T-508-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-508/11
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
Existen algunos requisitos
generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Los primeros, se encuentran en el marco de los
requisitos que deben  cumplirse en cualquier evento para la interposición de la
acción de tutela, y los segundos están dados como los requisitos que deben
cumplirse para que luego de ser presentada la acción, el amparo proceda. La
acción de tutela procede de manera excepcional para controvertir las decisiones
judiciales, que desconozcan los derechos fundamentales de quien invoca su
protección. Esta procedencia está dada en el marco del cumplimiento de los
requisitos generales y la configuración de por lo menos uno de los defectos
especiales
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Alcance del defecto procedimental
como causal de procedencia
En relación con el defecto procedimental esta
Corporación ha señalado que se presenta cuando el funcionario judicial
encargado de adoptar la decisión no actúa ciñéndose a los postulados procesales
aplicables al caso concreto, desconociendo de manera evidente los supuestos
legales. Lo anterior, en consecuencia, termina derivándose en una decisión
manifiestamente arbitraria que de paso vulnera derechos fundamentales.
DEBIDO PROCESO PENAL-Relevancia
frente a la protección del derecho a la defensa
El
derecho al debido proceso tiene una doble connotación, la primera derivada de la
Carta de Política, denominado debido proceso constitucional y el segundo que
emerge de la labor desarrollada por el legislador, denominado sencillamente
debido proceso. Lo anterior, también encuentra sustento en instrumentos
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad tales como el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En materia penal esta garantía reviste especial importancia, teniendo
en cuenta los bienes jurídicos que se encuentran en juego. Por lo anterior, es
necesario que en el momento de adoptar una decisión el juez cuente con todos
los elementos de juicio que le permitan establecer la responsabilidad o la
inocencia del sindicado. De allí la relevancia de garantizar su participación
activa o representación dentro del proceso. El derecho a la defensa como parte
del debido proceso, está comprendido como la facultad con la que cuenta la
parte acusada dentro de un proceso, para disponer de  asistencia técnica, bien
a través de un profesional escogido por él o a través de uno asignado por el
Estado, a ser informado a través de la notificación de las etapas del proceso,
solicitar y controvertir pruebas, así como la posibilidad de instaurar recursos
y elaborar así una sólida teoría del caso.
DECLARATORIA
DE PERSONA AUSENTE PARA VINCULACION DEL SINDICADO AL PROCESO PENAL-Reiteración
de jurisprudencia/DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE PARA VINCULACION DEL
SINDICADO AL PROCESO PENAL-Requisitos de validez
Ante la
imposibilidad de la comparecencia del imputado, la ley ha instituido la
posibilidad de declarar su ausencia. Esto en desarrollo del artículo 29
Superior y frente a la necesidad de generar diversas formas de vinculación al
interior de un proceso penal. Teniendo en cuenta la importancia de la
vinculación personal en el proceso penal para la garantía del debido proceso y
el derecho defensa, existen unos criterios tanto formales como materiales para
que la vinculación a través de la figura de persona ausente sea válida. Entre
los criterios formales señalados por la jurisprudencia se encuentran: (i)
Adelantar las diligencias que sean necesarias para poder llevar a cabo la
vinculación personal a través de indagatoria, las cuales deben realizarse a
través de citación, “o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al
cual proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer,
mediante la expedición de orden de captura”. De estas actuaciones debe dejarse
constancia expresa en el expediente. (ii) La declaratoria de persona ausente sólo
es procedente “si el sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres
(3) días desde la fecha señalada en la orden de citación o diez días (10) desde
que fue proferida la orden de captura.” (iii) La declaratoria deberá realizarse
mediante “resolución de sustanciación motivada”  en la que se designará
defensor de oficio, “se establecerá de manera sucinta los hechos por los cuales
se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la
práctica de las pruebas que se encuentren pendientes.” (iv) La resolución debe
ser notificada al defensor designado y al Ministerio Público. En conclusión, la
posibilidad legal de vinculación en el proceso penal como persona ausente, no
obsta para eximir a las autoridades judiciales de la responsabilidad de
vincular y notificar a las partes, para que en lo posible este objetivo
procesal se logre a través de la vinculación personal por medio de indagatoria
según la Ley 600 de 2000.
NOTIFICACION
COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL DEBIDO PROCESO-Reiteración de jurisprudencia
La notificación es uno de los
elementos vertebrales del derecho al debido proceso. La Corte ha sido unánime
en sostener “que la notificación en cualquier clase de proceso, se constituye
en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto
garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar
aplicación concreta al debido proceso, mediante la vinculación de aquellos a
quienes les concierne la decisión judicial notificada, es un medio idóneo para
lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de
manera oportuna sus defensas y excepciones. De igual manera, es un acto
procesal que desarrolla el principio de seguridad jurídica.”En este sentido, la
notificación permite que el demandado pueda ejercer de manera efectiva su
derecho a la defensa, a partir de la comunicación de las actuaciones que se
desarrollan al interior del proceso en el que está en debate derechos de tal
raigambre como la libertad. Por lo anterior es innegable “la relación de
causalidad que existe entre el derecho de defensa y la institución jurídica de
la notificación.” es claro que la notificación es una herramienta procesal que
permite la efectiva garantía del debido proceso. En este sentido, es el acto de
comunicación procesal de mayor efectividad, pues permite ejercitar los derechos
de contradicción e impugnación. Así, la especial importancia que reviste la
notificación lleva implícita la obligación por parte de la autoridad judicial
de que si en el tránsito de un proceso se llegaran a encontrar nuevos elementos
que permitan ubicar a quien está siendo procesado, se debe proceder a
notificarlo en ese lugar informándole del proceso en curso.
DEBIDO PROCESO
PENAL-Vinculación y comparecencia personal del sindicado como regla general
DEBIDO
PROCESO Y PRESUNCION DE INOCENCIA-Vulneración por parte de funcionarios
judiciales al no adelantar notificación de manera adecuada y diligente
Referencia: expediente T-2927070
Acción de
tutela interpuesta por José María Nieto Roa contra el Tribunal Superior de
Bogotá – Sala Penal- y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., (30) treinta de
junio de dos mil once (2011)
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio,
Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en
la acción de tutela instaurada por el señor José María Nieto Roa contra el
Tribunal Superior de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES.
El señor José María Nieto Roa
interpone acción de tutela contra el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado
17 Penal del Circuito de dicha ciudad, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la libertad, a la honra y al buen nombre, al
haber sido condenado en un proceso en el cual no se adelantaron por parte del
Juzgado y la Fiscalía accionada todas las actuaciones tendientes a su
ubicación, notificación y vinculación personal, sino que por el contrario fue
declarado como persona ausente. Para fundamentar su solicitud el demandante
relata los siguientes:
1.- Hechos.
1.1. Señaló que el 4 de febrero
de 2008 fue condenado por el Juzgado 17 Penal de Circuito de Bogotá[1]
a la pena principal de 36 meses de prisión y a una multa de $72.328.000, como
responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Esta
decisión fue sometida por el accionante a recurso de revisión ante la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual mediante
sentencia de 8 de septiembre de 2010 negó su prosperidad.
1.2 El actor mencionó que este
proceso tiene sus antecedentes en una denuncia formulada por uno de los
abogados de la Dirección Nacional de Impuestos Nacionales (D.I.A.N.),
funcionario que le endilgó la responsabilidad de no haber consignado unas sumas
recaudadas como agente retenedor del impuesto al valor agregado en diversos
periodos como representante legal de la sociedad “Hebillas y Adornos Ltda.”.
1.3 Destacó que durante el tiempo
en el que se adelantó el proceso, nunca se enteró de las decisiones adoptadas
en el curso del mismo, ya que las comunicaciones y telegramas eran remitidas a
una dirección de notificación que no era la de él, sino que correspondía a la
de la sociedad que se encontraba en liquidación. Por lo anterior, nunca se
enteró de las decisiones adoptadas dentro del proceso adelantado en su contra
y, por consiguiente, no tuvo oportunidad de defenderse.
1.4 Consideró que ni la Fiscalía
193 Seccional de la Unidad III de Delitos contra la Administración Pública y
Administración de Justicia,[2] ni el Juzgado realizaron
un adecuado análisis de los hechos y de las pruebas. Situación que derivó en
trasgresión del principio de presunción de inocencia ya que las decisiones
adoptadas estuvieron sostenidas tan solo en la afirmación del funcionario de la
D.I.A.N.
1.5 En la misma dirección destaca
que otro elemento que prueba la desidia de los funcionarios judiciales que
actuaron en el proceso que cuestiona, es el hecho que tanto la Fiscal 245
Seccional de la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública y
Justicia, como el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá lograron notificarlo a su lugar de residencia. La Fiscalía referenciada
lo hizo en el marco de otra denuncia presentada por la D.I.A.N en su contra por
el mismo delito por el cual fue condenado “por consignaciones omitidas por
la misma empresa HEBILLAS Y ADORNOS LIMITADA, en periodos algunos diferentes a
los que la denuncia investigada por el Fiscal 193. Pues bien la FISCAL 245 en
forma rápida y sencilla ubicó mi verdadera dirección y allí me envió el
telegrama para informarme el inicio de la investigación (…). Como resultado
lógico de dichas explicaciones, la señora FISCAL 245 dictó Resolución de
Preclusión a mi favor el día 26 de abril de 2008.”
1.6 Resalta que lleva más de 30
años con la misma dirección de residencia, la cual se encuentra registrada en
múltiples entidades públicas. Además que nunca ha evadido a ninguna autoridad.
Señala que con esta condena ha sufrido perjuicios teniendo en cuenta que “la
D.I.A.N  embargó todos mis bienes para rematarlos y con su producto cobrarse la
deuda por impuestos que yo nunca había debido, toda mi vida diaria se llenó de
angustias y complicaciones.”
1.7 Otro aspecto que destaca es
que en su opinión no existió una valoración adecuada de los hechos y las
pruebas ya que se declaró su responsabilidad en el ilícito, desconociendo de
manera fragrante el principio de presunción de inocencia toda vez que si se
hubieran leído los documentos solicitados por la fiscalía  “le hubiera saltado
a la vista que en los periodos en los que, según la denuncia, la Sociedad
HEBILLAS Y ADORNOS LTDA. no había consignado las retenciones, yo no tenía
ninguna relación con la sociedad.”[3]
1.8 Adicionalmente, sostuvo que
el Tribunal accionado al negar la acción de revisión contra la sentencia
condenatoria, desconoció que existió vulneración de derechos fundamentales en
el transcurso del proceso, teniendo en cuenta que las razones jurídicas
esbozadas en esta instancia se restringieron al pronunciarse sobre la
inexistencia de prescripción y a la validez de la querella.
1.9 Por lo anterior, solicita que
se dejen si efecto las sentencias dictadas por las autoridades judiciales
accionadas por cuanto en su opinión se incurrió en violación directa de la
Constitución, teniendo en cuenta que tanto el juez de conocimiento, como el
fiscal, tuvieron la posibilidad de ubicar su lugar de residencia con el fin de
ser notificado y poder asistir de manera activa en el proceso penal que se
adelantaba en su contra.[4]
Adicionalmente solicita notificar
de la decisión no sólo a los despachos que emitieron las sentencias
cuestionadas, sino también al Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Bogotá y a la D.I.A.N., teniendo en cuenta que esta última ha
embargado todos sus bienes, incluida su casa de habitación y “se apresta a
rematarlos” para cobrarse una obligación que el demandante aduce no tener.
2. Traslado y contestación de
la demanda.
Avocado el conocimiento de la
presente acción de tutela, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación
Penal - decidió mediante auto de 8 de octubre de  2010, notificar a las partes
para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de tutela. Asimismo,
ordenó que por intermedio del Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá se
vincule a la parte civil y al Ministerio Público, para que se manifiesten al
respecto y le ordenó a la misma autoridad judicial que remita copia del proceso
en el cual el accionante fue condenado como autor responsable de conductas
constitutivas de omisión de agente retenedor.
2.1 Fiscal 188 Seccional de la
Administración Pública.
En contestación de la acción de
tutela el Fiscal 188 Seccional de la Administración Pública procedió a señalar
que la Fiscalía 193 Seccional de la Unidad III de Delitos contra la
Administración Pública y Administración de Justicia entró al nuevo sistema y “el
suscrito, asumió la carga activa del sistema mixto de la Fiscalía 212 como del
archivo muerto, mediante resolución de fecha 0550 del 19 de marzo de 2010,
emanada de la Dirección Seccional de Fiscalías.”
Adicionalmente destacó:
“En cuanto a
la tutela instaurada por el accionante, debo manifestar que la Fiscalía no
cuenta con el proceso por haberse tramitado incluso la etapa del juicio y en
consecuencia, si existió alguna irregularidad de tipo procesal, o por violación
al debido proceso, la fiscalía considera que al haber salido el proceso de la
órbita funcional y de competencia del organismo de investigación, a quien
corresponde restablecer la situación y declarar la nulidad a que hubiere lugar,
sería al órgano de Juzgamiento, máxime cuando por disposición legal después de
la ejecutoria de la resolución acusatoria, procesalmente siempre le corresponde
al Juzgado de conocimiento, conforme a lo establecido en los artículos 400 y
401 de la Ley 600 de 2000, el pronunciamiento sobre las nulidades que se le
soliciten o advierta.
Y porque
adicionalmente uno de los efectos de la etapa de juicio, independientemente de
que se haya dictado sentencia o no es que el Fiscal General o su delegado,
pierden la competencia y facultades decisorias de funcionarios judiciales y
adquieren solo o simplemente la de sujeto procesal.”
2.2
Consejo Superior de la Judicatura –Sala Administrativa-Dirección Ejecutiva
Seccional de Administración Judicial-.
El Director Ejecutivo Seccional
precisó en contestación de la acción de tutela que “mediante Acuerdo
PSAA10-6847 del 19 de marzo de 2010, se incorporó el Juzgado 17 Penal del
Circuito al Sistema Penal Acusatorio, a partir del 18 de mayo de 2010. En este
sentido y en aras de conseguir la ubicación del expediente tramitado por el
Juzgado 17 Penal del Circuito radicado bajo el número 2007- 643, el Grupo de Archivo
Central desplegó las actuaciones administrativas necesarias para tal fin,
estableciendo que el expediente mencionado reposaba en el Tribunal Superior
Sala Penal, cuya autoridad lo remitió a la Oficina de Apoyo Judicial de
Paloquemao, con el fin de ser reasignado a un Despacho Judicial de la misma
categoría, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado 16 Penal del
Circuito…”.
Por último, destaca que su
función es eminentemente administrativa y carece de competencia jurisdiccional
respecto del proceso que se encuentra bajo estudio.
2.3 Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal-.
En el escrito que da respuesta a
la acción de tutela, solicita negar las pretensiones por considerar que no se
configura la causal alegada en la demanda. Estima que las afirmaciones
realizadas por el accionante constituyen apreciaciones subjetivas frente a la
valoración que la primera instancia hace de las pruebas, además el demandante
alegó aspectos ajenos a la acción de revisión.
Señala que al accionante se le
ofreció la oportunidad de presentar las razones que esgrimía para su defensa.
En el mismo sentido, destaca que el Tribunal se pronunció en acción de revisión
y que esta decisión está investida de presunción de legalidad.
Aduce que “no se determina en
forma clara, concreta y precisa, cuál fue el defecto en el trámite o decisión
adoptada por esta Corporación que mancilló los derechos fundamentales del
actor.”
2.4 Fiscal 41 Delegado ante el
Tribunal Superior de Bogotá.
En contestación de la acción de
tutela, el Fiscal 41 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá  solicitó
declararla improcedente argumentando que:
“efectivamente
cuando la fiscalía 193 delegada ante los jueces penales del circuito de esta
ciudad, adscrita a la Unidad III de delitos contra administración pública y de
justicia, decidió calificar el mérito de este sumario, lo hizo con preclusión
de la investigación al encontrar prescrita la acción penal, como quiera que no
podía tenerse al agente recaudador o retenedor como sujeto destinatario del
aumento del término de prescripción de la acción penal descrito en el inciso 6
del articulo 83 del Código penal, contemplado para los servidores públicos.
Dicha decisión
fue recurrida por el apoderado de la D.I.A.N, parte civil, y esta fiscalía
desató dicho medio de impugnación –regentada por otra funcionaria – revocando
dicha determinación decidiendo acusar al accionante NIETO ROA, por la conducta
que se le investigaba al llegar a la conclusión que agente retenedor o
recaudador es un verdadero servidor público con funciones transitorias, a quien
se le debe aplicar el incremento del término de prescripción de la acción penal
no tenido en cuenta por la fiscalía de la primera instancia, lo que hacía que
la acción penal no estaba (sic) prescrita, resaltando además que la conducta
referida es un comportamiento plurisubsistente y por tanto mientras no se
verifique el pago, la misma se materializa en el tiempo.
(…)
De otro
lado, no puedo referirme a la supuesta violación de los derechos fundamentales
que invoca el accionante NIETO ROA, pues no fui el funcionario que conociera
del proceso aludido, y además como ya se advirtiera, la actuación no reposa en
esta fiscalía, pues resuelta la apelación se devolvió a la fiscalía de origen,
situación que me impide referirme al hecho de la ubicación del accionante y su
irregular vinculación como persona ausente.”
2.5
Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Bogotá.
En
contestación de la acción de tutela el despacho judicial mencionó que:
“1(…)
mediante auto del 22 de julio de 2009 avocó el conocimiento de la ejecución de
la sentencia dictada por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá de calenda
de 4 de febrero de 2008 en contra del señor JOSÉ MARÍA NIETO ROA, a
quien le fue impuesta pena privativa de la libertad de 36 meses de prisión y
multa de $72.368.000, al encontrarlo responsable del delito de Omisión del
Agente Retenedor o Recaudador, así como la inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por igual lapso, concediendo en su favor el
subrogado penal de condena de ejecución condicional.
2. Con el
fin de que el penado acreditara el cumplimiento de las obligaciones contenidas
en la sentencia de instancia que le permitían gozar del subrogado penal
concedido, fue citado a este Despacho, concurriendo el 12 de agosto de 2009,
fecha en la que suscribió diligencia de compromiso allegando la póliza
judicial  Nro. 508691 de Liberty Seguros garantizando 1 salario mínimo mensual
legal vigente.
3. El 19 de
julio de 2010 fue dispuesto mediante auto, el inicio del traslado de que se
trata el artículo  477 del C. de P.P. para que el condenado en el término de 3
días rindiera las explicaciones pertinentes frente al no pago de la multa.
4. El doctor
JAVIER SERNA BARBOSA en representación del sentenciado NIETO ROA, rindió las
explicaciones de rigor respecto de la no cancelación de la multa impuesta en la
sentencia, habida cuenta de haberse decretado la suspensión del proceso
administrativo de cobro coactivo, en virtud a que se encontraba en trámite la
acción de revisión contra el fallo condenatorio, memorial en el que fueron
allegados los documentos soportando sus aseveraciones.
5.
Finalmente este Despacho en auto del 20 de agosto de 2010, atendiendo las
explicaciones de la defensa, se abstuvo de revocar el subrogado penal de
suspensión condicional de ejecución de la pena, sin que a la fecha se encuentre
pendiente solicitud o pedimento alguno por parte del penado.”
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
1.
Sentencia de Primera Instancia
La Corte Suprema de Justicia –
Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas- negó la protección
invocada por las siguientes razones:
Destacó que el demandante
presentó acción de tutela con el fin de controvertir las decisiones adoptadas
tanto por el Tribunal Superior de Bogotá la cual negó la demanda de revisión
promovida por el demandante, como el proceso fallado por el Juzgado 17 Penal
del Circuito de Bogotá en el cual fue condenado como autor responsable de
agente retenedor o recaudador.[5]
En relación con la primera
mencionó que esta acción de amparo es improcedente, teniendo en cuenta que “este
trámite constitucional como insistentemente lo ha señalado esta Corporación, no
es una instancia dentro del procedimiento establecido, ni está instaurado como
una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude
como última opción cuando los resultados, después de ejercer las vías
ordinarias, han sido desfavorables, porque no puede existir concurrencia de
medios judiciales, de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional
o complementario, pues su carácter y esencia es ser único mecanismo de
protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el
ordenamiento jurídico.”
Asimismo, señaló que el
demandante no ejerció los recursos para controvertir la decisión adoptada,
adicionalmente cuestionó la ausencia del cumplimiento del requisito de
inmediatez destacando que “i) la sentencia de la cual el accionante pretende
remover su ejecutoria data del 4 de febrero de 2008; ii) No obstante que éste por
tarde se enteró de la mencionada providencia en julio de 2009 por
comunicación remitida por el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Bogotá, promovió la presente acción más de un año después, - octubre
de 2010-; y iv) no se advierte ninguna justificación por la cual no fue
presentada la demanda constitucional dentro de un plazo razonable oportuno y
justo.”
·
Impugnación
Inconforme con la decisión
adoptada por el juez de primera instancia, el señor José María Nieto Roa
destacó que fue condenado en un proceso en el cual no tuvo oportunidad de
presentar su oposición, ya que no se enteró de su existencia.
Por lo anterior, considera que
este hecho trasgredió de manera latente sus derechos fundamentales. En este sentido,
resaltó que:
(i) Se abrió investigación en su
contra por una denuncia de un funcionario de la D.I.A.N., quien señala lo acusó
falsamente de no haber consignado impuestos retenidos por una sociedad con la
que él no tenía relación al momento de los hechos y sin allegar alguna prueba
que lo incriminara,- apertura de investigación que advierte no haber conocido-
ya que si bien, se enviaron varias comunicaciones, para todas ellas, se utilizó
una misma dirección que era ajena a cualquier dirección suya o de algún
allegado o conocido. Destacó que en el expediente había fuentes elementales y
de muy fácil acceso para la obtención de sus datos personales, entre ellos su
dirección de residencia, su dirección electrónica y sus teléfonos. Sin embargo,
el Fiscal 193 de la Unidad III de Delitos contra la Administración Pública y
Justicia dictó resolución de acusación sin buscar su verdadera dirección.
(ii) Posteriormente, el Juzgado
17 Penal del Circuito de Bogotá avocó conocimiento, mencionando que este
despacho judicial “tampoco se preocupó por buscar mi dirección correcta ni
siquiera cuando el notificador del juzgado, a quien envió a notificarme a la
misma dirección que había utilizado el fiscal, le informó que yo allí jamás
había vivido ni trabajado ni me conocían. Esta Juez, al contrario, continúo el
juicio como si todo estuviera normal. Y tal como había sucedido con el fiscal,
tampoco leyó el expediente pues si lo hubiera leído se habría percatado de que
allí figuraba mi verdadera dirección, consignada nada menos que en una
resolución de la Superintendencia de Sociedades que constituía pieza clave en
el estudio del proceso.”
En el mismo sentido, destaca que
debido a este proceder irregular tanto de la fiscalía accionada como del juez
de conocimiento de la acción penal, en la actualidad se encuentra condenado
pena privativa de la libertad, así por ahora cuente con subrogado. Sumado a lo
anterior, se encuentra condenado a la pérdida de su patrimonio, toda vez que
tiene que pagar una multa y carece de los recursos económicos para ello.
Frente al argumento esbozado por
el a-quo referente al incumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de
la acción de tutela como lo es la inmediatez, el demandante manifestó que por
asesoría de su abogado al enterarse de la condena en su contra, procedió a
presentar la acción de revisión ya que la sentencia se encontraba ejecutoriada,
situación ésta que generó una mayor tardanza para acudir a la acción de tutela.
2.
Sentencia de Segunda Instancia
La Corte Suprema de Justicia –
Sala de Casación Civil- confirmó el fallo de primera instancia por considerar “que
la violación de los derechos fundamentales invocados no ocurrió, pues el
pronunciamiento judicial censurado por vía de tutela, esto es, la sentencia de
8 de septiembre del año en curso por medio del cual la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial negó la acción de revisión contra la providencia
del Juzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad, emitida el 4 de febrero de
2008, que lo condenó a la pena principal de 36 meses de prisión por el delito
de omisión de agente retenedor o recaudador, no luce irracional o fundada en la
arbitrariedad o el capricho, pues se basó en una interpretación sensata de los
numerales 2 y 3 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000.”
Frente a la prescripción de la
acción penal señala que tal como lo mencionó el Tribunal en acción de revisión “…
el máximo de la pena no sería de 6 años sino de 8 años, lapso que no había
transcurrido cuando se profirió la respectiva resolución de acusación, esto es,
para el 28 de febrero de 2007, pues téngase en cuenta que el periodo 2 de 1999,
donde se causó la primer omisión denunciada, tenía exigibilidad en mayo de
1999, esto es el término prescriptivo en la etapa investigativa bajo la Ley 600
de 2000 fenecía el 21 de mayo de 2007, fecha posterior a la calificación de
segunda instancia, ello atendiendo que para aquella fecha, se tenía al agente
recaudador como particular con funciones temporales de servidor público, por
ello inicialmente se encuadró la conducta dentro del tipo penal de peculado por
apropiación (…)  ahora en relación al fenómeno prescriptivo en la etapa de
juicio y que es el que alega el abogado accionante, debe recordarse que al
tenor del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, éste interrumpe con la resolución
de acusación que para el sublite fue proferida el 26 de febrero de 2007,
comenzando a correr nuevamente por un término no superior a la mitad del máximo
señalado en el acápite (4 años), pero que de ninguna forma podrá ser inferior a
cinco (5 años), lo que significa, que dicho término prescriptivo en la etapa
del juicio fenecía el 26 de febrero de 2012, por lo que al haberse emitido el
respectivo fallo el 4 de febrero de 2008, obvio resulta, que no se desconoció
ni transgredió en este sentido el ordenamiento sustantivo ni procedimental, por
lo que por esta razón no está llamada a prosperar la causal invocada.”
En relación con el tercer cargo
presentado en la acción de revisión el Tribunal accionado señaló que “no
puede … a través de la acción de revisión entrar a definir o desatar el
planteamiento que realiza el accionante, en cuanto a que JOSÉ MARÍA NIETO ROA
en su calidad de agente liquidador de la sociedad Hebillas y Adornos Ltda., no
le asistía responsabilidad penal por los actos cometidos antes de su posesión,
noviembre 9 de 1999, por cuanto ni se trata de un hecho nuevo ni prueba
sobreviviente tras el fallo de condena emitido por el Juzgado 17 Penal del
Circuito, pues precisamente desde la correspondiente denuncia penal, se adjuntó
certificado de la Cámara de Comercio donde se señalaba la intervención de la
citada sociedad por parte de la Superintendencia de Sociedades, es más dentro
de las pruebas ordenadas por los funcionarios, se allegó el registro mercantil,
donde de manera clara se señala cuando fue inscrito en la Cámara de Comercio como
liquidador el sentenciado, tanto así, que en el fallo signado el 4 de febrero
de 2008 se analiza la responsabilidad de JOSÉ MARÍA NIETO Roa, de la sentencia,
razón por la cual, bajo los lineamientos y prisma de la acción de revisión, no
puede entrar esta Corporación a realizar pronunciamiento alguno al respecto,
pues ello debió ser objeto de los recursos ordinarios e incluso, de casación.”
Por último, destaca el
incumplimiento del principio de inmediatez ya que la pretensión no se promovió
dentro de un moderado y adecuado término teniendo en cuenta que transcurrieron
más de dos años y siete meses entre el fallo condenatorio y la presentación de
la acción de tutela. Argumento último, empleado para desestimar las
pretensiones.
Pruebas aportadas en el expediente
·
Copia de telegrama de 26 de febrero de 2001 dirigido al señor
José María Nieto Roa, en el cual le informan la apertura de la investigación.
La dirección a la que se remite es la carrera 16 Núm. 16-29 sur.[6]
·
Copia de telegrama de 9 de julio de 2002, dirigido al demandante
en la cual le informan que la fiscalía 193 Seccional de la Unidad III de
Delitos contra la Administración Pública y Administración de Justicia revoca
decisión y ordena abrir investigación en su contra. Esta comunicación se remite
a la carrera 16 Núm. 16-29 sur.[7]
·
Copia de telegrama de 3 de agosto de 2002 dirigido al demandante
en la cual le informan que debe comparecer con abogado a rendir indagatoria.
Esta comunicación se remite a la carrera 16 Núm. 16-29 sur.[8]
·
Copia de telegrama de 25 de abril de 2003 dirigido al señor José
María Nieto Roa a la dirección: carrera 16 núm. 16-29 en la cual se le informa
que la Fiscalía 193 Seccional de la Unidad Tercera de Delitos contra la
Administración Pública y de Justicia, dictó resolución de apertura de
instrucción de fecha junio 29 de 2009, por el delito de omisión de agente
retenedor o recaudador.[9]
·
Copia de telegrama de 16 de junio de 2003 en el cual la Fiscalía
seccional 193 le solicita al accionante presentarse a esta entidad con abogado
con el fin de escucharlo en indagatoria, la dirección a la cual remiten esta
notificación es la carrera 16 núm. 16-29 sur.[10]
·
Copia de la decisión adoptada por la Fiscalía 193 Seccional de la
Unidad III de Delitos contra la Administración Pública y Administración de
Justicia de 16 de septiembre de 2003, en la cual se determina la viabilidad de
declarar persona ausente al señor José María Nieto Roa. El fundamento de esta
decisión radica en que luego de “habérsele enviado varias citaciones. Para
tal efecto dentro del proceso no registra otra dirección donde se pueda
localizar…”. Asimismo, se señala que con el fin de garantizar su defensa se
asigna defensor de oficio.[11]
·
Copia de telegrama de 10 de noviembre de 2004 en el cual la
fiscalía 193 Seccional de la Unidad III de Delitos contra la Administración
Pública y Administración de Justicia de la Nación, le informa al demandante que
debe presentarse a la Secretaría de esta unidad para que se notifique de la
resolución que niega reposición. La dirección a la cual se envía esta
comunicación es la carrera 16 Núm. 16-29 sur.[12]
·
Copia del oficio 4349 de 30 de agosto de 2007 en el cual el
Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá informa al demandante que “se
correrá a partir del día 6 al 26 de septiembre de 2007 el traslado previsto en
el artículo 400 del CPP a efectos de que se soliciten pruebas, nulidades y
preparen audiencia preparatoria y pública.” En este oficio se fijó nueva
fecha para la realización de audiencia preparatoria.[13]
·
Copia del acta de la audiencia preparatoria, en la cual se fija
fecha para audiencia pública. En ésta se señala que las partes no solicitaron
la práctica de pruebas.[14]
·
Copia del oficio Núm. 5057 del 4 de octubre de 2007 en el cual el
Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá le solicita al Departamento Administrativo
de Seguridad D.A.S., información sobre los antecedentes penales  y
contravenciones que registre el demandante.[15]
·
Copia del oficio Núm. 5058 del 4 de octubre de 2007 en el cual el
Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá le solicita a la Fiscalía General de la
Nación CISAD, informe sobre los antecedentes penales y contravencionales del
demandante.[16]
·
Copia del oficio 5059 de 4 de octubre de 2007 en la cual el
Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá le solicita a la DIJIN, Grupo de
Antecedentes, que informe sobre los antecedentes penales y contravencionales
que registre el señor Nieto Roa.[17]
·
Respuesta al oficio 5059 dado por la Policía Nacional de Colombia
–Dirección de Investigación Criminal – de 11 de octubre de 2007 en la cual
señalan que el señor Nieto Roa no aparece con antecedentes penales.[18]
·
Respuesta al oficio 5058 en la cual la Fiscalía General de la
Nación – Oficina Informática –Grupo CISAD- Sistema de Información SIAN, señala
que luego de revisar la base de datos de la entidad, según los datos aportados
se encontró un registro a nombre del señor José María Nieto Roa en el cual
aparece como información del sindicado su nacionalidad, su lugar de nacimiento
y como dirección la calle 151 Núm. 11 A-61 nombre de los padres José
Nieto y Noemí Roa. Esta respuesta fue emitida el 16 de octubre de 2007. [19]
·
Copia de la fijación de estado de 19 de noviembre de 2007 en la
cual el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito notifica al señor José María
Nieto Roa.[20]
·
Copia del oficio 5649 de 13 de noviembre de 2007 en la cual se
informa al señor Nieto Roa a la dirección,  Carrera 16 Núm. 16-29  sur
que se fijó como fecha para la realización de audiencia pública el día 3 de
diciembre de 2007.[21]
·
Copia de la audiencia pública, adelantada el 3 de diciembre de
2007.[22]
·
Copia de los telegramas 111 y 112 de 27 de julio de 2009, en los
cuales el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, solicita al
señor José María Nieto Roa que comparezca a instancias del juzgado para que
acredite el cumplimiento de las obligaciones y suscriba diligencia de
compromiso al que fue condenado dentro del proceso fallado por el Juzgado 17
Penal del Circuito de Bogota y se destaca que de su incumplimiento se derivaría
una eventual revocatoria del subrogado concedido. La dirección de notificación
es en la primera de ellas la calle 115 número 11 A- 61 y en la segunda
es la carrera 16 Núm. 16-29 sur.[23]
·
Copia de telegrama dirigido al demandante de fecha 15 de marzo de
2007 en el cual le solicitan comparecer a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal
Superior de Bogotá dentro del radicado de segunda instancia.[24]
·
Copia del oficio 5649 de 13 de noviembre de 2007 emitido por el
Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, en el cual le comunican al demandante
que se fijó como fecha para la realización de la audiencia pública el 3 de
diciembre de 2007. La dirección a la cual se remite esta información es la carrera
16 Núm. 16-29 sur.[25]
·
Copia de oficio de 21 de noviembre de 2007,  firmado por Fernando
Acosta Montalvo – notificador- en el cual informa a Luz Marina Álvarez Alfonso
– Juez 17 Penal del Circuito de Bogotá- que en la fecha referenciada se
trasladó a la carrera 16 Núm. 16- 29 sur con el objeto de entregar en
forma personal el oficio enunciado en la referencia al señor  José María Nieto
Roa, pero que al llegar a este lugar se encontró con que en la actualidad
funciona el establecimiento “Hotel las Vegas Nevada”, en donde el administrador
quien no dio su identidad manifestó no saber ni conocer a José María Nieto Roa.
En consecuencia, señaló que el documento de notificación no pudo ser entregado
ni recibido por su destinatario.[26]
·
Copia de la sentencia proferida dentro de la acción de revisión
por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal.[27]
·
Copia de la denuncia presentada por la Dirección Jurídica
Tributaria – Grupo Unidad Penal- contra el señor José María Nieto Roa.[28]
·
Copia de la sentencia proferida el 4 de febrero de 2008 por el
Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá.[29]
·
Copia de oficio de 28 de febrero de 2008 mediante el cual el
Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá comunica al señor José María Nieto Roa
que debe concurrir a este despacho judicial a suscribir compromiso en los
términos indicados por el artículo 65 del Código Penal y prestar caución
prendar por un valor de un salario mínimo legal mensual vigente. La dirección
de notificación de esta comunicación fue: carrera 16 Núm. 16-29 sur.
·
Auto de la Superintendencia de Sociedades de 4 de noviembre de
1999 en la cual  entre varios aspectos se decreta la apertura de la liquidación
obligatoria de los bienes que componen el patrimonio de la sociedad Hebillas y
Adornos Ltda., y se designa a José María Nieto “quien figura en la lista de
personas idóneas elaborada por esta entidad, como liquidador de los bienes de
la compañía  y advierte que el liquidador designado quien reside en la calle 94
Núm. 9-14 de Bogotá es el representante legal de la compañía y deberá cumplir
con los deberes señalados en el artículo 166 de la Ley 222 de 1995, así como
atender las solicitudes de información y demás aspectos relacionados con el
proceso liquidatorio.”[30]
·
Copia de comunicación de 22 de julio de 2009, emitida por el
Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. En éste
avoca conocimiento y oficia al Juzgado de conocimiento para que informe si el
condenado ha cumplido con las obligaciones impuestas en la sentencia y
adicionalmente requirió al penado para que acredite el cumplimiento de tales
obligaciones.[31]
·
Copia de telegrama de 27 de julio de 2009 dirigido al señor José
María Nieto Roa a la dirección, calle 115 Núm. 11A-61 de Bogotá, en la cual el
Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad le solicita que
comparezca ante este despacho judicial con el fin de acreditar el cumplimiento
del fallo condenatorio. Adicionalmente, le informan que de su incumpliendo se
deriva la eventual revocatoria del subrogado concedido.[32]
·
Diligencia de compromiso de 12 de agosto de 2009.[33]
·
Copia del telegrama 1467 de 26 de julio de 2010 en el cual el
Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá solicita la
comparecencia del accionante con el fin de explicar el incumplimiento de las
obligaciones derivadas del beneficio de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena que se le concedió en la sentencia 17 Penal del Circuito
de Bogotá y enterar el traslado. La dirección de notificación fue realizada en
la calle 115 número 11 A- 61.[34]
·
Comunicación dirigida a instancias del Juzgado 17 de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de 2 de agosto de 2010 en la cual el apoderado
judicial le informa a este despacho que el señor Nieto Roa ha vivido y continúa
viviendo en la calle 115 Núm. 11 A – 61 de Bogotá dirección suministrada
al Juzgado en la diligencia de compromiso. En el mismo sentido, allí se
solicitó dar aplicación al numeral 1 del artículo 362 del Código de
Procedimiento Penal en armonía con lo previsto en el artículo 471, en cuanto a
mantener la suspensión tanto por las razones indicadas como por configurarse la
causal prevista, así como que el demandante es una persona mayor de 65 años, al
cual le fue imputada una conducta jurídica de manera injusta que se encuentra
sometida a revisión.[35]
·
Copia de sentencia proferida el 20 de agosto de 2010 en la cual
el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad revoca suspensión
condicional de la ejecución de la pena, del señor José María Nieto Roa.[36]
Pruebas solicitadas en Sede de
Revisión.
Mediante Auto del 16 de junio de
2011 el Magistrado Sustanciador, decidió solicitar la práctica de algunas
pruebas, con el fin de determinar las razones por las cuáles la Fiscalía 193
Seccional  y el Juzgado 17 Penal del Circuito no realizaron la notificación ni
al lugar de residencia del demandante, ni a la dirección reseñada en el acta de
nombramiento como liquidador de la Sociedad Hebillas y Adornos Ltda., de la
Superintendencia de Sociedades. Además, de determinar las acciones adelantadas
para la ubicación del señor José María Nieto Roa. Por consiguiente, se
resolvió:
Primero: Teniendo
en cuenta que el proceso objeto de debate fue reasignado al Juzgado 16
Penal del Circuito Solicitar a este último la remisión de las copias del
expediente en el término de 2 (dos) días después de su notificación. Asimismo,
que informe qué diligencias adelantó para lograr ubicar al señor Nieto Roa y
las direcciones a las cuáles fue notificado el demandante.
Segundo: Solicitar: a
la Cámara de Comercio de Bogotá remita a instancias de esta Corporación en el
término de 2 (dos) días después de su notificación el certificado de existencia
y representación de la sociedad  “Hebillas y Adornos Ltda.” Así como toda la
información que sobre ella se tenga en la base de datos.
Tercero: Solicitar
a la Superintendencia de Sociedades que en el término de 2 (dos) días después
de su notificación remita copia auténtica del Auto 410 de 4 de noviembre de
1999 en la cual nombró al señor José María Nieto Roa como liquidador de la
sociedad Hebillas y Adornos Ltda..
Cuarto: Solicitar a
la Fiscal 245 Seccional de la Unidad Segunda de Delitos contra la
Administración Pública y de Justicia de Bogotá que informe en el término de 2
(dos) días después de su notificación, de dónde obtuvo la dirección para
localizar al señor José María Nieto Roa dentro del curso de la investigación
que se adelantó en su contra.
Quinto: Solicitar al
Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que en el
término de 2 (dos) días después de su notificación informe de dónde obtuvo la
dirección de domicilio del demandante.
En atención a lo anterior la
Cámara de Comercio de Bogotá,  a través de oficio OPTB-458/2011 del día 22 de
junio de 2011, remitió a esta Corporación certificado de existencia y
representación legal de la Sociedad “Hebillas y Adornos Ltda.” en liquidación
obligatoria. En este documento se destaca que la Sociedad no ha cumplido con la
obligación legal de renovar su matrícula mercantil desde el año 2000.
Asimismo, la Superintendencia de
Sociedades adjuntó el Auto de nombramiento del señor José María Nieto Roa como
liquidador de la Sociedad “Hebillas y Adornos Ltda.”
Por su parte el Juzgado 17 de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá informó que “en este
Despacho Judicial cursa la ejecución de la sentencia N° 11001310401720070064300
(NI. 34132), seguida en contra de JOSE MARÍA NIETO ROA, por el punible de
PECULADO POR APROPIACIÓN. Que dentro de las diligencias actúa como denunciante
PEDRO JULIO MORENO PARRA,  en calidad de funcionario de la Unidad Penal de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, y la dirección que obra en el
plenario es la de mencionada entidad ubicada en la Carrera 6 N° 15-32 piso 3.”
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero y 241,
numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes
planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la autoridad
judicial adelantó las diligencias necesarias y pertinentes para notificar al
sindicado antes de declararlo persona ausente.
Para solucionar el anterior
problema jurídico estima la Sala necesario reiterar algunas materias que han
sido desarrollados por esta Corporación, como (i) la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) defecto procedimental,
como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, (iii) relevancia del debido proceso en materia penal,
en especial frente a la protección del derecho a la defensa, (iv) declaratoria
de persona ausente como forma de vinculación en el proceso penal, Ley 600 de
2000, (v) notificación como elemento esencial al debido proceso y, (vi)  la
Sala realizará el estudio del caso concreto.
1.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
1.1 El artículo 86 de la Carta
instituye la acción de tutela como mecanismo idóneo para la protección de los
derechos fundamentales que se ven transgredidos o amenazados por autoridades
públicas y por particulares. En consecuencia, al ser las decisiones judiciales
proferidas por una autoridad pública, de llegar con ellas a incurrirse en
vulneración de derechos fundamentales, se hace necesaria la intervención del
juez de tutela.
1.2 La jurisprudencia de esta
Corporación ha sido armónica en sostener que si bien mediante la Sentencia
C-543 de 1992, se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11 y 40 del
Decreto 2591 de 1991, los cuales contemplaban la procedencia de la acción de
tutela contra sentencias que se encontraran ejecutoriadas. En el mismo
pronunciamiento se señaló que de manera excepcional, este mecanismo de amparo
procede contra ellas, cuando a pesar de encontrarse en principio revestidas de
legalidad, contrarían derechos fundamentales, constituyéndose así, en lo que en
principio se denominó “vía de hecho”. En este sentido la sentencia referenciada
señaló:
“Ahora bien,
de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe
duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función
de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los
particulares y también para el Estado.  En esa condición no están excluidos de
la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra
sus providencias.  Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la
tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la
adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o  que observe con
diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales
la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al
funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, para lo cual sí  está constitucionalmente autorizada la tutela
pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es
puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez
ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto
2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno
contra  la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer
realidad los fines que persigue la justicia.”
Por ello, desde un principio la Corte entendió que la
posibilidad de acudir en acción de tutela, para controvertir decisiones
proferidas por los jueces sólo tenía lugar cuando éstas eran arbitrarias y
contrarias a la legalidad,[37] afectando con ello
derechos fundamentales. [38]
Esta postura deviene del poder de irradiación del
principio de eficacia de los derechos fundamentales, así como de una
interpretación sistemática o teleológica de la Carta Política, en especial del
contenido en los artículos 1, 2, 13,86, 228 y 230.[39]
1.3 En este sentido, la Corte
consideró “necesario redefinir” el concepto de “vía de hecho”
señalando que para que la acción de tutela proceda contra una providencia
judicial, no sólo debe tratarse de sentencias que abiertamente  desconozcan la
Carta, sino además de aquellas que se enmarquen dentro  de los requisitos
especiales de procedencia y, por tanto, afecten derechos fundamentales. Existen
algunos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales.
Los primeros, se encuentran en el
marco de los requisitos que deben  cumplirse en cualquier evento para la
interposición de la acción de tutela, y los segundos están dados como los
requisitos que deben cumplirse para que luego de ser presentada la acción, el
amparo proceda. La Sentencia C-590 de 2005, sintetiza los requisitos generales
de la siguiente forma:
(i)
Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia
constitucional.  Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar
de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene
tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes.
(ii)
Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa,
tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien
demande el amparo. Salvo claro está que se busque evitar un perjuicio
irremediable [40].
(iii)
Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez.
Esto significa que el término de interposición de la tutela sea
“razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta
vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. [41]
Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad
jurídica.
(iv)
“Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia
que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[42].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.” Que la irregularidad procesal devenga
en sustancial.
(v)
Que quien acciona “identifique de manera razonable tanto los hechos
que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado
tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[43].”
Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de
derechos.
(vi)
Que no se trate sentencias de tutela.
1.4 En relación con los
requisitos específicos, la jurisprudencia de esta Corporación, ha reseñado que
para que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales, debe
presentarse por lo menos uno de estos requisitos específicos, los cuales deben
quedar plenamente demostrados al realizarse su estudio. Dentro de este grupo de
requisitos se encuentran: (i) el defecto orgánico, (ii) defecto procedimental,
(iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido,
(vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii)
violación directa de la constitución. La Sentencia en cita frente a estos
defectos destaca:
“a. Defecto
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto
procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto
fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto
material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales[44] o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f. Error
inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño
por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión
sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de
dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
h.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[45].
i.
Violación directa de la Constitución.”
1.5 Bajo la anteriores
consideraciones, debe entenderse que la acción de tutela procede de manera
excepcional para controvertir las decisiones judiciales, que desconozcan los
derechos fundamentales de quien invoca su protección. Esta procedencia está
dada en el marco del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración
de por lo menos uno de los defectos especiales, anteriormente señalados.
2. Defecto procedimental, como
causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
2.1 En relación con el defecto procedimental esta Corporación
ha señalado que se presenta cuando el funcionario judicial encargado de adoptar
la decisión no actúa ciñéndose a los postulados procesales aplicables al caso
concreto, desconociendo de manera evidente los supuestos legales. Lo anterior,
en consecuencia, termina derivándose en una decisión manifiestamente arbitraria
que de paso vulnera derechos fundamentales.[46]
2.2 En este sentido, la Sentencia SU-159 de 2002 destacó a
manera de ejemplo de cuando se incurre en defecto procedimental, mencionando
que “está viciado todo proceso en el que se pretermiten eventos o etapas
señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le
reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan
ejercer el derecho a una defensa técnica[47], que supone la
posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que
sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar
las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición; (ii.) se les
comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el
mismo[48] y (iii.) se les
notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la
ley, deben serles notificadas[49].”
2.3 En el mismo sentido la Sentencia T-1246 de 2008,  frente a este
defecto reiteró que se presenta cuando existe una decisión judicial que
desconoce abiertamente supuestos legales en materia procesal. Sin embargo,
destacó que para que este defecto se configure es necesario que (i) el error
sea trascendente, es decir, “que afecte de manera grave el derecho al debido
proceso y que tenga una influencia directa en la decisión de fondo adoptada y,
b) debe ser una deficiencia no atribuible al afectado. Así por ejemplo, se
configura un defecto procedimental cuando se deja de notificar una decisión
judicial a raíz de lo cual la parte pierde arbitrariamente la oportunidad de
controvertir dicha decisión [50]”
2.4 No obstante lo anterior, en materia de notificación, la misma
sentencia aclara que pueden presentarse algunos eventos en los cuales la acción
de tutela no es procedente para controvertir las decisiones judiciales
adoptadas cuando se ha dejado de notificar una decisión. Esto ocurre cuando:
(i)
la falta de notificación no tiene
efectos procesales relevantes o de importancia,
(ii)
cuando este se deriva “de un error
del afectado, o si la misma no produjo verdaderamente un efecto real – por
ejemplo porque el afectado tuvo oportunidad de conocer el acto por otros medios
–,  no procederá la tutela[51].”
2.5 Adicionalmente, la sentencia destaca que también puede estarse en
presencia de uno de los requisitos especiales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales por defecto procesal cuando:
(i)
Existe una demora injustificada
por parte del funcionario, tanto en la adopción de la decisión como en el
cumplimiento.[52]
(ii)
Ante la omisión del juez de
recibir y valorar pruebas que hayan sido previamente ordenadas.[53]
(iii)
Se presenta ausencia de defensa
técnica, la cual deriva en una sentencia condenatoria en materia penal,
situación que le sea “absolutamente imputable al Estado”.[54]
3. Relevancia del debido
proceso en materia penal, en especial frente a la protección del derecho a la
defensa.
3.1. El derecho al debido proceso
tiene una doble connotación, la primera derivada de la Carta de Política,
denominado debido proceso constitucional y el segundo que emerge de la labor
desarrollada por el legislador, denominado sencillamente debido proceso. [55]
En términos de la Sentencia T- 1246 de 2008 el debido proceso constitucional:
“protege las
garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. Tales garantías esenciales
aparecen definidas en el artículo 29 constitucional y son el derecho al juez
natural[56]; el derecho a
presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el
derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso
penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de
legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y
la prohibición de juicios secretos. Se concluye, entonces, que sólo aquellas
vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegido de
este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela.”
3.2. Lo
anterior, también encuentra sustento en instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad tales como el Pacto de Derechos Civiles
y Políticos[57] y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos[58].
3.3 En
materia penal esta garantía reviste especial importancia, teniendo en cuenta
los bienes jurídicos que se encuentran en juego.[59]
Por lo anterior, es necesario que en el momento de adoptar una decisión el juez
cuente con todos los elementos de juicio que le permitan establecer la
responsabilidad o la inocencia del sindicado. De allí la relevancia de
garantizar su participación activa o representación dentro del proceso.[60]
3.4 En la
Sentencia C-025 de 2009 se señaló que “Una de las principales garantías del
debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad
reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación
judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y
argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de
solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como
de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de
las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la
arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la
búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien
puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo
actuado”
En este
contexto el derecho a la defensa como parte del debido proceso, está
comprendido como la facultad con la que cuenta la parte acusada dentro de un
proceso, para disponer de  asistencia técnica, bien a través de un profesional
escogido por él o a través de uno asignado por el Estado, a ser informado a
través de la notificación de las etapas del proceso, solicitar y controvertir
pruebas, así como la posibilidad de instaurar recursos y elaborar así una
sólida teoría del caso.
4.
Declaratoria de persona ausente como forma de vinculación en el proceso penal,
Ley 600 de 2000. Reiteración de jurisprudencia.
4.1 Ante la
imposibilidad de la comparecencia del imputado, la ley ha instituido la
posibilidad de declarar su ausencia. Esto en desarrollo del artículo 29
Superior y frente a la necesidad de generar diversas formas de vinculación al
interior de un proceso penal.
4.2 Frente a
la vinculación en el proceso penal en la Ley 600 de 2000, el artículo 332
establece que “el imputado quedará vinculado al proceso una vez sea
escuchado en declaratoria o declarado persona ausente.” En la misma ley en
el artículo 344 se señala que “si ordenada la captura no fuere posible hacer
comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días
contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las
autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido
respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona
ausente.”
4.3 Por su
parte la Sentencia C-248 de 2004 al realizar el estudio de constitucionalidad
del artículo 344 de la Ley 600 de 2000 resaltó que las dos  modalidades de
vinculación en este procedimiento son: (i) la vinculación personal, la cual se
realiza a través de la indagatoria y (ii) la vinculación en ausencia del
imputado mediante la figura de la declaración de persona ausente.
4.4 En
relación con esta última forma de vinculación la jurisprudencia constitucional
en diversas oportunidades se ha pronunciado resaltando la constitucionalidad de
la medida, así  la Sentencia C-100 de 2003 señaló que “la declaratoria de
persona ausente, es una medida con que cuenta la administración de justicia
para cumplir en forma permanente y eficaz con la función que el Constituyente
le ha asignado, es decir, para asegurar la correcta, pronta y eficiente
prestación del servicio público esencial de administrar justicia.  A pesar de
no ser la única alternativa para vincular al contumaz, se encuentra ajustada a la
Constitución y se encuentra dentro de las facultades propias con las que cuenta
el legislador para desarrollar la normatividad referente a este punto en
particular.”
4.5
Asimismo, la sentencia T-962 de 2007 destacó que la vinculación personal es el
mecanismo ideal para hacer parte a una persona dentro del proceso penal ya que
“- a través de esa forma de vinculación – el Estado puede garantizarle al sindicado
la capacidad de ejercer cabalmente su derecho de defensa en su causa criminal.”
Lo anterior, teniendo en cuenta que la indagatoria supone (i)  el conocimiento
inmediato de la acusación, lo cual genera (ii) la defensa material de la
persona inculpada y (iii) la oportunidad de escoger desde el principio un
apoderado de confianza para adelantar la denominada defensa técnica.
4.6  Vale la
pena resaltar que teniendo en cuenta la importancia de la vinculación personal
en el proceso penal para la garantía del debido proceso y el derecho defensa,
existen unos criterios tanto formales como materiales para que la vinculación
a través de la figura de persona ausente sea válida.
4.7 Entre
los criterios formales señalados por la jurisprudencia se encuentran:
(i)
Adelantar las diligencias que sean necesarias para poder llevar a cabo
la vinculación personal a través de indagatoria, las cuales deben realizarse a
través de citación, “o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al
cual proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer,
mediante la expedición de orden de captura”. De estas actuaciones debe
dejarse constancia expresa en el expediente.
(ii)
La declaratoria de persona ausente sólo es procedente “si el
sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la
fecha señalada en la orden de citación o diez días (10) desde que fue proferida
la orden de captura.”
(iii)
La declaratoria deberá realizarse mediante “resolución de
sustanciación motivada”[61]  en la que se
designará defensor de oficio, “se establecerá de manera sucinta los hechos por
los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se
ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes.”[62]
(iv)
La resolución debe ser notificada al defensor designado y al Ministerio
Público.
4.8 En los
criterios materiales, la sentencia T-962 de 2007 señala dos que han sido
adoptados por la Corte Suprema de Justicia para la vinculación del acusado como
persona ausente:
(i)
Su identificación plena o suficiente (segura), dado que por estar
ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física;
(ii)
La evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra las
posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los hechos
(homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso penal a
espaldas del vinculado sin ofrecerle la oportunidad efectiva y material de ser
oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral.”[63]
4.9 Los
anteriores requisitos también encuentran sustento en los pronunciamientos que
esta Corte desde su inicio ha emitido sobre este tema. Así la Sentencia C- 488
de 1996, la cual estudió la constitucionalidad de los artículos 136 (parcial),
313 (parcial), 356, 384 (parcial) y 385 (parcial) del Decreto 2700 de 1991 los
cuales reglamentaban la vinculación al proceso penal a través de la
declaratoria de persona ausente, destacó que:
“La
declaración de persona ausente no puede ser la decisión subsiguiente al primer
fracaso en encontrar al procesado, pues tal como lo consagra el mismo artículo
356, acusado, sólo es posible vincular penalmente a una persona ausente
"cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe
rendir indagatoria". Actuar de manera distinta comporta la nulidad de las
actuaciones por violación del derecho de defensa.”
4.10  En
conclusión, la posibilidad legal de vinculación en el proceso penal como
persona ausente, no obsta para eximir a las autoridades judiciales de la
responsabilidad de vincular y notificar a las partes, para que en lo posible
este objetivo procesal se logre a través de la vinculación personal por medio de
indagatoria según la Ley 600 de 2000.
5. La
notificación como elemento esencial al debido proceso. Reiteración de
jurisprudencia
5.1 La notificación es uno de los
elementos vertebrales del derecho al debido proceso. La Corte ha sido unánime
en sostener “que la notificación en cualquier clase de proceso, se
constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad,
en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el
fin de dar aplicación concreta al debido proceso, mediante la vinculación de
aquellos a quienes les concierne la decisión judicial notificada, es un medio
idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción,
planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones. De igual manera, es
un acto procesal que desarrolla el principio de seguridad jurídica.”[64]
5.2 En este sentido, la
notificación permite que el demandado pueda ejercer de manera efectiva su
derecho a la defensa, a partir de la comunicación de las actuaciones que se
desarrollan al interior del proceso en el que está en debate derechos de tal
raigambre como la libertad. Por lo anterior es innegable “la relación
de causalidad que existe entre el derecho de defensa y la institución jurídica
de la notificación.”[65]
5.3 Tanto es así que la Sentencia
C-488 de 1996 señaló que si en el tránsito del proceso se encuentran nuevos
elementos que permitan dar con la ubicación de quien está siendo investigado,
el funcionario judicial debe proceder a notificarlo e informarle con celeridad
de la existencia del proceso ya que de no actuarse en esta dirección se estaría
cercenando el derecho de defensa del imputado:
“Es de
destacar que la búsqueda del procesado para efectos de informarle sobre la
existencia del proceso no se agota con la declaración de persona ausente.
Este mecanismo que permite nombrar o designar un defensor que represente al
procesado ausente y con él adelantar el proceso, no sustituye la obligación
permanente del funcionario judicial de continuar la búsqueda cuando del
material probatorio recaudado en el curso de la investigación se hallen nuevos
datos que permitan la ubicación del procesado, evento en el cual se debe
proceder a comunicarle, en forma inmediata, la existencia del mismo, so pena de
vulnerar el derecho de defensa del afectado.”(Subraya fuera del texto).
5.4 Mas adelante, la Sentencia
SU-960 de 1999 destacó que debe procurarse la comparecencia del sindicado al
proceso penal teniendo en cuenta que está de por medio principios y derechos
constitucionales, como la libertad y la presunción de inocencia, entre otros.
Por tanto, el Estado debe procurar por todos los medios posibles la ubicación
del imputado para que éste conozca y  comparezca, para que así pueda defender
de manera personal su causa.  En este sentido, la sentencia destacó:
“Estando de
por medio no solamente el derecho a la libertad personal sino la presunción de
inocencia, que, como se recalca, requiere ser desvirtuada en forma contundente
para llegar a la condena, el juzgador debe extremar los rigores en el cumplimiento
exacto de los preceptos constitucionales, con miras a obtener la comparecencia
del sindicado al proceso, agotando todos los medios posibles para localizarlo y
asegurar así el ejercicio de su derecho de defensa.
Carece de
toda explicación y sindéresis, a la luz del Derecho, que se pretenda trasladar
al inculpado la responsabilidad de hacerse presente en el proceso, buscando al
funcionario que pueda estarlo investigando o juzgando, como parece exigirlo una
de las providencias examinadas, exigencia que resulta absurda e irrealizable si
para aquél ha sido materialmente imposible tener conocimiento sobre la
iniciación del trámite judicial.
No
entiende la Corte que los procesos penales puedan adelantarse sobre la base
puramente formal de listas, direcciones y datos antiguos, desactualizados (en
el caso concreto obtenidos dieciséis años antes) y que solamente para el fin de
aplicar una condena ya impuesta se localice físicamente al condenado, cuando el
Estado fue inepto en la tarea de ubicarlo para asegurar su comparecencia al
proceso. Menos todavía resulta comprensible que el Estado expida
numerosos documentos y facilite varios trámites a una persona requerida por la
administración de justicia sin percatarse de su identidad y sin hacer efectivas
las órdenes judiciales al respecto”. (Subrayas fuera del texto)
5.5 Por su
parte, la Corte Suprema de Justicia en sus pronunciamientos también ha
resaltado la importancia de la notificación, declarando incluso la nulidad de
lo actuado cuando ha existido indebida notificación o cuando por parte del
funcionario judicial no se ha desplegado la actividad suficiente para la
correcta ubicación de quien es investigado. Estas decisiones se han adoptado
por considerar que al no propenderse por una real notificación de quien es
investigado existe violación del debido proceso y del derecho de defensa. En
este sentido, una de las providencias destacó:
“La Corte
ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al proceso
mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al
de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio,
al que solo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al
imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el
artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 344 del actual).
También
ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado
concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las
opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que
dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en
ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no
fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles
para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de
rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de
la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de
diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).
En ambas
hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la
vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y
(3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del
siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se
procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer
la dirección concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del Código bajo
cuya vigencia se cumplió el trámite del proceso, y 336 del actual).
Lo
importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea
legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es
simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario
instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección
donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean
incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones
enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.
De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia
del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o
equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda.
En el
presente caso, como lo sostiene la Delegada en su concepto, se incurrió en
doble falencia: (1) no se ordenaron las pruebas necesarias en procura de lograr
la ubicación de la implicada para que concurriera a rendir indagatoria,
existiendo en el proceso información que permitía hacerlo, y (2) no se incluyó
correctamente en las citaciones telegráficas remitidas a ella, ni en las
órdenes de captura enviadas a los órganos de seguridad, la dirección que de su
residencia aparecía registrada en el proceso.”[66]
5.6 En igual dirección la
Sentencia T-003 de 2004 mencionó que de no realizarse una adecuada
notificación, lo cual implica que “si las autoridades judiciales no agotan
los medios necesarios para asegurar la comparecencia del sindicado al proceso,
se estaría en presencia de una eventual vía de hecho, por cuanto habría una
omisión por parte del Estado en la efectiva comparecencia de quien es requerido
por la administración de justicia. Es decir, hay un defecto procedimental, en
el sentido en que creyendo cumplir con la ley se actúa al margen de ésta, ya
que no se agotan los medios precisos para ubicar a quien está siendo
inculpado.”
5.7 La Sentencia T-1110 de 2005,
luego de realizar una presentación de los principios constitucionales y legales
que garantiza el derecho de defensa de los imputados dentro del proceso penal,
tales como el principio del juicio justo, el principio de igualdad de
medios-igualdad de armas- y jurisprudencia de la Corte en materia de juicios en
ausencia, presentó como conclusión entre varios aspectos, el de lograr la
ubicación de quien está siendo investigado:
“32.- Los
elementos aportados por la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte
Suprema de Justicia y del CDH por la doctrina procesal penal, pueden ser
resumidas de la siguiente manera:
(…)
(iii) En materia de
garantías fundamentales para el adelantamiento de procesos penales en ausencia
del imputado identificado, el desarrollo de un juicio conforme con el principio
constitucional del debido proceso o juicio justo, establece a su favor que: a)
si éste no se oculta de la justicia entonces el funcionario debe actuar
diligentemente en la tarea de ubicarlo para garantizar su participación en el
proceso, con el fin que ejerza su derecho de defensa[67].
Luego, el ejercicio de la contradicción, en desarrollo del principio de
igualdad de medios del derecho de defensa, b) incrementa la carga del
fiscal de ubicar al acusado, de conformidad con los medios de que dispone[68],
para lo que c) el seguimiento formal de estos requisitos no resulta
suficiente, si los funcionarios judiciales no despliegan la utilización de
medios efectivos que permitan cumplir con el fin último de éstos, cual es el de
localizar al imputado.[69] E igualmente d)
aumenta la carga probatoria del fiscal de demostrar el agotamiento de todas las
diligencias pertinentes encaminadas a conseguirlo.[70]”
Por consiguiente, es claro que la
notificación es una herramienta procesal que permite la efectiva garantía del
debido proceso. En este sentido, es el acto de comunicación procesal de mayor
efectividad, pues permite ejercitar los derechos de contradicción e
impugnación.
Así, la especial importancia que
reviste la notificación lleva implícita la obligación por parte de la autoridad
judicial de que si en el tránsito de un proceso se llegaran a encontrar nuevos
elementos que permitan ubicar a quien está siendo procesado, se debe proceder a
notificarlo en ese lugar informándole del proceso en curso.
5.
Estudio del caso concreto.
De acuerdo con los hechos narrados, el accionante presentó
acción de tutela contra la Fiscalía 193 Seccional Unidad III de Delitos contra la
Administración Pública y de Justicia, el Juzgado 17 Penal del Circuito y el
Tribunal Superior de Bogotá, con la pretensión de que fueran amparados sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad, a la honra y al buen
nombre. Lo anterior, teniendo en cuenta que fue condenado dentro de un proceso
penal a 36 meses de prisión y multa de $72.328.000 como responsable del delito
de omisión de agente retenedor, el cual fue adelantado en su ausencia y, en
opinión del actor, sin que se realizaran acciones tendientes a lograr su
ubicación para la posterior vinculación personal. Adicionalmente, destacó que
luego de enterarse del fallo condenatorio a través de comunicación enviada por
el juez de ejecución de penas, presentó recurso de reposición, ante el Tribunal
accionado, el cual fue fallado de manera desfavorable a sus pretensiones.
Por su parte, los jueces de instancia negaron el amparo
invocado por el accionante, por considerar que la acción de tutela no es una
instancia adicional dentro del procedimiento ordinario, además, consideraron
que el demandante no hizo uso de todos los medios que tenía a su alcance así
como tampoco se cumplió con el requisito de inmediatez ya que la sentencia
condenatoria fue proferida el 4 de febrero de 2008,[71]
fue enterado de la misma en julio de 2009[72] y la presente acción fue
promovida en octubre de 2010,[73] sin que exista alguna
justificación para su tardanza. Adicionalmente, estimaron que el fallo
proferido por el Tribunal accionado se basó en argumentos jurídicos válidos,
sin que se vislumbrara en ellos arbitrariedad, capricho ni irracionalidad.
Por lo anterior, es claro que la presente acción de tutela
se dirige contra la decisión judicial adoptada el 4 de febrero de 2008 por el
Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá por medio de la cual se condenó al
demandante como responsable del delito de omisión de agente retenedor. En este
sentido, corresponde a esta Sala establecer si en el proceso penal adelantado
contra el actor se han vulnerado sus derechos fundamentales, a la luz de la
jurisprudencia reseñada en relación con la procedencia excepcional  de la
acción de tutela contra providencias judiciales, la cual prosperará siempre que
se cumplan tanto los requisitos generales, como por lo menos uno de los
requisitos específicos.
5.1 Causales genéricas de procedibilidad.
5.1.1 Relevancia constitucional del asunto sub
examine.
El demandante destaca que el fallo del Juzgado 17 Penal
del Circuito de Bogotá, el cual lo condenó a 36 meses de prisión y multa de
$72.328.000, le vulnera su derecho al debido proceso, a la defensa, a la
segunda instancia, al acceso a la administración de justicia, al buen nombre y
al mínimo vital, derechos estos de raigambre constitucional fundamental, lo
cual demuestra su clara relevancia.
5.1.2 Agotamiento de los medios defensa judicial.
Dentro de los hechos narrados y de las pruebas aportadas
en el expediente se demuestra que el señor Nieto Roa, presentó acción de
revisión único medio con el que contaba luego de enterarse de la decisión
desfavorable adoptada en su contra, acción en la cual también le fueron negadas
las pretensiones.
En la sentencia que resolvió la acción de revisión,  nada
se dijo sobre la indebida notificación.
5.1.3 Cumplimiento  del requisito de inmediatez.
En relación con este punto, el cual fue uno de los
argumentos expuestos por los jueces de tutela para negar el amparo, vale la
pena señalar que el demandante se enteró del fallo proferido en su contra el 27
de julio de 2009, tiempo para el cual el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad le notificó a su dirección de residencia de la decisión
proferida por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá y solicitó en dicha
comunicación al accionante que compareciera a la carrera 7 Núm. 14-23
Mezzanine con el objeto de acreditar cumplimiento de las obligaciones y la
suscripción de la diligencia de compromiso, dentro del proceso fallado por el
Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá.[74]
Después de este evento el actor suscribió diligencia de
compromiso ante el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá, el 12 de agosto de 2009.[75] Y luego  presentó acción
de revisión, como mecanismo para atacar la decisión adoptada por el Juzgado de
conocimiento, fallo que fue proferido por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala
Penal -, el día 8 de septiembre de 2010, posterior a ello el señor Nieto Roa
presentó acción de tutela el día 5 de octubre de 2010.
Por lo anterior, es claro para la Sala que el demandante
luego de enterarse de la decisión adoptada fue diligente en la presentación
tanto de la acción de revisión como de la acción de tutela. En este sentido, se
tiene que entre el pronunciamiento emitido por el Tribunal y la interposición
de la acción de tutela, transcurrieron  menos de 30 días, lo cual deja claro
que en el presente caso se cumple con el requisito de inmediatez, ya que éste
es un término prudencial. Además, mal haría el juez de tutela al tomar como
parámetro de decisión en cuanto a la inmediatez, una decisión que no fue
conocida por el condenado desde el mismo momento en que fue proferida.
5.1.4 No se controvierte una sentencia de tutela.
La presente acción de tutela no cuestiona otra decisión de
igual naturaleza, sino que controvierte una decisión judicial adoptada en la
jurisdicción penal dentro de un proceso adelantado contra el demandante por el
ilícito de omisión de agente retenedor.
5.1.5 La irregularidad procesal que se señala tiene
incidencia directa y es decisiva en la sentencia que se considera transgresora
de los derechos fundamentales.
El señor Nieto Roa menciona que la omisión y la falta de
rigurosidad por parte de los funcionarios judiciales que adelantaron su proceso
generaron una clara vulneración de sus derechos fundamentales, ya que en su
sentir no se adelantó un adecuado proceso de notificación, lo cual derivó en
una sentencia condenatoria en su contra.
Lo anterior, vulneraría su derecho al buen nombre, toda
vez que en sus antecedentes penales quedará reseñada su responsabilidad por un
hecho del cual no tuvo oportunidad de defenderse de manera adecuada, teniendo
en cuenta que no contó con la posibilidad de designar defensor de confianza, no
pudo solicitar, ni controvertir pruebas, así como tampoco construir una sólida
teoría del caso, desconociéndose incluso el principio de presunción de
inocencia.
Asimismo, su derecho al mínimo vital también se vería
amenazado, por cuanto menciona que el pago de la multa impuesta desborda su
capacidad económica, además que teniendo en cuenta su edad, dicha multa lo deja
desprovisto de medios económicos suficientes para su subsistencia.
5.1.6 El accionante ha identificado de forma razonable
los hechos que generan la violación.
El demandante señala que durante el tiempo que duró el
proceso, nunca se enteró de su existencia, situación que le restringió su
derecho de defensa de manera personal y activa durante el trámite del mismo.
Adicionalmente, destaca que en su opinión no existió una
adecuada valoración de los hechos y de las pruebas en la resolución de su caso.
5.2 Causales específicas de procedibilidad. Defecto
procedimental por indebida notificación.
Teniendo en cuenta que para la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales es necesaria la configuración de por lo
menos una de las causales específicas de procedibilidad, esta Sala realizará el
estudio del defecto procedimental por indebida notificación en el caso concreto
y de configurarse descartará el estudio de cualquier otro defecto. Lo anterior,
con el fin  de  determinar si en el presente asunto, con la decisión adoptada
por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá se transgredieron los derechos
fundamentales del señor José María Nieto Roa.
Dentro de las pruebas aportadas en el expediente está
claro que todos los telegramas de notificación enviados al demandante, desde
aquel que fue enviado el 26 de febrero de 2001 en el cual le informan la
apertura de la investigación hasta el telegrama que comunica al señor Nieto Roa
sobre la obligación que le asiste de concurrir a instancias del despacho
judicial con el fin de suscribir compromiso en los términos indicados por el
artículo 65 del Código Penal y prestar caución, la cual fue enviada el 28 de
febrero de 2008, fueron enviados a la dirección: Carrera 16 núm, 16-29
sur.
Adicionalmente, en el expediente se aporta oficio de 21
de noviembre de 2007  en el cual el notificador encargado, informa al
Juzgado de conocimiento que en la carrera 16 núm. 16-29 sur, lugar al
que se ha dirigido para la entrega de las notificaciones surtidas dentro del
proceso adelantado en contra del demandante, actualmente funciona el establecimiento
“Hotel las Vegas Nevada”, en donde el administrador del establecimiento afirmó
no conocer al señor Nieto Roa y en este sentido no pudo entregar el documento.
Asimismo, se aportó copia del Acta de la Superintendencia
de Sociedades en la cual se efectúo el nombramiento del señor José María Nieto
Roa como liquidador de los bienes de la compañía “Hebillas y Adornos Ltda.” y
se señala como dirección de residencia del demandante la siguiente: Calle 94
Núm. 9-14. Dentro del expediente no aparece registro de notificación alguna
realizada a esta dirección, la cual reseña el actor correspondía a la dirección
de su oficina personal.
La declaración de persona ausente fue adoptada el 16 de
septiembre de 2003 y se fundamentó en el siguiente argumento: “habérsele
enviado varias citaciones. Para tal efecto señala que no existe en el
expediente otra dirección a la cual pueda notificarse”, en consecuencia, se le
asignó defensor de oficio.
Sumado a lo anterior, existe prueba en el expediente que
el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá solicitó información a diversas
entidades, sobre los antecedentes disciplinarios del señor José María Nieto
Roa. Información que fue suministrada el día 16 de octubre de 2007,
destacando dentro de su registro una anotación sobre sus antecedentes,
resaltando en ella como dirección de residencia la Calle 151 Núm. 11 A- 61.
Sobre esta prueba es importante señalar que a esta dirección logró
localizar al demandante el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad, sin embargo, el Juzgado de conocimiento no realizó notificación
alguna a esta dirección y prosiguió realizándolas a la Carrera 16 núm. 16-29
sur.
Teniendo en cuenta la situación fáctica planteada y los
lineamientos trazados sobre la notificación y sus características, en especial
cuando se está incurso en un proceso penal, es claro que los entes accionados
incurrieron en una transgresión de derechos fundamentales al no haber
adelantado la notificación de manera adecuada y diligente. Si bien la ley
contempla la posibilidad de realizar la vinculación al proceso penal a través
de la declaratoria de persona ausente, la jurisprudencia en su trasegar ha
resaltado que ésta no puede convertirse en la regla general de vinculación,
toda vez que los funcionarios judiciales tienen el deber de realizar todas las
acciones tendientes a lograr la ubicación de quien es sindicado en un proceso
penal ya que de no hacerlo se desconocerían derechos y principios tales como el
debido proceso, la presunción de inocencia, la defensa técnica, el derecho a un
juicio justo y el principio de igualdad de medios, entre otros.
Adicionalmente, si bien el proceso se adelantó a través de
la figura de apoderado judicial de oficio, esta Corporación ha resaltado que no
puede afirmarse que resulta igual participar en un proceso teniendo la
oportunidad de escoger un abogado de confianza, ya que si puede participar a
través de este último, cuenta con la posibilidad de controvertir de manera
directa las pruebas y narrar los hechos. Por consiguiente, debe primar la
participación en un proceso penal mediante apoderado de confianza, ya que la
representación de oficio está instituida como una garantía constitucional de
quienes por ningún medio pudieron ser vinculados al proceso penal, es decir es
un modo excepcional.
Es importante señalar que no puede un funcionario
convertir una figura excepcional como la declaratoria de persona ausente y
posterior asignación de abogado de oficio, como regla general dentro de las
actuaciones penales ya que como se ha reiterado por la jurisprudencia, el
funcionario judicial debe buscar por todos los medios posibles la vinculación y
comparecencia personal del sindicado al proceso penal.
En el presente caso es claro que no sólo la dirección de
la sociedad en liquidación era suficiente para realizar las actuaciones
tendientes a su notificación, toda vez que por tratarse de una entidad que ya
no se encontraba plenamente activa podría incluso haber retirado su lugar de
domicilio, más aún cuando así quedó claro según el informe allegado por el
notificador a instancias del Juzgado de conocimiento, en la cual informaba en
dicha dirección no funcionaba la sociedad en proceso de liquidación, como
tampoco conocían al señor Nieto Roa.
Asimismo, era posible localizar al accionante en otras
direcciones, tanto al iniciar el proceso, como durante el mismo. Lo anterior,
teniendo en cuenta que se ha podido solicitar a la D.I.A.N. que aportara la
dirección del señor Nieto Roa inscrita en el Registro Único Tributario.
Adicionalmente, el acta de nombramiento de la
Superintendencia de Sociedades, en la cual se le designaba al aquí accionante
como liquidador de la sociedad “Hebillas y Adornos Ltda.”, contenía información
relevante del señor Nieto Roa en especial la dirección en la cual recibirá
comunicaciones, en su calidad de liquidador de la sociedad.
En este documento aparecía registrada la dirección en la
cual podría ser ubicado el señor Nieto Roa, y a la que nunca se le envió
notificación de las actuaciones adelantadas, no obstante encontrarse dentro del
material probatorio desde el principio de la investigación, y  haberse señalado
que la dirección inicial aportada no era idónea para la localización del
demandado en el proceso penal.
Por otro lado, es importante resaltar que si en el
tránsito del proceso aparecen nuevos elementos que permitan dar con la
ubicación de quien está siendo investigado, corresponde a la autoridad judicial
realizar todos los esfuerzos para lograr su vinculación personal. Encuentra la
Sala que dicha obligación no fue cumplida en el caso del señor Nieto Roa, toda
vez que aún después de ser solicitado y aportado el registro de antecedentes
penales, lugar en el cual aparecía otra dirección, el juez de  conocimiento no
lo notificó allí, sino que por el contrario siguió con el proceso que concluyó
con una sentencia condenatoria contra el aquí accionante.
Por consiguiente, teniendo en cuenta que durante el
trámite del proceso adelantado por el señor Nieto Roa no se realizaron todas
las acciones tendientes a su notificación, aún contando con los medios para
este fin, lo cual derivó en una sentencia condenatoria después de que fueron
transgredidos derechos fundamentales del demandante, la Sala considera que la
presente acción es procedente contra la sentencia proferida el 4 de febrero de
2008 por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá.
En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado
desde el momento de la declaratoria de persona ausente, con el fin de que el
accionante pueda ser vinculado de manera personal al proceso penal. No
obstante, teniendo en cuenta que  el Fiscal 188 Seccional asumió los procesos
conocidos por el fiscal 193 de la Unidad III de Delitos contra la
Administración Pública y Administración de Justicia el cual tuvo en principio
el conocimiento del mismo, será el primero el llamado a realizar la vinculación
a través de indagatoria. Por consiguiente, se revocará la decisión adoptada 4
de febrero de 2008 por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal
Superior Sala Penal de Bogotá y se ordenará a la Fiscalía 188 Seccional de la
Administración Pública que rehaga las actuaciones dentro del proceso adelantado
contra el señor José María Nieto Roa. En este sentido, se revocará la sentencia
de segunda instancia en tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia –
Sala Civil- que a su vez confirmó la decisión adoptada por la Sala Penal de la
misma Corporación.
IV. DECISIÓN
En merito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero: REVOCAR  por las razones expuestas en esta
providencia, el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia- Sala Civil-
que a su vez confirmó la decisión adoptada por la Sala Penal de la misma
Corporación, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor José Maria
Nieto Roa contra la Fiscalía 193 Seccional de la Unidad III de Delitos contra la
Administración Pública y Administración de Justicia, el Juzgado 17 Penal del
Circuito de Bogotá, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y en su
lugar TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del
accionante.
Segundo: Declarar sin valor ni efecto, en lo
concerniente al actor, lo actuado a partir del auto del 16 de septiembre de
2003, por medio del cual la Fiscalía Seccional 193 de la Unidad III de Delitos
contra la Administración Pública y Administración de Justicia declaró al
accionante persona ausente, y toda la actuación subsiguiente. En consecuencia,
ORDENAR a la Fiscalía 188 Seccional de Administración Pública, teniendo en
cuenta que fue ésta quien asumió la carga laboral que traía la Fiscalía 193
Seccional de la Unidad III de Delitos contra la Administración Pública y
Administración de Justicia, o a quien haga sus veces que realice todas las
actuaciones que en contra del señor José María Nieto Roa se adelantaron desde
el momento en que fue declarado persona ausente.
Tercero: LÍBRESE
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
Con
aclaración de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
NILSON
PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-508/11
Referencia:
expediente T-2.927.070
Acción de
tutela instaurada por José María Nieto Roa, contra el Tribunal Superior de
Bogotá Sala Penal y otro
Magistrado
ponente:
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Habiendo
votado positivamente y firmado el proyecto presentado por el Magistrado
sustanciador, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaración
sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.
Si bien
participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de que
no existían razones que justificaran invalidar la interpretación que dentro de
un asunto de su competencia efectuó el despacho judicial accionado, debo
aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la
noción de “vía de hecho” y en relación a algunas de las argumentaciones
que se exponen para arribar a la decisión adoptada.
Particularmente,
tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones[76],
no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se
reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra
decisiones judiciales, que en el caso de la sentencia a que me refiero se pone
de presente en la referencia que se efectúa (páginas 19, 21, 29, 30, 31 y 32)
de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.
Mi
desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la
fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las
llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia
se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían
justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la
imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso
complementario, adicional a los establecidos en el proceso normal.
Con
ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales
enunciados, deviene en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n)
a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez
competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es),
no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que
difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos
fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado
en el artículo 86 superior.
No
sobra acotar que si bien esta corporación, con fundamento en la sentencia C-590
de 2005, aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a
partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543
de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento[77],
de suyo sólo argüible frente a la casación penal, por ser ésta la institución
regulada en el precepto entonces parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), ha sido interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la
C-543 de 1992.
En
efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de
cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada,
que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica
y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio
democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y
desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la
función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia
se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la
C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de
inferirse la materialización de alguna de ellas, de por sí está permitida la
tutela contra la decisión judicial, cual si fuera un recurso ordinario más, con
lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la
práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho
fundamental.
Por lo
anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye
algunas consideraciones a las que se podría otorgar alcances de tal índole, que
no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.
Con mi acostumbrado
respeto,
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
Fecha ut supra
[1] El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bogotá
comunicó que el proceso en el cual resultó condenado el accionante fue reasignado
al Juzgado 16 Penal del Circuito , por disposición del Acuerdo PSAA10-6847 del
19 de marzo de 20140, ya que el Juzgado 17 Penal del Circuito se incorporó al
Sistema Penal Acusatorio.
[2] El Fiscal 188 Seccional asumió la carga laboral del Fiscal 193 de la Unidad III de Delitos contra la Administración
Pública y Administración de Justicia.
[3] Sobre este punto señala el actor: “ Si la Superintendencia  de Sociedades sólo había ordenado su liquidación obligatoria y me había
designado como liquidador el 4 de noviembre de 1999 y el registro como liquidador
en la Cámara de Comercio se había hecho el 30 de noviembre siguiente, y la
omisión de consignaciones había sido en febrero y diciembre del mismo año,
resultaba imposible que hubiese sido yo el agente retenedor o recaudador que
había omitido consignar las retenciones o impuestos en los periodos
relacionados por el demandante. //Cualquier investigador medianamente diligente
no sólo hubiera leído los documentos solicitados a la Superintendencia de Sociedades y a la Cámara de Comercio sino hubiera pedido a la DIAN copia de las declaraciones de retención en la fuente e IVA no consignadas para, con una
simple lectura del nombre y número de cédula de quien había firmado como
responsable de las respectivas declaraciones, constatar si el denunciado era o
no la persona que había incurrido en la conducta denunciada.”
[4] Las razones que presenta para sustentar esta afirmación son: (i)
“Era de bulto en el expediente que si alguna vez había sido representante legal
de la sociedad morosa lo habría sido en virtud de la designación que me hizo la Superintendencia de Sociedades para que actuara como liquidador de la misma: Luego era
elemental considerar que en la Superintendencia debían reposar mis datos, incluidas mis direcciones personales de oficina y residencia, y mis teléfonos y
dirección electrónica. Les hubiera bastado un oficio de pocas líneas para que
esta Superintendencia les hubiera informado todas mis direcciones y teléfonos
allí registrados. (ii) Siendo como había sido el denunciante un funcionario de la DIAN y esta misma entidad se había constituido en parte civil dentro del proceso, hubiera
sido elemental para la Fiscalía y para el juzgado, exigir al empleado de la DIAN que fungía como su apoderado en la parte civil, que informara la dirección que aparecía
en el RUT del ciudadano investigado o en sus declaraciones tributarias. Con los
avances tecnológicos alcanzados por la DIAN hubiera sido cuestión de segundos
tener disponible la dirección. (iii)… les hubiera bastado leer el expediente.
Me explico: el Fiscal 193 solicitó a la Superintendencia de Sociedades y obtuvo copia del auto N° 410-15325 de 4 de noviembre de
1999, que anexó como prueba, mediante el cual ordenó la liquidación obligatoria
de la Sociedad HEBILLAS Y ADORNOS LTDA. y me designó liquidador. Pues bien todo
indica que el fiscal, a pesar de haberla solicitado como prueba y haberla
recibido prontamente e incorporado al expediente, no la leyó. Como tampoco la
leyeron la señora juez de la causa, ni los otros sujetos procesales. (…) si la
hubiera leído, hubieran encontrado que en el artículo 11 de la misma estaba
escrito: ‘N° 94- 9-14 de esta ciudad, es el representante legal de la
compañía…'. Es decir allí aparecía en forma clara una de mis direcciones, la de
mi oficina particular en esa época. (…)”
[5] Ver Folios 21 al 30 y 60 del Expediente.
[6] Expediente, cuaderno 1, folio 42
[7] Expediente, cuaderno 1, folio 43
[8] Expediente, cuaderno 1, folio 44
[9] Expediente, cuaderno 1, folio 45
[10] Expediente, cuaderno 1, folio 46
[11] Expediente, cuaderno 1, folios 58 al 59.
[12] Expediente, cuaderno 1, folio 47
[13] Expediente, cuaderno 1, folio 121.
[14] Expediente, cuaderno 1, folio 123.
[15] Expediente, cuaderno 1, folio 124.
[16] Expediente, cuaderno 1, folio 125.
[17] Expediente, cuaderno 1, folio 126.
[18] Expediente, cuaderno 1, folio 127.
[19] Expediente, cuaderno 1, folios 128-129.
[20] Expediente, cuaderno 1, folio 137.
[21] Expediente, cuaderno 1, folio 135.
[22]
Expediente, cuaderno 1, folio 139-141.
[23] Expediente, cuaderno 1, folios 221-222.
[24] Expediente, cuaderno 1, folio 48
[25] Expediente, cuaderno 1, folio 49
[26] Expediente, cuaderno 1, folio 50.
[27] Expediente, cuaderno 1, folios 31 al 38.
[28] Expediente, cuaderno 1, folios 39 al 41
[29] Expediente, cuaderno 1, folios 21 al 30.
[30] Expediente, cuaderno 1, folios 52 al 56.
[31] Expediente, cuaderno 1, folio 60.
[32] Expediente, cuaderno 1, folio 61.
[33] Expediente, cuaderno 1, folio 223.
[34] Expediente, cuaderno 1, folio 237.
[35] Expediente, cuaderno 1, folio 240-241.
[36] Expediente, cuaderno 1, folios 254 al 256.
[37] Corte
Constitucional, Sentencia T-033 de 2010.
[38] Sentencias T-576 de 2010, T-328 de 2010, T-225 de
2010, T-861 de 2009, T-778 de 2009, T-296 de 2009, T-934 de 2008, T-241 de
2008, T-588 de 2007, T-441 de 2007, T-120 de 2007, T-054 de 2007, T-808 de
2006, T-797 de 2006, T-731 de 2006, T-578 de 2006, T-345 de 2005, T-930 de
2004, T-873 de 2004 y T-540 de 2003  entre otras.
[39] Sentencias T-032 de 2011 y T-949 de 2003 entre otras.
[40] Sentencia T-504/00.
[41] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[42] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[43] Sentencia
T-658-98
[44] Sentencia T-522 de 2001
[45] Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001;
T-1625 de 2000 y  T-1031 de 2001.
[46] Ver las sentencias  T-1246 de 2008, T-115 de 2008, T-1180 de 2001
entre muchas otras.
[47] Cfr. sentencia T-984 de 2000. La Corte afirmó en aquella oportunidad que en materia penal, el procedimiento “debe ser llevado a cabo, en
principio, por los jueces penales dentro de los procesos en los que se
manifiesten deficiencias en la defensa técnica de los sindicados, pues si
mediante tales procedimientos, en sede de tutela, lo que se pretende es
restablecer derechos conculcados, al aplicarlo dentro del proceso penal, se
previenen eventuales vulneraciones de sus derechos fundamentales”.
[48]Cfr. sentencia T-654 de 1998. Se concedió la
tutela porque se probó que, pese a que el indagado había manifestado claramente
el lugar en el que podía ser informado sobre cualquier decisión judicial y que,
por carencia de medios económicos, no contaba con un defensor de confianza ni
le había sido nombrado defensor de oficio, el juzgado no le informó sobre la
expedición del cierre de investigación ni le nombró un defensor de oficio. Lo
anterior, sumado a la casi absoluta falta de defensa técnica, y la no práctica
de las pruebas solicitas por el sindicado llevaron a la Corte a considerar que se constituía una verdadera vía de hecho.
[49]Cfr. sentencia T-639 de 1996. Se concedió
la tutela por encontrar que el juzgado decretó clausurada
la investigación, sin adelantar diligencia alguna tendiente a lograr la
comparecencia del procesado, a pesar de que tenía a su disposición la dirección
donde podía ser localizado. En ese caso, al accionante no se le notificó
siquiera de la apertura de investigación en su contra.
[50] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se
configura defecto procedimental por indebida notificación en el proceso
penal cuando se verifica: (i) denotada negligencia del juez en la
realización de intentos de notificación, (ii) consecuente falta de notificación
de las diligencias en el proceso pena, (iii)  como consecuencia de lo anterior
se adelanta el proceso penal contra persona ausente.
[51] Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994; SU-478 de 1997; T-654
de 1998.
[52] T-055 de 1994.
[53] La Sentencia T-1246 de 2008 en cita al pie referencia  la Sentencia T-996 de 2003, señalando que  en esa oportunidad la tutela había sido impetrada
contra un juzgado laboral el cual había ante la inasistencia de las partes y de
sus apoderados a la segunda audiencia de trámite en un proceso ordinario
laboral  había dado por concluido el período probatorio, sin que se practicaran
las pruebas decretadas en una audiencia anterior,  y ante la ausencia de elementos
que confirmaran la existencia de una relación laboral había absuelto a la
entidad estatal demandada.
[54] Ver Sentencia T-654 de 1998.
[55] Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.
[56] Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia
SU-1184 de 2001.
[57] Incorporado al derecho interno mediante Ley
74 de 1968.
[58] Incorporada al derecho
interno mediante Ley 16 de 1972.
[59] Ver Sentencia T-105 de 2010.
[60] Sobre este punto la Sentencia C-025 de 2009, señaló: “Aun cuando es claro que el derecho a la defensa debe ser
garantizado por el Estado en el ámbito de
cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, la jurisprudencia y la
doctrina coinciden en sostener que éste se proyecta con mayor intensidad y
adquiere mayor relevancia en el escenario del proceso penal, en razón de los intereses jurídicos que allí
se ven comprometidos, las materias de las que se ocupa y las graves
consecuencias que tiene para el procesado la sentencia condenatoria. La
circunstancia de que en el proceso penal se resuelvan asuntos de alto impacto
para la comunidad y que en él se puedan imponer sanciones que limitan la
libertad personal, lo cual no ocurre en ningún otro tipo de controversia
judicial, no deja duda sobre la importancia que adquiere la defensa en ese
campo del derecho sancionatorio. Así lo entendió el propio Constituyente del
91, al hacer un reconocimiento expreso del derecho a la defensa en materia
penal, consagrando en el artículo 29 de la Carta que: [q]uien sea sindicado tiene derecho a la
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante
la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por
el mismo hecho”.
[61] Artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.
[62] Ibid.
[63] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de
Casación. Radicación 11.220 de 1990.
[64] Sentencia T-608 de 1996.
[65] Sentencia T-907 de 2006.
[66] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso Número
14722 de 6 de junio de 2002.
[67] Sentencia C-488-96
[68] Art. 316 L. 600-00, art. 117 L. 906-04 y C-627-96
[69] Jurisprudencia citada de la Corte Suprema de Justicia.
[70] Art. 336 L. 600-00, art. 339 L.906-05, C-248-04 y C-591-05
[71] Ver Folios 21 al 30 y 60 del Expediente.
[72] Ver Folio 222 del Expediente. Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal- en la presente acción de tutela señaló: “(…)
la acción es improcedente por cuanto: i) la sentencia de la cual el accionante
pretende remover su ejecutoria data del 4 de febrero de 2008; ii) No obstante
que éste por tarde se enteró de la mencionada providencia en julio de 2009, por
comunicación remitida por el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Bogotá (ver folio 61), promovió la presente acción más de un
año después, -octubre de 2010- y iv) no se advierte ninguna justificación por
la cual no fue presentada la demanda constitucional dentro de un plazo
razonable oportuno y justo”. (folio 276 del expediente).
[73] Ver Folio 18 del Expediente.
[74] Ver Folio 222 del Expediente.
[75] Ver Folio 223 del Expediente.
[76] Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado
sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794
de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222
y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras,
aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240,
T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093,
T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103, T-119,
T-148, T-653 , T-707, T-769, T-954 y T-1054 de 2010; recientemente, T-388 de
2011.
[77] C-590 de 2005.