C-669-14
Sentencia
C-669/14
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aptitud de la demanda
DELITOS DE MANIPULACION GENETICA,
REPETIBILIDAD DEL SER HUMANO, ASI COMO DE FECUNDACION Y TRAFICO DE EMBRIONES
HUMANOS-Conductas
que pueden ser ejecutadas de manera simultánea y sucesiva
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Correspondencia entre el
cargo y la norma
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Se debe formular contra
enunciado normativo que tenga contenido autónomo sobre el cual pueda recaer el
juicio de constitucionalidad
CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS-Criterios para su
admisibilidad
CONTROL CONSTITUCIONAL DE EXPRESIONES
LINGÜISTICAS-Alcance/CONTROL
CONSTITUCIONAL DE EXPRESIONES LINGÜISTICAS-Elementos a tener en cuenta
PROPOSICION JURIDICA INCOMPLETA-Configuración
Sólo cuando el
texto controvertido carece de este contenido normativo propio en el marco de la
disposición de la que hace parte, y cuando en razón de lo anterior su retiro
del ordenamiento mediante la declaratoria de inexequibilidad torna
ininteligible la disposición en su integridad, se está en presencia de una
proposición jurídica incompleta.
FALLO INHIBITORIO-Improcedencia
En definitiva,
no hay lugar a un fallo inhibitorio cuando se impugna una expresión que
considerada aisladamente y en abstracto carece de un contenido regulativo
propio, pero que sí lo tienen en el contexto de la disposición jurídica de la
que hace parte, y en estas hipótesis, el control constitucional se efectúa a
partir del sentido que la expresión adquiere en este marco regulativo.
PROPOSICION JURIDICA COMPLETA-Integración
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración normativa
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Configuración
En efecto, esta figura
opera cuando en razón de la afinidad material entre la disposición demanda y
otras que no lo fueron, se requiere que el juicio de constitucionalidad recaiga
sobre todo el conjunto normativo, así: (i) En primer lugar, cuando el vínculo
material se presenta porque existe un contenido normativo coincidente entre las
disposiciones demandadas y las no demandadas, es decir, cuando una misma
prescripción se encuentra en dos o más cláusulas, una que fue demandada, y
otras que no, la necesidad de la integración normativa se explica por la
necesidad de asegurar la eficacia del fallo; así, si se declarara la
inexequibilidad de la cláusula impugnada pero no la de la que no lo fue, ésta
última subsistirá en el sistema jurídico, a pesar de haberse puesto en
evidencia su incompatibilidad con el ordenamiento superior; y a la inversa, si
se declarara la exequibilidad de la disposición controvertida, mas no la de la
que no lo fue, ésta última podrá ser controvertida nuevamente en el escenario
del control abstracto de constitucionalidad; como en cualquiera de estas dos
hipótesis el fallo de la Corte perdería eficacia, en detrimento de la
integridad de la Carta Política, esta Corporación se encuentra facultada para
conformar la unidad normativa; (ii) en segundo lugar, cuando el vínculo es tal
que la disposición no acusada dota de inteligibilidad al precepto demandado o
precisa su contenido, sentido y alcance, la integración normativa se torna
indispensable para determinar la compatibilidad de  una y otra norma legal con
el ordenamiento superior, y por ende, para establecer su validez; (iii)
finalmente, cuando existe un vínculo de complementariedad material entre los
dos tipos de cláusulas, y los cargos de la demanda apuntan a dar cuenta de la
inconstitucionalidad de los preceptos no impugnados, la integración normativa
se explica por la necesidad de atender los cuestionamientos concretos y
específicos del demandante frente a normas que no controvirtió expresamente.
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia
(…):
(i) de una parte, como el contenido de las cláusulas legales es distinto en uno
y otro caso,  y no existe una coincidencia material entre ambos, el
pronunciamiento respecto del artículo 134 del Código Penal, y no sobre los
artículos 90 y 93 del Código Civil, no pone en peligro la eficacia del fallo
judicial; (ii) además, como quiera que la cláusula demandada constituye una
unidad lingüística autónoma e independiente, y su contenido regulativo no está
en función de la legislación civil, es posible adelantar el juicio de
constitucionalidad sin necesidad de apelar a la integración normativa; (iii) y
finalmente, dado que los preceptos en cuestión tienen un contenido y un alcance
distinto, el análisis de su constitucionalidad es distinto, y obedece a variables
de análisis diferentes (…)
INDETERMINACION DEL LENGUAJE-Clases/ENUNCIADOS
NORMATIVOS-Ambigüedad y vaguedad de los conceptos
MANIPULACION GENETICA-Derecho comparado
NORMA ACUSADA-Determinación de sentido
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Elementos estructurales del juicio de validez/NORMA LEGAL-Problemas de
interpretación
EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS FRENTE A LA PROTECCION DE LA VIDA DESDE LA
CONCEPCION Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS-Reglas en relación con la
función interpretativa del bloque de constitucionalidad
NASCITURUS Y PERSONA HUMANA-Protección jurídica
distinta
PERSONA NATURAL-Existencia legal/DERECHO
CIVIL-Establece que la existencia legal de la persona se da con el
nacimiento
VIDA Y DERECHO A LA VIDA-Carácter no absoluto/PERSONALIDAD
JURIDICA-Constitucionalización
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento del requisito de
certeza en los cargos
Referencia:
Expediente D-10127
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 134 del Código Penal
Actor:
Ángela
María Anduquia Sarmiento
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, profiere la presente sentencia con fundamento en los
siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.     La demanda de inconstitucionalidad
En ejercicio de la acción pública
de constitucionalidad, la ciudadana Ángela María Anduquia demandó: (i)  los
artículos 3 y 29 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, el artículo 134 (parcial) de
la Ley 599 de 2000, el artículo 2 (parcial) del Decreto 1546 de 1998, y el
Decreto 4444 de 2006; (ii) las disposiciones legales o con fuerza de ley emanadas
de cualquier autoridad, que transgredan o desconozcan los derechos
fundamentales del nasciturus, su interés superior, o el deber estatal de
brindarles una protección reforzada; (iii) la sentencia C-355 de 2006.
1.1.
Contenido de las
disposiciones demandadas
A continuación, se transcriben
las disposiciones impugnadas[1]:
“Ley 1098 de 2006
(noviembre 8)
Diario Oficial Nro. 46.446
Por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA
(…)
“ARTÍCULO
3. SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son
sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por
niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente
las personas entre 12 y 18 años”
ARTÍCULO 29. DERECHO AL DESARROLLO INTEGRAL EN LA
PRIMERA INFANCIA. La primera infancia es la etapa del ciclo vital en la que se
establecen las bases para el desarrollo cognitivo, emocional y social del ser
humanos. Comprende la franja poblacional que va de los cero (0) a los
seis (6) años de edad. Desde la primera infancia, los niños y las niñas son
sujetos titulares de los derechos reconocidos en los tratados internacionales,
en la Constitución Política y en este Código. Son derecho impostergable de la
primera infancia, la atención en salud y nutrición, el esquema completo de
vacunación, la protección contra los peligros físicos y la educación inicial.
En el primer mes de vida deberá garantizarse el registro civil de todos los
niños y las niñas”.
“Ley 599 de 2000
(julio 24)
Diario Oficial Nro. 44.097
Por la cual se expide el
Código Penal
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA
(…)
ARTÍCULO 134. FECUNDACIÓN Y
TRÁFICO DE EMBRIONES HUMANOS. El que fecunde óvulos humanos con finalidad
diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación
científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con
respecto al ser humano objeto de la investigación incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses”
“Decreto 1546 de 1998
(agosto 4)
Por el cual se reglamentan
parcialmente las leyes 9ª de 1979, y 73 de 1998, en cuanto a la obtención, donación,
preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de
componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en
los seres humanos, y se adoptan condiciones mínimas para el funcionamiento de
las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA
(…)
ARTÍCULO 2. Para efectos del
presente decreto adóptanse las siguientes definiciones: (…) Donante de gametos o
preembriones. Es la persona que por voluntad propia dona sus gametos o
preembriones para que sean utilizados con fines terapéuticos o
investigativos. (…)”.
1.2.
Solicitud
La
demanda contiene dos tipos de requerimientos:
Por
un lado, se solicita la declaratoria
de inexequibilidad o la orden de dejar sin efectos los siguientes
instrumentos normativos: (i) los artículos 3 y (parcial) y 29 (parcial) de la
Ley 1098 de 2006, 134 (parcial) de la Ley 599 de 2000 y 2 (parcial) del Decreto
1546 de 1998, así como del Decreto 4444 de 2006 en su integridad; (ii) las
disposiciones legales o con fuerza de ley emanadas de cualquier autoridad, que
transgredan o desconozcan los derechos fundamentales del nasciturus, su
interés superior, o el deber estatal de brindarles una protección reforzada;
(iii) la sentencia C-355 de 2006.
Y
por otro lado, se solicita un exhorto a las autoridades públicas
competentes, con los siguientes propósitos: (i) para que se adopten las medidas
necesarias, inclusive de orden normativo, dirigidas a  contrarrestar los
efectos nocivos y contrarios a la Constitución, de la aplicación de las normas
impugnadas; (ii) para que se reglamente e impulse la adopción de niños en sus
etapas pre-embrionarias y embrionarias que se encuentran en los bancos de
laboratorio y en otros lugares análogos o equivalente, y de este modo se haga
efectivo su derecho a gozar de una familia; (iii) para que se regule y limite
la fecundación de seres humanos en laboratorios, así como la donación de
gametos sexuales para la procreación; (iv) para que diseñen e implementen
políticas públicas de promoción de los derechos de los seres humanos no nacidos
que han sido menoscabados en virtud de la aplicación de las normas demandadas,
y para que por esta vía sean reconocidos como personas, sujetos de derechos
fundamentales y niños que gozan de especial protección del Estado.
1.3.
Fundamentos de la demanda
La solicitud de la accionante
se apoya en dos tipos de premisas: por un lado, en la concepción de los seres
humanos no nacidos como sujetos de derecho, y por otro lado, en la tesis sobre
la insuficiencia de las disposiciones legales y cuerpos normativos demandados
para garantizar los derechos inherentes a tales individuos.
Con respecto al primero de
estos supuestos, la peticionaria ilustra el debate jurídico que se ha dado en
torno al status de los nasciturus, para posteriormente fijar su
postura y concluir que son personas, titulares de derechos constitucionales. A
partir de esta consideración, la actora analiza las disposiciones acusadas,
concluyendo que por no proteger adecuadamente los derechos de tales sujetos,
deben ser retiradas del ordenamiento jurídico.
Así,
en la primera parte del escrito de acusación, se reconstruye el debate
jurisprudencial en Colombia acerca de la condición jurídica de los seres humano
no nacidos, identificando las dos grandes posiciones que la Corte
Constitucional ha adoptado en esta materia: una según la cual no son personas
ni titulares del derecho fundamental a la vida sino tan solo un valor jurídico[2]; y otra, para
la cual para la cual sí son personas, y por consiguiente,  sujetos de derechos
fundamentales prevalentes, comprendidos dentro del espectro del interés
superior del menor y del deber estatal de protección especial por indefensión[3].
A
juicio de la peticionaria, como de manera invariable la jurisprudencia
constitucional ha hecho depender la condición de persona humana de la
individualidad, y como los adelantos científicos han demostrado que el no
nacido cuenta con esta individualidad desde la fecundación, tal como se ha
evidenciado con la fecundación  in vitro extra corpórea, la clonación, el
cultivo de embriones para células madre, la maternidad subrogada y el alquiler
de vientres, pues en todos estos procedimientos se evidencia que la
individualidad no está atada ni subordinada a la gestación en el útero materno,
la forzosa conclusión es que el nasciturus es una persona, y que por
tanto, debe gozar de todos los atributos y derechos inherentes a este status,
independientemente de que sea generado en virtud de la asistencia científica, o
de que haya sido procreado naturalmente.
A
la luz de este supuesto, la actora evalúa la constitucionalidad de la
preceptiva demanda, concluyendo que la misma no satisface los estándares
mínimos de los derechos constitucionales a la vida, a la integridad personal, a
la salud, a no ser víctima de tratos inhumanos o degradantes, a la igualdad, a
la personalidad jurídica, a tener una familia y a tener una protección
reforzada, y que por consiguiente, debe ser retirada del sistema jurídico.
2.
Trámite procesal
2.1.
Auto inadmisorio y de rechazo de
la demanda
Mediante
auto del 14 de marzo de 2014, el magistrado sustanciador adoptó las siguientes
decisiones: (i) inadmitir la demanda en contra de los artículos 3 y 29 (parcial)
de la Ley 1098 de 2006 y del articulo 134 (parcial) de la Ley 599 de 2000, por
estimar que los cargos correspondientes no cumplían los requisitos para la
estructuración de un juicio de constitucionalidad; (ii) rechazar la demanda
presentada contra normas indeterminadas, contra la sentencia C-355 de 2006 de
esta Corporación, y contra el Decreto 4444 de 2005, así como  en relación con
los exhortos.
2.2.
Escrito de corrección de la
demanda
El
día 20 de marzo de 2014, la accionante presentó escrito de corrección de la
demanda en relación con el artículo 134 de la Ley 599 del 2000, siguiendo la
misma línea argumentativa del escrito de acusación. De este modo, a partir del
mismo  esquema conceptual señalado en el acápite anterior, la peticionaria
fundamenta la solicitud de declaratoria de inexequibilidad con las siguientes
acusaciones: (i) vulneración del derecho a la vida previsto en el artículo
11 de la Carta Política, en la medida en que el aparte normativo acusado
permite, por la vía de la no penalización, que el nasciturus sea
destruido para extraer sus componentes anatómicos y destinarlos a la
investigación o a tratamientos terapéuticos de otros individuos, lo que
inevitablemente lo conduce a la muerte; esta infracción es aún más patente si
se tiene en cuenta que según la Carta Política y el Código de la Infancia y la
Adolescencia, los derechos del niño, incluidos los de los no nacidos,
prevalecen dentro del orden jurídico; (ii) desconocimiento de la prohibición
de las torturas o penas crueles, inhumanas o degradantes establecida en el
artículo 12 superior, en cuanto, por un lado, la norma impugnada avala la
instrumentalización del no nacido en función de objetivos distintos a su
propio bienestar, y en beneficio de sujetos distintos a él mismo, y en cuanto,
por otro lado, admite su maltrato a pesar de encontrarse en una situación de
total indefensión; (iii) violación del principio de igualdad y la
prohibición de discriminación consagrada en el artículo 13 de la
Constitución Política, toda vez que el precepto demandado la norma justifica
los tratos vejatorios en contra de los nasciturus destinados a la
experimentación y al tratamiento médico de otras personas, eludiendo el deber
de brindarles una protección especial en razón de su situación de indefensión y
del trato discriminatorio que históricamente han sufrido; (iv) violación del derecho
al reconocimiento de la personalidad jurídica, previsto en el artículo 14
superior, en cuanto el precepto impugnado tácitamente “ignora la calidad de
persona del nasciturus (…) generado con la asistencia científica”, pese a
que es un ser humano, una persona, un niño y un sujeto de derechos titular de
derechos fundamentales prevalentes; (v) desconocimiento de la prohibición
constitucional de la esclavitud y la trata de seres humanos en todas sus formas,
contenida en el artículo 17 de la Carta Política; la razón de ello es que la
disposición permite la captación, el traslado y la receptación de estos seres
aprovechando su situación de indefensión, con fines de explotación como la
extracción de órganos y la utilización de su organismo en beneficio de terceros;
(vi) vulneración del derecho de los niños a la familia y el carácter prevalente de sus derechos, contenido en el artículo 44 de la Carta Política,
porque al permitir la utilización de los nasciturus para la
investigación y los tratamientos terapéuticos, se supeditan sus derechos a la vida, a la salud  y a la integridad, a la
satisfacción de los deseos e intereses de terceras personas, y se permite su
abandono por sus padres, que en virtud de su libertad reproductiva, ya lo han
procreado y deben asumir las consecuencias de ello; (vii) finalmente, el
precepto acusado vulnera el derecho a la salud del niño, en la medida en
que permite la ejecución de procedimientos cuyo resultado directo es el
detrimento de la integridad física de tales individuos.
2.3.
Admisión
Mediante auto del 8 de abril
de 2014, el magistrado sustanciador admitió la demanda y ordenó:
-
Correr traslado de la misma al
Procurador General de la Nación, para la presentación del correspondiente
concepto.
-
Fijar en lista la ley acusada para
las respectivas intervenciones ciudadanas.
-
Comunicar la iniciación del
proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la República, al
Ministerio de Justicia y del Derecho, al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, y a la Defensoría del Pueblo.
-
Invitar a participar a: (i) los
decanos de las facultades de derecho de las universidades Externado de
Colombia, Rosario, de los Andes y Sabana; (ii) los decanos de las facultades de
medicina de las universidades Javeriana, Rosario y Nacional de Colombia; (iii)
Academia Colombiana de Jurisprudencia; (iv) Instituto de Derecho Penal y
Ciencias Criminalísticas “José Vicente Concha” de la Universidad Sergio
Arboleda; (v)  Instituto de Bioética de la Pontificia Universidad Javeriana e
Instituto Colombiano de Educación en Bioética.
3.
Intervenciones[4]
3.1.
Intervenciones que
solicitan un fallo inhibitorio (Ministerio
de Justicia y del Derecho y Defensoría del Pueblo[5])
Los
intervinientes señalados solicitan un fallo inhibitorio, en atención a las
siguientes circunstancias:
En
primer lugar, el accionante habría fallado al individualizar las disposiciones
demandadas, pues el aparte normativo acusado carece de sentido regulador
autónomo, en tanto no tiene la estructura de una disposición jurídica integrada
por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Por este motivo, ni siquiera
apelando a la figura de la integración normativa sería posible solventar esta deficiencia,
porque para ello se requiere previamente que el fragmento impugnado tenga algún
significado, y este no es el caso[6].
En
segundo lugar, los cargos de la demanda parten del supuesto injustificado y sin
respaldo en el ordenamiento jurídico, de que la existencia de las personas
comienza con la fecundación, cuando la propia legislación contiene una solución
distinta, en el sentido de que “la existencia legal de toda persona principia
al nacer”, según lo determina el Código Civil. Examinada la norma
atacada a la luz de esta definición no cabría ninguno de los cuestionamientos planteados
por la actora, y por tanto, no es viable un fallo de fondo[7].
En
tercer lugar, como en últimas las acusaciones apuntan a cuestionar las
disposiciones del derecho positivo que establecen como punto de partida de las
personas el nacimiento, la actora ha debido controvertir estas disposiciones e
integrarlas con aquella que demanda. En particular, los artículos 90 y 93 del
Código Civil disponen expresamente que “la existencia legal de toda persona
principia al nacer”, que “la criatura que muere en el vientre materno, o
que perece antes de estar complemente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás”, y que “el nacimiento constituye un principio de existencia”.
Así las cosas, como la disposición atacada vendría a ser una derivación de estos
otros preceptos, no bastaba con demandar esa sola norma sino que también han
debido impugnarse aquellas otras que le sirven de fundamento[8].
En
cuarto lugar, se advierte que los cargos de la demanda parten de atribuir al
precepto impugnado un alcance del que realmente carece, pues la excepción a la
prohibición general de fecundar óvulos con fines distintos a la procreación se
presenta únicamente cuando la investigación, el diagnóstico y el tratamiento
con fines terapéuticos se predica de una persona determinada en cuyo beneficio
se efectúa la fecundación y se utiliza el embrión. Es decir, la peticionaria
habría estructurado sus argumentos a partir del falso supuesto de que la norma
atacada permite fecundar óvulos humanos con un propósito genérico e
indeterminado como el progreso científico o la salud de las personas, cuando en
realidad la excepción tiene un alcance más restringido[9].
Finalmente,
se afirma que los reproches de la peticionaria sobre el abuso de poder y sobre
la utilización de seres en situación de vulnerabilidad e indefensión con fines
de explotación, a través de prácticas como la extracción de órganos y la
utilización de su organismo en favor de terceros, en realidad no controvierten
el precepto acusado, sino, de ser el caso, otros tipos penales como el tráfico
de cigotos y embriones[10].
3.2.
Intervenciones en favor de
la declaratoria de exequibilidad (Colciencias,
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Academia Colombiana de
Jurisprudencia, Defensoría del Pueblo[11],
Universidad Externado de Colombia, Universidad del Rosario, Instituto
Colombiano de Estudios Bioéticos, Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social)
Los intervinientes
señalados solicitan la declaratoria de exequibilidad simple del precepto
impugnado. A su juicio, la apreciación de la peticionaria sobre la
inconstitucionalidad de la medida se origina en una comprensión errada del
ordenamiento superior, al suponer que éste le atribuye al nasctiturs la
condición jurídica de persona, y por ende, titular de los derechos
fundamentales, cuando en realidad, la vida humana en estos esta fase primigenia
es solo un bien jurídico objeto de una protección relativa. Y evaluada la
disposición desde este nuevo enfoque, la conclusión necesaria e indefectible es
que no transgrede ninguno de los preceptos constitucionales que se estimaron
violados en la demanda[12].
Para respaldar la
aserción sobre la vida del nasciturus como un bien jurídico y no como un
derecho, los intervinientes se apoyan en dos tipos de instrumentos: por una
parte, documentos jurídicos que dan cuenta del entendimiento dominante en la
comunidad jurídica en esta materia, y en especial, sentencias de la Corte
Constitucional e instrumentos de los órganos sistemas mundial y regionales de
derechos humanos, a la luz de los cuales el ser humano no nacido no podría ser
asimilado en su condición jurídica a los seres humanos ya nacidos, y en cuya
virtud, el deber de protección de su vida es tan solo relativo[13]; y por otro
lado, se cita la legislación común, y en especial los artículos 90, 91 y 93 del
Código Civil, que establecen que el nasciturus no es una persona y que
sus derechos se encuentran suspensos hasta el nacimiento.
En este marco en
el que la vida humana en sus primeros estadios no constituye un derecho que
deba ser protegido de manera absoluta, la solución legislativa contenida en el
artículo 134 del Código Penal no adolece ninguno de los vicios atribuidos por
el actor, por las siguientes razones:
Primero, la
disposición atiende a finalidades constitucionalmente admisibles, como los que
se indican a continuación: (i) la
investigación científica[14],
pues “si en Colombia se penalizara la fecundación con fines científicos,
rigurosamente científicos, como debe ser toda ciencia, quedaríamos como un país
retrasado, relegado culturalmente más de lo que muestran las pruebas PISA entre
otras y toda labor investigativa quedarían sin invitados al cultivo de la ciencia”[15];
(ii) la de preservar la salud de quienes aportan el óvulo o el espermatozoide[16], la de otras
personas que requieren de los componentes anatómicos que sólo pueden ser
extraídos de embriones humanos[17],
y la del propio ser humano creado mediante la fecundació; en este último
caso, la intervención en el pre embrión o embrión tiene por objeto identificar,
y eventualmente tratar enfermedades de carácter hereditario, de modo que al
criminalizar este tipo de investigación se impediría el “acceso a procedimientos
que traen beneficios al hijo por nacer (…) como  amniocentesis diagnóstica o
terapéutica, amnioinfusión, biopsia de vellosidades coriales, cordocentesis,
drenaje de cavidades fetales, transfusión fetal intrauterina y cirugía por
malformaciones”[18].
Por otro lado, no
debe perderse de vista que el aparte normativo acusado constituye tan solo una
excepción a la prohibición general de fecundar óvulos con propósitos distintos
a la procreación, y que además, esta hipótesis exceptiva a la penalización
general no obsta para que jurídicamente se fijen reglas y límites específicos
para el ejercicio de la investigación científica en esta materia, y para que por
estas vías alternativas se asegure que sea desplegada en el marco de la ética.
Finalmente, la medida se encuadra dentro del margen de
configuración que detenta el órgano parlamentario para definir el repertorio de
conductas criminalizadas, teniendo en cuenta la gravedad de las mismas, su
impacto en los bienes jurídicos tutelados en la ley penal, el grado de
culpabilidad, entre otros. En este caso, la despenalización de la fecundación
de óvulos humanos con propósitos científicos, o para el tratamiento o
diagnóstico con finalidad terapéutica con respecto al ser humano de investigación
se inserta dentro de esta dinámica, y constituye una fórmula legislativa legítima
que pretende compatibilizar el deber de protección de la vida humana, con los
imperativos asociados al desarrollo científico y médico[19].
3.3.
Intervenciones que
solicitan un exhorto (Departamento para la Prosperidad Social e Instituto
Colombiano de Estudios Bioéticos)
Los intervinientes señalados anteriormente solicitan a
esta Corte un exhorto al Congreso, para que éste regule de manera integral y
sistemática los procesos de experimentación e investigación científica, así
como las técnicas de reproducción humana asistida. La necesidad de esta
regulación se explica porque la disposición demandada, a la vez que prohíbe de
manera general la fecundación con fines distintos a la procreación, establece
una salvedad en términos tan amplios, que sin una regulación precisa, termina
por perder su carácter excepcional y por desproteger los embriones, y porque
además, la legislación existente en la materia resulta insuficiente para
proteger la vida humana en sus primeras etapas.
3.4.
Intervenciones que
solicitan una sentencia de constitucionalidad condicionada (Carlos Corsi
Otálora).
Mediante
escrito presentado a esta Corporación el día 27 de junio de 2014, el ciudadano
Carlos Corsi Otálora solicita a esta Corporación declarar la constitucionalidad
condicionada del aparte normativo acusado, en el sentido de que la excepción a
la prohibición general de fecundar óvulos con fines distintos a la procreación
opera únicamente cuando la investigación, el diagnóstico y el tratamiento sobre
el embrión tenga por objeto identificar o tratar afecciones de salud del propio
individuo concreto de la especie humana en estado pre embrionario o embrionario
creado mediante la fecundación extracorpórea.
A
juicio del ciudadano, esta interpretación es la única que se ajusta al
imperativo constitucional de protección de la vida, y la que además, resulta
consistente con la voluntad del órgano de representación democrática que
expidió la norma demandada, teniendo en cuenta los antecedentes y el proceso de
aprobación parlamentaria que antecedió a la expedición de la disposición
impugnada.
En
este sentido, el actor sostiene que como la vida humana es un fin en sí mismo y
no puede ser instrumentalizada en ninguna de sus etapas, la intervención en
embriones sólo se justifica cuando persiguen el beneficio de éste mismo, y que
por tanto, la disposición impugnada debe ser entendida en el sentido señalado.
Justamente,
la necesidad de respetar la vida humana fue la que llevó al Congreso de la
República a reconsiderar su postura inicial de dar una gran apertura a la
investigación científica en embriones, teniendo en cuenta las objeciones
presidenciales. En este sentido, el interviniente da cuenta de los antecedentes
parlamentarios, señalando la transformación del tipo penal aprobado en su
momento por el Congreso, el contenido de las objeciones presidenciales, y el
texto finalmente aprobado.
Así,
el artículo aprobado inicialmente establecía el delito de fecundación y tráfico
de óvulos y embriones humanos en los siguientes términos: “El que fecunde
óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana o a la
investigación científica en los términos señalados en el artículo 132 incurrirá
en prisión de uno (1) a tres (3) años”.
Con
fundamento en distintas sentencias de la Corte Constitucional sobre el
principio de dignidad humana, el derecho a la vida y la prohibición de tratos
crueles, inhumanos o degradantes, el Presidente de la República objetó tal
disposición por razones de inconstitucionalidad, argumentando que no resultaba
admisible utilizar seres humanos en beneficio exclusivo de terceros, incluso
cuando las finalidades perseguidas fuesen altruistas, y sugirió entonces la alteración
del texto legal, para que únicamente se permitiese la fecundación extracorpórea
en el contexto de la reproducción asistida.
Hecha
esta objeción, el Congreso de la República reconsideró su posición y optó por
acoger la posición del gobierno nacional, en los términos del actual artículo
134 del Código Penal.
No
obstante, como a juicio del interviniente existe una confusión sobre el alcance
de la disposición, la Corte debe dilucidarlo en los términos señalados
anteriormente.
3.5.
Intervenciones que suministran
criterios técnicos (Hernán Alejandro Olano García, Instituto Colombiano de
Estudios Bioéticos, Universidad del Rosario)
3.5.1.
El ciudadano Hernán Alejandro
Olano García, la Universidad del Rosario y el Instituto Colombiano de Estudios
Bioéticos (ICEB) intervinieron para suministrar criterios técnicos a esta
Corporación, en tres temáticas específicas: el proceso de desarrollo de la vida
humana dependiente, los criterios que confieren la individualidad al ser
humano, y los objetivos y el alcance de las investigaciones médicas y
científicas con células estaminales no embrionarias.
3.5.2.
Con respecto al primero de
estos tópicos, la Universidad del Rosario y el Instituto Colombiano de Estudios
Bioéticos ofrecieron una descripción del proceso de desarrollo humano a partir
de la concepción.
En este sentido, la Universidad del Rosario indicó que
antes del nacimiento, el ser humano atraviesa un largo y complejo proceso
evolutivo en el que se pueden distinguir tres fases: la etapa pre-embrionaria,
que se presenta antes de la implantación, la etapa embrionaria que ocurre con
la implantación en la 3ª semana del embarazo y que se extiende hasta la 8ª
semana desde la fecundación, y la etapa fetal, a partir de ese momento y hasta
su viabilidad, que se ubica en la semana 22 del embarazo. Antes de la
implantación son frecuentes las pérdidas naturales de cigotos, así como las
denominadas “quimeras post cigóticas”, que se producen cuando dos pre embriones
se fusionan y dan lugar a un único embrión. Y en todo caso, las especificidades
de cada individuo se adquieren de manera sólo cuando el material genético entra
en contacto con información extra cromosómica que proviene de la madre, después
de la implantación.
3.5.3.
Por su parte, el Instituto
Colombiano de Estudios Bioéticos advierte que no existe un punto de partida de
la vida, porque ésta “no se inicia sino que se transmite o se continúa”, y
porque en general, “los seres vivos son un conjunto de células que provienen
de otras células”. Por este motivo, la pregunta por el punto de partida de
la vida por principio es una cuestión irresoluble, porque parte del falso
supuesto de que existe un inicio de la vida. Sin perjuicio de lo anterior,
dentro de los procesos vitales de transformación de la vida humana antes del
nacimiento, se pueden distinguir tres fases: (i) período pre-embrionario,
desde el momento de la concepción hasta el final de la segunda semana
siguiente; aunque en esta etapa no existe aún una siombiosis o intercambio con
la madre con la cual termina de adquirir su individualidad, en todo caso sí
tiene “un status moral respetable”; (ii) periodo embrionario, que inicia
con la implantación, y hasta el final de la octava semana; (iii) periodo
fetal temprano, intermedio y tardío.
3.5.4.
En cuanto a los criterios para
determinar el momento en el que se adquiere la individualidad, la Universidad
del Rosario explica que ésta se encuentra en función de la unicidad y la
unidad, entendiendo por aquella “la propiedad de ser único e irrepetible desde
el punto de vista genético”, y por esta última, “la propiedad de ser una
sola cosa”.
Con respecto a la unidad, se advierte que ésta no se
adquiere antes de que finalice la anidación, hacia el día catorce a partir de
la fecundación, pues antes de ello es posible que se fusionen dos óvulos
fecundados que contienen informaciones genéticas distintas, y den lugar a un
individuo con nuevas particularidades, o que se fusionen dos embriones cuando
aún no se ha formado su sistema nervioso. Y con respecto a la unicidad, se
aclara que ésta solo se obtiene cuando comienza a formarse el sistema nervioso,
hacia el día catorce a partir de la fecundación, porque antes de ese momento el
embrión puede dividirse y dar lugar a dos o más individuos.
A partir de estas apreciaciones, se concluye que “desde
el punto de vista genético, la unicidad y la unidad no quedan definidos hasta
el día decimocuarto a partir de la fecundación. A los catorce días se cuenta
con las propiedades de unicidad y unidad que definen la individualidad”.
3.5.5.
Finalmente, el escrito del ciudadano
Hernán Alejandro Olano García da cuenta de las ventajas de la utilización de
células estaminales no embrionarias, frente a las que provienen de los
embriones. En este sentido, se afirma que en general, las células estaminales o
“células madre”, son “células maestras que tienen la capacidad de
transformarse en otros tipos de cédulas, incluidas las del cerebro, el corazón,
los huesos, los músculos y la piel”, por lo que, al ser implantadas en
pacientes enfermos, podrían tener un efecto terapéutico en enfermedades como la
diabetes, el mal de Alzheimer, los accidentes cerebrovasculares, la esclerosis
múltiple, enfermedades en la sangre, huesos o médula ósea, entre otras.
Así
las cosas, como la extracción de las células estaminales embrionarias provoca
la muerte del embrión, y como éstas células estaminales pueden ser obtenidas a
partir de otras fuentes, como el cordón umbilical, la médula ósea y otras
partes de niños y adultos, éstas últimas constituyen un recurso científico y
terapéutico significativo que debe ser tenido en cuenta y valorado.
4.
Concepto del Ministerio
Público
4.1.
Mediante concepto rendido el día 6
de junio de 2014, la Procuraduría General de la Nación solicita a esta
Corporación declarar la inexequibilidad del aparte normativo demandado, así
como exhortar al Congreso de la República para que, mediante una ley
estatutaria, regule de manera integral y sistemática la fertilización
artificial y la concepción humana asistida.
4.2.
Con respecto al primero de los
requerimientos, la Vista Fiscal sostiene que la excepción a la penalización de
la fecundación con fines distintos a la procreación es contraria al
ordenamiento superior, por las siguientes razones:
4.2.1.
En primer lugar, independientemente
del status jurídico que se asigne al nasciturus, la medida es
abiertamente contraria a las disposiciones constitucionales que reclaman el
respeto y la protección de la vida humana.
Por ello, incluso si se entiende que los seres humanos
no nacidos no son sujetos de derechos y que su vida constituye únicamente un
bien jurídico, la disposición acusada resulta incompatible con el
reconocimiento del valor de la vida humana, porque mientras a la luz de esta
directriz sólo en situaciones extremas y excepcionales puede admitirse y
avalarse jurídicamente la supresión de la vida humana, el precepto acusado
retira la protección penal de la vida cuando la fertilización persigue fines
investigativos, o cuando atiende a fines diagnósticos o terapéuticos.
En el primer caso, cuando la fecundación se orienta a
la investigación, se antepone una finalidad abstracta, que no se relaciona con
ningún derecho de ninguna persona en particular, a la vida del nasciturus. Y
en el segundo caso, cuando la fecundación persigue fines diagnósticos o
terapéuticos, pese a que existe un potencial destinatario concreto y específico,
la medida carece de justificación porque el beneficio es incierto y eventual, y
en todo caso, el no nacido no es responsable ni produce la afectación de la
salud de la persona que requiere el tratamiento.
Y con mayor razón, si se acoge la tesis de que los
seres humanos no nacidos son personas, la disposición impugnada resulta
claramente contraria al ordenamiento superior. Esta línea interpretativa no
solo es la más consistente con los adelantos científicos y tecnológicos que han
demostrado que la vida humana no tiene como punto de partida el nacimiento,
sino también con el texto constitucional y los instrumentos internacionales de
derechos humanos, que no solo vinculan la personalidad jurídica a la condición
de ser humano[20],
sino que además, reconocen que toda persona tiene derechos inherentes e
inalienables más allá de su consagración positiva[21], e imponen la obligación
de protegerla en todas sus fases[22].
4.2.2.
En segundo lugar, la Vista
Fiscal sostiene que el precepto impugnado infringe el principio de igualdad,
pues mientras el artículo 11 del texto constitucional considera que todos
tienen derecho a la vida, para el artículo en comento existen seres humanos que
tienen una condición jurídica inferior, que son asimilados a objetos que pueden
ser instrumentalizados libremente en beneficio de otros, o en beneficio de
bienes abstractos.
4.3.
En cuanto al exhorto, la entidad
afirma que existe un vacío normativo en las materias señaladas, que no solo es
fuente de incertidumbre jurídica, sino también de vulneración de derechos.
II. CONSIDERACIONES
1.    Competencia
De acuerdo con el artículo
241.4 de la Constitución Política, este tribunal es componente para resolver el
presente asunto.
2.
Asuntos a resolver
De
acuerdo con los antecedentes expuestos, la Corte estima necesario abordar las
siguientes cuestiones:
En
primer lugar, dado que a juicio del Ministerio de Justicia y de la Defensoría
del Pueblo los cargos de la demanda no satisfacen las condiciones para un
pronunciamiento de fondo, se debe establecer si los términos en que se formuló
la acusación y el debate jurídico en el proceso judicial admiten la
estructuración de un juicio de constitucionalidad, o si, por el contrario, hay
lugar a un fallo inhibitorio.
En
segundo lugar, en caso de responder afirmativamente al interrogante anterior,
se examinarán y evaluarán las acusaciones de la accionante, determinando si la
excepción a la penalización de la fecundación con propósitos distintos a la
procreación contenida en el artículo 134 del Código Penal, desconoce el derecho
a la vida y el deber de protección de la vida en sus etapas más tempranas, el
principio de igualdad, el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica, la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho
a salud, el interés superior del niño, y el derecho de los menores a tener una
familia.
3.
Procedencia de un fallo de
fondo
3.1.
Cuestionamientos a la aptitud
de la demanda
Tal
como se expresó en los acápites anteriores, en el auto admisorio de la demanda
el magistrado sustanciador efectuó una valoración provisional del escrito de
acusación, concluyendo que, en principio, los cargos formulados en contra del
artículo 134 del Código Penal admitían un pronunciamiento de fondo. Posteriormente,
sin embargo, tanto el Ministerio de Justicia como la Defensoría del Pueblo consideraron
que había lugar a un fallo inhibitorio, por ineptitud sustantiva de la demanda.
En este contexto, la Corte deberá determinar la viabilidad del juicio de constitucionalidad
propuesto por la peticionaria, a partir de los cuestionamientos de los
intervinientes.
Los
reparos al escrito de acusación son de tres tipos.
En
primer lugar, la Defensoría del Pueblo afirma que existe una carencia
absoluta de cargos, porque todas las reflexiones y consideraciones de la
demanda recaen sobre conductas previstas, no en el artículo 134 del Código
Penal, sino en otros tipos penales como el tráfico de cigotos y embriones. En
efecto, lo que a juicio de la peticionaria resulta reprochable y contrario a la
Carta Política, es la utilización del cuerpo del embrión en beneficio de
terceros, aprovechando su condición de vulnerabilidad. No obstante, la norma
impugnada sanciona, no esta conducta orientada a la destrucción de los
embriones, sino la fecundación con fines distintos a la procreación, salvo
cuando se orienta al tratamiento médico de una persona determinada. Y como los
cargos no guardan ninguna correspondencia con el contenido del precepto, no
habría lugar a un pronunciamiento por parte de esta Corporación.
En segundo lugar, a juicio
del Ministerio de Justicia y del Derecho, la individualización de las
disposiciones demandadas tendría una doble deficiencia, así: (i) de una
parte, como el aparte normativo impugnado carece de la estructura típica de una
norma jurídica integrada por una hipótesis de hecho y una consecuencia
jurídica, y por tanto se encuentra privado de un significado propio, frente a
este segmento no sería posible determinar su constitucionalidad, porque
recaería sobre un texto que en sí mismo carece de sentido[23]; así las cosas, la
accionante ha debido demandar la totalidad del artículo 134 del Código Penal, y
no solo una fracción de éste, que en sí mismo considerado carece de una
prescripción susceptible de valoración y enjuiciamiento; (ii) adicionalmente,
como el precepto censurado tienen un claro fundamento en el derecho positivo,
particularmente en las disposiciones de la legislación civil que difieren el
reconocimiento de la personalidad jurídica al nacimiento (art. 90 y 93 del
Código Civil.), todas estas normas han debido ser impugnadas en el escrito de
acusación, y se ha debido conformar con todas ellas la unidad normativa.
Y
finalmente, la Defensoría del Pueblo sostiene que la acusación parte de una comprensión
inadecuada, tanto de la preceptiva legal objeto de la impugnación, como de las
normas que sirven como parámetro del juicio de constitucionalidad.
En
efecto, la demandante habría asumido erróneamente que el artículo 134 del
Código Penal admite la fecundación orientada a la investigación científica o al
tratamiento médico de personas, cuando en realidad la excepción se refiere
exclusivamente a las hipótesis en las que el embrión es utilizado en beneficio
de una persona específica que sería la potencial beneficiaria del diagnóstico y
tratamiento previsto en la norma. Y dado que todas las acusaciones se
sustentaron en esta falsa premisa, la Corte no podría entrar a valorarlas,
porque su pronunciamiento recaería sobre un contenido normativo inexistente.
Y
con respecto a lo segundo, la entidad advierte que los cargos de la demanda
parten de una interpretación inaceptable de la Carta Política, al asumir que el
nasciturus tiene la condición de persona, y que en este entendido,
tienen un derecho a la vida que debe ser salvaguardado normativamente. No
obstante, ni el texto constitucional ni los instrumentos internacionales de
derechos humanos tienen este alcance, y por el contrario, de manera uniforme y reiterada
los operadores jurídicos han entendido que la vida del nasciturus constituye
tan solo un bien jurídico, y no un derecho que deba ser garantizado de manera
incondicional. Así pues, en la medida en que las acusaciones de la accionante se
amparan en un entendimiento inadmisible del ordenamiento superior, la Corte
debe abstenerse de valorarlas.
Pasa
entonces la Corte a evaluar estas críticas, y a determinar la viabilidad de un
fallo de fondo.
3.2.
La presunta falta de
correspondencia entre las acusaciones de la demanda y el contenido de los
preceptos impugnados
3.2.1. Según la Defensoría del Pueblo, el escrito de
acusación cuestiona un contenido normativo que no corresponde al texto
impugnado. En efecto, la accionante argumenta que la utilización del cuerpo del
nasciturus aprovechando su estado de indefensión para extraer sus
órganos o sus tejidos en beneficio de terceros, vulnera una amplia gama de
preceptos constitucionales; no obstante, como quiera que el fragmento normativo
demandado establece una excepción, no a esta conducta, sino a la de la
fecundación, en estricto sentido los cargos no guardan ninguna correspondencia
con el precepto impugnado, y así, éste último no fue objeto de ningún reproche
o cuestionamiento específico.
3.2.2. Frente a este cuestionamiento, la Corte encuentra que
la legislación prevé distintos tipos penales cuya realización podría recaer
sobre la vida humana en sus primeras etapas. Es así como el capítulo VIII del
Título I del Libro II del Código Penal establece tres tipos penales: el delito de
manipulación genética (art. 132 C.P.), que se configura cuando se
manipulan genes humanos alterando el genotipo, con una finalidad distinta al
tratamiento, diagnóstico o la investigación científica en los campos de la
biología, la genética y la medicina, orientados a mejorar la salud humana; el delito
de repetibilidad del ser humano (art. 133 C.P.), que se configura cuando se
producen seres humanos idénticos por clonación o por un procedimiento
equivalente; y el de fecundación y tráfico de embriones humanos (art.
134 C.P.), que se configura cuando se fecundan óvulos humanos con finalidad
distinta a la procreación humana, con excepción de “la investigación
científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con
respecto al ser humano objeto de investigación”, y cuando se trafica con
gametos, cigotos o embriones humanos.
Estas
conductas, aunque autónomas e independientes, podrían ser ejecutadas de manera simultánea
o sucesiva, estar vinculadas por una unidad de propósito, y recaer sobre la
misma criatura humana. Así por ejemplo, podrían fecundarse óvulos humanos en
contextos distintos a la reproducción asistida, manipular los genes del pre embrión
así obtenido alterando el genotipo, y luego traficar con el mismo, incurriéndose
entonces en los delitos de manipulación genética, fecundación con propósito distinto
a la procreación y tráfico de embriones humanos. De igual modo, podría
generarse una vida humana mediante el procedimiento de la clonación, caso en el
cual, la misma conducta sería constitutiva del delito de repetibilidad del ser
humano y del de fecundación con ánimo distinto a la procreación.
Dado
el vínculo material entre estas conductas, las acusaciones en contra de una de
las disposiciones que tipifican estos delitos, podrían ser aplicables a otro
tipo penal, cuando en uno y otro caso el origen de la vulneración al
ordenamiento constitucional es el mismo.
Esto
es justamente lo que ocurre con los cuestionamientos de la actora al fragmento
del artículo 134 del Código Penal, que establece una serie de excepciones al
delito de fecundación con fines distintos a la procreación, cuando ésta se
orienta a la investigación científica, tratamiento o diagnóstico con fines
terapéuticos. Según la peticionaria, la creación de vidas humanas para su
posterior instrumentalización en beneficio de terceras personas desconoce los
derechos a la vida y a la integridad personal, a la salud, a la igualdad y a no
ser objeto de tratos crueles e inhumanos, y en principio, esta misma razón
podría ser utilizada para controvertir las excepciones a los demás tipos
penales que protegen la vida humana en formación. Sin embargo, como quiera que en
todo caso las acusaciones de la demanda sí guardan correspondencia con el
precepto demandado, la circunstancia manifestada por la Defensoría del Pueblo
no da lugar a un fallo inhibitorio.
3.3.
La presunta existencia de
una proposición jurídica incompleta
3.3.1. Otro de los cuestionamientos, formulado por el
Ministerio de Justicia y del Derecho, se refiere a la inadecuada
individualización de los preceptos demandados, por no haberse impugnado la
totalidad del artículo 134 del Código Penal sino únicamente el fragmento según
el cual “sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o
diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto
de la investigación”,  y que a juicio del interviniente, es una proposición
jurídica incompleta porque considerado aisladamente, carece de un contenido
regulativo propio.
3.3.2. La Corte difiere de este planteamiento, ya que aunque
el juicio de constitucionalidad sólo es viable frente disposiciones o frente a
fragmentos de las mismas que tienen un contenido regulativo autónomo, este
contenido no se determina en abstracto, sino a partir del contexto normativo en
el que se inscribe el texto controvertido.
De
hecho, con frecuencia esta Corporación efectúa el control constitucional sobre apartes
normativos cuyo significado y cuyo contenido regulativo no se puede determinar
en abstracto, sino enmarcándolos dentro del precepto en el que se encuentran
insertados.
Por tan solo mencionar
algunos ejemplos a título ilustrativo, en la sentencia C-910 de 2012[24], este
tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de la expresión “la
personalidad”, contenida en el artículo 27.2 de la Ley 1142 de 2007. Pese a
que este vocablo en sí mismo carece de un contenido regulativo que pudiese ser
contrario a la Corte Política, el juicio de constitucionalidad se efectuó a
partir del significado que esta locución adquiere en el contexto del artículo
27 de la Ley 1141 de 207, según el cual la sustitución de la detención
preventiva por la del lugar de la residencia puede concederse cuando el
imputado o acusado es mayor de 65 años, y su personalidad y la naturaleza y
modalidad del delito haga aconsejable el beneficio. Así las cosas, la Corte
examinó si a la luz del derecho al debido proceso y a la luz de las libertades
públicas, la personalidad puede ser tenida en cuenta como criterio para
conceder la sustitución de la detención preventiva en establecimiento
carcelario, por la del lugar de la residencia.
Con la misma lógica, en la sentencia
C-105 de 2013[25]
este tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de las expresiones “previo
concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación”
y “la Procuraduría General de la Nación”, contenidas en el artículo
35 de la Ley 1551 de 2012. Nuevamente, aunque estos vacablos no contienen
ninguna prescripción que pueda resultar lesiva del ordenamiento superior, el
control constitucional versó sobre el significado que las mismas obtienen en el
escenario específico del artículo 35 de la referida ley, según el cual, los
personeros municipales y distritales son elegidos por los concejos municipales,
previa realización de un concurso público dirigido y organizado por la
Procuraduría General de la Nación. En este orden de ideas, en la mencionada
providencia se examinó si a la luz del principio de autonomía de las entidades
territoriales, de las competencias constitucionales de los concejos municipales
y distritales y del derecho a la igualdad, resultaba admisible la intervención
de la Procuraduría en la elección de los personeros efectuando el
correspondiente concurso de méritos.
De manera análoga, en la
sentencia C-303 de 2013[26]
la Corte examinó la constitucionalidad de la expresión “si se declara
inocente o culpable” contenida en el artículo 367 de la Ley 906 de 2004. Al
igual que en las hipótesis señaladas anteriormente, aunque esta locución no
contiene ninguna regla que pueda ser contraria al ordenamiento superior, la
Corte evaluó su validez a partir del sentido que tiene en el referido precepto
legal, a la luz del cual, en la alegación inicial del juicio oral en los
procesos penales, se debe conceder el uso de la palabra al acusado para que se
declare inocente o culpable. En este entendido, el tribunal analizó si la
imposibilidad del acusado de aceptar condicionalmente la acusación del fiscal
resultaba lesiva del derecho de defensa, concluyendo que tal limitación no
vulneraba la mencionada prerrogativa constitucional.
Incluso, la Corte ha evaluado
la exequibilidad de conjunciones gramaticales como “y”, o “o”, cuando en el
marco de una disposición jurídica contienen un enunciado normativo susceptible
de vulnerar el ordenamiento superior. Este es el caso de la sentencia C-966 de
2012[27],
en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “y” prevista en el
artículo 69 de la Ley 44 de 1993. Dentro de la referida disposición, la
conjunción “y” sugería que los derechos patrimoniales por la reproducción al
público de fonogramas, debían repartirse por partes iguales entre los artistas,
intérpretes y ejecutantes, por una parte, y el productor, por otra. Así las
cosas, la Corte examinó en esta oportunidad si la referida distribución del
aporte patrimonial mencionado, determinado por la conjunción “y”, resultaba
lesivo del principio de igualdad, concluyendo que como este no era el caso, se
debía declarar su exequibilidad.
Sólo cuando el texto controvertido
carece de este contenido normativo propio en el marco de la disposición de la
que hace parte, y cuando en razón de lo anterior su retiro del ordenamiento
mediante la declaratoria de inexequibilidad torna ininteligible la disposición
en su integridad, se está en presencia de una proposición jurídica incompleta.
Así se evidenció, por ejemplo, en la sentencia C-503 de 2013[28], cuando se demandó la
expresión “ley” contenida en el artículo 413 del Código Penal, que tipifica el
delito de prevaricato por acción; en esta oportunidad la Corte consideró que no
había lugar a una decisión de fondo, “porque la expresión `ley’, única sobre
la cual recae la demanda (…) carece de un alcance regulador propio y autónomo
que permita llevar a cabo un examen de constitucionalidad. Lo anterior resulta
claro si se considera que, de llegar a ser retirada del ordenamiento la sola
palabra ‘ley’, el tenor literal del tipo penal de prevaricato por acción
resultaría carente de sentido lógico alguno(…)”.
De igual modo, en la
sentencia C-784 de 2007[29]
la Corte se inhibió de pronunciarse sobre la expresión “el juez no admitirá
más de cuatro”, contenida en el artículo 53 del Código Procesal del
Trabajo, que limita a cuatro (4) el número de testigos para cada hecho. En esta
oportunidad la Corte sostuvo que el texto acusado no tenía sentido en sí mismo,
y que para ello “harían falta otras expresiones complementarias que
delimiten de manera clara la situación de hecho en que se daría la aplicación a
la disposición acusada”, y que además, en caso de declararse la
inexequibilidad de tal enunciado, el texto subsistente se tornaría
ininteligible por carecer de sujeto y predicado.
En definitiva, no hay lugar a
un fallo inhibitorio cuando se impugna una expresión que considerada
aisladamente y en abstracto carece de un contenido regulativo propio, pero que sí
lo tienen en el contexto de la disposición jurídica de la que hace parte, y en
estas hipótesis, el control constitucional se efectúa a partir del sentido que
la expresión adquiere en este marco regulativo.
3.3.3. Por esta razón, pese a que la expresión “sin
perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan
una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la
investigación”, considerada aisladamente carece de un contenido regulador
autónomo que pueda resultar lesivo de la Carta Política, cuando la Corte avoca
el control del texto normativo, lo hace a partir del sentido que tiene dentro
del artículo 134 del Código Penal. Y una vez contextualizada la expresión, el
aparte demandado sí adquiere este contenido regulador, estableciendo una
excepción a la penalización de la fecundación con fines distintos a la
procreación, cuando se orienta a la investigación científica, tratamiento o
diagnóstico con finalidad terapéutica. En otras palabras, aunque en abstracto
el fragmento demandado resulta ininteligible, insertado en el artículo 134 del
Código Penal, adquiere un sentido normativo determinado, frente al cual es
viable un pronunciamiento de fondo.
3.3.5. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la acotación
normativa de la demanda, en el sentido de que únicamente se controvierte la
expresión “sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o
diagnostico que tenga una finalidad terapéutica con respecto al ser humano de
la investigación” y no el artículo 134 del Código Penal en su integridad,
es plenamente consistente con la pretensión de la actora de que la fecundación
con finalidad distinta a la procreación humana sea penalizada sin excepciones.
Una impugnación de la totalidad del artículo 134 del Código Penal, como lo
pretende el Ministerio de Justicia y del Derecho, se orientaría a todo lo
contrario, vale decir, a la despenalización plena de esta conducta, que es
justamente todo lo contrario de lo pretendido por la peticionaria. En otras
palabras, como lo que la accionante pretende es que se declare la
inconstitucionalidad de las excepciones al tipo de penal de “fecundación y
tráfico de embriones”, pero no del delito como tal, mal podría exigirse o
pretenderse que se demande todo el precepto que tipifica el hecho punible, y no
el aparte normativo que contiene la excepción que ella pretende atacar.
3.4.
La presunta necesidad de
una integración normativa
3.4.1. Según el Ministerio de Justicia y del Derecho, tampoco
es viable un pronunciamiento de fondo porque no se controvirtieron las
disposiciones del Código Civil que condicionan el reconocimiento de la
personalidad jurídica al nacimiento (arts. 90 y 93 del Código Civil), ni se
conformó con estas la unidad normativa a que había lugar[30].
3.4.2. Esta apreciación no es admisible, por las razones que
se indican a continuación.
En
primer lugar, debe tenerse en cuenta que en virtud de la facultad prevista en
el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991[31],
en las sentencias de constitucionalidad abstracta la Corte se puede pronunciar
no solo sobre las disposiciones jurídicas que fueron demandas por el peticionario
en su escrito de acusación, sino también sobre todas aquellas con las que ésta
conforma una unidad normativa.  Así pues, aunque la integración normativa no
constituye un imperativo para la Corte, y este tribunal podría abstenerse de
hacerlo y expedir un fallo inhibitorio cuando por ejemplo, el precepto no demandado
no fue objeto del debate constitucional en el proceso judicial y no existen
suficientes elementos de juicio para determinar su compatibilidad con el
ordenamiento superior[32],
en cualquier caso, la circunstancia alegada por el interviniente, no conlleva
automáticamente a una sentencia inhibitoria, porque el juez constitucional podría
integrar oficiosamente la unidad normativa.
3.4.3. Además, en este caso no se estima pertinente la conformación
de la unidad normativa.
En
efecto, esta figura opera cuando en razón de la afinidad material entre la
disposición demanda y otras que no lo fueron, se requiere que el juicio de
constitucionalidad recaiga sobre todo el conjunto normativo, así[33]: (i) En
primer lugar, cuando el vínculo material se presenta porque existe un contenido
normativo coincidente entre las disposiciones demandadas y las no demandadas,
es decir, cuando una misma prescripción se encuentra en dos o más cláusulas,
una que fue demandada, y otras que no, la necesidad de la integración normativa
se explica por la necesidad de asegurar la eficacia del fallo; así, si se
declarara la inexequibilidad de la cláusula impugnada pero no la de la que no
lo fue, ésta última subsistirá en el sistema jurídico, a pesar de haberse
puesto en evidencia su incompatibilidad con el ordenamiento superior; y a la
inversa, si se declarara la exequibilidad de la disposición controvertida, mas
no la de la que no lo fue, ésta última podrá ser controvertida nuevamente en el
escenario del control abstracto de constitucionalidad; como en cualquiera de
estas dos hipótesis el fallo de la Corte perdería eficacia, en detrimento de la
integridad de la Carta Política, esta Corporación se encuentra facultada para
conformar la unidad normativa; (ii) en segundo lugar, cuando el vínculo es tal
que la disposición no acusada dota de inteligibilidad al precepto demandado o
precisa su contenido, sentido y alcance, la integración normativa se torna
indispensable para determinar la compatibilidad de  una y otra norma legal con
el ordenamiento superior, y por ende, para establecer su validez; (iii) finalmente,
cuando existe un vínculo de complementariedad material entre los dos tipos de
cláusulas, y los cargos de la demanda apuntan a dar cuenta de la
inconstitucionalidad de los preceptos no impugnados, la integración normativa
se explica por la necesidad de atender los cuestionamientos concretos y
específicos del demandante frente a normas que no controvirtió expresamente.
En
este caso, sin embargo, no se presenta el vínculo material que sirve de fundamento
a la integración normativa entre el aparte normativo que establece una
excepción al delito de fecundación de óvulos con propósito distinto a la
procreación, cuando se orienta a la investigación, diagnóstico o tratamiento
con fines terapéuticos con respecto al ser humano objeto de la investigación, y
aquellas otras disposiciones del ordenamiento que establecen como punto de
partida temporal de la personalidad jurídica en materia civil, el nacimiento.
En
primer lugar, se trata de disposiciones con un contenido y unos efectos
jurídicos distintos; así, mientras el artículo 134 del Código Penal tipifica el
delito de fecundación y tráfico de embriones, con la salvedad objeto de la controversia,
los artículos 90 y 93 del Código Civil difieren al nacimiento, para efectos
civiles, el reconocimiento de la personalidad jurídica, sin perjuicio de la
protección debida al ser humano no nacido.
En
segundo lugar, en principio la definición de los artículos 90 y 93 del Código
Civil no tiene proyección sino en los ámbitos de la propia legislación civil, y
no puede ser extrapolada automáticamente a campos normativos distintos, como
aquel que fija la política criminal del Estado.
En
tercer lugar, en la medida en que el Código Civil  el reconocimiento de la
personalidad jurídica al nacimiento, hecho que sólo ocurre cuando nasciturus
se encuentra en el útero materno, y en la medida en que el artículo 134 del
Código Penal regula una hipótesis distinta, referida a la fecundación que se
produce en escenarios distinto al de la producción asistida, es decir, a
fecundación que por principio no concluyen en la implantación en útero materno,
y menos aún en el nacimiento, los preceptos regulan realidades y fenómenos
distintos.
La
confluencia de las anteriores circunstancias permite concluir que ninguna de
las situaciones que da lugar a la conformación de la unidad normativa, se
presenta en este caso: (i) de una parte, como el contenido de las cláusulas
legales es distinto en uno y otro caso,  y no existe una coincidencia material
entre ambos, el pronunciamiento respecto del artículo 134 del Código Penal, y
no sobre los artículos 90 y 93 del Código Civil, no pone en peligro la eficacia
del fallo judicial; (ii) además, como quiera que la cláusula demandada
constituye una unidad lingüística autónoma e independiente, y su contenido
regulativo no está en función de la legislación civil, es posible adelantar el
juicio de constitucionalidad sin necesidad de apelar a la integración
normativa; (iii) y finalmente, dado que los preceptos en cuestión tienen un
contenido y un alcance distinto, el análisis de su constitucionalidad es
distinto, y obedece a variables de análisis diferentes; por este motivo, los
cuestionamientos a la excepción de la penalización de la fecundación con
propósito distinto a la fecundación por sí mismos no tienen la potencialidad de
poner en entredicho la constitucionalidad de las normas de la legislación que
difieren al nacimiento el reconocimiento de la personalidad jurídica, y a la
inversa, la definición del Código Civil sobre el momento a partir de cual se
despliegan los efectos civiles propios de la personalidad, no tiene
repercusiones en la validez de los preceptos que establecen el catálogo de
delitos contra la vida y la integridad personal, como el delito de fecundación
con fines distintos a la procreación.
3.4.4. Por las razones anteriores, en esta oportunidad no hay
lugar a un fallo inhibitorio por la presunta deficiencia alegada por el
Ministerio de Justicia y del Derecho, ni tampoco a la conformación de la unidad
normativa con los artículos 90 y 93 del Código Civil.
3.5.
La presunta estructuración
de los cargos a partir de una interpretación manifiestamente inadecuada de la
disposición demandada
3.5.1.
A juicio de la Defensoría del
Pueblo, las acusaciones de la demanda se sustentan en un entendimiento
manifiestamente inadecuado de la preceptiva legal impugnada, y tal
circunstancia impide un pronunciamiento por parte de esta Corporación, porque
el juicio de constitucionalidad recaería sobre un contenido normativo
inexistente. Según la entidad, la accionante partió del falso supuesto de que
la norma demandada admite la fecundación de óvulos para objetivos globales como
la investigación científica o el mejoramiento de la salud de la humanidad,
cuando en realidad, la autorización legal se refiere a una hipótesis específica
y concreta, relacionada exclusivamente con “la investigación sobre una
persona claramente determinada, quien se ha de beneficiar con los resultados de
la misma al poder contar con un diagnóstico o tratamiento que pueda ayudar a
solucionar el problema de salud que le afecta”.
3.5.2.
Esta divergencia interpretativa
advertida por la Defensoría del Pueblo pone de manifiesto a este tribunal dos dificultades
para efectuar el examen de constitucionalidad propuesto por la peticionaria.
Por un lado, que exista una discrepancia interpretativa
entre los sujetos procesales señalados no es una circunstancia fortuita, sino
que, por el contrario, obedece a la propia la indeterminación lingüística[34] del
precepto, y cuya superación requiere de elementos de juicio especiales que no
fueron suministrados en el presente proceso. Por este motivo, el control
constitucional se enfrenta a un primer obstáculo, derivado, en primer lugar, de
la condición intrínseca de la cláusula controvertida, pues no es posible
determinar su contenido y alcance de partir de los protocolos ordinarios de
interpretación, y en segundo lugar, del hecho de que durante el proceso
judicial, la indeterminación normativa no fue asumida como problema jurídico
autónomo, y de que por ende, no se suministraron los insumos y los elementos de
juicio para su superación.
Y
justamente por las circunstancias anteriores, en el proceso no se logró configurar
o trabar la litis constitucional, como quiera que los pronunciamientos de cada
uno de los sujetos procesales se ampararon en interpretaciones sustancialmente
distintas de la norma demandada, de modo tal que aun cuando nominalmente
todos y cada uno se pronunciaron sobre la exequibilidad del artículo 134 del
Código Penal, materialmente cada sujeto se refirió a realidades normativas
distintas; en otras palabras, no se logró estructurar un verdadero debate
constitucional, porque los sujetos del proceso “hablaron” de problemas
diferentes, aunque utilizando las mismas expresiones lingüísticas.
Por
ello, un eventual fallo sobre la validez de una disposición legal cuyo
contenido no ha sido precisado, prescindiendo de la dificultad anterior,
erosionaría el núcleo básico del debido proceso constitucional. En un escenario
como este, se dictaría sentencia sin que previamente se hubiese conformado la
litis, sin que se hubiese definido la controversia objeto de la decisión
judicial, y sin que se hubiesen aportado y tenido en cuenta los  insumos
suministrados los ciudadanos intervinientes, las autoridades públicas, las
organizaciones privadas y los expertos en la problemática, que según la propia
Constitución deben anteceder y servir de soporte al propio juicio de validez efectúa
efectuar esta Corporación.
3.5.3.
Una primera fuente de
indeterminación se produce porque la cláusula en cuestión penaliza de manera
general la fecundación de óvulos con finalidad diferente a la procreación
humana, por lo que, al menos en principio, y a partir de una interpretación
textual, la legislación sanciona tanto la fecundación corpórea como la
extracorpórea, cuando atiende a un propósito distinto al señalado por la ley.
De
entenderse en este sentido amplio el tipo penal, habría que concluir que se
configura el delito cuando se deja embarazada a una mujer con un objeto
distinto a la generación de una nueva vida humana. Sería el caso, por ejemplo,
del embarazo con el propósito de utilizar posteriormente el pre-embrion,
embrión o feto así obtenido, para fines comerciales o de cualquier otra
naturaleza.
No
obstante, la ubicación del tipo penal dentro del capítulo octavo del título I
del Código Penal, que versa sobre la manipulación genética, sugiere que el
legislador se refería exclusivamente a la fecundación extracorpórea,
estableciendo que este procedimiento sólo se admite cuando se produce en los
escenarios de la reproducción asistida. La norma así entendida, sería
consistente con la tendencia dominante en el derecho comparado, que en términos
generales permite la fecundación extracorpórea únicamente en el contexto
específico de la reproducción artificial. En este sentido, el artículo 160.2
del Código Penal establece que “serán castigados con pena de prisión de uno
a cinco años inhabilitación para empleo o cargo público de seis a diez años,
quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación
humana”; en Alemania, el artículo 1 de la Ley de Protección al Embrión (Ley
745 de 1990) dispone que tendrán sanción de pena privativa de la libertad de
hasta tres años, “quien fecundara artificialmente un óvulo con fines
distintos que los de iniciar un embarazo en la mujer de quien proviene el
óvulo”; en Francia, los artículos 511.17 y 511.18 del Código Penal,
modificado por la Ley 2004-800 del 6 de agosto de 2004, determinan que toda
fecundación in vitro o la constitución por clonación de embriones cuando
persigue un fin distinto a la procreación, da lugar a una pena de prisión de 7
años y a una multa de 100.000 euros, no solo cuando tenga fines industriales o
comerciales (art. 511.17), sino también cuando tenga fines investigativos,
incluso de carácter terapéutico (art. 411.18).
En
cualquier caso, se trata de una cuestión aún no ha sido resuelto de manera
definitiva por la comunidad jurídica.
3.5.4.
La indeterminación que más dudas
suscita, sin embargo, se refiere al alcance de la excepción al tipo penal.
A primera vista podría pensarse que la excepción del
artículo 134 del Código Penal comprende las hipótesis en las que la
intervención investigativa o terapéutica se produce en beneficio del propio preembrión,
embrión o feto obtenido a través de la fecundación.
Este entendimiento del artículo 134 del Código Penal sería
consistente con la tendencia dominante en el derecho comparado y en el derecho
comunitario europeo, que admite la intervención en estas fases de la vida
humana en el contexto de los procedimientos de reproducción asistida, con fines
diagnósticos, para determinar la viabilidad del pre embrión e
identificar enfermedades hereditarias que puedan ser atendidas según el actual
estado de la técnica, a efectos de aconsejar o desaconsejar su implantación en
el útero materno, y con fines terapéuticos, para tratar determinados
tipos de enfermedades del propio pre-embrión.
Así por ejemplo, los artículos 12 y 13 de la Ley 14 de
2006 sobre reproducción asistida en España, señalan las condiciones bajo las
cuales se pueden utilizar técnicas de diagnóstico preimplantacional y técnicas
terapéuticas en el preembrión, determinando, entre otras cosas, que las
primeras sólo deben ser usadas para la detección de enfermedades graves, de
aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo
a los conocimientos científicos actuales, con el propósito de seleccionar el
embrión que será transferido al útero materno, y para identificar aquellas
alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión; por su parte,
con respecto a las técnicas terapéuticas, se establece que éstas sólo pueden
tener por objeto  tratar enfermedades o impedir su transmisión, siempre que se
trate de patologías graves y con posibilidades de mejoría o curación, y no se
modifiquen los caracteres hereditarios. En un sentido análogo, el artículo 17
de la Ley 26862 de Argentina prohíbe expresamente el uso de los embriones para
la experimentación, salvo cuando la intervención tenga por objeto “obtener
un diagnóstico genético preimplantario, a los fines de determinar la viabilidad
del embrión a implantar”.
Asimismo, esta interpretación podría tener apoyo en el
proceso de aprobación parlamentaria. En efecto, cuando el Congreso aprobó el
delito de “fecundación y tráfico de embriones humanos”, hizo la salvedad en la
hipótesis en la que ésta tuviese como objeto “la investigación científica en
los términos señalados en el artículo 132”, es decir, cuando se despliegue “en
el campo de la biología, la genética y la medicina orientadas a aliviar el
sufrimiento o mejorar la salud de la persona y la humanidad”. No obstante,
el Presidente de la República se abstuvo de sancionar la ley y objetó el
proyecto de articulado por razones de inconstitucionalidad, argumentando que la
norma en cuestión resultaba lesiva de la dignidad y del derecho a la vida, al
permitir la instrumentalización de la vida humana, considerando a los seres
obtenidos a través de la fecundación extracorpórea como “meros objetos para
los investigadores [o] de convertirla en objeto de explotación para beneficio
de otros, así sean altruistas las finalidades perseguidas”. A juicio del
gobierno, como el ordenamiento superior prohíbe instrumentalizar la vida humana,
es decir, utilizarla en beneficio de terceros, la penalización del artículo 134
del Código Penal no podía tener excepciones como la aprobada por el Congreso.
El órgano parlamentario, entonces, reconsideró su
postura inicial y, al menos en principio, acogió la objeción presidencial, fijando
como excepción a la prohibición general de fecundar óvulos humanos con
finalidad distinta a la procreación humana, aquella que se orienta a “la
investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan finalidad
terapéutica con respecto al ser humano objeto de investigación”.
En este escenario, y como quiera que la ley no fue
remitida a la Corte Constitucional para dirimir la controversia constitucional,
habría que concluir que la salvedad de la norma impugnada se refiere a estas
hipótesis orientadas a la intervención con fines diagnósticos o curativos de
propio pre embrión, embrión o feto creado artificialmente, porque en cualquier
otro caso se configuraría la instrumentalización que a juicio del Presidente de
la República resultaba lesiva del ordenamiento superior.
Y finalmente, esta línea hermenéutica podría ser
consistente con una interpretación textual del artículo 134 del Código Penal,
porque si se supone la investigación se efectúa en el propio pre embrión,
embrión o feto obtenido a partir de la fecundación artificial, y si la misma
norma establece que no se penaliza el tratamiento o diagnóstico con finalidad terapéutica
“respecto al ser humano objeto de la investigación”, la conclusión necesaria
es que los procedimientos diagnósticos y curativos que se encuentran
exceptuados de la penalización, son aquellos que se efectúan en el mismo pre
embrión, embrión o feto, y no en una tercera persona.
3.5.5.
Sin embargo, insertado el aparte
normativo demandado en el artículo 134 del Código Penal, el entendimiento
anterior pierde todo sentido, pues si el diagnóstico y el tratamiento apuntan
al propio pre embrión, embrión o feto creado mediante la fecundación, ésta
última estaría orientada a la procreación, y por tanto, la excepción estaría
comprendida dentro de la prohibición general. Además, y tal como lo indicó la
Vista Fiscal en su concepto, el “ser humano objeto de investigación” “no
puede ser el mismo ser humano que es procreado, en tanto que antes de la fecundación
de un óvulo no podría existir ser humano alguno que necesitara de diagnóstico
y, mucho menos, de tratamiento terapéutico”. En otras palabras, como a la
luz de la línea interpretativa señalada, la prohibición penal de la fecundación
con propósitos distintos a la procreación sería plena y no tendría ninguna
excepción, este entendimiento del artículo 134 del Código Penal anula
totalmente la eficacia del fragmento demandado, en contravía del principio
hermenéutico del efecto útil.
Es
por ello que el tipo de prescripciones que fueron demandadas se suelen insertar,
no en aquellas cláusulas que prohíben de manera genera la fecundación
extracorpórea con propósitos distintos a la procreación, sino en aquellas otras
que definen los alcances de la intervención en preembriones, embriones y fetos,
normalmente obtenidos a través de las técnicas de reproducción asistida. En
estos escenarios, en cambio, este tipo de reglas sí tienen sentido, como cuando
se dispone que “toda intervención sobre el preembrión, vivo, in vitro, con
fines diagnósticos, no podrá tener otra finalidad que la valoración de su
viabilidad o no, o la detección de enfermedades hereditarias, a fin de
tratarlas, si ello es posible, o desaconsejar su transferencia para procrear”[35] o
cuando se prohíbe de manera general la comercialización de embriones y su
utilización para experimentación, haciendo la salvedad  cuando versa
sobre “técnicas para obtener un diagnóstico genético preimplantario, a los
fines de determinar la viabilidad del embrión a implantar”[36]. En
definitiva, una fórmula semejante, orientada a limitar la utilización de
preembriones y embriones cuando es en su propio beneficio, sólo tiene sentido
cuando se prohíbe de manera general la intervención en estos seres y se
establece la referida salvedad, es decir, cuando la conducta sancionada es la
intervención, y no cuando el verbo rector del hecho punible es la fecundación.
En
definitiva, el sentido de las objeciones presidenciales al artículo 134 del
Código Penal aparentemente acogidas por el Congreso, orientadas a impedir la
creación de vida humana con propósitos investigativos y científicos, y a
permitir la intervención en pre embriones únicamente para efectos diagnósticos
y terapéuticos en relación con los mismos seres humanos obtenidos a través de
la fecundación extracorpórea, quedó desvirtuado cuando se introdujo una regla
relativa a la limitación de las intervenciones en pre embriones, en una norma
sobre la fecundación.
3.5.6.
Por este motivo, atendiendo al
principio hermenéutico del efecto útil, habría que intentar un entendimiento
alternativo de la disposición que no haga nugatorio el texto demandado. De
acuerdo con esto, cabría entender que como la excepción a la prohibición
general del artículo 134 del Código Penal no se refiere, ni podría referirse a
la investigación, diagnóstico y tratamiento del propio ser obtenido a través de
la fecundación, la norma permite la realización de la conducta típica cuando se
oriente afines ajenos al propio pre embrión, o embrión creado artificialmente.
Esta
postura, no obstante, resulta problemática porque pasaría por alto el hecho de
que el Congreso manifestó su voluntad de acoger el sentido de las objeciones
presidenciales al artículo 134 del Código Penal, que a su vez atendía a la
necesidad de proteger en términos amplios la vida humana y de impedir su
instrumentalización.  Es decir, esta línea hermenéutica podría ser más
consistente con el texto y letra del artículo 134 del Código Penal, más no con
el sentido de las objeciones presidenciales que, al menos en apariencia, fueron
acogidas por el órgano parlamentario, ni tampoco con una línea garantista y
protectora de la vida humana.
Cabría
en todo caso superar la objeción anterior, argumentando que desde una
perspectiva material, el Congreso no acogió plenamente las objeciones
presidenciales, pese a lo cual tampoco envió el proyecto a la Corte
Constitucional para la definición de la controversia constitucional.
3.5.7.
Solventado este inconveniente,
subsisten aún otras dificultades.
En efecto, el artículo 134 del Código Penal contiene
una ambigüedad sintáctica, pues no resulta claro si la exigencia de la
finalidad terapéutica que se exige para exceptuar el tipo penal, se predica
sólo del tratamiento o diagnóstico, o si también de la investigación
científica. En el primer caso, de entenderse que el propósito terapéutico versa
solo sobre tratamiento o diagnóstico del ser humano y no de la investigación
científica, existiría una permisión abierta para fecundar óvulos con un
objetivo abierto como el progreso científico. En el segundo caso, la
investigación estaría supeditada a que estuviera en función de una finalidad
terapéutica de un ser humano determinado, distinto al propio preembrión o
embrión.
La
primera de las alternativas, sin embargo, resulta problemática desde una
interpretación textual, en la medida en que el verbo “tengan”, en plural, y en
la medida en que la inexistencia de una expresión “de corte” entre “científica”
y “tratamiento” como “, y del”, sugieren que el propósito terapéutico debe
estar presente también en la investigación científica. De igual modo, este
entendimiento de la proposición choca con un criterio finalista en el que las
excepciones a la protección de la vida humana se orientan a satisfacer
derechos, bienes e intereses concretos de sujetos determinados, y no ideales abiertos
como el “progreso científico” o el “progreso de la humanidad”.
Desde
esta perspectiva, cabría entonces pensar que la ley penal admite la fecundación
de óvulos para fines terapéuticos de una persona determinada. Pero este
entendimiento no solo resulta inconsistente con el texto del artículo 134 del
Código Penal, sino que además carece de un sentido y de una racionalidad que
permita dar cuenta de la excepción a la prohibición general de la fecundación
con propósito distinto a la procreación. En efecto, si se asume que la norma
admite la fecundación de un óvulo en beneficio de la salud de una tercera
persona, no se entiende cómo la misma norma establece que ese ser humano
distinto del pre embrión o embrión, es objeto de investigación científica.
3.5.8.
El análisis anterior da cuenta de
la indeterminación de la disposición acusada, así como de la insuficiencia de
los criterios ordinarios de interpretación para solventar esta dificultad. No
solo el precepto puede ser entendido de diversas maneras, sino que además, a la
luz de un mismo criterio hermenéutico se puede arribar a respuestas
diametralmente opuestas, y cada uno de estos criterios conducen a resultados
distintos. Por este motivo, a partir de las herramientas de interpretación
diseñadas para solventar las indeterminaciones lingüísticas del lenguaje
jurídico, no es posible adjudicar un sentido al precepto demandado sobre el
cual pueda recaer el juicio de constitucionalidad.
3.5.9.
Como consecuencia inevitable de
esta dificultad, dentro de este proceso constitucional los sujetos procesales
asumieron posiciones interpretativas distintas, y con fundamento en estas,
efectuaron el análisis constitucional del precepto impugnado. La Corte
encuentra al menos cinco tipos de juicios de constitucionalidad.
En
primer lugar, el Instituto de Estudios Bioéticos y el ciudadano Carlos Corsi
Otálora se preguntaron si resultaba lesivo de los principios y derechos
constitucionales alegados por la demandante, que no se penalice la fecundación
de óvulos humanos con propósito distinto a la procreación, cuando la
intervención en el óvulo fecundado tiene por objeto el diagnóstico o el
tratamiento del mismo pre-embrión, embrión o feto.
Así,
el Instituto Colombiano de Estudios Bioéticos sostuvo que pese a la complejidad
de los problemas que rodean la intervención en la vida humana en sus primeras
etapas, la hipótesis contemplada en el artículo 134 del Código Penal como no
punible, se encuentra justificada por estar orientada al bienestar del propio
ser creado mediante la fecundación, como cuando en el marco de las técnicas de
reproducción asistida se requiere valorar al blastocito para determinar su
viabilidad, efectuar un diagnóstico del mismo antes de proceder a su
implantación en el útero, o incluso efectuar ciertos procedimientos médicos
para tratar eventuales afecciones del embrión o del feto mediante
procedimientos como la transfusión fetal intrauterina o la cirugía por
malformaciones. Así, en el escrito presentado por esta organización se afirma
que la investigación a la que alude el precepto demandado, es aquella orientada
a la “intervención en la línea germinal humana con fines terapéuticos, tales
como las técnicas de reproducción asistida, la valoración de la apariencia
fisiológica del blastocito y el diagnóstico genético pre-implantacional, entre
otros”, y que la sanción penal de tales conductas impediría diagnosticar el
estado de salud del pre-embrión o embrión, y tratarlo adecuadamente en caso de
requerirlo; en este sentido, se sostiene que “al criminalizar este tipo de
investigación, como lo propone la demandante, se privaría a quienes tienen
posibilidad científica de procrear mediante este tipo de intervenciones o
atender el querer de la madre gestante al acceso de procedimientos que traigan
beneficios a su hijo por nacer, entre otros, tales como: amniocentesis
diagnóstica o terapéutica, amnio-infusión, biopsia de vellosidades coriales,
cordocentesis, drenaje de cavidades fetales, transfusión fetal intrauterina y
cirugía por malformaciones, propios de la llamada medicina fetal y que se
practican en la actualidad, no solo en Colombia”. Partiendo entonces de
este entendimiento del artículo 134 del Código Penal, se solicita la
declaratoria de exequibilidad de la norma.
Por
su parte, el ciudadano Carlos Corsi Otálora sostuvo que la disposición
demandada es compatible con la preceptiva constitucional, siempre que se
entienda que la excepción a la penalización de la fecundación con fines
distintos a la procreación, se refiere exclusivamente a las hipótesis en las
que la intervención investigativa, diagnóstica o terapéutica recae en el pre embrión,
embrión o feto.
A
su juicio, así entendido el artículo 134 del Código Penal, resulta compatible
con los preceptos constitucionales que reconocen el valor intrínseco de la vida
humana, y con proceso de aprobación parlamentaria que dio lugar a la norma
impugnada. Sobre este último aspecto, el ciudadano reconstruyó y analizó el
trámite legislativo que antecedió a la expedición de la norma, concluyendo que
con la modificación introducida a la cláusula legal con ocasión de la objeción
presidencial, el Congreso optó por proteger la vida del nasciturus
impidiendo su instrumentalización, por lo que el entendimiento señalado es el
único consistente con la voluntad del legislador.
Un segundo grupo de intervinientes respondió un
interrogante distinto, referido a la constitucionalidad de la excepción a la
penalización de la fecundación de óvulos con propósitos distintos a la
procreación, cuando ésta se orienta a la curación de una tercera persona,
claramente determinada e individualizada. Esta es la pregunta que se planteó la
Defensoría del Pueblo y el Departamento Administrativo para la Prosperidad
Social.
La
primera de estas entidades sostuvo que la acusación de la actora se sustenta en
una comprensión inadecuada de la preceptiva legal, ya que la excepción prevista
en el artículo 134 del Código Penal se refiere exclusivamente al caso en que la
intervención en el nasciturus tiene un fin terapéutico respecto de un
ser humano específico y concreto: “la demandante dejó de lado la
consideración de un elemento determinante en la conducta excluida de sanción
penal contenido en la norma acusada: el  hecho de que solo se admite la
fecundación de óvulos humanos (…) en relación con la investigación sobre una
persona claramente determinada, quien se ha de beneficiar con los resultados de
la misma al poder contar un diagnóstico o tratamiento que pueda ayudar a
solucionar el problema de salud que le afecta”. A juicio de la Defensoría,
el aparte normativo cuestionado por la peticionaria es compatible con el
ordenamiento superior, toda vez que los embriones carecen del status de
persona, y por ende, no son titulares de los derechos constitucionales, por lo
que su vida puede ser limitada en función de objetivos como la salud de
terceras personas. Dentro de esta misma línea hermenéutica y argumentativa, el
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social sostuvo que la previsión
normativa demandada se justifica porque persigue el noble interés de salvar una
vida humana o de mejorar las condiciones de vida de individuos que requieren
los componentes anatómicos que sólo pueden ser obtenidos de embriones humanos.
En tercer lugar, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia efectuó un juicio de constitucionalidad distinto, porque para
ésta la excepción contemplada en la norma demandada versa sobre dos hipótesis
claramente diferenciables: por un lado, la investigación científica, y por
otro, la curación de los donantes del óvulo y del espermatozoide quedan lugar a
la nueva vida: “el artículo 134 excluye del tipo penal las conductas que se
realicen: i) con fines de investigación científica y ii) con fines de
tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al
ser humano objeto de investigación. Desde ahora cabe precisar que el fin
terapéutico es respecto de quien aporta y también el espermatozoide y no de un
tercero, como lo plantea la demandante”.
A partir de este entendimiento se realizó el análisis
constitucional del precepto impugnado, concluyendo que la disposición demandada
no es contraria al ordenamiento superior, en tanto, por un lado, de no
permitirse la investigación científica “quedaríamos como un país retrasado,
relegado culturalmente más de lo que muestran las pruebas PISA entre otras y
toda labor investigativa quedaría sin invitados al cultivo de la ciencia”; y
por otro lado, porque “toda la humanidad necesita que se de esa interrupción
en aras de lograr altísimos fines para preservar la salud y el bienestar de las
personas”.
En cuarto lugar, la accionante y Procuraduría General
de la Nación, en cambio, asumen que el aparte normativo acusado prevé dos
hipótesis diferenciables y autónomas, referidas a la finalidad investigativa, y
a la finalidad curativa respecto de cualquier sujeto distinto al propio
preembrión, embrión o feto obtenido mediante la fecundación de óvulos, y a
partir de esta interpretación se evalúa la constitucionalidad del texto
demandado.
En este sentido, en el escrito de corrección de la
demanda se afirma que “lo que permite el artículo 134 del Código Penal
colombiano es destinar a ese ser humano para la investigación o tratamientos
terapéuticos a realizar en otros individuos (…) y donarlo como muestra de
laboratorio u objeto de tratamientos investigativos o terapéuticos”, y
sobre esta base, se concluye que la norma impugnada es contraria al
ordenamiento superior porque desconoce los derechos de los que es titular el nasciturus,
en su condición de ser humano, persona y niño cuyos derechos son
prevalentes.
Por su parte, la Vista Fiscal sostiene que el precepto
impugnado autoriza  que se fecunden óvulos humanos con una finalidad diferente
a la procreación, como son, por un lado, la investigación científica,  y por
otro, el tratamiento o diagnóstico con finalidad terapéutica con respecto al
ser humano objeto de la investigación, “que, como es fácil de entender, no
puede ser el mismo ser humano que es procreado, en tanto que antes de la
fecundación de un óvulo no podría existir ser humano alguno que necesitara de
diagnóstico y, mucho menos, de tratamiento terapéutico”.  Sobre esta base,
la Procuraduría considera que la norma es inconstitucional, porque avala la
instrumentalización de la vida humana en función de objetivos abstractos y
globales como la investigación científica, o en función de beneficios inciertos
y eventuales, como el tratamiento de enfermedades o padecimientos de terceras
personas.
En quinto lugar, El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, la Universidad Externado de Colombia y la Universidad del Rosario
efectúan el juicio de constitucionalidad sin hacer explícito el sentido que
atribuyen a la disposición, seguramente por la consideración tácita de que la
condición del nasciturus como bien jurídico y no como persona titular de
derechos fundamentales, justifican las excepciones a la penalización de la
fecundación con propósitos distintos a la procreación, independientemente de la
extensión y el contenido de la salvedad.
Finalmente, el Ministerio de Salud se refiere a la
necesidad de no sancionar penalmente el aborto, por razones de salud pública.
3.5.10.
La revisión anterior demuestra que
pese a las evidentes dificultades hermenéuticas subyacentes al precepto
acusado, que podrían tener una repercusión en el juicio de constitucionalidad,
la determinación de su significado no fue objeto de debate dentro del proceso
judicial, y que por el contrario, la mayor parte de sujetos procesales optó por
asumir una determinada línea interpretativa, sin dar cuenta de las razones que
la amparan, e incluso, de manera inadvertida.  Y dada la indiscutible
ambigüedad del precepto, los sujetos efectuaron el análisis constitucional respecto
contenidos normativos distintos.
Así las cosas, el control constitucional se enfrenta a
dos obstáculos insalvables. Por un lado, la Corte carece de los elementos para
identificar la regla sobre el cual debe recaer el juicio de validez. Y por otro
lado, como dentro del proceso judicial no se logró conformar la litis ni se
definió el objeto de la decisión judicial, tampoco se pudo concretar el proceso
de deliberación democrática y el diálogo constitucional que según la Corte
Política debe anteceder y dar soporte al pronunciamiento por parte de esta
Corporación; aunque formalmente la accionante, los intervinientes y la Vista
Fiscal afrontaron un mismo problema jurídico, en realidad cada uno de ellos se
refirió a realidades normativas diferentes, y dio respuesta a problemas
distintos. En uno escenario como este, un pronunciamiento judicial sobre la
exequibilidad del precepto demandado envolvería una transgresión y una erosión
del debido proceso constitucional.
3.6.
El cuestionamiento a la aptitud
de la demanda por la interpretación inadecuada de las disposiciones
constitucionales
3.6.1. Aunque la conclusión anterior por sí sola descarta la
viabilidad de un fallo de fondo, la Corte estima necesario valorar un último
cuestionamiento a la aptitud de la demanda, formulado por la Defensoría del
Pueblo. A juicio de esta entidad, las acusaciones de la peticionaria se amparan
en un entendimiento manifiestamente inadecuado de la preceptiva constitucional,
en tanto aquellas asignan al nasciturus la condición de persona, y por
tanto la de titular de derechos fundamentales, cuando en realidad, este status solo
se adquiere con el nacimiento, según lo disponen los artículos 90 y 93 del
Código Civil. Así las cosas, mal podría suponerse que se violan los derechos de
un ser que, propiamente hablando, no tiene ningún derecho.
3.6.2. La Corte encuentra que efectivamente, y con excepción
de la Procuraduría General de la Nación, del Instituto Colombiano de Estudios
Bioéticos y Hernán García Olano, a lo largo de este proceso judicial el
problema jurídico se estructuró en función del interrogante sobre el status
de los nasciturus, de modo tal que, de considerarse que es una persona,
la norma demandada sería inexequible, y en caso contrario, de concluirse que no
tiene esta condición, la disposición sería exequible.
Así
propuso la controversia la accionante, cuando desde un principio dejó claro que
la exequibilidad del artículo 134 del Código Penal dependía de la calificación
jurídica del ser humano no nacido. Es así como la mayor parte de la demanda y
del escrito de acusación se dedica a reconstruir la controversia que se ha
suscitado en Colombia sobre la condición jurídica del ser humano no nacido, y a
justificar su posición sobre la personalidad inherente de los pre embriones,
embriones y fetos, para luego derivar de allí, a modo de corolario, que la
disposición legal demandada es contraria al ordenamiento superior por no
respetar el contenido básico de un amplio repertorio de derechos fundamentales.
Los
intervinientes en el proceso plantearon la controversia en los mismos términos el
mismo dilema sobre el status del nasciturus, pero al responder en
sentido contrario, concluyeron que la excepción a la penalización del delito de
fecundación y tráfico de embriones, no contraviene la preceptiva
constitucional. En este sentido resulta paradigmática la intervención jurídica
de la Universidad del Rosario, que dedica la mayor parte del texto a desvirtuar
la tesis de que el ser humano no nacidos es una persona, para luego
concluir que las disposiciones jurídicas que limitan la protección de la vida
de los seres humanos no nacidos en atención a finalidades constitucionalmente
admisibles, como el artículo 134 de la Carta Política, no resultan contrarias
al ordenamiento superior.
De
este modo, las dos posturas antagónicas comparten la misma estructura del
razonamiento y la dinámica argumentativa.
3.6.3. Más allá de la respuesta que se haya dado a este
interrogante y de la postura que se pueda adoptar frente a esta problemática, la
Corte considera que este tipo de aproximación no permite determinar la exequibilidad
del artículo 134 del Código Penal.
3.6.4. En primer lugar, la Corte toma nota de que el status
jurídico del ser humano no nacido no se encuentra determinada directamente
en el ordenamiento superior. La Constitución colombiana, por ejemplo, consagra un
muy amplio catálogo de derechos que atribuye a las personas, comenzando por el
derecho a la vida, pero no establece el punto de partida de estas “personas”,
ni desde cuándo la vida humana adquiere la condición de sujeto de derecho. Es
así como el artículo 11 establece que “el derecho a la vida es inviolable” y
que “no habrá pena de muerte”; y a continuación, se enuncian los
derechos fundamentales, los derechos sociales, los derechos colectivos, así
como algunos principios que orientan la interpretación y aplicación de los
mismos.
Los
tratados internacionales de derechos humanos tienen una aproximación semejante,
pues antes que determinar si la personalidad se adquiere con y en razón del
nacimiento o de otro hecho, señalan los derechos que deben ser protegidos y
garantizados por los Estados, y en ocasiones, las prestaciones positivas y
negativas que comprende cada uno de ellos. El artículo 1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, por ejemplo, dispone que “toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley
en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente”. Por su parte, la Convención sobre los Derechos
del Niño establece que los Estados deben garantizar sus derechos, entendiendo
por niño “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad”.
Así
pues, el planteamiento de la accionante y de los intervinientes envolvería una
primera dificultad, en tanto hace depender la exequibilidad  de una disposición
jurídica, de definiciones que no están en el propio ordenamiento superior. Y un
razonamiento semejante, que supedite la solución del caso a una calificación
que se encuentra por fuera del sistema constitucional, desnaturaliza el tipo de
examen que se efectúa en el escenario del control abstracto.
3.6.5. En el caso colombiano, como el interrogante no fue
abordado en la Carta Política ni en los instrumentos internacionales de
derechos humanos que sirven como referente del juicio de constitucionalidad, la
discusión iusfundamental se trasladó al escenario de la legislación
civil, que sí contiene algunas previsiones en esta materia. Es así como el Código
Civil, por un lado, difiere el reconocimiento de la personalidad jurídica y de
los derechos contemplados en dicho cuerpo normativo al nacimiento, y por otro, aclara
que la definición anterior opera sin perjuicio de la debida protección de la
criatura no nacida. En este sentido, el artículo 90 del Código Civil establece
que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre
materno, o que perece antes de estar completamente separada antes de su madre,
o que no haya sobrevivido a la separación un momento si quiera, se reputará no
haber existido jamás”; y el artículo 93, dispone que “los derecho se
diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en
el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
difirieron. En el caso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas,
como si la criatura no hubiese existido jamás”. Por otro lado, se establece
que la disposición anterior opera sin perjuicio de la protección a la
existencia del nasciturus.
Esta transferencia conceptual
y normativa, sin embargo, se enfrenta a tres dificultades que la Corte no puede
perder de vista.
3.6.5.1.
De una parte, mientras la
definición de la legislación civil es de tipo estipulativo, y por tanto,
sin pretensiones ontológicas, en este proceso judicial, y en el general
en el constitucionalismo colombiano en general, de manera inadvertida el debate
ha sufrido  una mutación importante porque adquirió esta connotación de corte
esencialista.
En
efecto, en el escenario del derecho común la introducción de la noción de
personalidad no pretendía dar cuenta de un rasgo inherente a la realidad, sino
únicamente fijar el ámbito temporal de aplicación de la legislación civil; en
este contexto, el legislador optó por acotar temporalmente el reconocimiento de
los derechos, sometiéndolos a la condición resolutoria del nacimiento, en
atención a la poca utilidad que tendría para una criatura que aún no ha nacido,
ser titular de tales derechos, (derecho a celebrar contratos, derecho a
adquirir bienes, etc.), si muere antes de nacer.  Los artículos del Código
Civil no pretendían, entonces, encontrar o dar cuenta de la esencia de la
personalidad, ni dar una definición universalmente válida o intrínsecamente correcta,
sino únicamente delimitar el ámbito de aplicación del correspondiente régimen
normativo. Entre otras cosas, porque la personalidad no es algo inmanente a la
realidad, sino únicamente una categoría conceptual o una construcción mental
que, como todas las demás, tiene por objeto clasificar, comprender, aproximarse
e intervenir la realidad, pero sin que sea inherente a ella misma. Así como el
agua en sí misma no es fría o caliente, sino que para efectos de determinar la
temperatura apta para el contacto con la piel humana se conviene en que
es caliente a partir de los 40ºC, y fría a los 25ºC, del mismo modo se convino
la noción de personalidad, a efectos de determinar el momento a partir del
cual se tiene la titularidad de los derechos previstos en el derecho común.
La
demandante y los intervinientes, en cambio, trasladaron las categorías de la
legislación civil a un escenario sustancialmente distinto, con el propósito de
responder a un interrogante de una naturaleza diferente, relacionada con el status
del ser humano no nacido. Esto explica, por ejemplo, que los argumentos en
defensa de una posición sobre la calificación jurídica del nasciturus incorporen
a la controversia complejas descripciones sobre el desarrollo intrauterino o
sobre los avances en la ciencia médica, como si tales elementos empíricos
pudiesen resolver cuestiones de orden nominal o valorativo, o como si fuesen
decisivos en la determinación del contenido de una proposición meramente
analítica. De hecho, la accionante sostiene que los nuevos desarrollos
científicos demuestran que personalidad se adquiere desde la concepción, y a la
inversa, quienes sostienen la tesis contraria, en el sentido de que la
personalidad se obtiene a partir del nacimiento y que la vida del nasciturus
tan solo es objeto de una protección relativa e incremental, suelen
vincular a esta tesis razonamientos semejantes sobre el desarrollo embrionario
y fetal. La incorporación al debate iusfundamental de tales elementos
empíricos, sin embargo, no se ha traducido en un acuerdo o en una respuesta
definitiva a la pregunta ontológica planteada por los accionantes y los
intervinientes en el proceso.
Dentro
de este tipo de aproximación, entonces, problemas como la constitucionalidad de
la penalización del aborto, la experimentación con embriones o la fecundación
extracorpórea con fines distintos a la procreación, se encuentran supeditadas a
la resolución de un interrogante que, planteado en estos términos, es
irresoluble.  Por ello es probable que los juristas de la vertiente analítica
del derecho tengan en mente este tipo de aproximaciones cuando sostienen que
gran parte de las controversias jurídicas tienen origen en una falta de
comprensión de la dinámica del lenguaje, cuando por ejemplo, se presentan seudo
desacuerdos de hecho en torno a proposiciones analíticas o a tautologías, o en
torno a discrepancias valorativas encubiertas[37].
3.6.5.2.
Otra dificultad se refiere a que la
noción de personalidad ha tenido una proyección más allá de sus propios
términos. Pese a que ésta se estableció en el marco de la legislación común con
el objeto de acotar temporalmente la aplicación del régimen allí establecido,
actualmente, como se considera que se trata de una definición sustantiva que da
cuenta de una realidad, la definición se ha extrapolado y trasladado a otros
campos, especialmente al ámbito del derecho constitucional. Ya no es que para
efectos de la aplicación del régimen común se haya estipulado un concepto que
permite diferir el reconocimiento de los derechos al momento del nacimiento,
sino que, a la inversa, el alcance de los derechos fundamentales se fija en
función de las determinaciones del Código Civil, establecidas en un escenario y
en un contexto distinto al de los derechos fundamentales.
Por
ello, gran parte del debate en este proceso judicial giró en torno al
contenido, alcance y efectos jurídicos de los artículos 90 y 93 del Código
Civil. Por una parte, la accionante afirma que tales disposiciones son
incorrectas e inconstitucionales, en tanto los avances científicos demuestran
que la personalidad comienza con la fecundación. Y por otro lado, quienes
defienden la constitucionalidad del precepto demandado, afirman que como en
razón del artículo 90 del Código Civil, la titularidad de los derechos comienza
con el nacimiento, es posible limitar la protección de la vida humana en todas
las fases anteriores. De hecho, el Ministerio de Justicia y del Derecho sostuvo
que no es viable un pronunciamiento de fondo, como quiera que la actora ha
debido demandar también las disposiciones que sirven de fundamento al precepto
demandado, vale decir, los artículos 90 y 93 del Código Civil. Es decir, la
cuestión constitucional sobre el alcance de la protección de la vida de los pre
embriones, embriones y fetos, estaría inescindiblemente vinculada a la
definición del Código Civil.
3.6.5.3.
Finalmente, el traslado de la
regulación civilista al discurso de los derechos fundamentales ha hecho que las
categorías conceptuales de la legislación ordinaria sean utilizadas para
abordar realidades que no fueron pensadas o concebidas originalmente. A la
expresión “nasciturus”, en torno a la cual se estructuró el debate en
este proceso judicial, subyace la idea de que se trata de un ser que ha sido,
desde su inicio, concebido en el cuerpo de la mujer, y que está próximo al
nacimiento. El artículo 134 del Código Penal, en cambio, fue diseñado para una
realidad distinta, a saber, la de la fecundación extracorpórea no destinada a
la procreación, es decir, la de la producción de óvulos fecundados en
escenarios distintos a la reproducción asistida, y por tanto, no destinados al
nacimiento porque nunca serán implantados en el útero materno.
En
definitiva, como la constitucionalidad del texto normativo impugnado se
supeditó y se hizo depender de la calificación del ser humano no nacido, y como
a su vez calificación que no encuentra definida en el ordenamiento superior, el
debate constitucional que se surtió en este proceso judicial adoptó las
categorías conceptuales y los lineamientos de la legislación civil, diseñada
con unos propósitos y fines sustancialmente distintos.
3.6.6. A las circunstancias anteriores se suma un obstáculo
adicional, porque la accionante y los intervinientes hicieron depender la
constitucionalidad del artículo 134 del Código Penal de un interrogante que no
solo no fue absuelto dentro del proceso, sino que además, en caso de serlo, en
todo caso resultaría insuficiente para dar respuesta al problema jurídico
envuelto en este caso.
En
efecto, los sujetos procesales parecen asumir que una vez resuelta la cuestión
sobre el status del nasciturus, automáticamente se determina la
exequibilidad del precepto acusado. La accionante considera, por ejemplo, que
la consecuencia lógica de la personalidad inherente a los pre embriones,
embriones y fetos, es la inconstitucionalidad de la previsión normativa
contenida en el artículo 134 del Código Penal, que establece una excepción a la
penalización de la fecundación con propósitos distintos a la procreación. Y a
la inversa, intervinientes como la Universidad del Rosario o el Externado de
Colombia, asumen que como los seres humanos no nacidos no tienen la condición
jurídica de persona, las medidas que limitan la protección de su vida en
atención a objetivos razonables, no transgreden la preceptiva constitucional.
La
Corte estima, sin embargo, que se trata de una falsa disyuntiva que
sobredimensiona la importancia de la distinción entre la vida como derecho y la
vida como bien jurídico, y la noción de la personalidad jurídica. En la medida
en que los derechos humanos no son objeto de un protección absoluta e
incondicionada, en que tienen la misma jerarquía abstracta y son interdependientes
entre sí, el derecho a la vida a la vida tampoco tiene un carácter absoluto, y
por ello, el mismo ordenamiento jurídico admite y valida algunas limitaciones al
mismo, en el marco de la libertad y la autonomía individual. En la sentencia
C-239 de 1997[38],
por ejemplo, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 326 del Código
Penal de 1980 que tipificaba el delito de homicidio por piedad, advirtiendo que
“en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del
sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico
autor, pues la conducta está justificada”, reconociendo con esta
declaración que la defensa del derecho a la vida tiene fronteras en situaciones
“límite”, y que no opera incondicionalmente. Y la inversa, la consideración de
la vida del nasciturus como un bien jurídico tampoco valida
automáticamente las medidas que limitan su protección, como lo demuestra el hecho
de que en aquellos ordenamientos jurídicos que no otorgan al ser humano no
nacido el status de persona, en todo caso se ha considerado como un
imperativo la protección de su vida en estas fases primigenias.
Pareciera
ser, entonces, que la diferenciación aparentemente sustantiva o cualitativa
entre derecho y bien jurídico tiene como efecto jurídico una diferencia tan
solo cuantitativa o de grado, en el sentido de que los titulares del derecho a
la vida tienen una protección plena, aunque no absoluta, mientras la vida como
bien jurídico merece una protección más débil. Adicionalmente, como esta
Corporación tampoco ha extraído las consecuencias de la calificación jurídica
de la vida humana como derecho o como bien jurídico, ni las ha traducido en
reglas o parámetros específicos para evaluar la constitucionalidad de las
medidas restrictivas de la vida, la calificación jurídica de los pre embriones,
embriones y fetos, tampoco resulta decisiva en este escenario.
Así
pues, en el proceso judicial se planteó un dilema que, en caso de ser
pertinente, y en caso de admitir una respuesta, en todo caso resulta
insuficiente para definir la exequibilidad del artículo 134 del Código Penal, y
en el mejor de los casos, es tan solo el punto de partida del análisis. Cuestiones
como la viabilidad de la investigación científica con embriones
supernumerarios, los beneficios y la utilidad de las células madre obntenidas material
biológico de personas adultas, el tipo de investigaciones que se realizan en
Colombia con embriones, por ejemplo, seguramente constituyen variables del
juicio de constitucionalidad, que, sin embargo, no se encuentran presentes en
el presente proceso.
Por
este motivo, al no haberse abordado en este proceso judicial las variables
fundamentales que podrían ser determinantes en el juicio de constitucionalidad,
no es posible proceder al examen propuesto en el escrito de acusación.
4.
Recapitulación
4.1.
La ciudadana Ángela María Anduquia Sarmiento demandó la regla contenida en el
artículo 134 del Código Penal que establece una excepción al delito de
fecundación de óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, cuando
la conducta típica se realiza en el marco de “la investigación científica,
tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al
ser humano objeto de la investigación”. A juicio de la accionante, como los
seres humanos no nacidos son personas, sujetos de derechos fundamentales y
niños que gozan de especial protección del Estado, la norma que autoriza su
instrumentalización vulnera los derechos a la vida, al reconocimiento de la
personalidad jurídica y a la salud de tales sujetos, así como el principio de
igualdad, y las prohibiciones de tortura, de penas crueles, inhumanas y
degradantes, de esclavitud, y la trata de seres humanos.
4.2.
Pese a que en el auto admisorio de la demanda el magistrado sustanciador
efectuó una valoración provisional del escrito de acusación, concluyendo que
los cargos formulados en contra del precepto impugnado en principio admitían un
pronunciamiento de fondo, los términos en que se estructuró el debate en el
proceso judicial impiden la formulación del juicio de validez que se propuso a
esta Corporación.
4.2.1.
En primer lugar, la prescripción legal impugnada contiene una indeterminación
lingüística cuya superación requería de protocolos hermenéuticos especiales que
no fueron suministrados en el proceso. En efecto, los términos del artículo 134
del Código Penal abren los siguientes interrogantes: (i) si la penalización
allí establecida se predica tanto de la fecundación corpórea como de la
extracorpórea, o sólo de esta última; (ii) si la excepción al tipo penal se
configura únicamente cuando la investigación, el tratamiento o el diagnóstico se
orienta al propio preembrión, embrión o feto, o si la excepción trasciende este
objetivo específico y se extiende a aquellos casos en que la investigación, el
diagnóstico y el tratamiento persigue el beneficio de terceros o el beneficio
general de la humanidad; (iii) si la finalidad terapéutica que se exige para
exceptuar el tipo penal se predica sólo del tratamiento o diagnóstico, o
también de la investigación científica. Ninguna de estas preguntas en torno al
sentido y alcance de la excepción al delito de fecundación con fines distintos
a la procreación, pueden ser resueltas mediante los criterios interpretativos ordinarios,
porque una misma directriz conduce a respuestas divergentes, y porque además,
las pautas hermenéuticas colisionan entre sí.
A
pesar de la indeterminación inherente a la cláusula impugnada, esta dificultad no
fue planteada como problema jurídico autónomo dentro del proceso de
constitucionalidad, y al contrario, la demandante, los intervinientes y la
Procuraduría asumieron cada uno, de manera inadvertida, alguno de los múltiples
entendimientos posibles de la disposición, sin suministrar los elementos de
juicios que darían soporte a la línea hermenéutica adoptada. Así trabada la
litis, cada uno de los sujetos evaluó la constitucionalidad de la regla que a
su juicio se desprendía del artículo 134 del Código Penal, y cada uno se
refirió a una realidad normativa distinta.
En este orden de ideas, como dentro del proceso
judicial no se logró conformar la litis ni se definió el objeto de la decisión
judicial, tampoco se pudo concretar el proceso de deliberación democrática y el
diálogo constitucional que según la Corte Política debe anteceder y dar soporte
al examen y al análisis que debe realizar esta Corporación. En uno escenario
como este, un pronunciamiento judicial sobre la exequibilidad del precepto
demandado envolvería una transgresión y una erosión del debido proceso
constitucional.
4.2.2.
Además, la forma en que fue planteada la controversia por la demandante y por
los intervinientes impide responder la pregunta por la compatibilidad de la
disposición impugnada con el ordenamiento superior. La razón de ello es que los
sujetos procesales hicieron depender la constitucionalidad de la cláusula
demandada de la respuesta a un interrogante que, al menos en principio, no
tiene respuesta en la Carta Política ni en los demás instrumentos que sirven
como parámetro de validez del ordenamiento jurídico, y que en todo caso, de ser
resuelto, no ofrece una respuesta concluyente sobre la constitucionalidad de la
medida legislativa impugnada.
En
efecto, la accionante y los intervinientes vincularon la constitucionalidad de
la norma con la pregunta sobre el status del ser humano no nacido,
asumiendo que si éste tiene la condición de persona, sujeto de derechos
fundamentales, la excepción al delito de fecundación sería inconstitucional, y
que si su vida tan solo representa un bien jurídico, la excepción se encuentra justificada
y no transgrede el ordenamiento superior. Este planteamiento, sin embargo,
adolece de dos deficiencias insalvables: (i) Primero, este cuestionamiento no
tiene una respuesta expresa en el ordenamiento superior sino tan solo en la
legislación civil, que no solo no constituye un parámetro de constitucionalidad
de las leyes, sino que además, contiene una definición del nasciturus de
tipo estipulativo y sin pretensiones ontológicas, a efectos de determinar el
ámbito temporal de aplicación del régimen civil, y que por tanto, no puede ser
trasladada automáticamente al escenario iusfundamental; (ii) además, la
eventual  respuesta a la cuestión anterior resulta insuficiente para determinar
la exequibilidad de la norma demandada, dado que la diferenciación sustantiva entre
derecho y bien jurídico tan solo marca una diferenciación “débil”, cuantitativa
o de grado en el nivel de protección que deben tener los sujetos de derechos y
los bienes jurídicos en el sistema jurídico, y en todo caso, jurisprudencialmente
no se han extraído las consecuencias de la calificación jurídica la vida humana
como derecho o bien jurídico.
4.3.
En definitiva, en el presente proceso no se constituyó adecuadamente la
controversia jurídica, porque los sujetos que intervinieron en el mismo se
refirieron a realidades normativas distintas y resolvieron problemas jurídicos
diferentes, y se hizo depender la constitucionalidad de la cláusula impugnada
de un interrogante que no tiene respuesta en el ordenamiento superior, y cuya definición
tampoco es decisiva o determinante en el juicio de constitucionalidad. Por ello
no es viable un pronunciamiento sobre la exequibilidad del artículo 134 de la
Ley 599 de 2000.
III.      DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia y en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
INHIBIRSE
de emitir un pronunciamiento de fondo
en relación con la de la expresión “sin perjuicio de la investigación,
tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al
ser humano objeto de la investigación” contenida en el artículo 134 de la
Ley 599 de 2000, por las razones señaladas en la parte motiva de esta
providencia.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con aclaración del voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración del voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Impedimento aceptado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Magistrada
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Y LOS MAGISTRADOS JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Referencia: Sentencia C-669 de 2014 (Expediente
D-10127)
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Una “inhibición” des-inhibida
Suscribimos la decisión que
sobre este caso adoptó la Sala Plena el 10 de septiembre de 2014, cuando se
declaró inhibida para decidir sobre el fondo de la controversia planteada, por
ineptitud sustancial de la demanda.
Los fundamentos de tal
decisión, expresados en el Comunicado de Prensa No. 37 de la fecha, fueron los
siguientes:
La
demandante pretendía la inexequibilidad de las normas acusadas bajo el supuesto
de que el nasciturus es sujeto de derecho, y la consideración según la cual,
por no proteger adecuadamente los derechos de estos sujetos, aquellas serían
contrarias a la Constitución.
Al
volver sobre el análisis de la demanda, la Sala encontró que ésta no llenaba
los requisitos mínimos necesarios para que la Corte pudiera decidir sobre ella,
pues de una parte fallaba el criterio de certeza, al no aparecer evidente que
las normas acusadas tengan el contenido que la actora les atribuye, y tampoco
concurrir los criterios de pertinencia y especificidad, pues los cargos
esbozados no lograron explicar por qué razón las normas acusadas serían
contrarias a la Constitución. Por estas razones no resultaba posible para la
Corte adoptar una decisión de fondo sobre los cuestionamientos planteados, por
lo que solo procedía una decisión inhibitoria.
Sin
embargo, luego de leer el texto de la sentencia definitiva, sólo nos queda
calificarla como un fallo inhibitorio desinhibido, toda vez que las
consideraciones allí expresadas no sólo se apartan ostensiblemente de las
razones por las cuales la Sala Plena de la Corte, por unanimidad, se declaró
inhibida para conocer de esta demanda, sino que además desconocen la razón de
ser de un fallo inhibitorio.
Por
esto aclaramos nuestro voto, pues aunque compartimos la decisión contenida en
la parte resolutiva de esta sentencia, disentimos casi por completo de lo dicho
en sus consideraciones, según se expone a continuación.
1.
La sentencia no consulta las justificaciones que sustentaron la decisión
inhibitoria que adoptó la Sala Plena.
La
demandante acusó la regla contenida en el artículo 134 del Código Penal, que
establece una excepción al delito de fecundación de óvulos humanos con
finalidad distinta a la procreación humana, cuando tal conducta se realiza en
el marco de “la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que
tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la
investigación”. El cargo se sustenta en dos premisas centrales: (i) los
embriones humanos son personas, sujetos de derechos fundamentales y niños que
gozan de especial protección del estado; (ii) la regla acusada, al autorizar su
instrumentalización con fines investigativos y terapéuticos, vulnera los derechos
a la vida, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la salud de tales
sujetos, así como el principio de igualdad, y las prohibiciones de tortura, de
penas crueles, inhumanas y degradantes, de esclavitud y la trata de seres
humanos.
Aunque
la acusación se dirigió contra el aparte específico del artículo 134 del Código
Penal al que se hizo alusión, en su fondo planteaba una controversia de hondo
calado, en torno a si los embriones humanos se consideran personas y, como
tales, sujetos de derechos (entre ellos, derechos fundamentales). Sobre la
respuesta afirmativa que la demandante propone dar a esta cuestión, se edifica
su interpretación del contenido legal censurado y los demás argumentos de la
censura, sintetizados en la premisa (ii).
La
Sala Plena concluyó, de manera unánime, que el cargo así formulado no cumplía,
en primer lugar, con el requisito de certeza. Apoyamos esta decisión por
entender que la demanda no recaía sobre una proposición jurídica real y
existente, sino por una deducida por la actora a partir de premisas contrarias
a las que rigen la interpretación del contenido acusado.
Se
afirma en la sentencia, con razón, que la cuestión sobre el momento en que
inicia el reconocimiento de la personalidad jurídica no debe abordarse desde una
perspectiva esencialista, sino sobre la base de reconocer que ello resulta de
una convención, que da lugar a formular una regla constitutiva, según
la cual “dado el hecho X, se entiende producido el resultado jurídico Y”. En
nuestro ordenamiento jurídico, los artículos 90 y 93 del Código Civil contienen
las disposiciones en las que se expresa tal convención, según las cuales dado
el hecho del nacimiento, se entiende que inicia la existencia legal de
la persona y, con ella, comienza a ser titular de derechos y obligaciones.
Tal
regla condiciona la interpretación de las restantes normas del ordenamiento
jurídico, entre ellas, de las expresadas en el artículo 134 del Código Penal,
demandado por la actora. Conforme a aquella, no cabe entender que los embriones
humanos constituyan personas y, en cuanto tales, titulares de los derechos
fundamentales cuya vulneración planteaba la demandante. Por tanto, la
proposición normativa que la actora adscribe a la expresión demandada, según
cual se autoriza la instrumentalización de personas con propósitos
investigativos y terapéuticos, no corresponde a una proposición jurídica real y
existente, sino a una deducida por la demandante actora, con lo cual su cargo
carecía de certeza.
Y
el que se emplee la regla constitutiva contenida en los artículos 90 a 93 del
Código Civil como criterio para interpretar la excepción prevista en el
artículo 134 del Código Penal no obedece, como lo sugiere la sentencia, a una
aproximación esencialista al tema del comienzo de la existencia de las
personas, sino a un imperativo de respeto al principio de legalidad, que exige
atribuir significado a los textos normativos, especialmente a los que definen
los delitos y las penas, a la luz de las convenciones legislativas que
disciplinan la interpretación del Derecho.
Pero
además de no ser cierta, la acusación se dirigía, ante todo, contra normas que
no fueron objeto de censura por la demandante. Su pretensión se orientaba, en
primer lugar, a cuestionar la convención que define el momento del nacimiento
como aquél en el que inicia el reconocimiento de la personalidad jurídica y la
titularidad de derechos fundamentales. A través de esta acción pública, se
pretendía así resolver una cuestión previa y distinta a la que versa sobre la
constitucionalidad de la excepción contemplada en el artículo 134 del Código
Penal, pues la controversia se refiere, ante todo, a la constitucionalidad de
las reglas contenidas en los artículos 90 y 93 del Código Civil, que no fueron
objeto de demanda.  De ahí que la Corte Constitucional careciera de competencia
para pronunciarse sobre una demanda que le instaba a decidir respecto de
contenidos legales que, por no haber sido acusados, no fueron objeto del debate
ciudadano que propicia la acción pública de inconstitucionalidad.
Bien
distintas son las razones que se expresan en la sentencia para fundamentar la
decisión inhibitoria. En lugar de expresar, conforme a lo decidido en Sala
Plena, por qué la demanda carecía de certeza, pertinencia y especificidad,
la argumentación se encamina a desvirtuar (i) “la presunta falta de
correspondencia entre las acusaciones de la demanda y el contenido de los
preceptos impugnados” (3.2); (ii) “la presunta existencia de una proposición
jurídica incompleta” (3.3) y (iii) “la presunta necesidad de una integración
normativa” (3.4). Tras defender la aptitud de la acusación frente a estas
objeciones, la sentencia explora si en realidad la demanda partía de una
interpretación manifiestamente inadecuada de la disposición demandada (3.5) y
de las disposiciones constitucionales (3.6). En este punto, se pone de
manifiesto que la actora y los demás intervinientes en realidad atribuyeron
significados divergentes a la expresión acusada, lo que impidió conformar la
litis y definir cuál era el objeto de la decisión judicial, por lo que,
concluye la sentencia, se imponía proferir un fallo inhibitorio.
Esta
línea de fundamentación, deja de lado el estudio de los requisitos de
admisibilidad empleados de manera pacífica y reiterada por la jurisprudencia de
esta Corporación, y que fueron utilizados por la Sala Plena cuando se adoptó la
decisión inhibitoria. Pero además lo hace para encaminarse por un sendero
argumentativo poco ortodoxo, que le permite al ponente asomarse de manera sutil
al fondo de la controversia. Dos ejemplos dan cuenta de ello:
Primero. Entre las páginas 24 a 30 de la sentencia, con el fin
de poner de manifiesto las dificultades hermenéuticas del precepto acusado, se
emprende un estudio de las posibles interpretaciones del texto para concluir
que la excepción establecida en el aparte normativo acusado “se refiere a
estas hipótesis orientadas a la intervención con fines diagnósticos o curativos
de propio pre embrión, embrión o feto creado artificialmente”[39]. En apoyo de
esta lectura se afirma que, además de ser consistente con una interpretación
textual del precepto, tal es el único sentido que evita la instrumentalización
de la vida humana, y por tanto, es el único compatible con el sentido de las
objeciones en su momento formuladas por el Presidente de la República y
acogidas por el Congreso.
Segundo. En el capítulo 3.6, la sentencia plantea que la
aplicación de las reglas previstas en los artículos 90 y 93 del Código Civil se
circunscribe a la definición del ámbito temporal de aplicación de la
legislación civil, y sugiere que su extensión a la interpretación de quiénes
son titulares de derechos fundamentales, supone extrapolarla a terrenos en los
que tales reglas no resultan aplicables.
Ninguna
de estas afirmaciones, harto controvertibles, por cierto, fueron aprobadas en
Sala Plena como fundamento de la decisión inhibitoria ni eran, en modo alguno,
necesarias para fundamentar tal resolución. Antes bien, introducirlas en el
texto de la sentencia contradice el sentido de un fallo inhibitorio.
2.
Inhibirse es abstenerse de conocer el fondo de una causa. Las consideraciones
de esta sentencia hacen justamente lo contrario.
El
carácter rogado del control de constitucionalidad de las leyes constituye un
límite importante al poder conferido a este Tribunal para retirar del
ordenamiento aquellas normas legales que, si bien fueron aprobadas en
democracia, desconocieron los parámetros de validez prescritos en la
Constitución. Salvo las hipótesis de control automático establecidas por el
propio constituyente, la competencia de la Corte para examinar la
constitucionalidad sólo se activa si media una demanda apta interpuesta por un
ciudadano.
La
necesidad de que exista una demanda como presupuesto para activar la
competencia de este Tribunal tiene una importante razón de ser en un estado
constitucional, erigido sobre la idea de fijar límites jurídicos al poder, por
cuanto condiciona la entrada en escena del juez constitucional a que los
ciudadanos tomen la iniciativa para abrir un debate público sobre la validez de
las normas aprobadas por el legislador. De este modo, a la vez que se activa
una instancia de control al ejercicio del poder legislativo, se restringe el
poder de la Corte Constitucional para pronunciarse sólo respecto de los cargos
propuestos por los ciudadanos.
Como
lo establece el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991[40], no cualquier escrito de
acusación activa la competencia de la Corte para pronunciarse sobre el fondo de
una controversia de constitucionalidad. Es necesario que, al exponer las
razones por las cuales se estima que una norma viola la Constitución, el
ciudadano formule al menos un cargo apto, lo cual, según jurisprudencia
reiterada y pacífica de esta Corporación, requiere que la acusación cumpla con
los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.
[41]
La
razón de ser de estas exigencias es hacer efectivo el carácter rogado del
control constitucional, pues si la Corte pudiera pronunciarse de fondo sobre
una demanda que no cumple con estos requisitos, estaría facultada para suplir
los vacíos del demandante en orden a construir el cargo que le otorga
competencia y luego proceder a decidir de fondo sobre el mismo. Esto le
implicaría actuar no sólo como juez sino, a la vez, como parte demandante.
Por
eso cuando, en ausencia de estos requisitos, la Corte profiere una sentencia
inhibitoria, reconoce que, debido a la ineptitud sustantiva de la demanda, no
le asiste competencia para asomarse al fondo de la controversia. De este modo,
deja abierta la cuestión para que en el futuro sean los ciudadanos quienes, en
ejercicio del derecho de acción pública, presenten argumentos aptos para
activar, y a la vez delimitar, el poder del juez constitucional. Y dejar
abierta la cuestión supone para este Tribunal el deber de abstenerse de
presentar, como razones para la inhibición, argumentos que en realidad versan
sobre el fondo de la controversia, cuando precisamente se ha reconocido que no
existe un caso que habilite a la Corte para entrar en ella.
La
sentencia que motiva esta aclaración de voto incumple este deber. Como quedó
expresado en los dos ejemplos anteriores, la línea argumentativa que allí se
desarrolla incorpora premisas relativas (i) al sentido en el que debe ser
interpretada la excepción prevista en la norma acusada; (ii) a la dudosa
aplicabilidad de las reglas establecidas en los artículos 90 y 93 del Código
Civil para definir la titularidad de derechos fundamentales.  De este modo, la
sentencia pretende dejar, como extensos “dichos al pasar”, elementos que
podrían ser entendidos por un lector no versado en los criterios que rigen la
interpretación del derecho jurisprudencial, como definiciones vinculantes
susceptibles de orientar la decisión de esta controversia, si en el futuro ella
vuelve a plantearse ante este Tribunal.
Por
lo expuesto, estas y otras premisas incluidas en la sentencia, en las que el
ponente se asoma al fondo de la cuestión, no tienen por supuesto el valor de ratione
decidendi. Ni siquiera el de obiter dicta, pues estas han de ser
premisas secundarias que prestan apoyo a las premisas centrales de la
fundamentación. Y la decisión adoptada en Sala Plena, no sólo no descansó en
tales consideraciones, sino que además de manera expresa se propuso no darles
cabida, pues ello habría significado, en lugar de inhibirse, decidir de fondo.
Fecha
ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Se omite la transcripción de cuerpos normativos completos
como el Decreto 4444 de 2006 o de la sentencia C-355 de 2006 (M.P. Jaime Araujo
Rentería y Clara Inés Vargas Hernández).
[2]
De esta vertiente se señalan como fallos emblemáticos las sentencias C-133 de
1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-355 de 2006 (M.P. Jaime Araujo
Rentería y Clara Inés Vargas Hernández).
[3]
De esta vertiente se señalan como fallos emblemáticas las sentencias C-013 de
1997 (M.P. José Gregorio Hernández), T-223 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa) y T-179 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[4]
Dada la gran cantidad de intervenciones y la multiplicidad de explicaciones
coincidentes, la Corte estima necesario sistematizar las solicitudes y
argumentos contenidos en el expediente, sin perjuicio de señalar la autoría de
las reflexiones que se señalan en este acápite.
[5]
Como pretensión principal.
[6]
Argumento del Ministerio de Justicia y del Derecho.
[7]
Argumento del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la
Defensoría del Pueblo.
[8]
Argumento del Ministerio de Justicia y del Derecho.
[9]
Argumento de la Defensoría del Pueblo.
[10]
Argumento de la Defensoría del Pueblo.
[11]
Como pretensión subsidiaria.
[12]
Argumento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social, la Universidad Externado de
Colombia, la Universidad del Rosario, y la Defensoría del Pueblo.
[13]
En particular, se citan las sentencias C-355 de 2006 de la
Corte Constitucional, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica, y algunas
decisiones del TEDH en las que se afirma que los Estados no tienen la
obligación de brindar una protección absoluta a los seres humanos no nacidos.
[14]
Argumento de Colciencias. Academia Colombiana de
Jurisprudencia.
[15]
Argumento de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
[16]
Argumento de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
[17]
Argumento de la Defensoría del Pueblo.
[18]
Argumento del Instituto Colombiano de Estudios Bioéticos.
[19]
Argumento de Colciencias.
[20]
Según el artículo 1.2 de la CADH, “persona es todo ser
humano”.
[21]
Artículos 5 y 27 de la Carta Política.
[22]
Artículo 11 de la Carta Política, 91 del Código Civil y 53 del
Código General del Proceso.
[23]
Como sustento de esta afirmación, la actora cita y transcribe
las sentencias C-503 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), el Auto A104 de
2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-930 de 2009 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), y C-634 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[24]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[25]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[26]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[27]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[28]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[29]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[30]
La sistematización de las reglas sobre la unidad normativa se
encuentran en la sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[31]  El
artículo 6 del Decreto 1067 de 1991 dispone al respecto lo siguiente: “Repartida la demanda, el magistrado sustanciador
proveerá sobre su admisibilidad dentro de los diez días siguientes.// Cuando la
demanda no cumpla alguno de los requisitos previstos en el artículo segundo, se
le concederán tres días al demandante para que proceda a corregirla señalándole
con precisión los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo se
rechazará. Contra el auto de rechazo, procederá el recurso de súplica ante la
Corte.
El
magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta
no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en si mismo
no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso segundo de
este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas
demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman
unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.// Se
rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia
que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada o respecto de las cuales sea
manifiestamente incompetente. No obstante estas decisiones también podrán
adoptarse en la sentencia.” (subrayado
por fuera de texto).
[32]
Este es el caso de la sentencia C-168 de 2014 (M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez), en la que esta Corporación resolvió la solicitud de
declaratoria de inexequibilidad del artículo 55.g de la Ley 1607 de 2012, por
la presunta infracción de los principios de igualdad y equidad tributaria, así
como del deber estatal de proteger la producción de alimentos. La Corte
encontró que los cargos por la supuesta afectación de estos dos últimos
preceptos requería la integración normativa con los parágrafos 1 y 2 del
artículo 477 y con el parágrafo 1 del artículo 850 del Estatuto Tributario. Sin
embargo, como el actor no formuló acusación en relación con tales normas, y
como el debate constitucional no se estructuró en torno a tales disposiciones,
se concluyó que no era viable la integración normativa porque implicaría
desconocer los principios básicos que orientan el control constitucional, como
la prohibición de la revisión oficiosa de la legislación, el carácter
participativo de los procesos constitucionales, y el debido proceso. Con
fundamento en tal consideración, la Corte se abstuvo de pronunciarse sobre los
referidos cargos, y declaró la exequibilidad de la norma en relación con la
acusación por la presunta lesión del principio de igualdad.
[33]
La sistematización de las reglas sobre la unidad normativa se
encuentra en la sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[34]
En términos generales, existen tres tipos de
indeterminaciones: (i) las indeterminaciones lingüísticas, que son de
dos tipos: semánticas, referidas al contenido o significado de una
expresión lingüística aisladamente considerada, bien sea por razones de
vaguedad, por la textura abierta del lenguaje o por ambigüedad; o
sintácticas, referidas a la estructura gramatical como tal, normalmente
por razones de ambigüedad; (ii) indeterminaciones lógicas¸ que se
producen en el contexto de la interrelaciones de las disposiciones jurídicas, y
que son de tres tipos: las contradicciones¸ que se presentan cuando
dentro de un mismo sistema se atribuye a un mismo supuesto de hecho dos o más
soluciones o consecuencias jurídicas excluyentes e incompatibles; los vacíos,
que se presentan cuando el ordenamiento jurídico no prevé una solución para
un supuesto de hecho determinado; y las redundancias¸ que se presentan
cuando dentro de un mismo sistema jurídico se atribuye a un mismo supuesto de
hecho, una misma solución contenida en dos o más disposiciones o preceptos
jurídicos diferentes; (iii) las indeterminaciones pragmáticas o
ilocucionarias¸ en las que la indefinición se refiere al uso o función de
la disposición jurídico; dado que el lenguaje puede ser utilizado con distintos
propósitos, dentro de los cuales se destacan el uso descriptivo, el uso
directivo, el uso expresivo y el uso operativo, en ocasiones puede no existir
claridad en el objeto perseguido a través de la expresión lingüística, como
cuando se utiliza una expresión con una forma gramatical descriptiva, pero con
un propósito expresivo o directivo. Sobre las indeterminaciones en los
lenguajes naturales y su impacto en el lenguaje jurídico, cfr. Genaro
Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Ed. Abeledo
Perrot, 1994, pp. 17-48; y Carlos Santiago Nino, Fundamentos de derecho
constitucional, Buenos Aires, Ed. Astrea, 19892, pp. 89-97.
[35]
Artículo 12.1 de la Ley 35 de 1988 de España, derogada por la
Ley 14 de 2006.
[36]
Artículo 17 de la Ley 26.862 de Argentina.
[37]
En este sentido, Genero Carrió afirma que existe un vínculo
estrecho entre las controversias entre juristas y los problemas de lenguaje, y
que, “sin pecar de exageración, la mayor parte de las agudas controversias
que, sin mayor beneficio, agitan el campo de la teoría jurídica, deben su
origen a ciertas particularidades del lenguaje y a nuestra falta de
sensibilidad hacia ellos”. Además de las seudo-disputas originadas en
equívocos verbales y de las contiendas en torno a las clasificaciones o sobre
la naturaleza jurídica de las instituciones, el autor menciona los “seudo
desacuerdos de hecho en torno a proposiciones analíticas”, y las “controversias
generadas por un desacuerdo valorativo encubierto”. En el primer caso, se
suelen refutar o apoyar enunciados tautológicos apelando a argumentos de hecho,
y en el segundo, se intenta cubrir con el ropaje de descripciones o
definiciones, juicios de valor. Al respecto cfr., Genaro Carrió, Notas
sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Ed. Abeledo- Perrot, 1994, pp.
91-104.
[38]
M.,P. Carlos Gaviria Díaz.
[39]
Pág. 28.
[40] Dice la citada norma: “Artículo 2º. Las demandas en
las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en
duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como
inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar
de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas
constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales
dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del
trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la
forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente
para conocer de la demanda".
[41]
La doctrina sobre los requisitos básicos para examinar la aptitud de la
demanda, fue expuesta de manera canónica en la sentencia C-1052 de 2001 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa), y desde entonces ha sido reiterada por la Corte
de manera pacífica.