T-275-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-275/12
ACCION DE TUTELA CONTRA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS
PUBLICOS DOMICILIARIOS-Caso en el que
Superintendente Delegado impone sanción consistente en multa a Promoambiental
Caribe S.A. E.S.P.
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Legitimación
ACCION DE TUTELA-Ineficacia e inidoneidad de mecanismos judiciales existentes
ACCION DE TUTELA-Protección de derechos fundamentales
ACCION DE TUTELA-Carácter principal o subsidiario y acreditación o evidencia de un
inminente perjuicio irremediable sobre el derecho fundamental vulnerado
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para controvertir actos administrativos
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para controvertir actos administrativos
VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA-Violación del debido proceso
La tesis de las vías de hecho (…) ha sido aplicada
principalmente en el campo de la actividad judicial, pero esta Corporación
también ha reconocido su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones
administrativas. Esta se produce cuando quien toma una decisión, sea ésta de
índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento
en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el
ordenamiento jurídico.
Referencia: expediente T-3.247.689
Acción de tutela instaurada por PROMOAMBIENTAL CARIBE
S.A. E.S.P. contra la  SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Colaboró: Manuela Duque Yepes
Bogotá
D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión de los fallos dictados, en primera instancia, por el Tribunal
Administrativo de Bolívar, Sala de decisión 2, el dieciséis (16) de noviembre
de dos mil diez (2010) y, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, el veintitrés (23) de junio
de dos mil once (2011), dentro de la tutela presentada por PROMOAMBIENTAL
CARIBE S.A., E.S.P., contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS.
I.
ANTECEDENTES
La
sociedad PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., obrando a través de apoderado
judicial[1],
interpuso acción de tutela el veinticinco (25) de octubre de dos mil diez
(2010) contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –en
adelante SSPD- con el objetivo de obtener la protección de su derecho
fundamental al debido proceso constitutiva de una vía de hecho administrativa
(folios 7-30, Cuaderno 1). Este último se estimaba vulnerado de conformidad
con los siguientes:
1.1.
Hechos de la demanda
1.1.1.
La SSPD a través de la Superintendencia
Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo –en adelante Superintendente
Delegado-, mediante “resolución [sic] (…) del 26 de agosto de 2008”, inició investigación administrativa y formuló cargos contra la actora por presunta
violación de la “normatividad relativa a subsidios y contribuciones al no
trasladar los superávit al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos
del distrito de Cartagena; (…) no registro contable de los subsidios y contribuciones
en los estados financieros de acuerdo con el plan de contabilidad expedido” por
la SSPD; “incumplimiento de la obligación de reporte de información al
Sistema Único de Información de Servicios Públicos –SUI-.”(…) [e] incumplimiento
en la calidad de la información reportada” al mismo sistema (folio 1,
Cuaderno 1).
1.1.2.
El 30 de septiembre de 2008
presentó descargos y solicitó y aportó pruebas. Estas últimas fueron negadas el
26 de enero de 2009, acto que a su vez fue recurrido mediante oficio del 9 de
febrero de 2009. Mediante Resolución del 31 de julio de 2009, el
Superintendente Delegado confirmó tal decisión.
1.1.3.
Adelantada la investigación
administrativa, con resolución del 17 de septiembre de 2009, el Superintendente
Delegado impuso sanción administrativa consistente en la multa a PROMOAMBIENTAL
CARIBE, S.A., E.S.P., por la suma de cuatrocientos millones de pesos
colombianos ($400.000.000.oo), además de otras obligaciones.
1.1.4.
Contra dicha resolución la
accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación.
1.1.5.
El Superintendente Delegado por
resolución del 31 de agosto de 2010, decidió confirmar la sanción impuesta, y según
se afirma en la demanda, no se pronunció sobre el recurso de apelación.
1.1.6.
De esta forma, a juicio de la
empresa accionante, se produjo una “ostensible violación del derecho
fundamental al debido proceso por parte de la entidad (…) susceptible de ser
corregida por este medio de defensa judicial” (folio 2, Cuaderno 1).
1.2.
Argumentos de la demanda
A
partir de la anterior descripción, de manera extensa y detallada, PROMOAMBIENTAL
CARIBE S.A. E.S.P. expone las razones por las cuales se vulnera su derecho al
debido proceso, primero dentro de la propia descripción de los hechos (folios 2 a 6, Cuaderno 1) y luego en un capítulo denominado “CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN” (folios 7-26,
Cuaderno 1).
Son
ellas, en síntesis, las siguientes:
1.2.1.
La SSPD impuso una sanción no
establecida en la ley, lo cual constituye una vía de hecho administrativa
(folio 7-20, cuaderno 1). Sin embargo, precisa que los numerales  PRIMERO y
SEGUNDO  de la parte resolutiva del acto acusado, “en vía de discusión puede
entenderse que se encuentran amparados bajo el numeral 3º del decreto 990 [sic]
y bajo el numeral 1º del artículo 81 [sic], y serán debatidos en la
jurisdicción contenciosa administrativa” (folio 20).
1.2.1.1.
Precisa entonces que su alegato se
centra sobre los numerales tercero, cuarto y quinto, los cuales resultan
violatorios del debido proceso por cuanto, a juicio de la accionante, no existe
ningún soporte jurídico para que el Superintendente Delegado ni la SSPD en
general, puedan disponer las órdenes allí contenidas, de conformidad con lo
previsto en el Decreto 990 de 2002,  artículos 5º y 7º  y en la ley 142 de
1994, artículo 81.
1.2.1.2.
Sobre el tercero, cuando ordena a PROMOAMBIENTAL
que “‘efectúe el cálculo y traslado periódico al fondo de solidaridad y
redistribución de ingreso de Cartagena de Indias D.T. y C. (…) de los
superávits solidarios generados en la facturación periódica de su prestación
del servicio público de aseo en las Áreas de Servicio Exclusivo –ASE- 1 y 2 de
la citada ciudad’” (folio 2 y 20).
1.2.1.3.
Sobre el cuarto, al exigir que en
el término de 10 días hábiles siguientes “efectúe el cálculo de los
superávits solidarios” en mención, “que haya dejado de trasladar al
Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” de la ciudad de
Cartagena, como forma de aplicación de la “orden administrativa” prevista
en el numeral anterior.
En
este caso en particular, aclara la demanda que i) el Superintendente Delegado
no está facultado para proferir tales órdenes administrativas de carácter
económico indeterminado en relación con la cuantía, frente a un tercero y en un
plazo tan irrisorio (folio 20);  ii) ese tipo de sanción no se encuentra
prevista dentro de las facultades sancionatorias de aquél y iii) la misma se
extiende por un período ilegal, por ordenarse desde el inicio de las
operaciones, cuando la obligación no se hallaba prevista en el pliego de
condiciones (folio 21).
1.2.1.4.
En cuanto al quinto precepto
normativo de la resolución del 17 de septiembre de 2009, ocurre lo mismo
respecto de la orden de “‘reversión de la información que reportó con mala
calidad al Sistema Único de Información de Servicios Públicos’” para reportarlo
con la información corregida, respecto de sus cuentas de los años 2006 y 2007,
dentro de los 10  días siguientes a la fecha en que sea autorizada la reversión
aludida (folios 2-3 y 21).
1.2.2.
Explica a continuación como
argumento de la situación planteada, que la SSPD no es superior jerárquica de
las empresas prestadoras y que ella sólo puede actuar en el marco de sus
competencias (folios 21, 22).
1.2.3.
En fin, bajo “una
interpretación equivocada” de la ley 489 de 1998 y el desconocimiento del
artículo 113 de la ley 142 de 1994, se ha negado el derecho a la doble
instancia, asumiendo el Superintendente Delegado que contra sus decisiones como
delegatario del Superintendente, sólo proceden los recursos del delegante (folio
23, Cuaderno 1). De esta manera se “está violando de tajo el derecho a la
defensa y el principio al debido proceso de la sociedad (…)”, siendo
necesaria la tutela para protegerlo y para salvaguardar “los principios
elementales de existencia de un Estado Social de derecho y así evitar que se
siga causando un perjuicio irremediable (…)”. (folios 23-24).
1.2.4.
El recurso además se resolvió sin
haber comunicado en debida forma la respuesta a la recusación formulada contra
el Superintendente delegado. Esto por cuanto en la resolución que resolvió el
recurso contra la sanción fue expedida el 31 de mayo de 2010 y en ella se decía
como hecho contrario a la verdad, que la recusación ya se había comunicado, lo
cual sólo ocurrió el 4 de junio de ese año, según consta en las pruebas (folios
24 y 562, Cuaderno 1).
1.2.5.
Señala igualmente que la sanción
contempla “hechos posteriores a los que contenía el pliego de cargos y sobre
los cuales no se le brindó la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, no
fue objeto de pruebas y no fue debatido en la actuación administrativa”
(folio 24, Cuaderno 1). De esta forma se impuso una sanción por hechos
generales, lo que conlleva una “lesión grave a los derechos de la empresa”
(folio 25, Cuaderno 1).
1.2.6.
Se ha abusado de la autoridad,
pues por un lado el Distrito de Cartagena ha disfrutado de los recursos
consignados en la cuenta fiduciaria que ha usado para cubrir en tres
oportunidades zonas deficitarias y por otro, “la SSPD al evaluar los pagos
indica que lo que se ha realizado es un pago de lo no debido y sanciona
imponiendo una multa” (folio 25, Cuaderno 1).
1.2.7.
Se presenta además la exigencia
de un imposible, pues se sanciona por no consignar unos recursos, cuando no
existía la cuenta fiduciaria correspondiente que sólo se creó por el Distrito
en 2009.
1.2.8.
En fin, la accionante señala que
las sanciones incluyeron períodos frente a los cuales dicha facultad ha
caducado, lo cual incide en la tasación de la multa (folio 26, Cuaderno 1).
1.2.9.
En cuanto a la procedencia de la
acción, PROMOAMBIENTAL S.A. E.S.P. lo justifica en el perjuicio irremediable
que se puede producir con la ejecutoria de las resoluciones demandadas, porque
“se lesiona el derecho a su buen nombre (…)  [esto es,] porque en ellos se
informa que la empresa ha violado la reglamentación lo cual no es cierto,
además porque la SSPD ha dispuesto en sus resoluciones un plazo de 10 días para
cumplir unas órdenes abiertamente ilegales y para ejecutarlas no debe acudir a
ningún ente judicial, ya que dispone de la facultad de jurisdicción coactiva
(…)”. En fin, existe perjuicio irremediable porque con las resoluciones se
“doblega la voluntad de la empresa, imponiéndole la obligación de ejercer
actos que no hacen parte de su competencia configurando sin duda alguna una VÍA
DE HECHO, que hace necesaria la protección de la acción de tutela (…)” (folio
28, Cuaderno 1).
1.2.10.
Con base en los argumentos anteriores, solicita como pretensión principal, que
se amparen los derechos fundamentales de la sociedad PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A.
E.S.P.,  vulnerados por la SSPD e inaplicar o dejar sin efectos de manera
definitiva las resoluciones de sanción y no reposición aludidas y se la condene
en costas. Como pretensión subsidiaria, se solicita la suspensión en la
ejecución de los actos administrativos señalados, de manera provisional, hasta
que la justicia contenciosa administrativa resuelva sobre su nulidad y que se
le conceda a la accionante un plazo de cuatro meses “contados a partir de la
ejecutoria del acto que resolvió el recurso de reposición del acto que resolvió
el recurso de reposición para que presente ante la jurisdicción contenciosa
administrativa la respectiva acción judicial” (folio 30, Cuaderno 1).
1.3.
Intervención de la entidad
demandada
En
el auto admisorio de la acción de tutela, el juez de primera instancia requirió
a la entidad demandada para que rindiera un informe sobre los hechos y las
pretensiones de la demanda.
Así
pues, mediante apoderado, la SSPD contestó la demanda. En ella:
1.3.1.
Solicita que se denieguen todas
las pretensiones, no sólo porque la tutela no es el mecanismo idóneo, sino
porque no existe ningún perjuicio irremediable.
1.3.2.
Explica cómo se surtió el trámite
administrativo hasta el pliego de cargos formulado mediante oficio del 26 de
agosto de 2008. A este respecto afirma que dichos cargos se fundamentaron en la
presunta violación de la normatividad sobre subsidios  y contribuciones, al no
trasladar los superávit y régimen de distribución de ingresos del Distrito de
Cartagena, al no efectuar el registro contable de los subsidios y
contribuciones en los estados financieros, según el plan de contabilidad
expedido por la SSPD, por presunto incumplimiento de la obligación de reporte
de información al SIU, por presunto reporte extemporáneo de información al SIU
y por presunto incumplimiento en la calidad de la información reportada al SIU
(folio 2, Cuaderno 2). En dicho pliego se incorporó un amplio listado de
pruebas (folio 6, Cuaderno 2).
1.3.3.
Transcribe un extenso aparte de
la resolución del 31 de mayo de 2010, que resolvía el recurso de reposición
contra la resolución de 17 de septiembre de 2009 del Superintendente Delegado, en
la que se trata lo relativo a la protección del derecho de defensa de
PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P. durante la actuación administrativa (folios
6-8, Cuaderno 2).
1.3.4.
Continúa describiendo la
actuación, incluidos los trámites sobre las copias requeridas por PROAMBIENTAL
CARIBE S.A. E.S.P., la presentación de los descargos, las pruebas que se
incorporaron al expediente presentadas por la sociedad investigada y las que se
rechazaron (folios  8-12, Cuaderno 2). También da cuenta del trámite que se dio
al recurso contra este auto de pruebas y finalmente la valoración previa de la
multa por imponer, según tasación por incumplimiento verificado del
ordenamiento jurídico (folios 13-14). A continuación cita los artículos
tercero, cuarto y quinto de la resolución del 17 de septiembre de 2009, por el
cual se impuso la sanción y se adoptaron otras decisiones (folios 14 y 15,
Cuaderno 2). También el proceso de notificación de esta última resolución, el
recurso de reposición y en subsidio de apelación y la descripción de la forma
como se atendieron estos últimos en la resolución de 31 de mayo de 2010 que
resolvió el recurso (folios 17 a 24, Cuaderno 2 y 269 y ss, Cuaderno 1).
1.3.5.
Sobre los argumentos contra las órdenes
contenidas en los artículos tercero, cuarto y quinto de la resolución que
sanciona a PROAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., dice la SSPD que se trata de una
competencia inherente a su función de órgano de vigilancia y control, como policía
administrativa (folios 25 a 28, Cuaderno 2). A partir de tal atribución puede ordenar
a las empresas vigiladas, “obligaciones de dar, hacer o de no hacer [sic], [es
decir] mandatos o prohibiciones” (folio 28, Cuaderno 2).
1.3.6.
Con respecto a la caducidad de la
acción sancionatoria, retoma la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena, de
4 de febrero de 2010, en la que se determinó que la sanción se impone con el
acto que así lo determina, con independencia de que contra ella procedan
recursos. De este modo, contrario a lo afirmado por la actora, estima que no ha
operado la caducidad alegada, pues la resolución del 17 de septiembre de 2009
se notificó el 13 de octubre de ese año y los actos objeto de sanción
relevantes o bien no han concluido pues al constituir infracciones continuadas,
sólo cesarían al momento en que se cumpla con las obligaciones, o bien ocurrieron
el 4 de julio de 2008, el 30 de octubre y 15 de noviembre de 2006, y los
últimos de enero de 2007, fechas desde las cuales no es posible afirmar que
hubiere operado la caducidad al momento de imponer la sanción (folios 28-30,
Cuaderno 2).
1.3.7.
Después de exponer el inadmisible
comportamiento de la abogada representante de la empresa investigada, al
incluir, a falta de argumentos para su defensa, amenazas de denuncias penales
sobre los funcionarios de la SSPD (folios 31-37, Cuaderno 2), reitera que no
existe perjuicio irremediable pues la jurisprudencia ha sido clara en señalar
que las multas no tienen tal características (folio 37, Cuaderno 2).
1.3.8.
Aduce igualmente, retomando los
argumentos de la resolución que resolvió el recurso de reposición, que la
actuación de la SSPD no es producto del contrato de concesión suscrito por
PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., sino de sus competencias constitucionales y
legales, de modo que no es admisible el argumento de que quien pueda exigir el
cumplimiento de las obligaciones requeridas, sea sólo el Distrito como
concesionario del servicio (folio 39-40, Cuaderno 2).
1.3.9.
Transcribe luego los argumentos
de la resolución de 31 de mayo de 2010 sobre los fundamentos de los cargos
formulados durante la investigación administrativa y las sanciones impuestas,
para concluir que no existe vulneración del debido proceso, no obstante el
debate planteado por la accionante no deba ser surtido en sede de tutela
(folios 41-55, Cuaderno 2).
1.3.10.
En concreto sobre las formas de violación alegadas por la empresa accionante,
dice la SSPD que se impuso una sanción prevista en la ley, además de las
órdenes administrativas necesarias para que los incumplimientos detectados
cesaran; no obró como superior jerárquico de PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A. E.S.P.,
sino en ejercicio de su competencia constitucional y legal destinada a asegurar
que la prestación del servicio público en cuestión, como parte de los fines
sociales del Estado, se sometiera a la legalidad establecida (folios 56-57,
Cuaderno 2).
1.3.11.
A este mismo respecto dice que la no concesión del recurso de apelación,
obedece a la interpretación razonada que de tiempo atrás la SSPD ha sostenido (concepto
de la oficina jurídica de 2003), conforme la cual el artículo 113 de la ley 142
de 1994, quedó subrogado por lo establecido en el artículo 12 de la ley 489 de
1998 (folios 57-61, Cuaderno 2).
1.3.12.
También precisa que la resolución por la cual se resolvió la recusación contra
el Superintendente Delegado que profirió el acto de sanción, se comunicó
mediante oficio de 28 de mayo de 2010, a mas de que sobre la misma se manifestó suficientemente la resolución que atendió el recurso de reposición (folio
61, Cuaderno 2).
1.3.13.
Reitera que no es cierto que se impusiera una sanción por incumplimiento del
pliego de condiciones, pues lo que la SSPD hizo fue ejercer sus competencias
para hacer efectiva la legalidad (folio 62, Cuaderno 2).
1.3.14.
Otro tanto se afirma con relación al alegato sobre abuso de poder y exigencia
de un imposible, pues la imposición de efectuar el pago de los superávits
proviene de la ley y de las obligaciones que de allí se derivan para con las
empresas prestadoras del servicio público (folios 62 a 65, Cuaderno 2).
1.3.15.
Retoma por último el argumento de la improcedibilidad de la acción de tutela,
por existir otro mecanismo de defensa judicial idóneo para dirimir el conflicto
planteado, por lo cual solicita, en definitiva, que sean desechadas las
peticiones de la empresa accionante (folios 65 a 67, Cuaderno 2).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
2.1.
Mediante sentencia del dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010), el Tribunal
Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2,  actuando como autoridad
judicial de primera instancia, resolvió rechazar la tutela impetrada por
improcedente, fundamentado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
desde la cual señala la improcedencia por regla general de la tutela contra
actos administrativos, por existir otros medios de defensa judicial. Por ello,
luego de transcribir apartes de diversos pronunciamientos en los que se
destacan los eventos excepcionales para que la tutela proceda en esos casos,
precisa que “lo pretendido por el accionante, implica más allá de un estudio
de violación de derechos fundamentales, un estudio de legalidad de las
decisiones sancionatorias contenidas en las resoluciones cuestionadas por vía
de tutela, que determina realizar una confrontación normativa frente a dichos
actos y un análisis probatorio riguroso para llegar a la conclusión de
legalidad o ilegalidad de los actos, no siendo la acción de tutela la sede
judicial para dirimir este conflicto, en razón a que tiene otro mecanismo de
defensa judicial (…)” (folio 82, Cuaderno 2). Agrega que no es dable
entonces al juez de tutela desplazar al juez natural en el debate que la
accionante plantea, pues con ello se desfigura el papel institucional de la
tutela y se niega el papel primordial que debe cumplir el juez especializado.
En
adición, estima que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no
se evidencia que se pueda producir un perjuicio irremediable, pues la
argumentación de que la acción de nulidad y restablecimiento no reviste la
celeridad e inmediatez esperada no es argumento suficiente, ya que es necesario
demostrar, cosa que no se hizo, la inminencia, urgencia e impostergabilidad de
la tutela en ese caso (folios 86 y 87, Cuaderno 2).
2.2.
La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de
primera instancia. Contrario a lo establecido por ese tribunal, la empresa
PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P. argumentó por intermedio de apoderado, que
las resoluciones de 17 de septiembre de 2009 y 31 de mayo de 2010, proferidas
por el Superintendente Delegado de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD,
vulneraron “de manera cierta y evidente los derechos fundamentales a la
legalidad, al derecho de defensa y al debido proceso de PROMOAMBIENTAL (…) y se
le colocó [sic] en un claro riesgo inminente de sufrir un perjuicio
irremediable, puesto que con la firmeza de las sanciones impuestas se lesiona
su patrimonio y se disminuye su capacidad de contratación y de participación en
licitaciones presentes y futuras, en y [sic] proceso de selección para la
prestación de servicios públicos” (folios 92-93, Cuaderno 2). La
multa además lesiona “su parte económica” y su “capacidad de
contratación”, pues afecta “notablemente su calificación y clasificación
al momento de participar en una licitación” (folio 93, Cuaderno 2). Todo
ello a través de “actos administrativos manifiestamente irregulares y
violatorios del debido proceso” (folio 93, Cuaderno 2).
Además,
el no conceder la doble instancia en la vía gubernativa constituyó una “actuación
burda, irregular y arbitraria”, que desconocía lo previsto en el artículo
113 de la ley 142 de 1994 (folios 93 y 94, Cuaderno 2), asunto frente al cual
guardó total silencio y por ello incurrió en una vía de hecho, que debe ser
intervenida por el juez de tutela (folio 94, Cuaderno 2).
Dice
igualmente en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia
que de no actuar el juez de tutela se producirá un perjuicio irremediable, al
existir “una amenaza latente, un peligro inminente para (…) [PROMOAMBIENTAL
CARIBE S.A. E.S.P.], de verse expuesta a sufrir un perjuicio irremediable de
producirse el cobro coactivo pretendido por la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios” (folio 95, cuaderno 2). Un “daño real y efectivo
al patrimonio” de prestadora de servicios en cuestión, “que no
podría ser resarcido sino mediante el reconocimiento de una posterior
indemnización de perjuicios”, (folio 95, Cuaderno 2).
Lo
anterior también porque se ha solicitado la conciliación prejudicial consagrada
en la ley 1285 de 2009, como requisito de procedibilidad para promover la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos
acusados en sede de tutela, mas dicho mecanismo no tiene la celeridad
suficiente para atender con la prontitud e inmediatez necesaria, el derecho
vulnerado de la accionante. Concluye con una extensa cita de la sentencia
SU-039 de 1997, como argumento para justificar que procede la tutela aún cuando
existan otros mecanismos judiciales (folio 95 a 100, Cuaderno 2).
Con
base en lo anterior, pide que se revoque la sentencia de primera instancia y en
su lugar se protejan los derechos vulnerados, para que se suspendan los actos
acusados, hasta un pronunciamiento definitivo sobre su legalidad, por parte de
la jurisdicción de lo contencioso administrativo (folio 100, Cuaderno 2).
2.3.
Cuando la decisión se encuentra al Despacho del consejero sustanciador, en
segunda instancia, la empresa PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P. nuevamente
solicita se decrete medida provisional para suspender la aplicación de los
actos de sanción y no reposición de la SSPD (folios 109 y 110, Cuaderno 2). Un
nuevo apoderado de la accionante radica el 14 de enero de 2011 ante el Consejo
de Estado, otra solicitud de revocación en igual sentido, en la que puntualiza
el problema jurídico que debe resolver el caso para establecer si con los actos
acusados, el Superintendente Delegado “¿actuó sin competencia funcional y le
vulneró derechos fundamentales a la legalidad, al derecho de defensa y al
debido proceso, o transitó por vía de hecho administrativa?” (folios 118,
Cuaderno 2). Lo anterior, por la no concesión del recurso de apelación en vía
gubernativa y por imponer sanción por actos sobre los cuales había caducado el
poder sancionatorio de la SSPD (folios 119-121, Cuaderno 2).
2.4.
A través de sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011), el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, confirmó
el fallo de primera instancia. Para llegar a esta conclusión parte de referirse
brevemente al carácter subsidiario de la acción de tutela o su procedencia
excepcional, pero sólo ante la producción inminente y grave de un perjuicio
irremediable. En el caso en estudio encuentra que la sociedad funda tal
perjuicio “en la exigibilidad de la sanción pecuniaria que, con fundamento
en sus facultades legales, le impuso la Superintendencia (…). Como se ve, la
existencia del perjuicio se sustenta en hechos que no son irremediables pues,
en el evento de que se declare la nulidad de los actos que la actora considera
lesivos (…), la eventual lesión de sus derechos puede ser objeto de reparación
o restablecimiento dentro del respectivo proceso judicial, a través de la
indemnización de perjuicios, en la que puede reclamar tanto los daños
materiales como los morales, a los que se haya visto expuesta con ocasión de la
expedición y ejecución de los mencionados actos”. (folios 135 y 136,
Cuaderno 2).
2.6.
El consejero William Giraldo Giraldo, presentó salvamento de voto contra la
decisión de la Sala, pues aunque estima que en efecto existe la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo para atacar las
resoluciones materia de discusión, en la medida que la SSPD no se pronunció
respecto del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de 17 de septiembre
de 2009, le limita a la accionante “la posibilidad de acudir a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa para controvertir los actos
presuntamente ilegales y dañinos, por cuanto existe la posibilidad de que al
estudiarse el caso por el juez natural se produzca un fallo inhibitorio por
falta de agotamiento de la vía gubernativa (…), riesgo que la accionante no
asumió, y prefirió acudir a la acción de tutela para que se le despejara el
camino con miras a una acción contenciosa dirigida contra actos que, a su
juicio, le han vulnerado derechos fundamentales”. (folio 143, Cuaderno 2).
III.
PRUEBAS RECAUDADAS
3.1.
Certificado de existencia y representación de la empresa PROMOTORA AMBIENTAL
CARIBE S.A., E.P.S. (folios 34 a 36, Cuaderno 1).
3.2.
Comunicación del pliego de cargos contra dicha sociedad, recibida el 18 de
septiembre de 2008 y pliego en sí mismo  (folios 37 y 38 a 71, Cuaderno 1).
3.3.
Resolución del 17 de septiembre de 2009, por la cual se impone una sanción a
PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P. y comunicación de la misma (folios 72 y 73 a 191, Cuaderno 1).
3.4.
Resolución del 31 de mayo de 2010, por la cual se resuelve un recurso de
reposición (folio 192 a 561, Cuaderno 1), con la confirmación de la sanción
impuesta y la comunicación a la Contraloría General de la República, a la
Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la
Alcaldía Mayor del Distrito de Cartagena.
3.5.
Resolución del 13 de mayo de 2010, en copia recibida por PROMOAMBIENTAL CARIBE
S.A., E.S.P., el 4 de junio de 2010, por la cual la Superintendente de
Servicios Públicos Domiciliarios, resuelve negativamente una solicitud de
recusación sobre el Superintendente Delegado Salinas (folios 562 a 596, Cuaderno 1).
3.6.
Pliego de condiciones, licitación DAM 002-05, versión final con adendos, de la
Concesión para la recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y
corte de césped en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de
disposición en el Distrito de Cartagena (folios 597 a 737, Cuaderno 1).
3.7.
Contrato de concesión del 9 de marzo de 2006, celebrado entre el Distrito de
Cartagena y la sociedad PROMOTORA AMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., (folios 738 a 769, Cuaderno 1).
3.8.
Certificación del Banco Sudameris de 12 de mayo de 2009, por el cual se informa
de la apertura de cuenta de ahorros, bajo el nombre de: “Fideicomisos
fiduciaria GNB Sudameris- Alcaldía de Cartagena, Fondo de Solidaridad y
Redistribución del Ingreso del servicio público domiciliario de aseo” (folio
770, Cuaderno 1).
3.9.
Comunicación del Asesor de Servicios Públicos de la Alcaldía Mayor de
Cartagena, en la que se informa a PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., sobre la
apertura de la cuenta correspondiente, a la que se trasladan unos recursos y se
informa que deberán girarse el total de superávits que llegaren a generarse de
los recaudos de las ASE´S del servicio de aseo en la ciudad de Cartagena
(folios 771 a 772, Cuaderno 1).
3.10.
Informe del Contralor General de la República a la Alcaldesa de Cartagena en el
que se establece que con “fundamento en la documentación puesta en
conocimiento de la Contraloría (…)” ese órgano de control “concluye que
el concesionario PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., ha venido cumpliendo con
el traslado de los superávits al Fondo de Solidaridad y Redistribución de
Ingresos y su actuar no constituye un potencial detrimento patrimonial de la
nación”. (folios 773  a 777, Cuaderno 1).
3.11.
Comunicación de la Fiduciaria Bogotá, al gerente general de PROMOAMBIENTAL
AMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., en la que se remite la “relación detallada de
los traslados efectuados por solicitud de Promoambiental Caribe al encargo de
fondo de Fiducia, (…) desde el año 2006 al 30 de junio de 2010” (folio 778 a 781, Cuaderno 1).
3.12.
Copia remitida por la SSPD con la contestación de la demanda, del expediente
2008440350600064E, “contentivo de la investigación adelantada por la
Dirección de Investigación de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en contra de la empresa
PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P.” y dentro de la cual se expidieron las
resoluciones objeto de discusión en la tutela. Son un total de dosmil
ochocientos veintitrés (2823) folios.
IV.
CONSIDERACIONES
4.1.  Competencia
1. Esta Corte es competente para revisar la presente
acción de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás
disposiciones pertinentes; asimismo, por la selección del respectivo expediente
y la determinación de que el caso sea decidido por la presente Sala de
Revisión.
4.2.
Problemas jurídicos preliminares y esquema de resolución
2.
Como ocurre con todos los casos de tutela, corresponde establecer de manera
preliminar la cuestión sobre la procedibilidad de la acción que dio inicio al
presente proceso. Esto es, conocer si para el caso en concreto, no existe otro
mecanismo de defensa judicial o el mecanismo existente no es idóneo o
suficientemente eficaz para proteger el debido proceso administrativo de la
accionante cuya vulneración se alega, o, en fin, se está en riesgo inminente de
producir un perjuicio irremediable.
2.1.
Tales preguntas se deben responder, en el marco de los problemas jurídicos
expuestos por el demandante, que a juicio de la Sala giran en torno de conocer
si el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, mediante
las resoluciones del 17 de septiembre de 2009, confirmada mediante resolución
del 31 de mayo de 2010, vulneró el derecho al debido proceso de PROMOAMBIENTAL
S.A. E.S.P.,  constituyendo su actuación una vía de hecho administrativa que al
decir de la accionante se produjo por:
- haber dispuesto órdenes administrativas sin
competencia por no estar incluidas dentro de las sanciones por imponer
previstas en el artículo 81 de la ley 142 de 1994;
- haber incluido obligaciones relacionadas con hechos
frente a los cuales ha operado la caducidad del poder sancionatorio de la SSPD;
- no haber siquiera respondido a la presentación del
recurso de apelación formulado por la actora durante la vía gubernativa ante el
Superintendente Delegado de la SSPD, con desconocimiento de lo previsto en el
art. 113 de la ley 142 de 1994 según el cual procede ese recurso contra los actos
del delegante, con errada aplicación del artículo 12 de la ley 489 de 1998;
- haber impuesto una multa tan onerosa como la que ordenó
el Superintendente Delegado a la empresa accionante por la suma de cuatrocientos
(400) millones de pesos, que de estar obligada a pagar, le causaría un
perjuicio irremediable al impedirle subsistir financieramente y al reducirle
sus opciones de participar con éxito en las licitaciones públicas de concesión para
la prestación de servicios públicos domiciliarios.
2.2. Sólo establecidas positivamente las anteriores condiciones
de procedibilidad de la acción, será posible determinar la prosperidad o no de
las pretensiones de los demandantes, por comprobarse la clara vulneración de
los derechos fundamentales alegados o de otros de igual naturaleza, de modo tal
que deban ser protegidos con la eficacia constitucional del mecanismo judicial
de la tutela.
3. Por ello y para los efectos de resolver los
problemas procesales formulados, la Sala reiterará la jurisprudencia relativa a
la procedibilidad de la acción de tutela (5), las exigencias argumentales que
se impone cuando se alega la vía de hecho administrativa  (6) y con tales
elementos estudiará lo propio para el caso concreto (7).
5. Procedencia de la acción de tutela
4.
Hace parte esencial del derecho de acceso a la justicia y en particular del
debido proceso de la acción de tutela, el verificar si este mecanismo es el
procedente como forma de amparar los derechos fundamentales cuya vulneración se
alega.
La procedibilidad es la “calidad que se refiere a
la concurrencia de los requisitos procesales necesarios que ha de tener la
actuación de las partes para iniciar el proceso y que garantiza la obtención de
una resolución de fondo fundada en derecho”[2].
En otras palabras, los requisitos de procedibilidad son aquellos
presupuestos indispensables, desde el punto de vista procesal, para ejercer una
determinada acción, sin cuyo cumplimiento no es posible que el juez se
pronuncie de fondo.
5.
Esta cuestión de ordinario suele ser una pregunta preliminar y formal en todo
proceso. En el caso de la tutela, empero, trasciende a las formas y se
convierte en asunto de radical importancia, pues con ella se garantiza que el
problema jurídico planteado por el demandante, ha de ser atendido a través de
esta acción privilegiada del orden constitucional, llamada a proteger los
bienes más preciados para el Estado constitucional.
6. Teniendo en cuenta esta definición, los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela están regulados en el
artículo 86 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991 (en
especial artículos 1º, 2º, 42, y 5º)  y se pueden resumir en los siguientes
términos: i) que la acción de tutela sea instaurada para solicitar la
protección inmediata de un derecho fundamental; ii) que exista legitimación en
la causa por activa, es decir, que la acción sea instaurada por el titular de
los derechos fundamentales invocados o por alguien que actúe en su nombre; iii)
que exista legitimación en la causa por pasiva, en otras palabras, que la
acción se dirija contra la autoridad o el particular que haya amenazado o
violado, por acción o por omisión, el derecho fundamental; iv) que el afectado
no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, porque ya agotó los que
tenía o porque los mismos no existen o cuando, a pesar de disponer de otro
mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela sea instaurada como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el medio
judicial ordinario no resulta idóneo para la protección de los derechos
invocados por el accionante.
7.
En este orden, se evidencian dos ámbitos de valoración para definir si la
tutela como acción procede o no. Uno subjetivo alusivo a la legitimidad
de las partes (5.1.), otro objetivo o sobre la legitimidad de las
razones materiales para acudir a la tutela (5.2.).
5.1.
La procedibilidad desde el punto de vista subjetivo
8.
En este asunto se tratan dos temas sustancialmente. Por una parte el análisis
sobre la legitimación en la causa de tutela, tanto por activa como por pasiva. Con
ella se determina si las partes del proceso, esto es accionantes y accionados,
poseen legitimidad procesal o interés para actuar en la controversia judicial
por la afectación de sus derechos fundamentales o por haber participado en su
presunta vulneración.
9.
De conformidad con la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela es procedente, cuando es ejercida por personas naturales y jurídicas.
Frente a las personas naturales, sólo por el hecho de existir, poseen derechos
fundamentales, que las hacen sujetos habilitados para el ejercicio de la
acción. Con todo, en razón de las exigencias constitucionales propias del
Estado social de derecho y pluralista, (arts. 1º, 5º, 7º, 13, 43, 44, 45, 46, 47 C.P.), la jurisprudencia de esta Corte ha ido reconociendo en cabeza de mujeres, niños,
adolescentes, ancianos, discapacitados, indígenas, afrocolombianos y, en
general, sobre grupos tradicionalmente discriminados o ignorados, la condición
de sujetos de especial protección. Con ella, su legitimidad por activa se
incrementa, pues las condiciones que soporta facilitan que pueda ser la tutela
el mecanismo -principal o transitorio- con que se atienden sus reclamos de
garantía efectiva de  las posiciones jurídicas iusfundamentales de los
derechos cuando fueren objeto de violación.
10.
Con relación a las personas jurídicas, la acción de tutela es procedente pero
sólo con relación de los derechos fundamentales que las mismas ostentan[3].
11.
En cuanto a la legitimidad por pasiva, pueden ser objeto de la acción tutela
las autoridades públicas (art. 1º del Decreto 2591 de 1991), por razón de sus
poderes y competencias con las que puede más fácilmente poner en riesgo o
vulnerar los derechos fundamentales de las personas[4]. También los
particulares, mas en los términos trazados por la ley (art. 42, Decreto 2591 de
1991) y desarrollados por la jurisprudencia constitucional, bajo el supuesto
del carácter vinculante de la Constitución para todos los asociados (art.6º
C.P.), de los deberes constitucionales frente a los derechos ajenos (art. 95,
nums. 1º y 4º, C.P.) y también de la desigualdad entre las personas, la
indefensión de unas y la capacidad de subordinación de otras o la trascendencia
de las actuaciones que despliegan[5].
5.2.
La procedencia de la acción de tutela desde el punto de vista objetivo.-
12.
En este caso se pregunta si la acción de tutela procede ante la inexistencia de
otros mecanismos judiciales, o ante la ineficacia e inidoneidad de los
existentes, buscando, en todo caso, evitar la ocurrencia de un inminente
perjuicio irremediable. Es decir que como se ha manifestado en innumerables
pronunciamientos, por regla general la
acción de tutela no es procedente como mecanismo principal, pues la protección
de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados, debe operar a
través de los mecanismos judiciales ordinarios previstos para su defensa.
13.
En esta valoración, aparecen tres
elementos determinantes de la procedibilidad objetiva de la tutela. Por un
lado, según la naturaleza de los derechos reclamados (5.2.1.),
por otro, conforme el carácter necesario,
indispensable de la tutela, aún ante la existencia de otros mecanismos
ordinarios (5.2.2.), ésto, en particular, a partir
de la prueba de que en caso de no operar la tutela es inminente la ocurrencia
de un perjuicio irremediable (5.2.3.). Por último, se revisará brevemente el
significado de la vía de hecho administrativa como alegato en sede de tutela
(5.2.4.)
5.2.1.
Reclamo de tutela para proteger derechos fundamentales
14.
Un elemento objetivo que se analiza en este ámbito, es el relacionado con la naturaleza
de los derechos reclamados. Pues no
todo derecho o interés legítimo merece la aplicación de un mecanismo judicial
tan valioso, exigente y ágil, sino que se debe tratar de ingredientes
sustanciales de los derechos, que permiten su ejercicio o goce efectivo, en
condiciones de libertad e igualdad básicas y que además, resultan inherentes al
sujeto, consustanciales a su dignidad humana.
15.
Como se ha establecido por la jurisprudencia, se encuentran allí de manera
evidente, las más de las facetas, atributos o posiciones jurídicas de los
derechos, libertades y garantías fundamentales a la vida, a la integridad
física, al habeas corpus, a la intimidad, la honra, el habeas data,
las libertades de expresión, asociación, investigación, cultos, reunión y
manifestación, las libertades sindicales y las prohibiciones constitucionales
específicas garantes de las libertades y derechos. Y lo son también respecto de
algunos elementos de los demás derechos constitucionales fundamentales, como
ocurre, por citar algunos ejemplos, con el derecho de contradicción en el
debido proceso para todas las actuaciones[6],
las garantías mínimas reconocidas por el legislador frente a los derechos
sociales[7],
el mínimo vital que asegura el ejercicio de las libertades y derechos
económicos[8],
o el pleno desconocimiento de la libertad y la autonomía en cuanto a los
derechos y libertades políticas[9].
16.
Son pues, los contenidos constitucionales de los derechos, los que desde el
punto de vista normativo y práctico representan su dimensión iusfundamental y
es esa dimensión y no la legal, la que alegada se puede proteger por amenaza o vulneración
en sede de tutela.
17.
En ese orden, resulta consistente que la jurisprudencia constitucional haya
reconocido con reiteración la improcedencia de la acción de tutela para
controvertir asuntos de mera legalidad. Al respecto se decía en la SU 713 de 2006 que “(…)
es preciso recordar que la procedencia de esta acción, conforme lo ha
reconocido la jurisprudencia de este Tribunal, supone la afectación del
contenido de un derecho fundamental a partir de su confrontación u oposición
frente a las actuaciones de las autoridades públicas o de los particulares, en
los casos previstos en la Constitución[10].
No es procedente someter al conocimiento del juez de tutela, conflictos que en
sus razones y antecedentes fácticos son propios exclusivamente de las
relaciones contractuales de índole privada[11],
o que implican una simple confrontación de legalidad en cuanto al acatamiento
del principio de sujeción normativa[12],
pues, por regla general, el conocimiento de dichos asuntos le corresponde a los
jueces ordinarios. Al respecto, el artículo 2° del Decreto 306 de 1992[13],
dispone que: ‘De conformidad con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, la
acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales
fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para hacer respetar
derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los
derechos, los reglamentos o cualquier otra norma de rango inferior’ ”.
Es
que de no ser así, todos los asuntos llamados a ser conocidos por los jueces
naturales se podrían plantear en sede de tutela, a fin de resolver conflictos
sobre la correcta interpretación y aplicación de la legalidad, a partir del
mecanismo breve y sumario de la tutela, para vaciar así de funciones a las
jurisdicciones ordinaria y contenciosa administrativa y desvirtuar la acción
del art. 86 C.P. y llevarla a su anulación como mecanismo constitucional de
excepción, capaz de proteger con la intensidad y prontitud los ámbitos más
valiosos de los derechos.
5.2.2.
Carácter principal o subsidiario de la tutela y la necesaria acreditación o
evidencia de un inminente perjuicio irremediable sobre el derecho fundamental
vulnerado.-
18.
También son ingredientes propios de la procedibilidad objetiva, que la tutela sea
o bien la acción principal o única existente para proteger el derecho vulnerado
para el caso en concreto, o bien deba operar como herramienta judicial constitucional de carácter subsidiario.
Lo anterior, explicaba, entre otras decisiones[14],
la sentencia SU-1070 de 2003[15],
en razón a que: “1º) Los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen
los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar
la protección de sus derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe garantizar
la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los derechos
inalienables de la persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela adquiere el
carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de defensa
judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección
judicial, ´sino fungir como último recurso (...) para lograr la protección de
los derechos fundamentales’[16];
y 4º) La protección de derechos constitucionales fundamentales es un
asunto reservado a la tutela, en la medida que el ordenamiento jurídico no
ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial” [17].
19.
Ahora bien, la existencia de otros medios y recursos judiciales ordinarios para
la protección de los derechos fundamentales, no es óbice para ejercer la acción
de tutela[18].
Como se ha establecido en decantada jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia
T-997 de 2007[19],
en determinados casos “en que existan medios de protección ordinarios al
alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez
constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios
de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la
protección de los derechos presuntamente vulnerados[20]; (ii) se
requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues de lo
contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio
irremediable (…) [resaltado añadido]”.
20.
En cuanto a la aptitud del medio judicial alternativo, se dijo en la
sentencia T-199 de 2007 que ésta: “(…) podrá acreditarse o desvirtuarse en estos casos, teniendo en cuenta
entre otros, los siguientes aspectos[21]:
i) el objeto de la opción
judicial alternativa y ii) el resultado previsible de acudir a ese otro
medio de defensa judicial.[22]”.
De modo que “el juez  constitucional deberá observar si las otras
acciones legales traen como resultado el restablecimiento pleno y oportuno de
los derechos fundamentales vulnerados en la situación puesta en su
conocimiento, evento en el que, de resultar afirmativa la apreciación, la
tutela resultará en principio improcedente. A contrario sensu, si el juez
determina que el mecanismo de defensa judicial aparentemente preeminente no es
idóneo para restablecer los derechos fundamentales vulnerados, la tutela puede
llegar a ser procedente (…)”.
21.
En lo que hace propiamente a la procedencia de la acción como mecanismo
transitorio y con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, como lo
ha venido acuñando la jurisprudencia de esta Corporación, cuando la persona
interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, este tiene la carga de probar, aunque sea
sumariamente[23],
la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir
que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho
fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas urgentes para
conjurarlo[24];
(iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el
ordenamiento jurídico[25]
y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad
del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social
justo en toda su integridad[26],
pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente.
5.2.3. De la prueba sobre la idoneidad de la tutela y
del perjuicio irremediable.
22.
Como quiera que el establecimiento del perjuicio irremediable se constituye en
el elemento esencial para definir la necesidad de la tutela como mecanismo
judicial principal o subsidiario, en principio resulta necesario aportar
pruebas o información que permitan advertir las condiciones de inminencia,
urgencia, gravedad, impostergabilidad señaladas.
23.
Sólo excepcionalmente esta Corte ha considerado que el juez de tutela pueda no
exigir la demostración del perjuicio irremediable. Ello sucede cuando el tipo
de reclamo que se formula permite razonablemente presumir que existe afectación
gravosa de derechos fundamentales y, en esa medida, corresponde es a la entidad
demandada desvirtuar la referida presunción[27].
O cuando en general el perjuicio irremediable o la necesidad de la eficacia
inmediata de la tutela, aparezcan justificadas por las circunstancias del caso,
conforme a la aplicación de las reglas derivadas de la experiencia o de la
evidente condición de debilidad del sujeto que reclama. Particularmente, la
Corte ha señalado que los requisitos o condiciones para que se estructure tal perjuicio
se hacen más flexibles cuando la acción es promovida por un sujeto de especial
protección o que se encuentre en situación de debilidad manifiesta, a saber,
discapacitados, madres cabeza de familia o las personas de la tercera edad[28].
24.
Pero de no ser esta la situación que el asunto plantea, en principio es una carga
de los accionantes exponer las razones por las cuales están sufriendo un
perjuicio irremediable o por qué el medio judicial ordinario no es eficaz para
proteger sus derechos fundamentales, por lo que deben, al menos mencionar los
hechos que le permitan al juez deducir la existencia de una u otra condiciones
de la acción de tutela. Porque, como se exponía en la sentencia T-377 de
2011, “no obstante la informalidad del amparo constitucional, quien
pretenda acudir a la tutela, debe presentar y sustentar los factores a partir
de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple
afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la
procedencia de la misma”.
En
el mismo orden, se decía en la sentencia T-436 de 2007, para declarar
improcedente una acción de tutela impetrada por el no registro de un remate
sobre el registro de un inmueble, por cuanto en el proceso no quedó acreditado
por qué dicha actuación podría constituir un perjuicio irremediable: “Sobre
este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está
habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición
constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si
el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el
juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o
proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el
presunto daño irreparable. (…) La posición que al respecto ha adoptado
esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la
prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para
conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela
como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra
sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado ´explique
en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al
mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela
verificar la existencia del elemento en cuestión´ [29].”
25. Por último conviene precisar que, en principio, el
perjuicio irremediable no está directamente relacionado con la imposición de
sanciones por parte de la Administración, pues éstas suelen ser expresión
de la función de policía administrativa o de la función disciplinaria existente
en cabeza suya, contempladas en la ley y por tanto arropadas por la presunción
de legalidad.
En
este sentido se decía en la sentencia T-143 de 2003, al decidir sobre la
demanda de tutela instaurada por una funcionaria del Instituto de los Seguros
Sociales que había sido sancionada con multa: “Por lo tanto, la única
consecuencia directa del fallo controvertido es la multa de 80 salarios
mínimos. Sin embargo, la Corte reitera que un detrimento económico como el
descrito no representa una vulneración a un derecho fundamental ni un perjuicio
irremediable. Se observa que el detrimento económico ha sido considerado como
reparable y por lo tanto remediable.”
También
en la sentencia T-115 de 2004 en la que se revisó una demanda de tutela
interpuesta por algunos conductores de servicio público en contra de
resoluciones de inspectores de Tránsito, la Corte partió de un supuesto
esencial: “la potestad administrativa sancionadora del Estado” que se
manifestaba en ese caso en la imposición de “sanciones por infracciones de
tránsito no puede tener otro carácter que administrativo” mas no
jurisdiccional. Por tanto, contra ellas procedía la acción de nulidad ante lo
contencioso administrativo. Y al revisar si se estaba de una hipótesis donde
existiera un perjuicio irremediable, observó la Corte que no se vislumbraba su posible
ocurrencia, “toda vez que la multa impuesta no puede considerarse en sí
misma un perjuicio irremediable, y teniendo en cuenta que al demandarse la
nulidad de un acto administrativo se cuenta con la posibilidad de solicitar su
suspensión provisional, medida cautelar que hace perder al acto su fuerza
ejecutoria mientras se decide de fondo sobre su legalidad”. Por lo anterior,
entonces la Corte decidió confirmar los fallos en el sentido que negaban el
amparo en este aspecto.
En
la sentencia T-954 de 2005, se resuelve la demanda de tutela entablada
como mecanismo transitorio por distintos concejales que habían sido por parte
de la Procuraduría General de la Nación, objeto de las sanciones de destitución
y de inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de 10 años.
Sobre
este punto, manifestó esta Corporación: “la Sala considera que no se reúnen
los elementos señalados para configurar el perjuicio irremediable, pues aunque
los actores afirman que existe una limitación al derecho al buen nombre, y se
restringe su posibilidad de acceder a cargos públicos, se ha establecido que el
buen nombre es el que resulta de la propia conducta del servidor. Así este
derecho no se ve afectado por la apertura o la tramitación de un proceso
disciplinario, ni por la imposición de una sanción disciplinaria que se
encuentra en firme, pues la percepción de la comunidad surge de los actos
propios del peticionario y el ejercicio legítimo del poder disciplinario del
Estado. Por eso, la apertura de un proceso disciplinario o la imposición de una
sanción disciplinaria no constituyen en sí mismas un perjuicio irremediable al
derecho al buen nombre.”
26.
Y en ese mismo orden, en principio tampoco existe perjuicio irremediable cuando
se alega sustancialmente afectación patrimonial derivada de las decisiones
adoptadas por la Administración. Así quedó dicho por la sentencia SU 713 de
2006, que atendía la acción de tutela planteada por una empresa de apuestas
contra la Lotería de Bolívar, con ocasión
del proceso de licitación No. 01 de 2003 convocado por ésta, para adjudicar en
concesión la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance” en
el citado departamento.
Así,
la Corte entiende que la tutela “supone
la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar
una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe
recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho
fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias
económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la
Administración”.
En
el asunto entonces bajo examen, observaba el juez constitucional que “no se
argumentan las razones para considerar configurados los elementos que
estructuran el perjuicio irremediable, y además, no se solicita su protección
por la afectación, daño o menoscabo que se produciría a los derechos
fundamentales invocados, sino al mal que se le generaría a [la
accionante] (…) por la adjudicación del contrato, en su opinión, por fuera
de las reglas de la transparencia, los cuales se traducirían en el
desequilibrio económico para una sociedad que lleva más de 10 años en las
actividades del “Chance” y en los empleos permanentes y transitorios que se
perderían por parte de más de 500 personas que se benefician de la explotación
de dicho juego” [30].
A
este argumento se agregan los adicionales que impiden la procedencia del amparo
tutelar: “De un lado, el carácter de estricta legalidad de las razones
invocadas en la demanda, y por la otra, la posibilidad de solicitar, en el
trámite de las acciones contenciosas y contractual, la suspensión provisional
del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos alegados, como
medida cautelar con idoneidad y eficacia suficiente para evitar un daño
contingente sobre los mismos”.
27.
Cosa distinta es que la afectación trascienda a los ámbitos económicos y de los
derechos de propiedad y expectativas de utilidad y la decisión de la
contraparte en el contrato o de la autoridad pública, cause una anulación de
ámbitos inherentes a la persona, en ese caso, a la persona jurídica, como
ocurrió por ejemplo en el caso de la sentencia SU-219 de 2003, cuando esta
Corporación reconoció un perjuicio irremediable, en su carácter personal,
específico y concreto capaz de comprometer los derechos de naturaleza iusfundamental
invocados por las sociedades demandantes como lo fue, en dicha ocasión, el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14), derivado
de la imposición de una sanción de “inhabilidad” que las privó de manera
total del ejercicio de la capacidad jurídica[31].
28.
Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio
irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos
fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de
defensa judicial, no está llamada a prosperar.  Pues, se reitera sin embargo que la acción y el juez de tutela no
entran a reemplazar ni a los mecanismos ordinarios ni al juez natural[32], como
tampoco tiene la capacidad de “revivir términos vencidos u oportunidades
procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada del
actor”[33].
Muy al contrario, el ejercicio de la acción de tutela “apunta a remediar
aquellas situaciones en las que de continuar las circunstancias de  hecho en
que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de
un bien jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del juez de tutela”[34]. De lo que se trata es,
entonces, de “brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria
en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”[35].
29. La evaluación del perjuicio irremediable es, en
consecuencia, un ejercicio de análisis que debe consultar siempre las
particularidades o supuestos fácticos del caso concreto y de las condiciones
personales de quien invoca la protección de sus derechos fundamentales[36]. En ese
orden, dicho perjuicio deberá acreditarse en el proceso. Y aunque condiciones
de debilidad manifiesta de los afectados puede dar lugar a la aplicación de
excepciones a esta regla, en general es al accionante a quien corresponde
plantear los hechos que pueden acreditar la amenaza correspondiente y en su
caso presentar o reclamar la o las pruebas al menos sumarias con las cuales se haga
evidente para el juez de tutela la necesidad de actuar de manera inmediata,
urgente e impostergable.  Condiciones éstas que por último, no se pueden
circunscribir a afectaciones económicas que en todo caso se pueden reponer,
salvo que con ellas se enerven nítidamente otros derechos o posiciones
jurídicas fundamentales.
5.2.4.
La vía de hecho administrativa como violación del debido proceso
30. La procedencia de la acción de tutela frente a las
actuaciones administrativas se encuentra consagrada de manera expresa en el
artículo 29 de la Constitución, en desarrollo del cual la Corte ha decantado una
sólida jurisprudencia sobre su contenido y alcances fundamentales[37].
Al
respecto en sentencia T-214 de 2004[38]
se dijo: “El derecho al debido proceso administrativo se traduce en la
garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y
adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes
jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de
la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es
entonces, la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos
aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas,
castigos o sanciones[39]”.
31.
En el análisis del debido proceso a instancias de la Administración, es que se
ha reconocido la figura de la vía de hecho administrativa. Se decía
sobre el particular en sentencia T-995 de 2007[40] que “La tesis de las
vías de hecho (…) ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad
judicial, pero esta Corporación también ha reconocido su aplicación en el
ámbito de los procesos y actuaciones administrativos”. Esta se produce “cuando
quien toma una decisión, sea ésta de índole judicial o administrativa, lo hace
de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y
absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico”.
En
esta línea se dijo en la sentencia T-076 de 2011[41], retomando la
jurisprudencia constitucional sobre el debido proceso administrativo, que el
mismo se concreta en“‘(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone
la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia
de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación
directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de
manera constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es (i)
asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de
sus propias actuaciones, (ii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a
la defensa de los administrados’[42]”.
Bajo esta perspectiva es que, como mecanismo excepcional, se ha determinado que
procede la tutela contra los actos administrativos conforme las reglas comunes,
pero enfatizando en particular en la inminencia de perjuicio irremediable y en
que el acto sea contrario a los derechos fundamentales de los interesados en la
actuación, en especial las garantías propias del derecho al debido proceso. Se
habla a este último respecto, como ocurre en materia judicial, de una vía de
hecho administrativa que se puede presentar por defecto orgánico absoluto,
defecto procedimental absoluto, un defecto fáctico, defecto material o
sustantivo, error inducido o vía de hecho por consecuencia, falta de
motivación, desconocimiento del precedente constitucional vinculante y
violación directa de la Constitución[43].
32. Ahora bien, no obstante la vía de hecho judicial
es un referente de base que puede servir para reconocer las falencias del
procedimiento ante la Administración que constituyan vía de hecho, entre una y
otra figura existen diferencias que no se pueden desconocer. De acuerdo con el
carácter subsidiario y residual de la tutela, conforme al art. 86 C.P., la posibilidad de tutelar derechos fundamentales vulnerados por un acto administrativo
siempre será excepcional puesto que tales decisiones están, si así se reclama,
sujetas a un control jurisdiccional por vocación propia. Es decir que, salvo
ciertos supuestos[44],
existe otro mecanismo de defensa judicial, por lo que el juez podrá amparar la
petición de tutela sólo cuando se esté frente “a la posibilidad de sufrir un
perjuicio irremediable, que puede ser conjurado [únicamente] mediante una orden
de amparo transitorio.”.
Por su parte, la vía de hecho judicial constituye una
situación que amerita no el uso de la última instancia o de la instancia
extraordinaria, que lo pueden ser la revisión o la casación, mas sí el único
mecanismo existente para proteger los derechos fundamentales en juego cuando se
hayan agotado todos ellos, capaz además de evitar un perjuicio irremediable
sobre los derechos. Desde el punto de vista de la importancia de la acción,
frente a situaciones producidas por la decisión del juez en sí misma y su
impacto sobre los ámbitos intangibles o esenciales de las libertades y
derechos, a diferencia de lo que ocurre en los actos administrativos, la acción
de tutela se convierte o bien en el mecanismo único o principal. Esto no
determina que sea una instancia común sobre las sentencias ejecutoriadas, pues
las exigencias que comporta, y los bienes jurídicos que involucra tal
intervención del juez constitucional, hacen de ella también un mecanismo
excepcional[45].
33. De lo anterior se concluye que entre las vías de
hecho en los procedimientos aplicados por los poderes públicos del Estado, es
la vía administrativa la que debe demostrar, como condición previa, por qué es
la tutela y no las acciones comunes, la que debe proceder para proteger los
derechos fundamentales en juego.  Y en esa medida, como se dijo en sentencia T-658 de 2005, el juez de tutela debe efectuar un estudio mucho más intenso y riguroso, incluso que el efectuado con
respecto de una vía de hecho originada en una decisión judicial. Es decir, que
los elementos competencia, debido proceso, decreto y práctica de pruebas,
notificaciones, derecho de defensa y, como ámbitos sustanciales derivados del
mismo, la proporcionalidad y racionalidad de las sanciones y responsabilidades impuestas
por la Administración, deben aparecer vulnerados de manera cierta e
indiscutible, para activar el poder judicial de la tutela como actuación que se
debe preferir a la del juez natural de la causa.
7. La solución del caso concreto
34.
PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A. E.S.P. como accionante en este proceso, estima que la
SSPD, en particular el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado
y Aseo, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, específicamente porque
violó el principio de legalidad al que se somete conforme el art. 29 C.P.
Lo
anterior cuando impuso sanciones no establecidas en la ley (Decreto 990 de
2002,  artículos 5º y 7º  y en la ley 142 de 1994, artículo 81), ni en el
pliego de condiciones, consistentes en órdenes administrativas de carácter
económico, exigibles además, en un término imposible.
Así
cuando se dispuso determinar que PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A. E.S.P. “‘efectúe
el cálculo y traslado periódico al fondo de solidaridad y redistribución de
ingreso de Cartagena de Indias D.T. y C. (…) de los superávits solidarios
generados en la facturación periódica de su prestación del servicio público de
aseo en las Áreas de Servicio Exclusivo –ASE- 1 y 2 de la citada ciudad’”
(folio 2 y 20). Cuando en desarrollo de la orden administrativa anterior, impuso
que en el término de 10 días hábiles siguientes, se efectuara “el cálculo de
los superávits solidarios (…) que haya dejado de trasladar al Fondo de
Solidaridad y Redistribución de Ingresos” de la ciudad de Cartagena. Y
también cuando se ordena la “‘reversión de la información que reportó con
mala calidad al Sistema Único de Información de Servicios Públicos’” para
reportarlo con la información corregida, respecto de sus cuentas de los años
2006 y 2007, dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que sea autoriza la
reversión.
En
particular, el accionante alega que ha existido violación del debido proceso por
cuanto se negó la doble instancia en el procedimiento administrativo, por
equivocada aplicación de la ley 489 de 1998 y el desconocimiento del artículo
113 de la ley 142 de 1994. Porque se resolvió sin haber comunicado en debida
forma la respuesta a la recusación formulada contra el Superintendente
delegado. Y porque se sancionaron conductas no impuestas por el pliego de
cargos, porque la administración abusa de su poder cuando sí disfruta de
los recursos consignados, cuando reclama un imposible dado que la cuenta
fiduciaria la constituye sólo hasta 2009, cuando se sancionan conductas donde
la acción ya estaba caducada.
Por último precisa que es la acción de tutela el
mecanismo que reclaman los hechos anteriores, pues con las resoluciones se
lesiona el derecho al buen nombre, por violación del principio de legalidad
de las sanciones, donde puede producirse un perjuicio irremediable en tanto
para ejecutar las sanciones en caso de no cumplimiento, la SSPD dispone de la
facultad de jurisdicción coactiva que doblega la voluntad de la empresa.
35.
Por su parte, la entidad accionada, SSPD, señala que la tutela no es el
mecanismo idóneo para plantear los alegatos de la demanda de tutela, pues no
existe ningún perjuicio irremediable. Lo anterior sin dejar de describir el
procedimiento adelantado desde la apertura de la investigación y la formulación
del pliego de cargos en agosto de 2008, las pruebas decretadas y recaudadas y
las que se rechazaron, se adoptó la decisión, se valoró el monto de la multa,
se adoptaron las demás decisiones para hacer cumplir el orden jurídico y la
forma como se atendieron los recursos interpuestos en vía gubernativa. También
precisa que su función como SSPD es la de ejercer vigilancia y control de la
actividad de las E.S.P. y la forma como se someten al Derecho que regula su
actividad. De allí la opción de imponer obligaciones de diversa índole.
Atiende
además la cuestión sobre la caducidad de la acción sancionatoria, según la
naturaleza de infracciones continuadas y aún a partir de fechas determinadas,
no completaban el tiempo para que no pudiera imponer sanción el 17 de
septiembre de 2009. Unas sanciones y órdenes administrativas dispuestas, no con
base en el pliego de condiciones, sino en las competencias constitucionales y
legales atribuidas, destinadas a determinar que cesaran los incumplimientos
detectados y fuese posible la adecuada prestación del servicio público.
Y
respecto de la no concesión del recurso de apelación, lo funda en una
interpretación propia efectuada del ordenamiento jurídico y en particular en la
modificación que atribuye a la regla de la ley 142 de 1994, por la ley 489 de
1998. También se explicó lo relativo a la comunicación de lo resuelto en cuanto
a la recusación y se precisó que se exigió lo imposible sino el cumplimiento
mismo de la ley.
36.
Esta síntesis de los argumentos expuestos por las partes, ponen en evidencia la
corrección con que valoraron el asunto los jueces de primera y segunda
instancia de tutela. Porque a la luz de los conceptos generales arriba
referidos y de los argumentos y elementos fácticos que se han apreciado, la
presente tutela es improcedente, en particular desde el punto de vista objetivo
(7.1.) , pues no existe en el presente asunto más que una discusión de carácter
legal que no constitucional (7.2.), en la que no se advierte vulneración de
posiciones jurídicas iusfundamentales del derecho al debido proceso,
como para producir una vía de hecho administrativa (7.3.) y en ese tanto, no se
puede apreciar afectación del derecho al buen nombre o de ámbitos fundamentales
de la libertad empresarial (7.4.). Es decir, que en definitiva, existe otro
mecanismo judicial, idóneo y eficaz para la defensa de los derechos de la
accionante y no se ha demostrado la existencia de perjuicio irremediable alguno
(7.5.).
7.1.
Los elementos subjetivos y objetivos de procedibilidad
37.
La acción de tutela es procedente desde el punto de vista de la legitimidad
por activa y por pasiva. Pues quien ejerce la acción, PROMOAMBIENTAL CARIBE
S.A., es persona jurídica y en concreto E.S.P., un sujeto de derechos
fundamentales dentro de los cuales se encuentran los derechos reclamados: el
debido proceso, el derecho al buen nombre y la libertad de empresa.
Por
su parte la acción de tutela se ejerce contra una autoridad pública, la SSPD
como órgano de carácter constitucional, llamado a ejercer el control y
vigilancia que reclama el tipo de servicios de que se trata, como
manifestaciones concretas del Estado social de derecho. Puede ser,
naturalmente, sujeto pasivo de la acción de tutela, como lo establece el
Decreto 2591 de 1991.
38.
Donde la tutela se torna improcedente es en el análisis de los elementos de
carácter objetivo necesarios, pues no resulta acreditado en el expediente ni
que el mecanismo judicial ordinario no fuese idóneo o eficaz, ni que la tutela
procurase evitar un perjuicio irremediable.  Al contrario, los argumentos de la
demanda lo que pusieron en evidencia fue el carácter legal de la discusión
planteada y la no afectación de derechos fundamentales.
7.2.
Preeminencia de una cuestión legal en la que no se advierte vulneración de
posiciones jurídicas iusfundamentales
39.
Como se vio atrás, lo que protege la tutela es el ámbito iusfundamental
de los derechos, esto es, sus contenidos constitucionales que desde el punto de
vista normativo y práctico estarían llamados a ser protegidos, cuando así lo
determinen las circunstancias del caso, la falta de acción distinta, la falta
de idoneidad y eficacia de la acción existente y la prueba de que en caso de no
actuar el juez constitucional de tutela, existe riesgo inminente de que se
produzca un perjuicio irremediable.
Y
por ello, la tutela se hace improcedente cuando la acción se interpone para
controvertir asuntos de legalidad, de la interpretación de la norma jurídica
legal, que no los ámbitos protegidos de los derechos por la Constitución, como
garantías de inmunidad o de protección esenciales. Por esto no es procedente
que conozca el juez de tutela el estudio que implique una directa y concreta confrontación
de legalidad o de la forma como sí o no se ha cumplido, pues se trata de
asuntos para los que no está hecha la tutela y no es admisible su empleo por
desvirtuar el calado, la especificidad, la ponderación que impone el análisis
legal frente al caso, que debe efectuar el juez de lo contencioso
administrativo, pues es a él a quien corresponde en general interpretar la ley
y los reglamentos, que contienen el desarrollo puntual de los derechos, en
ámbitos que escapan su naturaleza constitucional y decantan en los aspectos
legales su desempeño concreto.
40.
Y en el presente asunto, no cabe duda que se hizo patente que ese fue el
reclamo que PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P. formuló en sede de tutela y de
esa misma condición fueron los argumentos aducidos en contra por la SSPD.
Así
se puede apreciar con claridad en la forma como se estructuraron los problemas
jurídicos reconocibles en la argumentación de la demanda, cuanto la vía de
hecho administrativa se reclama en tanto se incumplió la ley, o más en
concreto, la interpretación específica que como accionante reclama de la misma.
Esto por haberse decretado órdenes administrativas sin competencia, al no estar
incluidas dentro de las sanciones por imponer previstas en el artículo 81 de la
ley 142 de 1994, cuestión ante la cual la SSPD respondió conforme lo previsto
en sus funciones constitucionales y legales (art. 370 C.P., ley 142 de 1994 y Decreto 990 de 2002), conforme a las cuales le corresponde a esta entidad
velar no sólo por sancionar el incumplimiento de la ley sino también adoptar
las medidas necesarias para que las empresas prestadores de servicios públicos
domiciliarios se sometan a la misma. También cuando se reclama la caducidad de
la acción sancionatoria frente a ciertos hechos que fueron incluidos dentro de
la tasación de la multa, que si bien no se precisa con claridad, haría
referencia al término previsto en el artículo 38 del C.C.A. aún vigente, que
como norma general y a falta de disposición específica lo prevé por tres años,
contados desde que se ha producido el acto que pueda ocasionarlas.
De
la misma condición legal que no constitucional ni de posiciones jurídicas
fundamentales son los alegatos relacionados con el deber de conceder o no el
recurso de apelación, por la disputa en torno del efecto del art. 12 de la ley
489 de 1998, como regla general para la Administración pública y los recursos  que
en caso de delegación, existen en vía gubernativa, frente a la norma especial
del art. 113 de la ley 142 de 1994, en materia de competencias del delegado del
Superintendente de Servicios públicos domiciliarios.
En
fin, de la misma naturaleza señalada es la controversia relativa a los excesos
en la tasación de la multa y por tanto de la aplicación de las normas legales
que disponen los criterios y elementos de juicio que deben regir el ejercicio
de la competencia legal soportada por la Constitución y decantada en la ley,
para la SSPD.
41.
No aprecia la Sala que ninguna de los anteriores debates ponga en cuestión
ámbitos iusfundamentales del debido proceso administrativo y de allí en adelante
de otros derechos constitucionales fundamentales.
7.3.
No existe afectación del derecho al debido proceso y falta de acreditación de
la ocurrencia de una vía de hecho administrativa.
42.
En efecto, lo primero que se puede apreciar de los hechos acreditados en el
proceso de tutela, es que a la empresa accionante no existe afectación del debido
proceso, desde el punto de vista de los elementos que constituyen el derecho
fundamental. Es decir que no aparece prueba alguna de que no hubiese tenido
oportunidad de conocer de la actuación y de las imputaciones formuladas en su
contra; tampoco se evidencia que no hubiese podido defenderse, conocer las
pruebas en su contra, aportar otras nuevas y pertinentes, demostrar su
inocencia, ser oída durante la actuación, recurrir y en definitiva, acudir ante
el contencioso administrativo para controvertir ante el juez natural las
decisiones que a su juicio incumplían la ley por indebida aplicación o
interpretación.
En
esa medida, no puede el juez de tutela pronunciarse sobre los problemas
señalados por PROMOAMBIENTAL contra las resoluciones de 17 de septiembre de
2009 y 31 de agosto de 2010. Porque de existir las irregularidades en el
procedimiento señaladas por la actora y ocurridas  en el ámbito de las
actuaciones administrativas, estaría la Sala de Revisión avanzando en la
definición de la validez de tales actos administrativos, esto es, tomando
partido en las controversias legales que los mismos pueden suscitar. Con ello,
como se ha dicho entre otras en la sentencia T-404 de 2008, se estaría “desconociendo
el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y de contera la
autonomía e independencia de los funcionarios judiciales competentes para
dilucidarlas, establecida en el artículo 230 del ordenamiento constitucional”.
43. Por lo demás, como quiera que se alega la vía de
hecho administrativa, sus manifestaciones habilitantes para que el juez de
tutela actúe, no obstante la existencia de otros mecanismos de defensa
judicial, debe ser protuberante, condición que no se aprecia en este caso. Al
contrario, de las pruebas aportadas por la entidad accionada, el procedimiento
en líneas generales ha seguido la normatividad que lo somete y no se advierte
que la decisión contenida en las resoluciones objeto de reclamo sean
arbitrarias o con fundamento en la mera voluntad de la Superintendencia, con
franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico.
Y aunque se alega la falta de competencia, que es
ciertamente una manifestación de la vía de hecho, no encuentra la Sala que tal
defecto orgánico se haya demostrado en este proceso, ni se desprenda del
Derecho aplicable. Así se deduce de lo previsto tanto en el mencionado artículo
370 de la Constitución, como en desarrollo suyo, de lo establecido en los
artículos 75, 79 (modificado por el art. 13 de la ley 689 de 2001) y 81 de la
ley 142 de 1994, así como de lo previsto en el Decreto 990 de 2002, artículos
3º, 5º, 7º, 13, entre otros, desde los cuales se puede entender de modo
razonable que el Superintendente Delegado de Acueducto, Alcantarillado y Aseo
es competente para controlar, inspeccionar y vigilar a PROMOAMBIENTAL CARIBE
S.A. E.S.P., como empresa prestadora del servicio de recolección y disposición
de basuras en la ciudad de Cartagena de Indias.
44. La anterior aseveración no significa, naturalmente,
que ante el juez de lo contencioso administrativo no se pueda plantear el
incumplimiento específico de la legalidad contenida en los preceptos legales y
reglamentarios llamados a ser aplicados en el caso, pero tales consideraciones
y conclusiones no competen al juez de tutela y deben ser absueltos en su caso
por las autoridades judiciales competentes.
7.4.
Imposible afectación del derecho al buen nombre o de ámbitos fundamentales de
la libertad empresarial.
45.
En concordancia con la anterior aseveración, no se aprecia afectación
ilegítima, llamada a ser protegida en sede de tutela, de los ámbitos iusfundamentales
de los derechos al buen nombre y a la libre empresa de la actora. Lo anterior,
porque al apreciarse la preservación constitucional del debido proceso, con
independencia de las específicas interpretaciones que la legalidad pudiera
imponer, a ser establecidas por el juez competente, las decisiones adoptadas
aunque podrían representar una afectación del concepto que el conglomerado
social tiene en este caso de la persona jurídica PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A.,
E.S.P., las mismas aparecen en principio como resultado de sus propios actos
(sentencia T-129 de 2010).
46.
Ocurre lo mismo con la afectación de la libertad empresarial, en cuanto al
impacto que sobre su viabilidad financiera o a la reducción de las opciones que
pueda tener para ganar nuevas licitaciones, pero en este caso porque estas
posiciones jurídicas en principio no harían parte de los ingredientes iusfundamentales
del derecho del art. 333 C.P., ni se aduce elemento alguno que pudiera
determinar su conexidad con ámbitos de tal naturaleza pertenecientes a otros
derechos.
7.5.  De la improcedencia de la acción
de tutela por la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho y por la falta de acreditación de un perjuicio irremediable.
47.
En conclusión, la acción de tutela en el presente asunto es improcedente por
cuanto existen otros mecanismos judiciales para atacar las resoluciones de la
Superintendencia Delegada objeto de acusación, en particular, la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.  Un mecanismo que, por lo demás,
resulta idóneo y eficaz para la defensa de los derechos alegados, que como se
ha dicho, se plantean más en términos de su regulación legal, que no
constitucional.
48.
Lo anterior sin descontar el hecho de que dentro de la misma, podría la
accionante reclamar la suspensión provisional de los actos, en aras de impedir
la continuación de sus efectos jurídicos, como se encuentra previsto desde el
propio artículo 238 Superior y en desarrollo suyo, en el artículo 152 del
Código Contencioso Administrativo, también hasta ahora vigente, esto es, previa
solicitud, sustento y acreditación del interesado, en cuanto medida cautelar
urgente, dada la ruptura de la apariencia de validez y legalidad de los actos
acusados, dada la demostración del perjuicio que sobre los derechos sustanciales
pueda ocasionar el tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin[46].
Por
consiguiente, si mediante la suspensión provisional de los actos
administrativos proferidos por la Superintendencia delegada, es posible impedir
total o parcialmente la imposición y ejecución de la multa y demás ordenes
administrativas formuladas, no existe razón válida para entender que la acción
de tutela se convierte en un mecanismo prevalente de defensa judicial, pues como
ya se ha dicho en esta providencia, conforme la ley y el precedente, ello
implicaría subvertir la regla conforme a la cual la acción de amparo
constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria (C.P. art. 86)[47].
49. A este respecto debe por
último señalarse que no existe claridad sobre si la empresa PROMOAMBIENTAL CARIBE
S.A. E.S.P. interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como
mecanismo idóneo para la defensa de sus derechos. Tal incertidumbre se plantea,
no sólo porque no hay constancia alguna que de manera expresa así lo indique,
sino también por las propias afirmaciones del actor en su demanda. Así, como ya
se indicaba, cuando solicita de manera subsidiaria la inaplicación definitiva
de las resoluciones de sanción, que se ordene la suspensión en la ejecución de
los actos administrativos señalados, de manera provisional, hasta que el juez
contencioso administrativo resuelva sobre su nulidad, pero con la precisión de
que el juez de tutela conceda a la accionante un plazo de cuatro meses “contados
a partir de la ejecutoria del acto que resolvió el recurso de reposición del
acto que resolvió el recurso de reposición para que presente ante la
jurisdicción contenciosa administrativa la respectiva acción judicial” (folio
30, Cuaderno 1).
50.
Por su parte, en la impugnación de la sentencia de primera instancia de tutela,
la accionante señaló que se había solicitado conciliación prejudicial
consagrada en la ley 1285 de 2009, como requisito de procedibilidad para
promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las
resoluciones acusadas de la SSPD.
Con
base en las anteriores afirmaciones, en caso de que la entidad accionante no
hubiese interpuesto en tiempo la acción judicial ordinaria existente para
controvertir los actos administrativos proferidos por la SSPD, tal omisión no
podrá ser subsanada mediante la acción de tutela, puesto que el mecanismo
constitucional se torna improcedente para revivir términos vencidos o para
subsanar las omisiones de los demandantes[48].
51.
En lo demás, en el caso sub-examine,
no se acreditó por el demandante la existencia de un inminente perjuicio
irremediable sobre un derecho fundamental, de acuerdo con los elementos
jurisprudenciales que se han definido para su configuración, atrás descritos.
Prueba de su configuración de la que no estaba exonerada la empresa
PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., por no ser un sujeto de especial
protección.
A
su respecto, hay que decir además que los argumentos que la misma aduce, no
recaían sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental
objeto de protección, sino en particular sobre las consecuencias económicas que
se derivarían de los efectos nocivos de las resoluciones de la SSPD acusadas,
tanto por el monto de la multa, como por la disminución de sus opciones de
éxito en los procesos licitatorios en los que pretendiera participar. Unas
consecuencias que, por cierto, a juicio de la Sala no se manifiestan por sí
solas como capaces de poner en peligro la existencia misma de la empresa, su
derecho a la personalidad jurídica o su capacidad de contratar.
52.
Por consiguiente, también en este caso, es claro que ante la falta de
demostración o de evidencias de un perjuicio irremediable que tenga la
virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados u
otros predicables de la empresa accionante, la tutela como mecanismo
transitorio de defensa judicial no está llamada a prosperar. Esta conclusión se
complementa, por lo demás, con dos (2) argumentos adicionales que impiden la
procedencia del amparo tutelar.  Por una parte, el carácter de estricta
legalidad de las razones invocadas en la demanda, y por la otra, la posibilidad
de solicitar, en el trámite de las acciones contenciosas, la suspensión
provisional del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos
alegados, como medida cautelar con la idoneidad y eficacia suficiente para
evitar un daño contingente sobre los mismos.
V.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
Confirmar la sentencia proferida en
segunda instancia por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, el veintitrés (23) de junio de dos
mil once (2011), que a su vez confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo
de Bolívar, Sala de decisión 2, del dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez
(2010), por la cual se declara improcedente la tutela interpuesta por
PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS
PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Segundo.-
Por Secretaría General líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Poder otorgado por el representante legal suplente CARLOS ANDRES
GAITAN ANZOLA ((folio 33, Cuaderno 1).
[2] Diccionario Jurídico Básico, Editorial Colex, 2° Edición 2006,
Madrid, p. 305.
[3]  Ver al respecto las sentencias: T-396 de 1993, SU-1193 de
2000; SU-182 de 1998; T-201 de 1993; T-300 de 2000; T-238 de 1996; T-575 de
2002; C-030 de 2006;
T-809 de 2009, entre muchas otras.
[4]  Ver las
siguientes sentencias sobre el tema: T-091 de 1993; T-416 de 1997; T-321 de
2011.
[5]  Pueden consultarse las sentencias: T-416 de 1997; T-213 de 2001;  T-519 de
2001; T-562 de 2002; T-959 de
2002; T-1001 de 2006.
[6] La Sentencia T-996 de 2003 dijo al respecto que “…el juez se desvía por
completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas
cuestiones y actúa de forma arbitraria y caprichosa, con fundamento en su sola
voluntad, se configura el defecto procedimental. El defecto procedimental se
erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no
corresponde al asunto sometido a su competencia, o cuando pretermite las etapas
propias del juicio, como por ejemplo, omite la notificación de un acto que
requiera de esta formalidad según la ley, o cuando pasa por alto realizar el
debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y
contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar
los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus
pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos
fundamentales.” Ver, entre otras, las sentencias: T-774 de 2004; T-639 de 2006; T-599 de
2009; T-576 de 2010; T-508 de 2011.
[7] Al respecto, ver las sentencias: T-406 de 1992; T-016 de 2007; T-580 de 2007; T-585 de 2008; T-756 de
2011.
[8] Sentencia T-063 de 2009; T-462
de 1992; T-291 de 2009, T-375 de 1997; SU-111 de 1997 y SU-995 de 1999; T-772 de 2003.
[9] Al respecto puede consultarse la sentencia T - 601 de 2011, que
reconoce la acción de tutela como el mecanismo de defensa judicial idóneo para
proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, tribales
y étnicas.
[10] Véase, por ejemplo, la sentencia T-1212 de 2004.
[11] Véase, sentencias T-638 de 1997 y T-613 de 1995.
[12] Véase, sentencias T-346 de 2001, T-255 de 2002 y T-119 de 2003.
[13] “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”.
[14] Vid, por ejemplo, sentencia T-106 de 2006.
[15] Caso en el cual la Sala Plena de la Corte se ocupó de la procedencia de la acción de tutela para resolver controversias generadas
de la ejecución del contrato de concesión destinado a la construcción de obras
viales.
[16] Sentencia SU-544 de 2001.
[17] Hace parte igualmente de los criterios
para determinar la procedibilidad  de la acción el principio de inmediatez
conforme al cual la acción de tutela debe ser utilizada en un término
prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de
los hechos que se dicen violatorios de derechos fundamentales, pues es claro
que la tutela pierde su sentido y su razón de ser como medio excepcional y
expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable,
desvirtúa tal inminencia y la necesidad de la protección constitucional. Al
respecto puede consultarse, entre otras, la sentencia SU-961 de 1999.
[18] Sobre la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, son muchas
las decisiones que se pueden destacar como relevantes. Entre ellas, las
sentencias C-1225 de 2004, SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000;
T-710 de 2011; igualmente en la T–225 de 1993, se sentaron la primeras
directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia
posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004. y la sentencia
T-827 de 2003.
[19] Que a su vez recoge lo dicho, entre otras, en sentencias T-954 de
2005 y T-185 de 2007.
[20] Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002;
T-315 de 2000;  T-972 de 2005 y T-822 de 2002, entre otras.
[21] Sentencia  T-822 de 2002.
[22] La sentencia T-569 de 1992, refiriéndose a la
procedencia de la tutela frente a otras acciones, estableció: “De allí que
tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para
la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
[23] La prueba sumaria es aquella que aún no ha sido
controvertida por aquél a quien puede perjudicar. Se opone, por tanto, a la que
ha sido practicada con citación y audiencia de la parte contra la cual se
pretende hacer valer. Así, en la sentencia T-199 de 2004, la Corte afirmó que: “Expresamente, la legislación colombiana no define qué debe
entenderse por prueba sumaria, a pesar de que en diversos ordenamientos y para
distintos fines se alude a la misma. Por ejemplo, el artículo 279 del Código de
Procedimiento Civil establece que “Los documentos privados desprovistos de
autenticidad tendrán el carácter de prueba sumaria, si han sido suscritos por
dos testigos”. De igual manera, el artículo 299 ibídem, referente al tema de
los testimonios rendidos ante notarios y alcaldes, alude al mencionado
instituto procesal; e igualmente, el artículo 4 de la Ley 716 de 2001 se refiere a la prueba sumaria para efectos de la depuración de los registros
contables de las entidades públicas. No obstante, de vieja data, la doctrina y
la jurisprudencia nacionales han precisado la noción de prueba sumaria. Así,
para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido
controvertida por aquel a quien puede perjudicar. En efecto, de conformidad con
el artículo 29 Superior, toda prueba para ser considerada como tal debe ser
sometida al principio de contradicción del adversario, lo cual significa que
aunque de hecho en el proceso no haya sido controvertida, por ejemplo, porque
la contraparte lo consideró inútil o haya dejado pasar la etapa procesal para
hacerlo, se haya tenido la oportunidad procesal de hacerlo”.
[24] Respecto a la característica de urgencia que debe tener el
perjuicio irremediable, se puede consultar, entre otras, la sentencia T-525 de
2007, en la que la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela porque
el peticionario tenía a su disposición un medio ordinario de defensa judicial y
no probaba el elemento de la urgencia, necesario para la configuración del
perjuicio irremediable. En este caso, el peticionario de tutela interpuso la
acción para pedir que se ordenara a su ARP la autorización de una cirugía pero la Corte no tuteló su derecho a la salud porque dicha cirugía ya había sido autorizada por la EPS del peticionario, de manera que no era necesario tomar medidas urgentes para conjurar la
producción de un daño inminente.
[25] Respecto a la característica de gravedad, se puede estudiar, entre
muchas otras, la sentencia T- 640 de 1996, en la que la Corte decidió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta porque el peticionario
tenía a disposición un medio de defensa judicial y no se configuraba un
perjuicio irremediable en la medida en la que el derecho que se pretendía
proteger no reportaba gran interés para la persona y para el ordenamiento
jurídico. Así, en esta oportunidad, la Corte afirmó que: “la restricción al
derecho de circulación en determinado medio de transporte y en un horario
restringido a unas pocas horas nocturnas dentro de los fines de semana, no
puede considerarse, a juicio de esta Sala, una vulneración grave del derecho a
la libre circulación que consagra el artículo 24  de nuestra Carta Política”.
[26] En relación a la impostergabilidad del amparo, puede consultarse,
entre otras, la sentencia T-535 de 2003, en la que se estudió el caso de
un profesor de la Universidad de los Andes que consideraba que había sido
injustamente despedido, en el año 1997, debido a la publicación de unos
artículos que criticaban la gestión administrativa del Rector de esa
institución. En dicha oportunidad, la Corte no tuteló los derechos invocados
debido a que el paso del tiempo había desvirtuado la inminencia del perjuicio y
la urgencia de las medidas transitorias a adoptar.
[27] Así se evidencia en las sentencias T-573 de 2002 y T-259 de 1999,
retomadas por la T-210 de 2011, en el caso de los pensionados. Una relación
similar se podría apreciar en el caso de las presunciones a favor de lo dicho
por los desplazados, vrg. sentencias T-141 y T-076 de 2011, o  de mujeres
cabeza de familia, T-737 de 2010.
[28]  Vid. sentencias
T-083 de 2007, T-158 de 2006, T-446 de 2004. En cuanto a
las personas mayores de 70 años, su edad permite entender que puede producir un
perjuicio irremediable la falta de reconocimiento, reliquidación o reajuste de
la pensión, no obstante puedan presentarse también excepciones. Ver entre otras
las sentencias T-076 de 1996; T-295 de 1999; T-116 de 2000 y T-452 de 2001,
T-668 de 2007.
[29] Sentencia
T-290 de 2005.
[30] También se cita como referencia la sentencia T-569 de 1998, en la
cual la Corte se pronunció acerca de una acción de tutela promovida por el club
de fútbol Independiente Santa Fe, a quien se le declaró la caducidad de un
contrato estatal suscrito con la Alcaldía de Bogotá para la administración, cuidado y explotación de una porción de terreno dentro del Parque Simón Bolívar. A pesar de la imposición de la inhabilidad para contratar por el término de cinco (5) años y de la exigibilidad de multas y garantías, la Corte consideró que existía otro mecanismo de defensa judicial para resolver la controversia
planteada y que, además, no estaba acreditada la existencia de un perjuicio
irremediable. En sus propias palabras, esta Corporación manifestó: “En el
caso sometido a revisión no se evidencia la configuración de un perjuicio de
esta naturaleza, pues las consecuencias que se derivan de la declaración de
caducidad, responden a la naturaleza misma de esta figura. No se puede afirmar
que son “sanciones ilegales”, pues las consecuencias que de su aplicación se
derivan, han sido fijadas por el propio legislador, como efectos de su
declaración. Aceptar el argumento esbozado, implicaría admitir que todos los
contratistas a los que se les hace efectiva esta cláusula estarían enfrentados
a un perjuicio de esta naturaleza. La acción ante el contencioso administrativo
es  la vía que tiene a su alcance la Corporación, a efectos de solicitar la indemnización de los perjuicios por los yerros en que pudo incurrir  la administración distrital
al declarar la caducidad del contrato, en caso de poder comprobar que la
administración distrital actúo arbitrariamente. En consecuencia, si a ello hay
lugar, Santa Fe Corporación Deportiva obtendrá la reparación de los perjuicios
correspondientes. (...) El argumento de la muerte civil de Santa Fe
Corporación Deportiva es inadmisible, pues si bien es cierto que mientras
la jurisdicción de lo contencioso administrativo no decida sobre la legalidad
de la declaración de caducidad, la Corporación no podrá celebrar contrato alguno con entidades estatales, esto, sin embargo, no le impide a la mencionada
Corporación seguir desarrollando  su objeto social, porque la devolución de los
terrenos no incide en éste. Así, por ejemplo, el equipo de fútbol que lleva
su mismo nombre  ha seguido cumpliendo con sus obligaciones deportivas, sin que
la declaración que efectuó la administración distrital hubiese implicado su
exclusión o la imposibilidad de seguir actuando en el torneo nacional. Tampoco
afectó la contratación de los futbolistas o de empleados de la institución.
Igualmente, la escuela de fútbol, creada por virtud del contrato que fue objeto
de la declaración de caducidad, podrá seguir funcionando, si así lo estima
pertinente Santa Fe Corporación Deportiva, pues su existencia es independiente
del mencionado contrato. Obviamente que se requerirán otros terrenos para
continuar con ella, pero no por ello se pude afirmar que esta actividad no
podrá ser ejercida, porque la disponibilidad de un campo específico como lo es
el Parque Simón Bolívar, no es esencial para el desarrollo de ésta”.
En idéntico sentido, en sentencia T-1212 de 2004, señaló en el caso de la
cancelación de un contrato. Pues si bien “en principio podría considerarse
que la circunstancia específica en que se encuentra COMERCIALIZAR S.A. E.S.P.,
hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, dada la posible
ocurrencia de una causal de disolución obligatoria que conduciría forzosamente a
dicha compañía a la liquidación (Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1°);
lo cierto es que en ningún momento se acreditó la impostergabilidad de la
acción de tutela, pues como previamente se dijo, existen herramientas en el
derecho societario que le permitirían a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., corregir la
relación patrimonio neto-capital suscrito y, por ende, enervar la causal de
disolución.”.  Era el caso de probar “que de no concederse el amparo
constitucional, se sufriría un agravio o amenaza sobre los derechos
fundamentales de las personas, que no habría tenido ocurrencia de haber
prosperado sin demoras ni retardos la defensa tutelar. (…)En el asunto
sub-examine, aunque la Corte encuentra que en relación con los atributos de la
personería jurídica de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., como expresiones
fundamentales del derecho de asociación, existe un peligro inminente y grave
que requiere además la adopción de medidas urgentes, pues la posible situación
de liquidación obligatoria a la cual se encontraría sometida así lo amerita. En
este caso, no se demostró que la prosperidad de la acción de tutela sea
impostergable, toda vez que si bien existe una relación de causalidad entre el
riesgo de estar incurso en la causal de disolución por pérdidas con la negativa
de registrar la terminación del contrato de suministro por parte de ISA S.A.
E.S.P., varias alternativas legales permiten restablecer la situación
jurídico-económica de la empresa accionante, sin que el amparo fundamental se
torne en herramienta imprescindible para defender la integridad de los derechos
fundamentales de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. (...) A manera de ejemplo, entre
otros, la compañía demandante tenía a su alcance las siguientes alternativas
legales para reparar su situación financiera, frente a las cuales no existe
explicación alguna del por qué no resultan idóneas, o carecen de la entidad
suficiente para solventar la crisis de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. Dichas
alternativas legales son: la posibilidad de emitir acciones conforme al capital
autorizado, o de capitalizar la cuenta de revalorización del patrimonio, o de
la prima en colocación de acciones, o de alguna reserva voluntaria a la cual se
le varíe su destinación. (...) Así las cosas, en el caso sub-judice. no se demostró
cómo la situación jurídico-económica de la compañía no era susceptible de ser
corregida a través del uso de los institutos propios del derecho societario,
que condujeran a la imperiosa necesidad de otorgar el amparo constitucional a
pesar de existir un trámite ordinario, suficiente e idóneo para solucionar la
controversia surgida entre las partes”. (Subrayado por fuera del texto
original).
[31] En la parte correspondiente de la
sentencia, se señaló: “Es así como a partir del análisis de las causas
invocadas y los fines inherentes a cada mecanismo, es que se debe establecer
cuál de ellos es procedente e idóneo, o planteado de otra manera, en lo que
atañe a la tutela, debe verificarse si las causas aludidas por los
accionantes vulneran sus derechos fundamentales. De conformidad con lo
anterior, la Corte considera necesario hacer un recuento de los supuestos
fácticos que dieron origen a la presentación de las tutelas revisadas, para
concluir en la clara vulneración de los derechos fundamentales de las
accionantes y en la trascendencia constitucional de la controversia
planteada. (...)La conclusión así alcanzada adquiere por lo tanto
relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto de mera
interpretación sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos,
sino que por el contrario, se demostró  que  quienes activaron el mecanismo
excepcional de la tutela, dada la vulneración del derecho fundamental del
debido proceso de que fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que
exige la  pronta intervención del juez de tutela. Perjuicio irremediable que la Corte advierte en relación con el objeto social y las actividades comerciales de las
entidades accionantes, y que se materializa, como se expuso, en la
imposibilidad en la que se les coloca para “la participación en licitaciones y
/ o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión
y / o cualquier otro sistema”. La capacidad jurídica de cada una de las
sociedades demandantes quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se
vieron expuestas, sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la
actuación  administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de
su buen nombre. Así, la inhabilidad para contratar con el Estado por el
término de 5 años, se traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que
exige del juez constitucional la adopción de medidas inmediatas y que convierte
a la tutela en un mecanismo impostergable de urgente aplicación, y por ende de
protección transitoria a la garantía constitucional del debido proceso, a cuyo
análisis se ha contraído exclusivamente este fallo. (...)”. (Subrayado por
fuera del texto original).
[32] Sentencias T-199 de 2007 y T-038 de 1997, entre muchas.
[33] Sentencia T-995 de 2007.
[34] Sentencia T-995 de 2007.
[35]  Sentencia C-543 de 1992.
[36] Por esto, en esta misma sentencia T-1316 de 2001, aunque se anotó
frente a los accionantes que la sola circunstancia de pertenecer a un grupo de
especial protección constitucional no era un motivo que justificara per se
la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, dicha
condición sí constituía un parámetro válido para disminuir la intensidad de la
evaluación sobre la existencia de un perjuicio irremediable. Vid. también en la
sentencia SU-961 de 1999 -reiterada en las sentencias T-033 y T-061 de 2002 y
T-978 de 2006-, se afirmó que: “en cada caso, el juez está en la obligación
de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y
completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios
carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos
maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera
posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias
para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas
para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve
el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones
comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral; en
este evento, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo
eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”[36]
(resaltados e itálicas fuera de texto).
[37] Vid. p. e., sentencia T 658 de 2005.
[38] En el cual se tutelaron los derechos de unos pensionados de
Colpuertos al debido proceso administrativo, en tanto el Ministerio del Trabajo
había ordenado suspender el pago de sus mesadas, sin que existiera plena
claridad sobre la legitimidad o ilegitimidad de las pensiones que les fueron
concedidas.
[39] Ver sentencia  T-1263 de 2001.
[40] En este caso la Corte confirma la decisión del ad quem
cuando ordena reintegrar a un policía a la institución, al observar que en su
retiro se vulneró abiertamente la Constitución y la ley.
[41] Que tuteló entre otros, el derecho al
debido proceso administrativo de una comunidad de campesinos desplazados,
representada por el Procurador Delegado
para Asuntos Ambientales y Agrarios General de la Nación, ante los actos administrativos proferidos por el
INCODER por los cuales se había ordenado en su contra la extinción del dominio
privado en favor de la Nación.
[42] Vid.
sentencia T-214 de 2004.
[43] Vid. sentencias T-310 y T-465 de 2009.
[44] Al respecto Sentencia T-115 de 2004 en donde se revisó la demanda
de tutela interpuesta por algunos conductores de servicio público
pertenecientes a la Asociación de Transportadores de Servicio Público de
Bogotá, D.C., -ASOTRANSBOGO-ATB-, en contra de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D. C., y en algunos casos también contra la Alcaldía Mayor de esta ciudad. Algunos de los accionantes pretendían obtener copia de los
expedientes contentivos de la actuación adelantada por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., con motivo de la imposición de algunos
comparendos, y así poder defender sus intereses, toda vez que consideraban
violado su derecho al debido proceso por no haber sido citados a audiencia
alguna. Así mismo, pretendían obtener la devolución de sus licencias de
conducción, por cuanto ellas constituyen su herramienta de trabajo,
adicionalmente pedían  la revocación de las sanciones impuestas. Sobre  la
procedencia de la acción de tutela para controvertir las resoluciones
proferidas por los inspectores de Tránsito y en ese sentido con respecto a la
existencia de otro medio de defensa judicial en el caso concreto, la corte
partió de un supuesto esencial: “la potestad administrativa sancionadora del
Estado que se manifiesta en la imposición de sanciones por infracciones de
tránsito no puede tener otro carácter que administrativo.” Así la cosas, a
diferencia del supuesto de actos de administrativos de carácter jurisdiccional,
los accionantes contaban con otro medio de defensa judicial, esto es, la acción
de nulidad ante lo contencioso administrativo, por lo tanto, la acción de
tutela sería en principio improcedente. Así, al revisar si se estaba ante una
hipótesis donde existirá un perjuicio irremediable la Corte Concluyó: que “dicho instrumento procesal es idóneo y eficaz para alcanzar los
propósitos planteados por los peticionarios en cuanto al derecho al debido
proceso se refiere, máxime cuando en la situación descrita por ellos no se
vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la
acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que la multa impuesta no
puede considerarse en sí misma un perjuicio irremediable, y teniendo en cuenta
que al demandarse la nulidad de un acto administrativo se cuenta con la
posibilidad de solicitar su suspensión provisional, medida cautelar que hace
perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se decide de fondo sobre su
legalidad” Por lo anterior la corte decidió confirmar los fallos en el sentido
que negaban el amparo en este aspecto.
[45] Así lo ha entendido la jurisprudencia. Por ello se ha dicho que
procede, sólo cuando en efecto se reúnen los
elementos que configuran la vía de hecho judicial según la jurisprudencia  (por
todas, sentencia C-590 de 2005, que concretó los
requisitos formales y requisitos de procedibilidad sustanciales), como forma de garantizar al mismo tiempo que las sentencias
ofrezcan seguridad jurídica y también justicia material  (sentencia T-264 de 2009, reiterada y aplicada en la T-386 de 2010). Solo con la suma de todas esas condiciones, es
posible afectar una decisión judicial, revocarla en su integridad o en parte de
sus órdenes y en ese tanto incidir en los principios de independencia judicial,
cosa juzgada y seguridad jurídica propia a las sentencias judiciales y de tanta
importancia en el Estado de derecho que se encuentra a la base del Estado
constitucional. Así lo justifica la vulneración radical del derecho al debido
proceso y su resultado sobre otros derechos fundamentales sustanciales . Como
se observa en sentencia T- 418 de 2003: “tratándose
de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el
juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características
constitucionales de la vía de hecho(….)”. Solo así, “eventualmente puede
proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado
cualquier otro medio de defensa judicial (…)”.
[46]            Vid. p.e., sentencia C-634 de 2000 y C-774 de 2001.
[47]            SU- 219 de 2003, SU 713 de 2006.
[48] Vid. Sentencias T-171 de 2011 y T-191 de 2010.