T-303-16
Sentencia
T-303/16
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Alcance
y elementos
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA
ACCION DE TUTELA-Requisitos
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido
y alcance
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como oportunidad, eficiencia, calidad,
integralidad, continuidad
DERECHO A LA SALUD Y PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL MEDICO
TRATANTE-Persona idónea para decidir si un paciente requiere algún
servicio médico
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por
profesionales de la salud idóneos, obligan a una EPS cuando ésta ha admitido a
dicho profesional como “médico tratante”; no obstante en algunas oportunidades
esta Corporación negó el amparo de tutela por el hecho de solicitarse un
servicio de salud que fue ordenado por un médico que no está adscrito a la EPS
a la que la persona se encuentra afiliada.
PROTECCION
DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Marco jurídico
constitucional y legal colombiano
Nuestro
ordenamiento Constitucional ha introducido normas mediante las cuales dispone
un tratamiento preferencial para las personas que se encuentran en una
situación mayor de vulnerabilidad, como manifestación del principio de igualdad
material, una de las principales innovaciones del modelo de Estado Social de
Derecho.
PROTECCION
DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Marco jurídico
internacional
Debe resaltarse que las personas con
discapacidad tienen el derecho a su reconocimiento de la personalidad jurídica.
En complemento de lo anterior, la CDPD señala que los Estados partes asegurarán
que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se
brinden salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos, las
cuales, deberán asegurar que las medidas referidas a la capacidad jurídica
“respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas (…)”.De
igual modo, consagra que los Estados deben velar porque las personas con
discapacidad ejerzan su capacidad jurídica, ante lo cual, en las medidas que
versen sobre dicho tema se deberán respetar sus derechos, su voluntad y las
preferencias de la persona, se buscará que no exista conflicto de intereses ni
influencia indebida, las medidas deberán ser proporcionales y adaptadas a la
persona, se aplicarán en el plazo más corto posible y estarán sujetas a
exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial.
DERECHO
A LA CAPACIDAD JURIDICA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD MENTAL
CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Alcance
El
consentimiento informado es una consecuencia lógica del derecho a la
información y el derecho a la autonomía (C.P. artículos 16 y 20). Así, este
derecho consiste en ser informado de manera clara objetiva, idónea y oportuna
de aquellos procedimientos médicos que afecten en mayor o menor medida otros
bienes jurídicos esenciales como la vida y la integridad personal. La
jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el consentimiento
informado tiene un carácter de principio autónomo que, además, materializa
otros principios constitucionales como la dignidad humana, el libre desarrollo
de la personalidad, la libertad individual y el pluralismo. Aunado a ello,
constituye una garantía para la protección de los derechos a la salud y a la
integridad personal.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO EN EL AMBITO DE SALUD-Casos excepcionales en los que la
exigencia es menos estricta o se prescinde de ella
Las
situaciones excepcionales en las que la exigencia de consentimiento informado
en el ámbito de la salud es menos estricta o se prescinde de ella totalmente
son: (i) cuando se presenta una emergencia, y en especial si el paciente se
encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en grave
riesgo de muerte; (ii) cuando el rechazo de una intervención médica puede tener
efectos negativos no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros;
(iii) cuando el paciente es menor de edad, caso en el cual el consentimiento
sustituto de los padres tiene ciertos límites; (iv) cuando el paciente se
encuentra en alguna situación de discapacidad mental que descarta que tenga la
autonomía necesaria para consentir el tratamiento, aspecto en el que se
ahondará más adelante.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO CUALIFICADO-Jurisprudencia constitucional
CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO-Criterios
para determinar en qué casos debe prevalecer la decisión autónoma de menores de
edad o de personas con discapacidad mental y en las cuales debe primar la
voluntad informada de sus representantes
Tratándose de consentimiento sustituto
la Corte Constitucional inicialmente había aceptado su aplicación en tres
eventos: “1) cuando el estado mental del paciente no es normal; 2) cuando el
paciente se encuentra en estado de inconsciencia y 3) cuando el paciente es
menor de edad”. Posteriormente, a raíz de los casos de menores de edad
intersexuales, dejó de otorgarse plena prevalencia al consentimiento paterno y
se definieron criterios que matizaban la posibilidad de desechar el
consentimiento del propio sujeto afectado por la intervención sanitaria bajo la
protección del mejor interés del niño. En los mencionados casos, se precisó
desde la protección de la posibilidad de ejercer la autonomía en el futuro
frente a cuestiones determinantes para el libre desarrollo de la persona y su
identidad. Esos criterios han avanzado hacia la prevalencia de las capacidades
evolutivas de los menores de edad en la toma de decisiones bajo el cual se ha
establecido “una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación
del menor y la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones
que este adopte,” premisa que es plenamente aplicable a las manifestaciones de
voluntad sobre tratamientos médicos.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Jurisprudencia
constitucional sobre consentimiento sustituto como medio para avalar
procedimientos médicos
CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD A PROCEDIMIENTOS DE ESTERILIZACION
QUIRURGICA-Jurisprudencia constitucional
La Corte Constitucional ha realizado un
juicioso análisis sobre el consentimiento que debe preceder la práctica de los
procedimientos de anticoncepción quirúrgica sobre menores y mayores de edad
cuando se encuentran en situación de discapacidad. De esa manera, se han
planteado importantes conclusiones jurisprudenciales sobre temas como la
autonomía y autodeterminación, el derecho a tener una familia y los derechos
sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad. Además,
se han establecido requisitos y parámetros para darle vía libre al
consentimiento informado, sustituto, cualificado y persistente, como una
excepción a la práctica de la esterilización quirúrgica definitiva tanto en
menores como en mayores de edad en situación de discapacidad.
CONSENTIMIENTO
EN MATERIA DE ESTERILIZACION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional/CONSENTIMIENTO EN
MATERIA DE ESTERILIZACION QUIRURGICA A MAYORES DE EDAD EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional
Esta
Corporación ha sido clara en precisar que el consentimiento para la
esterilización quirúrgica en personas en situación de discapacidad mental varía
dependiendo de su edad, pues como se dejó visto en precedencia cuando el
incapaz es un menor de edad se requiere en primer lugar verificar medicamente
que el paciente es incapaz para otorgar su consentimiento; en segundo lugar que
el cuerpo de galenos informe a los padres del menor acerca del procedimiento en
sí, de los riesgos propios de la intervención y de las consecuencias
definitivas que el mismo generará en la vida de la persona, sin descartar los
efectos emocionales y sicológicos que este podría crear en la identidad de la
paciente y; en tercer lugar, deberán los padres del menor, como sus
representantes, proceder a tramitar la autorización judicial necesaria para que
un Juez de la República autorice el procedimiento quirúrgico de esterilización
definitiva.
PROTECCION
DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y DERECHO A CONFORMAR UNA FAMILIA DE
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Jurisprudencia
constitucional
ACCION
DE TUTELA PARA AUTORIZACION DEL PROCEDIMIENTO DE ESTERILIZACION QUIRURGICA A
MENOR DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Improcedencia
para ordenar ligadura de trompas por incumplir requisitos
Referencia:
expediente T-5.405.551
Acción
de Tutela instaurada por María Patricia Vélez Fernández, en representación de
su hija Manuela Echavarría Vélez contra Salud Total EPS.
Derechos
fundamentales invocados: Salud, vida y dignidad humana.
Temas: (i) agencia
oficiosa en acciones de tutela; (ii) el carácter
fundamental del derecho a la salud; (iii) prevalencia de
la orden del médico tratante para establecer si se requiere un servicio de
salud; (iv) protección
constitucional de las personas en situación de discapacidad mental; (v) el
consentimiento informado, sustituto, cualificado y persistente paterno y; (vi)
consentimiento para la esterilización quirúrgica de persona en situación de
discapacidad mental.
Problema
jurídico: Determinar si Salud Total EPS vulnera los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la joven Manuela
Echavarría Vélez, quien fue diagnosticada con discapacidad mental moderada y
alteraciones de conducta, al negarle el médico tratante y adscrito a la
accionada, la práctica del procedimiento de esterilización quirúrgica de “ligadura
de trompas” solicitado por su madre, bajo el argumento de que requiere una
autorización judicial especial para el mismo.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la preside,
Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA
En la
revisión del fallo proferido el veinticinco (25) de septiembre de dos mil
quince (2015) por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, que confirmó
la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal
Municipal de Itagüí el veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), mediante
la cual se negó la acción de tutela al no evidenciarse la vulneración de los
derecho fundamentales de Manuela Echavarría Vélez.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD.
La Señora María Patricia Vélez
presentó escrito de tutela en representación de su hija Manuela Echevarría
Vélez, quien fue diagnosticada con retraso mental moderado (al momento de
presentación de la demanda era menor de edad); contra Salud total EPS,
al considerar que la negativa del procedimiento de ligadura de trompas para su
hija, vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad
humana. Por
tanto, solicita se le ordene a la demandada realizar planificación definitiva a
la joven Echevarría Vélez, sin necesidad de autorización judicial, permitiendo
únicamente la manifestación hecha por su representante legal.
1.2.
HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO.
1.2.1
Dentro
del escrito de tutela afirma la accionante que su hija tiene diecisiete (17)
años y fue diagnosticada con retraso mental moderado, deterioro del
comportamiento significativo y trastorno de la conducta no especificado.
1.2.2
Señala
que la joven Manuela Echavarría es de muy difícil manejo y que además debe
encerrarla porque es asediada por los hombres; motivo por el cual solicitó al
ginecólogo de la EPS Salud Total que le ordenara la ligadura de trompas para
evitar un embarazo no deseado.
1.2.3
Manifiesta
que el ginecólogo se negó a hacer el procedimiento de ligadura de trompas,
hasta tanto no allegara una orden judicial que lo autorizara.
1.2.4
Narra
que debido a la negativa de la accionada, su calidad de vida ha cambiado pues
es madre cabeza de familia y debe trabajar para sostener su hogar, lo cual le
implica dejar sola a su hija durante largas jornadas.
1.2.5
Sostiene
que la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que cuando las personas
se encuentran en una situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas
posibles de modo que se evite provocar una afectación de la salud en alguno de
esos aspectos.
1.2.6
Arguye
que Salud Total EPS no ha actuado de manera preventiva frente a la menor en
condición de discapacidad, pues con el procedimiento quirúrgico de
planificación definitiva que pretende la accionante le sea realizado, se
evitarían situaciones irreversibles que implican altos costos económicos,
sociales y emocionales.
1.2.7
Frente
al derecho a la vida y a la dignidad humana, hace mención a la Sentencia T-010
de 1999, señalando que “el derecho constitucional fundamental a la vida no
significa en manera alguna, la posibilidad de existir de cualquier manera sino
la posibilidad de tener una existencia digna. (…) no solamente el que la
persona sea puesta al borde de la muerte amenaza el hecho de que su titular sea
sometido a una existencia indigna, indeseable, dolorosa etc., por tanto el
derecho a la vida debe atenderse a la luz del artículo 1º de la Constitución Política
de 1991”
1.2.8
Finalmente
sostiene que se lesiona el derecho a la igualdad, pues merece una atención y
protección en las mismas condiciones de todos los ciudadanos, en virtud de la
Ley 100 de 1993.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Mediante
Auto del cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015), el Juzgado Primero Penal
Municipal de Itagüí, avocó el conocimiento de la acción
de tutela, ordenó comunicar la misma a la EPS Salud Total para
que rindieran
informe sobre los hechos alegados y citó a la accionante para que rindiera
declaración en audiencia.
1.3.1.
Salud
Total EPS
Salud
Total EPS, a
través del Gerente de la sucursal Medellín, respondió la acción de la
referencia, y solicitó negar las pretensiones elevadas por la accionante, con
fundamento en los siguientes argumentos:
Señala
que Manuela Echavarría Vélez se encuentra afiliada a la EPS en rango 1, en
calidad de beneficiaria y actualmente presenta diagnóstico de “retardo
mental moderado”, es decir, funcionamiento intelectual por debajo del
promedio, que se exterioriza junto con deficiencias de adaptación y se
manifiesta antes de los dieciocho (18) años, durante el período de desarrollo.
Afirma
que no ha negado atención médica a la joven Echavarría Vélez, toda vez que los
servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud han sido debida y
oportunamente autorizados con estricto apego a la normatividad que rige el
Sistema de Seguridad Social en Salud, dichas autorizaciones han sido generadas
para las distintas instituciones y proveedores de servicios de salud que
conforman la red de prestadores adscritos a la EPS.
Manifiesta
que no existe prueba respecto a la negativa del procedimiento quirúrgico de
Pomeroy generada por Salud Total EPS; aunado a que tampoco existe el respaldo
de una orden médica emitida por un profesional de la salud adscrito a la EPS,
por lo tanto carece de objeto la acción de amparo.
Arguye
que los médicos adscritos a Salud Total EPS son profesionales ampliamente
calificados para la atención de los usuarios, quienes conforme a la valoración
integral del paciente, su estado clínico y la evolución de sus patologías,
determinan con base en conocimientos científicos los requerimientos clínicos actuales,
los tratamientos y/o su modificaciones, pues los galenos deben obrar conforme a
la lex artis, basada en un conjunto de conocimientos de la profesión
para el abordaje del paciente teniendo en cuenta las actuaciones adelantadas y
el resultado, realizando una evaluación de la acción médica y lo que con ella
se obtiene.
Alega
que el hecho de no haber sido prescrito el procedimiento quirúrgico pretendido
por vía de tutela, no puede entenderse como una vulneración de los derechos
fundamentales de la menor por parte de la EPS, pues es necesario tener en
cuenta que la prestación de los servicios de salud POS y NO POS encuentran su
límite en aquello que sea ordenado por sus médicos tratantes; aunado a que no
existe historia clínica donde se justifique la necesidad de los servicios
pretendidos por vía de amparo constitucional.
Señala
que en Colombia la práctica médica está normativizada y tiene establecido que
el plan de manejo médico de un paciente, ya sea farmacológico, quirúrgico,
rehabilitación o cualquier intervención lo define el equipo médico tratante del
paciente, en ningún momento le ha dado dicha potestad a los familiares o al
propio usuario, además los únicos autorizados para ordenar planes de
tratamiento son los galenos debidamente autorizados por la Secretaría de Salud
y el Ministerio de Protección Social mediante Registro Médico.
Finalmente,
advirtió que la acción deviene improcedente por cuanto el juez de tutela no
está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie
orden de un profesional en dicha área.
1.4.
PRUEBAS DOCUMENTALES.
En
el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas:
1.4.1
Copia
de la Tarjeta de Identidad No. 97102315336 de Manuela Echavarría Vélez (Fl. 5).
1.4.2.
Registro
Civil de nacimiento de Manuela Echavarría Vélez, expedido por la Registraduría
Nacional del Estado Civil (Fl. 6).
1.4.3.
Partida
de matrimonio de Jorge Alexander Echavarría Zuluaga y Patricia del Socorro
Vélez Fernández, padres de Manuela Echavarría Vélez, expedida por la
Arquidiócesis de Medellín. (Fl. 7).
1.4.4.
Epicrisis
No. 027531 de dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014), en la cual
consta que Manuela Echavarría Vélez fue diagnostica con retraso mental moderado
y trastorno de la conducta no especificado. (Fl. 8).
1.4.5.
Informe
neuropsicológico de Manuela Echavarría Vélez, emitido por la Cínica de Salud
Mental, mediante el cual se concluye que la menor padece discapacidad cognitiva
moderada, evidenciada en un funcionamiento intelectual inferior al promedio
poblacional, junto con limitaciones en sus habilidades de adaptación, tales
como destrezas motoras, destrezas sociales y comunicativas, necesitando una
frecuente atención y supervisión constante para el desempeño de su vida diaria.
(Fls. 10-21).
1.4.6.
Copia
íntegra de la historia clínica de Manuela Echavarría Vélez, emitida por Salud
Total EPS, en la cual se deja constancia que padece asma y retraso mental,
diagnosticados desde el año dos mil ocho (2008).
1.5.
DECISIÓN
JUDICIAL.
1.5.1
FALLO
DE PRIMERA INSTANCIA
- JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE ITAGÜÍ.
El
Juzgado Primero Penal Municipal de Itagüí, mediante providencia del veinte (20)
de agosto de dos mil quince (2015), declaró improcedente la acción de tutela al
considerar que no existía vulneración de ningún derecho fundamental.
Sostiene
que lo afirmado por la accionante no concuerda con lo expuesto por Salud Total
EPS, toda vez que a Manuela Echavarría Vélez en ningún momento se le han negado
los suministros, medicamentos, procedimiento y requerimiento hechos por su
madre; aunado a que en aras de garantizar los derechos de la Joven, la
accionada generó una orden de atención por consulta médica especializada de
ginecología, con el fin de verificar su estado actual de salud y con ese
diagnóstico enfocar las medidas terapéuticas hacia los requerimientos reales de
la paciente.
Por
lo anterior, consideró que no le compete al Juez de tutela en el caso particular,
ordenar a una empresa prestadora del servicio de salud realizar un
procedimiento que ni siquiera ha sido ordenado por los médicos que atienden a
la joven afectada, tal como lo pretende su madre, toda vez que previamente la
accionante debe acudir a la jurisdicción de familia, con el fin de obtener la
declaratoria de interdicción y el consecuente nombramiento como curadora.
1.5.2.
IMPUGNACIÓN
DEL FALLO.
Indicó
la accionante, mediante escrito del veinticinco (25) de agosto de dos mil
quince (2015), que la acción de tutela debió ser concedida, pues el riesgo de
un embarazo no consentido es palpable, máxime si este grupo poblacional padece
de una lívido alta y resulta incontrolable por los padres la actividad sexual
que puedan desplegar.
Sostiene
que es tan evidente el bien jurídico que se pretende tutelar que la legislación
penal consagra disposiciones que tipifican el delito de sostener relaciones
sexuales con personas en condición de discapacidad, por lo tanto, sí existe un
derecho fundamental violentado al no permitirse realizar las actividades
quirúrgicas que le impidan protegerse de quedar embarazada frente a posibles
acciones que realicen personas inescrupulosas respecto de quienes no saben lo
que hacen.
Advierte
que su hija fue víctima de una violación, la cual se encuentra en investigación
en la Fiscalía, situación que la motivó a impetrar la acción de tutela.
Por
último, señala que en la historia clínica obrante dentro del expediente se
acredita el estado de discapacidad mental que padece su hija y la imposibilidad
de auto determinarse en las actividades propias de la sexualidad.
1.5.2
FALLO
DE SEGUNDA INSTANCIA-JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO
DE ITAGÜÍ.
El
Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, mediante providencia del
veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015), resolvió confirmar la
sentencia del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), proferida por el
Juzgado Primero Penal Municipal de Itagüí.
Sostuvo
que el hecho de no haberse adelantado el trámite judicial de discernimiento de
la guarda ni la autorización prevista en la Ley 1412 de 2010, dentro del
presente asunto, son razones más que suficientes para concluir que la
peticionaria no se encuentra legitimada por activa, motivo por el cual no le
corresponde al Juez constitucional, en esta oportunidad, disponer la
esterilización de la agenciada, procedimiento que resulta altamente invasivo y
que en caso de que sea autorizad,o sin mayores consideraciones, pone al
descubierto una flagrante vulneración de los derecho fundamentales a la
autonomía individual y a la dignidad humana de Manuela
Echavarría Vélez.
2.
ACTUACIONES
EN SEDE DE REVISIÓN
2.1.
Mediante
auto del trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016), el magistrado
sustanciador ordenó a la Secretaría General de la Corte Constitucional que
oficiara a Salud Total EPS, para que remitiera copia íntegra, clara y legible
de la historia clínica de Manuela Echavarría Vélez, identificada con tarjeta de
identidad No. 97102315336.
2.2.
A
través de oficio radicado el veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis
(2016) en la Secretaría General de la Corte Constitucional, Salud Total EPS
allegó al expediente la historia clínica de Manuela Echavarría Vélez hasta el
trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016); cuyos antecedentes personales
reportan asma en el nacimiento, ansiedad, retraso mental, dificultad de aprendizaje
y depresión.
2.3.
Mediante
oficio radicado el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016) en la
Secretaría General de la Corte Constitucional, Salud Total EPS, solicita que se
confirme el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Primero Penal
Municipal de Itagüí, ratificado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Itagüí, al no haberse agotado los requisitos definidos por la ley para la
realización del procedimiento de esterilización quirúrgica solicitado.
3.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.
COMPETENCIA.
La
Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591
de 1991.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO.
Conforme
a lo reseñado respecto de la situación fáctica planteada y las decisiones
adoptadas por los jueces de instancia en el trámite de la solicitud de amparo
objeto de revisión, corresponde a la Sala Séptima de Revisión determinar
si
Salud Total EPS vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
dignidad humana de la menor Manuela Echavarría Vélez, quien fue diagnosticada
con discapacidad mental moderada y alteraciones de conducta, al negarle el
médico tratante, adscrito a la accionada, la práctica del procedimiento de
esterilización quirúrgica de “ligadura de trompas”, solicitado por su
madre, bajo el argumento de que requiere una autorización judicial especial
para el mismo.
3.3.
Para
solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala examinará: primero,
la
agencia oficiosa en acciones de tutela; segundo, el
carácter fundamental del derecho a la salud; tercero, prevalencia
de la orden del médico tratante para establecer si se requiere un servicio de
salud; cuarto,
protección
constitucional de las personas en situación de discapacidad mental; quinto, el
consentimiento informado, sustituto, cualificado y persistente paterno; sexto,
consentimiento para la esterilización quirúrgica de persona en situación de
discapacidad mental y; séptimo, análisis
del caso concreto.
3.4.
AGENCIA OFICIOSA EN ACCIÓN DE
TUTELA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
Tal como se encuentra estipulado en
el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo
judicial en
virtud del cual, a través de un procedimiento preferente y sumario, toda
persona puede acudir ante cualquier juez a solicitar la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten lesionados o
amenazados por la acción o la omisión de autoridades públicas.
Desde sus inicios, esta
Corte ha sido enfática en señalar que, la acción de tutela tiene como una de
sus características esenciales la del ejercicio informal, “es decir que no
limita las posibilidades de acudir a ella por razones de nacionalidad, sexo,
edad, origen de raza o capacidades intelectuales, razón por la cual es factible
que la ejerzan los niños, los indígenas, los presos, los campesinos, los
analfabetas y en general todo individuo de la especie humana que se halle
dentro del territorio colombiano”.[1]
Sin embargo, las normas reglamentarias de la tutela exigen como requisito la
legitimidad e interés del accionante, conforme se advierte en el artículo 10°
del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que la misma puede ser presentada (i) directamente por el afectado, (ii) a través
de su representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) por
medio de agente oficioso[2]; admitiéndose también, la intervención del Defensor del Pueblo y
de los personeros municipales.
Por ello, este mecanismo de defensa judicial no admite que se pueda asumir
de manera indeterminada o ilimitada la representación de otro y demandar
protección constitucional a su nombre, ni la informalidad que caracteriza a la
acción de tutela se opone a que su ejercicio esté sometido a requisitos mínimos
de procedibilidad, entre los cuales está la legitimidad por activa[3].
Ahora bien, de
la informalidad de la acción se ha entendido “que quien la ejerza no
requiere ninguna calidad especial ni necesita ser abogado titulado pues se
trata de un procedimiento preferente y sumario que puede iniciarse, como lo
dice la Constitución, por toda persona que estime pertinente reclamar ante los
jueces, "...por sí misma o por quien actúe a su nombre...", la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. Estamos
ante una acción con características singulares que, en razón de su objeto, han
sido trazadas por la misma Carta Política, de lo cual resulta que no podrían el
legislador ni el intérprete supeditar su ejercicio a los requisitos exigidos
corrientemente por la ley para otro tipo de acciones.”[4]
Por lo tanto, carecería de todo fundamento que en los eventos en que la acción
es ejercida por un tercero como agente oficioso, se exigiera el título de
abogado, puesto que se desvirtuaría la informalidad que caracteriza la acción,
arriesgando la efectividad de la misma. Caso distinto es cuando se ejerce la
tutela a nombre de otro pero a título profesional, en virtud del mandato
judicial. Frente a lo cual, esta Corporación en la Sentencia T-550 de 1993,
sostuvo:
“(E)s evidente
que en tal caso actúa dentro del marco legal y las reglas propias del ejercicio
de la profesión de abogado, razón por la cual debe acreditar que lo es según
las normas aplicables (Decreto 196 de 1971).
Ello no solamente
por razón de la responsabilidad que implica tal ejercicio, que se concreta en
el campo disciplinario, sino por la necesaria defensa de los intereses del
cliente, a quien conviene establecer con certidumbre que quien lo apodera puede
actuar, de acuerdo con la ley, ante las distintas instancias judiciales y que
responderá por su gestión.
Al respecto debe
recordarse que, según el artículo 26 de la Constitución, si bien toda persona
es libre de escoger profesión u oficio, la ley podrá exigir títulos de idoneidad
y las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las
profesiones.
El artículo 229
de la Carta garantiza el derecho de toda persona para acceder a la
administración de justicia pero advierte expresamente que la ley indicará en
qué casos podrá hacerlo sin representación de abogado.
El caso
específico de los procesos de tutela ha sido regulado directamente por la
Constitución (artículo 86) en los ya expresados términos, pero en concreto
sobre la representación judicial no estableció norma alguna, luego en ese
aspecto son aplicables las reglas generales que establecen como principio el de
que toda representación judicial -salvo los casos determinados en la ley-
únicamente tendrá lugar a través de abogado.
El artículo 38,
inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991 dispone: "El abogado que promoviere la
presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y
derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos
por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional,
sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar".
Esta disposición
no tendría sentido ni podría ser aplicada si no se entendiera, como lo hace la
Corte, que para ejercer la representación con base en mandato judicial y
actuando el apoderado a título profesional, así sea en materia de tutela, es
indispensable que aquel sea abogado titulado y en ejercicio, de conformidad con
las normas del Decreto 196 de 1971.
En el proceso de
cuya revisión se trata, tenemos que quien suscribe la demanda, a nombre de
varias personas con base en poder especial otorgado por éstas, dice ser abogado
con Licencia Provisional expedida por el Tribunal Superior de Cali.
Esta clase de
licencias (artículo 18 Decreto 196 de 1971), a diferencia de las temporales,
permite el ejercicio de la profesión sin restricciones ante todos los jueces y
tribunales del país, pues constituye el documento que acredita el título y la
inscripción del abogado mientras se expide la correspondiente Tarjeta Profesional.
Por tanto, en
este caso podía el firmante apoderar a unas personas naturales si éstas
estimaban violados sus derechos constitucionales fundamentales y ejercer, en
representación judicial de ellas, la acción de tutela.”
Posteriormente, en Sentencia T-531
de 2002[5],
se realizó un análisis de los requisitos constitucionales y legales para que se
perfeccione la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela
cuando la misma se promueve por intermedio de apoderado judicial, así:
“El fundamento de validez.
Al igual que la agencia oficiosa en materia de tutela el
apoderamiento judicial tiene como fuente de validez los enunciados normativos
del art. 86 de la Constitución y los del art. 10 del decreto 2591 de 1991, esto
es que la promoción de la acción puede hacerse por cualquiera persona
directamente o “por quien actúe en su nombre” (art. 86), enunciado que es
reinterpretado por el legislador delegado del decreto 2591 de 1991 en el
sentido de concretar el sentido de la norma constitucional al introducir la
posibilidad de la representación[6], de
tal forma que toda persona podrá adelantar la acción de tutela “por sí misma o
a través de representante” (art. 10).
Elementos normativos.
Dentro de los elementos del apoderamiento en materia de tutela la
Sala señala que el mismo es (i) un acto jurídico formal por lo cual debe
realizarse por escrito. (ii) se concreta en un escrito llamado poder que se
presume auténtico[7]. (iii)
El referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial.[8] En
este sentido (iv) El poder conferido para la promoción o para la defensa de los
intereses en un determinado proceso no se entiende conferido[9] para la promoción[10] de procesos diferentes, así los
hechos que le den fundamento a estos tengan origen[11] en el proceso inicial. (iv) El
destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del
derecho[12]
habilitado con tarjeta profesional[13].
Efectos del
apoderamiento.
El principal efecto del
apoderamiento, es el de perfeccionar la legitimación en la causa por activa,
por lo cual el juez de tutela estará en la obligación, después de constatar sus
elementos, de proceder a pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones
relacionados en el escrito de acción respectivo.”
En otra oportunidad, la Corte en
Sentencia T-995 de 2008[14],
reiteró los requisitos del apoderamiento judicial en los procesos de tutela, y
estableció que:
“La Corte en reiterados fallos ha señalado los elementos del
apoderamiento en materia de tutela[15], así:
(i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito; (ii) se
concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico[16]; (iii) el referido poder para
promover acciones de tutela debe ser especial; en este sentido (iv) el poder
conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un
determinado proceso no se entiende conferido[17] para la promoción[18] de procesos diferentes, así los
hechos que le den fundamento a estos tengan origen[19] en el proceso inicial; (iv) el
destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho
habilitado con tarjeta profesional.
Respecto a este último elemento, la Corte, en sentencia T-207 de
1997, se extendió en consideraciones acerca de la informalidad, propia de la
acción de tutela y de sus implicaciones frente al ejercicio de la misma.
Con respecto al apoderamiento judicial, como excepción al principio de
informalidad de la acción, señaló:
“Caso distinto es el de quien ejerce la acción de tutela a nombre
de otro a título profesional, en virtud de mandato judicial, pues es evidente
que en tal caso actúa dentro del marco legal y las reglas propias del ejercicio
de la profesión de abogado, razón por la cual debe acreditar que lo es según
las normas aplicables (Decreto 196 de 1971).  Ello no solamente por razón
de la responsabilidad que implica tal ejercicio, que se concreta en el campo
disciplinario, sino por la necesaria defensa de los intereses del cliente, a
quien conviene establecer con certidumbre que quien lo apodera puede actuar, de
acuerdo con la ley, ante las distintas instancias judiciales y que responderá
por su gestión.”[20]
Sobre la obligatoriedad de que la representación judicial en
tutela sea asumida por abogados en ejercicio, la Corte ante el vacío legal y
constitucional, en una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, ha
sostenido en reiterada jurisprudencia que a partir de las disposiciones
generales sobre representación judicial y en especial a partir de la
disposición del artículo 38 del decreto 2591 de 1991, el cual señala las faltas
para los abogados que promuevan irregularmente acciones de tutela, concluyó que
esta disposición no tendría sentido de no entenderse que la representación
judicial sólo pudiese ser adelantada por abogados titulados y en ejercicio[21]. (Negrilla fuera de texto)
Por otro lado, la ley ha determinado de forma especifica qué
procesos pueden ser adelantados por quienes se les ha otorgado la licencia
temporal de abogado, y entre esta enumeración no se encuentra la acción de
tutela”[22].
Finalmente, la Sentencia T-417 de
2013[23],
reiteró la importancia de la especificidad del poder, señalando: “La Corte, en
reiterados fallos, ha señalado los elementos del apoderamiento en materia de
tutela, así: (i) acto jurídico formal que se concreta en un escrito, llamado
poder, el cual se presume auténtico; (ii) tratándose de un poder especial, debe
ser específico, de modo que aquel conferido para la
promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se
entiende otorgado para la
promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den
fundamento a estos tengan origen en el proceso
inicial; (iii) el destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un
profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional. Es decir, la
legitimación por activa se configura si quien presenta la demanda de tutela
acredita ser abogado titulado y se anexa el respectivo poder especial, de modo que no se puede pretender hacer valer
un poder otorgado en cualquier proceso para solicitar el amparo constitucional.”
3.4.1.
Elementos normativos que
caracterizan la agencia oficiosa como forma de configurar la legitimación
activa de los procesos de tutela.
La agencia
oficiosa en los procesos de tutela, al igual que el apoderamiento judicial,
tiene su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Constitución
Política, y su fundamento legal en el mismo artículo 10 del Decreto 2591 de
1991 que establece que se podrán reclamar derechos ajenos “cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.”
Esta Corporación
en diversas oportunidades ha abordado el tema, fijando algunos parámetros para
su correcta configuración, entre ellas la Sentencia T-531 de 2002, en la cual
dispuso:
“Fundamento de validez de la agencia oficiosa.
El fundamento de validez de la norma de permisión consistente en
la potestad en cabeza de personas indeterminadas para promover acción de tutela
en favor de terceros se encuentra en el enunciado normativo del segundo inciso
del artículo 10[24] del
decreto 2591 de 1991 en el cual el legislador delegado previó que se podían
agenciar derechos ajenos “cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa.”
Para la Sala la validez de esta norma de permisión se ve reforzada
con tres principios constitucionales: el principio de eficacia de los derechos
fundamentales[25], que
como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los
particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la
realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales.
El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas[26] el
cual en estrecha relación con el anterior está dirigido a evitar que por
circunstancias artificiales propias del diseño de los procedimientos se impida
la protección efectiva de los derechos. Y el principio de solidaridad[27] que
impone a los miembros de la sociedad colombiana velar por la defensa no sólo de
los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos
ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su
defensa.
Elementos normativos de la agencia oficiosa.
Los elementos normativos de la agencia oficiosa están señalados
expresamente en el decreto 2591 de 1991 y de manera implícita en la
Constitución y en los decretos reglamentarios de la acción tutela. La Sala los
sintetiza de la siguiente manera: (i) La manifestación[28] del agente oficioso en el sentido
de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de
tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir[29],
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones
físicas[30] o
mentales[31] para
promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica[32] una
relación formal[33] entre
el agente y los agenciados titulares de los derechos (iv) La ratificación[34]
oportuna[35] por
parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignadas en el
escrito de acción de tutela por el agente.
Efectos de la figura.
Configurados los elementos normativos anteriormente señalados se
perfecciona la legitimación en la causa por activa y el juez de tutela estará
en la obligación de pronunciarse de fondo[36] sobre los hechos y las
pretensiones relacionadas en el escrito de tutela. Si los mismos no se
presentan en el caso concreto, el juez deberá según el caso rechazar de plano[37] la
acción de tutela o en la sentencia no conceder[38] la tutela de los derechos
fundamentales de los agenciados. Sin embargo considera la Sala que el análisis
acerca de la configuración de los referidos elementos debe realizarse por el
juez de tutela en atención a las circunstancias propias del caso concreto[39],
derechos fundamentales invocados, calidad y condiciones de las partes,
características socio económicas de las mismas, lugar geográfico de la supuesta
vulneración etc., esta obligación que pesa sobre los jueces de tutela deriva
directamente del principio de eficacia de los derechos fundamentales[40] que
como ha reiterado la Sala inspira e informa la figura procesal de la agencia
oficiosa en materia de tutela.
Autonomía de la figura.
A pesar de guardar similitudes con la figura de la agencia
oficiosa consagrada y regulada en el código de procedimiento civil[41], la
agencia oficiosa en materia de tutela tiene características propias que
permiten identificarla y diferenciarla[42] de aquella, por lo cual las
hipótesis para su configuración son las propias reguladas en el decreto 2591 de
1991 y las que se desprenden de la interpretación de los enunciados
constitucionales[43] a
partir de los principios que gobiernan la materia.
Propósito constitucional de la agencia oficiosa.
La finalidad[44] de la
agencia oficiosa se encuentra en estrecha relación con los principios
constitucionales que la inspiran, su consagración legal es entonces a la vez,
la concreción efectiva de los mismos, de esta forma el principio de eficacia de
los derechos fundamentales, se concreta en la operatividad de la figura de la
agencia oficiosa en tanto y en cuanto con la misma se realiza el principio de
prevalencia del derecho sustancial y el derecho al acceso a la administración
de justicia.”
Luego, en la Sentencia T-995 de 2008[45], se dispuso que “configurados los elementos normativos
anteriormente señalados se perfecciona la legitimación en la causa por activa y
el juez de tutela estará en la obligación de pronunciarse de fondo[46] sobre
los hechos y las pretensiones relacionadas en el escrito de tutela. Si los
mismos no se presentan en el caso concreto, el juez deberá según el caso
rechazar de plano la acción de tutela o en la sentencia no conceder la tutela
de los derechos fundamentales de los agenciados. No obstante lo anterior, en
virtud del principio de eficacia de los derechos fundamentales, es deber del
juez constitucional analizar en cada caso concreto la configuración los
elementos atendiendo a las circunstancias fácticas que lo caracterizan.”
Sin embargo, lo anterior no es obstáculo para que en algunos
eventos excepcionales el juez constitucional, atendiendo la prevalencia del
derecho sustancial, la finalidad de la acción de tutela, y el acceso a la
administración de justicia, modere las exigencias procesales referentes  a la
agencia oficiosa, con el objeto de hacer efectivos los derechos fundamentales
de las personas.
Por lo tanto, “cuando en el escrito de tutela no se manifiesta
en forma expresa que se están agenciando derechos de personas que se encuentran
imposibilitadas para acudir a un proceso, pero del contenido mismo de la
demanda de tutela se concluye que se actúa en nombre de otro, el juez
constitucional debe interpretar la demanda y aceptar la procedencia de la
agencia oficiosa”[47]
Así
las cosas, la imposibilidad física o mental del titular de los derechos
fundamentales afectados para procurar por sí mismo la protección de sus
derechos, legítima a un tercero para instaurar las acciones constitucionales
correspondientes. Frente a lo cual, la acción de tutela en nombre de un
tercero.
3.5.
EL
CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA SALUD.
La
Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la
Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico,
mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el
goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología
política o condición económica o social (…) considerada como una condición
fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[48]
Así
mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[49]
Igualmente,
nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 13 que el Estado debe
adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de
grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas
que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta[50].
Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad social se
encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que define
la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que
se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que
establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la seguridad social (...)”.
En
desarrollo del mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se
reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos,
organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[51].
Ahora
bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el
artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como
servicio público[52],
precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación
atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[53]
Sobre
la naturaleza del derecho, inicialmente, la Jurisprudencia consideró que el
mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su
vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis de la
conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando
su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter
fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad
personal.
En
esta línea tenemos, por ejemplo, las Sentencias T- 494 de 1993[54]
y T-395 de 1998[55].
En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose
privada de su libertad, presentó un problema renal severo. En esa ocasión se
estudió el derecho a la salud relacionado con el derecho a la integridad
personal, para lo cual sostuvo:
“Es
cierto que la salud y la integridad física son objetos jurídicos
identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de
manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se comprenden
necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se
predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran. Es un
contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental, y dar
a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad física-
no lo son.
El
derecho a la integridad física comprende el respeto a la corporeidad del hombre
de forma plena y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser
humano. Muy vinculado con este derecho -porque también es una extensión directa
del derecho a la vida- está el derecho a la salud, entendiendo por tal
la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica o
funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los
probables atentados o fallas de la salud. Y esto porque la salud es una
condición existencial de la vida humana en condiciones de plena
dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida
saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de existencia, en
todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a un hombre no se
le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En
Sentencia T-395 de 1998[56],
la Corte aún sostenía que el derecho a la salud no era fundamental sino
prestacional, cuando al tratar una solicitud que se hiciera al ISS, a cerca de
un tratamiento en el exterior, se pronunció de la siguiente forma:
“Si
bien, la jurisprudencia constitucional  ha señalado en múltiples ocasiones
que el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, también le
ha reconocido amparo de tutela en virtud de su conexidad con el derecho a la
vida y con  la integridad de la persona, en eventos en que deslindar salud
y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y su
dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no puede ser considerado en sí
mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección
inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la vida. Sin embargo, el
concepto de vida, no es  un concepto limitado a la idea restrictiva de
peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio a la
simple y limitada  posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo
de  garantizar también una existencia en condiciones dignas. Lo que se
pretende es respetar la situación "existencial de la vida humana en
condiciones de plena dignidad", ya que "al hombre no se le debe
una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la medida en que sea
posible. Esta Corporación ha manifestado que la tutela puede prosperar no solo
ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su
totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero
que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de
desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada
caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud, está
supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la reconocida
naturaleza prestacional que este derecho tiene.”
En el
año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara de sujetos de especial
protección, el derecho a la salud es fundamental y autónomo. Así lo estableció
la Sentencia T- 1081 de 2001[57],
cuando dispuso:
“El
derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo,
dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional
y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente,
la Corte Constitucional, en Sentencia T-016 de 2007[58],
amplió la tesis y dijo que los derechos fundamentales están revestidos con
valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos
identifica, más no por su positivización o la designación expresa del
legislador de manera tal que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[59]
En
la Sentencia T-760 de 2008[60],
esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo
que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los
planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una
vida digna.”
A
partir de este contexto, la Corte Constitucional ha reiterado que estos
derechos son fundamentales y susceptibles de tutela, “declaración que debe
ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé
a esta acción como un mecanismo preferente y sumario.”[61]
Así
mismo, en la Sentencia T-206 de 2013[62],
la Sala Quinta de Revisión de esta Corporación reiteró que “la fundamentalidad del derecho a la salud se hace
efectiva a partir del cumplimiento de los principios de continuidad,
integralidad y la garantía de acceso a los servicios, entre otros. Con base en
ello, está constitucionalmente prohibido, salvo las excepciones previstas en la
sentencia C-800 de 2003, que una entidad abandone el tratamiento al que se
somete a una persona, su evolución diagnóstica y la búsqueda de alternativas
para confrontar la enfermedad.”
Finalmente,
resulta oportuno mencionar que debido al proceso de evolución jurisprudencial y
legislativo que ha sufrido el derecho a la salud, “cuyo estado actual
implica su categorización como derecho fundamental autónomo”[63];
llevó a que el
legislador estatutario dispusiera expresamente en la Ley 1751 de 2015, que “la
salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable[64], y que
comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación,
mejoramiento y promoción.”[65]
3.5.1.  Principios que guían la prestación del servicio a la salud.
La garantía constitucional con la que cuenta toda
persona para acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud, contemplada en los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los
artículos 153[66] y
156[67] de
la Ley 100 de 1993, implica que el servicio a la salud debe ser prestado
conforme a los principios de oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad y
continuidad, entre otros.
3.5.1.1.
Oportunidad: Significa
que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que
corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud para no
padecer progresivos sufrimientos. Esto quiere decir que cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado
oportunamente, se configura un acto trasgresor del derecho fundamental a la
salud, por cuanto esta puede deteriorarse considerablemente. Este
principio incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario
para establecer un dictamen puntual de la patología que padece la persona, con
el fin de asegurarle el tratamiento adecuado.
3.5.1.2.
Eficiencia:
Este
principio busca que “los trámites administrativos a los que está sujeto
el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan
al interesado una carga que no le corresponde asumir”[68].
3.5.1.3.
Calidad:
Conlleva que todas las prestaciones en salud requeridas por el paciente, sean
tratamientos, medicamentos, cirugías o procedimientos, contribuyan notoriamente
a la mejora de las condiciones de vida y salud de los pacientes[69]. Quiere decir que las entidades obligadas a garantizar
la prestación del servicio, no deberán suministrar medicamentos o prestar
cualquier servicio médico con deficiente calidad, y que como consecuencia,
agrave la salud de la persona.
3.5.1.4.
Integralidad: El principio de integralidad ha sido postulado por la Corte
Constitucional para las situaciones en las cuales, los servicios de salud
requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que la entidad
responsable solo le autoriza al interesado, una parte de lo que debería recibir
para recuperar su salud. Esta situación de fraccionamiento del servicio se debe
por ejemplo al interés que tiene la entidad responsable en eludir un costo que
a su juicio no le corresponde asumir[70].
En otras palabras, este principio predica que las
entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud deben
prestar un tratamiento integral a sus pacientes. Por eso, los jueces de tutela
deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios
para ejecutar un tratamiento[71].
Sintetizando, el principio de integralidad
pretende “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y
(ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por
cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad,
con ocasión de la misma patología”[72].
3.5.1.5.
Continuidad: Esta
Corporación ha amparado el derecho a que a toda
persona se le garantice la no interrupción de un tratamiento, una vez éste haya
sido iniciado[73]antes de la recuperación o
estabilización del paciente.[74]
Así, una institución encargada de
prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el
paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que
pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en
especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de
salud[75].
En resumen, las EPS
deben garantizar que el acceso a los servicios de salud cumpla con los
criterios de calidad, eficiencia, oportunidad, integralidad y continuidad;
de no ser así, se transgreden de forma directa los derechos fundamentales de
los usuarios del sistema de salud.
3.6.
PREVALENCIA
DE LA ORDEN DEL MÉDICO TRATANTE PARA ESTABLECER SI SE REQUIERE UN SERVICIO DE
SALUD. Reiteración de jurisprudencia.
En el
Sistema de Salud, la persona idónea para decidir si un paciente requiere algún
servicio médico es el galeno tratante, pues es éste quien cuenta con criterios
médico-científicos y conoce ampliamente el estado de salud de su paciente, así
como los requerimientos especiales para el manejo de su enfermedad; además está
adscrito a la respectiva empresa prestadora de salud, “no
obstante, la EPS correspondiente puede estar obligada a acoger la prescripción
de un médico no adscrito a ella, si la entidad tiene noticia de dicha fórmula
médica y no la descartó con base en información científica[76],
pues la falta de adscripción de un profesional calificado no ha de constituir
una barrera para acceder a los servicios de salud requeridos” [77]
Específicamente,
el concepto del médico tratante es vinculante para la entidad promotora de
salud cuando se reúnen los siguientes requisitos: (i) que se autorice un
servicio y/o tratamiento basado en información científica, (ii) que se haya
tenido en cuenta la historia clínica particular de la persona para autorizarlo,
y (iii) que se haya valorado adecuadamente a la persona, y haya sido sometida a
consideración de los especialistas en el manejo de dicha patología[78].
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por
profesionales de la salud idóneos, obligan a una EPS cuando ésta ha admitido a
dicho profesional como “médico tratante”; no obstante en algunas oportunidades
esta Corporación negó el amparo de tutela por el hecho de solicitarse un
servicio de salud que fue ordenado por un médico que no está adscrito a la EPS
a la que la persona se encuentra afiliada, en esta línea tenemos, por ejemplo
la Sentencia T-378 de 2000[79],
que señaló:
“La atención y la intervención
quirúrgica debe ser determinada por el médico tratante, entendiendo por tal el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS, y que examine, como
médico general o como médico especialista, al respectivo paciente. Y
consecuencialmente es tal médico quien dirá si se práctica o no la operación.
Por consiguiente la orden de tutela que dé el Juez tiene que tener como punto
de referencia lo que determine el médico tratante. Y no se puede ordenar
directamente por el juez la práctica de la operación, salvo que ya el médico
tratante lo hubiere señalado, pero la EPS no cumpliera tal determinación
médica.”
Dicha posición fue reiterada en la
Sentencia  T-476 de 2004[80], en la
cual se estudió el caso de una señora que presentaba fuertes dolores en sus
manos. En esa oportunidad se analizaron los derechos a la salud y a la
integridad por no habérsele autorizado el examen de resonancia nuclear
magnética de plejo branquial que requería; para lo cual se sostuvo:
“según
la jurisprudencia constitucional, las EPS no pueden negarse a prestar un
servicio médico que necesita un paciente por estar excluido del Plan
Obligatorio de Salud, siempre y cuando la persona no tenga la posibilidad de
proveerse por sí misma el servicio de salud en cuestión y éste haya sido
ordenado por el médico tratante. Ha dicho la
Corte que se vulneran los derechos fundamentales a la vida y a la integridad
física “de quien necesita el tratamiento no incluido en el POS, cuando (i) la
falta del tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad física de quien lo requiere; (ii) ese tratamiento no puede ser sustituido
por otro que se encuentre incluido en el POS; (iii) el interesado no puede
directamente costear el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra
autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan
distinto que lo beneficie; y (iv) el tratamiento ha sido prescrito por un
médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento”
(Sentencia T-1204 de 2000; M.P. Alejandro Martínez Caballero). De acuerdo con
los presupuestos señalados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,[81]
en tales circunstancias es necesario acreditar que el usuario carece de
recursos o no tiene capacidad de pago para sufragar los costos del tratamiento
o del servicio médico requerido para recuperar o preservar su salud según el
médico tratante adscrito.”
No
obstante lo anterior, en el año 2010, mediante Sentencia T-410[82],
la Corte cambió su posición en cuanto a las órdenes médicas emitidas por
profesionales de la salud no adscritos a la EPS encargada de prestar los
servicios, señalando:
“En
el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere
un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir
con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.[83]
La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio relevante es el
del médico que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado
cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto.[84]
No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar
a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la
entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó, modificó o
confirmó, con base en las consideraciones que realice sobre el caso un
médico especialista adscrito a la EPS, o en la valoración del Comité Técnico
Científico, según lo decida la entidad.[85]”
Así
mismo, en la Sentencia T-570 de 2014[86]
la Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación reiteró que:
“(…) la decisión relativa a los
tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un
paciente está únicamente en cabeza de los médicos y no le corresponde al juez. La
reserva médica en el campo de los tratamientos se sustenta en los siguientes
criterios: (i) el conocimiento médico-científico es el que da cuenta de la
necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la implementación de
recursos económicos y humanos del sistema de salud (criterio de necesidad);
(ii) el conocimiento médico-científico es el que vincula al médico con el
paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el segundo y de dicha
obligación se genera la responsabilidad médica por las decisiones que afecten a
los pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el
conocimiento médico-científico es el que debe primar y no puede ser sustituido
por el criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de
especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su
obligación de proteger los derechos fundamentales de los pacientes, incluso en
la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de proporcionalidad)[87].”
Concretamente,
se
deduce que el médico tratante, sea o no adscrito a la EPS, es el galeno idóneo
para proveer las recomendaciones de carácter médico que requiere el paciente.
Sin embargo, esas recomendaciones no pueden ser objetadas por la EPS, cuando
aquella tuvo noticias de dicha opinión médica, pero no la controvirtió con base
en criterios científicos; o bien sea porque el Comité científico de la entidad
valoró inadecuadamente la historia clínica y no sometieron el padecimiento de
éste al estudio de un especialista”[88].
Ahora
bien, respecto al concepto emitido por el Comité Científico de la entidad es
importante anotar que los conflictos surgidos entre éste y el médico tratante,
sea o no adscrito a la EPS, en torno a si una persona necesita o no un servicio
médico o tratamiento excluido del POS, la Corte Constitucional expresó en la
Sentencia T-344
de 2002: “mientras
no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios
claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico
de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del
POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente,
prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado
en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un
conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión,
considere lo contrario.[89]”
Lo
anterior se traduce en que en el evento en que se encuentren contemplados en el
POS tratamientos que puedan sustituir el recomendado por el galeno, pero este
último insta a la EPS que lo autorice por ser el único efectivo para el manejo
de la enfermedad del paciente, el concepto del médico tratante no se puede
desconocer, a menos que concurran razones médico-científicas que desvirtúen lo
prescrito por aquel.
Por
lo expuesto, esta Sala reitera la posición jurisprudencial constitucional en
cuanto a que una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios
de salud a una persona vulnera sus derechos si se niega a suministrar lo
prescrito por el médico tratante, sea o no adscrito a la entidad, sin
fundamentarse en una razón científica clara, expresa y debidamente sustentada.
3.7.
PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD MENTAL.
Antes
de abordar el tema concreto de la protección constitucional de las personas en
condición de discapacidad, la Sala considera pertinente desarrollar el marco
jurídico internacional relacionado con el tema, pues desde el punto de vista
cronológico ha sido el derecho internacional público el que inicialmente ha
regulado los aspectos fundamentales para la garantía de los derechos de este
grupo poblacional. Luego de ello, la Sala presentará la legislación colombiana
que regula este mismo asunto y el desarrollo jurisprudencial que ha tenido,
especialmente, frente al caso específico de la capacidad jurídica de las
personas en situación de discapacidad mental.
3.7.1.  Marco
jurídico internacional
En
1971 se proclamó la Declaración de los Derechos del Deficiente Mental, y
unos años más tarde, en 1975, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Declaración
de los Derechos de los Impedidos[90].
El propósito de estos instrumentos era proteger los derechos de los discapacitados
mentales para que puedan “disfrutar de una vida decorosa, lo más normal y
plena posible”[91].
De
acuerdo con esta Declaración, toda persona en condición de discapacidad tiene
los mismos derechos civiles y políticos que los demás seres humanos. Así mismo,
en razón a su condición debe ser protegido contra toda discriminación o trato
degradante y debe poder contar con “asistencia letrada jurídica competente”,
indispensable para la protección de su persona y de sus bienes y, en caso de
ser objeto de acción judicial, “deberá ser sometido a un procedimiento justo
que tenga plenamente en cuenta sus condiciones físicas y mentales”.
Por
otra parte, en el Sistema Interamericano de Derecho Humanos, la OEA adoptó la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación de las
Personas con Discapacidad, que reiteró el compromiso internacional de los
Estados parte en garantizar la adopción de las medidas de carácter legislativo,
social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, para eliminar plenamente
cualquier forma de discriminación contra las personas con discapacidad.
Dicha
Convención entiende por “discapacidad” “una deficiencia física, mental o
sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad
de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser
causada o agravada por el entorno económico y social”.
Posteriormente,
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[92]
(En adelante la CDPD),  adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006,
aprobada en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009 y declarada exequible por la
Corte Constitucional en Sentencia C-293 de 2010[93],
reúne las garantías fundamentales que deben brindar todos los Estados
vinculados para la protección de los derechos de las personas con discapacidad.
Al
respecto, vale destacar que este instrumento representa la adopción normativa
del modelo social de la discapacidad, estableciendo una nueva forma de
entender este concepto, que busca tanto igualar las condiciones de las personas
con discapacidad como fortalecer su participación plena, eliminando barreras.
De
acuerdo con dicho modelo, la discapacidad se genera por las barreras propias
del contexto en donde se desenvuelve la persona, por lo que resulta necesario
asegurar adecuadamente sus necesidades dentro de la organización social. Así,
pretende aminorar dichos límites sociales de modo que se puedan prestar
servicios apropiados que aseguren que las necesidades de las personas con
discapacidad sean tomadas en consideración[94].
Lo
anterior se refleja en la CDPD, al reconocer que “la discapacidad es un
concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con
deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que
los demás”[95].
En
tal sentido, su artículo 3º señala los principios rectores de la materia: (i)
el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la
libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;
(ii) la no discriminación; (iii) la participación e inclusión plena y efectiva
en la sociedad; (iv) el respeto por la diferencia y la aceptación de las
personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;
(v) la igualdad de oportunidades; (vi) la accesibilidad; (vii) la igualdad
entre el hombre y la mujer; y (viii) el respeto a la evolución de las
facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a
preservar su identidad.
Debe
resaltarse que las personas con discapacidad tienen el derecho a su
reconocimiento de la personalidad jurídica. En complemento de lo anterior, la
CDPD señala que los Estados partes asegurarán que en todas las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se brinden salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos, las cuales, deberán asegurar que
las medidas referidas a la capacidad jurídica “respeten los derechos, la
voluntad y las preferencias de las personas (…)”[96].
De
igual modo, consagra que los Estados deben velar porque las personas con
discapacidad ejerzan su capacidad jurídica, ante lo cual, en las medidas que
versen sobre dicho tema se deberán respetar sus derechos, su voluntad y las
preferencias de la persona, se buscará que no exista conflicto de intereses ni
influencia indebida, las medidas deberán ser proporcionales y adaptadas a la
persona, se aplicarán en el plazo más corto posible y estarán sujetas a
exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial[97].
De
acuerdo con lo anterior, es claro que el modelo social adoptado por la CDPD y
sus postulados no se quedan en el plano meramente doctrinal, sino que poseen
una fuerza vinculante que se ha reflejado en nuestro ordenamiento al haberse
adoptado mediante la Ley 1346 de 2009.
3.7.2.   Marco
jurídico constitucional y legal colombiano
Nuestro
ordenamiento Constitucional ha introducido normas mediante las cuales dispone
un tratamiento preferencial para las personas que se encuentran en una
situación mayor de vulnerabilidad, como manifestación del principio de igualdad
material, una de las principales innovaciones del modelo de Estado Social de
Derecho, a saber:
El
artículo 13, en los incisos 2 y 3, señala:
“El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
Siguiendo
los mismos lineamientos, el artículo 47 de la Carta establece que:
“…
el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran”.
Del
mismo modo, el artículo 54 Superior consagra de manera expresa el deber del
Estado de “...garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde
con sus condiciones de salud...”.
En
desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislador expidió la Ley
361 de 1997[98],
la cual, según se lee en su artículo 3º, está inspirada en “la normalización
social plena y la total integración de las personas con limitación”.
Asimismo,
mediante la Ley 762 de 2002, adoptó la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad, antes referida.
Posteriormente,
se profirió la Ley 1306 de 2009[99],
en la cual se consagró el régimen jurídico para las personas con discapacidad
mental. Sobre esta norma la Sala hará un desarrollo posterior.
Por
esa misma época, el legislador expidió la Ley 1346 de 2009, mediante la cual
aprobó la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el trece (13) de
diciembre de dos mil seis (2006).
Finalmente,
el Congreso profirió la Ley 1618 de 2013, cuyo objetivo es “garantizar y
asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con
discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y
de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de
discapacidad”, todo ello, en concordancia de la Ley 1346 de 2009.
3.7.3.  El
derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental
Con
fundamento en los artículos 13, 47 y 54 de la Constitución Política, la Corte
señaló en Sentencia T- 884 de 2006[100]
que la norma Superior impone al Estado los siguientes deberes frente a las
personas con discapacidad:
“… impone a las autoridades públicas (i) la
obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en
discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar
medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad
para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y
libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la
igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución
contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de
salud de esta población y “la formación y habilitación profesional y técnica a
quienes lo requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones
físicas o mentales”.
Igualmente,
esta Corporación, en Sentencias T-826[101] y T-974[102]
de 2010, ha señalado la importancia de proteger a las personas que se
encuentran en circunstancias de indefensión debido a su situación de
discapacidad y a su imposibilidad de desarrollarse en el campo laboral, lo que
afecta directamente su mínimo vital y el de su núcleo familiar.
También
ha indicado, en Sentencias como la T-093 de 2007[103],
“… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas
en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales
puede incluso equipararse a una medida discriminatoria…”[104].
Lo
anterior, por cuanto la situación que enfrentan estas personas les impide
integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y
responder por sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un
conjunto de medidas de orden positivo orientadas a superar en la medida de lo
factible esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven
avocadas.
Teniendo
en cuenta lo anterior, el Estado debe brindar las condiciones normativas y
materiales que permitan a las personas colocadas en situaciones de debilidad
manifiesta, en la medida de lo posible, superar su situación de desigualdad.
Este deber de protección no sólo radica en cabeza de las y los legisladores,
sino también le corresponde ejercerlo a las y a los jueces, quienes han de
adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en
concreto[105].
Ahora
bien, la discapacidad como un factor de indefensión que justifica la adopción
de medidas de diferenciación positiva, es definida por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en aplicación del Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General número 5º[106],
como:
“…Con la palabra “discapacidad” se resume un gran
número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las
poblaciones. La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física,
intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una
enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de
carácter permanente o transitorio.
De
conformidad con el enfoque seguido en las Normas Uniformes, en la presente
Observación general se utiliza la expresión "persona con
discapacidad" en vez de la antigua expresión, que era "persona
discapacitada". Se ha sugerido que esta última expresión podía
interpretarse erróneamente en el sentido de que se había perdido la capacidad
personal de funcionar como persona.” (Subraya fuera de texto).
La
discapacidad comprende la invalidez; en efecto, en la Sentencia T-198 de 2006[107],
esta Corporación especificó que los conceptos de discapacidad e invalidez son
disímiles, siendo el último una especie dentro del género de las
discapacidades. Puntualmente se dijo:
“se
encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos
de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es
el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no
siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una
persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.”
En
resumen, la Constitución Política, la Corte Constitucional y los Organismos
Internacionales han sido reiterativos en la obligación del Estado de proteger a
aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta,
como es el caso de las personas con discapacidad; así mismo, han señalado la
importancia de resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger
medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la
situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven sometidas.
Posteriormente,
la Ley 1306 de 2009 supuso una actualización normativa frente a la protección
de las personas con discapacidad mental y su régimen de representación legal, a
efectos de acompasar el tema con la realidad constitucional vigente y la
perspectiva de los diversos instrumentos internacionales atrás mencionados
pero, especialmente, con la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Con ella, se sustituyó íntegramente los títulos XXII y XXXV del
Código Civil colombiano (artículos 428 a 632).
En
la exposición de motivos de la referida ley se señaló la necesidad de enfocar
la normatividad conforme la visión moderna de la ciencia respecto de los
sujetos con trastornos mentales, de manera que se ajuste a sus necesidades
personales, “brindándoles el espacio para su actuación correlativo a su
capacidad intelectual, sin poner en riesgo sus intereses y los de la sociedad”[108].
Allí
también se aclaró que quienes padezcan algún tipo de discapacidad mental
permanente tendrían que seguir siendo asimilados por el sistema jurídico como
no aptos para tomar decisiones jurídicas, es decir, seguirán limitados en su
capacidad de ejercicio. Sin embargo, partiendo de los lineamientos de la
ciencia actual, se consideró que la sustracción del individuo “no debe
convertirse en una rígida cortapisa que llegue a ser contraproducente con los
intereses del discapacitado”. Por tanto, a partir de esta norma: “Se
abre entonces la puerta para que algunos actos de la persona con discapacidad
mental interdicta tengan aptitud jurídica cuando le sean beneficiosos, de modo
que si ha consentido por algo que lo beneficie, se pueda dar firmeza a ese
acto, e incluso se presume la sanidad de la voluntad en estos eventos partiendo
del hecho que su padecimiento no llega hasta el punto de no reconocer lo que le
es perjudicial”[109].
A
lo anterior se agregó: “No se trata de dar capacidad a la persona con
discapacidad mental, sino de establecer unas pocas y sanas excepciones en
beneficio tanto de los intereses de la persona con discapacidad como de la
sociedad”[110].
La
Corte Constitucional ya se había referido a la necesidad de garantizar el
derecho al debido proceso de las personas en situación de discapacidad mental,
especialmente de aquellas respecto de quienes se solicita la interdicción,
reconociendo que no por el hecho de estar bajo esa condición debía afirmarse la
incapacidad para discernir sobre lo que le es conveniente o no, pues no todas
las enfermedades mentales anulan la consciencia del individuo y algunas
permiten un cierto grado de razonamiento.
Así
por ejemplo, en Sentencia T-1103 de 2004[111], la Corte
Constitucional revisó la acción de tutela interpuesta por una ciudadana contra
la providencia judicial que decretó su interdicción provisional, la cual había
sido solicitada por sus hermanas, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso toda vez que el juez de conocimiento no ordenó
notificarle personalmente el decreto de la interdicción provisoria, por cuanto
la providencia fue notificada por estado y, además, fue adoptada sin contar con
el respectivo certificado médico que le sirviera de soporte.
La
Corte expresó en esa oportunidad que los jueces de familia no podían admitir
una demanda de interdicción por demencia sin ser anexado el respectivo
certificado médico actualizado, so pena de incurrir en una vía de hecho.
Aseveró que ello no constituye una mera formalidad sino que configura un
soporte probatorio insustituible para el juez y es una garantía fundamental
para el demandado.
En
relación con la condición mental de la persona respecto de la cual se solicita
la interdicción, la Corte señaló que el certificado médico debe ser reciente,
al ser común que las enfermedades mentales evolucionen e, incluso, puedan
curarse o puedan ser tratados sus síntomas mediante el suministro de
medicamentos, “sin que la persona tenga que ser sometida a internación en un
centro de reposo y sin que pierda realmente las facultades de discernimiento”.
Sobre
la necesidad de informar a la persona demandada sobre el proceso iniciado en su
contra, la Corte manifestó la importancia que tiene garantizar el derecho de
defensa incluso para los enfermos mentales, pues no toda condición de esta
clase impide al paciente comprender permanentemente la realidad, para lo cual
el juez debe apoyarse en el certificado médico a efectos de decidir si, en el
caso concreto, del demandado comprenderá o no el sentido de la notificación.
Hechas
estas consideraciones, la respectiva Sala revocó la sentencia de segunda
instancia y confirmó la primera en tanto esta sí había tutelado del derecho
fundamental de la accionante al debido proceso.
En
ese orden de ideas, es preciso que se procure el acompañamiento permanente del
entorno social del paciente en aras de lograr su habilitación, tal como lo
estableció el Informe Sobre Salud Mental en el Mundo, elaborado por la
Organización Mundial de la Salud en el año 2001, donde se señaló lo siguiente:
“La atención de salud mental no sólo debe ser local
y accesible, sino que también debe responder a las múltiples necesidades de los
pacientes. Su objetivo final debe ser la habilitación, y debe emplear técnicas
de tratamiento eficientes que permitan a los enfermos mentales mejorar sus
aptitudes de autoayuda, poniendo a contribución el entorno informal familiar y
social junto a mecanismos de apoyo formales”
Lo
anterior, teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1306 de 2009, los
cuales pregonan la independencia y autonomía de las personas con discapacidad
mental en los asuntos sobre los cuales esté en la capacidad de decidir.
En
conclusión, la Sala encuentra entonces que a partir del paradigma establecido
por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados
de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de
discapacidad, rechazando todo acto discriminatorio con ocasión de su
afectación, el legislador colombiano ha ido a la par de dichas prerrogativas,
adoptando cada una de ellas mediante diversas leyes, como la 1046 y 1306 de
2009, y la reciente 1618 de 2013, considerando importante establecer un modelo
de inclusión social para levantar las barreras a las que siempre ha estado
sometida dicha población.
Sobre
este nuevo modelo social, la CDPD señala en su preámbulo que la concepción de
discapacidad evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con
deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su
participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con
las demás.
Asimismo,
de manera particular, es preciso destacar que, en relación con las personas con
discapacidad mental, la Ley 1306 de 2009 incorporó taxativamente al
ordenamiento colombiano el derecho que ellos tienen a que se les respete la
voluntad y autonomía, considerando importante escuchar sus opiniones en torno a
lo que les conviene o no.
3.8.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO, SUSTITUTO, CUALIFICADO Y PERSISTENTE PATERNO.
El
consentimiento informado es una consecuencia lógica del derecho a la
información y el derecho a la autonomía (C.P. artículos 16 y 20). Así, este
derecho consiste en ser informado de manera clara objetiva, idónea y oportuna
de aquellos procedimientos médicos que afecten en mayor o menor medida otros
bienes jurídicos esenciales como la vida y la integridad personal. La
jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el consentimiento
informado tiene un carácter de principio autónomo que, además, materializa
otros principios constitucionales como la dignidad humana, el libre desarrollo
de la personalidad, la libertad individual y el pluralismo. Aunado a ello,
constituye una garantía para la protección de los derechos a la salud y a la
integridad personal.
La
Sentencia T- 401 de 1994[112],
mencionó al respecto:
“La
información que el médico está obligado a trasmitir a su paciente tiene la
naturaleza normativa de un principio. No se trata de una norma que sólo puede
ser cumplida o no, sino más bien de un mandato que ordena que algo sea
realizado en la mayor medida posible  dentro de las posibilidades jurídicas y
fácticas existentes. La fuerza normativa de este principio se logra por
intermedio de la ponderación y  adecuación con  otros principios y reglas que
entran en pugna al momento de resolver el caso concreto. El elemento fáctico es
fundamental para determinar el alcance de la norma depositaria del principio”.”[113]
Ahora
bien, aunque el consentimiento informado tiene la naturaleza constitucional de
principio, está íntimamente relacionado con el principio de la autonomía, como
quiera que es el paciente quien finalmente debe asumir o declinar un
tratamiento de salud, valorando desde su propia perspectiva lo bondadosa o no
que resulta para él una intervención quirúrgica.
Las
características del consentimiento previo e informado son esencialmente dos;
debe ser libre y por supuesto informado. La sentencia SU – 339 de 1999[114],
decanta estos dos requisitos, de la siguiente manera:
“Como
es obvio, no cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar
una intervención médica: es necesario que el consentimiento del paciente reúna
ciertas características, y en especial que sea libre e informado. Esto
significa, en primer término, que la persona debe tomar su determinación sin
coacciones ni engaños. Así, no es válido, por haber sido inducido en error, el
asentimiento de un paciente que es logrado gracias a una exageración, por parte
del médico, de los riesgos de la dolencia y una minimización de los peligros
del tratamiento.
Por
ello, en segundo término, la decisión debe ser informada, esto es, debe
fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean
relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la
intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes
alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier
tipo de tratamiento. Esto implica, tal y como esta Corte ya lo había señalado
en anteriores ocasiones  que, debido a que el paciente es usualmente lego en
temas médicos, el profesional de la salud tiene el deber de suministrar al
enfermo, de manera comprensible, la información relevante sobre los riesgos y
beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos,
incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin de
que la persona pueda hacer una elección racional e informada sobre si acepta o
no la intervención médica. Por ello esta Corporación ha señalado que el
paciente tiene derecho a que de manera anticipada, el equipo médico le indique
“los riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que
quedarían, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin
alarmar al enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un
equilibrio entre la discreción y la información que solo debe apuntar a la respuesta
inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar
el dolor.”[115]
Con
todo, se evidencia que el consentimiento informado es la regla general para
cualquier tipo de procedimiento médico, pero cabe anotar que no es absoluto,
pues admite algunos eventos excepcionales en donde esa voluntad del paciente
puede ser suplida por el Estado o sus familiares atendiendo a las
circunstancias de cada caso. Dichos eventos excepcionales fueron estudiados por
la Corte en la Sentencia C - 182 de 2016[116], en donde
se estableció que las situaciones excepcionales en las que la exigencia de
consentimiento informado en el ámbito de la salud es menos estricta o se
prescinde de ella totalmente son: (i) cuando se presenta una emergencia,
y en especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente
alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte; (ii) cuando el rechazo
de una intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el
paciente sino también frente a terceros; (iii) cuando el paciente es
menor de edad, caso en el cual el consentimiento sustituto de los padres tiene
ciertos límites; (iv) cuando el paciente se encuentra en alguna
situación de discapacidad mental que descarta que tenga la autonomía necesaria
para consentir el tratamiento.[117]
Por
su parte, la jurisprudencia constitucional ha determinado que dependiendo de la
naturaleza y gravedad del procedimiento médico a realizar, en ciertos casos se
requiere que el consentimiento informado sea cualificado. “En efecto, entre
mayor sea el carácter extraordinario, invasivo, agobiante o riesgoso, del
tratamiento médico, más cualificado debe ser el consentimiento prestado por el
enfermo y mayor la información que le debe ser suministrada.”[118]
Como
corolario de lo anterior, existen una serie de variables que debe valorar el
médico en el momento de informar al paciente sobre el procedimiento médico a
realizar, entre ellas se encuentran: (i) el carácter más o menos
invasivo del tratamiento[119],
(ii) el grado de aceptación u homologación clínica del mismo o su
carácter experimental[120],
(iii) la dificultad en su realización y las probabilidades de éxito[121],
(iv) la urgencia[122],
(v) el grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto[123],
(vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse la
intervención médica[124],
(vii) la existencia de otras alternativas que produzcan resultados
iguales o comparables, y las características de éstos[125]
y, (viii) la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos
directos y colaterales del tratamiento sobre su persona[126].[127]
Ahora,
sépase que entre más cualificado sea el consentimiento mayor será la capacidad
y autonomía exigida al paciente. Además en algunos casos será necesario el
cumplimiento de ciertas formalidades, tal y como lo analizó la Corte en la
Sentencia C - 182 de 2016:
“Cabe
destacar que la jurisprudencia ha reconocido una relación entre el grado de
cualificación del consentimiento informado y el alcance de la autonomía del
paciente frente al mismo. En otras palabras, entre más cualificado deba ser el
consentimiento informado, “la competencia del paciente para decidir debe ser
mayor y aparecer más clara”[128].
Ello evidencia que el ejercicio de la autonomía del paciente, lejos de ser un
concepto absoluto, “depende de la naturaleza misma de la intervención
sanitaria”[129].
Por
último, el consentimiento informado cualificado se halla revestido de
formalidades en ciertos casos[130].
Una primera formalidad consiste en que la manifestación de voluntad conste
por escrito[131],
con el fin de constatar la autenticidad del consentimiento del paciente a
través de este procedimiento[132].
Además, en algunos casos puede exigirse que el consentimiento informado sea persistente,
pues puede imponerse la “obligación de reiterar el asentimiento después de que
haya transcurrido un período razonable de reflexión”[133]
o en algunos casos en los que el tratamiento se debe extender por periodos
extendidos de tiempo.”[134]
Tratándose
de consentimiento sustituto la Corte Constitucional inicialmente había aceptado
su aplicación en tres eventos: “1) cuando el estado mental del paciente no
es normal; 2) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia y 3)
cuando el paciente es menor de edad”[135]. Posteriormente,
a raíz de los casos de menores de edad intersexuales, dejó de otorgarse plena
prevalencia al consentimiento paterno[136] y se
definieron criterios que matizaban la posibilidad de desechar el consentimiento
del propio sujeto afectado por la intervención sanitaria bajo la protección del
mejor interés del niño. En los mencionados casos, se precisó desde la
protección de la posibilidad de ejercer la autonomía en el futuro frente a
cuestiones determinantes para el libre desarrollo de la persona y su identidad.
Esos criterios han avanzado hacia la prevalencia de las capacidades evolutivas
de los menores de edad en la toma de decisiones bajo el cual se ha establecido
“una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad de
autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención
sobre las decisiones que este adopte,”[137] premisa que
es plenamente aplicable a las manifestaciones de voluntad sobre tratamientos
médicos.[138]
3.8.1.  El
CONSENTIMIENTO PARA LA ESTERILIZACIÓN QUIRURGICA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD MENTAL. Reiteración de jurisprudencia.
La
Corte Constitucional ha realizado un juicioso análisis sobre el consentimiento
que debe preceder la práctica de los procedimientos de anticoncepción
quirúrgica sobre menores y mayores de edad cuando se encuentran en situación de
discapacidad. De esa manera, se han planteado importantes conclusiones
jurisprudenciales sobre temas como la autonomía y autodeterminación, el derecho
a tener una familia y los derechos sexuales y reproductivos de las personas en
situación de discapacidad. Además, se han establecido requisitos y parámetros
para darle vía libre al consentimiento informado, sustituto, cualificado y
persistente, como una excepción a la práctica de la esterilización quirúrgica
definitiva tanto en menores como en mayores de edad en situación de
discapacidad.
En
diversas oportunidades[139],
se ha precisado que “los padres o representantes legales no pueden
atribuirse la facultad de decidir sobre la esterilización definitiva de sus
hijos, a menos que: (i) se declare la interdicción, cuandoquiera que se trate
de mayores de edad; o que (ii) exista una autorización judicial en el caso de
menores de edad. Adicionalmente, ha determinado que, ante la existencia de
medidas menos lesivas de la autonomía personal que la intervención quirúrgica,
se debe optar por no restringir el ejercicio de los derechos a la autonomía
sexual y reproductiva de la persona en situación de discapacidad. Ello supone
igualmente que las autoridades al momento de evaluar las diferentes medidas y
alternativas existentes en materia de métodos de anticoncepción, deberán optar
por los procedimientos que supongan la menor restricción del derecho a la
autonomía de estas personas.”[140]
Por
ejemplo, en Sentencia T-401 de 1994[141],
este Tribunal amparó el derecho fundamental a la autonomía de una persona mayor
de edad a quien se le había diagnosticado un trastorno mental que le impedía
decidir el tratamiento médico al cual debía someterse para tratar su enfermedad
renal; generando discrepancias entre el paciente y el médico tratante; no
obstante, en la providencia se estableció una distinción en la condición mental
de una persona y su autonomía para opinar y decidir de acuerdo con sus
preferencias entre dos o más tratamiento; pues la autonomía no puede subsumirse
por completo en la discapacidad mental, toda vez que constitucionalmente esta
no se reduce a un concepto descriptivo de un estado mental. Al respecto
sostuvo:
“1.5. Es posible entonces
establecer una diferenciación entre la situación mental del paciente -
patológica o no - y su autonomía o capacidad para consentir. En este orden de
ideas, la contraindicación hace parte del espacio de discrecionalidad y
autonomía que posee el paciente frente al médico al momento de la prescripción
del tratamiento. Aun existiendo un
desequilibrio sicológico de parte del peticionario, a partir del cual se pudiese concluir una
agresividad especial contra sus semejantes, ésta no parece ser una razón
para excluir al paciente de la posibilidad de opinar acerca del tratamiento que
prefiere. El peticionario está
capacitado para decidir la suerte de su propio cuerpo y para asumir las
consecuencias que su decisión acarree en su estado de salud.”  (Negrilla fuera de
texto)
En la
Sentencia SU – 337 de 1999[142],
se estableció que el consentimiento informado es una consecuencia lógica de la
preferencia del principio de autonomía sobre otros principios concurrentes como
la beneficencia (C.P. arts. 16 y 28), ya que su prevalencia obedece al
ineludible pluralismo de las sociedades contemporáneas, según el cual, dentro
de ciertos límites, existen formas diversas igualmente validas de entender y
valorar en qué consiste la bondad de un determinado tratamiento médico. “Así,
si los individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio que es a
ellos a quienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud, y
por ende, los tratamientos médicos deben contar con su autorización. En efecto,
“la primera consecuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la
propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia
y, en armonía con él, un rumbo”.”[143]
No
obstante, dijo la Corte, la prevalencia del principio de autonomía no es una
“camisa de fuerza” para que el médico, en ciertos eventos excepcionales, pueda pasar
por alto el consentimiento del paciente con el fin de salvaguardar bienes
jurídicos que, en el caso concreto, puedan ostentar un mayor peso normativo y
sustento constitucional. “Así, como es obvio, en una emergencia, y en
especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o
se encuentra en grave riesgo de muerte, es natural que los médicos actúen en
función exclusiva del principio de beneficiencia y adelanten los tratamientos
necesarios para salvar la existencia o la integridad física del paciente, por
cuanto es razonable presumir que la mayor parte de las personas desean
salvaguardar su vida y salud, y la espera para la obtención de un
consentimiento informado podría tener consecuencias catastróficas para el
propio paciente (…)”[144].
El principio de autonomía tiene entonces una prevalencia prima facie,
pero no absoluta, sobre los valores concurrentes, y en especial sobre el
principio de beneficencia.[145]
Por
otro lado, el grado de autonomía exigida a un paciente para aceptar o no un
determinado tratamiento médico, va estrechamente ligado a la necesidad misma
del consentimiento y su distinta cualificación, según la naturaleza de la
intervención médica. A partir de ello, es que se entiende que la exigencia de un
consentimiento informado “presupone que la persona goza de suficiente
autodeterminación para comprender su situación y decidir conforme a ese
entendimiento”[146].
Entonces, si bien la autonomía del paciente es prevalente, no resulta ser
absoluta, pues depende de la naturaleza misma del tratamiento médico y de la
cualificación de su consentimiento, el cual tiene una relación directamente
proporcional a la gravedad de su patología y el riesgo de la intervención.
Ahora,
en cuanto a la evaluación de la capacidad del paciente para decidir, la Corte
explicó que ello depende de la naturaleza de la intervención médica, de su
carácter invasivo o no, de sus posibles riesgos y de sus eventuales beneficios.[147]
Así por ejemplo, si estamos frente a un tratamiento médico de alto riesgo el
paciente debe tener plena autonomía para decidir libremente y, además, su
consentimiento tendrá que derivar del recibo de una información idónea y muy
depurada que permita el conocimiento integral del procedimiento médico. Bajo
esta lógica, se puede concluir válidamente que entre más grave o invasiva sea
la intervención sanitaria, más cualificado tendrá que ser el consentimiento y
mayor exigente tendrá que ser la capacidad del paciente para decidir. Por el
contrario, entre menos grave e invasivo sea el procedimiento menos cualificada
será la exigencia del consentimiento.
La
autonomía necesaria para tomar una decisión sanitaria no es entonces una noción
idéntica a la capacidad legal que se requiere para adelantar válidamente un
negocio jurídico, conforme al derecho civil, o para ejercer el voto, de acuerdo
a las disposiciones que regulan el acceso a la ciudadanía. En efecto, una
persona puede no ser legalmente capaz, pero sin embargo ser suficientemente
autónoma para tomar una opción médica en relación con su salud; o por el
contrario, un paciente puede gozar de plena capacidad jurídica pero puede
encontrarse afectado transitoriamente en el ejercicio de su juicio, de suerte
que puede ser considerado incompetente para decidir un asunto médico
particularmente delicado.[148]
Al
respecto, manifestó este Alto Tribunal:
“(…)
siguiendo la terminología propuesta por Drane y otros autores, existe una
especie de escala móvil para evaluar los umbrales de capacidad que son
necesarios para tomar, de manera competente, las distintas decisiones médicas.
Así, en general no se requiere un alto grado de autonomía para que un paciente
acepte de manera válida una intervención de bajo riesgo y elevado beneficio, o
rechace un procedimiento muy peligroso y poco efectivo, por lo cual en tales
casos, las exigencias de capacidad deben ser mínimas; en esos eventos, puede
ser suficiente que la persona tenga conciencia de su situación y sea  capaz de
aceptar, de manera expresa o tácita, el tratamiento que se le propone, para que
se la considere competente para tomar esas decisiones sanitarias. Por el
contrario, en el otro extremo, los estándares de capacidad son máximos cuando
una persona rechaza un tratamiento muy beneficioso, seguro y de probada
eficacia, o cuando acepta participar en ensayos clínicos, de beneficios muy
hipotéticos y de alto riesgo;  en tales eventos, el equipo médico debe ser más
riguroso en la apreciación de la capacidad del paciente para comprender de
manera objetiva y crítica su situación y su dolencia, y decidir de manera
verdaderamente libre y auténtica, esto es, coherente con sus valores, si acepta
o rechaza el tratamiento. Finalmente, existen situaciones intermedias relativas
a la aceptación o rechazo de intervenciones médicas en las cuales la relación
entre el riesgo y el beneficio no es clara, en donde el estándar de capacidad
exigido debe ser intermedio entre los dos anteriores.”[149]
Posteriormente,
en Sentencia T-850 de 2002[150],
al analizarse el caso de una joven con retraso mental que se encontraba
embarazada y respecto de la cual su madre solicitaba la planificación
definitiva mediante procedimiento quirúrgico, la Corte consideró que debía
tenerse en cuenta que la incapaz contaba con la posibilidad de recuperar su
estado mental y así emitir un consentimiento en el futuro, lo cual obliga al
Juez de tutela a preservar las condiciones físicas de la joven en condición de
discapacidad para que pueda tomar sus propias decisiones, a pesar de existir
cuestionamiento frente a su autonomía en razón a sus condiciones mentales actuales.; “máxime cuando
la existencia de alternativas médicas lleva a que no se trate de decidir de
manera radical entre vida o autonomía, sino entre las ventajas y desventajas
que plantea cada alternativa de salud.”[151]
En esta oportunidad, se hizo énfasis en
la tensión que se puede producir entre la autonomía individual y el interés
social y del Estado en preservar la salud de las personas. Bajo esa premisa, se
concluyó que no obstante la Constitución otorga un carácter preponderante a la
vida y al cuidado de la propia salud, dicho interés del Estado y la familia en
llevar a cabo esa protección debe armonizarse con el desarrollo personal que
cada individuo le otorga a su plan de vida de manera responsable; el cual puede
materializarse en la construcción de una familia y el cuidado de ella.  “En
ese orden de ideas, la actividad estatal dirigida a garantizar la autoconservación
de la salud y la vida debe armonizarse con la autonomía del individuo para
construir su propia vida.”[152]
Al entender que la autonomía individual
debe armonizarse con el interés estatal de preservar la vida y la salud de las
personas, la pregunta que surge es cómo lograr dicha armonía. En esa
oportunidad, la Corte sostuvo que la actividad del Estado entorno a ese fin
debe encaminarse a permitir el desarrollo pleno de la autonomía de los
individuos, claro está, siempre que el individuo cuente con la capacidad
necesaria para tomar una decisión sobre su salud que pueda afectar su proyecto
de vida. El límite que debe tener en cuenta el Estado para el ejercicio de esa
actividad se centra en la cualificación propia de la capacidad de decisión del
individuo, ya que si éste puede decidir bajo su dominio propio y personal el
Estado no puede intervenir en esa esfera. No obstante, el Estado puede, en aras
de proteger el ejercicio futuro de la autonomía de las personas, intervenir
cuando tales facultades se encuentren en peligro por la decisión propia del
individuo o de un tercero.[153]
3.8.1.1.
Consentimiento para la esterilización
quirúrgica de menores de edad en condición de discapacidad.
Es importante resaltar que la autonomía
del ser humano no puede equipararse a la capacidad civil para tomar decisiones,
es decir, “si bien algunas decisiones de la vida civil de las personas
pueden ser adoptadas por sus representantes legales mediante un proceso de
interdicción por demencia, esta figura propia del derecho civil no resulta
trasladable por completo al campo del derecho constitucional, en particular en
lo que tiene que ver con las decisiones sobre las intervenciones médicas a las
cuales debe someterse a una persona.  No sería concebible desde un punto de
vista constitucional, que por la sola representación legal que ejerce una madre
sobre su hija interdicta, pudiera someterla a una esterilización forzada,
conducta que, por lo demás, constituye un delito tanto en la normatividad
interna, como en el sistema internacional de protección de los derechos
humanos.   Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional ha utilizado el
concepto de autonomía, el cual no se puede equiparar al de capacidad legal para
tomar decisiones respecto de la vida civil, comercial o política de un
individuo.”[154].
Esta postura se complementó con la
Sentencia T-248 de 2003[155],
en la que este tribunal decidió el caso de una menor de edad con diagnóstico de
epilepsia, retardo mental y trastorno de déficit de atención, a quien el médico
psiquiatra ordenó la práctica de la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio,
procedimiento que fue negado por el Seguro Social en tanto no había sido
expedida la respectiva autorización por parte del ICBF.
Aun cuando la pretensión tutelar no fue
acogida se precisó que (i) la madre de una menor de edad tiene la
obligación de obtener autorización judicial para la realización de la
intervención quirúrgica que conlleve la esterilización definitiva de una mujer,
proceso judicial en el que “debe quedar plenamente
demostrado que el menor tiene problemas mentales que impiden dar su
consentimiento para este tipo de intervenciones”; (ii) si se trata
de una mujer mayor de edad, debe adelantarse previamente, en trámite judicial
diferente al de la tutela, la interdicción de sus derechos, es decir, el
discernimiento de la guarda; y (iii) respecto de un menor de edad, la
autorización judicial debe ser solicitada por ambos padres, “salvo que resulte imposible
-por ejemplo, por ausencia o abandono-”.
Acorde
con la línea jurisprudencial fijada por esta Corporación, la Sala Cuarta de
Revisión mediante Sentencia T-1019 de 2006[156], fue
enfática en precisar que en los eventos cuya intervención
médica comprometa de manera definitiva la funcionalidad de alguna capacidad
orgánica del paciente sustituido en su consentimiento, y cuyo procedimiento
médico genera consecuencias irreversibles y permanentes, es necesario que,
previamente a la realización de  dicha actuación médica, se agote un
itinerario de actuaciones que aseguren que la decisión a tomar, haya
visualizado todas las posibles consecuencias de la misma, y haya igualmente
valorado y explorado todas las posibles opciones médicas disponibles para el
caso concreto.:
Así
mismo, en la Sentencia T-560A de 2007 se fijaron las siguientes reglas:
“(i) A juicio de esta Corporación un procedimiento quirúrgico
de esterilización constituye una restricción severa de un derecho fundamental;
(ii) Por dicha razón, el mismo no puede ser simplemente autorizado por el
representante legal de una menor de edad con problemas de retardo mental, sino
que además es menester obtener previa autorización judicial, dentro de un
proceso distinto al de la tutela, a menos que se presente una situación de
urgencia o imperiosa necesidad que permita adelantar dicho procedimiento con la
autorización exclusiva de los padres[157];
(iii) En el trámite del citado proceso judicial, se debe demostrar que el
incapaz tiene problemas mentales que le impiden específicamente dar el
consentimiento no sólo presente sino también futuro para ese tipo concreto de
procedimientos quirúrgicos; (iii) De manera que, sin dicha autorización
judicial previa, no le es posible al representante legal del incapaz acudir
ante el juez de tutela a demandar la práctica de la intervención, por último;
(iv) En el caso de una mujer incapaz mayor de edad, adicionalmente a los
citados requisitos se debe exigir la declaración previa de su estado, por medio
de un proceso de interdicción de sus derechos y discernimiento de una guarda.”
De
tal manera que ha sido reiterada la posición de esta Corte respecto a que en
los casos de esterilización de menores que sufren retardo mental es fundamental
e imprescindible contar previamente con una autorización judicial para llevar a
cabo el procedimiento, salvo “que surja
una situación de urgencia o imperiosa necesidad que habilite su aquiescencia
con el consentimiento sustituto de los padres”[158].
8.3.1.2.
Consentimiento para la esterilización
quirúrgica de mayores de edad en condición de discapacidad.
Mediante
Sentencia T-492 de 2006[159],
esta Corporación revisó la solicitud de tutela interpuesta por la madre de
una mujer afectada por el Síndrome de Down que se encontraba en estado de
embarazo. El médico que hacía seguimiento a su caso, ordenó realizarle cesárea
y Pomeroy, que consiste en ligar las trompas de Falopio a fin de evitar nuevos
embarazos. Sin embargo, para llevar a cabo tal procedimiento necesitaba de
previa autorización judicial. En razón a ello, la madre de la mujer embarazada
solicitó al juez de tutela que ordenara la realización del Pomeroy.
En
el análisis del caso, la Corte estableció que, en principio, la madre de la
mujer discapacitada estaba legitimada para actuar como su agente oficiosa,
pero, dada la finalidad con que ejercía tal agencia, era necesario que se
configuraran otros supuestos. El primero de ellos consistía en la necesidad de
adelantar previamente el proceso de interdicción judicial y discernimiento de
guarda, a efectos de comprobar judicialmente que la persona incapaz
efectivamente lo es y allí mismo le fuere asignada su representante legal. El
segundo se centra en que habiendo obtenido la guarda y representación legal a
través del proceso de interdicción, se solicite, mediante proceso distinto, la
autorización judicial del procedimiento quirúrgico de esterilización
definitiva. Así entonces, una vez declarada la interdicción, nombrado el
representante legal y obtenido el permiso judicial para ordenar la intervención
quirúrgica, es que el guardador puede acudir a la acción de tutela para buscar
la protección de los derechos fundamentales del discapacitado mental.
Con
fundamento en estas consideraciones, la Corte concluyó (i) que la acción de
tutela no era el procedimiento específico para lograr la autorización judicial
de esterilización definitiva de una mujer incapaz, pues existen trámites
judiciales específicos previos para ello, y (ii) que quien pretenda por medio
de la acción de tutela que se haga efectiva la práctica de un procedimiento
quirúrgico definitivo, debe ser el representante legal de la incapaz a
esterilizar y, además, haber obtenido el permiso judicial para ello, incluida
la orden del médico tratante de la respectiva EPS.
En
esa oportunidad, también consideró necesario llevar a cabo los procedimientos
diseñados por el legislador para la protección de las personas con discapacidad
mental, lo cual obedece a dos razones fundamentales: (i) determinar su nivel de
autonomía y (ii) establecer la medida o medidas de protección alternas o
complementarias que se acomodan a su especial situación personal, familiar y
social, esto último, debido a que “no siempre los niveles de autonomía de
las personas con incapacidades son iguales, ni siempre son irreversibles”,
pues tales incapacidades admiten grados que pueden ser más o menos leves, “y
comprometiendo en mayor o menor medida al posibilidad de un comportamiento
autónomo en el manejo de la propia sexualidad  y en la posibilidad de optar por
la maternidad”.
Del
caso descrito, la Sala resalta que la Corte Constitucional justifica la
necesidad de acudir previamente a dichos procedimientos judiciales para conocer
con certeza el grado de incapacidad de la persona respecto de quien se solicita
la interdicción, pues mal haría el juez de tutela ordenar la realización de
ciertos procedimientos sin estar probado suficientemente la falta de autonomía
del sujeto pasivo de la acción, ya sea porque en situaciones de discapacidad
mental existen tratamientos adecuados que permiten conservar cierto nivel de
autodeterminación para efectos de poder decidir sobre situaciones que puedan
afectar la dignidad de la persona o, también, porque no todas las enfermedades
mentales son de carácter irreversible.
Así
entonces, la Corte dejó claro que nadie podía abrogarse autónomamente la
facultad de representar a otros alegando su incapacidad, puesto que la capacidad
de las personas se presume legalmente, de conformidad con el artículo 1503 del
Código Civil[160].
Para ello, el legislador diseñó procesos judiciales específicos dentro de los
cuales debe demostrarse plenamente la incapacidad mental de la persona. Tras
comprobarse en ese caso que la madre de la mujer con síndrome de Down no había
acreditado ser su representante legal como resultado de un proceso de
interdicción previo y tampoco contaba con el permiso judicial para llevar a
cabo la intervención quirúrgica de ligadura de trompas, la Corte revocó la
sentencia de tutela que había concedido la protección de los derechos
fundamentales y la declaró improcedente.
Recientemente,
en la Sentencia T-063 de 2012[161]
la Corte luego de un recuento de las principales decisiones de tutela que se
habían proferido hasta el momento en asuntos similares al que hoy ocupa la
atención de la Sala, sostuvo que la línea de precedente construida por la
Corte:
(i)
le ha dado una dimensión de peso mayor, en principio, al derecho a la autonomía
individual de mujeres con discapacidad mental, cuando el objeto de la acción de
tutela es la práctica de cirugías que impliquen la esterilización;
(ii)
en este supuesto, ha considerado que la legitimación en la causa por activa,
exige como requisitos adicionales a los previstos en el artículo 86 de la
Constitución Política y el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, que en trámite
judicial diferente al de la solicitud de amparo constitucional, se haya
obtenido licencia o autorización judicial, así como la representación legal en
virtud del discernimiento de la guarda; y
(iii)
respecto de un menor de edad, la autorización judicial debe ser solicitada por
ambos padres, salvo que razonablemente sea imposible, ya sea por ausencia o
abandono.[162]
Aunado a los diversos
estudios que por vía de tutela ha realizado esta Corporación, como se dejó
visto en precedencia, tenemos que también los derechos sexuales y reproductivos
de las personas en condición de discapacidad han sido objeto de control
abstracto de constitucionalidad; es así como en la Sentencia C-804 de 2009[163],
la Sala Plena estudió la constitucionalidad del artículo 68[164] de la
Ley 1098 de 2006[165],
y consideró, que si bien a lo largo de la historia, las personas con discapacidad han tenido que
enfrentar diferentes prejuicios sociales, que se traducen en concepciones
reduccionistas y en buena parte erradas sobre lo que una persona con
discapacidad es capaz o no de hacer. Los distintos enfoques que han
caracterizado la descripción y atención en torno a las personas con
discapacidad son indicativos de estos prejuicios sociales y de cómo ellos han
mediado la exclusión de las personas con discapacidad de buena parte de las
actividades sociales. “Cuatro modelos, a lo largo de la historia, han marcado la
comprensión sobre la discapacidad. Tres de ellos (el de la prescindencia, el de
la marginación, y el de la rehabilitación), si bien han ido siendo superados al
recoger la tendencia mundial de reconocer a las personas con discapacidad como
sujetos de derechos, todavía pueden llegar a coexistir con el cuarto modelo (el
modelo social), dada la persistencia de prejuicios contra este grupo
poblacional.”
Por
lo tanto, a juicio de este Tribunal, la aptitud para que las personas en
condición de discapacidad puedan ejercer la paternidad o maternidad, debe ser
el resultado de una evaluación integral y compleja sobre las posibilidades de
protección, y cuidado que puedan brindarle.
Así mismo, la Corte Constitucional al
estudiar la exequibilidad de la Ley 1346 de 2009, “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los
Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de
diciembre de 2006.”, En
la Sentencia C-293 de 2010[166],
consideró que los derechos
sexuales y reproductivos de dicha población, se encontraban ajustados a la
Constitución ya que garantizan el ejercicio de la autonomía personal. Por tanto,
sostuvo que no existe duda que las personas con discapacidad mental también son
titulares de esos derechos.
Posteriormente,
al revisarse la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 1412 de 2010[167],
en la Sentencia C-131 de 2014 se recordó que los padres de las personas en
situación de discapacidad no pueden atribuirse la facultad de decidir sobre la
esterilización definitiva de sus hijos a menos de que se declare la
interdicción, en el caso de los mayores de edad o exista una autorización
judicial cuando se trata de menores de edad. Lo anterior con el fin de proteger
la autonomía de la persona discapacitada así como el consentimiento orientado
al futuro.[168]
Así mismo, la Corte concluyó que
el derecho a fundar una familia
también es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y de los
derechos reproductivos. Por este motivo, la jurisprudencia no ha dudado en
considerar el derecho a conformar una familia como fundamental. Así, ha
señalado, respecto a la familia que esta es
“una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y, en concreto, de
la libre expresión de afectos y emociones”, ya que “su origen se
encuentra en el derecho de la persona de elegir libremente entre las distintas
opciones y proyectos de vida, que según sus propios anhelos, valores,
expectativas y esperanzas, puedan construir y desarrollar durante su
existencia”.
Aunado
a lo anterior, este Tribunal precisó que teniendo en cuenta que en otras
oportunidades la jurisprudencia ha señalado que el derecho a la vida prevalece
en la Constitución siempre
que exista un riesgo inminente para la vida del paciente como consecuencia del
embarazo y la imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios, se
preferirá salvaguardar la vida y la integridad del menor y se permitirá la
anticoncepción quirúrgica.
No obstante,
dispuso:
“La
excepción a la prohibición general del artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 en
estos casos, procederá, previa autorización judicial, únicamente cuando se
cumplan dos condiciones.
En
primer lugar, el paciente debe autorizar dicho procedimiento y de ninguna
manera podrá ser impuesto por los padres o representes legales del mismo. En
efecto, si se considera que el menor cuenta con una voluntad reflexiva en grado
de formación que se completa al cumplir la mayoría de edad, es claro que dicha
medida no puede ser impuesta en contra de su voluntad ni siquiera cuando la
vida está en riesgo.
De
otro lado, aun cuando el menor adulto consienta la intervención, se entenderá
que esta procede únicamente cuando un grupo de médicos interdisciplinario
confirme que el embarazo o el parto constituyen un riesgo de muerte para el
menor sin que se pueda acudir a otros mecanismos anticonceptivos, y que éste
último comprende y acepta de manera informada someterse a dicho procedimiento.
Solo
si se cumplen las condiciones anteriormente expuestas procederá el juez a
valorar en cada caso particular si el menor puede someterse a la esterilización
definitiva.”
Finalmente, en la Sentencia C-182 de
2016[169],
no solamente se reiteraron los argumentos expuestos en la providencia antes
enunciada, sino que además se sostuvo que las personas en condición de
discapacidad son sujetos plenos de derechos que gozan de una especial protección
constitucional, ese decir, ostentan la titularidad de los derechos
reproductivos y del derecho a fundar una familia de forma responsable, siempre
que así quieran de forma libre e informada; por lo tanto el Estado tiene la
obligación de disponer de todos los medios para que estas personas puedan gozar
de sus derechos y eliminar todas las barreras para garantizarlos. En este
sentido, tiene el deber específico de establecer todos los medios de apoyo para
que puedan recibir la información que se ajusta a sus necesidades para
comprender las implicaciones de las decisiones relativas a la reproducción.
Por otra parte, se indicó que el
consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones médicas no se
refiere a la mera aceptación por parte de un paciente a una intervención o
tratamiento sanitario sino se trata de un proceso de comunicación entre el
paciente y el profesional de la salud. En este orden de ideas, recuerda que la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el ámbito del acceso
a la información en materia reproductiva, ha dicho que el consentimiento
informado consta de tres requisitos: (i) que los profesionales de la salud
suministren la información necesaria sobre la naturaleza, beneficio y riesgo
del tratamiento así como alternativas al mismo; (ii) tomar en cuenta las
necesidades de la persona y asegurar la comprensión del paciente de esa
información; y (iii) que la decisión del paciente sea voluntaria. Así, el
consentimiento informado debe garantizar una decisión voluntaria y
suficientemente informada, lo cual protege el derecho del paciente a participar
en las decisiones médicas, y a su vez impone obligaciones en los prestadores
del servicio de salud.
Además,
se reitera que la jurisprudencia constitucional ha determinado que en aquellos
supuestos en los que las personas carecen de la conciencia suficiente para
autorizar tratamientos médicos sobre su propia salud y para reconocer la
realidad que los rodea, como es el caso de las personas con discapacidad,
terceras personas, mediante el denominado consentimiento sustituto, pueden
avalar los procedimientos médicos requeridos por ellos, con el fin de velar por
su vida, salud e integridad física. Así, la competencia para decidir se
encuentra atada a la capacidad para comprender, retener, creer y sopesar la
información que se recibe a fin de tomar una decisión.
Ahora
bien, valga la pena citar in extenso una de las conclusiones a las que
se llegó en la Sentencia C - 182 de 2016, respecto de la importancia del
consentimiento informado del paciente en situación de discapacidad, con el fin
de evitar las esterilizaciones forzadas:
“Como
se advirtió, el consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones de
la salud es esencial para garantizar la protección de la dignidad humana, la
autonomía y la integridad personal. Por lo tanto, la falta de consentimiento
informado a un tratamiento médico genera una violación de estos derechos y a su
vez puede comprometer el derecho a ser tratado humanamente en los espacios de
provisión de servicios de salud, pues compromete directamente la integridad
física y mental de las personas. Específicamente, la ausencia de consentimiento
informado respecto de los métodos de planificación implica una esterilización
forzada y compromete los derechos reproductivos, ya que limita la capacidad de
las personas de tomar decisiones sobre su cuerpo y sobre su autonomía
reproductiva, en el contexto de un procedimiento invasivo, irreversible y no
consentido.
En
este sentido, las prohibiciones a la esterilización forzada determinadas tanto
por la jurisprudencia constitucional como por el derecho internacional de los
derechos humanos resultan relevantes, pues generan obligaciones para el Estado
y guían el respeto que éste debe tener al analizar normas que potencialmente
pueden estar restringiendo de forma indebida la autonomía reproductiva de las
personas en situación de discapacidad. Lo anterior, ya que la esterilización
mediante el consentimiento sustituto, podría constituir una forma de
esterilización forzada. Así pues, los estándares que se han fijado al respecto,
aun cuando no versen sobre casos de personas en situación de discapacidad, son
relevantes en la medida en que se han desarrollado, a partir de criterios de
discriminación, sea por el estatus de la persona, la raza, o la condición.”[170]
Además
de las conclusiones que puedan extraerse de esta última sentencia, alrededor de
la protección de los derechos reproductivos de mujeres con discapacidad mental,
de toda la jurisprudencia descrita también cabe concluir lo siguiente: en los
procesos judiciales de interdicción cobra especial relevancia analizar el grado
de autonomía del presuntamente incapaz, pues en función de ello es que deben
adoptarse las medidas que se consideren más adecuadas por parte del juez para
lograr la garantía de sus derechos fundamentales. Así entonces, aunque se trate
de una persona mentalmente disminuida, su personalidad jurídica no debe ser
anulada por ese simple hecho, sino que cualquier opinión que pueda permitirse
emitir según el nivel de su enfermedad, debe ser valorada razonablemente por
las autoridades judiciales.
En síntesis encuentra
la Sala que esta Corporación ha sido clara en precisar que el consentimiento
para la esterilización quirúrgica en personas en situación de discapacidad
mental varía dependiendo de su edad, pues como se dejó visto en precedencia
cuando el incapaz es un menor de edad se requiere en primer lugar verificar
medicamente que el paciente es incapaz para otorgar su consentimiento; en
segundo lugar que el cuerpo de galenos informe a los padres del menor acerca
del procedimiento en sí, de los riesgos propios de la intervención y de las
consecuencias definitivas que el mismo generará en la vida de la persona, sin
descartar los efectos emocionales y sicológicos que este podría crear en la
identidad de la paciente y; en tercer lugar, deberán los padres del menor, como
sus representantes, proceder a tramitar la autorización judicial necesaria para
que un Juez de la República autorice el procedimiento quirúrgico de
esterilización definitiva.
Así
mismo, el procedimiento de ligadura de trompas o vasectomía varía cuando el
incapaz es un mayor de edad, pues se requiere en primer lugar; adelantar el
proceso de interdicción judicial y discernimiento de guarda, en el cual una vez
comprobado jurídicamente que el sujeto es incapaz se procede a designar al
representante legal del mismo, acto seguido será este quien solicitará mediante
un procedimiento judicial diferente, la autorización judicial de la intervención
quirúrgica de esterilización definitiva, así entonces un vez cumplidas estas
dos etapas judiciales el representante legal podrá acudir al médico tratante o
a la E.P.S. para que se lleve a cabo la mencionada intervención; en el evento
de no autorizarse por parte de la E.P.S. dicho procedimiento es el guardador
quien puede acudir a la acción de tutela para buscar la protección de los
derechos fundamentales del discapacitado mental.
9.
CASO CONCRETO
9.1.
Resumen.
En
el presente caso, la señora María Patricia Vélez Fernández, actuando en
representación de su hija Manuela Echavarría Vélez, quien padece retraso
mental moderado, solicitó a la EPS SALUD TOTAL, entidad a la cual se encuentran
afiliada, que ésta proceda a realizarle, el procedimiento médico de ligadura de
trompas, conocido médicamente como POMEROY, intervención quirúrgica que
impediría de manera definitiva que su hija en condición de discapacidad pueda
llegar a tener un embarazo no deseado, lo que afectaría negativamente sus ya
limitadas condiciones de vida.
Ante
esta petición, la EPS accionada, aclara, que si bien el procedimiento médico
solicitado es una prestación que hace parte del Plan Obligatorio de Salud
(P.O.S.), advierte, en primer lugar, que no existe orden del médico tratante de
la Joven Echevarría que disponga la necesidad del procedimiento de
planificación quirúrgica que se pretende mediante la acción de tutela; en
segundo lugar, que vistas las especiales condiciones de la paciente, -menor de
edad (al momento de presentación de la acción de tutela) y con retardo mental
moderado- impone necesariamente que para que dicho procedimiento quirúrgico se
pueda realizar dentro los lineamientos legalmente permitidos, debe para ello
mediar una decisión judicial que así lo autorice.
Vista
la negativa de la EPS de prestar la atención médica solicitada sin el previo
cumplimiento de tales requerimientos judiciales, la accionante considera que se
están desconociendo los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad
humana -entendida como la protección especial a las personas con una debilidad
manifiesta.
9.2.
Análisis de la presunta vulneración de los derechos
fundamentales.
En
el caso sub examine se estudia la situación de Manuela Echavarría Vélez, a
quien su madre solicita se le realice el procedimiento médico de
ligadura de trompas o Pomeroy, por haber sido diagnosticada con retraso mental
moderado, el cual fue negado por el médico adscrito a la EPS basado en el
argumento de no contar con la autorización de un Juez de Familia.
En
efecto, la Sala encuentra que como se advirtió en otros casos
resueltos por esta Corporación, es de vital importancia que el consentimiento
para intervenir médicamente el cuerpo de una persona, sea otorgado por la misma
persona, y que dicho consentimiento sea dado de manera libre, razonada y
autónoma. De esta manera, se aprecia prima facie, el principio de la
autonomía y autodeterminación personal es un criterio fundamental para
adelantar cualquier tipo de procedimiento médico o quirúrgico.
Sin
embargo, cuando dicho consentimiento no puede ser otorgado por quien va a ser
intervenido médicamente, tal anuencia podrá ser dada por un tercero, para lo
cual deberá igualmente corresponder a una aceptación cualificada, la cual
deberá estar sustentada en información previa que de manera clara y respetuosa
le haya sido suministrada por el cuerpo médico, para que quien otorgue en
nombre de otro su consentimiento, pueda tomar una decisión con un criterio
razonable, objetivo y médicamente sustentado.
Pero
si sumado a ésta situación, quien requiere un tratamiento médico o intervención
quirúrgica que puede afectar de manera drástica y severa un derecho
personalísimo, como sucede en el presente caso, en el que se va a tomar una
decisión que anulará de manera definitiva la posibilidad de que una persona
pueda procrear y tener familia, es imprescindible que luego de verificada la
incapacidad del paciente para otorgar su consentimiento, y que el cuerpo médico
ha informado a su representante legal acerca del procedimiento en sí, de los
riesgos propios de la intervención y de las consecuencias definitivas que el
mismo generará en la vida de la persona, sin descartar los efectos emocionales
y sicológicos que este podría crear en la identidad de la paciente, se
procederá a tramitar la autorización judicial que en estas circunstancias se
considera necesaria.
En
efecto, si bien en el presente caso, el consentimiento previo para autorizar un
procedimiento médico o quirúrgico, no pretende constituirse en una respuesta
médica directa que pretenda como fin primordial, tratar la patología que afecta
a la menor, si busca sin embargo, garantizar que las limitadas condiciones de
vida de la paciente, o su precario estado de salud, no se vean afectados de
manera negativa con cargas físicas adicionales que hagan indigna su existencia
y que por demás pueda comprometer su salud y su propia vida.
Así,
la decisión de que sean sus padres como representantes legales  quienes
otorguen su consentimiento, impone de todos modos, la obligación de parte de la
EPS de informarles de manera profesional, y científica acerca de los efectos
inmediatos y a futuro de la decisión que van a tomar, vista la autorización del
procedimiento médico de ligadura de trompas al cual desean someter a Manuela.
Así mismo, es un deber del representante de Manuela
Echavarría Vélez, recibir toda la información y asesoramiento médico
científico que les sea brindado por su EPS a afectos de que tengan la mayor
claridad posible, y los elementos de juicio suficientes, que aseguren su pleno
y real conocimiento de la situación médica a la cual van a exponer a su hija.
Sin
embargo, encuentra esta Sala de Revisión, que de los hechos de la demanda de
tutela como del escaso material probatorio existente en el expediente, se puede
advertir que si bien Manue21la Echavarría Vélez
padece de una discapacidad por retraso mental, no existe un concepto médico,
científico y especializado en el expediente que permita asegurar que su retraso
mental, sea de tal gravedad que impida, que a futuro, pueda llegar a tener un
nivel de consciencia y autonomía personal que le permita entender y comprender
su condición de mujer; así como tampoco se evidencia que se hubiese surtido por
sus padres el proceso judicial requerido para solicitar la práctica del
procedimiento pretendido.
De
esta manera, considera la Sala que si bien es cierto a la fecha,
Manuela Echavarría Vélez, ya cuenta con dieciocho (18) años de edad, motivo por
el cual la señora María Patricia Vélez Fernández no puede actuar como su representante
legal, pues no existe prueba de haberse agotado el trámite judicial de
interdicción y discernimiento de la guarda, no se desconocerse que sí era menor
de edad al momento de impetrarse la acción que hoy ocupa la atención de esta
Corporación, por lo tanto es acertado que para ese instante la E.P.S. se
hubiese limitado a exigir la licencia judicial para proceder a la
esterilización definitiva de la incapaz, pues como se expuso este es el único
requisito previsto por la ley para otorgar el consentimiento para la
esterilización quirúrgica de personas menores de edad en condición de
discapacidad mental.
Por
lo tanto, al contar Manuela Echavarría Vélez actualmente con la mayoría de
edad, deben los padres adelantar el proceso de interdicción para que sea un Juez
de la República quien designe al representante legal o guardador de la joven, y
así poder agotar el proceso especial, ante un Juez de Familia, quien será el que
autorice la práctica del procedimiento de esterilización quirúrgica
No
obstante, con el fin de proteger los derechos fundamentales de Manuela
Echavarría Vélez, es pertinente que una vez se adelante el proceso de
interdicción de la joven y se designe el representante o guardador de la misma,
esta sea sometida a una valoración, médica especializada que permita establecer
su capacidad cognoscitiva y su nivel de desarrollo mental, que indique si dicha
condición de retraso mental le va a permitir a futuro, tener o no la suficiente
autonomía en su voluntad para asumir una decisión de tal trascendencia; esta
valoración deberá realizarse por un cuerpo médico multidisciplinario conformado
por un neurólogo, un ginecólogo, un psicólogo adscritos a la E.P.S. Salud Total
y un médico de Medicina Legal, quienes se encargaran de determinar el grado de
retraso mental que padece.
Luego
de realizarse la valoración por parte del cuerpo médico y establecido el nivel
de discapacidad de la joven, y si éste fuese tan alto que se pueda asegurar que
Manuela no podrá ser consiente ni tener autonomía personal para decidir por sí
misma si desea o no tener hijos, el cuerpo médico de la E.P.S. de Salud
Total, deberá informar al representante legal o guardador, el procedimiento
quirúrgico o médico a seguir, los efectos inmediatos de éste, las consecuencias
físicas a corto y largo plazo, así como las consecuencias sicológicas que pueda
llegar a causar, para que éstos, de manera razonada y válida otorguen su
consentimiento sustituto.
Luego
de que el representante legal o guardador de Manuela Echavarría Vélez hayan
dado su consentimiento y solicite en consecuencia la realización del
procedimiento quirúrgico ya anotado, deberán iniciar el trámite judicial, que
autorice el procedimiento de ligadura de trompas o Pomeroy.
Cumplidas
la etapas señaladas en precedencia, y en el evento de que la autoridad judicial
profiera la respectiva autorización, la E.P.S. Salud Total deberá adelantar el
procedimiento quirúrgico, en los términos que los protocolos médicos
internacionales exigen, en aras de garantizar una recuperación satisfactoria de
la paciente, asegurando el más mínimo riesgo para su salud, vida e integridad
física.
En
consecuencia, y en el entendido de que las consideraciones expuestas en esta
sentencia, pretenden garantizar la debida protección de los derechos
fundamentales de Manuela Echavarría Vélez, esta Sala de Revisión confirmará parcialmente
la decisión adoptada el veinticinco (25) de septiembre de dos
mil quince (2015), por
el Juzgado
Primero Penal Del Circuito De Itagüí, en cuanto a la falta de legitimación
en la causa por activa, no obstante se procederá a adicionar el fallo, ordenando
a la E.P.S. Salud Total el tratamiento que debe suministrar a la hija de la
accionante una vez se surta el proceso de interdicción y la correspondiente
designación del representante legal o guardador de la joven en condición de
discapacidad.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la
sentencia proferida el veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015)
por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, que a su vez confirmó la
providencia del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), proferida por
el Juzgado Primero Penal Municipal de Itagüí; pero por las consideraciones aquí
expuestas.
SEGUNDO.- ADICIONAR
la decisión judicial que se confirma señalando que una que vez se surta el
proceso de interdicción de Manuela Echavarría Vélez y se designe un
representante legal o guardador de la misma, DEBERÁ Salud Total E.P.S realizarle
una valoración médica especializada integrada por un neurólogo, un ginecólogo y
un psicólogo de la E.P.S. accionada, quienes acompañados por  un médico de
Medicina Legal, deberán determinar el grado de retraso mental de la joven, esto
con el fin de establecer su nivel de desarrollo mental y así tener la certeza
de que su condición de retraso mental le va a permitir a futuro, tener o no la
suficiente autonomía en su voluntad para asumir sus propias decisiones.
Establecido
el nivel de discapacidad de la joven, y si éste fuese tan alto que se pueda
asegurar que Manuela no podrá ser consiente ni tener autonomía personal para
decidir por sí misma si desea o no tener hijos, el cuerpo médico de la E.P.S. de
Salud Total, deberá informar al representante legal o guardador, el
procedimiento quirúrgico o médico a seguir, los efectos y las consecuencias
físicas y sicológicas que pueda llegar a causar.
Luego de que el representante legal o
guardador de Manuela Echavarría Vélez otorguen su consentimiento para la
realización del procedimiento quirúrgico ya anotado, deberán iniciar ante un
Juez de Familia el trámite judicial especial, que autorice el procedimiento de
ligadura de trompas o Pomeroy. En el evento de que la autoridad judicial profiera
la respectiva autorización, la E.P.S. Salud Total deberá adelantar el
procedimiento quirúrgico, en los términos que los protocolos médicos
internacionales exigen, en aras de garantizar una recuperación satisfactoria de
la paciente.
TERCERO.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo asesorar, apoyar y acompañar a los
padres de Manuela Echavarría Vélez en el trámite pertinente para que adelanten
el proceso de interdicción de su hija, esto con el fin de garantizar de manera
efectiva los derechos de la joven. Por la Secretaría General de esta
Corporación, ofíciese a la entidad referida para que coordine y designe la
comisión pertinente para tal fin.
CUARTO.- Teniendo en
cuenta las órdenes dadas en esta providencia se dispone que esta Corporación
asumirá el cumplimiento de la misma.
QUINTO.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-459 de 1992. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[2] Sentencia T-531 de 2002. M.P.
Eduardo Montealegre Lynet.
[3] Sentencia T-417 de 2013. M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[4] Sentencia T-550 de 1993. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[5] Sentencia T-531 de 2002. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[6] Ver sentencia T-550 de 1993.
[7] Esta presunción fue establecida por el
legislador delegado en el decreto 2591 de 1991.  Sobre la misma se
pronunció tangencialmente la Corte en sentencia T-001 de 1997 en la cual la
Corte resuelve el caso de abogados que presentaron acción de tutela como
agentes oficiosos sin demostrar la indefensión de los agenciados, la Corte
niega la tutela por que no se configura  la agencia oficiosa y no se
reúnen los requisitos  para el apoderamiento judicial, afirmó la Corte:
“Los poderes se presumen auténticos, según lo dispone el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, pero, obviamente, tal autenticidad no puede predicarse de
poderes no presentados, ya que el juez no está autorizado para presumir que
alguien apodera los intereses de otro, sin que en el respectivo expediente ello
aparezca acreditado”.
[8] En la sentencia T-001 de 1997 la Corte
afirmó que por las características de la acción “todo poder en materia de
tutela es especial, vale decir se otorga una vez para el fin específico y
determinado de representar los intereses del accionante en punto de los
derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en
relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión.”
[9] En este sentido la Corte ha acogido las
disposiciones del código de procedimiento civil en la materia, así en la
sentencia T-530 de 1998 acoge y aplica la disposición del artículo 65 inciso
1º: “En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de
modo que no puedan confundirse con otros.”
[10] En este sentido en la en la sentencia
T-695 de1998 la Corte  no concedió la tutela impetrada debido a que el
abogado quien presentó la tutela pretendió hacer extensivo el poder recibido
para el proceso penal al proceso de tutela. En esta oportunidad la Corte
reiteró la doctrina sentada en la sentencia T-550 de 1993 oportunidad en la
cual la Corte afirmó:  “De otro lado, debe desecharse la hipótesis de que
el poder conferido para adelantar un proceso judicial sirve al propósito de
intentar la acción de tutela a que pudiere dar lugar ese proceso, por cuanto se
trata de actuaciones distintas y, si bien es cierto que la tutela tiene un
carácter informal, también lo es que tal informalidad no lleva a presumir la
existencia de un poder que no se presentó y que es necesario allegar siempre
que se ejerza la acción de tutela a nombre de otro y a título
profesional”  En un sentido similar ver sentencia T-002 de 2001, en la
cual la Corte afirmó que la condición de apoderado en un proceso penal no
habilita  para instaurar acción de tutela, así  los  hechos en
que se esta se fundamenta tengan origen en el proceso penal.
[11] En la sentencia  T-530 de 1998 la
Corte al revisar la decisión de una tutela promovida por el abogado de la parte
civil en un proceso penal quien actuaba sin poder especial para el proceso de
tutela, consideró que el a-quo no debió darle trámite al
respectivo proceso  debido a que el  abogado no allegó el poder
respectivo ni manifestó su calidad de agente oficioso.  En este sentido
aseveró que  “Aunque podría pensarse que su calidad de representante de la
parte civil en el proceso penal lo habilitaba para dicho menester, debe
desecharse esta idea, en atención a que en el proceso penal el sujeto procesal
es la parte civil y no su apoderado; es cierto que éste la representa conforme
al poder específico que se le ha conferido; pero éste aun cuando suficiente
para la actuación en el proceso penal no lo habilita para ejercitar la acción
de tutela.”
[12] En la sentencia T-207 de 1997 la Corte se
extendió en consideraciones acerca de la informalidad, propia de la acción de
tutela y de sus implicaciones frente al ejercicio de la misma.  Con
respecto al apoderamiento judicial como excepción al principio de informalidad
de la acción señaló: “Caso distinto es el de quien ejerce la acción de
tutela a nombre de otro a título profesional, en virtud de mandato judicial,
pues es evidente que en tal caso actúa dentro del marco legal y las reglas
propias del ejercicio de la profesión de abogado, razón por la cual debe
acreditar que lo es según las normas aplicables (Decreto 196 de 1971).
Ello no solamente por razón de la responsabilidad que implica tal ejercicio,
que se concreta en el campo disciplinario, sino por la necesaria defensa de los
intereses del cliente, a quien conviene establecer con certidumbre que quien lo
apodera puede actuar, de acuerdo con la ley, ante las distintas instancias
judiciales y que responderá por su gestión.”
[13]  Sobre la obligatoriedad de que la
representación  judicial en tutela sea asumida por abogados en ejercicio
no existe regulación expresa ni en la Constitución ni en los decretos
reglamentarios de la acción de tutela, ante este vacío la Corte en sentencia
T-550 de 1993  mediante  interpretación sistemática del ordenamiento
jurídico,  a partir de las  disposiciones generales sobre
representación judicial y en especial a partir de la disposición del artículo
38 del decreto 2591 de 1991 (que  señala las faltas  para los
abogados que promuevan irregularmente acciones de tutela) concluyó que esta
disposición no tendría sentido  sino se entendiera que la representación
judicial  sólo pudiese ser adelantada por abogados titulados y en
ejercicio.
[14] M.P. Mauricio González Cuervo.
[15] Ver entre otras las sentencia
T-531 de 2002 y T-552 de 2006.
[16] Ver artículo 10 del decreto 2591
de 1991.
[17] Artículo 65, inciso 1º del Código
de Procedimiento Civil.
[18]  En este sentido, ver entre otras, las sentencias T-695
de1998 y T-550 de 1993.
[19]  En la sentencia  T-530 de 1998 la Corte al
revisar la decisión de una tutela promovida por el abogado de la parte civil en
un proceso penal quien actuaba sin poder especial para el proceso de tutela,
consideró que el a-quo no debió darle trámite al respectivo
proceso  debido a que el  abogado no allegó el poder respectivo ni
manifestó su calidad de agente oficioso.  En este sentido aseveró
que  “Aunque podría pensarse que su calidad de representante de la parte
civil en el proceso penal lo habilitaba para dicho menester, debe desecharse
esta idea, en atención a que en el proceso penal el sujeto procesal es la parte
civil y no su apoderado; es cierto que éste la representa conforme al poder
específico que se le ha conferido; pero éste aun cuando suficiente para la
actuación en el proceso penal no lo habilita para ejercitar la acción de
tutela.”
[20] T-207 de 1997. M.P. Gregorio
Hernández Galindo.
[21] Ver entre otras, las sentencias
T-550 de 1993 y T-531 de 2002.
[22] Artículo 13 del Decreto 196 de
1971.
[23] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[24]  Artículo 10, decreto 2591 de 1991, Legitimidad e
interés.   Segundo inciso: (...) “También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el  titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud.”
[25]  Este principio es encuentra consagrado en el artículo
2 de la Constitución,   sobre el enunciado del mismo, se pronunció la
Corte en sentencia T-011 de 1993 y afirmó que “Cuando la Constitución
colombiana habla de la efectividad de los derechos  (art., 2  C.P.)
se refiere al concepto de eficacia  en sentido estricto,  esto
es,  al hecho de que las normas determinen la conducta ciudadana por ellas
prescrita y, además logren la realización de sus objetivos, es decir realicen
sus contenidos materiales y su sentido axiológico.”
[26] En la Sentencia T-603 de 1992 la
posibilidad del agenciamiento de derechos ajenos en materia de tutela
constituye desarrollo “lógico”  del principio de prevalencia de los
aspectos sustantivos  sobre los aspectos formales.  Así también en
sentencias T-044 de 1996 en la cual la Corte afirmó que con la agencia oficiosa
“Se trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por
encima de  formalidades externas, en una manifestación de la prevalencia
del derecho sustancial...”
[27] En la sentencia  T-029 de
1993 la Corte se pronuncia sobre la acción de tutela interpuesta por dos
personas a favor de un tercero que se encontraba en estado de indigencia, con
el fin de lograr la protección del derecho a la igualdad  y a la vida en
condiciones dignas, a pesar de que en este caso se niega la tutela, la Corte
acepta el agenciamiento de  derechos debido al “estado de postración e
indigencia” y a las “especiales condiciones mentales” en que se encontraba el
agenciado lo que le representaba encontrarse imposibilitado para velar por la
protección de sus derechos fundamentales. Y seguidamente  afirma que “tal
protección debería proveerse cuando la soliciten personas que actúan en
desarrollo del principio de solidaridad previsto en el artículo 1 de la
Constitución.”   Igualmente en la sentencia T-422 de 1993  la
Corte  confirma la sentencia del ad-quem en la que se negaba la
tutela en el sentido de  que efectivamente el demandante en el caso,
omitió expresar en la solicitud, las circunstancias que impedían a los
titulares de los derechos promover su propia defensa.  Y Sin embargo
después de afirmar que “el mejor vocero del derecho es quien debe  en
primer término buscar su protección judicial”  incluye la excepción que
justifica la agencia oficiosa: “salvo  que se encuentre en imposibilidad
circunstancial  de promover su propia defensa” y recurre  nuevamente
al principio de solidaridad al afirmar que en este momento “la solidaridad
social está llamada a abogar por su causa, que en últimas, tratándose de las
violaciones a los derechos fundamentales es la de todos los miembros de la
comunidad.”
[28] Sobre el requisito de manifestar
que se actúa bajo tal condición y que el agenciado  se encuentra en
imposibilidad de promover su defensa, la Corte ha realizado interpretaciones
dirigidas a restarle rigidez según las circunstancias del caso.  Por
ejemplo en la Sentencia T-555 de 1996 la Corte resolvió el caso de un agente
oficioso (estudiante de consultorio jurídico) que promovió tutela a favor de
una persona para lograr protección de su derecho a la no reformatio in pejus, y no manifestó la circunstancia
de imposibilidad de promover su propia defensa en la cual aquel se encontraba.
En esta oportunidad   la Corte concedió la tutela bajo la idea según
la cual los derechos involucrados tenían además una dimensión objetiva que
hacía imperiosa su protección, por lo cual “en aquellos casos en que, como en el
presente, se encuentra de por medio la efectividad de un derecho fundamental
con dimensiones de carácter objetivo y la violación a este derecho es
manifiesta y constatable prima facie, el
agente oficioso - en razón de la naturaleza del derecho fundamental cuya
vulneración se debate - actúa, adicionalmente, en nombre de un interés general,
que supera el interés individual de la persona cuyos derechos agencia.”
[29] Sobre la posibilidad de inferir la
situación de imposibilidad de promover la propia defensa, la Corte se pronunció
en sentencia T-452 de 2001 en este caso la Corte revisó la sentencia de un juez
que negó la tutela de los derechos de un agenciado bajo el argumento de que el
agente no señaló expresamente la situación en que aquel se encontraba y que le
impedía promover su propia defensa, no obstante que en el escrito tal situación
se mostraba como evidente.  En esta oportunidad la Corte consideró la
posibilidad de pronunciarse de fondo  tras aceptar la existencia de una
“agencia oficiosa tácita” ya que según la Corte “la exigencia de estos
requisitos (la manifestación de la imposibilidad) no puede interpretarse formalmente, es decir, su cumplimiento no está
supeditado a la existencia, dentro de la petición de tutela, de frases
sacramentales o declaraciones expresas que den cuenta de la agencia oficiosa,
pues bien puede ocurrir -como en el caso que es objeto de estudio en esta
oportunidad por parte de la Corte- que las circunstancias que impiden que una
persona actúe a nombre propio, justificando la intervención oficiosa de otro,
sean hechos que se desprenden naturalmente de la narración hecha por el
petente...” Además  esto fue posible porque la Corte constató que el
agenciado no corría riego alguno por el acto de  la agencia, lo cual para
la Corte sólo es posible  “siempre que exista  un respaldo fáctico
del cual se pueda deducir –no simplemente presumir- que se está realizando un
acto a favor de otro.”
[30] En la sentencia T-342 de 1994 dos
personas actuando como agentes oficiosos para la defensa de los derechos
fundamentales a la diversidad étnica y consecuencialmente los derechos a la
igualdad, autonomía, libertad de conciencia, libertad de expresión  etc., de
la comunidad indígena  nómada Nukak Maku  debido a que una
asociación  asentada en un lugar estratégico en el departamento del
Guaviare  había comenzado una serie de actividades dirigidas a la
catecumenización y reducción cultural de los indígenas,  La Corte decidió
que la agencia oficiosa era en ese caso procedente, porque además de haberlo
manifestado expresamente,  “las circunstancias  actuales de
aislamiento  geográfico, desconocimiento jurídico, incapacidad económica y
limitaciones de lenguaje que presentan los integrantes de dicha comunidad, se
corroboró que éstos no están  en condiciones de promover su propia
defensa.”  De esta forma se amplía notablemente el referente de la
expresión del decreto 2591 de 1991 “no encontrarse  en condiciones físicas”
pues no se alude con el mismo solamente a incapacidad estrictamente física como
limitación corporal, sino que alude a un marco más amplio de condiciones
materiales.
[31] En la sentencia T-414 de 1999 el
padre de  una persona mayor de edad enferma mental, actuando como agente
oficioso presenta acción de tutela con el fin de lograr la protección de los
derechos a la salud  y a la seguridad social de su hija.  La Corte
frente al requisito de  “las condiciones para promover su propia defensa”
en el presente caso afirmó que  “...para la procedencia de la agencia
oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como
tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado
se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por
circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que
pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de
indefensión que le impida acudir a la justicia.” (subrayas fuera de texto).
[32] En la sentencia T-422 de 1993
según la Corte “No corresponde a la esencia de la agencia oficiosa y tampoco se
aviene a su naturaleza, exigir la configuración de una relación formal entre el
agente y los titulares de los derechos que no están en condiciones de promover
su propia defensa. Por el contrario, se trata de una relación de hecho que
puede reclamar efectos jurídicos válidos y desplegar eficacia representativa si
se cumplen los requisitos previstos en la ley.” Reiterada en Sentencia T-421 de
2001.
[33] En este predicado, propio de la
agencia oficiosa,  se  concreta el principio constitucional de
solidaridad  de tal forma que la posibilidad de agenciar derechos ajenos
está abierta para cualquiera persona,  en este sentido no se requiere la
existencia de relación  alguna, ya sea con fundamento en la filiación, el
parentesco o en relaciones contractuales específicas. Así por ejemplo en el
caso de agencia oficiosa de derechos fundamentales de menores en la
sentencia  T-408 de 1995. La Corte  concedió la tutela en un proceso
promovido por la abuela de una menor quien actuaba como agente oficiosa de su
nieta para proteger su derecho fundamental a no ser separada de su madre,
debido a que el padre se negaba a permitirle a su hija visitar a su madre por
encontrarse privada de la libertad.  Frente a la posibilidad  de
presentar acción de tutela como agente oficioso de menores afirmó: “...cualquiera
persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre de un menor,
siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la
violación a los derechos fundamentales del niño, o la ausencia de representante
legal.”  Igualmente ver la sentencia T-029 de 1993  caso de agencia
oficiosa de derechos fundamentales del indigente,  o la sentencia T-422 de
1993 caso de la agencia oficiosa de los derechos de los vecinos.
[34] El requisito de ratificación se
introduce de una manera incipiente pero determinante en la Sentencia T-044 de
1996. En este caso no se concede la tutela pretendida por un falso agente
debido a que la agenciada no  ratificó ni los hechos ni las pretensiones
de la acción incoada.   En la Sentencia T-277 de 1997 el agente
oficioso esposo de la titular del derecho a la salud, interpone acción de
tutela con el fin de que se ordenará una intervención quirúrgica, la  titular
con posterioridad se dirigió al juzgado y ratificó los hechos y las
pretensiones, por lo cual la Corte consideró que se configuraba en el caso la
legitimación en la causa, por consiguiente consideró procedente entrar al
examen de fondo sobre los hechos.   Para la Corte en este caso el
requisito de ratificación se encuentra implícito en el requisito de
“imposibilidad de promover la propia defensa”  reforzado con los
argumentos del respeto tanto a la autonomía personal  (art., 16)
como a la dignidad humana (art., 1) sobre estas consideraciones ver sentencia
T-503 de 1998.
[35] En la sentencia T-088 de 1999 la
Corte reiterando jurisprudencia   concluyó que el abogado, quien
actuaba como  apoderado del interesado para obtener  cumplimiento de
un fallo de tutela anterior,  carecía de poder especial para el caso
y  no actúo como agente oficioso,  En esta ocasión resolvió la
Corte  que no vale el poder otorgado para  tutela anterior por lo
cual negó el amparo.  Igualmente frente al tema de la ratificación afirmó
que por haberse presentado en sede de revisión, además de ser improcedente en
el caso, la misma era inoportuna.
[36]  Así fue reconocido en Sentencia T-315 de 2000 caso en
el cual el hermano de un enfermo grave presentó tutela como agente oficioso con
el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales de aquel al
trabajo y al mínimo vital, la Corte afirmó que el hermano del agenciado actuó
“válidamente como agente oficioso... lo que permite a la Sala pasar al examen
de fondo de los hechos objeto de proceso.”
[37] Asumiendo una postura más estricta
frente al  requisito de la manifestación que debe hacerse sobre la
imposibilidad de defenderse en que se encuentra el agenciado la Corte afirmó
que en su ausencia el juez debería proceder a rechazar de  plano  la
acción, así en Sentencia T-555 de 1996 (referida en sentencias SU-707 de 1996 y
T-414 de 1999) “si del escrito mediante el cual el agente oficioso demanda el
amparo constitucional de los derechos de su agenciado no surge, de manera clara
y expresa, que éste último se encuentra en absoluta imposibilidad de defender
sus derechos por sí mismo, la acción de tutela deberá ser rechazada de plano,
sin que al juez le esté autorizado entrar a estudiar ninguna de las cuestiones
de fondo que se han sometido a su conocimiento.”
[38] Así en la sentencia T-573 de 2001
oportunidad en la cual la Corte confirmó la sentencia del ad-quem en
el sentido de revocar la sentencia  del a-quo  que
concedió la tutela de los derechos del agenciado, pues se comprobó que la
enfermedad del agenciado no le impedía promover su propia defensa y además el
agente no  manifestó expresamente que el agenciado no se encontraba en
condiciones para promover la acción en el escrito de acción de  tutela,
por lo cual consideró la Corte que en este caso se configuró “la falta de
legitimación en la causa.”
[39] Sobre la importancia de consultar
las circunstancias propias del caso concreto ver sentencia T-555 de 1996
sentencia T-452 de 2001 y sentencia T-573 de 2001 en esta última la Corte
afirmó que el eventual análisis garantiza “no sólo la adecuada y oportuna
protección de los derechos fundamentales, sino que también  permite evitar
que se acuda a este mecanismo cuando ello no resulta indispensable, o el presuntamente
afectado no considera vulnerado o amenazado su derecho.”
[40] Aunque no en estos términos así lo
afirmó la Corte en sentencia T-555 de 1996 en el sentido de afirmar que los
jueces deben proveer por  “llevar a cabo una defensa cabal, adecuada y
oportuna de los valores, principios y derechos constitucionales, la cual no
sería posible si la agencia oficiosa, en materia de tutela, se rigiera por
reglas inflexibles que no respondieran a las particularidades de cada situación
concreta." Afirmación reiterada en la sentencia T-452 de 2001. Oportunidad
en la cual la Corte consideró que el juez como garante del principio de
eficacia de los derechos fundamentales debe adelantar una conducta activa
en materia probatoria con el objeto de establecer con precisión los hechos y
afirmaciones puestos a su consideración en los escritos de tutela.
[41] Una integración normativa de la
figura de la agencia oficiosa del código de procedimiento civil, dirigida a
incluir tales exigencias en sede de tutela resultaría abiertamente contraria a
la Constitución.  Dice el artículo 47: “Agencia oficiosa
procesal.  Se podrá promover demanda a nombre de persona de quien no se
tenga poder, siempre que esté ausente o impedido para hacerlo;  para ello
bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado
por la presentación de aquella.  El agente oficioso deberá prestar caución
dentro de los diez días siguientes a la notificación a él del auto que admita
la demanda, para responder de que el demandante la ratificará dentro de los dos
meses siguientes. Si este no la ratifica, se declarará terminado el proceso y
se condenará al agente, a pagar las costas y los prejuicios causados al
demandado.  La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación
al demandado del auto admisorio de la demanda,  El agente deberá obrar por
medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados en esta ley.”
[42]  Por lo cual se encuentra “desprovista de
requisitos tales como la caución y la ratificación posterior de los
interesados principales, que en otro tipo de diligencia se exigen”  esto
se explica también a partir de la naturaleza “informal” y “sumaria” del proceso
de tutela.  Así en sentencia T-452 de 2001.
[43] En este sentido la Corte en
Sentencia T-422 de 1993 afirmó  “La disciplina normativa de la acción de
tutela se inspira en un amplio designio cautelar y elimina, en este campo,
exigencias estrictas que ordinariamente se establecen para la agencia oficiosa
procesal, tales como la caución y la ratificación posterior de los interesados
principales. El régimen legal aplicable a la acción de tutela reduce al mínimo
los requisitos de esta modalidad de intervención judicial.”
[44] Esta idea subyace en la Sentencia
T-044 de 1996 caso en el cual un agente oficioso recurrió abusivamente al
ejercicio de la figura con el objetivo de obtener decisión judicial favorable a
sus propios intereses,  en las consideraciones la Corte resaltó la finalidad
de la figura de la agencia oficiosa a partir de la realización de los
principios constitucionales (eficacia de los derechos fundamentales (arts., 2 y
86) y prevalencia del derecho sustancial art., 228), introdujo algunos
elementos dirigidos a reconocer la exigencia de la ratificación del
agenciado  y reprochó la conducta del falso agente.  En este caso no
se concedió la tutela porque se pudo comprobar que la supuesta agenciada no
tenía interés en la causa al no encontrarse afectados o vulnerados derechos
fundamentales.
[45] M.P. Mauricio González Cuervo.
[46]  Así fue reconocido en Sentencia T-315 de 2000 caso en
el cual el hermano de un enfermo grave presentó tutela como agente oficioso con
el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales de aquel al
trabajo y al mínimo vital, la Corte afirmó que el hermano del agenciado actuó
“válidamente como agente oficioso... lo que permite a la Sala pasar al examen
de fondo de los hechos objeto de proceso.”
[47] Sentencia T-095 de 2005. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[48] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[49] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[50] Constitución Política, art. 13.
[51] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[52] Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[53] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409
de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[54] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[55]M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[56] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[57] M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra.
[58] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[59] Esta
propuesta teórica fue inicialmente expuesta en sentencia T-573 de 2005 y
posteriormente desarrollada en sentencia T-016 de 2007
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[60] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[61] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[62] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[63] Sentencia T-121 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[64] El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La
presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud,
regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por su parte, el
artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e
irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el
artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio
público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección,
supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
[65] Sentencia T-121 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[66] El numeral 3° del artículo 153 de
la ley 100 de 1993, define el principio de integralidad en los siguientes
términos: “El sistema general
de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población
en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y
eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan
obligatorio de salud”.
[67] Asimismo el literal c del artículo
156 de la citada ley consagra  que “Todos
los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”.
[68] Sentencia T-073 de 2012 M.P Jorge Iván Palacio Palacio.
[69] Sentencia T-922 de 2009 M.P Jorge
Iván Palacio Palacio.
[70] Sentencia T-760 de 2008 M.P María Victoria Calle.
[71] Esta posición jurisprudencial ha
sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a
manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003,
T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.
[72] Sentencia T-022 de 2011 M.P Luis
Ernesto Vargas Silva.
[73] Sentencia T-597 de 1993 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[74] Sentencia T-059 de 2007 M.P.
Álvaro Tafur Galvis
[75]
Sentencias T-597 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-760 de 2008 M.P.
Manuel José Cepeda.
[76] Cfr. T-760 de 2008, precitada.
[77]
Extracto de la sentencia T-061 de 2014 (M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla).
[78] Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-378 de 2000 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, T-741 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y
T-476 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[79] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[80] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[81] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias SU-111 de 1997, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y
C-112 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sala Primera de Revisión, sentencias
T-370, T-385 y T-419 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sala Octava de
Revisión, sentencias T-236 y T-328 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[82] M.P. María Victoria Calle.
[83] Este
criterio ha sido ampliamente acogido y desarrollado por la jurisprudencia
constitu­cional. Puede consultarse al respecto, entre otras, las sentencias
T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; SU-480 de 1997, M.P.
Alejandro Martínez Caballero; y SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-414
de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-786 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra; y T-344
de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[84] En
varias ocasiones la Corte Constitucional ha negado el amparo de tutela, por el
hecho de solicitar un servicio de salud que fue ordenado por un médico que no
está adscrito a la EPS a la que la persona se encuentra afiliada. Ver al
respecto, entre otras, las sentencias T-378 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), T-741 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-476 de 2004
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[85] En
la sentencia T-500 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), por ejemplo, la
Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la
accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico
(biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote
crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”),
obligaba a la EPS, que había consideró la patología en cuestión como de ‘carácter
estético’ sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran
dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando
un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y
(ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a
considerar necesarios”.
[86] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[87] Cfr.
sentencia T-1214 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[88] Sentencia T-760/2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[89] Corte Constitucional, Sentencia T-344 de 2002 MP Manuel José Cepeda
Espinosa. Esta sentencia ha sido reiterada en varias
ocasiones, entre ellas, en las Sentencias T-053 de 2004 MP Alfredo Beltrán
Sierra, T-616 de 2004 MP Jaime Araujo Rentería, T-007 de 2005 MP Manuel José
Cepeda Espinosa, T-171 de 2005 MP Jaime Córdoba Triviño, T-1126 de 2005MP
Alfredo Beltrán Sierra, T-1016 de 2006 MP Álvaro Tafur Galvis, T-130 de 2007 MP
Humberto Antonio Sierra Porto, T-461 de 2007 MP Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-489 de 2007 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-523 de 2007 MP Clara Inés Vargas
Hernández, T-939 de 2007 MP Jaime Araujo Rentería, T-159 de 2008 MP Mauricio
González Cuervo, T-418 de 2011 M.P María Victoria Calle Correa.
[90] Según esta Declaración, el término “impedido” “designa a toda
persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a
las necesidades de una vida individual o social normal, a consecuencia de una
deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales” (Artículo
1).
[91] Artículo 2.
[92] De acuerdo con la Convención, las personas con discapacidad “incluyen
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales
a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
los demás”.
[93] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[94] Al respecto véase A. Palacios, El modelo social de
discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cinca,
Madrid, 2008, p. 26.
[95] Preámbulo, literal e) de la Convención.
[96] “Artículo 12. Igual reconocimiento como personas
ante la ley.
1. Los Estados partes reafirman que las personas con discapacidad
tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados partes reconocerán que las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de su vida.
3. Los Estados partes adoptarán las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan
necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados partes asegurarán que en todas las medidas relativas
al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardas adecuadas y
efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional
en materia de derechos humanos. Esas salvaguardas asegurarán que las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la
voluntad y preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni
influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias
de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén
sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardas serán proporcionales al
grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los
Estados partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para
garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus
propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a
préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y
velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de
manera arbitraria”.
[97] Ibídem.
[98] “Por la cual se establecen mecanismos de integración ”
[99] “Por la cual se dictan normas para la protección de personas con
discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de
incapaces emancipados”.
[100] M.P. Humberto Sierra Porto.
[101]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[102]
M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[103] M.P. Humberto Sierra Porto.
[104] Ver,
entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-378 de 1997.
[105] Sentencia T-841 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[106] La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las
observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité
DESC), intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ayudan a definir el contenido y alcance de los derechos
económicos sociales y culturales. Sobre este tema pueden verse, entre otras,
las sentencias T-200 de 2007 y T-1248 de 2008.
[107] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[108] Gaceta del Congreso No. 181 del 25 de abril de 2008, página 1.
[109] Ibídem
[110] Ibídem.
[111] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[112] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[113] Sentencia de la Corte Constitucional T – 401 de 1994 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[114] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[115] Sentencia de la Corte Constitucional SU – 339 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[116] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[117] Sentencia de la Corte Constitucional C – 182 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[118] Ibídem.
[119]
Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayor carácter invasivo del
tratamiento, el paciente debe disponer de un mayor nivel de información.
[120]
Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayores dudas sobre la
aceptación clínica del procedimiento, el paciente debe disponer de un mayor
nivel de información. Igualmente, la cualificación de este consentimiento
informado implica que “cuando existan dudas acerca de la aceptación clínica
de un procedimiento o tratamiento, debe efectuarse una junta médica con la
participación de un epidemiólogo clínico, quien debe informar al paciente
acerca de las características del mismo”.
[121] Sentencia
T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil: “[C]uando existan condiciones que
dificulten la realización de un procedimiento, o que disminuyan
significativamente las probabilidades de éxito, el médico debe informar al
paciente de dicha circunstancia”.
[122]
Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil: “Cuando la demora en la
realización de un procedimiento ponga en riesgo la salud o la vida, el médico
debe sopesar este factor y, si es del caso, entrar a protegerlos, aun sin el
consentimiento expreso del paciente”.
[123]
Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayor grado de posible
riesgo o afectación de sus derechos o intereses, el paciente debe disponer de
un mayor nivel de información.
[124]
Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayor grado de posible
riesgo o afectación de derechos de terceros, menor es el nivel de información
del que el paciente debe disponer; Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba
Triviño Incluso, sería posible obviar la autorización del paciente en este tipo
de casos si las particularidades del caso lo justifican.
[125]
Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil “Cuando existan otros
tratamientos o procedimientos que produzcan resultados similares o comparables,
el médico debe informar de esta situación al paciente, si observa que hacerlo
redunda en interés del paciente”.
[126] La
jurisprudencia constitucional ha entendido esta última variable en dos
sentidos. Por una parte, en aquellos casos en los cuales el exceso de
información es perjudicial para el paciente, en principio el médico puede
restringir o limitar el nivel de información que le suministra. No obstante,
la Corte Constitucional ha establecido que son eventos altamente excepcionales,
que deben ser valorados en cada situación concreta por el médico. Así, en la
Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero dijo que los “riesgos
de daño al paciente o de afectación de su autonomía deben ser evidentes o muy
probables, para que se justifique la retención de información por el médico”.
Por otro lado, la Corporación también ha interpretado que esta variable cobija
igualmente a los sujetos que no tienen la capacidad de comprender plenamente
los efectos de la intervención médica y, por tanto, terceras personas pueden
sustituir su consentimiento válidamente. (Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo
Escobar Gil.)
[127] Sentencia de la Corte Constitucional C – 182 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[128]
Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[129]
Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte expresó al
respecto en la citada decisión: “Y, como es natural,  si el consentimiento
debe ser cualificado en ciertos eventos, entonces, en tales casos, la
competencia del paciente para decidir debe ser mayor y aparecer más clara, lo
cual muestra que la autonomía de la persona para autorizar o no un tratamiento
médico no es un concepto absoluto sino que depende de la naturaleza misma de la
intervención sanitaria”.
[130]
Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[131] La
Corte Constitucional ha precisado que el consentimiento informado debe tomarse
por escrito en aquellos tratamientos altamente invasivos o riesgosos o que
impliquen un escaso beneficio para el paciente. (Sentencia SU-337 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.) Así, la exigencia de esta formalidad se
presentará “en aquellos casos en que el riesgo del tratamiento dadas las
condiciones clínico patológicas del paciente lo exija. Por esta razón, una
simple intervención odontológica o la toma de unos puntos para cerrar una
herida, no requieren la cualificación del consentimiento, a diferencia de una
operación invasiva como la asignación de sexo o injustificada como lo son
generalmente las cirugías estéticas”. (Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo
Escobar Gil.)
[132]
Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En casos de
reasignación de sexo, la Corte ha exigido reiteradamente que la manifestación
de voluntad “no solo [sea] expresa sino por escrito para que no quede
la menor duda de que el paciente ha consentido” (Sentencia T-477 de 1995
M.P. Alejandro Martínez Caballero).  El consentimiento escrito puede
además instrumentalizarse a través de formularios especiales. (Sentencia T-823
de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.)
[133] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Respecto de la condición de persistente del consentimiento informado se
presentan dos posiciones. Una de ellas, implica que el consentimiento informado
debe otorgarse en ocasiones diversas y distantes del período de duelo mientras
que la otra postura indica que este consentimiento “debe perdurar durante toda
la prolongación del tratamiento clínico y postoperatorio”. (Sentencia T-823 de
2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar
Gil. La exigencia de un consentimiento cualificado, derivado de una información
formalmente suministrada y sopesada, y mantenido persistentemente durante
cierto tiempo ha sido requerido reiteradamente por esta Corporación (Sentencia
T-412 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada en: T-865 de 2005 M.P.
Álvaro Tafur Galvis). El consentimiento persistente se señala usualmente como
condición de validez del consentimiento sustituto, especialmente en los casos
de reasignación de sexo. (véase: Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; Sentencia T-912 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño) En estas
situaciones, se exige “al personal médico haber interrogado a los padres en
ocasiones diversas y distantes del periodo de duelo (etapa inmediatamente
subsiguiente al conocimiento del problema de ambigüedad), para que de esta
forma se extraiga la genuina y reiterada convicción del interés en practicar el
procedimiento al menor” (Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[134] Sentencia de la Corte Constitucional C – 182 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[135]
Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este fallo, la Corte
Constitucional expresó: “Existen por lo menos tres situaciones claras en las
cuales no se cuenta con dicho consentimiento: 1) cuando el estado mental del
paciente no es normal; 2) cuando el paciente se encuentra en estado de
inconsciencia y 3) cuando el paciente es menor de edad”. Esta regla fue
reiterada en: Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[136]
Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero: “en principio los
padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de
sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo,
ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo,
cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad
de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que
tiene entonces protección constitucional”.
[137] La
Corte Constitucional ha establecido “una relación de proporcionalidad
inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de
las medidas de intervención sobre las decisiones que éste adopte. Así, a
mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será la legitimidad de las
medidas de intervención sobre las decisiones adoptadas con base en aquéllas”.
Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-642 de
1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[138] Sentencia de la Corte Constitucional C – 182 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[139] Sentencia T-063 de 2012, M. P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; C-131 de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo; T-740
de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas; C-182 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; entre otras.
[140] Sentencia T-740 de 2014, M.P. Luis
Ernesto Vargas.
[141] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[142] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[143] Sentencia de la Corte Constitucional SU – 337 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[144] Ibídem.
[145] Ibídem.
[146] Ibídem.
[147] Ibídem.
[148] Ibídem.
[149] Ibídem.
[150] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[151] Ibídem.
[152] Sentencia de la Corte Constitucional T – 850 de 2002 M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[153] Ibídem.
[154] Ibídem.
[155] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[156] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[157] Puntualmente, en el fallo mencionado la
Corte consideró que: “Ante la urgencia, debe darse prioridad a la
intervención médica, sin que pueda invocarse el consentimiento futuro, pues
resulta razonable suponer que la persona habría consentido en la protección de
su vida, integridad física o salud”. En este orden de ideas, en el
numeral 3° de la parte resolutiva de la citada providencia se determinó lo
siguiente: “Ordenar al Seguro Social que en lo sucesivo se abstenga de
practicar tubectomías o intervenciones que afecten la autonomía personal de
personas con limitaciones mentales, hasta que no se obtenga la autorización
judicial respectiva o que se trata de una situación de urgencia o imperiosa
necesidad”.
[158] Ibídem.
[159] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[160] Código Civil, Artículo1503: “Toda persona es legalmente capaz,
excepto aquéllas que la ley declara incapaces”.
[161] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[162] Ibídem.
[163] M.P. María Victoria Calle Correa.
[164] Artículo 68. Requisitos para adoptar. Podrá
adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga
al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física,
mental, moral y social suficiente para suministrar una familia
adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se
exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:
1. Las personas solteras.
2. Los cónyuges conjuntamente.
3. <Aparte en itálica
CONDICIONALMENTE exequible> Conjuntamente los compañeros permanentes, que
demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.
Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a
quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo
matrimonial anterior.
4. El guardador al pupilo o
ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.
5. <Aparte subrayado
CONDICIONALMENTE exequible> El cónyuge o compañero permanente,
al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida
de por lo menos dos (2) años.
Esta norma no se aplicará
en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero
permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un
pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
PARÁGRAFO 1o. La
existencia de hijos no es obstáculo para la adopción.
PARÁGRAFO 2o Si el
niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las
formalidades exigidas para los guardadores.
[165] “Por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”
[166] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[167] Ley 1412 de 2010, artículo
7°. “Prohibición.  En ningún caso se
permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad.”
[168] Sentencia de la Corte Constitucional C – 131 de 2014 M.P.
Mauricio Gonzáles Cuervo.
[169] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[170] Ibídem.