C-069-20
Sentencia C-069/20
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumple con los requisitos de aptitud
sustantiva
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL
ORDEN NACIONAL-Integración
El encabezado del artículo
189 de la Constitución establece que el presidente es jefe de Estado, jefe de
gobierno y suprema autoridad administrativa, y en los veintiocho numerales
siguientes le atribuye una serie de funciones en virtud de cada una de estas
tres calidades. Este artículo tiene consecuencias respecto de las posibilidades
legislativas de estructuración orgánica de la rama ejecutiva del poder público,
y de la atribución y distribución de funciones a su interior. La consecuencia
para la estructura del ejecutivo consiste en que esta rama está organizada de
manera jerárquica, y que el presidente se encuentra a la cabeza de dicha
jerarquía. El resto de la rama ejecutiva del orden nacional está subordinada a
sus decisiones. Funcionalmente, por su parte, el artículo 189 le atribuye una
serie de funciones al presidente de la República en su triple calidad de jefe
de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. Este puede
delegar algunas de ellas entre los funcionarios y entidades de la rama
ejecutiva, y el legislador puede desconcentrar otras.
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Desconcentración y
delegación de funciones
DESCONCENTRACION FUNCIONAL-Características
La desconcentración así
concebida, presenta estas características: 1. La atribución de competencias se
realiza directamente por el ordenamiento jurídico. 2. La competencia se
confiere a un órgano medio o inferior dentro de la jerarquía. Debe recordarse sin
embargo, que en cierta medida, personas jurídicas pueden ser igualmente sujetos
de desconcentración. 3. La competencia se confiere en forma exclusiva lo que
significa que ha de ejercerse precisamente por el órgano desconcentrado y
no por otro. 4. El superior jerárquico no responde por los actos del órgano
desconcentrado más allá de los poderes de supervisión propios de la
relación jerárquica y no puede reasumir la competencia sino en virtud de
nueva atribución legal.
DELEGACION DE FUNCIONES-Naturaleza y elementos
La delegación desde un
punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transformación de
funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos
por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia. Todo lo anterior
nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación: 1. La
transferencia de funciones de un órgano a otro. 2. La transferencia de
funciones, se realiza por el órgano titular de la función. 3. La necesidad
de la existencia previa de autorización legal. 4. El órgano que confiere
la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia.
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Funciones/PRESIDENTE DE
LA REPUBLICA-Es Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Conservación del orden
público/ORDEN PUBLICO-Competencia en conservación y restauración
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
EN MATERIA DE ORDEN PUBLICO-Órdenes con prelación sobre las de alcaldes y gobernadores
Esta jerarquía
constitucional implica, desde el punto de vista funcional, que al presidente le
corresponde tomar las decisiones necesarias para el mantenimiento del orden
público. Por una parte, la unidad de mando les impone límites a las actuaciones
de los gobernadores y alcaldes quienes dirigen el orden público en sus
respectivos órdenes territoriales, así como a los demás funcionarios de la rama
ejecutiva, tanto en el nivel territorial como en el nacional. Ni unos ni otros
pueden desobedecer las órdenes e instrucciones impartidas por el presidente.
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Límites a su potestad para regular el orden
público
(…) la estructura jerárquica de dicha rama en materia de orden público le
impone límites a las facultades que tiene el Congreso para regular la materia.
El primer límite a la actividad legislativa consiste en que la ley debe
mantener la facultad para tomar decisiones en materia de orden público en
cabeza del presidente. De lo contrario, si la ley limita o restringe la
facultad del presidente para tomar decisiones, condicionándolas a la voluntad
de otro funcionario, el presidente dejaría de ser quien dirige el orden
público. La dirección de cualquier sector de la política pública requiere, en
primera medida, tener la facultad para tomar decisiones, y en segunda medida,
el deber de obediencia por parte de sus subalternos. Por lo tanto, el
legislador no podría, por ejemplo, limitar las facultades presidenciales en el
manejo del orden público, condicionándolas a unos requisitos o condiciones
establecidas por los gobernadores o alcaldes. Una norma semejante subvertiría
la jerarquía constitucional respecto del mantenimiento del orden público.
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
EN MATERIA DE ORDEN PUBLICO-Centralización de funciones y atribuciones directas
DIALOGOS DE PAZ-Potestad presidencial
(…) es necesario concluir que, si ninguna autoridad
pública puede conducir diálogos de paz sin autorización del presidente, a
fortiori tales autoridades, al estar sujetos a las órdenes del presidente en la
materia, tampoco puedan condicionar la potestad presidencial para decidir cómo,
cuándo y con quiénes puede llevar a cabo tales diálogos. Estas decisiones son
de naturaleza eminentemente política, y por lo tanto es el presidente, como
representante de la unidad nacional y elegido mediante voto popular, quien debe
tomarlas.
CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL-Composición
DERECHO A LA PAZ-Naturaleza/PAZ-Derecho, deber y fin constitucional/DERECHO A
LA PAZ-Dimensiones
(…) la paz no es sólo una aspiración
constitucional, sino que le impone derroteros ciertos a las actuaciones de los
encargados de dirigir y ejecutar la política en materia de orden público. En
particular, en aquella ocasión la Corte identificó tres de ellos: 1) un deber
de adoptar medidas tendientes a canalizar el conflicto armado por medios
políticos, y en ese mismo sentido, 2) el deber de darle prelación a los
mecanismos de solución pacífica de los conflictos, y finalmente, 3) un deber de
garantizar progresivamente la protección de los derechos.
DERECHO A LA PAZ-Integra concepciones tanto de índole
colectiva como individual, así como deberes correlativos en ambos supuestos
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Deber de acudir preferencialmente a
solución pacífica de los conflictos internos
En
efecto, la Corte ha sostenido en reiteradas oportunidades que el presidente de
la República debe buscar preferencialmente acudir a mecanismos de solución
pacífica de los conflictos internos. Este deber se deriva, en primer lugar, de
una lectura sistemática de la Constitución Política, y en particular, de la
prevalencia de los principios fundamentales de la Constitución como elementos
integradores que deben informar la interpretación de la parte orgánica de la
misma. En segunda medida, se deduce así mismo del análisis de los antecedentes
históricos y de la teleología de la Constitución, que ha sido llamada la
“Constitución de la paz”, lo cual consta no sólo en las discusiones de la
Asamblea Nacional Constituyente, sino en el preámbulo mismo de la
Constitución.  Finalmente, la preferencia por los medios pacíficos de solución
del conflicto armado se deriva también de la prevalencia de los tratados sobre
derechos humanos ratificados por Colombia, que la Corte, interpretando el artículo
93 de la Constitución, ha incorporado al ordenamiento jurídico como parte del
bloque de constitucionalidad.
DERECHO A LA PAZ COMO FIN PRIMORDIAL DEL ESTADO-Desarrollo
jurisprudencial
Del
anterior recuento jurisprudencial la Corte concluye que la paz, como finalidad
del Estado y como derecho individual y colectivo exige que las autoridades
encargadas de mantener el orden público busquen preferencialmente una salida
negociada a los conflictos con las organizaciones al margen de la ley. Este
deber supone que el legislador no restrinja injustificadamente las potestades
presidenciales para buscar el diálogo. Con todo, a pesar de lo anterior, el
deber de buscar una salida negociada no significa que el presidente no conserve
una amplia discrecionalidad para determinar cómo, cuándo y con quién busca
establecer diálogos, y cuándo debe usar el aparato coercitivo del Estado para
proteger los derechos de las personas.
FUNCION DE CALIFICACION
DE UN GRUPO ARMADO ORGANIZADO-Aspecto sustantivo
(…)
las
características básicas del concepto de grupo armado organizado están definidas
tanto en el ordenamiento jurídico interno, como en el derecho internacional.
Por lo tanto, desde el punto de vista sustantivo, la calificación de una
organización al margen de la ley como grupo armado organizado no es una
facultad que surja ex-nihil, ni puede concebirse como una facultad omnímoda del
Consejo de Seguridad Nacional. Por el contrario, en todo caso éste tendría que
verificar que la organización sujeta a calificación cumpla los llamados
“requisitos objetivos” definidos por el Protocolo II. Es decir, estarían
calificando: 1) la existencia de un grupo organizado bajo la dirección de un
mando responsable, que 2) ejerza control territorial, 3) realice operaciones militares
sostenidas y concertadas y, 4) esté en capacidad de aplicar el protocolo.
FUNCION DE CALIFICACION DE UN GRUPO
ARMADO-Aspecto
procedimental
Desde el punto de vista procedimental
la función de calificar cuándo una organización al margen de la ley es un GAO
sí supone un grado prácticamente indefinido de discrecionalidad. Ello se debe a
que no existe una norma dentro del ordenamiento jurídico que establezca cuál es
el procedimiento que debe seguir el Consejo de Seguridad Nacional para llevar a
cabo tal calificación. Al no existir un procedimiento, ni estar previamente
definidas unas condiciones, circunstancias o criterios que activen tal facultad,
tampoco es posible ejercer control sobre sus decisiones, ni sobre sus
omisiones.
FUNCION DE CALIFICACION
DE UN GRUPO ARMADO-Alcance
ante el derecho interno y el derecho internacional/FUNCION DE CALIFICACION
DE UN GRUPO ARMADO-Efectos ante el derecho interno y el derecho
internacional
CALIFICACION DE UN
GRUPO ARMADO AL MARGEN DE LA LEY-Aplicación ipso jure del Protocolo II
(…) la Corte concluye que cuando una organización al margen de la
ley cumple los requisitos objetivos para que se la considere como un grupo
armado organizado, el Protocolo II aplica ipso jure. La aplicación ipso jure
del protocolo tiene diversas consecuencias. En primer lugar, entra a operar el
principio de distinción entre combatientes y no combatientes, y con ello
aumenta el alcance de la protección a la población civil y a las mismas
organizaciones armadas. Sin embargo, por otra parte también aumenta la responsabilidad
jurídica que les es imputable a dichas organizaciones, por la adecuada
aplicación del DIH. Finalmente, también cabe mencionar que en virtud del
principio de distinción estas organizaciones se convierten en un objetivo
militar legítimo de las fuerzas armadas del Estado.
DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Prevalencia en el orden jurídico interno/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Integración
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Distinción de acepciones del concepto
(…) el concepto de bloque de constitucionalidad tiene dos
acepciones distintas. La primera de ellas, usualmente denominada el bloque de
constitucionalidad en sentido lato, incorpora una determinada norma como
criterio de interpretación del respecto del contenido y alcance de los derechos
establecidos en la Constitución. La otra, conocida como el bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, tiene como consecuencia la
inconstitucionalidad de las normas de rango legal que sean contrarias a las
disposiciones del bloque.
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación de normas
PROTOCOLO II DE GINEBRA-Forma parte del bloque de
constitucionalidad/PROTOCOLO II-Aplicabilidad
Expediente: D-13.338
Asunto: Acción pública de
inconstitucionalidad contra el inciso segundo del
parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 1941 de 2018, “por medio de la cual
se prorroga, modifica y adiciona la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada
por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010 y 1738 de
2014”.
Demandantes: Iván
Cepeda Castro, Gustavo Bolívar, Soraya Gutiérrez Argüello, Jomary Ortegón
Osorio, José Jans Carretero Pardo, Harold A. Vargas Hortúa, Daniela Stefanía
Rodríguez Sanabria, Luis Fernando Sánchez Supelano, Alberto Yepes Palacio,
Irene López, Natalia Herrera Gálvez y Diana Salamanca.
Magistrada Sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C., diecinueve
(19) de febrero de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
presente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Iván Cepeda Castro, Gustavo Bolívar,
Soraya Gutiérrez Argüello, Jomary Ortegón Osorio, José Jans Carretero Pardo,
Harold A. Vargas Hortúa, Daniela Stefanía Rodríguez Sanabria, Luis Fernando
Sánchez Supelano, Alberto Yepes Palacio, Irene López, Natalia Herrera Gálvez y
Diana Salamanca demandaron el inciso segundo del
parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 1941 de 2018, “por medio de la cual
se prorroga, modifica y adiciona la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada
por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010 y 1738 de
2014.”, por considerar que vulnera los artículos 2º, 22 y 189 de la
Constitución Política.  La demanda fue radicada con el número D-13338.
2.
Mediante Auto de 12 de
julio de 2019, la magistrada sustanciadora decidió inadmitir la demanda por
falta de especificidad y pertinencia en los cargos planteados y por falta de
certeza, por cuanto los demandantes se referían a disposiciones que no están
contenidas en el texto demandado. En dicho Auto se les dio a los demandantes
tres (3) días para corregir la demanda en los términos de la parte motiva del
mismo. De conformidad con el informe de la Secretaría General de esta
Corporación, dicho auto fue notificado el 16 de julio.
3.
El 19 de julio del
mismo año, es decir, dentro de los tres días siguientes a la notificación del
auto inadmisorio, los demandantes corrigieron la demanda aclarando el alcance
de la demanda, y la manera como el cargo planteado cumple con los requisitos de
certeza, especificidad y pertinencia.
4.
El dos (2) de agosto de
2019, la suscrita magistrada sustanciadora decidió admitir la demanda, fijar en
lista la disposición acusada, comunicar el proceso a la Presidencia de la
República, a la presidencia del Congreso de la República para que intervengan,
de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991,
invitar al Ministerio del Interior, al de Relaciones Exteriores, al de
Justicia, de Defensa, al Alto Comisionado para la Paz, a la Defensoría del
Pueblo, a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, a Human Rights Watch, al Centro Internacional de Justicia
Transicional, a la Comisión Colombiana de Juristas, al Centro de Derecho,
Justicia y Sociedad Dejusticia, a la Academia Colombiana de Derecho
Internacional, a las facultades de derecho de las universidades del Rosario,
Los Andes, Externado, Javeriana, La Sabana, Sergio Arboleda, y dar traslado al
Procurador General de la Nación para que rinda su concepto frente a la
constitucionalidad de la disposición demandada.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe y se subraya el
texto demandado:
“LEY 1941 DE
2018
(diciembre 18)
“Por medio de la cual se prorroga, modifica y adiciona la Ley 418 de
1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de
2006, 1421 de 2010 y 1738 de 2014.
El Congreso de
Colombia
DECRETA:
(…)
“Artículo 3°. El artículo 8° de la Ley
418 de 1997, modificado por el artículo 1° de la Ley 1779 de 2016 y adicionado
por el artículo 1° del Decreto-Ley 900 de 2017, quedará así:
“Artículo 8°. Los representantes
autorizados expresamente por el Gobierno nacional, con el fin de promover la reconciliación
entre los colombianos, la convivencia pacífica y lograr la paz, podrán:
“- Realizar todos los actos tendientes a
entablar conversaciones y diálogos con grupos armados organizados al margen de
la ley.
“- Adelantar diálogos, negociaciones y
firmar acuerdos con los voceros o miembros representantes de los grupos armados
or­ganizados al margen de la ley, dirigidos a: obtener soluciones al conflicto
armado, lograr la efectiva aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el
respeto de los Derechos Huma­nos, el cese de hostilidades o su disminución, la
reincorpora­ción a la vida civil de los miembros de estas organizaciones o su
tránsito a la legalidad y la creación de condiciones que propendan por un orden
político, social y económico justo.
“Los acuerdos y su contenido serán los
que a juicio del Gobierno sean necesarios para adelantar el proceso de paz y su
cumplimiento será verificado por las instancias nacionales o internacionales
que para el efecto y de común acuerdo designen las partes.
“Estos acuerdos deben garantizar el
normal y pleno funcionamiento de las instituciones civiles de la región en
donde ejerce influencia el grupo armado al margen de la ley que lo suscribe.
“Cuando así lo disponga el Gobierno
nacional según lo acordado por las partes, en el marco de un proceso de
desarme, una instancia internacional podrá estar encargada de funciones tales
como la administración, registro, control, destrucción o disposición final del
armamento del grupo armado organizado al margen de la ley y las demás
actividades necesarias para llevar a cabo el proceso.
“A la respectiva instancia internacional
que acuerden las partes se les otorgarán todas las facilidades, privilegios, de
carácter tributario y aduanero, y protección necesarios para su establecimiento
y funcionamiento en el territorio nacional.
“Parágrafo 1°. De conformidad con las
normas del Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la presente
ley, se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, aquel que,
bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del
territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas.
“El Consejo de Seguridad Nacional determinará
cuándo una organización se califica como grupo armado organizado al margen de
la ley y las condiciones necesarias para que pueda ser objeto de todos o de
alguno de los diferentes instrumentos que consagra esta ley. Tal calificación y
condiciones son requisitos para que el Gobierno
nacional pueda examinar la posibilidad de decidir si
adelanta diálogos conducentes a acuerdos para la desmovilización, desarme y
reintegración del grupo. Dicha caracterización tendrá
una vigencia de seis meses, al cabo de los cuales deberá actualizarse o antes,
si se requiere.
“Se entiende por miembro-representante,
la persona que el grupo armado organizado al margen de la ley designe como
representante suyo para participar en los diálogos, negociación o suscripción
de acuerdos con el Gobierno nacional, o sus delegados.
“Se entiende por vocero persona de la
sociedad civil que, sin pertenecer al grupo armado organizado al margen de la
ley, pero con el consentimiento expreso de este, participa en su nombre en los
procesos de paz, diálogos, negociaciones y acuerdos. No será admitida como
vocero, la persona contra quien obre, previo al inicio de estos, resolución o
escrito de acusación.
III. LA DEMANDA
Los accionantes plantean diversos cargos de
inconstitucionalidad en contra del inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1941 de 2018
conforme al cual dicha
disposición vulnera los artículos 2, 22 y el numeral 4º del artículo 189 de la
Constitución. Sostienen que la disposición acusada le otorga al Consejo de
Seguridad Nacional la potestad para definir los requisitos que en general deben
cumplir las organizaciones para poder calificarse como grupos armados
organizados al margen de la ley, le atribuye la función para calificar como
tales a organizaciones específicas, y establece que el cumplimiento de los requisitos
y la calificación como grupo armado organizado en cada caso concreto son
requisitos para que el gobierno  pueda “examinar la posibilidad de decidir”
si adelanta diálogos de paz con grupos armados. Afirman que la decisión de iniciar
un diálogo de paz con un grupo armado constituye una herramienta para mantener
y restablecer el orden público, y que dicha herramienta es exclusiva del
presidente de la República. Por lo tanto, la disposición acusada resulta
inconstitucional, pues al atribuir las anteriores funciones en cabeza del
Consejo de Seguridad Nacional, limita las competencias constitucionales del presidente
de la República para mantener el orden público y su deber de garantizar el
derecho a la paz.
Argumentan los demandantes que al permitir que el
Consejo de Seguridad Nacional condicione la potestad para adelantar procesos de
paz el inciso limita las herramientas con que cuenta el presidente para conservar
el orden público y restablecerlo cuando fuese turbado (artículo 189, núm. 4 CP),
para garantizar la paz como valor fundante, derecho y deber (artículo 22 CP) y para
hacer efectivos los fines del Estado (artículo 2 CP), concretamente frente a la
garantía de una convivencia pacífica en todo el territorio.
En primer lugar, los demandantes argumentan la
vulneración del numeral 4º del artículo 189 de la Constitución Política.
Sostienen que este numeral establece las competencias presidenciales en materia
de preservación del orden público. A lo anterior agregan que la facultad para decidir
cuándo y con quién iniciar acuerdos de paz está en cabeza del presidente como
Jefe de Gobierno y Jefe de Estado, pues es una de las herramientas con que
cuenta para restablecer el orden público en donde fuera turbado. Argumentan también
que la facultad para acudir a esta herramienta es exclusiva e indelegable. Sin
embargo, la disposición demandada la delega en el Consejo de Seguridad
Nacional, órgano al que se supedita dicha prerrogativa presidencial.
En efecto, afirman que el restablecimiento del orden
público se traduce en facultades como la de “negociar y suscribir acuerdos
de paz”[1].
Estas atribuciones, a juicio de los accionantes, son exclusivas del presidente
y por lo tanto, indelegables. A tal conclusión llegan a partir del análisis de la
Sentencia C- 214 de 1993, jurisprudencia que fue reiterada en las sentencias
C-496 de 1998 y C-379 de 2016, en las cuales la Corte señaló que:
“El acto de firma de los acuerdos
definitivos, mediante el cual se plasman con carácter vinculante los pactos que
constituyan resultado final de los diálogos, está reservado de manera exclusiva
al Presidente de la República en su calidad de Jefe del Estado. Dada la índole del
compromiso que se contrae y sus repercusiones para el futuro de la
colectividad, el contenido del acuerdo de paz no puede quedar en manos de
personas distintas a aquella que tiene a su cargo la conducción del orden
público (artículo 189, numeral 4 C.N.). Se trata de decisiones de alta política
reservadas, por tanto, al fuero presidencial y que, dada su naturaleza, no son
delegables”.
Y añade la Sentencia C-214 de 1993, que:
“… en el caso específico de los
denominados diálogos de paz, que tienen como propósito básico la
reincorporación de los delincuentes políticos a la vida civil y su sometimiento
a la legalidad, ninguna persona pública ni privada goza de competencia para
llevarlos a cabo sin orden o autorización expresa del Presidente de la
República”.
De lo anterior infieren los demandantes que las
competencias otorgadas al Consejo de Seguridad para definir los requisitos que
debe cumplir una organización para ser considerada como un grupo armado
organizado, y para calificar como tales a organizaciones específicas, limitan las
facultades exclusivas del alto mandatario e impiden el cumplimiento de su deber
de garantizar el orden público.
En segunda medida, los demandantes alegan que la norma
acusada desconoce el artículo 22 constitucional porque delega en el Consejo de
Seguridad Nacional la potestad para definir los requisitos que deben cumplir
las organizaciones para considerarse grupos armados organizados y precisar con
cuáles de ellas pueden adelantar diálogos de paz el presidente. Argumentan que la paz, como derecho y como
deber, le impone un mandato al presidente de optar por la negociación como primera
herramienta para mantener el orden público y la paz, antes de recurrir a las
armas. Sin embargo, el inciso acusado extrae de la órbita de competencias del
presidente la facultad de decidir bajo qué circunstancias y con quién adelanta procesos
de paz, y al hacerlo, le quita una herramienta importante al presidente en su
función de mantener esta paz. Ello obliga al primer mandatario a hacer uso de
la fuerza en contra de organizaciones que, en virtud de la calificación del
Consejo, no puedan considerarse grupos armados. Por lo tanto, se atenta contra
la protección del derecho a la paz de los colombianos y se obstruye el
cumplimiento del deber del presidente de garantizarla.
En ese orden de ideas, los accionantes sostienen que
la disposición acusada también viola el artículo 2º de la Constitución, pues
impide al Gobierno perseguir uno de los fines del Estado, que consiste en “asegurar
la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”[2].
En consecuencia, los demandantes solicitan a la Corte
Constitucional que el inciso 2º
del parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 1941 de 2018 sea declarado
inconstitucional en vista de que limita el uso de facultades exclusivas del presidente,
impide la consolidación de la paz en todo el territorio y dificulta la
consecución de los fines del Estado en lo relativo al aseguramiento de la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
De manera subsidiaria, los demandantes instan a la
Corte para que, en caso de no declarar la inconstitucionalidad de la
disposición demandada, se declare su exequibilidad, condicionada a que las
facultades para “iniciar, dirigir, y suscribir documentos producto de
negociaciones con grupos armados es exclusiva del presidente de la República”
y que éste “no podrá, bajo ninguna circunstancia, delegar dichas funciones,
por lo que la posibilidad de iniciar diálogos no puede estar supeditada a la
calificación que realice el Consejo de Seguridad y Defensa Nacional.”
IV. INTERVENCIONES
1.
Intervenciones
de entidades oficiales
A)  Intervención conjunta de la Presidencia de la República, el Ministerio
de Defensa, el Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y la Oficina del
alto comisionado para la paz
El 29 de agosto de 2019 la Presidencia de la
República, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio del Interior, el
Ministerio de Justicia y del Derecho y la Oficina del Alto Comisionado para la
Paz allegaron una intervención conjunta en el proceso de la referencia
solicitando a la Corte declarar la EXEQUIBILIDAD del inciso segundo del
parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 1941 de 2018 demandado, tras analizar el
cargo expuesto por los accionantes.
En primer lugar, aducen que la facultad del presidente
de la República para iniciar diálogos de paz no supone que sea él mismo quien, de
manera personal, realice todas las actuaciones relativas al trámite y negociación
de los acuerdos.
Afirman que tanto la ley como el desarrollo
jurisprudencial de la Corte Constitucional han señalado claramente que, aunque
la competencia para entablar diálogos de paz recae en el primer mandatario, éste
tiene la posibilidad de apoyarse en otras personas o entidades, o de delegarla,
siempre que el delegatario acoja las instrucciones impartidas por el presidente.
Por lo tanto “no necesariamente –dicha función- tiene que ser ejercida
en forma personal por el Presidente de la República”[3]. En
esa medida, dicen que la disposición acusada no condiciona las facultades
presidenciales en materia de paz, ni afecta la regla jurisprudencial conforme a
la cual el presidente “tiene la última palabra para ‘decidir si adelanta
diálogos conducentes a acuerdos para la desmovilización, desarme y
reintegración’”.
En segundo lugar, con fundamento en consideraciones
orgánicas y funcionales, el concepto sostiene que la disposición demandada no
excluye al presidente del ejercicio de su facultad para iniciar procesos de
paz. En cuanto al argumento orgánico, sostienen que el Consejo de Seguridad
Nacional no sólo lo encabeza el primer mandatario, sino que lo integran miembros
del gabinete, quienes son nombrados por el presidente. Por otra parte, aducen
que las funciones del Consejo son de carácter consultivo. Consideran que el
Consejo de Seguridad es un órgano de apoyo que facilita al presidente el cumplimiento
de sus funciones en materia de defensa, seguridad y orden público, pero que la
decisión de iniciar un proceso de paz recae únicamente en el presidente. Por
esta razón no cabe acusar la norma demandada de inconstitucional, dado que el Consejo
de Seguridad, como órgano asesor, está al servicio del presidente a la hora de
adelantar diálogos de paz.
Finalmente, en tercer lugar, sostienen que el Consejo
de Seguridad es una herramienta creada por el legislador para darle información
necesaria al Jefe de Estado de tal modo que sea quien tome las decisiones que
considere necesarias o útiles para el mantenimiento del orden público y la
búsqueda de la paz.
Por lo anterior, solicitan a la Corte Constitucional
la declaración de EXEQUIBILIDAD de la disposición objeto de acción.
B)   Ministerio de Relaciones Exteriores
El 29 de agosto de 2019 el Ministerio de Relaciones
Exteriores, por medio de apoderado, allegó su escrito de intervención frente al
caso objeto de análisis constitucional solicitando la declaratoria de EXEQUIBILIDAD
del inciso demandado. Para justificar su posición abordó cuatro temas
principales: i) la paz como prioridad gubernamental, ii) sujetos de derecho
internacional, iii) naturaleza jurídica del Consejo de Seguridad, iv) caso
concreto.
Antes de adentrarse a analizar los cuatro temas
anteriores, el interviniente sostiene que la demanda no interpreta sistemáticamente
la Constitución, dado que desconoce el principio de coordinación armónica entre
las entidades del Estado, que es propio de la función administrativa, y que
constituye un requisito para lograr los fines constitucionales del Estado. Así
mismo, sostiene que la participación del Consejo de Seguridad Nacional en
relación con la calificación de los grupos armados organizados permite que el
presidente esté informado sobre las repercusiones que tienen sus decisiones en
esta materia, frente a sus obligaciones en materia de Derecho Internacional
Humanitario.
Por otra parte, la intervención hace un recuento de la
normatividad que creó el Consejo de Seguridad Nacional para resaltar que su
papel es el de servir de órgano consultivo del presidente. Por lo tanto, no
puede afirmarse -como lo hace la demanda- que la disposición demandada le
delega o extiende a dicho órgano las potestades presidenciales frente a la
iniciación de procesos de paz.
En primer lugar, sostiene que el logro de la paz como
prioridad gubernamental exige la colaboración armónica entre distintas
entidades gubernamentales. Esto incluye al Ministerio de Relaciones Exteriores,
como órgano encargado de la política internacional en cuanto atañe a la
aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el cual hace parte del bloque
de constitucionalidad. Por lo tanto, declarar la inconstitucionalidad de la
disposición acusada sería quitarle al Ministerio su función como garante de la
correcta aplicación de un cuerpo normativo que hace parte de dicho bloque.
En segundo lugar, y en estrecha relación con el
argumento anterior, sostiene la intervención que la participación del
Ministerio en este tipo de decisiones, como miembro del Consejo de Seguridad
Nacional, contribuye a garantizar que el presidente reconozca como grupos
organizados al margen de la ley sólo a aquellos que, en el caso concreto,
cumplan los requisitos objetivos conforme a lo dispuesto por el Derecho
Internacional Humanitario, y de conformidad con la jurisprudencia establecida
en la Sentencia C-291 de 2007.
En tercer lugar, hace un recuento de las normas
legales y reglamentarias que establecen las funciones del Consejo de Seguridad
Nacional para hacer hincapié en el carácter consultivo de dicho órgano. En el
mismo sentido se refiere a las facultades del Ministerio de Relaciones
Exteriores resaltando el carácter asesor y consultivo de esta cartera en
materias relacionadas con el tema de DIH.
Finalmente, en el acápite referente al “caso
concreto”, la cancillería reitera que, debido al carácter meramente consultivo,
es decir no vinculante, del Consejo de Seguridad Nacional, no se están
limitando las facultades del presidente para iniciar, negociar y suscribir
acuerdos de paz con grupos armados organizados.
Por lo anterior, la entidad estatal solicita a la
Corte Constitucional la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del inciso 2 del
parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1941 de 2018.
C)  Defensoría del Pueblo
El 29 de agosto de 2018 la Defensoría del Pueblo
intervino en el proceso solicitando la declaratoria de INEXEQUIBILIDAD de
la disposición acusada. La Defensoría considera que la exigencia de un concepto
previo del Consejo de Seguridad respecto de un grupo armado determinado impide
al presidente iniciar diálogos con grupos armados así estos cumplan los
requisitos objetivos que exige el Derecho Internacional Humanitario. En ese
orden de ideas, al imponer un requisito adicional la disposición demandada desconoce
la aplicabilidad directa que tienen las normas de ius cogens y el
Derecho Internacional Humanitario en el ordenamiento jurídico interno.
Afirma la intervención que la disposición acusada
vulnera los artículos 2, 22 y 189, numeral 4 de la Constitución en la medida
que impone al Gobierno la obligación de obtener un concepto previo a la iniciación
de diálogos de paz con grupos armados. Argumenta que adelantar negociaciones de
paz es una facultad exclusiva y preferente en cabeza del alto mandatario que se
ve limitada por la valoración del Consejo de Seguridad. En caso de que tal
valoración no sea favorable, obligará al presidente a hacer uso de la fuerza para
mantener el orden público, restringiendo con ello la posibilidad de conservar
la paz y la convivencia de manera pacífica y negociada.
Por otro lado, la Defensoría señala que el inciso
demandado, además de desconocer los mandatos constitucionales ya citados,
afecta también el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución, el artículo 3º
común a los Convenios de Ginebra y el artículo 1.1 de su Protocolo II adicional.
Asegura que al sujetar la calificación de un grupo armado a la consideración
del Consejo de Seguridad se desconoce el efecto directo de las normas de Derecho
Internacional Humanitario que definen los elementos de tales grupos armados.
Estos preceptos son aplicables en nuestro ordenamiento jurídico no solo por hacer
parte del bloque de constitucionalidad, sino también, como lo ha señalado la
Corte Constitucional, por ser parte del ius cogens. Por lo tanto, la
aplicación del derecho humanitario no puede depender de la aceptación o del concepto
favorable de los Estados.
Por último, considera la entidad que verificar la
existencia de un grupo armado organizado es un elemento esencial para establecer
cuándo existe una situación de conflicto armado no internacional. Por ello, exigir
un concepto del Consejo de Seguridad que califique a los grupos armados, constituye
un desconocimiento de las normas de derecho internacional aplicables y por
tanto conduce a la inconstitucionalidad de la norma en cuestión.
En conclusión, la Defensoría del Pueblo solicita a la
Corte Constitucional declarar la INEXEQUIBILIDAD de la norma acusada,
por los argumentos expuestos.
2.      Intervenciones de instituciones de educación superior
A)  Universidad de La Sabana
El 29 de agosto de 2019, la Universidad de La Sabana
intervino en el caso de la referencia y solicitó a la Corte Constitucional declararse
INHIBIDA para decidir de fondo, teniendo en cuenta que el concepto de
violación planteado carece de aptitud sustantiva por falta de certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia. De manera subsidiaria solicitó que,
en el evento de que la Corte decida estudiar el fondo de la demanda, se declare
la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA de la norma acusada a una
interpretación gramatical, teleológica, histórica y sistemática, conforme se
expone a continuación.
En primer lugar, la institución argumenta
la ineptitud y falta de certeza de la demanda debido a su ausencia de claridad
y a la interpretación subjetiva del texto acusado por parte de los demandantes.
Advierte también que la demanda carece de especificidad, dado que no se
demuestran vulneraciones directas y concretas contra la Constitución. Finalmente,
encuentran que la demanda es insuficiente porque no lleva a generar duda sobre
la constitucionalidad de la norma objeto de acción.
Por otro lado, como petición subsidiaria, la
interviniente resalta la importancia de que la Corte delimite el contenido y
alcance de la norma cuestionada a través de una interpretación gramatical,
teleológica, histórica y sistemática. Afirman que con un análisis de este tipo
se puede deducir que el concepto del Consejo de Seguridad frente a grupos
armados no es de carácter vinculante, dado que este conserva su naturaleza de
órgano de consulta y sirve de apoyo al presidente a la hora de evaluar la
conveniencia de adelantar diálogos de paz. Por lo tanto, sostienen que la disposición
acusada no limita, en ninguna medida, las facultades del alto mandatario para
negociar con grupos armados.
Finalmente, la intervención sostiene que en la
calificación dispuesta por la norma a cargo del Consejo de Seguridad debe
entenderse la inclusión de los lineamientos de Derecho Internacional
Humanitario ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de la Corte como
parte del bloque de constitucionalidad. En este sentido el concepto del Consejo
es susceptible de control constitucional en caso de no integrar los requisitos
de Derecho Internacional Humanitario, particularmente en relación a la existencia
de conflictos armados, la calificación de las partes enfrentadas y las
limitaciones para negociar en el marco de conflictos armados no
internacionales. Con esta restricción del alcance de la norma no se configura
afectación al Derecho Internacional Humanitario ni a normas constitucionales.
En consecuencia, la Universidad de La Sabana, solicita
a la Corte declararse INHIBIDA de conocer de fondo el caso concreto por
ausencia de los requisitos requeridos en una demanda de constitucionalidad y de
manera subsidiaria insta a la Corte a declarar la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA
de la disposición, sujeta a una interpretación gramatical, teleológica,
histórica y sistemática.
B)   Universidad Sergio Arboleda
El 29 de agosto de 2019, la Universidad Sergio
Arboleda allegó escrito de intervención en el cual solicitó declarar la INEXEQUIBILIDAD
del inciso 2 del
parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1941 de 2018, conforme a los argumentos que se presentan a
continuación.
En primer lugar, la universidad señala los parámetros
existentes en el derecho internacional penal y en el artículo 1.1 del Protocolo
Adicional II a los Convenios de Ginebra, así como en la Ley 1908 de 2019, donde
se precisan los elementos para determinar la existencia de un grupo armado
organizado. Afirma que la norma acusada no dispone que el Consejo de Seguridad deba
sujetarse a los lineamientos previamente definidos por el derecho internacional
humanitario y el derecho penal internacional a la hora de establecer los
requisitos para calificar una organización como grupo armado organizado. En su
lugar le otorga a un órgano de consulta la definición de tales criterios y la
identificación de los grupos específicos, con carácter vinculante. Por lo tanto,
la disposición demandada es inconstitucional.
Por otro lado, la universidad analiza la naturaleza,
composición y funciones del Consejo de Seguridad y concluye que este es un
órgano consultivo que sirve de herramienta al presidente y que está integrado
por miembros del Gobierno.  En consecuencia afirma que la norma cuestionada
invierte el poder de decisión establecido en la Constitución. No le es dado a
un órgano asesor decidir asuntos que hacen parte de la esfera de competencias
del Jefe de Estado.
En la misma línea, argumenta que un órgano consultivo
o asesor no puede restringir las facultades del presidente en materia de paz, quien
tiene a su cargo la conservación del orden público. Afirma que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado la posibilidad de que el
presidente delegue funciones en otros funcionarios, pero siempre bajo la
estricta sujeción a los lineamientos dispuestos por el alto mandatario.
En consideración de las razones esgrimidas
anteriormente, la Universidad Sergio Arboleda insta a la Corte Constitucional a
declarar la INEXEQUIBILIDAD de la disposición normativa acusada.
C)  Universidad Externado de Colombia
El 30 de agosto de 2019 la Universidad Externado de
Colombia interviene en el proceso de la referencia solicitando la declaración
de EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la norma acusada, en el sentido de
aclarar que la posibilidad de que el Consejo de Seguridad Nacional declare la calificación
de los grupos armados es una opinión meramente consultiva, dado que el presidente
tiene a su cargo y de manera indelegable la facultad de negociación con grupos
armados para la consecución de la paz.
La institución aduce que las disposiciones constitucionales
y legales, además de pronunciamientos de la Corte Constitucional, consideran
que la facultad para iniciar procesos de paz con grupos armados es exclusiva
del presidente de la República y por tanto indelegable. Ahora bien, afirma que el
ordenamiento jurídico contempla que el Consejo de Seguridad Nacional es un
órgano consultivo y de asesoría, situación que la norma demandada no
contradice, pero que no deja clara. Es por ello que debe precisarse el alcance
de la calificación que da el Consejo de Seguridad a un grupo armado para
determinar si se inicia o no un proceso de paz. El concepto del Consejo,
entendido de carácter consultivo y de asesoría, permite conservar intacta la
facultad del presidente de decidir adelantar procesos de paz como una
competencia exclusiva a su cargo.
Es por lo esbozado anteriormente que la Universidad
Externado de Colombia solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA del inciso
2 del parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1941 de 2018, entendiendo que sus
conceptos no son vinculantes y no condicionan la facultad del presidente para
iniciar procesos de paz con grupos armados.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
La Procuraduría General de la Nación
solicitó a la Corte Constitucional declarar la INEXEQUIBILIDAD de la disposición
demandada. Considera que al supeditar el inicio de procesos de paz al concepto
previo y favorable del Consejo de Seguridad Nacional, la disposición desconoce
las normas constitucionales que definen la estructura de la administración
pública, y limita la potestad del presidente para mantener el orden público
mediante acuerdos con los grupos armados organizados.
En primer lugar, el Procurador sostiene que la
disposición demandada desconoce la estructura constitucional que define la
organización de la administración pública. El concepto parte de la premisa
normativa según la cual, constitucionalmente, el presidente es jefe de gobierno
y suprema autoridad administrativa (C.P. artículo 189). Adicionalmente, sostiene
que el mantenimiento del orden público supone un conjunto amplio de facultades.
Algunas de estas facultades implican el uso de la fuerza, pero otras buscan
minimizar la violencia a través de la negociación. Apoyándose en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional afirma que la decisión de adelantar estas
negociaciones, o procesos de paz con grupos armados organizados es una función exclusiva
del presidente de la República. Por otra parte, sostiene que el Consejo de
Seguridad Nacional es un ejemplo de un tipo de entidad administrativa que el
artículo 38 de la Ley 489 de 1998 denomina “consejos superiores de administración”.
Como tal, el Consejo de Seguridad Nacional está sujeto a la superioridad del
presidente como jefe de gobierno y como suprema autoridad administrativa.
En esa medida, al supeditar la potestad del presidente
para iniciar procesos de paz con un grupo armado a la calificación previa del
mismo por parte del Consejo de Seguridad, se está invirtiendo el orden
jerárquico de la administración establecido en la Constitución. Lo anterior
resulta aún más visible si se tiene en cuenta que, a pesar de la naturaleza
consultiva de los consejos de administración, la disposición demandada
establece que el cumplimiento de los requisitos, y la calificación como grupo
armado organizado son requisitos sin los cuales el presidente no puede iniciar un
diálogo de paz con dicho grupo. Sostiene que sobre el particular existe un
precedente jurisprudencial en el cual la Corte, mediante la Sentencia C-577 de
1995 declaró la inexequibilidad de un aparte del artículo 156 de la Ley 100 de
1993, en el cual se señalaba que el gobierno nacional debía acoger las
decisiones de otro consejo superior de administración, el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, por cuanto ello desconocía las calidades del
presidente como jefe de gobierno y como suprema autoridad administrativa.
Al invertir la estructura de la administración establecida
en la Constitución, la disposición demandada limita las circunstancias en las
cuales el presidente puede ejercer sus facultades constitucionales para
mantener el orden público. La limitación a las facultades del primer mandatario
consiste en que el Consejo de Seguridad le impone requisitos al presidente para
poder recurrir a una de las opciones que éste tiene para lograr tal objetivo.
En particular, le impide iniciar diálogos de paz con organizaciones, a menos
que éstas cumplan con los requisitos previamente definidos por dicho consejo, y
que hayan sido calificados por éste como grupos armados organizados. Por lo
tanto, la potestad del primer mandatario para iniciar procesos de paz queda
supeditada a la voluntad del Consejo de Seguridad Nacional.
Para la Procuraduría la norma acusada limita las
facultades constitucionales del alto mandatario que le permiten adoptar
diferentes tipos de medidas como jefe de Estado, desde la solución pacífica de
conflictos hasta la utilización de acciones coercitivas como el uso de la
fuerza. Tal condicionamiento se evidencia en la facultad que la norma otorga al
Consejo de Seguridad para calificar la existencia de grupos armados y en la
imposición al presidente de obtener un concepto previo y favorable por parte
del Consejo como requisito para adelantar diálogos de paz. Esto vulnera la
Constitución debido a que, según el concepto de la Procuraduría, si bien el
presidente puede delegar algunas de sus funciones en relación con los procesos
de paz, la decisión de iniciar dichos procesos le compete de manera exclusiva
al primer mandatario.
Por lo tanto, supeditar la voluntad política del presidente
de la República a un concepto de un consejo asesor limita las facultades
constitucionales contenidas en el artículo 189 de la Constitución y, en
consecuencia, desconoce también los mandatos relativos a la paz (art. 22 CP) y
a la preservación de un orden justo (art. 2 CP). En ese mismo orden de ideas,
la limitación que la norma acusada genera respecto de las facultades
presidenciales, restringe también la libertad del presidente para aplicar los
instrumentos de solución pacífica de conflictos a su alcance y la
correspondiente verificación de los requisitos contenidos en el Protocolo II
adicional a los Convenios de Ginebra.
Por lo expuesto, la Procuraduría General de la Nación solicita
a la Corte Constitucional que declare INEXEQUIBLE el inciso 2 del
parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1941 de 2018, por los cargos analizados.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
1.
Corresponde a esta Corte decidir en torno a la
constitucionalidad del inciso demandado, según lo dispuesto en el numeral 4º
del artículo 241 de la Constitución Política.
2.      Contenido y alcance de las normas incluidas en
el inciso demandado
2.
El inciso segundo del parágrafo primero del artículo
8º de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 3º de la Ley 1941 de 2018,
contiene cuatro normas o proposiciones normativas distintas, cada una de las
cuales tiene efectos específicos, aunque están relacionados entre sí. La primera
de ellas faculta al Consejo de Seguridad Nacional para
determinar “cuándo una organización se califica como grupo armado organizado
al margen de la ley”. La segunda norma lo faculta para
determinar “las condiciones necesarias para que [dichos grupos] pueda[n]
ser objeto de todos o de alguno de los diferentes instrumentos que consagra
esta ley.” A su vez, la tercera norma jurídica contenida en dicho
inciso establece que “[t]al calificación y condiciones son requisitos
para que el Gobierno nacional pueda examinar la posibilidad de decidir si
adelanta diálogos conducentes a acuerdos para la desmovilización, desarme y
reintegración del grupo.” Finalmente, la cuarta norma jurídica
dispone que “[d]icha caracterización tendrá una vigencia de seis
meses, al cabo de los cuales deberá actualizarse o antes, si se requiere.”
Como se puede observar el inciso demandado incluye cuatro
normas o proposiciones normativas distintas, cada una de las cuales tiene sus
propios efectos, aunque están relacionadas entre sí. Por lo tanto, la Corte
analizará individualmente la constitucionalidad de cada una de las normas
incluidas en el inciso demandado, y para ello establecerá por separado el
contenido y alcance de cada una de ellas y determinará las relaciones que
existen entre ellas.
Cuestión previa: ineptitud sustancial de la
demanda
3.
Uno de los intervinientes argumenta que la
demanda es inepta por falta de certeza y de claridad en los cargos. Adicionalmente,
advierte que la demanda carece de especificidad, dado que no se demuestran vulneraciones
directas y concretas contra la Constitución. Finalmente, encuentran que la
demanda es insuficiente porque no lleva a generar duda sobre la
constitucionalidad de la norma objeto de acción.
La Corte, sin embargo, discrepa de esta posición. Los
demandantes plantean cargos claros, ciertos y suficientes contra el inciso
acusado, y las insuficiencias de los cargos, tal como fueran planteados
inicialmente, fueron subsanadas posteriormente en el escrito de corrección de
la demanda. En efecto, para los demandantes se produce una vulneración de la
paz, en su triple condición de derecho, deber y de finalidad del Estado, y una
restricción de las facultades presidenciales para restablecer el orden público,
en la medida en que se impide al jefe de Estado la facultad de iniciar procesos
de paz con organizaciones que no hayan sido calificadas como grupos armados
organizados por parte del Consejo de Seguridad Nacional.
En la medida en que los cargos planteados por los
demandantes son ciertos, claros y suficientes, la Corte entrará a estudiarlos
de fondo.
3.
Planteamiento del problema jurídico
4.      Los demandantes y algunos de los
intervinientes plantean que, al condicionar el inicio de diálogos de paz con
organizaciones al margen de la ley a su calificación previa del Consejo de
Seguridad Nacional como grupos armados organizados, el inciso acusado está
invirtiendo la jerarquía constitucional de la rama ejecutiva. Al condicionar el
inicio de diálogos de paz, el inciso demandado limita el conjunto de
instrumentos con que cuenta el presidente para mantener el orden público. En
particular, limita aquellos instrumentos que le permiten mantener el orden sin
recurrir a las armas y en particular, la posibilidad de iniciar con ellos
diálogos de paz. Por lo tanto, el inciso demandado estaría vulnerando el logro
de la paz, como objetivo, derecho y deber establecido en la Constitución.
5.      Las acusaciones planteadas por los demandantes
se refieren al condicionamiento de la facultad presidencial para iniciar diálogos
de paz. Sin embargo, aun cuando no fuera planteado por los ciudadanos en su
demanda, algunas de las intervenciones, y en particular la de la Defensoría del
Pueblo, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Universidad Sergio Arboleda
se refieren a las facultades del Consejo de Seguridad Nacional para establecer
las condiciones que deben cumplir las organizaciones al margen de la ley para
calificarlas como grupos armados organizados, o GAO, y para calificarlas
individualmente como tales. Por lo tanto, la Corte también se referirá a las
potestades otorgadas al Consejo de Seguridad Nacional para definir las
condiciones que deben cumplir las organizaciones al margen de la ley y para
calificarlas individualmente como grupos armados organizados (GAO) a la luz del
derecho internacional humanitario, como parte del bloque de constitucionalidad.
6.      De los cargos planteados, así como de las
intervenciones institucionales y ciudadanas, y del concepto del procurador, la
Corte plantea el siguiente problema jurídico:
¿La sujeción del inicio de procesos de paz
a las condiciones y calificación del Consejo de Seguridad Nacional invierte la
estructura constitucional de la rama ejecutiva y restringe el ejercicio de una
facultad exclusiva del presidente, impidiendo con ello el logro de la paz?
Para resolver el problema jurídico planteado,
inicialmente la Corte aclarará el contenido y alcance del texto. Después
abordará el tema de las formas de distribución de funciones al interior de la
estructura constitucional de la rama ejecutiva, y posteriormente, concretará su
análisis respecto de las funciones presidenciales en relación con los procesos
de paz. Así mismo, abordará la naturaleza de la paz, como objetivo
constitucional, como derecho y como deber del Estado. Finalmente, la Corte se
referirá a las facultades del Consejo de Seguridad Nacional para establecer las
condiciones que deben cumplir las organizaciones armadas para calificarlas como
grupos armados organizados y para calificarlas individualmente como tales a la
luz del derecho internacional humanitario aplicable en Colombia.
Contenido y alcance de la norma que dispone que la calificación
y condiciones son requisitos para adelantar diálogos de paz
7.      El inciso demandado establece, entre otras,
que “[t]al calificación [como grupo armado organizado, por parte
del Consejo de Seguridad Nacional] y condiciones son requisitos para que el
Gobierno nacional pueda examinar la posibilidad de decidir si adelanta diálogos
conducentes a acuerdos para la desmovilización, desarme y reintegración del
grupo.” La interpretación de esta disposición resulta compleja, pues tal y
como está redactado el texto parece carecer de sentido. En particular no es
claro a qué se refiere la frase “examinar la posibilidad de decidir si
adelanta diálogos”.
Una lectura que siga rigurosamente la estructura
gramatical de la oración parece sugerir que, al no presentarse las condiciones
y requisitos, el gobierno no podría siquiera examinar la posibilidad de adoptar una decisión respecto si adelanta o no
diálogos. Sin embargo, esta interpretación lleva a una contradicción, pues si
el gobierno ni siquiera puede examinar tal posibilidad, lógicamente tampoco
podría llegar a la conclusión de que no es posible adelantar dichos diálogos
por falta de las condiciones y/o de los requisitos. Simplemente, nunca llegaría
a analizar si se dan o no los requisitos para iniciar los diálogos. Por lo
tanto, una lectura razonable del texto, que apele al sentido útil de la norma,
parece sugerir que tales condiciones y requisitos son necesarios, no para
examinar la posibilidad, sino para iniciar los “diálogos conducentes a acuerdos para la
desmovilización, desarme y reintegración del grupo.” Tomando como punto de partida esta interpretación la
Corte analizará el inciso demandado.
8.      Algunos de los intervinientes, en particular las
entidades gubernamentales y la Universidad de la Sabana sostienen la
exequibilidad de esta norma basándose, entre otras, en que la calificación de
la organización como grupo armado organizado y el cumplimiento de las
condiciones, no impiden que el presidente inicie diálogos con aquellas. Para
apoyar su hipótesis se basan en una interpretación conforme al cual, al ser el
Consejo de Seguridad una entidad de carácter consultivo, no puede impedir que
el presidente inicie tales diálogos. Por lo tanto, en realidad la norma estaría
únicamente facultando al Consejo de Seguridad Nacional para darle consejos al
presidente de la República. Sin embargo, esta interpretación choca frontalmente
con el texto de la disposición demandada, que establece que la calificación y
el cumplimiento de las condiciones “son requisitos” para que el gobierno
pueda iniciar los diálogos. Adicionalmente, también se opone a una
interpretación teleológica de la disposición acusada. Si tan sólo se trata de
facultades para asesorar al presidente en la materia, no habría sido necesaria
la expedición de la norma demandada, pues de todos modos el Consejo de
Seguridad Nacional cuenta con la facultad genérica para asesorar al presidente
en estas materias. Por lo tanto, este texto debe interpretarse en el sentido de
que efectivamente la ley le está otorgando al Consejo de Seguridad Nacional la
facultad para imponerle requisitos al presidente, como jefe de gobierno, para iniciar
diálogos de paz, y no simplemente como una función consultiva de brindarle
consejo o información para la toma de decisiones.
9.      Por otra parte, esta norma condiciona el
inicio de unos diálogos específicos. Según el texto del inciso demandado se
trata de diálogos conducentes a “acuerdos para la desmovilización, desarme y
reintegración del grupo”. Sin embargo, la norma en realidad incluye dos
tipos de acuerdos que, si bien están relacionados, analíticamente tienen
finalidades distintas, de conformidad con lo establecido por la Organización de
las Naciones Unidas. El primer tipo de acuerdos es aquel que se da como parte de
los diálogos de paz entre las partes, pero que surge de las reivindicaciones, más
o menos difusas, de naturaleza política, social, cultural, religiosa o
económica por las cuales históricamente el grupo se levantó en armas. El
segundo tipo de acuerdos es de carácter esencialmente operativo, y se relaciona
específicamente con los medios a través de los cuales las partes buscan los
objetivos concretos de desarmar, desmovilizar, reinsertar y reintegrar a los
combatientes y, en algunos casos, también a la población civil.
10.    De conformidad con los parámetros y
definiciones fijados por la Secretaría General de la Organización de Naciones
Unidas[4],
el proceso de desarme está dirigido a recolectar, documentar, controlar
y disponer de armas, municiones, explosivos y armamento ligero y pesado de los
combatientes, así como el desarrollo de programas responsables de manejo de
armamento.
La desmovilización, según el mismo documento, consiste
en el proceso formal y controlado por medio del cual se “dan de baja” los
combatientes activos de las fuerzas armadas o de los grupos armados
organizados. Este proceso puede incluir desde el procesamiento individual de
los combatientes y su concentración en centros temporales, al acuartelamiento
masivo de las tropas en áreas designadas para tal propósito. La segunda parte
de la desmovilización comprende el conjunto de bienes y servicios proveídos a
los desmovilizados, al cual se le conoce como reinserción.
A su vez, la reinserción ocurre como una
segunda etapa de la desmovilización, y corresponde a la asistencia ofrecida a
los excombatientes durante la desmovilización, pero antes de la reintegración
de largo plazo. La reinserción es una forma de asistencia durante la transición
para contribuir al cubrimiento de las necesidades básicas de los excombatientes
y de sus familias durante un período de máximo un año.
La reintegración, por su parte, es el proceso
mediante el cual los excombatientes adquieren estatus de civiles y consiguen un
empleo y/o una fuente de ingreso sostenibles. La reintegración es un proceso
social y económico con un marco abierto que se produce en las comunidades
locales. Constituye una parte del desarrollo general de un país, y es
responsabilidad del mismo, aunque frecuentemente requiere asistencia externa de
largo plazo.
11.    Por lo tanto, la Corte concluye que la norma
prohíbe al gobierno iniciar negociaciones con una organización armada, hasta
tanto cumpla las condiciones y el Consejo de Seguridad Nacional la califique
como grupo armado organizado. Esta prohibición incluye tanto las negociaciones
que versan sobre las reivindicaciones generales de orden político, económico, social,
cultural o religioso de la organización armada, como aquellos acuerdos de
carácter operativo, referidos al desarme, desmovilización, reinserción y reintegración.
4.
Resolución del problema jurídico
12.    En primera medida, la Corte debe establecer si al
limitar el inicio de procesos de paz con una organización al margen de la ley al
cumplimiento de las condiciones y a la calificación previa de como GAO por
parte del Consejo de Seguridad Nacional se invierte la estructura
constitucional de la rama ejecutiva, y se impide el ejercicio de una facultad
exclusiva del presidente, impidiendo con ello el logro de la paz. En la medida
en que los demandantes y algunos de los intervinientes sostienen que se trata
de una delegación de funciones presidenciales en materia de orden público, para
analizar cargo la Corte se referirá a las formas de distribución de funciones
al interior de la estructura constitucional de la rama ejecutiva.
Posteriormente, se referirá específicamente a las funciones presidenciales
frente a los procesos de paz y, finalmente, a la paz como derecho–deber y como
finalidad constitucional del Estado.
A)  Las formas de distribución de funciones al interior de la estructura
constitucional de la rama ejecutiva
13.    El encabezado del artículo 189 de la
Constitución establece que el presidente es jefe de Estado, jefe de gobierno y
suprema autoridad administrativa, y en los veintiocho numerales siguientes le
atribuye una serie de funciones en virtud de cada una de estas tres calidades. Este
artículo tiene consecuencias respecto de las posibilidades legislativas de
estructuración orgánica de la rama ejecutiva del poder público, y de la
atribución y distribución de funciones a su interior. La consecuencia para la
estructura del ejecutivo consiste en que esta rama está organizada de manera
jerárquica, y que el presidente se encuentra a la cabeza de dicha jerarquía. El
resto de la rama ejecutiva del orden nacional está subordinada a sus decisiones.
Funcionalmente, por su parte, el artículo 189 le atribuye una serie de
funciones al presidente de la República en su triple calidad de jefe de Estado,
jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. Este puede delegar algunas
de ellas entre los funcionarios y entidades de la rama ejecutiva, y el
legislador puede desconcentrar otras.
14.    Esta distribución de funciones, así como la
actividad misma de la rama ejecutiva, están sujetas a una serie de principios
consagrados, entre otras, en los artículos 209, 210 y 211 de la Carta. A su
vez, el alcance de estos principios orgánicos debe interpretarse a la luz de lo
dispuesto por los principios fundamentales del Estado, y en particular de lo
dispuesto en los artículos 1º, 2º, 5º y 9º. El artículo 1º define al Estado colombiano
como un Estado social y democrático de derecho y, establece como principios
fundacionales del mismo el respeto a la dignidad humana y la prevalencia del
interés general. A su vez, el artículo 2º identifica como fines esenciales del
Estado los de garantizar los principios, derechos y deberes constitucionales, así
como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Así mismo, el artículo 2º establece que las autoridades están instituidas para
proteger a todas las personas y para asegurar el cumplimiento de los deberes
del Estado y de los particulares. El artículo 5º, por su parte, reconoce la
primacía de los derechos inalienables de la persona, y el 9º dispone que las
relaciones exteriores se fundamentan en el reconocimiento de los principios
aceptados por Colombia.
15.    Así mismo, en la parte orgánica la
Constitución, el artículo 209 define unos principios que, a raíz de la
Sentencia C-496/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), esta Corporación ha llamado
“finalísticos”, como el de estar al servicio del interés general, así
como otros que ha denominado funcionales, como lo son la moralidad,
igualdad, eficacia, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad. Finalmente, contempla unos principios de carácter organizacional
y operativo, como lo son la descentralización, la desconcentración y la
delegación.
Aun cuando la Constitución no define integralmente los
principios de descentralización, desconcentración y delegación que rigen la
actividad del Estado, la jurisprudencia sí ha insistido en la importancia de establecer
sus diferencias. Más aún, ha definido cada uno de ellos y ha fijado sus
alcances.
16.    Para los efectos del presente análisis de
constitucionalidad es relevante comparar únicamente las figuras de
desconcentración y de delegación. En la Sentencia T-024 de 1996 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), reiterada sistemáticamente en oportunidades posteriores
por la Corte, se conceptualizó la desconcentración de la siguiente manera:
“La desconcentración así concebida,
presenta estas características:
“1. La atribución de competencias se
realiza directamente por el ordenamiento jurídico.
“2. La competencia se confiere a un
órgano medio o inferior dentro de la jerarquía. Debe recordarse, sin
embargo que, en cierta medida, personas jurídicas pueden ser igualmente sujetos
de desconcentración.
“3. La competencia se confiere en forma
exclusiva lo que significa que ha de ejercerse precisamente por el órgano
desconcentrado y no por otro.
“4. El superior jerárquico no
responde por los actos del órgano desconcentrado más allá de los poderes de
supervisión propios de la relación  jerárquica y no puede reasumir la
competencia sino en virtud de nueva atribución legal.” (resaltado fuera
de texto)
De la anterior definición se observa que la atribución
de la función mediante la desconcentración la lleva a cabo el legislador, y no
el órgano o funcionario titular de la misma. Por otra parte, la
desconcentración implica la transferencia de una función de un órgano o
funcionario superior a uno inferior, aun cuando éste último puede ser una
persona jurídica distinta. Finalmente, en la medida en que la desconcentración
opera por mandato de la ley, el funcionario u órgano cuya función se
desconcentra no puede reasumirla nuevamente a su voluntad, sin necesidad de que
medie una nueva ley. Es decir, en la desconcentración el traslado de la función
opera directa y exclusivamente por voluntad de la ley, no por la decisión del
titular de la misma.
17.    Por otra parte, la misma sentencia definió la
figura de la delegación, la cual según los demandantes y algunos de los intervinientes,
es la que opera en el caso del inciso demandado. La Corte, sin embargo, aclara
cuál es la naturaleza y alcance de la delegación, diciendo:
“El otro mecanismo, lo determina la
Delegación. La delegación desde un punto de vista jurídico y administrativo es
la modalidad de transformación de funciones administrativas en virtud de la
cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a  un sujeto u órgano
que hace transferencia.
“Todo lo anterior nos lleva a determinar
los elementos constitutivos de la Delegación:
“1.La transferencia de funciones de un
órgano a otro.
“2.La transferencia de funciones, se
realiza por el órgano titular  de la función.
“3.La necesidad de la existencia previa
de autorización legal.
“4.El órgano que confiere la
Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia.”
(resaltado fuera de texto original)
18.    En contraste con la desconcentración, la
transferencia de funciones en la delegación sí la realiza el órgano o
funcionario titular de la función. El legislador sólo lo autoriza para delegar
el ejercicio de la función, pero quien delega mantiene la titularidad de la
función. Por otra parte, en la medida en que el titular de la función realiza
dicha transferencia, puede reasumir nuevamente el ejercicio de la misma sin necesidad
de una nueva ley. Esta diferencia fue considerada determinante para la decisión
adoptada en la Sentencia C-498/98 previamente mencionada, en la cual la Corte
sostuvo que:
“Para el objeto de esta sentencia es importante
resaltar que la desconcentración de funciones se hace y deshace por medio de la
ley, mientras que la delegación es realizada y revocada por la autoridad
administrativa a la que se ha confiado originalmente la atribución.”
19.    A partir de la distinción anterior, para la
Corte es claro que las facultades otorgadas al Consejo de Seguridad Nacional no
implican una delegación de funciones por parte del presidente de la República.
El inciso demandado no está autorizando al presidente para delegar la decisión
de iniciar procesos de paz en cabeza del Consejo de Seguridad Nacional, sólo
está condicionando el ejercicio de esta función. En efecto, aunque el inciso
demandado sí le otorga las funciones de definir las condiciones y calificar
individualmente a las organizaciones armadas al Consejo de Seguridad Nacional,
no le atribuye la función de iniciar diálogos de paz. Por lo tanto, el inciso
demandado no está delegando ni desconcentrando dicha función como lo sostienen
los demandantes.
20.    El objeto del inciso demandado es -entre otros-
el de condicionar el ejercicio de la función de iniciar diálogos de paz a la
calificación previa de la respectiva organización como grupo armado organizado
por parte del Consejo de Seguridad Nacional. Sin embargo, sujetar una función
al cumplimiento previo de una condición por parte de otro órgano distinto al
titular de la misma no equivale a delegar ni a desconcentrar dicha función. Equivale,
simplemente a ponerle un requisito. Sin embargo, la titularidad y el ejercicio
de la función de iniciar procesos de paz siguen estando en cabeza del
presidente de la República, quien puede decidir ejercerla o no, aun cuando el
Consejo de Seguridad haya calificado a la organización respectiva como un grupo
armado organizado. Lo que ocurre es que la potestad para iniciar diálogos de
paz está supeditada al ejercicio de una función distinta, atribuida a un órgano
diferente del ejecutivo, que es la calificación de la organización armada como
grupo armado organizado por parte del Consejo de Seguridad Nacional.
21.    De lo anterior se concluye que el legislador
atribuyó al Consejo de Seguridad Nacional una función, que a su vez limita o
condiciona el ejercicio de una función presidencial. El problema consiste
entonces, no en determinar si el legislador está delegando o desconcentrando
una función propia del presidente de la República, sino en establecer si un
órgano de inferior categoría, como lo es el Consejo de Seguridad Nacional,
puede limitar o condicionar el ejercicio de una función otorgada
constitucionalmente al presidente de la República. Para establecer si ello es
posible es necesario analizar las funciones presidenciales en relación con los
procesos de paz.
B)   Las funciones presidenciales en relación con los procesos de paz
22.    De conformidad con el artículo 189 de la
Constitución previamente citado, el presidente de la República es el jefe de
Estado, el jefe de gobierno, y la suprema autoridad administrativa. La
Constitución no determina las funciones que le corresponden en virtud de cada
una de estas calidades. Sin embargo, la Corte ha afirmado lo siguiente sobre el
particular:
“… Al respecto se puede avanzar que, de
manera general, las funciones de Jefe de Estado son aquéllas que denotan de
manera clara la voluntad de la Nación de conformar una unidad política propia,
tales como las referidas a las relaciones internacionales. A su vez, las
funciones que desempeña en su calidad de Jefe de Gobierno serían aquellas
relacionadas con la fijación de políticas, de derroteros para la conducción del
país, mientras que las cumplidas como Suprema Autoridad Administrativa son las
dirigidas a mantener el funcionamiento normal de la administración pública.”
Sentencia C-496 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
23.    La triple calidad del presidente como jefe de
Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa significa que éste
se ubica en la cúspide de la rama ejecutiva del poder público. La estructura
jerárquica de dicha rama se pone de manifiesto en el hecho de que los ministros
y jefes de departamento son funcionarios de su libre nombramiento y remoción, y
que ejercen sus funciones bajo la dirección del presidente. En efecto, conforme
al numeral 1º del artículo 189 de la Constitución, al presidente de la
República le corresponde nombrar a los ministros y a los jefes de departamentos
administrativos, quienes de acuerdo con el artículo 208 son los jefes de la
administración en sus respectivas áreas, pero siempre bajo la dirección del
presidente de la República.
24.    Esta estructura jerárquica se predica en
relación con el mantenimiento del orden público y respecto del manejo de la
fuerza pública. Así, el numeral 3º del artículo 189 d la Constitución dispone
que el presidente dirige la fuerza pública como su comandante supremo, y el numeral
4º dispone que le corresponde conservar y restablecer el orden público cuando
fuere turbado. La Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que el
mantenimiento del orden público le corresponde al presidente de la República, quien
goza de una “unidad de mando” que prevalece incluso frente a otros principios
fundamentales del Estado, como lo es el principio de descentralización, y frente
a la consiguiente autonomía de las entidades territoriales. Al respecto,
sostuvo:
“Ello significa que al respecto el
Constituyente ha querido estatuir la unidad de mando, es decir, ha radicado en
cabeza de quien ejerce simultáneamente la jefatura del Estado y de Gobierno y
la suprema autoridad administrativa, la delicada responsabilidad de velar
por la preservación de las condiciones mínimas de estabilidad y paz que se
requieren para que la sociedad y el Estado puedan desenvolverse sin sobresalto
en los demás frentes de actividad.”
“…
“Como puede observarse, en nada se ven
disminuidas la unidad del sistema ni la autoridad presidencial en esta materia
por la existencia de la descentralización territorial ni por la autonomía de
las entidades territoriales, ni tampoco por el hecho de que gobernadores y
alcaldes sean elegidos popularmente. Es correcta, entonces, la apreciación
del Procurador General de la Nación sobre la existencia de una estructura
jerárquica en relación con el manejo del orden público, de tal modo que los
jefes de las administraciones seccionales y locales están sujetos a la suprema
dirección del Presidente de la República, cuyas instrucciones están obligados a
acatar.
“Dentro de esa perspectiva, nada tiene
de inconstitucional y, por el contrario, desarrolla los preceptos superiores la
norma legal por cuyo medio se asegura el debido acatamiento a las decisiones
del Jefe del Estado y de Gobierno en lo relativo a la conservación y
restablecimiento del orden público.” (resaltado fuera de texto) C-032 de
1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
25.    Esta jerarquía constitucional implica, desde el
punto de vista funcional, que al presidente le corresponde tomar las decisiones
necesarias para el mantenimiento del orden público. Por una parte, la unidad de
mando les impone límites a las actuaciones de los gobernadores y alcaldes
quienes dirigen el orden público en sus respectivos órdenes territoriales, así
como a los demás funcionarios de la rama ejecutiva, tanto en el nivel
territorial como en el nacional. Ni unos ni otros pueden desobedecer las
órdenes e instrucciones impartidas por el presidente.
26.    Sin embargo, más allá de los límites a las
actuaciones de los funcionarios de la rama ejecutiva, la estructura jerárquica
de dicha rama en materia de orden público le impone límites a las facultades que
tiene el Congreso para regular la materia. El primer límite a la actividad
legislativa consiste en que la ley debe mantener la facultad para tomar
decisiones en materia de orden público en cabeza del presidente. De lo contrario,
si la ley limita o restringe la facultad del presidente para tomar decisiones, condicionándolas
a la voluntad de otro funcionario, el presidente dejaría de ser quien dirige el
orden público. La dirección de cualquier sector de la política pública requiere,
en primera medida, tener la facultad para tomar decisiones, y en segunda
medida, el deber de obediencia por parte de sus subalternos. Por lo tanto, el
legislador no podría, por ejemplo, limitar las facultades presidenciales en el
manejo del orden público, condicionándolas a unos requisitos o condiciones establecidas
por los gobernadores o alcaldes. Una norma semejante subvertiría la jerarquía
constitucional respecto del mantenimiento del orden público.
27.    Por lo tanto, si bien el presidente puede, y en
la práctica también debe delegar ciertos aspectos en la operación del orden
público, conserva la potestad de decidir la manera como éste se maneja. Por tal
motivo, la Corte ha dicho que, si bien el presidente puede delegar ciertas
acciones y algunas decisiones operativas, imparte sus instrucciones y se
reserva la fijación de los objetivos, de los medios y de los límites a las
actuaciones del resto del gobierno. La reserva de esta potestad decisoria ha
sido abordada en varias oportunidades por la Corte Constitucional al referirse a
las facultades presidenciales respecto de los diálogos de paz. En sus
sentencias, la Corte ha definido una serie de subreglas constitucionales en
relación con la potestad presidencial para adelantar y concluir diálogos de paz
con grupos armados y con su facultad para delegar diferentes aspectos de dichos
diálogos. Ha sostenido esta Corporación:
“Es obvio que, por tanto, las fórmulas
mediante las cuales ha de conducirse la actividad estatal frente a la
alteración de la paz pública deben guardar relación con los elementos
esenciales de esa etiología y tomar en consideración las características de
cada uno, sin perder de vista el conjunto, lo cual exige unidad de criterio
y coordinación de las acciones oficiales, mucho más si del Estado unitario se
trata, como ya tuvo ocasión de expresarlo esta Corte al revisar la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 1811 de 1992 (Cfr. Sentencia No.
C-032 del 8 de febrero de 1993).
“Ahora bien, la Constitución ha
determinado con claridad que la responsabilidad fundamental en esta materia se
halla en cabeza del Presidente de la República, quien tiene a su cargo -según
el mandato del artículo 189, numeral 4- la conservación del orden público en
todo el territorio y su restauración en donde hubiese sido desquiciado. En
concordancia con ello, los actos y órdenes del Jefe del Estado se aplicarán de
manera inmediata y de preferencia sobre aquellos que impartan los gobernadores,
a la vez que los mandatos de éstos se aplicarán de igual manera y con los
mismos efectos en relación con los provenientes de los alcaldes, tal como lo
preceptúa el artículo 291 de la Carta Política. Unos y otros están sujetos a
las instrucciones y directrices presidenciales, de conformidad con lo estatuído
por los artículos 303 y 315-2 del ordenamiento superior.
“En tal sentido, ninguna persona ni
autoridad dentro del Estado se halla autorizada para actuar con independencia
del Presidente de la República y menos en contra de sus determinaciones en lo
referente a la conducción de la política de orden público, ni para sustituirlo
en parte alguna del territorio por cuanto concierne a las medidas que deban
adoptarse para enfrentar los fenómenos que enturbian la pacífica convivencia.
“Es del resorte exclusivo del Presidente
y de su entera responsabilidad la definición concreta sobre el contenido y
alcance de las disposiciones llamadas a operar dentro de los límites
materiales, temporales y territoriales derivados de la Constitución Política y
del respectivo decreto declaratorio del Estado excepcional.
“Dedúcese de lo anterior que, en el
caso específico de los denominados diálogos de paz, que tienen como propósito
básico la reincorporación de los delincuentes políticos a la vida civil y su
sometimiento a la legalidad, ninguna persona pública ni privada goza de
competencia para llevarlos a cabo sin orden o autorización expresa del
Presidente de la República, interlocutor por excelencia en la búsqueda de
acuerdo, en su doble condición de Jefe del Estado y de Gobierno.
“Ahora bien, la función señalada en el
artículo 189, numeral 4, de la Constitución Política no necesariamente tiene
que ser ejercida en forma personal por el Presidente de la República. Este
puede, sin violar la Constitución, encomendar a otros funcionarios acciones
tendientes al logro de los fines propios de su tarea y, por ello, en materia de
diálogos, le es posible autorizar que se lleven a cabo por conducto de sus
agentes, impartiendo las pertinentes instrucciones y reservándose -desde
luego- la fijación de la política que los orienta y los límites de su gestión,
así como la atribución de suscribir los acuerdos definitivos. (resaltado
fuera de texto) C-214 de 1993 (M.P.s José Gregorio Hernández y Hernando Herrera)
28.    De la anterior cita se puede concluir, en
primer lugar, que el concepto de mando unificado en la toma de decisiones en
materia de orden público se justifica constitucionalmente por la complejidad
del tema, y por la estructura unitaria del Estado colombiano. Desde el punto de
vista empírico, el carácter multifactorial de las perturbaciones del orden
público y la complejidad que supone su mantenimiento requieren una unidad de
mando, una clara estructura jerárquica y un manejo coordinado, para poder contrarrestar
de manera efectiva las causas de las alteraciones. Por otra parte, desde el
punto de vista normativo, el concepto de mando unificado se sustenta en los
principios fundamentales de nuestra Constitución, y en particular el carácter unitario
del Estado colombiano.
29.    Por el otro lado, también se debe concluir que
todos los demás funcionarios y autoridades públicas están sujetos a las órdenes
e instrucciones del presidente. Ello supone que en el mantenimiento del orden
público es éste, y no aquellos, quienes toman las decisiones importantes. En
particular, en relación con la conducción de los diálogos de paz, al presidente
le corresponde la toma de las decisiones. Sus subalternos sólo pueden tomar
algunas de ellas, mediante delegación expresa. El otorgamiento de amplias facultades
constitucionales al presidente en el mantenimiento del orden público no supone
que tenga potestades omnímodas. Por el contrario, tiene unos límites expresos
en el respeto de la Constitución Política y en la ley. Más aún, el otorgamiento
de estos poderes al presidente de la República supone también la atribución de
la correspondiente responsabilidad por el manejo del orden público.
30.    Así mismo, es necesario concluir que, si ninguna
autoridad pública puede conducir diálogos de paz sin autorización del
presidente, a fortiori tales autoridades, al estar sujetos a las órdenes
del presidente en la materia, tampoco puedan condicionar la potestad presidencial
para decidir cómo, cuándo y con quiénes puede llevar a cabo tales diálogos. Estas
decisiones son de naturaleza eminentemente política, y por lo tanto es el
presidente, como representante de la unidad nacional y elegido mediante voto
popular, quien debe tomarlas.
31.    Ahora bien, el inciso demandado dispone que el
Consejo de Seguridad Nacional debe calificar una organización al margen de la
ley como grupo armado organizado para que el gobierno nacional pueda iniciar un
diálogo conducente a su desmovilización, desarme y reintegración. De
conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 469 de 2015, que
modifica el artículo 3º del Decreto 4847 de 2010, el Consejo de Seguridad
Nacional estará compuesto por los siguientes funcionarios:
“Artículo 3°. Composición del Consejo de
Seguridad Nacional. Serán miembros del Consejo de Seguridad Nacional:
1. El Presidente de la
República, quien lo presidirá.
2. El Ministro del
Interior.
3. El Ministro de
Relaciones Exteriores.
4. El Ministro de
Justicia y del Derecho.
5. El Ministro de Defensa
Nacional.
6. El Ministro de
Hacienda y Crédito Público.
7. El Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
8. El Ministro Consejero
para el Posconflicto, Derechos Humanos y Seguridad del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República.
9. El Director General de
la Dirección Nacional de Inteligencia.
10. El Comandante General
de las Fuerzas Militares.
11. El Director de la
Policía Nacional.
Parágrafo 1°. El Presidente de la República
podrá invitar, según el tema a tratar, a cualquier otro Ministro o servidor
público, a un miembro del sector privado o de la rama ejecutiva, judicial o de
los organismos de control, a los Comandantes de Fuerza, así como a cualquier
otro integrante de la Fuerza Pública.
Parágrafo 2°. En caso de considerarlo
necesario, el Presidente de la República podrá citar a sesiones temáticas o
especializadas del Consejo de Seguridad Nacional”.
32.    Como se observa, el consejo está integrado por
funcionarios y autoridades que se encuentran supeditados al presidente de la
República. Aun así, las decisiones del presidente sobre si inicia diálogos de
paz con una determinada organización armada están condicionadas a la calificación
y el cumplimiento de los requisitos establecidos por los demás miembros del
consejo. Esto le impide ejercer con la discrecionalidad necesaria la función de
mantener el orden público. En tales circunstancias, a pesar de que pueda haber
razones de interés nacional que aconsejen iniciar diálogos de paz con cierta
organización armada en un determinado momento, el presidente no podría hacerlo
si el Consejo de Seguridad Nacional no la ha calificado como grupo armado
organizado.
33.    Ahora bien, con todo, algunos de los
intervinientes sostienen que, precisamente porque los funcionarios que integran
el consejo son de su libre nombramiento y remoción, la decisión sigue estando
en cabeza del presidente. Sin embargo, este argumento no es de recibo. Aun
cuando ni la ley, ni los decretos que regulan las funciones del Consejo de
Seguridad Nacional establecen un procedimiento, ni unas reglas para calificar
organizaciones al margen de la ley como grupos armados, es de suponer que se
trata de decisiones que se adoptan por la votación de la mayoría de sus
miembros. Por otra parte, tampoco es posible suponer que el presidente de la
República pueda darles la orden a los miembros del consejo de votar en
determinado sentido. Si así fuera, el inciso demandado carecería de sentido,
pues la decisión podría tomarla el presidente directamente.  En esa medida, el
voto del presidente no es una condición necesaria, ni suficiente, para calificar
a un grupo armado organizado. Más aun, como se mencionó anteriormente, estas
decisiones sobre la calificación de organizaciones armadas tienen una vigencia
temporal determinada. Por lo tanto, la norma que supedita el inicio de los
diálogos con una organización armada al cumplimiento de las condiciones y a su
calificación previa como grupo armado organizado por parte del consejo de
seguridad nacional vulnera el numeral 4º del artículo 189 de la Constitución,
ya que es contrario a la estructura de la rama ejecutiva en materia de orden
público.
C)  Naturaleza de la paz, como objetivo constitucional, como derecho y
como deber del Estado
34.    La disposición demandada no sólo subvierte en
abstracto la estructura jerárquica de la rama ejecutiva respecto del
mantenimiento del orden público, sino que limita, específicamente, la potestad del
presidente para iniciar diálogos de paz. En esa medida, vulnera también el
principio constitucional conforme al cual el presidente debe darle prelación a
la resolución pacífica de los conflictos. Con ello desconoce el papel
fundamental de la paz como derecho individual y colectivo, como deber de las
autoridades y como fin esencial del Estado.
35.    Al analizar la constitucionalidad del
plebiscito para la refrendación del acuerdo con las FARC en la Sentencia C-379
de 2016, la Corte analizó las diferentes dimensiones constitucionales de la
paz. Para ello llevó a cabo un copioso análisis de la jurisprudencia
constitucional sobre procesos de paz y concluyó, en sintonía con la
jurisprudencia sobre la materia, que existe una estrecha relación entre la
Constitución Política de 1991 y el fin esencial de lograr la paz. Al cabo de
dicho análisis, que no es del caso transcribir en esta oportunidad, llegó a la
conclusión de que la paz no es sólo una aspiración constitucional, sino que le
impone derroteros ciertos a las actuaciones de los encargados de dirigir y
ejecutar la política en materia de orden público. En particular, en aquella
ocasión la Corte identificó tres de ellos:
1) un deber de adoptar medidas tendientes a canalizar
el conflicto armado por medios políticos, y en ese mismo sentido,
2) el deber de darle prelación a los mecanismos de
solución pacífica de los conflictos, y finalmente,
3) un deber de garantizar progresivamente la
protección de los derechos.[5]
Así lo sostuvo esta Corporación:
“23. En conclusión, la jurisprudencia
constitucional ha concluido en diversas decisiones y de una manera estable, que
la paz es un objetivo de primer orden dentro del modelo de organización
política adoptado por la Constitución.  Para ello, se reconoce la triple
condición de la paz como derecho, deber y valor fundante de dicho modelo, lo
cual conlleva a obligaciones directas en, al menos, tres aspectos definidos:
(i) un deber estatal de diseño e implementación de acciones, normativas y de
política pública, dirigidas a la superación del conflicto armado y, en general,
el logro de la convivencia pacífica; (ii) un deber social de preferir a la
solución pacífica como mecanismo exclusivo y constitucionalmente admisible de
resolución de las controversias; y (iii) el logro progresivo de la plena
vigencia de los derechos fundamentales, lo cual es un presupuesto tanto para la
paz como para la vigencia del orden democrático, concebido desde una
perspectiva material.” Sentencia C-379 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva)
36.    En efecto, la Corte ha sostenido en reiteradas
oportunidades que el presidente de la República debe buscar preferencialmente
acudir a mecanismos de solución pacífica de los conflictos internos. Este deber
se deriva, en primer lugar, de una lectura sistemática de la Constitución
Política, y en particular, de la prevalencia de los principios fundamentales de
la Constitución como elementos integradores que deben informar la
interpretación de la parte orgánica de la misma. En segunda medida, se deduce así
mismo del análisis de los antecedentes históricos y de la teleología de la
Constitución, que ha sido llamada la “Constitución de la paz”, lo cual consta
no sólo en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, sino en el
preámbulo mismo de la Constitución.  Finalmente, la preferencia por los medios
pacíficos de solución del conflicto armado se deriva también de la prevalencia
de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, que la Corte,
interpretando el artículo 93 de la Constitución, ha incorporado al ordenamiento
jurídico como parte del bloque de constitucionalidad. Al analizar la exclusión
de la pena en los delitos de rebeldía y sedición, contenidos en el Código Penal
de la época, la Ley 100 de 1980 y el Código de Justicia Penal Militar, Decreto
2550 de 1988, la Corte sostuvo:
“El derecho y el deber a la paz
obligan al juez constitucional a expulsar las leyes que estimulen la violencia
y que alejen las posibilidades de convertir los conflictos armados en
conflictos políticos. Lejos de servir a la causa de la paz, la norma
demandada, al colocar el combate por fuera del derecho, degrada a las personas
que se enfrentan a la condición de enemigos absolutos, librados a la suerte de
su aniquilación mutua. En este contexto, pierde sentido una eventual amnistía o
indulto que cobije a los delitos políticos y a los delitos conexos, como quiera
que éstos últimos, desde su comisión, estarán exentos de sanción. La ley penal
ordinaria, se limita a refrendar la violencia y a anticiparse a la decisión
política de la amnistía o indulto futuros, con lo cual recrudece el conflicto y
sustrae a un proceso de paz utilidad e interés, por lo menos en lo que concierne
al aspecto jurídico.” (resaltado fuera de texto) Sentencia C-456 de 1997
(M.Ps. Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz)
Por su parte, al analizar una demanda contra algunos
de los artículos de la Ley 418 de 1997, esta Corporación sostuvo:
“De otra parte, para esta Corporación
es claro que la búsqueda de soluciones pacíficas a los conflictos internos
desarrolla la filosofía humanista de la Constitución de 1991 y legitima la
acción de las autoridades públicas en un Estado democrático. En consecuencia,
las partes en controversia, particularmente en aquellos conflictos cuya
continuación pone en peligro el mantenimiento de la convivencia pacífica y la
seguridad nacional, deben esforzarse por encontrar soluciones pacíficas que
vean al individuo como fin último del Estado.” Sentencia C-047 de 2001.
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
Así mismo, al estudiar otra demanda dirigida específicamente
contra algunos apartes del artículo 8º de la Ley 418 de 1997, la Corte sostuvo
que el derecho a la paz supone la obligación del presidente, como encargado del
mantenimiento del orden público, de buscar soluciones pacíficas al conflicto
armado antes de recurrir a medidas que impliquen el uso de la fuerza.
“8. Ahora bien, dentro de los medios para el
mantenimiento y conservación del orden público, el Presidente de la República
puede adoptar diferentes tipos de medidas, las cuales pueden oscilar entre las
soluciones pacíficas de conflictos hasta la utilización de acciones coercitivas
como el uso de la fuerza, tal es el caso de la declaratoria de estado de guerra
para repeler la agresión exterior (C.P. art. 212). Sin embargo, los
instrumentos pacíficos para la solución de conflictos se acomodan mejor a la
filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en torno a la paz que la
Constitución propugna. De ahí pues que, las partes en controversia,
particularmente en aquellos conflictos cuya continuación pone en peligro el
mantenimiento de la convivencia pacífica y la seguridad nacional, deben
esforzarse por encontrar soluciones pacíficas que vean al individuo como fin
último del Estado. Al respecto, esta Corporación ya había dicho que el
derecho a la paz ‘implica para cada miembro de la comunidad, entre otros derechos,
el de vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de solución de
conflictos, el de impedir o denunciar la ejecución de hechos violatorios de los
derechos humanos y el de estar protegido contra todo acto de arbitrariedad,
violencia o terrorismo’. …”
…
“En tal contexto, debe recordarse que el inciso
segundo del artículo 93 de la Constitución, preceptúa que ‘los derechos y
deberes consagrados en la Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia’. Por
consiguiente, si, como se expresó anteriormente, la paz es un derecho y un
deber de obligatorio cumplimiento, la interpretación del mismo en cuanto a la
solución del conflicto armado colombiano no sólo debe efectuarse con base en la
Constitución en sentido formal sino también en consideración con lo dispuesto
en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En consecuencia,
los principios de arreglo pacífico y de exclusión de la fuerza para la solución
de las controversias internacionales también deben aplicarse en el conflicto
interno colombiano, lo cual demuestra que las soluciones concertadas para el
logro de la paz prevalecen prima facie sobre otras medidas de fuerza.” (resaltado
fuera de texto) Sentencia C-048 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
37.    Del anterior recuento jurisprudencial la Corte
concluye que la paz, como finalidad del Estado y como derecho individual y
colectivo exige que las autoridades encargadas de mantener el orden público busquen
preferencialmente una salida negociada a los conflictos con las organizaciones al
margen de la ley. Este deber supone que el legislador no restrinja
injustificadamente las potestades presidenciales para buscar el diálogo. Con
todo, a pesar de lo anterior, el deber de buscar una salida negociada no
significa que el presidente no conserve una amplia discrecionalidad para
determinar cómo, cuándo y con quién busca establecer diálogos, y cuándo debe
usar el aparato coercitivo del Estado para proteger los derechos de las
personas.
Sin embargo, el ejercicio de la discrecionalidad presidencial
para mantener el orden público supone que el jefe de gobierno cuente con todas las
herramientas necesarias y suficientes para iniciar diálogos de paz cuando, y
con quien, lo considere apropiado, sin necesidad del concepto previo y
favorable de sus subalternos. Estos pueden y deben aconsejar al presidente, y
proveerle todos los elementos de juicio necesarios para tomar una decisión. Sin
embargo, en últimas, la decisión respecto del inicio de diálogos de paz con una
organización al margen de la ley le corresponde única y exclusivamente al
presidente como jefe de Estado y de gobierno. Por lo tanto, al restringir la
potestad que tiene el presidente para buscar una salida negociada a los
conflictos internos, la disposición demandada vulnera también los artículos 2º
y 22 de la Constitución.
5.
Las facultades otorgadas al Consejo de
Seguridad Nacional y la aplicación directa del Protocolo II adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949
38.    La vulneración de los artículos 2º y 22, además
del numeral 4º del artículo 189 de la Constitución son suficientes para
declarar la inexequibilidad del inciso demandado. Sin embargo, algunos de los
intervinientes, incluida la Defensoría del Pueblo, ponen de manifiesto que las
facultades otorgadas al Consejo de Seguridad Nacional para definir las
condiciones que deben cumplir las organizaciones armadas al margen de la ley
para considerarse como grupos armados organizados y la de calificarlos
individualmente como tales tocan temas relacionados con la aplicación directa
del derecho internacional humanitario en nuestro ordenamiento interno. En
particular, tendrían el alcance de impedir la aplicación directa del Protocolo
II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949. En la medida en que este
tratado hace parte del bloque de constitucionalidad, la Corte Constitucional no
puede simplemente desconocer la pertinencia del tema desde el punto de vista
constitucional.
Para abordar este tema la Corte empezará aclarando el
contenido y alcance de las normas contenidas en las primeras dos oraciones del
inciso demandado. Posteriormente analizará la jerarquía del derecho
internacional humanitario dentro de nuestro sistema jurídico y, en tercera
medida, se referirá a la aplicación directa de ese cuerpo normativo en el
ordenamiento interno colombiano.
A)   Contenido de la función de calificación de cada grupo armado por
parte del Consejo de Seguridad Nacional
39.    En primer lugar, le corresponde a esta
Corporación establecer el contenido y alcance de la facultad del Consejo de
Seguridad Nacional para determinar “cuándo una organización se califica como grupo armado
organizado al margen de la ley”. La facultad otorgada al Consejo de Seguridad consiste en evaluar
individualmente a cada organización armada, para determinar si se puede
calificar como un grupo armado organizado al margen de la ley (GAO). El
análisis de dicha norma requiere, en primer lugar, establecer cuál es la
naturaleza de la facultad que le otorga al Consejo de Seguridad Nacional. En
particular es necesario determinar si se trata de una facultad reglada, o si la
misma supone un margen de discrecionalidad, y en tal caso, cuál es dicho
margen. En segundo lugar, el análisis de constitucionalidad exige también
establecer previamente cuáles son las consecuencias normativas explícitas e
implícitas que se derivan del ejercicio de la facultad. Por supuesto, como se
verá, la naturaleza de la facultad está relacionada con sus consecuencias.
40.    En relación con la naturaleza de la función de
calificación de un grupo armado es necesario referirse, tanto al aspecto
sustantivo, como al procedimental. Es decir, la Corte debe abordar tanto a los
criterios jurídicos que debe tener en cuenta el Consejo de Seguridad Nacional para
llevar a cabo la calificación, como al procedimiento mediante el cual la
efectúa. En relación con el aspecto sustantivo, es claro que el término “grupo
armado organizado” no se refiere a un concepto jurídicamente indeterminado.
Por el contrario, tanto nuestro ordenamiento interno como el derecho
internacional definen lo que se debe entender por grupo armado organizado. Así,
el mismo encabezado del parágrafo primero del artículo 8º de la Ley 418 de 1997
establece lo siguiente:
“De conformidad con las normas del
Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la
presente ley, se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley,
aquel que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte
del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas.” (resaltado fuera de texto)
41.    Esta definición, a su vez, está basada en lo
dispuesto por el numeral 1º del artículo 1º del Protocolo II Adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, ratificado en nuestro país
mediante la Ley 171 de 1994. Este artículo define el ámbito de aplicación del
protocolo a partir de dos condiciones. La primera, consiste en que no se trate
de un conflicto internacional, y la segunda, que en el conflicto se encuentren
efrentadas las fuerzas armadas del Estado parte en el tratado y de uno o más grupos
armados organizados, o fuerzas disidentes (de las fuerzas armadas del
Estado), que cuenten con las siguientes características:
“1. El presente Protocolo, que
desarrolla y completa el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se
aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo
lo. del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una
Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas
disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de
un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control
tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y
aplicar el presente Protocolo.”
42.    De la anterior definición se puede concluir que
las características básicas del concepto de grupo armado organizado están
definidas tanto en el ordenamiento jurídico interno, como en el derecho
internacional. Por lo tanto, desde el punto de vista sustantivo, la
calificación de una organización al margen de la ley como grupo armado
organizado no es una facultad que surja ex-nihil, ni puede concebirse como
una facultad omnímoda del Consejo de Seguridad Nacional. Por el contrario, en
todo caso éste tendría que verificar que la organización sujeta a calificación
cumpla los llamados “requisitos objetivos” definidos por el Protocolo II. Es
decir, estarían calificando:
1) la existencia de un grupo organizado bajo la
dirección de un mando responsable, que
2) ejerza control territorial,
3) realice operaciones militares sostenidas y
concertadas y,
4) esté en capacidad de aplicar el protocolo.
De cumplirse dichos requisitos, el Consejo de
Seguridad Nacional debería calificar a la organización como un grupo armado
organizado, o como una fuerza armada disidente, según sea el caso.
43.    En contraste con lo anterior, desde el punto de
vista procedimental la función de calificar cuándo una organización al margen
de la ley es un GAO sí supone un grado prácticamente indefinido de
discrecionalidad. Ello se debe a que no existe una norma dentro del
ordenamiento jurídico que establezca cuál es el procedimiento que debe seguir el
Consejo de Seguridad Nacional para llevar a cabo tal calificación. Al no
existir un procedimiento, ni estar previamente definidas unas condiciones,
circunstancias o criterios que activen tal facultad, tampoco es posible ejercer
control sobre sus decisiones, ni sobre sus omisiones. Siendo ello así, puede
ocurrir que una organización al margen de la ley cumpla con todos los
requisitos objetivos para considerarla como un GAO, y que aun así el Consejo de
Seguridad Nacional nunca la evalúe.
B)   Alcance de la función de calificación de cada grupo armado respecto
del derecho interno y del derecho internacional
44.    Ahora bien, para analizar las funciones
atribuidas al Consejo de Seguridad Nacional es necesario identificar la
totalidad de los efectos jurídicos de la calificación de una organización al
margen de la ley como grupo armado organizado.
La facultad para calificar organizaciones como grupos
armados organizados tiene consecuencias normativas explícitas, tanto en la
misma Ley 418 de 1997 y en el Protocolo II, como otras que están implícitas y
que se derivan de la estructura normativa del derecho internacional humanitario.
En primer lugar, la misma disposición acusada establece que la calificación de
una organización como grupo armado organizado es una exigencia “para que
pueda ser objeto de todos o de alguno de los diferentes instrumentos que
consagra esta ley.”
45.    Los instrumentos consagrados en dicha ley van
dirigidos a facilitar los procesos de diálogo y negociación entre los grupos y
el gobierno, a prevenir o mitigar la violencia, y a llegar a acuerdos para
garantizar la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y el respeto por
los Derechos Humanos. Entre los efectos explícitos, el artículo 8º incluye la
posibilidad de entablar conversaciones, diálogos y negociaciones, con el
objetivo de llegar a acuerdos para la terminación definitiva del conflicto, o
para que se produzcan el cese de hostilidades, o la reducción de los
enfrentamientos, para verificar el cumplimiento de los acuerdos, lograr la
desmovilización, el desarme y la reintegración. Así mismo, otro mecanismo
contemplado en la ley consiste en la suspensión de los procesos judiciales y/o
de las órdenes de captura contra los miembros del grupo armado organizado y sus
representantes. Por otra parte, el presidente también puede autorizar la
ubicación de los representantes, voceros y/o miembros de tales grupos en zonas
determinadas del territorio nacional, ordenando los desplazamientos necesarios
de la fuerza pública para garantizar la vida, integridad personal, y demás
derechos a sus integrantes. Del mismo modo, el artículo 50 establece la
potestad de otorgarles indultos bajo determinadas condiciones, y el artículo 65
permite que los miembros de dichos grupos se beneficien de los programas
gubernamentales de reinserción socioeconómica.
46.    Por otra parte, la calificación de las
organizaciones al margen de la ley como grupos armados organizados trae consigo
una serie de consecuencias, tanto explícitas como implícitas frente al derecho
internacional. La primera de ellas es que al otorgarle al Consejo de Seguridad
Nacional la función de calificar la existencia de grupos armados organizados se
le está imponiendo un requisito procedimental al reconocimiento de un conflicto
armado en nuestro país. Como consecuencia de ello, no resultarían aplicables ipso
jure frente a tal grupo las normas de derecho internacional humanitario, en
particular las del Protocolo II, ni las normas de derecho penal internacional aplicables
en conflictos armados no internacionales. Por el contrario, si se impone la
necesidad de definir unos requisitos y de realizar una calificación previa de
los grupos armados organizados, la aplicación del protocolo terminaría siendo
selectiva. Es decir, sólo se reconocería la existencia objetiva de un conflicto
armado no internacional frente a los grupos que hayan sido previamente reconocidos
por el Consejo de Seguridad Nacional. Como consecuencia, el Protocolo II no
sería aplicable sino frente a aquellas organizaciones previamente calificadas
como grupos armados organizados por el Consejo de Seguridad Nacional.
47.    Desde el punto de vista del derecho
internacional no se aplica el Protocolo II en circunstancias en las cuales las
organizaciones armadas no puedan cumplir con los requisitos objetivos a los que
se hizo referencia, o cuando se esté bajo una circunstancia como las enunciadas
en el numeral 2º del artículo 1º de dicho protocolo, que dice:
“El presente Protocolo no se aplicará a
las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como
los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos
análogos, que no son conflictos armados.”
Por lo tanto, si el Consejo de Seguridad Nacional
decide que no se presentan las condiciones establecidas por este mismo órgano,
o si por alguna razón no se ha calificado organización como grupo al margen de
la ley, no se aplicaría el Protocolo, así se configuren objetivamente los
requisitos objetivos. En tales circunstancias, el Estado colombiano estaría desconociendo
unilateralmente el carácter de la organización como grupo armado organizado. En
virtud de tal circunstancia, como ya se dijo, se estaría desconociendo también la
existencia de un conflicto armado entre la organización respectiva y las
fuerzas armadas colombianas. Implícitamente, con ello se estaría afirmando que ninguna
de las partes tiene la obligación de aplicar el Protocolo II.
48.    Por otra parte, desde el punto de vista
subjetivo la existencia del grupo armado como sujeto limitado o funcional[6] de Derecho
Internacional, quedaría sujeta a la calificación hecha por el Consejo de
Seguridad Nacional. El reconocimiento de esta personalidad jurídica de carácter
limitado o funcional implica que, si bien los grupos armados organizados no
tienen la capacidad jurídica para suscribir tratados, ni para aceptar la
formación de nuevas costumbres internacionales, y en general no tienen la
capacidad para adquirir nuevas obligaciones internacionales, como lo hacen los
sujetos plenos de derecho internacional, sí les resultan aplicables las normas
internacionales aceptadas por el Estado donde operan. En esa medida, son
titulares de determinados derechos y están sujetos a las obligaciones
internacionales previamente aceptadas por tales Estados. Esto es claro desde el
encabezado del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, en el cual se les imponen obligaciones a las partes en conflicto, y no solamente
a los Estados.[7]
Por lo tanto, de no haber obtenido una calificación por parte del Consejo de
Seguridad Nacional, las organizaciones al margen de la ley no serían titulares
de los derechos, ni estarían sujetos a las obligaciones establecidas en el
Protocolo II.
49.    La aplicabilidad a los grupos armados
organizados del artículo 3 común a los convenios de Ginebra, de su Protocolo II
adicional, y en general de las disposiciones que regulan los conflictos no
internacionales, ha sido reconocida por el Consejo de Seguridad de la ONU en
diversas oportunidades. Entre ellas, en la Resolución 1564 de 2004, resolución con
carácter obligatorio dictada con base en las facultades del Capítulo VII de la
Carta de la ONU en relación con el conflicto en Darfur, en la cual este
organismo ordenó que “todos los grupos armados, incluyendo las fuerzas
rebeldes, garantizarán que sus miembros cumplieran con el Derecho Internacional
Humanitario”.[8]
Así mismo lo reconoció el Tribunal
Especial para Sierra Leona en el caso del Fiscal v Sam Hinga Norman de
2004, en el cual sostuvo que:
“Está bien definido que todas las partes
de un conflicto armado, tanto actores estatales como no-estatales, están
sujetos al derecho internacional humanitario, aun cuando sólo los Estados
puedan ser partes en los tratados internacionales. El derecho internacional
consuetudinario representa el parámetro compartido de comportamiento en la
comunidad internacional. Y por lo tanto, incluso los grupos armados hostiles a
un gobierno particular deben cumplir con estas disposiciones.”[9] (resaltado fuera de
texto)
50.    Este reconocimiento supone una igualdad de
derechos y obligaciones entre las fuerzas armadas del Estado y los grupos
armados organizados, en lo que atañe exclusivamente a la aplicabilidad del
derecho internacional humanitario y al derecho penal internacional. En los
demás aspectos, el régimen jurídico y, en particular las normas penales y de
policía, siguen teniendo plena vigencia. Es decir, estos cuerpos normativos
proveen protección jurídica en condiciones de igualdad a las partes en un
conflicto no internacional.
51.    La igualdad de condiciones otorgada a las
fuerzas armadas estatales y a los grupos armados organizados o fuerzas
disidentes tiene otra finalidad adicional. Se trata de una caracterización
dirigida a garantizar un principio de vital importancia dentro del derecho
internacional humanitario, que es el principio de distinción entre
combatientes y no combatientes. Al igualar a las partes en conflicto, es decir,
a los combatientes, se las está diferenciando de aquellas que no lo
están. Es decir, se está distinguiendo entre combatientes y no combatientes. Este
principio de distinción constituye un elemento esencial dentro del derecho
internacional humanitario que permite proteger a la población civil que, por no
ser parte del conflicto, está cobijada por una mayor protección jurídica. En
efecto, el principio de distinción tiene como corolario la distinción entre
acciones y objetivos militares legítimos y aquellos que no lo son. Así, por
ejemplo, el reconocimiento de un grupo armado organizado lo califica, no sólo
como titular de una serie de derechos y obligaciones respecto de la aplicación
del derecho internacional humanitario, sino que lo excluye del régimen
aplicable a la población civil, identificándolo como un objetivo militar
legítimo de las fuerzas armadas del Estado.
52.    En ese orden de ideas, el reconocimiento ipso
jure de los grupos armados organizados sirve para proteger a la población
civil por otra razón adicional: hace directamente exigible la aplicación del
derecho internacional humanitario a estos grupos. En efecto, el reconocimiento
de un grupo armado organizado supone que cuenta con un mando responsable y que debe
tener la capacidad de aplicar el derecho internacional humanitario. Según lo
dispuesto por el numeral 1º del artículo 1 del Protocolo II transcrito
previamente, estas fuerzas deben estar en capacidad de “aplicar el presente
protocolo”. Por lo tanto, tanto los grupos armados organizados, como sus comandantes,
son responsables tanto nacionalmente como internacionalmente por las
violaciones al derecho internacional de los conflictos armados no
internacionales.
53.    En consonancia con lo anterior, algunos de los
intervinientes, en particular la Defensoría del Pueblo y la Universidad Sergio
Arboleda, consideran que el inciso demandado es contrario a la Constitución. Para
estos intervinientes la calificación de los grupos armados organizados debe
operar ipso jure. De acuerdo con su argumento, la necesidad de que haya
una calificación como grupo armado organizado por parte del Consejo de
Seguridad Nacional le restaría efectividad al derecho internacional
humanitario. Para ellos, el derecho internacional humanitario es de aplicación
directa y automática, y resulta exigible a los combatientes por el solo hecho
de cumplir los requisitos objetivos. Por lo tanto, según los intervinientes la
aplicabilidad del derecho internacional humanitario de los conflictos no
internacionales no puede estar sujeta a un requisito adicional como lo es la
calificación por parte del Consejo de Seguridad Nacional.
54.    Esta postura tiene asidero en el derecho
internacional si se consideran los antecedentes históricos del Protocolo II. Es
decir, si se toman trabajos preparatorios como base complementaria de
interpretación del protocolo. Por lo tanto, la Corte hará un breve repaso de algunos
aspectos puntuales de dichos trabajos preparatorios para interpretar el
contenido y alcance de dicho tratado, toda vez que, como se analizará más
adelante, el mismo hace parte del bloque de constitucionalidad, y como tal, es
un criterio determinante en la constitucionalidad de la disposición analizada.
55.    Durante las conferencias en las cuales se citó
a un comité de expertos para crear un tratado aplicable a los conflictos armados
no internacionales uno de los asuntos más debatidos fue la definición de
conflicto no internacional. El problema consistía en determinar cuál debía ser
el ámbito de aplicación del conjunto de normas que posteriormente pasaría a
convertirse en el Protocolo II. Una propuesta inicial consistió, precisamente,
en la elaboración de un procedimiento de verificación, o de calificación de los
conflictos, de tal manera que, si una vez surtido dicho procedimiento, el
conflicto cumplía con los requerimientos establecidos, el tratado resultaba
aplicable. La idea era definir una serie de condiciones objetivas y observables,
de tal manera que una vez constatada la ocurrencia de las mismas, los órganos
del Estado en el cual tenía lugar el conflicto no pudieran negar su ocurrencia.[10] Sin embargo, esta
propuesta fue rechazada por los redactores del tratado desde la misma Conferencia
de Expertos.[11]
Se consideró que la realización de este procedimiento era demasiado complicado
en la práctica y convertía la aplicabilidad del tratado en una decisión
unilateral de los Estados obligados.
56.    La segunda opción, que fue la que finalmente se
adoptó en el tratado, consistía en definir los conflictos armados no
internacionales. Para el comité de expertos la razón por la cual el artículo 3
común no se había aplicado era por la falta de una definición que diera unos
parámetros claros, y sobre todo objetivos, cuya configuración debía dar lugar a
la aplicación de este corpus juris. Sin embargo, esta postura traía
consigo un riesgo: si la definición de conflicto amado no internacional era demasiado
rígida, el tratado no se aplicaría. A partir de la iniciativa de definir los
conflictos armados no internacionales surgieron trece diferentes propuestas, de
las cuales la conferencia de expertos de los Estados estudió seis variantes.
Una de ellas consistía en aplicar el mismo conjunto de normas que en los
conflictos internacionales. Las demás alternativas, referidas únicamente a los
conflictos no internacionales, consistían en variaciones más o menos amplias en
cuanto a la intensidad del conflicto. En este contexto, los Estados en la
conferencia acogieron la versión presentada por el Comité Intenacional de la
Cruz Roja Internacional (CICR). Esta planteaba tres requisitos objetivos.[12] Sin embargo, los
Estados eran conscientes de que el concepto de conflicto armado es relacional y
vincula a dos o más partes, y que el nivel de intensidad de los enfrentamientos
no es un criterio estable a partir del cual se pueda determinar cuándo hay un
conflicto armado. Por lo tanto, en lugar de asociar la definición de conflicto
armado a la intensidad de los combates, se decidió vincularla las
características de la organización armada no estatal. El objetivo de la
propuesta adoptada, que fue aprobado por la Conferencia de Expertos de los
Estados partes, conforme lo expuso el representante de la CICR era el de:
“precisar las características del
conflicto armado no internacional por medio de criterios objetivos, de modo
que el Protocolo se le aplique en cuanto cumplan concretamente esos
criterios, sin que esta aplicación esté subordinada a otras consideraciones.”[13] (resaltado fuera de
texto)
57.    Esta postura ha sido reiterada por el CICR en
sus comentarios al Protocolo II. Para el comité, la razón de ser de la
definición de conflicto a partir de unos criterios objetivos ligados a las
características objetivas de los grupos armados es precisamente evitar que el
ámbito de aplicación del protocolo quede a discreción de las partes. Al
referirse a los criterios objetivos, dicho comentario sostiene:
“El presente párrafo enuncia algunos
criterios objetivos para determinar el ámbito de aplicación del Protocolo. La
aplicación no debe depender de las partes. El Protocolo entra automáticamente
en vigor tan pronto como se cumplan las condiciones materiales, tal y como las
define el artículo. Este sistema, que tiene por objeto no hacer depender la
protección de las víctimas de los conflictos armados de una decisión arbitraria
de las autoridades concernidas, es uno de los fundamentos del derecho
internacional humanitario y ya tiene vigencia en los artículos 2 y 3 comunes a
los convenios de 1949.”[14]
(resaltado fuera de texto)
58.    Por lo tanto, de lo dicho la Corte concluye que
cuando una organización al margen de la ley cumple los requisitos objetivos para
que se la considere como un grupo armado organizado, el Protocolo II aplica ipso
jure. La aplicación ipso jure del protocolo tiene diversas
consecuencias. En primer lugar, entra a operar el principio de distinción entre
combatientes y no combatientes, y con ello aumenta el alcance de la protección
a la población civil y a las mismas organizaciones armadas. Sin embargo, por
otra parte también aumenta la responsabilidad jurídica que les es imputable a
dichas organizaciones, por la adecuada aplicación del DIH. Finalmente, también
cabe mencionar que en virtud del principio de distinción estas organizaciones se
convierten en un objetivo militar legítimo de las fuerzas armadas del Estado.
Así mismo, de lo anterior se puede concluir que la
Conferencia de Expertos rechazó la posibilidad de que los Estados partes del
Protocolo II establezcan procedimientos internos tendientes a certificar, con
carácter constitutivo, el cumplimiento de los requisitos objetivos para que se
configure un conflicto no internacional. Más aún, como ya se vio según la posición
adoptada por los Estados parte, el Protocolo opera ipso jure y su ámbito
de aplicación no puede estar sujeto a requisitos o aprobaciones adicionales. En
particular, la CICR ha rechazado reiteradamente la posibilidad de que las
partes adopten una “decisión arbitraria” respecto de la aplicabilidad de este
cuerpo normativo. Por supuesto, ello no significa que el presidente, como
comandante en jefe de las fuerzas armadas y encargado de mantener el orden
público, no pueda determinar cuándo se configuran los requisitos objetivos
establecidos en el artículo 1.1 del Protocolo II. Sin embargo, debe hacerlo
teniendo en cuenta que el derecho internacional humanitario opera ipso jure
dentro del ordenamiento jurídico interno.
59.    En virtud de lo anterior la Corte concluye que a
partir de los antecedentes normativos, o “trabajos preparatorios” y de la
interpretación del Comité Internacional de la Cruz Roja Internacional el
Protocolo II es de aplicación inmediata. En esa medida, su aplicación en el
ámbito interno no sólo no requiere, sino que no puede estar sujeta al
desarrollo de normas, órdenes o autorizaciones por parte de las autoridades
nacionales de los Estados partes del mismo.
60.    A pesar de que las facultades otorgadas al
Consejo de Seguridad Nacional se refieran a las condiciones y a la calificación
de los “grupos armados organizados”, podría alegarse que la norma no se
relaciona con la aplicación del Protocolo II. Al fin y al cabo, el inciso
demandado dice que el cumplimiento de las condiciones y la calificación son
necesarias para aplicar total o parcialmente “los instrumentos que consagra
esta ley”. Por lo tanto, desde este punto de vista las funciones atribuidas
al Consejo de Seguridad Nacional no tendrían relación alguna con la aplicación
del Protocolo II. Sus funciones estarían encaminadas exclusivamente a
establecer las condiciones para que a un grupo armado organizado puedan
aplicársele todos o algunos de los instrumentos contenidos en la ley. Esta
hipótesis se vería reforzada por el encabezado del parágrafo del artículo 8º,
que dispone que el término de grupo armado organizado se define “para los
efectos de la presente ley”.
61.    Sin embargo, esta interpretación no es de
recibo, al menos por tres razones básicas. En primer lugar, porque si bien el
texto define a los grupos armados organizados para los efectos de la ley,
también dice que el término se define “[d]e conformidad con las
normas del Derecho Internacional Humanitario”. Como se mencionó
anteriormente, el concepto de grupo armado organizado no es jurídicamente
indeterminado en el derecho internacional humanitario. Por el contrario, está
definido en el numeral 1º del artículo 1º del protocolo. En segunda medida
porque, aun aceptando en gracia de discusión que el Congreso puede darle un
significado diferente para efectos de la aplicación de la ley, es el mismo
parágrafo 1º el que evoca este cuerpo normativo al definir a los grupos armados
organizados, cuando le da un contexto jurídico específico a la definición,
diciendo que de “conformidad con las normas del Derecho Internacional
Humanitario, y para los efectos de la presente ley, se entiende por grupo
armado organizado al margen de la ley…”, y a renglón seguido trae una definición prácticamente
idéntica a la del artículo 1.1 del protocolo. Finalmente, tampoco resulta de
recibo la interpretación según la cual el legislador quiso definir a los grupos
armados organizados únicamente para los efectos de la ley 418 de 1997, porque
los “instrumentos que
consagra esta ley” son
precisamente el tipo de instrumentos contemplados por el DIH como mecanismos
para aumentar el conjunto de normas de DIH aplicables a los conflictos no
internacionales, para mitigar los efectos del conflicto, y para lograr la paz.
62.    En esa medida, resulta claro que el Protocolo
II y la Ley 418 de 1997 no persiguen finalidades distintas, sino que, por el
contrario, existe una identidad de propósito entre los dos cuerpos normativos. Esta
Corporación, se refirió a la teleología del derecho internacional humanitario
como un cuerpo normativo que no sólo busca mitigar los efectos de la guerra,
sino lograr el objetivo de la paz. Sostuvo la Sentencia C-225 de 1995 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero):
“Esto muestra entonces que las normas
humanitarias, lejos de legitimar la guerra, aparecen como una proyección de la
búsqueda de la paz, que es en el constitucionalismo colombiano un derecho y
un deber de obligatorio cumplimiento (CP art. 22), lo cual confiere nuevas
bases constitucionales al Protocolo II. Esto obviamente no significa, como bien
lo destaca el Ministerio Público, que las normas humanitarias sólo se puedan y
deban aplicar en escenarios de una eventual negociación, pues ellas son
obligatorias per se para las partes en un conflicto armado. Además, la
aplicación del derecho internacional humanitario no menoscaba la
responsabilidad del gobierno de mantener o restablecer el orden público, como
lo precisa el artículo 3º del Protocolo II.” (resaltado fuera de texto)
63.    Por todo lo anterior, la Corte concluye que,
como el objeto de la calificación es un concepto propio del derecho
internacional humanitario, como la norma hace referencia expresa a la
conformidad con dicho cuerpo normativo, y entre éste y las consecuencias explícitas
de la norma existe una unidad de propósito, así mismo existe una
interdependencia normativa entre la disposición demandada y el Protocolo II. En
particular, la calificación hecha por el Consejo de Seguridad Nacional en el
inciso demandado tiene como efecto condicionar la aplicabilidad del protocolo
frente a cada organización. La constitucionalidad de este condicionamiento a la
aplicabilidad del protocolo II se analizará más adelante en la presente
sentencia, para lo cual la Corte se referirá a la jerarquía del derecho
internacional humanitario dentro de nuestro sistema jurídico.
C)  Jerarquía del derecho internacional humanitario en nuestro sistema
jurídico
64.    Desde sus inicios la Corte le ha otorgado un
valor especial, tanto a las normas internacionales sobre derechos humanos, como
a las disposiciones de derecho internacional humanitario. Lo ha hecho basándose
en diferentes fundamentos jurídicos, y le ha dado un valor distinto a medida
que su jurisprudencia ha evolucionado. En primer lugar, en la Sentencia C-574
de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), que analizó la constitucionalidad del
Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, la Corte les dio un carácter
supraconstitucional a las disposiciones del derecho internacional humanitario
basándose para ello en el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución, que
dispone el respeto del derecho internacional humanitario. Al respecto, sostuvo:
“Por otra parte, en el artículo 214,
numeral 2o. de la Carta se consagró el valor supraconstitucional del derecho
internacional humanitario cuando, al regular los parámetros a que se sujetan
las atribuciones presidenciales durante los estados de excepción, dispuso que: ‘En
todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.’”
65.    Posteriormente, al analizar la
constitucionalidad del Protocolo II en la Sentencia C-225 de 1995, la Corte
cambió su jurisprudencia, para superar una aparente antinomia entre el artículo
4º, que dispone la supremacía de la Constitución, y los artículos 93 y 214.
Para ello decidió darle al derecho internacional humanitario un valor
equivalente al de las normas constitucionales. Con tal propósito acudió al
concepto de bloque de constitucionalidad, originalmente adoptado por el Consejo
Constitucional francés para integrar la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre al texto constitucional de la V República.
Para fundamentar jurídicamente esta incorporación, la
Corte recurrió a tres fundamentos jurídicos distintos. Por un lado, se basó en
el mismo numeral 2º del artículo 214 ya mencionado, por el otro, en el artículo
93 que dispone que “[l]os tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.”
Y que “[l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.” Así mismo, se basó en que el derecho
internacional humanitario contenido en el Protocolo II era, no sólo la
codificación de una costumbre internacional preexistente, sino parte del ius
cogens, es decir, de las normas de derecho internacional imperativo, de
conformidad con lo establecido en los artículos 53 y 64 de la Convención de
Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. Al respecto, la Sentencia C-225
de 1995
“12- A partir de todo lo anterior se
concluye que los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en
el orden interno. Sin embargo, ¿cuál es el alcance de esta prevalencia? Algunos
doctrinantes y algunos intervinientes en este proceso la han entendido como una
verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius
cogens. Esto puede ser válido desde la perspectiva del derecho internacional
puesto que, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho
de los tratados, una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón
aún podrán los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius
cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde la
perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretación debe ser
matizada, puesto que la Constitución es norma de normas (CP art. 4º).  ¿Cómo
armonizar entonces el mandato del artículo 93, que confiere prevalencia y por
ende supremacía en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de
derechos humanos, con el artículo 4º que establece la supremacía no de los
tratados sino de la Constitución?
“La Corte considera que la noción de
‘bloque de constitucionalidad’, proveniente del derecho francés pero que ha
hecho carrera en el derecho constitucional comparado, permite armonizar los
principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93
de nuestra Carta.”
66.    En conclusión, la Corte incorporó el derecho
internacional humanitario, y en particular, el Protocolo II, al bloque de
constitucionalidad. Sin embargo, el concepto de bloque de constitucionalidad
tiene dos acepciones distintas. La primera de ellas, usualmente denominada el
bloque de constitucionalidad en sentido lato, incorpora una determinada norma
como criterio de interpretación del respecto del contenido y alcance de los
derechos establecidos en la Constitución. La otra, conocida como el bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, tiene como consecuencia la
inconstitucionalidad de las normas de rango legal que sean contrarias a las
disposiciones del bloque. Sobre este particular se ha referido la Corte en
numerosas ocasiones. En particular, en la Sentencia C-148 de 2005 (M.P. Alvaro
Tafur Galvis), sostuvo:
“Esta Corporación ha establecido que la
revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe
realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también frente a
otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía constitucional  -bloque de
constitucionalidad  estricto sensu-, y en relación con otras normas que aunque no
tienen rango constitucional, configuran  parámetros  necesarios para el
análisis de las disposiciones  sometidas a  su  control  -bloque de
constitucionalidad   lato sensu-.
“En este contexto, se ha dicho que
integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo,
(ii) el articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados y convenios
internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas y,
(v) las leyes estatutarias.
“En relación con los tratados, la Corte
ha señalado que, salvo remisión expresa de normas superiores, sólo constituyen
parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos (i) y,
que prohíben su limitación en estados de excepción (ii)”
67.    En la Sentencia C-225 de 1995, la Corte
incorporó las disposiciones del Protocolo II al bloque de constitucionalidad en
sentido estricto. Es decir que la contradicción entre una disposición de
derecho internacional humanitario y una disposición de rango legal conlleva la
declaratoria de inconstitucionalidad de ésta última. Al respecto, la Sentencia
sostuvo:
“En tales circunstancias, la Corte
Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable
que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos
humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es
que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de
constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa
manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución,
como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados
ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su
limitación en los estados de excepción (CP art. 93).”
“Como es obvio, la imperatividad de las
normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica
que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del
orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario,
con el fin de potenciar la realización material de tales valores.”
(resaltado fuera de texto original)
68.    Esta integración del derecho internacional
humanitario al bloque de constitucionalidad se ha mantenido incólume en la
jurisprudencia desde entonces.[15]
En efecto, posteriormente, en la Sentencia C-578 de 1995 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), la Corte sostuvo:
“A la luz de las normas
constitucionales que le otorgan plena validez en el orden interno a las normas
de derecho internacional humanitario, la Corte estableció que las reglas y
principios que conforman dicho derecho tienen valor constitucional y, por
consiguiente, junto a las normas de la Constitución que consagran los derechos
humanos, constituyen un único bloque de constitucionalidad.”
69.    El anterior recuento jurisprudencial permite
concluir que, como lo ha dicho la Corte en diversas oportunidades, el Protocolo
II hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Como tal,
le corresponde al juez constitucional establecer la constitucionalidad de las
normas de rango legal sujetas a su control frente a las disposiciones de dicho
tratado.
D)  Aplicación directa del DIH en el ordenamiento interno
70.    En los Fundamentos Jurídicos Nos. 54-59 de la
presente sentencia la Corte concluyó que, de acuerdo con los trabajos
preparatorios del Protocolo II, que constituyen medios de interpretación
complementarios conforme a lo dispuesto en los artículos 53 y 62 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y de acuerdo también con
la interpretación hecha por el Comité de la Cruz Roja Internacional, los
Estados partes no pueden reservarse la facultad para calificar unilateralmente
la existencia de un conflicto armado no internacional. Por el contrario, la
sola configuración de los llamados requisitos objetivos establecidos en el
numeral 1º del artículo 1º del protocolo son suficientes para que éste sea
aplicable ipso jure. Así mismo, la calificación unilateral de la
ocurrencia de un conflicto con una organización al margen de la ley disminuye
el nivel de protección que brinda el derecho internacional humanitario, y puede
llegar a constituir una vulneración del principio de igualdad entre
combatientes en un conflicto armado no internacional. Por lo tanto, resulta
razonable concluir que el Protocolo II supone una aplicación directa, o
automática, cuandoquiera que una organización armada insurgente o disidente se
enfrente a las fuerzas armadas del Estado parte.
71.    Pues bien, en ese mismo sentido esta
Corporación, al analizar la constitucionalidad del Protocolo II, dispuso la
aplicabilidad directa o “automática” del derecho internacional humanitario. Lo
hizo en primer lugar, con fundamento en el mandato contenido en el numeral 2º
del artículo 214 de la Constitución respecto del derecho internacional
humanitario. Así mismo, fundamentó la aplicabilidad directa en que, en opinión
de la Corte, este cuerpo normativo hace parte, en lo esencial, de las normas
imperativas de derecho internacional, o ius cogens. Al respecto sostuvo
la Corte:
“10- En el caso colombiano, estas normas
humanitarias tienen además especial imperatividad, por cuanto el artículo 214
numeral 2º de la Constitución dispone que ‘en todo caso se respetarán las
reglas del derecho internacional humanitario’. Esto significa que, como ya lo
señaló esta Corporación, en Colombia no sólo el derecho internacional
humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación
automática del mismo ‘al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo
demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado,
caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo
integre el ius cogens.’” (resaltado fuera de texto) Sentencia C-225
de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
72.    Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte
concluye que las normas que facultan al Consejo de Seguridad Nacional para
determinar las condiciones que deben cumplir las organizaciones armadas y para
calificarlas como grupos armados organizados vulneran el artículo 1º del
Protocolo II y el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución Política. Al
conferir dichas facultades, imponen requisitos que impiden la aplicación
automática del derecho internacional humanitario, de conformidad con lo
dispuesto por el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del parágrafo 1º del
artículo 3º de la Ley 1941 de 2018, “por medio de la cual se prorroga,
modifica y adiciona la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes
548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010 y 1738 de 2014.”, que
modifica el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 418 de 1997.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
Aclaración de
voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Salvamento de
voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Aclaración de
voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Salvamento de
voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Salvamento
parcial de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-069/20
Referencia: Expediente D-13338
Magistrada ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la
Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo este salvamento de voto en
relación con la sentencia de la referencia, por las razones que presento a
continuación.
1. El inciso declarado inexequible no
vulneraba los artículos 2, 22 y 189 numeral 4º de la Constitución Política. El hecho de que la calificación de una
organización armada ilegal como grupo armado organizado y la determinación de
las condiciones para ser objeto de los instrumentos previstos en la Ley 418 de
1997 le correspondieran al Consejo de Seguridad Nacional y constituyeran “requisitos”
para que el Gobierno nacional iniciara “diálogos conducentes a acuerdos para
la desmovilización, desarme y reintegración del grupo” no vulneraba la
facultad del Presidente de la República para conservar y restablecer el orden
público ni afectaba el obligatorio cumplimiento del derecho-deber a la paz.
En efecto, de acuerdo con el Decreto 4748
de 2010, modificado por el Decreto 469 de 2015, el Presidente de la República
integra y preside el Consejo de Seguridad Nacional. Además, es el superior
jerárquico de los otros integrantes del consejo. Por lo tanto, es posible
concluir que (i) contrario a lo que afirma la sentencia de la que me
aparto, el inciso declarado inexequible no invierte la estructura
constitucional de la administración pública y (ii) las decisiones
adoptadas por el Consejo de Seguridad Nacional, entre ellas la calificación de
una organización armada ilegal como grupo armado organizado y la determinación
de las condiciones para ser objeto de los instrumentos previstos en la Ley 418
de 1997, tienen la aprobación del Presidente de la República y, por tanto,
reflejan el ejercicio de sus competencias constitucionales. Una postura
contraria pierde de vista que el citado órgano no es independiente de la
voluntad administrativa del Presidente de la República y, en tal medida, no
supedita el ejercicio autónomo de las competencias que le asigna la
Constitución.
De otro lado, si bien, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, es preferible conservar y restablecer el orden
público mediante herramientas pacíficas, como los diálogos de paz, nada obsta
para que esos objetivos se logren mediante el uso legítimo de la fuerza en
contra de organizaciones armadas ilegales que no puedan ser consideradas como
grupos armados organizados por incumplir las condiciones previstas en el artículo
1.1 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 (reiteradas
en el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 418 de 1997).
2. La Corte asumió un control oficioso de
constitucionalidad para el cual carecía de competencia. La sentencia de la que me aparto afirma
que los demandantes cuestionaron la constitucionalidad del inciso segundo del
parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 418 de 1997, modificado por la Ley 1941
de 2018, porque impedía la aplicación directa e inmediata del Derecho Internacional
Humanitario. Sin embargo, ni en la demanda ni en su subsanación se formuló un
cargo en ese sentido.
Si bien la intervención de la Defensoría
del Pueblo advirtió acerca de una posible vulneración del artículo 1.1 del
Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, la Corte no podía, a
partir de esa intervención, construir un cargo de inconstitucionalidad que no
fue propuesto por los demandantes y sobre el que los demás intervinientes no
tuvieron la oportunidad de pronunciarse. Al hacerlo, asumió un control oficioso
de constitucionalidad para el cual carece de competencia. En efecto, tal como
lo ha advertido esta Corte, “[l]a imposibilidad de emprender un
control a partir de acusaciones diferentes a las de los demandantes se apoya en
la naturaleza excepcional del control automático de constitucionalidad y se ha
reflejado en el carácter también excepcional de la integración de la unidad
normativa, así como en la imposibilidad de realizar un juicio a partir de
cargos autónomos o independientes propuestos en los escritos de los
intervinientes en el proceso”[16].
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-069/20
Referencia: Expediente
D-13338
Asunto: Acción de inconstitucionalidad contra el
inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 1941 de 2018, “por medio
de la cual se prorroga, modifica y adiciona la Ley 418 de 1997, prorrogada y
modificada por Las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010 y
1738 de 2014”.
Magistrado Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, a continuación expongo las razones que me conducen a salvar
parcialmente el  voto en la Sentencia C-069 de 2020, proferida en la
sesión del 19 de febrero del mismo año.
1. En el fallo de la referencia, esta Corporación conoció
de una demanda interpuesta en contra del inciso 2º del parágrafo 1º del
artículo 3º de la Ley 1941 de 2018[17],
por vulnerar los artículos 2, 22 y el 189-4 de la Carta, al otorgar al Consejo
de Seguridad Nacional (en adelante CSN), una serie de funciones que los
ciudadanos estimaron abiertamente inconstitucionales. A juicio de los actores,
la norma acusada le confería al CSN, (i) la potestad de calificar a una organización al
margen de la ley, como un grupo armado organizado; (ii) definir las condiciones
para que éste fuera objeto de los beneficios dispuestos por la ley en mención; y (iii) determinar que el
cumplimiento de los requisitos y la imposición de esa calificación conferida
por el CSN, fuese una exigencia para que el gobierno examinara “la
posibilidad de decidir” si adelantaba diálogos de paz con los grupos
armados organizados.
De acuerdo con los ciudadanos, estas atribuciones del CSN eran
contrarias a la Carta, por limitar las competencias superiores del Presidente
para mantener el orden público donde fuere turbado (artículo 189-4) –que es una
facultad que consideran indelegable –, y quitarle instrumentos importantes para
cumplir con su deber de garantizar la paz (artículo 22) y asegurar los fines
del Estado, en la búsqueda de una convivencia pacífica (artículo 2º). De hecho,
a juicio de los actores, la potestad de iniciar diálogos de esta naturaleza,
así como la de negociar y suscribir acuerdos de paz, de conformidad con las
sentencias C-214 de 1993, C-496 de 1998  y C-379 de 2016 de la Corte
Constitucional, es una competencia que contribuye a restablecer el orden
público y que sólo le corresponde al Presidente de la República.
Por esta razón, solicitaron al Tribunal Constitucional la declaratoria
de inexequibilidad del parágrafo enunciado, y de manera subsidiaria, la
exequibilidad condicionada del inciso demandado, en el entendido de que las
facultades para iniciar, dirigir y suscribir documentos producto de
negociaciones con grupos armados, son exclusivas del Presidente de la
República, y no pueden ser delegadas ni supeditadas a la calificación del
Consejo de Seguridad Nacional.
2. Ahora bien, luego de un estudio sobre la aptitud de la
demanda y la pertinencia de los cargos presentados, la Corte Constitucional en
la Sentencia C-069 de
2020, decidió analizar las preocupaciones
planteadas por los actores, a partir del siguiente problema jurídico: ¿la
sujeción del inicio de los procesos de paz a las condiciones y calificación del
Consejo de Seguridad Nacional invierte la estructura constitucional de la rama
ejecutiva y restringe el ejercicio de una facultad exclusiva del Presidente, al
limitar con ello el logro de la paz?
Para dar respuesta a este interrogante, el fallo se
concentró en recordar las distintas formas de distribución de funciones al
interior de la estructura constitucional de la Rama ejecutiva, las específicas
atribuciones  presidenciales en relación con los procesos de paz, y la
naturaleza de la paz, como objetivo constitucional y deber del Estado.
3. Con base en estos
lineamientos, la providencia llegó a la conclusión de que el inciso acusado era
inconstitucional, dado que supeditaba indebidamente el inicio de los diálogos
eventuales de paz con una organización armada, al cumplimiento de unas
condiciones y de una calificación que debía otorgar el Consejo de Seguridad
Nacional. Una situación, que para la Corte no sólo era contraria
al numeral 4º del artículo 189 de la Constitución, sino a los artículos 2º y 22
de la Carta, por restringir la potestad que tiene el Presidente de buscar una
salida negociada a los conflictos internos.
4. No obstante lo anterior,
la sentencia consideró a su vez que, aunque la vulneración de los artículos
constitucionales mencionados ofrecía razones suficientes para declarar la
inexequibilidad del inciso objeto de censura, debía pronunciarse también, y de
oficio, sobre una presunta vulneración constitucional propuesta por alguno de
los intervinientes, al manifestar  que las facultades otorgadas al CSN podían
interferir también con la aplicación del Protocolo II adicional a los Convenios
de Ginebra de 1949 y el DIH.
En ese sentido, el fallo decidió analizar la relación
entre la función de calificación de los grupos armados indicada, el derecho
interno y el derecho internacional; revisó la jerarquía del derecho
internacional humanitario en nuestro sistema jurídico y la aplicación directa
del DIH en el ordenamiento interno, y concluyó que, sin perjuicio de las
facultades que tiene el Presidente para verificar si una organización armada
cumple materialmente los requisitos del artículo 1.1 del Protocolo II, el CSN
no podía establecer requisitos nuevos o distintos, ni atribuir con alcance
constitutivo, el carácter de grupo armado organizado, a una organización
criminal específica.
Con fundamento en lo expuesto, la sentencia de la cual
me aparto parcialmente, declaró la inexequibilidad del inciso segundo del
parágrafo 1º del artículo 3º de
la Ley 1941 de 2018, “por medio de la cual se
prorroga, modifica y adiciona la
Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes
548 de 1999, 782 de
2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010 y 1738 de 2014”, que modificó el parágrafo
1º del artículo 8º de la Ley 418 de 1997.
5. Así las cosas, aunque comparto
plenamente la decisión de declarar inconstitucional el inciso acusado por
violación del artículo
189-4 de la Constitución y de los artículos 2º y 22 de la Carta, al considerar
que el Legislador no podía supeditar competencias exclusivas del Presidente de
la República a la decisión de un órgano creado legalmente y de inferior
jerarquía, también discrepo de la decisión de la Corte de evaluar de oficio
cargos ligados al bloque de constitucionalidad que no fueron propuestos por los
ciudadanos en la oportunidad procesal correspondiente; y me aparto, a su vez,
de algunas afirmaciones que hace la sentencia con relación al DIH, en su
análisis oficioso. A continuación expondré entonces, las razones que justifican
mi discrepancia frente a estos precisos aspectos de la providencia enunciada.
Primer desacuerdo: Incompetencia de este Tribunal para asumir un control
oficioso de constitucionalidad
6. La acción pública de inconstitucionalidad, como una de
las expresiones del principio democrático, ocupa un importante papel
instrumental en el desarrollo de las competencias de la Corte Constitucional
ligadas a su deber de garantizar la integridad y supremacía de la Carta
(artículo 241). En efecto, permite poner en marcha la intervención del juez
constitucional[18]
en el control de las leyes que son cuestionadas por los ciudadanos. Y desde
esta perspectiva, es a partir de esta acción que se habilita la competencia de
la Corte para pronunciarse de fondo sobre normas proferidas por el Legislador
-que gozan en principio de una presunción de constitucionalidad-, y que a
partir de las precisas acusaciones ciudadanas pueden ser evaluadas por esta
Corporación.
7. El modelo de control constitucional colombiano, en
consecuencia, busca ser deliberativo, abierto, democrático y participativo, con
el fin de asegurar la legitimidad y la racionalidad de las decisiones
judiciales correspondientes[19].
De lo que se deriva que la labor que le corresponde a este Tribunal, “no consiste en construir oficiosa,
aislada y unilateralmente las decisiones sobre la constitucionalidad del
sistema jurídico, sino en liderar un proceso de construcción colectiva en un
asunto esencialmente público, precisando y orientando el debate y la
deliberación pública, organizando y sistematizando los insumos que resulten de
este proceso de reflexión colectiva, valorando y sopesando las distintas
opciones y alternativas que surgen de este mismo proceso, y finalmente,
adoptando una decisión”[20].
8. A partir de esta realidad y con fundamento en el
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, esta Corporación ha construido una
jurisprudencia muy amplia que ha buscado asegurar y favorecer ese proceso
deliberativo, a partir de exigencias argumentativas mínimas a los ciudadanos,
con el fin de que presenten demandas aptas y eficaces que eviten decisiones
inhibitorias, permitan poner en duda la validez constitucional de una
regulación, y contribuyan a construir un diálogo ciudadano que promueva la
discusión ilustrada sobre las normas acusadas. Como bien lo dijo la Sentencia
C-025 de 2020[21],
el hecho de:
“Asumir el proceso de
constitucionalidad como un verdadero foro para el diálogo público encaminado a
establecer si la Constitución fue vulnerada por alguno de los órganos del
Estado, implica que se trata de la expresión de una forma de democracia
deliberativa. Tal circunstancia exige de ciudadanos, organizaciones y
autoridades, la presentación de razones orientadas a poner de presente asuntos
relevantes para juzgar la validez constitucional de la ley. No todos los
argumentos son relevantes para que la Corte cumpla esta tarea. Su relevancia
depende, en suma, de la contribución que puedan prestar para (i) definir el
significado del objeto de control e (ii) identificar lo que la Constitución
ordena, prohíbe o permite”.
(…)
“[Así,]el ciudadano que pretenda activar las
competencias de este Tribunal debe manifestar un interés real por salvaguardar
la supremacía e integridad de la Constitución que se materializa cuando, al
impugnar la ley, presenta razones que (a) pueden ser entendidas por cualquier
ciudadano (claridad); (b) se encaminan a cuestionar los significados de la ley
vigente (certeza); (c) correspondan a cuestiones constitucionales, esto es, que
tengan por objeto preservar la vigencia de la Carta (pertinencia); y (d)
planteen en qué sentido específico se produjo la infracción de la Constitución
(especificidad). Solo así reunidos los elementos relevantes para el juicio (d)
se suscitará una duda mínima sobre la validez de la ley (suficiencia)”.
9. De estas precisiones, se concluye necesariamente que
la Corte Constitucional no es competente para realizar un control de las normas
distinto al previsto en el artículo 241-4 superior, en estas circunstancias. Lo
que exige que sean los ciudadanos quienes cuestionen la labor del Legislador en
virtud del principio democrático, mediante cargos concretos expuestos en sus
demandas de inconstitucionalidad, y no por esta Corporación de manera oficiosa.
Bajo esta óptica y de la necesidad de preservar el modelo general de
control constitucional por vía de acción, la jurisprudencia ha reconocido que
no le es posible emprender a esta Corporación un control constitucional a
partir de sus propios cuestionamientos, o iniciarlo con base en acusaciones
diferentes a las de los demandantes, o realizar incluso un juicio derivado de
cargos propuestos en los escritos de los intervinientes, en virtud de la
naturaleza dialógica y participativa del control constitucional que realiza[22]. No es
transparente ni garantiza en debida forma el debate constitucional si la Corte
sorprende con estudios no propuestos por el demandante desde la etapa inicial
del proceso constitucional.
10.  Desde esta perspectiva, como puede evidenciarse de la
reseña propuesta en el fallo y como lo confirmó textualmente la misma Sentencia
C-069 de 2020, ni en el escrito ciudadano ni en
su corrección, los accionantes formularon cargo alguno relacionado con la
presunta violación del DIH en contra del inciso demandado. De allí que no le
era posible a esta Corporación reconstruir un cargo nuevo que no fue
originalmente propuesto por los ciudadanos, a partir de una breve afirmación de
uno de los intervinientes, puesto que esa decisión no
le permitió ni a unos ni a otros, generar el debate constitucional deliberativo
del que hemos hablado, sobre un tema del máximo interés nacional.
11. El que la Corte se hubiese arrogado a sí misma el
derecho a activar las competencias del Tribunal para avanzar en un control constitucional
oficioso, como se hizo en esta providencia, (i) desnaturaliza la acción pública
de inconstitucionalidad y le resta su poder deliberativo; (ii) desvirtúa el
carácter rogado de sus atribuciones constitucionales; (iii) compromete la
legitimidad del Tribunal constitucional en esta decisión, y, finalmente, (iv)
desconoce su amplia y consistente jurisprudencia que reclama de las demandas
ciudadanas el cumplimiento de requisitos mínimos para consolidar cargos que
habiliten la procedencia de la acción, al obviar la pertinencia de ese reclamo
y simplemente sustituir a los demandantes. Por estas razones, me aparto de este
aspecto de la providencia, y salvo parcialmente mi voto en este punto concreto
de la decisión.
Segundo desacuerdo: Algunas referencias de la
sentencia en materia de DIH, son contradictorias.
12. Una vez que la Sentencia C-069 de 2020 decidió
erróneamente pronunciarse sobre la aparente vulneración del DIH, como ya se
mencionó, el fallo inició su análisis en lo relativo a este tema, con la
pregunta de si el inciso acusado tenía el alcance de impedir o no la aplicación
directa del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, que
forma parte del bloque de constitucionalidad.
Para absolver el interrogante, la sentencia verificó la naturaleza de
la función de calificación del CSN, tanto desde una perspectiva sustantiva como
procedimental. En cuanto al aspecto sustantivo, el fallo de la referencia
afirmó que el término de “grupo armado
organizado”, no es un concepto
jurídicamente indeterminado, sino que a esta noción alude tanto el ordenamiento
interno como el internacional. De hecho, reconoció que en el encabezado mismo
del parágrafo primero del artículo 8º de la Ley 418 de 1997 parcialmente
acusado, se dice cómo debe entenderse adecuadamente esta expresión[23]. Además,
reconoció que esa definición está basada en el artículo 1º del Protocolo II
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, ratificado en
nuestro país mediante la Ley 171 de 1994, en particular, cuando alude a un
conflicto que no es de carácter internacional. Por ende, concluyó la
providencia que desde el punto de vista sustantivo, “la calificación de una organización al margen de la
ley como grupo armado organizado no es una facultad que surja ´ex-nihil´, ni
puede concebirse como una facultad omnímoda del CSN. Por el contrario, en todo
caso, éste tendría que verificar que la organización sujeta a la calificación
cumple con los llamados ´requisitos objetivos´ definidos por el Protocolo II”.
Sin embargo, paralelamente, y desde el punto de vista procedimental, la
sentencia alegó que la función de calificar cuándo una organización al margen
de la ley es un grupo armado organizado, es una determinación que supone un
grado indefinido de discrecionalidad, ya que no existe en el ordenamiento
jurídico un lineamiento que establezca el procedimiento que debe seguir el CSN
para el efecto, ni que determine las circunstancias
o criterios que activan esa facultad,
ni los mecanismos de control a sus decisiones.
13. En ese sentido, sostuvo la providencia que la función
de calificar la existencia de grupos armados organizados por parte de la CSN,
impuso un requisito procedimental al reconocimiento de un conflicto armado en
nuestro país, que impidió que las normas del DIH y en particular el Protocolo
II se aplicaran ipso
iure en los
conflictos armados no internacionales, al permitir una aplicación selectiva de
estas disposiciones. Una consideración que llevó al fallo a concluir, que a
partir del inciso acusado se podría desatender unilateralmente por parte del
CSN el carácter de grupo armado de una organización y permitir que algunos de
ellos no fueran titulares de los derechos ni de las obligaciones que se les
imponen como parte del conflicto. Lo que implicaría por ejemplo, desconocer
determinaciones del Consejo de Seguridad de la ONU que reconocen que “todos los grupos armados, incluyendo
las fuerzas rebeldes, garantizarán que sus miembros cumplieran (sic) con el DIH”[24],
así como la garantía del “principio de distinción”.
Lo que no significa, según la sentencia, “que el presidente, como comandante en jefe de las
fuerzas armadas (…) no pueda determinar cuándo se configuran requisitos
objetivos establecidos en el artículo 1.1. del Protocolo II. Sin embargo debe
hacerlo teniendo en cuenta que el derecho internacional humanitario opera ipso
iure dentro del ordenamiento interno”.
A partir de estos criterios, la providencia desestimó cualquier
interpretación del inciso acusado que lo separara de la aplicación del
Protocolo II, y por el contrario concluyó que “existe una identidad de propósito entre los dos
cuerpos normativos” y una “interdependencia normativa” entre ambos, que según el fallo, tiene como efecto,
permitirle al CSN condicionar la aplicación del Protocolo II frente a cada
organización.
Sin duda, dado que el Protocolo II pertenece al bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, la contradicción entre una disposición
de derecho internacional humanitario y una de rango legal, implica la
declaratoria de inconstitucionalidad de la segunda, en especial, si de acuerdo
con los trabajos preparatorios del Protocolo II y la interpretación hecha por
el Comité de la Cruz Roja Internacional, los Estados parte no pueden reservarse
la facultad para calificar unilateralmente la existencia de un conflicto armado
no internacional. Como resultado de esta consideración, la providencia concluyó
que el inciso acusado, era contrario adicionalmente al Protocolo II y por ende,
inconstitucional.
14. Ahora bien, varias de las
afirmaciones descritas en la providencia, más que resolver cuestionamientos
reales sobre la aplicación del Protocolo II en estos casos, suscitan múltiples
inquietudes que no fueron resueltas por la sentencia. De hecho, si existía “una identidad de propósito entre los
dos cuerpos normativos” y una “interdependencia
(…) entre la disposición demandada y Protocolo II”, al punto de que la norma acusada
no podía aplicarse en el vacío, sino de acuerdo con el tratado internacional
que opera ipso iure en el ordenamiento, ¿no era posible
interpretar el inciso demandado de una forma coincidente con la Constitución y
el bloque de constitucionalidad, en lo que respecta exclusivamente a la
presunta vulneración del DIH? Además, si la calificación debía hacerse
siguiendo el Protocolo II, ¿no era la norma acusada una disposición meramente
instrumental para darle precisamente cumplimiento a las disposiciones
nacionales e internacionales orientadas a facilitar el diálogo y la suscripción
de acuerdos con grupos armados organizados al margen de la Ley como el mismo
Capítulo I  del Título I de la Ley 418 de 1997 lo indicaba? ¿La preocupación de
la Corte en cuanto a la discrecionalidad de la labor del CSN estaba realmente
fundada en una interpretación integral de la norma y de su vínculo inescindible
con el DIH o en la presunta aplicación indebida de la disposición por parte del
organismo asesor cuestionado?
Estas inquietudes evidencian serias contradicciones en la argumentación
que propone la sentencia. En efecto, el fallo alega el deber del CSN de seguir
las determinaciones del Protocolo II por ser parte del bloque de
constitucionalidad, tener aplicación ipso
iure y por exigirlo así la misma
disposición acusada en el inciso anterior, pero de manera contradictoria,
sostiene que no existen finalmente lineamientos que deba seguir el organismo
enunciado o criterios que deba acoger, hasta el punto de considerar que la
decisión se da en un escenario de total discrecionalidad.
Paralelamente, la sentencia sostiene que lo que le preocupa en verdad,
es el aspecto procedimental de la función, que desde la perspectiva del fallo,
implica la ausencia de lineamientos y recursos para controvertir la decisión
del CSN. No obstante, paradójicamente admite que en el caso del Presidente de
la República esa situación no es problemática, porque como comandante y jefe de las fuerzas armadas, puede
determinar cuándo se configurarán los requisitos objetivos establecidos en el
artículo 1.1. del Protocolo si sigue
simplemente las directrices del DIH. Una afirmación que permite evidenciar que
lo que realmente es inconstitucional de la norma, como bien lo dijo la Sala
originalmente, es la ausencia de subordinación del CSN al Presidente, y no la
presunta vulneración a priori del DIH. Nótese que la misma providencia alega la
pertinencia de la norma desde un punto de vista sustantivo pero no
procedimental, por lo que en el fondo, más que una contradicción de la
disposición con los preceptos internacionales, la preocupación de la Sala
parece recaer en el riesgo que se generaría por una indebida aplicación de la
disposición legal.
Por último, la sentencia considera que el inciso acusado impidió que
las normas del DIH y en particular el Protocolo II se cumplieran ipso iure,
al permitir una aplicación selectiva de estas disposiciones. Se trata sin
embargo, de una afirmación que contrasta de manera fehaciente con la misma
descripción que hace la providencia en un primer momento, de la norma acusada,
al reconocer que desde la perspectiva sustantiva la función cuestionada no
operaba en el vacío, sino que lo hacía profundamente articulada con el
Protocolo II y el DIH. En ese sentido, no sería factible entender la
disposición acusada como una norma que a juicio de la sentencia y en
contravención al Protocolo II califica unilateralmente la existencia o no de un
conflicto armado no internacional, menos, cuando la misma norma tenía como
fundamentos de su aplicación de manera expresa, tales instrumentos
internacionales.
15. En consecuencia, considero que una interpretación
sistemática de la norma parcialmente acusada y respetuosa de la Constitución
exigía necesariamente entender que el enunciado demandado no era prima facie
contrario al DIH e irrespetuoso del Protocolo II, como lo afirmó la
providencia. Lo anterior puede corroborarse en el inciso primero del mismo
parágrafo acusado que ubicaba el marco legal de la norma bajo las
determinaciones del DIH, al destacar, no sólo su aplicación general en el tema,
sino al establecer con claridad lo que debía entenderse por grupo armado
organizado al margen de la ley. Bajo ese supuesto, era evidente que en la
aplicación concreta de la norma, el DIH era de obligatorio cumplimiento, no sólo
por formar parte del bloque de constitucionalidad y tratarse de una disposición
estructuralmente subordinada a un cuerpo normativo de rango constitucional,
sino porque la misma disposición legal así lo reconocía. En ese sentido, como
el Protocolo II se aplica en el marco de los conflictos armados internos sin
duda alguna, y cobija a todos los combatientes que reúnan las condiciones
objetivas previstas en tales normas, era muy difícil sostener que una directriz
legal de inferior jerarquía tenía la capacidad de suspender la aplicación del
instrumento internacional que hace parte del bloque de constitucionalidad, en
especial si la norma hacía alusión al instrumento internacional en mención de
manera expresa. Es más, como bien lo dijo en su momento la Sentencia C-225
de 1995[25]:
“[L]a obligatoriedad del derecho internacional
humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado,
y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los
respectivos  tratados. No es pues legítimo que un actor armado irregular,
o una fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un
conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos
actores los convenios internacionales respectivos, puesto que -se repite- la
fuerza normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal
aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la
evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales
recogen. Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces
obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de
humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de
conflicto armado”.
16. Por otra parte, la sentencia supuso que la mera existencia
del CSN -que al parecer cumplía funciones de consejo técnico de verificación y
por lo tanto funciones consultivas-, era de por sí inconstitucional porque su
actividad suponía un límite al reconocimiento de iure, del DIH. Esta es
una apreciación, sin embargo, que no se deriva de la norma. Menos aún, en una
realidad nacional tan compleja como la nuestra, en donde muchos grupos de
delincuencia común aspirarían a lograr los beneficios generales que la ley
propone y puede ser necesario determinar si cumplen objetivamente con los
criterios establecidos por el DIH. Sobre esa base, lo que resulta contrario a
la Carta, como ya se mencionó, es que las determinaciones del CSN en general,
no estuvieran jerárquicamente subordinadas al Presidente y limitaran sus
facultades en materia de paz, pero no así la existencia del organismo por
violación automática del DIH, porque lo que es contrario a la Carta no es que
sea un cuerpo consultivo, sino que usurpe competencias exclusivas del
Presidente de la República en estas materias[26].
Así las cosas, en sentido estricto, es la violación de los artículos 189-4, 2 y
22 de la Carta y no del DIH en sí, la razón real de la inconstitucionalidad de
la norma.
17. Finalmente, discrepo de la apreciación de la
providencia fundada en que la negociación con los grupos al margen de la ley es
la única solución para lograr la paz. En particular, porque no puede dejarse de
lado que es también una obligación estatal, proteger los derechos humanos de
quienes habitan en su territorio, lo que puede significar la necesidad del uso
de la fuerza legítima contra personas que ejercen violencia ilegítima y sus
colaboradores, como parte del manejo del orden público. En ese sentido, si bien
comparto la posición de la jurisprudencia de esta Corporación orientada a
sostener que la búsqueda de la paz debe propender por el fortalecimiento de los
canales de convivencia y de reconciliación nacional, también se ha dicho que “la aplicación del derecho internacional
humanitario no menoscaba la responsabilidad del gobierno de mantener o
restablecer el orden público, como lo precisa el artículo 3º del Protocolo II”[27],
por lo que el Presidente cuenta con diferentes medidas para preservar el orden
público, y entre ellas, herramientas pacíficas muy relevantes, como son los
acuerdos de paz.
De
esta manera, expongo las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto
respecto de la decisión que, en esta oportunidad, ha tomado la Sala Plena de la
Corte Constitucional.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-069/20
Referencia: expediente D-13.338
Demanda de
inconstitucionalidad contra
el artículo 3, parágrafo 1 (parcial), de la Ley 1941 de 2018, “por medio de
la cual se prorroga, modifica y adiciona la Ley 418 de 1997, prorrogada y
modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010 y
1738 de 2014”.
Magistrada ponente:
Cristina Pardo Schlesinger
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de
la Sala Plena me permito argumentar el porqué, aunque compartí la declaración
de inexequibilidad del parágrafo 1, inciso 2, del artículo 3 de la Ley 1941 de
2018[28]
en la Sentencia C-069 de 2020, así como las razones que la sustentaron, estimé
necesario aclarar mi voto en relación con el estudio que adelantó la
Corporación sobre el quebrantamiento del artículo 1 del Protocolo II adicional
a los Convenios de Ginebra.
2. Lo anterior requiere justificación pues, como se
expuso de manera clara y transparente por la Sala Plena, la razón principal de
la demanda recayó en la violación de los artículos 2, 22 y 189 de la
Constitución, y no en la vulneración de disposiciones del Protocolo II
adicional a los Convenios de Ginebra. Por lo anterior, dado que la demanda no
formuló sus cargos invocando expresamente tal referente, es necesario precisar
por qué en mi concepto era adecuado que la Corte se pronunciara sobre la
incompatibilidad entre el parágrafo 1, inciso 2, del artículo 3 de la Ley 1941
de 2018 y el referido Protocolo.
3. En la Sentencia C-069 de 2020 la Sala Plena
concluyó que la sujeción del Presidente de la República para realizar diálogos
de paz con una organización armada a decisiones previas del Consejo Nacional de
Seguridad, relacionadas con el cumplimiento de condiciones y la calificación de
una organización como grupo armado organizado, era contraria a la estructura de
la rama ejecutiva del poder en materia de orden público (artículo 189.4 de la
Constitución) y a las competencias del Presidente de la República en la
realización de la paz (artículos 2 y 22 de la Constitución). A continuación, la
Corporación estimó necesario abordar la compatibilidad o no de la disposición
demandada con el artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios de
Ginebra en la medida en que tal argumento había sido propuesto como razón de
inexequibilidad por la Defensoría del Pueblo y a que el artículo 1 del
Protocolo mencionado hace parte del bloque de constitucionalidad, por lo cual,
“la Corte Constitucional no puede simplemente desconocer la pertinencia del
tema desde el punto de vista constitucional.”[29] Adelantado
el estudio pertinente, la Sala concluyó que el inciso demandado también
desconocía el Protocolo.
4. Al respecto, lo primero que debo precisar es que es
incuestionable que el control abstracto de constitucionalidad que compete a la
Corte sobre una norma legal, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4
y 5 del artículo 241 de la Constitución, está delimitado por el camino que
inicia el ciudadano con su escrito de demanda, quien, en ejercicio de sus
derechos políticos, es el encargado de activar el control judicial frente a un
contenido específico que estima violatorio de la Constitución. En este
escenario, a partir de la configuración normativa y de la comprensión teórica y
filosófica de la revisión judicial de las leyes por un tribunal, la ponderación
entre el principio democrático que subyace a la actuación del Legislador, por
un lado, y el compromiso con la supremacía de la Constitución, por el otro, ha
conducido a la exigencia de que la demanda satisfaga requisitos formales y
argumentativos para que se considere la existencia de un verdadero cargo de
inconstitucionalidad y, con fundamento exclusivamente en aquél, pueda
promoverse ante la Corte un debate público, participativo y deliberativo que
permita llegar a la toma de una decisión motivada.
5. Dicho compromiso ineludible no es desconocido por
la Sala en la Sentencia C-069 de 2020, dado que la razón por la cual se
confrontó la disposición demandada con el artículo 1 del Protocolo II adicional
a los Convenios de Ginebra consistió en que tal disposición hace parte del
bloque de constitucionalidad pertinente en materia de conflictos armados sin
carácter internacional, bajo el compromiso firme del Estado colombiano por la
búsqueda de la paz. En este sentido, por su parte, debe resaltarse que los
cargos que formularon los accionantes de manera clara y precisa tenían que ver,
ciertamente, con la vulneración de la Constitución en cuanto fija a la paz como
valor superior, por lo cual, dentro del parámetro de análisis estaba presente
el referido Protocolo.
6. En este caso, en consecuencia, el análisis del
artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra no implicó la
incorporación de un aspecto extraño al debate y a la deliberación de quienes
participaron en el trámite, sino que obedeció a la necesidad de considerar un
argumento relevante y pertinente que, dentro de la misma formulación de los
cargos de los accionantes, fortalecían la comprensión y decisión de la
Corporación, cumpliendo así la misión de salvaguardar la supremacía de la
Constitución, comprendida esta última en el marco de la figura del bloque de
constitucionalidad.
En los anteriores términos dejo expuestas
las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto a la Sentencia C-069
de 2020.
Fecha
ut supra
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
[1] De la
demanda, folio 11. Expediente 13338
[2]
Constitución Política de Colombia. Artículo 2°.
[3] Sentencia
C-214 de 1993. M.P José Gregorio Hernández Galindo y M.P Hernando Herrera
Vergara, en intervención conjunta del Gobierno, Pg. 7, expediente D-13338.
[4]  Nota del Secretario
General respecto de la participación de las Naciones Unidas en Operaciones de
Mantenimiento d la Paz. Mayo 24 de 2005 (A/C.5/59/31)
[5] En el mismo sentido, ver también la Sentencia C-048
de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
[6] Reconociendo el
carácter de sujetos funcionales de derecho internacional de los grupos armados organizados,
ver L. Zegveld. 2002.
Accountability of Armed Opposition Groups in International Law. p.
171-2.
[7] Ver en general
Schmitt, M.N. 2012. “The Status of Oppositions Fighters in a Non-International
Armed Conflict” 88 ILS 119, 123 en K. Watkin and Andrew Norris eds. Non-International
Armed Conflict in the Twenty-First Century. Naval War College Press,
Newport, RI.
[8] ONU, Consejo de Seguridad,
Resolución 1564 párrafo 10.
[9] Tribunal Especial
para Sierra Leona, decisión de segunda instancia sobre determinación de
jurisdicción del tribunal en el caso del Fiscal v Sam Hinga Norman de
2004 (traducción libre).
[10] CICR. 1998. Comentario del
Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional. Protocolo II y del artículo 3 común de
estos convenios. Ed. Plaza y Janés, Bogotá, Colombia, pg. 87.
[11] Ver Conferencia de Expertos
Gubernamentales. 1971. Informe, pg. 43.
[12] Ver Conferencia de
Expertos 1972. Informe, vol 1, pg. 74. Actaas VIII, pg. 219, CDDH/I/SR.22.
párrafo 11.
[13] Ver Actas de la
Conferencia de Expertos VIII, p. 219, CDDH/I/SR.22, párrafo 12.
[14] CICR, Comentario 1998. Pgs.
91-92.
[15] Ver también sentencias C-531 de
1993, C-327 de 1997, C-572 de 1997, C-191 de 1998, C-156 de 1999, C-774 de
2001, C-200 de 2002, C-148 de 2005, C-291 de 2007, C-579 de 2013, C-577 de
2014,  C-084 de 2016,
[16] Sentencias C-331 de 2019 y C-551
de 2019
[17] ARTÍCULO 3o. “El
artículo 8o de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 1o de la Ley 1779
de 2016 y adicionado por el artículo 1o del Decreto-Ley 900 de 2017, quedará
así: // Artículo 8o. Los representantes autorizados expresamente por el
Gobierno nacional, con el fin de promover la reconciliación entre los
colombianos, la convivencia pacífica y lograr la paz, podrán: (…)  PARÁGRAFO
1o. De conformidad con las normas del Derecho Internacional Humanitario, y
para los efectos de la presente ley, se entiende por grupo armado organizado al
margen de la ley, aquel que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza
sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas. //El Consejo de Seguridad
Nacional determinará cuándo una organización se califica como grupo armado
organizado al margen de la ley y las condiciones necesarias para que pueda ser
objeto de todos o de alguno de los diferentes instrumentos que consagra esta
ley. Tal calificación y condiciones son requisitos para que el Gobierno
nacional pueda examinar la posibilidad de decidir si adelanta diálogos
conducentes a acuerdos para la desmovilización, desarme y reintegración del
grupo. Dicha caracterización tendrá una vigencia de seis meses, al cabo de los
cuales deberá actualizarse o antes, si se requiere. //Se entiende por
miembro-representante, la persona que el grupo armado organizado al margen de
la ley designe como representante suyo para participar en los diálogos,
negociación o suscripción de acuerdos con el Gobierno nacional, o sus
delegados. //Se entiende por vocero persona de la sociedad civil que, sin
pertenecer al grupo armado organizado al margen de la ley, pero con el
consentimiento expreso de este, participa en su nombre en los procesos de paz,
diálogos, negociaciones y acuerdos. No será admitida como vocero, la persona
contra quien obre, previo al inicio de estos, resolución o escrito de acusación”.
(Subrayas fuera del original).
[18] Cfr. Sentencia C-025
de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas
[19] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-257 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[20] Corte Constitucional.
Sentencia C-257 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[21] M.P. José Fernando
Reyes Cuartas
[22] Ver entre otras, las
Sentencias C-331 de 2019, C-551 de 2019 y C-025 de 2020 del M.P. José Fernando
Reyes
[23] Ver pie de página No
1 del presente salvamento de voto.
[24] ONU, Consejo de
Seguridad, Resolución 1564 de 2004.
[25] M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[26] Si bien el Decreto
4748 de 2010 sostiene que el Presidente es quien preside el Consejo de
Seguridad Nacional y que este es un organismo asesor, el presidir una
organización, no hace necesariamente que la decisión final de quien lo preside,
sea la definitiva, al tratarse de un cuerpo colegiado.
[27] Ver sentencia C-225
de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Dice el Artículo 3 del Protocolo
II. “No intervención. //1. No podrá invocarse disposición alguna del
presen te Protocolo con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la
responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el
orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial
del Estado por todos los medios legítimos. //2. No podrá invocarse
disposición alguna del presente Protocolo como justificación para intervenir,
directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en el conflicto armado o en
los asuntos internos o externos de la Alta Parte contratante en cuyo territorio
tenga lugar ese conflicto”.
[28] El parágrafo 1, inciso 2, del artículo 3
de la Ley 1941 de 2018 preveía que: “El
Consejo de Seguridad Nacional determinará cuándo una organización se califica
como grupo armado organizado al margen de la ley y las condiciones necesarias
para que pueda ser objeto de todos o de alguno de los diferentes instrumentos
que consagra esta ley. Tal calificación y condiciones son requisitos para que
el Gobierno nacional pueda examinar la posibilidad de decidir si adelanta
diálogos conducentes a acuerdos para la desmovilización, desarme y
reintegración del grupo. Dicha caracterización tendrá una vigencia de seis
meses, al cabo de los cuales deberá actualizarse o antes, si se requiere.”
[29] Ver el fundamento jurídico No. 38
de la Sentencia C-069 de 2020.