T-306-16
Sentencia T-306/16
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios
rectores como oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad, continuidad
Acerca del
deber de las EPS de garantizar un acceso oportuno a los servicios de salud, la
Corte Constitucional ha sostenido, de forma reiterada, que el simple retardo
injustificado en el suministro de medicamentos o insumos médicos, o en la
programación de un procedimiento quirúrgico o tratamiento de rehabilitación,
puede implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o cirugía ordenada
inicialmente, prolongar el sufrimiento, deteriorar y agravar la salud del
paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y configurar, en
consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la integridad personal
y a la vida digna de un paciente. Por otra parte, dentro de los
principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se
encuentra también el de continuidad en la atención médica, el cual hace
referencia a la prestación eficiente del servicio de salud que ya se haya
iniciado a un paciente, sin que el mismo sea interrumpido o suspendido de
manera imprevista e injustificada por razones administrativas o presupuestales.
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Jurisprudencia
constitucional anterior a 2014
JURISPRUDENCIA EN VIGOR EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Sentencias T-528/14 y T-274/15
AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA-Alcance
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios
de salud reproductiva
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteración de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en
los casos establecidos por la Corte Constitucional
SUBREGLAS QUE HA ESTABLECIDO LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PARA
INAPLICAR EL POS CUANDO PRESTACION DEL SERVICIO SE REQUIERE CON NECESIDAD-Insuficiencia de regulación en los tratamientos de fertilidad
ACCESO A TRATAMIENTO DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Todo paciente tiene derecho a que se determinen las causas de la
infertilidad y a un diagnóstico certero con el fin de establecer los
tratamientos y procedimientos pertinentes
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD Y
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Vulneración por EPS
al suspender tratamiento de fertilidad ya iniciado
DERECHOS A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA-Orden a EPS autorice tratamiento de fertilidad
ACCESO A TRATAMIENTO DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Se reitera exhorto al Gobierno Nacional para que realice la revisión
de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de
infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos
de reproducción humana asistida
Referencia: expediente T-5165407
Acción de
tutela instaurada por Liliana Andrea Garcés Piedrahita contra Coomeva EPS.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D. C.,   quince
(15) de junio de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º,
de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Civil Municipal  en Oralidad de  Armenia en la
acción de tutela instaurada por Liliana Andrea Garcés Piedrahita contra Coomeva
EPS.
I. ANTECEDENTES
La señora  Liliana Andrea Garcés Piedrahita,
actuando en nombre propio, elevó acción de tutela contra la EPS COOMEVA
solicitando que se garantice su derecho a la salud reproductiva, presuntamente
vulnerado por la negativa de la entidad demandada en ordenar un procedimiento
médico denominado terapia de inmunización con leucocitos paternos, que, según
afirma en su demanda, le permitiría  llevar a cabo un embarazo completo.
1. Hechos de la demanda
Indica la accionante que desde hace tres
años se  encuentra  afiliada a Coomeva EPS en condición de  beneficiaria. Tiene
34 años de edad, una unión marital de hecho con el señor Rosbel Rubén Fernández
Naranjo y en 7 oportunidades ha presentado abortos espontáneos a los dos meses
de gestación que le han ocasionado serios problemas de salud.
Cuenta que interpuso una primera tutela para
que la remitieran a un médico ginecólogo especialista en fertilidad, obteniendo
un primer fallo a su favor; con posterioridad presentó otra acción de tutela
para que se le autorizaran los exámenes clínicos ordenados por el médico
tratante, sentencia que igualmente accedió a las pretensiones solicitadas.
Una vez realizados los exámenes
analíticos a la peticionaria y a  su pareja (cariotipo con bandeo en sangre,
bloqueadores aloinmune y espermograma)  la Doctora Gloria Elena Ospina Montoya,
médica ginecóloga  para ese momento  (2014) adscrita a Coomeva EPS, ordenó la
terapia con linfocitos paternos, tras considerar que era el tratamiento a
seguir luego de  haber realizado las pruebas clínicas y diagnósticas previas.
Señala la accionante que desde julio del
2014 entregó  la orden a la E.P.S COOMEVA y no han autorizado el procedimiento.
Agrega que se ha visto “en la necesidad de empezar un tratamiento sicológico
dado “su anhelo de  que la empresa de salud  continúe con el tratamiento ya
iniciado y puedan hacerle el tratamiento para tener un embarazo completo.”
Indica que son personas de bajos recursos, actualmente no trabaja y su
compañero es quien provee los gastos del hogar.”
2. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela
Afirma la accionante que han sido
vulnerados sus derechos a la vida, a la dignidad humana y a la salud
reproductiva.  Solicita que se ordene a la EPS Coomeva que en la mayor brevedad
posible ordene la práctica de la inmunoterapia con leucocitos paternos, lo
que le permitirá, según pronóstico médico, llevar un embarazo normal y
completo.
3. Respuesta de la entidad
demandada
En la contestación a la acción de
tutela, [1]
Coomeva  EPS respondió lo siguiente:
“Se informa
al juzgado que dicho servicio no está  incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, y por lo tanto para su trámite y autorización requiere ser evaluado por
Comité Técnico Científico en cumplimiento de la Resolución 5395 de 2013, sin
embargo, en este caso la tratante Dra. Gloria Elena Ospina no diligencia ningún
tipo de formato para la justificación del procedimiento por lo cual se remitió
solicitud al tratante de aportar la correspondiente solicitud de servicio no
POS y de esta manera evaluar el caso teniendo en cuenta que se trata de una
paciente que se encuentra en un manejo franco de infertilidad lo cual está
establecido como una exclusión taxativa”.
4. Sentencia
de única instancia
El Juez Sexto Civil Municipal En Oralidad
de Armenia, consideró que la situación planteada en la presente tutela, no
encaja en las excepciones contempladas en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional para conceder el amparo constitucional y, por ende, resuelve
negar la protección solicitada.
Indicó la providencia, que no existe en
este caso una enfermedad o patología que al ser tratada le permita a la señora
Liliana Andrea Garcés Piedrahita, procrear;  en el expediente solo se cuenta
con la historia clínica y consulta médica y no se diligenció formato para la
justificación del procedimiento ante el Comité Técnico Científico.
5. Pruebas que obran en el expediente[2]
1.- Copia de la
historia Clínica de la accionante
2.- Copia
de la orden médica
3.- Fotocopia de
la cédula de ciudadanía de la señora Liliana Andrea Garcés.
6. Pruebas solicitadas por la Corte
Constitucional
La Sala Cuarta de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 25 de enero de 2016
decretó las siguientes pruebas para mejor  proveer en el asunto de la
referencia y ordenó suspender los términos hasta la recepción de las pruebas y
el estudio de las mismas. En el auto mencionado la Sala dispuso lo siguiente:
“Primero.
Por Secretaría General, ofíciese a la doctora Gloria Elena Ospina Montoya,
Ginecóloga General, en la ciudad de Armenia, (calle 2N  número 13-10 piso 2
Armenia  para que en el término máximo de diez (10) días, informe por escrito
a  esta Sala de Revisión lo siguiente:
1.        En
qué consiste la técnica de fertilización  denominada  “inmunoterapia con
linfocitos paternos” recomendada  a la paciente Liliana Andrea Garcés
afiliada  a Coomeva y  quien  padece  actualmente de pérdida habitual de
embarazos.
2.        Explique
a la Corte, si se trata, en el caso específico de la paciente mencionada, del
único tratamiento probable en el mantenimiento del embarazo ante la
circunstancia personal  de los abortos espontáneos recurrentes, o si  existen
otras alternativas terapéuticas de reproducción asistida compatibles con el
estado de salud de la señora Liliana Andrea Garcés Piedrahita y que a su vez
logren llevar el embarazo a término.
Segundo. Por
Secretaría General, ofíciese al doctor Juan Carlos Mendoza  miembro  de la
Unidad de Reproducción Humana de la Universidad del Bosque (Edificio del
Bosque, calle 134 número 7B- 83 piso 7 en Bogotá), para que preste su
colaboración a la Corte Constitucional en un informe  en el que explique a esta
Sala (i) cuál es la etiología de los abortos espontáneos habituales y si esta
circunstancia puede mejorar con la técnica de la “inmunoterapia con linfocitos
paternos”; (ii) cuál es la evidencia científica existente frente a este
tratamiento ; (iii) cuál es la validez y eficacia del mismo para casos de
abortos recurrentes y (iv) cuáles son los potenciales o reales efectos adversos
que puede tener la técnica de inmunización con linfocitos paternos.”
2. En respuesta a las pruebas
solicitadas, se recibieron los siguientes informes:
2.1. Mediante Oficio OPT-A-086/2016 el Doctor Juan Carlos Mendoza respondió lo
siguiente sobre la
etiología de los abortos espontáneos habituales y si esta circunstancia puede
mejorar con la técnica de inmunoterapia con linfocitos paternos:
“Lo
primero que habría que advertir en este punto es que el término de aborto
habitual aun hoy no se ha aclarado totalmente, pues mientras para algunos
autores y sociedades científicas se considera que el aborto habitual debe
considerarse luego que la mujer ha tenido 2 pérdidas de embarazo para otros se
debe considerar dicha terminología luego de que haya tenido 3 o más pérdidas de
embarazo antes de la semana 20.
La
etiología del aborto habitual es diversa pues dentro de las causas que se han
relacionado con esta patología podemos mencionar las de tipo genético,
anatómico, endocrinológico, metabólico, infeccioso, inmunológico, hematológico
y psicológico entre otros, debiendo mencionar que en los últimos años existe
información en la que también se han relacionado aspectos de la calidad seminal
con este tipo de patología. Existen casos donde pueden estar presentes de forma
concomitante más de una de las causas que se han relacionado con el aborto
habitual pero lo más relevante en este tema es el hecho que dependiendo de las
metodologías que han usado los diferentes autores para clasificar su universo
de pacientes, lo cual se describe en las diversas publicaciones, se ha
calculado que de un 30 a 50 % de los casos se consideran de causa desconocida.
De
acuerdo a lo anterior, se entiende que existen múltiples causas y por lo tanto
diferentes posibilidades terapéuticas, en caso de hacer un diagnóstico de
problemas aloinmunes en la pareja, una de las que se ha descrito es la
inmunoterapia con linfocitos paternos (en realidad leucocitos) la cual tendría
cabida si el diagnóstico individual de cada caso en particular amerita tener en
cuenta dicha posibilidad, caso en el cual pudiera mejorar la circunstancia
expuesta.
Con
relación a la  evidencia científica existente frente a este tratamiento señaló:
“Este tratamiento fue descrito hace 35 años y la
evidencia científica ha sido controversial hasta hoy, de acuerdo a las
diferentes publicaciones y experiencia de los grupos que han trabajado con esta
terapéutica, los resultados en términos de bebe en casa son tan diversos como
que van desde el 10 % hasta al 90 % de tasas de éxito según diferentes autores.
Un estudio multicéntrico realizado bajo el auspicio
de la Sociedad Americana de Inmunología de la Reproducción concluyó que los
resultados controversia I es de las investigaciones realizadas para medir la
eficacia de la linfoterapia tenía su origen en la heterogeneidad de los grupos
a tratar. En la literatura existen datos que sustentan sus beneficios y otros
meta-análisis en los que no se ha podido comprobar su eficacia. Estos últimos
han sido criticados por diferentes razones que pudieran explicar por qué  dichos
estudios han dado los resultados descritos, dentro de dichos argumentos se
menciona que los estudios incluyen pacientes de grupos heterogéneos, no todos
tienen en cuenta el número de pérdidas pues el pronóstico de cualquier
tratamiento para el aborto habitual será peor en la medida que se han tenido
más número de pérdidas de embarazo y razones aún más técnicas de la terapia
como haber usado diferentes vías de administración (subcutánea, endovenosa o
intradérmica), diferentes dosis (cantidad de células) así como también el hecho
de trabajar con células congeladas, todo lo cual puede alterar los resultados.”
Sobre
la validez y eficacia del mismo para casos de abortos recurrentes sostuvo:
“De acuerdo a lo expuesto anteriormente debo
mencionar que no es una terapia generalizada en casos de aborto recurrente, que
es necesario estudiar, descartar o tratar los factores relacionados en cada
caso en particular y que solo en aquellos casos en los que se haga un diagnóstico
que justifique su uso se puede tener en cuenta, pues debo aclarar que no es la
única metodología descrita para realizar inmunomodulación en casos de aborto
recurrente.
En cuanto a la eficacia, lo he mencionado en el
punto dos, dependerá de un diagnóstico adecuado y la aplicación de una
metodología terapéutica que haya demostrado resultados, considerando que el
tratamiento utilizado de la manera adecuada en la paciente indicada tiene sin
duda un efecto terapéutico.”
Los
potenciales o reales efectos adversos que puede tener la técnica de
inmunización con linfocitos paternos son los siguientes:
“Se han descrito potenciales efectos adversos de la
técnica como enfermedades transmisibles, cicatriz o granuloma en el sitio de la
Inyección reacciones anafilácticas, reacción injerto huésped, enfermedades
autoinmunes, preeclampsia y retardo de crecimiento intrauterino. Estudios
prospectivos y retrospectivos han demostrado que los riesgos reales están
limitados a la respuesta esperada en una vacunación para enfermedades
infecciosas, principalmente reacciones locales en el sitio de la inyección,
endurecimiento, prurito o inflamación, síntomas que ceden espontáneamente a los
pocos días, ocasionalmente puede haber reacciones sistémicas que llevan a
producir un ligero estado febril, dolor de cabeza y malestar. No se ha
reportado reacción injerto huésped y en cuanto al riesgo de enfermedades
autoinmunes, preeclampsia o retardo de crecimiento intrauterino, estas se han
relacionado con posible patología de base autoinmune concomitante en este grupo
de pacientes.”[3]
2.2.
Por su parte la Doctora Glorya Elena Ospina Montoya especialista en Ginecología
y quien recomienda el tratamiento a la accionante, indicó a la Sala lo siguiente:
“- La inmunoterapia no es una técnica de
reproducción asistida o fertilización sino una opción terapéutica previa a la
nueva búsqueda de embarazo para pacientes con múltiples pérdidas o abortos a
quienes se les ha realizado el estudio de baja respuesta inmune;  el embarazo
es similar a un trasplante al cual se
debe tener una respuesta de reconocimiento, luego de este tratamiento se
evidencia la elevación a valores normales de anticuerpos bloqueadores que dan
mejores resultados para el futuro embarazo, en mi practica de 22 años tengo
varias pacientes con éxito aun después de 7 abortos previos.
Las causas de abortos son múltiples y complejas, no
tengo la información exacta de esta historia pero siempre se realiza estudio de
otros factores como hormonal, infeccioso, genético, y estructurales normales
para seguir adelante.
El recurso de inmunoterapia con linfocitos paternos
no tiene alternativas y los métodos de reproducción asistida no mejoran este
problema.”
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro
de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y
planteamiento del asunto objeto de revisión
Como se expuso,  constituyen la
base de la demanda los siguientes antecedentes de hecho:
La señora Liliana Garcés
Piedrahita padece de infertilidad primaria en tanto ha tenido 7 abortos espontáneos
recurrentes, que le han ocasionado serios problemas en su salud. La EPS Coomeva
ha autorizado con anterioridad todos los exámenes diagnósticos (de sangre,
cromosómico -cariotipo- y un espermograma al compañero de la accionante)
prescritos por los médicos tratantes, a fin de determinar la terapéutica a
seguir en el manejo de la infertilidad padecida por la accionante.  Concluida
la etapa diagnóstica, la médica tratante ordenó el tratamiento denominado inmunoterapia
con leucocitos paternos, negado por la EPS accionada tras considerar que no
está previsto en el POS. La accionante solicita amparo del derecho a la salud
reproductiva, para que se ordene la realización del tratamiento prescrito. La
sentencia objeto de revisión niega el amparo deprecado, luego de señalar que
las circunstancias de la accionante no se ajustan  a los estándares de
excepción establecidos por la Corte Constitucional en los casos de amparo a los
derechos reproductivos.
Corresponde por lo tanto a esta
Sala de Revisión determinar la posible violación del  derecho a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad y  a la salud de la demandante en su faceta
reproductiva, aplicando para ello la jurisprudencia vigente de esta
Corporación  en torno al amparo de los derechos  sexuales y reproductivos
cuando se advierte la negativa a los tratamientos de fertilidad.
La Sala reiterará igualmente, los
contornos del derecho a la salud y el deber de las EPS de
respetar los principios de integralidad, oportunidad y continuidad en la
prestación de los servicios de salud. Finalmente, analizará el caso concreto a
la luz de la jurisprudencia contenida en las sentencias T- 274 de 2015 y T-528
de 2014, de las pruebas allegadas por el grupo de médicos requeridos y por la
médica tratante de la peticionaria.
3.
La seguridad social y el derecho a la
salud, fundamentalidad y cobertura
La seguridad social se encuentra consagrada
expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual le reconoce
la doble condición de: (i) “derecho irrenunciable”, que se
debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional; y (ii)
“servicio público de carácter obligatorio”, que se presta bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicos o
privadas, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Conforme con su configuración
constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido la seguridad
social “como el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar
progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias
frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y
oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia
acorde con la dignidad del ser humano”[4].
En ese contexto, la misma
jurisprudencia ha puesto de presente que la seguridad social, para su
materialización, requiere de un amplio contenido prestacional, razón por la
cual exige del Estado el diseño de una estructura organizacional básica, esto
es, el diseño de un sistema de seguridad social integral “orientado a
procurar el bienestar del individuo y la comunidad mediante la protección de
las contingencias que los afecten, en especial, las que menoscaban la salud, la
integridad física y la capacidad económica”[5]. Conforme con
ello, lo ha dicho la Corte, la implementación de un modelo de seguridad social
por parte del Estado requiere que en él se defina: (i) el contenido de
los servicios, (ii) las instituciones encargadas de su prestación, (iii)
los procedimientos bajo los cuales éstos deben discurrir y (iv) el
sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen
su buen funcionamiento.
Ahora bien, este Tribunal ha
sostenido que la seguridad social, entendida como el conjunto de medidas
institucionales orientadas a procurar el bienestar individual y colectivo, “comporta
diferentes dimensiones, dentro de las que se encuentra la atención en salud”[6]. En ese sentido, un componente esencial de la seguridad social es
precisamente la salud, la cual aparece consagrada en el artículo 49 del mismo
ordenamiento superior, también, a partir de una doble configuración jurídica: (i)
como servicio público cuya prestación, regulación y coordinación se encuentra a
cargo del Estado conforme con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad; y (ii) como derecho que debe ser
garantizado a todas las personas en los servicios de promoción, protección y
recuperación de la misma.
En relación con su faceta de
derecho, no obstante su contenido prestacional, la jurisprudencia de esta
Corporación, en recientes pronunciamientos, le ha reconociendo a la salud el
carácter de derecho fundamental autónomo, susceptible de protección por vía de
acción de tutela, “cuando se involucra la existencia de una garantía
subjetiva derivada del contenido normativo que definen el derecho a la salud y
su alcance se encuentra determinado en la constitución y, en el conjunto de
leyes y reglamentos que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud”.[7]
El carácter fundamental y autónomo del derecho a la
salud, ha sido ratificado por la Ley Estatutaria de la Salud, la Ley 1751 de
2015, sometida a control previo y automático de constitucionalidad por parte de
esta Corporación, mediante la Sentencia C-313 de 2014. Precisamente, dicho
ordenamiento, a través de los artículos 1º y 2º, al definir el objeto,
naturaleza y contenido de la ley, se refiere a la salud como un “derecho
fundamental”, “autónomo e irrenunciable en lo individual  y en lo
colectivo”, el cual comprende, entre otros elementos, la prestación del
servicio de manera “oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el
mejoramiento y la promoción de la salud”.
En punto a la fundamentabilidad del derecho a la
salud, y su posibilidad de protección por vía de tutela, la jurisprudencia
constitucional[8]
ha precisado que el mismo comporta dos dimensiones: por un lado, (i)
el derecho a obtener la prestación real, oportuna y efectiva del servicio
incluido en el plan de atención y beneficios, a través de todos los medios
técnicos y científicos autorizados; y, por el otro, (ii) el
derecho a que la asunción total de los costos de dicho servicio corra a cargo
de la entidad o entidades a quien corresponda su prestación. En ese sentido,
tanto la prestación del servicio propiamente dicha, como el contenido económico
del mismo, hacen parte de la dimensión ius fundamental del derecho a la
salud, razón por la cual, en el evento de que alguno de estos dos componentes
no resulte satisfecho, resulta válido recurrir a la acción de tutela para
reclamar su protección.
4.     El deber de las EPS de respetar los principios de integralidad,
oportunidad y continuidad en la prestación de los servicios de salud.
Reiteración de jurisprudencia
El Sistema de Seguridad Social en
Salud se rige por unos principios expresamente consagrados en la Constitución
Política, en los tratados internacionales, y en la Ley misma, los cuales
constituyen mandatos superiores que determinan la forma en que las EPS deben
procurar la prestación de los servicios de salud.
Tales principios son desarrollo
de lo dispuesto por el artículo 48 de la C.N. conforme al cual el
servicio público obligatorio de la seguridad social, en el cual se comprende el
servicio de salud, deberá ser prestado bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, en respeto de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Y del artículo 49 Superior el cual señala que le corresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Igualmente, encuentran respaldo
en lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y
Culturales – adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200
A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 – que en el parágrafo 1° del artículo 12[9]
dispone que todas las personas tienen derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental.” En interpretación de la anterior disposición, el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General 14, entendió
que tal derecho se traducía en “la creación de condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (apartado d
del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso
igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y
de rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; programas de
reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades,
afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia
comunidad; el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y
atención apropiados de la salud mental.”
Así mismo, cuentan con un
fundamento legal en el numeral 3° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, que
establece que “El sistema general de seguridad social en salud brindará
atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de
conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de
salud”.
Con fundamento
en las anteriores disposiciones es que este Tribunal ha sostenido, en
reiteradas oportunidades que las empresas encargadas de la prestación de los
servicios de salud deben garantizar un acceso a los mismos integral, oportuno,
y continúo[10].
Así, en virtud del principio de integralidad[11],
los servicios de salud que se proporcionen a las personas deben contener todo
suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes para el diagnóstico de una enfermedad y el seguimiento
de una patología, así como todo otro procedimiento que el médico tratante
valore como necesario “para el pleno restablecimiento de la salud del
paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores
condiciones.”[12]
Lo anterior no
implica un suministro indeterminado e irrestricto de cualquier procedimiento o
insumo médico que el interesado considere que necesita, pues es el médico
tratante quien determina cuáles son los servicios necesarios e idóneos para el
tratamiento de la patología de cada paciente.
Por otro lado,
la jurisprudencia ha señalado que cuando un servicio de
salud no es prestado prontamente, en virtud del principio de oportunidad,
a una persona que lo necesita y que ha acreditado tener derecho al mismo,
deberá entenderse que se vulnera su derecho a la salud por cuanto “se le
impide acceder en el momento que correspondía a un servicio de salud para poder
recuperarse, [lo que implica] una amenaza grave a la salud por cuanto la
salud puede deteriorarse considerablemente.”[13]
Por ejemplo, en
la sentencia T-826 de 2007, con ocasión de la demora en el suministro de un
servicio de salud, la Corte reiteró su jurisprudencia al estudiar el caso de
una joven de 21 años con una enfermedad renal severa a quien la EPS, si bien no
le negaba el suministro de ningún servicio médico, le demoraba su entrega y la
sometía al agotamiento previo de múltiples trámites. En esa oportunidad la
Corte dijo que “se vulneran los derechos a la integridad física y la salud
de una persona cuando se demora la práctica de un tratamiento o examen
diagnóstico ordenado por el médico tratante.”
En este mismo
sentido, la sentencia T-881 de 2003 ya había sostenido que el desconocimiento
del criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un tratamiento
médico, debe ser entendido como un quebrantamiento del principio de
igualdad en la garantía del derecho a la salud y la vida. Lo anterior en
razón a que “el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos
recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de
riesgo la integridad física y la salud de los pacientes, quienes deben
someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el
objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado.”
En esta misma
oportunidad la Corte dejó claro que las instituciones encargadas de la
prestación de los servicios de salud no están autorizadas para mantener
indefinidamente en suspenso e incertidumbre al paciente que acredita y prueba
la necesidad de un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica.
También en la
sentencia T-557 de 2010 se determinó que para las personas con VIH[14],
o las que requieren un tratamiento con antibióticos, el suministro oportuno de
los medicamentos prescritos es indispensable no solo para conservar el  grado
de salud, sino también para evitar su deterioro.
En la sentencia T-489 de 1998,
con ocasión de un paciente que requería una cirugía de rodilla con carácter
urgente en razón a los intensos dolores que padecía, la Corte expresó que este “estado
de sufrimiento superable con una cirugía se ha prolongado injusta e
innecesariamente (…) por un causa ajena a la responsabilidad y posibilidad de
acción del demandante”.
Sobre la prolongación del
sufrimiento debido a la demora de las EPS en suministrar un medicamento o
insumo, o en practicar un tratamiento o cirugía, la sentencia T-024 de 2010
indicó que la extensión injustificada de una dolencia o una disfuncionalidad en
la salud “vulnera el derecho fundamental a la integridad personal, y por
supuesto, el derecho a una vida digna, aunque no se esté ante la inminencia de
muerte”.
Así mismo, la sentencia T-433 de
1994 sostuvo que si una paciente padece dolores que le causan sufrimiento y
existe una cirugía que le permite su recuperación “es necesario que la
operación recomendada por el mismo centro sea practicada lo más pronto posible,
dentro de un término científicamente admisible y humanamente soportable” a
fin de que la demora no conduzca a unos nuevos factores de malestar o de agravamiento
de los anteriores.
En este orden de ideas se puede
afirmar que si bien la dilación en la prestación efectiva de
los servicios de salud puede tener origen en causas imputables al mismo
paciente, este Tribunal ha concluido que en numerosas ocasiones son las negligencias administrativas y/o médicas de las EPS las que impiden
el acceso oportuno a los servicios de salud. Bajo
este supuesto, la sentencia T-705 de 1999 señaló:
“La negligencia de las entidades encargadas de prestar los servicios
de salud, bien sea que se presenten en el campo científico, ya en el
administrativo, no pueden constituirse en argumento de ellas mismas para negar
la protección efectiva a sus pacientes – afiliados o beneficiarios – (…)
Las irregularidades internas de tales instituciones no pueden
trasladarse a los usuarios como aquí se ha pretendido, con el único propósito
de abstenerse de prestar los servicios que les corresponden. Ello atenta no
solamente contra los derechos fundamentales afectados, sino contra los
principios previstos en el artículo 209 de la Constitución y contra la buena fe
de las personas”.
Con todo, la
sentencia T-227 de 2001 reiteró que los pacientes que requieran tratamientos o
exámenes médicos no pueden ver prolongada indefinidamente su atención por la
falta de eficiencia de los prestadores del servicio, pues “quien presta un
servicio de salud no debe efectuar acto u omisión alguna que pueda comprometer
la continuidad y eficiencia del servicio y, en consecuencia, comprometa o pueda
llegar a agravar la patología de los beneficiarios.”
La
jurisprudencia también ha sido clara en sostener que no es necesario que el
tratamiento médico quirúrgico que se demanda en sede de tutela constituya un
medio inaplazable para evitar el fallecimiento de una persona, pues resulta
suficiente que el mismo esté destinado a recuperar la salud perdida. En otras
palabras, “el retraso de exámenes, cirugías o tratamientos médicos,
constituye violación del derecho a la salud (…) no solamente cuando se
demuestre que sin ellos el paciente puede morir sino cuando se extienden
injustificadamente tratamientos que son necesarios para (…) el restablecimiento
de la salud perdida”[15].
Así por ejemplo, en la sentencia T-260 de 1998, la Corte indicó que
no podía afirmarse que “como la visión del demandante no está en peligro de
perderse, debe denegarse el amparo constitucional solicitado. Sería tanto como
esperar a que un enfermo demuestre que está al borde de la muerte para que el
juez de tutela tome cartas en el asunto, cuando lo natural y obvio dentro del
campo de la medicina es evitar llegar a tan terrible estado.”
Lo anterior
responde al concepto mismo de la vida y la salud como derechos constitucionales
de carácter fundamental, los cuales no significan una mera
posibilidad de existir, de alguna forma, sino, por el contrario, implican “una
existencia en condiciones dignas y cuya negación es, precisamente, la
prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el
mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible
mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida.”[16]
En definitiva,
acerca del deber de las EPS de garantizar un acceso oportuno a los servicios de
salud, la Corte Constitucional ha sostenido, de forma reiterada[17], que el
simple retardo injustificado en el suministro de medicamentos o insumos
médicos, o en la programación de un procedimiento quirúrgico o tratamiento de
rehabilitación, puede implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o
cirugía ordenada inicialmente, prolongar el sufrimiento, deteriorar y agravar
la salud del paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y
configurar, en consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la
integridad personal y a la vida digna de un paciente.
Por otra parte, dentro de los
principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se
encuentra también el de continuidad en la atención médica,
el cual hace referencia a la prestación eficiente del servicio de salud que ya
se haya iniciado a un paciente, sin que el mismo sea interrumpido o suspendido
de manera imprevista e injustificada por razones administrativas o
presupuestales[18].
Bajo este punto de vista, la
Corte ha considerado que “La garantía de continuidad en la prestación del
servicio es parte, por consiguiente, de los elementos definitorios del derecho
constitucional fundamental a la salud que no puede ser desconocido sin que con
esta actitud se incurra en una grave vulneración del derecho a la salud y de
otros derechos que se conectan directamente con él, como son el derecho a la
vida en condiciones de dignidad y de calidad y a la integridad física y
psíquica. Por consiguiente, no es admisible constitucionalmente abstenerse de
prestar el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien
sea por razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el
principio de confianza legítima y de incurrir en la vulneración del [sic]
derechos constitucionales fundamentales”[19]
Cabe resaltar que este principio
de continuidad responde a un principio superior, el de confianza legítima
que ha sido entendido como esa garantía conforme a la cual “los usuarios esperan que los servicios de salud que se les
han comenzado a prestar no sean suspendidos de manera abrupta o repentina, sin
justificación admisible desde el punto de vista jurídico”[20]. Por último, debe recordarse que el principio
de continuidad está también relacionado con el principio de
eficiencia, conforme al cual la prestación de los servicios de salud deberá
ofrecerse de manera tal, que “no ponga a las beneficiarias y a los
beneficiarios del servicio ante trámites burocráticos innecesarios o superfluos
encaminados a obstruir el acceso a la salud, sean estos trámites de orden
normativo o administrativo.”
5.     Los tratamientos de fertilidad a  la luz de la jurisprudencia
vigente hasta 2014
La  jurisprudencia relativa[21],
al derecho a la salud, específicamente en punto al amparo de los tratamientos
de fertilidad, ha tenido dos vertientes de resolución de los casos:
-Una primera línea  temprana
sostenida por mucho tiempo hasta el año  2014, y otra construida a partir de
esa fecha con las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015.  En
su jurisprudencia inicial, esta Corporación señaló  que la acción de tutela no
procedía en tales casos,  principalmente debido a que este tipo de tratamientos
estaban  expresamente excluidos del POS. Además (i) su costo excesivo
representaba una disminución en el cubrimiento de servicios de salud
prioritarios; (ii) el derecho a la procreación no puede extenderse
hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad
biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le
permite su goce[22]
y  (iii) en virtud de la libertad de configuración legislativa, era
posible la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, se
trataba de un ejercicio legítimo del desarrollo de dicha facultad[23].
No obstante, como parte de esta
línea, la Corte matizó algunos casos en los que se hacía procedente la garantía
de los derechos a la salud en amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber:
(a) cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la
EPS y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una razón
científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el
accionante es la práctica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la
causa de la infertilidad; y por último, (c) cuando la infertilidad es la
consecuencia de otra enfermedad[24].
La Corte estimó en dichos casos, que en virtud de los principios de confianza
legítima y de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no era
permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a
pesar de que no tuvieran la obligación de suministrarlos[25]. Igualmente
protegió en su momento el derecho al diagnóstico y a la falta de certeza sobre
la enfermedad, ordenando la práctica de exámenes, con el fin de que la persona
tuviera pleno conocimiento sobre su estado de salud, aclarando siempre que ello
no suponía la realización del tratamiento de fertilidad[26].
6.     La jurisprudencia en vigor sobre los derechos sexuales y
reproductivos.  Sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015
La jurisprudencia vigente de la
Corte Constitucional apoyada en distintos pronunciamientos de organismos
internacionales, ha señalado actualmente,  que el ejercicio de los derechos
reproductivos supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad
que tienen las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear
o no, cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad de decidir
responsablemente el número de hijos. Por ende, la injerencia injustificada
sobre este tipo de decisiones, trae consigo la limitación en el ejercicio de
otros derechos fundamentales como la libertad y la autodeterminación, el libre
desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar y el derecho a
conformar una familia.
6.1. El primer pronunciamiento que avizora una nueva hermenéutica
frente a la tutela para los tratamientos de fertilidad es el fallo T-528 de
2014, que si bien está direccionado a un tratamiento de fertilidad
específico como es la FIV (fertilización in vitro, como técnica de
reproducción asistida para controlar la infertilidad) sus consideraciones son
válidas para todos los casos englobados en el género de “tratamientos de
fertilidad.”
- La Sala Primera de
Revisión[27]
conoció el caso de un señor a quien su EPS le negó un tratamiento de
fertilidad, en atención a una discapacidad física de tipo reproductivo;
solicitaba en consecuencia, el  mencionado tratamiento para él y su pareja. La
Corte consideró que la EPS accionada no vulneró los derechos fundamentales
invocados, dado que el tratamiento solicitado se encontraba excluido del Plan
Obligatorio de Salud. No obstante, sí encontró demostrada la vulneración del
derecho fundamental a la salud en su faceta de información, guía y
acompañamiento, al no haber obtenido el actor por parte de esa entidad una
orientación clara, concreta y eficiente acerca de su patología. Aunque la Corte
negó la protección de los derechos invocada por el actor, incluyó importantes
consideraciones sobre la insuficiencia de regulación de los tratamientos de
fertilidad en Colombia y la opacidad de la jurisprudencia de esta Corporación
sobre la materia.
Hizo referencia la sentencia  a
la relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental
a la salud en su faceta reproductiva. Sobre este asunto, explicó que el derecho
a la reproducción humana “se deriva de los derechos
a la libertad y a la autodeterminación[28], al libre desarrollo
de la personalidad, a la intimidad personal y familia y a la libertad para
fundar una familia”, y según el Comité de Derechos
Humanos “la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una
familia[29]”.
De igual forma,
señaló que “existe un vínculo estrecho entre la autonomía personal, la
libertad reproductiva y la integridad física y sicológica[30],
este último conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que
‘[s]iendo la preservación de las condiciones físicas, sicológicas y
espirituales de la persona objeto de protección del derecho fundamental a la
integridad personal existe una estrecha relación entre este derecho y el
derecho a la salud[, pues este último] protege igualmente la preservación de la
integridad de la persona humana, no sólo frente a agresiones humanas sino
también frente a todo tipo de agentes naturales o sociales’[31]”.
Concordante con
lo anterior, la Corte recordó que el derecho fundamental a la salud protege
varios ámbitos de la vida humana, identificando distintas categorías como la
salud física, la salud sicológica, la salud mental, la salud emocional y la
salud social. Dentro de tales categorías se encuentra la salud sexual y
reproductiva, entendida esta última como “[…] un estado general de bienestar
físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en
todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y
procesos (…) [E]ntraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o
no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[32]”.
De igual forma,
se  remitió a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
cuanto a que la “salud reproductiva implica además los derechos del hombre y
de la mujer a ser
informados y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la
fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables”.
Hizo igual
referencia a lo establecido por el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, en el sentido de que “[d]eberían
proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de conformidad con directrices
éticas y normas médicas apropiadas”[33] para combatir la
infertilidad, lo que guarda estrecha relación con el goce de los beneficios del
progreso científico. Sobre este punto precisó:
“Partiendo de este amplio reconocimiento, señaló la Corte IDH que
‘[d]el derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el
ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia[,
] se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas
de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones
desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones
reproductivas que correspondan en cada persona’[34]”.
Con fundamento
en lo anterior, en la citada providencia se exhortó al Gobierno, a través del
Ministerio de Salud y Protección Social, para que revisara la situación de
aquellas personas que no cuentan con los recursos económicos para costear los
tratamientos de fertilidad e iniciara una discusión pública y abierta que
incluyera en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud.  Lo anterior considerando que varios países de América
Latina con una situación económica, social y política similar a la de Colombia
han avanzado en la regulación de las técnicas y los tratamientos de
reproducción humana asistida y/o en su inclusión en el sistema público de salud
o en los seguros sociales[35].
Además, concluyó que no era aceptable que para el año 2014, esto es, pasados
más de veinte años desde la expedición de la Ley 100 de 1993 y más de cinco
años de haberse proferido la sentencia T-760 de 2008, el Estado continúe dando
la misma respuesta a las personas que padecen infertilidad, a sabiendas que el sistema
de seguridad social en salud debe ser progresivo.
Constató la aludida
sentencia, que aunque la conservación del equilibrio financiero constituía un
argumento válido para la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida
del Plan Obligatorio de Salud, ello no significaba que no se pudiese avanzar en
su inclusión. Además, porque resultaba constitucionalmente problemático
mantener de manera general ese tipo de exclusiones; es decir, “a pesar de
ser razonable tal exclusión del plan de beneficios, hacerlo en todos los casos
puede conducir a la vulneración de ciertos derechos fundamentales, según pasa a
explicarse.”[36]
6.2 La sentencia T-274 de 2015, en la misma línea vislumbrada por la
sentencia  T-528 de 2014 sobre la interpretación de los derechos sexuales y
reproductivos, anunció en sus considerandos la necesidad de presentar “algunas
consideraciones desde una perspectiva diferente no examinada ni valorada en la
jurisprudencia constitucional hasta ese momento,  referida a  los  derechos a
la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a
conformar una familia, su relación con la garantía de los derechos sexuales y
reproductivos y su protección a través del sistema de seguridad social en
salud, en el marco de la Constitución Política de 1991 y de los instrumentos de
derecho internacional que se integran a ella (bloque de constitucionalidad).”
Se estudió  esa vez el caso de
varias accionantes que  habiendo solicitado a  sus respectivas entidades
prestadoras de salud el tratamiento de maternidad asistida denominado Fecundación
in vitro, éste les fue negado tras estimar que se encontraba fuera del
POS.
-Reiteró en primer lugar la
sentencia,  la línea uniforme que ha trazado la Corte Constitucional  sobre el
reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos sexuales y
reproductivos[37],
entendiendo que tales derechos reconocen y protegen la
facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su
reproducción, e implica la obligación del Estado de brindar los recursos
necesarios para hacer efectiva tal determinación.
-Recordó la
diferencia plasmada en la jurisprudencia respecto de los  derechos sexuales  y
los derechos  reproductivos, en tanto “sexualidad y reproducción son dos
ámbitos diferentes en la vida del ser humano, en tanto  que la primera no debe
ser entendida solamente como un medio para lograr la segunda”[38],  reconociendo
no obstante que ambos derechos están indudablemente relacionados, dado que la
autonomía en las decisiones reproductivas contribuye a llevar una vida sexual
sin riesgo de embarazos no deseados, lo que quiere decir que cada una de estas
categorías posee una definición y un contenido propio pero parten de una base
común[39]. Al
respecto, se trajo  la sentencia T-732 de 2009  en la que la Corte sostuvo:
“Esta primera aproximación nos indica que abarcan pretensiones de libertad, que exigen del Estado
abstenciones, pero también contienen reivindicaciones de tipo prestacional, que
requieren del mismo una actividad concreta, las cuales deberán ser
desarrolladas por el legislador y la administración para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para
acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de
financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a
quienes más lo necesitan, tal y como sucede
con todos los derechos según la jurisprudencia constitucional[40].
En esta tarea, tanto el legislador como la administración deberán respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución), para lo cual deben tener
en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el
alcance de los derechos que reconocen estas normas[41]”.
-Teniendo
en cuenta que en  el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos
están implícitas otras garantías fundamentales, la Sala  Sexta consideró
pertinente realizar  el  estudio de esos otros derechos involucrados en los
casos en los que se discute el amparo a los derechos  reproductivos, en dos
ámbitos diferentes pero confluyentes: el derecho interno y la jurisprudencia de
la Corte Constitucional  y el derecho emanado de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, especialmente en el caso  “Artavia Murillo y otros
contra Costa Rica”. A la luz de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, se estudió por la Corte IDH el caso de varias parejas cuya única
posibilidad de procrear biológicamente estaba sujeta a la realización de un
procedimiento de fertilidad específico (fertilización in vitro), el cual
fue prohibido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica, mediante sentencia del 15 de marzo de 2000, al anular el Decreto
24029-S de 1995, que autorizaba su práctica.
De la
normativa constitucional colombiana y de su jurisprudencia, la Sentencia T- 274
de 2015  resalta lo siguiente:
- El artículo 16
de la Constitución Política señala que “todas las personas tienen derecho al
libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen
los derechos de los demás y el orden jurídico”. El derecho al libre desarrollo
de la personalidad está íntimamente relacionado con la dignidad humana como “derecho fundante del Estado”[42], con la
autodeterminación y la vocación pluralista de la Carta Política. Sobre el
particular esta Corporación ha explicado que se trata de una garantía que
protege las decisiones que las personas de manera responsable y autónoma, toman
con respecto a su plan de vida. En este sentido, se considera violado cuando a
un individuo se le impide “alcanzar
o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las
circunstancias que dan sentido a su existencia”[43], de manera arbitraria, irrazonable
e injustificada.”[44].
-De igual forma, la Constitución reconoce, en su artículo
42, el derecho a conformar de manera responsable una familia y de las parejas a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos. Este derecho es, a su
vez, una de las expresiones de los derechos sexuales y reproductivos. Al
respecto, la Corte ha sostenido: “los derechos reproductivos protegen la autodeterminación
reproductiva asociada con la progenitura responsable consagrada en el artículo
42 Superior, y que se entiende como la facultad que tienen las personas de
decidir si quieren o no tener hijos y en qué momento. Este derecho supone la
prohibición de cualquier interferencia externa en la toma de este tipo de
decisiones personales, por lo cual se considera vulnerado cuando la persona es
sometida a cualquier tipo de violencia física, psicológica o a actos de
discriminación, como embarazos, esterilizaciones o abortos forzados. Los
derechos reproductivos también amparan el derecho de las personas a acceder a
servicios de salud reproductivos lo cual incluye tratamientos médicos para
enfermedades del aparato reproductor, embarazos libres de riesgos y acceso a
información y métodos de anticoncepción”[45].
-Señaló la sentencia, que   los derechos sexuales reconocen la
libertad sexual o bien el derecho que le -asiste a cada persona para decidir si
quiere o no tener relaciones sexuales y con quién, sin que exista violencia,
coacción o interferencias arbitrarias de terceros. Asimismo, protegen el acceso
a servicios de salud sexual. Al respecto, la Corte ha destacado que “la protección constitucional de
la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su
libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el
proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería
de sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de
los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarro­llo, si
la identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el
despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo[46]”[47].
-Refiriéndose a los derechos reproductivos, la
sentencia recordó que este Tribunal ha señalado que con fundamento en la
Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia y la jurisprudencia constitucional, los mismos reconocen y
protegen (i) la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a servicios de
salud productiva, de la siguiente manera: (i) en la Declaración de la
Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994 se
estableció que esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos humanos
que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de
Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). Bajo ese
entendido, los derechos reproductivos están implícitos en los derechos
fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y
43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información
(artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67),
entre otros.
-De igual forma,
la Corte Constitucional ha sostenido que aunque su titularidad es compartida
por hombres y mujeres, la vigencia de los derechos reproductivos es de
particular importancia para estas últimas, dado que “la determinación de
procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida
pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería
ser así[48],
son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas,
a lo que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas del
control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por
la familia, la sociedad y el Estado”[49].
-A la  autodeterminación
reproductiva  le dio el siguiente alcance: implica  reconocer, respetar y garantizar “la facultad de las personas de decidir
libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con
qué frecuencia”[50].
Lo anterior encuentra anclaje superior en el artículo 42 de la Constitución, cuando
prescribe que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos”; y en el artículo 16, ordinal e), de la Convención
para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer
(CEDAW), que reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente
sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos.
Sobre este particular, se hizo
referencia a la jurisprudencia de este Tribunal que ha sostenido:  “la
autodeterminación reproductiva reconoce a las personas, en especial a las
mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de interferencias en la toma de
decisiones reproductivas, incluida la violencia física y psicológica, la
coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales
injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida
tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución[51]
y artículo 11.2 de la CEDAW[52]).
Por tanto, se viola el derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se
presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de
anticoncepción forzados[53]
o cuando se solicitan pruebas de esterilización[54] o de
embarazo[55]
para acceder o permanecer en un empleo.  Además, la autodeterminación
reproductiva reconoce que este tipo de decisiones son personales, pues “[l]a
decisión [de la mujer] de tener hijos (…) no debe (…) estar limitada por el
cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno”[56].
Es por ello que este derecho es vulnerado, por ejemplo, ‘cuando se obliga al
marido a dar su autorización para decidir sobre la esterilización de la mujer,
o cuando se establecen requisitos generales para la esterilización de la mujer,
como por ejemplo, tener cierto número de hijos o cierta edad, o cuando es
obligatorio que los médicos y otros funcionarios de salud informen sobre los
casos de mujeres que se someten a abortos’[57]”[58].
-Refiriéndose
al acceso a los servicios de salud reproductiva, se aludió
también a la jurisprudencia de la  Corte Constitucional en  las ocasiones en
las que ha dicho que, de conformidad con la Recomendación
General 24 de la CEDAW, “la negativa de un Estado Parte a prever la
prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en
condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de
prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de servicios por
razones de conciencia, deberán adoptarse medidas para que remitan a la mujer a
otras entidades que prestan esos servicios”[59]. De igual
forma, ha resaltado que una de las obligaciones estatales consiste en
garantizar la eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los
servicios de salud en la esfera de la salud sexual y genésica[60]. En el
mismo sentido, se refirió la Observación General 14 del Comité del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), sobre el
derecho a la salud del, en la que se expuso que “para
suprimir la discriminación contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma
particular, acceso a servicios en materia reproductiva, por lo cual el Estado
debe abstenerse de limitarlo[61]
y suprimir las barreras que impiden el mismo[62],
incluso cuando provengan de terceros[63]”.
-En armonía con
lo anterior, la sentencia indicó que   la Corte ha explicado en esa misma línea
que el derecho fundamental a la salud protege varios ámbitos de la vida humana,
identificando distintas categorías como la salud física, la salud sicológica,
la salud mental, la salud emocional y la salud social. Dentro de ellas se
encuentra la salud sexual y reproductiva, entendida esta última como “[…] un
estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de
enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos (…) [E]ntraña la capacidad de disfrutar
de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad
para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[64]”.
-Frente a este
tema, hizo referencia a lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en cuanto a que la “salud reproductiva implica además los derechos
del hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para
regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables”, y se remitió a lo establecido por el Programa de Acción de la
Conferencia Internacional sobre
la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, en el sentido de
que “[d]eberían proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de
conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiadas”[65]
para combatir la infertilidad, lo que guarda estrecha relación con el goce de
los beneficios del progreso científico. Sobre este punto precisó: “Partiendo
de este amplio reconocimiento, señaló la Corte IDH que ‘[d]el derecho de acceso
al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía
reproductiva y la posibilidad de formar una familia[, ] se deriva el derecho a
acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia
reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones
desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones
reproductivas que correspondan en cada persona’[66]”.
-Por su parte, las
reglas hermenéuticas tenidas en cuenta  por la Corte Constitucional derivadas
del fallo de la Corte IDH en el caso Artavia contra Costa Rica fueron las
siguientes:
-En punto al alcance de los
derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la vida privada y
familiar,  sostuvo que (i) la Convención Americana sobre Derechos Humanos
protege el derecho a la vida familiar, al reconocer el papel central de la
familia, lo que conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer de manera más
amplia el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar; (ii) el derecho a la
vida familiar se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los
servicios de salud reproductiva; y (iii) los derechos a la vida privada y
familiar y a la integridad personal se hallan directamente relacionados con la
atención en salud, conclusión a la que llega ante las situaciones de angustia y
ansiedad, así como los impactos graves por la falta de atención médica o
accesibilidad a ciertos procedimientos de salud.
-Consideró que la decisión de
tener hijos biológicos a través de los tratamientos de fertilidad y específicamente
de las  técnicas de reproducción asistida hace parte del ámbito de los derechos
a la integridad personal, a la libertad personal y a la vida privada y
familiar.
- Para la Corte IDH la maternidad
hace parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad y en esa medida
considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la
vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre en el sentido genético
o biológico[67]. Al respecto señaló,
que la vida privada se relaciona con
la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo
cual involucra el acceso a  la tecnología médica necesaria, el cual se entiende
vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una
mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad[68]. Resaltó que “la protección a la vida privada incluye el respeto de
las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de
la pareja de convertirse en padres genéticos”.
-Por otro lado, mencionó, que los
derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también “directa
e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta
de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede
resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad
reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la
libertad reproductiva y la integridad física y psicológica”[69]. Sostuvo igualmente que el derecho a la vida privada y la libertad
reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica
necesaria para ejercer ese derecho.
-Específicamente, la Corte IDH
analizó la severidad del impacto desproporcionado de la medida impuesta por la
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en relación con las situaciones de:
(i) discapacidad, (ii) género y (iii) situación económica.
-En primer lugar, sobre la
discriminación indirecta en relación con la condición de discapacidad, sostuvo que, teniendo en cuenta la
definición desarrollada por la Organización Mundial de la Salud, según la cual
la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo, las personas con infertilidad debían considerarse protegidas por los
derechos de las personas con discapacidad, condición
que demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía
reproductiva[70].
-En esa línea se
refirió al artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, que incluye el derecho de las personas con
discapacidad de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de
salud reproductiva[71].
Lo hace igualmente con el Protocolo Adicional a la Convención Americana en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), que en su artículo 18 señala que “[t]oda persona afectada por una
disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una
atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su
personalidad”. Asimismo, se cita la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad, que define el término “discapacidad” como “una deficiencia
física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que
limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida
diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.
-Sostuvo, en consecuencia, que es
obligación de los Estados propender hacia la inclusión de las personas con
discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y
participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que
las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, se
decanta por la necesidad de  que “los Estados promuevan prácticas de
inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover
dichas barreras”[72].
-Afirmó  la
sentencia de la Corte IDH, que  según la OMS, “si bien el papel y la
condición de la mujer en la sociedad no deberían ser definidos únicamente por
su capacidad reproductiva, la feminidad es definida muchas veces a través de la
maternidad. En estas situaciones el sufrimiento personal de la mujer infecunda
es exacerbado y puede conducir a la inestabilidad del matrimonio, a la
violencia doméstica, la estigmatización e incluso el ostracismo[73]”.
Señaló que aunque la infertilidad puede afectar tanto a hombres como a mujeres,
la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona
especialmente con el cuerpo de las segundas y si bien la prohibición de la
fertilización in vitro no está expresamente dirigida hacia las mujeres,
y por lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre
ellas. No obstante, resaltó que estos estereotipos de
género son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y
por lo mismo se deben tomar medidas para erradicarlos.
Luego del
análisis de las pautas hermenéuticas señaladas en la sentencia de la Corte IDH,
concluyó la sentencia T- 274 de 2015  que tanto la jurisprudencia de esta
Corporación[74]
como la  de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[75] ha determinado que los
derechos sexuales y reproductivos protegen la facultad de las personas de tomar
decisiones libres sobre su sexualidad y reproducción, y han sido reconocidos
como derechos humanos cuya protección y garantía parten de la base de reconocer
la igualdad y la equidad de género.
La aplicación de la doctrina
descrita al caso concreto,  se hará en el siguiente acápite.
7. Caso concreto
7.1Asunto
previo
Según el artículo
86 de la Carta Política, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión
corresponde al requisito de subsidiariedad, que descarta la utilización de la
tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos.
La Sala
precisa que si bien la parte accionante cuenta con la posibilidad de acudir a
la Superintendencia Nacional de Salud, (Ley 1122 de
2007) a fin de que tal entidad conozca y desate la
controversia suscitada, considera que este mecanismo de defensa no es apto y
expedito  en este caso para obtener la protección inmediata de los derechos
fundamentales invocados. Conforme lo ha expuesto esta
Corporación,[76]
la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud  frente a casos que ya
se discuten en sede de tutela y que han surtido las instancias regulares de
dicho proceso, depende del estudio que elabore el juez constitucional frente a
las posibles garantías constitucionales que se advierten infringidas en cada
proceso.
Así se señaló en
la sentencia  C-119 de 2008, al estudiar la exequibilidad del artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, cuando la Corte sostuvo que la  oportunidad e idoneidad del
proceso jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, debe
valorarse de acuerdo a cada caso en concreto, debiendo considerarse las
condiciones de salud, sociales y económicas de los peticionarios que hagan
necesario o urgente su amparo. Ha dicho igualmente la Corte, que existe un
derecho en cabeza de quien acude al amparo constitucional de obtener una
solución  pronta y eficaz, y por ello, conforme al análisis de cada caso en
concreto, debe operar el amparo en sede de tutela, máxime si cualquiera de los
dos mecanismos buscan otorgarle al ciudadano una protección inmediata cuando
sus derechos fundamentales están siendo desconocidos[77].
Las
particularidades de este caso, centradas específicamente en la interrupción de
un tratamiento de fertilidad que venía llevándose a cabo y que urge mediante la
acción de  tutela de un procedimiento que defina la posible aptitud fértil de
la accionante, hace que la jurisdicción especial creada por la Superintendencia
Nacional de Salud no sea la adecuada debido: (i) al acopio probatorio que ha
sido menester  este caso, dada la especialidad de lo solicitado,  y que
claramente se facilita por el despliegue que puede hacer el juez
constitucional; (ii) al tiempo que tomaría obtener decisiones en firme por
otros medios y (iii) por la precariedad que se ha advertido frente a ese
mecanismo, con relación al término para resolver el recurso de apelación en
segunda instancia por los Tribunales Superiores, el cual no ha sido aún
regulado por el legislador, razón por demás para que no se considere una vía
legítima de acceso a la justicia por parte de quienes originalmente activaron
el mecanismo tutelar.
Comparte la Sala
la opinión del salvamento de voto consignada en la sentencia T-603 de 2015, al
concluir que “de cara a una crisis tan profunda como la que aqueja al
sistema de salud colombiano, sin desconocer con ello los esfuerzos por superar
las dificultades estructurales, no puede supeditarse la acción de tutela a que se
agoten todos los mecanismos judiciales ordinarios”. Así  entonces,  “a
pesar de que deban adelantarse previamente los mecanismos administrativos o
judiciales dispuestos, ello no puede convertirse en un obstáculo insalvable,
cuando estén en juego caros intereses de una sociedad, como es la salud y la
vida de sus habitantes. Finalmente, el tiempo que implica agotar la instancia
ante la Superintendencia de Salud más la segunda instancia ante las salas
laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en el evento de
impugnarse, harían inoperante la respuesta que brinda la acción de tutela,
además de desvirtuar la posibilidad de adoptar medidas provisionales para
proteger los derechos (Art 7, Decreto 2591 de 1991)”[78].
7.2 Hechos
probados y solución del caso
La señora Liliana
Andrea Garcés  Piedrahita, padece de una patología que la califica como
abortadora habitual en tanto en más de 7 oportunidades ha intentado que su
embarazo llegue a término y no ha sido posible. Luego de varios exámenes
diagnósticos, específicamente cariotipos y espermogramas, practicados por la
EPS Coomeva, su médica tratante recomienda el tratamiento de inmunoterapia con
linfocitos paternos a efecto de mejorar su pronóstico de fertilidad.
La Sala recuerda, que el punto de
partida en el análisis de la alegada vulneración a los derechos de la
accionante, ha de ser en este caso, el grado de afectación que supone para su
salud la falta del tratamiento recomendado, visto desde la jurisprudencia
vigente en torno a los derechos reproductivos, el derecho a la igualdad y el
libre desarrollo de la personalidad. Para ello, detallará inicialmente, el
resultado del material probatorio allegado al expediente junto al solicitado por
la Corte a médicos especialistas[79]
en la materia, el cual se condensa en el siguiente resultado:
-La EPS Coomeva señaló en la
respuesta que dio al juez de instancia en el presente caso, que la accionante “se
encuentra en  manejo de infertilidad”, lo que significa que  viene
tratándose con anterioridad un problema de fertilidad, en este caso el relativo
a la imposiblidad de que el embarazo concluya con un nacido vivo, dada la
pérdida gestacional repetida.
- La reproducción de los seres
humanos involucra a progenitores genéticamente diferentes de una misma especie,
a dichas diferencias se las denomina aloinmunes, por ello el embarazo es similar
a un trasplante al cual se debe una respuesta de reconocimiento. Esto determina
que el embrión, sea blanco inmunológico natural para el sistema inmune materno,
debido a aquellos productos de genes heredados del padre y antígenos
específicos de tejido de diferenciación.[80]
-El aborto espontáneo recurrente se define como la
pérdida temprana y consecutiva de tres o más embarazos. Una teoría señala  que
para algunas mujeres esto podría estar causado por una respuesta del sistema
inmunológico al embrión o feto. Se han probado tratamientos que intentan
inmunizar a la mujer contra células "extrañas" de un futuro embarazo
y las inmunoterapias, como las solicitadas en este caso, incluyen glóbulos
blancos (leucocitos) de la pareja de la mujer. El
tratamiento consiste en un plan de inmunización con leucocitos paternos, que
permiten al sistema inmune materno el reconocimiento indispensable para que se
establezcan los mecanismos protectores del embarazo.[81]
-La etiología del aborto habitual es incierta y diversa,
( de un 30 a 50% de los casos la causa es desconocida) va desde problemas
genéticos, endocrinológicos e inmunológicos hasta los que tienen que ver con la
calidad seminal. Ante los múltiples orígenes de la patología, igualmente existe
variedad de posibilidades  terapéuticas. En caso de que se haya hecho un
diagnóstico previo y correcto  de problemas aloinmunes en la pareja, una de las
terapias viables es la de linfocitos paternos.  [82]
-La inmunoterapia con
leucocitos paternos no es una técnica de reproducción asistida, sino una
opción terapéutica para tratar la infertilidad, es un tratamiento de fertilidad
previo a la búsqueda de un embarazo para pacientes con múltiples pérdidas previas.[83]
-La evidencia científica revela, que la inmunoterapia no
reduce a futuro el riesgo de aborto por repetición en las mujeres que tienen
abortos espontáneos recurrentes. Pese a que se trata de una técnica utilizada
desde hace 35 años, las tasas de éxito van del 10 % al 90 %.  Depende, afirman
los juicios médicos consultados, de la precisión en el diagnóstico previo
realizado a la mujer y a la pareja.[84]
7.3 A la vista  de los hechos y pruebas allegadas,
la Corte considera lo siguiente:
De acuerdo con lo estipulado en el numeral 4º del artículo 130 de la
Resolución 5521 de 2013[85],
los tratamientos para la fertilidad se encuentran expresamente excluidos del
Plan Obligatorio de Salud[86].
Con fundamento en esa normativa la EPS ha negado a la accionante la
autorización del procedimiento denominado inmunoterapia con leucocitos
paternos, recomendado por la médica tratante, luego de diagnosticarle una
patología del sistema reproductor que limita la capacidad para concebir y que
hace imperiosa su protección constitucional desde la perspectiva de los
derechos reproductivos.
Si bien en principio el derecho fundamental a la salud
en cualquiera de sus facetas es exigible por vía de tutela respecto a los
servicios contenidos en el  Plan de Beneficios, la Corte Constitucional
ha indicado, que existen circunstancias que necesariamente ameritan el
suministro de insumos, medicamentos e intervenciones, que a pesar de no estar
contemplados en el Plan necesitan ser prestados por las EPS, pues, de lo
contrario, se vulneraría el derecho fundamental a la salud, para lo cual y de
conformidad con los criterios establecidos para acceder a servicios médicos no
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, se requiere examinar el caso concreto, y, de acuerdo
con lo que ello resulte, determinar si la negativa de la entidad pone o no en
peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún
otro derecho fundamental, que tenga relación con la situación de que se trata.
Pese a ello, y siendo
la anterior la pauta general, la sentencia T-274 de 2015 previó un alcance
mayor en el análisis del  reconocimiento de los tratamientos de fertilidad
excluidos del POS, teniendo presente que (i) involucran facetas diferentes a la
del derecho a la salud en su concepción de mera ausencia de dolencias o
enfermedades y  (ii) por ende,  el test de comprobación  debe partir de
la premisa de la posible afectación de otros derechos como la libertad, la vida
privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la
personalidad, la igualdad, entre otros, así como  del impacto desproporcionado
que puede generar la prohibición de tales tratamientos sobre las personas que
no cuentan con los recursos económicos para asumir su costo y que desean
procrear de manera biológica.
Así entonces, el estudio sobre la posibilidad de acceder al tratamiento
recomendado como excluido del Plan Obligatorio de Salud, debe ser analizado
teniendo en cuenta los siguientes criterios:
(i) Que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del
Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos
fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia. Como se expuso previamente, tratándose
de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la
medida en  que, si bien esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la
dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría llegar a interferir
negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del
bienestar sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia,
facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional.
(ii) Que el médico
tratante haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de
la paciente, en factores como  (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii)
el número de intentos que deban realizarse  y su frecuencia; (iv) la capacidad
económica , previendo los posibles riesgos y efectos de su realización y
justificando científicamente la viabilidad del procedimiento.
(iii) Que se trate de un
medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no
tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.
(iv) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar
el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él
por ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia
del afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el
caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la
imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.
La constatación de tales presupuestos en el caso concreto es la
siguiente:
1. La falta del tratamiento ordenado por la médica tratante excluido del
POS, denominado terapia con leucocitos paternos puede llegar a vulnerar
los derechos fundamentales de la  accionante  a la salud reproductiva, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, en
la medida en que su no realización puede desestimular su proyecto de ser madre
y la reducción de sus opciones terapéuticas. Entiende la Sala que la ausencia
de este tratamiento no pone en riesgo la vida de la accionante,  pero sí
implica una afectación en la faceta reproductiva de la salud de la
peticionaria, constituyéndose la infertilidad en una  patología que,  según lo
ha reconocido la propia  Organización
Mundial de la Salud es una “enfermedad del sistema reproductivo definida como
la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de
relaciones sexuales no protegidas”.
La sentencia T-528 de 2014,  en la misma línea, lo
corroboró acotando, que si  bien los problemas de fertilidad  no involucran
gravemente la vida o la integridad personal en un aspecto determinante de la
condición general de la salud, sí puede interferir negativamente en otras
dimensiones vitales cuando la paternidad/maternidad hace parte del proyecto de
vida de la persona o la pareja; es una “situación {que} pone en evidencia
que hay una dimensión prestacional del derecho a la salud en la cual no se ha
avanzado en lo absoluto, y que deja desprotegido a un sector de la población
que demanda servicios médicos para el tratamiento de su infertilidad, como lo
tiene para otra cualquier causa de salud.”. A lo anterior se suma, que el
fracaso de un embarazo o la pérdida recurrente, como en el sub lite ,
genera un trastorno emotivo muy importante para la paciente y su familia,
sumado también a la incertidumbre por el desconocimiento de la causa y la cada
vez más probable recurrencia del episodio abortivo.  La sentencia citada (T-528
de 2014) en uno de sus apartes, refiriéndose a un concepto médico relevante en
el fallo y  que permite entender la dimensión emocional y sicológica de quienes
padecen de infertilidad y deben  someterse  a tratamientos para mejora de su
condición, sostuvo:
“En este sentido, explicó el doctor
Fernando Zegers Hochschild, que la ‘Organización Mundial de la Salud (OMS)
definió [la] infertilidad como una enfermedad reconociendo de esta manera que
la salud de las personas afectadas, así como su entorno familiar, se ven
seriamente dañadas” (negrillas fuera de texto). Además, resaltó que “desafortunadamente,
algunos países aun consideran la fertilidad como una cuestión de anhelos o
deseos personales y por ello, no le otorgan suficiente prioridad en los
programas de salud de la mujer’[87].
En cuanto a las consecuencias de este padecimiento, precisó que la
‘infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física
y psicológica de las personas, así como consecuencias sociales, que incluyen
inestabilidad matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social y pérdida de
estatus social, pérdida de identidad de género, ostracismo y abuso’[88].
En definitiva, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y distintos
pronunciamientos de organismos internacionales han señalado que el ejercicio de
los derechos reproductivos supone el reconocimiento, el respeto y la garantía
de la facultad que tienen las personas de decidir libremente sobre la
posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad
de decidir responsablemente el número de hijos. La injerencia injustificada
sobre este tipo de decisiones trae consigo la limitación en el ejercicio de
otros derechos fundamentales como la libertad y la autodeterminación, el libre
desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar y el derecho a
conformar una familia.
2. El tratamiento fue prescrito por una médica  adscrita para ese  momento
a la EPS a la cual se encuentra afiliada la peticionaria.  A folio 4 del expediente
se advierte la siguiente prescripción de la doctora Glorya Elena Ospina Montoya
: “pérdida habitual de embarazo g7 a7 con factor aloinmune que requiere
inmunoterapia con linfoterapia para mejorar la posibilidad de embarazo. Tiene
ya todos los estudios adicionales”. A folio 5 se encuentra otra orden
médica que dice:” G 7 A 7 Aloinmune. Requiere inmunoterapia con linfocitos
paternos 2 veces y control de Ac bloqueadores luego de tratamiento.”
-Tal información sería suficiente para confirmar el presupuesto referido
al médico tratante,  sin embargo, en los antecedentes de este caso se advirtió
que tanto  la entidad
accionada como  el juez de instancia,  sostienen  que la médica tratante no
llevó la solicitud del procedimiento NO POS al respectivo Comité Técnico
Científico y ello, a su parecer, justifica la negativa del tratamiento en el
marco de las políticas de la EPS y en sede judicial, desde la interpretación
que dio el juez de instancia.
Cabe
advertir, con el fin de  no soslayar este tópico, que la  exigencia del filtro
de la negativa del POS por el Comité Técnico Científico, ha sido cuestionada
por esta Corporación en los casos en los que  constituye un óbice para la   autorización
de un procedimiento médico.  La Corte, en efecto,  tiene sentadas las
siguientes sub reglas : (i) la necesidad de  respetar y
privilegiar  el criterio médico sobre el concepto del Comité Técnico Científico
en caso de disparidad de criterios[89]
y (ii) la entidad del Comité Técnico Científico de las entidades prestadoras del servicio
de salud, que  no es propiamente un órgano de carácter técnico sino
administrativo, debido a su estructura y a las funciones que desempeña, por lo
tanto ha precisado la jurisprudencia, que estos comités no son una instancia
más entre los usuarios y las EPS, no siendo su concepto  un requisito
indispensable para el otorgamiento de servicios de salud requeridos por un
paciente.[90]
Tales razones han avalado la expedición reciente de la Resolución
1328 de 2016, vigente a partir del primero de junio del presente año y dictada
a la luz de lo dispuesto por la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Dicha normativa
elimina la exigencia actual de que la fórmula del médico tratante deba ser
autorizada por el CTC, por estimar que se trata de una  barrera de acceso a los
usuarios, amén de que interfiere  la  autonomía médica.
Claramente, en este caso, aplicando el aforismo latino nemo
auditur propiam turpitudem allegnans, se trató de una negligencia de la
propia entidad que indica que su médica no realizó el procedimiento expedito, no
siendo posible entonces alegar  su propia culpa dentro del proceso de tutela
buscando razones para no acceder al tratamiento ordenado a la accionante.  Ajenos
a este tipo de contingencias, deben permanecer los usuarios y pacientes,  como
eslabón  más frágil en la cadena de actores dentro del Sistema de Salud.[91]
Por lo demás, se recuerda que la accionante es paciente de Coomeva EPS,
tiene 34 años de edad, 7 abortos espontáneos y según lo afirmó la propia
entidad, se encuentra en un manejo franco de infertilidad. Es decir, lo
que se solicita por vía de tutela hace parte de un tratamiento ya iniciado, que
ha sido interrumpido  y obstaculizado por la entidad accionada al negar  su
realización. Según lo expusieron los médicos través de sus dictámenes, el
tratamiento ya se encuentra en la segunda fase terapéutica, considerando que el
paso  más importante en circunstancias análogas, es la precisión de los
diagnósticos para poder determinar el factor causal de la infertilidad. En
efecto,  se  observa  en  las pruebas recepcionadas, que la terapia con
leucocitos paternos es una técnica a tener en cuenta para casos de abortos
sistemáticos,  solo cuando se ha hecho  el correspondiente diagnóstico que
justifica su realización y precisa la causa aloinmune, como aconteció en este
caso. Es la información especializada que se deriva del informe médico cuando
dice que la eficacia de la inmunoterapia  “dependerá de
un diagnóstico adecuado y la aplicación de una metodología terapéutica que haya
demostrado resultados, considerando que el tratamiento utilizado de la manera
adecuada en la paciente indicada tiene sin duda un efecto terapéutico.”[92]
La EPS practicó ya a la accionante los exámenes diagnósticos previos y
necesarios (como el cariotipo con bandeo de sangre y el espermograma a su
pareja) y tal como lo dice la médica tratante, “ya están todos  los estudios
adicionales”,[93]
y lo que procede es la realización de la inmunoterapia recomendada. Escindir el
tratamiento o interrumpirlo estando en curso y  a esa altura de lo ya ganado en
diagnósticos y pronósticos médicos, atenta claramente contra el derecho a la
salud de la peticionaria en su faceta reproductiva y en la arista de
continuidad del servicio de salud[94].
El concepto de continuidad en los tratamientos de esterilidad, demanda
una mirada más integradora, teniendo en cuenta que se trata de medidas clínicas
y terapéuticas escalonadas cuya piedra angular es el diagnóstico inicial,
conformado para este caso con los estudios previos realizados a la pareja; la
terapéutica final, (la técnica de los leucocitos paternos) es el resultado
último de un tratamiento para mejorar las probabilidades del embarazo.[95]
El estudio de los factores causales de la esterilidad, que en este caso se hizo
con las pruebas diagnósticas previas,  hace parte del tratamiento y si éste se
truncó en esa instancia sin avanzar hacia la “opción terapéutica” de la
inmunoterapia con leucocitos, claramente se infringió el imperativo de
continuidad predicable del servicio de salud.
3. Según se dejó evidenciado con las pruebas recabadas, con especial
mención del concepto de la médica tratante,  la “inmunoterapia con
leucocitos paternos  no tiene alternativas y los
métodos de reproducción asistida no mejoran este problema.”  Significa,
que para el caso concreto de la demandante, la inmunoterapia es la opción
terapéutica idónea para paliar la patología que padece.
Pese
a ello, y a efecto de no ignorar el experticio de los médicos citados,  es
preciso  que se tenga en cuenta, que también consta en los informes allegados,  que
la inmunoterapia no reduce el riesgo de futuros abortos espontáneos
recurrentes, por ello, la decisión desde el punto de vista constitucional será contrarrestar
y prevenir una lesión permanente a los derechos de la accionante,  garantizando
el pleno de sus derechos reproductivos y autorizando el tratamiento  con  leucocitos
paternos, previo  su consentimiento informado, que se le permita conocer  las
tasas de éxito y de fracaso de la terapia y sus  potenciales efectos colaterales.
4. En esta oportunidad, la accionante manifestó en el escrito de tutela,
que no cuenta con la capacidad económica para sufragar los costos del
tratamiento solicitado, circunstancia que no fue rebatida por la entidad
accionada. De igual forma, en diligencia de declaración de parte llevada a cabo
por el juez de primera instancia, la señora indicó que se encuentra sin trabajo,
con problemas sicológicos y  que los ingresos económicos de su núcleo familiar los
proporciona su esposo que tiene un salario mínimo y cubre todos los gastos del
hogar, no pudiendo costear[96]
la terapia recomendada.
8.  Conclusión
La Sala sigue los precedentes sentados en las sentencias T- 528 de 2014
y T-274 de 2015 en las que se  acogieron  las directrices hermenéuticas dictadas
por la Corte IDH  en el caso Artavia contra Costa Rica,  por considerar  que
concilian y amplían el espectro de protección  de los derechos sexuales y
reproductivos elaborado  en amplia jurisprudencia por la Corte Constitucional,
en los casos de los tratamientos de fertilidad, siendo evidente que las pautas
de interpretación dadas por la sentencia de la Corte IDH  garantizan,
de forma más efectiva, los derechos reconocidos en nuestra Carta Política.
-Concluye la Corte entonces para este caso,  que la falta de un
tratamiento que puede mejorar la salud reproductiva de la accionante, lesiona
claramente sus derechos constitucionales; recuerda además, que de cara a las
consideraciones hechas en la sentencia C-313 de 2014  que revisó la Ley
Estatutaria en Salud, los pacientes tienen derecho al beneficio de las
tecnología y avances de la ciencia para paliar y mejorar su estado de salud en
las facetas que se encuentren afectadas.
-Igualmente, tal como se
expuso en las consideraciones generales que se siguen de las  sentencias T-274
de 2015 y T-528 de 2014, la negativa de un tratamiento  de fertilidad infringe,
tanto  la dimensión reproductiva del derecho a la salud,  como el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, en su núcleo esencial de autodeterminación
reproductiva y libertad para tomar las decisiones que más convengan en el
proyecto de vida familiar,  y a la igualdad en las perspectivas enunciadas: (i)
la que apunta a una discriminación indirecta en relación con el género, en
tanto la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona
especialmente con el cuerpo de las mujeres y, por lo tanto, tiene un impacto
negativo sobre ellas y  (ii) la que supone un trato discriminado
para aquellas personas que sufren de infertilidad, que tienen derecho, como se
indicó, a acceder a las técnicas necesarias para resolver los problemas de
salud reproductiva, también  de conformidad con lo establecido en el artículo
25 de la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad.
-Reitera finalmente la Sala,  que  en virtud de los principios de
confianza legítima y de continuidad en la prestación del servicio de salud, no
era permitido a la EPS suspender el tratamiento de fertilidad ya iniciado a la
accionante a pesar de que no tuviera la obligación de suministrarlo[97].
9. Órdenes a impartir
A la luz de las consideraciones expuestas, esta Sala revocará la
decisión del juez de primera instancia y concederá  a la señora LILIANA ANDREA
GARCES PIEDRAHITA la tutela de los derechos fundamentales sexuales y
reproductivos, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a
conformar una familia, ordenará la realización de la inmunoterapia de
leucocitos paternos previo consentimiento informado de la accionante respecto
de las tasas de éxito y de fracaso de la mencionada terapia y de sus
potenciales efectos colaterales.
Se reiterarán, por ser pertinentes  y comunes, las consideraciones
vertidas en las sentencias T- 528 de 2014 y  T- 274 de 2015,  en punto al
déficit de protección en materia de salud reproductiva ante la insuficiencia de
regulación en Colombia en lo que toca con los tratamientos de fertilidad y su
inclusión en el plan de beneficios.
Se reiterará por lo tanto,  el exhorto al
Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y
la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en
Salud, para que realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar
las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos
Finalmente, la EPS accionada deberá brindar el acompañamiento que
requiera la accionante en el transcurso del tratamiento y una vez el mismo
finalice. Lo anterior, teniendo en cuenta las eventuales consecuencias
sicológicas causadas por la imposibilidad de lograr un embarazo.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR los
términos suspendidos en el presente proceso.
SEGUNDO.- REVOCAR la
sentencia proferida por el Juez Sexto Civil Municipal
En Oralidad de Armenia y en consecuencia, CONCEDER a la señora
LILIANA ANDREA GARCES PIEDRAHITA la tutela de los derechos fundamentales sexuales
y reproductivos, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a
conformar una familia.
TERCERO.- ORDENAR a la EPS
COOMEVA   - Seccional Pereira – que  dentro de los veinte (20) días siguientes
a la notificación de esta decisión, autorice el tratamiento de inmunoterapia
con linfocitos paternos, previo consentimiento informado de la accionante
respecto de las tasas de éxito y de fracaso de la mencionada terapia y de sus
potenciales efectos colaterales.
COOMEVA EPS  deberá  igualmente
brindar el acompañamiento que requiera la accionante en el transcurso del
tratamiento y una vez el mismo finalice. Lo anterior, teniendo en cuenta las
eventuales consecuencias sicológicas causadas por la imposibilidad de lograr un
embarazo.
CUARTO.- REITERAR el exhorto al
Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y
la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en
Salud, para que realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar
las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos.
QUINTO.-  LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-306/16
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-No se vulneró el
principio de continuidad en el servicio de salud, por cuanto es claro que a la
accionante nunca se le inició el tratamiento denominado “inmunoterapia con
leucocitos paternos” (Aclaración de voto)
No comparto
el argumento según el cual en el presente asunto se vulneró el principio de
continuidad en el servicio de salud, por cuanto la sentencia T-306 de 2016
consideró que la actora tenía derecho a seguir un tratamiento de fertilidad que
ya se había iniciado. Lo anterior dado que, de los antecedentes y de las
pruebas del caso, es claro que a la accionante nunca se le inició el
tratamiento denominado “inmunoterapia con leucocitos paternos”, pues únicamente
se llevaron a cabo exámenes diagnósticos previos encaminados a determinar
cuáles tratamientos podían iniciarse para el manejo de la infertilidad que
padecía, circunstancia que no puede llevar a la Sala a deducir que ya se había
iniciado un tratamiento de fertilidad.
JURISPRUDENCIA EN VIGOR EN
RELACION CON TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-La
providencia argumenta que la Sentencia T-274/15 constituye jurisprudencia en
vigor, sin embargo, dicho fallo constituye un precedente aislado, pues es la
única providencia en la que efectivamente se ha concedido un tratamiento de
reproducción asistida (Aclaración de voto)
No comparto el argumento según el cual, la
Sentencia T-274 de 2015 constituye jurisprudencia en vigor. Como bien se sabe,
la jurisprudencia en vigor se refiere a una línea jurisprudencial de las Salas
de Revisión, sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema. Sin
embargo, dicho fallo constituye un precedente aislado, pues es la única
providencia en la que efectivamente se ha concedido un tratamiento de
reproducción asistida, a partir de una perspectiva que tomó, como punto de
partida, derechos fundamentales distintos al de la salud. Así, aquella decisión
partió de la base de los derechos reproductivos, igualdad y no discriminación,
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia para
conceder la protección solicitada.
ACCION DE TUTELA Y
TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Se debió proteger por
cuanto el tratamiento solicitado no tiene sustitutos en el Plan de Beneficios
en Salud, fue prescrito por una médica adscrita a la EPS a la cual se encuentra
afiliada la accionante y ésta no cuenta con capacidad económica suficiente para
sufragar el costo del tratamiento (Aclaración de voto)
ACCION DE TUTELA Y
TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Se debió proteger por
cuanto la ausencia del procedimiento vulnera los derechos fundamentales a la
salud, la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, al libre desarrollo de
la personalidad y a conformar una familia de la accionante (Aclaración de voto)
el amparo debía concederse por las siguientes razones: (i) el
tratamiento denominado “inmunoterapia con leucocitos paternos” no tiene
sustitutos en el Plan de Beneficios en Salud, (ii) el tratamiento fue prescrito
por una médica adscrita a la EPS a la cual se encuentra afiliada la accionante,
(iii) la demandante no cuenta con capacidad económica suficiente para sufragar
el costo del tratamiento, y finalmente (iv) la ausencia del procedimiento
vulnera sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, a la
autonomía reproductiva, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar
una familia.
Referencia:
Expediente T-5.165.407
Acción de tutela
presentada por Liliana Andrea Garcés Piedrahita contra COOMEVA EPS.
Asunto: Procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de tratamientos de
fertilidad
Magistrado
sustanciador:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en
la decisión de la referencia, adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de
Revisión, en sesión del 15 de junio de 2016.
En la sentencia T-306 de 2016 la Corte
Constitucional resolvió una acción de tutela instaurada por una mujer con
infertilidad primaria que consideró vulnerado su derecho a la salud
reproductiva debido a la negativa de COOMEVA EPS a autorizar un procedimiento
de fertilidad denominado “terapia de inmunización con leucocitos paternos”.
La accionante manifestó que no contaba con la
capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento (entre $500.000 y
$800.000). De igual forma, en diligencia de declaración de parte llevada a cabo
por el juez de instancia, la accionante indicó que  padecía
traumatismos sicológicos derivados de la imposibilidad de tener hijos y que se encontraba sin empleo. Además, que los ingresos
económicos de su núcleo familiar los proporcionaba su esposo quien recibía un
salario mínimo mensual.
Para abordar este
asunto, la Sala reconoció la existencia de dos
posiciones jurisprudenciales respecto de la garantía de tratamientos
de fertilidad excluidos del POS a través de la acción de tutela: una, anterior
a 2014 que negaba la posibilidad de acceder a estos procedimientos y, otra,
posterior a ese año que admitía en algunos casos que se ordenaran a través de
tutela.
De esta
manera, la Sala señaló que el impacto de los problemas de fertilidad sobre el
derecho a la salud trasciende su dimensión de ausencia de dolencia o
enfermedad. Por lo tanto, expresó que se debe evaluar la afectación de otros
derechos fundamentales y el potencial efecto desproporcionado que la exclusión
de estas intervenciones puede generar sobre personas de escasos recursos
económicos que desean procrear de manera natural.
En este orden
de ideas, la Corte consideró que las sentencias T-528 de 2014[98]
y T-274 de 2015[99]
constituían la jurisprudencia en vigor aplicable al asunto. Con fundamento en
ello, utilizó los criterios generales establecidos para autorizar prestaciones
no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud[100]
y los aplicó al caso concreto. Por consiguiente, tuteló los derechos
fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a
conformar una familia, así como los derechos  sexuales y reproductivos de la
accionante y ordenó a la demandada autorizar el tratamiento requerido, una vez
contara con el consentimiento previo, libre e informado de la paciente en
relación con la efectividad esperada del procedimiento y sus potenciales
efectos colaterales.
Ahora bien,
dadas las particularidades del caso concreto, comparto la decisión de la Sala
consistente en amparar los derechos fundamentales de la accionante y ordenar a
la EPS accionada autorizar el tratamiento de inmunoterapia con
linfocitos paternos. Sin embargo, debo puntualizar mi posición
en relación con cuatro asuntos que me conducen a aclarar el voto
en la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Decisión de tutelas:
Primero, no comparto el argumento según el cual en el presente asunto se
vulneró el principio de continuidad en el servicio de salud, por cuanto la sentencia
T-306 de 2016 consideró que la actora tenía derecho a seguir un tratamiento
de fertilidad que ya se había iniciado.
Lo anterior dado
que, de los antecedentes y de las pruebas del caso, es claro que a la
accionante nunca se le inició el tratamiento denominado “inmunoterapia con
leucocitos paternos”, pues únicamente se llevaron a cabo exámenes
diagnósticos previos encaminados a determinar cuáles tratamientos podían
iniciarse para el manejo de la infertilidad que padecía, circunstancia que no
puede llevar a la Sala a deducir que ya se había iniciado un tratamiento de
fertilidad.
Además, al
observar los precedentes jurisprudenciales que concedieron tratamientos de
fertilidad, en aplicación del principio de continuidad de los procedimientos
médicos[101]
se evidencia que, en aquellas oportunidades, dicha regla se aplicó en la medida
en que los tratamientos de fertilidad específicos ya habían sido iniciados y de
manera intempestiva se interrumpieron, lo que no ocurrió en el presente asunto.
Segundo, no comparto el argumento según el cual, la Sentencia
T-274 de 2015 constituye jurisprudencia en vigor. Como bien se sabe, la
jurisprudencia en vigor se refiere a una línea jurisprudencial de las Salas de
Revisión, sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema. Sin
embargo, dicho fallo constituye un precedente aislado, pues es la única
providencia en la que efectivamente se ha concedido un tratamiento de
reproducción asistida, a partir de una perspectiva que tomó, como punto de
partida, derechos fundamentales distintos al de la salud. Así, aquella decisión
partió de la base de los derechos reproductivos, igualdad y no discriminación,
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia para
conceder la protección solicitada.
Tercero, en la sentencia T-306 de 2016 se omitió
considerar otros asuntos de relevancia que, aunque no habrían cambiado el
sentido de la decisión, resultaba imperioso abordar desde la perspectiva
constitucional. Por ejemplo, la providencia omitió presentar
una consideración sobre las
prioridades y condiciones financieras del Sistema de Seguridad Social en Salud
en Colombia, en relación con el impacto que la autorización de tratamientos de
fertilidad onerosos puede implicar para el país. De este modo, el principio de
sostenibilidad financiera busca garantizar la viabilidad del sistema de salud
y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda mantener
su fin primordial: la cobertura de las necesidades sociales a las que está
expuesta la población protegida.
Cuarto, aclaro mi voto en el asunto de la referencia porque, si
bien comparto que en este caso debían tutelarse los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a
conformar una familia, así como los derechos  sexuales y reproductivos de la
accionante, las razones de procedencia del amparo han debido sustentarse
en un análisis de las circunstancias excepcionales del caso, sin referirse a la
inobservancia del principio de continuidad en el servicio de salud.
En esa medida,
el amparo debía concederse por las siguientes razones: (i) el tratamiento denominado “inmunoterapia
con leucocitos paternos” no tiene sustitutos en el Plan
de Beneficios en Salud, (ii) el tratamiento fue prescrito por una médica
adscrita a la EPS a la cual se encuentra afiliada la accionante, (iii)
la demandante no cuenta con capacidad económica suficiente para sufragar el
costo del tratamiento, y finalmente (iv) la ausencia del procedimiento
vulnera sus derechos fundamentales a la salud, la
dignidad humana, a la autonomía reproductiva, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia.
De esta manera, expongo las
razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones
expuestas en la sentencia de la referencia.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1]
Folio 38 del cuaderno 1.
[2]
Folios de 1 a 5 cuaderno número 1
[3]El
Doctor Juan Carlos  Mendoza,  recomienda igualmente la lectura del siguiente
material científico sobre el tema analizado: The
American Society for Reproductive Medicine (2012)Evaluation and treatment of
recurrent pregnancy loss: A committee opinión Fértil Steril 2012;  98:1103-11;
The American Society for Reproductive Medicine (2008) Definitions of
infertility and recurrent pregnancy loss. Fértil Steril 90: S60;  Wang WJ1, Hao
CF, Yi-Lin, Yin GJ, Bao SH, et al. (2010) Increased prevalence of T helper 17
(Thl7) cells in peripheral blood and decidua in unexplained recurrent
spontaneous abortion patients. J Reprod Immunol 84:164-170; Wang WJ1, Hao CF,
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indication and efficacy of paternal lymphocyte ¡mmunization in recurrent spontaneous
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effectiveness of allogeneic leukocyte immunization in unexplained primary
recurrent spontaneous abortion. Am J Reprod Immunol 32: 294-302;Cubillos JC,
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Miscarriages and Unsuccessful in vitro Fertilization Treatment. Transfus Med
Hemother33: 501-507; Coulam CB, Clark DA, Beer AE et al. Current clinical
options for diagnosis and treatment of recurrent spontaneous abortion. Am J
Reprod Immunol 1997;  38,57-74 , entre
otros.-
[4]
Sentencia T-1040 de 2008.
[5]
Sentencia T-176 de 2011.
[6]
Sentencia T-662 de 2006.
[7]
Sentencia T- 162 de 2015; En igual sentido se refiere la Sentencia
T-760 de 2008.
[8]
Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
T-662 de 2006, T-869 de 2006 y T-594 de 2007.
[9]
Artículo 12 del PIDESC “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”
[10] Ver la
sentencia T-760 de 2008.
[11] Este principio de integralidad, fue consagrado
por el legislador en el literal d) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993, que
al respecto señala: “INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las
contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las
condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien
contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus
contingencias amparadas por esta Ley”. Al mismo tiempo, en el numeral 3°
del artículo 153 de la citada norma, se estableció la “integralidad” como “regla”
del servicio público de salud, en el entendido de que “El Sistema General de
Seguridad Social en Salud brindará atención en salud integral a la población en
sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y
eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del Plan
Obligatorio de Salud”.
[12] Ver la
sentencia T-760 de 2008.
[13] Ibíd.
[14] Ver la
sentencia T-557 de 2010.
[15] Sentencia T-932 de 1999.
En este mismo sentido ver la sentencia T-244 de 1999.
[16] Ver la
sentencia T-260 de 1998.
[17] Ver, entre otras, las
sentencias T-030 de 1994, T-059 de 1997, T-088 de 1998 y T-428 de 1998.
[18] Sentencia T-880 de 2009.
[19] Sentencia T-586 de 2008.
[20] Ibíd.
[21] Sentencia
T- 226 de 2010, T-870 de 2008, T-946 de 2007, T-525 de 2011, entre otras.
[22] Sentencia T-226 de 2010,
entre otras.
[23] Sentencia T-752 de 2007:
“(…) cuando se trata de tratamientos para la infertilidad, la Corte ha
considerado la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no
existe violación de derechos fundamentales y además porque la exclusión que de
dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de
configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de
implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio
de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio
nacional”.
[24] Al respecto ver las
sentencias T-226 de 2010, T -870 de 2008, T-572 de 2002, T-636 de 2007, T- 901 de 2004  y T- 946 de 2007.
[25] Ver sentencias T- 901 de
2004, T-746 de 2002, T-572 de 2002 entre otras.
[26] Ver sentencia T-550 de
2010,  T-946 de 2007 citan la sentencia T-471 de 2001.
[27]
T-528 de 2014. M. P. María Victoria Calle.
[28] El derecho a la libertad está contemplado en el artículo 13 de la
Constitución Política en los siguientes términos: “Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica. || El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados. || El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.  El derecho a la libertad
también está consagrado en el artículo 7 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (1969), y ha sido interpretado por la Corte IDH en forma
amplia, de tal manera “que éste incluye un concepto de libertad en un sentido
extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente
permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus
propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho
humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda
la Convención Americana.  Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de
libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger
libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia,
conforme a sus propias opciones y convicciones”.  Ver Corte IDH. Caso Artavia
Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.  Sentencia del
28 de noviembre de 2012 (pág. 44, párr. 142). Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf (junio de 2014).
[29] Cfr. Comité de
Derechos Humanos, Observación General núm. 19. Comentarios generales adoptados
por el Comité de Derechos Humanos, artículo 23 - La familia, 39º período de
sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 171 (1990), párr. 5 (“El derecho a fundar
una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir
juntos”).
[30] El derecho a la
integridad personal está consagrado en el artículo 12 de la Constitución
Política, el cual preceptúa: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a
torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.  La Sala Plena
de la Corte Constitucional en la sentencia SU-200 de 1997 delimitó el ámbito de
protección del derecho a la integridad personal en los siguientes términos: “En
cuanto a la integridad personal, valor cuya jerarquía es cercana al de la vida
y cuyas violaciones casi siempre la ponen en peligro, se relaciona con la
preservación del sujeto en sus componentes físicos, sicológicos y espirituales,
los cuales se hallan integrados en un conjunto armónico que justamente
constituye la esencia del ser humano. Tales elementos y el todo resultante de
su articulación deben permanecer inalterados por agresiones, torturas, tratos
crueles, inhumanos o degradantes, ataques y lesiones, por acción u omisión de
autoridades o particulares”.  En igual sentido pueden consultarse las
sentencias T-409 de 2000 y T-489 de 2001.
[31] Cfr. sentencia
T-636 de 2001.
[32] Cfr. Programa de
Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El
Cairo, 1994, párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).  Citado en Corte IDH,
Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.
Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 48,
párr. 148).
[33] Corte IDH, Caso Artavia
Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del
veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149).
[34] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in
vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos
mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).
[35]
Tal es el caso de Brasil, Argentina, Uruguay, Chile y
México. Cfr. Consideración jurídica núm. 4 de la Sentencia T-528 de
2014.
[36]
Consideraciones vertidas igualmente en la sentencia T-274 de 2015.
[37]
Al respecto, la Sala reiterará la jurisprudencia reconstruida en la Sentencia
T-627 de 2012. Cfr. Sentencias
T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010, T-585 de 2010 y T-841 de 2011,
entre otras.
[38]
Sentencia T-732 de 2009.
[39]
Ídem.
[40]
Ver Sentencias T-016 de 2007 sobre el derecho a la salud, T-090 de 2009 sobre
el derecho a la seguridad social y T-585 de 2008 sobre el derecho a la vivienda
digna, entre otras.
[41]
Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y
SU-623 de 2001.
[42] Sentencia C-131 de 2014. Cfr. Sentencias T-401 de 1992
y C-239 de 1997.
[43]
Cfr. Sentencias T-532 de 1992, T-429 de 1994, T-124 de 1998, C-309 de
1997, entre muchas otras.
[44]
Sentencia C-131 de 2014.
[45]
Sentencia T-732 de 2009.
[46]
Sentencia C-098 de 1996.
[47]
Sentencia C-131 de 2014.
[48]
El artículo 5º de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la mujer obliga a los Estados Partes a tomar todas las
medidas apropiadas para: “a) Modificar los patrones socioculturales de
conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los
prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que
estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de
los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar
que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad
como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres
y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración
primordial en todos los casos”.
Por su lado, el artículo 16
de la misma, obliga a los estado partes a adoptar “todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) d) Los
mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera
que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los
casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial (subrayado
fuera de texto).
[49]
Sentencia T-627 de 2012.
[50]
Ibíd.
[51]
“La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.
[52]
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a
la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en
particular: (…) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por
razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo
pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y
la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil (…)”.
[53]
CIDH. “Capítulo VII Los Derechos de la Mujer” en   Segundo Informe
sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000, párr.
26. En el mismo sentido, Comité CEDAW. Recomendación General Nº 19: La
violencia contra la mujer, 1992, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación
General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994,
párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la salud, 1999,
párr. 22; Comité De Derechos Humanos. “Observación General Nº 19”
en Naciones Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones
Generales Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados de Derechos
Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004; e Informe de la Relatora
Especial sobre discriminación contra la mujer, sus causas y consecuencias. Políticas
y prácticas que repercuten en la salud reproductiva de la mujer y contribuyen a
la violencia contra la mujer, la causan o la constituyen, 1999, párr. 52.
[54]
CIDH. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Brasil, 1997,
párr. 14.
[55]
Esta Corte ha rechazo sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las
sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre
otras. Así mismo, Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la
salud, 1999, párr. 22
[56]
Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en
las relaciones familiares, 1994, párr. 22.
[57]
Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 28. igualdad de derechos
entre hombres y mujeres, 29/3/2000, párr. 20.
[58]
Sentencia T-627 de 2012.
[59]
Ibíd.
[60]
Ibíd.
[61]
Ibíd.
[62]
Ibíd.
[63]
Ibíd.
[64] Cfr. Programa de
Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El
Cairo, 1994, párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).  Citado en Corte IDH,
Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.
Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 48,
párr. 148).
[65] Corte IDH, Caso Artavia
Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del
veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149).
[66] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in
vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos
mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).
[67] Cfr. Párrafo 143. En similar sentido, cfr. T.E.D.H., Caso Evans Vs. Reino Unido, (No. 6339/05), Sentencia de 10 de abril de 2007,
párrs. 71 y 72, donde el T.E.D.H. señaló que “`private life´” […] incorporates
the right to respect for both the decisions to become and not to become a
parent”, y precisó respecto a la reglamentación de la práctica de FIV que “the
right to respect for the decision to become a parent in the genetic sense, also
falls within the scope of Article 8”. En el Caso Dickson Vs. Reino Unido, (No. 44362/04), Sentencia de 4 de diciembre de 2007, párr. 66, la Corte expresó respecto a la técnica
de la reproducción asistida que “Article 8 is applicable to the applicants'
complaints in that the refusal of artificial insemination facilities concerned
their private and family lives which notions incorporate the right to respect
for their decision to become genetic parents”.  En el Caso S.H. y otros Vs. Austria, (No. 57813/00), Sentencia de 3 de noviembre de 2011, párr. 82, la Corte se refirió explícitamente al
derecho de acceder a las técnicas de reproducción asistida, como la FIV,
señalando que “the right of a couple to conceive a child and to make use of
medically assisted procreation for that purpose is also protected by Article 8,
as such a choice is an expression of private and family life”. Ver también T.E.D.H., Caso P. y S. Vs. Polonia, (No. 57375/08), Sentencia de 30 de octubre de 2012, párr. 96, donde el TEDH señaló que “While
the Court has held that Article 8 cannot be interpreted as conferring a right
to abortion, it has found that the prohibition of abortion when sought for
reasons of health and/or well‑being falls within the scope of the right
to respect for one’s private life and accordingly of Article
8”.
[68] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24 (La Mujer y
la Salud), 02/02/99, párrs. 21
y 31 b). Cfr. Párrafo 146. Caso Artavia Murillo y otros contra Costa
Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[69] Cfr. Párrafo 147.
[70]
Cfr. Párrafos 288 a 293. Sobre el particular refiere la Corte IDH: “288.
La Corte toma nota que la Organización Mundial por la Salud (en adelante “OMS”)
ha definido la infertilidad como ‘una enfermedad del sistema reproductivo
definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses
o más de relaciones sexuales no protegidas’ (supra párr. 62). Según el perito
Zegers-Hochschild, ‘la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos
efectos en la salud física y psicológica de las personas, así como
consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad matrimonial, ansiedad,
depresión, aislamiento social y pérdida de estatus social, pérdida de identidad
de género, ostracismo y abuso […]. [G]enera angustia, depresión aislamiento y
debilita los lazos familiares’. La perita Garza testificó que ‘[e]s más exacto
considerar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente. Las
enfermedades que causan infertilidad tienen un doble efecto…dificultando el
funcionamiento de la infertilidad, pero también causando, tanto a corto como a
largo plazo, problemas de salud para el hombre o la mujer’. En sentido similar,
la Asociación Médica Mundial ha reconocido que las tecnologías reproductivas
‘difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapacidad para ser padres
sin ayuda médica no siempre se considera una enfermedad. Aun cuando pueda tener
profundas consecuencias psicosociales, y por tanto médicas, no es en sí misma
limitante de la vida. Sin embargo, sí constituye una causa significativa de
enfermedades mentales graves y su tratamiento es claramente médico’”. The World Medical Association, Statement on Assisted Reproductive
Technologies, adopted by the WMA General Assembly, Pilanesberg, South Africa,
October 2006, disponible en: http://www.wma.net/e/policy/r3.htm, para 6. [Traducción
de la Secretaría de la Corte]. Declaración citada en el informe de fondo de la
Comisión Interamericana (expediente de fondo, tomo I, nota de pie 36) y en la
contestación de la demanda (expediente de fondo, tomo III, folio 1086).
[71]
El Artículo 25.1 establece: “Los Estados Partes reconocen que las personas con
discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin
discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las
medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a
servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a)
Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud
gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás
personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas
de salud pública dirigidos a la población”.
[72]
Cfr. Párrafos 288 a 293. Al respecto señaló la Corte IDH: “292. Toda
persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una
protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por
parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de
respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta
con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa
la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares
necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición
personal o por la situación específica en que se encuentre , como la
discapacidad . En este sentido, es obligación de los Estados propender por la
inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de
condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad
, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean
desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de
inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover
dichas barreras”. Cfr. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr.
134, y Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 5, párr. 13.
[73] Preámbulo, Current Practices and
Controversies in Assisted Reproduction: Report of the meeting on "Medical,
Ethical and Social Aspects of Assisted Reproduction", Ginebra:
OMS (2002) XV-XVII al XV. Citado
en la Declaración del perito
Paul Hunt rendida ante fedatario público (expediente de fondo, tomo VI, folio
2206).
[74]
Ver sentencias T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010,
T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-248 de 2012, T-627 de 2012, entre otras.
[75]
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros
(“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012.
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
[76]
T-603 de 2015, T-081 y T- 083 de 2016 entre otras.
[77]
T-862 de 2013.
[78]
Salvamento de voto Magistrado Jorge Iván Palacio.
[79]
Cfr. Folios 20 y siguientes del expediente número 2.
[80]
Folio 20, cuaderno número 2.  Concepto ante la Corte  de la Doctora Glorya
Elena Ospina, y folio 26, bibliografía citada por el Doctor Juan Carlos Mendoza
en concepto enviado a la Corte Constitucional.  J.Cubillos JC Mendoza Aborto
Recurrente controversias en ginecología y Obstetricia, Volumen 16  número 92
junio 2006.
[81]
Folio 21  Concepto  rendido ante la Corte Constitucional  del Doctor Juan
Carlos Mendoza A. miembro del equipo de fertilidad humana de la  Universidad
del Bosque y bibliografía sugerida.
[82]
Folios  20 y 21. Concepto  rendido ante la Corte Constitucional  del Doctor
Juan Carlos Mendoza A. miembro del equipo de fertilidad humana de la
Universidad del Bosque y bibliografía sugerida.
[83]
Folio 20, cuaderno número 2.  concepto de la Doctora Glorya Elena Ospina
rendido ante la Corte en el caso concreto.
[84]
Folios  20 y 21. Cuaderno número 2.  Concepto  rendido ante la Corte
Constitucional   por el Doctor Juan Carlos Mendoza A. miembro del equipo de
fertilidad humana de la  Universidad del Bosque y bibliografía sugerida. Cubillos
JC, Mendoza JC, Ruiz H. y cols.Aborto Recurrente Espontáneo: tratamiento
inmunológico y resultado perinatal, 1999, Medicina Reproductiva, Vol.2, julio-
octubre.
[85]
Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de
Salud (POS).
[86]
Cita la referida disposición: “ARTÍCULO 130. EXCLUSIONES
ESPECÍFICAS. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse
como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas
con la Unidad de Pago por Capitación –UPC- y son las siguientes: (…) 4.
Tratamientos para la infertilidad (…)”.
[87] Ibíd.
[88] Ibíd.  Según indican Jorge Luis Calero y Felipe Santana, (citado en
la sentencia T-528 de 2014)  la infertilidad “para
quienes la vivencian, sí constituye un padecimiento que tiene importantes
implicaciones en la vida social y psicológica de las personas que la padecen,
pues acarrea una serie de dificultades en el seno de la familia que está en
construcción, toda vez que para una pareja, tener hijos significa haber llegado
a la cúspide de sus expectativas”.
En Calero, Jorge Luis; Santana, Felipe (2006,
abr.).  La infertilidad como evento de frustración personal.  Reflexiones de un
grupo de varones de parejas infértiles. Revista Cubana Endocrinol [revista en
la Internet], 17(1). Disponible en: http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1561-29532006000100002&lng=es (junio de 2014).
[89]  Sentencias T-300 de 2005, C-436 de 2008, T-964 de
2006, T-1016 de 2006, T-464ª de 2006, T-514 de 2006, T-053 de 2004, T-616 de
2004, T-1192 de 2004, T-1234 de 2004, T-1083/03, T-1007 de 2003, T-1083 de
2003, T-344 de 2002, T-414 de 2001, T-566 de 2001, T-1188 de 2001, T-786 de
2001, T-155 de 2000, T-179 de 2000, T-378 de 2000, T-666 de 1997, entre otras..
[90]
T-446 de 2012.
[91]
T-345 de 2012, entre muchas.
[92]
Informe del Doctor Juan Carlos Mendoza, miembro de la Unidad
de Reproducción Humana de la Universidad del Bosque. Bogotá. Col.
[93]
Folio 4 del expediente.
[94]Sentencia T-065 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre muchas.
[95]
Bioética y Ley en reproducción humana asistida. Manual de casos clínicos.
Abellán Fernando, Caro, Javier. Editorial Comares, Granada 2009.
[96]
En conversación que tuvo el despacho del Magistrado Ponente con los médicos
especialistas consultados en este caso, la inmunoterapia con linfocitos
paternos puede tener un costo que oscila entre los $ 500.000 y $800.000
[97] Ver sentencias T- 901 de
2004, T-746 de 2002, T-572 de 2002 entre otras.
[98]
Sentencia T-528 de 2014. M. P. María Victoria Calle Correa.
[99]
Sentencia T-274 de 2015. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[100]
“(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa
legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente
riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Como se expuso
previamente, tratándose de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito
de protección en la medida en que, si bien esta enfermedad no involucra
gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría
llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto
de vista del bienestar sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva,
a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una
familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez
constitucional. // (ii) Que el médico tratante haya prescrito el tratamiento
evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como (i) la
condición de salud; (ii) la edad; // (iii) el número de intentos que deban
realizarse  y su frecuencia; (iv) la capacidad económica, previendo los
posibles riesgos y efectos de su realización y justificando científicamente la
viabilidad del procedimiento. // (iii) Que se trate de un medicamento,
servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga
sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.
(iv) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del
afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso,
al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la
imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.”
[101]
Sentencias T-572 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y
T-644 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva