T-512-17
Sentencia
T-512/17
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración
de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reemplazo de
la expresión "vía de hecho" por la de "causales genéricas de
procedibilidad"
VIOLACION
DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El defecto de la violación directa de la
Constitución es una causal de tutela contra providencia judicial que se origina
en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por
el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política,
según el cual ‘la Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales’.
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO
COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES
En suma, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia
constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y
la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el
desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por último, la Corte también
lo ha derivado de problemas intrínsecos relacionados con los soportes
probatorios.
DEFECTO FACTICO-Dimensión
negativa y positiva
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección
constitucional
El derecho de los niños a la familia
y a no ser separados de ella supone que, como regla general, se garantice su
estabilidad. En efecto, cualquier determinación de las autoridades en relación
con este tema debe tomar en consideración la necesidad de que los niños
permanezcan en un hogar, para que su desarrollo sea estable y no se interrumpa
el ejercicio de otros derechos, como la educación y la salud. Sin embargo, la regla mencionada admite como
excepción que los niños, niñas y adolescentes puedan
ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así lo imponga su
interés superior.
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DENTRO DEL CODIGO DE INFANCIA Y
ADOLESCENCIA
ADOPCION
COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL NIÑO-Procedencia
sujeta al cumplimiento del debido proceso y garantías para la familia biológica
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto
fáctico por omisión en el decreto de pruebas en Proceso Administrativo de
Restitución de Derechos
En este caso
es claro que el juez, en los términos del inciso 2º del artículo 121 del Código
de la Infancia y la Adolescencia, debía adoptar las medidas de urgencia que la
situación ameritaba para la protección de los derechos de la menor. El
Juzgado debió considerar que la niña llevaba aproximadamente 2 años en el
Proceso Administrativo de Restitución de Derechos y necesitaba que se
definiera su situación jurídica, para evitar que se siguiera vulnerando su
derecho a tener una familia. Por tanto, la decisión acorde a la Constitución
era el decreto de pruebas directamente, por encima de la devolución del expediente
a la defensoría de familia. Por la misma razón, esta Sala estima que la
Juez  de Familia incurrió en la dimensión negativa del defecto fáctico,
pues la verificación de las condiciones de la madre de la niña, era un asunto
que también le competía y le imponía una obligación respecto del decreto de
pruebas para comprobar tales circunstancias.
ADOPCION
COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL NIÑO-Juzgado de Familia ordenó la práctica de pruebas adicionales
y profirió una nueva sentencia por medio de la cual homologó la Resolución de
adoptabilidad
Referencia: Expediente T-5.937.833
Acción de tutela promovida por la Defensoría
de Familia asignada a la Secretaría de Integración Social de Camelot del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contra el Juzgado XX de
Familia de Camelot.
Procedencia: Sala de Familia del Tribunal
Superior de Camelot.
Asunto: Proceso de homologación de medida
de adoptabilidad de niños, niñas y adolescentes.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos
mil diecisiete (2017).
La Sala Quinta de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Iván Humberto Escrucería Mayolo, y las Magistradas
Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la sentencia dictada el 17 de
noviembre de 2016, en única instancia por la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Camelot dentro de la acción de tutela promovida por la
Defensoría de Familia asignada a la Secretaría de Integración Social de Camelot
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, contra el
Juzgado XX de Familia de Camelot.
El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión
que hizo el Tribunal Superior de Camelot, en virtud de lo ordenado por el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 28 de febrero de 2017, la Sala de
Selección de Tutelas número Dos de esta Corte[1],
lo escogió para revisión y dispuso su acumulación al expediente T-5.929.560,
puesto que presentaban unidad de materia. El expediente llegó al despacho el 16
de marzo de 2017, debido a los trámites correspondientes que debe realizar la
Secretaría General de esta Corporación.
Después de realizar el estudio
pormenorizado de los expedientes, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas comprobó
que si bien los asuntos comparten una situación jurídica común (controversias
sobre procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños y
niñas), los casos concretos atienden a contextos particulares que deben ser
evaluados de forma separada. Por tal razón, el 25 de julio de 2017, la Sala Quinta de Revisión
decidió su desacumulación.
Aclaración
previa
En
razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de
dieciocho años, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad,
es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura
publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, y los
datos e informaciones que permitan conocer su identidad.
En
consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor
comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la
referencia, se han cambiado los nombres reales de la menor de edad y de sus
familiares por unos ficticios[2],
que se escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, los nombres de los
municipios en los que sucedieron los hechos se reemplazarán por unos ficticios.
I.
ANTECEDENTES
1. El 1º de noviembre de 2016, la
Defensora de Familia[3]
promovió acción de tutela contra el Juzgado XX de Familia de Camelot,
para que se ampararan los derechos fundamentales a la vida digna, a la
integridad personal, a la protección y desarrollo integral, al interés superior
del menor de edad y al debido proceso, entre otros, de la niña
Alegría, presuntamente vulnerados por la entidad judicial. Lo anterior,
debido a que, a través de sentencia, el Juzgado negó la homologación de la
Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015, que declaraba la
situación de adoptabilidad de la referida niña. La acción de tutela se funda en
los siguientes:
A.
Hechos[4]
2. El 19 de septiembre de 2014, la Comisaría 17 de
Familia de Camelot “rescató” a las niñas Iris y Alegría, para ese
entonces de 13 y 9 años de edad respectivamente, debido a que reportes anónimos
informaron a la autoridad que las niñas vivían con Ginebra, una amiga de
la mamá que no compartía ningún vínculo de consanguinidad con las niñas. Por esta
situación, y al comprobar que no existía un vínculo familiar entre las niñas y
la señora Ginebra, éstas fueron puestas bajo custodia de la Defensoría
de Familia.
Debido a estos hechos, el 20 de septiembre de 2014, la
Defensoría profirió auto de apertura de investigación, y a partir de las
pesquisas verificó que las niñas se encontraban desescolarizadas, sin
vinculación a salud y a cargo de una tercera persona desde hacía 20 meses
aproximadamente.
3. El 6 de octubre de 2014, el auto de apertura de la
investigación fue notificado personalmente a la madre de las niñas –Andrómeda–,
quien se encontraba recluida en el Centro Penitenciario de Mujeres “las
ovejas”. La Defensora indicó que de las valoraciones realizadas a la madre
se extrajo que ella es portadora de VIH, consume Sustancias Psicoactivas (SPA),
particularmente marihuana, y que tuvo varios intentos de suicidio.
El examen psicológico determinó que la madre
evidenciaba “ausencia de elementos y herramientas que permitan ejercer
adecuadamente su rol materno”, por lo cual se recomendó que ésta continuara
el proceso psicoterapéutico que había iniciado. Así mismo, la progenitora
declaró que su familia no es apta para cuidar de sus hijas, pues “no me las
van a poner a estudiar y me las van a maltratar” y que la familia del papá “es
un cero a la izquierda”[5].
4. La Defensora advirtió que el 30 de noviembre de
2014, el equipo psicosocial se comunicó con la abuela paterna de Alegría,
quien manifestó que la madre de las niñas la había amenazado de muerte y que no
podía hacerse cargo de ellas, porque ya tenía a su cuidado a otra nieta. Debido
a lo anterior, continuó el proceso de restablecimiento de derechos y, el 20 de
febrero de 2015, se notificó personalmente a la madre de las niñas la “Resolución
de Vulneración de derechos” Nº XX del 13 de enero de 2015.
5. La Defensoría afirma que el 3 de febrero de 2015,
mediante memorando Nº 01033, se remitieron las actuaciones del Proceso
Administrativo de Restitución de Derechos, en adelante PARD, de la niña Iris
–hermana mayor de Alegría– al Centro AZUL, debido a que presentó
consumo de SPA. Por ello, la Defensoría sólo continuó con el proceso de la
hermana menor.
6. El 29 de septiembre de 2015, la Defensoría realizó
la respectiva “Audiencia de Fallo” en la cual declaró a la menor de edad
en situación de adoptabilidad. A esa audiencia asistió, con el acompañamiento
de personal de seguridad de la Cárcel “las ovejas”, la señora Andrómeda,
quien en su calidad de madre de la niña se opuso a la resolución adoptada por
la Defensoría de Familia. Razón por la cual, la Resolución debía ser homologada
por un juez de familia.
7. Por lo anterior, el trámite fue asignado por
reparto al Juzgado XX de Familia de Camelot, quien después de
analizar la situación de la pequeña y los documentos aportados por la
Defensoría, decidió no homologar la resolución mediante la cual se declaraba su
situación de adoptabilidad.
En la sentencia del 14 de julio de 2016, el Juzgado
analizó las pruebas presentadas por la Defensoría y halló que “las circunstancias
que dieron origen al proceso de restablecimientos de derechos a favor de la
menor, han variado…”. Por tanto, la entidad judicial consideró que era
necesaria una nueva verificación de las condiciones de la mamá de la niña,
antes de proceder a homologar la situación de adoptabilidad. En efecto, para el
Juzgado, “en este caso, no se observa que se haya estudiado una última
posibilidad de reintegrar a ALEGRÍA con su progenitora, antes de emitir la
decisión de adoptabilidad”. Por consiguiente, ordenó a la Defensoría
realizar las respectivas verificaciones, restableció el derecho de las visitas
entre madre e hija y determinó la necesidad de iniciar un proceso terapéutico
con la niña, la madre y las hermanas.
B.
Fundamentos de
la acción de tutela
8. Para la Defensoría de Familia la decisión de la
juez es equivocada y vulnera los derechos fundamentales de la niña. Indica que
a través del PARD, se probaron los siguientes hechos, que la juez ignoró:
·
La madre de Alegría
no es una persona apta para ejercer su cuidado y custodia, ya que está privada
de la libertad[6]
desde que la niña tenía aproximadamente 1 año de edad, razón por la cual había
encargado la responsabilidad de la menor de edad a terceras personas. Así
mismo, debido a que la madre de Alegría presenta rasgos depresivos, con
ideación suicida y conductas auto lesivas, consume SPA y es portadora del VIH.
·
El padre de la niña –Arturo–,
tampoco es apto para ser garante, en tanto no se presentó nunca al proceso
administrativo adelantado. Tampoco ha tenido contacto con la niña y para el
momento de la presentación de esta tutela se encontraba privado de la libertad por
el delito de hurto calificado y agravado.
·
Ningún miembro de la
familia materna extensa puede hacerse responsable de la niña ya que de las
declaraciones dadas por la madre, se extrajo que la abuela materna es “una
mujer maltratante y al parecer tiene proceso por ley 30 al igual que sus
hermanos RAMON y JOAQUIN”[7].
·
La abuela paterna
expresó telefónicamente en varias oportunidades que no deseaba tener el cuidado
de la niña.
·
Por último, la
fotografía de la niña fue publicada en medios masivos de comunicación, tal y
como lo ordena la Ley 1098 de 2006, artículo 102, sin que ningún familiar se
presentara.
9. A partir de esas pruebas, la Defensora de Familia concluyó
que ninguno de los progenitores es apto para asumir su rol frente a la hija,
por ello “no puede ser reintegrada al medio familiar en cabeza de su
progenitora como lo ordenó la Juez XX de Familia teniendo en cuenta que la Sra.
Andrómeda continúa privada de la libertad”[8].
Así, en virtud de lo expuesto, solicitó a través de esta acción que: (i)
se tutelen los derechos fundamentales de la niña Alegría “a la
protección integral, a la vida, a la calidad de vida y a un ambiente sano en
condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos de forma prevalente”[9]; (ii) se
suspenda la medida ordenada por la juez respecto de que la niña “sea
reintegrada a su medio familiar hasta tanto el Tribunal se pronuncie de la
medida (sic)”; y (iii) se homologue la Resolución Nº XX
del 29 de septiembre de 2015, por medio de la cual se declaró en adoptabilidad
a Alegría.
La acción de tutela presentada por la Defensoría de
Familia no contiene ninguna prueba documental.
C.
Actuación
procesal y respuestas de las entidades accionadas o vinculadas
10. La Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Camelot admitió la presente acción de tutela,
ordenó notificar al juzgado demandado, a la Defensora de Familia y al
Representante del Ministerio Público adscritos al Tribunal y vinculó a todos
los intervinientes en el proceso de homologación de Alegría, para que rindieran informe sobre los hechos narrados. Así mismo, solicitó en calidad de
préstamo el expediente del proceso respectivo.
·
Juzgado XX de
Familia de Camelot[10]
11. La juez solicitó que se negara la presente acción
de tutela, pues su despacho no incurrió en ninguna vulneración de los derechos
fundamentales de la niña. Para sustentar su petición, señaló que a través de la
sentencia del 14 de julio de 2016, ese despacho decidió no homologar la
Resolución de adoptabilidad de Alegría, en tanto
estimó necesario que se adelantaran estudios más contundentes sobre las
condiciones de la madre para asumir la custodia. Así mismo, ordenó el
restablecimiento de las visitas de la niña a la madre y la continuidad de un
proceso terapéutico que incluyera el grupo familiar.
La juez refiere que nunca ordenó el reintegro de la
menor de edad a su progenitora, como erradamente lo hace ver la Defensora de
Familia. Adicionalmente, explica que sus órdenes implicaban un nuevo estudio
sobre la Resolución de adoptabilidad, por parte del ICBF.
12. Por último, la funcionaria judicial informa que “la
Dra. María Cristina Plazas Michelsen, Directora del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar solicitó cita para hablar con la suscrita, sin manifestar el motivo de
la visita, la cual fue concedida, por lo que se le atendió el día 23 de
septiembre de los cursantes, quien llegó preguntando por dos casos específicos,
el de la niña Esperanza y la niña Alegría (también homologación de
adoptabilidad)”[11].
·
Procuraduría XX
Judicial X de Familia[12]
13. Esta Procuraduría solicitó declarar improcedente
la presente acción de tutela, al considerar que durante el trámite de
homologación se respetaron y protegieron los derechos de la niña, de
conformidad con la Constitución y la Ley. Indica que para la Procuraduría es
importante que la menor de edad crezca en el seno de su familia, siempre y
cuando se garanticen las condiciones para la realización y el ejercicio de sus
derechos.
La Procuraduría presenta varios datos adicionales
extraídos del proceso de restitución de derechos, tales como: (i) que,
al parecer, la madre de Alegría estaba próxima a quedar en libertad; (ii)
el día de la audiencia de fallo la madre manifestó que tiene la capacidad de
velar por su hija, por tanto quiere “pelear por la niña legalmente”; (iii)
que en entrevista psicológica la menor de edad refirió que “la persona que
más amaba era su mamá pues la trataba cariñosamente y nunca la castigaba
excepto una palmada cuando se portaba mal”[13];
y (iv) que en custodia de la Defensoría, las niñas visitaron a su madre
los días 18 de noviembre de 2014 y 14 de julio de 2015. En esta última visita
la madre manifestó que quería salir de la cárcel y hacerse cargo de las niñas, para
lo cual iba a solicitar la prisión domiciliaria; sin embargo, “en las
condiciones en que se encuentra no puede hacer nada por ellas”[14].
14. Con base en estas consideraciones, la Procuraduría
argumentó que si la preocupación de la Defensora de Familia era que la madre
estaba privada de la libertad y ella ya había cumplido la pena, era necesaria
una reevaluación de las condiciones “actuales” de la progenitora, antes
de proceder a decretar la resolución de adoptabilidad. La Procuraduría citó la
sentencia T-502 de 2011, mediante la cual se resolvió un caso similar, y
adicionó que no se pueden ignorar los esfuerzos de la madre por mantener
contacto con sus hijas, más aún en las condiciones en que ella misma se
encuentra (privada de la libertad).
15. Para el Ministerio Público, es claro que “la
pobreza que rodea la situación de la niña y su entorno familiar fue lo que
llevó a que un tercero resultara asumiendo su cuidado, situación ésta que
atenta contra los derechos de la niña y que la puso incluso en riesgo de ser
objeto de conductas abusivas tanto sexuales como de maltrato, pero sobre este
punto reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ratificado que la
pobreza jamás puede considerarse como un motivo razonable para ordenar la
separación de las niñas de su medio familiar”[15].
En este sentido, resalta que el ICBF cuenta con
programas de apoyo alternos a la separación de los niños y niñas de su medio
familiar que debían ser activados en este caso concreto, más aún cuando la
opinión que tiene la niña de su madre es positiva y afectuosa. Así mismo,
argumenta que la adopción de una niña de 10 años es problemática, por tanto,
esa medida sólo se puede tomar por parte del ICBF, cuando “no se muestre
ningún interés por parte de los familiares”, situación que no ocurrió en
este caso. Recuerda que la resolución de adoptabilidad es la medida más extrema
que puede llegar a tomar el ICBF. Por ello, considera que la decisión adoptada
por el Juzgado XX de Familia de Camelot, fue la acertada.
·
Procuraduría XX
Judicial X de Familia[16]
16. La Procuraduría XX Judicial X de
Familia solicitó negar la presente acción de tutela. Indicó que los niños y las
niñas tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella y que, en
este caso particular, la Defensoría de Familia quebrantó este derecho, pues las
gestiones realizadas para buscar la familia externa de la niña fueron
insuficientes. Así mismo, argumenta que debió adoptarse un medio familiar más
favorable para la menor de edad, en tanto la privación de la libertad de la
madre no hacía que la misma perdiera sus derechos sobre su hija.
Se explica que la protección de los derechos de Alegría
no se agota con la Resolución de adoptabilidad, y que por el contrario, “es
posible indagar las condiciones favorables de familia extensa” de la niña.
No se obtuvo respuesta de los demás intervinientes
vinculados.
D.
Sentencia única
de instancia[17]
17. El 17 de noviembre de 2016, la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Camelot tuteló el amparo
invocado y, en consecuencia, ordenó al Juzgado XX de Familia de Camelot
emitir una nueva sentencia en la que resuelva la homologación de la Resolución
de adoptabilidad en cuestión “o proceda a ejercer las facultades de decretar
pruebas de oficio, conforme a lo expuesto en precedencia”[18].
La Sala de Familia explicó que la decisión del Juzgado
se sustentó en “un hecho hipotético, el probable cambio de condiciones
personales de la progenitora… [y] la consideración de que hubiese cumplido
la pena privativa de la libertad que purgaba”, lo cual no se acompasa con
el principio del interés superior de la niña, pues es un hecho sobre el cual no
existe prueba en el expediente.
En ese escenario, el deber de la juez era decretar las
referidas pruebas para tener certeza sobre la teoría que sustentaba su
decisión. De otro modo, según el Tribunal, la juez también incumplió sus
deberes, pues no analizó los antecedentes de abandono y los riesgos a los que
estaba expuesta la niña en este caso y que fueron expuestos por la Defensora de
Familia.
II.
ACTUACIONES
ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
18. De conformidad con los artículos 19 del Decreto
2591 de 1991 y 64 y 65 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional
-Acuerdo 02 de 2015-, y en virtud de los hechos narrados anteriormente, la Sala
Quinta de Revisión de Tutelas consideró necesario solicitar pruebas con el fin
de contar con mayores elementos de juicio para resolver el proceso de la
referencia y decretar medidas cautelares para evitar la vulneración de los
derechos fundamentales de la niña Alegría. Así, a través del auto 219
del 8 de mayo de 2017[19],
se ordenó:
“SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría
General de la Corte Constitucional, OFICIAR al Defensoría de Familia Asignada a la Secretaría de
Integración Social de Camelot del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Defensoría de Familia, para que en el término de cinco (5)
días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, REMITA
a esta Corporación en calidad de préstamo, o en su defecto copia completa, el
expediente del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la
menor de edad Alegría, e INFORME a esta Corporación:
i)
Si tiene
conocimiento de ¿en dónde se encuentra actualmente la niña Alegría?
ii)  Si tiene conocimiento y ha entrado en
contacto con la madre de la niña después del fallo que negó la homologación de
la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015.
iii)
Si ha dado continuidad al
proceso de adoptabilidad, después del fallo de tutela emitido por el Tribunal
Superior de Camelot; y de ser afirmativa la respuesta, en qué estado se
encuentra tal proceso.
TERCERO.- Por intermedio de la Secretaría General de
la Corte Constitucional, OFICIAR al
Instituto Nacional Penitenciario INPEC y, en particular, al Establecimiento de
Reclusión de Mujeres “las ovejas”[20], para que,
dentro del término de los cinco (5) días calendario siguientes al recibo de la
presente comunicación, INFORME a esta Corporación:
i)
Si tienen conocimiento de la
reclusión de la señora Andrómeda; en caso afirmativo, indique cuánto
tiempo lleva recluida y cuánto tiempo le falta para cumplir su pena, de estar
vigente.
ii)
Precise si la señora Andrómeda
ha sido puesta en libertad, y en caso afirmativo, a partir de qué fecha.
iii)
Remita un informe general
sobre el comportamiento de la señora Andrómeda durante su reclusión.
CUARTO.- Por
intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, SOLICITAR al Juzgado XX de Familia de Camelot que,
dentro del término de los cinco (5) días calendario siguientes al recibo de la
presente comunicación, informe si adoptó
medidas en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Familia
del Tribunal Superior de Camelot en el caso de la referencia, en caso
afirmativo, indique cuáles.
QUINTO.- SUSPENDER como medida provisional: (a) los efectos de la sentencia de tutela emitida el 17 de
noviembre de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot
dentro del proceso de Tutela con radicado T-5937833[21]; (b) las actuaciones que
haya adoptado el Juzgado XX de Familia de Camelot en cumplimiento
de la sentencia referida en el literal anterior; y (c) las actuaciones que haya
adelantado la Defensoría de Familia o el ICBF en cumplimiento de la sentencia
referida en el literal (a), hasta cuando esta
Corporación dicte el fallo definitivo en el trámite de la revisión de las
tutelas T-5.929.560 y T-5.937.833, acumuladas.
SEXTO.-  ORDENAR como medida provisional, a la Defensoría
de Familia Asignada a la Secretaría de Integración Social de Camelot del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Defensoría de Familia, a partir de la notificación de la presente providencia, suspenda
todas las actuaciones referentes al proceso de adoptabilidad de la niña Alegría
y asumir el cuidado de la niña, hasta tanto esta esta
Corporación dicte el fallo definitivo en el trámite de la revisión de las
tutelas T-5.929.560 y T-5.937.833, acumuladas.”
19. Según informó la Secretaría General se allegaron
las siguientes respuestas:
·
Respuesta del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Defensoría de Familia Grupo de
Protección Regional Camelot [22]
La Defensoría de Familia remitió el original de la
historia de atención de Alegría y respondió a los interrogantes
formulados. Así se pudo determinar que la niña está ubicada en la Institución
Club el Gato con Botas y que después del fallo de Tutela la Defensora no
ha entrado en contacto con la madre de la infante.
Respecto de las actuaciones llevadas a cabo después
del fallo de Tutela, la Defensora indicó que el 2 de diciembre de 2016, la
Resolución de adoptabilidad de Alegría, fue homologada por el Juzgado XX
de Familia de Camelot. Por tanto, esa Defensoría cumplió la Resolución y
presentó a la niña al Comité de adopciones del ICBF Regional Camelot el
3 de febrero de 2017. Afirmó que “actualmente la niña “Alegría” se encuentra
postulada para viajar al extranjero en el mes de junio de 2017”.
Sin embargo, al conocer las medidas provisionales
adoptadas por esta Sala de Revisión de Tutelas, la Defensora aseguró que “dará
cabal cumplimiento a lo requerido” y quedará a la espera del
pronunciamiento de la Corte Constitucional.
·
Respuesta del
Juzgado XX de Familia de Camelot [23]
La titular del juzgado señaló que el pasado 14 de
julio de 2016 el despacho profirió sentencia en la cual decidió no homologar la
Resolución de adoptabilidad de la niña Alegría, debido a que del
expediente remitido por la Defensoría de Familia no se encontraron suficientes
elementos de prueba para establecer con certeza la situación de la menor de edad
y la de su familia, tanto nuclear como extensa.
Indicó que, posteriormente, la Defensoría de Familia
remitió nuevamente el expediente contentivo del proceso de restablecimiento de
derechos, conformado por “muchos más folios de los que se conoció inicialmente
y con pruebas anexas que no se encontraban al principio, a efectos de que se
revisara la decisión de no homologar e igualmente se formuló acción de tutela”.
Relató que mediante sentencia del 17 de noviembre de
2016, el Tribunal Superior de Camelot tuteló los derechos invocados por
la Defensoría de Familia y en cumplimiento de ese fallo el juzgado emitió un
auto del 21 de noviembre siguiente, en el cual se decretaron pruebas
adicionales como: (i) el examen de los antecedentes judiciales de los
padres de Alegría, (ii) una entrevista realizada por una
trabajadora social a la madre de la niña, (iii) una entrevista a la
niña, en presencia de la juez, la trabajadora social asignada, la Defensora de
Familia y el Procurador Judicial adscritos al despacho, y (iv) una
declaración de parte de la madrina de primera comunión de Alegría.
Argumentó que a partir de los nuevos elementos
probatorios recaudados por el despacho, se dictó nuevamente sentencia el 2 de
diciembre de 2016 en la cual se homologó la Resolución Nº XX del 29 de
septiembre de 2015, que declaró en situación de adoptabilidad a Alegría.
·
Respuesta del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC[24]
El INPEC informó al despacho que el 17 de enero de
2017 la Policía Judicial allegó a la Oficina de Tutelas Reclusión de Mujeres de
Camelot, un reporte del Instituto Nacional de Medicina Legal en el cual
se comunicó que “bajo el radicado 2017010111001000043, apareció un cadáver
identificado fehacientemente como ANDRÓMEDA…”. Debido a lo anterior, en la
plataforma “SISPEC WEB RMCAMELOT” la madre de la niña aparece con el
siguiente registro:
“ingresó a la RM LAS OVEJAS CAMELOT el día
26 de Junio de 2016 bajo Resolución de Traslado Nº 9000-902621 de fecha de 24
de Junio de 2016, proveniente del ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA
SEGURIDAD CÁRCEL DE RIOAZUL y salió el 17 de Enero de 2017, con tipo de salida
BAJA POR MUERTE”.
El INPEC precisó que el comportamiento de la madre de
la niña durante su reclusión fue “regular”, pues estuvo varias veces
sancionada por porte de estupefacientes y tenencia de celulares. Por último,
solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, toda vez que llevó a
cabo todas las gestiones de su competencia.
III.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
COMPETENCIA
1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
PRESENTACIÓN DEL CASO Y PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS
JURÍDICOS
2.
La Defensoría de Familia adscrita a la Secretaría de Integración Social del
Distrito de Camelot llevó
a cabo un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, en adelante
PARD, a favor de la niña Alegría, debido a que, por denuncias anónimas, la autoridad
se enteró de que la menor de edad vivía con un tercero que no tenía ningún
vínculo consanguíneo con ella. El PARD se llevó a cabo por aproximadamente 2
años, después de los cuales la Defensoría decidió declarar en situación de
adoptabilidad a la niña Alegría, a través de la Resolución Nº XX del 29 de
septiembre de 2015.
En
la audiencia de fallo de ese proceso, estuvo presente la madre de la niña, Andrómeda
(Q. E. P. D.), quien a pesar de estar privada de la libertad en un
establecimiento penitenciario, se opuso a la Resolución. Por tal motivo, la
Defensoría de Familia presentó una acción de homologación de la Resolución que
declaraba la situación de adoptabilidad de la niña ante los Juzgados de Familia
(Reparto).
Al
estudiar el caso, el Juzgado XX de Familia de Camelot, inicialmente,
denegó la homologación de la Resolución de adoptabilidad, debido a que no
encontró suficientes elementos de prueba que permitieran establecer que la
Defensoría había agotado todos los esfuerzos para buscar a la familia extensa
de Alegría y
que hubiera buscado la medida menos lesiva para la unidad familiar de la niña. En
consecuencia, el Juzgado le ordenó a la Defensoría rehacer varias actuaciones
administrativas para tener certeza de que las condiciones familiares no eran
aptas para una eventual restitución de la niña a su hogar.
Contra esa decisión, la Defensoría de Familia presentó
acción de tutela, al estimar que el juzgado
omitió valorar las actuaciones y las pruebas recaudadas en el PARD, que
mostraban que la mejor opción para la protección de los derechos de la niña era
la declaración de adoptabilidad. Para la Defensoría, el juzgado vulneró los
derechos fundamentales de la niña Alegría a la vida digna, a la integridad personal, a la
protección y desarrollo integral, al interés superior del menor de edad y al
debido proceso, entre otros.
La
acción de tutela fue conocida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Camelot, que tuteló el amparo invocado y, en consecuencia, ordenó
al Juzgado XX de Familia de esa ciudad emitir una nueva sentencia en la
que resolviera la homologación de la Resolución de adoptabilidad en cuestión, “o
proced[iera] a ejercer las facultades de decretar pruebas de oficio, conforme a
lo expuesto en precedencia”[25].
Debido a lo anterior, el Juzgado XX de Familia ordenó la práctica de
pruebas adicionales y profirió una nueva sentencia el 2 de diciembre de 2016,
por medio de la cual homologó la Resolución de adoptabilidad.
3.
De acuerdo con los antecedentes reseñados, la Sala de Revisión debe dar solución a los siguientes problemas
jurídicos:
En primer
lugar, debe determinar si la presente acción de tutela contra
providencias judiciales resulta procedente. De resultar habilitada la
competencia de esta Corporación para el estudio de fondo en este caso concreto,
en segundo lugar, se debe establecer si ¿el Juzgado XX de
Familia de Camelot incurrió
o no en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico al no
homologar, inicialmente, la resolución de adoptabilidad de la niña Alegría? En tercer lugar, se debe determinar si ¿los derechos
fundamentales de Alegría fueron
vulnerados por las autoridades dentro del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos (PARD)?
4. De
conformidad con lo planteado, en un primer momento, la Sala debe analizar si a
la luz de la jurisprudencia sobre tutela contra providencias judiciales, la
presente solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedencia.
Para lo anterior, primero se reiterarán dichos requisitos y luego se analizará
si se reúnen en el caso concreto.
Si se supera
la procedencia de esta acción de tutela, para dar solución a los restantes problemas jurídicos,
es necesario analizar los siguientes temas: (i) las causales específicas
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii)
la violación directa de la Constitución y el defecto fáctico como causales
específicas, y las condiciones para su configuración; (iii) la naturaleza
y el alcance del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y su derecho a tener una familia y a no ser
separados de ella; (iv) el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos y la procedencia de la adopción como una medida de
protección de los niños y las niñas. Finalmente, (v) se resolverá el
caso concreto.
EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Legitimación por activa
5. El artículo 86 de la Constitución establece la
facultad que tiene toda persona para interponer la acción de tutela por sí
misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados. La legitimidad para el ejercicio de esta acción
está prevista en el artículo 10[26]
del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que ésta puede ser presentada (i) directamente por el afectado, (ii) a través de
su representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv)
por medio de un agente oficioso[27].
6. En este caso, la Defensora de Familia asignada para
llevar a cabo el proceso de la niña Alegría manifestó que presentó la acción, “en interés de la niña” y en su
calidad de defensora. En esos términos, es evidente que a la luz de la jurisprudencia
constitucional existe legitimación por activa para agenciar los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, por parte de terceros que manifiesten ese interés,
más aún, si se trata de una autoridad pública que tiene bajo su responsabilidad
el cuidado integral de un menor de edad.
En efecto, según la sentencia T-844 de 2011[28], cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de
niños, niñas o adolescentes es necesario que se flexibilicen las reglas sobre
agencia oficiosa, ya que se trata de
sujetos de especial protección constitucional, respecto de los cuales el
Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar la
prevalencia de sus derechos, en los términos del artículo 44 constitucional.
Por tal razón, se indicó que la garantía de los derechos de este grupo es
corresponsabilidad de todos[29].
De igual manera, esta legitimación de la Defensoría de
Familia está sustentada en las obligaciones que se derivan de los artículos 40[30] y 41[31] del Código de la
Infancia y la Adolescencia.
Legitimación por pasiva
7. La legitimación por pasiva en la acción de tutela
hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la
acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte
demostrada[32].
Sobre el particular, el artículo 86 de la Constitución
establece que la tutela procede contra cualquier autoridad pública. Por lo
tanto, es posible concluir que el Juzgado XX de Familia de Camelot
está legitimado por pasiva en el caso que se analiza.
Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra sentencias judiciales. Reiteración de
jurisprudencia
8. El artículo 86 de la Constitución Política consagró
la acción de tutela como un mecanismo de protección de derechos fundamentales,
cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por acción u omisión de
cualquier autoridad pública, incluidas las autoridades judiciales.
En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y
40 del Decreto 2591 de 1991 previeron la posibilidad de que cuando los jueces
emitieran decisiones que vulneraran garantías fundamentales, las mismas fueran
susceptibles de control por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional
mediante la sentencia C-543 de 1992[33]
declaró la inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la
Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra
providencias judiciales, transgredía la autonomía y la independencia judicial y
contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.
9. No obstante en tal declaración de inexequibilidad,
esta Corporación también estableció la doctrina de las vías de hecho,
mediante la cual se plantea que la acción de tutela sí puede ser invocada
contra una providencia judicial, cuando ésta es producto de una manifiesta
situación de hecho, creada por actos u omisiones de los jueces, que implica la
trasgresión o amenaza de un derecho fundamental. En esa medida, a partir de
1992 se permitió la procedencia de la acción de tutela para atacar, por
ejemplo, sentencias que se hubieran basado en normas inaplicables, proferidas
con carencia absoluta de competencia o bajo un procedimiento ajeno al fijado
por la legislación vigente. Tales vías de hecho fueron identificándose
caso a caso[34].
10. Más adelante, esta Corte emitió la sentencia
C-590 de 2005[35],
en la que la doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los
términos de los avances jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En
dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, así: (i) requisitos
generales de procedencia, con naturaleza procesal y (ii) causales
específicas de procedibilidad, de naturaleza sustantiva.
Requisitos generales de procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales
11. La Corte en la sentencia C-590 de 2005
buscó hacer compatible el control por vía de tutela de las decisiones
judiciales, con los principios de cosa juzgada, independencia, autonomía
judicial y seguridad jurídica. Por ello estableció diversas condiciones
procesales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, que deben superarse en su totalidad, a fin de avalar el estudio posterior de las denominadas causales específicas.
Tales
condiciones son: (i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; (ii) que
se hayan agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance; (iii)
que se cumpla el principio de inmediatez; (iv) si se trata de una
irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el proceso; (v) que
se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración
de derechos fundamentales y (vi) que no se trate de una tutela contra
otra tutela.
11.1. Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que ello obedece al respeto por
la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las
demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela, por lo tanto, establecer clara y
expresamente si el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión
de relevancia constitucional, que afecte los derechos fundamentales de las
partes.
11.2.
El deber de agotar todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de
defensa judicial al alcance del afectado, guarda relación con la
excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo contrario
ella se convertiría en una alternativa adicional para las partes en el proceso.
Esta exigencia trae consigo la excepción consagrada en el artículo 86 Superior,
que permite que esa exigencia pueda flexibilizarse cuando se trata de evitar
la consumación de un perjuicio irremediable.
11.3.
Adicionalmente, el juez debe verificar que la acción de tutela se invoque en un
término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a fin
de cumplir el requisito de la inmediatez. De no ser así, se pondrían en
juego la seguridad jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las
decisiones judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación
constitucional.
11.4.
Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe haber
sido decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe afectar
los derechos fundamentales del peticionario. Este requisito busca que sólo
las irregularidades verdaderamente violatorias de garantías fundamentales
tengan corrección por vía de acción de tutela, de manera que, se excluyan todas
aquellas que pudieron subsanarse durante el trámite, o que no se alegaron en el
proceso.
11.5.
También se exige que la parte accionante identifique razonablemente los
hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales. Este
requisito pretende que el actor ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento
de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial. En este
punto, es importante que el juez de tutela verifique que los argumentos se
hubieren planteado al interior del proceso judicial, de haber sido esto
posible.
11.6.
La última exigencia de naturaleza procesal que consagró la tipología propuesta
en la C-590 de 2005, fue que la sentencia atacada no sea de tutela. Así
se buscó evitar la prolongación indefinida del debate constitucional, más aún
cuando todas las sentencias de tutela son sometidas a un proceso de selección
ante esta Corporación, trámite después del cual se tornan definitivas, salvo
las escogidas para revisión.
Examen
de requisitos generales de procedencia en este asunto
12. Enunciados los anteriores requisitos, es necesario
que esta Sala identifique si en el caso concreto se cumplen o no.
12.1. El
presente asunto es de evidente relevancia constitucional, en tanto versa
sobre la protección de los derechos fundamentales de una niña, que en los
términos del artículo 44 de la Constitución son prevalentes en el ordenamiento
jurídico colombiano[36]. Además,
la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Colombia,
está institucionalizada también a partir del bloque de constitucionalidad a
través del cual se integra al derecho interno la Convención sobre los Derechos
del Niño.
12.2.
La Defensoría de Familia agotó todos los medios de defensa ordinarios
que tuvo a su alcance. En efecto, una vez operó la oposición por parte de la madre
de la niña a la Resolución de adoptabilidad de ésta, la Defensoría presentó la
solicitud de homologación ante el Juzgado de Familia. En los términos del
numeral 1º del artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, este
proceso es competencia del Juez de Familia en única instancia[37].
Es decir, una vez dictada la primera decisión, la Defensora no tenía otro medio
para atacarla, por lo cual, al suponer un peligro sobre los derechos de la niña,
presentó la acción de tutela.
12.3.
La Sala encuentra que también se cumple el requisito de inmediatez, ya
que la sentencia del Juzgado XX de Familia de Camelot que no homologó
la Resolución de adoptabilidad, es del 14 de julio de 2016, y la acción de
tutela fue presentada el 1º de noviembre de ese año. Adicional a ello, es
importante resaltar que durante ese lapso (14 de julio y 1º de noviembre) la
Defensora practicó algunas pruebas adicionales en el proceso de
restablecimiento de derechos y devolvió las actuaciones al Juzgado XX de
Familia.
Ese
despacho profirió auto del 19 de octubre de 2016, en el que se mantuvo en su
decisión de no homologar la Resolución de adoptabilidad y pidió a la Defensoría
cumplir cabalmente las órdenes emitidas en la primera sentencia. Luego, si se
toma esta última actuación sólo transcurrieron 2 semanas aproximadamente entre
las actuaciones, tiempo razonable y proporcionado para la preparación del
escrito de tutela.
12.4.
Si bien la Defensoría presentó un escrito confuso y desordenado, identificó
de manera sumaria los hechos que considera violatorios de los derechos fundamentales
de la niña y consignó las pretensiones respecto del Juzgado XX de
Familia de Camelot. Adicional a ello, si bien no señaló expresamente que
considera que la entidad judicial incurrió en violación directa de la
Constitución y en defecto fáctico, esa idea sí se desprende tácitamente del
escrito de tutela, en el cual se explicó que una evaluación de las pruebas
obrantes en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, conducía
a establecer que ni la familia nuclear de la niña, ni la extensa eran aptas
para ejercer su cuidado y protección, a la luz del interés superior del niño.
12.5.
Por último, evidentemente no se trata de una irregularidad procesal, ni de una
acción de tutela contra sentencia de esa misma naturaleza.
Por
todo lo anterior, esta Sala de Revisión encuentra que esta acción de tutela es
procedente y, en esa medida, pasará a realizar el estudio de fondo.
Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales
13. Frente a las causales específicas de
procedibilidad,
esta Corporación ha emitido innumerables fallos[38]
en los cuales ha desarrollado jurisprudencialmente los parámetros a partir de los cuales el operador
jurídico pueda identificar aquellos escenarios en los que la acción de tutela
resulta procedente para controvertir los posibles defectos de las
decisiones judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a la
protección, excepcional y restrictiva, de los derechos fundamentales por vía de
la acción de tutela[39].
Así
las cosas, la jurisprudencia entendía que existían básicamente tres defectos,
el sustantivo, el procedimental y el fáctico; sin embargo, producto de una
labor de sistematización sobre la materia, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó que puede configurarse una vía de hecho cuando se
presenta alguna de las siguientes causales:
·
Defecto orgánico que ocurre cuando el funcionario judicial que
profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.
·
Defecto procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó totalmente al margen
del procedimiento previsto por la ley.
·
Defecto fáctico que se presenta cuando la decisión impugnada carece
del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la
decisión.
·
Defecto material o sustantivo que tiene lugar cuando la decisión se toma con
fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una
contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión.
·
El error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto
de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que
afecta derechos fundamentales.
·
Decisión sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece de
legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.
·
Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado
un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la
regla jurisprudencial establecida. En estos casos eventos, la acción de tutela
busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad.
·
Violación directa de la
Constitución que se deriva del principio
de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como
documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.
En
el caso sub examine se alegan las causales referentes a la violación
directa de la Constitución y al defecto fáctico, por tanto, esta Sala efectuará
una breve caracterización de tales ítems, a fin de viabilizar el estudio del
caso concreto.
Violación directa de la Constitución
14.
Desde la interpretación que esta Corporación le ha dado al artículo 4º, se ha
establecido que la Constitución Política de 1991, tiene carácter vinculante y
fuerza normativa. Estos lineamientos guían nuestro actual modelo de
ordenamiento jurídico e implican que los preceptos y mandatos constitucionales
son de aplicación directa.
La
fuerza normativa de la Constitución es, entonces, lo que da fundamento a la
causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales
por violación directa a los mandatos constitucionales, en tanto, es factible
que una decisión judicial desconozca o aplique indebida e irrazonablemente
tales postulados.
15.
De manera específica, esta causal se configura cuando un juez toma una decisión
que va en contra vía de la Constitución
porque: “(i) deja de aplicar una
disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica
la ley al margen de los dictados de la
Constitución”[40].
Así
mismo esta Corte ha precisado que procede la tutela contra providencias
judiciales por violación directa de la Constitución, cuando: a) en la
solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de
conformidad con el precedente constitucional[41]; b) se trata de la violación
evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c)
los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no
tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución[42];
y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma
incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones
constitucionales con preferencia a las legales (excepción de
inconstitucionalidad)[43].
En
consecuencia, “esta Corporación, en su jurisprudencia, ha
precisado que el defecto de la violación directa de la Constitución es una
causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación
que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento
del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el
cual ‘la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales’”[44].
Defecto fáctico
16. Desde sus inicios esta Corte estableció
que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades para efectuar el
análisis del material probatorio en cada caso concreto[45]. Por ello,
esta Corporación determinó que cuando se alega un error de carácter probatorio,
la evaluación de la providencia judicial por parte de un juez de tutela, debe
privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial[46].
No obstante, tal poder debe estar inspirado en los
principios de la sana crítica, atender necesariamente criterios de objetividad,
racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y
la ley. De lo contrario, el margen de apreciación del juez sería entendido como
arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por
defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada[47].
17. Esta Corporación ha establecido, en su múltiple
jurisprudencia, que el defecto fáctico se configura cuando: (i) existe
una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii)
se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o (iii)
no se valora en su integridad el material probatorio. Así mismo, esta Corte
puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones, una positiva[48]
y otra negativa[49].
La primera se presenta cuando el juez
efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su decisión
en una prueba no apta para ello. Esta dimensión implica la evaluación de
errores en la apreciación del hecho o de la prueba que se presentan cuando el
juzgador se equivoca: (i) al
fijar el contenido de la misma, porque la distorsiona, cercena o adiciona en su
expresión fáctica y hace que produzca efectos que objetivamente no se
establecen de ella; o (ii) porque al momento de otorgarle mérito
persuasivo a una prueba, el juez se aparta de los criterios técnico-científicos
o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la
experiencia, es decir, no aplica los principios de la sana crítica, como método
de valoración probatoria[50].
En cuanto a la segunda dimensión del
defecto fáctico, la negativa, se produce cuando el juez omite o ignora la valoración de una prueba
determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna. Esta dimensión comprende las omisiones en
la apreciación de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los
hechos analizados por el juez[51].
Sobre el particular esta Corte expuso, en la sentencia T-233 de 2007[52]:
“El juez, en el ejercicio de su facultad de
valoración, deja de apreciar una prueba fundamental para la solución del
proceso, ignora sin razones suficientes elementos probatorios cruciales o,
simplemente, efectúa un análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto
del contenido fáctico del elemento probatorio”.
18. En suma, el defecto fáctico ha sido definido por
la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión
en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo
probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica[53].
Por último, la Corte también lo ha derivado de problemas intrínsecos
relacionados con los soportes probatorios[54].
Naturaleza y alcance del interés superior del niño[55]
19. El
artículo 44 de la Constitución establece algunos de los derechos fundamentales
de los niños, niñas y adolescentes, identifica las personas y entidades que
tienen a su cargo deberes frente a este grupo, y determina que los derechos de
los niños y niñas prevalecen sobre los de los demás.
En
efecto, de acuerdo con la norma citada, los niños no sólo son sujetos de
derechos, sino que sus intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico. Así
pues, siempre que se protejan las prerrogativas a favor de los menores de edad
cobra relevancia el interés superior del niño, lo que significa que todas las
medidas que les conciernan, “(…) deben atender a éste sobre otras
consideraciones y derechos, para así apuntar a que los menores de edad reciban
un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo integral y
armónico como miembros de la sociedad”[56].
El
principio mencionado es desarrollado por el Código de la Infancia y la
Adolescencia, que en su artículo 8º define el interés superior del niño, niña o
adolescente como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar
la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”.
20.
En el mismo sentido, la Convención sobre Derechos del Niño[57] consagra
la obligación de las autoridades de tener una consideración especial para la
satisfacción y protección de los derechos de los niños. Específicamente, el
artículo 3.1. del instrumento mencionado dispone que “[e]n todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño”.
21.
Para efectos de analizar cómo opera el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, en sentencia T-510 de 2003[58] esta
Corporación fijó estándares de satisfacción de este principio y los clasificó
como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las
circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “a
los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para
promover el bienestar infantil”[59],
especialmente, en razón al riesgo que genera la discrecionalidad que se
requiere para hacer este tipo de valoraciones.
Según la sentencia referida, son criterios
jurídicos para determinar el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes en un caso particular: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad; (ii) la garantía de las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales;
(iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio
de sus derechos con los de sus familiares (si se altera dicho equilibrio, debe
adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, niñas y
adolescentes); (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su
desarrollo; (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la
intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión
de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados[60].
22. Adicionalmente, en desarrollos
jurisprudenciales posteriores, se ha sumado a estos criterios, (viii) el
respeto por el derecho de los niños y niñas a ser escuchados y de participar en
las decisiones que los involucran[61].
Así, por ejemplo, la sentencia T-115 de 2014[62], indicó:
“Los
niños tiene voz propia y como tal, deben ser escuchados y sus intereses visibilizados.
El derecho de un niño a ser escuchado, además del plano procesal, tiene una
especial connotación en el ámbito familiar y social, dado que la mayoría de las
decisiones que, representándolos, toman los padres, tienen consecuencias
directas en sus opciones vitales, y resulta apenas acertado que, atendiendo al
nivel de sus habilidades comunicativas y su desarrollo, los progenitores tomen
en serio la opinión, las necesidades, la rutina y el interés de sus menores
hijos para decidir sobre sus vidas, desde luego aclarando que se tratan de
referentes significativos, que no unívocos”.
23.
En conclusión, siempre que las autoridades administrativas y operadores
judiciales adopten una decisión de la que puedan resultar afectados los
derechos de un menor de edad, deberán aplicar el principio de primacía de su
interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos
fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las
condiciones que mejor satisfacen sus derechos.
El
derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser
separados de ella
24. El
artículo 5º Superior prevé la obligación del Estado de amparar a la familia
como institución básica de la sociedad. En el mismo sentido, el artículo 42
determina que la familia es un derecho de todas las personas y reitera la
obligación del Estado de protegerla. Además, el artículo 44 consagra el derecho
fundamental de los niños a tener una familia, en la que se salvaguarde su
cuidado y se les provea amor; así como, la garantía de no ser separados de
ella.
La Ley 1098 de 2006[63],
desarrolla los derechos fundamentales de los niños a la familia, al cuidado y
al amor, y determina que “los
niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno
de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella y sólo podrán ser
separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones para la
realización y el ejercicio de sus derechos”[64]. Igualmente, el artículo 23 de la misma ley dispone
que los niños, las niñas y los adolescentes, tienen derecho a que sus padres,
en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su custodia
para su desarrollo integral.
De las normas antes citadas se evidencia
que el derecho de los niños a tener una familia (i) es de carácter
fundamental, y (ii) conlleva la existencia de otras garantías
fundamentales como son los derechos a no ser separados de ella y a recibir
cuidado y amor[65].
25. En distintas ocasiones, la Corte Constitucional ha
protegido por vía de tutela el derecho de los niños a la familia en relación
con la prohibición de que sean separados de ella, en el entendido de que las relaciones de los padres
con sus hijos deben propender por garantizar el desarrollo armónico e integral
de los niños, lo que posibilita su estabilidad y facilita la confianza en sí
mismos, la seguridad y los sentimientos de auto valoración[66].
No
obstante, la jurisprudencia constitucional también ha establecido que esa
protección no es absoluta, puesto que el derecho de los niños a tener una
familia y a no ser separados de ella “(…) no
radica en la subsistencia nominal o aparente de un grupo humano (padres
titulares de la patria potestad) sino que implica la integración real del menor
en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de
estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y
armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de
sus hijos”[67].
Así, el
derecho de los niños a la familia y a no ser separados de ella supone que, como
regla general, se garantice su estabilidad. En efecto, cualquier determinación
de las autoridades en relación con este tema debe tomar en consideración la
necesidad de que los niños permanezcan en un hogar, para que su desarrollo sea
estable y no se interrumpa el ejercicio de otros derechos, como la educación y
la salud.
Sin embargo, la regla mencionada admite como excepción que
los niños, niñas y
adolescentes puedan ser separados de sus padres
y/o de su núcleo familiar, cuando así lo imponga su interés superior.
20. Para establecer si la prevalencia del interés superior de
un niño exige que sea separado de su núcleo familiar, además de los criterios
generales de análisis ya mencionados, en la sentencia T-510 de 2003[68], la Corte Constitucional identificó tres tipos
de circunstancias que indican cuándo se debe
tomar una determinación en este sentido.
En
primer lugar, existen hechos que pueden llegar a determinar que
un niño o niña deben ser ubicados en un lugar distinto de su familia, tales
como: (i) la existencia de riesgos
ciertos para la vida, la integridad o la salud del menor de edad; (ii)
los antecedentes de abuso (físico, sexual o psicológico) en la familia, y (iii)
las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 Superior ordena
protección, esto es, abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
En segundo lugar, las circunstancias que pueden
constituir motivos de peso para separar a un niño de su familia son “aquellos
hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la
ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar
justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del
caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción
o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas
de sus padres”[69].
En tercer lugar, esta Corte identificó cuatro
circunstancias que son insuficientes para motivar la separación de un menor de
edad de su familia biológica, a saber: (i) que la familia biológica viva
en condiciones de escasez económica; (ii) que los miembros de la familia
biológica no cuenten con educación básica; (iii) que alguno de los
integrantes de la familia biológica haya mentido ante las autoridades con el
fin de recuperar al niño o niña; y (iv) que alguno de los padres o
familiares tenga mal carácter (siempre que no haya incurrido en abuso o en
violencia intrafamiliar).
21. Estos criterios, están estrechamente relacionados con el
concepto de responsabilidad parental, que ha sido definido como “un conjunto
amplio de derecho y deberes orientados hacia la promoción y salvaguarda del
bienestar del niño”[70].
Según el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “la
responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en
la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación,
cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes
durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y
solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los
adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”.
En efecto, si los adultos tienen deberes de cuidado y
protección, así como de fomento del desarrollo integral respecto de los niños y
niñas, el Estado debe vigilar, sin una intervención arbitraria o abusiva, por
el pleno cumplimiento de tales deberes en favor de los menores de edad, ante el
incumplimiento de tales obligaciones derivadas de la responsabilidad parental.
Al respecto, también es importante resaltar que el concepto
de responsabilidad parental aborda unos mínimos que no pueden estar definidos a
través de conceptos “cerrados” o tradicionales de familia, o estar
sustentados en criterios sospechosos de discriminación como el género, la
presencia de enfermedades como el VIH, u otras. En efecto:
“En esta materia donde el Derecho de Familia de las sociedades
democráticas y el propio Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha
contribuido de manera particularmente decidida. Así, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, siguiendo a su par europea, ha sostenido que la Convención
Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho
menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. A su vez, el
Tribunal ha reiterado que el concepto de vida Familiar no está reducido
únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde
las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio, a la vez que rechaza
una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene
base en la Convención al no existir un modelo específico de familia”[71].
22. No obstante todo lo anterior, las tres últimas hipótesis,
sumadas a otras razones de peso, pueden contribuir a orientar la decisión
respecto de la separación del menor de edad de su núcleo familiar. De acuerdo
con estos criterios, que deben servir de fundamento a la decisión de apartar a
un menor de edad de su familia biológica, para decretar la separación es
indispensable hacer una valoración integral de las circunstancias fácticas de
cada caso.
23.
En distintas ocasiones la Corte ha estudiado casos en los que parientes de
menores de edad controvierten decisiones que separan a los niños de sus padres
y asignan la custodia a un miembro de su familia extensa.
23.1 Por ejemplo, en sentencia
T-557 de 2011[72]
esta Corporación estudió la tutela presentada por un hombre en representación
de sus dos hijos menores de edad en contra el ICBF, con ocasión de la medida de
restablecimiento de derechos consistente en otorgar la custodia provisional de
los niños a su abuela materna, sin haberle notificado del inicio del procedimiento
administrativo.
El accionante
tenía a su cargo la custodia de los niños con ocasión del abuso sexual del que
fue víctima la niña por parte del compañero permanente de la madre. No
obstante, cuando los niños visitaron a la progenitora durante las vacaciones,
ella incumplió el compromiso de regresarlos a la casa del padre y la abuela
materna solicitó al ICBF que le asignara la custodia de los niños, lo que en
efecto sucedió. El padre de los niños viajó a la ciudad en donde residían la
abuela y la madre, con el fin de recoger a sus hijos y descubrió que los niños no vivían con la abuela sino
con la madre y su compañero permanente.
En la sentencia mencionada se estableció que los
derechos e intereses de los padres y demás personas relevantes deben ser
interpretados y garantizados en función del interés superior de los menores de
edad, de manera que sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de
prioridad de los intereses de los niños. En particular, la Sala de Revisión
determinó que la medida de protección de los derechos de los niños adoptada por
el defensor de familia del ICBF, no estaba fundamentada en material probatorio
sólido, y la autoridad administrativa omitió valorar las consecuencias
negativas que su decisión podía acarrear para los menores de edad, ante la
amenaza sobre la integridad física y emocional de la niña, generada por la
conducta del compañero de su madre.
La Sala resaltó que el ICBF ignoró que los niños
habían constituido objeto de disputa entre sus progenitores y familiares, y que
tal situación generaba consecuencias negativas para su adecuado desarrollo
psicológico, afectivo, social y emocional. En relación con este punto
estableció que “[l]as autoridades administrativas y judiciales, se reitera,
no deben avalar actuaciones apartadas del ordenamiento jurídico, como la
retención de unos menores por uno de sus progenitores o algún familiar, pues lo
que corresponde, en un Estado de Derecho, es hacer respetar las órdenes
judiciales proferidas por las autoridades competentes, salvo que se compruebe
que los niños están ante un peligro o amenaza inminente, que recomienden
modificar una situación ya definida judicialmente, únicamente en aplicación del
principio del interés superior del menor y siempre con respeto de las garantías
de todos los interesados.”
En consecuencia, la Corte revocó el fallo de única
instancia, concedió el amparo de los derechos de los niños y ordenó que los
regresaran a la casa de su progenitor.
23.2 Del mismo modo, en sentencia T-767
de 2013[73],
la Corte estudió la tutela presentada por el tío de dos niños contra la
decisión adoptada por un juez de familia en el trámite de control
jurisdiccional de la decisión mediante la cual el ICBF había ordenado el
restablecimiento de sus derechos. En aquella ocasión el juez decidió no
homologar la medida de ubicación con su familia extensa y asignó la custodia a
la madre. El tío de los menores de edad alegó la existencia de un defecto
fáctico, pues en una valoración psicológica practicada, los niños dijeron que en
casa de su madre eran maltratados.
En aquella ocasión la Corte hizo referencia a la
naturaleza y alcance del interés superior del niño, y se refirió a la
Observación General No. 14 del 29 de mayo de 2013, mediante la cual el Comité
de los Derechos del Niño[74]
interpretó el párrafo 1º del artículo 3º de la Convención sobre los Derechos
del Niño. En particular, determinó que el interés superior del niño abarca tres
dimensiones, a saber: (i) como derecho sustantivo a que su interés tenga una consideración
primordial al momento de ponderar los derechos de los niños con los derechos de
los demás; (ii) como principio jurídico interpretativo fundamental, conforme al
cual, cuando una disposición jurídica admita más de una interpretación, se debe
elegir aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del
niño; y (iii) como norma de procedimiento, según la cual siempre que se tenga
que tomar una decisión que afecte a uno o más niños, se deberá incluir una
evaluación de las posibles repercusiones de la decisión en el o los menores de
edad involucrados y dejar de presente explícitamente que se tuvo en cuenta ese
derecho.
Al resolver el caso concreto, la Corte determinó
que el juez de homologación “(…) aplicó el interés superior de los niños en
su faceta de norma de procedimiento, y visibilizó que, la autoridad
administrativa tomó una decisión que tenía estrecha relación con los derechos
de los niños y no evaluó las posibles repercusiones de la decisión en los
menores de edad involucrados. En este sentido, al estimar cuál debía ser la
decisión adoptada por la autoridad administrativa, el Juzgado (…) en
cumplimiento del deber que impone el interés superior del niño, determinó que
la autoridad defendió únicamente los intereses del padre de los menores de edad
y omitió considerar su estabilidad física, emocional y sicológica.”
Por consiguiente, la Corte confirmó la
sentencia de única instancia, que negó la tutela presentada por el tío de los
menores de edad.
24. De las decisiones reseñadas se
evidencia que por regla general, los niños deben permanecer con sus padres y en
caso de que la permanencia con estos amenace sus derechos, deben estar bajo el
cuidado de su familia extensa. Sin embargo, todas las decisiones que adopten
las autoridades administrativas y judiciales al respecto deben guiarse por el
interés superior de los menores de edad, que supone que se realice un análisis
minucioso de las circunstancias particulares de los niños para determinar si
excepcionalmente procede la separación de los padres.
El
procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos
25.
De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, la familia, la sociedad y
el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
En
el mismo sentido, el Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que la
familia tiene la obligación de promover la igualdad de derechos, el afecto, la
solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes y, además, el
deber de asegurar a los niños su continuidad y permanencia en el ciclo
educativo.
Adicionalmente,
el artículo 41 de la misma normativa le asigna al Estado distintos deberes,
dentro de los cuales se encuentra el de asegurar la protección y el efectivo
restablecimiento de los derechos que hayan sido vulnerados. En esa medida, el
procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos es el mecanismo
que prevé la ley para asegurar a los niños, niñas y adolescentes sus garantías
fundamentales.
26.
En particular, el artículo 50 del Código de la Infancia y la
Adolescencia indica que “se entiende por restablecimiento de los derechos de
los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e
integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de
los derechos que le han sido vulnerados”[75].
Además,
el artículo 52 de la misma normativa establece que el restablecimiento de los
derechos es responsabilidad del Estado, a través de las autoridades públicas,
las cuales tienen la obligación de adelantar el trámite respecto de los menores
de edad que se encuentran en condiciones de riesgo o vulnerabilidad, para que
el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los
servicios sociales.[76]
El ejercicio de aquella obligación estatal implica
que, de manera inmediata, la autoridad competente compruebe el estado de
cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, y verifique: (i) el estado de salud física y psicológica; (ii)
el estado de nutrición y vacunación; (iii) la inscripción en el
Registro Civil de Nacimiento; (iv) la ubicación de la familia de origen;
(v) el entorno familiar y la identificación, tanto de elementos
protectores, como de riesgo para la vigencia de los derechos; (vi) la
vinculación al sistema de salud y seguridad social; y (vii) la
vinculación al sistema educativo[77].
27. Con fundamento en los medios de prueba obtenidos
en la etapa de verificación de derechos, las autoridades administrativas
referidas pueden adoptar alguna de las medidas de restablecimiento previstas en
el artículo 53 del código en cita, las cuales por regla general son de carácter
transitorio, pues deben ser modificadas o suspendidas en caso de que se alteren
las circunstancias que les dieron lugar[78].
Tales medidas pueden ser[79]:
“1. Amonestación con asistencia obligatoria
a curso pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o
adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las
actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de
atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia para
los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán
las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice
la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
7. Promover las acciones policivas, administrativas
o judiciales a que haya lugar.”
Se desprende del Código que la adopción de medidas de
restablecimiento de derechos, tiene como fundamento la verificación metódica de
las circunstancias particulares en las que se encuentra el menor de edad, con
el fin de determinar si existe una real amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales.
28. La Corte Constitucional ha fijado
reglas para la adopción de medidas de restablecimiento de derechos de los
menores de edad, y específicamente ha señalado que el decreto y práctica de
medidas de restablecimiento de derechos están sujetos a límites
constitucionales, tales como la motivación objetiva[80], por tal
razón toda medida “debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación,
encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono,
riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña
o adolescente”[81].
En
ese orden de ideas, las medidas
de restablecimiento deben estar justificadas de manera explícita, y además
deben ser razonables y proporcionadas[82].
Estos estándares argumentativos limitan el margen de discrecionalidad que
ostentan las autoridades competentes según el artículo 96 del Código de la
Infancia y la Adolescencia (las defensorías y comisarías de familia)[83]
para prevenir, garantizar y restablecer los derechos[84].
29.
La jurisprudencia constitucional ha establecido algunos elementos que deben
considerar tales decisiones, en razón a que se trata de procesos técnicos e
interdisciplinarios complejos. Particularmente, la sentencia T-572 de 2009,
indicó que estas medidas deben[85]:
·
Estar precedidas por un
examen integral de la situación de niño o niña. En efecto, se ha
indicado que la toma de una medida no puede basarse en apariencias,
preconceptos o prejuicios, sino que su fundamento debe sostenerse en evidencias
concretas y criterios objetivos[86].
·
Deben responder a una lógica
de gradación. En efecto, la gravedad de los hechos, justifica la
adopción de medidas más drásticas y, por el contrario, hechos reprochables pero
menos gravosos requieren de medidas que reparen y reconduzcan las relaciones
familiares[87].
·
Deben se proporcionales
y propender por el máximo bienestar posible de los niños y niñas y de sus
familias[88].
·
Se deben adoptar por un
término razonable.
·
Cuando impliquen la separación del niño de su
familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben
basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones
básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir
protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar[89].
·
Deben estar
justificadas en el principio de interés superior del niño;
·
No pueden basarse
únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia,
especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y
·
En ningún caso pueden
significar una desmejora de la situación del niño o niña[90].
30.
En conclusión, cuando las autoridades administrativas decretan una medida de
restablecimiento de derechos a favor de un menor de edad, deben ir más allá de
la revisión de los requisitos sustanciales del asunto, pues están en la
obligación de ejercer sus competencias legales de conformidad con los mandatos
de la Constitución y tal imperativo implica proteger los derechos fundamentales
de los niños de manera prevalente, con fundamento en criterios de razonabilidad
y proporcionalidad.
En
este sentido, cualquier medida de restablecimiento de derechos debe estar
precedida por un análisis de oportunidad, conducencia y conveniencia. Lo
contrario podría conllevar, de manera paradójica, a la negación de los derechos
que el Estado pretende proteger y a la admisión de la arbitrariedad como regla,
en contra del derecho fundamental al debido proceso administrativo.
Procedencia de la adopción como
medida de restablecimiento de derechos
31. La adopción es una de las medidas más
drásticas que el defensor de familia puede tomar en favor de los niños y niñas,
que tiene fundamento en el artículo 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Esta medida de protección debe ser acogida bajo la supervisión estatal y, según
los artículos 61 a 63 del referido Código, es irrevocable, procede para menores
de 18 años y genera obligaciones en favor del niño[91].
Esta medida sólo puede ser tomada por un defensor
de familia, quien después de llevar a cabo un proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, constate que el niño o niña carece de familia
nuclear o extensa o que teniéndola, ésta no garantiza la protección y el
desarrollo de los derechos del niño. La decisión se adopta en el marco de la
audiencia de fallo administrativo, y debe estar fundada en las pruebas que el
Defensor haya recaudado durante el PARD.
32. Es claro que la acción estatal debe
estar orientada principalmente a que se conserve la unidad familiar en el marco
de un ambiente que salvaguarde los derechos de los menores de edad. Sin
embargo, cuando ello no es posible el Defensor puede acudir a una medida, si se
quiere de última ratio, como la adopción, siempre y cuando se respeten
todas las garantías procesales y constitucionales de los intervinientes.
En efecto, “acorde con lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia
de esta corporación, la procedencia de la adopción como medida de
restablecimiento de derechos estará sujeta al cumplimiento del debido proceso y
al agotamiento de todos los medios necesarios para asegurar el cumplimiento de
derechos en la familia biológica de los niños, niñas o adolescentes, en aras de
proteger la unidad familiar y sin que se logre obtener un resultado adecuado,
en conclusión, la declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando
definitivamente sea el medio idóneo para protegerlos”[92].
33.
Según el artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando algún
interesado se oponga a la declaración de adoptabilidad de un niño, una niña o
un adolescente, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de
Familia para su homologación, quien conocerá en única instancia[93].
Durante este
trámite el juez de familia tiene una competencia amplia que “no se limita a
que se cumplan las reglas procesales sino que también le permite establecer si
la actuación administrativa atendió el interés superior del niño, la niña o el
adolescente en proceso de restablecimiento de derechos y, por esta vía, también
tiene el deber de ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo
restablecimiento de los derechos del niño”. Así, el juez de familia en el
trámite de la homologación debe ir más allá de la revisión del debido proceso y
de las exigencias del trámite administrativo, ya que su obligación es efectuar
una evaluación integral de los requisitos sustanciales del asunto, para
establecer si la medida es oportuna, conducente y conveniente para el interés
de los niños, niñas o adolescentes.
Así
mismo, el artículo 123 del referido estatuto dispone que la sentencia de
homologación de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano;
producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del
niño, la niña o el adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de
varios de la notaría o de la Oficina de Registro del Estado Civil.
Sin
embargo, si el juez advierte la omisión de alguno de los requisitos legales,
ordenará devolver el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane.
Cuando no se homologa la decisión de
adoptabilidad y, como se indicó, se devuelve el expediente al Defensor de
Familia, éste no puede obviar las consideraciones hechas por el juez en el
marco del proceso de homologación, y por el contrario, su actuar debe estar
dirigido a atender tales consideraciones.
En
suma, según esta Corporación, el trámite de homologación de la medida de
adoptabilidad, principalmente evalúa la legalidad
de la actuación de la Defensoría de Familia, con miras a verificar el respeto
tanto de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, como de las demás
partes involucradas (padres y familiares). Así mismo, es un trámite dirigido a
subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de esa
autoridad administrativa[94].
34.
Establecidos los parámetros constitucionales para que se puedan adoptar medidas
de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y descritos los
requisitos y procedimientos legales que son exigibles para tomar como medida la
adopción de un niño, es necesario que esta Sala pase a estudiar el caso
sometido a su revisión.
ESTUDIO DEL CASO CONCRTETO
35. Con el objeto de verificar si (i) el
Juzgado XX de Familia de Camelot incurrió o no en violación directa de la Constitución
y en defecto fáctico al no homologar, inicialmente, la resolución de
adoptabilidad de la niña Alegría, y (ii) si los derechos
fundamentales de Alegría fueron vulnerados por las autoridades dentro
del PARD, es necesario que esta Sala verifique, en primer lugar, las
actuaciones que se llevaron a cabo al interior del referido proceso
administrativo; y en segundo lugar, lo ocurrido en la etapa de homologación de
la Resolución XX del 29 de septiembre de 2016 con la decisión inicial de
la Juez XX de Familia y con la adoptada con posterioridad al fallo
proferido como consecuencia de la acción de tutela.
Para
lo anterior, el despacho sustanciador solicitó en calidad de préstamo el
expediente contentivo del PARD y realizó un cuadro en el cual se identificaron
todas las actuaciones. El cuadro anexo a esta providencia contiene un resumen
más detallado de las actuaciones que aquí se enunciarán a fin de evaluar la
actuación de la Defensoría de Familia.
La Defensoría de Familia cumplió la obligación a su
cargo de proteger los derechos de la niña Alegría
36. Tal y como se estableció ut supra, el Estado, a
través del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tiene a su cargo la
protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas, y en particular
el deber de restablecerlos cuando quiera que éstos sean amenazados. En
ejercicio de dicha competencia, las autoridades pertinentes están obligadas a
efectuar la verificación metódica de las circunstancias particulares en las que
se encuentra el menor de edad, para determinar si existe una real amenaza o
vulneración de sus derechos fundamentales.
Además, la adopción de medidas de
restablecimiento de derechos debe
estar precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a
determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro
que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente, y justificarse
en el interés superior del niño.
En particular, las autoridades que tomen estas medidas
deben soportarlas en criterios jurídicos que determinen el interés superior de
los niños, tales como propender por el desarrollo integral del menor de edad, proporcionar las condiciones
necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, protegerlos
frente a riesgos prohibidos, y proveer un ambiente familiar apto para su
desarrollo.
Así pues, en caso de que las autoridades encargadas de
adelantar los procesos de restablecimiento de los menores de edad, no tengan en
cuenta los criterios antes mencionados y adopten medidas de restablecimiento de
derechos que los sometan a riesgos prohibidos, se desconocerían el interés
superior del niño y su derecho a tener una familia.
37. En el caso objeto de estudio, la Defensoría de
Familia asumió conocimiento de la situación de la niña Alegría y de su hermana mayor debido a una denuncia
anónima que se presentó el 19 de septiembre de 2014, en la Comisaría 17 de
Familia de la Milagrosa. El o la denunciante reveló que las niñas vivían
con una tercera persona que las maltrataba[95].
Según consta en la ficha de Ingreso al Sistema de
Protección del ICBF, las niñas ingresaron por negligencia y abandono[96]. De la verificación
del estado de cumplimiento de los derechos se pudo extraer que, al momento de
la intervención de la Defensoría de Familia, Alegría[97]:
-
Estaba registrada en la
base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
-
No tenía vinculación a
salud vigente.
-
No estaba inscrita en
ningún colegio.
-
Vivía en una casa de un
tercero sin vínculo sanguíneo (amiga de la mamá).
-
Estaba aparentemente
sana y estable emocionalmente.
38. Debido a la intervención del ICBF, la amiga de
la mamá quien tenía a su cuidado y custodia a las menores de edad, se
presentó ante la Defensoría para solicitar oficialmente la custodia de las niñas
y explicar las razones por las cuáles ella las tenía. En ese momento, la
cuidadora expuso que la abuela materna de las niñas se las había entregado hace
20 meses, en tanto no podía hacerse cargo de ellas[98].
A pesar de que las niñas y la cuidadora temporal
presentaban una buena relación, esta Sala considera que en este caso la defensoría
demostró fehacientemente que ella no es un adulto apto para asumir el cuidado y
la custodia de Alegría, pues bajo su protección las niñas estaban
desescolarizadas y por fuera del sistema de salud. Así mismo, la hermana mayor
de Alegría consumía SPA y Alegría fue presuntamente abusada sexualmente por uno de los integrantes de
ese hogar. En efecto, en entrevista clínica realizada el 21 de agosto de 2015[99], la niña relató que “fue
tocada varias veces por un niño que habitaba la casa donde la cuidaban” y “que
los tocamientos se repitieron varias veces”.
Por lo tanto, esta primera actuación de la defensoría,
de alejar a las niñas de un tercero cuidador sin vínculo de consanguinidad, estuvo
fundada en evidencias y criterios objetivos que justificaron la medida de
protección adoptada en ese momento: ingreso de las niñas a un hogar sustituto.
39. Ahora bien, dentro del PARD, la defensoría de familia
realizó varias entrevistas con la madre de las niñas e inició un
calendario de visitas para que se reconstruyeran los vínculos familiares con su
madre[100].
De esas entrevistas y visitas, se pudo establecer que Alegría tenía una relación amorosa con su madre. Para la niña, la madre era
la persona que más la quería y la cuidaba[101].
Así mismo, que la madre: (i) tenía 5 hijos más; (ii) estaba
recluida en un establecimiento penitenciario desde que la niña tenía un año,
por lo tanto, había estado ausente durante todo el proceso de crianza; (iii)
consumía ocasionalmente SPA, especialmente marihuana; (iv) era portadora
de VIH-SIDA; y (v) había tenido algunos intentos de suicidio por
depresión. Según la defensoría, las circunstancias descritas hacían que la
madre no tuviera “elementos y herramientas que permitan ejercer
adecuadamente su rol materno”.
Al respecto, lo primero que anota esta Sala, es que el
hecho de que la madre de la niña fuera portadora de VIH-SIDA, como un
criterio aislado, no era un discernimiento a tener en cuenta por parte de
una autoridad para determinar la aptitud o no de ésta, para hacerse cargo del
cuidado y la responsabilidad de sus hijos. En efecto, como quedó explicado,
éste es un criterio discriminatorio que atiende a imaginarios estereotipados o
tradicionales de familia, y que además, es una circunstancia biológica que no
inhibe a la persona para ejercer la responsabilidad parental, ya que no todos
los portadores de VIH-SIDA son terminales y pueden tener condiciones de vida
aptos.
Adicional a ello, el sólo hecho de que la madre
estuviera privada de la libertad, como único criterio, tampoco era un
ítem que por sí mismo implicara la pérdida de la patria potestad sobre sus
hijos. Si bien, ésta circunstancia supone limitaciones a los derechos y
dificultades respecto del cumplimiento de los deberes derivados de la
responsabilidad parental para la persona privada de su libertad, la misma por
sí sola no puede asumirse como un incumplimiento del padre a su hijo. Es claro
que el ordenamiento jurídico colombiano contempla herramientas jurídicas y
sociales para que los condenados por delitos ejerzan sus deberes frente a los
hijos y a su vez respondan frente a la sociedad por los delitos que cometieron.
Un ejemplo de ello es la figura de la prisión domiciliaria.
40. Ahora bien, es importante resaltar que, aparte de
las dos precisiones hechas, en este caso concreto existían condiciones que
estudiadas, de manera conjunta, agravaban la situación de la niña y que
hacían necesaria la intervención estatal. Así, a través de las pruebas recaudadas
por esta Sala de Revisión, se pudo establecer que la madre estaba condenada por
porte y tráfico de estupefacientes a 4 años y 6 meses aproximadamente y que
tenía otras dos condenas más, una por el mismo delito y otra por tentativa de
homicidio. Así mismo, que por esta circunstancia, la niña no había vivido con
su madre desde que ella tenía un año aproximadamente, por lo cual, había sido
entregada a distintas personas y había ingresado desde temprana edad al Sistema
de Protección del ICBF. Es decir, en esta ocasión, la separación de madre e
hija era una situación estructural que llevaba presentándose desde antes de
iniciarse el PARD que dio origen a esta acción de tutela.
41. Así, a pesar de que la madre se opuso rotundamente
a la Resolución que declaraba en situación de adoptabilidad a Alegría, ella misma  reconocía que en las condiciones que se encontraba no
podía hacerse cargo de su hija. De igual forma, reconoció que la familia
extensa no era apta para cuidar de su hija, porque existían antecedentes de
consumo de estupefacientes, de violencia física y de ausencia de cuidado de los
menores de edad. Toda esta información también consta en el expediente del PARD
y fue recaudada por la defensoría de familia, razón por la cual, se encuentra
que respecto de la madre esa autoridad actuó, de manera general, diligentemente
y con respeto de sus derechos y garantías fundamentales.
Aunado a lo anterior, no puede desconocer esta Sala
que al momento de la recepción de pruebas por parte de la Sala de Revisión, la
madre había sido trasladada de establecimiento penitenciario, de la cárcel el
Buen Pastor a la cárcel de Sogamoso, en donde falleció el 17 de enero de 2017. Por
tanto, sin perjuicio de que la Sala reprocha y lamenta el deceso de la madre de
la niña, es evidente que en la actualidad ella no puede hacerse cargo de la
menor de edad.
42. En relación con la familia extensa, esta
Sala encuentra que del expediente del PARD se extrae que la defensoría de familia
intentó ubicar: (i) al padre de Alegría, (ii) a sus tíos paternos y
maternos, (iii) a sus abuelas paterna y materna, (iv) a su
hermana mayor, sin que ningún familiar mostrara interés en cuidar de la menor
de edad. Por tal motivo, en el informe técnico interdisciplinario presentado
ante la defensoría de familia el 17 de diciembre de 2014, se advierte que la
niña no posee de una red familiar de apoyo[102].
El 16 de junio de 2015, una de las trabajadoras
sociales adscritas al caso se comunicó con la abuela paterna de la niña,
quien le expresó que “le es imposible hacerse cargo de la niña, pues está
criando a la hermana menor de ésta y sus recursos económicos son muy limitados”.
Así mismo, contactó al tío paterno, quien informó que “conoció a la
niña cuando era una bebé y que no tienen ningún vínculo afectivo con ella.
Adicionalmente explica que sus condiciones económicas no le permiten asumir ni
la custodia ni el cuidado de la niña”[103].
Por último, en el informe técnico interdisciplinario
presentado por la trabajadora social a la defensoría de familia el 23 de
septiembre de 2015[104],
se ratificó que, después de comunicarse con el tío materno, la hermana
mayor y la abuela materna de la niña, “a la fecha la red familia
de la niña no cuenta con las condiciones físicas, las habilidades o la
disposición para garantizar su bienestar y la protección”[105]. Así mismo, que el padre
ha estado totalmente ausente y no hay un ningún vínculo afectivo con él.
43. Esta Sala corroboró que después de esa búsqueda de
familia extensa, la defensoría citó a audiencia de fallo para emitir la
Resolución XX del 29 de septiembre de 2015. De la
lectura del referido fallo se desprende que si bien, la declaratoria de
adoptabilidad es una de las medidas más drásticas que se pueden tomar respecto
de un niño, niña o adolescente, en este caso esa medida era necesaria para
proteger los derechos fundamentales de Alegría. En efecto, si aplicamos el estándar
propuesto por esta Corte, encontramos que:
·
La Resolución de
adoptabilidad en este caso concreto estuvo precedida de un examen
integral de la situación de la niña y estuvo fundada en evidencias
concretas y criterios objetivos.
·
Respondió a una lógica
de gradación, pues la gravedad del abandono familiar a la que está
sometida la niña, en especial, después de la muerte de su madre, admite la toma
de una medida como la adopción.
·
La Resolución de
adoptabilidad de Alegría es proporcional al  máximo
bienestar posible al que en este momento puede acceder.
·
A pesar de que el término
para la adopción de esta medida fue prolongado, el mismo fue necesario para que
se tuviera la certeza sobre la toma de la decisión más beneficiosa para ella.
·
Se comprobó en este
caso, con evidencia probatoria, que ni la familia nuclear ni la extensa son
aptos para asumir el cuidado y la custodia de Alegría, por tanto
en este caso, de manera excepcional, la separación de la niña y su
familia debe ser permanente.
·
Está justificada en el principio
de interés superior del niño;
·
No tiene como
fundamento la carencia de recursos económicos de la familia, sino
que se basa en el rechazo general de ésta respecto del cuidado de la niña, lo
cual agrava los riesgos asociados al consumo de SPA, a la ausencia de atención
de necesidades de salud o escolares, entre otros.
·
En este caso, la
Resolución de adoptabilidad de la niña en este caso no significa una desmejora
de su situación.
44. Por tales razones, esta Sala encuentra que no se
vulneraron los derechos fundamentales de Alegría ni los de sus familiares dentro del
PARD que culminó con la expedición de la Resolución Nº XX
del 29 de septiembre de 2015, que la declaró en estado de adoptabilidad.
A pesar de lo anterior, esta Sala no pierde de vista
que al parecer en el inicio del trámite de homologación la defensoría no
remitió la totalidad del expediente del PARD de la niña, lo cual muestra una
falta de diligencia por parte de esa entidad, que pudo hacer incurrir en
errores al juez de familia, a la hora de evaluar el asunto particular.
El Juzgado XX de Familia de Camelot, en
este caso, incurrió en defecto fáctico debido a la omisión en el decreto de
pruebas
45. Ahora bien, sin perjuicio de ignorar que el
Juzgado XX de Familia de Camelot emitió una sentencia el 2 de
diciembre de 2016, mediante la cual se homologó la Resolución de adoptabilidad
de la niña Alegría, esta Sala estima importante consignar las
razones por las cuales considera que, como lo justifica el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Camelot, el Juzgado XX de Familia de Camelot
incurrió en un defecto fáctico, debido a la omisión en el decreto de pruebas en
este caso concreto.
46. Inicialmente, es importante resaltar que la acción
de tutela es un medio excepcionalísimo de protección de derechos fundamentales.
Así mismo que el juez de tutela, al evaluar la eventual configuración de los
defectos alegados, debe privilegiar los principios de autonomía e
independencia judicial, de manera tal que sólo una actuación u omisión verdaderamente
caprichosa y/o arbitraria o contraria a la Constitución, da lugar a que se
revoque una providencia judicial por este ítem.
En este caso, adicional a esas consideraciones, es
importante tener en cuenta que si bien el trámite de homologación es de única
instancia, la decisión de no homologar una Resolución de adoptabilidad puede
ser revisada por el juez en varias ocasiones. Lo anterior en los términos del
artículo 123 (inciso 2º) del Código de la Infancia y la Adolescencia[106]. Circunstancia que no
ocurre con la decisión de homologar la adoptabilidad, pues ésta actuación es,
en principio, inmutable, según el artículo 103 (inciso 2º) ibídem[107].
En efecto, la posibilidad de que el Juez de Familia devuelva
las actuaciones en un trámite de homologación de adoptabilidad, hasta tanto se
cumplan todos los requisitos formales y sustantivos, atiende a que la adopción
es una de las medidas más drásticas que se pueden tomar en este tipo de
procesos, pues evidentemente está dirigida a cambiar diametralmente la vida de
los niños y las niñas que son dados en adopción, y por ello, las autoridades
deben propender por tener la máxima certeza posible respecto de que la decisión
tomada va reportar el mayor beneficio para el receptor de la medida.
47. Bajo estos parámetros es necesario abordar la
pregunta de si la Juez XX de Familia incurrió o no en una
omisión que configuran los defectos alegados. Como ya se anunció, esta Sala
comparte la argumentación presentada por el a quo, ya que el
Juzgado: (i) se basó “en un hecho hipotético”, (ii) no
aplicó el principio de interés superior del menor de edad y (iii) no
decretó las pruebas necesarias para verificar las condiciones de la madre de la
niña.
Así, es importante advertir que la defensoría presentó
algunas pruebas al Juzgado con el fin de demostrar que: (i) los derechos
fundamentales de la niña venían siendo vulnerados de una forma integral y
sistemática, debido al abandono y la negligencia de su familia nuclear y
extensa; (ii) que intentó restablecer los vínculos madre e hijas a
través de la visitas de las niñas a la cárcel; y (iii) que buscó a la
familia extensa de las niñas, pero que los resultados de estas dos últimas
acciones, fueron infructuosos.
A pesar de estas evidencias, el Juzgado en el marco de
su autonomía e independencia, encontró que faltaban datos relevantes para
llegar a tomar una decisión con certeza respecto de la medida sobre la adopción
de la niña. En efecto, como lo indicó el Juzgado del expediente del PARD
allegado al despacho, en un primer momento, no se desprendía con claridad si la
madre ya había culminado o no la pena, y ante la posibilidad de afectar una
relación de amorosa entre madre e hija y de incumplir el principio de
prevalencia de la unidad familiar (hecho hipotético), devolvió las
actuaciones a la Defensoría para que esta autoridad verificara las “actuales
condiciones de la progenitora”. En efecto, el Juzgado argumentó en la sentencia:
“… se observa que la progenitora se hizo presente en
la audiencia de fallo, no se evidencia en el plenario la fecha en la cual
culminó la pena que se encentraba purgando, momento en el cual se opuso a la
decisión de que su hija fuera dada en adopción argumentando que se encuentra en
capacidad para pelear por la niña legalmente…
Ahora que tratándose de menores, de salvaguardar sus
derechos, de tener certeza de su condición, y que las decisiones no sean más
perjudiciales que la misma situación por la cual se inició el proceso de
Restablecimiento de Derechos, es prioritario, verificar las condiciones
sociales, habitacionales, emocionales en que se encuentra la señora ANDRÓMEDA,
pues si bien su situaciones legal, no le permitió asumir el cuidado de su hija,
visitarla o reclamar su custodia, tal impedimento no se advierte a la fecha,
por esta razón se ordenará devolver a la Defensoría de Origen a fin de que se
adelanten los estudios correspondientes, a fin de verificar si la señora ANDRÓMEDA
cuenta o no con las condiciones que le permitan asumir la custodia de su hija”.
Para esta Corte es claro que el Juzgado de Familia
debía aplicar en este caso el interés superior del niño, en su dimensión de
norma de procedimiento (fundamento 23.1 de este providencia), según la
cual, el Juez debe incluir una evaluación de las posibles repercusiones de la
decisión en los niños o niñas involucrados. En este caso es claro que el juez,
en los términos del inciso 2º del artículo 121 del Código de la Infancia y la
Adolescencia[108],
debía adoptar las medidas de urgencia que la situación ameritaba para la
protección de los derechos de Alegría. El Juzgado debió considerar que
la niña llevaba aproximadamente 2 años en el PARD y necesitaba que se definiera
su situación jurídica, para evitar que se siguiera vulnerando su derecho a
tener una familia. Por tanto, la decisión acorde a la Constitución era el
decreto de pruebas directamente, por encima de la devolución del expediente a
la defensoría de familia.
Por la misma razón, esta Sala estima que la Juez XX de Familia incurrió en la dimensión negativa del defecto fáctico (fundamento
17 de esta sentencia), pues la verificación de las condiciones de la madre
de la niña, era un asunto que también le competía y le imponía una obligación
respecto del decreto de pruebas para comprobar tales circunstancias. Es decir, era
su deber actuar en este proceso, de acuerdo con los principios de eficiencia y
celeridad que rigen la administración de justicia, más aún cuando estaba en
juego la protección de los derechos de una niña, cuya categoría es prevalente
en los términos del artículo 44 superior.
48. En conclusión, es claro que se configuraron los
defectos por violación directa de la Constitución (aplicación del
artículo 44 superior e interés superior del menor), y por defecto fáctico
(dimensión negativa) en la expedición de la sentencia del 14 de julio de 2016,
por parte del Juzgado XX de Familia, tal y como lo había concluido el a
quo. Por consiguiente, esta Sala confirmará la sentencia proferida el 17 de
noviembre de 2016, por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot.
49. Como consecuencia de lo anterior, queda en firme
la sentencia proferida por el Juzgado XX de Familia de Camelot,
el 2 de diciembre de 2016, por medio de la cual se homologó la Resolución Nº XX
del 29 de septiembre de 2015, que declaró en situación de adoptabilidad a Alegría,
con plenos efectos en los términos de los artículos 103 y 123 del Código de la
Infancia y la Adolescencia.
50. Así mismo, después de comprobar que dentro del
PARD se protegieron los derechos fundamentales de la niña y de sus familiares, esta
Sala debe levantar las medidas provisionales que decretó en este proceso a
través de los numerales QUINTO y SEXTO del auto 219 del 8 de mayo de 2017, para
que de conformidad con la Constitución y la ley, se continúe el trámite de
adopción de Alegría.
Conclusiones y decisión a adoptar
51. En este caso, la Defensoría de Familia cumplió con
los parámetros y requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia
constitucional para decretar la situación de adoptabilidad de la niña Alegría,
en la medida en que agotó la búsqueda de la familia nuclear y extensa de la
niña, ofreció tratamiento terapéutico a la niña respecto de las situaciones que
vivió, y ejerció en debida forma el cuidado y la custodia de ella, mientras se
surtía el PARD.
El Juzgado XX de Familia de Camelot incurrió en violación directa de la Constitución y en
defecto fáctico al no decretar las pruebas que consideraba necesarias para
verificar si la Resolución de adoptabilidad de la niña, cumplía con el estándar
propuesto por la Corte Constitucional en este tipo de procesos.
En efecto, lo anterior se demuestra pues, en un
momento posterior se decretaron y practicaron pruebas adicionales por parte del
Juez de Familia, situación que condujo a que esa autoridad, en un segundo análisis,
homologara la Resolución de adoptabilidad de la niña.
52. Por lo anterior, es necesario que esta Sala Quinta
de Revisión de Tutelas:
52.1 Confirme la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016,
por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot.
Como consecuencia de lo anterior, queda en firme la
sentencia proferida por el Juzgado XX de Familia de Camelot, el 2
de diciembre de 2016, por medio de la cual se homologó la Resolución Nº XX del
29 de septiembre de 2015, que declaró en situación de adoptabilidad a Alegría,
con plenos efectos en los términos de los artículos 103 y 123 del Código de la
Infancia y la Adolescencia.
52.2. Levante las medidas provisionales que
esta Sala decretó, a través de los numerales QUINTO y SEXTO del Auto 219 del 8
de mayo de 2017, para que de conformidad con la Constitución y la ley, se
continúe el trámite de adopción de Alegría.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato  de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016, por la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Camelot.
Como consecuencia de lo anterior, queda en firme la
sentencia proferida por el Juzgado XX de Familia de Camelot, el 2
de diciembre de 2016, por medio de la cual se homologó la Resolución Nº XX
del 29 de septiembre de 2015, que declaró en situación de adoptabilidad a Alegría,
con plenos efectos en los términos de los artículos 103 y 123 del Código de la
Infancia y la Adolescencia.
SEGUNDO: LEVANTAR las medidas provisionales que esta Sala decretó, a
través de los numerales QUINTO y SEXTO del Auto 219 del 8 de mayo
de 2017, para que de conformidad con la Constitución y la ley, se continúe el
trámite de adopción de Alegría.
TERCERO: Por Secretaría
General, LIBRAR la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con aclaración de voto
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILLÁN
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA T-512/17
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A
TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-El juez
constitucional, al evaluar la responsabilidad parental con miras a determinar
en los casos concretos si un niño debe ser separado de su familia, debe atender
prevalentemente al criterio del interés superior del menor (Aclaración de voto)
Estimo
que el juez constitucional, al evaluar la responsabilidad parental con miras a
determinar en los casos concretos si un niño debe ser separado de su familia,
debe atender prevalentemente al criterio del interés superior del menor.
Consideraciones relativas a la protección de sus familiares, fundadas en la no
utilización de criterios "sospechosos" de
discriminación, como los que menciona el fallo en el citado fundamento jurídico
número veintiuno (21), en modo alguno pueden oponerse o hacerse prevalentes
frente al "interés superior del
menor", cuando la Carta Política
perentoriamente señala que "los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás" (CP.
art. 44).
Referencia:
expediente
T-5.937.833
Acción de tutela
promovida por la Defensoría de Familia signada a la Secretaría de Integración
Social de Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contra el
Juzgado 29 de Familia de Bogotá
Magistrada Ponente:
Gloria Stella
Ortiz Delgado
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Sala de Revisión, y pese a estar de acuerdo con la solución
del caso concreto adoptada en la sentencia T-512 de 2017, aclaro mi voto por
considerar que en la misma se incluye una consideración que describe
situaciones que no hacen parte de las circunstancias que rodean el entorno de la
menor de edad involucrada y respecto del cual estimo que es necesario hacer una
precisión.
En el fundamento jurídico número
veintiuno (21), se vierten unas consideraciones relativas a la imposibilidad en
la que estaría el juez constitucional de analizar la responsabilidad parental "a través de
conceptos 'cerrados' o tradicionales de familia o estar sustentados en
criterios sospechosos de discriminación como el género, la orientación sexual,
la presencia de enfermedades como el VIH, u otras".
Al respecto, estimo que el juez
constitucional, al evaluar la responsabilidad parental con miras a determinar
en los casos concretos si un niño debe ser separado de su familia, debe atender
prevalentemente al criterio del interés superior del menor. Consideraciones relativas
a la protección de sus familiares, fundadas en la no utilización de criterios "sospechosos"
de
discriminación, como los que menciona el fallo en el citado fundamento jurídico
número veintiuno (21), en modo alguno pueden oponerse o hacerse prevalentes
frente al "interés superior del menor", cuando la Carta
Política perentoriamente señala que "los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás" (CP. art. 44).
Así las cosas, dichos criterios
sospechosos no pueden ser vistos como barreras intocables cuando se trata de
proteger a los niños.
En los anteriores
términos dejo expresadas las razones de mi aclaración.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
[1]
Sala presidida por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez y la Magistrada
María Victoria Calle Correa.
[2]
La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de
menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus familiares ha
sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442
de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003.
[3]
Presentada la Defensora de Asignada a la Secretaría de Integración Social de Camelot del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
[4]
La mayoría de los hechos narrados por la Defensora de Familia en la acción de
tutela, hacen referencia a las actuaciones e informes que se presentaron al
interior del proceso administrativo de restablecimientos de derechos que se
inició en favor de Alegría, y que culminó con la Resolución que el juez
accionado no homologó.
[5]
Folio 2 cd. Inicial. Expediente T-5937833.
[6]
Según se indica la madre de la niña fue condenada en 2007 por el delito de
tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
[7]
Folio 3 ib.
[8]
Folio 7 ib.
[9]
Folio 5 ib.
[10] Respuesta presentada el 4 de noviembre de 2016, por la Juez XX de Familia
de Camelot, folios 24 a 26 ib.
[11] Folio 21 ib.
[12] Respuesta presentada el 8 de noviembre de 2016, por el Procurador XX
Judicial X de Familia. Folios 24 a 28 ib.
[13] Folio 25 ib.
[14] Folio 25 ib.
[15] Folio 27 ib.
[16] Respuesta presentada el 8 de noviembre de 2016. Folios 31 a 34 ib.
[17] Folios 36 a 49 ib. Esta sentencia cuenta con un salvamento de
voto de una Magistrada, quien explicó que la orden dada al juez carece de
fundamento jurídico, pues la facultad de decretar pruebas en este tipo de
procesos de restablecimiento de derechos es competencia exclusiva de los
Defensores de Familia y no de los Jueces, lo anterior, según el artículo 123
del Código de la Infancia y la Adolescencia que señala:
“… la
sentencia de homologación de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de
plano; producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad
del niño, la niña o el adolescentes adoptante y deberá ser inscrita en el libro
de varios de la notaría de la Oficina de Registro del Estado Civil. Si el
juez advierte la omisión de alguno de los requisitos legales, ordenará devolver
el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane”. Folios 50 a 53 ib.
[18] Folio 49 ib.
[19] Auto de pruebas 219 de 2017. Folios 15 a 20 cd. Corte.
[20] Ubicado en la Carrera 47. No. 84 –
25 Barrio Entre Ríos-.
[21] El radicado interno del Tribunal Nº 11001-22-10-000-2016-00679-00.
[22] Respuesta allegada el 16 de mayo de 2017, por Nancy Martínez Uribe
en calidad de Defensora de Familia del Grupo de Protección ICBF Regional Camelot. Folios 33 a 37 cd. Corte.
[23] Respuesta allegada el 12 de mayo de 2017, por la Juez de Familia de
Camelot. Folios 43 a 44 cd. Corte.
[24] Respuesta allegada el 22 de mayo de 2017, por Nancy Pérez González
en calidad de Directora de Reclusión de Mujeres de Camelot. Folios 38 a
42 cd. Corte.
[25] Folio 49 ib.
[26] ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. “La acción de tutela podrá
ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.”
[27] Sentencia T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[28] M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual se reitera la sentencia
T-197 de 2011 del mismo ponente. En esta sentencia se evaluó el caso de una
niña que fue declarada en situación de abandono y posteriormente de
adoptabilidad. A pesar de que la niña ya estaba viviendo con su familia
adoptiva, ella reclamaba ver a sus abuelos, pues ellos no tuvieron conocimiento
de todo el proceso. El ICBF negó todo contacto de la niña con su familia. La
madre adoptiva de la niña, presentó una acción de tutela contra el ICBF para
buscar la protección de los derechos de la menor de edad. Sin embargo, los
jueces de instancia negaron la acción de tutela al estimar que no existía
legitimación por activa.
[29] “La corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo,
permite que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente el
cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el
precepto constitucional  en cita. Por tanto, es  deber de  todo individuo en
nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los  derechos y garantías de
los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de sus derechos
en donde es irrelevante si tiene o no un representante legal, porque se repite,
la Constitución impuso la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la
familia en su efectiva protección, lo que se traduce en que fue el mismo
Constituyente el que  estableció la legitimación en la causa de cualquier
persona para actuar en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se
encuentren en estado de riesgo o vulneración de sus derechos. No en pocas
ocasiones es el representante legal el agente de la vulneración, en
consecuencia, no se puede  exigir que actúe en defensa de los derechos de su
representado, pues puede acontecer que éste, por negligencia, ignorancia o
simplemente como sujeto activo de la vulneración, omita hacer uso de los
instrumentos jurídicos diseñados para lograr el amparo de quien se encuentra
bajo su representación.” Sentencia T-844 de 2011, precitada.
[30] Artículo 40. Obligaciones de la sociedad. En
cumplimiento de los principios de corresponsabilidad y solidaridad, las
organizaciones de la sociedad civil, las asociaciones, las empresas, el
comercio organizado, los gremios económicos y demás personas jurídicas, así
como las personas naturales, tienen la obligación y la responsabilidad de tomar
parte activa en el logro de la vigencia efectiva de los derechos y garantías de
los niños, las niñas y los adolescentes. En este sentido, deberán:
1.
Conocer, respetar y promover estos derechos y su carácter prevalente.
2.
Responder con acciones que procuren la protección inmediata ante situaciones
que amenacen o menoscaben estos derechos.
3.
Participar activamente en la formulación, gestión, evaluación, seguimiento y
control de las políticas públicas relacionadas con la infancia y la
adolescencia.
4. Dar
aviso o denunciar por cualquier medio, los delitos o las acciones que los
vulneren o amenacen.
5.
Colaborar con las autoridades en la aplicación de las disposiciones de la
presente ley.
6. Las
demás acciones que sean necesarias para asegurar el ejercicio de los derechos
de los niños, las niñas y los adolescente
[31] Artículo 41. Obligaciones del Estado. El Estado es el
contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los
adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional,
departamental, distrital y municipal deberá:
1.
Garantizar el ejercicio de todos los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes (…)
[32] Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de
2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[33] Corte Constitucional, M. P. José Gregorio Hernández Galindo
[34] Al respecto ver, entre otras, las sentencias de la Corte
Constitucional SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P. Eduardo Montealegre
Lynett y T-1625 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[35] M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible
una expresión del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio
de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
[36] Situaciones que ya han sido estudiadas por esta Corte
Constitucional. Ver entre otras T-376 de 2014 M. P. Nilson Pinilla Pinilla;
T-094 de 2013 M. P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub; T-572 de 2010 M. P. Juan
Carlos Henao Pérez.
[37] Artículo 119. Competencia del Juez de Familia en
Única Instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras
leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:
1. La
homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o
adolescentes.
2. La revisión
de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el
comisario de familia, en los casos previstos en esta ley.
3. De la
restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.
4. Resolver
sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de
Familia haya perdido competencia.
Parágrafo. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con
prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo
caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de
la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de
dicho término constituye causal de mala conducta.
[38] Corte Constitucional, ver entre muchas otras las sentencias T-620
de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-612 de 2012, M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-584 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-661 de
2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-671 de 2010; , M. P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; T-217 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-949 de
2009, M. P. Mauricio González Cuervo; T-555 de
2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-584 de 2008, M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-796 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; T-1027 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-812 de 2005, M. P.
Rodrigo Escobar Gil;
[39] Corte Constitucional, T-419 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; T-1257 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[40]Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También
ver sentencias T-310 de 2009, M. P.
Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[41] Caso en el cual también se incurriría en la causal por
desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas otras, las
sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
[42] Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver, las sentencia T-199 de
2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[43] Ver entre otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda
Espinosa y T-685 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[44] SU-918 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[45] La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, determinó que, en lo que hace al análisis del material
probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.
[46] Corte Constitucional, ver entre otras, las sentencias T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-442 de 1994,
M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-008 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-025 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-159 de 2002, M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa; T-109 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-264 de
2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2010, M. P. Mauricio González
Cuervo, SU-198 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En ésta última se
indicó expresamente: “la intervención
del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de conocimiento
es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El respeto por los
principios de autonomía judicial y del juez natural, impiden que el juez de
tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio”.
[47] Ver sentencia T-442 de 1994,
M. P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el juzgador
goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el
cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose
en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser
arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la
adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se
adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y
caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la
prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el
hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.”
[48] Cfr., entre otras, Corte Constitucional SU-159 de 2002, precitada.
[49] Cfr., entre otras, Corte Constitucional T-442 de 1994 y SU-159 de
2002, precitadas.
[50] Estos errores han sido nombrados por la Corte Suprema de Justicia
como falso juicio de identidad y falso raciocinio.
[51] Corte Constitucional, T-464 de 2001 M. P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[52] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[53] Corte Constitucional T-458 de 2007 M. P. Álvaro
Tafur Galvis.
[54] Corte Constitucional T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[55] Las presentes consideraciones ya habían sido planteadas por la
Magistrada Sustanciadora en la sentencia T-387 de 2016.
En esa ocasión, la Sala Quinta estudió el caso de una niña sobre la cual el
ICBF había adoptado una medida de protección, dentro del PARD, consistente en
otorgar el cuidado y la custodia personal de la menor de edad a su tía paterna.
El padre de la niña presentó la acción de tutela al considerar que su hermana
podía explotar sexualmente a su hija, por tanto, reclamaba la custodia y el
cuidado ante el ICBF.
[56]Sentencia T-767 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[57] Este instrumento hace parte del bloque de constitucionalidad y, por
tanto, conforma el ordenamiento interno, en concordancia con el artículo 93 de
la Constitución Política.
[58] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[59] Sentencia T-510 de 2013, M. P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[60] Esta regla fue formulada en las sentencias T-397 de 2004 M.P.
Manuel José Cepeda y T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao.
[61] Ver entre otras, sentencias T-844 de 2011 M. P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; T-276 de 2012 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-955 de
2013 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[62] M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[63]“Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
[64] Artículo 22 de la Ley 1098 de 2006.
[65] Ver sentencia T-767 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[66] Sobre el particular, se pueden
consultar las sentencias T-110 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell y
T-049 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[67] Sentencia C-997 de 2004, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[68] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[69] Sentencia T-510 de 2003, M.  P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[70] ESPEJO YAKSIC, Nicolás. “El derecho a la vida familia,
los derechos del niño y la responsabilidad parental”, en Responsabilidad
Parental. Ed. Legal Plublishing Chile. Santiago, 2017.
[71] ESPEJO YAKSIC, Nicolás. “El derecho a la vida familia,
los derechos del niño y la responsabilidad parental”, en Responsabilidad
Parental. Ed. Legal Plublishing Chile. Santiago, 2017.
[72] M.P. María Victoria Calle Correa.
[73] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[74] La función interpretativa de este órgano es ejercida a través de
observaciones generales, las cuales, aunque no forman parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, sí forman parte del bloque como fuente
interpretativa, conforme al artículo 93, inciso 2, de la Constitución Política.
[75] Distintas sentencias han destacado la importancia de esta norma,
ver, entre otras, las sentencias T-044 de 2014 y T-075 de 2013; M.P. Nilson
Pinilla.
[76] La sentencia T-851A de 2012 M.P.
Nilson Pinilla, hace un recuento de la normatividad en la materia y se analiza
un caso sobre el tema.
[77] Artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
[78] De conformidad con el artículo 103 del Código de la Infancia y la
Adolescencia:
“La
autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas
en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración
de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo
disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo
anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos
para la que impone las medidas.
Este
artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria
de adoptabilidad o decretado la adopción.”
[79] Artículo 53 Código de la infancia y la adolescencia.
[80] Sentencia T-768 de 2013 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt.
[81] Sentencia T-572 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[82] Sentencia T-851A de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[83] Los comisarios de familia, en los lugares donde existen defensores
de familia, solamente pueden ocuparse en los casos de violencia intrafamiliar.
En los lugares donde no hay defensores, conocen de cualquier amenaza o
vulneración de los derechos de los niños y pueden tomar cualquier medida de
restablecimiento, salvo la declaración de adoptabilidad del niño que le
corresponde al defensor de familia.
[84] Código de Infancia y Adolescencia artículo 99.
[85] Reglas reiteradas en las sentencias: T-572 de 2009 M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-572 de 2010 M. P. Juan Carlos Henao Pérez; T-671 de
2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-502 de 2011, M. P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; T-580A de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo; T-376 de 2014
M. P. Nilson Pinilla Pinilla, T-773 de 2015 M. P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, T-387 de 2016 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[86] En la sentencia T-572 de 2009, se revisaron las
decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela iniciado por los padres de un
niño contra un comisario de familia, debido a que este último había ordenado su
ubicación en hogar sustituto, bajo el argumento de que se había encontrado sólo
en el hogar y con hambre. En esa ocasión, la Corte reiteró que la adopción
de medias de restablecimiento deben sujetarse a los principios de
proporcionalidad e interés superior del menor. En consecuencia, pese a que
el niño había sido reintegrado provisionalmente al núcleo familiar, en el
trámite de la tutela se concluyó que la autoridad accionada sí había vulnerado
sus derechos fundamentales y los de sus padres, pues (i) decretó una diligencia
de allanamiento y rescate del menor de edad, sin que existiera evidencia que la
justificara, y (ii) la medida de restablecimiento de ubicación en hogar
sustituto había sido desproporcionada, ya que no estaba respaldada con
evidencia, no respondió a una lógica de graduación y se basó en un criterio arbitrario,
este es, equiparar a un niño de cabello largo con un niño en abandono. Por
estas razones, la Corte Constitucional concedió el amparo.
[87] En la sentencia T-502 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
la Corte recordó que (i) las medidas de restablecimiento que pueden adoptar los
defensores de familia deben ser graduales y proporcionales a los hechos. En ese
asunto, se revisaron las decisiones de instancia dictadas en el proceso tutelar
iniciado por una pareja de compañeros, que invocaban la protección de los
derechos de sus dos hijos menores de edad, a tener una familia y no ser
separados de ella, y a la unidad familiar. Los peticionarios alegaban que el
ICBF había declarado a sus hijos en estado de adoptabilidad, con fundamento
en que presuntamente no contaban con registro civil de nacimiento, afiliación
al sistema de salud y cuadro de vacunas. En sede de revisión, la Corte
verificó que la decisión de adoptabilidad no había sido homologada por el juez
de familia respectivo, pese a lo cual los niños no habían sido reincorporados
al hogar; que funcionarios del ICBF les habían hecho exigencias
desproporcionadas para devolverles sus hijos, como someterse a cirugías para
control de natalidad, y que desde hacía cerca de un año no les era permitido ver
a sus hijos. En dicho asunto, se concluyó que el ICBF sí había vulnerado los
derechos de los accionantes y sus hijos a la unidad familiar y a tener una
familia, así como los derechos de los primeros al debido proceso y a la
autodeterminación reproductiva.
[88] En la sentencia T-572 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao
Pérez, la Corte examinó los fallos de instancia dictados dentro del proceso
iniciado por la madre de un niño con síndrome de down, contra el ICBF, debido a
que había ordenado su ubicación en hogar de paso, porque la madre del niño
supuestamente había tolerado conductas sexuales abusivas en contra del niño por
parte de un docente. Esta corporación concluyó que la imposición de la
medida de restablecimiento era desproporcionada, y que en el proceso administrativo
de restablecimiento de derechos se había lesionado el derecho al debido proceso
de la tutelante. En ese fallo, la Corte indicó que en el proceso administrativo
se habían presentado varias anomalías como (i) no promover la reunificación
familiar; (ii) no hacer esfuerzos para vincular a la familia extensa del niño,
con el fin de estructurar una red de apoyo para la reconstrucción del vínculo
materno filial; (iii) no adoptar un programa terapéutico de apoyo psicológico a
la madre con el propósito de restaurar su vínculo con el niño y corregir las
irregularidades que inicialmente pudieron dar lugar a la medida de
restablecimiento; (iv) basarse exclusivamente en conceptos de los profesionales
del hogar donde se hallaba al niño construidos desde la conveniencia para el
hogar de las visitas de la madre, y no a partir de una valoración integral de
ésta; y (v) crear expectativas a la madre de reunificación familiar, sin que se
adoptaran medidas para el efecto. Por estas razones y teniendo en cuenta que varios
profesionales conceptuaron que no existían razones sico-sociales que impidieran
a la peticionaría reasumir su rol materno, la Corte concedió la tutela y ordenó
el diseño de un plan para el restablecimiento progresivo de la relación
materno-filial, teniendo en cuenta que habían transcurrido seis años desde la
declaración en situación de abandono del menor.
[89] En la sentencia T-671 de 2010, M. P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, esta Corporación reiteró la obligación del ICBF de adoptar
medidas de restablecimiento proporcionales, ordenar la reubicación de un niño
solamente cuando esté probado el perjuicio al que está expuesto en el medio
familiar en que se encuentra y garantizar el debido proceso de la familia y el
menor. En aquel asunto, la Corte revisó las decisiones de instancia dictadas
dentro de una acción de tutela promovida por el ICBF contra la providencia de
un juez de familia que había negado la homologación de la decisión de
adoptabilidad de una niña. La menor había sido entregada por su madre al padre,
por no tener recursos para su sostenimiento. La progenitora finalmente se
vinculó al proceso, pero el ICBF concluyó que ni ella ni su madre (abuela
materna de la niña) tenían la aptitud “mental” para encargarse de su
cuidado, razón por la cual solicitó nuevamente la homologación de la decisión
de adoptabilidad. El juez se opuso y ordenó restablecer las visitas de la
abuela materna. Por esta razón, el ICBF interpuso acción de tutela contra la
decisión del juez de familia. La Corte recordó que la intervención del
Estado en las relaciones familiares únicamente puede tener lugar como medio
subsidiario de protección de los niños afectados, pues la primera llamada a
cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los niños,
es la familia.
[90] En el fallo T-580A de 2011, M. P. Mauricio González
Cuervo, la Corte reiteró que la intervención del Estado en el ámbito familiar
debe ser justificada y proporcional, y debe propender por mejores
condiciones para el niño o la niña. En ese asunto, la Corte revisó los
fallos de instancias dictados dentro del proceso iniciado por una pareja que
había acogido en su hogar a una niña que les fue entregada por la abuela
materna, debido a que sus padres tenían problemas mentales y no tenían recursos
para su sostenimiento. Los accionantes registraron a la niña y la cuidaban como
su hija. Interpusieron la tutela porque fueron citados al ICBF y se les informó
que se iniciaría un proceso de restablecimiento de derechos para la protección
de los derechos de la niña, lo que consideraron causaría perjuicios morales a
la niña y vulneraba su derecho al debido proceso. En el curso de la tutela, la
niña fue ubicada en hogar sustituto. La Sala de Revisión observó que en el caso
concreto se había desconocido el interés superior de la niña, pues a pesar de
que existían indicios de la necesidad de la medida de restablecimiento, ésta (i)
fue intempestiva y arbitraria, debido a que no estuvo precedida y soportada
por las labores de verificación encaminadas a determinar la existencia de una
real situación de amenaza, inobservancia o vulneración, de los derechos
fundamentales; (ii) fue desproporcionada, pues aunque existían indicios de que
la niña estaba en situación de vulnerabilidad, por la ausencia de la familia
biológica, no obraba evidencia de que la niña estuviera ante un riesgo real de
tal magnitud que justificara una medida de restablecimiento tan drástica,
teniendo en cuenta los lazos afectivos que la niña había desarrollado con la
familia de hecho, y la decisión no fue precedida por la evaluación de medidas
de restablecimiento más favorables a la situación familiar de la niña, como la
medida de ubicación en medio familiar o en hogar amigo. Por esas razones, se
concluyó que la decisión del ICBF de ubicar a la menor de edad en hogar
sustituto había significado un cambio desfavorable en sus condiciones y
representaba una media arbitraria y desproporcionada.
[91] Artículo 61. Adopción. La adopción es, principalmente
y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema
vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación
paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza.
Artículo 63. Procedencia
de la adopción. Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años
declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido
consentida previamente por sus padres.
Si el menor tuviere bienes,
la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores.
Artículo 64. Efectos
jurídicos de la adopción. La adopción produce los siguientes
efectos:
1. Adoptante y adoptivo
adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e
hijo.
2. La adopción establece
parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las
líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.
3. El adoptivo llevará como
apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado
cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez
encontrare justificadas las razones de su cambio.
4. Por la adopción, el
adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de
consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9° del
artículo 140 del Código Civil.
5. Si el adoptante es
el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del
adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el cual
conservará los vínculos en su familia.
[92] T-376 de 2014 M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[93] Artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
[94] Sentencias T-079 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-293 de
1999, M. P. Antonio Varrera Carbonell y T-502 M. P. Jorge Ignacio Pretel
Chaljub, entre otras.
[95] Folios 1 a 8, expediente del PARD.
[96] Folio 11, expediente del PARD.
[97] Folios 16 a 23, expediente del PARD.
[98] Folios 37 a 38, expediente del PARD.
[99] Folios 198 a 206, expediente del PARD. Ese relato fue
ofrecido por la niña en varias ocasiones. Ver también folios 123,
[100] Folios 40 a 56, 153, 176, 177, 178, 181, expediente del
PARD.
[101] Folio 176, 177 expediente del PARD.
[102] Folios 63-71, expediente del PARD. Ese dictamen sobre la
ausencia de una red familiar que pueda hacerse cargo de la niña fue reiterado
en varias ocasiones: Folios 207-222, expediente del PARD.
[103] Folio 179, expediente del PARD.
[104] Folio 207-222, expediente del PARD.
[105] Folio 207-222, expediente del PARD.
[106] Artículo 123. Homologación de la declaratoria de
adoptabilidad. La sentencia de homologación de la declaratoria de
adoptabilidad se dictará de plano; producirá, respecto de los padres, la
terminación de la patria potestad del niño, la niña o el adolescente adoptable
y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la Oficina de
Registro del Estado Civil.
Si el
juez advierte la omisión de alguno de los requisitos legales, ordenará devolver
el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane.
[107] Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas. La
autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas
en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la
alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que
así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3° del artículo
anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos
para la que impone las medidas.
Este
artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria
de adoptabilidad o decretado la adopción
[108] Artículo 121. Iniciación del proceso y
adopción de medidas urgentes. Los asuntos a que se refiere esta ley se
iniciarán a instancia del Defensor de Familia, del representante legal del
niño, niña o adolescente, o de la persona que lo tenga bajo su cuidado. El juez
podrá iniciarlos también de oficio.
Al momento de iniciar el
proceso el juez deberá adoptar las medidas de urgencia que la situación amerite
para proteger los derechos del niño, niña o adolescente.