T-299-08
{PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA}
Sentencia T-299/08
ACCION DE TUTELA-Elementos indicadores de la ocurrencia de
un hecho superado
ACCION DE TUTELA-Vulneración de derechos por ubicación de
una estación eléctrica de Codensa y de transformadores en el piso inferior del
edificio donde viven los peticionarios
ACCION DE TUTELA Y DERECHOS COLECTIVOS-Criterios para determinar su procedencia
ACCION DE TUTELA Y AMBIENTE SANO-Procedencia excepcional
PRINCIPIO DE PRECAUCION-Criterio hermenéutico para establecer la
necesidad de proteger el ambiente sano ante amenazas graves que no han sido
científicamente comprobadas
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Elementos
Si bien existen diversas formulaciones del principio
de precaución, algunas que abarcarían un mayor grado de intervención, o un
mayor alcance del concepto, todas las formulaciones comparten algunos elementos
básicos: (i) ante la amenaza de un peligro grave al medio ambiente o la salud,
del cual (ii) no existe certeza científica, pero (iii) sí existe algún
principio de certeza, (iv) las autoridades deben adoptar medidas de protección,
o no pueden diferir las mismas hasta que se acredita una prueba absoluta.
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL EN EL
AMBITO INTERNACIONAL Y SU POSICION EN EL ORDENAMIENTO INTERNO
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Elementos de juicio que deben tomarse en
cuenta en el caso sub judice
Tres elementos de juicio deben tomarse en cuenta, en
aplicación del principio de precaución, para determinar la necesidad de adoptar
medidas de precaución a favor de los menores: (i) la posible ocurrencia de un
daño grave, sobre la cual (ii), la evidencia científica es en extremo limitada
y, lo que resulta de mayor relevancia: (iii) la intensidad del riesgo es
mínima, pues la intensidad de los campos es en extremo baja, y la fuente de CEM
ubicada en la instalación eléctrica es sólo uno de muchos factores que generan
campos electromagnéticos en el entorno del apartamento. En síntesis, el riesgo
tiene una entidad considerablemente superior a la de los electrodomésticos
comunes.
ACCION DE TUTELA-Conexidad con la integridad física de los
peticionarios y los menores
La acción que se estudia cumple el requisito de conexidad,
en relación con el derecho a la integridad física de los peticionarios (riesgo
no controlado de incendio), y la integridad física de los menores, (debido al
paso de corriente en los electrodomésticos de la cocina). En la medida en que
se ha demostrado que el caso bajo estudio compromete a la integridad física de
tres menores de edad, cuyos derechos son fundamentales y prevalentes (artículo 44
C.P), es claro que la acción de tutela debe desplazar a la acción popular, con
el fin de hacer efectiva la protección de los menores, sujetos de especial
protección constitucional, al menos, en relación con los riesgos comprobados.
ACCION DE TUTELA-Alcance de las medidas de protección en el
caso sub judice respecto al riego de incendio y el paso de corriente en la
cocina del edificio
Referencia: expediente T-1.759.107
Acción de tutela de Luis Hernando Ospina y Marleny
Rodríguez Hortúa, en nombre propio, y en representación de sus tres hijos
menores de edad, en contra de Codensa S.A. E.S.P.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los fallos
proferidos sobre el asunto de la referencia por el Juzgado Cincuenta y Dos (52)
Civil Municipal de Bogotá el veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete
(2007) en primera instancia, y el Juzgado Treinta y Seis (36) Civil del
Circuito el primero (1º) de octubre de dos mil siete (2007) en segunda
instancia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1. Los ciudadanos Luis Hernando Ospina y
Marleny Rodríguez Hortúa, actuando en nombre propio, y en representación de sus
hijos menores de edad, interpusieron acción de tutela en contra de la Empresa
de Servicios Públicos Codensa S.A., con el fin de obtener protección
constitucional al derecho a un ambiente sano, en conexidad con los derechos a
la salud, la integridad física, y la vida, que consideran amenazados por la
entidad accionada. A continuación se sintetizan los fundamentos fácticos
expuestos por los accionantes:
1.1
El grupo familiar de
los peticionarios, compuesto por éstos y tres hijos de 14 años, 8 años, y un
menor de un año, tiene su residencia en el apartamento 201 del edificio Ester,
ubicado en la carrera 15 No. 28-05 de Bogotá.
1.2 El apartamento en el que viven los peticionarios, está
ubicado en la parte superior de un cuarto especial del primer piso del edificio
Ester, en el cual se encuentra una subestación eléctrica[1],
a cargo de Codensa S.A., razón por la cual en la cocina de la vivienda, así
como en algunos electrodomésticos (“la estufa eléctrica y la lavadora, …
los utensilios que se us(a)n en la estufa, … [y] otros elementos”)
es posible sentir algún tipo de “descarga o corriente eléctrica” al
contacto físico, como consecuencia de la “vibración” producida por los
equipos eléctricos ubicados en la subestación eléctrica.
1.3
La presencia de “los
transformadores” en la subestación eléctrica mencionada, constituye un
riesgo inminente para la salud y la integridad física de la familia, y otros
residentes del edificio Ester, dado el peligro potencial de que los equipos
estallen. Esta situación genera, además, un sentimiento constante de zozobra y
pánico en los habitantes del edificio.
1.4
La cercanía de la
subestación a los contadores instalados por la compañía que presta el servicio
de gas natural, aumenta los riesgos descritos, pues en caso de presentarse una
conflagración, las tuberías que se desprenden de los contadores podrían estallar
a su vez, produciendo [2]una tragedia. Por ello, los
“transformadores de alto voltaje” [3]generalmente se
encuentran ubicados en un punto distante de las habitaciones de los seres
humanos[4];
2. La
demanda fue admitida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Civil Municipal de
Bogotá, el doce (12) de junio de dos mil siete (2007).
Intervención de la empresa demandada.
3. Codensa S.A. solicitó al juez de primera instancia
rechazar la acción de tutela, con base en la siguiente reflexión: “… (L)a
acción… se respalda en los supuestos efectos nocivos que a la salud causan los
campos electromagnéticos generados por un transformador, (por lo que) resulta
indispensable demostrar … que las ondas electromagnéticas no están generando ni
podrían generar un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo”. Para
comprobar tal idea, la compañía accionada se apoya en los siguientes
argumentos:
3.1
La acción es
improcedente, por no existir prueba indiscutible de la vulneración o amenaza a
algún derecho fundamental, ni la necesidad de evitar la consumación de un
perjuicio irremediable. Si bien es cierto que el juez de tutela puede
“auxiliar” a los peticionarios en materia probatoria, ello no los releva del
deber de probar sus afirmaciones, especialmente cuando existen pruebas “en
sentido opuesto”.
3.2
Existen criterios de
carácter técnico-científico, y pronunciamientos judiciales que demuestran que
no se puede atribuir un perjuicio a la salud a los campos electromagnéticos.
Tales como:
a.
Un dictamen pericial
producido por expertos de la Universidad Nacional, en un proceso diferente al
que se estudia actualmente, en el que se estableció que las instalaciones
eléctricas de un colegio no representaban un riesgo para la salud de los
estudiantes;
b.
Un pronunciamiento del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca[5], se consideró que no se
probó la afectación del derecho a la salud de los habitantes de un barrio
residencial por la presencia de un transformador pues, de acuerdo con la OMS, “no
es seguro que los campos electromagnéticos sean la causa determinante o directa
para la producción de ciertas enfermedades” (énfasis del
original). La protección se negó, entonces, por no existir certeza científica
sobre la afectación al derecho a la salud[6].
3.3
A pesar de la
improcedencia de la acción, en algunos casos “resultaría pertinente tomar
medidas como: 1) el mantenimiento del transformador; 2) el mantenimiento del
cuarto donde se encuentra el transformador; 3) la instalación de unas bases de
goma; y, sólo dado el caso, 4) Cambiar el transformador”.
3.4 A manera de “contestación de los hechos”, Codensa
expresa algunas consideraciones adicionales: (i) la acción no cumple con el
requisito de inmediatez, pues los accionantes viven hace tres años en el
edificio Ester; (ii) la vibración producida por la estufa puede obedecer a
causas diferentes a la presencia de los equipos eléctricos, como el mal estado
del “cableado interno” de la misma, lo que no fue verificado dentro del
proceso; por último, (iii) Codensa S.A. precisa que sólo había un transformador
en el cuarto o subestación.
Del fallo de primera instancia
4. El Juez Cincuenta y Dos (52) Civil Municipal de
Bogotá concedió el amparo en primera instancia. El fallo se sustenta en la
prevalencia de los derechos constitucionales de los niños, y del derecho a la
vida, sobre cualquier otra consideración; para el juez de instancia, ante el
valor de estos derechos, es posible y necesario inaplicar cualquier tipo de
reglamento, decreto, ley u otra normatividad para hacer prevalecer la fuerza de
la Carta Política.
Impugnación y fallo de segunda instancia
5. En el escrito de impugnación al fallo de primera
instancia, Codensa S.A. manifestó los siguientes elementos de inconformidad:
(i) el Juez Cincuenta y Dos (52) Civil Municipal tomó la decisión de conceder el
amparo, en ausencia absoluta de materiales probatorios; (ii) la idea del juez
de proteger “a prevención” o “por si acaso” tendría consecuencias
particularmente problemáticas, pues no se podrían utilizar elementos como un
horno microondas, un secador de pelo, o un aparato de radio; (iii) las pruebas
aportadas por Codensa S.A. no fueron valoradas.
6. El Juzgado Treinta y Seis (36) Civil del Circuito,
en segunda instancia, revocó el fallo del Juez Cincuenta y Dos (52) Civil
Municipal, y en reemplazo de la sentencia revocada, denegó el amparo, por
considerar que no existe prueba de vulneración o amenaza a los derechos
fundamentales del grupo familiar de los peticionarios. En consecuencia, declaró
la improcedencia de la acción.
Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.
7. Mediante Auto del treinta y uno (31) de enero de
dos mil ocho (2008), con el fin de obtener elementos de juicio adicionales para
mejor proveer en el presente caso, el Magistrado Sustanciador decretó las
siguientes pruebas: (i) envió un cuestionario a Codensa S.A.; (ii) solicitó a la
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), la presentación de un informe,
con base en un segundo cuestionario; y, (iii) solicitó al Laboratorio de
Ensayos Eléctricos Industriales de la Facultad de Ingeniería de la Universidad
Nacional de Colombia, la elaboración de un dictamen pericial, sobre la magnitud
o densidad de los campos electromagnéticos, en el apartamento de los
peticionarios. Debido a la extensión de cada uno de los informes, a
continuación se exponen los apartes más relevantes de los mismos.
(i) Cuestionario absuelto por Codensa S.A.
a.
Explique cuáles son los
equipos que actualmente se encuentran instalados en el edificio Ester ubicado
en la Carrera 15 No. 28-05 de Bogotá.
“Los elementos que actualmente se encuentran al
interior de la subestación ubicada en el “Edificio Ester” son: (a) un tablero
de distribución; y (b) una caja de maniobras”.
b.
¿Qué función cumple
cada uno de estos equipos?
El tablero de distribución es “un elemento que
permite interrumpir y suministrar energía. En palabras comunes es un
interruptor de la energía que se suministra en el sector de la carrera 15 No.
28 – 02 de la ciudad de Bogotá. Este elemento lo debe tener toda instalación
eléctrica.”
La caja de maniobras “permite maniobrar el fluido
eléctrico en caso de que se requiera la ejecución de trabajos de mantenimiento
o reparación” (…) Tales elementos “no constituyen un transformador ni
hacen parte de algún transformador, pero se requieren para prestar el servicio
al edificio Ester” y “no representan peligro alguno para los moradores
del edificio, sobre todo considerando que se encuentran al interior de un local
de ingreso restringido”.
c.
¿Cuál es la razón por
la cual estos equipos se encuentran instalados dentro del edificio Ester y no
en otro lugar?
“Se trata de razones prácticas, de seguridad y calidad
del servicio. En primer lugar porque permite maniobrar la red a través de la
cual se le suministra el servicio de energía al edificio y a todo el sector
aledaño al mismo. En cuanto a seguridad y calidad del servicio, es oportuno
resaltar que los elementos no deben quedar expuestos a la intemperie. El
tablero de distribución y la caja de maniobras resultarían afectados al ser
expuestos a la intemperie. De allí que se encuentren al interior de un cuarto
cubierto y de acceso restringido”.
A continuación explica la razón por la cual algunas subestaciones
se encuentran al interior de los edificios, en tanto que otras se ubican en
lugares apartados:
“(Los) transformadores son ubicados en locales
destinados para ese fin en los edificios o conjuntos o en postes que se
encuentran sobre la vía pública.
(…) (E)l Plan de Ordenamiento Territorial prohíbe
colocar transformadores nuevos en la vía pública por lo que quien deseé
desarrollar un predio con viviendas unifamiliares, bifamiliares o de poca
densidad habitacional, deberá dentro de la respectiva urbanización adecuar un
local para ubicar allí el transformador o la subestación. Si de lo que se trata
es de un proyecto multifamiliar o un edificio de apartamentos, el constructor
deberá disponer de un sitio en el que se ubique el transformador o la
subestación.
(…) (C)uando se construyó el “Edificio Ester” (…) los
equipos eran de propiedad de las Empresas Distribuidoras de Energía quienes
según la carga instalada en cada predio podían instalar un transformador en el
Edificio y desde ese transformador suministrar la energía que requiriese ese y
otros edificios contiguos o de la zona.
En la actualidad el constructor de un edificio elabora
un diseño eléctrico que incluye el transformador o subestación que debe
instalar para que la empresa le suministre energía o suscribe un convenio con
la empresa para que sea esta (sic) la que por su cuenta instale un
transformador y para ello facilita el respectivo local. En ese caso el
transformador, el mismo podrá ser de propiedad de la copropiedad o de la
empresa distribuidora”.
d.
¿En qué fecha fueron
instalados estos equipos?
“… (E)l tablero de distribución y la caja de maniobras
fueron instalados hace 45 años aproximadamente”
e.
¿Para la instalación de
estos equipos se constituyó una servidumbre según los términos de la ley 126 de
1938 y la ley 56 de 1981? y, (f.) En caso de no existir una servidumbre
constituida para la instalación de los equipos, explicar cómo fue autorizada o
permitida la mencionada instalación y de qué forma fue realizada.
Síntesis de la respuesta de Codensa S.A.: “Conclusiones:
i) (l)a construcción de las obras necesarias para la prestación del servicio
de energía en los predios urbanizadores corría por cuenta del urbanizador; ii)
una vez realizadas, debían ser “cedidas a título gratuito al Distrito” “Luego
de ello, conforme al Reglamento de Servicios publicado en el Diario Oficial No.
37606 de agosto 28 de 1986 era deber de las unidades inmobiliarias sujetas a
propiedad horizontal entregar a la EEEB (sic) las redes eléctricas en su
totalidad, incluyendo la subestación correspondiente” “Ello explica el por qué
(sic), en el Reglamento de Propiedad Horizontal, figura que el espacio en
discusión fue afectado a la instalación y funcionamiento de una subestación de
energía eléctrica, con lo que se reconoce la existencia de la servidumbre legal”.
Además de ello, indica Codensa S.A. que se trata de
una servidumbre de tipo legal, consagrada en las leyes 126 de 1938, 56 de 1981
y 142 de 1994; y que de acuerdo, con la última de éstas leyes, los servicios
públicos se caracterizan por ser de interés general y utilidad pública. Añade
que para la Empresa “existía además el derecho adquirido derivado de la
prescripción adquisitiva de la servidumbre”.
g.
¿Hacia dónde fueron
trasladados los equipos que se encontraban en el edificio Ester cuando el juez
de primera instancia ordenó que fueran retirados de esta edificación?
En la subestación del edificio Ester sólo se
encontraba un transformador que actualmente se halla en las bodegas de Codensa
S.A.
h.
¿Qué efectos tuvo en la
prestación del servicio público de energía el traslado de los equipos que se
encontraban en el edificio Ester?
“Durante las maniobras adelantadas para retirar el
transformador se afectó la continuidad en la prestación del servicio de energía
eléctrica a los usuarios residentes en el “Edificio Ester” y a los otros
usuarios del sector”.
El retiro del transformador y la reconfiguración de
las redes tuvo un costo de $16.378.951,60. Por lo tanto, en caso de
generalizarse la posición del juez de instancia, (i) la reubicación de los
transformadores que se encuentran al interior de los edificios (15.895 en
total) tendría un costo de $260.343.426.145.oo, lo que llevaría a cualquier ESP
a la insolvencia económica; y, (ii) implicaría la transformación
injustificada de los Planes de Ordenamiento Territorial, pues está
demostrado que la salud de seres humanos y animales no sufre afectación con
estos equipos”, como lo acredita la presencia de operarios en las grandes
subestaciones de energía.
i.
Explique en dónde se
encuentran los equipos actualmente, y si van a ser nuevamente trasladados al edificio
Ester.
“El transformador retirado se encuentra en las bodegas
de Codensa y no será nuevamente ubicado al interior del “Edificio Ester”,
ubicado en la Carrera 15 No. 28B-02, de esta ciudad”.
“Sobre el particular vale la pena precisar (...): El
señor Juez de primera instancia a través de una medida cautelar no ordenó el
retiro de los equipos que se encontraban en el “Edificio Ester”. No. Lo que el
señor Juez de primera instancia ordenó fue que los transformadores ubicad”. dado
que sólo había un transformador, la orden fue cumplida.
(ii) Dictamen pericial rendido por el Laboratorio de
Ensayos Eléctricos Industriales –LABE- de la Facultad de Ingeniería de la
Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá.
Los ingenieros Francisco Amórtegui, Francisco Román y
Luis Miguel Forero, docentes de la Universidad Nacional de Colombia, fueron
designados por el Departamento de Ingeniería Eléctrica de la Institución para
elaborar el dictamen pericial, del cual se sintetizan los apartes más
relevantes[7].
Previa la referencia de las conclusiones del dictamen,
cabe señalar que los peritos advirtieron las siguientes limitaciones de la
prueba técnica: (i) la situación puede haber variado ostensiblemente, con
relación a los niveles de intensidad de los campos electromagnéticos, debido al
retiro de un transformador de la subestación, “y la instalación de
una nueva acometida de baja tension”; (ii) la falla de un equipo técnico
impidió la medición de intensidad del campo eléctrico; (iii) debido a que no se
percibieron vibraciones, no se realizó una medición técnica de este fenómeno.
Conclusiones del dictamen:
a. Las mediciones de campo magnético no superan los
límites exigidos por la regulación nacional, de acuerdo con el Reglamento
Técnico para Instalaciones Eléctricas[8] (en adelante Retie), ni
los máximos recomendados por la Organización Mundial de la Salud y la Comisión
Internacional Contra la Radiación no Ionizante (ICNIRP) (Ver Cuadro 1).
Parámetro de comparación
Intensidad de campo eléctrico
máximo
Densidad de flujo magnético máximo
Ministerio de Minas (Retie)
10.000
500,0
ICNIRP (OMS)
4.167
83.3
Medidas en Apto. 201
N.D.
0,57 – 0,7
Cuadro No. 1. Límites aceptados por la regulación
internacional (ICNIRP-OMS), la regulación nacional (Retie-Ministerio de Minas y
Energía), y las medidas obtenidas en el apartamento 201 del Edificio Ester.
Tales densidades (de campo magnético) se
originan en todas las corrientes eléctricas cercanas (electrodomésticos,
instalación eléctrica de Codensa, y aquellas provenientes de otros
apartamentos).
b. No se evidenció la presencia de vibraciones, sin
perjuicio de que hace seis meses la situación fuera diferente, por la presencia
del transformador.
c. No existe información confirmada sobre eventos de
explosión de transformadores; sin embargo, la regulación contenida en el Retie contempla
el riesgo de incendio de transformadores, y “para mitigar este riesgo los
transformadores deben ser instalados en un bóvedas (sic) a prueba de fuego tal
como lo señala la norma NTC 2050 Sección 450-42/43. Esto exige que la de la
puerta de la bóveda también sea a prueba de fuego, lo cual no se cumple en el
edificio Ester. Antiguamente esta exigencia no existía”.
“La instalación eléctrica actual no está
clasificada como de riesgo (NTC 2050 Sección 500-7) porque la instalación de
los contadores de gas no ofrece un riesgo adicional ya que cumple con los
requisitos de la norma NTC 2505 – Instalación para suministro de gas
combustible destinadas a usos residenciales y comerciales de 2006 por lo que
considera su operación segura y confiable”.
d. Sobre distancias mínimas entre instalaciones
eléctricas, y las viviendas: “En el RETIE no está establecida una distancia
mínima a la que se debe hacer la instalación de este tipo de equipos eléctricos
de habitaciones humanas, pero se exigen unos requisitos que dependen de la
distancia a saber: máximos niveles de campo magnético, máximos potenciales de
paso y de contacto y la bóveda de la instalación de equipos eléctricos debe
garantizar protección contra fuego por al menos 1 hora”.
e. Sobre la relación de los campos electromagnéticos,
y la salud humana: “El Grupo de Trabajo convocado por la Organización
Mundial de la Salud – OMS, para estudiar el efecto en la Salud humana a causa
de la exposición a campos eléctricos y magnéticos producidos por las corrientes
en las instalaciones eléctricas y especialmente la conexión encontrada en
estudios anteriores entre la exposición al campo magnético superiores a 0,4
micro Teslas y la incidencia de leucemia en niños que hizo clasificar estos
campos como posiblemente carcinogénicos para las personas …” presenta las
siguientes conclusiones:
“…El grupo de trabajo, que siguió un procedimiento
estándar de evaluación de los riesgos para la salud, concluyó que a los niveles
a los que suele estar expuesto el público en general no cabe señalar ninguna
cuestión sanitaria sustantiva relacionada con los campos eléctricos de FEB…”
Por otro lado los campos magnéticos luego de este
informe, mantienen su clasificación de ser “un posible carcinogénico para las
personas” únicamente para la leucemia infantil ya que para otros tipos de
cáncer no se encontró correlación entre éstos y la salud pública.
Por lo anterior se puede concluir que los campos
eléctricos no afectan la salud pública, pero acerca del campo magnético de las
magnitudes encontradas en el apartamento 201 del edificio Ester, no existe
suficiente evidencia para establecer una correlación entre la exposición a
campos magnéticos y la leucemia infantil”.
f. Sobre posibles descargas eléctricas en el
apartamento de los peticionarios: “(…) efectivamente en el área de la cocina
(…) se producen descargas de corriente eléctrica al contacto humano, cuando se
hace unión de partes del cuerpo expuestas con el extractor de humos y otros
objetos metálicos tanto aterrizados como no aterrizados. Tales descargas (…) se
producen por una instalación defectuosa y el posible deterioro de los
conductores de la instalación eléctrica en la campana extractora de humos del
apartamento 201.
En la legislación actual –Retie-, para construcciones
nuevas (y en antiguas que presenten riesgo alto) se previenen estas fallas al
exigir aterrizar efectivamente todos los chasises metálicos de los equipos
eléctricos y se recomienda instalar interruptores automáticos por falla a
tierra. No fue posible identificar otras causas de fugas de corriente eléctrica
que pudieran originar descargas a las personas, sin embargo se encontró una
desviación del RETIE en la instalación de Codensa al tener dos sistemas de
puesta a tierra independientes que, en caso de una falla en el sistema, podría
(sic) presentar diferencias de potencial riesgosas, de baja probabilidad de ocurrencia,
para las personas del Edificio (sic) en mención”.
(iii) Informe de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante
CREG).
a. Sobre la posible autorización de una servidumbre, o
algún otro tipo de permiso expedido por la CREG a favor de Codensa S.A. para la
instalación de la subestación eléctrica del edificio Ester: “(,,,) a la
fecha la CREG no ha autorizado imposición de servidumbre alguna a favor de
Codensa S.A. E.S.P.” “(…) Es necesario aclarar que los prestadores de servicios
públicos domiciliarios no tienen la obligación de solicitar autorización de la
CREG para la instalación de equipos necesarios para el cumplimiento de su
objeto”.
b. Si la CREG autorizó a la compañía Gas Natural para la
instalación de los contadores de gas, al lado de la subestación eléctrica del
edificio Ester: “(…) (i) no es competencia de la CREG expedir permisos o
licencias que aprueben la localización de las redes, (ii) regulatoriamente en
relación con las conexiones se debe dar cumplimiento a lo previsto en el Código
de Distribución de gas natural, en donde se determina que se deben (sic)
cumplir con las normas técnicas definidas para tal efecto, (iii) es
responsabilidad de las empresas antes de iniciar la prestación del servicio a
un usuario asegurarse de que una instalación o parte de la misma es segura y
adecuada, para recibir el servicio. Así mismo, toda instalación debe cumplir
con las condiciones previstas en la Resolución 14471 de 2002, de la
Superintendencia de Industria y Comercio”.
c. Sobre riesgos o amenazas derivados de la cercanía
de la instalación de gas a la subestación eléctrica del edificio Ester: “Así
como lo mencionamos anteriormente, la Comisión no tiene competencia para
definir los riesgos de las instalaciones internas de los inmuebles (…) Por otro
lado, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 14471
de 2002 por la cual se fijan requisitos mínimos de idoneidad y calidad de las
instalaciones eléctricas de gas natural.”
d. Sobre distancias mínimas entre las subestaciones
eléctricas y las viviendas, indica la CREG que en el artículo 13 del Retie se
regulan las distancias mínimas de seguridad.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991 y, en cumplimiento del auto de once (11) de octubre de dos mil siete
(2007), expedido por la Sala de Selección Número diez (10) de esta
Corporación, que seleccionó este asunto para revisión.
a. Problema jurídico planteado.
Con base en los antecedentes expuestos, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, deberá indagar (i) si existe
algún riesgo para la salud, la integridad física o la vida de los peticionarios,
debido a la presencia de una subestación eléctrica en el cuarto que se
encuentra ubicado bajo su vivienda, bien sea por motivo de los campos
electromagnéticos (en adelante, CEM); bien sea por cualquier otra
irregularidad presentada en la instalación eléctrica mencionada; y, en caso de
respuesta afirmativa, determinar (ii) si la acción de tutela es el medio
judicial idóneo y procedente para la protección de los derechos presuntamente
vulnerados por Codensa S.A.
Para abordar el estudio de tales problemas, la Sala
enmarcará su argumentación en los siguientes aspectos: (i) como cuestión
previa, se analizará la posible superación del hecho que originó la interposición
de la acción de tutela, y sólo en caso de que persista algún tipo de amenaza
potencial o vulneración efectiva de los derechos fundamentales de los
peticionarios, la Sala: (ii) reiterará su jurisprudencia en relación con la
procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección del derecho
al medio ambiente; (iii) se referirá al principio de precaución como un
criterio hermenéutico para establecer la necesidad de proteger el medio
ambiente ante amenazas graves, que no han sido científicamente comprobadas;
finalmente, (iv) la Sala estudiará el caso concreto.
1. Cuestión previa. De la posible superación del hecho
que originó la acción de tutela objeto de Revisión por parte de la Corte
Constitucional[9].
1.1 La acción de tutela fue concebida en el
ordenamiento constitucional colombiano como un recurso judicial especialmente
diseñado para la protección de los derechos fundamentales, ante la amenaza o
vulneración efectiva de los mismos, producida por cualquier autoridad pública
(artículo 86 C.P.). Consecuencia necesaria del sentido constitucional de la
acción, y de su relación inescindible con la protección de los derechos
fundamentales, es que si la amenaza o la vulneración a los mismos se suspende, la
acción pierde su razón de ser, o su objeto constitucional.
Por otra parte, desde una perspectiva práctica, si se
repara en que la protección constitucional a los derechos fundamentales, se
concreta en órdenes perentorias a las autoridades competentes o concernidas con
la protección del derecho afectado, resulta evidente que ante la cesación del
hecho generador de la acción, cualquier orden resulta por completo inocua o
superflua.
Este fenómeno ha sido estudiado por la jurisprudencia
constitucional bajo la categoría de hecho superado, entendido como la
carencia de objeto sobre el cual deba pronunciarse el juez de tutela.[10]
En el presente caso, existen diversos elementos fácticos
que indican la ocurrencia de un hecho superado, debido a que el objeto físico
considerado como una amenaza fue retirado del contorno de la vivienda de los
peticionarios. Comoquiera que la acción de tutela es un trámite judicial que se
restringe a la protección de derechos fundamentales y no un proceso
contencioso, la Sala indagará si persiste algún tipo de amenaza de carácter iusfundamental,
pues de no ser así, la controversia planteada deberá ser resuelta por otra
autoridad judicial, o administrativa.
a. Elementos indicadores de la ocurrencia de un hecho
superado:
1. El juez de primera instancia, tanto a través de una
orden provisional, como en la sentencia condenatoria, ordenó retirar los
transformadores de la subestación ubicada en el primer piso del edificio
Ester, tal como lo solicitaron los peticionarios;
2. La compañía, en cumplimiento de la orden del juez
de primera instancia, retiró un transformador, y aclaró que los demás
equipos no son transformadores, por lo que consideró cumplida la orden del juez
de primera instancia;
3. En segunda instancia, la orden se revocó; pero, a
pesar de ello,
4. Codensa S.A., por razones que no hizo explícitas,
no tiene la intención de devolver el transformador a la subestación del
edificio Ester[11], a pesar de que la orden
del juez de primera instancia quedó sin efecto.
Ahora bien, la inconformidad de la familia Ospina
Rodríguez se mantiene, pues ellos consideran que la afectación a su derecho a
la salud, en conexidad con la vida, no proviene de forma exclusiva, o
necesaria, de los “campos electromagnéticos” producidos por el
transformador que fue retirado[12], sino de la existencia
misma de una subestación eléctrica, en el piso inferior a su vivienda.
Para ellos, es indiferente si la amenaza proviene de un transformador o
de algún otro equipo eléctrico, pues afirman que aún perciben el paso de “corriente
eléctrica” y, en consecuencia, sus sentimientos de “zozobra” y “pánico”
se mantienen.
Es preciso entonces, acudir a los elementos expuestos
en el dictamen pericial (supra, I, Antecedentes, 7//iii) para determinar
si, tras el retiro del transformador, la petición de protección constitucional
tiene aún algún tipo de fundamento o si, por el contrario, la insistencia de la
familia Ospina Rodríguez obedece únicamente a temores infundados y prejuicios
sobre los equipos eléctricos, como lo sugiere Codensa S.A.
De acuerdo con el mencionado informe: (i) la situación
se ha modificado ostensiblemente, a partir del retiro del
transformador; (ii) la densidad del campo magnético es bastante baja, aunque no
ha desaparecido; de acuerdo con el dictamen, se encuentra muy por debajo de los
límites permitidos por el Retie, y por los estándares internacionales; (iii) a
pesar de ello, el dictamen refiere posibles irregularidades en la instalación,
lo que denomina como desviaciones del Retie; (iv) el paso de corriente al
contacto físico persiste.
Así pues, los dos primeros elementos mencionados se
dirigen a demostrar la superación del hecho, en tanto que los dos últimos
muestran que aún queda un problema por resolver: si, en las condiciones actuales,
la subestación, o la instalación eléctrica ubicada en el primer piso del
edifico Ester, implica algún riesgo para la salud o la integridad física de los
peticionarios y de sus hijos menores de edad.
A partir de lo expuesto, la Sala adopta dos
determinaciones iniciales: (i) en la parte resolutiva de la sentencia, la Corte
declarará la superación parcial del hecho que dio origen a la acción de
tutela que ahora se estudia, pues Codensa S.A. retiró el transformador de la
subestación y no planee volver a instalarlo en ese lugar. (ii) Por otra parte, la
Sala continuará el análisis de la posible vulneración a los derechos
fundamentales de la familia de los peticionarios (infra//Fundamentos//2-4),
teniendo presente que, a partir del retiro del transformador, la amenaza
potencial es también potencialmente menor.
A continuación se examinan, entonces, los criterios de
procedibilidad de la acción para la protección de derechos colectivos, y el principio
de precaución como criterio hermenéutico en la protección ambiental.
2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para
la protección del derecho a un ambiente sano. Reiteración de jurisprudencia.
1.1.
El Constituyente de 1991
mostró un interés inédito en el constitucionalismo colombiano por la protección
del medio ambiente[13]. En desarrollo de su
determinación de incorporar la protección ecológica o ambiental como un valor
determinante del orden político, incluyó entre muchas otras disposiciones
relativas a su cuidado y a la protección de los recursos naturales[14],
la consagración expresa del derecho a un medio ambiente sano, en el artículo 79
superior[15].
La relevancia constitucional de la
protección al medio ambiente, ha sido destacada por este Tribunal bajo
diferentes aproximaciones. Así, la Corte ha señalado que la Constitución de
1991 tiene el carácter de ecológica[16] debido
a las numerosas disposiciones relacionadas con su protección; que el derecho al
medio ambiente es, o que tiene el carácter de fundamental[17],
pues de su protección depende la realización del derecho a la vida, en tanto
que su deterioro constituye una amenaza inminente para la subsistencia humana;
que el derecho al medio ambiente se encuentra conectado de forma estrecha con
la salud pública, la vida digna y la integridad personal, entre otros derechos
fundamentales[18].
En cuanto a la regulación constitucional del derecho
al ambiente sano, resulta que éste parte de los derechos colectivos, cuya
característica fundamental consiste en que su titularidad trasciende al
individuo -y, en consecuencia, al concepto de derecho subjetivo- para radicarse
en el ser humano como ser social; de forma correlativa, la protección de estos
derechos no se radica en cabeza de un actor social o estatal específico, sino
que incumbe a cada una de las esferas que componen el entramado social, de
forma que su conservación impone deberes a los particulares[19],
las empresas[20], el Estado[21],
y la comunidad internacional.
Por otra parte, los derechos colectivos surgen como
necesidades derivadas de actividades humanas tan variadas como el desarrollo de
la ciencia y la técnica; la explotación de recursos en un escenario de
crecimiento demográfico sostenido, y las guerras o conflictos armados. Dado que
estas actividades no cesan, la protección de los derechos colectivos se
caracteriza también por un constante desarrollo.
De lo expuesto, se derivan otros elementos propios de
los derechos colectivos, como el carácter enunciativo y no taxativo de
su consagración constitucional y legal; la importancia de la participación
de todas las personas para su cuidado, y una orientación preventiva para
su defensa, que justifica la adopción de medidas de cuidado antes de que
se produzca un daño efectivo[22].
De esta forma ha sintetizado la Corte las
características de los derechos colectivos:
“(Los) derechos colectivos se caracterizan porque son
derechos de solidaridad, no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de
los individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil,
el Estado y la comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos
generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que
trasciende el ámbito interno. También los derechos colectivos se caracterizan
porque exigen una labor anticipada de protección y, por ende, una acción pronta
de la justicia para evitar su vulneración u obtener, en dado caso, su
restablecimiento. De ahí que su defensa sea eminentemente preventiva. Otro
rasgo es que superan la tradicional división entre el derecho público y el
derecho privado. Además, son de índole participativo, puesto que mediante su
protección se busca que la sociedad delimite los parámetros dentro de los
cuales se pueden desarrollar las actividades productivas y socialmente
peligrosas. Igualmente, los derechos colectivos son de amplio espectro en la
medida en que no pueden considerarse como un sistema cerrado a la evolución
social y política. Finalmente, estos derechos tienen carácter conflictivo en
tanto y en cuanto implican transformaciones a la libertad de mercado”[23].
1.2. Ahora bien. Más allá de la indudable
relevancia constitucional que posee el derecho a un ambiente sano, su
protección a través de la acción de tutela se encuentra seriamente restringida,
pues el constituyente previó la existencia de acciones especialmente diseñadas
para la protección de los derechos colectivos, como son las acciones populares.
Estas acciones, por una parte, superan en
idoneidad a la acción de tutela, pues su legitimidad radica en cabeza de
cualquier persona; ofrecen un escenario amplio de discusión probatoria y
normativa; permiten la imposición de medidas preventivas, y son acciones de
carácter principal que pueden coexistir con otras acciones
judiciales. Por otra parte, se trata de acciones con una efectividad próxima
a la de la acción de tutela, pues comparten características de ésta como el
carácter preferente, la celeridad y la prevalencia del derecho sustancial[24].
Por ello, los criterios para la
procedencia de la acción son bastante estrictos, así como el alcance de la
intervención del juez de tutela. En un primer momento, la Corte puso énfasis en
los requisitos de conexidad, y titularidad del derecho fundamental
afectado en cabeza del peticionario, para la procedencia de la acción[25].
Puede decirse que en este momento (período que va desde 1992 hasta 1998), el
examen de procedibilidad tenía un alcance relativamente amplio debido a que el
legislador no había regulado las acciones populares, de modo que su inactividad
fue suplida, en ocasiones, por el juez constitucional.
Con la expedición de la Ley 472 de 1998[26],
el legislador finalmente reguló las acciones populares, lo que llevó a la Corte
a redefinir los criterios de procedencia y alcance de la acción de tutela,
consignando en la sentencia T-1451 de 2000[27] los
siguientes elementos: (i) la protección de los derechos colectivos debe
realizarse, en principio, mediante la acción popular; (ii) el requisito
esencial para la procedencia de la acción, es la conexidad o relación directa
entre la vulneración de un derecho colectivo, y uno fundamental; (iii) el
peticionario debe ser la misma persona que alega una vulneración a sus derechos
fundamentales, por conexidad; (iv) debe probarse la pretendida vulneración a un
derecho fundamental; (v) la orden del juez debe buscar el restablecimiento del
derecho fundamental vulnerado, más que la protección del derecho colectivo.
Estas subreglas fueron,
finalmente, sintetizadas y sistematizadas por la Sala Plena en la sentencia de
unificación SU-1116 de 2001[28], como sigue:
“(i) (Q)ue exista conexidad entre la vulneración de un derecho
colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que
el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y
directa de la perturbación del derecho colectivo". Además, (ii) el
peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho
fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la
vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino
que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente,
la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental
afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su
decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza."[29]
“(…) La entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre
acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados en el
fundamento 4º de la presente sentencia, para que la tutela proceda en caso de
afectación de un derecho colectivo, es (…) necesario (…) que en el expediente
aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar
específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho
colectivo.”[30]
3.
El principio
de precaución como criterio hermenéutico para establecer la necesidad de
proteger el medio ambiente ante amenazas graves, que no han sido
científicamente comprobadas;
3.1 Como se ha expresado (supra, Fundamentos, 2.1.),
la protección al medio ambiente es una preocupación constitucional de
primer orden. Sin embargo, la realización de este objetivo puede resultar
problemática cuando una “sospecha” sobre un daño potencial al ambiente o la
salud pública, recae en elementos producidos por la ciencia o la tecnología
que, por otra parte, se consideran valiosos por contribuir a la satisfacción de
necesidades humanas concretas, fomentar el comercio, la iniciativa y la
inventiva privadas, o por enmarcarse en el ejercicio de profesiones liberales.
Esta tensión se encuentra marcadamente definida por la
dificultad de prever, y aún de probar, los efectos que una innovación[31]
determinada pueda producir en el medio ambiente o la salud humana, pues para
llegar a una evidencia científica absoluta, se requiere la realización de un gran
número de pruebas de distinto tipo, que pueden abarcar extensos períodos,
durante los cuales una potencial afectación al medio ambiente y la salud
pública podría tornarse en irreversible.
Surge entonces el siguiente dilema: si bien las
decisiones públicas adoptadas dentro del marco de la certeza científica
serán siempre responsables, y resultarán beneficiosas para la iniciativa
privada, la seguridad en las relaciones, a la vez que fomenta el desarrollo de
estudios científicos rigurosos, una defensa absoluta de este enfoque puede
retardar la protección de derechos constitucionales, al punto de hacerla
inefectiva.
Desde la perspectiva opuesta, una intervención de las
autoridades en las actividades científicas, en ausencia de la certeza de
afectación al medio ambiente o la salud, implica un estancamiento de las actividades
científicas, conlleva un mensaje negativo al desarrollo de investigaciones rigurosas,
y obstaculiza el ejercicio de algunas profesiones liberales y el intercambio
comercial.
Por esta razón, en el derecho internacional, a partir
de los años 70 del siglo pasado[32], se comenzó a contemplar
la posibilidad de asumir un enfoque, en parte alternativo, en parte
complementario a la certeza científica, para la protección de la salud pública
y el medio ambiente, ante graves afectaciones potenciales, de las cuales no se
ha obtenido certeza, pero sí un principio de prueba científica que no
permite descartar de plano la protección. Este enfoque se basa en lo que se ha
denominado el principio de precaución.
3.2 Elementos y posición en el ordenamiento interno
del principio de precaución.
Si bien existen diversas formulaciones del principio
de precaución, algunas que abarcarían un mayor grado de intervención, o un
mayor alcance del concepto, todas las formulaciones comparten algunos elementos
básicos: (i) ante la amenaza de un peligro grave al medio ambiente o la salud,
del cual (ii) no existe certeza científica, pero (iii) sí existe algún
principio de certeza, (iv) las autoridades deben adoptar medidas de protección,
o no pueden diferir las mismas hasta que se acredita una prueba absoluta.
El Estado colombiano comenzó a manifestar su interés
por asumir el principio de precaución en el ámbito de la protección
ambiental, al suscribir la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo[33]. Este
documento incorporó, en su artículo 15, el principio de precaución, bajo
la siguiente fórmula: “Con el fin de proteger el
medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de
precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos
para impedir la degradación del medio ambiente” [34].
Poco después, el principio de precaución adquirió
carta de ciudadanía plena en el ordenamiento legal colombiano con la expedición
de la Ley 99 de 1993[35], en la cual se incorporaron
los principios de la Declaración de Río[36] a la
legislación interna. La Sala Plena estudió, en la sentencia C-528 de 1994[37],
si la remisión a la Declaración de Río se ajustaba a la Constitución, debido a
que se llevó a cabo mediante una ley ordinaria. La Corte indicó que, debido a
que la Declaración no es un tratado, tal remisión constituía una
decisión autónoma del legislador. Sobre el alcance de los principios, indicó la
Corporación:
“Para la Corte no existe duda acerca del
vigor jurídico, ni del carácter normativo de la parte acusada del artículo 1o.
de la Ley 99 de 1993, así como de su capacidad para producir efectos jurídicos,
pero bajo el entendido de que en ella se establecen unos principios y valores
de rango legal, que sólo se aplican de modo indirecto y mediato, y para
interpretar el sentido de las disposiciones de su misma jerarquía, y el de las
inferiores cuando se expiden regulaciones reglamentarias o actos
administrativos específicos; en este sentido se encuentra que la norma que se
acusa está plenamente delimitada en cuanto al mencionado vigor indirecto y
mediato dentro del ordenamiento jurídico al que pertenece, sin establecer
conductas específicas y sin prever consecuencias determinadas, las cuales
quedan condicionadas a la presencia de otros elementos normativos completos.
Este tipo de disposiciones opera como pautas de interpretación y de
organización del Estado, y no se utilizan como reglas específicas de solución
de casos”.
Posteriormente, la jurisprudencia constitucional
comenzó a realizar una delineación más precisa del principio en diversos
pronunciamientos[38] relativos al estudio de
leyes aprobatorias de tratados, a la revisión de expedientes de tutela, y a la
forma en que fue consagrado legalmente el principio. En recientes
pronunciamientos, la Corte ha considerado que el principio de precaución se
encuentra constitucionalizado[39].
A continuación se hace una síntesis de los principales
pronunciamientos sobre el tema, para comprender el contenido actual del principio
de precaución, su potencialidad como criterio hermenéutico para la
aplicación de disposiciones relativas a la protección ambiental, y los límites
que deben observar los operadores administrativos y judiciales en su
aplicación.
ü En la sentencia C-073 de 1995[40],
la Corte estudió la constitucionalidad del Ley 164 de 1994, aprobatoria de la
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre la Protección al Medio Ambiente[41],
que en artículo tercero –principios- incluye el principio de
precaución. Tras realizar un análisis en conjunto de los principios de la
Convención, la Corte encontró su conformidad con la Carta Política, y recalcó
que tales principios son consistentes con el respeto por la autodeterminación
de los pueblos; con los deberes del estado en materia de protección al medio
ambiente, y con la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional[42].
ü Poco después, la Corte asumió la Revisión de una
acción de tutela[43], presentada por un grupo
de habitantes de un pueblo de pescadores, que consideró amenazados sus derechos
al ambiente sano, en conexidad con la salud, la vida y el trabajo, debido a un
derramamiento de crudo en zonas cercanas a la playa.
La Corte afirmó que, de acuerdo con las funciones del
Ministerio del Medio Ambiente, enmarcadas en el mandato constitucional de
propender por un desarrollo sostenible, ante la presencia de un daño
potencialmente grave, e incierto, debe privilegiarse el enfoque de precaución,
sobre el tratamiento de las afectaciones una vez consumadas[44].
ü En la sentencia C-671 de 2001[45],
sin referirse de forma explícita al principio de precaución, la Corte
resalta la importancia de aplicar los principios desarrollados en el derecho
internacional para adelantar la protección del medio ambiente. Concretamente, la
Sala Plena consideró que la obligación de acudir a tales principios, se deriva
del mandato contenido en el artículo 266 superior, que prescribe la internacionalización
de las relaciones ecológicas[46].
Resulta valioso destacar que la posición sostenida por
la Corte en la sentencia referida, fue utilizada poco después para efectuar el
análisis de constitucionalidad de la disposición legal en la cual fue
incorporado el principio de precaución al ordenamiento interno, como se indica
a continuación.
ü Un lugar destacado en la evolución jurisprudencial del
principio en estudio, lo constituye la sentencia C-293 de 2002[47],
debido a que el objeto de este pronunciamiento fue, precisamente, el análisis
de constitucionalidad del principio de precaución, tal como fue
introducido por el legislador en el numeral 6º del artículo 1º de la Ley 99 de
1993. Tras reiterar algunas consideraciones de la sentencia C-671 de 2001[48],
ya citada, indicó la Corporación:
“Al leer detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión
de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas,
encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza
científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales
trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y
alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho”[49].
La Corte entonces, delimitó la aplicación del
principio, en el ámbito administrativo, a que se presenten, de forma
concurrente, los siguientes elementos: (i) que exista el peligro de la
ocurrencia de un daño; (ii) que éste sea irreversible; (iii) que exista un principio
de certeza sobre el peligro, así no exista una prueba absoluta del mismo; (iv)
que la decisión que la autoridad adopte se encamine a impedir la degradación
del medio ambiente; y (v) que el acto sea motivado y excepcional[50].
Añadió la Corporación que la obligación constitucional
de aplicar el debido proceso en todas las actuaciones administrativas y
judiciales, y la posibilidad de un control judicial sobre los actos de
intervención eliminan la posibilidad de actuaciones abusivas, o el otorgamiento
de facultades ilimitadas en cabeza de los funcionarios ambientales[51].
ü
En similar sentido, en
la sentencia C-339 de 2002[52], la Corte indicó que en
la definición de las zonas de exclusión minera, previstas por la Ley 685 de
2001, se debe seguir el principio de precaución,
principio que se puede expresar con la expresión “in dubio pro ambiente”. El
mismo principio debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artículo 34 y (…)
debe ser observado también al estudiar y evaluar los métodos y sistemas de
extracción, en consonancia con el principio número 25 de la Declaración de Río
de Janeiro que postula: “La paz, el desarrollo y la protección del medio
ambiente son interdependientes e inseparables”.
“Para el
asunto que nos ocupa, esto quiere decir que en caso de presentarse una falta de
certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una
zona determinada, la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la
protección de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego
se demuestra que ocasionaba una grave daño ambiental, sería imposible revertir
sus consecuencias”.
En el sentido de este fallo, como puede verse, por
primera vez utilizó la Corte el principio de precaución como criterio
hermenéutico para la determinación del sentido constitucionalmente válido de una
disposición normativa.
ü Termina este recorrido jurisprudencial con la
referencia a dos sentencias recientes[53], en las cuales la Corte
afirmó que el principio de precaución se encuentra constitucionalizado,
y que es un principio del Derecho Ambiental internacional.
En ese orden de ideas, en la sentencia C-071 de 2003[54],
al analizar la constitucionalidad de la Ley aprobatoria del Protocolo de
Cartagena sobre seguridad biológica,[55] la Corte consideró que
la obligación de “velar por que el desarrollo, la manipulación, el
transporte, la utilización, la transferencia y la liberación de cualesquiera
organismos vivos modificados se realicen de forma que se eviten o se reduzcan
los riesgos para la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los
riesgos para la salud humana.”, es un desarrollo del “principio
internacional del Derecho Ambiental conocido como “criterio de precaución”, el
cual es por completo compatible con el deber “constitucional de prevenir y
controlar los factores del deterioro del ambiente, los ecosistemas y la
diversidad biológica (art. 80 C.P.)”[56].
En sentido similar, en la sentencia C-988 de 2004[57],
la Corte asumió el estudio de la constitucionalidad de una disposición que
permite el registro de agroquímicos genéricos potencialmente dañinos para el
medio ambiente y la salud pública, cuando compartan el ingrediente activo
de un agroquímico ya registrado, y autorizado por las autoridades ambientales.
Se discutía, en concreto, si el hecho de compartir el ingrediente activo
podía considerarse suficiente para concluir la inocuidad del producto genérico.
La Sala Plena consideró, entonces, que los deberes de
protección al medio ambiente, derivados directamente de los artículos 78, 79 y
80 de la Carta, se materializan “en gran medida” en el principio de
precaución.
“(E)n cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado
“principio de precaución”, pues le impone a las autoridades el deber de evitar
daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente”.
“Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de
prevención que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan
que únicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene
ningún riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia
de riesgo. El principio de precaución supone que existen evidencias científicas
de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la
salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son
suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay
evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse
el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas
comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido
detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las
autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa
evaluación deben determinar el curso de acción”.[58]
Conclusión:
Del conjunto de pronunciamientos reseñado es posible concluir
que el principio de precaución es actualmente una herramienta
hermenéutica de gran valor para determinar la necesidad de intervención por
parte de las autoridades públicas ante daños potenciales al medio ambiente y la
salud pública. La utilización de esta herramienta no se opone a ningún
principio constitucional, como se expondrá a continuación. Sin embargo, debe
tenerse presente que se trata de un enfoque excepcional y alternativo
frente al principio de certeza científica.
En relación con el alcance del principio en el
ordenamiento interno, se presentan las siguientes conclusiones: (i) el Estado
colombiano manifestó su interés por aplicar el principio de precaución
al suscribir la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; (ii)
el principio hace parte del ordenamiento positivo, con rango legal, a
partir de la expedición de la Ley 99 de 1993; (iii) esta decisión del
legislativo no se opone a la Constitución; por el contrario, es consistente con
los principios de libre determinación de los pueblos, y con los deberes del
Estado relativos a la protección del medio ambiente[59];
(iv) el Estado ha suscrito otros instrumentos internacionales, relativos al
control de sustancias químicas en los que se incluye el principio de
precaución como una obligación que debe ser cumplida de conformidad con el principio
de buena fe del derecho internacional; (v) de acuerdo con recientes
pronunciamientos[60], el principio de
precaución se encuentra constitucionalizado pues se desprende de la internacionalización
de las relaciones ecológicas (art. 266 CP) y de los deberes de protección y
prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta[61];
Ahora bien. De acuerdo con lo expuesto en la
introducción al examen del principio de precaución, su aplicación genera
temores en algunos sectores que consideran que: (i) el principio de
precaución implica una renuncia a la certeza científica, por lo que
afecta la investigación y estanca las actividades científicas; (ii) las medidas
derivadas del principio de precaución resultan caprichosas e injustificadas,
por no tener claridad sobre el carácter del daño que se pretende precaver; por
último, (iii) los costos derivados de la aplicación del principio son demasiado
altos, en relación con los beneficios obtenidos, toda vez que son beneficios
supuestos o potenciales.
Frente a la primera inquietud, debe indicarse que
decisiones tomadas en virtud del principio de precaución tienen siempre
el carácter de provisionales, pues el enfoque de precaución no prevalece sobre
la certeza científica; en tal sentido, su aplicación constituye un indicador de
la necesidad de profundizar en las investigaciones, y no un límite a las mismas.
En relación con la segunda inquietud, es preciso
señalar que la utilización del principio requiere la existencia de
elementos científicos que indiquen la necesidad de intervención. No es la falta
absoluta de información la base sobre la cual pueda aplicarse el principio
de precaución, sino la valoración de indicios que indiquen la potencialidad
de un daño[62]. Los elementos que
componen el presupuesto de aplicación del principio de precaución -daño potencial
grave e irreversible, y un principio de certeza científica- son, en síntesis,
criterios de razonabilidad[63] para determinar
la necesidad de intervención.
El principio de precaución, entonces, no
necesariamente implica la intervención Estatal. Cuando los peligros potenciales
son leves, o cuando el nivel de certeza científica es mínimo, o por completo
inadecuado, la mejor decisión, puede ser no adoptar ninguna medida.
Por último, los costos derivados de la intervención,
así como la interferencia en los derechos e intereses de otros grupos sociales,
deben ser evaluados por el operador jurídico o administrativo que pretenda
hacer uso del principio de precaución. En este sentido, la “adopción de
medidas”, debe inscribirse en el marco del principio de proporcionalidad. Es
decir, las decisiones deben ser idóneas para la protección del medio ambiente y
la salud; necesarias, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen
una menor interferencia; y los beneficios obtenidos de su aplicación, deben
superar los costos (constitucionales) de la intervención[64].
4. Del caso concreto
4.1 Procedencia de la acción: de acuerdo con lo
expuesto en la parte motiva de la sentencia (ver, supra, Fundamentos,
considerando 2), existen varios criterios que deben observarse para
determinar la procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos
colectivos. Debido a que, frente a la afectación de derechos colectivos, la
tutela sólo procede, en caso de afectación comprobada a derechos fundamentales,
el análisis de procedencia se lleva a cabo en conjunto con el análisis sobre la
vulneración de los derechos a la salud, y a la integridad física de los
peticionarios:
a. Conexidad entre la afectación al medio ambiente y
los derechos fundamentales a la salud, la vida, y la integridad física del
grupo familiar de los peticionarios:
Para determinar la amenaza a los derechos
fundamentales de los peticionarios, la Sala deberá, en primer término, examinar
si el temor por la interferencia en el medio ambiente producida por los equipos
ubicados en la instalación eléctrica del primer piso del edificio Ester se basa
en una amenaza cierta a los derechos fundamentales; y, en segundo lugar,
verificar si existen riesgos para la integridad física del grupo familiar de
los peticionarios, debido a irregularidades en la instalación.
Para el análisis del primer aspecto, la Corte acude a
los criterios expuestos por la OMS, en el Manual de la OMS relativo a los CEM:
“Estableciendo un diálogo sobre los riegos de los campos electromagnéticos”[65],
y al dictamen pericial realizado por expertos de la Universidad Nacional;
el segundo interrogante puede ser absuelto mediante un análisis del dictamen
referido:
- En relación con los adultos, de acuerdo con la
información científica disponible, no existe evidencia confiable sobre la
relación entre los CEM y afecciones a la salud de los adultos[66].
Siguiendo los resultados obtenidos por la OMS, los datos relativos a posibles
riesgos para la salud de personas adultas humanos han sido descartados por ser
inadecuados.
En relación con los menores de edad, la situación es,
sin embargo diferente: los estudios desarrollados por la OMS, y por la IARC
(internacional Agency for Research on Cancer), a pesar de no ser concluyentes,
mantienen la calificación de los CEM como posible carcinogénico en
relación con la leucemia infantil. Esta clasificación sin embargo, indica que
los estudios científicos presentan poca evidencia en humanos sobre la
relación de causalidad, de manera que debe considerarse que existe una
evidencia científica limitada de un peligro potencialmente grave.
(L)a clasificación de posible
carcinogénico, indica que “(E)s una
clasificación usada para denotar un agente para el cual hay una evidencia
limitada de carcinogenicidad en humanos y menos que suficiente evidencia para
carcinogenicidad en experimentos con animales”.
Ahora bien. Aunque no se discute la gravedad del peligro,
el riesgo efectivo de que éste se produzca, es directamente proporcional a la
intensidad o densidad de los CEM. En el presente caso, a pesar de que no hay un
dato concreto sobre la intensidad del campo eléctrico, sí existe un dato sobre el
campo magnético, que indica que se encuentra en un nivel realmente bajo, en
relación con los estándares de la regulación nacional, e internacional.
La instalación eléctrica, además, no es la única
generadora de tales campos. De acuerdo con el dictamen pericial, los mismos son
producidos por todos los elementos eléctricos que rodean la habitación
de la familia Ospina Rodríguez. Además, el transformador eléctrico, que pudo
ser, en algún momento la mayor fuente de CEM en el entorno del apartamento 201
ya no se encuentra en la subestación eléctrica.
En consecuencia, tres elementos de juicio deben
tomarse en cuenta, en aplicación del principio de precaución, para determinar
la necesidad de adoptar medidas de precaución a favor de los menores: (i) la
posible ocurrencia de un daño grave, sobre la cual (ii), la evidencia
científica es en extremo limitada y, lo que resulta de mayor relevancia: (iii)
la intensidad del riesgo es mínima, pues la intensidad de los campos es en
extremo baja, y la fuente de CEM ubicada en la instalación eléctrica es sólo
uno de muchos factores que generan campos electromagnéticos en el entorno del
apartamento. En síntesis, el riesgo tiene una entidad considerablemente
superior a la de los electrodomésticos comunes.
Por lo tanto, no se da por comprobada la vulneración
al derecho a la salud, por efectos de los campos electromagnéticos.
- Sobre otras posibles amenazas a la integridad física
de los peticionarios, la Sala encuentra que los peritos señalan la necesidad de
adoptar algunas medidas de precaución para mitigar el riesgo de incendio,
especialmente debido a la presencia de tuberías de gas natural muy cerca de la instalación
eléctrica del primer piso del edificio Ester.
De acuerdo con el Retie[67],
estas medidas se aplican a instalaciones nuevas, modificadas o en reemplazo. La
Corte estima que el riesgo de incendio, al ser contemplado por la regulación
interna, es un riesgo cierto, de forma que deberán aplicarse las medidas de
protección estipuladas por el Retie para este riesgo potencial. Ahora bien, en
la medida en que no hay un transformador en la instalación eléctrica, tales
medidas corresponden a la adecuación de los aparatos que aún se encuentran en
la subestación, a lo dispuesto por el Retie[68].
Por último, se comprobó que aún se percibe el paso de
corriente al contacto eléctrico, en la cocina del apartamento. Este fenómeno es
calificado por el Retie como un “riesgo indirecto”. Los peticionarios
afirman que este riesgo ha sido asumido mediante la utilización de paños, o de
algún otro material, para la manipulación de los elementos de la cocina. Esta
medida, por supuesto, no puede ser asumida por el niño menor de un año que
habita en el apartamento 201 del Edificio Ester.
En conclusión, la acción que se estudia cumple el
requisito de conexidad, en relación con el derecho a la integridad
física de los peticionarios (riesgo no controlado de incendio), y la integridad
física de los menores, (debido al paso de corriente en los electrodomésticos de
la cocina).
b. Sobre la titularidad del derecho fundamental
amenazado:
Es claro que los eventuales riesgos para la salud y la
integridad física, producidos por la subestación eléctrica ubicada en el
edificio Ester, afectan de manera principal a la familia Ospina Rodríguez, y en
especial a los menores de edad miembros de esta familia, por residir en el único
apartamento que tiene un contacto directo con el cuarto en el que se ubica la
subestación o instalación eléctrica. El requisito, entonces, se da por
cumplido.
c. La vulneración no debe ser hipotética, sino que
debe estar probada.
En relación con este requisito, es preciso diferenciar
entre los hechos que pueden y deben ser acreditados por el actor, y aquellos
frente a los cuales existiría una total imposibilidad de demostración.
Así, los actores han probado la existencia de una
subestación, o instalación eléctrica en el piso inferior del edificio; a partir
del dictamen pericial se comprobó la presencia de situaciones de riesgo
derivadas del riesgo de incendio, y del paso de corriente en los
electrodomésticos de la cocina.
Sobre el tema de los campos electromagnéticos, la
Sala encuentra pertinente señalar que no es posible exigir a los peticionarios
una prueba absoluta, pues no existe certeza en la comunidad internacional sobre
la misma. En tal sentido, debe señalarse que ni el fallo de primera instancia,
ni el de segunda instancia, realizaron un manejo probatorio adecuado de este
extremo.
Así, si bien el juez de primera instancia muestra un
respeto absoluto por los derechos fundamentales, órdenes de protección sin
sustento probatorio resultan por completo inocuas, pues no tiene sentido
proteger un derecho sin tener claridad sobre su amenaza o vulneración. Por otra
parte, el juez de segunda instancia se mostró por completo pasivo frente a la
posibilidad de obtener pruebas pertinentes, y validó los resultados de un
dictamen pericial realizado en otro proceso.
Resulta pertinente, frente al análisis de temas
técnicos, la práctica de pruebas científicas para el caso concreto, así como el
recurso a organismos internacionales como la OMS para determinar la existencia
de algún riesgo a los derechos fundamentales. El principio de precaución puede
ser utilizado también frente a amenazas graves, en ausencia de certeza
científica, siempre que su uso se ajuste a los lineamientos de esta
providencia. (supra, Fundamentos, 3)
d.
De la idoneidad
de las acciones populares en el presente caso.
En la medida en que se ha demostrado que el caso bajo
estudio compromete a la integridad física de tres menores de edad, cuyos
derechos son fundamentales y prevalentes (artículo 44 C.P), es claro que la
acción de tutela debe desplazar a la acción popular, con el fin de hacer
efectiva la protección de los menores, sujetos de especial protección
constitucional, al menos, en relación con los riesgos comprobados.
4.2
Sobre el
alcance de las medidas de protección en:
En lo que toca al riesgo de incendio, la Corte
ordenará a Codensa S.A. dar aplicación a las medidas de protección necesarias
para mitigar este riesgo, en relación con el tablero de distribución. En tal
sentido, ordenará garantizar el cumplimiento de los requisitos señalados en el
Retie, artículo 17.9.
En lo concerniente al paso de corriente en la cocina
del apartamento 201 del edificio Ester, la Sala ordenará a la entidad
demandada, de conformidad con las recomendaciones del dictamen pericial, y el
artículo 5.2 del Retie, realizar un mantenimiento de las instalaciones
eléctricas, que incluya, por lo menos, la revisión de los circuitos, de las
distancias de seguridad, de las conexiones equipotenciales, de los sistemas de
puesta a tierra, de los interruptores diferenciales y del sistema de puertas a
tierra. La compañía deberá ejecutar las correcciones necesarias en tales
instalaciones, de conformidad con los artículos 5.2 y 15 del Retie.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Treinta y Seis (36)
Civil del Circuito de Bogotá, el primero (1º) de octubre de 2007 en segunda
instancia, y por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Civil Municipal de Bogotá el
veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007), en primera instancia, de
acuerdo con los ordinales subsiguientes:
Segundo.- DECLARAR la superación parcial del hecho generador de la acción
de tutela, de acuerdo con lo expuesto en el acápite primero (ver supra,
cuestión previa) de esta providencia.
Tercero.– PROTEGER el derecho a la integridad física de los peticionarios
y sus hijos menores de edad, en conexidad con la vida.
Cuarto.- ORDENAR a Codensa S.A. que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, proceda a verificar
el cumplimiento de los requisitos del Reglamento Técnico para Instalaciones
Eléctricas (Resolución 180488, Ministerio de Minas y Energía), en relación con
el tablero de distribución ubicado en el edificio Ester (artículo 17.9), y a
efectuar las correcciones necesarias para que el dispositivo se ajuste a todas
las normas técnicas pertinentes, también de conformidad con el artículo 17.9
del Retie.
Quinto.– ORDENAR a Codensa S.A. que en el término de cuarenta y ocho
horas (48) contadas a partir de la notificación del fallo, se sirva realizar
una revisión a las instalaciones eléctricas, y el sistema de puestas a tierra del
apartamento 201 del edificio Ester, ubicado en la carrera 15 No. 28-05 de
Bogotá, de acuerdo con las recomendaciones señaladas por el Reglamento Técnico
para Instalaciones Eléctricas (Resolución 180488, Ministerio de Minas y
Energía) en sus artículos 5.2 y 15, y a realizar las correcciones
derivadas de tal revisión.
Sexto.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] De acuerdo con
el Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas, Retie, (Resolución
180398 de siete (7) de abril de dos mil cuatro (2004), modificada por la
Resolución 180466 de dos (2) de abril de (2007), expedidas por el Ministerio de
Minas y Energía), una subestación es “un conjunto único de
instalaciones, equipos eléctricos y obras complementarias, destinado a la
transferencia de energía eléctrica, mediante la transformación de potencia” en
tanto que una instalación eléctrica es “un conjunto de aparatos
eléctricos y de circuitos asociados, previstos para un fin particular:
generación, transmisión, transformación, rectificación, conversión,
distribución, o utilización de la energía eléctrica”. Dado que existe una
discusión en relación con los elementos eléctricos que se encuentran en un
cuarto del primer piso del edificio Ester, la Corte utilizará de forma
indiferente cualquiera de los dos conceptos, salvo que se exprese la intención
de darle el sentido técnico-normativo incorporado por el Retie.
[2] Resolución
180398 de siete (7) de abril de dos mil cuatro (2004), modificada por la
Resolución 180466 de dos (2) de abril de (2007), expedidas por el Ministerio de
Minas y Energía.
[3] Resolución
180398 de siete (7) de abril de dos mil cuatro (2004), modificada por la
Resolución 180466 de dos (2) de abril de (2007), expedidas por el Ministerio de
Minas y Energía.
[4] Anexan una foto
para probar esta afirmación, en el folio 4.
[5] Fallo
de la Sección Tercera, Subsección “B”. M.P. Ramiro Pazos Guerrero de 28 de
febrero de 2006.
[6] Menciona que
existe un fallo, en similar sentido, un fallo del Consejo de Estado, CP. Daniel
Manrique Guzmán, sección Cuarta, de 31 de marzo de 2000, en el cual se menciona
que no se ha demostrado que exista relación directa entre los campos
electromagnéticos, y algún tipo de enfermedad.
[7] El dictamen
pericial se remite, en repetidas ocasiones, a un documento que sintetiza los
resultados obtenidos por el grupo de estudio de campos electromagnéticos de la
Organización Mundial de la Salud, “Campos electromagnéticos y la salud
pública – Exposición a campos de frecuencia extremadamente baja”. Por su
pertinencia para el tema que se estudia, la Corte se referirá a otros puntos
expuestos en este documento en el apartado dedicado al caso concreto (Supra,
3. Del caso concreto).
[8] Resolución
180398 de siete (7) de abril de dos mil cuatro (2004), modificada por la
Resolución 180466 de dos (2) de abril de (2007), expedidas por el Ministerio de
Minas y Energía.
[9]
Sobre el concepto de hecho superado, ver, entre muchas otras, las
sentencias SU-540-2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-233 de 2006 (M.P. Jaime
Araújo Rentería), T-1035 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Tribiño), T-935 y T-936 de
2002, (M.P. Jaime Araujo Rentería); T-1072 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), T-539 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-923 de 2002 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), y T-428 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[10] -Una situación similar, en cuanto a la eficacia de la acción de
tutela, como medio de protección de derechos fundamentales, se presenta cuando
la vulneración efectiva de un derecho ha causado ya un daño que no puede ser
reparado mediante la acción, o una situación de lesión a los derechos
fundamentales, que no puede ser revertida; es decir, cuando se llega a un
estado de cosas, en el cual es imposible regresar al estado previo a la
vulneración.
En este evento, caben en parte las mismas
consideraciones relativas al objeto y eficacia de la acción, que se
mencionaron para el hecho superado. Sin embargo, no se trata de
situaciones idénticas, pues no podría el juez constitucional ser indiferente a
un daño de tal magnitud en los derechos fundamentales.
En tal sentido, la Corte Constitucional, en ejercicio
de su función de guardiana de la Constitución y garante primordial de
los derechos fundamentales, ha decidido pronunciarse en casos de graves
vulneraciones a derechos fundamentales consumadas, persiguiendo fines tales
como: (i) la no repetición de situaciones similares; (ii) la unificación de la
jurisprudencia constitucional, particularmente en casos en que los fallos de
instancia resultan ajenos a los fines de la acción, o a la doctrina vigente en
la jurisdicción constitucional; (iii) la investigación de responsabilidad
particular, o colectiva de las autoridades y funcionarios públicos involucrados
en la vulneración, o protección indebida de los derechos fundamentales.
Este supuesto se conoce como “daño consumado” y,
por lo general, las órdenes que se derivan de su constatación, son la
prevención a las autoridades involucradas en la violación del derecho
fundamental, así como el envío del expediente a las autoridades competentes
para investigar a fondo las diversas responsabilidades.
Algunas
precisiones conceptuales de interés en relación con la diferenciación entre
conceptos como hecho superado, hecho consumado, daño consumado, sustracción
de materia, se encuentran en la sentencia SU-540 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis). En la misma sentencia, se aborda el estudio sobre la causa de la
superación del hecho (voluntad de la autoridad, cumplimiento de un fallo de
instancia), y las consecuencias en sede de Revisión.
[11]
Afirmación de Codensa S.A. en respuesta al informe solicitado por la Corte
Constitucional (Antecedentes, 7//(i)//i.), que se encuentra respaldada por el
principio constitucional de la buena fe, art. 83 C.P.
[12] En
efecto, es la entidad demandada la primera en utilizar este concepto técnico,
que no se encuentra en la petición de amparo original
[13] Entre otras,
ver las sentencias T-092 de 1993 (M.P. Simón Rodríguez Rodríguez), T-411 de
1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-067 de 1993 (MMPP Ciro Angarita
Barón y Fabio Morón Díaz), T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), C-671 de
2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
[14] La
Corte ha señalado que el carácter ecológico de la Carta se plasma, entre otros,
en los artículos Arts 7, 8, 11, 49, 58, 63 , 65, 66, 67, 72, 79, 80, 81, 82,
86, 87, 88, 90, 95.8, 215, 226, 150, 189,246,268.7, 277.4, 282.5, 289 , 360,
361 y 366. Cfr. entre otras, las sentencias T-411 de 1992 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), y recientemente, C-150 de 2005 (M.P. Jaime Araújo
Rentería) y T-760 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[15]
Constitución Política, Artículo 79, inciso primero: “Todas
las personas tienen el derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará
la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”
[16] Cfr.
entre otras, las sentencias T-760 de 2007 (M.P. Clara Inés
Vargas Hernández), C-554 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería), C-671 de 2001
(M.P. Jaime Araújo Rentería), T-411 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
y T-046 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[17] Esta
posición fue asumida por la Corte en tempranas sentencias, como la T-092 de
1993 (M.P. Simón Rodríguez Rodríguez), T-428 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón)
y T-415 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); a pesar de que su carácter
fundamental fue discutido y rectificado en la sentencia SU-067 de 1993 (MMPP
Ciro Angarita Barón y Fabio Morón Díaz, con salvamento parcial de voto del
primero), su talante constitucional, ha sido nuevamente resaltado en reciente
jurisprudencia, en el entendido de que es un elemento indispensable para la
vida humana, sin perjuicio de que su protección por vía de tutela se encuentre
restringida, debido a la existencia de un medio judicial idóneo para su
defensa. Sentencias recientes como la C-431 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), C-339 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-671 de 2001(M.P. Jaime
Araújo Rentería), T-666 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), han señalado
su carácter o talante fundamental.
[18] La
relación de conexidad entre el derecho al ambiente sano, y derechos
fundamentales como la salud y la vida, ha sido señalada, entre otras, en las
sentencia T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), T-207 de 1995 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), T-231 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara),
T-1451 de 2000 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), T-1527 de 2000 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra), SU-1116 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[19]
Cfr. Artículo 95. Numeral 8º. Constitución Política.
[20]
Ibídem.
[21]
Artículos 80, 88, 226, 355, inter alia.
[22] Sentencia
C-377 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[23] Cfr.
Sentencia C-377 de 2002, en la que la Corte estudió algunos aspectos de las
acciones populares, al analizar si la ausencia del recurso de apelación en este
tipo de acciones resultaba acorde con la Constitución. (Demanda en contra del
artículo 36 de la Ley 472 de 1998).
[24] Sobre
las características de las acciones populares, in extenso, Cfr.
Sentencia C-377 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); Ley 472 de 1998.
[25] Sentencia
SU-067 de 1993 (MMPP Ciro Angarita Barón y Fabio Morón Díaz).
[26] Por la cual se desarrolla el
artículo 88 de la Constitución
Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y
de grupo y se dictan otras disposiciones. Publicada en el Diario Oficial No.
43.357 de seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y ocho).
[27]
M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[28] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[29] Sentencia
SU-1116 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[30] Ibidem.
[31] El
concepto innovación se utiliza para designar la introducción de un nuevo
elemento en un escenario determinado, sin que ello implique un juicio de valor
sobre el mismo, como algo bueno o conveniente en sí mismo.
[32] De
acuerdo con la exposición presentada en la sentencia C-293 de 2002 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra), el surgimiento del enfoque o principio
de precaución, surge a raíz del derramamiento de una sustancia química en
el mar del norte en los años 70; a pesar de que no eran claros los efectos que
podría producir esta sustancia en el ecosistema marítimo, se consideró que
resultaba pertinente llevar a cabo una actuación previa a la producción de un
daño, que podría tener una gravedad de grandes proporciones, y resultar
irreversible. Posteriormente, este enfoque ha sido incorporado en diversos
instrumentos internacionales para la protección del medio ambiente, bajo el
nombre de principio de precaución; algunos países han adoptado en su
ordenamiento interno, de forma explícita, o implícita, este enfoque, en tanto
que otros lo han adoptado en la resolución de casos concretos relativos a la
afectación del medio ambiente.
[33] Firmada
en Junio de 1992. Río de Janeiro, Brasil.
[34] Cabe
destacar que la declaración no tiene el alcance vinculante de un tratado
internacional, de manera que, en principio, la aplicación de estos principios,
podría sujetarse al desarrollo de políticas públicas concretas por parte del
Estado. Ello, sin embargo, no resta valor a los principios incorporados en la
Declaración, como guías para la actuación de los estados partes, ni impide que
las autoridades hagan uso de los mismos en sus actuaciones.
[35] “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se
reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio
ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional
Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 41.146 de 22 de diciembre de 1993.
[36] “El proceso de desarrollo económico y social del país se
orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible
contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio
Ambiente y Desarrollo”. En el numeral
sexto del mismo artículo, se incluyó una formulación del principio, en los
siguientes términos: “Artículo 1º, numeral 6º. La formulación de las
políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de
investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los
particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual,
cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.
[37] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[38] Ver,
principalmente, sentencias C-073 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-528
de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) T-574 de 1996 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), C-671 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería), C-293 de 2002
(M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-339 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería),
T-966 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-988 de 2004 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), y el salvamento parcial de voto de la SU-383 de 2003
(M.P. Álvaro Tafur Galvis) suscrito por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra
y Clara Inés Vargas Hernández).
[39] Sentencias
T-988 de 2004 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-071 de 2003 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis)
[40] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[41] Nueva
York, nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992).
[42] “Estos principios son consistentes con el respeto a la
autodeterminación de los pueblos que es fundamento de las relaciones exteriores
del Estado colombiano (CP art. 9), con los deberes del Estado en materia de
protección del medio ambiente y de los recursos naturales (CP arts. 79 y 80), y
con la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional que son las bases de las
relaciones internacionales del país (CP art. 228).” Sentencia C-073
de 1995 Eduardo Cifuentes Muñoz. Pgs. 41-42. Examen de fondo. Considerando 7º
Par. 3º.
[43] Sentencia
T-574 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[44] Ibídem. “La precaución, función del Ministerio del Medio Ambiente,
se hace fundamental, pues es necesario establecer las técnicas y metodologías
de valoración de los costos económicos del deterioro y la conservación del
medio ambiente y de los recursos naturales renovables (artículo 5, Ley 99 de
1993.)
Cuando un daño
potencial al ambiente tenga una gran incertidumbre y sea muy significativo, es
necesario actuar sobre la base del principio de precaución, es decir,
que debe ser utilizado para enfrentar todos los daños ambientales potenciales,
tanto de responsabilidad del Gobierno como de los particulares”
[45] M.P.
Jaime Araújo Rentería.
[46] Ibídem.
Considerando 4.2.2
[47] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[48] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[49] Sentencia
C-293 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[50]
Ibídem.
[51] Ibídem.
[52]
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[53] Sentencias
C-071 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), y C-988 de 2004 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto)
[54] M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[55] Ley 740 del 24 de mayo de 2002 “Por medio
de la cual se aprueba el “Protocolo De Cartagena Sobre Seguridad De La
Biotecnologia Del Convenio Sobre La Diversidad Biologica”, hecho en Montreal,
el veintinueve (29) de enero de dos mil (2000)”
[56] Sentencia
C-071 de 2003 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).
[57] M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[58] Sentencia
C-988 de 2004,(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), sentencia C-701 de 2003
(M.P. Álvaro Tafur Galvis). En la parte resolutiva de la sentencia, sin
embargo, la Corte encontró que, aún a la luz del principio de precaución, la
disposición acusada resultaba razonable, pues el análisis de los agroquímicos
requerido para su registro no se limita al ingrediente activo, como
sostenía el demandante.
[59] Sentencia
C-073 de 1995 (M.P. Ciro Angarita Barón).
[60] Sentencias
C-071 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), y C-988 de 2004 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto).
[61] Ibídem.
[62] Estos
indicios, por supuesto, deberán ser valorados por las autoridades en la
definición de políticas, y en la decisión de conflictos, con base en la
credibilidad de las fuentes, el estado del arte de las investigaciones,
el número y la consistencia de los informes, entre otros.
[63] De la
extensa jurisprudencia de la Corte relativa al principio de razonabilidad,
pueden consultarse los fallos T-230 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),
C-022 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), y T-422 de 1992 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[64] Los
componentes del principio de proporcionalidad –adecuación, necesidad, y
proporcionalidad en sentido estricto, han sido señalados por la Corte
desde tempranos pronunciamentos. Ver, entre otros: C-530 de 1993 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), C-022 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), y
C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
[65]
Organización Mundial de la Salud. 2002. Disponible en
Internet, http://www.who.int/peh-emf/publications/riskspanish/es/
[66]
Ibidem.
[67] Cfr.
Reglamento Técnico de Instalaciones eléctrica, artículo 2º.
[68] Las
condiciones de la instalación deberán ser adecuadas por Codensa S.A., en los
términos establecidos por el Retie, en su artículo 17.9.