T-217-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-217/09
ACCION DE TUTELA Y PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que se requiere intervención del
Juez de Tutela con el objetivo de conjurar la realización de un perjuicio
irremediable
Esclarecido el fundamento fáctico del
asunto objeto de estudio es preciso examinar la procedibilidad de la acción de
tutela. Como fue señalado en líneas anteriores, prima facie las pretensiones
dirigidas a obtener la pensión de invalidez han de ser intentadas ante la
jurisdicción ordinaria en atención a que es éste el sendero procedimental que
el ordenamiento jurídico ha establecido para la composición de controversias de
esta naturaleza. Sin embargo, observa la Corte que en el caso concreto resulta
imperiosa la intervención por parte del juez de tutela con el objetivo de
conjurar la realización de un perjuicio irremediable. La Sala arriba a la
anterior conclusión al considerar las específicas condiciones en las que se
encuentra la accionante, quien no sólo es una persona de la tercera edad; sino
que, de acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente, sobre el
cual se apoya la pretensión de amparo, es una persona con discapacidad que
requiere atención reforzada por parte del Estado, con fundamento en lo
establecido en el artículo 13 superior. La Sala de Revisión llama la atención
sobre la entidad de la pérdida de capacidad laboral padecida por la
peticionaria -la cual asciende a un porcentaje del 69%- que le impide
participar con normalidad en el tráfico laboral, lo cual a su vez indica el
grave riesgo que se cierne, no sólo sobre su derecho fundamental a la seguridad
social, sino sobre su derecho a la salud, vida digna y al mínimo vital. El
examen anterior confirma la viabilidad del recurso a la acción de tutela como
mecanismo judicial de amparo
PENSION DE INVALIDEZ-Modificaciones introducidas por la Ley
797/03
LEY 860/03-Impone mayores exigencias para acceder a pensión de
invalidez/LEY 860/03-Regulación regresiva en materia de pensión de
invalidez
PENSION DE INVALIDEZ-Requisito de fidelidad
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para reconocimiento y pago y
cambio introducido por Ley 860/03/PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que la
persona presenta pérdida de la capacidad laboral del 69% por enfermedad renal/PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD EN DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Aplicación a la pensión
de invalidez
Para esta Sala, no queda duda que si bien los fines
que busca el artículo 1 de la Ley 860 de 2006 son legítimos, en el caso
concreto la aplicación de requisitos más rigurosos para la obtención del
reconocimiento y pago de la prestación derivada de la pensión de invalidez,
contenidos en la mencionada disposición, constituyen una medida regresiva, la
cual es desproporcionada en las condiciones particulares en que se encuentra la
demandante, no sólo por ser una persona de la tercera edad, sino también por
encontrarse discapacitada y padecer de INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA TERMINAL. En
aplicación de la argumentación desarrollada en la parte motiva de esta
providencia, la Sala encuentra la necesidad de garantizar amparo judicial al
derecho fundamental a la seguridad social de la accionante, toda vez que como
ha sido ampliamente expuesto en la presente decisión judicial, lo dispuesto en
el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 resulta contrario al principio de
progresividad; razón por la cual, para efectos de resolver la controversia que
ha sido planteada, en esta oportunidad es menester dar aplicación a la
excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento
de la pensión de invalidez con base en la pérdida de capacidad laboral que
padece y las circunstancias particulares que ponen en tela de juicio su vida en
condiciones mínimas de dignidad y calidad de vida.
Referencia: Expediente T- 2108502
Acción de
tutela instaurada por Rafaela Duarte Ávila  contra el Instituto de Seguros
Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C.
veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio
Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
de tutela proferido en el asunto de la referencia dictado por Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Cúcuta, el veintinueve (29) de agosto de dos mil ocho
(2008).
I. ANTECEDENTES
La señora Rafaela Duarte Dávila, interpuso acción de
tutela contra el Instituto de
Seguros Sociales debido a la ocurrencia de los hechos que a continuación resume
la Sala de Revisión:
1.- Manifiesta la accionante que ha cotizado al Instituto
de Seguros Sociales desde el año de 1968 de manera interrumpida. Además, indica
que a primero (1°) de abril de 1994 tenía 45 años de edad.
2.- Pone de presente que a partir del año 2004 comenzó a
sentir dolencias y dificultades en el funcionamiento del aparato urinario,
razón por la cual acudió al médico, quien a partir de la práctica de unos
exámenes de rigor, le diagnosticó que padecía una enfermedad terminal, la cual
según afirma la accionante la tiene al borde de la muerte.
3.- Indica que medicina laboral la calificó con una
pérdida de capacidad laboral de un 69% debido a la enfermedad renal crónica
terminal que padece.
4.- Señala que a la fecha tiene 60 años de edad, y que a
causa de su enfermedad no puede valerse por si misma y muchos menos trabajar.
5.- Afirma que el día quince (15) de abril de dos mil
ocho (2008) presentó ante el Instituto de Seguros Sociales una solicitud
dirigida a obtener su pensión, dado que desde su punto de vista, su situación encajaba
dentro del régimen de transición establecido por la ley 100 de 1994. A pesar de
lo anterior, su petición fue resuelta por la Entidad de manera desfavorable a
sus intereses, pues según la mencionada institución no cumple con uno de los
requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez.
6.-
De acuerdo a lo anterior, solicita al juez de tutela que se protejan sus
derechos fundamentales. En consecuencia se le reconozca por esta vía la pensión
de invalidez a la que tiene derecho. Además, pide que se declare la nulidad de la
Resolución No. 004612 de 2008, expedida por el Instituto de Seguros Sociales.
7.-
Adicionalmente, solicita que se estudie su situación a la luz de las
disposiciones consagradas en la ley 100 de 1993, en concordancia con el acto
legislativo 01 de 2005 relativas al reconocimiento de pensión de vejez conforme
al régimen de transición, pues a su juicio cumple con los requisitos, entre
otros, tener de 35 años de edad para el primero (1°) de abril de 1994.
Trámite ante la Corte Constitucional
8.- Por medio de auto del dieciocho (18) de noviembre de
dos mil ocho (2008) la Sala de Selección Número Once decidió la revisión del
expediente T-2.108.502 y ordenó su reparto al despacho del magistrado Humberto
Antonio Sierra Porto.
9.- En
decisión adoptada por medio de auto de veinticuatro (24) de febrero de dos mil
nueve (2009), el Magistrado sustanciador resolvió:
Ordenar que por la Secretaría General de esta Corporación, se
ponga en conocimiento al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PENSIONES (Seccional
Santander), por medio del Gerente Seccional, el contenido del expediente T-
2108502, para que dentro de un (1) día siguiente a la notificación del presente
auto se pronuncien acerca de las pretensiones y el problema jurídico que
plantea la aludida acción de tutela.
10.- El trece (13) de marzo de dos mil nueve (2009), la
Secretaría General de la Corte Constitucional envió a este Despacho el oficio
No. 0171 – 09 de fecha cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009), firmado por
el Doctor Fermín González León, Gerente Seguro Social de Santander, recibido el
día doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009).
Intervenciones de las entidades demandadas
11.- Según
sentencia proferida por Juzgado Tercero Penal del Circuito el veintinueve (29)
de agosto de dos mil ocho (2008), la Nueva EPS Instituto de Seguros Sociales,
entidad vinculada al proceso por el mencionado Juez guardó silencio vencido el
término del traslado de la demanda.
12.- El Representante Legal del Instituto de Seguros
Sociales - Seccional Santander, señor Fermín González León, mediante oficio No
OPTB027/2008 de fecha cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009) manifestó que:
“(…) a la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993, la Tutelante tenía mas de 35 años de edad; pero no es
cierto que la asegurada estuviera afiliada al ISS Pensiones desde 1968, pues la
Tutelante, tan solo se afilió al Régimen de Prima Media (Pensiones ISS), a
partir de Septiembre de de (sic) 2002, pues fue verificado a través de correo
electrónico del 16 de Septiembre de 2008, a la oficina de afiliaciones y
registros, y la tutelante no aparece como registros antiguos.  Que se pruebe
que estuvo afiliada a pensiones desde esa época”
De manera puntual afirmó que, la accionante
había presentado la solicitud de la prestación económica derivada de la pensión
de invalidez el 15 de abril de 2008, junto con los documentos correspondientes
al Dictamen de Medicina Laboral, en el cual se le estructuró una pérdida de la
capacidad laboral del 69%, a partir del 22 de febrero de 2008. No obstante,
dicha petición fue resuelta de manera negativa por medio de acto
administrativo, el cual fue objeto de recursos de la vía gubernativa.
Indica que, la prestación solicitada por la
señora Rafaela Duarte fue decidida con base en la legislación vigente. En tal
sentido señala que, la accionante cumple con dos de los requisitos exigidos por
la ley para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez: (i)
tiene mas del 50% de pérdida de capacidad laboral, por cuanto resulta claro que
de acuerdo con el respectivo dictamen que estable un 69%, (ii) cumple con el
requisito relativo a tener mas de 50 semanas cotizadas dentro de los tres
últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la
capacidad laboral, ya que tiene, entre el 22 de febrero de 2005 al 22 de
febrero de 2008, 145 semanas. A pesar de lo anterior, manifiesta la Entidad
Accionada que, la señora Dávila, no cumple con la tercera exigencia legal
puesto que, entre el lapso comprendido entre la fecha en que cumplió veinte
años de edad y la primera fecha de calificación de la invalidez no tuvo el 20%
de fidelidad establecido por la respectiva  normatividad, toda vez que de
acuerdo con su historia laboral tiene 267 semanas cotizadas al sistema general
de pensiones de las 406 semanas que debió haber cotizado.
Ahora bien, respecto de la petición de la
accionante relacionada con la aplicación del régimen de transición a su caso,
indicó que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 era claro al hacer mención de
éste, el cual sólo procede respecto de la pensión de vejez, mas no para la
pensión de invalidez o la pensión de sobreviviente. Aunado a lo anterior, puso
de presente que el sistema entro en vigencia el 1 de abril de 1994, fecha en la
cual la demandante no estaba afiliada en un régimen anterior, no tenía
afiliación o cotizaciones en el ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de
1993, razón por la cual la tutelante no es beneficiaria de régimen de
transición alguno.
De acuerdo con los argumentos antes
expuestos, la Entidad demandad solicita: (i) se niegue la acción de tutela
incoada por la señora Rafaela Duarte Dávila, y (ii) de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de su escrito se ordene el archivo definitivo de la
presente actuación “por habérsele dado cumplimiento a lo ordenado por el
Despacho y agotado la Vía Gubernativa, no existe objeto de tutela”[1]
Sentencia judicial objeto de revisión
Fallo instancia única.
13.- El Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, que obró como juez de conocimiento de la
acción de tutela en única instancia negó el amparo de los derechos invocados,
mediante sentencia proferida el veintinueve (29) de agosto de dos mil ocho
(2008).
Manifestó el Juez que, en el caso concreto el
Departamento de Pensiones del Instinto de Seguros Sociales, mediante resolución
No. 0046612 de 2008, decidió negar la solicitud pensional elevada por la peticionara.
Lo anterior, por cuanto la accionante no acreditó la totalidad de los
requisitos para acceder a la misma. Por tal razón, consideró el fallador que el
acto administrativo fue expedido conforme a lo establecido en las normas
correspondientes.
Adicionalmente puso de presente que, la mencionada
resolución fue notificada personalmente a la señora Duarte Dávila el día 29 de
julio de 2008, donde se le informó que de no estar conforme con la decisión
correspondiente tenía derecho a hacer uso de los recursos de reposición y
apelación, los cuales debía interponer dentro de los cinco días siguientes a la
notificación. No obstante, a pesar de lo anterior, la accionante prescindió de
la utilización de éstos.
En tal sentido indicó que, si bien es cierto que en el
asunto objeto de análisis, debido a la edad y la gravosa enfermedad de la demandante,
esta acción podría ser más eficaz e idónea que el proceso ordinario para lograr
la protección de los derechos alegados; durante el proceso no se demostró el
cumplimiento de todos los requisitos necesarios para el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez. Por tal motivo, consideró que en este caso no es
posible que el juez constitucional entre a suplantar el juez administrativo a
fin de dirimir la controversia suscitada, con lo cual estimó que la señora
Rafaela Duarte Dávila deberá acudir a la respetiva jurisdicción, a fin de
demostrar la existencia de los requisitos necesario para obtener el
reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.
Así mismo, señaló que el trámite administrativo
realizado por la accionante ante el Instituto de Seguros Sociales no hace
tránsito a cosa juzgada, por lo tanto, ante la aparición de hechos nuevos,
puede nuevamente acudir las veces que quiera ante la Entidad competente, a fin
de que se vuelva a examinar su caso.
A partir de los anteriores argumentos decidió negar el
amparo constitucional de los derechos fundamentales de la tutelante, toda vez
que la acción de tutela no es el mecanismo para ventilar este tipo de
prestaciones.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9°, de la Constitución Nacional y en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Problemas jurídicos
2.- En atención a que la solicitud de amparo interpuesta
por la accionante va dirigida a obtener su pensión de invalidez por medio de
este amparo constitucional la pensión. La Sala de Revisión encuentra necesario
dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Procede la
acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de una pensión de
invalidez?; y; (ii) ¿La aplicación de los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez contenidos en la Ley 860 de 2003 vulneran en el caso
concreto los derechos fundamentales a la seguridad social de la accionante y a
la especial protección constitucional que la cobija?
Para tal efecto, en esta providencia se
abordarán los siguientes temas: (i) la protección constitucional a la seguridad
social respecto de personas de la tercera edad, (ii) la procedencia excepcional
de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de una pensión de
invalidez (iii) la aplicación del principio de progresividad en sede de tutela
en el caso específico del derecho a la seguridad social en su contenido de
derecho a la pensión de invalidez, y (iv) finalmente solucionará el caso
concreto
Protección constitucional a la seguridad
social respecto de personas de la tercera edad
3.- La consagración de la cláusula de Estado Social de
Derecho en Colombia trae como consecuencia que éste deba promover las
condiciones mínimas para que la igualdad sea real y efectiva, por medio de la
adopción de medidas tendientes a propender por la integración social y
garantizar las condiciones mínimas de subsistencia de las personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta, tal y como lo consagra el artículo 13 de la Constitución.
4.- Debe recordarse que la pensión de invalidez se
encuentra contenida en el derecho fundamental a la seguridad social, cuyo
alcance ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como bien jurídico objeto de amparo en
nuestro ordenamiento[2] aún más cuando se trata
de sujetos de especial protección constitucional. Así, en el texto
constitucional se observa que la seguridad social ha sido objeto de una
configuración compleja: en primer lugar, según lo establece el inciso 1° del
artículo 48 superior, constituye un "servicio público de carácter
obligatorio". De acuerdo a esta disposición al Estado le corresponde
una importante labor en su realización dado que el Texto Superior le confía las
correspondientes labores de dirección, coordinación y control; actividades que
deben ser realizadas con estricta observancia de los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia[3]. Adicionalmente, en la
dirección sugerida por el artículo 48 superior, el Congreso estableció en el
artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que la seguridad social constituye un “servicio
público esencial” en lo relativo a los subsistemas de salud y
pensiones, precisando que en este último sólo gozan de tal caracterización
aquellas actividades relacionadas con el reconocimiento y pago de mesadas.
Dicha consagración supone un considerable incremento en la responsabilidad que
resulta exigible al Estado y a todas las entidades que participan en el sistema
de seguridad social, dado que las exigencias de permanencia y continuidad del
servicio se convierten en deberes inexcusables, lo cual coincide con el propósito
general que inspira la ley de seguridad social.
5.- Aunado a lo anterior, del inciso segundo de la
disposición constitucional en comento surge la faceta complementaria del diseño
ideado por el constituyente sobre el tema. Dicho segmento normativo establece
que la seguridad social, además de ser esencialmente un servicio público, asume
la forma de derecho constitucional, lo cual abre las puertas a la posibilidad
de demandar del Estado y, en términos generales, del sistema de seguridad
social creado a partir de la Ley 100 de 1993 la satisfacción de prestaciones
concretas. Textualmente, el inciso 2° consagra el mencionado derecho en los
siguientes términos: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la seguridad social”.
6.- De acuerdo a la regla hermenéutica consignada en el
artículo 93.2 constitucional, la interpretación del derecho a la seguridad
social deberá ser realizada “de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia”[4],
razón por la cual resulta imperativa la labor de consulta de los instrumentos
de esta naturaleza que permitan avanzar en el esfuerzo de determinación del
aludido derecho. Específicamente, interesa resaltar ahora lo establecido en el
artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) en la materia. De manera textual la disposición prescribe
lo siguiente: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social".
7.- En efecto, se tiene que, el diseño y funcionamiento del Sistema General de
Seguridad Social no sólo encuentra sustento en los artículos 48 y 53 del texto
constitucional, sino adicionalmente en el artículo 13 de la Carta, en la medida
en que su implementación sigue el ineludible compromiso asumido por la
organización estatal consistente en la erradicación de todas las formas de
marginación social y discriminación que se opongan a la realización plena de la
dignidad humana[5].
8.- Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo
10 del artículo 2° del PIDESC, corresponde a los Estados signatarios -dentro
del máximo de recursos de los que dispongan­ adoptar medidas encaminadas a
brindar protección adecuada al derecho a la seguridad social. Dichas medidas
habrán de ser diseñadas y ejecutadas de manera tal que no permitan
restricciones irrazonables o desproporcionadas de acceso y "en todo
caso deben garantizar a toda persona un disfrute mínimo de este derecho
humano". En consecuencia, al margen del amplio espectro de
configuración reconocido a las organizaciones estatales; tal como ocurre con el
conjunto de derechos inscritos bajo la enseña de los derechos económicos,
sociales y culturales, existe un mínimo irreductible que de manera
impostergable debe garantizar el Estado. Así las cosas, el derecho a la
seguridad social, en la medida en que "es de importancia fundamental
para garantizar a todas las personas su dignidad humana”[6]
es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido
confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de
seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración
normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en
los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;
cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente
arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación
en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.
9.- Concretamente, la ley 100 de 1993 y la normatividad
complementaria ha establecido con precisión los elementos que hacen parte de este
complejo engranaje dentro del que se enmarca el derecho a la seguridad social,
entre los cuales se encuentran: (i) las autoridades encargadas de la prestación
de los servicios, (ii) las prestaciones sociales, (iii) los mecanismos y
autoridades encargadas de adelantar la supervisión del sistema, (iv) los
diferentes planes de cobertura y, finalmente, (v) los mecanismos de
financiamiento.
10.- Con fundamento en dicha estructura, la jurisdicción
constitucional ha resuelto varias controversias de las cuales interesa resaltar
ahora el acceso a prestaciones relacionadas con el derecho a la seguridad
social. En tal sentido, las vicisitudes cuya solución ha sido ordenada por vía
de tutela se pueden agrupar en dos conjuntos fácticos: (i) reclamación de
prestaciones incluidas en el sistema y, en segundo término, (ii) prestaciones
no establecidas en el sistema de seguridad social.
11.-
Ahora bien, cuando está de por medio la protección del derecho a la seguridad
social de un sujeto de especial protección como son las personas de la tercera
edad, las prestaciones correspondientes a la pensión de invalidez adquieren
relevancia constitucional, en la medida en que la Constitución dispone que esta
población merece un tratamiento especial por su condición de debilidad
manifiesta.
Procedencia excepcional de la acción de
tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
12.- En este punto resulta oportuno indicar que, de
acuerdo a la regla descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior -principio
de subsidiariedad- en principio, no corresponde al juez de tutela
resolver este tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento
jurídico ha dispuesto un cauce procedimental específico para la composición de
esta suerte de litigios. Así las cosas, la jurisdicción laboral y de seguridad
social es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en
consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar protección al derecho
fundamental a la seguridad social. Así lo recomienda el experticio propio de
las autoridades judiciales que hacen parte de la jurisdicción laboral y la
idoneidad que prima facie ostentan los procedimientos ordinarios.
13.- Empero, en aplicación del mismo principio de
subsidiariedad, el cual establece una excepción a tales recursos ordinarios de
amparo, la jurisprudencia constitucional ha reparado en eventos específicos
ante los cuales, a pesar de la existencia de tales medios de protección,
resulta imperiosa la necesidad de intervención por parte del juez de tutela con
el objetivo de conjurar la materialización de un perjuicio irremediable,
circunstancia que indica la falta de idoneidad de los instrumentos habituales en
el caso concreto para garantizar la protección del derecho fundamental
amenazado.
14.- De acuerdo a la consideración anterior, ante la
urgencia de brindar protección judicial por vía de tutela al derecho a la
seguridad social, la jurisdicción constitucional ha precisado que en el evento
en que se reclame una prestación específica relacionada con tal derecho, a la
cual, de acuerdo a lo prescrito en las disposiciones que dan cuerpo al sistema
y, de manera específica, según lo dispuesto para los diferentes planes de
cobertura, el Ciudadano no resulta acreedor de aquella solicitud. En este
supuesto particular la Corte Constitucional se ha valido de los argumentos de “conexidad”,
existencia de sujetos de especial protección, y amparo del "mínimo
vital" para efectos de asegurar una adecuada protección de la garantía
iusfundamental que ha sido reconocida a todos los habitantes, bajo el
título de un verdadero "derecho irrenunciable".
15.- Sin embargo, la Sala de Revisión encuentra oportuno
señalar ahora que, de acuerdo a las consideraciones hasta ahora desarrolladas
en esta providencia, la seguridad social es un verdadero derecho fundamental
autónomo –calificado como “derecho irrenunciable” según el inciso 2° del
artículo 48 constitucional; consagrado como “derecho de toda persona” de
acuerdo al artículo 9° del PIDESC, el cual hace parte del bloque de
constitucionalidad; y, finalmente, definido como “derecho humano” por
parte del CDESC en la observación general número 19-. Por tal razón, si bien en
el pasado la Corte ha empleado la figura de la conexidad al momento de resolver
este tipo de controversias, la Sala estima que la acreditación de este vínculo
con otro derecho fundamental resulta redundante y, en consecuencia, innecesario
toda vez que el derecho a la seguridad social recoge per se una garantía
iusfundamental independiente, razón por la cual su eventual vulneración
ocurrida de manera  autónoma puede ser enmendada por vía de tutela.
16.- En estos supuestos, el juez de tutela se encuentra
llamado a realizar la siguiente valoración para efectos de decidir la
prosperidad de la reclamación de amparo del derecho fundamental a la seguridad
social: (i) en primer lugar, es necesario que la controversia planteada suponga
un problema de relevancia constitucional; conclusión a la cual arriba el juez
de tutela no sólo a partir del conjunto de condiciones materiales objetivas en
las cuales se encuentre el accionante, sino al adelantar un examen de la
cuestión a partir de un prisma constitucional, el cual le permite inferir la
necesidad de realizar un pronunciamiento para efectos de garantizar la aplicación
de los principios superiores en el caso concreto[7]. (ii) En
segundo término, teniendo presentes los postulados de supremacía del derecho
sustancial sobre las formas y de presunción de buena fe, el juez de tutela ha
de contar con un escenario probatorio propicio que le permita reconocer la
vulneración concreta del derecho fundamental y, en consecuencia, pueda adoptar
las decisiones que sean pertinentes para efectos de corregir tal infracción.
Cabe anotar que en aquellos eventos en los cuales la situación fáctica que
rodea la acción no resulte del todo clara, el juez de amparo debe emplear las
facultades probatorias conferidas por el Decreto 2591 de 1991, en la medida en
que la eventual indeterminación probatoria dentro del proceso de tutela no
puede emplearse de manera legítima como justificación para dar respaldo a
decisiones judiciales contrarias a los accionantes. Antes bien, dicha oscuridad
probatoria debe ser remediada de manera perentoria por parte del juez de amparo
en su calidad de garante de los derechos fundamentales que se vean
comprometidos en la controversia. (iii) Para terminar, el juez se encuentra
llamado a examinar si el mecanismo judicial ordinario dispuesto por el
ordenamiento resulta insuficiente para proteger, en el caso concreto, la
garantía a la seguridad social como instrumento de materialización de la
dignidad humana.
Establecido el alcance del derecho a la
seguridad social a la luz del texto constitucional y del bloque de
constitucionalidad, procede la Sala a examinar la aplicación del principio de
progresividad en el caso particular del derecho a la seguridad social.
Aplicación del principio de progresividad
en sede de tutela en el caso específico del derecho a la seguridad social en su
contenido de derecho a la pensión de invalidez
17.- Esta Corporación ha dado aplicación al principio de
progresividad que preside el alcance y naturaleza de los derechos económicos,
sociales y culturales, al derecho a la seguridad social, con el objetivo de
examinar la validez constitucional de las condiciones de acceso que han sido
establecidas para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
18.- Para efectos de examinar esta línea jurisprudencial,
es necesario llevar a cabo un exámen previo de las disposiciones que regulan
esta prestación dentro del engranaje que da forma al sistema general de
seguridad social: la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993
establecía como condición para el reconocimiento del derecho pensional un
requisito en virtud del cual al momento de producirse el estado de invalidez,
el afiliado debía encontrarse afiliado al sistema de seguridad social y debía
haber cotizado un mínimo de veintiséis (26) semanas. La disposición agregaba
que en aquellos eventos en los cuales la persona hubiera dejado de cotizar al
sistema, el requisito exigido consistía en haber realizado aportes durante por
lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año anterior a la estructuración
del estado de invalidez.
En sentencia C-125 de 2000, al realizar la
revisión constitucional de esta disposición, la Sala Plena de esta Corporación
resaltó que, en desarrollo de su amplia libertad de configuración, el Congreso
de la República no había creado un régimen de transición que modulara su
aplicación. Esta decisión, a juicio de la Corte, lejos de apartarse de los
postulados constitucionales sobre protección al trabajo y la seguridad social,
constituía una aplicación directa de aquellos, en la medida en que no se
difería la solución de un asunto tan delicado como aquel que pretende aliviarse
por medio de la creación de dicha prestación.
Con posterioridad, el día 29 de enero de
2003 fue publicada la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y
se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y
especiales”; documento legislativo dentro del cual se llevó a cabo una
modificación sustancial en cuanto a los requisitos que a partir de la entrada
en vigencia de la ley habrían de ser acreditados para lograr el reconocimiento
de la pensión de invalidez. Textualmente, el artículo 11 estableció lo
siguiente:
ARTÍCULO 11. Tendrá derecho
a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes
condiciones:
1. Invalidez causada por
enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por
accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma.
PARÁGRAFO. Los menores de 20
años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
No obstante, en el mismo año, mediante
sentencia C-1056, la Sala Plena de esta Corporación declaró la inexequibilidad
de esta disposición debido a la ocurrencia de vicios de procedimiento al
momento de decidir su aprobación.
Una vez fue declarada la inexequibilidad de
la norma, el Congreso de la República aprobó la Ley 860 de 2003, en cuyo
artículo 1° se realiza una nueva modificación en cuanto a los requisitos a
acreditar para efectos de conseguir el reconocimiento de la pensión de
invalidez. En esta nueva versión la disposición explica que la estructuración
del estado de invalidez puede ocurrir debido al acaecimiento de dos eventos:
enfermedad o accidente. No obstante, los requisitos que deben ser satisfechos
son idénticos en ambos casos. Así, de acuerdo al nuevo texto, el reconocimiento
del derecho pensional se encuentra condicionado a que (i) el beneficiario haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la
estructuración del estado de invalidez. (ii) Adicionalmente, la disposición
creó un nuevo requisito, consistente en la acreditación de lo que a partir de
la modificación sería conocido como "fidelidad de cotización", figura
que exige al beneficiario el cumplimiento de determinados períodos de
permanencia y cotización al sistema. En este caso, quien ha padecido la pérdida
de capacidad laboral debe demostrar una fidelidad superior al 20% del tiempo
transcurrido desde el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha en la cual se realizó la primera calificación del estado de invalidez.
En los dos parágrafos adicionales el
Legislador reguló dos supuestos de hecho particulares. En primer término,
precisó que los menores de veinte (20) años sólo deben acreditar la cotización
de (26) semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante de la
invalidez o su declaratoria. En segundo término, estableció que el beneficiario
que hubiese cotizado un mínimo equivalente al 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo deberá demostrar la
cotización de veinticinco (25) semanas dentro de los últimos tres (3) años.
En conclusión, la Sala observa que de
acuerdo a la modificación incorporada por medio de la Ley 860 de 2003, los
requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes se han hecho más
estrictos debido a (i) la creación de una nueva exigencia -fidelidad de
cotización al sistema- y, en segundo término, (ii) al incremento de la
intensidad del requisito previo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993
-50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la discapacidad,
en vez de 26 semanas en cualquier tiempo-.
Ahora bien, antes de avanzar en el examen
de algunas providencias emitidas por las diferentes Salas de Revisión de esta
Corporación a propósito de la aplicación in concreto de estos
requisitos; es necesario indicar que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 –en
el cual ha sido consignada la más reciente modificación al artículo 39 de la
Ley 100 de 1993- no ha sido objeto de control por parte de la Sala Plena de la
Corte Constitucional. Por tal motivo, las sentencias de tutela que a
continuación serán examinadas han empleado la excepción de inconstitucionalidad
para lograr la aplicación del principio de progresividad, como instrumento útil
a la aplicación directa del texto superior en las controversias específicas que
han sido puestas en conocimiento de las Salas. En consecuencia, es preciso
advertir de manera preliminar que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, si bien
ha sido inaplicado en sede de tutela, en la actualidad se encuentra vigente
toda vez que el Tribunal Constitucional no ha emitido una providencia en la
cual se estudie de fondo el asunto de su corrección constitucional.
19.- En este punto resulta oportuno mencionar que esta Corporación
a propósito de la aplicación in concreto de estos requisitos, en
sentencia T -221 de 2006 se resolvió la solicitud de amparo de una persona de
73 años que padecía cáncer pulmonar, a quien había sido dictaminada una pérdida
de capacidad laboral del 58,6%. En esta oportunidad la Corte se pronunció de
manera específica a propósito del requisito de fidelidad de cotización al
sistema de seguridad social con el objetivo de señalar que la aplicación de tal
exigencia hacía más gravoso el acceso a esta prestación a las personas de mayor
edad, lo cual se oponía prima facie al mandato de protección de la
tercera edad. En tal sentido, luego de realizar un examen estadístico de las
implicaciones de esta nueva exigencia, concluyó que el requisito de fidelidad
de cotización, en la medida en que sujeta su proporción a la edad del
beneficiario del sistema que reclama la prestación, dificulta su acceso a los
miembros de este grupo, pues una persona de 70 años deberá acreditar una
cotización de al menos 520 semanas, mientras que este requisito se hace más
laxo en la medida en que el rango de edad desciende[8].
En esa ocasión, al realizar un examen de
los antecedentes que precedieron la adopción de la Ley 860 de 2003 la Corte
concluyó que la creación del requisito de fidelidad obedeció al designio de
promover una "cultura de afiliación" y, en segundo término, de
aminorar el número de fraudes al sistema de seguridad social. Estos fines, si
bien no se oponen al texto constitucional, deben ser examinados por el juez de
tutela a la luz de las implicaciones que se siguen de su aplicación en el caso
concreto. De acuerdo a lo anterior, la Corte concluyó que la norma resultaba
desproporcionada, en la medida en que hacía más difícil el acceso a la
prestación a un sector poblacional que, precisamente, merece especial
consideración: las personas que pertenecen, o se encuentran a punto de
ingresar, a la categoría de la tercera edad.
Como ya ha sido señalado en esta
providencia, la justificación sobre la cual debe descansar este tipo de medidas
está llamada a satisfacer con suficiencia una particular carga de argumentación
que permita desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que se cierne
sobre ellas. En la sentencia en comento la Corte realizó dicho análisis, el
cual llevó a concluir que dicho apoyo argumentativo se echaba de menos, por lo
cual en esa ocasión empleó la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la
Ley 860 de 2003[9].
20.- En sentencia T-043 de 2007 esta Corporación realizó
un prolijo análisis de la materia que ahora ocupa a esta Sala el cual concluyó
que la infracción del principio de progresividad se presentaba en la medida en
que las nuevas exigencias incorporados por la Ley 860 de 2003 “(i) imponen
requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento,
(ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para
disminuir el nivel de protección, (iii) afectan con una mayor intensidad a
personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de
especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas
adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses
jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal,
entre ellos un régimen de transición”. Para terminar, señaló que en
estos eventos la Corte Constitucional ha establecido como exigencia de
procedibilidad de la pretensión de amparo la existencia de un perjuicio
irremediable, el cual se materializa en la afectación concreta del derecho
fundamental al mínimo vital del accionante.
21.- En el mismo sentido, en sentencia T-580 de 2007 la
Sala Séptima de Revisión concedió amparo judicial al derecho fundamental a la
seguridad social de un Ciudadano que padecía una pérdida de capacidad laboral
del 63.05%, a quien le habían negado el reconocimiento de la pensión de
invalidez con fundamento en el incumplimiento del requisito consignado en el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el cual exige una cotización mínima de 50
semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la
incapacidad. En dicha providencia la Corte examinó con detenimiento la estructura
y contenido del derecho fundamental a la seguridad social, a partir del cual
concluyó que en el caso concreto se presentaba una infracción de esta garantía iusfundamental
en la medida en que la entidad demandada estaba oponiendo a un discapacitado
–sujeto de especial protección- una barrera de acceso al reconocimiento de la
pensión de invalidez que vulneraba el principio de progresividad en materia de
derechos económicos, sociales y culturales. Tal consideración fue resultado de
la constatación del menudo valor argumentativo hallado al momento de examinar
las razones por las cuales el Legislador decidió adoptar esta disposición en
contra de la prohibición de regreso establecida en el PIDESC y en el inciso 3°
del artículo 48 constitucional, el cual establece: “El Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
seguridad social (…)”.
22.- En la misma dirección, en sentencia T-641 de 2007 la
Sala Quinta de Revisión emitió una orden judicial de amparo a los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de un Ciudadano que había
solicitado el reconocimiento de una pensión de invalidez con fundamento en la
pérdida de capacidad laboral de un 55.8%, la cual, a su turno, había sido
dictaminada por  parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Después de reiterar buena parte de los precedentes que hasta ahora han sido
examinados en esta providencia, la Sala ordenó reconocer la aludida pensión de
invalidez a favor del peticionario, para lo cual –señaló la Corte- la entidad
demandada debía dar aplicación a la versión original del artículo 39 de la Ley
100 de 1993.
23.- En sentencia T-699A de 2007 la Sala Cuarta de
Revisión amparó los derechos fundamentales
a la seguridad social, la igualdad y la vida digna de un portador del VIH, a quien la Junta
Regional de Calificación de Invalidez había dictaminado una incapacidad laboral
del 61.05%, en atención a que, a pesar de la jurisprudencia reiterada en esta
providencia, el Fondo de Pensiones al cual se encontraba afiliado había negado
la pensión de invalidez con base en el aludido requisito de cotización mínima
de 50 semanas durante el lapso de 3 años anterior a la estructuración de la
pérdida de capacidad laboral.
24.- Mediante sentencia T-1072 de 2007 la Sala Quinta de
Revisión concedió amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social y
al mínimo vital de un Ciudadano a quien había sido dictaminada una pérdida de
capacidad laboral equivalente al porcentaje de 52.84%. En el correspondiente
escrito de demanda, el accionante informó que el Fondo de Pensiones al cual se
encontraba afiliado había negado el reconocimiento de la pensión de invalidez
debido a que incumplía el requisito de fidelidad de cotización al sistema. En
esta ocasión la Sala llevó a cabo una reiteración jurisprudencial acerca del
principio de progresividad que guía el contenido de los derechos económicos,
sociales y culturales a partir de la cual, en el caso concreto, concluyó que
los nuevos requisitos consagrados en la Ley 860 de 2003 para acceder al
reconocimiento de la pensión de invalidez resultan regresivos en atención a que
gravan de manera considerablemente mayor a la tercera edad y, en segundo
término, no cuentan con el respaldo argumentativo exigido por la jurisprudencia
constitucional a este tipo de medidas legislativas que disminuyen el ámbito de
protección ya concedido a un derecho social, como ocurre con el derecho a la
seguridad social al establecer restricciones que hacen más compleja la
obtención de este tipo de prestaciones.
25.- Ahora bien, con el objetivo de concluir la línea
jurisprudencial que hasta ahora ha sido examinada, la Sala de Revisión
encuentra oportuno señalar de manera puntual las subreglas constitucionales que
han sido empleadas por esta Corporación al resolver las acciones de tutela
interpuestas por Ciudadanos que, bajo diferentes argumentos –bien por conexidad
con algún otro derecho fundamental o demandando el amparo autónomo del derecho
fundamental a la seguridad social-, han sido orientadas a obtener el
reconocimiento de la pensión de invalidez mediante la aplicación de la
redacción original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
(i) En primer término, la Sala observa que
en buena parte de los pronunciamientos analizados, la Corte ha hecho énfasis en
la distinción que fue objeto de análisis en líneas precedentes entre el
principios de favorabilidad en materia laboral –conocido bajo el brocardo
latino in dubio pro operario- y el postulado de la progresividad
que regenta el alcance de los derechos económicos, sociales y culturales.
De manera puntual, el artículo 53 del texto
constitucional consagra el postulado de la favorabilidad como un mandato de la
“situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales del derecho”. Así las cosas,
ha señalado esta Corporación que en materia laboral estos escenarios de
vacilación e incertidumbre han de ser absueltos mediante la aplicación de
aquella disposición jurídica que resulte más propicia al consultar la situación
concreta en la cual se encuentra el trabajador.
Si bien estos dos principios guardan
diferencias sustanciales –pues mientras uno se erige como un mandato de
optimización sobre el campo de protección de los derechos sociales; el segundo
establece una regla hermenéutica dirigida a los operadores jurídicos en casos
de duda y perplejidad- cada uno ha sido empleado por esta Corporación ante
solicitudes de amparo relacionadas con el reconocimiento de pensiones de
invalidez.
La razón por la cual la Corte se ha valido
del principio de favorabilidad para resolver este tipo de pretensiones de
amparo es consecuencia del accidentado iter  legislativo que ha seguido
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993: después de 10 años de inalterada
vigencia, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 introdujo modificaciones
sustanciales que hacían más gravosa la obtención de la prestación económica
objeto de examen. Adicionalmente, en el mismo año en el cual entró a regir el
aludido texto legislativo, la Sala Plena de esta Corporación declaró
inexequible el artículo 11 de esta Ley con fundamento en la constatación de
determinantes vicios formales dentro del procedimiento de aprobación del
documento legislativo. Vale anotar que, de acuerdo a la jurisprudencia
constitucional reiterada en las providencias examinadas, en estos eventos la
declaratoria de inexequibilidad de un contenido normativo abre paso a la
aplicación de la disposición anterior que había sido objeto de modificación o
derogación por la norma declarada inconstitucional, con lo cual después de la
sentencia C-1056 de 2003, los operadores jurídicos habrían de aplicar la
versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Para terminar, en la misma anualidad, el
Congreso de la República aprobó el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en el
cual se llevó a cabo una nueva modificación del artículo 39 de la Ley 100 de
1993, tal como ha sido puesto de presente en esta providencia.
De acuerdo a las consideraciones
precedentes, las diferentes Salas de Revisión han concluido que en aquellos
eventos en los cuales la estructuración de la incapacidad o la correspondiente
calificación de invalidez ha ocurrido dentro de los márgenes de este desigual
panorama normativo y, en consecuencia, existe una duda atendible acerca del
cuerpo normativo a aplicar; los operadores jurídicos se encuentran compelidos a
resolver estos escenarios de perplejidad a favor del sujeto en condiciones de
debilidad y subordinación, esto es, en beneficio del trabajador, como medio de
justicia retributiva que pretende aminorar el desequilibrio propio de los
vínculos laborales.
(ii) En segundo término, en aquellos
eventos en los cuales no hay duda en cuanto a la disposición jurídica que ha de
aplicarse de acuerdo a la regulación sobre el sistema de fuentes de nuestro
ordenamiento -en la medida en que tanto el historial de cotización del accionante,
como la estructuración de la invalidez y su calificación han ocurrido con
posterioridad a la entrada en vigencia de la última modificación al artículo 39
de la Ley 100 de 1993-; las Salas de Revisión han concluido que la norma jurídica
que en la actualidad compendia los requisitos a los cuales se encuentra
condicionado el reconocimiento de la pensión de invalidez –esto es, el artículo
1° de la Ley 860 de 2003- vulnera el principio de progresividad; razón por la
cual, los operadores jurídicos se encuentran llamados a dar aplicación al texto
primero en el cual fueron inscritos los requisitos para el reconocimiento de
esta prestación, vale decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo a
su redacción original.
26.- Como fue indicado en sentencia T-043 de 2007, las
razones por las cuales las Salas de Revisión de la Corte Constitucional han
considerado que el establecimiento de requisitos más rigurosos en la materia
infringen la máxima de progresividad consisten en que tales condiciones
-consignadas en la Ley 860 de 2003- “(i) imponen requisitos más
gravosos para el acceso a la prestación económica en comento, (ii) no están fundadas
en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de
protección, (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por su
avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial protección
por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen
evitar la afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los
afiliados al sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un
régimen de transición”.
27.- Para terminar, la Sala Octava de Revisión encuentra
que en cualquiera de los dos supuestos indicados hasta ahora –bien como
consecuencia de la aplicación de la máxima de favorabilidad en materia laboral
o en virtud del empleo de la excepción de inconstitucionalidad respecto del
artículo 1° de la Ley 860 de 2003 bajo el influjo del postulado de
progresividad- las Salas han coincidido en dar aplicación al artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 de acuerdo a su composición normativa original, como orden
judicial de amparo de los diferentes derechos fundamentales que en este
contexto resultan comprometidos.
A la luz de estas consideraciones procede la
Sala de Revisión a solucionar la pretensión de amparo por la cual fueron
promovidos los procesos de tutela de los cuales ahora se ocupa.
III. SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO
1.-
La señora Rafaela Duarte Dávila, interpuso acción de tutela contra el Instituto
de Seguros Sociales con el objetivo de obtener amparo judicial de sus derechos
fundamentales, los cuales considera vulnerados por el Instituto de Seguros
Sociales al oponerse al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.
2.-
A partir del análisis del expediente, se encuentra probado que según el
dictamen médico expedido por el Dr. YVAN SUAREZ ALMEIDA, especialista en
medicina interna – nefrología, la señora Rafaela Duarte Dávila padece de “INSUFICIENCIA
RENAL CRÓNICA TERMINAL”, razón por la cual se encuentra en “tratamiento
de Reemplazo Renal con DIALISIS PERITONEAL MANUAL”, además “asiste
a control en nuestra Unidad Renal – Francisco de Paula Santander para el
cumplimiento de sus terapias siendo paciente del Instituto de Seguro Social, y
la no asistencia a su terapia le ocasiona gravedad en su estado de Salud”[10]
3.-
De acuerdo con el dictamen de medicina laboral se estableció que la accionada
presenta una pérdida de capacidad laboral del 69%, estructurada a partir del
veintidós (22) de febrero de dos mil ocho (2008)[11].
4.-
En virtud de los hechos anteriormente relatados, la demandante el quince (15)
de abril de dos mil ocho (2008) presentó solicitud ante el Instituto de Seguros
Sociales – Seccional Santander – a fin de obtener el reconocimiento y pago de
su pensión de invalidez.
5.-
Mediante Resolución No. 004612 de 2008 el Instituto de Seguros Sociales –
Seccional Santander negó la pensión de invalidez solicitada por la señora
Rafaela Duarte Dávila por cuanto no se acreditaron la totalidad de los
requisitos para acceder a ella, toda vez que sólo tenía un 13.14% de fidelidad
de cotización al sistema, en tanto que en la base de datos de la Institución
aparecía que la accionante cotizó al sistema 267 semanas entre el 13 de marzo
de 1969, fecha en que cumplió 20 años de edad y el 22 de febrero de 2008, día
en que se efectuó la primera calificación de invalidez.
6.-
Una vez interpuestos los respectivos recursos de la vía gubernativa en contra
del anterior acto administrativo, el Instituto de Seguros Sociales – Seccional
Santander decidió confirmar la resolución Número 004612 del 27 de mayo de 2008.
7.-
De acuerdo a lo anterior, la accionante presentó acción de tutela a fin de
solicitar por esta vía el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez al
declarar nulidad de la Resolución No. 004612 de 2008, expedida por el Instituto
de Seguros Sociales.
8.-
Adicionalmente, solicitó que se estudiara su situación a la luz de las
disposiciones consagradas en la ley 100 de 1993, en concordancia con el acto
legislativo 01 de 2005 relativas al reconocimiento de pensión de vejez conforme
al régimen de transición, pues a su juicio cumple con los requisitos, entre
otros, tener de 35 años de edad para el primero (1°) de abril  de 1994.
En relación con esta última pretensión, de entrada se encuentra
que no es procedente, toda vez
que de acuerdo con los hechos
relatados y la claridad respecto de las circunstancias en el marco de las
cuales se desarrolla el presente asunto, para esta Sala es evidente que a la
Señora Rafaela Duarte Dávila no es posible aplicarle las normas alegadas, pues
tal y como lo pone de presente la Entidad demandada en la época en que entró en
vigencia la mencionada legislación, esto es, el 1 de abril de 1994, la
accionante no estaba afiliada en un régimen anterior, no tenía afiliación o
cotizaciones al ISS, antes de su vigencia, por ende resulta lógico que no pueda
ser beneficiaria de algún régimen de transición. Adicionalmente la demandante
dirige su pretensión principal a la obtención del reconocimiento y pago de su
pensión de invalidez, a la cual según la normatividad correspondiente no puede
aplicársele el inciso segundo de la Ley 100 de 1993.
9.- Esclarecido el fundamento fáctico del asunto objeto
de estudio es preciso examinar la procedibilidad de la acción de tutela. Como
fue señalado en líneas anteriores, prima facie las pretensiones
dirigidas a obtener la pensión de invalidez han de ser intentadas ante la
jurisdicción ordinaria en atención a que es éste el sendero procedimental que
el ordenamiento jurídico ha establecido para la composición de controversias de
esta naturaleza. Sin embargo, observa la Corte que en el caso concreto resulta
imperiosa la intervención por parte del juez de tutela con el objetivo de
conjurar la realización de un perjuicio irremediable.
10.- La Sala arriba a la anterior conclusión al considerar
las específicas condiciones en las que se encuentra la accionante, quien no
sólo es una persona de la tercera edad; sino que, de acuerdo con el acervo
probatorio de obra en el expediente, sobre el cual se apoya la pretensión de
amparo, es una persona con discapacidad que requiere atención reforzada por
parte del Estado, con fundamento en lo establecido en el artículo 13 superior. La
Sala de Revisión llama la atención sobre la entidad de la pérdida de capacidad
laboral padecida por la peticionaria -la cual asciende a un porcentaje del 69%-
que le impide participar con normalidad en el tráfico laboral, lo cual a su vez
indica el grave riesgo que se cierne, no sólo sobre su derecho fundamental a la
seguridad social, sino sobre su derecho a la salud, vida digna y al mínimo
vital.
El examen anterior confirma la viabilidad
del recurso a la acción de tutela como mecanismo judicial de amparo. Ahora
bien, para efectos de establecer si el problema jurídico planteado en la
acción, mediante la cual se pretende la reivindicación del derecho fundamental
a la seguridad social, debe ser resuelto por vía de tutela es preciso dar
aplicación a los criterios señalados en esta providencia: (i) en primer lugar,
observa esta Sala de Revisión que la controversia propuesta trae consigo un
problema de relevancia constitucional, no sólo en atención al punto relacionado
con el deber de asegurar la protección reforzada que establece la Constitución
Nacional a favor de un sujeto de especial protección, sino en consideración a
la aplicación del principio de progresividad de manera específica a las
restricciones de acceso a la pensión de invalidez creadas por la Ley 860 de
2003. (ii) En segundo término, como ha sido indicado en este fallo, el panorama
probatorio que rodea la pretensión de amparo se encuentra por completo
esclarecido. (iii) Para terminar, según acaba de señalarse, las particulares
condiciones de desprotección en las que se encuentra la señora Rafaela Duarte
Dávila, las cuales apuntan a su efectivo reconocimiento como sujeto de especial
protección, hacen evidente que en el caso concreto las acciones judiciales
propias de la jurisdicción laboral, debido a la dilación de su procedimiento,
no constituyen un instrumento efectivo para la garantía del derecho a la
seguridad social como instrumento de materialización de la dignidad humana.
En efecto, a partir de las consideraciones antes
expuestas, estima la Sala que la acción de tutela es el medio más eficaz e
idóneo que el proceso ordinario para lograr la protección de los derechos
alegados.
11.- Una vez establecidos los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela en el caso bajo examen, considera la Sala pertinente recordar que la
situación de la señora RAFAELA DUARTE DÁVILA es precaria. Tiene 60 años de edad
y ha está sufriendo actualmente de
“INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA TERMINAL”, razón por la cual se
encuentra en “tratamiento de reemplazo Renal con DIALISIS PERITONEAL
MANUAL”[12]. Adicionalmente, se encuentra en situación
de indefensión económica pues, en razón de su estado de salud y su edad, el
acceso al mercado laboral le está vedado.
12.- Ahora bien, teniendo en cuenta los lineamiento
consagrados en la sentencia T-043 de 2007, explicada en párrafos anteriores; se
encuentra que el marco legal de la pensión de invalidez (i) no estableció un
régimen de transición a favor de las personas que han cotizado durante la
vigencia de las sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles
para el reconocimiento de la prestación, (ii) impuso condiciones más exigentes
para el acceso a la pensión, es especial en lo relacionado con la cantidad de
cotizaciones y al tiempo de permanencia en la categoría de cotizante al sistema
general de seguridad social. En este contexto, es claro que de acuerdo con el
principio de favorabilidad los afiliados que han venido aportando al sistema,
no pueden resultar afectados por la modificación legislativa.
En consonancia con lo anterior, esta Sala
estima que en el asunto objeto de examen, a partir del acervo probatorio es
posible evidenciar que la señora Rafaela Duarte Dávila comenzó a cotizar en
septiembre de 2002, es decir, antes del transito legislativo, razón por la cual
tenía expectativas sobre el derecho a su pensión de invalidez, la cuales, si
bien no constituían derechos adquiriros, fueron truncadas por las
modificaciones introducidas por la  Ley 797 de 29 de enero de 2003,
posteriormente agravadas por Ley 860 de 2003, en virtud de la cual se realiza
una nueva modificación en cuanto a los requisitos a acreditar para efectos de
conseguir el reconocimiento de la pensión de invalidez.
13.- En este orden de ideas, al respecto conviene recordar
que la Corte en varias oportunidades ha concluido que, la disposición normativa
que consagra los requisitos para acceder a la pensión de invalidez puede
resultar desproporcionada en algunos eventos en la medida en que puede hacer
más difícil el acceso a la prestación a un sector poblacional que, precisamente
merece especial consideración, como son las personas que por su avanzada edad y
situación de discapacidad, se consideran como sujetos de especial protección
por parte del Estado.
14.- Para esta Sala, no queda duda que si bien los fines que busca el
artículo 1 de la Ley 860 de 2006 son legítimos, en el caso concreto la
aplicación de requisitos más rigurosos para la obtención del reconocimiento y
pago de la prestación derivada de la pensión de invalidez, contenidos en la
mencionada disposición, constituyen una medida regresiva, la cual es desproporcionada
en las condiciones particulares en que se encuentra la señora Rafaela Duarte
Dávila, no sólo por ser una persona de la tercera edad, sino también por
encontrarse discapacitada y padecer de INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA TERMINAL.
15.-
En aplicación de la argumentación desarrollada en la parte motiva de esta
providencia, la Sala encuentra la necesidad de garantizar amparo judicial al
derecho fundamental a la seguridad social de la accionante, toda vez que como
ha sido ampliamente expuesto en la presente decisión judicial, lo dispuesto en
el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 resulta contrario al principio de
progresividad; razón por la cual, para efectos de resolver la controversia que
ha sido planteada, en esta oportunidad es menester dar aplicación a la
excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento
de la pensión de invalidez de la ciudadana Rafaela Duarte Dávila con base en la
pérdida de capacidad laboral que padece y las circunstancias particulares que ponen en tela de
juicio su vida en condiciones mínimas de dignidad y calidad de vida.
16.- En el asunto que hoy es puesto a consideración de
esta Sala de Revisión quedó demostrado que, en aplicación de los preceptos
constitucionales, en especial el principio de progresividad la accionante tiene
derecho a la respectiva pensión de invalidez. En este contexto, dará aplicación
a los precedentes de tutela señalados en esta providencia y, en consecuencia
ordenará a la entidad demandada emitir un nuevo pronunciamiento sobre dicha
petición, en la cual el Instituto de Seguros Sociales deberá emplear la
excepción de inconstitucionalidad.
17.- De
acuerdo con lo anterior, revocará el fallo dictado por Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Cúcuta, el veintinueve (29) de agosto de dos mil ocho (2008).En
consecuencia, y concederá el amparo los derechos fundamentales de la ciudadana
RAFAELA DUARTE DAVILA, por tanto, ordenará al Instituto Colombiano de Seguros
Sociales que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho,
proceda al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de accionante.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo dictado por Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Cúcuta, el veintinueve (29) de agosto de dos mil ocho (2008).En
consecuencia, CONCEDER amparo los derechos fundamentales de la ciudadana
RAFAELA DUARTE DAVILA.
SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Seguros Sociales que en el término
perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, proceda al reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez de la ciudadana RAFAELA DUARTE DAVILA.
TERCERO.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folio
[2] Sentencias C-514 de
1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de
2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU480 de 1997, entre otras
[3] Según fue establecido
en sentencia C-623 de 2004, la seguridad social, no sólo debido a las
disposiciones superiores que así lo precisan sino a su naturaleza conceptual,
es un servicio público en la medida en que se ajusta a los linderos que el
derecho administrativo y el derecho constitucional han trazado para deducir tal
característica de determinadas actividades desarrolladas por el Estado. En tal
sentido, la seguridad social se ciñe a los lineamientos que han servido como
parámetro definitivo de los servicios públicos, tal como se explica a
continuación: (i) En primer término, constituye una actividad dirigida a la
satisfacción de necesidades de carácter general, la cual se realiza de manera
continua y obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha labor se presta de acuerdo
a disposiciones de derecho público; (iii) para terminar, es una actividad que
corre a cargo del Estado, el cual puede prestar el servicio directamente o por
medio de concesionarios, administradores delegados o personas privadas.
[4] Por consiguiente, en
aras de determinar la extensión del derecho a la seguridad social, es preciso
remitirse a las siguientes disposiciones del orden internacional: artículo 9°
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Artículo
9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 11, numeral 1,
literal e de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, entre otros.
[5] Al respecto, consultar
la sentencia SU-225 de 1998
[6] Observación general
número 19
[7] Al respecto, sentencia
T-335 de 2000: “La definición de asuntos meramente legales o reglamentarios
que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes
o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante
la jurisdicción constitucional”
[8] Sentencia T-221 de
2006: “Se pone de manifiesto, entonces, que la norma puede lesionar en forma
significativa a las personas mayores, porque les exige un tiempo más alto de
fidelidad al sistema. De esta manera, si bien es cierto que la Corte
Constitucional ha sostenido que “es claro que no toda regulación más estricta
de la forma de satisfacer un derecho social implica per se un retroceso en este
campo (…)” en el caso concreto se tiene que la regulación más estricta
sí es directamente vulneradora del principio de progresividad toda vez que al
tornar más pedregoso el camino para acceder a la pensión de invalidez deja a
los grupos discapacitados en Estado de abandono, además de repercutir de manera
más lesiva respecto de los grupos poblacionales de mayor edad”.
[9] A juicio de la Sala, tal deficiencia argumentativa se
hacía evidente al consultar la justificación del texto legislativo contenida en
la exposición de motivos, en el cual se consignó el extracto que a continuación
se trascribe: "Artículo 2  Condiciones para acceder a la pensión
de Invalidez.
Se modifican los requisitos para acceder a la pensión
de invalidez. El requisito no se establece en términos de semanas sino de
densidad de cotización. Para tener derecho a la pensión de invalidez causada
por enfermedad común, se exige que el afiliado haya cotizado al menos el 25%
del tiempo transcurrido entre los 20 años, y la edad en que ocurre el
siniestro. Cuando la causa sea un accidente, el requisito es el 20% de
cotización durante el mismo periodo. Al requerirse más semanas, cuando se
tiene mayor edad, se impone la cultura de la afiliación a la seguridad social y
se controlan los fraudes. Cuando un afiliado haya cotizado 20 años o mil
semanas, la cobertura del seguro se mantiene en forma vitalicia, así haya
dejado de cotizar por un tiempo prolongado” (Negrilla fuera de texto).
Congreso de la República, Gaceta del Congreso número 593, página 10.
[10] Folio 8 del
cuaderno 1.
[11] Folios 12 y 13 del
cuaderno 1.
[12] Folio 8 del
cuaderno 1.