T-399-05
Actuando a través de apoderado la señora JULIA MARIA VILLALBA CASTRO,
interpuso acción de tutela contra EL SERVICIO NACIONAL
Sentencia
T-399/05
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección
constitucional especial/
DERECHOS DEL NIÑO-Protección
constitucional especial
PROCESOS DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA EN
ENTIDADES DEL ESTADO-Fundamentos
PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS
DISCAPACITADAS-Vulneración por establecerle límite
temporal al retén social
MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS DISCAPACITADAS-Límitación a la protección reforzada fijada en la ley 813 de 2003
declarada inconstitucional por la sentencia C-991 de 2004
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se limita por ocupar cargo de carrera en provisionalidad
PROCESOS DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA EN
ENTIDADES DEL ESTADO-Deber de reintegro de las
madres cabeza de familia o en último caso indemnización
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1028333
Acción de
tutela instaurada por Julia Villalba Castro contra el Servicio Nacional de
Aprendizaje -Sena-.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., catorce (14) de abril dos mil cinco (2005).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los magistrados Álvaro Tafur Galvis, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco
Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Santa Marta y por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Marta dentro de la acción de tutela instaurada por JULIA
VILLALBA CASTRO contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-.
I. ANTECEDENTES.
Actuando
a través de apoderado, la señora JULIA MARÍA VILLALBA CASTRO interpuso acción
de tutela contra EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” para que se amparen
los derechos al trabajo, interés superior del menor,  protección a la
maternidad y la garantía a la vida digna. Son fundamentos de la demanda, los
siguientes:
La
señora JULIA VILLALBA CASTRO, ingresó a laborar, al SERVICIO NACIONAL DE
APRENDIZAJE SENA, el 7 de junio de 1993, como secretaria grado 05, de manera
provisional. Posteriormente, el primero de septiembre de 1993, fue nombrada de
manera Ordinaria, como secretaria grado 05. Finalmente, fue incorporada a la
Planta de Personal, en carrera administrativa, mediante Resolución 01382 de
1998, y posesionada el 28 de diciembre de 1998.
Con motivo de la expedición de los Decretos 248, 249 y 259 de 2004,
se modificó la estructura de la planta de personal del SERVICIO NACIONAL DE
APRENDIZAJE "SENA" y  el Gobierno Nacional adoptó las medidas que
consideró necesarias para lograr tales efectos, entre ellas permitir la
permanencia y continuidad de aquellos cargos amparados por el denominado retén
social.
La señora JULIA VILLALBA CASTRO, es mujer soltera, cabeza de
familia, por cuanto sus dos hijos JOSÉ GABRIEL SALINAS VILLALBA y JULIA LORENA
SUÁREZ VILLALBA, y su señora madre, AMIRA CASTRO CALDERÓN, dependen única y
exclusivamente de ella, quien es la persona que obtiene ingresos básicos para
este núcleo familiar. Este hecho se encuentra debidamente acreditado ante la
empresa, toda vez que aportó la documentación exigida por la entidad para tener
en cuenta a tales trabajadores.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expide los Decretos 2062 de
julio 24 de 2003, y su reglamentario 190 de 2003, los cuales en sus artículos
4° y 16, respectivamente, establecieron una limitante inherente al período de
protección del retén social para las madres cabeza de familia, extendiéndolo
hasta el 31 de enero de 2004.
Señala la demandante que se encuentra protegida por el retén social
adoptado por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, en su calidad de madre
cabeza de familia, tal y como se puede apreciar en la relación que reposa en
los documentos que se allegaron a la empresa.
Considera la peticionaria que la Ley 790 de diciembre de 2002,
contentiva de las disposiciones para adelantar el programa de Renovación de la
Administración Pública, dispuso, en su artículo 12, para el caso de ésta acción
de tutela, una protección especial para las madres cabeza de familia. En
desarrollo de las citadas normas, la Corte Constitucional, en reiterados
pronunciamientos, en especial la sentencia C-1039-2003. M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, al  discutir la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 790 de
2002, manifiesta: “...La expresión madres contenida en el artículo 12 de la
Ley 790 de 2002, lejos de establecer una preferencia frente a cualquier otra
persona, consagra una estabilidad laboral para el sector mas vulnerable de la
población colombiana, ya que en razón de las circunstancias que rodean el país,
la baja participación de la mujer en el campo laboral es cada vez mayor.”
Concluye la demanda  que el artículo 43 de la Constitución Nacional
y la Ley 790 de 2002, no establecieron limitación precisa y expresa para
beneficiarse del retén social, pues sencillamente dejaron abierta la
posibilidad de protección laboral, hasta su momento lógico y jurídico, vale
decir, hasta el momento en que desaparezcan las condiciones que originan la
protección, tal como lo prevé el artículo 3° del Decreto 2062 de 2003.
Fácil es concluir, agrega la accionante “que tanto el
Constituyente como el legislador han sido extremadamente celosos para la
protección laboral a favor de las madres cabeza de familia, garantizándoles la
estabilidad y permanencia en el empleo. Sencillamente reza la norma en cita que
las madres cabeza de familia no podrán ser retiradas del servicio. La Corte
Constitucional al evaluar el alcance jurídico del referido artículo, en la
sentencia precitada, precisó respecto a la garantía de estabilidad y
permanencia en el empleo de las trabajadoras a que viene haciéndose alusión. De
donde se ha inferido, conforme al espíritu e intención del Constituyente y el
legislador, que la protección para las madres cabeza de familia, permanecerá
mientras subsistan las condiciones de la protección. La norma es lo
suficientemente clara al no establecer limitante alguno en el tiempo, y donde
el legislador es claro, no le es permitido al interprete fijar significaciones
diferentes.”
Como consecuencia de todo lo dicho, la accionante afirma que ha sido
retirada del servicio y del cargo público que desempeñaba en el SERVICIO
NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, lo cual prueba con el oficio de fecha 26 de
Abril de 2004, suscrito por el señor DARIO MONTOYA MEJIA, en su condición de
Director General, ocasionándole a ella y a sus hijos, un perjuicio
irremediable.
Por los mismos supuestos fácticos alega como vulnerado el derecho a
la igualdad, toda vez que a unas personas con derechos de carrera y a las
cuales se les suprimió el cargo, la entidad les concedió el derecho a optar por
una indemnización o por otro cargo de igual o superior categoría, tal como lo
establecen las normas que regulan la carrera administrativa. Precisa en este
punto, que ella ciertamente se encontraba inscrita en carrera administrativa en
el cargo de Secretaria grado 03 y fue retirada del servicio sin respetar el
derecho adquirido y las prebendas que el mismo le otorga, tales como derecho a
optar por otro cargo de igual o superior categoría y/o a la indemnización. Este
hecho violenta de manera contundente el derecho a la estabilidad laboral y la
protección como madre cabeza de familia, respecto de los cuales pide su
protección.
II. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.
1. Copia del Oficio 13236 de Abril 26 de 2004 mediante el cual se le
informa a la señora JULIA VILLALBA CASTRO, que el cargo que venía desempeñando
ha sido suprimido y por tanto su contrato de trabajo con el SENA ha terminado.
2. Memorial dirigido por dicha señora al Director General
solicitándole reconsidere su situación particular, apoyada en su condición de
madre cabeza de familia.
3. Circular 01140 de mayo 16 de 2003, donde se remiten unos
documentos a la Dirección general, para acreditar que ciertos trabajadores se
encontraban amparados por una condición especial, a fin de que ello se tuviera
en cuenta al momento de adoptar la planta de personal.
4. Boletín informativo de fecha abril 13 de 2004, donde se le
informa a todos los trabajadores que se encuentran amparados por una condición
especial de protección, que en virtud del reten social, esto se respetará
rigurosamente.
5. Boletín Informativo de fecha abril 21 de 2004, mediante el cual
la Secretaria General de la Institución informa que se respetará la protección
especial para ciertos trabajadores.
6. Registro Civil de nacimiento del menor JOSÉ GABRIEL SALINAS
VILLALBA.
7. Registro Civil de nacimiento de su hija JULIA LORENA SUÁREZ
VILLALBA.
8. Registro civil de nacimiento de la señora JULIA VILLALBA CASTRO,
para acreditar parentesco con su señora madre.
9. Certificado médico de la señora AMIRA CASTRO CALDERÓN.
10. Acta de posesión de fecha diciembre 28 de 1998.
11. Acta de posesión de fecha septiembre 1° de 1993.
12. Certificado de estudios de JULIA LORENA SUÁREZ VILLALBA.
13. Certificado de estudios de JOSÉ GABRIEL SALINAS VILLALBA.
14. Certificado de inscripción en carrera administrativa expedida
por el servicio civil.
15. Declaración Extrajuicio.
III. INTERVENCIÓN DE LA
ENTIDAD ACCIONADA.
Hernando
Alberto Guerrero Guío en su condición de Coordinador del Grupo de Gestión
Humana del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA- dio respuesta a la acción
de tutela de la referencia, señalando los siguientes argumentos  tendientes a
la improcedencia de la misma:
- En este caso, la accionante tiene otros mecanismos de defensa
judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar
los actos administrativos en los que el SENA incorporó a sus funcionarios a la
planta de personal adoptada para la Entidad por el Decreto 250 de 2004, lo cual
hace improcedente esta acción de tutela.
-
En cumplimiento de la Ley 790 de 2002 que establece los parámetros generales a
los que deben ceñirse las entidades implicadas en el programa para renovación
de la administración pública, entre ellas el SENA, esta Entidad adelantó los
estudios técnicos necesarios, que concluyeron con la expedición de los Decretos
Nos. 248, 249 y 250, que fueron publicados en el Diario Oficial el 29 de enero
de 2004.
- El artículo 10 del Decreto 250 de 2004 suprimió 138 cargos de
Secretaria Grado 03, quedando solamente 98 en la Entidad; estos 98 cargos
fueron “PROVISTOS EN SU TOTALIDAD con el personal incorporado a la nueva
planta de personal, utilizando los criterios que adelante se indicaran.
Significa lo anterior que NO EXISTE EN ESTE MOMENTO UN SOLO CARGO VACANTE EN LA
ENTIDAD DE SECRETARIA GRADO 03 o de otro que sea equivalente de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 10 del Decreto 1173 de 1999, por el cual se modifica
el articulo 158 del Decreto 1572 de 1998, EN EL QUE PUEDA INCORPORARSE A UNA
PERSONA MAS”.
- A pesar de que la accionante ocupaba un cargo de carrera
administrativa, era en calidad de nombramiento provisional pues nunca concursó
para ese cargo, razón por la cual, no tenía ningún derecho de carrera
administrativa, ni su condición de “temporalidad” podía prevalecer sobre
otros funcionarios incorporados que sí tienen estos derechos de carrera.
- De los funcionarios que fueron incorporados a los cargos de la
nueva planta de personal, cada uno de ellos tiene una razón para permanecer en
el cargo, por lo cual no es procedente que se remueva en este momento a uno de
ellos para incorporar a una persona que fue retirada del servicio por supresión
de cargo sin derechos de carrera administrativa. Si se ordenara el reintegro de
todos los que demandaran por considerar que tienen una mejor hoja de vida o que
están en difíciles condiciones económicas o cualquier otra razón de carácter
subjetivo, resultaría imposible reestructurar las entidades del Estado, porque
primarían las razones subjetivas sobre las objetivas y del interés general que
persigue este tipo de reestructuraciones.
-
El retén social de madres cabeza da familia, estuvo vigente legalmente hasta el
31 de enero de 2004 y la incorporación de los funcionarios a la nueva planta de
personal de la Entidad y el consecuente retiro del servicio de quienes no
fueron incorporados, se llevó a cabo el 28 de abril del mismo año, fecha en la
que ya no eran aplicables las normas del retén social de madres o padres cabeza
de familia y discapacitados por vencimiento del término establecido legalmente.
- Por lo anterior, sostuvo el interviniente, “la protección que
reclama la accionante a través de la tutela, no estaba vigente para el 26 de
abril de 2004, fecha en la que fueron incorporados y retirados del servicio los
servidores públicos de la Entidad. En el caso del SENA, la distribución de
cargos y la incorporación de los servidores públicos a la nueva planta de
personal adoptada por el Decreto 250 de 2004, se hizo a partir del 22 de abril
del año en curso, es decir con posterioridad al 31 de enero de 2004, fecha en
que terminó la vigencia de esos retenes (madre y padre cabeza de familia y
discapacitados).”
IV. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
La sentencia de primera instancia correspondió al Juzgado
Primero Penal del Circuito de Santa Marta,  quien negó el amparo
solicitado mediante sentencia de 6 de septiembre de 2004, bajo los siguientes
fundamentos jurídicos:
La jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional ha señalado
que la Acción de Tutela, prevista como mecanismo transitorio extraordinario en
el artículo 86 de la Carta Política, es un derecho al que tiene acceso todo
ciudadano, cuando considera amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales;
por lo tanto, tiene el carácter de subsidiaria y residual, ya que solo opera
cuando no exista otro mecanismos de defensa judicial; o cuando el agraviado no
tenga opción diferente o no encuentre viable un procedimiento que sea más
expedito, ello en atención a lo dispuesto en el numeral primero, Artículo sexto
del Decreto 2591 de 1991.
Es un hecho cierto e indiscutible que la vía jurídica para dirimir
el conflicto planteado en esta acción de  tutela  es la Contencioso-
Administrativa; opción a la que debe acudir  la demandante  para la protección
de los derechos que se hayan podido conculcar. Es evidente igualmente que no
puede prosperar la pretensión bajo el argumento del retén social, ya que
claramente quedó establecido en el Decreto 190 de 2003 que reglamentó la Ley
790 de 2002, que el mismo solo era extensivo al 31 de Enero de 2004, norma cuya
aplicación no puede extenderse más allá de su vigencia.
En consecuencia, por sustracción de materia, señala la providencia,
no existen argumentos jurídicos que permitan la prosperidad de este trámite
excepcional, lo que implica que la presente acción, no está llamada a
prosperar.
Impugnada la anterior decisión, el Tribunal del Distrito Judicial de
Santa Marta confirmó el fallo del juez a quo teniendo en cuenta, entre
otras, las siguientes razones:
La accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, donde se puede invocar como medida cautelativa la suspensión
provisional del acto por medio del cual se le declaró insubsistente, por ser
también una herramienta eficaz y pronta para los fines que ahora se propone.
Por consiguiente, a juicio del Tribunal es inaceptable “obviarle el camino
expedito a quienes en situaciones similares como la de la accionante, pretenda
subrogar los procesos ordinarios por el trámite de tutela, olvidando que ella
no es un instrumento sucedáneo de los procesos previamente establecidos por la
correspondiente norma y, todavía con mayor razón cuando no se encuentra
demostrado un grave riesgo al mínimo vital y a las condiciones de dignidad y
justicia que toda persona tiene conforme a su status, situación, se repite, no
se acreditó adecuada y oportunamente en el asunto ahora examinado”.
Tampoco aparecen acreditados los riesgos que puedan amenazar la vida
de la accionante y su familia, circunstancia que hace presumir la existencia de
otros medios de subsistencia, debilitándose en esta forma, cualquier evidencia
que pueda conducir a establecer el mínimo vital mencionado en el escrito
tutelar.
Las razones aludidas sirven además para descartar el perjuicio
irremediable  exigido por la ley para legitimar la invocación y procedencia de
la tutela como mecanismo transitorio.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer  los fallos materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás
disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la Sala de
Selección.
2. Problema jurídico.
Se limita el presente caso a dilucidar  si la desvinculación de una
persona que se encontraba cobijada por el denominado Retén Social  por ser
madre cabeza de familia, vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital y a
la protección constitucional que se debe a los menores de edad. Igualmente se
discute en este asunto si una persona pierde el derecho al pago de una
indemnización cuando en razón a una reestructuración administrativa se suprime
un cargo de carrera que se ejercía en provisionalidad.
3. Protección
especial a los grupos de personas más vulnerables de la población.
La Constitución ha otorgado una condición especial de protección a
varios tipos de personas, dentro de los cuales se encuentran la mujer cabeza de
familia, los niños y las personas discapacitadas; tal protección especial tiene
fundamento en el estado de debilidad que frente a la administración y al resto
de la sociedad presentan tales colectivos. (art. 13 constitucional). Sobre este
asunto la sentencia T-964 de 2004, M.P Humberto  Antonio Sierra Porto, la cual
analizaba hechos altamente semejantes a los del presente caso, señaló:
“Protección constitucional a la mujer cabeza de familia
“La especial protección establecida en el artículo 43 de la
Constitución Política es acorde con los postulados del Estado social de
derecho, pues esta norma declara la igualdad de derechos y oportunidades para
el hombre y la mujer, explicando que ella no podrá ser sometida a ninguna clase
de discriminación. Mediante este precepto el constituyente desarrolla lo
dispuesto en el artículo 13 superior sobre derecho a la igualdad, señalando un
ámbito de garantías a favor de las mujeres, quienes durante el embarazo y
después del parto gozarán de especial asistencia y protección del Estado.
“Considerando la diferencia existente entre hombres y mujeres, el
constituyente, mediante el artículo 43 superior, busca establecer un sistema de
garantías a favor de quienes históricamente han sido objeto de tratos
discriminatorios. De esta manera se pretende convertir en realidad el propósito
de establecer condiciones de igualdad material entre las personas que
anteriormente eran consideradas formalmente iguales. El tránsito de un Estado
formal de derecho a un Estado material de derecho, en el cual se dé trato igual
a los iguales y desigual a los desiguales para erradicar todo tipo de
discriminación, encuentra en el artículo 43 de la Constitución un eficaz
instrumento favorable a la mujer cabeza de familia. Acerca de la diferencia y
de la protección establecidas en la norma que se comenta, la Corte ha
explicado:
‘Tradicionalmente en nuestra sociedad, como en la mayoría de las
sociedades actuales, el ‘paradigma de lo humano’ se ha construido alrededor del
varón. Es a él a quien se le atribuyen características socialmente valoradas
como la racionalidad, la fuerza, el coraje, por oposición a la mujer a quien se
caracteriza como irracional, débil, sumisa[1].
Tal dicotomía en la construcción del género o, en otras palabras, los
diferentes roles y estereotipos que culturalmente se han asignado al hombre y a
la mujer, no han hecho nada distinto que generar una enorme brecha entre los
sexos que, a su vez, ha dado lugar a la discriminación de esta última en los
más variados campos. En especial, este trato diferente ha relegado a la mujer
al espacio de lo privado, al de la fiel esposa, aquélla que debe guardar
sumisión frente al marido, ‘quien debe liberar al ciudadano de las
preocupaciones y tareas del ámbito privado (el de naturaleza) para que éste
pueda dedicarse al ámbito de lo público (el de la cultura)’.
”(…)
“Sin ir más lejos, en nuestro ordenamiento jurídico se pueden reseñar,
entre muchas otras, las normas que restringían la ciudadanía, aquéllas que
equiparaban a la mujer con los menores y dementes en la administración de sus
bienes o las que la obligaban a adoptar el apellido del marido, agregándole al
suyo la partícula ‘de’ como símbolo de pertenencia’[2].
“Para desarrollar la garantía prevista en el inciso segundo del
artículo 43 constitucional, según el cual el Estado apoyará de manera especial
a la mujer cabeza de familia, el Congreso expidió la ley 790 de 2002,
estableciendo mediante el artículo 12 un ámbito especial de protección para
quienes siendo madres cabeza de familia sin alternativa económica, se
encontraban vinculadas a entidades estatales sometidas al Programa de
Renovación de la Administración Pública.
“Las garantías previstas en la Constitución Política y en la ley 790
de 2002 para la mujer cabeza de familia, son acordes con lo expuesto sobre la
materia por la jurisprudencia de la corte Constitucional. Al respecto esta
Corporación ha manifestado:
‘El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato
constitucional dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i)
promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la
pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber
estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desa­rrollo personal,
para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia;
y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico
de la sociedad’[3].
“En el sistema normativo colombiano las madres cabeza de familia
gozan de una protección reforzada, consecuente con el deber que tiene el Estado
de brindarles apoyo, pues de esta manera se ampara a la familia y, según el
caso, a los niños y a las personas de la tercera edad, en consideración a la
forma como esté integrado cada núcleo familiar.
“Protección constitucional a los niños
“La mayoría de los accionantes han manifestado que Telecom –en
liquidación- ha amenazado o violado los derechos fundamentales de algunas
madres cabeza de familia y, por consecuencia, de sus pequeños hijos. La
especial protección consagrada a favor de la familia (C.P. art. 42), como la
establecida a favor de la mujer cabeza de familia (C.P. art. 43, inc. segundo),
es concordante con la prevista para los niños (C.P. art. 44), en cuanto se
trata de realizar los propósitos del constituyente, quien en el artículo 2o
superior, refiriéndose a los fines esenciales del Estado, señaló entre ellos el
de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
“Dada su especial situación de vulnerabilidad, los niños son objeto
de un tratamiento preferencial establecido en el artículo 44 constitucional,
según el cual sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás. Acerca
de esta garantía, la jurisprudencia ha expuesto:
‘El ordenamiento constitucional no sólo confiere a los niños una
serie de derechos fundamentales que no reconoce a los restantes sujetos de
derecho, sino que, adicionalmente, establece que dichos derechos tendrán
prevalencia sobre los derechos de los demás. En el Estado social de Derecho, la
comunidad política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en
igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les
resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los niños son acreedores
de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la
comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen (C.P. art. 44).
Pero la protección especial de los derechos fundamentales del menor
no se explica exclusivamente por la fragilidad en la que se encuentra frente a
un mundo que no conoce y que no está en capacidad de afrontar por sí solo. La
Carta pretende promover un orden basado en los valores que orientan cualquier
Estado civilizado : la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad.
No obstante, un orden tal de valores sólo es verdaderamente efectivo si los
sujetos a quienes se orienta lo conocen y lo comparten. En este sentido, el
constituyente quiso que las personas, desde la infancia, tuvieran acceso a este
código axiológico, mediante un compromiso real y efectivo de la sociedad para
garantizar las condiciones que les permitieran crecer en igualdad y en
libertad, con justicia y respeto por las opiniones y creencias ajenas. En estas
circunstancias, es razonable suponer que el menor accederá a la mayoría de
edad, como una persona libre y autónoma, que conoce los valores de igualdad y
justicia que informan la Carta y que, por lo tanto, se encuentra en capacidad
de defenderlos y promoverlos. Estas y otras consideraciones explican que la
Constitución declare, de manera expresa, la especial protección constitucional
que merecen los derechos fundamentales de los niños en el territorio nacional’[4].
“En determinadas circunstancias, la vulneración a los derechos de
una madre cabeza de familia acarrea el atentado contra los derechos
fundamentales de los niños, correspondiendo, en estos eventos, al Estado acudir
en defensa de quienes debido a su especial situación, son titulares
privilegiados de determinadas garantías constitucionales, asociadas al amparo
que el Estado y la sociedad deben a la familia en general y en especial a cada
uno de sus miembros.”
En conclusión, las madres cabeza de familia gozan de una protección
constitucional reforzada, lo cual es consecuencia del apoyo que el Estado les
brinda y les presta y que tiene como objetivo primordial, proteger a su núcleo
familiar inmediato, como son los hijos menores.
4. Desvinculación
de empleados que se encontraban cobijados por el Retén Social. Eliminación del
límite temporal establecido en la Ley 812 de 2003, en relación a la vigencia de
los retenes.
Sentadas las
anteriores premisas, ha de señalarse en primer lugar que el problema jurídico
que presenta la tutela ha sido abordado por la Corte en fallos pasados, que
resolvieron garantizar de manera efectiva los derechos de las personas que
fueron retiradas de sus cargos, porque TELECOM, empresa demandada en varias
ocasiones y quien igualmente estaba cobijada por los preceptos de la Ley 790 de
2002, tal como sucede ahora con el SENA, aplicó, no obstante sus circunstancias
- madres cabeza de familia, y personas discapacitadas - los artículos 14 y 16
del Decreto 190 de 2003 que fijaron un límite en el tiempo a la protección de
su empleo establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
El líneas generales se
recuerda que la Ley 790 de 2002 surgió para renovar y modernizar la estructura
de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar dentro
de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento
de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las
necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el
artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en Ley 489 de 1998. En
desarrollo de este objetivo y frente a las medidas de desvinculación de
personal que él comporta, el artículo 12  estableció:
“Protección especial.
De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no
podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación
de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y
los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de
servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término
de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. (Subraya
la Sala).
La
mencionada disposición fue analizada por la Corte dentro del estudio de una
demanda de inconstitucionalidad, donde se encontró la norma adecuada a la Carta
con el siguiente argumento:
“El objeto de la ley 790 de 2002, es renovar y modernizar la
estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de
garantizar un adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
En desarrollo de este objetivo, el capitulo II de esta ley establece
una protección especial con el fin de que no puedan ser retirados del servicio
en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, las
madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplan con la totalidad
de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de
jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la
promulgación de la presente ley.
“En general, la protección que
contempla la disposición mencionada tiene por finalidad la estabilidad laboral
y el respeto a la dignidad humana” (Sentencia C-1039 de 2003).
De su
parte, el Gobierno Nacional reglamentó el art. 12 de la Ley 790 de 2002
mediante el Decreto 190 de 2003, cuyas normas en lo que interesan para este
caso dicen lo siguiente:
“Artículo 14. Pérdida del derecho. La estabilidad laboral a la que
hace referencia este capítulo cesará cuando se constate que el ex empleado ya
no hace parte del grupo de personas beneficiarias de la protección especial.
“En todo caso, la estabilidad laboral cesará una vez finalice el
Programa de Renovación de la Administración Pública, conforme a lo establecido
en el artículo 16 del presente decreto.
“(…)
“Artículo 16. Aplicación en el
tiempo. Salvo lo dispuesto en el artículo anterior sobre la supresión de cargos
vacantes y en el capítulo II sobre el reconocimiento económico para la
rehabilitación profesional y técnica, las disposiciones contenidas en el
presente decreto se aplican a partir del 1° de septiembre de 2002, dentro del
Programa de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta
su culminación, la cual no podrá exceder, en todo caso, el 31 de enero de 2004”.
(Negrillas fuera de texto).
La
posibilidad de que después del 31 de enero de 2004, Telecom pudiera poner fin a
los contratos de trabajo o, en general, desvinculara laboralmente a las madres
cabeza de familia y a las personas con limitación física, mental, visual o
auditiva, llevó a algunas trabajadoras de esa  empresa,  en análogas
circunstancias a quien ahora demanda, a solicitar la inaplicación de las normas
transcritas, pues con ellas se estaría desconociendo lo dispuesto en los arts.
42, 43 y 44 de la Constitución Política. En efecto, (T-792 de 2004 M.P. Jaime
Araújo Rentería y T-925 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis) la Corte decidió
inaplicar el art. 16 del Decreto 190 de 2003, por hallarlo contrario a
preceptivas de rango superior como son los artículos 43, 44 y 47 de la
Constitución Política. Para explicar esta determinación, la Sala Primera de
Revisión, en la sentencia T-792 de 2004, manifestó:
“Vista la valiosa protección que la misma Constitución otorga a las
mujeres madres cabeza de familia, la Corte considera que la limitación en el
tiempo del beneficio que se les otorgó en la Ley 790, artículo 12, por el
Decreto 190, artículo 16, no es ajustada a la Constitución, por cuanto una
norma de menor jerarquía (Decreto 190 de 2003, artículo 16), estableció un
límite que la norma que le daba validez (Ley 790 de 2002, artículo 12) no
establecía, por esta razón, la Corte aplicará la Constitución y no tendrá en
cuenta el artículo 16 del Decreto 190 de 2003”.
Es de destacar adicionalmente que el texto del Decreto 190 de 2003
se repitió dentro de la Ley 812 de 2003, Ley que contiene el Plan Nacional de
Desarrollo para los años 2003- 2006, al señalar que los beneficios establecidos
en el capítulo II de la Ley 790 de 2002, se aplicarían a los servidores
públicos retirados del servicio en desarrollo del programa del a Administración
Pública del orden nacional a partir de septiembre de 2002 y hasta el 31 de
enero de 2003, repitiendo como se dijo, el contenido normativo previsto por el
artículo 16 del Decreto 190 de 2003.
Por ello, en la sentencia T-792 de 2004, la Corporación también
señaló:
“Concluyendo, resulta imperioso entonces para evitar la vulneración
de los derechos fundamentales de la señora Chávez Fonseca, garantizarle su
estabilidad laboral hasta el momento en que Telecom pierda definitivamente su
personería jurídica, y no como lo pretende el artículo 16 del Decreto 190 de
2003 y  el artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, hasta el 31 de enero de
2004”.
La doctrina trascrita ha tenido cabal y plena aplicación en la
situación de los empleados desvinculados de la empresa accionada en esta
ocasión, Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena- en fallos decididos por la
Sala Octava de Revisión y con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis. En
efecto, la sentencia T-1161 de 2004, analizó  el caso de una persona que
solicitaba su reintegro alegando ser madre cabeza de familia a quien con la
supresión del cargo que desempeñaba en alguna dependencia del Sena, se le
habían vulnerado sus derechos al trabajo, protección  como mujer cabeza de
familia, debido proceso y el derecho a una vivienda digna. Tras analizar el
caso concreto, estimó la Sala que el reintegro debía ser denegado por cuanto no
se cumplía con la exigencia contemplada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002
en punto a la imposibilidad de retirar del servicio a las madres cabeza de
familia sin alternativa económica, que se encontraran  dentro del programa de
renovación de la administración pública. Consideró la sentencia relacionada,
que la accionante era una  profesional de la odontología que se encontraba en
plena capacidad productiva, que atendía consultas de carácter particular, y que
por tanto no cumplía con el requisito de carecer de alternativa económica.
En la sentencia T-081 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis, la Corte
tuvo oportunidad nuevamente de analizar un caso similar de una ex trabajadora
del Sena, que solicitaba el reintegro aduciendo su condición de madre cabeza de
familia y su estado de salud. La Corte negó el amparo de estas dos
circunstancias luego de que se demostrara en los datos allegados al expediente
que los hijos de la accionante eran mayores de edad, no se probó que
dependieran de ella y se constató  por el contrario que la desvinculación de la
accionante se debió a la supresión del cargo y no a un trato discriminatorio
por razones de salud.
Se destaca, para ambos casos, que si bien la Corte negó el amparo en
razón a que no se cumplía con el presupuesto de ser madre cabeza de familia, en
los dos fallos referidos consideró que las demandantes eran merecedoras de la
indemnización que se causa por ser funcionarias de carrera administrativa a
quienes se suprime su cargo. Adujo la Corte, atendiendo la jurisprudencia en
ese sentido, que no era procedente dar aplicación al artículo 5º del Decreto
250 del 28 de enero de 2004,[5]
que dispuso que sólo a los “empleados públicos de carrera” a quienes se
les suprima el cargo en desarrollo de la reestructuración adelantada en el SENA
se les reconocería indemnización, pues ha debido tenerse presente en ambos
fallos que las trabajadoras ejercían un cargo en provisionalidad y según lo ha
manifestado la Corte, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un
cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en
provisionalidad.
A la vista de lo expuesto, merecen analizarse las sentencias objeto
de revisión.
5. Caso concreto.
Los hechos relevantes en la revisión de la tutela de instancia son
los siguientes:
La demandante interpone acción de tutela contra el SENA, pues considera que con la
decisión adoptada por esa entidad de suprimir el cargo que venía desempeñando
como secretaria grado 03 se le han vulnerado los derechos de petición,
trabajo y protección como mujer cabeza de familia. En
tal medida solicita que se ordene su reintegro en la planta de personal de la
entidad demandada, así como también se proceda al pago de las sumas de dinero
dejadas de percibir en el tiempo que estuvo cesante. En el escrito de tutela y
en el posterior de impugnación señala igualmente que el pago de la
indemnización por haberse suprimido su cargo de carrera no se hizo y si así hubiera
sido, tal suma hubiera podido cubrir su mínimo vital y el sustento de su
familia.
Por su parte, la entidad demandada aduce que la tutela resulta
improcedente, pues si bien el cargo que venía desempeñando la actora es de
carrera administrativa, por no haber accedido al cargo mediante el concurso de
méritos no tiene ninguna estabilidad legal. En lo relativo a la
protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 a favor
de las madres cabeza de familia, sostiene que ésta fue concebida desde un
principio en forma temporal y no indeterminada en el tiempo, como lo pretende
la actora. Además precisa que el literal D del artículo 8º de la Ley 812 de
2003, únicamente mantuvo el retén social para los empleados públicos que
estuvieran próximos a pensionarse. Precisa que la distribución de cargos y la
incorporación de los servidores públicos a la nueva planta de personal del SENA
adoptada mediante el Decreto 250 de 2004, se hizo con posterioridad al 31 de
enero de 2004, fecha en que terminó la vigencia de los retenes para las madres
cabeza de familia y los discapacitados.
En cuanto al pago de indemnización, sostuvo que dado el carácter
provisional del empleo de la actora por el tipo de vinculación que la
accionante tenía con la entidad, no es procedente el reconocimiento y pago de
indemnización por la supresión del cargo en virtud de lo dispuesto en el
artículo 5º del Decreto 250 del 28 de enero de 2004, y en armonía con lo
señalado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, la indemnización se paga por
la pérdida de los derechos de carrera administrativa, que la actora no tenía.
Los jueces de instancia, consideraron que la tutela resultaba
improcedente por existir otro mecanismo judicial y por no configurarse un
perjuicio irremediable.
Centrados los términos de la controversia planteada, son oportunas
las siguientes consideraciones.
La jurisprudencia ha sido rigurosa en señalar que no procede la
acción de tutela cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa
judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De igual manera, se ha
señalado como regla general que la acción de tutela es improcedente para
solicitar el reintegro de empleados públicos, pues en la medida  que está
prevista en el ordenamiento la acción de reintegro, existe otro medio
alternativo de defensa judicial exclusivo que desplaza la vía de la tutela para
esos efectos. Esta misma Sala ha expuesto que “la tutela no es el
mecanismo idóneo para obtener el reintegro laboral frente a cualquier
tipo de razones de desvinculación. Solamente cuando se trate de personas
en estado de debilidad manifiesta o mujeres en embarazo, prosperaría la
tutela, observando el caso concreto”. (Sentencia T-519 de 2003).
Sin embargo, excepcionalmente y con
carácter extraordinario, la tutela es la vía idónea para lograr el reintegro,
cuando el medio judicial ordinario -miradas las circunstancias del caso en
concreto-, resulta inadecuado para la efectividad de los derechos fundamentales
violados o en peligro, o cuando la persona solicitante se encuentra ante un
perjuicio inminente al estar afectado el mínimo vital suyo o de su familia.[6]
Es doctrina consolidada también que la administración puede cambiar
las estructuras de las plantas de personal, siempre y cuando respete los
derecho fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela. Así lo
precisó la sentencia T-1161 de 2004, cuando reiteró que la Administración
Pública está facultada para adecuar su funcionamiento a las necesidades del
servicio y por ello está legitimada para crear, modificar, reorganizar y
suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o
las restricciones económicas se lo impongan, o cuando el desempeño de los
funcionarios así lo exige, en cumplimiento de los fines impuestos por el
artículo 209 de la Constitución. Siendo ello así, la facultad de suprimir
cargos públicos, inclusive los que corresponden a la carrera administrativa,
por motivos de necesidades de servicio está debidamente autorizada por la
Constitución Nacional.[7]
No obstante lo afirmado, cabe aclarar que dicha facultad no puede
ejercerse de forma arbitraria o ilimitada, pues la propia Constitución, en su
artículo 25, establece la protección especial a cargo del Estado, de las
distintas modalidades laborales, así como el derecho que tiene toda persona a
un trabajo en condiciones dignas y justas, disposición que a su vez está en
armonía con lo dispuesto en el artículo 53 Superior que señala que “la ley,
los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores”, lo que
impide entonces que, bajo la excusa de la reestructuración, liquidación,
supresión, tecnificación o cambio de propietarios de las empresas, estos
derechos se vean desconocidos o disminuidos[8].
A
la luz de lo expuesto en los antecedentes de este fallo, es de concluir que es
la propia Constitución quien en busca de la igualdad real y efectiva, ha
consagrado el apoyo especial del Estado a la mujer cabeza de familia y en
desarrollo de ésta medida, el programa de renovación de la Administración
Pública pretende que no sean retiradas del servicio las madres cabeza de
familia, sin alternativa económica. Significa entonces lo anterior que la regla
general será la permanencia en el empleo de la mujer cabeza de familia,
entendiendo que el legislador quiere proteger es el grupo familiar que de ella
depende, en especial a los niños. Las madres cabeza de familia son en esa
medida y de cara a la Constitución y a la Ley 790 de 2002, sujetos de acciones
afirmativas que les confiere el beneficio de la permanencia en sus cargos una
vez demostrada tal condición.
- En el presente caso, la entidad accionada negó el reintegro de la
accionante sosteniendo que el beneficio del retén social fue concebido de
manera temporal, encontrándose ya vencido el término límite. Contrario a tal
aserto, estima la Sala que como se expondrá a continuación, tal límite ya no
existe y por ende es otro el prisma valorativo con que debe abordarse este
caso. Ello, porque al margen de la circunstancia en que se basó la entidad para
no reconocer el reintegro, la condición de madre cabeza de familia ostentada
por la demandante fue claramente ignorada por la entidad, luego de que con
varios documentos y a petición del propio SENA, la peticionaria dio cuenta de su
situación, que por lo demás no fue controvertida en ninguna oportunidad.
En efecto, mediante circular No. 00674 del 14 de mayo de 2003 de la
Dirección General del Sena, se le solicita a la accionante que allegue todos
los documentos para probar su condición de madre cabeza de familia; allegados
los documentos por la demandante, mediante oficio No. 01140 de 16 de mayo de
2003 proferido por la Secretaria Regional del Magdalena a la Dirección General
del Sena, se le informa que determinado grupo de personas dentro de las cuales
se encuentra la peticionaria JULIA MARÍA VILLALBA CASTRO, han aportado los
documentos para acreditar “la causal de protección especial legal invocada”,
vale decir el presupuesto de la Ley 790 de 2002; además de lo anterior, la
peticionaria recibe  la circular No. 2020-00591 de 13 de abril de 2004, donde
le indica lo siguiente : “Retén social: Es importante  recordarles que no
obstante que el término del retén social venció el pasado 31 de enero, en la
conformación de la nueva planta, se respetará rigurosamente el retén social a
todos aquellos servidores públicos que con documentos demostraron ser
acreedores a este beneficio, en su condición de pre-pensionados, madres o
padres cabeza de familia y discapacitados.”
A pesar de todo lo anterior, el 26 de abril de 2004, se le comunica
a la demandante que su cargo de secretaria grado GO3 de la División de
Información de empleo en la regional Magdalena se suprimió y no fue incorporada
a la nueva planta de personal.
Todo lo expuesto permite aseverar que la entidad demandada comete
dos errores con incidencia en los derechos fundamentales de la demandante: En
primer lugar, no se tiene en cuenta la condición de madre cabeza de familia de
la señora JULIA VILLALBA CASTRO, la que se repite, no fue desvirtuada por la
entidad acusada, y por el contrario en las pruebas allegadas al expediente es
claro constatar que es madre cabeza de familia de dos hijos uno de los cuales
aún es menor de edad y no tiene alternativa económica distinta a la que le
representaba lo devengado en el SENA. Y en segundo lugar, el SENA no le pagó la
indemnización a la que tenía derecho ante la supresión de un cargo de carrera
administrativa ocupado en provisionalidad. Es claro, como lo señaló la Corte en
ocasiones pasadas en donde se demandó a esta misma entidad que la estabilidad
de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por
el hecho de que lo haga en provisionalidad, y por ende tenía derecho la actora
al pago de la respectiva indemnización.[9]
Respecto al límite que se erige para la entidad accionada en obstáculo
para proteger a la accionante con la medida de reintegro, baste señalar que a
la hora de este fallo ya el aparte de la norma que determinaba el límite
fijado para la desvinculación de las personas que se encontraban cubiertas por
los beneficios del Retén Social fue declarado inexequible por esta Corporación.[10] Se
mantiene el contenido del artículo 16 del Decreto 190 de 2003, el cual debe
esta vez también inaplicarse  como lo viene haciendo la Corte para casos
análogos. Ello por cuanto en esta ocasión se comprueba igualmente, que con la
medida adoptada por la entidad accionada, se le vulneraron  a la accionante
los derechos reconocidos por la Constitución (arts. 43 y 44 C.P.) con la
aplicación para su caso del artículo 16 del Decreto 190 de 2003, que limitó en
el tiempo la protección establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
Se
tiene entonces, que en punto a la razón esgrimida por la entidad demandada, de
no ser viable el reintegro de la señora JULIA MARÍA VILLALVA CASTRO debido al
límite existente para el denominado “Retén Social”, la Corte hace claridad en
que tal límite establecido en la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible por
esta Corporación mediante la sentencia   C-991 de 2004, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra en donde se dispuso lo siguiente:
“Pasa por último la Corporación a analizar si la medida es
proporcionada en estricto sentido. Es decir, si el beneficio logrado con la
medida es tanto mayor cuanto mayor sea la afectación de los intereses de los
sujetos afectados con ésta. Es en este último paso del test donde, en criterio
de la Sala se evidencia la inexequibilidad de la medida tomada por el
legislador.
“En efecto, la afectación del derecho a la igualdad de las madres y
padres cabeza de familia y los disminuidos físicos, mentales y psíquicos es
grave, como se entrará a demostrar.
“Es un hecho notorio que hoy en día los discapacitados y los padres
y madres cabeza de familia no son objeto de preferencia a la hora de contratación
laboral. Ciertamente, en procura de un eficientismo se busca contratar a
personas con capacidades físicas plenas que pueda producir en  mayor cantidad y
calidad en el menor tiempo posible, característica que no reúnen, en términos
generales, los limitados físicos, mentales, visuales o auditivos; además, se
busca que la disposición de tiempo mental y físico sea plena, e  incluso mayor
a la del tiempo reglado de trabajo, cuando las necesidades de la empresa así lo
impliquen, rasgo que, en términos generales, madres y padres cabeza de familia,
que deben velar por la seria responsabilidad del manejo del núcleo familiar, no
tienen. Así las cosas, es casi nula la posibilidad de que las personas con
estas características que fueron desvinculadas en el proceso de
Reestructuración de la Administración consigan trabajo. Esto, en primera
medida, afecta sus ingresos monetarios. La disminución de ingresos es aún más
grave para este tipo de personas por los altos costos médicos que, en la
mayoría de ocasiones, implica el manejo de la limitación, o las erogaciones que
conlleva el manejo de una familia –las cuales, para quienes son cabeza de esta
institución, están exclusivamente a su cargo-.
“Además, así estas personas hayan recibido una indemnización en el
momento de su desvinculación, el dinero de ésta no equivale al salario que, de
manera indefinida, ellos seguirían recibiendo de continuar vinculados
laboralmente. Lo anteriormente señalado permite afirmar que se deriva una
consecuencia grave del trato diferenciado radicada en la afectación del mínimo
vital de los desvinculados en estado de debilidad manifiesta.
“Por otro lado, se generaría una consecuencia desventajosa en el
derecho a la seguridad social en salud y en pensiones, puesto que ya no
tendrían soporte del empleador en la cotización de los aportes a la segunda y
perderían la continuidad y seguridad de la cancelación de los aportes de la
primera que se ve plenamente garantizada con el pago de un salario.
“A las consecuencias desventajosas en materia de seguridad social y
mínimo vital se añaden los perjuicios al libre desarrollo de la personalidad
derivados del trato diferencial. En efecto, como se señaló en la Sentencia
C-023/94, arriba citada, el trabajo no tiene como única recompensa la monetaria,
sino la proyección social del individuo y la búsqueda diaria de un móvil, parte
integrante de un plan de vida. En el caso de las personas con limitaciones, es
verdaderamente relevante la posibilidad de desarrollo social a través de una
ocupación laboral, puesto que, de otra manera, generalmente, son objeto de
ciertas discriminaciones o subestimaciones por parte de la comunidad que los
rodea. Ahora bien, el hecho de que sea más relevante para las personas con
limitaciones no implica que deje de ser altamente importante para una persona
con salud plena, como lo puede ser una madre o un padre cabeza de familia.
“A la grave afectación de los sujetos objeto de discriminación se
contrapone un beneficio medio en la eficiencia en el gasto público. En efecto,
la reestructuración de la administración implicó el despido de un número de
personas que, en términos generales, es considerablemente mayor al porcentaje
de individuos que se vio beneficiado con el denominado “retén social”. En esta
medida, el fin buscado, a saber la eficiencia en el manejo de los fondos
públicos, comparativamente hablando sólo obtendría un beneficio medio de
mantenerse vigente el límite. Este beneficio medio, y no grave, se confirmaría
si se tiene en cuenta que, en mayor o menor medida, la desvinculación de los
funcionarios también representaba productividad para la entidad a la cual
estaban vinculados lo cual implica que para determinar el efectivo aumento en
la eficiencia de la Administración se debe realizar una sumatoria entre la
productividad que pierde con la desvinculación y la erogación que deja de
realizarse en virtud de la desvinculación del funcionario. Al realizar ésta se
disminuiría el beneficio conseguido para la eficiencia.
“Aplicando la regla de la ponderación según la cual para que una
limitación sea exequible el grado del beneficio del fin buscado por el
legislador debe ser tanto mayor cuanto mayor sea la afectación del principio
constitucional en colisión, se tiene que el límite del 31 de enero de 2004
establecido en el último inciso del artículo 8, literal D, de la Ley 812 de
2003 es inexequible.”[11]
Así pues, como ya se dijo, en este caso se observa que la persona
que interpone la tutela es madre cabeza de familia, con dos hijos, uno aún
menor de edad, condición no desvirtuada por la empresa accionada, lo que hace
merecedora a la peticionaria de una protección especial, en tanto que ha visto
afectada sus condiciones de vida  ante la pérdida de su único ingreso, al
tiempo que quedó desprotegido su núcleo familiar. Por ello, no hay razón para
proceder de manera distinta a los casos ya analizados por los mismos motivos y
ante análogas circunstancias. (T-792, T-925 y T-964 de 2004).
Ahora bien, ante el perjuicio irremediable que afronta la demandante,
la Corte advierte dos alternativas de protección que hará viables a través de
este fallo, según sea lo que convenga a la demandante. Ello por cuanto es claro
que es merecedora del beneficio del retén social y porque además fue despedida
sin indemnización alguna siendo que su empleo era de carrera, - sin importar la
provisionalidad- y era menester el pago de la indemnización por supresión de
su cargo (T-1161 de 2004 y T-081 de 2005).
Se concederá la tutela para que se garantice la estabilidad laboral
en el SENA con el respectivo reintegro, si la accionante así lo desea, hasta tanto se mantengan las condiciones que
sustentan la protección especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de
2002, (art 14 del Decreto 190 de 2003) y sin que ello la
exonere de sus obligaciones laborales con la entidad demandada o que la proteja
frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente
puedan ejercerse en su contra.
De no optarse por el reintegro, la entidad
deberá pagar la indemnización a que tiene derecho la peticionaria por haberse
suprimido el cargo sin el pago de la respectiva indemnización, tal como sostuvo
la Corte en las sentencias T-1161 de 2004 y T-081 de 2005, M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
En el evento de que la accionante opte por el reintegro, deberá reconocérsele todos los salarios y prestaciones a que
tenían derecho desde la fecha en que fue desvinculada hasta el momento en que
efectivamente sea incorporada a la nueva planta de la entidad accionada.
La anterior decisión tiene fundamento: (i)
en los mandatos superiores, (art. 13, 45 y 44 C.P.) y en la jurisprudencia que
erige la condición de las madres cabeza de familia como sujetos especiales de
protección; (ii) en las propias directrices del Sena que señalaron que
aún cuando el retén social había culminado se “respetaría rigurosamente a
todos aquellos servidores públicos que con documentos suficientes demostraran
ser acreedores a ese beneficio.” (folio 13 del expediente) y (iii)
en que el Sena, en abierta violación al principio de igualdad, reintegró a
muchas personas que demostraron, igual que la accionante, su condición de
acreedores del beneficio del retén social  inclusive cuando se había superado
el límite para ello, y dejó por fuera a la demandante, sin sustentar ni
soportar probatoriamente por qué la excluía y apelando a que se trataba de una
persona que no tenía las prerrogativas de la carrera administrativa. Es decir,
se violan contenidos superiores de obligatorio cumplimiento bajo el manto de
una reestructuración administrativa, y adicionalmente dicha reestructuración
tampoco atiende el respeto a las situaciones consolidadas en tanto que suprime
un cargo de carrera administrativa sin la indemnización que correspondía a la
funcionaria afectada, pretextando la provisionalidad en el  ejercicio del
cargo.
Se revocarán por todas estas razones las decisiones de instancia
para dar paso al amparo solicitado por la demandante en los términos ya
mencionados.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia
proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Santa Marta. En su lugar CONCEDER
el amparo solicitado por la señora JULIA VILLALBA CASTRO.
Segundo. ORDENAR al Servicio Nacional de
Aprendizaje- Sena- que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de este fallo, proceda a reintegrar a la accionante,
si ella así lo desea, a  la nueva planta de personal a un cargo igual o
superior al que ocupaba, sin solución de continuidad desde el 26 de febrero de
2004 y hasta que permanezcan sus condiciones de madre cabeza de familia, tal
como lo prevé el artículo 14 del Decreto 190 de 2003.
De no producirse el reintegro por voluntad de la accionante, el SENA
deberá iniciar en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, las gestiones necesarias para proceder al
pago de la indemnización  respectiva en los mismos términos en que se hizo
dicho reconocimiento a los empleados públicos de carrera a quienes se les
suprimió el cargo en virtud de lo dispuesto en el Decreto 250 del 28 de enero
de 2004 “por el cual se adopta la Planta de Personal del Servicio Nacional
de Aprendizaje – SENA.”
Tercero. Dar cumplimiento a lo previsto
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado Ponente
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Alda Facio Montejo explica con precisión las
implicaciones de la asignación de roles. Al respecto señala que "el que
se atribuyan características dicotómicas a cada uno de los sexos, tal vez no
sería tan grave si las características con que se define a uno y otro sexo no
gozaran de distinto valor, no legitimaran la subordinación del sexo femenino, y
no construyeran lo masculino como el referente de todo lo humano."
Alda Facio Montejo. El Principio de Igualdad ante la Ley. En el contexto de
una política para la eliminación de la discriminación sexual en: Avances
en la construcción jurídica de la igualdad para las mujeres colombianas.
Santafé de Bogotá, Defensoría del Pueblo, 1995.
[2] . Sentencia C-368 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[3] Sentencia
C-184 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4] Sentencia SU-225 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[5] El artículo 5º del Decreto 250 del 28 de enero de
2004 “por el cual se adopta la Planta de Personal del Servicio Nacional de
Aprendizaje -SENA-, se dispuso que a “Los empleados
públicos de carrera a quienes se les suprima el cargo en virtud de lo
dispuesto en el artículo 1º del presente Decreto y que no sean incorporados a
la planta de personal de que trata el artículo 3º del presente  Decreto tendrán
derecho a optar por la indemnización o por la incorporación a empleo
equivalente, de conformidad con lo consagrado en la Ley 443 de 1998 y en los
Decretos Reglamentarios 1572 de 1998 y 2504 de 1998 y con sujeción al
procedimiento establecido en el Decreto Ley 1568 de 1998.”   (negrilla y
subrayado adicionado)
[6]Ver Sentencia T-1002 de 1999 M.P. José
Gregorio Hernández.
[7] Ver sentencia T-876 de 2004 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[8] Ibídem.
[9] En la Sentencia T-884 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, se dijo:“Como se advirtió en la parte general de esta
providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de
carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en
provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de
servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no
convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el
nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que
exista justa causa para ello.” (subrayado original)
[10] Sentencia C-991 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra
[11] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra