T-494-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-494/10
RETEN SOCIAL-Protección
especial a trabajadores en condiciones de debilidad manifiesta/RETEN SOCIAL
A PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia sobre su aplicación y
alcance
ACCION DE TUTELA-Procedencia para evitar perjuicio irremediable
Frente a
la procedencia excepcional de la acción cuando se está frente a un perjuicio
irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente
se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las
circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no
se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable
de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés
jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el
afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e
inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño
antijurídico en forma irreparable.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE
DESVINCULACION-Falta de motivación no
vulnera derechos fundamentales en cargos de libre nombramiento y remoción
En principio, todos los actos administrativos por
medio de los cuales de desvincula a una persona de su cargo deben motivarse. Sin
embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la exigencia
de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite
excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de
libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia
(decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a la facultad discrecional que
tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En atención a
lo expuesto, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de
libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que
la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el
cargo por motivos personales o de confianza. En consecuencia, la no motivación
de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con
ello se vulnere ningún derecho fundamental.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto los actos de desvinculación de funcionarios
de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación
La
acción de tutela, en principio, no es el mecanismo judicial apropiado para
impugnar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se desvincula
a una persona de su cargo, ni para obtener el reintegro al mismo, pues para
ello existen otras vías judiciales. Aunado, al hecho de que el cargo ocupado
por el peticionario es de libre nombramiento y remoción, lo que deviene en que
su nominador, puede en cualquier momento ejercer su facultad discrecional y
prescindir del cargo. En conclusión, para la Sala las decisiones de instancia que negaron
el amparo constitucional se estiman acertadas y habrán de confirmarse, pues,
como se expresó en el acápite anterior, la acción de tutela es improcedente
respecto de las pretensiones de origen laboral, máxime cuando se trata de la
insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales no
requieren de motivación.
Referencia: expediente T- 2.540.592
Acción de Tutela instaurada por Oscar Antonio
Aristizabal Castaño en contra de la Superintendencia de Puertos y Transporte.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez
(2010)
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-,
Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el
quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009) por la Sala Civil del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, la cual confirmó la Sentencia del tres
(3) de noviembre de dos mil nueve (2009) del Juzgado Cuarenta y Dos Civil del
Circuito de Bogotá, en cuanto denegó la tutela incoada por el señor Oscar
Antonio Aristizabal Castaño en contra de la Superintendencia de Puertos
y Transporte.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1
SOLICITUD
El señor Oscar Antonio
Aristizabal Castaño, a través de apoderado judicial, solicita al juez de
tutela amparar sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al mínimo
vital, a la educación de sus hijos, al debido proceso, a la seguridad social y
a la salud, presuntamente vulnerados por la Superintendencia de Puertos y
Transporte, al declarar insubsistente su nombramiento como asesor de despacho
grado 11 sin tener en cuenta que se encontraba incluido dentro del retén social,
faltándole menos de tres años para obtener la pensión de jubilación.
Sustenta su solicitud en los siguientes:
1.1.1.  Hechos y argumentos de derecho
1.1.1.1.  Indica el peticionario
haberse vinculado a la planta de personal de la Superintendencia de Puertos y
Transporte desde el 12 de diciembre de 2000 desempeñando el cargo de Asesor de
Despacho Código 1020 Grado 11.
1.1.1.2.  Refiere que el 19
de mayo de 2009 fue citado al despacho de la Superintendente quien verbalmente
le solicitó que presentara su renuncia, petición a la que no accedió pues
estaba próximo a jubilarse, encontrándose incluido dentro del retén social y
adicionalmente, su desvinculación implicaría un desmedro de sus derechos y los
de su familia, situación que puso de presente a la accionada mediante escrito
con fecha del 30 de mayo de 2009.
1.1.1.3.  Aduce que a partir
de ese momento fue degradado al cargo de auxiliar de servicio administrativo en
la sección de archivo de la entidad, lo cual no sólo le generó perjuicios en su
salud física sino que afectó su estado emocional y el de su familia.
1.1.1.4.  Señala haber
cumplido con las nuevas funciones asignadas, dado que se encontraba en espera
de cumplir el tiempo para acceder a su pensión de jubilación y de un
pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la pretensión
del reconocimiento de una prima técnica de gran incidencia en su salario.
1.1.1.5.  Agrega que mediante
resolución No. 009124 expedida por la Superintendencia de Puertos y Transporte,
fue declarado insubsistente su nombramiento como Asesor Código 1020 Grado 11,
quedando de esta manera desprovisto del sustento diario y de la seguridad
social para su familia.
1.1.1.6.  Manifiesta
encontrarse frente a un perjuicio irremediable en la medida que el único
ingreso de su familia lo constituye el salario percibido por su trabajo, siendo
ostensiblemente difícil la oportunidad de vincularse a otra actividad en razón
a su edad.
1.1.1.7.  Por lo anterior,
solicita al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales invocados y, en
consecuencia, ordenar a la Superintendencia de Puertos y Transporte dejar sin
efectos la resolución No. 009124 de 2009 y de manera transitoria ordenar su
reintegro al cargo que desempañaba o a uno de mayor jerarquía, junto con el
pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Cuarenta y
Dos Civil del Circuito de Bogotá procedió a admitirla y ordenó correr traslado
de la misma a la Superintendencia de Puertos y Transporte.
La
Superintendencia de Puertos y Transporte una vez notificada se opuso a las
pretensiones elevadas por el accionante.
Arguyó que el acto
administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del
accionante goza de presunción de legalidad, la cual debe desvirtuarse mediante
la acción contenciosa correspondiente, no siendo apropiado para ello utilizar
la acción de tutela que ostenta un carácter subsidiario.
Expuso que de
conformidad con los diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, los
funcionarios de libre nombramiento y remoción, como el peticionario, pueden ser
retirados del cargo mediante la declaratoria de insubsistencia que obedece a la
facultad discrecional del nominador sin que se exija su motivación.
Advirtió que no
puede hablarse de retén social en la medida en que éste fue instituido en la
Ley 790 de 2002 como una figura orientada a brindar estabilidad laboral a
aquellas personas que con unas condiciones particulares se encontraran próximas
a pensionarse y, vinculadas a entidades de la administración pública que
afronten programas de renovación, circunstancia ésta que no se presenta en la
entidad demandada, sumado al hecho de que el señor Oscar Antonio Aristizabal
Castaño no reúne los requisitos estipulados en la mencionada ley para ser
beneficiario del retén social.
Concluyó afirmando
que no se encuentra demostrado por parte del actor la existencia de un
perjuicio irremediable, razón por la cual, solicitó al juez de tutela declarar
la improcedencia de la acción ante un hecho no demostrado.
1.3.
PRUEBAS DOCUMENTALES
Obran en el expediente, entre otros, los
siguientes documentos:
1.3.1.
Copia del memorando dirigido a
la Superintendente de Puertos y Transporte, mediante el cual el señor Oscar
Antonio Aristizabal Castaño solicita no ser desvinculado de la entidad, toda
vez que se encuentra tramitando su pensión de jubilación y está incluido dentro
del retén social.
1.3.2.
Copia del memorando 01.511 de
2009 suscrito por la señora Haydee Cañizares Madariaga, Superintendente de
Puertos y Transporte, el cual contesta el memorando presentado por el peticionario,
aclarando que en la entidad no se aplica la figura del retén social y que dada
su condición de empleado de libre nombramiento y remoción, su permanencia en la
Institución depende en forma exclusiva de las necesidades del servicio.
1.3.3.
Copia de la resolución No.
009124 de 2009, en la que se declara insubsistente el nombramiento del señor
Oscar Antonio Aristizabal Castaño como Asesor Código 1020 Grado 11 del Despacho
del Superintendente de Puertos y Transporte.
1.3.4.
Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Oscar Antonio Aristizabal Castaño.
1.3.5.
Certificación laboral expedida
por la Superintendencia de Puertos y Transporte, en donde se enumeran las
funciones desempeñadas por el demandante.
1.3.6.
Constancia expedida por el
Colegio Los Almendros de Envigado, donde se indica que Luis Fernando
Aristizabal Sánchez, hijo del accionante, paga por concepto de pensión la suma
de doscientos sesenta y siete mil pesos mensuales ($267.000).
1.3.7.
Recibo de pago expedido por la
Universidad EAFIT, por concepto de matrícula del joven Oscar Alonso Aristizabal
Sánchez, hijo del accionante, correspondiente a cuatro millones quinientos once
mil quinientos cuarenta y siete pesos ($4.511.547).
1.3.8.
Copia de los recibos de
servicio público a cargo del accionante.
1.3.9.
Copia de la solicitud para el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, realizada por el señor Oscar
Antonio Aristizabal Castaño al Instituto del Seguro Social radicada con fecha
del 24 de noviembre de 2005, en la cual manifiesta estar amparado por el
régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA –
JUZGADO CUARENTA Y DOS CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ.
En Sentencia proferida el tres (3) de noviembre de dos
mil nueve (2009), el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá negó la solicitud de amparo de los derechos invocados
por el tutelante.
El a quo consideró que el accionante cuenta con
otro mecanismo idóneo en la jurisdicción ordinaria, tendiente a dejar sin
efectos el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente su
nombramiento.
Por otro lado, consideró que si bien el actor aportó
copias que acreditan el pago de servicios públicos y recibos de matricula de
sus hijos no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que legitime
la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.
2.2.
IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN
DE PRIMERA INSTANCIA
El apoderado del señor Oscar Antonio
Aristizabal Castaño impugnó la decisión con fundamento en lo siguiente:
Precisó que aunque existe el proceso
ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contenciosa administrativa para solicitar la nulidad del acto mediante el cual
se declaró insubsistente su nombramiento, dicho proceso es dispendioso y
sobrepasa en muchas ocasiones los cinco años de duración, tiempo en el cual su
familia quedaría sin ningún tipo de ingreso económico y carente de protección
social, circunstancia que justifica la procedencia de la acción de tutela ante
la configuración de un perjuicio irremediable.
Explicó cómo se ve afectado el mínimo
vital al ser su salario el único ingreso de su familia, a lo cual se añade el
hecho de ser una persona de la tercera edad lo que hace difícil obtener otro
trabajo.
2.3.
DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA –
SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ.
La Sentencia proferida el quince
(15) de diciembre de dos mil nueve (2009) por la Sala Civil del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la sentencia de primera instancia
al no encontrar vulnerado ningún derecho fundamental del peticionario.
El Tribunal centró su estudio en
establecer la procedencia de la acción como mecanismo transitorio, para ello
recordó lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia T-255 de 1993 en
relación con el perjuicio irremediable, el cual además de ser grave e inminente
sólo puede ser evitado por una medida precautelativa urgente.
En este sentido, aseveró que no se
evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que el accionante
no está en peligro grave e inminente y, adicionalmente, cuenta con la
posibilidad de acudir a la justicia ordinaria para solicitar la nulidad del
acto y obtener el restablecimiento de su derecho.
Estimó el ad quem que con la
actuación desplegada por la entidad accionada no se vulneraron derechos
fundamentales del peticionario, en la medida en que era un empleado de libre
nombramiento y remoción respecto del cual la administración tenía la potestad
de declararlo insubsistente. Añadió que el hecho de que el accionante se
encuentre en espera del reconocimiento de su pensión no lo convierte en
inamovible, más aún cuando según solicitad elevada ante el Seguro Social, el 24
de noviembre de 2005, el actor manifiesta haber cumplido con los requisitos
para acceder a la pensión de jubilación de conformidad con el régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Finalizó, señalando que no se
comprobó la afectación al mínimo vital del señor Oscar Antonio Aristizabal
Castaño, razón por la cual, es improcedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio de defensa.
3.
ACTUACIONES DE LA SALA DE REVISIÓN
Mediante auto del tres (3) de mayo de
2010, la Sala Séptima de Revisión solicitó al Instituto del Seguro Social,
informar:
i)
En qué fecha el señor
Oscar Antonio Aristizabal Castaño solicitó el reconocimiento y pago de su
pensión de vejez,
ii)
Si se le dio respuesta
a la solicitud elevada por el actor,
iii)
Cuál es la situación
actual del trámite del reconocimiento de la pensión del señor Oscar Antonio
Aristizabal Castaño,
iv)
Si el señor Oscar
Antonio Aristizabal ha realizado algún otro trámite tendiente al reconocimiento
y pago de su pensión.
Igualmente y con la finalidad de
determinar la configuración de un perjuicio irremediable, se solicitó al
Ministerio de la Protección Social, informar:
i)
Si el señor Oscar Antonio Aristizabal Castaño se encuentra afiliado al
régimen de seguridad social en salud,
ii)
En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, en que E.P.S se
encuentra afiliado y si cotiza como independiente o dependiente,
iii)
Cuál es el ingreso base de cotización,
iv)
Si el señor Oscar Antonio Aristizabal Castaño se encuentra afiliado a
algún plan complementario de salud.
Vencido el término probatorio, no se
recibió comunicación alguna por parte del Instituto del Seguro Social.
Por otra parte, el Ministerio de la
protección Social mediante oficio de fecha 10 de mayo de 2010, dio respuesta a
los interrogantes planteados en el referido auto, en los siguientes términos:
i)
Si el señor Oscar Antonio Aristizabal Castaño se encuentra afiliado al
régimen de seguridad social en salud,
R/.     Si
ii)
En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, en que E.P.S se
encuentra afiliado y si cotiza como independiente o dependiente,
R/.              Efectuada la búsqueda en la
base de Datos Única de Afiliados (BDUA) del FOSYGA (www.fosyga.gov.co)
para la cédula No. 6.787.932, se encontró la siguiente información:
Tipo Identificación:
CC
Numero Identificación
6787932
Nombres:
OSCAR ANTONIO
Apellidos:
ARISTIZABAL CASTAÑO
Fecha de nacimiento (dd/mm/aaaa):
**/**/****
Departamento:
ANTIOQUIA
Municipio:
MEDELLIN
Así las cosas el señor OSCAR ANTONIO
ARISTIZABAL se encuentra ACTIVO en la EPS SURAMERICA con tipo de cotización
independiente.
iii)
Cuál es el ingreso base de cotización,
R/.     El señor Oscar Antonio Aristizabal Castaño, para el
mes de marzo de 2010 presentaba un ingreso base cotización por valor de 515.000
(quinientos quince mil pesos m/cte).
iv)
Si el señor Oscar Antonio Aristizabal Castaño se encuentra
afiliado a algún plan complementario de salud,
R/. Si, el señor Oscar Antonio se encuentra ACTIVO en
SURAMERICANA MEDICINA PREPAGADA.
4.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución,
es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta
referencia.
4.2
PROBLEMA JURÍDICO
Teniendo en cuenta los antecedentes
planteados, corresponderá a esta Sala de Revisión determinar si la
Superintendencia de Puertos y Transporte vulneró los derechos fundamentales
invocados por el tutelante, al declarar insubsistente su nombramiento sin tener
en cuenta que se encontraba próximo a obtener su pensión de jubilación y que alega
ser beneficiario del retén social.
Para resolver el problema jurídico la
Sala examinará: primero, el concepto de retén social y la
condición de prepensionado; segundo, la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo para prevenir un perjuicio irremediable y; tercero, ¿Si la falta de motivación del acto administrativo que
desvincula a una persona que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción
vulnera sus derechos fundamentales?
4.2.1.
Verificación de la aplicación
del reten social y la condición de prepensionado en el caso
objeto de revisión.
Con el objetivo de garantizar el
cumplimiento de los fines del Estado, en un marco de preservación de la
sostenibilidad financiera de la Nación, el legislador mediante la expedición de
la Ley 790 de 2002, estableció una serie de disposiciones tendientes a renovar
y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional.
A su vez, y en vista de que el proceso
de renovación implicaría necesariamente la eliminación de ciertas entidades
estatales, el artículo 12 de la citada Ley estableció una protección especial a
favor de aquellas personas que cumplieran unas condiciones especiales de
vulnerabilidad. De esta manera, se creó el retén social como un mecanismo que
impedía desvincular durante la reestructuración de las entidades a i)
las madres cabeza de familia sin alternativa económica, ii) las
personas con limitación física, mental, visual o auditiva y iii)
los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo
de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el
término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de dicha ley.[1]
Esta Corporación en sentencia C-1039 de
2003, con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra analizó la figura del
reten social y al respecto señaló:
El objeto de la ley
790 de 2002, es renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del
orden nacional, con la finalidad de garantizar un adecuado cumplimiento de los
fines del Estado. En desarrollo de este objetivo, el capitulo II de esta ley
establece una protección especial con el fin de que no puedan ser retirados del
servicio en desarrollo del programa de renovación de la administración pública,
las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplan con la totalidad
de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de
jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la
promulgación de la presente ley. En general, la protección que contempla la
disposición mencionada tiene por finalidad la estabilidad laboral y el respeto
a la dignidad humana.
Ahora, en relación con
las personas que se encuentran próximas a pensionarse o prepensionados, la
Corte ha establecido:
(…) el artículo 12
de la Ley 790 de 2002 creó, a favor de las personas próximas a pensionarse, un
régimen de transición que pretendía evitar su desvinculación dada la proximidad
de la adquisición del derecho. Así, mediante el artículo citado, el legislador
garantizó la preservación de un derecho en vías de adquisición, no de una mera
expectativa, pues las personas que en menos de tres años adquirirían el derecho
a pensionarse configuraron una confianza legítima en que serían pensionadas a
la luz del régimen al cual estaban vinculadas.
Bajo este entendido, concluye la Sala
que la Ley 790 de 2002 en el marco del Programa de
renovación de la administración pública del orden nacional autorizó la
liquidación y fusión de entidades y la eliminación de cargos en entidades
públicas lo cual generó la terminación de contratos laborales. Empero, a su vez,
creó un programa de estabilidad laboral para personas cabeza de familia,
discapacitados y personas próximas a pensionarse, entendiéndose este último
grupo como, aquellas personas trabajadoras de entidades estatales en
proceso de liquidación, dentro de los programas de renovación de la
administración pública, a quienes les falten 3 años o menos para cumplir los
requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión, creándose a
favor de ellos un régimen de transición con la finalidad de evitar su
desvinculación, teniendo en cuenta la proximidad de adquirir su derecho.
4.2.2.
Procedencia de la acción de
tutela como mecanismo para prevenir un perjuicio irremediable.
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la
acción de tutela como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la
protección de los derechos fundamentales que sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.[2]
De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un
mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo
que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para
desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias.
Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no
hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben
tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber; primero, que los medios
alternos con que cuenta el interesado deben ser  idóneos, esto es, aptos
para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso[3] y; segundo, que a pesar de la existencia de otros
medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien,
frente a la procedencia excepcional de la acción cuando se está frente a un
perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
precisado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando,
de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto
e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o
especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave,
desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia
de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en
el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para
evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.[4]
En virtud del referido carácter subsidiario de esta
acción es deber de los jueces verificar el cumplimiento de estos requisitos de
manera estricta. No obstante, existen situaciones en las que el análisis de
procedibilidad de la tutela deberá efectuarse con un criterio más amplio, en
virtud de la naturaleza de las personas que solicitan el amparo, es decir,
cuando quien interpone la acción es un sujeto de especial protección
constitucional, entre los que se encuentran los niños, mujeres cabeza de
familia, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de
pobreza extrema.
Bajo este supuesto, podría catalogarse al accionante
como sujeto de especial protección constitucional, en razón a que es
considerado persona de la tercera edad, al tener 60 años[5].
Empero, acorde con los referentes jurisprudenciales expuestos, no se evidencia
la existencia de un perjuicio irremediable, tal como se analizará en el
desarrollo del caso concreto.
4.2.3.   La falta de motivación del acto administrativo que
desvincula a una persona que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción no
vulnera sus derechos fundamentales.
El artículo
209 de la Constitución de 1991 estipula que, la función administrativa está
al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad…
En esta
medida, la motivación de los actos administrativos es una expresión y garantía
de los principios de legalidad, publicidad y debido proceso, pues así se evita
la arbitrariedad y los abusos por parte de las autoridades administrativas.
En
consonancia, la Corte Constitucional en Sentencia SU-205 de 1998[6] se pronunció
respecto de la motivación de los actos administrativos y en tal sentido señaló:
La motivación  responde al principio
de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo
enseña Agustín Gordillo[7] quien resalta su importancia así:
La motivación del acto, contenida
dentro de lo que usualmente se denomina “los considerandos” del acto, es una
declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han
llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye
por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración
entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el
punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo
puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una
manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los
actos escritos como en los actos verbales.
Por tratarse de una enunciación de
los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella
un “medio de prueba en verdad de primer orden”, sirviendo además para la
interpretación del acto.
La explicación de las razones por
las cuales se hace algo es un elemento mínimo a exigirse de una conducta
racional en un Estado de derecho; no creemos en consecuencia que la motivación
sea exigible sólo de los actos que afectan derechos e intereses de los
administrados, resuelvan recursos, etc., como sostiene alguna doctrina
restrictiva; todos los actos administrativos a nuestro modo de ver, necesitan
ser motivados. De cualquier manera, en lo que respecta a los “actos
administrativos que son atributivos o denegatorios de derechos”, es indiscutida
e indiscutible la necesidad de una “motivación razonablemente adecuada”, como
tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación.
La publicidad, además, está ligada a
la transparencia, así lo señala Luciano Parejo:
“En la actuación y, por tanto, en el
procedimiento administrativo existe una tensión específica entre el secreto y
la reserva, a los que tiende por propia lógica la Administración, y la
publicidad, que busca la transparencia como una técnica más al servicio tanto
de la objetividad y del sometimiento pleno a la Ley y al Decreto de ésta en su
acción, como de la prosecución efectiva del interés general[8]
Esa necesidad de motivar los actos
(salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad,
entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe
motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola
por tanto el debido proceso.
En efecto, en
principio, todos los actos administrativos por medio de los cuales de
desvincula a una persona de su cargo deben motivarse. Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Corporación[9]
ha reconocido que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto
al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente,
la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la
declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a la
facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus
empleados.
A su vez, el
artículo 26 del decreto 2400 de 1968, que es precisamente el que permite la
declaratoria de insubsistencia, establece:
El nombramiento hecho a una persona para ocupar un
empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado
insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la
providencia.  Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de
las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Por lo anterior, la Corte ha indicado
que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase
de servidores no contraría la Constitución, pues la naturaleza de las labores
que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien
requiere siempre plena confianza de sus colaboradores.
En este sentido, la Sentencia C-443 de
1997, señaló:
(…)la estabilidad “entendida como la
certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su
parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su
desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera
pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues
para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la
voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir
libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por
desviación de poder.
(...) frente a la estabilidad existen variadas
caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y
la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y
remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad),
hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el
despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad
absoluta.
En atención a lo expuesto, es claro que los actos de
desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no
necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos
supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de
confianza. En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al
principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho
fundamental.
5.
CASO CONCRETO
Tal como se advirtió, el problema jurídico se
circunscribe a establecer si la Superintendencia de Puertos y Transporte,
vulneró los derechos fundamentales del actor, al desvincularlo de la entidad,
sin tener en cuenta que éste afirma ser beneficiario del retén social, en la
modalidad de prepensionado.
En este orden, debe la Sala inicialmente determinar si
efectivamente, en el caso concreto, puede hablarse de retén social y,
consecuencialmente, si es posible la procedencia de la protección laboral
especial derivada de esta figura legal.
En aplicación de la jurisprudencia relacionada con el
aspecto dilucidado, encuentra la Sala que
en el presente caso, el actor no cumple con los requisitos establecidos para
ser beneficiario del retén social, habida cuenta que, tal como se expuso, el
retén social se aplica a los empleados de aquellas entidades de la
administración pública que afrontan procesos de renovación.
Contrario sensu, en el caso objeto de revisión, la declaratoria de
insubsistencia del accionante no se produjo en el marco de un proceso de
reestructuración de la entidad demandada, sino que fue producto de la potestad
discrecional de su nominador en razón a la naturaleza de su cargo, al ser un
empleado de libre nombramiento y remoción.
Bastan estas breves
apreciaciones, para concluir que el señor Oscar Antonio Aristizabal Castaño no
puede acudir a la tutela para satisfacer sus pretensiones laborales, reclamando
la aplicación de los beneficios derivados del retén social.
Ahora
bien, hecho el análisis anterior, procede la Sala a examinar los fundamentos
jurídicos restantes sobre los cuales se apoya la decisión del presente caso y
en esta medida establecer, si la Superintendencia de Puertos y Transporte
vulneró los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al mínimo vital, al
debido proceso, a la seguridad social y a la salud del señor Oscar Antonio
Aristizabal Castaño, al declarar insubsistente su nombramiento como Asesor de
Despacho Grado 11.
Tal
como se explicó, la acción de tutela, en principio, no es el mecanismo judicial
apropiado para impugnar la legalidad del acto administrativo por medio del cual
se desvincula a una persona de su cargo, ni para obtener el reintegro al mismo,
pues para ello existen otras vías judiciales[10]. Aunado, al hecho de que
el cargo ocupado por el peticionario es de libre nombramiento y remoción, lo
que deviene en que su nominador, en este caso la Superintendencia de Puertos y
Transporte, puede en cualquier momento ejercer su facultad discrecional y
prescindir del cargo.
Ahora
bien, podría pensarse en la procedencia, de manera excepcional, de la acción de
tutela como mecanismo transitorio para ordenar el reintegro del demandante si
fuera evidente la existencia de un perjuicio irremediable.
No
obstante, considera la Sala que si bien es cierto, con ocasión de la decisión
de la entidad accionada de declarar insubsistente el nombramiento del
peticionario, podría verse afectada su situación económica y la de su familia,
también lo es que en el trámite de la presente acción no se acreditó la
existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención urgente del
juez de tutela.
Al
respecto, cabe recordar que para que sea procedente la tutela como mecanismo
transitorio, es necesario que la lesión y amenaza de los derechos fundamentales
invocados sea real, lo cual no se advierte en el presente caso, más aún cuando
en sede de revisión se constató, según oficio expedido por el Ministerio de la
Protección Social, que el accionante no sólo no se encuentra desvinculado del
régimen de seguridad social sino que además se encuentra afiliado a
Suramericana Medicina Prepagada, como plan complementario de salud,
circunstancia indicativa de que sus derechos a la vida y a la seguridad social
no están siendo afectados ni están expuestos a un riesgo inminente.
En
conclusión, para la Sala las decisiones
de instancia que negaron el amparo constitucional se estiman acertadas y habrán
de confirmarse, pues, como se expresó en el acápite anterior, la acción de
tutela es improcedente respecto de las pretensiones de origen laboral, máxime
cuando se trata de la insubsistencia de cargos de libre nombramiento y
remoción, los cuales no requieren de motivación.
6.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR por las razones aquí expuestas, la
Sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009) por la
Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, la cual
confirmó la Sentencia del tres (3) de noviembre de dos mil nueve (2009) del
Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, en cuanto denegó la tutela
incoada por el señor Oscar Antonio Aristizabal Castaño en contra de la
Superintendencia de Puertos y Transporte.
TERCERO.
LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia T-1238 del 11 de diciembre de 2008, M.P. Marco Gerardo
Monroy cabra.
[2] En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las
sentencias T-600 del 1 de agosto de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-1198 del 15 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1157 del
1 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-321 del 21 de marzo
de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[3]   Sentencia T-384 del 30 de julio de 1998. M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[4]  Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes.
[5] La Ley 1276 de 2009 en su artículo 7
define al adulto mayor como aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de
edad o más.
[6] Sentencia SU- 250 del 26 de mayo de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[7] Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Tomo III,
págs. X-2 y ss.
[8] Manual de derecho administrativo, pág. 445.
[9] Entre otras, ver las Sentencias T-222 del 10 de marzo de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-292 del 16 de marzo de 2001, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[10] Sentencia T-310 del 6 de mayo de 1999,
M.P. Alejandro Martínez caballero.