T-730-06
[PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA]
Sentencia
T-730/06
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL-Lineamientos generales y
generalidades del FOSYGA
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Naturaleza de los servicios incluidos
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Continuidad en tratamiento médico de hijo autista por
el ISS
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos por el ISS
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por haberse realizado  transplante de intestino
DERECHO A LA SALUD-Transplante de intestino debe ser considerado incluido en el POS y no
podrá repetirse contra el FOSYGA
Referencia: expedientes T-1341243, T-1346566 y
1342933
Acciones de tutela interpuestas por:
(i) María
Victoria Vásquez Sarmiento en contra del Instituto de Seguros Sociales y el
Hospital San Juan de Dios;
(ii) Fanny
Moncaleano de Díaz en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Empresa
Social del Estado Policarpa Salavarrieta; y
(iii)
Carmenza Isaza Cortés en contra de Susalud Medicina Prepagada S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá,
D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil seis (2006)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy
Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro
del trámite de revisión de los fallos dictados por los jueces de tutela en los
asuntos de la referencia.
I.  ANTECEDENTES
Con base en los artículos 86 de la Constitución Política
y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cinco de la
Corte Constitucional mediante auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil seis
(2006), escogió para efectos de su revisión, las acciones de tutela de la
referencia. En el mismo auto, la Sala de Selección ordenó acumularlas por
existir unidad de materia. Por reparto le correspondió el presente asunto a la
Sala Cuarta de Revisión.
A. De los hechos y las demandas de tutela.
1. Caso No 1. Expediente 1341243
1.1.
La señora María Victoria Vásquez Sarmiento, a nombre propio y en
representación de su hijo menor de edad Hernán Adrián Ramírez Vásquez, presentó
acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales, por considerar
que dicha entidad le está vulnerando sus derechos fundamentales a “la salud
y la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad
personal (Fl 1), con base en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1.1.  Afirma que desde el año dos
mil (2000) es pensionada del Hospital San Juan de Dios. Desde entonces se
afilió al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud al
Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS).
1.1.2.  El beneficiario de su
afiliación al ISS es su hijo de quince (15) años de edad Hernán Adrián Ramírez
Vásquez, “quien desde su nacimiento sufre de AUTISMO Y RETARDO MENTAL SEVERO
razón por la cual su condición requiere de una atención médico quirúrgica y
hospitalaria permanente e ininterrumpida”.
1.1.3.  Manifiesta la accionante
que, en razón a que desde el mes de mayo de dos mil cinco (2005) el Hospital
San Juan de Dios no cancela a sus pensionados el monto correspondiente a sus
pensiones, y específicamente, porque no le gira al ISS las sumas de dinero
correspondientes a los aportes en salud de sus pensionados, esta última entidad
decidió desafiliarla y en consecuencia a su hijo beneficiario, del sistema de
seguridad social en salud.
1.1.4.  Refiere la accionante que
dada su desafiliación, a su hijo le han negado atenciones médicas como
psiquiatría infantil, terapia ocupacional, terapia de lenguaje, psicología y
controles neurológicos. Al mismo tiempo le han negado el suministro de los
medicamentos “Clobazán X 60 Mgrs X 270 tabletas cada tres meses + (sic)
Tecretón” Finalmente, sostiene que su hijo también ha sido excluido de la “atención
inicial de urgencias y en general toda la atención médico asistencial,
quirúrgica y hospitalaria que requiere”.
1.1.5.  Argumenta que aunque en
principio, la actitud del ISS puede estar justificada por la ausencia de pagos
de los aportes de salud por parte del Hospital San Juan de Dios, ni ella ni su
hijo pueden ser víctimas de las omisiones de las entidades públicas en sus
obligaciones financieras.
1.2.
Con base en estos motivos, la accionante solicita al juez de tutela que
ampare los derechos invocados, y ordene al ISS, “seguir prestando los
servicios médicos asistenciales y hospitalarios, los procedimientos,
actividades, trámites y medicamentos” que requiera la atención de la
patología de su menor hijo.
1.3.
El veintiocho (28) de noviembre de dos mil cinco (2005), el Juzgado
Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, avocó conocimiento de la demanda de
tutela.
2.     Caso No
2. Expediente 1346566
2.1.
La señora Fanny Moncaleano de Díaz, presentó acción de tutela en contra
de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta y el ISS, por considerar
que estas entidades le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y
la seguridad social (Fl 1), de acuerdo a los siguientes hechos y
consideraciones:
2.1.1.  Sostiene que es pensionada
de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, entidad que le ha
venido prestando la atención médica requerida por sus condiciones de salud.
2.1.2.  Afirma que el primero de
enero de dos mil seis (2006), siendo atendida en la clínica Policarpa
Salavarrieta de la ciudad de Girardot, le fue diagnosticada “Depresión Mayor”,
razón por la cual, de acuerdo a lo prescrito por el médico tratante de la
entidad, debe tomar cinco (5) pastillas diarias de IMIPRAMINA.
2.1.3.  Manifiesta que al acercarse
a la farmacia del ISS para solicitar el medicamento en mención, le informaron
que no era posible la entrega del mismo, dado que se encontraba agotado.
2.1.4.  En vista de lo anterior, y
en razón a carecer de los recursos económicos para adquirir la dosis de
IMIPRAMINA requerida para su tratamiento, elevó un derecho de petición al ISS,
el cual fue respondido dentro de los plazos legales, el veintidós (22) de
septiembre de dos mil cinco (2005), informándole que la droga se encontraba en
proceso de compra.
2.2.
Con base en estos hechos, la accionante presentó una demanda de tutela
donde solicita al juez constitucional que proteja los derechos invocados, y por
lo tanto ordene al ISS entregar la dosis de IMIPRAMINA requerida, en los
términos y condiciones prescritos por el médico tratante.
2.3.
El tres (3) de febrero de dos mil seis (2006), el Juzgado tercero Penal
Municipal de Girardot (Cundinamarca), avocó conocimiento de la demanda de
tutela.
3.     Caso No
3. Expediente 1342933
3.1.
La señora Carmenza Isaza Cortés en representación de su padre Raimundo
de Jesús Isaza, presentó acción de tutela en contra de la Empresa Promotora de
Salud, Susalud EPS, por considerar que esta entidad le está vulnerando a su
padre los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social (Fl 1),
teniendo en cuenta los siguientes hechos y consideraciones:
3.1.1.  Manifiesta que en razón a
los padecimientos de su padre, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco
(2005) le fue prescrito por el médico adscrito a Susalud EPS, Mauricio
Corrales, un transplante de intestino.
3.1.2.  Sostiene que al llevar la
prescripción médica a Susalud EPS,  le informaron por escrito la negación de la
prestación del servicio  bajo el número de radicación 2377, en el cual la EPS
señalaba que no era posible autorizar el procedimiento por cuanto el
transplante requerido se encuentra fuera de la cobertura determinada en el Plan
Obligatorio de Salud.
3.2.
A raíz de lo anterior, la accionante presentó acción de tutela donde
solicita al juez constitucional que proteja los derechos a la salud y la
seguridad social de su padre en conexidad con la vida, y en consecuencia ordene
a Susalud EPS, la práctica de la intervención quirúrgica prescrita a su padre.
3.3.
El trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005), el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de Medellín, admitió la demanda de tutela presentada por la
accionante.
B. De la intervención de las partes demandadas
1.      Caso
No 1. Expediente 1341243
1.1.
Intervención del Instituto de Seguros Sociales
1.1.1.  Mediante escrito, el treinta
(30) de noviembre de dos mil cinco (2005) el ISS, informó al despacho de
instancia que:
(i) Efectivamente, la
accionante y su menor hijo aparecen en las bases de datos como “afiliados
compensados” del Instituto con aportes hasta el mes de abril de dos mil
cinco (2005).
(ii) Mientras el
Hospital San Juan de Dios no cumpla con las obligaciones legales con el Sistema
de Seguridad Social Integral, específicamente las referidas a la cancelación
de  las obligaciones financieras causadas por los aportes en salud de sus
pensionados, el ISS “únicamente brindará a la accionante y su beneficiario,
de manera temporal, los servicios de salud que sean indispensables para
preservar su vida o integridad”. Esto con fundamento en lo prescrito en los
artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, y lo establecido en el parágrafo del
artículo 8 del Decreto 806 de 1998.
1.1.2.  A partir de lo anterior, el
ISS solicitó al Juez de tutela que niegue la tutela en contra de esta entidad y
al mismo tiempo autorice el recobro ante el Fosyga por los servicios vitales
que de manera temporal brinde a la accionante y su beneficiario.
1.2.
Intervención del Hospital San Juan de Dios.
1.2.1.  El cinco (5) de diciembre de
dos mil cinco (2005), el Director de la Fundación Hospital San Juan de Dios,
manifestó que efectivamente la accionante es pensionada de la entidad. Sobre el
asunto, específicamente refirió que:
(i) Desde el once (11)
de noviembre de dos mil cinco (2005), se restablecieron los servicios de
seguridad social de la demandante.
(ii) En vista de que la
Fundación Hospital San Juan de Dios “siempre ha estado al día con los
aportes que le son descontados dentro de un cobro coactivo adelantado por el
ISS en contra de la Institución radicado bajo el No 0588 con relación a la
cuota mensual pactada que incluye cobertura en salud”, a quien le compete
restablecer los derechos invocados por la accionante es al ISS.
2.     Caso
No 2. Expediente 1346566
2.1.
Intervención de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta.
2.1.1.  La Subgerente del Centro de
Atención Ambulatoria Policarpa Salavarrieta de Girardot (Cundinamarca),
mediante escrito recibido por el juez de primera instancia el trece (13) de
febrero de dos mil seis (2006) informó lo siguiente:
(i) “La Empresa
Social del Estado Policarpa Salavarrieta, es una categoría especial de entidad
pública descentralizada del nivel nacional con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Protección
Social” (Fl 21)
(ii) La IMIPRAMINA de 25
mgs. requerida por la actora ingresó a los depósitos del Seguro Social en
Bogotá sólo hasta el treinta (30) de enero de dos mil seis (2006). No obstante,
en la actualidad ya puede ser reclamada por la accionante.
2.2.
Intervención del Instituto de Seguros Sociales
2.2.1.  La representante legal del
ISS Seccional Cundinamarca, en comunicación recibida en el despacho del juez de
primera instancia el trece (13) de febrero de dos mil seis (2006) se opuso a la
solicitud de la accionante y pide se deniegue con base en las siguientes
consideraciones:
(i) “De acuerdo con
la normatividad vigente el medicamento IMIPRAMINA no se encuentran (sic) incluido
dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud” (Fl 23)
(ii) La accionante no ha
demostrado en el proceso, haber realizado los trámites ante el Comité Técnico
Científico para solicitar la autorización de la entrega de este medicamento.
(iii) Tampoco está
demostrado en el proceso que la accionante no cuenta con la capacidad económica
para realizar el pago del medicamento prescrito por sus propios medios.
3.     Caso
No 3. Expediente 1342933
3.1.
Intervención de Susalud EPS.
3.1.1.  La apoderada judicial de
Susalud EPS, en comunicación recibida por el juzgado el quince (15) de
diciembre de dos mil seis manifestó que la acción incoada por la demandante no
debe prosperar en su contra por dos razones:
(i) De acuerdo a la
normatividad vigente[1], el transplante de
intestino es un procedimiento que no está cubierto por el Plan Obligatorio de
Salud. Se trata de un procedimiento de alto costo el cual supera la cifra de
quinientos millones de pesos ($500.000.000.oo).
(ii) Es el Estado a través
de la red pública de instituciones públicas prestadoras de los servicios de
salud o de las instituciones privadas que tengan contrato con el Estado, quien
debe garantizar los servicios de salud al padre de la accionante. En ese sentido,
la cirugía podría ser practicada “por el Hospital Universitario San Vicente
de Paúl, quien a su vez puede recobrar directamente al Estado por tratarse de
una prestación no POS” (Fl 29).
C. De los fallos
instancia.
1.      Caso
No 1. Expediente 1341243
1.1.
Del fallo de primera instancia.
1.1.1.  El Juzgado Dieciséis (16)
Penal del Circuito de Bogotá, en providencia del doce (12) de diciembre de dos
mil cinco (2005), resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud, vida
y seguridad social de la accionante y su hijo menor de edad. Consideró el juez
de primera instancia que:
(i) Las anomalías en los
trámites administrativos y financieros entre el Hospital San Juan de Dios y el
ISS, no pueden repercutir en el derecho a la continuidad en la prestación del
servicio de salud de los pensionados y sus beneficiarios, como ocurre en el
presente caso.
(ii) En consecuencia, la
entidad prestadora de los servicios de salud, en este caso el ISS, es quien
debe asumir la responsabilidad en la prestación del servicio y por tanto
garantizar la continuidad del mismo.
1.1.2.  Con base en lo anterior, el
Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá, decidió en la parte
resolutiva de la providencia en mención, ordenar: (i) al ISS que “en
el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, realice los trámites
pertinentes para la continuación en prestación (sic) del servicio de salud de
manera definitiva, continua, pronta y oportuna” tanto a la accionante como
a su menor hijo. (ii) a la Fundación Hospital San Juan de Dios, “que
en el término improrrogable de  cinco (5) días contados partir de la
notificación del fallo procede (sic) a consignar los valores correspondientes a
los aportes de salud” de la accionante al ISS.
1.2.
De la impugnación y el fallo de segunda instancia.
1.2.1.  La representante legal del
Seguro Social, seccional Cundinamarca impugnó el fallo de tutela proferido por
el Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá, sosteniendo los mismos
argumentos esgrimidos en su primera intervención dentro del proceso (Ver
supra B/1/1.1). Subsidiariamente, solicitó al juez de instancia que en
el evento en que se ordene al ISS continuar brindando los servicios a la
accionante y su menor hijo, se reconozca en la parte resolutiva del fallo el
derecho de recobro al Fosyga del Ministerio de Protección Social.
1.2.2.  Del recurso de apelación
conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
quien en providencia del veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006),
confirmó la decisión del a–quo. En relación con la solicitud referida al
derecho de recobro ante el Fosyga, manifestó el Tribunal que confirma también
el fallo, en el entendido que en el pronunciamiento del Juez de primera
instancia quedó clara la autorización para “repetir contra el FOSYGA a fin
de obtener el reintegro de los valores que no estuviere obligado a solventar”.
[Subraya fuera de texto].
2.      Caso
No 2. Expediente 1346566
3.2.
Del fallo de instancia
3.2.1.  A pesar de que fue el Juzgado
Tercero Penal Municipal quien avocó conocimiento en el presente asunto, una vez
revisada la naturaleza de la entidad demandada, atendiendo los lineamientos
establecidos en el Decreto 1382 de 2000 para determinar los factores de
competencia en materia de acciones de tutela, el Juzgado Tercero Penal
Municipal de Girardot (Cundinamarca), en providencia del diez (10) de febrero
de dos mil seis (2006), remitió el asunto a la oficina de reparto de los
juzgados penales del  circuito (Fl 13). El estudio del caso le correspondió al
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot (Cundinamarca).
3.2.2.  Una vez agotada la etapa
probatoria, mediante providencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil
seis (2006), el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot (Cundinamarca),
resolvió tutelar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de
la accionante con base en lo siguiente:
(i) De acuerdo a lo
afirmado en el documento suscrito por la Unidad Básica de Girardot, Regional
Oriente, Seccional Cundinamarca, del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses (Fls 47 y 48), se estableció que el medicamento IMIPRAMINA
25mg requerido por la accionante de acuerdo a la prescripción médica del
médico tratante adscrito a la entidad, se encuentra incluido dentro del listado
de medicamentos incluidos en el plan obligatorio de salud, por tanto, (ii)
el ISS en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación
del presente fallo debe entregar el medicamento requerido por la accionante.
3.      Caso
No 3. Expediente 1342933
3.2.
Del fallo de primera instancia.
3.2.1.  El Juzgado Cuarto Penal
Municipal de Medellín, el trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005),
dictó como medida provisional en el presente asunto “ordenar a la EPS Susalud
autorice y proceda a realización de TRASPLANTE DE INTESTINO, INCLUIDO EL
PROTOCOLO MANDADO POR EL MÉDICO TRATANTE y le brinde el tratamiento (POS y NO
POS) que a causa de la enfermedad que padece el paciente disponga el médico
tratante (…)” (Fl. 17).
3.2.2.  En providencia del veinte
(20) de diciembre de dos mil cinco (2005), el Juzgado Cuarto Penal Municipal de
Medellín, resolvió confirmar la medida provisional dictada con anterioridad en
el proceso, básicamente, teniendo en cuenta las precisiones expuestas por el
Dr. Alfonso Lenis Duque dentro del proceso, a partir de las cuales se pudo
determinar, por un lado, la ausencia de riesgos en la cirugía según los
exámenes hechos con anterioridad y por otro, la urgencia de la práctica so pena
de afectar el derecho a la vida del padre de la accionante. Manifestó el juez
de primera instancia que “[e]n el evento en que este [refiriéndose
al procedimiento quirúrgico autorizado] se encuentre por fuera del plan
obligatorio de salud, se faculta a la accionada para repetir contra el FOSYGA
en la parte que le corresponda y conforme a las normas que regulan su
reclamación. Igualmente, resolvió que para garantizar el cumplimiento de
lo ordenado por el despacho, Susalud Eps dispone de un mes  contado a partir de
la notificación del fallo para realizar las gestiones pertinentes para el
cumplimiento de la orden.
3.2.
De la impugnación y el fallo de segunda instancia.
3.2.1.  La apoderada judicial de
Susalud EPS, en comunicación del veintitrés (23) de diciembre de dos mil cinco
(2005), solicitó revocar el fallo proferido en este caso por el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de Medellín, sosteniendo que:
(i) Existe imposibilidad
material de cumplir en el tiempo establecido la realización del transplante
prescrito, teniendo en cuenta la cantidad de eventos pre-quirúrgicos que deben
coincidir para la prestación del servicio. Por ejemplo la aparición de un
donante compatible.
(ii) La orden genérica
de protección integral al tratamiento requerido por el paciente desatiende –según
la EPS- la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en tanto la protección
constitucional no debe brindarse para hechos futuros e inciertos.
3.2.2.  El diez (10) de enero de dos
mil seis (2006), el Juzgado de primera instancia concedió el recurso de apelación
en el efecto devolutivo.
3.2.3.  Le correspondió realizar el
estudio de la impugnación de la sentencia de primera instancia al Juzgado
Veinte (20) Penal del Circuito de Medellín, que en providencia del diecisiete
(17) de febrero de dos mil seis (2006) resolvió:
(i) “CONFIRMAR
parcialmente la sentencia de tutela emitida por el Juzgado 4 Penal Municipal
(…) en el sentido de que se (sic) amparan los derechos invocados por la
actora.
(ii) “REVOCAR la orden de
que (sic) en término de un mes la accionada practique TRANSPLANTE DE
INTESTINO al paciente RAIMUNDO DE JESÚS ISAZA, y en su lugar ORDENAR a la
referida entidad de salud que en el término de 48 horas siguientes a la
notificación de este fallo reúna al Comité Técnico Científico y dando audiencia
al médico tratante GERMÁN LENIS DUQUE determine si procede o no dicha
intervención quirúrgica.
(iii) “REVOCAR la orden
de repetición contra el FOSYGA, puesto que la EPS SUSALUD, tiene la vía
administrativa para hacerlo. (…)” [Negrilla fuera de texto].
3.2.4.  Teniendo en cuenta que la
intervención quirúrgica fue practicada en el lapso transcurrido desde la
producción del fallo de primera instancia y la fecha en que les fue notificada
la sentencia de segunda instancia y que el costo del transplante realizado,
superó la cifra de quinientos veinte millones de pesos ($520.000.000.), Susalud
EPS, por intermedio de su representante judicial, elevó una petición donde
solicita al ad-quem “adicionar el fallo de tutela de la referencia, reconociendo
expresamente en su parte resolutiva el derecho de repetición por los gastos
incurridos en virtud del cumplimiento de la acción de tutela contra el Estado –
Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía –
Subcuenta de Solidaridad” (Fl 90).
3.2.5.  El Juzgado Veinte (20) Penal
del Circuito de Medellín, en providencia del catorce (14) de marzo de dos mil
seis (2006) negó por improcedente la solicitud, sosteniendo que una vez
producido el fallo de segunda instancia, la única competente para realizar la
revisión del mismo, es la Corte Constitucional si a bien lo tiene, de acuerdo a
lo prescrito en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591
de 1991 y, en cumplimiento del auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil
seis (2006), expedido por la Sala de Selección Número cinco de esta
Corporación.
2.  Problema jurídico
Vistos los antecedentes de los expedientes reseñados y
teniendo en cuenta que en los tres asuntos la prestación médica requerida por
los accionantes ya fue, o está siendo satisfecha, corresponde a la Sala
establecer con base en las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte el
alcance de la figura del recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía,
Fosyga en cada uno de los casos en mención. Específicamente, la cuestión que
entrará a absolver esta Sala, estriba en determinar en qué eventos las
entidades prestadoras de los servicios de salud tienen la posibilidad de
realizar el recobro por los gastos incurridos por la prestación médica ordenada
por los fallos de instancia.
3.  Solución al problema jurídico planteado
3.1. Lineamientos generales del Plan Obligatorio de
Salud del Sistema General de Seguridad Social. Generalidades del Fondo de
solidaridad y garantías.
El sistema general de seguridad social en
salud fue previsto en la Ley 100 de 1993 como un sistema diseñado con el fin de
regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en
todos los niveles de atención, que permitieran garantizar a todas las personas
sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, bajo el imperio del
Estado social de derecho y con fundamento en los principios de la dignidad
humana, de la solidaridad y de la prevalencia del interés general[2].
Para tal fin, el Estado debería crear las condiciones para hacer efectivo el
acceso de todos a la atención básica en salud, ampliando progresivamente la
cobertura de la seguridad social en salud y buscando garantizar la protección y
la recuperación de la salud a los habitantes del país. Esta obligación, en los
términos de los artículos 48 y 49 de la Carta constitucional no sólo
corresponde al Estado en la medida en que
el beneficiario del servicio no cuente con los recursos necesarios para
sufragarlos, sino igualmente a toda persona en la
medida en que debe procurar el cuidado integral de su salud.
En el ámbito del Sistema de Seguridad Social en Salud,
el principio de solidaridad inspira la configuración y funcionamiento del
régimen subsidiado en salud, el plan obligatorio de salud, y el Fondo de
Solidaridad y Garantía. En efecto, el Sistema de Salud crea las condiciones de
acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio
nacional, con capacidad económica o sin ella, de tal manera que permita a todas
las personas el acceso a los servicios de salud.
En la conformación del Sistema General de Seguridad
Social en Salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y
administración, un régimen contributivo y un régimen de subsidios en salud,
vinculados mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías:
(i) El
régimen contributivo está
integrado por el conjunto de normas que regulan la vinculación de los
individuos y sus beneficiarios al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual
y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el
afiliado o en compañía de su empleador.
Los afiliados al Sistema mediante el régimen
contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los
servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con
capacidad de pago.
Según lo establecido en el artículo 204 de la ley 100
de 1993, la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo será máximo del
12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario
mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y
una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado
al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los
beneficiarios del régimen subsidiado.
Es una obligación de las Entidades Promotoras de Salud
realizar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por
delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el
valor de las Unidades de Pago por Capitación -U.P.C.- fijadas para el POS y
trasladarán la diferencia al Fondo de Solidaridad.
(ii) Por otra parte, el régimen subsidiado,
está integrado por aquellas normas que regulan la vinculación efectuada a
través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con
recursos fiscales o de solidaridad fijados en la ley 100 de 1993. El objeto
fundamental del régimen subsidiado es financiar la atención en salud a las
personas en condiciones de vulnerabilidad económica, circunstancia que les
impide cotizar en el régimen contributivo.
La administración del régimen subsidiado corresponde a
las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales
serán las encargadas de suscribir contratos de administración del subsidio con
las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio.
Estos contratos se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía
y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.
Las EPS que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado tendrán la
obligación de prestar, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el
POS.
(iii) En
relación al funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga,
descrito en el artículo 218 de la ley 100 de 1993, debe precisarse que este se
creó como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se maneja por encargo
fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de
conformidad con lo establecido en el Estado de Contratación de la
Administración Pública. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es
quien tiene la obligación de determinar los criterios de utilización y distribución
de sus recursos.
Este Fondo está integrado por las siguientes
subcuentas independientes: a) De compensación interna del régimen
contributivo; b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c)
De promoción de la salud, y d) Del seguro de riesgos catastróficos y
accidentes de tránsito[3].
Según el artículo 220 ibídem, los recursos que
financian la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia
entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las UPC que le
serán reconocidos por el sistema a cada EPS. Las entidades cuyos ingresos por
cotización sean mayores que las UPC reconocidas tienen el deber de trasladar
estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades
en las que aquellos sean menores que las últimas.
Con el fin de cofinanciar con los entes territoriales
los subsidios a los usuarios afiliados del régimen subsidiado, el Fondo de
Solidaridad y Garantía cuenta con los siguientes recursos, los cuales por su
origen y naturaleza son limitados: “a) un punto de la cotización de
solidaridad del régimen contributivo, que será girada por cada EPS directamente
a la subcuenta de solidaridad del Fondo; b) el monto que las Cajas de
Compensación Familiar destinen a los subsidios de salud; c) un aporte del
presupuesto nacional (…)”[4]. Además, los recursos de
la solidaridad están destinados a cofinanciar los subsidios para los
colombianos en condiciones de vulnerabilidad económica, los cuales son
transferidos a la cuenta especial que deberá establecerse en los fondos
seccionales, distritales y locales para el manejo de los subsidios en salud.
Así las cosas, el Fondo de Solidaridad y Garantía
tiene por objeto garantizar la compensación entre personas de distintos
ingresos y riesgos la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en
Salud y cubrir entre otros, los riesgos catastróficos, así como asegurar la
eficacia del Sistema. Atendiendo el expreso mandato legal, para la Sala es
claro que las obligaciones a cargo del Fosyga son limitadas, ya que sus
recursos lo son igualmente.
3.2. De la naturaleza fundamental de los servicios
incluidos en el Plan Obligatorio de salud. Generalidades.
Así lo entendió la Ley 100 de 1993 al limitar los servicios
de salud a los cuales la población tiene acceso en virtud del Plan Obligatorio
de Salud. En ese sentido, el Sistema General de Seguridad Social en Salud creó
las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud (POS) para todos los habitantes
del territorio nacional, dirigido a garantizarles la protección integral de su
salud, aunque con el delineamiento de algunas limitaciones.
De esta manera lo estableció el parágrafo 2º del
artículo 162 ibídem, al disponer que los servicios incluidos en el POS serán
actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de acuerdo
con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil
epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las
condiciones financieras del mismo.
De acuerdo a lo prescrito en el artículo 162 de la ley
100 de 1993 y a sus decretos reglamentarios, el Plan Obligatorio está
determinado por el conjunto de acciones en salud necesarias para una atención
integral del individuo o la familia en las diferentes fases de prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad general y la
maternidad. Implica en principio, como prestación mínima, la atención médica,
quirúrgica y farmacéutica que se estime necesaria de acuerdo con las
posibilidades de tecnología y medicamentos existentes en el país. Para el caso
del régimen contributivo, incluye como componentes especiales las prestaciones
económicas por incapacidad derivada de la enfermedad general o la licencia de
maternidad.
El literal b) del artículo 3 del Decreto 1938 de 1994
que definía el contenido del Plan Obligatorio de Salud del régimen
contributivo, fue derogado por el artículo 7º del Decreto 806 de 1998, el cual
dispone que la determinación de tales contenidos es competencia expresa y
exclusiva del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
En cuanto a la responsabilidad que le asiste a las
Entidades Promotoras de Salud por los contenidos que resulta necesario prestar
por fuera de las regulaciones aprobadas por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, se estipula en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de
1998 que cuando el afiliado al régimen
contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá
financiarlos directamente. En el evento en el que el afiliado carezca de
capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá
acudir a las instituciones públicas y a aquellas privadas que tengan contrato
con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad
con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación
con sujeción a las normas vigentes.
Ahora bien, según el marco legal descrito, a las
Entidades Promotoras de Salud les es exigible el conjunto de prestaciones
contenidos en el Plan Obligatorio de Salud y de acuerdo con lo establecido por
el Consejo Nacional de Seguridad Social, en armonía con las disposiciones
legales. Precisamente, el artículo 9º del Decreto 806 de 1998 que incorpora
disposiciones previstas en el derogado decreto 1938 de 1994, prevé, en términos
generales, los lineamientos dentro de los cuales el Plan debe ser definido, y
por ende garantizado, por las Entidades Promotoras de Salud, con la precisión
de que la condición de calidad se sujeta a la tecnología existente en el país y
a las condiciones financieras del Sistema.
El Plan Obligatorio de Salud se constituye, entonces,
en un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas, que deben satisfacer y
garantizar las Entidades Promotoras de Salud, en armonía con la definición del
Plan Obligatorio hecha por la autoridad competente, que lo es para el efecto el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Al respecto, la Resolución 5261 de 1994 expedida por
el Ministerio de Salud, establece en la actualidad las actividades,
intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud que deben
garantizar las Entidades Promotoras de Salud dentro del régimen contributivo,
que tienen algunas limitaciones por razón de los servicios requeridos, el
número de semanas cotizadas, y en general, por aquellas que defina el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud.
Esta Corporación ha sostenido en otras oportunidades
que el derecho a recibir la atención de salud definida en el Plan Básico de
Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado,
así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas
definidas en la Observación General N°14[5], tiene naturaleza de
derecho fundamental autónomo[6]. Básicamente, ha dicho la
Corte que ello obedece a que “se han definido los contenidos precisos del derecho,
de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a
cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se
había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de
los derechos prestacionales en derechos subjetivos[7]”[8]
Reconocer la naturaleza de derecho fundamental que
tiene el derecho a la salud en los términos expuestos, conlleva asumir que
tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento
establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho
fundamental.
Con base en las anteriores consideraciones procede la
Sala a revisar las particularidades de los casos bajo examen.
4. De los casos en concreto.
Una vez revisados individualmente los casos objeto de
estudio, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, la Sala concluye lo
siguiente respecto de cada uno:
4.1. Caso No 1. Expediente 1.341.243
En este asunto, lo que se estudia es la situación de una
mujer pensionada del Hospital San Juan de Dios, cuyos aportes en salud no están
siendo cancelados por esta entidad al ISS, como empresa prestadora del servicio
de salud a la cual se encuentra vinculada la accionante. Como consecuencia de
lo anterior, la demandante y su hijo menor de edad fueron desvinculados del
sistema general de seguridad social en salud.
Específicamente la accionante acudió a reclamar protección
por vía de tutela, dado que su hijo menor de edad vinculado como beneficiario
requiere de manera constante, de una serie de prestaciones médicas
asistenciales en razón a sus padecimientos de autismo y retardo mental severo,
prescritos por los propios médicos del ISS.
En el fallo de primera instancia, confirmado por el juez de
segunda, bajo el entendido de que las anomalías en los trámites administrativos
y financieros entre el Hospital San Juan de Dios y el ISS, no pueden repercutir
en el derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud de los
pensionados y sus beneficiarios, se ordenó al ISS asumir la responsabilidad en
la prestación del servicio y por tanto garantizar la continuidad del mismo.
En el fallo del ad-quem se especificó que los gastos
en que incurra el ISS correspondientes a la prestación de servicios de salud
excluidos del POS, que se le brinden tanto a la accionante como a su
beneficiario pueden ser recobrados al Fondo de Solidaridad y Garantía. En
relación a aquellos que hacen parte del POS, se entiende que la obligación
corre a cargo del ISS.
En ese sentido, y por ajustarse a las reglas
jurisprudenciales definidas por esta Corporación, esta Sala confirmará los
fallos de instancia.
4.2.
Caso No 2. Expediente 1.346.566
En este caso, a la accionante le fueron prescritos unos
medicamentos los cuales no le estaban siendo entregados por parte del ISS a
través de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta. Dentro del
proceso de tutela el ISS alegó que dichos medicamentos no se encontraban dentro
del POS, no obstante, se demostró que evidentemente la medicina IMIPRAMINA
prescrita a la actora si hace parte del plan obligatorio de salud, por lo tanto
existe la obligación legal del ISS de ordenar la entrega de la misma. La ESE
Policarpa Salavarrieta informó durante el trámite de la tutela, que la droga ya
se encontraba en su dispensario por lo tanto podía ser reclamada por la
demandante en cualquier momento. Con base en estos hechos, el Juez de instancia
ordenó al ISS la entrega del medicamento ordenado.
La Sala confirmará el fallo del juez de instancia,
teniendo en cuenta que, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia, el
derecho a recibir la atención en salud del Plan Básico de Salud o el Plan
Obligatorio de Salud (POS), adquiere naturaleza de derecho fundamental de
manera autónoma[9], por lo que la no
prestación o la negación de un servicio médico o de un procedimiento
establecido en el POS, constituye una violación al derecho fundamental de la salud.
4.3.
Caso No 3. Expediente 1.342.933
Al momento de la interposición de la acción de tutela, la
demandante consideró que la negativa de Susalud EPS para ordenar la realización
del transplante de intestino prescrito a su padre por los médicos vinculados a
la entidad, desconocía los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad
humana y a la seguridad social de este último.
Durante el trámite, Susalud argumentó que (i) por
tratarse de un tratamiento “no POS”, (ii) por ser de alto costo y además
(iii) por no existir certeza sobre las condiciones pre-quirúrgicas del
paciente y sobre la efectividad de la intervención quirúrgica, no estaba
obligada a prestar el servicio médico requerido.
Una vez que se demostró dentro del proceso la amenaza
inminente al derecho a la vida del padre de la accionante, el juez de primera
instancia ordenó la práctica de la cirugía. Esta decisión fue confirmada por el
juez de segunda instancia. No obstante, este último resolvió revocar la orden
de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía.
En razón a que la cirugía de transplante de intestino ya
había sido practicada con éxito, Susalud EPS presentó ante esta Corporación una
solicitud de revisión encaminada a obtener la modificación del fallo en el
sentido de posibilitar el recobro ante el Fondo de solidaridad y garantía de
los gastos ocasionados por la intervención quirúrgica, los cuales, según el
dicho del representante judicial de Susalud EPS, superan los quinientos
millones de pesos.
El transplante de intestino debe ser considerado
incluido en el POS.
Inicialmente, la discusión constitucional se centraba en
la posibilidad de ordenar por vía de tutela la práctica del transplante de
intestino requerido por el paciente en razón a la indiscutible amenaza que su
no realización representaba para su derecho fundamental a la vida. Sin embargo,
teniendo en cuenta que la cirugía ya se llevó a cabo, específicamente sobre
este aspecto se entenderá que existe un hecho superado.
A pesar de lo anterior, en este caso en particular, la
Corte deberá analizar, con base en la fundamentabilidad del contenido mínimo
del derecho a la salud materializado en el POS (ver supra II/3/3.2), sí
el procedimiento de transplante de intestino se encuentra excluido del plan de
beneficios del POS. Para responder a este interrogante (i) se examinará
si en la legislación sobre la materia puede considerarse contemplado aquel
procedimiento, y de estarlo (ii) cuáles son sus implicaciones
constitucionales.
(i) De acuerdo a lo establecido en la Resolución 5261 de
1994 por medio de la cual se define el Manual de procedimientos e
intervenciones del Plan Obligatorio de Salud (en adelante MAPIPOS), se
establece en relación con las exclusiones y limitaciones del POS[10]
que (i) todas las intervenciones que no estén expresamente incluidas, se
entienden excluidas, y que (ii) para que las exclusiones y limitaciones sean
válidas, su objeto no debe ser el diagnóstico, y la recuperación de la
enfermedad o deben estar en la categoría de estéticas, cosméticas o suntuarias.
En
ese sentido como lo indicó esta Corte en la sentencia T-859 de 2003 (MP.
Eduardo Montealegre Lynnett): “Si se [armonizan] los anteriores
criterios con el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales -derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud
física y mental-, puede derivarse la siguiente conclusión: las inclusiones del
P.O.S., deben ser interpretadas con base en un criterio finalista, es decir,
los tratamientos e intervenciones que estén contemplados en el mismo, deben
contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperación de la enfermedad.”[11]
Partiendo de lo anterior, es necesario determinar si con
base en la normatividad aplicable puede considerarse excluido del POS el
transplante de intestino requerido por el padre de la actora. El artículo 18 de
la Resolución 5261 de 1994, en su literal i, establece: “Trasplante de
órganos. No se excluyen aquellos como el trasplante renal, de
médula ósea, de córnea y el de corazón, con estricta sujeción a las condiciones
de elegibilidad y demás requisitos establecidos en las respectivas Guías
Integrales de Atención”. [Énfasis fuera de texto]
De la lectura atenta del enunciado normativo trascrito
puede establecerse que, el literal i) del artículo 18 de la Resolución 5261 de
1994, al dejar por fuera de la exclusión genérica relativa a los transplantes
de órganos “aquellos como” los enumerados, esto es, el trasplante renal,
de médula ósea, de córnea y el de corazón, no restringió los beneficios que
podrían estar cubiertos por el POS, es decir, esta lista no es excluyente.
Acudiendo a una interpretación de la textura abierta del enunciado normativo de
acuerdo a los estándares internacionales ya reseñados, es posible entender que
al incluir la expresión “aquellos como” en la regulación, el sentido de
la norma no fue limitar el alcance del beneficio a los cuatro procedimientos
descritos, sino por el contrario - garantizando la aplicación del principio de
progresividad -, ampliarlo a aquellos transplantes que reúnan estrictamente las
características estructurales y comunes que existen entre los cuatro eventos
quirúrgicos indicados en la norma en cuestión. En conclusión, debe entenderse
que la lista de procedimientos fijada en el literal i) del artículo 18 del
MAPIPOS, es enunciativa.
De no ser así, al momento de confeccionar el texto
normativo, se hubiera restringido el alcance de la disposición utilizando
fórmulas alternas de redacción donde se hubiera prescindido de la expresión “aquellos
como”. La situación en discusión permite observar el efecto útil y práctico
de la consagración de estas dos palabras en la redacción de este artículo. Así
las cosas, ante la posibilidad lógica y jurídica de una interpretación que no
restringe los estándares de protección[12], de acuerdo al principio
pro homine, esto es, aplicando la interpretación que resulte más
favorable a la protección de los derechos de la persona[13],
es posible admitir la hipótesis que acaba de describirse.
Los cuatro eventos contemplados de manera ilustrativa,
como trasplantes no excluidos del POS, tienen en común el propender por la
restauración de funciones básicas y/o vitales indispensables para garantizar el
derecho  fundamental a la vida del paciente. En ese sentido, y teniendo en
cuenta que esta interpretación se compadece con los lineamientos del texto
constitucional, cabe concluir que cuando se trata de transplantes de órganos
encaminados a la recuperación de funciones orgánicas vitales, donde la cirugía
constituye el único procedimiento médico para garantizar el la vida del
paciente, deberán estos entenderse incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,
en consecuencia, exigibles por vía de tutela.
Según el médico tratante, en declaración rendida dentro
del proceso, al padre de la accionante se le diagnosticó “necrósis de todo
el intestino delgado, lo que obligó a hacer una resección masiva del mismo,
quedando en un estado clínico conocido como intestino ultra corto, es decir a
menos de cincuenta centímetros de longitud real del mismo(…) en estas
circunstancias el paciente desarrollará lo que se llama insuficiencia
intestinal, condición que es incompatible con la vida por cuanto no hay
absorción de ningún nutriente (…)”
(ii) Es por ello que en esas circunstancias, dado
que el transplante de intestino, constituía la única alternativa médica posible
para garantizar la vida del paciente, puede afirmarse que se reúnen los
requisitos para considerarlo del tipo de trasplantes no excluidos por el
literal i) del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994. En términos
concretos, para el caso, este procedimiento médico debe considerarse incluido
dentro de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud, lo cual tiene como
consecuencia directa que la obligación en la prestación del servicio recae
sobre la EPS. Por este motivo, no le está dado a Susalud EPS realizar el
recobro de los gastos de este complejo procedimiento quirúrgico ante el Fosyga.
Para finalizar, la Sala debe precisar que sobre la
argumentación dada en este caso, no puede sostenerse la existencia de un cambio
de jurisprudencia en relación con lo dicho por esta Corporación desde la SU 480
de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero), ya que ratio decidendi de la
primera hace referencia a un supuesto fáctico diferente al que se estudia en el
presente asunto. En la SU 480 de 1997 lo que se delimitó fue la posibilidad que
tienen las EPS de repetir por los gastos en que incurran por prestaciones
médicas claramente excluidas del POS brindadas a los usuarios, mientras en el
caso sub examine se estableció por qué el transplante de intestino se
considera incluido en el POS. Luego se trata de dos eventos diferentes.
En estos términos, teniendo en cuenta que la Sala, una vez
revisado el texto donde se encuentran definidas las prestaciones que hacen
parte del Plan Obligatorio de Salud, estableció que el transplante de intestino
practicado al padre de la actora debe considerarse incluido en el catálogo
de servicios que integran el POS, con base en las razones
expuestas en este fallo, confirmará la decisión de segunda instancia producido
por el Juzgado de Veinte Penal del Circuito de Medellín, específicamente en lo
relacionado con la revocatoria de la posibilidad de que Susalud EPS realice el
recobro por los gastos generados por este procedimiento médico ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía – Fosyga.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
En relación con el Expediente
1341243, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Dieciséis (16)
Penal del Circuito de Bogotá, en providencia del doce (12) de diciembre de dos
mil cinco (2005) que resolvió tutelar los derechos de la señora María Victoria
Vásquez Sarmiento y su hijo menor de edad, Hernán Adrián Ramírez Vásquez y el
fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
que en providencia del veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006),
confirmó la decisión del juez de primera instancia.
Segundo.
En relación con el Expediente
1346566, CONFIRMAR el fallo proferido el veinticuatro (24) de
febrero de dos mil seis (2006) por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Girardot (Cundinamarca), que resolvió tutelar el derecho fundamental a la salud
de la Señora Fanny Moncaleano de Díaz.
Tercero.
En relación con el Expediente
1342933, CONFIRMAR el fallo proferido el diecisiete (17) de febrero
de dos mil seis (2006) por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín el
que resolvió (i) tutelar el derecho fundamental a la salud del señor
Raimundo de Jesús Isaza y (ii) revocar la orden de repetición contra el
FOSYGA dada por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Medellín, en el
fallo de primera instancia dictado el (20) de diciembre de dos mil cinco
(2005).
Cuarto.
DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Específicamente, la representante judicial de la
accionada hace referencia a lo establecido en el artículo 28 del Decreto 806 de
1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social
en salud y la prestación de los beneficios del servicio esencial de seguridad
Social y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”
y al artículo 18 la Resolución No 5261 de 1994 “Por la cual se establece el
manual de actividades, intervenciones y procedimientos del POS en el sistema
general seguridad social en salud”.
[2] Diario Oficial 41.148 del 23 de diciembre de 1993. Ley 100 de
1993 “Por el cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y
se dictan otras disposiciones” Art. 156 y ss.
[3] Ibíd. Art. 219
[4] Ibíd. Art. 221
[5] Observación General No 14 del Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales; “El derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud”. E/C.12/2000/4, CESCR.
[6] Al respecto consultar las siguientes sentencias: T-859 de 2003,
(MP. Eduardo Montealegre Lynett) T-860 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre
Lynett), T-221 de 2004. (MP. Eduardo Montealegre Lynett) y T-219 de 2005 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra)
[7] Cfr. SU-819 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis)
[8] Cfr. T-859 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett)
[9] Cfr .T 575 de 2005 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto),
T-859 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-860 de 2003 (MP. Eduardo
Montealegre Lynett).
[10] Ver artículo 18 de la resolución 5261 de 1994.
[11] Este criterio jurisprudencial ha sido acogido en fallos
posteriores: T-860 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-221 de 2004.
(MP. Eduardo Montealegre Lynett) y T-219 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra), entre otras.
[12] Sobre este
aspecto, debe decirse que la Sala no desconoce los criterios interpretativos
desarrollados por la jurisprudencia constitucional que establecen que las
exclusiones del POS deben ser interpretadas siempre de manera restrictiva. No
obstante, la Corte en la
sentencia T-750 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes) reiteró el criterio
desarrollado en la sentencia T-859 de 2003 a través del cual se indicó que “(…)
[e]l Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales sujeta el goce de los derechos
definidos en ella al principio de progresividad. Ello supone que únicamente
cuando se ha incluido, por así requerirlo el derecho en cuestión, la prestación
dentro del sistema de salud (en este caso), éste es exigible. Ello podría
llevar a pensar que, aún con las imprecisiones antes indicadas, sólo son
exigibles aquellas prestaciones definidas por el Estado, pues de esta manera se
asegura que el cubrimiento corresponde al nivel de desarrollo y a los recursos
existentes. La Corte comparte este argumento, salvo en los casos de duda. En
tales eventos, en atención a los principios favor libertatis y de buena fe en el cumplimiento de los tratados,
en concordancia con el principio de dignidad humana, debe preferirse la opción
que extienda o amplíe el aspecto de goce del derecho fundamental. Visto en
sentido contrario, toda restricción a un derecho debe ser expresa y no dejar
asomo de duda. Tal es la carga que debe asumir el garante del derecho.
[13] Ver Sentencia T-037 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
Igualmente, la Corte Constitucional ha aplicado en numerosas ocasiones el
principio pro homine, por ejemplo,  como regla interpretativa de
las convenciones internacionales se ha señalado que “(…) en caso de
conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos,
el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los
derechos”, Sentencia C-251/97 (M.P Alejandro Martínez Caballero). Ver
también: Sentencia C-148 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis) y C-318 de 1998 (MP
Carlos Gaviria Díaz).