T-598-06
Antecedentes licencia maternidad t1329389
Sentencia
T-598/06
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago licencia de maternidad
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección
constitucional a mujer gestante y recién nacido
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
LICENCIA DE MATERNIDAD-Finalidad
DERECHO A LA LICENCIA DE MATERNIDAD-Fundamental
por conexidad con el mínimo vital de la madre y el hijo recién nacido
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago de licencia de maternidad
DERECHO ADQUIRIDO-Licencia de
maternidad/DEBIDO PROCESO DE ENTIDAD PROMOTORA DE
SALUD-Desafiliación
La
trabajadora que inicia el proceso de gestación vinculada al Sistema de
Seguridad Social en Salud y así continúa, no puede esperar nada distinto a
gozar de un descanso de doce semanas, en la época del parto, exigir del Sistema
una remuneración equivalente al salario devengado durante el mismo término y
obtener la protección inmediata del juez constitucional, si sus derechos
llegaren a ser vulnerados. Ahora bien, lo anterior no obsta para que las
Entidades Promotoras adelanten investigaciones sobre las afiliaciones y tampoco
para que una vez culminados los procedimientos se desafilie a los empleadores
del Sistema, siempre que la actuación se adelante con pleno respeto de las
garantías constitucionales de los implicados, toda vez que el debido proceso
opera en todas las actuaciones judiciales y administrativas, de manera que
ninguna decisión en materia de afiliación a la Seguridad Social podrá
“adoptarse de manera unilateral y caprichosa. En
armonía con lo expuesto, reconocido el derecho de la mujer trabajadora al
descanso por maternidad, no cabe aducir la exclusión de su empleador del
Sistema para negarle la prestación económica derivada del mismo derecho, si se
considera que la madre permaneció afiliada durante la gestación y lo estuvo
desde antes de la concepción.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No puede argüir dificultades administrativas
para dilatar pago de licencia de maternidad/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No
puede vulnerar los derechos a los usuarios por problemas administrativos
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Control
permanente sobre cumplimiento de requisitos por parte de afiliados al sistema
LICENCIA DE MATERNIDAD-Se debe cotizar sin
interrupción durante período de gestación
LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que se ha
presentado interrupción de días en cotización
Referencia: expediente T-1329389
Acción de tutela instaurada por Paola
Andrea Velásquez Ospina contra SUSALUD EPS
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C.,
veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos adoptados por los Juzgados Veintitrés Penal Municipal de
Medellín y Diecinueve Penal del Circuito de la misma ciudad, dentro de la
acción de tutela instaurada por Paola Andrea Velásquez Ospina contra SUSALUD
E.P.S.
I.       ANTECEDENTES
La señora Paola
Andrea Velásquez Ospina interpone acción de tutela en contra de SUSALUD EPS,
porque la accionada se niega a cancelar la prestación
económica por maternidad a la que tiene derecho, aduciendo que su empleadora fue
excluida del Sistema por una investigación administrativa y la trabajadora no
cotizó ininterrumpidamente, mientras estuvo vinculada.
1.      Situación
fáctica
De las pruebas
obrantes en el proceso, se pueden colegir los siguientes hechos:
1.1 El 4 de
octubre de 2000 la señora Paola Andrea Velásquez Ospina se afilió al Sistema
General de Seguridad Social en Salud a través de SUSALUD EPS, y mantuvo su vinculación
“hasta 16 de junio de 2004 cuando se canceló el contrato por presentar un
retiro superior a seis meses”.[1]
Según la
apoderada de SUSALUD EPS, la actora “ingresó nuevamente el 14 de enero de
2005 y se canceló la afiliación al 31 de agosto de 2005, con cobertura hasta el
30 de septiembre del mismo año”.
1.2 El 8 de
agosto de 2005, la Superintendencia Nacional de Salud comunicó a SUSALUD EPS la
apertura de una investigación administrativa contra la señora Luz Stella
Vásquez, por presuntas irregularidades en la afiliación y pago de aportes, a la
vez que solicitó información sobre las personas afiliadas por la empleadora
investigada al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Para el efecto,
el día 9 de agosto de 2005, SUSALUD EPS se dirigió a la señora Luz Stella
Vásquez, quien en respuesta a la solicitud de información dio cuenta a la
entidad de la PRECOOPERATIVA NUEVO SENDERO -NIT 811.044.506- y de su condición
de secretaria de la misma.
1.3 El 19 de agosto de 2005, la
Coordinación de Afiliaciones POS de SUSALUD EPS solicitó a la actora “aclarar
o legalizar su afiliación”; so pena de “dar por terminada su afiliación
al POS, lo que implica la pérdida de la antigüedad acumulada en el SGSSS” y
el 23 de septiembre de 2005 la requirió en igual sentido.
1.4 El 1º de
octubre de 2005 SUSALUD EPS expidió licencia de maternidad, a partir de la
fecha, a nombre de la señora Paola Andrea Velásquez.
1.5 El 26 de noviembre de 2005,
SUSALUD EPS se negó a reconocer a la señora Paola Andrea Velásquez Ospina la
prestación económica por maternidad, aduciendo que “al inicio de la
licencia, la usuaria no se encontraba afiliada al Sistema General de Seguridad
Social” y que figuran “interrupciones en la cotización durante el
período de la gestación”.
2.      Pruebas
2.1    Documentales
En el expediente obran los siguientes
documentos:
a) Fotocopias de
los formularios de autoliquidación de aportes al SGSSS, correspondientes a los
meses de mayo a octubre de 2005 y del “Formulario para Matrícula y Novedades
del Empleador/Trabajador Independiente”, radicado el 1º de abril de 2005,
que indican las condiciones de empleadora y trabajadora de las señoras Luz
Stella Vásquez y Paola Andrea Velásquez Ospina, respectivamente.
b) Fotocopia del
“Formulario de Afiliación y Novedades a la E.P.S. Régimen Contributivo”, radicado
en SUSALUD EPS el 12 de diciembre de 2005 a nombre de la señora Paola Andrea
Velásquez Ospina.
c) Fotocopia de la comunicación de 8
de agosto de 2005, mediante la cual el Director General de Inspección y
Vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud solicita a SUSALUD EPS
información sobre la empleadora Stella Vásquez y requiere al Representante
Legal de la entidad, para dar cumplimiento al Decreto 1073 de 2002.
e) Fotocopia del escrito de “Solicitud
documentos: Auditoría Especial Afiliación: Empleados”, fechado el 9 de
agosto de 2005, suscrito por la Coordinadora de Afiliaciones POS de SUSALUD EPS
y dirigido a la señora Luz Stella Vásquez Rivera, requiriendo a la destinataria
para que acreditara la relación que la vincula con quienes figuran como
trabajadores a su servicio, con el fin de “determinar la validez de la
afiliación efectuada así como de establecer e imponer las consecuencias y
sanciones pertinentes de acuerdo con lo establecido en los Decretos 806 de 1998
y 1703 de 2002”.
f) Fotocopias de los escritos
dirigidos a la señora Paola Andrea Velásquez Ospina el 19 de agosto y el 23 de
septiembre de 2005, por la Coordinación de Afiliaciones POS de SUSALUD EPS
solicitándole “aclarar o legalizar su afiliación”; so pena de “dar
por terminada su afiliación al POS”, el 30 de septiembre siguiente, “ lo
que implica la pérdida de la antigüedad acumulada en el SGSSS”.
g) Fotocopia de la comunicación enviada
por la señora Luz Stella Vásquez, con fecha 24 de agosto de 2005, a la
Coordinadora de Afiliaciones de SUSALUD EPS, para dar cuenta de la existencia
de la “PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO NUEVO SENDERO”, de la
actividad económica de la entidad y de su condición de secretaria de la misma.
h) Fotocopia del escrito de 29 de
agosto de 2005, dirigido por SUSALUD EPS a la señora Luz Stella Vásquez Rivera
con el fin de precisar la actividad económica realizada por la PRECOOPERATIVA
en mención.
i) Copia de comunicación de 11 de
octubre de 2005, emitida por la Coordinadora de Afiliaciones POS de SUSALUD EPS
y dirigida a Químicos Rubypaz Limitada, para manifestar su decisión de no
afiliar a la accionante, por inconsistencias en la información suministrada e indebida
acreditación de su relación laboral.
j) Escrito fechado el 26 de
noviembre de 2005, por la Analista de Prestaciones Económicas de SUSALUD EPS,
dirigido a la señora Luz Stella Rivera, con el fin de informarle que la
prestación económica por maternidad, que beneficia a la señora Paola Andrea
Velásquez Ospina, no sería reconocida i) porque “dicha licencia inició el 1
de octubre de 2005 y registra una novedad de retiro por parte del empleador el
31 de agosto de 2005”, y ii) figuran “interrupciones en la cotización
durante el período de la gestación”.
2.2    Declaración de parte
Por disposición del fallador de
primera instancia la actora rindió declaración el día 26 de diciembre de 2005,
de la cual se destaca lo siguiente:
A la pregunta realizada por el Juez
Veintitrés Penal Municipal de Medellín, sobre su vinculación laboral y la fecha
de la misma, la señora Velásquez Ospina manifestó haber trabajado con “Luz
Stella Vásquez en una Cooperativa de afiliaciones, hasta el 23 de diciembre de
este año”.
Señaló la actora, en relación con
el interrogante sobre si demostró ante la EPS SUSALUD la relación existente con
su empleadora, que “[a]llá no me reciben nada, es más la negación de la
licencia de maternidad me la dieron por teléfono, me tocó solicitar por escrito
que me informaran por qué y así me contaron por escrito”.
3.      Demanda
La señora Paola
Andrea Velásquez Ospina impetra acción de tutela contra SUSALUD EPS,
solicitando el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad.
La accionante
afirma que la EPS le concedió licencia de maternidad a partir del 1º de octubre
de 2005 y que el día 18 de noviembre del mismo año, al terminar la citada
licencia, diligenció sin éxito la prestación económica a la que tiene derecho,
porque la obligada afirma que debido a la exclusión de su empleadora del
Sistema, ella perdió su antigüedad y el derecho al pago de la licencia por
maternidad.
En consecuencia,
solicita el amparo constitucional previsto en el artículo 43 constitucional,
aduciendo que la accionada amenaza su calidad de vida y la del recién nacido.
4.      Argumentos
de la defensa
SUSALUD EPS, por
intermedio de apoderada judicial, contesta la demanda y se opone a las
pretensiones, dado que la señora Velásquez Ospina no puede reclamar la prestación
económica por maternidad, porque desde el 31 de agosto de 2005 a su empleadora
le fue cancelada la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
además de que la actora no cotizó al mismo, ininterrumpidamente, durante todo
el tiempo de la gestación.
Señala que la demandante ingresó al
Sistema el 4 de octubre de 2000, permaneció en éste hasta el 16 de junio de
2004 e ingresó nuevamente el 14 de enero de 2005 “con cobertura hasta el 30
de septiembre” del mismo año, esto último en “virtud de un requerimiento
de la Superintendencia Nacional de Salud [que] comenzó a realizar auditoría a
la empleadora de la accionante”.
Explica que la desafiliación de la
actora se explica porque su empleadora no acreditó la relación laboral y la
señora Paola Andrea Velásquez Ospina no legalizó su situación, a pesar de haber
sido informada de la investigación y requerida para que actuara en
consecuencia.
Agrega i) que el
30 de septiembre de 2005 recibió una solicitud de afiliación diligenciada por
la empresa Químicos Ruby Paz, la cual rechazó según comunicación fechada el 11
de octubre del mismo año, porque la empresa pretendía afiliar a la actora, sin
justificar la relación laboral existente; ii) que en la actualidad y desde el
12 de diciembre de 2005, la señora Paola Andrea Velásquez Ospina aparece
vinculada al Sistema, en calidad de trabajadora independiente y iii) que la
actora no cotizó, entre el 16 de febrero y el 31 de marzo de 2005.
Para concluir,
la apoderada de la entidad accionada pone de presente que la acción que se
revisa es improcedente, “pues conforme lo establece el artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991 y el artículo 86 de la Constitución Política la acción de
tutela sólo procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable lo que no ocurre en este caso, pues es claro que la accionante
tiene otros medios judiciales para reclamar su derecho y no se encuentra ante
una situación de riesgo inminente; por tanto, no puede acudir de manera
excepcional a este tipo de acción”.
5.      Decisiones
objeto de revisión
5.1
Fallo
de primera instancia
El Juzgado
Veintitrés Penal Municipal de Medellín, mediante providencia del 29 de
diciembre de 2005, desestima el amparo impetrado por la actora, dado que no se
observa violación alguna de sus derechos fundamentales, por parte de la entidad
accionada.
Sostiene que si
bien es cierto que la empleadora de la actora fue retirada de la EPS el día 31
de agosto de 2005, la señora Velásquez Ospina tuvo acceso al servicio de salud
hasta el 30 de septiembre del mismo año y que la accionada “por todos los
medios” trató de que la actora y su empleadora llenaran los requisitos
exigidos por la Superintendencia Nacional de Salud para permanecer en el
Sistema, de suerte que la señora Velásquez Ospina no puede reclamar el pago de
la prestación.
Agrega que, en
consideración a la investigación en contra de su empleadora, lo pertinente
habría sido que la actora se vinculase como cotizante independiente, lo que no
aconteció sino hasta el 12 de diciembre de 2005, dando lugar a su pérdida de
antigüedad y en consecuencia de la prestación económica por maternidad.
Finalmente, advierte
que la acción que se revisa es improcedente, como quiera que la demandante
cuenta con el proceso ordinario laboral, para solventar el asunto litigioso “esto
es, que amerita que se pruebe que no ha existido solución de continuidad en los
aportes por parte de la entidad o persona que ha debido hacerlo oportunamente,
o que ello no es cuestión que pudiere cargársele a la accionante”.
5.2    Segunda
instancia
En atención a la impugnación interpuesta por la actora, el Juzgado
Diecinueve Penal del Circuito de Medellín, mediante fallo del 25 de enero del
año 2006, confirma la decisión.
En criterio del ad quem, la tutelante
pretende la satisfacción de una pretensión de rango legal para lo cual debe
acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral, especialmente si se tiene en
cuenta que la EPS accionada no le causa un perjuicio irremediable.
Aduce que la accionante no aportó al Sistema de
Seguridad Social en Salud, durante todo el periodo de la gestación, como lo
prevé el numeral 2º del artículo 3º de Decreto 047 de 2000, así mismo señala
que le asiste razón al Juez de primera instancia, al desestimar la tutela de
derechos fundamentales, “porque a más de que ella tiene otra vía a la que
puede acudir si considera vulnerados los mismos, la acción de tutela no
procede contra particulares.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
La Corte Constitucional a través de
esta Sala es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de
la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86
y 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36
del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del 27 de abril de 2006,
expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro.
2.      Problema jurídico
La señora
Paola Andrea Velásquez Ospina solicita que se ordene a SUSALUD EPS el pago de la prestación económica por
maternidad, que la accionada se niega a reconocer, fundada en que al momento de
iniciar la licencia la actora no tenía empleador vigente y no pagó
ininterrumpidamente las cotizaciones al Sistema.
Los Jueces de instancia, por su parte, niegan la acción por
improcedente, en consideración a que la actora busca satisfacer una pretensión
económica y la acción de tutela no es la vía para reclamarla.
Debe en
consecuencia la Sala reiterar la jurisprudencia constitucional sobre el
carácter fundamental de la prestación económica por maternidad, respecto de la
adquisición del derecho de la mujer trabajadora a disfrutar de una licencia
remunerada y en materia de la obligación de las Entidades Prestadoras de Salud
de propender por la efectividad de la prestación, sin perjuicio del exigir el
cumplimiento razonable y proporcionado de los requisitos señalados en el
ordenamiento, en los términos de los artículos 13, 43 y 50 constitucionales.
3.      Consideraciones
preliminares. Reiteración de jurisprudencia
3.1.   Marco general. Protección
constitucional a la mujer gestante y al recién nacido. Finalidad del pago de la
prestación económica por gravidez
De acuerdo con los artículos 5, 13, 42, 43 y 44 de la
Constitución Política y con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
al Estado le asiste la obligación de prestar a la mujer especial asistencia y
protección durante el embarazo y después del parto y estar atento para que la
misma no sea sometida a ningún tipo de discriminación, por razón de la
maternidad.
Ahora bien, el
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo desarrolla la normativa
constitucional en comento, entre otros aspectos, al disponer que la mujer
trabajadora tendrá derecho a un descanso de doce (12) semanas, remunerado con
el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso, es decir que el
ordenamiento prevé las condiciones para que la madre, además de atender su
recuperación, prodigue al recién nacido los cuidados
que requiere, sin preocuparse por obtener recursos para suplir sus necesidades
básicas y las  del pequeño.[2]
La jurisprudencia constitucional se ha referido
al asunto, de manera reiterada, así, en la Sentencia T-322 de 2000[3]
esta Corte estimó necesario “resaltar la protección especial a la que está
obligado el Estado -y, dentro de él, todos sus organismos e instituciones,
centralizadas o descentralizadas, y los servidores públicos que para él
laboran- respecto de la mujer en estado de embarazo. Debe ser protegida de
manera eficiente, completa y oportuna, para que el especialísimo acto de la
maternidad tenga lugar en condiciones acordes con su dignidad y con la del que
está por nacer, y se extienda, en los mismos términos, a los días siguientes al
parto”. [4]
En la misma línea jurisprudencial, mediante
Sentencia T-1013 de 2002[5], esta Corte
se refirió al desarrollo legal de la protección a la maternidad “dentro de
la legislación laboral interna a través de la instauración de la licencia de
maternidad remunerada, prestación que tiene como objetivo que la madre esté en
capacidad de asistir al recién nacido en sus primeros meses de vida, a la vez
que obtiene para sí misma la recuperación física necesaria. Desde esta
perspectiva, entonces, la licencia de maternidad es una prerrogativa de
carácter prestacional que permite el goce efectivo de otros derechos, estos sí
fundamentales, como es el caso de la salud en conexidad con la vida, la
dignidad humana y los derechos de los niños”. [6]
Se concluye entonces que sin perjuicio del
contenido económico de la remuneración prevista en el Código Sustantivo del
Trabajo a favor de la mujer trabajadora, la prestación comporta un derecho
fundamental dado que representa la posibilidad de que la madre pueda velar por
su recuperación y prodigar los cuidados que demanda el recién nacido.
3.2    Procedencia
de la acción de tutela para hacer efectiva la prestación económica por
maternidad
El artículo 86
de la Carta Política confiere a todas las personas acción de tutela para
reclamar, ante cualquier juez, en todo tiempo y lugar, mediante un
procedimiento breve y sumario, la protección inmediata de sus derechos
fundamentales, salvo que el ordenamiento cuente con un procedimiento eficaz
para el efecto.
Ahora bien, como
quedó explicado, la prestación económica por maternidad representa el ingreso
con que la mujer trabajadora cuenta para atender su subsistencia y velar por el
menor en la época del parto, de manera que la acción de tutela es procedente
para que la mujer reciba de manera inmediata, como corresponde a sus
necesidades, la prestación económica por maternidad durante la época del parto
y hasta el primer año de vida del menor[7], sin
perjuicio de los procedimientos establecidos en el Código Procesal del Trabajo
para el efecto.
Lo anterior, en
razón de que la demora en el pago de la licencia de maternidad vulnera el
derecho fundamental a la vida digna, tanto de la madre como del recién nacido,
siendo así no se entiende cómo conminar a la madre a iniciar un proceso
ordinario y luego a propender por la ejecución de la sentencia, cuando ninguna
duda cabe sobre el derecho a la prestación, que habrá de cubrir el Sistema de
Seguridad Social.
En ese orden de ideas, la procedencia de la acción de tutela para
obtener el pago de la licencia de maternidad[8], se
basa en la facultad de los jueces constitucionales de restablecer de manera
inmediata los derechos fundamentales, ante la “urgencia de la protección y
la presencia indispensable de un mínimo de recursos para la subsistencia en
condiciones dignas de la madre trabajadora y del niño que está o acaba de nacer
(..)”[9].
3.3    Derecho adquirido a la licencia
remunerada por maternidad
La jurisprudencia de esta Corporación[10], “ha ubicado, en cumplimiento
no solo de los mandatos constitucionales sino de los Convenios y Tratados
Internaciones, ratificados por el Congreso, a la mujer y al hijo esperado,
desde el mismo momento de la concepción, como grupo poblacional vulnerable
debido a sus especiales condiciones de debilidad que demandan una protección
especial, no solo del Juez Constitucional sino de las autoridades en todos los
órdenes y la sociedad en general.[11]”
Es así que, en aras de aplicar el principio
de seguridad jurídica, consagrado en la Carta Política bajo la formulación de
garantía de los derechos adquiridos, el derecho a la
protección constitucional por maternidad se inicia, a la luz de la
jurisprudencia constitucional, para la madre y para el que está por nacer, “desde
el mismo momento de la concepción” [12] y culmina al
cumplir el infante su primer año de vida.
Quiere decir entonces que la trabajadora que
inicia el proceso de gestación vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud
y así continúa, no puede esperar nada distinto a gozar de un descanso de doce
semanas, en la época del parto, exigir del Sistema una remuneración equivalente
al salario devengado durante el mismo término y obtener la protección inmediata
del juez constitucional, si sus derechos llegaren a ser vulnerados.
Ahora bien, lo anterior no obsta para que las
Entidades Promotoras adelanten investigaciones sobre las afiliaciones y tampoco
para que una vez culminados los procedimientos se desafilie a los empleadores
del Sistema, siempre que la actuación se adelante con pleno respeto de las
garantías constitucionales de los implicados, toda vez que el debido proceso
opera en todas las actuaciones judiciales y administrativas, de manera que
ninguna decisión en materia de afiliación a la Seguridad Social podrá “adoptarse de manera unilateral y caprichosa (..)[13]”
En este orden de
ideas, el artículo 6° del Decreto 1703 de 2002[14] determina que las EPS verificarán en forma
permanente las condiciones actuales de afiliación, como quiera que, de no
hacerlo, “responderá por la permanencia o no
de tales beneficiarios en el sistema general de seguridad social en salud y en
especial, por el cobro de UPC por tales afiliados  en los términos del artículo
3º del Decreto-Ley 1281 de 2002”.
Para el efecto
la norma en cita establece “la suspensión de la afiliación respecto de los
afiliados o beneficiarios sobre quienes no se presente la documentación en los
términos señalados en el presente decreto”, medida ésta que deberá ser
comunicada al afectado, “en forma previa y por escrito a la última dirección
registrada (...) con una antelación no menor a quince (15) días y se hará
efectiva a partir del primer día del mes siguiente al de la respectiva
comunicación”.
Indica la norma,
además, i) que durante el período de suspensión no habrá lugar a compensar por
dichos afiliados, ii) que transcurridos “tres (3) meses de suspensión sin
que se hayan presentado los documentos, se procederá a la desafiliación de los
beneficiarios que no fueron debidamente acreditados con la consecuente pérdida
de antigüedad” y iii) que, de llegarse a comprobar “que el cotizante
incluyó beneficiarios que no integraban su grupo familiar, el afiliado
cotizante también perderá su antigüedad en el sistema.
En armonía con lo expuesto, reconocido el
derecho de la mujer trabajadora al descanso por maternidad, no cabe aducir la
exclusión de su empleador del Sistema para negarle la prestación económica
derivada del mismo derecho, si se considera que la madre permaneció afiliada
durante la gestación y lo estuvo desde antes de la concepción.
Cabe precisar, además, que la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que las falencias de orden
administrativo, atribuibles a las entidades, exclusivamente, no pueden limitar
ni suspender los derechos de los asociados, es así que al revisar el derecho al
reconocimiento y pago de una pensión “las personas que reúnan los requisitos
exigidos por la ley para adquirir la condición (...) no deben soportar los
efectos de los asuntos administrativos de las entidades que tengan a su cargo
el reconocimiento del derecho pensional[15]”.
Tanto así que una Entidad Prestadora de Salud,
obligada a mantener un control permanente sobre el cumplimiento de los
requisitos de parte de los afiliados al Sistema, no podría adelantar un
procedimiento administrativo, ad portas del alumbramiento, para excluir
a quien a tiempo de la concepción ya figuraba afiliada al Sistema, aduciendo
incumplimiento de los requisitos de afiliación, porque, desde la concepción, la
mujer “gozará de especial asistencia y protección” –artículo 43-.
4. El deber de cotizar interrumpidamente,
durante el período de la gestación
Para que los empleadores o trabajadores
independientes tengan derecho a solicitar el reembolso o pago de la prestación
económica por maternidad, deberán haber pagado sus cotizaciones como empleador
durante el año anterior a la fecha de la solicitud, frente a todos sus
trabajadores y de manera oportuna, “por lo menos durante cuatro (4) meses de
los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho”[16];
y la trabajadora tendrá que haber cotizado ininterrumpidamente al Sistema
durante todo el periodo de la gestación[17].
Ahora bien, esta Corte ha sostenido que el
incumplimiento del empleador, sin perjuicio de las sanciones previstas para el
efecto, no constituye causa suficiente para privar a la trabajadora de la
protección constitucional, de suerte que las breves interrupciones en las
cotizaciones no dan lugar a que la madre pierda el derecho al descanso
remunerado y el recién nacido no cuente con su auxilio y protección.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha procedido a
ordenar el pago de las licencias de maternidad, así la trabajadora no haya
cotizado durante todo el tiempo de la gestación[18]
(Decreto 47 de 2000, Art. 3, Num. 2)[19].
Es así que en la Sentencia T-549 de 2005[20],
esta Corporación revisó el caso de una mujer a la cual la Entidad accionada le
negaba el reconocimiento de la licencia de maternidad, porque la madre no
cotizó 21 días, durante los nueve (9) meses de la gestación, porque “negar
las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad con
fundamento en el argumento según el cual la solicitante presentó una
interrupción (..) en su cotización, se traduce en una interpretación de la
norma que haría nugatorio el ejercicio del derecho constitucional, optando por
la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, y contrariando,
de esta manera, el artículo 228 C.P”.
También, mediante Sentencia T-1243 de 2005[21]
la Corte Constitucional concedió la protección a quien no cotizó durante 17
días, como quiera que “donde el lapso de no
cotización es breve (...) esta Corporación ha dado aplicación prevalente a los
artículos 43 y 53 de la Constitución y ha ordenado el pago de la licencia de
maternidad.”
Se puede concluir entonces, que una “Entidad Promotora del Sistema
de Seguridad Social en Salud no está facultada para denegar el reconocimiento
de una licencia de maternidad con fundamento en el pago de manera interrumpida
o extemporánea de las cotizaciones de la afiliada, toda vez que prevalecen las
cláusulas constitucionales de protección a las mujeres y a los niños, a las que
están sujetas no solamente las autoridades públicas sino también los
particulares, en este caso las E.P.S. y, en consecuencia, si la entidad
persiste en denegar el reconocimiento de las licencias y con ello afecta los
derechos fundamentales, le corresponderá al juez constitucional en cada
situación, garantizar la vigencia de los derechos fundamentales de las personas
a través de sus pronunciamientos”.[22]
5.      Caso Concreto
La señora Paola
Andrea Velásquez Ospina reclama la protección constitucional de sus derechos
fundamentales, porque SUSALUD EPS se niega a reconocer y pagar la prestación
económica por maternidad, que la actora requiere para atender sus necesidades y
las del recién nacido.
La entidad
accionada, por su parte, alega que a la señora Velásquez Ospina no le asiste el
derecho que reclama, porque a tiempo del alumbramiento su empleadora había sido
excluida del Sistema a causa de una investigación administrativa y la
trabajadora no cotizó durante el lapso transcurrido entre el 16 de febrero y el
31 de marzo de 2005.
Ahora bien, los
jueces de instancia declaran la acción improcedente, por considerar que la
actora impetra el reconocimiento de un derecho de orden legal, de manera que
puede acudir a la justicia del trabajo, por la vía ordinaria, para conseguir la
satisfacción de su pretensión.
Quiere decir que
las sentencias de instancia deben revocarse, dado que la señora Paola Andrea
Velásquez Ospina y su menor hijo gozan de la especial protección y asistencia
del Estado y demandan, en consecuencia, de la intervención inmediata del juez
constitucional para el restablecimiento de su derecho a la prestación económica
por maternidad.
Sin que por lo
anterior se desconozca la actuación administrativa adelantada por la
Superintendencia de Salud y por la EPS accionada contra la empleadora de la
señora Velásquez Ospina, que terminó con la exclusión del Sistema de aquella y
dio lugar a la vinculación de la antes nombrada como trabajadora independiente.
Porque la
documentación allegada al expediente demuestra que desde el 4 de octubre de
2000 la señora Paola Andrea Velásquez Ospina figura vinculada al Sistema
General de Seguridad Social y que permaneció afiliada al mismo durante toda el
periodo de la gestación, es decir hasta el 1° de octubre del 2005.
Lo anterior, sin
perjuicio de las comunicaciones remitidas a la actora por la EPS accionada el
16 de agosto de 2005 y el 23 de septiembre del mismo año, esta última
advirtiéndole que sería excluida del Sistema el 30 de septiembre siguiente, si
se considera que el artículo 6° del Decreto 1703 de 2002 preceptúa que “[t]ranscurridos
tres (3) meses de suspensión sin que se hayan presentado los documentos, se
procederá a la desafiliación de los beneficiarios que no fueron debidamente
acreditados con la consecuente pérdida de antigüedad. Cuando se compruebe que
el cotizante incluyó beneficiarios que no integraban su grupo familiar, el
afiliado cotizante también perderá su antigüedad en el Sistema.”
Es decir que la
suspensión de la afiliación de la actora del Sistema de Seguridad Social en
Salud -de haber ocurrido- se produjo después del 30 de noviembre del mismo año,
es decir transcurridos tres meses, contados a partir del día 30 señalado en la
comunicación del 23 de septiembre anterior, como límite para la remisión de los
documentos.
Además, en los
términos del artículo 11 del Decreto en mención, “para efectos de la
desafiliación, la entidad promotora de salud, EPS, deberá enviar de manera
previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un (1)
mes, una comunicación por correo certificado en la cual se precisen las razones
que motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de la cual se hará
efectiva la medida.”
Siendo así,
comoquiera que la comunicación a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1703
de 2002 no ha sido emitida, se puede concluir que el 1° de octubre de 2005 la
actora estaba vinculada al Sistema, sin perjuicio de la exclusión de su
empleadora y que de tener que actuar en su contra contará con la oportunidad de
alegar y probar en su favor.
Ahora bien, en
cuanto a la interrupción alegada por la accionada, cabe precisar que la señora
Velásquez Ospina figura afiliada al Sistema General de Seguridad Social en
Salud desde el 4 de octubre de 2000, mantuvo su afiliación durante todo el
periodo de la gestación y permanece afiliada al mismo, de suerte que la
interrupción en las cotizaciones, que al decir de la accionada se habría
producido entre el 16 de febrero y el 31 de marzo de 2005, no tienen la virtud
de impedir que la madre acceda a la protección constitucional y pueda exigir el
pago la prestación económica por maternidad.
En consecuencia,
se revocarán las sentencias de instancia proferidas en el caso que ocupa a la
Sala para, en su lugar, ordenar que la Entidad Promotora de Salud accionada,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del
presente fallo, proceda a reconocer y pagar a la accionante la prestación
económica por maternidad, de manera proporcional al tiempo que cotizó durante
su embarazo, por haberse afiliado al Sistema desde octubre de 2004 y cotizado
al mismo desde los inicios de la gestación, durante un lapso superior a los
siete meses.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR los fallos
proferidos por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal
de Medellín el 29 de diciembre de 2005 y por el Juzgado Diecinueve Penal
del Circuito de la misma ciudad el 25 de enero del año en curso, para negar la
protección constitucional impetrada por la señora Paola Andrea Velásquez contra
SUSALUD E.P.S., y, en su lugar conceder el amparo.
Segundo.- Por consiguiente ORDENAR
a SUSALUD EPS que, dentro de dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a
la notificación de esta sentencia, reconozca y pague a la señora Paola Andrea
Velásquez Ospina la prestación económica por maternidad, en proporción al
tiempo cotizado durante su embarazo.
Tercero.- Líbrese por Secretaría General
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver intervención pasiva.
[2] Sobre el particular se pueden consultar entre
otras las sentencias T-664/02, T-1014/02, T-118/03 y T-878/04.
[3] Ver sentencia T-322 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[4] Al respecto, se pueden consultar entre otras
las sentencias T-1168/00, T-158/01, T-483/01, T-909/02, T-1014/02, T-931/03,
T-1073/03, T-271/04.
[5] Ver sentencia T-1032, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[6] A su vez, la Corte en
sentencia T-466 de 2000, enfatizó: “(…) La Corte ha considerado que la
licencia de maternidad tiene por objeto, además de conceder a la madre un
descanso que le permita recuperar su estado notoriamente resquebrajado como
consecuencia del embarazo y el parto, brindarle al recién nacido la oportunidad
de recibir los cuidados que sólo su madre puede prodigarle. Se ha dicho que,
para el cumplimiento de estos objetivos, la existencia de recursos que
garanticen la subsistencia de la madre y el niño son indispensables porque solo
así la madre puede suspender sus actividades laborales, para dedicarse
exclusivamente a lograr su recuperación y atender los requerimientos del
pequeño. De ahí que la mujer trabajadora a la cual se le niega la prestación
económica por maternidad tiene derecho a invocar la acción de tutela para
obtener su pronto reconocimiento y pago de conformidad al artículo 43 de la
Constitución Política, que impone para la mujer en estado de embarazo, una
especial protección desde el  mismo momento de la concepción.(…)”.
[7] Sentencias T-568 de 1996; T-270, T-567 y
T-662 de 1997; T-104, T-139, T-210, T-365 Y T-458 de 1999; T-258, T-467 y
T-1168 de 2000; T-736 Y 1002 de 2001; T-707 de 2002; T-999 de 2003; T-389,
T-390, T-504, T-551 y T-605 de 2004.
[8] Sentencia T-568 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9] Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería
[10] Ver sentencia T-545 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[11] Ver sentencias T-606/95 M.P. Fabio Morón Díaz, T-106/96 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, C-568/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,T-694/96 y
T-662/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-710/96 M.P. Jorge Arango Mejía.
[12] Ver sentencia T-545 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[13] Ver sentencia T-128 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[14] Decreto 1703 de 2002 “Por
el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de
aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
“Artículo 5º - Auditorías. Las entidades promotoras de
salud, EPS, deberán realizar pruebas de auditoría a través de muestreos
estadísticamente representativos de su población de afiliados, con el objeto de
verificar la perdurabilidad de las calidades acreditadas al momento de la
afiliación, y, establecer las medidas correctivas a que haya lugar.
Los muestreos estadísticos a que se refiere el inciso
anterior serán diseñados por el Ministerio de Salud o en su defecto por las
entidades promotoras de salud, EPS.
Igualmente, deberán realizar requerimientos a los
afiliados cotizantes, para que presenten la documentación que les sea requerida
para acreditar el derecho de los beneficiarios a permanecer inscritos dentro
del sistema.
Las entidades promotoras de salud, EPS, presentarán a la
Superintendencia Nacional de Salud un informe con los resultados obtenidos en
las auditorías realizadas o de los cruces de información y las medidas de
ajuste adoptadas.  Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que deba
adelantar la superintendencia dentro del ámbito de su competencia.
Las entidades públicas o privadas suministrarán la
información que se requiera por parte de las entidades promotoras de salud,
EPS, con el fin de que puedan realizar los cruces de información,
correspondiendo a estas últimas el cuidado de la información entregada.
Lo dispuesto en el presente artículo, no obsta para
que el Ministerio de Salud pueda realizar acciones de verificación de los
soportes de la afiliación de cotizantes y beneficiarios y determinar los
instrumentos que deberán ser aplicados por las entidades promotoras de salud,
E.P.S, con el fin de establecer la debida permanencia de los beneficiarios al
sistema de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto.
Artículo
6º Verificación permanente de las condiciones actuales de afiliación.  Las
entidades promotoras de salud, EPS, procederán cada tres (3) meses contados
desde la expedición del presente decreto, a realizar los procesos de auditoría
y demás actividades de que trata el artículo anterior.
Cuando la entidad
promotora de salud, EPS, haya recibido la información y no realice los ajustes
correspondientes, responderá por la permanencia o no de tales beneficiarios en
el sistema general de seguridad social en salud y en especial, por el cobro de
UPC por tales afiliados  en los términos del artículo 3º del Decreto-Ley 1281
de 2002.
Se procederá a la suspensión de la afiliación respecto
de los afiliados beneficiarios sobre quienes no se presente la documentación en
los términos señalados en el presente decreto, hecho que deberá ser comunicado
en forma previa y por escrito a la última dirección registrada por el afiliado
cotizante con una antelación no menor a quince (15) días y se hará efectiva a
partir del primer día del mes siguiente al de la respectiva comunicación.
Durante el período de suspensión no habrá lugar a compensar por dichos
afiliados.  Transcurridos tres (3) meses de suspensión sin que se hayan
presentado los documentos, se procederá a la desafiliación de los beneficiarios
que no fueron debidamente acreditados con la consecuente pérdida de
antigüedad.  Cuando se compruebe que el cotizante incluyó beneficiarios que no
integraban su grupo familiar, el afiliado cotizante también perderá su
antigüedad en el sistema”.
[15] Sentencia T-924 de 2003, M.P., Jaime Córdoba Triviño.
[16] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1
[17] Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2
[18] Ver sentencia T-1243 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda
[19] Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-790 de
2005 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), T-549 de 2005 (MP: Jaime Araújo
Rentería), T-1010 de 2004 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-931 de 2003 (MP:
Clara Inés Vargas Hernández). Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia
de maternidad de trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la
gestación, por haber cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en
el que no tuvieron empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de
días sin cotizar superaba los 30 días (en la sentencia T-790 de 2005 fueron 30
días; en la sentencia T-549 de 2005 fueron 22 días; en el expediente T-956011,
que fue acumulado con otros y fue fallado en la sentencia T-1010 de 2004,
fueron 30 días; y en la sentencia T-931 de 2003 fueron 11 días).
[20] Ver sentencia T-549 de 2005, M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[21] Ver sentencia T-1243 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda
[22] Ver sentencia T-1168 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis.