C-072-04
PROYECTO DE SENTENCIA
Sentencia C-072/04
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Impuesto sobre las ventas en juegos de
suerte y azar
Referencia: expediente D-4690
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 115 de la Ley 788 de 2002.
Actor: Francisco José García Lara
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá D. C, tres (3) de febrero de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Francisco José García Lara demanda el
artículo 115 de la Ley 788 de 2002. Por medio de auto del 17 de julio de 2003,
el magistrado sustanciador inadmitió la demanda, pues consideró que el cargo
planteaba un problema jurídico ya estudiado y resuelto por la jurisprudencia
constitucional. El auto concedió tres días al demandante para que precisara el
cargo constitucional; efectivamente el actor  corrigió la demanda, la cual fue
admitida por auto del 1º de agosto de 2003. Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. DEL TEXTO OBJETO DE REVISIÓN.
A
continuación se transcribe el texto de la disposición acusada, conforme a su
publicación el Diario Oficial No 45.046 del 27 de diciembre de 2002:
"Ley 788 de 2002
(diciembre 27)
por la cual se expiden normas en materia
tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
ARTÍCULO 115. Adiciónese el artículo 420
del Estatuto Tributario con el siguiente literal:
“d) Impuesto sobre las ventas en los juegos
de suerte y azar. Constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas la
circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las
loterías.
El impuesto se causa en el momento de
realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o
instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del
impuesto el operador del juego.
La base gravable estará constituida por el
valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento
que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados
tales como las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable
mínima está constituida por el valor correspondiente a un salario mínimo diario
legal vigente.
La tarifa del impuesto sobre las ventas en
los juegos de suerte y azar es del cinco (5%) por ciento.
Son documentos equivalentes a la factura en
los juegos de suerte y azar, la boleta, el formulario, billete o documento que
da derecho a participar en el juego. Cuando para participar en el juego no se
requiera de documento, se deberá expedir factura o documento equivalente. El
valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del
valor de la apuesta.
El impuesto generado por concepto de juegos
de suerte y azar se afectará con impuestos descontables”.
III. LA DEMANDA.
El actor considera que la norma acusada
viola los artículos 48 y 336 de la Constitución. Según su parecer, no es
posible gravar con impuestos los juegos de suerte y azar, sin destinar los
recursos obtenidos a la salud y a la seguridad social, pues eso implicaría
utilizar los recursos de seguridad social con fines diferentes a ella. El actor
argumenta que imponer el IVA a los juegos de suerte y azar, sin destinar esos
recursos a la salud, es abiertamente violatorio del artículo 336 de la
Constitución, que señala que las rentas de esos juegos están destinadas
exclusivamente a los servicios de salud, pues el IVA alimenta el presupuesto
general, y no exclusivamente a salud.
El demandante precisa que su argumentación
no contradice las tesis establecidas por esta Corte en sentencias anteriores,
según la cual, los juegos de suerte y azar pueden estar sujetos a impuestos. La
finalidad de la demanda es entonces, agrega el actor, que por medio de una
sentencia de constitucionalidad condicionada, la Corte precise esa doctrina,
señalando que “se pueden gravar los juegos de suerte y azar, pero que dichos
gravámenes se deben destinar a salud”.
IV- INTERVENCIONES
1. Intervención de la Empresa Territorial
para la Salud (ETESA)
El
ciudadano Juan Guillermo Herrera Luna, jefe de la oficina jurídica de ETESA,
interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de la disposición
acusada. Para sustentar su posición, el interviniente analiza las
características del impuesto acusado y transcribe algunos apartes de las
sentencias C-573 y C-587 de 1995, que según su criterio, muestran que “el
legislador está facultado para establecer gravámenes a los juegos de suerte y
azar”.
2. Intervención del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público.
La
ciudadana Astrid Consuelo Salcedo Saavedra, en representación del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, defiende la constitucionalidad del precepto
demandado.
La interviniente considera que existe cosa
juzgada, pues la sentencia C-717 de 2003 declaró la constitucionalidad del
artículo acusado, pues consideró, entre otras cosas, que la tarifa del impuesto
del 5% no restringía en manera alguna la libertad económica ni constituía un
obstáculo para operar las máquinas tragamonedas. La ciudadana solicita entonces
a la Corte que se esté a lo resuelto en esa sentencia.
En todo
caso, la interviniente precisa que, en desarrollo de su autonomía legislativa,
y conforme a lo señalado por la sentencia C-587 de 1995, el Congreso puede
gravar a las empresas de suerte y azar, sin que esa decisión legislativa
vulnere los mandatos constitucionales que protegen los recursos de la seguridad
social, pues la sentencia C-537 de 1995 precisó que no puede sostenerse que
todo lo que reciban esas empresas deba destinarse indiscriminadamente a la
salud.
3. Intervención de la Dirección General de
Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
La ciudadana Flori Elena Fierro Manzano, en
representación de la DIAN, defiende la constitucionalidad de la norma
demandada. La interviniente comienza por resaltar la amplia libertad que tiene
el Congreso para crear, modificar o suprimir los tributos nacionales. Esto la
lleva a afirmar que los “monopolios rentísticos, a pesar de tener como
propósito el obtener ingresos para el Estado, son distintos a los tributos,
razón por la cual al no existir prohibición constitucional ni legal, las rentas
provenientes de los primeros se pueden afectar con diferentes gravámenes.”
Luego la
ciudadana analiza los alcances del artículo 336 de la Carta sobre juegos de
suerte y azar y concluye que esa disposición se refiere a asuntos distintos a
los regulados por la norma acusada. Así, señala la interviniente, el precepto
constitucional trata de la destinación de las rentas por la explotación de los
monopolios, mientras que el artículo demandado se refiere a un impuesto por el
derecho a participar en una rifa, juego o evento, de los calificados por la ley
como suerte y azar. Concluye entonces la ciudadana:
“Es cierto como lo señala el actor que unos
y otros recursos tienen manejo diferente, pues los generados por la
explotación  de las diferentes modalidades de juegos de suerte y azar se
canalizan al sector salud, como lo dispone el inciso 4º del artículo 336 de la
Carta, en tanto que los ingresos generados por el IVA, son recursos generales
de la Nación, sin destinación específica, pero de ninguna manera existe
incompatibilidad alguna entre el concepto fiscal de monopolio como arbitrio
rentístico y el régimen impositivo del impuesto a las ventas, porque el hecho
de que las rentas obtenidas de esa actividad estén exclusivamente destinadas a
los servicios de salud, no equivale a estar exenta del pago de impuestos a
nivel nacional, departamental, distrital o municipal, toda vez que tal
beneficio no lo ha consagrado ni la constitución ni la ley.”
4. Intervención del Instituto Colombiano de
Derecho Tributario.
El ciudadano Alfredo Lewin Figueroa,
presidente del Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario,
interviene en el proceso para presentar la posición de ese instituto sobre la
constitucionalidad de la norma acusada.
El concepto, elaborado por el ciudadano
Juan Alfonso Bernal, considera que los cargos de la demanda son infundados.  El
interviniente comienza por precisar cuáles son las rentas de los juegos de
suerte y azar que deben ser destinadas a la salud y concluye que “el IVA no
es ingreso o renta del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.
Por ende, según su parecer, el problema planteado por el demandante implica
analizar si el impuesto sobre las ventas, IVA, que la norma impugnada
estableció sobre los mencionados juegos disminuye esas rentas. Y la respuesta
es negativa por cuanto el IVA, al ser un impuesto indirecto, afecta el
patrimonio “del consumidor o el del usuario del bien o servicio gravado,
aunque para eficacia de las disposiciones sustanciales del impuesto, el deudor
jurídico sea el proveedor o el ejecutor del servicio, denominado por la ley
“responsable” del gravamen.”
Por su
parte, los ciudadanos Orlando Corredor Alejo y Luis Enrique Betancourt Builes,
miembros del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, si bien comparten la
tesis sobre la constitucionalidad de la norma acusada, realizan las siguientes
precisiones: la restricción establecida por el artículo 336 superior recae
sobre las rentas obtenidas por los monopolios de juegos y es claro que el IVA
no hace parte de esas, pues “si bien el impuesto sobre las ventas se
adiciona al precio de venta del bien o servicio, no hace parte del ingreso que
obtiene el sujeto, ingreso que a la vez sirve de inicio para determinar la
renta que se genera en el desarrollo de la actividad”. Por ello consideran
que la interpretación del actor es errada y “por abiertamente errada, no
debería permitir acción ni decisión constitucional.”
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN.
El Procurador General de la Nación, Edgardo
José Maya Villazón, en concepto No 3345, recibido el 17 de septiembre de 2003,
solicita a la Corte declarar la constitucionalidad del artículo demandado, pero
únicamente por el cargo formulado por el actor.
La Vista Fiscal analiza sistemáticamente
cuáles son legalmente las rentas de los juegos de suerte y azar y cuales son
las características propias del IVA como impuesto indirecto. Esto le permite
indicar que en la realidad, el IVA es sufragado “por el jugador, quien es el
llamado a contribuir con el pago del tributo y el operador del juego actúa como
responsable ante el Estado, y por ello las rentas obtenidas en ejercicio del
monopolio no son incididas con el impuesto.” Concluye entonces el Procurador:
“Puede decirse que el hecho generador del
tributo no es renta generada por la explotación del monopolio sino con ocasión
de éstas, y por eso las rentas que conforme a la Constitución y a la ley han de
ser destinadas exclusivamente al sector de la salud, permanecen inalteradas con
el impuesto analizado, y en ese orden, nada obsta para que el IVA recaudado se
vincule a la unidad de caja presupuestal.
Así las cosas, para el Despacho del
Procurador General de la Nación, el artículo 115 acusado no afecta la
destinación a la que están afectadas las rentas obtenidas en ejercicio del
monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, pues una cosa es que en
virtud del artículo 336 de la Constitución, las rentas obtenidas en ejercicio
del monopolio deban estar destinadas exclusivamente a los servicios de salud y,
otra bien diferente, que con motivo de dicho monopolio, el legislador haya
decidido gravar un acto de consumo, como lo hizo  por medio del precepto
acusado.”
VI- CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia.
1. Conforme al artículo 241 ordinal 4º de
la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad
del artículo 115 de la Ley 788 de 2002, ya que se trata de una demanda de
inconstitucionalidad en contra de una norma que hace parte de una Ley de la
República.
Existencia de cosa juzgada.
2- Con posterioridad a la admisión de la
presente demanda, la Corte se pronunció sobre la disposición acusada en la
presente oportunidad. En efecto, la sentencia C-1147 de 2003, MP Rodrigo
Escobar Gil, declaró la inconstitucionalidad del artículo 115 de la Ley 788 de
2002. Esa disposición ha sido entonces retirada del ordenamiento y ha operado
la cosa juzgada constitucional (CP art. 243), por lo que la Corte se estará a
lo resuelto en esa sentencia.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Estarse a lo resuelto en la sentencia
C-1147 de 2003 declaró inexequible el artículo 115 de la Ley 788 de 2002.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)