T-225-93
Sentencia No
Sentencia No.
T-225/93
FALLO DE TUTELA-Notificación por telegrama
El juez no podrá
notificar al interesado por cualquier medio, si no está en capacidad de
comprobar jurídicamente que se ha garantizado el derecho de defensa al permitir
la impugnación de ese pronunciamiento. En lo posible, debe acudir en primer
término a la notificación personal, si ello no se logra, a la notificación
mediante comunicación por correo certificado, por cualquier otro medio
tecnológico a su disposición, y, en todo caso, siempre teniendo en
consideración el término de la distancia para que pueda ejercer las rectas
procesales correspondientes. El deber del juez se limita a enviar el telegrama
a la dirección que el interesado ha señalado en su petición, contándose el
término de impugnación a partir del día siguiente en que se haya efectivamente
recibido, siempre y cuando esto sea plenamente demostrable, o, en su defecto, a
partir del día siguiente de su envío, según la constancia que se encuentre en
el expediente.
ACCION POPULAR
Las acciones
populares son un mecanismo consagrado en la Constitución y en la ley para la
protección de los derechos e intereses colectivos, dentro de los cuales cabe
destacar el patrimonio, el espacio, el ambiente, la moralidad administrativa,
la seguridad y la salubridad pública, la lista a que hace referencia el
artículo 88 no reviste el carácter de taxativa sino, por el contrario, es meramente
enunciativa, correspondiéndole al legislador asumir la tarea de definir otros
derechos e intereses colectivos que podrán ser protegidos mediante la
utilización de esta valiosa herramienta jurídica.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL/ACCION POPULAR/DAÑO CONTINGENTE
Jurídicamente
existe otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción popular, esto
es,  un instrumento jurídico encaminado a prevenir la sucesión de un daño en
cabeza de un número indeterminado de personas. Y en particular, resulta
aplicable el artículo 2359 del Código Civil, el cual se refiere a un daño
"contingente", es decir, un daño eventual que no puede saberse a
ciencia cierta si sucederá o no. Visto está que de no adoptarse las medidas
necesarias se estaría ante una situación de estas: eventualmente se podría
ocasionar un grave perjuicio a la comunidad.
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Amenaza/PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Concepto
Con respecto al
término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la
simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal
irreparable y grave de manera injustificada. El fundamento del perjuicio
irremediable es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que
reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se
haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho.
El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia,
el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e
impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva,
sino unas medidas precautelativas.
INDEMNIZACION/COMPENSACION
Cuando el numeral
1o. del artículo 6o. del decreto 2591 de 1991 estipula que la indemnización
repara el daño o perjuicio en su integridad, obviamente se refiere al
resarcimiento, el cual, por su sentido lógico, supone la integridad, no sólo
cuantitativa, sino cualitativa. Y como indemnizar implica la acción o el efecto
de resarcir, se destacan los aspectos pasivo y activo, según se trate de una omisión
o una acción que permite el efecto: la indemnidad. En aquellos casos en que por
la naturaleza del daño o perjuicio no se puede indemnizar, esto es, resarcir,
surge la compensación. No se repara la cosa en su integridad, sino que se
equipara por medio de una acción que satisface la deuda, aunque no lo hace de
forma integral, toda vez que se no se trata de una proporcionalidad exacta, ya
que el supuesto lo hace imposible -la cosa, de suyo, no es reparable en su
integridad-.
Ref: Expediente
T-7984
Peticionario:
Edgar Rodríguez Valencia
Procedencia:
Juzgado Segundo (2o.) Civil del Circuito de Girardot
Magistrado
Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA
Santafé de Bogotá,
D.C., junio quince (15) de 1993
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Vladimiro
Naranjo Mesa -Presidente de la Sala-, Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera
Carbonell,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
tutela radicado bajo el número T-7984, adelantado por Edgar Rodríguez Valencia
en contra del Alcalde Municipal de Nariño-Cundinamarca.
I. PRELIMINARES
De acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del decreto 2591
de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional, no
escogió para revisión la acción de tutela de la referencia. Sin embargo, el
señor Defensor del Pueblo ejercitó oportunamente el derecho de insistencia de
que trata el artículo 33 del decreto 2591 de 1992, razón por la cual la Sala de
Selección No. 12 de la Corte Constitucional, por medio de auto No. 6 del
diecisiete (17) de febrero de 1993, seleccionó para revisión el expediente
número T-7984.
Atendiendo el
mandato contenido en el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, esta Sala de
Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
II.  PETICION
El ciudadano Edgar
Rodríguez Valencia, interpuso ante el Juzgado 2o. Civil del Circuito de
Girardot, acción de tutela en contra del señor Maclovio Martínez Urquijo,
Alcalde Municipal de Nariño (Cundinamarca), con el fin de que se le protegieran
a él, a su familia y a la comunidad, "los derechos consagrados en el
artículo 78, en concordancia con los artículos 44, 49, 11, 79 y 80 de la
Constitución Nacional, referente a los bienes y servicios de acueducto y el
adecuado aprovisionamiento de agua potable al suscrito y a la población del
municipio de Nariño-Cund; y sus efectos en la salubridad...".
Sostiene el actor
que en la municipalidad viene funcionando el acueducto local, el cual es
insuficiente para la adecuada prestación del servicio requerido por
aproximadamente 260 usuarios que hacen parte de los 1628 habitantes de la zona.
En el costado occidental del municipio, se comenzó a construir una urbanización
denominada "Algarrobos del Magdalena", la cual comprende ciento ocho
viviendas y que, agrega, "tiene problemas por incumplimiento y violación
de las normas de vivienda y por ello ha sido objeto de investigaciones y sanción
por la Superintendencia de Sociedades (...)". Para establecer la
posibilidad de conectar  la urbanización al acueducto municipal, la Alcaldía
solicitó un concepto al Fondo de Acueductos y Alcantarillados, quienes
determinaron  que era necesario aumentar el caudal del río en un 41% y que
deberían realizarse una serie de obras, además de estimar el incremento de
costos, para poder así responder adecuadamente a la prestación del servicio.
Asegura el
peticionario que el señor alcalde de Nariño, desconoció los términos del
concepto mencionado y procedió, el día 19 de octubre de 1992, a suspender el
suministro de agua al actor y a la comunidad, y a conceder la conexión del
acueducto a la señalada urbanización. Los habitantes del municipio reaccionaron
ante esta situación, manifestándose en el lugar de los hechos y enviando una
comunicación a la Procuraduría General de la Nación. Adicionalmente, el
interesado declara que el personero municipal se dirigió al señor alcalde con
el fin de advertirle acerca de la ilegalidad y la inconveniencia de dicho
proceder. En la actualidad, la conexión de la urbanización al acueducto
subsiste. De mantenerse, los perjuicios que se le causan a la comunidad serían
cada vez mayores a media que avancen las obras y se construyan un mayor número
de viviendas.
Para el interesado,
la actuación del alcalde de Nariño "vulnera de forma directa algunos de
los derechos fundamentales protegidos en el artículo 78, 44, 49, 79 y 80 de la
Constitución Nacional, como son la salud y el aprovisionamiento de agua a
consumidores y usuarios que actualmente tenemos y disfrutamos del servicio de
agua en el Municipio".
III.  ACTUACION PROCESAL
El
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot avocó el conocimiento del
proceso de tutela en mención y ordenó la práctica de una serie de pruebas cuyos
aspectos más importantes se destacan a continuación:
A. Diligencia
de Inspección Judicial en la urbanización Algarrobos del Magdalena: Se
determinó que la complejo residencial "tiene instalación de acueducto,
redes matrices en la primera etapa sin verificar planos hidráulicos ni
sanitarios, igualmente se verificó que existe dentro del Condominio o
Urbanización un pozo de captación de aguas negras o residuales en vías de
construcción, para bombear las aguas de este pozo a otro poxo (sic) que
pertenece a la Tubería (sic) de aguas negras del Municipio de Nariño".
B. Pruebas
Documentales:
1.  Memorial
del día 20 de junio de 1992, suscrito por el personero municipal de Nariño, en
el cual solicita al señor alcalde tener en cuenta las recomendaciones técnicas
para el otorgamiento del permiso materia de este asunto.
2.  Concepto
del Subgerente Técnico y Operativo de la empresa Acueducto y Alcantarillado de
Girardot S.A. (Mayo 20 de 1992), donde, entre otras consideraciones, estima que
"No es aconsejable la captación de agua potable para la urbanización
"Condominio Algarrobos del Magdalena" se realice en 4" Pulgadas
antes de proveer la población".
3.  Acta
de convenio firmada, el 23 de mayo de 1992, entre la administración municipal
de Nariño y el condominio Algarrobos del Magdalena, con el fin de dotar de los
servicios de acueducto y alcantarillado a la urbanización y establecer la
tarifa a pagar por su  prestación.
4.  Memorial
suscrito por el personero municipal de Nariño (agosto 2 de 1992), dirigido al
alcalde municipal en el cual recomienda "tener en cuentas (sic)
apreciaciones (sic) antes de tomar una decisión sobre el particular, pues de
hacerlo en las actuales circunstancias, sin que previamente se hallan (sic)
realizado las ampliaciones requeridas para tal efecto, se ocasionaría un grave
perjuicio a la comunidad de Nariño por el desmejoramiento del servicio de
acueducto del área urbana; más aún si se tiene en cuenta que el PRESUPUESTO de
inversión con que cuenta el Municipio es totalmente insuficiente".
5.  Concepto
suscrito por el subgerente técnico y operativo del Acueducto de Alcantarillado
de Girardot (Diciembre 9 de 1992), dirigido a la Juez Segundo Civil del
Circuito de Girardot, en el que se establece la necesidad de implementar
algunas medidas y realizar ciertas obras con el fin de no perjudicar a la
comunidad municipal.
Una vez recogidas
las pruebas materia de examen, la Juez Segundo Civil del Circuito resolvió
denegar la tutela impetrada, toda vez que la acción "se encuentra dentro
de las causales de improcedencia a que se refiere el numeral 3o. del Art. 6o.
del decreto 2591 de 1991, por cuanto lo que se pretende proteger son derechos
colectivos como los consagrados en los Arts. 78, 79 80 de nuestra Carta
Política". Adicionalmente, afirma que no sólo existe en este caso otro
medio de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados o
amenazados, como lo es la acción popular consagrada en el artículo 88
constitucional, sino que incluso no se está ante una situación de perjuicio
irremediable ya que el eventual daño puede ser reparado por otros medios
distintos a la indemnización.
El fallo en mención
no fue impugnado por el peticionario, razón por la cual fue remitido a la Corte
Constitucional en los términos del artículo 31 del decreto 2591 de 1991.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1.-  Competencia
De conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política
y 31 a 36 del decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.
2.-  Pruebas
ordenadas por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional
Mediante auto del
día siete (7) de junio del año en curso, la Sala Novena de Revisión, comisionó
a uno de los Magistrados Auxiliares del Despacho del Magistrado ponente, doctor
Vladimiro Naranjo Mesa, con el fin de realizar una inspección judicial en el
municipio de Nariño para así resolver algunos interrogantes surgidos dentro del
proceso de la referencia.
La diligencia se
realizó el día diez (10) de junio, con la presencia del tesorero municipal, el
presidente del concejo de Nariño y el peticionario. El Magistrado Auxiliar
doctor Santiago Jaramillo Caro, visitó las residencias de varios habitantes de
la zona, entre ellos la del accionante Rodríguez Valencia, y también se
trasladó a la urbanización "Algarrobos del Magdalena", con el
propósito de determinar si el municipio contaba con un adecuado suministro de
agua potable. Posteriormente, se entrevistó con los funcionarios citados, con
el fin de conocer sus opiniones acerca de las quejas de los habitantes en
relación con el la prestación y calidad del servicio de acueducto.
Dentro del informe
rendido a la Sala Novena de Revisión el día once (11) de Junio de 1993, el
Magistrado Auxiliar presentó las siguientes conclusiones:
"1)      En la
actualidad se presta un normal servicio de acueducto en el municipio de Nariño
y, en consecuencia, en la residencia del señor Edgar Rodríguez Valencia, sin
que se le haya causado un perjuicio o daño alguno a él o a su familia, que
signifique la violación de los derechos fundamentales de la salud o la vida .
"2)      La
parte norte del municipio sufre mayores problemas de acueducto que los
habitantes que se encuentran cerca a la plaza municipal o al tanque de agua. Se
trata de una situación que, si bien no reviste el carácter de urgente o
inminente, debe ser atendida con prontitud por parte de la administración de
Nariño.
"3)      La
interrupción en la prestación del servicio de acueducto en el municipio parece
que es debido a los cortes de energía eléctrica que impiden bombear el agua del
tanque al acueducto, al igual que a los problemas de orden mecánico que se han
presentado. No es posible determinar que la suspensión en el suministro de agua
tiene como causa directa la conexión de la urbanización "Algarrobos del
Magdalena" al acueducto de Nariño.
"4)      En la
actualidad, la urbanización "Algarrobos del Magdalena", sí dispone de
suministros de agua potable por parte de la alcaldía municipal.
"5)      La
administración de Nariño ha presentado, ante la Gobernación de Cundinamarca, un
plan encaminado a la ampliación de la capacidad y distribución de la red de
acueducto, lo cual, de implementarse adecuadamente, solucionaría los problemas
que se presentan en la actualidad y que, sin duda, pasarían a ser mucho más
graves en un futuro cuando se construya un mayor número de viviendas en los
condominios cercanos al municipio. Por tanto, si se presenta una debida
planificación y ejecución de los proyectos, no se observa que los habitantes de
Nariño puedan verse enfrentados ante una situación que conlleve a un perjuicio
irremediable.
3.-
Observaciones Previas
Dentro de su escrito
de insistencia, el Defensor del Pueblo observa que el juzgado de conocimiento
vulneró el derecho de defensa del actor, toda vez que, según él, "no se
rodeó la notificación de las garantías a que aluden tales disposiciones, privando
al proponente de la tutela de la posibilidad de agotar oportunamente el derecho
a la impugnación. El término de la ejecutoria se empezó a contabilizar a partir
del día siguiente del envío del telegrama, pero obra prueba de que éste solo
fue entregado en diciembre 14 de 1992 a las 10.00 a.m. . No se garantizó la
eficacia de la notificación previamente a la contabilización del término de
ejecutoria dentro del cual podría ejercer válidamente el derecho de
defensa". Concluye el doctor Córdoba Triviño señalando que "dadas las
dificultades que presenta el sistema de notificación por vía telegráfica,
especialmente cuando el notificado reside en jurisdicción distinta a la del
Juez de Tutela, sería muy útil que se trazaran jurisprudencialmente unos
lineamientos precisos que orienten a los Jueces con el fin de que la
notificación por telegrama cumpla con los objetivos de eficacia y
publicidad".
Debe esta Sala de
Revisión señalar que dentro del expediente de tutela no se encuentran las
pruebas suficientes que permitan establecer si se violó o no el derecho de
defensa del peticionario. Con todo, conviene analizar brevemente los alcances
de las disposiciones contenidas en los decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, en
relación con la notificación de los fallos que resuelven las acciones
instauradas con base en el artículo 86 de la Carta Política.
Al respecto dispone
el artículo 16 del decreto 2591 de 1991:
"Notificaciones.
Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes,
por el medio que el juez considere más expedito y eficaz".
Corolario de lo
anterior, es el artículo 5o. del decreto 306 de 1992 que prevé:
"De la
notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo
16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se dicten en el trámite
de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los
intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de
tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige
la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del decreto 2591 de 1991.
"El juez velará
porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la
notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el
derecho de defensa".
Finalmente, el
artículo 30 del decreto 2591, señala:
"Notificación
del fallo. El fallo se notificará por telegrama, o por otro medio expedito que
se asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido
proferido".
Las normas citadas
parten del supuesto jurídico de que, una vez surtida la notificación al inicio
del proceso, es deber del juez y de las partes, procurar -por parte del
primero- todas las garantías necesarias para que el accionante esté al tanto
del desarrollo del trámite judicial, y por parte del segundo, guardar una
atención mínima sobre el proceso y estar pendiente de las resoluciones que
emita el juzgado, bien sean providencias de carácter interlocutorio o de
sustanciación. Y es que es así como procesalmente se encuentra diseñada la
oportunidad de participación y de defensa de los ciudadanos dentro de los
procesos de diversa índole. De esta manera, lo que se quiere expresar es que,
de acuerdo con la concepción clásica del derecho procesal, no sólo en materia
civil sino en materia penal, laboral y contencioso-administrativa, el deber del
juez de adelantar una debida y precisa notificación de forma personal y que
realmente vincule a la persona, se da al inicio del proceso, quedando el
demandado con la carga pública de estar pendiente de la marcha del proceso para
conocer la suerte de la acción que contra él se dirige, siempre y cuando el
interesado  cuente con los medios procesales necesarios que le permitan conocer
el desarrollo de ese trámite judicial. No parece viable afirmar que la parte
que ha promovido un proceso de cualquier índole, como por ejemplo el de tutela,
pueda desentenderse de su acción y de los efectos que tiene la sentencia
respecto de sus pretensiones. De la misma forma, tampoco puede aceptarse que el
encargado de administrar justicia, como director del proceso, no disponga ni
ofrezca todas las garantías necesarias para que el interesado se entere de las
decisiones adoptadas.
Es en el punto
anteriormente señalado en donde esta Sala de Revisión debe precisar el alcance
del artículo 16 del decreto 2591 de 1991 y, en particular, de la expresión
"por el medio que el juez considere más expedito y eficaz". Esta
disposición no puede en ningún momento considerarse que deja al libre arbitrio
del juez determinar la forma en que se debe llevar a cabo la notificación, pues
ello equivaldría a permitir la violación constante del derecho fundamental al
debido proceso. La norma en mención debe interpretarse y aplicarse en
concordancia con el inciso segundo del artículo 5o. del decreto 306 de 1992 que
señala: "El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio
y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la
posibilidad de ejercer el derecho de defensa". Presupuesto fundamental
para asegurar el derecho de defensa es la seguridad jurídica, esto es, el deber
del juez de garantizar a las partes el conocimiento y la debida oportunidad
para impugnar las decisiones que se adopten dentro del proceso. La seguridad
jurídica se refiere principalmente a que dentro del trámite de tutela exista el
medio probatorio que permita demostrar que se ha notificado una providencia
judicial. Por ello, el juez no podrá notificar al interesado por cualquier
medio, si no está en capacidad de comprobar jurídicamente que se ha garantizado
el derecho de defensa al permitir la impugnación de ese pronunciamiento. En lo
posible, debe acudir en primer término a la notificación personal, si ello no
se logra, a la notificación mediante comunicación por correo certificado, por
cualquier otro medio tecnológico a su disposición, y, en todo caso, siempre
teniendo en consideración el término de la distancia para que pueda ejercer las
rectas procesales correspondientes.
Por último, cabe
advertir que la notificación por telegrama a que hacen referencia las normas
citadas, debe realizarse teniendo en cuenta que por este medio el peticionario
pueda enterarse pronta y eficazmente de la sentencia de tutela. Respecto del
término para impugnar el fallo, conviene remitirse a lo dispuesto en el
artículo 4o. del decreto 306 de 1992 donde se señala que para "la
interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela
previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del
Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a
dicho Decreto". Con base en lo anterior, es necesario remitirse al
artículo 120 C.P.C. que prevé: "Todo término comenzará a correr desde el
día siguiente al de la notificación de la providencia que la conceda (...)".
De acuerdo con lo anotado, se puede afirmar que el deber del juez se limita a
enviar el telegrama a la dirección que el interesado ha señalado en su
petición, contándose el término de impugnación a partir del día siguiente en
que se haya efectivamente recibido, siempre y cuando esto sea plenamente
demostrable, o, en su defecto, a partir del día siguiente de su envío, según la
constancia que se encuentre en el expediente.
4.-  El derecho
de tutela y su relación con las acciones populares
Como reiteradamente
lo ha manifestado esta Corte1,
las acciones populares son un mecanismo consagrado en la Constitución y en la
ley para la protección de los derechos e intereses colectivos, dentro de los
cuales cabe destacar el patrimonio, el espacio, el ambiente, la moralidad
administrativa, la seguridad y la salubridad pública, según los términos del
artículo 88 de la Carta Política. Valga anotar que la lista a que hace referencia
la disposición constitucional mencionada, no reviste el carácter de taxativa
sino, por el contrario, es meramente enunciativa, correspondiéndole al
legislador asumir la tarea de definir otros derechos e intereses colectivos que
podrán ser protegidos mediante la utilización de esta valiosa herramienta
jurídica, tan olvidada a lo largo de la historia del derecho colombiano.
Característica
principal de este tipo de acciones, es que su ejercicio supone la protección de
un interés colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de una
agrupación de individuos, lo que conlleva a la imposibilidad de enmarcarla
dentro de un ámbito meramente subjetivo o particular. Sin embargo, debe
señalarse que se parte del supuesto de que cualquier persona perteneciente a un
grupo o a una comunidad -dependiendo del caso-, puede acudir ante los jueces
para defender a la colectividad afectada, con lo cual logra, simultáneamente,
proteger su propio interés. Adicionalmente, estos instrumentos jurídicos presentan
como cualidad esencial, la de que su implementación debe corresponder única y
exclusivamente a una finalidad preventiva; por tanto, jamás podrá intentarse
una acción popular para lograr la reparación de un daño causado por la acción o
la omisión de una autoridad pública o de un particular. De igual forma, quien
acuda ante las autoridades judiciales con el fin de proteger un derecho
colectivo, no podrá buscar un beneficio económico o pecuniario, sin que ello
obste para que, de conformidad con lo establecido en las normas del Código
Civil (arts. 1005 y 2359, entre otros), se obtenga una recompensa o un
reconocimiento justamente por el fin altruista que motiva la preocupación de
que prevalezca el interés general y se proteja el bienestar social.
Resulta pertinente
adentrarse brevemente en algunas de las acciones populares consagradas en el
Código Civil. En primer lugar, se encuentra el artículo 1005 que prevé:
"La
municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos,
plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan
por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios
privados.
"Y siempre que
a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño surgido, se recompensará al actor, a
costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la
tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del
daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligente con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad".
La disposición en
comento presenta como característica principal la de que el sujeto activo o el
demandante debe ser calificado, esto es, se requiere que pertenezca a la
municipalidad donde se encuentra el bien de uso público objeto del proceso
señalado. La acción popular, en este caso, está encaminada no solo a la
protección de ese bien de uso público sino también a quienes se sirven de él,
particularmente a los transeúntes según lo dispone la norma en comento, la cual
permite además que el actor pueda servirse, para la protección de ese bien de
uso público, de las acciones consagradas en favor de los particulares respecto
de los bienes de su propiedad.
Por su parte, el
artículo 2359 C.C. señala:
"Por regla
general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por
imprudencia o negligencia de alguno de amenace a personas indeterminadas; pero
si el daño amenazare solamente a personas determinadas, solo alguna de estas
podrá intentar la acción".
Esta acción tiene
como propósito principal el de evitar un daño contingente y la consecuente
amenaza a un número indeterminado de personas a raíz de la actuación
antijurídica de una persona pública o privada. Debe esta Sala destacar que en
este caso no se admite bajo ningún pretexto o circunstancia la reparación de un
daño causado o consumado, toda vez que el instrumento legal en mención apunta
única y exclusivamente hacía la prevención de ese menoscabo.
Resalta dentro de la
acción contemplada en el artículo 2359 C.C., el término
"contingente", entendido éste como aquello puede ser de un modo o de
otro, sin que por ello se incurra en contradicción ontológica. Lo contingente
entonces se opone a lo necesario, es decir, a lo que irreversiblemente tiene
que presentarse, so pena de haber una contradicción flagrante con la naturaleza
de las cosas.
De acuerdo con los
hechos del caso, se puede observar que, según el peticionario, "el señor
Maclovio Martínez Urquijo, Alcalde Municipal, el día 19 de octubre de 1992 en
las horas de la tarde, procedió en forma intempestiva a suspender el suministro
de agua al suscrito y a la comunidad y autorizó la conexión del acueducto con
dicha urbanización". Sin embargo, de la pruebas ordenadas por esta Sala de
Revisión, se pudo colegir que la suspensión en el servicio de agua fue tan solo
por un breve periodo de tiempo, sin que con ello se haya causado perjuicio o
menoscabo alguno. Se trataba de una interrupción en el suministro de agua que
perfectamente puede calificarse como normal dentro de la prestación de los
servicios públicos en el país. Adicionalmente se pudo establecer que en la
actualidad, el municipio de Nariño no padece problemas graves e inminentes
acerca del servicio de acueducto, razón por la cual no se ha vulnerado, hasta
el momento, ningún derecho constitucional fundamental. Con todo, debe señalarse
que Nariño podría sufrir un grave daño si la administración municipal no adopta
las medidas pertinentes para ampliar y garantizar el servicio de agua a la
comunidad, toda vez que la demanda de este servicio se incrementará día a día
debido al desarrollo y a la construcción de varios condominios familiares en
las cercanías del municipio. Por ello, resulta necesaria la implementación del
plan que ha presentado la alcaldía a la Gobernación de Cundinamarca y al
departamento de planeación departamental. Sin este plan, el tanque de
almacenamiento de agua no será suficiente para atender las exigencias futuras,
pudiéndose causar, ahí sí, una situación de riesgo inminente que llevaría a un
emergencia sanitaria en el municipio, toda vez que se facilitaría la
propagación de infecciones y enfermedades por falta de higiene, además de la
imposibilidad de realizar actividades domésticas básicas para la vida y el
bienestar de la comunidad.
La Sala estima
conveniente reiterar lo afirmado: Los hechos del caso no configuran la
existencia de una violación o una amenaza grave a los derechos constitucionales
fundamentales del peticionario, de su familia o de la comunidad. No obstante,
en un futuro podría presentarse una situación crítica si no se adoptan las
obras de infraestructura técnicamente necesarias para asegurar un adecuado
suministro de agua potable a todo Nariño y, principalmente, a la parte norte es
decir, a las residencias cercanas al cementerio municipal.
Ahora bien, de la
situación que la corresponde a esta Sala revisar, se puede concluir que,
jurídicamente, en este asunto existe otro mecanismo de defensa judicial como lo
es la acción popular, esto es,  un instrumento jurídico encaminado a prevenir
la sucesión de un daño en cabeza de un número indeterminado de personas. Y en
particular, resulta aplicable el artículo 2359 del Código Civil, el cual se
refiere a un daño "contingente", es decir, un daño eventual que no
puede saberse a ciencia cierta si sucederá o no. Visto está que de no adoptarse
las medidas necesarias se estaría ante una situación de estas: eventualmente se
podría ocasionar un grave perjuicio a la comunidad. Por tanto, puede concluirse
que  se llenan los requisitos exigidos por el numeral 3o. del artículo 6o. del
decreto 2591 de 1991 y que en este caso el único mecanismo conducente para la
protección de los derechos es la acción popular. Con todo, conviene ahora
establecer si se presenta una situación de perjuicio irremediable, con el fin
de poder determinar si es posible intentar una acción de tutela como mecanismo
transitorio, según lo permite la disposición anteriormente señalada.
5.-  El perjuicio
irremediable y sus alcances
La Carta Política
(art. 86 inc. 3o.) establece como requisito sine qua non para que
proceda la acción de tutela, el que no exista otro medio de defensa judicial
salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. Visto está que en el
presente caso -al tener que protegerse un derecho que ha sido vulnerado por la
actividad de una autoridad pública-, no procede la acción popular como
"otro medio de defensa judicial". Con todo, esta Sala estima
indispensable analizar brevemente el tema del perjuicio irremediable.
El artículo 6o.,
numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, señala que se "entiende por
irremediable el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante
una indemnización".  En este enunciado, antes que definir, propiamente, lo
que es un perjuicio irremediable, se está describiendo un efecto del mismo.
El género próximo es
el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y
perjudicar significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o
menoscabo material o moral".  Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta
un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como
consecuencia de una acción legítima.
La indiferencia
específica la encontramos en la voz "irremediable".  La primera
noción que nos da el Diccionario es "que no se puede remediar", y la
lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora
irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su
integridad.  Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible
devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia
justa.  La indemnización compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda
en justicia.
Para determinar la
irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente
de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia,  que
exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir
de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con respecto al
término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la
simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal
irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de evidencia
fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o
menoscabo material o moral.
Al examinar cada uno
de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del
perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:
A).El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,
aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B).
Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser
urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que
instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define
el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la
inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace relación a la
prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta
proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la
precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las
circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y
la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
C).                    No
basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el
orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que
la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La
urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable,
ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo
que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay
ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra
una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.
El fundamento de la
figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño
o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para
el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una
determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la
protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos
mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos
casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas.
Ahora bien, una vez
establecido qué se entiende por perjuicio irremediable, resulta necesario
estudiar los alcances de la definición contenida en el inciso segundo del
artículo 6-1o. del decreto 2591, cuando señala que es irremediable "el
perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una
indemnización".
Por indemnización se
entiende, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, la acción o
efecto de indemnizar. Este, a su vez, proviene del latín indemne que
significa "exento de daño". Para el Diccionario, el término en
mención hace referencia a la idea de resarcir un daño o perjuicio. Por su
parte, resarcir significa un acto o una omisión encaminada -según el caso- a
hacer algo más que reparar el perjuicio ocasionado a una persona o una cosa. Lo
que se busca es que ese bien jurídicamente protegido quede indemne, esto es,
exento de daño . Lo anterior se puede lograr por acción, cuando quien está
obligado debe reintegrar, mediante un hacer, plena y totalmente la cosa o la
situación de la persona: resarce directamente con el fin de que se configure la
indemnidad; o por omisión, en aquellos casos en que el obligado tiene que
abstenerse de un acto con el fin de que la cosa, persona, hecho o situación
recupere, por medio de su proceso natural, la indemnidad, en unos casos, o
cuando la omisión preserva el daño menoscabo, de tal manera que se garantiza la
indemnidad.
Cuando el numeral
1o. del artículo 6o. del decreto 2591 de 1991 estipula que la indemnización
repara el daño o perjuicio en su integridad, obviamente se refiere al
resarcimiento, el cual, por su sentido lógico, supone la integridad, no sólo
cuantitativa, sino cualitativa. Y como indemnizar implica la acción o el efecto
de resarcir, se destacan los aspectos pasivo y activo, según se trate de una
omisión o una acción que permite el efecto: la indemnidad.
En aquellos casos en
que por la naturaleza del daño o perjuicio no se puede indemnizar, esto es,
resarcir, surge la compensación. No se repara la cosa en su integridad, sino
que se equipara por medio de una acción que satisface la deuda, aunque no lo
hace de forma integral, toda vez que se no se trata de un proporcionalidad
exacta, ya que el supuesto lo hace imposible -la cosa, de suyo, no es reparable
en su integridad-. Al respecto comenta el tratadista Hervada:
"Hay casos en
los que, no es posible satisfacer el derecho, la equidad lo acomoda a las
circunstancias particulares, dándole una cierta satisfacción, que cancela la
deuda correlativa. Aquí la deuda no es reparada, porque la deuda de estricta
justicia queda en suspenso por la imposibilidad de satisfacer el derecho (nadie
está obligado a hacer lo imposible). Lo que ocurre es que, siendo insatisfecho
el derecho en sí, se le da una satisfacción equitativa por medio de la
compensación".2
Conclusión
Los hechos del
presente caso demuestran que ni el peticionario, ni la comunidad de Nariño se
encuentran ante una situación urgente, inminente o impostergable respecto de
sus derechos constitucionales fundamentales. Por el contrario: si la
administración municipal desarrolla adecuadamente el plan de ampliación del
suministro de agua presentado ante la Gobernación de Cundinamarca, los
habitantes de Nariño no estarán sometidos a un posible menoscabo de sus
derechos al requerirse en el futuro una mayor demanda de este servicio. Por
tanto, al no presentarse los elementos necesarios para la existencia de un
perjuicio irremediable, y al no ser necesaria una indemnización, resulta clara
la existencia de otro medio de defensa judicial que perfectamente puede responder
a la protección de los intereses del señor Rodríguez Valencia.
La acción de tutela
ha sido consagrada en la Carta Política como un mecanismo inmediato para la
protección de los derechos constitucionales fundamentales que hayan sido
amenazados o vulnerados por la actuación de una autoridad pública o de un
particular en los términos que ha definido la ley. Esa protección inmediata
requiere que la acción de tutela sea un instrumento cuya aplicación no permita
impostergabilidad alguna, habida cuenta de la urgencia que exige una situación
inminente cuya consecuencia resultaría grave e irremediable para la persona
afectada. El perjuicio irremediable a que hace referencia la Carta Política y
la legislación, no se relaciona únicamente a la tutela como mecanismo transitorio,
sino, principalmente, a la naturaleza misma de la acción y su función
primordial de protección de los derechos constitucionales fundamentales
amenazados o vulnerados. La implementación de la tutela, por tanto, no permite
el amparo de una expectativa contingente, ni mucho menos, de una situación que,
con la adopción de ciertas medias ordinarias, evita que se ocasione un
perjuicio irremediable.
La Sala considera
pertinente recomendar a la Administración Municipal de Nariño, Cundinamarca,
realizar todas las obras necesarias que garanticen la debida prestación del
servicio de acueducto a la comunidad, y tener particular cuidado en que el
suministro de dicho servicio a la urbanización "Algarrobos del
Magdalena", o a cualquier otra cuya construcción se acometa en el futuro,
no vaya a ir en detrimento del derecho que asiste a esta comunidad a gozar de
un servicio público tan esencial y que tiene directa y estrecha relación con
otro de los derechos fundamentales de la persona y la comunidad, cual es el derecho
a la salud.
Por otra parte, en
el expediente estudiado por esta Sala de Revisión, se encuentra que existieron
algunas irregularidades por parte de la alcaldía municipal al permitir la
conexión al acueducto municipal por parte de la urbanización "Algarrobos
del Magdalena", toda vez que se desconocieron los conceptos técnicos
pertinentes que estimaban necesario la realización de una serie de obras así
como la implementación de algunas medidas para la debida prestación del
servicio, sin afectar el suministro de agua a toda la comunidad.
Adicionalmente, esta Sala tampoco puede pasar por alto las sanciones que la
superintendencia de sociedades (resoluciones Nos. 08987, 08988 y 08989 del
24/09/91 y  No. 01703 del 10/04/92) había impuesto a la sociedad encargada de
construir la urbanización "Algarrobos del Magdalena", lo cual
requería por parte del alcalde municipal, una mayor diligencia y cuidado al
otorgar todos los permisos de competencia de ese despacho.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión  de la Corte Constitucional,
R E S U E L V E :
Primero: CONFIRMAR la sentencia del diez (10) de
diciembre de 1992, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Girardot, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela
incoada por el señor Edgar Rodríguez Valencia
Segundo: ORDENAR que por la Secretaría General de
esta Corporación, se envíen copias del expediente a la Procuraduría General de
la nación, para que, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia, se establezca si existió alguna irregularidad por parte del
alcalde municipal de Nariño-Cundinamarca al otorgarle los permisos
correspondientes a la urbanización "Algarrobos del Magdalena".
Tercero: ORDENAR que por la Secretaría General de
esta Corporación, se comunique esta providencia a la Defensoría del Pueblo, al
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot, en la forma y para los efectos
previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto:  ORDENAR que por la Secretaría General de
esta Corporación se envíe copia del texto integral de esta sentencia al señor
Alcalde y al señor Personero del municipio de Nariño (Cundinamarca).
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado Ponente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias
T-508/92, T-67/93 y T-7828/93, entre otras.
2 HERVADA Javier. INTRODUCCION CRITICA AL DERECHO
NATURAL. Pamplona, Eunsa, 1990; pág. 70.