C-488-93
Sentencia No
Sentencia No.
C-488/93
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DERECHO A LA
INFORMACION
El derecho a la
información es un derecho que expresa la tendencia natural del hombre hacia el
conocimiento. El ser humano está abierto a la aprehensión conceptual del
entorno para reflexionar y hacer juicios y raciocinios sobre la realidad. Es en
virtud de esta tendencia que a toda persona se le debe la información de la
verdad, como exigencia de su ser personal. El sujeto de este derecho es
universal: toda persona -sin ninguna distinción- y el objeto de tal derecho es
la información veraz e imparcial.
DERECHO DE
INFORMAR
Toda persona
tiene el derecho de informar, para expresar su comunicabilidad y también para
satisfacer el derecho que las demás personas tienen a estar informadas. En
sentido estricto, cuando se asume como profesión el deber de informar, este
derecho recae sobre un sujeto activo especializado. Es un derecho con un sujeto
determinado, porque también la responsabilidad profesional es determinada, y
así se establece la proporcionalidad.  Los límites que tiene el derecho a la
información son los mismos que se aplican para el derecho de informar.
LIBERTAD DE
EXPRESION
La libertad de
expresión es una figura jurídica más amplia que la del derecho a la
información. Abarca una generalidad que admite múltiples especies y, en virtud
de la libertad de opinión y de pensamiento, no tiene tantas limitaciones como
las que tienen el derecho a la información y el derecho de informar.
ENCUESTAS-Prohibición de difusión/CENSURA
El acto de
prohibir la difusión de las encuestas, sobre asuntos que son públicos por
naturaleza, por un término de treinta días anteriores a una elección,
constituye un acto de censura, por cuanto impide la expresión de determinadas
opiniones, aunque éstas no vulneren el orden público. Es, pues, una
discriminación, un acto que impide por una parte, que a la opinión pública se
le informe de algo que le interesa legítimamente, y por otra a los medios de
comunicación ejercer su derecho a informar, esto es, a transmitir y difundir
oportunamente las noticias de que dispone.
MEDIOS DE
COMUNICACION/ENCUESTAS
Los medios de comunicación
social, como titulares del derecho de informar, y la opinión pública, como
titular del derecho a la información, tienen derecho a conocer y difundir la
receptividad que entre la población tengan los programas ideológicos y la
acción de los candidatos a los cargos de autoridad política, máxime en los
momentos en que estas informaciones revisten la mayor importancia, como son las
vísperas de una elección. Debe reconocerse que en una democracia moderna, uno
de los medios más adecuados para este propósito es, precisamente, el de las
encuestas de opinión.
DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA
Dentro del
funcionamiento de la democracia, unos de cuyos pilares son la libertad de
expresión y el derecho a la información, la ley no puede pues prohibir el
ejercicio de derechos y libertades como estos, so pena de desvirtuar la esencia
misma del régimen que pretende defender y consolidar. Puede sí ser limitado tal
ejercicio bajo parámetros razonables, en aras de la defensa del interés
colectivo y la salvaguardia del orden institucional, ninguno de los cuales se
menoscaba por el hecho de que se publiquen resultados de encuestas de opinión.
MEDIOS DE
COMUNICACION-Responsabilidad/ENCUESTAS-Difusión
La difusión de
las encuestas de opinión exige siempre un alto grado de responsabilidad social
por parte de los medios de comunicación; de ahí que toda manipulación de la
información sea un atentado directo contra la ética periodística y,
jurídicamente, contra el derecho a la información imparcial y veraz que tienen
los asociados.
REF.    Expediente
No. D-272
Acción de
inconstitucionalidad contra el inciso 2o. del artículo 23 de la Ley 58 de 1985.
Restricción a la
publicación de encuestas de opinión como recurso democrático.
Actor:
Dr. JESUS PEREZ
GONZALEZ-RUBIO
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Aprobada mediante
No. 65
Santafé de Bogotá,
D.C.,  veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción de inconstitucionalidad establecida en el numeral 4o. del artículo 241
de la Constitución Política, el ciudadano JESUS PEREZ GONZALEZ-RUBIO solicita a
esta Corporación declarar inexequible el inciso 2o. del artículo 23 de la Ley
58 de 1985, "Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos
políticos y se provee a la financiación parcial de las campañas
electorales".
Cumplidas las
diligencias que señalan la Constitución y la ley para el trámite de la petición
incoada, procede la Corte Constitucional a dictar la sentencia a fin de
resolver sobre lo demandado, dentro de los términos que le son indicados en el
ordenamiento jurídico.
II.  LA NORMA ACUSADA
"LEY 58 DE 1958
"(julio 18)
"Por la cual se
dicta el Estatuto básico de los partidos y se provee a la financiación parcial
de las campanas electorales.
"EL CONGRESO DE
COLOMBIA,
"Decreta:
"............................................................................................
"Artículo 23.-
Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida,
tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona
natural o jurídica que la realizó, la fuente de su financiación, el tipo y
tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, el área y
la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error
calculado."
"Durante los
treinta (30) días anteriores a una elección, ningún medio de comunicación
social podrá difundir encuestas de opinión, que muestren el grado de apoyo
ciudadano a los candidatos o prevean el resultado de la elección."
El precepto
subrayado es lo que se demanda.
III.   LA DEMANDA
Los argumentos del
demandante pueden  resumirse así:
-        El inciso
acusado viola el preámbulo y los artículos 1, 2, 3 y 20 de la Constitución
Política, la convención americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de San José
de Costa Rica, incorporado a nuestro ordenamiento por la Ley 74 de 1968, en su
artículo 13,  y la Convención de Viena sobre los Tratados, artículos 26 y 27,
aprobada pro la Ley 32 de 1985.
-        Que está
implícita en la norma la difusión de las llamadas "encuestas  a la salida
de la urna (Exit poll)."
-        Luego de
traer varias definiciones sobre lo que es una "encuesta", concluye que
es "una información.  La ley puede tomar previsiones para evitar
falsedades, desinformaciones o intentos de manipulación", tal como lo hace
en el inciso primero del artículo 23. "Lo que no puede el legislador es
prohibir, como lo hace el inciso atacado, la divulgación de dichas encuestas,
en cualquier momento, aun el día de las elecciones o dentro de los 30 días
anteriores, porque ello contraría  la libertad, valor supremo incorporado a
nuestra normatividad, lo mismo en el Preámbulo que en  el artículo 2o.  de la
Carta.  Según éste las autoridades de la República están constituidas para
proteger a todas las personas en sus "derechos y libertades", no para
impedirles el uso de ellos o ellas "...y no lo puede hacer tampoco porque
no se lo permite el artículo 20 que "garantiza  a toda persona la libertad
de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir
información veraz e imparcial..." y  prohibe de manera rotunda, absoluta,
la censura.  "No habrá censura", dice de manera precisa el inciso 2o.
del art. 20."
-        El pacto de
San José de Costa Rica debe ser cumplido de acuerdo con los artículos 26 y 27
de la Convención de Viena.  "Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe" (art. 26).  "Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado".  La norma del pacto es de claridad
meridiana. La libertad de expresión "no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores", responsabilidades "que
deben estar expresamente fijadas por la ley".  Y "ni siquiera por
razones de orden público se puede establecer la censura" (artículo 93 de
la C.P.).
-        Que el
pluralismo democrático, "elimina toda restricción en el ejercicio del
derecho de expresión, derecho que por la razón expuesta, es incondicionado e
incondicionable. "...sólo es posible deducir responsabilidades
posteriores".
-        Que las
limitaciones a la libertad de informar fueron desechadas por la Asamblea
Constituyente.
-        "Habíamos
dicho que el de expresión e información es un derecho incondicionado e
incondicionable.  Desde luego no quiere decir que no tenga  límites".
"Es así cómo, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión puede
encontrar límites en el derecho a la honra, al buen nombre, a la intimidad,
etc.  Pero lo definitivo a este respecto, sobre lo cual queremos llamar la
atención, es que sólo puede encontrar límites en otros derechos
constitucionalmente reconocidos a los miembros de la  sociedad.  No en necesidades
del Estado".
-        Que la
responsabilidad social propia de los medios masivos de comunicación, no permite
"que previamente se prohiba difundir los hechos y las ideas".
-        Que la
censura es contraria a la soberanía popular (Alexis Tocqueville).
-        Que
"en ninguna parte la Constitución prevé que habrá libertad de información
en todo tiempo salvo en época de elecciones, a semejanza de lo que sucedía en
la Constitución de 1886, que sólo garantizaba la libertad de prensa en tiempos
de paz.  La de 1991 prevé lo contrario.  La garantiza en todo tiempo".
IV.   INTERVENCION DE AUTORIDADES PUBLICAS
De conformidad con
lo previsto en el artículo 244 de la Constitución Política, desarrollado en el
artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, intervinieron las siguientes autoridades
públicas:
1.      El señor
Ministro de Justicia, por intermedio de apoderado, sustentó la
constitucionalidad de la norma acusada, con los argumentos siguientes:
-        Que la
conveniencia pública impone parámetros al ejercicio de la libertad de expresión.
Y el elector se inclina "por aquél candidato que muestra mayor opción de
ganar, sin analizar si realmente vale la pena elegirlo o no."
-        Que el
sinnúmero de encuestas podría traer consigo un cambio intempestivo de opinión
en el elector.  "Permanentemente los medios de comunicación y el pueblo
mismo se ven enfrentados a decenas de encuestas sin saber bien cómo  evaluar su
vigor, ni validez, ni cómo interpretarlas".
-        Que el fin
del precepto acusado es el de evitar una "manipulación publicitaria".
"Por ello, al no haber transparencia en la forma como se difundan sus
resultados, en lugar de ser un mecanismo revelador de las corrientes y
tendencias de opinión, se convierte en perversa herramienta de la manipulación
y la desinformación".
-        Que si bien
es cierto que en nuestra Carta se protege el derecho a expresar y difundir el
pensamiento, "no es menos cierto que también garantizó el derecho a
recibir esa información en forma veraz e imparcial, contemplándolo así la misma
norma, de ahí que se proteja esa imparcialidad que debe existir en momentos de
gran importancia para la vida ciudadana de la forma como lo plantea la norma
acusada."
-        Que la
información es comprometida con "intereses de  todo tipo, económico,
social, político e inclusive ideológico".
-        "A
pesar de que el derecho a la libertad de expresión y de información es un
derecho que todo ciudadano tiene protegido, éste no puede mirarse como absoluto
ya que existen otros derechos fundamentales para el ser humano; entonces, se
deben mirar en un contexto armónico entre ellos, que ninguno desconozca al
otro, tan importante es el derecho  a la libertad de elegir que nuestra Carta
Política lo contempla como un derecho fundamental".
2.  El señor
Ministro de Comunicaciones actuando además en su calidad de ciudadano, presentó
escrito para sustentar la constitucionalidad  del precepto acusado, exponiendo
las razones siguientes:
-        Las
disposiciones constitucionales citadas no resultan violadas por la norma
demandada, ni por su contenido literal, ni por el sentido material.
-        Que la
Constitución prevé la reglamentación legal de las encuestas en su artículo 265
numeral 5o.
-        Que el
derecho contemporáneo no admite  garantías de carácter absoluto, por cuanto
aquellas se ejercen dentro de los propios límites que le fije la Constitución.
"en nuestro caso deben tenerse en cuenta especialmente los fijados en el
artículo 95 de la Constitución Política."
-        Que la
"reglamentación de la publicación de encuestas tanto en su forma de
elaboración y presentación como en la oportunidad de darlas a conocer a través
de medios de información, en nada violentan una garantía o principio
constitucional.  Muchas son las actividades que poseen reserva en materia
informativa y que requieren un tratamiento informativo especial y ello no
conlleva a afirmar que se niegue el derecho a informar."
-        Que los
"derechos y libertades constitucionales no tienen alcance absoluto sino
relativo y en este caso la voluntad del constituyente "objetivada" en
la Carta es que se controlen las encuestas políticas". (art. 265 C.N.).
-        Que las
normas sobre encuestas deben incrementarse y redimensionarse en su alcance para
que se adecúen mejor a la Carta de 1991.  "Las disposiciones sobre
'publicidad y encuestas de opinión política',  a que se refiere el
constituyente deben corresponder a un conjunto normativo claro y preciso, que
dé tranquilidad a los ciudadanos en el sentido de que los procesos electorales
se realizan en forma independiente no sólo de la incidencia que el Gobierno o
los funcionarios públicos puedan tener en relación con ellos, sino también de
los denominados grupos de presión y que estos últimos no van a afectar con su
orientación la opinión pública, ni a dirigir la voluntad  de los electores y
mucho menos a reemplazar a los escrutadores legales en dar a conocer los
resultados  de las elecciones."
-        Que los
derechos y garantías en la actualidad no deben ser analizados en abstracto sino
en concreto.
-        Que la
protección a las garantías políticas es básica en el desarrollo de la democracia.
"Las denominadas estrategias de medios y de información deberán ser
reguladas y controladas con el propósito de evitar que sean utilizadas a fin de
desorientar la opinión pública y construir falsas mayorías o minorías,
restándole objetividad a los resultados electorales."
-        "No es
que en defensa de la democracia  se predique la supresión de las encuestas de
opinión, nó. Lo que se predica es que éste, como todo otro derecho  requiere
reglamentación a  fin  de  que con su ejercicio ilimitado y a veces desbordado,
se vulneren los derechos ajenos y no se abuse de los propios, en los términos
del numeral  1o. del artículo 95 de la Carta."
-        Que la
"opinión pública" es un elemento estructural del Estado
contemporáneo, por lo cual éste debe procurar que la información además de
veraz y objetiva se presente en forma oportuna.  "Los medios de
comunicación no solamente informan y recrean, además forman la opinión, es aquí
donde debe el Estado procurar que el papel de los medios no desvirtúe ese elemento
integrante del Estado e incline la balanza en cualquier  sentido en contra o a
favor de uno o varios de los candidatos".
3.     Con
posterioridad, el señor Ministro de Comunicaciones en asocio del señor
Secretario General de la Presidencia de la República, presentó escrito en el
cual se retoma el contenido del anterior y se agrega que el artículo  258 de la
C.N., tiene el propósito de hacer transparente el proceso electoral. "La
norma acusada es sólo un instrumento para asegurar que los electores puedan adoptar
la decisión que consideren más conveniente, tomando en consideración las
diversas propuestas, programas y alternativas que se les hayan sometido, sin
que sean expuestos a otro tipo de presiones".
V.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El señor Procurador
General de la Nación, mediante oficio No. 226 del 24 de junio de 1993, y de
acuerdo con lo establecido en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución
Política, rindió concepto en el asunto de la referencia, en el cual solicita a
la corporación  declarar INEXEQUIBLE el inciso 2o. del artículo 23 de la Ley 58
de 1985,  entre otras, por las razones siguientes:
-        Que a pesar
de que la Corte Suprema de Justicia ya había declarado constitucional el
precepto, este debe ser cotejado con la nueva Carta.
-        Que la
Carta de 1991 amplió los alcances de la libertad de expresión, en especial
sobre la calidad de la información y su manipulación o tratamiento arbitrario.
-       Que el artículo
20 de la C.N. prohibe la censura en todo tiempo.  "De conformidad con
esto, no se pueden realizar, controles previos sino sólo posteriores.  No es
posible, jurídicamente, que una autoridad oficial pueda revisar previamente el
contenido de una noticia, opinión o publicación para frenar su divulgación.
Entonces, si una ley ordena que ningún medio de comunicación pueda transmitir
encuestas de opinión -las cuales constituyen un procedimiento de producción de
información- durante un lapso determinado, la ley estaría violando ese mandato
constitucional que garantiza la libertad  de expresión y de información de los
medios de comunicación".
-        Que el
inciso en cuestión desconoce el artículo 13 de la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José, el cual establece que la libertad  de
pensamiento "no puede estar sujeto  a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley."
-        Que
"la jurisprudencia ha reconocido, de conformidad con el Pacto de San José,
que el derecho a la información no es absoluto, así que en coyunturas de
excepción puede verse restringido, por cuanto no figura en la lista de los
derechos no limitables en tales circunstancias (sente. No. 033 de febrero 8 de
1993, Magistrado Sustanciador Alejandro Martínez Caballero).  La verdad es, sin
embargo, que el caso en estudio se refiere a los procesos electorales, en
general, con prescindencia de que se realicen en tiempos de normalidad".
-        Que las
elecciones no pueden ser tenidas como en otro tiempo, "entre nosotros,
"por un sinónimo -necesario- de desorden público", y que "...la
idea de las elecciones como manzana de la discordia y como mecha que enciende
la conflagración interpartidista pertenece, con ello, por lo menos en buena
medida, al pasado".
-        Que la
"democracia no puede ser entendida, al fin y al cabo, sino sólo como
conflicto político regulado, como guerra domesticada en la cual los enemigos
militares se han transformado en simples contrincantes socio-políticos y donde
las armas han sido reemplazadas por los argumentos".
-        Que el
hecho de que las encuestas influyan en el ánimo de los votantes "no
implica -supuesta la pluralidad de las mismas- que se haga nugatoria la
libertad de juicio".  "....Presumir que un recurso informativo como
son  las encuestas de opinión, acaba con la autonomía de juicio es tanto como
presumir que los ciudadanos son impúberes".
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
6.1    La
Competencia
Es competente la
Corte Constitucional para conocer de la presente acción, de conformidad con lo
previsto en el artículo 241 numeral 4o. de la Constitución Política, por ser la
preceptiva acusada parte de una ley de la República.
6.2    Derecho a
la información, derecho de informar y libertad de    expresión
Considera oportuno
la Corte distinguir tres supuestos íntimamente relacionados: el derecho a la
información, el derecho de informar y la libertad de expresión.
La distinción, en este caso, no implica que estos tres supuestos  sean
antagónicos entre sí, sino todo lo contrario: evidencia su conexidad. El
derecho a la información se satisface con la eficacia del derecho de informar:
quien lo ejerce da la información debida al titular del derecho a la
información. Tanto en este derecho como en el derecho de informar, la información
es debida, es decir, es el objeto jurídicamente protegido. La libertad
de expresión tiene una cobertura más amplia que el derecho de informar, porque
recae sobre objetos jurídicos que, pese a ser reales y aprehensibles, son
indeterminados, como lo son el pensamiento y las opiniones, sobre los cuales lo
único que puede recaer es la libertad responsable.
6.2.1 Derecho
a la información
Es un derecho que
expresa la tendencia natural del hombre hacia el conocimiento. El ser humano
está abierto a la aprehensión conceptual del entorno para reflexionar y hacer
juicios y raciocinios sobre la realidad. Es en virtud de esta tendencia que a
toda persona se le debe la información de la verdad, como exigencia de su ser
personal.
El sujeto de este
derecho es universal: toda persona -sin ninguna distinción- y el objeto de tal
derecho es la información veraz e imparcial, como lo consagra el
artículo 20 de la Carta Política. De ahí que el derecho a la información
puede entenderse como aquel derecho fundamental que tiene toda persona a ser
informada y a informarse de la verdad, para juzgar por sí misma sobre la
realidad con conocimiento suficiente.
Cabe, por tanto,
destacar los siguientes elementos del derecho a la información:
a)      Es un
Derecho fundamental
El derecho a la
información es uno de los elementos sobre los cuales se encuentra fundamentado
el sistema  jurídico imperante, por cuanto sustenta, junto con otros derechos,
la legitimidad del ordenamiento jurídico, el cual, si llegase a desconocer la
existencia del derecho a la información, sería injusto. Como todo derecho
fundamental, este derecho es universal, inalienable, irrenunciable,
imprescriptible, inviolable y reconocido -no creado- por la legislación
positiva.
Cuando se afirma que
es un derecho universal, se entiende a que es válido en todo tiempo y en todo
lugar. Al ser una expresión de la esencia humana, es, obviamente, universal,
por cuanto la esencia del hombre es común a todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su condición vital, social, política,  jurídica,
económica o circunstancial.
Es un derecho
inalienable, pues al responder a una tendencia natural del ser humano, es
imposible que dicha facultad de ser informado esté despojada del individuo de
la especie humana, porque equivaldría a negar sus inclinaciones naturales,
debidas a todo hombre, tales como la sociabilidad y las tendencias al
conocimiento y a la comunicación.
Como es un derecho
inalienable, se deduce que, al menos como ius ad rem, es irrenunciable, ya que
la persona legítimamente no puede  despojarse de las potencialidades básicas de
su correspondiente naturaleza. Y es razonable que así sea, ya que todo derecho
tiende hacia la perfección humana, es decir, a su realización. La
renunciabilidad de los bienes que constituyen tendencias inherentes al ser del
hombre conforma la privación de un bien que es propiedad esencial de la
persona, en otras palabras, no es un acto perfeccionador, sino de privación, de
imperfección y lo imperfecto no puede ser objeto jurídico protegido.
Igualmente, el
derecho a la información es imprescriptible, en el sentido de que no se
adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo, entre otras razones porque,
al ser un derecho universal, se tiene siempre y ello indica que sea por todo el
tiempo.
Es un derecho
inviolable, es decir, nunca se puede vulnerar su núcleo esencial, bajo ningún
título, ni hay justificación posible contra un derecho fundamental. Lo anterior
no significa que el derecho a  la información sea absoluto. Inviolable no
quiere decir absoluto, porque lo absoluto no admite limitación, y lo jurídico
necesariamente ha de ser limitado; porque si las pretensiones, bienes e
intereses fuesen ilimitados, no podría haber coexistencia de objetos
protegibles, porque lo absoluto del uno anularía la validez del otro. El
derecho a la información nunca puede ir contra el interés general y el bien
común, ni contra la intimidad personal. En otras palabras no hay derecho contra
el orden social justo.
b)      Consiste
en informar y ser informado veraz e imparcialmente
El objeto jurídico
protegido es la información de la verdad, lo cual supone la necesaria
imparcialidad. La información como actividad es protegida, pero también lo es
el derecho que tiene toda persona a informarse por sí misma, y a que la
información que recibe sea veraz e imparcial. El conocimiento que se comunica,
o que se adquiere por sí mismo, debe ser protegido por el Estado, pero siempre
y cuando no vulnere valores sustanciales como el buen nombre, la intimidad, el
orden público, y el bien común, que es la  expresión del interés general.
La información debe ser verdadera, esto es, que adecúe el intelecto con la
realidad; en otras palabras, debe recaer sobre lo cierto, de suerte que quien
informe se fundamente y describa la  realidad.  De ahí que el derecho a la
información es una manifestación de la tendencia natural del hombre hacia el
conocimiento de la verdad.
Este derecho lo
tiene toda persona; no puede haber discriminación, aunque sí discernimiento, en
el sentido de que en unas ocasiones la información sólo es debida, por razones
de especialidad, a un grupo determinado de personas. Pero se advierte que en
todo caso, la facultad de acceder a la información siempre existe; otra cosa es
que se limite por razones de  especialidad, a un sector.   Por ejemplo, en
muchas ocasiones la información se ve restringida por razón del secreto
profesional, o de la protección a la intimidad de las personas. Aquí es donde
se hace evidente que lo que es íntimo por naturaleza no puede tornarse en
público por convención. Y viceversa: los asuntos públicos, por la naturaleza de
la democracia, no pueden ser privados del conocimiento del público por
convención.
c)       Su
objetivo es que la persona juzgue sobre la realidad con conocimiento suficiente
Un rasgo distintivo
de la persona es la capacidad de juzgar sobre su entorno. Para ello necesita
estar informada sobre la realidad que la circunda, es decir, tener, por lo
menos, el conocimiento suficiente para juzgar y participar en los asuntos
públicos. Hoy esto es más claro, si se tiene en cuenta que Colombia vive la
democracia participativa. Con razón John Stuart Mill señaló que la democracia
no se limita al sistema de elecciones libres, sino que requiere participación,
discusión, reflexión permanente sobre los asuntos públicos, y para ello es
necesaria la información. Además, no puede haber un libre desarrollo de la
personalidad, que es social por naturaleza, si se desconoce el derecho a la
información que se les debe a los asociados. Es por lo anterior que resulta no
sólo injusto, sino altamente inconveniente, el que se prive a la comunidad del
conocimiento de los comportamientos políticos que reflejan las encuestas,
porque todo ser humano que vive en sociedad tiene el derecho a saber lo que sus
conciudadanos piensan sobre el devenir político, entre otras cosas, porque le
sirve como elemento de juicio para su reflexión política y para sus propias
decisiones.
6.2.2 El
derecho de informar
En principio y
tomado en su sentido genérico, toda persona tiene el derecho de informar, para
expresar su comunicabilidad y también para satisfacer el derecho que las demás
personas tienen a estar informadas. Este derecho aparece consagrado también, de
manera expresa, en el artículo 20 de la Constitución:
"Art. 20. - Se
garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y
opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la
de fundar medios masivos de comunicación.
".........................................................................................."
Pero en aras de la
calidad de la información, de la pericia que se requiere para poder satisfacer
los requerimientos de la opinión pública, y por exigencia misma del interés
general, es razonable que un grupo especializado se encargue de asumir, como
profesión, el deber de informar los asuntos de interés general a la
colectividad, y dicho deber genera el derecho de informar profesionalmente.
Es por ello que, en sentido estricto, cuando se asume como profesión el deber
de informar, este derecho recae sobre un sujeto activo especializado. Es un
derecho con un sujeto determinado, porque también la responsabilidad
profesional es determinada, y así se establece la proporcionalidad.  Los
límites que tiene el derecho a la información son los mismos que se aplican
para el derecho de informar.   No se trata pues de un derecho ilimitado, por
cuanto el deber que lo funda es limitado.
La existencia del
derecho a la información hace que ésta sea debida. y ello supone el deber que
tienen que asumir  unas personas especializadas, en aras de obtener la
información con veracidad y transmitirla adecuadamente a la sociedad civil,
esto es, de manera objetiva e imparcial.
La posición de la
ciudadanía con respecto a los candidatos a las corporaciones públicas es de
interés general; existe entonces una exigencia de la colectividad por una
información oportuna, que en nada tiene por qué alterar el orden público, ni
vulnerar la intimidad, ni los derechos adquiridos mediatamente, ni el bien
común.  De ahí que resulte lógica la obligación del Estado de permitir que los
profesionales del periodismo informen a la opinión pública sobre el
conocimiento que tengan del comportamiento político de los electores; entre
otras razones, para que se vayan verificando controles de opinión sobre las
elecciones mismas, como mecanismo de seguridad para los electores. Pero los
medios de comunicación deben prevenir a la ciudadanía que la información que se
difunde no refleja exactamente el comportamiento de los futuros electores, sino
aspectos que pueden influir en ese eventual comportamiento, según los cálculos
de probabilidades que toman como muestra una población parcial y escogida por
los expertos en realizar las encuestas. Es decir, que se trata de meros
muestreos, de simples expectativas que, por lo demás, pueden ser -y a menudo
son- contrariadas por los resultados reales del escrutinio electoral.
6.2.3 La
libertad de expresión
Es una figura
jurídica más amplia que la del derecho a la información. Abarca una generalidad
que admite múltiples especies y, en virtud de la libertad de opinión y de
pensamiento, no tiene tantas limitaciones como las que tienen el derecho a la
información y el derecho de informar.  Lo que el sujeto puede expresar no
necesariamente tiene que estar sometido a la imparcialidad ni contener una
verdad, porque perfectamente puede el ser humano expresar todo lo que su
ingenio e imaginación produzcan, mientras dicha expresión no lesione derechos
ajenos, ni vaya contra el orden público o el bien común.
El derecho a la
libertad de expresión se funda en la autonomía de la persona humana, tanto de
su voluntad  como de su entendimiento. Además, es una expresión de la
comunicabilidad natural entre los seres humanos. El hombre necesita expresar
sus pensamientos y sentimientos a sus semejantes, como nota de la  humana
convivencia racional.
Claro que el derecho
a la información y el derecho de informar suponen, como fundamento básico, la
existencia de la libertad de expresión, pues en aras de ésta puede transmitirse
a los demás el conocimiento de algo que es de su interés.
6.3    La Materia
La acción de la
referencia propone la definición de la constitucionalidad del inciso 2o. del
artículo 23 de la Ley 58 de 1985, al confrontársele con lo establecido en el
preámbulo  y en los artículos 1o., 2o., 3o. y 20 de la Carta Política; lo que
de conformidad con el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, no impide a la
Corporación confrontar la norma acusada con la totalidad de los preceptos de la
Constitución que sean pertinentes, lo que en efecto hará en el presente fallo.
La norma en cuestión
regula la posibilidad de difundir encuestas de opinión, que muestren el grado
de apoyo ciudadano a los candidatos o prevean el resultado de las elecciones,
disponiendo la prohibición a los medios de comunicación social de difundirlas
durante los treinta (30) días anteriores a una elección. Varios elementos
contiene la disposición, referentes a la oportunidad en la cual sus
contenidos tienen eficacia, al tipo de encuesta objeto de la
restricción, y, a los fines del trabajo indagatorio del campo
electoral.
En cuanto a la
oportunidad de difusión de las encuestas, aparece una limitación a la libertad
de expresión durante el período de los treinta días anteriores a una elección,
limitación que es el motivo central de la acusación que se hace en la demanda
al inciso en comento. Allí se hace referencia a un determinado tipo de
encuesta, las "de opinión", que buscan determinar, como su nombre lo
indica, opiniones, inclinaciones intelectuales o afectivas del electorado, que
se distinguen de otros ejercicios de sondeo estadístico que se refieren a la detección
de realidades sociales proyectadas a partir de una muestra en toda la sociedad,
como por ejemplo, la determinación de las necesidades de mejoramiento de
vivienda subsidiada o de cualquier otro servicio asistencial: Y, agrega la
norma, el fin de la encuestas debe ser de dos categorías:  la primera, que se
oriente a mostrar el grado de apoyo de uno, varios o todos los ciudadanos o
mostrar el grado de apoyo de uno, varios o todos los candidatos participantes
en el certamen electoral, lo que pone de presente que no se limita en el
precepto la difusión de todas las encuestas de opinión, sino sólo las que
tengan el fin señalado. También prohibe la norma la divulgación de
elaboraciones estadísticas realizadas por particulares que, anticipándose a los
escrutinios oficiales, prevean el resultado de la elección.
Ahora bien, a juicio
de esta Corte, el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 58 de 1985, vulnera
el derecho a la información, el derecho de informar y la libertad de expresión,
consagrados en el artículo 20 de la Carta, por las razones que a continuación
se expresan:
6.3.1 No hay
título jurídico para establecer la censura
No hay una
fundamentación válida para prohibir que se exprese la opinión de los
encuestados en un asunto público, y cuya divulgación no atenta contra el orden
público, la intimidad  o el bien común. Además, dada la naturaleza de la
democracia participativa, la divulgación de encuestas electorales es asunto de
interés general.  Al ser de interés general el conocimiento de la opinión sobre
los hechos que reflejan las encuestas, la información es debida, dada la
prevalencia del interés general; por tanto su restricción absoluta por el
término de treinta días antes de la jornada electoral, se torna en injusta,
inconveniente e inoportuna, pues es un contrasentido que en el momento en que
se requiere de mayor información, como capacitación previa para la decisión
política de los electores, se les prive del conocimiento de un factor, de
interés, cual es la opinión de un sector de la sociedad, porque supone una
restricción que riñe con la esencia de la participación de la comunidad en los
asuntos públicos.
Esta medida
restrictiva vulnera tanto el derecho a la información como el derecho de
información, ya que impide la difusión de datos que son de interés general; y
constituye así mismo un atentado contra la libertad de expresión, por cuanto se
impide que la opinión del sector encuestado se exprese, sin razones jurídicas
de fondo que sustenten esa posición prohibitiva.
El acto de prohibir
la difusión de las encuestas, sobre asuntos que -se repite- son públicos por naturaleza,
por un término de treinta días anteriores a una elección, constituye un acto de
censura, por cuanto impide la expresión de determinadas opiniones, aunque éstas
no vulneren el orden público. Es, pues, una discriminación, un acto que impide
por una parte, que a la opinión pública se le informe de algo que le interesa
legítimamente, y por otra a los medios de comunicación ejercer su derecho a
informar, esto es, a transmitir y difundir oportunamente las noticias de que
dispone.
6.3.2 El núcleo
esencial de los derechos fundamentales es inalterable
Es muy diferente
regular un derecho, acto por medio del cual se encauza el ejercicio del mismo
con base en sus límites para adecuarlo a los diversos supuestos, a desconocer
su núcleo esencial. Cuando se regulan la libertad de expresión, el derecho a la
información y el derecho de informar, no se puede desconocer ni la difusión de
una opinión pública que no es contraria a derecho y sí de interés general, ni
restringir de tal modo el conocimiento que es de interés general, al punto de
que la información en sí no se configura por insuficiencia de contenido: es
decir, no se puede impedir que a la opinión pública le llegue una información
sobre la cual recae un legítimo interés público. Si se presenta una mengua en
la información que se le debe a la colectividad, obviamente se está
desconociendo el núcleo esencial de la información como derecho, y de la
libertad de expresión, tanto de los encuestados como de los medios de
comunicación.
6.3.3 Derecho a
conocer la receptividad de los programas
Los medios de
comunicación social, como titulares del derecho de informar, y la opinión
pública, como titular del derecho a la información, tienen derecho a conocer y
difundir la receptividad que entre la población tengan los programas
ideológicos y la acción de los candidatos a los cargos de autoridad política,
máxime en los momentos en que estas informaciones revisten la mayor
importancia, como son las vísperas de una elección. Debe reconocerse que en una
democracia moderna, uno de los medios más adecuados para este propósito es,
precisamente, el de las encuestas de opinión.
Sin embargo, debe la
Corte advertir que dichas encuestas no pueden  ser manejadas al arbitrio
absoluto de las personas o empresas que las realizan ni ser interpretadas
tendenciosamente por los medios de comunicación, porque se incurriría entonces
en la violación del núcleo esencial del derecho a la información  que es la información
veraz e imparcial.  Para evitar precisamente el riesgo de manipulación. El
artículo 23, de la Ley 58 de 1985, en la parte no acusada por el actor, tal
evento prescribe que "toda  encuesta  de  opinión  de  carácter
electoral   al   ser   publicada   o   difundida,   tendrá  que  serlo  en
su  totalidad  y deberá   indicar   expresamente  la  persona   natural   o
jurídica   que   la   realizó,   la  fuente   de   su   financiación,   el
tipo   y tamaño   de   la  muestra,   el  tema  o   temas   concretos  a los
que se  refiere, el área y la fecha o período de tiempo (sic) en que se realizó
y el margen de error calculado". Con esta previsión pierde razón de
ser el contenido del inciso segundo acusado, por cuanto trae un efecto no
deducido ni por necesidad, ni por conveniencia. Si se toman las medidas
preventivas para la adecuada realización de una encuesta, ¿por qué se ha de
prohibir ésta?
6.3.4 La
democracia participativa y la información
Un régimen de
democracia participativa, como el que se aspira a ser consolidado entre
nosotros, supone asumir una serie de riesgos, que no deben tratarse de evitar a
través de prohibiciones al ejercicio de derechos y libertades públicas
fundamentales, como son los casos del derecho a la información y de la libertad
de expresión, porque en aras de evitar un posible mal se estaría sacrificando
una libertad que es connatural al orden social justo que se persigue. Dentro
del funcionamiento de la democracia, unos de cuyos pilares son la libertad de
expresión y el derecho a la información, la ley no puede pues prohibir el
ejercicio de derechos y libertades como estos, so pena de desvirtuar la esencia
misma del régimen que pretende defender y consolidar. Puede sí ser limitado tal
ejercicio bajo parámetros razonables, en aras de la defensa del interés
colectivo y la salvaguardia del orden institucional, ninguno de los cuales se
menoscaba por el hecho de que se publiquen resultados de encuestas de opinión.
Si por prevenir
entonces unos males de cuya realización no hay certeza, sino tan sólo un
eventual riesgo -que se previene con lo prescrito en el inciso primero del
artículo 23 transcrito-, se recortan derechos fundamentales de la persona
humana, sustento del orden social justo, no se evita un mal menor, sino que se
incurre en un mal mayor: negar la naturaleza democrática del Estado Social de
Derecho.
Aceptar la
democracia implica aceptar este régimen con todos sus riesgos. Naturalmente el
Estado tiene el derecho y el deber de evitar, mediante medidas prudentes, que
ellos se traduzcan en desorden público o institucional y en excesos anarquizantes;
pero no es sacrificando derechos y libertades fundamentales como se logra este
objetivo, porque si por preservar el orden se sacrifica la libertad, tampoco se
realiza aquel ya que la noción de orden social supone la armonía entre los
asociados, y sin libertad no es posible la convivencia armónica porque la
negación de ella equivale al más evidente de los desórdenes ya que se establece
una inversión de valores.
6.3.5 Responsabilidad
de los medios en la difusión de encuestas
No hay por qué desconocer
una libertad pública ni un derecho fundamental, cuando la libertad supone
responsabilidad y los derechos tienen deberes correlativos. Por ello la Sala
considera pertinente insistir en la difusión de las encuestas de opinión exige
siempre un alto grado de responsabilidad social por parte de los medios de
comunicación; de ahí que toda manipulación de la información sea un atentado
directo contra la ética periodística y, jurídicamente, contra el derecho a la
información imparcial y veraz que tienen los asociados. Además, la falta de
responsabilidad en el manejo de la información constituye un atentado directo,
grave e inminente contra el interés general y un consecuente desconocimiento
del bien común.
La actitud prudente
en casos como el que ocupa la atención de la Corte no consiste pues en
desconocer ni suspender derechos fundamentales, como los que en esta sentencia
se ha señalado, y para lo cual no está legitimado el legislador, sino
desarrollar -como acertadamente se hace en el inciso primero del artículo 23
acusado-, los deberes y responsabilidades que incumben a quienes ejercen esos
derechos.
6.3.6 Tiempo de
reflexión prudencial, mas no desconocimiento de     derechos fundamentales
No obstante lo
anterior, la Corte reconoce para el caso bajo examen, la conveniencia de que la
ley establezca un razonable márgen de reflexión, para que el elector pueda
serenamente, y sin la presión externa de los medios de comunicación  -ejercida
a través de la difusión de discursos, declaraciones, propaganda de partidos y
movimientos políticos y sus candidatos, y también de la divulgación de
encuestas de opinión-, reflexionar sobre la decisión que haya de tomar en las
urnas. En otras palabras, considera la Corte prudente que con una antelación
de  unos pocos días se establezcan por el legislador restricciones en esta
materia, como las que aparecen  consagradas en los artículos 119 y 206 del
Decreto 2241 de  1986 y en los artículos 2o. y 3o. del Decreto 1134 de 1988.
Ello no impide que la opinión pública se mantenga informada a través de los
medios de comunicación, del desarrollo del debate electoral, pero sin que a
través de esas informaciones, se pueda manipular sutíl o abiertamente su
voluntad política. En ningún momento debe ser el ciudadano tan consciente  de
su carácter de titular de la soberanía como cuando se encuentra en trance de
sufragar. Pero extender estas limitaciones más allá de lo razonable equivale a
vulnerar su derecho a la información y a los medios de comunicación su derecho
de informar.
6.3.7 Prohibición
inocua
Por último,
considera la Corte que la prohibición que establece el inciso segundo del
artículo sub-examine es, por lo demás, inocua, por cuanto con los avances en el
campo de las telecomunicaciones podría difundirse, por ejemplo, desde
estaciones emisoras extranjeras la información que se prohibe, y ello se haría
por tanto a través de medios no controlados en su emisión por el Estado
colombiano.  Es ineficaz tratar de prohibir que se difundan unas encuestas -que
interesan a todos y para cuya transmisión hay demanda segura- por un término
desproporcionado. Ello resultaría, además, contraproducente, por cuanto dicha
prohibición  fomentaría la circulación de informaciones clandestinas, de
rumores y especulaciones imposibles de ser controlados en su objetividad por el
Estado; en otras palabras, si se cierran los cauces naturales de opinión, se
abrirán subrepticiamente mecanismos que los expresen, con el peligro de que no
sean veraces sino distorsionadas o exageradas las informaciones que se difundan
y así la objetividad desaparezca.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el
Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE
el inciso 2o. del artículo 23 de la Ley 58 de 1985 "Por la cual se
dicta el estatuto básico de los partidos políticos y se provee a la
financiación parcial de las campañas electorales".
Comuníquese,
notifíquese, cópiese, publíquese,  insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA       ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado                                            Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ             CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado                                                     Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON
DIAZ                     VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
Magistrado Ponente
HERNAN OLANO GARCIA
Secretario General (e)
Salvamento de
voto a la Sentencia No. C-488/93
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Extinción
(Salvamento de voto)
Se muestra un
caso de extinción de la Cosa Juzgada constitucional, por el aspecto positivo de
la declaratoria de exequibilidad de la norma, originada en el cambio de la
Constitución; distinto sería el caso si la decisión precedente hubiese sido de
inexequibilidad porque en éste la norma no existiría en adelante en el
ordenamiento  jurídico, lo que haría más definitivo en sus efectos la cosa
juzgada constitucional.
PRINCIPIO DE
JERARQUIA NORMATIVA
(Salvamento de voto)
Según el
principio de jerarquía normativa, la validez de una norma dada  depende
exclusivamente de su respeto  a lo dispuesto en las normas que le son
jerárquicamente superiores; de suerte que la validez de una norma dada depende
exclusivamente de su compatibilidad con lo dispuesto en la Carta, y la de una
regla jurídica de rango inferior por su no contradicción con lo dispuesto por
ésta.  El principio hermenéutico en comento, permite  zanjar las  dificultades
entre la eficacia de una norma frente a las exigencias de otras del mismo
rango, sea que se ocupen de la misma materia o de materias distintas.  En todo
el principio, se parte de la necesidad de lograr la vigencia de toda la
Constitución,  más que de un solo precepto de la misma; lo que lleva al
intérprete a realizar un esfuerzo de integración, de establecer la compatibilidad
entre los distintos preceptos superiores.
INTERPRETACION
CONSTITUCIONAL (Salvamento
de voto)
En la
interpretación constitucional, además de los contenidos normativos, literales y
de fondo, en tanto los expone el intérprete jurídico ordinariamente, le sirven
de auxilio metodológico los principios y valores  enunciados en la Carta, al
tiempo que de manera extraordinaria resulta obligado acudir a elementos de la
sociología jurídica y de la historia social, para no ver traicionado el sentido
de la Constitución, y las expectativas que el poder democrático que la
sostiene,  ha elaborado sobre ella.
DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA (Salvamento
de voto)
La democracia
participativa es consecuencia obligada de la adopción constitucional de una
concepción democrática de la soberanía, que reside exclusivamente en el pueblo,
quien la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, de donde
resulta que el proceso político se asienta en la participación de todos los
ciudadanos. Las formas de participación democrática desbordan  la participación
estrictamente política, para abarcar todas las formas posibles de participación
en la vida social en sus distintas manifestaciones.
MEDIOS DE
COMUNICACION-Responsabilidad
(Salvamento de voto)
La
responsabilidad social de los "medios", se orienta en primer término
al  compromiso con los ideales democráticos, adquiriendo un sentido la libertad
transmitida en ellos, no de prevalencia de intereses  personales o de grupo,
sino  principalmente colectiva. Los medios impresos, radiales o televisivos,
disponen de una capacidad no sólo para defender determinadas posiciones, sino
que éstas deben encuadrarse en el marco del interés general para no convertir
el poder de que disponen en agente de privilegios contrarios al pluralismo que
se busca realizar.
ENCUESTAS-Regulación (Salvamento de voto)
La voluntad
constituyente de regular las encuestas de opinión, resulta compatible con lo
dispuesto en la norma en examen, cuyos contenidos pretenden racionalizar los
efectos de ese importante instrumento de detección de la opinión política, para
que no vengan  a distorsionar la conciencia política del elector a último
momento, con efectos graves e irreversibles, y para que no resulte el
encuestador sustituyendo al escrutador estatal, que es el autorizado por la ley
para determinar al ganador o ganadores en cada evento electoral.
CENSURA (Salvamento de voto)
La
"censura" en tanto acto administrativo, no puede predicarse  de una
ley que formula una "limitación a la libertad",  cuya
inconstitucionalidad podría ser declarada no por ser un acto de censura que no
cabe en el legislador elegido  democráticamente, sino por cuanto éste desborda
las fronteras  permisibles en las limitaciones a una libertad, en este caso, la
de publicar determinadas encuestas de opinión  treinta (30) días antes de una
elección.
ENCUESTAS-Prohibición de difusión (Salvamento de
voto)
El legislador
colombiano en la preceptiva acusada, encontró como razonable un término de
treinta (30) días para impedir la publicación de las encuestas; la decisión de
la Sala Plena encuentra el término excesivo sugiriendo en su fallo uno menor.
No se entiende bien, en esta materia, cómo el juez de constitucionalidad
califica que hay una pretendida censura o limitación inadmisible si se trata de
treinta  días, criterio que en la sabiduría del legislador era admisible, o si
se trata de un término de quince, veinte, siete o tres días, caso en el cual la
constitucionalidad pudiese subsanarse, porque esa graduación es competencia del
legislador.
REF.    Expediente
No. D-272
Acción de
inconstitucionalidad contra el inciso 2o. del artículo 23 de la Ley 58 de 1985.
Magistrado
Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Con el acostumbrado
respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corte Constitucional salvo
el voto en la sentencia anterior, con base en las siguientes consideraciones:
La presente
sentencia en su contenido coincide con nuestra ponencia en la afirmación de
derechos y principios esenciales de la Carta de 1991:  la consagración de la
libertad de informar, el derecho a recibir información veraz e imparcial  y la
libertad de expresión, que son soportes insustituibles del  Estado Social de
Derecho, que además se nutre de una filosofía pluralista y participativa que
recogen las propias voces del Estatuto Superior.
Disentimos sin
embargo del análisis que motiva la sentencia en que, a nuestro juicio, según
aparece expresado en este salvamento, la búsqueda de la transparencia en el
proceso democrático exige que el poder de manipulación de las "encuestas
de opinión" no perturbe ni distorsione la auténtica y limpia voluntad  de
los electores, al producir la máxima decisión que le reconocen al ciudadano las
instituciones  para ejercer el derecho al sufragio.  En este sentido se reitera
que tales encuestas tienden a ser monopolio de las minorías que pueden
financiarlas y de los grupos políticos que las utilizan como una sagaz y
poderosa estrategia para inducir los resultados electorales, en muchos casos
con mengua de las libertades y derechos que sustentan el régimen democrático.
Un histórico antecedente en estas tendencias de manipulación de las corrientes
de la  opinión publica lo constituyen los plebiscitos y referendos tan
habilmente utilizados por las dictaduras de distinto linaje ideológico, para
consolidar su predominio en el Gobierno de los pueblos.
Sin embargo, es de
esperar que las reglamentaciones de los múltiples instrumentos  y defensas que
garantiza la Carta para preservar las instituciones de nuestro moderno Estado
Social de Derecho impidan el abuso de esas manipulaciones de la opinión, que le
resten transparencia al pleno ejercicio de los derechos y libertades
consagrados en la Carta de 1991.
La acción de la
referencia propone la definición de la constitucionalidad del inciso 2o. del
artículo 23 de la Ley 58 de 1985, al confrontársele con lo establecido en el
preámbulo  y en los artículos 1o., 2o., 3o. y 20 de la Carta Política; lo que
de conformidad con el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, no impide a la
Corporación confrontar la norma acusada con la totalidad de los preceptos de la
Constitución que sean pertinentes, lo que en efecto hará en el presente fallo.
La norma en cuestión
regula la posibilidad de difundir encuestas de opinión, que muestren el grado
de apoyo ciudadano a los candidatos o prevean el resultado de las elecciones,
disponiendo la prohibición a los medios de comunicación social de difundirlas
durante los treinta (30) días anteriores a una elección. Varios elementos
contiene la disposición, referentes a la oportunidad en la cual sus
contenidos tienen eficacia, al tipo de encuesta objeto de la
restricción, y, a los fines del trabajo indagatorio del campo
electoral.  En cuanto a la oportunidad de difusión de las encuestas, aparece
una limitación a la libertad de expresión durante el período de los treinta
días anteriores a una elección, limitación que es el motivo central de la
acusación que se hace en la demanda al inciso en comento; allí se hace
referencia a un determinado tipo de encuesta, las "de opinión", que
buscan determinar, como su nombre lo indica, opiniones, inclinaciones
intelectuales o afectivas del electorado, que se distinguen de otros ejercicios
de sondeo estadístico que se refieren a la detección de realidades sociales
proyectadas a partir de una muestra en toda la sociedad, como por ejemplo, la
determinación de las necesidades de mejoramiento de vivienda subsidiada o de
cualquier otro servicio asistencial; y, agrega la norma de manera consecuente
con lo anterior, que el fin de las encuestas debe ser de dos  categorías:  la
primera, que se oriente a mostrar el grado de apoyo de uno, varios o todos los
candidatos participantes en el certamen electoral, lo que pone de presente que
no se limita en el precepto la difusión de todas las encuestas de opinión, sino
sólo las que tengan el fin señalado.  También prohibe la norma  la divulgación
de elaboraciones estadísticas realizadas por particulares que, anticipándose a los
escrutinios oficiales, prevean el resultado de la elección.
Era necesario
resaltar los elementos de la norma acusada para proceder a confrontarlos en su
conjunto con la Constitución Política, toda vez que, aisladamente, pueden tener
una significación, que desaparece si se aprecian todos como objeto del juicio,
y se afirma de una vez, si se aprecian consultando su espíritu, que buscan
proteger la autonomía de la conciencia política del elector de las  bien
confeccionadas técnicas del manejo de la información.
El Precedente de
Constitucionalidad
La norma demandada
fue objeto de examen antes de la proclamación de la Carta Política de 1991,
siendo declarada conforme a la Constitución Política de 1886, por la Honorable
Corte  Suprema de Justicia que, a la sazón, desempeñaba las funciones de
tribunal supremo constitucional.  En esa oportunidad  sostuvo:
"Plantea la
demanda la inexequibilidad del artículo 23 de la Ley 58 de 1985 por violación
del artículo 42 del Estatuto Supremo, que consagra la libertad de prensa.
Prescribe la disposición legal requisitos para la difusión de las encuestas  de
opinión de carácter electoral, los cuales se contraen a exigir que debe
señalarse "la persona natural o jurídica que la realizó, la fuente de su
financiación, el tipo y el tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a
los que se refiere, el área y la fecha o período de tiempo en que  se efectuó y
el margen de error calculado".  Todas estas condiciones indudablemente
están concebidas para que el público receptor de la encuesta tenga  suficientes
elementos de juicio para elaborar su propio criterio acerca de la seriedad y
confiabilidad de los resultados obtenidos en ella, y tiende también a evitar
que dichos resultados puedan ser manipulados o utilizados en forma arbitraria,
desfigurando la realidad y haciendo que la opinión pública se manifieste en
favor de un determinado grupo político movida por el engaño".
"Prohibe
además, el presupuesto estudiado, que durante los treinta días anteriores a
una  elección se difundan encuestas de opinión que muestren el grado de apoyo
a los candidatos o prevean el resultado de la elección.  Su concepción
corresponde al establecimiento de funciones de control de tipo administrativo
en procura del  beneficio colectivo y el imperio del orden social.  Si bien, la
medida contenida en el inciso 2o. del artículo 23 limita la posibilidad de los
medios de comunicación de difundir resultados de las encuestas  de opinión, es
innegable que tal limitación se consagra teniendo en cuenta un interés superior
de la comunidad, cual es el libre ejercicio del derecho del sufragio, que puede
verse desestimulado o condicionado por los resultados reales  o presuntos de un
sondeo, que muestre la opinión predominante sobre los candidatos que participen
en una elección, entorpeciendo así el libre juego democrático."
De acuerdo con lo
dicho en precedencia, no encuentra la Corte que los requisitos establecidos
para la divulgación de las encuestas de opinión de carácter electoral, así como
la prohibición de publicar sus resultados en los días inmediatos a la fecha de
la elección, comporten agravio a la norma 42 de la Carta, ni a ninguna otra del
mismo ordenamiento". (C.S. de J., sentencia No. 58, julio veinticuatro
(24) de mil novecientos ochenta y seis (1986), M.P. Dr. Jairo Duque Pérez).
El
anterior juicio de constitucionalidad no significa que esta Corporación no deba
abordar el conocimiento de la acción, pues media un nuevo orden superior, ante
el cual debe confrontarse el precepto demandado que integra el ordenamiento
jurídico, y que no obstante haber sido declarado exequible en aquella
oportunidad, resulta en la actualidad pertinente realizar nuevo juicio, vista
la demanda, sobre su exequibilidad.  Lo que muestra un caso de extinción de la
Cosa Juzgada constitucional, por el aspecto positivo de la declaratoria de
exequibilidad de la norma, originada en el cambio de la Constitución; distinto
sería el caso si la decisión precedente hubiese sido de inexequibilidad porque
en éste la norma no existiría en adelante en el ordenamiento  jurídico, lo que
haría más definitivo en sus efectos la cosa juzgada constitucional.  Por lo
cual esta Corte procederá a ejercer de nuevo, el juicio de constitucionalidad
del precepto demandado.
El Bloque de
Constitucionalidad
Este concepto del
Bloque de Constitucionalidad aborda la realidad, que aparece al intérprete, al
momento de aplicar una norma, en lugar de otra u otras normas de igual rango
dentro del ordenamiento jurídico, para evitar el desplazamiento de éste en su
conjunto, por asegurar la eficacia de un precepto que, aisladamente
considerado, podría eludir la vigencia de los contenidos, por supuesto, más
generales de aquel.
Este tipo de
relaciones internormativas se configuran de modo distinto al que resultaría de
la sola aplicación del principio de la jerarquía normativa contenido en el
artículo 4o. de la Constitución Política.  Según éste último la validez de una
norma dada  depende exclusivamente de su respeto  a lo dispuesto en las normas
que le son jerárquicamente superiores; de suerte que la validez de una norma
dada depende exclusivamente de su compatibilidad con lo dispuesto en la Carta,
y la de una regla jurídica de rango inferior por su no contradicción con lo
dispuesto por ésta.  El principio hermenéutico en comento, permite  zanjar las
dificultades entre la eficacia de una norma frente a las exigencias de otras
del mismo rango, sea que se ocupen de la misma materia o de materias
distintas.  En todo el principio, se parte de la necesidad de lograr la
vigencia de toda la Constitución,  más que de un solo precepto de la misma; lo
que lleva al intérprete a realizar un esfuerzo de integración, de establecer la
compatibilidad entre los distintos preceptos superiores.  En la interpretación
constitucional, además de los contenidos normativos, literales y de fondo, en
tanto los expone el intérprete jurídico ordinariamente, le sirven de auxilio
metodológico los principios y valores  enunciados en la Carta, al tiempo que de
manera extraordinaria resulta obligado acudir a elementos de la sociología
jurídica y de la historia social, para no ver traicionado el sentido de la
Constitución, y las expectativas que el poder democrático que la sostiene,  ha
elaborado sobre ella.
El demandante, en la
presente causa, fundamenta su solicitud, invocando  un conjunto de principios
de la Carta Política contenidos en su preámbulo, y en sus  artículos 1, 2 y 3,
poniendo en realce las características de la democracia como sistema político de
la República, para concluir  que ese marco encuentra como soporte a la
libertad  de expresión, que se ve limitada por el inciso subexámine.
La  Democracia
Participativa y Pluralista
La Constitución
Política de 1991 en su preámbulo, expresa la voluntad del PUEBLO DE COLOMBIA de
asegurar la libertad "dentro"  de un marco jurídico, democrático y
participativo; lo que se explícita en el articulado superior, entre otros en el
artículo 1o., en donde se dispone, luego de afirmar que Colombia es un Estado
Social de Derecho y otros atributos definitorios de la forma del Estado que se
adopta, que es una República "democrática, participativa y
pluralista".
Una democracia
pluralista reconoce la existencia de los más variados intereses y derechos, que
surgen en las sociedades abiertas, en un plano de igualdad.  Supone pues una
comprensión de la sociedad como un tejido en el que se interaccionan los
distintos intereses de los entes colectivos o de las personas, situados en un
plano sin privilegios; intereses  que son expresión del desarrollo legítimo de
la propia libertad del ser humano, y que, al tiempo, le proporcionan a éste la
posibilidad de desarrollar libremente y en plenitud su personalidad.
La Constitución
Política de 1991, desarrolla de manera amplia el principio pluralista de la
concepción de la sociedad, en varios de sus preceptos, al reconocer la
diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7), las distintas lenguas y
dialectos de los grupos étnicos como oficiales en sus respectivos territorios
(art. 10), el goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política  o filosófica (art. 13), el reconocimiento del
pluralismo informático (art. 75), la regulación de los partidos y de los
movimientos políticos (artículos 107 a 111), la regulación, por primera vez del
estatuto de la oposición (art. 112), la protección de los sindicatos (art. 39)
y de otros tipos de asociaciones (artículos 38, 58, art. 103), entre otras
manifestaciones constitucionales que buscan proteger el principio pluralista de
nuestra democracia, que inspira el libre ejercicio de los derechos de las
personas.
La democracia
participativa es consecuencia obligada de la adopción constitucional de una
concepción democrática de la soberanía, que reside exclusivamente en el pueblo,
quien la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes (art. 3o.
C.N.), de donde resulta que el proceso político se asienta en la participación
de todos los ciudadanos.  Se aprecia fácilmente que el citado artículo 3o.
muestra dos cauces de expresión del principio participativo:  La participación
directa y la participación indirecta por medio de representantes.  La
participación asegura a los ciudadanos el derecho a intervenir en la
conformación, ejercicio y control del poder político, no solo mediante  la
facultad que les es reconocida para elegir y ser elegido y de acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos, sino también con instituciones
propias de la democracia semidirecta como: plebiscitos, referendos, consultas
populares, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin
limitación  alguna: formar parte de ellos libremente y sin limitación alguna,
revocar el mandato de elegidos, tener iniciativa en las corporaciones
públicas, interponer acciones en defensa  de la constitución y de la ley
(artículo 41 C.N.).
De otra parte, se
resalta que las formas de participación democrática desbordan  la participación
estrictamente política, para abarcar todas las formas posibles de participación
en la vida social en sus distintas manifestaciones.  En este sentido resulta
perfectamente  coherente el artículo 2o. de la Constitución Política al señalar
como un fin general del Estado Colombiano, el "facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación".  De manera extensa se ocupa la
Constitución Política de consagrar la participación en distintas áreas de la
vida comunitaria, como la dispuesta para la comunidad educativa en la dirección
de las instituciones de educación (art. 68); o para los representantes de las
comunidades indígenas en la conformación de las entidades territoriales (art.
329); o para la comunidad en la organización de los servicios de salud (art.
49); o a las organizaciones de consumidores en intereses de su objeto social
(art. 78); la promoción  de la participación comunitaria a cargo del municipio
(art. 311 y 318); la participación de los particulares en la ampliación de la
cobertura de la seguridad  social (art. 48); o la facultad concedida al
legislador para establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores
participen en la gestión de las empresas (art. 57); para  mostrar, sólo a
manera de ejemplo, el amplio espacio que la Carta Fundamental le otorga al
desarrollo de los marcos de la participación democrática.
Lo que le confiere
al carácter participativo del Estado, la función indispensable, de servir de
complemento al principio pluralista que, también, de nuestra democracia; por
cuanto es mediante la institucionalización de la participación, que el
pluralismo encuentra los caminos para convertirse en una realidad, resultando
así, aquella un medio para la eficacia de éste.
Surge, de inmediato,
el interrogante de cómo se organiza esa complejísima realidad que promueve la
Carta Política de 1991, al constituir la República de Colombia con los
atributos, entre otros, de una democracia participativa y pluralista?  A este
interrogante  responde la propia Carta al indicar que  Colombia es un Estado
social de derecho  (art.  1o.) y al disponer de manera consecuente el principio
de legalidad según el cual los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes.  Los servidores públicos
lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio  de
sus funcione (art. 6o.).  Luego es la ley la encargada, reconociendo la
supremacía de la Constitución, de ordenar las posibilidades de la libertad en
el sistema político.
La Libertad de
Expresión
La Constitución
Política de 1991, consagra el derecho y libertad fundamental de expresión de
toda persona, de manera amplia, con el propósito de permitir la difusión del
pensamiento y de las opiniones de cada cual, y consagra igualmente la libertad
de informar y el derecho a recibir información "veraz e imparcial".
De manera
concurrente se confiere la posibilidad de fundar medios masivos de
comunicación, se le impone a estos "responsabilidad social" y se
garantiza el derecho a la "rectificación en condiciones de equidad"
(art. 20 C.N.).  Medios de comunicación, responsabilidad social y rectificación
que buscan proteger la primera expresión normativa del artículo citado, es
decir, garantizar la libre expresión del pensamiento y de las opiniones
particulares y la posibilidad de transmitir informaciones veraces y de manera
imparcial. Existe pues, en los contenidos señalados del precepto, una relación
de "medio a fin" que, coloca el derecho a la rectificación de las
informaciones como recurso para proteger los derechos a la libre circulación de
las ideas e informaciones que tanto interesan a la sociedad, para hacer
realidad el presupuesto de ética política denominado del pluralismo político
(art. 1o. C.N.).
Esta posibilidad de
transmisión del pensamiento y del conocimiento, a disposición de todos, es el
instrumento jurídico que utiliza el Estado Demo-liberal para alcanzar una
auténtica participación política en términos de sociabilidad, entendida esta
última como el conjunto de acuerdos que expresan la voluntad común de los
pueblos de convertirse en sociedades para construir la civilización.  De suerte
que la libertad de expresión así entendida, resulta un medio indispensable no
sólo para la protección de los demás derechos, sino también,  para que adquiera
cada uno de ellos la fisonomía deseada.  Lo que viene a darle a la libertad de
expresión el doble carácter de elemento generador de las distintas formas de
realidad y de instrumento de valoración, análisis y crítica de la misma
realidad social.
En efecto, este
instrumento de la autodeterminación, de la más inestimable esencia democrática,
cumple labores de canalización y fijación de las ideas y sentimientos, la
promoción de valores acordados, la defensa de los más altos intereses, al
tiempo que denuncia la injusticia, controla el ejercicio de la función pública,
investiga el acontecer incierto y alerta a la sociedad sobre los distintos
peligros que sobre ella se ciernen.  Se aprecia entonces el amplio poder de que
se dispone, principalmente como resultado del desarrollo de los medios de
comunicación de masas, cuya amplia cobertura puede convertir cualquier hecho
discreto en una realidad de la masa social y otorgarle además el carácter positivo
o negativo que resulte de la interpretación que  del mismo realice el
propietario del medio, su editorialista, su  columnista o su reportero.  Se
explica así el celo del constituyente en explicitar la responsabilidad social
que tienen los medios masivos de comunicación, sin perjuicio de la
responsabilidad de tipo individual o personal, que pueda deducirse en el
ejercicio de su actividad para  resarcir los daños  causados a los
particulares.
La
Responsabilidad Social de los Medios
La responsabilidad
social de los "medios", se orienta en primer término al  compromiso
con los ideales democráticos, adquiriendo un sentido la libertad transmitida en
ellos, no de prevalencia de intereses  personales o de grupo, sino
principalmente colectiva. Los medios impresos, radiales o televisivos, disponen
de una capacidad no sólo para defender determinadas posiciones, sino que éstas
deben encuadrarse en el marco del interés general para no convertir el poder de
que disponen en agente de privilegios contrarios al pluralismo que se busca
realizar (art. 1o. C.N.).  Se introduce en la Constitución Política de 1991,
una mutación del sentido de la libertad de expresión que, de instrumento de
respuesta y defensa contra el exceso o la equivocación de las acciones del poder
público, pasa a convertirse en un expediente adicional para propiciar
realidades más acordes con las aspiraciones de convivencia y de sociabilidad.
Es decir, la mediación de los derechos  y sistemas consagrados en el
ordenamiento jurídico, constituyen el acuerdo que no puede ser violado  por un
ejercicio del poder de la información con miras a afianzar intereses egoistas y
parciales.  Esto no puede entenderse como la imposibilidad de los medios para
tener opiniones propias, o la ausencia en ellos de autonomía suficiente para
valorar la oportuna información; es el espacio que se permite en ellos a las
opiniones  contrarias, en los debates de interés cultural, social o político,
para que no se conviertan en manifestaciones monopolísticas de la opinión, y por
esa vía en enemigos de la libertad de expresión que los auspicia, y, de igual
manera, el espacio para la "rectificación" que sobre los hechos
puedan hacer los especialmente interesados en la veracidad de las
informaciones.  No se trata de imaginar opiniones uniformes sobre un orden
ideal contrarias a la libertad, contrarias al liberalismo que tanto proscribe
las manifestaciones dogmáticas.  Es apenas, según la voluntad del
constituyente, la decisión de regular una esencial garantía democrática, de
suerte que permita el transparente mercado e intercambio de las ideas y de las
opiniones, la profesión del respeto por la verdad de los hechos y la dignidad
del hombre.
Implica lo anterior
un amplio margen de autocrítica en el ejercicio de la libertad de expresión,
que permita un  despliegue de la inteligencia entre los tópicos diversos que
interesan y comprometen a los individuos, personas, grupos, sectores y a la
Nación entera, sin traicionar el bien que es común a todos y a cada uno.
También comprende la
responsabilidad social de los medios la expresión o manifestación de opiniones
e ideas y el relato de los hechos que interesen al público en general, puesto
que el hábito del lector, el "oyente de radio" y el televidente,
produce en él una dependencia confiada a la que el medio masivo debe responder,
existiendo entonces modalidades omisivas de la responsabilidad social de los
instrumentos de expresión actuales.  (Sentencia T-48/93, febrero 15 de 1993.
M.P. Dr. Fabio Morón Diaz).
La acusación del
inciso 2o. del artículo  23 de la Ley  58 de 1985, busca demostrar que esta
norma es contraria a la libertad de expresión consagrada en el artículo  20 de
la Carta y a los principios de competencia democrática propios de la
participación y el pluralismo, cuando prohibe a los medios de comunicación la
difusión de un determinado tipo de encuestas de opinión o de resultado
electoral.
No resulta cierta
para la Corporación, la pretensión del demandante,  luego de puntualizar atrás,
que la democracia participativa y pluralista, en tanto principio, y, como
realidad social, económica y  política, resulta un valor supremo propiciador de
la libertad de las personas.  Su  fundamentación en la autonomía de los pueblos
para definir su propio destino y el interés general allí implicado, que es la
máxima expresión de la libertad del hombre al situársele como integrante  del
pueblo, en calidad de titular del poder soberano, no puede verse desplazado por
el ejercicio de una libertad fundamental, que para su ejercicio civilizado
requiere justamente de la vigencia de aquella  garantía  más general, sin
perjuicio de que a un tiempo aquella realidad general encuentre su soporte en
libertades como la de expresión. Lo que pone de conocimiento los
condicionamientos recíprocos de las distintas expresiones de la libertad en la
dinámica colectiva y que  justifican, por la esencia misma de la libertad,  los
límites mínimos posibles impuestos por el legislador a aquellas.
Pues bien, todas las
libertades encuentran en la consolidación de esa realidad el medio propicio
para su ejercicio y garantía.  Esta la razón por la cual se limita la libertad,
en procura de asegurar las circunstancias de convivencia que la hagan posible;
así se proscriben de la sociedad las libertades sin fronteras, que no
producirían más que el caos y el dis-valor de los principios acordados.  De
suerte que la libertad no sólo encuentra limitaciones en la libertad de las
demás personas y en las regulaciones que la hacen  posible, criterio que bien
expone el demandante, se consagra desde los orígenes del Estado liberal, sino
también esas limitaciones encuentran justificación en la necesidad de realizar
la democracia participativa y pluralista propuesta, según se desprende del
propio bloque de constitucionalidad. (art. 95 C.N.).
Limitaciones que
sólo puede imponer la ley.  En su sabiduría el poder constituyente, legislador
supremo, lo entendió así, con relación a la facultad otorgada al legislador
para regular las "disposiciones" sobre publicidad y encuestas de opinión
política en su artículo 265 numeral 5o., de que se ocupa la norma acusada.
Aquella voluntad constituyente de regular las encuestas de opinión, resulta
compatible con lo dispuesto en la norma en examen, cuyos contenidos pretenden
racionalizar los efectos de ese importante instrumento de detección de la
opinión política, para que no vengan  a distorsionar la conciencia política del
elector a último momento, con efectos graves e irreversibles, y para que no
resulte el encuestador sustituyendo al escrutador estatal, que es el autorizado
por la ley para determinar al ganador o ganadores en cada evento electoral.
Las previsiones del legislador en el sentido de evitar que opiniones,
eventualmente, vengan a contrareplicar el resultado del mandato democrático
definido por las autoridades, no puede entenderse como una censura, puesto que
el ordenamiento jurídico confiere las vías judiciales adecuadas para provocar
la mencionada confrontación ante los Tribunales de lo Contencioso
Administrativo.
Además, busca el
inciso controlar influencias provenientes de resultados de encuestas  que
puedan deteriorar la imparcialidad propia de las  elecciones, por cuanto bien
es sabido que los medios de comunicación social, no sólo transmiten opinión,
sino que, por contera, la crean e incluso, pueden ser la opinión misma.  Si
bien los intereses que representan tienen perfecta aceptación e incluso,
promoción constitucional, no puede interpretarse que los esfuerzos
legislativos en garantía de la imparcialidad democrática se conviertan  en
límites contrarios a la Carta fundamental.
La movilidad de la
opinión colectiva, y la fragilidad de sus determinaciones, pueden, mediante un
juego de perfeccionismos técnicos en el manejo de los medios de comunicación
social, sustituir la participación política del elector, en sus grandes
mayorías silenciosas, ausentes de los indicados manejos, en una localizada
competencia entre aquellos, en la cual, podrían no estar interpretadas la
pluralidad de los intereses sociales.  Luego el término de treinta días que
señala la norma, pone al votante  secreto, al margen de condicionamientos,
tanto concientes como inconcientes, para ejercer con suficiente libertad su
opinión ciudadana.
Además, nos
apartamos de la decisión de la Sala Plena de la H. Corte por cuanto
consideramos que no existe precisión, en el uso que del concepto de censura
se hace en  su texto para fundamentar la inconstitucionalidad de la norma
demandada.  En efecto, la "censura" en tanto acto administrativo, no
puede predicarse  de una ley que formula una "limitación a la
libertad",  cuya inconstitucionalidad podría ser declarada, se repite, no
por ser un acto de censura que no cabe en el legislador elegido
democráticamente, sino por cuanto éste desborda las fronteras  permisibles en
las limitaciones a una libertad, en este caso, la de publicar determinadas
encuestas de opinión  treinta (30) días antes de una elección.
Se ha entendido
siempre en los regímenes represivos o de control posterior del  uso de la
libertad, que son los más liberales, que pueden imponerse limitaciones a la
libertad cuando de defender el sistema  político se trata. La legislación
comparada suministra ejemplos suficientes, la Ley Fundamental de Bon de 1948,
prohibía la existencia de partidos políticos de orientación nazi o comunista;
la Constitución Francesa de la V República, prohibe los movimientos políticos
que no reconozcan el principio de la soberanía nacional; disposiciones que no
pueden entenderse como limitaciones imposibles a las libertades políticas y de
opinión como mecanismos normales orientados a asegurar el sistema marco para la
libertad, en naciones que no pueden caracterizarse en su forma política, ni en
su sociedad, ni en su historia como antiliberales.
Compete al
legislador esta ardua tarea de definir los límites de la libertad y al juez de
constitucionalidad revisar, la conformidad de esas limitaciones con el orden
superior.  El legislador colombiano en la preceptiva acusada, encontró como
razonable un término de  treinta (30) días para impedir la publicación de las
encuestas; la decisión de la Sala Plena encuentra el término excesivo
sugiriendo en su fallo uno menor.  No se entiende bien, en esta materia, cómo
el juez de constitucionalidad califica que hay una pretendida censura o
limitación inadmisible si se trata de treinta  días, criterio que en la
sabiduría del legislador era admisible, o si se trata de un término de quince,
veinte, siete o tres días, caso en el cual la constitucionalidad pudiese
subsanarse, porque esa graduación es competencia del legislador.
Plantea igualmente
la parte considerativa del fallo que nos apartamos, un concepto deletéreo de la
responsabilidad, que supone la libertad, y de cómo los derechos tienen deberes
correlativos.  Pues bien, la responsabilidad y los deberes de los ciudadanos,
son impuestos y definidos por la ley, en el Estado Social de Derecho (art. 6o.
C.P.).
Se afirma que
resulta inocua la prohibición del  artículo 2o. sub-exámine por cuanto los
avances en el campo de las telecomunicaciones podrían transmitirse, por
ejemplo, desde estaciones emisoras extranjeras la información que se prohibe y
ello se haría por tanto a través de medios no controlados  en su emisión por el
Estado colombiano.  Si es inocua la norma, podría pensarse en la inocuidad de
la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte.  El argumento
sustentatorio resulta insuficiente por dos razones adicionales, la primera en
razón  de que el disfrute a los medios de comunicación extranjeros no está al
acceso de la gran mayoría de la población colombiana y, en segundo lugar,
porque para el juez constitucional bastaría con que las hipótesis legales
sometidas a su consideración fueran eficaces en la medida de las posibilidades
soberanas del Estado Colombiano.
Fecha Ut Supra,
FABIO MORON DIAZ
Magistrado