T-844-09
Sentencia T-844/09
Sentencia T-844/09
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia
DERECHO A LA FAMILIA-Alcance
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Límites a ciertos derechos fundamentales
de reclusos
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Unidad familiar como restricción legítima
de derechos fundamentales
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS QUE
SE ENCUENTRAN PRIVADAS DE LA LIBERTAD-No ha sido desconocido por el INPEC
INPEC-Traslado de los condenados a penas privativas de la
libertad a los distintos centros de reclusión del país
TRASLADO DE INTERNO-Línea jurisprudencial
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para controvertir
orden de traslado de presos
INPEC-Facultad discrecional para el traslado de reclusos como
responsable de la administración carcelaria
Observa la Sala que de las pruebas
allegadas al proceso se deduce que la decisión del INPEC no se encuentra
plenamente justificada y por el contrario, no se acompasa con los derechos
fundamentales del niño, por quien se ha solicitado a las autoridades carcelarias el traslado de su madre
a un centro de reclusión cercano a su familia. Por otro lado, la Corte tiene en
cuenta la afectación del estado emocional del niño, quien presenta
comportamientos inadecuados, que podrían requerir tratamiento psicológico para
afrontar las vivencias en que se encuentra, por un lado la lejanía del padre y,
por otro, la imposibilidad de mantener un contacto más frecuente con su madre.
En este sentido, el juez constitucional debe atender el interés superior del
niño, en relación con su derechos, como lo son el amor, la asistencia, el
cuidado y la protección que demanda el desarrollo de su personalidad, en
procura de alcanzar condiciones más favorables y dignas, los cuales han de ser
garantizadas armónicamente tanto por la familia, como por la sociedad y el
Estado.
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Deber de posibilitar el contacto
permanente con su grupo familiar cuando existen hijos menores de edad
Cabe señalar que los establecimientos carcelarios
deben posibilitar que el interno mantenga contacto permanente con su grupo
familiar, más aún, si dentro del mismo existen hijos menores de edad, todo ello
para preservar, no solo la unidad familiar, sino adicionalmente alcanzar el
desarrollo armónico e integral de los niños.  Por estos motivos deben
propiciarse las condiciones necesarias para que los internos, dentro de las
limitaciones propias de su situación, respondan por sus hijos y cuenten con el
apoyo de su familia, en pro de su rehabilitación, y de esta manera alcanzar una
reincorporación menos traumática a la vida extramuros.
ORDENES DE TUTELA-El Inpec debe iniciar trámites para
trasladar a madre de menor de edad a establecimiento carcelario cerca de su
núcleo familiar
Referencia: expediente T-2.296.067
Acción de Tutela instaurada por Wilson
Duque Cuellar, quien actúa en representación del niño Ken Nakashima Solarte
contra el Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina de Armenia.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  veinticuatro (24) de noviembre
de dos mil nueve (2009)
La
Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra
Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela
adoptado por la Sala Penal del Tribunal  Superior de Armenia, del 7 se mayo de
2009, mediante el cual revoca el fallo de primera instancia proferido por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, del 15 de abril del año en
curso.
1.
ANTECEDENTES
El señor Wilson Cuellar, en representación del niño Ken Nakashima
Solarte  presenta demanda ante el juez de tutela, para que se protejan los
derechos fundamentales del niño a tener una familia y a no separarse de ella,
presuntamente vulnerados por el Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina
de Armenia, al no permitir el traslado de su madre a la ciudad de Cali, lugar
donde el niño se encuentra viviendo con unos familiares.
1.1.
HECHOS Y
RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA.
1.1.1.  El niño Ken Nakashima Solarte, es hijo del señor
Nakashima Seiichiro y de la señora Johana Solarte Montoya, nacido en Japón hace
diez (10) años.
1.1.2.  La señora Johana Solarte Montoya, se encuentra interna
en el Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina
de Armenia, condenada a pena privativa de la libertad por el Juez Quinto
Penal del Circuito de Armenia, Quindío, por el delito de trata de personas.
1.1.3.
La señora Johana Solarte
Montoya es madre cabeza de hogar, quien al momento de su captura en la ciudad
de Cali, velaba por el sostenimiento y la manutención de su hijo menor Ken
Nakashima Solarte, toda vez que su padre el señor Nakashima Seiichiro, de
origen japonés, se encuentra domiciliado en el exterior y no responde, ni
económica, ni afectivamente por el niño.
1.1.4.  Desde el momento de la judicialización de la señora
Solarte, el niño Ken Nakashima Solarte, se encuentra al cuidado de Martha
Jurado y Leonardo Chilamar, quienes son familiares de la reclusa por afinidad,
en la ciudad de Cali.
1.1.5.  Los altos costos del desplazamiento del niño, en
compañía de una persona adulta al lugar de reclusión de su madre, impiden
visitarla con la frecuencia autorizada por el penal, hecho que viene
ocasionando al menor un daño moral, de gran magnitud y consideración, al no
poder compartir más tiempo con su madre.
1.1.6.
El niño Ken Nakashima Solarte,
presenta comportamientos inadecuados, ajenos a su normal salud mental, por lo
que requiere tratamiento psicólogico.
1.1.7.
La señora  Johana Solarte
Montoya, solicitó el traslado de su lugar de reclusión en la ciudad de Armenia,
a la ciudad de Cali, pero aún sigue recluida en la cárcel de Villa Cristina de
Armenia, Quindío.
1.2.
TRASLADO Y
CONTESTACION DE LA DEMANDA.
Radicada la acción de tutela, el 30 de marzo de 2009
el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, la admitió y ordenó correr
traslado a la Directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de
Mujeres Villa Cristina en la ciudad de Armenia, Quindío, y a la Dirección
General del Inpec.
1.2.1.
La Directora del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario de Mujeres Villa Cristina, INPEC, en su
escrito manifestó:
1.2.1.1.Sostiene que la señora Johana Solarte en
el mes de noviembre de 2008, solicitó ante la dirección de la Cárcel de Mujeres
Villa Cristina, el traslado a la ciudad de Cali por acercamientos familiares, a
lo cual se le contestó que la Dirección no es competente para ordenar el
traslado de internas, sin embargo, se profirió un oficio a la oficina de
Trámites Administrativos de la Dirección General del Inpec, remitiendo la
documentación pertinente para que dicha instancia decidiera sobre su petición.
1.2.1.2.Posteriormente, mediante oficio emanado de
la oficina de Asuntos Penitenciarios, responden informando que la solicitud de
traslado de la interna Johana Solarte Montoya, será sometida a estudio de la
Junta Asesora de Traslados, oficio notificado a la interna el día 29 de enero
del año en curso.
1.2.1.3.Afirma, que el establecimiento ha
realizado los trámites necesarios para cumplir con la petición elevada por la
reclusa Johana Solarte Montoya, y argumentan que el Código Penitenciario y
Carcelario establece que la competencia, única y exclusiva de  tomar decisiones
de traslado, está en cabeza de la Dirección General del Impec.
1.2.1.4.Aclara que el establecimiento ha cumplido
con el procedimiento del sistema Penitenciario y carcelario, garantizando las
visitas autorizadas de la señora interna Johana Solarte Montoya, con su hijo
menor Ken Nakashima Solarte, establecidas para el primer y tercer domingo de
cada mes, por ser un niño menor de 12 años, hecho que desvirtúa la vulneración
de sus derechos fundamentales.
1.2.1.5.Anexa como pruebas: 1) Copia de la solicitud
de traslado presentada por la señora Johana Solarte Montoya; 2) Formato donde
se conceptúa favorablemente la petición; 3) Copia dirigida al INPEC remitiendo
la solicitud; 4) Listado de hijos menores registrados en el establecimiento
carcelario; 5) documento remitido por el INPEC, donde se informa que la
solicitud se someterá a estudio, y 6) notificación personal a la reclusa.
1.3.
PRUEBAS Y
DOCUMENTOS.
En el expediente,  obra como pruebas,
entre otros, los siguientes documentos.
1.3.1.
Copia del registro
civil del niño Ken Nakashima Solarte.
1.3.2.
Copia del fallo
condenatorio expedido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia,
contra la señora Johana Solarte Montoya.
2.
DECISIONES
JUDICIALES.
2.1.
DECISION DE
PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA.
En primera instancia, el Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Armenia, en sentencia proferida el  quince (15) de abril
de 2009, concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados.
2.1.1    Consideraciones.
Explicó que el artículo 44 de la Carta
Política consagra los derechos fundamentales de los niños, entre los que se
encuentra, el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, y
corresponde a la familia, la sociedad y el Estado asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos.
Argumentó,  que si bien es cierto, que la
señora Johana Solarte Montoya fue condenada por el Juzgado Quinto Penal del
Circuito a pena privativa de la libertad por 160 meses, y fue recluida en la
Cárcel Villa Cristina en Armenia, también es cierto, que el niño no debe sufrir
en su integridad las consecuencias del comportamiento contrario a derecho en
que incurrió su madre, teniendo en cuenta, que su padre se encuentra viviendo
en Tokio-Japón, y que, por lo mismo no puede compartir con éste.
Agregó, que es obligación del Estado
disponer de lo pertinente para hacer menos gravosa la situación del niño,
ordenando el traslado de su madre, para que éste pueda compartir con ella, y
así hacer efectivos sus derechos fundamentales, que se obstaculizan mientras la
madre siga en la ciudad de Armenia. Esto, por cuanto no se puede realizar el
desplazamiento desde la ciudad de Cali, si no se cuenta con los recursos
económicos del niño y de su acompañante.
Afirma, que una de las situaciones que
ocasiona mayores traumatismos para la unidad familiar, es la privación de la
libertad de uno de sus miembros, que limita seriamente la convivencia y la
estabilidad del grupo familiar, obligando a la familia a compartir solo unos
momentos determinados, autorizados por el establecimiento carcelario.
Traumatismos aún mayores para los menores de edad, sobre todo cuando su único
familiar es el padre o la madre, como aquí ocurre, quien se encuentra recluida
en una ciudad diferente a la de su domicilio. Ahora, la carencia de recursos
económicos, hace más  traumático y difícil el desplazamiento de sus familiares,
sobre todo, el de su hijo, para hacer efectivo este derecho.
Manifiesta que de las razones anotadas, se
infiere que se le están vulnerando los derechos fundamentales al niño Ken
Nakashima Solarte, por lo que se debe acceder al amparo solicitado.
2.1.2.  Impugnación del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario –INPEC.
La Dirección del INPEC, impugnó el fallo
de Primera Instancia, argumentando el cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 459 del Código de Procedimiento Penal, que establece que la
responsabilidad en la ejecución de la sanción penal impuesta y ejecutoriada,
corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la vigilancia del INPEC  en
coordinación con el juez de ejecución de penas, así como  disponer el
establecimiento de reclusión; por esta razón, se dispuso que la señora Johana
Solarte Montoya, cumpla su condena en la Reclusión de Mujeres de Armenia, por
cuanto ofrece las condiciones de seguridad requeridas por la condena impuesta.
Sostiene, que el Centro de Reclusión de
Mujeres de Armenia no ha vulnerado los derechos fundamentales del niño Ken
Nakashima Solarte, toda vez que dentro del horario de visitas, siempre se ha
permitido su ingreso.
Agrega, que la solicitud de traslado de la
reclusa a la ciudad de Cali, fue resuelta negativamente por el Grupo de Asuntos
Penitenciarios y Carcelarios - Dirección Nacional del INPEC, al considerar que
el establecimiento donde actualmente se encuentra la señora Solarte, está
acorde con su situación jurídica, y que además, el acercamiento familiar no se
encuentra señalado como causal de traslado. De otro lado, sostiene que la
cárcel de Cali tiene un 14.6% de nivel de hacinamiento, motivo por el cual no
se autoriza el traslado.
2.2.
DECISION DE
SEGUNDA INSTANCIA. TRIBUNAL SUPERIOR  DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA.
La segunda instancia revocó el fallo de
amparo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, por verificarse la
existencia de un hecho superado, dado que el derecho de petición fue tramitado,
lo que torna improcedente la acción de tutela.
Los argumentos del “ad-quem”, consistieron
básicamente en:
Dice, que el juez de instancia motivó su
fallo hacia la posibilidad de ordenar al INPEC el traslado de la señora Johana
Solarte Montoya, a la ciudad de Cali, para garantizar los derechos de su hijo y
concederle el amparo solicitado; en ese sentido, el establecimiento
penitenciario tramitó la solicitud del traslado.
Sostiene, que a través de la sentencia de
primera instancia, se protegió implícitamente el derecho de petición, y el
hecho, de haberse dado respuesta por parte del INPEC a la solicitud de traslado
de la interna, da lugar a un hecho superado y, por lo tanto, se hace
improcedente la acción.
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE.
3.1.
COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD.
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados
en el proceso de esta referencia.
3.2.
PROBLEMA
JURIDICO.
En la presente ocasión, la Corte
determinará si efectivamente se  vulneran los derechos del niño, cuya madre se
encuentra recluida en un establecimiento carcelario en un lugar distante,
imposibilitada de entrar en contacto con su hijo, causándole grave afectación
emocional, y quien, además, se encuentra al cuidado de personas ajenas, ya que
el padre reside en un país extranjero.
Para la toma de una decisión, se deberá
precisar: (i) Si la tutela procede a través de apoderado en representación del
niño, teniendo en cuenta que el padre se encuentra en el exterior y la madre
está recluida en un establecimiento carcelario, lejos de la residencia del
niño; (ii) la protección de los derechos fundamentales de los niños, en
especial la garantía a tener una familia y a no ser separados de ella; (iii) el
alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de reclusos; (iv)
la naturaleza y los límites de la facultad de trasladar presos, en cabeza de
las autoridades carcelarias desarrollada por la jurisprudencia constitucional y
(v) el caso concreto.
3.2.1.  Se analiza, en primer término, si es
procedente la tutela en representación de un niño, teniendo en cuenta que el
padre se encuentra en el exterior y la madre está recluida en un
establecimiento carcelario lejos de la residencia de su hijo.
El inciso 2º del artículo 44 de la
Carta Política, señala: "La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores."
Siguiendo esta orientación, la Corte
Constitucional se ha pronunciado en razón a que cualquier persona está
legitimada para interponer acción de tutela en nombre del niño o de la niña,
siempre y cuando en el escrito o petición conste la inminencia de la violación
de sus derechos fundamentales, y/o la ausencia de representante legal. Este
último requisito se ha establecido con el fin de evitar intervenciones
ilegítimas o inconsultas.
En este orden de ideas, la Corte ha
expresado:
"A juicio de la Corte, el
artículo 44 de la Carta no tiene el alcance que el actor pretende darle. Ni la
prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, ni la
facultad de exigir a la autoridad competente el cumplimiento de la obligación
de asistirlo y protegerlo, tornan innecesaria la condición que la ley impone
para agenciar derechos ajenos. El requisito de manifestar en la petición los
motivos que imposibilitan al titular promover la defensa de sus derechos,
pretende cerrarle el paso a actuaciones inconsultas o injustificadas en nombre
de otro, y, en sí mismo, no representa una carga irracional o desproporcionada
que impida al interesado interponer la correspondiente acción de tutela. La ausencia de los representantes legales del
menor, o la inminencia del daño a sus derechos fundamentales, son
circunstancias, entre otras, cuya mención en el escrito de tutela bastaría para
habilitar el agenciamiento de sus derechos."[1]
Esta previsión del artículo 44 de la
Constitución, cobra mayor significación, en aquellos casos cuando la
vulneración de los derechos fundamentales del menor, proviene de la acción u
omisión de uno de sus progenitores, dada la desprotección o indefensión del
menor en estas circunstancias.
La situación de indefensión, constituye
uno de aquellos eventos en ocurrencia del cual, el artículo 42 del Decreto 2591
de 1991, autoriza la procedencia de la acción de tutela.
Por la anterior razón, en el caso sub-lite,
el apoderado ha invocado la protección del niño en un alto grado de
vulnerabilidad, al estar separado de su progenitora, lo que hace perfectamente
viable la presentación de la acción de tutela a través de representante ante la
ausencia del padre y la pérdida de libertad de la madre.
3.2.2.  Los derechos fundamentales de los niños en
especial el de tener una familia y a no ser separados de ella.
Los derechos fundamentales de los niños los
establece el artículo 44 de la Carta
Política; entre ellos se encuentran “la vida, la integridad física, la salud
y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia.”
Ahora bien, la Norma Superior, dentro del marco del
Estado Social de Derecho, ha establecido que los niños y las niñas, gozan de
una protección constitucional especial[2], derivada precisamente de la situación de indefensión
y vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta la población infantil.
Sobre el particular, la Convención sobre Derechos de
los Niños, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la
Protección y el Bienestar de los Niños, tratan a los niños como sujetos
activos, frente a los cuales los Estados tienen un deber especial de
protección.
Esta Corporación, ha enfatizado
la prevalencia de los derechos superiores de los niños, y ha considerado que
una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, es el
principio de preservación del interés superior del menor.[3]
La norma constitucional, refleja un principio ampliamente aceptado por
el derecho internacional,[4]  consistente, en que al menor de edad se
le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica
como sujeto de especial protección, de forma tal, que se garantice su
desarrollo integral y armónico, como miembro de la sociedad. En la Sentencia
T-510 del 19 de junio de 2003[5], la
Corte consideró, en relación con el referido concepto:
“¿Qué significa que los niños sean
titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta
únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en
particular. Esta Corte
ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un
ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual
se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el
contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional[6], sólo se puede establecer prestando la
debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de
cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la
familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación
personal.
Esta regla no excluye, sin embargo, la
existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios
orientadores del análisis de casos  individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los
niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y los tratados e
instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores de edad)
como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la
jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el
estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de
cada caso.”
En este sentido, cada asunto
particular que involucre la protección del derecho prevaleciente e interés
superior del niño, debe estudiarse de acuerdo con las consideraciones
individuales y características para cada caso, teniendo en cuenta los derechos
propios del menor de edad, como lo son el amor, la asistencia, el cuidado y la
protección debida al desarrollo de su personalidad, en procura de alcanzar
condiciones más favorables y dignas para su desarrollo psicosocial.
En lo relacionado con el derecho a la unidad familiar,
el artículo 44 establece claramente que los niños tienen “derecho a una
familia y a no ser separados de ella”.
Por su parte, el artículo 9 de la Convención sobre
Derechos del Niño dispone que los niños tengan derecho a conocer a sus padres,
así como a su cuidado y a no ser separados de los mismos, excepto cuando las
circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del
menor de edad. Allí se establece:
Artículo 9  1. Los Estados Partes velarán por
que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto
cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación
es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del
presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de
participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando
esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como
la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte
(incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté
bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del
niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o,
si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del
familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el
bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la
presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias
desfavorables para la persona o personas interesadas.
Por otro lado, el Código de la Infancia
y la Adolescencia en su artículo 22, establece que los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a tener una familia y a crecer en su seno, a ser
acogidos y a no ser expulsados de ella. Adicionalmente, consagra que solo
podrán ser separados de ella, cuando la familia no les garantice las
condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos, conforme a los
procedimientos establecidos para cada caso concreto.
Igualmente, la jurisprudencia
destaca que la única excepción que admite este derecho fundamental es la
originada en el interés superior del menor de edad. Sobre este aspecto
manifestó la Corte:
"Uno de tales tratados, aprobado por el Congreso
de Colombia mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991 y ratificado el 27 de
febrero del mismo año, es la Convención sobre los Derechos del Niño, que se
adoptó por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989. En su artículo 9º establece: "Los Estados Partes velarán porque el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando,
a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en interés superior del niño.  Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño".[7]
En esencia, como principio
general, el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de
ella, tiene un status fundamental, tanto en la Carta como en los convenios
internacionales. Así tenemos, que aunque se acepta que la reclusión de uno de
los miembros de la familia es una restricción legítima del derecho de los niños
a estar con sus padres, esta medida debe estar acorde con los postulados
constitucionales.
De la misma manera, la
jurisprudencia constitucional ha estudiado el alcance de la restricción de la
unidad familiar en los casos de los reclusos, especialmente cuando esta
disposición entra en conflicto con el interés superior del menor de edad.
3.2.3. El alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de
los reclusos.
Las personas privadas de la
libertad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad que impone determinados
deberes al Estado, los cuales surgen de la Constitución, de la ley y de la
jurisprudencia constitucional.
La Ley 65 de 1993 "Por la cual se expide el Código
Penitenciario y Carcelario", en su artículo 5º consagra:
“ARTÍCULO 5o.
RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA. En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la
dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos
universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física
o moral.”
Igualmente, la Corte Constitucional ha expresado de
manera reiterada, que, si bien algunos derechos fundamentales de los reclusos
quedan suspendidos o restringidos desde el momento en que éstos son sometidos a
la detención preventiva o son condenados mediante sentencia, muchos otros
derechos se conservan intactos y deben ser respetados íntegramente por las
autoridades públicas encargadas de los presos.
En relación con la protección de
los derechos fundamentales de los presos se ha dicho que existe: “(i) la
posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los
reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación), (ii) la imposibilidad de
limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana,
libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros), (iii) el deber
positivo[8]
en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no
fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de
limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás,
debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la
que se encuentran los reclusos y  (iv) el deber positivo[9] en cabeza del Estado de asegurar
todas las condiciones necesarias[10]
que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización  de los reclusos.”[11]
La Corte Constitucional también sostiene, que este
deber especial no implica simplemente que el Estado no pueda interferir en la
esfera de desarrollo de los derechos de los reclusos, sino que debe emplear
todos los medios para garantizar a los internos el pleno goce de prerrogativas
como la dignidad, la salud, la alimentación, el trabajo, etc. Esto, por cuanto
su situación de reclusos a cargo del Estado, les impide la satisfacción, por
cuenta propia, de una serie de necesidades mínimas.[12]
Ahora bien, las limitaciones a los derechos
fundamentales de los reclusos, deben ser las estrictamente necesarias para
lograr los fines del establecimiento carcelario, la resocialización de los
internos y la conservación de la seguridad, el orden y la disciplina dentro de
las cárceles. Por otro lado, la Corte ha establecido en lo que toca con la
restricción de los derechos fundamentales por parte de las autoridades
carcelarias, que estas facultades “deben estar previamente consagradas en
normas de rango legal[13], y tienen que ser ejercidas conforme a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad”.
En la Sentencia T-596 de 1992, reiterada por providencias posteriores,
consideró la Corporación:
"Según esto, si bien es cierto que la condición
de prisionero determina una drástica limitación de los derechos fundamentales,
dicha limitación debe ser la mínima necesaria par lograr el fin propuesto. Toda
limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como
una violación del tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya
limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección
constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no
sometida a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados del
sindicado o del  condenado, son derechos en el sentido pleno del término,
esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su protección.[14]
En razón de lo expuesto, la
jurisprudencia constitucional señala que dentro de las restricciones legítimas
de los derechos fundamentales que deben soportar los reclusos, se encuentra la
de la unidad familiar, como consecuencia misma del aislamiento penitenciario.
La Corte ha manifestado en otras
oportunidades: “las personas privadas de la libertad, representan una de las
limitaciones a la unidad familiar, atendiendo a que la familia se considera una
comunidad de vida y convivencia plena, así el aislamiento de uno de sus
miembros, como infractor de la ley penal, comporta de suyo la correlativa
perdida de la libertad y a su vez afecta de manera inminente la estabilidad de
su núcleo familiar”.[15]
Sin embargo, a pesar de encontrarse
limitada esta garantía, la misma no se suspende, y, por tanto, las
restricciones deben ser acordes con los fines de la pena, especialmente con su
carácter resocializador. En estos términos, la Corte ha ponderado el derecho de
las autoridades carcelarias con el derecho de los reclusos de mantener sus
vínculos familiares, por cuanto considera que la familia juega un papel
preponderante en la reincorporación social del delincuente.
En este sentido afirma: “dicho
vínculo filial representa la mayoría de las veces su contacto con el mundo mas
allá del establecimiento donde se encuentran recluidos, más si se tiene en
cuenta que el núcleo familiar será en la mayoría de los casos el lugar donde
cada individuo retomará su vida por fuera del penal.”[16] En consecuencia, tanto para el
legislador, como para la jurisprudencia constitucional debe garantizarse
plenamente la posibilidad para el recluso de mantener comunicación oral,
escrita y afectiva con sus familias.
El ordenamiento jurídico establece mecanismos para
mitigar, hasta donde ello resulta posible, los efectos del resquebrajamiento de
la unidad familiar por la reclusión de uno de sus integrantes. Así, los internos
pueden recibir visitas de familiares y amigos y comunicarse con ellos,
sometiéndose a las normas de seguridad y disciplina previamente establecidas y
también, llegado el caso y dentro de las correspondientes condiciones, gozar de
permisos los fines de semana, incluyendo el subsiguiente día festivo, con el
fin de afianzar la unidad familiar y procurar su readaptación social; la normas
penitenciarias prevén, además, la organización de cuerpos de voluntariado con
el fin de atender las necesidades de los internos y de sus familias y que el
Estado preste un servicio pospenitenciario que procure la integración de la
persona liberada a su familia y a la sociedad –artículos 110, 111, 147B, 157 y
159 de Ley 65 de 1993-.
En punto a la preservación y afianzamiento de la
relación paterno filial, sin perjuicio de la reclusión del progenitor, desde la
perspectiva del derecho superior de los niños a tener una familia y a no ser
separados de ella, el artículo 153 de la Ley 65 de 1993 dispone que los hijos
de las internas podrán permanecer con ellas hasta la edad de tres años, a la
vez que ordena al INPEC establecer condiciones para el efecto y el artículo 1°
de la Ley 750 de 2002 señala que la mujer cabeza de familia cumplirá la pena
privativa de la libertad “en el lugar de su residencia o en su defecto en el
lugar señalado por el juez (..)”, siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en la disposición.
Así, en la Sentencia T-274 del 17 de marzo de 2005[17] la
Corporación consideró que en el proceso de resocialización de los internos,
debe considerarse la participación de la familia y el contacto permanente con
la misma, de manera que deberá procurarse el mantenimiento de los vínculos
filiales del recluso. Al respecto expuso:
“Para esta Corporación, la importancia que reviste la
presencia activa de la familia durante el periodo de reclusión de las personas
condenadas es indudable. Motivos de índole jurídica, psíquica y afectiva así lo
indican. Entre ellas, si no la más inmediata, sí una de las más relevantes, es
la presencia de vínculos afectivos luego de superada la etapa de aislamiento
que permita la materialización del principio de solidaridad respecto de la
persona que ha recobrado la libertad. La admisibilidad de este postulado
encuentra respaldo en el argumento normativo que se desprende del sistema
progresivo penitenciario, que cuenta entre sus supuestos el de la presencia de
la familia en el proceso de resocialización del interno.
9. Igualmente, el concurso de la familia para
adelantar un proceso exitoso de resocialización está fuertemente vinculado con
la eficacia de otros derechos fundamentales del recluso. La posibilidad de
mantener comunicación oral y escrita con personas fuera del penal, de conservar
una vida sexual activa permitirán, las más de las veces, una reincorporación
menos traumática al mundo de la vida fuera de la cárcel. Lo anterior está
además asociado con las garantías básicas de la dignidad humana, la libertad y
la intimidad personal (estas últimas con sus obvias limitaciones).  (..)”.
No obstante, en determinadas circunstancias, la
presencia permanente de la familia como facilitadora del proceso de
resocialización no es posible. Esto se da, entre otras circunstancias, cuando
el interno es trasladado a un centro penitenciario alejado del lugar de
residencia de su familia y la misma no tiene la posibilidad de movilizarse con
regularidad al nuevo lugar de internamiento. En estos casos, el derecho a la
unidad familiar sufre otra limitación importante y puede entrar en conflicto
con algunos derechos, no sólo del interno sino del mismo núcleo familiar.
Esta Sala procede a analizar la forma como aquella
tensión ha sido resuelta por la Corporación, específicamente en lo que tiene
que ver con las facultades de traslado en cabeza de las autoridades penitenciarias.
3.2.4. La facultad de trasladar internos radica en cabeza del INPEC.
Línea jurisprudencial
De conformidad con el artículo 73 de la ley 65 de
1993, por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario, “[c]orresponde
a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del
traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión
propia, motivada o por solicitud formulada ante ella”.
El artículo 75 del mismo ordenamiento señala las
causales de traslado en los siguientes términos:
“Artículo 75.- Causales de traslado. Son causales del
traslado, además de la consagradas en el Código de Procedimiento Penal:
1. Cuando así lo requiera el estado de salud, debidamente
comprobado por médico oficial.
2. Falta de elementos adecuados para el tratamiento
médico.
3.  Motivo de orden interno del establecimiento.
4.  Estímulo de buena conducta con la aprobación del
Consejo de Disciplina.
5.  Necesidad de descongestión del establecimiento.
6.  Cuando sea necesario trasladar al interno a un
centro de reclusión que ofrezca mayores condiciones de seguridad.
Parágrafo.
Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento indicará el
motivo de éste y el lugar a donde debe ser remitido el interno.”
En la sentencia C-394 de 1995[18], la Corte juzgó la constitucionalidad de los
artículos 72, 73 y 77, entre otros, de la Ley 65 de 1993, referidos a la
determinación del lugar para purgar la pena y a la facultad del INPEC de
trasladar a los reclusos. La Corte declaró la exequibilidad de estos artículos
y manifestó al respecto:
“El inciso segundo del artículo 16, será declarado
exequible, por cuanto, como ya se ha dicho, el director del INPEC puede ordenar
traslados en circunstancias especiales, teniendo en cuenta que el caso del
inciso sub lite siempre remite a las necesidades. No es el capricho del
director, sino las necesidades las que determinan que opere una facultad que
perfectamente puede otorgar la ley.”
Es decir, la facultad de traslado de presos tiene
naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el
juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no
se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los
límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración.
En otras palabras, la discrecionalidad es relativa
porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades
puramente discrecionales en un Estado de Derecho[19].  Por
ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de
tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que
observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del
reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho
fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción
procedente para atacar la actuación.
En este sentido, la regla general ha sido el respeto
de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que su
ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales.
Luego, en la Sentencia T-705 del 19 de diciembre de
1996[20], ante la inconformidad de un recluso de ser
trasladado de patio y de cárcel, la Corte dijo que esta facultad discrecional
no puede ser arbitraria y no puede desconocer derechos fundamentales de los
reclusos. En ese sentido consideró: “La discrecionalidad legal del traslado,
impide que el juez de tutela interfiera en tal decisión, siempre y cuando la
misma no sea arbitraria y no vulnere o amenace derechos constitucionales
fundamentales que no puedan ser limitados o suspendidos, ni siquiera estando en
la condición de reo, como lo serían el derecho a la vida, la integridad física
y la salud, entre otros. La situación particular de los accionantes
-convictos-, implica necesariamente la limitación o restricción de ciertos
derechos, entre ellos el referido a la unidad o acercamiento familiar, el cual
debe ceder razonablemente frente al interés general, representado en este caso
en la seguridad del establecimiento carcelario y la integridad personal de los
demás reclusos.”
Posteriormente, la providencia T-605 del 21 de
noviembre de 1997[21] se ocupó de la solicitud de varios reclusos de ser
retornados a sus anteriores centros de reclusión para poder estar cerca de sus
familias. El INPEC adujo como razón que su permanencia en el establecimiento
carcelario se había constituido en un factor de grave riesgo, tanto para la
seguridad del establecimiento, como para la integridad personal de la demás
población reclusa. En aquella oportunidad, la Corte reiteró lo señalado en la
sentencia T-193 de 1994 acerca de que los actores contaban con otro mecanismo
judicial para impugnar la decisión de traslado, a saber, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, dentro de la cual podían solicitar la suspensión
provisional de la resolución que ordenaba el traslado.
En la Sentencia T-611 del 19 de mayo de 2000[22], la Corporación abordó el caso de un recluso que
había sido trasladado de la penitenciaría La Picota a la Cárcel Nacional
Modelo. Decisión que el interno señalaba de irregular por cuanto, a su juicio,
se ponía en peligro su vida.  La Corte estimó que “aunque a los
internos les asiste la facultad de ser recluidos en lugares donde se les
garantice la vida y la integridad física, son las autoridades penitenciarias y
no las partes, de conformidad con la Constitución y la ley, las que deben
indicar el sitio de reclusión que se adecue a esas expectativas”. En el
caso concreto, la Sala de Revisión consideró que el lugar de reclusión del
actor –una habitación en el pabellón de alta seguridad de la Cárcel Nacional
Modelo- no vulneraba su derecho a la dignidad y, por otra parte, garantizaba su
derecho a la integridad personal y a la seguridad, por lo cual confirmó el
fallo que había negado el amparo constitucional. No obstante, ordenó al
director del INPEC y al director de la referida cárcel que, conforme a los
estudios de riesgo y seguridad pertinentes, evaluara el traslado del demandante
a otro centro penitenciario o, en su defecto, tomaran todas las medidas
necesarias para evitar atentados contra su vida.
La negativa de ordenar el traslado, a través de acción
de tutela, por considerarse que es parte de la facultad discrecional del INPEC ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias T-1168
del 4 de diciembre de 2003[23], T- 439 del 1 de junio de 2006[24], T-537 del 13 de julio de 2007[25] y T-894 del 25 de octubre de 2007[26]. En ellas se ha considerado que el ejercicio de la
facultad ha estado procedida de un fundamento razonable por parte de las
autoridades carcelarias. Sin embargo, esta Corporación ha concedido el amparo
en los casos en que la actuación de las autoridades carcelarias son arbitrarias
o están de por medio derechos fundamentales de tal jerarquía ante los cuales
debe ceder el ejercicio de la facultad discrecional, especialmente cuando está
de por medio el interés superior de un menor de edad, que de conformidad con lo
expuesto goza de prevalencia en el marco constitucional
La protección del interés superior del menor, es una
de las excepciones contempladas por la jurisprudencia en relación con la regla
general de respeto de las facultades discrecionales del INPEC en el traslado de
presos. Las tres sentencias que se exponen a continuación, configuran una línea
jurisprudencial sobre el tema.
En la Sentencia T-1275 del 6 de diciembre de
2005[27], la Corporación estudió el amparo interpuesto por la
abuela de tres niños cuya madre los abandonó y cuyo padre fue condenado por
homicidio agravado a pagar 25 años de prisión. El recluso fue trasladado de la
cárcel de Florencia, Caquetá hacia la Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad
de Girón, Santander. A partir del momento de la captura los niños no habían
podido ver a su padre debido a sus escasos recursos económicos. La Corte señaló
que “dadas las circunstancias del caso, a saber, el abandono de los niños
por parte de la madre; la carencia de medios económicos para poder visitar al
padre; el sufrimiento de los niños por no poder ver a su padre y, en suma, la
urgencia de reestablecer la comunicación y el contacto entre el padre y los
niños, la renuencia del INPEC a conceder el traslado del señor Silva a una
cárcel más cercana al lugar de residencia de sus hijos, vulnera de manera grave
los derechos de los niños y desconoce, también, el derecho del mismo señor
Silva a  que se protejan los vínculos con su familia, tan significativos
para que tenga lugar su resocialización y, en este mismo sentido, su  posibilidad
de prepararse para la vida en libertad.” Expresó la Corporación:
“En conclusión, existe para la Corte una especial
relación entre las condiciones necesarias para mantener el contacto con la
familia y los derechos a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, a
tener y conservar una familia de que son titulares las personas privadas de la
libertad. Situación que cobra una especial dimensión una vez revisadas
las características del sistema progresivo penitenciario, la función
resocializadora de la pena, y los deberes de prestación que surgen para el
Estado en el caso de las relaciones de especial sujeción[28].”
Posteriormente, en la providencia T-599 del 27 de
julio de 2006[29], la Corte, a
pesar de no acceder directamente a la petición de traslado que se pretendía a
través de la acción de tutela, por cuanto no se había tramitado ante la
autoridad competente, requirió al INPEC para que diera prioridad a los derechos
de los hijos menores de edad de un recluso. Consideró la Corte: “las
autoridades carcelarias serán advertidas sobre sus deber de hacer prevalecer
los derechos de los niños, en los términos de los artículos 2°, 4° y 44
constitucionales y de procurar el acercamiento del interno a su grupo familiar,
con miras a su resocialización.
Lo anterior si se considera que la sociedad y el
Estado están en el deber de garantizar la preservación de la unidad familiar y
propender por el desarrollo integral de niños y adolescentes, al punto que la
normatividad carcelaria prevé el derecho de los menores a permanecer en el
lugar de reclusión, el ordenamiento considera la prisión domiciliaria, con el
fin de permitir a los padres hacer frente a la responsabilidad de velar por los
menores y hacer realidad el derecho de los mismos a su amor y cuidados y las normas
carcelarias destacan el acercamiento familiar, como asunto de trascendental
importancia en el proceso de resocialización del interno.”
En la Sentencia T-566 del 26 de julio 2007[30], la Corte Constitucional accedió a la solicitud del
traslado interpuesta por la madre de una menor de edad que se encontraba
recluida al igual que su esposo. La accionante solicitaba que los dos
progenitores fueran ubicados en cárceles de la misma ciudad y la Sala de
Revisión sostuvo que “partiendo de las circunstancias individuales, que
rodean el asunto bajo estudio, y en pro de evitar un deterioro mayor en la estabilidad
de la menor, la que debe ser atendida por su familia, la sociedad y el Estado,
con todo lo que envuelve su situación personal, y de esta manera impedir que
aumente la inestabilidad en que se ha visto inmersa, a raíz de la detención de
sus dos progenitores, situación que no solamente afecta la unidad familiar de
su núcleo sino su desarrollo integral, se tutelará el derecho a la unidad
familiar del actor y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella a
la infante Karen Dayana González.”
Y por último, la Corte Constitucional en sentencia
T-435 de 2009[31] determinó que la orden de traslado del INPEC se
encuentra dentro del ámbito del ejercicio discrecional de la institución. Al
respecto manifestó:
“… el traslado de reclusos es una facultad
discrecional del INPEC como encargado de la administración carcelaria. Sin
embargo, en el Estado Social de Derecho no existen facultades absolutamente
discrecionales y existe una clara diferenciación con la arbitrariedad. Así,
aunque la misma no está sujeta a una reglamentación detallada y le es posible a
la Administración, escoger entre varias opciones posibles, el ejercicio de las
facultades discrecionales debe ser utilizado para los buenos fines del
servicio.”
En la misma sentencia, ordenó el traslado de un
recluso a un establecimiento penitenciario del Departamento de Antioquia,
cercano al lugar de residencia de su familia, con el fin de permitirle el
contacto permanente con su hija menor de edad y con su núcleo familiar. En ella
expresó:
“…Cabe señalar que los establecimientos carcelarios
deben posibilitar que el interno mantenga contacto permanente con su grupo
familiar, más aun si dentro del mismo existen hijos menores de edad, todo ello
en procura de preservar no solo la unidad familiar, sino adicionalmente
alcanzar el desarrollo armónico e integral de los niños.  Por estos
motivos deben propiciarse las condiciones necesarias para que los internos,
dentro de las limitaciones propias de su situación, respondan por sus hijos y
cuenten con el apoyo de su familia, en pro de su rehabilitación, y de esta
manera alcanzar una reincorporación menos traumática a la vida extramuros.
Es así, como respecto a estas situaciones la Corte ha
resaltado que las autoridades carcelarias tienen el deber de evitar a los
detenidos y a sus familias sufrimientos innecesarios y daños irreparables, más
aún cuando las medidas afectan a los niños. …”
Se concluye entonces que, a pesar de haber establecido
la jurisprudencia que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo
idóneo para atacar los actos de las autoridades carcelarias que disponen el
traslado de presos, situaciones excepcionales, especialmente cuando se
encuentra de por medio el interés superior de un menor de edad, ameritan que
las autoridades carcelarias estudien de fondo las solicitudes en atención de
sus intereses, siempre y cuanto sea posible hacerlo. De lo contrario, el juez
de tutela podría, analizadas las circunstancias del caso concreto, estudiar la
razonabilidad de la medida.
3.3.
CONSIDERACIONES SOBRE
EL CASO CONCRETO
En el caso objeto de estudio y de
conformidad con las pruebas allegadas, se
encuentran establecidos los siguientes hechos:
El señor Wilson Duque Cuéllar, actuando en
representación del niño  Ken Nokashima Solarte, interpuso acción de tutela
contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, al considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a tener una familia y a no separarse de
ella.
El niño Ken Nokashima Solarte, tiene 10 años y es hijo
de la señora  Johana Solarte Montoya, quien se encuentra recluida en el Centro
de Reclusión de Mujeres Villa Cristina en la ciudad de Armenia y condenada a
pena privativa de la libertad por el delito de trata de personas.
El señor Nakashima Seiichiro de origen japonés, padre
del niño, no vive en el país y no responde ni económica ni afectivamente por su
hijo, quien vive en Cali al cuidado de familiares por afinidad de la reclusa,
quienes son personas de escasos recursos.
En el presente caso, se ha
invocado la protección del derecho fundamental del niño  Ken Nokashima Solarte,
a no ser separado de su madre. La persona que presenta la acción de tutela, es
un ciudadano que invoca la protección del niño, quien se encuentra en un alto
grado de vulnerabilidad, por cuanto su padre no reside en el país y su
progenitora se encuentra privada de la libertad en un sitio de reclusión
distante del lugar donde vive el hijo, hecho que hace perfectamente viable la
presentación de la solicitud de amparo.
A las consideraciones anteriores se
agrega que la reclusa es madre cabeza de familia y, tanto ella, como las
personas que cuidan del niño, no cuentan con los recursos necesarios para
sufragar los gastos de su desplazamiento de la ciudad de Cali a la ciudad de
Armenia, donde se encuentra recluida. Además, como el niño no puede viajar
solo, siempre requiere la compañía de un adulto para hacerlo.
Ante la petición de traslado de la señora Solarte, la
directora del Establecimiento Carcelario de Mujeres Villa Cristina, manifestó
que no es competente para resolver la solicitud de traslado, y la remitió a la
Dirección General del INPEC, por competencia.
Así las cosas, la oficina de Asuntos Penitenciarios
del INPEC, informó que la solicitud de traslado de la reclusa, será sometido a
estudio por la Junta Asesora de Traslados. En la impugnación hecha por el INPEC
contra el fallo de primera instancia, sostuvo que la reclusa permanecerá en la
cárcel de Armenia, por cuanto allí se ofrecen las condiciones de seguridad que
amerita la condena impuesta, y que la cárcel de Cali se encuentra con un nivel
de hacinamiento del 14.6%.
Agregó, que el Establecimiento Carcelario de Mujeres
Villa Cristina, no ha vulnerado los derechos fundamentales del niño, toda vez
que dentro del horario de visitas, siempre le ha permitido su ingreso.
Es preciso señalar, que el niño Ken Nokashima Solarte,
viene presentando comportamientos inadecuados que no están acordes con su edad,
por lo que podría requerir tratamientos psicológicos, posiblemente como
consecuencia de su readaptación en un lugar ajeno a su crianza inicial, a la
ausencia del padre, y, a tener que soportar el comportamiento contrario a
derecho en que incurrió su madre, y que por el cual, se encuentra privada de la
libertad.
En consecuencia, en esta oportunidad corresponde a la
Sala determinar si en el caso concreto, la orden de traslado del INPEC se
encuentra dentro del ámbito del ejercicio discrecional en cabeza de la entidad,
o si por el contrario, tal facultad ha sido utilizada en forma arbitraria,
violando los derechos fundamentales del niño quien goza de especial protección
constitucional.
En primer lugar, tal y como se expuso en la parte
motiva de la presente providencia, el traslado de reclusos es una facultad
discrecional del INPEC como responsable de la administración carcelaria. Sin
embargo, en el Estado Social de Derecho no existen facultades absolutamente
discrecionales y se da una clara diferenciación con la arbitrariedad. Así,
aunque la misma no está sujeta a una reglamentación detallada y le es posible a
la Administración escoger entre varias opciones posibles, el ejercicio de las
facultades discrecionales debe ser utilizado para los buenos fines del
servicio.
En efecto, el artículo 123
Superior establece expresamente que los servidores públicos están al servicio
del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en
la Constitución, la ley y el reglamento. De la misma manera, el artículo 209
define los principios que orientan la función administrativa y señala que ésta
se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de
manera igualitaria e imparcial.
Observa la Sala que de las pruebas
allegadas al proceso se deduce que la decisión del INPEC no se encuentra
plenamente justificada y por el contrario, no se acompasa con los derechos
fundamentales del niño, por quien se ha solicitado a las autoridades carcelarias el traslado de su madre
a un centro de reclusión cercano a su familia.
Por otro lado, la Corte tiene en cuenta la afectación
del estado emocional del niño, quien presenta comportamientos inadecuados, que
podrían requerir tratamiento psicológico para afrontar las vivencias en que se
encuentra, por un lado la lejanía del padre y, por otro, la imposibilidad de
mantener un contacto más frecuente con su madre.
En este sentido, el juez constitucional debe atender
el interés superior del niño, en relación con su derechos, como lo son el amor,
la asistencia, el cuidado y la protección que demanda el desarrollo de su
personalidad, en procura de alcanzar condiciones más favorables y dignas, los
cuales han de ser garantizadas armónicamente tanto por la familia, como por la
sociedad y el Estado.
Aunado a lo anterior, cabe señalar que los
establecimientos carcelarios deben posibilitar que el interno mantenga contacto
permanente con su grupo familiar, más aún, si dentro del mismo existen hijos
menores de edad, todo ello para preservar, no solo la unidad familiar, sino
adicionalmente alcanzar el desarrollo armónico e integral de los niños.
Por estos motivos deben propiciarse las condiciones necesarias para que los
internos, dentro de las limitaciones propias de su situación, respondan por sus
hijos y cuenten con el apoyo de su familia, en pro de su rehabilitación, y de
esta manera alcanzar una reincorporación menos traumática a la vida extramuros.
Es así, como respecto a estas situaciones la Corte ha
resaltado que las autoridades carcelarias tienen el deber de evitar a los
detenidos y a sus familias sufrimientos innecesarios y daños irreparables, más
aún cuando las medidas afectan a los niños.
Por todo ello, y por las especiales circunstancias que
rodean el caso del niño Ken Nokashima Solarte, esta Sala de Revisión ordenará
el traslado de la señora Johana Solarte, a un establecimiento penitenciario de
la ciudad de Cali, Departamento del Valle del Cauca, para que el niño pueda
estar en mayor contacto con su progenitora.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Armenia, del 7 de mayo de 2009, y, en su
lugar, TUTELAR los derechos fundamentales del niño Ken
Nokashima Solarte, a la unidad familiar y a tener una familia y a no ser
separada de ella.
SEGUNDO: ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario- INPEC, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda
a iniciar el trámite pertinente para llevar a cabo el traslado de la señora Johana
Solarte Montoya al respectivo establecimiento penitenciario de la Ciudad de
Cali,  para permitirle el contacto permanente con su hijo Ken Nokashima
Solarte, y con su núcleo familiar. Dicho trámite no podrá exceder de diez (10)
días.
TERCERO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991,
se harán las notificaciones y se tomarán las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-844 DE 2009
LEGITIMACION POR ACTIVA-Imprecisiones respecto a la legitimidad de la parte
actora (Aclaración de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PUBLICA-No se puede invocar una norma que regula las
hipótesis en las cuales procederá contra acciones u omisiones de particulares
(Aclaración de voto)
Referencia: expediente T-2296067
Acción de tutela instaurada por Wilson Duque Cuellar,
quien actúa en representación del niño Ken Nakashima Solarte, en contra del
Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina de Armenia.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con
el respeto acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la
suscripción de una aclaración de voto respecto de la sentencia de la
referencia, aún cuando comparto la decisión adoptada a través de la misma.
i) Contenido de la demanda
La
acción de la referencia se inició para solicitar la guarda de los derechos del
menor Ken Nakashima a tener una familia y a no ser separado de ella, que se
estiman violados porque el Centro de Reclusión accionado se negó a autorizar el
traslado de su madre a un establecimiento cercano a Cali, lugar en el que
reside el niño con unos parientes por afinidad porque su padre vive en el
Japón. Se arguye, además, que debido a su precaria situación económica y la
falta de disposición frecuente de un adulto que acompañe al menor, resulta
difícil su traslado a la ciudad de Armenia para visitar a la madre. Por último,
se puso de presente que el menor demuestra comportamientos inadecuados que, al
parecer, tienen sustento en la ausencia de sus padres.
El problema jurídico fue formulado de la siguiente
manera: “en la presente ocasión, la Corte determinará si efectivamente se
vulneran los derechos del niño, cuya madre se encuentra recluida en un
establecimiento carcelario en un lugar distante, imposibilitada para entrar en
contacto con su hijo, causándole grave afectación emocional, y quien, además,
se encuentra al cuidado de personas ajenas, ya que el padre reside en un país
extranjero.”[32]
Para abordar este cuestionamiento, se expusieron
consideraciones en relación con los puntos titulados: i) se analiza,
en primer término, si es procedente la tutela en representación de un niño,
teniendo en cuenta que el padre se encuentra en el exterior y la madre está
recluida en un establecimiento carcelario lejos de la residencia de su hijo;
ii) los derechos fundamentales de los niños en especial el de tener
una familia y no ser separado de ella; iii) el alcance de la
restricción de la unidad familiar en los casos de los reclusos y iv)
la facultad de trasladar internos radica en cabeza del INPEC.
Los argumentos esbozados motivaron la defensa del principio de
prevalencia del interés superior del niño frente a las facultades de las
autoridades carcelarias en el caso de un menor alejado de todo vínculo familiar
próximo. La decisión finalmente fue “(…) TUTELAR los derechos fundamentales
del niño Ken Nokashima Solarte, a la unidad familiar y a tener una familia y a
no ser separado de ella”, en consecuencia, “ORDENAR al Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda a iniciar el
trámite pertinente para llevar a cabo el traslado de la señora Johann Solarte
Montoya al respectivo establecimiento penitenciario de la Ciudad de Cali, para
permitirle el contacto”[33]
ii)
Imprecisiones en cuanto a la legitimidad de la parte actora.
Si
bien, la decisión debía estar orientada a la salvaguarda del interés superior
del niño, propósito que requería el desplazamiento de un requisito formal como
la acreditación de la legitimidad activa, la calidad del sujeto promotor del
amparo debía ser precisada, asunto que en la sentencia resulta ambiguo.
De
la lectura del fallo surgen dudas sobre la figura a través de la cual se
interpone la acción, pues en el aparte en el que se formula el problema
jurídico se afirma que el señor Wilson Duque, quien lo promueve, actuó como apoderado
del menor, aunque al resolverse el caso concreto se habla de una simple representación.
En efecto, en este primer aparte se incluyó el interrogante de “si la tutela
procede a través de apoderado en representación del niño, teniendo en cuenta
que el padre se encuentra en el exterior y la madre recluida en un
establecimiento carcelario, lejos de la residencia del niño (...)”[34].Por
el contrario, en la ratio de la sentencia se expone:“el señor Wilson
Duque Cuéllas, actuando en representación del niño Ken Nokashima Solarte,
interpuso acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario –INPEC-, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a tener
una familia y a no separarse de ella”. [35]
Para poder declarar la ocurrencia del fenómeno de
apoderamiento judicial, como se hizo en el problema jurídico de la
sentencia en cuestión, era necesario acreditar: i) la existencia de un
acto jurídico formal, ii) materializado en un escrito denominado poder,
iii) de naturaleza especial, iv) que no se puede hacer extensivo a
la promoción de procesos distintos a los que le dan fundamento a
la acción, v) y cuyo destinatario es un profesional del derecho
habilitado con tarjeta profesional.[36] Tal comprobación fue
omitida en este fallo, en el que sin más se afirma la configuración del
apoderamiento judicial.
En
este mismo sentido, para validar la intervención del señor Duque Cuellar se
invocó el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 a pesar de que el
mismo regula la procedencia de la acción de tutela contra acciones u omisiones
de particulares, norma no aplicable a este caso, dado que la demandada es una
entidad pública: el Centro de Reclusión
de Mujeres Villa Cristina de Armenia. Al respecto se sostuvo que:
“La
situación de indefensión, constituye uno de aquellos eventos en ocurrencia del
cual, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, autoriza la procedencia
de la acción de tutela.
Por
la anterior razón, en el caso sub-lite, el apoderado ha invocado la
protección del niño en un alto grado de vulnerabilidad, al estar separado de su
progenitora, lo que hace perfectamente viable la presentación de la acción de
tutela a través de representante ante la ausencia del padre y la pérdida de la
madre.”[37] (Subrayas fuera del texto original)
Así,
se incurrió en una imprecisión al invocar, para efectos de sustentar la
interposición de una acción de tutela contra una entidad pública, una norma que
regula las hipótesis en las cuales la tutela“procederá contra acciones u omisiones de particulares”.
Tales
circunstancias constituyen los motivos de mi discrepancia y sustentan la
aclaración de voto suscrita en relación con la sentencia referida.
Fecha
ut supra.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Sentencia T-462 de 1993 y T-498 de 1994,
MP. Eduardo Cifuentes.
[2] Sentencia T-421 del 26 de abril de 2001
MP. Álvaro Tafur Galvis.
[3] Ver, entre otras, las sentencias T-979 del 13 de septiembre 2001
M.P Jaime Córdoba Triviño, T-514 del 21 de septiembre de 1998 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo  y T-408 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4] La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en su
preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone
en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a menores de edad, las
autoridades públicas y privadas deben prestar atención prioritaria a los
intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores, dada su inmadurez
física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una adecuada
protección legal.
[5] M.P Manuel José Cepeda Espinosa
[6] Sentencia T-408 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz En esta
sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela
materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a
visitar a su madre recluida en prisión, pues el padre de la menor de edad le
impedía hacerlo
[7] Sentencia T- 290 del 28 de julio de 1993. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo
[8] Sobre el contenido de este deber positivo ver la sentencia T-153
de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[9] Sobre el énfasis en el deber positivo en cabeza del Estado, véase
las sentencias T-714 del 16 de diciembre de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
y  T-153 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[10] Responsabilidad del Estado que se concreta en la obligación de
velar por la seguridad de los reclusos en el perímetro carcelario y en la
obligación de garantizar condiciones de vida adecuadas a los reclusos, así en la
Sentencia T-522 del 19 de septiembre de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[11] Sentencia T-687 del 8 de agosto de 2003. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett
[12] Acerca de los
deberes especiales del Estado para con los reclusos ver, entre otras, las
sentencias T-522 del 19 de septiembre de 1992 M.P. Alejandro Martínez
Caballero; T-374 del 3 de septiembre de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-388
del 15 de septiembre de  1993 M.P. Hernando Herrera Vergara, entre otras
[13] T-596 del 10 de diciembre de  1992 M.P. Ciro Angarita Barón,
T-219 del 9 de junio de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell
[14] T-596 del 10 de diciembre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón
[15] T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[16] T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[17] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[18] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[19] Cfr. entre otras, las sentencias T-590 del 20 de octubre de 1998,
y T-696 del 5 de julio de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[20] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[21] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[22] M.P. Fabio Morón Díaz
[23] M.P. Clara Inés Vargas
[24] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[25] M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[26] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[27] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[28] Ibídem.
[29] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[30] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[31] M.P. Jorge Pretelt Chaljub
[32] Página 6.
[33] Página 24.
[34] Página 6.
[35] Página 21.
[36] Sentencia T-531 de 2002.
[37] Página 7.