T-841-09
Sentencia T-841/09
Sentencia T-841/09
ACTO ADMINISTRATIVO-Diferencias y carácter
ACTO ADMINISTRATIVO DE REVOCATORIA DE ADJUDICACION  DE
CONTRATO-No puede calificarse como un
acto de ejecución por cuanto sus efectos implicaron la modificación de una
situación jurídica particular y concreta
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para controvertir actos administrativos
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para cuestionar actos administrativos cuando no ha
habido vulneración de derechos fundamentales y por existir otros medios de
defensa judicial
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para cuestionar acto administrativo de revocatoria de la
Resolución 3485 de 2008  proferida por el Ministerio del Interior y de Justicia
JUEZ DE TUTELA-Desbordamiento
de funciones por parte del Consejo Superior de la Judicatura
Referencia:
expediente T-2338858
Acción de tutela instaurada por Luís Eduardo Montoya
Medina en nombre y representación de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria,
contra el Ministerio del Interior y de Justicia.
Magistrada Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veinte (20) de
noviembre de dos mil nueve (2009)
La Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Maria Victoria Calle
Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luís Ernesto Vargas Silva en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca,
-Sala Disciplinaria-, el nueve (09) de marzo de dos mil nueve (2009) y, en
segunda instancia, por el Consejo Superior de la Judicatura, – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria - ,el siete (07) de mayo del mismo año, dentro de
la acción de tutela instaurada por Luís Eduardo Montoya Medina, como
representante legal de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria contra el
Ministerio del Interior y Justicia.
El expediente de la referencia fue escogido para
revisión por medio del Auto del seis (06) de agosto de dos mil nueve (2009),
proferido por la Sala de Selección Número Ocho.
I. ANTECEDENTES
Luís Eduardo Montoya Medina presentó acción de tutela
contra el Ministerio del Interior y de Justicia por considerar vulnerado el
derecho fundamental al debido proceso de los miembros de la Unión Temporal
Seguridad Carcelaria[1] – conformada por las siguientes sociedades: Unión
Eléctrica SA, EGB Ltda., Ingeniería Telemática G y C, Adcom Ltda.,
Interamericana de Sistemas y Seguridad, INTERSEC SA y Meltec Comunicaciones
S.A.-; al expedirse por dicho Ministerio la Resolución 3691 del 11 de diciembre
de 2008 “Por la cual se revoca la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008”.
Mediante la Resolución 3485 del 27 de noviembre de
2008, se había adjudicado a la Unión Temporal el proceso de selección abreviada
de menor cuantía N° 1 de 2008, cuyo objeto era contratar “…El ajuste de
diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta
en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (02) años de los
sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a
nivel nacional”.
Durante el trámite de la tutela, el a quo mediante
auto del diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009) ordenó que en el término de
tres (3) días el señor Luís Eduardo Montoya Medina, allegara los poderes de representación
de cada una de las sociedades que conformaban a la Unión Temporal Seguridad
Carcelaria  dado que en el expediente no constaba dicho mandato. Ello porque
las Uniones Temporales y Consorcios, no crean una persona jurídica nueva e
independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones y al no poseer
naturaleza jurídica propia, no tienen capacidad para comparecer en procesos
ante autoridades judiciales.[2]
Si bien es cierto cada uno de los poderes fue aportado
al proceso dicha omisión hubiese podido ocasionar una causal de improcedencia
de la tutela.
Las presuntas vulneraciones las fundamenta el
tutelante en los siguientes hechos.
1.
Hechos
1.1.
El Ministerio del Interior y de Justicia mediante Resolución No 2474 del 29 de
agosto de 2008 abrió el Proceso de Selección No.1 de 2008, para contratar “el
ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación,
prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2)
años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos
carcelarios a nivel nacional”. Por un valor de cincuenta y tres mil
quinientos treinta y siete millones ciento setenta y cuatro mil setecientos dos
pesos ($53.537.174.702.oo).
1.2.
El día 22 de octubre de 2008, de acuerdo con el cronograma publicado en la
SECOP se llevó a cabo la audiencia de cierre, y tal y como consta en el acta,
se presentaron tres (3) propuestas: (i) UNION TEMPORAL CARCELES 2008 integrada
por EBC Ingeniería S.A., Cipecol Ltda, Control Box Ltda, Rapiscan System Inc,
Security Business Ltda; (ii) UNION TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA integrada por
Unión Eléctrica S.A., EGC Ltda, Ingeniería Telemática G y C, Andacom Ltda,
Interamericana de Sistemas y Seguridad, INTERSEG S.A., Meltec Comunicaciones
S.A.; (iii) UNION TEMPORAL PROTECCION INTEGRAL CARCELARIA integrada por
Security Video, Equipment Ltda, Compañía Latinoamericana de Seguridad y
Protección Ltda, Diebold de Colombia S.A., MDA Security Monitoreo Digital Atlas
Ltda, Verytel S.A., EBC Ingeniería S.A. y Control Box Ltda.
1.3.
Una vez efectuado el estudio de las ofertas por las uniones temporales: Unión
Temporal Cárceles 2008 y la Unión Temporal Protección Integral Carcelaria, y
dando estricta aplicación al pliego de condiciones, se determina que en dos de
las propuestas presentadas ante la entidad aparecen como integrantes de las
mencionadas Uniones Temporales, las firmas: EBC Ingenieros S.A. y Control Box
Ltda.,  y “…la participación de dos integrantes en dos Uniones Temporales “(…)
va en contravía de lo establecido en el pliego de condiciones (…) conforme a lo
anteriormente expuesto, es claro que el Ministerio no puede inaplicar una
causal de rechazo”. Es así como en la Resolución No 3485 del 27 de noviembre de
2008 “Por medio de la cual se adjudica el proceso de Selección Abreviada de
Menor Cuantía No. 1 de 2008” se rechazó la primera y la tercera propuesta,
habilitando a la Unión Temporal Carcelaria como única proponente, la cual, tras
llevarse a cabo la calificación de la propuesta obtuvo 990 puntos sobre 1000
posibles.
1.4.
El 27 de noviembre de 2008 el Ministerio del Interior, expidió la Resolución
3485 de 2008 “Por medio de la cual se adjudica el proceso de Selección
Abreviada de Menor Cuantía No. 1 de 2008”, para “el ajuste de diseños,
suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en
servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los
sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a
nivel nacional”, a la Unión Temporal Seguridad Carcelaria por un costo de
cincuenta y tres mil quinientos treinta y siete millones ciento setenta y
cuatro mil setecientos dos pesos ($53.537.174.702.oo) para ejecutar en un plazo
de dos (2) años a partir de la suscripción del mismo. Señala el demandante que
durante todo el proceso estuvo presente la Procuraduría General de la Nación.
1.5.
Mediante oficio DP No. 01371 del 10 de diciembre de 2008 radicado en el
Ministerio del Interior y de Justicia, la Procuraduría, tras haber recibido
información del Fiscal General de la Nación para la época, doctor Mario
Iguarán, en la que se hacía mención a unas interceptaciones telefónicas en las
que constataban que una de las sociedades participantes pretendía favorecer a la
Unión Temporal Seguridad Carcelaria-, solicitó al Ministerio revocar la
Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008 “Por medio de la cual se
adjudica el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 1 de 2008”
sosteniendo que “la Unión Temporal Seguridad Carcelaria se valió de medio
(sic) ilegales para obtener la adjudicación del referido contrato”.
1.6.
Con base en tal información y a solicitud de la Procuraduría, el Ministerio del
Interior y de Justicia expidió la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008 “Por
la cual se revoca la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008” por
considerar “Que según comunicado del Procurador General de la Nación del 10
de diciembre de 2008, radicada en este Ministerio el 11 del mismo mes y año, y
en virtud al acompañamiento preventivo que se ordenó por dicho órgano de
control al proceso de selección abreviada No. 01 de 2008, mediante el auto del
10 de noviembre de 2008, manifestó: ‘En el día de hoy he tenido conocimiento
del informe de policía judicial remitido por el señor Fiscal General de la
Nación, en donde se observa con absoluta nitidez la estrategia ilícita
desarrollada por algunos integrantes de las sociedades  o empresas
participantes en el aludido proceso contractual que desde luego le restan
transparencia y legalidad a las actuaciones y decisiones que soportan el
negocio jurídico ya referido. En efecto, el citado informe rendido ante un
Fiscal de la Unidad Especializada de Delitos contra la administración pública
señala como la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, representante legal de la
empresa CIPECOL y al mismo tiempo de la Unión Temporal CARCELES 2008,
aprovechando las discrepancias surgidas al interior de esta última decide
participar en el referido proceso contractual no para, en igualdad de
condiciones y atendiendo el principio de libertar de concurrencia ofrecer al
Ministerio una propuesta seria y objetiva acompasada con las reglas previstas
en el pliego de condiciones con vocación ganadora, sino para ayudar o colaborar
de manera eficaz y efectiva a que en últimas el beneficiado con el contrato
fuera la UNION TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, como efectivamente sucedió
(…) La anterior solicitud se formula en el marco de nuestra función preventiva
señalada en el artículo 277 numerales 3°, 5° y 7° de la Carta Política.
Funciones que son reiteradas y desarrolladas en el artículo 7° del decreto 262
de 2000, numeral 37, en donde se establece como función del Procurador General Solicitar
la suspensión de actuaciones administrativas a la revocatoria de los actos
administrativos a ellas referentes en defensa del orden jurídico o del
patrimonio público (…)’”. En consecuencia, el Ministerio del Interior
resolvió “en acatamiento a lo dispuesto por la Procuraduría General de la
Nación mediante Oficio DP No. 01371 del 10 de diciembre de 2008, revocar la
Resolución No. 3485 del 27 de noviembre de 2008 ‘por medio de la cual se
adjudica el proceso de Selección Abreviada de Menor cuantía No. 01 de 2008’”.
1.7.
La parte accionante señala que cuando se expidió la Resolución 3691 del 11 de
diciembre de 2008 “Por la cual se revoca la Resolución 3485 del 27 de
noviembre de 2008” no se le permitió ejercer su derecho a la defensa, toda
vez que pese a haber interpuesto recurso contra la decisión, este fue rechazado
por el Ministerio argumentando que se trataba de un acto de ejecución.
1.8.
Sobre este aspecto, cabe anotar que la Unión Temporal Seguridad Carcelaria,
recurrió la decisión adoptada en la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008
“Por la cual se revoca la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008” señalando
en dicho documento las falencias, que en criterio de la  Unión, contenía la
motivación plasmada en el mencionado acto administrativo. En escrito radicado
en las oficinas del Ministerio del Interior y de Justicia el 5 de enero de
2009, el apoderado de las sociedades accionante señaló: “como se notará, el
Ministerio no ha dado cumplimiento a las reglas dispuestas para la revocación
de los actos particulares y concretos contenidas en los artículos 74, 14, 34 y
35 del CCA, lo que se estructura como una actuación irregular siguiendo el
inciso 2 del art 84 del CCA (…) Tenemos así que la resolución 3691 de 2008
violó las normas constitucionales y legales de la investigación de los delitos
en el país porque se anticipó, no esperó a que se obtuviera con veracidad el
motivo del art 9 de la ley 1150 de 2007 (…) La Resolución 3691 invadió la
competencia del Fiscal y de los jueces competentes para determinar que está
demostrado que la UNION TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA es la responsable de
haber procedido por medios ilegales a que se produjera el acto número 3485 de 2008”.[3]
1.9.
El Ministerio del Interior mediante Resolución 118 del 19 de enero de 2009 “Por
la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución
No. 3691 del 11 de diciembre de 2008” rechazó el recurso presentado por el
señor Luís Eduardo Montoya Medina en representación de las sociedades Unión
Eléctrica SA, EGB Ltda., Ingeniería Telemática G y C, Adcom Ltda., Interamericana
de Sistemas y Seguridad, INTERSEC SA y Meltec Comunicaciones S.A.,
argumentando que la decisión estaba contenida en un acto de ejecución o de
acatamiento a lo dispuesto por el Procurador General de la Nación en oficio
1371 del 10 de diciembre de 2008, y que por tal motivo “no es susceptible de
recurso, aunado al hecho de que en contra de las decisiones que resuelven una
revocatoria directa no proceden los recursos en vía gubernativa”.[4]
1.10.
Sostiene la parte demandante que con tal actuación, se ha visto afectado su
derecho fundamental al debido proceso por parte del Ministerio del Interior y
de Justicia. Considera que en virtud del artículo 86 Superior y las
disposiciones consagradas en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991,
la acción de tutela es el mecanismo idóneo para hacer valer los derechos
vulnerados.
1.11.
El accionante interpuso la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial
argumentando que las acciones ordinarias no eran lo suficientemente expeditas,
eficaces e idóneas. “En el asunto materia de examen, luego de que el
Ministerio del Interior y de Justicia rechazara de plano la reposición incoada
tal y como lo plasmó en la Resolución 0118 del 19 de enero de 2009, a mi
representada no le resta sino acudir al operador de tutela –como en efecto se
hace a través del presente libelo- para solicitar, de manera respetuosa pero
enfática, el restablecimiento del ejercicio de los derechos fundamentales
vulnerados por el Ministerio del Interior y de Justicia porque, como a
continuación pasa a explicarse, la demanda de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho a través de la controversia contractual prevista por la legislación
contencioso administrativa, NO es el remedio expedito, eficaz e idóneo
que procede para el evento.”[5](negrilla y
mayúsculas del texto original).
1.12.
Señala que las Resoluciones 3691 del 11 de diciembre de 2008 “Por la cual se
revoca la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008” y la 118 del 19 de
enero de 2009 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto
contra la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008”, desconocieron
el derecho fundamental de la parte actora al debido proceso en cuanto no se le
notificó de la decisión de revocar el acto de adjudicación del contrato objeto
de la controversia y por otro lado se rechazó de plano un recurso que
legalmente debía ser resuelto de fondo por la entidad demandada.
Recuerda
el accionante que “la decisión de la revocatoria en tanto acto reglado que
es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación
probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera
evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del
funcionario competente para resolver situaciones todas ajenas a la actuación de
manera arbitraria y sin el consentimiento del titular”.[6]
En
relación al proceso administrativo que según la actora se tuvo que surtir,
sostiene que “ese proceso administrativo fue precisamente el que no se
cumplió por la accionada, lesionando el derecho al debido proceso, a la defensa
y a la contradicción, la presunción de inocencia de la accionante (art. 29 CP),
lesionando la buena fe de los particulares ante las autoridades públicas como
los derechos fundamentales con ellos concordantes”.[7]
1.13.
Pretensiones
Con
arreglo a las anteriores consideraciones, los accionantes solicitan que se
dejen sin efectos: la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008, mediante la
cual se revocó la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008 “Por medio de la
cual se adjudica el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 1 de 2008”;
y la Resolución 0118 del 19 de enero de 2009, mediante la cual se rechazó el
recurso de reposición contra el acto de revocatoria. En consecuencia, piden los
actores que se ordene “al Ministerio del Interior y de Justicia que dentro
de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, agote, de
manera sucesiva y sin solución de continuidad, el trámite legal para suscribir
el contrato estatal con el objeto de llevar a cumplido efecto el acto de
adjudicación del la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008”.[8]
2.
Respuesta de la entidad accionada
El
Ministerio del Interior y de Justicia procedió a contestar la demanda de tutela
mediante escrito del 24 de marzo de 2009 señalando, en primer lugar, que la
acción de tutela es improcedente, porque existen otros medios de defensa
judicial como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: “El enjuiciamiento
de los actos administrativos que profieren las autoridades per se está
atribuido al juez administrativo y no al constitucional”. Sostiene que
frente a los efectos de un determinado acto administrativo puede proceder
también la solicitud de suspensión del mismo: “Como es bien sabido, dentro
del proceso administrativo le es posible al demandante solicitar la suspensión
provisional del acto demandado si considera que éste atenta manifiestamente
contra una norma superior demostrando, aún cuando sea sumariamente y en caso de
pedir restablecimiento, el perjuicio que la ejecución del acto le pueda
ocasionar”.[9] Por lo tanto,
establece que la tutela sólo sería procedente si lograra acreditarse la
necesidad de evitar un perjuicio irremediable, lo cual no ocurre en este caso.[10]
Señala que, en últimas, a su juicio el juez de tutela mediante su decisión no
tiene competencia para ordenar la adjudicación del contrato y su respectivo
perfeccionamiento.
3.
Intervenciones dentro del proceso de primera instancia
La
apoderada de las sociedades Control Box Ltda., EBC Ingeniería S.A, Diebold
Colombia S.A. y Security Video Equipment Ltda.,[11]
en calidad de terceros con interés eventual en las determinaciones finales que
puedan adoptarse en el proceso de tutela, intervinieron  para oponerse a la
solicitud de amparo. En esencia, sostuvieron que la acción de tutela no era
procedente en este caso concreto, al menos por dos razones: en primer lugar,
porque hay otros medios de defensa judicial de los derechos fundamentales
invocados, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregan
que ejerciendo tales acciones se habría podido cuestionar la validez de un acto
precontractual, como el de revocatoria del acto de adjudicación de un contrato
estatal. Por esa razón, no procede como mecanismo principal de defensa. En
segundo lugar, aducen que la tutela no procede ni siquiera como mecanismo
transitorio, por una parte, porque los tutelantes no probaron la necesidad de
evitar un perjuicio irremediable y, por otra, porque cuando interpusieron el
amparo ya había caducado la acción pertinente para cuestionar la validez del
acto de revocatoria de la adjudicación del contrato.
4.
Decisiones judiciales que se revisan
4.1.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, mediante sentencia del 25 de marzo de 2009, decide tutelar los
derechos invocados. En su concepto, la entidad accionada violó el derecho
fundamental al debido proceso de los peticionarios, en cuanto “debe
precisarse que en el caso concreto, el artículo 74 del Código Contencioso
Administrativo, imponía a la administración para proceder a revocar el acto
administrativo, adelantar la actuación administrativa en la forma prevista en
los artículos 28 y concordantes de ese mismo código”. En consecuencia,
ordenó que: “en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este
fallo, el MINISTERIO ACCIONADO dé inicio al trámite legal para obtener la
revocatoria de la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008, garantizando el
debido proceso y el derecho a la defensa de las empresas que integran la UNION
TEMPORAL DE HECHO favorecida con la adjudicación, sin perjuicio de la decisión
que finalmente tome el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA en dicho trámite,
sobre el cual esta Sala no hace ninguna apreciación por no resultar de su
competencia”.[12]
4.2.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
mediante Sentencia del 7 de mayo de 2009 confirmó el fallo de primera
instancia. En su concepto, la acción de tutela es el medio expedito de defensa,
porque según se anotó, contra el acto de revocatoria de la adjudicación no
proceden las acciones contenciosas. Lo cual expresa así:
“(…) se debe
afirmar, que la parte actora, NO dispone de otro mecanismo de defensa, por la
sencilla razón de que la resolución proferida por la autoridad accionada y que aquí
es objeto de tutela, en principio no es atacable por vía de la jurisdicción
Contenciosa Administrativa por cuando ha sido calificada por la misma autoridad
accionada, de acto de ejecución cuando asevera, que se limitó supuestamente a
cumplir una decisión de la Procuraduría General de la Nación, y en ello
insiste, mediante resolución del 19 de enero de 2009, cuando rechaza de plano
el recurso interpuesto por la decisión adoptada, lo que hace imposible que se
ataque por vía de los Contencioso Administrativo, en cuanto a que el artículo
83 del CCA consagra que esa jurisdicción juzga únicamente los actos
administrativos, hechos, operaciones administrativas y los contratos
administrativos”.[13]
Por
otra parte, consideró la Sala jurisdiccional que la tutela, además de ser
procedente, debía ser concedida por violación al debido proceso: “era
facultativo de la Administración, si lo consideraba prudente o pertinente,
repetimos, pasar a agotar el trámite correspondiente de una actuación
administrativa para poder proceder a revocar el acto administrativo de
adjudicación del contrato, previo el respeto al debido proceso, al derecho de
defensa y contradicción que se le debe garantizar a quien en virtud de un acto
administrativo de carácter particular, ya notificado, le ha generado unos
derechos adquiridos que no se pueden desconocer ni vulnerar en forma arbitraria
y unilateral (…) como sucede en nuestro caso con el acto de adjudicación, debía
tenerse en cuenta previamente el agotamiento del procedimiento de ley (…) En
conclusión, la vía de hecho que aquí se vislumbra se presenta no por
los efectos que produzca la resolución que está siendo cuestionada por la vía
de la acción de tutela, por cuanto la Administración tiene la posibilidad legal
para hacerlo, pero eso sí, agotando un debido proceso, y no, insistimos, porque
no hay defensa”. Por los anteriores motivos, confirmó la
decisión de primera instancia. Y, además, adicionó lo siguiente a la parte
resolutiva: “ORDENAR que la accionada dentro del término de cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, concluya el
trámite contractual, por cuanto ya se realizó la adjudicación del contrato
mediante Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008” (Subrayas, negrilla y
mayúsculas del original).[14]
5.
Medios de prueba relevantes en el expediente
-
Oficio DEN08-00006005 del 18 de noviembre de 2008 enviado por el Director del
Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha
contra la Corrupción al Ministro del Interior, donde se ponen en evidencia las
irregularidades del proceso de selección y se solicita que se investiguen.
-
Oficio OFI08-36404-SEG-0400 del 26 de noviembre de 2008 expedido por el
Ministerio del Interior dirigido al Fiscal General de la Nación con el objeto
de poner en conocimiento las denuncias recibidas por la Entidad licitante
mediante Oficio DEN08-00006005 del 18 de noviembre de 2008 enviado por el
Director del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia
y Lucha contra la Corrupción.
-
Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008, “Por medio de la cual se adjudica el
proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 01 de 2008.
-
Oficio DP-01371 del 10 de diciembre de 2008 enviado por el Procurador General
de la Nación al Ministerio recomendando la revocatoria de la Resolución 3485
del 27 de noviembre de 2008.
-
Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008, “Por medio de la cual se revoca la
Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008”.
-
Resolución 118 del 19 de enero de 2009, “Por medio del cual se resuelve el
recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3691 del 11 de diciembre
de 2008”.
-
Oficio DP 155 del 10 de febrero de 2009 expedido por el Procurador General de la
Nación donde advierte que el oficio DP-1371 del 10 de diciembre de 2008 no
tiene efectos vinculantes en cuanto es una recomendación.
-
Auto del 10 de marzo de 2009 proferido por el Consejo Seccional de la
Judicatura –Cundinamarca- donde se solicita se saneen los vicios de la
representación por activa de la parte actora de la demanda.
-
Resolución 0869 del 30 de marzo de 2009 “Por medio del cual se da
cumplimiento a un fallo de tutela” expedida por el Ministerio del
Interior.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
La
acción de tutela y las decisiones que se revisan, le plantean a esta Sala el
siguiente problema jurídico:
·
¿Violó el Ministerio del Interior
y de Justicia los derechos fundamentales al debido proceso y a la garantía de
los derechos adquiridos de los miembros de la Unión Temporal Seguridad
Carcelaria, al haber revocado la Resolución
3485 del 27 de noviembre de 2008, “Por medio de la cual se adjudica el
proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 01 de 2008”?
3.
Asunto preliminar. Improcedencia de la acción de tutela.
3.1.
Sería del caso estudiar y resolver los problemas jurídicos formulados, si no
fuera porque a juicio de esta Sala la acción de tutela presentada por los
peticionarios, en este caso concreto, no reúne las condiciones indispensables
de procedencia, que le permitan a la Corte estudiar el fondo del asunto.
3.2.
En efecto, la tutela que ahora se examina está enderezada a cuestionar la
constitucionalidad de la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008 “Por la
cual se revoca la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008”, y la
Resolución N° 118 del 19 de enero de 2009 “por la cual se resuelve el
recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 3691 de 11 de
diciembre de 2008”, por estimar que con ellas se les violan a los miembros
de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria sus derechos fundamentales al debido
proceso y a la garantía de los derechos adquiridos. La Sala, empero, considera
que el amparo es improcedente, en este caso, porque habiendo existido otros
medios de defensa judicial idóneos para obtener la protección de los derechos
invocados, no fueron ejercidos e incluso una de las acciones posibles había
caducado a la fecha de presentación de la tutela. Además, los interesados
interpusieron la tutela sin acreditar la necesidad de evitar un perjuicio
irremediable. A continuación la Corte procederá a desarrollar estas razones.
4.
La acción de tutela es improcedente por regla general para cuestionar actos
administrativos, cuando existan otros mecanismos de defensa, cuando éstos sean
idóneos y la acción haya caducado y cuando no se pruebe un perjuicio
irremediable.
4.1.
El artículo 86 de la Constitución, contempla la tutela como un mecanismo de
protección de los derechos fundamentales, que procede de forma principal cuando
no hay otros medios de defensa judicial; o de forma subsidiaria cuando
existiendo éstos, la acción constitucional se muestre como el medio eficaz e
idóneo para alcanzar la protección de los derechos y evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.[15]
4.2.
En este caso, para cuestionar las resoluciones demandadas, el ordenamiento
prevé la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, el
artículo 87 del CCA relativo a las controversias contractuales contempla en su
inciso segundo, que todos aquellos actos proferidos antes de la celebración del
contrato, con ocasión de la actividad contractual serán demandables mediante
las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el
caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación,
notificación o publicación. Esta acción, procedía para cuestionar la resolución
3691 de 2008 “por medio de la cual se revoca la adjudicación del contrato de
selección abreviada 01 de 2008”, pues fue expedida antes de que se celebrara el
contrato objeto de controversia.[16] Esto conduciría a la
Corte Constitucional a concluir que la acción de tutela no procede, en este
caso, al menos como mecanismo principal de protección.
4.3. Sin embargo, a esta última aseveración podría
oponerse la tesis de que contra el acto que se cuestiona no proceden acciones
judiciales, y por consiguiente, la acción de tutela estaría llamada a proceder
como mecanismo principal. Esa fue, de hecho, la postura de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en este proceso,
ya que a su juicio no existen acciones para cuestionar la revocatoria debido a
que se trata, en este contexto en particular, de un mero acto de ejecución
contra el cual no cabe interponer las acciones contenciosas. Para justificar
ese aserto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria adujo lo siguiente:
“se debe afirmar, que la parte actora, NO dispone de
otro mecanismo de defensa, por la sencilla razón de que la resolución proferida
por la autoridad accionada y que aquí es objeto de tutela, en principio no es
atacable por vía de la jurisdicción Contenciosa Administrativa por cuanto ha
sido calificada por la misma autoridad accionada, de acto de ejecución cuando
asevera, que se limitó supuestamente a cumplir una decisión de la Procuraduría
General de la Nación, y en ello insiste, mediante resolución del 19 de enero de
2009, cuando rechaza de plano el recurso interpuesto por la decisión adoptada,
lo que hace imposible que se ataque por vía de los Contencioso Administrativo,
en cuanto a que el artículo 83 del CCA consagra que esa jurisdicción juzga
únicamente los actos administrativos, hechos, operaciones administrativas y los
contratos administrativos”.[17]
4.4. Con todo, esta Sala de Revisión considera que las
razones esgrimidas por el Consejo Superior de la Judicatura son insuficientes,
con miras a fundamentar la procedencia de la acción de tutela. Para empezar, si
se considera que contra un acto de revocatoria de adjudicación no procede
acción alguna por el simple hecho de que en él, expresamente, la misma
autoridad que lo expida considere que es un acto de mera ejecución, se
debilitan de un modo notable las garantías del debido proceso administrativo.
En efecto, el artículo 29 de la Constitución contempla el derecho de todas las
personas “a la defensa”, garantía que hace parte del debido proceso cuya
observancia se impone “en toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas”. Este derecho implica para la administración el deber de
evitar la indefensión de los administrados, y se materializa, por ejemplo, en
la necesidad jurídica de motivar los actos de manera que no se resten
injustificadamente, las posibilidades legítimas que tiene, el administrado, de
cuestionarlos en los términos de la ley.
Aun cuando la administración estime que la naturaleza
de su acto es de ejecución, lo determinante para establecer si contra él
proceden las acciones de ley, es la configuración, naturaleza, fines y efectos
del mismo, y no la simple voluntad exteriorizada de la administración. Por
consiguiente, la Corte considera que con independencia de cuál sea la
naturaleza del acto, no es suficiente para determinar si es cuestionable ante
la jurisdicción el que la administración considere expresamente que no lo es.
En este caso, entonces, para definir si es posible cuestionar el acto mediante
las acciones contenciosas, es necesario verificar cuáles han sido los criterios
para establecer cuándo un acto es de ejecución.
4.5. Pues bien, la jurisprudencia de esta Corporación
ha logrado establecer diferencias entre los distintos tipos de actos
administrativos, así como ha consolidado la teoría según la cual el carácter de
los mismos depende de los fines y efectos que en la vida jurídica produzca su
expedición. Es así como en la sentencia SU-201 de 1994 (MP Antonio Barrera
Carbonell) se estudió el caso de un particular que cuestionaba actos de
trámite, porque a su juicio, le violaban su derecho fundamental al debido
proceso. En esa oportunidad, para decidir si la acción de tutela procedía, la
Corte precisó la diferencia entre actos de trámite y definitivos:
“[l]os actos de trámite o preparatorios, a diferencia
de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la
administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias
que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el
acto definitivo”.
En el mismo sentido se pronunció la Corte en sentencia
C-1436 de 2000 (MP Alfredo Beltrán Sierra) al señalar que los actos
administrativos de carácter definitivo son aquellos que incluyen “la
manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos
jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los
administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su
sujeción al orden jurídico y  el respeto por las garantías y derechos de
los administrados”. Es así como se ha podido concluir que “La doctrina[18] en materia administrativa, ha distinguido a los actos
administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula y
sus efectos, en actos de trámite o preparatorios y en actos definitivos. Los
primeros son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen
organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración
pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo
y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones
jurídicas. Los segundos son, obviamente, los actos que ponen fin a la actuación
administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”. En efecto, el máximo tribunal de lo contencioso
administrativo se ha ocupado de las consecuencias de esta distinción al aplicar
e interpretar el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, según el
cual son actos definitivos, que ponen fin a la actuación administrativa, los
que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite
pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.[19] El fallo citado concluye señalando que se ha
sostenido, por ejemplo, que no son susceptibles de impugnación ante los
tribunales contencioso administrativos por tratarse de actos de trámite o
preparatorios, entre otros: las comunicaciones y oficios,[20]
los certificados que se expidan con el fin de obtener determinado permiso o
autorización por parte de la administración,[21] los pliegos de
cargos y el auto que ordena la apertura de la investigación,[22]
el auto que ordena la realización de una inspección tributaria y el acta que se
extiende en dicha diligencia,[23] el auto de
mandamiento ejecutivo expedido dentro de un juicio de jurisdicción coactiva,[24]
y los actos dentro de los procesos electorales diferentes al declaratorio
de  elección”.[25]
4.6. Con arreglo a los anteriores criterios, es
posible concluir que la revocatoria de la adjudicación, en este caso, no podría
calificarse como un acto de ejecución, pues sus efectos implicaron la
modificación de una situación jurídica particular y concreta: la Unión Temporal
pasó de la condición de adjudicatarios a una situación exactamente opuesta.  Si
a esto se le suma, entonces, que el acto es anterior a la celebración del
contrato estatal, contra él procedía la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, ya que según el inciso segundo del artículo 87, Código Contencioso
Administrativo: “[l]os actos proferidos antes de la celebración del
contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante
las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el
caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación
o publicación”.[26]
4.7.
Adicionalmente, la acción de nulidad y restablecimiento era eficaz, en este
caso, para salvaguardar los derechos fundamentales invocados por los
tutelantes. En efecto, no hay elementos en el expediente que le permitan a la
Corte arribar a la conclusión de que si no se actúa con la prontitud e
inminencia propia de la acción de tutela, se les pueda irrogar a los tutelantes
un perjuicio irremediable. Por el contrario, del acerbo probatorio se puede
deducir que si existía el riesgo de que sufrieran un perjuicio, este no sería
grave desde un punto de vista constitucional, pues no amenaza con privarlos de
las condiciones que hagan posible una existencia digna. Todo cuanto puede
advertirse es que, en definitiva, se les podría irrogar a los tutelantes un
perjuicio de carácter puramente patrimonial, elemento que resulta insuficiente
para sostener que la acción de tutela deba declararse procedente a pesar de
haber existido otros medios de defensa judicial.[27]
4.8.
Por lo demás, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho son
eficaces en principio, sin que sea válido aducir para pretender una procedencia
excepcional de la tutela el tiempo que regularmente tarda el juez contencioso
en fallarlas definitivamente. Así lo ha dicho la Corte, por ejemplo, en
sentencia T-1225 de 2004. En ella, al examinar la tutela instaurada por EMTULUA
E.S.P. contra el Ministerio de Comunicaciones por la disolución de TELETULUA
S.A. E.S.P., la Corte consideró que el amparo, es un mecanismo subsidiario y
que sólo procede, cuando haya otros medios de defensa, si se emplea para evitar
un perjuicio irremediable o si las acciones principales no son idóneas. Pero
agrego que no es indicativo de la idoneidad  de la tutela, que el medio natural
de defensa sea demorado. En aquella oportunidad la Corte señaló lo siguiente:
“El medio
ordinario de defensa judicial debe ser eficaz e idóneo para el amparo de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Tal grado de eficacia se
aprecia en concreto, en atención a las circunstancias en que se encuentre el
solicitante y de los derechos constitucionales involucrados.[28]
Para la Corte,
‘La necesidad de tener presente las circunstancias concretas y los derechos
constitucionales involucrados, a efectos de analizar la eficacia del otro medio
de protección judicial, explica el carácter subsidiario de la acción de tutela,
que impone establecer si el ordenamiento jurídico no ha dispuesto un remedio
judicial idóneo y específico para proteger el derecho. Por lo mismo –carácter
subsidiario-, la tutela no tiene por objeto desplazar los diversos
mecanismos de protección, sino fungir como último recurso –y, por lo mismo,
sin restricciones normativas distintas a las normas constitucionales- para
lograr la protección de los derechos fundamentales. La forma en que se han
desconocido o puesto en peligro los derechos fundamentales, puede indicar la no
idoneidad de los mecanismos ordinarios’.[29]
No obstante
lo expresado, el examen de la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial
no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá resolver con mayor
prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente en
dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios que la rigen y
los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás
jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus. Si se admitiera
tal consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la
tutela. Por ello, la Corte ha precisado que aquel ‘análisis impone tomar en
cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está
en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y
precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a
ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha
dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de
controversias de esta naturaleza’[30].”
Por
consiguiente, debe afirmarse que la simple diferencia entre el tiempo que
requiera un proceso respecto del procedimiento informal y sumario
constitucional, no constituye argumento válido ni suficiente para acusar de
poco idóneo o ineficaz la acción contenciosa. Más allá de la mencionada
celeridad o lentitud de los procesos no se coligen de la demanda razones
fundadas para pensar que deba tramitarse la acción de tutela en demérito de las
acciones naturales, que por demás a la fecha de la presentación de la tutela ya
estaba caducada. Debe recordarse que el mecanismo de tutela no pretende
desplazar ni remplazar los recursos ordinarios, cumple una función excepcional
frente a casos donde puestos en peligro los derechos fundamentales, sólo puedan
verse salvaguardados por la acción inmediata del juez de tutela.
4.8.
Todo esto es suficiente para declarar improcedente la acción de tutela invocada
por los peticionarios en este caso. Pero existe una razón adicional para
hacerlo, esta vez, debido a que los accionantes dejaron caducar la acción
natural que el ordenamiento jurídico les ofrecía para hacer exigibles sus
derechos. En ese sentido, debe reiterarse que la Corte Constitucional, por
ejemplo en la Sentencia T-169 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), ha
considerado como una causal genérica de improcedencia, la de haber dejado
caducar las acciones de que dispone el tutelante. La improcedencia general de
la tutela cuando el interesado dejó caducar las demás acciones judiciales
procedentes en principio, está justificada al menos por dos razones. En primer
lugar, porque con ella la jurisprudencia garantiza el respeto por la
competencia que, en principio, tiene el legislador para definir “las formas
propias de cada juicio” (art. 29, C.P.). En segundo lugar, porque persigue
garantizar un óptimo nivel de certidumbre jurídica, al exigir un respeto
adecuado de los términos definidos en la ley para discutir los asuntos
litigiosos ante el juez natural de la causa.
Asimismo, en la Sentencia T-514 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett), la Corte declaró improcedente una acción de tutela contra
el acto administrativo de incautación de una aeronave, en parte debido a que el
actor había dejado caducar las acciones contenciosas, procedentes de forma
principal, para impugnar los referidos actos. Así dijo la Corporación, en
aquella oportunidad:
“un estudio detenido de los hechos del caso en función
de su sucesión temporal, permite a la Corte concluir que la acción de tutela
fue instaurada cuando al menos una de las acciones ante lo contencioso
administrativo, la de nulidad y restablecimiento del derecho, había caducado.
Ahora, sin que exista noticia en el expediente de la prosecución de un proceso
ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, promovido con
el propósito de adelantar la defensa judicial de los intereses del señor Franco
Berón en relación con el decomiso de la avioneta de matrícula argentina LV RZA
marca Piper, es innegable que la acción de tutela fue indebidamente empleada
por el actor para enervar su propia incuria ante el no ejercicio oportuno de
las acciones judiciales pertinentes”.[31]
También
en la Sentencia T-912 de 2006 (MP Manuel José Cepeda) la Sala al resolver una
acción de tutela interpuesta contra la Universidad del Atlántico por el no
reconocimiento de una pensión de invalidez, reiteró la posición hasta el
momento planteada. Es decir, que deberá declararse improcedente la acción de
tutela toda vez que las acciones ordinarias hayan caducado:
Por regla
general, para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte
Constitucional ha señalado dos aspectos distintos En primer lugar, si la tutela
se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso
examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si
existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como
mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la
existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la
jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso
ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad
esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado
vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por
prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo
transitorio.[32]
Ahora
bien, estos parámetros generales no son absolutos. Al contrario, son válidos en
principio y mientras no se demuestre que, por ejemplo, la caducidad tuvo lugar
por razones que no le eran imputables al titular, como por haberse visto
imposibilitado, merced a una fuerza mayor, para interponer las acciones en
tiempo. Es así que la Corte, por ejemplo en la Sentencia T-832 de 2003 (MP
Jaime Córdoba Triviño), decidía el caso de unas personas que interpusieron
acción de tutela cuando ya habían caducado las acciones ordinarias. La Corporación
estableció que no por el simple hecho de haber dejado pasar la oportunidad,
legal y reglamentariamente establecida para defender los derechos fundamentales
por las vías y en la forma dispuesta por el derecho ordinario, la tutela debía
ser declarada improcedente. De acuerdo con la Corte, es un deber del juez el de
hacer una ponderación caso a caso, entre las razones que militan a favor del
respeto definitivo de los términos legales, y las que hay a favor de la
protección específica del juez de tutela en el caso concreto, para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable:
“en ciertos casos el juez de tutela se encuentra en la
obligación de ponderar los valores superiores, principios constitucionales y
derechos fundamentales que se hallan en juego para determinar si hay o no lugar
al amparo constitucional pretendido. De allí que si esa ponderación le
permite inferir que la improcedencia de la acción de tutela, por no haber
ejercido adecuadamente los mecanismos ordinarios de protección, no sólo deja
vigente la vulneración de los derechos fundamentales de los actores, sino que,
además, conduce a un sacrificio desproporcionado de otros principios y valores
constitucionales, se halle en el deber de explorar otras alternativas de
solución que conlleven el menor sacrificio posible de tales principios y
valores”.[33]
Con todo, en el presente caso no existen razones para
pensar que el vencimiento de los términos de las acciones contenciosas
previstas para atacar la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008 “Por la
cual se revoca la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008”, se deban a
alguna de las causales de necesidad manifiesta que la jurisprudencia ha acuñado
para que de manera excepcional sea procedente el amparo constitucional aún
habiéndose vencido los términos de las acciones ordinarias.
5.
Conclusión
5.1.
Llevadas estas consideraciones al caso concreto, conducen a esta Sala a
concluir que la tutela instaurada es improcedente para cuestionar la Resolución
3691 del 11 de diciembre de 2008 “Por la cual se revoca la Resolución 3485
del 27 de noviembre de 2008” dado que se ha demostrado lo siguiente: (i)
existían acciones mediante las cuales se hubiera podido atacar ante la
jurisdicción contenciosa los actos controvertidos; (ii) al momento de
presentarse la tutela la acción contenciosa había caducado; (iii) se pudo
corroborar la ausencia de un perjuicio irremediable constitucionalmente
relevante. Siendo así y dándose las anteriores condiciones, no puede el juez de
tutela declarar procedente la presente acción. Por el contrario, está en la
obligación de declarar improcedente el amparo e instar a la parte actora para
que acuda a la jurisdicción contenciosa y en el escenario natural dirima las
controversias jurídicas que son objeto de análisis.
5.2.
Aunado a las anteriores conclusiones, esta Sala considera oportuno señalar
que el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el fallo del 7 de mayo de
2009, por medio del cual confirma parcialmente y adiciona la sentencia del 25
de marzo de 2009 -proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca- en el sentido de amparar los derechos fundamentales al debido
proceso pretendidos por el accionante, y ordenar al Ministerio del Interior
suscribir el contrato adjudicado mediante el proceso de selección abreviada de
menor cuantía No 01 de 2008, desbordó sus funciones como juez de tutela. De
hecho, no sólo concedió el amparo deprecado por la parte actora, sino que
impartió una orden para la cual no se encontraba facultado, dado que la
competencia para emitirla sólo podía provenir del juez natural de la causa
después de haberse surtido el proceso ordinario previsto por Ley. Ha sido
enfática y reiterativa la jurisprudencia de este Tribunal al determinar que no
es del resorte del juez constitucional resolver de fondo asuntos que son de
competencia de la jurisdicción ordinaria y en todos los casos debe limitarse
exclusivamente a la protección de los derechos fundamentales involucrados. Es
así como, a todas luces, es evidente que la orden impartida por el Consejo
Superior de la Judicatura, en el sentido de celebrar el mencionado contrato, no
tiene asidero en un plano constitucional, dado que dicha orden no está
encaminada de manera directa a proteger y garantizar el goce efectivo de los
derechos fundamentales supuestamente vulnerados por el Ministerio del Interior.
5.3.
En consecuencia, la Sala procederá a revocar el fallo dictado por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 7 de
mayo de 2009, que a su vez confirmó parcialmente y adicionó la sentencia
proferida el 9 de marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura –Cundinamarca. Por consiguiente, procederá a
declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por Luis Eduardo Montoya
Medina en nombre y representación de los miembros de la Unión Temporal
Seguridad Carcelaria.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo dictado por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 7 de
mayo de 2009, que a su vez confirmó parcialmente y adicionó la sentencia
proferida el 9 de marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura –Cundinamarca. En consecuencia, DECLARAR
IMPROCEDENTE la presente acción de tutela.
Segundo.-
Como consecuencia de esta decisión
procederá la liquidación del contrato celebrado para el ajuste de diseños,
suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en
servicio, mantenimiento preventivo y correctivo de los sistemas electrónicos de
seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional, en el
estado en que se encuentre.
Tercero.-
COMPULSAR copias de esta providencia
y del proceso a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la
Nación para que tengan conocimiento del caso y de ser procedente comiencen las
investigaciones pertinentes.
Cuarto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] De conformidad con las pruebas que obran en el expediente (folios 115 al 118) la
Unión Temporal Seguridad Carcelaria fue conformada, según consta en el acta N°
1 de 2009, por las sociedades comerciales Unión Eléctrica SA, EGB Ltda.,
Ingeniería Telemática G y C, Adcom Ltda., Interamericana de Sistemas y
Seguridad, INTERSEC SA y Meltec Comunicaciones S.A., dichas empresas nombraron
al señor Luís Eduardo Montoya Medina como representante Legal de la Unión
temporal Seguridad Carcelaria (folio 117).
[2] En sentencia del 2 de febrero de 2005 Radicación número
25000-23-26-000-2004-00831-01(28005) (MP Alier Eduardo
Hernández) se dispuso que “las uniones temporales,
figuras admitidas en el artículo séptimo de la ley 80 de 1993 para efectos de
contratación estatal, no crean una persona jurídica nueva e independiente de
los miembros que conforman dichas asociaciones.  Al no poseer tal naturaleza
jurídica, no tiene capacidad para comparecer en proceso ante autoridades
judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil. En virtud del artículo 6 de la ley 80, las uniones
temporales al igual que los consorcios, pueden celebrar contratos con las
entidades estatales.  Esto significa que, por disposición legal, dicha figura
puede participar en la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos pero
no implica, y así lo ha precisado la jurisprudencia en diferentes
oportunidades, que tenga capacidad para participar en un proceso judicial.
Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que
la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo
44 del Código de Procedimiento Civil”. En el mismo
sentido se pronunció la Corporación en sentencia 7 de diciembre de 2005 Radicación
número 76001-23-31-000-1998-00091-01(27651) (MP. Alier Eduardo
Hernández), al establecer que los consorcios –los cuales hallan diferencia con
las Uniones Temporales en relación a la repartición de la responsabilidad en
materia de sanciones- en sede de litigio, actúan como un litisconsorcio
necesario: “La Sala sostuvo en diversas oportunidades que si un consorcio,
lo cual es igualmente válido para la unión temporal, comparecía a un proceso
como demandante o demandado, cada uno de los integrantes debía hacerlo de
manera individual integrando un litisconsorcio necesario, es decir que la parte
solo se conformaría con la vinculación de todos sus miembros al proceso. La
figura del litisconsorcio necesario está contemplada en el artículo 83 del
Código de Procedimiento Civil.  Esta tesis sufrió una
modificación en auto del 13 de mayo de 2004. En efecto la Sala consideró, en
tal oportunidad, que la figura del listisconsorcio necesario por activa no se
aplica cuando la Unión Temporal o el Consorcio no ha sido seleccionado en el
proceso de contratación y comparece uno de sus miembros a hacer la reclamación
respectiva. En la misma providencia la Sala consideró que la situación era
diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque como se
anotó, esa condición crea la relación jurídica sustancial de los miembros del
Consorcio o Unión Temporal. Debe la Sala reestudiar el punto para
precisar que, en este caso, se configura un litisconsorcio necesario respecto
de la Unión Temporal adjudicataria, porque el litigio debe resolverse de manera
uniforme para todos los sujetos que intervinieron en el proceso contractual”. Léase también la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, del 13 de mayo de 2004, Radicado 15321 (MP Ricardo Hoyos). En el mismo
sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de
septiembre de 2006 Radicado N° 88001-31-03-002-2002-00271-01 (MP Jaime Arrubla
Paucar), igualmente señaló que dada la naturaleza de los Consorcios y Uniones
Temporales, su vida depende del negocio jurídico para el cual éstas se
conformaron. Una vez dicho negocio decaiga o se declare inexistente, no podrán
alegarse derechos en su nombre. Será entonces necesario que cada una de las
partes que conformaban dicha asociación se presente como si se hubiera
conformado un litisconsorcio necesario. También pueden consultarse las
sentencias de la Corte Constitucional, C-414 de 1994 (MP Antonio Barrera
Carbonell); T-512 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.
En el presente caso, consta de folios 130 a 170 –Cuaderno Principal-
que el señor Montoya Medina subsanó el vicio de representación allegando los
poderes y certificados de representación legal de cada una de las empresas y
sociedades que durante el trámite precontractual se constituyeron como Unión
Temporal.
[3] Expediente, Folio, 109, cuaderno principal.
[4] Expediente, Folio, 86, cuaderno principal.
[5] Expediente, Folio, 6, cuaderno principal
[6] Folio 22, cuaderno 1 del expediente de tutela.
[7] Folio 26, cuaderno 1.
[8] Folio 26, cuaderno 1.
[9] Expediente, Folio. 223, cuaderno principal.
[10] Para sustentar el argumento trae a colación lo
decidido en la sentencia T-1225 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) donde
el juez constitucional establece que dado el carácter subsidiario de la
tutela, cuando el accionante dispone de otro mecanismo de defensa judicial el
juez de tutela ha de analizar (i) si dicho medio es idóneo y eficaz, y en caso
de que la respuesta resulte afirmativa, (ii) si se presenta un perjuicio
irremediable que amerite que la tutela proceda como mecanismo transitorio (folios
219-232, cuaderno 1). Reitera que en el presente caso no existe duda
sobre la existencia de otros mecanismos de defensa para los integrantes de la
UT.
[11] Estas sociedades participaron en el proceso de selección abreviada de
menor cuantía No. 01 de 2008 como la Unión Temporal Cárceles 2008. En la
presente acción actúan como terceros interesados en la causa, dado que el
rechazo de su oferta se produjo como consecuencia de los actos y hechos que
condujeron a la revocatoria del acto de adjudicación mediante resolución 3691
del 11 de diciembre de 2008.
[12] El fallo de primera instancia fue impugnado
por el demandante, quien solicita que se ordene la celebración del contrato,
por parte del Ministerio del Interior y de Justicia.
[13] Folio 57, c.2.
[14] Cuatro magistrados del Consejo Superior de la
Judicatura aclararon el voto señalando que la administración puede hacer uso de
lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. No
obstante, si se quiere justificar la revocatoria por supuestos vicios de
ilegalidad, ello supone, en un primer momento, que exista efectivamente una
investigación pendiente; segundo, que no puede afirmarse con certeza que exista
una ilegalidad toda vez que para ello se requiere de fallo en dicho sentido
proferido por la autoridad encargada de adelantar la respectiva investigación.
(folios 72 a 76 y 123 a 133, cuaderno 2). En sentir de los Magistrados que
aclararon el voto a pesar de estar de acuerdo con la decisión de garantizar el
derecho al debido proceso, no puede el juez de tutela ordenar la suscripción
del contrato en cuanto ello desborda la competencia legal y constitucionalmente
atribuida.
[15] De acuerdo con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, “[l]a
acción de tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
aplicada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en
que se encuentra el solicitante”
[16] Al respecto se ha pronunciado esta Corte de la
siguiente manera: 'la Corte entiende que actualmente
los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a
través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho,
dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación,
notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o
suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto
de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos
actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad
absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con
interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del H.
Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En
este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento
de la nulidad absoluta del contrato”. Sentencias C-712 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); C-1048 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[17] Folio 57, c.2.
[18] Entre otros: García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso
de derecho administrativo, Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 1992; González
Pérez, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo. Editorial Civitas,
Madrid, 1992; Gordillo, Agustín, Tratados de derecho administrativo, Tomo III.
Editorial Macchi, Buenos Aires, 1979  y en Francia Auby Jean-Marie y Drago
Roland. Traité de Contentieux
Administratif. L.G.D.J.,
París, 1984, pág. 165.
[19] Ya desde 1972 el punto suscitó un salvamento
de voto sobre el grado de precisión con el cual debía identificarse cada acto
administrativo (Salvamento de voto de Miguel Lleras Pizarro a la Sentencia del
27 de octubre de 1972; C.P. Carlos Portocarrero M. Anales del Consejo de Estado
LXXXIII, nos.  435- 436 pág. 429 de 1972. En dicha sentencia, el Consejo
de Estado definió las características de los actos administrativos complejos).
[20] “En ese sentido, puede consultarse:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Sentencia del 3 de marzo de 1980; C.P. Ignacio Reyes Posada (En dicha
sentencia, el Consejo de Estado confirmó una sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se declara inhibido para
pronunciarse sobre una acción de nulidad interpuesta en contra de una
comunicación expedida por el Ministerio de Justicia. Tanto el Tribunal como el
Consejo de Estado encuentran que no es la comunicación un acto administrativo,
sino el decreto que da lugar a la misma. En este orden de ideas, es contra el
mencionado decreto contra el que de debió interponer la acción).
[21] En ese sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, Concepto del 25 de octubre de 1988; C.P. Javier
Henao Hidrón. (Citado por: Penagos, Gustavo, El acto administrativo Tomo I.
Ediciones Librería del Profesional. Santa Fe de Bogotá, 1996).
[22] En ese sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 25 de abril de 1986; C.P.
Samuel Buitrago Hurtado (En dicho auto, el Consejo de Estado inadmitió la
solicitud de la sociedad actora de que se ordenará la suspensión provisional
del acto administrativo dictado por la entidad pertinente, en el cual se
dispuso abrir investigación de carácter administrativo). Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 25 de abril de
1986; C.P. Enrique Low Murtra (En dicho auto, el Consejo de Estado confirmó un
auto expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio del cual
se denegó la admisión de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto
del 3 de junio de 1999; C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz (En dicho auto, el
Consejo de Estado confirma el auto proferido por el Tribunal Administrativo del
Tolima que deniega la suspensión provisional de los efectos del acto
administrativo acusado, por medio del cual se formulan cargos contra la
accionante).
[23] En ese sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 26 de abril de 1996;
C.P. Consuelo Sarria Olcos  (En dicho auto, el Consejo de Estado confirmó
la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el que se
afirma que el acta de inspección tributaria no requiere, más allá de su
adecuada motivación, de fórmulas jurídicas extraordinarias por tratarse de un
acto que no tiene la característica de definitivo)” (citas originales del fallo).
[24] En ese sentido, puede consultarse: Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 27
de mayo de 1999 M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz (En dicho auto, el Consejo de
Estado confirma el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima en
el que se niega la pretensión del actor de declarar la nulidad del juicio de
jurisdicción coactiva adelantado por la Contraloría Departamental del Tolima,
incluido el auto de mandamiento ejecutivo).
[25] En ese sentido, puede consultarse: Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del
17 de noviembre de 1995 C.P. Mario Alario Méndez (En dicha sentencia, el
Consejo de Estado niega la pretensión del accionante de declarar nulo el acto
por medio del cual se hizo la elección del Procurador General de la Nación para
el período 1994 - 1998. El Consejo niega la acción por encontrar que la
pretensión del actor consiste en que se declare no la nulidad de la elección,
el cual es un acto definitivo, sino el acta de escrutinio de uno de los
jurados, el cual es un acto preparatorio).
[26] Sobre
este tema el Consejo de Estado en  Sentencia del 2001/12/13, Expediente
No. 19777, Dr. Ricardo Hoyos Duque dice: '... El inciso segundo de la norma
transcrita <art. 32 de la Ley 446 de
1998, modificatorio del art. 87 del C.C.A.>,
estableció una innovación considerable en materia de caducidad de las acciones
en contra de los actos previos a la celebración del contrato, en tanto los sustrajo de la aplicación general del plazo
de caducidad  de cuatro meses previsto en el art. 136 del c.c.a para
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que  sólo podrán
impugnarse dentro del término especial de los 30 días, siguientes a su
comunicación, notificación o publicación, según el caso, cualquiera sea la
acción que se escoja.
De la
misma manera, debe entenderse modificado por la preceptiva anterior el
parágrafo 1º del art. 77 de la ley 80 de
1993, en tanto la impugnación del acto de adjudicación debe ejercerse dentro
del término especial señalado por el art. 87 del c.c.a
y no en el general previsto por el art. 136; así mismo
sufrió modificaciones lo estipulado en el  parágrafo segundo, pues aquello
de que 'para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de
la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina',
debe ahora armonizarse con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 87, en
cuanto en algunos casos si será necesario demandar la nulidad del contrato.'
En esta
Sentencia el Consejo de Estado hace referencia a la Sentencia C-1048-01 de la
Corte constitucional, en la cual se establece: 'i) Según el régimen de la Ley 80 de 1993, los
actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las
excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la
declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en
las cámaras de comercio. La modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de
1998 al artículo 87 del C.C.A.,
permite demandar independientemente, por la vía de la acción de nulidad o de la
de nulidad y restablecimiento del derecho, todos los actos previos separables
del contrato administrativo.
ii)
El término para intentar el control judicial de dichos actos previos a través
de las referidas acciones, se señala en 30 días siguientes a su
comunicación, notificación o publicación.
[27] Las características del perjuicio
irremediable fueron delimitadas por la Corte desde la Sentencia T-225 de 1993,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y luego reiteradas en la Sentencia C-531 de 1993,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En aquella se dijo puntualmente, que el perjuicio
debía ser grave: “No basta cualquier
perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden
jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la
amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación
para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la
gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.”
[28] El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que “La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
[29]  Corte Constitucional. Sentencia SU-544-01 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett).
[30] Corte Constitucional. Sentencia T-803-02 (M.P. Álvaro Tafur Gálvis).
En esta sentencia se incluyó el siguiente comentario de pie de página: “La
procedencia del amparo por la demora de los trámites ordinarios, se ha admitido
solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra constatar que la tardanza
en la resolución del conflicto puede hacer ineficaz el mecanismo ordinario; lo
anterior, tomando en cuenta las condiciones personales del demandante. Cfr. T-352 de 2002, T-235 de 2002”.
[31] Cfr., entre otras, las Sentencias T-871 de 1999 y T-812 de 2000 (MP.
Antonio Barrera Carbonell). Además, la Sentencia T-912 de 2006 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), en la cual la Corte indicó que “si el demandante ha dejado
vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por
prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo
transitorio”.
[32] Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999 (MP. Antonio Barrera
Carbonell), T-812 de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[33] Por ejemplo, en la sentencia T-832 de 2003 (MP
Jaime Córdoba Triviño).