T-037-16
Sentencia T-037/16
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y
PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
Resulta
conducente reiterar que para el reconocimiento de la pensión de jubilación o
vejez por vía de tutela, esta Corporación ha señalado los siguientes elementos
como requisitos necesarios al momento de determinar la procedibilidad
de la acción: “(i) no existencia de
mecanismos de defensa judiciales o acreditación de la falta de idoneidad y
eficacia de los mismos; (ii) se esté ante sujetos de especial protección
constitucional como las personas de la tercera edad o en circunstancias de
debilidad manifiesta o en  condiciones de  vulnerabilidad; (iii) se
afecten derechos fundamentales, en particular el mínimo vital, o se estructure
una vía de hecho; (iv) se hubiere desplegado cierta actividad administrativa o
judicial o resultare imposible hacerlo por motivos ajenos al peticionario, y
(v) el no reconocimiento se motive en una actuación claramente ilegal o
inconstitucional o que desvirtúe en principio la presunción de legalidad.
Esta conclusión
encuentra fundamento en la naturaleza de la acción de tutela, la cual, lejos de
ser un mecanismo que busque reemplazar las acciones ordinarias consagradas para
la solución jurisdiccional de conflictos jurídicos, fue prevista en el artículo
86 de la Constitución para casos en que aquellas acciones no provean una
solución o, cuando proveyéndola, éstas no garanticen adecuadamente la
protección de un derecho fundamental involucrado.”
PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Criterios posibles para determinar qué
debe entenderse por ésta para ser considerado sujeto de especial protección
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE TRASLADO DE
REGIMEN PENSIONAL-Caso en que se
negó al accionante el traslado del régimen de ahorro individual al de prima
media con el fin de recuperar el régimen de transición
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE TRASLADO DE
REGIMEN PENSIONAL-Improcedencia por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad
Evaluados los requisitos
generales de procedencia de la tutela como mecanismo definitivo, en el caso en
concreto se constató que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en
tanto que el actor: (i) no agotó los medios judiciales y administrativos a su
disposición, ni justificó adecuadamente por qué no son idóneos y eficaces; (ii)
el tutelante por el solo hecho de tener 64 años de edad y tras haber aceptado
una indemnización de retiro, no puede ser considerado como un sujeto de
especial protección. Por tanto, la presente acción es improcedente y, en
consecuencia, se debe confirmar las decisiones de instancia que así la
declararon.
Referencia: expediente T-5.182.251.
Fallos de tutela
objeto revisión:
Sentencia de
segunda instancia, del Tribunal Superior de Ibagué - Sala Penal, proferida el
11 de agosto de 2015, que confirmó la dictada por el Juzgado Octavo Penal del
Circuito de Ibagué con función de conocimiento del 26 de junio de 2015.
Accionante: José
Alirio Mendoza Ramírez.
Accionadas: Porvenir
S.A., y Colpensiones.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO.
Bogotá D.C.,  nueve (9) de febrero de 2016.
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del
trámite de revisión del fallo dictado en primera instancia, el 26 de junio de
2015, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Ibagué con función de conocimiento
y, en segunda instancia, el 11 de agosto de 2015, por el Tribunal Superior de
Ibagué - Sala Penal, en el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
Demanda de tutela
1. Mediante apoderado judicial[1], el titular de los derechos fundamentales solicita el amparo de los
derechos fundamentales a la igualdad (CP, 13), al debido proceso (CP, 29), a la
seguridad social (CP, 48), a la dignidad humana en conexidad con la vida (CP,
11) y al mínimo vital (CP, 53), presuntamente vulnerados por las
administradoras de pensiones Porvenir y Colpensiones. La conducta de la
violación se centra en la negativa de estas entidades, a autorizar el traslado
del régimen de ahorro individual al de prima media conservando el régimen de
transición, bajo el argumento de que el accionante no acreditó el cumplimiento
de los 15 años de servicios para adquirir dicho beneficio pensional.
2. Se solicita al juez
constitucional ordenar a las mencionadas AFP autorizar y coordinar el traslado
del régimen de ahorro individual (RAI) al régimen de prima media (RPM) del
señor José Jairo Mendoza Martínez, al considerar que cumple con los requisitos
exigidos por la sentencia de unificación SU-062 de 2010, exigidos en los casos
de pérdida del régimen de transición por cambio de régimen pensional.
Hechos del caso
3. El ciudadano
José Jairo Mendoza Ramírez nació el 31 de diciembre de 1951[2]  por lo que
al 1º de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, y según el apoderado
judicial, acreditaba 16 años y 11 meses de servicios laborados a la Federación
Nacional de Cafeteros. Razón por la cual, es beneficiario del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
4. El
accionante se trasladó el 1º de octubre de 1997 del entonces Instituto de los
Seguros Sociales al fondo privado Porvenir, en el que se encuentra afiliado
hasta la fecha[3].
Indica que cumplió 60 años de edad el 31 de diciembre de 2011, pero que hasta
el 2º de diciembre de 2014, mediante derecho de petición, solicitó el traslado
a Colpensiones en calidad de actual administradora del régimen de prima media.
5. Dicho
traslado le fue negado por Colpensiones mediante oficio del 16 de febrero de
2015 indicando que “No es procedente dar trámite a su solicitud, teniendo en
cuenta que no cuenta con 15 años o más de servicios cotizados al momento de
entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (01/04/94),
requeridos para efectuar el traslado por sentencia unificada…”. Acreditando
para esa fecha 530.28 semanas de cotización.[4]
6. Indica el
apoderado que el tutelante José Jairo Mendoza Ramírez, a la entrada en vigencia
del Sistema General de Pensiones, tenía 16 años y 11 meses de servicios, dentro
de los cuales, la Federación Nacional de Cafeteros no cotizó los correspondientes
a la relación laboral del 11 de mayo de 1977 al 31 de enero de 1984 (2.457
días).
Respuesta
de las entidades accionadas
7. Mediante Oficio
No. 02236 del 11 de junio de 2015, el juez de primera instancia notificó[5]
a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones del auto admisorio
de la presente tutela y concedió el término de dos días para ejercer el derecho
a la defensa. Dicho período venció en silencio, sin que la accionada allegara
escrito de contestación.
8. De igual
modo, con Oficio 02237 adiado en la misma fecha, se notificó[6] a Porvenir
S.A., de la tutela presentada por el afiliado José Alirio Mendoza. Dentro del
término brindado para la oposición, dicha AFP solicitó la declaratoria de
improcedencia de la demanda de tutela por la falta de agotamiento de los medios
de defensa judiciales a disposición del accionante y ante la no acreditación de
un perjuicio irremediable.
Sentencias objeto de revisión
Primera instancia: Sentencia del Juzgado
Octavo Penal del Circuito de Ibagué con función de conocimiento, del 26 de junio
de 2015[7]
9. El juez constitucional declaró improcedente
la acción de tutela al considerar que previo a interponer el mecanismo de
amparo, el señor Mendoza Ramírez debe agotar las herramientas jurídicas
ordinarias para obtener la protección de su derecho pensional, pues, prima
facie no logra acreditar los requisitos para exigir el traslado del régimen
pensional y recuperar el régimen de transición, ya que al sumar las semanas
cotizadas hasta el 1º de abril de 1994, dicho quantum (530.28) es inferior a
las 750 exigidas para adquirir el beneficio. Considerando que las semanas
faltantes para completar los 15 años de servicios se deben a la falta de
cotización por parte de la Federación Nacional de Cafeteros durante el periodo
del 11 de mayo de 1977 al 31 de enero de 1984.
Adicionalmente, constata que no se cumplen
los requisitos generales de procedencia de la tutela frente al reclamo de
prestaciones económicas.
Impugnación
10. Mediante
escrito del 6 de julio de 2015[8]
el apodero judicial impugna el fallo de primera instancia, al considerar que la
pretensión del titular de los derechos afectados no es meramente económica,
sino de una persona de casi 64 años, la cual se vio obligada a recibir bajo
presiones de la Federación de Cafeteros una indemnización de despido sin justa
causa.
Segunda
instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Ibagué´- Sala Penal, del 11 de agosto
de 2015[9].
11. El juez de
alzada confirmó la sentencia de primera instancia indicando que la acción de
tutela presenta un carácter subsidiario y residual, que impide su ejercicio
sobre la base del desplazamiento arbitrario de las demás acciones procesales y
el desconocimiento de las competencias de otros jueces de la jurisdicción
ordinaria. Encontrando que no existe certeza sobre los 15 años de servicios
exigidos para autorizar el traslado del régimen pensional, y que la única
actividad desplegada para el cumplimiento de dicha pretensión ha sido la acción
de tutela, sin que se acrediten circunstancias de especial protección o la
conculcación de un perjuicio irremediable.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
12. La Corte Constitucional es competente para
revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política
-artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos
31 a 36-.
Trámite en el proceso de Revisión
13. La Sala de Selección No. 10, mediante Auto del 15 de
octubre de 2015[10],
dispuso la selección del expediente T-5.182.251, sin que se presentara
solicitud de insistencia y, de acuerdo con el sorteo realizado en esa misma
sesión, el asunto le correspondió por sorteo a la entonces Magistrada Encargada[11].
Requisitos generales de procedencia de
la demanda de tutela
Alegación de la afectación de un derecho
fundamental
14. Los derechos fundamentales que el actor
considera transgredidos con la actuación de las accionadas Porvenir y
Colpensiones, son la vida digna -art. 11 CP-, la igualdad -art.13-, el debido
proceso -art. 29 CP-, a la seguridad social -art. 48 CP- y el mínimo
vital -art. 53 CP-.
Legitimación
por activa
15. La
acción de tutela fue interpuesta por el señor José Alirio
Mendoza Ramírez como titular de los derechos presuntamente vulnerados, a través
de apoderado judicial[12]. Lo anterior encuentra su fundamento constitucional en el
artículo 86[13]
de la Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos
fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer
acción de tutela en nombre propio o por quien actúe a su nombre. De igual modo,
el Decreto 2591 en el artículo 10 reitera lo anterior así “Legitimidad e
interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos”.
Legitimación por pasiva
16. La Administradora Colombiana
de Pensiones  –Colpensiones, acorde con el artículo 1º del Decreto 4121 de
2011, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad
financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio de Trabajo, creada con
la finalidad de otorgar los derechos y beneficios establecidos por el Sistema general
de seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.
17. Porvenir S.A., es una
administradora de fondos de pensiones y cesantías del régimen de ahorro
individual, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia
Financiera de Colombia, y conforme al artículo 48 de la Constitución presta el
servicio público de seguridad social en pensiones.
18. Ambas empresas en calidad de
administradoras del Sistema General de Pensiones, son demandables
por vía de acción de tutela, de conformidad con los artículos 48, 86 y 365.2 de
la CP, y el artículo 5 del Decreto 2195 de 1994.
Relevancia constitucional
19. La importancia constitucional del tema
en estudio se justifica en la defensa de los derechos fundamentales alegados
por el actor, como lo es la vida digna, la igualdad, el debido proceso, la
seguridad social y el mínimo vital.
Inmediatez
20. La acción de
tutela fue ejercida el 10 de junio de 2015[14]
y la Resolución de Colpensiones sobre la cual se predica la conducta de
vulneración, al negar el traslado por la falta de cumplimiento de los 15 años
de servicio, data del 7 de febrero del 2015. Es decir,
que transcurrieron aproximadamente 4 meses y 3 días desde que el actor se
enteró de la decisión acusada y hasta cuando presentó la acción de tutela, lo
que para la Sala es un tiempo razonable.
Agotamiento de todos los medios de
defensa
21. El accionante solicitó a los jueces de tutela ordenar el
traslado inmediato del ciudadano José Alirio Mendoza Ramírez, reconociendo que aparte
de la presente acción de tutela no ha presentado demanda ordinaria al
considerar que su poderdante, a sus casi 64 años, pertenece a la tercera edad y
al encontrarse desempleado tras aceptar una indemnización de su entonces
empleadora, no está en condiciones de iniciar el respectivo proceso judicial.
22. Conforme a la
anterior situación fáctica, previo al planteamiento del problema jurídico, la
Sala Tercera estima necesario determinar si en este caso se cumple con el requisito de
subsidiariedad, o si por el contrario existe un mecanismo de defensa judicial idóneo
y eficaz diferente a la acción de tutela para dirimir la controversia planteada
por el accionante. Por lo cual, hará una breve reiteración sobre el alcance del
requisito de procedibilidad y su aplicación en el caso en concreto.
Requisito de
subsidiariedad. (Reiteración de jurisprudencia)
23. Acorde con la
decantada línea jurisprudencial sobre el carácter subsidiario de la tutela, se
ha estimado que el juez constitucional en cada caso, con sujeción a los
estándares establecidos por la jurisprudencia constitucional, en especial,
aquellos que se refieren al juicio de idoneidad y eficacia, deberá analizar los
medios judiciales disponibles para el actor. No obstante, esta Corporación en
la sentencia SU-023 de 2015 unificó las reglas de procedencia frente a las
cotizaciones de los tiempos servicios a la Federación Nacional de Cafeteros
antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así:
“Las
Salas de Revisión Octava (sentencia T-784/10) Primera (sentencia T-712/11),
Segunda (sentencia T-774/12 y T-519/13), Sexta (T-719/11) y Quinta (sentencia
T-205/12) de la Corte Constitucional han estudiado casos análogos al que aborda
la Sala Plena en esta ocasión, con soluciones distintas, razón por la cual, en
su momento la  Sala Plena había asumido la revisión del presente
expediente, con el fin de unificar la jurisprudencia en torno a la procedencia
del amparo.
En
particular, las Salas de Revisión han adoptado dos posiciones jurisprudenciales
respecto a la procedencia de la acción de tutela. De un lado, aquella que
concluye que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para dar respuesta al
problema propuesto, sostenida en las primeras sentencias (T-784/10, T-712/11) y
T-719/11), así como en la última expedida en la materia (sentencia T-770/13). De
otra parte, se ha sostenido que los elementos involucrados, lejos de una
afectación clara a un derecho fundamental, evidencian la existencia de un
asunto litigioso de naturaleza laboral, que excluyen la viabilidad de la tutela
como mecanismo idóneo para resolver la cuestión planteada (sentencias
T-890/11, T-205/12, T-774/12 y T-519/13). (Subrayas fuera de texto)
Con
base en las consideraciones hasta el momento presentadas, pasa la Sala Plena al
análisis de los hechos que constituyen el caso concreto y las normas que lo
gobiernan, desde la perspectiva constitucional.
24. En esta
sentencia, la Sala Plena concluyó que el caso del señor Hugo Barragán Parra
contra la Federación Nacional de Cafeteros, por la falta de cotización de los
tiempos laborados entre enero del año 1973 y julio del año 1981, era
improcedente al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad frente al
mecanismo ordinario para el reconocimiento del derecho pensional, al considerar
lo siguiente:
“No
obstante, y de acuerdo con lo manifestado de forma pacífica y constante por la
jurisprudencia constitucional antes mencionada en las consideraciones 3.4. y
3.5., la Sala debe comprobar que en este caso se cumpla con el carácter
subsidiario de la acción de tutela. En consecuencia, antes de entrar a resolver
el tema de fondo, debe analizarse si la acción cumple con las exigencias de
procedibilidad que el artículo 86 de la Constitución prevé.
Respecto
de este primer asunto, concluye la Sala, que debe declararse la improcedencia
de la acción interpuesta, por cuanto no se reúnen las condiciones que el
artículo 86 de la Constitución, y la interpretación que de dichas exigencias ha
realizado la jurisprudencia constitucional, prevén para legitimar el
pronunciamiento del juez constitucional.
Resulta
conducente reiterar que para el reconocimiento de la pensión de jubilación o
vejez por vía de tutela, esta Corporación ha señalado los siguientes elementos
como requisitos necesarios al momento de determinar la procedibilidad
de la acción:
“(i)
no existencia de mecanismos de defensa judiciales o acreditación de la falta de
idoneidad y eficacia de los mismos; (ii) se esté ante sujetos de especial
protección constitucional como las personas de la tercera edad o en
circunstancias de debilidad manifiesta o en  condiciones de
vulnerabilidad; (iii) se afecten derechos fundamentales, en particular el
mínimo vital, o se estructure una vía de hecho; (iv) se hubiere desplegado
cierta actividad administrativa o judicial o resultare imposible hacerlo por
motivos ajenos al peticionario, y (v) el no reconocimiento se motive en una actuación
claramente ilegal o inconstitucional o que desvirtúe en principio la presunción
de legalidad.
Esta
conclusión encuentra fundamento en la naturaleza de la acción de tutela, la
cual, lejos de ser un mecanismo que busque reemplazar las acciones ordinarias
consagradas para la solución jurisdiccional de conflictos jurídicos, fue
prevista en el artículo 86 de la Constitución para casos en que aquellas
acciones no provean una solución o, cuando proveyéndola, éstas no garanticen
adecuadamente la protección de un derecho fundamental involucrado.”
Constatación de los
requisitos necesarios para determinar la procedibilidad de la acción
Existencia de
mecanismos de defensa judiciales y falta de acreditación de la carencia de
idoneidad y eficacia de los mismos
25. Acorde con la
pretensión de traslado y con lo expresado por el apoderado del tutelante, la
eventual falta de cotización por parte de la Federación Nacional de Cafeteros
de los periodos laborados con anterioridad a la vigencia del actual sistema
pensional, es decir del 11 de mayo de 1977 al 31 de
enero de 1984, conduce a que en el sentir del actor no se demuestre que al 1º
de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicio para ser beneficiario
del régimen de transición y poder retornar al régimen de prima media sin perder
el beneficio del tránsito legislativo.
26. En consecuencia, el asunto que subyace se relaciona más con la omisión
de cotizar unos períodos laborados con antelación a la obligatoriedad
establecida en la Ley 100 de 1993, los cuales ordinariamente son materializados
al momento de causar la pensión mediante la expedición de un bono pensional.
Respecto a esta obligación por parte de los empleadores, en la citada sentencia
de unificación, este tribunal expresó lo siguiente:
“Así, en el presente caso
el actor solicita que la Federación expida un “bono pensional” al ISS por el
tiempo laborado entre enero del año 1973 y julio del año 1981, por cuanto la no
cotización durante estos años al servicio de la Federación vulnera su derecho
fundamental a la seguridad social en pensiones. Sin embargo, aprecia la Sala
que este es un problema jurídico que, de acuerdo con el artículo 2° del Código
de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 2° de la Ley 712 de 2001,
corresponde resolver a la jurisdicción ordinaria laboral, encargada de
dilucidar las controversias relativas al reconocimiento y pago de derechos
pensionales, lo que evidencia la existencia de un mecanismo ordinario idóneo
para resolver el conflicto planteado, el cual, por cierto, no ha sido utilizado
por el señor Barragán Parra.”[15] (Subraya fuera de texto)
27. De lo anterior se verifica que el caso sub
examine se ajusta al antecedente estudiado en la SU-023 de 2015 (M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez) en tanto que: (i) ambos accionantes fueron
trabajadores de la misma empresa (FNC); (ii) la afectación de su derecho a la
seguridad social en pensiones se origina en la falta de cotizaciones en períodos
laborados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (caso
de la SU entre enero del año 1973 y julio del año 1981 y en el asunto ahora
examinado del 11 de mayo de 1977 al 31 de enero de
1984); (iii) los accionantes ejercieron la acción de tutela como mecanismo
definitivo y, (iv) en los dos casos no se inició ningún procedimiento judicial
para obtener el pago por los tiempos trabajados.
28. Por todo lo expuesto, se puede concluir que el medio más idóneo
es el previsto en el artículo 2 del CPT y de la S.S.[16], y por ende,
le corresponde al juez de la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad
social determinar si la Federación Nacional de Cafeteros es responsable o no del
cálculo actuarial o materializar las reservas pensionales producto de la
relación laboral que el tutelante invoca desde el año de 1977 a 1984.
29. Finalmente, conforme a la historia laboral aportada[17]
el accionante tenía una relación laboral vigente con la FNC del 1° de junio de
1989 al 31 de diciembre de 1994, por lo cual, en principio y por virtud del
literal c) parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 le serán tenidos
en cuenta para el cómputo de semanas los tiempos de servicios prestados con
anterioridad a la vigencia del Sistema General, tal y como lo indica esa norma
de la siguiente manera:
“Artículo 33. “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a
que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:
c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados
con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su
cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación
laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de 1993.”
30. Conforme al
artículo 67 de la Ley 100 de 1993[18],
cualquier afiliado que cumpla con el requisito de edad pensional (antes del 1
de enero de 2014: 60 años para los hombres) puede exigir válidamente el
respectivo bono pensional. Así las cosas, se tiene que el ciudadano José Alirio
Mendoza Ramírez adquirió la edad pensional el 31 de diciembre de 2011 -Supra
párrafo 4-, por lo que desde esa fecha podía haber exigido a su AFP Porvenir
el inicio del trámite de pago del bono pensional y, con ello, actualizar su
historia laboral. No obstante, por razones que esta Sala de Revisión desconoce,
sin iniciar dicho procedimiento y mediante derecho de petición del 2º de
diciembre de 2014, solicitó el traslado de sus aportes a otra administradora de
pensiones -Colpensiones-. De lo que se desprende, que en el presente caso no
existe justificación suficiente del por qué si el derecho es exigible por vía
judicial desde aproximadamente 4 años o 48 meses, ahora el mecanismo residual y
subsidiario de tutela resulta eficaz, tan solo porque el afiliado cuenta con 64
años de edad. No obstante, es del caso examinar si el afiliado es un sujeto de
especial protección.
El asunto no recae
sobre un sujeto de especial protección constitucional
31. La Corte Constitucional en repetidas
ocasiones ha explicado que existen unos sectores de la población que, por sus
condiciones particulares tienen el derecho a recibir un mayor grado de
protección por parte del Estado. Estos grupos son conocidos como sujetos de
especial protección constitucional. Se trata de aquellas personas que por sus
situaciones particulares se encuentran en un estado de debilidad manifiesta.
Así, la Corte ha entendido que la categoría de “sujeto de especial protección constitucional”, en
concordancia con el artículo 13 de la Constitución, es una institución jurídica
cuyo propósito fundamental es el de reducir los efectos nocivos de la
desigualdad material, tales como los menores de edad, las mujeres embarazadas,
los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas y psíquicas y las
personas en situación de desplazamiento, entre otros, deben ser acreedoras de
esa protección reforzada por parte de las autoridades del Estado.
32. En lo que atañe al criterio de la
tercera edad como factor influyente en la determinación de un sujeto de
especial protección, esta Corporación en la sentencia C-503 de 2014 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub) indicó lo siguiente:
“De
este modo, es posible afirmar que la Constitución establece un régimen de
protección para este grupo poblacional fundamentado en el principio de
solidaridad, orientado al logro de los fines esenciales de la organización
política (artículos 1 y 2 C.N.), el derecho fundamental a la igualdad que se
traduce en la protección de personas en condición de debilidad manifiesta
(artículo 13 C.N.) y la tutela jurídica específica frente a los adultos mayores
que cobija a los ancianos en estado de indigencia por mandato expreso de la
norma (artículo 46 C.N.).
3.4.3.
En relación con la función de cuidado y asistencia a la vejez, el artículo 46
de la Constitución Política dispone que el Estado, la sociedad y la familia,
deben concurrir para la protección y asistencia de las personas de la tercera
edad, así como para la promoción de su integración a la vida activa y
comunitaria. Esta concurrencia puede explicarse en buena medida en el modelo de
Estado Social de Derecho y el principio de solidaridad, como bien lo ha
indicado la Corte (…)”
33. Ahora bien, el
apoderado judicial del señor José Alirio Mendoza Ramírez alegó que la tutela
era procedente en tanto que su mandante es una persona de la tercera edad, por
tener casi 64 años al momento de interponer la acción de amparo, sin aducir o
probar si quiera sumariamente que se encontrara en una situación de especial protección,
v. gr., por su salud, por alguna condición de discapacidad o por desplazamiento
forzado entre otras. En este contexto, la mera circunstancia de que el actor
tenga 64 años, no es suficiente para considerarlo como un sujeto en debilidad
manifiesta.
La determinación del criterio de la tercera
edad en la jurisprudencia
34. La doctrina de esta Corporación ha sido
pacífica en la concepción de que las personas pertenecientes a la tercera edad
merecen un trato de especial protección constitucional, debido a la situación
de vulnerabilidad en la que eventualmente pueden encontrase. Sin embargo, han
sido varios los criterios acogidos por cada una de las Salas de Revisión, con
el fin de establecer el momento en el que se activa dicha protección y, por
ende, la flexibilización del estudio de procedibilidad de la acción de tutela.
35. En la sentencia T-816 de 2014 (M.P.
Mauricio González Cuervo), la Sala Segunda de Revisión hizo una breve
recopilación de los cuatro momentos de la jurisprudencia, con relación a la
determinación del concepto de tercera edad, sintetizados de la siguiente forma:
1. “la jurisprudencia constitucional reconoció
que la tercera edad debía iniciar entre los 70 y 71 años. De esta forma, la
sentencia T-456 de 1994 dispuso que una vez la persona hubiese superado el
promedio de vida establecido para los colombianos (en ese entonces se hablaba
de 71 años) (…)
2. “este Tribunal Constitucional mediante la
sentencia T-463 de 2003 reconoció que “la edad considerada por la
jurisprudencia colombiana como límite mínimo de la ancianidad es de 71 años.
Aunque en algunas sentencias la Corte ha admitido que en situaciones de grave
enfermedad la edad límite puede reducirse (...)”. De aquí, que el concepto de
tercera edad no resultara lo suficientemente objetivo, pues la especial
protección constitucional deviene de las circunstancias de cada caso en
particular y no solo de su edad.
3. “El tercer escenario corresponde al
criterio consagrado por la sentencia T-138 de 2010, a través de la cual se
buscó establecer un criterio objetivo, alejado de la mera voluntad del juzgador
para, a partir del mismo, presumir la calidad de persona de la tercera edad de
un determinado accionante. En esta oportunidad, la Sala de Revisión consideró
que “el criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga
una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia”.
Vale mencionar que la consagración del presente criterio objetivo, fue
concebida a modo de presunción es decir que admite prueba en contrario, por
tanto no constituye la única vía para concretar la protección ni que por el
simple hecho de cumplir con la edad requerida pudiera obtener lo que quisiera
mediante acción tutela.”
4. “Finalmente, un cuarto escenario fue
introducido por la sentencia T-457 de 2012, con fundamento en la Ley 1276 de
2009 “a través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se
establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los
centros vida”, cuyo artículo 7º establece:
“b). Adulto Mayor. Es
aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de
los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro
de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de
desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen.”
Consideró que teniendo en
cuenta que dicha ley equipara el concepto de adulto mayor con el de persona de
la tercera edad, la edad en la que esta etapa inicia serán los 60 años, sin
perjuicio que al acreditarse las circunstancias descritas en el artículo pueda
considerarse de la tercera edad una persona de 55 años. Para la Sala Segunda,
esta tesis puede llegar a desnaturalizar el carácter subsidiario y excepcional
de la acción de tutela.”
36. El criterio adoptado en dicha ocasión
fue el correspondiente a que el adulto mayor es aquel que supera la expectativa
de vida, y en cada caso en particular acredita alguna circunstancia de especial
consideración, con fundamento en lo siguiente:
“De acuerdo a lo anterior,
esta Sala de Revisión considera que así como la tarea de determinar la edad
pensional resulta propia del Congreso, quien deberá fijar desde cuando inicia
la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela, será
dicha entidad. Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza
excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptada
como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los
colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años. Así, quienes
cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de especial protección
constitucional como pertenecientes a la tercera edad, razón por la cual el
estudio de procedencia del amparo constitucional se realizará de manera
flexible.” (Subraya fuera de texto)
37. La anterior posición se reiteró en la
sentencia T-844 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), en cuya oportunidad el
accionante interpuso la acción de tutela como mecanismo definitivo de
protección de sus derechos fundamentales, sin acudir a la vía judicial
establecida por el Legislador para dirimir conflictos relacionados con el reconocimiento
pensional, que en este escenario es la jurisdicción ordinaria, al considerar
que era un adulto mayor y sujeto de especial protección. Dicho amparo fue
declarado improcedente con fundamento en la siguiente regla de decisión:
“2. Razón de la decisión.
La acción de tutela será
procedente como mecanismo definitivo, cuando los accionantes alcancen la
expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE en 74 años.
Así mismo, será procedente como mecanismo definitivo en los casos donde sin
importar la edad del accionante y existiendo otro medio de defensa, se acredite
que el mismo no es idóneo y eficaz para la protección de los derechos
fundamentales del actor. Finalmente, la acción de tutela procederá como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”
(Subrayas fuera de texto)
38. Así las cosas, se puede concluir que el
actor a sus 64 años no se encuentra dentro del grupo etario de la tercera edad,
y por el solo hecho de encontrarse en la edad pensional sin demostrar que se encuentra en una situación de especial consideración –Supra párrafo
34-, la acción de tutela como mecanismo definitivo resulta claramente
improcedente. Esta Sala de Revisión no puede hacer una ponderación entre
situaciones hipotéticas que aunadas a la edad pensional pudieran dar el estatus
de sujeto de especial protección, entre otras razones, porque el único hecho
probado y aducido por el apoderado del tutelante es la edad de 64 años.
Incumplimiento de los demás
criterios de subsidiariedad
39. Tampoco resulta
procedente el alegato del actor de la afectación de su mínimo vital, en
el sentido que la eventual mesada pensional no ha ingresado a su patrimonio,
por lo que no podría considerarse que ha disminuido su capacidad económica con
fundamento en un ingreso que no hace parte de su manutención. Y prima facie
se verifica cierta inactividad administrativa, pues el actor no ha reclamado ya
sea directamente o por medio de su actual AFP a su otrora empleadora los
tiempos servidos con anterioridad a la Ley 100 de 1993, sino que, directamente
mediante el ejercicio de la acción de tutela, busca la acreditación de dichos
tiempos para que se incremente el cómputo de semanas o tiempos requeridos para
recuperar el régimen de transición.
III. CONCLUSIÓN
40. El señor José
Jairo Mendoza Ramírez, a los 63 años, solicitó mediante derecho de petición el
traslado de su actual AFP Porvenir a Colpensiones, con el fin de recuperar el
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en
su sentir, cuenta con más de 15 años de servicio o 750 semanas al 1° de abril
de 1994. No obstante, dicha solicitud le fue negada al corroborarse que al
momento de entrada del Sistema General de Pensiones, tan solo tenía acreditas
530.28 semanas -Supra párrafo 5-. Sin agotar las instancias
administrativas y judiciales a su disposición, interpone acción de tutela como
mecanismo definitivo, solicitando el traslado inmediato de régimen pensional, para
la cual invoca una especial protección por razón de su edad.
41. Evaluados los requisitos generales de
procedencia de la tutela como mecanismo definitivo, en el caso en concreto se
constató que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto que el
actor: (i) no agotó los medios judiciales y administrativos a su disposición,
ni justificó adecuadamente por qué no son idóneos y eficaces; (ii) el tutelante
por el solo hecho de tener 64 años de edad y tras haber aceptado una
indemnización de retiro, no puede ser considerado como un sujeto de especial
protección. Por tanto, la presente acción es improcedente y, en consecuencia,
se debe confirmar las decisiones de instancia que así la declararon.
Razón de la decisión
42. La acción de
tutela contra actuaciones administrativas es improcedente cuando el accionante
cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, y no pertenece a
un grupo de especial protección, para que sea procedente el amparo de manera
transitoria.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR
la providencia del 11 de agosto de 2015 dictada por el Tribunal Superior de Ibagué -
Sala Penal,  que a su vez
confirmó el fallo del 26 de junio de 2015 proferido por el Juzgado Octavo Penal del
Circuito de Ibagué con función de conocimiento, que
declaró improcedente el amparo solicitado, por los motivos expuestos en esta
sentencia.
SEGUNDO. LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Acción
de tutela presentada el 10 de
junio de 2015 mediante apoderado judicial, folios
1 al 15 del Cuaderno No. 1.
[2] Fotocopia de la cédula de ciudadanía a folio 16 del Cuaderno No. 1.
[3] Certificado de afiliación de Porvenir a folio 32 del Cuaderno No.
1.
[4] Historia pensional a folio 25 del cuaderno No. 1.
[5] Oficio recibido el 12 de junio de 2015 obrante a folio 28 del
cuaderno No. 1.
[6] Constancia de entrega a folio 29 del cuaderno No. 1.
[7] Sentencia de primera instancia, folios 42 a 45 del cuaderno No. 1.
[8] Folios 90 a 93 del cuaderno No. 1.
[9] Impugnación a folios 5 al 11 del cuaderno No. 2.
[10]http://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2015%20DE%20OCTUBRE%20DE%202015%20NOTIFICADO%20EL%2030%20DE%20OCTUBRE%20DE%202015.pdf
[11] Dra. Myriam Ávila Roldán.
[12] Poder especial a folio 16 del Cuaderno No. 1.
[13]
Constitución Política, Artículo 86: “Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
[14] Acta individual de reparto (Folio 1 del cuaderno No. 1)
[15] Ibíd.
[16] Decreto-Ley 2158 de 1948 “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL.
<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto
es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y
de seguridad social conoce de:
1. Los
conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de
trabajo.
(…)
4.
<Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo
texto es el siguiente:> Las controversias relativas a la prestación de los
servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con
contratos.
5. La
ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de
seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad. (…)”
[17] Folio 25 del Cuaderno No. 1.
[18] Artículo 67. EXIGIBILIDAD DE LOS BONOS PENSIONALES. Los afiliados
que tengan derecho a recibir bonos pensionales, sólo podrán hacer efectivos
dichos bonos, a partir de la fecha en la cual cumplan las edades para acceso a
la pensión, previstas en el artículo 65 de la presente Ley.