T-106-20
Sentencia  T-106/20
Referencia: Expedientes (i) T-6.567.189, (ii) T-6.569.253, (iii)
T-6.569.727, (iv) T-6.570.074, (v) T-6.593.877 y (vi) T-6.608.772 (acumulados).
Acciones de tutela instauradas por: (i)
Aura Hernández de Campuzano, (ii) Clara Elena Vilora de Medina, (iii) Flor
Marina Ruíz Castillo y Trinidad Ramírez Guerrero, (iv) Janneth Álvarez Prieto,
Nubia Olivia Yepes, Georgina Guevara, Rosa Julia Quiroga, Maritza Flórez
Fonseca, Celina Romero Hernández, Olga Lucía Moya Restrepo, Liliana Mirella
Infante Trujillo, Ana María Montañez Vera, Carlota Hernández García, María
Leonor Henao Lotero, Marta Alicia Gutiérrez Puentes, Maximiliana Contreras
Villán, Yolanda del Carmen Moreno, Marleny Balanguera Rodríguez, Luz Marina
López, Yamaris Yépez Vidal, Belkis Beatriz Guerrero, Carmen Rosa Lozano Mena,
Sandra Hernández García y Martha Lucia Rodríguez Carvajal, (v) Blanca Emma
Torres y (vi) Ana Derly Zamora Poveda, contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar[1].
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2020).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto
2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de tutela dictados
dentro de los procesos de la referencia[2].
I.    ANTECEDENTES
Los fallos de tutela contenidos en los
expedientes de la referencia versan sobre el reconocimiento y pago
de los aportes
parafiscales en pensiones faltantes que, según afirman las
accionantes, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[3]
se niega a efectuar pese a que mientras se desempeñaron como
madres comunitarias durante los periodos reclamados se configuró, a su juicio,
un vínculo laboral.
Así las cosas, las demandantes dentro de los expedientes de
la referencia promovieron la acción de tutela con el propósito de que se ordene
el pago de todos los aportes parafiscales en pensiones por el tiempo durante el
cual se desempeñaron como madres comunitarias.
1. Hechos
1.1.1. Las accionantes se vincularon como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, tal y
como a continuación se precisa:
Expediente T-6.567.189
La
señora Aura Hernández de Campuzano nació
el 2 de junio de 1951, y entre el 2 de abril de 1990 y el 30 de junio de 2006
estuvo vinculada como madre comunitaria al programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar a través de la Asociación de Hogares de Trinidad
del municipio de Santa Rosa de Cabal[4].
Expediente
T-6.569.253
La
señora Clara Elena Vilora de Medina nació el 28 de noviembre de 1954,
y estuvo vinculada como madre comunitaria al Programa de Hogares Comunitarios
a través de la Corporación Unida para el Desarrollo Integral Comunitario en
la ciudad de Santa Marta, en los siguientes intervalos: entre el 4 de febrero
de 2013 y el 31 de enero de 2014, como voluntario; entre el 1 de febrero de
2014 hasta el 31 de enero de 2015, y desde el 2 de febrero de 2015 hasta el
31 de diciembre de 2015, mediante contrato de trabajo a término fijo[5].
Expediente T-6.569.727
La
señora Flor Marina Ruiz Castillo nació el 11 de septiembre de 1952, y
entre el 02 de octubre de 1991 y la fecha de presentación de la acción de
tutela (22 de noviembre de 2017) ha estado vinculada como madre comunitaria
al programa de Hogares Comunitarios de Bienestar a través de la Asociación de
Hogares Comunitarios Patio Bonito Primer Sector[6].
Por su parte, la señora Trinidad Ramírez Guerrero nació el 12 de mayo
de 1958, y entre el 02 de febrero de 1996 y el 15 de julio de 2015 estuvo
vinculada a la misma Asociación[7].
Expediente T-6.570.074
Las
accionantes dentro de este expediente afirmaron que se han desempeñado como
madres comunitarias en el Centro Zonal de Arauca, con los operadores y por
los periodos que a continuación se detallan:
La
señora Janneth Álvarez Prieto nació el 22 de noviembre de 1970 y manifestó
que estuvo vinculada al programa de Hogares Comunitarios a través de: (i) la
Asociación Pedro Nel Jiménez, desde el 29 de julio del 2000, hasta el 15 de
diciembre de 2015; (ii) la Caja de Compensación COMFIAR, desde febrero de
2007 hasta el 15 de diciembre de 2015; y (iii) APOYAR ONG, desde el 15 de
enero al 15 de diciembre de 2016. A la fecha de la presentación de la acción
de tutela (22 de noviembre de 2017) se encontraba activa como docente en la
empresa ASOMIN[8].
La
señora Nubia Olivia Yepes nació el 03 de junio de 1955 y señaló que
estuvo vinculada al Programa Hogares Comunitarios a través de la Asociación
Pedro Nel Jiménez desde el 15 de febrero de 1993 hasta el año 2005. Añadió
que inició sus labores como madre sustituta en el año 2006, labor que aun
ejercía a la fecha de presentación de la acción de tutela[9].
La
señora Georgina Guevara nació el 14 de noviembre de 1968 y manifestó
que estuvo vinculada como madre comunitaria al operador Orfelina, entre 1995
y 1997. A la fecha de la acción de tutela se encontraba inactiva en el programa[10].
Las
señoras Rosa Julia Quiroga y Maritza Flórez Fonseca, nacidas el
24 de octubre de 1968[11]
y el 22 de mayo de 1960[12]
respectivamente, no allegaron información sobre su vinculación como madres
comunitarias.
La
señora Celina Romero Hernández nació el 06 de mayo de 1964 y señaló
que estuvo vinculada al Programa Hogares Comunitarios a través de: (i) la
Asociación Pedro Nel Jiménez a partir del 02 de agosto de 1993 (sin precisar
cuándo finalizó dicho vínculo); (ii) en la Caja de Compensación COMFIAR,
desde febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2015; (iii) y en la ONG
APOYAR, desde febrero hasta diciembre de 2016. A la fecha de la acción de
tutela, estaba vinculada como Auxiliar Pedagógica en el operador ASOMIN, y
activa en el Programa[13].
La
señora Olga Lucia Moya Restrepo nació el 30 de mayo de 1971 y manifestó
que estuvo vinculada como madre comunitaria al ICBF, sin hacer referencia al
periodo de tiempo en el que ejerció esta actividad. Al momento de presentar
la acción de tutela su vinculación al ICBF se encontraba activa[14].
La
señora Liliana Mirella Infante Trujillo nació el 26 de junio de 1969 y
no allegó información sobre su vinculación como madre comunitaria al ICBF[15].
La
señora Ana María Montañez Vera nació el 09 de junio de 1948, y afirmó
que estuvo vinculada como madre comunitaria a la Asociación Libertadores de
Ufran González, desde su inicio hasta su retiro, sin mencionar las fechas
correspondientes. A la fecha de la acción de tutela, se encontraba inactiva
en el Programa[16].
La
señora Carlota Hernández García nació el 08 de diciembre de 1957, y
manifestó que estuvo vinculada como madre comunitaria al operador Adorcinda
Hernandez Hogar Alejandra, en el periodo de 1997 a 2007. A la fecha de la
acción de tutela, su vinculación como madre comunitaria se encontraba
inactiva[17].
La
señora María Leonor Henao Lotero nació el 02 de enero de 1954 y afirmó
que estuvo vinculada como madre comunitaria al ICBF en septiembre de 1999
(sin precisar la duración de la actividad). A la fecha de la acción de tutela
presentada se encontraba activa como madre comunitaria[18].
La
señora Marta Alicia Gutiérrez Puentes nació el 11 de julio de 1963, y
adujo que estuvo vinculada como madre comunitaria a los operadores: (i) la
Caja de Compensación COMFIAR, desde 2013 hasta diciembre de 2015; y (ii)
APOYAR durante el 2016. Añadió que al momento de presentar la tutela se
encontraba activa en ASOMIN[19].
La
señora Yolanda del Carmen Moreno nació el 16 de mayo de 1968 y señaló
que estuvo vinculada como madre comunitaria a los operadores: (i) Martha
Fierro, sin indicar el periodo durante el cual ejerció la actividad; (ii)
ASOMIN, en donde afirmó estar laborando a la fecha de la acción de tutela[20].
La
señora Maximiliana Contreras Villán nació el 15 de febrero de 1969, y
adujo que estuvo vinculada como madre comunitaria al programa de Hogares
Comunitarios a través de: (i) la Asociación Pedro Nel Jiménez, desde el 01 de
octubre de 1996 hasta diciembre de 2006; (ii) la Caja de Compensación
COMFIAR, desde febrero de 2007 hasta diciembre de 2015; y (iii) Apoyar ONG
desde febrero de 2016 hasta diciembre 15 de ese mismo año. A la fecha de
instauración de la acción de tutela, se encontraba activa como docente en la
empresa ASOMIN[21].
La
señora Marleny Balanguera Rodríguez nació 07 de junio de 1964 y señaló
que estuvo vinculada como madre comunitaria en el año 2009. A la fecha de la
interposición de la tutela se encontraba inactiva[22].
La
señora Luz Marina López nació el 01 de enero de 1970, y manifestó que
estuvo vinculada como madre comunitaria al ICBF a partir del 27 de enero de
2006 (sin precisar hasta cuándo ejerció la actividad[23].
La
señora Yamari Yépez Vidal nació el 12 de agosto de 1978, y adujo que
estuvo vinculada al ICBF como madre comunitaria desde marzo de 2008. A la
fecha de la acción de tutela, se encontraba activa su vinculación[24].
La
señora Belkis Beatriz Guerrero nació el 24 de agosto de 1968, y afirmó
que estuvo vinculada como madre comunitaria a los operadores: (i) Asociación
Pedro Nel Jiménez en 1995, sin indicar fechas de inicio y fin; (ii) Orlando
Rueda en 1996, sin especificar los extremos temporales entre los cuales
ejerció la actividad; (iii) Adelmira Torres y Adorcinda Hernández, entre el
año 2000 y el 2007[25].
La
señora Carmen Rosa Lozano Mena nació el 07 de septiembre de 1951, y
afirmó que estuvo vinculada como madre comunitaria a los operadores: (i)
Orfelina, en 1996 por tres meses (sin especificar fechas); (ii) Orlando
Rueda, desde el 01 de enero de 1997 hasta el año 2000; (iii) y Adorcinda
Jiménez entre 2004 y 2005. A la fecha de la acción de tutela, su vinculación
se encontraba inactiva[26].
La
señora Sandra Hernández García nació el 04 de julio de 1980, y
manifestó que estuvo vinculada como madre comunitaria en el operador
Adorcinda Hernández, desde el año 2004 hasta el 2005. Al momento de presentar
la acción de tutela, su vinculación se encontraba inactiva[27].
La
señora Martha Lucia Rodríguez Carvajal nació el 05 de julio de 1972.
Sin embargo, en los documentos y las pruebas arrimadas con la demanda de
tutela no obra información sobre el operador y el periodo dentro del cual
fungió como madre comunitaria.
Expediente T-6.593.877
La
señora Blanca Emma Torres nació el 30 de diciembre de 1957 y en el
expediente no se encuentra acreditado el tiempo, ni su vinculación como madre
comunitaria al Programa de Hogares Comunitarios.
Expediente T-6.608.772
La
señora Ana Derly Zamora Poveda nació el 26 de febrero de 1958, y adujo
que desde enero de 1996 ha estado vinculada como madre comunitaria al
Programa de Hogares Comunitarios a través de distintas asociaciones, como la
Asociación Jorge Eliecer Gaitán, la Corporación Multiactiva para la Inversión
Social en la República de Colombia y Nuevo Amanecer. Afirmó que desde el 01
de noviembre del 2016 está vinculada como madre comunitaria mediante un
contrato a término indefinido[28].
1.1.2. En el marco del Programa de
Hogares Comunitarios de Bienestar,
las tutelantes indicaron que se encargaron, durante jornadas que iniciaban a las 5:00 am y culminaban
después de las 4:00 pm, de cuidar a los niños y niñas que
estaban a su cargo en el hogar comunitario, así como de alimentarlos, realizar
actividades pedagógicas con ellos, estar al tanto de su salud e higiene
personal, entre otras labores. Dichas tareas, según informaron, las realizaron
bajo la supervisión y la calificación de desempeño del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar[29],
a cambio del desembolso periódico de una suma de dinero denominada “beca”,
que equivalía a menos de un salario mínimo mensual legal vigente.
1.1.3. Con fundamento en la vinculación como madres comunitarias, las
accionantes tenían derecho a que, tal y como lo establece la Ley 100 de 1993, se les subsidiaran los aportes al Régimen General de
Pensiones a través del Fondo de
Solidaridad Pensional[30].
Por este motivo, la normatividad aplicable fijó,
entre otras cosas, el monto del subsidio y las causales para perder el derecho
al mismo. Así las cosas, algunas de las accionantes se beneficiaron del
Programa de Subsidio al Aporte en Pensión[31],
conforme se describe en el siguiente cuadro[32].
Causal de retiro del PSAP
Expediente
Accionante
Fecha de ingreso por primera vez
Fecha del último retiro
Semanas subsidiadas
Mora en el pago del aporte por dejar de cancelar 4 o
6 meses
continuos[33]
T-6593877
Blanca Emma Torres
01/04/1998
30/06/2001
0[34]
T-6567189
Aura Hernández de Campuzano
01/10/1996
02/08/2008
578.57
T-6608772
Ana Derly Zamora Poveda
01/09/1996
25/09/2012
201.43
T-6570074
Nubia Olivia Yepes
01/11/1996
30/09/1999
0
Liliana Mirella Infante Trujillo
01/10/2002
01/08/2003
0
Olga Lucia Moya Restrepo
01/10/2002
01/08/2003
0
Georgina Guevara
01/11/1996
30/09/1999
0
Rosa Julia Quiroga
01/11/1996
30/09/1999
0
Maritza Flórez Fonseca
01/04/1999
20/06/2002
4.29
Janneth Álvarez Prieto
01/07 2008
27/04/2011
60
Maximiliana Contreras Villán
01/01/1998
25/09/2012
30
Celina Romero Hernández
01/11/1996
27/05/2014
107.14
María Leonor Henao Lotero
01/09/2002
27/10/2011
364.29
Ana María Montañez Vera
01/10/1997
30/09/1999
0
Carlota Hernández García
01/04/1999
20/06/2002
4.29
Adquirir capacidad de pago para cancelar la
totalidad del aporte a la pensión[35]
T-6569253
Clara Elena Vilora de Medina
01/09/1996
09/03/2016
137.14
T-6570074
Yolanda del Carmen Moreno
01/11/1996
30/10/2012
77.14
Marta Alicia Gutiérrez Puentes
01/11/1999
22/10/2013
694.29
T-6569727
Flor Marina Ruiz Castillo
01/04/1996
09/03/2016
908.57
Trinidad Ramírez Guerrero
01/12/1996
09/03/2016
505.71
Personas que nunca se beneficiaron del programa
T-6570074
Marleny Balanguera Rodríguez
No registran como beneficiarias
Luz Marina López
Yamaris Yépez Vidal
Belkis Beatriz Guerrero
Carmen Rosa Lozano Mena
Sandra Hernández García
Martha Lucía Rodríguez Carvajal
1.1.4. Solicitud de amparo
constitucional: las demandantes indicaron que
mientras fueron madres comunitarias el ICBF no realizó los aportes legales al
sistema de seguridad social integral, y que a su avanzada edad no tienen una
fuente de ingreso digna. Por esta razón, solicitaron al juez constitucional
amparar sus derechos a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo y a la
seguridad social y, en consecuencia, ordenar al ICBF pagar los aportes
parafiscales en pensiones por el tiempo durante el cual se desempeñaron como
madres comunitarias.
2. Contestación del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y de las entidades vinculadas
Teniendo en cuenta que: (i) en la Ley 100 de
1993 se creó un Fondo de Solidaridad Pensional que tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los
trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que
carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales
como las madres comunitarias[36];
(ii) dicho Fondo se concibió como una
cuenta especial adscrita al Ministerio del Trabajo cuyos recursos son
administrados por el Consorcio Colombia Mayor 2013; y (iii) en algunos[37]
de los expedientes acumulados en esta oportunidad se observó que en el trámite de instancia no se contó con
la participación de aquella cartera ministerial ni del referido Consorcio,
entidades que podrían verse afectadas por lo que finalmente se resuelva, el magistrado sustanciador ordenó a la Secretaría General
de esta Corporación oficiar al Ministerio del Trabajo y al Consorcio Colombia
Mayor 2013 para ponerles en conocimiento de la acción de tutela contenida en
los expedientes T-6.567.189,
T-6.569.253, T-6.569.727, T-6.570.074 y
T-6.593.877, a fin de vincularlos al
proceso y de que, en consecuencia, se pronunciaran sobre los hechos y las
pretensiones en que se funda cada solicitud de amparo.
Por
esta razón, a continuación se reseñarán la respuesta de la entidad accionada y
de las partes vinculadas a este trámite, así como las decisiones de instancia.
2.1. ICBF
La entidad anotó que la creación de los Hogares
Comunitarios de Bienestar se inscribió en el documento CONPES de 1986 que
aprobó el plan de lucha contra la pobreza absoluta y la generación de empleo,
pues facilitó la vinculación de las mujeres a los procesos productivos del
país, en la medida en que aseguró, a través de las madres comunitarias, el
cuidado de sus hijos dentro de su mismo entorno.
En ese orden de ideas, afirmó que la normatividad del
programa se dirigió a fortalecer la responsabilidad de los padres de familia en
la formación de sus hijos con un trabajo solidario entre aquellos y la
comunidad a la que pertenecen. Dicho propósito se concretó a través de asociaciones
de papás usuarios que seleccionaban a las madres comunitarias, quienes atendían
a la población infantil menor de siete años más pobre y perteneciente a
sectores sociales carentes de servicios básicos, por ser de su comunidad.
Así las cosas, adujo que el programa Hogares
Comunitarios fue concebido como estrategia prioritaria para: (i) la
organización y participación de la comunidad alrededor de acciones que
permitieran mejorar la vida de la población; y (ii) crear nuevos mecanismos de
relación entre los vecinos y pobladores de la misma, con el fin de lograr
formas de vida más humanas y articuladas al proceso de descentralización,
responsabilidad cívica, social y administrativa de los municipios.
Por otro lado, afirmó que, conforme lo dispone el
artículo 21 de la Ley 7 de 1979, si bien el ICBF debe participar en la
inspección y vigilancia de las
instituciones de utilidad común que, como las asociaciones administradoras del
programa de Hogares Comunitarios, propendan por la protección de la familia y
de los menores de edad, de dicha función no se desprende la existencia de una
relación de subordinación entre las madres comunitarias y el Instituto de
Bienestar Familiar. Esto, ya que si bien de por medio existe una prestación
personal, la misma nunca se ejecutó a nombre del ICBF ni en beneficio del
mismo, sino de las familias a las que se les prestó el servicio con ocasión de
una labor de carácter solidario y mancomunado llevada a cabo por la misma
comunidad, y en la que incluso los padres usuarios del programa aportaban una
cuota de participación dirigida al reconocimiento de la tarea de esas gestoras
comunitarias.
En ese sentido, aclaró que los Hogares Comunitarios de
Bienestar fueron concebidos por la Ley 89 de 1988 como un programa en el que el
ICBF simplemente asignaba unas becas para su constitución y funcionamiento, con
el fin de que la vinculación de las madres comunitarias, a la luz de lo
dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1340 de 1995, constituyera un forma de trabajo
solidario y una contribución voluntaria sin que la misma generara un
vínculo laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias
administradoras del programa, ni con las entidades públicas que en él
participaban.
Por esta razón, según afirmó, el ICBF jamás tuvo la
calidad de empleador, no tuvo la obligación legal de realizar los aportes al
régimen general de pensiones de las madres comunitarias y, en consecuencia,
estas no son funcionarias o empleadas del Instituto, ni tampoco contratistas.
En cambio, la única relación que tenían y que, como dijo, no era laboral, la
trabaron con la asociación de padres de familia de la cual hacía parte su hogar
comunitario. Además, dichas asociaciones no pertenecen a la estructura
administrativa de la entidad.
No obstante lo anterior, precisó que actualmente el
régimen jurídico de las madres comunitarias se encuentra en un periodo de
transición, pues a partir de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1607 de
2012 se estableció que para la vigencia 2013 el valor de la beca correspondería
al monto del salario mínimo mensual legal vigente y que para el 2014 se
formalizaría laboralmente a las madres comunitarias. Por este motivo, a partir
de ese año las asociaciones de padres de familia o las entidades privadas que
contratan con el ICBF son responsables de contratar a las madres comunitarias,
así como de pagar todas las acreencias laborales.
Ahora bien, en cuanto a la procedencia del mecanismo
de amparo constitucional, adujo que existen otros medios de defensa judicial
idóneos distintos a la acción de tutela para debatir las pretensiones de las peticionarias.
Asimismo, no consideró que existiera un perjuicio irremediable que torne
procedente la intervención del juez constitucional, pues afirmó que en algunos
casos las tutelantes no pertenecen a la tercera edad o no sufren un mal estado
de salud y, además, pueden acceder a otras prestaciones económicas, ya que el
artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 prevé que incluso las personas que dejen de ser madres comunitarias y no
reúnan los requisitos para acceder a la pensión, ni sean beneficiarias del programa
de asignación de beneficios económicos periódicos (BEPS) del régimen subsidiado
en pensiones, tendrán acceso a un subsidio que se otorga a través de la
subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional.
Igualmente, manifestó que en los asuntos acumulados no
hubo inmediatez en la interposición del mecanismo de amparo, pues las
demandantes reclaman prestaciones económicas que supuestamente se causaron
desde la fecha de su vinculación como madres comunitarias, es decir, incluso
hace más de una o dos décadas, sin que antes hubiesen promovido la acción
judicial ordinaria para que el juez natural decidiera los asuntos objeto de
discusión en esta oportunidad. En consecuencia, solicitó al juez constitucional
declarar la improcedencia de la acción de tutela.
2.2. Consorcio Colombia Mayor 2013
En sede de revisión el Consorcio manifestó que actúa
como administrador del Fondo de Solidaridad Pensional. También informó que el
Fondo está dividido en dos subcuentas, una de subsistencia que brinda
subsidios económicos a través del Programa Colombia Mayor para la protección de
adultos mayores en estado de extrema pobreza, y otra de solidaridad
que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP), para ampliar
la cobertura mediante el subsidio a las cotizaciones a pensión de grupos
poblacionales que carecen de acceso al Sistema de Seguridad Social por sus
precarias condiciones socio económicas.
De acuerdo con lo anterior, anotó que el
funcionamiento operativo del PSAP implica que, al cumplirse los requisitos de
los Decretos 1833 de 2016 y 387 de 2018, la entidad administradora —en este caso Colpensiones—,
debe generar un talonario con recibos para que la persona efectúe su aporte
obligatorio ante dicha entidad y posteriormente esta envíe al Consorcio la
cuenta de cobro correspondiente a los subsidios que se deben desembolsar a
nombre del beneficiario. Una vez hecho esto, el Consorcio valida la información
contenida en el aplicativo web de cada beneficiario, procesa la nómina y
efectúa el pago de los subsidios. En relación con esto, precisó que el giro de
los recursos del FSP requiere autorización expresa del Ministerio del Trabajo,
pues así lo dispuso el contrato de encargo fiduciario.
Por otro lado, reportó la situación de las veinticinco
demandantes dentro de los expedientes T-6.569.253, T-6.569.727, T-6.570.074 y
T-6.593.877, pues en relación con las accionantes de los expedientes
T-6.567.189 y T-6.608.772 ya se había pronunciado durante los respectivos
trámites de instancia. Por ende, de su intervención ante esta Corte se extrae
la siguiente información:
1. De las veinticinco accionantes, dieciocho
estuvieron afiliadas al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, y las demás nunca se beneficiaron del mismo.
2. De las dieciocho madres comunitarias que estuvieron
afiliadas al mencionado programa, todas fueron retiradas del mismo al caer incursas
en alguna de las causales de pérdida de la condición de beneficiario del
subsidio que estaban previstas desde el Decreto 1858 de 1995, y actualmente
están contenidas en el Decreto 1833 de 2016.
3. De esas dieciocho demandantes, cinco fueron retiradas
por haber adquirido capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a
pensión, y trece por haber dejado de cancelar, durante el tiempo determinado
por la norma, la porción del aporte no subsidiado.
Con base en lo dicho, hizo referencia a las causales
de pérdida del derecho al subsidio en las que se encontraban inmersas algunas
de las tutelantes. Así, expuso que la cancelación de beneficiarios por mora
superior a 4 meses —causal
consagrada en el literal e)
del artículo 9 del Decreto 1858 de 1995 (a su vez modificado por el artículo 1º
del Decreto 2414 de 1998)—, dispone que se pierde este derecho cuando
la persona “deje de cancelar (4) meses continuos el aporte que le
corresponde”, situación que la entidad administradora debe notificar al Fondo
de Solidaridad a más tardar el último día hábil, una vez haya vencido el
término para que se suspenda el pago del subsidio.
Además, aludió a la cancelación del subsidio por mora
superior a 6 meses —causal contenida en el numeral 4 del
artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016—, en virtud de la cual se pierde el derecho al
subsidio cuando la persona deja “de cancelar seis (6) meses continuos el aporte que le corresponde”. En este caso, la entidad administradora
también debe informarle al Fondo para que se suspenda la afiliación del
beneficiario.
Así las cosas, el Consorcio manifestó que no tuvo
ninguna injerencia en la desafiliación de las accionantes que se vieron
incursas en dicha causal, pues la entidad administradora es la encargada de
verificar el cumplimiento de la cancelación del porcentaje correspondiente del
aporte, así como de informar sobre quiénes se encuentran inmersos en ella para
efectos de realizar la desafiliación.
Igualmente, hizo alusión a la causal relativa a la
pérdida del derecho al subsidio por adquirir capacidad de pago (establecida en
el numeral 1 del referido artículo) para precisar que la desafiliación de algunas de las madres comunitarias obedeció a la
formalización laboral con las entidades administradoras de Hogares Comunitarios
de Bienestar, ya que dicha situación les permitió pasar al régimen
contributivo.
También indicó que el Decreto 289 de 2014 —que reglamentó las condiciones
laborales de las madres comunitarias—, estipuló la obligación de vincularlas
laboralmente mediante contrato
de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios. Por esta razón, actualmente este grupo poblacional cuenta con
todos los derechos y garantías contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo y
ya no podría ser beneficiario del PSAP.
De otra parte, el Consorcio señaló las diferentes
opciones que tienen las madres comunitarias que no alcancen a reunir los
requisitos para acceder a una pensión, conservando los aportes realizados y el
subsidio recibido.
(i) En primer lugar, aludió a la subcuenta de
subsistencia del FSP, que permite a las personas que dejaron de ser madres
comunitarias y no pudieron acceder a una pensión, ni tampoco beneficiarse de
los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), acceder a un subsidio de dicha
subcuenta, que será complementado por el ICBF teniendo en cuenta el tiempo de
las aspirantes en el Programa de Hogares Comunitarios, así:
Tiempo de permanencia en el Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar Familiar
Valor del subsidio
Más de 10 años y hasta 15 años
$220.000
Más de 15 años y hasta 20 años
$260.000
Más de 20 años
$280.000
(ii) En segundo lugar aludió a los Beneficios
Económicos Periódicos (BEPS)[38],
que permiten a los actuales o ex beneficiarios del programa que no hayan podido
acceder a una pensión, o a quienes en algún momento hubiesen sido beneficiarios
del PSAP, trasladar sus aportes al sistema de BEPS junto con el respectivo
subsidio, para recibir una renta vitalicia inferior al salario mínimo legal mensual.
En el caso de las madres comunitarias, la renta a recibir a título de BEPS
puede ser mayor al salario mínimo legal mensual, ya que pueden recibir el
subsidio que le otorga el Consorcio Colombia Mayor y el ICBF, conjuntamente.
Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de
tutela, el Consorcio estimó que este no es el mecanismo idóneo para solicitar
el reconocimiento de prestaciones económicas relativas a derechos pensionales.
Al respecto, indicó que: (i) el legislador dispuso otros mecanismos de defensa
judicial destinados a solucionar este tipo de controversias; y (ii) las
tutelantes, ante la ausencia de un perjuicio irremediable, podían acudir ante
la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, pues aseguró que
cuentan con garantías mínimas de subsistencia que les permiten soportar la
carga de un proceso jurisdiccional.
En ese sentido, advirtió que la mayoría de ellas son
de mediana edad y que no demostraron la condición de pobreza o de indefensión,
ni que hubiesen hecho parte de grupos sociales marginados. Asimismo, resaltó
que las accionantes tenían la posibilidad de hacer estas reclamaciones por
medio de peticiones ante el ICBF, cuya administración se encargaría de resolver
la viabilidad de los pagos requeridos, y dichas decisiones podían ser
controvertidas por vía administrativa. Finalmente, afirmó que tampoco hubo
inmediatez, pues las supuestas vulneraciones incoadas se concretaron
aproximadamente hace cuatro años, o más.
2.3. Ministerio del Trabajo
La cartera ministerial adujo que la parte accionante
desconoció los requisitos de procedencia de la acción de tutela, toda vez que
este mecanismo, al ser subsidiario, no es idóneo para solicitar el
reconocimiento de un contrato realidad que implica una exhaustiva valoración de
pruebas por parte del juez de conocimiento, así como el agotamiento de etapas
procesales. En consecuencia, consideró que este asunto debe ser resuelto por el
juez ordinario laboral, y que si bien la Corte Constitucional ha encontrado
procedentes las acciones de tutela presentadas por madres comunitarias que
superan los 74 años[39],
en los casos objeto de estudio ninguna de las actoras rebasa dicha edad.
En cuanto al asunto de debate, explicó que el objeto
del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar la cotización a pensión de las
personas en estado de extrema pobreza por medio de las subcuentas (Solidaridad
y Subsistencia) y del PSAP, a través de la asignación del subsidio. Añadió que
este se otorga de forma temporal y parcial, y que el beneficiario debe realizar
un esfuerzo para pagar el porcentaje que le corresponde del aporte a la entidad
administradora. Posteriormente, dicho monto es completado por el FSP, que
transfiere cada uno de los subsidios correspondientes a los pagos hechos por
cada beneficiario a través del administrador fiduciario de los recursos.
Así mismo, explicó que el subsidio había sido creado
con el propósito de que sus beneficiarios cancelaran únicamente el 25% del
aporte, atendiendo a la ausencia de capacidad de pago y que, en el caso
particular de las madres comunitarias, se estableció que el porcentaje a pagar
sería del 20% del aporte. En ese sentido, puso de manifiesto que a las madres
comunitarias se les dio un trato preferente en el monto del aporte que sería
subsidiado, pues ellas reciben el 80% del aporte. También resaltó que el
subsidio estaba atado a la condición suspensiva del pago que el beneficiario
debía hacer, pues el FSP únicamente podía otorgarlo una vez se hubiere cancelado
el respectivo porcentaje no subsidiado.
Por otro lado, al igual que el Consorcio, mencionó los
otros medios a los que pueden acceder las accionantes para obtener un ingreso
para la vejez, tales como el subsidio de subsistencia del Programa Colombia
Mayor, los BEPS, y la transferencia del cálculo actuarial. Frente a este
último, indicó que por este medio, quienes fueron madres comunitarias entre el
29 enero de 2003 y el 14 de abril de 2008, y que además no tuvieron acceso al
FSP durante este periodo, podían beneficiarse del pago del valor actuarial de
las cotizaciones realizadas en dicho periodo.
3. Decisiones de instancia
3.1.
Expediente T-6.567.189
En sentencia del 30 de agosto de 2017, el Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Pereira declaró improcedente la acción de tutela
promovida por la señora Aura Hernández de Campuzano, pues consideró que las
pretensiones de la actora son de contenido laboral y económico y que, por esta
razón, su resolución le corresponde a la jurisdicción ordinaria. Añadió que no
se demostró la existencia de un perjuicio irremediable para que se concediera
la acción de tutela como un mecanismo transitorio.
En sede de segunda instancia, la Sala Civil-Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del
19 de octubre de 2017, reiteró los argumento del a quo para confirmar su
decisión.
3.2. Expediente T-6.569.253
En sentencia del 14 de agosto de 2017, el Juzgado
Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta declaró improcedente la acción de
tutela interpuesta por la señora Clara Elena Vilora de Medina, al considerar
que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para ventilar el
reconocimiento de sus derechos laborales. Al respecto, afirmó que las
controversias relativas al derecho del trabajo deben ser debatidas ante la
jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, más aun teniendo
en cuenta que en este caso la accionante no alegó la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
En sede de segunda instancia, la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Santa Marta, mediante sentencia del 25 de septiembre de
2017, reiteró los argumentos expuestos por el a quo y, por tanto,
confirmó su fallo.
3.3. Expediente T-6.569.727
En sentencia del 4 de diciembre de 2017, el Juzgado
Veintitrés de Familia de Bogotá D.C. en Oralidad declaró improcedente la acción
constitucional, pues consideró que las señoras Flor Marina Ruiz Castillo y
Trinidad Ramírez Guerrero pueden acudir a otras vías judiciales para pretender
derechos de carácter laboral, como el pago del cálculo actuarial relacionado
con los aportes al sistema pensional. Además indicó que las accionantes no
advirtieron la inminencia u ocurrencia de un perjuicio irremediable, así como
tampoco acreditaron ser sujetos de especial protección constitucional para
analizar la posibilidad de conceder un amparo transitorio.
3.4. Expediente T-6.570.074
En sentencia del 12 de octubre de 2017, el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Arauca declaró improcedente la acción de amparo,
pues resaltó que el contenido de las pretensiones es de carácter laboral y
económico y que, por este motivo, debían resolverse ante la jurisdicción
laboral ordinaria, pues la tutela no es el mecanismo idóneo para lograr su
reconocimiento. También afirmó que no se demostró la existencia de un perjuicio
irremediable que permita conceder la acción de tutela como un mecanismo transitorio.
Sin perjuicio de lo anterior, hizo referencia a la
jurisprudencia constitucional que define la relación entre las madres
comunitarias y el ICBF como de naturaleza civil, y no laboral.
3.5. Expediente T-6.593.877
En sentencia del 3 de noviembre de 2017, el Juzgado
Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción de
tutela formulada por Blanca Emma Torres, pues consideró que las pretensiones de
la demanda versan sobre derechos de contenido económico cuya defensa debe
promoverse ante el juez natural. Además, indicó que la tutelante no demostró la
existencia de un perjuicio irremediable que justifique pasar por alto el
mecanismo judicial ordinario.
En sede de segunda instancia, la Sala Séptima de Decisión de la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2017, confirmó la decisión del a quo, pues, además de
reiterar sus argumentos, advirtió que la accionante no allegó pruebas que
acreditaran la existencia de un nexo jurídico entre ella y el ICBF. En este
sentido, resaltó la necesidad de que dicho debate probatorio se surta en la
jurisdicción ordinaria y no en sede de tutela.
3.6. Expediente T-6.608.772
En sentencia del 30 de octubre de 2017, el Juzgado
Segundo Administrativo del Circuito de Girardot declaró improcedente la acción
de tutela instaurada por la señora Ana Derly Zamora Poveda, pues advirtió que
las pretensiones de la demanda versan sobre asuntos laborales de contenido
económico que deben alegarse a través de las acciones judiciales ordinarias
previstas para ello.
Añadió que no se acreditó la existencia de un
perjuicio irremediable, ni se advirtió en el escrito de tutela que la actora
padeciera una condición de salud especial o económica que exigiera la
intervención del juez constitucional. Por último, afirmó que si bien la
tutelante es madre cabeza de familia, al momento de la presentación de la
acción de tutela estaba laborando y devengaba un salario mensual de $737.717.
4. Actuaciones en sede de revisión
Además
de que, como ya se dijo, en este trámite se advirtió la necesidad de vincular al
Ministerio del Trabajo y al Consorcio Colombia Mayor 2013 debido  que son
entidades que podrían verse afectadas por lo que finalmente se resuelva en la
presente providencia, la Sala de Revisión consideró que la decisión a proferir en el proceso que hoy ocupa nuestra atención
estaba sujeta al fallo que el pleno de la Corte Constitucional debía adoptar
dentro de los expedientes                 T-5.457.363, T-5.513.941 y
T-5.516.632, pues se trata de procesos con identidad de objeto y pretensiones respecto
de los cuales la Sala Plena, mediante el auto 217 de 2018 y luego de declarar
la nulidad de una sentencia dictada por la Sala Octava de Revisión, se reservó
su conocimiento para dirimir la controversia relativa al reconocimiento y pago
de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones en razón a la labor que las madres
comunitarias desempeñaron.
Por ende, tal y como lo anotó esta Sala, entre
ambos procesos se predica una interdependencia de causas. Ello, en
lineamiento con lo dispuesto en el artículo 161 del Código General del Proceso[40], motivó
la suspensión de este trámite judicial con el fin a) de armonizar las
decisiones por adoptar, b) de lograr seguridad jurídica y c) de
que la Sala de Revisión no usurpara la competencia que la Sala Plena ya se
había reservado de conformidad con lo dispuesto en aquel auto.
II. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE
1.  Competencia
Esta Sala es competente para revisar la
decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en
lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.
2. Esquema de resolución
En lineamiento con lo dicho en el numeral
4 supra, y como quiera: (i) que el carácter determinante y
vinculante de la revisión que la Sala Plena realizó sobre los fallos de tutela
contenidos en los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 se materializó en la sentencia
SU-273 de 2019[41];
y (ii) esta providencia ya quedó ejecutoriada, pues en el auto 560 de 2019 se
rechazó la solicitud de nulidad
presentada contra la referida sentencia de unificación, la Sala reiterará las
consideraciones que fundamentaron la decisión adoptada por el pleno de la Corte
Constitucional en el proceso que justificó la suspensión de los términos para
fallar el asunto objeto de estudio en esta ocasión.
Dicho
de otro modo, enseguida la Sala replicará las consideraciones expuestas en la
sentencia SU-273 de 2019[42]
(que a su vez se basó en el precedente fijado en la sentencia SU-079 de 2018[43]),
debido a que las mismas fundamentaron la decisión adoptada por el pleno de la
Corte Constitucional en el trámite que motivó la suspensión de los términos
para fallar los asuntos que hoy ocupan nuestra atención, pues en aquella
providencia se resolvieron controversias en las
que, como estas, se discutió el reconocimiento y pago de las cotizaciones al Sistema General de
Pensiones en razón a las actividades desarrolladas por varias mujeres como
madres comunitarias.
Lo
anterior, ya que, en los procesos acumulados que esta Sala decidirá, las demandantes solicitaron al juez constitucional
amparar sus derechos a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo y a la
seguridad social y, en consecuencia, ordenar al ICBF pagar los aportes parafiscales
en pensiones por el tiempo durante el cual se desempeñaron como madres
comunitarias, debido a que, según  afirmaron, dicha entidad se negó a efectuar
aquel pago pese a que  pertenecieron al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar en el
marco de un vínculo laboral.
3. Precisiones en torno a la procedencia de la acción de
tutela, al Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar y al régimen jurídico del Sistema General de
Pensiones aplicable a las madres comunitarias
Análisis de los requisitos
de procedencia de la acción de tutela en estos asuntos
3.1. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela
para desatar los casos en los que, como este,  (i) se discute el reconocimiento y pago de las
cotizaciones al Sistema General de Pensiones en razón a las actividades
desarrolladas por las madres comunitarias; (ii) se pretende ordenar al ICBF pagar los aportes
parafiscales en pensiones faltantes por el tiempo durante el cual las accionantes
se desempeñaron como madres comunitarias; y (iii) el fundamento de esa
pretensión es la supuesta existencia de
un vínculo laboral, esta Corte ha desarrollado un criterio de análisis que
parte de la necesidad de comprender el contexto y las particularidades de este
grupo poblacional a la luz de criterios de razonabilidad y de proporcionalidad
con el objeto de flexibilizar la procedencia del amparo en estos escenarios,
entendiendo que la exigibilidad de sus requisitos no puede ser absoluta.
3.1.1.
Así las cosas, en las sentencias SU-079 de 2018 y SU-273 de 2019 la Sala Plena
formuló consideraciones que, debido a la identidad de partes en la causa por
pasiva, objeto y causa, se pueden replicar en esta ocasión para ratificar la
procedencia de la acción de tutela en casos como los que hoy ocupan nuestra
atención:
3.1.1.1
En ambas providencias se
analizó la relevancia constitucional o la trascendencia iusfundamental del
asunto. Puntualmente, en la sentencia del 2018 la Sala Plena adujo que
dicha trascendida “radica en el presunto desconocimiento sistemático por parte [del ICBF] frente a los
derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad
humana, al mínimo vital y al trabajo de las madres comunitarias y sustitutas de
diferentes regiones del país, personas que hacen parte de uno de los sectores
más deprimidos económica y socialmente en Colombia”. En esa medida, para la
Corte “no hay duda de que los asuntos objeto de revisión ameritan un estudio
pormenorizado por parte del juez constitucional para definir el contenido y
alcance de los derechos involucrados”.
Por
su parte, en el año 2019 el pleno de la Corporación indicó que en estos casos
hay relevancia constitucional, “habida cuenta de que la discusión se circunscribe
a si conforme al artículo 53 de la Constitución y demás derechos invocados como
vulnerados por las accionantes, se configuran los elementos para que el juez
constitucional declare la existencia de un contrato realidad entre las
accionantes y el ICBF, y en consecuencia, el pago de las respectivas
cotizaciones a pensión[44]”[45].
3.1.1.2.
En segundo lugar, existe legitimación en la causa por activa ya que, de acuerdo
con la Constitución y la ley[46], toda persona puede
presentar acción de tutela “por sí misma o por quien actúe a su nombre”[47],
y en los casos analizados —tanto en
aquellas ocasiones como en esta oportunidad— fueron las mujeres que se consideran titulares de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados quienes interpusieron por sí mismas o a
través de apoderados judiciales las demandas de tutela.
3.1.1.3.
Asimismo, hay legitimación en la causa por pasiva ya que «el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda
persona tendrá la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos
fundamentales “cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública” (…) [y] el ICBF es la
entidad estatal[48] a la que la
parte actora le atribuye la violación directa de sus garantías fundamentales,
al haber desconocido la existencia de una presunta relación laboral derivada de
un contrato realidad y el correspondiente pago de aportes al sistema pensional»[49]. Además, “indirectamente
relacionaron en las demandas de tutela al DPS,
Colpensiones, Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia Mayor 2013, como las
entidades públicas encargadas de regular, tramitar y administrar el Programa de
Subsidio al Aporte en Pensión – PSAP”[50].
3.1.1.4.
En cuarto lugar, en la providencia del 2018 se superó el análisis del requisito
relativo a la inmediatez, así:
“(…) cuando se trata de casos
donde lo pretendido sea el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas
relacionadas con derechos pensionales, como por ejemplo el pago de aportes a
pensión en el Sistema de Seguridad Social, el principio de inmediatez en la
interposición de la acción de tutela se flexibiliza en virtud del carácter
imprescriptible de las pensiones, donde se supone que el daño se mantiene
actual mientras subsista el derecho a la prestación[51].
19. De acuerdo al
texto de las demandas, las accionantes consideran vulnerados sus derechos
fundamentales ante la negativa de reconocimiento de una relación de trabajo con
el ICBF por las labores realizadas como madres comunitarias y sustitutas, así
como el pago de los aportes parafiscales en pensión al Sistema General del
Seguridad Social, que aducen no fueron asumidas por la entidad durante años, lo
que les impide acceder en algún momento a dicha prestación.
Así entonces, al referir también los asuntos acumulados a la
vulneración de los derechos fundamentales por la presunta omisión del ICBF de
reconocer y pagar los aludidos aportes pensionales a las madres comunitarias y
sustitutas, tal reclamación es susceptible de realizarse en cualquier tiempo,
dado el carácter imprescriptible y la eventual afectación actual del derecho
prestacional comprometido, como lo es la pensión de vejez. Por tanto, para la
Sala este requisito de procedibilidad también se encuentra cumplido en esta
oportunidad”.
Siguiendo
dicha línea, en la sentencia de unificación del año 2019 se anotó que “[f]rente
a los casos acumulados, la Sala considera que se ejerció la defensa de modo
razonable y proporcionado, si se tiene en cuenta que la eventual vulneración de
los derechos fundamentales es actual y continua, al derivar en la falta de
reconocimiento y pago de los aportes pensionales de un conjunto de accionantes
que se encuentran cercanas a la edad pensional o la han superado[52]”[53].
3.1.1.5.
Finalmente, respecto de la subsidiariedad, en la providencia del 2019 se
explicó que “[l]a Constitución Política caracteriza a la tutela como un
mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judiciales
ordinarios, los cuales constituyen, entonces, instrumentos preferentes a los
que deben acudir las personas que buscan la protección de sus derechos
fundamentales[54].
En relación con el caso sub lite, la Sala advierte que se supera este
requisito, en la medida que si bien las accionantes cuentan con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho para el reclamo de las prestaciones
sociales derivadas de un eventual contrato realidad[55],
dicho medio de control no es eficaz ante la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, consistente en la afectación de los derechos pensionales de
personas que en su mayoría, han superado la edad para acceder a una pensión de
vejez”[56].
Además,
a la luz de lo explicado en la sentencia SU-079 de 2018 frente a la
subsidiaridad de la acción de amparo en estos casos, aquella consideración debe
ser complementada teniendo en cuenta que, según se explicó en dicha
providencia, «[t]ratándose de las
acciones de tutela instauradas por las personas que se han desempeñado o aún se
desempeñan como madres comunitarias en el programa liderado por el ICBF, la
jurisprudencia ha encontrado procedentes tales demandas de amparo, toda vez que
se ha estimado que las accionantes son sujetos de especial protección
constitucional, al establecer alguno de los siguientes requisitos:
“- Encontrarse en una situación
económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el
simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal
vigente[57];
- ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por
ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente[58];
- hallarse en el estatus personal de la tercera edad[59];
- afrontar un mal estado de salud[60];
- ser madre cabeza de familia y/o víctima del desplazamiento
forzado[61]”[62]».
Como lo ha sostenido la jurisprudencia de las Salas de revisión, la
estructuración de tan solo una de
las circunstancias señaladas impone al juez constitucional el deber de
flexibilizar el examen de procedibilidad de la acción de tutela instaurada por
aquellas personas que han cumplido o realizan la labor de madre comunitaria en
el ICBF, “estudio
que se debe ajustar a las condiciones físicas, sociales, culturales o
económicas que han puesto en estado de debilidad manifiesta a ese grupo de
personas por un tiempo considerablemente prolongado”[63]»[64].
Particularmente, no se puede perder de vista que las madres
comunitarias, como por ejemplo las que interpusieron la demanda de tutela en
esta ocasión, (i) se han encontrado en “una situación económica
precaria que afect[a] su mínimo vital, lo cual se configura por el
simple hecho de devengar [durante muchos años] (…) un ingreso
inferior a un salario mínimo mensual legal vigente (dicho ingreso ha oscilado
entre el 30% y el 70% del smlmv), lo que estructuró una afectación a su mínimo
vital durante el tiempo en que así se desempeñaron”[65]; y (ii) son
“parte de un segmento situado en posición de desventaja como, por
ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente”[66], pues
el programa Hogares Comunitarios de
Bienestar (en adelante, HCB)[67]
fue diseñado para que
sean las mismas familias quienes, junto con los vecinos, atiendan las
necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y
social de sus niños, pertenecientes “a los estratos sociales pobres del país”[68].
En esa medida
“[l]as madres
comunitarias hacen parte de un fragmento desfavorecido en la sociedad colombiana,
tal y como lo confirman los propios reglamentos administrativos”[69]. Así,
en el Acuerdo 21 de 1996[70] se establece que el funcionamiento
y desarrollo de los HCB será ejecutado por las familias de los niños
beneficiarios del Programa, y que dichos hogares deberán funcionar
prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y socialmente y
definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana y en sectores
rurales concentrados. En consecuencia, “[e]videntemente las madres comunitarias hacen parte de dichos
sectores pues esta es una de las condiciones para que se desempeñen como tales”[71].
Consideraciones relacionadas con el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar (HCB) y
el régimen jurídico del Sistema General de Pensiones aplicable a las madres
comunitarias
3.2.
Tal y como se consignó en la Ley 89 de 1988[72],
mediante el establecimiento de los HCB el legislador buscó que las familias, en
acción mancomunada con sus vecinos y utilizando recursos locales y otros
asignados por el ICBF[73],
atendieran las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo
individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país. Por
ende, dicho programa tuvo por objeto la atención de las poblaciones infantiles
más vulnerables de Colombia.
3.3. Con base en lo anterior, el ICBF, a través del
Acuerdo 21 de 1996[74],
dispuso que la ejecución del programa se adelantaría bajo el esquema del
contrato de aporte entre la entidad y las asociaciones conformadas por los
padres de familia de los niños beneficiados[75],
las cuales escogían a la madre o padre comunitario[76].
Por ende, existía una relación jurídica entre el ICBF y la asociación de
padres, y otra entre dicha asociación y la madre comunitaria.
3.3.1. Así, por un lado, las Asociaciones de Padres u
otras formas de organización comunitaria debían celebrar con el ICBF contratos
de aporte[77]
para administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional así como los
aportes provenientes de la comunidad[78]
y, por otro lado, dichas asociaciones escogían a las madres comunitarias,
quienes debían aceptar su vinculación al programa como una actividad
solidaria materializada a través de una contribución voluntaria que, por tanto,
no implicaba relación laboral con las asociaciones u organizaciones
comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que
participan en este, tal y como lo dispusieron los artículos 4 del Decreto 1340
de 1995[79]
y 16 del Decreto 1137 de 1999[80].
3.4. Por esa razón, la
Corte ha resaltado que, según la estructuración inicial del Programa de
HCB, el vínculo que unía a las madres con las respectivas asociaciones se
concibió como de naturaleza civil, financiado, principalmente, con el
otorgamiento de becas del ICBF. Es decir, recursos —no salarios, ya que era una actividad solidaria y voluntaria en
beneficio de los niños— asignados para atender a los infantes y destinados
a: la madre comunitaria, reposición de dotación, aseo y combustible, raciones,
material didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con los niños y
apoyo para servicios públicos[81].
En concreto, recientemente el pleno de esta
Corporación adujo que: “(i) [dicho programa] tiene por objeto el
trabajo solidario de la comunidad encaminado a garantizar a los niños la
atención de sus necesidades básicas, especialmente en los aspectos de nutrición,
protección y desarrollo individual, (ii) [este] se ejecuta mediante un
contrato de aporte de naturaleza estatal entre el ICBF y la asociación de
padres, y de carácter civil entre dicha asociación y la madre comunitaria,
(iii) la beca tiene por fin financiar o reembolsar la compra de alimentos,
útiles escolares, elementos de aseo destinados a los menores, mas no como
remuneración, y (iv) el cumplimiento de los lineamientos o estándares de
funcionamiento no constituyen una relación de subordinación”[82],
pues el ICBF, en vez de impartir mandatos de tiempo, modo y lugar dirigidos a
las madres para imponer órdenes durante el desempeño de su actividad,
estableció causales de cierre inmediato de un hogar o suspensión temporal del
servicio[83]
que contemplan hipótesis de conductas claramente violatorias de los derechos de
los niños, constitutivas de delito o amenaza a sus garantías fundamentales.
3.5. Ahora bien, con el tiempo, el panorama de la
vinculación de las madres comunitarias cambió, pues el legislador, mediante el
artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, consagró lo siguiente:
“Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las
Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal
mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y
adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a
todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin
que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.
La
segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres
comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las
Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario
mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. (…)”.
Fue
así como en el Decreto 289 de 2014, que rige a partir del 12 de febrero de
2014, se dispuso que: (i) las madres comunitarias serán vinculadas laboralmente
mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del
Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar; (ii) contarán con todos los
derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo
con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección
Social; (iii) no tendrán la calidad de servidoras públicas; y (iv) sus
servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se
pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.
3.6.
En suma, tal y como se afirmó en la sentencia SU-273 de 2019[84],
podríamos concluir lo siguiente:
«(i) previo
al proceso de formalización laboral entre las madres comunitarias y las
asociaciones de padres, existió un vínculo de naturaleza civil, predicable a su
vez, en su relación con el ICBF al tratarse de una contribución voluntaria y
solidaria con los menores de su comunidad[85], (ii) en desarrollo de una política pública, a partir
de la vigencia fiscal del 2013 se ordenó el pago de un salario mínimo a través
del mecanismo de la beca, pero desde el 12 de febrero de 2014 se decretó la
vinculación exclusiva mediante contrato laboral, excluyendo con ello, cualquier
posibilidad de ser consideradas servidoras públicas so pena el principio de
realidad sobre las formas[86]»[87].
3.7. Esto a su vez quiere
decir que, “con anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014,
las madres comunitarias no tuvieron vínculo o relación laboral con los
organismos o entidades responsables por la ejecución del Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar, lo cual supone que estos últimos no estaban
obligados legalmente al pago de aportes parafiscales en favor de las primeras. Recuérdese
que las tareas efectuadas por las madres comunitarias se realizaron dentro del
marco de un trabajo solidario y una contribución voluntaria, de conformidad con
la normatividad legal y la jurisprudencia constitucional. Respecto a esto
último, recuérdese que esta Corporación en sus distintos fallos de revisión ha
considerado que el vínculo entre las
madres comunitarias y el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, era de
carácter contractual civil, siendo por este aspecto anulada parcialmente la
única sentencia (T-480 de 2016) que estimó la existencia de un contrato
realidad de trabajo.”[88].
En el mismo
sentido, en la Sentencia SU-079 de 2018 la Sala Plena concluyó que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia
constitucional no prevén la posibilidad de que se estructure una relación
laboral entre el ICBF y las madres
comunitarias, pues los Programas de Hogares Comunitarios “se fundamentan en una labor
voluntaria y solidaria de carácter social. En consecuencia, al no existir un
vínculo laboral entre el ICBF y las referidas madres, no se genera la
obligación para la entidad de reconocer acreencias laborales ni el pago de
aportes parafiscales en su favor”.
Por lo anterior, en la sentencia SU-273 de 2019 “la
Corte reiteró la ratio decidendi de la Sentencia SU-079 de 2018, al considerar
que no es posible derivar la existencia de un contrato realidad entre las
accionantes y el ICBF, desde el momento en que se vincularon al programa de HCB
y el 12 de febrero de 2014, toda vez que, si bien se puede afirmar que las
labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió una relación de
continua subordinación y dependencia, al tratarse de una contribución
voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye
una remuneración, al estar destinada a la alimentación de los niños y niñas a
su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros fines (…)”[89].
3.8. Ahora bien, de la conclusión que se acaba de
citar pueden surgir, entre otros, cuestionamientos como el siguiente —que por demás atañe a la controversia objeto de
estudio—: ¿si antes del proceso de formalización laboral dispuesto en la
Ley 1607 de 2012 las madres comunitarias eran parte de un vínculo de naturaleza
civil que no imponía al ICBF ni a las asociaciones de padres u otras formas de
organización comunitaria la obligación de cotizar a pensión, aquella población
cómo se beneficiaba del Sistema General de Pensiones?
Este cuestionamiento se responde a partir de las
consideraciones que se expondrán a continuación.
3.8.1. Uno de los objetivos que se propuso alcanzar
con el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993[90],
es “[g]arantizar la ampliación
de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante
mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad,
permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos,
indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres
comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en
forma integral” (negrillas fuera del
texto original)[91].
3.8.2. Para lograr ese objetivo se dispuso, entre
otras cosas, la creación de un Fondo de
Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de la Nación sin personería
jurídica adscrita al Ministerio de Trabajo[92],
con el fin de subsidiar, a partir del 1º de enero de 1995, una porción del
aporte al Régimen General de Pensiones de, por ejemplo, madres comunitarias que
carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte[93].
3.8.3. En
lineamiento con esto, el legislador estableció que: (i) “no podrán ser
beneficiarios de este subsidio (…) aquellos a quienes se les compruebe que
pueden pagar la totalidad del aporte”[94];
(ii) cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que
deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, estas tienen que cubrir la
diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido[95];
y (iii) los subsidios otorgados a través del FSP son de naturaleza temporal y
parcial, “de manera que el beneficiario realice un esfuerzo para el pago
parcial del aporte a su cargo”[96].
3.8.4. Así las
cosas, dado que, en virtud del artículo 6 de la Ley 509 de 1999[97],
para las madres comunitarias el monto del subsidio equivalía al ochenta por
ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su duración se extendía
por el término en que la madre comunitaria ejerciera la actividad, a estas
personas les correspondía sufragar el 20% del aporte, es decir, la diferencia
no cubierta por el subsidio.
3.8.5.
En este orden de ideas, la Ley 100 de 1993 dispuso que los grupos poblacionales
que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para
ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional —como ocurrió con las madres comunitarias— serían afiliados al Sistema General de
Pensiones[98]
y, para ello, estableció que los beneficiarios de estos subsidios podrían “escoger
entre el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad, pero en el evento de seleccionar esta
última opción, sólo [podrían] afiliarse a fondos que administren las
sociedades administradoras que pertenezcan al sector social solidario, siempre
y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual al promedio de los demás
fondos de pensiones (…)”[99].
3.9.
Con fundamento en la legislación expuesta, el Gobierno reglamentó el subsidio
de aportes al Sistema General de Pensiones otorgado a través del Fondo de
Solidaridad Pensional. Esta reglamentación, principalmente, estuvo contenida en
el Decreto 1858 de 1995[100]
y luego en el Decreto 3771 de 2007[101],
a la postre compilado en el Decreto 1833 de 2016[102].
Por ende, la política pública del PSAP ha sido modificada a lo largo de su
vigencia respecto de, entre otros aspectos, las causales de pérdida del derecho
al subsidio, pero actualmente, por orden del artículo 212 de la Ley 1753 de
2015, está previsto su cierre gradual[103].
3.10.
Con respecto a las causales de pérdida del derecho al subsidio, primero se debe
aclarar,  atendiendo a lo expuesto en los numerales 3.8.3. y 3.8.4.
supra,  que el subsidio al aporte en
pensión a cargo del FPS no podía entenderse causado cuando el beneficiario no
realizaba el pago que legalmente le correspondía, pues los subsidios eran
aplicados a la historia laboral del afiliado una vez este pagaba. Dicho de otro
modo, el desembolso del aporte al sistema general de pensiones se entendía efectuado en
la fecha en que el beneficiario del subsidio cancelaba la parte del aporte que
le incumbía[104] (en el caso de las madres comunitarias, el 20% de la totalidad del
mismo).
3.11.
Con base en esta consideración, los decretos que reglamentaron el funcionamiento
del PSAP del Fondo de Solidaridad Pensional previeron  ciertas causales que determinaban la
pérdida del derecho al subsidio y estaban asociadas a la necesidad de que: (i) el
beneficiario realizara un esfuerzo para el pago parcial del aporte[105];
y (ii) no sean beneficiarios de este subsidio a quienes se les compruebe que
pueden pagar la totalidad del aporte[106].
Así por ejemplo, en el artículo 9 del Decreto 1858
de 1995[107]
se consagró que el afiliado perdía su condición de beneficiario del subsidio al
aporte en pensión cuando, entre otras razones, (a) pudiera optar por el
régimen contributivo; (b) dejara de cancelar dos meses continuos del
aporte que le correspondía; o (c) se demostrara su capacidad económica
para pagar la totalidad del aporte. Luego, esa norma fue modificada por los
artículos 1º del Decreto 2414 de 1998 y 11 del Decreto 569 de 2004, mediante
los cuales aquel término de dos meses se amplió, primero a cuatro, y después a
seis meses.
Posteriormente,
esa reglamentación del año 1995 fue derogada y, en su remplazo, el artículo 24
del Decreto 3771 de 2007[108]
dispuso que el afiliado pierde la condición de beneficiario del subsidio al
aporte en pensión cuando, entre otros eventos, (a) adquiera capacidad de
pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión; (b) deje
de cancelar seis meses continuos el aporte que le corresponde[109];
o (c) se demuestre que posee capacidad económica para pagar la totalidad
del aporte. A su vez, estas mismas causales fueron compiladas en el
artículo 2.2.14.1.24 del
Decreto 1833 de 2016[110].
3.12.
En
consecuencia, esas causales de pérdida del derecho al subsidio, junto con otras
cuantas —que al ser
impertinentes en el análisis de los casos objeto de estudio no se citarán—, “le eran aplicables a las
madres comunitarias con anterioridad a la formalización laboral de las mismas
con las entidades administradoras del programa Hogares Comunitarios de
Bienestar, que les permitió pasar al régimen pensional contributivo y contar
con todos los derechos y garantías consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo
(regulado en el Decreto 289 de 2014)”[111].
3.13.
En todo caso, cabe aclarar que el Sistema General de Pensiones no desprotegió a
las madres comunitarias que hubiesen quedado incursas en una de las causales de
pérdida del derecho al subsidio. Enseguida se relacionan algunas de las medidas
que se implementaron para mitigar la concreción de dicho riesgo.
3.13.1.
Según el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008, el Gobierno Nacional garantizará la
priorización al acceso de las madres comunitarias al subsidio de la Subcuenta
de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003[112],
“cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad
Pensional - Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los
términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de
cotización exigido”.
3.13.2.
Aunque, como se dijo, a partir del 2015 se previó el cierre gradual del  PSAP,
no sobra anotar que en el artículo 3 de la Ley 1187 de 2008 también se dispuso
que quienes hubiesen perdido la condición de beneficiarios del Fondo de
Solidaridad Pensional, por haber incurrido en mora o por haberse retirado en
cualquier tiempo de manera voluntaria con anterioridad a la vigencia de esa
ley, podían reactivar su condición manifestando su voluntad de ingresar
nuevamente al Fondo.
3.13.3. Posteriormente, en el artículo 164 de la Ley
1450 de 2011[113]
se estipuló que “[t]endrán acceso al subsidio de la subcuenta de subsistencia
del Fondo de Solidaridad Pensional de que tratará la Ley 797 de 2003 las personas que dejen de ser madres
comunitarias y no reúnan los requisitos para acceder a la pensión, ni sean
beneficiarias del programa de asignación de beneficios económicos periódicos
(BEPS) del régimen subsidiado en pensiones y por tanto cumplan con las
condiciones para acceder a la misma”.
En la misma norma también se definió que la “identificación de las posibles
beneficiarias a este subsidio la realizará el ICBF, entidad que complementará
en una proporción que se defina el subsidio a otorgar por parte de la subcuenta
de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional” [114].
3.13.4.
Adicionalmente, el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011, modificado por el
artículo 213 de la Ley 1753 de 2015, previó que las “Madres
Comunitarias, FAMI y Sustitutas que ostentaron esta condición entre el 29 de
enero de 2003 y el 14 de abril de 2008[115]
y no tuvieron acceso al Fondo de Solidaridad Pensional durante este periodo,
podrán beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para el
citado periodo”[116].
3.13.5.
Finalmente, en el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015[117]
se adujo que “[l]as personas que fueron beneficiarias del programa Subsidio
Aporte a la Pensión podrán vincularse al servicio complementario de Beneficios
Económicos Periódicos (BEPS) y trasladar un porcentaje de dicho subsidio en la
proporción y condiciones que reglamente el Gobierno Nacional. En todo caso será
prioritario el reconocimiento de la pensión si se logra cumplir los requisitos
para ello. Las madres comunitarias, sustitutas y FAMI también podrán
beneficiarse de lo dispuesto en este artículo”[118].
Asimismo, se reitera, esta norma dispuso que el Gobierno “reglamentará las
condiciones para el traslado entre el sistema general de pensiones y BEPS, y la
forma como el Programa Subsidio Aporte a la Pensión se cerrará gradualmente,
manteniendo una alternativa para quien quiera obtener pensión”.
De todas formas, cabe recordar que,
de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 164 y 166[119]
de la Ley 1450 de 2011, el ICBF debe
adelantar la identificación de las
posibles beneficiarias del subsidio con cargo a la subcuenta de subsistencia
del Fondo de Solidaridad Pensional, y de
aquellas que podrían beneficiarse del pago del valor actuarial de las
cotizaciones para el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el 14
de abril de 2008, en los términos de la
normatividad aplicable.
Análisis de fondo
3.14. Esta Sala advierte que los casos objeto de estudio en esta
oportunidad versan sobre veintisiete accionantes, de las cuales veinte estuvieron afiliadas al Programa de
Subsidio al Aporte en Pensión, y las demás nunca
se beneficiaron del mismo,
pues no accedieron, desde la
creación y puesta en funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional al PSAP,
cuya vinculación o afiliación era voluntaria.
De las veinte madres comunitarias que estuvieron
afiliadas al mencionado programa, todas fueron retiradas del mismo al caer
incursas en alguna de las causales de pérdida de la condición de beneficiario
del subsidio que estaban previstas desde el Decreto 1858 de 1995, y actualmente
están contenidas en el Decreto 1833 de 2016.
De esas veinte demandantes, cinco fueron retiradas por
haber adquirido capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a
pensión, y quince por haber dejado de cancelar durante el tiempo determinado
por la norma la porción del aporte no subsidiado.
3.15. Así
las cosas, y de acuerdo con lo explicado en esta sentencia, el subsidio al aporte en pensión a
cargo del FPS que las actoras reclaman no puede entenderse causado debido a
que, en algún momento, las veinte madres que fueron beneficiarias del mismo no
realizaron el pago que legalmente les correspondía, o adquirieron capacidad de pago para cancelar la
totalidad del aporte a la pensión.
En
consecuencia, fueron las mismas accionantes quienes incurrieron en algunas de
las causales[120] que
determinaban la pérdida del derecho al subsidio y estaban asociadas a la
necesidad de que: (i) la madre comunitaria realizara un esfuerzo para el
pago parcial del aporte[121];
y (ii) no sea beneficiaria de este subsidio a quien se le hubiese comprobado
que podía pagar la totalidad del aporte[122].
Por
ende, no podrán ser acreedoras del amparo constitucional unas madres
comunitarias a quienes se les probó que tenían la capacidad para sufragar
todo el aporte[123],
o quienes no cubrieron la diferencia entre la totalidad del aporte y el
subsidio[124]
(es decir, el 20% de la cotización), pues los subsidios otorgados a través del
FSP se concibieron como de naturaleza temporal y parcial, de manera que el
beneficiario realizara un esfuerzo para el pago parcial del aporte a su cargo[125].
3.16. Conceder el amparo solicitado por las
demandantes desconocería el hecho de que, como se dijo, (i) esas causales
de pérdida del derecho al subsidio “le eran aplicables a las
madres comunitarias con anterioridad a la formalización laboral de las mismas
con las entidades administradoras del programa Hogares Comunitarios de
Bienestar, que les permitió pasar al régimen pensional contributivo y contar
con todos los derechos y garantías consagrados en el Código Sustantivo del
Trabajo (regulado en el Decreto 289 de 2014)”[126]; y (ii) antes
de la Ley 1607 de 2012 y de dicho Decreto “las madres comunitarias no
tuvieron vínculo o relación laboral con los organismos o entidades responsables
por la ejecución del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cual supone
que estos últimos no estaban obligados legalmente al pago de aportes
parafiscales en favor de las primeras”[127],
pues las actividades que realizaron se efectuaron dentro del marco de una tarea
solidaria y una contribución voluntaria, y el vínculo entre
aquellas y el programa “era de carácter contractual civil, siendo por este
aspecto anulada parcialmente la única sentencia (T-480 de 2016) que estimó la
existencia de un contrato realidad de trabajo.”[128].
“En consecuencia, al no existir un vínculo
laboral entre el ICBF y las referidas madres, no se genera la obligación para
la entidad de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes parafiscales
en su favor”[129].
3.17. En este orden de ideas, si bien las accionantes
efectivamente se desempeñaron de forma permanente o periódica como madres
comunitarias en distintas regiones del país, el ICBF no está llamado a responder por los derechos fundamentales
invocados, pues ha sido la ley y la reglamentación quienes han establecido las
características del régimen jurídico de los hogares comunitarios, no pudiendo
la entidad actuar en contravía del ordenamiento que la rige[130].
No puede atribuírsele válidamente al ICBF haber
ejecutado durante la existencia de los programas de hogares comunitarios
actuaciones ilegales tendientes a desconocer relaciones de carácter laboral con
las madres encargadas de los mismos, pues el ordenamiento jurídico y la
jurisprudencia constitucional reiterada no admitieron tal hipótesis.
3.18. Por otro lado, tampoco resulta viable ordenar al FSP, a
través del Consorcio Colombia Mayor 2013, transferir aportes diferentes a los
ya subsidiados en favor de cada una de las accionantes que estuvieron afiliadas
al Programa, mucho menos por un monto del 100% como la Corte lo había
determinado antes de la anulación parcial del Auto 186 de 2017[131], ni para
subsidiar tiempos anteriores al año 1995[132], pues muchas de ellas —en diferentes épocas— incurrieron en
causales de suspensión y retiro, perdiendo el derecho al subsidio. Con
mayor razón no se genera la obligación de dicha transferencia para quienes
nunca se interesaron en acceder al aludido Programa, el cual era voluntario.
3.19. Debido a que el subsidio suponía un deber correlativo de
aportar un porcentaje establecido o no incurrir en las demás causales de
pérdida del derecho, las consecuencias de incumplir con este deber o
configurarse dichas causales no se le pueden endilgar al FSP, so pena de
desconocer el interés común y los principios de solidaridad y de legalidad, tal y como se dijo en la sentencia SU-079 de 2018[133].
Ello, más aun teniendo en cuenta que el FSP no se creó como una
cuenta especial para asegurar la totalidad de los aportes al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones de las madres comunitarias, sino que fue creado
con el fin de subsidiar temporal y proporcionalmente los aportes, siempre y
cuando se cumplieran, por parte de los beneficiarios, los presupuestos legales
para conceder el subsidio. Por tanto, no resulta constitucionalmente viable
imponer a dicho Fondo algún tipo de obligación cuando ha atendido su fin legal
de conformidad con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, ni
mucho menos endosar a los recursos de la seguridad social el cubrimiento de
aportes que no fueron subsidiados.
3.20. En conclusión,
el ICBF y las autoridades vinculadas no vulneraron los derechos fundamentales
invocados por las accionantes, por cuanto los aportes a pensión se han
subsidiado de acuerdo con el marco legal y reglamentario que rige el Programa
de Subsidio al Aporte en Pensión y, además, en la historia laboral se han
registrado las semanas subsidiadas correspondientes para quienes quisieron
acceder al PSAP. Por tanto, se revocarán las decisiones de instancia que
declararon improcedente el amparo para, en su lugar, negar el amparo
constitucional solicitado con fundamento en las razones expuestas en esta
providencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. -
LEVANTAR la suspensión de términos decretada en los
asuntos de la referencia.
SEGUNDO. -
REVOCAR la sentencia del 19 de octubre de
2017 proferida
por la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de la cual se confirmó el fallo
dictado por el Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Pereira el 30 de agosto de 2017, que declaró improcedente la acción
de tutela promovida dentro del expediente T-6.567.189, y en su lugar, NEGAR el amparo
constitucional solicitado con fundamento
en las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO. -
REVOCAR la sentencia del 25 de septiembre
de 2017 proferida
por la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Santa Marta,
a través de la cual se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta el 14 de agosto de 2017, que declaró improcedente la acción de
tutela promovida dentro del expediente T-6.569.253, y en su lugar, NEGAR
el amparo constitucional solicitado con
fundamento en las razones expuestas en esta providencia.
CUARTO. - REVOCAR la sentencia del 4 de diciembre de 2017 proferida por el Juzgado Veintitrés de Familia de Bogotá D.C en
Oralidad, que
declaró improcedente la acción de tutela promovida dentro del expediente
T-6.569.727, y en su lugar, NEGAR
el amparo constitucional solicitado con
fundamento en las razones expuestas en esta providencia.
QUINTO. - REVOCAR la sentencia del 12 de octubre de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca, que declaró
improcedente la acción de tutela promovida dentro del expediente T-6.570.074, y en su lugar, NEGAR el amparo
constitucional solicitado con fundamento
en las razones expuestas en esta providencia.
SEXTO. - REVOCAR la sentencia del 21 de
noviembre de 2017 proferida por la Sala
Séptima de Decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, a través de la cual se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá el 3 de noviembre de 2017, que declaró improcedente la acción de
tutela promovida dentro del expediente T-6.593.877, y en su lugar, NEGAR
el amparo constitucional solicitado con
fundamento en las razones expuestas en esta providencia.
SÉPTIMO. -
REVOCAR la sentencia del 30 de octubre de
2017 proferida
por el Juzgado Segundo Administrativo del
Circuito de Girardot, que declaró improcedente la acción de tutela promovida
dentro del expediente
T-6.608.772, y en su lugar, NEGAR
el amparo constitucional solicitado con
fundamento en las razones expuestas en esta providencia.
OCTAVO.
- LIBRAR, por medio de la Secretaría General, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, con el fin
de que la autoridad judicial de primera
instancia dentro de cada trámite notifique la sentencia de esta Corte a las
partes.
Comuníquese, publíquese y
cúmplase.
LUIS GUILLERMO  GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
En adelante, ICBF.
[2]
Mediante autos del 16 y 27 de febrero de 2018, los expedientes de la referencia
fueron seleccionados y acumulados para revisión por la Sala de Selección de
Tutelas Número Dos.
[3]
En adelante, ICBF.
[4]
Folios 15, 17 y 18 del cuaderno 1.
[5]
Folio 71 del cuaderno 1.
[6]
Folio 14 del cuaderno 1.
[7]
Folio 89 del cuaderno 1.
[8]
Folios 33, 40 y 45 del cuaderno 2.
[9]
Folios 34, 40 y 51 del cuaderno 2.
[10]
Folios 35, 40 y 56 de cuaderno 2.
[11]
Folio 62 del cuaderno 2.
[12]
Folio 61 del cuaderno 2.
[13]
Folios 34, 40 y 50 del cuaderno 2.
[14]
Folios 34, 40 y 49 del cuaderno 2.
[15]
Folio 64 del cuaderno 2.
[16]
Folios 35, 40 y 58 del cuaderno 2.
[17]
Folios 35, 40 y 60 del cuaderno 2.
[18]
Folios 34 y 40 del cuaderno 2.
[19]
Folios 35, 40 y 53 del cuaderno 2.
[20]
Folios 35, 40 y 54 del cuaderno 2.
[21]
Folios 33, 34 y 40 del cuaderno 2.
[22]
Folios 33 y 40 del cuaderno 2.
[23]
Folios 34 y 40 del cuaderno 2.
[24]
Folios 34, 40 y 52 del cuaderno 2.
[25]
Folios 35 y 55 del cuaderno 2.
[26]
Folios 35, 40 y 57 del cuaderno 2.
[27]
Folios 35, 40 y 59 del cuaderno 2.
[28]
Folios 1 y del 29 al 31 del cuaderno 1.
[29]
En adelante, ICBF.
[30]
En adelante, FSP.
[31]
En adelante, PSAP.
[32]
La información consignada en este cuadro se extrajo de la respuesta que el
Consorcio Colombia Mayor 2013 allegó en sede de revisión o, en el caso de las
señoras Hernández de Campuzano y Zamora Poveda, ante el respectivo juez de
primera instancia.
[33] En el artículo 1° del Decreto 2414 de 1998 se precisó
lo siguiente: “[m]odificar el artículo 9° del Decreto 1858 de 1995, el cual quedará
así: Artículo 9. Pérdida del
subsidio. (…) e) cuando deje de cancelar cuatro (4) meses continuos del aporte
que le corresponde (…).”. Posteriormente,
esta causal fue modificada por el numeral 4 del artículo
2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016, así: “Articulo 2.2.14.1.24. Pérdida
del derecho al subsidio:  El afiliado perderá la condición de beneficiario del
subsidido al aporte en pensión en los siguientes eventos: (…) 4. Cuando deje de
cancelar seis (6) meses continuos el aporte que le corresponde. (…)”.
[34]
“0”: a estas accionantes no les fueron subsidiadas semanas por no cancelar la
parte del aporte que les correspondía.
[35]
Esta causal está consagrada en el numeral 1 del artículo 2.2.14.1.24 del
Decreto 1833 de 2016, que dispone:
“Articulo 2.2.14.1.24.
Pérdida del derecho al subsidio: El afiliado perderá la condición de
beneficiario del subsidido al aporte en pensión en los siguientes eventos: 1.
Cuando adquiera capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la
pensión”.
[36]
Cfr. Artículo 26 de la Ley 100 de 1993.
[37]
Exactamente, en los expedientes T-6.567.189,
T-6.569.253, T-6.569.727, T-6.570.074 y T-6.593.877.
[38]
El Consorcio informó que a partir de la Ley 1753 de 2015 —Plan
Nacional de Desarrollo— se estableció, en el artículo 212, que el PSAP cerraría
gradualmente. Por esta razón, se abrió la posibilidad para que los actuales o
ex beneficiarios del programa, entre ellos las madres comunitarias, que no
hubiesen alcanzado el cumplimiento de los requisitos para acceder a una
pensión, ni puedan llegar a reunirlos, o que alguna vez se hubiesen beneficiado
del PSAP, pudieran trasladar sus aportes al sistema de Beneficios Económicos
Periódicos.
[39]
Adujo que esta edad corresponde a la expectativa de vida de los colombianos
certificada por el DANE.
[40] Esta disposición normativa establece que se decretará la suspensión del
proceso “[c]uando la sentencia que deba dictarse dependa
necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre
cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda
de reconvención.”.
[41]
M.P. Carlos Bernal Pulido.
[42]
M.P. Carlos Bernal Pulido.
[43]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[44]
Sentencia T-422 de 2018. Este requisito tiene por objeto: “(i) Preservar la
competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a
la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para
discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la
acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los
derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se
convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones
de los jueces”.
[45]
Sentencia SU-273 de 2019, óp., cit.
[46]
Constitución Política, artículo 86, y Decreto Ley 2591 de 1991, artículos 1 y
10.
[47]
Sentencia SU-377 de 2014. “No es necesario, que el titular de los derechos
interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre.
El tercero debe sin embargo tener una de las siguientes calidades: (i)
representante del titular de los derechos, (ii) agente oficioso, o (iii)
Defensor del Pueblo o personero municipal.  En específico: (i) representante
puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los
derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y
por otra el apoderado judicial (en los demás casos). Para ser apoderado
judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe anexar poder
especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”.
[48]
En efecto, el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar surgió como un establecimiento público
descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio, para propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de
la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos, dicha
entidad es susceptible de ser demandadas en sede de tutela, y
en efecto, la acción procede en su contra (cfr. Artículo 19 de la Ley 7 de
1979).
[49]
Sentencia SU-273 de 2019, óp., cit.
[50] Ibídem.
// Vale la pena complementar esa última afirmación con las siguientes
observaciones: (i) en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 se creó “el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta
especial de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia
por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por
las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras
de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales
quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley” (Art. 25, ibídem); y (ii) el Consorcio Colombia
Mayor 2013, integrado por tres sociedades fiduciarias (Fiduprevisora S.A.,
Fiducoldex S.A. y Fiducentral S.A.), es el administrador fiduciario del FSP.
[51]
En sentencia T-350 de
2015, al respecto se consideró que “en virtud de su naturaleza,
los derechos prestacionales, como las pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivientes, son imprescriptibles. Es decir, pueden ser reclamados en
cualquier tiempo, por lo que se descarta la posibilidad de que un juez se
abstenga de reconocerlos bajo el argumento de que la acción de tutela resulta
improcedente por razones de inmediatez, al no haber sido instaurada en un
término razonable”.
[52] Sentencia T-468 de 2006. “La Corte Constitucional ha
sostenido que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta
el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es cuando: (i) se
demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el
hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación
de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus
derechos, continúa y es actual. Y [cuando] (ii) la especial situación de
aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,
convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un
juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de
edad, incapacidad física, entre otros”.
[53]
Sentencia SU-273 de 2019, óp., cit.
[54] Constitución Política, artículo 86 y Decreto 2591 de
1991, artículos 6 y 8. Según estas disposiciones, la acción satisface esta
exigencia en caso de que no existan medios judiciales de defensa disponibles o,
de existir, si resulta necesaria para evitar la materialización de un riesgo de
perjuicio irremediable, que se caracteriza por ser (i) cierto, en cuanto
a la producción de una afectación, (ii) altamente probable en su
concreción, (iii) inminente y, por tanto, requiera una pronta
intervención del juez constitucional, con el fin de evitar la proximidad de
consumación de un daño que el medio de defensa existente no es eficaz para
impedir, y que, (iv) en consecuencia, exija la impostergable actuación
del juez de tutela.
[55]
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de
agosto de 2016, precisó las reglas jurisprudenciales para el reconocimiento del
contrato realidad, de las cuales se destacan las siguientes: “i)
Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en
consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del
principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá
reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación
de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno
prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición
periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales
a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los
principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad (…). iv)
Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de
seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de
imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la
caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1,
letra e, del CPACA) (…). vii) El juez contencioso-administrativo
se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de
los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la
existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada”.
[56]
Sentencia SU-273 de 2019, óp., cit.
[57] Ver Providencias T-978
de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000,
T-158 de 2001 y T-159 de 2001, reiterada en la T-480 de 2016.
[58] Ver los Fallos T-018 de
2016 y T-480 de 2016 y consultar Auto 186 de 2017.
[59] Consultar Auto 186 de
2017.
[60] Consultar Auto 186 de
2017.
[61] Ver la Sentencia T-628
de 2012.
[62]
Sentencia T-639 de 2017.
[63]
Ídem.
[64]
Sentencia SU-079 de 2018, óp. cit.
[65]
Ibidem.
[66]
Ibidem.
[67]
El Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) aprobó el Proyecto
Hogares Comunitarios de Bienestar (HCB) en 1986, como una estrategia de
desarrollo humano con una nueva filosofía de atención para cubrir la población
infantil más pobre de zonas urbanas y núcleos rurales. Posteriormente, para una
mayor efectividad de esta política se expidió la Ley 89 de 1988.
[68]
Artículo 1° de la Ley 89 de 1988.
[69]
Sentencia SU-079 de 2018, óp. cit.
[70]
“Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y
administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar”.
[71]
Sentencia SU-079 de 2018, óp. cit.
[72]
“Por la cual se asignan recursos al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.
[73]
Según la Ley 89 de 1988, los Hogares Comunitarios se constituyen a partir de
ciertos montos o valores pecuniarios, denominados becas, que el ICBF asigna.
[74]
“Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y
administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar”.
[75]
Acuerdo 21 de 1996, artículo 2. “El funcionamiento y desarrollo del Programa
Hogares Comunitarios de Bienestar será ejecutado por las familias de los niños
beneficiarios del Programa, que se constituirán en Asociaciones de Padres u
otra forma de organización Comunitaria y quienes una vez tramitada su
personería jurídica ante el IBCF, celebrarán contratos de aporte para
administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los aportes
provenientes de la comunidad. Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán
funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y
socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana
y en sectores rurales concentrados”.
[76]
Acuerdo 21 de 1996, artículo 5, litera c) “Los Hogares Comunitarios de
Bienestar funcionarán bajo el cuidado de una madre comunitaria si es Hogar
Comunitario Familiar o varias madres comunitarias si es Hogar Comunitario
Múltiple o Empresarial, escogidas por la Asociación de Padres de Familia o la
organización comunitaria quienes deben tener el siguiente perfil. hombre o
mujer con actitud y aptitud para el trabajo con los niños; mayor de edad y
menor de 55 años, de reconocido comportamiento social y moral, con mínimo
cuatro años de educación básica primaria, posea vivienda adecuada o tenga
disposición para atender a los niños en espacio comunitario, acepte su
vinculación al programa como un trabajo solidario y voluntario, esté dispuesto a
capacitarse para dar una mejor atención a los beneficiarios, tenga buena salud
y cuente con el tiempo necesario para dedicarse a la atención de los niños”.
[77]
Tal y como se explicó en la sentencia SU-273 de
2019, M.P. Carlos Bernal Pulido, «el
Consejo de Estado al pronunciarse sobre el contrato de aporte, consideró lo
siguiente: // [E]el contrato de aporte es “una clase de convención atípica
encaminada a que el ICBF -en virtud de su función de propender y fortalecer la
integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y
le garantice sus derechos- suscriba con personas naturales o jurídicas,
públicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campañas, de
los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo
de su objetivo (...) El objeto de todo contrato de aporte es la provisión o
entrega de bienes del ICBF a otra institución que se encarga de prestar el
servicio público de bienestar familiar, a diferencia del contrato de prestación
de servicios. (...) [E]l ingreso al sistema nacional de bienestar familiar no
depende del acto de creación de la persona jurídica que presta el servicio de
forma indirecta, sino de la prestación que esta realiza a partir de sus
obligaciones contractuales. No se desprende de una formalidad, sino de la
puesta en marcha de actividades que, bajo la dirección, vigilancia y control
del ICBF, satisfagan la necesidad tantas veces mencionada de protección de la
población infantil y de las familias en situación de vulnerabilidad» (Consejo de Estado, Sección Tercera,
subsección B, sentencia del 30 de junio de 2016, radicado 2082765).
[78]
Cfr. Artículo 2 del Acuerdo 21 de 1996, óp. cit.
[79]
Artículo 4. “La vinculación de las madres comunitarias, así como la de las
demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de
"Hogares de Bienestar", mediante su trabajo solidario, constituye
contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los
niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por
consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las
asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con
las entidades públicas que en él participen”.
[80]
Artículo 16. “Fundamentación en el cumplimiento del objeto. Los
programas que adelante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se
fundamentarán en: (…)2. Participación de la comunidad. El Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar asesorará y promoverá la forma organizativa requerida
para lograr la participación mediante el trabajo solidario y contribución
voluntaria de la comunidad. Dicha participación en ningún caso implica relación
laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución de los
programas; (…)”.
[81]
Cfr. Artículo 4 del Acuerdo 21 de 1996.
[82]
Sentencia SU-273 de 2009, óp. cit.
[83] Acuerdo 050 de 1996, artículo 2. “Son causales de
cierre inmediato de un Hogar Comunitario de Bienestar las siguientes: a) Retiro
de la Madre Comunitaria; b) Muerte de la Madre Comunitaria; c) Ubicación del
Hogar en sitios declarados de alto riesgo por autoridad competente o que
amenace ruina o destrucción por incendio, avalancha u otra catástrofe natural;
d) Comprobación por parte de la Policía, de expendio de sustancias psicoactivas
en el Hogar o consumo de éstas por alguna de las personas que habita en el
lugar donde funciona el Hogar Comunitario de Bienestar; e) Venta y/o uso
indebido de los elementos y recursos del proyecto por parte de alguno de los
miembros de la Asociación de Padres de Familia o de la Madre Comunitaria; f)
Contratación o encargo a terceros para la atención de los niños en el Hogar; g)
Enfermedad permanente e incapacitante de la madre Comunitaria, certificada por
médico, que impida la atención a los niños, o de enfermedad infecto-contagiosa
o mental de la misma, o de otra persona que habite o permanezca en el lugar
donde funciona el hogar; h) Condena judicial con pena privativa de la libertad,
a la madre Comunitaria u otra persona que habite o permanezca en el lugar donde
funciona el Hogar Comunitario. Así mismo cuando contra la Madre Comunitaria se
dicte medida de aseguramiento; i) Almacenamiento o existencia de sustancias
químicas tóxicas o explosivas, sin las debidas previsiones, en el lugar donde
funciona el Hogar; j) Accidente grave o muerte de un niño en el Hogar; k)
Conductas sexuales abusivas contra un niño en el Hogar, por parte de la Madre
Comunitaria u otra persona que permanezca o habite en el lugar donde funciona
el Hogar, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes; l) Maltrato físico
o psicológico a los niños del Hogar por parte de la Madre Comunitaria o una
persona que habita en el mismo lugar donde funciona el Hogar; m) Cuando el
objetivo de la prestación del servicio sea el ánimo de lucro o se n)
establezcan pagos extras que sobrepasen lo reglamentado por el ICBF. // Artículo
8. “DE LA SUSPENSION TEMPORAL DEL SERVICIO. Habrá
lugar a la suspensión del servicio en los Hogares Comunitarios de Bienestar
sólo en situaciones de emergencia, desastre natural, epidemias o alteración
grave del orden público, que evidencien peligro para los niños. El Coordinador
del Centro Zonal o quien haga sus veces, ordenará por escrito la suspensión
temporal del servicio. Superadas las situaciones que originaron la suspensión
del servicio, éste se reanudará. Durante el término de suspensión del servicio,
se actuará de acuerdo con los Lineamientos Técnicos del Programa”.
[84]
M.P. Carlos Bernal Pulido.
[85]
Sentencia T-269 de 1995. “Sin duda, alrededor de la relación surgida entre
ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social, vinculada al
Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca ostentó la
calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; bilateral, en la
medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la madre, a la
satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada prestación de una
serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la asociación, al
apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; consensual,
puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la
madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca mencionada”.
Reiterada en las sentencias T-668, T-990, T-1081, T-1117, T-1173, T-1605 y
T-1674 de 2000, T-158, T-159 y T-1029 de 2001, SU-224 de 1998 y SU-079 de 2018.
[86]
Adicionalmente, en la Sentencia C-110 de 2018, al resolverse las objeciones al
proyecto de ley que ordenaba su vinculación directa con el ICBF, la Corte la encontró
fundada al concluir “que la habilitación general para que una entidad del
orden nacional establezca vínculos laborales y permanentes con las madres
comunitarias y FAMI constituye una modificación sustancial de la estructura de
la administración nacional por varias razones. En primer lugar (i) tendría un
impacto significativo en la gestión, organización y administración del ICBF;
(ii) atribuye al ICBF, de hecho, una nueva función bajo su responsabilidad
directa que no tiene capacidad de atender; (iii) se trata de una reforma del
régimen jurídico vigente en materia de vinculación de las madres comunitarias y
sustitutas en los programas promovidos por el ICBF. Igualmente, en segundo
lugar, (iv) constituye un régimen contractual que, además de ser permanente,
implicaría un impacto trascendental en la configuración y desarrollo de los
diferentes programas a cargo de esa entidad. La vinculación laboral de las
madres comunitarias y las madres FAMI (v) incidiría significativamente en la
estructura de la administración nacional teniendo en cuenta que, según
información aportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las
primeras se acercan a un número de 44.563 al paso que las segundas corresponden
a 9.632. Constituye entonces, de implementarse, (vi) una transformación que se
refleja en la parte estática de la administración nacional a través de la
modificación del régimen laboral del ICBF mediante la inserción de nuevo
personal”.
[87]
Esta conclusión guarda correspondencia con lo explicado en la
Sentencia SU-079 de 2018, en la que se advirtió lo siguiente: // «[e]n punto a la relación jurídica entre las madres comunitarias, el ICBF y las
entidades administradoras u operadoras del Programa Hogares Comunitarios, con
anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, como atrás
se indicó, el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995 estableció que la
vinculación de las madres comunitarias en dicho programa “no implica relación
laboral con las asociaciones que para tal efecto se organicen, ni con
las entidades públicas que participen en el mismo” (Destaca la
Sala). Asimismo, el artículo 16 del Decreto 1137 de 1999, señaló que la participación de la comunidad en el desarrollo de
los programas adelantados por el ICBF “en ningún caso implicarán una relación laboral con los
organismos o entidades responsables por la ejecución de los programas”, pues
dicha participación se trata de un trabajo solidario y una contribución
voluntaria brindada por ésta».
[88]
Sentencias SU-273 de 2019 y SU-079 de 2018, op. cit.
[89]
Sentencia SU-273 de 2019, op cit.
[90]
“Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”.
[91]
Artículo 6 de la Ley 100 de 1993.
[92]
Cfr. Artículo 25, ibídem.
[93]
Cfr. Literal i) del artículo 13 y artículo 26, ibídem.
[94]
Parágrafo del artículo 26, ibídem.
[95]
Artículo 19, ibídem.
[96]
Artículo 28, ibídem.
[97]
“Por la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres Comunitarias
en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional”.
[98]
Cfr. Artículo 15 de la Ley 100 de 1993.
[99]
Artículo 26 de la Ley 100 de 1993.
[100]
“Por el cual se reglamenta el subsidio de aportes al Sistema General de Pensiones”.
[101]
“Por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo
de Solidaridad Pensional”. // Este Decreto justamente derogó el Decreto 1858 de 1995.
[102]
“Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”.
[103]
Sentencia C-081 de 2018. “Tal como se estudió previamente, el Gobierno
Nacional expidió el Decreto 387 de 26 de febrero de 2018, con base en el
artículo 212 de la Ley 1753 de 2015, que estableció que esa autoridad
reglamentaría “(…) la forma como el Programa Subsidio Aporte a la Pensión se
cerrará gradualmente (…)”. Dicho cuerpo normativo, en su artículo 2.2.14.5.8
consagró que: “A partir de la entrada en vigencia del presente Capítulo, se
cierran las afiliaciones al Subsidio al Aporte para Pensión que adelanta el
administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional. (…) En
efecto, tal y como se expuso previamente, la prohibición de cambio de régimen
se imponía como una barrera para las personas que requieren el auxilio, están
afiliados en el RAIS y les falten diez (10) años o menos para tener derecho a
la pensión de vejez, ya agotó plenamente su contenido al haberse cerrado las
afiliaciones al programa de asistencia estatal”.
[104]
Cfr. Artículo 2.2.14.1.26. del Decreto 1833 de
2016 y sentencia SU-079 de 2018, óp. cit.
[105]
Cfr. Artículos 19 y 28 de la Ley 100 de 1993.
[106]
Cfr. Parágrafo del artículo 26, ibídem.
[107]
“Por el cual se reglamenta el subsidio de aportes al Sistema General de
Pensiones”.
[108]
Este decreto reglamentó la administración y el funcionamiento del Fondo de
Solidaridad Pensional, y derogó el Decreto 1858 de
1995.
[109]
Además, se explicó que la pérdida del derecho al subsidio por esta causal sería
por el término de seis meses, contados a partir del momento de la suspensión de
la afiliación al programa. Vencido este término, se dispuso que quien fuera
beneficiario podría efectuar una nueva solicitud de ingreso al Fondo de
Solidaridad Pensional, hasta completar las 750 semanas subsidiadas, siempre y
cuando cumpla la edad y semanas de cotización o tiempo de servicio señaladas en
la normatividad vigente para ser beneficiarios del mismo.
[110]
“Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”.
[111]
Sentencia SU-079 de 2018, óp. cit.
[112] Ley 793 de 2003,  artículo 2. “Se modifican los
literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho
artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:
// Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. (…) i) El
fondo de solidaridad pensional estará destinado a ampliar la cobertura mediante
el subsidio a los grupos de población que, por sus características y
condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad
social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas,
deportistas, madres comunitarias y discapacitados. Créase una subcuenta de
subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinado a la protección de
las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio
económico, cuyo origen, monto y regulación se establece en esta ley. La edad
para acceder a esta protección será en todo caso tres (3) años inferior a la
que rija en el sistema general de pensiones para los afiliados (…)”.
[113]
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”.
[114]
El texto de este artículo, al no haber sido derogado expresamente, continuará
vigente hasta que sea derogado o modificado por norma posterior, según lo
dispuesto por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”.
[115]
El 29 de enero de 2003 es la fecha de entrada en vigencia de la
Ley 797 de 2003, y
el 14 de abril de 2008 es la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1187 de 2008.
[116]
El texto modificado por la Ley 1753 de 2015, al no haber sido derogado expresamente,
continuará vigente hasta que sea derogado o modificado por norma posterior,
según lo dispuesto por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, “por la cual
se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”.
[117]
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018”.
[118]
El texto de este artículo, al no haber sido derogado expresamente, continuará
vigente hasta que sea derogado o modificado por norma posterior, según lo
dispuesto por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”.
[119]
Modificado por el artículo 213 de la Ley
1753 de 2015.
[120]
Al respecto, la Sala estima pertinente recordar
que en el artículo 9 del Decreto 1858 de 1995 se consagró que el afiliado
perdía su condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión cuando,
entre otras razones, (a) pudiera optar por el régimen contributivo; (b)
dejara de cancelar dos meses continuos del aporte que le correspondía; o (c)
se demostrara su capacidad económica para pagar la totalidad del aporte. Luego,
esa norma fue modificada por los artículos 1º del Decreto 2414 de 1998 y 11 del
Decreto 569 de 2004, mediante los cuales aquel término de dos meses se amplió,
primero a cuatro, y después a seis meses.  // Posteriormente, esa
reglamentación del año 1995 fue derogada y, en su remplazo, el artículo 24 del
Decreto 3771 de 2007 dispuso que el afiliado pierde la condición de
beneficiario del subsidio al aporte en pensión cuando, entre otros eventos, (a)
adquiera capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la
pensión; (b) deje de cancelar seis meses continuos el aporte que le
corresponde[120];
o (c) se demuestre que posee capacidad económica para pagar la totalidad
del aporte. A su vez, estas mismas causales fueron compiladas en el
artículo 2.2.14.1.24 del
Decreto 1833 de 2016.
[121]
Cfr. Artículos 19 y 28 de la Ley 100 de 1993.
[122]
Cfr. Parágrafo del artículo 26, ibídem.
[123]
Parágrafo del artículo 26, ibídem.
[124]
Artículo 19, ibídem.
[125]
Artículo 28, ibídem.
[126]
Sentencia SU-079 de 2018, óp. cit.
[127]
Sentencias SU-079 de 2018 y SU-273 de 2019, op. cit.
[128]
Ibidem.
[129]
Sentencia SU-273 de 2019, óp. cit.
[130]
Al respecto no debe olvidarse que esta Corporación, en sentencia
C-337 de 1993, señaló que el ejercicio de la actividad de la Administración se
construye bajo el principio de la legalidad de los actos públicos. Tal
principio consiste en que “los servidores públicos tan solo pueden realizar los actos
previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo
ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a sus competencias”.
[131]
En el auto 186 de 2017 se dispuso que el
Fondo de Solidaridad Pensional debía transferir a las respectivas
Administradoras de Fondos de Pensiones en las que se encontraran afiliadas o
desearan afiliarse las madres comunitarias accionantes “los aportes pensionales
faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el periodo comprendido
desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa
Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la
fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa”,
así como que “el
monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80%
sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en
ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria (…)”.
[132]
Recuérdese que en el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 se
estableció que los subsidios de los aportes al Régimen General de Pensiones se
otorgarían a partir del 1° de enero de 1995.
[133]
En concreto, se explicó que en «sentencia
C-529 de 2010, esta Corporación sostuvo que “todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su
sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en
general cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino
además para preservar el sistema en su conjunto”. De esta manera,
todo ciudadano que pretenda reconocimientos prestacionales del sistema general
de pensiones, debe afiliarse y realizar los aportes (subsidiados o no
subsidiados) en el porcentaje previsto en la ley. No es admisible desde el
punto de vista constitucional reconocer derechos prestacionales como las
pensiones de vejez e invalidez y la sustitución pensional, sin que el acreedor
de los derechos cumpla las obligaciones que le impone la ley, pues ello
implicaría el desconocimiento de los principios de solidaridad, legalidad y
sujeción a la ley que gobiernan el derecho a la seguridad social».