C-915-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-915/02
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Competencias
en salud pública
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Planes
bienales de inversiones privadas en salud
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Prohibición
a instituciones privadas de realizar inversiones por fuera del plan bienal
PROPOSICION
JURIDICA COMPLETA-Integración
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud
de cargo
INTERPRETACION
SISTEMATICA EN REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD-Imposición
de sanciones administrativas
SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD-Imposición
de sanciones administrativas a instituciones públicas
LEY ORDINARIA-Modificación por una orgánica
LEY-Contenido de normas orgánicas y ordinarias
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Vigencia de
ley en materia de recursos y competencias en servidos de educación y salud
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Trámite
por suscribirse como ciudadano por parte de apoderado
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SALUD-Origen
de recursos
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SALUD-Contratación
de prestación de servicios con instituciones de servicios públicos
SEGURIDAD SOCIAL-Carácter
SEGURIDAD SOCIAL-Prestación
ENTIDAD PRIVADA EN SERVICIO PUBLICO DE
SALUD
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Reglas
DERECHO A LA
LIBRE COMPETENCIA-No es
absoluto
DERECHO A LA
LIBRE COMPETENCIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Límites
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Límites
por el Estado a la acción de las entidades
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Dirección
y control por el Estado
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Concurrencia del
Estado y particulares
ENTIDADES EN
RECURSOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Contratación y ejecución con instituciones públicas
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Modificación
a la contratación
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Contratación
y ejecución de un porcentaje de recursos de UPCS
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participación
de agentes públicos y privados
Referencia: expediente D-4014
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 46, 51 y 65 (parciales) de la Ley 715
de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con lo artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros”
Actor: Diego Younes
Moreno
Magistrado
Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá
D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dos (2002).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Diego Younes Moreno
demandó los artículos 46, 51 y 65 de la Ley 715 de 2001, “por la cual se
dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad
con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
Mediante
auto del 2 de mayo del presente año, el Magistrado Sustanciador admitió la
demanda, dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación
para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada,
así como comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la
República, al Presidente del Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho,
al Ministerio del Interior, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, a fin de que conceptuaran sobre la
constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno.
De esta
manera, cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de
procesos y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la
Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMA
DEMANDADA
A continuación, se
transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en
el Diario Oficial Año CXXXVII No. 44.654 del 21 de diciembre del año 2001. (se
subrayan los apartes acusados)
“LEY
715 DE 2001
(diciembre
21)
por la cual se dictan normas orgánicas en materia de
recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357
(Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros.
El Congreso
de Colombia
DECRETA:
T
I T U L O  III
SECTOR SALUD
(...)
CAPITULO II
Competencias
de las entidades territoriales en el sector salud
(...)
Artículo 46. Competencias en Salud Pública. La gestión en
salud pública es función esencial del Estado y para tal fin la Nación y las
entidades territoriales concurrirán en su ejecución en los términos señalados
en la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución
de las acciones de salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la
población de su jurisdicción.
Los distritos y municipios asumirán las
acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la fecha de
entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones, se descontarán
de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, en la proporción
que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de
financiar estas acciones. Exceptúase de lo anterior, a las Administradoras del
Régimen Subsidiado Indígenas y a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas.
Los municipios y distritos deberán elaborar
e incorporar al Plan de Atención Básica las acciones señaladas en el presente
artículo, el cual deberá ser elaborado con la participación de la comunidad y
bajo la dirección del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud. A
partir del año 2003, sin la existencia de este plan estos recursos se girarán
directamente al departamento para su administración. Igual ocurrirá cuando la
evaluación de la ejecución del plan no sea satisfactoria.
La prestación de estas acciones se
contratará prioritariamente con las instituciones prestadoras de servicios de
salud públicas vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con su capacidad
técnica y operativa.
El Ministerio de Salud evaluará la
ejecución de las disposiciones de este artículo tres años después de su
vigencia y en ese plazo presentará un informe al Congreso y propondrá las
modificaciones que se consideren necesarias.
CAPITULO III
Distribución de recursos para salud
(...)
Artículo 51. Contratación de la prestación de servicios en el
régimen subsidiado. Las entidades que administran los recursos del
Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán con las instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas del orden municipal o distrital de
la entidad territorial sede del contrato no menos del 40% del valor de la
Unidad de Pago por Capitación subsidiada efectivamente contratadas por la
respectiva entidad administradora del régimen subsidiado. En el caso de existir
en el municipio o distrito respectivo hospitales públicos de mediana o alta
complejidad del orden territorial dicha proporción no será menor al 50%. Todo
lo anterior siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública
que le permita prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes.
Para efectos de racionalizar los costos se
tendrá como marco de referencia las tarifas establecidas por el Ministerio de
Salud.
(...)
CAPITULO IV
Disposiciones generales del sector salud
(...)
Artículo 65. Planes bienales de inversiones en salud. Las
secretarías de salud departamentales y distritales prepararán cada dos años un
plan bienal de inversiones públicas y privadas en salud, en el cual se
incluirán las destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que
el Ministerio de Salud determine que sean de control especial.
Estos planes se iniciarán con la
elaboración de un inventario completo sobre la oferta existente en la
respectiva red, y deberán presentarse a los Consejos Territoriales de Seguridad
Social en Salud. Los Planes bienales deberán contar con la aprobación del
Ministerio de Salud, para que se pueda iniciar cualquier obra o proceso de
adquisición de bienes o servicios contemplado en ellos.
No podrán realizarse inversiones en
infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de
inversiones en salud. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que
hubiere lugar, la institución pública que realice inversiones por fuera del
plan bienal, no podrá financiar con recursos del Sistema General de
Participaciones el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de
los nuevos servicios. Cuando las instituciones privadas realicen inversiones
por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
El plan bienal de inversiones definirá la
infraestructura y equipos necesarios en las áreas que el Ministerio de Salud
defina como de control de oferta. Las instituciones públicas o privadas que
realicen inversiones en estas áreas no previstas en el plan bienal, serán
sancionadas. Los gerentes y las juntas directivas de las instituciones
públicas podrán ser destituidos por mala conducta y las instituciones
privadas no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.”
III.    LA DEMANDA
El demandante,
actuando en su calidad de ciudadano colombiano y en ejercicio del poder
conferido por la Asociación Nacional de  Cajas de  Compensación Familiar
-ASOCAJAS-, demanda la inconstitucionalidad de los artículos 46, 51 y 65
(parciales) de la Ley 715 de 2001. Al efecto, divide su exposición en cargos
específicos contra cada uno de los textos acusados en la forma como a continuación
se resume:
·        En cuanto al inciso segundo del
artículo 46 de la Ley 715 de 2001, el actor argumenta que dicho texto vulnera
los artículos 13, 48, 49, 58 y 333.
Sobre este tema
destaca, en primer término, que conforme a lo dispuesto en los artículos 48 y
49 superiores, la eficiencia es un principio que debe prevalecer en la
prestación de los servicios de salud y seguridad social, contra el cual,
asegura, atenta la disposición acusada al asignar a los distritos y municipios
las acciones de promoción y prevención, que antes hacían parte del Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado a cargo de las entidades administradoras de
dicho régimen, entre las cuales destaca a las Cajas de Compensación Familiar
(Decreto 1804 de 1999) que, agremiadas por conducto de Asocajas, le han
conferido poder al accionante para adelantar el presente proceso.
Explica, que al
separar las actividades referidas -de promoción y prevención- del
proceso de atención a las personas beneficiarias del régimen subsidiado,
haciendo responsable respecto de ellas, a los distritos y municipios y de las
restantes a las administradoras del régimen subsidiado, se rompe un proceso que
tenía un manejo integral, trayendo como consecuencia el aumento de costos, así
como la dispendiosa y tardía ejecución de las actividades, como quiera que las
entidades territoriales, en todo caso, deberán contratar esos servicios según
lo dispone el inciso cuarto del mismo artículo 46 y cuentan con una limitada
capacidad técnica, operativa y científica que no garantiza el buen desempeño de
sus nuevas responsabilidades.
Llama la atención el
demandante, sobre lo que él entiende, sería una previsión del legislador
anticipándose a la falta de seguridad sobre la eficiente ejecución de las
acciones de promoción y prevención, por parte de las entidades territoriales a
las que refiere la norma, así lo infiere de la lectura del último inciso del
artículo 46, como quiera que esta norma prevé un plazo de 3 años para que el
Ministerio de Salud elabore y presente un informe al Congreso, para proponer
las modificaciones que sean necesarias.
Por otra parte
indica, que el inciso acusado del artículo 46 de la Ley 715 de 2001, restringe
la participación de los particulares para que en concurso con el Estado, se
amplíe progresivamente la cobertura de la seguridad social tal como lo dispone
el inciso tercero del artículo 48 de la Constitución Política. A este respecto
añade que los principios de eficiencia y solidaridad en materia de seguridad
social “no son realizables sin la participación de los particulares, con
cuya concurrencia se viabiliza y garantiza la ampliación progresiva de la
cobertura de la Seguridad Social en orden a lograr un servicio de promoción,
prevención, protección y recuperación de la salud como lo exigen y reclaman los
textos constitucionales contenidos en los artículos 48, 49 y 365.”  Sobre
este tema indica que a su juicio, la obligación de ampliar cobertura no puede
apartarse de la exigencia constitucional consistente en que aquella se realice
con la participación de los particulares.
Ya no desde la
perspectiva de las consecuencias de la norma sobre los usuarios del régimen
subsidiado, sino respecto de las Administradoras de éste, que tengan naturaleza
privada y, en especial, de las Cajas de Compensación Familiar[1], el demandante asegura
que el inciso acusado da lugar a un tratamiento discriminatorio de todas ellas,
con el que se infringe el artículo 13 superior, por cuanto resultan excluidas “de
la atención en salud en los aspectos de fomento o promoción y prevención,
dislocando la integralidad de la protección que es también fundamento rector
del servicio público de la Seguridad Social en Salud...”
Continúa explicando,
que el inciso controvertido implica restricciones a las garantías de las que
trata el artículo 333 de la Constitución Política, en concreto, la libertad
económica que a su vez contiene la de empresa y la libre competencia, pues, a
su juicio, el texto enjuiciado impide a entidades particulares, entre ellas a
las Cajas de Compensación, la prestación del servicio de seguridad social en
salud en lo referente a la administración de las acciones de promoción y
prevención en salud del régimen subsidiado; en sustento de su tesis transcribe
apartes de la sentencia C-616 de 2001.
Adicionalmente,
funda la supuesta vulneración del artículo 58 superior, en que el precepto
acusado desconoce los derechos adquiridos por las Cajas de Compensación por disposición
del artículo 217 de la Ley 100 de 1993 y, advierte, que aquellos no pueden ser
desconocidos por leyes posteriores.
·        Respecto del artículo 51 de la Ley
715 de 2001, la acusación planteada por el demandante consiste en afirmar que
la norma, al regular aspectos relativos a la contratación de entidades privadas
que administran los recursos del régimen subsidiado, como en efecto lo hacen
las Cajas de Compensación conforme al artículo 1° del Decreto Reglamentario
1804 de 1999, vulnera el artículo 333 superior, por cuanto al limitar la
actividad contractual de aquellas y obligarles a comprometer determinado
porcentaje del valor de la Unidad de Pago por Capitación subsidiada con
entidades prestadoras de servicios de salud públicas, vulnera también su
autonomía, libertad económica, libertad de empresa o iniciativa privada y su
libertad de competencia (C.P., art. 333), principios con base en los cuales se
encuentran en la posibilidad de organizar los factores de producción.
·        Sobre el artículo 65 de la Ley 715
de 2001, el demandante argumenta que da lugar a la vulneración de la autonomía
reconocida por el artículo 103 de la Constitución Política, a los entes u
organizaciones de la sociedad civil, tales como la Cajas de Compensación,
respecto de las cuales advierte que su principal peligro es “la injerencia
indebida del Estado en la organización y funcionamiento de éstas”. Lo
anterior, teniendo en cuenta que la autonomía invocada, tiene origen en el
hecho de que la organización social es el fruto del ejercicio de la libertad de
asociación de los empleadores privados, en el caso de las Cajas de Compensación
(C.P., art. 38), y que el límite de su gestión sólo se proyecta en la
posibilidad de que el Estado ejerza sobre ellas las facultades de supervisión y
vigilancia, pero sin desconocer su autonomía.
El demandante
concreta el cargo esbozado, advirtiendo que la norma acusada, al asignar a las
secretarías de salud departamentales y distritales la atribución de preparar
planes bienales de inversión privada, impide que las instituciones
particulares o de utilidad común no gubernamentales, dispongan de manera
autónoma de sus inversiones en el área de salud, “sin perjuicio de no poder
realizar inversiones en infraestructura, dotación o equipos, si las mismas no
se encuentran en el plan bienal de inversiones en salud o de la sanción
correspondiente como allí se indica en la disposición demandada.”
Así mismo, considera
que el artículo 65 enjuiciado parcialmente, desconoce la libertad económica y
de empresa, así como la libre competencia (C.P., art. 333), en tanto derechos
que asisten a las personas del sector privado que participan en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, tales como las Entidades Promotoras de
Salud -EPS-, Instituciones Prestadoras de Salud -IPS- y Administradoras del
Régimen Subsidiado -ARS-. Para el actor, no es correcto que el Estado se
reserve la prestación del servicio público de salud, por cuanto la norma
constitucional (C.P., art. 48) al prever la participación de los particulares
para el efecto, está delegando en ellos esa responsabilidad y por lo tanto en
este escenario debe existir libre competencia y el papel oficial debe limitarse
a procurar que las condiciones en las que acuden los oferentes sean
equitativas.
En relación con los
apartes del artículo 65 controvertidos -subrayados-, el demandante hace
extensivos los razonamientos planteados contra el artículo 46 también acusado,
para sustentar la violación de los artículos 58, 333 y 334 superiores.  Al
respecto, reitera que la norma en comento privilegia la posición en el mercado
de unos sujetos en detrimento de otros, en contraposición de los mencionados
artículos 333 y 334 de la Constitución Política.
Por otra parte, el
actor asegura que la expresión destacada en el artículo 65 según la cual “[C]uando
las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no
podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud” y aquella que dispone que “serán sancionadas” las
instituciones privadas que realicen inversiones por fuera del plan bienal,
constituyen una sanción respecto de la cual en la norma no se prevé
procedimiento alguno para su imposición como tampoco, la autoridad competente
para el efecto, razón por la que, asevera, se contraría el artículo 29 de la
Constitución Política.
·        El actor, luego de destacar que la
Ley 715 de 2001 es de naturaleza orgánica (C.P., Art. 151), teniendo en cuenta
que fue expedida a iniciativa del Gobierno debido a que ordena las
participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas (C.P.,
Art. 154) y conforme a lo prescrito en el artículo 288 de la Constitución
Política, asegura que la regulación a través de las normas acusadas de temas
que considera ajenos a los que taxativamente deben ser regulados por este tipo
de leyes, vulnera el articulo 151 de la Constitución Política.  Para el
demandante, el contenido de los artículos demandados es extraño a la condición
jurídica particular de una ley orgánica, así como hacen “inane la
clasificación que de las distintas leyes realiza la Carta Magna” pues ellos
modifican el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 y regulan asuntos relacionados
con la seguridad social en salud que son del resorte de leyes ordinarias según
lo previsto por el artículo 49 superior.[2]
·        Finalmente, el actor formula un
reparo relacionado con la vigencia y derogatorias de las que trata el artículo
113 de la Ley 715 de 2001, según el cual, dicha norma al expresar que la ley “rige
a partir de la fecha de su sanción” (21 de diciembre de 2001), pasó
inadvertido el hecho de que el Acto Legislativo 01 de 2001 con base en el cual
fue expedida, tan solo entró en vigencia a partir del primero de enero del año
2002 conforme se dispone en su artículo 3, razón por la cual, concluye, que la
ley bajo examen se expidió antes de la existencia jurídica imprescindible del
acto legislativo referido, más exactamente once (11) días después, circunstancia
que se traduce en una contraposición evidente a la estructura “piramidal
keynesiana de las normas jurídicas” y al Estado Social de Derecho que
gobierna la institucionalidad en Colombia (C.P., Art. 1).
Con argumentos
sustancialmente idénticos, el ciudadano Juan Diego Buitrago Galindo coadyuvó la
demanda referida, mediante escrito presentado el 21 de mayo del año en curso.
IV.    INTERVENCION
CIUDADANA
El ciudadano Juan
Francisco Espinosa Palacios, intervino en defensa de las normas demandadas, exponiendo
los argumentos que a continuación se resumen.
Respecto del
artículo 51 acusado, asegura que el efecto de la norma es evitar que se cree
una nueva red de las que se definen en el artículo 54 de la misma ley, con el
fin garantizar “no solo una adecuada prestación del servicio de salud, sino,
además, un adecuado sistema de soporte financiero que pueda garantizar la
prestación y el funcionamiento correcto del sistema de seguridad social en
salud a largo plazo.”  Con ese propósito, explica, se ha recurrido mediante
la norma en comento, a la limitación razonada y proporcional de la libertad
económica, lo cual puede hacer el legislador en la medida en que no se trata de
un concepto absoluto, pues encuentra limitaciones de diferente índole, como las
precisadas en las sentencias C-333 de 1999 y C-265 de 1994. Así mismo, el
interviniente, con base en la cita de la última providencia referida, sostiene
que el juicio de constitucionalidad en materia de limitaciones económicas debe
hacerse bajo el sistema de inconstitucionalidad manifiesta.
En cuanto al
artículo 65 acusado, sostiene, que la planificación bienal allí dispuesta,
constituye una expresión de regulación y vigilancia del uso de los recursos,
cuyo fin consiste en precaver que “se presenten excesos o deficiencias en la
prestación del servicio de salud, que como es sabido, debe ser garantizado por
el Estado”. Para el interviniente la norma referida permite evitar que se
presente en el mercado una sobredemanda de servicios o, lo que resultaría aún
peor, una de necesidades.  Sobre este tema, concluye afirmando que la
existencia del plan bienal de inversiones, no implica que las instituciones
privadas no puedan proponer la inclusión en él de aquellas que consideren
necesarias, las cuales, en todo caso, serán evaluadas por las secretarías de
salud sobre su pertinencia para así lograr un mayor beneficio a la comunidad.
Sobre el cargo
planteado en la demanda, según el cual el artículo 65 vulnera el derecho al
debido proceso, por no determinar el procedimiento y la autoridad competente
para imponer la sanción allí prevista, el interviniente asegura, que el hecho
de que una norma tipifique una conducta no sugiere de manera inmediata la
vulneración del derecho referido, a su juicio, “pensar de este modo equivaldría
a suponer una mala fe en el legislador y un vicio de toda normatividad, y bajo
este punto de vista toda norma que estableciese una sanción sería violatoria
del debido proceso.”
Para contestar al
reparo del demandante por la supuesta vulneración de la reserva de ley
orgánica, pone de presente que el epígrafe de la ley acusada expresa “...y
se dictan otras disposiciones”, por lo cual advierte que se señalaron las
materias que iban a tratarse, guardando aquellas absoluta conexidad con el tema
de la ley, razón por la que asegura que el trámite dado al conjunto de las
normas no contraría el artículo 151 superior, pues así acontecería si, a
diferencia de como se procedió, se hubieren regulado normas de rango orgánico
mediante el procedimiento de normas ordinarias.  Así mismo, manifiesta que no
se contrarió disposición alguna por el momento en el que empezó a regir la ley
de la que hacen parte los artículos acusados, pues el acto legislativo que
sirve de fundamento a su expedición ya se encontraba publicado y sus efectos
eran ya previsibles, no obstante su entrada en vigencia tendría lugar días
después, por lo que considera que no es posible castigar la voluntad del
legislador por haber actuado de manera eficiente y atendiendo una situación
específica.
V.
INTERVENCIONES INSTITUCIONALES
1.      Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
La apoderada
del ministerio señalado, teniendo en cuenta que el poder a ella conferido sólo
la autoriza para defender la constitucionalidad de los artículos 51 y 65 de la
Ley 715 de 2001, procede de conformidad exponiendo los argumentos que a
continuación se resumen.
La interviniente,
luego de hacer mención de la estructura institucional del Sistema de Seguridad
Social en Salud, indica que el legislador cuenta con un amplio margen para
diseñarlo[3],
siempre que lo haga cumpliendo las reglas contenidas en los artículos 48, 49 y
365 de la Constitución Política, “de manera que, la intervención facultativa
u obligatoria de los particulares tanto en la administración como en la
prestación de los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud
-POS-, se inscribe en la naturaleza del servicio y en el esquema de seguridad social
adoptado.”
Así mismo, advierte
que el Estado tiene una facultad derivada de las normas referidas para
organizar, dirigir, establecer políticas, reglamentar, vigilar y controlar las
actividades relacionadas con el servicio público de salud y, en la medida en
que los particulares participan en la prestación de servicios específicos, es
necesario que esa actividad se sujete a ciertos parámetros, entre los cuales
comenta los previstos por la Ley 100 de 1993. Atendidas las anteriores
consideraciones, para la interviniente en representación del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público no es cierto que las normas enjuiciadas obstruyan o
restrinjan la libertad económica de quienes concurren al mercado como
administradores del régimen subsidiado, pues conservan la posibilidad de
escoger si los servicios que ofrecen los prestan mediante IPS propias,
contratándolos con terceros o haciendo uso de las dos modalidades, evaluando y
decidiendo libremente la opción que les permita mayor eficiencia y calidad a
menores costos.
Sobre este tema,
insiste, en que la participación de particulares en la prestación del servicio
de seguridad social en salud no implica que el Estado se desprenda de la
posibilidad de intervenir tal como se lo autorizan las normas superiores, como
quiera que se trata de un servicio público (C.P., art. 365) y conforme a lo
prescrito por la Ley 100 de 1993 en su artículo 154, el cual transcribe en su
integridad.
Conforme a lo
expuesto hasta este punto concluye que, “la obligación establecida en el artículo
51 acusado de la Ley 715 de 2001, en la medida que regula la prestación de los
citados servicios públicos a través de instituciones públicas en los
porcentajes allí señalados, no podría limitar la libertad económica de quienes
intervienen como entidades administradoras del régimen subsidiado, pues como lo
ha señalado esa H. Corporación a través de la Sentencia C-616 de 2001 M.P. Dr.
Rodrigo Escobar Gil `el ejercicio de la libertad económica y la libre
competencia en materia de salud, sólo puede darse dentro del ámbito que el
legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones
de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad
constitucional que el Estado tiene en este sector social.´”   De igual
manera afirma que la intervención del Estado en estas materias se justifica
como garantía de los principios de eficiencia y de “libre escogencia en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
Según la
interviniente, el parágrafo segundo del artículo 22 de la Ley 344 de 1996,
contiene una disposición normativa muy similar a la del artículo 51 acusado y,
comenta, que respecto de aquella norma, la Corte Constitucional declaró su
constitucionalidad, razón por la cual transcribe algunos argumentos expresados por
esta Corporación para el efecto, con el fin de sustentar la exequibilidad de la
norma enjuiciada en esta oportunidad. (Sentencia C-428 de 1997)
Por otra parte,
infiere, que si el artículo 48 superior dispone que la ley puede establecer si
la seguridad social es prestada por entidades públicas o privadas, bien puede
entonces, “determinar el porcentaje de contratación con entes oficiales o
particulares para la prestación del mencionado servicio público.”
En cuanto al
artículo 65 -acusado parcialmente- de la Ley 715 de 2001, la apoderada de la
cartera de Hacienda y Crédito Público transcribe y reitera los argumentos
presentados por esta entidad dentro del trámite del expediente D-3881.
2.
Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Por conducto de uno
de sus miembros, el Dr. Alejandro Venegas Franco, y en atención a la invitación
formulada por el Magistrado Sustanciador en el auto admisorio de la demanda, la
entidad referida participa en el presente proceso exponiendo las
consideraciones que a continuación se sintetizan.
La exposición inicia
advirtiendo que de la lectura integral de los artículos que el actor invoca
como vulnerados y, en especial, del artículo 48 superior, puede concluirse que
no hay disposición constitucional a favor o en contra de una determinada
entidad, sea pública o privada, a efectos de la prestación del servicio de
salud, “luego si por disposición legal se faculta a una entidad territorial
para la gestión de dicha actividad, simplemente se está desarrollando preciso
mandato constitucional, el mismo que habilita a que tal prestación de servicios
se adelante por entidades públicas o privadas.”
En cuanto a las
motivaciones que el legislador habría considerado, para asignar a las entidades
territoriales las responsabilidades aludidas por el artículo 46 acusado
parcialmente, el interviniente asegura, que conforme a los artículos 1, 286 y
siguientes de la Constitución Política, es claro que tal proceder armoniza con
la intención del constituyente por atribuirles a aquellas, trascendentales
funciones para que sirvan como focos de desarrollo para el país.  A este
respecto y en apoyo de su análisis, hace referencia a los principios rectores
del ordenamiento territorial, incluidos en el artículo 4 del proyecto de ley
que sobre el tema cursa en el Congreso de la República[4], destacando que
conforme al postulado de “[G]radualidad y flexibilidad ...las entidades y
figuras de integración territorial se adaptarán progresivamente y dispondrán de
las competencias y recursos que les permitan aumentar su capacidad
administrativa y de gestión.”  De igual manera, indica, que entre las
consecuencias derivadas de la no distribución territorial identificadas en el
proyecto de ley aludido, se hace referencia expresa al “[E]scaso desarrollo
de las capacidades endógenas regionales para insertarse ventajosamente en un
mundo globalizado.”
Así las cosas, las
menciones anteriores llevan al interviniente a concluir que las entidades
territoriales están constitucionalmente facultadas para asumir en forma directa
la prestación de servicios de salud, siempre que la asignación de
responsabilidades se haga en forma gradual, tal como lo establece el inciso
acusado del artículo 46.
Por otra parte,
asegura, que el planteamiento del actor según el cual la norma en comento
genera ineficiencia en la prestación del servicio, desconoce que las entidades
territoriales, conforme a la habilitación constitucional expresa y a los
principios que las rigen son “entidades plenamente competitivas”. Sobre
el tema explica que no es posible inferir, como lo hace el demandante, que la
norma al prever controles como el dispuesto en el último inciso del artículo
46, anticipe la ineficiencia en el servicio, pues tal consideración supondría
que todas las actividades sujetas a inspección y vigilancia estatal tienen una
tendencia a la ineficiencia, “lo que quizás pareciera un tanto excesivo
cuando, en realidad, el control estatal respecto de determinadas actividades se
cumple para que tales actividades se sujeten a la ley...”.
Señala que dada la
importancia del servicio de seguridad social en salud en un Estado Social de
Derecho, “no se puede librar su ejercicio al simple arbitrio de las
entidades que lo prestan, bien sean públicas o privadas” y teniendo en
cuenta que “prima facie”, el Estado estará a cargo de dicho servicio, no
puede, entonces, excluirse a las entidades territoriales de su prestación.
Expresa que el postulado constitucional de la libre competencia tampoco se
contraría con el inciso enjuiciado del artículo 46, pues el efecto generado con
dicha disposición no es otro que el cambio del ámbito de aplicación de dicha
libertad, pues los particulares competirán libremente en los servicios que a
ellos corresponda prestar.
Respecto del
artículo 51 acusado parcialmente, el interviniente, en representación de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia coincide con el demandante, en que la
libertad contractual deriva de la libertad económica y de empresa, pero
considera que la norma controvertida no vulnera el principio constitucional
aludido, por cuanto el valor del servicio de salud implica al Estado el deber
de hacer una especial evaluación de los entes que tienen que ver con el sector,
así como de dirigir, coordinar y controlar la actividad “lo cual tiene plena
proyección legislativa en el artículo que nos ocupa...”.[5]
De igual manera
sostiene, que el artículo 65 acusado, en el aparte que dispone que las
secretarías de salud departamentales y distritales prepararán cada dos años un
plan bienal de inversiones públicas y privadas en salud, tampoco pugna con el
postulado de libertad empresa, pues tal disposición coexiste con el interés que
se verifica por parte del Estado en el desarrollo de dicha actividad y en la
importancia del fin que con esa medida se persigue.
En relación con los
apartes de la norma en comento, que aluden a aspectos vinculados a la sanción
prevista para las entidades que realicen inversiones por fuera del plan bienal
del que trata el artículo 65, argumenta que se trata de disposiciones que en la
práctica serán causa de violaciones al debido proceso, toda vez que no se
encuentran insertas en un claro marco de aplicación y por lo tanto no consultan
el principio de legalidad que rige la facultad sancionadora del Estado.
En un último
capítulo, la Academia Colombiana de Jurisprudencia manifiesta que, contrario a
lo expresado por el demandante y una vez evaluada la integridad de los apartes
demandados en el contexto de la ley, se hace evidente que “concretan la
condición de la temática de ley orgánica”. Sobre este punto arguye, además,
que eventualmente es posible incluir como materia de ley orgánica asuntos
referidos a otro tipo de leyes, siempre que se observe una relación de
conexidad entre los mismos.[6]
Con base en las
consideraciones expuestas, solicita a la Corte Constitucional declarar la
exequibilidad de los artículos 46, 51 y 65, exceptuando de este último las
expresiones referidas a la sanción allí dispuesta.
3.      Ministerio
de Salud
El apoderado del
ministerio mencionado, concurre al proceso para defender la constitucionalidad
de las normas acusadas.
El interviniente dedica
una gran parte de su escrito a destacar que, conforme a disposiciones
constitucionales (C.P., art. 1, 48, 49 y 365) y a la interpretación que sobre
estas ha hecho la Corte Constitucional en múltiples sentencias, de las cuales
transcribe extensos apartes, el Estado tiene un deber control, vigilancia y
dirección sobre las políticas que rigen los servicios públicos y, en especial,
el de la seguridad social en salud.
Teniendo en cuenta
esa premisa, argumenta, que en nada es incompatible el artículo 46 acusado con
el postulado de libertad económica (C.P. art. 333), invocado como vulnerado por
el demandante, en tanto la armonización efectiva de las disposiciones
constitucionales aludidas permite una “cogestión” entre administradores y
administrados de los diversos procesos de planificación, decisión y ejecución.
De manera que, a su juicio, la norma referida no representa nada distinto al
desarrollo de las normas superiores al tiempo que procura el mejor cumplimiento
de las funciones que en materia de salud corresponden a los diferentes
involucrados con el sector.
En cuanto al
artículo 51 enjuiciado, asegura que el propósito de la norma consiste en que
las instituciones prestadoras de servicios de salud de naturaleza pública “tengan
un margen de cobertura y participación de (sic) los recursos destinados para
atención de la población beneficiada con el régimen subsidiado, condicionado a
que la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita prestar
los servicios a financiar con dichos porcentajes.”; lo cual, a su juicio,
es perfectamente admisible desde el punto de vista constitucional.
Respecto del
artículo 65 bajo análisis, el representante de la Cartera de Salud, asegura,
que el demandante le da un alcance que no tiene, pues la norma al regular los
planes de inversiones a los que hace referencia, permite que dentro de ellos
puedan ser “incluidas inversiones con destino a entidades particulares”, y
la sanción prevista, dado el caso en el que las instituciones privadas realicen
inversiones por fuera del plan, es una consecuencia por el incumplimiento de
esa obligación.
En relación con el
cargo por supuesta vulneración de la reserva de ley orgánica, el interviniente
adhiere a lo expresado en la sentencia C-600 de 1995, según la cual “[N]o es
pues razonable que la Corte declare la inexequibilidad de aquellas normas que
fueron aprobadas como orgánicas pero que son propias de la ley ordinaria, por
las siguientes dos razones: de un lado, por cuanto las mayorías requeridas para
aprobar una norma orgánica son suficientes para aprobar una ley ordinaria. No
habría ningún vicio por este aspecto. Y, de otro lado, si la Corte busca
proteger la competencia de las leyes ordinarias, no requiere anular esas
disposiciones sino simplemente señalar que esas normas no son orgánicas y
pueden por ende ser modificadas por normas legales ordinarias. es pues
razonable que la Corte declare la inexequibilidad de aquellas normas que fueron
aprobadas como orgánicas pero que son propias de la ley ordinaria.”
Por otra parte, el
representante del Ministerio de Salud formula algunos reparos relacionados con
la intervención del demandante, mediante poder otorgado por una persona
jurídica.  Al respecto, luego de llamar la atención sobre la naturaleza de la
acción de inconstitucionalidad, advierte, que el accionante no actuó en su
condición de ciudadano colombiano en el ejercicio de una acción pública sino
como representante judicial de ASOCAJAS, contrariando el principio según el
cual, “lo que es de la esencia única de la persona natural no puede
extenderse a la persona moral.”
En lo que atañe al
cargo relacionado con la supuesta irregularidad, surgida por el momento en el
que fue expedida la ley de la que hacen parte los artículos acusados, advierte,
que la promulgación es el punto de partida para que las normas tengan la fuerza
de obligar a los asociados, y que legalmente, se ha establecido en el artículo
52 del Código de Régimen Político y Municipal, que la promulgación se
perfecciona a partir del momento en el que la norma se inserta “en el
periódico oficial y se entiende consumada en la fecha del número en que termina
la inserción”.  Tomando en cuenta estas consideraciones, asegura, que la
Ley 715 de 2001 fue promulgada después de la vigencia del Acto Legislativo 001
de 2001 y, en consecuencia, el cargo expuesto por el demandante no está llamado
a prosperar.
VI.    CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor
Procurador General de la Nación, mediante comunicación No. 2916 recibida el 17
de junio de 2002 en la Secretaría de la Corte Constitucional, rinde el concepto
de rigor, que se resume a continuación.
·        La Vista Fiscal,
asegura, que de la demanda puede concluirse, que el primer problema jurídico
que es posible plantear consiste en dilucidar si el artículo 46 acusado,
vulnera los principios de libre iniciativa y libertad económica, así como el
carácter de servicio público de la seguridad social y el derecho a la igualdad,
al disponer que la promoción y prevención de la salud estarán a cargo de los
distritos y municipios, excepto cuando se trate de la población indígena.
En punto a
contestar el cuestionamiento referido, pone de presente que la salud, por su
conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad de la persona, merece
especial atención por parte del Estado, tanto en su regulación como en la
vigilancia administrativa de su prestación.  Dadas estas circunstancias que
derivan de un marco normativo constitucional específico (C.P., art. 48, 49,
334), es claro, a juicio del Ministerio Público, que el servicio de salud está
sujeto a una regulación especial del Estado, el cual tiene un amplio margen de
injerencia para garantizar el derecho a la salud de todas las personas.
No obstante
lo anterior, reconoce que la actividad intervencionista Estatal, debe estar
soportada en criterios de razonabilidad, para evitar excesos en las
limitaciones que se proponga imponer a la libertad económica, pues si bien
éstas restricciones se encuentran autorizadas por la Constitución Política
(C.P. art. 333); de no resultar ponderadas, necesarias y proporcionales pueden
terminar contrariando el ordenamiento superior.
Así las
cosas, propone efectuar un juicio sobre la razonabilidad de las limitaciones
contenidas en las normas acusadas.  Al efecto, explica la estructura del
Sistema de Seguridad Social en Salud configurado por el Congreso de la
República a través de la Ley 100 de 1993, efectuando un breve análisis sobre el
sistema de redes alrededor del cual está organizado el servicio de salud a
nivel territorial, cuyo objetivo, según explica, consiste en “la
articulación de las unidades prestadoras de estos servicios, de tal manera que
se armonice la demanda y la oferta y se racionalicen los costos y se dé
eficiente utilización a la infraestructura con que cuenta el servicio”;
dadas estas circunstancias, asegura, que la intervención del Estado se hace
indispensable para la coordinación de las entidades públicas y privadas del
sector, como razonable para el establecimiento de competencias, requisitos,
estímulos y restricciones que hagan efectiva dicha coordinación. Lo anterior,
asevera, armoniza también con los criterios expuestos en el artículo 154 de la
ley referida, en torno a las características y fines de la intervención del
Estado en esta materia.
Antes de
continuar con el análisis respecto del segundo inciso del artículo 46, hace
referencia a la definición de promoción y prevención en materia
de salud, contenida en el Decreto Reglamentario 1891 de 1994.  De igual forma
se refiere a la proporción de la unidad de pago por capitación -UPC- que, según
el Acuerdo del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud No. 081 de 1997-
tratándose de las administradoras del régimen subsidiado (ARS), se distribuye
destinando el 70% para la financiación de la prestación de servicios de salud
de la población afiliada a dicho régimen y “el 10% para financiar las
acciones de promoción y prevención de esta población”.
De esta
manera, advierte, que el inciso bajo examen está disponiendo solo respecto del
último porcentaje anotado, lo cual resulta acorde con el ordenamiento
constitucional, teniendo en cuenta que se trata de recursos de naturaleza
netamente pública y el legislador, en ejercicio de la libertad de configuración
con que cuenta en estas materias, tan solo releva a las administradoras
privadas del manejo de aquellos para asignar a los distritos y municipios esa
responsabilidad, lo cual encuentra acorde con los artículos 48, 49, 365 y 366
superiores.  Por tanto, a juicio de la Vista Fiscal, de ninguna manera se está
restringiendo la actividad económica de las ARS, pues ellas bien pueden seguir
participando en la prestación de los demás servicios de salud.
Explica
igualmente, que la razón de que se responsabilice a los distritos y municipios
de las acciones de promoción y prevención en salud, es procurar que no solo los
afiliados de las EPS y ARS tengan acceso a ese tipo de seguridad social,
desfocalizando así el servicio y haciéndolo extensivo a más personas.  En
cuanto a los cargos por la supuesta ineficiencia que la norma genera, el
Ministerio Público manifiesta que se trata de consideraciones relacionadas con
la aplicación de la norma, que no pueden ser objeto de análisis en el presente
proceso.
·        Sobre el
cuestionamiento de la demanda, según el cual el artículo 51 acusado vulnera los
postulados superiores de la libre iniciativa privada y la propiedad, la Vista
Fiscal advierte que el análisis no puede llevarse a cabo bajo los parámetros
generales de tales conceptos, dado que los artículos 48, 49, 287, 334 y 365 a
370 de la Constitución, así como el 154 de la Ley 100 de 1993, estructuran una
especial regulación del servicio de salud, a través del cual el Estado orienta,
coordina, vigila, inspecciona y controla su prestación, con el fin de buscar la
máxima eficiencia y garantizar así a los ciudadanos sus derechos como la
prevalencia del interés general.
Señala, que
el legislador es quien determina el ámbito de libertad de las empresas
vinculadas al sector, y la norma cuestionada garantiza la óptima utilización de
la infraestructura pública en salud y asegura a las entidades que la conforman
un flujo de recursos que hagan posible su funcionamiento, lo cual resulta
compatible con la naturaleza de los recursos del régimen subsidiado de salud.
Se trata entonces, según su criterio, de orientar la oferta privada hacia los
aspectos deficitarios de la oferta pública, “de tal manera que una y otra se
complementen en la medida de los posible, evitando una duplicidad innecesaria
en ciertos servicios.”
Para el
Ministerio Público el tratamiento preferencial que la norma da a las entidades
públicas, se justifica en la medida en que con él se responde a la protección
del interés general y en este caso garantiza la viabilidad del sistema
estructurado en redes.
No obstante
lo anterior, solicita a la Corte que se declare la constitucionalidad
condicionada del inciso acusado del artículo 51 de la Ley 715 de 2001, por
cuanto considera necesario que los porcentajes aludidos por la norma para la
contratación, estén sujetos a que la oferta del sector público cumpla con las
exigencias del servicio, es decir, que cuente con la infraestructura necesaria
y la calidad para la prestación del mismo y, por otra parte, que los
porcentajes allí dispuestos no representen restricciones a la libertad de los
usuarios para escoger los centros asistenciales y los médicos que los
atenderán.
·        Sobre la materia
objeto de regulación por el artículo 65, también acusado, expone, en primer
término, que la planeación de las inversiones públicas en salud, se ajusta
plenamente a los fines constitucionales.  Sin embargo, considera que involucrar
o integrar a los particulares al plan bienal de inversiones en salud restringe
de manera injustificada una actividad lícita, como es la prestación de
servicios de salud.
Continúa su
exposición sobre este tema, asegurando, que debido a la redacción del precepto
censurado no es posible realizar una ponderación entre los fines
constitucionales que se pretende proteger y el detrimento de otros que resultan
restringidos.  De manera que, en su criterio, el legislador habría omitido
motivar la limitación a la iniciativa privada allí contenida, lo cual estima
irregular teniendo en cuenta que es “excesivamente restrictiva”, como
quiera que “son los particulares quienes deben, de acuerdo con las
condiciones del mercado, decidir sobre su costo de oportunidad.”
Con base en
las anteriores consideraciones solicita a la Corte declarar inexequibles las
expresiones acusadas, contenidas en al artículo 65 de la Ley 715 de 2001.
·        Finalmente, en
cuanto al cargo expuesto en la demanda por la supuesta vulneración del artículo
151 de la Constitución Política, advierte que el epígrafe de la ley anuncia que
también tiene por objeto “dictar otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud” y en la medida en que
esos aspectos guardan relación con los temas de reserva de ley orgánica,
tratados por la norma, y que según el principio “a fortiori” –el que puede
lo más puede lo menos, considera que el cargo no está llamado a prosperar.
VII.   CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir,
definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia,
como quiera que las expresiones acusadas hacen parte de una Ley de la
República.
2.      La
materia sujeta a examen
Los artículos
acusados -parcialmente- de la Ley 715 de 2001, contienen disposiciones
relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en el Sector Salud, tal
y como expresamente lo declara el epígrafe del Titulo III.
De manera
específica, el artículo 46 hace parte del Capitulo II en el cual se definen las
competencias de las entidades territoriales en estas materias y, el inciso
acusado, asigna a los distritos y municipios las tareas de promoción y
prevención en salud bajo unas condiciones concretas, se trató, pues, de una
reasignación de competencias específicas entre órganos y entidades involucradas
en la prestación de servicios de salud en el régimen subsidiado.
Por su parte, el
artículo 51, integra el capítulo III en el que se agrupan las normas
relacionadas con la distribución de los recursos en el sector salud.  El aparte
demandado, estableció algunos parámetros a los que deberá sujetarse la
contratación de la prestación de servicios en el régimen subsidiado.
La última de las
normas acusadas, el artículo 65, pertenece al capitulo IV en el que se
previeron una serie de disposiciones generales aplicables al sector salud. En
este precepto, se definió la forma como deberán efectuarse las inversiones
públicas y privadas, mediante la implementación del denominado plan bienal de
inversiones, el cual, a su vez, sirve de referencia para la imposición de
sanciones a los entes que se aparten de sus directrices.
Antes de
llevar a cabo el análisis de los reparos planteados en la demanda y las
consideraciones expuestas por cada uno de los intervinientes en relación con
los artículos 46 y 65, es preciso advertir que respecto de estas normas la
Corte Constitucional se pronunció con ocasión del trámite de los expedientes
D-3881 y D-3962, respectivamente, razón por la cual, la primera tarea
consistirá en establecer si las decisiones referidas abarcaron el estudio de
los cargos y expresiones analizadas en esta oportunidad, para así determinar
cuál es el alcance de la cosa juzgada constitucional.
Otros cargos respecto
de los cuales también es necesario realizar el estudio de manera previa, son
los consistentes en: i.) El supuesto vicio de inconstitucionalidad en
razón a que la Ley de la que hacen parte los artículos acusados entrara en
vigencia antes del Acto Legislativo 01 de 2001 que sirvió de fundamento para su
expedición, ii)  La supuesta vulneración de la reserva de ley orgánica
en la medida que, a juicio del actor, el contenido de los artículos demandados
es extraño a la condición jurídica particular de una ley de dicha naturaleza,
lo cual, en su criterio, haría “inane la clasificación que de las distintas
leyes realiza la Carta Magna”, pues se trata de normas que modifican el
artículo 217 de la Ley 100 de 1993 y regulan asuntos relacionados con la
seguridad social en salud que son del resorte de leyes ordinarias según lo
previsto por el artículo 49 superior y, iii) El reparo expuesto por el
representante del Ministerio de Salud relacionado con la imposibilidad de
demandar la inconstitucionalidad de una ley por una persona jurídica que actúa
por medio de apoderado.
Ahora bien, respecto
del artículo 51, conforme al cual las entidades administradoras del régimen
subsidiado -ARS- deberán comprometer ciertos porcentajes de la Unidad de Pago
por Capitación Subsidiada -UPSC-S- en la contratación de servicios con
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, el accionante ha
planteado que la norma vulnera los principios de libertad económica, de empresa
y de competencia a los que hace referencia el artículo 333 superior, pues, en
su criterio, no es otro el efecto de la limitación a la actividad contractual
contenida en el precepto acusado.
Sobre esta
acusación los participantes dentro del presente trámite, coinciden, en defender
la norma acusada.  Es así como en la intervención ciudadana se expone que la
norma representa una proporcional y razonada limitación de la libertad
económica, posible en la medida en que éste último no es un concepto absoluto.
A juicio del
Ministerio de Hacienda, con base en la cita de jurisprudencia constitucional,
la norma no limita la libertad económica si se toma en cuenta que en materia de
salud el legislador es quien dispone el alcance de esa garantía constitucional,
la cual, además, debe sujetarse a las condiciones de regulación, vigilancia y
control que lleva a cabo el Estado como responsable de este sector social, todo
con el fin de garantizar los principios de eficiencia y libre escogencia en el
General de Seguridad Social en Salud.  Así mismo, destaca que si el artículo 48
superior prevé que la seguridad social puede ser prestada por entidades
públicas o privadas, es posible, en consecuencia, que se determine el
porcentaje de contratación en los términos de la norma acusada. Con argumentos
sustancialmente idénticos la Academia Colombiana de Jurisprudencia explica que
la norma representa una proyección legislativa de la responsabilidad del Estado
sobre la dirección, coordinación y control de estas materias.
Por su parte, el
señor Procurador General de la Nación, solicita que se declare la
constitucionalidad del artículo 51 de la Ley 715 de 2001, pero condicionada a
que los porcentajes de contratación con las entidades públicas, tomen en cuenta
que la oferta del sector público cumpla con las exigencias del servicio y que no
se afecte la libertad de los usuarios para escoger los centros asistenciales y
los médicos que los atenderán.
Así las cosas, la
Corte Constitucional resolverá sobre la demanda de la referencia en el orden
planteado.
3.      Consideraciones preliminares.
3.1.   Alcance de la Cosa Juzgada constitucional respecto de los
artículos 46 y 65.
3.1.1. Cosa juzgada respecto del inciso
segundo del artículo 46 de la Ley 715 de 2001
Con ocasión del
estudio del expediente D-3962, esta  Corporación,  en sentencia C-791 de 2002,
se pronunció respecto del inciso segundo del artículo 46 de la Ley 715 de 2001
y declaró su exequibilidad, “condicionada en los términos de la parte motiva
de esta sentencia”.
El demandante en
aquella oportunidad, presentó cargos contra la norma acusada por la supuesta
vulneración de los artículos 13, 48, 150-21, 333, 334 y 336 de la Constitución
Política, respecto de los cuales la Corte realizó el estudio respectivo en la
providencia mencionada.  Así las cosas, teniendo en cuenta que entre los cargos
estudiados en la sentencia referida, se encuentran los propuestos para su
estudio en el presente proceso, conforme al resumen de la demanda, resulta
claro que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
En consecuencia,
esta Corporación en la parte resolutiva de la presente providencia habrá de
estarse a lo resuelto en la sentencia C-791 de 2002 respecto de la norma
referida.
3.1.2. Análisis
respecto del artículo 65 de la Ley 715 de 2001.
-        Con ocasión
del estudio del expediente D-3881, la Corte Constitucional, mediante la
sentencia C-615 de 2002, examinó y declaró inexequibles las expresiones del
artículo 65 que a continuación se señalan:
“Primero:
Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y privadas en salud”contenida en el
inciso primero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001.
Segundo: Declarar INEXEQUIBLES las
expresiones “No podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o
equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud” y  “Cuando
las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no
podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud” contenidas en el inciso tercero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001.
Tercero: Declarar INEXEQUIBLES las
expresiones “o privadas” e “y las instituciones privadas no podrán ser
contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud"
contenidas en el inciso cuarto del artículo 65 de la Ley 715 de 2001.”
En estas condiciones,
como quiera que algunas de las expresiones objeto de la decisión mencionada
coinciden con las demandadas en el presente proceso, la Corte habrá de estarse
a lo resuelto respecto de ellas en la providencia referida, por haber operado
el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (C.P., art. 243).
De esta manera, el
estudio que corresponde a la Corte en la presente oportunidad sobre el artículo
65 de la Ley 715 de 2001, se restringe a las expresiones “administrativas a
que hubiere lugar” -tercer inciso- y “serán sancionadas” -último
inciso-, respecto de las cuales el único cargo planteado por el demandante es
el referido a la supuesta vulneración del debido proceso (C.P. art. 29).
-        En cuanto a
la primera expresión, se observa que hace parte de un contenido normativo que
dispone cuál será la consecuencia para las entidades públicas por
incumplir con la prohibición a la que se refiere la primera parte del mismo
inciso, según el cual, “No podrán realizarse inversiones en infraestructura,
dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en
salud”, enunciado declarado inexequible en la sentencia C-615 de 2002 pues,
a pesar de no haberse demandado, se consideró necesario integrar con él unidad
normativa.
Ante esta
circunstancia, podría argumentarse que  carece de sentido que subsista la
consecuencia o efecto jurídico, que sigue al incumplimiento de una prohibición
que ha sido retirada del ordenamiento jurídico con ocasión de un fallo que la
declaró inexequible.  Así las cosas, podría concluirse que la vigencia de un
contenido normativo que dispone la consecuencia jurídica por el incumplimiento
de una disposición o prohibición inexistente, no es más que un precepto
incompleto e incomprensible.
No obstante lo
anterior, del análisis sobre la parte motiva de la sentencia que declaró la
inconstitucionalidad del enunciado, que contiene la prohibición de realizar
inversiones por fuera del plan bienal, se advierte que el estudio efectuado en
aquella oportunidad se circunscribía a establecer si dicha prohibición era
inconstitucional respecto de las instituciones privadas y sólo en
relación con éstas la Corte encontró que la norma constituía una restricción
desproporcionada de sus garantías constitucionales, mientras que en relación
con las instituciones públicas la Corte no hizo reparo alguno en tanto
no era la materia objeto de estudio.  Veamos:
“A juicio de la
Corte, resulta acorde con la Carta el obligatorio cumplimiento de las metas señaladas
por los planes bienales de inversiones en salud que se impone a las empresas
públicas que concurren a la promoción o prestación de ese servicio público,
pues al Estado corresponde garantizar la efectiva atención de la salud en todos
sus niveles. Así, si la falta de recursos, equipos o de oferta de ciertos
servicios compromete la efectividad del servicio público de salud, la amenaza
correlativa de derechos fundamentales que estén en conexión inescindible con el
derecho a la salud debe ser conjurada mediante la actuación planificada de las
entidades públicas del sistema de seguridad social en salud.
Sin embargo,
la obligatoriedad de tales planes bienales de salud respecto de las empresas
privadas no resulta conforme con la Carta y menos aun la sanción que por
incumplimiento de la prohibición de invertir por fuera de ellos se les impone, que consiste en su exclusión del sistema,
todo lo cual resulta desproporcionado. En efecto, parece claro que la norma
acusada elimina el esquema de libre competencia que el resto de las leyes que
regulan el servicio público de salud mantienen, pues, como se dijo, en lo
sucesivo las empresas privadas que prestan servicios de salud sólo podrán
invertir en aquellos proyectos y servicios de control especial de oferta que les
sean autorizados en los planes bienales. Como el Ministerio de Salud puede
incluir sin límites todos aquellos proyectos y servicios cuya oferta estime
conveniente regular, en la práctica en relación con ellos no regirá un esquema
de libre iniciativa privada, pues las entidades particulares tendrán que
ofrecer exclusivamente lo que se les indique, so pena de quedar excluidas del
sistema de seguridad social, lo cual en últimas equivale a excluirlas de la
actividad y del mercado de estos servicios.” (Subraya y destacado fuera de texto).
Así las cosas, es
forzoso concluir que la prohibición y la consecuencia jurídica por el
incumplimiento de la misma, subsisten en relación con las entidades
públicas, de manera que el examen procedería si en efecto se advierte que
el demandante estructuró un cargo de inconstitucionalidad sobre esta materia.
En estas condiciones, el inciso tercero del que hace parte la expresión acusada
quedó reducido al siguiente enunciado “Sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que hubiere lugar[7],
la institución pública que realice inversiones por fuera del plan bienal, no
podrá financiar con recursos del Sistema General de Participaciones el costo de
la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios.”,
el cual conservaría un contenido normativo autónomo y comprensible.
Ahora bien,
restringiendo el examen al aparte acusado, es necesario hacer algunas
precisiones:  i.) No constituye una proposición jurídica completa, y en
estas condiciones se justificaría realizar unidad normativa[8] con el primer fragmento
del inciso, en tanto la expresión subrayada por el demandante no tiene un
contenido normativo autónomo y de ser declarado inexequible, dejaría sin
sentido el resto de la norma, razón por la cual la Corte advierte, que la
proposición completa es la siguiente:  “Sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que hubiere lugar”.  Cabe señalar al respecto que es
deber de la Corte, al igual que de todo juez, utilizar todos sus poderes a fin
de evitar, hasta donde sea posible, los fallos inhibitorios, ya que la
finalidad de los procedimientos es la prevalencia del derecho sustancial (CP
art. 228 y C. de P. C arts 37 ord. 4º y 401). ii.) Así examinada, la
Corte advierte que se trata de una disposición cuyo objeto no es tipificar
sanción alguna. Sobre el particular es claro que la parte no demandada
del inciso, es la que estructura la sanción y que la expresión bajo examen
simplemente tiene como propósito que las sanciones administrativas a que
hubiere lugar por el incumplimiento de la prohibición, no se excluyan con la
sanción establecida por la norma. Así las cosas, no es posible llevar a cabo un
examen por el presunto incumplimiento del principio de legalidad sobre una
sanción, tal como lo propone el actor, si el precepto normativo enjuiciado no
la contiene y no tiene el propósito de hacerlo.
En este punto la
Corte llama la atención sobre el hecho de que el actor no plantea un juicio de
proporcionalidad ni cargo distinto en contra de la sanción que subsiste
respecto de las entidades públicas por el incumplimiento del plan bienal
de inversiones, pues su acusación se concentró en reparar sobre las
consecuencias de la medida respecto de las instituciones privadas, y
sobre ese punto en concreto versó la declaración de todos los intervinientes
dentro del proceso y fue resuelto ya por la sentencia C-615 de 2002.
Así las cosas, la
Corte se inhibirá de pronunciarse sobre la expresión señalada por el demandante
porque el cargo resulta inepto para controvertir la constitucionalidad del
aparte acusado.
-        Respecto de
la expresión, “serán sancionadas”, que hace parte del último inciso del
artículo 65 de la Ley 715 de 2001, la Corte advierte, igualmente, que tampoco
constituye una proposición jurídica completa, pues no tiene un contenido
normativo autónomo y de ser declarado inexequible dejaría sin sentido el resto
de la norma.  En consecuencia, para evitar un fallo inhibitorio, realizará
unidad normativa así: “Las instituciones públicas o privadas[9] que
realicen inversiones en estas áreas no previstas en el plan bienal, serán
sancionadas.”  Al respecto, es preciso insistir en lo expresado por la
jurisprudencia.
“Para
que la Corte Constitucional pueda entrar a resolver sobre la demanda incoada
por un ciudadano contra fragmentos normativos, resulta indispensable que lo
acusado presente un contenido comprensible como regla de Derecho, susceptible
de ser cotejado con los postulados y mandatos constitucionales. Las expresiones
aisladas carentes de sentido propio, que no producen efectos jurídicos ni solas
ni en conexidad con la disposición completa de la cual hacen parte, no son
constitucionales ni inconstitucionales, lo que hace imposible que se lleve a
cabo un juicio sobre la materia. Es necesario que, por una parte, exista
proposición jurídica integral en lo acusado y que, por otra, en el supuesto de
su inexequibilidad, los contenidos restantes de la norma conserven coherencia y
produzcan efectos jurídicos”[10]. (Subraya fuera de texto).
En estas
condiciones, se advierte, que el actor plantea que la disposición acusada
configura una sanción respecto de la cual no se fija la autoridad competente
para imponerla, como tampoco el procedimiento, por lo que considera que se
vulnera el debido proceso.  Para la Corte el cargo no es de recibo, pues se
funda sobre una interpretación equivocada de la norma.
En efecto, el
Régimen de Seguridad Social en Salud, se encuentra constituido por una gran
cantidad de normas que deben ser interpretadas de manera sistemática. Es así
como la Corte observa, que el cargo del actor se edifica sobre una
interpretación aislada de la norma, pues los elementos que echa de menos en la
sanción y por cuya ausencia la norma incumpliría con el principio de legalidad,
como lo son, la autoridad competente para imponer la sanción y el
procedimiento, se encuentran de manera clara, en el conjunto normativo que rige
la materia.
Así las cosas, es
claro que el supuesto censurado por la norma respecto de las instituciones
públicas, es el de realizar inversiones por fuera del denominado plan
bienal de inversiones en salud y al respecto se dispone que, en caso de
incumplimiento, éstas entidades no podrán financiar el costo de la inversión o
el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios con recursos del
Sistema General de Participaciones y, además, los gerentes y las juntas
directivas podrán ser destituidos por mala conducta.
Entre las
disposiciones pertinentes que sirven al esclarecimiento de los reparos del
actor, es preciso remitirse a aquellas que rigen el funcionamiento de la
Superintendencia Nacional de Salud, entidad que entre sus funciones tiene la de
imponer sanciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto por el
Decreto 2165 de 1992.
“ARTICULO 3o.
FUNCIONES. - En desarrollo de su objetivo y sin perjuicio  de  la  competencia
que  le  corresponde  al Ministerio de  Salud y  a los  demás organismos
públicos, la Superintendencia Nacional  de Salud  cumplirá las siguientes funciones:
(...)
19. Imponer
las sanciones  pertinentes a  las  entidades públicas o privadas, a los
representantes  legales, a  los miembros de  las  Juntas  o  Consejos
Directivos  o  Juntas Administradoras que  sean funcionarios  públicos, así
como a los demás  empleados oficiales  de las entidades sometidas a su
inspección, vigilancia y control, de conformidad con las disposiciones legales
y reglamentarias vigentes; (Subrayas fuera
de texto)
En cuanto al
procedimiento que debe observar para el efecto, el Capitulo III del  Decreto
referido hace las precisiones necesarias y, de ellas, vale destacar la
contenida en el artículo 30 que dispone:
“ARTICULO 30.
PROCEDIMIENTO   ADMINISTRATIVO. El Procedimiento   Administrativo   para   la
aplicación   de sanciones, tendrá las siguientes etapas:
1. Diligencias preliminares,
cuando sean del caso;
2. Investigación administrativa;
3. Calificación y sanción.”
Ahora bien, la
competencia de la Superintendencia Nacional de Salud en esta materia, también
se establece claramente de la observancia de los objetivos y los sujetos sobre
los cuales ejerce las funciones asignadas por la ley. Al respecto es preciso,
entonces, hacer mención de  algunas disposiciones del Decreto 1259 de 1994:
“Artículo 3º.
Objetivos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones que
legalmente le competen, en materia de inspección, vigilancia y control, para
alcanzar los siguientes objetivos, en coordinación con las demás autoridades
del ramo en lo que a ellas competa dentro del Sistema de Seguridad Social en
Salud:
(...)
2. La
eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la
prestación de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud.
3. La oportuna
y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de
los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su
origen, con destino a la prestación de los servicios de salud.
(...)
Artículo 4º.
Sujetos de inspección, vigilancia, y control. Corresponde a la Superintendencia
Nacional de Salud la inspección, vigilancia y control de los siguientes
sujetos:
5. Las
instituciones prestadoras de servicios de salud, que integran los subsectores
oficial y privado del sector salud, así como de otros sectores cualquiera sea
su naturaleza y denominación.
(...)
Artículo 5º.
Funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. Los objetivos
antes señalados los desarrollará la Superintendencia Nacional de Salud mediante
el ejercicio y desarrollo de las siguientes funciones y facultades:
(...)
4. Velar por
el adecuado financiamiento y aplicación de los recursos públicos del Sistema de
Seguridad Social en Salud.
(...)
8. Velar, de
conformidad con las disposiciones legales, por la oportuna y adecuada
liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los recursos
fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con
destinación a la prestación de los servicios de salud.
(...)
29. Las demás
que conforme a las disposiciones legales pueda desarrollar.
Ahora bien, del
estudio de las normas referidas, para la Corte no cabe duda que entre los
sujetos sobre los cuales la Superintendencia Nacional de Salud ejerce sus
funciones, se encuentran las instituciones públicas a las que hace referencia
la norma acusada, y su competencia expresa para la imposición de sanciones
administrativas, se encuentra también en el régimen analizado.
De manera que el
cargo expuesto por el actor respecto de la expresión enjuiciada no está llamado
a prosperar, por cuanto como quedó demostrado, su acusación obedece a una
interpretación aislada y restringida que no toma en cuenta el conjunto de
normas que son aplicables.
3.2.
La supuesta vulneración de la
reserva de ley orgánica.
Según el actor, la
vulneración de la reserva de ley orgánica tiene lugar por cuanto el contenido
de los artículos demandados es extraño a la condición jurídica particular de
una ley de dicha naturaleza, lo cual, en su criterio, haría “inane la
clasificación que de las distintas leyes realiza la Carta Magna”, pues se
trata de normas que modifican el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 y regulan
asuntos relacionados con la seguridad social en salud, que son del resorte de
leyes ordinarias.
Aún cuando la Corte
admitiera, que la materia regulada por los artículos acusados fuera propia de
leyes ordinarias, el cargo del actor no está llamado a prosperar, pues de tiempo
atrás la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que esta circunstancia
-leyes orgánicas que disponen sobre materias de leyes ordinarias-, no da lugar
a la declaratoria de inexequibilidad siempre que la norma bajo examen guarde un
grado de conexidad temática razonable. Al respecto la Corte hizo las siguiente
precisiones:
“Sin
embargo, en esos eventos no procede que la Corte retire del ordenamiento esas
disposiciones pues uno de los  principios que orienta la interpretación
constitucional es lo que algunos sectores de la doctrina han denominado el
"principio de la conservación del derecho"[11], según el cual, los
tribunales constitucionales deben no sólo maximizar la fuerza de los contenidos
normativos de la Carta sino también evitar el desmantelamiento del orden
jurídico. Por ello es siempre preferible aquella decisión constitucional que,
dentro de los marcos de la Carta, permite preservar  la labor del Congreso, que
aquella  que supone su anulación. No es pues razonable que la Corte declare la
inexequibilidad de aquellas normas que fueron aprobadas como orgánicas pero que
son propias de la ley ordinaria, por las siguientes dos razones: de un lado,
por cuanto las mayorías requeridas para aprobar una norma orgánica son
suficientes para aprobar una ley ordinaria. No habría ningún vicio por este
aspecto. Y, de otro lado, si la Corte busca proteger la competencia de las
leyes ordinarias, no requiere anular esas disposiciones sino simplemente
señalar que esas normas no son orgánicas y pueden por ende ser modificadas por
normas legales ordinarias.”
Sentencia C-600A de 1995.
Así las cosas, para
la Corte es claro que en la demanda no se plantea en realidad la vulneración a
la reserva de ley orgánica, sino que se formula el desconocimiento a lo que
podría denominarse reserva de ley ordinaria, como quiera que lo que el
actor discute, es la modificación de normas de naturaleza ordinaria por otras
que fueron aprobadas como orgánicas.
Al respecto, debe
reconocerse que la objeción podría ser válida en la medida en que no es
admisible que temáticas propias de leyes ordinarias se estabilicen como
orgánicas, con el único propósito de inflexibilizar su eventual modificación,
sin embargo, esa circunstancia no da lugar a la declaratoria de inexequibilidad
en los términos expuestos por la jurisprudencia transcrita.[12]
Ahora bien, sobre
este tema la Corte ha precisado, además, que “... una ley puede contener
normas orgánicas y normas ordinarias siempre que atienda cuatro condiciones
esenciales: 1ª. El respeto al principio de unidad de materia; 2ª. Que       se
cumplan los principios constitucionales generales que regulan el proceso
legislativo, 3ª. Que se aplique el criterio de especialidad en la reserva de
ley orgánica y, por lo tanto, puedan coexistir temas de leyes orgánicas siempre
y cuando exista conexidad razonable entre ellos y no se presente una separación
rígida en los temas regulados, y 4ª. Que la aprobación de las materias de ley
orgánica se haga en cumplimiento de los requisitos especiales consagrados en el
artículo 151 de la Constitución Política.” Sentencia C-540 de 2001.
No obstante observa
la Corte, que el actor no formula sobre alguna de estas condiciones reparo
alguno, pues el cargo se funda de manera exclusiva en el argumento de que los
artículos acusados modifican normas de naturaleza ordinaria y esa circunstancia
por si sola, no conduce a la conclusión pretendida.  Ahora bien, la Corte
advierte que no existe falta de conexidad entre las normas enjuiciadas y la
temática general regulada por la ley y no cabe entonces reproche alguno por la
eventual ruptura de la unidad de materia.
Por lo anterior, no procede la declaratoria
de inexequibilidad por este cargo.
3.3.   Vigencia de la Ley 715 de 2001.
En relación con la presunta inconstitucionalidad de la Ley 715 de
2001, por haber empezado a regir antes de la vigencia del Acto Legislativo 01
de 2001 que le sirve de fundamento, esta Corporación se pronunció en sentencia
C-618 de 2002, que en su parte resolutiva expresó:
“Quinto.- Declarar exequible la Ley 715 de 2001 “Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, por el cargo
relativo a su vigencia.”
Como
sustento de esta decisión en la parte motiva de dicha providencia se expreso:
“El hecho
de que una norma no haya entrado en vigencia, queriendo decir con ello “que aún
no rige”, “que aún no debe ser acatada”, de ninguna manera implica “que no
existe”, “que no forma parte del ordenamiento”. Por ejemplo, la Sala Plena de
la Corte Constitucional ha aceptado en el pasado demandas contra normas que por
existir pueden ser objeto de control de consti­tucionalidad, a pesar de no
estar vigentes aún. Tal fue el caso de los nuevos códigos penales; tanto el
Código Penal como el de Procedimiento Penal fueron demandados ante esta
Corporación en su integridad, por razones formales, y varias de sus normas lo
fueron, por razones materiales, a pesar de que aún no estaban vigentes.[13]
(...)
5.2. Ahora
bien, pero incluso si se acepta el argumento anterior, existiría una objeción
adicional. Se podría alegar que si bien no hay inconveniente en presentar el
proyecto de ley al Congreso para su estudio, lo que si es absurdo es que la Ley
715 de 2001, mediante la cual se desarrollaba la reforma constitucional
referida, entró en vigencia antes que dicha reforma. En efecto, mientras que la
reforma entró en vigencia el 1 de enero de 2002, la Ley 715 entró en vigencia
el día de su sanción y publicación el 21 de diciembre.
La Sala
Plena de la Corte considera que, jurídicamente, la Ley no podía entrar en
vigencia antes de que comenzara a regir el Acto Legislativo, por cuanto éste
constituye el fundamento de aquella, pero ello no implica la
inconstitucionalidad de la Ley 715 de 2001, ni de su artículo 113, en el cual
se determina a partir de cuándo es su vigencia, por las razones que se pasan a
exponer.
5.2.1. En
primer lugar la norma que establece cuándo entra en vigencia la Ley 715 de
2001, artículo 113, no estableció una fecha específica. Si se contrasta la
disposición legal con la constitucional, se advierte que la primera no
desconoce la fecha de entrada en vigencia de la segunda (enero 1 de 2002). El
legislador optó por una fórmula que no señala la fecha precisa de entrada en
vigor de la ley: “a partir de la fecha de su sanción”.
El Legislador
sabía que en la medida que la Ley 715 de 2001 tenía más de 50 artículos, el
Gobierno disponía del término de hasta veinte días para sancionarlo y
promulgarlo, según lo establece el artículo 166 de la Constitución. En el
presente caso, si el Presidente de la República hubiese sancionado la Ley, como
es usual, al finalizar el plazo con que contaba, lo hubiera hecho después del
primero de enero de 2002, cuando ya la reforma constitucional estaba en
vigencia. Sin embargo, debido a que el Presidente optó por sancionarla y
promulgarla tan sólo transcurridos dos días del plazo, el 21 de diciembre de
2001, la disposición legal entró en vigencia antes que la norma constitucional
desarrollada por ella.
Entonces,
la falta de sincronía en la fecha de vigencia del Acto Legislativo y de la ley
que lo desarrolló resulta de una cuestión de hecho aleatoria, no de una
contradicción material entre lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 715 y el
Acto Legislativo.
5.2.2. En
segundo lugar, subraya la Corte que el control de constitucionalidad que ejerce
lo hace con base en la confrontación de las normas legales acusadas, con las
normas constitucionales actuales. De tal forma que si bien pudo ser cierto que
en el momento en que la Ley acusada fue sancionada aún no regía el Acto
Legislativo 01 de 2001, en el momento en que corresponde a la Corte hacer el
estudio de constitucionalidad, esto es, a la fecha, ambas normas existen y
están vigentes. No hay lugar, entonces, a declarar inexequible toda la ley ni
el artículo 113 de la misma.
5.3. En
razón a las consideraciones precedentes, la Corte decide que aunque el Gobierno
no incurrió en violación de norma constitucional alguna al haber presentado el
proyecto de ley en cuestión el 8 de septiembre, por las razones antes expuestas,
es necesario restablecer la sincronía entre las dos fechas de entrada en vigor
de la Ley 715 y del Acto Legislativo. Por lo tanto, la Corte resolverá declarar
exequible el artículo 113 del la Ley 715 de 2001 en el entendido de que dicha
ley entra en vigencia sólo a partir del primero de enero de 2002.
5.4.
Declarar inexequible el artículo 113 en razón a dicha falta de sincronía no es
la sanción jurídica adecuada. Primero, porque dicha norma no es materialmente
incompatible con la Constitución.
Segundo,
porque en atención al principio de la conservación del derecho, el juez
constitucional debe propender por preservar las normas adoptadas por el
legislador. El esfuerzo que implica para una sociedad la creación de una ley
invita al juez constitucional, en principio, a conservar el derecho, no a
desmantelarlo.[14]
Tercero,
porque la ley quedaría sin norma relativa a su vigencia y las disposiciones
supletorias al respecto no respetarían, de aplicarse en el caso concreto, la
voluntad del constituyente plasmada en el Acto Legislativo citado.[15]
5.5. Ahora
bien, teniendo en cuenta lo anterior y que el argumento para acusar de
inconstitucional la totalidad de la Ley 715 de 2001 se funda en el supuesto
desconocimiento de la voluntad del constituyente, respecto a cuándo debía
entrar en vigencia la Ley, es preciso concluir que este cargo no procede. La
voluntad del constituyente de que el artículo constitucional comenzara a regir
junto con la Ley que lo desarrollaba, fue entendida y acatada cabalmente por el
legislador. Además la ley no contradice ningún artículo de la Constitución,
respecto del punto específico aquí analizado.”
Bajo estas condiciones y como quiera que tanto los cargos como la
norma, coinciden con el objeto de estudio en la presente providencia, la Corte
habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia referida.
3.4.   Demanda de
inconstitucionalidad presentada por apoderado.
En cuanto al reparo expuesto por el representante del Ministerio de
Salud, según el cual no es posible que personas jurídicas actúen mediante
apoderado con el fin de interponer demandas de inconstitucionalidad, es preciso
tener en cuenta las precisiones hechas por la jurisprudencia de esta
Corporación sobre el tema:
“Si, aun
invocando la representación de una persona jurídica, quien presenta la demanda
es un ciudadano en ejercicio, el tribunal encargado de guardar la supremacía y
la integridad de la Constitución y a cuya responsabilidad se ha confiado la
interpretación auténtica de los principios y preceptos fundamentales mal
podría negarle el ejercicio de uno de sus derechos, impidiendo mediante rechazo
de la demanda o por sentencia inhibitoria el efectivo acceso a la
administración de justicia constitucional por la sola circunstancia de no haber
declarado en forma expresa, mediante fórmula sacramental, que hace uso de su
condición de ciudadano para incoar la acción que la Constitución le ofrece con
el objeto de que pueda por sí misma defender el orden jurídico. Ello chocaría
sin duda con el criterio amplio, informal y participativo que predomina en la
Carta Política de 1991 y haría prevalecer, contra expresa norma superior, las
formalidades vacías e innecesarias sobre los contenidos prevalentes del Derecho
sustancial. Lo dicho aparece de bulto cuando se tiene en cuenta que ciertos
cargos, ejercidos en representación de personas públicas suponen la posesión
del estado de ciudadanía, por lo cual, si quien suscribe la demanda se
encuentra desempeñando uno de ellos, debe admitirse que es ciudadano y que hace
uso de su propio derecho, así no lo invoque de manera expresa.”  Sentencia C-275 de 1996. (Subraya fuera de
texto).
Teniendo en cuenta
lo anterior, la Corte encuentra que el reparo no procede en tanto la demanda
bajo estudio, no obstante, se presentó en ejercicio de un poder conferido por
una persona jurídica y el representante no declaró hacer uso de su condición de
ciudadano, fue suscrita por éste como tal y en esa medida es necesario hacer
prevalecer su derecho para ejercer acciones públicas sobre las formalidades
pretendidas por el representante del Ministerio de Salud.
4.      El
análisis del cargo  respecto del artículo 51 de la ley 715
4.1.             Los recursos  a que se refiere la norma cuestionada,
composición de la unidad de pago por capitación subsidiada UPC-S.
Como se advierte de
manera clara del examen de las normas pertinentes de la ley 100 de 1993 y de la
propia ley 715 de 2001, los recursos del régimen subsidiado de salud son de
origen netamente público, pues ellos provienen del denominado Sistema General de
Participaciones[16],
(antiguamente trasferencias y participación en los ingresos corrientes de la
Nación), de los recursos de cofinanciación derivados de la segunda subcuenta
del fondo de solidaridad y garantía[17],
así como aquellos que provengan del esfuerzo fiscal territorial y se destinen a
esos efectos. Con cargo a dichos recursos, se reconoce a las ARS, por cada uno
de sus afiliados, la denominada unidad de pago por capitación subsidiada UPC-S
(Ley 100 de 1993 Artículo 182).  Por la gestión de organizar y garantizar el
POS-S, las ARS tienen derecho entonces, a recibir como retribución una
proporción de la UPC-S vigente.
Por su parte, el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, conforme al literal f) del
artículo 156, el numeral 2 del artículo 172 y el artículo 212 de la Ley 100 de
1993, define de manera periódica el valor de la UPC-S, valga decir, el costo
por cada persona afiliada y beneficiaria del régimen subsidiado.  En ejercicio
de dicha competencia, mediante los acuerdos respectivos establece cuál será el
gasto que obligatoriamente deben ejecutar las ARS para el cubrimiento del
POS-S.  Así las cosas, conforme al Acuerdo No. 158 del CNSSS, no menos del 85%
será destinado a la prestación de los servicios de salud.
“ARTÍCULO 1°.-
Modificase el artículo 3º del Acuerdo 114 el cual quedará así:
"ARTÍCULO
3º.- Porcentaje
mínimo de la UPC-S destinado a la prestación de servicios de salud. Las
Administradoras del Régimen Subsidiado deberán destinar como mínimo de los
ingresos por concepto de UPC-S, el 85% a prestación de servicios de salud.
Al finalizar cada
ejercicio anual, las ARS deberán constituir una provisión a favor del Sistema
con los recursos que resulten de descontar del valor total de las UPC-S que
ingresaron efectivamente a las ARS por la totalidad de sus contratos de
aseguramiento suscritos durante el año, discriminando por Entidad Territorial,
los gastos causados en prestación de servicios de salud del POS-S y el valor
proporcional de la póliza para enfermedades de alto costo que corresponda al
ejercicio.
Los recursos de
esta provisión deberán invertirse en el mercado financiero, en papeles que
cumplan con los principios generales para la constitución del portafolio
público, de seguridad, liquidez y rentabilidad; registrarse en la contabilidad
de las ARS y reflejarse en sus estados financieros, de conformidad con las
instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud. Dichos recursos sólo
podrán utilizarse para gastos en salud del POS-S, cuando el porcentaje de la
UPC-S definido en el presente artículo para gasto en prestación de servicios de
salud, sea insuficiente.
(Subraya fuera de texto).
Ahora bien, con
ocasión del traslado de las competencias de promoción y prevención en salud a
los distritos y municipios de conformidad con el artículo 46 de la Ley 715 de
2001, el CNSSS definió cuál sería el porcentaje de la UPS-S que administrarán
en adelante estas entidades para hacerse cargo de esas nuevas
responsabilidades. Así, el acuerdo No. 229 de 2002 precisó:
“CAPITULO III
Proporción de la UPC-S destinada a la financiación de las acciones de promoción y
prevención.
Artículo 6°.
Proporción de la UPC-S destinada a la financiación de las acciones de promoción
y prevención en distritos y municipios. La prestación de las actividades, procedimientos e
intervenciones definidas en el presente acuerdo a cargo de las entidades
territoriales del orden distrital y municipal y su administración será
financiada con el 4.01% de la UPC-S correspondiente al total de la población
afiliada por la cual se reconoce la UPC-S en el área de su jurisdicción,
exceptuando lo correspondiente a la población afiliada a las EPS y ARS
indígenas”.
Finalmente, la
proporción que se destina como retribución de la gestión de las ARS no ha sido
definida de manera expresa en ninguno de los acuerdos, no obstante, se ha
entendido que el remanente que no se encuentra destinado al cubrimiento del
POS-S a cargo de las ARS y las acciones de promoción y prevención que llevan a
cabo los distritos y municipios, se imputa a cubrir los costos por ese
concepto.[18]
4.2. Como ya se expresó, el demandante señala
que el primer inciso, que él subraya, del artículo 51 de la Ley 715 de 2001,
resulta violatorio del artículo 333 de la Constitución.
Sobre el particular
y en alusión a que dentro de las entidades que administran los recursos del
régimen subsidiado de salud se encuentran habilitadas entre ellas las Cajas de
Compensación Familiar, expresa que a éstas se les somete para efectos de la
contratación con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas,
a los parámetros que en términos conceptuales allí se señalan, lo cual en su
opinión, restringe o limita su actividad en materia contractual que es
consustancial a la misma empresa o iniciativa privada la cual se fundamenta en
la libertad de organización de los factores de la producción que incluye la
libertad contractual (invoca al efecto la sentencia C-616 de 2002 de esta
Corporación).
Afirma así mismo el
demandante, que el artículo 51 acusado al regular aspectos de contratación de
las entidades privadas que administran los recursos de régimen subsidiado
limita la autonomía, la libertad económica, la libertad de empresa y la
libertad de competencia de las citadas entidades “entre ellas las de las
Cajas de Compensación Familiar”, violando desde este punto de vista el artículo
333 de la Constitución Política.
Los planteamientos
de inconstitucionalidad del demandante deben resolverse entonces, como lo
señala el señor Procurador en su concepto, buscando responder si la libre
iniciativa privada y la propiedad garantizadas constitucionalmente resultan
vulneradas en la medida en que la norma acusada obliga a las entidades que
administran recursos de régimen subsidiado de salud, a contratar con las
instituciones prestadoras de servicios de salud pública del orden municipal o distrital
de la entidad territorial sede del contrato, no menos de 40% de la unidad de
pago subsidiada o no menos del 50% cuando existan en la entidad territorial
hospitales públicos de mediana y alta complejidad.
En armonía con lo
anterior, la respuesta que pueda darse a los planteamientos del actor, debe
tener en cuenta no solo el artículo 333 de la C.P. invocado, sino también los
preceptos contenidos en los artículos 48, 49, 334 y 365 de la Carta Política y
las reglas superiores invocadas en el encabezamiento de la propia ley 715,
habida cuenta del origen y consecuenciales características de los recursos
económicos cuya gestión corresponde a las administradoras del régimen
subsidiado de salud, abstracción hecha de la naturaleza pública o privada de las
mismas.
4.2.1. Como actividad encaminada a la
satisfacción de un derecho irrenunciable de todos los habitantes, la seguridad
social ha sido señalada como servicio público (Artículo 48), por ende, sujeta a
un régimen especial cuyas características y elementos básicos vienen dados por
la propia Constitución, que al efecto señala que este es un servicio de
carácter obligatorio que ha de prestarse bajo la dirección, coordinación y
control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad en los términos que establezca la ley.
Ahora bien, la
Constitución prevé que dicho servicio pueda ser prestado por el Estado y los
particulares y que la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad
social deberá hacerse con la participación de los particulares y comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la ley[19].
Finalmente, la regla
constitucional indica que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella.
Así las cosas, la
actuación de las entidades privadas dentro del marco del servicio público ha de
tener su fundamento en el artículo 333 y su acción debe estar amparada por el
principio de competencia en condiciones de igualdad, sin que se afecten los
principios y reglas de los servicios públicos en general (artículo 365), y de
los servicios públicos de la seguridad social y de salud, en especial (artículo
48).
Al respecto cabe
recordar que conforme al artículo 153 de la Ley 100 de 1993, además de los
principios consagrados en la Constitución, son reglas del servicio público de
salud, “rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, entre
otras, las siguientes:
-
Equidad. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud, proveerá gradualmente servicios de salud
de igual calidad, a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su
capacidad de pago.
-
Obligatoriedad. La
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para
todos los habitantes en Colombia.
-
Protección Integral. El
Sistema General de Seguridad Social en Salud, brindará atención en salud
integral a la población.
-
Libre Escogencia. El
Sistema General de Seguridad Social en Salud, permitirá la participación de las
diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios,
bajo las regulaciones y vigilancia del Estado, y asegurará a los usuarios, la
libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las
instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando ello sea posible, según
las condiciones de oferta de servicios.
-
Calidad. El sistema
establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los
usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada,
integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y
prácticas profesionales.
4.2.2. En ese orden de ideas, para los efectos de
despejar la constitucionalidad de la disposición sometida al examen de la
Corte, debe reiterarse la orientación de la jurisprudencia constitucional en el
sentido de que el derecho a la libre competencia no es absoluto, y que en este
caso tiene límite en los principios propios del servicio público de la
seguridad social en salud (artículos 48 y 49 C.P.), en cuanto corresponde al
Estado establecer las políticas para la prestación del servicio de salud por
las entidades privadas y ejercer su inspección,  vigilancia y control[20] y en las especiales
potestades de intervención que se derivan del artículo 334, cuando se expresa
que el Estado intervendrá por mandato de la ley en los servicios públicos y
privados para racionalizar la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano.
Así mismo cabe
recordar que el artículo 334 señala potestad especial de intervención para
asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.
Entonces, a la
pregunta de si el Estado puede limitar la acción de las entidades, ya sean
públicas ya sean privadas que actúan en el Sistema de Seguridad Social, hay que
responder afirmativamente, pues se trata de una actividad cuya dirección y
control compete al Estado y sobre la cual está habilitado para intervenir con
las finalidades ya expresadas.
En efecto, como lo
ha expresado de tiempo atrás esta Corporación, la seguridad social en salud fue
concebida en la Ley 100 de 1993 como un sistema destinado a la dirección,
regulación, control y vigilancia del servicio público esencial de salud y a
crear condiciones de acceso en todos los niveles de atención que permiten
garantizar a todas las personas sus derechos a la salud, a la vida y a la
seguridad social, bajo el imperio del estado social de derecho y con fundamento
en los principios de la dignidad humana, de la solidaridad y de la prevalencia
del interés general; con esa finalidad el Estado debe crear las condiciones
para hacer efectivo el acceso de todos a la atención básica en salud, ampliando
progresivamente la cobertura de la seguridad social en salud y garantizando la
protección y la recuperación de la salud a los habitantes del país.[21]
En los recientes
pronunciamientos ya aludidos, esta Corte ha recordado que  “sin que ésta sea
la única alternativa legislativa que se acomode a la Constitución también en
materia de prestación del servicio público de la seguridad social en salud, el
legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro de un
esquema de competencia y libertad de empresa en el cual esta última libertad se
definiría como el derecho de las personas  a organizar y operar empresas que
tuvieran por objeto la prestación del referido servicio. Soporta esta posición
el artículo 365 de la Constitución antes mencionado que indica que los
servicios públicos podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente
por comunidades organizadas, o por particulares, y más específicamente el
artículo 49 ibidem, según el cual la seguridad social podrá ser prestada por
entidades públicas o privadas de conformidad con la ley” [22].
También ha recordado
la Corte que  dentro del marco constitucional, el legislador puede recurrir a
distintos modelos o diseños para completar estos derechos prestacionales en un
determinado Sistema de Seguridad Social, “la Constitución no opta por un
Sistema de Salud y Seguridad Social de carácter estrictamente publico ni por un
sistema puramente privado cuando en su artículo 48 señala que la seguridad
social puede ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con
la ley”[23].
Es decir, que en
ejercicio de su potestad de configuración para regular el mencionado servicio
público el legislador optó por un sistema que permite la concurrencia del
Estado y de los particulares en la prestación del mismo dentro del esquema de
la libre competencia.
4.2.3
En el contexto de la Ley 715 “por la
cual se dictan normas orgánicas  en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo No. 01 de
2001) de la C. P., y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación
de los servicios de educación y salud, entre otros”, la norma acusada como
ya se recordó forma parte del título, III sector Salud y del Capítulo III de
dicho título, que hace referencia a la distribución de recursos para la salud,
donde se regula de manera particular lo relativo a:
-
El destino de los
recursos del Sistema General de Participación para Salud, así el artículo 47
prevé que los recursos del Sistema General en Participaciones en Salud se
destinaran a financiar los gastos en salud entre otros en los siguientes
componentes:
-
Financiación o
cofinanciación de subsidios a la demanda de manera progresiva hasta lograr y
sostener la cobertura total.
-
Prestación del servicio
de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda.
-
Financiación a la
población pobre mediante subsidios a la demanda. Al respecto el artículo 48
señala que los recursos del Sistema General de Participaciones, destinados para
la financiación de la población pobre mediante subsidios a la demanda, serán
los asignados con ese propósito en la vigencia inmediatamente anterior,
incrementados en  la  inflación causada
-
y en el crecimiento
real de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, tales
recursos serán distribuidos entre distritos municipios y corregimientos
departamentales.
-
Distribución de los
recursos de la participación para la prestación del servicio de salud a la
población pobre con lo no cubierto con subsidios a la demanda (Artículo 49)
-
Recursos
complementarios para el financiamiento de los subsidios a la demanda.
-
Contratación de la
prestación de los servicios en el régimen subsidiado.
-
Distribución de los
recursos para financiar las acciones de salud pública definidas como prioritarios
para el país por el Ministerio de salud (artículo 52).
-
Transferencia de
recursos (Artículo 53).
Es pertinente
señalar también que, “entre las disposiciones generales del sector salud”
el capítulo IV de la ley 715 prevé que  “el servicio de salud a nivel
territorial deberá prestarse mediante la integración de redes que permitan la
articulación de las unidades prestadoras de servicio de salud, la utilización
adecuada de la oferta de salud, la racionalización del costo de las atenciones
en beneficio de la población, así como la optimización de la infraestructura
que la soporta. La red de servicios de salud se organizará por grados de
complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de referencia y
contrarreferencia que provea las normas técnicas y administrativa, con el fin
de prestar al usuario servicios de salud acordes con sus necesidades,
atendiendo los requerimientos de eficiencia y oportunidad de acuerdo con la
reglamentación que para tales efectos expida el Ministerio de Salud”.
4.2.4. En armonía con el marco conceptual y
constitucional recordado, se tiene que conforme a la norma demandada, de manera
específica se ordena que las entidades que administran los recursos del régimen
subsidiado de salud (sean públicas o privadas), deben contratar y ejecutar con
las instituciones prestadoras de servicio de salud públicas del orden municipal
o distrital de la entidad territorial sede del contrato, no menos del 40% de la
unidad de pago por capitación subsidiada “efectivamente contratadas” con la
respectiva entidad administradora de régimen subsidiado. Que en caso de existir
en el municipio o distrito respectivo, hospitales públicos de mediana o alta
complejidad del orden territorial, dicha proporción no será menor al 50% y que
todo lo anterior será aplicable “siempre y cuando la entidad territorial
cuente con la oferta pública que le permita prestar los servicios a financiar
con dichos porcentajes”.
Entonces el artículo
51 acusado, contiene una regla sobre cómo ha de orientarse la utilización de
los recursos del régimen subsidiado por parte de las administradoras del mismo,
con el propósito -conforme a lo expresado en la exposición de motivos
respectiva y en las ponencias dentro del trámite legislativo-, de “proteger
la red pública hospitalaria a la cual se ha dedicado esfuerzos fiscales desde
el siglo XIX, e incluso han contado con las contribuciones generosas de
personas y entidades solventes que han contribuido a su sostenimiento y a la
mejora de su infraestructura física, y en este sentido se han orientado los
textos del proyecto”.[24]
Evidentemente que la disposición acusada
introduce una modificación a la contratación de las administradoras del régimen
subsidiado, por cuanto en adelante deberán contratar y ejecutar un porcentaje
de los recursos representados por el monto la unidad de pago por capitación que
les corresponda administrar, en virtud de los contratos que tengan celebrados
con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas del orden
municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato. En el caso
de existir en el municipio o distrito respectivo, hospitales públicos de
mediana o alta complejidad del orden territorial, dicha proporción no será
menor al 50%. Todo lo anterior siempre y cuando la entidad territorial cuente
con la oferta pública que le permita prestar los servicios a financiar con
dichos porcentajes.
Así mismo es claro
que como lo ha destacado esta Corporación, según lo recuerda el demandante, el
régimen contractual  forma parte de la libertad de empresa y que en ese orden
de ideas al resultar aquel afectado, ésta también lo estaría.
Con el fin de
determinar la relevancia constitucional de la afectación destacada, es
necesario establecer si la misma cumple con las exigencias que en casos como el
presente debe cotejar el juez de constitucionalidad.
En ese orden de
ideas encuentra la Corte, que la finalidad de la norma resulta legítima pues
como lo destaca el interviniente por la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
siguiendo la jurisprudencia de la Corte, una de las libertades implícitamente
protegidas por la libertad de empresa es la libertad contractual  que no se
debe interpretar  en un caso como el presente, en forma aislada, sino  en
armonía con las características propias del servicio de seguridad social en
salud que imponen al Estado verificar la actuación y evaluar a las entidades
que actúan en el sector pues a aquél compete, de acuerdo con la Constitución,
la dirección, coordinación y control de dicho servicio.
Ahora bien, es lo
cierto que la norma acusada como expresa la vista fiscal, puede afectar la
eficacia del Sistema de Seguridad Social (artículo 48 C.P.) que ha de tomarse
precisamente de manera integral en relación con todos y cada uno de sus
componentes y fases y el derecho de escogencia que debe asistir a los usuarios
para la cabal realización de su derecho.
Así las cosas, si el
Sistema de Seguridad Social en Salud ha sido configurado por el legislador a partir
de las previsiones constitucionales, como un sistema ordenador de un servicio
público donde están llamados a participar en las diferentes fases, tanto
agentes públicos como privados, debe respetarse a unos y otros la concurrencia
en términos de igualdad pues así como no sería aceptable que los particulares
fueren abocados a una competencia simplemente formal, no tanto en el ingreso
sino en la permanencia en el sistema de prestación del servicio, tampoco lo
sería que las entidades públicas y que en último análisis la sociedad en su
conjunto hubiera de asumir cargas que redundaran no en beneficio del servicio y
su cabal prestación, sino de los agentes particulares que en ejercicio de su
libre iniciativa y libertad de empresa acceden a la prestación.
Dicha igualdad, como
corresponde a la configuración del Estado Social de Derecho, debe, en último
análisis, ser protectora de la realización de los principios de eficacia en la
prestación y de la libre escogencia de los usuarios, quienes pueden verse
afectados, cuando,  en aras de apoyar la reestructuración y fortalecimiento de
los organismos públicos de prestación de los servicios, se restringe la acción
en competencia de las administradoras del régimen subsidiado (y la aseveración
vale tanto para las ARS públicas como privadas).
Al respecto la Corte
encuentra, de una parte, que resulta plausible la finalidad de la norma acusada
en cuanto la ley puede determinar cómo se ha de prestar el servicio de
seguridad social, toda vez que como ya se expresó, la Carta no se inclina por
un sistema excluyente de prestación del mismo y asegurar para la sociedad que
los agentes públicos que actúen directamente lo hagan en condiciones de
igualdad, en cuanto a calidad y eficacia; de otra parte, habida cuenta del origen
de los recursos económicos destinados al régimen subsidiado, bien puede la ley
establecer reglas tendientes a proteger la red pública hospitalaria sin que se
afecten los  principios propios del Sistema de Seguridad Social en Salud ni el
ejercicio de una actividad que ha sido diseñada legalmente para que se ejercite
y realice en concurrencia por organismos públicos y privados.
La Corte,
apartándose de la vista fiscal, encuentra que la propia norma acusada
suministra los elementos de protección necesarios de los bienes
constitucionales en juego frente a disposiciones como la que es objeto de
análisis tanto para garantizar la eficiencia del servicio  como las condiciones
de equilibrio en la operación del mismo. En efecto, la última parte del inciso
acusado del artículo 51 de la ley expresa que la exigencia de contratación con
las instituciones  prestadoras de los servicios de salud del orden municipal,
en los porcentajes que en la norma se señalan “siempre y cuando la entidad
territorial cuente con la oferta pública que le permita prestar los servicios a
financiar con dichos porcentajes”.
Si bien  la
disposición  no precisa en forma explícita que la oferta pública debe
garantizar la calidad y eficacia propias del sistema,  va de suyo que dicha
oferta de servicios públicos por parte de las mencionadas entidades públicas a
que se refiere la norma, debe entenderse en los términos de las regulaciones
propias del sistema de seguridad social en salud, es decir, que sea una oferta
que se ajuste a los principios y reglas que arriba se han señalado y que son
imperativos para todos los agentes del servicio público de seguridad social en
salud, públicos o  y privados. Corresponderá, por ende,  a las autoridades de
dirección y supervisión del sistema constatar que la oferta pública  presenta
condiciones de calidad y de eficiencia a que se refieren las disposiciones de
la ley 100 de 1993 ( artículo 153) y que en consecuencia se configura de manera
plena el supuesto de la norma  y por ello debe tener cabal aplicación en el
caso específico.
En conclusión,
encuentra la Corte que la formulación normativa acusada, no atenta contra los
principios de la libre competencia  y de la libertad de empresa cuando dispone
que las entidades que administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud
contratarán y ejecutarán, en los porcentajes señalados en ella misma, con
instituciones prestadoras de servicios de salud del orden municipal o distrital
de la entidad territorial sede del contrato, pues el análisis constitucional de
la misma debe considerar, según lo expresado en esta providencia, siguiendo
línea jurisprudencial estable sobre la materia, que dichos principios deben
armonizarse con las potestades especiales de intervención y con los principios
y reglas propios de los servicios públicos, y en especial de los servicios
públicos de seguridad social y de salud.
En consecuencia la
Corte declarará conforme a la Constitución el primer inciso del artículo 51 de
la ley 715 de 2001 y por ende exequible.
VIII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.-
ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-791 de 2002
que declaró la exequibilidad del inciso segundo del artículo 46 de la Ley 715
de 2001.
Segundo.- ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-615 de 2002 que
declaró la inexequibilidad de las siguientes expresiones contenidas en el
artículo 65 de la Ley 715 de 2001: “y privadas en salud” del inciso
primero, “Cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera
del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud” del inciso tercero, “o privadas” así como
“y las instituciones privadas no podrán ser contratadas con recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud” del inciso cuarto.
Tercero.- INHIBIRSE
para decidir de fondo sobre la constitucionalidad de la
expresión “Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere
lugar, la institución pública que realice inversiones por fuera del plan
bienal, no podrá financiar con recursos del Sistema General de Participaciones
el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos
servicios” del inciso tercero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE pero solo por el
cargo estudiado, el primer inciso acusado del artículo 51 de la Ley 715 de
2001.
Quinto.- Declarar
EXEQUIBLE por los cargos analizados en la presente providencia la
expresión “Las instituciones públicas que realicen inversiones en estas
áreas no previstas en el plan bienal, serán sancionadas” del último inciso
del artículo 65 de la Ley 715 de 2001.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
Aclaración de voto a la Sentencia
C-915/02
Aclaro mi voto en relación con el
contenido de la parte resolutiva de la Sentencia C-915 de 29 de octubre de
2002, pues en las Sentencias C-617 y C-618 de 2002, consideré que la Ley 715 de
2001, en su integridad, es inexequible razón por la cual en esas oportunidades
discrepé de la mayoría de la Sala y salvé el voto.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Aclaración de voto a la
Sentencia C-915/02
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Integral (Aclaración de voto)
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Libre escogencia
para usuarios (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-4014
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 46, 51 y 65 (parciales) de la Ley 715
de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con lo artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros”
Actor:
Diego Younes Moreno
Magistrado
Ponente:
ALVARO
TAFUR GALVIS
Si bien, como es obvio, comparto la
decisión adoptada así como los argumentos expresados en la parte motiva de la
sentencia tal como fue aprobada y suscrita por todos los Magistrados, considero
pertinente aclarar mi voto respecto de las consideraciones que sirven de base a
la declaratoria de constitucionalidad del artículo 51 de la Ley 715 en el
sentido de que la Corte ha debido adelantar un estudio integral de la misma
disposición frente al conjunto de las normas constitucionales y no tan solo
circunscrito al cargo explícitamente aducido por el demandante, esto es el
relativo a la violación del artículo 333 de la Constitución y llegar a una decisión
con efecto de cosa juzgada absoluta, al haber analizado la correspondencia
integral entre la disposición acusada y reglas constitucionales como las
contenidas en los artículos 48 y 49 de la Constitución.
Efectivamente, si bien dentro de la perspectiva
de la providencia tal como fue aprobada, es claro que la disposición acusada no
atenta contra la libre iniciativa ni contra la libre competencia en condiciones
de igualdad y que responde  a una finalidad básica de intervención del Estado,
es también cierto, que desde la perspectiva del derecho a la seguridad social y
a la salud, proclamados en los mencionados artículos 48 y 49 de la
Constitución, cabía analizar de manera detenida si la disposición acusada es
cabalmente protectora de los principios de universalidad del servicio y su
consecuente de libre escogencia de los usuarios, como lo propuso la vista
fiscal y se estudiaba en el proyecto sometido a la consideración de la Sala
Plena.
En ese orden de ideas, la puesta en juego
de esos principios en el análisis  permite una proyección apropiada del régimen
especial de los servicios públicos, con sus reglas especificas, y permiten
poner en evidencia que en el caso de los servicios públicos de seguridad social
y salud, la vigencia y operatividad de los principios de libre iniciativa
(protector de los particulares)  y de libre competencia en condiciones de
igualdad (protector de todos los agentes que participan en la prestación del
servicio, sean públicos o privados, o se trate de comunidades organizadas) han
de guardar correspondencia necesaria con la posibilidad de elección por los
usuarios, supuestas condiciones de calidad de los servicios. Es que la regla de
la libre escogencia, que no tiene solamente rango legal sino clara raigambre
constitucional, como que sin ella no puede hacerse efectivo en su cabal
intensidad e integralidad el derecho a la seguridad social en salud, garantiza
a los usuarios que puedan preferir dentro de las entidades del sistema que
operan en un determinado municipio aquella que, supuesta la suficiencia de
calidad, les ofrezca mayor garantía o mayor comodidad de acceso, etc.
Fecha ut supra
ALVARO TAFUR
GALVIS
Aclaración de voto a la Sentencia C-915/02
Referencia: expediente D-4014
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 46, 51 y 65 (parciales) de la Ley 715
de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con lo artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo
01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para
organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”
Magistrado
Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Como quiera que en relación con la Ley
715 de 2001, tanto en las sentencias C-617 y C-618 de 2002, he manifestado que,
a mi juicio, en su integridad, dicha ley es inexequible por violación de varias
disposiciones de la Constitución, razón por la cual he salvado el voto, en esta
oportunidad aclaro mi voto en el sentido de que, por las mismas razones
expuestas en los salvamentos de voto a las dos sentencias anteriormente
mencionadas, sigo considerando que son igualmente inexequibles los artículos
46, 51 y 65 (parciales) de la misma ley, posición de aclaración que asumo en
esta oportunidad para respetar esos fallos, aunque sigo discrepando de las
decisiones allí contenidas.
Fecha ut supra,
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1]  Como entidades privadas que son de conformidad con el artículo 39
de la Ley 21 de 1982.
[2]  En sustento de estas  consideraciones  transcribe  algunos apartes
que considera pertinentes de  la  sentencia  C-37 de 1996
[3]  A este respecto enuncia las sentencias C-575 de 1992, C-149 de
1994, C-126 de 1995 y C-663 de 1998.
[4]  Proyecto de ley de ordenamiento territorial número 041 del Senado
con fecha del 25 de julio de 2001 “Por el cual se dictan las normas orgánicas
de ordenamiento territorial”
[5]  Sobre el tema transcribe algunos apartes de la sentencia C-616 de
2001
[6]  En sustento de esta tesis transcribe apartes que considera
pertinentes de la Sentencia C-675 de 1998.
[7]  La expresión destacada en negrillas fue la censurada en la
demanda.
[8]  “Conforme a reiterada jurisprudencia, la unidad normativa es de
carácter excepcional y procede para (i) para evitar que el fallo sea inocuo; (ii)
o cuando es necesaria para completar la proposición jurídica demandada;
(iii) o cuando la disposición no acusada se encuentra estrechamente vinculada a
la norma demandada y es constitucionalmente sospechosa.” Sentencia C-128/02
(Subraya fuera de texto)
[9]  Declarada inexequible. Sentencia C-615 de 2001.
[10] Sentencia C-565/98
[11]
Raúl Canosa Usera. Interpretación Constitucional y fórmula política.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 180 y ss y p. 201 y ss.
[12]  Cfr. También  Sentencia C-579 de 2001
[13] Ver entre otras las sentencias C-760/01 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa) y C-775/01 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), con
relación al Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000; y las sentencias
C-646 /01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y C-431/01 (M.P: Alfredo Beltrán
Sierra), con relación al Código Penal, Ley 599 de 2000.
[14] En la sentencia C-600ª de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
la Corte decidió declarar exequible una ley ordinaria a pesar de haber sido
tramitada como ley orgánica, entre otras razones, en virtud del principio de
conservación del derecho.
[15] En efecto según el artículo 52 del Código de Régimen Político y
Municipal “la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su
observancia principia dos meses después de promulgada”, entendiendo por
promulgación “insertar la ley en el periódico oficial.” Según esto no sólo
se estaría nuevamente ante el problema de vigencia suscitado por el hecho de
que el Presidente hubiese sancionado la Ley a los dos días de que le fuera
enviada, puesto que se promulgó ese mismo día, sino que la observancia de la
misma no sería a partir del 1 de enero de 2002, como fue la voluntad del
constituyente, sino casi dos meses después.
[16] Ley 715 de 2001 “Artículo 47. Destino de los recursos del
Sistema General de Participaciones para Salud. Los recursos del Sistema General
en Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud, en
los siguientes componentes:
47.1. Financiación o cofinanciación de subsidios a la demanda, de
manera progresiva hasta lograr y sostener la cobertura total”
[17]
Ley 100 de 1993 “Articulo 219.‑ Estructura del Fondo. El Fondo
tendrá las siguientes subcuentas independientes:
b.
De solidaridad del régimen de subsidios en salud.”
Por su parte el artículo que a
continuación se transcribe define los recursos que componen dicha subcuenta
así:
“Artículo 221 Financiación de la Subcuenta de Solidaridad. Para
cofinanciar con los entes territoriales los subsidios a los usuarios afiliados
según las normas del régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía
contará con los siguientes recursos:
a. Un punto de la cotización de solidaridad del régimen
contributivo, según lo dispuesto en el artículo 203. Esta cotización será
girada por cada Entidad Promotora de Salud directamente a la subcuenta de
solidaridad del fondo.
b. El monto que las Cajas de Compensación Familiar, de conformidad
con el artículo 217 de la presente ley, destinen a los subsidios de salud.
c. Un aporte del presupuesto nacional de la siguiente forma:
1. En los años 1994, 1995 y 1996 no deberá ser inferior a los
recursos generados por concepto de los literales a. y b.
2. A partir de 1997 podrá llegar a ser igual a los recursos
generados por concepto del literal a. del presente artículo.
d. Los rendimientos financieros generados por la inversión de los
anteriores recursos.
e. Los rendimientos financieros de la inversión de los ingresos
derivados de la enajenación de las acciones y participaciones de la nación en
las empresas públicas o mixtas que se destinen a este fin por el CONPES.
f. Los recursos provenientes del impuesto de remesas de utilidades
de empresas petroleras correspondientes a la producción de la zona Cusiana y
Cupiagua. Estos recursos se deducirán de la base de cálculo de los ingresos
corrientes a que hace referencia la ley 60 de 1993.
g. Los recursos del IVA social destinados a los planes de ampliación
de la cobertura de seguridad social a las madres comunitarias del ICBF de que
trata la ley 6o. de 1992.
PARÁGRAFO 1. Los recursos de solidaridad se destinarán a cofinanciar
los subsidios para los colombianos más pobres y vulnerables, los cuales se
transferirán, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto adopte el
Gobierno Nacional, a la cuenta especial que deberá establecerse en los fondos
seccionales, distritales y locales para el manejo de los subsidios en salud.
PARÁGRAFO 2. Anualmente, en el Presupuesto General de la Nación, se
incluirá la partida correspondiente a los aportes que debe hacer el Gobierno
Nacional al Fondo de Solidaridad y Garantía. Para definir el monto de las
apropiaciones se tomará como base lo reportado por el Fondo de Solidaridad y
Garantía en la vigencia inmediatamente anterior al de preparación y aprobación
de la ley de presupuesto y ajustados con base en la variación del índice de
precios al consumidor, certificado por el DANE. El Congreso de la República se
abstendrá de dar trámite al proyecto de presupuesto que no incluya las partidas
correspondientes. Los funcionarios que no dispongan las apropiaciones y los
giros oportunos incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con
arreglo al régimen disciplinario vigente”.
[18]  Memorando Ministerio de Salud del 23 de julio de 2002 dirigido a
Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud, Alcaldías Municipales,
ARS e IPS  públicas y privadas. “Por otra parte, debe aclararse que en ninguna
normatividad  vigente se encuentra establecido que el porcentaje de
administración en las ARS sea del 15%.  Lo que se ha determinado es que  no
menos del 85% de la UPC será destinado a la prestación de los servicios de
salud.”
[19] Como es sabido en la doctrina general sobre el servicio público se
destaca que los postulados que informaron la llamada teoría clásica del
servicio público
[20] Por todos los pronunciamientos de esta Corporación cabe citar los
más recientes contenidos en las sentencias C-616 de 2001 – M.P. Rodrigo Escobar
Gil-, C- 615 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra- y 791 de 2002 M.P.
Eduardo Montealegre Lynnett.
[21] Sentencia SU-819 de 1999
[22] Sentencia C-615 de 2002
[23] Sentencia C-616 de 2001
[24] Ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 120 de 2001
Senado, 135 de 2001 Cámara. Gaceta del Congreso Número 465 página 3.
En ese orden de ideas en la Exposición de motivos se enfatiza en lo
siguiente:  “1. Aseguramiento de la población al régimen subsidiado y
contributivo: En cuanto al  primero de estos regímenes, involucra la
contratación del aseguramiento con las aseguradoras autorizadas, buscando
contratar con aquellas que ofrezcan en el municipio y en la región las mejores
condiciones de acceso, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios
y facilitando la transparencia del proceso de libre elección que ingresa al
sistema, o cambia de acuerdo con su criterio de elección.
En el régimen contributivo, deberán fortalecer los procesos de
afiliación de la población con capacidad de pago y contribuir a disminuir los
niveles  de evasión y elusión de aportes. Igualmente, tendrán a su cargo velar
por la garantía en la prestación de los servicios a los afiliados y
beneficiarios del sistema, tomando decisiones que protejan los derechos de los
usuarios.”