C-557-19
Sentencia C-557/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte
Constitucional
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
EVASION
FISCAL-Medidas para prevenirla y sancionarla/DIAN-Competencia
para iniciar la acción penal
MEDIDA
LEGISLATIVA-Determinación de la
proporcionalidad
PRINCIPIO
DE SEPARACION DE PODERES-No desconocimiento/FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Investigación de hechos que revistan características
de delito/PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Garantía frente a poder punitivo
del Estado
NORMA
ACUSADA-Exequible en cuanto no se vulneraron los
términos establecidos en la Constitución
Para
la Sala, dicha disposición no desconoció los artículos 113 y 250 de la
Constitución Política por tres razones.
Primero, las finalidades de la medida legislativa son legítimas: tiene por
objeto disuadir la evasión y el abuso en materia tributaria, a fin de aumentar el
recaudo fiscal. Segundo, la solicitud previa a la DIAN o a la autoridad
tributaria competente para ejercer la acción penal respecto de estos delitos es
una medida idónea para alcanzar estas finalidades: se trata de un requisito de
procedibilidad que obedece al carácter especial y técnico de los tipos penales
que regula. Tercero, la medida legislativa es proporcional. Esto, por cuanto el
requisito de procedibilidad que prevé la norma no dispone una facultad
discrecional en favor de la DIAN que limite, por tanto, la competencia
constitucional para investigar de oficio los delitos tipificados por el
artículo 63 sub examine. Por el contrario, promueve el principio de
colaboración armónica (artículo 113 de la Constitución) y garantiza el
principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal (artículo 250 de la
Constitución). Lo primero, por cuanto garantiza la cooperación entre la DIAN,
entidad encargada de la verificación y fiscalización de las obligaciones
tributarias, y la Fiscalía General de la Nación, órgano encargado de ejercer la
acción penal respecto de la comisión de las conductas tipificadas como delito.
Lo segundo, porque, sin perjuicio del proceso de determinación de la obligación
tributaria en el que la DIAN verifica el cumplimiento de las obligaciones
tributarias a cargo del contribuyente, la Fiscalía General de la Nación tiene
la titularidad para ejercer la acción penal respecto de tales delitos
Referencia:
expediente D-13174
Demanda
de inconstitucionalidad en contra del artículo 63 de la Ley 1943 de 2018, “[p]or
la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”
Demandantes:
Mauricio Pava Lugo y Guillermo Otálora Lozano
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., veinte (20)
de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y de los trámites dispuestos en el Decreto 2067 de 1991,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6 y 241.4 de la Constitución
Política, los ciudadanos Mauricio Pava Lugo y
Guillermo Otálora Lozano demandaron
el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018, “[p]or la cual se expiden
normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del
presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
2.
En cumplimiento del reparto efectuado por la
Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión del 3 de abril de 2019, el
expediente de la referencia se remitió al despacho de la magistrada Cristina
Pardo Schlesinger[1].
3.
Mediante auto de 20 de mayo de 2019, la magistrada
sustanciadora (i) admitió parcialmente la demanda de la referencia; (ii)
dispuso su fijación en lista por el término de 10 días; (iii) comunicó el
inicio del proceso a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la
Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de Política Criminal; (iv)
invitó al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la Asociación
Colombiana de Ciudades y Capitales, a Dejusticia, a la Universidad del Rosario,
a la Universidad Externado de Colombia, a la Universidad Javeriana, a la
Universidad de los Andes, a la Universidad Nacional de Colombia y a la
Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, sede Tunja, para que
participaran con su concepto en el asunto sub examine, y (v)
ordenó correr traslado de la demanda al Procurador General de la Nación[2].
4.
El 21 de noviembre de 2019, la Sala Plena de
la Corte Constitucional no acogió el proyecto de sentencia presentado por la
magistrada sustanciadora. Por tanto, surtidos los trámites previstos por la
Constitución Política y el Reglamento Interno de la Corte Constitucional, la
Secretaria General remitió el expediente al magistrado Carlos Bernal Pulido[3].
II.
DEMANDA
1.
Norma demandada
5.
A continuación, se transcribe la disposición
demandada:
“LEY 1943 DE 2018
(diciembre 28)
Diario Oficial No. 50.820 de 28 de
diciembre de 2018
Por la cual se expiden normas de
financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general
y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de
Colombia,
DECRETA:
[…]
Artículo
63.
Modifíquese el Capítulo 12 del Título XV de la Ley 599 de 2000, el cual quedará
así:
CAPÍTULO
12.
De la omisión de activos, la
defraudación y la promoción de estructuras de evasión tributaria.
Artículo 434A. Omisión de activos o
inclusión de pasivos inexistentes. El
contribuyente que dolosamente omita activos o presente un menor valor de los
activos declarados o declare pasivos inexistentes, en la declaración del
impuesto sobre la renta, por un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, y se liquide oficialmente por la autoridad
tributaria un mayor valor del impuesto sobre la renta a cargo, será sancionado
con pena privativa de la libertad de 48 a 108 meses de prisión y multa del 20%
de los activos omitidos, del valor del pasivo inexistente o de la diferencia
del valor del activo declarado por un menor valor.
El
valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor valor, será
establecido de conformidad con las reglas de valoración patrimonial de activos
del Estatuto Tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor por el
que hayan sido incluidos en la declaración del impuesto sobre la renta.
Si
el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos
declarados o del pasivo inexistente es superior a 7.250 salarios mínimos
mensuales legales vigentes pero inferior de 8.500 salarios mínimos mensuales
legales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una
tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales
legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.
Parágrafo
1. La acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director General
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad
competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La
autoridad tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud cuando el mayor
impuesto a cargo liquidado oficialmente se genere como consecuencia de una
interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras
declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.
Parágrafo
2. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la
declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos de
impuestos, sanciones tributarias, intereses y multas correspondientes, y el
valor de los activos omitidos, el menor valor de los activos declarados o el
valor de los pasivos inexistentes, sea menor a 8.500 salarios mínimos mensuales
legales vigentes.
Artículo
434B. Defraudación o evasión tributaria. Siempre que la
conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el contribuyente
que dolosamente, estando obligado a declarar no declare, o que en una
declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes,
o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, y se
liquide oficialmente por la autoridad tributaria un mayor valor del impuesto a
cargo por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales
vigentes e inferior a 2500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el
contribuyente será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60
meses de prisión y multa del cincuenta por ciento (50%) del mayor valor del
impuesto a cargo determinado.
Si
el monto del impuesto a cargo liquidado oficialmente es superior a 2500
salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 8500 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, las penas previstas en este artículo se
incrementarán en una tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500
salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la
mitad.
Parágrafo
1. La acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director General
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad
competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La Autoridad
Tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud cuando el mayor impuesto a
cargo liquidado oficialmente se genere como consecuencia de una interpretación
razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por
el contribuyente sean completos y verdaderos.
Parágrafo 2. La acción penal se
extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o
declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos de impuestos,
sanciones tributarias, intereses y multas correspondientes, y el valor del
mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente, sea menor a 8500 salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
(…)”
2.
Cargo de inconstitucionalidad
6.
Los demandantes solicitaron la declaratoria de
inexequibilidad del artículo 63 de la Ley 1943 de 2018, toda vez que, en su
criterio, desconoce los
principios de separación de poderes (artículo 113 de la Constitución) y de legalidad
en el ejercicio de la acción penal (artículo 250 de la Constitución)[4]. Lo primero, por cuanto entienden que dicho artículo dispone que
el titular de la acción penal para la persecución de los delitos de “omisión
de activos o inclusión de pasivos inexistentes y defraudación o evasión
tributaria” es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y no
la Fiscalía General de la Nación, a pesar de que la Constitución Política
asigna el ejercicio de la acción penal a este último órgano[5]. Lo segundo, porque otorga a una entidad gubernamental, como la DIAN,
una facultad discrecional consistente en seleccionar los destinatarios de la
acción penal[6]. Finalmente, indicaron
que la disposición acusada debe ser declarada inconstitucional en su
integridad, toda vez que “no es posible excluir del ordenamiento jurídico
los parágrafos primeros de los artículos 434A y 434 B, sin alterar
sustancialmente los tipos penales demandados”[7].
Asimismo, sostuvieron que la inexequibilidad parcial “implicaría,
automáticamente, la criminalización total de todos los casos en que existe un
desacuerdo entre el contribuyente y la DIAN. Por ese motivo, la inexequibilidad
debe ser total”[8].
3.
Intervenciones
7.
Durante el término de
fijación en lista se recibieron seis (6) escritos de intervención presentados
por: (i) la Fiscalía General de la Nación, (ii) la Universidad
Externado de Colombia, (iii) el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN),
(iv) los ciudadanos Óscar Mauricio Sierra Fajardo y Pedro Junior Cruz, (v)
el Ministerio de Justicia y del Derecho y, finalmente, (vi) el Consejo Superior de Política Criminal. Cinco de tales intervinientes solicitaron a la Corte
que profiriera una decisión inhibitoria o, en subsidio, de exequibilidad, mientras
que uno solicitó la declaratoria de inexequibilidad.
3.1.
Solicitudes de sentencia inhibitoria o, en subsidio,
de exequibilidad
8.
La Fiscalía
General de la Nación solicitó
a esta Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo sobre esta
demanda[9]. Esta solicitud se fundó en tres
razones. Primero, la demanda carece de pertinencia, porque la “presunta
inconstitucionalidad de la norma demandada parte de una lectura incompleta y
parcial del artículo 250 de la Carta Política”. Al respecto, la Fiscalía señaló
que, desde la expedición del Acto Legislativo 06 de 2011, “la Constitución
sí permite bajo ciertas circunstancias, el ejercicio de la acción penal por
otras autoridades distintas a la Fiscalía”[10]. Segundo, la demanda carece de especificidad,
por cuanto los demandantes debieron aclarar por qué, a pesar de que el Acto
Legislativo 06 de 2011 sí “permite [el ejercicio de] la acción penal
por otras autoridades públicas […] se configuraba una oposición objetiva
y verificable entre la norma demandada y la Constitución, [afectando] el
sistema de pesos y contrapesos”[11]. Tercero, la demanda carece
de suficiencia, en la medida en que los demandantes no explicaron
“por qué la facultad de iniciar la acción penal, únicamente con la solicitud
previa de la DIAN no se trataba de un requisito de procedibilidad, que
desarrollaba la libertad que tiene el legislador para delimitar los diferentes
aspectos del proceso penal”[12].
9.
La Universidad
Externado de Colombia solicitó
la exequibilidad de la norma demandada. Al respecto, sostuvo que el Estado
colombiano, “además de contar con el principio de división de poderes,
también cuenta con una colaboración armónica entre estos para alcanzar los
objetivos planteados”[13]. Por tanto, “no
existe contradicción entre la Ley y el artículo 250 de la Constitución”[14].
Indicó que la disposición acusada “no está trasladando la acción penal a la
Dian, sino que crea un trámite adicional […] en el marco de la política
criminal del Estado y de las especiales condiciones técnicas que tiene el
sujeto que realiza la solicitud”[15]. En consecuencia, concluyó que “los
criterios adicionales para que [la DIAN] decida en qué casos procede a
solicitar el inicio de la acción penal, no conlleva la potestad de decidir si
da inicio o no a esta”[16].
10.       El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) solicitaron a esta Corte que profiera una decisión inhibitoria o,
en subsidio, de exequibilidad. Lo primero, porque la demanda “no observa los
requisitos de certeza y especificidad”[17].
Esto, en la medida en que “pretende atribuirle a la norma demandada un
alcance y unos efectos que no surgen directamente de su texto ni […] se
desprenden razonable ni lógicamente del mismo”[18].
Lo segundo, porque “la
solicitud previa de la DIAN no desplaza las funciones de la Fiscalía General de
la Nación a la Administración Tributaria”[19], por el contrario, “complementa y hace más
ajustada al derecho al debido proceso, la eficiencia del sistema tributario y
la colaboración armónica de las instituciones”[20].
En esa medida, “la norma acusada no prevé un
desplazamiento de la titularidad de la acción penal a cargo de la Fiscalía
General de la Nación, como equívocamente lo sostienen los demandantes”[21].
11.       El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó a la Corte una decisión inhibitoria
por ineptitud sustantiva de la demanda o, en su defecto, la declaratoria de
exequibilidad de la disposición demandada[22]. Lo primero, porque “los
cargos formulados por el accionante no cumplen el requisito de certeza, en
cuanto que no surgen de una rigurosa confrontación de los contenidos normativos
demandados frente a los preceptos superiores que afirman contrariados”[23].
Lo segundo, por cuanto “supeditar el ejercicio de la acción penal [para
este tipo de delitos] a que el director de la [DIAN] lo solicite, no
contraría el principio de separación de poderes ni el artículo 250 superior, en
lo relativo a las funciones de la Fiscalía General de la Nación”[24].
En su opinión, “las disposiciones acusadas no le entregan el ejercicio de la
acción penal al director de la DIAN, sino que se limitan a regular la petición
especial de que trata expresamente el inciso primero del artículo 250 de la
Constitución”[25], lo cual, en su criterio, “es
razonable y necesario en la medida en que la DIAN es la entidad idónea para
determinar de forma objetiva, bajo criterios razonables y proporcionados, si es
pertinente y necesario que la Fiscalía ejerza o no la acción penal” [26]
frente a este tipo de conductas.
12.       El Consejo
Superior de Política Criminal se pronunció sobre
el primer cargo formulado, a pesar de que fue rechazado mediante el auto del 20
de mayo de 2018[27].
En su opinión, el proyecto de ley 240 de 2018 (Cámara de Representantes),
correspondiente a la vigente Ley 1943 de 2018, “no tenía incidencia alguna
en la formulación y diseño de la Política Criminal”[28].
De un lado, porque “el artículo 63 radicado trata[ba] sobre la
modificación del artículo 25 del Estatuto Tributario, y ninguno de los otros
artículos tenían incidencia político criminal”[29].
Del otro, por cuanto “[e]l artículo 63 de la Ley 1943 de 2018
vigente, que crea el artículo 434-A en la Ley 599 de 2000 (Código Penal) fue
adicionado durante el trámite legislativo. Por lo tanto, no era pertinente la
expedición de un concepto […] en tanto que las directivas indican que
este concepto debe versar sobre el proyecto que se radique”[30].
3.2.
Solicitud de inexequibilidad
13.       Los ciudadanos Óscar Mauricio Sierra
Fajardo y Pedro Junior Cruz solicitaron la inexequibilidad de la norma demandada, pues, en su
opinión, “los parágrafos demandados van en contravía del artículo 250 de la
Constitución […] porque le dan atribuciones propias de la fiscalía
general de la nación a una entidad del orden administrativo”[31].
Además, señalaron que “otra de las consecuencias de la facultad que los
parágrafos acusados le brindan a la DIAN como víctima es que crea una víctima
con facultades superiores a las otorgadas a la víctima como interviniente
especial a partir de las decisiones de constitucionalidad”[32].
Afirmaron que esto es así, “porque se le otorga la facultad a la víctima que
a partir de criterios tales como criterios de razonabilidad y proporcionalidad
o interpretación razonable del derecho aplicable decida si inicia o no la
acción penal”[33].
4.
El Procurador General de la Nación
solicitó la inexequibilidad de la expresión “solo” contenida en la norma
demandada. En su opinión, esta expresión “excede el ámbito de aplicación del
principio de colaboración armónica entre órganos del Estado”[34],
porque “la Fiscalía General de la Nación no necesita de una pre-aprobación
de ningún organismo administrativo para dar inicio a la acción penal cuando
considera existen los elementos suficientes para tal efecto, de forma
independiente a los procedimientos sancionatorios que se surtan en la vía
gubernativa”[35]. Además, señaló que, aun “si
en gracia de discusión se aceptara la exequibilidad de la expresión, se abriría
la puerta a la tesis según la cual, los delitos que tienen su origen en sede
administrativa necesitan del concepto técnico de la autoridad administrativa y
dependen del agotamiento de la vía gubernativa, como ocurre por ejemplo con
algunos delitos asociados a actos de corrupción que tienen consecuencias sancionatorias
tanto en sede administrativa como judicial”[36].
III.      CONSIDERACIONES
1.
Competencia
14.       De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241
de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer
de las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes vigentes[37].
En el presente asunto, la Corte declaró inexequible la totalidad de la Ley 1943
de 2018, con efectos diferidos a partir del 1º de enero de 2020[38].
Por tanto, a la fecha, la disposición demandada está surtiendo efectos. En
tales términos, la Sala es competente para ejercer el control de
constitucionalidad en el presente asunto.
2.
Cuestión previa: aptitud del cargo
15.       En el presente asunto, los intervinientes
cuestionaron la aptitud sustancial de la demanda. Señalaron que el actor no presentó argumentos ciertos,
específicos, pertinentes ni suficientes, que permitan adelantar el
control de constitucionalidad. Esto, por cuanto (i) la presunta inconstitucionalidad
surge de una lectura parcial e incompleta del artículo 250 de la Constitución Política,
(ii) le atribuye a la norma demandada un alcance y unos efectos que no surgen
directamente de su texto y (iii) no es cierto que otorgue a la DIAN la
titularidad en el ejercicio de la acción penal. Por tanto, la Corte debe
valorar la aptitud sustantiva de la demanda.
16.       El artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 regula el contenido de las
demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad. A partir de esta disposición, la jurisprudencia ha considerado
necesario, para producir un pronunciamiento de fondo, que la demanda contenga: (i)
la delimitación precisa del objeto demandado, (ii) el concepto de
violación, (iii) el señalamiento del trámite legislativo impuesto por la
Constitución para la expedición de la disposición demandada, cuando fuere del
caso[39],
y (iv) la razón por la cual la Corte es competente para conocer del
asunto[40].
Asimismo, a partir de la Sentencia C-1052 de 2001, la jurisprudencia
constitucional ha considerado como exigencias mínimas y generales de los cargos
de inconstitucionalidad: claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia[41].
17.       El cargo sub examine es apto. Esto, por cuanto satisface las
exigencias mínimas definidas por la jurisprudencia constitucional. Primero, es claro en la exposición de los argumentos que lo
sustentan, pues expone de manera comprensible y lógica las razones por las
cuales la disposición demandada presuntamente desconoce los preceptos
constitucionales. Segundo, es cierto, toda vez
que se deriva de una interpretación razonable y, al menos prima facie, atribuible
a la disposición demandada. Tercero, es específico, en la medida en que
es concreto, determinado y no se sustenta en afirmaciones vagas, abstractas o
globales ni en apreciaciones subjetivas de los demandantes. Cuarto, es pertinente,
porque se basa en razones de carácter constitucional que confrontan, por
una parte, la presunta facultad discrecional que la norma demandada otorga a un
órgano de la Rama Ejecutiva como la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
(DIAN) y, por la otra, el contenido de las disposiciones constitucionales en
cita, de las que derivan los principios de separación de poderes (artículo 113
de la Constitución) y de legalidad en el ejercicio de la acción penal (artículo
250 de la Constitución). Quinto, es suficiente, por cuanto despierta dudas iniciales sobre
la constitucionalidad de la expresión “solo” contenida
en la norma demandada.
3.
Problema jurídico
18.       La Corte debe resolver el siguiente
problema jurídico: ¿El artículo 63 de la Ley 1943 de
2018 desconoce los principios de separación de
poderes (artículo 113 de la Constitución) y de legalidad en el ejercicio de la
acción penal (artículo 250 de la Constitución), en tanto prevé que la Fiscalía
General de la Nación solo podrá iniciar la acción penal respecto de los delitos
de “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes” y “defraudación
o evasión tributaria”, previa solicitud del Director General de la DIAN o de
la autoridad tributaria competente?
4.
Caso concreto
19.       El artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 tipifica
los delitos de “omisión de activos o inclusión
de pasivos inexistentes” y de “defraudación o evasión tributaria”. El primero de tales delitos prevé que el contribuyente “que
dolosamente omita activos o presente un menor valor de los activos declarados o
declare pasivos inexistentes, en la declaración del impuesto sobre la renta, por
un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y
se liquide oficialmente por la autoridad tributaria un mayor valor del impuesto
sobre la renta a cargo, será sancionado con pena privativa de la libertad”.
El segundo, que el contribuyente “que dolosamente […] no declare [estando
obligado a declarar], o que en una declaración tributaria omita ingresos, o
incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones
o anticipos improcedentes, y se liquide oficialmente por la autoridad
tributaria un mayor valor del impuesto a cargo por un valor igual o superior a
250 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior 2.500 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, será sancionado con pena privativa de la
libertad”. Por último, ambos delitos disponen que “la acción penal solo
podrá iniciarse previa solicitud del Director General de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado
o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud”.
20.       Los demandantes sostienen que el artículo 63 sub examine desconoce los artículos 113 y 250 de la Constitución Política. Manifiestan que la norma acusada modifica el sistema de pesos y
contrapesos, porque le otorga a la DIAN la titularidad de la acción penal. Esto, por cuanto el parágrafo de dicha disposición prevé un trámite adicional y previo ante
esta entidad para someter a conocimiento de la Fiscalía General de la Nación
los hechos regulados en la norma demandada.
21.       La Corte considera que dicha disposición no desconoce los
artículos 113 y 250 de la Constitución Política.
La norma no prevé que la
DIAN es la titular del ejercicio de la acción penal para la persecución de los
delitos de “omisión de activos o inclusión de
pasivos inexistentes” y “defraudación o evasión tributaria”. Por el
contrario, dicha norma desarrolla
el principio de colaboración armónica (artículo 113 de la Constitución) y
respeta la competencia de la Fiscalía General de la Nación para adelantar el
ejercicio de la acción penal (artículo 250 de la Constitución)[42].
Lo primero, por cuanto promueve la cooperación entre la DIAN y la Fiscalía
General de la Nación. Por un lado, la DIAN, en ejercicio de sus facultades
legales de fiscalización y verificación, es la entidad que verifica ex ante el
cumplimiento de las obligaciones tributarias formales y sustanciales. Por el
otro, la Fiscalía General de la Nación es el órgano “obligad[o] a
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los
hechos que revistan las características de un delito”[43]
cuando la DIAN le comunique acerca de la configuración del referido
incumplimiento. Lo segundo, porque la norma conserva la titularidad de la
acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Esto, toda vez que reafirma
que la Fiscalía General de la Nación es la titular para ejercer la acción
penal, sin perjuicio del proceso administrativo en el que la DIAN determine el
incumplimiento de las obligaciones tributarias del contribuyente.
22.       Las finalidades de la medida legislativa son legítimas y, por
tanto, compatibles con la Constitución. La tipificación
de estas conductas como delitos tiene por objeto disuadir la evasión y el abuso
en materia tributaria[44],
a fin de aumentar el recaudo fiscal de la Nación. Según la exposición de
motivos que acompañó la vigente Ley 1943 de 2018, “las prácticas de evasión
y abuso en materia tributaria, incluyendo las conductas elusivas, tienen un
impacto adverso en el sistema tributario colombiano, por cuanto implican un
menor recaudo fiscal, una mayor tasa impositiva para aquellos sectores que se
encuentran dentro de la formalidad, erosionan la base gravable y deslegitiman [las
instituciones, con lo cual se disminuye la confianza] de los
contribuyentes.”[45].
Por tanto, la medida legislativa persigue los fines trazados por el legislador.
23.       La solicitud previa a la DIAN o a la autoridad tributaria
competente constituye una medida idónea para alcanzar estas finalidades. En efecto, el ejercicio de “la acción penal de delitos con un
contenido de rigor técnico tributario como los previstos por las normas
enunciadas, […] suponen
necesariamente una actuación administrativa por parte de la autoridad
tributaria y un pronunciamiento expreso de liquidación oficial de un mayor
valor del impuesto a cargo”[46]. Como
señalaron varios de los intervinientes, este requisito de procedibilidad obedece
al carácter especial y técnico de los tipos penales que regula. Solo es posible
comprobar que las conductas de los contribuyentes darían lugar a la
configuración de los delitos previstos en el artículo 63 sub examine, a
partir del agotamiento previo del proceso administrativo en el que la DIAN o la
autoridad tributaria competente verifique el incumplimiento de las obligaciones
tributarias sustanciales o formales. Esto es, por ejemplo, que dichas entidades
determinen que el contribuyente incluyó la totalidad de los activos en las
declaraciones tributarias o que no incluyó costos o gastos inexistentes
respecto de los activos declarados, entre otros.
24.       La medida legislativa es proporcional. A pesar de que el artículo 63 sub examine prevé un
requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal consistente en
la solicitud previa del Director de la DIAN o la autoridad competente, la norma
no otorga una facultad discrecional en favor de la DIAN que limite, por tanto,
la competencia constitucional de la Fiscalía General de la Nación para
investigar de oficio los delitos tipificados por el mismo. Esto, en atención a
tres razones. Primero, la solicitud para iniciar la
acción penal (a cargo de la Fiscalía General de la Nación) procede (a)
luego de un proceso administrativo de fiscalización o liquidación oficial y (b)
una vez se ha comprobado, por medio de dicho trámite, que el contribuyente incumplió
las obligaciones tributarias. Segundo, la solicitud previa del Director de la DIAN o la autoridad tributaria
competente para iniciar la acción penal garantiza “varios mandatos
constitucionales”[47].
Por un lado, satisface el principio de colaboración armónica entre los
distintos órganos del Estado (artículo 113 de la Constitución), por cuanto
dispone que la Fiscalía General de la Nación debe adelantar el ejercicio de la
acción penal, a partir de la determinación del incumplimiento de las
obligaciones tributarias del contribuyente por parte de la DIAN, entidad
encargada de la verificación y la fiscalización de las obligaciones
tributarias. Por el otro, respeta el principio de legalidad de la acción penal,
en la medida en que conserva la titularidad en el ejercicio de la acción penal
en cabeza de la Fiscalía (artículo 250 de la Constitución).  Tercero, la
autoridad tributaria competente, bien sea la DIAN o la respectiva entidad
territorial, según se trate de un asunto de nivel nacional o territorial, tiene
la obligación de denunciar, ante la Fiscalía General de la Nación, la comisión
de cualquier delito del que tenga conocimiento, en los términos prescritos por
el artículo 67 de la Ley 906 de 2004.
25.       Habida cuenta de las anteriores consideraciones, el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 es
compatible con los principios de separación de poderes (artículo 113 de la
Constitución) y de legalidad en el ejercicio de la acción penal (artículo 250
de la Constitución).
5.
Síntesis de la decisión
26.       A la Sala Plena le correspondió resolver si el artículo 63 de la
Ley 1943 de 2018 desconocía los principios de
separación de poderes (artículo 113 de la Constitución) y de legalidad en el
ejercicio de la acción penal (artículo 250 de la Constitución).  Esto, por cuanto los demandantes afirmaron que la expresión “solo”,
contenida en la norma demandada, (i) modificaba el sistema de pesos y
contrapesos y (ii) otorgaba a la DIAN la titularidad en el ejercicio de
la acción penal de este tipo de delitos. Luego de valorar la aptitud sustancial
de la demanda, la Sala Plena concluyó que esta disposición era compatible con
los artículos 113 y 250 de la Constitución.
27.       Para la Sala, dicha disposición no desconoció los artículos 113 y
250 de la Constitución Política por tres
razones. Primero, las finalidades de la medida legislativa son legítimas:
tiene por objeto disuadir la evasión y el abuso en materia tributaria, a fin de
aumentar el recaudo fiscal. Segundo, la solicitud previa a la DIAN o a la
autoridad tributaria competente para ejercer la acción penal respecto de estos
delitos es una medida idónea para alcanzar estas finalidades: se trata de un
requisito de procedibilidad que obedece al carácter especial y técnico de los
tipos penales que regula. Tercero, la medida legislativa es proporcional. Esto,
por cuanto el requisito de procedibilidad que prevé la norma no dispone una facultad
discrecional en favor de la DIAN que limite, por tanto, la competencia
constitucional para investigar de oficio los delitos tipificados por el
artículo 63 sub examine. Por el contrario, promueve el principio de
colaboración armónica (artículo 113 de la Constitución) y garantiza el
principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal (artículo 250 de la
Constitución). Lo primero, por cuanto garantiza la cooperación entre la DIAN,
entidad encargada de la verificación y fiscalización de las obligaciones
tributarias, y la Fiscalía General de la Nación, órgano encargado de ejercer la
acción penal respecto de la comisión de las conductas tipificadas como delito.
Lo segundo, porque, sin perjuicio del proceso de determinación de la obligación
tributaria en el que la DIAN verifica el cumplimiento de las obligaciones
tributarias a cargo del contribuyente, la Fiscalía General de la Nación tiene
la titularidad para ejercer la acción penal respecto de tales delitos.
IV.      DECISIÓN
28.       En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el artículo 63
de la Ley 1943 de 2018, “por la cual se expiden normas de financiamiento
para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan
otras disposiciones”, por los cargos y las razones expuestas en la parte
motiva de esta sentencia.
Comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento
de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento
de voto
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
Con salvamento
de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Ausente con excusa
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-557/19
FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Funciones atribuidas
deben relacionarse con el ejercicio de la acción penal (Salvamento de voto)
PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD-Excepción al ejercicio de la acción
penal por la Fiscalía General de la Nación (Salvamento de voto)
FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Titularidad de la
acción penal (Salvamento de voto)
PRINCIPIO
DE SEPARACION DE PODERES-Vulneración por
sentencia de Corte Constitucional (Salvamento de voto)
FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Autonomía constitucional (Salvamento de
voto
Referencia:
Expediente D-13174
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 “por
la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Sala Plena, salvo mi voto frente a la sentencia C-557 de 2019
por cuanto considero que, como lo argumentaron los demandantes, la disposición
acusada vulnera los principios constitucionales de separación de poderes y
legalidad en el ejercicio de la acción penal, establecidos en los artículos 113
y 250 de la Constitución Política. Lo anterior por las siguientes tres razones:
1. La sentencia desconoce que la
Constitución Política proscribe la utilización discrecional de la facultad punitiva
del Estado
En primer lugar, el artículo 250 de la
Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, establece
la obligación irrenunciable de la Fiscalía General de la Nación de perseguir
todos los delitos de los que tenga conocimiento. Esta obligación, conocida como
principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal, es de
carácter imperativo y se fundamenta en: (i) el interés de la sociedad de que
los delitos no queden sin persecución y (ii) la necesidad de evitar que el
Estado ejerza de manera discrecional su facultad punitiva, obligándolo a
perseguir todas las conductas contrarias a la ley penal sin consideración de la
persona. Por ello, permitir que una autoridad de la Rama Ejecutiva –v. gr. la
DIAN o
la autoridad tributaria competente– tenga la potestad exclusiva y
excluyente de solicitar la persecución de un delito resulta contrario a la
Constitución.
La expresión “solo” contenida en los
parágrafos primeros de los artículos 434A y 434B socava el mencionado
principio, pues permite al Estado disponer libremente de su facultad punitiva
contra los contribuyentes. En efecto, pese a tener conocimiento de la comisión
de los delitos de Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes
y Defraudación o evasión tributaria, el ente acusador no podría
adelantar la investigación penal si el director de la DIAN o la autoridad
tributaria competente no lo solicitan expresamente. Al declarar constitucional
esta disposición la Sala Plena está admitiendo la posibilidad de que las
autoridades tributarias omitan la denuncia de estas conductas punibles.
De
igual forma, considero importante precisar que la norma demandada no tiene
ninguna relación con la aplicación del principio de oportunidad. El Acto
Legislativo 03 de 2002 estableció que la Fiscalía General de la Nación no podrá
suspender, interrumpir, ni renunciar a la acción penal “salvo en los casos
que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad”. La
solicitud previa para iniciar la acción penal establecida en los parágrafos primeros
de los artículos 434A y 434B no puede interpretarse como una aplicación de este
principio, en tanto es exclusivamente la Fiscalía General de la Nación la
autoridad habilitada para aplicarlo en estricto cumplimiento de las causales
consagradas en el Título V de la Ley 906 de 2004.
La
obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal es un principio estructural
del proceso penal acusatorio colombiano. Este principio limita la
discrecionalidad en el ejercicio del ius puniendi al obligar al Estado a
perseguir todas las conductas punibles de las que tenga conocimiento sin
consideración de la persona. Las únicas salvedades a esta obligación son la
aplicación del principio de oportunidad y las condiciones de procedibilidad
para el inicio de la investigación penal señaladas en el artículo 250 de la
Constitución.
2.
La Constitución Política entregó a la Fiscalía General de la Nación la
titularidad de la acción penal y ninguna otra autoridad puede excluirla de su
ámbito de competencia
En
segundo lugar, considero que el conocimiento de conductas punibles está ligado
al ejercicio de la acción penal, por lo que permitir que un organismo al que no
le ha sido asignada esta función decida sobre el inicio de la persecución de un
delito vulnera el principio de separación de poderes consagrado en el artículo
113 de la Constitución. Esta Corporación ha sido enfática al señalar que el
artículo 250 superior entregó a la Fiscalía la titularidad de la acción penal,
por lo que ninguna otra autoridad puede excluirla por completo de su ámbito
natural de competencia.[48]
Es
contrario al principio de separación de poderes que la entidad titular de la
acción penal no pueda ejercer su función constitucional hasta que la DIAN o la
autoridad tributaria competente lo soliciten. En términos prácticos, la
expresión “solo” contenida en los parágrafos primeros de los
artículos 434A y 434B crea en cabeza de una autoridad administrativa la
potestad exclusiva y excluyente de direccionar el trabajo de la Fiscalía. Esta
facultad desconoce la regla establecida por la jurisprudencia constitucional,
según la cual, “si el legislador mantiene el carácter penal o delictual de
ciertas conductas –desde el punto de vista material–, no podrá excluir de su
investigación a la Fiscalía General de la Nación”[49].
En
resumen, la norma demandada vulnera el artículo 113 de la Constitución en tanto
crea un condicionante atípico que permite a una entidad de la Rama Ejecutiva
seleccionar previamente los contribuyentes contra los cuales la Fiscalía puede
ejercer sus funciones. Si bien el principio de separación de
poderes se estructura sobre la base de que los órganos del Estado deben
colaborar de forma armónica para realizar los fines estatales, ello no puede
dar lugar a una ruptura del reparto funcional de competencias de modo que un
determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la
Constitución a otro órgano.[50]
3. Las condiciones
de procedibilidad para el inicio de la acción penal son únicamente la querella
y la petición especial
En
tercer y último lugar, es importante señalar que las condiciones de
procedibilidad establecidas en la Constitución Política y en el Código de
Procedimiento Penal son únicamente: (i) la querella y (i) la petición especial.
Si bien cada figura tiene una finalidad diferente, las dos tienen el propósito
común de mitigar la obligación del Estado de perseguir todos los delitos
creando la posibilidad de subordinar el inicio de la acción penal a la
solicitud de un tercero. Esta situación excepcional permite al Estado focalizar
sus esfuerzos en la persecución de las conductas punibles que lesionan de
manera grave y significativa los intereses de la sociedad.
En
el caso de la norma demandada, la expresión “solo” no puede interpretarse como
una nueva condición de procedibilidad para el inicio de la acción penal ni como
un nuevo uso para las figuras de la querella y la petición especial. Los tipos
penales de Omisión
de activos o inclusión de pasivos inexistentes y Defraudación
o evasión tributaria fueron ubicados
en el
Título XV del Código Penal, referente a los delitos contra la Administración
Pública, y la investigación  de estos delitos no está sujeta a ningún tipo de
condicionante procesal. En efecto, todas las conductas típicas que lesionan la
Administración Pública pueden ser investigadas por la Fiscalía General de la
Nación de oficio o por denuncia ciudadana debido a la importancia central que
se le ha reconocido a este bien jurídico.
Los
delitos creados por el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 no fueron incluidos
por el legislador en el listado taxativo de delitos querellables del artículo
74 del Código de Procedimiento Penal. Este listado contiene todas aquellas
conductas punibles que por la naturaleza personalísima o de menor lesividad del
bien jurídico tutelado requieren solicitud previa de un tercero para dar inicio
a la investigación.[51]
Lo mismo sucede con la petición especial, la cual se encuentra regulada en el
artículo 75 del Código de Procedimiento Penal. Esta figura desarrolla el
principio de jurisdicción universal y solo puede ser utilizada por la
Procuraduría General de la Nación para solicitar a la Fiscalía el inicio de la
investigación penal en los casos en que el sujeto activo de una delito cometido
en el exterior se encuentre en Colombia y no hubiere sido juzgado aún.
En
definitiva, considero que ante la comisión de los delitos creados por el
artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 el legislador no puede establecer un
condicionante que impida a la Fiscalía General de la Nación ejercer de oficio
su función constitucional. El requisito establecido en los parágrafos
demandados no constituye una nueva condición de procedibilidad ni cumple con
las finalidades asignadas por el ordenamiento jurídico a la querella y a la
petición especial. En razón a la importancia y gravedad que el legislador le
otorgó a los nuevos tipos penales, los cuales buscan proteger el funcionamiento
adecuado del Estado para el cumplimiento de sus fines, la Fiscalía debe tener
plena autonomía para investigar estos delitos cuando tenga conocimiento de
ellos por cualquier vía.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
A LA
SENTENCIA C-557/19
NORMA
JURIDICA-Inexequibilidad (Salvamento de voto)
FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Titularidad de la acción
penal (Salvamento de voto)
PRINCIPIO
DE SEPARACION DE PODERES-Vulneración por sentencia de Corte
Constitucional (Salvamento de voto)
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a salvar
el voto en la sentencia C-557 de 2019, que declaró exequible artículo 63 de
la Ley 1943 de 2018, que adicionó los artículos 434A y 434B del Código Penal.
La sentencia C-557 de 2019
Los
actores argumentaron que los artículos 434A y 434B del Código Penal, que
establecen que la acción penal por omisión de activos o inclusión de pasivos
inexistentes y defraudación o evasión tributaria “solo” podrá iniciarse
a petición de la DIAN o de la autoridad tributaria competente, desconoce los
principios de separación de poderes (art. 113 CP) y legalidad en el ejercicio
de la acción penal ejercida por la Fiscalía General de la Nación (art. 250 CP),
al otorgarle a la rama ejecutiva la posibilidad de decidir, discrecionalmente,
cuando iniciar la acción penal.
En
consecuencia, solicitaron declarar la inexequibilidad del artículo 63 de la Ley
1943 de 2018, consideraban que debía retirarse la norma en su integridad porque
excluir solamente el parágrafo 1.º de los artículos 434A y 434B del Código
Penal, alteraría su contenido sustancial e implicaría “automáticamente, la
criminalización total de todos los casos en que existe desacuerdo entre el
contribuyente y la DIAN”.[52]
La Sala Plena concluyó que la
disposición censurada no desconoció los artículos 113 y 250 de la Constitución,
en razón a que la medida legislativa: (i) persigue un fin legítimo porque “tiene
por objeto disuadir la evasión y el abuso en materia tributaria, a fin de
aumentar el recaudo fiscal”; (ii) es idónea en tanto que establece “un
requisito de procedibilidad que obedece al carácter especial y técnico de los
tipos penales que regula”; y (iii) es proporcional en razón a que el no
establece una facultad discrecional en favor de la autoridad tributaria que
limite la competencia constitucional para investigar de oficio los delitos
tipificados por el Código Penal, ya que promueve el principio de colaboración y
garantiza el principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal.
El
salvamento de voto a la sentencia C-557 de 2019
La postura mayoritaria concluyó que la
norma acusada se ajusta al ordenamiento constitucional en la medida que
materializa los principios de legalidad y de colaboración armónica entre las
ramas del poder público. Contrario a lo anterior, estimo que la palabra “solo”
contenida en el parágrafo 1.º de los tipos penales introducidos por
el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018, debía declararse inexequible, pues
conforme a su redacción, las conductas de “[o]misión de
activos o inclusión de pasivos inexistentes” y de “[d]efraudación o
evasión tributaria”,
requieren como condición de procesabilidad -sine qua non- el
enteramiento de la Dian o la autoridad tributaria correspondiente, a la
Fiscalía General de la Nación.
Conforme
al artículo 250 superior, le corresponde exclusivamente a la Fiscalía General
de la Nación “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o
de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en
consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal,
salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad (…)”, por lo que supeditar el inicio de la acción penal
al enteramiento por parte de la Dian, tratándose de la omisión de
activos o inclusión de pasivos inexistentes y de defraudación o evasión tributaria, no solo
desconoce a la estructura del proceso penal acusatorio, sino que trasgrede el
principio de separación de poderes, al desplazar una competencia exclusiva del
ente acusador.
Así
las cosas, la expresión “solo” contenida en los parágrafos 1.° de los
artículos 434A y 434B del Código Penal, constituye una excepción al ejercicio
de la acción penal que no se atempera con la Carta, puesto que le impide a la
Fiscalía General de la Nación perseguir los nuevos delitos tributarios hasta
tanto haya sido enterada por parte de la autoridad tributaria, lo que a la
postre implica que la Dian a su discreción determina cuáles conductas pone en
conocimiento del ente acusador, dando lugar a escenarios de arbitrariedad,
desconociendo además que es obligación de todas las autoridades públicas
denunciar los delitos cuya comisión tengan conocimiento.
En este sentido, vale señalar que dichos
tipos penales castigan a quien “dolosamente omita activos o presente un
menor valor de los activos declarados o declare pasivos inexistentes, en la
declaración del impuesto sobre la renta, por un valor igual o superior a 5.000
salarios mínimos legales mensuales vigentes, y se liquide oficialmente por la
autoridad tributaria un mayor valor del impuesto sobre la renta a cargo (…)”
o cuando “el contribuyente que dolosamente, estando obligado a declarar no
declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o
gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes,
y se liquide oficialmente por la autoridad tributaria un mayor valor del
impuesto a cargo por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inferior a 2500 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, el contribuyente será sancionado con pena privativa de la libertad de
36 a 60 meses de prisión y multa del cincuenta por ciento (50%) del mayor valor
del impuesto a cargo determinado. ||Si el monto del impuesto a cargo liquidado
oficialmente es superior a 2500 salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inferior a 8500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, las penas
previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los
eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes,
las penas se incrementarán en la mitad.”
Si se trasforman a valor en pesos las
cantidades aludidas en los tipos citados, se trata de personas que no
tributan lo debido por sumas que superan los cuatro mil ciento cuarenta
millones -hasta algo más de siete mil millones-. Conductas de semejante
naturaleza -sin lugar a dudas- ponen en vilo la sostenibilidad de las
finanzas públicas, desbalancean los presupuestos, obligan a la expedición de
leyes de financiamiento y además acrecientan la gestión fiscal sobre las clase
trabajadora, a quien sin fórmula de juicio se le requiere con encomio. Lo cual
no está mal porque la elusión y la evasión tributarias afectan la estabilidad
del Estado, sin embargo, lo que no tiene ningún sentido es que ante la gravedad
de tales hechos, la sociedad deba esperar a que la autoridad tributaria decida
enterar de ello a la Fiscalía General de la Nación, que ex officio no
podrá mover una sola hoja o escribir un solo folio, en la ruta de investigar
esos delitos fiscales -que pueden ser de conocimiento público, o que incluso
le entere una veeduría civica, o un particular avisado-.
Tal forma de legislar abusa del poder de
configuración legislativa, pues, cuando se trata de las omisiones de
retenedores en la fuente -de pequeños o grandes comerciantes-, o de los
ciudadanos trabajadores que simplemente declaran renta, sí opera el criterio de
la oficiosidad para la investigación, pero ello no se hace tratándose de
grandes evasores, cuyo tamaño del injusto defraudador podría ser exorbitante.
La discrecionalidad de una autoridad
administrativa, bajo etéreos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, no
hace más que servir de mampara para la creación de privilegios discriminadores
cuando no de deplorables indelicadezas. Además, no queda claro si a la vista de
los elementos objetivos del delito fiscal concreto, la Dian -o quien haga sus
veces- será quien valore la configuración objetivo-subjetiva del tipo y su
culpabilidad, actuación que, en todo caso, le compete a las autoridades penales.
En
suma, la expresión “solo” debió declararse inexequible por cuanto
vulnera el principio de separación de poderes y la titularidad de la acción
penal que está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación al impedirle al
ente acusador iniciar de oficio o por denuncia la investigación correspondiente
por omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y defraudación o
evasión tributaria.
En los
anteriores términos dejo consignada mi salvamento de voto.
Fecha
ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-557/19
NORMA JURIDICA-Inexequibilidad
(Salvamento de voto)
ACCION
PENAL-Titularidad y obligatoriedad (Salvamento de voto)/PRINCIPIO
DE SEPARACION DE PODERES-Vulneración por sentencia de Corte Constitucional
(Salvamento de voto)
FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Investigación de hechos que revistan
características de delito (Salvamento de voto)
ACCION
PENAL-Excepciones (Salvamento de voto)
PRINCIPIO
DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Objetivos (Salvamento
de voto)/DIVISION DE PODERES-Autonomía e independencia (Salvamento de
voto)
PRINCIPIO
DE COLABORACION ARMONICA ENTRE ORGANOS DEL ESTADO-Alcance
(Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente D-13174
Magistrada
ponente:
Carlos
Bernal Pulido
Con el acostumbrado respeto por los
fallos de la Corte, me permito exponer las razones por las cuales me aparto de
la decisión adoptada en la Sentencia C-557 de 2019. En mi criterio, las
disposiciones acusadas son inconstitucionales y la mayoría de la Sala Plena
procedió a declarar la exequibilidad de las normas objeto de censura, sin dar
una respuesta convincente al problema de constitucionalidad que plantearon los
demandantes.
1. A mi juicio, las
normas impugnadas, al establecer que el ejercicio de la acción penal, respecto
de los delitos de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y de
defraudación o evasión tributaria, solo podrá iniciarse previa solicitud
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o la autoridad competente,
conceden a estos órganos la prerrogativa de condicionar el ejercicio de esta
función constitucional de la Fiscalía General de la Nación. Al hacerlo,
desconocen el principio de obligatoriedad de la acción penal, que comporta el
deber oficial de perseguir la generalidad de las conductas punibles. Así mismo,
infringen el principio de división de poderes, en la medida en que suponen una
injerencia en el ejercicio de las competencias que el Constituyente confirió a
la Fiscalía.
1.1 A excepción de
la querella y la petición especial, que operan como requisitos de
procedibilidad, así como la aplicación del principio de oportunidad, que
permite la interrupción, suspensión y renuncia de la acción penal, el artículo
250 de la Constitución prevé que la Fiscalía General de la Nación está obligada
a investigar de las conductas que revistan las características de un delito. En
este sentido, se consagra como regla general la obligatoriedad de la
persecución de los crímenes, la cual, al no dejar al arbitrio de las
autoridades o de los particulares la decisión de emprender las indagaciones y
la acusación oficial, garantiza el derecho de toda persona a acceder a la
administración de justicia y a que cada ciudadano sea tratado con igual consideración
y respeto[53].
El artículo 250 de la Constitución
establece que la acción penal y la investigación de los delitos deberán
llevarse a cabo de manera obligatoria y de oficio. Adicionalmente, solo prevé
los casos de la querella y la petición especial, como supuestos excepcionales
que, constitucionalmente, condicionan la activación de la persecución
pública. En este sentido, es evidente que las disposiciones acusadas, al crear
otra condición de procedibilidad para el comienzo de la investigación de los
delitos contenidos en los artículos 434A y 434B del Código Penal, condición no
prevista en la referida disposición constitucional, resultan contrarias a la
concepción sobre la acción penal acogida por el Constituyente para el proceso
penal de tendencia adversarial.
En este orden de ideas, se afecta en
consecuencia la consustancial igualdad en el tratamiento de los delitos que se
deriva de la obligatoriedad de la acción penal. Además, los artículos
demandados señalan que la solicitud de las autoridades tributarias para que se
inicie la investigación correspondiente por los mencionados delitos debe
realizarse con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual,
en alguna medida, implica un acto de discrecionalidad, como componente
irreductible del razonamiento en términos de ponderación. Por lo tanto, las
normas inciden también en el principio de legalidad que, como indica Ferrajoli,
excluyen la activación de la función judicial con base en criterios
potestativos.
1.2. Desde otro punto
de vista, las normas acusadas suponen un menoscabo al principio de división de
poderes. La Corte ha señalado que la separación funcional del Estado en
distintas ramas y órganos del poder público tiene como objetivo primordial
garantizar la libertad de los asociados, así como racionalizar el ejercicio de
dicho poder y permitir el desarrollo más eficiente de las diversas finalidades
constitucionales encomendadas al aparato estatal. El primer objetivo, resalta
la Sala Plena, a través de la prohibición de la conformación de poderes públicos
omnímodos, y la segunda finalidad, mediante la instauración de ramas y órganos
especializados, dotados de autonomía e independencia para el cumplimiento de
sus funciones[54].
Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional también ha señalado que la referida autonomía e independencia de
las ramas y órganos de poder público  se complementa con la introducción de
mecanismos que permiten controles recíprocos entre las autoridades. Además de
esto, propicia la actuación de todas las entidades a actuar bajo una labor de
coordinación armónica para lograr la satisfacción de los fines del Estado. Con
todo, la Corte ha insistido en que la autonomía constituye un supuesto esencial
de la división de poderes, no sólo porque garantizan la especialización de la
administración pública, sino especialmente porque impide la configuración de
poderes omnímodos que pongan en riesgo los derechos y libertades de los
ciudadanos.
En el presente caso, considero que las
disposiciones demandadas, al prever la necesaria actuación de las autoridades
tributarias para que la Fiscalía pueda iniciar la investigación de los delitos
de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y de defraudación o
evasión tributaria, comportan una injerencia en las competencias
constitucionales del ente acusador. Para la mayoría de la Sala Plena, la
previsión de las solicitudes tributarias para que se inicie una investigación
penal se enmarca en el principio de colaboración armónica entre los distintos
órganos del Estado, debido a que la DIAN y las demás entidades con homólogas
atribuciones son las entidades encargas de la verificación  la fiscalización de
las obligaciones tributarias. El argumento, sin embargo, no resulta persuasivo.
Por una parte, si bien es cierto que la
colaboración armónica entre los distintos órganos del poder público implica
que, cada uno de ellos, desde sus funciones contribuye a los fines del Estado,
en este caso existe una regla constitucional expresa que solo permite
condicionar el inicio de la persecución oficial en los casos en que es
requerida la querella y la petición especial, de tal modo que una manifestación
del referido principio, como lo entendió la mayoría, se encuentra excluida por
la propia Constitución. Por otra parte, si fuera plausible la tesis contenida
en la Sentencia, muchos delitos de configuración técnica contenidos en el
Código Penal implicarían la actuación de otras entidades especializadas del
Estado, lo cual evidentemente no es así y, en cambio, se entiende que la
Fiscalía General de la Nación cuenta con las capacidades instituciones
suficientes para investigarlos[55].
2. Por último, la
posición mayoritaria sostuvo que los artículos acusados son compatibles con la
Constitución, pero la providencia de la que me aparto no contiene argumentos
conducentes para dar respuesta al problema planteado por los demandantes.
Si se  desagregan, los fundamentos de la
decisión son básicamente los siguientes: (i) las finalidades
de la medida legislativa son legítimas, por cuanto la tipificación
de las conductas indicadas tiene por objeto disuadir la evasión y el abuso en
materia tributaria, a fin de aumentar el recaudo fiscal de la Nación; (ii) la
solicitud previa de la DIAN o a la autoridad tributaria competente constituye
una medida idónea para alcanzar la disuasión de la evasión y el abuso en
materia tributaria, debido a que se trata de delitos con
un contenido de rigor técnico tributario, que suponen necesariamente una
actuación administrativa por parte de la autoridad tributaria y un
pronunciamiento expreso de liquidación oficial de un mayor valor del impuesto a
cargo; (iii) las normas demandadas satisfacen el
principio de colaboración armónica entre los distintos órganos del Estado
(artículo 113 de la Constitución), por cuanto disponen que la Fiscalía General
de la Nación debe adelantar el ejercicio de la acción penal, a partir de la
determinación del incumplimiento de las obligaciones tributarias del
contribuyente por parte de la DIAN, entidad encargada de la verificación y la fiscalización
de las obligaciones tributarias;  (iv)
las
disposiciones acusadas no otorgan una facultad discrecional en
favor de la DIAN que limite la competencia constitucional de la Fiscalía
General de la Nación para investigar de oficio los delitos tipificados por el
mismo, pues implica un proceso previo que arriba a la conclusión de que el
contribuyente incumplió sus obligaciones tributarias; y (v) los
preceptos objetados conservan la
titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación,
pues reafirman que esta Entidad es la titular de la acción penal, sin perjuicio
del proceso administrativo en el que la DIAN determine el incumplimiento de las
obligaciones tributarias del contribuyente.
Ninguno de los planteamientos anteriores
tiene la aptitud de contestar los argumentos de los demandantes. Los dos
primeros hacen énfasis en las finalidades que persiguió el Legislador con las
conductas de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y de
defraudación o evasión tributaria, las cuales, según los antecedentes
legislativos, buscan principalmente evitar la evasión fiscal. Sin embargo, el
problema de constitucionalidad no era la consagración de esos nuevos delitos,
sino la condición que, a favor de la DIAN  y a otras entidades tributarias,
fijan los artículos para que la Fiscalía pueda iniciar las correspondientes
investigaciones penales. Además, el referido objetivo se pretende alcanzar
pero, precisamente, con esos nuevos tipos penales, no con la atribución
inconstitucional que se crea a favor de las autoridades tributarias.
Algo similar ocurre con los
planteamientos (iv) y (v). De un lado, aunque, según lo indiqué
en el fundamento 1.2. de este salvamento de voto, la potestad de la DIAN y las
demás entidades tributarias para solicitar la investigación por los delitos es
aún más grave porque está expresamente precedida de un examen de
proporcionalidad y, por lo tanto, se les concede un margen mínimo de
discrecionalidad, de nuevo, el problema no era la amplitud de esa valoración
sino el solo hecho de que la activación de la acción penal no fuera obligatoria
en algunos delitos y que la Entidad a la cual la Constitución le entregó esa
competencia estuviera sujeta, en tales supuestos, a las solicitudes de los
entes fiscales del país. De otro lado, es obvio que los preceptos objetados no
sustraen a la Fiscalía la titularidad de la
acción penal. No obstante, el debate de los demandantes no asumía este punto de
partida, sino que hacía radicar la inconstitucionalidad de los preceptos
objetados en la condición de procedibilidad que establecieron para que el Ente
investigador pueda realizar su función constitucional.
Por último, el
argumento (iii), según el cual, la disposición acusada comporta una
manifestación del principio de colaboración armónica de los poderes públicos,
aunque mejor orientado, como ya atrás lo indiqué, no resulta convincente,
debido a que apela a una manifestación del mismo que deja de lado el
propio texto de la disposición constitucional vulnerada (Art. 250 de la C.P.).
En este orden de ideas, no solo es
ostensible que los preceptos impugnados  vulneran la Constitución sino que la
decisión de exequibilidad adoptada por la mayoría de la Sala Plena se fundó en
argumentos que no resolvieron con un nivel mínimo de persuasión el problema de
constitucionalidad formulado en la demanda. En estos términos, dejo indicadas
las razones que condujeron a apartarme de la decisión adoptada en la Sentencia
C-557 de 2019.
Fecha ut
supra,
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] Folio 31.
[2] Folios 39 a 41.
[3] Folio 137.
[4] Folio 4.
[5] Folio 19.
[6] Folio 19.
[7] Folio 29.
[8] Folio 29.
[9] Folio 64.
[10] Folio 68.
[11] Folio 69.
[12] Folio 70 y 71.
[13] Folio 73.
[14] Folio 74.
[15] Folio 74.
[16] Folio 74.
[17] Folio 96.
[18] Folio 97.
[19] Folio 103.
[20] Folio 103.
[21] Folio 98.
[22] Folio 84.
[23] Folio 83.
[24] Folio 81.
[25] Folio 82.
[26] Folio 82.
[27]
Folios 39 a 41.
[28] Folio 127.
[29] Folio 127.
[30] Folio 127.
[31] Folio 77.
[32] Folio 78.
[33] Folio 78.
[34] Folio 131.
[35] Folio 131.
[36] Folio 131.
[37] Sentencia C-392 de 2019.
[38]
Sentencia C-481 de 2019.
[39] Sentencia C-341 de 2014, entre
otras.
[40] Sentencia C-089 de 2016.
[41] En las Sentencias C-1052 de 2001
y C-856 de 2005, la Corte precisó el alcance de los mínimos argumentativos de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, al señalar que los
cargos de inconstitucionalidad deben ser: (i) claros, es decir, seguir
un curso de exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible
sobre la presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii)
ciertos, lo que significa que no deben basarse en interpretaciones puramente
subjetivas, caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer
un contenido normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii)
específicos, lo que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv)
pertinentes, de manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de
conveniencia o corrección de las decisiones legislativas, observadas desde
parámetros diversos a los mandatos del Texto Superior; y (v)
suficientes; esto es, capaces de generar una duda inicial sobre la
constitucionalidad del enunciado o disposición demandada.
[42] La
DIAN, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Universidad
Externado de Colombia se pronunciaron en este sentido.
[43] Artículo 250 de la Constitución
Política.
[44] Gaceta del Congreso No. 1048 de
28 de noviembre de 2018.
[45] Ibídem.
[46] Folio 105.
[47] La
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Secretaria Jurídica del
Departamento Administrativo de la presidencia de la República y la Universidad
externado de Colombia se pronunciaron en ese sentido.
[48] En
la sentencia C-373 de 2016, la Corte sostuvo que la Fiscalía General de la
Nación es un “órgano constitucional” por haber sido establecida
directamente en la Constitución Política por el constituyente originario. Esto
le otorga un importante status y una posición especial en el vértice de
la estructura estatal en donde cumple funciones esenciales de la rama judicial.
Corte Constitucional, sentencia C-373 de 2016, MM. PP. Alejandro Linares
Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[49] Corte Constitucional, sentencia C-879 de
2008, M.P. Manuel José Cepeda.
[50] Corte Constitucional, sentencia C-246 de
2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[51] La inclusión de una conducta punible por parte del legislador en
el listado del artículo 74 de la Ley 906 de 2004 es un criterio que ha sido
utilizado por esta Corporación para determinar la naturaleza querellable de un
delito. Corte Constitucional, sentencia C-894 de 2012, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[52] Cfr. sentencia C-557 de 2019.
[53] Sentencia C-673 de 2005. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández. Sin perjuicio de las finalidades constitucionales
del principio de oportunidad, la obligatoriedad de la acción penal se encuentra
articulada, en efecto, con importantes valores superiores. Ferrajoli ha
subrayado que la irrevocabilidad de la acción penal por parte de los acusadores
públicos, está vinculada a “la garantía de la igualdad de los ciudadanos
ante la ley, el aseguramiento de la certeza del derecho penal y, sobre todo, la
tutela de las partes ofendidas más débiles”. Ferrajoli, Luigi. Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 569. Este mismo
autor, ha sostenido que la obligatoriedad de la acción penal está relacionada
especialmente al principio de legalidad, el cual excluye la activación de la
función judicial con base en criterios puramente arbitrarios y potestativos. De
igual forma, ha indicado que se halla ligada a la indisponibilidad de las
situaciones penales, la cual niega poder absolutorio a los órganos de la
acusación y proscribe las transacciones, aceptaciones o renuncias, entre las
partes en causa. Por último, entiende que se encuentra vinculada con el
principio de igualdad penal, que excluye toda disparidad de tratamiento de los
delitos ligada a opciones potestativas sobre la oportunidad del proceso o, peor
aún, a valoraciones acerca del comportamiento procesal del imputado y, en
particular, sobre su disponibilidad a entrar en tratos con la acusación. Ibíd., p. 570.
[54] Sentencia C-031 de 2017. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[55] Ver, por ejemplo, los
siguientes delitos contenidos en el Código Penal: utilización indebida de fondos
captados del publico (Art. 314), operaciones no autorizadas con accionistas o
asociados (Art. 315), manipulación
fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores e
intermediarios (Art. 317). fraude aduanero (Art. 321) omisión de control (Art. 325), omisión de
reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de
dinero en efectivo (Art.
325A),
apoderamiento o
alteración de sistemas de identificación (Art.
327B) y omision del agente retenedor o
recaudador (Art. 402).