T-329-17
Sentencia
T-329/17
COMUNIDAD
AFRODESCENDIENTE-Protección constitucional especial
PROTECCION
REFORZADA DE LAS COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS-Jurisprudencia
de la Corte Constitucional
COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES-Obligaciones internacionales
DESPLAZAMIENTO FORZADO-Cuando la decisión de reubicar a una comunidad no está
adecuadamente justificada, esta se cataloga como un desplazamiento forzado
La prohibición
de los desplazamientos arbitrarios incluye los desplazamientos: basados en
políticas de apartheid , «limpieza étnica» o prácticas similares cuyo objeto o
cuyo resultado sea la alteración de la composición étnica, religiosa o racial
de la población afectada; en situaciones de conflicto armado, a menos que así
lo requiera la seguridad de la población civil afectada o razones militares
imperativas; en casos de proyectos de desarrollo en gran escala, que no
estén justificados por un interés público superior o primordial; en casos de desastres,
a menos que la seguridad y la salud de las personas afectadas requieran su
evacuación; y cuando se utilicen como castigo colectivo
TRASLADO, REUBICACION Y DERECHOS DE LAS COMUNIDADES
AFECTADAS POR PROYECTOS DE EXPLOTACION A GRAN ESCALA-Vulneración de derechos de comunidad
afrodescendiente
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia
constitucional
TRASLADO,
REUBICACION Y DERECHOS DE LAS COMUNIDADES AFECTADAS POR PROYECTOS DE
EXPLOTACION A GRAN ESCALA-Orden
de reactivar el plan de trabajo y los acuerdos pactados, para propiciar la
reubicación y restablecimiento de la comunidad de Tabaco
Referencia: Expediente T-4.405.790
Acción de tutela instaurada por Pablo Segundo Ojeda
Gutiérrez, Personero Municipal de Hatonuevo, La Guajira, contra los Ministerios
de Minas y Energía, del Interior, del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, y
la empresa Carbones del Cerrejón Limited.
Magistrado Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Bogotá D.C., quince (15) de mayo dos mil
diecisiete (2017)
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Iván Humberto
Escrucería Mayolo, Alberto Rojas Ríos y Aquiles Arrieta Gómez -quien la preside
en esta ocasión-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido el 28
de mayo de 2014 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
que confirmó en segunda instancia la decisión adoptada el 30 de abril de 2014
por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha, que negó la
protección de los derechos fundamentales invocados, dentro de la acción de
tutela de la referencia.[1]
I. ANTECEDENTES
La señora Inés Estela Ojeda Gutiérrez,
Representante Legal de la Junta Social Proreubicación de Tabaco, La Guajira,
presentó solicitud ante la Personería Municipal de Hatonuevo, La Guajira, con
el fin que fuera elevada acción de tutela contra el Ministerio de Minas y
Energía, el Ministerio del Interior, el Ministerio del Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible y la empresa Carbones del Cerrejón Limited.[2]
La actuación en nombre de la comunidad asegura que en el proceso de ejecución
de la licencia otorgada mediante Resolución No. 003058 del 11 de septiembre de
1998, se omitió la realización de una consulta previa a la comunidad
afrodescendiente de Tabaco; así como también, se han incumplido los acuerdos
pactados como medidas resarcitorias por la expropiación de sus tierras
ancestrales. Por esta razón, sostienen que se vulneraron sus derechos
fundamentales a la igualdad,
autonomía étnica, consulta previa, desarrollo sostenible e integridad cultural
y social de la comunidad de Tabaco y, en consecuencia, solicitan la realización
de una consulta previa. Para estos efectos, exponen los siguientes hechos y argumentos.
1. Hechos
1.1. Afirma el accionante que el señor
Gustavo Wilches Chaux y un equipo interdisciplinario fueron contratados por la
empresa Carbones del Cerrejón, para adelantar una investigación de tipo
socioeconómico, cultural y antropológico, en relación con el impacto generado
por la actividad extractiva en la mina. De esta investigación surgió el libro La
Red Tabaco de Desarrollo Endógeno”. Manifiesta el peticionario que, según
esta investigación, la comunidad de Tabaco “es una población étnica de
origen afro descendiente”, que se encontraba ubicada en “las rutas
denominadas nuevas áreas de minería autorizadas en el proyecto Cerrejón
Zona Norte”. Además, fueron expropiadas “por orden del Gobierno Nacional
por intermedio del Ministerio de Minas y Energía”, a través de un proceso
en el cual se violaron “los Derechos Humanos de la población”, que se
encontraba asentada en un área de “15 hectáreas y las parcelas o predios
colectivos comprendían aproximadamente más de cinco mil (5000) hectáreas”.
En este sentido, relata lo siguiente sobre los antecedentes de la comunidad:
“El pueblo de Tabaco
fue fundado en 1780 por un grupo de negros africanos que sobrevivieron al
naufragio del galeón español que los trajo a América para ser vendidos como
esclavos. Una vez libres se asentaron sobre la ribera del Río Ranchería, en
donde se dedicaron a la agricultura y a la cría de ganado. Al finalizar la
Guerra de los Mil Días, se asentaron en el pueblo varias familias lideradas por
la señora Carmen Rivera, conocida como “la vieja Carmita” y su compañero
sentimental Aquileo Carrillo, quienes en una de sus cacerías fueron los
primeros en llegar a unas tierras cercanas a la Sierra de Caurina, habitadas
por indígenas Wayúu, proveniente de la Ranchería Paradero, cercana a la
población de Los Remedios. Lo cual en ese entonces la mayoría de los habitantes
del poblado eran afrodescendientes y en menor proporción indígenas. Al
principio el pueblo se llamó Brunibella nombre que le daban los indígenas.
Posteriormente, se llamó Tabaco, posiblemente debido a la presencia de ese
cultivo en las inmediaciones. El Cementerio se construyó en donde estuvo
ubicada una Ranchería que los indígenas llamaban Cataca”.
1.2. En este orden de ideas, el actor
menciona que la población siempre se caracterizó por su férrea militancia en el
Partido Conservador y la defensa de sus intereses comunitarios. Esto llevó a
que los demás guajiros les empezaran a llamar “Joscos”, con el propósito
de hacer referencia a su bravura[3].
Incluso, “[m]uchos tabaqueros se reconocen hoy, a sí mismos, como
‘JOSCOS’, lo cual es un indicador de las diferencias étnicas y culturales
que existen entre ellos y otras comunidades en la zona”. Además, ilustra
que hace 40 años aproximadamente, Tabaco estaba conformado por 14 casas, pero
con el crecimiento de la población, llegó a tener 500 habitantes, con una
escuela que contaba con 50 estudiantes antes de la desaparición del pueblo. De
igual forma:
“La mayoría de los
habitantes se dedicaban a la cría de cerdos, ganado vacuno, cultivos de yucas,
maíz, guineos y frutas, actividades desarrolladas en tierras individuales o
colectivas. Actualmente la Comunidad de Tabaco está conformada por más de 600
familias dispersas por diferentes regiones de Colombia […] al momento del
desalojo, el pueblo contaba con iglesia, inspección de policía, puesto de
salud, cementerio, parque infantil, caseta de bomba de agua, cancha de futbol,
dos tanques de almacenamiento de agua, sistema de energía eléctrica, plaza,
calles, oficinas de Telecom y vías de accesos”.
El accionante manifiesta que en noviembre
de 1997, la empresa INTERCOR -hoy Carbones del Cerrejón Limited- informó a las
autoridades del municipio de Hatonuevo, La Guajira, y a los residentes del
corregimiento de Tabaco, “que necesitaba adquirir las posesiones localizadas
en Tabaco para continuar con el desarrollo del plan minero”. Por esta
razón, ese mismo año, la Alcaldía de ese municipio expidió una resolución “prohibiendo
la construcción de nuevas viviendas en el Corregimiento de Tabaco”. Lo
anterior condujo a que el 11 de septiembre de 1998, la Corporación Autónoma
Regional de La Guajira (Corpoguajira) expidiera la Resolución 003058, mediante
la cual concedió permiso a INTERCOR “para el aprovechamiento de las aguas
superficiales de uso público procedentes del Arrollo Tabaco”. No obstante,
expresa que este proceso se desarrolló “sin realizar consulta previa a la
comunidad”.
1.3. El 15 de noviembre de 1998 fue
creada la Junta Pro Reubicación de Tabaco, cuyo propósito es defender “los
derechos humanos y fundamentales de la comunidad afrodescendiente de Tabaco”,
así como procurar “la reubicación física y social, consulta previa e
indemnización colectiva por la expropiación de sus tierras ancestrales”.[4]
Sin embargo, expresa el accionante que en diciembre de 1998 y en febrero de
1999, el Ministerio de Minas y Energía expidió las resoluciones 82330 y 80244,
respectivamente, por las cuales ordenó “la expropiación administrativa sobre
parte de la zona urbana del corregimiento de la comunidad de Tabaco”, para
declararlo como bien de “utilidad pública e interés social”.
1.4. En junio de 2001 el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi realizó “avalúos urbanos sobre los predios de
Tabaco” y en noviembre de ese año se practicaron “diligencias de
traslados de los difuntos del Cementerio del caserío de Tabaco a los diferentes
lugares solicitados por los familiares”. Finalmente, el 28 de enero de
2002, se realizó “la expropiación definitiva del corregimiento
afrodescendiente de Tabaco”.
1.5. Señala que en febrero de 2002, la
Alcaldía Municipal de Hatonuevo solicitó a INTERCOR -hoy Cerrejón- donar “al
municipio los predios Ojo el Medio y Mayalitos”, para desarrollar un
programa de viviendas de interés social en la zona. Adicionalmente, el ente
municipal solicitó “el reconocimiento de un incentivo adicional equivalente
al 20 % sobre los bienes públicos de Tabaco”. Fue así como Cerrejón inició
proceso de consultoría con el fin de “elaborar un estudio socioeconómico de
los ex residentes del corregimiento de Tabaco”.
1.6. Los miembros de la comunidad de
Tabaco interpusieron acción de tutela en contra del municipio de Hatonuevo –
Guajira, con el fin de que se les protegieran sus derechos fundamentales a la
educación, dignidad, vivienda colectiva y propiedad privada. El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Riohacha profirió sentencia el 14 de febrero
de 2002, mediante el cual negó el amparo solicitado, decisión que fue revocada
en segunda instancia por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia el 7 de
mayo de 2002.[5]
1.7. El accionante expone que en el 2007
nació la Red Tabaco, la cual se trata de una cuenta donde está el dinero que le
pertenece a la comunidad de Tabaco, girados por el Cerrejón “para mejorar
sus niveles de vida, para concederles créditos a los miembros de la comunidad
de Tabaco, para realizar proyectos productivos y otros”. También menciona
que los recursos son girados “para que estudien los miembros de la
comunidad, y en materia de salud”, aunque la comunidad “no ejerce
control alguno sobre la Red la cual la utilizan como una empresa y está
integrada por personas ajenas a la comunidad y sus actuaciones no son
consultadas”.[6]
1.8. Indica que el 12 de diciembre de
2008, Carbones del Cerrejón Limited y la Junta Social Pro Reubicación de Tabaco
firmaron un acuerdo sobre el caso de la comunidad de Tabaco, el cual estableció
“indemnizaciones y reconstrucción física y social de Tabaco, donde Cerrejón
se compromete con cumplir su responsabilidad social en la comunidad.”[7]
Asimismo, la transacción contempló que “la reconstrucción física y social se
efectuará aplicando los principios de justicia, equidad, ajustado a las buenas
prácticas internacionales, y de acuerdo a la guía operacional que establecen el
Banco Mundial y la CFI”. Todo ello, para efectos de lograr “el
desarrollo sostenible” en el mejoramiento de su calidad de vida.[8]
1.9. Para poner en marcha los anteriores
acuerdos, el 27 de diciembre de 2012, Carbones del Cerrejón hizo entrega al
municipio de 14 Hectáreas del predio “La Cruz”, con el fin de iniciar el
proceso de reconstrucción física y social de la comunidad de Tabaco. No
obstante, en diciembre de 2013, se realizó una reunión donde estuvieron
presentes “el Personero, Concejales, funcionarios de la Alcaldía de
Hatonuevo y uno sola persona de la comunidad de Tabaco”, en la que Cerrejón
expuso que dicho proceso debía realizarse de nuevo, toda vez que por el predio
“pasa una servidumbre de gas y que este nuevo proceso de trámites demoraría
más de dos años”.[9]
1.10. De acuerdo a lo descrito, el actor
presentó acción de tutela el 04 de abril de 2014, por considerar que las
entidades accionadas cometieron una grave violación a los derechos
fundamentales de la comunidad de Tabaco, por no haber convocado al proceso de
consulta previa entre la población y la empresa Carbones del Cerrejón, según lo
exige el Convenio 169 de 1989 de la OIT y por la obligación que tiene el
Cerrejón de reconstruir, reasentar o reubicar física y socialmente a la
comunidad de Tabaco, toda vez que fue dicha empresa quien solicitó que se
expropiara el territorio ancestral donde estaba asentada la población de
Tabaco, quien realizó las exploraciones y explotaciones de carbón.
2. Respuesta de la empresa Carbones
del Cerrejón Limited
Mediante escrito presentado el 22 de
abril de 2014, el apoderado judicial de esta empresa, solicitó declarar
improcedente la acción de tutela. En su fundamento, presentó las siguientes
razones:
2.1. En primer lugar, expresó que las
negociaciones con los habitantes de Tabaco se dieron en forma legal, con la
supervisión del Ministerio del Medio Ambiente. Explicó que mediante
comunicación del 06 de noviembre de 1997, esta compañía “informó al Alcalde
del Municipio de Hatonuevo la determinación de que el Corregimiento Tabaco,
bajo jurisdicción del mencionado Municipio sería objeto de los planes de
expansión minera de la empresa”. Eso condujo a que “la zona rural donde
se encontraba este corregimiento fuera declarado sector de utilidad pública e
interés social y ambiental”. Por esta razón, “se le solicitó al Alcalde
Municipal tomar las medidas administrativas conducentes a controlar las
construcciones y ocupaciones de cualquier índole”. Así las cosas, expresó
que la prohibición emanada de la Alcaldía de Hatonuevo, para construir,
ampliar, demoler, parcelar y subdividir predios para urbanizaciones, tuvo como
razón principal mantener un control sobre las mismas, puesto que el
corregimiento de Tabaco estaba ubicado en una “zona rural que por sus
características ambientales y de utilidad pública tenía restringida su
posibilidad de urbanizarse”.[10]
Sostuvo que para la ejecución del contrato de concesión minera, “[n]o se
requiere consulta previa ni para este permiso, así como tampoco para la
expedición del Plan de Manejo Ambiental de operación de nuevas áreas a explotar
en el Cerrejón Zona Norte”. Esto, en virtud del Oficio 0070 del 25 de
febrero de 2002, a través del cual, la Directora General de Comunidades Negras,
Minorías Étnicas y Culturales del Ministerio del Interior, certificó que “de
acuerdo con el listado del Plan Nacional de Desarrollo de la Población
Afrocolombiana NO EXISTEN Comunidades Negras en el Municipio de
Hatonuevo (Guajira)”. Además, agregó que el Departamento de La Guajira
también certificó que con base en “los registros, mapas y bases de datos
institucionales del IGAC y el DANE en el área donde se pretende desarrollar el
proyecto no existen comunidades ni parcialidades indígenas que se puedan ver
afectadas con el mismo”.
2.2. En segundo lugar, sostuvo que no es
cierto “que la Junta Pro Reubicación de Tabaco se creó con la finalidad de
defender los derechos fundamentales de la Comunidad Afrodescendiente de Tabaco”.
Señaló que del Certificado de Existencia y Representación Legal de esta
organización, se observa que su objeto social es: (i) fomentar la reubicación
de sus miembros; (ii) asumir la vocería en asuntos que sean de su interés;
(iii) capacitar a sus miembros para la superación de sus necesidades; (iv)
establecer planes para cumplir sus objetivos; y (v) asesorar a sus afiliados en
cuanto a moralidad, seguridad e higiene. En este mismo sentido, afirmó que “[t]ampoco
es cierto que el Corregimiento de Tabaco estuviera conformado por una propiedad
colectiva de un grupo étnico afrodescendiente”, toda vez que del loteo que
realizó la Secretaría de Planeación Municipal de Hatonuevo, así como de la
certificación expedida por el Jefe de Planeación del municipio en el año 2000,
“se identificaron todas y cada una de las personas que tenían derechos de
posesión y/o mejoras en el referido corregimiento, con quienes CERREJÓN negoció
directamente los predios y a quienes les canceló el valor de los mismos”.
Además, el INCORA o INCODER nunca adjudicó “el predio denominado Tabaco a
favor de la persona jurídica denominada Consejo Comunitario Negros Ancestrales
de Tabaco”.
2.3. En tercer lugar, explicó que la
Resolución 80244 es del 18 de febrero de 1999, no del año 2001 como lo afirmó
la parte actora. Además, “esta no ordenó expropiar zonas urbanas, sino los
derechos de posesión y mejoras ejercidas y existentes en los predios rurales
baldíos localizados en el Corregimiento de Tabaco”. Asimismo, el motivo por
el cual se acudió a la expropiación, fue porque en su momento “CARBOCOL S.A.
e INTERCOR habían realizado ingentes esfuerzos tendientes a adquirir mediante
negociación directa, la posesión y las mejoras cuya expropiación se solicitó
sin resultados positivos, precisando que se solicitó la expropiación de
solamente 18 de un total de 213”. Es decir, que “la mayoría se negoció
de manera directa”. Por esta razón, arguyó que no le asiste la razón al
Personero Municipal cuando sostiene que se ordenó expropiar todo el
corregimiento de Tabaco, pues de los 213 predios identificados en el
Corregimiento Tabaco, “se negoció de manera directa 195, quedando 18 para
adquirir mediante proceso de expropiación, no obstante de esos 18 se lograron
negociar 9, razón por la cual el avalúo del IGAC se efectuó tan solo sobre 9
predios”.
2.4. En cuarto lugar, aseguró que “la
Red Tabaco no es una empresa, ni una persona jurídica, sino una estrategia
social para atender a las familias del caserío Tabaco, con el fin de potenciar
la calidad de vida, servicios, solidaridad y productividad”. En este
sentido, mencionó los siguientes aspectos sobre este programa social: (i) para
su creación “Cerrejón destinó $3.100.000.000”; (ii) “incorpora un
fondo educativo para garantizar el acceso a la educación a los estudiantes que
hacen parte de las familias de la comunidad Tabaco”, así como un “fondo
de becas universitarias para alumnos destacados”; (iii) su forma de operar
se encuentra enmarcada dentro del “reglamento construido por la misma
comunidad, denominado Reglamento de Fondo Social Tabaco, en el que se
establecieron unos comités de control entregados por miembros de la misma
comunidad”; y (iv) “Cerrejón no es responsable, ni puede serlo, del
manejo financiero que realicen los miembros de la comunidad de Tabaco a sus
recursos”.
2.5. En quinto lugar, manifestó que no
fue vinculada dentro del proceso que culminó con la orden de la Corte Suprema
de Justicia del 07 de mayo de 2002 (Exp. 0014-01). No obstante, para dar por
terminado el Caso Tabaco, el 12 de diciembre de 2008 suscribió un acuerdo de
transacción con la Junta Pro Reubicación de Tabaco, en el que se convino, entre
otras cosas, “que las indemnizaciones reconocidas con base en este acuerdo
comprendían de manera integral la totalidad de los daños y perjuicios
materiales […] y la totalidad de perjuicios inmateriales […] que
hubieran podido ocasionarse o derivarse del caso Tabaco”. De esa manera,
manifestó que: (i) “el valor global reconocido a todos los miembros de la
Comunidad” fue de $4.052.277.325, los cuales fueron repartidos y entregados
“de manera directa a ellos y recibidos a satisfacción”; (ii) Cerrejón se
comprometió a entregar la suma adicional de $3.000.000.000, “para las obras
de adecuación de los lotes y trazado vial del predio que donó al Municipio para
la reconstrucción de Tabaco”; y (iii) mediante escritura pública No. 3148
del 17 de noviembre de 2012, Cerrejón “transfirió a título de donación al
Municipio de Hatonuevo el lote de terreno denominado Tabaco 1, […] con
una extensión superficiaria de 14 hectáreas”.
3. Respuesta del Ministerio de Minas y
Energía
El señor Rafael Enrique Ríos Osorio, en
calidad de apoderado judicial de esta entidad, presentó escrito de contestación
el 22 de abril de 2014. Solicitó exonerar a su representada de cualquier
responsabilidad dentro de este proceso, toda vez que “no ha intervenido
directamente en las actuaciones, hechos u omisiones en los que presuntamente se
vulneraron los derechos fundamentales del accionante, por lo que no existe nexo
causal que involucre la responsabilidad”. Así, presentó las siguientes
razones para sustentar su petición:
3.1. En primer lugar, adujo que los
hechos narrados por el accionante a partir del libro Red Tabaco Desarrollo
Endógeno, constituyen una “manifestación de carácter general, con
apreciaciones subjetivas sin soporte legal”. Sostuvo que dentro del relato
expuesto por el accionante, “no existe referencia alguna que permita
siquiera presumir la intervención del Ministerio de Minas y Energía, en la
ocurrencia y/o desarrollo de los [hechos descritos]”. De esta manera, si el
peticionario pretende atacar las Resoluciones 82330 y 80244, deberá hacerlo “por
los medios judiciales ordinarios para atacar actos administrativos”.
3.2. En segundo lugar, aseguró que existe
falta de legitimación por pasiva para demandar al Ministerio. Expuso que “para
la época de los hechos de la demanda, este Ministerio delegó algunas funciones
como autoridad minera entre las cuales se encuentran la tramitación y
otorgamiento de títulos mineros”. Fue así como el Instituto Colombiano de
Geología y Minería (INGEOMINAS) y algunas gobernaciones asumieron esa función,
en ese sentido, las funciones que a juicio del accionante fueron omitidas no
eran de competencia de ese Ministerio. Así también, manifestó que la acción de
tutela es improcedente por no cumplir el requisito de inmediatez, ya que no existe
un término razonable entre la ocurrencia de los hechos y la interposición del
mecanismo constitucional.
4. Respuesta del Ministerio del
Interior
El señor Álvaro Echeverry Londoño, en
calidad de Director de Consulta Previa de esta entidad, presentó escrito el 23
de abril de 2014, en el que adujo que el accionante no cuenta con elementos
probatorios que logren demostrar la vulneración de derechos fundamentales por
parte de este Ministerio. Para esos efectos, presentó dos consideraciones: (i)
que luego de revisada la base de datos de la entidad, “no se evidencia
solicitud de certificación de presencia o no de comunidades indígenas o
tribales, ni inicio de proceso de consulta previa por parte de la empresa
Carbones del Cerrejón”; y (ii) que existe falta de legitimación en la causa
por pasiva para demandar a este Ministerio, pues las pretensiones planteadas
por el accionante desbordan “el alcance de las facultades legales atribuidas
en el Decreto 2893 de 2011, por cuanto nuestra obligación es la de dirigir y
coordinar el proceso de consulta previa con el fin de propiciar un espacio
intercultural”.
5. Intervención de la Corporación
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo
El 31 de abril de 2014, esta organización
presentó escrito a través del cual coadyuvó los hechos y las pretensiones
expuestas por el Personero Municipal de Hatonuevo. Afirmó que existe una
violación a los derechos fundamentales de la comunidad de Tabaco a la vivienda
digna, a la participación, a la igualdad y a la consulta previa, como
consecuencia de la no entrega de predios y exclusión social en la toma de
decisiones. Al respecto, sostuvo lo siguiente:
5.1. En primer lugar, expresó que en el
año 2002, la Corte Suprema de Justicia otorgó a la Alcaldía Municipal de
Hatonuevo un término de cuarenta y ocho (48) horas, para iniciar “los
trámites correspondientes para materializar las soluciones efectivas tendientes
a establecer la infraestructura comunal y el desarrollo de un plan de vivienda
a favor de los miembros de la comunidad de Tabaco”. Sin embargo, aún “el
predio no ha sido entregado en su totalidad ni con las características
convenidas”. Todo ello, porque “[l]os funcionarios han argumentado la
realización de los trámites notariales y administrativos […] no
obstante, este no ha sido un plazo razonable para el cumplimiento de un fallo
judicial de carácter urgente e inmediato”.
5.2. En segundo lugar, aseguró que “las
personas que han venido participando dentro de las reuniones entre la
administración pública y la empresa carecen de legitimidad para realizar dichas
concertaciones”. Explicó que en el marco de la representación de la Junta
Pro Reubicación de Tabaco, debe tenerse en cuenta el cambio de Junta Directiva,
pues la representante actual es la señora Inés Pérez Arregocés, quien debería
ser llamada a las reuniones y no el señor José Julio Pérez. Asimismo, agregó
que los acuerdos y convenios pactados con Carbones del Cerrejón son enfáticos
en afirmar que: “EL MUNICIPIO, LA JUNTA Y EL CERREJÓN se comprometen a
generar espacios de participación que resulten necesarios para que se
involucren en el proyecto de reconstrucción de TABACO todos los ex residentes
de la mencionada población”. De esta manera, las personas que hacen parte
de la Junta deberían ser convocadas a los espacios en los que se informe y
discuta sobre el devenir de los compromisos de las partes.
5.3. En tercer lugar, sostuvo que la
comunidad de Tabaco sufre una afectación a sus derechos fundamentales al mínimo
vital y otros derechos culturales, económicos y sociales conexos. Esto como
consecuencia de que “hace más de 13 años la comunidad se encuentra
sobreviviendo en las cabeceras municipales del departamento de La Guajira y
otros departamentos, en razón al desalojo y desplazamiento que tuvieron que
sufrir”. De igual forma, señaló que la negligencia en los trámites
administrativos de reasentamiento de la comunidad de Tabaco, debe ser entendida
“como una vulneración sistemática de los derechos fundamentales,
particularmente al mínimo vital que les era proveído por la tierra que no les
ha sido restituida”. Por esta razón, declaró que “el retraso por parte
de la empresa y las autoridades locales del predio, no puede observarse a la
luz de un simple incumplimiento de un convenio”.
6. Decisiones judiciales
6.1. Sentencia de primera instancia –
Tribunal Superior del Distrito Judicial de La Guajira, Sala de Decisión Penal
Mediante sentencia proferida el 30 de
abril de 2014, el Tribunal negó por ‘improcedente’ la solicitud de protección
constitucional incoada por el Personero Municipal de Hatonuevo. Expresó que el
tema planteado dentro de la acción de tutela “versa sobre asuntos de rango
legal, que no involucran, ni siquiera en situación de conexidad, derechos
fundamentales”. Por esto, las resoluciones expedidas por el Ministerio de
Minas y Energía a favor de la empresa Carbones del Cerrejón Limited, “puede
ser demandada por el interesado a través de las acciones de nulidad prevista en
el Código Contencioso Administrativo”. Adicionalmente, aseguró que el
accionante no cumplió con el requisito de inmediatez, puesto que “deja
transcurrir más de 14 años entre uno y otro evento. Por el contrario, lo que si
desvirtúa tan prolongado lapso es la inminencia de algún perjuicio irremediable”.
Frente al proceso de reubicación y
reconstrucción física y social de la comunidad de Tabaco, explicó que la Sala
Civil Familia Laboral de ese Tribunal, mediante sentencia del 14 de febrero de
2001, negó la protección constitucional invocada por el representante de la
Junta Pro Reubicación de Tabaco y 20 familias de esa misma comunidad. Agregó
que una vez impugnada la decisión, la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia profirió sentencia el 7 de mayo de 2002, que revocó la decisión de primera
instancia y ordenó a la Alcaldía Municipal de Hatonuevo iniciar los trámites
correspondientes a establecer la infraestructura comunal y desarrollo de un
plan de vivienda.
6.2. Impugnación
Inconforme con la decisión de primera
instancia, el accionante presentó escrito de impugnación el 5 de mayo de 2014.
Expuso que la Comunidad de Tabaco “sí es un grupo étnico afrodescendiente,
así no lo certifique como tal el Ministerio del Interior, porque la
certificación es sólo un requisito de forma y no de fondo”. En este
sentido, agregó que en estos casos lo más importante es la autodeterminación
del pueblo, “su identidad y sus usos y costumbres que los diferencian de los
demás grupos”, como sucede con Tabaco, donde integrantes “aún conservan
su dialecto, arte, cultura y rituales”. Por esta razón, adujo que el grupo
de expertos integrado por Gustavo Wilches Chaux, Alba Ximena García Gutiérrez,
Misael García y Blanca Cecilia Castro, “en su informe final le recomendaron
a la empresa Carbones del Cerrejón realizar una consulta previa con la
Comunidad de Tabaco por ser un grupo étnico y así darle cumplimiento a su
política de responsabilidad social”.[11]
De igual forma, el impugnante alegó que
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de La Guajira “realizó una
errónea interpretación” del caso. Sostuvo que esta acción de tutela difiere
de aquella resuelta por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia el 07 de mayo de 2002, toda vez que los sujetos, hechos y pretensiones
son diferentes. Además, porque en esta solicitud se demanda al Cerrejón con el
propósito de lograr la realización de una consulta previa, mientras que en la
otra se demandó al municipio de Hatonuevo con otro tipo de pretensiones.
6.3. Sentencia de segunda instancia –
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas
No. 3
Mediante fallo proferido el 28 de mayo de
2014, el juez de segunda instancia confirmó la decisión impugnada. Consideró
que existe cosa juzgada frente a la solicitud de readecuación física y social
para los habitantes de la comunidad de Tabaco, por cuanto el 7 de mayo de 2002,
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ordenó a la Alcaldía
Municipal de Hatonuevo iniciar los trámites correspondientes para su
reconstrucción. En este sentido, aseguró que “los interesados deben acudir
al juez de primera instancia para reclamar su efectivo cumplimiento”, con
el fin de valorar la posibilidad de “complementar la decisión mediante la
incorporación de una orden tendiente a la realización de una consulta previa”.
Además, aclaró que los accionantes “deben acudir a las vías ordinarias”
para reclamar los demás asuntos que aluden, como la suspensión de la licencia
ambiental concedida al Cerrejón y las indemnizaciones económicas por los daños
materiales y morales que se hubiesen ocasionado. Esto, puesto que el carácter
sumario del proceso de tutela “no permite determinar realmente el impacto y
las consecuencias de un litigio como estos que se encuentra revestido de alta
complejidad”.
7. Actuaciones surtidas en sede de
revisión
Durante la etapa de trámite en sede de
revisión, el Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio profirió auto el 28 de
noviembre de 2014, mediante el cual ordenó a varias entidades informar a esta
Corte respecto de actuaciones y políticas implementadas en torno a la comunidad
Afrodescendiente de Tabaco, así como a distintas Instituciones, Asociaciones y
Fundaciones a que se pronunciaran sobre aspectos relevantes en el marco de la
situación planteada por el accionante.[12]
8. Respuesta del Instituto Colombiano
de Antropología e Historia (ICANH)
Mediante escrito presentado el 22 de
diciembre de dos mil catorce, María Teresa Salcedo Restrepo, Coordinadora del
Grupo de Antropología Social de este instituto, dio respuesta a los
interrogantes planteados por esta Corporación. Sin embargo, advirtió que para
la época de los hechos no contaban con investigador alguno “adelantando
labores de campo en el municipio de Hatonuevo, La Guajira, ni sobre poblaciones
que hayan sido objeto de desplazamiento sobre ésta zona”. Expuso lo
siguiente:
8.1. En primer lugar, sobre la pregunta ¿Cuáles
son los efectos que recaen sobre una comunidad que se ve obligada a desplazarse
por la ejecución de proyectos?, sostuvo que para una comunidad
afrodescendiente como Tabaco, que cuenta con un conocimiento específico sobre
los lazos de su territorio desde 1780, y además se encuentra organizada en un
Consejo Comunitario de Negros Ancestrales reconocido por la Ley 70 de 1993, un
efecto concreto “es la fragmentación de los vínculos familiares y entre los
cuerpos de las personas y el suelo que han habitado y construido”. En este
sentido, expuso que ese tipo de divisiones “inciden de manera violenta sobre
la identidad de los colectivos y los individuos”, pues no sólo “niegan
de forma tajante formas de asociación, sino que naturalizan el destierro de
personas mientras que se construyen estigmas de ellos al tratar de reivindicar
sus derechos”. Así, se presenta un “impacto específico en la pérdida de
los conocimientos de sus prácticas agrícolas, de sus cultivos, de su
gastronomía y de su seguridad alimentaria”. De esa manera, mencionó que
esta realidad fue reconocida por las ganadoras de un concurso llamado “Cocineras
de Sueños Ancestrales”, quienes eran habitantes de la comunidad de Tabaco y
realizaron su participación, por medio de una receta tradicional y ancestral
con la que “quisieron expresar la vulneración de sus derechos, a través de
un plato que narraba el proceso de desarraigo de dicha comunidad, junto a las
semillas de maíz cariaco morado como única evidencia de memoria con que cuentan”.
8.2. En segundo lugar, frente al
cuestionamiento dirigido a resolver si existe posibilidad de reconstruir física
y socialmente a dicha comunidad, explicó que esta reparación “va más allá de
recomponer las condiciones materiales de la gente”. Se trata de algo mucho
más “que indemnizarlos con dinero, viviendas y programas de salud y
educación”. Para ilustrar su afirmación, citó el documento “El Cerrejón
y sus Efectos: una perspectiva socioeconómica y ambiental”, elaborado por
Jaime Ernesto Bahamón.[13]
A partir de esa exposición, manifestó que “la reconstrucción física y social
de la Comunidad de Tabaco sí es posible”. Para ello es necesario enfocarse en
el eje de las tensiones que refiere el accionante dentro del expediente,
concretamente, aquellas relacionadas con “la indemnización de los
ex-pobladores y con la invitación de personas no integrantes de la comunidad a
las reuniones de la empresa Carbones del Cerrejón Limited”. Por esta razón,
aseguró que este proceso de reconstrucción debe iniciar “con el
reconocimiento de personas representantes que sí tengan el aval del Consejo
Comunitario Ancestral de Tabaco”. Así, de manera coherente con lo expresado
por el Dr. Gustavo Wilches en el estudio que desarrolló sobre la problemática
de Tabaco, “lo que entiende la empresa Carbones del Cerrejón por el término
‘responsabilidad social’ no tiene algo que ver con lo que un ciudadano común
entiende por ‘responsabilidad’.[14]
8.3. En tercer lugar, se pronunció en
relación con la pregunta sobre si existen alternativas distintas a dicha
reconstrucción, que permitan mitigar el impacto de un desplazamiento de estas
características. Expresó que la empresa Carbones del Cerrejón debe ser
consecuente con los logros que ha obtenido la Red Tabaco, especialmente frente
“al reconocimiento de las prácticas y conocimientos ancestrales sobre
reciprocidad”. Aseguró que dentro de este tipo de comunidades hay un “conocimiento
importante acerca de cómo volver a tejer lazos sociales y presiones de
confianza que se rompieron, las cuales son replicadas en la medida que la gente
se encuentre en un proceso de reubicación sobre unos predios específicos”.
Por esto, sugirió a esta Corporación “obrar en la dirección de ordenar a la
empresa Carbones del Cerrón la donación de predios escogidos en acuerdo con los
representantes del Consejo Ancestral de Tabaco y de la Junta Pro Reubicación de
Tabaco”; así como también, ordenar “una aclaración de la situación
relativa a las denuncias sobre personas ajenas a la comunidad que están
manejando los dineros de la Red Tabaco”. Para estos efectos, declaró que
debe considerarse “el impacto ambiental que afecta en forma generalizada a
las comunidades del sur de La Guajira”, cuyo principal problema “no es
la escasa cantidad de agua que la naturaleza proporciona”, sino “la
cantidad de agua que utiliza la empresa Carbones del Cerrejón para el
desarrollo de sus actividades mineras”.
9. Respuesta de la Fundación Activos
Culturales Afro (ACUA)
9.1. A través de escrito presentado ante
la Secretaría General de esta Corporación, el 21 de enero de 2015, David Soto
Uribe, representante legal de esta fundación, emitió concepto en relación con
los hechos y pretensiones contenidos en la acción de tutela. Relató que “[e]l
pueblo afrocolombiano se encuentra compuesto por personas, que además de
compartir una descendencia común, tienen características culturales,
tradicionales y una cosmovisión específica que se construye y preserva en su
entorno étnico”. Por esta razón, este tipo de comunidades tienen especial
relevancia jurídica dentro de la ley colombiana, pues se encuentran catalogadas
como un “grupo étnico diferenciado”. En este mismo sentido, manifestó
que las comunidades afrodescendientes “se estructuran a partir de lazos
familiares de descendencia africana, con una cultura propia, una historia
común, un arraigo a sus costumbres y un asentamiento en determinados
territorios a los que ancestralmente pertenecen”.[15]
9.2. Así, enfocó su idea sobre el derecho
fundamental de las comunidades afrocolombianas sobre sus territorios. Declaró
que esto no hace parte de una simple referencia de propiedad, sino de “un
elemento esencial de su existencia, pues se trata de un factor de pertenencia,
arraigo, herencia y continuidad, donde los grupos étnicos se han asentado
normalmente sobre áreas conquistadas desde una ocupación que sincretiza grupo
humano y territorio”. Sin embargo, agregó que no es fácil escindir a estas
comunidades de sus territorios, toda vez que ello implicaría la ruptura del
desarrollo mismo de la comunidad, “de la historia que allí se ha
desarrollado, de las tradiciones que allí se han arraigado y de los lazos
sociales, familiares y comunitarios, y se coarta también el principal medio de
subsistencia de la comunidad”. Por esto, expresó que las comunidades
afrodescendientes “tienen derecho a que se respete y proteja la potestad de
decidir autónomamente sobre su propio desarrollo cultural, social y económico,
su espiritualidad, sus instituciones y sus tierras”.[16]
9.3. Adicionalmente, mencionó que la
Fundación ACUA ha realizado diversos proyectos con estas comunidades. En su
gran mayoría, estos trabajos se han concentrado en más de 200 comunidades “que
se organizan para desarrollarse y prosperar en temas como la pesca artesanal,
la agricultura, la producción y comercialización y distribución de productos y
servicios de origen cultural que tienen relación directa con sus territorios y
sus recursos”. De esta forma, agregó que las experiencias en departamentos
como Chocó y Cauca, donde se vive una grave crisis por la explotación
irracional de la tierra mediante actividades mineras, han demostrado “que
una de las consecuencias más delicadas de dicha actividad es el desplazamiento
de las comunidades rurales”. Esto, como consecuencia que, “una vez sus
territorios son utilizados para la minería, es imposible que la comunidad pueda
darle un uso productivo posterior”.[17]
10. Respuesta de la Universidad Santo
Tomás, seccional Bogotá
Esta institución universitaria presentó
escrito el 15 de diciembre de 2014, en el que se expuso sus consideraciones
sobre los cuestionamientos planteados por esta Corporación. Al respecto señaló
lo siguiente:
10.1. En primer lugar, se refirió a los
efectos que recaen sobre una comunidad que se ve obligada a desplazarse por la
ejecución de proyectos industriales. Sostuvo que “la historia de cada
comunidad es el sentido del acontecer de la misma y fue ese acontecer el que
construyó el sentido de la vida allí”. De esta manera, no es posible
asimilar “una comunidad recién formada cuando se crea un conjunto
residencial o una ranchería de colonos hace dos años, a un pueblo que se
creó hace más de doscientos años”. Por ello, en el caso de Tabaco, es
necesario valorar que “se creó en 1780, tiene más de doscientos años de
historia y un pueblo o comunidad con doscientos años de historia es parte de un
patrimonio nacional”, lo que trae como consecuencias: (i) “el desarraigo
y la exclusión”; (ii) “la pérdida de los referentes físicos de su
historia y de la memoria”; y (iii) “la destrucción de la comunidad, la
desconfianza y rabia al Estado, instituciones y gobernantes que permitieron la
expulsión del territorio”.
10.2. En segundo lugar, el interviniente
se refirió sobre la posibilidad de reconstrucción física y social de una
comunidad ancestral que se ve afectada por el fenómeno descrito. Aseguró que sí
es posible este proceso mientras se tenga en cuenta: (i) “[m]ayor
participación de la sociedad civil”, para que se “realice todo un
proceso educativo en derechos de la comunidad de Tabaco (crear
ciudadanía), contribuya a recuperar su memoria y a reconstruir su historia”;
(ii) una mayor “intervención de los organismos de control del Estado”, como
la Procuraduría y la Contraloría, la Defensoría del Pueblo y las oficinas
regionales de medio ambiente; (iii) mayor “intervención de los organismos
internaciones”; y (iv) la construcción de una “Comisión Ambiental con el
apoyo de las universidades y ONG´s que hagan una valoración de los daños”
ocasionados a la comunidad y determinen si las condiciones del suelo se
mantienen para su uso o si es necesario encontrar otras alternativas de
actividades productivas.
10.3. En tercer lugar, el interviniente
se pronunció en relación con la posibilidad de encontrar alternativas distintas
a la reconstrucción, para mitigar el impacto de un desplazamiento de dichas
características. Al respecto, manifestó que hay dos opciones:
(i) Primero, “destinar terrenos
en el municipio de Hatonuevo para ir reconstruyendo el espacio por vecindades y
parentescos”. Explicó que para esto, se debe iniciar un proceso que cuente
con participación previa de la comunidad, donde “[l]a idea es reconstruir no
un Tabaco, sino varios Tabacos en diversos lugares de Hatonuevo, de acuerdo a
filiaciones, parentescos y vecindades que tenían los habitantes en el
territorio anterior”. Por ello, es necesario diseñar un espacio apto “para
la vida digna, con servicios públicos, escuelas, centros de salud y espacios
recreativos”. No obstante, en caso de no ser posible “darles tierras
para sus cultivos, estos habitantes deben ser empleados por la empresa que
causó el impacto”.
(ii) Segundo, que “[l]a
alcaldía, el Ministerio de Minas, la empresa y demás entidades comprometidas puedan
adquirir un predio de 5.000 hectáreas”. Esto, con la finalidad de
reconstruir las viviendas y demás adecuaciones del pueblo,  a través de una “entidad
jurídica colectiva” conformada por las universidades y los miembros de la
comunidad. En ese mismo sentido, afirmó que este terreno debe ser adquirido en
un área ubicada en la misma región, “para que las condiciones climáticas y
edáficas del mismo no sean completamente nuevas y adversas a la condición
climática que los habitantes tenían antes”.
11. Respuesta de la Universidad
Nacional de Colombia
Mediante escrito presentado el 18 de
diciembre de 2014, el Departamento de Sociología de esta Universidad, presentó
respuesta a los interrogantes planteados. Manifestó lo siguiente:
11.1. Sobre el primer cuestionamiento,
acerca del desplazamiento de la comunidad de Tabaco, sostuvo que en estos
eventos se generan no solamente daños sociales y económicos a la población,
sino también “traumas emocionales”. Expuso que las comunidades
campesinas en situación de desplazamiento “pierden una sólida red de
conexiones construidas alrededor de la organización para la producción,
distribución y consumo de bienes y servicios que se intercambian a través del
trueque o el fiado”. Así, explicó que el desplazamiento afecta “la
imagen que la comunidad construyó históricamente, la cual les permitió
diferenciarse de otras comunidades y ser respetados en su propia región”.
Además, un fenómeno de estas características “obliga a la comunidad a
afrontar múltiples cambios indeseados en sus costumbres y su entorno, pues
deben insertarse en contextos extraños sin tener recursos propios para
sobrevivir, sometidos a condiciones de mendicidad o asistencialismo”.
11.2. Por otra parte, se refirió al
cuestionamiento que indaga acerca de la posibilidad de reconstruir física y
socialmente a una población en las circunstancias descritas. Indicó que cuando
una comunidad que ha sido despojada y desplazada “permanece cohesionada y
expresa esta necesidad, es posible estudiar la viabilidad de adelantar procesos
de retorno y recuperación del territorio ancestral que permita alcanzar dicho
proceso”. En este sentido, aseveró que existen procesos exitosos entre las
comunidades ribereñas afrodescendientes, cohesionadas a través de consejos
comunitarios, amparadas en la Ley 70 de 1993. Entre ellas, citó los casos de “las
poblaciones chocoanas de las cuencas de los ríos Cacarica, Jiguamiandó y
Curvaradó, quienes emprendieron su retorno a pesar de los hostigamientos de
empresarios palmicultores y actores armados”.[18]
11.3. Finalmente, se manifestó sobre la
posibilidad de que existan otras alternativas distintas a dicha reconstrucción,
que permitan mitigar el impacto de un desplazamiento de estas características.
Afirmó que para el caso concreto de Tabaco, “la misma comunidad ha aceptado
su reubicación en el mismo territorio que antes habitaba, la cual es una opción
viable y conveniente si se tienen en cuenta las potencialidades organizativas
presentes en ella”.
12. Actuaciones surtidas en sede de
revisión luego de la primera reasignación del proceso
Mediante auto proferido el 29 de octubre
de 2015, el Magistrado Sustanciador[19]
dispuso:
“PRIMERO. PONER EN CONOCIMIENTO a la
Agencia Nacional de Minería, a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales -ANLA-, a la Procuraduría General
de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Corporación Autónoma Regional de
la Guajira (CORPOGUAJIRA), a la Alcaldía de Hatonuevo y a la Gobernación de la
Guajira, sobre la acción de tutela y los fallos de instancia contenidos en el
expediente T-4.405.790, para
que en el término de cinco (5) días hábiles, contados a
partir del día siguiente a la notificación de este asunto, expresen lo que
estimen conveniente”.
13. Respuesta de la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales (ANLA)
13.1. La apoderada judicial de esta
entidad, presentó escrito el 12 de noviembre de 2015, mediante el cual solicitó
su desvinculación de este proceso. Alegó que la ANLA “carece de legitimación
en la causa por pasiva”, toda vez que, en el caso particular de las
Resoluciones 03058 de 1998, 82330 y 80244 de 1999, “esta entidad no tiene
injerencia alguna y mucho menos ejerce control de legalidad sobre dichos actos
administrativos”.[20]
13.2. De lo descrito, aseguró que el
proyecto de reconstrucción física y social de Tabaco se encuentra conformado
por nueve programas bajo la supervisión de la ANLA. Entre ellos están: “[p]rograma
de participación comunitaria”; “[p]rograma de información y comunicación”;
“[p]rograma de educación ambiental y capacitación; “[p]rograma
fortalecimiento institucional”; “[p]rograma vinculación de mano de obra
no calificada”; “[p]rograma fortalecimiento productivo de comunidades
indígenas”; “[p]rograma manejo afectaciones a terceros e infraestructura”;
“[p]rograma de capacitación, seguridad y medio ambiente”; y “[p]rograma
de arqueología preventiva”. De esta manera, adujo que las actividades
relacionadas con este proyecto, como el transporte férreo y operación
portuaria, “han estado vigiladas por esta entidad con el fin de garantizar
la protección de los derechos étnicos y colectivos, mediante la imposición de
medidas que amparan los recursos naturales y la estabilidad ciudadana”.
13.3. No obstante lo anterior, declaró
que según el Decreto 3573 de 2011 y las Leyes 99 de 1993 y 489 de 2011, las
funciones de la ANLA se circunscriben en autorizar que “los proyectos, obras
o actividades sujetos a licencia, permiso o trámite ambiental, cumplan con lo
previsto en las normas ambientales”. Por esta razón, “esta entidad no
está llamada a responder por la posible vulneración de derechos fundamentales”
invocados por la tutela, puesto que esto corresponde a otras entidades.
14. Respuesta de la Corporación
Autónoma Regional de La Guajira (CORPOGUAJIRA)
El Director de esta entidad presentó
escrito el 18 de noviembre de 2015. Declaró que este caso ya fue resuelto en
otra acción de tutela que concedió la protección invocada, razón por la cual, “nos
encontramos frente a un posible caso de cosa juzgada”. Así, correspondería
“observar y seguir el cumplimiento de rigor” hasta que se obtenga la
materialización de la protección. No obstante, sostuvo que en todo ese proceso
los jueces de instancia no analizaron los artículos 6º y 7º de la Ley 21 de
1991, a partir de los cuales, si bien se desprende “la prohibición de
enajenar bienes que sean de interés legal estatal”, también se “obliga a
la realización de consulta previa a quienes estén propensos a ser afectados por
cualquier acto de enajenación”. Por esto, aseguró que si no se realizaron
las consultas, no sólo se violaron disposiciones legales, sino “también
constitucionales y jurisprudenciales”.
15. Junta Pro Reubicación de Tabaco
El 25 de abril de 2016, la señora Inés
Estela Pérez Arregocés, presentó escrito en el que expresó reasumir la
representación que durante esta acción de tutela ejerció el señor Pablo Segundo
Ojeda, quien se desempeñó como Personero Municipal de Hatonuevo, La Guajira. En
este sentido, solicitó dejar sin valor y efecto alguno toda representación que
él o cualquier otra persona adelante en nombre de esta organización.
16. Escrito presentado por la
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo
16.1. El 25 de abril de 2016, la señora
Marcela Rodríguez Guzmán, apoderada de Rogelio Ustate, representante legal del
Consejo Comunitario de Negros Ancestrales de Tabaco, presentó escrito de
intervención en este proceso. Sostuvo que “existe ausencia de
pronunciamientos judiciales sobre el derecho a la consulta previa de la
comunidad de Tabaco”, toda vez que la acción de tutela presentada en el año
20002, “versaba sobre la necesidad de ser reubicados para garantizar sus
derechos a la vivienda digna, salud y educación”. Además, a pesar de que la
Corte Suprema de Justicia falló a favor de la comunidad, se ordenó el
reasentamiento sin hacer “referencia a las condiciones en las que este se
debía realizar”. Agregó que, no obstante, esta situación, tampoco se
configuran los criterios que permiten identificar la configuración de cosa
juzgada constitucional, es decir, la identidad en las partes, en la causa
petendi y en objeto.[21]
16.2. En este orden de ideas, alegó que
la violación al derecho a la consulta previa no “lo extingue, distorsiona o
le hace perder funcionalidad”. En su criterio, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que el término de inmediatez en procesos que vinculan a grupos
étnicos, “como lo es la Comunidad de Tabaco, el examen de esta exigencia
adquiere una connotación especial, pues la afectación de derechos fundamentales
persiste en la medida en que se mantengan los actos de ejecución”. En ese
sentido, expuso que si bien es cierto que el proceso de expropiación tuvo su
origen hacia finales de los años noventa y han transcurrido más de quince años
desde el “desalojo violento”, no es menos cierto que durante este lapso,
la comunidad “no ha sido reasentada y hasta ahora comienza el proceso de
caracterización y concertación con el fin de obtener la protección de sus
derechos fundamentales”. Así, afirmó que existe “[r]responsabilidad de
Carbones del Cerrejón Limited, el Ministerio del Interior y el Ministerio de
Ambiente frente a la consulta previa y otros derechos de Tabaco”.
16.3. De igual forma, señaló que si bien
para el año 1999 no existía el desarrollo jurisprudencial que actualmente hay
sobre el derecho a la consulta previa, “el Estado colombiano contaba con
normas aplicables al caso, que fueron inobservadas tanto por el Ministerio del
Interior, como por la empresa operadora de la mina”. Agregó que los
acuerdos y medidas compensatorias y restitutorias celebradas en este proceso no
han cumplido con los principios establecidos en el Convenio 169 de 1989 de la
OIT, por cuanto: (i) se violó el artículo 6º de este instrumento al haber
socializado de forma indebida los actos jurídicos y judiciales a la Comunidad
de Tabaco; (ii) se suspendieron los servicios públicos esenciales y se cerraron
las instalaciones educativas y de salud sin haberse dado dialogo alguno con la
comunidad; y (iii) durante el proceso de desalojo, el escuadrón anti-disturbios
desplegó acciones “intimidatorias y humillantes como la destrucción y quema
del cementerio, la quema de las viviendas, la prohibición del tránsito en el
territorio, la inundación del camino real, desvío del agua del río para
beneficio de la compañía, entre otros”.
16.4. Así también, adujo que se ha
presentado “[a]usencia de buena fe y fractura comunitaria en los espacios de
interlocución”. Al respecto, destacó que la Red Tabaco de Desarrollo
Endógeno, creada por la empresa Carbones del Cerrejón Limited, ha significado “la
ruptura del tejido social entre la Comunidad de Tabaco y que desde entonces
hasta la actualidad se dividió en grupos que buscan hacer reconocer sus
derechos ante diferentes instancias y no permite la organización de la
comunidad”.[22]
16.5. Finalmente, indicó que la Comunidad
de Tabaco tiene identidad étnica afrodescendiente. Para ilustrar su afirmación,
expresó que en sus diferentes manifestaciones organizativas, “como la Junta
Pro Reubicación y el Consejo Comunitario de Negros Ancestrales de Tabaco, se
auto reconocen como negros, con el fin de defender su vida, su territorio y
sentido comunitario como sujetos de derechos étnicos”. Igualmente, señaló
que antes del desalojo tenían fiestas culturales, como la de “San Martín de
Porres”. También, “desarrollaban actividades de pesca en el río, y caza
en los montes cercanos; su dieta alimenticia era rica en altos contenidos de
proteínas y era rica en lácteos, por el pastoreo y ganadería que podía darse en
su territorio”. Por esta razón, aseveró que todos los territorios habitados
por las comunidades negras, en los cuales estas desarrollan prácticas
tradicionales de producción, “pueden ser comprendidos como territorios
ancestrales, independientemente que exista un título colectivo o no, como es el
caso de la Comunidad afrodescendiente de Tabaco”.
17. Intervención de Carbones del
Cerrejón Limited
Mediante escritos presentados los días 2
y 19 de mayo de 2016, el apoderado de esta compañía, insistió en la procedencia
de los argumentos expuestos en el memorial del 15 de abril de 2015. Sobre el
particular, expresó:
17.1. “Tanto la Sala Penal del
Tribunal de La Guajira como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia negaron la procedencia de la acción de tutela”, toda vez que “la
pretensión de reubicación del poblado ya había sido objeto de demanda previa de
tutela”. En este sentido, indicó que la sentencia del 7 de mayo de 2002 “estableció
nítidamente que la entidad responsable de la relocalización del corregimiento
de Tabaco y del emprendimiento de planes de vivienda para los moradores era el
Municipio de Hatonuevo”.[23]
17.2. De igual forma, sostuvo que “más
allá de los acuerdos que se suscribieron con los miembros de la comunidad,
todos cumplidos, la empresa directamente promovió y alentó la conformación de
una red que permitiera mantener la cohesión comunitaria”. En su opinión,
gracias a ello se llegó a un acuerdo ulterior “con enfoque diferencial con
la comunidad en el que se concertó una compensación adicional, el mantenimiento
de diversos programas y el apoyo económico para la entrega del predio requerido
y la construcción del centro comunitario en el nuevo poblado”. En este
sentido, adujo que se “pagó íntegramente a los afectados la indemnización
integral, la cual posteriormente de manera voluntaria fue incrementada a los
mismos afectados”; además, “se financió y facilitó los lotes de terreno
para que allí pudieran adelantarse planes de vivienda de manera concertada con
la comunidad”. Así, afirmó que “no puede ahora imputarse a la empresa,
los defectos de gestión municipal o la ausencia de consenso en la comunidad”.
17.3. En este orden de ideas, declaró que
si bien para el año 1998 estaba en vigor el Convenio 169 de la OIT, “la
interpretación del pueblo tribal tanto en el ámbito internacional como interno
era particularmente estrecha”. A su juicio, en Colombia, la caracterización
de los pueblos afrodescendientes como comunidades tribales se dio “[s]ólo
hasta el año 2003, al tutelar los derechos de la comunidad negra del río Cacarica
en la sentencia T-955”, en la cual, “la Corte avanza decididamente en el
camino de reconocer la consulta previa de esta población”. Por esta razón,
“el Corregimiento de Tabaco no se ajustaba al patrón de propiedad colectiva
definida en la Ley 70 de 1993 y prevista para efectos de la consulta previa por
el Decreto 1320 de 1998”. Así, de conformidad con el marco vigente para la
época, “se acudió a la figura legítima de la expropiación con indemnización
y no a la consulta previa”, de manera que entre los años 1998 y 2002 “se
negoció en la primera fase un total de $3.564.673.429 por concepto de
indemnizaciones”.
17.4. Adicionalmente, aseveró que la
expropiación “es una institución constitucional de carácter garantista y con
plena intervención de las tres ramas del poder público”. Expuso que los
únicos desacuerdos con los pobladores no se refirieron al uso de este
mecanismo, sino “al monto de la indemnización”, para lo cual, los
accionantes no hicieron uso de los medios judiciales que podían haber tenido a su
disposición para cuestionar el camino elegido. Entre ellos, haber “demandado
el acto administrativo de expropiación”, haberse “opuesto el factor
cultural y colectivo frente a la licencia ambiental” y haber “demandado
los acuerdos alcanzados”.[24]
17.5. Desde esa exposición, señaló que el
12 de diciembre de 2008 se suscribieron unos compromisos con la Junta Social
Pro reubicación de Tabaco y “el representante de otro grupo de moradores que
se adhirieron a este proceso”. Como resultado, surgió el “acuerdo y
transacción suscrito entre la comunidad de Tabaco y Carbones del Cerrejón
Limited-Cerrejón”, el cual, en su punto tercero, fue enfático en establecer
que “una vez se paguen y realicen las prestaciones acordadas, es entendido
que se extinguen todas las obligaciones que existían o pudiesen llegar a
existir”. También, aseguró que el apoyo de la empresa no se limitó a ello,
toda vez que luego del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se
suscribió un acuerdo trilateral con el municipio de Hatonuevo, denominado “convenio
de cooperación celebrado entre el municipio de Hatonuevo, la Junta Social Pro
Reubicación de Tabaco y Carbones del Cerrejón Limited para la ejecución de los
acuerdos de la comunidad de Tabaco”. Explicó que su propósito era “coordinar
esfuerzos y fijar las actividades que cada parte asumiría respecto de la
reubicación de Tabaco”, al cual se sumó el Departamento de La Guajira.
17.6. De igual forma, afirmó que las
diferencias que existen entre las distintas organizaciones que integran la
comunidad de Tabaco, no han permitido llegar a un consenso para que el asunto
avance. Además, el lugar de reasentamiento seleccionado por la misma comunidad
(predio La Cruz), constituye un área frente a la cual la Alcaldía Municipal “ha
explicado que técnica y financieramente le es imposible levantar el nuevo
poblado en esa zona”. Por esta razón, asevera que el caso Tabaco “no es
posible asimilarlo al caso de Chancleta y Patilla”, de manea que “la
única vía para aflorar un clima de buena fe y confianza mutua parte de
reconocer el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la compañía”;
diferenciar “entre la órbita de actuaciones de empresa y del Estado”;
así como “trazar el límite entre el cumplimiento de las obligaciones
normativas y las actividades que forman parte de la responsabilidad social de
la empresa”. Agregó que “sin perjuicio de la importancia de los grupos
étnicos que buscan su reconocimiento”, no puede concebirse que esa dinámica
cultural como un pretexto “para desconocer los actos jurídicos cumplidos y
ejecutados”.
17.7. Por otra parte, mediante escrito
presentado el 16 de junio de 2016, el apoderado de esta compañía se pronunció
sobre los argumentos expuestos por la Corporación Colectivo de Abogados José
Alvear Restrepo en su intervención del 25 de abril de 2016. En su réplica,
sostuvo que ha existido una “caricaturización y desfiguración del enfoque de
Cerrejón”, toda vez que “no se cuestiona el derecho que asiste a las
personas y comunidades a actuar en defensa de sus derechos fundamentales”,
sino que se invita a tomar “los derechos fundamentales de todos los actores
en serio, al margen de aproximaciones simplistas e ideologizadas que pueden ser
planteadas desde vertientes extremas”. En este sentido, sostuvo que el
interés público que define la actividad minera “no es un interés que
se diluya en lo estrictamente económico”, sino que constituye “una
posibilidad, a nivel estructural, de protección y realización de los derechos
fundamentales de extensos núcleos de población”. Además, sostuvo que el
proceso de evolución y consolidación del nuevo paradigma Cerrejón se ha “ajustado
al estándar normativo vigente en cada momento de su actividad”, que para el
momento de los hechos se regía “por el mecanismo constitucional de
expropiación con indemnización”.
17.8. Por otra parte, afirmó que existe
cosa juzgada material en este caso, ya que la Corte Suprema de Justicia definió
que la entidad responsable de la relocalización del corregimiento Tabaco y del
emprendimiento de planes de vivienda para los moradores es en municipio de
Hatonuevo. De esta manera, solicitó mantener coherencia con lo resuelto, pues,
para efectos de facilitar la labor del municipio, Cerrejón ha donado terrenos y
otras ayudas. Igualmente, aseguró que no se puede aplicar retroactivamente el
marco normativo, pues si bien para el momento de los hechos se encontraba
vigente el Convenio 169 de la OIT, no es menos cierto que la noción de pueblo
tribal era más restringida y no abarcaba a las comunidades afrodescendientes.
Asimismo, aseguró que la empresa no ha actuado de mala fe ni estimulado la
fractura de la comunidad de Tabaco.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia y procedibilidad
1.1. La Sala Sexta de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional, con base en las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar
el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia. Además, procede la
revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del
reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
1.2. Para
la Sala la acción de tutela revisada es procedente en razón a que cumple con
los cuatro requisitos básicos que el orden constitucional exige. A saber: (i)
fue interpuesta el Personero Municipal  de Hatonuevo, en defensa de los
derechos de la comunidad, a solicitud de la Representante Legal de la Junta
Social Proreubicación de Tabaco, La Guajira. (ii) Se presentó contra las
entidades estatales (Ministerios de Minas y Energía, del Interior y del Medio
Ambiente y Desarrollo Sostenible) que tomaron y avalaron la decisión de
desplazar la comunidad, así como a la empresa Carbones de Cerrejón, que fue la
autorizada para explotar la mina en donde antes se encontraba Tabaco. (iii) La
acción de tutela se interpuso en un término prudencial entre la actuación que se
acusa de vulnerar los derechos de la comunidad y la presentación de la acción. En
efecto la acción de tutela se presentó al inicio del mes de abril, luego de las
decisiones comunicadas por la empresa Cerrejón meses antes, en diciembre del
año anterior (2013). Finalmente, (iv) la Sala advierte que la acción de
tutela busca proteger los derechos fundamentales de una comunidad
afrodescendiente, que goza de una especial protección bajo el orden
constitucional vigente. Se trata de un caso en el cual se adoptaron decisiones
que implicaron la reubicación de toda la comunidad, en un proceso con precario
éxito, que no ha asegurado el goce efectivo. Por tanto, procede la Sala de
revisión a plantear el problema jurídico que implica la tutela analizada y a
resolverlo.
2. Problema Jurídico
2.1. Vistos los antecedentes del caso, corresponde
a esta Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Las entidades
territoriales correspondientes de la Guajira y las empresas de minería a gran
escala (Carbones del Cerrejón) vulneran o amenazan los derechos fundamentales a
la vida, la dignidad humana, diversidad étnica y al mínimo vital de una
comunidad afrodescendiente, en razón a los fracasos parciales de una política
de reubicación y recuperación de la memoria, debida al desplazamiento de la
comunidad por un megaproyecto mineros, a pesar de que la empresa alega (i)
haber cumplido sus obligaciones, de conformidad con el estándar legal requerido
en el momento en que se tomó la decisión de mover el pueblo, (ii) que algunas fallas
del proceso de reubicación se pueden deber a las autoridades públicas o a la
comunidad misma, y (iii) que el debate sobre la reubicación ya había tenido
lugar ante los jueces?
2.2. Para resolver esta cuestión
la Sala de Revisión se ocupará de varios asuntos. En primer término, (i) se hará
referencia a la obligación de protección especial a la comunidad de Tabaco.
(ii) En segundo lugar, se analizará lo relativo a los proyectos de desarrollo a
gran escala, y al desplazamiento que puede implicar su ejecución para algunas
comunidades. (iii) En tercer lugar, se abordará el tema referente a la consulta
previa y (iv) finalmente se procederá a estudiar el problema jurídico
planteado, y a dar su solución a la luz de las reglas y principios constitucionales
aplicables. Teniendo en cuenta lo decidido, se indicará cuáles son las medidas
que se adoptarán con relación al reclamo constitucional presentado por la parte
accionante.
3. La obligación de
protección especial de las comunidades Afrodescendientes como la de Tabaco
3.1. La
UNESCO, a partir del presupuesto según el cual la  ignorancia o la ocultación
de acontecimientos históricos importantes constituyen un obstáculo para el
entendimiento mutuo, la reconciliación y la cooperación entre los pueblos, ha
articulado un mega proyecto internacional en relación con el tema objeto de
análisis. Se trata de la Ruta del esclavo con el cual se pretende
ubicar, en la historia universal, la esclavitud y la trata trasatlántica, dada
su triple singularidad: “su duración: casi cuatro siglos; la especificidad
de sus víctimas: el niño, la mujer, el hombre negro africano y su legitimación
intelectual: la denigración cultural de África y del Negro y la construcción de
la ideología del racismo contra el Negro.”[25]
Este proyecto apareció en 1994 en Ouidah (Benin),y desde sus orígenes ha
buscado tres objetivos específicos: “contribuir a una mejor comprensión de
sus causas y modalidades de funcionamiento, así como de las problemáticas y
consecuencias de la esclavitud en el mundo (África, Europa, Américas, Caribe,
Océano Índico, Oriente Medio y Asia); evidenciar las transformaciones globales
y las interacciones culturales derivadas de esa historia; y contribuir a una
cultura de paz propiciando la reflexión sobre el pluralismo cultural, el
diálogo intercultural y la construcción de nuevas identidades y ciudadanías.”[26]
3.2. En el caso particular de
Colombia, es ampliamente conocido que la población afrocolombiana fue
esclavizada en Colombia hasta el año 1851, cuando la ley abolió la institución
de la esclavitud. La llegada de los primeros afrodescendientes al territorio
colombiano “data del arribo de los primeros
conquistadores y colonos europeos al “nuevo mundo”.  La Corona española
habilitó la trata de esclavos hacia principios del siglo XVI.  Entre 1533
y 1810 ingresaron al Virreinato de Nueva Granada a través del puerto de
Cartagena de Indias decenas de miles de africanos provenientes de las zonas de
Alta Guinea, Baja Guinea y Angola quienes fueron empleados en labores de
agricultura y minería, además de quehaceres domésticos.”[27] Este desarrollo histórico y sus impactos constitucionales, han sido
objeto de estudio por la jurisprudencia de esta Corte.[28]
3.3. No obstante haberse abolido
la esclavitud, esta institución causó una serie de efectos negativos para la
población afro colombiana que aún hoy se hacen evidentes en la sociedad
colombiana. Las formas de discriminación social, económica, simbólica que
sufren los negros, afrocolombianos y raizales tienen un referente directo
identificable a partir de la institución de la esclavitud. Esta situación ha
hecho que el racismo, característico de la economía esclavista del siglo XVI,
perdure en el tiempo y se proyecte hoy, de manera persistente, bajo nuevas
formas de discriminación en contra de la población afrodescendiente.[29]
3.4. Ahora, lo anterior no desconoce que el ordenamiento jurídico
colombiano contempla algunas medidas para promover la equidad real efectiva de
las comunidades negras y afrodescendientes de Colombia, ni tampoco los logros alcanzados
haciendo uso de estas normatividades y de una histórica capacidad de
resistencia para luchar por sus derechos. De hecho, la jurisprudencia de
este tribunal no ha sido indiferente a las problemáticas producto de la
discriminación padecida por este grupo poblacional, perpetuadas desde los
tiempos de la esclavitud. Así, en el Auto 005 de 2009, esta Corporación recogió
las principales reglas jurisprudenciales en relación con la protección
reforzada de las comunidades afro colombianas y de sus miembros en los siguientes
términos:
“[…] distintos
artículos constitucionales enfatizan en el amparo reforzado del que deben gozar
no sólo las personas afrodescendientes como individuos, sino las comunidades a
las que pertenecen. Es decir, que de acuerdo con la Constitución, hay una
protección especial tanto individual, como colectiva, en relación con los
afrodescendientes.  ||  Por un lado, del artículo 1° y 7° se deriva el
reconocimiento y protección de la identidad e integridad cultural y social de
estas comunidades. En el artículo 1° se hace énfasis en el carácter pluralista
del Estado colombiano, y en el artículo 7° se dice expresamente que ‘el Estado
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.’
Por el otro, en virtud de los artículos 13 y 70 Superiores se  reconoce el
derecho a la igualdad y a la no discriminación de la que deben gozar las
comunidades afrodescendientes y sus miembros. Puntualmente, el artículo 13
establece que: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica’, y obliga al Estado a promover las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva, así como a adoptar ‘medidas en favor de grupos
discriminados o marginados’.  El artículo 70, por su parte, reconoce que ‘la
cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad’, y
obliga al Estado colombiano a ‘reconocer la igualdad y dignidad de todas las
que conviven en el país’.
Ahora bien, la
Constitución hace referencia explícita a las comunidades afrodescendientes, en
el artículo 55 transitorio. En dicha disposición se ordena al Congreso, expedir
‘una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando
tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del
Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho
a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley
(…)’ y que establezca ‘mecanismos para la protección de la identidad cultural y
los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico
y social.’  Precisa este artículo, en el parágrafo 1°, que lo dispuesto ‘podrá
aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el
mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión
especial aquí prevista’.”[30]
3.4.1. En esa misma providencia,
la Corte Constitucional hizo referencia a las obligaciones internacionales de
protección para la población afrodescendiente en los siguientes términos:
“En relación con las
obligaciones internacionales aplicables, se encuentran tratados generales,
como  (i) la Declaración Universal de los Derechos Humanos que enfatiza en que
‘toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color (…) origen nacional o social’
(Art. 2), y ‘todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación’ (Art. 7); (ii) el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, que entre otras disposiciones, establece que ‘en
los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se
negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia
vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio
idioma.’ (Art. 26) [31]
y   (iii) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reitera la
obligación de los Estados Partes de comprometerse ‘a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color (…), origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social’ (Ar. 1.) y el derecho de toda
persona, ‘sin discriminación, a igual protección de la ley’ (Art. 24).
De igual forma, dentro de
los instrumentos internacionales aplicables, merece ser resaltado el Convenio
169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, que hace parte del bloque de
constitucionalidad. Dicho Convenio establece una serie de garantías y derechos
de los pueblos indígenas y tribales, al igual que distintas obligaciones de los
Estados para asegurarlos. Entre otras, consagra que ‘la conciencia de su
identidad tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar
los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio;
(Art.1)’; instituye la obligación de los gobiernos de ‘asumir la
responsabilidad de desarrollar, con la  participación de los pueblos
interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los
derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad’,
tomando medidas que: ‘a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos
gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación
nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena
efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos,
respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus
instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a
eliminar las diferencias socioeconómicas (…)’ (Art. 2).
De conformidad con la
jurisprudencia de esta Corporación, las obligaciones internacionales adquiridas
por Colombia en virtud del Convenio 169 de la OIT deben interpretarse en
consonancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del mismo, los cuales ‘enfatizan en la necesidad de que, para la
aplicación de las disposiciones del Convenio, se asegure la participación de
las comunidades, se establezcan mecanismos adecuados de consulta, se adelanten
procesos de cooperación y se respete, en todo caso, el derecho de estos pueblos
a […] decidir
sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida
en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural’.[32]
[…].[33]
En síntesis, conforme
a los instrumentos internacionales reseñados es claro que el Estado tiene unos
compromisos y deberes especiales frente a las comunidades afro colombianas, que
lo obligan no sólo a evitar eventuales discriminaciones, sino también a
desarrollar acciones tendientes a garantizar que éstas comunidades y los
individuos que las componen puedan gozar de todos los derechos
constitucionales, individuales y colectivos, en igualdad de condiciones.”[34]
3.4.2. Asimismo, esta Corporación ha indicado que no se
puede presuponer que las personas afrocolombianas solo residen en ciertas
partes de la República, cuando esta población “[…] históricamente
ha padecido [una] diáspora, como consecuencia de la
marginación, expoliación y persecución de que ha sido víctima.”[35] Para la
Corte, una institución no puede desconocer la “[…] autoconciencia manifestada
por [una persona] accionante respecto de su pertenencia a la comunidad
afrocolombiana.”[36]
Por ello, la jurisprudencia ha precisado que:
“[…] la definición de los miembros de las
comunidades afrodescendientes, no puede fundarse exclusivamente en criterios
tales como el ‘color’ de la piel, o la ubicación de los miembros en un lugar
específico del territorio, sino en  ‘(i) un elemento ‘objetivo’, a
saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los
miembros del grupo, que les
diferencien de los demás sectores sociales, y  (ii) un elemento ‘subjetivo’,
esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a
asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.’[37] ”[38]
3.4.3. Finalmente, la
jurisprudencia de esta Corporación también ha señalado que la protección a la
comunidad afrodescendiente también se concreta en el uso del lenguaje, uno que
no sea de carácter discriminatorio, en el sentido que si un poder social no
puede fundarse en una norma legal, formal, para justificar un acto
discriminatorio, menos aún, puede justificarse este tipo de acto en la mera
aplicación de una regla o convención social, así sea de carácter lingüístico.
La dignidad de las personas no está en discusión en un estado social y
democrático de derecho. Las tradiciones de discriminación no son un bien
cultural a preservar, son reglas de dominación y opresión que se han de
superar.[39]
4. Protección constitucional frente a
desplazamientos causados por proyectos de desarrollo a gran escala -
megaproyectos
4.1. La Constitución de 1991 establece un
marco jurídico básico para la realización de proyectos de desarrollo a gran
escala. Por una parte, establece una obligación del Estado de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar “su
desarrollo sostenible”[40].
Por otra parte, garantiza la libertad de la actividad económica y de la
iniciativa privada, “dentro de los límites del bien común”[41], y
establece barreras a la actividad privada a través de la consagración de
derechos fundamentales como el derecho a la propiedad privada, el derecho a la
participación,[42]
y el derecho a la consulta previa cuando se trata de comunidades étnicas.[43]
4.2. El impacto de un proyecto de
desarrollo sobre una persona o de un grupo de personas puede variar en cada
caso. Existen ocasiones en que dichos proyectos afectan solamente el derecho a
la propiedad privada, caso en el cual la Constitución y la ley prevén
procedimientos de expropiación e indemnización. Existen, sin embargo, otros
casos en que estos afectan otros derechos fundamentales de manera intensa,
incluyendo el ambiente sano, la salud, la diversidad étnica y cultural, la
autodeterminación y la vida. En estos casos, la Corte ha considerado necesario,
incluso, suspender los proyectos que no cuentan con el consentimiento de las
comunidades afectadas.[44]
4.3. La reubicación completa de un
corregimiento, incluyendo las viviendas, los espacios públicos, los puntos de
encuentro de la comunidad e, incluso, el cementerio ancestral de la misma, conlleva
una afectación intensa de los derechos, que va más allá de no reconocer el
derecho a la propiedad privada. La comunidad de Tabaco, con siglos de historia
en un lugar, fue repentinamente arrancada de su sitio por razón de la expansión
de un proyecto de minería. Los impactos de este tipo de actuación incluyen
afectaciones a todos los derechos fundamentales que una persona normalmente
goza en su sitio habitual de vivienda y con el apoyo de su comunidad, como los
derechos a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación, al
trabajo, entre muchos otros. La decisión de mover a la comunidad de Tabaco es
un asunto del pasado, pero que mantiene incidencia en el presente, por cuanto
no ha sido posible restablecer efectivamente el goce de sus derechos.
4.4. Los impactos de esta clase de
reubicaciones son tan graves, que cuando la decisión de reubicar a una
comunidad no está adecuadamente justificada, esta se cataloga como un
desplazamiento forzado. En efecto, los Principios Rectores de los
desplazamientos internos, instrumento usado por la Corte Constitucional para
interpretar los derechos fundamentales de los desplazados en Colombia desde la
sentencia SU-1150 de 2000,[45]
señalan que:
“La prohibición de los
desplazamientos arbitrarios incluye los desplazamientos: basados en políticas
de apartheid , «limpieza étnica» o prácticas similares cuyo objeto o cuyo
resultado sea la alteración de la composición étnica, religiosa o racial de la
población afectada; en situaciones de conflicto armado, a menos que así lo
requiera la seguridad de la población civil afectada o razones militares
imperativas; en casos de proyectos de desarrollo en gran escala, que no
estén justificados por un interés público superior o primordial; en casos
de desastres, a menos que la seguridad y la salud de las personas afectadas
requieran su evacuación; y cuando se utilicen como castigo colectivo.”
(Subrayas añadidas)
4.5. La Sala debe observar que en el
proceso de expansión minero del Cerrejón y los actos que lo respaldan no se
demostró el “interés público superior o primordial” que permitía
desaparecer un corregimiento para dar vía a la expansión del proyecto minero.
En este tipo de casos, se considera debería demostrarse que el proyecto es
necesario, no solo para la empresa sino para el desarrollo del país y la
región, y deberían establecerse deberes de compensación a la comunidad local y
al país superiores a los que de ordinario se exigen a quienes desarrollan esta
clase de actividades. De hecho, no es claro para esta Sala de Revisión, que la
comunidad de Tabaco actualmente haya recibido el tipo de protección y de
compensación a que tendría derecho.
4.6. Este caso es un ejemplo de lo que la
doctrina especializada ha llamado desplazamiento inducido por el desarrollo.[46]
Dichos desplazamientos, aunque no son causados por el uso de la violencia
física o de otros medios ilegales, tienen impactos en la población semejantes a
los que causa desplazamiento forzado. En los años 90, la investigación empírica
en la materia a lo largo del mundo indicaba que las personas en procesos de
desplazamiento inducido por el desarrollo sufren, entre otras, los siguientes
riesgos asociados: carencia de propiedad sobre la tierra, desempleo, falta de
vivienda, marginalización, inseguridad alimentaria, pérdida de acceso a
recursos comunales, incremento en enfermedades y desarticulación de las
comunidades.[47]
El desplazamiento inducido por el desarrollo plantea un problema de desigualdad
en las cargas públicas. Por lo general, los proyectos que causan
desplazamientos o reasentamientos de población, como los de minería a gran
escala o las construcciones de grandes obras de infraestructura eléctrica,
pueden significar grandes beneficios para la economía del país y para el
bienestar de los colombianos, pero a la vez generan costos desproporcionados
para poblaciones que no se benefician de estos proyectos, y que en muchas
ocasiones no tienen la posibilidad de participar en las decisiones que llevan a
su realización.
4.7. Teniendo en cuenta las características
de este caso, la problemática de la reubicación de Tabaco no puede tratarse
exclusivamente como un problema de indemnizaciones por las expropiaciones
realizadas. Cuando una comunidad es desplazada por una empresa, el ordenamiento
jurídico establece deberes extensivos de reparación[48] a dicha comunidad, los
cuales deben ser cumplidos con diligencia por la empresa proponente de la
actividad y por el Estado. En casos anteriores la Corte Constitucional ha hecho
cumplir este tipo de compromisos. En la sentencia T-462A de 2014, la Sala
Séptima de Revisión ordenó a la empresa propietaria de una represa, cuya
construcción causó grandes impactos a una comunidad indígena, proveer
soluciones de infraestructura para “solventar el aislamiento de las
comunidades indígenas asentadas alrededor de la represa Salvajina”, de
acuerdo con el compromiso adquirido en conjunto con el Estado y con la
comunidad.[49]
En los casos de desplazamiento inducido por el desarrollo, y en general, de
megaproyectos que causan grandes impactos sobre las comunidades locales, la
vigencia de los derechos fundamentales depende en gran medida del cumplimiento
de los acuerdos de compensación a que se lleguen con el Estado y con el sector
privado. Las respuestas que se den a estas situaciones, se debe construir a
partir de las necesidades del pueblo étnica y culturalmente diverso.
5. El derecho a la consulta previa. Reiteración de
jurisprudencia
5.1. La
consulta previa se desprende del derecho a la libre determinación de los
pueblos contenida en el artículo 7 CP.[50]
Esta figura está definida como el derecho fundamental que tienen las
comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre
cualquier decisión que pueda afectarlas directamente. Está estrechamente
relacionada con el derecho a la participación y mediante el ejercicio de este
derecho, las comunidades étnicas tienen la oportunidad de “expresar su
opinión, sobre la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya
aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas”.[51]
5.2. El
Convenio 107 de la OIT, sobre la protección a las poblaciones indígenas y
tribales en países independientes,[52]
dispuso en relación con los territorios indígenas, el deber de reconocer el
derecho a la propiedad colectiva e individual a favor de los pueblos indígenas,
el deber de no trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales sin su
libre consentimiento y, cuando fuere necesario, garantizarles tierras de la
misma calidad o medidas de compensación acordes con sus costumbres y cultura.[53]
No obstante, el mencionado Convenio se adoptó en un
contexto mundial en el que los pueblos indígenas y tribales eran considerados
como sociedades atrasadas y transitorias, por eso, para que pudieran
sobrevivir, se creía indispensable integrarlas en la corriente mayoritaria
mediante la asimilación.[54]
Estas ideas fueron reevaluadas con el tiempo, debido a la cantidad de foros internacionales
-por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de las Naciones
Unidas- en los que fueron participando cada vez más miembros de comunidades
indígenas y tribales, lo que contribuyó a comprender sus diferentes culturas y
el valor de esas diferencias en el contexto de su sociedad pluralista. Para
responder a estas exigencias, la OIT, luego de convocar a una reunión de
expertos que estuvieron de acuerdo con revisar el Convenio 107, inició un
proceso de análisis del documento en el que participaron organizaciones
civiles, gobiernos y pueblos indígenas y tribales del mundo. Luego de dos años
de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y
Tribales No. 169 de junio de 1989,[55]
ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Este Convenio cambia la
concepción del No. 107 y se basa en el respeto de las culturas, formas de vida,
tradiciones y costumbres propias de las comunidades étnicas.
5.2.1.
Así, el Convenio 169 estableció en su literal a) del
artículo 6 el derecho de las comunidades étnicas a: “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el
artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:
“[…] decidir sus propias
prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que este
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de
lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.”
5.2.2. Respecto de otras
decisiones que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3
del Convenio 169 prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por
que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los
pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y
cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas
pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser
consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades
mencionadas.”
5.3. De
otra parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas incorpora cuatro principios fundamentales respecto de los
derechos de estos pueblos:[56]
(i) el principio de no discriminación, según el cual las personas gozan de
iguales derechos al resto de la población, pero su goce efectivo asociado con
la diversidad étnica no debe convertirse en un obstáculo para el ejercicio de
los demás derechos humanos, (ii) el derecho a la autodeterminación, (iii) la
relevancia del principio de no asimilación como derecho fundamental de las
comunidades, y (iv) la participación, la consulta previa y el consentimiento
libre e informado frente a las medidas que los afecten.
5.4. Al
respecto, en la sentencia T- 376 de 2012 la Corte señaló que esta Declaración
reforzaba el deber de consulta, reiterando que es procedente de forma general
frente a cualquier medida que afecte a los pueblos indígenas y prevé la
participación y cooperación en todas las decisiones asociadas a los programas
que incidan en su forma de vida y desarrolla la obligación de adoptar medidas
de reparación e indemnización para los casos en los que se ha dado una
afectación a las comunidades sin consulta o de ser el caso, sin consentimiento
previo.[57]
5.5. Haciendo
referencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos concretamente, el artículo
21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. Sobre
este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los
derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la
propiedad comunal desde una perspectiva cultural y espiritual. Así, mediante una interpretación evolutiva
de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y, particularmente, del artículo
21 de la Convención Americana, la Corte Interamericana ha protegido el derecho al territorio de las comunidades indígenas y
tribales, afirmando lo siguiente:
“[…]
la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras.” [58]
5.5.1. De la misma manera, la
Corte Interamericana, basándose en el Convenio 169, ha establecido que el
derecho a la consulta se relaciona con otros derechos, en particular con el de
participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, toda vez
que “En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación
política incluye el derecho a “participar en la toma de decisiones sobre
asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos…desde sus
propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de
organización”.[59]
5.5.2. En el caso Saramaka
contra Surinam, relativo a la protección de los derechos a la propiedad
colectiva y a la participación de una comunidad tribal frente al otorgamiento
de concesiones por el Estado que implican la exploración y explotación de los
recursos naturales de territorios indígenas y étnicos, se estableció que es una
obligación estatal garantizar: (i) la participación efectiva de los miembros de
las comunidades afectadas con el proyecto, de conformidad con sus costumbres y
tradiciones en relación con el plan de desarrollo, inversión, exploración o
extracción; (ii) asegurar que los beneficios de la obra o proyecto sean también
para la comunidad indígena o étnica asentada en el territorio donde se realiza
la explotación de los recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna
concesión dentro del territorio de las comunidades hasta tanto, bajo la
supervisión del Estado, se realice un estudio previo de impacto social y
ambiental.[60]
5.5.3. Igualmente, la Corte
Interamericana ha sido clara en señalar que cuando se trate de planes de
desarrollo o de inversión a gran escala que tengan un mayor impacto dentro del
territorio de comunidades indígenas tribales o étnicas, el Estado tiene la
obligación, no sólo de consultarlas, sino también de obtener el consentimiento
libre, informado y previo de estas, según sus costumbres y tradiciones.
Conforme a esto, la consulta debe cumplir con requisitos estrictos: debe ser
adelantada de buena fe, realizada con carácter previo, debe ser adecuada y
accesible, contar con un estudio de impacto ambiental y social, y debe tener la
finalidad de llegar a un acuerdo con las comunidades presuntamente afectadas.[61] Sin embargo,
la Corte Interamericana ha resaltado que:
“[…] el artículo 21 de la
Convención no prohíbe per se la emisión de concesiones para la exploración o
explotación de los recursos naturales en territorios indígenas o tribales.  Sin
embargo, si el Estado quisiera restringir, legítimamente, los derechos a la
propiedad comunal de los miembros del pueblo Saramaka, debe consultar
con las comunidades afectadas respecto de los proyectos de desarrollo que se
lleven a cabo en los territorios ocupados tradicionalmente, compartir los
beneficios razonables con ellas, y realizar evaluaciones previas de impacto
ambiental y social.”[62]
5.5.4. Posteriormente en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku contra Ecuador,
la Corte Interamericana declaró la responsabilidad internacional del Estado por
violación del derecho a la propiedad comunal por no haber garantizado
adecuadamente su derecho a la consulta previa y ordenó que como garantía de no
repetición, en el eventual caso que se hicieran actividades o proyectos de
exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o
desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al
territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e
identidad culturales, el Pueblo Sarayaku debería ser previa, adecuada y
efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares
internacionales aplicables a la materia.[63]
En el mismo sentido también señaló que:
“[…]
los procesos de participación y consulta previa deben llevarse a cabo de buena
fe en todas las etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto
de esa naturaleza. Además, conforme a los estándares internacionales
aplicables, en tales supuestos el Estado debe garantizar efectivamente que el
plan o proyecto que involucre o pueda potencialmente afectar el territorio
ancestral, implique la realización previa de estudios integrales de impacto
ambiental y social, por parte de entidades técnicamente capacitadas e
independientes, y con la participación activa de las comunidades indígenas
involucradas.”[64]
5.6.
La consulta previa también ha sido caracterizada por la Corte Constitucional.
Ha dicho que la consulta previa debe tener en cuenta la prevención de las
afectaciones, la información adecuada y suficiente y la buena fe de las partes.
Ha señalado además que para saber qué debe consultarse se deben tener en cuenta
dos niveles de afectación: (i) uno general que deriva por ejemplo de las
políticas y programas que de alguna manera conciernen a las comunidades
indígenas y afrocolombianas, y (ii) uno directo que se desprende de las medidas
que pueden afectarlos específicamente.[65]
Ha dicho que debe consultarse siempre que exista una afectación directa
sobre los intereses del pueblo indígena involucrado, es decir cuando la
comunidad vaya a recibir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales,
económicas y culturales.[66]
Para
especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta
Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o
legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o
concede beneficios,[67]
(ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades
indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas,[68]
(iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169,
por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados
dentro de los pueblos indígenas[69]
y, (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y
aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas.[70]
Concretamente la Corte ha identificado la presencia de una afectación directa
en los casos de medidas legislativas,[71]
presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto
general de la Nación,[72]
decisiones sobre prestación del servicio de educación que afecten directamente
a las comunidades,[73]
decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como
licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras entre
otros.[74]
6. El caso del pueblo de Tabaco
6.1. El pueblo de Tabaco fue fundado en 1780 por
esclavos cimarrones que sobrevivieron al naufragio del galeón español que los
trajo a América. Una vez libres se asentaron sobre la ribera del río Ranchería
en donde se dedicaron a la agricultura, la ganadería, la pesca y la
caza. Hace aproximadamente 40 años, Tabaco estaba conformado por 14 casas
y posteriormente la población llegó a tener 500 habitantes. La escuela comenzó
a funcionar en 1968 y antes de desaparecer el pueblo había aproximadamente 50
estudiantes. La mayoría de habitantes se dedicaba a la cría de cerdos, ganado
vacuno, cultivo de yuca, maíz, guineo y frutas, actividades desarrolladas en
tierras individuales o colectivas de su propiedad o que poseían de hecho. En
los años 90, con los primeros ingresos de regalías, el municipio de Barrancas
al cual pertenecía el corregimiento de Tabaco, construyó las redes eléctricas y
mejoró el sistema de abastecimiento de agua. Al momento del desalojo, el pueblo
contaba con: iglesia, inspección de policía, escuela rural, puesto de salud,
cementerio, parque infantil, caseta de bomba de agua, cancha de fútbol, dos
tanques de almacenamiento de agua, sistema de energía eléctrica, plaza, calles
y vías de acceso. El pueblo de Tabaco dejó de existir el 28 de enero de 2002.[75]
6.2. Por otra parte,
Cerrejón es la mina a cielo abierto más grande del mundo. En 1975 el Gobierno colombiano invitó a 17 firmas a
participar en la licitación para la explotación de 32.000 hectáreas que
actualmente componen el Cerrejón Zona Norte. En 1976 Carbones
de Colombia S.A. (Carbocol) e Intercor, después de un concurso internacional,
firmaron un contrato de asociación por 33 años para desarrollar las reservas
carboníferas de El Cerrejón Zona Norte. Este contrato contemplaba tres etapas:
exploración (1977-1980), construcción (1981-1986) y producción (1986-2009). En
enero de 1999 se firmó un acuerdo con el Estado colombiano para extender la
última etapa por 25 años más, hasta 2034. En 1980 se
firmó la declaratoria de comercialidad de Cerrejón Zona Norte. En 1983 el gobierno nacional otorgó en concesión a
Carbocol unas zonas de playa y terrenos de bajamar en Bahía Portete y autorizó
la construcción y operación de un puerto privado para la explotación y
exportación del carbón y todos aquellos productos necesarios de infraestructura
de los proyectos carboníferos. En noviembre de ese año se le da el nombre
de Puerto Bolívar al más importante puerto carbonífero de América Latina que
contaría con un canal dragado de 4 km. de longitud, 19 m de profundidad y 225 m
de ancho, con capacidad inicial para recibir barcos de hasta 180.000 toneladas
de peso muerto.
6.2.1. El 26 de febrero de 1986 el buque Bulk Venturer transportó
23.000 toneladas de carbón, realizando el primer zarpe del muelle en Puerto
Bolívar. Después de seis años, y con una inversión de 3.000 millones de
dólares, se finalizó la etapa de construcción y montaje de las instalaciones e
infraestructura de El Cerrejón Zona Norte que dio inicio a la operación de
minería en gran escala. Entre 1996 y 1997 se
iniciaron las operaciones en las nuevas áreas de minería.[76]
6.2.2. Así las cosas y como consecuencia de la expansión minera de Cerrejón, en noviembre de 1997, esa empresa informó a las autoridades del
municipio de Hatonuevo y a los residentes del corregimiento de Tabaco, que era
necesario adquirir los predios localizados en ese corregimiento, razón por la
cual, en el año 2002 y después de surtirse una serie de actuaciones administrativas
adelantadas por el municipio de Hatonuevo el corregimiento de Tabaco dejó de
existir.
6.3. La empresa del Cerrejón ha tomado
medidas y acciones para materializar los acuerdos a los que se llegó con la
comunidad de Tabaco. De hecho, la empresa en sus distintas
intervenciones ha sostenido que para ella, resulta imperioso avanzar en la
protección y realización de los derechos fundamentales de los habitantes de
Tabaco. Para el efecto, relaciona las siguientes actuaciones que a su juicio
demuestran la sujeción a la Constitución y la ley en la consecución de este
propósito:
6.3.1. Acuerdo alcanzado a instancias de la OCDE entre la Alcaldía de
Hatonuevo, la comunidad de Tabaco y Cerrejón. En el año 2008 se puso en marcha
una mesa de negociación entre Cerrejón, el municipio de Hatonuevo y los
representantes de la comunidad de Tabaco. En diciembre de ese año las partes
llegaron a un acuerdo, tomando como referencias, guías del Banco Mundial para
caracterizar el proceso de hechos del pasado, alcanzándose un acuerdo fundado
en los siguientes puntos:
-
Pago de
indemnizaciones a favor de los habitantes de Tabaco por valor de $4.053
millones de pesos.
-
Compra de tierra para
facilitar la reconstrucción de Tabaco por parte del municipio de Hatonuevo y
construcción de un centro comunitario como compensación simbólica en el nuevo
centro poblado, por valor de $3.000 millones de pesos.
-
Inclusión de todas
las familias de Tabaco en los proyectos sociales de la Red Tabaco que venía
desarrollando programas sociales desde 2007.
-
Compra del predio La
Cruz (escogido por la comunidad) para la reconstrucción física del pueblo, por
valor de $1.730.435.000 millones de pesos, más $378.080.000 millones de pesos, que
cubrieron gastos jurídicos del proceso, estudio de zonificación del predio,
impuestos, imprevistos y diseño de la vivienda tipo.
-
Modificación del
esquema de ordenamiento del municipio de Hatonuevo para permitir la
reconstrucción física de Tabaco en el predio La Cruz.
-
Zonificación del
predio La Cruz (estudio de suelos, aire, agua, ruido y dotación ambiental de
fauna y flora).
-
En diciembre de 2012
se hizo entrega al municipio de 14 hectáreas del predio La Cruz para que este
iniciara el procedimiento requerido para el proyecto de reconstrucción física
de Tabaco.
-
Apropiación
presupuestal por $3.000.000.000 para dar cumplimiento a la construcción de un
centro comunitario como compensación simbólica en el nuevo centro poblado y el
trazado vial en el sitio donde el municipio de Hatonuevo construya el nuevo
poblado.
6.3.2. Pago de indemnizaciones a los habitantes de Tabaco entre los
años 1998 a 2002. En este periodo se adelantaron negociaciones con 150
personas, a quienes se les pagó un total de $3.564.673.429 y entre diciembre de
2008 a abril de 2009 se le pagó a 159 personas más, la suma de $5.084.291.171.
6.3.3. Red Tabaco de Desarrollo Endógeno. A partir del año 2007 se creó
esta red con el objeto de implementar una serie de programas sociales
encaminados a atender a los antiguos residentes de Tabaco, teniendo como
programas insignia los siguientes: creación y fortalecimiento microempresario,
educación, desarrollo asociativo, generación de ingresos, atención al adulto
mayor, recreación, cultura, deporte y salud.
6.3.4. Programa de relacionamiento colectivo con la comunidad, fiestas
patronales y encuentro de tabaqueros. Cuyo objetivo es facilitar el
relacionamiento entre las familias de Tabaco a través de encuentros masivos
estructurados por alguna razón religiosa, cultural o de costumbre comunitaria.
6.3.5. Asimismo,
en informe rendido por el Cerrejón el 21 de junio de 2017 a esta Corporación, la
empresa afirma que se han realizado los siguientes avances en el proceso de
reconstrucción de Tabaco en el periodo 2016-2017:
-
Unificación de los
diferentes grupos de interés de la comunidad, el municipio y Cerrejón en torno
al objetivo del logro de la reconstrucción de Tabaco.
-
Acuerdo entre las
partes a adelantar la elaboración de los diseños conceptuales del centro
comunitario, el cual se perfila como un punto de oferta de servicios
ecoturísticos y culturales en el que la comunidad espera promocionar su
identidad, historia y productos tradicionales.
-
Aprobación de los
diseños del centro comunitario por parte de la Asamblea de la comunidad y
autorización para finalizar la ingeniería de detalle del mismo.
-
Se encuentra en
trámite, ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la donación de
175 hectáreas que Cerrejón entregará al municipio de Hatonuevo con destinación
específica a la reconstrucción del centro poblado.
-
El municipio de
Hatonuevo realiza actualización de la caracterización socioeconómica de los
antiguos residentes de Tabaco y adelanta gestiones de aseguramiento de recursos
para iniciar estudio de zonificación de los predios en proceso de registro ante
la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
-
Relatan la cronología
de actividades llevadas a cabo por el municipio de Hatonuevo, la Junta Social
Proreubicación de Tabaco y Cerrejón, realizadas en el periodo 2016-2017.
6.4. De lo reseñado, esta Sala advierte que la empresa
Cerrejón, como es su obligación, ha realizado y sigue llevando a cabo
actuaciones en pro del restablecimiento de los derechos de la comunidad de
Tabaco que fue desplazada de su tierra. La Empresa ha tomado acciones
orientadas a compensar y mitigar, de alguna forma, los impactos que produjo la
expansión minera de la empresa. Ha realizado algunas acciones tendientes a
materializar un avance y recuperación de la estabilidad de la comunidad, tales
como el pago de indemnizaciones, adquisición de predios para su reubicación,
creación de un fondo para el beneficio de la comunidad en materia de trabajo,
vivienda, estudio, salud, etc. Cerrejón ha actuado, en especial, luego de las
decisiones judiciales que hicieron precisiones sobre el alcance de los derechos
de la comunidad y los protegió. El estándar legal que regía en el momento en
que la comunidad de Tabaco fue desalojada era muy precario. El conocimiento
acerca del impacto de los megaproyectos en los derechos de las personas y de
las comunidades no era plenamente dimensionado en la década de los años noventa
del siglo veinte. Es notorio, por ejemplo, el contraste entre la posición
inicial de la compañía minera por aquellos años, en los que consideraba viable
reubicar a la comunidad de Tabaco en un sitio diferente, sin destruir el tejido
social, con la posición actual, en la cual se alega la imposibilidad de
reubicar a la comunidad de Tabaco.
6.5. Sin embargo, es claro que
al recurrir a la acción de tutela, la protección de los derechos fundamentales
de los habitantes de Tabaco seguía siendo precaria. No es justificable, en
cualquier caso, que actualmente no haya una protección importante, real,
oportuna y efectiva, para superar el estado de desintegración en el que se
encuentra esta comunidad afrodescendiente. Pues como se menciona en el escrito
de tutela, el estado de abandono en el que se encuentran, la desintegración y
el imposible reasentamiento de la comunidad, se convierte en una presente y constante
vulneración de sus derechos fundamentales. A pesar de las
acciones adelantadas por la empresa, el estado actual en el que la comunidad de
Tabaco se encuentra y la ausencia persistente en el tiempo de medidas reales
compensatorias, adecuadas e incluyentes de sus habitantes no logran ser
justificadas ni por la empresa ni por el municipio de Hatonuevo.
Actualmente
existen normas y decisiones jurisprudenciales, producto de las incansables luchas
adelantadas por la población afrocolombiana, que conllevan avances
significativos en la promoción de una igualdad material real y efectiva de este
tipo de comunidades. Pese a esto, en la actualidad persisten hechos discriminatorios
actuales, así como también persisten impactos de las injusticias y crímenes del
pasado. Hay acciones u omisiones con las que esta población resulta marginada y
excluida, bien sea por un impacto que se buscó deliberadamente, o por razones
estructurales. Los megaproyectos, tales como los adelantados por la empresa Cerrejón
en el departamento de la Guajira, donde toda una comunidad tuvo que ser
desplazada, imponen altísimos retos a las diferentes entidades del Estado
involucradas, y reclama una especial atención del juez constitucional.
6.6. En diferentes oportunidades la comunidad de Tabaco ha
realizado cambios en sus representantes y por ese motivo se ha dificultado la concertación
en los diálogos con la empresa y el municipio. No obstante, para la Sala no
puede endilgárseles a sus pobladores una conducta que los afecta a ellos mismos
y que, además, fue propiciada al menos parcialmente por las accionadas. En
otras palabras, la falta de una asamblea, de una junta directiva o de un
representante legal constante de la comunidad no se puede ver como un obstáculo
insuperable impuesto por la comunidad para poder alcanzar la protección máxima
a la que tiene derecho. Precisamente, esta desintegración y desunión de sus
habitantes es producto del desplazamiento del que fue objeto.
6.7. Teniendo en cuenta lo
anterior, es necesario señalar que las actuaciones que se lleven a cabo por las
entidades territoriales y las empresas que desarrollen mega proyectos deben satisfacer los estándares de derecho internacional recogidos y
desarrollados por la jurisprudencia constitucional mencionados. En esta medida,
se considera pertinente e inminente continuar con la reconstrucción real del
municipio de Tabaco, en la que se tenga en cuenta el restablecimiento del
territorio ancestral de dicha comunidad y la situación actual en la que se
encuentren sus pobladores.
6.8. Por otra parte, respecto de la
consulta previa que a juicio de los habitantes de la comunidad de Tabaco no fue
realizada en su territorio, previo a realizarse la expansión minera del
Cerrejón, es preciso señalar que en algunas ocasiones puede ocurrir que sea
difícil para el Estado establecer que una comunidad étnica viene haciendo
presencia tradicionalmente en un área de influencia de una obra, proyecto o
actividad. No obstante, tal situación no puede implicar en modo alguno
desprotección por parte del Estado. Por el contrario, el que una comunidad
pueda ser desconocida o no tenida en cuenta, debido a que se ignora su
presencia, impone más deberes en cabeza del Estado, no menos. La entidad
encargada de dirigir la consulta previa debe establecer si efectivamente hay
presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto y  convocar
las a todas.
En el presente caso la comunidad de Tabaco no fue certificada por
parte de la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del Interior, ni del
INCORA, por cuanto en el momento en que el proyecto de expansión minera del
Cerrejón inició sus actividades en las inmediaciones de la comunidad de Tabaco,
esto es, cerca del año 1997, no se tenía certeza de la procedencia
afrodescendiente de esta comunidad. Es una situación que evidencia el grado de
exclusión e invisibilización de la comunidad, que debe ser valorado por el juez
constitucional. Asimismo, puede verse que el desarrollo jurisprudencial sobre
la materia en este momento era casi incipiente, es decir, esta omisión a la que
alude el accionante de no haberse realizado la consulta previa a la comunidad
de Tabaco se presentó en un contexto en el que el derecho a la consulta de las
comunidades indígenas y afrodescendientes no se encontraba muy desarrollado y
definido como lo está ahora.[77]
En otras palabras, las comunidades como la de Tabaco no eran conscientes para
entonces del alcance de sus derechos y las posibilidades para reclamarlos. En
gran medida, como se ha dicho, no por desidia o por falta de interés, sino
porque la falta de conciencia sobre los propios derechos es, precisamente, una
de las consecuencias que una exclusión y discriminación histórica generan.
6.9. La Sala no tiene la competencia en el presente caso para
conocer, en estricto sentido, un reclamo con relación a la consulta de la
comunidad de Tabaco. Sin embargo, como se dijo en párrafos precedentes, dada la
situación de vulneración y afectación que enfrentan los miembros de la
comunidad de Tabaco, sujetos de especial protección constitucional, así como la
amenaza constante de que la situación se agrave, se tutelarán los derechos de
la comunidad de Tabaco, para que se reactive el plan de acción que existe actualmente
y que fue concertado para lograr el objetivo de la reubicación de la comunidad.
Por eso, si no se ha hecho aún, se deberán tomar medidas acordes con la realidad
en que se encuentra actualmente la población de Tabaco y el Departamento de la
Guajira. Como es de público conocimiento, el Departamento de la Guajira
enfrenta en la actualidad complejas situaciones de carácter político y
administrativo, que dificultan hacerle frente a circunstancias y dilemas como
los que tiene que superar la comunidad de Tabaco. Graves problemas de corrupción
de funcionarios locales y regionales del más alto nivel, abandono de las
entidades estatales (destitución de 2 de sus gobernadores), sequías, desnutrición
de la población infantil e incluso situaciones de tensión con la hermana
República de Venezuela, por el cierre de la frontera.[78]
6.10. Para reactivar el plan de acción existente, las partes
tendrán un término máximo de cinco meses para llevar reactivar plenamente los
acuerdos pactados con la población de Tabaco, por supuesto, ajustándolos al
contexto al cual se enfrenten al momento de ser notificada la presente decisión
judicial. Se deberá crear un espacio adecuado de participación y deliberación
con la comunidad. Un espacio que sea incluyente, que tenga en cuenta sus
necesidades y costumbres. Y no sólo se trata de las cuestiones materiales. La
memoria y el patrimonio simbólico de la comunidad también está en juego y debe
ser objeto de rescate.
Del relato realizado por el accionante, se evidencia que
los habitantes de esa población actualmente se enfrentan a unos bajos niveles
de vida, al desempleo y a las dificultades del pago de unos créditos obtenidos
con la Red Tabaco. Aunque en la tutela no se indica, por ejemplo, quiénes
adquirieron los créditos, qué tasas de interés se cobraron, qué facilidades de
pago se han ofrecido, quiénes son los acreedores, ni qué actitud han asumido
frente al no pago, se hace necesario establecer si, en efecto, estos créditos
ofrecidos por la Red Tabaco actualmente vulneran derechos fundamentales de los
acreedores. Esto es, si han dejado de ser herramientas para ayudarles a mejorar
sus condiciones de existencia, para convertirse en obstáculos difíciles o
insalvables, que impactan sus derechos fundamentales de forma amplia, en
especial al mínimo vital y a una existencia digna. Sin propiciar en manera
alguna una cultura del no pago en los acreedores, es preciso que se adopten las
medidas adecuadas y necesarias para que el cumplimiento de tales obligaciones,
en ningún caso, se convierta en una barrera o un obstáculo al goce efectivo de
los derechos fundamentales. Las partes involucradas deben buscar mecanismos o
alternativas de concertación que no pongan en juego los derechos fundamentales
al mínimo vital y dignidad humana de las personas de la comunidad de Tabaco. La Sala también solicitará a la comunidad de Tabaco que tome las
medidas adecuadas y necesarias para colaborar de la mejor forma posible en el
proceso de reactivación e implementación del acuerdo que ya se había suscrito.
Finalmente, se solicitará a la Defensoría del Pueblo, a la
Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República que
conformen un comité que lleve a cabo el seguimiento al cumplimiento de los
acuerdos que se habían pactado e informen al Juez de tutela de primera
instancia dentro del proceso y a esta Sala de Revisión, sobre el avance y los
resultados que se alcancen.
7. Conclusión
La Sala entonces protegerá los derechos
fundamentales a la vida digna, mínimo vital, “reubicación física y social,
igualdad, debido proceso, identidad cultural, autonomía étnica, integridad
cultural y social y desarrollo sostenible” invocados por el accionante, en
razón a la amenaza en la que se encuentran los derechos fundamentales de esta
comunidad, conformada por sujetos de especial protección constitucional. En
consecuencia, se  ordenará lo siguiente  (i) a las partes, reactivar el plan de
reubicación de la comunidad de Tabaco, de conformidad con las necesidades
actuales de la misma y bajo los parámetros legales y jurisprudenciales
mencionados en esta providencia.  (ii) A los representantes de la Red Tabaco,
realizar una verificación concreta de los créditos otorgados a los habitantes
de Tabaco por la Red Tabaco y establecer si el cobro de estos generan una
vulneración de sus derechos al mínimo vital o dignidad humana, caso en el cual
será pertinente llegar a acuerdos o mecanismos que no pongan en juego los
mencionados derechos. (iii) Remitir copias del
expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del
Pueblo y la Contraloría General de la República
quienes conformarán un comité para monitorear el cumplimiento de lo dispuesto y
para informar a esta Corporación de los resultados y avances que se alcancen.
Deberán verificar que se cumpla el plan trazados en los
acuerdos realizados entre Carbones del Cerrejón con la comunidad de Tabaco y el
municipio de Hatonuevo. En caso de encontrar incumplimientos específicos o
vulneraciones concretas de derechos fundamentales, estos órganos deberán tomar
las medidas adecuadas y necesarias para materializar las órdenes impartidas en
esta oportunidad y en instancias judiciales anteriores (específicamente, lo
dispuesto en la decisión de la Corte Suprema de Justicia de 7 de mayo de 2002,
en favor de la comunidad de Tabaco[79]),
sin perjuicio de la competencia del juez de tutela para asegurar el
cumplimiento de las órdenes.
8. Comentario
final
8.1. Como lo sostuvo
el Presidente de Carbones del Cerrejón en diciembre de 2011, en el estudio que
realizó sobre el proceso de la Red Tabaco, las experiencias obtenidas durante
este proceso nacen “del conflicto y se han construido, diaria y
minuciosamente, en medio del conflicto”. El conocimiento mutuo al que han
llegado, y los acuerdos logrados, “no es solamente un declaración unilateral
de buenas intenciones, sino la bitácora de un proceso que habiendo sido tan
traumático para la comunidad y tan complicado para la empresa, ha logrado
desembocar, no sin dificultades, en el terreno de los acuerdos constructivos,
de las apuestas compartidas y [que …] ya han producido una cantidad
inesperada y muy importante de logros tangibles y medibles cuantitativa y
también cualitativamente”, como lo que en ese proceso fue denominado ‘indicadores
desde el alma’.[80]
8.2. El
propósito del plan acordado entre la comunidad, la empresa y las autoridades
locales busca, en el mediano plazo, “contribuir a que las familias ex
residentes del corregimiento de Tabaco, que desapareció como consecuencia de la
llegada de la minería a la zona, recuperen en el ámbito geográfico amplio que
hoy ocupan (y que en términos generales se extiende dentro del triángulo
Maicao-Riohacha-Valledupar) la seguridad territorial de que eran usuarios y
protagonistas cuando habitaban el corregimiento”. En el largo plazo se
pretende “avanzar hacia la autonomía de los actores locales, particularmente
las Alcaldías y las comunidades. Esto es, contribuir a que se empoderen como protagonistas
y gestores del desarrollo regional y local, ampliando sus horizontes y sus
posibilidades, y reduciendo su dependencia de la actividad minera.”[81]
Dentro de las herramientas obtenidas a lo largo del proceso, se destacan las
siguientes;
“Herramientas para la
resolución o por lo menos para el manejo pacífico y creativo de los conflictos
existentes […]
Herramientas para
construir maneras de interactuar horizontalmente y de manera solidaria entre
comunidades y empresas, que permitan superar las relaciones tradicionalmente
verticales de caridad y dependencia. […]
Herramientas que
permitan optimizar y proyectar hacia el futuro de largo plazo, los efectos de
las inversiones en gestión social que realiza la empresa en el presente.
Herramientas que
faculten a los actores institucionales y sociales para fortalecer las
capacidades de resistencia y resiliencia de sus respectivos territorios, frente
a distintos tipos de amenazas actuales o potenciales. […]
Herramientas para
identificar, desarrollar y mantener actividades económicas de corto, mediano y
largo plazo que o dependan directamente de la minería, pero que, mientras
existan, aprovechen las oportunidades […]
Herramientas que
permitan preparar actores institucionales y sociales para que estén en
capacidad de realizar un manejo adecuado de los territorios que se han
recuperado ecológicamente después de la extracción minera, una vez estos
reviertan. […]
Herramientas que
permitan fortalecer el tejido social de una comunidad que se encuentra dispersa
en un territorio en el cual se espera que pueda construir una nueva ‘seguridad
territorial’ y convertirse en factor de desarrollo regional.
Herramientas que le
permitan a la comunidad proyectarse a sí misma con visión prospectiva y asumir
en lo posible el control de su propio futuro […]”[82]
8.3. Para la
Sala de Revisión este caso deja una importante enseñanza sobre el impacto real
que tiene  en las comunidades negras y afrocolombianas el despojo de su tierra,
sobre todo teniendo en cuenta el pasado histórico de desarraigo y despojo que
justamente se tuvo que vivir. En el presente caso, las imposibilidades de
cumplir el plan trazado con la compañía y las autoridades muestra los límites y
posibilidades reales para llegar a reubicar adecuadamente una comunidad. Esto
es, para garantizar los diferentes tipos de seguridad que requiere una
comunidad: seguridad de soberanía y autonomía alimentaria; ecológica; social;
económica; energética; jurídica-institucional; organizativa; afectiva;
emocional y seguridad cultural.[83]
III. DECISIÓN
Atendiendo al contexto específico que
rodean las circunstancias especiales del caso estudiado, es posible acudir al
mecanismo de tutela para pedir el cumplimiento de órdenes impartidas por otra
autoridad judicial, siempre y cuando se evidencien circunstancias específicas
de vulneración o amenaza a derechos fundamentales de sujetos de especial
protección que impidan el cumplimiento eficaz de dichas órdenes. Asimismo, ante
la incertidumbre respecto de posibles violaciones de derechos de sujetos de
especial protección, rodeados de circunstancias específicas que afecten su
condición, se hace necesario tomar medidas que garanticen la plena satisfacción
de aquellos.
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR
la suspensión de términos vigente en este proceso.
SEGUNDO.- REVOCAR
la sentencia proferida el 28 de mayo de 2014 por la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, que confirmó en segunda instancia la decisión
adoptada el 30 de abril de 2014 por la Sala de Casación Penal del Tribunal
Superior de Riohacha, La Guajira, en virtud de la cual se negó la protección
constitucional rogada y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales
de la comunidad de Tabaco, en especial sus derechos a una vida digna y a un
mínimo vital, como comunidad étnicamente diferenciada.
TERCERO.- ORDENAR
a las partes dentro del proceso que tomen las medidas adecuadas y
necesarias para reactivar el plan de trabajo y los acuerdos pactados en torno a
‘la Red Tabaco de desarrollo endógeno”, para propiciar la reubicación y el
restablecimiento de la comunidad de Tabaco. En cualquier caso, en el término de
cinco meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia,
deben estar en marcha las medidas que se decida adoptar. Para el efecto se
deberá definir un espacio de participación incluyente, que asegure la
posibilidad de que la comunidad de Tabaco pueda efectivamente ejercer su
derecho de participación. De forma similar, se ORDENA a la comunidad de Tabaco
tomar las medidas adecuadas y necesarias para colaborar armónicamente con el
proceso de reactivación del acuerdo y de los pactos previamente suscritos.
CUARTO.- ORDENAR a los representantes de la Red Tabaco que verifiquen de manera
concreta y detallada los créditos otorgados a los habitantes de Tabaco por esa
Red y establecer si el cobro de estos generan una vulneración de sus derechos
al mínimo vital o dignidad humana, caso en el cual será pertinente tomar las
medidas adecuadas y necesarias para que por ningún motivo se ponga en riesgo el
goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas de la Comunidad. En
cualquier caso, estas decisiones se han de tomar antes de cinco meses, contados
a partir de la notificación de la presente sentencia.
QUINTO.- REMITIR
copias del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría
del Pueblo y la Contraloría General de la República para que, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y
legales, conformen un comité de verificación del cumplimiento de los acuerdos
pactados entre Carbones del Cerrejón, la comunidad de Tabaco y el Municipio. En
caso de encontrar incumplimientos específicos o vulneraciones concretas de
derechos fundamentales, estos órganos deberán adelantar las acciones
correspondientes. Se deberá prestar especial atención a que se cumpla el plazo
establecido en las órdenes anteriores.
SEXTO.- Se
ordena, por Secretaría General, REMITIR copia del expediente al Tribunal
Administrativo de Riohacha para lo de su competencia.
SÉPTIMO.- LIBRAR
las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–,
así como DISPONER las notificaciones a las partes –a través del Juez de
tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
[1] La acción de tutela que se revisa en esta
ocasión fue seleccionada el 22 de agosto de 2014, por la Sala de Selección
Número Ocho de esta Corte, integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz
Delgado y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esa misma fecha se profirió auto
por el cual se asignó el reparto de la misma al Magistrado Jorge Iván Palacio
Palacio, quien presentó proyecto de fallo el 12 de mayo de 2015. No obstante,
los Magistrados Martha Victoria Sáchica Méndez (e) y Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub se apartaron de la decisión propuesta. En consecuencia, la ponencia
inicial fue derrotada y reasignada al Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
quien, luego de solicitar nuevas pruebas y realizar vinculaciones adicionales a
las presentadas inicialmente, presentó nuevo proyecto de fallo. Sin embargo, el
Magistrado Alberto Rojas Ríos, que reasumió funciones en la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas, decidió apartarse de la decisión presentada. En este orden
de ideas, al suscrito Magistrado le fue reasignada la ponencia y procede a
dictar sentencia sobre el asunto que se plantea. Para el momento de tomar una
decisión, la Sala había sido recompuesta con el también Magistrado encargado,
Iván Humberto Escrucería Mayolo. El Magistrado Alberto Rojas Ríos siguió
haciendo parte de ésta.
[2]
Documento original de la solicitud de la señora Inés Estela Pérez Arregocés,
donde solicita al Personero Municipal de Hatonuevo, La Guajira, que interponga
la presente acción de tutela (Cd. 2, Fl. 18 del expediente).
[3]
Indican que la palabra viene de hosco, proveniente del latín Fuscus:
oscuro.
[4]
Anexo: Documento original del Certificado de Existencia y Representación Legal
de la Junta Social Pro Reubicación de Tabaco (Cd. 2, Fls. 19-21 del
expediente).
[5]
En esta providencia se ordenó: “que en el término máximo de 48 horas, y en
consonancia de las normas legales aplicables, inicie
los trámites correspondientes para materializar las soluciones efectivas
tendientes a establecer la construcción de la infraestructura comunal y el desarrollo
de un plan de vivienda a favor de los miembros de la comunidad de Tabaco,
corregimiento de Hatonuevo (Guajira), que atienda la necesidad y educación de
los menores pertenecientes a las familias demandantes; así mismo, ordenar a la
misma autoridad pública que una vez aprobado el plan de inversión respectivo,
inicie su ejecución de manera inmediata.”
[6]
Aduce el accionante que la Red Tabaco, “de acuerdo a los testimonios de las
personas de la Comunidad Tabaco, esta no ha logrado mejorar la calidad de vida
de ellos, al contrario ahora están en extrema pobreza, porque los créditos
ofrecidos por la Red Tabaco, para sus proyectos no han dado resultas, ellos se
encuentran debiendo muchas cuotas del crédito concedido, reportados en las
centrales de riesgo, embargados lo poco que les queda, por parte de Cerrejón,
todo pignorado a nombre de Cerrejón y algunas personas beneficiadas con los
créditos no pertenecen a la comunidad de Tabaco y la Red solo ha empeorado sus
niveles de vida, a pesar de que hasta la fecha la Red Tabaco ha manejado más de
diez mil millones de pesos y la comunidad de Tabaco desconoce en qué se han
invertido, el cual se está desviando y van a parar a terceras personas que son
las que se están enriqueciendo y no pertenecen a la comunidad o sea que la Red
Tabaco es un foco de corrupción. Los programas en salud, educación y
empresarial es un fracaso total, hay más pobreza y más desempleo en la
comunidad de Tabaco y antes del desplazamiento forzoso y de la expropiación
ellos tenían un mejor nivel de vida.”
[7]
El acuerdo de la referencia indica, entre otros aspectos “1.2. LA JUNTA Y
CERREJÓN convienen que las indemnizaciones reconocidas con base en el presente
ACUERDO Y TRANSACCIÓN comprenden y compensan de manera integral la totalidad de
daños y perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante tanto a bienes
como a personas) y la totalidad de perjuicios inmateriales (daños morales y
fisiológicos) que hubieran podido ocasionarse o derivarse del Caso tabaco. //
1.3. Como consecuencia de lo anterior, LA JUNTA y CERREJÓN convienen
expresamente que CERREJÓN reconocerá a los miembros de la comunidad de Tabaco,
conforme la distribución por grupos indicada en el numeral 1.1. la suma de
dinero acordada con LA JUNTA de manera individual y cuyo valor global asciende
a la cantidad de CUATRO MIL CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y
SIETE MILTRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($4.053’277.325) que equivalen a
UN MILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y SIETE DÓLARES CON
CINCUENTA  Y TRES CENTAVOS DE DÓLAR AMERICANOS (US 1’779.087.53) a la tasa de
cambio vigente en la fecha de suscripción del presente documento ($2.278,29)
PARÁGRAFO: El valor antes indicado es neto y, por lo tanto, los impuestos que
se causen para tal fin serán a cargo de CERREJÓN. // FORMA DE PAGO: CERREJÓN
constituirá a su costa una FIDUCIA con una entidad bancaria local en donde
consignará el dinero indicado en el numeral 1.3. anterior para que, con base en
el listado que igualmente le será entregado a LA FIDUCIA, que contiene los
nombres, las identificaciones y los montos de dinero respectivos, efectúe los
pagos correspondientes de manera individual a cada beneficiario. El mencionado
listado ha sido firmado como señal de aprobación, tanto por los representantes
de CERREJÓN como por los representantes de LA JUNTA. PARÁGRAFO: para efectos de
los pagos correspondientes por parte de la FIDUCIA cada beneficiario deberá
suscribir, además de los documentos señalados por esta entidad, un documento
mediante el cual declara que define y extingue todas las obligaciones que
existían o pudiesen llegar a existir entre él (ella) y CERREJÓN, en razón o por
causa de la reclamación por el Caso Tabaco y, además, desistirá y/o solicitará
la terminación de todos los procesos o acciones iniciados en razón de este
mismo caso. // 1.5. LA JUNTA y CERREJÓN han convenido que, si luego de suscrito
el presente ACUERDO Y TRANSACCIÓN, se llegare a presentar reclamación (es) por
parte de alguna (s) persona (s) que alegue (n) haber sido omitida (s) en los
anteriores listados, CERREJÓN procederá a validar la legitimidad o no del
derecho reclamado y le (s) reconocerá o no la indemnización que corresponda en
las mismas condiciones en que fue tasada y convenida con LA JUNTA para todos
los casos, según los grupos. PARÁGRAFO: para efectos de lo anterior, se
establece un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la suscripción
del presente ACUERDO Y TRANSACCIÓN. // SEGUNDO – RECONSTRUCCIÓN DE TABACO: 2.1.
CERREJÓN apoyará la reconstrucción de Tabaco y por lo tanto ratifica los
siguientes compromisos incluidos en el citado convenio, así: (i) CERREJÓN
adquirirá y entregará al MUNICIPIO DE HATONUEVO un lote apropiado localizado en
la jurisdicción de ese municipio con destinación exclusiva a la reconstrucción
del corregimiento de Tabaco. (ii) CERREJÓN realizará las obras de adecuación de
los lotes y trazado vial del predio. (iii) CERREJÓN construirá a su cargo de
manera exclusiva un (1) centro comunitario, cuyo diseño será concertado con LA
JUNTA y demás miembros de la comunidad de Tabaco que deseen participar en este
proyecto. PARÁGRAFO: Para efectos de materializar los compromisos aquí
señalados, CERREJÓN destinará la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS M/CTE
($3.000´000.000) (…). TERCERO: CIERRE DEL CASO TABACO: LA JUNTA Y CERREJÓN
convienen que el presente ACUERDO Y TRANSACCIÓN, una vez cumplidos los
compromisos en él asumidos, adquiere los efectos de cosa juzgada material (…)
en consecuencia, LA JUNTA Y CERREJÓN declaran que mediante el presente
documento definen y extinguen todas las obligaciones que existían o pudiesen
llegar a existir entre ellas en razón o por causa de la reclamación por el caso
Tabaco, que origina el presente ACUERDO Y TRANSACCIÓN, mediante los pagos de
las indemnizaciones, el aporte para la reconstrucción de Tabaco, dentro del
cual se incluye la construcción del centro comunitario y, los reconocimientos
que aquí se hacen recíprocamente (…).”
[8]
Anexo: Copia de los acuerdos firmados entre Carbones del Cerrejón y la Junta
Social Pro Reubicación de Tabaco (Cd 2, Fls. 28-57 del expediente).
[9] Al respecto, asegura el accionante que “La
reconstrucción física por el momento está suspendida, lo cual es algo injusto
para esta comunidad afrodescendiente (…), donde han pasado más de 13 años de
desplazamiento forzoso de ellos y aún Carbones del Cerrejón no cumple con su
responsabilidad social con esta comunidad. Esta comunidad se encuentra dispersa
por toda Colombia y su tejido social [e] identidad cultural y social a punto de
desaparecer, porque aún Carbones del Cerrejón no los ha reubicado socialmente,
no ha cumplido con la indemnización colectiva realmente a los miembros de la
comunidad de Tabaco, porque el pago que efectuó en el año 2008, lo recibieron
personas que no pertenecen realmente a la comunidad de Tabaco, el cual fue un
proceso de indemnización no transparente, no estuvieron presente instituciones
del Estado ni la comunidad en general, teniendo en cuenta que la propiedad de
la comunidad de Tabaco es colectiva, no individual como lo realizó Cerrejón. El
poder otorgado por Escritura Pública al Doctor Armando Pérez Araujo, para
representar supuestamente a la comunidad de Tabaco en el proceso de indemnización
con Carbones del Cerrejón, no se lo otorgó la comunidad de Tabaco sino el señor
José Julio Pérez, como Representante Legal de la Junta Social Pro Reubicación
de Tabaco, el cual al señor José Julio Pérez, le otorgaron poder algunos
miembros de la comunidad de Tabaco, sin ser él abogado, lo cual viola la Ley
196 de 1971 […] en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la
Cámara de Comercio de la Junta Social Pro Reubicación de Tabaco, no está
conferida la facultad para que el Representante Legal inicie negociaciones de
indemnizar colectivamente a nombre de los miembros de la comunidad de Tabaco
con la empresa Carbones del Cerrejón u otra diferente por cualquier concepto
[…] los dineros girados por Cerrejón entregado al señor, José Julio Pérez, […]
él se los entregó en su mayoría a personas que no son de la comunidad de
Tabaco”.
[10] Al respecto, señaló: “En cumplimiento de
lo establecido en el Plan de Manejo Ambiental de las nuevas áreas de minería,
en lo referente al programa de adquisición de predios y posible reubicación de
la población, Intercor contrató los servicios de la firma Gómez Cajiao y
Asociados, para efectuar una evaluación a todos los poseedores del Caserío, con
el fin de determinar las inclinaciones y expectativas de los mismos, en cuanto
a las alternativas de negociación de sus derechos de posesión y mejoras o una
eventual reubicación. El resultado de dicha evaluación arrojó que el 95 % de
los poseedores prefería la negociación directa, es decir, el pago por su
posesión y mejoras y no la reubicación, entre otras razones; porque la mayoría
de ellos ya tenía vínculos de residencia o domicilio con otros municipios de la
región. Por lo anterior, la empresa dio inició el proceso de negociación
directa de las posesiones y mejoras existentes en el Corregimiento, contactando
en forma personal a cada poseedor y/o propietario de mejoras […] Así, se
negociaron un total de 192 de las 213 posesiones existentes en el mencionado
Corregimiento, una parte en forma directa y personal con sus poseedores o
propietarios de mejoras y otra a través de abogados designados por ellos para
efectuar la negociación a su nombre. De todo esto, se le informó al Ministerio
de Medio Ambiente”.
[11] La parte actora sostiene que esta información se desprende de la página
86 del libro La Red Tabaco Desarrollo Endógeno.
[12] “PRIMERO.- ORDENAR al Ministerio del
Interior que informe a esta Corte si ha implementado una política pública en
materia de desplazamiento por desarrollo en general, y en concreto en el caso
de la comunidad afrodescendiente del corregimiento de Tabaco en el municipio de
Hatonuevo (Guajira). En caso afirmativo, se solicita que remita a esta
Corporación un recuento detallado acerca de tales acciones, allegando los
documentos y soportes que considere oportunos. Para ello dispondrá de veinte
(20) días contados a partir de la notificación del presente auto. SEGUNDO.-
ORDENAR al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible que informe a
esta Corte si ha implementado una política pública en materia de desplazamiento
por desarrollo en general, y en concreto en el caso de la comunidad
afrodescendiente del corregimiento de Tabaco en el municipio de Hatonuevo
(Guajira). En caso afirmativo, se solicita que remita a esta Corporación un
recuento detallado acerca de tales acciones, allegando los documentos y
soportes que considere oportunos. Para ello dispondrá de veinte (20) días
contados a partir de la notificación del presenta auto. TERCERO.- INVITAR al
Instituto Colombiano de Antropología e Historia (Icanh) y a las facultades de
antropología de las universidades Nacional de Colombia, de los Andes, del Cauca
y del Magdalena a que dentro del marco de sus competencias participen en torno
a la discusión de varios aspectos relevantes del expediente bajo estudio, para
lo cual se les enviará copia de la demanda de tutela. Es de especial interés
para la Corte establecer: (i) cuáles son los efectos que recaen sobre una
comunidad que se ve obligada a desplazarse por la ejecución de proyectos; (ii)
si es posible la reconstrucción física y social de dicha comunidad; (iii) si
existen alternativas distinta esa esta reconstrucción para mitigar el impacto
de un desplazamiento de estas características. Dispondrán de veinte (20) días
contados a partir de la notificación del presente auto. CUARTO.- INVITAR a las
facultades de sociología de las universidades Nacional de Colombia, del
Rosario, de Antioquia y Santo Tomás a que dentro del marco de sus competencias
participen en torno a la discusión de varios aspectos relevantes del expediente
bajo estudio, para lo cual se les enviará copia de la demanda de tutela. Es de
especial interés para la Corte examinar: (i) cuáles son los efectos que recaen
sobre una comunidad que se ve obligada a desplazarse por la ejecución de
proyectos; (ii) si es posible la reconstrucción física y social de dicha
comunidad; (iii) si existen alternativas distinta a esta reconstrucción para
mitigar el impacto de un desplazamiento de estas características. Dispondrán de
veinte (20) días contados a partir de la notificación del presente auto.
QUINTO.- INVITAR a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Refugiados en Colombia (ACNUR), al Consejo Noruego para Refugiados en
Colombia, a Dejusticia, al Instituto Sociales y Culturales PENSAR y al Observatorio
de Territorios Étnicos del Departamento de Desarrollo Rural y Regional de la
Facultad de Estudios Ambientales y Rurales, los dos últimos de la Universidad
Javeriana, a que como autoridades expertas en la materia, participen en torno a
la discusión de varios aspectos relevantes del expediente bajo estudio, para lo
cual se les enviará copia de la demanda de tutela. SEXTO.- INVITAR a la
Asociación Colombiana de Minería (ACM) y a la Asociación Nacional de
Industriales (ANDI) a que, como agremiaciones industriales, participen en la
discusión de varios aspectos relevantes del expediente bajo estudio, para lo
cual se les enviará copia de la demanda de tutela. Es de especial interés para
esta Corte establecer: (i) cuál es la importancia del desarrollo minero para el
país, en especial el de Carbón, y (ii) cómo mitiga el sector minero el
desplazamiento por desarrollo que puede generar la actividad minera. Dispondrán
de veinte (20) días contados a partir de la notificación del presente auto.
SÉPTIMO.- INVITAR a la Fundación Activos Culturales Afro (ACUA) a que, en su
calidad de promotora de proyectos productivos para la población afrodescendiente,
participe en torno a la discusión de varios aspectos relevantes del expediente
bajo estudio, para lo cual se le enviará copia de la demanda de tutela. Es de
especial interés para esta Corte establecer: (i) si existe evidencia histórica
en el sentido de que la actividad minera tiene un impacto negativo diferenciado
en las comunidades afrocolombianas respecto de otros segmentos de la población.
Para ello dispondrá de veinte (20) días contados a partir de la notificación
del presente auto. OCTAVO.- INVITAR al señor Gustavo Wilches, experto en la
materia y autor del estudio “La red tabaco de desarrollo endógeno, un proceso
de crecimiento humano, unión comunitaria, construcción de alianzas y
fortalecimiento territorial a partir del conflicto”[12],
a que ilustre a la Corte si es de su conocimiento si las recomendaciones
plasmadas en dicho reporte han sido aplicadas dentro del proceso que lleva
Carbones del Cerrejón para la reconstrucción física y social de la comunidad.
Adicionalmente, que dada su condición de conocedor de la problemática, explique
a la Corte si cuenta con información adicional y relevante relacionada con el caso,
allegando los documentos y soportes que considere oportunos. Para ello
dispondrá de veinte (20) días contados a partir de la notificación del presente
auto”.
[13] Este documento señala, entre otros
aspectos: “Otro ejemplo más sonado fue el de la población de Tabaco, en la cual
las negociaciones por parte de la empresa no avanzaron en parte por haber
iniciado relativamente tarde, y, por encontrar algunos apoderados que demoraron
y entorpecieron el curso de las negociaciones que, aprovechando la necesidad de
la empresa de contar con esas áreas para abrir nuevos tajos, buscaron mayores
beneficios económicos. Es así como la empresa se vio obligada a recurrir a la
instancia legal de la expropiación que resultó en un malestar para la comunidad
al ver que a la fuerza fueron sacadas ciertas personas de sus hogares. Si bien
es cierto, las acciones de la empresa estuvieron enmarcadas dentro de la ley y
el derecho, esto no evitó que hubiera un impacto negativo en algunas familias y
que se generara un ambiente desagradable para el proyecto. Además, la empresa
compensó a las familias expropiadas con dinero, dejando dudas sobre si esa era
la mejor manera de compensar a personas que nunca habían ganado más de un
ingreso equiparable al salario mínimo”.
[14] Al respecto, indicó que para la empresa:
“[E]sta expresión es una marca registrada de su forma de solucionar distintos
problemas empresariales, una forma de actuar y de servir a sus clientes, por lo
cual en el expediente es claro el problema sobre las deudas que tienen los ex-pobladores
de Tabaco con la Red Tabaco que les ha otorgado créditos, en la medida que para
la racionalidad de dicha comunidad sería lógico pensar que al verse desplazados
por un proyecto de desarrollo, el no-pago es una forma de reparación”.
[15] Sobre este punto, sostuvo que: “El hecho
de que las comunidades afrocolombianas tengan unas particularidades
ancestrales, una historia común, una cultura específica y una cosmovisión que
rige para el desarrollo de la vida ancestral y comunitaria, hace que sea necesario
diferenciarlos jurídicamente del resto de la población. Esta diferenciación se
encuentra fundamentada, no solamente por los argumentos fácticos que aquí se
describen y que son el fundamento mismo de la diferencia, sino además por […]
el nuevo orden jurídico que pretende dar primacía a los derechos fundamentales,
a la inclusión y a la reivindicación de las desigualdades”.
[16] Además, señaló que: “[L]a mayoría de los
afrocolombianos descienden de africanos que fueron esclavizados en la época
colonial para realizar, a lo largo de todo el territorio nacional, trabajos
forzados que iban desde minería y agricultura hasta el servicio doméstico.
Aunque este antecedente histórico ha traído como consecuencia que muchas
comunidades afrocolombianas tengan fuertes nexos con la actividad minera,
usualmente de aluvión […] la vinculación de las comunidades afrocolombianas a
la minería artesanal se predica mayormente de las comunidades del Pacífico
colombiano, dada la alta concentración aurífera en este litoral. No ocurre lo
mismo con las comunidades afrodescendientes de la región Caribe colombiana,
pues sus actividades productivas ancestrales han estado orientadas en mayor
proporción a la pesca artesanal, la agricultura y la producción pecuaria. En
actividades como estas, el requisito indispensable para asegurar el sustento de
las comunidades que de ellas se sirven es la indemnidad del territorio que
ocupan”.
[17] Para el caso Tabaco, expuso que:
“[C]iertamente debe contar con la protección que el ordenamiento jurídico
colombiano ha dispuesto para la protección de sus comunidades étnicas. Al
elemento subjetivo de autoreconocimiento como pueblo Hosco, que les da una
identidad grupal definida, se le suma el elemento objetivo que da cuenta de la
existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del
grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales. Ello constituye la
certeza de que se está ante un pueblo afrocolombiano, beneficiario por lo tanto
de una serie de derechos de cuya protección es responsable el Estado. El hecho
de quitarle a una comunidad étnica su territorio, como ha ocurrido en este
caso, aún bajo medidas administrativas técnicamente adecuadas a la ley, resulta
incoherente con las disposiciones constitucionales”.
[18] Sobre el particular, explicó: “A lo largo
del proceso, estas poblaciones ribereñas han superado su condición de víctimas
y han adquirido autonomía frente a los distintos actores armados. Han tenido
como principales objetivos la recuperación de las tierras comunales y un proceso
de reconstrucción identitaria a través del fortalecimiento de sus formas
organizativas tradicionales y sus consejos comunitarios y han logrado, de esta
manera su reconstrucción física y social. Sin embargo, en otros casos, el
desplazamiento prolongado, puede coadyuvar a la destrucción física de la
comunidad y de su identidad colectiva. La comunidad se fragmenta por la
dispersión geográfica de las familias que, para sobrevivir, se ven obligadas, a
tomar rumbos distintos, costumbres distintas y nuevas identidades. En el caso
de la comunidad de Tabaco, expropiada desde el año 2002, se requiere
identificar cuáles son hoy las condiciones particulares de ocupación de su
territorio ancestral, cuáles son las condiciones de la vida actuales de esta
comunidad afrodescendiente y sus 420 familias, cuáles son sus necesidades y
expectativas para precisar si existe esta posibilidad de reconstrucción física
y social”.
[19] El Magistrado Ponente de esta providencia fue Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, toda vez que la ponencia inicial presentada por el Magistrado Jorge
Iván Palacio Palacio fue derrotada y reasignada al Magistrado Jorge Ignacio
Pretelt.
[20] Sobre los informes de cumplimiento
presentados por Carbones del Cerrejón a esta entidad, declaró: “A mediados del
año 2005 la Presidencia de Cerrejón y la División de Comunidades y Tierras -hoy
Departamento de Responsabilidad Social- decidieron poner en marcha la Red
Tabaco de Desarrollo Endógeno con el fin de fortalecer el tejido social de la
Comunidad Tabaco para potenciar su capital social, lograr su desarrollo
sostenible y su seguridad territorial en el lugar que hoy ocupan. En el año
2008 se inicia un proceso de concertación y negociación con el 10 % de la
población que no negoció sus tierras con Cerrejón y en diciembre del mismo año,
firman un acuerdo donde se establecen unos compromisos […] la empresa Cerrejón
se comprometió a: Pago de indemnizaciones pendientes a familias de Tabaco;
Donación de un área de terreno en el Predio La Cruz; Construcción de un Centro
Comunitario; Diseño y adecuación de vías urbanas y lotes; Acompañamiento a la
Comunidad de Tabaco y al Municipio de Hatonuevo en el fortalecimiento de la
capacidad de Gestión para lograr la reconstrucción física de Tabaco; Involucrar
a todos los ex residentes de Tabaco interesados en participar en los proyectos
de la Red Tabaco de Desarrollo Endógeno. // Entre el 2008 y el 2009 se pagaron
las indemnizaciones pendientes acordadas en la mesa de trabajo constituida para
tal fin y a partir del 2010 se inicia un proceso de integración entre las
familias que venían participando en la Red Tabaco y el grupo con el cual se
firmó el acuerdo, para completar el 100 % de la población de Tabaco que se
beneficiará con el Proyecto de Reconstrucción Física y Social”.
[21] Al respecto, manifestó: “Aunque la acción
de tutela conmina a comparecer a una gran cantidad de sujetos y entidades del
Estado, responsables de la omisión histórica frente a la Comunidad de Tabaco,
es claro que quien adquiere mayor relevancia dentro del proceso es el Ministerio
del Interior –Dirección de Consulta Previa, Ministerio de Ambiente – Agencia
Nacional de Licencias Ambientales y Carbones del Cerrejón, sobre quienes recae
la obligación de identificar y reconocer los graves impactos socioeconómicos y
ambientales en las comunidades de la zona de influencia minera. Es decir, en
relación con el primer ítem sobre (i) la identidad de las partes, no son los
mismos sujetos que protagonizaron el debate en la acción resuelta en 2002. De
otro lado, (ii) la identidad de la causa petendi, no es la misma en
tanto lo que se alega son los procedimientos con los cuales se llevó a cabo la
expropiación, claramente disonantes con las disposiciones sobre derechos
humanos y Consulta Previa que para entonces regulaban la materia. Pretensión a todas
luces distinta a los objetivos de la sentencia de 2002 en donde se buscaba el
reasentamiento inmediato de la comunidad desalojada. Finalmente, aunque los
hechos sobre los que versan ambas tutelas se encuentran enmarcados en los
momentos trágicos que vivió la comunidad al ser desalojada violentamente y su
posterior éxodo, la (iii) identidad de objeto resulta ser distinta toda vez que
se controvierte específicamente el desconocimiento de la identidad étnica que
conllevó a la vulneración en particular del derechos fundamental a la consulta
previa”.
[22] Sobre esta misma línea manifestó: “Ejemplo
de ello, es la acción de tutela que la Junta Social Pro Reubicación de Tabaco
tuvo que interponer en contra de la Alcaldía Municipal y Carbones del Cerrejón,
cuando el 26 de mayo de 2015 la empresa asistió a una de las reuniones del
Comité - Empresa, Alcaldía y Junta Social Pro Reubicación- con ocho personas
más de la Comunidad que hacen parte de la Red Tabaco y fueron convocadas
únicamente por la empresa, para resolver problemas ajenos a la reubicación de
Tabaco. En la reunión, según la acción de tutela, estas personas se dieron a la
tarea de atacar la legitimidad y la transparencia de la Junta, distorsionando
el escenario y profundizando las rupturas que la comunidad tiene luego de más
de quince años de búsqueda de reparación integral al desplazamiento”.
[23] Adicionalmente, explicó: “El proceso de
Tabaco data de finales de los años 90. Entre el 1992 y 2002 se perfeccionaron
los acuerdos con los respectivos titulares del territorio, sobre prácticamente
la totalidad de los predios y en los casos restantes se iniciaron y culminaron
los respectivos procesos de expropiación. Una vez definida la propiedad en
cabeza de Cerrejón, la actividad minera se expandió consecuentemente sobre
tales terrenos, sin que haya permanecido asentado un núcleo de la antigua
población o se hayan verificado nuevos reasentamientos. Se trata así de un caso
anterior en el tiempo al proceso de Chancleta y Patilla a los que se refiere la
Sentencia T-256 de 2015. En el caso de Tabaco no se procedió a condicionar o
canalizar las compensaciones acordadas y pagadas en su integridad atándolas a
un reasentamiento de toda o parte de la población en un lugar determinado,
puesto que el Estado autorizó y ejecutó cabalmente el mecanismo constitucional
de la expropiación y de este modo restableció, conforme a la ley, los derechos
de las personas afectadas. Previamente y, al inicio del proceso, incluso ya se
había constatado el hecho de que muchos de los antiguos habitantes del
corregimiento y titulares de predios habían emigrado hacia otras poblaciones.
Dentro de la población propiamente asentada, la misma, una vez recibida su
indemnización completa emprendió similar camino”.
[24] Sobre el particular argumentó que “Las autoridades
para ese entonces certificaron la no presencia de comunidades negras, lo que se
debe entender de manera coherente con la noción de comunidad afrodescendiente
que imperaba en la época y que de ningún modo supone negar la riqueza cultural
y el raigambre afro que justamente ha operado como sustrato para la
recuperación y afirmación de dicha comunidad […]. La presunta comunidad que los
individuos con los que se negoció integraban, no se relacionó en dicho momento,
como la contraparte de la empresa, ni como la titular de la propiedad o de los
derechos culturales. La comunidad como un todo o como sujeto independiente, más
allá del puro dato sociológico, no exigió la respectiva participación y
concentración del proceso de participación y, en todo caso, no ha sido titular
o poseedor ni antes ni ahora de ninguna propiedad colectiva. No lo hizo así, ni
siquiera cuando comenzó a organizarse en conglomerados como la Junta Social
Pro-reubicación de Tabaco por la sencilla razón de que aún no contaba con el
grado de conformación necesaria como para operar efectivamente como sujeto
activo en una consulta previa propiamente dicha”.
[25] Para ver los detalles del proyecto, ver UNESCO, División de
Proyectos Interculturales “La ruta del esclavo”. Francia, Pp. 3 y ss.
[26] Tomado de www.portal.unesco.org. Dada la relevancia, el impacto y su magnitud, desde el 2006, el
proyecto ha redefinido sus estrategias y principales líneas de acción. Al
respecto ver “The New Strategy for the Slave Route Project”,
disponible en la misma dirección
electrónica.
[27] CIDH, Observaciones Preliminares de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos tras la visita del relator sobre
los derechos de los afrodescendientes y contra la discriminación racial a la
República de Colombia. Párr. 16.
[28] Al respecto ver, entre otras, las sentencias C-931 de 2009 (MP
María Victoria Calle Correa con AV; SV Juan Carlos Henao Pérez y Luis Ernesto
Vargas Silva) y T-691 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).
[29] Sobre la justificación de este argumento ver los artículos que
componen el texto, Afro-Reparaciones: Memorias de la esclavitud y justicia
reparativa para negros, afrocolombianos y raizales. Universidad Nacional de
Colombia. Bogotá. Abril 2007 y aquellos que hacen parte del libro “150 años de
la abolición de la esclavización en Colombia: Desde la marginalidad a la
construcción de la nación”, elaborado en el marco de la VI Cátedra anual de
Historia, Bogotá, 2003.
[30] Corte Constitucional, Auto 005 de 2009 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa). Continúa la providencia en los siguientes términos: “En desarrollo
de este mandato constitucional se expidió la Ley 70 de 1993, que contempla
diferentes disposiciones en favor de las comunidades negras, las cuales se
definen como aquellas conformadas por ‘el conjunto de familias de ascendencia
afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen
sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que
revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos
étnicos’ (art. 2, numeral 5).  ||  Entre muchas otras garantías, en esta Ley se
reconoce la propiedad colectiva de las comunidades negras (arts. 3
a 18), se contemplan mecanismos para asegurar los usos sobre la tierra y la
protección de los recursos naturales sobre las áreas a las que se refiere la
Ley (arts. 19 a 25), así como la protección y participación de las comunidades
negras frente a la explotación y expropiación de recursos naturales no
renovables (art. 26 a 31).  ||  De igual forma, la Ley contempla diferentes
mecanismos para el desarrollo de la identidad cultural de dichas comunidades,
entre otros, “el derecho a un proceso educativo acorde con sus necesidades y
aspiraciones etnoculturales (art. 32); la obligación del Estado de sancionar y
evitar ‘todo acto de intimidación, segregación, discriminación o racismo contra
las comunidades negras (…)’ (art. 33); la exigencia de que se adopten ‘medidas
que permitan a las comunidades negras conocer sus derechos y obligaciones,
especialmente en lo que atañe al trabajo, a las posibilidades económicas, a la
educación y la salud, a los servicios sociales y a los derechos que surjan de
la Constitución y las Leyes’ (art. 37); el derecho de disponer de ‘medios de
formación técnica, tecnológica y profesional que los ubiquen en condiciones de
igualdad con los demás ciudadanos’, los cuales ‘deberán basarse en el entorno
económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de
las comunidades negras’ (art. 38); el deber del Estado de apoyar ‘mediante la
destinación de los recursos necesarios, los procesos organizativos de las
comunidades negras con el fin de recuperar, preservar y desarrollar su
identidad cultural’ (art. 41).”
[31] Así mismo
dispone el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que “ la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de
la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus
derechos iguales e inalienables”,  los cuales  “se derivan de la dignidad
inherente a la persona humana” (Preámbulo);  que los Estados Partes “se
comprometen a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren
en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en
el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (Art. 2) y que “todo
niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte
de su familia como de la sociedad y del Estado”. (Art. 25).
[32] Convenio 169, artículo 7.
[33] Al respecto añadió la Corte: “Sumado a esto, el Convenio establece
otros deberes de los Gobiernos frente a las comunidades tribales, entre otros
los de: (i) ‘consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente (…)’; (ii) asegurar ‘los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos (…)’; (iii)
brindar ‘protección contra la violación de sus derechos (…)’
(Ar.12); (iv)’respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las
tierras o territorios’ (…) (Art. 13) y que exige, entre otras acciones, que
los Gobiernos ‘tomen las medidas que sean necesarias para determinar las
tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la
protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.’ (Art. 14);
(v) adoptar ‘medidas especiales para garantizar a los trabajadores
pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación
y condiciones de empleo’ (Art. 20); (vi) poner a disposición de los mismos
medios de formación profesional que consulte a sus intereses (Art. 21 y 22);
(vii) garantizar el acceso a servicios de salud adecuados (Art. 24 y 25); y
(viii) asegurar el derecho a la educación (Art.. 26), en condiciones que
permitan responder a ‘sus necesidades particulares (…) abarcar su historia,
sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás
aspiraciones sociales, económicas y culturales’ (Art. 27).  ||
Adicionalmente, el Convenio 169 de la OIT consagra una serie de disposiciones
para garantizar el respeto de los territorios de los pueblos indígenas y
tribales, y establece que en caso de que estos excepcionalmente sean
trasladados se deberán, siempre que sea posible, adoptar las medidas para que
estos pueblos puedan regresar a sus tierras tradicionales ‘en cuanto dejen
de existir la causa que motivaron sus traslado y reubicación’ y si
el retorno no es factible, ‘dichos pueblos deberán recibir, en todos los
casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos
iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan
subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro (…)’ (Art. 16).
||  En todo caso, las autoridades están en la obligación de desplegar las
acciones necesarias para impedir ‘que personas extrañas a esos pueblos
puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento
de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión
o el uso de las tierras pertenecientes a ellos’ (Art. 17) y deberán prever ‘sanciones
apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos
interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos’
(Art. 18).  ||  De otra parte, el Derecho Internacional Humanitario, cobija
directamente a los miembros de las comunidades afrodescendientes. De manera
general, impone una obligación internacional al Estado colombiano de atender
las necesidades especiales de las víctimas del conflicto. […]”
[34] Corte Constitucional, Auto 005 de 2009 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[35] Ver por ejemplo, la sentencia T-586 de 2007 (MP Nilson Pinilla
Pinilla). La Sala tuteló el derecho de una mujer afrodescendiente a ingresar a
la Universidad del Tolima como miembro de su etnia, luego de que la Institución
educativa la hubiese rechazado bajo el argumento de que en Ibagué, lugar de
residencia de la accionante, no hay comunidades afrodescendientes.
[36] Corte Constitucional, sentencia T-586 de 2007 (MP Nilson Pinilla
Pinilla).
[37] Ver, entre otras, las sentencias C-169 de 2001, MP Carlos Gaviria
Díaz; T-375 de 2006 MP Marco Gerardo Monroy Cabra y T-586 de 2007 MP Nilson
Pinilla Pinilla. En la sentencia C-169 de 2001 se estudió la constitucionalidad
del proyecto de ley estatutaria mediante el cual se desarrolló el artículo 176
de la Constitución Política de Colombia. En esta oportunidad se resolvió, entre
otras cosas, que las normas legales estudiadas eran constitucionales, en “[…] el
entendido de que las comunidades raizales del archipiélago de San Andrés y
Providencia se entenderán incluidas, para todos los efectos de la presente ley,
dentro de las comunidades negras.”
[38] Corte Constitucional, Auto 005 de 2009 MP Manuel José Cepeda
Espinosa.
[39] Sentencia T-691 de 2012. MP María Victoria Calle
Correa. Resalta la providencia en mención que “Las reglas y principios que
inspiran un estado social y democrático de derecho como Colombia, excluyen los
actos de discriminación en contra de cualquier persona. Son actuaciones
contrarias al principio de dignidad humana y, por tanto, proscritas del orden
constitucional vigente. Cuando tales actos conllevan una puesta en escena, ante
un grupo de personas que hacen las veces de público, la discriminación implica
afectaciones inmateriales a la dignidad que han de ser especialmente valoradas
por el juez constitucional, de acuerdo con las reglas aplicables.”
[40] Artículo 80 Constitución Política.
[41] Artículo 333 Constitución Política.
[42] Corte Constitucional, sentencias T-244 de 2012 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) y T-348 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[43] Corte Constitucional, sentencia SU-039 de 1997 (MP Antonio Barrera
Carbonell; SV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón
Díaz y Jaime Vidal Perdomo).
[44] Corte Constitucional, sentencia T-769 de 2009 MP Nilson Pinilla
Pinilla.
[45] Corte Constitucional, sentencia SU-1150 de 2000 MP Eduardo
Cifuentez Muñoz. La Corte estableció que “[l]os Principios Rectores no han sido
aprobados mediante un tratado internacional. Sin embargo, dado que ellos
fundamentalmente reflejan y llenan las lagunas de lo establecido en tratados
internacionales de derechos humanos y que han recibido una gran aceptación por
parte de distintos organismos internacionales de derechos humanos, esta
Corporación considera que deben ser tenidos como parámetros para la creación
normativa y la interpretación en el campo de la regulación del desplazamiento
forzado y la atención a las personas desplazadas por parte del Estado. Lo
anterior, claro está, sin perjuicio de que todos sus preceptos que reiteran
normas ya incluidas en tratados internacionales de derechos humanos y de
derecho internacional humanitario aprobados por Colombia gocen de rango
constitucional, como lo señala el artículo 93 de la Constitución.”
[46] Michael Cernea, “Internal Refugee Flows and Development-Induced
Population Displacement” en Journal of Refugee Studies, Vol. 3, No. 4,
1990, pp. 320-339.
[47] Michael Cernea, “The risks and reconstruction model for resettling
displaced populations” en World Development, Vol. 25, No. 10, 1997, pp.
1569-1587.
[48] En
reiterada jurisprudencia, la Corte ha reconocido que, cuando una persona o
grupo de personas ha sido víctima de violaciones a sus derechos humanos, surge
el derecho fundamental a ser reparado integralmente. Por ejemplo, en la
sentencia T-821 de 2007, en la que se tuteló el derecho fundamental a la
reparación integral de una víctima del desplazamiento forzado en Colombia, la
Corte afirmó que: “las personas que han
sido objeto de violaciones de derechos humanos tienen el derecho a la
reparación integral del daño causado”. También existen instrumentos
internacionales, que disponen una serie de normativas relacionadas con la
reparación de las víctimas, tales como la Resolución 60/147 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas del 16 de diciembre de 2005, mediante
la cual se establecen los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de
las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario
a interponer recursos y obtener reparaciones”. Salvamento de voto de los
Magistrados Juan Carlos Henao Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva a la sentencia
C-931/09.
[49] Corte Constitucional, sentencia T-462A de 2014 MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; SPV Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre la exigibilidad de los
compromisos suscritos con la comunidad, la Corte afirmó lo siguiente: “La Sala
observa que desde la construcción del proyecto de la Central Hidroeléctrica
Salvajina, las poblaciones aledañas sufrieron de cambios trascendentales en sus
vidas por el desplazamiento y la transformación del entorno al que fueron
sometidas. El Acta 86 buscó en parte resolver los problemas que esos cambios
generaron, por ello se suscribieron compromisos en materia de infraestructura
vial y adecuación de planteles educativos, puestos de salud y servicios
públicos, entre otros.  Para la Sala, la ausencia del cumplimiento integral de
los acuerdos ha generado la vulneración de los derechos fundamentales a la libre
circulación, a la salud y a la educación de las comunidades indígenas actoras.
Esta situación ha sido agravada por el abandono institucional y por los nuevos
impactos y afectaciones que no se previeron en los años 80, y que se producen
por la operación misma de la represa.”
[50] Constitución Política de Colombia. “Artículo 7º. El Estado Reconoce
y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.”
[51] Corte Constitucional, sentencias T-462A de 2014 MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; SPV Luis Ernesto Vargas Silva; y T-213 de 2016 MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, AV Alberto Rojas Ríos; SV Luis Ernesto Vargas Silva.
En estas sentencias la Corte Constitucional reiteró que el derecho a la
consulta previa es desarrollo mismo del derecho a la autodeterminación de los
pueblos y a la participación.
[52] Ratificado por Colombia mediante la Ley 31 de 1967.
[53] Organización Internacional del Trabajo, Convenio 107
relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras
poblaciones tribales y semitribales en los países independientes “Artículo 11.
Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de
los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente
ocupadas por ellas. Artículo 12.  1. No deberá trasladarse a las poblaciones en
cuestión de sus territorios habituales sin su libre consentimiento, salvo por
razones previstas por la legislación nacional relativas a la seguridad
nacional, al desarrollo económico del país o a la salud de dichas poblaciones.
2. Cuando en esos casos fuere necesario tal traslado a título excepcional, los
interesados deberán recibir tierras de calidad por lo menos igual a la de las
que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. Cuando existan posibilidades de que obtengan
otra ocupación y los interesados prefieran recibir una compensación en dinero o
en especie, se les deberá conceder dicha compensación, observándose las
garantías apropiadas. Se deberá indemnizar totalmente a las personas así
trasladadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de
su desplazamiento. Artículo 13. 1. Los modos de transmisión de los derechos de
propiedad y de goce de la tierra establecidos por las costumbres de las
poblaciones en cuestión deberán respetarse en el marco de la legislación
nacional, en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones
y no obstruyan su desarrollo económico y social. 2. Se deberán adoptar medidas
para impedir que personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de
esas costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para
obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan. Artículo 14.
Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a las poblaciones en
cuestión condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la
colectividad nacional, a los efectos de: a) la asignación de tierras
adicionales a dichas poblaciones cuando las tierras de que dispongan sean
insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para
hacer frente a su posible crecimiento numérico; b) el otorgamiento de los medios
necesarios para promover el fomento de las tierras que dichas poblaciones ya
posean.”
[54] Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169
sobre comunidades indígenas y tribales de la Organización Internacional del
Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[55] Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169
sobre comunidades indígenas y tribales de la Organización Internacional del
Trabajo, OIT, 2003. Disponible en: http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[56] Aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas el 13 de septiembre de 2007. A/RES/61/295, 10 de diciembre de 2007,
artículo 3. Esta declaración ha sido aplicada por la Corte Constitucional de
Colombia en varias ocasiones, como en las sentencias T-376 de 2012 (MP María
Victoria Calle Correa), T-005 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-213 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; AV Alberto Rojas Ríos; SV Luis Ernesto Vargas Silva) y C-389 de 2016
(MP María Victoria Calle Correa; AV María Victoria Calle Correa; AV Luis
Guillermo Guerrero Pérez; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Jorge Iván
Palacio Palacio; SPV Alejandro Linares Cantillo; SPV Luis Ernesto Vargas
Silva). La Declaración fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas con 143 votos a favor, cuatro en contra y 11 abstenciones. La delegación
de Colombia hizo parte de quienes se abstuvieron de votar, pero lo hizo
principalmente por estar en desacuerdo con los artículos 19, 30 y 32. El
delegado colombiano agregó en su discurso, en relación con los demás temas
tratados por esa Declaración, que “[l]a Constitución y la legislación
colombianas, así como los instrumentos internacionales ratificados por nuestro
país, están de acuerdo con la mayoría de las disposiciones de la Declaración
sobre los derechos de los pueblos indígenas”. Ver documento de las Naciones
Unidas A/61/PV.107, páginas 18-20.
[57] Corte Constitucional, sentencia T- 376 de 2012 (MP María Victoria
Calle Correa). En esta sentencia la Corte concedió la tutela del derecho a la
consulta previa a una comunidad negra para la adjudicación de una concesión
sobre un sector de la playa en la cual tales comunidades se dedicaban a
actividades de pesca, celebraciones tradicionales y actividades asociadas a la
prestación de los servicios turísticos.
[58] Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, párr.
149. Ver también Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y
Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, párr. 118, y Caso de la Comunidad IndígenaYakye
Axa, párr. 131.
[59] Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua. Sentencia del 23 de junio
de 2005, párr. 225.
[60] Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de
noviembre de 2007, párr. 129.
[61] “En
el caso Saramaka, la Corte interamericana dio ejemplos de la gama de medidas
estatales que requieren consulta previa, cuando ordenó al Estado de Surinam que
consultara con el pueblo Saramaka “al menos acerca de los siguientes seis
asuntos”: a) el proceso de delimitación, demarcación y
otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka; b) el
proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento
legal de su capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la comunidad que
ellos integran; c) el proceso de adopción de medidas
legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para
reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los
integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado
y utilizado; d) el proceso de adopción de medidas
legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el
derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con
sus tradiciones y costumbres; e) en relación con los estudios previos de
impacto ambiental y social; y f) en relación con cualquier restricción
propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente
respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que
afecten, el territorio Saramaka”. Tomado del Informe de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “Los derechos de los
pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”,
párr. 279.
[62] Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de
noviembre de 2007, párr. 143.
[63] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs.
Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No.
245, Párrafo 299.
[64] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs.
Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No.
245, Párrafo 300.
[65] Corte Constitucional, sentencia C-882 de 2011 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), reiterada en la T-800 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[66] Corte Constitucional, sentencia T-745 de 2010 (MP Humberto Sierra
Porto).
[67] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar
Gil).
[68] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar
Gil).
[69] Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva; SV Nilson Pinilla Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV
Cristina Pardo Schlesinger; SV Humberto Sierra Porto).
[70] Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar
Gil), C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Nilson Pinilla Pinilla;
SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Cristina Pardo Schlesinger; SV Humberto
Sierra Porto), C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria
Calle Correa; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; SPV Humberto Sierra Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva), C-196 de
2012 (MP María Victoria Calle Correa; SV Jorge Iván Palacio Palacio; SV Nilson
Pinilla Pinilla; SV Luis Ernesto Vargas Silva) y C-317 de 2012 (MP María
Victoria Calle Correa; AV Luis Ernesto Vargas Silva; SV Mauricio González
Cuervo; SPV Nilson Pinilla Pinilla; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[71] Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar
Gil), C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Nilson Pinilla Pinilla;
SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Cristina Pardo Schlesinger; SV Humberto
Sierra Porto), C-702 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Nilson
Pinilla Pinilla; SV Mauricio González Cuervo; SV Humberto Sierra Porto), C-366
de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa; AV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV Humberto
Sierra Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva), y C-331 de 2012 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV María Victoria Calle Correa;
SV Mauricio González Cuervo; SPV Nilson Pinilla Pinilla; SV Humberto Sierra
Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva).
[72] Corte Constitucional, sentencia C-461 de 2008 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
[73] Corte Constitucional, sentencias C-208 de 2007 (MP Rodrigo Escobar
Gil), T-907 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas
Silva; SV Humberto Sierra Porto), T-801 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio)
y T-049 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[74] Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997 (MP Antonio Barrera
Carbonell; SV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón
Díaz y Jaime Vidal Perdomo), T-652 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-547 de
2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-745 de 2010 (M.P. Humberto Sierra
Porto), T-129 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 de 2011 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), T-993 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa) y
T-172 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[75] “La Red Tabaco de Desarrollo Endógeno. Un proceso de crecimiento
humano, unión comunitaria, construcción de alianzas y fortalecimiento
territorial a partir del conflicto.” Gustavo Wilches Chaux.
[76] Información tomada de http://www.cerrejon.com/site/nuestra-empresa/historia/nuestra-historia-1990-1999.aspx
[77] Al respecto puede verse que la sentencia SU-039/97
MP: Antonio Barrera Carbonell fue uno de los primeros pronunciamientos de esta
Corporación relacionados con la consulta previa, en la que se estudió la controversia
que se originó por el otorgamiento de la licencia ambiental a la sociedad
"Occidental de Colombia Inc" para la realización de las actividades
de prospección sísmica del bloque Samoré,  sin haberse agotado el procedimiento
de consulta a la comunidad indígena U'wa.
[78] Sobre los problemas que enfrenta la población infantil wayu de la
Guajira ver por ejemplo la sentencia T-302 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez),
en la que se resolvió, entre otras cosas, declarar “la existencia de un estado de cosas inconstitucional en relación
con el goce efectivo de los derechos fundamentales a la alimentación, a la
salud, al agua potable y a la participación de los niños y niñas del pueblo
Wayúu, antes el
incumplimiento de los parámetros mínimos constitucionales aplicables a las
políticas públicas del Gobierno Nacional, del Departamento de La Guajira, de
los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia y de las autoridades
indígenas con jurisdicción en esos municipios.”
[79] Ver antecedentes de la presente sentencia.
[80] Wilches-Chaux,
Gustavo (2011) La Red Tabaco de
desarrollo endógeno. Un proceso de crecimiento humano, unión comunitaria,
construcción de alianzas y fortalecimiento territorial a partir del conflicto.
ARFO editores e impresores. Bogotá, 2011. p.9
[81] Wilches-Chaux, Gustavo
(2011) La Red Tabaco de desarrollo endógeno. Un proceso de crecimiento
humano, unión comunitaria, construcción de alianzas y fortalecimiento
territorial a partir del conflicto. ARFO editores e impresores. Bogotá,
2011. p.15
[82] Wilches-Chaux, Gustavo
(2011) La Red Tabaco de desarrollo endógeno. Un proceso de crecimiento
humano, unión comunitaria, construcción de alianzas y fortalecimiento
territorial a partir del conflicto. ARFO editores e impresores. Bogotá,
2011. p.16-17
[83] Wilches-Chaux, Gustavo
(2011) La Red Tabaco de desarrollo endógeno. Un proceso de crecimiento
humano, unión comunitaria, construcción de alianzas y fortalecimiento
territorial a partir del conflicto. ARFO editores e impresores. Bogotá,
2011. p.32-34