T-156-14
Sentencia T-156/14
Sentencia T-156/14
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Caso en que se oferta el empleo
desempeñado por un funcionario púbico en provisionalidad y se nombra al primero
en la lista en periodo de prueba, antes que fuera incluido en la nómina de
pensionados de Colpensiones
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos en provisionalidad
Los
funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera gozan
de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto
administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar
motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye
una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido
proceso y del principio de publicidad.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL
PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD
Esta
Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un
cargo de carrera, y es además sujeto de especial protección constitucional,
como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están
próximos a pensionarse o funcionarios que padecen discapacidad física, mental,
visual o auditiva, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre
la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos
fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos
depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través
de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan
la carrera administrativa”. Si bien estas personas no tienen un derecho a
permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio
de concurso de méritos, si debe otorgárseles un trato preferencial como acción
afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon
los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de
méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos
fundamentales.
CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Goza de estabilidad laboral relativa/CARGOS
DE CARRERA OCUPADOS EN PROVISIONALIDAD POR PERSONAS QUE TIENEN LA CONDICION DE
PREPENSIONADOS
Aquellos
funcionarios provisionales que ostentan la condición de prepensionados tienen
derecho a permanecer en sus empleos hasta tanto causen su derecho a la pensión.
PREPENSIONADOS QUE OCUPAN CARGOS DE CARRERA EN
PROVISIONALIDAD EN EL MARCO DE UN CONCURSO DE MERITOS-Mecanismos de protección
El Presidente
de la República expidió el Decreto 3905 de 2009 “Por el cual se reglamenta
la Ley 909 de
2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa”, con el fin de otorgar una
protección especial frente a la permanencia en el empleo, en el marco de la
realización del concurso de méritos, a los funcionarios públicos que se
encuentran próximos a pensionarse y se desempeñan en cargos de carrera en
provisionalidad. Esto, en aras de evitar la desvinculación del servicio de
manera inmediata y sin consideración alguna de su condición de prepensionados.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia excepcional como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable
La Corte
Constitucional ha señalado que el mecanismo judicial previsto por el
ordenamiento jurídico para controvertir los actos administrativos, es la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercida ante la
jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, siguiendo lo expresado
por esta Corporación en la sentencia T-186 de 2013, las acciones judiciales que
se pueden ante esa jurisdicción en ocasiones no resultan idóneas para las
personas próximas a pensionarse que ven amenazados sus derechos, quienes
dependen económicamente del ingreso derivado del ejercicio de un cargo público.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERAD-No impide a la Corte Constitucional
pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos
fundamentales y futuras violaciones
En este caso
se presenta un hecho superado, porque el accionante al momento de proferirse el
fallo, se le reconoció su derecho pensional. Sin embargo, de conformidad con
reiterada jurisprudencia constitucional, de presentarse la figura de la
carencia actual de objeto en el trámite de una acción de tutela, la Sala de
Revisión conserva la competencia para pronunciarse sobre la situación que
presuntamente vulnera los derechos fundamentales del interesado. En ese orden
de ideas, el juez constitucional resuelve de fondo el asunto puesto a su
consideración, y sólo en la parte resolutiva de la sentencia declara que el
objeto de la controversia dejó de existir, porque se superaron las
circunstancias que lo originaron o por consumarse el daño sobre el cual se
pedía protección.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Al peticionario le fue reconocida la
pensión de vejez por parte de Colpensiones, cesó la vulneración por parte de
las autoridades accionadas
Referencia: expediente
T-4096906
Acción de tutela instaurada por Fernando Riveros Triviño contra la
Comisión Nacional del Servicio Civil, Secretaría de la
Función Pública (Vinculada) y la
Gobernación de Cundinamarca (Vinculada)
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos
mil catorce (2014)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales previas a el cumplimiento de los
requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
proferidos, en primera instancia, por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá el veintidós
(22) de julio de dos mil trece (2013), y en segunda instancia, por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el veinte (20) de
agosto de dos mil trece (2013).
El proceso en
referencia fue seleccionado para revisión por la
Sala de Selección Número Diez (10), mediante auto proferido el treinta y uno (31)
de octubre de dos mil trece (2013).
I. ANTECEDENTES
El señor Fernando Riveros Triviño presentó
acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, los cuales considera
vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, y la
Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca, al ofertar
en un concurso el cargo público
que desempeñaba en provisionalidad-
profesional universitario código 219 grado 4 del despacho del Gobernador,[1]
y proceder a realizar el nombramiento en periodo de prueba a Jairo Alfredo
Sánchez Díaz, primero en la lista de elegibles que se conformó como resultado
del concurso, sin tener en cuenta su condición de prepensionado.
A continuación se presenta una síntesis de
los hechos y fundamentos jurídicos de la acción de tutela:
1.
Hechos narrados en la demanda.
1.1.    El señor Fernando Riveros Triviño fue nombrado con carácter
provisional en el cargo de profesional universitario código 219 grado 4 de la
oficina de Control Interno de la Gobernación de Cundinamarca mediante Decreto
01541 del veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997).
1.2.    Expuso que es beneficiario del régimen de transición de la
Ley 100 de 1993, en tanto en el mes de abril de mil novecientos noventa y
cuatro (1994) contaba con cuarenta y cinco (45) años de edad y dieciséis (16)
años de cotizaciones al Sistema General de Pensiones.[2]
1.3.    Manifestó que el diecisiete (17) de marzo de dos mil seis (2006) se
inscribió a la Convocatoria No. 001 de 2005, “mediante la cual se convocan a
concurso abierto de méritos los empleos en vacancia definitiva provistos o no
mediante nombramiento provisional o encargo”. Sin embargo, superadas las
etapas del concurso, el peticionario decidió no continuar el proceso de
selección para acogerse a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 3905 de
2009[3]
y en el Acuerdo 121 de 2009.[4]
Por lo que el día nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009) presentó
solicitud formal ante la Secretaría de la
Función Pública radicada con el No. 008885, para que se le reconociera la
condición de prepensionado.[5]
1.4.    Indicó que el día veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009),
la Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca certificó
su condición de prepensionado.[6]
1.5.    El día siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), al tener en
regla los documentos requeridos para acceder a la pensión de vejez, radicó
solicitud de reconocimiento de pensión ante Colpensiones, la cual al momento de
interposición de la presente acción no había sido reconocida aún.[7]
1.6.    Pese a lo anterior, el señor Riveros señaló que la
CNSC al conformar la lista de elegibles para proveer los cargos en propiedad
incluyó el empleo que desempeñaba, sin tener en cuenta que por ostentar la
condición de prepensionado este sólo podía ser ofertado una vez tuviera causado su respectivo derecho
pensional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 3905 de
2009.[8]
1.7.    En respuesta a una solicitud del actor, la
CNSC certificó que el cargo de profesional universitario código 219 grado 4 de
la oficina de Control Interno de la
Gobernación de Cundinamarca, desempeñado por el peticionario, estaba entre los
que serían provistos mediante la lista de elegibles resultante del respectivo
concurso.[9]
1.8.      Agregó que mediante Resolución No. 410 del veintisiete (27) de
junio de dos mil trece (2013),[10]
la CNSC efectuó el nombramiento en período de prueba de Jairo Alfredo Sánchez
Díaz para ocupar el cargo que desempeñaba el accionante en provisionalidad.
Desconociendo con esto, según el peticionario, (i) los fallos de la
Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se han protegido “los
derechos adquiridos de los pre-pensionados para no ser despedidos mientras
obtienen la pensión”,[11]
y (ii) lo establecido en el artículo 1° del Decreto 3905 de 2009 que cobija
a los prepensionados.
1.9.    El tutelante consideró que el conformar la lista de elegibles y
posteriormente nombrar a una persona de la lista en el cargo que él ocupaba
vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a
la vida digna, ya que en su concepto, (i) la
Resolución N° 791 de 2013 “por la cual se conforma
la lista de elegibles para proveer unos empleos de carrera de la entidad
Gobernación de Cundinamarca, convocados a través de la
Aplicación V de la Convocatoria 001 de 2005”,
debía especificar que el cargo de profesional
universitario código 219 grado 4 del Despacho del Gobernador-Oficina de Control
Interno en la actualidad no se encuentra vacante; y (ii) al ser desvinculado de
su cargo y no estar incluido en la nómina de pensionados de Colpensiones, no
tiene la forma de asumir los gastos de sostenimiento familiar, pues el salario
que devengaba era su única fuente de ingresos y de su familia.
1.10.     Con base en los argumentos expuestos, el peticionario solicitó que
a través de la tutela se ordene modificar o aclarar las Resoluciones No. 791 del
seis (6) de mayo de dos mil trece (2013) y 410 del veinte (20) de junio de dos
mil trece (2013) “en el sentido de especificar que el cargo [de profesional
universitario código 219 grado 4 del Despacho del Gobernador-Oficina de Control
Interno] en la actualidad no esta vacante, o que esta sujeto a que se surta la
condición de ser incluido en la nómina de pensionados de Colpensiones”.[12]
2.
Respuesta de las entidades demandadas y
vinculadas
2.1.
Respuesta de la
CNSC
2.1.1. La
CNSC solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, tras
considerar que este mecanismo de defensa judicial no es idóneo para resolver
las pretensiones del peticionario, en tanto cuenta con la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho estipulada en el artículo 138 de la
Ley 1437 de 2011.[13]
2.1.2. En concepto de la entidad, su
actuación se ajusta a la normatividad vigente respecto de los empleos de
carrera (Ley 909 de 2004, Decreto 3905 de 2009 y Acuerdo 121 de 2009), ya que
de conformidad con tales normas los empleos ocupados por personal en calidad de
provisionalidad, podían llegar a ser ofertados una vez el servidor causara su
derecho pensional.[14]
Y fue precisamente de esa forma como se desarrolló el proceso para proveer el
cargo de profesional universitario código 219 grado 4 que actualmente se encuentra
desempeñando el peticionario. Al respecto manifestó:
“Así las cosas,
resulta claro que la única situación por la que se debió detener la oferta de
un empleo de carrera dentro del concurso de méritos, es por la condición de
pre-pensionado del empleado vinculado mediante nombramiento provisional y que
cumpliere con los requisitos dispuestos en dicha norma a la fecha de expedición
del Decreto en mención [Decreto 3905 de 2009], es decir, el 8 de octubre de
2009. En este punto es importante resaltar que la comisión suspenderá la oferta
hasta el día en que el provisional cause su derecho pensional, es decir cumpla
con los requisitos para solicitar el reconocimiento de su prestación. (…)
Se estima
pertinente señalar que el empleo identificado con el código OPEC No. 40979 fue
ofertado en el Grupo 3, puesto que para tal fin se tenía en cuenta el término
en el que el servidor nombrado causara el derecho a la pensión, de conformidad
con lo dispuesto en el Acuerdo 121 de 2009 que reglamentó el Decreto 3905 de 2009,
que para el caso particular, el accionante tiene como fecha para causar la
pensión el 15/04/2011, consideraciones que permiten desvirtuar las afirmaciones
enunciadas por el actor, toda vez que la
CNSC dispuso la oferta del empleo solo hasta cuando el accionante causó su
derecho a la pensión.
Así las cosas,
revisado el artículo  primero del Decreto 3905 de 2009, se observa que la norma
en comento en forma clara e inequívoca señaló que los empleos ocupados por
personal en calidad de provisionalidad, podían llegar a ser ofertados una vez
el servidor causara su derecho pensional, bajo este entendido, es lo cierto que
la actuación desarrollada por la CNSC en forma alguna contraria los preceptos
contenidos en la citada norma, ya que como fue expuesto en precedencia el
accionante causó su derecho a la pensión desde el quince de abril de 2011, por
lo que actualmente debería tener definida su situación”.[15]
2.2.
Respuesta de la
Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca
2.2.1. La Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca
solicitó ser desvinculada de la acción de tutela, toda vez que: (i) a su juicio
la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para lograr el
reconocimiento de derechos laborales y (ii) la entidad no vulneró los derechos
fundamentales del peticionario.
Para tal efecto, señaló que el señor Riveros elevó una
solicitud ante la
Secretaría de la Función Pública el nueve (9) de noviembre de dos mil
nueve
(2009) con el fin de lograr el reconocimiento de su
condición de pre pensionado y quedar cobijado por el Decreto 3905 de 2009. Ante
lo cual ésta entidad certificó en los oficios No. 056546 del dos (2) de agosto
de dos mil diez (2010) y 102327 del siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010)
la condición de prepensionado del peticionario e indicó al señor Riveros que
contaba con un plazo de tres años para efectuar los trámites de su pensión de
jubilación.
Sin embargo, la entidad señaló que pese a todo el tiempo con
que contaba el señor Fernando Riveros para hacer los trámites de su pensión,
fue solo hasta el siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) cuando radicó la
solicitud de pensión ante Colpensiones.[16]
2.2.2. En este sentido, expuso que mediante oficio No.
053239 del veintidós
(22) de julio de dos mil diez (2010),[17] la
Secretaría de la Función Pública le informó al accionante lo siguiente:
“En atención a lo dispuesto en
el Decreto 3905 del 8 de octubre de 2009,
a su solicitud escrita, y a la revisión de la respectiva historia laboral, el
empleo del cual es titular como provisional fue reportado a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, en condición de prepensionado. ||
Asimismo, y teniendo en cuenta que mediante circular 03 del 3 de febrero de
2010, expedida por este despacho, en donde se dio a conocer el listado de
empleos ofertados bajo esta condición, es necesario recordarle que su empleo
será ofertado por la citada comisión, una vez cause el derecho a la pensión de
jubilación, es decir, a 13 de octubre de 2010”.[18]
2.2.3. Resaltó, que la entidad alertó en varias
oportunidades al señor Riveros recordándole que el cargo por él desempeñado
sería ofertado por la CNSC una vez se causara el derecho a la pensión de
jubilación, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009. Razón por
la cual, debía hacer los trámites pertinentes para que le fuera reconocida su
pensión, de lo contrario, la Secretaría se vería en la obligación de retirarlo
del cargo una vez  conformada la lista de elegibles para proveer los cargos de
carrera.
2.2.4. Finalmente, consideró que el señor Riveros no es
beneficiario de la figura del retén social, en cuanto este solo aplica a los
empleados de aquellas entidades de la administración pública que afrontan
procesos de renovación o de reestructuración, “no siendo aplicable dicha
situación tampoco en el presente caso, ya que se trata de una renovación de
personal a través de concurso de méritos”.[19]
3.
Sentencias objeto de revisión
3.1.
Sentencia de primera instancia
3.1.1 La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá mediante sentencia de veintidós (22) de julio de dos mil
trece (2013) declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el
señor Riveros. Consideró el juez de instancia que como la inconformidad del
accionante tiene su origen en las decisiones adoptadas en las Resoluciones No.
791 del seis (6) de mayo de dos mil trece (2013), proferida por la
CNSC, y No. 410 del veinte (20) de junio de dos mil trece (2013), expedida por
la Gobernación de Cundinamarca, debe acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa para que en esa sede se discuta el conflicto planteado en la
presente acción de tutela.
3.1.2.  Adicionalmente, resaltó que la
Secretaría de la Función Pública envió varias comunicaciones al Señor Riveros
en las cuales le recordaba que en virtud del Decreto 3905 de 2009 y del Acuerdo
121 de 2009, el empleo por él desempeñado sería ofertado por la
CNSC, una vez causara su derecho a la pensión de jubilación, atendiendo a su
condición de prepensionado.  Razón por la cual adujo no entender por qué a
penas hasta el siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) el peticionario
decidió radicar la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez. Por lo
que señaló:
“No es la autoridad demandada
quien puso en la situación en la que hoy en día se encuentra el accionante,
sino que fue éste quien se colocó en ese estado, en otras palabras, desde el
mes de noviembre de 2009 Riveros Triviño tenía el conocimiento que durante el
lapso de tres años causaría su derecho a la pensión, hasta el punto que la
Secretaría de la Función Pública lo requirió en diversas ocasiones para que
señalara en qué trámite se encontraba su pensión sin recibir respuesta alguna”.[20]
3.1.3.  Por último, el juez de instancia señaló que el
peticionario no cumple con los requisitos para ser beneficiario del retén
social, en tanto esta figura aplica a los empleados de aquellas entidades de la
administración pública que se encuentran en proceso de renovación o
reestructuración.
3.2.
Impugnación
3.2.1. El señor Fernando Riveros Triviño
impugnó el fallo de primera instancia, por considerar que la
Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca y la
CNSC faltan a la verdad en la información proporcionada con ocasión de la
acción de tutela.[21]
Para fundamentar tal afirmación narró los hechos acaecidos que le impidieron
solicitar antes del siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) la pensión de
jubilación:
“En el año 2008
presenté dos derechos de petición a Colfondos para trasladarme al ISS, siempre
me fue negado; sin embargo por solicitud del ISS fui trasladado a ese instituto
en cumplimiento de la sentencia C-1024 de 2004 de la
Corte Constitucional y registrado el 1º de septiembre de 2009, como reza en la
certificación expedida por el ISS el 15 de noviembre de 2011, no obstante en
esa fecha aún no estaba habilitada mi historia laboral en el ISS. En
comunicación de Colfondos el 26 de enero de 2011 certifica que el traslado se
efectuó efectivamente el 13 de septiembre de 2010 y se complementó el 20 de
diciembre de 2010 con los valores girados al ISS.[22] A mediados
del mes de mayo del 2012, dado que no estaba actualizada mi historia laboral en
el ISS logro que se actualice y logro el 17 de mayo las correcciones
pertinentes. En noviembre de 2012 mi historia laboral se encuentra actualizada.
El 18 de enero de 2013 obtengo la certificación laboral para aportar al trámite
de la pensión ante la
Administradora Colombiana de Pensiones. El 7 de febrero de 2013 reunida la
documentación pertinente radiqué la solicitud de reconocimiento de pensión de
vejez en Colpensiones (...).”[23]
3.2.2. Argumentó que la
Secretaría de la Función Pública está desconociendo las actuaciones por él
realizadas ante el ISS con el fin de solucionar su situación pensional, las
cuales justifican su tardanza en la solicitud de su pensión.[24] Finalmente,
solicita se revoque el fallo de primera instancia y que en su lugar, se amparen
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida
digna.
3.3.
Sentencia de segunda instancia
La Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del veinte (20) de
agosto de dos mil trece (2013), confirmó la decisión de primera instancia. En
su concepto, (i) el peticionario desde el nueve (9) de noviembre de dos mil
nueve (2009) informó a la Secretaría de la
Función Pública que le faltaban menos de tres (3) años para cumplir con los
requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación, por lo que la
CNSC esperó dos (2) años a partir de esa fecha para ofertar el cargo que
ocupaba el peticionario en provisionalidad, respetando lo establecido en el
Decreto 3905 de 2009.  Adicionalmente, (ii) el señor Riveros no demuestra cual
podría ser el perjuicio irremediable que podría configurarse con la
declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, de manera tal que torne
procedente la presente tutela y que ponga en evidencia la falta de idoneidad de
los demás mecanismos de defensa judiciales con que cuenta.
II.      Consideraciones
y fundamentos
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela
proferidos dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
La acción de tutela objeto de estudio le
plantea a la Corte Constitucional el siguiente problema jurídico: ¿Vulneran
(La Comisión Nacional del Servicio Civil y Secretaría de la
Función Pública del Departamento de Cundinamarca) los derechos fundamentales
al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna de un funcionario
público (Fernando Riveros Triviño) al ofertar el empleo desempeñado por el
peticionario en provisionalidad y nombrar al primero en la lista en periodo de
prueba, antes de que fuera incluido en la nómina de pensionados de
Colpensiones, a pesar de que se le había reconocido la condición de
prepensionado al haberse acogido a lo establecido en el Decreto 3905 de 2009?
Para resolver el problema jurídico, se reiterará
la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre (i) la estabilidad
laboral relativa de los funcionarios públicos nombrados en
provisionalidad; (ii) los lineamientos jurisprudenciales desarrollados
en relación con las acciones afirmativas; (iii) la carencia
actual de objeto por hecho superado. Finalmente, resolverá el caso concreto.
3. La estabilidad
laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad
El peticionario es un
funcionario público que desde el año mil novecientos noventa y siete (1997) fue
nombrado como provisional en un empleo de carrera administrativa. Por esto, la
Sala Primera de Revisión hará una breve referencia al tema de la estabilidad
laboral de los sujetos que ocupan cargos de carrera administrativa en
provisionalidad.
3.1. La
Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera
administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos
en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y
legales, y los regímenes especiales de creación constitucional.[25] El
propósito de tal previsión constitucional, es evidente, crear un mecanismo
objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de
ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a
la discrecionalidad del nominador.
3.2. La carrera administrativa es el mecanismo preferente
para el acceso y la gestión de los empleos públicos, quien supere
satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho
subjetivo de ingreso al empleo público, el cual es exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en
provisionalidad. Sobre esto, la Corte ha sostenido que los cargos en provisionalidad no pueden
equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y
retiro.[26]
Esto, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en
carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales.
En relación con los primeros, se trata de funcionarios que
acceden a estos cargos mediante el concurso de méritos, por lo que su
permanencia en el cargo implica mayor estabilidad al haber superado las etapas
propias del concurso, lo que impide el retiro del cargo a
partir de criterios meramente discrecionales. De ahí, que el acto
administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera
administrativa deba además de otros requisitos que debe cumplir, ser motivado
para que la decisión sea ajustada a la
Constitución.[27]
Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en
provisionalidad cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o
intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se
efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las
razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima
derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del
principio de publicidad.[28]
3.3. Esta Corporación ha reconocido que cuando un
funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de
especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de
familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o funcionarios que
padecen discapacidad física, mental, visual o auditiva, “concurre
una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo
público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo
vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la
jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de
estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación
entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”.[29]
Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de
manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de concurso
de méritos, si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa,[30] antes de
efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista
de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el
goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello, en virtud de los mandatos
contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la
adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en
condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que
consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las
mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44
C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46
C.P) y las personas con discapacidad (art. 47
C.P.). [31]
3.4. En relación con
el tema, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para
garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial
protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Por
ejemplo, en la sentencia de unificación SU-446 de 2011,[32] esta Corporación hizo un
pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos
de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las
personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en
circunstancias especiales por tratarse de personas con disminución física,
sensorial o psíquica, madres y padres cabeza de familia o prepensionados. Al
respecto expresó:
“Los servidores en
provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan
de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados
para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió
en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente
expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una
vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con
una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de
funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido
a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho
que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.
3.5. Pese a la
potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en
provisionalidad en un cargo de carrera con observancia de los requisitos
propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, la
sentencia en cita señaló que deben respetarse los derechos fundamentales de
aquellos funcionarios que están en condición de vulnerabilidad. Se sostuvo al
respecto:
“Sin embargo, la
Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí
tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción
afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que
estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de
2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o
menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii)
las personas en situación de discapacidad”.
En esta ocasión debe tenerse en
cuenta que el actor es un funcionario público que fue nombrado como provisional
en un empleo de carrera, pero además tiene la condición de prepensionado, de
conformidad con el artículo 1º del Decreto 3905 de dos mil nueve (2009).
4. Cargos de carrera,
ocupados en provisionalidad por personas que tienen la condición de
prepensionados
4.1. Debe la Sala precisar en relación las afirmaciones realizadas
en el proceso de tutela, por parte de la
Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca y luego
consignadas en el fallo por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, en el cual se sostuvo que el señor Riveros no es
beneficiario de la figura del retén social, en cuanto éste sólo aplica a los
empleados de aquellas entidades estatales que están en procesos de renovación o
de reestructuración.
En esta ocasión no se trataba de un proceso
de reorganización de la planta de personal de la entidad accionada originada en
una reestructuración de la misma, sino que se llevó a cabo un concurso de
méritos para proveer los cargos que se encontraban ocupados por personal en
provisionalidad. Sin embargo, ello no implica que el señor Riveros no tuviera derecho
a la estabilidad laboral relativa, en virtud de la protección establecida en el
Decreto 3905 de 2009 “Por el cual se
reglamenta la Ley 909 de 2004 y se
dictan normas en materia de carrera administrativa” y en el Acuerdo 121 de 2009 “Por medio
del cual se establece el procedimiento a seguir para implementar lo dispuesto
en el Decreto 3905 de 2009”, aquellos funcionarios provisionales que
ostentan la condición de prepensionados tienen derecho a permanecer en sus
empleos hasta tanto causen su derecho a la pensión.
Mecanismos
de protección de los funcionarios públicos prepensionados que ocupan cargos de
carrera en provisionalidad en el marco de un concurso de méritos
4.2. La figura del retén social no puede
confundirse con la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos públicos en
provisionalidad, ya que mientras que el retén social se predica de aquellos
funcionarios públicos que, en el marco del programa de reestructuración de las
entidades del Estado, ostentan la condición de padres o madres cabeza de
familia, personas con limitación física, mental, visual o auditiva y funcionarios próximos a pensionarse;[33] la figura de
la estabilidad relativa de los empleados que ocupan cargos en provisionalidad y
que se acogieron al beneficio establecido en el Decreto 3905 de dos mil nueve (2009),
hace referencia a aquellos funcionarios: (i) que fueron nombrados en tales
cargos antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004), (ii)
a cuyos titulares a la fecha de expedición del Decreto 3905 de 2009 les falte tres
(3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, razón por
la cual (iii) sus puestos serán ofertados
por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su
respectivo derecho pensional.
4.3. El Presidente de la
República expidió el Decreto 3905 de 2009 “Por el cual se reglamenta la
Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa”,
con el fin de otorgar una protección especial frente a la permanencia en el
empleo, en el marco de la realización del concurso de méritos, a los
funcionarios públicos que se encuentran próximos a pensionarse y se desempeñan
en cargos de carrera en provisionalidad. Esto, en aras de evitar la desvinculación
del servicio de manera inmediata y sin consideración alguna de su condición de
prepensionados.[34]
Mediante el Acuerdo 121 de
dos mil nueve (2009) “Por medio del cual se establece el procedimiento a
seguir para implementar lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009”
se dijo en el artículo 1º que en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto
3905 de dos mil nueve (2009), los jefes de los organismos o entidades deberán
reportar a la CNSC, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de
publicación del referido Decreto, los empleos que se encuentren ocupados en las
siguientes condiciones:  (i) Que se trate de un empleo vacante en forma
definitiva que pertenezca al sistema de carrera general, a los sistemas
específicos y al sistema especial del Sector Defensa; (ii) Que esté siendo
desempeñado con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado
antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004); (iii) Que quien
esté desempeñado dicho empleo en las anteriores condiciones, a la fecha de
expedición del Decreto 3905 de 2009, estos es, ocho (8) de octubre, le falten
tres (3) años o menos para causar su derecho a la pensión de jubilación;  (iv) Finalmente, resaltó que se entiende que se ha
causado el derecho a la pensión cuando se cumpla con la totalidad de los
requisitos, que conforme a las normas vigentes, le permitan al servidor
solicitar su reconocimiento pensional.
El artículo 12 del Acuerdo en cita,
consagra la condición suspensiva en que queda sometida la posibilidad de
ofrecer un cargo ocupado en provisionalidad por un prepensionado en el concurso
de méritos: “Los  empleos
reportados ante la CNSC desempeñados por servidores provisionales en condición
de prepensionados que cumplan con los requisitos establecidos en el Decreto
3905 de dos mil nueve (2009), estarán sometidos a una condición suspensiva, en
la medida en que sólo serán ofertados por la
CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional”.
4.4. Como se observa, el Decreto 3905 de dos mil nueve (2009) y el Acuerdo
121 de dos mil nueve (2009), tienen entre sus finalidades que aquellos empleos
que se encuentren ocupados por funcionarios provisionales prepensionados
nombrados antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004),[35]
puedan ser identificados y excluidos del concurso por estar sometidos a
una condición suspensiva, en la medida en que sólo serán ofertados por la
CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.
4.5.  Lo expuesto, pone de presente la
relevancia constitucional de garantizar una protección especial frente a la
estabilidad en el empleo a las personas próximas a pensionarse, que se
encuentren bien sea en el marco de un proceso de reestructuración del Estado,
de liquidación de una entidad, o de cualquier otra situación en la cuál entren en tensión los derechos al mínimo vital y al trabajo, frente
a la aplicación de disposiciones que impliquen el retiro del cargo; en aras de garantizar el disfrute de la pensión de vejez como
manifestación del derecho a la seguridad social.
5. La acción de tutela procede de manera excepcional para
controvertir los actos administrativos
5.1. Para resolver el asunto que convoca a la
Sala, se realizará el análisis acerca de la procedibilidad de
la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que el
mecanismo judicial previsto por el ordenamiento jurídico para controvertir los
actos administrativos, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,[36] ejercida
ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, siguiendo lo
expresado por esta Corporación en la sentencia T-186 de dos mil trece (2013),
las acciones judiciales que se pueden ante esa jurisdicción en ocasiones no
resultan idóneas para las personas próximas a pensionarse que ven amenazados
sus derechos, quienes dependen económicamente del ingreso derivado del
ejercicio de un cargo público. En dicha sentencia se indicó que ello se debe a:
“[…] que la
duración usual de estos procesos excede ampliamente los requerimientos propios
de la satisfacción del mínimo vital del afectado. Por ende, como lo ha señalado
la Corte, dicha tesis de improcedencia “(…)se fundamenta en las siguientes
premisas: el reconocimiento de un derecho pensional, de acuerdo con lo
establecido por esta Corporación, debe darse en el término de 4 meses, y la
inclusión en nómina de pensionados del interesado, en un término de 2 meses
adicionales; de otra parte, según jurisprudencia constante de este Tribunal, la
suspensión extendida en el pago de salarios, por más de dos meses, permite
presumir la afectación al mínimo vital (SU-955 de 2000).
En ese marco,
para que el mecanismo judicial sea efectivo, debería asegurar una respuesta en
el término de dos (2) a tres (3) meses o, en cualquier caso, en un término
inferior a seis (6) meses.|| No hace falta recurrir a estadísticas relacionadas
con el nivel de congestionamiento o la duración en promedio de un proceso
judicial para asumir que difícilmente la respuesta al problema jurídico podría
producirse en menos de seis (6) meses, pues esa situación puede considerarse un
hecho notorio. Por lo tanto, en este escenario constitucional y, específicamente,
si el propósito de la acción es evitar la solución de continuidad entre el pago
de salarios y el pago de pensiones, los mecanismos judiciales alternativos
(plausiblemente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho) carecen de
efectividad suficiente para la protección de los derechos fundamentales
amenazados”.
5.2. Bajo este contexto, esta Sala
considera que en el presente caso la acción de tutela es el mecanismo eficaz
para la salvaguarda de los derechos del accionante, en tanto exigirle al señor
Fernando Riveros Triviño acudir a la jurisdicción contencioso administrativa no
resulta eficaz, teniendo en cuenta su condición de prepensionado y que su
salario es la única fuente de ingresos propia y de su familia compuesta por él
y su cónyuge.
6. Cuando se verifica carencia actual de objeto por hecho
superado, el juez constitucional mantiene su competencia para pronunciarse de
fondo sobre el problema jurídico planteado
6.1. En este caso se presenta un hecho superado, porque el
accionante al momento de proferirse el fallo, se le reconoció su derecho
pensional. Sin embargo, de conformidad con reiterada jurisprudencia
constitucional, de presentarse la figura de la carencia actual de objeto en el
trámite de una acción de tutela, la Sala de Revisión conserva la competencia
para pronunciarse sobre la situación que presuntamente vulnera los derechos
fundamentales del interesado. En ese orden de ideas, el juez constitucional
resuelve de fondo el asunto puesto a su consideración, y sólo en la parte
resolutiva de la sentencia declara que el objeto de la controversia dejó de
existir, porque se superaron las circunstancias que lo originaron o por
consumarse el daño sobre el cual se pedía protección.
En la sentencia SU-225 de 2013[37] la
Sala Plena de la Corporación reiteró que la
carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del
juez de tutela relativa a lo solicitado en el proceso correspondiente no
surtiría ningún efecto, como consecuencia de dos circunstancias: el hecho
superado o el daño consumado. El primero se presenta cuando al
momento del fallo la pretensión que originó la interposición de la acción ha
sido satisfecha. El segundo, como ya se dijo, cuando ocurre el daño sobre el
cual el interesado pedía el amparo.
6.2. En ambos casos el juez
de tutela en sede de revisión puede pronunciarse de fondo a prevención para
que la parte accionada se abstenga de repetir las actuaciones que en un primero
momento dieron origen a la presentación de la tutela. También, cuando hay daño
consumado, la Corte ha considerado que la forma de garantizar los derechos
constitucionales de las personas que se puedan ver afectadas por las omisiones
o negligencias de la parte demandada, consiste en poner en conocimiento de los
órganos de control las actuaciones que afectaron el goce efectivo de un derecho
fundamental. Así lo sostuvo la Corte en la sentencia T-520 de dos mil doce (2012),[38]
relativa a algunos casos acumulados en los que cuatro (4) ciudadanos fallecieron,
sin recibir la atención médica que requerían de manera urgente. Pese a que se
presentaba un objeto superado con relación al amparo, se decidió poner en
conocimiento de la Superintendencia de Salud el caso de los usuarios del
Sistema Público de Salud cuyas muertes se originaron en la falta de atención
médica oportuna de sus EPS.
6.3. En la presente tutela el
asunto de fondo versa sobre el hecho de que un cargo ocupado en provisionalidad
por un empleado en condición de prepensionado fuera ofertado por la
CNSC y conformada la lista de elegibles para proveerlo, pese a que el
peticionario había elevado la solicitud de reconocimiento de la pensión pero
aún no se le reconocía la misma. Sin embargo, el Despacho constata que mediante
la Resolución No. 313978 del veintiuno (21)
de noviembre de dos mil trece (2013), Colpensiones reconoció el pago de la
pensión de vejez. De esta decisión tuvo
conocimiento la Sala mediante comunicación enviada por la
Secretaría de la Función Pública el tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014).
7. La
Comisión Nacional del Servicio Civil y la
Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca vulneraron
los derechos fundamentales del señor Fernando Riveros Triviño, porque a pesar
de que su desvinculación ocurrió cuando había causado el derecho a su pensión, se
efectuó antes ingresar a la nómina de pensionados.
7.1. El actor fue nombrado en provisionalidad el dos (2) de  julio
de mil novecientos noventa y siete (1997), como profesional universitario,
código 219 grado 04 de la oficina de Control Interno de la
Gobernación de Cundinamarca mediante Resolución
No. 01541 del veintidós (22) de julio de mil novecientos
noventa y siete (1997). A través de la
Resolución No. 791 del seis (6) de mayo de dos mil trece (2013), su cargo fue
ofertado mediante concurso público. Posteriormente y como resultado de tal
concurso se nombró en su cargo al señor Jairo Alfredo Sánchez quien ocupó el
primer lugar en la lista de elegibles. Mediante la resolución No. 0410 del veinte
(20) de junio de dos mil trece (2013) emitida por esta misma entidad, fue desvinculado
de su cargo,[39]
declarándosele insubsistente antes de que fuera incluido en la nómina de pensionados.
El peticionario afirmó que inicialmente se inscribió a la Convocatoria No. 001 de dos mil cinco (2005), y superadas las etapas del concurso decidió
no continuar el proceso de selección para acogerse a lo establecido en el
artículo 1º del Decreto 3905 de 2009, “Por el cual se reglamenta la
Ley 909 de
2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa”, de acuerdo con el cual los empleos vacantes del
sistema de carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector
Defensa, desempeñados por funcionarios nombrados en provisionalidad antes del veinticuatro
(24) de septiembre de dos mil cuatro (2004) a cuyos titulares a la fecha de
expedición del presente decreto les falten tres (3) años o menos para causar el
derecho a la pensión de jubilación, serían ofertados por la
Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor causara su respectivo
derecho pensional. Razón por la cual el peticionario el
día nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009) solicitó a
la Secretaría de la
Función Pública ser amparado por el Decreto 3905 de dos mil nueve (2009) y el
Acuerdo 121 de dos mil nueve (2009),[40] para que le fuera reconocida su condición
de prepensionado. En consecuencia, requirió que
su cargo no fuese ofertado hasta obtener su pensión de jubilación.
7.2. Por su
parte, la CNSC señaló que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3905 de dos
mil nueve (2009) el cargo de profesional universitario código 219 grado 4, fue
ofertado mediante Resolución No. 0791 del seis (6) de mayo de dos mil trece (2013),
pero según la entidad ello ocurrió cuando ya el accionante había causado el
derecho a su pensión.
7.3. La
Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca,  consideró
que pese a que el señor Riveros solicitó ante esta entidad el
reconocimiento de su condición de prepensionado el nueve (9) de noviembre de  dos
mil nueve (2009), para quedar cobijado por el Decreto 3905 de dos mil nueve (2009),
fue sólo hasta el siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) cuando éste radicó
la solicitud de pensión ante Colpensiones.  Por este motivo, la
Secretaría manifestó que en varias oportunidades llamó la atención al señor
Riveros recordándole que debía realizar los trámites de reconocimiento de la
pensión, pues su cargo debía ser ofertado mediante concurso público.
7.4. La discrepancia del señor Fernando
Riveros al ser desvinculado del cargo que ocupaba en provisionalidad, se
origina en que en virtud de su condición de prepensionado considera que no
podía ser retirado del empleo hasta tanto hubiese causado su derecho a la
pensión de vejez de acuerdo con la protección establecida en el Decreto 3905 de
dos mil nueve (2009) y hubiese sido incluido en nómina de pensionados, momento
en el cual, asegura, si podía proveerse el cargo con quien hubiese aprobado el respectivo
concurso de méritos y así garantizarse su mínimo vital.[41]
Al respecto, la
Sala Primera de revisión encuentra que el peticionario es titular de la
protección a la estabilidad laboral estipulada en favor de los funcionarios
provisionales que ostentan la condición de prepensionados consagrada en el
Decreto 3905 de dos mil nueve (2009), que se traduce en garantizar su
permanencia en el cargo hasta tanto el funcionario cumpla los requisitos para
solicitar la pensión de vejez. Pues de acuerdo con los hechos demostrados
durante el proceso, el peticionario cumple con los presupuestos establecidos en
el Decreto en mención y en el
artículo 1º del Acuerdo 121
de dos mil nueve (2009). Esto
es: (i) el señor Riveros se desempeñaba en el cargo de profesional
universitario código 219 grado 4 de la oficina de Control Interno de la
Gobernación de Cundinamarca, el cual pertenece al sistema general de carrera,
(ii) fue vinculado a dicho cargo desde el veintidós (22) de julio de mil
novecientos noventa y siete (1997), y (iii) a la fecha de expedición del Decreto 3905 de dos mil
nueve (2009), esto es el ocho (8) de octubre, al peticionario le faltaban tres
(3) años o menos para causar su derecho a la pensión de jubilación.
Conforme a estas
circunstancias, fue objeto de la protección consagrada en el Decreto 3905 de  2009.
Al acogerse a ese beneficio el cargo desempeñado por el peticionario estaba
sometido a una condición suspensiva que impedía ofrecer dicho empleo en el
concurso de méritos hasta tanto el señor Riveros causara su derecho conforme lo
establecido en el artículo 1º del Acuerdo 121 de 2009, en su artículo 1º
que “cuando se cumpla con la totalidad de los requisitos, que conforme a las
normas vigentes, le permitan al servidor solicitar su reconocimiento pensional”.[42]
7.5. Como se
expuso en las consideraciones de esta providencia, el cargo del actor se ofertó
mediante la Resolución 791 del seis (6) de mayo de dos mil trece (2013) “por
la cual se conforma la lista de elegibles para proveer unos empleos de carrera
de la entidad Gobernación de Cundinamarca, convocados a través de la
Aplicación V de la Convocatoria 001 de 2005”
y la desvinculación del señor Riveros se realizó por medio de la
Resolución No. 410 del veinte (20) de junio de dos mil trece (2013), expedida
por el Gobernador de Cundinamarca en cumplimiento de las etapas del proceso de
selección desarrollado por la CNSC.
Para el momento en
que se ofertó el cargo, el actor ya había causado su derecho a la pensión. Por
ello, ni la CNSC ni la Secretaría de la
Función Pública vulneraron la estabilidad relativa del accionante en virtud de
su especial condición de prepensionado. Sin embargo, no se consideraron las
especiales circunstancias del trabajador relativas a que: (i) el señor Riveros
ya había radicado su reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, se
encontraba a la espera de la decisión por parte de Colpensiones; (ii) el
salario que devengaba en la Gobernación de Cundinamarca, era el único ingreso de
su familia compuesta por el y su cónyuge. Particularidades que al momento de
declarar la insubsistencia del señor Riveros fueron desconocidas por ambas
entidades. Este proceder, a juicio de esta Sala, ocasionó una afectación a los
derechos fundamentales.
7.6. Como se
constató con la información obrante en el expediente, la pensión de jubilación
del señor Riveros Triviño ya fue reconocida por Colpensiones,  mediante
Resolución No. 313978 del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), si bien con esta prestación
el peticionario tiene la posibilidad de satisfacer sus necesidades básicas y
las de su familia, no se puede perder de vista que la misma fue reconocida al
peticionario cinco (5) meses después de ser retirado del cargo, razón por la
cual la Sala Primera de Revisión considera que se le violaron sus derechos, ya
que si se suspende la fuente de ingresos de un trabajador no puede éste suplir
sus necesidades básicas. Por este motivo, la protección a los prepensionados
debe extenderse hasta el momento en el cual este incluido en nómina de
pensionados.
De
este modo, la Sala Primera de Revisión considera que debe haber una continuidad
entre el salario devengado y el reconocimiento efectivo de la pensión de vejez.
No es entonces suficiente argumentar el retiro del cargo por el reconocimiento
de la pensión, ya que se debe verificar sí el pensionado ha sido incluido en la
nómina para que entre el momento del retiro y el pago efectivo de la pensión,
no se afecte el mínimo vital del pensionado.
7.7. Ahora bien, como la
Sala Primera de Revisión advirtió que se está en presencia de un hecho
superado, pues al peticionario le fue reconocida la pensión de vejez por parte
de Colpensiones por medio de la
Resolución No. 313978 de veintiuno (21) de
noviembre de dos mil trece (2013),[43]
ello implica que cesó la vulneración de sus derechos por parte
de las autoridades accionadas.
8. Conclusión
Los empleos de los funcionarios públicos prepensionados
que ocupan cargos de carrera en provisionalidad y fueron nombrados en tales
cargos antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004), a
cuyos titulares a la fecha de expedición del Decreto 3905 de dos mil nueve (2009)
les falte tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de
jubilación, no pueden ser ofertados antes de que el funcionario cause su
respectivo derecho pensional. Y, en caso de ser
ofertado en cumplimiento de lo establecido en este Decreto, su desvinculación
no se puede efectuar antes de que este se encuentre en nómina de pensionados.
Dadas las anteriores consideraciones, la
Sala Primera de Revisión revocará la sentencia proferida en segunda instancia
por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), que
a su vez confirmó la sentencia proferida en primera instancia por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial el veintidós (22) de
julio de dos mil trece (2013), en la cual se declaró la improcedencia de la
acción, y en su lugar ordenará el amparo de los derechos fundamentales al
mínimo vital, a la seguridad y a la vida digna del señor Fernando Riveros
Triviño, pero declarará la carencia actual de objeto por hecho superado en
cuanto a la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de
Colpensiones.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el veinte (20) de agosto de dos
mil trece (2013), que a su vez confirmó la sentencia proferida por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, el veintidós (22) de
julio de dos mil trece (2013), en la cual se declaró la improcedencia de la
acción de tutela de Fernando Riveros Triviño la
Comisión Nacional del Servicio Civil y la
Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca. Y en su
lugar, AMPARAR los derechos fundamentales del accionante al mínimo
vital, a la seguridad y a la vida digna.
Segundo.- Declarar la carencia actual de objeto por HECHO
SUPERADO en relación con la pretensión de reconocimiento de la pensión de
vejez del señor Fernando Riveros Triviño
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Lista conformada mediante la
Resolución No. 791 de 6 de mayo de 2013 “por la cual se conforman listas de
elegibles para proveer unos empleos de carrera de la entidad Gobernación de
Cundinamarca, convocados a través de la aplicación V de la convocatoria No. 001
de 2005”. Folio 6 a 8 del Cuaderno Principal. En adelante, siempre que se haga
referencia a un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a
menos que se diga expresamente otra cosa.
[2] Folio 112.
A folio 142, obra copia de la información laboral del señor Fernando Riveros
Triviño remitida por Colpensiones, en la cual aparece que entre el mes de
febrero de 1973 hasta septiembre de 1991, el empleador cotizó 1.492 semanas. A
folio 5, obra copia de la Cédula de Ciudadanía del señor Riveros Triviño donde
consta que nació el día15 de abril de 1949.
[3] “Por el cual se reglamenta la Ley 909 de
2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa”. “Los
empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los
sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que estén siendo
desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado
antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004) a cuyos
titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falten tres (3)
años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados
por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su
respectivo derecho pensional. Surtido lo anterior, los empleos deberán
proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la
Ley 909 de 2004, en los Decretos-ley 765, 775,
780, 790 de 2005, 91 de 2009 y en sus decretos reglamentarios”.
[4] “Por medio del cual se
establece el procedimiento a seguir para implementar lo dispuesto en el Decreto
3905 de 2009”.
[5] Folio 49 y 50.
[6] A folio 5, obra copia de la
Cédula de Ciudadanía del señor Fernando Riveros Triviño en la cual consta que
nació el 15 de abril de 1949.
[7] A folio 9, obra
certificado expedido por la Secretaría de la
Función Pública en la cual se indica que el peticionario solicitó el
reconocimiento de su condición de prepensionado, para el efecto, indicó: “Que
una vez verificada la petición, a través de los documento de nombramiento,
posesión y certificaciones laborales que se encuentran en la historia laboral,
el citado funcionario cumple con las condiciones establecidas en el artículo 1º
del Acuerdo No 121 del veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009),
“por medio de la cual se establece el procedimiento a seguir para implementar
lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009”,
es decir, le faltan tres (3) años o menos para causar su derecho a la pensión
de jubilación”.
[8] En el artículo 3º de la
Resolución No. 0791 de 6 de mayo de 2013, “Por la cual se conforman listas de
elegibles para proveer unos empleos de carrera de la entidad Gobernación de
Cundinamarca, convocados a través de la
Aplicación V de la Convocatoria No 001 de 2005”
expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la
CNSC conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo
señalado con el No. 39710, que corresponde al cargo de profesional
universitario código 219 grado 4 del Despacho del Gobernador-Oficina de Control
Interno, el cual era el desempeñado por el peticionario.
[9] Folio 26.
A folio 23, obra copia del comunicado de insubsistencia del nombramiento del
señor Fernando Riveros Triviño, en el cual se le informó que el señor Jairo
Alfredo Sánchez Díaz fue nombrado en período de prueba en el empleo de
Profesional Universitario código 219 grado 04 de la
Oficina de Control Interno del Despacho del Gobernador, “en virtud de lo
anterior y lo dispuesto en el artículo tercero del acto administrativo adjunto
[Resolución No. 0410 de 20 de junio de 2013], se entiende declarado
insubsistente automáticamente su nombramiento en el empleo de Profesional
Universitario código 219 grado 04 de la oficina de Control Interno del Despacho
del Gobernador, una vez el señor Jairo Alfredo Sánchez Díaz, tome posesión del
empleo para el cual fue nombrado, de lo cual la
Dirección de Talento Humano de la
Secretaría de la Función Pública le informará”.
[10] “Por medio de la cual se
hace un nombramiento en período de prueba y se declara insubsistente un
nombramiento provisional”. Folios 24 a 25.
[11] Folio 2.
[12] Ibídem.
[13] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo”.
[14] En virtud del Acuerdo 121
de 2009 “por medio del cual se establece el procedimiento a seguir para
implementar lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009”,
en el parágrafo 1º del artículo 1º se indicó lo siguiente: “Se entiende
que se ha causado el derecho a la pensión cuando se cumpla con la totalidad de
los requisitos, que conforme a las normas vigentes, le permitan al servidor
solicitar su reconocimiento pensional”.
[15] Folio 73.
[16] Folio 39.
[17] Folio 53.
[18] Folio 41.
[19] Folio 45.
[20] Folio 103.
[21] A folio 136, obra copia de
la comunicación remitida por parte del peticionario a la
Secretaría de la Función Pública el 23 de noviembre de 2011, en la cual
informó a dicha entidad los trámites que ha realizado ante Colfondos y el ISS
para resolver su situación pensional y contar con la información adecuada y
correcta para realizar el trámite correspondiente a la pensión.
[22] A folio 130, obra copia
del documento enviado por Colfondos al señor Fernando Riveros Triviño, en el
cual señala que el peticionario se encuentra inactivo en el Fondo, en tanto, el
Fondo después de constatar que el señor Riveros contaba con 15 años cotizados
al 1 de abril de 1994, requisito indispensable para acceder al régimen de prima
media con prestación definida, trasladó su cuenta de ahorro individual al ISS
el 13 de septiembre de 2010 por un valor de ciento siete millones ochocientos
noventa y dos mil seiscientos ($107.892.648.00) y el 20 de diciembre de 2010 el
valor de trescientos treinta y siete mil sesenta y nueve mil pesos ($
337.069.000.00).
[23] Folio 113.
[24] Folio 121.
[25] La
Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y
Mauricio González Cuervo) se pronunció respecto de la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta en contra
del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008. El actor en sus cargos
señaló que el Congreso de la República se extralimitó al ejercer el poder de
reforma constitucional, pues, en lugar de reformar la
Carta, reemplazó uno de los ejes definitorios de la
Constitución por otro opuesto o completamente diferente. Indicó el demandante
que: “la supresión de la carrera, del mérito y del concurso por el ingreso
automático previsto en el Acto Legislativo demandado, conduce a la libre
disposición de los cargos en beneficio de quienes ingresaron provisionalmente y
por la voluntad discrecional del correspondiente nominador, en detrimento del
derecho de todos los ciudadanos a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, todo lo cual, adicionalmente, resulta predicable de los sistemas
especiales de carrera que, en consecuencia, también son objeto de
desconocimiento”. La Corte constitucional sostuvo que “la carrera
administrativa es un principio del ordenamiento jurídico superior, que además
se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, y en el
instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma
categoría. (…)Es tal la importancia de la carrera administrativa en el
ordenamiento constitucional instituido por la
Carta de 1991, que la Corte le ha reconocido  el carácter de principio
constitucional, bajo el entendimiento de que los principios “suponen una
delimitación política y axiológica”, por cuya virtud se restringe “el espacio
de interpretación”, son “de aplicación inmediata tanto para el legislador
constitucional” y tienen un alcance normativo que no consiste “en la enunciación
de ideales”, puesto que “su valor normativo debe ser entendido de tal manera
que signifiquen una definición en el presente, una base axiológico-jurídica,
sin la cual cambiaría la naturaleza de la
Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado
y razón de ser”. Dada la categoría de principio constitucional que le
corresponde, en la providencia citada la
Corte concluyó que “en el estado social de derecho la carrera administrativa
constituye un principio constitucional y como tal una norma jurídica superior
de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico-jurídica de
interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento
constitucional”. Con base en las consideraciones realizadas en la presente
sentencia, la Corte resolvió declarar INEXEQUIBLE, en su totalidad, el
Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo
125 de la Constitución Política”, con efectos retroactivos y, “por tal
razón, se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que
hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones
extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma
que, con fundamento en el Acto Legislativo No. 01 de 2008, se hayan realizado”.
[26] Desde la sentencia T-800
de 1998 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa) se estableció que “la estabilidad laboral
de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por
el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento
en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera
administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre
nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al
empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre
nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. En el mismo
sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-660 de 2005 (MP.
Jaime Córdoba Triviño) señaló que “la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en
estimar que las garantías de estabilidad laboral propias de los empleos de
carrera administrativa también resultan aplicables a quienes ejercen dichos
cargos en condición de provisionalidad, puesto que este mecanismo de
designación no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de
carrera a de libre nombramiento y remoción. Por ende, el acto administrativo
que retira del servicio a funcionarios de esta categoría no puede fundarse solamente
en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como sucede para el
caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, sino que tiene que
motivarse. Esta misma doctrina también ha señalado que la falta de
motivación del acto administrativo que desvincula a un servidor en
provisionalidad constituye una vulneración del derecho al debido proceso.
Ello debido a que la reserva de las razones que fundaron la separación del
empleo pone en situación de indefensión al afectado, en la medida en que no
podría controvertirlas ante la jurisdicción del contencioso administrativo.”
[27] En la sentencia SU-917 de
2010 (MP. Jorge Iván palacio, SPV. Nilson pinilla Pinilla) la
Corte concluyó que “respecto del acto de retiro de un servidor público que
ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral
propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con
la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el
derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa
decisión”.
[28] La
Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial consolidada
sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios
públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada
desde la sentencia T-800 de 1998 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). En esta
providencia,  la Corte conoció la acción de tutela interpuesta con ocasión de
la desvinculación de una mujer madre cabeza de familia, que desempeñaba en
provisionalidad el cargo de auxiliar de enfermería, el cual era de carrera.
Esta Corporación confirmó las sentencias de instancia, mediante las cuales se
ordenaba el reintegro de manera transitoria, mientras la jurisdicción de lo
contencioso decidía sobre la legalidad del acto por medio del cual se dispuso
su desvinculación. Para tal efecto, la Corte explicó que el derecho a
permanecer en un cargo determinado no es fundamental, sin  embargo consideró
que por las particularidades del caso, procedía la acción de tutela para
proteger otros derechos fundamentales a fin de evitar un perjuicio
irremediable, pues con base en las circunstancias particulares de la
peticionaria se vislumbra que “la pérdida del trabajo (…) y su consiguiente
vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no
podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite
evitarlo. Además, la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.
Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad
con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que
exista justa causa para ello”. Esta postura ha permanecida inalterada como lo
detalló la Corte en la SU-917 de 2010(MP. Jorge Iván palacio, SPV. Nilson Pinilla Pinilla) En esta ocasión, la
Corte Constitucional asumió el conocimiento de 24 expedientes de tutela, los
cuales fueron acumulados luego
de advertir la existencia de conexidad temática ya que todos los accionantes
desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades
públicas, siendo desvinculados de sus empleos sin que los actos de retiro
hubieren sido motivados.  Este Tribunal  (i)
reiteró la posición sentada por la Corte desde el año mil novecientos noventa y
ocho (1998) referente a la falta de motivación de los actos administrativos de
desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera, y (ii) resaltó la estrecha relación que guarda la exigencia de motivar
los actos administrativo con importantes
preceptos de orden constitucional como lo
son el principio democrático, la cláusula del Estado de Derecho, el debido
proceso y el principio de publicidad. La
Sala Plena de la Corte Constitucional señaló con relación al contenido de la
motivación lo siguiente: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que
ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de
modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir
si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los
términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una
exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido
proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una
decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede
gubernativa como jurisdiccional. || Es por lo anterior por lo que la
Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente”  en el acto
administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los
servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las
circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuáles
se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan
válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se
predican directamente de quien es desvinculado”.
[29] Sentencia T-186 de 2013
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[30] Este razonamiento se impuso por la
Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011 en la cual la
Corte no amparó los derechos de las personas que ocupaban cargos en
provisionalidad, en situación de debilidad manifiesta y que habían sido remplazados
por empleados de carrera en la Fiscalía de General de la
Nación. Aun así, en dicha ocasión la
Corporación planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de
los empleados de carrera, la entidad tenía el deber constitucional de emplear
medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial
contexto de las personas vinculadas en provisionalidad.
[31] Al respecto, ver, entre
otras la sentencia T-462 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) y la
SU-466 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV. Jorge Iván Palacio y
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SPV. Humberto Antonio Sierra Porto)
[32] (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Humberto Antonio Sierra Porto, AV Luis Ernesto Vargas Silva)
[33] La Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-897 de 2012 abordó
de manera detallada la protección de los prepensionados como sujetos de
especial protección constitucional, sosteniendo que el derecho a la pensión de
vejez garantiza el goce efectivo del  derecho a la seguridad social de aquellas
personas que no pueden proveerse por sí
mismos los medios de subsistencia. En palabras de la Corte: “[L]a
protección que se deriva del contenido del derecho fundamental a la seguridad
social en pensiones y de la regulación legal existente no puede ser otra que
lograr el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación o vejez por parte de los servidores próximos a pensionarse. En este
sentido las órdenes que proferirá la Sala consistirán en que, cuando se
compruebe la pertenencia a la categoría de prepensionados se garantice el pago
de aportes a los sistemas pensionales hasta que se alcance el tiempo de
cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación. El sustento para
esta decisión se encuentra en el contenido del derecho fundamental a la
seguridad social, cuyo fundamento es el artículo 48 de la
Constitución y, adicionalmente, se complementa y fortalece por lo dispuesto en
el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que
reconocen el derecho de las personas a la seguridad social. De la lectura de las
normas mencionadas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las
personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de
subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del
desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier
otra causa que tenga el mismo efecto. En este sentido, el derecho a la pensión
de jubilación o vejez, como manifestación del derecho fundamental a la
seguridad social, busca garantizar que se reciba un auxilio económico en
aquella etapa de la vida en que la edad de las personas les dificulta acceder a
un sustento derivado de una relación laboral. Así, cuando el legislador crea
una protección para aquellas personas que están próximas a pensionarse, el
sentido que tributa en mejor forma el contenido del derecho fundamental a la
seguridad social en pensiones es que dicha garantía logre efectivizar el acceso
a la pensión a todas las personas que sean beneficiarias de dicha protección”. Igualmente la
Sala de Revisión, en la sentencia T-186 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), esta Corporación señaló que “El fundamento del reconocimiento de la
estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que
dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene
raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como
instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos
poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo
público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia,
en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados
con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada
estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta
en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos
de restructuración de la
Administración Pública. En contrario, el retén social es apenas una especie de
mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los
derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de
los servidores próximos a pensionarse.  En otras palabras, el fundamento de la
estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y,
por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión
los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de
herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso
público de méritos, como se explica enseguida”.
[34] El artículo 1º del Decreto 3905 de 2009 estableció: “Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema
de carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa,
que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento
provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil
cuatro (2004) a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto
les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de
jubilación, serán ofertados por la
Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo
derecho pensional. Surtido lo anterior, los empleos deberán proveerse siguiendo
el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004, en los Decretos-ley 765, 775,
780, 790 de 2005, 91 de 2009 y en sus decretos reglamentarios”.
[35] Acuerdo 121 de 2009. Artículo 2º. “Procedimiento para reportar ante la
CNSC los empleos vacantes en forma definitiva provistos de manera provisional
con prepensionados. El trámite sólo podrá iniciarse por solicitud del
interesado ante el representante legal de la entidad donde se encuentre
vinculado el servidor, acompañando para tal fin la información necesaria para
que la entidad pueda constatar su situación de prepensionado, de acuerdo con
los términos establecidos en el Decreto 3905 de 2009”.
[36] Ley 1437 de 2011 “Por
la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”. Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del
derecho. “Toda persona que se crea lesionada en un derecho
subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad
del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el
derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá
por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo
anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo
general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este
al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular
por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es,
dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto
intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior
se contará a partir de la notificación de aquel.”
[37] Corte Constitucional, sentencia SU-225 de 2013 (MP.
Alexei Julio Estrada): en esa ocasión la controversia versaba sobre la
solicitud de nulidad de un laudo arbitral en el cual se condenaba a la
ETB a pagar una suma de dinero a OCCEL, orden que se fundamentó en diversas
resoluciones que posteriormente fueron anuladas por la
Sección Tercera del Consejo de Estado. Al momento de fallar, la
Sala Plena de la Corte conoció que el laudo recurrido también fue declarado
nulo por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante el Auto No. 43045 del 9 de agosto de 2012, por lo tanto
sostuvo que “(…) no es del caso emitir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto en estudio, por
cuanto se está ante una carencia actual de objeto. Efectivamente, tanto el
origen de la litis como las pretensiones de la presente acción de tutela,
consistían en que el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento
el 15 de diciembre de 2006, fuera declarado nulo. Para la
Sala, al encontrarse satisfecha la pretensión formulada en sede de tutela, la
probable vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido
proceso de la parte actora, ha sido superada, en vista de que el Consejo de
Estado, órgano competente para el efecto ya dictó medidas en ese sentido, las
cuales, desde nueve (9) de agosto
de dos mil doce (2012) vienen
ejecutándose. Frente a lo anterior, es necesario concluir, conforme a lo
anotado en precedencia, que la decisión que habría de adoptarse en el caso
concreto, resultaría contraria al objetivo constitucionalmente previsto para
este mecanismo de amparo, pues supondría una dualidad de propósitos
absolutamente innecesaria.”
[38] Corte Constitucional,
sentencia T-520 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa).
[39] “Por medio de la cual se
hace un nombramiento en período de prueba y se declara insubsistente un
nombramiento provisional”. Folio 24.
[40] “Por medio del cual se
establece el procedimiento a seguir para implementar lo dispuesto en el Decreto
3905 de 2009”.
[41] En la sentencia C-1037 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería) la
Sala Plena de la Corporación estudió la constitucionalidad del parágrafo 3 del
artículo 9 de la Ley 797 de 2003 “por la cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales
exceptuados y especiales”, el cual señala “(…) se considera justa causa para dar
por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que
el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador
podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones.” En esa oportunidad el
ciudadano demandante señaló que la norma desconocía el principio de la
irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, la favorabilidad y “primacía
de la realidad sobre las formalidades de las disposiciones legales” al
establecer, por un lado, como justa causa para dar por terminada cualquier
relación laboral pública o privada, que el trabajador cumpla con los requisitos
para tener derecho a la pensión y, por otro, al permitir al empleador terminar
la relación laboral cuando sea reconocida o notificada la pensión, sin
garantizar efectivamente que la persona reciba su pensión para continuar
garantizando su mínimo vital. La Sala advirtió qué “la desmejora en los
ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de
pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de
su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional
durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también,
la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en
este evento del trabajador.” Y consideró que la notificación del
reconocimiento de la pensión no protegía efectivamente el derecho al mínimo
vital de los trabajadores. Por lo tanto, declaró la exequibilidad de la norma
siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no
se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique
debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.
[42] Artículo 1º del Acuerdo
121 de 2009.
[43] Folio 11
a 14, Cuaderno de Revisión.