T-176-98
Sentencia T-176/98
Sentencia
T-176/98
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
Cuando existe
otro procedimiento judicial para reclamar un derecho que se estima conculcado,
en principio la acción de tutela no es pertinente porque ella está sujeta al
principio de subsidiariedad.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por vencimiento del término
de caducidad de la acción
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Reubicación por
supresión del cargo
DERECHO AL
TRABAJO-No es absoluto/ACCION
DE TUTELA-Improcedencia para reintegro al cargo
En sentencia de
esta Corporación, se indicó que todo derecho, así sea fundamental, es limitado
y por consiguiente el derecho al trabajo no supone una expectativa absoluta.
Por medio de tutela no se puede exigir que se le de trabajo a alguien. Entre
otras cosas porque no se puede confundir el derecho fundamental consagrado en
el artículo 25 de la Constitución con el principio programático contenido en el
artículo 54 ibídem sobre políticas de empleo. Es obvio que el retiro del
servicio no implica que mediante tutela se puede obtener el reintegro, porque
si ello fuera así prosperaría la tutela en todos los casos en que un servidor
público es retirado del servicio o a un trabajador particular se le cancela el
contrato de trabajo. Sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el
hecho de que una persona  no va a continuar recibiendo el sueldo
correspondiente se tutela el derecho al trabajo y se reintegra al cargo.
Referencia: Expediente
T-151430
Accionante: Otilia
Ponce Castro
Procedencia: Juzgado
4º Laboral del Circuito de Cartagena
Tema: Subsidiariedad
de la tutela
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., cuatro (4) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998)
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien
la preside, en ejercicio  de sus competencias constitucionales y legales,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
ANTECENDENTES
La señora Otilia
Ponce Castro, por intermedio de apoderado, instaura acción de tutela contra la
Gobernación del Departamento de Bolívar porque, en su sentir, se le violó el
derecho al trabajo por el hecho de habérsela desvinculado de sus funciones de
portera aseadora (auxiliar de servicios generales, código 9067, grado 18), pese
a estar inscrita en el escalafón de carrera administrativa y haber solicitado
su reubicación.
Dentro del
expediente está demostrado que el cargo que desempeñaba la trabajadora fue
suprimido mediante decreto 905 de 1995, que ella fue retirada el 12 de octubre
de 1995  y que, al solicitar su  nueva vinculación, la Gobernación consideró
que no existía cargo vacante similar o equivalente al que venía desempeñando la
exfuncionaria y por eso resolvió el 26 de abril de 1996, mediante Resolución
732, reconocerle la correspondiente indemnización en los términos previstos por
el artículo 5° del decreto 1223 de 1993, indemnización que se tasó en la suma
de $3’272.098,35
No hay constancia
en el expediente sobre la existencia de proceso alguno en la jurisdicción
contencioso-administrativa, ni contra la resolución de desvinculación ni contra
la resolución que concedió la indemnización, habiendo ya transcurrido los
cuatro meses para instaurar la correspondiente acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
SENTENCIA DE
TUTELA QUE SE REVISA
El Juzgado 4°
Laboral de Cartagena, mediante sentencia de 10 de noviembre de 1997, concedió
la tutela y ordenó al Gobernador del Departamento de Bolívar que en el término
de 15 días vinculara nuevamente a Otilia Ponce Castro a un cargo similar al que
tenía  en la misma institución en que laboró o en otra de igual categoría. La
principal razón aducida para tomar dicha determinación fue la siguiente :
“La Constitución
Nacional en su art. 25 establece: “El trabajo es un derecho y una obligación
social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Toda persona tiene derecho a su trabajo en condiciones dignas y justas”.-
De conformidad a
lo anterior, se puede observar que la accionada vulneró el derecho al trabajo
de la accionante, al no haberla revinculado, como parece ser que ella lo
solicitó, tal y como se desprende del texto de la resolución 732 del 26 de
abril de 1996, (fls. 48 y 49).-
Tampoco la
tutelada acreditó realmente no haber creado en la planta de personal un cargo
igual o similar al que tenía la accionante al momento que se le suprimió su
cargo y además resulta como extraño que en una Institución educativa no exista
el cargo o el equivalente a una aseadora o portera, cargo este necesario para
el mejor funcionamiento de dicha institución, ya que no se concibe la idea de
un plantel educativo no exista una persona encargada de la vigilancia y control
del alumnado en cuanto a la entrada y salida de estos y la buena presentación
de las aulas de clases y áreas de recreación, requisitos estos esenciales para
un mejor aprovechamiento de la enseñanza impartida allí.-
Lo que entiende
el Juzgado, que la intención de la accionada fue en todo momento la de
desvincular a la señora Ponce Castro, y no reubicarla por cuanto dejó
transcurrir el término de proveer un cargo similar al ocupado por ella, en el
cual pudiera desempeñar sus funciones, circunstancias estas, vuelve y se repite
que no fueron demostradas a través de la documentación remitida por ellos.
FUNDAMENTOS
JURIDICOS
A. COMPENTENCIA
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se
hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
B. EL CASO
CONCRETO
1. La
subsidiariedad en la tutela
Se trata de definir
si cabe la tutela cuando no hay prueba alguna de que se haya iniciado el
proceso judicial correspondiente y el término ha caducado para hacerlo.
Cuando  existe otro
procedimiento judicial  para reclamar un derecho que se estima conculcado, en
principio la acción de tutela no es pertinente porque ella está sujeta al
principio de la subsidiariedad. Si  se trata de la petición de reintegro como
dice la solicitud de tutela, o de reubicación, porque en verdad el cargo que
desempañaba la solicitante había sido suprimido, ha debido interponer la
afectada  la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para tramitarse
en la jurisdicción contencioso administrativa, y para ello tenía un término de
cuatro meses. No hay prueba de que lo hubiera hecho, por el contrario, se
deduce de la redacción de la solicitud  que dejó pasar el término, no de otra
manera se explica que la única petición en la tutela sea el reintegro y que no
se interpusiera como mecanismo transitorio, luego la tutela no puede servir ni
para revivir términos ni para suplir lo que se ha dejado caducar.
En el presente caso
no hay la menor duda de que la desvinculación ocurrió por supresión del cargo,
luego la validez jurídica de este motivo de retiro, o el derecho al reintegro que
la solicitante alega, ha debido ser discutida ante el juez competente : el
Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar. Siendo ello así, es la
jurisdicción contencioso administrativa la que estaba encargada de definir lo
referente al reintregro. Se dirá que en numerosas oportunidades la Corporación
ha indicado que  cabe la tutela como mecanismo transitorio, aunque exista otra
vía para reclamar,  cuando hay un perjuicio irremediable. Pero, en esta
hipótesis, como su nombre lo indica, se trata de un mecanismo transitorio, es
decir que el interesado debe promover la acción original, en el caso de acción
de restablecimiento del derecho, ante el Tribunal competente. Y, en el presente
caso, se repite, no hay un solo indicio que permita deducir que en la oportunidad
legal de los cuatro meses se acudió ante la jurisdicción contencioso
administrativa, luego lo del perjuicio irremediable ya no requiere ser
discutido.
2. El derecho al
trabajo  frente al retiro de un empleado
La desvinculación de
una persona del cargo que venía ocupando, por supresión del cargo, es una
violación al derecho al trabajo ?
En la sentencia
T-047/95, (Magistrado ponente : Vladimiro Naranjo Mesa) se indicó que todo
derecho, así sea fundamental, es limitado y por consiguiente el derecho al
trabajo no supone una expectativa absoluta ; el antecedente
jurisprudencial mencionado informa con seriedad el caso que se resuelve en la
presente tutela. Este es el criterio expresado por la Corte
Constitucional :
“Es cierto que el
derecho al trabajo es fundamental, y, por tanto, su núcleo esencial es
incondicional e inalterable. Pero lo anterior no significa que los aspectos
contingentes y accidentales que giran en torno al derecho al trabajo, sean, per
se, tutelables, como si fueran la parte esencial.
Una derivación
del derecho al trabajo podría convertirse en parte esencial del mismo derecho,
cuando concurren, a lo menos, varios elementos, como son la conexidad necesaria
con el núcleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio
si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para
ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como única oportunidad para el
sujeto. Si se confunde el derecho fundamental con los derivados del mismo, se
daría el caso de que todo lo que atañe a la vida en sociedad sería considerado
como derecho fundamental, lo cual es insostenible.
Sobre el núcleo
esencial de los derechos fundamentales, la Corte ha sostenido:
"....El
núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el ámbito
intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los
particulares. ....Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el
contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o
posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como
pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo,
desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado
una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella
parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido
esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la
necesaria protección. ....La interpretación y aplicación de la teoría del
núcleo esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada
al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o
intereses jurídico-constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo
esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho
fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de
ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho
fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su
libre ejercicio".1
En otra
Sentencia, sostuvo la Corte:
"...Siguiendo
a Peter Haberle, se denomina 'contenido esencial' al ámbito necesario e
irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las
modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el
núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de
opinión sometida a la dinámica de coyuntura o ideas políticas".2
De acuerdo con lo
anterior, se colige que el núcleo esencial de un derecho fundamental consiste
en su naturaleza, es decir, en su esencia como principio de operación, en la
esfera irreductible del derecho; en otras palabras, el núcleo esencial es el
constitutivo del ente jurídico que determina su calidad de inherente a la
persona. Aquel bien que por esencia se le debe a la criatura racional y en
algunos casos a la persona moral, de manera incondicional.
El derecho al
trabajo, al ser reconocido como fundamental, exige la protección a su núcleo
esencial, pero no la trae consigo la facultad de obtener una vinculación
concreta, porque ésta también puede constituir una legítima expectativa de
otros, con igual derecho. Así, pues, en aras del derecho a la igualdad, no hay
que proceder contra los intereses ajenos, sino en concordancia con ellos, de
suerte que se realice el orden  social justo, es decir, la armonía de los
derechos entre sí.
Así las cosas,
debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión
incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado
por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de
desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados.
Ahora bien, con
respecto a la igualdad de oportunidades, por ésta se entiende la misma
disposición en abstracto frente a una eventual situación; es compartir la
expectativa ante el derecho, así después por motivos justificados, no se
obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos objetivos. Como todos
los miembros de la especie humana comparten la identidad esencial, es lógica
consecuencia que se compartan  las  mismas oportunidades. Este es uno de los
casos en que la igualdad equivale a la identidad, pero en abstracto, porque en
lo real será la proporcionalidad.  La igualdad como sinónimo de identidad
absoluta, de disponer exactamente de los mismos bienes, no es siempre posible,
porque cuando aparece la titularidad sobre un derecho, dicha titularidad
excluye a los demás, implicando una especie de discernimiento jurídico.
Establecer una violación al principio de igualdad de oportunidades equivale a
desconocer que los humanos tienen identidad esencial, y, por ello, aspiraciones
comunes, así luego la vida misma se encargue de establecer justas diferencias
con base en la cantidad y calidad de trabajo real3
Y es que la
diferenciación abstracta implica discriminación, en tanto que la diferenciación
real es requisito material para que opere la igualdad real, que se funda, según
ya se dijo, en la proporcionalidad entre entes que se han diferenciado. Se
iguala lo diverso. Sin lo anterior se haría imposible, por ejemplo, entender la
igualdad dentro del pluralismo, que siempre parte del supuesto de una
distinción. Se distingue, pero se equipara, y el acto de equiparar lo diverso
se hace con base en la regla de la proporcionalidad, la cual está, por cierto,
consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, que señala entre los
principios mínimos fundamentales que debe tener en cuenta el legislador para
expedir el estatuto del trabajo, el de la "remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo".
Significa lo
anterior que por medio de tutela no se puede exigir que se le de trabajo a
alguien. Entre otras cosas porque no se puede confundir el derecho fundamental
consagrado en el artículo 25 de la Constitución con el principio programático
contenido en el artículo 54 ibídem sobre políticas de empleo. Es obvio que el
retiro del servicio no implica que mediante tutela se puede obtener el reintegro,
porque si ello fuera así prosperaría la tutela en todos los casos en que un
servidor público es retirado del servicio o a un trabajador particular se le
cancela el contrato de trabajo. Sería desnaturalizar la tutela si se afirmara
que por el hecho de que una persona  no va a continuar recibiendo el sueldo
correspondiente se tutela el derecho al trabajo y se reintegra al cargo. En el
presente asunto sometido a consideración de la Corte no se ve por ningún lado
que la tutela sea el mecanismo válido para suplir el no reclamo judicial que la
solicitante ha debido hacer hace más de dos años ante la jurisdicción
administrativa.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
el fallo motivo de revisión proferido el 10 de noviembre de 1997 por el Juzgado
Cuarto Laboral de Cartagena. En consecuencia, no se concede la tutela
impetrada.
Segundo. Por
Secretaría se librará de inmediato la comunicación de que trata el artículo 36
del decreto 2591 de 1991, para los efectos del caso.
Cópiese,
codifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta Constitucional
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 Sentencia No. T-426/92, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
2 Sentencia No. T-002/92, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero
3 Abel Naranjo Villegas, "Filosofía del Derecho".
Edit. Temis. Bogotá, 1990.