T-038-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-038/13
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia
excepcional cuando afecta derechos fundamentales
A pesar de que por regla
general la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa
judicial, a través de sus pronunciamientos la Corte ha venido desarrollando
subreglas que permiten estudiar la idoneidad y eficacia que ofrecen los
mecanismos disponibles desde el punto de vista constitucional, dependiendo de
la materia de que se trate y de las particularidades del asunto. En materia de
derechos económicos o prestacionales como la pensión de sobrevivientes, la
Corte ha señalado que la acción de tutela es en principio improcedente “con
ocasión a tres situaciones específicas, a saber: en primer lugar, por su
carácter subsidiario y excepcional; en segundo, porque la efectividad del
derecho depende del cumplimiento de requisitos y condiciones señaladas en la
ley; y por último, ante la existencia de otros medios de defensa judicial para
resolver tales controversias.” Sin embargo, excepcionalmente este Tribunal ha
aceptado su procedencia en consideración a que específicamente esta prestación
“constituye para sus beneficiarios una garantía fundamental, en la medida en
que contribuye a garantizar el mínimo vital de los miembros del núcleo familiar
que se encontraban bajo el cuidado del afiliado o pensionado que fallece.” En
virtud de ello, en sus diferentes providencias se han planteado una serie de
requisitos para la procedencia extraordinaria de la solicitud de amparo, los
cuales, de encontrarse cumplidos, se entiende que la cuestión es susceptible de
ser estudiada de fondo a pesar de la existencia de la vía contencioso administrativa
o laboral.
INCONSTITUCIONALIDAD
DEL REQUISITO DE FIDELIDAD CONSAGRADO EN EL ARTICULO 12 DE LA LEY 797/03-Reiteración
de jurisprudencia/REQUISITO
DE FIDELIDAD-Inaplicación por considerarse abiertamente inconstitucional y claramente
regresivo
El requisito de fidelidad
resulta inconstitucional bien sea respecto de hechos posteriores a la sentencia
C-556 de 2009 como aquellos que se hubieren presentado con anterioridad. Su exigencia
constituye una violación clara del principio de progresividad en materia de
seguridad social. Por esta razón, resulta inaceptable que a pesar de que en
múltiples pronunciamientos de tutela se haya puesto de presente la violación de
la Constitución que implica su exigibilidad y de que hubiera sido expulsado
expresamente del ordenamiento jurídico mediante sentencia de control abstracto,
aún se presenten pronunciamientos de las administradoras de pensiones en los
que se reproduzca el contenido de los literales a y b del artículo 12 de Ley
797 de 2003 y, peor aún, que se niegue el reconocimiento de una pensión de
sobrevivientes acudiendo al único argumento de que en el caso concreto no se
cumplen sus postulados.
PENSION DE SOBREVIVIENTES
Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Orden a Porvenir reconocer y pagar pensión de sobrevivientes
Referencia: expediente T-3.600.525
Acción de
tutela interpuesta por María Teresa López Londoño contra PORVENIR S.A
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
veintiocho (28) de enero de dos mil trece (2013).
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON
PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y quien la preside JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por
el Juzgado 12 Civil Municipal de Manizales que negó el amparo invocado en la
acción de tutela instaurada por la ciudadana María Teresa López Londoño contra
PORVENIR S.A.
I. Antecedentes
La ciudadana López Londoño interpuso
acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo
vital, a la seguridad social, a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad y
al debido proceso, según los siguientes:
1.
Hechos
1.1.
Vivió en unión libre con el señor Jairo Arango Londoño desde el año 1994
hasta la fecha de su fallecimiento el 13 de agosto de 2009.
1.2.
La accionante es madre de cuatro hijos, de los cuales dos son menores de
edad y son fruto de la unión con su ex compañero permanente.
1.3.
En vida el señor Arango Londoño cotizó más de 350 semanas a la seguridad
social desde octubre de 1995 hasta agosto de 2009.
1.4.
A raíz del deceso de su compañero, la accionante ha solicitado en tres
ocasiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la que considera
tiene derecho, recibiendo como respuesta de la administradora de pensiones PORVENIR
que en el caso concreto no se cumple el requisito de fidelidad y, por tanto, no
es posible acceder a la petición. La última respuesta de la entidad data del 30
de mayo de 2012.
1.5.
En virtud de lo anterior, en junio de 2012 por medio de apoderado la
señora López Londoño instauró acción de tutela en contra de PORVENIR, con la
pretensión de que se le ordene resolver de fondo y favorablemente la solicitud de
reconocimiento de la pensión de sobreviviente invocada en múltiples
oportunidades. Como sustento de la petición señaló que cumple con los
requisitos de ley para adquirir la prestación, toda vez que al momento de la
muerte de su compañero éste se encontraba cotizando al sistema y dentro de los
últimos tres años aportó más de cincuenta semanas. Agregó que se encuentra
padeciendo necesidades económicas debido a que no cuenta con ningún otro
ingreso que le permita vivir en condiciones dignas, más aún cuando vive con sus
hijos menores de edad, quienes deben ser objeto de un trato preferente.
2.
Pruebas aportadas con la acción de tutela:
Dentro del material probatorio
aportado por la accionante se encuentran:
2.1.
Registros de nacimiento de sus hijos[1]:
-
Ana Milena López Londoño, de diciembre de 1992, en donde figura como
madre la señora María Teresa López Londoño y no figura padre.
-
Juan David López Londoño, de diciembre de 1993, en donde figura como
madre la señora María Teresa López Londoño y no figura padre.
-
Jairo Arango López, del 16 de julio de 1995, en donde figura como madre
la señora María Teresa López Londoño y como padre el señor Jairo Arango
Londoño.
-
Jhonatan Arango López, del 4 de septiembre de 2002, en donde figura como
madre la señora María Teresa López Londoño y como padre el señor Jairo Arango
Londoño.
2.2.
Declaración notarial extraproceso en donde los ciudadanos Fabián Jiménez
Gómez y Olga Gómez de Ramírez bajo la gravedad de juramento afirman que conocen
a la accionante y a su difunto compañero desde hace más de 20 años y dan fe de
que vivían en unión libre desde 1994. Agregan que procrearon a los menores
Jairo y Jhonatan Arango López, que la accionante dependía económicamente del señor
Arango Londoño y que éste no tuvo más hijos.[2]
2.3.
Registro Civil de defunción de fecha 13 de agosto de 2009 del señor
Jairo Arango Londoño.[3]
2.4.
Certificado de aportes al régimen de salud a través de la EPS S.O.S.
S.A. del señor Jairo Arango Londoño durante el periodo 2002/02 a 2009/09 con un
total de 352 semanas cotizadas. Del documento se extrae que entre agosto de
2006 y agosto de 2009 (tres años anteriores del deceso) se encuentran
acreditadas cerca de 144 semanas.[4]
2.5.
Respuesta a la solicitud pensional No. 22144 del 21 de mayo de 2010
dirigida a la señora María Teresa López Londoño en donde PORVENIR señala:
“(…) Al
consultar nuestro sistema de información, observamos que el tiempo transcurrido
entre el momento en el que el señor JAIRO ARANGO  LONDOÑO, cumplió 20 años de
edad y la fecha de su fallecimiento, no acreditó el 20% de fidelidad de
cotización al Sistema General de Pensiones. Teniendo en cuenta lo anterior, y
de conformidad con el art. 78 de la Ley 100, procede la devolución de los
aportes existentes en la cuenta individual de ahorro pensional del señor JAIRO
ARANGO LONDOÑO de la siguiente manera:
El 75% de
dichos aportes pensiónales, le serán cancelados en calidad de compañera
permanente del afiliado y en representación legal de los menores JHONATAN
ARANGO LÓPEZ y JAIRO ARANGO LÓPEZ, previa presentación de la solicitud de
devolución de saldos e cualquiera de nuestras oficinas.
Con
relación  al 25% restante, nos permitimos indicar que dentro del formulario de
afiliación suscrito por el causante al momento de vincularse con esta administradora,
señaló como beneficiarios a JUAN DAVID y ANA MILENA LÓPEZ, por tanto, el 25 %
de los aportes pensionales del causante serán cancelados una vez radique el
registro civil de nacimiento y documento de identificación de las personas
indicadas.
PORVENIR
S.A. es una entidad privada y en consecuencia sus comunicaciones no son actos administrativos,
ni son susceptibles de recursos, sin embargo si usted no esta de acuerdo con
esta decisión, podrá en cualquier tiempo solicitar reconsideración de la misma,
exponiendo las razones de su inconformidad.”[5]
2.6.
Petición de fecha 19 de octubre de 2010 dirigida a PORVENIR, en donde la
apoderada de la accionante solicita reconsiderar la decisión tomada el 21 de
mayo de 2010, argumentando que no se tuvo en cuenta la sentencia C-556 de 2009
en donde la Corte Constitucional declaró inexequibles los literales a y b
del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 alusivos al requisito de fidelidad. Junto
con la petición se encuentra el respetivo poder.[6]
2.7.
Respuesta a solicitud pensional No. 22144 del 11 de noviembre de 2010
dirigida a la apoderada de la accionante en donde PORVENIR señala:
“En
atención a su comunicación radicada bajo le numero de la referencia,
correspondiente al trámite de pensión de sobrevivencia del afiliado señor JAIRO
ARANGO LONDOÑO (Q.E.P.D.) referente a la petición de reconsideración respecto
del reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, nos permitimos manifestarle
que no es procedente modificar la determinación de rechazo por cuanto:
La Sentencia
C-556 del 20 de Agosto de 2009 de la Corte Constitucional, si bien es cierto que
la misma declaró inexequible una parte de la Ley 797 de 2009, sin embargo  y de
acuerdo con los previsto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia, las sentencia de la Corte tienen efecto hacia el
futuro, a menos que la misma disponga lo contrario, es decir, que en principio,
en Colombia se ha acogido la tesis de de que las sentencias de inexequibilidad
tienen efectos hacia el futuro, con el fin de garantizar la estabilidad
jurídica. Por lo cual la norma aplicable en este caso particular es la norma
vigente a la fecha de fallecimiento del afiliado, 13 de agosto de 2009, que en
este caso corresponde al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Como se
puede ver con claridad en este caso al no cumplirse con el requisito exigido
por la Ley 797 de 1993, lo que procede es la devolución de saldos, según lo
señalado por el artículo 78 de la Ley 100 de 1993.” [7]
2.8.
Petición de fecha 22 de mayo de 2012 en donde la accionante solicita nuevamente
a PORVENIR el pago de la pensión de sobreviviente, argumentando que en virtud
de las sentencias C-428 y C-556 de 2009 la no exigibilidad del requisito de
fidelidad aplica para todas las solicitudes que se presenten con posteridad[8]. En esa
oportunidad fue adjuntada la Carta Circular SFC 109 de 2011 de la
Superintendencia Financiera de Colombia en donde se advierte a los
representantes legales y revisores fiscales de las entidades administradoras
del sistema general de pensiones acerca de la inexequibilidad del requisito de
fidelidad. En dicho documento se lee:
“Así mismo,
resulta necesario señalar que en la citada Sentencia T-453 del 23 de agosto de
2011, la Corte Constitucional precisó que “… los fallos C-428 y C-556 de 2009
generaron cosa juzgada material, lo que significa, entre otros aspectos, que:
·
Tienen efectos erga omnes.
·
Son de obligatorio cumplimiento para todos los fondos
administradores de pensiones, públicos o privados, en cualquiera de los dos
regímenes.
·
Aplican para todas las solicitudes que se presenten con posterioridad.
·
Todos los jueces, autoridades y particulares quedan obligados
a aplicar  los contenidos materiales de dichas sentencias; en especial su parte
resolutiva, es decir, a asumir la inexequibilidad del requisito en estudio.”
Finalmente,
debe tenerse presente que respecto de los casos en que el hecho generador es
anterior a los fallos de constitucionalidad comentados, la citada corporación
señaló que: ‘… alegar que no se puede dar aplicación a las sentencias C-428
y C- 556 de 2009, en los eventos en que el hecho generador del derecho
pensional ocurrió antes de julio 1º o agosto 20 de 2009, según el caso, no es
jurídicamente válido, debido a que el requisito siempre fue considerado
inconstitucional y por ello fue inaplicado, pues contrariaba
ostensiblemente el principio de progresividad que rige todo el Sistema General
de Seguridad Social al consagrar reformas que disminuían derechos ganados, sin
justificación para ello. Además, admitir dicha opción sería actuar en flagrante
contraposición con los principios de igualdad y favorabilidad estatuidos en la
preceptiva nacional e internacional.
Sintetizando,
el precedente constitucional en estos casos obliga a que:
(i) En todo
tiempo, deviene inadmisible exigir la ‘fidelidad’, tanto para el
reconocimiento de pensiones de sobrevivientes como de pensiones de invalidez.
(ii)          No
pueden seguir excusándose las administradoras de fondos de       pensiones  en
que el hecho generador del derecho pensional sea anterior a esos fallos de
constitucionalidad, pues el carácter vinculante de la ratio decidendi de las
decisiones de tutela se los impide’ (se subraya).
Con
fundamento en lo anterior, y en consideración con lo señalado en el aparte séptimo
de la parte resolutiva de la citada sentencia, que las entidades
administradoras del Sistema General de Pensiones deberán adoptar los mecanismos
correctivos y de control necesarios que conlleven a la efectiva aplicación de
los principios constitucionales, en los términos planteados por la Honorable
Corte Constitucional, especialmente, en cuanto a que ‘… el requisito de
‘fidelidad al sistema’ no puede ser exigido en ningún caso’.”[9]
2.9.
Respuesta a solicitud pensional No. 22144 de fecha 30 de mayo de 2012 en
donde PORVENIR señala:
“En
atención a su comunicación radicada bajo el número de la referencia,
correspondiente al trámite de pensión de sobrevivencia del afiliado JAIRO
ARANGO LONDOÑO, le manifestamos que no encontramos acreditados los requisitos
legales consagrados en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por medio del cual
se modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (…)
Teniendo en
cuenta que a la fecha de fallecimiento del afiliado Señor JAIRO ARANGO LONDOÑO,
la norma transcrita anteriormente era la vigente y por lo tanto  la aplicable
al caso concreto, procedimos a verificar en nuestro sistema de información y no
encontramos acreditado el requisito de fidelidad, razón por la cual esta administradora
se abstiene de atender favorablemente su solicitud de reconsideración, es por
esto que reiteramos el rechazo de la prestación por sobrevivencia.
Sin embargo,
en virtud del artículo 78 de la Ley 100 de 1993, procede la devolución de los
saldos a favor de sus representados, previa solicitud escrita.”[10]
3.
Actuaciones de instancia
Mediante auto del 21 de junio de
2012 el Juzgado 12 Civil Municipal de Manizales requirió a la entidad accionada
para que se pronunciara sobre los hechos que le dieron origen a la solicitud de
amparo y le solicitó a la accionante que brindara información acerca de sus
ingresos mensuales, bienes o productos financieros que le permitan subsistir, y
de la composición de su núcleo familiar.
Mediante escrito recibido el 28
de junio PORVENIR señaló:
“Siendo
ello así, tenemos que al efectuar la verificación antes descrita, respecto del
periodo mínimo de fidelidad, observamos que el señor JAIRO ARANGO LONDOÑO no
acredita el requisito legal de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió 20 años de edad (1983/12/11) y la fecha del
fallecimiento, es decir 2009/08/13. En el caso sub examine el actor solo
acreditó 18.4 meses de cotización siendo necesario 61.61 meses. (…)
Al no
encontrarse acreditado el requisito de fidelidad de cotización al Sistema
General de Pensiones, de acuerdo a lo previsto en la legislación vigente para
la fecha del fallecimiento, el 13 de agosto de 2009, esta Sociedad
Administradora procedió al rechazo de la solicitud pensional sin que tal actuar
pueda traducirse en vulneración de Derechos Fundamentales, como lo afirma la apoderada
de la parte actora. (…)
Ahora bien,
el fallo C-556 de 2009 proferido por la Corte Constitucional tiene efectos
hacia el futuro y las situaciones consolidadas con anterioridad permanecen
intactas.”
En cuanto al requisito de subsidiariedad
reseñó que la acción de tutela es improcedente y que la actora debe acudir al
procedimiento laboral para reclamar sus derechos. Concluyó diciendo que en el
presente asunto no fue aportada prueba alguna que indique la causación de un
perjuicio irremediable.
Por su parte la accionante respondió
expresando que actualmente no se encuentra percibiendo ingresos debido a que
está desempleada, que depende solo de la caridad pública y que no cuenta con
ningún tipo de bien que le permita su sustento. Por estas razones, afirma estar
sufriendo hambre y estar desprovista de vivienda. Terminó poniendo de presente
que uno de sus hijos percibe un jornal de manera aislada y que dentro de su
grupo familiar hay dos menores de edad.
4.
Sentencia de instancia
Mediante fallo del 5 de julio de
2012 el Juez 12 Civil Municipal de Manizales declaró la improcedencia de la
acción. Argumentó en primer término que no existe violación al derecho
fundamental de petición, en la medida en la que la entidad accionada respondió
oportunamente y de fondo las diferentes solicitudes. En cuanto a la
procedibilidad del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes expresó:
“Así,
resulta claro que el derecho cuyo reconocimiento solicita la accionante es de
contenido prestacional, el cual, como se expuso no es posible reclamar en
ejercicio de la acción de tutela, como quiera que, dado su carácter residual y
subsidiario, resulta desplazada, en la medida que cuenta con las acciones ante
la jurisdicción ordinaria laboral o administrativa, para procurar la protección
de sus derechos, al tratarse de una controversia de naturaleza legal. Razón por
la cual la acción de tutela en este caso es improcedente.
De otro
lado, no obstante que el reconocimiento pensional que se pretende amparar se
efectúa a una persona de escasos recursos económicos, resulta claro que el
Despacho no cuenta con elementos de juicio ni pruebas que permitan establecer
que a la luz de las disposiciones que regulan el Sistema General de Pensiones,
tiene derecho a acceder en calidad de beneficiaria  a la pensión de
sobreviviente. Así mismo, tampoco existen pruebas de las cuales pueda deducir
un perjuicio irremediable, que ponga en grave riesgo la existencia de la
agenciada.”
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
2.
Planteamientos de la acción y problema jurídico
De los antecedentes expuestos se
tiene que en el presente caso la accionante es una mujer que se encuentra
padeciendo serias complicaciones económicas como consecuencia de la muerte de
su compañero permanente, quien proporcionaba el sustento de su hogar. Sumado a
ello, es madre de cuatro hijos de los cuales dos son menores de edad y son
fruto de la unión que tenía,  sin que actualmente cuente con recursos que le
permitan a ella y a su núcleo familiar subsistir en condiciones dignas debido a
que está desempleada. Luego de haber solicitado en múltiples ocasiones el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la entidad responsable se niega
a hacerlo bajo el argumento de que no se cumple el requisito de fidelidad al
sistema contenido en los literales a y b del artículo 12 de la
Ley 797 de 2003. Sobre este aspecto precisa que la sentencia que decidió la
inexequibilidad de dichas disposiciones es posterior a la muerte del causante y
por esa razón el requisito resulta aplicable al caso.
Así las cosas, presentó acción de
tutela en contra de PORVENIR, con la pretensión de que se le ordene reconocer
de manera inmediata la prestación en comento. En sentencia de instancia el juez
constitucional decidió declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, al
considerar que la actora debe acudir a la vía laboral.
Conforme a lo anterior, de resultar procedente la acción de tutela, le
corresponderá a la Corte entrar a resolver el siguiente problema jurídico:
¿Configura una violación de los derechos fundamentales al mínimo vital, a
la seguridad social, a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido
proceso, el que a una mujer madre de dos menores de edad que no cuenta con
recursos para su subsistencia le sea negado el reconocimiento de una pensión de
sobrevivientes bajo el argumento de que al momento de la muerte del causante se
encontraba vigente el requisito de fidelidad al sistema?
Para dar respuesta al anterior
interrogante la Sala abordará los siguientes temas: i) la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos
económicos como la pensión de sobrevivientes; y ii) la inconstitucionalidad del
requisito de fidelidad al sistema. Finalmente abordará el caso concreto.
3.
La procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento de derechos económicos como la pensión de sobreviviente
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela por regla general
no procede cuando existan otros medios o mecanismos de defensa judiciales. Dice
la norma:
“Toda persona
tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien
actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…)
Esta acción
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. (…)”
En el mismo sentido, el artículo
6º del Decreto ley 2591 de 1991 dispone:
“Causales de
improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
(…)”
Siendo esta la regla general, en sentencia
SU-086 de 1999 este Tribunal sostuvo que “frente al objetivo prevalente de
asegurar el respeto a los derechos fundamentales por la vía judicial, no es lo
mismo cotejar una determinada situación con preceptos de orden legal que
compararla con los postulados de la Constitución, pues la materia objeto de
examen puede no estar comprendida dentro del ámbito de aquél, ni ofrecer la ley
una solución adecuada o una efectiva protección a la persona en la circunstancia
que la mueve a solicitar el amparo, encajando la hipótesis, en cambio, en una
directa y clara vulneración de disposiciones constitucionales. La Corte recalcó
esa diferencia, respecto de la magnitud del objeto de los procesos, haciendo
ver que una es la dimensión de los ordinarios y otra la específica del juicio
de protección constitucional en situaciones no cobijadas por aquéllos”.
En consecuencia, “aunque en
principio la existencia de otros medios de defensa judicial hace improcedente
la acción de tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no
implica per se que ella deba ser denegada[11].
En realidad, para poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se
hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos
ciertos condicionamientos, las acciones disponibles protegen eficazmente los
derechos de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos
ordinarios carecen de tales características, evento en el cual el juez puede
otorgar el amparo[12]”.[13]
En atención a lo anterior, a
pesar de que por regla general la acción de tutela no procede cuando existen
otros medios de defensa judicial, a través de sus pronunciamientos la Corte ha
venido desarrollando subreglas que permiten estudiar la idoneidad y eficacia
que ofrecen los mecanismos disponibles desde el punto de vista constitucional, dependiendo
de la materia de que se trate y de las particularidades del asunto.
En materia de derechos económicos
o prestacionales como la pensión de sobrevivientes, la Corte ha señalado que la
acción de tutela es en principio improcedente “con ocasión a tres
situaciones específicas, a saber: en primer lugar, por su carácter subsidiario
y excepcional[14];
en segundo, porque la efectividad del derecho depende del cumplimiento
de requisitos y condiciones señaladas en la ley; y por último, ante la
existencia de otros medios de defensa judicial para resolver tales
controversias.[15]”[16]
Sin embargo, excepcionalmente
este Tribunal ha aceptado su procedencia en consideración a que específicamente
esta prestación “constituye para sus beneficiarios una garantía fundamental,
en la medida en que contribuye a garantizar el mínimo vital de los miembros del
núcleo familiar que se encontraban bajo el cuidado del afiliado o pensionado
que fallece.”[17]
En virtud de
ello, en sus diferentes providencias se han planteado una serie de requisitos
para la procedencia extraordinaria de la solicitud de amparo, los cuales, de
encontrarse cumplidos, se entiende que la cuestión es susceptible de ser
estudiada de fondo a pesar de la existencia de la vía contencioso
administrativa o laboral. Al pronunciarse sobre un caso en donde se pretendía
acceder a ese beneficio, en la sentencia T-597 de 2009 se señaló:
“6. Esta
Corporación ha definido que, por regla general, la acción de tutela no es
procedente para el reconocimiento del derecho pensional. Sin embargo,
excepcionalmente la Corte ha admitido su procedencia cuando ‘(i) se
trate de un (…) sujeto especial de protección; (ii) la falta de pago de la
prestación genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en
particular del derecho al mínimo vital (iii) se haya desplegado cierta
actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la
protección de sus derechos, y (iv) aparezcan acreditadas siquiera sumariamente,
las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr
la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados[18]’[19].”
De otro lado,
en la sentencia T-316 de 2011 la Corte se pronunció sobre un caso en donde una
mujer madre de dos menores solicitaba la pensión de sobrevivientes de su
esposo, quien se encontraba afiliado al sistema de seguridad social. En la
providencia se dijo:
“Adicionalmente,
esta Corte, cuando se trata de aceptar la procedencia de la tutela para
reclamar acreencias prestacionales derivadas de la pensión de sobrevivientes,
ha exigido que además de la existencia de un perjuicio irremediable, se debe
cumplir con dos supuestos adicionales: “(i) que la prestación económica que
percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico
de su grupo familiar dependiente; y, (ii) los beneficiarios de la pensión
carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para
garantizarse su subsistencia, por lo que cual quedan expuestos a un perjuicio
irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo
vital”[20].
Precisamente, frente a la presunción de afectación al mínimo vital, la Corte ha
indicado que a pesar de la informalidad de la acción de tutela, de todos modos
el accionante debe acompañar la afirmación de su vulneración, con alguna prueba
siquiera sumaria[21]
que permita dilucidar la existencia de la trasgresión alegada.
Finalmente, en sentencia T-755 de
2010 la Corte se refirió a un caso en donde se reclamaban prestaciones
pensionales a través de la solicitud de amparo, las cuales habían sido
desconocidas bajo le argumento de que no se cumplía el requisito de fidelidad.
En cuanto a la procedibilidad de la acción en esa oportunidad se dijo:
“Existe
certeza de que la acción de tutela no funge como sustituta de los
procedimientos ordinarios de los que goza un ciudadano para solicitar el
reconocimiento y pago de las prestaciones a las que tiene derecho. No obstante,
al encontrarse en peligro algunos derechos fundamentales, es injusto exigir que
se surtan todos los trámites requeridos en la jurisdicción correspondiente,
habida cuenta de la extensa duración de los procesos. En efecto, situaciones
como esta conllevan la aceptación del amparo constitucional, para proveer
protección eficaz de los derechos fundamentales menoscabados, como mecanismo
principal o transitorio para evitar que se configure un perjuicio irremediable[22].”
Teniendo en cuenta los anteriores
pronunciamientos, se puede concluir que por regla general la Corte ha estimado
que la acción de tutela es improcedente para reclamar derechos económicos o
prestacionales tales como la pensión de sobrevivientes. No obstante, esta
procederá de manera excepcional cuando: i) la falta de reconocimiento del
derecho devenga en una afectación clara de derechos fundamentales especialmente
del mínimo vital, debido a que la prestación que se reclama constituye el único
sustento económico del accionante y de su grupo familiar dependiente; ii) el
actor haya agotado las medidas o actuaciones que resulten idóneas encaminadas a
reclamar el derecho; iii) que exista suficiente evidencia del cumplimiento de
los requisitos básicos de ley para que se configure el derecho; iv) que
aparezcan probados, aunque sea sumariamente, los hechos y razones por los
cuales el medio judicial ordinario es ineficaz o por los cuales se está ante la
causación de un perjuicio irremediable. En este caso debe recordarse que “la
Corte Constitucional ha reconocido que, cuando la acción de tutela es
interpuesta por un sujeto de especial protección constitucional o por personas
que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de
procedibilidad debe efectuarse de forma más flexible”[23] y, por tanto, en
el análisis del cumplimiento de estos requisitos deberá tenerse en
consideración las condiciones particulares de la persona.
4. La inconstitucionalidad del
requisito de fidelidad para obtener la pensión de sobrevivientes. Reiteración
de jurisprudencia
El artículo
46 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”, establece los requisitos para
acceder a la pensión de sobrevivientes. El texto original de la norma versaba
de la siguiente manera:
“Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de
sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los
miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo
común, que fallezca. 2.  Los miembros del grupo familiar del afiliado
que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes
requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes
durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produzca la muerte. Parágrafo. Para efectos del cómputo de
las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo
dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”
No obstante,
el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó la citada disposición en el
sentido en que aumentó el número de semanas que debían ser acreditadas para
obtener la prestación e introdujo el requisito de fidelidad al sistema de la
siguiente manera:
“Artículo12. El
artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener
la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por
riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al
sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas
dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se
acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es
mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la
fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20
años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del
fallecimiento. (…)”
Mediante esta modificación “fueron
aumentados los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para obtener el
derecho a la pensión de sobrevivientes, pues en el anterior artículo sólo se
exigía que el afiliado fallecido, si se encontraba aportando al régimen,
hubiera cotizado un mínimo de 26 semanas al momento de producirse el deceso; y
si había dejado de cotizar, hubiese efectuado aportes como mínimo por 26
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el fallecimiento”[24]. Con la
nueva norma se “exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado cincuenta
semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente anteriores al
fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en los literales
a) y b) de dicho artículo 12 acusado, donde se requiere, para que los
beneficiarios tengan derecho, que los afiliados demuestren una fidelidad de
cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.”[25]
La nueva
exigencia fue demanda a través de la acción pública de inconstitucionalidad
(arts. 241[26]
y 242[27]
de la Constitución Política) y resuelta mediante la sentencia C-556 de 2009, en
la cual se decidió declarar inexequibles los literales a y b de
la nueva disposición al considerar que resultaban contrarios al principio de
progresividad en materia de seguridad social. A continuación se transcriben en
extenso las consideraciones expuestas en esa oportunidad dada su pertinencia
para el asunto bajo estudio:
“Es decir,
la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100
de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la
modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de
sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe
estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario,
encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del
afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.
Ciertamente,
en materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la
carta le reconoce al legislador un amplio margen de configuración, al sostener
en el artículo 48 que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, ‘en los términos que
establezca la Ley’, otorgando así una competencia específica al legislador y
reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular la
materia. No obstante, es obvio que la libertad de configuración legislativa en
ese campo no es absoluta, sino que, por el contrario, encuentra límites
sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios
básicos del Estado Social de Derecho, de suerte que se le impone un superior
grado de responsabilidad social y política.
Por tanto,
la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de
porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio
progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo
que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de
mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de
necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una
pervivencia digna.
En este
caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo
requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del
20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala,
desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de
condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40
años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que
correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la
medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al
fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito
correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones.
Así mismo,
tratándose de muerte accidental, si una persona al fallecer tiene 40 años, el
requisito del 20% correspondería a 4 años de fidelidad al sistema; si contara
con 60 años, el requerimiento sería de 8 años de cotizaciones. Es decir, las
nuevas condiciones implican una regresividad que no tiene justificación
razonable; por el contrario, constituyen un obstáculo creciente, que aleja la
posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes.
Siendo ello así,
cabe recordar que uno de los principios fundantes del orden superior es el
reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los
derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece
como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema,
desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite,
procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin
mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien
dependían.
Por
consiguiente, la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de los
literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.”
A partir de esta providencia “fue
expulsado del ordenamiento el requisito de la fidelidad, dejando como única
exigencia para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente el haber
cotizado un mínimo de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de
la ocurrencia de la muerte del afiliado, ya sea ésta causada por vejez,
enfermedad o accidente”.[28]
Ahora bien, los
motivos por los cuales la citada sentencia de control abstracto decidió la
inexequibilidad del requisito de fidelidad ya habían sido adoptados por la Corte
en diversas proveniencias de tutela anteriores. En esas oportunidades la Corte,
acudiendo a la figura de excepción de inconstitucionalidad contemplada en el
artículo 4[29]
Superior, decidía inaplicar los literales a y b del artículo 12
de la Ley 797 de 2003 por considerarlos contrarios al principio de
progresividad en la seguridad social. Esta situación se puede ver reflejada en
la sentencia T-1291 de 2005 en donde se argumentó:
“Tal y
como se ha anotado a lo largo de esta providencia, dicho escenario deja ver que
para el caso concreto la norma es regresiva y contraria al principio de
progresividad, y, por tanto, en aplicación del artículo 4 de la Constitución
Política debe inaplicarse por ser contraria a la Carta ya que es inadmisible
que se hayan agravado las condiciones –sin establecer para el efecto un término
o régimen de transición que permita a los trabajadores, que se encuentran en la
misma situación de (…), efectuar las cotizaciones que se exigen en la nueva
norma– para que se acceda al derecho. Conforme a lo anterior y frente a la
evidente necesidad de aplicar la Constitución directamente, hay que reiterar
que para que sea posible el reconocimiento de la prestación, es necesario que
el legislador haya definido sus requisitos.  Así las cosas y ante la
ausencia de un régimen de transición y conforme al principio de favorabilidad
de las normas laborales, la Sala considera necesario dar aplicación en este
caso del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que dispone la
cotización de veintiséis (26) semanas de cotización al momento de producirse el
estado de invalidez.  Los requisitos previstos por esta norma (como se
advirtió) los cumple cabalmente la peticionaria, (…).”
En el mismo
sentido la sentencia T-1036 de 2008 reseñó:
“Así las
cosas, se advierte que (i) las condiciones que ahora se exigen a la
beneficiaria son más gravosas e impiden el acceso a la prestación económica
reclamada; (ii) en segundo término, no hay una fundamentación suficiente sobre
la cual se apoye la disminución del nivel de protección del derecho; (iii)
existe una intensa afectación de los derechos de las menores (…), quienes por
su edad – siete y cuatro años respectivamente-son sujetos de especial
protección constitucional; (iv) a pesar de que el historial de cotización del
occiso inició durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo a lo
originalmente establecido en ella, la peticionaria hubiera accedido de manera
inmediata a la pensión de sobrevivientes, bajo el nuevo régimen no puede
acceder a dicha prestación.
De esta
forma, si se hubiera aplicado el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su
versión original al momento del fallecimiento del señor (…), la accionante
hubiera tenido derecho al reconocimiento de la pensión[30] y, por
lo tanto, respecto de ella y sus menores hijas, se presenta una regresión en el
ámbito de protección de sus derechos. Dicha regresión tiene sobre la tutelante y
sus hijas un impacto desproporcionado porque sus actuales ingresos no superan
lo equivalente a un salario mínimo, y con ellos debe subsistir en compañía de
sus hijas menores, una de las cuales tiene bronquitis aguda y rinitis alérgica,
lo cual aumenta los gastos familiares.
Así, tal
como ha procedido esta Corporación en los precedentes reseñados, esta Sala
procederá a aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 12 de la
Ley 797 de 2003 con el objetivo de proteger los derechos de la accionante y de
sus menores hijas.”
De esta
forma, es claro que si bien el retiro definitivo del ordenamiento jurídico del
requisito de fidelidad se dio con la sentencia C-556 de 2009, desde
providencias anteriores la Corte ya había puesto de presente la
inconstitucionalidad de esa exigencia a través de sus sentencias de tutela. Por
tanto, aun cuando la norma se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de
los hechos, es claro que el precedente jurisprudencial de la Corte mostraba cómo
la exigencia del requisito de fidelidad era contrario a la Constitución, por lo
que fue objeto la inaplicación en diferentes casos concretos.
Específicamente,
en una providencia posterior a la C-556 de 2009 que se refirió a un caso en
donde la muerte del causante se había presentado en vigencia del requisito, la
Corte hizo alusión a que no procedía su exigibilidad toda vez que este había
sido siempre contrario a la Carta. Al respecto dijo en sentencia T-453 de 2011:
“5.4. Ahora bien, ¿qué sucede con las solicitudes de pensiones en las
cuales la fecha en que surgieron los derechos pensionales es anterior a esos
fallos?
Para dar solución a este interrogante, acúdase a lo anteriormente
explicado sobre la fuerza vinculante de las sentencias dictadas por Salas de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, cuya ratio decidendi constituye
precedente constitucional, que debe observarse al atender casos equivalentes.
Recuérdese también que en
muchas ocasiones[31]
se aplicó la excepción de inconstitucionalidad al requisito de “fidelidad al
sistema”, precisamente por transgredir el artículo 48 superior que consagra el
principio de progresividad[32].
Uno de múltiples ejemplos que se puede citar, es la sentencia T-221 de marzo 23
de 2006, (…), donde la Corte señaló: ‘… se pone de manifiesto, entonces, que la
norma puede lesionar en forma significativa a las personas mayores, porque les
exige un tiempo más alto de fidelidad al sistema. De esta manera, si bien es
cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que ‘es claro que no toda
regulación más estricta de la forma de satisfacer un derecho social implica per
se un retroceso en este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en
seguridad social no es en sí mismo un retroceso pues no disminuye las
protecciones ya alcanzadas por la población’[33],
en el caso concreto se tiene que la regulación más estricta sí es directamente
vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso
el camino para acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos
discapacitados en estado de abandono, además de repercutir de manera más lesiva
respecto de los grupos poblacionales de mayor edad.”
Así, alegar que no se puede dar aplicación a las
sentencias C-428 y C-556 de 2009, en los eventos en que el hecho generador del
derecho pensional ocurrió antes de julio 1° o agosto 20 de 2009, según el caso,
no es jurídicamente válido, debido a que el requisito siempre fue
considerado inconstitucional y por ello fue inaplicado, pues contrariaba
ostensiblemente el principio de progresividad que rige todo el Sistema General
de Seguridad Social, al consagrar reformas que disminuían derechos ganados[34],
sin justificación para ello. Además, admitir dicha opción sería actuar en
flagrante contraposición con los principios de igualdad y favorabilidad
estatuidos en la preceptiva nacional e internacional.
Sintetizando, el precedente constitucional en estos casos obliga a
que:
(i) En todo
tiempo, deviene inadmisible exigir la ‘fidelidad’, tanto para el reconocimiento
de pensiones de sobrevivientes como de pensiones de invalidez.
(ii) No
pueden seguir excusándose las administradoras de fondos de pensiones en que el
hecho generador del derecho pensional sea anterior a esos fallos de constitucionalidad,
pues el carácter vinculante de la ratio decidendi de las decisiones de tutela
se los impide.”
En conclusión, el requisito de
fidelidad resulta inconstitucional bien sea respecto de hechos posteriores a la
sentencia C-556 de 2009 como aquellos que se hubieren presentado con
anterioridad. Su exigencia constituye una violación clara del principio de
progresividad en materia de seguridad social. Por esta razón, resulta
inaceptable que a pesar de que en múltiples pronunciamientos de tutela se haya
puesto de presente la violación de la Constitución que implica su exigibilidad
y de que hubiera sido expulsado expresamente del ordenamiento jurídico mediante
sentencia de control abstracto, aún se presenten pronunciamientos de las
administradoras de pensiones en los que se reproduzca el contenido de los
literales a y b del artículo 12 de Ley 797 de 2003 y, peor aún,
que se niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes acudiendo al
único argumento de que en el caso concreto no se cumplen sus postulados.
5.
Análisis del caso concreto
5.1.
De los antecedentes expuestos se tiene que la ciudadana María Teresa
López Londoño mediante apoderado instauró acción de tutela contra PORVENIR por
considerar que la entidad violó sus derechos fundamentales al mínimo vital, a
la seguridad social, a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido
proceso, al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes bajo el
único argumento de que no cumple con el requisito de fidelidad al sistema, el
cual se encontraba vigente al momento de los hechos.  Por su parte, la
accionante es madre de cuatros hijos de los cuales dos son menores de edad,
aunado a que se encuentra padeciendo serias complicaciones económicas debido a
que se encuentra desempleada y a que el sustento de su familia lo proveía su ex
compañero permanente.
Teniendo en cuenta lo anterior,
le corresponde a la Sala primero determinar la procedibilidad de la acción de
tutela. De superarse esta, se abordará el estudio de fondo en el caso concreto.
5.2.
Según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta
providencia, tratándose de la reclamación de prestaciones económicas por vía de
tutela le corresponde al juez constitucional verificar el cumplimiento de
ciertos requisitos antes de entrar a analizar si concede o no el amparo
invocado.
Sobre este aspecto la Corte
encuentra que la subsistencia de la accionante y de sus hijos menores se
encuentra comprometida, amenazando de esta forma su mínimo vital. Sumado a
ello, está acreditado que ha adelantado medidas en procura del derecho que
reclama, habiéndole sido negado en repetidas ocasiones por la administradora de
pensiones. De la misma manera, dentro del proceso fueron aportadas pruebas que
ameritan un estudio de fondo del cumplimiento de los requisitos legales para la
configuración del derecho. Estos aspectos considerados conllevan a que el
presente asunto tenga una relevancia constitucional que hace que los medios
ordinarios de defensa no ofrezcan la suficiente seguridad para la protección
oportuna y plena de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados,
haciendo necesario un pronunciamiento de fondo en el caso concreto.
5.3.
Así las cosas, lo primero que debe señalarse es que tanto en las
respuestas dadas a la señora López Londoño en sus múltiples peticiones, como en
el informe de contestación de la acción de tutela, el argumento de fondo de la
entidad accionada para negar la pensión se basó exclusivamente en que al
momento de la muerte del causante se encontraba vigente el requisito de
fidelidad contenido en la Ley 797 de 2003, el cual, según la entidad, no se
cumple en el caso concreto. Ese aspecto, sumado a la presunción de buena fe
contenida en el artículo 83[35]
Superior, serán elementos determinantes a la hora analizar si se concede el
amparo.
Como quedó explicado en la parte
motiva de esta providencia, la exigibilidad del cumplimiento de dicho requisito
para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, ya sea respecto de
hechos ocurridos antes o después de la sentencia C-556 de 2009, resulta
contrario a la Constitución. En ese sentido, la Sala encuentra que PORVENIR
actuó en contravía no solo del precedente jurisprudencial que ha venido fijando
la Corte desde antes de la declaratoria de inexequibilidad de los literales a
y b del artículo 12 de Ley 797 de 2003, sino que además en respuesta
a una solicitud posterior a ello reprodujo el texto de una norma que fue
expresamente declarara inconstitucional y retirada del ordenamiento jurídico.
Sumado a ello, se aprecia que esta
conducta ha sido persistente a pesar de que en situaciones anteriores la Corte
ya le ha ordenado desconocer ese requisito, aún respecto de hechos anteriores a
la declaratoria de inexequibilidad. Es así como en la sentencia T-730 de 2009 se
señaló:
“Podría
objetarse que la ocurrencia del accidente fue anterior a la declaratoria de
inexequibilidad de la disposición, que, en consecuencia, era la disposición
vigente al momento de presentarse los elementos fácticos que sustentan la
solicitud de amparo. Esta posición resulta fácilmente refutable, en el
entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir
una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad
social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter
irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la
Constitución, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un
carácter declarativo y no constitutivo. Adicionalmente, y si en gracia de
discusión se aceptara que resultan constitucionalmente posibles tanto la
interpretación que restringe la eficacia de la protección desde el momento en
que se profirió la decisión y hacia el futuro, como la que predica su eficacia
incluso para las situaciones que se configuraron antes de proferirse la
decisión de la Corte, la vigencia del principio pro homine en nuestro orden
constitucional obligaría a preferir la interpretación más garantista para los
afectados, de manera que también en este caso se estaría ante la misma
conclusión, en el sentido de exigir única y exclusivamente los requisitos que
siempre estuvieron conforme a la Constitución, en cuanto no incurrían en
limitaciones ilegítimas de los derechos sociales fundamentales.”
Con base en estas consideraciones
en esa oportunidad se le ordenó a PORVENIR:
“Segundo:
ORDENAR  que en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de
la notificación de la presente sentencia, Porvenir S.A. determine si concede la
pensión de sobrevivientes a la señora (…) y a sus supuestas hijas (…) y (…), en
cuanto beneficiarias del señor (…), sin  que  para  ello  tenga  en  cuenta
el  requisito del  literal  b)  del artículo 12 de la ley 797 -declarado
inconstitucional por la sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009-.” (Negrillas
finales fuera de texto)
Esta
situación demuestra que la entidad ya conocía acerca de la inconstitucionalidad
de la norma, incluso respecto de hechos anteriores a la inexequibilidad del
requisito de fidelidad.
5.4.
Teniendo claro que la actuación de la entidad contraría los postulados
fijados por la jurisprudencia de esta Corporación, pasa ahora la Corte a
analizar si en el caso concreto se cumplen los requisitos para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aras de adoptar una decisión
definitiva que garantice de manera efectiva los derechos fundamentales de la señora
López Londoño y de sus hijos menores de edad.
Según el tenor literal de los
artículo 46[36]
y 47[37]
de la Ley 100 de 1993, los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes
son: i) la acreditación de que el causante hubiera cotizado mínimo 50 semana en
los tres últimos años anteriores a su muerte; ii) la legitimación para reclamar
el derecho; y iii) la dependencia económica del reclamante respecto del
causante.[38]
En cuanto al cumplimiento del número
de semanas cotizadas debe tenerse en consideración los siguientes aspectos: i)
según los certificados de aportes a salud allegados, el señor Jairo Arango
Londoño cotizó cerca de 144 semanas entre agosto de 2006 y agosto del 2009
(fecha del deceso); ii) en el informe de contestación la misma entidad
accionada manifestó que el 20% de los aportes del causante entre 1983 y 2009
ascendía a 18.4 meses, es decir cerca de 73 semanas; y iii) PORVENIR nunca
desmintió ni se opuso al cumplimiento del requisito del número de semanas, aun
cuando ello hubiera sido la manera más sencilla de negar el reconocimiento de
la pensión, sin necesidad de acudir al argumento de la fidelidad al sistema. De
esta manera, la Sala observa que existen suficientes elementos de juicio que
permiten tener como cumplido el requisito referente al número de semanas
cotizadas para la configuración del derecho que se pretende.
En cuanto a la legitimación para
reclamar, del texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se extrae que la
compañera permanente se encuentra autorizada legalmente para ello. Ahora bien,
en cuanto a la acreditación de dicha condición en el presente asunto se tendrán
en cuenta tres puntos específicos: i) en los registros de nacimiento de los
menores Jairo Arango López del 16 de julio de 1995 y Jhonatan Arango López del
4 de septiembre de 2002 aparece como padre el señor Jairo Arango Londoño; ii)
en la declaración notarial extraproceso rendida por los ciudadanos Fabián
Jiménez Gómez y Olga Gómez de Ramírez bajo gravedad de juramento, consta que la
accionante y su difunto compañero convivían en unión libre desde 1994 hasta el
día de su muerte; y iii) al igual que en el punto anterior, no existe
pronunciamiento alguno que desmienta o que se oponga a que la señora López
Londoño se encuentra autorizada legalmente para hacer la reclamación. Estos
aspectos considerados llevan a la Sala a concluir que en el presente asunto se
cumplen los condicionamientos de ley que demuestran la legitimidad de la
accionante para reclamar el derecho.
Por último, de las declaraciones
de la accionante y del contenido de la declaración notarial extraproceso
reseñada en el párrafo anterior, también se extrae que tanto ella como sus
hijos, entre ellos dos menores, dependían económicamente del sustento que
proporcionaba el señor  Arango Londoño y, en este caso, de la pensión que
reclaman. Además, de la misma manera que los dos requisitos anteriores, no hubo
pronunciamiento en contrario.
Así, bajo las premisas de que i) la
subsistencia digna de la accionante y de sus hijos menores de edad se encuentra
amenazada ante la carencia de recursos económicos; ii) en las actuaciones de
los particulares ante las autoridades aplica la presunción de buena fe; iii) existen
suficientes elementos probatorios que acreditan el cumplimiento de los
requisitos para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes; y iv) la
entidad accionada en todos sus pronunciamientos se limitó a referirse al requisito
de fidelidad sin oponerse o si quiera cuestionar el cumplimiento de los demás; la
Sala encuentra que en el caso concreto corresponde el amparo de los derechos
fundamentales de la señora López Londoño y de sus hijos menores y, en
consecuencia, le ordenará a PORVENIR que en el término máximo de diez días hábiles
siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha efectuado,
reconozca y empiece a pagar la pensión de sobrevivientes solicitada, cubriendo
todo lo causado a partir del fallecimiento del señor Jairo Arango Londoño (13
de agosto de 2009).
5.5.
De otra parte, se dispondrá realizar un llamado de atención a la entidad
accionada para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en las actuaciones
que le dieron origen a la presente acción de tutela, en la medida en que, de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el requisito de fidelidad al sistema ha sido desde siempre contrario a la Constitución Política, lo cual implica que no puede ser exigido, ni siquiera en situaciones
configuradas antes de la expedición de la sentencia C-556 de 2009.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado 12 Civil
Municipal de Manizales que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo presentada
por la ciudadana María Teresa López Londoño contra la administradora de fondos
de pensiones PORVENIR S.A.. En su lugar CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la
vida, a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a los derechos
de los niños, en los términos expuestos en esta providencia.
Segundo.-
ORDENAR a PORVENIR S.A. que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes
a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha efectuado, reconozca y
empiece a pagar la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho la señora
María Teresa López Londoño, originada en la muerte de su compañero permanente
Jairo Arango Londoño, cubriendo todo lo causado a partir del 13 de agosto de
2009, fecha del fallecimiento.
Tercero.- PREVENIR
a PORVENIR S.A. para que en lo sucesivo se abstenga de exigir el cumplimiento
del requisito de fidelidad al sistema, toda vez que de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional éste ha sido desde siempre contrario
a la Constitución Política, lo cual implica que no puede ser requerido, ni
siquiera en situaciones configuradas antes de la expedición de la Sentencia
C-556 de 2009.
Cuarto.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto ley
2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese,
notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios 5 a 8.
[2] Folio 10.
[3] Folio 11.
[4] Folios 12 a 15.
[5] Folios 18 y 19.
[6] Folios 16 y 17.
[7] Folios 20 y 21.
[8] Folios 25 a 27.
[9] Folio 28.
[10] Folios 23 y 24.
[11] Sentencia T-433 de 2002.
[12] Ibídem.
[13] Sentencia T-093 de 2004.
[14] Artículo 86. Constitución Política. “(…) Esta acción sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. (…)”.
[15] Corte
Constitucional, Sentencias
T-106 de 1993, T-480 de 1993, T-480 de 1993, T-100 de
1994, T-143 de 1998, SU-995 de 1999, T-660 de 1999, T-577 de 1999,
T-1338 de 2001, T-812 de 2002, T-454 de 2004, T-425 de 2004, T-050 de 2004,
T-859 de 2004, T-138 de 2005,T-043 de 2007, entre otras.
[16] Sentencia T-361 de 2011.
[17] Sentencia T-562 de 2010.
[18] Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la Sentencia T-634-02, reiterada, entre otras, en la              T-050 de 2004 y T-159 de 2005.
[19] T-1046-07.
[20] Sentencia T-971 de 2005, reiterada en las
sentencias T-692 de 2006, T-129 de 2007 y T-396 de 2009.
[21] Sentencia T-335 de 2007.
[22]Al respecto refiere la Sentencia T-166 de 2010: “se puede concluir que el mecanismo de amparo constitucional,
procede, excepcionalmente, para pretender el reconocimiento y pago de una
pensión, cuando quiera que no exista otro medio de defensa judicial para el
efecto, o cuando existiendo, no es eficaz para obtener su protección, eventos
en los que la acción de tutela se configura como el instrumento judicial
principal, ante la imposibilidad material de alcanzar una protección real y
concreta por otro medio. También será procedente, cuando se utilice como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable
debidamente probado, y mientras que la autoridad competente decida de fondo y
definitivamente el conflicto suscitado”.
[23] Sentencia T-595 de 2011.
[24] Sentencia C-556 de 2009.
[25] Ibídem.
[26] A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá
las siguientes funciones: (…) 4. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por
su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. (…)
[27] Los
procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley
conforme a las siguientes disposiciones: 1. Cualquier ciudadano podrá ejercer
las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como
impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos
promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción
pública. (…)
[28] Sentencia T-730 de 2009.
[29] La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros
en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.
[30] Lo anterior se confirma, con el estudio que de ello hizo el fondo de
pensiones accionado en cumplimiento de la orden del juez constitucional de
primera instancia, ya que una vez analizada la situación de la accionante bajo
la ley en su versión original, le fue concedida la pensión por cumplir con los
requisitos exigidos.
[31] Cfr. T-974 de septiembre 23 de 2005; T-1291 de
diciembre 7° de 2005; T-221 de marzo 23 de 2006; T-043 de febrero 1° de 2007;
T-580 de julio 30 de 2007; T-628 de agosto 15 de 2007; T-699 A de septiembre 6° de 2007; T-1048 de diciembre 5 de 2007; T-069 de enero 31 de 2008; T-103 de
febrero 8 de 2008; T-104 de febrero 8 de 2008; T-590 de junio 19 de 2008;
T-1040 de octubre 23 de 2008 y T-1036 de 23 de octubre de 2008, entre muchas
otras.
[32] Cfr. T-287
de marzo 28 de 2008: “Por lo tanto,
mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la
exequibilidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez
podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más
favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten
circunstancias de especial vulnerabilidad.”
[33] Sentencia C-038 de 2004.
[34] Cfr. T-950 y T-989 de 2010, y T-609 de 2009; entre otras.
[35] Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas.
[36] Artículo 46. Modificado por la Ley 797 de 2003,
artículo 12. Requisitos para
obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los
miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo
común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al
sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro
de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Parágrafo
1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en
el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya
tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la
devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios
a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para
aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le
hubiera correspondido en una pensión de vejez.
[37] Artículo 47. Modificado por la Ley 797 de
2003, artículo 13. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o
compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la
fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de
que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge
o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo
vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido
no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En
forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y
cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga
menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión
temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima
de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para
obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el
causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un
compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y
derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del
presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al
tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en
los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y
una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la
pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia
simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de
hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo
correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido
con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años
antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la
cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. c) Los hijos
menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años,
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían
económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales,
mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay
invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con
derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían
económicamente de este. e) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos
inválidos del causante si dependían económicamente de éste. Parágrafo.
Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el
hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.
[38] En sentencia T-594 de 2011 se sintetizaron los requisitos para acceder
a la pensión de sobreviviente de la siguiente manera: “no obstante su
importancia, esta Corporación ha enfatizado que para que proceda el
reconocimiento definitivo o transitorio de esta prestación, se hace necesario
cumplir claramente con las condiciones que hayan sido definidas por el
legislador. La Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003[38],
estableció los requisitos necesarios para acceder a la pensión de
sobrevivientes, de la siguiente manera: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado
al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta
semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento”. Agregado a lo anterior, en el artículo 47 de la misma Ley se
establece que la legitimación para reclamar los derechos prestacionales que
surgen con ocasión de la muerte de un afiliado al sistema, está radicada en
cabeza del cónyuge supérstite, los hijos menores de edad y los hijos mayores de
edad incapacitados para laborar en razón de sus estudios o los hijos inválidos
de cualquier edad, siempre y cuando hayan dependido económicamente del
causante. Luego, para que una entidad de previsión social
otorgue el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes sólo debe
verificar el parentesco entre los reclamantes y el causante, así como la
dependencia económica frente al mismo. Del tenor literal de las normas
señaladas, no se extrae ninguna otra condición. Esto quiere decir que una vez
ocurridas las situaciones fácticas que dan origen a la pensión de
sobrevivientes y verificado el cumplimiento de los requisitos por parte de los
beneficiarios, debe entrar la entidad llamada al pago a reconocer el derecho
prestacional. Así las cosas, para que proceda el reconocimiento del derecho a
la pensión de sobrevivientes por vía de tutela debe encontrarse acreditada la
existencia del derecho, aún cuando la entidad encargada de responder no haya
hecho mención al reconocimiento.”