecanismos para promover
el desarrollo de proyectos empresariales que impliquen una explotación
sostenible del campo.
1.6.2.7.8.
Afirma
que el modelo de aprovechamiento propuesto tendrá en cuenta los estudios de
suelo a escala apropiada, la información catastral actualizada, los estudios de
evaluación de tierras de acuerdo a la metodología establecida por la UPRA, así
como la reglamentación de las condiciones y procedimientos para el desarrollo
de proyectos mediante el aporte de predios para la producción.
1.6.2.7.9.
Aduce
que las figuras con las cuales se pretenda generar las situaciones de tenencia
y uso frene a los predios baldíos se fundamenta en la figura del contrato de
concesión, u otras modalidades contractuales que no impliquen la transferencia
del dominio, en las que se otorga a término definido, prorrogable de manera
limitada y estratégicamente dispuesta para permitir la coexistencia de la
reforma agraria y el desarrollo rural en esquemas de producción que permitan
desarrollar los propósitos de la Constitución Económica y de la Constitución
Agraria.
1.6.2.7.10.Alega que es
constitucionalmente ajustado y razonable propender por la consecución de
instrumentos que bajo la consigna del interés general permitan la obtención de
alimentos que aseguren la sostenibilidad de la seguridad alimentaria.
1.6.2.7.11.Frente al
derecho de propiedad a la luz de la jurisprudencia interamericana, sostiene que
“cuando la propiedad comunal indígena y la propiedad privada particular
entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convención Americana y
la jurisprudencia del Tribunal proveen pautas para definir las restricciones
admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar
establecidas por la ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales;
y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad
democrática”[15];
pautas que en su consideración, fueron cumplidas en el proyecto de ley.
1.6.2.7.12.De conformidad
con lo anterior, llega a las siguientes conclusiones: (i) existe un
balance constitucional adecuado entre las Zidres y los derechos de los pueblos
indígenas; (ii) al encontrarse excluidos los territorios declarados como
resguardos indígenas de las Zidres, no existe vulneración al derecho
fundamental invocado; (iii) el derecho de propiedad consagrado en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, no puede interpretarse
aisladamente, sino que debe hacerse tomando en cuenta el conjunto del sistema
jurídico en el que opera, considerando tanto el derecho nacional como el
internacional; (iv) la legislación interna presenta un marco jurídico
favorable acompañado de políticas y acciones estatales que velan por la
aplicación y cumplimiento efectivo de las normas a las que el propio Estado
soberanamente se ha obligado para el acceso de los indígenas a la tierra y al
desarrollo de su cosmovisión sin conculcar sus derechos fundamentales.
1.6.2.8.
Defensoría
Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo
La
señora Andrea Liliana Romero López, obrando en calidad de defensora
delegada para asuntos constitucionales y legales de la Defensoría del Pueblo,
se pronunció sobre el asunto bajo análisis en los siguientes términos:
1.6.2.8.1.
Preliminarmente,
pone de presente la necesidad que existe de acumular al presente proceso el
expediente T-5.196.392 contentivo de la acción de tutela instaurada por el
indígena Sikuani Wilson Galindo Hernández contra la Nación, toda vez que
encuentra identidad en el objeto de litigio de ambos casos.
1.6.2.8.2.
Tras
hacer mención al trámite legislativo que se surtió al interior del Congreso de
la República respecto del proyecto de ley objeto de análisis, precisa que antes
de su radicación ante el órgano legislativo, no se adelantó ningún tipo de
consulta previa con las comunidades étnicas que podían verse afectadas con la
constitución de las Zidres. En efecto, en la exposición de motivos (Gaceta
204/2015) no existe constancia alguna respecto de haberse agotado un
procedimiento tendiente a informar las implicaciones de la iniciativa
legislativa e incluir las observaciones de las comunidades étnicas resultado de
ese ejercicio.
1.6.2.8.3.
Al
respecto, menciona que la jurisprudencia constitucional ha considerado que el
cumplimiento del requisito de consulta previa se agota cuando “exista
evidencia de que, con anterioridad a la radicación del proyecto de ley en el
Congreso de la República, la iniciativa haya sido divulgada entre las
comunidades concernidas por las materias de la misma, se haya avanzado en la
ilustración a tales comunidades sobre su alcance y con miras a obtener una
concertación, y se hayan abierto los espacios de participación que sean
apropiados”[16].
1.6.2.8.4.
Reseña
que algunas de las razones por las que se debe realizar la consulta previa
antes de iniciar el trámite legislativo son: (i) permitir que las
comunidades tengan la oportunidad de participar e incidir en la construcción
del proyecto de ley; (ii) que la inclusión de lo acordado durante la
consulta no termine por generar una imposición al Congreso de la República que
pueda coartar su libre autonomía; (iii) que lo acordado en la consulta
no interfiera con lo aprobado en las discusiones ni las ponencias presentadas y
discutidas en cada una de las sesiones previas.
1.6.2.8.5.
Asevera
que por estas razones, la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas
oportunidades aclarando que la omisión de la consulta previa, cuando se trata
de normas que afecten directamente a las comunidades étnicas, constituye una
violación a la Constitución Política y a la Convención 169 de la OIT y un vicio
de constitucionalidad.
1.6.2.8.6.
Asegura
que la jurisprudencia constitucional ha identificado un patrón común en
materias que requieren de consulta; aquellas que involucran el territorio, el
aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de recursos
naturales en las zonas en que se asientan las comunidades diferenciadas.
La
Corte ha reconocido que en los casos donde se trate de proyectos que puedan
tener gran impacto en el territorio de las comunidades étnicas, el deber del
Estado no se limita a la realización de proceso de consulta, ya que además debe
obtener su consentimiento libre, informado y previo según sus costumbres
tradicionales.
1.6.2.8.7.
Advierte
que del análisis del caso concreto se puede extraer que los asuntos contenidos
en el proyecto de ley bajo estudio hacen referencia  a una serie de medidas que
inciden de manera directa sobre la apropiación del territorio de las
comunidades étnicas que habitan las zonas de la Altillanura, particularmente de
la comunidad Sikuani, por lo tanto, debieron ser consultados previamente.
1.6.2.8.8.
En
esta medida, manifiesta que coincide con la postura inicial de la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior y la Procuraduría Delegada para
Asuntos Ambientales y Agrarios en el sentido de considerar que era necesario
adelantar un proceso de consulta previa.
1.6.2.8.9.
Indica
que los espacios de participación ciudadana en el marco del trámite legislativo
de este proyecto de ley, puntualmente la audiencia pública que se llevó a cabo
en el municipio de Primavera, a la que asistieron miembros de la comunidad
Sikuani, no puede ser considerada como una consulta previa, toda vez que no
cumple con los requisitos exigidos para ser considerada como tal.
1.6.2.8.10.En este sentido,
sostiene que las audiencias públicas y demás espacios de participación
ciudadana adelantados durante el trámite de un proyecto de ley en los términos
de la Ley 5 de 1992, se diferencian del procedimiento de consulta previa, ya
que el Congreso cuenta con un alto grado de discrecionalidad frente a las
observaciones, propuestas u opiniones ciudadanas formuladas durante estos
espacios para incorporarlas en las ponencias, aunque su no aceptación o
inclusión no genere vicios de trámite.
1.6.2.8.11.Concluye que la
omisión al proceso de consulta previa en el trámite de la Ley 1776 de 2016
configura una violación de los derechos de la comunidad Sikuani, de las otras
comunidades étnicas que habitan la Altillanura y de otras zonas del país, que
desde la exposición de motivos del proyecto de ley, han sido identificadas por
la UPRA como zonas potenciales de constitución de Zidres.
1.6.2.8.12.Arguye que la
región de la Orinoquia está conformada por diversos tipos de suelos y se
destaca por poseer un tipo de ecosistema frágil, debido a que sus tierras
cuentan con altos porcentajes de acidez y, por ende, no resultan aptas para la
agricultura; motivo por el cual los pueblos indígenas que las han habitado
ancestralmente son cazadores y recolectores con carácter seminómada.
1.6.2.8.13.En virtud de lo
anterior, señala que realizar cambios en las formas de explotación y
utilización de las tierras de la Altillanura conlleva indiscutiblemente a
impactos no solo en lo ambiental, sino también en las dinámicas sociales,
culturales y económicas de los habitantes de estos territorios.
1.6.2.8.14.Afirma que
existen 32 resguardos indígenas en los cuatro municipios de mayor población
ubicados en el departamento del Vichada, mayoritariamente conformados por
población sikuani, quienes enfrentan problemáticas derivadas de la ocupación y
explotación de sus territorios, el irrespeto de los límites y linderos que
demarcan su jurisdicción, la compraventa e invasión de sus territorios que
derivan en despojo, la explotación de recursos mineros y petróleo sin consulta
previa, presencia de actores armados y competencias con otros pueblos indígenas
por recursos vitales para su supervivencia.
1.6.2.8.15.Aduce que esta
región cumple con los criterios fijados para el desarrollo de las Zidres,
conforme a lo previsto en la Ley 1776 de 2016; esto es, zonas aisladas de
centros urbanos que demandan elevados costos de adaptación productiva de sus
características agrológicas y climáticas, baja densidad poblacional, altos
índices de pobreza y carencia de infraestructura mínima para el transporte y
comercialización de productos.
1.6.2.8.16.Además, alega
que por tratarse de proyectos de desarrollo regional, implican la ejecución de
otro tipo de obras de infraestructura que, sin duda, impactarían en los
territorios que los pueblos indígenas han ocupado ancestralmente de manera
directa e indirecta.
1.6.2.8.17.Menciona que la
implementación de este modelo de desarrollo rural, tal y como lo expone la
Procuraduría en su informe, da cuenta de las irregularidades cometidas en la
adjudicación de tierras baldías en el departamento del Vichada, las cuales
terminaron en manos de empresas privadas que tienen interés en implementar un
modelo de producción agrícola fundado en la asociación entre empresarios y
trabajadores agrarios para sanear las irregularidades cometidas frente a los
principios de la Ley 160 de 1994 y del respeto de los territorios indígenas.
1.6.2.8.18.Advierte que la
Ley 1776 de 2016 no estableció un mecanismo integral de protección de los
territorios indígenas, pues en su artículo 29 no se hizo referencia a la
restricción para constituir Zidres en aquellas zonas donde existen solicitudes
de extensión o constitución de nuevos resguardos, siendo innegables los
impactos que se van a generar en esos territorios rodeados de un modelo de
agricultura a gran escala y la infraestructura requerida para hacerlo viable.
1.6.2.8.19.Frente a la
procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, considera que pese a la
existencia de otro mecanismo judicial idóneo y eficaz de defensa judicial, como
lo es la demanda de inconstitucionalidad, urge abstenerse de aplicar la norma
en el caso concreto y amparar los derechos fundamentales de los solicitantes,
debido a los vicios de constitucionalidad que se presentaron en el trámite
legislativo de la Ley 1776 de 2016.
1.6.2.8.20.En este sentido
solicita que se ordene inaplicar la norma acusada frente al caso concreto;
alternativa que ha sido empleada por la Corte Constitucional en algunas
oportunidades (sentencia T-111 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
1.6.2.8.21.Finalmente y en
relación con el argumento esgrimido por el fallador de instancia sobre la falta
de legitimación en la causa por activa, precisa que se encuentra debidamente
acreditado en los expedientes la condición de indígenas de los accionantes.
En
este orden de ideas, aun cuando desde un punto de vista formalista pueda
cuestionarse su legitimidad para actuar en representación del pueblo indígena
Sikuani, lo cierto es que la vulneración de los derechos fundamentales a la
consulta previa, al acceso a la tierra y el territorio que alegan, también la
hacen a nombre propio, siendo procedente reconocer su legitimidad para actuar
en defensa de sus intereses.
1.6.2.8.22.Asevera que la
jurisprudencia constitucional ha indicado que “un defecto procedimental por
exceso ritual manifiesto se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe
los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y,
por esta vía sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”, que
es el resultado de la aplicación de disposiciones procesales opuestas a la
vigencia de los derechos fundamentales o por la exigencia irreflexiva del
cumplimiento de requisitos formales o por “rigorismo procedimental que
impide el análisis de fondo del asunto sometido a consideración de la autoridad
judicial”[17].
1.6.2.8.23.Asegura que en
el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala de Revisión, la no
acreditación de la calidad de representantes legales de los accionantes no es
óbice para abstenerse de pronunciarse de fondo sobre sus pretensiones, siendo
claro que en todo caso, soportan directamente la vulneración de derechos
fundamentales por ellos alegada, aunque tratan de extender el ámbito de su
protección a toda la comunidad étnica de la cual forma parte.
1.6.2.8.24.En virtud de los
argumentos expuestos, solicita amparar los derechos fundamentales a la consulta
previa, al acceso a la tierra y el territorio de los accionantes y, en
consecuencia, abstenerse de aplicar la Ley 1776 de 2016 para el caso concreto,
toda vez que se advierten vicios de constitucionalidad en el trámite
legislativo surtido ante el Congreso de la República.
1.6.2.9.
Universidad
Externado de Colombia
Los
señores Felipe Rodríguez y Jalil Alejandro Magaldi, actuando en
calidad de miembros del Departamento de Derecho Constitucional de la
Universidad Externado de Colombia, se manifestaron frente a los hechos y
pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia, en los
siguientes términos:
1.6.2.9.1.
Atendiendo
lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, consideran que debe declarase la
improcedencia de la acción de tutela objeto de análisis, teniendo en cuenta que
se presenta una carencia actual del objeto y que existe otro medio judicial de
defensa eficaz para la protección del derecho invocado.
1.6.2.9.2.
En
efecto, indican que en el entretanto en el que la acción de tutela se
desarrollaba en instancias y era seleccionada por la Sala de Revisión de la
Corte Constitucional, el proyecto de ley fue aprobado, sancionado y promulgado,
dando origen a la Ley 1776 de 2016; por lo que se configuró una carencia actual
del objeto.
1.6.2.9.3.
Por
otro lado sostienen que la acción pública de inconstitucionalidad es el
mecanismo de protección del derecho fundamental en cuestión, por lo que “no
estaríamos en un escenario de desprotección de derechos, pues las comunidades
indígenas que sienten que su derecho al territorio ancestral está en peligro de
ser vulnerado por la existencia de una ley, podrían acudir a esta acción para
que la ley deje de surtir efectos en los ámbitos en que sea considerada
contraria a los derechos consagrados en la Constitución”.
1.6.2.9.4.
Sin
embargo, manifiestan que resulta evidente que no se adelantó en el trámite
legislativo del proyecto de ley acusado, un proceso de consulta previa; lo cual
atribuyen al hecho de que no existe una ley orgánica en el Congreso que así lo
ordene, ya que en la Ley 5 de 1992 no se incluyó ningún precepto para proteger
el derecho a la consulta previa dentro del trámite legislativo, lo cual
constituye una omisión legislativa relativa.
En
este sentido, proponen que se exhorte al órgano legislativo y al Ministerio del
Interior para que se reforme la Ley 5 de 1992 en aras de subsanar la referida
omisión legislativa relativa.
1.6.2.9.5.
Por
último aclaran que si bien la tutela no procede contra normas generales y
abstractas, en caso de que alguna situación particular que con base en esta ley
genere una afectación directa a las comunidades indígenas, procede la acción de
tutela para proteger su derecho fundamental colectivo.
1.6.2.10.
Universidad
Católica de Colombia
El
Rector de la Universidad Católica de Colombia, señor Francisco José Gómez
Ortíz, presentó escrito en el cual se pronunció sobre el debate jurídico
que dio origen a la acción de tutela de la referencia, en los siguientes
términos:
1.6.2.10.1.Aduce que el
Proyecto de Ley 223 de 2015 cumplió con todas las etapas del proceso
legislativo y se convirtió en la Ley 1776 de 2016, publicada en el Diario
Oficial No. 49.770 del veintinueve (29) de enero del mismo año, por la cual se
crean y desarrollan las Zidres.
1.6.2.10.2.Alega que según
la jurisprudencia constitucional, cuando se ve afectada la identidad étnica y
cultural de las comunidades indígenas y afrodescendientes, por la omisión del
deber de consulta previa frente a la adopción de cualquier medida de carácter
legislativo o administrativo, se puede generar la inconstitucionalidad de la
respectiva ley o la nulidad de la decisión administrativa.
1.6.2.10.3.Menciona que
cuando se desconoce el derecho fundamental a la consulta previa, en tratándose
de proyectos de exploración y explotación de recursos naturales que afecten a
las referidas comunidades, la Corte ha admitido como remedio procesal efectivo
la acción de tutela, que generalmente ha conducido a que mediante sentencia se
conceda el amparo, ordenando la realización de la respectiva consulta previa.
1.6.2.10.4.Precisa que de
conformidad con los antecedentes vertidos en el Auto del veintiséis (26) de
enero de dos mil dieciséis (2016) expedido por el Magistrado Ponente, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, y del contenido del Proyecto de Ley No. 233 de 2015,
se llega a la conclusión de que previo al trámite de éste en las comisiones y
en las plenarias de las cámaras, era necesario llevar a cabo la consulta previa
a las comunidades indígenas que podrían verse afectas con el mismo.
1.6.2.10.5.No obstante lo
anterior, considera que como ya se expidió la Ley 1776 de 2016, la tutela
actualmente carece de objeto y por lo tanto, el mecanismo procesal que es
viable es la acción pública de inconstitucionalidad.
1.6.2.11.
Universidad
de los Andes
El
apoderado general de la Universidad de los Andes, señor Eduardo Antonio
Zorro Rubio, agradeció la invitación realizada por el despacho y se excusó
por no poder presentar consideración alguna frente al problema jurídico
planteado, toda vez que la Universidad “en la actualidad se encuentra en
desarrollo de labores académicas y no cuenta con personal suficiente para
acometer esta actividad”.
1.6.2.12.
Universidad
Libre
El
Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, señor Jorge Kenneth
Burbano Villamarin, se refirió a los hechos y pretensiones expuestos en la
acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
1.6.2.12.1.Se plantea como
primera cuestión, si es procedente la acción de tutela contra actos que se han
transformado o que han mutado; en el caso particular se habla de un proyecto de
ley que se ha transformado en una ley de la República.
1.6.2.12.2.Frente al
anterior interrogante, asevera que en el ordenamiento jurídico colombiano se
distingue entre dos acciones constitucionales a saber; la acción de tutela que
procede contra acciones concretas del Estado, y la acción de
constitucionalidad, que procede contra normas generales y abstractas, como
leyes, decretos ley y actos legislativos. Estas dos acciones son rígidas, es
decir que no permiten que un objeto pueda migrar de un procedimiento a otro sin
dificultad.
1.6.2.12.3.Se pregunta si
la transformación del trámite legislativo en ley de la República, puede
subsumirse dentro de la figura de la carencia actual del objeto por daño
consumado o por hecho superado; al respecto asegura que no hay lugar al
fenómeno del hecho superado porque el proyecto de ley enjuiciado ya es ley de
la república, y tampoco hay daño consumado porque aún existe plenamente la
violación del derecho fundamental a la consulta previa.
1.6.2.12.4.Igualmente se
plantea si la teoría de la técnica procedimental resulta aplicable al caso
concreto, y al respecto precisa que en sentencia T-382 de 2006 la Corte
Constitucional determinó en qué casos procede la acción de tutela contra
trámites legislativos: (i) las acciones de tutela proceden excepcionalmente
contra trámites legislativos, siempre y cuando se desconozca el núcleo esencial
de la consulta previa y no se permita la participación de los afectados
conforme a las reglas de participación ciudadana consagradas en la Ley 5 de
1992; (ii) las acciones de tutela contra trámites legislativos
procederá, siempre y cuando el acto no haya mutado, es decir, aún se encuentre
en proceso deliberativo y, por tanto, no se haya convertido en ley de la
república, porque en este último caso procederá la acción pública de
inconstitucionalidad. En este entendido, y frente al caso bajo análisis,
considera que como la ley que creó las Zidres ya nació a la vida jurídica, el
mecanismo idóneo para controvertirla es la acción pública de
inconstitucionalidad y no la acción de tutela.
1.6.2.12.5.No obstante,
asevera que lo anterior no significa que la Corte Constitucional no pueda
estudiar el fondo del asunto, pues ello consistiría en prolongar una posible
amenaza o vulneración del derecho fundamental, especialmente si se tiene en
cuenta los tiempos que se toma esta Corporación para decidir sobre un asunto de
constitucionalidad de una ley.
1.6.2.12.6.Así bien,
concluye que la Corte debería estudiar si existió o no la vulneración del
derecho fundamental a la consulta previa, para después: (i) declarar la
vulneración del derecho fundamental; (ii) declarar, sin embargo, la
improcedencia de la acción; y (iii) ordenar a los afectados a acudir a
la acción pública de inconstitucionalidad, la cual debería fallarse
prontamente, gracias al establecimiento de la vulneración.
1.6.2.12.7.Frente a lo
planteado, manifiesta que en su opinión: (i) sí se vulneró el derecho
fundamental a la consulta previa, pues a las comunidades indígenas no se les
permitió un debate claro en lo pertinente a la destinación de bienes baldíos de
los que eventualmente pueden ser titulares de dominio y que por medio de la
nueva ley se podrán destinar a las Zidres; (ii) resulta lesivo que la
ley, en si artículo 29, indique que no podrán constituirse Zidres en territorios
declarados como resguardos indígenas; queriendo ello significar que si
se llegare a encontrar en alguna zona, a una comunidad indígena no declarada,
ésta no tendría el amparo de la consulta previa; (iii) se cuestiona por
qué no se le permite a los resguardos indígenas, a las zonas de reserva
campesina o a las comunidades negras que habitan en las zonas de implementación
de las Zidres, obtener los beneficios que dicha ley pretende.
1.6.2.12.8.Advierte que los
foros y audiencias públicas que se adelantaron durante el trámite del proyecto
de ley, no constituyen un cumplimiento a la obligación constitucional del
perfeccionamiento del derecho a la consulta previa, pues “no tendrán valor
de consulta previa (…) los procesos de diálogo o información realizados con
organizaciones indígenas que no han sido expresa y específicamente delgadas
para ello por las autoridades tradicionales de las comunidades específicamente
afectadas por los proyectos”[18].
1.6.2.12.9.Llega a las
siguientes conclusiones: (i) es improcedente la acción de tutela, dado
que si bien la vulneración del derecho fundamental invocado resulta lesionado
con el trámite del proyecto de ley por ausencia de convocatoria de la consulta
en su trámite, la normativa ya es ley de la República, aun cuando la
vulneración del derecho persiste en abstracto, pero el medio invocado no es el
idóneo para satisfacer sus derechos; (ii) la Corte Constitucional deberá
sin embargo comprobar la vulneración del derecho fundamental a la consulta
previa, y si esta se configuró, debería emitir un numeral en la parte
resolutiva en el cual ordene acudir a la acción de inconstitucionalidad y
fallarlo prontamente, con las conclusiones obtenidas en la tutela.
1.6.2.13.
Pontificia
Universidad Javeriana
Los
señores Jerónimo Antía Pimentel y Juan Manuel Suárez Murillo, en
su condición de estudiantes y miembros del grupo de Acciones Públicas de la
Pontificia Universidad Javeriana, intervinieron para referirse a las razones de
la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
1.6.2.13.1.Manifiestan que
en virtud del principio de diversidad que reconoce la Constitución Política, el
ordenamiento jurídico debe velar por la protección de aquellos grupos
minoritarios que se encuentren en una situación en la que puedan verse
afectadas sus costumbre y tradiciones, y en ese sentido, siempre que exista
riesgo de afectar a una comunidad étnica por algún proyecto, debe consultársele
si está de acuerdo o no con el mismo.
1.6.2.13.2.Indican que el
derecho al territorio, que se encuentra previsto en los artículos 58, 63 y 329
superiores, juega un especial rol dentro del ordenamiento jurídico colombiano,
al darle especial relevancia al principio de diversidad y pluralidad que
consagra nuestra Carta Política.
1.6.2.13.3.Frente al caso
concreto, sostienen que las entidades accionadas han vulnerado los derechos
fundamentales a la consulta previa y al territorio de las comunidades indígenas
de la Amazonía colombiana, ya que éstas han habitado sus territorios y los han
convertido en su ámbito de expresión y expansión cultural, por lo que tienen
derecho a que se surta el trámite de consulta previa respecto a la
implementación del Proyecto de Ley 223 de  2015.
1.6.2.14.
Universidad
Sergio Arboleda
El
Departamento de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la
Universidad Sergio Arboleda, representado por el señor David Andrés Gama
Flórez y por su decano, señor José María del Castillo Abella, se
pronunciaron sobre la necesidad de surtir el proceso de consulta previa con
respecto al Proyecto de Ley No. 223 de 2015, en los siguientes términos:
1.6.2.14.1.Arguyen que las
áreas territoriales que podrían ser susceptibles de ser consideradas como Zidres,
se encuentran principalmente ubicadas en los departamentos del Meta, Vichada,
Caquetá y Putumayo, los cuales se encuentran ligados desde tiempo atrás a
territorios pertenecientes a pueblos indígenas y a sus tradiciones y actividades
de subsistencia.
1.6.2.14.2.Señalan que
conforme al ordenamiento jurídico colombiano y a la jurisprudencia
constitucional, quien desarrolle un proyecto o alguna actividad que afecte o
que pueda incidir sobre las comunidades étnicas, ésta en la obligación de
solicitar certificación de presencia o no de comunidades étnicas, y con base en
dicha certificación, se determinará      si es necesario adelantar el proceso
de consulta previa.
1.6.2.14.3.Afirman que es
el mismo Estado el llamado a garantizar la protección de los derechos de los
grupos étnicos del país, promoviendo acciones tendientes a la protección y goce
de los mismos de una manera eficaz, buscando que las diferencias económicas,
sociales y culturales con ocasión de sus tradiciones y formas de vida, no se
conviertan en un obstáculo para su disfrute, aplicación y protección.
1.6.2.14.4.Frente al caso
concreto, aducen que con ocasión de la omisión que se observa al no surtirse el
proceso de consulta previa con respecto al proyecto de ley referido, se
vulneraron los derechos fundamentales invocados, por lo que solicitan que se
conceda el amparo constitucional y se ordene al Congreso de la República
disponer la cesación del trámite legislativo del Proyecto y su archivo, hasta
que se realice el proceso de consulta previa.
1.6.2.15.
Universidad
Santo Tomás
El
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, señor Ciro
Nolberto Guechá Medina, y el profesor de derecho internacional de los
derechos humanos de la misma facultad, señor Carlos Rodríguez Mejía,
intervinieron en el asunto que por este juicio se propicia y al respecto
presentaron los argumentos que se exponen a continuación:
1.6.2.15.1.Comparten los
argumentos expuestos por los accionantes, como consecuencia de la notoria
violación al derecho fundamental y humano a la consulta previa, que a su vez es
criterio esencial para la consecución de otros derechos humanos como la
alimentación, la vivienda, la educación, la recreación y la libertad de culto
que permiten a los miembros de las comunidades indígenas desarrollar un
proyecto de vida digno dentro de sus parámetros culturales.
1.6.2.15.2.Mencionan que la
Constitución Política propugna por un modelo de Estado que acepta que en
Colombia no existe una cultura homogénea, sino diversas manifestaciones
culturales que fundamentan la nacionalidad y que conviven en condiciones de
igualdad y dignidad; por lo cual, en el texto constitucional se incluyeron
distintos espacios de participación y reconocimiento para lograr que esas
minorías accedieran a las oportunidades disponibles para los demás integrantes
de la sociedad.
1.6.2.15.3.Precisan que la
posibilidad que tienen los pueblos étnicas de elegir a sus congresistas bajo la
modalidad de circunscripción nacional especial, es una herramienta jurídica
ideada para preservar a esas comunidades diferencias, garantizando su identidad
como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus propias
tradiciones.
1.6.2.15.4.Consideran que
estas disposiciones aspiran a evitar que los asuntos de interés de las
comunidades étnicas queden resignados a la voluntad del gobernante de turno; su
propósito es asegurar que el derecho a la participación de los pueblos
tradicionalmente discriminados no se convierta en una norma de papel, y que, en
lugar de ello, puedan incidir efectivamente en las decisiones del Estado,
especialmente en aquellas que les afecten.
Precisamente,
el derecho a la participación democrática de sectores excluidos funge como base
del Estado constitucional y el reconocimiento de su identidad, implica
obligaciones que a su vez son derechos fundamentales de estas poblaciones.
1.6.2.15.5.Reseñan que la
jurisprudencia nacional ha desarrollado criterios de armonización con la
normatividad y jurisprudencia internacional, que consideran que los asuntos
tratados en los procesos legislativos o normativos que comprometan la
construcción de proyectos de infraestructura en territorios de interés de las
comunidades indígenas, deben consultarse previamente a estos, considerando
incluso el potencial de afectación directo que dicha medida pueda provocar en
la comunidad y que no generaría en los demás miembros de la sociedad.
1.6.2.15.6.Aseveran que la
determinación de los territorios como Zidres afecta directamente los intereses
de las comunidades indígenas, pues de estos derivan la consecución de la
estabilidad,  el desarrollo y la supervivencia; ello teniendo en cuenta que los
indígenas se relacionan de manera espiritual y física con el territorio y
constituyen una cosmovisión que entrelaza territorios para la configuración de
cinturones donde se desarrolla su  cultura, sin que medio necesariamente una
relación de posesión sobre estos.
1.6.2.15.7.Refieren que las
reuniones y foros que ofreció el gobierno nacional para informar a la comunidad
sobre los alcances y beneficios de las Zidres, no satisfacen los fines del
proceso de consulta previa que busca la construcción colectiva y consensuada de
proyectos que afecten los intereses de las comunidades amparadas por dicha
acción.
1.6.2.15.8.Por otro lado,
relatan que a la luz de la jurisprudencia interamericana, el territorio de los
pueblos indígenas no se circunscribe a la porción que ocupan o que constituye
el resguardo demarcado por la ley; “los derechos territoriales de los
pueblos indígenas y tribales y de sus miembros se extiende sobre la superficie
terrestre, y sobre los recursos naturales que están sobre dicha superficie y en
el subsuelo (…)”[19].
1.6.2.15.9.No obstante lo
anterior, advierten que al momento de seleccionar para revisión la tutela de
este escrito, el proyecto de ley se convirtió en ley sancionada por el
Presidente de la República bajo el No. 1776 de 2016, por lo que si bien está
claro que debió surtirse el proceso de consulta previa en el caso concreto, la
acción de tutela es improcedente.
1.6.2.15.10.
En
consecuencia proponen que se tome alguna de la siguientes dos decisiones: (i)
ordenar al Gobierno Nacional abstenerse de emitir reglamentación alguna
respecto de la Ley 1776 de 2016 cuando se trate de afectar territorios de los
pueblos indígenas o de comunidades tribales, y se les conceda a los accionantes
un plazo de un mes para interponer la acción de inconstitucionalidad en contra
de la mencionada ley, con el ánimo de proteger la democracia y la seguridad
jurídica; (ii) de encontrarse que las normas de la ley son
constitucionales, se ordene que cualquier desarrollo de las normas que afecten
territorios de pueblos indígenas o tribales sea objeto de consulta previa.
1.6.2.16.
Universidad
De La Salle
El
Rector de la Universidad De La Salle, señor Carlos G. Gómez Restrepo, se
pronunció acerca de los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela
de la referencia, en los siguientes términos:
1.6.2.16.1.Manifiesta que
con el propósito de aumentar la productividad en el campo colombiano, el
Gobierno Nacional promovió el proyecto que concluyó en la expedición de la Ley
1776, sancionada el veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016) por
el Presidente de la República, mediante la cual se han creado las Zidres que
permitirán implementar y desarrollar proyectos productivos asociativos,
promoviendo la inversión con la creación de instrumentos de fomento, incentivos
y cofinanciación.
1.6.2.16.2.Indica que de
conformidad con el artículo 1º de la ley en mención, las Zidres son porciones
del territorio colombiano que se ubicarán en terrenos aislados de los centros
urbanos más significativos, que demandan elevados costos de adaptación
productiva por sus características agrológicas y climáticas, con baja densidad
poblacional, con altos índices de pobreza y que carecen de infraestructura
mínima para el transporte y comercialización de sus productos
1.6.2.16.3.Sostiene que la
ley objeto de análisis: (i) no afecta directamente a las comunidades
indígenas, tribales y afrodescendientes, ni regula aspectos vinculados a su
identidad étnica o cultural, o altera de manera alguna su estatus como
comunidad, conteniendo disposiciones que se han previsto de manera general para
incentivar en Colombia la productividad en lugares deprimidos, incultos o de
difícil desarrollo por sus condiciones particulares; (ii) excluye
expresamente del ámbito de aplicación de la ley a las comunidades objeto de
protección y a sus territorios, tal como lo prevé el artículo 29 de la misma.
1.6.2.16.4.Así las cosas,
solicita no acceder a las pretensiones formuladas en la demanda por
inexistencia de la violación de los derechos fundamentales invocados, negar la
tutela por carencia de legitimidad en la causa, al igual que la improcedencia
ante la posibilidad de otros medios judiciales y la no comprobación de un
perjuicio irremediable; puesto que de ninguna manera se ve afectado el interés
general y mucho menos está probada la violación a un derecho fundamental que
permita darle tramite a la presente acción de tutela.
1.6.2.16.5.No obstante lo
anterior, solicita que se insista desde la Corte Constitucional, en que las Zidres
no podrán, en su implementación, afectar los territorios protegidos, y si bien
el espacio territorial puede estar diferenciado, la integralidad ecosistémica
en el territorio deberá privilegiar las condiciones de vida natural y la
productividad en los territorios protegidos por la norma de consulta previa;
para lo cual el Ministerio de Agricultura, el Ministerio del Medio Ambiente y
Desarrollo sostenible, las Corporaciones Autónomas y las propias autoridades
indígenas, afros, Rom o los campesinos de las zonas de reserva, deberán estar atentos
a los impactos que las Zidres puedan ocasionar.
1.6.2.16.6. Finalmente
señala que en torno a la “Ley Zidres”, es necesario profundizar, por sus
repercusiones, en cuestiones como: (i) la asignación de tierras de la
nación a os particulares, los modelos nuevos de tenencia y posesión de la
tierra y la manera como se incluirán las víctimas del conflicto, los moradores
históricos de los territorios y las oportunidades de un desarrollo rural
territorial y equitativo; (ii) la redefinición que esta ley conlleva en
lo relativo a la protección de las Unidades Agrícolas de Familiares; (iii)
la viabilidad de la agricultura familiar; (iv) el problema neurálgico de
la conservación y sostenibilidad ambiental de los ecosistemas frágiles que
queden integrados en las Zidres; (v) la cuestión de la autonomía y la
seguridad alimentaria; (vi) la legitimidad en términos de desarrollo
económico y de justicia social, de adjudicar subsidios a grandes agro
industrias y a pequeños productores familiares, en oposición a la necesidad de
proveer bienes públicos en una situación de escasez de recuso; el manejo del
conflicto y el pos conflicto en las regiones en donde se aplicaría la ley.
1.6.2.17.
Universidad
del Rosario
Rocío
del Pilar Peña Huertas, docente de carrera del Colegio Mayor de Nuestra
Señora del Rosario, y Ricardo Álvarez Morales, investigador del referido
centro educativo, se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones expuestos en
la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
1.6.2.17.1.Afirman que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad de adelantar
consultas previas frente a medidas legislativas que tienen la virtualidad de
producir una afectación en la identidad cultural de las comunidades étnicas y
que además genera un impacto directo, específico y particular en dichas
comunidades.
1.6.2.17.2.Aducen frente a
la Ley 1776 de 2016 por medio de la cual se crearon las Zidres, que si bien es
de carácter general y no busca generar efectos diferenciados, el objeto de la
misma tiene la virtualidad de afectar territorios de comunidades étnicas y, en
consecuencia, enmarcarse dentro de los supuestos señalados por el Convenio No.
169 de la OIT, especialmente su artículo 15.
1.6.2.17.3.Reiteran que
tanto legal como jurisprudencialmente, se acredita que este tipo de medidas
legislativas generan una afectación directa sobre las poblaciones étnicas, ya
que “la regulación de la propiedad agraria en la que se encuentran asentadas
las comunidades indígenas y tribales, es un asunto de especial relevancia para
la definición de su identidad”[20].
1.6.2.17.4.Frente al deber
de adelantar el proceso de consulta previa antes de la radicación del proyecto
de ley que se deriva de una serie de subreglas creadas por la jurisprudencia
constitucional, precisan que en Gaceta 204 de 2015 se publicó el Proyecto de
Ley 233 de 2015 en Cámara de Representantes con su correspondiente exposición
de motivos por parte del Ministerio del Interior, pero no se hace referencia al
cumplimiento de esta exigencia.
Mencionan
que a lo sumo, lo que se ha encontrado es un escenario de socialización que no
se compadece con los requisitos de la consulta previa.
1.6.2.17.5.Aseveran que las
Gacetas con fechas posteriores en las que se consigna el trámite que se la ha
dado al proyecto, dan cuenta de la existencia de opiniones tendientes a señalar
la necesidad de adelantar la consulta previa por parte de los miembros de la
Cámara de Representantes y de funcionarios del Ministerio del Interior.
1.6.2.17.6.En consecuencia,
solicitan que se ampare el derecho a la consulta previa en favor de los
accionantes, en la medida en que se acreditó de manera suficiente que para el
trámite de este tipo de proyectos de ley no sólo es necesario que se surta el
trámite de consulta previa, sino que dicho trámite debe adelantarse y aprobarse
de manera anterior a su radicación; situación que en el presente caso no se
dio.
1.6.2.18.
Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural
El
Coordinador del Grupo de Atención de Procesos Judiciales de la Oficina Asesora
Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, señor Edward Daza
Guevara, se pronunció frente a los hechos y pretensiones expuestos en la
acción de tutela bajo análisis, en los siguientes términos:
1.6.2.18.1.Asegura que al
Ministerio no le es predicable la competencia frente a la materia objeto de la
acción en los términos del Decreto 1985 de 2013, toda vez que no existe
relación real entre la entidad y las pretensiones que en su contra formula la
parte actora, motivo por el cual se configura la falta de legitimación en la
causa por pasiva.
1.6.2.18.2.Por otro lado,
refiere que la Ley 1776 de 2016 tiene un sentido y orientación que se extraen
de su exposición de motivos; la jurisprudencia otorga un trato diferencial a
los trabajadores del campo, quienes tienen derecho a organizarse de acuerdo a
los parámetros constitucionales y legales existentes.
1.6.2.18.3.Considera que el
derecho fundamental a la consulta previa solo debe agotarse en aquellos casos o
eventos en que el proyecto, obra o actividad, medida administrativa o
legislativa afecte de manera directa los intereses de las comunidades étnicas
en su calidad de tales, y no para aquellas actividades que se han previsto de
manera uniforme para la generalidad de la población.
1.6.2.18.4.En este sentido,
alega que la autoridad administrativa en materia de consulta previa, dejó
claridad meridiana al establecer dicha Dirección que no es necesario adelantar
el proceso de consulta previa frente al acto legislativo en mención, como
quiera que el mismo no desencadena en una afectación directa a sujetos colectivos
susceptibles de derechos constitucionalmente protegidos, entendida dicha
afectación como una intromisión intolerable a su calidad de vida y costumbres,
por tanto no es un proyecto para desarrollares en una comunidad per se, el
sentido y orientación dela norma no va dirigido a una población étnica ni al
desarrollo de un territorio étnico.
1.6.2.19.
Dirección
de Consulta Previa del Ministerio del Interior
El
Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, señor Álvaro
Echeverry Londoño, con el fin de ilustrar al despacho sobre la posición de
la entidad que representa con respecto al Proyecto de Ley 223 de 2015, colocó a
consideración de la Sala de Revisión el Oficio OFI15-000026500 del 24 de julio
de 2015 y manifestó que la dependencia se ratifica en su posición, sustentada y
soportada en el concepto proferido, el cual adjunta para los fines señalados.
1.6.2.20.
Sociedad
de Agricultores de Colombia (SAC)
El
señor Rafael Mejía López, obrando en nombre y representación de la
Sociedad de Agricultores de Colombia (SAC), presentó escrito en virtud del cual
se pronunció sobre los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela
de la referencia, en los siguientes términos:
1.6.2.20.1.Manifiesta que
hoy más que nunca se requiere de instrumentos legales que estimulen la
inversión y el desarrollo en el campo colombiano, por lo que llama la atención
en torno a la situación de la coyuntura actual que nos debe llevar a
reflexionar sobre el modelo que Colombia requiere en materia agropecuaria.
1.6.2.20.2.Indica que son
alarmantes los datos de crecimiento de las importaciones de los últimos años;
entre enero y noviembre de 2015 las importaciones de productos agropecuarios y
agroindustriales del país acumularon cerca de 10.6 millones de toneladas por
valor de 5.369 millones de dólares, lo que significó un aumento de 9.9% en
volumen y una caída de 6.4% en el valor respecto al mismo período del año
anterior, siendo esta cifra de crecimiento más alta en los últimos 9 años.
1.6.2.20.3.Destaca que la
compra de cereales en el país totalizó los 6.5. millones de toneladas; 9% más
que las reportadas un año atrás, principalmente de maíz para el que se registró
un total de 4.4. millones de toneladas con un aumento del 16%, seguido de lejos
por el trigo que alcanzó 1.5. millones de toneladas con un descenso de 11.3%.
Así mismo, resalta los aumentos en las compras de frijol soya (39.6%), torta de
soya (15.6%)
1.6.2.20.4.Considera que
esos resultados hacen evidente la dependencia que ha venido desarrollando el
país en materia de importación de productos agropecuarios y agroindustriales,
resultado de la falta de instrumentos legales que den un contenido sustancial,
no solo a la propiedad de la tierra, sino a su vocación y uso, pero además, al
reconocimiento de que en el campo caben todos.
1.6.2.20.5.Sostiene que en
un país como Colombia que tiene una amplia disponibilidad de tierras aptas para
la agricultura, no se puede poner en riesgo su seguridad alimentaria, como ha
venido ocurriendo e incrementándose en los últimos años.
1.6.2.20.6.Arguye que la
iniciativa del Gobierno Nacional que se tramitó en el Congreso de la República
no tiene un propósito más claro que el de responder a los postulados de la
Constitución Política de que la propiedad cumpla la función social y ambiental
que le corresponde como es la de estimular la producción de alimentos y materia
prima que deriva en la respuesta a la seguridad alimentario de nuestro país.
1.6.2.20.7.Señala que la
ley busca mejorar los niveles de productividad, competitividad y rentabilidad
social, económico y financiera en el campo colombiano, para lo cual reconoce la
coexistencia de diferentes modelos económicos, en donde quepan pequeños,
medianos y grandes empresarios del campo, para lo cual diseña instrumentos que
estimulen la inversión y la asociatividad rural.
1.6.2.20.8.Afirma que de
conformidad con el artículo 1º de la Ley 1776 de 2016, la intervención está
orientada a aquellas zonas que mayores niveles de pobreza e inequidad presentan
en los diferentes indicadores sociales, en la medida en que aplican a zonas
geográficas del territorio colombiano, con potencial agropecuario, que se
encuentran aisladas de los centros urbanos más significativos, que demandan
elevados costos de adaptación productiva por sus características agrológicas y
climáticas, que además tienen baja densidad de población, presentan altos
índicas de pobreza o carecen de infraestructura mínima para el transporte y
comercialización de sus productos. Se trata de zonas incultas o subexplotadas
que podrían ser altamente productivas e incorporadas a los procesos de
fortalecimiento de la seguridad alimentaria de los colombianos.
1.6.2.20.9.En este sentido,
aduce que esta ley es un importante instrumento que además de responder sobre
todo a la seguridad alimentaria, la sustitución de importaciones y a la función
social de que debe cumplir la propiedad, también es un importante instrumento
que estimula la inversión en el sector.
1.6.2.20.10.
Alega
que la ley objeto de análisis se ha estructurado sobre tres pilares centrales
que garantizan la protección de los derechos de las comunidades étnicas; (i)
no afecta directamente a las comunidades indígenas, tribales o étnicas en la
medida en que no regula aspectos vinculados a su identidad étnica o cultural,
ni altera de manera alguna su estatus como comunidad, así como tampoco les
impone restricciones o gravámenes o les confiere algún beneficio particular; (ii)
excluye expresamente del ámbito de aplicación de la ley a las comunidades con
objeto de protección y a sus territorios; (iii) en todo caso, impone la
obligación de agotar el trámite de consulta previa para cada proyecto Zidres,
en los eventos previstos por la actual legislación y la jurisprudencia
colombiana.
1.6.2.20.11.
En
conclusión, considera que la acción de tutela de la referencia no es
procedente, pues está totalmente claro que no se presentan amenazas o
violaciones a los derechos fundamentales invocados, como lo pretende hacer el
accionante, y por el contrario, la misma ley en su contenido de manera expresa
excluye la aplicación de las Zidres en los territorios en donde se ubiquen
comunidades étnicas, y de la misma manera, establece la obligación de que en
cada ZIDRE, si procediera, se surtieran los proceso de consulta previa.
1.6.2.21.
Universidad
Pedagógica Nacional
Olga
Patricia Palacios Torres, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica
de la Universidad Pedagógica Nacional, presentó los argumentos que se exponen a
continuación, con respecto a los hechos y pretensiones expuestos en la acción
de tutela de la referencia:
1.6.2.21.1.Precisa que si
bien es cierto que el proyecto de ley objeto de análisis no especifica las
zonas territoriales que podrían destinarse para el desarrollo de Zidres, sino
que lo deja abierto a cualquier territorio que se considere baldío, es
justamente esta generalidad la que puede perjudicar a las comunidades étnicas
que de haber sido consultadas, seguramente habrían trazado desde un principio
de manera clara los territorios que no podrían ser considerados Zidres.
1.6.2.21.2.En su concepto,
es ésta inseguridad jurídica la que conlleva a que de alguna forma el proyecto
pueda afectar los intereses y recursos de las comunidades indígenas y tribales;
por cuanto no es claro en demarcar con antelación las zonas territoriales y en
este sentido, genera incertidumbre y miedo en la comunidad.
1.6.2.21.3.Considera que lo
anterior evidencia la vulneración al derecho fundamental a la consulta previa
que le asiste a las comunidades étnicas en el caso concreto.
1.6.2.22.
Guillermo
Forero Álvarez
El
ciudadano Guillermo Forero Álvarez, presentó un escrito pronunciándose
acerca del problema jurídico que por este juicio se propicia en los siguientes
términos:
1.6.2.22.1.Solicita a esta
Sala que se declare inhibida y en consecuencia no dicte sentencia de fondo en
el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que las pretensiones de la
demanda giran en torno a un proyecto de ley que según los actores necesitaba
consulta previa, pero la realidad es que hoy en día el proyecto se convirtió en
ley de la república y el cuestionamiento de la necesidad de realizar consulta
previa en el caso concreto, debe surtirse en el marco de una acción pública de
constitucionalidad.
1.6.2.22.2.Adicionalmente,
arguye que el proyecto de ley bajo análisis restringió la constitución de las Zidres
en territorios declarados como resguardos indígenas, en zonas de reserva
campesina y en territorios colectivos titulados o en proceso de titulación de
las comunidades negras; “si bien el proyecto y la ahora Ley 1776 de 2016 no
se refiere al territorio ancestral, dichos terrenos se sobreentienden
intocables por la ratio decidendi de las diferentes jurisprudencias de la Corte
Constitucional y por las normas de derecho positivo sobre el particular”.
1.6.2.22.3.Concluye que no
se requería consulta previa en el caso concreto, porque la Ley 1776 de 2016 no
afecta la definición del ethos, la supervivencia colectiva, la
integridad cultural, los intereses comunitarios ni los derechos fundamentales;
tampoco afectó negativa ni positivamente las modalidades de transmisión de los
derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos o comunidades
interesados; no se inmiscuyó en la enajenación de las tierras de las
comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes, todo lo contrario,
prohibió la constitución de Zidres en los territorios de estas comunidades.
1.6.2.23.
Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (ICANH)
La
Subdirectora Científica del Instituto Colombiano de Antropología e Historia,
señora Marta Saade Granados, se pronunció sobre los hechos y
pretensiones expuestos en la acción de tutela bajo análisis, en los siguientes
términos:
1.6.2.23.1.Manifiesta que
en los departamentos del Vichada, Meta, Caquetá y Putumayo, donde se proyecta
la creación de Zidres, habitan pueblos amazónicos y de la Orinoquía (Koreguaje,
Kofán, Siona, Sucuani, Huitoto, Kamentsá, Kichwa e Inga, entre otros) que de
acuerdo con el Auto 004 de 2009 se encuentran en riesgo de exterminio físico,
social y cultural por efectos de desplazamiento, confinamiento o peligro de
desplazamiento; estas circunstancias exacerban las condiciones estructurales de
pobreza, inseguridad alimentaria, desnutrición, problemas de salud, morbilidad
y mortalidad infantil y desintegración social.
1.6.2.23.2.Indica que
debido a la situación de fragilidad y exclusión de los pueblos indígenas, el
Auto ordena el establecimiento de Planes de Salvaguarda específicos en cabeza
de varias entidades, como Acción Social y la Dirección de Etnias del Ministerio
del Interior.
1.6.2.23.3.Sostiene que de
acuerdo con lo aducido por los accionantes y la información antropológica,
social y ambiental disponible, en concepto técnico del ICANH, el proyecto Zidres
sí puede generar afectaciones directas e indirectas y daños de diversa índole,
de corto, mediano y largo plazo, sobre los territorios comunitarios y
ancestrales que constituyen los medios de vida y las bases de la reproducción
física y social de las comunidades indígenas y étnicas, como se explicará a
continuación.
1.6.2.23.4.Arguye que en
las zonas rurales habitan y trabajan comunidades étnicas, familias e individuos
indígenas que no viven en resguardos o territorios colectivos; y en muchas
ocasiones estos se encuentran en condiciones de pobreza, indefensión y abandono
institucional y hacen parte de las víctimas que han tenido que salir de sus
territorios a causa del conflicto armado, los proyectos y obras de desarrollo y
las actividades extractivas como la minería y la agroindustria, por lo que el
establecimiento de Zidres podría producir nuevas violaciones a los derechos
fundamentales individuales y colectivos.
1.6.2.23.5.Señala que
algunos de los grupos y colectividades que habitan en regiones potencialmente
destinadas para Zidres se encuentran en procesos de reconocimiento y
certificación de su pertenencia étnica por parte del Ministerio del Interior, y
en caso de ser fallados en su favor, tendrían derecho a solicitar la
constitución de resguardos, especialmente en territorios de los que derivan su
alimento y sustento.
1.6.2.23.6.Afirma que hay
comunidades indígenas y étnicas ya reconocidas formalmente que tienen
aspiraciones territoriales de ampliación, reestructuración y saneamiento de
resguardos, que se verían afectadas con la constitución de las Zidres.
1.6.2.23.7.Aduce que los
Autos 004 y 005 de la Corte Constitucional, señalan ciertos procesos de índole
territorial y socioeconómica que amenazan la integridad étnica como el despojo
territorial por los intereses económicos por la tierra y los recursos naturales
asociados con los resguardos y territorios ancestrales; entre ellos se
encuentra la explotación de maderera, la minería y la siembra y explotación de
monocultivos agroindustriales.
En
algunos casos estos proyectos se han visto facilitados por alianzas entre
actores económicos y actores armados irregulares que eliminan o desplazan a los
indígenas y grupos étnicos de sus territorios ancestrales; por su carácter
“neoextractivista” y de utilización intensiva y degradante de los recursos
naturales, estos proyectos son facto de daño ambiental dentro y fuera de los
resguardos.
1.6.2.23.8.Agrega que aunque
los accionantes actúan en representación de colectivos indígenas, hay que tener
en cuenta que en diversas áreas de la región amazónica los colectivos de
afrodescendientes también se han organizado para reclamar sus derechos al
territorio, por lo que el avance de creación de Zidres debe contemplarlos.
1.6.2.23.9.Alega que si
bien los Autos en mención proferidos por la Corte Constitucional, refieren a
las comunidades étnicas, hay evidencia de que la agroindustria también genera
afectaciones a otros habitantes rurales; campesinos, pequeños y medianos
agricultores, pescadores y trabajadores agrarios cuyo sustento depende en gran
medida de la tierra y de los recursos naturales.
1.6.2.23.10.
En
vista de lo anterior, considera que además del desplazamiento y la vulneración
anteriormente anotada, la colindancia de resguardos y territorios étnicas
podría producir y/o acentuar afectaciones y externalidades negativas,
especialmente teniendo en cuenta las diferentes lógicas productivas y
culturales con que operan y la condición estructural de vulnerabilidad, pobreza
e inseguridad alimentaria que presentan por encima del promedio nacional.
1.6.2.23.11.
Menciona
que la creación de Zidres puede constituirse en un nuevo factor que aliente la
migración de los desempleados urbanos y de otras áreas rurales empobrecidas,
como varios investigadores de la colonización amazónica lo han mostrado[21].
1.6.2.23.12.
Para
generar una perspectiva amplia sobre los múltiples planos y el sin número de
afectaciones, hace un resumen sumario de los mismos; (i) migraciones de
poblaciones extra-locales hacia las zonas que alberguen Zidres, por atracción
laboral, que pueden generar una mayor presión sobre el territorio y los
recursos aledaños, así como nuevas dinámicas de aculturación; (ii)
afectación de la producción agropecuaria en los resguardos, debido a la captura
de la ya escasa mano de obra necesaria para la producción alimentaria de la
comunidad por parte del proyecto ZIDRE; (iii) emigración de la población
indígena, por efecto delas condiciones de oferta, vinculación laboral y demanda
de mano de obra de las Zidres, lo cual fragmenta el tejido social y debilita
los procesos organizativos comunitarios; (iv) vinculación laboral de
mano de obra indígena y étnica en condiciones de desventaja salarial y sin
seguridad social por la baja calificación educativa y laboral, debido a las
limitaciones de pertinencia, acceso, permanencia y calidad del sistema
educativo; (v) la predominancia de personal de trabajadores masculinos
foráneos y su impacto en la conquista de mujeres indígenas, en el eventual
establecimiento de prostíbulos con presencia de mujeres de minorías étnicas; (vi)
modificaciones significativas en las dinámicas y redes de comercialización y
consumo locales que alteren negativamente las posibilidades de compra y venta
de los productos indígenas que surten ingresos a la economía familiar; (vii)
procesos inflacionarios derivados de la mayor circulación de dinero y de
cambios en la oferta y demanda de productos de primera necesidad para las
comunidades locales cercanas a las Zidres; (viii) procesos de
concertación y acaparamiento de recursos y bienes comunes, como se ha documentado
en el caso de la Altillanura donde hay presencia significativa de resguardos,
pueblos y territorios indígenas y en particular, quienes interponen la presente
tutela; (ix) procesos de concentración y acaparamiento de tierras, con
especial gravedad en los casos con terrenos de origen baldío, que irían en
contravía del mandato constitucional que busca una estructura social agraria
más equitativa y democrática; (x) procesos de extranjerización de la
tierra que, pese a no afectar directamente los resguardos indígenas, podrían
tener un impacto negativo en el aprovisionamiento de bienes y servicios de las
regiones circundantes a las Zidres; (xi) profundización de la
concentración de la producción, en detrimento de la pequeña producción y la
agricultura familiar que practican las comunidades y pueblos indígenas y que es
la base de su seguridad y autonomía alimentaria; (xii) surgimiento de
economías de enclave similares que, pese a usufructuar los recursos locales, no
reinvierten equitativamente las utilidades y los beneficios en la región.
1.6.2.23.13.
Aunado
a lo anterior, menciona que el sistema agroalimentario contemporáneo y en
particular la agroindustria, es uno de los sectores más contaminantes y
degradantes del planeta, ya que genera las mayores cantidades de emisiones de
efecto invernadero vinculadas con el cambio climático; el aumento de la
temperatura y la alteración de los regímenes de lluvias y sequías tienen
consecuencias directas en el rendimiento productivo, la competitividad y la
disponibilidad y calidad alimentaria y nutricional de la población.
1.6.2.23.14.
Así
bien, resume las posibles afectaciones ambientales que se podrían producir a
partir de la creación de las Zidres, en los siguientes términos: (i)
impacto por el uso intensivo y a gran escala de maquinaria pesada y la
construcción de obras de infraestructura que pueden producir degradación de
ecosistemas, erosión de suelos, tráfico automotor, bloqueos de vías terrestres
y acuáticas empleadas por los grupos étnicos y cotos de caza, pesca y
agricultura; (ii) uso en grandes cantidades de agua fresca y acuíferos
que pueden implicar la desviación de cauces, la alteración de ciclos y
dinámicas hidrológicas, la desecación de humedales y/o fuentes híbridas fundamentales
para el consumo y otras actividades productivas de pequeña escala en las
comunidades étnicas y rurales circunvecinas a la ZIDRE; (iii)
contaminación y degradación de suelos, aguas y aire que pueden traspasar las
fronteras de las Zidres hasta los territorios comunitarios y ancestrales
étnicos; (iv) contaminación por empleo de organismos genéticamente
modificados en las Zidres debido a los cruces entre estos y poblaciones nativas
o criollas en territorios étnicos que se han declarado libres de transgénicos; (v)
deforestación de bosques nativos y conversión de áreas de hábitat natural; (vi)
reducción de la fertilidad y productividad de los suelos por erosión,
desertificación, salinización y pérdida de nutrientes fruto de la aplicación
intensiva de agroquímicos en proyectos agrícolas y pecuarios; (vii)
pérdida general de resiliencia y salud de los ecosistemas.
1.6.2.23.15.
Sobre
las posibles afectaciones socioculturales, alimentarias y de salud, reseña las
que se transcriben a continuación; (i) transformación radical del
paisaje y de los sitios de importancia económica, social y cultural para las
comunidades; (ii) transformación de la relación sociocultural con el
territorio que, en el caso de los grupos étnicos, no se restringe a los límites
físicos de los resguardos; (iii) pérdida de la integridad comunitaria,
de las estructuras culturales que soportan y de los vínculos sociales que esta
genera; (iv) disminución de la seguridad y diversidad alimentaria como
consecuencia de una mayor dedicación de tierras y otros recursos a la siembra
de cultivos flexibles o comodín; (v)  vulneración al derecho a la
alimentación por la vía de la posible reducción o pérdida de la seguridad, la
inocuidad y la diversidad alimentaria; (vi) afectaciones a la salud por
efectos del deterioro ambiental, la contaminación, la exposición a plaguicidas
y a los residuos de ellos en los alimentos, lo que genera daños crónicos en la
salud humana.
1.6.2.23.16.
Concluye
que las Zidres pueden ser una importante fuente de empleo y generación de
riqueza para el país; sin embargo, debe regirse por altos estándares
productivos, laborales, legislativos, sanitarios y de salud. Con respecto a las
asociaciones productivas, considera que se debe propiciar la inclusión,
participación y comercialización equitativa de los pequeños productores y
trabajadores asociados con mecanismos de regulación y control estatal y
criterios de responsabilidad y sostenibilidad económica, social y ambiental, a
fin de prevenir afectaciones y vulneraciones indeseables a las poblaciones
rurales colindantes como los pueblos y comunidades indígenas y étnicas.
1.6.2.24.
Universidad
del Norte
El
Grupo de Litigio de Interés Público de la Universidad del Norte, representado
por la doctora Paula Andrea Ibarra Burgos, se pronunció sobre los hechos
y pretensiones expuestos en la acción de tutela bajo análisis, en los
siguientes términos:
1.6.2.24.1.Manifiesta que
es deber del Estado priorizar sus esfuerzos y distribución de la propiedad a
favor de ciudadanos que están en situación de vulnerabilidad, fragilidad y
pobreza; objetivo que se incumple por medio de la implementación de las Zidres,
ya que la Ley 1776 de 2015 podría abrir paso a una “contra-reforma agraria” que
amenaza los derechos de las comunidades indígenas y campesinas.
1.6.2.24.2.Indica que en
varias regiones del país, ambos grupos poblacionales (campesinos e indígenas)
convergen y en ocasiones se confunden, de manera tal que es ineludible concluir
que efectivamente se está desconociendo el derecho al territorio de las
comunidades indígenas y campesinas.
1.6.2.24.3.Sostiene que la
ley Zidres, lejos de convertirse en una ley de desarrollo rural, modifica la
regulación de baldíos y legaliza la ocupación ilegal de estas tierras,
desconociendo así los postulados constitucionales consignados en los artículos
58, 63, 329, entre otros, en la medida en que el Estado deja de impulsar al
campesinado colombiano para promover su acceso a la propiedad y lograr el
mejoramiento de su calidad de vida y el ingreso de sus recursos.
1.6.2.24.4.Arguye que la
Ley 1776 de 2016 carece de determinación en la extensión de los terrenos
baldíos que serían dados en concesión o arrendamiento a grandes empresarios
nacionales y/o extranjeros, lo cual constituye un riesgo inaceptable, ya que
daría lugar a la concentración de la propiedad inmueble y la legalización de
posesiones irregulares sobre territorios que pueden converger con tierras
indígenas o campesinados que ocuparon su tierra sin adelantar procesos de
titularización apropiados.
1.6.2.24.5.Señala que los
defensores de esta ley han establecido que las principales zonas previstas para
estos proyectos son la altillanura colombiana (tierras en el Putumayo, el Meta,
el sur de Bolívar, el Urabá, entre otros), y si esto es así, se tiene con
certeza que es en estos territorios donde se concentran gran cantidad de
resguardos y territorios tradicionales utilizados por los pueblos indígenas.
1.6.2.24.6.Afirma que las
comunidades indígenas están siendo directamente afectadas por los proyectos de
ley Zidres, por lo cual es obligación del gobierno nacional realizar la
respectiva consulta previa a todas las comunidades y resguardos afectados.
1.6.2.24.7.Concluye que
ninguna de las reglas de la consulta previa se cumplieron durante el trámite de
ley Zidres, por lo que estamos frente a un caso de inconstitucionalidad y
violación de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, por parte del Gobierno Nacional y el Congreso de la
República.
1.6.3.
Posteriormente,
la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional consideró necesario,
para mejor proveer, proferir el auto del once (11) de marzo de dos mil
dieciséis, en virtud del cual resolvió:
“PRIMERO.-
Por
intermedio de la Secretaría General, ORDENAR a los señores Robinson López
Descanse, Mateo Estrada Córdoba y Belkys Herrera Mejía, que dentro del término
de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del presente
auto, aporten las constancias pertinentes que evidencien su calidad de miembros
de alguna de las comunidades indígenas que representa la Organización de
Pueblos de la Amazonía Colombiana (OPIAC), o el poder correspondiente que los
legitime para obrar en nombre de dicha organización.
SEGUNDO.- Por
intermedio de la Secretaría General, VINCULAR al trámite de tutela de la
referencia a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) y a la Agencia de Desarrollo
Rural (ADR) para que informen sobre el estado actual de las solicitudes que se
encuentren en trámite respecto de la constitución, saneamiento y ampliación de
los resguardos indígenas pertenecientes a las comunidades representadas por la
Organización de Pueblos de la Amazonía Colombiana (OPIAC).
TERCERO.-
Por
intermedio de la Secretaría General, VINCULAR a la Superintendencia de
Notariado y Registro para que se pronuncie sobre el problema jurídico que por
este juicio se propicia, y brinde información a la Corte sobre: (i) si
el Gobierno Nacional le solicitó información para realizar la selección de los
terrenos a ser destinados a las Zidres; y (ii)  la situación jurídica
respecto de la propiedad y negociabilidad de los predios preseleccionados por
la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), en particular las
restricciones por cuenta de procesos pendientes frente a comunidades indígenas.
CUARTO.-
SUSPENDER
los términos para fallar en el presente proceso, de manera que sólo vuelvan a
correr a partir de un (1) mes desde la notificación del presente auto.”
1.6.4.
INTERVENCIONES
En
cumplimiento de lo ordenado en el auto mencionado en el numeral anterior, el
dieciocho (18) de marzo de dos mil dieciséis (2016), se recibieron los escritos
de parte del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) y de la
Superintendencia de Notariado y Registro, respectivamente.
1.6.4.1.
Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER)
El
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INCODER, señor Carlos Alberto
Chavarro Martínez, se pronunció frente a la solicitud de esta Corporación
en los siguientes términos:
1.6.4.1.1.
Manifiesta
que mediante Decreto 2365 de 2015, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y
liquidación del INCODER; igualmente expidió los siguientes decretos: (i)
Decreto 425 del 8 de marzo de 2016 con el cual se encarga al Doctor Juan Pablo
Díaz Granados Pinedo, Viceministro de Desarrollo Rural del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, como Presidente de la Agencia de Desarrollo
Rural (ADR); (ii) Decreto 426 del 8 de marzo de 2016 con el cual encarga
al Doctor Juan Pablo Pineda Azuero, Viceministro de Asuntos Agropecuarios del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, como Director General de la
Agencia Nacional de Tierras (ANT); (iii) Decreto 427 del 8 de marzo de
2016, con el cual adiciona al Decreto 425 del 8 de marzo de 2016 un segundo
artículo, así: “Artículo 2. El encargo que por el presente decreto se
realiza surtirá efectos fiscales una vez se cree la correspondiente sección
presupuestal para la Agencia de Desarrollo Rural –ADR, y se expida la viabilidad
presupuestal correspondiente, requisito previo para la posesión”; (iv)
Decreto 428 del 8 de marzo de 2016 con el cual se adiciona al Decreto 426 del 8
de marzo de 2016 n segundo artículo, así: “Artículo 2. El encargo que por el
presente decreto se realiza surtirá efectos fiscales una vez se cree la
correspondiente sección presupuestal para la Agencia Nacional de Tierras –ANT,
y se expida la viabilidad presupuestal correspondiente, requisito previo para
la posesión”.
1.6.4.1.2.
Indica
que conforme a lo anterior, a la fecha no han entrado en funcionamiento las
Agencias; sin embargo, sostiene que solicitó la información correspondiente a
la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos, que remitió el
siguiente informe:
1.6.4.1.2.1.
Arguye
que el Proceso de Gestión de Asuntos Étnicos tiene por objeto dotar de tierras
a las comunidades indígenas y negras para su adecuado asentamiento y
desarrollo, con la finalidad de preservar sus usos y costumbres, prácticas
tradicionales de producción y el mejoramiento de la calidad de vida de sus
integrantes, mediante la realización de estudios orientados a establecer
mecanismos para la protección de su identidad cultural y de sus derechos,
fomentando su desarrollo económico y social y contribuyendo en la generación de
condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad
colombiana.
1.6.4.1.2.2.
Señala
que dentro del esquema de enfoque de procesos del Sistema Integrado de Gestión
de la Calidad implementado por la entidad, esta Dirección tiene a su cargo la
ejecución del proceso de Gestión de Asuntos Étnicos (GAE) que hace parte del
macroproceso Ordenamiento social y acceso a tierras rurales.
1.6.4.1.2.3.
Afirma
que el proceso GAE se adelanta a través de los siguientes seis procedimientos; (i)
constitución, ampliación, saneamiento y restructuración de resguardos
indígenas; (ii) Titulación colectiva a comunidades negras; (iii)
adquisición de tierras para comunidades indígenas y negras; (iv)
clarificación y deslinde de tierras de comunidades indígenas y negras; (v)
certificación de territorios legalmente constituidos o en proceso de titulación
a comunidades indígenas y/o negras; (vi) financiación o confinación de
proyectos productivos con enfoque diferencial étnico.
1.6.4.1.2.4.
Aduce
que durante la vigencia 2015, la Dirección ha adelantado las acciones
orientadas a dar cumplimiento a los compromisos asumidos por el Gobierno
Nacional en el Plan Nacional de Desarrollo, soportándose en el marco normativo
favorable a los grupos étnicos, contenido específicamente en la Ley 160 de 1994
y el Decreto 1071 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo
Rural.
1.6.4.1.2.5.
Alega
que teniendo en cuenta la necesidad de tierras para el adecuado asentamiento y
desarrollo de las comunidades étnicas, para la conservación de sus usos y
costumbres y el desarrollo de sus actividades sagradas o espirituales,
sociales, económicas y culturales, la Dirección adelanta los procedimientos
misionales a su cargo, dando cumplimiento a los compromisos asumidos por el
Gobierno Nacional, definidos en los autos de la Corte Constitucional, los
fallos judiciales relacionados con la Ley 1448 de 2011, acuerdos para la
prosperidad APP´s , documentos CONPES, paros agrarios y priorizaciones hechas
por la Comisión Nacional de Territorios Indígenas (CNTI).
1.6.4.1.2.6.
Menciona
que conforme a la Ley 160 de 1994 y su Decreto Reglamentario 1071 de 2015,
corresponde al INCODER, entre otras funciones, estudiar las necesidades de
tierras de las comunidades indígenas para dotarlas de aquellas indispensables
que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo; con tal objeto, le
corresponde constituir resguardos de tierras y proceder al saneamiento de
aquellos que estuvieren ocupados por personas que no pertenezcan a la
respectiva parcialidad.
1.6.4.1.2.7.
Precisa
que pese a la liquidación del INCODER, en los términos del Decreto 2365 de
2015, su Consejo Directivo aún guarda la competencia para decidir de fondo
sobre la ampliación de los resguardos indígenas, toda vez que no se puntualiza
sobre posibles reformas que afecten a esta Corporación, por lo que se podría
colegir que su estructura, facultades, capacidad y funcionamiento permanecen
incólumes hasta tanto persista el proceso liquidatorio.
1.6.4.1.2.8.
Reseña
que en concordancia con el artículo 2.14.7.3.7. del Decreto Único Reglamentario
1071 de 2015, culminado el trámite procesal previsto en esta norma, le entrega
la competencia funcional a la Junta Directiva del Instituto, ahora Consejo
Directivo del INCODER, hoy en liquidación, para la expedición de la Resolución
que constituya, reestructure o amplíe el resguardo indígena a favor de la
comunidad respectiva.
1.6.4.1.2.9.
En
este sentido, concluye que el Consejo Directivo del INCODER en liquidación, es
competente para decidir de fondo en relación a la ampliación de resguardos
indígenas.
1.6.4.1.2.10.
Asevera
que las siguientes son las áreas tituladas a resguardos indígenas por
departamento actualizada a 2015:
DEPARTAMENTO
NÚMERO DE RESGUARDOS
TOTAL PERSONAS CONSTITUCIÓN Y
AMPLIACIÓN
TOTAL FAMLIAS CONSTITUCIÓN Y
AMPLIACIÓN
TOTAL ÁREA CONSTITUCIÓN Y
AMPLIACIÓN (Ha)
PARTICIPACIÓN POR NÚMERO DE
RESGUARDOS (5)
PARTICIPACIÓN POR ÁREA (%)
AMAZONAS
22
21.618
4.043
9.510.307,59
2,95
29,47%
CAQUETÁ
46
4.604
978
684.627,79
6,17
2,12%
GUAINÍA
28
9.836
2.164
7.129.420,81
3,76
22,09%
GUAVIARE
24
4.471
867
1.893.659,73
3,22
5,87%
META
18
5.081
1.006
225.122,59
2,42
0,70%
PUTUMAYO
66
19.079
4.457
269.977,77
8,86
0,84%
VAUPÉS
2
13.279
2.294
4.160.990,00
0,27
12,89%
TOTAL
745
550811
113236
32274738,12
100%
100%
1.6.4.1.2.11.   Asegura que las siguientes son
las áreas tituladas a resguardos indígenas por departamento aprobadas para al
año 2015:
No.
Pueblo/
Comunidad
Proyecto
de acuerdo
Etnia
Municipio
Departamento
No.
Acuerdo
Filas
Personas
Área
Total (Ha)
1
Yunguillo
Ampliación
Inga
Mocoa y Santa Rosa
Putumayo y Cauca
362 de mayo 05 de 2015
330
1.413
22.396,9305
20
Kamentsá Biya
Ampliación
Kamentsá
Sibundoy, San Francisco y Mocoa
Putumayo
Pendiente numeración. Aprobado
Consejo Directivo 21/12/2015
1.131
4.536
39.373,4581
25
Inga de Colón
Constitución
Inga
Colón y Buesaco
Putumayo y Nariño
Pendiente numeración. Aprobado
Consejo Directivo 21/12/2015
312
971
1.531,5288
TOTAL
3.987
15.483
89278,8390
1.6.4.1.2.12.
Refiere
que en el plan de acción de la Dirección para la vigencia 2015, se priorizó la
legalización de 45 territorios indígenas mediante los procedimientos de
constitución (30) y ampliación (15) de resguardos. Como resultado de la labor
adelantada, fueron aprobados por el Consejo Directivo 27 acuerdos de legalización
(23 constitucionales y 4 ampliaciones de resguardos), en extensión total de
89.278,8390 hectáreas, en beneficio de 3.987 familias. Esto da como resultado
un 60,00% de cumplimiento de la meta de resguardos legalizados para la
vigencia.
1.6.4.1.2.13.
Sobre
las solicitudes de constitución, ampliación y/o saneamiento de resguardos por
departamentos, adjunta el siguiente recuadro:
DEPARTAMENTO
PROCEDIMIENTOS REGISTRADOS
AMPLIACIÓN
CONSTITUCIÓN
SANEAMIENTO
TOTAL
AMAZONAS
7
2
0
9
CAQUETÁ
19
21
1
41
GUAINIA
11
3
0
14
GUAVIARE
9
2
1
12
PUTUMAYO
13
74
1
88
PUTUMAYO-
CAUCA
2
0
0
2
PUTUMAYO-
NARIÑO
0
0
0
0
VAUPÉS
0
0
0
0
TOTAL
61
102
3
166
1.6.4.1.2.14.
Finalmente,
y con el fin de aclarar en qué etapa se encuentra cada solicitud, anexa un
reporte de observaciones en el archivo de Excel denominado RESGUARDOS INDÍGENAS
02-2016.xlsx, en la hoja EMPALME OBSERVACIONES, las cuales son de gran
importancia ya que hacen referencia a los compromisos establecidos con algunas
comunidades, organizaciones indígenas y entidades gubernamentales. Asimismo, se
relaciona la ubicación en archivo físico de las solicitudes pendientes,
identificando la caja y carpetas que contemplan cada resguardo y el debido
procedimiento requerido.
1.6.4.2.
Superintendencia
de Notariado y Registro
EL
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y
Registro, señor Marcos Jaher Parra Oviedo, consideró frente a la
solicitud remitida por esta Corporación, lo siguiente:
1.6.4.2.1.
Manifiesta
que dentro del trámite del proyecto de ley no se seleccionó ningún predio en
concreto para ser destinado a la constitución de las Zidres, ni se estudió la
situación jurídica respecto de la propiedad y negociabilidad de los predios por
las siguientes razones:
1.6.4.2.2.
Como
se observa del texto legal aprobado, no se establecen cuáles ni en qué zonas
del territorio concretamente se constituirán las Zidres, lo que el legislador
fijó fueron unos criterios para que la UPRA desde una perspectiva técnica las
identifique y el Gobierno Nacional las pueda declarar; situación que no exime,
según se lee en el parágrafo 2 del artículo 29 de la ley, de llevar a cabo el
proceso de consulta previa cuando las Zidres se vayan a constituir en una zona
de influencia de las comunidades indígenas según lo certifique el Ministerio
del Interior; entidad que deberá acompañar a la UPRA en el proceso de consulta
previa cuando sea requerido.
1.6.4.2.3.
Indica
que la intervención de esta ley está orientada a aquellas zonas que mayores
niveles de pobreza e inequidad presenten en los diferentes indicadores
sociales, en la medida en que aplican a zonas geográficas del territorio
colombiano, con potencial agropecuario, que se encuentren aisladas de los
centros urbanos más significativos, que demanden elevados costos de adaptación
productiva por sus características agrológicas y climáticas; que además tienen
baja densidad poblacional, presentan altos índices de pobreza o carecen de
infraestructura mínima para el transporte y comercialización de sus productos.
1.6.4.2.4.
Sostiene
que se trata de zonas incultas o sub explotadas en Colombia que podrían ser
altamente productivas e incorporadas en forma sostenible a los procesos de
fortalecimiento de la seguridad alimentaria de los colombianos mediante la
producción eficiente de alimentos según lo establece el artículo 65 de la Carta
Política.
1.6.4.2.5.
Arguye
que conforme a lo anterior, el legislador estableció unos parámetros generales
y abstractos para que la UPRA identifique las zonas y los predios en los que se
pondrán en marcha las Zidres; en caso que concuerden con zonas de territorios
indígenas, por mandato del artículo 29 de la Ley 1776 de 2016, deberán ser
excluidas de las Zidres, pero además, si en las zonas identificadas se
certifica la presencia de comunidades indígenas, deberá la UPRA con el
acompañamiento del Ministerio del Interior, agotar el proceso de consulta
previa.
1.6.4.2.6.
Señala
que actualmente las Zidres no han sido declaradas, lo que estableció la ley son
una serie de criterios para su definición y delimitación, por lo que la ley no
habla de límites ni linderos; por tal razón no se dio o existió una
preselección de terrenos o predios por parte del Gobierno Nacional, y por ende
tampoco un estudio concreto sobre la situación jurídica y negociabilidad de
inmuebles.
1.6.4.2.7.
Considera
que toda vez que no existe a la fecha una declaración expresa de ninguna Zidres,
se hace improcedente la acción de tutela aquí en estudio, ya que para ello se
requiere de una situación de hecho que transgreda o amenace un derecho
fundamental, lo que no se evidencia en el presente caso, porque los argumentos
de los accionantes se basan en meras suposiciones, pues el legislador no ha
delimitado ni declarado las zonas concretas sino que ha fijado una serie de
criterios y parámetros para identificarlas y declararlas.
1.6.4.3.
Por
otro lado, afirma que tanto el Proyecto de Ley 223 de 2015 como la Ley 1776 de
2016, restringen de manera expresa la constitución de las Zidres en territorios
declarados como resguardos indígenas, zonas de reserva campesina debidamente
establecidas por el INCODER, o quien haga sus veces, territorios colectivos
titulados o en proceso de titulación de las comunidades negras.
1.6.4.4.
Aduce
que en la ley se estableció que al momento de la identificación y antes de la
declaración de las Zidres, la UPRA debe solicitar información al Ministerio del
Interior sobre la presencia de comunidades  indígenas en la zona, a fin de
excluir sus territorios de las Zidres, y en caso de colindar con su zona de
influencia, si quiera parcialmente, se debe adelantar la consulta previa,
debido a que el Estado no puede desconocer las legítimas expectativas de las
comunidades.
1.6.4.5.
Menciona
que en ese orden de ideas, se puede afirmar que el proyecto y la ley acusados
se estructuran sobre tres pilares centrales que garantizan la protección de los
derechos de las comunidades que la Constitución y la ley privilegian: (i)
no afecta directamente a las comunidades indígenas, tribales o étnicas en la
medida que no regula aspectos vinculados a su identidad étnica o cultural, o
altera de manera alguna su estatus como comunidad, así como tampoco les impone
restricciones o gravámenes o les confiere algún beneficio particular; (ii)
excluye expresamente del ámbito de aplicación de la ley a las comunidades
objeto de protección y a sus territorios; (iii) en todo caso, impone la
obligación de agotar el trámite de consulta previa siempre y cuando al momento
de la identificación por parte de la UPRA certifique el Ministerio del Interior
la presencia de comunidades en la zona de influencia de las Zidres que el
Gobierno delimite y declare como tal. Así las cosas, considera que no es procedente
tutelar el derecho fundamental de consulta previa, pues está claro que no había
lugar a realizarla, como tampoco puede hablarse de amenaza o violación a los
derechos fundamentales invocados como lo pretenden los accionantes.
1.6.4.6.
Precisa
que el Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara, obedece a una medida de carácter
legislativo de utilidad pública e interés social y nacional, en donde no se
hace exigible agotar el proceso de consulta previa, toda vez que este aplica
cuando en la ejecución de un proyecto, obra o actividad se generan impactos
directos susceptibles de afectar a comunidades étnicas.
1.6.4.7.
De
conformidad con lo anterior, solicita a la Corte Constitucional que se declare
inhibida y en consecuencia no dicte sentencia de fondo en el presente proceso,
debido a que las pretensiones de la demanda giran en torno a un proyecto que
actualmente ya fue sancionado por el Presidente y es Ley de la Republica, por
lo que la acción actualmente carece de sustento.
1.6.5.
PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN
El
señor Oscar Darío Amaya Navas, en su condición de Procurador Delegado
para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría General de la Nación,
presentó escrito pronunciándose sobre los hechos y pretensiones descritos en la
acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
1.6.5.1.
Reconoce
que Colombia es un país cuya economía se caracteriza por el impulso del sector
primario, es decir que depende del desarrollo de los sectores ganadero,
pesquero, minero y forestal, por lo que es de primera necesidad el diseño e
implementación de políticas, programas y leyes que estimulen el desarrollo de
este sector.
1.6.5.2.
Indica
que el gobierno nacional, a través del Ministerio del Interior, radicó el
Proyecto de Ley 223 de 2015 por el que se busca la internacionalización de la
economía, otorgando en concesión, arrendamiento o cualquier otro contrato que
no implique el título traslaticio de dominio de los bienes baldíos que se
encuentran en cabeza de la Nación, para que sean explotados de acuerdo a las
exigencias y requisitos establecidos en la ley, cuyos dineros serán destinados
al Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión, el cual tiene como fin la
inversión de adquisición de tierras para campesinos y trabajadores agrarios
susceptibles de ser adjudicatarios de acuerdo con lo consagrado en la Ley 160
de 1994.
1.6.5.3.
Sostiene
que de lo anterior se denota el interés del Estado de impulsar este sector de
la economía y de otorgarle cierta autonomía financiera a través del fondo,
atendiendo lo preceptuado en la Constitución Política, puesto que aunque se ha
establecido la propiedad privada como un derecho, este no resulta ser de
carácter absoluto, ya que debe cumplir con una función social y ecológica; en
virtud de estas funciones, y la primacía del interés general sobre el
particular, resulta de vital importancia la evaluación y estudio de los predios
que puedan ser explotados de acuerdo con la finalidad y prerrogativas
consideradas en la creación de la ley.
1.6.5.4.
Arguye
que el legislador, al crear la Ley 1776 de 2016, tuvo en cuenta las
problemáticas sociales a las que han estado sujetas las tierras en donde se
pretenden constituir las Zidres, por lo que dispuso en su artículo 29, algunos
límites en su constitución; como la prohibición de ejecutarlas en los
territorios declarados como resguardos indígenas y las zonas de reserva
campesina.
1.6.5.5.
No
obstante lo anterior, manifiesta que durante el trámite legislativo del
Proyecto de Ley 223 de 2015, emitió concepto No. 110360000-2015-191316 REC –
Oficio 1225 del 10 de julio de 2015 a petición del Representante a la Cámara
Inti Raúl Asprilla Reyes, en el cual se pronunció sobre la necesidad de
adelantar el proceso de consulta previa en el caso concreto:
“(…)
Por lo anterior se recomienda someter a consulta previa el proyecto Zidres, y
se insta a que antes de que se considere adoptar las medidas orientadas a
regular el uso del suelo, como la declaratoria de ZIDRE, se proceda a la
agilización de trámites de constitución y ampliación de resguardos en la
Altillanura bajo una perspectiva de derechos humanos que tenga en cuenta las
órdenes de la Corte Constitucional contenidas en el Auto 04 de 2009, que
declaró que los pueblos indígenas de Colombia, entre otros los del Meta y
Vichada, “están en peligro de ser exterminados cultural o físicamente por el
conflicto armado interno, y han sido víctimas de gravísimas violaciones de sus
derechos fundamentales individuales y colectivos y del Derecho Internacional
Humanitario, todo lo cual ha repercutido en el desplazamiento forzado
individual o colectivo de indígenas””.
1.6.5.6.
Sin
embargo, señala que en el caso concreto media más de una causal para negar la acción
de tutela por improcedente, pues: (i) no existe una situación de hecho
que haya generado una afectación particular, personal y concreta que permita
identificar con claridad y especificación a las personas y derechos vulnerados;
(ii) la acción de tutela no procede contra actos que sean de carácter
general, impersonal y abstracto en los términos del artículo 6º del Decreto
2591 de 1991; (iii) los accionantes pueden hacer uso de otros recursos
constitucionales previstos para el control ciudadano, como es el caso de la
acción pública de inconstitucionalidad; (iv) para la fecha en que fue
presentada la acción de tutela, no existía una ley vigente, sino que apenas se
estaba debatiendo el proyecto de la misma, es decir, no había surtido efectos,
por lo que tampoco se puede establecer una afectación real y concreta.
1.6.5.7.
Aunado
a lo anterior, afirma que existe falta de legitimación en la causa por activa,
puesto que “aunque no hay una limitación o distinción alguna para la
presentación de una acción de tutela para la protección de derechos
fundamentales, sea de una persona natural o jurídica, jurisprudencialmente se
ha establecido la salvedad de la presentación de la acción por parte del
representante legal cuando se trate de una persona jurídica”.
1.6.5.8.
De
acuerdo a los argumentos expuestos, solicita que se confirme lo resuelto en la
sentencia que fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Cuarta- Subsección “A” dentro del proceso de la referencia.
1.7.
PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el trámite de
la acción de tutela se aportaron las siguientes pruebas documentales:
1.7.1.
Articulado
del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 “Por el cual se crean y desarrollan las
Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres” aprobado
por la Cámara de Representantes.
1.7.2.
Informe
de ponencia negativa para segundo debate del Proyecto de Ley No. 223 de 2015
Cámara “Por el cual se crean y desarrollan las Zonas de Interés de
Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres” presentado por el
Representante Inti Raúl Asprilla.
1.7.3.
Copia
del concepto emitido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, radicado en la Secretaría General de la Cámara de Representantes el
día diez (10) de julio de dos mil quince (2015).
1.7.4.
Copia
del concepto emitido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, radicado en la Secretaría General de la Cámara de Representantes el
día veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015).
1.7.5.
Copia
del concepto emitido por el Procurador Delegado para Asuntos Ambientales
radicado en la Secretaría General de la Cámara de Representantes el día (10) de
julio de dos mil quince (2015).
1.7.6.
Certificado
de Existencia y Representación Legal de la Organización de los Pueblos
Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC- expedido por la Cámara de Comercio
de Bogotá, en el cual se evidencia que los accionantes son miembros principales
del Comité Ejecutivo.
1.7.7.
Copia
de la respuesta remitida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
–INCODER- sobre los procesos de titulación, saneamiento, ampliación y dotación
de tierras para los resguardos indígenas ubicados en el Departamento del
Vichada.
1.7.8.
Copia
de la Proposición Modificativa al Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara,
radicada el dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015) en la Secretaría
General de la Cámara de Representantes, por el Representante Inti Raúl
Asprilla.
1.7.9.
Copia
de la constancia radicada el día veintinueve (29) de julio de dos mil quince
(2015) en la Secretaría General de la Cámara de Representantes, por el
Representante Inti Raúl Asprilla.
1.7.10.
Archivo
digital del “Plan de Salvaguarda del Pueblo Indígena Sikuani de los Llanos
Orientales de Colombia”.
1.7.11.
Gaceta
de publicación del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara con exposición de
motivos.
1.7.12.
Resolución
No. 000471 del tres (03) de diciembre de dos mil catorce (2014) “Por la cual
se reorganizan los Grupos Internos de Trabajo de la Oficina Asesora Jurídica,
se designan coordinadores y se hace una delegación”.
1.7.13.
CD
donde consta la aclaración por parte del Presidente de la Comisión Quinta
Constitucional donde se explica y se aclara la razón por la cual no se realiza
la consulta previa.
1.7.14.
Resolución
No. 1928 del (02) dos de diciembre de dos mil trece (2013) “Por la cual se
efectúa un nombramiento en la planta de personal del Ministerio”.
1.7.15.
Sentencia
del ocho (08) de septiembre de dos mil quince (2015) proferida por la Sección
Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente
No. 25000-23-41-000-2015-01706-00.
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente,
de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con el Decreto
2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta
referencia.
2.2.
PROCEDENCIA
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
2.2.1.
La
legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela en
representación de comunidades étnicas
2.2.1.1.
De
conformidad con lo previsto en el artículo 86 Superior, la acción de tutela
podrá ser interpuesta por toda persona que se crea lesionada en sus derechos
fundamentales, por sí misma o por quién actué a su nombre; en este sentido, el
Decreto 2551 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'” consagra que el
accionante puede actuar en nombre propio o a través de un representante.
En
estos términos, y no obstante la informalidad que caracteriza a la acción de
tutela, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que su ejercicio está
sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad que se
deben acreditar en cada caso concreto, entre los cuales se encuentra la
legitimación en la causa por activa, con la cual se pretende asegurar que el
accionante tenga un interés directo y particular en lo reclamado, y que en este
sentido, se busque la protección de un derecho fundamental del propio
demandante y no de otra persona[22].
Frente a
lo anterior, esta Corporación ha indicado que la titularidad para promover la
acción de tutela se configura en los siguientes casos: (i) cuando la
tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada
en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la
representación legal del titular de los derechos; (iii) cuando se actúa
en calidad de apoderado judicial del afectado; (iv) en los casos en que
la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la
imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su
propia cuenta; (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del
sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del
Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el
ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.[23]
2.2.1.2.
Con
respecto a la titularidad que tienen las personas jurídicas para promover
acciones de tutela, se ha considerado que al ser éstas sujetos de derechos
fundamentales, pueden interponer la acción de tutela a través de su representante
legal o a través de un apoderado judicial, caso en el cual deberá anexarse el
poder correspondiente; frente a la representación de las entidades públicas, se
ha admitido que esta pueda ser ejercida por funcionarios distintos al
representante legal, siempre que así lo dispongan las normas que definan su
estructura funcional[24].
En
este sentido, se ha resaltado la importancia de separar los derechos de las
personas jurídicas y los de las personas naturales que las representan, por lo
que en la acción de tutela debe indicarse “(…) si el representante legal de
la persona jurídica acude a la acción de tutela para reclamar la protección de
sus derechos fundamentales como persona natural o el amparo de los derechos
fundamentales que le asisten a la persona jurídica que él representa”[25].
En
estos términos, la legitimación en la causa por activa de una persona jurídica
recae sobre su representante legal, quién deberá manifestar en qué calidad
actúa y además tendrá que acreditar su condición de representante legal, so
pena de configurarse una causal de improcedencia de la acción de tutela como
consecuencia de la ausencia de los requisitos procesales indispensables para
que se constituya la relación procesal[26].
2.2.1.3.
Frente
a la legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela en
representación de comunidades étnicas, esta Corporación ha sostenido que “tanto los dirigentes como los miembros
individuales de estas colectividades se encuentran legitimados para presentar
la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la
comunidad, así como también lo pueden hacer las organizaciones creadas para la defensa
de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo, por lo cual se encuentran legitimados para actuar en
esta causa”[27].
En
este sentido, los miembros de las comunidades étnicas, individualmente considerados,
se encuentran facultados para demandar el amparo de los derechos fundamentales
que le asisten a la colectividad a la que pertenecen, por lo que para declarar
la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, basta con que los
accionantes acrediten su calidad de miembros de alguna comunidad étnica.
Entre
aquellos derechos fundamentales de las comunidades étnicas cuyo amparo puede
ser solicitado por los miembros que las conforman, se encuentran aquellos que
se relacionan con la protección de su identidad cultural, tales como los
derechos a la consulta previa y a una educación que respete y desarrolle su
identidad cultural, pues ellos sólo pueden ser entendidos “en función del grupo
al que pertenecen”[28].
2.2.1.4.
En
lo que respecta a la legitimación en la causa por activa en el caso bajo
análisis, es
preciso anotar que la acción de tutela fue instaurada por los señores Robinson López
Descanse, Mateo Estrada Córdoba y Belkys Herrera Mejía, en calidad de
Coordinadores de Derechos Humanos, Territorio, Medio Ambiente y Educación de la
Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana, Opiac; entidad
sin ánimo de lucro que ejerce la representación política de los pueblos
indígenas de la amazonia colombiana.
Teniendo
en cuenta la jurisprudencia constitucional atrás anotada, y no obstante que la legitimación
en la causa de una persona jurídica recae sobre su representante legal, en lo
que respecta a comunidades étnicas, esta Corporación ha reconocido que tanto
los dirigentes, como los miembros individuales de dichos pueblos se encuentran
legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la
protección de los derechos de la comunidad[29].
Así
bien, y tal como consta en la información pública que ofrece la Opiac[30]
los demandantes son miembros de comunidades indígenas y líderes de las asociaciones
que ellas han conformado; en efecto, (i) el señor Robinson López
Descanse, es el Presidente  de la  Asociación  de Cabildos  Indígenas  del
Municipio de Villa Garzón Putumayo, ACIMVIP;  (ii) el señor Mateo
Estrada Córdoba es el Coordinador de Territorio, RN, Medio Ambiente y Cambio
Climático de la Opiac; y; (iii)  la señora Belkys Herrera Mejía es la
Coordinadora de Educación y Cultura de esa misma organización.
Acorde
con las anteriores consideraciones, para esta Sala queda suficientemente acreditado,
dada la pertenencia de los demandantes a comunidades indígenas y el rol de
liderazgo que desempeñan en la Opiac, que recae sobre ellos el interés y la
representación suficiente para contar con la legitimación en la causa por
activa que permita dar trámite a la tutela de la referencia.
2.2.2.
Carencia
actual del objeto
2.2.2.1.
De
conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela pierde su
razón de ser como mecanismo de protección judicial cuando cesa la amenaza a los
derechos fundamentales invocados, ya sea porque la protección que propiciaba
dicha amenaza desapareció o porque fue superada; en estos casos, las órdenes
que podría impartir el juez de tutela se tornarían inocuas o contrarias al
objetivo constitucionalmente previsto para la acción de tutela[31].
En
efecto, el fin último de la acción de tutela es lograr una protección pronta y
oportuna a los derechos fundamentales amenazados o vulnerados mediante la
impartición de las órdenes necesarias por parte del juez constitucional, para
así procurar la defensa actual y cierta de los mismos; sin embargo, cuando la
situación de hecho que ha causado la amenaza o vulneración del derecho invocado
desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser.
En
este sentido, la carencia actual del objeto se configura por hecho superado o
por daño consumado; (i) en el primer caso, se comprueba que entre el
momento de interposición de la acción de tutela y el momento del fallo, se
satisfizo por completo la pretensión formulada en la demanda[32];
mientras que, (ii) en el segundo caso, se verifica por parte del juez
que el daño que se pretendía evitar a través de la interposición de la acción
de tutela, se ocasionó[33].
Al
respecto ha considerado la jurisprudencia constitucional lo siguiente:
“Por
un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el
momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface
por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se
ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la
persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial
en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se
pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que
el mismo diera orden alguna (…)
Por
otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando
la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que
se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible
hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que
procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho
fundamental”[34].
2.2.2.2.
No
obstante lo anterior, esta Corporación ha reconocido la posibilidad de que la
carencia actual de objeto se produzca por circunstancias distintas a las
planteadas frente al hecho superado y al daño consumado; como aquellas que, por
algún motivo, tornen inocua la orden a impartir por el juez de tutela:
“Ahora
bien, advierte la Sala que es posible que la carencia actual de objeto no se
derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de
alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del/de la
juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta
ningún efecto y por lo tanto quede en el vacío”[35].
En
este sentido, en la sentencia T-200 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada)
se indicó que a manera de ejemplo, lo anterior sucedería en el caso en que, por
una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el accionante
perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera
imposible de llevar a cabo:
“Por
ejemplo, esto sucedió en la sentencia T-988 de 2007 en la que tanto la EPS como
los jueces de instancia se rehusaron ilegítimamente a practicar la interrupción
voluntaria de un embarazo producto de un acceso carnal violento en persona
incapaz de resistir. Ante la negativa, la mujer terminó su gestación por fuera
del sistema de salud, por lo que, en sede de revisión, cualquier orden judicial
dirigida a interrumpir el embarazo resultaba inocua. No se trataba entonces de
un hecho superado, pues la pretensión de la actora de acceder a una IVE dentro
del sistema de salud en condiciones de calidad fue rechazada, pero tampoco de
un daño consumado en vista de que el nacimiento tampoco se produjo”[36].
2.2.2.3.
Así
las cosas, se concluye que la carencia actual del objeto no se circunscribe únicamente
a los casos en que se presente un hecho superado o un daño consumado, ya que
pueden darse otras situaciones que tornen inocua e ineficiente la orden a
impartir por el juez de tutela; como por ejemplo, cuando el actor pierda
interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o cuando ésta sea
imposible de llevar a cabo por parte del juez de conocimiento, debido a un
cambio en las circunstancias de hecho.
En
este sentido, y frente al caso concreto, se resalta que durante el trámite de
la acción de tutela de la referencia, el proyecto de ley número 223 de 2015
(Cámara) por el cual se crean y desarrollan las zonas de interés de
desarrollo rural, económico y social (Zidres), y se adicionan los artículos 31
y 52 de la Ley 160 de 1994, fue sancionado por el presidente de la
República el día 29 de enero de 2016, conformándose así la Ley 1776 de 2016 “por
el cual se crean y desarrollan las zonas de interés de desarrollo rural,
económico y social (Zidres)”.
2.2.2.4.
Teniendo
en cuenta que las circunstancias de hecho que dieron lugar a la interposición
de este mecanismo constitucional cambiaron, logrando que una de las
pretensiones formuladas  en la demanda (disponer la cesación del trámite
legislativo) sea imposible de llevar a cabo por parte de esta Corporación, es
indispensable analizar si continúa existiendo un objeto en este caso.
Al
respecto, se observa que en el caso bajo análisis, los accionantes formularon
las siguientes pretensiones: (i) que se ordene al Congreso de la
República, disponer la cesación del trámite legislativo del Proyecto de Ley No.
223 de 2015 y su archivo, en la medida en que involucre los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas, hasta cuando se realice el respectivo
proceso de consulta previa con las garantías plenas para la participación
efectiva de tales comunidades; (ii) que se ordene al Gobierno Nacional,
abstenerse de adelantar cualquier iniciativa legislativa o reglamentaria que
involucre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, hasta tanto
lleve a cabo la práctica de la consulta previa.
En
ese sentido, la acción de tutela que se analiza pretende finalmente la
protección del derecho fundamental a la consulta previa en el proceso de
implementación de las Zidres y si bien es cierto que la consulta no podría
darse retroactivamente a la tramitación de la ley que ya ha sido expedida,
también es cierto que la ley aún no ha sido reglamentada ni implementada y
por lo tanto la Corte se encuentra facultada para tomar las determinaciones que
considere necesarias si encuentra que en efecto, se ha vulnerado el derecho
fundamental a la consulta previa en su formulación o se vulnerarían los
derechos fundamentales de las comunidades en su implementación.
Se
considera que la segunda pretensión elevada en la acción de tutela, relativa a
ordenarle al Gobierno Nacional, en particular al Ministerio de Agricultura,
abstenerse de adelantar cualquier iniciativa reglamentaria que involucre los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas, hasta tanto lleve a cabo la
práctica de la consulta previa, no ha agotado su objeto; pues esta
Corporación aún podría ordenarle al Gobierno Nacional, tal como lo solicitan
los accionantes, que se abstenga de reglamentar o darle aplicación a la Ley acusada.
De
manera que si la Corte, al estudiar el alcance y trámite de la Ley, llega a
concluir que en efecto se profirió en violación del derecho fundamental a la
consulta previa de las comunidades accionantes, y que en consecuencia, la
implementación de la norma constituye una amenaza al derecho al territorio de
los pueblos indígenas, deberá tomar la decisión de suspenderla de forma
inmediata, hasta tanto no se realice la consulta.
Se
recalca que más que impugnar la validez de la ley, lo que pretenden los
accionantes es la protección de los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas que representan y que se verían supuestamente afectados por su
implementación; por lo que es posible concluir que la promulgación de la ley
no genera un cambio fundamental de circunstancias que agote completamente el
objeto de la acción, y por lo tanto, es procedente continuar con el examen de
la tutela.
2.2.3.
La
subsidiaridad como requisito general de procedencia de la acción de tutela
2.2.3.1.
De
conformidad con lo previsto en la Carta Política de 1991 y el Decreto 2591 de
1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”, la acción de tutela es un
mecanismo que se surte a través de un procedimiento preferente y sumario,
encaminado a la protección de los derechos constitucionales fundamentales
amenazados o conculcados, que se caracteriza por ser inmediato, residual,
subsidiario y cautelar.
En
efecto, y en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela, el
artículo 86 Superior dispone que: “(…) esta acción sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[37].
En este entendido, la acción de tutela no está instituida para reemplazar otros
medios judiciales de defensa de los derechos de las personas, ni para ser
utilizada de forma alterna en caso de que los tales medios de defensa judicial
no hubieren resultado suficientes.
No
obstante lo anterior, se ha reconocido que la existencia de otro medio judicial
no excluye per se la posibilidad de interponer una acción de tutela, en
consideración a que debe entrarse a determinar si los medios alternos con los
que cuenta el interesado son aptos (idóneos y eficaces) para obtener la
protección requerida con la urgencia que sea del caso; igualmente debe
determinarse si a pesar de existir otros medios de defensa judicial, la acción
de tutela es procedente en tanto actúa como un mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable[38].
2.2.3.2.
En
relación con la idoneidad y eficacia de los otros medios de defensa judicial a
disposición de las personas, esta Corporación ha considerado que “el medio
debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos
fundamentales”[39]
y que el medio “debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente
una protección al derecho”[40].
Así bien, para determinar la concurrencia de estas dos características
(idoneidad y eficacia), debe estudiarse si en cada caso concreto se cumple con
los siguientes presupuestos:
“(i)
si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por
virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de
tutela; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que
el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su
alcance; (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial
protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular
consideración”[41].
2.2.3.3.
Por
otro lado, la jurisprudencia constitucional[42] ha
desarrollado los criterios que sirven para determinar la existencia del
perjuicio irremediable, y al respecto ha considerado que es necesario tener en
cuenta, la inminencia que exige medidas inmediatas,
la urgencia que tiene el sujeto
de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario
para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales:
“(i)
por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque
las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean
urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de
garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.”[43]
No obstante lo anterior, se ha reconocido que la
valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse
teniendo en consideración las circunstancias que rodean el caso objeto de
estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por
el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto
en que se desarrollan.
2.2.3.4.
En
síntesis, la acción de tutela no está instituida para reemplazar otros medios
judiciales de defensa de los derechos de las personas, ni para ser utilizada de
forma alterna en caso de que tales medios de defensa judicial no hubieren sido
suficientes, sin embargo, esta se torna procedente en los casos en que se
evidencie que los medios alternos con que cuenta el interesado no son idóneos ni
eficaces para obtener la protección referida y/o que es necesaria como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
2.2.3.5.
En
este sentido, y frente al caso bajo análisis se observa que ante el peligro
inminente de aplicación inmediata de la Ley acusada, que no fue objeto de
consulta previa, los derechos fundamentales de las comunidades indígenas
podrían verse afectados, por lo que la acción de tutela resulta
procedente como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un peligro
irremediable, excluyendo así los otros medios judiciales de defensa con los
que cuentan los interesados, como a la acción pública de constitucionalidad.
En
efecto, se denota que existe un perjuicio irremediable en cabeza de las
comunidades étnicas caracterizado por ser: (i) inminente, al
estar a punto de implementarse la Ley acusada sin la debida elaboración de una
consulta previa; (ii) grave, ya que de llegarse a concluir que
las entidades accionadas tenían la obligación de adelantar el proceso de consulta
a favor de las comunidades indígenas representadas por la Opiac, debido a una
afectación directa a sus intereses, el daño o menoscabo material o moral
producido sería de tal aptitud, que la acción de tutela sería el mecanismo
adecuado para salvaguardar sus derechos; (iii) las medidas que se
requerirían para conjurar el perjuicio irremediable serían urgentes,
pues con la implementación de la Ley se afectarían las pretensiones
territoriales de las comunidades étnicas; (iv) la acción de tutela es impostergable
a fin de garantizar que se restablezca el orden social justo en toda su
integridad, ya que en caso de que la Ley se hubiese tramitado en violación del
derecho a la consulta previa, y que su implementación inmediata tenga la
potencialidad de generar una afectación grave e irremediable de los derechos
colectivos fundamentales de las comunidades indígenas, sería inaplazable el
amparo constitucional.[44]
2.2.3.6.
Así
bien, y a propósito de lo expuesto en el caso concreto, a continuación se
determinará si la acción de tutela resulta procedente para controvertir los
actos de carácter general, impersonal y abstracto proferidos por el Congreso de
la República, o si por el contrario, existen otros medios que resultan idóneos
y eficaces para aquellos fines, teniendo en cuenta el carácter subsidiario de
la primera.
2.2.4.
El
carácter general, impersonal y abstracto de la ley y la procedencia excepcional
y transitoria de la acción de tutela para controvertirla
2.2.4.1.
De
conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la
acción de tutela se torna improcedente cuando “se trate de actos de carácter
general, impersonal y abstracto”; lo cual según la jurisprudencia constitucional,
se justifica en la medida en que ese tipo de actos producen efectos generales y
no tienen un destinatario particular, por lo que no son susceptibles de
producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que permitan un control
judicial a través de la acción de tutela:
“(…)
Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591
establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate
de actos de carácter general, impersonal y abstracto". Es que lo que se busca
con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes
de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados
de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún
mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo
considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del
artículo 7o. del Decreto en mención”[45].
(Negrilla por fuera del texto)
En efecto, y como se precisó en
el acápite anterior, la acción de tutela es un mecanismo subjetivo, de carácter
personal y concreto; características que le impiden al juez pronunciarse en
forma general y abstracta, pues “su función se limita a ordenar para el caso
particular y específico, puesto en su conocimiento, las medidas necesarias para
garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho y, si es pertinente, volver
las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación”[46].
Adicionalmente, y en virtud del carácter
subsidiario de la acción de tutela, es preciso tener en cuenta que el
ordenamiento jurídico provee un completo sistema de control judicial que admite
el cuestionamiento de los actos generales, abstractos e impersonales. Al respecto ha
precisado la jurisprudencia constitucional que en efecto, la acción de nulidad
está provista para demandar los actos administrativos de carácter general que
expida la administración, y por otro lado, la acción pública de inconstitucionalidad
está prevista para demandar las leyes que en uso de sus facultades profiera el
Congreso de la Republica:
“Cuando
el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales
se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias
subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su
efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos
especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad
contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho)
contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la
actuación de un organismo público competente para que, también por vía de
disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.”[47].
En
este sentido, y frente a las leyes expedidas por el Congreso de la República,
el numeral cuarto del artículo 241 de la Constitución Política dispone que le
corresponde a la Corte Constitucional “Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por
su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”; de
manera que en principio, las leyes sólo pueden ser debatidas en el marco de la
acción pública de inconstitucionalidad, constituyéndose ésta en el mecanismo
idóneo para controvertirlos.
2.2.4.2.
En
lo que respecta a los proyectos de ley que se ventilan al interior del Congreso
de la República, se consideró en la sentencia T-382 de 2006 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández) que la regla de improcedencia atrás anotada, también
resulta aplicable para este tipo de actos, en la medida en que son desarrollo
de la “actividad legislativa” entendida como: “la facultad reconocida en los
regímenes democráticos a los órganos representativos, de regular de manera
general, impersonal y abstracta, a través de la ley, los distintos supuestos de
hecho relevantes para la obtención de los fines esenciales del Estado”[48].
2.2.4.3.
No
obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha evolucionado en
el sentido de admitir la procedencia excepcional y transitoria de la acción
de tutela contra los actos de carácter general, impersonal y abstracto, como
los proyectos de ley que se ventilan al interior del Congreso de la República,
siempre y cuando se acredite la configuración de un perjuicio irremediable y en
el evento en que no se demande su ilegalidad o inconstitucionalidad, sino
que se pretenda dejar sin efecto su aplicación en un evento particular y
concreto.
En
estos términos, es preciso tener en cuenta que la acción de tutela ha sido
reconocida como un mecanismo que procede contra cualquier autoridad pública que
con sus acciones u omisiones vulnere o amenace los derechos fundamentales de
las personas, siendo factible entonces que el Congreso de la República sea
sujeto pasivo del amparo:
“Así,
pues, considera la Corte que asiste la razón al accionante cuando afirma que
también los actos producidos por la Rama Legislativa son susceptibles de esta
acción. Tanto las cámaras como las comisiones permanentes que dentro de ellas
se conforman de acuerdo con lo previsto por el artículo 142 de la Constitución
y sus mesas directivas tienen aptitud efectiva para proferir actos o incurrir
en omisiones por cuyo medio se vulnere o amenace vulnerar un derecho
fundamental, siendo lógico entonces que éste sea protegido por la vía de la
acción de tutela, de manera definitiva o al menos transitoria en orden a evitar
un perjuicio irremediable”[49].
En sentencia
T-983A de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se reconoció que todos los
órganos del Estado se encuentran sujetos a los límites que les imponen los
derechos fundamentales, de manera que el control judicial que se ejerce a
través de la acción de tutela, también resulta aplicable frente al Congreso de
la República; sobre todo cuando ello resulte imperioso para garantizar los
derechos de los titulares de potestades parlamentarias y de quienes por
disposición de la ley tengan derecho a intervenir en los debates o a participar
de audiencias o sesiones:
“Por
consiguiente, es patente que el juez de tutela debe garantizar que los órganos
del Estado respeten las limitaciones que les imponen los derechos
fundamentales. Adicionalmente, dicho control no pierde validez en tratándose de
órganos del Estado que actúan conforme a la regla de las mayorías. Como se dijo
anteriormente, en aquellos contextos en que las mayorías tienen la posibilidad
de desconocer los derechos de las minorías, es donde la intervención del juez
de tutela adquiere mayor relevancia, pues es ahí donde la protección de los
derechos fundamentales suele ser más necesaria. Por lo tanto, la protección de
las minorías adquiere un carácter reforzado en contextos que operan según la
voluntad de las mayorías, como ocurre en el Congreso de la República”.
Asimismo,
en sentencia T-382 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), se
consideró que frente a las diferentes funciones encomendadas al Congreso de la
República, la acción de tutela podría ejercerse cuando quiera que se
desconozcan los derechos fundamentales que conforman el procedimiento legislativo
y que tengan efectos relevantes sobre la función representativa, de acuerdo
a las normas orgánicas aplicables a esa Corporación.
En
conclusión, y acorde con la sentencia en mención, en un sistema de poderes
organizado bajo el paradigma de los controles recíprocos, “no es razonable
rechazar de manera absoluta la ejecución de mecanismos de control frente a la
labor legislativa, y de esta manera el parlamento, como órgano democrático, no
es inmune a la capacidad normativa de la Constitución ni al conjunto de
principios previstos en ésta y, de manera excepcional, puede ser sujeto pasivo
de la acción de tutela cuando quiera que desconozca las potestades mínimas o el
núcleo esencial de las garantías u obligaciones previstas para el ejercicio de
cualquiera de sus funciones”[50].
2.2.4.4.
En
estos términos, y frente al caso bajo estudio, se advierte que la acción de
tutela es procedente para controvertir la Ley 1776 de 2016, pues: (i) como
fue puesto de manifiesto en capítulos precedentes, se ha configurado un perjuicio
irremediable en cabeza de las comunidades indígenas representadas por la
Opiac, que hace impostergable el pronunciamiento de parte del juez de tutela,
ya que a puertas de una inminente implementación de la Ley, la acción de tutela
es el mecanismo idóneo para estudiar sobre la presunta afectación al derecho
fundamental a la consulta previa; (ii) los accionantes no pretenden la
declaración de la ilegalidad o inconstitucionalidad del cuerpo normativo
acusado, sino que pretenden su inaplicación al caso concreto, hasta
tanto se elabore el proceso de consulta previa.
2.2.4.5.
Así
pues, se concluye que la demanda de tutela cumple con todos los presupuestos de
procedencia exigidos por la Constitución Política, por lo que a continuación se
procederá con el análisis de fondo sobre las cuestiones planteadas por los
accionantes, a fin de dar solución al problema jurídico que por este juicio se
propicia.
3.
PROBLEMA
JURÍDICO
Le
corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, el Ministerio del Interior y el Congreso de la República vulneraron los
derechos fundamentales al territorio y a la consulta previa de los pueblos
indígenas que representa la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana –OPIAC-, al haber dado trámite legislativo al Proyecto de Ley
No. 223 de 2015 Cámara “Por el cual se crean y desarrollan las Zonas de
Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, (Zidres), y se adicionan los
artículos 31 y 52 de la Ley 160 de 1994”, sin antes haber adelantado el
proceso de consulta previa que exige la Constitución y la Ley.
Para
resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará a continuación las
siguientes temáticas: (i) el derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas; (ii) evolución jurisprudencial frente al ámbito de aplicación
del derecho fundamental a la consulta previa; (iii) análisis del caso
concreto.
3.1.
EL
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.
El derecho a la
consulta previa es una institución que garantiza el derecho a la participación
a favor de comunidades indígenas y tribales, como parte del derecho a su auto
determinación[51], para poder
expresar su opinión “sobre la forma, el momento y la razón de medidas
decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas”[52].
3.1.1. Reconocimiento
internacional
En
el ámbito internacional, el
Convenio 107 de la OIT de 1967[53],
sobre la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países
independientes, dispuso en relación con los territorios indígenas, el deber de
reconocer el derecho a la propiedad colectiva e individual a favor de esos
pueblos, el deber de no trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales
sin su libre consentimiento, y cuando fuere necesario, garantizarles tierras de
la misma calidad o medidas de compensación acordes con sus costumbres y cultura[54].
Luego
de años de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos
Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 1989[55], ratificado
por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Este Convenio cambia la concepción del
Convenio 107 y se basa en el respeto de las culturas, formas de vida,
tradiciones y costumbres propias de las comunidades étnicas.
Así,
el Convenio 169 estableció en el literal a) del artículo 6 el
derecho de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el
artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:
“(…)
decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y
cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente.”[56],[57]
Por
otra parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General mediante Resolución
61/295 de 2007, en sus artículos 3, 4 y 5,  reconoce el derecho de los pueblos
indígenas a la propiedad sobre sus territorios ancestrales y sobre los recursos
que se encuentran en ellos, el derecho a disponer de sus territorios que
incluye los deberes correlativos de los Estados de celebrar consultas para
obtener el consentimiento previo, libre e informado cuando un proyecto afecte
sus territorios y recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la
utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo y
el de adoptar medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden
ambiental, social, cultural o espiritual[58].
Esta
protección del derecho al territorio y de los recursos naturales de las
comunidades indígenas, se ha visto reflejada en diversos pronunciamientos de
organismos internacionales, entre los cuales está la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Sobre
el derecho a la propiedad privada, consagrado en el Art. 21 de la Convención
Americana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado
que debe
ser interpretado de forma que comprenda, los derechos de los miembros de las comunidades
indígenas en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva cultural y
espiritual.
Así,
el
Tribunal ha protegido
el derecho al territorio de las comunidades indígenas y tribales, desde la
perspectiva de su propia cosmovisión, afirmando que “Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras.” [59]
En
ese sentido ha establecido que el derecho a la consulta previa se relaciona con
otros derechos, en particular con el de participación consagrado en el artículo
23 de la Convención Americana, toda vez que “En el contexto de los pueblos
indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a
“participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o
pueden incidir en sus derechos…desde sus propias instituciones y de acuerdo a
sus valores, usos, costumbres y formas de organización”[60].
Así
por ejemplo el caso Saramaka contra Surinam, la Corte IDH protegió los derechos
a la propiedad colectiva y a la participación de una comunidad tribal frente al
otorgamiento de concesiones por el Estado que implican la exploración y
explotación de los recursos naturales de territorios indígenas y étnicos[61].
La jurisprudencia en la materia ha sido constante y ha reiterado la obligación
del Estado de adelantar consulta previa frente a decisiones que afecten directa
o indirectamente a los pueblos indígenas.[62]
En
síntesis, tanto instrumentos internacionales, como   la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, han establecido parámetros básicos
para adelantar los procesos de consulta previa con los pueblos indígenas y
tribales, para asegurar la protección de sus derechos a la propiedad y a la
participación en las decisiones ambientales y sociales que los involucran. Así
pues, tratándose de proyectos y obras de exploración y explotación de los
recursos naturales que afectan el territorio de estos pueblos e impactan el
ambiente, el Estado debe adelantar procesos de consulta que observen las
necesidades y costumbres de los miembros de dichos pueblos para cumplir de
forma efectiva, no sólo con el goce de los derechos a la propiedad y a la
participación, sino de otros derechos que son el pilar de su subsistencia, como
lo son la salud y la educación, entre otros.
3.1.2.
Protección
de la consulta previa en la jurisprudencia constitucional
En
el sistema jurídico colombiano, el derecho a la consulta previa se encuentra reconocido
en el artículo 330 de la Constitución Política, en la Ley 21 de 1991, en el
artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en el artículo 2 del Decreto 1320 de 1998, en
el Decreto 2820 de 2010 y en el artículo 46 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con sustento en el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo “Sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes”, y ha sido concebido como
una manifestación del derecho a la libre determinación de las comunidades
étnicas.
La
obligación de adelantar
procesos de consulta con los pueblos indígenas y tribales, antes de la adopción
y ejecución de decisiones que puedan afectarles directamente, hace parte de los
preceptos constitucionales que protegen a estas comunidades. Entre otros, los
mandatos constitucionales que se relacionan con este derecho son el artículo 7º
Superior que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural, el artículo 70
que considera la cultura  como fundamento de la nacionalidad, y de los
artículos 329 y 330 que reconocen a las entidades territoriales indígenas como
propiedad colectiva no enajenable, y prevén su gobierno y reglamentación de
acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad, respectivamente.
De
conformidad con las disposiciones normativas arriba enunciadas, la consulta
previa es entendida como el derecho del que gozan todas las comunidades étnicas
que les permite exigir que se les consulte sobre todas aquellas medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, como
aquellas que impliquen el desmedro de su integridad cultural, social y
económica.
La
consulta previa, ha sido considerada por la Corte Constitucional desde su
jurisprudencia temprana[63], como el
derecho fundamental de las comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a
ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarles directamente,
como expresión del derecho a la libre determinación de los pueblos y a la
participación. Correlativamente, es una obligación estatal que se concreta en
consultar previamente a los grupos étnicos cada vez que se vayan a adoptar
medidas legislativas o administrativas que los afecten[64],
garantizándoles un espacio de participación especial en el que puedan decidir
sobre las prioridades que influyen en sus procesos de desarrollo[65].
Esta
Corporación ha reconocido que el derecho a la consulta previa, al tratarse de
una manifestación del derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas,
se constituye en un derecho fundamental y grupal que puede ser invocado vía
acción de tutela y cuya titularidad está en cabeza de las comunidades étnicas[66].
Bajo
esta perspectiva, en sentencias SU-039 de 1997 y T-652 de 1998 se
explicó que el derecho a la consulta previa reviste el carácter de fundamental
en consideración a que asegura la participación de las comunidades étnicas en
las decisiones que puedan afectarlas, y en este sentido, garantiza la
integridad y subsistencia de estos pueblos:
“(…)
adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento
que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social”[67].
En
reiteración de lo anterior, la sentencia T-359 de 2013[68],
reconoció que la consulta previa adquiere la connotación de derecho
fundamental, ya que se erige en un instrumento principal para preservar la
integridad étnica, social, económica, cultural y medio ambiental de las
comunidades indígenas y para asegurar su subsistencia como grupos autóctonos en
el territorio[69].
La
consulta previa tiene varios objetivos según la jurisprudencia
constitucional:
“(i) dotar a
las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones
que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o
explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen,
así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos
en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica
y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las
comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la
convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las
ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes
y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y
puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.”[70]
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la consulta es
obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar
específica y directamente a los pueblos indígenas y tribales en su calidad de
tales. Para
saber qué decisiones deben consultarse, deben distinguirse dos niveles de
afectación: (i) uno general que por ejemplo deriva de las políticas y
programas que de alguna forma conciernen a las comunidades indígenas y
afrocolombianas, (ii) uno directo que se desprende de las medidas que
pueden afectarlos específicamente.
La
consulta debe garantizarse siempre que exista una afectación directa sobre los
intereses del pueblo indígena involucrado, es decir, cuando la comunidad vaya a
sufrir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y
culturales[71].
Esta afectación no se determina únicamente porque la comunidad indígena y el
proyecto compartan la misma área geográfica, sino también debe evaluarse con
relación a sus impactos y secuelas generados por la misma operación y
funcionamiento.
Así pues, la
jurisprudencia de la Corte también ha fijado criterios para identificar la
existencia de una afectación directa: (i) cuando la medida
administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone
restricciones o concede beneficios[72];
(ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a
las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales
y abstractas[73];
(iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del
Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de
petróleo ubicados dentro de los territorios indígenas[74]; (iv)
cuando se va a regular materias vinculadas con la definición de identidad
étnica de los pueblos indígenas[75];
y (v) cuando las medidas a implementar se tratan sobre la
explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas[76].
Como ejemplos y desarrollo de estos criterios pueden mencionarse los mecanismos
que regulan la participación política de los pueblos indígenas[77]y las medidas
que regulan el sistema de educación en las comunidades respetando sus
costumbres, tradiciones y lenguajes[78].
Concretamente,
la Corte ha identificado la presencia de una afectación directa en el caso de: (i)
medidas legislativas[79];
(ii) presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del
presupuesto nacional[80];
(iii) decisiones sobre la prestación del servicio de educación que
afecten directamente a las comunidades[81]; (iv)
decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como
licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre
otros[82].
Por ejemplo, en la sentencia
C-371 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se estudió una demanda
de constitucionalidad contra la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el
Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece
un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano
de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”, y al respecto se reconoció
que los preceptos demandados tenían la potencialidad de lesionar el derecho al
territorio de los pueblos indígenas y tribales debido a que: “(i) la amplitud de los criterios que
exponen para orientar la delimitación de las zonas de reserva campesina hace
que sea posible que tales figuras coincidan con territorios ancestrales de
dichos pueblos, y (ii) en vista de la implicaciones que conlleva la creación de
una zona de reserva campesina, su configuración puede limitar prerrogativas
asociadas al derecho al territorio, como usar los recursos naturales o
determinar el modelo de desarrollo que debe regir en la región correspondiente”[83].
No
obstante lo anterior, y dadas las importantes finalidades que perseguían los
preceptos demandados, se consideró necesario mantener en el ordenamiento los
artículos impugnados, pero haciéndolos compatibles con la Constitución; y para
lograrlo se introdujo un condicionamiento según el cual para la creación de una
zona de reserva campesina debía examinarse si en el área en la que se pretendía
constituir, existían territorios de pueblos indígenas y tribales, caso en el
cual tenía que surtirse un proceso de consulta previa.[84]
Queda claro
entonces que, pese a la importancia que la consulta previa representa en tanto
que derecho fundamental de las comunidades indígenas y tribales, tiene unos
límites, y en particular requiere que la medida a consultar genere una
afectación directa, con impactos o secuelas reales para la comunidad, como
condición necesaria para hacer viable el ejercicio del derecho.
3.2.
EVOLUCIÓN
JURISPRUDENCIAL FRENTE AL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA
Como
se verá a continuación, el ámbito de aplicación del derecho fundamental a la
consulta previa ha variado a lo largo de la jurisprudencia constitucional, ya
que: (i) en un primer momento, se reconoció su obligatoriedad frente a
los proyectos de explotación de recursos naturales ubicados en territorios étnicos
y a los megaproyectos de infraestructura que podrían afectar los intereses de
estas comunidades; (ii) en una segunda etapa, se desarrolló su
aplicación frente a los actos legislativos y administrativos
susceptibles de afectar a los pueblos indígenas de manera directa; (iii) posteriormente,
se reconoció que el deber de consulta a las comunidades étnicas para la
expedición de leyes, puede hacerse extensivo al examen de constitucionalidad de
los actos legislativos o reformatorios de la Constitución.
3.2.1.1.
Primera
Etapa. Con
respecto al deber de adelantar el proceso de consulta previa frente a las
medidas legislativas de carácter general con potencialidad de afectar
directamente a las comunidades étnicas, esta Corporación ha evolucionado en su
línea jurisprudencial, ya que en un primer momento, y conforme a lo previsto en
el artículo 330 de la Constitución Política, sólo se refirió a la explotación
de recursos naturales ubicados en territorios étnicos, para, posteriormente,
referirse a los impactos que los megaproyectos, las carreteras y la explotación
de minas podrían ocasionar[85].
En
efecto, en sentencia C-169 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se precisó
que, no obstante el compromiso internacional adquirido en virtud de lo
preceptuado en el literal a) del artículo 6º del Convenio número 169 de 1989,
el deber de realizar el proceso de consulta previa sólo se circunscribe a
aquellas situaciones de explotación de recursos naturales dentro los
territorios pertenecientes a las comunidades étnicas, en razón a que “(…) ni
la Constitución, ni el Congreso, han previsto la realización de la consulta
previa cuando se adopten medidas legislativas como la que se estudia”[86].
En
aquella oportunidad se indicó que ante el silencio normativo referido, se debe
entender que el alcance que le han atribuido los órganos representativos a la
obligación internacional contenida en el artículo 6º ibídem, es el de
consagrar la consulta previa como un procedimiento obligatorio únicamente en
las hipótesis planteadas en el texto constitucional; excluyéndose así la
consulta previa frente a la adopción de medidas legislativas.
3.2.1.2.
Segunda
etapa. No
obstante lo anterior, en sentencia SU-383 de 2003 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), esta Corporación consideró que la participación de las
comunidades étnicas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación
de recursos naturales en sus territorios, no puede ser entendida como la
exclusión del derecho de éstos pueblos a ser consultados sobre otros aspectos
igualmente inherentes a su subsistencia[87].
También
se precisó que la comunidad internacional ha recomendado la garantía del
derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las
decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente, para
efectos de “combatir los orígenes, las causas, las formas y las
manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y
las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración
y Programa de Acción de Durban-“[88].
En
pronunciamientos más recientes (sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo
Escobar Gil)), se reconoció que la consecuencia jurídica de la falta de
consulta previa frente a una ley, es su declaratoria de inconstitucionalidad
por parte de la Corte Constitucional vía acción pública de
inconstitucionalidad.
En efecto, en
aquella oportunidad se procedió a responder cuándo resulta obligatoria, de
acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una
medida legislativa, y se construyeron las siguientes premisas: (i)
el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea
susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a
aquellas que puedan afectarlas directamente; (ii) hay una
afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios; y (iii) lo que debe ser objeto de
consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que
se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos.
Frente
a lo anterior, se  ha considerado que el deber de adelantar el proceso de
consulta previa surge cuando la administración toma decisiones legislativas o
administrativas nocivas de las cuales se pueda comprobar un impacto o
afectación directa a la integridad, a la autonomía, al territorio, a la
diversidad, a la cosmovisión, a la supervivencia o a la idiosincrasia cultural
de una determinada comunidad étnica existente[89].
En
virtud de la jurisprudencia constitucional atrás reseñada, puede concluirse que
el Estado colombiano se encuentra obligado a consultar a los pueblos étnicos
sobre aquellas medidas legislativas susceptibles de afectarles de manera
directa[90];
afectación que se materializa cuando producto de una ley se altera el estatus
de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o
gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios[91].
No
obstante lo anterior, se ha precisado que las leyes aplicables a la generalidad
de los colombianos, también pueden tener la potencialidad de afectar los
intereses de las comunidades indígenas y tribales sin que en dicho evento pueda
predicarse que resulte imperativa una consulta previa como condición para que
el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse válidamente; por lo que en
cada caso deberá determinarse en qué medida un acto legislativo de carácter
general puede llegar a generar efectos directos sobre los pueblos étnicos en su
calidad de tales[92].
Conforme
a lo anterior, la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado
acerca de la garantía del derecho fundamental a la consulta previa en el marco
del trámite de un proyecto de ley en el Congreso de la República, también
considerado como un acto legislativo, y al respecto ha diferenciado tres
escenarios en los que se puede agrupar su desenvolvimiento: (i) durante
la construcción de la iniciativa gubernamental, el Gobierno tiene el deber de
promover la consulta y lo debe hacer previo a la radicación del proyecto ante
el Congreso de la República, garantizando que las comunidades étnicas conozcan
a fondo el proyecto y tengan una participación activa; (ii) durante el
trámite legislativo del proyecto surtido al interior del Congreso de la
República, los pueblos indígenas cuentan con un espacio de discusión y
participación en el marco de un Estado democrático, en el que pueden canalizar
sus propuestas a través de los congresistas elegidos; (iii) una vez
entrada en vigencia la ley, las autoridades que tienen a cargo su desarrollo
administrativo, deben garantizar la participación de las comunidades étnicas en
lo que respecta a la implementación de las medidas administrativas que pueden
afectar directamente sus intereses[93].
En
el segundo evento, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la
procedencia excepcional de la acción de tutela para el amparo del derecho a la
consulta previa en el marco de un trámite legislativo ante el Congreso de la
República, cuando se pretenda garantizar que el núcleo esencial de los derechos
de estas minorías en el parlamento, sean respetados[94].
En
este sentido, en sentencia T-382 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández) se reconoció que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una
disposición orgánica específica que establezca las medidas que debe garantizar
el Congreso de la República para hacer efectivo el derecho de consulta previa
en el trámite de un proyecto de ley.
Sin
embargo, en aquella oportunidad se indicó que “es posible identificar dos dispositivos a partir de los cuales las
comunidades indígenas pueden participar y proponer sus intereses ante el
parlamento”; (i) el primero se concreta
en las facultades que tienen los senadores que representan a los indígenas al
interior del Congreso, de acuerdo al artículo 171 Superior; (ii) el
segundo, tiene que ver con las instancias previstas en el reglamento de esa
Corporación para que esas comunidades intervengan directamente, planteen sus
reclamaciones y participen del debate o la discusión legislativa[95].
Así bien, en la sentencia en mención,
se indicó que debido a la importancia y trascendencia que tienen éstos
dispositivos en la función representativa, al tratarse de un ejercicio
explícito de soberanía de parte de las minorías (artículo 3° C.P.), estas
potestades podrían ser objeto de acción de tutela durante el trámite de un
proyecto de ley, en caso de ser desconocidas por el parlamento.
En
síntesis, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional y transitoria
de la acción de tutela frente a los proyectos de ley que se ventilen al
interior del Congreso de la República, cuando quiera que se desconozcan los
derechos fundamentales que conforman el procedimiento legislativo y que tengan
efectos relevantes sobre la función representativa, de acuerdo a las normas
orgánicas aplicables a esa Corporación.
3.2.1.3.
Tercera
etapa.
En sentencia C-702 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se
reconoció que la jurisprudencia constitucional relativa al derecho-deber de
consulta a las comunidades étnicas para la expedición de leyes, puede hacerse extensiva
al examen de constitucionalidad de los actos legislativos o reformatorios de la
Constitución, pues éstos entran en la categoría de medidas legislativas y respecto
de ellos es menester que el especial derecho de participación de las
comunidades indígenas y afrocolombianas se haga efectivo al momento de adoptar
reformas constitucionales que directamente les conciernen.
En
aquella oportunidad se concluyó al respecto que las reglas sentadas por la
jurisprudencia no encuentran obstáculo para ser aplicadas dentro del trámite de
los actos legislativos, pues la consulta en ningún caso se rige por normas de
procedimiento que solamente resulten aplicables para la aprobación de las
leyes, y dichas reglas jurisprudenciales en sí mismas tampoco son incompatibles
con las especialidades del trámite de la reforma constitucional.
En
particular, las razones que justifican el carácter previo de la consulta,
relacionadas con la vigencia de los principios de identidad y unidad de materia
durante el trámite de aprobación de las leyes, militan igualmente para la
aprobación de actos legislativos, ya que dichos principios también se aplican
para el ejercicio del poder constituyente por el Congreso de la República.
3.3.
ANÁLISIS
DEL CASO CONCRETO
Para
el análisis del caso concreto, se tendrán en cuanta las siguientes temáticas: (i)
cuestión previa: la importancia de las zonas de interés de desarrollo rural,
económico y social –Zidres-, para el acceso progresivo a la propiedad de la
tierra de los trabajadores agrarios; (ii) consideraciones sobre la
necesidad de la consulta previa en el trámite legislativo del Proyecto de Ley
223 de 2015;
(iii) consideraciones sobre la inexistencia de una afectación directa o
indirecta a las comunidades indígenas por parte de la ley 1776 de 2016.
3.3.1.
Cuestión
previa: la importancia de las zonas de interés de desarrollo rural, económico y
social –Zidres-, para el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los
trabajadores agrarios
3.3.1.1.
Preliminarmente,
y para efectos de realizar un examen completo de la medida implementada por la
Ley 1776 de 2016 y sus efectos en los derechos fundamentales invocados, es
necesario hacer mención a la importancia que la constitución de las Zidres
significa para garantizar el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de
los trabajadores agrarios, en los términos exigidos en el artículo 64 de la
Constitución Política conforme al cual: “[e]s deber del Estado promover el
acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en
forma individual y asociativa (…), con el fin de mejorar el ingreso y calidad
de vida de los campesinos”.
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que la norma en mención goza de
una doble connotación, ya que por un lado se refiere al derecho de la
población agraria a tener una calidad de vida adecuada, así como su derecho al
territorio (que implica el acceso a la tierra), y por otra parte, implica
la correlativa obligación del Estado de garantizar esos derechos[96]
mediante la “creación de las condiciones materiales que contribuyan a la
dignificación de la vida de los trabajadores del campo, mediante su acceso a la
propiedad y a los bienes y servicios complementarios requeridos para la
explotación de ésta y para su mejoramiento social y cultural”[97].
Conforme
a lo anterior, la Corte Constitucional ha otorgado un tratamiento al trabajador
del campo, particularmente diferente al de otros sectores de la sociedad, el
cual se justifica en “la necesidad de establecer una igualdad no sólo
jurídica sino económica, social y cultural para los protagonistas del agro,
partiendo del supuesto de que el fomento de esta actividad trae consigo la
prosperidad de los otros sectores económicos y de que la intervención del
Estado en este campo de la economía busca mejorar las condiciones de vida de
una comunidad tradicionalmente condenada a la miseria y la marginación social”[98].
(Negrilla por fuera del texto)
3.3.1.2.
En
este sentido, y de acuerdo a la exposición de motivos del Proyecto de Ley 223
de 2015 Cámara, la constitución de las Zidres busca promover el desarrollo
de proyectos empresariales asociativos que impliquen una explotación sostenible
del campo mediante el acceso a la tierra, para beneficiar las condiciones de
calidad de vida de la población campesina:
“(…)
el proyecto de ley que se presenta a consideración del Congreso de la
República, busca la creación de las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico
y Social, Zidres, como zonas especiales para el fomento de proyectos
productivos que beneficien a los campesinos sin tierra, promuevan la
inversión de capital en el agro y fomenten la conversión de una economía de
subsistencia, a la formación de los pequeños y medianos productores como
beneficiarios del proyecto, a través de figuras asociativas y su vinculación  a
una cadena productiva con el fin de superar los esquemas subsidiados por
verdaderos modelos emprendedores que logren un impacto económico plausible”[99].
(Negrilla por fuera del texto)
Así
bien, y teniendo en cuenta la problemática socioeconómica generada por la
globalización y la apertura económica a la que se enfrenta el país, la ley
acusada busca crear mecanismos que permitan planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos ubicados en el territorio colombiano y
garantizar su desarrollo sostenible, en beneficio del campesinado, el cual
ha sido catalogado como una población en situación de vulnerabilidad por la
jurisprudencia de esta Corporación:
“(…)
ha sido una preocupación constante del legislador colombiano establecer
regímenes normativos que permitan mejorar la calidad de vida de los campesinos,
así como la productividad de los sectores agrícolas. Con todo, las estadísticas
recogidas tanto por instituciones públicas como por centros de investigación,
muestran cómo el resultado de estos esfuerzos ha sido negativo. Sin duda, no
sólo a causa de deficiencias en los modelos propuestos, sino como producto de
la violencia también sostenida  a que se ha visto enfrentado el Estado
colombiano durante más de la mitad del siglo XX, la cual ha tenido como
epicentro el campo y, como principales víctimas sus trabajadores campesinos.
Sin entrar a distinguir la incidencia de unos y otros factores, baste con señalar
que la concentración de la tierra en Colombia no ha cesado de crecer y la
población campesina, en todo caso, sigue siendo la población más pobre del país
y la que vive en condiciones de mayor vulnerabilidad”. [100]
(Negrilla por fuera del texto)
De
manera que la constitución de las Zidres permitirá la concesión o el
arrendamiento de los bienes baldíos que se encuentran en cabeza de la Nación,
para que sean explotados conforme a los parámetros que exige la ley y sus
recursos sean destinados al Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión que
tiene como fin la inversión de adquisición de tierras para campesinos y
trabajadores agrarios susceptibles de ser adjudicatarios de acuerdo con lo
consagrado en la Ley 160 de 1994.
3.3.1.3.
Al
interior del Congreso de la República se presentaron debates ilustrativos en
torno a la importancia en la implementación de las Zidres en el territorio
colombiano, a los que vale la pena hacer mención en aras de dar solución al
problema jurídico que por este juicio se propicia.
En
el informe de ponencia positiva para segundo debate al Proyecto de Ley 223 de
2015 Cámara, ante la Comisión Quinta Constitucional Permanente de la Cámara de
Representantes, presentado por los Representantes a la Cámara Ciro Fernández
Núñez, Franklin del Cristo Lozano de la Ossa, Alfredo Guillermo Molina Triana,
Ángel María Gaitán Pulido, Rubén Darío Molano Piñeros y Arturo Yepes
Alzate, se puso de manifiesto la problemática a la que se enfrenta el país
en materia de seguridad alimentaria como consecuencia de la insuficiencia de
ingresos para la compra de alimentos; para contrarrestar la crisis, la
Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura –FAO-
ha recomendado la adopción de un enfoque de doble componente que combine la
agricultura y el desarrollo rural sostenible[101]. Igualmente
se reconoció que pese a que Colombia es un país con un fuerte potencial
agrícola, el nivel de desarrollo y progreso de las comunidades campesinas no es
el más óptimo, y ello se debe a la baja productividad de la tierra; lo
que se traduce en bajos ingresos para los trabajadores del campo.
Por
otro lado, en el informe de ponencia positiva para tercer debate ante la
Comisión Quinta Constitucional del Senado de la República, presentado por los
Representantes a la Cámara Daira de Jesús Gálvis Méndez, Guillermo García
Realpe, Luis Emilio Sierra Grajales, Nora María García Burgos y Ernesto
Macías Tovar, se sostuvo que el sector rural es estratégico en la búsqueda
de crecimiento económico, la superación de la pobreza y del conflicto armado,
pues es necesario para alcanzar un adecuado desarrollo humano sostenible en las
regiones más deprimidas y para garantizar la seguridad alimentaria y el
progreso de las ciudades.
En
este entendido, la declaratoria de las Zidres propone “llevar el campo
colombiano a la modernidad, a través de la implementación de una nueva política
agropecuaria y de desarrollo rural con enfoque territorial, que cambiará de
manera radical la forma de hacer, pensar y actuar”[102].
Asimismo,
en el informe de ponencia positiva para segundo debate ante el Senado de la
República, presentado por los Representantes a la Cámara Daira de Jesús
Gálvis Méndez, Guillermo García Realpe, Luis Emilio Sierra Grajales, Nora María
García Burgos e Iván Leonidas Name Vásquez, se explicó cómo es la
participación asociativa del pequeño productor, y al respecto se adujo que: “cuando
el campesino, o trabajador agrario cumpla con los requisitos que distinguen al
pequeño productor y no cuente con título que acredite la propiedad de la tierra
sobre la que este desempeña sus labores agrarias, el Gobierno nacional
garantizará la titularidad de dichos predios mediante un plan de formalización
de la propiedad de la tierra dentro de las Zidres”, permitiendo que los
campesinos tengan la posibilidad de hacerse propietarios de un porcentaje de la
tierra antes de los 3 primeros años de iniciado el proyecto[103].
3.3.1.4.
Conforme
a los argumentos expuestos, se concluye que los objetivos y finalidades que
persigue la Ley 1776 de 2016 se ajustan al ordenamiento jurídico superior, en
especial a lo previsto en el artículo 64 ibídem, pues ésta propende por
constituir Zidres en terrenos incultos o sub explotados que podrían ser
altamente productivos, para incorporarlos en forma sostenible a los procesos de
fortalecimiento de la seguridad alimentaria de los colombianos, mediante la
producción eficiente de alimentos, generando beneficios a favor de la población
campesina que será favorecida por la adjudicación de tierras en las que invertirá
el Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión.
3.3.2.
Consideraciones
sobre la necesidad de la consulta previa en el trámite legislativo del Proyecto
de Ley 223 de 2015
3.3.2.1.
Recordando
que la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional
y transitoria de la acción de tutela frente a los proyectos de ley que se
ventilen al interior del Congreso de la República, cuando quiera que se
desconozcan los derechos fundamentales que conforman el procedimiento legislativo
y que tengan efectos relevantes sobre la función representativa, es preciso
analizar si en el caso concreto era obligatorio o no, el desarrollo del proceso
de consulta previa frente al Proyecto de Ley 223 de 2015.
3.3.2.2.
En
primer lugar, y respecto del análisis sobre la discusión que se surtió en el
Congreso de la República a propósito de la necesidad de elevar a consulta previa
el trámite del Proyecto de Ley 223 de 2015, la Corte encuentra que existió un
debate serio, profundo y detallado en la materia, tanto por  las ponencias
presentadas al interior de la Cámara, como por el proceso de socialización y la
información entregada por el Ministerio del Interior. En efecto, en el debate
surtido al interior del Congreso de la República frente a la falta de consulta
previa en el caso bajo análisis, se observa que:
(i)
El
Representante a la Cámara Inti Raúl Asprilla Reyes, quien también obra
como coadyuvante dentro del proceso de la referencia, presentó ponencia
negativa al mismo arguyendo, entre otros, que se desconoció y se vulneró el
núcleo esencial del derecho fundamental a la consulta previa, pues el Proyecto
acusado afectaría los intereses de los campesinos y de las comunidades
indígenas ya que: “Los campesinos, grupos indígenas y afrodescendientes,
guardan entre ellos una identidad cultural y social, que los hace diferentes de
los demás ciudadanos, con una misma identidad histórica y cultural, además de
compartir unas mismas tradiciones y costumbres en su relación campo-población,
razones por las cuales detentan el derecho constitucional de la consulta previa
(…)el planteamiento de Zidres conformadas por bienes baldíos, traería como
consecuencia la reducción de bienes baldíos disponibles para adjudicación a
campesinos, en razón a que se deslegitimaría su función social como un recurso
escaso e indispensable para superar la pobreza del campo, mientras es
convertido en una mercancía susceptible de explotación y aprovechamiento
económico por parte de empresarios nacionales y extranjeros”[104].
(ii)
Al
respecto, se expuso por parte de los Representantes a la Cámara Ciro
Fernández Núñez, Franklin del Cristo Lozano de la Ossa, Alfredo Guillermo
Molina Triana, Ángel María Gaitán Pulido, Rubén Darío Molano Pineros y Arturo
Yepes Alzate en el Informe de Ponencia para Segundo Debate del Proyecto
ante la Comisión Quinta Constitucional Permanente, que la constitución de las
Zidres tendría restricciones frente a predios en colindancia o inclusión de las
tierras de comunidades negras y los resguardos indígenas. Asimismo se aclaró
que debido a que en el momento no se contaba con la información geográfica de
los resguardos indígenas y de los territorios colectivos que se encuentran en
trámite de constitución, esa restricción no se tuvo en cuenta en la
construcción del modelo, por lo que debía ser verificada con apoyo del Incoder
antes de la constitución de la zona[105].
3.3.2.3.
Adicionalmente,
es preciso tener en cuenta que conforme a lo previsto en la Gaceta del Congreso
No. 338 de 2015, durante el trámite de la ley bajo análisis se permitieron
escenarios de socialización y debate del Proyecto, en el cual tuvieron
participación organizaciones sociales tales como la Oxfam, Dignidad Campesina,
representantes de grupos indígenas, ciudadanos, entre otros, quienes tuvieron
la oportunidad de manifestar sus puntos de vista sobre la propuesta y el
contenido de la misma:
(i)
Se
realizó una Audiencia Pública en el recinto de la Cámara de Representantes el
13 de mayo de 2015, que contó con la participación de la Sociedad de
Agricultores de Colombia, la Sociedad de Agrónomos, Fedegan, Fedemaderas, la
Contraloría General de la Nación, la Defensoría para Asuntos Agrarios, la
Unidad de Planificación Rural Agropecuaria, el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, la Superintendencia de Notariado y Registro y varios
Representantes a la Cámara.
(ii)
El
21 de mayo de 2015 se efectuó en el municipio de La Primavera un foro sobre las
Zidres, que contó con la participación de diferentes sectores de la sociedad
civil, gremios y entidades; el cual tuvo continuidad en la ciudad de
Villavicencio el 25 de mayo de 2015.
En
este sentido, se evidencia que desde el trámite legislativo del Proyecto
acusado al interior del Congreso de la República, se plantearon diversas
preocupaciones por parte de Representantes y ciudadanos que plantearon entre
otras cuestiones, aquella relativa a la necesidad de adelantar una consulta
previa para el trámite de la ley.
3.3.2.4.
Por
otra parte, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, conceptuó
en dos ocasiones distintas, sobre la necesidad de implementar un proceso de consulta
previa en el trámite legislativo del Proyecto 223 de 2015 Cámara.
En
una primera ocasión, y mediante oficio del siete (07) de julio de dos mil
quince (2015), la Dirección conceptuó que era necesario adelantar un proceso de
consulta previa para adelantar el trámite del Proyecto de Ley No. 223 de 2015,
al considerar que:
“(…)
la Dirección consideró que para el caso concreto sí es necesario adelantar un
proceso de consulta previa. Lo anterior, en virtud que en el proyecto se
observan disposiciones que pueden incidir de manera directa y específica sobre
las comunidades étnicas asentadas en la zona donde se habrá de implementar
actividades de monocultivos en la Altillanura colombiana; disposiciones que
precisamente deben ser objeto de consulta para que con la participación de las
comunidades se determine si estas pueden alterar su estatus en su calidad de
tales”.
No
obstante, más adelante y mediante escrito del veinticuatro (24) de julio de dos
mil quince (2015) presentado para el debate del Proyecto ante la Plenaria de la
Cámara, dicha Dirección rectificó el concepto atrás citado al considerar
que:
“no
es necesario adelantar el proceso de consulta previa como quiera el mismo no
desencadena en una afectación directa a sujetos colectivos susceptibles de
derechos constitucionales protegidos, entendida dicha afectación como una
intromisión intolerable a su calidad de vida y costumbres”.
Sobre
la modificación en la posición del Ministerio, explicó el Jefe de la Cartera
del Interior, señor Álvaro Echeverry, que el primer concepto fue
producto de un error de interpretación en que incurrió el funcionario que
redactó el texto[106];
motivo por el cual, en el segundo concepto se procedió a corregir el yerro
presentado, y luego de un detallado estudio y análisis del proyecto, se
concluyó que NO era necesario realizar el trámite de consulta previa frente al
Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara. La anterior explicación fue reiterada por
el Ministerio de Cultura, en su escrito de contestación a la acción de tutela de
la referencia.
Las
razones que se explicaron en dicho concepto son las siguientes: (i) el
proyecto está dirigido en forma genérica a la comunidad campesina, más no a la
población o grupos indígenas; (ii) el proyecto busca generar un
beneficio para las comunidades a las cuales está dirigido y no se evidencia un
impacto directo respecto de los intereses de grupos indígenas; (iii) la
prohibición expresa que el proyecto establece en su artículo 29,  para la
creación de Zidres en territorios declarados como reservas indígenas o
titulados a comunidades negras.
Al
respecto se mencionó que las medidas diseñadas en el Proyecto de Ley no son
excluyentes sino respetuosas de la multiculturalidad y que además propenden por
el beneficio general de la población campesina en unas tierras de difícil
acceso sobre las cuales se desea intervenir. La ubicación de las Zidres es
determinable, abierta a todos los colombianos y propende por el respaldo a los
proyectos que se ajusten a los parámetros de la Ley.
En
este sentido, se aseguró que la iniciativa legislativa objeto de reclamo no
constituye una amenaza y afectación potencial a las aspiraciones territoriales
de los pueblos indígenas, ya que en ninguna parte de su articulado propende por
la adopción de medidas para el uso, aprovechamiento, y ordenamiento del suelo
con vocación productiva en zonas rurales.
Igualmente
se relató que las Zidres no conforman “un cinturón que comprime resguardos
constituidos y territorios tradicionalmente utilizados por los pueblos
indígenas”, y que esa forma de ver el ejercicio legítimo de la
administración del Estado respecto a su tierra, implicaría llegar al extremo de
considerar que los resguardos no pueden tener vecinos y que “el Estado no
pueda disponer de lo suyo”.
3.3.2.5.
De
los debates que se surtieron al interior del Congreso de la República y de la
lectura del Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara, se puede aducir que los
terrenos en donde se constituirían las Zidres no fueron expresamente
delimitados en la Ley, pues la UPRA sería la entidad encargada de
preseleccionar tales zonas conforme a los siguientes requisitos: “(…) se
encuentren aisladas de los centros urbanos más significativos; demanden
elevados costos de adaptación productiva por sus características agrológicas y
climáticas; tengan baja densidad poblacional; presenten altos índices de
pobreza; o carezcan de infraestructura mínima para el transporte y
comercialización de los productos”[107].
Al
no haberse especificado los terrenos en donde se constituirían las Zidres, se
consideró que no era obligatorio realizar el trámite de consulta previa al
momento de tramitación del Proyecto de Ley, pues no se denotaba una afectación
directa a los intereses de alguna comunidad étnica específica a partir de los
postulados expuestos en la Ley.
En
estos términos, se concluye que no era obligación de las entidades accionadas
realizar el proceso de consulta previa frente al Proyecto de Ley 223 de 2015,
ya que al momento del debate al interior del Congreso de la República, no
existía una real afectación a los intereses de las comunidades étnicas
representadas por la Opiac, pues los terrenos en donde se constituirían las
Zidres no habían sido determinados. De hecho desde el primer texto del Proyecto
de Ley acusado, en su artículo 19, se previó la exclusión de los resguardos
indígenas para la selección de los territorios que serían seleccionados para la
constitución de las Zidres:
“Artículo
19. Restricciones a la constitución de las Zidres. No podrán constituirse las
Zidres en territorios que comprendan, siquiera parcialmente, zonas de reserva
campesina, resguardos indígenas y territorios colectivos titulados o en trámite
de constitución. Tampoco podrán constituirse en territorios que, de conformidad
con la ley, no pueden ser objeto de explotación económica.”[108]
Por
otra parte, y a partir del Tercer Debate del Proyecto, y luego de haberse
escuchado la ponencia negativa del Representante Inti Raúñ Asprilla, se incluyó
en el texto del mismo, una cláusula de salvaguarda a los intereses de las
comunidades étnicas destinada a exigir la realización de la consulta previa
para la implementación de las Zidres en zonas cuya área de influencia abarque
territorios étnicos:
“Artículo
30. Restricciones a la constitución de las Zidres. No podrán constituirse Zidres en territorios declarados como
resguardos indígenas, zonas de reserva campesina debidamente establecidas por
el Incode r, o quien haga sus veces, y territorios colectivos titulados (…)
Parágrafo
2°. Previo a la declaratoria de una
Zidres, se deberá agotar el trámite de consulta previa de conformidad con el
artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, siempre y cuando el Ministerio del
Interior certifique la presencia de comunidades étnicas constituidas en la zona
de influencia de la declaratoria.
Es
deber del Ministerio del Interior liderar y acompañar a la UPRA de
manera permanente en el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas
cuando sea requerido.”[109]
Se
advierte que la cláusula incluida en el Parágrafo 2 del Artículo 30 del
Proyecto de Ley acusado, se mantuvo incólume en su texto, hasta la expedición
de la Ley.
3.3.2.6.
Así
bien, la Sala concluye que: el Proyecto de Ley 223 de 2015, fue objeto de un
debate serio y razonado al interior del Congreso de la República, en el que se
tomaron en cuenta los derechos e intereses de las comunidades indígenas por lo
cual, se incluyeron en el texto de la Ley las cláusulas destinadas a garantizar
la no afectación de sus territorios y el respeto a la consulta previa.
En
razón a la indefinición de los territorios a preseleccionar para la
implementación de las Zidres, se sostiene que no existió en el Proyecto de Ley
una afectación directa a las pretensiones territoriales de las comunidades
indígenas, por lo que no era imperativo el desarrollo de un proceso de consulta
previa.
3.3.3.
Consideraciones
sobre la inexistencia de una afectación directa o indirecta a las comunidades
indígenas  por parte de la Ley 1776 de 2016
Para
analizar si en efecto, resulta indispensable suspender la Ley 1776 de 2016 a
fin de evitar un perjuicio irremediable a las comunidades indígenas
accionantes, es necesario  establecer si dicha ley tiene en sus disposiciones
la posibilidad de afectar, de alguna manera, los territorios de aquellos
pueblos, o si su implementación está diseñada de tal forma que, de llegarse a
adelantar, vulneraría gravemente los derechos invocados.
Le
corresponde a la Corte verificar (i) si la Ley 1776   permite que se puedan
seleccionar territorios indígenas para la construcción de los proyectos
Zidres,  y (ii) si la Ley permite que se puedan adelantar proyectos cuya área
de influencia incluya resguardos indígenas sin que se deba adelantar la
Consulta Previa.
3.3.3.1.
El
artículo 1 de la Ley 1776 de 2016 es la disposición que se refiere a cuáles
serán los territorios destinados a los proyectos Zidres y determina:
“ARTÍCULO
1.
Objeto. Créanse las zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social
–Zidres-. como territorios con aptitud agrícola, pecuaria y forestal y
piscícola identificados por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria
(UPRA), en consonancia con el numeral 9 del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012,
o la que haga sus veces, que se establecerán a partir de Planes de Desarrollo
Rural Integral en un marco de economía formal y de ordenamiento territorial,
soportados bajo parámetros de plena competitividad e inserción del recurso
humano en un contexto de desarrollo humano sostenible, crecimiento económico
regional, desarrollo social y sostenibilidad ambiental.
Las
Zidres deberán cumplir con estos requisitos: se encuentren aisladas de los
centros urbanos más significativos; demanden elevados costos de adaptación
productiva por sus características agrológicas y climáticas; tengan baja
densidad poblacional; presenten altos índices de pobreza; o carezcan de
infraestructura mínima para el transporte y comercialización de los productos.
Los proyectos de las Zidres deben estar adecuados y corresponder a la
internacionalización de la economía, sobre bases de alta competitividad,
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.”
La
acción de tutela de la referencia se fundamenta en la posible afectación de
territorios que, desde los años 80’s, han sido reclamados al INCODER por parte
de comunidades indígenas de la región amazónica que hacen parte de la OPIAC.
Los accionantes suponen que dicha afectación se daría con la implementación de
la Ley y sustentan su temor en que las características establecidas por el Art.
1° de la Ley 1776, coincide perfectamente con los territorios que desde hace
décadas están reclamando.
Lo
cierto es que la Ley 1776 de 2016 establece para las zonas a intervenir, unas
características que pueden ser aplicables a gran parte del territorio nacional.
Las zonas no han sido determinadas aún, ni lo fueron durante el trámite de la
norma, pues como bien lo indica el primero de sus artículos, estas deberán ser identificadas
por la Unidad de Planificación Rural.
Lo
que queda absolutamente claro para la Sala es que la norma no especifica cuáles
van a ser los territorios escogidos para adelantar los proyectos, sino que,
únicamente se establecen las características que deben tener las zonas dedicas
a los mismos. Valga la pena decir, que justamente son estos aspectos los que le
dan mayor valor al proyecto, pues se trata de terrenos improductivos, con altos
índices de pobreza y dificultades de infraestructura.
Es
posible por lo tanto concluir para la Corte, que la Ley 1776 no ordena la
selección de territorios indígenas, ni de ningún territorio determinado para la
realización de los proyectos, sino que deja dicha función para una etapa
posterior.
Ahora
bien, específicamente, en lo que correspondería a la etapa de implementación de
la ley y respecto de la afectación a territorios indígenas, el artículo 29 de
la Ley establece lo siguiente:
“Restricciones
a la constitución de las Zidres. No podrán
constituirse Zidres en territorios declarados como resguardos indígenas, zonas
de reserva campesina debidamente establecidas por el Incoder, o quien haga sus
veces, territorios colectivos titulados o en proceso de titulación de 1as
comunidades negras.[1]
El
primer examen a realizar a la norma, implica que la norma no está diseñada de
forma que su implementación esté dirigida a afectar directamente los
territorios indígenas.
3.3.3.2.
Ahora,
bien, si bien la Ley excluye expresamente la selección de zonas ubicadas en
resguardos indígenas para la realización de los proyectos Zidres, en algunos de
los debates se dijo que la realización de dichos proyectos en terrenos vecinos
a los territorios indígenas, también podrían afectarlos indirectamente, y que
por lo tanto debería ser objeto de consulta previa.
Al
respecto, el mismo artículo 29 de la Ley consagra una regla para la
constitución de las Zidres, acorde con las garantías constitucionales frente a
los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, y que, de llevarse a
cabo tal como lo contempla la norma, generaría el respeto exigido por esta Corporación
y por lo estándares internacionales en la materia.  La norma citada sostiene:
“Previo
a la declaratoria de una Zidres, se deberá agotar el trámite de consulta previa
de conformidad con el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, siempre y cuando
el Ministerio del Interior certifique la presencia de comunidades étnicas
constituidas en la zona de influencia de la declaratoria”.
Ello
implica que una vez reglamentada la Ley y luego de su implementación, si los
territorios identificados por la UPRA o su zona de influencia llegan a afectar
a aquellos terrenos que han sido objeto de reclamaciones por los pueblos
indígenas, habría lugar a consulta previa. Así entonces, de la lectura de las
diferentes disposiciones de la norma es posible concluir que la ley acusada no
determina los territorios en donde se constituirán las Zidres, sino que indica
unos requisitos e impone una exclusión expresa, justamente destinada a evitar
el riesgo de que las Zidres afecten territorios indígenas.
En
consecuencia, no hay lugar a afirmar que existe una directa y real afectación a
los intereses de las comunidades étnicas, pues la sola alegación de una amenaza
ante nuevas expectativas que surjan de la interpretación subjetiva de los
derechos, no es suficiente para exigir el requisito de la consulta previa.
Por
lo tanto, la sala concluye que la ley acusada respeta las garantías propias
de las comunidades étnicas, al excluir la constitución de las Zidres en
territorios indígenas y reconocer el derecho fundamental a la consulta previa
que les asiste. Por lo tanto, no hay lugar a conceder el amparo solicitado en
tanto la afectación a los derechos es inexistente, y la norma no genera una
amenaza a los derechos de las comunidades indígenas, tribales o negras del
país.
4.
CONCLUSIONES
4.1.
La
acción de tutela presentada por los miembros de la OPIAC contra el Proyecto de
Ley 223 de 2015  - Cámara, tiene por objeto el suspender sus efectos y
resguardar los derechos supuestamente afectados, lo cual constituye una
pretensión posible,  en tanto, si bien la Ley 1776 de 2016 ya ha sido
expedida,  la misma aún no ha sido implementada, por lo que la Corte debe
analizar si la Ley fue tramitada en violación al derecho a la consulta previa y
puede afectar con su aplicación derechos fundamentales de las comunidades de
forma inmediata e irreparable.
Por
lo tanto se concluye, que el objeto de la tutela de la referencia no se ha
agotado, pues la Corte tiene competencia para examinar el caso y tomar las
decisiones que considere pertinentes, en salvaguarda de los derechos
supuestamente afectados.
4.2.
Por
otra parte, esta Corporación reitera su jurisprudencia sobre la legitimidad en
la causa de los miembros de las comunidades respecto de acciones de tutela
incoadas por los pueblos indígenas o sus Asociaciones, de forma a resguardar el
acceso a un recurso efectivo para los grupos étnicos del país. De manera que para esta Sala queda suficientemente acreditado, dada la
pertenencia de los demandantes a comunidades indígenas y el rol de liderazgo
que desempeñan en la Opiac, que recae sobre ellos el interés y la
representación suficiente para contar con la legitimación en la causa por
activa que permita dar trámite a la tutela de la referencia.
4.3.
Frente
a la subsidiariedad propia de la acción de tutela, y como se explicó
anteriormente, se concluye que los alegatos presentados por los actores invocan
la existencia de un peligro inminente y grave que requeriría de una
intervención urgente e impostergable, frente a la cual, el único recurso idóneo
sería la acción de tutela como mecanismo transitorio. Además, y no obstante que
el objeto de la acción versa sobre una norma de contenido general y abstracto,
se considera que al no pretenderse la declaratoria de inconstitucionalidad o
ilegalidad de la Ley 1776 de 2016, sino su inaplicación frente al caso
concreto, se cumplen con todos los requisitos generales de procedencia de la
acción exigidos por esta Corporación en su jurisprudencia.
4.4.
Esta
Corporación reitera que el derecho colectivo fundamental a la consulta previa
se encuentra limitado por criterios objetivos y subjetivos que la
jurisprudencia de la Corte ha trazado con claridad; un requisito fundamental es
la existencia de una afectación concreta. Por lo tanto, la Consulta sólo es
obligatoria en tanto se produzca un daño o amenaza real y directa a los
intereses de las comunidades étnicas como consecuencia de la implementación de
la medida legislativa o administrativa correspondiente; afectación que no se
acreditó en el caso bajo análisis, pues el Proyecto de Ley 223 de 2015 no establecía
las zonas en que deberían realizarse los proyectos, y además consagraba
claramente la exclusión de los territorios indígenas para tales fines, por lo tanto,
no se cumplen los requisitos para hacer exigible la consulta previa en el
trámite legislativo examinado.
4.5.
Al
analizar el contenido de la Ley  1776 de 2016, la Corte concluye que la misma
no genera una afectación directa ni indirecta a los resguardos indígenas que
pueda considerarse como una vulneración a la autonomía de las comunidades. En
efecto, la Ley no determina los territorios que serán objeto de los proyectos
Zidres, sino que deja a la UPRA la selección de los mismos. Además, expresamente,
el artículo 29 de la Ley establece que quedarán excluidos de dicha selección
los territorios pertenecientes a resguardos indígenas. Finalmente, y frente al
proceso de implementación de la Ley, el parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley,
establece con claridad que la obligación de realizar una consulta previa para
la implementación de las Zidres que incluyan en su área de influencia
territorios de comunidades étnicas. Para la Corte queda claro que la Ley 1776
ni en su redacción, ni en su implementación, está diseñada de forma que pueda
implicar una afectación, daño o amenaza a los derechos fundamentales de los
pueblos indígenas y que por lo tanto deba ser suspendida por esta Corporación,
razón por la cual, negará el amparo solicitado.
4.6.
En
virtud de las consideraciones presentadas, esta Sala procederá a revocar la
sentencia proferida por la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la acción de tutela de
la referencia, y en su lugar, denegar el amparo solicitado.
5.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE:
PRIMERO:
REVOCAR la
sentencia proferida por la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil
quince (2015), dentro de la acción de tutela  de la referencia, que en su
momento declaró improcedente la solicitud de amparo.
SEGUNDO:
NEGAR el
amparo constitucional solicitado por los accionantes, señores Robinson López
Descanse, Mateo Estrada Córdoba y Belkys Herrera Mejía, por las razones
expuestas en la presente sentencia.
TERCERO:
LIBRAR
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con
aclaración de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-213/16[110]
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE
DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A LA CONSULTA PREVIA-Se ignoró precedente judicial contenido en la sentencia T-382/06 (Salvamento de
voto)
SANCION DE LEY-Acto general solo
puede ser controlado mediante acción pública de inconstitucionalidad
(Salvamento de voto)
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Sala Séptima de Revisión de la Corte, me permito exponer las razones por las
cuales salvo el voto dentro de la Sentencia T-213 de 2016.
1. La providencia sostiene la procedencia de la
acción de tutela por vulneración del derecho a la consulta previa de
comunidades étnicamente diferenciadas en el trámite de una ley, cuando esta ya
fue sancionada, si eventualmente se configura un riesgo de perjuicio
irremediable y se busca solamente su inaplicación en un caso concreto. Para
fundar esta idea, cita apartes de varias sentencias. Sin embargo, los
precedentes a que hace referencia no conducen a la conclusión que afirma, pues
en ningún caso contemplan una subregla que permita formular demanda de amparo
contra una ley, ni siquiera de modo excepcional.
Pero, aún más, la providencia de la que me aparto
cita en cierto aparte de su argumentación un fragmento descontextualizado de la
providencia T-382 de 2006[111],
con el fin de justificar la regla que pretende existente. Pero,
paradójicamente, omite hacer mención a que, al contrario de lo que pareciera
mostrar esa cita, en dicho fallo la Corte sostuvo con claridad que, una vez
sancionada la ley, si en su trámite se ignoró el derecho de las comunidades a
ser consultadas, ese acto general solo puede ser controlado mediante el
mecanismo de la acción pública de inconstitucionalidad[112]. La
providencia de la que disiento, así, ignoró el precedente en mención sin
justificación alguna.
2. Además, la sentencia afirma que los peticionarios
no solicitaban que se declarara inválida la ley sino inaplicarla en un caso
concreto. Sin embargo, en realidad aquellos pedían ordenar al Gobierno que no
se reglamentara, hasta tanto se garantizara su derecho fundamental, lo cual
suponía, de suyo, en ese momento, un juicio general de constitucionalidad de la
regulación, pues si se hubiera llegado a la conclusión de que había lugar a la
consulta previa, esto elementalmente habría significado que la ley era
contraria a la Carta. Además, la medida que se solicitaba adoptar era general,
por cuanto consistía en la abstención de emitir la mencionada reglamentación,
la cual posee, obviamente, ese carácter.
3. Desde mi punto de vista, como lo sugerí en la
discusión del proyecto de sentencia, a la luz del precedente ignorado por la
Sala, la acción de tutela debió declararse improcedente por la existencia de
otro mecanismo de defensa judicial, en este caso, la acción pública de
inconstitucionalidad, pues, además, ya había sido formulada, admitida y se
encuentra en trámite (expediente D-0011275). Esto último garantizaba la certeza
de la eficacia e idoneidad de ese otro mecanismo, mediante el cual la Corte
debe definir, a partir de un debate amplio e integral y mediante una decisión
de carácter general, si se menoscabó o no el derecho fundamental en cuestión.
4. Consciente de que mientras es dictada la
sentencia de control constitucional podrían derivarse efectos negativos de la
ley para los pueblos eventualmente afectados, propuse hacer dos advertencias al
Gobierno y a las accionadas, con fundamento en el principio de colaboración
armónica entre las ramas del poder público y de la función de prevención de
vulneración de derechos que corresponde a la Corte. Propuse advertirles: (i)
que tenían la obligación de hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad
en aquellos eventos en que la aplicación de la ley comportara una violación de
derechos fundamentales de las comunidades étnicamente diferenciadas; y (ii)
tomar en cuenta, al momento de decidir si se expedía la reglamentación de la
ley, que cursa una demanda por violación a la consulta previa ante la Corte
Constitucional.
Como es evidente, la Sala no acogió la sugerencia y,
en su lugar, optó por desconocer un precedente sin aducir razones justificadas
para hacerlo.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] En la actualidad, Ley 1776 del 29
de enero de 2016 “Por la cual se crean y se desarrollan las Zonas de Interés
de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres”.
[2] Auto 004 de 2009. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[3] Al respecto cita un
artículo de prensa de la periodista Natalia Ordúz.
[4] Al respecto, cita un
aparte del concepto proferido por la Procuraduría General de la Nación: “(…)
se observa que la intencionalidad del legislador es que la implementación de la
figura Zidres se realice entre otros, en los departamentos del Meta y Vichada.
Por esta razón es necesario tener en cuenta los antecedentes de la forma de
ocupación y de violencia que han caracterizado a estas regiones, en especial la
victimización que han sufrido las comunidades indígenas que se han visto
afectadas por la pérdida de sus territorios ancestrales. Entre 1998 y 2007
fueron expulsados de Cumaribo como desplazados, 4.279 personas. El incremento
de la titulación de baldíos en el Vichada coincide con desplazamientos masivos
de comunidades indígenas, como el presentado el 10 de agosto de 2007, cuando 18
familias de etnia sikuari fueron desplazados del resguardo Punta Bandera al
resguardo La Esmeralda en Cumaribo. Igualmente, para ese entonces la comunidad
de Barranco Colorado en el resguardo Punta Bandera permanecía confinada por la presencia
militar”.
[5] Indica que la Corte
Constitucional, mediante Auto 004 de 2009, pretendió proteger los derechos
fundamentales de los pueblos que han sido afectados a causa del desplazamiento
generado por el conflicto armado, reconociendo la existencia de circunstancias que
han incidido de manera directa en el estado de vulnerabilidad en que se
encuentran las comunidades indígenas, como son los megaproyectos agrícolas y la
explotación de recursos naturales.
[6] “Los sikuani desde
siempre han mantenido un completo aferramiento a la madre tierra (ira) porque
en ella han encontrado todo lo necesario para la pervivencia y supervivencia,
es en ella en donde se define la propia identidad. El concepto de territorio
esta dado en esta cosmovisión y en el sentido de espiritualidad; el territorio
es más que el resguardo o el espacio físico donde se consigue el sustento para
supervivir. El territorio es Nakua: comprende 3 espacios que son: el subsuelo
(debajo de la superficie-irasanawi- que vive gente debajo de la tierra
(Ainawi), Los que están en la superficie que son las montañas, ríos, lagunas,
gente y animales (irapijiwi) y los que están en el firmamento (Tsamanimonae)
Yamajü kuemainü. Para los sikuani, la noción de territorio tiene un significado
más amplio al meramente legal o al que tiene un colono o un funcionario. Es
precisamente esta percepción sobre el territorio lo que diferencia entre otras
muchas cosas, la ideología indígena de la ideología “occidental”. El Indígena
sikuani no concibe su territorio como un elemento para la venta, no le interesa
comercializarlo ni explotarlo ya que en él están los lugares sagrados: las serranías,
los barrancos, montañas, caños, lagunas, ríos, piedras naturales y preciosas,
todos son lugares sagrados porque de ahí se fortalece la energía que posee el
medico tradicional para manejar la relación de armonización y evitar
enfermedades que producen las energías negativas de esos lugares que se
manifiestan cuando el hombre desobedece las normas culturales que se tienen por
tradición. El Territorio también es concebido como un espacio de Unidad
Sociocultural sobre el cual las comunidades indígenas realizan sus prácticas,
usos y costumbres culturales, mantienen viva la lengua y ejercen autonomía. Sin
territorio no es posible hablar de autonomía alimentaria, ni de salud, ni de
identidad. En consecuencia, el territorio en sí es la fuente de todo lo esencial
para la pervivencia y supervivencia como pueblo, el medio a través del cual se
entrelazan el pasado, el presente y el futuro, “es la razón de ser de la
historia; es el espacio que recorren los espíritus para fertilizar la memoria
de los ancianos, es el punto de encuentro de todos los seres que pueblan los
mundos superpuestos. El territorio para nosotros es el maestro y el germen del
pensamiento integral (…) Como dato relevante a las comunidades indígenas
del Pueblo sikuani se les ha expropiado a través de la violencia en sus
distintas manifestaciones, y a través de los actos legales del INCORA hoy
INCODER cerca de 1.600.000 hectáreas que se titularon a terceros y particulares
sin respetar el espíritu normativo de las reservas de la ley segunda de 1960 que
simplemente se dejaron como baldíos y son hoy por hoy el territorio ancestral y
tradicional del Pueblo sikuani y que por supuesto están supeditados al
ordenamiento jurídico en marcado en el decreto 2164 de 1994, ley 160 de 1994 y
el decreto 1397 de 1996, sin un proceso expedito y célere como lo pudo ver el
relator para las Cuestiones indígenas de Naciones Unidas, James Anaya.”
[7] “(…) para el caso
concreto, en la necesidad o no de realizar consulta previa para el proyecto de
Ley No. 223 de 2015 por el cual se crean y se desarrollan las zonas de interés
de desarrollo rural económico y social Zidres, la Dirección consideró que para
el caso concreto sí es necesario adelantar un proceso de consulta previa. Lo
anterior, en virtud que en el proyecto se observan disposiciones que pueden
incidir de manera directa y específica sobre las comunidades étnicas asentadas
en la zona donde se habrá de implementar actividades de monocultivos en la
Altillanura colombiana; disposiciones que precisamente deben ser objeto de
consulta para que con la participación de las comunidades se determine si estas
pueden alterar su estatus en su calidad de tales”.
[8] “En concepto
de la Procuraduría General de la Nación, la constitución de Zidres en los
departamentos del Meta y Vichada, afectan directamente a los pueblos indígenas
allí asentados, por dos razones: Primero por cuanto estos pueblos han sido víctimas
de la violencia, al punto que la Corte Constitucional los incluyó en el listado
de pueblos en riesgo de exterminio cultural, segundo por cuanto el Estado no ha
sido diligente en el trámite de procesos de constitución y ampliación de
resguardos, que suman 54 procesos en esos dos departamentos sin que se les haya
dado ningún trámite, sino por el contrario ha titulado predios presuntamente
baldíos a particulares sin ningún derecho, que corresponden a territorios
ancestrales de las comunidades indígenas y que han sido solicitados para
constitución y ampliación de resguardos, en expediente que se encuentran
convenientemente engavetados y refundidos en las oficinas de INCODER, sin que
se adelanten los trámites respectivos. Por lo anterior se recomienda someter a
consulta previa el proyecto Zidres y se insta a que antes de que se considere
adoptar medidas orientadas a regular el uso del suelo, como la declaratoria de
Zidres, se proceda a la agilización de trámites de constitución y ampliación de
resguardos en la Altillanura bajo una perspectiva de derechos humanos que tenga
en cuenta las órdenes de la Corte Constitucional contenidas en el Auto 04 de
2009, que declaró que los pueblos indígenas de Colombia, entre otros los de
Meta y Vichada, están en peligro de ser exterminados cultural o físicamente por
el conflicto armado interno, y han sido víctimas de gravísimas violaciones a
sus derechos fundamentales individuales y colectivos y el Derecho Internacional
Humanitario, todo lo cual ha repercutido en el desplazamiento forzado
individual o colectivo de indígenas”.
[9] “(…) como quiera que
el mismo no desencadena en una afectación directa a sujetos colectivos
susceptibles de derechos constitucionales protegidos, entendida dicha
afectación como una intromisión intolerable a su calidad de vida y costumbres.”
[10] Indica que “por el
contrario, se dejó la impresión de que se trató de un trámite para argumentar
que la construcción del proyecto se hizo con participación colectiva, pero su
reducido espacio y participación no permitieron dicho cometido”.
[11] Sentencia C-030 de 2008. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[12] Ibídem.
[13] Precisa que en la región de la
Orinoquía, desde el año 1991 hasta el 2004, se han titulado 3.093.849,70
hectáreas de terrenos “baldíos”, correspondientes al 54.5% de la titulación
total en esta región durante el mismo periodo; como consecuencia de esta
adjudicación indebida de baldíos y la falta de reconocimiento de derechos territoriales,
los pueblos indígenas de la Orinoquía presentan varias afectaciones
territoriales.
[14] Corte IDH. Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006.
[15] CIDH. Caso Comunidad Indígena
Yakye Axa vs. Paraguay.
[16] Sentencia C-175 de 2009. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[17] Sentencia T-531 de 2010. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[18] Sentencia C-175 de 2009. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[19] Corte IDH. Caso del Pueblo
Saramak vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007.
[20] Sentencia C-175 de 2009. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[21] Hace mención a los trabajos de
Camilo Domínguez, Alfredo Molano, Darío Fajardo y Fernando Cubides.
[22] Sentencia T-176 de 2011. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[23] Ibídem.
[24] Sentencia T-889 de 2013. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[25] Sentencia T-903 de 2001. M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[26] Sentencia T-950 de 2008.
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[27] Sentencia T-305 de 2014. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[28] Sentencia T-379 de 2011. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[29] Sentencia T-305 de 2014.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[30] Información disponible en la página de
internet:
http://www.opiac.org.co/index.php/mesa-regional-amazonica/187-acimvip-alerta-a-la-comunidad
[31] Sentencia T-358 de 2014.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[32] “(…) el hecho
superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el
requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de
tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez (…) la Corte ha
comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que
componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo
pedido en la tutela”. (Sentencia SU-540 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Gálvis)
[33] Sentencia T-612 de 2009. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[34] Sentencia T-200 de 2013.
M.P. Alexei Julio Estrada.
[35] Ibídem.
[36] Ibídem.
[37] Constitución Política.
[38] “(…) el cumplimiento
del principio de subsidiariedad exige que la puesta a consideración de los
conflictos jurídicos ya sea por vía administrativa o jurisdiccional se efectúe
diligentemente, es decir dentro de los límites temporales que el mismo
ordenamiento jurídico impone en muchos casos, siendo únicamente viable la
habilitación de la acción de tutela cuando dichos medios a pesar de haber sido
agotados no brindaron la protección iusfundamental o cuando a pesar de que
existan, los mismos no resulten idóneos, caso en el cual la protección tutelar
podrá obtenerse como mecanismo transitorio” (Sentencia T-584 de 2012, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub)
[39] Sentencia T-891 de 2013,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[40] Ibídem.
[41] Ibídem.
[42] Sentencia T-451 de 2010.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[43] Sentencia T-544 de 2013. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[44] Sentencia T-544 de 2013. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[45] Sentencia T-321 de 1993. M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[46] Ibídem.
[47] Sentencia T-321 de 1993. M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[48] Sentencia  C-1152 de
2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[49] Sentencia T-430 de 1992.
M.P. José Gregorio Hernández Gaviria.
[50] Ibídem.
[51] Cfr.
Sentencia T-514 de 2009. En la sentencia T-973 de 2009, la Corte Constitucional
nuevamente definió el derecho de la siguiente manera: “a decidir por sí
mismos los asuntos y aspiraciones propias de su comunidad, en los ámbitos
material, cultural, espiritual, político y jurídico, de acuerdo con sus
referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la
ley.” Por su parte, el artículo 4 de la Declaración sobre los derechos de
los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su
derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno
en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a
disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.” El artículo
5 agrega que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus
propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
y a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social
y cultural del Estado.
[52] OIT. Manual de Naciones Unidas
sobre el Convenio 169 sobre Pueblos indígenas y Tribales. (2003). Proyecto para
promover la política de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales.
[53] Ratificado por Colombia
mediante la Ley 31 de 1967.
[54] “Artículo
11 Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor
de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras
tradicionalmente ocupadas por ellas.
Artículo
12  1. No deberá trasladarse a las poblaciones en cuestión de sus territorios
habituales sin su libre consentimiento, salvo por razones previstas por la
legislación nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo económico
del país o a la salud de dichas poblaciones.
2.
Cuando en esos casos fuere necesario tal traslado a título excepcional, los
interesados deberán recibir tierras de calidad por lo menos igual a la de las
que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. Cuando existan posibilidades de que obtengan otra
ocupación y los interesados prefieran recibir una compensación en dinero o en
especie, se les deberá conceder dicha compensación, observándose las garantías
apropiadas.
Se
deberá indemnizar totalmente a las personas así trasladadas por cualquier
pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.
Artículo
13 1. Los modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la
tierra establecidos por las costumbres de las poblaciones en cuestión deberán
respetarse en el marco de la legislación nacional, en la medida en que
satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y no obstruyan su desarrollo
económico y social.
2. Se
deberán adoptar medidas para impedir que personas extrañas a dichas poblaciones
puedan aprovecharse de esas costumbres o de la ignorancia de las leyes por
parte de sus miembros para obtener la propiedad o el uso de las tierras que les
pertenezcan.
Artículo
14 Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a las poblaciones en
cuestión condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la
colectividad nacional, a los efectos de: a) la asignación de tierras
adicionales a dichas poblaciones cuando las tierras de que dispongan sean
insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para
hacer frente a su posible crecimiento numérico; b) el otorgamiento de los
medios necesarios para promover el fomento de las tierras que dichas
poblaciones ya posean.”
[55] Al respecto puede verse
el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre comunidades indígenas y tribales
de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[56] Resaltado fuera del
original.
[57] Respecto de otras
decisiones que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3
del mismo Convenio prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar
por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los
pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y
cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas
pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas
como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.”
[58] Ver los artículos 26, 27, 28 y 32
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas.
[59] Corte IDH. Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, párr. 149. Cfr. También Caso Masacre Plan
de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre
de 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, párr.
118, y Caso de la Comunidad IndígenaYakye Axa, párr. 131.
[60] Corte IDH. Caso Yatama contra
Nicaragua. Sentencia del 23 de junio de 2005, párr. 225.
[61] Ver Corte IDH. Caso Saramaka
contra Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 129. En Dicha
decisión la Corte
estableció que es una obligación estatal garantizar: (i) la participación
efectiva de los miembros de las comunidades afectadas con el proyecto, de
conformidad con sus costumbres y tradiciones en relación con el plan de
desarrollo, inversión, exploración o extracción; (ii) asegurar que los
beneficios de la obra o proyecto sean también para la comunidad indígena o
étnica asentada en el territorio donde se realiza la explotación de los
recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna concesión dentro del
territorio de las comunidades hasta tanto, bajo la supervisión del Estado, se
realice un estudio previo de impacto social y ambiental.
[62] Entre otras ver: Corte IDH. Caso de la Comunidad
Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 15 de junio de 2005; y, Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012.
[63] Uno de
sus primeros fallos donde se puntualizó este tema fue en la sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este caso la Organización Indígena de Antioquia interpuso
acción de tutela contra la Corporación Nacional de Desarrollo del Chocó
(CODECHOCÓ) y la Compañia de Maderas del Darién, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la propiedad, a la integridad
étnica, entre otros, debido a la explotación forestal en una zona de reserva
sobre la cual se había asentado un resguardo indígena, provocando graves daños
a la comunidad. En dicha sentencia, la Corte resaltó la necesidad de consultar
a las comunidades antes de adelantar o permitir proyectos que les afecten
directamente, y ordenó a la autoridad estatal demandada, la restauración de los
recursos naturales afectados por el aprovechamiento forestal ilícito e iniciar
las acciones judiciales dirigidas a exigir las medidas de reparación necesarias
que beneficiaran el  resguardo indígena perjudicado.
[64] Ver entre otras, las
sentencias T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-116 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[65] Ver entre otras sentencia T-1080
de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[66] Sentencia T-693 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[67] Sentencia SU-039 de
1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[68] M.P. Alberto Rojas Ríos
[69] Sentencia T-359 de 2013,
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[70] Ver la sentencia SU-039
de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Criterios reiterados posteriormente en
las sentencias T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-1080 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[71]Ver sentencia T-745 de
2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[72] Ver sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil.
[73] Ver sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil.
[74] Ver sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil y C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[75] Ver sentencia C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[76] Ver sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil, C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-366 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa y C-317 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[77] Ver sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-490 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[78] Ver sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-507 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo, T-907 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-871 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[79] Ver entre otras, sentencias C-030
de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-366 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-331 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[80] Ver entre otras, sentencia C-461
de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[81] Ver entre otras, sentencias C-208
de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-907 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-801 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-049 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[82] Ver en ese sentido sentencias
T-380 de 2993 M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz. SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza, T-745 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-129 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-993 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa y T-172 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[83] Sentencia C-371 de 2014. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[84] Ibídem.
[85] Sentencia T-576 de 2014. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[86] Sentencia C-169 de 2001. M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[87] Sentencia SU-383 de
2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[88] Ibídem.
[89] Sentencia T-204 de 2014. M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[90]  “En resumen, de
acuerdo con el Convenio 169 y la jurisprudencia constitucional, el mecanismo de
consulta allí previsto debe surtirse no solamente ante decisiones que versen
sobre de la explotación de recursos naturales existentes en territorios
pertenecientes a las comunidades étnicas, sino también en casos que involucren
decisiones administrativas y legislativas que afecten directamente o
comprometan intereses propios de los pueblos indígenas y tribales”.
(Sentencia C-371 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[91] Ibídem.
[92] Sentencia C-030 de 2008.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[93] Sentencia C-030 de 2008,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[94] “Por supuesto, el
juez no tiene potestades para inmiscuirse en los términos o conclusiones de un
debate o para influir la regla de mayorías que gobierna las decisiones del
legislativo.  El amparo, conforme a la ratio decidendi de la sentencia T-983A
de 2004, se limitaría a proteger los privilegios y poderes esenciales asignados
a congresistas y ciudadanos conforme a los términos estrictos señalados en el
reglamento orgánico que rige los procedimientos parlamentarios”. (Sentencia
T-382 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[95] Ibídem.
[96] Sentencia C-623 de 2015. M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[97] Sentencia C-189 de 2006. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[98] Sentencia C-006 de 2002. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[99] Gaceta del Congreso No.
204 del 16 de abril de 2015. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 223
de 2015 Cámara, presentada por el doctor Juan Fernando Cristo Bustos, Ministro
del Interior, ante la Cámara de Representantes.
[100] Sentencia C-644 de 2012.
M.P. Adriana María Guillén Arango.
[101] Gaceta del Congreso No.
405 del 11 de junio de 2015.
[102] Gaceta del Congreso No. 878 del 4
de noviembre de 2015.
[103] Gaceta del Congreso No. 969 del
25 de noviembre de 2015.
[104]  Gaceta del Congreso No. 356 de 2015.
[105] Gaceta del Congreso No. 405 de 2015.
[106] Al respecto verificar el
documento electrónico disponible en:
http://www.verdadabierta.com/lucha-por-la-tierra/5969-el-reversazo-del-gobierno-con-los-afros-e-indigenas
[107] Artículo
1° del Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara.
[108] Gaceta del Congreso No.
338 de 2015. Informe de Ponencia Para Primer debate al Proyecto de Ley 223 de
2015 Cámara.
[109] Negrilla por fuera del texto.
[110] M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[111] M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
[112] En estos términos se pronunció la Corte: “En conclusión, a diferencia de las instancias que
conocieron de la presente acción, es posible establecer que solamente en los
eventos mencionados, podría proceder la acción de tutela para la protección de
los derechos de los pueblos indígenas durante el trámite de un proyecto de
ley.  Era obligación de cada una de las instancias, verificar que las
herramientas de participación previstas en el reglamento del congreso no se
habían desconocido.  Sin embargo, dado que en este momento la ley se encuentra
vigente, el amparo deviene improcedente y, por tanto, no es posible verificar,
bajo los anteriores parámetros, la eventual vulneración del derecho invocado,
porque dicho debate está reservado a la acción de inconstitucionalidad”.