T-934-10
Sentencia T-934/10
Sentencia T-934/10
DERECHO A LA
SALUD-Caso en que EPS niega autorización de cita médica con especialista
ordenada por médico tratante y no suministra medicamentos ordenados por médico
internista no adscrito a EPS-S
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa/AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Vecino en representación de menor de edad
DERECHO A LA
SALUD-Protección según reglas establecidas por la jurisprudencia de esta
Corporación
REGIMEN
SUBSIDIADO EN SALUD-Artículo 212 y 213 de la Ley 100 de 1993
DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Reiteración de jurisprudencia
SECRETARIA
DEPARTAMENTAL DE SALUD-Competencias dentro del Régimen Subsidiado de Salud
DERECHO A LA
SALUD-Orden de autorizar y prestar servicio de especialista en ortopedia e
internista conforme a lo prescrito por médico tratante de EPS-S
Referencia: expediente T-2.746.561.
Acción de
tutela presentada por Guillermo León Meneses Morales en representación de la
menor Yuliana Andrea Rojas Gómez contra Dirección Seccional de Salud de
Antioquia y otros.
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., veintitrés (23)
de noviembre de dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Luis Ernesto Vargas Silva, y, Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la
decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de
Girardota con funciones de conocimiento el diez (10) de marzo de dos mil diez
2010.
I.
ANTECEDENTES.
1.- Hechos
y Pretensiones
El señor
Guillermo León Meses, actuando en calidad de agente oficioso de la señorita
Yuliana Andrea Rojas Gómez quien al momento de presentar la acción de tutela[1]
era menor de edad, ya que en la actualidad tiene 18 años de edad,  instauró
acción de tutela contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, el
Hospital San Vicente de Paúl de Barbosa y el Hospital Marco Fidel Suárez de
Bello, por considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales a la
salud, al mínimo vital y a la seguridad social, de conformidad con los
siguientes hechos:
1-. Afirma el accionante que la joven Rojas Gómez, quien es vecina de la
vereda el Paraíso-Copacabana, depende económicamente de su padre quien a su vez
labora ocasionalmente. Afirma que su madre se ve obligada a permanecer en casa
para procurar los cuidados de su otra hija quien presenta grave estado de salud
por cuadros epilépticos que padece.
2-.La joven Yuliana pertenece al sistema subsidiario en salud Comfenalco
Sisbén Nivel 2, presenta múltiples problemas en su salud, como es (i) infección
que compromete sus riñones (ii) desviación de columna lo que la obliga a
permanecer en su casa. El sistema de salud dispuso ordenar medicamentos,
exámenes médicos, valoración por parte de ortopedia, de medicina interna con
anotación muy prioritaria, al evidenciar que además padece cefalea crónica
severa.
3-.  Manifiesta además que presentó la solicitud de medicamentos ante la
farmacia del Hospital San Vicente de Paul de Barbosa, petición que fue
rechazada bajo el concepto de no ser cubierto por el Plan Obligatorio de Salud.
Afirma además que las órdenes de especialistas y exámenes fueron radicadas ante
el Hospital Marco Fidel Suárez, quienes indicaron que la llamarían, sin que a
la fecha de la presentación de la acción de tutela se lograra pronunciamiento
alguno a pesar de la insistencia de la menor.
4-. Con todo lo dicho, solicita que mediante sentencia judicial se ordene
a las entidades accionadas que se practique los exámenes y las citas médicas
por especialistas que le fueron ordenados, como el suministro del medicamento
que le fue diagnosticado y se brinde todos los procedimientos médicos
asistenciales requeridos. Además pide se exonere del pago de cuotas de
recuperación o copagos, pues la situación familiar y personal, así lo amerita.
2.- Intervención de las entidades demandadas.
Admitida la
acción de tutela contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, el
Hospital San Vicente de Paúl de Barbosa y el Hospital Marco Fidel Suárez de
Bello, el juez de instancia vinculó además a la ARS Comfenalco.  Una vez
notificados de la acción de tutela por la instancia pertinente, se manifestó:
2.1.
Departamento de Antioquia. Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
En escrito
visible a folios 36 a 40 del cuaderno principal el Secretario Seccional de
Salud y Protección Social del Departamento de Antioquia, manifestó que, de
acuerdo con la base de datos de la Dirección la joven Yuliana Andrea Rojas
Gómez es beneficiaria del régimen subsidiado afiliado a la administradora del
régimen susbsidiado Comfenalco EPSS, Sisben Nivel 2.
Afirma
además que la atención integral para los afiliados al sistema de salud del
régimen subsidiado es responsabilidad de la EPS-S, por ello la Dirección
Seccional no puede asumir con su presupuesto, el costo que ya se ha pagado a la
EPS-S, toda vez que se estaría efectuando un doble pago con detrimento del
Estado para beneficiar a una entidad que está incumpliendo  con una obligación
a su cargo.
Concluye la intervención
solicitando se exonere a la Dirección Seccional de todo tipo de
responsabilidad, por cuanto no es de su competencia la prestación de los
servicios solicitados por la accionante, así como tampoco le corresponde
exonerar de los copagos a las personas clasificadas en el nivel 2 del SISBEN,
pues tales servicios de salud son de competencia de la EPS-S Comfenalco.
2.2. Hospital Marco Fidel
Suárez.
El Hospital,  a través de una
asesora jurídica, en escrito visible a folio 41 del cuaderno principal
manifestó: “(…) La paciente radicó orden de solicitud de cita con medicina
interna en la institución desde el día 04 de febrero del año en curso, como es
de saber señor Juez por el acuerdo 011 de la CRES los pacientes menores de 18
años están a cargo de su ARS que para este caso es COMFENALCO, en consecuencia
según lo indica la norma será COMFENALCO ARS quien se encargue de regular al
paciente en lo concerniente a su cita con medicina interna.”. En
consecuencia solicita se declare improcedente la acción de tutela por cuando
dicho Hospital no es el encargado de asignarle la cita a la paciente.
2.3. Comfenalco Antioquia EPS-S.
El apoderado especial de la Caja
de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia en escrito visible a folios 42 a 43 del cuaderno principal, manifiesta que la señorita Yuliana Andrea Rojas Gómez encuentra
afiliada al régimen subsidiado en el municipio de Barbosa, y solicita que se le
autorice la evaluación por medicina interna, medicamentos (tracolimus y
micofenolato); sin embargo, afirma que lo solicitado no encuentra cobertura en
el Acuerdo No. 08 de 2009, al tratarse de diagnóstico presuntivo de CEFALEA
DEBIDA A TENSION+DORSALGIA según historia clínica, cuyo manejo está dado por el
segundo nivel de complejidad establecido no incluido en el artículo 61 numeral
3 del acuerdo mencionado, y sin agotar el procedimiento establecido para su
autorización a través de la Resolución No. 5334 de 2008, por lo que es
considerada como una exclusión del POS-SA a cargo de la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia.
Todo lo dicho, solicita se
declare improcedente la acción de tutela interpuesta y que se libere a la
entidad de la prestación del servicio que se pretende. Pide además que en caso
de ser desfavorable a sus intereses la pretendida acción constitucional, se
conceda el recobro a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
2.4. Hospital San Vicente de
Paúl.
El Hospital, a través del
apoderado judicial en escrito visible a folios 50 a 56 del cuaderno principal, solicitó al juez de instancia desestimar la acción impetrada al
considerar que no se ha violado derecho alguno a la joven Yuliana. Manifiesta
que esa es una entidad prestadora de servicio de salud de primer nivel de
atención y le corresponde a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia
habilitar qué servicios prestan las entidades de salud en el Departamento de
Antioquia y los servicios solicitados son de segundo nivel los cuales no presta
dicha institución.
Manifiesta, además, que las
órdenes de ortopedia, medicina interna fueron remitidas a la A.R.S. Comfenalco
de Barbosa y dicha entidad a su vez dirige esta orden a un segundo nivel, que
para el caso de la accionante, fue enviada a la E.S.E. Marco Fidel Suárez de
Bello (segundo nivel). En lo que respecta a medicina interna manifiesta que la
orden fue devuelta por la E.S.E. de Barbosa por ¨[motivo] corresponde a la
A.R.S. Comfenalco, según acuerdo 011 de 2010, por ser menor de edad].
En lo que respecta a los
medicamentos ordenados, manifiesta que éstos fueron formulados por un médico
especialista (nefrólogo), al observar estas fórmulas, no son de médicos
oficiales, de la E.S.E. Hospital Marco Fidel Suárez, o cualquier otra empresa
prestadora del servicio de salud del Estado. Sin embargo, advierte la defensa
que cuando un medicamento es formulado y se encuentra fuera del POS, como son
los medicamentos Tracolimus XL y Micofenolato, el médico nefrólogo debió llenar
en un formulario especial la solicitud de medicamentos no POS, el cual debió
llevar al Comfenalco ARS para que allí se lo entregaran.
Por último, manifiesta que en lo
referente a las órdenes de exámenes médicos suscritas por el médico tratante de
Barbosa, algunas ya fueron practicadas a la accionante. Estas son las que
corresponden al primer nivel.
3. Decisiones judiciales
objeto de revisión.
Primera
Instancia
Mediante
sentencia de 10 de marzo de 2010, el Juzgado Penal del Circuito de Girardota
con funciones de conocimiento SPA negó la tutela solicitada con los siguientes
argumentos:
“observa el
Juzgado que el señor Guillermo León Meneses, no acredito estar legitimado para
interponer la acción de tutela a favor de la menor Yuliana Andrea Rojas Gómez;
es decir no demostró que los padres de la menor estuviesen impedidos
físicamente para acudir al Juzgado a promover la tutela en nombre de su hija menor;
sólo atinó que el padre trabajaba ocasionalmente y la madre es ama de casa y
que está al cuidado de otra hija que sufre de ataques epilépticos.(…) En
efecto, aunque una de las características procesales de la acción de tutela es
la informalidad, la alta corporación ha indicado que la legitimación para
presentar la solicitud de amparo, así como para actuar dentro del proceso, debe
encontrarse plenamente acreditada. Así las cosas, tanto la jurisprudencia
constitucional, como las normas que regulan la materia, coinciden en señalar
que la legitimación por activa en la acción de tutela se refiere al titular de
los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Sin embargo,
tanto las normas como la jurisprudencia consideran válidas tres vías procesales
adicionales para la interposición de la acción de tutela: (i) a través del
representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente
conculcados (menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas
jurídicas); (ii) por intermedio de apoderado judicial (abogado titulado con
poder o mandato expreso); y, (iii) por medio de agente oficioso.[2].
En relación con la interposición de la acción de tutela a través de un agente
oficioso, la Corte ha señalado que, conforme al artículo 86 de la Constitución
Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la agencia oficiosa se deriva de la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales de
promover su propia defensa ante el juez de tutela. Es decir, a fin de
garantizar la protección y eficacia de los derechos fundamentales del
agenciado, la ley y la jurisprudencia admiten la interposición de la acción de
tutela a través de un tercero indeterminado[3] que actúa en su
favor, sin la mediación de poderes.   En este sentido, la Corte ha manifestado
en múltiples jurisprudencia que la presentación de la solicitud de amparo a
través de agente oficioso, tiene lugar cuando: (i) el agente oficioso
manifiesta actuar en tal sentido; y (ii) de los hechos y circunstancias que
fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales
presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que
le impiden su interposición directa.[4] (…) Por lo anterior,
teniendo en cuenta que no se cumplieron cabalmente los requisitos exigidos por
las normas aplicables ni la jurisprudencia constitucional referente a la
agencia oficiosa, este Juzgado considera que el señor Guillermo León Meneses,
no está legitimado para actuar como agente oficioso de Yuliana Andrea Rojas
Gómez, y como corolario se declarará improcedente la presente acción de tutela.
(…)”.[5]
5.
Pruebas que reposan en el expediente.
-. Copia de
remisión de la paciente Yuliana Andrea Rojas Gómez suscrita por el médico
Rafael Arismendi adscrito a la E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl Barbosa
Antioquia de fecha 05 de enero de 2010. En tal remisión se lee: “1.
Valoración muy prioritaria por ortopedia” “Valoración muy prioritaria por
medicina interna”. (fl. 4, 5 cuaderno principal)
-.Copia de
orden para exámenes de laboratorio a la paciente Yuliana Andrea Rojas Gómez.
(fls. 6 y 7 cuaderno principal)
-. Copia
del carné de afiliación a la E.P.S. Comfenalco Antioquia de la joven Yuliana
Rojas Gómez. (fl. 8 cuaderno principal)
-. Copia de
la cédula de ciudadanía del señor Guillermo León Meneses Morales. (fl. 9
cuaderno principal)
-. Copia de
la tarjeta de identidad de la señorita Yuliana Andrea Rojas Gómez. (fl. 10
cuaderno principal)
-. Copia de
las órdenes de los medicamentos Tracolimus XL y Micofenolato a la paciente
Rojas Gómez emitida por el médico internista nefrólogo Jorge Henao el día 13 de
enero de 2010. (fls. 11 y 12 del cuaderno principal)
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
De conformidad con los hechos
antes relatados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar dos temas
principales a saber: (i) Determinar si se configura la legitimación en
la causa por activa teniendo en cuenta que la acción de tutela fue presentada
por el señor Guillermo León Meneses Morales, vecino de la joven Yuliana Andrea
Rojas Gómez quien al momento de la presentación de la tutela no había cumplido
la mayoría de edad; (ii) una vez resuelto lo anterior, la Sala de
Revisión procederá a determinar si la Dirección Seccional de Salud de Antioquia,
el Hospital San Vicente de Paúl de Barbosa, el Hospital Marco Fidel Suárez de
Bello o Caprecom E.P.S., vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la
vida digna de la joven Yuliana Andrea Rojas Gómez al negarle autorizar la cita
con especialista en ortopedia, internista ordenada por su médico tratante de la
E.P.S.-S demandada y además negarle el suministro de medicamentos ordenados por
un médico no adscrito a su E.P.S.-S.
A fin de resolver el asunto la
Sala de Revisión procederá a pronunciarse acerca de los siguientes tópicos: (i)
Requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la
figura de la agencia oficiosa; (ii) El derecho fundamental a la salud y
la protección por vía de acción de tutela según las reglas establecidas por la
jurisprudencia emitida por esta Corporación; (iii) Régimen Subsidiado en
Salud; (iv) Derecho al diagnóstico. Reiteración Jurisprudencia; (v) Competencias
de las Secretarias Departamentales de salud en el régimen subsidiado y (vi) el
caso concreto.
1.- Requisitos exigidos
por la jurisprudencia constitucional para que proceda la figura de la agencia
oficiosa.
Al respecto es importante
precisar que el inciso 2° del artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, señala que
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa, situación que “deberá
manifestarse en la solicitud” respectiva.
En esos términos, la Corte ha
señalado que, en principio, los elementos de tal agencia en materia de tutela
son: i) la necesidad de que el agente oficioso indique que está actuando
como tal, y ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre
en condición de actuar por sí mismo.
Así, el juez está en la
obligación de respetar la autonomía personal de quien ha de acudir en defensa
de sus propios derechos; no puede ser automático que alguien actúe a nombre del
que puede valerse por sí mismo, pues podría suscitarse un desplazamiento
abusivo de alguien que no esté de acuerdo con la presentación de la demanda,
así presuntamente sea de su interés.[6]
Además la Corte ha explicado que
cuando se agencian los derechos fundamentales de menores de edad, la
Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, y por tanto no
interesa realmente una especial calificación del sujeto que promueve la
solicitud de amparo.[7] En este orden de ideas, la
jurisprudencia constitucional ha flexibilizado la exigencia de tales requisitos
y ha dispuesto que en aquellos casos en los que por razones físicas, mentales y
síquicas el titular de los derechos no pueda actuar por sí mismo y no se ponga
de presente ese hecho así como el de actuar como agente oficioso, el juez de
tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al
actor a impetrar la acción en nombre de otro.[8]
Es decir, para que proceda la
agencia oficiosa ha de expresarse que se actúa en tal gestión y que el titular
del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su
propia defensa, sea por circunstancias físicas, como una enfermedad
incapacitante, o por razones síquicas, o ante un estado de indefensión. En todo
caso, cuando tal circunstancia ocurra, deberá acreditarse en la respectiva
solicitud.
Entretanto esta Corte ha
sintetizado los elementos de la agencia oficiosa[9], así: (i) la
manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la
circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar
expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el
titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para
promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una
relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos;
(iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las
pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente.[10]
Configurados los elementos
normativos anteriormente señalados se perfecciona la legitimación en la causa
por activa y el juez de tutela estará en la obligación de pronunciarse de fondo
sobre los hechos y las pretensiones relacionadas en el escrito de tutela. Si
los mismos no se presentan en el caso concreto, el juez deberá según el caso
rechazar de plano la acción de tutela o en la sentencia no conceder la tutela
de los derechos fundamentales de los agenciados.[11]
No obstante lo anterior, en
virtud del principio de eficacia de los derechos fundamentales, es deber del
juez constitucional analizar en cada caso concreto la configuración los
elementos atendiendo a las circunstancias fácticas que lo caracterizan.[12]
En conclusión a lo expresado, corresponde al juez de tutela analizar y
determinar si una persona está legitimada para que mediante la acción de tutela
actúe en agencia de derechos de un tercero. Dicho análisis debe hacerse siempre
atendiendo las situaciones particulares del caso e identificando
fehacientemente la imposibilidad del agenciado para interponer la acción, y sin
desconocer derechos personales.
2.- El derecho fundamental a
la salud y la protección por vía de acción de tutela según las reglas
establecidas por la jurisprudencia emitida por esta Corporación.
La Corte le ha reconocido a la
salud el carácter de derecho fundamental. Ha dispuesto que la fundamentalidad
de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por
este son tutelables, dado que los derechos no son absolutos y pueden ser
limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad
fijados por la jurisprudencia. Por cuanto la posibilidad de exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la
procedencia de hacerlo por una acción de tutela son cuestiones diferentes y
separables[13].
En efecto, en la Sentencia T-016
de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el
criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter
fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos
políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha
fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la realidad.[14]
Al respecto se señaló:
“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que
acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos
no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la práctica.  Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas
jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de
las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
“Significan de modo simultáneo, admitir que en el
Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las
mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos-
indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones
para valorar.  De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y
educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”. Subrayado fuera del texto original.
Posteriormente, en sentencia
T-760 de 2008, esta Corporación reforzó aún más sus planteamientos y despejó
cualquier duda frente a la “fundamentalidad” del derecho a la salud al disponer
que:
“Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado
de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la
vida y a la integridad personal” para pasar a proteger el derecho “fundamental
autónomo a la salud. Para la jurisprudencia constitucional “(...) no brindar
los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o
no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye
una vulneración al derecho fundamental a la salud.”[15]
Ahora bien el ordenamiento
jurídico dispone de manera precisa las obligaciones que le corresponde al
Estado en lo que corresponde a organizar, dirigir y reglamentar la prestación
del servicio de salud a los habitantes. Así el artículo 49 de la Constitución
Nacional señala que le "corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...)
establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades
privadas y ejercer su vigilancia y control."
Esta facultad que la Constitución
le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares
comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está
conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y con los
propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
La protección que le otorga el
ordenamiento constitucional al derecho a la salud se complementa y fortalece
por lo dispuesto en el ámbito internacional. Son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la salud[16].
Entre los cuales se encuentran (i) el artículo 25 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos[17] (ii) El artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.[18]
(iii) La Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.[19]
3- Régimen subsidiado en
salud.
El régimen subsidiado, se
encuentra contemplado para las personas con recursos económicos limitados y
vulnerables, según el artículo 212 y 213 de la Ley 100 de 1993, cuya afiliación
se hace a través de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con
recursos fiscales de las entidades territoriales, con dineros del Fondo de
Solidaridad y Garantías y con contribuciones de los usuarios.[20]
Dentro de las personas que pueden
ser beneficiarias y vinculadas al citado régimen se encuentran las madres
durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres comunitarias, las
mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en
situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de sesenta y
cinco (65) años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas,
los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales independientes,
los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra
de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás
personas sin capacidad de pago de las áreas urbana y rural de los estratos 1 y
2 de la población.  (art. 157 num. 2 Ley 100 de 1993).[21]
Las personas que mediante el
proceso de selección adelantado por el Sisben son afiliadas en calidad de
beneficiarios al Régimen Subsidiado de Salud, tienen derecho a recibir la
prestación del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.-S) regulado para éste régimen
en el Acuerdo 72 de 1997, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud, el cual consagra en su artículo 1:
“El Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los servicios, procedimientos y
suministros que el Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a las
personas aseguradas con el propósito de mantener y recuperar su salud”
Es claro entonces, que el Régimen
Subsidiado debe responder por la satisfacción de las necesidades de salud de la
población más pobre y vulnerable del país, de lo cual se sigue que las
entidades de previsión social o las entidades territoriales del acuerdo al
ámbito de competencia obligadas a brindar tales prestaciones, no pueden oponer
argumentos como la imposibilidad de cubrimiento de los tratamientos,
procedimientos y medicamentos, que tornen nugatorio el derecho a la salud.[22]
4.- Derecho al diagnóstico.
Reiteración Jurisprudencia.
En lo que respecta al derecho al
diagnóstico en jurisprudencia emitida por esta Corporación se ha afirmado que éste
forma parte integral del derecho fundamental a la salud[23].
A este respecto estima la Sala pertinente recordar la definición contenida en
el literal 10 del artículo 4º del Decreto 1938 de 1994, de conformidad con la
cual debe entenderse por diagnóstico “todas aquellas actividades,
procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la
enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias
presentes y futuras para el paciente y la comunidad”.
Así mismo, esta Corte ha indicado
que negar la realización de una actividad que conduzca a un diagnóstico[24]
(como un examen o un cita con un especialista) significa privar a las personas
de su derecho a que se detecte con mayor precisión en qué consiste la
enfermedad que las aqueja y cómo se puede tratar su padecimiento e implica, en
tal sentido, vulnerar, también, sus derechos fundamentales a la vida digna y a
la integridad física, psíquica y emocional[25].
Ahora bien, la vulneración de los
derechos constitucionales fundamentales por la negación del derecho al
diagnóstico no ocurre sólo “cuando se demuestre que sin ellos el paciente
puede morir, sino cuando (…) se niegan diagnósticos que revelarían o
descartarían una anomalía en la salud”[26].
Así mismo, ha sido la Corte
enfática en señalar que es al médico tratante al que le corresponde determinar,
de conformidad con las circunstancias particulares de cada paciente, si es o no
necesario realizar una actividad dirigida a determinar el estado de salud de
las personas así como el posible tratamiento a seguir para obtener, bien la
mejoría, o las posibles soluciones médicas que le permitan vivir en condiciones
dignas, de modo que la entidad prestadora de salud no puede negarse a
practicarlo sobre la base de aspectos económicos, administrativos o de
conveniencia institucional, “pues esto prorroga caprichosamente la
definición del tipo de padecimiento, así como la posibilidad de iniciar un
tratamiento médico que permita el restablecimiento del estado de salud del
paciente”[27].
5.-
Competencias de las Secretarias Departamentales de Salud en el régimen
subsidiado.
Los entes territoriales tienen
asignadas obligaciones respecto del régimen subsidiado. Así, a los municipios
les corresponde identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y
seleccionar los beneficiarios para afiliarlos a las Empresas Promotoras de
Salud del Régimen Subsidiado (EPS-S). Los Departamentos, por su parte, son
competentes para financiar con los recursos propios, la prestación de
servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda y los servicios de salud mental, lo que amplía su marco de
cobertura.[28]
Ahora
bien,  para identificar plenamente las competencias respecto a la
prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales, el
artículo 49 de la Ley 715 de 2001, las define dependiendo de la complejidad de
la atención a prestar, como se expuso en la Sentencia T-940 de 2005, cuando
señaló:
“De
acuerdo con las competencias definidas por el legislador, la prestación de los
servicios de salud que sean diferentes a los del primer nivel, son
responsabilidad del respectivo Departamento. Al respecto la Ley 715 de 2001 en
su artículo 49 parágrafo 3º consagró:
(..)
“A
cada departamento le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar
los cálculos anteriormente descritos de los Municipios y corregimientos
departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para
garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer
nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la
distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a
financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los
Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos. (Negrillas fuera
de texto).
Conforme
a lo anterior, en materia de distribución de recursos para prestación del
servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda, el artículo 49 dispone que a cada departamento le corresponde el 59%
de los montos estipulados, los cuales deberán destinarse para garantizar la
atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de
complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución
para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la
atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y
corregimientos de los respectivos departamentos.
De
acuerdo con el precitado artículo, es de competencia de los Municipios cubrir
las necesidades médicas correspondientes al primer nivel de complejidad,
correspondiendo a los departamentos cubrir los servicios de los demás niveles
de complejidad. (…)”. (Se Subraya).
Así
mismo, la Resolución número 5261 de 1994, por el cual se establece el manual de
actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud,
determina los niveles de complejidad, en donde se establece que los
departamentos son los encargados de los tratamientos médicos cuyo grado de
complejidad supere el primer nivel.”
Además,
el  Acuerdo 306 de 2005 estableció tres niveles de complejidad en el
régimen subsidiado: el nivel I que implica atención básica con el médico
general, y los niveles II y III que requieren atención especializada. Por
tanto, cuando se habla de procedimientos y medicamentos no cubiertos por el
plan básico de salud, así deberá el municipio atender los casos de nivel I y el
departamento los de nivel II y III respectivamente.
Además
artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 establece que:
“ (…) ARTÍCULO 20. PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD A LA
POBLACIÓN POBRE EN LO NO CUBIERTO POR SUBSIDIOS A LA DEMANDA. Las Entidades
territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente
habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto
por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea
insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad
territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por
quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud debidamente habilitadas.”(subraya fuera de texto)
En
concordancia con lo expuesto, el artículo 4 de la Resolución No. 005334 del 26
de diciembre de 2008 emanada del Ministerio de Protección Social prevé que:
“ARTICULO
4. FINANCIACION DE LA ATENCION DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S: La atención de los eventos NO POS-S,
se financiará por las entidades territoriales con cargo a los recursos del
sistema general de participaciones sector salud prestación de servicios de
salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y los
demás recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce
efectivo del derecho a la salud de esta población. Los pagos correspondientes
se realizarán de conformidad con los procedimientos presupuestales
correspondientes.”
Teniendo
en cuenta todo lo anterior, la Sala concluye que las entidades territoriales
tienen la competencia de prestar el servicio de salud a las personas vinculadas
al régimen subsidiado mediante contratos con Empresas Sociales del Estado
debidamente habilitadas, obligándose a prestar la atención de (i) la población
pobre no asegurada, (ii) lo no cubierto por subsidios a la demanda, y (iii) los
servicios de salud mental. Además según lo dispuesto por el Acuerdo 306 de 2005
son competentes de atender en lo no cubierto por el POS los niveles de
complejidad  II y III que requieren atención especializada.[29]
Con todo, la
Sala de Revisión procederá a verificar si en el presente caso de la accionante
Yuliana Andrea Rojas Gómez, se presentan las condiciones y las reglas fijadas
por la jurisprudencia constitucional emitida por esta Corporación, a efectos de
proteger el derecho de la salud y del diagnóstico por sus condiciones
particulares.
6.-
Estudio del caso en concreto.
Visto el escenario de la agencia
oficiosa en la normatividad y la jurisprudencia constitucional, es preciso
realizar el análisis pertinente si se configura la legitimación por activa en
el presente asunto, ya que los fundamentos del juez de instancia para declarar
improcedente la acción de tutela fueron dirigidos a la falta de legitimación en
la causa por activa del señor Guillermo León Meneses Morales como agente
oficioso de la menor Yuliana Andrea Rojas Gómez.
Es importante indicar que el
señor Meneses es vecino de la joven Yuliana Andrea, y que sus padres en
especial su madre esta al cuidado de una hermana que padece cuadro epiléptico.
Afirma en el escrito de la acción de tutela que: “(…) 3. La joven ha venido
presentando múltiples problemas en su salud, en las que en sus citas medicas no
se logro detectar el origen de sus dolencias; manifiesta la joven que su vida ya
no es igual, que actualmente no puede salir de su hogar, pues debe de
permanecer en este por sus múltiples molestias y dolencias, normalmente su
estomago se hincha, hay dificultad para dormir y manifiesta que casi pierde el
año por esta enfermedad, pues el sistema no había definido la patología de sus
dolencias. (…)”[30]
En el presente caso se encuentra
configurada y justificada  la legitimación en la causa por activa, teniendo en
cuenta que dentro de los hechos del escrito de la acción de tutela, se relató
que la menor Yuliana no ha podido salir de su hogar por las múltiples dolencias
que padece, las cuales fueron corroboradas en las ordenes médicas visibles a
folios 4 y 5 y de las que se resalta “atención muy prioritaria” sin que
el juez de instancia de tutela observara ni analizara, recurriendo a un simple
recuento de los requisitos que ha exigido la jurisprudencia constitucional a
efectos de acudir como agente oficioso, pero sin observar que al igual la
jurisprudencia de esta Corporación ha flexibilizado la exigencia de tales
requisitos en aquellos casos en los que por razones físicas el titular de los
derechos no pueda actuar por sí mismo y se ponga de presente ese hecho, el juez
de tutela tiene el deber resolver la acción impetrada.
En este orden de ideas, no
resulta acertado concluir, como lo hizo el juez de instancia, que el
peticionario carecía de legitimación activa para impetrar la acción de tutela
para la protección de los derechos fundamentales de su vecina, pues del escrito
de tutela y de las pruebas que lo acompañan se deriva que están dados todos los
presupuestos de la agencia oficiosa.
Ahora bien, teniendo comprobada la legitimación
activa, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades
demandadas han vulnerado los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital
y a la seguridad social de la joven Yuliana Andrea Rojas Gómez, atendiendo las
circunstancias particulares de salud en que se encuentra, al negarse a
autorizar la cita medica con especialista en ortopedia e internista ordenada
por su medico tratante de la E.P.S.-S y a no suministrar los medicamentos Tracolimus
XL y Micofenolato ya que fueron ordenados por un médico internista que no esta
adscrito a la EPS-S en la que se encuentra afiliada la joven Yuliana Andrea.
Analizada la procedibilidad de la
acción de tutela en el caso se pasan a considerar las pretensiones de la
accionante. Solicita (i) se ordene a las entidades accionadas que se practique
los exámenes y las citas medicas por especialistas que le fueron ordenados;
(ii) el suministro del medicamento que le fue diagnosticado; (iii) se brinde
todos los procedimientos médicos asistenciales requeridos; (iv) se exonere del
pago de cuotas de recuperación o copagos, pues la situación familiar y personal
considera que así lo amerita.
En este orden, la Sala de Revisión procederá a evaluar
si por esta vía constitucional es procedente ordenar a la E.P.S.-S o al
Departamento de Antioquia según su ámbito de competencia, autorice remitir a la
accionante a los especialistas ordenados, ya que el médico adscrito a
Comfenalco E.P.S.-S que la atendió en su oportunidad, revisó su estado de
salud, donde dejó consignado en la orden medica que: “(…) paciente de 17
años de edad, sexo femenino con cuadro de dorsalgia crónica y trauma que no
cede a pesar de múltiple medicación, (…) Valoración muy prioritaria de
ortopedia. (…)” (…) “(…) presenta cuadro de cefalea crónica severa que no
cede (…) Valoración muy prioritaria por medicina interna (...)[31]
Al respecto, el Secretario
Seccional de Salud y Protección Social del Departamento de Antioquia, en
escrito de contestación de la acción de tutela afirmó que, conforme a la base
de datos oficial de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia, la accionante se registra afiliada al REGIMEN SUBSIDIADO COMFENALCO
EPS-S SISBEN Nivel 2, considera que la prestación del servicio de salud
solicitado por la accionante no se encuentra dentro de su competencia, ya que
aduce que es la EPS-S quien está obligada a garantizar los servicios de salud y
el suministro de medicamentos incluidos o no en el plan obligatorio de salud
subsidiado.
Por su parte COMFENALCO EPS-S
considera que la accionante al estar vinculada en el régimen subsidiado, tiene
el derecho a que se le presten las atenciones incluidas en el Acuerdo 08 de
2009 de la Comisión de Regulación en Salud. Sostiene, además, que la atención
requerida (Evaluación por medicina interna y medicamentos Tacrolimus,
Micofenolato) no encuentra cobertura en el Acuerdo antes referido y al tratarse
de diagnóstico presuntivo de Cefalea debida a tensión mas dorsalgia según la
historia clínica, tal manejo debe ser prestado por el segundo nivel de
complejidad y que se entiende excluido del POS-S a cargo de la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia.
Esta Corte ha establecido ciertas
reglas que sirven de guía al juez para determinar en qué eventos es procedente
inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud o del Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado que excluyen determinados medicamentos, procedimientos y
servicios y así, obtener una racionalización del Sistema.
En este orden de ideas, es
preciso que el juez de tutela constante:
1. “Que la ausencia del fármaco o
procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida
o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su
existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta
se desarrolle en condiciones dignas.
2. “Que no exista dentro del plan
obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con
el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario.
3. “Que el paciente carezca de
los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o
procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través
de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención
suministrados por algunos empleadores.
4. “Que el medicamento o
tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico
tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la
entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.” [32]
Consta en el expediente que la accionante se encuentra
en el régimen subsidiado nivel socioeconómico 2. Así lo establece el carne de
afiliación a Comfenalco EPS-S[33], depende económicamente
de su padre quien trabaja ocasionalmente, lo que hace presumir la falta de
recursos para acudir por sus propios medios a dichos especialistas, y según la
jurisprudencia de esta Corporación fuerza a concluir que la petente no puede
sufragar el costo de los especialistas requeridos de manera prioritaria, ya que
cuenta con un con cuadro médico de “dorsalgia crónica y trauma que no cede a
pesar de múltiple medicación” y “cuadro de cefalea crónica severa que no cede”,
padecimientos que deben ser tratado de manera prioritaria.
Con todo lo dicho, fuerza
concluir que la acción de tutela es procedente en este caso, por la presunta
violación al derecho a la salud de la accionante pues, según la jurisprudencia
ya anotada, esta procede cuando la persona se encuentra en una condición de
indefensión por su condición de salud física y por la falta de capacidad de
pago para hacer valer sus derechos, razón suficiente que obliga a proteger sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
Al respecto es importante señalar
que según lo dispuesto por el Acuerdo 306 de 2005 las entidades territoriales
son competentes de atender en lo no cubierto por el POS los niveles de
complejidad  II y III que requieren atención especializada a través de los
contratos con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas y en el caso
de los servicios médicos de ortopedia y medicina interna requeridos por la
joven Yuliana, y los cuales no son cubiertos por el régimen subsidiado del Plan
Obligatorio de Salud, deben ser prestados por el Hospital Marco Fidel Suárez,
ya que éste presta los servicios para los niveles de complejidad II en lo no
cubierto por el POS.
Ahora bien, en cuanto a la
negativa de la entidad demandada, de autorizar los medicamentos Tacrolimus,
Micofenolato requeridos por la accionante, argumentando que su prescripción había
sido ordenada por un médico no adscrito a su red prestadora de servicio, la
Sala de Revisión considera que de acuerdo con el lineamiento jurisprudencial
sentado sobre el particular, si la prescripción proviene de un médico no
vinculado a la E.P.S.-S en la que se encuentra la accionante, la entidad
demandada deberá someter dicha valoración a consideración de los profesionales
de la salud que sí se encuentren vinculados a su red prestadora de servicios.
Al respecto es importante señalar
lo dispuesto en la sentencia T-760 de 2008 donde indica que en el Sistema de
Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio
de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en
criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.[34] La jurisprudencia
constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de
aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado
cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto. No obstante, el
concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto.[35]
Con todo lo dicho, se procederá a
ordenar al Hospital Marco Fidel Suárez preste los servicios de salud con los
especialistas en ortopedia e internista requeridos de manera muy prioritaria a
la joven Yuliana Andrea Rojas Gómez, tal como lo transcribió el médico adscrito
a la E.P.S.-S, no sin antes concluir que las entidades accionadas desconocieron
los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de la  joven
Yuliana Andrea Rojas Gómez al negarle la autorización de los servicios de
especialista ortopedia e internista necesarios para determinar y diagnosticar
la enfermedad que padece la accionante.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferido el 10  de marzo de 2010 por el Juzgado Penal del Circuito
de Girardota con Función de Conocimiento, por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia y en su lugar CONCEDER los derechos fundamentales
a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana de la joven Yuliana
Andrea Rojas Gómez.
Segundo.- ORDENAR al
Director del Hospital Marco Fidel Suárez de Bello Antioquia, que en el término
de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente sentencia
(i) autorice y preste el servicio de especialista en ortopedia e internista
valoración muy prioritaria a la ciudadana Yuliana Andrea Rojas Gómez, conforme
lo prescribió su médico tratante y, (ii) Ordenar al medico adscrito a la EPS-S
Comfenalco valore y determine si los medicamentos Tacrolimus, Micofenolato son
indispensables para mejorar el estado de salud de la joven Yuliana Andrea
Rojas, una vez haya sido valorada por los médicos especialistas.
Tercero.- Por Secretaría LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver folios 10 y 14 del cuaderno principal. Tarjeta de identidad de la
señorita Yuliana Andrea Rojas Gómez. Auto admisorio de la demanda de 25 de
febrero de 2010.
[2] Ver folio 94 del cuaderno principal que cita las sentencias T-947 de
2006, T-798 de 2006, T-552 de 20069, T-492 de 2006 y T-531 de 2002.
[3] Ver folio 94 del cuaderno principal.
[4] Ibídem. Cita las siguientes sentencias: T-623 de 2005, T-693 de 2004,
T-659 de 2004, T-294 de 2004, T-452 de 2001 y SU-706 de 1996.
[5] Ver páginas 21 a 25 cuaderno principal.
[6] Ver sentencia T-284 de 2010.
[7] Ver sentencia T-120 de 2009.
[8] Ver sentencia T-275 de 2009.
[9] Ver sentencia T-995 de 2008 que hace referencia a la sentencia T-531
de 2002.
[10] Ibidem.
[11] Ibidem.
[12] Ibidem.
[13] Ver sentencia T-016 de 2007.
[14] Ibidem
[15] Ver sentencia T-571 de 2009 que cita la sentencia T-736 de 2004.
[16] Ver sentencia T-1182 de 2008 que cita: “El derecho a la salud se
reconoce en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de
1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido
proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.”
[17] Ver párrafo
1º el cual dispone que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación,
el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios’.
[18] El artículo 12 en su párrafo 1º determina que los Estados
partes reconocen que: “el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del
artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán
adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho.”
[19] El Comité
fijó el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del
Pacto, dispuso que: “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente.”.”
[20] Ver sentencia T-685 de 2010.
[21] Ver sentencia T-1226 de 2003.
[22] Ver sentencia T-685 de 2010.
[23] Ver sentencias T-253 de 2008, T-323 de 2008, T-593 de 2008, T-553 de
2006, T-323 de 2008, T-050 de 2010.
[24] Según el literal 10 del artículo 4º del Decreto
1938 de 1994 de conformidad con la cual debe entenderse por diagnóstico
“todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a
demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus
complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la
comunidad
[25] Ver sentencias T-323 de 2008, T-050 de 2010
entre otra.
[26] Ibídem.
[27] Ver sentencias T-1177 de 2008 y T-1182 de
2008.
[28] Ver sentencia T-1108 de 2008 que cita la
sentencia T-568 de 2007.
[29] Ver sentencia T-685 de 2010.
[30] Ver folio 1 del cuaderno principal.
[31] Ver folios 4 y 5  del cuaderno principal.
[32] Ver sentencia T-571 de 2009. Cita las sentencias SU-480 de 1997,
SU-819 de 1999 y T-237 de 2003.
[33] Ver folio 8 del cuaderno principal.
[34] Ver
sentencia T-760 de 2008 que cita
“Este criterio ha sido ampliamente
acogido y desarrollado por la jurisprudencia constitu­cional. Puede consultarse
al respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez
Caballero), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero) y SU-819 de 1999
(MP Álvaro Tafur Galvis), T-414
de 2001 (MP Clara Inés Vargas Her­nán­dez), T-786 de 2001 (MP Alfredo Beltrán
Sierra) y T-344 de 2002 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).”
[35] En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), por
ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado
por la accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico
(biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote
crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón
desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la patología en cuestión como de ‘carácter estético’ sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha
consideración, a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando
un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y
(ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a
considerar necesarios”.