T-280-19
Sentencia
T-280/19
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION
DE VEJEZ-Concepto, naturaleza y protección
constitucional
REGIMENES
DE TRANSICION EN PENSIONES
PENSION
DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION-Aplicación del Acuerdo
049/90
ACUMULACION
DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR
PUBLICO-Reiteración de sentencia SU.769/14
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Régimen
legal
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA Y PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento de
indemnización sustitutiva no puede constituir una barrera para estudiar
nuevamente solicitud de pensión de vejez
ACUMULACION
DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR
PUBLICO-Orden a Administradoras de pensiones de
reconocer y pagar la pensión de vejez a los accionantes
Referencia: Expedientes
T-7.222.037 y T-7.232.187 (acumulados)
Acciones de tutela interpuestas por (i) Rosalva Gómez Martínez contra la
Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) y (ii) Enrique Edgar Moya
Monroy contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
Procedencia: (i) La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pereira – Risaralda y (ii) La Sección Primera, Subsección B del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Asunto: procedencia de tutela para obtener el reconocimiento de
prestaciones sociales; régimen de transición en pensiones; acumulación de tiempos de servicios prestados en los sectores
privado y público; y la indemnización sustitutiva no puede constituir una
barrera para estudiar nuevamente solicitud de pensión de vejez.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de (i) la providencia del 6 de diciembre de 2018 de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pereira – Risaralda que revocó el fallo del 19 de octubre de 2018
proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, dentro de la
acción de tutela promovida por Rosalva Gómez Martínez contra COLPENSIONES
(expediente T-7.222.037); y (ii) la providencia del 16 de noviembre de 2018 de
la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
que confirmó el fallo del 1º de octubre de 2018 proferido por el Juzgado
Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de
tutela promovida por Enrique Edgar Moya Monroy contra la UGPP (expediente T-7.232.187).
Los
expedientes llegaron a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los
artículos 86 (inciso 2º) de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.
Mediante
auto del 15 de marzo de 2019, la Sala Número Tres de Selección de Tutelas de
esta Corporación escogió los expedientes T-7.222.037 y T-7.232.187 para
su revisión y los asignó a la Magistrada Ponente para su sustanciación[1]. La misma
providencia acumuló entre sí los expedientes por presentar unidad de materia.
I.
ANTECEDENTES
Rosalva
Gómez Martínez (expediente T-7.222.037)
A. Hechos y pretensiones
1.  La accionante nació el 9 de marzo de 1938 y
trabajó para el Departamento de Risaralda entre el 8 de diciembre de 1978 y el
4 de junio de 1990[2].
De otra parte, trabajó para la señora Oliva Ocampo de Mejía del 1º de octubre
de 1992 al 11 de julio de 1996.
2.  Alega que, luego de que le fue negado el
reconocimiento de la pensión de vejez en 2004[3]
y por desconocer que tuviera derecho a esta prestación, el 21 de enero de 2005 solicitó
al extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS) la indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 001723
del 18 de marzo de 2005 por un monto de $957.782.
3.  Sin embargo, el 18 de abril de 2018
solicitó ante COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de vejez con
fundamento en el Acuerdo 049 y el Decreto 758 ambos de 1990 y las Sentencias
SU-769 de 2014, T-559 de 2011 y T-028 de 2017, al considerar que es beneficiaria
del régimen de transición pensional porque cotizó más de 500 semanas en los 20
años anteriores al cumplimiento de la edad exigida[4].
4.  COLPENSIONES, en Resolución SUB 174203 del
29 de junio de 2018, negó el reconocimiento solicitado con fundamento en que que
no se pueden acumular “los tiempos de servicio no cotizados en
[COLPENSIONES] con los tiempos públicos cotizados en otras Cajas de
Pensiones para el estudio de la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de
1990”[5]
porque el derecho de la accionante “se causaría el 9 de marzo de 1993
anterior a la fecha de comunicación de la Sentencia SU-769 de 2014, esto es el
16 de octubre de 2014”[6].
En consecuencia, la entidad sostuvo que la accionante no cumplía el número de
semanas exigido para obtener la pensión de vejez ni para conservar el régimen
de transición según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005[7].
5.  La tutelante interpuso el recurso de
reposición y, en subsidio, de apelación contra la resolución anteriormente
mencionada. Argumentó que la Sentencia T-429 de 2017 estableció que “no
puede condicionarse el reconocimiento de la pensión de vejez a que se cumplan
los requisitos del Decreto 758 de 1990 con posterioridad a la [Sentencia
SU-769 de 2014]”[8]
y reiteró la solicitud del reconocimiento pensional.
6.  Mediante Resolución SUB 219948 del 17 de
agosto de 2018, la entidad accionada confirmó el acto administrativo recurrido
sin referirse a los argumentos planteados y agregó que “no es posible
conceder la petición […], por cuanto los tiempos cotizados a esta
entidad, se utilizaron para el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva
de la pensión de vejez”[9].
La Resolución DIR 16263 del 5 de septiembre de 2018 confirmó la denegación de
la solicitud.
7.  Manifiesta que no cuenta con recursos
económicos de ninguna índole y vive de la caridad, que se encuentra enferma y
que su avanzada edad no le permite trabajar.
La tutelante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la vida
digna, al mínimo vital y a la seguridad social vulnerados por COLPENSIONES y, en
consecuencia, que se ordene a la entidad accionada que reconozca la pensión de
vejez conforme con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el
Decreto 758 de 1990 junto con el retroactivo pensional correspondiente.
B. Actuación procesal
Mediante Auto del 5 de octubre de 2018, el Juzgado
Quinto Laboral del Circuito de Pereira admitió la acción de tutela, vinculó en
el trámite a la Gerencia de Determinación de Derechos y a la Dirección de
Prestaciones Económicas de COLPENSIONES y fijó el término para que las partes
adjuntaran y pidieran las pruebas que pretendieran hacer valer y ejercieran su
derecho a la defensa[10]. Pese a que en el expediente obran los oficios de
notificación[11]
a estas dependencias de la entidad accionada, COLPENSIONES no allegó respuesta
a la acción de tutela.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira,
mediante Sentencia del 19 de octubre de 2018[12], declaró improcedente el
amparo, al considerar que la accionante no acreditó ninguna circunstancia que
le impidiera acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad
social para obtener el reconocimiento pensional.
Impugnación
Respecto de la improcedencia, la accionante expuso que era tiene más de
80 años, se encuentra enferma y sin recursos económicos. Sobre el asunto de
fondo, argumentó que COLPENSIONES desconoce la jurisprudencia constitucional,
específicamente, las Sentencias SU-769 de 2014, T-429 de 2017 y T-028 de 2017
que han advertido al fondo de pensiones mencionado que debe resolver las
solicitudes de reconocimiento pensional computando los tiempos cotizados tanto
en el sector público como en el privado, sin establecer diferenciación alguna
respecto a la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de
vejez.
Sentencia de segunda instancia
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira
– Risaralda, mediante Sentencia del 6 de diciembre de 2018, revocó la
decisión de primera instancia y negó el amparo solicitado. Al respecto,
consideró que las acciones ante la jurisdicción ordinaria laboral no son
mecanismos idóneos y eficaces para salvaguardar los derechos de la accionante,
pues tiene una avanzada edad y se encuentra enferma, con lo cual, debe
considerarse un sujeto de especial protección constitucional.
Sobre el asunto de fondo, expuso que la jurisprudencia de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema señala que los tiempos cotizados para
obtener el derecho a la pensión de vejez deben ser cotizados exclusivamente al
ISS y que la acumulación de las cotizaciones en entidades públicas solo es
posible si se aplican las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993 con sus
modificaciones, pero no el Acuerdo 049 de 1990. De acuerdo con este criterio,
la accionante cotizó 157, 14 semanas en total, de las cuales 65 fueron dentro
de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Agregó que aceptar
la acumulación de los tiempos en el sector público y privado para otorgar la
pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990 implicaría entender que la Ley 100
de 1993 derogó la totalidad de la Ley 71 de 1988 pese a que solo hubo una
derogatoria expresa del parágrafo de su artículo 7º. Por consiguiente, se
apartó de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia.
Enrique
Edgar Maya Monroy (expediente T-7.232.187)
A. Hechos y pretensiones
1.  El accionante nació el 24 de octubre de
1947 y en su historia laboral registra un total de 19 años, seis meses y 15
días de servicio equivalentes a 1004 semanas de trabajo y de cotizaciones al
ISS y en distintas entidades públicas[13].
2.  Sostiene que su solicitud de reconocimiento
y pago de la pensión de vejez del 25 de mayo de 2015 fue remitida por
competencia a la UGPP[14],
entidad que negó la solicitud mediante Resolución RDP 038731 del 11 de octubre
de 2017, al considerar que el accionante no cumplió los 20 años de aportes en
una o varias entidades de previsión social del sector público y el ISS, como lo
exige la Ley 71 de 1988. Igualmente, consideró que tampoco cumplía los requisitos
del Decreto 758 de 1990 porque éste se aplica “a los trabajadores nacionales
o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante
contrato de trabajo o de aprendizaje, a los funcionarios de seguridad social
del Instituto de Seguros Sociales o a los pensionados por jubilación cuyas
pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del
Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”[15].
3.  Indica que el 5 de junio de 2018 radicó una
nueva solicitud ante la UGPP. Dicha entidad mediante el Auto ADP 005641 del 2
de agosto de 2018 manifestó que la Resolución de octubre de 2017 se encontraba
en firme y, sin aportar nuevos elementos de juicio que permitieran emitir otro
pronunciamiento, archivó el requerimiento hecho por el accionante.
4.  Manifiesta que la acción de tutela procede
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable porque sufre
de afecciones cardíacas (infarto agudo de miocardio en 2015, enfermedad
coronaria) por las cuales ha sido sometido a delicadas intervenciones quirúrgicas
y sufre de un problema lumbar grave por el cual estuvo hospitalizado. Agrega
que su situación de salud le impide subsistir económicamente a él y a su
cónyuge, quien tampoco tiene fuentes de ingreso, por lo cual dependen de la
ayuda ocasional de su hijo.
Solicita la protección de sus derechos fundamentales de petición, al
mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social. En consecuencia, pide que
se ordene a la UGPP contestar la petición del 5 de junio de 2018 y analizar su
solicitud de acuerdo con el Acuerdo 049 de 1990 y la Sentencia SU-769 de 2014
para que le reconozca a su favor la pensión de vejez junto con el retroactivo
correspondiente y el incremento pensional del 14 % por su cónyuge.
B. Actuación procesal
Mediante Auto del 17 de septiembre de 2018, el Juzgado
Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá admitió la acción de
tutela y ofició a la UGPP para que emitiera informe sobre los hechos aducidos
por el accionante.
Respuesta de la UGPP
En escrito radicado el 20 de septiembre de 2018[16],
el Subdirector de Defensa Judicial Pensional expuso que el accionante cuenta
con otros mecanismos judiciales para hacer valer los derechos invocados y no se
demostró que se le esté causando un perjuicio irremediable que haga viable el
amparo constitucional.
Sobre la presunta violación de los derechos
fundamentales, informó que la Resolución RDP 038731 del 11 de octubre de 2017,
que negó el reconocimiento pensional al accionante, revisó el cumplimiento de
los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990. Expuso
que el accionante no interpuso ningún recurso contra el acto administrativo
mencionado y, por lo tanto, este se encuentra en firme. Por consiguiente se
emitió el Auto ADP 005641 del 2 de agosto de 2018, que ordenó el archivo de la
solicitud[17]. Tal determinación fue
debidamente informada al accionante. Concluyó que al tutelante se le ha
garantizado el derecho al debido proceso y se ha dado respuesta a todas sus
solicitudes.
Respecto de la pretensión de que se le reconozca la
pensión de jubilación o vejez, en primer lugar, la UGPP señaló que el
accionante ha cotizado 1004 semanas pero, de conformidad con la Ley 71 de 1988,
requiere 1029 semanas (20 años de servicios) las cuales pueden haberse cotizado
en los sectores público y privado. De otra parte, señala que tampoco acredita
los requisitos para ser beneficiario de la Ley 33 de 1985 porque no cuenta con
20 años de servicios en el sector público. Por último, analizó la aplicación
del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y concluyó que esta
norma no permite tener en cuenta los aportes realizados a distintas cajas de
previsión y, en caso de que sea posible, le corresponde al ISS reconocer y
pagar la pensión de vejez.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito
de Bogotá, mediante Sentencia del 1º de octubre de 2018[18],
declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social y negó el amparo de los derechos
fundamentales de petición e igualdad, al considerar que la petición efectuada
por el accionante fue contestada oportunamente por la entidad accionada y,
conforme con el inciso 2° del artículo 19 de la Ley 1437 de 2011, la entidad
remitió a la respuesta anterior. Además, expuso que existen mecanismos
ordinarios para obtener el reconocimiento y pago de la pensión y no se
acreditaron circunstancias que amenacen un perjuicio irremediable que haga
procedente la tutela como mecanismo transitorio.
Impugnación
El accionante argumentó que, al contrario de como explicó el juez de
primera instancia, COLPENSIONES no ha analizado su caso con base en el Decreto
758 de 1990 y la Sentencia SU-769 de 2014 que permite acumular tiempos de
servicios prestados en los sectores público y privado. De acuerdo con este
criterio jurisprudencial, consideró que cumple los requisitos previstos en el
mencionado decreto para obtener la pensión de vejez. De ese modo, reiteró las
solicitudes y argumentos del escrito de tutela.
Sentencia de segunda instancia
La Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, mediante Sentencia del 16 de noviembre de 2018, confirmó
la decisión de primera instancia. Sostuvo que el accionante no es de la tercera
edad, no enfrenta una situación de salud apremiante y cuenta con el mecanismo
ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para discutir
los actos administrativos que negaron la pensión de vejez.
II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE
REVISIÓN
Auto de pruebas
Rosalva
Gómez Martínez (expediente T-7.222.037)
El 10 de abril de 2019, la Magistrada
Ponente profirió auto en el que solicitó información a la accionante sobre su
situación económica y su estado de salud. De igual manera, pidió a COLPENSIONES
que aportara el historial de cotizaciones de la accionante.
Enrique Edgar Maya Monroy (expediente
T-7.232.187)
Por otra parte, el referido auto no
solicitó pruebas dentro del expediente T-7.232.187, al considerar que no se
requerían elementos de juicio adicionales a los que fueron aportados en el
escrito de tutela y en las dos instancias.
Respuesta de Rosalva Gómez Martínez
La accionante informó que afronta una
situación económica difícil porque no cuenta con ningún recurso económico, ni
tiene una fuente de ingresos y vive de la caridad de la gente. Especificó que
una vecina suya paga los servicios y le brinda alimentación diaria junto con
los medicamentos que requiere y que una Iglesia le brinda ayuda ocasional con
un mercado. Agregó que es soltera y no tiene hijos ni familiares cercanos.
Expuso que en mayo de 2009 vendió la mitad de su casa y el monto resultante lo
destinó a pagar deudas, sus medicamentos y su sustento básico hasta finales de
2015 cuando se agotó el dinero. Añadió que el 14 de marzo de 2019 le informaron
que sería beneficiaria del programa Colombia Mayor y que el 15 de mayo de 2019
recibiría el primer pago en el marco de este programa.
Acerca de su estado de salud, manifestó que
sufre de hipertensión, gastritis crónica, dolores articulares, vértigo, mareos,
episodios depresivos leves, catarata en el ojo derecho y problemas bronquiales[19].
Allegó un documento de la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (ADRES) en la que consta que se encuentra afiliada en
el régimen subsidiado por medio de la E.P.S. Medimás[20].
Respuesta de COLPENSIONES
La Directora de Acciones Constitucionales
de la entidad accionada allegó la historia laboral de Rosalva Gómez Martínez
actualizada a 6 de mayo de 2019. En ella consta, que se afilió desde el 1º de
octubre de 1992[21].
Así mismo, que entre el 1º de octubre de 1992 y el 30 de junio de 1996 cotizó
190,29 semanas de las cuales 117,43 corresponden al período comprendido entre
el 1º de octubre de 1992 y el 31 de diciembre de 1994[22].
También detalla las semanas cotizadas a partir de enero de 1995 y se destaca
que los períodos de cotización entre noviembre de 1995 (199511) y junio de 1996
(199606) registran sus correspondientes pagos sin mora y con la observación de
“pago aplicado al período declarado”[23].
En un segundo escrito recibido el 20 de mayo de 2019
el Gerente Asignado de Defensa Judicial de COLPENSIONES presentó intervención
en el que alega dos cuestiones. En primer lugar, que la acción de tutela
estudiada dentro del expediente T-7.222.037 no cumple los presupuestos de
subsidiariedad e inmediatez. Acerca de la subsidiariedad, sostuvo que la
accionante no usó los medios judiciales ordinarios ni acreditó la amenaza de un
perjuicio irremediable[24].
Sobre la inmediatez, argumentó que, pese a que la negación en el reconocimiento
pensional ocurrió en 2004, el amparo constitucional fue solicitado en 2018, sin
justificar su inactividad[25].
En segundo lugar, COLPENSIONES sostuvo que era
necesario vincular a terceros posiblemente afectados por la decisión judicial
que profiera la Corte. En este sentido, expuso que en el detalle de pagos
efectuados a partir de 1995 en la historia laboral se encuentra en mora la
empleadora Oliva Ocampo de Mejía “para los ciclos 199511 a 199606”[26] y, en
consecuencia “el empleador en mora debió ser incluido dentro de la acción de
tutela en curso, ya que la financiación de una eventual prestación se
encontraría lesionada en caso de no hacerse”. Por razones similares,
solicita la vinculación de “CASERIS […], hoy a cargo del Departamento
de Risaralda”, “cuyos tiempos públicos laborados y con financiación a su
cargo podrían ser incluidos en una eventual prestación”[27].
Auto de vinculación al Departamento de Risaralda
El 23 de mayo de 2019, la Sala Sexta de Revisión accedió
a la solicitud hecha por COLPENSIONES y vinculó al Departamento de Risaralda al
considerar que esta entidad podría verse afectada por la decisión que se adopte
en el trámite de revisión de la acción de tutela dentro del expediente
T-7.222.037. Adicionalmente, se advirtió al Departamento de Risaralda que
contaba con la posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado y que, de
omitir pronunciarse al respecto, la nulidad del proceso quedaría saneada[28]. Así
mismo, no se vinculó a la señora Oliva Ocampo de Mejía al advertir que de la
historia laboral no se concluye que se encuentre en mora de efectuar
cotizaciones a seguridad social a nombre de la accionante y, en consecuencia,
no se acreditaba la eventual afectación a sus intereses.
Respuesta del Departamento de Risaralda
La apoderada[29]
de la entidad allegó escrito “con el fin de contestar la acción de tutela”[30]. Sobre los
hechos de la tutela manifestó que no les constaban “ya que constituyen
acciones cuyo conocimiento solo han (sic) sido de la parte ACCIONANTE y
COLPENSIONES”[31].
Expresó que COLPENSIONES “NO HA REALIZADO ninguna solicitud de pago a nombre
de la señora GOMEZ MARTÍNEZ, por lo que la Gobernación de Risaralda no ha
incurrido en violación alguna de derechos fundamentales”[32].
Respecto de la acción de tutela expuso que no cumple
con el requisito de inmediatez al considerar que “la adquisición de la edad
de jubilación de la tutelante ocurrió en el año 1993, es decir, hace más de 26
años”[33].
Además, que existen otros medios de defensa judicial y “[e]n el presente
caso es claro que no puede pretenderse por este medio lograr se reconozca un
derecho pensional y los beneficios que este acarrea, como lo es la pensión de
vejez, por existir otro medio judicial idóneo y establecido para estos casos”[34].
De otra parte, manifestó que “se presenta una
omisión en la notificación de la demanda de acción de tutela”[35] y cita el
artículo 612 del Código General del Proceso que exige la notificación personal
del auto admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas. Conforme con
lo anterior, solicita remitirse al artículo 133 del Código General del Proceso
que señala que el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando no se practica en
legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas
determinadas y dice que “esta omisión perjudica nuestro derecho da la
contradicción y a realizar una debida impugnación”[36].
Concluyó el escrito con la solicitud de que “al
momento de adoptar la decisión que corresponda al presente asunto, se tengan en
cuenta los argumentos expuestos y proceda a declarar improcedente la presente
acción”[37].
III.
CONSIDERACIONES
Competencia
1.
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer de los fallos de
tutela proferidos dentro de los procesos de la referencia, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuestión preliminar: solicitud de nulidad
2.
Luego de que en sede de
revisión se pusiera en conocimiento el amparo solicitado dentro del expediente
T-7.222.037 al Departamento de Risaralda, la apoderada de esta entidad presentó
escrito con el propósito de “contestar la acción de tutela”[38]. En
su escrito se refirió a dos asuntos distintos. El primero, relacionado con la
improcedencia del amparo constitucional por el incumplimiento de los
presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. El segundo, concerniente a la
solicitud de declaratoria de nulidad por la omisión en la notificación de la
demanda de tutela con fundamento en el artículo 133 del Código General del
Proceso[39].
3.
Al respecto, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 establece que la
nulidad de los procesos que se surtan ante esta Corporación solo podrá alegarse
antes de proferido el fallo y deberá sustentarse en irregularidades que
comporten la violación del debido proceso. Por otra parte, el artículo 16 del
Decreto 2591 establece que las providencias que se dicten serán notificadas a
las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y
eficaz.
4.
La jurisprudencia
constitucional[40]
destaca la importancia y necesidad de la notificación al momento de dar curso al
mecanismo ius fundamental, pues es
la garantía del conocimiento integral de las partes de los procesos que cursen
en la jurisdicción constitucional la que consolida la protección del derecho
fundamental al debido proceso de los intervinientes, motivo por el cual el juez
debe agotar todas las posibilidades al momento de advertir de la existencia del
recurso de amparo a los accionantes, accionados y demás interesados en el
trámite.
Esta Corporación[41] ha integrado
directamente el contradictorio, en sede de revisión, con la parte o con el
tercero que tenga interés legítimo en el asunto en aquellas circunstancias
excepcionales que responden a la necesidad o exigencia de evitar la dilación
del trámite tutelar, como por ejemplo, cuando la situación de hecho planteada
en la acción así lo permita o cuando se encuentren en juego derechos
fundamentales tales como la vida, la salud o la integridad física o se vean
envueltas personas susceptibles de especial protección constitucional o en
estado de debilidad manifiesta[42]
5.
En esta oportunidad, la
Corte no accederá a la solicitud de nulidad planteada por la apoderada del
Departamento de Risaralda pues la entidad hizo uso efectivo de los derechos de
contradicción y defensa en sede de revisión, como pasa a explicarse:
Como consecuencia de la solicitud elevada
por COLPENSIONES[43],
en el auto del 23 de mayo de 2019 la Sala Sexta de Revisión puso en
conocimiento de la acción de tutela al Departamento de Risaralda, pues advirtió
que esta entidad, pese a no vincularse en las instancias de tutela, podría
verse afectada por la decisión que emita la Corte Constitucional. Por lo tanto,
con el propósito de garantizar el derecho de contradicción y defensa de la
entidad vinculada, en el ordinal primero de la parte resolutiva se dispuso el
envío de copia de la demanda de tutela junto con sus anexos.
En los antecedentes de este proyecto se
evidencia que los argumentos de la apoderada de la entidad no se
circunscribieron a la solicitud de nulidad de todo lo actuado, sino que,
simultáneamente, aportó razones para alegar el incumplimiento de los requisitos
de inmediatez y subsidiariedad e, incluso, la petición formulada por el
Departamento de Risaralda se refiere a “declarar improcedente la presente
acción”[44].
De esa manera, para la Sala el derecho de contradicción y defensa del
Departamento de Risaralda fue garantizado adecuadamente y se brindó la
oportunidad procesal para que en el ejercicio efectivo de esos derechos esta
entidad se pronunciara sobre los argumentos presentados por el accionante
dirigidos a la protección de sus derechos fundamentales.
Igualmente, aun cuando el Departamento de
Risaralda solo tuvo conocimiento en sede de revisión de la acción de tutela, la
Sala considera que no existe justificación para declarar la nulidad de todo lo
actuado en el proceso toda vez que extender en el tiempo el trámite surtido en
esta Corporación afectaría de manera desproporcionada los principios de
celeridad y eficacia, implícitos en la efectiva protección del derecho de
acceso a la administración de justicia, en el entendido de que, en sede de
revisión, se otorgó la oportunidad procesal para materializar el derecho de
defensa y este se ejerció en forma efectiva[45].
Finalmente, la accionante dentro del
expediente T-7.222.037 es un sujeto de especial protección constitucional, pues
es una persona de la tercera edad y tiene un estado de salud grave[46]
por el cual se encuentra en una
circunstancia de debilidad manifiesta. Por
todo lo anterior, la Sala estima que en sede de revisión se brindaron las
garantías necesarias al Departamento de Risaralda para hacer efectivos sus derechos
de contradicción y defensa y
la condición especial de la accionante hacen necesario que la Corte emita un
pronunciamiento de fondo, por lo que no se accederá a la solicitud de nulidad elevada.
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
6.
En el caso objeto de
estudio del expediente T-7.222.037, la accionante nació el 9 de marzo de 1938 y
cuenta con cotizaciones al fondo de previsión de una entidad pública y al
extinto ISS entre el 8 de diciembre de 1978 y el 4 de junio de 1990. Pese a que
en 2004 le fue negada la pensión de vejez y en 2005 reconocieron a su favor la
indemnización sustitutiva, el 18 de abril de 2018 solicitó ante COLPENSIONES el
reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990
y en las Sentencias SU-769 de 2014, T-559 de 2011 y T-028 de 2017, al
considerar que es beneficiaria del régimen de transición pensional porque
cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad
exigida.
En junio de 2018, COLPENSIONES negó el reconocimiento pensional al
argumentar que no se pueden acumular “los tiempos de servicio no cotizados
en [COLPENSIONES] con los tiempos públicos cotizados en otras Cajas de
Pensiones para el estudio de la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de
1990”[47]
y que el derecho de la accionante “se causaría el 9 de marzo de 1993
anterior a la fecha de comunicación de la Sentencia SU-769 de 2014, esto es el
16 de octubre de 2014”[48].
En consecuencia, la entidad sostuvo que la accionante no cumplía el número de
semanas exigido para obtener la pensión de vejez ni para conservar el régimen
de transición según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005[49]. Tal
decisión fue confirmada al resolver los recursos interpuestos por la
accionante.
La tutelante solicita el amparo de los
derechos constitucionales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad
social vulnerados por COLPENSIONES y, en consecuencia, pide que se ordene a la
entidad accionada que reconozca la pensión de vejez conforme con lo dispuesto
en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, junto con el
retroactivo pensional correspondiente.
7.
Por otra parte, en el
expediente T-7.232.187, el accionante nació el 24 de octubre de 1947 y en su
historia laboral registra un total de 19 años, seis meses y 15 días de servicio
equivalentes a 1004 semanas de trabajo en distintas entidades públicas y de
cotizaciones al ISS. Alega que el 11 de octubre de 2017, la UGPP negó su
solicitud de pensión de vejez al considerar que el tutelante no cumplió los 20
años de aportes en una o varias entidades de previsión social del sector
público y el ISS, como lo exige la Ley 71 de 1988. Igualmente, consideró que
tampoco cumplía los requisitos del Decreto 758 de 1990 porque éste se aplica “a
los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos
particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, a los funcionarios
de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales o a los pensionados por
jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a
cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”[50].
Indica que el 5 de junio de 2018 radicó una nueva solicitud ante la
UGPP, la cual respondió que la Resolución de octubre de 2017 se encontraba en
firme y, sin aportar nuevos elementos de juicio que permitieran emitir otro
pronunciamiento, archivaba el requerimiento hecho por el accionante.
Manifiesta que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable porque sufre de afecciones cardíacas por
las cuales ha sido intervenido quirúrgicamente y sufre de un problema lumbar
grave por el cual estuvo hospitalizado. Agrega que su situación de salud les
impide subsistir económicamente a él y a su cónyuge, quien tampoco tiene
fuentes de ingreso, por lo cual dependen de la ayuda ocasional de su hijo.
Solicita la protección de sus derechos fundamentales de petición, al
mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social. En consecuencia, pide que
se ordene a la UGPP contestar la petición del 5 de junio de 2018 y analizar su
solicitud de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y la Sentencia SU-769 de
2014 para que le reconozca a su favor la pensión de vejez junto con el
retroactivo correspondiente y el incremento pensional del 14 % por su cónyuge a
cargo.
8.
A partir de lo anterior, de
constatar la procedibilidad de las acciones constitucionales, la Sala deberá
resolver el siguiente problema jurídico:
¿COLPENSIONES
y la UGPP vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital de los accionantes al negarles el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, bajo
el argumento de que no cumplieron con el tiempo de cotización exigido en el
Decreto 758 de 1990 porque no lo hicieron
de manera exclusiva ante el ISS?
9.
En caso de abordar el problema
jurídico de fondo, el orden de la exposición sería el siguiente: (i) se explicará el alcance y
contenido del derecho fundamental a la seguridad social; (ii) se presentarán las reglas sobre el régimen de transición
con especial referencia a los regímenes pensionales de la Ley 71 de 1988 y al
Decreto 758 de 1990; se reiterará la
jurisprudencia constitucional sobre (iii)
la posibilidad de acumular tiempos cotizados a
instituciones diferentes al ISS, con los aportes realizados directamente a
dicha entidad, en el marco del Acuerdo 049 de 1990; (iv) el alcance de la indemnización sustitutiva; y  finalmente
se responderá en el estudio del caso concreto el (v) problema jurídico planteado.
Procedencia de la acción de tutela
Legitimación en la causa por activa y por pasiva
10.
Conforme con el artículo 86 de la
Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces
para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En los casos objeto de estudio, las acciones de tutela fueron
formuladas por Rosalva Gómez Martínez y Enrique Edgar Moya Monroy, a quienes
COLPENSIONES y la UGPP, respectivamente, les negaron el reconocimiento de la
pensión de vejez. En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos
del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.
11.
Por su parte, la
legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la
capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado,
pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso.
En el asunto de la referencia se
constata que COLPENSIONES y la UGPP son las autoridades públicas a quienes se
les atribuyen las acciones presuntamente violatorios de los derechos
fundamentales y de las cuales se pueden predicar actos para que cesen o impidan
que la presunta vulneración del derecho a la seguridad social continúe.
Inmediatez
12.
La acción de tutela
interpuesta dentro del expediente T-7.222.037 se promovió el 4 de octubre de
2018[51].
Por otro lado, COLPENSIONES confirmó la denegación en el reconocimiento
pensional mediante Resolución del 5 de septiembre de 2018. Así, se advierte que
entre la actuación presuntamente violatoria de los derechos fundamentales y la
radicación de la solicitud de amparo constitucional transcurrió un mes, tiempo
que la Sala considera que es un plazo
razonable y oportuno, acorde con la necesidad de protección urgente del derecho
fundamental a la seguridad social de la accionante.
13.
En el caso del
expediente T-7.232.187 la acción de tutela fue interpuesta el 17 de septiembre
de 2018 mientras que el auto por medio del cual la UGPP se abstuvo de revisar
la solicitud pensional del accionante y la archivó por encontrarse en firme la
resolución que negó la pensión de vejez se emitió el 2 de agosto de 2018. De
ese modo, transcurrió un mes y 15 días hasta la radicación de la acción de
tutela, con lo cual fue ejercida oportunamente para procurar la protección
urgente del derecho fundamental invocado.
Subsidiariedad
14.  El principio de subsidiariedad, conforme al artículo
86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras
palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y
extraordinarios que el sistema judicial dispone para conjurar la situación que
amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de
este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial
adicional de protección.
Esta Corporación ha
señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y
procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de las personas.
En este orden de ideas, desconocer el carácter subsidiario de la acción de
tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de defensa judicial que han
sido previstos en las normas constitucionales y legales para proteger los
derechos invocados.
Sobre el particular, la
Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la
administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos,
no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento
jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las
del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la
administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su
competencia[52].
15.  De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo cuando el actor no cuenta
con un mecanismo ordinario de protección. No obstante, como ha sido reiterado
por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige
la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en
aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, con fundamento
en los artículos 86 superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal ha
determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad[53]:
(i)
Cuando el medio de
defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es
idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se
estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,
(ii)   Cuando, a pesar de existir un medio de
defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo
transitorio.
16.  Las anteriores reglas implican que, de
verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar
una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso concreto, para
determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e
integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no
simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela no puede
suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de
idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.
Ahora
bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando se
trate de sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha
indicado que existe flexibilidad respecto de dicha exigencia. Así, en estos
casos el juez de tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y
verificar que este se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de defensa
en igualdad de condiciones[54].
17.  En lo que respecta al reconocimiento y pago de derechos pensionales por medio de la acción de tutela, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que por regla general dicha
pretensión no es susceptible de ampararse por esta vía, ya que existen mecanismos judiciales ordinarios con los
que pueden debatirse los asuntos derivados del litigio pensional. Por lo tanto, el juez de tutela debe valorar cuáles
son las circunstancias personales del accionante para determinar si las
herramientas judiciales ordinarias son idóneas y efectivas para reclamar por
vía del amparo constitucional el derecho a prestaciones pensionales, puesto que
pueden verse afectadas garantías superiores.
18.  Por otra parte, el Tribunal
Constitucional[55]
se ha referido a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones
emitidas por las entidades administradoras de pensiones y ha determinado que,
en esos casos, es necesario demostrar:
(i) un grado mínimo de diligencia por parte del accionante al solicitar la
protección del derecho invocado y (ii) la afectación del mínimo vital.
19.  La Corte Constitucional ha analizado
casos[56]
en los que los mecanismos ordinarios no son idóneos, ni eficaces para
garantizar la protección oportuna del derecho a la pensión de vejez y, en
consecuencia, ha declarado la procedencia
de la acción de tutela.
Por
ejemplo, la Sentencia T-222 de 2018[57]
estudió la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de
vejez de un hombre cabeza de familia; de 67 años; que requería tratamiento
recurrente de insulina y le habían amputado una de sus piernas; por sus
condiciones de salud no estaba en capacidad de trabajar; obtuvo un puntaje de
43,19 en el SISBEN y estaba afiliado al régimen subsidiado de salud.
Al analizar el
cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la providencia concluyó que el accionante era un sujeto de especial
protección constitucional por su avanzada edad, por su falta de capacidad
económica y, por su estado de salud, y que estas circunstancias en conjunto le
restaban idoneidad y eficacia al mecanismo judicial ordinario para la
protección de sus derechos fundamentales. Así mismo, consideró que exigirle al
peticionario acudir a la jurisdicción ordinaria sería desproporcionado y lo
conduciría a una situación más gravosa de la que actualmente padece, razones
por las cuales en ese caso la acción de tutela era procedente como mecanismo
definitivo de protección.
20.  En el expediente T-7.222.037, la Sala
advierte que el proceso ante la jurisdicción ordinaria laboral y de la
seguridad social es el mecanismo principal con el que cuenta la accionante para
obtener la protección de su derecho fundamental a la seguridad social. Sin
embargo, tal medio de defensa judicial no resulta idóneo ni eficaz, si se tiene
en cuenta que la accionante es una persona de la tercera edad (tiene 81 años),
que es un sujeto de especial protección constitucional y, por ende, la
idoneidad y eficacia del mecanismo debe evaluarse con cierta flexibilidad.
Al
respecto, en primer lugar, la Sala destaca que la tutelante afronta un delicado
estado de salud pues sufre de
hipertensión, gastritis crónica, dolores articulares, vértigo, mareos,
episodios depresivos leves, catarata en el ojo derecho y problemas bronquiales[58].
Estas afecciones en su salud la someten a una circunstancia de debilidad
manifiesta, por lo que no puede acceder en igualdad de condiciones de otras
personas a los mecanismos judiciales que formalmente existen para obtener el
reconocimiento pensional. En segundo lugar, esas barreras al acceso de los
mecanismos judiciales de defensa también obedecen a que la accionante no cuenta
con los medios económicos que se requieren para adelantar el proceso judicial. En
tercera medida, la avanzada edad de la peticionaria indica que la prolongada duración de
este tipo de juicios no brinda de forma oportuna la protección de sus derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. De ese modo, el proceso ordinario laboral no tiene la
capacidad de restablecer en forma efectiva los derechos de la accionante.
La
accionante también acredita un grado mínimo de diligencia para reclamar la
protección de sus derechos fundamentales, que se evidencia con las varias
solicitudes de reconocimiento de la pensión de vejez ante COLPENSIONES, junto
con la interposición de los correspondientes recursos de reposición y apelación
ante las respuestas negativas de la administradora de pensiones.
Así mismo, es
claro que la accionante demostró la afectación de su mínimo vital como
consecuencia de la negación del reconocimiento de su pensión de vejez. De ese
modo, informó a la Sala que tiene una
dura situación económica pues no tiene ningún recurso o fuente de ingresos, y
no cuenta con familiares cercanos que puedan encargarse de su sostenimiento.
Sobre esto último, indicó que depende de las dádivas que le proveen vecinos y
congregaciones religiosas para suplir sus necesidades de alimentación,
medicamentos y servicios básicos. De su precaria situación económica también da
cuenta su inscripción en el régimen subsidiado de salud y que es elegible para
ser beneficiaria del programa Colombia Mayor.
De lo
anteriormente expuesto se concluye que, al tener en cuenta (i) el grave estado de salud que sitúa a la accionante en
circunstancias de debilidad manifiesta; (ii) su calidad de persona de la
tercera edad por la cual es un sujeto de especial protección constitucional;
(iii) su incapacidad económica y su avanzada edad que no le permiten afrontar
el transcurso del proceso judicial ordinario en condiciones de vida digna; (iv)
la diligencia que desplegó para reclamar la pensión de vejez; y (v) la
afectación a su mínimo vital por la falta del reconocimiento pensional, se
evidencia que el mecanismo ordinario a disposición de la accionante no es
idóneo y eficaz, por lo que se acreditan los presupuestos para que proceda la
acción de tutela como mecanismo definitivo de protección del derecho a la
seguridad social de Rosalva Gómez Martínez.
21.  En el caso del expediente T-7.232.187, en
principio, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el
mecanismo principal con el que cuenta el accionante para obtener el
reconocimiento pensional pretendido. No obstante, tal medio de defensa judicial
no es idóneo ni eficaz, si se tiene en cuenta el delicado estado de salud del
peticionario. De las pruebas allegadas al proceso se observa que el tutelante padece afecciones cardíacas
por un infarto agudo de miocardio en 2015 y enfermedad coronaria, por las cuales
ha sido sometido a delicadas intervenciones quirúrgicas y sufre de un problema
lumbar grave por el cual estuvo hospitalizado[59].
Estos padecimientos del tutelante hacen que se encuentre en situación de
debilidad manifiesta en la cual no puede acceder en condiciones de igualdad a
los mecanismos judiciales que formalmente existen para que todas las personas
con derecho puedan obtener la pensión de vejez. Así mismo, el acceso efectivo a
la jurisdicción de lo contencioso administrativo también se obstaculiza por la
falta de recursos económicos para ejercer las acciones judiciales ordinarias.
Por estas razones, el mecanismo principal de protección no tiene la capacidad
de restablecer en forma efectiva el derecho a la seguridad social del
tutelante.
Así mismo,
la Sala comprueba que el accionante evidencia un grado mínimo de diligencia
dirigido a obtener el reconocimiento pensional solicitado. En este sentido,
constan en el expediente las solicitudes de reconocimiento de la pensión de
vejez hechas a COLPENSIONES y a la UGPP[60].
Igualmente, el
tutelante demostró la afectación de su mínimo vital como consecuencia de la
negación del reconocimiento de su pensión de vejez. Al respecto manifestó que
no desempeña ningún empleo debido a su situación de salud, lo cual le impide subsistir económicamente a
él y a su cónyuge, de 72 años, quien tampoco tiene fuentes de ingreso, por lo
cual ambos dependen de la ayuda ocasional de su hijo.
A partir
de lo anterior, la Sala concluye que, dado que el accionante: (i) padece graves
problemas de salud por los cuales se encuentra en circunstancia de debilidad
manifiesta; (ii) carece de medios económicos para ejercer el medio de control
ante la jurisdicción contenciosa administrativa; (iii) demuestra un mínimo de
diligencia para obtener la pensión de vejez reclamada; y (iv) evidencia que su
mínimo vital se ve afectado como consecuencia de la negativa en el
reconocimiento de la prestación pensional; es desproporcionado exigir que acuda
al proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar
la pensión de vejez y, por lo tanto, este mecanismo no es idóneo ni eficaz para
proteger los derechos fundamentales alegados. Por lo tanto, a pesar de que el
accionante solicitó la procedencia del amparo constitucional como mecanismo transitorio,
las circunstancias de su caso concreto demuestran la falta de idoneidad y
eficacia de los medios ordinarios de defensa judicial. Por consiguiente, en caso
de que se reconozca la pensión solicitada, la tutela se concederá como
mecanismo definitivo de protección.
22.  Las consideraciones expuestas previamente
dan cuenta del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de las
acciones de tutela bajo examen. En consecuencia, la Sala emprenderá el análisis
del problema jurídico de fondo.
Alcance y contenido del derecho fundamental
a la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia[61]
23.  El artículo 48 de la Constitución establece
el derecho a la seguridad social en una doble dimensión. Por un lado, se trata
de un servicio público que se presta bajo la dirección, la coordinación y el
control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Por otro lado, es un
derecho de carácter irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes.
La
relevancia del derecho a la seguridad social también ha sido reconocida en
diversos instrumentos internacionales, en los que se ha destacado su impacto en
la consecución y la realización de las demás garantías. Por ejemplo, en el
sistema universal de protección de derechos humanos, el artículo 9º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC)[62], consagra
el derecho “de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social”.
Por su
parte, el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre establece que “[t]oda persona tiene derecho a la seguridad social
que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”
y el artículo 9.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales
(Protocolo de San Salvador)[63]
consagra en términos similares el derecho a la seguridad social[64].
24.  Así mismo, el Legislador profirió la Ley
100 de 1993[65],
en la que se encuentran
reguladas las contingencias aseguradas, las instituciones que integran el
sistema y los requisitos establecidos para acceder a los derechos
prestacionales y que establece que el objeto del Sistema General de Pensiones
es garantizar el amparo contra las
contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la ley
mencionada.
Precisamente,
una de las prestaciones económicas que contempla el Sistema de Seguridad Social
es la pensión de vejez, cuya finalidad es proteger
a las personas cuando, en razón de su edad, presentan una disminución de su
capacidad laboral que se traduce en dificultades para obtener los recursos
necesarios para tener una vida digna[66].
25.  En resumen, el derecho a la seguridad social es un
derecho de carácter irrenunciable que la Constitución garantiza a todos los
habitantes y su fundamento se
encuentra en el artículo 48 superior así como en el PIDESC y el Protocolo de San Salvador. En desarrollo
de los preceptos constitucionales, la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema
General de Pensiones, que contempla como una de sus prestaciones económicas la pensión de vejez. El
propósito de esta prestación es proteger
a las personas cuando, en razón de su edad, presentan una disminución de su
capacidad laboral que se traduce en dificultades para obtener los recursos
necesarios para tener una vida digna.
Regímenes de transición en materia
pensional. Reiteración de jurisprudencia[67]
26.  El artículo 36 de la Ley 100 de 1993
estableció el régimen de transición pensional cuyo objeto es respetar las expectativas legítimas de quienes
aspiraban a obtener su pensión de jubilación al cumplir con los requisitos
señalados en la norma anterior, los cuales se modificaron en el régimen general
de seguridad social. A su vez, con la expedición del Acto Legislativo 01 de
2005 se estableció la vigencia que tendría el régimen de transición.
El inciso 2º del
mencionado artículo 36 establece que, para aquellas personas que al momento de
entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones[68] tengan
treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más
años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados,
los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez
serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados.
El parágrafo transitorio
4º del artículo 48 superior, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005,
introdujo un límite temporal al régimen de transición mencionado. De ese modo,
estableció que dicho régimen no puede extenderse más allá del 31 de julio de
2010, salvo para aquellos trabajadores amparados por el mismo que a la entrada
en vigencia del Acto Legislativo[69]
tuvieran al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de
servicios, en cuyo caso conservarían dicho régimen hasta el año 2014[70]. De ese
modo, la pensión de vejez debía causarse antes del 31 de diciembre de 2014 si
la pretensión es beneficiarse del régimen de transición anotado.
27.  Uno de los regímenes pensionales
anteriores a la Ley 100 de 1993 es el consignado en el Acuerdo 049 de 1990,
aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. El artículo 12 del Acuerdo
mencionado establece que tienen derecho a la pensión de vejez las personas que
cumplieran conjuntamente el requisito de edad (55 años o más de edad para las
mujeres y 60 años o más de edad si se es hombre) y alguno de los siguientes
supuestos: (i) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los
últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (ii) 1000
semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Por su parte, en el caso de los trabajadores
que poseen aportes mixtos entre el ISS y las Cajas de Previsión del sector
público, pero que no reúnan los requisitos de tiempo de servicios
para pensiones de acuerdo al Acuerdo 049 de 1990, su régimen pensional está
definido por la Ley 71 de 1988. Esta norma en su artículo 7º, junto a
sus decretos reglamentarios 1160 de 1989 y 2709 de 1994, estableció que para
adquirir el derecho a la denominada pensión de jubilación en estos casos se
requiere acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y
acumulados en una o varias de las entidades que hagan sus veces, del orden
nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en
el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) y contar con 60 años o más si
se es hombre o 55 años o más si se es mujer.
Cabe destacar que, de acuerdo con la Sentencia
SU-769 de 2014[71],
en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, las entidades
y autoridades encargadas de definir si al peticionario de la pensión de vejez
le asiste el derecho deben estudiar, no solo los requisitos del régimen en el
que se encontraba afiliado el trabajador al momento de la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993, sino de todos aquellos que regían antes de la expedición
del Sistema General de Pensiones. Así, por ejemplo, el Instituto de Seguros
Sociales ha analizado, en el estudio de las solicitudes de pensión de vejez,
cada uno de los regímenes existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993. Valga aclarar que al presente asunto no le es aplicable la regla
sentada por la Sentencia SU-005 de 2018[72]
que estableció en qué circunstancias el principio de la condición más
beneficiosa da lugar a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 en lo
que se refiere al requisito de semanas cotizadas, pues tal providencia se trata
exclusivamente del supuesto de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
de un afiliado que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003[73].
28.  En síntesis, las personas que cumplan con la edad o
años de servicios cotizados previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993
tienen derecho a acceder a la pensión de vejez si cumplen con los requisitos de
edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y monto pensional
establecidos en el régimen anterior. Esta prerrogativa subsiste hasta el 31 de
diciembre de 2014 para aquellas personas que tengan al menos 750 semanas
cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios al 25 de julio de 2005. Entre
los regímenes anteriores se encuentra el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y
el de la Ley 71 de 1988 previsto para los trabajadores con aportes mixtos entre el ISS y las
Cajas de Previsión del sector público, que no cumplen los requisitos de
tiempo de servicios para pensionarse de acuerdo al Acuerdo 049 de 1990. La
jurisprudencia constitucional[74]
establece que, en virtud del principio de favorabilidad, las entidades y autoridades competentes para establecer
si una persona tiene derecho a la pensión de vejez no solo deben estudiar los
requisitos del régimen al cual se encontraba afiliada al momento de la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino de todos aquellos que regían antes de
la expedición del Sistema General de Pensiones.
Reconocimiento de la pensión de vejez bajo régimen
contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. Posibilidad de acumular tiempos de
servicios en entidades públicas cotizados en Cajas o Fondos de Previsión Social
con los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales. Reiteración de
jurisprudencia[75]
29.  La posibilidad de acumular tiempos
cotizados a entidades públicas a los aportes realizados ante el entonces
Instituto de Seguros Sociales, para efectos de obtener el reconocimiento y pago
de una pensión de vejez, según lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 ha sido
un tema ampliamente estudiado por la jurisprudencia de esta Corporación. De
hecho, tal postura se enfrenta a la posición que al respecto tiene la Corte
Suprema de Justicia.
30.  En efecto, la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia sostiene que, para reconocer las prestaciones
consagradas en el Acuerdo 049 de 1990, sólo se pueden tener en cuenta los
aportes hechos directamente al ISS. El principal argumento que sustenta esa
posición es que la norma no consagra específicamente la posibilidad de acumular
tiempos, como sí lo hicieron por ejemplo el artículo 7º de la Ley 71 de 1988
(pensión por aportes), o los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993[76].
31.  Por su parte, como lo expuso la Sentencia
SU-769 de 2014, la Corte Constitucional, a partir del principio de
favorabilidad y en aras de proteger las expectativas legítimas de los
cotizantes, construyó una línea jurisprudencial “pacífica, uniforme y reiterada en lo que se refiere a
la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de
previsión social o que en todo caso fueron laborados en el sector público y
debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros
Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez”[77].
De este modo dispuso que es
posible tener en cuenta el tiempo que no fue cotizado directamente al régimen
de prima media, al entonces ISS, para sumarlo a los aportes realizados
directamente a dicho instituto, con base en el Acuerdo 049 de 1990 de conformidad
con el principio in dubio pro operario “que obliga al operador
jurídico a optar por la interpretación de la ley de la seguridad social que
resulte más beneficiosa para el extremo débil de la relación jurídica”[78].
32.  Así, la Sentencia T- 090 de 2009[79]
analizó el caso de un accionante a quien le fue negada la pensión de vejez por
el ISS bajo el Acuerdo 049 de 1990, con el argumento que dicha norma no
permitía sumar el tiempo prestado como servidor público no cotizado al ISS, con
el que le había aportado al mencionado Instituto. Al estudiar el Acuerdo 049 de
1990, la Sala de Revisión encontró dos interpretaciones posibles.
La primera
se refería a que el Acuerdo 049 de 1990 no contemplaba explícitamente la
acumulación antes explicada, razón por la cual, si el peticionario deseaba que
se le efectuara esta sumatoria, debía cumplir los requisitos para acceder a la
pensión de vejez dispuestos en la Ley 100 de 1993, que permite expresamente tal
acumulación. La Corte consideró que esa interpretación se apoyaba en el tenor
literal del parágrafo 1º del artículo 33, que establece que las acumulaciones
sólo aplican para efectos del cómputo de las semanas para la pensión de vejez
de la Ley 100 de 1993, lo cual excluiría estas sumatorias para cualquier otra
norma, en este caso, para el Acuerdo 049 de 1990. El Tribunal Constitucional
advirtió que, como consecuencia de esta interpretación, el accionante
“perdería” los beneficios del régimen de transición, pues debería regirse de
forma integral por la Ley 100 de 1993 para adquirir su pensión de vejez.
La segunda
interpretación posible se basaba en el tenor literal del artículo 36 de la Ley
100 de 1993 que regula el régimen de transición del cual era beneficiario el
accionante. Esta disposición señala que las personas que cumplan con las
condiciones para ser beneficiarios del régimen transicional podrán adquirir la
pensión de vejez con los requisitos de: (i) edad; (ii) tiempo de servicios o
número de semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión de vejez, establecidos
en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Por otra parte, las
demás condiciones y requisitos de la pensión, como por ejemplo, las que se
refieren al Ingreso Base de Liquidación o la posibilidad de acumulación de las
semanas serían los consagrados en el Sistema General de Pensiones, es decir, en
la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, de conformidad con esa
interpretación, se entendía que por expresa disposición legal, el régimen de
transición se circunscribe a tres aspectos (edad, tiempo de servicios y la tasa
de reemplazo) entre los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de
las semanas cotizadas y, por lo tanto, a quienes pretendieran el reconocimiento
de la pensión de vejez con el cumplimiento de las exigencias previstas en el
Acuerdo 049 de 1990 debía aplicarse el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley
100 de 1993, que permite expresamente la acumulación solicitada por el
peticionario.
La Corte
Constitucional concedió el amparo al considerar que debía optar por la
interpretación que resultara más favorable al afiliado y ordenó al ISS que
resolviera nuevamente la solicitud pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990
y que tuviera en cuenta los tiempos prestados en entidades públicas no cotizados
al ISS con los periodos que sí fueron aportados al Instituto.
33.  Esta postura fue reiterada por las
distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional en las Sentencias
T-398 de 2009[80],
T-583 de 2010[81],
T-695 de 2010[82],
T-760 de 2010[83],
T-093 de 2011[84],
T-334 de 2011[85],
T-559 de 2011[86],
T-714 de 2011[87],
T-100 de 2012[88]
y T-360 de 2012[89],
T-832 A de 2013[90],
T-906 de 2013[91],
T-143 de 2014[92],
entre otras.
34.  Posteriormente, la Sala Plena consideró
que era necesario unificar su jurisprudencia en un aspecto. Si bien la posición
referida acerca de la posibilidad de acumular semanas no estaba en discusión,
diferentes salas de revisión estimaban que la jurisprudencia solamente admitía
tal acumulación en el supuesto de las 1000 semanas cotizadas en cualquier
tiempo y no respecto de la hipótesis de cotizar 500 semanas dentro de los 20
años anteriores al cumplimiento de la edad exigida. En tal sentido, la Sentencia
SU-769 de 2014[93]
determinó que las providencias judiciales revisadas emitidas en un proceso
ordinario laboral que no permitieron
acumular tiempos de servicio prestados en los sectores público y privado para
el reconocimiento de la pensión de vejez incurrieron en defecto sustantivo al valerse de una
interpretación regresiva del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, contraria a
los principios de favorabilidad y pro homine.
En primer
lugar, la decisión expuso el recuento jurisprudencial que muestra que la postura de la Corte Constitucional prevé la
posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de
previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y
debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros
Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el
régimen del Acuerdo 049 de 1990[94].
En segundo
lugar, puso de presente que la Sentencia T-201 de 2012[95]
consideró que solamente se contempló la
posibilidad de realizar dicha acumulación en casos donde los solicitantes pretendían
el reconocimiento con fundamento en el supuesto de acreditar 1000 semanas
cotizadas en cualquier tiempo previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Es decir, estimó
que el precedente jurisprudencial que permite tal sumatoria no es aplicable a
los eventos en que el peticionario pretenda la pensión de vejez al cotizar 500
o más semanas aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la
edad requerida. Al mismo tiempo, otras providencias de esta Corporación[96]
permitieron la acumulación de tiempos cotizados a cajas o fondos de previsión
social, con las semanas aportadas al ISS, para solicitudes de pensión de vejez
por cumplimiento de las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad requerida en el Acuerdo 049 de 1990.
Por lo anterior, la Sala Plena de la Corte
Constitucional consideró necesario unificar la postura para evitar fallos
contradictorios acerca de si la posibilidad de acumular aportes hechos en el
sector público y privado solo aplica para uno de los supuestos contemplados en
el Acuerdo 049 de 1990 (1000 semanas de cotización en cualquier tiempo) o
también para quien pretende la pensión de vejez por cumplir la otra hipótesis
de esa misma norma (500 semanas dentro de los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad mínima). Sobre el asunto el Tribunal Constitucional
concluyó que la interpretación acorde con los principios de favorabilidad y pro
homine es que, en
aplicación del Acuerdo 049 de 1990, se permite acumular los tiempos cotizados a
entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que
acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez[97].
En tercer lugar, estableció la regla jurisprudencial
en aquellos casos en los que se pretende la acumulación de semanas cotizadas en
los sectores privado y público, pero
respecto de las cuales, en este último caso, el empleador no efectuó ninguna
cotización o no realizó el correspondiente descuento[98]. La Sala Plena consideró que la
circunstancia de que no se hubieran realizado las cotizaciones no implicaba que
no pudiera aplicarse la misma regla jurisprudencial de acumulación antes
señalada. Lo anterior, por cuanto antes de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, en los casos de los empleados en entidades públicas, eran estas las
que asumían la carga pensional y exoneraban a los trabajadores del pago de las
prestaciones. Es decir, al asumir la carga pensional, era la entidad pública la
obligada a responder por los aportes para pensiones y, en caso de no hacerlo,
debía entonces asumir el pago de los mismos a través del correspondiente bono
pensional.
En tal sentido, la decisión sostuvo que el hecho de no
haberse realizado las cotizaciones no podía convertirse en una circunstancia
imputable al empleado, ni se trataba de una carga que este debía soportar,
mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional[99]. En
consecuencia, la Sala Plena de esta Corporación concluyó que, para el
reconocimiento de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de
transición, a quienes se les apliquen los requisitos contenidos en el artículo
12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible realizar la acumulación de los tiempos
en cajas o fondos de previsión social cotizados o que debieron ser cotizados
por las entidades públicas, con aquellos aportes realizados al seguro social.
Lo anterior porque, indistintamente de haberse realizado o no los aportes, es
la entidad pública para la cual laboró el trabajador la encargada de asumir el
pago de los mismos.
35.  Posteriormente, la Sentencia T-429 de
2017[100]
amparó el derecho de un peticionario de la pensión de vejez con base en el
Acuerdo 049 de 1990 al que COLPENSIONES le negó el reconocimiento pensional, pues, contrario al principio de favorabilidad y al
precedente constitucional, exigía que todas las semanas de cotización fueran
aportadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales. La Corte también
advirtió que, indebidamente, COLPENSIONES planteó que solo se tendrán en cuenta los tiempos cotizados en
el sector público y privado para resolver las solicitudes de reconocimiento de
pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 “en las que el derecho
[…] se cause o adquiera a partir de la fecha de comunicación de la Sentencia
SU-769 de 2014, 16 de octubre de 2014”[101].
La Corte
puso de presente que no podía condicionarse la posibilidad de computar tiempos
de servicios laborados en los sectores público y privado a que las personas
acrediten los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 con posterioridad a la fecha
en que se profirió la Sentencia SU-769 de 2014[102].
Incluso, en la parte resolutiva, advirtió a COLPENSIONES que “debe resolver las solicitudes de reconocimiento
pensional computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en
el privado, sin establecer diferenciación alguna respecto a la fecha de
causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez, a fin de dar
estricto cumplimiento al precedente constitucional”.
36.  En suma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece la
posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de
previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y
debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros
Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el
régimen del Acuerdo 049 de 1990. Tal posibilidad opera tanto para acreditar las
500 semanas de cotización
dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000
semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las
solicitudes de reconocimiento pensional que
se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando
los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con
indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión
de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014.
La indemnización sustitutiva. Reiteración de
jurisprudencia[103]
37.  Cuando un afiliado ha cumplido con la edad requerida
para acceder a algún beneficio pensional, pero, por alguna circunstancia, no
cuenta con las semanas de cotización establecidas por la ley para tales
efectos, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que solicite la
indemnización sustitutiva, como una de las prestaciones económicas dispuestas
por el Sistema General de Seguridad Social en pensiones, siempre que aquél no
pueda o no desee continuar realizando aportes para obtener la pensión[104].
De otro lado, el afiliado al sistema también tiene la
posibilidad de seguir efectuando los aportes necesarios para obtener la pensión
respectiva. En efecto, el carácter optativo de la indemnización sustitutiva de
la pensión fue destacado por la Sentencia C-375 de 2004[105].
Esta providencia examinó la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 797 de
2003 por la presunta violación de los derechos a la igualdad, a la seguridad
social y al libre desarrollo de la personalidad. La norma establece que las
personas que al momento de cumplir la edad exigida para acceder a la pensión de
vejez no reúnan el requisito de número de semanas cotizadas –en el régimen de
prima media con prestación definida- o de capital necesario –en el régimen de
ahorro individual con solidaridad -, tendrán derecho a reclamar,
respectivamente, una indemnización sustitutiva o una devolución de saldos[106]. Al
establecer el alcance de la norma acusada, esta Corporación señaló que una de
sus interpretaciones posibles es que impide a los afiliados al sistema general
de pensiones acceder al beneficio por vejez, al instituir la obligación de
retirarse de la vida laboral a los trabajadores que han cumplido la edad de
pensión señalada en la ley, más no así el monto de cotizaciones o el capital
necesario. Sin embargo, la Corte concluyó que no se violaba el derecho al libre
desarrollo de la personalidad porque el derecho a solicitar la indemnización
sustitutiva no puede ser una imposición de las administradoras de fondos de
pensiones, sino, una opción que válidamente puede tomar o no el afiliado[107].
Ahora bien, el artículo 6º del Decreto 1730 de 2001[108]
establece la incompatibilidad entre las indemnizaciones sustitutivas de vejez y
de invalidez, y las pensiones que cubren dichos riesgos. Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Corporación[109] ha
considerado que dicho precepto no constituye un impedimento para que los fondos
de pensiones estudien nuevamente el derecho de un afiliado al que le fue
reconocida una indemnización sustitutiva, de percibir una pensión que cubra de
manera más amplia las mencionadas contingencias, pues hay casos en que se
demuestra que desde el primer acto que resolvió la solicitud pensional la
persona interesada tenía el derecho a la pensión y, sin embargo, no se le
reconoció ya sea porque le exigieron un requisito inconstitucional o porque se
le aplicó equivocadamente una norma sustantiva.
Por ejemplo, la Sentencia T-606 de 2014 al conceder el amparo del derecho a la seguridad
social de un accionante al que le negaron el reconocimiento de la pensión de
invalidez porque el dictamen de pérdida de capacidad laboral no estableció la fecha
de estructuración y además le había sido reconocida la indemnización
sustitutiva de la pensión de invalidez, ordenó a COLPENSIONES que estudiara de
nuevo la solicitud de pensión de invalidez una vez se emitiera un nuevo
dictamen.
Al respecto, la Corte consideró que la
incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar
nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe
interpretarse como la imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos
prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las
normas legales y a la Constitución[110].
En sustento de lo anterior, la Corte expuso que dicha
interpretación se basa en el carácter irrenunciable e imprescriptible del
derecho a la seguridad social y que, una vez el derecho pensional se causa,
subsiste la facultad de reclamar el reconocimiento pensional correspondiente[111]. Además, la garantía de irrenunciabilidad
se refuerza en aquellos casos en que se orienta a asegurar el mínimo vital de personas en situación de
debilidad manifiesta, pues la prestación se convierte en el mecanismo para el
goce efectivo de otros derechos fundamentales como la vida y la dignidad humana[112]
Por último, la Corte precisó que el eventual
otorgamiento de la pensión de invalidez o vejez al beneficiario de una
indemnización sustitutiva, por alguno de los riesgos mencionados, no afecta la
sostenibilidad financiera del sistema, pues pueden adoptarse mecanismos para
asegurar que los aportes del asegurado financien solamente una prestación, como
la deducción de las mesadas del monto ya reconocido[113]. En
diferentes oportunidades[114]
la Corte ha utilizado este mecanismo para armonizar los postulados descritos y
autorizar a las administradoras de pensiones demandadas, por ejemplo, a que
descuenten lo pagado por indemnización sustitutiva de las mesadas pensionales,
sin que se afecte el derecho al mínimo vital.
38.  En suma, la indemnización sustitutiva es una de las
prestaciones del Sistema General de Seguridad Social en pensiones prevista para
aquellas personas que, al cumplir la edad requerida para pensionarse, no puedan
o no deseen realizar aportes para obtener la pensión. El afiliado al sistema
tiene la posibilidad de seguir efectuando los aportes necesarios para obtener
la pensión respectiva porque el derecho a solicitar la indemnización
sustitutiva no puede ser una imposición de las administradoras de fondos de
pensiones, sino una opción que válidamente puede tomar o no el afiliado.
Aun cuando el Decreto 1730 de 2001 establece la
incompatibilidad entre las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de
invalidez, y las pensiones que cubren dichas contingencias, dicha regla no
constituye un impedimento para que los fondos de pensiones estudien nuevamente
el derecho de un afiliado al que le fue reconocida una indemnización
sustitutiva. La misma debe interpretarse
como la imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones
simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y
a la Constitución. En consecuencia, el eventual otorgamiento de la pensión de invalidez o vejez al
beneficiario de una indemnización sustitutiva por alguno de los riesgos
mencionados no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues pueden
adoptarse mecanismos para asegurar que los aportes del asegurado financien
solamente una prestación, como la deducción de las mesadas del monto ya
reconocido.
Solución a los casos concretos
Rosalva
Gómez Martínez (expediente T-7.222.037)
39.
A partir de las pruebas
que obran en el expediente, la Sala constata que la accionante es beneficiaria
del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993. En primer lugar, al nacer el 9 de marzo de 1938[115], cumple con la edad mínima de 35 años al
1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General en
Pensiones, pues en ese momento tenía 56 años.
40.  Así mismo, la tutelante cumple los
presupuestos para conservar el referido régimen de transición a 31 de diciembre
de 2014 conforme con lo previsto en el parágrafo transitorio 4º del artículo 48
de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005[116]. A continuación, se presenta el cuadro con
los períodos de cotización de la accionante.
Entidad donde laboró
Desde
Hasta
Días
Semanas
Fondo
Departamento de Risaralda
08/12/1978
04/06/1990
4137
591,00
CASERIS
Oliva Ocampo de Mejía
01/10/1992
31/12/1992
92
13,14
ISS/COLPENSIONES
Oliva Ocampo de Mejía
01/01/1993
09/03/1993
68
9,71
ISS/COLPENSIONES
Oliva Ocampo de Mejía
10/03/1993
31/12/1993
297
42,43
ISS/COLPENSIONES
Oliva Ocampo de Mejía
01/01/1994
31/12/1994
365
52,14
ISS/COLPENSIONES
Oliva Ocampo de Mejía
01/01/1995
31/12/1995
360
51,43
ISS/COLPENSIONES
Oliva Ocampo de Mejía
01/01/1996
29/02/1996
60
8,57
ISS/COLPENSIONES
Oliva Ocampo de Mejía
01/03/1996
31/03/1996
30
4,29
ISS/COLPENSIONES
Oliva Ocampo de Mejía
01/04/1996
30/06/1996
60
8,57
ISS/COLPENSIONES
TOTAL
-
-
5469
781,28
-
41.  En este sentido, la accionante acredita
781,28 semanas de cotización a 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia
del mencionado Acto Legislativo, con lo cual supera las 750 semanas exigidas
por la normativa. Así se desprende de los certificados emitidos por el
Departamento de Risaralda[117] que señalan que la tutelante cotizó 591
semanas en la Caja de Seguridad Social del Departamento de Risaralda (CASERIS) entre
el 8 de diciembre de 1978 y el 4 de junio de 1990[118] sumadas a las 190,28 semanas aportadas en
COLPENSIONES de su relación laboral con la señora Oliva Ocampo entre el 1º de octubre de 1992 y el 30 de junio de 1996[119].
42.  De conformidad con lo anterior, la Sala
concluye que la accionante, en efecto, es beneficiaria del régimen de
transición en pensiones de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993
en conjunto con el parágrafo 4º del artículo 48 de la Constitución Política y,
en consecuencia, tiene derecho a que se examine si cumple los requisitos de
edad y semanas de cotización para obtener la pensión de vejez dispuestos en el
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 como se procede a continuación.
43.   Como se expuso en el fundamento jurídico 27 de esta
providencia, el artículo 12
del Acuerdo 049 de 1990 exige como requisitos de la pensión de vejez, 55 años o
más de edad para las mujeres y 60 años o más de edad si es hombre y alguno de
los siguientes supuestos: (i) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas
durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o
(ii) 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. A partir de
estos supuestos, la Sala constata en primer lugar, que la accionante cumplió los 55 años de edad requeridos por
el Acuerdo mencionado el 9 de marzo de 1993.
44.  Respecto del examen del número de semanas
de cotización del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en la Resolución SUB
174203 del 29 de junio de 2018, COLPENSIONES negó la pensión de vejez al
argumentar que no se pueden acumular “los tiempos de servicio no cotizados
en [COLPENSIONES] con los tiempos públicos cotizados en otras Cajas de
Pensiones para el estudio de la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de
1990”[120] porque el derecho de la accionante “se
causaría el 9 de marzo de 1993 anterior a la fecha de comunicación de la
Sentencia SU-769 de 2014, esto es el 16 de octubre de 2014”[121]. Por lo anterior, la entidad concluyó que
la accionante no cumplía el número de semanas exigido para obtener la pensión
de vejez[122].
45.  De lo expuesto se evidencia que la entidad
negó el reconocimiento pensional con fundamento en que la accionante no cotizó
las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad
requerida, pues no se podía incluir en el análisis los aportes hechos a otras
cajas de previsión social, consideración que contradice las subreglas expuestas
en los fundamentos jurídicos 29 a 36 de esta providencia, que constituyen el
precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Corte Constitucional en la
materia y contraría los principios de favorabilidad y pro homine.
46.  Cabe reiterar que la jurisprudencia
constitucional establece que para efectos
del reconocimiento
de [la pensión de vejez] es
posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de
previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de
Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se
trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990[123].
47.  Conforme con esta regla jurisprudencial y
el cuadro de cotizaciones que se encuentra en el fundamento jurídico 40, se
advierte que la accionante cumple el requisito de haber cotizado 500 semanas
pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad
mínima previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Así,
en el período comprendido entre el 9 de marzo de 1973 y el 9 de marzo de 1993,
constan 591 semanas cotizadas en CASERIS entre el 8 de diciembre de 1978 y el 4
de junio de 1990[124] sumadas a las 22,85 semanas aportadas al
extinto ISS, hoy COLPENSIONES, entre el
1º de octubre de 1992 y el 9 de marzo de 1993[125].
48.  En síntesis, la accionante es beneficiaria
del régimen de transición y cumple los requisitos previstos en el Acuerdo 049
de 1990 para acceder a la pensión de vejez. Por lo anterior, COLPENSIONES, al
no encontrar acreditadas las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad exigida por no tener en cuenta los
tiempos cotizados al Departamento de Risaralda y exigir que su derecho se
causara con posterioridad a la Sentencia SU-769 de 2014 violó su derecho
a la seguridad social por cuanto tal postura contraría los principios de
favorabilidad y pro homine, así como la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
Así mismo,
COLPENSIONES desconoció los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de
la accionante al oponer como argumento para no estudiar su solicitud de pensión
de vejez el reconocimiento previo de la indemnización sustitutiva por este
mismo riesgo pues, como se advirtió anteriormente, la incompatibilidad de los
beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni
efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe recurrirse a medidas como
la deducción de las mesadas pensionales para garantizar que los aportes al
sistema financien en forma simultánea dos prestaciones reconocidas de
conformidad con las normas legales y la Constitución.
49.  En consecuencia, se concederá el amparo
definitivo de los derechos fundamentales de la actora a la seguridad social y
al mínimo vital, vulnerado por COLPENSIONES al negarle el reconocimiento
de la pensión de vejez con base en el requisito de cotización exclusiva al ISS,
el cual no está previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y sobre el
que la Corte Constitucional ha descartado su aplicación.
Enrique
Edgar Maya Monroy (expediente T-7.232.187)
50.  De acuerdo con las reglas del régimen de
transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el accionante es
beneficiario de dicho régimen. Al respecto, dado que el accionante nació el 24
de octubre de 1947, cumple con la edad mínima exigida de 40 años a la entrada
en vigencia del Sistema General en Pensiones, pues en ese momento tenía 46
años. Igualmente, el peticionario cumple las condiciones exigidas en el
parágrafo 4° del artículo 48 de la Constitución modificado por el Acto
Legislativo 01 de 2005[126]
para conservar el beneficio del régimen transicional hasta el 31 de diciembre
de 2014. El cuadro a continuación expone los períodos de cotización del
tutelante.
Entidad donde laboró
Desde
Hasta
Días
Semanas
Fondo
Peñuela
Ardila Rosalbina
18/03/1969
30/05/1969
73
10,43
ISS/COLPENSIONES
DANE
01/11/1969
30/12/1969
60
8,57
UGPP
CODAZZI
22/02/1971
09/06/1977
2268
324
UGPP
Cámara
Rep
01/09/1978
19/07/1982
1399
199,86
UGPP
Gaseosas
Colombianas SA
14/09/1982
03/01/1983
110
15,71
ISS/COLPENSIONES
Bogotá
Distrito Capital
01/12/1989
30/07/1990
240
34,28
FONCEP
Ediciones
Internal. Zamora
08/02/1991
30/09/1991
233
33,28
ISS/COLPENSIONES
Asamblea
de Cundinamarca
30/10/1992
30/07/1994
631
90,14
Departamento de Cundinamarca
Cámara
Rep
05/08/1994
28/02/1998
1286
183,71
FONPRECON
Senado
República
18/02/2003
28/04/2004
431
61,57
FONPRECON
Moya
Rojas David Fernando
01/03/2014
30/12/2014
300
42,86
ISS/COLPENSIONES
TOTAL
-
-
7031
1004,43
-
En este sentido,
el tutelante acumuló 961,57 semanas de cotización para el 25 de julio de 2005,
que es la fecha de entrada en vigencia del mencionado Acto Legislativo, con lo
cual excede las 750 semanas exigidas por esta norma. Lo anterior se verifica en
la Resolución RDP 038731 del 11 de octubre de 2017[127] de
la UGPP en la que se hace el recuento de los servicios prestados por el
accionante.
51.  De igual manera, la Sala constata que el
tutelante es beneficiario del régimen de transición en pensiones de acuerdo con
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4º del artículo 48 superior
y, en consecuencia, tiene derecho a que se verifique si cumple los requisitos
de edad y semanas de cotización para obtener la pensión de vejez de conformidad
con los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993. Al respecto, la UGPP
consideró que al accionante solo le es aplicable el régimen previsto en la Ley
71 de 1988 y, por ello, no procedía analizar su reconocimiento pensional con
fundamento en el Acuerdo 049 de 1990. La Sala no comparte esta postura y, por
el contrario, considera que le corresponde analizar el cumplimiento de las
exigencias previstas para conceder el derecho a la pensión de vejez del
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por tres razones que se pasan a explicar.
En primer
lugar, como se mencionó en el fundamento jurídico 27 de esta providencia, la
Ley 71 de 1988 define el régimen pensional de los trabajadores que poseen aportes mixtos entre el ISS y
las Cajas de Previsión del sector público, pero que no reúnan los
requisitos de tiempo de servicios para pensiones de acuerdo al Acuerdo 049 de
1990.
En segundo
lugar, de acuerdo con la Sentencia
SU-769 de 2014[128],
en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, las entidades
y autoridades encargadas de definir si al peticionario de la pensión de vejez
le asiste el derecho deben estudiar, no solo los requisitos del régimen en el
que se encontraba afiliado el trabajador al momento de la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993, sino de todos aquellos que regían antes de la expedición
del Sistema General de Pensiones.
En tercer
lugar, la jurisprudencia constitucional ha analizado el reconocimiento de la
pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 de trabajadores que tienen
aportes a cajas de previsión del sector público y al ISS por su trabajo en el
sector privado y que a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General en
Pensiones se desempeñaban en una entidad pública, como en el caso que ahora nos
ocupa.
Por ejemplo, la Sentencia T-697 de 2017[129]concedió
el amparo definitivo de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de
una señora que contaba con aportes al ISS y a CAPRECOM, estos últimos entre el
6 de diciembre de 1990 y el 15 de abril de 2005; y a la cual COLPENSIONES negó la acumulación de tiempos de servicios cotizados
ante administradoras de fondos de pensiones diferentes al ISS, y la consecuente
negativa a reconocer y pagar la pensión de vejez a favor de la accionante. Para
el efecto, la Corte consideró que la accionante cumplió los requisitos necesarios para acceder a la
pensión de vejez de acuerdo con el Decreto 758 de 1990[130].
Igualmente, la Sentencia T-148 de 2017[131]
concedió el amparo de los derechos al debido proceso administrativo, mínimo
vital y seguridad social de una persona
que entre el 4 de octubre de 1977 y el 5 de octubre de 1995 prestaba servicios
en el Departamento del Magdalena junto con aportes anteriores y posteriores al
mencionado interregno al ISS por su actividad laboral en el sector privado y a
la que COLPENSIONES le negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de
vejez, estudiada bajo los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990,
con base en que el interesado no realizó sus cotizaciones pensionales de manera
exclusiva al ISS. Esta providencia concluyó que el accionante era beneficiario
del régimen de transición y tenía derecho a la pensión de vejez de acuerdo con
lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
En el mismo sentido, la Sentencia T-131 de 2017[132] amparó
los derechos a la seguridad social, a la
vida, al mínimo vital, al trabajo y a la dignidad humana de una persona que
trabajó en la Alcaldía Municipal de Quinchía desde el 10 de junio de 1988 hasta
el 24 de julio de 1992 y del 1° de mayo de 2008 en adelante en el sector
privado tiempo en el cual hizo aportes al ISS. Por su parte, COLPENSIONES negó
la acumulación de las semanas cotizadas en diferentes sectores. La providencia
expuso que el accionante era beneficiario del régimen de transición y que
cumplía los requisitos exigidos por el régimen especial que lo amparaba, esto
es, el Acuerdo 049 de 1990.
Las decisiones reseñadas evidencian que, en
circunstancias similares a las del accionante, es decir: (i) personas
beneficiarias del régimen de transición pensional; (ii) que cuentan con aportes
al ISS y a cajas de previsión social del sector público y, (iii) que, al
momento de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones de la Ley
100 de 1993, se encuentran vinculadas laboralmente a entidades públicas; se ha
concluido que el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 les es aplicable
para efectos de analizar su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez.
Al verificar los requisitos previstos en el artículo
12 del Acuerdo 049 de 1990 que exige
como requisitos de la pensión de vejez, 60 años o más de edad si se es hombre y
alguno de los siguientes supuestos: (i) un mínimo de 500 semanas de cotización
pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad
mínima; o (ii) 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo; se observa que el accionante cumplió los 60
años el 24 de octubre de 2007[133].
Sobre el requisito de semanas de cotización que, conforme con la jurisprudencia
constitucional deben tener en cuenta los aportes realizados al ISS y a las
cajas de previsión del sector público, se constata que el tutelante acredita
1004 semanas de cotización hasta el 30 de diciembre de 2014, razón por la cual
cumple la exigencia de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.
52.  En suma, el tutelante es beneficiario del
régimen de transición y reunió los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de
1990 para acceder a la pensión de vejez. Por lo precedente, la UGPP desconoció sus
derechos a la seguridad social y al mínimo vital, al negarle el reconocimiento
de la pensión de vejez, pues no analizó los requisitos previstos en el
mencionado Acuerdo de conformidad con la jurisprudencia constitucional que
admite la acumulación de las semanas cotizadas a los sectores público y
privado.
53.  En consecuencia, se concederá el amparo
definitivo del derecho fundamental a la seguridad social del accionante,
vulnerado por la UGPP al negarle el reconocimiento de la pensión de
vejez con base en el requisito de cotización exclusiva al ISS.
Conclusiones y órdenes a
proferir
54.  La Sala encontró cumplidos los
presupuestos de procedibilidad de legitimación por activa y pasiva, inmediatez
y subsidiariedad. En particular, en el expediente T-7.222.037, se concluyó que el mecanismo ordinario a disposición de la
accionante no es idóneo y eficaz y se acreditan los presupuestos para que
proceda la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección, al tener
en cuenta (i) el grave
estado de salud que sitúa a la
accionante en circunstancias de debilidad manifiesta; (ii) su calidad de
persona de la tercera edad por la cual es un sujeto de especial protección
constitucional; (iii) su incapacidad económica y su avanzada edad que no le
permiten afrontar el transcurso del proceso judicial ordinario en condiciones
de vida digna; (iv) la diligencia que desplegó para reclamar la pensión de
vejez; y (v) la afectación a su mínimo vital por la falta del reconocimiento
pensional.
Respecto
del expediente T-7.232.187, se advierte que también procede la tutela como
mecanismo definitivo pues el peticionario: (i) padece graves problemas de salud
por los cuales se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta; (ii)
carece de medios económicos para ejercer el medio de control ante la
jurisdicción contenciosa administrativa; (iii) demuestra un mínimo de
diligencia para obtener la pensión de vejez reclamada; y (iv) evidencia que su
mínimo vital se ve afectado como consecuencia de la negativa en el
reconocimiento de la prestación pensional.
55.  El derecho a la seguridad social es un derecho de
carácter irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes y su fundamento se encuentra en el artículo
48 superior así como en el PIDESC y el
Protocolo de San Salvador. La Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de
Pensiones que contempla como
una de sus prestaciones económicas la pensión de vejez. El propósito de esta
prestación es proteger a las personas
cuando, en razón de su edad, presentan una disminución de su capacidad laboral
que se traduce en dificultades para obtener los recursos necesarios para tener
una vida digna.
56.  Las personas que cumplen la edad o años de servicios
cotizados previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a
acceder a la pensión de vejez si cumplen con los requisitos de edad, tiempo de
servicio o número de semanas cotizadas, y monto pensional establecidos en el
régimen anterior. Esta prerrogativa subsiste para las personas que causen su
derecho pensional hasta el 31 de diciembre de 2014 siempre y cuando tengan al
menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios a 25 de
julio de 2005. Entre los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 se encuentra
el del Acuerdo 049 de 1990 y el de la Ley 71 de 1988 previsto para los trabajadores con aportes mixtos entre el
ISS y las Cajas de Previsión del sector público, que no cumplen los
requisitos de tiempo de servicios para pensionarse de conformidad con el
Acuerdo 049 de 1990. Las entidades y autoridades
competentes para establecer si una persona tiene derecho a la pensión de vejez
no solo deben estudiar los requisitos del régimen al cual se encontraba
afiliada al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino de
todos aquellos que regían antes de la expedición del Sistema General de
Pensiones.
57.  La jurisprudencia
de la Corte Constitucional establece la posibilidad de acumular tiempos de
servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso,
fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas
aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de
la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990. Tal posibilidad
opera para los dos supuestos previstos por el Acuerdo mencionado, es decir, tanto
para acreditar las 500 semanas
de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, como
las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Las administradoras de pensiones deben resolver las solicitudes de reconocimiento
pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 computando
los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con
indiferencia de la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de
vejez.
58.  La indemnización sustitutiva no puede ser una
imposición de las administradoras de fondos de pensiones, sino una opción que
válidamente puede tomar o no el afiliado. En consecuencia, la incompatibilidad de los beneficios
pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un
reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como la imposibilidad de
que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando
una de ellas se otorga con apego a las normas legales y a la Constitución. El
eventual reconocimiento de la pensión de invalidez o de vejez a un afiliado que
ha recibido una indemnización sustitutiva por alguna de las dos contingencias
no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues existen mecanismos
para que pueda deducirse de las mesadas lo pagado por concepto de indemnización
sustitutiva y así asegurar que los aportes del asegurado financien solamente
una prestación.
59.  Al analizar la acción de tutela en el
expediente T-7.222.037, se concluye que la accionante es beneficiaria del
régimen de transición y cumple los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de
1990 para acceder a la pensión de vejez. COLPENSIONES, al no encontrar
acreditadas las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad exigida por no tener en cuenta los tiempos cotizados al
Departamento de Risaralda y exigir que su derecho se causara con posterioridad
a la Sentencia SU-769 de 2014 violó sus derechos a la seguridad social y
al mínimo vital por cuanto tal postura contraría los principios de
favorabilidad y pro homine. Así mismo, COLPENSIONES desconoció los
derechos fundamentales de la accionante al oponer como argumento para no
estudiar su solicitud de pensión de vejez el reconocimiento previo de la
indemnización sustitutiva por este mismo riesgo.
60.  Por las anteriores razones, la Sala
revocará la sentencia de segunda instancia, proferida el 6 de diciembre de 2018
por la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Pereira – Risaralda, que revocó el fallo emitido el 19
de octubre de 2018, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira que
declaró improcedente la tutela y, en su lugar, concederá el amparo de los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de Rosalva Gómez
Martínez. En consecuencia, dejará sin efectos las Resoluciones SUB 174203 del
29 de junio de 2018, SUB 219948 del 17 de agosto de 2018, DIR 16263 del 5 de
septiembre de 2018, por medio de las cuales COLPENSIONES negó el reconocimiento
y pago de la pensión de vejez solicitada por la accionante y resolvió los
recursos de reposición y apelación interpuestos contra dicha decisión.
61.  Así, para adoptar medidas de protección de los derechos fundamentales vulnerados,
encaminadas a obtener que las entidades gestionen de manera concertada y
coordinada la expedición del bono pensional y el reconocimiento pensional se ordenará al Departamento de Risaralda
que emita y envíe a COLPENSIONES en un
término improrrogable de diez (10) días contados a partir de la notificación de
la presente providencia, la liquidación provisional del bono pensional de la
señora Rosalva Gómez Martínez respecto del tiempo trabajado en el Departamento
de Risaralda desde el 8 de diciembre de 1978 hasta el 4 de junio de 1990.
Así mismo, ordenará a COLPENSIONES que, una vez sea radicada la
liquidación provisional del bono pensional emitido por el Departamento de
Risaralda, emita un nuevo acto administrativo que reconozca y pague la pensión
de vejez a la accionante a partir del 18 de abril de 2015 y el pago del retroactivo correspondiente a las mesadas
causadas no prescritas hasta su inclusión efectiva en la nómina de pensionados puesto que los requisitos de edad y semanas
cotizadas previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 se reunieron el 9
de marzo de 1993. A partir de esa fecha, de conformidad con el artículo 488 del
Código Sustantivo del Trabajo, prescribieron las mesadas dejadas de cobrar y
tal término de prescripción solo fue suspendido con la solicitud efectuada el
18 de abril de 2018, con lo cual las mesadas causadas en los 3 años anteriores
no prescribieron[134].
Dado que a la accionante le fue reconocida la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez, COLPENSIONES deberá hacer el cálculo correspondiente para
descontar de manera periódica al monto pensional que se reconozca a la
accionante el valor indexado[135]
de dicha indemnización. En todo caso, los descuentos que realice la entidad no
pueden hacerse de forma tal que afecten el mínimo vital de la tutelante.
Finalmente,
en la Resolución SUB 174203 del 29 de
junio de 2018 que negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la
peticionaria se cita el concepto BZ2016-51233509 del 19 de mayo de 2016 de la
Gerencia Nacional de Doctrina y Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General
de COLPENSIONES que señala que “[e]l cómputo de los tiempos cotizados o
laborados […] deberá ser aplicado para resolver las solicitudes de
reconocimiento pensional en las que el derecho a la pensión de vejez, en los
términos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se cause o
adquiera a partir de la fecha de comunicación de la Sentencia SU-769 de 2014,
16 de octubre de 2014, […], en la medida que el Alto Tribunal no le
confirió efectos retroactivos al fallo unificador”[136]. La Corte
Constitucional, en un caso similar al que aquí se estudia[137], expuso
que no puede condicionarse el reconocimiento de la pensión de vejez a que se
cumplan los requisitos del Decreto 758 de 1990 con posterioridad a la sentencia
de unificación como lo hace el concepto de COLPENSIONES, pues desconoce la
jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corporación y advirtió que de
continuar con esa conducta, la administradora de pensiones incurre en el
incumplimiento de sus obligaciones constitucionales.
Por lo tanto, la Sala
reiterará la advertencia a COLPENSIONES de que debe resolver las solicitudes de
reconocimiento pensional computando los tiempos cotizados tanto en el sector
público como en el privado, sin establecer diferenciación alguna respecto a la
fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez, a fin de
dar estricto cumplimiento al precedente constitucional.
62.  Acerca del expediente T-7.232.187, se
concluye que el tutelante es beneficiario del régimen de transición pues tenía
más de 40 años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y, al
cumplir los 60 años y acreditar 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo,
reúne los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la
pensión de vejez. Específicamente sobre el requisito de semanas cotizadas, la
Sala verificó que al aplicar la jurisprudencia constitucional que permite
acumular los tiempos cotizados en el sector público y privado el accionante
tenía un total de 1004 semanas cotizadas. De ese modo, la UGPP desconoció sus
derechos a la seguridad social y al mínimo vital, al no analizar su solicitud
de pensión de vejez conforme al régimen previsto en el referido Acuerdo de
conformidad con la jurisprudencia constitucional que admite la acumulación de
las semanas cotizadas a los sectores público y privado.
Por lo
anteriormente expuesto, la Sala revocará la sentencia de segunda instancia,
proferida el 16 de noviembre de 2018 por la
Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que
confirmó el fallo emitido el 1º de octubre de 2018, por el Juzgado Cuarenta y
Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá y, en su lugar, concederá el amparo de
los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de Enrique
Edgar Moya Monroy. En consecuencia, dejará sin efectos la Resolución RDP 038731
del 11 de octubre de 2017, por medio de la cual la UGPP negó el reconocimiento de
una pensión de jubilación por aportes solicitada por el accionante.
De este modo,
se ordenará a la UGPP emitir un nuevo acto administrativo que reconozca y pague
la pensión de vejez al accionante a partir del 30 de diciembre de 2014 y el pago del retroactivo correspondiente a las mesadas
causadas no prescritas hasta su inclusión efectiva en la nómina de pensionados puesto que los requisitos de edad y semanas
cotizadas previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 se reunieron el
30 de diciembre de 2014 y la solicitud efectuada el 25 de mayo de 2015[138] suspendió
el término de prescripción conforme con la regla expuesta en el fundamento
jurídico 61 de esta providencia.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pereira – Risaralda,
el 6 de diciembre de 2018 dentro del expediente T-7.222.037. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a
la seguridad social y al mínimo vital de Rosalva Gómez Martínez.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS las Resoluciones SUB 174203 del 29 de junio de 2018,
SUB 219948 del 17 de agosto de 2018 y DIR 16263 del 5 de septiembre de 2018,
por medio de las cuales la Administradora
Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) negó
el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por Rosalva Gómez
Martínez y resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos contra
dicha decisión.
TERCERO.- ORDENAR al Departamento de Risaralda
que emita y envíe a la Administradora Colombiana de Pensiones
(COLPENSIONES) en un término
improrrogable de diez (10) días contados a partir de la notificación de la
presente providencia, la liquidación provisional del bono pensional de Rosalva
Gómez Martínez relacionado con la vinculación laboral en esa entidad entre el 8
de diciembre de 1978 y el 4 de junio de 1990.
CUARTO.- ORDENAR a la Administradora
Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) que, una vez sea radicada la liquidación
provisional del bono pensional emitido por el Departamento de Risaralda, dentro
de las 48 horas siguientes emita un nuevo acto administrativo que reconozca y
pague la pensión de vejez a Rosalva Gómez
Martínez y el pago del retroactivo correspondiente a las mesadas
causadas y no prescritas desde los tres años anteriores a la fecha de la
solicitud (18 de abril de 2018) hasta su inclusión efectiva en la nómina de
pensionados, según lo establecido en el artículo 488 del Código Sustantivo del
Trabajo.
QUINTO.- ADVERTIR
a la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) que podrá descontar de las mesadas reconocidas de la
pensión de vejez a Rosalva Gómez Martínez
el valor indexado de la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez otorgada a la accionante. De cualquier modo,
los descuentos que realice la entidad no pueden hacerse de forma tal que
afecten el mínimo vital de la accionante.
SEXTO.- REITERAR
la advertencia a la Administradora Colombiana de Pensiones
(COLPENSIONES) que debe resolver las solicitudes de reconocimiento
pensional computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en
el privado, sin establecer diferenciación alguna respecto a la fecha de
causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez, a fin de dar
estricto cumplimiento al precedente constitucional.
SÉPTIMO.- REVOCAR el fallo emitido el 16 de
noviembre de 2018 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho
fundamental a la seguridad social de Enrique Edgar Moya Monroy.
OCTAVO.- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución RDP 038731 del 11 de octubre de 2017,
por medio de la cual la Unidad
Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de
la Protección Social (UGPP) negó el
reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes solicitada por Enrique
Edgar Moya Monroy.
NOVENO.- ORDENAR a la Unidad
Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de
la Protección Social (UGPP) que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, emita un nuevo acto administrativo que
reconozca y pague la pensión de vejez a Enrique
Edgar Moya Monroy y el pago del retroactivo correspondiente a las mesadas
causadas y no prescritas desde la fecha en que se causó el derecho a la pensión
de vejez (30 de diciembre de 2014) hasta su inclusión efectiva en la nómina de
pensionados, según lo establecido en el artículo 488 del Código
Sustantivo del Trabajo.
DÉCIMO.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Ausente
en comisión
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Los expedientes de la referencia
fueron seleccionados de acuerdo con el criterio objetivo denominado “posible
violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional” y
el criterio subjetivo “urgencia
de proteger un derecho fundamental”.
[2] Cuaderno 2, folio 28.
[3] Cuaderno 2, folio 36.
[4] Cuaderno 2, folios 1 y 2.
[5] Cuaderno 2, folio 37.
[6] Cuaderno 2, folio 37.
[7] Cuaderno 2, folio 37
[8] Cuaderno 2, folio 43.
[9] Cuaderno 2, folio 47. La Resolución
citó el artículo 6º del Decreto 1730 de 2001: “Incompatibilidad. Salvo lo previsto en
el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de
vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de
invalidez. // Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización
sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”.
[10] Cuaderno 2, folios 57 y 58.
[11] Cuaderno 2, folios 60 a 62.
[12] Cuaderno 2, folios 65 a 68.
[13] Cuaderno 3, folio 1. Las
entidades donde se desempeñó laboralmente son: DANE, la Cámara de
Representantes, la Asamblea Departamental de Cundinamarca, el Senado de la
República.
[14] COLPENSIONES y FONPRECON, al
conocer de la solicitud de reconocimiento pensional del accionante, se
declararon incompetentes para resolverla. Cuaderno 3, folios 28, 29 y 34 a 40.
[15] Cuaderno 3, folio 43.
[16] Cuaderno 3, folio 83.
[17] Cuaderno 3, folio 108 y 109.
[18] Cuaderno 3, folios 154 a 168.
[19] Cuaderno 1, folio 106. Aportó una
historia clínica de consulta externa en la ESE Salud Pereira del 29 de abril de
2019 en la que constan los antecedentes patológicos de hipertensión arterial,
gastritis crónica, dolores articulares, diagnóstico de vértigo, diagnóstico de
catarata en el ojo derecho.
[20] Cuaderno 1, folio 107.
[21] Cuaderno 1, folio 121.
[22] Cuaderno 1, folio 121.
[23] Cuaderno 1, folio 121.
[24] Cuaderno 1, folio 133.
[25] Cuaderno 1, folio 133.
[26] Cuaderno 1, folio 134.
[27] Cuaderno 1, folio 134.
[28] El numeral segundo de la parte
resolutiva del auto del 23 de mayo de 2019 dice lo siguiente: “SEGUNDO. ADVERTIR al Departamento de
Risaralda que,
de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 del Código General del Proceso,
tiene la posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado. Para efectos de lo
anterior, con fundamento en el artículo 137 del Código General del Proceso,
otórguese el término de tres (3) días siguientes a la notificación de esta
decisión para que se pronuncie, y hágasele saber que si omite pronunciarse,
saneará la mencionada nulidad y el trámite de revisión de la acción de tutela
de la referencia continuará, considerándolo como parte en el proceso” (énfasis
originales).
[29] En cumplimiento de lo dispuesto
en los artículos 73 y 74 del Código General del Proceso, en los folios 151 a
156 del cuaderno 1 obra el poder conferido por el Gobernador del Departamento
de Risaralda junto con la presentación personal del mismo.
[30] Cuaderno 1, folio 147.
[31] Cuaderno 1, folio 147.
[32] Cuaderno 1, folio 148.
[33] Cuaderno 1, folio 148.
[34] Cuaderno 1, folios 148 y 149.
[35] Cuaderno 1, folio 149.
[36] Cuaderno 1, folio 150.
[37] Cuaderno 1, folio 150.
[38] Cuaderno 1, folio 147.
[39] Artículo 133, numeral 8º del
Código General del Proceso: “CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo,
en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se
practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a
personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean
indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban
suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena,
o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o
entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. // Cuando en el curso del
proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del
auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá
practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que
dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida
en este código”.
[40] El Auto 165 de 2008 expuso que:
“[a]sí
las cosas, lo que buscan las disposiciones en cita, es que todas las partes o
terceros con interés en el proceso de tutela, sean oportunamente llamados por
el juez constitucional, a partir de los principios de informalidad y
oficiosidad, para que de esta forma ejerzan su derecho de defensa y
contradicción, pues resultaría paradójico en un Estado Social de Derecho,
dictar una orden judicial para que sea cumplida por una entidad pública o un
particular, cuando ni siquiera ha tenido la oportunidad de ser oído durante el
trámite tutelar”.
[41] Autos 234 de 2006 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, 115A de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, 281A de 2010
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y 360 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[42] Auto 099 A de 2006 M.P. Jaime
Córdoba Triviño y las Sentencias T-426 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-687 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-424 de 2002 M.P. Álvaro
Tafur Galvis y T-603 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[43] Cuaderno 1, folios 128 a 135.
[44] Cuaderno 1, folio 150.
[45] Sentencias T-051 de 2017 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva y T-249 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. En
esta última providencia la
Sala no accedió a la solicitud de nulidad elevada por una persona vinculada al
trámite en sede de revisión ante la Corte al estimar que se le brindaron las garantías
necesarias para hacer valer sus derechos de contradicción y defensa, que a su
vez el vinculado argumentó acerca de los asuntos de fondo de la acción de
tutela; y la condición especial de uno de los accionantes hacía necesario que
la Corte emitiera un pronunciamiento de mérito.
[46] Ver fundamento jurídico 21 de
esta providencia.
[47] Cuaderno 2, folio 37.
[48] Cuaderno 2, folio 37.
[49] Cuaderno 2, folio 37
[50] Cuaderno 3, folio 43.
[51] Cuaderno 1, folio 56.
[52] Sentencias
T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-313 de 2005 M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[53] Sentencia T-662
de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[54] Sentencias T-662 de 2013 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[55] Sentencias T-608 de 2016 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, T-326 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
T-142 de 2013.
[56] Sentencias T-090 de 2018 M.P.
José Fernando Reyes Cuartas, T-222 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
T-230 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-254 de 2018 M.P. José Fernando
Reyes Cuartas, T-337 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas y T-352 de 2018
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[57] M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[58] Cuaderno 1, folios 110 y 113.
[59] Cuaderno 3, folios 49, 51 a 54,
56 a 58, 60 y 62.
[60] Cuaderno 3, folios 12 a 21, 28 a
29 y 42 a 44.
[61] La Sala tomará lo consignado en
las Sentencias T-222 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-471 de 2017
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-037 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado lo concerniente al contenido del derecho fundamental a la seguridad
social.
[62] El PIDESC fue aprobado por el
Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968.
[63] El Protocolo de San Salvador fue
aprobado por el Congreso de la República por la Ley 319 de 1996.
[64] Artículo 9.1 del Protocolo de
San Salvador: “Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes”.
[65] Artículo 10 de la Ley 100 de
1993: “El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la
población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la
ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos
con un sistema de pensiones”.
[66] Sentencias T-471 de 2017 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado y T-045 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[67] Lo expuesto en este acápite se
basa en las consideraciones de la Sentencia T-039 de 2017 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[68] El artículo 151 de la Ley 100 de
1993 establece que “[e]l Sistema General de Pensiones […], regirá a
partir del 1º. de Abril de 1.994 […]”.
[69] El artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2005 señala que dicha reforma constitucional rige a partir de
la fecha de su publicación, la cual ocurrió el 25 de julio de 2005.
[70] La interpretación de la
expresión “hasta el año 2014” ha precisado que se trata del 31 de diciembre de
2014. En este sentido, la Sentencia C-418 de 2014 M.P. María Victoria Calle
Correa expresó lo siguiente: “Distintos órganos asociados a la
interpretación del derecho pensional coinciden en acoger una interpretación de
la expresión ‘hasta 2014’, según la cual se trata de un término que termina el
31 de diciembre de 2014, y no el 31 de diciembre de 2013. // En tal sentido, es
importante indicar que la Superintendencia Financiera, la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, la Sección Segunda, sub-sección B, de la
misma Corporación, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la
Procuraduría General de la Nación, han coincidido en considerar que ‘hasta 2014’significa
‘hasta el 31 de diciembre de 2014’, en lo atinente a la aplicación del régimen
de transición, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005”.
[71] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Esta providencia concedió el amparo de los derechos al debido proceso, al
mínimo vital y a la seguridad social vulnerados por las autoridades judiciales
que, al resolver la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez del
accionante, incurrieron en defecto sustantivo pues descartaron las semanas
prestadas en el sector publicó entre los años 1990 a 1995, justificados en que
el Acuerdo 049 de 1990 no permite sumar ese tiempo con las semanas cotizadas al
ISS.
[72] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[73] Al referirse al asunto objeto de
unificación la providencia expuso lo siguiente: “La resolución del segundo
problema jurídico abstracto, a que se hizo referencia en el numeral 2
supra, supone, como seguidamente se precisa, ajustar la jurisprudencia
constitucional en cuanto al alcance del principio de la condición más
beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes. Para tales efectos debe la
Sala Plena determinar en qué circunstancias este principio, que se ha derivado
del artículo 53 de la Constitución Política, da lugar a que se aplique, de
manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o de un régimen
anterior- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un afiliado que fallece en
vigencia de la Ley 797 de 2003”.
La Sentencia SU-005 de 2018 precisó los supuestos de
hecho en los cuales aplica la regla de unificación establecida por la Corte: “En
el presente asunto, por tanto, el supuesto fáctico objeto de unificación es el
siguiente: (i) un afiliado al sistema general de seguridad social en
pensiones fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) sin
acreditar el número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento (50
semanas en los 3 años anteriores) que impone esta normativa para que sus
beneficiarios puedan exigir el derecho a una pensión de sobrevivientes, (iii) pero
sí acredita el número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que
exigía el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), derogado por la Ley 100 de
1993, que, a su vez, en este aspecto, fue modificada por la Ley 797 de 2003-o
de un régimen anterior-”.
[74] Sentencia SU-769 de 2014 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[75] Se reiteran las consideraciones
expuestas en las Sentencias SU-769 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y
T-441 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[76] Corte Suprema de Justicia – Sala
de Casación Laboral. Sentencias del 4 de noviembre de 2004 (Radicado no.
23611), 10 de marzo de 2009 (Radicado no. 35792), 17 de mayo de 2011 (Radicado
no. 42242), 6 de septiembre de 2012 (Radicado no. 42191). Por ejemplo, la
Sentencia del 4 de noviembre de 2004 (Radicado no. 23611) no casó la sentencia
emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Medellín que negó el reconocimiento de una pensión de vejez con base en el
Acuerdo 049 de 1990 por considerar que el peticionario no cotizó en forma exclusiva
al ISS el tiempo de cotización exigido por esa norma. En particular, la Sala de
Casación laboral expuso que en el Acuerdo mencionado “no existe una
disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización
pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del
sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como
sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en
su integridad por ella”.
[77] Sentencia SU-769 de 2014 fundamento
jurídico 7.4.
[78] Sentencia T-832 A de 2013. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva y T-441 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[79] M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[80] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[81] M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[82] M.P. María Victoria Calle
Correa.
[83] M.P. María Victoria Calle
Correa.
[84] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[85] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[86] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[87] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[88] M.P. Mauricio González Cuervo.
[89] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[90] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[91] M.P. María Victoria Calle
Correa.
[92] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[93] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[94] Sentencia SU-769 de 2014 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico no. 7.4: “Ahora bien, de la
línea jurisprudencial expuesta se deriva que la postura de la Corte
Constitucional ha sido pacífica, uniforme y reiterada en lo que se refiere a la
posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de
previsión social o que en todo caso fueron laborados en el sector público y
debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros
Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez. // Como pudo
observarse, en cada una de las providencias reseñadas, en aplicación del principio
de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas en materia
laboral, resulta más beneficioso para los trabajadores asumir tal postura.
Además, de aceptar una interpretación contraria, la misma iría en contravía de
los postulados constitucionales y jurisprudenciales, si se tiene en cuenta que
la mentada norma en ninguno de sus apartes menciona la imposibilidad de
realizar tal acumulación”.
[95] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Esta providencia negó el amparo del derecho a la seguridad social de un
peticionario al que las autoridades judiciales negaron su derecho a la pensión
de vejez. La Corte consideró que no se configuraba el desconocimiento del
precedente de la Corte Constitucional en las decisiones en cuestión porque el
caso a resolver se trataba de una persona que pretendía obtener la pensión con
el cumplimiento de al menos 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la
fecha exigida y no el supuesto de cumplir 1000 semanas en cualquier tiempo,
hipótesis respecto de la cual se refiere el precedente pacífico de la Corte.
[96] Sentencias T-093 de 2011 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, T-637 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-145
de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.
[97] Al respecto, la providencia dice
lo siguiente: “Una
vez aceptado por esta corporación que en aplicación del principio de
favorabilidad en materia laboral es posible realizar la acumulación de tiempos
ya mencionada bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista
acoger la misma interpretación en aquellos casos donde el peticionario cumple
con el otro de los supuestos posibles contenidos en una misma norma para
acceder a la pensión de vejez. En ese sentido, la segunda posición es la que
mejor se ajusta al principio de favorabilidad contenido en los artículos 53 de
la Carta Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y al principio pro
homine derivado de los artículos 1° y 2° de la Constitución. // En definitiva,
ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el
asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que
más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la
que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos
cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas
personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez”.
[98] La providencia se refirió al
asunto en los siguientes términos en el fundamento jurídico no. 8.3: “En la
jurisprudencia constitucional está claro que debe operar la acumulación de
semanas cotizadas en el sector público y en el sector privado para el
reconocimiento de la pensión de vejez de aquellas personas que son
beneficiarias del régimen de transición y que solicitan la aplicación del
citado acuerdo. Sin embargo, es preciso aclarar qué sucede cuando dicha
acumulación se pretende sobre las semanas laboradas en el sector público pero
respecto de las cuales el empleador no efectuó ninguna cotización o no realizó
el correspondiente descuento” (énfasis originales).
[99] Sobre la regla según la cual la
omisión del empleador en el pago de los aportes a pensión no puede ser imputada
al trabajador, ni mucho menos este debe soportar el peso de las consecuencias
adversas de la conducta de su empleador, como la imposibilidad de acceder a una
pensión puede consultarse la Sentencia SU-226 de 2019 M.P.
Diana Fajardo Rivera en la que la Corte Constitucional consideró que incurría
en defecto sustantivo la decisión judicial que negó el reconocimiento pensional
solicitado basado en el hecho de que el empleador del accionante no efectuó los
aportes a seguridad social y, por lo tanto, el tiempo laborado no podía tenerse
en cuenta para el cumplimiento de semanas cotizadas para acceder a la pensión
de invalidez.
[100] M.P. Iván Humberto Escrucería
Mayolo.
[101] Sentencia T-429 de 2017 M.P.
Iván Humberto Escrucería Mayolo, consideración no. 7.2.8.
[102] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[103] La providencia retoma las
consideraciones contenidas en la Sentencia T-596 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[104] Artículo 37 de la Ley 100 de
1993: “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de
vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad
de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado”.
[105] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[106] Sentencia C-375 de 2004 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett. La providencia expuso que “la norma demandada, […],
no impone la obligación de recibir la devolución de saldos o la indemnización
sustitutiva, sino que, por el contrario, ofrece una alternativa, permaneciendo
siempre en cabeza del afiliado la decisión de optar o no por dicha prerrogativa”.
[107] En particular la Sentencia
expuso lo siguiente: “Considera la Corte que la norma acusada no implica
vulneración alguna del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Cuando
el legislador estableció que los afiliados que al cumplir la edad de pensión no
reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a
una devolución de saldos o indemnización sustitutiva no instituyó mandato
alguno que vincular a tales aportantes. Por el contrario, incorporó una
permisión libre en cabeza de los mencionados cotizantes, en el sentido de
autorizarlos a optar por recibir la señalada restitución dineraria, o no
hacerlo, y continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el monto
requerido de cotizaciones para acceder al beneficio pensional. En ese sentido,
la norma incorpora una posibilidad no obligatoria para los afiliados (recibir
la indemnización o devolución de aportes) y así mismo, la no prohibición de
continuar cotizando al sistema hasta acreditar el requisito pensional faltante.
// […] En conclusión, el cargo de vulneración del derecho al libre desarrollo
de la personalidad no prospera, por cuanto la norma demandada, tal como fue
señalado por la vista fiscal y por todos los intervinientes, no impone la
obligación de recibir la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva,
sino que, por el contrario, ofrece una alternativa, permaneciendo siempre en
cabeza del afiliado la decisión de optar o no por dicha prerrogativa. En ese
sentido, pueden las personas que se encuentran cubiertas por el supuesto de
hecho de la norma demandada continuar cotizando al sistema para cumplir con el
tiempo de servicios necesario para tener acceso a la pensión de vejez.”
(énfasis originales).
[108] Artículo 6º del Decreto 1730 de
2001: “Salvo
lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones
sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de
vejez y de invalidez. // Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la
indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún
otro efecto”.
[109] Sentencias T-606 de 2014 M.P.
María Victoria Calle Correa y T-596 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[110] Sentencia T-606 de 2014,
fundamento jurídico no. 4.3.2.1: “La jurisprudencia constitucional ha
interpretado que la incompatibilidad de esas prestaciones no significa que a
una persona que ya se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva de
la pensión de invalidez, no pueda volvérsele a examinar el derecho a una
pensión, que cubra de manera más amplia las contingencias de la discapacidad.
Diversas salas de revisión de la Corte han reconocido la pensión de invalidez
en cabeza de personas que ya les había sido otorgada una indemnización
sustitutiva, sobre la base de que la incompatibilidad de esas prestaciones no
es óbice para reexaminar el asunto, y que desde el primer acto que resolvía la
solicitud pensional podía predicarse que la persona interesada tenía el derecho
a la pensión, ya sea porque le exigieron un requisito inconstitucional o se
aplicó equivocadamente una norma sustantiva. En consecuencia, la
incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar
nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe
interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien
dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las
normas legales y a la Constitución”.
[111] Sentencia T-606 de 2014
fundamento jurídico 4.3.2.1: “Esa doctrina constitucional se fundamenta en
el carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho a la seguridad social
(art. 48 CP), en el sentido de que el reconocimiento de una indemnización
sustitutiva no puede significar la renuncia a percibir una pensión a la cual se
tenía derecho desde el principio. El derecho a determinada prestación nace
cuando una persona cumple los presupuestos legales vigentes al momento de
causarse el mismo, y ese derecho es irrenunciable. El accionante puede
abstenerse de reclamar el pago efectivo de las mesadas, e inclusive puede
aceptar otra prestación sustituta, pero no despojarse de la titularidad del
derecho, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su
prestación. En su caso, de encontrarse que tiene derecho a la pensión de
invalidez, tendría que decirse que el mismo se perfeccionó desde el momento en
que se estructuró su invalidez”.
[112] Sentencia T-606 de 2014
fundamento jurídico 4.3.2.1: “La irrenunciabilidad del derecho a la
seguridad social se refuerza en la dimensión de derecho fundamental que adopta
cuando, por ejemplo, está orientada a garantizar el mínimo vital de personas en
situación de debilidad manifiesta, que dependen, en gran medida, de un ingreso
regular para satisfacer las necesidades más básicas de vida, como la
alimentación, el vestido y la vivienda. En estos casos, el carácter fundamental
del derecho a la seguridad social y su garantía de irrenunciabilidad se hacen
más importantes, precisamente porque se constituye en un presupuesto para el
goce efectivo de otros bienes superiores, como la vida y la dignidad humana”.
[113] Sentencia T-606 de 2014
fundamento jurídico 4.3.2.2: “De otra parte, cabe precisar que un eventual
reconocimiento de la pensión de invalidez al accionante no afectaría la
sostenibilidad financiera del sistema, pues existen mecanismos para que pueda
deducirse de las mesadas lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva, y
así asegurar que los aportes del actor financien solamente una prestación. De
esta forma, se cumpliría con el objetivo del mandato de incompatibilidad de las
prestaciones y con el respeto a los derechos adquiridos y el carácter
irrenunciable de la seguridad social. En diferentes oportunidades la Corte ha
utilizado este mecanismo para armonizar los postulados descritos, autorizando a
la demandada, por ejemplo, para que descuente lo pagado por indemnización
sustitutiva de las mesadas pensionales, sin que se afecte el derecho al mínimo
vital”.
[114] Sentencias T-003 de 2014 M.P.
Mauricio González Cuervo y T-599 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[115] Cuaderno 2, folio 28.
[116] El parágrafo transitorio 4º del
artículo 48 de la Constitución adicionado por el artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2005 establece que el régimen de transición establecido en la
Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá
extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que
estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su
equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto
Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
[117] Cuaderno 2, folios 28 a 32.
[118] Cuaderno 2, folio 28.
[119] Cuaderno 1, folio 121.
[120] Cuaderno 2, folio 37.
[121] Cuaderno 2, folio 37.
[122] Cuaderno 2, folio 37
[123] Sentencia SU-769 de 2014 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica 9.1.
[124] Cuaderno 2, folio 28.
[125] Cuaderno 1, folio 121.
[126] El parágrafo transitorio 4º del
artículo 48 de la Constitución adicionado por el artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2005 establece que el régimen de transición establecido en la
Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá
extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que
estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su
equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto
Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
[127] Cuaderno 3, folio 42.
[128] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[129] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[130] En particular la providencia
expuso que: “Como la actora es beneficiaria del régimen de transición es
procedente analizar su derecho pensional frente al Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual exige (i) tener más de 55
años de edad si es mujer y (ii) 500 semanas de cotización en los 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo. […] De
acuerdo con lo anterior se concluye que la accionante cumple con los requisitos
necesarios para acceder a la pensión de vejez de acuerdo con el Decreto 758 de
1990”.
[131] M.P. María Victoria Calle Correa.
[132] M.P. Aquiles Arrieta Gómez.
[133] Cuaderno 3, folio 24.
[134] El artículo 488 del Código
Sustantivo del Trabajo establece que las acciones correspondientes a los
derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan
desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos
de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o
en el presente estatuto. Adicionalmente, el artículo 6º del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social señala que, mientras esté pendiente el
agotamiento de la reclamación administrativa, se suspende el término de
prescripción de la respectiva acción. En este sentido, por ejemplo, la
Sentencia T-697 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger ordenó a COLPENSIONES reconocer
y pagar a favor de una accionante la pensión de vejez y el retroactivo
correspondiente a las mesadas dejadas de percibir en los términos de ley desde
los tres años anteriores a la solicitud (6 de octubre de 2015) hasta su
inclusión efectiva en nómina de pensionados
[135] Sobre el descuento del valor
indexado de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez puede
consultarse la Sentencia T-207A de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo que,
al ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, dispuso que COLPENSIONES
podrá descontar
de manera periódica, de las mesadas el valor indexado de la indemnización
concedida a favor del accionante.
[136] Cuaderno 2, folio 36.
[137] Sentencia T-429 de 2017 M.P.
Iván Humberto Escrucería Mayolo
[138] Esta fecha corresponde a la
solicitud radicada ante COLPENSIONES respecto de la cual, esta entidad y
FONPRECON, se declararon incompetentes para resolverla. Cuaderno 3, folios 28,
29 y 34 a 40.