T-629-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-629/08
ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedencia y procedibilidad
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y residual
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para impugnar o
controvertir actos administrativos
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional contra actos
administrativos cuando se demuestre perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para controvertir acto
administrativo de la administración municipal por existencia de otra vía
judicial y porque no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable
Referencia: expediente T-1697617
Acción de tutela promovida por la Fundación
Educativa Nuevo Mundo contra Secretaría de Educación y Alcaldía Municipal de
Santiago de Cali.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho
(2008).
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Nilson Pinilla Pinilla,
Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de las sentencias proferidas
por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Santiago de Cali que confirmó la
sentencia del Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de esa misma ciudad, dictadas
en el trámite de la acción de tutela promovida por la Fundación Educativa Nuevo
Mundo contra Secretaría de Educación y Alcaldía Municipal de Santiago de Cali.
I. ANTECEDENTES
El señor Wilfredo Pardo Herrera, actuando como
representante legal de la institución educativa Fundación Educativa Nuevo Mundo,
promovió acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación y Alcaldía
Municipal de Santiago de Cali, al considerar que dichas entidades habían vulnerado
los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia y a la educación. Los hechos que motivaron la interposición de esta
tutela son los siguientes:
1. Hechos
- Desde el año 2004 la Fundación Educativa Nuevo Mundo
ha sido contratista de la Secretaría de Educación Municipal de Cali cumpliendo
a cabalidad con las exigencias propias de los contratos celebrados, situación
que se confirma con los finiquitos expedidos por las entidades interventoras:
Fundación para el Desarrollo Social, FUNDAR y la interventoria ESAP – FODOSEP correspondientes
a los años lectivos 2004-2005 y 2005-2006. En dichos documentos se certificó
que la Fundación Educativa Nuevo Mundo cumplió satisfactoriamente el objeto del
contrato correspondiente a la prestación del servicio de educación a mil (1000)
menores de edad, todo ello, como parte del programa de ampliación de la cobertura
educativa del municipio, para lo cual se debe contar con la infraestructura y
capacidad educativa instalada para tal efecto.
- Sin embargo para el periodo escolar correspondiente
al año lectivo 2006 – 2007, la Secretaría de Educación Municipal de Cali,
suscribió con la accionante el contrato SEM-INTERP-SUB 4142,2,26,465-2006, en el
que le asignó tan solo cuatrocientos (400) cupos, es decir, seiscientos menos
de los que le habían sido asignados en el año lectivo inmediatamente anterior.
Esta decisión sorprendió a la accionante, por cuanto había mejorado
sustancialmente su infraestructura, y había ampliando su capacidad instalada, con
lo cual su calificación técnica había subido, permitiéndole incluso  considerar
la asignación de cien (100) subsidios adicionales a los mil que ya le habían
sido contratados en el año 2005 – 2006.
- Para actualizar su información en el banco de
oferentes del municipio, la Fundación Educativa Nuevo Mundo presentó unos
nuevos “Términos de Referencia”, dentro del plazo establecido por la
administración municipal, aportando para ello la documentación completa en dos
AZ con cuatrocientos setenta y tres (473) folios.
- Como parte de la información entregada en el
documento No. 7, se señalaron los lugares en donde se ofrecía prestar el
servicio educativo, aclarándose que se contaba con dos sedes ubicadas en las
Comunas 16 y 18 –Antonio Nariño y Alto Nápoles, identificados con las
siguientes direcciones Cra. 39D No. 41 – 83 y Calle 2B Oeste No. 82E – 04,
respectivamente.
- Hecha la nueva clasificación, evaluación y
calificación de los oferentes para contratar el servicio público de educación
en dicho municipio, la Secretaría de Educación Municipal de Cali expidió la
Resolución 4728 del 25 de agosto de 2006, en la que se publicaron tales resultados.
En dicho listado la Fundación Educativa Nuevo Mundo obtuvo el puesto 34 entre
más de 180 oferentes, con una puntuación total de 64 puntos, mejorando
sustancialmente su anterior clasificación que era el puesto 120.
- Posteriormente, como acto complementario a dicha
resolución, la Secretaría de Educación Municipal de Cali publicó el día 18 de
septiembre de 2006, el  listado de los cupos asignados a cada uno de los
oferentes para la prestación del servicio público de educación, en la cual se
observó que a la Fundación Educativa Nuevo Mundo tan sólo le fueron asignados
cuatrocientos (400) cupos, desapareciendo así seiscientos (600) cupos que le
habían sido asignados en el año inmediatamente anterior.
- Al no estar de acuerdo con la referida asignación de
cupos, el representante legal de la Fundación Educativa Nuevo Mundo presentó recurso
de reposición el día 20 de septiembre de 2006, recurso que fue resuelto
negativamente por la Secretaría de Educación.
- Ante esta situación, la accionante advierte que en
el proceso de calificación la Fundación Educativa había sido objeto de una
visita por parte de funcionarios de dicha Secretaría de Educación, quienes tan
sólo se presentaron en una de las dos sedes en las que dicha fundación prestaba
el servicio de educación.
- Ante los hechos relatados, el representante legal de
la institución educativa  considera que la asignación de cupos no fue objeto de
un estudio juicioso y objetivo por parte de la Secretaría de Educación
Municipal y que por el contrario la asignación de los mismos cupos obedeció al
capricho de dicha autoridad municipal, lo que llevó a considerar que el acto
administrativo de asignación de cupos se constituyó en una vía de hecho y que
por lo mismo éste se debía inaplicar. Además, señala que no es aceptable
tampoco que para ese año lectivo, el pago de subsidios por cada cupo asignado hubiere
disminuido de $535.000 pesos que se pagaron en el año lectivo 2005-2006 a  $435.000
pesos, cuando se sabe que el gobierno nacional hace transferencia por valor de
$ 805.000 pesos por año para cada menor, y afirma tener conocimiento que para
ese año esa Secretaría de Educación había suscrito contratos de $750.000 pesos
por año por cada menor.
- De esta manera, y en la medida en que la accionante
consideró violados su derecho al debido proceso, así como el derecho a la
educación de los 600 menores respecto de los cuales no se asignaron cupos por
parte de la administración municipal, pide la protección de los mismos.
Para ello, solicita se ordene la nulidad del acto
administrativo que asignó los cupos para el periodo lectivo de 2006 -2007, y en
su lugar se le reasignen los 1000 cupos que le habían sido contratados en años
anteriores.
2. Pruebas que obran en el expediente
- Folios 1 a 7, fotocopia del contrato SEM-INTERP-SUB
4142,2,26,465-2006, suscrito entre la Secretaría de Educación Municipal de Cali
y la Fundación Educativa Nuevo Mundo, correspondiente al año lectivo 2006-2007.
- Folios 8 a 10, fotocopia del listado de inscritos en
el banco de oferentes en orden de elegibilidad con su respectiva calificación,
elaborada el 8 de julio de 2005 por la Secretaría de Educación Municipal de
Cali.
- Folios 11 a 23, fotocopia de varios de los contratos
suscritos entre la Fundación Educativa Nuevo Mundo y la Secretaría de Educación
Municipal de Cali, correspondientes a los años lectivos 2004-2005 y 2005-2006.
- Folios 24 a 27, fotocopia del Listado de Asignación
de cupos del sistema de ampliación de cobertura para el periodo 2006-2007,
expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Cali.
- Folios 38 a 45, fotocopia de la Resolución 4728 proferida
por la Secretaría de Educación Municipal de Cali de agosto 25 de 2006 por la
cual se publicaron los resultados del proceso de clasificación, evaluación y
calificación de las propuestas entregadas por las instituciones educativas
privadas y públicas, prestadoras del servicio educativo para  conformar el
banco de oferentes del programa de ampliación de cobertura 2006-2007 y se abre
el periodo para la recepción de observaciones.
- Folios 54 a 58, nueva fotocopia del Listado de
Asignación de cupos del sistema de ampliación de cobertura para el periodo
2006-2007, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Cali.
- Folios 65 y 66, fotocopia del recurso de reposición
promovido el 20 de septiembre de 2006 por el representante legal de la
Fundación Educativa Nuevo Mundo contra el listado de cupos asignados por la
Secretaría de Educación Municipal de Cali, para el periodo lectivo 2006-2007.
- Folios 67 y 68, fotocopia de la respuesta dada por
el Secretario de Educación Municipal de Cali, de fecha 22 de septiembre de 2006,
a la solicitud radicada el 20 del mismo mes por el representante legal de la
Fundación Educativa Nuevo Mundo.
3. Contestación de la demanda
Mediante documento suscrito por el Secretario de
Educación Municipal de Cali, que fue recibido por el juez de conocimiento de
esta tutela el día 18 de mayo de 2007, se dio respuesta a la presente acción de
tutela.
En tanto esta respuesta integra explicaciones técnicas
del proceso de calificación y selección en las que la Secretaría de Educación
soporta la escogencia de los oferentes con los que va a contratar el servicio
público de educación, resulta pertinente transcribir en su integridad dicha
respuesta.
a)
“La Fundación Educativa
Nuevo Mundo ha prestado el servicio público educativo a través del Programa de
Ampliación de Cobertura, durante los periodos lectivos 2004-2005, 2005-2006 y
2006-2007.
b)
“Si se contrató para la
prestación del servicio educativo en el periodo lectivo 2006­-2007 con la
FUNDACIÓN EDUCATIVA NUEVO MUNDO, le fueron asignados 400 subsidios y la
Fundación solicitó 1.100.
“Para sustentar las razones por las cuales
se adjudicaron 400 subsidios a la Fundación NUEVO MUNDO es necesario entrar a
exponer el método de evaluación realizado por el Comité Evaluador de las
Propuestas presentados por los oferentes que pretendían ser parte del Banco de
Oferentes y posteriormente contratar con el municipio de Cali:
“1-.Es necesario aclarar, que los
proponentes podían presentarse de 3 formas: la primera, como Institución
Educativa Privada, la segunda como Entidad Prestadora del servicio a través de
una Institución Educativa Privada y la última, como Entidad Prestadora a través
de una Institución educativa Oficial. Para este caso, aplica la segunda
forma (Entidad prestadora del servicio a través de una Institución Educativa
Privada).
“Por ello, se estableció como procedimiento
para evaluar a una Entidad prestadora del servicio a través de una
Institución Educativa Privada los lineamientos emanados del Ministerio de
Educación Nacional en la Guía para la conformación del Banco de oferentes
(versión actualizada julio 14 de 2006) y el procedimiento enmarcado en los
Términos de Referencia y sus respectivos anexos, el cual se transcribe a
continuación:
‘Cuando se presenten alianzas entre una
entidad prestadora del servicio educativo y establecimiento (s) educativo (s)
privado (s) a través de (los) cual (es) se prestará el servicio educativo, se
evaluará (n) tanto a la entidad prestadora como al establecimiento educativo o
establecimientos educativos privados que conformen dicha alianza. E1 puntaje
obtenido por la alianza será el resultado de la suma de las siguientes
calificaciones:
‘1. De la Entidad
Prestadora del servicio educativo, que corresponderá al 60% del puntaje total.
‘2. De 1a Institución
educativa que corresponderá al 40% restante. En el caso de alianza con varias
instituciones educativas privadas dicho 40% corresponderá al promedio de los puntajes obtenidos
individualmente’.
“2-. En consecuencia,
esta institución fue evaluada conforme los lineamientos emanados por el
Ministerio de Educación en la Guía para la conformación del Banco de Oferentes y los
criterios establecidos por el Comité Evaluador, según Resolución No. 4486 del 31 de julio de 2006, haciendo parte del
listado de elegibles, respetando lo establecido por el Decreto 4313 de diciembre 21 de 2004, que reglamenta: ‘... la contratación del
servicio público educativo por parte de las entidades territoriales
certificadas’.
“3-. En efecto, la
FUNDACIÓN EDUCATIVA NUEVO MUNDO, presentó propuesta para la conformación
del Banco
de Oferentes, siendo clasificada, calificada y evaluada según los parámetros
establecidos en la Guía para la conformación del Banco de emanada del
Ministerio de Educación Nacional y por el procedimiento establecido por la
Secretaría de Educación Municipal, el cual se resume de la siguiente forma:
... ‘El día 01 de agosto el Comité de
Evaluación definió un procedimiento para desarrollar su labor que incluyó los
siguientes momentos: 10, verificación de la entrega completa de los requisitos
mínimos para inscribirse en el banco de oferentes y de 1a información
solicitada en el formato único de inscripción y sus anexos. Sólo las propuestas que
aporten los documentos completos, pasarán a evaluación técnica; 2°, evaluación técnica, que
estará dividida en dos partes, experiencia e idoneidad; la idoneidad tiene dos
componentes, uno propiamente pedagógico y otro de infraestructura. Las
propuestas que pasen a evaluación técnica y obtengan un puntaje
mínimo de en los componentes de “experiencia” e “idoneidad pedagógica”, pasarán a evaluación de
idoneidad de infraestructura; ,3°, evaluación de infraestructura, que se
adelantará en visitas directas a los lugares en los cuales se ofrece prestar el
servicio educativo. Sólo las propuestas que obtengan un puntaje mínimo de 50 en total según los
parámetros indicados en la Tabla de Calificación de la Guía para la
Conformación del Banco de Oferentes, pasarán a constituir la lista de elegibles.
‘Que para estas visitas se
constituirían cuatro grupos, cada uno liderado por una persona de la
dirección de la Secretaría de Educación Municipal, es decir, e1 Secretario de
Educación y cada uno de los tres Sub-secretarios.’
“La anterior ilustración es necesaria para determinar el
puntaje obtenido por la Institución, tal como consta en el Acta No. 4211.2.3506 del 11 de septiembre de
2006, según el procedimiento
realizado por la Secretaría de Educación, es el siguiente:
“II. EVALUACIÓN:
A. ASPECTOS TECNICOS
ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO:
FUNDACION EDUCATIVA NUEVO MUNDO
ASPECTOS
PUNTAJE
Experiencia
Experiencia General
10
Experiencia específica
6
Idoneidad
Programa de formación
8
TOTAL
24
“ASPECTOS TECNICOS
INSTITUCION EDUCATIVA
LICEO COMERCIAL NUEVO MUNDO
ASPECTOS
PUNTAJE
Experiencia General
40
Experiencia específica
0
SABER 5to matemáticas
0
SABER 5to lenguaje
5
SABER 9 matemáticas
5
SABER 9 lenguaje
5
TOTAL
55
“OBSERVACIONES
·      Las pruebas SABER que
se tuvieron en cuenta al momento de evaluar las propuestas presentadas por los
oferentes son las realizadas en el periodo lectivo 2002 - 2003.
·      Las pruebas SABER se
calificaron teniendo en cuenta la media nacional, las cuales son:
“PRUEBAS SABER
“5 to matemáticas            media nacional
52.82        la institución sacó 48 por estar por debajo de la media nacional
no obtiene puntos.
“5 lenguaje                       media
nacional 58.20
la institución sacó 59.76 por estar por encima de la media
nacional obtiene 5 puntos.
“9 matemáticas                media
nacional 57.23        la institución sacó 59.07 por estar por encima de la
media nacional obtiene 5 puntos.
“9 lenguaje                       media
nacional 6o.64        la institución sacó 61.57 por estar por encima de la
media nacional obtiene 5 puntos.
“ICFES, media nacional 46.12 la institución
obtuvo 42.03 no se le asigna puntos.
“INFRAESTRUCTURA
ASPECTOS
PUNTAJE
Espacio entre 0.6 1.1mts.
1.5
Entre 34 o menos estudiantes
2
Hay un sanitario por cada 26 est.
0.5
Biblioteca
1
Laboratorio
1
Aula de Computo
1
TOTAL
7
Se visitó esta institución
porque es la única que alcanza el puntaje mínimo para visita
“ASPECTOS TECNICOS
INSTITUCION EDUCATIVA
LICEO COMERCIAL NUEVO MUNDO 1
ASPECTOS
PUNTAJE
Experiencia General
20
Experiencia Específica
0
SABER 5to matemáticas
0
SABER 5to lenguaje
0
SABER 9 matemáticas
0
SABER 9 lenguaje
0
TOTAL
20
·      No pasó para visita de
infraestructura porque no obtuvo el puntaje mínimo
PRESTADOR
PUNT
PONDERADO
FORMULA
PUNTAJE
TOTAL
Fundación Educativa
Nuevo Mundo
24
60%
24* 0.6
14.4
1424
Colegio Nuevo Mundo (Comuna 16)
55
40%
55* 0.4
22
30
Colegio Nuevo Mundo
(Comuna 18)
20
40%
20* 0.4
8
TOTAL
44.4
“Por ser el puntaje mínimo para ingresar al
Banco de Oferentes 50 y la Fundación obtuvo 44.4, se tuvo en cuenta para la
conformación del listado de elegibles únicamente al Liceo Comercial Nuevo Mundo
de la comuna 16.(Negrilla y subraya fuera del texto original).
“4-. Igualmente, se verificó que en su infraestructura se presenta
hacinamiento en la prestación del servicio debido a que los propietarios de la
Institución se han encargado de construir varios salones muy pequeños sin tener
en cuenta el área libre para los estudiantes; por otro lado, se evidencia el alquiler
de una casa en frente de la Institución que a la fecha de la visita no cumplía
con los parámetros establecidos según la Ley 115 de 1994 en su artículo 138 para la
prestación del servicio:
‘Naturaleza y
condiciones del establecimiento educativo. Se entiende por establecimiento
educativo o institución educativa, toda institución de carácter estatal,
privada o de economía solidaria organizada con el fin de prestar el servicio
público educativo en los términos fijados por esta Ley.
E1 establecimiento educativo debe
reunir los siguientes requisitos:
a)
Tener licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial.
b)
Disponer de una estructura administrativa, una planta física y medios educativos adecuados, y
c)
Ofrecer un Proyecto Educativo Institucional.’
“c) La adjudicación de cupos se realizó con
la publicación a través de la página web el 18 de Septiembre de 2006 y se
perfeccionó con la suscripción de los contratos de prestación de servicios
educativos realizada e129 de Diciembre del mismo año (anexa copia).
“Respecto de los hechos enunciados en la
Acción de Tutela, no es cierto, que al accionante se le vulnerara el DERECHO AL
DEBIDO PROCESO debido a que la conformación del Banco de Oferentes se
caracterizó por ser un proceso público y a cada representante legal se le
notificó el acta de evaluación, que además se encuentra publicada en la página
web.
“Asimismo, la Secretaría de Educación
Municipal, fue clara al inicio de este periodo lectivo, cuando mediante
comunicados escritos, publicación en página web, en los medios de comunicación
e igualmente de forma verbal, cuando expresó que estaba terminantemente
prohibido hasta tanto no se publicara la lista definitiva de adjudicación
de cupos a las instituciones integrantes del Banco de Oferentes, matricular y/o
dar continuidad a los niños y niñas sin estar autorizados. Por este motivo, los
representantes legales de las instituciones, era consciente (sic) de que
no podía continuar con la prestación del servicio educativo, sin la suscripción
de un contrato que, legitimara a la institución educativa para prestar dicho
servicio.
“Por ello, la Secretaría de Educación no
puede asumir la responsabilidad de una Institución que no cumple ni acata con
el procedimiento establecido para ser seleccionada en el Banco de Oferentes,
argumentando la prevalencia de su interés particular (hecho 4, página 2 del
memorial presentado), debido a que la contratación con el municipio y más aún
la contratación para la prestación del servicio educativo a través del Banco de
Oferentes, se rige por un procedimiento especial enmarcado por los principios
generales de la Ley 8o de 1993 y del Decreto 4313 de diciembre 21 de 2004.
“En ese orden de ideas, es necesario
precisar, que la FUNDACIÓN EDUCATIVA NUEVO MUNDO, presentó propuesta para la
conformación del Banco de Oferentes 2006 - 2007, sin embargo, según lo
establecido en el Decreto 4313 de diciembre 21 de 2006, en el parágrafo del
artículo 8: ‘La invitación pública para inscribirse en el Banco de Oferentes,
la calificación e inscripción en tal banco, no genera obligación para el
ente territorial de realizar contratación alguna. En el evento en que el
ente territorial deba celebrar un contrato de prestación de servicio educativo
deberá hacerlo con las personas jurídicas, de conformidad con la correlación
existente entre la ubicación geográfica de la demanda y el lugar en que se
prestará el servicio educativo...’.
“A propósito del
presente asunto, según lo previsto en la Resolución No. 4211.2.26.4027 del 4 de julio de 2006
(publicada en página web), se consagró lo siguiente: “Esta Secretaría no
asumirá la responsabilidad patrimonial derivada de las nuevas obligaciones
contraídas por los representantes legales de las instituciones,
quienes generando falsas expectativas en la comunidad educativa, adjudiquen cupos
escolares, con el supuesto argumento de que serán subsidiados con el patrimonio
estatal” (parágrafo
del artículo 3).
“Muy por el contrario y sin la existencia
de este contrato ni autorización escrita de este Despacho, con fundamento en
meras expectativas; de manera inconsulta, irresponsable y por demás irregular
matriculó y prometió los subsidios de la cobertura educativa en su institución
privada con la esperanza de que los pagos correspondientes fueran cubiertos con
el patrimonio estatal, sin el respaldo legal que resultaba exigible en nuestro
Estado Social de Derecho.
“A1 punto, respecto del argumento principal
de la Acción de Tutela, es necesario aclarar, que la cobertura educativa radica
en cabeza del niño y no de la Institución quien no habiendo cumplido con los
parámetros establecidos por la Entidad Territorial, una vez realizado el
proceso de selección del Banco de Oferentes con la necesaria valoración del
componente pedagógico, capacidad instalada y situación legal, se determinó por
parte de la Secretaría la imposibilidad de la Institución para prestar el
servicio publico educativo.
“La anterior actuación de este Despacho, se
encuentra enmarcada dentro de los lineamientos y parámetros enunciados
anteriormente, actuación que ha sido respaldada por los diferentes jueces de la
República, tal como hace mención el JUZGADO PRIMERO MUNICIPAL en Sentencia de
Tutela 0033:
‘En consecuencia, no se vislumbra
que la Alcaldía Municipal o la Secretaria de Educación Municipal de esta
ciudad, hayan obrado o estén obrando de modo arbitrario, habida cuenta que sus
decisiones han estado apegadas realmente a la normatividad legal que gobierna
la materia y que determino la
exclusión del Colegio La Piedad del Plan de Cobertura 2006-2007, pero sin causarle ningún perjuicio a
quienes en el se encontraban matriculados, y siendo posible agregar, además,
que el abogado demandante, quien debe conocer perfectamente este tipo de tramites, si
lo que pretende es que la institución sea incluida en el Plan de Ampliación de
Cobertura 2006-2007, debe acudir a otros medios, por ejemplo,
demandar el proceso de selección de instituciones para tal efecto si, en
verdad, como él dice,
se presentaron irregularidades a su interior, pero, de ninguna manera, a una
acción de tutela y menos aludiendo a derechos que en ningún momento han sido
vulnerados o se amenaza vulnerar.’(Negrillas
fuera de
texto).
‘Tampoco se puede invocar la vulnerabilidad del derecho a la igualdad cuando
no se ha demostrado que el colegio La Piedad se encuentre en iguales
condiciones a las instituciones que si fueron incluidas en el banco de
oferentes del programa de ampliación de cobertura 2006-2007’.
“Respecto del hecho 5, el Banco de Oferentes es un procedimiento administrativo, previo e
independiente del proceso de contratación, que permite evaluar y calificar la experiencia e
idoneidad de las entidades privadas para prestar el servicio educativo, así como establecer su capacidad para poder
suscribir contratos de prestación del servicio educativo con la Secretaría de
Educación del Municipio de Santiago de Cali. Regulado según los parámetros establecidos en el
Decreto 4313 de Diciembre 21 de
2004, emanado de la Presidencia de la República -
Ministerio de Educación Nacional, por el cual se reglamenta la contratación del
servicio público educativo por parte de las entidades territoriales
certificadas, establece en sus artículos 1° y 2, que
los municipios certificados
podrán celebrar contratos con personas jurídicas de derecho publico o privado,
de reconocida trayectoria e idoneidad, cuando se demuestre la insuficiencia
para prestar el servicio educativo en los establecimientos educativos estatales
de su jurisdicción.
“Acorde con este procedimiento, no es pertinente argumentar por parte
del accionante que el proceso de evaluación “... no debería hacerse con las
Instituciones que vienen contratando con el Estado...” debido a que en protección y primacía del derecho al debido proceso y la
Igualdad, es obligación de esta Entidad Territorial evaluar a las Instituciones
Educativas Privadas con un procedimiento digno e imparcial que permita a las
mismas cumplir con los requisitos y enlistarse en el Banco de Oferentes.
“La aplicación efectiva
de la IGUALDAD corresponde entonces, al juicio que se hace sobre una
determinada circunstancia, de tal forma que resulta indispensable, tomar en
consideración las exigencias propias de las condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los
miembros de una comunidad jurídica y el entorno en que se desenvuelven.
“La anterior ilustración
es necesaria para significar que la vigencia del derecho a la IGUALDAD no
excluye necesariamente
dar un tratamiento diferente a personas que, de acuerdo a sus
particulares condiciones, convierte en razonable la distinción, o que aún en casos en
los que hay individuos enfrentados en una misma situación, existan motivos que
justifican un trato distinto, mas no discriminatorio.
“En suma, el principio de la
IGUALDAD como lo ha reiterado nuestra Corte Constitucional, exige que no se
consagren excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
concede a otros en idénticas circunstancias.
“Respecto de los
puntajes asignados a los oferentes, es necesario aclarar, que este proceso se enmarcó
en dos momentos: el puntaje de inscripción y uno posterior, denominado periodo
de observaciones donde los oferentes podían acreditar y mejorar su
calificación. Este proceso se encuentra regulado mediante el Adendo No. 4 el cual
modificó los Términos de Referencia 2006, en el cual se establece el procedimiento para la
recepción de observaciones de parte de las entidades oferentes, en los
siguientes términos:
‘Hasta el i° de septiembre se recibirían
las solicitudes de información individual sobre el puntaje que obtuvieron las
instituciones que así lo solicitaran, en el proceso de clasificación,
evaluación y calificación de las propuestas presentadas al programa de
ampliación de cobertura 2006 - 2007; b) hasta el día 4 de septiembre 1a
Secretaría de Educación, se entregarían las respuestas a las solicitudes de
información recepcionadas en la dependencia; c) desde el 4 hasta e16 de
septiembre, se recibirían las observaciones que los oferentes tengan sobre los
resultados de la clasificación, evaluación y calificación de las propuestas, 1o
cual debía tramitarse de manera individual; d) a partir del ó hasta el lo de
septiembre, el Comité de Evaluación, Calificación y Clasificación, analizaría
las observaciones planteadas por los oferentes. La publicación del resultado
definitivo del proceso de evaluación, calificación y clasificación de los
oferentes, se haría por medio de la cartelera de la Secretaría de Educación y
en su página web “http://www.cali gov.co/Educacion.php” el día 12 de septiembre
de 2006.’
“Por último, el tema de la responsabilidad
CONTRACTUAL, comporta aquella garantía jurídica reconocida a los particulares,
que celebran contratos con la Administración, dirigida a mantener la
correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud
de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan
padecer los particulares por el incumplimiento de las obligaciones
contractuales por parte de la Administración Pública.
“A1 respecto y tratándose de un asunto que
entraña la valoración de los principios integradores de la AUTONOMIA de la
voluntad de la Administración, LA PREVALENCIA del interés público, LA
RECIPROCIDAD de las prestaciones, según la cual lo importante y relevante
en el régimen de contratación es la equivalencia formal y subjetiva con la que
se llega a la satisfacción de los intereses considerados por las partes cuando
se formalizó el contrato.
“Debe tenerse en cuenta que la Ley
Contractual hace especial énfasis en el ‘acuerdo de voluntades’ que constituye
la esencia de los contratos; que, acorde con el principio de normatividad de
los actos jurídicos, determina que una vez formalizado con la firma de las
partes y la posterior aprobación de la póliza, se erige en una verdadera ley
que deben acatar y cumplir.
“Este acuerdo que lleva la impronta de
obligatoriedad, es precisamente el que debe regular las principales relaciones
jurídicas surgidas de las cláusulas contractuales, sin perjuicio de las normas
imperativas y de aquellos aspectos relacionados por ejemplo, con la
competencia, los procedimientos de selección. Las potestades excepcionales que
pertenecen al ámbito del Derecho Público no pueden quedar al arbitrio de las
partes.
“A1 parecer quien hoy desgasta al aparato
judicial con la interposición de la presente Acción de Tutela a todas luces
improcedentes, era conocedora de los requisitos exigidos por la entidad y aun
así ofertó, acogiendo la valoración respectiva, obtuvo un puntaje que le
permitió enlistarse en el Banco de Oferentes y, posteriormente suscribió -de
manera libre y voluntaria- contrato de prestación de servicios educativos,
aceptando las condiciones establecidas en él.
“Tal como lo establece, ante la masiva
interposición de acciones de tutela sobre estos casos, el JUZGADO NOVENO
CIVIL DEL CIRCUITO, en la Sentencia T-019 de segunda instancia (radicación
No. 2007-00108-01), dijo lo siguiente:
‘... no puede entonces el ente educativo
negar el acceso y permanencia del menor, por los problemas que se dice padece
por no haberse beneficiado con el Plan de Cobertura lo cual se ordena en forma
de advertencia, pues no hay prueba de que los menores hayan sido desvinculados
del servicio educativo, pues los problemas trazados en la tutela los debe
afrontar la Institución frente al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI por los medios
judiciales idóneos y diferentes a este mecanismo especial y no puede pretender
que por este medio se resuelva situación que puede realizarse por otros medios
puesto que la tutela no es un mecanismo supletorio, y lo que es más grave,
trasladarle a la menor la responsabilidad de asumir el problema, haciéndolo
participe de una situación que no creó, pues las circunstancias externas a ella
son soluciones que solo legitiman al establecimiento quien debe responder’ (negrillas por fuera del texto).
“Debe finalmente resaltarse que el
propósito de la acción de tutela, como lo ha reiterado la jurisprudencia de
nuestra Corte Constitucional en sentencias C-543 de octubre 1 de 2002 y T-1286
de 2000, es proteger los derechos fundamentales y no servir de instrumento
para reclamar el pago de dineros o aumento de la contraprestación económica
previamente acordada con el contratista, que, como se puntualizó glosas
atrás, constituye una verdadera ley imperativa para las partes.
“Por ello, resulta extraño el
comportamiento asumido por el Representante Legal de las instituciones
educativas, que efectuaron contrato de prestación de servicios con este
Despacho, en particular, quien ahora pretende eximirse de la responsabilidad
que le asiste, cuando libremente matriculó a los estudiantes en su institución
con la expectativa del subsidio de cobertura.
“Como Usted puede observar Señor Juez,
efectivamente esta Secretaria ha cumplido con lo establecido en las normas
Constitucionales y legales para el proceso de contratación en el programa de
Ampliación de Cobertura Educativa y no ha vulnerado derecho alguno, por lo expuesto
anteriormente, su Señoría respetuosamente solicito denegar las pretensiones del
accionante.”
II. SENTENCIAS QUE SE REVISAN
1. Primera Instancia
En sentencia del 22 de mayo de 2007, el Juzgado
Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali negó el amparo solicitado.
Consideró el a quo que luego de analizar los
hechos y las pretensiones expuestas por el accionante, es claro advertir la
improcedencia de esta acción de tutela, por cuanto hay otros medios judiciales
de defensa para reclamar la protección de los derechos alegados como
vulnerados.
En efecto, el accionante puede acudir a la acción de
nulidad del acto administrativo por el cual le fueron autorizados tan sólo
cuatrocientos (400) cupos, actuación que podrá adelantar ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Incluso en uso de dicha vía judicial podrá igualmente solicitar
medidas provisionales de suspensión del acto, como lo señala de manera expresa la
ley (artículo 152 del C.C.A.).
No procede en este caso la revocatoria directa del
acto administrativo, toda vez que el accionante agotó la vía administrativa de
acuerdo a los hechos expuestos. Sin embargo el accionante no hace relación
alguna a si interpuso o no el recurso de apelación, y si el mismo es o no procedente
en este caso.
Sumado a lo anterior ha de tenerse en cuenta que los
hechos que motivan la interposición de esta acción de tutela sucedieron siete
(7) meses atrás, por lo que no se debe olvidar que la acción de tutela es un
remedio rápido, efectivo y sumario, y la accionante debió iniciar las acciones
de rigor en su momento, lo cual no hizo por descuido, y que en efecto
correspondía a acciones encaminadas a atacar el acto administrativo que lo
privó del derecho que dice tenía para ser incluida dentro del Banco de
Oferentes para el periodo 2006-2007.
Ahora, en cuanto al examen de procedibilidad de la
acción de tutela como mecanismo transitorio, se colige del expediente que esta
tampoco procede, en tanto no existe un perjuicio irremediable que evitar y por
que en el trámite de la acción de nulidad que es la vía judicial que ha de
tramitarse en este caso, se puede solicitar como medida provisional, la suspensión
provisional del acto.
2. Segunda Instancia
Impugnada la anterior decisión conoció el Juzgado
Quince Civil del Circuito de Cali, el cual en sentencia del 21 de junio de
2007, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, concedió como
mecanismo transitorio, la presente acción de tutela por considerar violado el
derecho fundamental al debido proceso.
Luego de adelantar un estudio detallado de la manera
en que se realizó el procedimiento administrativo que permitió evaluar y
calificar a los oferentes del sistema educativo, el ad quem concluyó que
en efecto la valoración y calificación de cada uno de los términos de
referencia como son los aspectos técnicos, infraestructura, experiencia e
idoneidad, la llevó a considerar que la calificación hecha a la accionante fue
mal elaborada y desconoció el debido proceso. Por ello, dicho acto se erige en
una vía de hecho administrativa, por cuanto la calificación dada a la
accionante se adelantó sin agotar los mecanismos previstos para el otorgamiento
de los cupos solicitados por cuanto no se tuvieron en cuenta ni los conceptos
de la interventoria, ni la calificación obtenida, como tampoco se realizó la
visita a la sede ubicada en la comuna 18.
La pregunta que plantea el juez de segunda instancia
es, si la calificación dada  a la institución educativa la dio el comité
evaluador o si dicha calificación nunca se hizo, o lo que es peor, que esa
calificación existió pero la misma se ocultó, pues no existe prueba de ella en
el expediente, ya sea porque el accionante no tiene acceso a ella o porque el
accionado no la aportó en ningún momento.
Señala el juez de segunda instancia que la guía
ministerial para adelantar este tipo de calificación no es de aplicación
discrecional por las entidades territoriales, como tampoco se puede modificar
su tabla de calificaciones, ni separar aspectos técnicos ni físicos, ni
condicionarlos al cumplimiento de otros aspectos, “toda vez que las
instituciones educativas perderían puntaje en perjuicio de su elegibilidad”.
De igual manera, se observa que dictada la resolución
que otorgó solamente  cuatrocientos (400) cupos, la institución educativa
accionante interpuso recurso de reposición contra dicho acto, recurso en el que
se indica que el Secretario de Educación no evaluó la sede que dicha
institución tenía en la comuna 18. No obstante se aclara que por ser el acto
administrativo recurrido un acto preparatorio, contra el mismo no procede
recurso alguno de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 del C.C.A. Además,
en la resolución del recurso, la misma Secretaría de Educación advierte que la
decisión que se tomó se hizo sin  tener en cuenta los cupos que le venían
siendo asignados anteriormente a la accionante, sino que dicha asignación se
hizo con base en la información suministrada por las firmas interventoras ESAP
y FUNDAR.
En la misma respuesta al referido recurso la
Secretaría de Educación hace mención al hacinamiento de estudiantes en los
salones, hecho que el juzgado de instancia no advirtió en la inspección
judicial que adelantó en las dos sedes de esta institución educativa.
Expuestas los anteriores consideraciones y teniendo en
cuenta que la petición de la Fundación Educativa Nuevo Mundo se encamina a
lograr la nulidad del acto administrativo que únicamente le asignó
cuatrocientos (400) cupos, se considera que en efecto dicho acto es una vía de
hecho administrativa, pues se dictó sin agotar los mecanismos previstos para el
otorgamiento de los cupos solicitados.
Considera el ad quem que el alegado perjuicio
irremediable si cumple con los supuestos de inminencia, urgencia, gravedad e
impostergabilidad, por cuanto la accionante tendrá que dejar de prestar el
servicio de educación a un gran número de educandos que se venían
beneficiando. Además, ante la reducción de los cupos asignados a la accionante
pierde credibilidad ante los padres de estos menores y en general de la
comunidad, lo que podría poner en peligro su propia existencia como institución
educativa. Por ello si hay un peligro y un daño irremediable.
Demostrada así la violación del derecho al debido
proceso, y probada la inminencia de un perjuicio irremediable, se hace
inaplicable en consecuencia el acto administrativo cuya nulidad se pretende por
esta vía judicial.
“De igual manera como el accionado manifiesta que en
año (sic) anteriores valor del subsidio por niño fue cancelado a
$535.000, no hay ninguna justificación para que este año el subsidio otorgado
por los 400 cupos que ya fueron contratados sea inferior o sea a $435.000.
Cuando el gobierno nacional ha asignado por cada subsidio un valor de
$805.000.”
Por todo lo anterior, se revocó la decisión de primera
instancia,. y en su lugar, se tuteló como mecanismo transitorio, el
derecho al debido proceso a favor de la Fundación Educativa Nuevo Mundo. Para
ello se ordenó a la Secretaría de Educación Municipal de Cali inaplicar el acto
administrativo y proceder, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación
de este fallo, a rehacer la actuación en los términos señalados en la parte
considerativa de esta providencia, así como reintegrar los 600 cupos escolares
a la tutelante. Adicionalmente, la Secretaría de Educación Municipal deberá
nivelar el valor de los 400 cupos asignados correspondiente al periodo lectivo
de 2006-2007, teniendo en cuenta el valor asignado por el Gobierno Nacional
para cada estudiante.
Finalmente, se ordenó a la Fundación Educativa Nuevo
Mundo demandar la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del
derecho dentro de las 48 horas siguientes a las 48 horas inicialmente otorgadas
a la Secretaría de Educación Municipal de Cali para rehacer la actuación.
III. ACTUACIÓN SURTIDA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1
Mediante Auto de febrero 18 del presente año, la Sala de Revisión consideró que
en tanto la decisión de segunda instancia había concedido de manera transitoria
el amparo constitucional solicitado, resultaba de todos modos pertinente
averiguar en que estado de cumplimiento se encontraban las órdenes impartidas
por el juez de segunda instancia. Por ello se ordenó por Secretaría General de
esta corporación, solicitar a la Secretaría de Educación Municipal de Cali, y a
la Fundación Educativa Nuevo Mundo para que en los tres (3) días siguientes, al
recibo de la correspondiente notificación, informaran a esta Sala, acerca del
cumplimiento que hasta el momento se le ha dado a las diferentes órdenes
judiciales impartidas el 21 de junio de 2007 por el Juzgado Quince Civil del
Circuito de esa misma ciudad.
3.2
El 25 de febrero del presente año, el representante legal de la Fundación
Educativa Nuevo Mundo, dio respuesta al requerimiento hecho por la Corte
manifestando que “NO HAN DADO CUMPLIMIENTO al pronunciamiento judicial en
grado constitucional proferido por EL JUZGADO 16 CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI
mediante sentencia 070 del 21 de junio de 2007.”
3.2.1 Manifiesta el accionante que luego de solicitar el cumplimiento de la
decisión judicial dictada a su favor, el Subsecretario Pedagógico de Educación
de Cali, en oficio 41430 de junio 26 de 2007, le manifestó que condicionaba el
cumplimiento del fallo de tutela a la remisión del listado de los 600
estudiantes aclarando que “de la información suministrada por usted, depende
el cumplimiento del fallo”.  Frente a tal respuesta, se dio una nueva
contestación, de la cual se expidió copia a la Personería Municipal, a la
Alcaldía y a la Veeduría Municipal de Cali, en la cual se deplora el
incumplimiento de la decisión judicial de tutela.
Indica igualmente, que mediante oficio 4143.0.6595 de
octubre 16 de 2007, el señor José Darío Buitrago, Asesor de la Cobertura
Educativa de la Secretaría de Educación Municipal de Cali, manifestó categóricamente
que no se daría cumplimiento al fallo de tutela por cuanto “en nuestro
sentir su inexcusable proceder delata un propósito desleal y temerario con este
despacho….”
3.2.2 Manifiesta igualmente el accionante que el día 21 de septiembre de 2007,
radicó en el despacho del Secretario de Educación de Cali, la solicitud de
adjudicación y contratación de la cobertura educativa subsidiada para el año
lectivo 2007 – 2008, a la cual se adjuntó el listado de los 600 estudiantes que
se había exigido por esa misma Secretaría de Educación Municipal para el año
2006 – 2007, documentación a la cual no se le ha dado respuesta alguna, lo que
“prueba el total irrespeto que la administración municipal de Cali tiene con
las decisiones judiciales debidamente proferidas”.
Advierte igualmente el accionante que la autoridad
municipal ha procedido a lanzar manifestaciones desobligantes contra la
decisión de tutela, afirmando que no pagarán lo ordenado en dicha decisión
judicial, pues consideran que la actitud del representante legal de la
accionante ha sido temeraria y mal intencionada, al reclamar por vía de tutela
la protección de sus derechos.
Con todo, aún cuando el fallo de tutela no se ha
cumplido, el nuevo Secretario de Educación Municipal de Cali, “en una actitud
de justicia, transparencia e imparcialidad” reconoció para el periodo lectivo
de 2007-2008, la asignación de cupos que de manera injusta le habían sido
retirados al accionante, con lo cual se reconoce por parte del accionado, el
derecho que la Fundación Educativa Nuevo Mundo tiene para permanecer y
continuar en el programa de Educación subsidiada como se ha venido haciendo
desde hace cuatro años.
Finalmente, se indica que la Fundación Educativa Nuevo
Mundo presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cali, la demanda
de Nulidad y Restablecimiento del derecho, actuación que está siendo conocida
por el Magistrado Fernando Guzmán.
Así mismo, el día 3 de agosto de 2007, se instauró el
correspondiente incidente de Desacato ante el Juzgado 34 Civil Municipal de
Cali, trámite que se ha desarrollado por espacio de más de 6 meses,
encontrándose apenas en su etapa probatoria.
3.2.3 Junto con la anterior respuesta se anexaron entre otros documentos la
petición de cumplimiento del fallo de tutela, que el mismo representante legal
de la Fundación Educativa Nuevo Mundo le remitiera al señor Subsecretario de
Desarrollo Pedagógico de la Secretaría de Educación Municipal de Cali.
Así mismo se anexaron sendas copias de los contratos
de Prestación de Servicios Educativos suscrito con el plantel Liceo Comercial
Nuevo Mundo –Alto Nápoles (SEM-INTERP-SUB-4143.2.26.377.2007), en una de las
dos sedes educativas que tiene la Fundación Educativa Nuevo Mundo. En dicho
contrato se estableció la prestación del servicio educativo para 283
estudiantes.
De la misma manera obra copia del contrato suscrito
por el Liceo Comercial Nuevo Mundo – Antonio Nariño, SEM-INTERP-SUB-4143.2.26.320.2007
segundo plantel educativo de la Fundación Educativa Nuevo Mundo y la Alcaldía
Municipal de Cali con el cual se contrató la prestación del servicio de
educación para 553 estudiantes.
Ambos contratos corresponden al cubrimiento educativo
a menores de los estratos socioeconómicos 1 y 2 y de nivel 1, 2 y 3 del SISBEN
del municipio de Cali.
3.3.
Mediante oficio de febrero 28 del presente año, la Secretaría General de esta
Corporación, remitió al despacho del Magistrado Sustanciador, un documento
suscrito por el señor José Aníbal Morales Castro, Secretario de Educación
Municipal de Cali, dando respuesta al requerimiento hecho por esta Corte en
relación con el cumplimiento del fallo de tutela, así:
3.3.1 Luego de exponer el marco constitucional y legal sobre el cual se
encuentra soportado, y reglamentada la contratación del servicio público
educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, dijo que se permite
la contratación con personas jurídicas de derecho público o privado, reconocido
e incluidos en la lista de oferentes, siempre que se demuestre la insuficiencia
de los establecimientos educativos estatales para prestar el servicio
educativo.
De esta manera, y con el fin de solucionar una
situación crítica surgida con ocasión de los presuntos malos manejos de los
recursos de la Cobertura Educativa, se dio aplicación a la Guía para la
conformación de un Banco de Oferentes, la cual fue expedida por el Ministerio
de Educación Nacional en julio de 2006. Así, conformado el respectivo Comité
Evaluador en la ciudad de Cali, y como resultado del proceso de evaluación
surtido por este comité, se suscribió el contrato de prestación de servicios
educativos SEM-INTERP-SUB-4143.2.26.465-2006 con la Fundación Educativa Nuevo
Mundo, con el objeto de prestar el servicio educativo a 400 menores
pertenecientes a los estratos socioeconómicos 1 y 2.
Por ello, al momento de celebrarse los referidos
contratos, el contratante conocía las condiciones y requisitos exigidos por el
municipio, y por ello ofertó de manera libre y voluntaria, aceptando en
consecuencia todos los factores contenidos en dichos contratos, incluido el
económico.
Así, en virtud de los principios de autonomía,
prevalencia y reciprocidad de las prestaciones en los contratos relacionados,
el accionante se sometió al contrato sin discusión alguna. Además, la
Secretaría de Educación Municipal de Cali, asignó como contraprestación
económica con el contratista la suma legalmente establecida como costo por cada
estudiante, tal y como lo señala el artículo 3° del Decreto 4313 del 21 de
diciembre de 2004.
Por esta razón, el Secretario de Educación Municipal
de Cali, considera que es  extraña la posición asumida por el representante
legal de la Fundación Educativa Nuevo Mundo quien ahora pretende “eximirse
de la responsabilidad que le asiste, cuando libremente aceptó recibir los valores
establecidos en su contrato, como contraprestación del servicio prestado.”
Aclara en consecuencia, que no es cierto que el Ministerio de Educación
Nacional haya enviado una suma de $805.000 pesos por estudiante. Pasa el
Secretario de Educación Municipal de Cali a hacer las explicaciones de orden
técnico y económico que sirven para determinar el costo que, por año lectivo, tiene
el proceso educativo de un estudiante.
3.3.2 Luego de exponer algunas consideraciones previas, se dio respuesta al
requerimiento hecho por la Corte en relación con el estado actual de
cumplimiento de la orden judicial impartida por el juez de segunda instancia en
el trámite de esta acción de tutela. Así dijo:
“2. Con el fin de cumplir lo dispuesto por
el juez de tutela, quien ordenó la incorporación de seiscientos (600) cupos en
un contrato de prestación de servicios públicos que se había suscrito entere
las partes por cuatrocientos (400) cupos, incrementando el valor dispuesto por
el Ministerio de Educación Nacional de $435.000.00 a $805.000.00 – este
Despacho por oficio No. 4143.0 de junio 26 de 2007, solicitó la
necesaria información al tutelante a efecto de verificar si efectivamente los
seiscientos niños y niñas que adujo seguían recibiendo el servicio público de
la educación, realmente existían”.
Señaló que dicho requerimiento fue específico en
señalar que “lo anterior tiene fundamento, en la función primordial del
programa de ampliación de cobertura, garantizando la permanencia (igual como se
enuncia en la sentencia de tutela) de los niños y niñas de los estratos 1 y 2;
porque en últimas el que recibe la educación es el niño y no un cupo…”.
Sin embargo, el 23 de julio de 2007, el señor Pardo
Herrera, representante legal de la accionante fue renuente en suministrar dicha
información, la cual de por sí es la misma que se solicitó al momento de
suscribir el contrato de prestación de servicios educativos. Dijo:
“…el operador judicial no ha condicionado el
cumplimiento de lo ordenado a ningún listado. La protección judicial indica que
la Secretaría de Educación debe reintegrar los 600 cupos escolares a la
Fundación Educativa Nuevo mundo y pagarles el equivalente de $805.000 por niño,
año lectivo tal como lo ordenan las transferencias nacionales.”
En vista de la anterior respuesta y sin el afán de no
cumplir con el fallo de segunda instancia, se solicitó el concurso del juez de
primera instancia, a quien, por oficio No. 4143.0.6446 de julio 25 de 2007, se
le explicó que el valor por cupo es aportado por el Ministerio de Educación
Nacional teniendo en cuenta el reporte de niños y niñas existente en el SIMAT.
Este apoyo interinstitucional se reiteró nuevamente al
juez de primera instancia mediante oficio 4143.131 de agosto 31 de 2007, en el
cual señaló lo siguiente:
“… Lamentablemente el proceder omisivo del señor PARDO
HERRERA impide dar cumplimiento al fallo de tutela, por cuanto por lógicas
razones de equidad, legalidad y justicia, no resulta sano que este Despacho se
vea obligado –por vía de acción de tutela, que promueve el respeto a los
derechos fundamentales, a cancelar una erogación económica como
contraprestación del servicio esencial de la Educación para 600 niños y niñas
beneficiarios, quienes en no pocas ocasiones no existen. Como usted comprenderá
a este despacho le asiste el irrenunciable derecho-deber de corroborar con el
respectivo listado, que efectivamente el servicio se prestó para los
beneficiarios que fueron excluidos del programa de ampliación de cobertura. De
lo contrario sería coadyuvar a cancelar una gruesa suma de dineros a todas
luces improcedentes, como consecuencia de un servicio no prestado, y es claro,
que ni la juez de segunda instancia ni ninguna autoridad judicial garante del
ordenamiento jurídico puede prestarse para tan protervos fines particulares de
enriquecimiento a costa del detrimento patrimonial de las arcas del Estado…”
“Hasta la fecha el tutelante insiste en que se le
cancele más de seiscientos treinta millones novecientos setenta y seis mil
pesos ($630.976.000.oo), sin aportar el listado requerido, actitud omisiva que
acredita un accionar poco ético e indicativo de falsedad, pues si ciertamente
los seiscientos niños y niñas que recibieron la prestación del servicio en la
institución educativa que representa, existen, por qué razón se abstiene de
aportar tan sencillos y necesarios datos? Entre otras cosas, todos los
contratantes sin excepción deben cumplir con ésta obligación contractual como
requisito previo para el pago del servicio prestado y que en la minuta del
contrato quedó establecido, al igual que la obligación que tiene la
interventoría de conocer dichos listados para su debida ejecución y proceso de
pago.”
“Así las cosas, Honorable Magistrado, este despacho le
manifiesta que no es posible cumplir con el fallo de segunda instancia por los
siguientes motivos:
“1.- La Secretaría de Educación Municipal no puede
proceder a contratar o vincular al Programa de Ampliación de Cobertura sin la
respectiva disponibilidad presupuestal, pues estaríamos violando normas de
orden constitucional y legal, ya que el cumplimiento del fallo nos llevaría sin
duda alguna a ejecutar un proceso contractual de manera irregular por no
existir los niños y niñas, ni con la disponibilidad presupuestal necesaria, lo
que llevaría a este humilde servidor a pisar los límites del derecho penal.
“2.- Que la Acción de Tutela, no es el mecanismo
idóneo para obtener un beneficio particular, como es el caso de contratar con
la administración Municipal y obtener un aumento en el pago por estudiante,
bien sabido es que los jueces en sede de tutela y en general en ejercicio de su
función constitucional de administrar justicia, no les está dado ‘co-administrar”
ni incidir mediante sus decisiones en el presupuesto, lo cual atentaría contra
el artículo 113 superior y de ahí la encrucijada en la cual se encuentra la
Administración Municipal en el caso concreto.”
Finaliza el documento en cuestión con la petición de
la revocatoria de la acción de tutela impetrada.
3.4
Mediante oficio del 12 de junio del presente año, la Secretaría General de esta
Corporación remitió al despacho del Magistrado Sustanciador, el oficio No. 1439
del 30 de mayo de 2008 por el cual el Juez Treinta y Cuatro Civil Municipal de
Cali, juez de primera instancia en esta acción de tutela, informa a la Corte
que se encuentra en trámite el incidente de desacato promovido por el señor
Wilfredo Pardo Herrera como representante legal de la Fundación Educativa Nuevo
Mundo contra la Secretaría de Educación Municipal de Cali y la Alcaldía de este
mismo municipio. Señala que “se está ad portas de proferirse decisión en
el mismo.”
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Reanudación de los términos suspendidos
Teniendo en cuenta que en virtud de auto
dictado el 18 de febrero del presente año la Sala de Revisión dispuso suspender
los términos del proceso mientras se allegaban y se examinaban las pruebas, en
esta providencia se ordenará su reanudación.
3. Problema Jurídico.
En tanto en el presente caso, la institución educativa
demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo por el
cual la Secretaría de Educación Municipal de Cali recortó a la Fundación
Educativa Nuevo Mundo seiscientos (600) cupos de los mil (1000) que había contratado
en el periodo lectivo anterior (2005-2006), pues considera que el referido acto
administrativo, en el que sólo le asignan cuatrocientos (400) cupos para el año
lectivo 2006-2007, es una vía de hecho por no haber agotado en debida forma los
procedimientos necesarios para la asignación de dichos cupos escolares.
Ante estas circunstancias la Sala de Revisión deberá
entrar a verificar previamente si se cumplen los requisitos de procedibilidad
de la acción de tutela, para luego pasar a analizar si en efecto se vulneró el
derecho al debido proceso tal y como lo afirma la institución educativa accionante
y como lo consideró el juez de segunda instancia.
4. Requisitos de procedencia y
procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
4.1 La Constitución Política dispone en su artículo 86
que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario diseñado
para la protección de los derechos fundamentales, que se caracteriza por ser
una vía judicial residual y subsidiaria[1],
que garantiza una protección inmediata de los derechos fundamentales cuando no
se cuenta con alguna otra vía judicial de protección, o cuando existiendo ésta,
se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable[2].[3]
4.2
Partiendo del principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de
tutela, la procedencia de esta vía judicial excepcional está supeditada al
agotamiento previo de las otras vías judiciales ordinarias con que cuente el
interesado[4], y que
sólo ante la inexistencia o inoperancia de esas vías judiciales, es posible acudir
a la acción constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
“El sentido de la norma es el de subrayar
el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como
mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento
jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro
de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no
exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el
que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta
positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos
señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en
concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación
de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir
concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria;
de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario,
pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en
sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”.[5]
Es claro entonces que la acción de tutela no es una
vía judicial alternativa o simultánea a la cual se pueda acudir para reemplazar
aquellos mecanismos judiciales ordinarios que ha dispuesto el legislador para
resolver las controversias de todo orden, sean estas por vía de la jurisdicción
ordinaria o contencioso administrativa. Por ello, la Corte ha considerado que sólo
se acudirá a la tutela cuando no existe alternativa jurídica de defensa, por lo
que es necesario haber hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el
sistema:
“Teniendo en cuenta el carácter subsidiario
y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que
la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la
jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se
declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección
constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el
juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos
previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos”.[6]
Ciertamente, el interés que tiene la Corte en
preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica
fundamentalmente en el respeto e independencia  que tienen las diferentes jurisdicciones
y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos
propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina
desarticulación de sus organismos y de asegurar el principio de seguridad
jurídica.
“(…) la paulatina
sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de
solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la
acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la
acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos
fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez
ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el
deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos
fundamentales (artículo 2 Superior)[7] y
(iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de
las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en
que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural
(juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por
regla general procesos de conocimiento (no sumarios).” (Sentencia T-514 de 2003
M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
4.2 Ahora
bien, la Corte Constitucional también ha manifestado la improcedencia general
de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos
administrativos, pues es la jurisdicción contencioso administrativa la vía
judicial apropiada para controvertir dichos actos de la administración. Aquí la
Corte Constitucional insiste nuevamente en la característica fundamental de la
acción de tutela como mecanismo judicial subsidiario y residual al cual se
acude tan sólo en ausencia de otras vías judiciales ordinarias para la defensa
de los derechos de quien acude al aparato judicial.
“Como ya se indicó siguiendo la
jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción
de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos
judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en
la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí
la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual
la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los
asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico
respectivo”.[8]
En tanto existe la anterior regla general, de la misma
manera encontramos una excepción a la misma, y esta corresponde a la
procedencia excepcional de la acción de tutela cuando a través de ella se busca
la suspensión del acto administrativo como mecanismo necesario para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable. De esta manera, la decisión asumida
por el juez constitucional tendrá su justa dimensión en tanto se limitará
ordenar la suspensión del acto administrativo objeto de controversia, hasta
tanto el juez natural a quien corresponder resolver las controversias
suscitadas en torno a éste tipo de actuaciones de la administración, determine
la constitucionalidad y/o legalidad del acto, cuya suspensión se ordenó por vía
de la acción de tutela.
Sobre dicho particular, la Corte estableció algunos
criterios relevantes:
“De la presente
regulación la Corte ha concluido que (i) que por regla general, la
acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de
derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la
expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos
tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede
la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones
administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio
irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela
podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto
2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591
de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”[9]
De las consideraciones previas se concluye que en
materia de acción de tutela contra actos administrativos la regla general es la
improcedencia, lo cual no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se
demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la
protección en forma de suspensión de los efectos del acto administrativo,
mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre su
legitimidad.
5. Caso concreto
5.1 En
el presente caso, la Fundación Educativa Nuevo Mundo interpuso acción de tutela
contra la Secretaría de Educación Municipal de Cali y la Alcaldía de esta misma
ciudad al considerar que se habían violado sus derechos al debido proceso y
educación de varios menores, con ocasión de la expedición de un acto
administrativo por el cual se le asignaban 400 cupos educativos para cubrir la
oferta educativa de menores de estrato socioeconómico 1 y 2, y de SISBEN 1, 2 y
3, reduciéndose en 600 los cupos que le venían siendo contratados en años
anteriores.
Advierte la accionante que hizo numerosas mejoras
tanto a nivel académico, como económico y de infraestructura en sus dos sedes
educativas, al punto que ello le permitió mejorar sustancialmente su
posicionamiento dentro del listado de instituciones educativas oferentes del
servicio público de educación. Por esta razón, no comparte la reducción de los
cupos asignados por la Secretaría de Educación Municipal y pide en consecuencia
que el referido acto administrativo sea declarado nulo por ser una vía de
hecho. Solicita además que dicha autoridad municipal le restituya los 600 cupos
que le quitó y que hacían parte del total de 1000 cupos contratados el año
anterior y que los mismos sean pagados a un mejor precio, pues asegura que el
Gobierno Nacional hace transferencias por montos mayores a los contratados por
la Secretaría de Educación Municipal de Cali.
5.2 De
los argumentos expuestos por la Fundación Educativa Nuevo Mundo se advierte con
claridad que ésta se concentra en controvertir y atacar el procedimiento
administrativo y técnico que adelantó la Secretaría de Educación Municipal de
Cali para contratar el servicio público de educación otorgándole 400 cupos
escolares.
Ciertamente, todas estas inconformidades tienen una
directa relación con las actuaciones previas a la celebración del contrato que
finalmente se suscribió el 29 de diciembre de 2006, en especial en lo relativo con
el listado en el que se asignaron los cupos a los diferentes oferentes del servicio
público de educación, además de que manifiesta no estar de acuerdo con el valor
pactado en el contrato y que corresponde al subsidio que la Secretaría de
Educación Municipal le pagará anualmente por cada estudiante o cupo asignado y
contratado con cada uno de los establecimientos educativos oferentes. De esta
manera todas estas diferencias tienen su vía natural para resolverse y esta no
es la acción de tutela.
5.3 En
efecto, pretender que por vía de la acción de tutela se pretenda la modificación
de unas condiciones contractualmente pactadas y a las cuales las partes se
sometieron de manera voluntaria y libre, así como perseguir mejoras económicas
con ocasión de la ejecución del mismo contrato, desvirtúa de manera grosera la
naturaleza de la acción de tutela y empuja a la jurisdicción constitucional a
invadir la esfera de competencia jurisdiccional propia de la justicia
contencioso administrativa.
5.4 En
el presente caso, la Fundación Educativa Nuevo Mundo no sólo cuenta con otra
vía judicial por la cual controvertir el acto administrativo que considera
atentatorio de sus derechos, sino que además, ya está haciendo uso de la misma tal
y como lo indicó su representante legal en la comunicación que dirigiera a esta
Corte en respuesta al requerimiento hecho en relación con el estado de
cumplimiento de la decisión judicial que se había dictado a su favor en el
trámite de la segunda instancia de esta acción de tutela.
Si bien la accionante alega que el acto administrativo
por el cual sólo le fueron asignados 400 cupos escolares constituye una
verdadera vía de hecho, la Corte no lo ve así, y por lo mismo no considera que la
actuación adelantada por la administración municipal sea subjetiva y amañada y
mucho menos que la misma desconozca tajantemente los criterios técnicos,
administrativos y legales los cuales se deben someter a un proceso de estas
características, situación que también fue advertida en su momento por el juez
de primera instancia en esta acción de tutela.
En efecto, en la respuesta dada por el Secretario de
Educación Municipal al requerimiento hecho por esta Corporación sobre el estado
en que se encontraba el cumplimiento de la orden judicial impartida por el juez
de segunda instancia que tuteló los derechos fundamentales de la Fundación
Educativa Nuevo Mundo, existen los suficientes argumentos técnicos, y
procedimentales y legales que permiten afirmar, que dicha autoridad municipal adelantó
el proceso de clasificación, evaluación y calificación de las instituciones
educativas interesadas en clasificarse como oferentes del servicio público de
educación para ser contratistas del municipio.
Analizada la referida respuesta, se observa que la
Secretaría de Educación luego de evaluar varios de los criterios necesarios
para la adecuada calificación de un oferente, manifestó que en el caso de la
Fundación Educativa Nuevo Mundo, no se realizaron todas las etapas del proceso,
pues advierte que para que las mismas se cumplieran, -en especial la
realización de una visita a las sedes o plantas físicas de los centros de
enseñanza, era necesario tener un puntaje mínimo acumulado, lo cual no sucedió
con la sede que dicha institución tiene en la comuna 18. Sobre el particular la
Secretaría de Educación Municipal al explicar los criterios técnicos de
evaluación explicó mediante unos cuadros de calificación cuales eras las
calificaciones obtenidas por la Fundación, y cuales los resultados de la media
nacional respecto del mismo criterio calificado y señaló claramente que en el
caso de la Fundación Educativa Nuevo Mundo solo se tuvo en cuenta la sede
ubicada en la comuna 16, pues fue la única de sus dos sedes que obtuvo el
puntaje mínimo requerido. Incluso previamente a esta observación señaló que sólo
se hizo la vista para inspección de infraestructura a la sede de la Comuna 16, por
ser la única que alcanzó el puntaje mínimo requerido.
Por ello, el que a la Fundación Educativa Nuevo Mundo
no le hubiesen sido asignados más cupos que los cuatrocientos definitivamente
contratados, obedece a criterios netamente técnicos, y objetivos, los cuales si
generaban desacuerdo, han podido ser controvertidos por vía de la jurisdicción
contencioso administrativa.
5.5 Es
por lo anterior, que la Sala de Revisión considera que la acción de tutela no
surge en el presente caso como la vía judicial más apropiada para controvertir
actuaciones de la administración municipal, no sólo por que dicha actuación
administrativa puede ser controvertida ante la jurisdicción contencioso
administrativa, como ya viene ocurriendo, sino porque no se advierte que el
empleo de la acción de tutela se encamine a evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
En efecto, en el presente caso, el alegado perjuicio
irremediable planteado por el accionante, no cumple con los requisitos o
características que lo identifican[10] y que
haría viable la acción de tutela.
Por una parte, no estamos ante un hecho cierto e
inminente, pues como lo advirtió el juez de primera instancia al momento de
desvirtuar la procedibilidad de esta acción de tutela, el tiempo transcurrido
entre la fecha en que se expidió el acto administrativo cuya nulidad se
pretende y la fecha de interposición de la acción de tutela transcurrieron más
de siete (7) meses, lo que demuestra que la urgencia de las medidas a tomar y
la impostergabilidad de la misma no se aprecian de manera alguna. Si partimos
del hecho que la Resolución 4728 por la cual se publicaron los resultados del
proceso de clasificación, evaluación y calificación de las propuestas
entregadas por las instituciones educativas privadas y públicas, prestadoras del
servicio educativo para  conformar el banco de oferentes del programa de
ampliación de cobertura 2006-2007 fue expedida el 25 de agosto de 2006 y que la
lista definitiva de cupos asignados para ampliación de cobertura para el
periodo 2006-2007 se publicó el 18 de septiembre de ese mismo año, ello lleva a
señalar que la acción de tutela se interpuso casi ocho (8) meses después
de la publicación de la lista de cupos asignados, y casi cinco meses después
de  suscribirse el contrato con la Secretaría de Educación Municipal por
concepto de los cuatrocientos (400) cupos que le fueron asignados a la
accionante.
Si en efecto la vulneración del derecho al debido
proceso se hubiese presentado, y la ocurrencia del perjuicio irremediable estuviese
tan próximo a  ocurrir, no es lógico suponer en consecuencia, que la
interposición de la tutela se hubiere hecho tan tardíamente. Justamente, cuando
se interpuso la acción de tutela, lo cual ocurrió en el mes de mayo del año
2007, el periodo escolar para las instituciones educativas estatales para el
municipio de Cali y que corresponde al calendario B, y que inicia en el segundo
semestre del año calendario y concluye en el primer semestres del siguiente año,
ya estaba por concluir.
Así, al desvirtuarse la necesidad de tomar medidas de
protección inmediata, queda igualmente sin sustento la alegada gravedad de la
situación a la cual quedó expuesta la Fundación Educativa Nuevo Mundo y por lo
mismo no se encuentran comprometidos derechos fundamentales.
Sobre este punto, la Sala considera también, que no es
pertinente pronunciarse en relación con la alegada violación del derecho a la
educación, por cuanto advierte que existe falta de legitimación por activa por
parte de la Fundación Educativa Nuevo Mundo, para representar a los menores respecto
de los cuales, considera se pudo afectar su proceso educativo.
5.6 En
conclusión, la Sala de Revisión considera que la presente acción de tutela no
reúne los requisitos mínimos de procedibilidad de la misma, y que tampoco se
encontraron probados los elementos necesarios para considerarla viable como
mecanismo transitorio en tanto no se demostró efectivamente la inminencia de un
perjuicio irremediable.
Por todo lo anterior, se procederá a revocar la
sentencia proferida el 21 de junio de 2007 por el Juzgado Quince Civil del
Circuito de Cali que había amparado de manera transitorio el derecho al debido
proceso de la Fundación Educativa Nuevo Mundo. En su lugar, se declarará la
improcedencia de la tutela por las consideraciones atrás expuestas.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REANUDAR el término suspendido mediante Auto de febrero 18 del
presente año para resolver la revisión.
Segundo. REVOCAR la sentencia proferida el 21 de junio de 2007 por el
Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali que había amparado de manera
transitoria el derecho al debido proceso de la Fundación Educativa Nuevo Mundo
violado por la Secretaría de Educación Municipal de Cali. En su lugar, DECLARAR
IMPROCEDENTE la tutela por las consideraciones atrás expuestas.
Tercero. LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-1089 de 2005.M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005 M.P. Jaime Córdoba
Triviño y T-015 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[2] Sobre la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan
relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; T–1670 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz,. También puede
consultarse la sentencia T-698 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y la
sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[3] En sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa, se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable:
“ A)… inminente: ‘que amenaza
o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la
expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de
su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...)
“B). Las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
(...)
“C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad
del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La
gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos
es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de
aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
“D). La urgencia y la gravedad
determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que
tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)
“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio. (…)”
[4] Sentencia T-983 de 2001 M. P. Álvaro Tafur Galvis
[5] Sentencia T-106 de 1993 M. P. Antonio Barrera
Carbonell.
[6] Sentencia T-844
de 2005 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Sentencia T-249 de 2002 M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[8] Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra
[9] Sentencia T-514 de 2003, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[10] En la sentencia T-1316 del 7 de diciembre
de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes, se sintetizó la regla jurisprudencial
reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la sentencia T-225
del 15 de junio de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, que en su momento
estudió minuciosamente los elementos que integran las condiciones propias del
perjuicio irremediable. En dicha sentencia se indicó que el perjuicio
irremediable  deberá reunir ciertas características que la Corte ya ha definido
y que  corresponden a i) un hecho cierto e inminente, o
próximo a cumplirse y cuya proximidad en el tiempo justificada en situaciones
reales y no por simples conjeturas, requiere una protección oportuna; ii)
que las medidas a tomar han de ser urgentes, es decir que no
pueden dar espera en razón a las circunstancias particulares del caso y la
inminencia del perjuicio que se pueda causar; iii) que la situación a la
que se enfrenta la persona es grave, de tal suerte que pueda
afectar un bien susceptible de determinación jurídica y que sea altamente
significativo para la persona; y finalmente iv) que las medidas a tomar
sean impostergables lo que supone que estás deben ser prontas y
por lo mismo, oportunas, circunstancia que además de asegurar su efectividad,
evitaría la consumación de un daño irreparable.