C-982-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-982/05
PLANTA DE PERSONAL EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO Y DERECHO A LA
IGUALDAD EN ACCESO A CARGO PUBLICO-Acuerdos sobre
traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial,
Defensoría del Pueblo y organismos con funciones de policía judicial/PLANTA
DE PERSONAL EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO Y PRINCIPIO DE IGUALDAD-Acuerdos
sobre traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial,
Defensoría del Pueblo y organismos con funciones de policía judicial
La Corte
constata que como se desprende del análisis efectuado por la Corte  en la
Sentencia C-777 de 2005 la posibilidad de establecer acuerdos para trasladar
cargos entre  la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría
del Pueblo y organismos que cumplan funciones de policía judicial,  cuando se
requiera para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios en
la implementación del nuevo sistema penal acusatorio,  debe examinarse no solo
en el contexto del mandato  señalado en el artículo 4° transitorio del Acto
Legislativo 02 de 2003 sino también  de manera sistemática con las normas que
regulan en cada una de las instituciones el ingreso y permanencia de los
servidores públicos. A partir de dichos presupuestos  ha de  señalarse que
toda vez que el artículo 4° transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002  no
establece el traslado de personas sino de cargos  y que según la naturaleza  y
situación de los cargos aludidos  -de carrera con lista de elegibles,  de
carrera sin lista de elegibles, o de libre nombramiento y remoción- la
provisión de los mismos deberá efectuarse  respetando tanto las normas de
carrera  como la autonomía que es propia a cada uno de los órganos a que alude
la norma para proveer los cargos referidos, los presupuestos de los que partió
la demandante  para formular su acusación carecen de fundamento  en las
actuales circunstancias. En efecto ninguna vulneración del principio de igualdad
y ningún desconocimiento de las normas superiores que orientan el ingreso en
condiciones de igualdad  a los cargos y funciones públicas (art 40-7 y 125
C.P.) puede predicarse  respecto de la posibilidad de celebrar acuerdos para
efectuar traslados de cargos en las condiciones señaladas en la Sentencia C-777
de 2005, pues precisamente como explicó la Corte en la referida sentencia, los
traslados de cargos  - y por consecuencia los acuerdos que al respecto se
puedan celebrar-  no implicarán el traslado de los servidores que los
ocupaban;  y desde esta perspectiva  no se puede entender establecido
privilegio alguno en la norma para los mismos, así como tampoco la
configuración de especies de concursos cerrados  para la provisión de los
cargos referidos.
PLANTA DE PERSONAL EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Condiciones para la realización de acuerdos sobre traslado de cargos/PLANTA
DE PERSONAL EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Nombramiento en cargo que ha sido
trasladado/PLANTA DE PERSONAL EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Límite
temporal para la realización de acuerdos sobre traslado de cargos
los
acuerdos   a que alude la norma acusada podrán realizarse i) exclusivamente
entre las entidades a que alude el artículo 4° transitorio del Acto Legislativo
02 de 2003  ii) los traslados que  se efectúen  como objeto de dichos acuerdos
deben implicar  la supresión del cargo en la estructura  de la entidad  que
traslada y la creación de uno nuevo en la estructura de la entidad a la que se
traslada iii)   el Gobierno nacional debe garantizar los recursos económicos
para financiar los nuevos cargos creados en esas circunstancias con recursos
adicionales  al presupuesto de la entidad en la que se crean los cargos   y
serán  administrados autónomamente por esta;  iv) si los nuevos cargos son de
carrera  los nombramientos deberán recaer en personas  que hayan concursado
para dicha categoría  de cargo y se encuentren en el registro de elegibles
-caso en el cual los nombramientos deberán ser en propiedad-; v) en caso de que
no haya registro de elegibles los nombramientos  solo podrán ser en
provisionalidad hasta que se convoque y realice el concurso respectivo. vi) si
los cargos son de libre nombramiento y remoción los nominadores conservan su
autonomía para proveerlos; vii) dado que el Acto legislativo autoriza el
traslado de cargos, no de servidores, entre entidades que  pertenecen a ramas
del  poder público y a órganos  con autonomía constitucional,  la posibilidad
de dichos  acuerdos no puede entenderse como comportando  que el traslado  deba
comprender al servidor público que  ocupaba el cargo trasladado. Ello sin
perjuicio de que dichos servidores, si reúnen los requisitos  necesarios,
puedan ser tomados en cuenta como candidatos en las mismas condiciones que
cualquier otra persona; viii) Dichos acuerdos necesariamente tienen como
límite  temporal el mismo fijado para la implementación del sistema acusatorio,
a saber el 31 de diciembre del 2008.
Referencia: expediente D-5714
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 4° transitorio de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el
Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”
Actora: Mercedes Olaya Vargas
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., veintiséis (26) de  septiembre  de
dos mil cinco (2005)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
la ciudadana Mercedes Olaya Vargas presentó demanda contra el artículo 4°
transitorio de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto
Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”.
Mediante auto del 31 de marzo de 2005, el Magistrado Sustanciador
admitió la demanda contra el artículo 4° transitorio
de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía General de la Nación”y dispuso correr traslado de la misma
al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor,
ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención
ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la
República y al Presidente del Congreso de la República, así como al Ministro
del Interior y de Justicia, al Fiscal General de la Nación, al Defensor del
Pueblo y al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura a fin de que, de
estimarlo oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad de la norma acusada.
Igualmente ordenó invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia
con el mismo fin.
Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta
clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación,
procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de la norma demandada
de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 45.778 del 31
de diciembre de 2004.
“LEY 938 DE 2004”
(diciembre 30)
por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía General de la Nación
El Congreso de la República
DECRETA:
(…)
Artículo
transitorio 4. Para
garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios en la
implementación del nuevo sistema, la Fiscalía General de la Nación, la Rama
Judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplan funciones de
policía judicial podrán celebrar acuerdos para trasladar cargos cuando se requiera.”
(…)
III.
LA DEMANDA
La demandante afirma que el artículo  transitorio acusado
vulnera los artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución Política.
Para la actora la norma acusada establece un trato
privilegiado a favor de los funcionarios vinculados en provisionalidad o en
encargo en la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría
del Pueblo y en los organismos que cumplen funciones de Policía Judicial, en la
medida en que se les favorece con un traslado automático sin que previamente
hayan agotado el proceso de selección mediante el concurso público de méritos
pese a que tal concurso existe por mandato constitucional, para efectos de
ingresar al servicio público, de forma tal que:  “... Esos privilegios
atentan contra el principio de igualdad y la prohibición de privilegios sin
razón justificada o razonable consagrada en el canon 13 superior, además atenta
contra el principio de ingreso por méritos propios y personales del canon 125
ib. Y finalmente, es una limitación al derecho de acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos como forma de control político (art. 40-7 C.
Pol.)...”.
Advierte que el proceso de selección por méritos en la
Fiscalía General de la Nación, continúa dilatado en el tiempo a pesar de que el
concurso de méritos se estableció con la Constitución de 1991. Sin embargo,
desde esa época ningún ciudadano ha ingresado por méritos a dicha institución,
dando lugar a que se incumpla el principio constitucional de ingreso a carrera
administrativa, y se desconozca una sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 4 de octubre de 2001 en la que
se ordenó al Fiscal General de la Nación dar cumplimiento inmediato a las
normas sobre el sistema de carrera en el término de un año contado a partir de
la ejecutoria de dicha providencia.
En esos términos, hace énfasis en que: “... El ingreso a
cargos públicos se debe hacer por concurso público y abierto de méritos.   No
puede haber privilegios a favor de quienes ya están vinculados a la
administración pública, Rama Judicial (...).  De otra parte, no es admisible
que se efectúe un concurso para determinados cargos y finalmente se nombre en
otros totalmente diferentes y que no fueron convocados precisamente mediante
este mecanismo: el concurso público, objetivo y abierto de méritos...”, de
forma tal que la norma acusada al establecer un ingreso automático sin previo
concurso público abierto crea una especie de ingreso cerrado en el que
solamente se tiene en cuenta a los funcionarios nombrados en provisionalidad o
en encargo desconociendo, como ya se dijo que la Constitución manda el ingreso
al servicio público por vía de concurso público.
Recuerda que la Corte Constitucional en la sentencia C-266
de 2002 declaró inconstitucionales los concursos cerrados para efectos del
ingreso a los cargos públicos.    Sobre el particular cita apartes de la
providencia referida.
Reitera que la norma acusada vulnera el artículo 13 de la
Constitución, en la medida en que permite el nombramiento automático por
traslado de funcionarios en provisionalidad, de forma tal que: “...limita o
impide que personas no vinculadas para el primero de enero de 2005 a la
Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Defensoría del Pueblo y
organismos que cumplen funciones de policía judicial puedan acceder a los
cargos en dichas entidades.   Es decir, las personas no vinculadas en tales
entidades de derecho público entonces no tienen posibilidad alguna de ingresar
a cargos públicos pues se estableció un privilegio a favor de las personas con
nombramiento en provisionalidad...”.
En ese entendido, considera que la disposición legal
acusada vulnera también el artículo 40-7 constitucional, en la medida en que no
permite el ingreso a cargos públicos para aquellas personas que no se
encuentren previamente en las entidades públicas previstas en tal norma.
Finalmente, señala que el artículo demandado vulnera el
preámbulo y el artículo 125 superior, toda vez que tal norma favorece a quienes
ya tienen la calidad de servidores públicos bien sea porque han sido nombrados
en provisionalidad o en encargo sin que previamente hayan concursado
públicamente para acceder a los nuevos cargos del Estado, desconociendo por
consiguiente el mandato constitucional que obliga a
realizar concursos públicos para efectos del ingreso a los cargos oficiales.
IV.    INTERVENCIONES
1.  Fiscalía
General de la Nación
El Fiscal General de
la Nación, interviene en el presente proceso para solicitar a la Corte que
declare la exequibilidad de la norma demandada, con base en los argumentos que
se resumen a continuación.
El interviniente aclara que la Ley 938 de 2004 en
desarrollo de los artículos 125 y 253 de la Constitución Nacional, establece i)
la estructura orgánica de la Fiscalía General de la Nación y atribuye la
competencia de cada dependencia, ii) las normas sobre administración de
personal, iii) los cargos de libre nombramiento y remoción y lo cargos
de carrera, iv) las normas de carrera, v) una planta de personal
semiglobal con nomenclatura, número y niveles de empleos fijos, vi) ordena
la supresión gradual de 3391 cargos entre el 2005 y 2009 y vii) deroga
los anteriores Estatutos Orgánicos contenidos en el Decreto 2699 de 1991 y
Decreto Ley 261 de 2000.
En esos términos, advierte que: “... La reducción de la
planta de personal se realizó con base en las normas transitorias expedidas
para dar cumplimiento a la implementación gradual del sistema penal acusatorio,
previsto en el Acto Legislativo 03 de 2002 y en el Código de Procedimiento
Penal y por las cuales se autoriza a la Fiscalía General de la Nación y demás
entidades involucradas en el nuevo sistema, trasladar los cargos de la Fiscalía
General de la Nación de los funcionarios que laboran en las dependencias
ubicadas en los distritos judiciales que van ingresando al nuevo sistema, a los
cargos que corresponda a la planta de personal definida para cada periodo, en
los niveles de empleos y nomenclatura de cargos, según lo previsto en los
artículos transitorios 1 y 2, con el fin de conseguir la transición y
garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado
funcionamiento del nuevo sistema...”.
Así mismo, considera que el traslado de cargos de las
entidades integrantes de la justicia penal en el nuevo sistema, requerían de la
autorización  otorgada por la Constitución, dado que cada una de ellas es una
entidad u órgano constitucional que goza de autonomía administrativa y
presupuestal por expreso mandato de la norma superior, y por tanto de no
existir disposición constitucional con ese fin, el legislador no hubiera podido
disponer de esos traslados de cargos para atender la implementación del sistema
acusatorio so pena de violar la autonomía constitucional de cada una de dichas
entidades.
Sobre el particular cita lo previsto en los artículos 57 de
la Ley 941 de 2004, y artículo 532 de la Ley 906 de 2004.
En ese entendido, advierte que los argumentos expuestos por
el actor se fundamentan en una interpretación que no consulta la integración
sistemática normativa de los textos constitucionales y legales relacionados con
cada uno de los órganos y entidades públicas involucradas en la implementación
del sistema acusatorio pues desconoce las expresas autorizaciones dadas por el
Constituyente de 1991 al legislador para regular lo relativo al régimen de
traslados entre entidades públicas en virtud de su autonomía.
De otra parte, señala que el artículo demandado” reproduce
la autorización dada por el Acto Legislativo 03 de 2002 (art. 4 transitorio),
para el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación y los demás
organismos y entidades involucrados en la reforma constitucional, por
consiguiente no puede ser contraria al orden constitucional la disposición que
se expide con el fin de dar aplicación a ella y conseguir la transición hacia
el sistema acusatorio...”. Precisa que el traslado de cargos fue el
mecanismo autorizado por la reforma constitucional para garantizar el proceso
de transición del nuevo sistema penal, debido a que en éste la Fiscalía General
de la Nación, si bien conservó las funciones de acusación e investigación, las
funciones de orden judicial son mínimas y excepcionales, razón por la cual se
permite la redistribución del talento humano a la Rama Judicial a la cual se le
asignaron especiales atribuciones, entre otros, el control de garantías.
En ese orden de ideas, la organización y el funcionamiento
de la Fiscalía General de la Nación en el nuevo orden constitucional y legal,
conlleva la reducción de su planta de personal y la eficiencia en el gasto
público indispensable para contribuir al tránsito del nuevo esquema penal,
adicionalmente:  “...El Constituyente consideró que el traslado de cargos de
unas entidades a otras del sistema acusatorio era la forma ‘particular’ de
administrar los recursos presupuestales y el personal de la Fiscalía y demás
entidades involucradas como forma provisoria para garantizar la presencia de
servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo
sistema y ordenó que el legislador tomara todas las previsiones con el fin de
conseguir la transición...”.
En ese sentido, estima que no autorizar el traslado de
cargos como lo hizo el Constituyente “sería absurdo”, porque ello implicaría
que la Fiscalía hubiera tenido que romper intempestivamente las relaciones
laborales actuales a su cargo generando en consecuencia una situación de
inestabilidad en sus servidores, además de poner en peligro la implementación
del sistema acusatorio afectando los derechos laborales de las personas
encargadas de su funcionamiento.
Así mismo, afirma que la disposición acusada no vulnera los
artículos 13, 40-7 y 125 constitucionales, toda vez que respeta los principios
constitucionales y además debe ser interpretada sistemáticamente con los
preceptos superiores en la medida en que se trata de una norma de carácter
transitorio que propende por lograr una solución inmediata a la implementación
del nuevo sistema penal acusatorio, especialmente si se considera que la
implementación de dicho sistema es gradual debido a que está en proceso de
construcción y por consiguiente implica modificaciones estructurales y
culturales que requieren para su consolidación de cambios paulatinos, pues la
reforma constitucional del sistema no opera de un momento a otro.
Señala igualmente que era indispensable que el legislador
estableciera como en efecto lo hizo en la Ley 938 de 2004, normas claras sobre
carrera y manejo de presupuesto debido a los cambios del sistema y la reducción
de la planta de personal, pues antes de la expedición de la citada norma la
Fiscalía General de la Nación carecía de racionalidad para efectos de la
administración del sistema de carrera, en cambio ahora con los cambios legales
introducidos al nuevo sistema penal se garantiza una adecuada administración
del personal y de los recursos del presupuesto que se asignen.
En ese sentido, indica que: “...debe tenerse en
consideración que la planta de personal de la Rama Judicial y de la Defensoría
también son de carrera, por consiguiente, lo que tanto el Constituyente como el
legislador hicieron mediante el traslado de cargos, fue crear un mecanismo
excepcional para proteger a quienes por efectos del cambio de sistema penal se
vean afectados en sus fueros de carrera para que las autoridades empleadoras
puedan reacomodar esos cargos en cada planta de personal, para lo cual se hace
notar, que no se trata de traslado de funcionarios o empleados, como es el
régimen ordinario, sino que es de ‘cargos’ el cual conlleva supresión del mismo
en la planta de personal en la Fiscalía General de la Nación...”.
Concluye entonces que no existe ningún privilegio o ingreso
automático para las personas que se encuentran nombradas en provisionalidad
porque siendo tales cargos de aquellos que se deben proveer por concurso, la
permanencia en el cargo se deriva de la superación por méritos del mismo,
especialmente si se considera que el traslado de cargos no muta la naturaleza
jurídica del nombramiento del funcionario provisional o de carrera, de forma
tal que si se tiene estabilidad transitoria, no es por razones subjetivas del
servidor o nominador sino en beneficio del adecuado funcionamiento del nuevo
sistema penal.
2.  Consejo Superior de la Judicatura
El Presidente del
Consejo Superior de la Judicatura, interviene en el presente proceso para
solicitar a la Corte que declare exequible el artículo acusado, con fundamento
en los argumentos que se resumen a continuación.
Advierte que el Congreso de la República es el órgano del
poder público que expide los Códigos y las Leyes, y precisamente con fundamento
en tal competencia expidió la Ley 938 de 2004, norma de rango legal que se
ajusta a la cláusula general de competencia legislativa que establece la
Constitución.
Recuerda que la Corte Constitucional en la sentencia C-037
de 1996, se pronunció en relación con el tema relativo al “Traslado”
contenido en el artículo 134 de Ley 270 de 1996 -norma de tipo estatutario-.
Así mismo, dicha Corporación se pronunció posteriormente en relación con la
exequibilidad de la Ley 771 de 2002 que modificó el artículo 34 y el numeral 6
del artículo 152 de la Ley 270 de 1996, de forma tal que: “... la figura del
traslado goza de pleno reconocimiento constitucional y se ha considerado no
sólo útil y valiosa herramienta para la administración de justicia, sino un
mecanismo válido para la protección de derechos fundamentales, tales como el de
la vida – por amenaza a servidores judiciales-, a la salud –por traslados para
recibir tratamientos médicos idóneos- y la unidad familiar –los recíprocos...”.
De otra parte, precisa que en relación con la provisión de
cargos en la Rama Judicial, la Ley 270 de 1996, prevé en el artículo 132 tres
formas de provisión de cargos a saber, i) en propiedad, ii) en
provisionalidad, y iii) en encargo, provisión que se sujeta a los
condicionamientos que la misma norma impone al Consejo Superior de la
Judicatura en lo relativo a la convocatoria previa y la realización de un
concurso de méritos para efectos de acceder a cargos de carrera.
En esos términos, afirma que: “...en muchas ocasiones
hay lugar a la utilización de las otras dos formas de provisión de cargos como
son el encargo y la provisionalidad, especialmente cuando al término de un
período o renuncia de un funcionario se requiere llemar de forma temporal la
vacante, hasta tanto se pueda hacer designación por el sistema legalmente
previsto.   Esto es, el término requerido para que la Corporación o el Despacho
Nominador realice la solicitud de listas de elegibles, haga el proceso de
elección y se posesione el servidor designado en propiedad...”, siendo esa
la justificación legal por la que la norma acusada en concordancia con el
artículo 532 de la Ley 906 de 2004 autoriza a la Fiscalía General de la Nación,
la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y a los organismos que cumplan
funciones de Policía Judicial para celebrar acuerdos con el fin de trasladar
cargos cuando se requieran, a efectos de garantizar la presencia de los
servidores públicos necesarios en la implementación del nuevo sistema penal
acusatorio.
Aclara que una cosa es el traslado de cargos dentro de la
Rama Judicial y otra bien distinta es la forma de proveerlos, y en el caso del
artículo transitorio acusado éste se refiere a cargos que son de carrera y que
deberán ser ocupados de acuerdo con los mecanismos del concurso que rige en el
poder judicial, sin embargo: “... si se considera que el Código de
Procedimiento Penal fue publicado el día 1° de septiembre de 2004 (...) resulta
por lo menos absurdo pretender que la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura pudiera organizar en tan breve lapso (del 1° de septiembre al
31 de diciembre de 2004) un concurso público nacional.  Y menos aún si se
considera que por expreso mandato del legislador el traslado tenía como objeto
que dichos servidores judiciales se encargaran de reforzar, desde el punto de
vista de talento humano, la implementación del Sistema Penal Acusatorio a
partir del 1 de enero de 2005 en los Distritos Judiciales de Bogotá, Armenia,
Manizales y Pereira...”.
Así mismo, destaca que la Fiscalía General de la Nación
siguiendo los lineamientos fijados por el Consejo Superior de la Judicatura en
la materia, seleccionó los servidores a trasladar prefiriendo a quienes de
antemano ya pertenecían al régimen de carrera.
En ese entendido, estima que la medida contenida en el
artículo acusado no vulnera los principios constitucionales de igualdad para
ingresar al servicio público en la Rama Judicial y por consiguiente no
establece un trato privilegiado, por el contrario facilita la puesta en
funcionamiento del nuevo sistema oral, tal como está ocurriendo actualmente en
el Distrito Judicial de Bogotá, con el propósito de convocar más adelante a las
personas interesadas a participar en los concursos públicos de méritos para
proveer los cargos que hoy se ocupan en provisionalidad.
Señala que el legislador previó unos cargos nuevos para
atender las necesidades de personal planteadas por el nuevo sistema penal
acusatorio y por tanto previó el mecanismo del traslado  de cargos entre
entidades de la Rama Judicial, sin que ello implique una vulneración al
artículo 125 constitucional, toda vez que si bien tal mandato superior
establece como principio para acceder a la carrera el concurso de méritos para
la provisión de cargos públicos, también exceptúa expresamente los
nombramientos por elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Finalmente, manifiesta que el legislador con la expedición
del artículo acusado contenido en la Ley 938 de 2004 lo único que hizo fue
reiterar lo previsto en la Ley 906 de 2004 que estableció igualmente la figura
del traslado con el fin de fortalecer el sistema penal acusatorio como una
medida especial para implementar ese nuevo sistema procedimental, de suerte que
si bien: “... los cargos trasladados de la Fiscalía General de la Nación a
la Rama Judicial son de carrera, han sido provistos en provisionalidad y una
vez se organice el concurso público de méritos para elaborar la lista de
elegibles, que actualmente estudia la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura, serán designados en propiedad...”.
3.  Departamento Administrativo de la Función Pública
El Departamento Administrativo de la Función Pública,
actuando a través de apoderado judicial, interviene en el presente proceso y
solicita que se declare la constitucionalidad de la norma demandada, a partir
de los argumentos que a continuación se reseñan.
El interviniente
recuerda que: “..De acuerdo con las disposiciones superiores el competente
para desarrollar la Constitución Política en el Estado Colombiano es el
Legislador.  En efecto, lo artículos 114 y 150 de la Carta establecen que
corresponde al Congreso de la República hacer las leyes, atribución que le
permite entrar a desarrollar los aspectos que fueron fijados de manera general
por el Constituyente.  Lo anterior resulta lógico, toda vez que la Constitución
Política no puede regular de manera específica, concreta y pormenorizada todas
las materias que ella contiene...”. Sobre el particular cita apartes de la
sentencia C-404 de 2001.
Aclara que de conformidad con lo previsto en el artículo
253 superior, el legislador tiene competencia para desarrollar lo relativo a la
estructura, funcionamiento y régimen de la administración de personal de la
Fiscalía General de la Nación, y en ese entendido el legislador estaba
facultado para expedir la Ley 938 de 2004, obviamente de conformidad con los
lineamientos constitucionales, que para el caso concreto prevén la posibilidad
de hacer traslado de cargos en la Fiscalía General de la Nación, la Rama
Judicial, la Defensoría del Pueblo y los demás organismos que cumplen funciones
de Policía Judicial, con el único propósito de garantizar la implementación del
nuevo sistema penal acusatorio.
Así mismo,
precisa que la medida prevista en la disposición acusada es de carácter
transitorio y está fundamentada en el cumplimiento y adaptación de las normas
que rigen el nuevo sistema penal en el país, es esa la razón por la que dicha
norma prevé un traslado de cargos más no un ingreso automático a la carrera o
al servicio público.
En ese sentido,
advierte que tal traslado de cargos de una entidad a otra no modifica la
vinculación del funcionario respecto del cual recaiga tal medida, pues es claro
que el ingreso a los cargos de carrera administrativa
se hace previo concurso y solo puede tener derechos de carrera frente a un
empleo el funcionario que se haya seleccionado por concurso de méritos, y por
consiguiente el simple traslado de cargos no otorga derechos de carrera a un
provisional cuyo cargo se traslade, ni se vulneran los derechos de los
escalafonados en tanto el traslado del cargo se hace en igualdad de
condiciones.
Reitera que la norma acusada:  “...contrario a
desconocer los derechos de los trabajadores y a establecer ingresos automáticos
a la carrera, busca proteger a quienes han sido vinculados con la
administración, bien por concurso, bien en provisionalidad garantizando la
permanencia de los cargos los cuales siguen existiendo al servicio de la
administración pública en otras entidades relacionadas en su objeto
institucional.   (...) esa medida no impide que un cargo provisto con un
provisional y que es trasladado a otra entidad salga a concurso, por lo que la
medida busca es la permanencia de los cargos al servicio de la administración
pública con el fin de establecer el nuevo sistema penal acusatorio...”.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la Nación (E) allegó el concepto
número 3822, recibido el 24 de mayo de 2005, en el cual solicita a la Corte declarar exequible el
artículo transitorio acusado, con fundamento en las razones que se sintetizan a
continuación.
La Vista Fiscal recuerda que el artículo 250 de la
Constitución Nacional fue modificado mediante el Acto Legislativo No. 03 de
2002 que introdujo un nuevo sistema penal para la investigación y el
juzgamiento, dicho sistema fue desarrollado a través de la Ley 906 de 2004 por
la cual se expidió el nuevo Código de Procedimiento Penal.
Señala que: “... el nuevo sistema de indagación,
investigación y juzgamiento se caracteriza por la celeridad en estad dos
últimas etapas; actuación oral; la función del juez de control de garantías
frente a la afectación de derechos y garantías fundamentales en las actuaciones
de los fiscales y de la policía judicial: el principio de oportunidad;
aseguramiento de los elementos materiales probatorios mediante cadena de
custodia; juicio público, con inmediación probatoria, oral, contradictorio y
concentrado, garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y
reparación, justicia restaurativa, etc...”, adicionalmente en materia
probatoria se diseñaron unas nuevas técnicas de indagación e investigación y un
nuevo sistema probatorio muy especializado, guiado por el principio de
concentración, en donde la función judicial es trascendental.
Señala que el artículo 5° del Acto Legislativo No. 03 de
2002 establece que la aplicación del nuevo sistema será gradual, iniciándose en
ciertos distritos judiciales a partir del 1° de enero de 2005, con plena
vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008, es por esa razón que para
lograr un adecuado desarrollo del sistema y en aplicación de la regla de
gradualidad: “... el legislador en la Ley 906 señaló que el nuevo sistema
comenzaría a aplicarse a partir del 1° de enero de 2005 en los distritos
judiciales de Bogotá, Armenia, Pereira y Manizales, a partir del 1° de enero de
2006, en los de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de
Viterbo, Tunja y Yopal; a partir del 1° de enero de 2007 en los distritos
judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán
y Villavicencio; y en el resto del país, a partir del 1° de enero de 2008”.
En esos términos, el Estatuto Orgánico de la Fiscalía
General de la Nación, para efectos de la implementación del nuevo sistema fue
expedido y entró en vigencia a través de la Ley 938 de 2004, en dicha norma se
establece una planta de cargos de implementación gradual, con carácter
definitivo a partir del 1° de enero de 2009, así como la facultad de
reubicación de personal en la Fiscalía, según la equivalencia de empleos
establecida con el fin de conseguir la transición hacia el nuevo sistema
garantizando la presencia de los servicios públicos necesarios.
Advierte que el artículo 532 de la Ley 906 de 2004
desarrolla lo previsto en el artículo 4° del Acto Legislativo No. 03 de 2002
como régimen de transición, con un traslado de cargos entre las entidades
señaladas en la reforma constitucional, pero sin establecer la vía de
entendimiento entre tales entidades o el mecanismo administrativo a aplicar
para entender la novedad administrativa, toda vez que: “... tal vía de
traslado interinstitucional resultaba esencial para preservar el principio de
la división funcional del poder público, máxime cuando al finalizar el proceso
de transición, entidades como la Fiscalía General de la Nación tendrán que
prescindir de un total de 3391 servidores (artículo transitorio 1, Ley  938 de
2004), los cuales pueden prestar sus servicios en otras entidades que tengan
relación directa con el nuevo sistema penal...”.
De otra parte, indica que el artículo acusado podría tener
dos interpretaciones a saber: “... una amplia, según la cual se autoriza a
las entidades directamente relacionadas con la implementación del nuevo sistema
penal, a celebrar acuerdo con las demás entidades del Estado para trasladar
cargos; y una restrictiva, en donde los acuerdos a que ella se refiere sólo son
procedentes entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplen funciones de
policía judicial...”.
Advierte que la interpretación
restrictiva es la que acoge el Ministerio Público. Señala que el artículo
acusado establece un mecanismo administrativo interinstitucional que le
permitirá a las entidades directamente relacionadas con la aplicación del nuevo
sistema penal, trasladar los cargos que se requieran para garantizar la
presencia de los servidores públicos necesarios en el periodo de transición e
implementación gradual del referido sistema, dando cumplimiento al principio de
colaboración armónica y al principio de división funcional del poder público
previsto en el artículo 113 de la Constitución Nacional.
Así mismo, aclara que el contenido del artículo transitorio
acusado no es de vigencia permanente, pues sólo es aplicable hasta antes del 31
de diciembre de 2008, fecha límite en que se agota el período gradual de
transición hacia el nuevo sistema penal y en la cual éste debe entrar en plena
vigencia, de forma tal que dicha norma le permite a las entidades relacionadas
con la implementación del nuevo sistema celebrar acuerdos entre sí para trasladar
cargos y sólo cuando se requiera para garantizar la presencia de los servidores
públicos necesarios en su implementación.
Afirma que la figura de traslado prevista en el artículo
acusado es atípica dentro del derecho administrativo laboral, toda vez que los
traslados de cargos solamente son predicables dentro de cada entidad con el fin
de preservar su autonomía administrativa derivada del principio de la división
funcional del poder público; lo más cercano a dicho fenómeno es la situación de
los servidores públicos en los casos de fusión o supresión de organismos
administrativos prevista en los artículos 51 y 52 de la Ley 489 de 1998.
En ese orden de ideas, señala que el artículo acusado en
ningún momento hace referencia a la forma como ha de efectuarse la provisión de
los cargos que se lleguen a trasladar, de forma tal que esos cargos pueden ser
aquellos que en la entidad sean de libre nombramiento o remoción o de carrera,
los cuales en el caso de la carrera pueden además estar ocupados por
funcionarios que pertenezcan a la carrera administrativa de la respectiva
entidad u ocupados en provisionalidad o en encargo, pues es claro que la
provisión de cargos en provisionalidad o encargo es una respuesta a las
necesidades del servicio y además dichos nombramientos provisionales proceden
para cubrir vacancias temporales pero sólo en el caso de los cargos de carrera
siempre que no sea posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos
de carrera, dado que: “...la nueva ley de carrera administrativa, Ley 909
elimina dicha posibilidad para las vacancias definitivas, al ordenar que
durante el año siguiente a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio
Civil debe procederse a la convocatoria mediante concursos abiertos para cubrir
los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante
nombramiento provisional o en encargo...”.
Hace énfasis en que la provisión de empleos de carrera
mediante encargo o nombramiento provisional es temporal y se efectúa por
necesidades del servicio para cumplir los fines estatales, es esa la razón por
la que dichos nombramientos gozan de una estabilidad relativa basada en los
principios de la función pública y en la confianza legítima que respalda la
buena fe de quienes ocupan tales cargos mientras se hace su provisión
definitiva, especialmente si se considera que las carreras particulares como
las de la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la
Nación, la Fiscalía General de la Nación, entre otras entidades públicas,
regulan de manera similar lo esencial a los conceptos de encargo y
provisionalidad para ocupar empleos que deban ser provistos mediante concurso
público.
Aduce que el principio de colaboración armónica es el argumento
en virtud del cual son constitucionales los traslados entre entidades públicas,
tal y como los prevé la norma acusada, pues dicho principio respeta a su vez el
principio de separación funcional del poder público que tiene como esencia el
mayor o menor grado de autonomía para que las entidades públicas administren
sus recursos, especialmente si se considera que las entidades a que se refiere
la norma demandada pertenecen a diferentes ramas y órganos autónomos del poder
público.
Concluye entonces que: “...los acuerdos para trasladar
cargos que se celebren entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama
Judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplan funciones de
policía judicial, incluidos los cargos de carrera ocupados en provisionalidad o
en encargos, se ajustan al orden constitucional según los principios de
colaboración armónica y separación funcional que rigen las relaciones entre las
diferentes ramas y órganos del poder público y lo dispuesto expresamente para
conseguir la transición hacia el nuevo sistema penal...”.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la norma
demandada hace parte de una Ley de la República.
2.      La materia sujeta a examen
Para la demandante  el artículo 4° transitorio de la ley
Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía
General de la Nación”, según el cual “Para
garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios en la
implementación del nuevo sistema, la Fiscalía General de la Nación, la Rama
Judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplan funciones de
policía judicial podrán celebrar acuerdos para trasladar cargos cuando se
requiera”, vulnera los
artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución Política por cuanto  con el,  en su
criterio i) se  establece un tratamiento discriminatorio para las personas no vinculadas a la Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial,
Defensoría del Pueblo y organismos que cumplen funciones de policía judicial
al tiempo que se establece un privilegio para aquellos servidores vinculados en provisionalidad o encargo en las mismas entidades que se
beneficiarían de un traslado automático;  ii)  se establece  un ingreso
a la carrera sin previo concurso público abierto  para las personas en
provisionalidad o en encargo    -que se beneficiarían de una especie de
concurso cerrado- desconociendo así  los principios y reglas que rigen  el
ingreso por méritos a la administración y la jurisprudencia constitucional
sobre la materia.
Los intervinientes  coinciden en afirmar que no asiste razón
a la demandante  y solicitan la declaratoria de exequibilidad del artículo
transitorio acusado. Hacen énfasis en que i) dicho artículo reproduce  y
concreta el mandato contenido en el artículo 4° transitorio  del Acto
Legislativo 03 de 2002   y que   la norma acusada se limita a señalar la
posibilidad de  realizar acuerdos  para trasladar
cargos con la finalidad aludida  ii) la norma alude
es al traslado de  cargos y no de personas en particular, menos aún se refiere
al tema de las personas en provisionalidad o en encargo; iii) en manera alguna
las  normas y los principios de la carrera  administrativa se ven desconocidas
pues  en los traslados aludidos los presupuestos de la misma deben ser
respetados, iv) la eventual protección transitoria que de la aplicación del
artículo acusado resulte para personas en provisionalidad o en encargo atiende
a la finalidad señalada por el Constituyente derivado de facilitar la puesta en
marcha del sistema acusatorio  lo  que en nada modifica los principios  de
carrera que rigen dichos cargos pues  tan pronto como se puedan hacer los
concursos respectivos  los cargos aludidos deberán ser  provistos de acuerdo
con los resultados de los respectivos concursos.
Con similares argumentos el Señor Procurador General de la
Nación    solicita igualmente la declaratoria de exequibilidad del artículo
transitorio acusado. Precisa que la hipótesis de traslado a que se alude en la
norma solo puede predicarse realizable entre las entidades a que alude el
artículo 4° transitorio del Acto Legislativo 02 de 2003, así como que el limite
temporal de los referidos acuerdos ha de ser el fijado en el Acto Legislativo
03 de 2002 para la implementación   en todo el territorio nacional del sistema
acusatorio, es decir el 31 de diciembre de 2008.
Corresponde a la Corte, en consecuencia, determinar si el
artículo transitorio 4° de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el
Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”,  en cuanto
autoriza la realización   de acuerdos para trasladar cargos
entre  la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del
Pueblo y organismos que cumplan funciones de policía judicial,  cuando se
requiera para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios
para la puesta en marcha del nuevo sistema penal acusatorio,  i) establece o no un tratamiento discriminatorio que
vulnera el artículo 13 superior por cuanto  permitiría que se beneficie
predominantemente a las personas que se encuentran en provisionalidad  o en
encargo en las entidades aludidas frente a cualquier otra persona que pretenda
acceder a los cargos  así trasladados en dichas entidades, ii) desconoce o no
los artículos 40-7 y 125 en tanto el traslado de cargos así autorizado
implicaría el desconocimiento de las normas de carrera y el acceso en
condiciones de igualdad a los cargos públicos, al permitir  la incorporación
automática de dichas personas y constituiría una especie de concurso cerrado
-tipo de concurso en relación con el cual la Corte ya se ha pronunciado para
declarar su inexequibilidad-.
Previamente la Corte considera necesario referirse al
alcance del último inciso del artículo 4° transitorio del Acto Legislativo 03
de 2002 -que sirve de fundamento a la disposición acusada-  y a  las
precisiones hechas por la Corte en la Sentencia C-777 de 2005 en relación con
el desarrollo legal de dicha norma superior  transitoria por  la necesaria
incidencia de lo decidido en dicha sentencia para el análisis de la acusación
formulada en el presente proceso.
3. El alcance del último inciso del artículo 4° transitorio
del Acto Legislativo 03 de 2002 y las precisiones hechas por la Corte en la
Sentencia C-777 de 2005 en relación con su  posible desarrollo legal
Resulta pertinente recordar que  dentro de las normas
dictadas por el Congreso de  la República  para introducir mediante el Acto
Legislativo 03 de 2002 una reforma al sistema penal  se  incluyó en el último
inciso del artículo 4° transitorio[1]
de dicho Acto Legislativo  la previsión según la cual con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio en él
previsto, la ley tomaría las previsiones tendientes a garantizar la presencia
de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo
sistema, en particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la
Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo, y los organismos que
cumplen funciones de policía judicial. Así mismo que el Gobierno Nacional
garantizaría los recursos para la implementación gradual del sistema acusatorio
y para la consolidación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Dentro de esa misma orientación, en el parágrafo
transitorio del artículo 5 del mismo Acto Legislativo -donde se reguló el tema
de la vigencia del mismo[2]-
se señaló que para que el nuevo sistema penal pudiera
aplicarse en el respectivo distrito judicial -según los términos previstos en
el mismo artículo-, deberían “estar garantizados los recursos suficientes para
su adecuada implementación, en especial la de la Defensoría Pública”.  Así
mismo que para estos efectos, la comisión de seguimiento de la reforma creada
por el artículo 4º transitorio, velaría por su cumplimiento.
En desarrollo de
dicha norma superior  el Legislador al expedir el Código de Procedimiento Penal
introdujo en la Ley 906 de 2004, entre otras disposiciones, el artículo 532
relativo a los “ajustes en plantas de personal en Fiscalía General de
la Nación, Rama Judicial, Defensoría del Pueblo y entidades que cumplen
funciones de Policía Judicial” con el fin de conseguir la transición hacia
el sistema acusatorio.  En similar sentido el Legislador introdujo en la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico
de la Fiscalía General de la Nación” el artículo 4° transitorio  acusado
en el presente proceso   y sobre cuyo específico contenido se aludirá mas
adelante.
Ahora bien,
cabe  precisar que la Corte en la Sentencia C-777 de 2005[3] al analizar los cargos
formulados en contra de algunos apartes del inciso tercero del artículo 532 de
la Ley 906 de 2004[4]
consistentes  en que “ vulnera el principio de igualdad de
oportunidades (art. 13 C.P.), el derecho de acceder a cargos públicos (art.
40-7 C.P.) y la regla general, según la cual los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera y se proveen por concurso (art.  125 C.),
la disposición legal que permite que el nombramiento de funcionarios en los
cargos que se creen en cumplimiento del Acto Legislativo 03 de 2002 en la
Fiscalía General, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y en las entidades
que cumplen funciones de policía judicial, se haga también con servidores que
estén vinculados en provisionalidad o que se encuentren en la lista de
elegibles” hizo un extenso análisis del alcance y límites del mandato
superior establecido en el artículo 4° transitorio del Acto Legislativo 03 de
2002, así como de las condiciones en las que  podría realizarse el traslado de
cargos  entre las entidades  comprometidas con la puesta en marcha del sistema
penal acusatorio.
Como resultado
de dicho análisis la Corte constató que el artículo 532 de la Ley 906 de 2004
era una norma de transición que buscaba ajustar gradualmente las plantas de
personal de la Fiscalía, Rama Judicial, Defensoría del Pueblo y entidades con
funciones de policía judicial, para atender las necesidades de personal que
surjan de la implementación del nuevo sistema acusatorio. Por ello de
conformidad con el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, la
Corporación determinó que para que un servidor pueda ser nombrado en uno
de los cargos que se trasladan entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama
Judicial, la Defensoría del Pueblo y los organismos que cumplen funciones de
policía judicial, se requiere que:   1) El cargo que ocupaba haya
sido  suprimido dentro de la nueva estructura; 2)  Se haya creado
un nuevo cargo en la planta a la cual se trasladaría el cargo;  3) El
Gobierno nacional garantice los recursos económicos para financiar todo lo
correspondiente al cargo creado; 4) Tales recursos sean
adicionales al presupuesto de la respectiva entidad y administrados
autónomamente por la misma; 5)  Si el nuevo cargo es de carrera, el
nombramiento debe recaer en la persona que haya concursado para dicha categoría
de cargo y esté en el registro de elegibles, caso en el cual el nombramiento
debe ser en propiedad. En el caso de que no haya registro de elegibles, dicho
nombramiento solo puede ser en provisionalidad hasta que se convoque y realice
el concurso. Si el nuevo cargo es de libre nombramiento y remoción, el
nominador conserva su autonomía para proveerlo. En estos términos, resumidos en
las condiciones enunciadas en el aparatado 5 de la sentencia, la Sala concluyó
que la norma era exequible.
Por otra parte,
la Corte encontró que exigir la reubicación de los servidores a quienes se
suprima el cargo -como se señalaba en dicho artículo 532-  resultaba un requisito
adicional al establecido en el Acto Legislativo, que permite el traslado de
cargos, no de servidores, entre entidades que pertenecen a ramas del poder
público y a órganos con autonomía constitucional. Por ello,  estimó que obligar
a que el traslado del cargo comprendiera el del servidor que lo ocupaba, era
violatorio de la autonomía de que gozan la Fiscalía General, la Rama Judicial y
la Defensoría del Pueblo y contradecía lo dicho por el Acto Legislativo
mencionado, por lo que determinó que  la primera frase del inciso demandado
debía ser declarada inexequible. Además,  señaló que el término de dos años
señalado en la norma  se encontraba en contradicción con la finalidad
específica que justifica el traslado de cargos, o sea, asegurar el personal necesario
para el cabal funcionamiento del nuevo sistema acusatorio dados los tiempos de
transición fijados en el propio Acto Legislativo.
En ese orden de
ideas la parte resolutiva de dicha sentencia fue del siguiente tenor:
“Declarar exequible
el inciso tercero del artículo 532 de la Ley 906 de 2004, en los términos
expuestos en el apartado 5 de la parte motiva de esta sentencia, salvo la
expresión “El término para la reubicación de los servidores cuyos cargos se
supriman, será de dos (2) años contados a partir de la supresión” contenida
en el mismo inciso, que se declara inexequible.”
En relación con
la sentencia aludida cabe recordar las siguientes consideraciones efectuadas
por la Corte que resultan pertinentes para el análisis que corresponde hacer en
la presente sentencia.
Expresó la Corte
en esa ocasión lo siguiente:
“El desarrollo
legal del artículo 4 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002 realizado a
través del artículo 532 de la Ley 906 de 2004
En desarrollo del artículo 4 transitorio del Acto
Legislativo 03 de 2002, el artículo 532 de la Ley 906 de 2004, parcialmente
cuestionado en este proceso define, en primer lugar, las formas a través de las
cuales se proveerá el personal necesario para el adecuado funcionamiento del sistema
acusatorio durante la etapa de implementación gradual del mismo y, en segundo
lugar, enumera las distintas situaciones en que pueden encontrarse quienes sean
nombrados durante esta transición.
El artículo 532 define las reglas generales para
ajustar gradualmente las plantas de personal en la Fiscalía General de la
Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y las entidades que cumplen
funciones de policía judicial para conseguir la transición hacia el sistema
acusatorio. Con este fin, prevé la posibilidad de (i) “trasladar cargos” entre
la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y
las entidades que cumplen funciones de policía judicial, (inciso primero); (ii)
“transformar” juzgados penales municipales y promiscuos municipales en juzgados
penales de circuito y juzgados y tribunales especializados (inciso segundo),
(iii) “suprimir” ciertos cargos (inciso tercero) y (iv) “reubicar” a los
servidores cuyos cargos se supriman, dentro de los dos años siguientes a la supresión.
Las tres primeras alternativas mencionadas recaen
expresamente sobre “cargos”, y por ello resultan compatibles con lo que
establece el artículo 4 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002. Tal como
se señaló en la sección anterior, la implantación gradual del sistema
acusatorio requerirá de la supresión, de la creación, de la transformación y
del traslado de ciertos cargos, como lo previó la norma constitucional. A
través de tales alternativas se cumple la finalidad de proveer funcionarios públicos
para la implantación del sistema acusatorio. De conformidad con lo que
establece el artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002, estas alternativas
podrán realizarse durante el tiempo que dure la transición hacia el sistema
acusatorio, esto es, desde el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de
2008.
La cuarta alternativa señalada en el inciso tercero
del artículo 532, relativa a la “reubicación de funcionarios”, no está dirigida
a garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el buen
funcionamiento del sistema acusatorio, sino a proteger la estabilidad de los
funcionarios que resulten afectados por la supresión de sus cargos. Por lo
tanto, esta posibilidad constituye una adición del legislador a lo regulado por
el constituyente derivado en el Acto Legislativo 03 de 2002, que va más allá de
lo previsto en el artículo cuarto transitorio, en tanto que exige el traslado
de cargos conjuntamente con el del servidor que ejerce el cargo.
Si bien la protección de la estabilidad de los
funcionarios de carrera es un fin constitucional legítimo previsto en el
artículo 125 de la Carta, en el caso bajo estudio, tal posibilidad debe ser
examinada a la luz de la figura del traslado de cargos prevista en el Acto Legislativo
03 de 2002.
Tal como se señaló en la sección anterior, la
figura del traslado prevista en el artículo 4 transitorio de dicho acto
legislativo, se refiere exclusivamente a los “cargos”, no a los funcionarios
que están vinculados a dichos empleos públicos. Exigir que junto con el
traslado del cargo se haga el traslado del servidor que lo ocupa desconoce la
autonomía que la Constitución reconoce, por ejemplo, a la Fiscalía General de
la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Rama Judicial. Esta exigencia no sólo
impide la administración autónoma de la planta de personal y del presupuesto
asignado a la entidad, sino que además puede llegar a desconocer los derechos
de carrera de quienes ya están vinculados a la entidad o se encuentran en la
lista de elegibles que se conformó para proveer los cargos de carrera en dicha
entidad. Una posibilidad como la que se prevé en el inciso final del artículo
532 de la Ley 906 de 2004, permitiría que un funcionario que no ha concursado
en la entidad a la que se traslada el cargo, que no cumple con los requisitos
propios de la carrera especial que rige a esa entidad, tenga una opción
privilegiada para ocupar dicho cargo, que resulta contraria a la Carta.
Igualmente, otorgaría un privilegio de estabilidad laboral contrario a la
igualdad, el permitir el nombramiento en propiedad de ese servidor trasladado
en un cargo de carrera para el cual no se ha abierto un concurso de méritos, en
lugar de permitir que en dicho cargo trasladado sea nombrado en provisionalidad
el funcionario que determine la entidad mientras se convoca y realiza el
concurso público de méritos, en el cual podrá participar el funcionario cuyo
cargo haya sido suprimido.
Igualmente es contrario a lo previsto en el
artículo 4 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, la limitación temporal
de dos años que se establece en el inciso final del artículo 532 de la Ley 906
de 2004. Si bien en el texto dicha restricción está referida exclusivamente a
la posibilidad de reubicación de funcionarios cuyos cargos sean suprimidos,
dado que ésta posibilidad está asociada al traslado de cargos, la restricción
de esta alternativa a un período fijo de dos años, contradice lo autorizado por
el artículo 4 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, que prevé que la
transición hacia el sistema acusatorio tenga una duración de cuatro años,
contados a partir del 1 de enero de 2005, por lo cual este período también
deberá ser declarado inexequible.
Finalmente, esta disposición, indica que los
nombramientos en los distintos cargos que surjan de cualquiera de los
procedimientos anteriormente descritos, pueden hacerse a) con servidores de
carrera, b) con funcionarios que estén en provisionalidad, c) con funcionarios
que estén en el registro de elegibles, o d) por concurso abierto.
Dada la forma gradual que se ha previsto para la
implementación del sistema acusatorio, la norma establece un conjunto de
alternativas razonables para atender adecuadamente las necesidades de personal
del nuevo sistema, y prevé que en algunos casos, la urgencia en la prestación
del servicio hará indispensable acudir a nombramientos de carácter transitorio
con funcionarios vinculados en provisionalidad, o acudir al registro de
elegibles existente, para proveer de manera inmediata dichos cargos, hasta
tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar concursos de
méritos para efectuar los nombramientos en los cargos que fueran de carrera.
Como quiera que la Fiscalía General de la Nación,
la Rama Judicial y la Defensoría del Pueblo, son entidades en las que funcionan
regímenes especiales de carrera, y dado que el Acto Legislativo 03 de 2002 no
estableció una regla distinta en materia de carrera, estabilidad laboral, o
concurso de méritos, las novedades que surjan en las plantas de personal por el
traslado de cargos, se rigen por los principios generales establecidos en el
artículo 125 Superior, y deben respetar las especificidades de cada carrera
especial, según las normas legales y reglamentarias vigentes.
Conclusión de las
condiciones de exequibilidad de la norma acusada
Por lo anterior, y de conformidad con el artículo 4
transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, para que un servidor público pueda
ser nombrado en alguno de los cargos que se trasladan entre la Fiscalía General
de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo, y las demás entidades
con funciones de policía judicial, se requiere que:
1)
El cargo que ocupaba haya sido suprimido
dentro de la nueva estructura;
2)
Se haya creado un nuevo cargo en la
planta a la cual se trasladará el cargo;
3)
El gobierno nacional garantice los
recursos económicos para financiar todo lo correspondiente al cargo creado;
4)
Tales recursos sean adicionales al
presupuesto de la respectiva entidad y administrados autónomamente por la
misma;
5)
Si el nuevo cargo es de carrera, el
nombramiento debe recaer en la persona que haya concursado para dicha categoría
de cargo y esté en el registro de elegibles, caso en el cual el nombramiento
debe ser en propiedad. En el caso de que no haya registro de elegibles, dicho
nombramiento solo puede ser en provisionalidad hasta que se convoque y realice
el concurso. Si el nuevo cargo es de libre nombramiento y remoción, el
nominador conserva su autonomía para proveerlo.
6)
La posibilidad de traslado de cargos se
podrá hacer dentro del lapso de tiempo de implantación del nuevo sistema penal
acusatorio, esto es, desde el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de
2008.
Dado que la Corte encontró que exigir la
reubicación de los servidores a quienes se suprima el cargo resulta un
requisito adicional al establecido en el Acto Legislativo 03 de 2002, que
permite el traslado de cargos, no de servidores entre entidades que pertenecen
a ramas independientes del poder público y a órganos con autonomía constitucional.
Por ello, obligar a que el traslado del cargo comprenda el del servidor que lo
ocupaba, es violatorio de la autonomía de que gozan la Fiscalía General de la
Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo, y las demás entidades con
estatus constitucional que ejerzan funciones de policía judicial, y contradice
lo dicho por el Acto Legislativo mencionado. Además, el término de dos años va
en contravía de la finalidad específica que justifica el traslado de cargos, o
sea, asegurar el personal necesario para el cabal funcionamiento del nuevo
sistema acusatorio habida cuenta de los tiempos de transición fijados en el
propio acto legislativo.
Por ello, la Corte Constitucional declarará, en las
condiciones anteriormente enumeradas, exequible el inciso tercero del artículo
532 de la Ley 906 de 2004, salvo la expresión “El término para la reubicación
de los servidores cuyos cargos se supriman, será de dos (2) años contados a
partir de la supresión”  contenida en el inciso demandado que será declarada
inexequible.”[5]
4.   El contenido y alcance de la norma demandada en el
presente proceso y la necesaria aplicación de los criterios fijados en la
Sentencia C-777 de 2005 para el análisis de la acusación formulada contra ella
en el presente proceso.
4.1 La norma acusada en el presente proceso –Artículo 4° transitorio de la Ley 938 de
2004-  guarda  como se ha visto
estrecha relación con la disposición examinada por la Corte en la sentencia
C-777 de 2005.
En efecto, la
norma contenida en la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto
Orgánico de la Fiscalía General de la Nación” establece que “Para
garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios en la
implementación del nuevo sistema, la Fiscalía General de la Nación, la Rama
Judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplan funciones de
policía judicial podrán celebrar acuerdos para trasladar cargos cuando se
requiera.”
La disposición establece pues  la posibilidad, -ha de
entenderse para el caso de la Fiscalía- de celebrar acuerdos con la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplan
funciones de policía judicial para trasladar cargos cuando se requiera para garantizar la presencia de los servidores públicos
necesarios en la implementación del nuevo sistema
penal acusatorio.  Ahora bien la Corte debe hacer énfasis en que la
posibilidad   en referencia  solo puede tener por objeto el traslado de cargos
entre  las instituciones aludidas y que el elemento específico de la
norma acusada en el presente proceso  es entonces simplemente el de  señalar
como instrumento para dichos traslados de cargos  la celebración de acuerdos
entre las entidades a que en ella se hace referencia.
4.2 Ahora bien
frente a la acusación formulada por la demandante[6] la Corte constata  que
como se desprende del análisis efectuado por la Corte  en la Sentencia  C-777
de 2005   la posibilidad de establecer acuerdos  para trasladar cargos entre
la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y
organismos que cumplan funciones de policía judicial,  cuando se requiera para
garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios en la
implementación del nuevo sistema penal acusatorio,  debe examinarse no solo en
el contexto del mandato  señalado en el artículo 4° transitorio del Acto Legislativo
02 de 2003 en los términos señalados en dicha sentencia   sino  también  de
manera sistemática con las normas  que regulan en cada una de las
instituciones  a que allí se alude el ingreso y permanencia de los servidores
públicos - instituciones  en las que como  en el conjunto de entidades públicas
se aplican necesariamente  las normas de carrera en los términos del artículo
125 superior[7]-.
A partir de dichos
presupuestos  ha de  señalarse que  toda vez  que el artículo 4° transitorio
del Acto Legislativo 03 de 2002  no establece -como  en dicha sentencia se
señaló claramente-   el traslado de personas sino de cargos  y
que según la naturaleza  y situación de los cargos aludidos  -de carrera con
lista de elegibles,  de carrera sin lista de elegibles,  o  de libre
nombramiento y remoción-   la provisión de los mismos deberá efectuarse
respetando tanto las normas de carrera  como  la autonomía que es propia a cada
uno de los órganos a que alude la norma  para proveer los cargos referidos,
los presupuestos de los que partió  la demandante  para formular su
acusación    carecen de fundamento  en las actuales circunstancias.
En efecto
ninguna vulneración del principio de igualdad  y ningún desconocimiento de las
normas superiores que orientan el ingreso en condiciones de igualdad  a los
cargos y funciones públicas (art 40-7 y 125 C.P.)[8]  puede predicarse
respecto de la posibilidad de celebrar acuerdos para efectuar traslados de
cargos en las condiciones señaladas en la Sentencia C-777 de 2005, pues
precisamente como explicó la Corte en la referida sentencia, los traslados de
cargos  - y por consecuencia los acuerdos que al respecto se puedan celebrar-  no
implicarán el traslado de los servidores que los ocupaban;  y desde esta
perspectiva  no se puede entender establecido  privilegio alguno en la norma
para los mismos, así como tampoco la configuración de especies de concursos
cerrados  para la provisión de los cargos referidos.
Ello no obsta,
empero, para que la Corte deba precisar, como lo hace el señor Procurador que la hipótesis de traslado a que se alude en la norma solo
puede predicarse como realizable entre la rama y  órganos a que alude el
artículo 4° transitorio del Acto Legislativo 02 de 2003, así como que el límite
temporal de los referidos acuerdos ha de ser el fijado en el Acto Legislativo
03 de 2002 para la implementación   en todo el territorio nacional del sistema
acusatorio, es decir el 31 de diciembre de 2008.
4.3  En
síntesis  ha de concluirse entonces que los acuerdos   a que alude la norma
acusada podrán realizarse i) exclusivamente  entre las entidades a que alude el
artículo 4° transitorio del Acto Legislativo 02 de 2003  ii) los traslados que
se efectúen  como objeto de dichos acuerdos  deben implicar  la supresión del
cargo en la estructura  de la entidad  que traslada y la creación de uno nuevo
en la estructura de la entidad a la que se traslada iii)   el Gobierno nacional
debe garantizar los recursos económicos  para financiar los nuevos cargos
creados en esas circunstancias  con recursos adicionales  al presupuesto de la
entidad en la que se crean los cargos   y serán  administrados autónomamente
por esta;  iv) si los nuevos cargos son de carrera  los nombramientos deberán
recaer en personas  que hayan concursado para dicha categoría  de cargo y se
encuentren en el registro de elegibles -caso en el cual los nombramientos
deberán ser en propiedad-; v) en caso de que no haya registro de elegibles los
nombramientos  solo podrán ser en provisionalidad  hasta que se convoque y
realice el concurso respectivo. vi) si los cargos son de libre nombramiento y
remoción  los nominadores conservan su autonomía para proveerlos; vii) dado que
el Acto legislativo autoriza el traslado de cargos, no de servidores, entre
entidades que  pertenecen a ramas del  poder público y a órganos  con autonomía
constitucional,  la posibilidad de dichos  acuerdos no puede entenderse como
comportando  que el traslado  deba comprender al servidor público que  ocupaba
el cargo trasladado. Ello sin perjuicio de que dichos servidores, si reúnen los
requisitos  necesarios, puedan ser tomados en cuenta como candidatos en las
mismas condiciones que cualquier otra persona; viii) Dichos acuerdos
necesariamente tienen como límite  temporal el mismo fijado para la
implementación del sistema acusatorio, a saber el 31 de diciembre del 2008.
En las
anteriores condiciones, frente a los cargos formulados, la Corte en
consecuencia declarará la exequibilidad del artículo acusado en el presente
proceso y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos formulados,  el
artículo 4°  transitorio  de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el
Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en los términos expuestos en el apartado 4.3 de la parte motiva de
esta sentencia.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] ARTÍCULO 4º. TRANSITORIO.— Confórmase una
comisión integrada por el Ministro de Justicia y del Derecho, el Fiscal General
de la Nación, quien la presidirá, el Procurador General de la Nación, el
Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del
Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados
que ellos designen, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de las
Comisiones Primeras, y tres miembros de la Academia designados de común acuerdo
por el Gobierno y el Fiscal General, para que, por conducto de este último,
presente a consideración del Congreso de la República a más tardar el 20 de
julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema y
adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema.
El
Congreso de la República dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir
las leyes correspondientes. Si no lo hiciere dentro de este plazo, se reviste
al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de
dos meses para que profiera las normas legales necesarias al nuevo sistema.
Para este fin podrá expedir, modificar o adicionar los cuerpos normativos
correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la administración de
justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código (sic) Penal, de
Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía.
Con el fin de conseguir la transición
hacia el sistema acusatorio previsto en el presente Acto Legislativo, la ley
tomará las previsiones para garantizar la presencia de los servidores públicos
necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo en particular, el traslado
de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la
Defensoría del Pueblo, y los organismos que cumplen funciones de policía
judicial. El Gobierno Nacional garantizará los recursos para la implementación
gradual del sistema acusatorio y para la consolidación de un Sistema Nacional
de Defensoría Pública.
[2] ARTÍCULO 5º. VIGENCIA.— El presente
Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo
con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos
con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del
nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero
de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena
vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO.— Para que el nuevo
sistema previsto en este Acto Legislativo pueda aplicarse en el respectivo
distrito judicial, deberán estar garantizados los recursos suficientes para su
adecuada implementación, en especial la de la Defensoría Pública. Para estos
efectos, la comisión de seguimiento de la reforma creada por el artículo 4º
transitorio, velará por su cumplimiento.
[3] M.P. Manuel  José Cepeda Espinosa.
[4] Artículo
532. Ajustes en
plantas de personal en Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Defensoría
del Pueblo y entidades que cumplen funciones de Policía Judicial. Con el
fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el Acto
Legislativo 03 de 2002, se garantiza la presencia de los servidores públicos
necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo sistema, en particular el
traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la
Defensoría del Pueblo y los organismos que cumplen funciones de policía
judicial.
Al efecto, el Consejo Superior de la
Judicatura podrá, dentro de los límites de la respectiva apropiación
presupuestal, transformar juzgados penales municipales y promiscuos municipales
en juzgados penales de circuito y juzgados y tribunales especializados.
El término para la reubicación de los servidores cuyos
cargos se supriman, será de dos (2) años contados a partir de la supresión. Los nombramientos en estos cargos se
harán con servidores de carrera judicial, o que estén en provisionalidad, que
se encuentren en registro de elegibles, o por concurso abierto.” (Aparte
tachado declarado inexequible  en al sentencia C-777 de 2005 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.)
[5] Sentencia C-777 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[6] Para la demandante  la
disposición acusada vulnera los artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución
Política por cuanto  con la misma  en su criterio i) se  establece un
tratamiento discriminatorio para las personas no vinculadas a  primero
de enero de 2005 a la Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Defensoría
del Pueblo y organismos que cumplen funciones de policía judicial  al tiempo
que se establece un privilegio para aquellos servidores vinculados en provisionalidad o encargo en las mismas entidades que se
beneficiarían de un traslado automático;  ii)  se establece  así un
ingreso  a la carrera sin previo concurso público abierto  para las personas en
provisionalidad o en encargo  -que se beneficiarían de una especie de concurso
cerrado- desconociendo así  los principios y reglas que rigen  el ingreso por
méritos a la administración y la jurisprudencia constitucional sobre la
materia.
[7] Así cabe recordar que en materia de  administración
de personal  se aplican en el poder judicial la ley 270 de 1996, en el caso de
la  Fiscalía General de la Nación  la propia Ley 938 de 2004 , para el caso de
la Defensoría del Pueblo  la Ley 201 de 1995 y en el caso de los organismos de
Policía Judicial  las leyes 938 de 2004  y 270 de 1996.
[8] ARTÍCULO 40.— Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para
hacer efectivo este derecho puede: (…)
7.            Acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por
nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará
esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.
ARTÍCULO 125.— Los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley.
Los
funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes.
El
retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo;
por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en
la Constitución o la ley.
En
ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.(…)