T-606-09
Sentencia T-606/09
Sentencia T-606/09
(Agosto 31; Bogotá DC)
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional contra actos
administrativos
PERJUICIO IRREMEDIABLE-características
PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA
DE ENTIDADES DEL ESTADO-Fundamento
PROCESO DE REESTRUCTURACION-Retiro de personal debe ir acompañado de
garantías necesarias para que el trabajador no quede desprotegido de sus
derechos
PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA
DE ENTIDADES DEL ESTADO-Respeto
de los derechos laborales
PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA
DE ENTIDADES DEL ESTADO-Protección
a discapacitados, mujeres embarazadas, personas que tienen la expectativa
legítima de adquirir el derecho a la pensión y las madres y padres cabeza de
familia
ADMINISTRACION PUBLICA-Jurisprudencia relativa a la
desvinculación de sujetos de especial protección constitucional en programas de
reestructuración
CARRERA ADMINISTRATIVA-Nombramiento en provisionalidad
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Estabilidad precaria
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Reintegro al cargo de Celador Grado 01
desde la fecha de su desvinculación
Referencia: expediente T-2.248.095
Accionante: Fernando de la Cruz Arias Perdomo
Accionado: Alcaldía Municipal de Palmira
Fallos objeto de revisión: Sentencia del Juzgado 1º Civil del
Circuito de Palmira, del 24 de marzo del 2009 que confirma la Sentencia del
Juzgado 1º Civil Municipal de Palmira, del 11 de febrero de 2009.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda de tutela[1].
1.1. Elementos de la demanda:
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: trabajo, debido proceso, mínimo vital, y
retén social, por ser padre cabeza de familia.
1.1.2. Hecho vulnerador: supresión del cargo de Celador -Grado
01-, que venía desempeñando en provisionalidad desde el año 2.001 y hasta el 30
de octubre de 2.008[2], cuando fue
retirado del servicio a raíz de la reestructuración administrativa que se llevó
a efecto en el Municipio de Palmira.
1.1.3. Pretensión: se ordene al Alcalde del Municipio de
Palmira el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando y en
consecuencia, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde el
momento de su desvinculación y hasta su reintegro. Finalmente solicita que se
le amparen sus derechos fundamentales de manera transitoria, incluyendo dentro
de estos el de la seguridad social.
1.2.  Fundamentos de la pretensión:
1.2.1. Ante la inviabilidad financiera y
administrativa del Municipio de Palmira en la década de los noventa, se
tomó la decisión en el año 2001 de acogerse al Proceso de Reestructuración de
Pasivos previstos en la Ley 550 de 1.999; y es así cómo el Alcalde de la época
y los acreedores suscribieron un acuerdo de reestructuración.
1.2.2. Según el demandante, el Alcalde de
Palmira ha emprendido una campaña tendiente a lograr ese cometido, incurriendo
en una serie de irregularidades que generan conflictos jurídicos para la
entidad, ponen en riesgo su viabilidad y desconocen preceptos legales, dando
lugar a la configuración de nulidades de los actos emitidos en desarrollo de
ese propósito.
1.2.3. Para el burgomaestre, el proceso de
reestructuración ha culminado y por consiguiente han cesado los compromisos y
obligaciones establecidas en el mismo, lo cual según el demandante no es
cierto, por cuanto no se han dado los supuestos fácticos para la terminación
del proceso de reestructuración, tal como lo establece la Ley 550 de 1.999 y el
texto del acuerdo.[3]
1.2.4. El Alcalde, al efectuar la reforma
administrativa emitió una serie de actos que, según el actor, transgreden el
debido proceso, pues cuando los dictó, la entidad aún estaba dentro del proceso
de reestructuración de pasivos. Estos son objeto de demanda de nulidad, pues
para la fecha de su expedición, el Alcalde no tenía la competencia plena para
ejercer estas actividades de reforma y/o ajuste fiscal.
1.2.5. La reforma administrativa se
implementó el 24 de octubre de 2008 con la expedición de los Decretos Nos.
1086, 1087 y 1088, sin que hasta ese momento hubiese finalizado el proceso de
reestructuración de pasivos. La certificación que emitió el Ministerio de
Hacienda fue expedida el 31 de octubre de 2008 y los actos objeto de
impugnación fueron emitidos siete (7) días antes. Por ello considera el
accionante que los mencionados actos administrativos no son válidos, toda vez
que fueron expedidos sin haber cumplido con los requisitos que establecía el
Acuerdo Municipal que otorgaba facultades y el acuerdo de reestructuración de
pasivos, lo que hace procedente al amparo constitucional.
1.2.6. Tal proceder lo afecta, por cuanto
con la reforma administrativa se suprime el cargo de Celador -Grado 01-, que
desempeñaba desde el año 2001 y hasta el día 30 de octubre de 2008 cuando fue
retirado del servicio.
1.2.7. Además, con tal decisión, se violó
el derecho al retén social por cuanto el Alcalde Municipal, remitió una
circular interna el 26 de septiembre de 2008, en donde requiere que todos
aquellos funcionarios que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley 790
de 2002, acrediten esta calidad. En cumplimento de lo anterior, le informa al
alcalde que su hija Luisa Fernanda Arias y su esposa Esperanza Alcalde Ossa,
tienen enfermedades de carácter irreversible, las cuales están diagnosticadas
como Hiperplasia Suprarenal y cáncer en el útero. Esta situación era conocida
por las autoridades administrativas, las cuales hicieron caso omiso a su grave
situación[4]. El salario
que recibía de la Alcaldía es el único ingreso con el que cuenta para el
sostenimiento de él, su esposa e hija. Su hija tiene una enfermedad congénita,
pues desde su nacimiento no fue posible determinar el sexo, por lo cual debió
ser objeto de intervenciones quirúrgicas que le definieron su situación a los 9
meses de vida. Desde entonces debe ingerir un medicamento formulado por
el médico tratante[5]. Si su hija
no cuenta con éste, se coloca en riesgo su vida, lo cual no podrá
proporcionarle dada la intempestiva desvinculación del cargo que venía
ocupando, lo que amerita que por la vía de la tutela se proteja su condición de
padre cabeza de familia y responsable de la vida y manutención de su hogar. Por
su parte, su esposa adolece de cáncer en el ovario.
1.2.8. De la administración municipal
recibió un memorando donde se le informa que "al quedar suprimida la
planta de la cual hace parte y específicamente al ser suprimido el cargo que
venía desempeñando, ha sido retirado del servicio, a partir de la misma fecha,
por no haber sido incorporado a la nueva planta de personal". Aclara,
que aún cuando el cargo en provisionalidad que desempeñaba, de acuerdo a la Ley
909 de 2004 es de carrera administrativa, la desvinculación debe realizarse por
acto administrativo debidamente motivado, lo que no ocurrió en su caso y por
tal motivo se le viola el debido proceso.
2. Respuesta de la entidad accionada.
El Municipio de Palmira dio
respuesta a la acción de tutela, donde informa:
2.1. El 1º de diciembre de 2001, el
Municipio de Palmira suscribió con sus acreedores un acuerdo de
reestructuración de pasivos, en el cual se comprometió a pagar acreencias y
adoptar una serie de medidas tendientes al fortalecimiento institucional de la
entidad, las cuales fueron cumplidas.
2.2. El 21 de octubre de 2008,
el Municipio de Palmira y los acreedores firmaron un acuerdo en presencia de
una delegada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En esa fecha y una
vez obtenida la firma del acta de terminación anticipada del acuerdo de
reestructuración de pasivos, la Administración Municipal solicitó a la
Dirección de Apoyo fiscal de Ministerio de Hacienda el registro del acta de
terminación, la cual fue radicada en ese Ministerio.
2.3. Igualmente se recibió
copia del memorando Nº 1-32008-023375 del 30 de octubre de 2008, suscrito por la
Promotora del Acuerdo de Restructuración, mediante el cual se deja constancia
de la terminación del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito entre el
Municipio y sus acreedores. Así, el ente territorial, para dar por terminado el
proceso de reestructuración utilizó todos los procedimientos necesarios para
ello, e incluso radicó acta de terminación anticipada del acuerdo de
reestructuración de pasivos.
2.4. El Municipio de Palmira
en su reestructuración de pasivos y terminación anticipada, no ha vulnerado los
derechos fundamentales del demandante, pues el Alcalde profirió los Decreto
1086, 1087 y 1088 de octubre 24 de 2008, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y legales y en uso de las facultades otorgadas por el Concejo
Municipal -Acuerdo Municipal Nº 006 del 24 de abril de 2008-, y de los
requisitos exigidos por la Ley 550 de 1999.
2.5. El Alcalde expide tales Decretos,
previo el estudio técnico que reflejó la necesidad financiera y organizacional
de reformar la Administración Municipal en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y legales.
2.6. Para el caso concreto no ha existido
violación alguna a los derechos fundamentales, como quiera que el tutelante no
ha dirigido petición a la Administración que no hubiera sido atendida. Lo que
busca el demandante es distraer al juez de tutela de los elementos constituidos
de un acuerdo de reestructuración amparándose en el derecho al debido proceso.
2.7. La condición de padre cabeza de
familia y el retén social, no se aplicaba a la entidades del sector Municipal,
pues la Ley 790 de 2002 es para las del orden Nacional. No obstante, aclara que
la administración Municipal de Palmira, para las personas que respondieron
oportunamente e incluso las extemporáneas, está evaluando alternativas para
atenuar los efectos que produce la pérdida del empleo al interior de una
familia. Por lo expuesto, solicita denegar el amparo.
3.  Decisiones objeto de revisión:
3.1. Primera Instancia (Sentencia del Juzgado 1º Civil
Municipal de Palmira del 11 de febrero de 2009).
El juez constitucional debe limitarse a
restablecer derechos fundamentales, no a efectuar el examen de legalidad de
actos administrativos o dejar sin efecto los mismos. Ello corresponde a la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa por la vía del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho.
El actor pretende cuestionar el acuerdo de
reestructuración que se celebró con los acreedores del Municipio de Palmira,
amparándose en el debido proceso. Sin embargo a éste no se le ha violado tal
derecho, en la medida que la administración municipal, lo que hizo fue darle
cumplimiento al proceso de reestructuración de pasivos y su terminación
anticipada en el año 2008. El Alcalde profirió los Decretos Nos. 1086, 1087 y 1088
de 2008, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y en uso
de las facultades otorgadas por el Concejo Municipal (Acuerdo No. 066 del 24 de
abril 2008), que en nada se relaciona con el acuerdo de acreedores e igualmente
cumplió con los requisitos de la Ley 550 de 1999.
Mediante el Decreto 1086 de 2008 se adoptó
su nueva estructura organizacional, y en el Decreto 1087 de 2008, se determinó
la respectiva planta de cargos. Al quedar suprimida de la planta de cargos, el
que venía desempeñando el actor, éste fue retirado del servicio, situación que
tiene respaldo Constitucional y Legal.
Advierte, que no obstante que el artículo
12 de la Ley 790 de 2002, prevé que ésta es aplicable a la restructuración de
entidades del orden nacional, y sólo para las mujeres cabeza de familia, en la
sentencia C-1039 de 2.003, la protección se hizo extensiva a los padres en aras
de proteger los derechos de los menores de edad y del grupo familiar.
Igualmente, la Corte consideró que las prerrogativas de que trata la Ley 790 de
2.002, debían extenderse a las situaciones de liquidación forzosa
administrativa de entidades descentralizadas del orden territorial[6].
Por lo tanto, es posible aplicar dicha ley a la restructuración administrativa
de un ente territorial.
Ahora bien, para que el tutelante pudiera
ser beneficiario del retén social, debe cumplir los requisitos para que se
considere padre cabeza de familia. Para el caso, el juzgado concluye que el
demandante no cumple con tales requisitos, pues no está acreditado en el
expediente que haya asumido el cuidado y el sustento exclusivo de su hija y que
su esposa -pese al problema médico que presenta-, se encuentre incapacitada
para laborar o su presencia resulte totalmente indispensable para la atención
de su menor hija enferma o que el medicamento que dice requiere, necesite la
presencia de la madre. El demandante, ni para la época de la restructuración,
ni posteriormente, solicitó al Municipio de Palmira, que fuera incluido dentro
de los beneficiarios del retén social y sus posibles alternativas. Prueba de
ello, es la respuesta dada en el interrogatorio que le practicara el juzgado,
cuando a la pregunta realizada -dígale al despacho cual fue la respuesta del
alcalde cuando se enteró que usted hacía parte del retén social- se limita a
responder que la dependencia de Talento Humano del Municipio sabía del problema
suyo, pero reconoce que él no le envió directamente un comunicado al Alcalde
haciéndole saber de su problema (en la demanda dijo que le había informado
oficialmente al alcalde). Más adelante dijo, "es por eso que cuando el
alcalde Municipal nos solicitó los documentos para quienes estábamos en
condiciones del retén social se enteró de toda mi situación personal y
familiar".
Sostiene que quizás el demandante al saber
que su incorporación era en un cargo provisional que se había suprimido, no
hizo reclamación alguna, pues estimó que por no estar inscrito en carrera
administrativa no tenía derecho a solicitar la reincorporación u optar por la
indemnización (Ley 909/04 y Decreto 1227), de allí que a la terminación de la
relación laboral solo podía recibir el pago de sus respectivas prestaciones
sociales.
La tutela no es la vía para hacer petición
de reintegro, pues ésta no puede desplazar los medios ordinarios de defensa
judicial, la vía es la solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho ante
lo contencioso administrativo.
Advierte que el reintegro procede de
manera excepcional si se está ante un perjuicio irremediable, pero para el
caso, el Sr. Fernando de la Cruz Arias Perdomo es una persona con 39 años de
edad, que si bien perdió su trabajo en el Municipio de Palmira, en el cual
laboraba de manera provisional, tal suceso se le comunicó el 24 de octubre de
2.008 y desde esa fecha hasta la presentación de la demanda, ha podido
subvencionar sus gastos familiares y personales que ascienden a la suma de $
970.000.00, trabajando en lo que llama rebusque y como "moto ratón"
actividad que le ha permitido desarrollar su fuerza productiva y que pese a las
circunstancia de que su menor hija y su esposa sufren de padecimientos médicos
serios, ha podido garantizar su mínimo vital. Sobre la atención y suministro de
los medicamentos para ellas, precisa que por el principio de continuidad en la
prestación del servicio de salud, la EPS y/o ARS a la que vienen afiliadas,
deberán seguirlas atendiendo, por lo que por este aspecto tampoco hay perjuicio
irremediable, que haga viable la tutela transitoria.
En consecuencia, el Juez niega el amparo,
al encontrar que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para
hacer valer los derechos que acusa como vulnerados al haberse suprimido su
cargo por reestructuración administrativa del Municipio de Palmira, igualmente
por no encontrarse acreditado un perjuicio irremediable que haga viable la
tutela transitoria, tampoco se prueba transgresión del mínimo vital y expone
finalmente que no reúne los requisitos para ser beneficiario del retén social
en calidad de padre cabeza de familia lo que tampoco acreditó.
3.2. Impugnación
El actor, mediante escrito presentado el 17
de febrero de 2009, señala que presenta recurso de apelación contra la
sentencia dictada en primera instancia.[7]
3.3. Segunda Instancia. (Sentencia del
Juzgado 1º Civil del Circuito de Palmira del 24 de marzo del 2009).
Confirma la sentencia de primera instancia
al considerar que la acción de tutela es un medio judicial subsidiario, que no
puede reemplazar procedimientos ya previstos en la legislación para hacer valer
los propios derechos. Tampoco fue creada para amparar derechos de rango legal.
La acción de tutela está circunscrita a
salvaguardar la efectividad de los derechos fundamentales cuando el
ordenamiento jurídico no ofrece al afectado ninguna otra vía judicial de
amparo, pues si esto último ocurre y el medio correspondiente es idóneo,
ninguna razón tiene la aplicación del procedimiento excepcional y supletorio.
Por tanto, concluye que la sentencia de primera instancia que deniega por improcedente
el amparo, debe confirmarse.
II.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591
de 1991, en cumplimiento del Auto del 14 de mayo de 2009, proferido por la Sala
de Selección de Tutelas Número Cinco de la Corte Constitucional.
2.  El Problema Jurídico.
Corresponde para el caso decidir, si al actor se le han
vulnerado sus derechos al trabajo, debido proceso y mínimo vital, con la
decisión de la demandada de desvincularlo del cargo que ejercía en
provisionalidad y a raíz de la restructuración administrativa que se llevó a
efecto en la Alcaldía Municipal de Palmira.
Para resolver
este aspecto, la Sala: (i) Reiterará la jurisprudencia relativa a la procedibilidad excepcional de la acción
tutela contra actos administrativos; (ii) Se referirá a varios aspectos en torno al perjuicio
irremediable (características, ocurrencia en procesos de reestructuración administrativa y frente a los
sujetos de especial protección constitucional); (iii) se reiterará la jurisprudencia relativa a la estabilidad laboral de los funcionarios
que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa. Posteriormente,
la Corte estudiaría el caso concreto.
2.1. Procedibilidad excepcional de la
acción de tutela contra actos administrativos.
Por ser la acción de tutela un mecanismo
residual y subsidiario para la protección inmediata de los derechos
fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados, no
procede: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”.[8] La existencia
de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”[9]
El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte[10]
para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas
con fundamento en el artículo 86 de la C.P., más aún cuando el sistema judicial
permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser
ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional,
encaminadas todas a la defensa de sus derechos.[11]
De igual manera la Corte ha señalado que
en principio la acción de tutela no es el medio idóneo para controvertir las
actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De esa manera el amparo
constitucional solo cabría como mecanismo transitorio de protección de los
derechos fundamentales cuando quiera que esperar la respuesta de la
jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio
irremediable[12].
Adicionalmente este Tribunal ha señalado, que cuando la pretensión
de quien ha sido retirado del servicio es lograr su reintegro, tal solicitud
debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador
para tal fin o sea, a través de la acción contenciosa administrativa respectiva[13].
La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional,
para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable
y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo[14].
En este punto cabe advertir que la acción de tutela tampoco procede para el
reintegro de servidores públicos desvinculados por acto administrativo. En este
sentido en la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte afirmó que “la tutela no
puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el
reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”[15],
siendo procedente sólo en aquellos casos que se pruebe la existencia de un
perjuicio irremediable.
En conclusión, se debe insistir que como regla general la tutela
no procede como mecanismo principal contra actos expedidos por una autoridad
administrativa pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales,
sin embargo, excepcionalmente esta acción procede transitoriamente cuando se
compruebe la existencia de un perjuicio irremediable.[16]
2.2  Perjuicio irremediable.
2.2.1. Características del perjuicio irremediable.
2.2.2. La jurisprudencia constitucional[17]
ha establecido varios criterios para determinar si se está ante la existencia
de un perjuicio irremediable y en tal sentido ha dicho que este se configura
cuando existe: “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la
urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio
inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”[18]
2.2.3. Adicionalmente, la jurisprudencia
ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable,
debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias que rodean el caso objeto
de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas
por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del
contexto en que se desarrollan. Bajo estos parámetros, la Corte ha reiterado,
que el juicio de exigencia frente a los requisitos aludidos, adquiere una menor
intensidad en relación con los sujetos de especial protección constitucional,
dada su debilidad o marginalidad en materia económica, física o mental, como
ocurre por ejemplo con personas de la tercera edad, menores, madres cabeza de
familia, mujeres embarazadas, personas en extrema pobreza, desplazados, etc.[19]
2.2.4. El perjuicio irremediable en
procesos de reestructuración administrativa.
2.2.4.1. El artículo 209 Superior,
estipula que la función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia,
economía y celeridad, en donde el aparato estatal debe estar diseñado dentro de
criterios de mérito y eficiencia, lo que lo faculta para crear, modificar,
suprimir y reorganizar los cargos de su planta de personal cuando las
necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan o cuando el
desempeño de los funcionarios así lo exige. El diseño institucional contempla
variables macroeconómicas, cambios sociales, y necesidad de reducir el gasto
fiscal, lo cual se ajusta a la Carta[20], en la
medida en que la eficiencia en el manejo económico de la función pública es un
presupuesto necesario para el cumplimiento de los fines del Estado. De allí,
que se pueden realizar procesos de adaptación en las estructuras que involucren
modificaciones en las plantas de personal.
2.2.4.2. Sobre la potestad de reestructuración administrativa,
este Tribunal ha señalado, que la estructura, funciones y planta de personal de
las entidades públicas no constituyen elementos inalterables, pues las
necesidades del servicio, los nuevos retos a los que se enfrentan las entidades
públicas, la superación de ciertos problemas, los factores económicos, entre
otras muchas razones, hacen necesaria la reestructuración de las entidades
públicas. Igualmente no se puede desconocer, que cada vez que se adelantan
procesos de reestructuración del Estado, sus efectos repercuten no solo en la
comunidad beneficiaria o receptora de los servicios prestados en desarrollo de
una función administrativa, sino en sus propios trabajadores, quienes son los
directamente afectados con la medida.  Por lo tanto, en ambos casos, la
reestructuración deberá hacerse respetando la Constitución y los derechos
fundamentales de los sujetos involucrados. Sobre el particular, la Corte[21]
ha advertido, que la potestad de reestructuración con que cuenta la
administración a nivel territorial, no debe ser entendida de manera absoluta,
por cuanto debe ejercerse dentro de los límites y parámetros de la Constitución
y de la ley[22], dentro de
los cuales se encuentra el respeto a los derechos fundamentales. En este
sentido en la sentencia T-014 de 2007[23], se señaló:
“la autonomía de las entidades territoriales no es absoluta
por cuanto se enmarca dentro de los límites de la Constitución y la ley, lo
cual ha llevado a concluir que ‘la potestad impositiva de las entidades
territoriales no es autónoma sino subordinada a la ley’[24].
La doctrina constitucional ha sostenido, pues, que, en virtud del modelo de
República unitaria establecido por la Constitución de 1991, la autonomía
reconocida a los entes territoriales en Colombia es relativa y, en ningún caso
puede rebasar los límites que le imponen la Constitución y la ley. Así lo ha
expresado esta Corporación:
‘La autonomía de que gozan las entidades
territoriales debe desarrollarse dentro de los marcos señalados en la Carta
Política y con plena observancia de las condiciones que establezca la ley, como
corresponde a un Estado social de derecho constituido en forma de República
unitaria. Es decir, no se trata de una autonomía en términos absolutos, sino
por el contrario, de carácter relativo. De todo lo anterior se deduce que si
bien es cierto que la Constitución de 1991 estructuró la autonomía de las
entidades territoriales dentro del modelo moderno de la descentralización, en
ningún momento se alejó del concepto de unidad que armoniza los intereses
nacionales con los de las entidades territoriales, que se encuentran limitadas
por las regulaciones de orden constitucional y legal en lo que respecta a la
distribución y manejo de los recursos que deben tener en cuenta aquellas pautas
generales encaminadas a satisfacer las verdaderas necesidades de las regiones,
departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas.’[25]”
2.2.4.3. En consecuencia, si bien las entidades estatales tienen
la potestad de reestructuración, tal facultad no puede ejercerse de manera
arbitraria e ilimitada, pues la Constitución Política, establece la protección
especial a cargo del Estado frente a distintas modalidades laborales, así como
el derecho que tiene toda persona a un trabajo en condiciones dignas y justas.
Sobre este punto la Corte[26] ha señalado,
que al interior de tales procesos se deben respetar y proteger los derechos de
los trabajadores.[27] Lo anterior
por cuanto se estima, que no obstante que la reestructuración de una entidad
persigue fines constitucionales legítimos, al tener estos procesos una
incidencia social sobre los servidores públicos que ven truncada su esperanza
de estabilidad laboral, frente a las necesidades de optimización de la
estructura estatal. Por ello, la Corte[28] ha
establecido que, aún aceptando la prevalencia del interés general en la
supresión de cargos en las entidades estatales, el principio de equilibrio
en las cargas públicas, genera la necesidad de reparar el daño causado a
los empleados que no tienen el deber de renunciar, aún en procura de proteger
el interés general, a sus derechos laborales, trascendentales en el marco del
Estado social de derecho[29]. De igual
manera la Corte en la sentencia C-880 de 2003, reiteró que la estabilidad
laboral de los servidores públicos, a pesar de ser una expresión de los
derechos laborales (art. 53 C.P.), y de la función pública (art. 125 de la
Carta), no es un derecho absoluto, de manera que su protección se logra, en principio,
estableciendo una reparación adecuada para los funcionarios que se vean
afectados por procesos de reestructuración administrativa.
2.2.4.4 Lo anterior deja en claro, que si
bien en términos abstractos, el Estado puede separar a un servidor público de
su cargo en los procesos de reestructuración, pues “el derecho a permanecer
en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la
actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos
fundamentales, sino atribuciones derivadas del derecho al trabajo”[30],
también lo es que un ejercicio arbitrario de esa facultad puede implicar, en
casos concretos, la afectación de derechos fundamentales susceptibles de
protección por vía de tutela. Teniendo en cuenta, las consecuencias adversas
que para algunos trabajadores puede implicar los procesos de reestructuración
del Estado en la medida en que sus cargos pueden ser suprimidos y con ello su
vínculo laboral con la entidad, el Legislador ha previsto la incorporación del
trabajador en otras instituciones del Estado, si ello fuere posible, o el pago
de indemnizaciones, que por lo demás constituyen la forma tradicional de minimizar
el daño causado.[31]
2.2.4.5. Existe, sin embargo, un grupo de empleados que pueden
verse más perjudicados por la supresión de cargos. Se trata de sujetos que se
encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad. Por ello, tanto el
ordenamiento superior como la jurisprudencia, han previsto la necesidad de
brindar un especial amparo, para quienes el pago de la indemnización resulta
insuficiente, en relación con las obligaciones que la Constitución impuso al
Estado para su protección[32]. Entre estos
sujetos se encuentran los discapacitados, las mujeres embarazadas, las personas
que tienen la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión, y las
madres y padres cabeza de familia.
2.3. Perjuicio irremediable en procesos de reestructuración
administrativa, frente a los sujetos de especial protección constitucional.
2.3.1. El artículo 13 de la C.P., estableció la obligación del
Estado de procurar la igualdad real y efectiva, de adoptar medidas en favor de
los grupos discriminados y marginados, y de proteger a aquellas personas en
circunstancias de manifiesta debilidad[33]. Uno de los instrumentos para lograr ese
cometido constitucional dentro de un Estado Social de Derecho son las acciones
afirmativas[34],
cuya implementación en primer orden corresponde al legislador[35].
Las medidas afirmativas buscan proteger a aquellas personas que se encuentran
en condiciones de desigualdad y manifiesta debilidad, o que históricamente han
sido discriminadas[36]. Así, en
virtud de lo dispuesto por el artículo 13 de la C.P., se ha otorgado especial protección
a madres y padres cabeza de familia, pre-pensionados y aquellas personas con
limitación física, mental, visual o auditiva etc.
2.3.2. Bajo esta óptica, si bien los programas de renovación o
modernización de la administración pública persiguen una mejora en la
eficiencia de las labores adelantadas por las entidades públicas con la
finalidad de optimizar la prestación de los servicios necesarios en el
cumplimiento de los fines del Estado, tal situación debe propender por causar
el menor daño posible a las personas que se encuentren en una situación
especial de protección, que exija por parte del Estado un amparo adicional a
sus derechos; por ello, si se desconocieran tales prerrogativas la acción de
tutela sería procedente para proteger los derechos de un grupo especial de
personas.
2.3.3. En lo que respecta a los sujetos de especial protección
frente al retiro del servicio en asuntos de reestructuración administrativa, la
sentencia SU-388 de 2005, sentó unos parámetros para determinar la procedencia
de la acción de tutela en aquellos casos en que se procura la protección por
desconocimiento del retén social consagrado en la Ley 790 de 2002.[37]
Dichos requisitos fueron sintetizados en la sentencia T-200 de 2006[38],
cuando dijo:
“a. En primer lugar, la Corte indicó que para el caso de personas
beneficiarias del retén social, la acción de tutela es un mecanismo idóneo de
defensa pues, frente a la transitoriedad del proceso de liquidación de las
empresas de las que fueron desvinculadas, ninguna otra acción judicial se
ofrece como alternativa idónea para amparar la integridad de sus derechos
fundamentales.
b. Que lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta la situación
de indefensión de las personas beneficiarias de las medidas del retén social y
el hecho de que, por su condición, la Constitución les ofrece trato
privilegiado.
c. En tercer lugar, la Corte enfatizó que la forma de conservar la
plena integridad de los derechos fundamentales de los servidores públicos era
el reintegro y la pérdida de eficacia de las indemnizaciones reconocidas. De
hecho, agregó, ‘el pago de la indemnización debe ser concebido como la última
alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa, por
cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos los servidores públicos y no
sólo de los sujetos de especial protección’.
d. Por lo anterior, en la resolución de los casos en que la tutela
fue concedida, la Corte ordenó compensar la indemnización con los emolumentos
dejados de percibir por los trabajadores desvinculados.
En las condiciones descritas por la Corte
Constitucional en la Sentencia SU-388 de 2005, es claro entonces que la acción
de tutela se erige como mecanismo eficaz para obtener la protección de los
derechos fundamentales de trabajadores que fueron desvinculados de empresas
estatales en reestructuración o liquidación en desconocimiento de las normas
sobre retén social instauradas por la Ley 790 de 2002.
Las previsiones anteriores sirven (sic.) responden a
los argumentos según los cuales, el hecho de que los demandantes de tutela
hayan entablado acciones ordinarias o contencioso administrativas para obtener
el reintegro constituye causal de improcedencia de la acción de tutela. De lo
afirmado por la Corte en la Sentencia SU-388 de 2005 se deduce que, por el
contrario, la vía idónea para obtener el reintegro cuando se trata de sujetos
de especial protección es la acción del artículo 86 constitucional.”
Sobre el retén social, la citada sentencia SU-388 de 2005, señaló:
“Lo anterior permite dejar en claro que si bien es cierto que, en términos
abstractos, el Estado puede separar a un servidor público de su cargo en los
procesos de reestructuración (pues “el derecho a permanecer en un puesto
determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad
laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos
fundamentales, sino atribuciones derivadas del derecho al trabajo”[39]),
también lo es que un ejercicio arbitrario de esa facultad puede implicar, en
casos concretos, la afectación de derechos fundamentales susceptibles de
protección por vía de tutela. Esto ocurre, justamente, cuando la administración
desatiende claros mandatos Superiores que en armonía con disposiciones legales
permiten derivar la presencia de un derecho subjetivo directamente exigible.”.
Y en la sentencia T-593 de 2006[40], se advirtió
que, en procesos de reestructuración, los sujetos de especial protección deben
estar cubiertos por alternativas adicionales en comparación con los demás
trabajadores que se vean afectados con las medidas reestructurantes.  Sobre el
particular dijo: “En este orden de ideas, cuando se conjuga el deber del
Estado de procurar la estabilidad a sus trabajadores en procesos de
reestructuración administrativa con el deber de adoptar acciones afirmativas en
beneficio de los grupos históricamente discriminados, no es equivocado predicar
una estabilidad laboral reforzada para los sujetos de especial protección.
Siendo ello así, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas destinadas a
proteger de manera especial a los trabajadores que por sus condiciones de
debilidad manifiesta o discriminación histórica así lo demandan […]”.
2.3.4. Así entonces, que si en una actuación desplegada por la
Administración Pública en los procesos de reestructuración del Estado no se
respetan los mandatos constitucionales y legales establecidos para tal fin, es
posible que con su proceder se vulneren derechos fundamentales que sean
susceptibles de ser protegidos en sede de tutela. Por ello, resulta pertinente
advertir, que en los procesos de reestructuración administrativa que impliquen
supresión de cargos, la administración pública está obligada a adoptar medidas
de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser
considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la
supresión del cargo del que es titular. Cabe advertir, que las personas que
cumplan con los requisitos para ser beneficiarias de la estabilidad laboral
reforzada, deben comunicar su situación al empleador, para que dicha protección
pueda hacerse efectiva.
2.3.5. También es imperativo aclarar que en las sentencias T-768
de 2005 y T-232 de 2006, esta Corte consideró que se debía extender el ámbito
de aplicación de la Ley 790 de 2002 a las situaciones de liquidación forzosa
administrativa de entidades descentralizadas del orden territorial. Al
respecto, la sentencia T-768 de 2005 señala que:
“...aunque la protección laboral reforzada que el
legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones
descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribe a aquellos
trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del
programa de renovación de la administración pública, no obstante, dicha
protección no se agota allí, como quiera que la disposición referida es
simplemente una aplicación concreta de las garantías constitucionales, las
cuales están llamadas a ser aplicadas cuando quiera que el ejercicio del
derecho fundamental pueda llegar a verse conculcado. En este orden de ideas,
debe tenerse presente que la implementación de este tipo de medidas responde a
imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44
superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el
Estado Social de Derecho.”
3. La estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan en
provisionalidad cargos de carrera administrativa. Reiteración de jurisprudencia
3.1. En reiterada jurisprudencia esta Corporación[41],
ha sostenido que la estabilidad de los funcionarios que ocupan cargos de
carrera no se menoscaba o disminuye por la circunstancia de que se encuentren
desempeñando dichos cargos en provisionalidad[42]. La regla general, de conformidad con el
artículo 125 de la C.P., es que los cargos en las entidades y organismos del
Estado sean de carrera, es decir, que su designación y provisión se encuentre
determinada por méritos a través de la realización de un concurso público[43].
La propia legislación prevé dos formas de acceso o nombramiento en los cargos
de carrera: el nombramiento en propiedad, derivado de la selección a través de
un concurso de méritos; y el nombramiento en provisionalidad, el cual se hace
condicionado a que se efectúe la selección por concurso de méritos y en
consecuencia el respectivo nombramiento en propiedad, o con el fin de
reemplazar vacancias temporales o definitivas de los servidores públicos que se
encuentran nombrados en propiedad para tales cargos[44].
3.2. Las excepciones al principio general de carrera
administrativa deben ser establecidas taxativamente por la Constitución y la
Ley. Así lo establece el artículo 125 Superior, cuando dispone que los empleos
deben ser proveídos por medio del sistema de carrera administrativa, salvo los
cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de los
trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.
3.3. Acorde con lo expresado, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido, de manera reiterada, que mientras los cargos de
carrera gozan de una estabilidad laboral mayor -en cuanto los funcionarios que
ocupan dichos cargos no pueden ser desvinculados del servicio sino sólo con
fundamento en razones objetivas de la administración, tales como las causales
previstas en la ley, el desempeño insatisfactorio de las funciones públicas o
como consecuencia de sanciones de carácter penal o disciplinario-, los cargos
de libre nombramiento y remoción se caracterizan por una estabilidad laboral
precaria en cuanto dependen de la discrecionalidad del nominador, quien puede
desvincularlos o declararlos insubsistentes sin necesidad de fundamentar con
razones y motivos su decisión en el acto administrativo correspondiente.[45]
3.4. Ahora bien, en relación con los cargos en provisionalidad, la
jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa al afirmar que la estabilidad
laboral propia de los cargos de carrera es plenamente aplicable a los cargos en
provisionalidad, a diferencia de lo que sucede con la estabilidad laboral
precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción. En este sentido esta
Corte ha afirmado:
“Ahora bien, la ley
ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse de manera provisional,
en casos de vacancias definitivas o temporales, “mientras éstos se proveen en
propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa
que originó la vacancia temporal”.[46]
“Respecto a esta particularidad la Corte
ha considerado que, pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de
nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad
gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de
manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y
remoción.[47] En tal
sentido esta Corporación ha reiterado que “el nombramiento en provisionalidad
de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso,
no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.  Por ello, el
nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que
exista justa causa para ello”.[48] Así pues, ha
precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta
disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera
definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.”
[49]
Por estas razones es que la Corte ha diferenciado entre la
estabilidad precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción y la
estabilidad de los cargos de carrera administrativa en provisionalidad, a los
cuales se les aplican los mismos criterios de estabilidad que a los cargos de
carrera administrativa[50]. Reitera la
Sala que una consideración contraria, respecto de la estabilidad de los cargos
de carrera en provisionalidad, significaría la desnaturalización de la figura
de la provisionalidad, lo que conllevaría una injustificada afectación de los
derechos laborales de los servidores públicos.
3.5. Para esta Corporación la garantía de estabilidad laboral de
la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia
de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público. Por
tanto, la separación del cargo en provisionalidad debe tener como fundamento o
justa causa el insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas, la
comisión de una falta penal o disciplinaria, o la elección de un funcionario
por medio de la realización de un concurso de méritos, todo lo cual debe
determinarse atendiendo al respecto y protección del principio del debido y el
derecho de defensa.
4.  Caso concreto.
4.1. El señor Fernando de la Cruz Arias
Perdomo instaura acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Palmira, pues
sostiene que con la reestructuración administrativa que se adelantó en dicha
entidad y a través de la cual se suprime el cargo de celador que ocupaba en
provisionalidad, se vulneró sus derechos al trabajo, mínimo vital, seguridad
social y retén social (alega tener la calidad de padre cabeza de familia).
4.2. La Alcaldía Municipal por su parte
sostuvo, que no se han vulnerado los derechos fundamentales del demandante,
pues los actos administrativos cuestionados[51], se
expidieron en cumplimiento de las atribuciones constitucionales y legales y en
uso de las facultades otorgadas por el Concejo Municipal -Acuerdo Municipal Nº
006 del 24 de abril de 2008-, y los exigidos por la Ley 550 de 1999. Además, la
condición de padre cabeza de familia y retén social, no se aplicaba a nivel
Municipal, pues la Ley 790 de 2002 se expidió solo “para la rama ejecutiva
del orden Nacional”. No obstante, informa que la administración local, para
las personas que respondieron oportunamente e incluso las extemporáneas, está
evaluando alternativas para atenuar los efectos que produce la pérdida del
empleo al interior de sus familias. Por lo expuesto, solicita denegar el
amparo.
4.3. Los jueces de instancia, consideraron
que la tutela resultaba improcedente por existir otro mecanismo judicial y no
acreditar el actor, la calidad de padre cabeza de familia y el perjuicio
irremediable.
4.4. Esta Corporación, ha señalado que por regla general, la
tutela no procede para obtener el reintegro laboral, pues son asuntos que deben
ser debatidos en las vías judiciales ordinarias. No obstante, ha determinado
que en casos excepcionales la tutela procede para ordenar el reintegro.
4.5. Ahora bien, como se indicó en el
punto 4.1. de esta providencia, según la jurisprudencia constitucional, el
perjuicio irremediable se caracteriza: (i) por ser inminente, es decir, que se
trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto
es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona
sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar
el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea
impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad[52].
Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa
judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación
de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta
que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si
el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del
proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[53]
4.6. Así mismo, cabe mencionar, que la
Corte ha estudiado la posible vulneración al derecho a la igualdad, que se
puede presentar cuando el peticionario no es incluido en el retén social. Lo
anterior, si existen indicios que permitan concluir que existe afectación al
mínimo vital del actor y su núcleo familiar y no se pueda esperar el resultado
de un proceso ordinario.
4.7. Antes de decidir el asunto sometido a consideración, la Sala
estima necesario hacer referencia al proceso de reestructuración adelantado por
parte de la Alcaldía de Palmira. A ese respecto, se advierte que los actos
mediante los cuales se modificó la planta de personal y se suprimieron varios
cargos -entre ellos el de celador que ocupaba del accionante-, fueron expedidos
en desarrollo de la reestructuración administrativa que se adelantó en la
Alcaldía, con fundamento en las facultades conferidas por el Acuerdo Municipal
No. 006 de fecha de 2008.
4.8. Como se expuso en las consideraciones generales de esta
providencia (punto 4.2), la Administración Pública para lograr el cumplimiento
de los fines del Estado, cuenta con la facultad de dinamizar y modificar la
estructura estatal, armonizándola y ajustándola a las necesidades del momento,
con el propósito de mejorar la eficiencia de las actividades adelantadas por
los entes públicos en el cumplimiento de los fines esenciales del mismo. Dichas
facultades constitucionalmente permitidas para llevar a cabo estos procesos
puede ir desde acciones encaminadas a suprimir trámites o agilizar procesos,
hasta la propia reestructuración del Estado, es decir, la facultad tanto de
crear, suprimir o fusionar entes públicos como los empleos de las propias
entidades[54] siempre de
conformidad a la Constitución y la Ley. Por tanto, la reestructuración de una
entidad de orden territorial, resulta legítima siempre que no se vulneren
derechos fundamentales de los trabajadores y se les dé un trato privilegiado a
los sujetos de especial protección.
4.9. No obstante lo expresado, como se manifestó en la parte
considerativa de esta providencia (punto 4.3.), la supresión de cargos, debe
adelantarse brindando una especial protección a los sujetos que se encuentren
en una situación de vulnerabilidad.
4.10. Estudiada la situación del demandante y de su núcleo
familiar, se estima que el actor, en su calidad de padre cabeza de familia,
puede ser considerado sujeto de especial protección. Lo anterior, por cuanto de
las afirmaciones emitidas por el actor en el interrogatorio de parte[55]
que se realizó el 4 de febrero de 2009 a solicitud del Juez de primera
instancia, se  constata que:
i) El actor de 39 años de edad, laboró
como vigilante para la entidad demandada, inicialmente por contrato de
prestación de servicios (año 2000) y luego (año 2001) en provisional hasta el
30 de octubre de 2008, cuando fue retirado del servicio.
ii.) En la actualidad, se dedica al “rebusque”
en lo que le resulte y está de manera independiente desempeñándose como “moto
ratón”, trabaja de 7:30 a.m. a 12 m. y de 2 a 6 de la tarde, se gana $
12.000 diarios, que equivalen a un poco más de $ 300.000 mensuales.
iii.) Su grupo familiar está compuesto por
su compañera permanente quien no labora, tiene una hija de 10 años que padece
de la enfermedad llamada hiperplasia suprarrenal, ella debe tomar un
medicamento ASTRONIN H que cuesta $ 49.500, le dura 20 días más o menos y otra
que se llama FISOPRE que vale más o menos $ 42.000.oo y dura más o menos 20
días. Estos medicamentos son vitales para la vida de la menor. Además, paga
arriendo por valor de $170.000 y los demás gastos equivalen aproximadamente a
$700.000 (total de gastos mensuales $ 970.000 aproximadamente).
iv.) Asevera que el Departamento de
Talento Humano del Municipio, sabía de sus problemas y no obstante lo anterior
procedió a desvincularlo del servicio.
4.11. Frente a lo expuesto, queda claro que, en principio, cuenta
con la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, como son las
acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, la regla
jurisprudencial consolidada establece la procedencia excepcional de la acción
de tutela en todos aquellos eventos en los cuales se configura un perjuicio
irremediable. En estos casos procede la tutela para ordenar el reintegro del
funcionario público al cargo del cual fue desvinculado como medida
provisional.
4.12. Ante la situación descrita
anteriormente, se estima que para el caso se está ante la existencia de un
perjuicio irremediable para el actor y su núcleo familiar, que los coloca en
estado de debilidad manifiesta, ya que los ingresos que recibe el demandante al
realizar actividades catalogadas de subempleo no cubren los gastos que el mismo
requiere para atender la subsistencia de él y su familia y para atender los
costos de salud que deparan las graves patologías que sufre tanto su compañera
permanente (que no labora)[56] como su
hija, lo que hace procedente el amparo como mecanismo transitorio.
4.13. Acorde con lo expuesto, esta Sala de
Revisión concluye que la Alcaldía de Palmira vulneró los derechos fundamentales
del accionante al excluirlo del retén social en el proceso de restructuración
administrativa y en tal medida, el reintegro solicitado por el  actor debe ser
concedido. En consecuencia, se revocará el fallo de segunda instancia, y en su
lugar, se concederá la tutela a los derechos al trabajo, mínimo vital,
seguridad social y retén social del demandante y se ordenará al Alcalde del
Municipio de Palmira, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de esta providencia, reintegre al señor Fernando de la Cruz Arias Perdomo al cargo que desempeñaba o a uno equivalente, desde la fecha en
la cual fue desvinculada de la entidad y hasta que sea reintegrado.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia dictada el 24 de marzo de 2009, por el
Juzgado 1º Civil del Circuito de Palmira, proferida dentro del presente
proceso, y en su lugar, TUTELAR, como mecanismo transitorio, los
derechos al trabajo, mínimo vital, seguridad social y retén social del señor
Fernando de la Cruz Arias Perdomo.
Segundo.- ORDENAR al Municipio de Palmira que en el término de 48 horas,
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, reintegre
inmediatamente al señor Fernando de la Cruz Arias Perdomo al cargo de “Celador,
grado 01”, o a uno de igual o superior categoría, con efectos desde la
fecha de su desvinculación.
Tercero.- Advertir al actor sobre su deber de
interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos
administrativos, por medio de los cuales se suprimió el cargo de celador -grado
01-, dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir de la notificación
de esta decisión, si aún no lo ha hecho.
Cuarto.- El Juzgado de primera instancia notificará esta sentencia
dentro del término de cinco días después de haber recibido la comunicación, de
conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Quinto.- Líbrese por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La acción
de tutela se presentó el 28 de enero de 2009 (folio 85 cuaderno 1º del
expediente)
[2] La
comunicación por la cual se le informa sobre la supresión del cargo de celador
tiene fecha de octubre 24 de 2008 (folio 4 a 6 del expediente)
[3] El actor sostiene que uno de los compromisos señalados
en el acuerdo de reestructuración y que no se ha cumplido, lo constituye la
creación de un patrimonio autónomo pensional. Además, hasta el día 28 de
octubre de 2008 la Administración Municipal no había registrado un documento
oficial ante la Dirección de Apoyo Fiscal tendiente a sustentar la supuesta
terminación anticipada del proceso de reestructuración, como corresponde. De
igual manera el Representante de los Pensionados ante el Comité de de
Vigilancia, denunció una serie de irregularidades ante la Dirección de Apoyo
Fiscal del Ministerio de Hacienda y la Superintendencia de Sociedades.
[4] Manifestación realizada en la demanda de tutela y
ratificada en la declaración juramentada tomada por el juez de primera
instancia, ver folios 82 y 98 del expediente.
[5] Anexa orden médica.
[6] Ver
sentencias T-768 de 2.005 y T-232 de 2.006.
[7] Folio 252
cuadernos N. 1º del expediente.
[8] Ver, entre otras, las sentencias T-408 de
2002  T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992.
[9] Ver artículo 86 de la C. P. y artículo 6-1 del
Decreto 2591 de 1991.
[10] En materia de prestaciones laborales el
principio de subsidiariedad en la Sentencia T-808 de 1999.
[11] Dijo la Corte en la sentencia T-132 de 2006:
“Así pues, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo constitucional de
carácter residual que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros
mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de
los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que
un derecho sea amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i)
su carácter definitorio fundamental se vea severamente amenazado, dadas las
circunstancias del caso concreto; (ii) se establezca una conexión necesaria
entre la vulneración de un derecho meramente asistencial y el compromiso de la
efectividad de otros derechos fundamentales. La acción de tutela es procedente
para amparar derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente
amenazados, así como derechos meramente asistenciales cuya vulneración
compromete gravemente un derecho directamente fundamental[11]”.
[12] Al respecto la Corte sostuvo en la sentencia
T-514 de 2003:  “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de
tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos
fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición
de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto
administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de
tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando
se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que
solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del
acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el
mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el
proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
[13] Sobre el asunto en sentencia T-343 de 2001[13], se afirmó: “La acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, es el instrumento jurídico específico
que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso
Administrativo la declaratoria de nulidad  del acto administrativo;  esto es,
para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por
la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia,
forma irregular, etc.) y que, en consecuencia,  se le restablezca en su derecho
o se le  repare el daño.
Esta acción tiene por objeto la protección directa de
los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurídica y
desconocidos  por el acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas
las posibilidades probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y
logre que se le restablezca en su derecho o se le repare el daño.”
[14] Ver entre otras las siguiente sentencias:
T-951 de 2004, en esta sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a
empleada en provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue desvinculada
mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 en esta sentencia
se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social del Estado que se
encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en provisionalidad y
fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado. La Corte amparó su
derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto de
desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio su
reintegro.
[15]Criterio reiterado en la sentencia T-1101 de
2001.
[16] Ver
sentencia T-078 de 2009.
[17] En la sentencia T-634 de 2006, la Corte dijo
en relación con el perjuicio irremediable: “Ahora bien, de acuerdo con la doctrina
constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el
peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que
afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto
de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características
jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo
siguiente: “En primer
lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un
considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el
perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre un bien
altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea
susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio,
y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último,
las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a
criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable”
(sentencia T-1316 de 2001).”
[18] Sentencia T-225 de 1993.
[19] Sentencias T-083 de 2004, T-556 de 2004, T-691
de 2005, T-996 A de 2005, T-668 de 2007, entre otras.
[20] Ver las
sentencia C-209 de 1997, y la C-880 de 2003. En el mismo sentido C-479 de 1992,
C-527 de 1994 y C-074 de 1993.
[21] Ver sentencia T-078 de 2009.
[22] Sentencia C-533 de 2005.
[23] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[24] Sentencia C-538 de 2002. Esta misma tesis ha
sido plasmada por la Corte Constitucional en las sentencias C-520 de 1994,
C-089 de 2001, C-873 de 2002, entre muchas otras.
[25] Sentencia C-520 de 1994.
[26] Ver entre otras
las sentencias T- 321 de 1999, reiterada en la Sentencia T-512 de 2001.
[27] En la sentencia C-209 de 1997, la Corporación fijó su
posición en los siguientes términos:“Como se ha establecido por esta
Corporación, el señalamiento de las políticas administrativas o económicas del
Estado desarrollan el ordenamiento jurídico constitucional, siempre y cuando,
con las mismas se protejan los bienes y derechos consagrados en la Carta
Política y garanticen la igualdad de oportunidades de los ciudadanos, la
libertad de empresa y el derecho al trabajo y otros derechos fundamentales, de
los mismos, que forman parte del orden público constitucional.
En desarrollo de dichas políticas el proceso de
modernización del Estado colombiano persigue mejorar la eficiencia de las
actividades adelantadas por los entes públicos en el cumplimiento de los fines
esenciales del Estado (C.P., art.2o.). Dichos procesos, en su mayoría, han sido
analizados por esta Corporación, la cual desde el punto de vista de la
incidencia de los mismos en las condiciones laborales de los trabajadores, ha
señalado que reflejan los principios y valores constitucionales en cuanto
aseguren el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y las
garantías y derechos adquiridos por los trabajadores.
Es así como, el Estado, para cumplir con sus
fines, debe reajustar la estructura orgánica y funcional que le sirve de medio
para obtenerlos. Por lo tanto, en lo que respecta a la administración pública,
resulta razonable que se produzca la correspondiente valoración del desempeño
de las entidades que la conforman, a fin de evaluar su misión, estructura,
funciones, resultados, etc. y adecuarlas a los objetivos demarcados
constitucionalmente. Lo anterior se confirma con el carácter instrumental que
tiene aquella frente a las políticas de gobierno, en lo relacionado con la
ordenación y racionalización de la prestación de las funciones de
responsabilidad del Ejecutivo, dentro de los principios de eficiencia, eficacia
y celeridad.
En concordancia con lo anterior, la Corte ha
señalado, en reiteradas ocasiones, que la estructura de la administración pública
no es intangible sino que puede reformarse incluyendo una readecuación de la
planta física y de personal de la misma. La reforma de las entidades y
organismos sólo será procedente si, conforme a los mandatos constitucionales,
se ajusta a las funciones asignadas a los poderes públicos y no vulnera los
derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial, los derechos laborales
de los servidores públicos (C.P., arts. 53 y 58).[27]
En consecuencia, el proceso de reestructuración que
adopte el Legislador en una entidad dentro de los principios enunciados para su
cabal funcionamiento, es conducente si en él se protegen los derechos de los
trabajadores y si las actuaciones no exceden los límites legalmente
establecidos para realizarlo ; esto significa, que el retiro de su
personal debe ir acompañado de las garantías necesarias para que el trabajador
no quede desprotegido en sus derechos y el proceso en sí no se convierta en un
elemento generador de injusticia social.”
[28] Ver también las
sentencias T-876 de 2004, y T-1161 de 2004.
[29] Ver las
sentencias C-880 de 2003,  T-512 de 2001, T-733 de 2001 y, en relación con la protección a la
mujer cabeza de familia en el “proceso de renovación del Estado”,  entre
otras, se pueden consultar la T-1183 de 2005 y la SU-388 de 2005. Legalmente,
se han establecido las siguientes previsiones destinadas a proteger la
estabilidad laboral, en caso de supresión de cargos: Ley 443 de 1998, Por la
cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras
disposiciones, que en su artículo 39 establece: “Derechos del empleado
de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados
públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean
titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos
o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de
modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos
equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que
establezca el Gobierno Nacional” y Ley 909 de 2004, Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones. Artículo 44: “Los
empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la
liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o
dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por
modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales
sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en
empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible
podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a
recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de
reincorporación y el reconocimiento de la indemnización”.
[30] Sentencia T-374 de 2000. En el mismo sentido
ver la sentencia T-800 de 1998.
[31] Sentencia C-880 de 2003.
[32] Sin pretensión de exhaustividad, la
Constitución señaló que el Estado tiene la obligación de ofrecer una protección
especial a los siguientes grupos: personas en estado de debilidad manifiesta
(C.P. 13.2), mujeres cabeza de familia (43), menores de edad (44), adolescentes
(45), personas de la tercera edad (46) y los discapacitados (47). En relación
con grupos en condición de debilidad manifiesta, la jurisprudencia
constitucional ha amparado también los derechos de los desplazados, las
personas en estado de indigencia, los presos, los enfermos de SIDA, los
enfermos de cáncer, etc.
[33] Artículo 13.- “(...). El Estado promoverá
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.”
[34] Al respecto pueden consultarse las sentencias
C-112 de 2000, T-500 de 2002 y C-174 de 2004, entre otras.
[35] A ese respecto, la Corte en la sentencia C-371
de 2000 dijo: “Con la expresión acciones afirmativas se designan políticas o
medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el
fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o
económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo
subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor
representación.”
[36] En la sentencia C-044 de 2004 (MP. Jaime
Araújo Rentería) se dijo: Una de las bases del Estado Social de Derecho es la
consagración del principio de igualdad material, es decir, de igualdad real y
efectiva, como expresión del designio del poder público de eliminar o reducir
las condiciones de inequidad y marginación de las personas o los grupos
sociales y lograr unas condiciones de vida acordes con la dignidad del ser
humano y un orden político, económico y social justo.”
[37] El artículo 12 de la Ley 790 estableció una
medida especial de amparo -conocida como “retén social”- consistente en
la orden para que en el proceso de reestructuración de las entidades públicas
no se desvinculara a personas objeto de especial protección constitucional. La
previsión favoreció a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a
las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los
servidores que hubieran cumplido con la totalidad de los requisitos -edad y
tiempo de servicio- para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el
término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de dicha ley.
[38] Reiterados
en la sentencia T-079 de 2009.
[39] Sentencia T-374/00. En el mismo sentido ver la
sentencia T-800/98.
[40] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[41] Ver Sentencia T-384/07 y Sentencia T-410/07,
entre otras.
[42] Ver
Sentencias T-1161/04, T-1323/05,
T-081/06, T-156/06, T-257/06, T-245/07, T-279/07, T-410/07, T-270/08, entre
otras.
[43] Sobre el tema de la carrera administrativa ver
Sentencias C-292 de 2001 y T-054 del 2005.
[44] De conformidad con la Ley 909 de 2004,
mediante la cual se desarrollan los postulados contenidos en la disposición
constitucional sobre carrera administrativa, ésta “es un sistema técnico de
administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la
administración pública y ofrecer, estabilidad e igualdad de oportunidades para
el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar ese objetivo, el
ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará
exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que
se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.”
[45] Ver las Sentencias T-610 de 2003 y T-410 de 2007.
[46] Sentencia T-1206 de 2004.
[47] Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884
de 2002 y T-519 y T-610 de 2003.
[48] Ver sentencia T- 800 de 1998.  En el mismo
sentido, pueden consultarse las sentencias T-884 de 2002 y T-610 de 2003.
[49] Sentencia
T-222 de 2005.
[50] Ver Sentencia T-270 de 2008.
[51] Mediante
Decreto No 1086 del 24 de octubre de 2008, se adoptó la nueva estructura
organizacional.  Por Decreto No 1087 de esa misma fecha, se determinó la nueva
planta de personal quedando eliminados los cargos suprimidos (folio N. 4 del
expediente)
[52] Esta doctrina ha sido reiterada en las
sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de
2001.
[53] Ver, entre otras, las sentencias T-112 de 2009
y T-812 de 2000.
[54] Constitución
Política de Colombia artículo 150 numerales 7 y 14, y Artículo 189 numerales 15
y 16.
[55] Ver folios 97 y
98 cuaderno 1º).
[56] Lo afirma
el demandante en su declaración judicial y aparece en historia clínica de
Profamilia sobre la señora Esperanza Alcalde Ossa (folios 70 y 97 del
expediente).