T-424-03
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Sentencia T-424/03
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Prueba de la incapacidad económica de los
padres
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de tirillas para medición de
nivel de azúcar
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-694044
Acción de tutela instaurada por Danilo de
Jesús  Valencia Cárdenas contra la E.P.S. Comfenalco.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS  HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil tres
(2003).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido por
el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal de Medellín en el trámite de la
acción de tutela iniciada por Danilo de Jesús Valencia Cárdenas contra la
E.P.S. Comfenalco.
I. ANTECEDENTES.
Los hechos expuestos en la tutela se reseñan así:
El señor Danilo de Jesús Valencia,
actuando en representación de su hijo menor de edad CARLOS ALBERTO VALENCIA
HENAO, cuenta en su demanda que es afiliado a la E.P.S. Comfenalco, donde su
hijo es beneficiario.
Hacia finales del año 2002 los padres del menor
notaron grandes cambios en su crecimiento, una forma exagerada de
adelgazamiento y en general gran deterioro en la salud. Una vez realizados los
exámenes se concluyó que el niños era diabético para lo cual necesitaba asistir
periódicamente a las consultas médicas e inyectarse insulina dos veces al día.
La insulina fue autorizada por la entidad accionada, no así los elementos para
medir la cantidad de insulina que debe inyectarse periódicamente. Las tirillas
de medición de la insulina que sirven para controlar y medir el nivel de azúcar
en la sangre, son elementos de alto costo según indicó el accionante en escrito
enviado posteriormente a la Corte Constitucional, y por lo tanto, el salario
mínimo que devenga, junto con la manutención de tres hijos más, no le permite
adquirirlas. Solicita, en consecuencia, que la entidad accionada le suministre
las tirillas necesarias para controlar la diabetes de su hijo.
II. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES COMPROMETIDAS.
La E.P.S. Comfenalco, en respuesta al Juzgado de
instancia, indicó que ciertamente lo solicitado por el padre del menor esta
excluido del P.O.S., pero precisó que “el hecho de que el joven afiliado
tenga que utilizar un elemento que se encuentra por fuera de la lista de
prestaciones consagradas en la normatividad reglamentaria de la Ley 100 de
1993, no quiere decir que la EPS este vulnerando sus derechos fundamentales.
Antes bien, lo que esta haciendo la EPS es cumplir con la ley, y nunca puede
predicarse la  violación de un derecho constitucional fundamental por parte de una
entidad que se ajusta estrictamente en su actividad a lo ordenado en la
normatividad legal  que la rige”.
III. SENTENCIA QUE SE REVISA.
El Juzgado Treinta y nueve Penal Municipal de
Medellín, en sentencia de 30 de diciembre de 2002,  declaró improcedente amparo
reclamado por el tutelante, al considerar que lo que se reclama por vía de
tutela no tiene conexión alguna con el derecho a la vida, son elementos ajenos
al derecho a la salud, y por tanto la parte demandada no esta en la obligación de
suministrarlos.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso
por la Sala de Selección.
2. Legitimación  para actuar en el caso de la
referencia.
Establece el artículo 10 de decreto 2591 de 1991 que “la
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí mismo o a través de representante...”. Y agrega, “también
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.”
Según esta norma, está legitimado para hacer uso del
mecanismo que consagra el artículo 86 de la Constitución, el titular del
derecho fundamental que se dice vulnerado; en su defecto, el representante de
éste y previsto así por la ley, los padres respecto de los hijos menores de
edad, como es el caso que se revisa.
3. Asunto bajo revisión.  Reiteración de jurisprudencia.
De acuerdo con jurisprudencia consolidada de esta
Corporación la salud y la seguridad social de los niños son derechos
constitucionales fundamentales que deben tutelarse, pues son una obligación del
Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta
Política.
Ha dicho la Corte en innumerables pronunciamientos que
el derecho a la salud no tiene el carácter de derecho fundamental, como tampoco
lo tiene el derecho a la seguridad social, los cuales dependen del contexto en
el cual se desenvuelven para adquirir esa categoría, salvo cuando se trata de
los niños, por expreso mandato constitucional.
La propia Constitución, en su artículo 44, consagra a
la salud como un derecho fundamental junto con el de la seguridad social, y es
así como dispone que son derechos fundamentales de los niños, entre otros, “la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social…”, siendo todos
ellos susceptibles de protección constitucional por vía de la acción de tutela.
La sentencia T-610 de 2000 al respecto señaló:
"No hay ninguna duda que la seguridad social y la
salud de los niños son derechos constitucionales de carácter fundamental, tal y
como lo prevé el artículo 44 de la Constitución Política y, en cuanto interesa
a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede
directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza
o vulneración afectan derechos fundamentales como la vida y la integridad
personal." [1]
"Es indudable que en el evento bajo estudio están
en juego los derechos de un niño, y la Constitución consagra un régimen de
protección especial para los menores, en el que se proclama la prevalencia de
sus derechos sobre los derechos de los demás. Además, en aplicación de ese
régimen especial, la Corte Constitucional ha reiterado que en tratándose de los
niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social tienen el
carácter de derechos fundamentales por expresa disposición del artículo 44 de
la Carta Política”.
Entre las muchas oportunidades en las cuales la Corte
ha aludido al tema del derecho a la salud es pertinente destacar la sentencia
T-484/92, en la cual se dijo:
“El
derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de
elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo
identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que
atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia
vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental.
El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial,
ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho,
en razón a que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre
el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre
todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede
afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con
la protección a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta
naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí de control
de tutela”.
Como puede advertirse, entonces, es procedente la
tutela del derecho a la salud de los niños y el juez constitucional debe ser
conciente de que esa protección es imperativa pues unas instancias de poder que
reniegan de ellos, acompasadas con unos jueces que se desentienden de su
protección constitucional cuando ella es procedente, no generan ninguna
expectativa de futuro: Del niño que hoy es desprovisto de sus derechos
fundamentales no cabe esperar el ser integral y libre del mañana.[2]
En ese orden de ideas, y siguiendo los
lineamientos jurisprudenciales, esta Corporación también tiene establecido que
la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud
(P.O.S.) es también compatible con la Constitución, ya que representa un
mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo
en cuenta que los recursos económicos para las prestaciones sanitarias no son infinitos.[3]
No obstante, en determinados casos la
aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el
P.O.S. puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha
inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento
requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar de ese modo que una
reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad
de las personas.[4]
Sin embargo, no en todos los casos procede
la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias sobre la
materia, pues no siempre ellas significan vulneración de derechos
constitucionales fundamentales. En efecto, se requiere que la falta del
medicamentos o tratamientos excluidos por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida
o a la integridad personal del interesado,[5] pues no se puede obligar a las
Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o
tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.
Por ende, y siguiendo mutatis mutandi
los criterios establecidos por esta Corte en los casos de períodos de carencia,
la Corte recuerda que la aplicación sin contemplaciones de las limitaciones y
exclusiones previstas en las regulaciones que definen el P.O.S. vulnera el
derecho constitucional a la vida y a la integridad física, de quien necesita el
tratamiento no incluido en el P.O.S., cuando (i) la falta del tratamiento
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo
requiere; (ii) ese tratamiento no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente
costear el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada
legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto
que lo beneficie; y (iv) el tratamiento ha sido prescrito por un médico
adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento.
En tales eventos la E.P.S. se encuentra
obligada a prestar el servicio, pero, como es obvio, y para preservar su
equilibrio financiero, tiene derecho a repetir contra el Estado,
específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, tal y como
esta Corporación lo ha señalado en sentencias precedentes.
Con estos criterios entra la Corte a
estudiar el caso del peticionario.
4. Del caso que se revisa.
Se trata de determinar si la negativa de la entidad
accionada en suministrar al padre de un menor que padece diabetes, unos
elementos denominados tirillas de medición de glucemia,[6]
viola el derecho fundamental a la salud de un menor.
De los datos allegados al expediente la Sala destaca
las siguientes pruebas, que serán tenidas en cuenta para decidir la cuestión:
Mediante escrito arrimado a esta Corporación,
el accionante indicó que las tirillas que requiere su hijo para el tratamiento
de la diabetes consisten en  “una pequeña bandita elaborada en un material
de pasta que van provistas de un dispositivo aparentemente electrónico en su
parte interna; en un costado queda al descubierto un contacto por el que se le
introduce el aparato que es pequeño y posee una pequeña ranura, al estar la
TIRILLA insertada en el aparato, mi hijo se pincha en la yema del dedo y
apretándose hace salir una gota de sangre la cual deposita sobre una pequeña
zona demarcada en la TIRILLA y el GLUCOMETER (así se llama el aparato) muestra
en una pantalla que él posee el resultado del nivel de azúcar y de acuerdo a
este  resultado hace la mezcla de insulina si es necesario y si no procede
inyectarse una sola de ellas, (la INSULINA es diferente, una es natural y otra
es insulina R). Dicho aparato sin estas TIRILLAS  no presta ningún servicio,
por lo tanto, nada nos ganamos sin esos elementos que son esenciales para la
conservación de la vida de mi hijo. El aparato tiene un valor comercial y
nosotros hicimos la forma de conseguirlo, pero las benditas tirillas se han
vuelto una carga gravosa para el INSUFICIENTE PRESUPUESTO FAMILIAR. El nombre
técnico del aparato que poseemos es PRECISSION y el de las tirillas es
TIRILLAS PARA LA MEDICION DE GLICEMIA O DE NIVEL DE AZUCAR.”
El padre del menor manifiesta que no tiene capacidad
económica para cubrir el costo de las tirillas que requiere el menor.  Tal
afirmación no fue desvirtuada en el expediente; por el contrario, en escrito de
abril 24 de 2003 dirigido a esta Corporación, específicamente a la Magistrada
Clara Inés Vargas Hernández, reiteró la solicitud de la demanda de tutela en
cuanto al suministro de las tirillas, e indicó que no cuenta con los recursos
suficientes para adquirirlas, señalando lo siguiente:
“Por circunstancias de la vida y una insuficiencia
orgánica, mi hijo se ve afectado de la enfermedad llamada DIABETES MELLITUS, la
cual hasta ahora nadie en nuestras familia había padecido, por lo cual la
descartamos como problema hereditario. El hecho que mi hijo la esta padeciendo
y no contamos con los medios económicos para atenderlo debidamente en cuanto a
la consecución de ciertos elementos que son esenciales para el tratamiento
adecuado de dicha enfermedad y que si nos descuidamos ocasionaría la muerte de
nuestro  hijo; es de público conocimiento aún en personas que no tenemos
conocimientos médicos que esta enfermedad puede ocasionar la muerte de estos
pacientes cuando no se suministran los elementos requeridos para el respectivo
tratamiento.
“Doctora, mi situación es la siguiente: soy un  padre
de familia que tengo a mi cargo tres hijos, uno de ellos es mayor pero
desempleado hasta ahora a pesar que se ha capacitado, los otros dos estudian y
los gastos que generan recaen sobre el presupuesto familiar de por sí muy
reducido, porque mi salario es el mínimo establecido por el gobierno nacional;
también a nuestra situación agregamos la pérdida violenta de nuestro segundo
hijo en el mes de diciembre, lo que originó que hemos tenido que abandonar
nuestra vivienda propia e irnos a pagar arriendo, haciendo mas complicada
nuestra situación económica.
“Doctora, es complicado en la actual situación
sostener la compra de algunos elementos que la E.P.S. no provee para el
tratamiento de mi hijo, aduciendo que no están dentro del P.O.S.. Estos
elementos básicamente las TIRILLAS, las cuales tienen  un costo de $1200 la
unidad, siendo dos exámenes diarios y en la última consulta el médico los
aumentó a cuatro porque tenía muy descontrolado el nivel de azúcar; sumando
esta cantidad daría al mes si fueran dos exámenes $66000, lo cual afecta
grandemente el patrimonio familiar.”.
Con toda la información reseñada, se deduce que la
salud del menor esta en alto riesgo si no se facilitan las condiciones para
controlar el nivel de azúcar en la sangre[7]
y para desde allí saber en qué estado se encuentra la enfermedad que padece. No
existe dentro del expediente prueba de la entidad accionada que señale un
procedimiento similar al de las tirillas, que sí se encuentre en el listado del
P.O.S., por lo tanto, concurren en este caso los elementos exigidos por la
jurisprudencia en situaciones análogas en donde la Corte ha reiterado que los
derechos de los menores son prevalentes, y todo lo que atente contra la debida
prestación del servicio debe entenderse como un acto contrario a derecho pues
quebranta los principios de  eficiencia y continuidad que le son propios (T-1071
de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
Aplicando pues los criterios de la jurisprudencia y en
cumplimiento de su función de protección de los derechos constitucionales
fundamentales, la Corte ha considerado que el amparo constitucional procede
cuando se omiten cirugías, exámenes con carácter diagnóstico, medicamentos,
etc, que pueden mejorar la salud y la calidad de vida de un menor. Así, en
acciones de tutela revisadas por esta Corporación, se ha ordenado a las entidades
comprometidas el suministro de terapias ocupacionales (T-1071 de 2001), la
realización de intervenciones quirúrgicas (T-972 de 2000), evaluaciones
neurosicológicas (T-1087 de 2001), suministros de corsé ortopédicos (T-480 de
2002)[8],
entre otros, pues de no hacerlo, la vida digna de los menores se afectaría
gravemente. Son precedentes aplicables a este caso, por cuanto la decisión
adoptada en dichos fallos  recordó que el derecho fundamental a la salud de un
menor es tutelable, entre otros requisitos, cuando se requiere atender una
grave patología.
En consecuencia, demostrado para este caso el
cumplimiento de las exigencias de la jurisprudencia constitucional para
inaplicar las normas relativas a las exclusiones del P.O.S. cuando éstas
atentan contra los derechos de los menores, la Corte concederá la tutela pero
facultará a Comfenalco para que repita contra el Fosyga por el gasto asumido en
la entrega de las tirillas, cuyo suministro se ordenará todas las veces y por
el tiempo necesario que  el médico tratante así lo considere.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y nueve
Penal Municipal de Medellín. En su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la salud y la vida del menor CARLOS ALBERTO VALENCIA HENAO.
Segundo. ORDENAR a la E.P.S. Comfenalco, que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
decisión, proceda, si aún no lo ha hecho, a autorizar al señor Danilo de Jesús
Valencia Cárdenas la entrega de las tirillas de medición de glucemia que requiere
el menor Carlos Alberto Valencia,  todas las veces y por el tiempo que el
médico tratante así lo ordene.
Tercero. INAPLICAR de conformidad con el artículo 4 de la Constitución
Política y para este caso específico el parágrafo del artículo 12 de la resolución
5261 de 1994, emitida por el Ministerio de Salud y el artículo 7 del Acuerdo 08
de 1994, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Cuarto. Comfenalco podrá repetir contra el Fosyga por los gastos en los que
incurra en el cumplimiento de este fallo.
Quinto. Por Secretaría General, líbrese la comunicación de que trata el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese, en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Sentencias T-887/99 MP. Carlos Gaviria
Díaz, T-556/98 MP. José Gregorio
Hernández, T-640/97 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[2] T-1265 de 2001 M. P. Dr. Jaime Córdoba
Triviño.
[3] Ver, entre otras, las sentencias SU-480 de 1997 y
SU-819 de 1999.
[4] Corte Constitucional. Sentencias T-114/97; T-640/97 y
T-784/98.
[5] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de
1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[6] Glucemia: presencia de azúcar en la sangre.
Diccionario de la  Lengua española  de la   Real Academia Española, vigésima
primera edición. Editorial  Espasa.  Se confirma así que la palabra aceptada
es glucemia y no glicemia. En el mismo sentido Manual de Estilo  de
Publicaciones Biomédicas. Ediciones Doyma 1993.
[7] Consultada la página Web  se encontró que ciertamente  el
automonitoreo de la glucemia requiere del uso de tirillas reactivas que
presentan, en uno de sus extremos, una superficie donde se coloca la gota de
sangre extraída del dedo y que, al cambiar de color, permite establecer cuales
son los niveles de la glucosa en la sangre en el momento en el que se realiza
la prueba. Estos cambios de color pueden ser visualizados directamente y
comparados con una guía de colores ubicada en el propio frasco de tirillas o
bien ser evaluados con el empleo de dispositivos especiales (glucómetros o
autoanalizadores). www.diabetesonline.com.ar
[8] “...es injustificable que, por no estar incluidos en el plan
obligatorio de salud, no se le suministre a Paula Andrea el corsé ortopédico y
el medicamento que se requiere pues ese comportamiento es claramente
vulneratorio de sus derechos a la dignidad humana, a la vida , a la salud y a
la igualdad, mucho más si se trata de una persona que merece especial
protección no solo por su condición de menor de edad sino también por su
condición física y mental que la coloca en situación de debilidad manifiesta.”
(Sentencia T-480/02; M.P. Jaime Córdoba Triviño.