T-422-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-422/11
PROCEDENCIA
EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteración
de jurisprudencia
La acción de tutela por regla general es improcedente
para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales; excepcionalmente
procede, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, cuando los
medios judiciales ordinarios disponibles no son adecuados para proteger los
derechos del peticionario, o cuando el actor es un sujeto de especial
protección constitucional, como sería el caso de los adultos mayores. También
debe decirse que, el derecho a la seguridad social, dentro del cual se enmarca
la pensión de vejez emana de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política
y aunque en un principio fue protegido por la Corte en conexidad con otros
derechos como el mínimo vital, hoy es concebido, sin lugar a dudas, como un
derecho fundamental; el derecho a la pensión de vejez consiste en percibir el
goce efectivo de una mesada que refleje el salario base de cotización devengado
por el beneficiario a lo largo de su vida laboral, en condiciones económicas
similares, de tal manera que pueda subvencionar su mínimo vital.
De ahí que el inciso 1° del
artículo 35 de la Ley 100 de 1993, señale que la pensión de vejez mínima, debe
ser equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE JUBILACION-Es un asunto de relevancia constitucional por estar
radicado en personas de la tercera edad
El derecho al reconocimiento
de la pensión de jubilación es un asunto de relevancia constitucional por estar
radicado en personas de la tercera edad; la privación de este derecho puede
afectar el derecho al mínimo vital de este grupo de ciudadanos, y la
procedibilidad para ser reclamado por vía de tutela se da cuando convergen
otras circunstancias que complican la existencia digna del sujeto, tales como
padecimientos de salud, carencia de otros recursos para subsistir, e
indefinición del marco normativo en que se encuentra el afectado; el
reconocimiento extemporáneo del derecho con base en esta última
circunstancia puede convergir en la ocurrencia de un perjuicio irremediable que
el juez de tutela está llamado a evitar mediante la utilización de la acción
como mecanismo transitorio
REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY
100/93
TRASLADO
DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS
BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION
TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL-Caso en que para el demandante fue muy difícil comprender
las implicaciones del documento que firmó, debido a su bajo nivel educativo
Teniendo en cuenta la naturaleza de los
hechos objeto de esta controversia, la afirmación del actor resulta creíble; en
efecto, que los aportes objeto del traslado fueran posteriormente devueltos por
parte de Skandia al ISS, sin conocimiento ni autorización del actor, es un
hecho que no contrasta con el hallazgo de esta Sala, consistente en considerar
que para el afiliado era muy difícil comprender las implicaciones del documento
que firmaba, “Afiliación Fondo de Pensiones Obligatorias”, debido a sus bajos
conocimientos educativos y al nivel de  pensamiento concreto a que se refirió
el diagnóstico psicológico. A continuación se sintetizan las circunstancias de
modo en que tuvo lugar la devolución de dichos aportes, al régimen de prima
media. El artículo 2° del Decreto 3800 de 2003 establece que cuando un afiliado
se encuentre en situación de múltiple vinculación y no manifieste a cuál de los
dos regímenes elige pertenecer, “se entenderán vinculadas a la entidad a la que
se encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la
última cotización antes de dicha fecha”. Consecuentemente con lo anterior,
Skandia Pensiones y Cesantías manifestó que cuando se hizo el cruce masivo de
información por múltiple vinculación con el Seguro Social, “se determinó que el
actor se encontraba válidamente afiliado a éste último”. Según la historia
laboral expedida por el ISS el actor estuvo afiliado al ISS con anterioridad a
febrero de 1996; el 16 de octubre de 2007 y los períodos aportados a AFP
Skandia fueron contabilizados por el ISS en la resolución N° 03055 de 28 de
julio de 2010 que negó la pensión de vejez
REGIMEN DE PRIMA MEDIA ADMINISTRADO POR EL ISS-Caso en que se declara que la única afiliación válida ha
sido la efectuada a este régimen
Con base en lo anterior la Sala deduce
que el actor nunca fue desafiliado materialmente del régimen de prima media administrado
por el Instituto de Seguros Sociales y por ello acogerá la pretensión del
actor, pero no en el sentido de declarar la nulidad de la afiliación porque
ésta nunca existió, sino declarando que la única afiliación válida al régimen
de pensiones ha sido la efectuada al régimen de prima media con prestación
definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Por considerar
suficiente la razón anterior, la Sala no encuentra necesario dilucidar si al
momento de firmar el formulario de afiliación con la AFP Skandia al régimen de
ahorro individual con solidaridad, se presentó algún vicio del consentimiento o
al menos fuerza moral que haya podido viciarlo; lo anterior se afirma por la
sensación que puede tener un campesino sin mayor preparación académica, al
momento de celebrar un contrato de trabajo, de lo que podría ocurrir si no
llegara a firmar la documentación que le presentan y por la ausencia de
espontaneidad en la suscripción del formulario. Por ello la Sala declarará que
el actor sólo ha pertenecido al régimen de prima media con prestación definida
y en consecuencia no ha dejado de pertenecer al régimen de transición porque al
momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 46 años. Por
consecuencia revocará el fallo proferido el 7 de diciembre de 2010, por
el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, mediante el cual fue confirmada
la sentencia del 26 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Veintiocho
Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. mediante la cual la acción de tutela fue
declarada improcedente, y en su lugar se concederá el amparo del derecho
fundamental a la Seguridad Social del accionante. Igualmente dejará sin efectos
la resolución N° 03055 de 28 de julio de 2010 y ordenará al Instituto de
Seguros Sociales que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia reconozca y pague la pensión de vejez al
accionante, desde el 12 de septiembre de 2007, conforme a lo dispuesto por el
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año,
incluyendo el derecho a la indexación de la misma desde tal fecha
Referencia:
expediente T-2930322
Acción de
tutela instaurada por Luis Ernesto Hernández contra el Fondo de Pensiones
Skandia y contra el Grupo de Devolución de Aportes Vicepresidencia de Pensiones
del Instituto de Seguros Sociales, ISS, y Asofondos.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Colaboró: Adriana Chethuán
Bogotá, DC., 17 de mayo de dos
mil once (2011).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del
fallo dictado el 26 de octubre de 2010, por el Juzgado Veintiocho Laboral del
Circuito de Bogotá, D.C., mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta
por Luís Ernesto Hernández contra el Instituto de Seguros Sociales, Skandia
Pensiones y Cesantías S.A. y Asofondos.
I. ANTECEDENTES
Hechos
El ciudadano Luis Ernesto
Hernández, nacido el 12 de septiembre de 1947, interpuso acción de tutela
contra el Instituto de Seguros Sociales, Grupo de devolución de aportes y la
Vicepresidencia de Pensiones de la A.F.P. Skandia y Asofondos con base en los
siguientes acaecimientos:
1.
Es beneficiario del régimen de transición contemplado en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el 1° de abril de 1994 contaba con 46
años de edad.
2.
El 12 de septiembre de 2007, al cumplir 60 años y los requisitos
del artículo 12[1]
del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año[2], solicitó al
ISS el reconocimiento de su pensión de vejez; anexa historia laboral en la que
demuestra que, entre el 12 de septiembre de 1987 y el 12 de septiembre de 2007,
cotizó 515 semanas, y en total 760 semanas.
3.
El 27 de agosto de 2009, dos años después, el ISS mediante
resolución 039552, negó el derecho a la pensión de vejez manifestando que “no
acredita los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. No mencionó nada acerca
del régimen de transición.
4.
El 23 de octubre de 2009, interpuso mediante apoderado los
recursos correspondientes contra la resolución anterior, pero debido a la falta
de respuesta del ISS, tuvo que acudir a una acción de tutela solicitando el
amparo al derecho de petición; dicha acción fue fallada favorablemente por el
Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá.
5.
El 6 de mayo de 2010, el ISS mediante resolución N° 012208
resolvió el recurso de reposición confirmando la negativa del derecho, y
argumentando que el 1° de abril de 1994, el peticionario no contaba con 15 años
de cotizaciones, motivo por el cual no recuperaba el régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que se trasladó al
régimen de ahorro individual administrado por la AFP- Skandia.
6.
El 28 de julio de 2010, el ISS resolvió el recurso de apelación
mediante resolución N° 03055, diciendo:
“Que toda vez que la fecha
válida de traslado al ISS es en el mes de enero de 2004, esto es, (sic) es
aplicable lo dispuesto en la sentencia C-789 de 2002, en concordancia con la
Sentencia SU-062 de 2010, y en el memorando 13000 1545 del 21 de junio de 2010
de la vicepresidencia de pensiones, y que al 01 de abril de 1994, el recurrente
no cuenta con 15 años de cotizaciones, se puede concluir que no conserva el
Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993…”
7.
Afirma que según la historia laboral solicitada al ISS se
contabilizaron un total de 5216 días, es decir 745 semanas, incluyendo los
periodos aportados a la A.F.P. Skandia, y que ésta, en el año 2007, devolvió al
ISS los aportes realizados por el actor entre febrero de 1996 y julio de 1997.
8.
Señala que el 22 de abril de 2010, el ISS liquidó la pensión de
vejez del actor bajo el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de
1993 en concordancia con el Decreto 758 de 1990, a partir de junio de 2010. El actor afirma que dicha liquidación contabiliza 743 semanas en
lugar de 760 que era lo estipulado en la resolución que resolvió el recurso de
apelación, y que arroja una pensión de un salario mínimo de $515.000.oo
9.
Relata la apoderada del actor, que el ISS le informó verbalmente
que figuraba con un traslado hecho en el año 1996 a PENSIONAR, fondo de pensiones que fue asumido por SKANDIA, pero que el actor no tenía
conocimiento alguno de este. Por ello, el 10 de enero de 2010 solicitó información
a Skandia, y en la respuesta enviada mediante correo electrónico el fondo de
pensiones le remitió copia del formulario de afiliación N° 023759, diligenciado
en máquina de escribir, en el cual se leen los siguientes datos: fecha de
traslado 07 de febrero de 1996, empresa empleadora Flores del Hato Ltda.,
persona de contacto en la empresa, Cecilia Matamalo, Gerente de la empresa.
10.
El señor Hernández manifestó que cuando trabajó para Flores el
Hato Ltda., entre febrero de 1996 y julio de 1997, le hicieron firmar este
formulario pero que él no sabe a qué corresponde y mucho menos comprende que se
trata de un traslado de régimen pensional, toda vez que, en los demás trabajos
que tuvo, anteriores y posteriores a esa fecha, siempre fue afiliado al seguro
social.
11.
Manifiesta la apoderada, que el actor es un campesino con un
escaso nivel de instrucción escolar que solo sabe firmar, y adjunta un informe
psicológico firmado por el profesional Julián Armando Mosquera, el 27 de julio
de 2010, en el cual se lee:
“Durante el proceso de
evaluación al señor, se hizo evidente el manejo de altos niveles de ansiedad
relacionados principalmente con la incertidumbre que le genera no tener
claridad y conocimiento acerca de su futuro.
“También, durante la
entrevista, su relato, lenguaje utilizado, comportamiento y actitudes, sugieren
un nivel muy bajo de conocimientos educativos elementales, manejando un
pensamiento concreto lo que sugiere un bajo nivel cognitivo, por la cual sería
importante evaluar su verdadero coeficiente intelectual”.
12.
El actor cuenta hoy con 63 años de edad, y una discapacidad por
pérdida de unos dedos en la mano izquierda; con sus ingresos siempre ha
sostenido a su familia y actualmente sigue siendo el sustento económico de su
señora esposa quien cuenta con 58 años de edad y no tiene ingresos. En
declaración extrajudicial, el actor manifiesta que ha trabajado desde los 8
años en labores agrícolas, que cursó solo un año de estudios, que sólo sabe
firmar y no sabe leer y que firmó el documento de cambio de régimen sin saber
de qué se trataba.
Pruebas
13.
Obran las siguientes:
ü
Historia laboral e imputación de pagos del actor, emitida por el
ISS.
ü
Traslado de la AFP Skandia al ISS.
ü
Respuesta de Skandia de 1° de marzo de 2010.
ü
Formulario de afiliación a Pensionar, del año 1996.
ü
Fotocopia de las 3 resoluciones expedidas por el ISS.
ü
Informe Psicológico del 27 de julio de 2010.
ü
Declaración extrajuicio del Dr. Luis Gonzalo Toro Correa. (Folio
59)
ü
Declaración extrajuicio rendida por el actor ante la Notaría 62
de Bogotá. (Folio 60)
ü
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la cónyuge del actor.
ü
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 9 de septiembre de
2008.
ü
Sentencia del Tribunal de Bogotá.
ü
Certificación de Asofondos expedida el 20 de octubre de 2010.
(Folio 118)
Solicitud de
tutela.
14.
El 4 de octubre de 2010, pidió el amparo de sus derechos fundamentales
a la vida, al mínimo vital, a la salud, a la integridad personal, a la igualdad
y a la seguridad social, solicitando ordenar al grupo de Devolución de aportes
del Seguro Social – Vicepresidencia de Pensiones, que declare que el petente ha
tenido como única afiliación válida a pensiones  la efectuada al régimen de
prima media con prestación definida administrada por el Seguro Social y que
nunca ha existido traslado de régimen. Ordenar al Instituto de Seguros Sociales
estudiar la pensión de vejez a la luz de la declaratoria de nulidad o invalidez
del traslado de régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993 y por tanto, la aplicación de los requisitos previstos en el artículo
12 del Acuerdo 049 de 1990, decreto 758 del mismo año.
Solicitar
a la Procuraduría General de la Nación evaluar los hechos y abrir la
correspondiente investigación preliminar por la posible omisión de funciones en
el trámite de las solicitudes de afiliación y traslado de régimen por parte de
los funcionarios encargados del Grupo de Devolución de Aportes del I.S.S. Nivel
Nacional, la AFP Skandia y Asofondos.
Solicitar
a la Superintendencia Financiera evaluar los hechos y abrir la investigación
preliminar correspondiente.
Intervención
de la entidad demandada.
15.
Mediante escrito radicado el 19 de octubre de 2010, Skandia
contestó la acción de tutela manifestando que el señor Luis Ernesto Hernández
se afilió, el 7 de febrero de 1996, al fondo de Pensiones Obligatorias
administrado por Skandia Pensiones y Cesantías.
Agregó que el 12 de octubre de
2007, con base en el Decreto 3800 de 2003[3],
se efectuó un cruce masivo de múltiple vinculación entre los Fondos de
Pensiones y el Seguro Social, como consecuencia del cual se determinó que el
actor se encontraba válidamente afiliado a éste último. Por ello, el 16 de
octubre de 2007, se trasladaron los aportes pensionales cotizados por él en el
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, correspondientes a la suma de dos
millones cuatrocientos sesenta y un mil novecientos sesenta y dos pesos con
setenta y cuatro centavos ($2’461.962.74).
Posteriormente transcribe los
artículos 1°[4]
y 2°[5] del
Decreto 3800 de 2003 para explicar el procedimiento descrito en el parágrafo
anterior, “teniendo en cuenta que se identificó que el último aporte
efectivo fue realizado, en el Seguro Social, lo que implica que en el caso del
señor Hernández se definiera a favor de dicha Entidad”, razón por la cual
solicitó al Despacho abstenerse de amparar el derecho fundamental del actor
contra Skandia S.A.
16.
Mediante escrito radicado el 20 de octubre de 2010, Asofondos
contestó la acción de tutela, fundamentando principalmente su solicitud de ser
excluido de la litis, por la naturaleza jurídica de la entidad, la cual “es
una entidad gremial, sin ánimo de lucro, que no presta o desarrolla servicio
público alguno y menos aún actúa o debe actuar en ejercicio de una función
pública. Tampoco es una Administradora de fondos de Pensiones por lo que no
tiene dentro de sus funciones ni el estudio ni pronunciamiento alguno respecto
de temas relacionados con el reconocimiento de prestaciones pensionales y mucho
menos tiene la función de resolver las solicitudes de traslado de régimen que
adelanten los afiliados al sistema General de Pensiones”.
Transcribe los artículos 1° y 2°
de los estatutos sociales y reitera que Asofondos no es una Administradora de
Fondo de Pensiones, ni tiene entre sus facultades desplegar actividad semejante
a las que las administradoras desempeñan, ni verifican que los traslados de
régimen se encuentren conformes a lo previsto en la Ley.
Argumenta la improcedencia de la
acción de tutela contra Asofondos por no constituir uno de los casos
excepcionales en que esta acción procede contra particulares, porque no se dan
los presupuestos del artículo 42, del capítulo III del Decreto 2591 de 1991, y
en consecuencia no se configura la legitimación por pasiva.
17.
El Instituto de Seguros Sociales no contestó la acción de tutela.
Decisiones Judiciales que se revisan
18.
Mediante Sentencia del 26 de octubre de 2010, el Juzgado
Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., declaró improcedente la acción
de tutela por falta de subsidiariedad y porque “los hechos planteados en la
presente acción no revisten el carácter de inminencia, urgencia y gravedad”.
19.
El 2 de noviembre de 2010, el fallo de tutela fue impugnado
mediante la reiteración de los hechos y argumentos expuestos en el escrito de
tutela.
20.
Mediante Sentencia del 7 de diciembre del año 2010, el Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Laboral, confirmó la sentencia de primera instancia,
por considerar: en primer lugar, que la acción carecía de subsidiariedad al
poderse dirimir el conflicto ante la jurisdicción ordinaria laboral; en segundo
lugar, porque la acción de tutela no es un instrumento de coadministración de
las entidades del Estado, “para ordenarles que realicen determinados actos u
operaciones, como el que pretende el accionante”; en tercer lugar, porque
no se configura la inminencia del perjuicio irremediable; y en cuarto lugar,
porque teniendo en cuenta la pretensión de decretar la nulidad de una decisión
de traslado de régimen, no es posible establecer un vicio de consentimiento por
vía de tutela.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás
disposiciones pertinentes. También por haber sido dispuesta su revisión
mediante auto del treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), por la
Sala de Selección de Tutelas Número Uno.
Problema jurídico.
2.
En el presente caso la Sala deberá establecer si el Instituto de Seguros
Sociales vulneró los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la
salud, a la integridad personal, a la igualdad y a la seguridad social de Luis
Ernesto Hernández, al haberle negado el reconocimiento de su pensión de vejez,
por considerar que no conservaba el régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la ley 100 de 1993, por haberse trasladado al régimen de ahorro
individual con solidaridad administrado por la AFP Skandia, a pesar de que el
16 de octubre de 2007, dicho fondo devolvió los aportes cotizados al ISS al
determinar que el actor se encontraba válidamente afiliado a este último.
Antes de resolver el problema
jurídico, la Sala deberá reiterar (i) la procedencia de la acción de
tutela para hacer solicitudes pensionales; (ii) el régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) el traslado para
los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual
con solidaridad, al régimen solidario de prima media con prestación definida,
para finalmente resolver (iv) el caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela en
materia pensional. Reiteración de jurisprudencia.
3.
Teniendo en cuenta la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela,
plasmada en el numeral 1° del artículo 6°[6]
del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha señalado que, por regla general,
no es procedente para solicitar el reconocimiento y pago de los derechos
pensionales, dado que el afectado tiene la posibilidad de hacer valer sus
derechos a través de otro medio de defensa judicial como sería el procedimiento
ordinario laboral o contencioso administrativo, según el caso[7].
Sin embargo, cuando los medios de defensa judicial
ordinarios resultan ineficaces para la protección de los derechos fundamentales
del peticionario, cuando éste es un sujeto de especial protección
constitucional o cuando se puede prever la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, la acción de tutela puede tornarse procedente[8].
4.
En tal sentido, esta Corporación ha señalado que cuando el amparo de los
derechos prestacionales es solicitado por personas de la tercera edad, los
requisitos de procedencia de la acción de tutela deben ser analizados con mayor
flexibilidad en atención a que el peticionario es un sujeto de especial
protección constitucional, de acuerdo con el artículo 46 de la Constitución
Política[9].
Así lo expresó la Corte
en la sentencia T-238 de 2009:
“En lo que respecta a las
personas que han alcanzado un grado avanzado de edad, el tratamiento
constitucional que debe aplicarse es el de conceder el amparo de sus derechos
fundamentales, a pesar de que exista la posibilidad de solicitar dichas
prestaciones a través de los mecanismos judiciales que para el efecto tiene
contemplada la ley”.
En suma, la acción de tutela por regla general es
improcedente para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales;
excepcionalmente procede, para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, cuando los medios judiciales ordinarios disponibles no son
adecuados para proteger los derechos del peticionario, o cuando el actor es un
sujeto de especial protección constitucional, como sería el caso de los adultos
mayores.
5.
También debe decirse que, el derecho a la seguridad social, dentro del
cual se enmarca la pensión de vejez emana de los artículos 48 y 49 de la
Constitución Política y aunque en un principio fue protegido por la Corte en
conexidad con otros derechos como el mínimo vital, hoy es concebido, sin lugar
a dudas, como un derecho fundamental; el derecho a la pensión de vejez consiste
en percibir el goce efectivo de una mesada que refleje el salario base de
cotización devengado por el beneficiario a lo largo de su vida laboral, en
condiciones económicas similares, de tal manera que pueda subvencionar su
mínimo vital[10].
De ahí que el inciso 1° del artículo 35[11] de la Ley 100 de 1993,
señale que la pensión de vejez mínima, debe ser equivalente a un salario mínimo
legal mensual vigente.
6.
De otra parte, la Corte también ha afirmado que a las entidades gestoras
les corresponde un impulso procesal eficiente en la gestión del trámite de la
pensión, y que “la demora permite la prosperidad de la tutela por violación
del derecho de petición en relación con el derecho a la seguridad social”.
Así
lo expresó en la Sentencia T-235 de 2002:
“La jurisprudencia
constitucional ha venido afirmando que el principio de eficiencia no solamente
tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención, sino con la continuidad
en la prestación del servicio (SU.562/99). Esto es particularmente importante
tratándose de la salud.  Se debe destacar  que  la eficiencia debe ser  una
característica de la gestión. La gestión implica una relación entre el sistema
de seguridad social y sus beneficiarios. La gestión exige una atención personalizada
en torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social
frente al entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en
un laberinto burocrático. Hay acuerdo en la doctrina en que una protección
extemporánea atenta contra la eficacia. Por tanto, la demora permite la
prosperidad de la tutela por violación del derecho de petición en relación con
el derecho a la seguridad social. Por consiguiente, es deber de los
funcionarios del Estado concretar con prontitud en hechos positivos los
derechos de la seguridad social. El impulso procesal le corresponde a las
entidades gestoras, porque  no se trata de una administración rogada”[12].
7.
La Corte también ha dicho que el derecho sustancial del pensionable debe
prevalecer, al momento de resolverse su situación jurídica dentro de
determinado marco normativo:
“El derecho a la seguridad
social en pensiones es un derecho subjetivo. Reclamable ante los funcionarios
administrativos; y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia
es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella. El derecho se
adquiere no solo con base en la actual normatividad de la ley 100 de 1993, sino
también de acuerdo con los regímenes pensionales anteriores, siempre que se den
algunas circunstancias que la ley exija, por permitirlo. El aspirante a
pensionado  tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del marco
normativo correspondiente, preferenciándose el derecho sustancial” (T-631 de
2002)
8.
En
conclusión, el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación es un
asunto de relevancia constitucional por estar radicado en personas de la
tercera edad; la privación de este derecho puede afectar el derecho al mínimo
vital de este grupo de ciudadanos, y la procedibilidad para ser reclamado por
vía de tutela se da cuando convergen otras circunstancias que complican la
existencia digna del sujeto, tales como padecimientos de salud, carencia de
otros recursos para subsistir, e indefinición del marco normativo en que se
encuentra el afectado; el reconocimiento extemporáneo del derecho con base en
esta última circunstancia puede convergir en la ocurrencia de un perjuicio
irremediable que el juez de tutela está llamado a evitar mediante la
utilización de la acción como mecanismo transitorio.
El régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
9.
La Ley 100 de 1993, creadora del Sistema de la Seguridad Social
Integral, al mismo tiempo que derogó los regímenes pensionales existentes con
anterioridad a su expedición, mantuvo un Régimen de Transición tendiente a
proteger los derechos de personas que se encontraban próximas a cumplir los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación, siempre y cuando las
condiciones estipuladas para ser beneficiario de dicho régimen, se hubieran
cumplido al momento de la entrada en vigencia de la Ley; esto es, el 1° de
abril de 1994.
10.
En el artículo 36 de dicha Ley se estableció, que la edad para acceder a
la pensión de vejez continuaría siendo de 55 años para las mujeres y aumentaría
a 60 para los hombres, hasta el año 2014; y que a partir del año 2014, las
edades serían incrementadas a 57 y 62 respectivamente[13].
11.
También se dispuso, que las siguientes personas quedarían exceptuadas de
la aplicación universal del sistema, y continuarían cobijadas por el régimen
anterior a la Ley 100, al cual se encontraban afiliados según cada caso
particular, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y
monto de la pensión:
ð
Mujeres que el 1° de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad.
ð
Hombres que a la misma fecha tuvieran 40, y
ð
Hombres o Mujeres con 15 o más años cotizados, a la misma fecha.
Traslado
para los beneficiarios del régimen de transición. Del régimen de ahorro
individual con solidaridad, al régimen solidario de prima media con prestación
definida.
12.
En virtud de los incisos 4° y 5°
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las únicas personas que quedarían
excluidas del régimen de transición serían quienes voluntariamente se acogieran
al régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se
cambiaran al de prima media con prestación definida.
13.
Así fue regulado por los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100
de 1993:
“Lo dispuesto en el presente
artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen
tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o
más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas
voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso
en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para
quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad
decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.”
14.
Así interpretó esta misma Sala la
disposición anterior:
“Visto esto, y recordando
que los afiliados al sistema no están sometidos a un sólo régimen pensional, se
estableció que cuando deciden trasladarse del régimen de prima media con
prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad, y posteriormente
deciden devolverse al primero, lo pueden hacer en cualquier tiempo, pero, si la
intención es aplicar al régimen de transición, no basta con cumplir el
requisito de la edad del mismo, sino que solo tendrán la posibilidad de ser
cobijados por éste, cuando al 1° de abril de 1994 contaban con 15 o más años de
servicios”[14].
15.
Con posterioridad a lo regulado por la Ley 100 de 1993, acerca de la
extinción del derecho a quedar protegido por el Régimen de Transición, la Corte
ha proferido diversos pronunciamientos, suscitados, ya por demandas de
inconstitucionalidad contra los artículos pertinentes de la Ley 100 de 1993 o
sus reformas, ya por acciones de tutela contra decisiones que afectan casos
particulares; a continuación la Sala se va a referir a los fallos más
importantes, con el ánimo de sintetizar el alcance del derecho al traslado de
beneficiarios del régimen de transición entre regímenes de pensiones.
16.
Los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previamente
citados, fueron demandados por inconstitucionalidad, porque a juicio del
demandante, si el régimen de transición constituía un derecho laboral adquirido
y concreto, constitucionalmente no era admisible que el legislador estableciera
su pérdida por afiliarse voluntariamente al nuevo sistema de ahorro individual
con solidaridad. También se aducía que no era viable excluir, a quienes
habiendo escogido inicialmente el sistema de ahorro individual con solidaridad,
se trasladaran nuevamente al régimen de prima media con prestación definida. La
aludida demanda de inconstitucionalidad fue resuelta por la Corte mediante
sentencia C-789 de 2002.
La Sala Plena
de esta Corporación concluyó que los hombres o mujeres con 15 o más años
cotizados al 1° de abril de 1994, no estaban expresamente excluidas del régimen
de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual con
solidaridad, como tampoco quienes se trasladaron al régimen de prima media y
posteriormente regresaban al de ahorro individual. Dicha conclusión tuvo
fundamento en el principio de proporcionalidad, al considerar que sería
violatorio que quienes habían cumplido con el 75%  o más del tiempo necesario
para acceder a la pensión al tiempo de entrar en vigencia el sistema,
terminaran perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibirla. A
diferencia de los beneficiarios del régimen de transición sólo por edad,
quienes si fueron expresamente excluidos por el inciso 4° del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
En
consecuencia, resolvió declarar la exequibilidad condicionada de (i) los
incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que
tales disposiciones no eran aplicables, a quienes hubieran cumplido quince (15)
años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley 100
de 1993, y (ii) del inciso 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el
entendido que el régimen de transición se aplicara a quienes estando en el
régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de
ahorro individual con solidaridad habiendo cumplido el requisito de quince (15)
años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley, y
decidieran regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre
y cuando cumplieran dos condiciones: a) trasladar al régimen de prima media con
prestación definida todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro
individual con solidaridad, y b) tener ahorrada una suma que no podía ser
inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren
permanecido en el régimen de prima media. En este caso, el tiempo trabajado les
sería computado en el régimen de prima media.
17.
Finalmente,
es importante aclarar que con base en el literal b) del artículo 13 de la Ley
100 de 1993, la afiliación a cualquiera de los dos regímenes de pensiones por
parte del empleado tiene que hacerse en forma libre y voluntaria.
“ARTICULO.  13.- Características del sistema general de pensiones.  (Reglamentado por el Decreto Nacional 3995 de 2008). El sistema general de pensiones tendrá las
siguientes características:
a) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003 La
afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores
independientes;
b)  La selección
de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre
y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por
escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o
cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier
forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo
271 de la presente ley; (…)”
Según la primera definición del
Diccionario de la Real Academia de la Lengua RAE[15], la palabra libre es un adjetivo que significa: “Que
tiene facultad para obrar o no obrar”; y la palabra  “voluntario”
la define así: “Dicho de un acto: Que nace de la voluntad, y no por fuerza o
necesidad extrañas a aquella”.
La Corte Constitucional, en la sentencia
C-621 de 2004[16]
describió la decisión libre y voluntaria del egresado como aquella en la cual “no
puede mediar acto de imposición o apremio por parte de autoridad alguna”.
18.
Con
base en las consideraciones anteriores la Sala pasa a analizar el caso
concreto.
Caso Concreto.
19.
La
Sala considera procedente la presente acción de tutela con base en las
siguientes consideraciones: el ciudadano Luis Ernesto Hernández tiene 63 años
de edad, es campesino, dedicado a las labores agrícolas desde los 8 años;
cuenta con muy bajo grado de escolaridad y no sabe leer ni escribir. Está a
cargo de su señora esposa de 58 años, carente de ingresos a quien siempre ha
sostenido con su salario y presenta una discapacidad por pérdida de dedos en su
mano izquierda.
Según el informe psicológico allegado al proceso por su apoderada (Ver hecho
11), “También, durante la entrevista, su relato, lenguaje utilizado,
comportamiento y actitudes, sugieren un nivel muy bajo de conocimientos
educativos elementales, manejando un pensamiento concreto lo que sugiere un
bajo nivel cognitivo, por la cual sería importante evaluar su verdadero
coeficiente intelectual”.
20.
El
1° de abril de 1994 tenía 46 años de edad y por tanto el derecho a pertenecer
al régimen de transición; no obstante, el 27 de agosto de 2009, dos años
después de solicitar su pensión de vejez, el Instituto de Seguros Sociales le
hizo saber, mediante resolución N° 039552, que había perdido su derecho a ser
beneficiario de dicho régimen por haberse trasladado al de ahorro individual
con solidaridad y no poder regresar al régimen de prima media por no contar con
15 años de cotizaciones al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; en
consecuencia, no podría pensionarse conforme al artículo 12[17] del Acuerdo 049 de 1990[18] que le
exigía 60 o más años de edad y 500 semanas de cotización durante los últimos
veinte años anteriores al cumplimiento de la edad.
El Instituto de Seguros Sociales en la
resolución número 03055 de julio 28 de 2010[19]
hizo los siguientes reconocimientos:
“Que según O.D.A. N°
07-12318 del 16 de noviembre de 2007 la Oficina de Devolución de Aportes de la
Vicepresidencia de Pensiones del ISS determina que, en proceso masivo dando
cumplimiento al Decreto 3800 de 2003, la entidad encargada de tramitar y
decidir la prestación del asegurado referido es el Instituto de Seguros
Sociales.
“Que según O.D.A. N° 10-2710
del 1° de marzo de 2010 la fecha válida de traslado del asegurado LUIS ERNESTO
HERNANDEZ de la AFP SKANDIA es el mes de febrero de 2004.
“Que según la Historia
Laboral actualizada, expedida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y
Nómina de Pensionados según fecha de proceso del 14 de julio de 2010, el
recurrente LUIS ERNESTO HERNANDEZ, cotizó de forma interrumpida desde el 28 de
junio de 1988 hasta el 30 de junio de 2010 un total de 760 semanas”.
21.
Debido
al desconocimiento de traslado de régimen de pensiones por parte del señor
Hernández, su apoderada le presentó el formulario de afiliación N° 023759,
diligenciado a máquina y suministrado por Skandia en que consta: “fecha de
traslado 07 de febrero de 1996, empresa empleadora FLORES DEL HATO LTDA,
persona contacto en la empresa, Cecilia Matamalo y Gerente de la empresa”.
En ese momento el señor Hernández manifestó que “cuando trabajó para FLORES
EL HATO LTDA, por un espacio de tiempo muy corto – febrero de 1996 hasta julio
de 1997-, ellos le hicieron firmar este formulario, pero que él realmente no
sabe a qué corresponde y mucho menos comprende que era un traslado de régimen
pensional, ya que, dice, cuando estuvo trabajando en períodos anteriores a esa
fecha, siempre lo habían afiliado al seguro social (…)”.
Teniendo en cuenta la naturaleza de los
hechos objeto de esta controversia, la afirmación del actor resulta creíble; en
efecto, que los aportes objeto del traslado fueran posteriormente devueltos por
parte de Skandia al ISS, sin conocimiento ni autorización del actor, es un
hecho que no contrasta con el hallazgo de esta Sala, consistente en considerar
que para el afiliado era muy difícil comprender las implicaciones del documento
que firmaba, “Afiliación Fondo de Pensiones Obligatorias”[20], debido a sus
bajos conocimientos educativos y al nivel de  pensamiento concreto a que se
refirió el diagnóstico psicológico. A continuación se sintetizan las circunstancias
de modo en que tuvo lugar la devolución de dichos aportes, al régimen de prima
media.
El artículo 2°[21] del Decreto 3800 de 2003
establece que cuando un afiliado se encuentre en situación de múltiple
vinculación y no manifieste a cuál de los dos regímenes elige pertenecer, “se
entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de
enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha”.
Consecuentemente con lo anterior, Skandia Pensiones y Cesantías manifestó que
cuando se hizo el cruce masivo de información por múltiple vinculación[22] con el
Seguro Social, “se determinó que el actor se encontraba válidamente afiliado
a éste último”.[23]
Según la historia laboral expedida por el ISS el señor Hernández estuvo
afiliado al ISS con anterioridad a febrero de 1996; el 16 de octubre de 2007 y
los períodos aportados a AFP Skandia fueron contabilizados por el ISS en la
resolución N° 03055 de 28 de julio de 2010 que negó la pensión de vejez.
22.
Con
base en lo anterior la Sala deduce que el actor nunca fue desafiliado
materialmente del régimen de prima media administrado por el Instituto de
Seguros Sociales y por ello acogerá la pretensión del actor, pero no en el
sentido de declarar la nulidad de la afiliación porque ésta nunca existió, sino
declarando que la única afiliación válida al régimen de pensiones ha sido la
efectuada al régimen
de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros
Sociales.
Por considerar suficiente la razón
anterior, la Sala no encuentra necesario dilucidar si al momento de firmar el
formulario de afiliación con la AFP Skandia al régimen de ahorro individual con
solidaridad, se presentó algún vicio del consentimiento o al menos fuerza moral
que haya podido viciarlo; lo anterior se afirma por la sensación que puede
tener un campesino sin mayor preparación académica, al momento de celebrar un
contrato de trabajo, de lo que podría ocurrir si no llegara a firmar la
documentación que le presentan y por la ausencia de espontaneidad en la
suscripción del formulario.
Por ello la Sala declarará que el actor
sólo ha pertenecido al régimen de prima media con prestación definida y en
consecuencia no ha dejado de pertenecer al régimen de transición porque al
momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 46 años. Por
consecuencia revocará el fallo proferido el 7 de diciembre de 2010, por
el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, mediante el cual fue confirmada
la sentencia del 26 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Veintiocho
Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. mediante la cual la acción de tutela fue
declarada improcedente, y en su lugar se concederá el amparo del derecho
fundamental a la Seguridad Social de Luis Ernesto Hernández. Igualmente dejará
sin efectos la resolución N° 03055 de 28 de julio de 2010 y ordenará al
Instituto de Seguros Sociales que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia reconozca y pague la pensión
de vejez de Luis Ernesto Hernández, desde el 12 de septiembre de 2007, conforme
a lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 del mismo año, incluyendo el derecho a la indexación de la misma
desde tal fecha.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,|
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido el 7 de diciembre de 2010, por el Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Laboral, mediante el cual fue confirmada la sentencia
del 26 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del
Circuito de Bogotá, D.C. mediante la cual la acción de tutela fue declarada
improcedente, y en su lugar CONCEDER el amparo del derecho fundamental a
la Seguridad Social de Luis Ernesto Hernández.
SEGUNDO.-
DECLARAR que el ciudadano Luis Ernesto Hernández ha tenido como única
afiliación válida al Sistema General de Pensiones la efectuada al régimen de
prima media con prestación definida administrada por el Instituto de Seguro
Social y en consecuencia es beneficiario del régimen de transición consagrado
en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
TERCERO.- DEJAR SIN
EFECTOS la resolución N° 03055 de 28 de julio de 2010 y ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia reconozca y pague la pensión
de vejez de Luis Ernesto Hernández, desde el 12 de septiembre de 2007, conforme
a lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 del mismo año, incluyendo el derecho a la indexación de la mesada
desde tal fecha.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] “CAPITULO III. PRESTACIONES DEL RIESGO DE
VEJEZ. Art.  12.- REQUISITOS  DE LA  PENSION  POR   VEJEZ.  Tendrán  derecho  a  la  pensión  de vejez las  personas  que  reúnan  los  siguientes requisitos:
a)  Sesenta  (60)  o  más años de edad  si  se  es
varón  o  cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer, y b)  Un
mínimo  de quinientas (500) semanas  de  cotización  pagadas  durante  los
últimos veinte  (20)  años  anteriores  al  cumplimiento de las edades mínimas,
o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas
en  cualquier  tiempo”.
[2] Los requisitos a que se refiere la norma son: tener (i) 500 semanas
cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima,
del 12 de septiembre de 1987 al 12 de septiembre de 2007, y (ii)  60 años de
edad.
[3] Por el cual se reglamenta el literal e) del
artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2°de la Ley 797 de 2003.
[4] “Artículo 1º. Traslado de Régimen de
Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2°
de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les
faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de
Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
hasta dicha fecha”.
[5] “Artículo 2°. Casos de múltiple
vinculación. En el evento en que las personas a que se refiere el artículo
anterior se encuentren en situación de múltiple vinculación de régimen ante las
administradoras del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo
establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, deberán elegir el
régimen al cual deseen estar vinculados.
“Las personas a las que se refiere el artículo
anterior, que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o
selección de régimen, se entenderán vinculadas a la entidad a la que se
encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la última
cotización antes de dicha fecha”.
[6] “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia
de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante”.
[7] Respecto a este punto, se pueden consultar, entre muchas, las
siguientes sentencias: T-718 de 1998, T-660 de 1999, T-408 de 2000, T-398 y
T-476 de 2001, T-947 de 2003 y  T-620 de 2007.
[8] Esta posición ha sido reiterada, entre
otras, en las sentencias T-489 de 1999, T-1083 de 2001, T-473 de 2006, T-580 de
2006, T-517 de 2006 y T-395 de 2008.
[9] Art. 46 CP: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su
integración a la vida activa y comunitaria.
El Estado
les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia”.
Esta posición
a sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-719 de 2003, T-789 de 2003,
T-456 de 2004, T-700 de 2006, T-1088 de 2007 y T-953 de 2008.
[10] Ver sentencias T-426 de 1992, T-224 de 1995, T-569 de 1999 y SU- 062
de 1999, entre otras.
[11] “ARTÍCULO 35. PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ O
JUBILACIÓN. El monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no
podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente”.
[12] T-235-2002.
[13] Ley 100 de 1993,
“ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de
vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60)
para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará
en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder
a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas,
y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en
vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años
de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para
liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior
que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el
promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el
cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente
con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere
falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la
presente Ley. el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo
devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado
y de un (1) año para los servidores públicos.
Lo dispuesto en el
presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas
personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con
solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas
para dicho régimen.
Tampoco será
aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de
vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la
pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun
cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo
de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las
condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales
requisitos.
PARAGRAFO. Para
efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso
primero (1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de
Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del
sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.
[14] Sentencia T-801 de 2010.
[15] http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=libre
[16] Demanda
de inconstitucionalidad contra el segundo inciso del artículo 1 y contra el
último inciso del artículo 4 del decreto ley 1862 de 1989, por el cual se crean
cargos ad honorem para el desempeño de la judicatura.
[17]     “Art.  12.- REQUISITOS  DE LA  PENSION  POR  VEJEZ.  Tendrán  derecho  a  la  pensión  de vejez las  personas  que  reúnan
los  siguientes requisitos:
a)  Sesenta  (60)  o  más años de edad  si  se  es
varón  o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer, y
b)  Un  mínimo  de quinientas (500)  semanas  de
cotización pagadas  durante  los  últimos veinte  (20)  años  anteriores  al
cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de  un mil
(1000) semanas de cotización, sufragadas en  cualquier tiempo”.
[18] Por  el  cual se expide el Reglamento General
del  Seguro  Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
[19] Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación en el
sistema general de pensiones –régimen solidario de prima media con prestación
definida. Por medio de esta resolución se confirmó la resolución N° 039552
del 27 de agosto de 2009
[20] Visible a folio 54.
[21] Artículo transcrito a pie de página 5.
[22] Skandia
manifiesta en su respuesta que existía una múltiple vinculación del señor Luis
Ernesto Hernández en la cual se identificó que el último aporte efectivo había
sido realizado a favor del Seguro Social, y que con base en los artículos 1° y
2° del Decreto 3800 de 2003 la vinculación se resolvió a favor de dicha
entidad.
[23] A Folio 20 del expediente reposa la Certificación de Devolución de Aportes del asegurado Luis Ernesto Hernández, expedida el 1°
de marzo de 2010 por el Seguro Social en que consta que “mediante oficios
VF-GNT-DOB N° 277 del 23 de Noviembre del 2009, el Departamento de Operaciones
Bancarias, ISS, certifica el ingreso del dinero a la cuenta bancaria de Seguro
Social.”