C-587-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-587/14
Impuesto de industria y comercio-No aplica respecto de la
comercialización de energía no producida por parte de empresas generadoras/ACTIVIDAD
INDUSTRIAL DE LAS EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA-Alcance
En el caso bajo examen, esta Corporación encontró que el
artículo el 181 de la Ley 1607 de 2012 no vulneró los artículos 287.3, 294, 338
y 363 de la Constitución Política. En primer lugar, este Tribunal estableció
que el precepto legal acusado corresponde a una norma interpretativa, cuyo
objeto es precisar el alcance de la actividad industrial de las empresas
generadoras de energía eléctrica, con respecto al pago del impuesto de
industria y comercio. De donde resulta que, a diferencia de lo expuesto por el
actor, no introduce una exención tributaria, sino que simplemente se limita a
aclarar el alcance de la base gravable del aludido impuesto, en el sentido de
reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad
industrial. En este orden de ideas se recordó que, aun cuando el artículo 294
del Texto Superior, conforme al cual: “La ley no podrá conceder exenciones ni
tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las
entidades territoriales”,  le impone un límite a la facultad del legislador de
consagrar exenciones, en aras de salvaguardar el principio de autonomía de las
entidades territoriales, dicha restricción no suprime la competencia que le
asiste al Congreso de la República para, de manera general y abstracta, señalar
los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial. En la medida en
que el precepto legal acusado no consagra una exención, este Tribunal concluyó
que tampoco desconoce el principio de equidad tributaria, más aún cuando lo que
busca es hacer efectiva la prohibición de la doble tributación por un mismo
hecho económico, en aras de salvaguardar el citado principio constitucional y
la progresividad del sistema tributario. Por lo demás, es evidente que no se
presentó una violación del artículo 338 de la Constitución, pues no se está
creando un nuevo tributo que exija la determinación de sus elementos esenciales
acorde con el principio de legalidad. No obstante lo anterior, esta Corporación
encontró necesario delimitar el concepto de comercialización, ya que si bien
una noción restringida lo vincula con la venta de lo producido, también puede
implicar un fenómeno de reventa, esto es, comprar para vender. Para la Corte,
en aquellos casos en que una empresa generadora compra la energía a otra
empresa generadora o a una comercializadora para, a su vez, volverla a vender
en forma directa a través de contratos bilaterales a usuarios no regulados o a
otros agentes del mercado, es indudable que en dicha hipótesis el generador no
actúa como “productor” sino como un simple “comercializador”, razón por la que
su obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del
impuesto de industria y comercio. Una lectura en sentido contrario conduciría
al desconocimiento del artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría concediendo
una exención o tratamiento preferencial a las empresas generadoras, al
excluirlas del pago del impuesto de industria y comercio sobre una actividad
comercial gravada conforme a los artículos 32 y subsiguientes de la Ley 14 de
1983. A su vez se afectaría la autonomía de las entidades territoriales, cuyo
reducto mínimo se encuentra en la posibilidad de administrar sus recursos y de
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (CP
art. 287.3).  Por esta razón, en aras de proteger el citado principio de
autonomía de las entidades territoriales, la Corte decide declarar la
exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que
lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida
por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Aptitud de la demanda
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Contenido
y alcance
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL-Configuración/COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL MATERIAL-Configuración
La jurisprudencia constitucional ha dicho que la cosa juzgada formal tiene ocurrencia cuando existe una decisión
previa del juez constitucional en relación con la misma disposición que es
llevada posteriormente a su estudio; mientras que, por el contrario, la cosa
juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones
formalmente distintas, no obstante lo cual tienen identidad de contenido
normativo y en relación con una de ellas ya ha habido previamente un juicio de
constitucionalidad por parte de la Corte
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
CORTE CONSTITUCIONAL-Definición
de vigencia de norma para determinar materia sujeta a control
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma
a la cual se refiere precepto legal demandado no se encuentra derogada
MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividades
que lo componen
El mercado eléctrico en Colombia está
compuesto por cuatro actividades distintas, las cuales se encaminan a
satisfacer las necesidades de energía eléctrica de la población. Por el interés
general que envuelven las mismas, son objeto de una amplia regulación, cuyo
sustento constitucional se encuentra en los artículos 365 y 370 del Texto
Superior. Estas actividades son: el servicio público domiciliario de energía
eléctrica (distribución) y las complementarias de generación,
transmisión-interconexión y comercialización.
SERVICIO
PUBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA ELECTRICA-Definición
La ley ha definido como servicio
público domiciliario, el transporte y distribución de energía eléctrica desde
las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final
(residencial, comercial o industrial), incluida su conexión y medición. El
resto de actividades, aun cuando no dejan de ser un servicio público, no son
catalogadas como domiciliarios por la ley.
MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividades
complementarias
Tanto la Ley 143 de 1994 como las
resoluciones expedidas por la CREG, ofrecen un acercamiento a lo que se
entiende por cada una de las mencionadas actividades complementarias. Así las
cosas, la generación envuelve la producción de
energía eléctrica a partir del agua, aire o combustibles, mediante un proceso
de transformación que se realiza en centrales hidráulicas, eólicas o térmicas.
En virtud del artículo 24 de la citada ley, todos los agentes económicos tienen
la posibilidad de construir plantas generadoras que deben estar conectadas a
redes de interconexión y transmisión. El generador básicamente es la persona
natural o jurídica que produce energía eléctrica para ser comercializada. Por
esta razón, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 143 de 1994, señala que la
comercialización puede ser desarrolla por aquellos agentes económicos que
realizan la actividad de generación. En este mismo sentido, la Contraloría
General de la República sostiene que dicha actividad consiste en la “producción
de energía para su venta a terceros”, lo que permite distinguir a este sujeto
del autogenerador, que es la persona que produce energía exclusivamente para
atender sus propias necesidades. La actividad de transmisión-interconexión
tiene por objeto el transporte de energía eléctrica en alta tensión y
transformación de tensión vinculada, desde el punto de entrega de dicha energía
por el generador, hasta el punto de recepción por la distribuidora o usuario
final. Todo generador podrá vincularse a las redes de interconexión, mediante
dos modalidades: “a) modalidad libre: por la cual la empresa generadora no está
obligada a suministrar una cantidad fija de energía, sometiéndose, en
consecuencia, a la demanda del mercado, pero operando en un sistema de precios
y tarifas determinado por el libre juego del mercado; y b) modalidad regulada:
por la cual la firma generadora se compromete con una empresa comercializa-dora
de energía o un usuario no regulado a suministrar cantidades fijas
de energía eléctrica durante un determinado período y en un horario
prestablecido. Para ello es indispensable suscribir contratos de compra
garantizada de energía”. La actividad de comercialización se refiere
básicamente a la compra y venta de energía. Así la describe el artículo 11 de
la Ley 143 de 1994 al señalar que: “es una actividad consistente en la compra
de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no
regulados, que se sujetará a las disposiciones previstas en esta ley y en la de
servicios públicos domiciliarios en lo pertinente”. En otras palabras y con una
vocación de alcance de general, el artículo 1º de la Resolución No. 054 de 1994
de la CREG, entiende por comercialización: “la actividad de compra y venta de
energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta con destino a otras
operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales”. A partir de la Ley 143
de 1994 se entiende que la actividad de comercialización sólo puede ser
desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las
actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que
cumplan las disposiciones que expida la Comisión de Regulación de Energía y
Gas. Estos últimos se identifican como los comercializadores puros.
MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividad
de distribución
La actividad de distribución se
concreta en el servicio público domiciliario de energía eléctrica (Ley 142 de
1994, art. 14.25). En efecto, esta actividad se enmarca en el transporte de
energía a través de las redes de distribución, hasta la entrega al usuario
final para su consumo.
MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Funcionamiento
COMPETENCIA DEL LEGISLADOR EN
MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance/COMPETENCIA DEL LEGISLADOR EN
MATERIA TRIBUTARIA-Límites/POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
TRIBUTARIA-No es absoluta
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 150.12 y
338 del Texto Superior, es función del Congreso de la República desarrollar la
política tributaria del Estado y establecer contribuciones fiscales y
parafiscales a través de las leyes. En ejercicio de esta atribución, y a partir
del análisis de razones políticas, económicas o simplemente de conveniencia, le
corresponde al legislador crear los tributos, predeterminar sus elementos
esenciales, definir las facultades tributarias que se confieren a las entidades
territoriales, establecer los procedimientos y métodos para su recaudo, y
deferir a las autoridades administrativas, en caso de estimarlo conveniente, el
señalamiento de las tarifas de las tasas y contribuciones, conforme a los
condicionamientos previstos en la Constitución y la ley. Como lo ha señalado la
Corte, esta potestad de configuración normativa del legislador es amplia, pues
el Congreso de la República goza de una alta dosis de discrecionalidad para regular
la creación de gravámenes, disponer la configuración de sus elementos
esenciales e, incluso, excluir a determinados sujetos de cargas impositivas.
Sin embargo, la jurisprudencia también ha advertido que no se trata de un poder
absoluto carente de límites. En efecto, no cabe duda de que el ejercicio de
esta potestad, en los términos expuestos varias veces por esta Corporación, se
somete, por una parte, al acatamiento de los principios constitucionales de
igualdad, razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del Texto Superior, y
por la otra, al deber de construir el sistema tributario con respeto a los
principios de equidad, eficiencia, irretroactividad y progresividad previstos
en los artículos 338 y 363 de la Constitución.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Elementos del tributo
AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES EN MATERIA
TRIBUTARIA-Competencia de asambleas departamentales y concejos distritales y
municipales para determinar elementos del tributo no fijados en la ley
TRIBUTO NACIONAL-Fijación
legislativa de todos los elementos
EXENCION TRIBUTARIA-Facultad legislativa para determinación
EXENCION
TRIBUTARIA-Instrumento de estímulo fiscal/EXENCION TRIBUTARIA-Propósitos
diferentes como instrumento de estímulo fiscal
Para esta Corporación, la exención tributaria no es un
fin en sí mismo, su propósito es el de obrar como instrumento de estímulo
fiscal para lograr fines como los siguientes: “(i) la recuperación y desarrollo
de áreas geográficas deprimidas por desastres naturales o provocados por el
hombre; (ii) el fortalecimiento patrimonial de las empresas que ofrecen bienes
o servicios de gran sensibilidad social; (iii) el incremento de la inversión en
sectores vinculados a la generación de empleo masivo; (iv) la protección de
ciertos ingresos laborales y de las prestaciones de la seguridad social; así
como (v) una mejor distribución de la renta global”.
EXENCION
TRIBUTARIA-Facultad legislativa no es absoluta
Al igual que ocurre con la potestad
tributaria en general, el amplio margen configuración normativa del legislador
en el establecimiento de exenciones, también debe responder a los principios de
razonabilidad, proporcionalidad, equidad, igualdad y progresividad en los que
se funda el sistema Tributario. En esta materia, la Corte le ha otorgado una
especial protección al principio de homogeneidad, conforme al cual se exige que
toda exención se aplique por igual a los contribuyentes que se encuentran en el
mismo supuesto de hecho, sin distinciones injustificadas, so pena de vulnerar el
derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria.
AUTONOMIA TRIBUTARIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-No es absoluta/EXENCION TRIBUTARIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Alcance de la prohibición
Es claro que la autonomía de las entidades territoriales
está protegida por la Constitución, pero no es absoluta (CP arts. 1º y 287). De
ahí que, aunque en principio está prohibido al legislador establecer exenciones
a los tributos de las entidades territoriales (CP art. 294), ello no significa
que el legislador quede excluido de potestad de configuración normativa con
miras a definir y precisar el alcance de los tributos territoriales y, en
especial, para delimitar sus elementos esenciales, como ocurre con la
definición de los hechos y bases gravables (CP arts. 287.3, 338, 300.4 y
313.4).
EXENCION Y CONFIGURACION DEL
HECHO GRAVABLE EN TRIBUTO TERRITORIAL-Distinción
PRINCIPIO DE EQUIDAD
TRIBUTARIA-Concepto/PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Límite de la potestad
de configuración normativa del legislador/PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Proscribe
tratamientos tributarios diferenciados injustificados
EQUIDAD TRIBUTARIA-Vertical
y horizontal
En lo que se refiere a su alcance se ha reconocido una
doble dimensión: la equidad horizontal, que hace referencia a los contribuyentes
que se encuentran en una misma situación fáctica y que deben contribuir de
manera equivalente; y la equidad vertical, que implica una mayor carga
contributiva sobre aquellas personas que tienen más capacidad económica.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO
COMO TRIBUTO DE CARACTER TERRITORIAL-Contenido y alcance
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y
COMERCIO-Elementos esenciales
De manera general, conforme al citado artículo 32 de la
Ley 14 de 1983, los elementos esenciales que estructuran este impuesto suponen
que (i) el sujeto activo es el municipio en donde se ejerzan o realicen las
actividades comerciales, industriales o de servicios; (ii) el sujeto pasivo son
las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho que realizan
directa o indirectamente el hecho generador de la obligación tributaria; (iii)
el hecho gravable es el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de
servicios en el territorio del municipio; (iv) la base gravable corresponde al
promedio mensual de ingresos brutos del año anterior obtenidos por el sujeto
que desarrolla la actividad gravada; y finalmente, (v) la tarifa se fija en el
dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales y en
el dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de
servicios.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y
COMERCIO-Recae sobre actividades y no sobre artículos, siendo cada una de
ellas descritas por la ley
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y
COMERCIO EN RELACION CON ACTIVIDAD DE GENERACION ELECTRICA-Régimen
tributario especial
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y
COMERCIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado
DOBLE TRIBUTACION-Alcance
de la prohibición
CONSEJO DE ESTADO-Pronunciamientos
relacionados con la doble tributación en impuesto de industria y comercio
PROCESO INDUSTRIAL-Comercialización
constituye una de sus etapas
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y
COMERCIO EN ACTIVIDADES DEL SECTOR ELECTRICO-Contenido y alcance
Referencia: expediente D-10060
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 181 de la
Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria
y se dictan otras disposiciones”
Demandante:
Jairo Díaz Hernández
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, trece (13) de agosto de dos mil
catorce (2014)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
consagrada en el artículo 241, numeral 4º, de la
Constitución Política, el ciudadano Jairo Díaz Hernández instauró demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 181 de la
Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria
y se dictan otras disposiciones”.
En Auto del 14 de febrero de 2014,
el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en
lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera,
dispuso comunicar la iniciación del presente proceso de inconstitucionalidad al Ministerio de Minas y Energía, a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la
Contraloría General de la República, a la
Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (ACOLGEN), a la Asociación
Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica (ASOCODIS), a la Federación
Colombiana de Municipios, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia
(ANDI), al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) y a las Facultades
de Derecho de las siguientes Universidades: Externado, Sabana, Eafit de
Medellín y Nariño para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran
impugnando o defendiendo la disposición acusada.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242
del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto del precepto legal demandado,
conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 48.655 de diciembre 26 de
2012:
“LEY 1607 DE 2012
(Diciembre 26)
Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras
disposiciones
Artículo 181. Impuesto
de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte
de empresas generadoras. La comercialización de energía
eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la
Ley 56 de 1981.”
III. DEMANDA
3.1.- El demandante considera que el artículo 181 de la
Ley 1607 de 2012 es contrario a los artículos 287, 294, 338 y 363 de la
Constitución Política. Inicialmente explica que el impuesto de industria y
comercio fue creado por el legislador para ser administrado, recaudado y
aplicado por los municipios, por lo que al disponer el precepto legal demandado
que las actividades de comercialización continuarán gravadas en el municipio de
generación de energía eléctrica, implica para aquellos donde se produce dicha
comercializa-ción, la decisión de privarlos de una renta para financiar sus
gastos e inversiones[1].
Para el actor, la medida adoptada por el legislador
corresponde a una exención, mediante la cual se excluye a las empresas
generadoras de energía eléctrica del impuesto de industria y comercio frente a
la actividad de comercialización, en contravía de lo dispuesto en los artículos
287 y 294 del Texto Superior.
Con el fin de concretar su acusación, se citan varios
apartes de las Sentencias C-486 de 1997, C-194 de 1998 y C-121 de 2006, en aras
de señalar que la jurisprudencia ha avalado que la generación de energía
eléctrica tenga una norma especial, como lo es el artículo 7º de la Ley 56 de
1981, en tanto que la actividad de comercialización se rige por lo previsto en
el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en la que se grava el expendio, la
compraventa o la distribu-ción de bienes[2].
Por esta razón, en criterio del accionante, al prever la
norma acusada que la comercialización será objeto del impuesto de industria y
comercio donde se produce la generación de energía eléctrica, en la práctica
está privando a los municipios en donde se realiza dicha comercialización de la
posibilidad de establecer y cobrar el citado tributo.
En palabras del actor, en el artículo 51 de la Ley 383 de
1997[3],
el legislador consagró las reglas del impuesto de industria y comercio en las
diferentes actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización
de energía eléctrica, cuya prescripción legal conduce a entender que la compraventa
de dicho producto corresponde a una actividad comercial, cuya práctica fue
regulada en el sentido de establecer que la misma fuese “realizada por empresas
no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, causando el
impuesto en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor”.
A partir de lo expuesto, el actor considera que con la
expedición del precepto demandado, las empresas generadoras en la actividad de
comercialización (que puede corresponder a energía generada o adquirida),
podrán venderla a cualquier tipo de usuario, pero continuarán pagando el mismo
monto del impuesto en el municipio donde se ubica la planta generadora,
otorgando con ello una clara exención tributaria que vulnera los artículos 287
y 294 de la Constitución.
3.2.- Por su parte, en lo que respecta a la supuesta
infracción de los artículos 338 y 363 del Texto Superior, el accionante
manifiesta que la norma acusada no corresponde en realidad a una ley
interpretativa, como parecería inferirse de su rigor normativo, pues ella
establece que para una nueva actividad, esto es la comercialización, se aplique
una ley especial que grava la generación. De donde infiere que, por una parte,
se desconoce el citado artículo 338, en la medida en que no se fijan
directamente los sujetos activos y pasivos, el  hecho generador, la base
gravable y la tarifa del impuesto, como lo demanda el principio de legalidad y;
por la otra, se transgrede el artículo 363, referente al mandato de equidad, ya
que es contrario a la Constitución la consagración de exenciones tributarias que,
en la práctica, carezcan de una justificación en razones técnicas, justas y
equitativas.
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
4.1.1. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público solicita a la Corte declarar la exequibilidad del precepto legal
demandado previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Para comenzar el
interviniente refiere al artículo 7º de la Ley 56 de 1981, al artículo 24.1 de
la Ley 142 de 1994[4]
y al artículo 51 de la Ley 383 de 1997, con el propósito de explicar que el
legislador previó un régimen especial tributario, en lo referente al impuesto
de industria y comercio del sector eléctrico, en el que se distinguen las
actividades de generación (la cual comprende las líneas de conexión),
interconexión y transmisión, y distribución y entrega de energía al usuario
final.
En criterio de este Ministerio, la jurisprudencia ha sido
clara y enfática en distinguir  entre las normas que regulan el mencionado
impuesto dependiendo de las actividades que componen la prestación del servicio,
en las que ha tenido la ocasión de distinguir entre la carga impositiva que se
aplica por la generación y la que grava al resto de actividades
complementarias.
Bajo esta lógica, el interviniente pone de presente que se
ha reiterado que el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley
383 de 1997 se encuentran vigentes, no se excluyen entre sí, y gravan servicios
y fases distintas en la prestación del servicio de energía eléctrica.
Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que la
comercialización no sufrió modificación alguna con la expedición de la Ley 1607
de 2012, ya que a partir de lo previsto en la Ley 56 de 1981, se infiere que su
rigor normativo únicamente regula la base gravable y la tarifa del impuesto de
industria y comercio para la actividad de generación eléctrica[5].
Por dicha razón, a diferencia de lo expuesto por el actor, no se presenta la
exención que se alega y, por ende, no se desconocen los artículos 287 y 294 del
Texto Superior.
4.1.2. Respecto a la supuesta vulneración de los artículos 338
y 363 de la Constitución, se afirma que el precepto legal demandado no modifica
ningún elemento del tributo, ni introduce una nueva disposición que cree,
elimine o posponga la causación y cobro del mismo. Por el contrario, en sus
propias palabras, “simplemente se trata de una referencia legal que no tiene
efecto práctico”, toda vez que la norma a la cual se alude por el artículo
demandado, esto es, el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, no establece como
hecho generador la comercialización de energía eléctrica sino exclusivamente su
generación, circunstancia que corresponde a un supuesto distinto del tributo.
De ahí que, al no existir una modificación del régimen impositivo del impuesto
de industria y comercio con la norma demandada, la misma debe ser declarada
exequible, pues no altera “la potestad tributaria, ni el régimen del impuesto
establecido por los municipios”.
4.2. Intervención del Ministerio de Minas y Energía
4.2.1. El apoderado del Ministerio de Minas y Energía le
pide a esta Corporación declararse inhibida por ineptitud sustantiva de la
demanda o, en subsidio, resolver que el precepto demandado se ajusta a la
Constitución.
En cuanto a la primera pretensión, el interviniente sostiene
que en la actualidad todas las electrificadoras, distribuidoras y
comercializadoras pagan el impuesto de industria y comercio de conformidad con
las disposiciones de la Ley 14 de 1983, mientras que las entidades propietarias
de las obras para la generación de energía eléctrica cubren el mismo impuesto,
según lo previsto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Se
trata de dos leyes que regulan aspectos diferentes, manteniendo su plena
vigencia, sin que exista subrogación por parte de la norma posterior, al
tratarse de una regulación especial para un sector específico. Esta
circunstancia se puso de presente en la Sentencia C-486 de 1997[6].
A partir de lo expuesto, el Ministerio afirma que la norma
impugnada reconoce que la actividad de comercialización no es independiente de
la generación de energía eléctrica, ya que necesariamente el bien que se
produce debe ser sometido a las reglas del mercado mayorista, el cual ha sido
definido como el “conjunto de sistemas de intercambio de información entre
generadores y comercializadores de grandes bloques de energía eléctrica en el
sistema interconectado nacional, para realizar contratos de energía a largo
plazo y en bolsa sobre cantidades y precios definidos, con sujeción al
Reglamento de Operación y demás normas aplicables”[7].
Este mercado difiere del regulado que ha sido entendido como: “[aquél]
en que participan los usuarios regulados y quienes los proveen de electricidad”[8].
Esto implica que la comercialización que realiza una empresa
generadora es parte de su actividad industrial, lo que justifica el tratamiento
especial que se consagra en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en lo que
respecta al pago del impuesto de industria y comercio, como lo planteó la Corte
en la citada Sentencia C-486 de 1997. En efecto, los generadores de energía,
sea porque exploten sus plantas o porque sean propietarios de las mismas, deben
necesariamente suscribir contratos de energía con comercializadores de grandes
bloques, para poder tranzar aquello que producen, lo que hace que la venta de
energía sea inherente a su actividad de generación.
Para el Ministerio, el erróneo entendimiento del mercado es
lo que justifica el fallo inhibitorio, ya que el actor se limitó a enunciar y
transcribir la norma acusada, sin precisar argumentos contundentes, circunscribiéndose
a emitir “juicios de valor y efectuando consideraciones sin entrar a analizar
la unidad de materia que rige la formación de la ley”.
4.2.2. En lo que atañe a la segunda pretensión, el
interviniente estima que las razones expuestas son suficientes para justificar
la exequibilidad de la norma acusada, ya que bajo ninguna circunstancia se está
creando un nuevo impuesto, o consagrando una exención tributaria. La decisión
del legislador de proferir una norma interpretativa simplemente busca reiterar
la existencia de un tratamiento diferenciado para la empresa generadora de
energía eléctrica, que se explica al entender la forma como opera su actividad
industrial. En palabras del representante del Ministerio, en caso prosperar la
solicitud del actor, se crearía un costo mayor para el usuario final y se
desconocerían los valores fundantes que justifican la intervención del Estado
en la economía.
4.3. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales
El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales –DIAN– le pide a la Corte declararse inhibida para proferir una
decisión de fondo. Al respecto, el interviniente sostiene que no se exponen las
razones que sustentan el concepto de la violación, ya que no se demuestra la
existencia de una oposición objetiva y verificable entre el texto legal objeto
de acusación y los preceptos constitucionales presuntamente infringidos.
En este orden de ideas, afirma que el asunto propuesto por
el demandante no es de naturaleza constitucional, sino de aplicación e
interpretación de las normas que regulan el impuesto de industria y comercio
frente al sector de la energía eléctrica. Para el representante de la DIAN,
tanto el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 como la Ley 14 de 1983 conservan
plena vigencia, en los términos expuestos por esta Corporación en la Sentencia
C-486 de 1997, siendo la primera de las citadas normas la regla especial
aplicable en materia impositiva para la actividad de generación eléctrica.
En desarrollo de lo expuesto, se concluye que el artículo
181 de la Ley 1607 de 2012, lo que hace es reafirmar la interpretación de la
Jurisdicción Constitucional y de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo respecto de la aplicación del artículo 7º de la Ley 56 de 1981,
en lo que concierne al pago del impuesto de industria y comercio en la
actividad de comercializa-ción de energía eléctrica por empresas generadoras[9].
4.4. Intervención de la Contraloría General de la
República
4.4.1. La Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría
General de la República solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del
precepto legal demandado previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012.
Para comenzar distingue entre los conceptos de generación y comercialización, a
partir de las definiciones que se introducen en la Ley 143 de 1994.
En un primer momento, por generación entiende la
producción de energía para su venta a terceros, cuya noción se distingue del autogenerador,
el cual corresponde a la persona que produce energía eléctrica exclusivamente
para atender sus propias necesidades. En criterio de la Contraloría, la
actividad de generación incluye la venta del producto como culminación del
proceso económico industrial. Por su parte, la comercialización es
definida en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, como la actividad
“consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales,
regulados o no regulados”, esto es, la típica actividad comercial de comprar
para vender.
En este contexto, se afirma que la generación y la
comercialización son actividades distintas: la generación es la producción y
venta de la energía producida, mientras la comercialización es la compra de
energía y su venta posterior. La ley permite que una empresa generadora cumpla
en forma combinada las actividades de generación y comercialización[10],
siendo esta última realizada en municipios distintos de aquél donde se
encuentra la central o planta generadora.
Al establecer la Ley 56 de 1981 el impuesto de industria y
comercio para la generación y transmisión de energía, pero no para su
comercialización por parte de las empresas generadoras, es claro que, la Ley
1607 de 2012, al disponer que se trata de una sola y misma actividad, privó a
los municipios de la posibilidad de cobrar el citado tributo en donde se
realice la comercializa-ción.
A partir de lo anterior, la Contraloría afirma que le asiste
razón al accionante, pues la norma consagra una exención que viola el artículo
294 del Texto Superior, cuyo rigor normativo prohíbe conceder exenciones o
tratamientos preferenciales respecto de los impuestos de las entidades
territoriales, como ocurre –en este caso– con una actividad comercial gravada
según el artículo 195 del Código del Régimen Municipal[11].
4.4.2. Adicional a lo anterior, la interviniente considera
que el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 fue derogado por el citado Código del
Régimen Municipal, según lo previsto en el artículo 385, en el que se dispone
que: “Conforme a lo dispuesto en el artículo 76, literal b), de la Ley 11 de
1986, están derogados las normas de carácter legal sobre organización y
funcionamiento de la administración municipal no codificada en este estatuto”.
Así las cosas, si el impuesto de industria y comercio fue
reglado “en una norma general concerniente a las actividades industriales –Ley
14 de 1983– y en otra especial atinente al impuesto a la generación de energía
–artículo 7, letra a), de la Ley 56 de 1981– habrá que convenir en que una y
otra tratan de la misma materia, en este caso, (…) de las rentas municipales; y
que, esta última norma quedó derogada por no haber sido incorporada al Código
del Régimen Municipal”.
En conclusión, en la medida en que el artículo acusado
difiere a una norma derogada para la determinación del hecho gravable, de la
base y la tarifa del impuesto de industria y comercio frente a la generación de
energía eléctrica, se vulnera el artículo 338 del Texto Superior, pues es al
legislador a quien le compete fijar directamente dichos elementos esenciales
del tributo.
4.5. Intervención de la Federación Colombiana de
Municipios
El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de
Municipios solicita a esta Corporación declarar la inexequibilidad del precepto
legal demandado. En su opinión, el Consejo de Estado ha venido elaborando una
doctrina conforme a la cual son distintos el impuesto que corresponde a la actividad
de generación, respecto del que se aplica para la empresa que se dedica a la
prestación del servicio público de energía eléctrica, esto es, cuando dicho
servicio se transporta y llega hasta el domicilio del usuario final[12].
Dicha consideración permite concluir que las actividades de
generación, comercialización y prestación del servicio público domiciliario de
energía eléctrica son diferentes, razón por la cual no pueden ser tratadas de
igual forma para efectos tributarios. Desde una perspectiva constitucional y en
relación con la norma sometida a control, ello implicaría despojar de los
ingresos a que por impuesto de industria y comercio tendría derecho el
municipio en el cual se produjo la comercialización.
Finalmente, el interviniente precisa que la norma acusada no
emplea un concepto jurídico determinado de lo que se entiende por
comercialización, por lo que cabría la interpretación de que incluso cobija la
prestación del servicio público domiciliario al usuario final, lo que ratifica
aún más su inconstitucionalidad.
4.6. Intervención de la Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia, ANDI
4.6.1. El Representante Legal de la Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia (ANDI) solicita a esta Corporación declarar la existencia
de una cosa juzgada constitucional y, en subsidio, resolver que el precepto
legal demandado se ajusta al Texto Superior.
En cuanto a la primera pretensión, se considera que esta
Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad  del artículo 7º de la Ley
56 de 1981, en las Sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998. En ambas
providencias señaló que el artículo en cuestión no concede exenciones ni
tratamientos preferenciales en relación con el impuesto de industria y comercio
frente a la actividad de las empresas generadoras. Por dicha razón, como el
cargo contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, se basa en la existencia
de una exención por remitir al citado artículo 7º de la Ley 56 de 1981, se
puede concluir que en esta materia ya existe cosa juzgada constitucional.
4.6.2. En lo que atañe a la segunda pretensión, el
interviniente afirma que el actor omitió tener en cuenta que el artículo 95 de
la Constitución, al consagrar el principio de equidad tributaria indirectamente
prohibió la doble tributación. Con este propósito, lo que hace la norma acusada,
es fijar una regla para evitar que en la generación de energía eléctrica se
incurra en dicha prohibición, evitando que una misma “actividad sea gravada
tanto en el municipio donde está ubicada la planta como en los diferentes
municipios donde ocurre la comercialización de la energía generada”, en
desarrollo de la invitación realizada por esta Corporación en la Sentencia
C-121 de 2006[13].
4.7. Intervención de la Asociación Nacional de Empresas
de Servicios Públicos y Comunicaciones, ANDESCO
4.7.1. El Representante Legal de la Asociación Nacional de
Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (ANDESCO) le pide a la Corte
declarar la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012.
Inicialmente afirma que se está en presencia de una norma
interpretativa, que no consagra un nuevo mandato ni introduce reforma alguna en
el régimen del impuesto de industria y comercio, pero que resulta de gran
importancia por cuanto apunta a precisar el sentido de lo preceptuado por el
numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 7º de la Ley 56
de 1981, en el entendido en que consagra el régimen impositivo que opera para
las empresas generadoras de energía eléctrica respecto de sus actividades de
comerciali-zación.
De conformidad con la Ley 142 de 1994, las empresas del
sector eléctrico prestan el servicio público domiciliario de energía, así como
también pueden realizar las actividades complementarias de generación,
transmisión y comercialización. Las empresas pueden desarrollar simultáneamente
varias de estas actividades en unidades de negocio independientes o una sola
actividad que represente el objeto único del negocio o empresa.
En palabras del interviniente, es el artículo 51 de la Ley
383 de 1997, el que determina en donde se causa el impuesto de industria y
comercio en el servicio público domiciliario de energía eléctrica y en las
actividades complementarias mencionadas, con base en lo cual –en cada caso– define
la base para el cálculo de la respectiva obligación tributaria[14].
En lo relacionado con la generación de energía, el numeral
1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece que esta actividad se
encuentra gravada conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de
1981. La citada disposición, a su vez, señala que las entidades propietarias de
obras para la generación de energía eléctrica podrán ser gravadas con el
impuesto de industria y comercio sobre la base de su capacidad instalada en la
respectiva central generadora. Se trata de una norma especial en virtud de la cual
el monto de la obligación tributaria no depende de la magnitud de las
operaciones industriales o comerciales realizadas, sino de las condiciones con
que cuenta el sujeto pasivo para el desarrollo de su actividad.
Ahora bien, para efectos del citado impuesto, es claro que
la producción de bienes comprende su comercialización, puesto “que el destino
natural y obvio de lo que se produce no es otro que su venta en las condiciones
previstas en la ley”. Lo anterior, no sólo se deriva de lo previsto en el artículo
77 de la Ley 49 de 1990[15],
sino que también ha sido admitido en innumerables fallos por el Consejo de
Estado, al sostener que el propósito inherente a la actividad industrial es la
venta de los bienes producidos, de tal forma que “los productores de un bien no
pueden ser sujetos pasivos del gravamen por su producción y posteriormente por
su comercialización”.
De suerte que, en el caso de la generación de energía, el
precepto acusado viene a ratificar la prohibición de gravar como actividades
independientes la producción y la comercialización realizada por una misma
empresa, al señalar que esta última continuará gravada de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, y lo confirma “el hecho de
que no existe ni ha existido nunca en el régimen del impuesto de industria y
comercio, una norma que grave de manera independiente la comercialización de
energía eléctrica por parte de las empresas generadoras”.
Finalmente, el interviniente precisa que “las cuatro
actividades contempladas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 (distribución,
generación, transmisión y compraventa por empresas no generadoras) se gravan de
manera independiente, de tal suerte que si hay concurrencia de actividades en
cabeza de un mismo sujeto hay igualmente concurrencia de gravámenes, sin que
pueda decirse por ello que hay doble tributación. Así, por ejemplo, las
empresas propietarias de obras para la generación eléctrica que adicionalmente
operan una red de distribución continúan gravadas por su actividad de generación-comercialización
conforme a la Ley 56 de 1981 y, en relación con la prestación del servicio
público domiciliario de energía, se someten también a la regla del inciso
primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. En esta caso no hay doble
tributación pues se trata de hechos generadores independientes”.
4.7.2. Basándose en la explicación anterior, el
representante de ANDESCO señala que la norma acusada no desconoce los artículos
287 y 294 de la Constitución Política, pues se limita a reiterar la regla que
se aplica respecto del impuesto de industria y comercio, conforme a la cual su
gravamen recae sobre las actividades de generación-comercialización y, no es
posible, sin violar los principios de equidad y justicia tributaria previstos
en los artículos 95.9 y 363 del Texto Superior, “gravar dos veces a los
productores de un bien, primero por su producción y después por su
comercialización”.
De igual modo, en la medida en que la disposición demandada
no consagra un nuevo tratamiento tributario o un nuevo hecho generador del
aludido impuesto, tampoco vulnera el artículo 338 de la Constitución, ya que se
trata simplemente de una norma interpretativa, “concebida para brindar
seguridad jurídica a los contribuyentes respecto de una obligación cuyos elementos
ya están definidos en la ley”.
4.8. Intervención de la Asociación Colombiana de
Distribuidores de Energía Eléctrica, ASOCODIS
4.8.1. El Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de
Distribuidores de Energía Eléctrica (ASOCODIS) solicita a esta Corporación proferir
un fallo inhibitorio y, en subsidio, declarar la constitucionalidad del
precepto demandado. Para comenzar señala que no puede entenderse la actividad
de generación eléctrica como la simple construcción y operación de plantas
generadoras, por cuanto es propio e inescindible de dicha actividad la
comercialización de los kilovatios que se generan, “toda vez que nadie produce
bien alguno para su almacenamiento, y la energía eléctrica no es la excepción”.
De ahí que, en concordancia con lo previsto en el artículo 51 de la Ley 383 de
1997, lo único que hace la norma acusada es precisar el régimen tributario que
le es inherente a las empresas generadoras de energía, como consecuencia de la
complejidad de su actividad, de los volúmenes de producción y de la
multiplicidad de activos que se utilizan para el efecto.
En palabras del interviniente, el actor incurre en el
equívoco de confundir la venta de la energía que se generan en las plantas,
hipótesis a la cual alude el precepto acusado, con la actividad de comercialización
a la cual se refiere el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, cuyo objeto
consiste en comprar energía y venderla a usuarios finales[16].
En este último caso, las empresas que incurran en dicha actividad, sí están
sujetas al régimen tributario definido por cada entidad territorial.
Como consecuencia de la lectura errada por parte del actor,
se considera que el fallo debería ser inhibitorio. No obstante, en caso de que
la Corte proceda al examen de fondo, señala que la disposición acusada tan sólo
reitera aquello que resulta propio a la actividad de generación, como lo es la
venta de lo producido, por lo que el precepto demandado bajo ninguna
circunstancia es contrario al artículo 294 del Texto Superior, pues no
establece exención o tratamiento preferencial alguno en relación con los
tributos de los entes territoriales.
4.8.2. Adicional a lo expuesto, para el interviniente
tampoco existe una violación del artículo 338 de la Constitución, por cuanto es
evidente que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 no está creando ni
modificando tributo alguno. En este orden de ideas, concluye que el cargo
propuesto se aleja de la realidad del sector, “toda vez que erróneamente
pretende considerar que la venta de energía eléctrica es una actividad ajena e
independiente de la generación, cuando, por el contrario, es propio de esta
actividad de generación de electricidad su posterior venta, sin que en ningún
momento dicha venta o comercialización pueda ser confundida con la actividad de
comercialización propiamente dicha que consiste en la compra y venta de energía
a usuarios finales. Nótese como, una cosa es la generación y venta de energía,
y otra muy distinta, la compra y venta de energía, siendo esta última la única
actividad que realmente corresponde a la actividad de comercialización”. En
este orden de ideas, aun cuando podría proferirse una decisión de fondo,
considera que la demanda no despierta una duda mínima sobre la exequibilidad
del precepto cuestionado.
4.9. Intervención de la Asociación Colombiana de
Generadores de Energía Eléctrica, ACOLGEN
4.9.1. El Representante Legal de la Asociación Colombiana de
Generadores de Energía Eléctrica (ACOLGEN) le solicita a esta Corporación
declarar la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. En un primer
momento afirma que la lectura que realiza el actor del precepto acusado es
contraria al sentido económico y a la realidad jurídica del sector energético,
pues pretende separar la venta o comercialización que realiza la empresa
generadora de lo que produce, para constituir con ello una nueva fuente
tributaria, como si se estuviera en presencia de un comercializador puro que
vende un producto que no fue por él fabricado.
4.9.2. Luego de transcribir lo previsto en las Leyes 14 de
1983, 49 de 1990 y 383 de 1997, el interviniente sostiene que la norma acusada
no está haciendo otra cosa que explicar que la comercialización de la
producción se entiende comprendida dentro de la actividad industrial de
generación y que no cabe un tributo adicional por vender lo producido, tal como
se ha entendido por la ley tributaria para cualquier actividad industrial cuya
actividad operacional, como es lógico, necesariamente concluye con la venta de
lo fabricado.
Esto significa que el precepto demandado se limita a
reiterar, con autoridad, la forma en que se debe interpretar el mandato legal
de la Ley 56 de 1981, con el fin de evitar la ocurrencia de un fenómeno de
doble tributación que “resulta odioso a los valores propios del sistema
tributario colombiano en virtud de lo señalado por la Constitución”. Lo
anterior conduce a entender que la norma cuestionada no introduce ninguna
exención ni tratamiento preferencial, como erróneamente lo entiende el
demandante, sino, por el contrario, establece las garantías necesarias “para
que los contribuyentes pertenecientes a dicho sector no se vieran victimizados
por un tratamiento tributario a todas luces desfavorable e inconstitucional,
como el que resultaría de la doble tributación”.
4.9.3. A continuación relaciona otras cargas existentes para
los generadores de energía eléctrica, en un insumo del cual depende entre el
10% y el 70% de los costos de producción de otras actividades, con el propósito
de demostrar que desde el año de 1981 vienen soportando una tributación aumentada,
en razón tanto de su capacidad de generación como en función de sus ventas, de
manera que –en su opinión– es razonable que se precise a través de un nuevo
mandato legal el impuesto de industria y comercio que se atribuye a la
comercialización de la producción generada[17].
4.9.4. En cuanto al supuesto desconocimiento de la equidad
tributaria, no encuentra el interviniente reparo alguno en la norma acusada,
pues no está brindado ninguna diferencia de trato, ni tampoco está excluyendo a
la comercialización del impuesto de industria y comercio, sólo que el mismo
hace parte de la actividad misma de generación, lo que implica que se grava
conforme al régimen previsto en la Ley 56 de 1981. De este modo, se sostiene
que:
“En materia de teoría del tributo
está claro que el gravamen de ICA en cabeza del generador envuelve el
atribuirle a la comercialización de su producción, que es el objetivo del
empresario y verdadero hecho económico (elemento objetivo del hecho generador)
detrás del tributo. Si bien la base no se tasa sobre ingresos reales, atiende
al rendimiento presunto obtenido por el contribuyente por la actividad de
generación de energía eléctrica, midiéndolo con referencia a los kilovatios
instalados, porque se asume que éstos serán producidos y vendidos. A mayor
capacidad instalada mayor producción, mayor ingreso y mayor tributación. Carece
de sentido pretender que los kilovatios de capacidad de generación constituyan
un factor autónomo de examen a la capacidad contributiva; simplemente se trata
de un indicador anticipado del ingreso que va a producirse porque
necesariamente la energía producida no desaparece, sino que se vende para su
consumo. Si se asumiese que se estuviera ante dos instancias de tributación
diferenciadas, tendría que partirse de la premisa absurda de que hay producción
que no se va a vender (…)”.
En síntesis, el interviniente afirma que en la norma acusada
no existe arbitrariedad ni inadvertencia por parte del legislador, sino la
reiteración de un régimen tributario especial que protege a un sector de
contribuyentes frente a la doble tributación y que tiene en cuenta la mayor
presión fiscal a la que se encuentran sometidos.
4.10. Intervención de la Universidad Externado de
Colombia
Quien interviene a nombre de la Universidad Externado de
Colombia solicita a este Tribunal declarar la exequibilidad del precepto
demandado, con fundamento en las siguientes razones:
(i) En primer lugar, en cuanto al supuesto desconocimiento
del artículo 287 del Texto Superior, señala que las entidades territoriales
gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de
la Constitución y la ley. Desde esta perspectiva, lo único que hace la
disposición acusada es establecer el marco dentro del cual los concejos
municipales están habilitados para ejercer su potestad impositiva, en relación
con la generación y venta de energía eléctrica.
(ii) En segundo lugar, en lo que atañe al artículo 294 de la
Constitución, expone que la norma demandada no consagra una exención ni un trato
privilegiado, ya que tan sólo se limita a precisar el alcance que tiene el
impuesto de industria y comercio con respecto a la actividad de generación.
(iii) Finalmente, tampoco se observa desconocimiento alguno
del artículo 363 del Texto Superior, pues de la interpretación del precepto
acusado “no se puede extraer que se esté beneficiando a un sujeto o a una
situación jurídica, extrayéndole de las consecuencias jurídicas a las que en
principio se estaría obligado”. En este caso, en palabras del interviniente, el
trato que se prevé para los generadores es exactamente el mismo y su régimen
tributario especial ha sido avalado por la Corte Constitucional, a partir de
una concepción objetiva del principio de igualdad.
4.11. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho
Tributario
El Presidente del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario solicita a la Corte declarar la exequibilidad
del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Inicialmente expone que la acusación
planteada por el actor, se concreta en la existencia de una violación a la
prohibición que tiene la ley de conceder beneficios sobre los tributos de
propiedad de los entes territoriales.
Luego de transcribir la
normatividad sobre la materia y referir a varias sentencias de esta Corporación
y del Consejo de Estado, el interviniente concluye que “mal podría pensarse que
existe algún tipo de violación a la Carta Política por el artículo 181 de la
Ley 1607 de 2012”, pues este simplemente se limitó a reiterar algo que venía
implícito en la Ley 56 de 1981, sin que en su texto se aprecien exenciones o
tratamientos preferenciales, como aduce el demandante, “sino una aclaración del
sentido de un gravamen que envuelve la comercialización como objeto de la
producción”. Sin embargo, en términos prácticos, para que no se produzca una
vulneración de la Constitución, es preciso señalar que el sentido de la norma
solamente afecta la comercialización de energía producida por las empresas
generadoras, sin que pueda verse inmersa dentro de la misma, “la comercialización
de energía no producida por parte de los generadores de energía eléctrica, la
cual debe tributar conforme con las reglas generales del impuesto de industria
y comercio”.
4.12. Intervenciones ciudadanas
4.12.1. El ciudadano
Ricardo Restrepo Jaramillo presentó un escrito en el cual pide declarar la
exequibilidad del precepto demandado. A manera de introducción realiza una
explicación de la forma como funciona el sector eléctrico, luego de lo cual
realiza una trascripción del marco normativo referente al impuesto de industria
y comercio. Con base en los anteriores elementos, el interviniente sostiene que
la disposición acusada simplemente está interpretando el contenido de las
normas vigentes, en cuanto a la regla aplicable al sujeto pasivo del impuesto
de industria y comercio cuando se trata de un generador que comercializa
energía.
Para el efecto, señala que la
energía que se produce en Colombia, a través de las distintas fuentes
energéticas, se debe “inyectar” obligatoriamente en el Sistema Interconectado
Nacional (SIN), para con posterioridad ser enviada por el Centro Nacional de
Despacho (CND), al destinatario que le corresponda con el fin de atender a los
usuarios finales. En este contexto, si los generadores en su calidad de
industriales producen energía, la cual por su propia naturaleza no es posible
almacenar y se entrega directamente al SIN, “no es posible fáctica ni
jurídicamente determinar el elemento territorial de causación del impuesto de
industria y comercio en la comercialización de dicha energía, en consideración
a que es imposible establecer el destino final de esa energía y quien es el
sujeto activo con derecho a percibir el impuesto”.
Por esta razón, en la Ley 56 de
1981 se vinculó el pago del impuesto al lugar de ubicación de las plantas
generadoras, lo cual incluye la comercialización de lo que se produce, ya que
se trata de una actividad vinculada con el quehacer industrial. En palabras del
interviniente, “el generador de energía que comercializa esa misma energía,
sólo realiza una actividad y sólo pude ser gravado una vez”.
Esta circunstancia conduce a que
no sea cierto que la disposición acusada desconozca los artículos 287 y 294 de
la Constitución, por cuanto los generadores están gravados con el impuesto bajo
el régimen de la Ley 56 de 1981, lo cual incluye en forma inexorable, la
comercialización de esa energía. A su vez, dicha comercialización de energía no
está exenta del tributo para aquellos sujetos que se dedican exclusivamente a
esta actividad, pues se encuentra gravada en los términos del artículo 51 de la
Ley 383 de 1997.
Por último, no se vislumbra una
infracción del artículo 363 del Texto Superior, por cuanto el régimen
tributario especial para las empresas generadoras de energía eléctrica, se
armoniza con las características especiales que identifican a dicho sector. Por
lo demás, los parámetros normativos que rigen el aludido impuesto, se aplican por
igual a todos los generadores, los cuales obviamente no pueden ser empleados
frente a sujetos distintos, como lo serían los otros actores de la cadena
productiva de energía: comercializadores puros, distribuidores, empresas de
transmisión de energía, etc.
4.12.2. El ciudadano Ricardo Pérez
Arango presentó un escrito ante esta Corporación, en el que como primera medida
realiza un acercamiento al mercado eléctrico en Colombia. Con posterioridad
aclara que el generador de energía como cualquier productor de bienes produce
para vender, por lo que el legislador vínculo el impuesto de industria y
comercio a la producción en el lugar en el que se encuentra ubicada la planta
de generación. Al respecto, considera que esta reglamentación no es nueva ni
fue introducida por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, sino que deviene de
lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y en el artículo 51 de la
Ley 383 de 1997.
En este contexto, afirma que a
través de las citadas leyes, la legislación tributaria define como “generador”
a quien posee plantas de “generación” y como tal, le impone la obligación de
pagar el impuesto en consideración a una tarifa y base gravable especial, las
cuales le son aplicables con independencia de si la empresa genera o no la
energía, o si la energía generada es o no vendida. Así las cosas, “una empresa
generadora puede no desarrollar sus operaciones o desarrollarlas sin percibir
ingreso alguno por ellas y, sin embargo, tendrá que pagar el [impuesto de
industria y comercio] en los términos establecidos en las citadas normas”. Por
esta razón, en referencia a un conjunto de sentencias del Consejo de Estado,
afirma que: “la venta de energía por parte de las empresas generadoras, no
constituye una actividad comercial diferente e independiente, sino que se
entiende comprendida dentro de la actividad industrial de generación de
energía”.
En consecuencia, en criterio del interviniente, el artículo
181 de la Ley 1607 de 2012 no establece ninguna clase de exención ni
tratamiento diferencial, tan sólo precisa una realidad que es inherente a la
actividad industrial y que, en la práctica, conduce a evitar la doble
tributación en respeto de los principios de equidad y progresividad. De otra
parte, el precepto demandado tampoco vulnera la autonomía de las entidades
territoriales, pues ésta se encuentra sujeta a lo previsto en la Constitución y
la ley.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
5.1. El Procurador General de la Nación solicita a la
Corte declarar la exequibilidad del precepto legal demandado, en el entendido
que (i) la comercialización por parte de las empresas generadoras de energía
debe continuar gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la
Ley 56 de 1981, únicamente cuando la venta de energía que se haga en forma
directa al usuario no regulado sea la que produce directamente la empresa
generadora y (ii) que “la función pública de regulación del servicio público de
energía eléctrica debe tomar las medidas necesarias para que la distribución de
toda la energía eléctrica disponible en época de escasez se haga en condiciones
equitativas para todos los usuarios de Colombia, independientemente de las
previas condiciones de adquisición que se hayan pactado por parte de los
usuarios regulados y no regulados.”
5.2. En cuanto al primer punto, la Vista Fiscal señala que la
disposición acusada no desconoce la autonomía de los entes territoriales, pues
lo único que se hizo fue precisar el alcance del impuesto de industria y
comercio a cargo de las empresas generadoras de energía eléctrica, acorde con
el desarrollo del principio de legalidad.
Adicionalmente, la decisión del legislador de asignar el
aludido impuesto al municipio o municipios donde se produce la energía, en los
casos en que la misma se venda directamente por la empresa generadora, responde
a la lógica del tributo analizado, en el que se entiende que la venta de lo
producido hace parte de la actividad industrial. Esta actividad es diferente a
la venta de energía de eléctrica “por parte de las empresas comercializadoras a
los consumidores finales dentro del esquema regulado de suministro del servicio
público de energía eléctrica, porque esta alude a una actividad netamente
comercial que se causa en el municipio donde opera la empresa comercializadora,
a partir del ejercicio de sus actividades de suministro de energía,
mantenimiento y aplicación de redes y cobro por la prestación del servicio”.
Por ello, aun cuando en principio no debería prosperar un
fallo de fondo porque la demanda parte de una lectura equivocada de la norma
acusada, la expresión comercialización sí genera una duda mínima que debe
resuelta por la Corte, en el sentido de aclarar que tan sólo hace referencia a
la venta de lo producido en forma directa a un usuario no regulado, caso en el
cual no cabría duda de que la disposición aplicable para la causación del
impuesto sería la Ley 56 de 1981. Esta lectura excluye la hipótesis en la cual
“la empresa generadora de energía eléctrica compra la energía a otra empresa
generadora de energía o a una comercializadora para, a su vez, volverla a
vender en forma directa a un usuario no regulado”. En este último caso, cuando
se revende la energía, la empresa generadora no actúa como “fabricante” sino
comercializador, razón por la cual “su obligación tributaria se causa en los
términos establecidos en la Ley 14 de 1983”.
Con fundamento en lo anterior, el Procurador solicita que el
precepto demandado sea declarado exequible, pero “únicamente cuando la venta de
energía que se haga en forma directa al usuario no regulado sea la que se
produce directamente por la empresa generadora”.
5.3. En lo que atañe al segundo punto, el Agente del
Ministerio Público llama la atención sobre los problemas de escasez de energía
que se presentan con ocasión de fenómenos climáticos (en concreto se refiere al
fenómeno de La niña), que repercuten en una de sus fuentes como ocurre con el
recurso hídrico. A la par de lo anterior, la suscripción de contratos a futuro con
usuarios no regulados también puede disminuir la posibilidad de acceso del
servicio de energía a los usuarios regulados, a partir de la correlación de las
reglas de la oferta y la demanda.
Con fundamento en ello, el representante de la Vista Fiscal,
propone que se haga un llamado para que se ejerza la función pública de
regulación del servicio público de energía eléctrica (CP arts. 78, 365, 369 y
370), en el sentido de que se deben adoptar las medidas necesarias para que la
distribución de dicho recurso en época de escasez se haga en condiciones
equitativas para todos los consumidores en Colombia, independientemente de las
previas condiciones de adquisición que se hayan pactado por parte de los usuarios
regulados y no regulados[18].
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
6.1. Competencia
Esta Corporación es competente para decidir sobre la demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, “por
la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras
disposiciones”, presentada por el ciudadano Jairo Díaz Hernández, en los
términos del numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política.
6.2. Del problema jurídico y del esquema de resolución
6.2.1. De acuerdo con los argumentos expuestos en la
demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la
Vista Fiscal, le corresponde a esta Corporación establecer, (i) si el precepto
legal acusado desconoce los artículos 287 y 294 de la Constitución Política, al
consagrar que la comercialización de energía eléctrica que se realiza por parte
de las empresas generadoras continuará gravada respecto del impuesto de
industria y comercio con sujeción a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56
de 1981[19],
en el entendido que –en criterio del actor– se estaría creando una exención
tributaria frente a un impuesto de carácter territorial, consistente en privar
a los municipios en donde se realiza dicha comercialización de la posibilidad
de establecer y cobrar el mencionado impuesto.
6.2.2. Adicionalmente, es preciso determinar, (ii) si como
consecuencia de la remisión al aludido artículo 7º de la Ley 56 de 1981, se
vulneran los principios de legalidad y equidad tributaria consagrados en los
artículos 338 y 363 del Texto Superior, por una parte, porque al aludir el
precepto legal demandado a una norma que regula la hipótesis de la generación
de energía eléctrica, en palabras del accionante, conduce a que no se prevean
en la ley los elementos básicos del tributo respecto de la actividad de
comercialización; y por la otra, porque la consagración de la exención
tributaria en los términos alegados, carece de una justificación en razones
técnicas, justas y equitativas.
6.2.3. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la
Corte inicialmente se pronunciará sobre la aptitud del cargo, la existencia de
una cosa juzgada constitucional y la vigencia del literal a) del artículo 7º de
la Ley 56 de 1981 (6.3); en seguida hará una breve exposición del mercado
eléctrico en Colombia (6.4); con posterioridad se detendrá en el análisis del principio tributario de legalidad y del otorgamiento de
exenciones sobre impuestos territoriales (6.5); luego de lo cual se referirá al
impuesto de industria y comercio como tributo de carácter territorial (6.6). Una
vez expuestos los anteriores elementos, se concluirá con la resolución del caso
concreto (6.7).
6.3. Cuestión Previa. Aptitud del cargo, inexistencia de
cosa juzgada constitucional y vigencia del literal a) del artículo 7º de la Ley
56 de 1981
6.3.1. La Corte ha establecido de manera
reiterada que aun cuando la acción de inconstitucionalidad es pública e
informal, los demandantes tienen unas cargas mínimas que deben satisfacer para
que se pueda promover el juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto
legal frente a la Constitución. Precisamente, el artículo 2º del Decreto
2067 de 1991 establece los siguientes requisitos que deben contener las
demandas de inconstitucionalidad: (i) el señalamiento de las normas acusadas,
bien sea a través de su transcripción literal o de la inclusión de un ejemplar
de una publicación oficial de las mismas; (ii) la indicación de las normas
constitucionales que se consideren infringidas; (iii) la exposición de las
razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) cuando ello
resultare aplicable, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución
para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y (v)
la razón por la cual esta Corporación es competente para conocer de la demanda.
En lo referente a las razones de
inconstitucionalidad, este Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la
carga de formular un cargo concreto de naturaleza constitucional contra la
disposición acusada[20].
En este contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001[21], esta Corporación señaló
que las razones presentadas por los accionantes deben ser claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes, pues de no ser así la decisión que se
adopte por la Corte necesariamente debe ser inhibitoria[22].
En el asunto bajo examen, algunos
intervinientes consideran que se debe proferir una de tales sentencias[23], pues el demandante edificó
sus cargos a partir de una lectura errada de los preceptos normativos que rigen
el sector eléctrico y de la forma como funciona dicho mercado. En efecto, en
términos generales, se afirma que la comercialización no es actividad independiente
de la generación eléctrica, pues básicamente corresponde a la etapa de final de
dicho proceso industrial. Desde esta perspectiva, el asunto propuesto por el actor
no refleja realmente un problema de naturaleza constitucional, sino de
aplicación e interpretación del marco normativo que rige el impuesto de
industria y comercio en el referido sector eléctrico.
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos,
esta Corporación encuentra que los cargos formulados por el actor, sí son
susceptibles de provocar un juicio de inconstitucionalidad, ya que el objeto de
la presente demanda se vincula precisamente con la definición acerca de si la
comercialización puede ser o no dispuesta por el legislador como una actividad
vinculada con la generación eléctrica, para efectos de proceder al
reconocimiento del impuesto de industria y comercio. Dicha definición tiene
incidencia directa en varios preceptos constitucionales, pues en caso de llegar
a concluir que se trata de una actividad distinta, en primer lugar, como lo
propone el actor y lo señala la Contraloría General de la República, cabría
preguntarse si se está o no en presencia de una exención tributaria frente a un
impuesto del orden territorial contraria a los artículos 287.3 y 294 de la
Constitución; en segundo lugar, como lo sugiere el accionante, sería
indispensable determinar si al existir dicha exención, la misma se funda o no
en el principio de equidad dispuesto en el artículo 363 del Texto Superior; y por
último, como se infiere del conjunto de intervenciones, resultaría necesario definir
si se vulnera el principio de legalidad, como consecuencia de la remisión
al aludido artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en tanto no se consagrarían en la
ley los elementos esenciales del tributo respecto de la actividad de
comercialización.
En consecuencia, en criterio de este Tribunal,
el argumento propuesto para solicitar la inhibición, se relaciona directamente
con aspectos referentes a la solución de fondo, la cual sólo se puede concretar
en una sentencia de mérito. Para la Corte, más allá de la técnica y el lenguaje
utilizado para formular la demanda, lo cierto es que tiene la entidad
suficiente para provocar una duda acerca de la constitucionalidad de la norma
acusada, como se infiere del resto de las intervenciones realizadas y del
concepto del Procurador General de la Nación.
6.3.2. En el asunto bajo examen, la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI) plantea la
posible existencia de una cosa juzgada constitucional respecto del examen
realizado por esta Corporación al artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en la
Sentencias C-486 de 1997[24]
y C-194 de 1998[25].
Para el interviniente, en ambas
providencias se señaló que el artículo en cuestión no concede exenciones ni
tratamientos preferenciales en relación con el impuesto de industria y comercio
frente a la actividad de las empresas generadoras. De suerte que, como el cargo
contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, se basa en la existencia de una
exención por remitir al citado artículo 7º de la Ley 56 de 1981, se puede
concluir que sobre dicha materia existe cosa juzgada constitucional.
Al respecto es preciso señalar que la
cosa juzgada constitucional es una institución jurídica procesal, que tiene su
fundamento en el artículo 243 de la Constitución Política, mediante la cual se
otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el
carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una
restricción negativa consistente en la imposibilidad de que el juez
constitucional vuelva a conocer y a decidir sobre lo resuelto. Esta figura ha
sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en los que
se ha destacado su finalidad, sus funciones y consecuencias, así como las
distintas modalidades que puede presentar[26].
Una de dichas modalidades corresponde a la distinción entre la cosa juzgada
formal y la cosa juzgada material.
Con el propósito de precisar su alcance, la
jurisprudencia constitucional ha dicho que la cosa
juzgada formal tiene ocurrencia cuando existe una
decisión previa del juez constitucional en relación con la misma disposición
que es llevada posteriormente a su estudio; mientras que, por el contrario, la cosa
juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones formalmente
distintas, no obstante lo cual tienen identidad de contenido normativo y en
relación con una de ellas ya ha habido previamente un juicio de
constitucionalidad por parte de la Corte[27].
En el asunto sub-judice, a juicio
de esta Corporación, no se presenta ninguna de las citadas modalidades, por una
parte, porque formalmente la disposición que se cuestiona en esta
oportunidad, esto es, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, es distinta a las
que fueron de objeto de control en la Sentencias          C-486 de 1997 y C-194
de 1998, a pesar de referirse en ambos casos al impuesto de industria y
comercio frente al sector eléctrico[28].
Precisamente, en el primero de los fallos en cita, se cuestionaron algunos
apartes del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, vinculados con la tarifa del citado
impuesto respecto de las entidades propietarias de obras para la generación de
energía eléctrica[29];
mientras que, en el segundo, se resolvió de nuevo sobre una demanda en relación
con este mismo precepto legal, en el que si bien se decretó estarse a lo
resuelto frente a lo examinado en la Sentencia C-486 de 1997, a su vez se
declaró ajustada a la Constitución la existencia de un régimen especial del
impuesto de industria y comercio para la actividad de generación eléctrica, en
comparación con el tratamiento general dispuesto en la Ley 14 de 1983[30]. Lo anterior
condujo a que en la parte resolutiva de la providencia en mención, se declarara
la exequibilidad del soporte normativo concerniente a dicho trato tributario
especial[31].
Como se observa de lo expuesto, es claro que en las sentencias mencionadas se
cuestionó el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, a la vez que en esta ocasión se
demanda una disposición distinta, esto es, el artículo 181 de la Ley 1607 de
2012, lo que excluye la existencia de una cosa juzgada formal.
Por otra parte, la configuración de una cosa
juzgada material requiere de la existencia de una sentencia previa
de constitucionalidad sobre una disposición con idéntico contenido normativo a
la que es objeto de demanda, esto es, que los “efectos jurídicos de las normas
sean exactamente los mismos”[32].
Esta circunstancia no se presenta en el asunto sometido a decisión, ya que
mientras el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 se refiere a la
configuración del impuesto de industria y comercio derivado de la propiedad de
obras para actividades de generación eléctrica, la norma actualmente acusada lo
que hace es referir a dicho régimen para entender que la comercialización de la
energía que se produce por una empresa generadora hace parte de la misma
actividad industrial y, por ende, está sujeta a las reglas del citado impuesto
consagradas en el artículo en mención. A lo anterior se agrega que la primera
de las citadas disposiciones constituye una norma tributaria sustancial, al
tiempo que la segunda se identifica como una norma de naturaleza
interpretativa.
Con fundamento en lo expuesto, no le
asiste razón al interviniente en relación con la existencia de una cosa juzgada
constitucional, pues el precepto que en esta oportunidad se cuestiona no ha
sido previamente examinado por esta Corporación (cosa juzgada formal),
ni tampoco se ha sometido a control una disposición con identidad de contenido
normativo (cosa juzgada material).
6.3.3. Finalmente, la Contraloría General
de la República plantea que el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981
fue derogado por el artículo 385 del Código del Régimen Municipal (Decreto 1333
de 1986). Aun cuando, por regla general, la Corte ha
señalado que el juicio de inconstitucionalidad no es el escenario idóneo para
pronunciarse sobre la eventual derogatoria de normas jurídicas, pues se trata
de un juicio dirigido a revisar la validez constitucional y no los
efectos derogatorios que se producen con ocasión de la aplicación
de dichas normas en el ordenamiento jurídico[33];
este Tribunal excepcionalmente ha admitido su competencia para pronunciarse
sobre la vigencia de un precepto normativo, cuando ello resulta absolutamente
necesario para determinar el alcance de la materia sujeta a control[34]. Esta
atribución debe ejercerse con carácter restrictivo y tan sólo en el ámbito de
la controversia constitucional sometida a decisión.
En este caso, la definición acerca de la presunta
derogatoria del literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de
1981 se convierte en un asunto fundamental, en la medida en que el precepto
legal acusado refiere expresamente a dicha disposición para efectos de
determinar el impuesto de industria y comercio que recae sobre las empresas
propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, en lo que
respecta a sus actividades de generación-comercialización. En este orden de
ideas, siguiendo lo expuesto por el citado órgano de control, en caso de
haberse derogado la disposición en cita, se presentaría un problema con la
salvaguarda del principio de legalidad, ya que no estarían previstos en la ley los
elementos esenciales del referido tributo[35].
La Contraloría justifica la derogatoria en
los siguientes argumentos:
(i) El Código de Régimen Municipal se
expidió con fundamento en la autorización dispuesta en el artículo 76, literal
b), de la Ley 11 de 1986[36],
según la cual: “Revístese al Presidente de la República de facultades
extraordinarias, de acuerdo con el numeral 12 del artículo 76 de la
Constitución Política, por el término de cien (100) días contados a partir de
la fecha de promulgación de la presente ley. Con tal fin podrá: (…) b. Codificar
las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el
funcionamiento de la Administración Municipal. La numeración comenzará por la
unidad y los títulos se nominarán y ordenarán de acuerdo con el contenido de
las disposiciones que se codifiquen”.
(ii) Dicho Código en el artículo 1º
dispuso las materias que lo integran, en el que se resaltan los bienes y rentas
municipales, a partir de las disposiciones legales vigentes sobre la materia[37]. Entre
esos bienes y rentas se destacan los impuestos municipales y, en particular, el
impuesto de industria y comercio[38],
cuya regulación se extiende entre los artículos 195 a 213, en los que se
procedió por parte del Gobierno Nacional a codificar las normas de la Ley 14 de
1983[39].
A pesar de lo anterior, en el Decreto 1333 de 1986 no
se incluyó lo previsto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981,
por lo que dicha norma quedó derogada al tenor del artículo 385 del mencionado decreto,
en el que se dispone que: “Conforme a lo dispuesto en el artículo 76,
literal b), de la Ley 11 de 1986, están derogadas las normas de carácter legal
sobre organización y funcionamiento de la administración municipal no codifica-das
en este estatuto”.
A diferencia de lo expuesto, este Tribunal considera que la
norma a la cual se refiere el precepto legal demandado, esto es, el literal a)
del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, no se encuentra derogada, por las
siguientes razones:
- En primer lugar, esta Corporación en la Sentencia C-369 de
2012[40],
se pronunció sobre el alcance del fenómeno derogatorio consagrado en el Código de Régimen Municipal, al referirse a una
intervención en la que se alegaba que el artículo 42 de la Ley 14 de 1983 había
sido expulsado del ordenamiento jurídico, por el hecho de que fue incluido –con
algunos matices– en el Decreto 1333 de 1986. Desde esta perspectiva, en
criterio del interviniente, no podía la Corte pronunciarse sobre una nueva
disposición que se refería a dicho artículo, en el sentido de clarificar el
alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio para el sector
financiero, básicamente por sustracción de materia.
A juicio de este Tribunal, el Decreto 1333 de 1986 consagró
dos reglas correspondientes a la derogatoria, por una parte, el citado artículo
385 como norma de vocación general y, por la otra, como régimen exceptivo, lo
previsto en el artículo 384 de dicha codificación. Al respecto, en la última de
las referidas disposiciones se establece que: “Continuarán haciendo parte de
los estatutos legales correspondientes, las normas que esta codificación tomó
de leyes que no se refieren exclusivamente a las materias tratadas en el
presente decreto”.
A partir de lo expuesto, en el asunto bajo examen, la Corte
concluyó que el artículo 42 de la Ley 14 de 1983 no se encontraba derogado, pues
a partir de un examen general del contenido de la aludida ley, se pudo
constatar que la misma no regula con exclusividad la organización y
funcionamiento de la administración municipal, sino que también hace referencia
a fortalecer los fiscos de las entidades territoriales y a reglamentar otras
materias, por lo que frente a sus mandatos es aplicable la excepción de derogatoria
contenida en el artículo 384 del referido decreto.
Como se observa de las normas transcritas y de la posición
asumida por esta Corporación, la derogatoria tan sólo cobija a las normas de
carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración
municipal que no hayan sido codificadas (art. 385), excluyendo aquellas que a
pesar de tener esta última condición, no se refieran de manera exclusiva a
dicha organiza-ción y funcionamiento, hipótesis en la cual se entiende que continuarán
haciendo parte de los estatutos legales correspondientes (art. 384).
En lo que respecta al caso concreto, si bien el literal a)
del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 no fue codificado en el Decreto 1333 de
1986, en la medida en que lo dispuesto en dicha disposición no versa sobre la
organización y funcionamiento de la administración municipal, sino sobre el régimen
del impuesto de industria y comercio para las entidades propietarias de obras
destinadas a la generación de energía eléctrica, no puede entenderse como
derogada al tenor de lo consagrado en el artículo 385 del Código
de Régimen Municipal.
- En segundo lugar, en la Sentencia C-486 de 1997[41],
como previamente se dijo, el actor demandó la exequibilidad de algunas
expresiones del literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, vinculadas con la definición de la tarifa del impuesto de
industria y comercio. El cargo formulado se apoyaba en un desconocimiento del
artículo 294 del Texto Superior, por cuanto la disposición en cita daba un
tratamiento preferencial al aludido impuesto de propiedad de los municipios que
disponen de obras para la generación eléctrica. En todo caso, como soporte
argumentativo, el actor indicaba que a pesar de que la Ley 14 de 1983 reguló
íntegramente el impuesto de industria y comercio, y luego el Decreto 1333 de
1986 “retomó únicamente las disposiciones referentes al citado impuesto allí
contenidas”, las empresas generadoras habían continuado aplicando la aludida Ley
56 de 1981, “a pesar de haber sido derogada tácitamente por aquellas”.
A pesar de no referirse expresamente al
Decreto 1333 de 1986, como norma compilatoria de lo previsto en la Ley 14 de
1983, esta Corporación concluyó que el literal a) del artículo 7º de la
Ley 56 de 1981 se encuentra vigente y que el mismo constituye el marco
regulatorio especial del impuesto de industria y comercio frente a la actividad
de generación eléctrica. Al respecto, se dijo que:
“Del título de la ley 56 de 1981
se desprende que ésta tiene un contenido de carácter especial, mientras que la
ley 14 de 1983 es de carácter general. En efecto, la ley 56 mencionada expresa:
‘por medio de la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación
eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras...’, mientras que de
conformidad con el título de la ley 14, ‘por medio de la cual se fortalecen los
fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones’. Y según
el contenido de las normas mencionadas, en la primera, se regula lo relativo al
impuesto de industria y comercio con el que se grava la propiedad de obras para
la actividad de generación y transmisión de energía eléctrica, mientras que en
la segunda se regula en forma genérica el impuesto de industria y comercio con
el que se gravan las actividades comerciales, industriales y de servicio que
ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales las personas
naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma
permanente u ocasional.
Del mismo modo, no se configura
una derogación de la ley 14 de 1983 sobre la anteriormente citada, de manera
que ambas normatividades conservan plena vigencia, dado el carácter especial de
la Ley 56 de 1981 que regula lo atinente a las relaciones que surjan entre las
entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación
y transmisión de energía, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales de
los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones que se originen
por esas relaciones, señalando así mismo, que el impuesto de industria y
comercio recaerá sobre la generación y el transporte de energía eléctrica.
(…) Así pues, en síntesis se
trata de dos leyes que regulan aspectos diferentes, manteniendo su vigencia
plena, sin que exista subrogación por parte de la norma posterior, ya que
existe una ley general en virtud de la cual se fija el impuesto de industria y
comercio que recaerá sobre las actividades industriales, comerciales y de
servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, donde su base gravable la
constituyen los ingresos brutos de la actividad con algunas deducciones
legales; y otra especial que consagra una regla particular para el caso de la
propiedad de obras para actividades de generación eléctrica, donde la
proporción de la distribución entre los diferentes municipios está determinada
por el gobierno nacional, y donde su base gravable está limitada a una suma fija
calculada por cada kilovatio de potencia, la cual se reajusta anualmente según
el I.P.C.
Por consiguiente, el cargo
formulado no está llamado a prosperar pues las normas no se contraponen entre
sí, ni existe derogación por los motivos señalados, de manera que se trata de
normas que regulan el impuesto de industria y comercio, una en forma general y
la otra especial, aplicable a la situación fáctica prevista en el literal a)
del artículo 7 de la ley 56 de 1981, en tanto que la ley 14 de 1983 se refiere a
las materias generales consagradas en su artículo 32, razón por la cual no se
quebrantan a juicio de esta Corporación los preceptos constitucionales de orden
superior.”
La vigencia del literal a) del
artículo 7º de la Ley 56 de 1981 se puso de presente nuevamente en la Sentencia
C-194 de 1998[42],
en la que este Tribunal no sólo insistió en su naturaleza de ley especial en
materia tributaria, sino que también declaró la exequibilidad del numeral 1º
del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, en el que –a través de una ley
interpretativa– se manifestó que: “la generación de energía eléctrica
continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de
1981”. Para el actor, la citada ley 383 de 1997 consagraba una remisión a
una norma derogada por la Ley 14 de 1983, al tiempo que establecía un
tratamiento preferencial sobre tributos de propiedad de las entidades
territoriales, en perjuicio de su autonomía fiscal.
En criterio de la Corte, las razones expuestas en la
Sentencia C-486 de 1997, eran suficientes para descartar la acusación formulada
contra el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, así como frente a lo
previsto en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, pues el
régimen del impuesto de industria y comercio para la actividad de generación
eléctrica, al tratarse de un marco normativo especial, no había sido derogado
por la Ley 14 de 1983.
Como se observa de lo expuesto, en dos oportunidades
distintas, este Tribunal ha concluido que el literal a) del artículo 7º de la
Ley 56 de 1981 se encuentra vigente, sin que haya sido derogado con la
expedición de la Ley 14 de 1983, en la que se consagra el marco genérico que
regula el impuesto de industria y comercio. Esta misma conclusión se infiere
con relación al Decreto 1333 de 1986, el cual respecto de materias ajenas a la
organización y funcionamiento de la administración municipal, tan sólo tiene un
efecto compilatorio, más no derogatorio, como se expuso en la citada Sentencia
C-369 de 2012[43].
Así las cosas, el hecho de que el citado decreto haya introducido
en su regulación lo previsto en la Ley 14 de 1983, en el que, como ya se dijo,
se prevé el marco general del impuesto de industria y comercio, no afecta la
vigencia del literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, a pesar de no ser
incluido en dicha codificación, pues se trata de una norma tributaria de
carácter especial (en los términos señalados por las Sentencias C-486 de 1997 y
C-194 de 1998), no susceptible de afectación en cuanto a su permanencia en el
ordenamiento jurídico, con ocasión del referido proceso de sistematización
normativa, como igualmente se advirtió en la Sentencia C-504 de 2002[44].
- Por último, en un fallo reciente, el Consejo de Estado señaló
que en materia impositiva el Decreto 1333 de 1986 carece de fuerza derogatoria,
pues su propósito fue el de permitir la compilación de un régimen normativo
disperso, pero jamás permitir la exclusión del sistema jurídico de leyes no
compiladas. Este pronunciamiento se originó a partir del impuesto sobre telégrafos
y teléfonos urbanos creado en la Ley 97 de 1913. Textualmente, se dijo que:
“La Sala, en la sentencia del 9
de julio de 2009, a la que ya se hizo referencia, precisó que, aunque el
Decreto Ley 1333 de 1986 no incluyó expresamente el impuesto sobre telégrafos y
teléfonos urbanos previsto en el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de
1913, subsistieron los gravámenes creados por leyes expedidas antes de 1986,
pues el ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente de la República en
la Ley 11 de 1986 no incluían la de derogar o modificar las leyes vigentes,
sino únicamente la de compilar de manera armónica las normas que regulaban la
administración municipal. En otras palabras, la compilación normativa que se
hizo en el Decreto 1333 no significó la derogatoria de leyes no compiladas en
este estatuto”[45].
Por lo demás, el citado argumento se reafirma, por una
parte, al tener en cuenta que el propio Decreto 1333 de 1986 –en el artículo
172– expresamente señala que la potestad de creación de los impuestos y
contribuciones consagradas en dicho estatuto, se entenderá sin perjuicio de los
existentes en el ordenamiento jurídico[46];
y por la otra, al observar que existe un cúmulo importante de sentencias del
Consejo de Estado que reafirman la vigencia del literal a) del artículo 7º de
la Ley 56 de 1981[47].
6.3.4. Por las razones expuestas, esta Corporación concluye
que el citado precepto legal se encuentra vigente. De ahí que, dadas la aptitud
de la acusación planteada en la demanda y la inexistencia de una cosa juzgada
constitucional, se procederá a desarrollar cada una de las
temáticas propuestas en el punto 6.2.3 de esta providencia.
6.4. Breve exposición del mercado eléctrico en Colombia
6.4.1. El mercado eléctrico en Colombia
está compuesto por cuatro actividades distintas, las cuales se encaminan a
satisfacer las necesidades de energía eléctrica de la población. Por el interés
general que envuelven las mismas, son objeto de una amplia regulación, cuyo
sustento constitucional se encuentra en los artículos 365 y 370 del Texto
Superior. Estas actividades son: el servicio público domiciliario de energía
eléctrica (distribución) y las complementarias de generación,
transmisión-interconexión y comercializa-ción.
La ley ha definido como servicio público domiciliario,
el transporte y distribución de energía eléctrica desde las redes regionales de
transmisión hasta el domicilio del usuario final (residencial, comercial o
industrial), incluida su conexión y medición[48].
El resto de actividades, aun cuando no dejan de ser un servicio público, no son
catalogadas como domiciliarios por la ley[49].
6.4.2. Tanto la Ley 143 de 1994 como las
resoluciones expedidas por la CREG[50],
ofrecen un acercamiento a lo que se entiende por cada una de las mencionadas actividades
complementarias. Así las cosas, la generación envuelve la producción de
energía eléctrica a partir del agua, aire o combustibles, mediante un proceso
de transformación que se realiza en centrales hidráulicas, eólicas o térmicas.
En virtud del artículo 24 de la citada ley, todos los agentes económicos tienen
la posibilidad de construir plantas generadoras que deben estar conectadas a
redes de interconexión y transmi-sión[51].
El generador básicamente es la persona
natural o jurídica que produce energía eléctrica para ser comercializada. Por
esta razón, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 143 de 1994, señala que la
comercialización puede ser desarrolla por aquellos agentes económicos que
realizan la actividad de generación. En este mismo sentido, la Contraloría
General de la República sostiene que dicha actividad consiste en la “producción
de energía para su venta a terceros”[52],
lo que permite distinguir a este sujeto del autogenerador, que es la
persona que produce energía exclusivamente para atender sus propias necesidades[53].
6.4.3. La actividad de transmisión-interconexión
tiene por objeto el transporte de energía eléctrica en alta tensión y
transformación de tensión vinculada, desde el punto de entrega de dicha energía
por el generador, hasta el punto de recepción por la distribuidora o usuario
final.
Todo generador podrá vincularse a las
redes de interconexión[54],
mediante dos modalidades: “a) modalidad libre: por la cual la empresa
generadora no está obligada a suministrar una cantidad fija de energía, sometiéndose,
en conse-cuencia, a la demanda del mercado, pero operando en un sistema de
precios y tarifas determinado por el libre juego del mercado; [y] b) modalidad
regulada: por la cual la firma generadora se compromete con una empresa
comercializa-dora de energía o un usuario no regulado[[55]] a
suministrar cantidades fijas de energía eléctrica durante un determinado
período y en un horario prestableci-do. Para ello es indispensable suscribir contratos
de compra garantizada de energía”[56].
6.4.4. La actividad de comercialización
se refiere básicamente a la compra y venta de energía. Así la describe el
artículo 11 de la Ley 143 de 1994 al señalar que: “[es] una actividad
consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios
finales, regulados o no regulados, que se sujetará a las disposiciones
previstas en esta ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo
pertinente”. En otras palabras y con una vocación de alcance de general, el
artículo 1º de la Resolución No. 054 de 1994 de la CREG[57], entiende
por comercialización: “[la] actividad de compra y venta de energía eléctrica en
el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho
mercado o a los usuarios finales”[58].
A partir de la Ley 143 de 1994 se
entiende que la actividad de comercializa-ción sólo puede ser desarrollada por
aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de
generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las
disposiciones que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Estos
últimos se identifican como los comercializadores puros[59].
6.4.5. Finalmente, también existe la
actividad de distribución, la cual, como previamente se expuso, se
concreta en el servicio público domiciliario de energía eléctrica (Ley 142 de
1994, art. 14.25). En efecto, esta actividad se enmarca en el transporte de
energía a través de las redes de distribución, hasta la entrega al usuario
final para su consumo.
6.4.6. Cada una de las operaciones o
actividades previamente mencionadas interactúan entre sí física y
económicamente. La interacción física se realiza  mediante el Sistema
Interconectado Nacional (SIN)[60],
mientras la interacción económica tiene lugar a través del administrador del
mercado de energía (XM S.A. E.S.P)[61].
Esta última interacción implica la labor de planear, supervisar y
controlar la operación y el despacho integrado de los recursos de generación,
interconexión y transmisión del citado Sistema Interconectado Nacional[62].
Como se explica por los intervinientes[63], el mercado de energía
eléctrica básicamente funciona de la siguiente manera: (i) La energía producida por las empresas generadoras es entregada de
manera física al SIN y puesta en las redes de transmisión nacional. Esta
operación se reporta a XM, con el propósito de poder cuantificar el total de
energía de que dispone el sistema interconectado.
Con posterioridad a la entrega física,
(ii) las empresas generadoras venden o comercializan lo producido, lo cual se
puede hacer de tres maneras: (ii.i) a través de contratos bilaterales que se
celebran con otros agentes del mercado, como lo son otros generadores,
distribuidores o comercializadores puros, en cuyo caso se habla del mercado
mayorista[64];
(ii.i) también por intermedio de contratos bilaterales con usuarios no
regulados, lo cual se identifica con el nombre de mercado libre o mercado no
regulado[65];
y finalmente (iii.i) a través de la bolsa de energía, en la que se negocia a
precios de mercado[66].
Todos los días, (iii) XM cuantifica el
total de energía que cada generador entregó físicamente al SIN, y lo compara
con la energía comprometida en los contratos bilaterales. Dicha empresa se
encarga del despacho correspondiente, al tiempo que dispone de la venta en
bolsa de la energía sobrante.
Por último, (iv) el distribuidor de
energía satisface las necesidades del usuario regulado, mediante un sistema de
facturación, sujeto a tarifas previstas por la CREG[67].
6.4.7. En conclusión, la empresa
generadora de energía eléctrica realiza una entrega física y jurídica de lo
producido. La primera mediante el ingreso al SIN y la segunda a través de las
ventas realizadas en los diferentes mercados. Con posterioridad, las empresas
propietarias de las redes de distribución transportan la energía para su
entrega y consumo por parte del usuario final.
En todo caso, no sobra recordar que, como
lo dispone el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, las empresas que se constituyan
con posterioridad a la vigencia de la citada ley, con el objeto de “prestar el
servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado
nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el
mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma
combinada con una de las actividades de generación y distribución”. Lo que no
obsta para que las empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de
aludida ley tengan objeto múltiple[68].
6.5. Del principio tributario
de legalidad y del otorgamiento de exenciones sobre impuestos territoriales
6.5.1. De conformidad con lo dispuesto en los
artículos 150.12 y 338 del Texto Superior, es función del Congreso de la
República desarrollar la política tributaria del Estado y establecer
contribuciones fiscales y parafiscales a través de las leyes. En ejercicio de esta
atribución, y a partir del análisis de razones políticas, económicas o
simplemente de conveniencia, le corresponde al legislador crear los tributos,
predeterminar sus elementos esenciales, definir las facultades tributarias que
se confieren a las entidades territoriales, establecer los procedimientos y
métodos para su recaudo, y deferir a las autoridades administrativas, en caso
de estimarlo conveniente, el señalamiento de las tarifas de las tasas y
contribuciones, conforme a los condicionamientos previstos en la Constitución y
la ley.
Como lo ha señalado la Corte, esta potestad de
configuración normativa del legislador es amplia, pues el Congreso de la
República goza de una alta dosis de discrecionalidad para regular la creación
de gravámenes, disponer la configuración de sus elementos esenciales e,
incluso, excluir a determinados sujetos de cargas impositivas[69]. Sin embargo,
la jurisprudencia también ha advertido que no se trata de un poder absoluto
carente de límites. En efecto, no cabe duda de que el ejercicio de esta
potestad, en los términos expuestos varias veces por esta Corporación, se
somete, por una parte, al acatamiento de los principios constitucionales de
igualdad, razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del Texto Superior, y
por la otra, al deber de construir el sistema tributario con respeto a los
principios de equidad, eficiencia, irretroactividad y progresividad previstos
en los artículos 338 y 363 de la Constitución[70].
Estas consideraciones ratifican entonces que el
ordenamiento superior parte del principio universalmente reconocido en la
doctrina, conforme al cual no puede existir tributo sin ley que lo establezca.
Este mandato conocido como el principio de legalidad, se vincula de forma
estrecha con la idea de que los impuestos deben tener como origen la expresión
de la voluntad popular, manifestada a través de sus representantes, en forma solemne
por medio de la ley.
6.5.2. Como consecuencia de lo anterior, en principio le
corresponde a la ley, como lo señala el citado artículo 338 del Texto Superior,
la definición de los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos
activos y pasivos[71],
los hechos y las bases gravables[72],
y las tarifas[73].
No obstante, este mismo precepto constitucional señala que dichos elementos
pueden ser establecidos directamente por las asambleas departamentales y por los
concejos distritales y municipales, a través de sus respectivas ordenanzas y
acuerdos[74].
Esta última regla concuerda con lo previsto en el artículo
287.3 de la Carta, en el que se dispone que las entidades territoriales pueden
“establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”,
dentro de los límites de la Constitución y la ley. Al igual que ocurre con los
artículos 300.4 y 313.4 del Texto Superior, en los que se otorga a las
asambleas departamen-tales y a los concejos municipales, entre sus respectivas
funciones, las de fijar los tributos correspondientes con arreglo a los citados
límites.
Como se observa de lo expuesto, las disposiciones constitucionales
previamente mencionadas determinan de forma inequívoca que la potestad
impositiva de los departamentos y municipios tiene que ejercerse de conformidad
con la ley. No existe entonces un principio de soberanía tributaria para la
creación de impuestos[75],
pues en esta materia la autonomía de las entidades territoriales se debe
armonizar con la lógica que se deriva de la organización política del Estado
como república unitaria (CP art. 1º).
Desde esta perspectiva, la Corte ha sostenido que la
armonización entre la autonomía territorial y el principio de unidad que
subyace en el ejercicio de la potestad impositiva, conduce a entender que el
Congreso de la República tiene la facultad exclusiva para fijar todos los
elementos esenciales de los tributos de carácter nacional[76],
mientras que, en lo atinente a los del orden territorial, debe como mínimo
crear o autorizar su creación[77],
bajo la carga de preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a
las entidades territoriales, cuyo límite admisible, según se expuso en la
reciente Sentencia C-077 de 2012[78],
lo constituye el hecho de permitirles fijar la tarifa o tasa impositiva[79],
sin perjuicio del deber de salvaguardar la libre administración, recaudo y
control sobre los mismos[80].
En conclusión, como expresión del principio legalidad, el
Congreso de la República goza de libertad para establecer tributos del orden
departamental o municipal, así como también para autorizar su creación por
parte de las asambleas y los concejos. En ambos casos, aun cuando puede
establecer directamente los distintos elementos esenciales del tributo, también
está facultado para permitir que los mismos se fijen por los citados órganos
representativos de carácter territorial. En la actividad de determinación se
puede adoptar un criterio general, a fin de que los cuerpos colegiados
complementen la labor del legislador[81]
o, por el contrario, apelar a un criterio específico, en cuyo caso se debe
preservar el límite mínimo de autonomía fiscal, el cual, como ya se dijo,
descansa en la fijación de la tarifa y en la libre administración, recaudo y
control de los tributos. En efecto, como lo ha dicho en otras oportunidades
esta Corporación, “el Congreso de la República no puede establecerlo todo”[82].
6.5.3. Como consecuencia natural de la posibilidad de
establecer tributos, el legislador también goza de una amplia potestad de
configuración normativa para consagrar beneficios tributarios, por razones de
política económica o para realizar la igualdad real y efectiva en materia
fiscal[83].
Concretamente, a través de las exenciones tributarias, “el
legislador impide el nacimiento de la obligación tributaria en relación con
determinados sujetos o disminuye la cuantía de la misma”[84]. Así, si bien en
principio, respecto del contribuyente, se concreta el hecho generador del
tributo, éste se excluye de manera anticipada de la obligación impositiva, por
disposición legal. Para esta Corporación, la exención tributaria no es un fin
en sí mismo, su propósito es el de obrar como instrumento de estímulo fiscal
para lograr fines como los siguientes: “(i) la recuperación y desarrollo de
áreas geográficas deprimidas por desastres naturales o provocados por el
hombre; (ii) el fortalecimiento patrimonial de las empresas que ofrecen bienes
o servicios de gran sensibilidad social; (iii) el incremento de la inversión en
sectores vinculados a la generación de empleo masivo; (iv) la protección de
ciertos ingresos laborales y de las prestaciones de la seguridad social; así
como (v) una mejor distribución de la renta global”[85].
Al igual que ocurre con la potestad tributaria
en general, el amplio margen configuración normativa del legislador en el
establecimiento de exenciones, también debe responder a los principios de
razonabilidad, proporcionalidad, equidad, igualdad y progresividad en los que
se funda el sistema Tributario. En esta materia, la Corte le ha otorgado una
especial protección al principio de homogeneidad, conforme al cual se
exige que toda exención se aplique por igual a los contribuyentes que se
encuentran en el mismo supuesto de hecho, sin distinciones injustificadas, so
pena de vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria[86].
6.5.4. En virtud de lo dispuesto en el
artículo 294 del Texto Superior, el Constituyente le impuso un límite adicional
a la facultad del legislador de consagrar exenciones, con el propósito de
salvaguardar el principio de autonomía de las entidades territoriales. En este
orden de ideas, se establece que: “La ley no podrá conceder exenciones ni
tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las
entidades territoriales. (…)”.
El precepto constitucional en cita busca
proteger los recursos económicos del orden territorial contra las injerencias
de las autoridades nacionales. Se trata en esencia de una salvaguarda mínima a
la autonomía[87],
con el fin de que las entidades territoriales cuenten con el patrimonio
necesario para la adecuada gestión de sus intereses y la realización efectiva
de sus competencias (CP art. 287), de acuerdo con el principio de descentralización
previsto en el artículo 1º de la Constitución[88].
Esta medida de protección al fisco territorial
tiene entonces como expresión concreta, el hecho de reconocer que si bien el
Congreso goza de libertad para el establecimiento de tributos del orden
departamental o municipal, una vez ha realizado dicha labor de configuración
normativa, no puede crear exenciones a través de la ley, sin perjuicio de la
competencia que le asiste para, de manera general y abstracta, señalar los
linderos de la actividad impositiva a nivel territorial. Al respecto, en la
Sentencia C-521 de 1997[89],
se dispuso que:
“El concepto de
exención, como el de tratamiento preferencial prohibidos al Congreso por el
artículo 294 de la Carta, implican el reconocimiento de que ya existen unos
gravámenes de propiedad de las entidades territoriales, respecto de los cuales,
mediante tales modalidades –y eso es lo proscrito por la Constitución–, se
pretende excluir a instituciones o personas, con menoscabo de los patrimonios
de aquellas, tal como lo destacó la transcrita jurisprudencia de esta Corte.
Pero dichos conceptos no son aplicables cuando de lo que se trata es de fijar,
de manera general y abstracta, los linderos de la actividad impositiva a nivel
territorial, como corresponde a la ley, según la Constitución”.
Esta doctrina se reiteró por la Corte en la
Sentencia C-992 de 2004 al señalar que:
“[S]egún la doctrina reiterada de esta Corte, las
protecciones constitucionales a los recursos de las entidades territoriales
previstas en los citados artículos 294 y 362 superiores no implican que una vez
establecido un tributo territorial, el Congreso pierda la posibilidad de
modificarlo o incluso suprimirlo. Como Colombia es un Estado unitario (CP art.
1º), la autonomía tributaria de las entidades territoriales no equivale a
soberanía y por ello las facultades tributarias de dichas entidades debe
ejercerse de conformidad con las leyes expedidas por el Congreso, quien
conserva, dentro de ciertos límites, la facultad de derogar o modificar los
tributos territoriales. (…) Como corresponde a la ley autorizar y delimitar
los tributos territoriales, entonces el Congreso puede, al definir esos
tributos, precisar que determinadas actividades no pueden ser gravadas por las
entidades territoriales, sin que dichas exclusiones o prohibiciones sean en sí
mismas inconstitucionales, puesto que no se trata de la exención a un tributo
existente sino de la delimitación de los elementos de un impuesto territorial.”[90]
Esta misma línea se expuso en la Sentencia
C-812 de 2009[91],
luego de realizar un recuento de la jurisprudencia constitucional sobre el
artículo 294 de la Constitución, en el sentido de señalar que: “En las
[providencias] aquí reseñadas, la Corte declaró exequibles las disposiciones
legales que, a su juicio, precisan o definen el hecho gravable y los sujetos
pasivos, pero removió del ordenamiento jurídico las disposiciones que
excluyeron de la actividad de contribuyentes a personas que, en principio,
según los elementos del tributo previamente definidos, estaban obligadas a
contribuir”.
En conclusión, es claro que la autonomía de
las entidades territoriales está protegida por la Constitución, pero no es
absoluta (CP arts. 1º y 287). De ahí que, aunque en principio está prohibido al
legislador establecer exenciones a los tributos de las entidades territoriales
(CP art. 294), ello no significa que el legislador quede excluido de potestad
de configuración normativa con miras a definir y precisar el alcance de los
tributos territoriales y, en especial, para delimitar sus elementos esenciales,
como ocurre con la definición de los hechos y bases gravables (CP arts. 287.3,
338, 300.4 y 313.4).
A partir de lo anterior, como se expuso en las
citadas Sentencias C-521 de 1997 y C-992 de 2004, la distinción entre exención
y configuración, para efectos de determinar si se está o no vulnerando el
artículo 294 Superior, depende de lo siguiente: “si el tributo territorial ya
existe y está claramente delimitado, entonces la ley no puede exceptuar a
determinados sujetos de su pago, por cuanto estaría estableciendo una exención
a un impuesto territorial, que vulnera el mencionado precepto constitucional”[92]. Por el contrario, si la
ley no está exceptuando a determinados contribuyentes, sino tan sólo
delimitando en abstracto los elementos esenciales del tributo, entonces no
existe una vulneración del citado precepto constitucional, sino el ejercicio
autónomo de la potestad de configuración normativa por parte del Congreso.
6.5.5. Finalmente, cabe precisar que el establecimiento
de exenciones se vincula con la salvaguarda del principio de equidad,
cuya consagración como pilar del sistema tributario se encuentra en los
artículos 95 y 363 del Texto Superior. Este principio está íntimamente
relacionado con el derecho a la igualdad, de suerte que proscribe toda
formulación legal que implique “tratamientos tributarios diferenciados
injustificados”[93].
En este orden de ideas, el principio de equidad se auxilia
en el juicio de igualdad, con el propósito de determinar si una medida
impositiva o la consagración de una exención cumplen o no con la obligación de
dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes o a destinatarios que
están en circunstancias idénticas o asimilables. Por esta razón, en la
Sentencia C-1107 de 2001[94],
se dijo que mientras el derecho a la igualdad corresponde a un criterio
universal de protección[95],
el principio de equidad adquiere una especial relevancia en el ámbito
tributario, a partir de su consagración expresa como límite al ejercicio de
potestad de configuración normativa del legislador.
En lo que se refiere a su alcance se ha reconocido una doble
dimensión: la equidad horizontal, que hace referencia a los
contribuyentes que se encuentran en una misma situación fáctica y que deben
contribuir de manera equivalente; y la equidad vertical, que implica una
mayor carga contributiva sobre aquellas personas que tienen más capacidad
económica[96].
Por consiguiente, ya sea en la imposición de gravámenes o en
la creación de exenciones, el legislador tiene la obligación de apelar al
principio de equidad tributaria. Esto significa que siempre debe existir una
razón que justifique un trato análogo entre aquellos sujetos que se encuentran
en similares condiciones fácticas, o uno diferente frente a sujetos puestos en
contextos sustancialmente distintos.
6.6. Del impuesto de industria y comercio
como tributo de carácter territorial
6.6.1. En la actualidad el régimen general del impuesto de
industria y comercio se encuentra previsto en la Ley 14 de 1983. Al respecto,
el artículo 32 de la ley en cita, establece que:
“Artículo 32. El impuesto
de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las
actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en
las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por
personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan
en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con
establecimientos de comercio o sin ellos”.
De lo dispuesto por la norma que se acaba de transcribir, se
desprende que el impuesto de industria y comercio es un tributo de propiedad
territorial, en concreto de los municipios, como se deriva igualmente de lo
expuesto en el Capítulo II del Título X del Decreto 1333 de 1986[97],
en el que se afirma que se trata de un gravamen correspondiente a los “impuestos
municipales”.
6.6.2. De manera general, conforme al citado artículo 32 de
la Ley 14 de 1983, los elementos esenciales que estructuran este impuesto
suponen que (i) el sujeto activo es el municipio en donde se ejerzan o
realicen las actividades comerciales, industriales o de servicios; (ii) el sujeto
pasivo son las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho que
realizan directa o indirectamente el hecho generador de la obligación
tributaria; (iii) el hecho gravable es el ejercicio de actividades
industriales, comerciales o de servicios en el territorio del municipio; (iv)
la base gravable corresponde al promedio mensual de ingresos brutos del
año anterior obtenidos por el sujeto que desarrolla la actividad gravada; y
finalmente, (v) la tarifa se fija en el dos al siete por mil (2-7 x
1.000) mensual para actividades industriales y en el dos al diez por mil (2-10
x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios[98].
Como se infiere de lo expuesto, no cabe duda de que el
impuesto de industria y comercio recae sobre actividades y no sobre artículos, siendo
cada una de ellas descritas por la ley[99].
No obstante, algunas normas legales de carácter particular han fijado reglas
especiales respecto de este tributo, como ocurre, por ejemplo, en relación con la
actividad de generación eléctrica, en la que, como ya se dijo, su régimen se
encuentra previsto en el citado artículo 7º de la Ley 56 de 1981 (reiterado por
el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1998), cuya vigencia fue puesta
de presente en las Sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998, como un régimen
tributario especial frente a lo consagrado en la aludida Ley 14 de 1983. Al
respecto, el Consejo de Estado ha dicho que:
“La Sala reitera que mediante el
artículo 7º de la Ley 56 de 1981, el legislador consagró de forma especial el
impuesto de industria y comercio por la generación de energía eléctrica y
definió como sujeto pasivo a las entidades propietarias de obras para
generación de energía, determinó como base gravable, los kilovatios instalados
en la respectiva central generadora y la gravó a una tarifa de cinco pesos ($
5,oo) anuales por cada kilovatio instalado, reajustables anualmente en un
porcentaje igual al índice nacional de costo de vida certificado por el DANE.
Toda vez que tal norma regula de
manera especial la generación de energía eléctrica para efectos del impuesto de
industria y comercio, delimitando sus elementos esenciales (sujetos, base
gravable y tarifa) el acto acusado debe ajustarse a las previsiones contenidas
en la norma superior. (…)”[100].
6.6.3. Al margen de lo anterior, es preciso
señalar que el Consejo de Estado ha reiterado que el impuesto de industria y
comercio, acorde con las normas vigentes, es un sólo impuesto y de esa unidad
se derivan consecuencias jurídicas, como es aquella que impide que una misma
actividad sea tomada como impuesto de industria para un municipio y para otros
como impuesto de comercio[101].
Esta regla incluso se deriva del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, cuando
señala que una actividad será comercial, siempre y cuando no sea considerada
por la ley, como actividad industrial o de servicios.
Como lo puso de presente esta Corporación en
la Sentencia C-121 de 2006[102],
esta circunstancia ha conducido al origen de conflictos jurídicos de diversa
índole en la identificación del municipio que puede gravar una determinada
actividad, los cuales han sido debidamente resueltos por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, con miras a hacer efectiva la prohibición de la
doble tributación. Como lo ha explicado el Consejo de Estado, la citada
prohibición tiene su origen en los principios constitucionales de equidad y
progresividad (CP art. 363), los cuales impiden que un mismo hecho económico
sea gravado dos o más veces, pues “ello desconocería la capacidad contributiva
de los contribuyentes, que pretende establecer una correlación entre la
obligación tributaria y su capacidad económica, de suerte que sea [esta última]
la que sirva de parámetro para cumplir con su deber de contribuir con el
financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95
de la Constitución Política”[103].
Como efecto de lo anterior, en algunas
ocasiones, el legislador ha adoptado criterios con el propósito de atender a
los principios de justicia y equidad tributaria que se derivan de la
prohibición de la doble tributación. Uno de ellos se encuentra en el artículo
77 de la Ley 49 de 1990[104],
conforme al cual: “para el pago de industria y comercio sobre las actividades
industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el
municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo
como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de
la producción”.
Obsérvese como el citado criterio admite que
la comercialización es parte de la producción, por lo que constituye la
culminación de la actividad industrial y no se configura en una actividad
comercial independiente susceptible de ser nuevamente gravada.
6.6.4. Este mismo criterio de origen legal ha
sido identificado por la jurisprudencia, la cual ha sostenido de manera
uniforme que la actividad industrial culmina con la venta o comercialización de
lo producido, razón por la cual no puede establecerse un impuesto sobre la
industria y otro sobre lo comercializado. En este contexto, en sentencia 25 de
septiembre de 1989, el Consejo de Estado sostuvo que:
“Para los efectos de la labor de interpretación de la Ley 14 de
1983 que se hace en esta providencia, no se considera acertado separar la ‘venta’
como un hecho aparte y distinto de la ‘producción’, para justificar el criterio
de que cada uno de ellos caracteriza dos actividades gravables distintas
ejercidas por el mismo sujeto.
Para la Sala,
la venta del producto es la culminación del proceso económico del industrial,
pero no es actividad adicional o diferente de la fabricación del mismo.  El
producir por producir no es actividad industrial en sentido económico o fiscal;
la actividad es la industrial y la medida del impuesto adoptada por el
legislador es la venta de productos, pero ello no significa que de industrial
que es, lo convierta en comercial.”[105]
Más adelante, en similar sentido al del fallo
anterior, en Sentencia del 15 de febrero de 2007, tras la expedición de la Ley
49 de 1990, se dijo que:
“En reiterada
jurisprudencia la Sección ha señalado que la actividad industrial
necesariamente requiere la comercialización de la producción, porque se fabrica
no para conservar el producto, sino para que salga al mercado. La
comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial y por
ello, cuando el fabricante vende su producto no se despoja de su naturaleza de
industrial, sino que culmina el ciclo normal de la fabricación.
Por ello, no
admite duda que la comercialización que realiza el fabricante de sus productos
es actividad industrial, pues no puede convertirse en comercial lo que por
disposición legal es industrial y no puede una actividad ser a la vez comercial
e industrial para efectos del impuesto de industria y comercio, según el
artículo 35 de la ley 14 de 1983.
Entonces, el
impuesto por la actividad industrial se causa sobre la totalidad de los
ingresos provenientes de la comercialización de la producción, cualquiera que
sea el municipio donde está se realice y debe pagarse en el territorio de la
sede fabril o planta industrial.”[106]
De igual manera, en sentencia del 27 de
octubre de 2011, se expuso que:
“[Es] necesario
hacer notar, respecto de los artículos analizados, que mientras la ley no
limita el ejercicio de la actividad comercial dentro de la industrial, sí lo
hace taxativamente con la figura inversa, vale decir, es posible, y la misma
ley lo ordena, que la actividad industrial conlleve la de comercializar los
productos fabricados, pero no se puede extender la actividad comercial a
las otras dos actividades gravadas, ya que la norma es clara cuando al definir
la actividad comercial concluye que ésta se dará “siempre y cuando no
estén consideradas por el mismo Código o por esta ley, como actividades
industriales o de servicios”.
Por tanto, de
acuerdo con el texto legal, lo primero será determinar si los ingresos gravados
percibidos por un sujeto pasivo provienen de la actividad industrial, desde
luego a través de su comercialización, toda vez que con el solo hecho de
fabricar el industrial no percibe contraprestación alguna, en tanto lo que
fabrica no sea vendido.”[107]
Esta misma línea se acogió por esta
Corporación en la citada sentencia C-121 de 2006, luego de recapitular varios
pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la materia, al sostener que: “la
actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de la
producción, porque se fabrica no para conservar el producto, sino para que
salga al mercado”.
Como consecuencia de lo anterior, la sentencia
en cita concluyó con un llamado al legislador para que fije criterios que
impidan la doble tributación, como el previsto en el artículo 77 de la Ley 49
de 1990, a fin de preservar los principios de equidad y progresividad del
sistema tributario. Puntualmente, se prescribió que:
“[La] Corte
considera que para que la solución de estos conflictos no se produzca por la
vía de la interpretación de la ley en sede judicial, como se viene presentando
hasta ahora, es conveniente la expedición de normas legales que con
carácter general señalen pautas, orientaciones, regulaciones o
limitaciones relativas al factor territorial como determinante del sujeto
activo del impuesto de industria y comercio, para evitar situaciones de doble
tributación por el mismo hecho económico, o conflictos entre las
administraciones municipales y los contribuyentes, suscitados por la actuación
administrativa a la hora de liquidar el tributo de industria y comercio, en
aquellos casos en los cuales las actividades gravadas presentan elementos que
se vinculan a más de un municipio.”
Para concluir es claro que el impuesto de
industria y comercio es un tributo del orden territorial, el cual pese a tener
un régimen general no excluye la existencia de regímenes especiales, como
ocurre con la generación de energía eléctrica. Este impuesto responde a un
criterio o principio de unidad, el cual impide la doble tributación sobre un
mismo hecho económico, como ocurriría en caso de que se gravara la venta de lo
producido, pues la comercialización constituye una de las etapas del proceso
industrial, cuya lógica subyace en que nadie fabrica un producto para
conservarlo, sino para introducirlo al mercado.
6.7. Del examen concreto de constitucionalidad del
artículo 181 de la Ley 1607 de 2012
Como ya se dijo, en el presente caso, el examen de
inconstitucionalidad propuesto por el accionante contra el artículo 181 de la
Ley 1607 de 2012, parte del supuesto de considerar que, para efectos del
impuesto de industria y comercio, el legislador no podía señalar que la
comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras
continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56
de 1981, pues ello conduce al establecimiento de una exención
tributaria frente a un impuesto del orden territorial contraria a los artículos
287.3 y 294 de la Constitución, lo que se traduce asimismo en un
desconocimiento del artículo 363 Superior referente al principio de equidad
tributaria. Finalmente, bajo el entendido que la comercialización constituye
una actividad distinta que debe ser objeto de un gravamen autónomo, se afirma
que la remisión al aludido artículo 7º de la Ley 56 de 1981 vulnera el
principio de legalidad, en tanto no se consagrarían en la ley los elementos esenciales
del tributo respecto de dicha actividad.
La mayoría de la intervinientes solicita la declaratoria de
constitucionalidad del precepto acusado, con fundamento en las siguientes
razones: (i) el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 fue avalado por esta
Corporación, como un régimen tributario especial para las empresas generadoras
de energía eléctrica, en las Sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998; (ii) la
disposición demandada no consagra un nuevo mandato, ni introduce reforma alguna
en el régimen del impuesto de industria y comercio, pues se trata de una norma
interpretativa, cuyo objeto apunta a precisar el régimen impositivo que opera
para las citadas empresas respecto de la comercialización de lo que producen;
(iii) en virtud de la prohibición de la doble tributación, el precepto acusado
fija el sentido y alcance del aludido régimen, en el sentido de especificar que
la producción de energía comprende su comercialización, puesto que el destino natural
y obvio de lo que se fabrica no es otro que su venta en las condiciones
previstas en la ley, como se infiere de lo previsto en el artículo 77 de la Ley
49 de 1990[108]
y lo ha admitido reiteradamente el Consejo de Estado; (iv) el alcance de la
norma se restringe a la venta de energía que se crea en las plantas de
producción, lo que deja a salvo el pago de este impuesto cuando una empresa igualmente
preste el servicio público domiciliario de energía eléctrica acorde con el
artículo 51 de la Ley 383 de 1997, al igual que aquellas hipótesis en las que
una empresa de generación compre energía a otro operador para su venta, cuya
actividad es susceptible de ser gravada conforme a la Ley 14 de 1983. En
efecto, la descripción legal del citado impuesto del orden territorial refiere
de manera particular al régimen impositivo de que cada actividad del sector.
Con base en lo anterior, (v) se considera  que no existe una
exención tributaria sino la precisión de la base gravable del impuesto, lo cual
no resulta prohibido por la Constitución (CP arts. 287.3 y 294). De igual
manera, (vi) como no se está creando, ni modificando tributo alguno, no se
vulnera el principio de legalidad (CP art. 338). Por último, en la medida en
que no existe una exención y tampoco se prevé un trato distinto entre empresas
generadoras no se desconoce el principio de equidad (CP art. 363).
A diferencia de lo expuesto, dos intervinientes solicitan la
declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada, más allá del argumento
referente a que el artículo 7ª de la Ley 56 de 1981 se encuentra derogado y,
por ende, se vulnera el principio de legalidad, hipótesis que ya fue descartada
previamente en esta providencia[109],
se exponen los siguientes argumentos: (i) la actividad de comercialización,
según la Ley 143 de 1994, consiste en la compra de energía para su posterior
venta, razón por la cual se trata de un fenómeno distinto que debe ser objeto
de gravamen tributario, con miras a preservar los recursos de las entidades
territoriales; y adicionalmente, (ii) la expresión comercialización no puede
excluir el pago del impuesto cuando se trata de una empresa de servicios
públicos domiciliarios, puesto que su actividad tiene un régimen tributario
especial.
Finalmente, el concepto de la Vista Fiscal afirma que la
norma debe ser declarada exequible, en el entendido que (i) la comercialización
por parte de las empresas generadoras de energía debe continuar gravada de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, únicamente
cuando la venta de energía que se haga en forma directa al usuario no regulado
sea la que produce directamente la empresa generadora y (ii) que “la función
pública de regulación del servicio público de energía eléctrica debe tomar las
medidas necesarias para que la distribución de toda la energía eléctrica
disponible en época de escasez se haga en condiciones equitativas para todos
los usuarios de Colombia, independientemente de las previas condiciones de
adquisición que se hayan pactado por parte de los usuarios regulados y no
regulados”.
En cuanto al primer punto, se estima que la disposición
acusada no desconoce la autonomía de los entes territoriales, pues lo único que
hace es precisar el alcance del impuesto de industria y comercio a cargo de las
empresas generadoras de energía eléctrica, acorde con el principio de
legalidad. Por lo demás, su rigor normativo responde a la lógica del mencionado
tributo, en el que se entiende que la venta de lo que se produce hace parte de
la culminación de la actividad industrial. No obstante, la lectura de la norma debe
excluir la hipótesis en la cual la empresa generadora compra la energía a otros
operadores del sector, para volverla a vender en forma directa a un usuario no
regulado, pues en dicho caso la obligación tributaria se causa en los términos
de la Ley 14 de 1983. Respecto del segundo punto, se considera que la Corte
debe hacer un llamado de atención sobre los problemas de escasez de energía que
se presentan con ocasión de los fenómenos climáticos, ya que ellos repercuten en
el acceso al servicio por parte de la población en general.
6.7.1. Tratamiento y alcance del impuesto de industria y
comercio en las actividades del sector eléctrico
6.7.1.1. Antes de proceder al examen de fondo del precepto
legal demandado, es preciso que la Corte haga una referencia al tratamiento del
impuesto de industria y comercio en el sector eléctrico.
Como previamente se expuso, las empresas de dicho sector
prestan el servicio público domiciliario de energía y realizan las actividades
complementarias de generación, transmisión-interconexión y comercialización[110].
De conformidad con el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, las
empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de la citada ley,
con el objeto de “prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte
del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las
actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que
puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y
distribución”. A pesar de lo expuesto, nada obsta para que las empresas
constituidas con anterioridad a la vigencia de aludida ley tengan objeto
múltiple[111].
La ley 383 de 1997, en el artículo 51, determina cuándo se causa el impuesto de
industria y comercio en las distintas actividades del sector y define en cada
caso la base para el cálculo de la respectiva obligación tributaria. Al
respecto, la norma en cita dispone que:
“Artículo  51.  Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el
impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos
domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al
usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.
En los casos que a
continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo
previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981[112].
2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el
impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación
y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos,
sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.
3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no
generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se
causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor
promedio mensual facturado.
Parágrafo  1º. En ningún caso los
ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí
mencionados, se gravaran más de una vez por la misma actividad. (…)”.
Acorde con lo expuesto, el artículo 24.1
de la Ley 142 de 1994 señala que:
“Artículo
24. Régimen Tributario. Todas las entidades
prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional
y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:
24.1. Los departamentos y los
municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas,
contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que
cumplan funciones industriales o comerciales.”
6.7.1.2. A partir de un examen general de las disposiciones
en cita, en lo que se refiere al impuesto de industria y comercio en el sector eléctrico,
se observan las siguientes reglas:
(i) Respecto del servicio público
domiciliario de energía eléctrica (actividad de distribución), el inciso 1º del
artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece que está gravado en el municipio en
donde se preste el servicio al usuario final, sobre el valor promedio mensual
facturado.
(ii) En lo que atañe a la transmisión y
conexión de energía eléctrica, el numeral 2º del citado artículo 51 de la Ley
383 de 1997, prevé que el impuesto se causa en el municipio en donde se
encuentre ubicaba la subestación, sobre el promedio de los ingresos obtenidos
en dicho municipio.
(iii) En lo que concierne a la actividad
de comercialización, el numeral 3º de la norma en cita, tan sólo incluye una
hipótesis correspondiente a la “compraventa de energía eléctrica realizada
por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios
finales”, caso en el cual el impuesto se causa en el municipio que
corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.
Los sujetos pasivos de esta obligación, como se infiere de lo expuesto, son los
denominados comercializadores puros, es decir, empresas no generadoras que
compran y venden energía pero que no la producen. Además se resalta que el
hecho generador –en este caso– no incluye la venta de energía a usuarios
finales.
(iv) Finalmente, en lo relacionado con la
generación de energía eléctrica, el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de
1997 establece que se encuentra gravada conforme a lo dispuesto en el artículo
7º de la Ley 56 de 1981, la cual dispone que:
“Artículo  7.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los
impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes
del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren
en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:
a) Las entidades
propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas
con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales
por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora.
El Gobierno
Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe
distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las
obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice
nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE
correspondiente al año inmediatamente anterior. (…)”
Esta disposición establece que las
entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica podrán
ser gravadas sobre la base de su capacidad instalada en la respectiva central
generadora. Como lo señaló esta Corporación en las Sentencias C-486 de
1997 y C-194 de 1998, se trata de un régimen especial en virtud del cual el
monto de la obligación tributaria no depende de la magnitud de las operaciones
realizadas, sino de las condiciones con que cuenta el sujeto pasivo para el
desarrollo de su actividad. Finalmente, lo previsto en el numeral 1º del artículo
51 de la Ley 383 de 1997 es objeto de precisión con la ley actualmente
demandada, en el sentido de señalar que la energía producida que se
comercializa se encuentra sometida al mismo régimen tributario del artículo 7º
de la Ley 56 de 1981.
6.7.2. Del examen del
caso concreto
A partir de los argumentos
expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y en el concepto de la
Vista Fiscal, y de conformidad con las consideraciones señaladas a lo largo de
esta providencia, encuentra la Corte que la disposición demandada no desconoce
los preceptos constitucionales invocados por el demandante, por las siguientes
razones:
6.7.2.1. En primer lugar, el artículo 181 de la Ley 1607 de
2012 corresponde a una norma interpretativa, cuyo objeto es precisar el alcance
de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica,
con miras al pago del impuesto de industria y comercio como tributo del orden
territorial. Así las cosas, a diferencia de lo expuesto por el actor, el
precepto demandado no introduce una exención tributaria, pues se limita a
aclarar el alcance de la base gravable del aludido impuesto, en el sentido de
reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad
industrial, como ocurre en términos generales con lo expuesto en el citado
artículo 77 de la Ley 49 de 1990[113].
Si bien el artículo 294 del Texto Superior, conforme al cual: “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos
preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades
territoriales”,  le impone un límite a la facultad del
legislador de consagrar exenciones, en aras de salvaguardar el principio de
autonomía de las entidades territoriales (CP art. 287.3), dicha restricción no
suprime la competencia que le asiste al Congreso de la República para, de
manera general y abstracta, señalar los linderos de la actividad impositiva a
nivel territorial. Precisamente, como ya se dijo, en la Sentencia C-992 de 2004
se señaló que:
“[S]egún la doctrina reiterada de esta Corte, las
protecciones constitucionales a los recursos de las entidades territoriales
previstas en los citados artículos 294 y 362 superiores no implican que una vez
establecido un tributo territorial, el Congreso pierda la posibilidad de
modificarlo o incluso suprimirlo. Como Colombia es un Estado unitario (CP art.
1º), la autonomía tributaria de las entidades territoriales no equivale a
soberanía y por ello las facultades tributarias de dichas entidades deben
ejercerse de conformidad con las leyes expedidas por el Congreso, quien
conserva, dentro de ciertos límites, la facultad de derogar o modificar
los tributos territoriales. (…) Como corresponde a la ley autorizar y
delimitar los tributos territoriales, entonces el Congreso puede, al definir
esos tributos, precisar que determinadas actividades no pueden ser gravadas por
las entidades territoriales, sin que dichas exclusiones o prohibiciones sean en
sí mismas inconstitucionales, puesto que no se trata de la exención a un
tributo existente sino de la delimitación de los elementos de un impuesto
territorial.”[114]
A partir de lo anterior, como previamente se
expuso, la distinción entre exención y configuración, para efectos de
determinar si se está o no vulnerando el artículo 294 del Texto Superior,
depende de lo siguiente: “si el tributo territorial ya existe y está claramente
delimitado, entonces la ley no puede exceptuar a determinados sujetos de su
pago, por cuanto estaría estableciendo una exención a un impuesto territorial,
que vulnera el mencionado precepto constitucional”[115]. Por el contrario, si
la ley no está exceptuando a determinados contribuyentes, sino tan sólo
delimitando en abstracto los elementos esenciales del tributo, entonces no
existe una vulneración del citado precepto constitucional, sino el ejercicio
autónomo de la potestad de configuración normativa por parte del Congreso.
En el asunto bajo examen, es claro que ocurre esta última
hipótesis, pues a través de una norma interpretativa, el legislador tan sólo está
precisando el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de
energía eléctrica, en el sentido de prevenir cualquier discusión sobre la base
gravable del impuesto de industria y comercio a su cargo, al entender que la venta
de lo producido continuará haciendo parte de dicha actividad industrial.
No se trata entonces de una medida legislativa que beneficie
a determinados contribuyentes con nombre propio, ni que tampoco privilegie a
unos generadores de energía eléctrica frente al resto, a partir del
cumplimiento de unas características generales o particulares previstas en la
ley. Por el contrario, la norma objetada responde a un ejercicio válido del
legislador dirigido a precisar la base gravable de un impuesto, sin impedir el
nacimiento de la obligación tributaria respecto a determinados sujetos (como
ocurriría en el caso de la exención), ni tampoco brindando condiciones extraordinarias
entre ellos (como ocurriría en el caso de otorgar un trato preferencial). Es
simplemente la consagración de una regulación con carácter general en materia
de industria y comercio, con el fin de aclarar el alcance del deber tributario
que les cabe a las empresas generadoras de energía eléctrica[116].
Esta decisión del legislador se apoya adicionalmente en tres
importantes antecedentes. El primero referente a que no existe en el régimen
del impuesto de industria y comercio una norma especial que grave de manera
indepen-diente la comercialización de la energía eléctrica producida por parte
de las empresas generadoras. En efecto, como se indicó con anterioridad, el
artículo 51 de la Ley 383 de 1997 grava con el mencionado impuesto, en el
inciso 1º, a la empresa que tiene bajo su cargo la prestación del servicio
público domiciliario de energía eléctrica (distribuidor); en el numeral 2º, a
quienes desarrollan la actividad de transmisión y conexión; y finalmente, en el
numeral 3º, al denominado comercializador puro.
El segundo previsto en el parágrafo 1º de la Ley 383 de
1997, el cual ordena que: “en ningún caso los ingresos obtenidos por la
prestación de los servicios públicos aquí mencionados [esto es, las actividades
vinculadas con la prestación del servicio de energía eléctrica], se gravarán
más de una vez por la misma actividad”. Dicha prohibición busca preservar el criterio o principio de unidad respecto del impuesto de industria y
comercio, cuyo objeto impide que una misma actividad sea tomada como impuesto
de industria para un municipio y para otros como impuesto de comercio[117].
Ello ocurriría –según se ha expuesto por la jurisprudencia del Consejo de
Estado– en caso de que se gravara la venta de lo producido, pues la
comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial, cuya
lógica subyace en que nadie fabrica un producto para conservarlo, sino para
introducirlo al mercado. Esta regla se replica en el artículo 35 de la Ley 14
de 1983, cuando señala que una actividad será comercial, siempre y cuando no
sea considerada por la ley, como actividad industrial o de servicios.
El tercero, estrechamente vinculado con el
anterior, supone la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado respecto
del impuesto de industria y comercio, en el que se ha entendido que la actividad
industrial necesariamente requiere la comercialización de lo elaborado, ya
que cuanto el fabricante vende su producto no se despoja de su naturaleza
industrial, sino que culmina el ciclo normal de la producción. Así lo ha puesto
de presente el Consejo de Estado, incluso en casos relacionados con la
actividad de las empresas generadoras de energía eléctrica. En este sentido, en
sentencia del 20 de octubre de 2000, se manifestó que:
“De acuerdo con lo
anterior, la actora en una entidad dedicada a generar y transmitir energía, y
la primera de las actividades en mención es una actividad industrial; el hecho
de que en desarrollo de su objeto pueda comprar y vender energía no quiere
decir que se dedique a comercializar energía de manera primordial, pues la
comercialización de la energía es una actividad que puede ejercer en desarrollo
de su objeto principal, o sea, el de generar energía, en este caso.
Adicionalmente, la
comercialización de la producción por parte del industrial es la fase final de
su actividad industrial y no una actividad distinta, pues ‘nadie produce para
producir’. Así mismo, a términos del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, son
actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa, o distribución
de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y ‘las demás
definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén
consideradas por el mismo código o por esta ley, como actividades industriales
o de servicios’.
Así las cosas, y si
la actividad industrial de la actora, esto es la generación de energía, que
necesariamente envuelve su comercialización, no deja de ser tal precisamente
por involucrar la comercialización, y si de otra parte, la comercialización no
puede ser considerada como actividad comercial porque ya es calificada de
industrial, y legalmente no puede catalogarse como mercantil la actividad ya
calificada como industrial, es evidente que la actividad de la actora, esto es,
la generación de energía con comercialización de la misma, es una actividad
netamente industrial.”[118]
En el mismo sentido, en fallo del pasado 28 de
agosto de 2013, se expuso que: “(…) cuando la venta o comercialización de
energía la hace directamente quien la genera, esa actividad se considera de tipo
industrial, porque se integra directamente a la de generación”[119].
Así las cosas, en ningún momento, la disposición acusada
pretende exceptuar a determinados sujetos del pago del impuesto
de industria y comercio, por el contrario, en virtud del principio de
configuración normativa, con una vocación general y abstracta, el legislador
tan sólo precisa el alcance de la base gravable de este impuesto respeto de las
empresas generadoras de energía eléctrica, ajena a cualquier tipo de exención o
tratamiento preferencial lesivo del artículo 294 del Texto Superior. De
ahí que, en principio, en criterio de la Corte, no se desconoce la prohibición
consagrada en el citado precepto constitucional, ni tampoco se vulnera el
principio de autonomía de las entidades territoriales consagrado en el artículo
287.3 de la Constitución.
Aunado a lo anterior no puede considerarse que existe un
trato preferencial por el simple hecho de que el legislador haya reiterado que
las empresas generadoras están sometidas a un régimen especial respecto del
impuesto de industria y comercio (Ley 56 de 1981), ya que la existencia del
mismo fue avalado en su constitucionalidad en las Sentencias C-486 de 1997 y C-194
de 1998, en las que se dispuso que el Congreso de la República, en desarrollo
de su potestad de configuración normativa, puede adecuar o modular el régimen
impositivo aplicable a un determinado tributo, ya sea de alcance nacional o de carácter
territorial, de acuerdo con el sector económico al cual se dirige y al resto de
las cargas que se le imponen en el ordenamiento jurídico, siempre que mantenga
una vocación general y respete los principios constitucionales que limitan el
actuar tributario.
6.7.2.2. En segundo lugar, en la medida en que el precepto
legal acusado no consagra una exención, ni un trato preferencial, es claro que tampoco
desconoce el principio de equidad tributaria. A partir de lo expuesto, no cabe
duda de que el propósito del legislador se proyecta en un sentido totalmente
distinto, pues lo que busca es hacer efectiva la prohibición de la doble
tributación por un mismo hecho económico, en aras de salvaguardar el citado
principio constitucional y la progresividad del sistema tributario, tal y como
se deriva del artículo 363 del Texto Superior. En este orden de ideas, se torna
efectivo el llamado realizado por esta Corporación en la Sentencia C-121 de
2006, en la que se pidió del Congreso de la República la fijación de criterios,
como el previsto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, para
impedir la ocurrencia del citado fenómeno[120].
Adicionalmente, el trato que se prevé para los generadores
en el precepto legal demandado es exactamente el mismo, sin que se pueda extraer
que se esté beneficiando a un sujeto o una situación jurídica determinada, más
aún cuando el régimen tributario especial para las empresas generadoras de
energía eléctrica fue previamente declarado exequible por esta Corporación,
como previamente se explicó.
6.7.2.3. En tercer lugar, es evidente que tampoco se
presenta una violación del artículo 338 de la Constitución, pues no se está creando
un nuevo tributo que exija la determinación de sus elementos esenciales acorde
con el principio de legalidad. Al contrario, como ya se dijo, se está
básicamente en presencia de una norma interpretativa dirigida a precisar el
alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de las
empresas generadoras.
6.7.2.4. No obstante lo anterior, como se puso de presente
por varios intervinientes, es preciso delimitar el concepto de comercialización,
ya que aun cuando una noción restringida lo vincula con la venta de lo
producido, también puede implicar un fenómeno de reventa, esto es, comprar para
vender. Dicha circunstancia se infiere de la descripción legal y regulatoria de
dicha actividad. Así, por ejemplo, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994,
dispone que la comercialización es “la actividad consistente en la compra de
energía y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados”,
mientras que el artículo 1º de la Resolución No. 054 de 1994 de la CREG[121],
señala que la comercialización de electricidad es toda “actividad de compra
y venta de energía en el mercado mayorista y su venta con destino a otras
operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales”.
En aquellos casos en que una empresa generadora compra la
energía a otra empresa generadora o a una comercializadora para, a su vez,
volverla a vender en forma directa a través de contratos bilaterales a usuarios
no regulados o a otros agentes del mercado[122],
es indudable que en dicha hipótesis el generador no actúa como “productor o
fabricante” sino como un simple “comercializador”, razón por la que su
obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del
impuesto de industria y comercio, tal y como lo sostienen el Instituto
Colombiano de Derecho Tributario, la Contraloría General de la República y la
Procuraduría General de la Nación.
Una lectura en sentido contrario conduciría al
desconocimiento del artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría
concediendo una exención o tratamiento preferencial a las empresas generadoras,
al excluirlas del pago del impuesto de industria y comercio sobre una actividad
comercial gravada conforme con los artículos 32 y subsiguientes de la Ley
14 de 1983. A su vez se afectaría la autonomía de las entidades territoriales,
cuyo reducto mínimo se encuentra en la posibilidad de administrar sus recursos
y de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones
(CP art. 287.3). A diferencia de lo expuesto en el acápite anterior, en este
caso sí se presentaría un desconocimiento de la Constitución, pues el
legislador estaría excluyendo a unos determinados sujetos de la obligación de
pagar un impuesto territorial vinculado con un hecho autónomo, como lo es la
mera comercialización, la cual, por su propia naturaleza, constituye una
actividad económica gravada a favor de los municipios en la actualidad (Ley 14
de 1983)[123].
Lo que no sucede frente a la empresa generadora que simplemente vende la
energía por él producida, en cuyo caso, como ya se explicó, se está en
presencia de una misma actividad industrial, en la que el legislador se
limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y
comercio. No sobra insistir en que la comercialización constituye
una de las etapas del proceso industrial, cuya lógica subyace en que nadie
fabrica un producto para conservarlo, sino para introducirlo al mercado.
Por esta razón, en aras de proteger el citado principio
de autonomía de las entidades territoriales, se declarará la exequibilidad del
artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que lo allí
establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no
producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica. Vale
la pena precisar que este condiciona-miento responde a la necesidad de extraer
una formula general que incluya las distintas vías por medio de las cuales las
empresas generadoras venden o comercializan energía y los
diferentes actores con los cuales pueden relacionarse (otros generadores,
distribuidores, comercializadores puros o usuarios no regulados)[124].
6.7.2.5. Finalmente, en cuanto al segundo condicionamiento
propuesto por la Procuraduría General de la Nación, conforme al cual se debe
hacer un llamado para que se adopten medidas regulatorias que permitan asegurar
el servicio de energía eléctrica en época de escasez, esta Corporación
considera que no está llamado a prosperar, básicamente porque se trata de un
asunto que no se deriva directamente de lo previsto en la disposición acusada y,
por lo mismo, no fue puesto de presente, ni controvertido a la largo del
presente juicio de constitucionalidad. En este sentido, como se expuso en la
Sentencia C-766 de 2013: “este Tribunal se ha abstenido de pronunciarse sobre
nuevos cargos planteados por el Procurador General de la Nación, en las
Sentencias C-130 de 2004, C-237A de 2004, C-211 de 2007 y C-292 de 2007, al
entender que el alcance de su concepto se circunscribe a la acusación formulada
por el demandante, esto es, a aquellos cargos que han sido objeto de valoración
para su admisión por parte del órgano de control constitucional, y que también
han sido materia de pronunciamiento por quienes voluntaria u obligatoriamente
intervienen en el proceso de constitucionalidad.”[125]
6.8. Síntesis
6.8.1. En el caso bajo examen, esta Corporación encontró que
el artículo el 181 de la Ley 1607 de 2012 no vulneró los artículos 287.3, 294,
338 y 363 de la Constitución Política. En primer lugar, este Tribunal estableció
que el precepto legal acusado corresponde a una norma interpretativa, cuyo
objeto es precisar el alcance de la actividad industrial de las empresas
generadoras de energía eléctrica, con respecto al pago del impuesto de industria
y comercio. De donde resulta que, a diferencia de lo expuesto por el actor, no
introduce una exención tributaria, sino que simplemente se limita a aclarar el
alcance de la base gravable del aludido impuesto, en el sentido de reconocer
que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. En este
orden de ideas se recordó que, aun cuando el artículo 294 del Texto Superior,
conforme al cual: “La ley no podrá conceder exenciones ni
tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las
entidades territoriales”,  le impone un límite a la
facultad del legislador de consagrar exenciones, en aras de salvaguardar el
principio de autonomía de las entidades territoriales, dicha restricción no
suprime la competencia que le asiste al Congreso de la República para, de
manera general y abstracta, señalar los linderos de la actividad impositiva a
nivel territorial.
En la medida en que el precepto legal acusado no consagra
una exención, este Tribunal concluyó que tampoco desconoce el principio de
equidad tributaria, más aún cuando lo que busca es hacer efectiva la
prohibición de la doble tributación por un mismo hecho económico, en aras de
salvaguardar el citado principio constitucional y la progresividad del sistema
tributario. Por lo demás, es evidente que no se presentó una violación del
artículo 338 de la Constitución, pues no se está creando un nuevo tributo que
exija la determina-ción de sus elementos esenciales acorde con el principio de
legalidad.
No obstante lo anterior, esta Corporación encontró necesario
delimitar el concepto de comercialización, ya que si bien una noción
restringida lo vincula con la venta de lo producido, también puede implicar un
fenómeno de reventa, esto es, comprar para vender. Para la Corte, en aquellos
casos en que una empresa generadora compra la energía a otra empresa generadora
o a una comercializadora para, a su vez, volverla a vender en forma directa a
través de contratos bilaterales a usuarios no regulados o a otros agentes del
mercado, es indudable que en dicha hipótesis el generador no actúa como
“productor” sino como un simple “comercializador”, razón por la que su
obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del
impuesto de industria y comercio. Una lectura en sentido contrario conduciría
al desconocimiento del artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría
concediendo una exención o tratamiento preferencial a las empresas generadoras,
al excluirlas del pago del impuesto de industria y comercio sobre una actividad
comercial gravada conforme a los artículos 32 y subsiguientes de la Ley 14 de
1983. A su vez se afectaría la autonomía de las entidades territoriales, cuyo
reducto mínimo se encuentra en la posibilidad de administrar sus recursos y de
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (CP
art. 287.3).
Por esta razón, en aras de proteger el citado principio
de autonomía de las entidades territoriales, la Corte decidió declarar la
exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que lo
allí establecido no aplica respecto de la comercialización de
energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía
eléctrica.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por
los cargos propuestos y analizados, el artículo 181 de la Ley
1607 de 2012, en el entendido de que lo allí establecido no aplica
respecto de la comercialización de energía no producida por parte
de las empresas generadoras de energía eléctrica.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente
con excusa
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
(E)
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con
aclaración de voto
GLORIA
STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Ausente
con permiso
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
SONIA
VIVAS PINEDA
Secretaria
General (E)
ACLARACIÓN DE VOTO
DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
A LA SENTENCIA
C-587/14
Referencia: expediente D-10060
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
181 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia
tributaria y se dictan otras disposiciones”
Demandante:
Jairo Díaz Hernández
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el debido respeto, aclaro mi
voto con el fin de precisar el sentido en el cual entiendo la parte resolutiva
de esta providencia.
Si bien comparto la decisión en
su parte motiva y también la declaratoria de exequibilidad condicionada de la
norma, considero necesario señalar que los términos empleados para expresar el
condicionamiento no son del todo nítidos en cuanto al alcance que tiene la
determinación de la Corte en este caso. En efecto, la Corporación condicionó la
exequibilidad de la norma a que se entienda que “no aplica respecto de la comercialización de energía no
producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica”.
Como está expresado, el condicionamiento puede a primera vista dar la impresión
de que en virtud suya la norma se puede aplicar a todos los casos en los cuales
la energía es producida por empresas generadoras de energía eléctrica, con
independencia de si quien la comercializa ha sido directamente quien la
produjo. No obstante, y a la luz de la parte motiva, lo que esta resolución
quiere decir es lo siguiente.
La norma demandada –en su
versión legislativa original- parecía referirse en general a la
comercialización de energía por parte de empresas generadoras de energía
eléctrica. Ahora bien, en esta categoría pueden distinguirse dos tipos de
comercialización: una es la comercialización de energía directamente por quien
la produce (una misma empresa la genera y la comercializa), y otra es la
comercialización -por parte de una empresa- de energía eléctrica generada por
otra empresa (hay al menos dos empresas en relación: una que genera la energía
y otra que la comercializa). El condicionamiento busca limitar el sentido de la
norma, para que se ajuste a la Constitución, y precisa que la misma no está
llamada a aplicarse respecto del segundo tipo de comercialización. Esto se
infiere claramente del siguiente apartado de las motivaciones:
“es preciso delimitar el concepto de comercialización,
ya que aun cuando una noción restringida lo vincula con la venta de lo
producido, también puede implicar un fenómeno de reventa, esto es, comprar para
vender. Dicha circunstancia se infiere de la descripción legal y regulatoria de
dicha actividad. Así, por ejemplo, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994,
dispone que la comercialización es “la actividad consistente en la
compra de energía y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados”,
mientras que el artículo 1º de la Resolución No. 054 de 1994 de la CREG, señala
que la comercialización de electricidad es toda “actividad de compra y
venta de energía en el mercado mayorista y su venta con destino a otras
operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales”.
En aquellos casos en que una empresa generadora compra la
energía a otra empresa generadora o a una comercializadora para, a su vez,
volverla a vender en forma directa a través de contratos bilaterales a usuarios
no regulados o a otros agentes del mercado, es indudable que en dicha hipótesis
el generador no actúa como “productor o fabricante” sino como un simple
“comercializador”, razón por la que su obligación tributaria se debe causar
conforme con las reglas generales del impuesto de industria y comercio, tal y
como lo sostienen el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, la Contraloría
General de la República y la Procuraduría General de la Nación.
Una lectura en sentido contrario conduciría al
desconocimiento del artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría
concediendo una exención o tratamiento preferencial a las empresas generadoras,
al excluirlas del pago del impuesto de industria y comercio sobre una actividad
comercial gravada conforme con los artículos 32 y subsiguientes de la
Ley 14 de 1983. A su vez se afectaría la autonomía de las entidades
territoriales, cuyo reducto mínimo se encuentra en la posibilidad de
administrar sus recursos y de establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones (CP art. 287.3). A diferencia de lo expuesto en
el acápite anterior, en este caso sí se presentaría un desconocimiento de la
Constitución, pues el legislador estaría excluyendo a unos determinados sujetos
de la obligación de pagar un impuesto territorial vinculado con un hecho
autónomo, como lo es la mera comercialización, la cual, por su propia
naturaleza, constituye una actividad económica gravada a favor de los
municipios en la actualidad (Ley 14 de 1983). Lo que no sucede frente a la
empresa generadora que simplemente vende la energía por él producida, en cuyo
caso, como ya se explicó, se está en presencia de una misma actividad
industrial, en la que el legislador se limitó a aclarar el alcance de la
base gravable del impuesto de industria y comercio. No sobra insistir en
que la comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial,
cuya lógica subyace en que nadie fabrica un producto para conservarlo, sino
para introducirlo al mercado.
Por esta razón, en aras de proteger el citado
principio de autonomía de las entidades territoriales, se declarará la
exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de
que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de
energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía
eléctrica. Vale la pena precisar que este condiciona-miento responde a la
necesidad de extraer una formula general que incluya las distintas vías por
medio de las cuales las empresas generadoras venden o comercializan energía y los diferentes
actores con los cuales pueden relacionarse (otros generadores, distribuidores,
comercializadores puros o usuarios no regulados)”.
Fecha ut supra
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Al respecto, es preciso tener en cuenta lo previsto en el
artículo 7° de la Ley 56 de 1981, conforme al cual: “Artículo  7.- Las
entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas,
gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto
predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o
funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:
a) Las entidades propietarias de
obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto
de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada
kilovatio, instalado en la respectiva central generadora.  // El Gobierno
Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe
distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las
obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice
nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE
correspondiente al año inmediatamente anterior.”
[2] La norma en cita dispone que: “Artículo  32.- El
Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre
todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan
o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o
indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya
sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados,
con establecimientos de comercio o sin ellos”.
[3] De acuerdo con la citada norma: “Artículo
51.- Para efectos del artículo 24-1
de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de
los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se
preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.
// En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las
siguientes reglas: 1. La generación de energía eléctrica continuará
gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981. // 2.
En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto
se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la
de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre
los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio. // 3. En la
compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos
destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio
que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual
facturado. // Parágrafo 1.- En ningún caso los ingresos obtenidos
por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más
de una vez por la misma actividad. // Parágrafo 2.- Cuando el
impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios
públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente,
se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año
correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a
un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período."
[4] El precepto en cita establece que: “Artículo 24. Régimen
tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están
sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero
se observarán estas reglas especiales: 24.1. Los departamentos y los municipios
podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o
impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones
industriales o comerciales (…)”.
[5] Al respecto, se señala que: “[La] aplicación de las normas
reglamentarias del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, y la interpretación
integral de las demás normas especiales que establecen el impuesto de industria
y comercio en relación con las demás actividades o fases de la prestación del
servicio público domiciliario de energía eléctrica nos permiten concluir que el
artículo 7ª de la Ley 56 de 1981 solamente regula el régimen del tributo
correspondiente a las actividades de generación eléctrica, y las demás
actividades complementarias al mismo, como lo es las líneas de conexión a las
redes de interconexión y transmisión del Sistema Interconectado Nacional SIN.
Por lo tanto, otras actividades distintas a la generación eléctrica no están
comprendidas por el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, y la mención de dicho
artículo en la norma demandada, art. 181 de la Ley 1607 de 2012, no tiene la
virtud de modificar el régimen del impuesto de industria y comercio en relación
con las actividades correspondientes a la comercialización de la energía
eléctrica. Tampoco tendría el efecto de modificar la interpretación
jurisprudencial citada de la vigencia de los dos regímenes tributarios, el de
la Ley 56 de 1981, y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, el cual comprende
otras actividades gravadas como la transmisión y conexión, la compraventa por
empresas no generadoras, y la prestación de los servicios públicos
domiciliarios al usuario final, las cuales se someten a reglas distintas de
causación, base gravable y tarifa del impuesto de industria y comercio”.
[6] Al respecto, se transcribe el siguiente aparte: “Por último, no
sobra reiterar que el precepto acusado no vulnera en forma alguna el artículo
294 de la Carta Política, pues al establecer el legislador de 1981 en cabeza de
las centrales generadoras de energía eléctrica, el pago del impuesto de
industria y comercio por la generación y transmisión de energía, que
corresponde en forma facultativa al municipio como ente territorial cobrarlo y
fijar su tarifa, no se están concediendo, a juicio de la Corte, exenciones ni
tratamientos preferenciales en relación con dichos tributos, como erróneamente
lo estima el actor, ya que como se ha expresado, se trata de una normatividad
de carácter especial que regula el impuesto de industria y comercio que se
cobra a las centrales generadoras de energía eléctrica, lo cual se ajusta en su
integridad al ordenamiento superior”.
[7] Resolución No. 024 de 1995 de la CREG.
[8] Ibídem.
[9] En palabras del interviniente: “Quienes realicen actividades de
transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás
labores complementarias, pagan el impuesto de industria y comercio de
conformidad con las disposiciones de la Ley 56 de 1981, siempre que sean
realizadas por entidades propietarias de las obras para la generación de
energía eléctrica, mientras que cuando no sean propietarias lo cancelan de
acuerdo con lo previsto por la Ley 14 de 1983”. (Subrayado conforme al texto
original).
[10] El artículo 74 de la Ley 143 de 1994 dispone que: “Artículo
74. Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de
esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que
hagan parte del sistema interconectado nacional no podrá tener más de una de
las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización
que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de
generación y distribución.”
[11] La norma en cita establece que: “Artículo
195. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia
imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de
servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones
municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por
sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en
inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.”
[12] Sobre este punto se transcribe, entre otros, el siguiente
fragmento jurisprudencial: “Ahora bien, el hecho de que EPM genere energía
constituye una actividad complementaria e independiente a la de prestar el
servicio público domiciliario de energía, en tales condiciones, como se
explicó, los efectos tributarios de cada una se someten a reglas diferentes,
máxime cuando existe una regulación especial frente al impuesto de industria y
comercio en este tipo de empresas, como es la señalada en el artículo 51 de la
Ley 383 de 1997”.
[13] Al respecto, se transcribe el siguiente aparte: “(…) es
conveniente la expedición de normas legales que con carácter general señalen
pautas, orientaciones, regulaciones o limitaciones relativas al factor
territorial como determinante del sujeto activo del impuesto de industria y
comercio, para evitar situaciones de doble tributación por el mismo hecho
económico, o conflictos entre las administraciones municipales y los
contribuyentes, suscitados por la actuación administrativa a la hora de
liquidar el tributo de industria y comercio, en aquellos casos en los cuales
las actividades gravadas presentan elementos que se vinculan a más de un
municipio”.
[14] La norma en cita dispone que: “Artículo 51. Para
efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y
comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en
el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor
promedio mensual facturado.
En los casos que a continuación se indica, se
tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. La generación de energía eléctrica
continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56
de 1981.
2. En las actividades de transmisión
y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde
se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible,
en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en
dicho municipio.
3. En la compraventa de energía
eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean
usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio
del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.
Parágrafo 1o. En ningún caso los
ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí
mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.
Parágrafo 2o. Cuando el impuesto de
industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos
domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se
tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año
correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a
un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período."
[15] La citada disposición establece que: “Para el pago del
impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el
gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se
encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable
los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”.
[16] Al respecto, se afirma que: “La actividad de comercialización
de energía es distinta a la actividad de generar o producir energía y se limita
a la compra de energía eléctrica y su venta a usuarios finales. Así las cosas,
el artículo demandado no hace otra cosa que precisar las confusiones interpretativas
que por desconocimiento del sector se puedan plantear, como efectivamente
sucede en la demanda. Dicha confusión surgen del hecho de que, para efectos
operativos, regulatorios y de control, toda la energía generada debe pasar por
un sistema común para su transporte y comercialización, toda vez que para que
la energía pueda llegar a cada uno de los usuarios del servicio, se hace
necesario y así lo ha establecido la normatividad colombiana, de un Sistema de
Despacho Centralizado, sin que dicha circunstancia desdibujé o modifique la
actividad de generación (…), la cual, como es apenas lógico, produce para
vender su producción”.
[17] Al respecto, se cita el artículo 45 de la Ley 99 de 1993,
conforme al cual: “Artículo 45. transferencia del sector eléctrico. Las
empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada
total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de
energía por generación propia de acuerdo con la tarifa que para ventas en
bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente:
1. El 3% para las Corporaciones Autónomas
Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la
cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.
2. El 3% para los municipios y distritos localizado
en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:
a) El 1.5% para los municipios y distritos de la
cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a las que trata el literal
siguiente;
b) El 1.5% para los municipios y distritos donde se
encuentran en el embalse;
c) Cuando los municipios y distritos en donde se
encuentren instaladas las plantas hidroeléctricas, no sean parte de la cuenca o
del embalse, recibirán el 0.2%, el cual se descontará por partes iguales de los
porcentajes de que tratan los literales a) y b) anteriores.
Cuando los municipios y distritos sean a la vez
cuenca y embalse participarán proporcionalmente en las transferencias de que
hablan los literales a) y b) del numeral segundo del presente artículo.
3. En el caso de centrales térmicas la
transferencia de que trata el presente artículo será del 4% que se distribuirá
así:
a) 2.5% para la Corporación Autónoma Regional para
la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.
b) 1.5% para el municipio donde está situada la
planta generadora.
Estos recursos deberán ser utilizados por el
municipio, en al menos un 50% a partir del año 2012, en proyectos de agua
potable, saneamiento básico y mejoramiento ambiental. (…)”.
Por otra parte, también se pone de presente el
artículo 1º de la Ley 1099 de 2006, en el que se dispone que: “Artículo
1o. Por cada kilovatio–hora despachado en la Bolsa de Energía Mayorista, el
Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, recaudará un peso
($1.00) moneda corriente, con destino al Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas No Interconectadas, Fazni. Este valor será pagado por
los agentes generadores de energía y tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre
de 2014 y se indexará anualmente con el Índice de Precios al Productor (IPP)
calculado por el Banco de la República. La Comisión de Regulación de Energía y
Gas, CREG, adoptará los ajustes necesarios a la regulación vigente para hacer
cumplir este artículo.”
[18] Como sustento de esta solicitud, se afirma que: “Frente a las
eventualidades de escasez de la energía eléctrica, se debe tener en cuenta que,
ante todo, se trata de un servicio público, el cual es inherente a la finalidad
social del Estado colombiano, entendida como una de las formas que materializan
su concepción y definición de Estado Social de Derecho que tiene como uno de
sus objetivos garantizar la participación de todos en la vida económica y
administrativa de la Nación, para lo cual el Estado debe promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, lo que para el presente
caso significa la garantía de una distribución más equitativa del servicio
público de energía eléctrica en épocas de escasez de la misma, teniendo en
cuenta que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional como una manera de garantizar un orden
económico y social justo, al tenor de lo dispuesto en el Preámbulo y los
artículos 1, 2, 13, 78 y 365 de la Constitución Política”.
[19] La norma en cita dispone que: “Artículo  7.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los
impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes
del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren
en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: // a)
Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica,
podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco
pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva
central generadora.  // El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la
proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes
municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará
anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de
vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior.”
[20] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997, C-509
de 1996 y C-236 de 1997.
[21] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[22] En la Sentencia C-641 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se
resumió el alcance de las citadas cargas en los siguientes términos: “la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer
sobre una proposición jurídica real y existente, y no simplemente deducida por
el actor o implícita (cierta). Además, el accionante tiene la carga de exponer
las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta
Fundamental (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza
constitucional, y no meramente legales ni puramente doctrinales (pertinencia).
Finalmente, la acusación no sólo ha de estar formulada de manera completa sino
que debe ser capaz de suscitar en el juzgador una duda razonable sobre la
exequibilidad de la disposición (suficiente)”.
[23] El Ministerio de Minas y Energía, la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales y la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica
(ASOCODIS).
[24] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[25] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[26] Sobre la materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-774 de 2001, C-310 de 2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122 de 2004, C-469
de 2008, C-600 de 2010, C-283 de 2011, C-254A de 2012,         C-1017 de 2012 y
C-073 de 2014.
[27] Sentencia C-073 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[28] Se transcribe nuevamente la disposición acusada: “Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la
comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía
eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la
Ley 56 de 1981.”
[29] Se subraya y resalta los apartes cuestionados: “Artículo  7.- Las
entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas,
gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto
predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o
funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:
a) Las entidades propietarias de
obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto
de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por
cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora.  //
El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho
impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde
se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un
porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado
por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior.”
[30] “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades
territoriales y se dictan otras disposiciones”.
[31] En la parte resolutiva se dispuso que: “Segundo.-
En relación con el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981, Estése a lo resuelto
en la sentencia No. C-486 de 1997 respecto de las siguientes expresiones: ‘limitada
a cinco pesos ($5.oo) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva
central generadora’ y ‘y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje
igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el
DANE correspondiente al año inmediatamente anterior’. Declárense EXEQUIBLES
las expresiones ‘Las entidades propietarias pagarán a los municipios los
impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes
del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren
en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las
entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán
ser gravadas con el impuesto de industria y comercio’, contenidas en el
artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.”
[32] Sentencia C-565 de 2000 reiterada en la Sentencia C-710 de
2005.
[33] Sentencia C-500 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[34] Sentencias C-419 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-992 de
2004, M.P. Humberto Sierra Porto.
[35] Textualmente, en su intervención, se dice que: “Deferir a una
norma derogada la regulación de un impuesto equivale a no fijar directamente ni
en forma alguna el hecho gravado, la base gravable y la tarifa, en contra de lo
dispuesto en el artículo 338 de la Constitución”.
[36] “Por la cual se dicta el Estatuto Básico
de la Administración Municipal y se ordena la participación de la comunidad en
el manejo de los asuntos locales”.
[37] La norma en cita dispone que: “Artículo
1º.- El Código de Régimen Municipal
comprende los siguientes Títulos: El Municipio como entidad territorial; Condiciones
para su creación, deslinde y amojonamiento; Planeación municipal; Concejos;
Acuerdos; Alcaldes; Personeros; Tesoreros; Entidades descentralizadas; Bienes y
rentas municipales; Presupuesto; Contratos; Personal; Control fiscal;
Divisiones administrativas de los Municipios; Asociaciones de Municipios; Áreas
Metropolitanas; Participación comunitaria y disposiciones varias. // En él se
incorporan las normas constitucionales relativas a la organización y el
funcionamiento de la administración municipal y se codifican las disposiciones
legales vigentes sobre las mismas materias.”
[38] Sobre la materia, en el artículo 171 del Decreto 1333 de 1985
se señala que: “En tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas
Departamentales y los Concejos Municipales podrán imponer contribuciones”. Por
su parte, en el artículo 172, se establece que: “Además de los existentes
hoy legalmente, los Municipios y el Distrito Especial de Bogotá pueden crear
los impuestos y contribuciones a que se refieren los artículos siguientes: (…)
Sección II. Impuestos de industria y comercio y de avisos y tableros”
[39] “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades
territoriales y se dictan otras disposiciones”.
[40] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[41] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[42] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[43] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[44] Sobre la materia objeto de controversia se puntualizó
que: “Tiempo después, en términos del artículo 76 de
la Ley 11 de 1986 se revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la
República para: ‘b)  Codificar las disposiciones constitucionales y
legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la Administración
Municipal. (...)’. // Como bien se aprecia, el legislador facultó al
Ejecutivo para codificar las señaladas disposiciones, esto es, para estructurar
un cuerpo normativo sistemático y coherente de estirpe constitucional y legal,
quedando al margen todos los dispositivos de orden administrativo.  Lo que
de suyo significaba que el Presidente no podía arrogarse competencia alguna
para derogar o modificar las leyes que por aquel entonces se hallaban vigentes.
(…) Cabe puntualizar que la competencia para codificar no implica la de
abolir preceptos legales, siendo claro que las leyes o normas vigentes que
no sean incluidas en la codificación, siguen rigiendo.” M.P. Jaime
Araujo Rentería. Subrayado y sombreado por fuera del texto original.
[45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, sentencia del 20 de junio de 2013, número interno: 16710,
Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
[46] La citada disposición señala que: “Artículo 172.- Además
de los existentes hoy legalmente, los Municipios y el Distrito Especial de
Bogotá pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los
artículos siguientes: (…)”. Subrayado por fuera del texto original.
[47] Sobre este punto, entre otras, se pueden consultar las
siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de noviembre de 2002, número
interno: 12537, Consejera Ponente: Ligia López Díaz; Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 6 de julio de 2006,
número interno: 14384, Consejera Ponente: Ligia López Díaz; Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 11 de
septiembre de 2006, número interno: 14043, Consejero Ponente: Héctor J. Romero
Díaz; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
sentencia del 9 de noviembre de 2006, número interno: 15096, Consejero Ponente:
Juan Ángel Palacio Hincapié; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 4 de agosto de 2011, número
interno: 17627, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 16
de septiembre de 2011, número interno: 17524, Consejero Ponente: William
Giraldo Giraldo; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, sentencia del 28 de agosto de 2013, número interno: 19239,
Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
[48] Al respecto, el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994 dispone que: “Servicio
público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía
eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del
usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a
las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación,
interconexión y transmisión.”
[49] El artículo 5º de la Ley 143 de 1994 señala que: “Artículo 5.- La
generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de
electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales
en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de
carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública”.
[50] Comisión de Regulación de Energía y Gas.
[51] La norma en cita establece que: “Artículo 24.- La Construcción
de plantas generadoras, con sus respectivas líneas de conexión a las redes de
interconexión y transmisión, está permitida a todos los agentes económicos”.
[52] Folio 218 del cuaderno principal.
[53] El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 señala: “Artículo 11.-
Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes
definiciones generales: (…) Autogenerador: aquel generador que produce energía
eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades”.
[54] Estas se definen como el “conjunto de líneas de transmisión y
subestaciones, con sus equipos asociados, destinadas al servicio de un grupo de
integrantes del sistema interconectado nacional dentro de una misma área o
áreas adyacentes, determinadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas”.
Ley 143 de 1994, art. 11.
[55] El usuario no regulado es aquella “persona natural o jurídica, con una
demanda máxima superior a 2Mw por instalación legalizada, cuyas compras de
electricidad se realizan, a precios acordados libremente”. Ley 143 de 1994,
art. 11.
[56] Ley 143 de 1994, art. 31.
[57] “Por la cual se regula la actividad de comercialización de energía
eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”.
[58] Esta misma definición se reitera en la Resolución No. 055 de 1994 “Por
la cual se regula la actividad de generación de energía eléctrica en el Sistema
Interconectado Nacional” y en la Resolución No. 056 de 1994 “Por la cual
se adoptan disposiciones generales sobre el servicio público de energía
eléctrica”.
[59] Ley 143 de 1994, art. 7, parágrafo.
[60] El SIN se define como “el sistema compuesto por los siguientes
elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la
red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión,
las redes de distribución y las cargas eléctricas de los usuarios”.
(Subrayado por fuera del texto original). La planeación y coordinación de la
operación del Sistema Interconectado Nacional se encuentra a cargo de la
empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P ISA.
[61] XM es una empresa que se encarga de operar el Sistema
Interconectado Nacional colombiano a través del Centro Nacional de Despacho
-CND- y de administrar el Mercado de Energía Mayorista -MEM-.
[62] Esta labor se asigna en la ley al Centro Nacional de Despacho (Ley 143
de 1994, arts. 11 y 32), actualmente a cargo de XM S.A. E.S.P. Al respecto, el
parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 443 de 1994 dispone que: “El Centro
Nacional de Despacho será una dependencia interna de la empresa encargada del
servicio de interconexión nacional, constituido con los bienes actualmente de
propiedad de Interconexión Eléctrica S.A., destinados a la planeación,
supervisión y control de la operación y despacho de los recursos en el Sistema
Interconectado Nacional, así como los demás que le asigne el Gobierno
Nacional”.
[63] Contraloría General de la República, Asociación Nacional de Empresas
de Servicios Públicos y Comunicaciones, Asociación Colombiana de Generadores de
Energía Eléctrica e intervenciones ciudadanas.
[64] El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 dispone que: “Es el mercado de
grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores
venden y compran energía y potencia en el Sistema Interconectado Nacional con
sujeción al reglamento de operación”.
[65] Para el Consejo de Estado “Es el mercado de energía eléctrica en que
participan los usuarios no regulados y quienes los proveen de energía
eléctrica”. Ibíd., número interno: 17279.
[66] La Resolución No. 054 de 1994 define a la bolsa de energía como:
“[El] sistema utilizado en el mercado mayorista para que generadores y
comercializadores efectúen transacciones de energía hora a hora, adicionales a
las establecidas bilateralmente en los contratos garantizados de compra de
energía, por cantidades y precios determinados por el juego libre de oferta y
demanda, de acuerdo a las reglas comerciales definidas en el reglamento de
operación”.
[67] El usuario regulado comprende la mayoría de los consumidores de
energía eléctrica del país, cuya atención es obligatoria sin importar su nivel
consumo. Este usuario se suele clasificar en usuario residencial, usuario
comercial y usuario industrial.
[68] No sobra señalar que, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley
142 de 1994, en el caso en que una empresa de servicios públicos preste uno o
más servicios públicos domiciliarios, y además realice actividades
complementarias, es obligación llevar contabilidad separada para cada uno de
los servicios que presten.
[69] Véanse, entre otras, las Sentencias C-222 de 1995, C-341 de 1998,
C-250 de 2003, C-1003 de 2004, C-664 de 2009, C-748 de 2009, C-913 de 2011 y
C-198 de 2012.
[70] En este sentido, en la Sentencia C-913 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, se dijo que: “No obstante, la misma jurisprudencia ha
aclarado que, en todo caso, la atribución para fijar el régimen legal del
tributo, si bien es amplia y discrecional, no es absoluta, pues la misma
encuentra límites precisos en la propia Constitución Política. Ha precisado la
Corte que los límites impuestos al poder decisorio del Congreso en materia
impositiva, se concretan en los siguientes aspectos: (i) inicialmente, frente
al deber individual de contribuir a la financiación de los gastos públicos,
pues el mismo tiene que ser desarrollado conforme a los criterios de justicia y
equidad (CP art. 95.9); (ii) también con respecto a la construcción del sistema
tributario como tal, toda vez que éste debe estar fundando, por una parte, en
los principios de legalidad, certeza e irretroactividad (CP art. 338), y por la
otra, en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (CP art. 363);
finalmente, (iii) las regulaciones tributarias deben respetar los derechos
fundamentales, y, en ese contexto, adoptarse con un criterio de razonabilidad y
proporcionalidad”.
[71] El sujeto activo corresponde al acreedor de la obligación tributaria,
mientras que el deudor se identifica como el sujeto pasivo.
[72] El hecho gravable o hecho generador ha sido definido por esta
Corporación como aquella “situación de hecho, que es indicadora de una
capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como
situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se
realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico
la correspondiente obligación fiscal”. Por su parte, la base gravable comprende
el aspecto cuantitativo del hecho generador, o lo que es lo mismo, el parámetro
sobre el que se reconoce la obligación tributaria.
[73] La tarifa es la magnitud que se establece en la ley, la cual una vez
aplicada a la base gravable, sirve para determinar la cuantía del tributo.
[74] La citada norma dispone que: “Artículo 338.- En tiempo de
paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos
distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente,
los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas
de los impuestos”.
[75] Sentencia C-467 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[76] Sentencia C-504 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[77] En sentencia C-084 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se
señaló que: “(…) la Corte considera que es necesario distinguir entre las leyes
que crean una contribución y aquellas que simplemente autorizan a las entidades
territoriales a imponer tales contribuciones. En el primer caso, en virtud del
principio de la predeterminación del tributo, la ley debe fijar directamente
los elementos de la contribución, mientras que en el segundo caso, la ley puede
ser más general, siempre y cuando indique, de manera global, el marco dentro
del cual las asambleas y concejos deben proceder a especificar los elementos
concretos de la contribución (…)”.
[78] M.P. Mauricio González Cuervo.
[79] Este límite se explica a partir del reconocimiento expreso que sobre
el mismo realiza el inciso 2º del artículo 338 del Texto Superior: “(…) La
ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la
tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como
recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en
los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir
tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados
por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.
[80] Sobre este punto, se manifestó que: “[La] jurisprudencia ha dicho que
en virtud de la protección constitucional de las rentas municipales, el límite
admisible a la libertad de configuración del legislador en materia fiscal
consiste en permitirle fijar la tasa impositiva, y admitir la administración,
el recaudo o control del mismo. (…) Al respecto conviene recordar la Sentencia
C-517 de 2007, en la que se dijo: ‘De la competencia para la creación del
tributo que, según lo visto, corresponde a la ley, no está ausente la
referencia a los elementos del tributo, que el legislador puede hacer sin
quebrantar el principio de autonomía o los derechos de las entidades
territoriales y, en particular, del municipio en lo atinente al impuesto
predial. Un repaso de algunos artículos de la Ley 44 de 1990 que han sido
demandados permite apreciar que no se presenta el despojo absoluto de las
competencias municipales que el actor presenta en su demanda. En efecto, a
título de ejemplo, conviene mencionar que, conforme al artículo 2, la
administración, recaudo y control del impuesto predial corresponde a los
respectivos municipios, mientras que el artículo 4 señala  que la tarifa será
fijada por los respectivos concejos dentro de topes que la ley fija’ (…)”.
[81] Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que: “(…) creado el
tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que
esta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del
gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de
identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas
corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el
particular. // A partir de lo anterior, la Sala ha reiterado que el artículo
338 de la Constitución Política faculta a los órganos de representación popular
de las entidades territoriales para que, por autorización de la ley, fijen,
directamente, los sujetos activo y pasivo, los hechos y bases gravables, y las
tarifas de los impuestos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 11 de febrero de 2014,
radicación: 18001-23-31-000-2009-00248-04, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
[82] Sentencia C-504 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[83] Sentencias C-341 de 1998, C-250 de 2003, C-748 de 2009 y C-766 de
2013.
[84] Sentencia C-748 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[85] Sentencias C-1107 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería y C-748 de 2009,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[86] Sentencia C-766 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[87] Sentencia C-333 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[88] Por obvias razones, como se expuso en la Sentencia C-333 de 2010, M.P.
Nilson Pinilla Pinilla, el citado límite previsto en la Constitución tan sólo
es aplicable frente a la disposición de recursos propios de las entidades
territoriales, aquellos que la jurisprudencia ha denominado como fuentes
endógenas, y no lo es para los recursos cedidos o trasladados desde la
nación, lo que en la misma línea se han denominado fuentes exógenas.
[89] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[90] M.P. Humberto Sierra Porto. Subrayado por fuera del texto original.
[91] M.P. Mauricio González Cuervo.
[92] Sentencia C-992 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto.
[93] Sentencias C-748 de 2009, C-1021 de 2012 y C-766 de 2013.
[94] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[95] Así se reconoce, por ejemplo, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 26) y en la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 24).
[96] Sentencia C-748 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[97] Expresamente dice: “De los impuestos municipales”.
[98] Estos dos últimos elementos se fijan en el artículo 33 de la
Ley 14 de 1983, en los siguientes términos: “Artículo  33º.- El Impuesto de
Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos
del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por
las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con
exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de
exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté
regulado por el Estado y percepción de subsidios. // Sobre la base gravable
definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos
Municipales dentro de los siguientes límites: 1.- Del dos al siete por mil (2-7
x 1.000) mensual para actividades industriales, y 2.-Del dos al diez por mil
(2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios. // Los
municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o
ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de
esta Ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente
artículo. (…)”.
[99] El artículo 34 considera como actividades industriales las
dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación,
transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de
materiales o bienes. Por su parte, el artículo 35 define a las actividades
comerciales como aquellas “destinadas al expendio, compraventa, o
distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por
menor, y las demás definidas como tales por el Código de
Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por
esta ley, como actividades industriales o de servicios”. Finalmente, el
artículo 36 dispone que son actividades de servicios: “las dedicadas a
satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias
de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas;
servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles,
amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales
como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración
de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y
urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación,
salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de
reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y
teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de
reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepios y los
servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares
o de hecho.”
[100] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, sentencia del 5 de mayo de 2005, número interno: 15703, Consejera
Ponente: Ligia López Díaz.
[101] Véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 1 de junio de 1990, número
interno: 2499, Consejero Ponente: Guillermo Chahín Lizcano.
[102] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[103] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, Sentencia del 1º de febrero de 2002, número interno: 12522, Consejero
Ponente: Germán Ayala Mantilla.
[104] “Por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se
estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria,
aduanera y se dictan otras disposiciones”.
[105] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, sentencia del 25 de septiembre de 1989, número interno: 0082A,
Consejero Ponente: Jaime Abella Zárate. Reiterada textualmente en la Sentencia
del 29 de noviembre de 1993, número interno: 4960, Consejera Ponente: Consuelo
Sarria Olcos.
[106] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, sentencia del 15 de febrero de 2007, número interno: 15373, Consejera
Ponente: María Inés Ortiz Barbosa.
[107] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, sentencia del 27 de octubre de 2011, número interno: 18220, Consejera
Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia.
[108] Como previamente se señaló, esta norma dispone que: “Artículo
77. Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de
industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la
actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la
fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos
provenientes de la comercialización de la producción”.
[109] Véase, al respecto, el acápite 6.3.3.
[110] Véase, al respecto, el acápite 6.4.
[111] No sobra señalar que, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley
142 de 1994, en el caso en que una empresa de servicios públicos preste uno o
más servicios públicos domiciliarios, y además realice actividades
complementarias, es obligación llevar contabilidad separada para cada uno de
los servicios que presten.
[112] Declarado exequible mediante Sentencia C-194 de 1998, M.P. Hernando
Herrera Vergara.
[113] Como previamente se señaló, esta norma dispone que: “Artículo
77. Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de
industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la
actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la
fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos
provenientes de la comercialización de la producción”. (subrayado
por fuera del texto original).
[114] M.P. Humberto Sierra Porto. Subrayado por fuera del texto original.
[115] Sentencia C-992 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto.
[116] En este
mismo sentido, en la Sentencia C-521 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, este Tribunal señaló que: “( …) El concepto de exención, como
el de tratamiento preferencial, prohibidos al Congreso por el artículo
294 de la Carta, implican el reconocimiento de que ya existen unos gravámenes
de propiedad de las entidades territoriales, respecto de los cuales, mediante tales
modalidades -y eso es lo proscrito por la Constitución-, se pretende excluir a
instituciones o personas, con menoscabo de los patrimonios de aquéllas, tal
como lo destacó la transcrita jurisprudencia de esta Corte. Pero dichos
conceptos no son aplicables cuando de lo que se trata es de fijar, de manera
general y abstracta, los linderos de la actividad impositiva a nivel
territorial, como corresponde a la ley, según la Constitución. // Las
disposiciones examinadas parten de la base de que la actividad de juegos y
apuestas ya está gravada, en virtud de normas hace tiempo establecidas que
fueron declaradas exequibles por esta Corte (Sentencia C-537 del 23 de
noviembre de 1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara), y lo que buscan, en
razón del destino que se da a las rentas obtenidas en el ejercicio de los
monopolios de suerte y azar (exclusivamente servicios de salud, según el
artículo 336 C.P.), es que las entidades territoriales, dentro de una política
tributaria general que corresponde trazar al legislador, no creen nuevos
impuestos sobre ella. // Tal restricción no implica exención ni tratamiento
preferencial alguno sobre impuestos ya creados, de propiedad de las entidades
territoriales, sino la unificación del esquema tributario, lo cual encaja
dentro de la indicada atribución legislativa.”
[117] Véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 1 de junio de 1990, número
interno: 2499, Consejero Ponente: Guillermo Chahín Lizcano.
[118] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, sentencia del 20 de octubre de 2000, número interno: 9367, Consejero
Ponente: Julio Enrique Correa Restrepo.
[119] Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, sentencia del 28 de agosto de 2013, número interno: 19239, Consejera
Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Subrayado por fuera del texto
original.
[120] Como previamente se transcribió, en el fallo en cuestión, se dijo que:
“[La] Corte considera que para que la solución de estos conflictos no se
produzca por la vía de la interpretación de la ley en sede judicial, como se
viene presentando hasta ahora, es conveniente la expedición de normas legales
que con carácter general señalen pautas, orientaciones,
regulaciones o limitaciones relativas al factor territorial como determinante
del sujeto activo del impuesto de industria y comercio, para evitar situaciones
de doble tributación por el mismo hecho económico, o conflictos entre las
administraciones municipales y los contribuyentes, suscitados por la actuación
administrativa a la hora de liquidar el tributo de industria y comercio, en
aquellos casos en los cuales las actividades gravadas presentan elementos que
se vinculan a más de un municipio.”
[121] “Por la cual se regula la actividad de comercialización de energía
eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”.
[122] Sobre este punto se puede consultar el acápite 6.4.6 de esta providencia.
[123] Obsérvese cómo, además, no se trata de la determinación del
sujeto pasivo del tributo, pues la disposición –como se explicó– lo que
pretende aclarar es la base gravable.
[124] Véase, al respecto, el acápite 6.4.6 de esta providencia.
[125] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.