C-015-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-015/18
DETERMINADORES Y COMPLICES COMO PARTICIPES DE LA CONDUCTA PUNIBLE
EN CODIGO PENAL-Interpretación de la norma demandada acerca
de disminución punitiva, no configura un desconocimiento del principio de
igualdad frente a los determinadores o cómplices no cualificados/INTERPRETACION
DE LA NORMA DEMANDADA ACERCA DE DISMINUCION PUNITIVA CONTENIDA EN CODIGO PENAL-No hay
vulneración del principio de igualdad en diferencia de pena entre el coautor
extraneaus en delitos especiales o de sujeto activo calificado con los
partícipes extraneaus -determinadores y cómplices-
El problema jurídico planteado por los accionantes, se concreta en
que la Corte establezca si ¿la norma que surge de la interpretación judicial
por la cual, la disminución punitiva para el Interviniente solo es aplicable a
quienes realizan en concurso con el autor la conducta sin cumplir con las
cualidades exigidas por los tipos penales con sujeto activo calificado,
constituye una vulneración al derecho fundamental a la igualdad de los
determinadores y cómplices no cualificados? Para resolver el problema
jurídico planteado es necesario establecer la jurisprudencia en materia de: 1)
el control constitucional sobre las normas interpretativas o teoría del derecho
viviente;  2) la igualdad como principio, valor y derecho constitucional; 3) la
participación y autoría de sujetos activos no calificados en los delitos
especiales;  y finalmente se realizará el 4) juicio de igualdad de la norma
demandada. Por lo tanto, esta Corte encuentra que la norma que surge de la
interpretación jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, por la cual, el concepto de Interviniente contenido en la Ley 599 de
2000, artículo 30, inciso 4º, se refiere exclusivamente a los “coautores”
extraneus de un delito especial, se ajusta a los postulados constitucionales
del principio y derecho a la igualdad, en tanto genera un trato desigual, entre
desiguales, de forma justificada y razonable. Evidentemente, esta
interpretación jurídica parte de una posición que si bien es actualmente
acogida por la Corte Suprema de Justicia, no implica necesariamente que haya
agotado su discusión. El hecho de que en esta ocasión la Corte Constitucional
se pronuncie sobre esta interpretación en concreto, de ninguna forma puede
entenderse como una limitación a la potestad de la Corte Suprema de interpretar
el derecho penal colombiano, incluida la disposición en comento, de una forma
diferente, dentro de los límites del respeto a los principios constitucionales
y aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
DERECHO VIVIENTE EN CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Alcance/CONTROL CONSTITUCIONAL DE INTERPRETACIONES
JUDICIALES-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD Y DERECHO A LA IGUALDAD-Jurisprudencia
constitucional/IGUALDAD-Triple papel
en el ordenamiento constitucional/IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL-Fundamento/IGUALDAD-Carece de contenido material específico /IGUALDAD-No protege
ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser
alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que
comprende
Específicamente,
conforme al grado de semejanza o de identidad, se pueden precisar cuatro reglas
concretas: (i) la de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii)
la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún
elemento en común; (iii) la de dar un trato paritario o semejante a situaciones
de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más
relevantes que las segundas; y (iv) la de dar un trato diferente a situaciones
de hecho que tengan similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más
relevantes que las primeras.
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Alcance
TEST DE RAZONABILIDAD-Pasos
El test de razonabilidad sigue precisos pasos que le
imprimen objetividad al análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias
nacional, comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres
pasos: 1. el análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio
empleado y 3. el análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de
estos pasos busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test
estricto, intermedio o leve.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN
MATERIA DE IGUALDAD-Reconocimiento del
derecho a la igualdad
JUICIO DE
IGUALDAD-Etapas/JUICIO DE IGUALDAD-Metodología
de análisis/TEST DE IGUALDAD-Método de análisis constitucional/JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades
según grado de intensidad/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
del test leve, mediano o estricto/JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Criterios
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD EN NORMAS PENALES-Jurisprudencia constitucional
LIBERTAD DE CONFIGURACION NORMATIVA DEL LEGISLADOR EN MATERIA
PENAL-Establecimiento de atenuantes y agravantes punitivos/DERECHO PUNITIVO-Amplio margen del
Legislador en el ámbito penal/MARGEN DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR-No es absoluto/MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Límites/MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de necesidad de
intervención penal en relación con carácter subsidiario, fragmentario y última
ratio del derecho penal
MARGEN DE CONFIGURACION DEL
LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de legalidad, culpabilidad, necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad e igualdad
AUTORIA Y PARTICIPACION-aproximación
doctrinal
AUTORIA Y PARTICIPACION-Jurisprudencia de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL
DEL INCISO CUARTO DEL ARTICULO 30 DEL CODIGO PENAL-Examen de igualdad
DELITOS DE SUJETO ACTIVO
CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Concepto/DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS
ESPECIALES-Teorías de juzgamiento a intraneus y extraneus en relación con
la ruptura del título de imputación/DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O
DELITOS ESPECIALES-Problemas de autoría y participación
TRATO DIFERENCIADO ENTRE
PARTICIPES EXTRANEUS E INTERVINIENTES EN LOS DELITOS ESPECIALES-Examen de igualdad
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del test leve de igualdad
Para este caso, la Corte
aplicará un test leve de igualdad a partir de las siguientes razones: (i) la
regulación en materia penal es una materia en la que el legislador tiene a
amplio margen de configuración; (ii) la interpretación jurisprudencial de las
disposiciones penales es una competencia constitucionalmente atribuida a la
Corte Suprema de Justicia; (iii) la interpretación demandada no afecta a grupos
sociales específicos, ni se fundamenta en criterios sospechosos de
discriminación; (iv) el beneficio punitivo sobre el cual recae el trato
desigual no constituye, en sí mismo, un derecho constitucional,[1] y finalmente (v)
dadas las relevantes diferencias entre los sujetos comparados, la Corte no
aprecia prima facie una amenaza frente al derecho
sometido a controversia.
Referencia: Expediente D-11917
Demanda de inconstitucionalidad
contra el   artículo 30 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “por la cual se
expide el Código Penal”.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho
(2018)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
los ciudadanos Juan José Gómez Ureña y José Manuel Díaz Soto demandan el
artículo 30, inciso 4 de la Ley 599 de 2000 “por el cual se expide el Código
Penal”. Los demandantes consideran que la norma que surge de la interpretación
que la Corte Suprema de Justicia ha hecho en su jurisprudencia sobre la
disposición, resulta contraria al derecho de igualdad de un grupo de personas
que, pese a estar en la misma categoría de quienes gozan de una serie de
beneficios legales, son excluidos de los mismos sin una razón válida, por lo
que dicha interpretación debe ser excluida. La demanda fue radicada con el número
D-11917. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA
DEMANDADA
A continuación se
transcribe el texto de la norma demandada, tal como fue publicado en el
Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000,  (se subraya el aparte
acusado):
LEY 599 DE 2000
Por la cual se
expide el Código Penal
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA
ARTICULO 30. PARTÍCIPES. Son
partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la
conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.
Quien contribuya a la realización de
la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o
concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente
infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las
calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se
le rebajará la pena en una cuarta parte.
III. LA DEMANDA
1.   La demanda objeto de
estudio alega la inconstitucionalidad parcial del artículo 30 inciso 4° de la
Ley 599 de 2000. Al respecto aducen los accionantes que “…la interpretación
vigente del inciso final del artículo 30 del Código Penal –Ley 599 de 2000–,
quebranta el principio de igualdad en la tercera acepción señalada por la H.
Corte Constitucional, esto es, brinda un trato desigual y perjudicial a una
categoría de personas – los partícipes de delitos especiales– que se encuentran
en idénticas condiciones normativas a quienes, conforme a la interpretación
actual de la Sala [de Casación] Penal de la Corte Suprema [de
Justicia], sí son destinatarios de la disminución punitiva consagrada en el
mentado aparte del Artículo 30 C. P. ––los coautores no cualificados-”. [2]
2.   La impugnación
no se dirige contra el tenor literal del artículo, sobre el que la Corte ya
tuvo oportunidad de pronunciarse -respecto de un cargo distinto-, mediante la
sentencia C-1122 de 2008; sino que se dirige contra la norma que surge de la interpretación
que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (en adelante
SCPCSJ o Corte Suprema) hace sobre la disposición impugnada. Así, la demanda se plantea como una impugnación del “derecho viviente”
creado por la interpretación reiterada del concepto de “Interviniente” a
partir de una variación jurisprudencial que la SCPCSJ hizo en el año 2003. Los
accionantes traen a colación un recuento de la jurisprudencia de la Corte
Suprema desde ese año hasta el 2008, y luego, con el escrito de subsanación de
la demanda, se complementó con una decisión del año 2014, a fin de demostrar
que la interpretación que consideran contraria a la Carta, fija el contenido
normativo de la disposición legal demandada y está plenamente consolidada.
4.  Los accionantes sostienen que la norma
atacada, al excluir a los Participes “extraneus”,[3]
de la reducción punitiva del “Interviniente”, vulnera el principio de igualdad,
puesto que su calidad de extraneus del delito especial, debe significar
un beneficio punitivo en idénticas condiciones que al “coautor” no calificado.
Para sustentar el cargo, la demanda realiza un detallado examen de igualdad
entre los sujetos diferenciados por la norma, con el cual explica el posible
problema de carácter constitucional que, para los demandantes, implica la
interpretación impugnada.
5. Con base en esos argumentos, solicitan
a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de la interpretación
adelantada por la SCPCSJ respecto del art. 30, inciso 4º de la Ley 599 de 2000.
IV. INTERVENCIONES
A través del Auto del 7 de marzo de 2017,
se admitió para su estudio la demanda y se invitó a participar en el debate a
la SCPCSJ,  al Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del
Derecho, al Comité Técnico del Consejo Superior de Política Criminal, a la
Fiscalía General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo,  Facultades de
Derecho y grupos de investigación en Derecho Penal de las Universidades
Nacional, de Medellín, Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana
(sede Bogotá), del Rosario, Sergio Arboleda (sede Bogotá), y del Norte. Así
mismo se invitó a los profesores Darío Bazzani Montoya, Carlos Augusto Gálvez
Argote, Iván González Amado, Juan Oberto Sotomayor Acosta, Iván Orozco Abad y
Fernando Velásquez Velásquez.
Según comunicación de la
Secretaría General, se recibieron dentro del término los escritos de
intervención del profesor Fernando Velásquez Velásquez, del Ministerio de
Justicia y del Derecho, la Fiscalía General de la Nación, los profesores
Francisco Javier Valderrama Bedoya y José Fernando Botero Bernal, decano y
profesor investigador de la Universidad de Medellín, y finalmente el concepto
del Ministerio Público. Dichas intervenciones se resumen a continuación:
1.   Ministerio de Justicia y del Derecho
En representación del Ministerio de
Justicia y del Derecho, Diana Alexandra Remolina Botía, directora de la Dirección
de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, sostiene que respecto de
la impugnación presentada existe cosa juzgada material, pues “la Corte
Constitucional mediante sentencia C-1122 de 2008 ya se pronunció por el cargo
de igualdad respecto del inciso cuarto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000,
declarando la exequibilidad de la norma bajo la consideración de que no
presenta vulneración del principio de igualdad en la diferencia de pena entre
el servidor público y el extraño al servicio público en delitos especiales o de
sujeto activo calificado (…)”
Para el Ministerio, el problema jurídico
planteado por los demandantes coincide con aquel que fue resuelto en la
sentencia C-1122 de 2008 que sobre el inciso cuarto del artículo 30 de Ley 599
de 2000 señaló: “la diferencia de trato en la graduación punitiva que se
desprende del inciso final del artículo 30 de la Ley 599 se justifica por la
diferente situación en la que se encuentran ‘(…) quienes tienen a su cargo
deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales’ (…)”.
Ello hace que no necesariamente resulten equiparables las posiciones de los
distintos intervinientes y que se abra un margen de configuración para el
legislador, en ejercicio del cual se decida, como acontece en la disposición
demandada, que el interviniente extraneus responda con base en la pena
prevista en el tipo especial, pero atenuada en razón a la circunstancia de no
concurrir en él las calidades previstas para el sujeto activo.
Luego de recordar los requisitos para la
configuración de la cosa juzgada material traídos a colación en la sentencia
C-229 de 2015, el interviniente concluye que el asunto planteado en la demanda
coincide con aquel resuelto por la sentencia C-1122 de 2008, puesto que versan
sobre la misma disposición normativa el inciso final del artículo 30 de la Ley
599 de 2000; existe identidad de los cargos sobre la supuesta vulneración del
derecho a la igualdad, la decisión se dio por razones de fondo y no ha habido
cambio de los parámetros de control constitucional, por lo que solicita que se
declare cosa juzgada material y se esté a lo dispuesto en la sentencia C-1122
de 2008.
2.   Fiscalía General de la Nación
El Director Nacional de Estrategia en
Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, Javier Hernán
Tovar Maldonado, solicita a la Corte declararse inhibida para conocer de la presente
demanda. Para el interviniente, la razón de su solicitud se fundamenta en que “(...)
a pesar de la importante discusión doctrinal que plantea la demanda, no
resultan evidentes los argumentos necesarios para plantear un problema de
carácter constitucional”.
Sostiene que “el cargo desarrollado en
la demanda permite plantear una discusión legal y doctrinal sobre la aplicación
del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, pero no de carácter constitucional”.
Sostiene que la Corte ha establecido que puede controlar una interpretación
judicial, sólo cuando ésta representa una problemática constitucional, pues de
lo contrario se trataría de una interpretación legal excluida de sus funciones.
Este requisito se complementa con la necesidad de pertinencia inherente a toda
acción de constitucionalidad, que exige que exista en la demanda al menos un
problema de índole constitucional.
Para el interviniente, “la demanda no
satisface los requisitos jurisprudenciales exigidos para que pueda controlarse
constitucionalmente una interpretación judicial”, lo cual argumenta a
través de la explicación sobre las diferencias que existen entre los conceptos
de determinación, complicidad y autoría que analiza detenidamente en el
escrito, para concluir que estas diferencias se traducen en que, tal como se ha
reconocido, el determinador y el cómplice no requieren de las calidades
especiales del tipo para ser considerados como tales, mientras que el coautor
realiza la conducta señalada por el verbo rector y tiene el dominio del hecho,
lo que sí se ve afectado por la ausencia de los requerimientos especiales del
tipo penal. Ante esa conclusión sostiene que “la posición finalmente
adoptada por la Corte suprema de Justicia, ha sido realizada con base en un
margen de configuración interpretativo y en las facultades hermenéuticas con
las que cuenta”.
Sostiene además, que “la demanda no
evidenció los presupuestos para establecer que el derecho a la igualdad resultó
desconocido con la interpretación de la Corte Suprema de Justicia sobre el último
inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2002”, por todo lo cual, la
Fiscalía General de la Nación solicita a la Corte que se declare inhibida por
ineptitud sustantiva de la demanda.
3.   Profesor Fernando Velásquez Velásquez
Respondiendo la invitación hecha por la
Corte Constitucional y dentro del término fijado, el Director del Departamento
de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda envió su escrito de
intervención en el cual solicita a la Corte que declare la “exequibilidad
condicionada de la norma demandada, en el entendido de que la atenuante allí
prevista también cobija a quien tenga la calidad de determinador o instigador”.
Así mismo, solicita que la Corte manifieste que las “calidades especiales”
a las cuales hace relación la disposición, se refieren a los tipos de sujeto
activo y a los de propia mano.
Para sustentar su solicitud, el Profesor
Velásquez parte de un análisis detallado y crítico de la demanda del que
concluye que los conceptos de los cuales parte, especialmente en lo que corresponde
a la teoría sobre el dominio del hecho[4] y
a la coautoría impropia,[5] carecen
de precisión técnica y por ello se generan las confusiones de los accionantes.
Critica el interviniente que los demandantes acudan únicamente a la doctrina
española pese a existir un decantado desarrollo del tema en la jurisprudencia y
en la doctrina nacional.[6]
Sobre el asunto debatido, el Profesor
Velásquez empieza por explicar que la primera interpretación de la Corte
Suprema, por la cual al cómplice no calificado en delitos especiales se le daba
una doble disminución punitiva, resulta contraria  a la hermenéutica del
derecho penal, por lo que la petición de los accionantes de pretender retornar
a esa interpretación debe ser desatendida.
Por otra parte, sostiene que en desarrollo
del programa penal de la Constitución, en especial de los principios de acto,
lesividad, proporcionalidad y culpabilidad -y, por supuesto, el de igualdad-,
la pena imponible al determinador no debe ser igual a la del autor sino que
puede llegar a serlo en atención a las formas, grados y modalidades que asuma
esa especie de participación criminal en sentido estricto. Pero, como el Profesor
lo explica, dicho problema de igualdad no se refleja en el inciso demandado
sino que surge del texto del segundo inciso del artículo 30 de la ley
impugnada.
Para el profesor Velásquez, una interpretación adecuada y
coherente con los principios constitucionales sería la de establecer la pena
del determinador, no como una regla fija que se apega a la dosificación de la
pena del autor, sino, en referencia a ella, bajo la valoración de los distintos
elementos fácticos que permitan calcular el grado de instigación que ejerció el
determinador sobre el autor del hecho punible. Sostiene el profesor:
“La ley indica que "incurrirá
en la pena prevista para la infracción", que —de entenderse
literalmente— conduciría a aplicarle al inductor siempre la misma sanción que
al autor, tal como también preconizan otros derechos penales como el alemán y
el español; no obstante, si se tienen en cuenta las consideraciones ya hechas,
nada se opone a que el fallador imponga una pena inferior cuando sea evidente
que la actividad desplegada por el agente no tenga la profundidad suficiente
como para determinar por sí sola al autor, máxime que se trata de una
equiparación muy discutible desde la perspectiva criminológica amén de injusta.
No a otra conclusión puede llegarse en aplicación de los principios de
proporcionalidad, necesidad, razonabilidad (idoneidad o adecuación del medio al
fin) y culpabilidad, desarrollados en este punto por los arts. 3o , 12 y 61 del
C. P., y gracias a consideraciones de justicia material, como ya se explicó.
Es, pues, imprescindible admitir la existencia de grados de instigación para no
tratar a todos los intervinientes de igual manera, so pena de atentar contra
los postulados inspiradores de la codificación e incurrir en marcadas
injusticias; por lo demás, eso hace el legislador cuando dispone que se les
atenúe la pena en la cuarta parte (1/4), cuando se tratare de su participación
en tipos de sujeto activo calificado o de propia mano (art. 30, inc. 4°)”.
En conclusión, para el Profesor Velásquez el principio de
prohibición de exceso exige que al determinador se le reduzca también la pena “porque
de no ser así se llegaría a otro absurdo: la diminuente para el interviniente
se le reconoce a quien es “autor” sin la calidad especial pero no a quien es
determinador del mismo autor especial que, por ende, resulta tratado de forma
más severa desde el punto de vista punitivo”.
4.  Universidad de Medellín
Francisco Javier Valderrama, Decano de la
Facultad de Derecho y José Fernando Botero Bernal, Profesor Investigador de la
Línea de Derecho Penal, intervienen en nombre de la universidad de Medellín
para solicitar a la Corte que declare exequible la norma jurídica producto de
la interpretación atacada, “en cuanto impone una pena diferente a quien sin
calidades pero con dominio del hecho concurre, con otra persona que sí tiene
las calidades o condiciones exigidas por el tipo, a la realización de éste”.
La intervención hace un análisis del problema
planteado en la demanda exponiendo inicialmente las “limitantes a la función
punitiva del legislador” y recordando para ello los principios de necesidad
de la intervención penal para la exclusiva protección de los bienes jurídicos
de culpabilidad, igualdad, razonabilidad y proporcionalidad; como el marco
dentro del cual se mueve el amplio margen de configuración legislativa.
Enseguida hacen un recuento del sentido
de la figura del Interviniente en Colombia, para explicar que fue creada con el
fin de lograr la unidad de imputación que se veía afectada en el Código de
1980. Al respecto sostiene la intervención:
“Las posturas
reseñadas en precedencia llevaron a que se creara la figura del interviniente,
nombre este que aparece en la ponencia para primer debate en la Cámara de
Representantes así: (inciso cuarto del artículo 30 del proyecto de código penal
-proyecto que se convertiría en la Ley 599 de 2000-) “Al interviniente que
no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su
realización se le rebajará la pena en una cuarta parte.”[7]
Para regular así al extraneus que con dominio del hecho concurría al
actuar de quien sí tenía las calidades exigidas en el delito especial y de esta
manera se respetaba el principio de legalidad.”
Para la Universidad existe una diferencia
entre partícipes y autores, por lo que no puede equipararse su tratamiento
punitivo al incluirlos a todos ellos en el mismo concepto de intervinientes,
pues al hacerlo se le daría el trato de autor al cómplice. Además porque las
calidades o condiciones especiales del tipo penal se exigen para el autor y en
cambio resultan irrelevantes para que se configure la complicidad o
instigación.
Por otro lado, la Universidad de Medellín
pone de manifiesto otro problema de igualdad diferente al que se plantea en la
demanda, y es el trato similar que el inciso 2º del artículo 30 le da al
instigador y al autor. Para la Universidad es claro “una cosa es al autor y
otra el partícipe” y por lo tanto, equipararlos en la sanción representa
una vulneración del derecho a la igualdad. Al respecto  sostiene: “siendo el
autor y el partícipe normativamente diferentes, en atención a principios
constitucionales no ajenos a la dogmática jurídico – penal, merecen un
tratamiento sustancial y punitivos diferentes; ahora asimilarlos es desconocer
ese tratamiento más benigno que la ley penal brinda al partícipe”.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador General de la Nación,
Fernando Carrillo Flórez, solicitó a la Corte Constitucional declararse
inhibida para fallar de fondo sobre el inciso final del artículo 30 del Código
Penal, o en su defecto, declarar la exequibilidad de la interpretación que la
Corte Suprema le ha dado a ese inciso en cuanto no desconoce el derecho a la
igualdad de quienes sean calificados como determinadores y cómplices de un tipo
penal especial, al no aplicar la rebaja de pena contemplada en el citado
precepto para los Partícipes no cualificados.
Luego de revisar la normatividad y las doctrinas sobre
responsabilidad penal concluye “los grupos que se proponen como extremos de
comparación para verificar la eventual vulneración del principio y derecho a la
igualdad (coautores y partícipes), se encuentran en situaciones jurídicas
diversas, que no exigen necesariamente idéntica regulación, por lo tanto, el
legislador, en ejercicio de su potestad para regular los procedimientos y las
sanciones respectivas al ius puniendi estatal (art. 150 CP) podía regular la
situación de unos y otros de manera diferente; y por su parte, los jueces al
interpretar una norma que admite varios entendimientos, tienen la posibilidad
de optar por la que estimen más razonable”, por lo que considera que el
juicio de igualdad planteado por los demandantes carece de los requisitos
exigidos por la jurisprudencia de la Corte.
El Jefe del Ministerio Público hace énfasis en que las
discusiones doctrinarias en torno al concepto de Interviniente no han cesado y
que el debate continúa. A ese respecto señala: “[s]iendo ello así es
necesario que sean los jueces especializados los que aplicando el derecho en
casos concretos – que es lo que permite avizorar dificultades o ventajas que no
se perciben en la abstracción pura-, quienes pongan en la balanza esas
consideraciones para ir depurando los criterios”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. COMPETENCIA
La Corte Constitucional es competente, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la
Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad
presentada.
1.1.
Cuestión previa. Cumplimiento de los requisitos de la demanda
Dos intervenciones piden a la Corte referirse al fondo del
asunto: la Universidad de Medellín solicita la declaratoria de exequibilidad y
el Profesor Fernando Velásquez solicita la exequibilidad condicionada de la
norma impugnada. Ambas intervenciones además, hacen énfasis en otro problema
constitucional relacionado con el que plantea la demanda pero supera su
alcance. Se trata del inciso 2º del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, que
establece un tratamiento punitivo para el determinador idéntico al del autor,
pese a sus diferencias sustanciales.
Por otra parte, dos de los intervinientes
en el proceso optaron por solicitar a esta Corte que se manifestara en el
sentido de inhibirse frente a la demanda declarando su ineptitud sustantiva. El
Ministerio de Justicia y del Derecho sostiene que la sentencia C-1122 de 2008
constituye cosa juzgada material respecto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000
y concretamente en cuanto al cargo de igualdad conforme al inciso cuarto. Para
la Fiscalía, la discusión planteada por los demandantes es interesante por su
aspecto doctrinal e incluso legal, pero no tiene pertinencia constitucional.
Por su parte, el Jefe del
Ministerio Público pide la inhibición o en su defecto la declaratoria de
constitucionalidad de la norma. Considera que el defecto sustantivo de la
demanda se encuentra en el término de comparación entre los sujetos sobre
quienes se realiza el juicio de igualdad, puesto que para ellos, partícipes y
coautores no están en el mismo plano de igualdad en cuanto al grado de
responsabilidad en la comisión de un delito, y por tanto, no existe la
obligación constitucional de darles el mismo trato en materia de sanción penal.
En el
Auto que admitió la presente demanda, el Despacho sustanciador explicó con
detalle el cumplimiento de cada uno de los elementos exigidos a este tipo de
impugnaciones, recordando que la demanda había sido inicialmente inadmitida,
por no demostrar plenamente que la interpretación atacada fuese constante y
tuviera el valor de una norma, pero los accionantes corrigieron la falencia e
incluyeron jurisprudencia actualizada que demostró la certeza de su argumento.[8] En ese sentido, la demanda atacó una
interpretación vigente de la norma, por atentar, según los demandantes, contra
el derecho a la igualdad de quienes, (coautores y participes extraneus)
se encuentran en igual situación por no cumplir las calidades del tipo penal,
no obstante lo cual no obtienen los mismos beneficios.
Por
otra parte, se verifica que la demanda cumple con los requisitos exigidos para
un cargo sobre el artículo 13 Superior. Es clara en cuanto impugna la norma que
surge de la interpretación de la SCPCSJ por la cual determina de que la
disminución punitiva consagrada en el inciso final del artículo 30 del Código
Penal vigente solo es aplicable a los “coautores” no cualificados de delitos
especiales, y no tiene lugar frente a los determinadores y cómplices no
cualificados, pese a que se encontrarían en la misma posición (extraneus del
delito especial) y que no existe una razón constitucionalmente admisible para
ese trato diferenciado. Por lo tanto, el término de comparación y el modo en
que la diferenciación sucede fueron claramente expuestos por los demandantes.
Estos
argumentos deben ser analizados detenidamente, pero, para efectos de la
admisión de la demanda, y teniendo en cuenta el principio pro actione,
la Corte considera que los accionantes cumplieron con las exigencias propias de
la acción pública de constitucionalidad. En particular, porque los cargos se
fundamentan en la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad
frente a las restricción de la libertad personal, como producto de una norma
creada por la interpretación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia.
Por otra parte, dada la complejidad del asunto, es necesario
analizar con detenimiento la cuestión relativa a la cosa juzgada en el presente
asunto.
1.1.1.   La
inexistencia de cosa juzgada constitucional sobre la interpretación del último
inciso del art. 30 (Ley 500 de 2000)
Para el Ministerio de Justicia y del Derecho “en el
presente caso se configura cosa juzgada formal y material, pues la Corte
Constitucional mediante sentencia C-1122 de 2008 ya se pronunció por el cargo
de igualdad respecto del inciso cuarto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000,
(…)”.
En efecto, en la sentencia C-1122 de 2008 la Corte
Constitucional estudió la exequibilidad del mismo inciso que actualmente se
estudia, pero a diferencia del asunto que aquí se debate, en esa ocasión el
problema jurídico se planteó  “sólo en cuanto que del mismo se desprende un
tratamiento punitivo diferenciado para el autor y para los intervinientes que
no reúnan la calificación especial prevista en el tipo, en los delitos
especiales de servidor público contra la Administración Pública.” Al
respecto, luego de depurar cuidadosamente el problema planteado por los
accionantes y debatido por los intervinientes sostuvo la Corte:  “De este
modo, el problema jurídico que debe resolver la Corte consiste en establecer si
la norma acusada, en cuanto se aplique en relación con delitos especiales de
servidor público que impliquen afectación de la administración pública y, más
específicamente, del patrimonio público, resulta contraria a la igualdad, al
establecer una punición diferente para los servidores públicos y para los
intervinientes que no tengan esa condición, sin fundamento distinto que esa
diferencia de calidades en los sujetos.”[9]
Ahora bien, en el análisis que esta Corporación adelantó en
esa ocasión respecto de la norma que surge de la interpretación jurisprudencial
adelantada por la SCPCSJ sobre la disposición, se encontró con el trato
diferenciado entre Partícipes e Intervinientes[10], pero decidió, expresamente,
no adentrarse en su análisis constitucional, por considerar que se trataba de
un problema jurídico diferente y que su solución no tenía ningún efecto en
cuanto al asunto que debía resolverse en aquella oportunidad. La Corte lo
expresó de la siguiente forma:
4.6.3. “Observa la
Corte Constitucional que la opción por una u otra de las anteriores opciones
interpretativas no es indiferente desde la perspectiva del problema de
constitucionalidad que se ha planteado en la presente oportunidad, por cuanto
en la primera de ellas, en relación con todos los intervinientes –autores,
coautores y partícipes- se da una diferencia punitiva según se trate de
servidor público –intraneus-, por un lado, o particular –extraneus-,
por otro, al paso que en la segunda línea interpretativa, los partícipes, bien
sea determinadores o cómplices, no reciben un tratamiento diferenciado en
materia de quantum punitivo, en razón, exclusivamente, de su
carácter de extraños, diferencia que sólo se predica en relación con el
interviniente en calidad de coautor. \\ Con todo, considera la Corte que
no le corresponde pronunciarse, desde una perspectiva constitucional, por uno u
otro extremo interpretativo, como quiera que la solución del problema jurídico
planteado y al que se contrae el análisis de constitucionalidad en la presente
providencia, es la misma, independientemente de la opción que sea elegida, esto
es, establecer si hay una razón que explique la diferencia de pena entre el
servidor público y el extraño. Quedan, por consiguiente, por fuera del
ámbito del pronunciamiento de la Corte los problemas de igualdad que puedan
plantearse en torno a la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia por la diferencia de trato que de ella resulta
para los extranei, según que sean determinadores o cómplices, por
un lado, o coautores no cualificados, por otro”.[11]
Dicho más claramente, la norma ahora demandada presenta 2
criterios de diferenciación respecto de los sujetos en juego. El primer
criterio, cuya constitucionalidad fue resuelta por esta Corte, es la
diferenciación entre sujetos calificados o intraneus y no calificados o extraneus
de tipos penales especiales. Puntualmente en la Sentencia C-1122 de 2008 se
estudió el trato diferenciado entre servidores públicos y particulares en
delitos contra el patrimonio público. El segundo criterio de diferenciación, que
es el actualmente demandado, es el que se establece entre Participes (cómplices
e instigadores) extraneus y “coautores”[12] extraneus, puesto
que solo los segundos son calificados como Intervinientes y se benefician de la
correspondiente diminuente punitiva.
Concluye la Corte que el problema jurídico que actualmente
se pretende resolver no fue objeto de análisis constitucional en la Sentencia
C-1122 de 2008, y por lo tanto, no se configuró la cosa juzgada material ni
formal a la que alude la intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho.
2. PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico planteado por los
accionantes, se concreta en que la Corte establezca si ¿la norma que surge de la
interpretación judicial por la cual, la disminución punitiva para el
Interviniente solo es aplicable a quienes realizan en concurso con el autor la
conducta sin cumplir con las cualidades exigidas por los tipos penales con
sujeto activo calificado, constituye una vulneración al derecho fundamental a
la igualdad de los determinadores y cómplices no cualificados?
Para resolver el problema jurídico planteado es necesario
establecer la jurisprudencia en materia de: 1) el control constitucional sobre
las normas interpretativas o teoría del derecho viviente;  2) la igualdad como
principio, valor y derecho constitucional; 3) la participación y autoría de
sujetos activos no calificados en los delitos especiales;  y finalmente se
realizará el 4) juicio de igualdad de la norma demandada.
2.1.
El control constitucional de las normas interpretativas o la
teoría del derecho viviente
La demanda estudiada
se dirige a impugnar la norma que resulta del artículo 30 (parcial) del Código
Penal, no por su tenor literal, sino por considerar que la interpretación que
la Corte Suprema de Justicia ha hecho sobre parte de la disposición resulta
contraria a la Carta Política. Específicamente, la acción planteada por los
accionantes pretende que esta Corte declare inexequible la norma creada por vía
de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por la cual se entiende por Interviniente
-en el sentido del último inciso del artículo 30 de la Ley 900 de 2000- únicamente
a quien, junto con el autor del tipo penal especial, realiza como suya la
conducta típica, pero no cumple con las  condiciones exigidas por el tipo
especial o de propia mano, y se excluye de dicho concepto y de su diminuente
punitiva a los Partícipes (determinador y cómplice).
De conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible asumir excepcionalmente
el control de constitucionalidad frente a las normas que surgen de interpretaciones
abiertamente contrarias a la Constitución Política, a través del concepto de
derecho viviente.
Ese concepto se
relaciona con la distinción entre disposición y norma jurídica, y sugiere al
juez constitucional tomar en cuenta la interpretación constante de las
disposiciones jurídicas efectuadas por los órganos encargados de unificar la
jurisprudencia en cada jurisdicción y, eventualmente, por la doctrina
autorizada. Siguiendo esa idea, es posible distinguir el texto que contiene una
norma (disposición) de la norma jurídica contenida en él (mandato). La norma no
es la disposición, sino el significado o el contenido semántico de las
disposiciones o textos jurídicos y en algunos casos para llegar a ella hace
falta un esfuerzo hermenéutico. Esta idea se relaciona con el derecho
viviente, pues esta metáfora expresa que frente al derecho estático de los
textos (o de los códigos), existe otro que surge de las dinámicas sociales y
que es el que se aplica a partir de la interpretación de los órganos
autorizados.
La doctrina del derecho
viviente exige a la Corte realizar sus análisis de constitucionalidad sobre
interpretaciones que han sido depuradas por los órganos de cierre de cada
jurisdicción (y en menor medida por la doctrina), excluyendo aquellas
posiciones puramente hipotéticas o descontextualizadas de las leyes. El derecho viviente así
establecido permite a la Corte Constitucional establecer los contenidos sobre
los que realmente debe ejercer el control de constitucionalidad.
La primera sentencia
en la que esta Corte desarrolló el concepto del derecho viviente fue la
C-557 de 2001, en la que señaló que cuando una interpretación   doctrinaria o
jurisprudencial de una disposición se convierta en la posición dominante, la
Corte debe en principio acogerla salvo que sea incompatible con la Carta
Política. Desde entonces, este concepto ha sido utilizado en distintas
ocasiones por la Corte Constitucional, reiterando lo expresado en esa primera
ocasión. Al respecto, vale la pena recordar los aspectos centrales de esa
providencia:
En primer lugar, la
Sentencia señaló que la interpretación de las disposiciones jurídicas sirve
para determinar el alcance concreto de las normas. Por ello, la Corte al
adelantar un estudio de exequibilidad, debe conocer el contexto y el sentido
que “los expertos” le dan a las disposiciones. Los expertos del derecho
son justamente las altas Cortes, que se encargan de unificar la jurisprudencia
y señalar la interpretación autorizada de las normas legales. En aquella
ocasión dijo esta Corte:
“5.2.1. Si bien el control de
constitucionalidad de las normas es un control abstracto porque no surge de su
aplicación en un proceso particular, ello no significa que el juicio de
exequibilidad deba efectuarse sin tener en cuenta el contexto dentro del cual
la norma fue creada (i.e. su nacimiento), y dentro del cual ha sido
interpretada (i.e. ha vivido).  En fin: en buena medida, el sentido
de toda norma jurídica depende del contexto dentro del cual es aplicada.
Ahora, dentro de las múltiples
dimensiones de ese contexto –bien sea la lingüística, que permite fijar su
sentido natural, o bien la sociológica, que hace posible apreciar sus funciones
reales- se destaca la actividad de los expertos que han interpretado los
conceptos técnicos que ella contiene y que los han aplicado a casos concretos.
Obviamente, esos expertos son los jueces y los doctrinantes especializados en
la materia tratada en la norma; dentro de ellos, una posición preminente la
ocupan los órganos judiciales colegiados que se encuentran en la cima de una
jurisdicción. Así lo ha establecido la Constitución al definir al Consejo de
Estado como “tribunal supremo de lo contencioso administrativo” (art.
237- 1 de la CP) y a la Corte Suprema de Justicia como “máximo tribunal de
la jurisdicción ordinaria” (art. 234 de la CP). Por lo tanto, la jurisprudencia
de ambos órganos es un referente indispensable para apreciar el significado
viviente de las normas demandadas. Al prestarles la atención que su ubicación
institucional exige, la Corte Constitucional está valorando su labor
hermenéutica dentro de un mismo sistema jurídico. Obviamente, cuando no exista
jurisprudencia sobre las normas objeto del control constitucional, la Corte
Constitucional tendrá que acudir a otras fuentes del derecho para interpretar
los artículos demandados.”
Por otro lado, el concepto de derecho viviente es complejo y
exige ciertas condiciones a la interpretación de judicial. Se requiere que la
interpretación sea consistente y sin variaciones importantes en el tiempo, que
esté lo suficientemente consolidada para que los jueces de instancia la
conozcan y la sigan, y que con ella se fije el sentido y alcance de las
disposiciones interpretadas. Cuando se estructura el derecho viviente, el mismo
es una concreción del principio de legalidad, lo que le da sentido y coherencia
a las normas legales, pero por supuesto no escapa de la supremacía
constitucional y en consecuencia puede ser objeto de control abstracto de
constitucionalidad por esta Corte.
“(…) Con el fin de que el
derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir
varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial
dominante, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los
siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica
y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede
hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias
jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial debe
estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría
insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido
dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial
debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o
para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma.” (…)
\\
5.2.4. Pero la doctrina del
derecho viviente no impide que el juez constitucional efectúe un análisis
crítico del sentido normativo, fijado jurisprudencialmente, del artículo
demandado. El derecho viviente surge de un estudio enmarcado por la órbita de
competencia ordinaria de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado
y, por ello, se desenvuelve en el plano de la interpretación de la ley, no de
la Constitución, y es esencialmente una concreción del principio de legalidad,
no del principio de constitucionalidad. De tal manera que el valor del derecho
viviente es relativo a la interpretación de la ley demandada, lo cual
no le resta trascendencia, sino que define el ámbito del mismo. Le corresponde
a la Corte Constitucional decidir si recibe y adopta dicha interpretación. Y en
caso de que la acoja proceder a ejercer de manera autónoma sus competencias
como juez en el ámbito de lo constitucional”.[13]
Por lo tanto, el control de constitucionalidad que ejerce
este tribunal puede hacerse, no solo sobre el tenor literal de una disposición
legal, sino sobre la norma que surge de la interpretación consistente,
consolidada y relevante para definir el contenido de la disposición, que hayan
hecho la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, siempre que dicha
interpretación pueda tener alguna relevancia desde el punto de vista
constitucional. Este derecho viviente, también es susceptible de control
constitucional, porque como toda norma jurídica en Colombia, debe someterse al
respeto por las disposiciones y principios de la Carta Política, y la Corte
Constitucional, como guardiana de la Constitución es la competente para
adelantar el examen, con el límite implícito que conlleva el respeto a la
potestad inherente a las altas Cortes de interpretar y aplicar la ley.
Ahora bien, el alcance de la potestad interpretativa del
derecho a cargo de las Altas Cortes no es una regla inmutable, sino que depende
de la materia que es objeto de su lectura y de los derechos que dicha materia
ponga en juego. Uno de los elementos que permite analizar el ámbito de
interpretación de una disposición normativa, es el alcance de la libertad de
configuración legislativa en la materia específica, por eso a continuación se
recordará lo sostenido por la Corte respecto de este asunto en materia penal.
2.2. La igualdad en el ordenamiento
constitucional colombiano
Esta Corporación se ha referido a la triple dimensión
que tiene la igualdad en el ordenamiento constitucional, como valor, principio
y derecho fundamental. El preámbulo contempla a la igualdad como uno de los
valores que pretende asegurar el nuevo orden constitucional,  por su parte el
artículo 13 de la Carta Política consagra el principio fundamental de igualdad y
el derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente, otros mandatos de igualdad
dispersos en el texto constitucional actúan como normas que concretan la
igualdad en ciertos ámbitos definidos por el Constituyente[14].
Una característica esencial del derecho y principio de
igualdad es su carácter relacional, lo que significa que a
diferencia de otros derechos la igualdad  carece de un contenido material
específico. [15]
La igualdad solo puede predicarse de la relación entre sujetos y situaciones
entre los que es válido hallar un término de comparación y por ende puede
aplicarse a múltiples ámbitos del quehacer humano, y no sólo a uno de
ellos. Esta circunstancia,  obliga a seguir la fórmula aristotélica de “tratar
igual a los iguales y desigual a los desiguales”. Específicamente, conforme
al grado de semejanza o de identidad, se pueden precisar cuatro reglas
concretas: (i) la de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii)
la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún
elemento en común; (iii) la de dar un trato paritario o semejante a situaciones
de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más
relevantes que las segundas; y (iv) la de dar un trato diferente a situaciones
de hecho que tengan similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más
relevantes que las primeras.[16]
Este carácter relacional hace que el control de
constitucionalidad de normas legales no se reduzca a un juicio abstracto de
adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que le sirve
de parámetro, sino que debe incluir otro régimen jurídico que actúe como
término de comparación. En consecuencia se entabla una relación inter-normativa
que debe ser abordada utilizando herramientas metodológicas especiales tales
como el test de igualdad, empleado por la jurisprudencia de
esta Corporación[17].
El
principio de igualdad en el sistema constitucional colombiano se traduce en el
derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos
individuos de lo que se concede a otros en idénticas  circunstancias, de
donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en
diseñar y aplicar la ley en cada caso según las diferencias constitutivas de
los hechos. Así lo ha sostenido esta Corporación desde su primera
jurisprudencia, al señalar que el principio de igualdad exige el
reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo
biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en
justicia deben ser relevantes para el derecho.
En la Sentencia C-221 de 1992,[18]
esta Corporación se refirió al alcance del principio de la igualdad en la
normatividad con las siguientes palabras:
"Ese
principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad
de los iguales   y  de   la
diferencia   entre   los desiguales.  Se supera así el
concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el
concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el
cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y
prescribe diferente normación a supuestos distintos.  Con este concepto
sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.
Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad
matemática.”[19]
Esto significa que el respeto por la igualdad implica
para el Estado, en su tarea de configuración normativa, por un lado la
obligación de tener en cuenta las diferencias materiales y por el otro, cuando
se establezcan tratos diferenciados, evitar que de manera infundada,
irrazonable e inadmisible, se restrinja el acceso de una o un grupo de personas,
al ejercicio efectivo de sus derechos y libertades.[20]
El constituyente estableció una presunción en favor de
las condiciones igualitarias pero no prohibió la posibilidad de que, bajo una
justificación  adecuada y suficientemente, se pueda demostrar la necesidad de
incorporar una diferenciación. Al respecto esta Corte en su jurisprudencia ha
identificado algunos criterios de diferenciación que resultan contrarios a los
valores constitucionales. Entre otros, son discriminatorias las
diferenciaciones que se funden en el sexo, la raza, el origen social, familiar
o nacional, la lengua, la religión y la opinión política o filosófica o, en
términos generales, cualquier motivo discriminante que se funde en prejuicios o
estereotipos sociales cuya única finalidad sea la exclusión de un grupo de
individuos de algunos beneficios o del pleno disfrute de sus derechos.[21]
En la Sentencia C-673 de 2001,[22]
esta Corte hizo referencia al test de razonabilidad como herramienta para
determinar la constitucionalidad del criterio de igualación en el decreto 2277
de 1979  en las condiciones entre docentes oficiales y no oficiales para
ascender en el escalafón docente. Al respecto estableció:“(…) el test de
razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen objetividad al análisis de
constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional,[23]
comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el
análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3.
el análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos
busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto,
intermedio o leve”.[24]
2.2.1.  El Bloque de Constitucionalidad Internacional en materia de igualdad
Los accionantes en su demanda sostienen que la norma
impugnada vulnera el derecho a la igualdad tal como está protegido en el Bloque
de Constitucionalidad, particularmente en cuanto a la Convención Americana de
Derechos Humanos, por lo que resulta relevante hacer un recuento de la materia.
El derecho y principio de igualdad hace parte de la
columna vertebral del sistema internacional de protección de los derechos
humanos, está consagrado convencionalmente tanto en los sistemas regionales de
protección como en el sistema universal y aunque se reconoce como un derecho
autónomo en las Cartas de Derechos Humanos, también es transversal a todos los
derechos y garantías reconocidos internacionalmente.
2.2.1.1. La igualdad en el contexto de la Convención Americana
de Derechos Humanos (CADH)
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (en
adelante CADH),[25] en sus
artículos 1.1[26]
y 24,[27]
hace alusión al derecho a la igualdad y a la no discriminación. Al respecto, la
Convención Americana realza el valor del derecho a la igualdad y no
discriminación cuando lo prevé no sólo en los artículos antes referidos, sino también
cuando hace referencia a los mismos dentro de normas que corresponden a otros
derechos.
Así por ejemplo, del artículo 8.2 de la CADH se
desprende el derecho de toda persona, “en plena igualdad”, a contar con
las garantías judiciales mínimas durante un proceso judicial. Del mismo
modo, el artículo 17, referente a la protección de la familia, prevé la
obligación del Estado de disponer “la igualdad de derechos y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio”, y
la de “reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Finalmente, el artículo 23
dispone el derecho al sufragio “universal e igual y por voto secreto”, y
prevé el derecho de “tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a
las funciones públicas del país”.[28]
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante Corte IDH),[29] al
interpretar los anteriores artículos de la CADH en los Casos Aptiz Barbera y
otros v. Venezuela[30] y Comunidad indígena Xákmok Kásek
v. Paraguay[31] y en la Opinión Consultiva
4 de 1984, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH)
precisa que si “un Estado discrimina en el respeto o garantía de un
derecho convencional” se vulneraría el artículo 1.1 de la CADH,
mientras que si “la discriminación se refiere a una protección desigual
de la ley interna” se vulneraría el artículo 24 de la misma.
Puntualmente en la sentencia del caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay,
sostuvo la Corte IDH:
174.
El Tribunal recuerda que mientras la obligación general del artículo 1.1 se
refiere al deber del Estado de respetar y garantizar "sin
discriminación" los derechos contenidos en la Convención Americana, el
artículo 24 protege el derecho a "igual protección de la ley".[32] Si se alega que un Estado discrimina en el
respeto o garantía de un derecho convencional, el hecho debe ser analizado bajo
el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la
alegada discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna,
el hecho debe examinarse bajo el artículo 24 de la misma. [33]
Según la reiterada doctrina de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante la Comisión) la  convención “no
prohíbe todas las distinciones de trato”.[34] Cuando la diferencia
de trato es razonable y objetiva, equivale a una mera distinción compatible con
la CADH; cuando no lo es, valga decir, cuando resulta de la arbitrariedad,
equivale a una discriminación, que es incompatible con la CADH.
Del mismo modo, la jurisprudencia pacífica de la Corte
Interamericana ha reiterado que, “al valorar una posible transgresión a la
igualdad y no discriminación, deberá hacerlo con base en el artículo 1.1 de la
Convención, si se refiere a un trato discriminatorio en el acceso a un derecho
contenido en la Convención, y con base en la cláusula autónoma, si se alude a
un trato discriminatorio en el acceso a un derecho ajeno a la Convención”.[35]  Por
lo tanto, quien alegue que una distinción es legítima, debe demostrar el fin
por el cual se aplica dicha distinción, y la afectación que la falta de
aplicación de la mencionada distinción tiene sobre el fin legítimo que se
propone proteger.
Específicamente en materia de aplicación de la ley
penal, la posición de la Corte IDH en materia de protección del derecho a la
igualdad se ha manifestado al prohibir la utilización de estereotipos para
determinar la responsabilidad penal del individuo. Asi, en su sentencia de 2014
en el Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo
Indígena Mapuche) Vs. Chile, sostuvo la Corte IDH:
23.  Puede
haber una aplicación discriminatoria de la ley penal si el juez o tribunal
condena a una persona basándose en un razonamiento fundado en estereotipos
negativos que asocien a un grupo étnico con el terrorismo para determinar
alguno de los elementos de la responsabilidad penal. Incumbe al juez penal
verificar que todos los elementos del tipo penal hayan sido probados por la
parte acusadora, puesto que, como ha expresado esta Corte, la demostración
fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la
sanción penal, de modo que la carga de la prueba recaiga, como corresponde, en
la parte acusadora y no en el acusado.[36]
2.2.1.2. La igualdad en el contexto del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[37]
El artículo 14 del PIDCP reconoce que todas las
personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia y tienen derecho
(i) a ser oídas públicamente por un tribunal competente, independiente e
imparcial; (ii) a que se presuma su inocencia mientras no se demuestre su
culpabilidad conforme a la ley; (iii) a ser informadas de manera comprensible y
detallada de la naturaleza y causas de la acusación; (iv) a disponer de tiempo
y de medios adecuados para su defensa y a comunicarse con su defensor; (v) a
ser juzgadas sin dilaciones; (vi) a estar presentes en el proceso y defenderse
personalmente y ser asistidas por un defensor y, si no tuvieren medios
suficientes para pagarlo, por un defensor de oficio; (vii) a interrogar o hacer
interrogar a testigos y obtener su comparecencia al proceso; (viii) a ser
asistidas de manera gratuita por un intérprete, si no comprenden la lengua
empleada en el proceso; (ix) a no ser obligadas a declarar contra sí mismas ni
a confesarse culpables; (x) a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a la ley; (xi) a ser indemnizadas si
la condena se revoca o si hay indulto, por haberse probado la comisión de un
error judicial, a menos que se demuestre que le es imputable, en todo o en
parte, por no haber revelado oportunamente el hecho desconocido; (xii) a no ser
juzgadas ni condenadas por un delito respecto del cual ya hubo condena o
absolución por sentencia en firme, conforme a la ley.
El artículo 26 del Pacto, por su parte, prevé que
todas las personas son iguales ante la ley y que, por lo tanto, tienen derecho
a una igual protección de la ley sin discriminaciones por motivos de “raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”.
Al interpretar el artículo 14 del PIDCP en la
Observación General 32 de 2007, el Comité de Derechos Humanos (CDH),[38]
advierte que el derecho a la igualdad ante los tribunales implica que: “todas
las partes en un proceso gozarán de los mismos derechos en materia de
procedimiento, salvo que la ley prevea distinciones y éstas puedan justificarse
con causas objetivas y razonables, sin que comporten ninguna desventaja
efectiva u otra injusticia para el procesado”[39], como
ocurriría, por ejemplo, si el fiscal puede recurrir una providencia y el
procesado no; también implica que “casos similares sean tratados en
procesos similares”, de tal suerte que para determinar casos en los
cuales se aplican “procedimientos penales excepcionales o tribunales o
cortes de justicia especialmente constituidos, habrá que dar motivos objetivos
y razonables que justifiquen la distinción”.[40]
Algo semejante sostuvo el CDH al interpretar el
artículo 26 del PIDCP en la Observación General 18 de 1989,[41]
pues la discriminación se entiende como “toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia” que se base en los motivos previstos en
este artículo, que tenga por objeto o resultado “anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Sin
embargo, la igualdad de derechos no implica la igualdad de trato en todas las
circunstancias, pues puede haber diferencias de trato justificadas, como las
que prevé el propio PIDCP en sus artículos 6.5, 10.3 y 25.
2.2.2. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional
La Corte Constitucional colombiana, en concordancia con
la jurisprudencia comparada, desarrolló un conjunto de herramientas denominado
juicio o test de igualdad, cuyo objeto es verificar la existencia de una
violación al respectivo principio. El modelo colombiano hace uso de una mixtura
entre los modelos europeos y norte americano, a fin de garantizar, de la mejor
forma posible el respeto por la igualdad.[42] En primer lugar, el carácter relacional
del derecho a la igualdad  supone una comparación entre sujetos, situaciones
y medidas. Por ello, el uso del juicio o test implica la identificación de tres
presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar; (ii)
el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y
(iii) el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado.[43]
Ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional,[44]
que el juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis, distribuidas
de la siguiente manera: (i) establecer el criterio de comparación: patrón
de igualdad o tertium comparationis, esto es, precisar si los supuestos
de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma
naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico
existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii)
averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es
decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente
desde la Constitución.[45]
Además, en lo que concierne a la intensidad del juicio
o test en cuestión, el tribunal ha señalado, en sentencias como la C-227 de
2004[46]
que el test a emplear podrá ser: (i) leve, en tanto la medida
legislativa haga alusión a materias económicas, tributarias, de política
internacional o aquellas en las cuales el legislador disponga de un amplio
margen de configuración normativa, esto es, que el medio empleado sea idóneo
para la consecución del fin y que no existan prohibiciones constitucionales
respecto del fin buscado y de dicho medio; (ii) intermedio, siempre que
se esté ante una valoración de medidas legislativas en las cuales se pueda ver
afectado el goce de un derecho constitucional no fundamental. Este nivel del
juicio representa una exigencia mayor y comprende no únicamente la consideración
acerca de la conveniencia del medio, sino también el examen de la conducencia
para la materialización del fin perseguido por la norma examinada; y (iii)
estricto, para los casos en los que la medida tenga una mayor proximidad a los
principios, derechos y valores superiores, en cuyo caso, debe llevarse a cabo
un estudio íntegro de proporcionalidad.[47]
Por otro lado, la jurisprudencia ha precisado que el
juicio estricto de igualdad procede, en principio: 1) cuando está de por medio
una clasificación sospechosa, tal como ocurre con aquellas que están basadas en
las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones que están relacionadas en
el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida afecta
fundamentalmente a personas que se encuentran en condiciones de debilidad
manifiesta, a grupos marginados o discriminados, a sectores sin acceso efectivo
a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; 3) cuando
aparece prima facie que la medida que hace la
diferenciación entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un derecho
constitucional fundamental; y 4) cuando la medida que es examinada es creadora
de un privilegio.[48]
2.2.2.1. Del
juicio integrado de igualdad a las normas penales en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional
En materia de normas del derecho penal, esta Corte ha
tenido la oportunidad de pronunciarse dejando reiterada su posición respecto de
que (i) el Legislador cuenta con un ámbito de configuración en materia penal
que le permite diseñar y definir los tipos penales, las penas y los
procedimientos, (ii) todo ello, en el marco del respeto a los principios
constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y particularmente de
igualdad.
Así, esta Corte, a través de su jurisprudencia, ha
sido constante en afirmar que la Carta Política de 1991 deja en cabeza del
legislador una amplia potestad de configuración en materia penal,
enmarcada en el respeto de la Constitución, por lo que “en la libertad de
configuración de los delitos y contravenciones el legislador se encuentra
sometido a los principios de objetividad, racionalidad, proporcionalidad y
finalidad”.[49]  Al respecto, en la sentencia
C-427 de 1996,[50] sostuvo la Corte que “aunque
la política criminal  no puede ser objeto de un juicio de inconstitucionalidad,
(…) las normas que la concretan  deben  respetar los cánones
constitucionales, especialmente aquellos que plasman derechos y garantías
fundamentales”.
En la sentencia C-013 de 1997 la Corte señaló que dentro de este margen de configuración normativa, no
solo tiene el deber de identificar los bienes jurídicos protegidos y la
configuración de los tipos penales sino que es al Legislador a quien compete
establecer el quantum de las penas, de acuerdo con la valoración que haga de
las diferentes conductas y de acuerdo a los principios constitucionales.[51]
Más puntualmente, en la sentencia C-592 de 1998,
señaló que le corresponde al legislador plantear, entre otros, las
diferenciaciones entre quienes concurren a la comisión de un ilícito a través
de criterios razonables y proporcionales. [52]
En la sentencia C-551 de 2001[53]
la Corte recapituló su jurisprudencia en la materia, para señalar que, dentro
de este margen de configuración normativa,  solamente “en los casos de
manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad”,[54]correspondería al Juez Constitucional declarar
la inexequibilidad  de las disposiciones normativas objeto de
análisis.
En el año 2008, esta Corte a través de la Sentencia
C-1122 de 2008[55] se
pronunció sobre la exequibilidad de la norma actualmente demandada (art. 30
(parcial) Ley 599 de 2000) respecto del cargo de violación al principio de
igualdad erigido frente al trato diferenciado entre servidores públicos y
particulares en delitos con sujeto activo calificado. El cargo de igualdad se
planteaba contra la norma que dispone: “[a]l
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo
penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.” Bajo
el entendido de que se entiende por “Interviniente” el particular que en
concurso con el autor desarrolla como suya la conducta típica pero no cumple
con las condiciones exigidas por el tipo penal y por ende no infringe los
deberes especiales, tal como lo interpreta la Corte Suprema de Justicia en la
jurisprudencia actualmente demandada.
En su decisión, esta Corporación sostuvo que los
diferentes deberes jurídicos que recaen en los servidores públicos, asi como los
poderes que ostentan frente a un bien jurídico determinado y la confianza
pública que recae sobre ellos, implica que su actuar ilícito es merecedor de un
mayor reproche penal. Esto justifica una graduación punitiva diferente y por
tanto, declaró exequible la disposición bajo el cargo examinado. La sentencia
sostuvo:
“La
diferencia de trato en la graduación punitiva que se desprende del inciso final
del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 se justifica por la diferente situación
en la que se encuentran quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos
que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una
actitud de compromiso especial frente a su protección, y quienes no los tienen.
La diferencia de pena para el extraño se explica entre otras razones porque
éste no infringe el deber jurídico especial que vincula al servidor público, o
porque el servidor público se encuentra, en relación con el bien jurídico
tutelado, en una situación de poder que implica, a su vez, mayor riesgo para el
bien jurídico; o porque con su conducta el servidor público ha defraudado la
confianza pública depositada en él, todo lo cual conduce a que sea merecedor de
un mayor reproche penal. Ello hace que no necesariamente resulten equiparables
las posiciones de los distintos intervinientes y que se abra un margen de
configuración para el legislador, en ejercicio del cual se decida, como
acontece en la disposición demandada, que el interviniente extraneus
responda con base en la pena prevista en el tipo especial, pero atenuada en
razón a la circunstancia de no concurrir en él las calidades previstas para el
sujeto activo.” [56]
En la misma línea, en cuanto al trato igualitario a
procesados de distinta naturaleza jurídica, en la sentencia C-545 de 2008 la Corte
se refirió a la exequibilidad de la diferenciación que implica el proceso penal
de los aforados (Congresistas) respecto de los demás ciudadanos. El tribunal
dejó claro que el solo hecho de encontrarse inmersos en un proceso penal, no
implica un criterio absoluto de igualdad entre los sujetos que pueda servir
para anular o desatender las demás características que pueden ser relevantes
para justificar un trato diferenciado. En aquella ocasión, al
estudiar la exequibilidad del art. 533 (parcial) de la ley 906 de 2004, acusada
bajo el cargo de violar el principio de igualdad, señaló este tribunal:
“En
otras palabras, la sola circunstancia de encontrarse sometido a un proceso
penal, sea en etapa instructiva o durante el juicio, es un criterio de
igualación que si bien resulta en principio relevante para los efectos
planteados por los actores, no es suficiente para, a partir de él, predicar la
igualdad de todos los sujetos que se encuentren en dicha situación y pretender
entonces deducir exactamente las mismas consecuencias jurídicas, en especial
cuando de los Congresistas se trata, quienes gozan de un fuero constitucional
especial y expreso, según el cual su investigación y juzgamiento compete a la
Corte Suprema de Justicia, dentro de un procedimiento de única instancia.\\ Así,
no les asiste razón a los demandantes cuando refieren que el aparte censurado
del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 vulnera el derecho a la igualdad, al
contemplar que los procesos penales adelantados en contra de los Senadores y
los Representantes a la Cámara deben tramitarse por el procedimiento consagrado
en la Ley 600 de 2000, por no encontrarse esos aforados en una situación
equiparable con la correspondiente a los otros sujetos pasivos de la acción
penal.” [57]
La Corte ha reiterado su posición por la cual, el
juicio de igualdad sobre las normas de derecho penal no puede realizarse como
una simple comparación entre diferentes tipos penales o entre los sujetos que
participan en la realización de un delito y para quienes el legislador ha
establecido diversos grados en la reacción punitiva. Al respecto, desde su
temprana jurisprudencia esta Corte ha dicho que “La mera comparación entre
las penas señaladas por el legislador para unos delitos y las dispuestas para
la sanción de otros, por sí sola, no basta para fundar la supuesta infracción
de la Constitución por el desconocimiento del principio de proporcionalidad
(C-213 de 1994). Para concluir en la inconstitucionalidad de una pena por
exceso, el tratamiento punitivo de unos y otros delitos debe ser tan
manifiestamente desigual e irrazonable que, además de la clara desproporción
que arroja la comparación entre las normas penales, se vulneren los límites
constitucionales que enmarcan el ejercicio de la política criminal”.[58]
En cuanto a la oportunidad para ser beneficiario de
una disminución punitiva por colaboración con la justicia, en la Sentencia
C-645 de 2012,[59] la Corte declaró exequible
el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modifica
el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, “en el entendido de que la disminución en
una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a
todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en
flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de
la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el
legislador en cada uno de esos eventos”. En aquella decisión, el tribunal se refirió a las
posibles interpretaciones judiciales contrarias al principio de igualdad, la seguridad jurídica y la filosofía inherente
a las formas de terminación anticipada del proceso. Por ello, decidió limitar la exequibilidad de la
disposición a una sola interpretación acorde con la Carta. Para ello consideró
como base de su decisión, la  importancia
que el legislador dio a la colaboración con la justicia del procesado en la Ley
906 de 2004, de manera que la Fiscalía pueda negociar y el juez
considerar la pena teniendo en cuenta “la efectividad que para la
investigación y la economía procesal brinde el imputado o acusado”, más
allá de los límites temporales que impone la imputación.
En la sentencia C-240 de 2014,[60]
esta Corte estudió una demanda contra el artículo 301 de la Ley 906 de 2004,
que limitaba el beneficio de reducción de pena del artículo 351 para quienes
hubiesen sido sorprendidos en flagrancia. El Problema planteado en aquella
ocasión fue si: “¿vulnera el derecho a
la igualdad, previsto en el artículo 13 de la Constitución, al disponer que la
persona que incurra en causales de flagrancia sólo tendrá derecho a 1/8 de
rebaja de la pena imponible, mientras que los congresistas, a quienes se aplica
el artículo 40 de la Ley 600 de 2000,  podrían tener derecho a 1/3 de
rebaja de la pena imponible?”. En dicha oportunidad, la Corte declaro la
exequibilidad de la disposición demandada, por cuanto consideró que la
diferencia de trato examinada, obedecía a motivos objetivos y razonables que la
justifican y, en todo caso, no se enmarcan en los motivos previstos en los
artículos 13 de la Constitución, 1.1 de la CADH y 26 del PIDCP. La regla de la
decisión señaló que “Prever dentro de un procedimiento penal especial,
aplicable a los congresistas, diversas oportunidades para reconocer la
responsabilidad penal, con su consiguiente rebaja de pena, respecto de lo
previsto en el proceso ordinario, no implica una discriminación injustificada.
Por tanto, el que la modificación del proceso ordinario no se extienda al
especial, no configura una omisión legislativa relativa”.[61]
Finalmente, en la
sentencia C-181 de 2016,[62] se resolvió la
demanda de constitucionalidad contra  el artículo 46 de la Ley 1453 de
2011, “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de
Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre
extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.” En el estudio
concreto sobre la disposición que le daba la categoría de causal de agravación
punitiva   a la reincidencia delictiva, la Corte analizó la libertad de
configuración normativa en la determinación de las causales de agravación y
atenuación punitiva, y al respecto sostuvo:
“68. Lo anterior exige
que el establecimiento de las penas aplicables a las conductas reprochables,
deban atender a criterios objetivos tales como la mayor o menor gravedad de la
conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien
jurídico lesionado tenga en el interés general y el orden social, entre otros.[63] (…)
\\ 69. En conclusión, el Legislador cuenta con un amplio margen de libertad
de configuración normativa en materia penal, así como para establecer las
penas, la forma de dosificarlas, sus agravantes y atenuantes. No obstante lo
anterior, su facultad no es absoluta, pues encuentra límites constitucionales
como son los principios de necesidad, de la exclusiva protección de bienes
jurídicos, de legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y proporcionalidad,
así como las normas constitucionales y aquellas que forman el bloque de
constitucionalidad, entre otros.”[64]
En conclusión, la
Corte ha sostenido reiteradamente que (i) el legislador tiene un ámbito de
configuración legislativo en materia penal que le permite determinar, en el
marco de la política criminal del Estado, los bienes jurídicos protegidos y en
consecuencia, configurar los tipos penales, sus elementos, sus sanciones y las
figuras propias de la responsabilidad penal, asi como los subrogados penales y
los beneficios. (ii) El ámbito de configuración en materia penal está limitado
por el respeto de los principios constitucionales (incluido el Bloque de
Constitucionalidad) y de los derechos fundamentales, particularmente a los
principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad, de los cuales surge
el principio de prohibición de exceso para el legislador, por el cual,
el diseño de los tipos penales y la dosificación punitiva “atienden una
valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la
conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien
jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como
el grado de culpabilidad, entre otros”. (iii) No resulta
contrario al principio de igualdad un trato diferenciado fundado en
características relevantes de los sujetos frente a la conducta delictiva, y que
en el marco de cada medida concreta resulta razonable y justificado, como
sucede con la responsabilidad de los servidores públicos en los delitos
especiales o con el trámite especial para los aforados constitucionales.
2.3. Las
diferencias entre autoría y participación en los delitos con sujeto activo
calificado
El presente caso
plantea una posible violación al principio de igualdad, por el trato
diferenciado en materia de beneficios penales que daría la norma que surge de
la interpretación de la SCPCSJ sobre la disposición demandada, a sujetos que
concurren en la comisión de un delito especial, y que no cumplen con las
condiciones exigidas al autor por el tipo penal. La cuestión que debe tomar en
consideración esta Corte, es que entre dichos sujetos “extraños” al tipo penal
especial, existen diferencias en cuanto a la forma en que participan en la
comisión del hecho punible. Estas diferencias constituyen uno de los temas de
mayor importancia en los estudios de derecho penal, puesto que de la
calificación de dicha participación (o autoría) se deriva una serie de
consecuencias penales que pueden afectar la graduación punitiva.
2.3.1. Autoría y participación
penal, aproximación doctrinal
La
doctrina penal ha procurado explicar las diferentes manifestaciones de la autoría
y la participación a través de distintas teorías, algunas de ellas más
restrictivas que se interesan únicamente por al autor según la verificación de
elementos objetivos,[65] otras
más extensivas que abarcan a todo aquel que sea causante de la conducta,[66] así como teorías que se concentran
en elementos subjetivos[67] y finalmente
aquellas que distinguen entre los diferentes sujetos que concurren en la
realización de un delito.
La doctrina
diferenciadora, adoptada en la mayoría de los sistemas penales de corte
europeo-continental (Alemania, España, Suiza, Argentina, Perú, Colombia) distingue
entre "autores" y "partícipes". Para realizar esta
distinción, la doctrina dominante se sirve de la teoría del dominio del hecho.
Luego, "autor" será aquel que ejecute los hechos típicos con dominio
del hecho[68];
"partícipe", aquel que colabore con éste en la ejecución de la
conducta pero sin poseer el dominio del hecho, entendido como la
capacidad del sujeto para determinar la realización (o no) del hecho punible.
En cuanto a los
delitos con sujeto activo calificado, lo determinante no es el dominio del
hecho sino el quebrantamiento de deberes especiales. Las conclusiones de esta
teoría sobre el punto de la autoría y la participación, han sido explicadas
sintéticamente por el profesor Claus Roxín. De dichas conclusiones, aquellas
que puntualmente se refieren a la autoría y participación en delitos con sujeto
activo calificado, o delitos “de infracción de deber” como él los denomina, remarcan
la importante diferencia entre autores y participes. Al respecto señala:
“(…) 7.- El criterio del quebrantamiento del
deber especial es determinante para la autoría en los delitos de infracción de
deber por comisión, en los delitos omisivos y en los imprudentes. (…) 9.- La coautoría en los delitos de infracción de
deber aparece como quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto. (…)
11.- La participación es un concepto secundario con respecto al de la autoría.
Por eso ha de caracterizarse como cooperación sin dominio, sin deber especial y
sin ser de propia mano.”[69]
2.3.2. Autoría y participación
penal en la jurisprudencia de la SCPCSJ
En Colombia, de
acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
y en consonancia con los artículos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000, es posible
identificar las siguientes formas de intervención en el delito:
(i).-
Autor.-  Según la Corte Suprema de justicia  “Se trata de aquella
persona que se constituye en el protagonista central del comportamiento
delictivo, quien de manera directa y de propia mano lo ejecuta en forma
consciente y voluntaria.” [70]  Para la Corte
Suprema de Justicia, la cuestión de la autoría parece radicar en la sumatoria
de los elementos volitivo y conductual, lo que se traduce en calificar como Autor
a aquel (o aquellos) que tienen el dominio del hecho, y llamar a los demás Partícipes.
“[según]
la llamada “teoría del dominio del hecho”, de gran utilidad para
diferenciar las dos formas de participación,  es autor aquél que se
encuentra en capacidad “(...) de continuar, detener o interrumpir, por
su comportamiento, la realización del tipo”.[71] Por lo tanto, cuando son varios los sujetos
que pre acordados concurren a la realización de la conducta antijurídica, para
que el aporte configure coautoría se requiere que sea esencial, y que se
materialice durante la ejecución típica. De allí que sólo quien domina el hecho
puede ser tenido como autor; mientras que el cómplice es aquél que simplemente
presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para
la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio
propio del hecho.”[72]
Para el caso de
los delitos especiales, o de sujeto activo calificado, la responsabilidad a
título de autor (o coautor si son múltiples personas) radica en la infracción
de un deber especial, por lo que solo es posible si el sujeto que realiza o
concurre a la realización de la conducta punible tiene las calidades exigidas
por el tipo penal. Por esta razón, cuando en la comisión de un delito con sujeto
activo calificado, concurren agentes que no cumplen con los requisitos exigidos
por el tipo, como sucedería por ejemplo en el caso de un cohecho en cuya
comisión concurran particulares, ellos no pueden ser considerados como
coautores.
La autoría a su
vez puede tener distintas connotaciones derivadas, por ejemplo, del número de
personas que concurran en la realización del delito y tengan el dominio del
hecho (autoría y coautoría),[73] de si la
actuación se da de forma directa o a través de otro que se utiliza de forma
instrumental (autoría mediata),[74] de si la
responsabilidad se deriva del incumplimiento de un deber especial de cuidado
(delitos culposos o de conductas imprudentes), o, en el caso de los delitos
especiales, aquellos de sujeto activo calificado y de propia mano, depende de
si se cumple o no con las calidades exigidas en el tipo penal (diferencia entre
autor e Interviniente).
(ii) Participes:
(determinador y cómplice), al respecto sostiene el artículo 30 de
la ley 599 de 2000: “Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.” Sobre
el primero de ellos indica “Quien determine a otro a realizar la conducta
antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”.
Para la Corte
Suprema, la diferencia fundamental entre el autor y los partícipes  es que
estos últimos no tienen el dominio del hecho, ni infringen, para el caso de los
delitos especiales, un deber especial. En ese sentido, el determinador es aquel
que aquél que conscientemente, sin desplegar una actividad esencial en la
ejecución del plan, a través de diversos medios logra  influir en el autor de
forma determinante y definitiva para que cometa, como suyo, el delito.[75] La
Corte Suprema ha señalado que el determinador, por carecer del dominio del
hecho: “No es realmente autor sino persona que provoca en otro la
realización del hecho punible, bien a través del mandato, del convenio, de la
orden, del consejo o de la coacción”.[76]
Ahora bien, para
que el determinador o instigador sea penalmente responsable, debe inducir a la
comisión de la conducta y además, “que entre la conducta singularmente
inducida y la realmente producida, exista un nexo de correspondencia, porque de
no ser así, no es posible atribuir responsabilidad penal alguna a título de
determinador”.[77]
Por su parte, la
figura del cómplice, está definida en la Ley 599 de 2000, art. 30 (Participes)
de la siguiente forma: “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica
o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá
en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta
parte a la mitad”.  Así, el cómplice es quien presta una ayuda
o brinda un apoyo para la realización de la conducta ilícita, sin que dicha
participación sea esencial para la ejecución típica, es decir, participa sin
tener el dominio del hecho.
Según explica la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, mientras la colaboración del coautor
surge por razón de su compromiso e interés con los resultados, cuando se trata de
“mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa
común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores
directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible.”[78]
(iii)
El Interviniente. Esta figura,
que es el marco del cargo presentado, está descrita en el artículo 30 inciso 4º
de la Ley 599 de 2000 como aquel que “no teniendo las calidades especiales
exigidas en el tipo penal concurra en su realización(…)”. Tal como lo ha
señalado la Corte Suprema de Justicia, una persona solo puede actuar como Interviniente
en los delitos con sujeto activo calificado, o -según la doctrina-, en los
delitos de propia mano,[79] es
decir, en aquellos en los que el tipo penal exige unas calidades especiales al
autor. Así lo explica la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 12 de
mayo de 2010:
En la comisión de conductas punibles con sujeto
activo cualificado como los que se han tipificado contra la administración
pública, entre otros, en los que el protagonista es el servidor público, se
tiene que pueden interactuar personas que carezcan de esa calidad, en cuyo
evento se los denomina en vía de lo general de acuerdo al artículo 30 de la Ley
599 de 2000 como “partícipes”, y de manera singular tan sólo pueden ser cómplices
o intervinientes, sin que sea dable la concurrencia de esos institutos
sustanciales, pues los mismos poseen características que los identifican y
diferencian.[80]
Por lo tanto y
según la interpretación jurisprudencial vigente, se entiende por Interviniente aquel
que concurre en la ejecución de un tipo penal especial y en concurso con el
autor calificado, realiza como suya la conducta típica (actúa como si tuviera
dominio del hecho), pero sin contar con las calidades exigidas por el tipo
especial. Se diferencia del cómplice y del instigador porque a diferencia de
ellos el interviniente desarrolla la conducta del verbo rector como propia, pero
su participación no puede ser calificada ni castigada como la de un coautor,
por no infringir deberes especiales al no tener las calidades exigidas por el
tipo penal especial, y que por lo tanto resultan esenciales para que pueda materializarse
la conducta típica.[81]
En el caso de los
delitos cuyo sujeto activo calificado son servidores públicos, por ejemplo, la
jurisprudencia y un sector de la doctrina sostienen que ellos tienen un deber
especial de sujeción a la ley, que fundamenta la responsabilidad penal. Asi,
quienes ejecuten la misma conducta, pero no tengan la condición de servidores
públicos, son considerados extraños en el delito (extraneus) pues no
están ligados por el deber especial cuya vulneración implica un reproche penal,
de lo que se desprende que su sanción no pueda ser igual a la del particular,
sobre quien no recae este deber específico. Al respecto sostiene la Corte
Suprema de Justicia:
“Si el servidor
público y el particular se ponen de acuerdo para delinquir, de modo que aportan
de manera principal (no accesoria) a su propio
delito, mediando la división del trabajo necesaria para
alcanzar los objetivos comunes, en la órbita de las acciones naturales se
consideran coautores. En el campo normativo y a la luz del régimen
penal, no son propiamente coautores. El servidor público es autor y
el particular interviniente.\\ La sanción penal para ellos no es ni
puede ser la misma, toda vez que el contenido de injusto (desvalor de
acción más desvalor de resultado) y culpabilidad (juicio de
reproche), son disímiles porque dimanan de diversos factores. \\
(…) \\ El servidor público tiene especiales deberes de sujeción, impuestos
por la Constitución Política y la ley, que permiten exigirle un
comportamiento más arraigado a derecho. \\ En efecto, de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 6° de la Carta, los particulares son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes. Los servidores públicos están llamados a responder por
infringir la Constitución, las leyes y, además, por omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. \\ Es corolario de lo
anterior, con relación a un delito especial, que el ciudadano
particular nunca puede ser autor (en la
concepción jurídica de la autoría); sólo podría ser determinador, cómplice o interviniente, según
lo que indique el recaudo probatorio. \\ Y, correlativamente, la autoría
en los delitos especiales se reserva exclusivamente al servidor público,
cuando actúa dolosamente apartándose también de los deberes
especiales de sujeción. \\ En términos de ROXIN, “podemos considerar cierto que
sólo un intraneus puede ser autor de los delitos de funcionarios….Examinado
más de cerca el punto de vista determinante para la autoría…se revela que no es
la condición de funcionario ni tampoco la cualificación abstracta…lo que
convierte a un sujeto en autor: más bien es el deber específico (que
se deriva de tener encomendada una concreta materia jurídica) de los implicados
de comportarse adecuadamente, cuya infracción consciente fundamenta la autoría”[82]. \\ 5.5 La doctrina y
la jurisprudencia nacionales –también la legislación- optaron tiempo
atrás por mantener la unidad de imputación, o el mismo título
de imputación, cuando en un delito especial
concurren dolosamente quien reúne las calidades especiales que el
tipo exige (intraneus) y otras personas que no tienen esas
características (extraneus).”[83]
En el presente caso
se plantea una posible violación al principio de igualdad, por el trato
diferenciado en materia de beneficios penales que la norma creada por vía de
interpretación judicial otorga a sujetos que concurren en la comisión de un
delito especial, y que no cumplen con las condiciones exigidas al autor por el
tipo penal. La cuestión que debe tomar en consideración esta Corte, es que
entre dichos sujetos “extraños” al tipo penal especial, existen diferencias en cuanto a
la forma en que participan en la comisión del hecho punible. Estas diferencias
constituyen uno de los temas de mayor importancia en los estudios de derecho
penal, puesto que de la calificación de dicha participación (o autoría) se
deriva una serie de consecuencias penales que pueden afectar la graduación
punitiva.
3. EXAMEN DE
IGUALDAD SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA SCPCSJ RESPECTO DEL TÉRMINO
INTERVINIENTES CONTENIDA EN EL ÚLTIMO INCISO DEL ARTÍCULO 30 DEL CÓDIGO PENAL
3.1.
La norma atacada: la interpretación de la Corte Suprema de Justicia
en materia de Intervinientes y Partícipes en delitos especiales.
En el Código Penal
colombiano de 1980 se condenaba al sujeto calificado
por la comisión del delito especial y al extraño por el delito común, aun
cuando ambos quisieren y realizaren la misma conducta. Tal como se señaló por la SCPCSJ
en providencia de 11 de febrero de 2004[84], frente
al Código Penal de 1980, la jurisprudencia penal se refirió en varias
oportunidades a la coparticipación criminal en delitos especiales o de sujeto
activo cualificado y, aunque no de manera siempre unánime, arribó a la
conclusión de que, a) sólo puede ser autor quien ostente la calidad
prevista en el tipo penal, en cuanto es el único que puede realizar materialmente
la conducta típica, y b) las personas que no tengan la calidad exigida en la
ley para el autor pueden responder de un delito especial sólo en calidad de
cómplices o determinadores, en consideración a que en ninguno de esos roles
realizan materialmente la conducta[85]. En ese
contexto, en el evento de un Partícipe no cualificado que realizase la conducta
prevista en el tipo, debía procederse a romper la unidad de imputación para que
dicho interviniente respondiese por el delito común subyacente.
Con la
expedición de la Ley 599 de 2000, esta situación cambió, y se prefirió la
unidad de imputación, en el sentido de imputar al extraño la conducta especial
a título de interviniente, conforme las prescripciones contempladas en el
artículo 30[86],
inciso final.  Pero la figura del Interviniente fue objeto de una primera
interpretación en la que se admitía también al extraneus que participaba como
Participe, para luego pasar a una interpretación restringida que es la
actualmente demanda.
3.1.1. Primera interpretación sobre el concepto de intervinientes de la SCPCSJ
En ese orden de ideas, la
primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia –aquella que los
accionantes defienden-, fue expresada por su Sala Penal en providencia del 25
de abril de 2002.[87] En
dicha decisión, la Corte, al analizar el asunto de la punibilidad de los extraneus
señaló que la diminuente punitiva de una cuarta parte como Interviniente, era
aplicable a los determinadores,  cómplices y coautores que no cumplieran con
las condiciones exigidas por el tipo penal. El elemento determinante de la
condición de Interviniente para la Corte Suprema, en esa oportunidad, era el
cumplimiento de las condiciones exigidas por el tipo penal. En palabras de la SCPCSJ:
“[e]l interviniente
no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de coejecución
del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que,
sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial,
toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto
calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege
data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer,
de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial
y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no
infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela
particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí
que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las
modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser interviniente a título de
partícipe (determinador o cómplice).”[88].
Como resultado de
esta interpretación, al incluir en el concepto de Intervinientes, no solo a
los  “coautores” extraneus sino a los determinadores y cómplices no
calificados, la interpretación de la Corte Suprema permitía que a los
instigadores (no calificados) se les aplicara la disminución de una cuarta
parte de la pena del autor y al cómplice (no calificado), además de la
disminución punitiva de una sexta parte a la mitad que le correspondía por el
3er inciso de la misma disposición, se les acumulara la disminución de una
cuarta parte de la pena, dispuesta para los intervinientes.
En resumidas
cuentas, esta interpretación implicaba unas disminuciones punitivas que podrían
sintetizarse así:
Autor o coautor calificado                               Penal Total (PT)
Coautor no
calificado
Interviniente
Pena = ¾ PT
Determinador no
calificado
Interviniente
Pena = ¾ PT
Cómplice no
calificado
interviniente
Pena =PT– (1/6 a
½) + (-1/4)
Bajo esa
hipótesis, todos los sujetos que no cumplan con las condiciones exigidas al
autor por el tipo penal especial, tienen derecho a una disminución punitiva,
que es mayor en el caso del cómplice e igual para el determinador y el coautor
no calificado. Esta graduación resultaba coherente para la Corte Suprema en la
decisión anotada por cuanto:
“[p]or
una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando que los
concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite
conservar la distinción entre formas de intervención principales y accesorias.
Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia punitiva que condujo al
legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas
para los autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para
los cómplices por la otra, dado que en éste último evento la participación
además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave.”[89]
3.1.2. Segunda Interpretación de la SCPCSJ sobre el concepto de Intervinientes.
Interpretación demandada.
Sin embargo, poco
más adelante, la Corte Suprema de Justicia varío su posición al respecto. En
Sentencia de 8 de julio de 2003, la Sala de Casación Penal examinó la apelación
de una sentencia que utilizaba como base la anterior interpretación.[90] Al
respecto dijo la Sala que era necesario: “hacer un reexamen de tales
posiciones en aras de definir qué se entiende por interviniente en ese contexto
y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando como
determinador o cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción
típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida
en el verbo rector carece también de dichas calidades.”[91]
Desde esa decisión
y de forma constante, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el
término “Intervinientes” no es asimilable al término “Partícipes”,
ni tampoco se trata de un concepto global que incluya a todo aquel  que
concurre a la realización de la conducta punible especial, sino que debe
entenderse en un sentido restrictivo de “coautor de delito especial sin
cualificación”. En consecuencia, desde 2003 la Corte Suprema considera que
la disminución punitiva para el “Interviniente” de un delito especial, aplica
únicamente al coautor que no tiene la calidad exigida en el tipo penal, y por
lo tanto, no beneficia ni al determinador, ni al cómplice, para quienes el
artículo 30 de la Ley 599 de 2000 establece reglas específicas.[92] Sostuvo
la SCPCSJ:
“Por eso, cuando dicha norma utiliza el
término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un
concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización
de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y
cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito
especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio
sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo
penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición,
también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta
como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de
intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del
legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de
imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a
ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior
de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta
trascendencia de ninguna clase(…)”.[93] (Subrayas fuera del texto original)
En ese sentido, la Corte Suprema realizó una
revaluación sobre la naturaleza jurídica y la posición que ocupa el Interviniente
en el ordenamiento jurídico colombiano, de tal forma que lo que justifica el
beneficio punitivo es el plano de desigualdad en que se encuentran el autor, es
decir, aquel que realizó como suya la conducta típica y con ello infringió los
deberes de sujeción especial que implican las condiciones exigidas por el tipo
especial, frente a quien, en concurso con el primero y habiéndose desempeñado
con dominio del hecho, no puede constituirse como autor, porque justamente no
ha infringido deberes especiales que no le eran atribuibles al carecer de las
condiciones requeridas por el tipo, pero para no romper la unidad de imputación
se juzga a título de Interviniente.
Para la Sala Penal,
una interpretación sistemática y acorde con los lineamientos del Código implica
tomar como criterio fundamental, en la interpretación del artículo 30, el
carácter calificado del sujeto activo del tipo penal, a fin de establecer una
diferencia entre lo sujetos respecto de los cuales el delito especial exige una
calificación (únicamente al autor o coautores) y aquellos para quienes la
calificación es indiferente (determinador y cómplice). Respecto de los
primeros, la exigencia de una calidad especial hace necesario un trato punitivo
diferenciado entre aquellos que cumplen las condiciones (y que por tanto
infringieron sus deberes especiales)  y aquellos que no lo hacen, y que por
tanto no pueden ser considerados como autores sino como Intervinientes. Para los
segundos en cambio, quienes no tienen el dominio del hecho, las condiciones
especiales no son requeridas ni tienen importancia para la ejecución de su
actuación ilícita, la Corte Suprema encuentra que no tiene sentido ni
fundamento una disminución punitiva por no contar con esas calidades. Por lo
tanto, para la Sala Penal de la Corte, al único que podría afectar el beneficio
penal del Interviniente es al “coautor” no calificado, pues es únicamente para
él para quien el cumplimiento de los requisitos resulta trascendente.[94]
En el presente
caso, los accionantes demandaron esta interpretación jurisprudencial,
refiriéndose a las sentencias del 8 de junio de 2003,  del 17 septiembre de
2008, del 11 de diciembre de 2012, del 12 de marzo de 2014 y   del 30 de junio
de 2014 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en las cuales se reitera
la interpretación atacada.[95]
Ahora bien, es claro para
esta Corte que esta posición jurisprudencial ha sido plena y pacíficamente
sostenida por la Sala Penal de la Corte Suprema. [96] Así lo
corrobora en su
Sentencia del 25 de abril de 2017, en la que sostuvo:
“La parte final
del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, de acuerdo con el cual ‘Al
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo
penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte’,
ha sido objeto de particular detenimiento y analítico estudio por la doctrina
de la Sala y con apego en el discernimiento fijado en la sentencia 20704 de
2003, reiterado con identidad de criterio a través de más de dos lustros en
prolijas decisiones (Radicados 34253 de 2010; 37696 de 2011, 38605 de 2012;
34930, 39346, 41177 y 42312 de 2013, 43771 de 2014, 43658, 46483, 47168, 43658
y 47672 de 2016,  entre otras) y en las mismas, se ha concluido que:
“Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el
delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no
requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta
punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente
la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo
30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su
condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la
participación que respecto a la conducta punible despliegan, (…) Es que, siendo
absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le
corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada
en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial
que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en
nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la
unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención
principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los
diversos grados de compromiso penal.” [97]
Esta posición, de
la Corte Suprema se mantiene firme y al margen de la diversidad de opiniones
que la doctrina tiene sobre esta postura,  tal como lo ha sostenido la misma
Corporación:
“De esta manera,
con independencia de las referencias o estudios que en la doctrina puedan
aparecer sobre el particular, lo cierto es que el entorno patrio la discusión
ha sido zanjada hacia aquel entendimiento, es decir, a que los determinadores y
cómplices en delitos especiales se les aplica la pena dispuesta en la ley por
su participación accesoria sin diminuentes de ninguna clase.”[98]
Establecidas las
anteriores premisas, la Corte Constitucional debe concluir que constituye una
interpretación jurisprudencial vigente de la SCPCSJ, aquella por la cual el
término “Intervinientes” contenido en la referida disposición
del Código Penal, alude, exclusivamente, a quien en concurso con el autor,
realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector sin tener la cualificación
requerida por el tipo penal especial, y es él el único destinatario de la
disminución punitiva prevista para el extraneus, la cual, por
consiguiente, no beneficia, ni al determinador, ni al cómplice.
Bajo esta
interpretación, y siguiendo el formato de la explicación sobre la postura
anterior, la dosificación punitiva establecida por el artículo 30 del Código
Penal quedaría así:
Autor o coautor calificado                               Penal Total (PT)
Coautor no
calificado
4º inciso del
Art. 30 L. 599 del 2000.
Interviniente
Pena = PT-1/4
Determinador
(con o sin calificación) 2º inciso del art. 30 L. 599 de 2000.
Partícipe
Pena = PT
Cómplice (con o
sin calificación)
3er inciso del
art. 30 L. 599 de 2000.
Partícipe
Pena = PT– (1/6
a ½)
La consecuencia de esta interpretación es que el determinador
tendría –en abstracto- la pena del autor (sujeto activo calificado), puesto que
así lo establece el inciso 2 del artículo 30 “Quien determine a otro a
realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la
infracción.” El cómplice tendría derecho a una rebaja de la sexta parte a
la mitad de la pena (Inc. 3) y el Interviniente (entendido únicamente como el “coautor”
no calificado) tendría derecho a una disminución de la cuarta parte de la
sanción, según lo determina el último inciso de la disposición bajo la
interpretación demanda.
De ello se puede extraer que, la interpretación demandada
genera las siguientes conclusiones:
(i)
La figura del Interviniente solo opera frente a los delitos
especiales, y se refiere únicamente a quien, en concurso con el autor, realiza
la conducta descrita en el verbo rector pero no cumple con los requisitos exigidos
por el tipo penal para constituirse como autor.
(ii)
La sanción penal en abstracto para los Partícipes (cómplice y
determinador) de un delito especial no se ve afectada por el hecho de que
tengan o no las condiciones o calidades requeridas por el tipo penal.
(iii)      Para
el cómplice, el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal vigente determina
como pena, aquella dispuesta para el delito reducida de una sexta parte a la
mitad. Esta fórmula se aplica a delitos comunes y delitos especiales sin ninguna
distinción.
(iv)      Para
el determinador, la pena en abstracto será la misma que para el autor, tanto en
delitos comunes como en delitos especiales, y en ningún caso puede ser objeto
de la disminución punitiva del Interviniente. Para la Corte Suprema el hecho de
que el tipo especial establezca unos requisitos para la conducta del autor (que
determinan la infracción a un deber de especial sujeción) hace que la conducta
del “coautor” no calificado resulte menos punible, puesto que “el desvalor
de la acción y del resultado, así como la culpabilidad son diferentes porque
dimanan de diversos factores”.[99] Esos requisitos no son
exigidos en cambio frente a la conducta del determinador, por lo que su
punibilidad será en principio idéntica independientemente si cuenta o no con
las calidades del tipo.
Por lo tanto, y bajo las exigencias
de esta Corporación, se puede verificar que la interpretación jurisprudencial atacada
constituye una norma de derecho viviente en tanto: (1) se trata de
una interpretación judicial consistente, y se ha mantenido uniforme por casi
tres lustros; (2) en segundo lugar, la interpretación judicial está
consolidada, y como lo demuestran las sentencias de casación citadas que
reiteran la posición de las segundas instancias, es una interpretación que se
ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3) se trata de una
interpretación judicial relevante para fijar el significado de la norma objeto
de control y para determinar los efectos de la norma demandada.[100]
3.2. El examen de igualdad sobre el trato diferenciado
entre participes extraneus e Intervinientes (definidos como coautores no
calificados) en los delitos especiales
Como se indicó en el recuento jurisprudencial aplicable a
este caso, la Corte ha determinado que el primer paso a seguir para adelantar
un examen de igualdad consiste en establecer el término de comparación, a fin
de definir si los sujetos sobre los cuales se estaría generando una
diferenciación irrazonable, en realidad son comparables.
Para los accionantes la vulneración del derecho a la
igualdad se da porque a los partícipes no calificados: instigadores y cómplices,
se les trata de forma diferente que al Interviniente. Esta vulneración se
generaría porque “los coautores no cualificados y los partícipes no
cualificados de un delito especial sí se encuentran en idéntica situación en lo
que hace a las razones que justifican la rebaja punitiva consagrada en el
inciso final del artículo 30 del Código Penal; de modo que no existe una razón
constitucionalmente admisible para reconocer la disminución punitiva aquellos y
no a éstos”.[101]
Siguiendo el examen planteado, en primer lugar le
corresponde a la Corte establecer
el criterio de comparación: patrón
de igualdad o tertium
comparationis, esto es, determinar si los supuestos de hecho o
de derecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma
naturaleza.
3.2.1.  La comparación entre coautores y
participes que son extraneus en un delito especial
El término de
comparación propuesto en la demanda se plantea entre sujetos que concurren en
la realización de un tipo especial, bajo el argumento de que el elemento más
importante para agrupar a los sujetos que concurren en la participación del
delito especial a la hora de tasar la punibilidad de la conducta es el de verificar
si los agentes cuentan o no con las calidades exigidas en el tipo. Así, para
los demandantes resultaría más importante las características de extraneus
o intraneus del tipo, -esto es de si cumplen o no con los requisitos del
tipo especial – que las diferencias en los roles desempeñados en la comisión
del delito (como autores o participes).
Según los
accionantes es la condición de extraneus, común entre los instigadores,
cómplices y coautores no calificados, aquella que debe imperar para la disminución
punitiva, por lo cual, la interpretación de la Corte Suprema que beneficia
únicamente a los “coautores” no calificados, constituye una discriminación
contra los demás concurrentes no calificados del delito especial.
Los sujetos
comparables para este examen son por lo tanto, por una parte los “coautores” no
calificados, y por el otro los partícipes (cómplices e instigadores) que no
tengan las calidades exigidas por el tipo penal especial. Al margen de las
diferencias que en el plano jurídico existen entre estos dos grupos de sujetos,
es claro para esta Corte que se trata de sujetos comparables entre quienes es
posible realizar un examen de igualdad. Por lo que se procederá a   definir si
en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales
o igual entre desiguales.
3.2.2. Los Partícipes y los coautores en un
delito especial se encuentran en planos distintos en cuanto a la exigibilidad
de las condiciones del tipo penal especial
Esta Corte ha
sostenido que una de las reglas para aplicar el principio de igualdad es la de
“dar un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y
diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las primeras”.[102]
Para analizar este
punto, inicialmente la Corte va a establecer si con la interpretación atacada se
constituye un trato diferenciado, para luego revisar si dicho trato
diferenciado se da entre sujetos principalmente iguales o diferentes.
Al respecto, tal
como lo pudo verificar esta Corporación en la sentencia C-1122 de 2008, la
jurisprudencia vigente de la SCPCSJ toma una postura en cuanto a la
interpretación del término “Intervinientes” contenido en el inciso final
del artículo 30 de la Ley 599 de 2000,[103] cuyo resultado es un trato
diferenciado entre quienes concurren a la realización del delito especial.  En
dicha ocasión, la Corte Constitucional se concentró en resolver el problema
concreto de la distinción punitiva legal entre los servidores públicos y
aquellos que no lo son, respecto de los delitos con sujeto activo calificado –
servidor público-, y aunque la identificó, decidió no adentrarse en el test de
igualdad sobre la diferencia de trato entre cómplices, determinadores y
coautores no calificados. Al respecto dijo la Corte:
“Con todo,
considera la Corte que no le corresponde pronunciarse, desde una perspectiva
constitucional, por uno u otro extremo interpretativo, como quiera que la
solución del problema jurídico planteado y al que se contrae el análisis de
constitucionalidad en la presente providencia, es la misma, independientemente
de la opción que sea elegida, esto es, establecer si hay una razón que explique
la diferencia de pena entre el servidor público y el extraño. Quedan, por
consiguiente, por fuera del ámbito del pronunciamiento de la Corte los
problemas de igualdad que puedan plantearse en torno a la jurisprudencia
vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por la
diferencia de trato que de ella resulta para los extranei, según
que sean determinadores o cómplices, por un lado, o coautores no cualificados,
por otro.”[104]
Es claro para esta
Corporación que la interpretación atacada genera una diferencia de trato, por
cuanto solo los coautores no calificados de un delito especial entran en la
categoría de Intervinientes y pueden ser beneficiarios de la disminución
punitiva de la cuarta parte de la pena, excluyendo de este beneficio a los
partícipes que no tengan las calidades del tipo penal especial.
Ahora bien, le
corresponde a la Corte establecer si esta diferencia de trato se da entre
sujetos iguales o desiguales. Al respecto cabe recordar que “la sola circunstancia de
encontrarse sometido a un proceso penal, sea en etapa instructiva o durante el
juicio, es un criterio de igualación que si bien resulta en principio relevante
(…), no es suficiente para, a partir de él, predicar la igualdad de todos los
sujetos que se encuentren en dicha situación y pretender entonces deducir
exactamente las mismas consecuencias jurídicas”.[105]
Pese a las
múltiples discusiones sobre las formas de asumir los distintos grados de
autoría o participación, existe una coincidencia general en la doctrina y en la
jurisprudencia nacional, sobre la importancia de las diferencias que
caracterizan a estos sujetos y de las cuales provienen los distintos tratamientos
punitivos que la ley les otorga.
Básicamente, en
el derecho penal que actualmente rige en Colombia, existe un consenso en que la
diferencia general entre unos y otros radica en que la autoría (o coautoría)
requiere del dominio del hecho, y para el caso de los delitos especiales, en la
infracción de un deber de especial sujeción por quien realiza como suya la
conducta descrita en el verbo rector, es decir por el autor (o coautores).
En efecto, en el
caso de los delitos especiales, la ley exige a quienes fungen como autores, el
cumplimiento de unas calidades que se traducen en un deber especial y se suman
al dominio del hecho, por lo que resultan indispensables para la comisión del
delito. En esos casos, la exigencia de esas calidades no es un elemento de
agravación punitiva como una sanción adicional para quienes llenen las
condiciones, sino que se trata de un requisito para la autoría del delito, sin
el cual no es posible que el mismo se lleve a cabo.
Estos requisitos se
exigen como condición necesaria para que el delito especial pueda llevarse a
cabo, únicamente al autor o coautores. En cambio, para los Partícipes del
delito especial, dichas calidades resultan irrelevantes para la consumación de
las labores de complicidad o instigación en un delito especial. En otras
palabras, la infracción del deber especial solo es relevante para quienes
realizan como suya la conducta descrita en el tipo penal, es decir, para
quienes actúan como autores.
La sola redacción
de los tipos penales especiales en la Ley 599 de 2000 permite verificar, con
toda claridad, esa circunstancia. Esta categoría de delitos inician su
redacción describiendo las calidades o circunstancias exigidas al autor para
que se configure el delito.
Así, en la Ley
599 de 2000, se puede distinguir fácilmente entre delitos con: a) sujeto
activo indeterminado,  que no requieren de una condición o cualificación
para quien ejecute la conducta y; b) sujeto activo cualificado,  que
exigen una calidad especial a quien comete la conducta. Esto último sucede, por
ejemplo, con: “[l]a madre que…” (Arts. 108, 128),[106] “[e]l juez que…” (Art.
177),[107]
“[e]l
concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente
autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, que…” (Art. 313),[108] “[e]l director, administrador, representante legal o
funcionario de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de las
Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria, que…” (Arts. 314, 315)[109]  “[e]l extranjero que…” (Art. 329),[110] “[e]l agente retenedor o autorretenedor
que…” (Art. 402),[111]
“[e]l agente de la fuerza pública que…” (Art. 424),[112] “[e]l
colombiano que…” (Arts. 456, 457, 458 y 462),[113] e igualmente sucede con el
delito de traición diplomática: “El que encargado por el Gobierno Colombiano
de gestionar algún asunto de Estado con gobierno extranjero o con persona o con
grupo de otro país o con organismo internacional, actúe…”[114]
La ley penal ha
previsto especialmente el caso de “[e]l servidor público que…”, no sólo
en el título de los delitos contra la Administración Pública,[115] sino también, por ejemplo, en
el título de los delitos contra la libertad individual y otras garantías,
delitos contra la fe pública, contra el
orden económico y social,  y el de los
delitos contra mecanismos de participación democrática. [116]
Finalmente, los
delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH,[117] requieren que quien cometa el
acto punible sea un actor del conflicto armado, esto es que actúe “con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado”. Sin esta condición, no es
posible cometer delitos como el homicidio en persona protegida, o el
reclutamiento forzado.[118]
Otra
situación ocurre con los llamados delitos de propia mano, -mencionados por
algunos de los intervinientes-[119],
que no son delitos con sujeto activo cualificado pero requieren que el autor
sea quien ejecute directamente la acción excluyendo la posibilidad de actuar a
través de otros, tal como sucede, por ejemplo con los delitos del “TÍTULO
IV, Delitos Contra La Libertad, Integridad Y Formación Sexuales. Capítulo
Primero”, que se refieren puntualmente a: “[e]l que realice…” (arts.
205, 206, 207, 209)[120],
o “[e]l que acceda…” (arts. 208 y 210).[121] Sobre esta categoría y sobre
la posible responsabilidad penal de quienes ordenan la comisión de estos actos
punibles, existe actualmente una profunda discusión relacionada con la
investigación y procesamiento de los delitos de violencia sexual cometidos en
el marco del conflicto armado.
En todos los
tipos penales revisados existe una circunstancia común y es que la exigencia de
una calidad especial se hace únicamente para el autor del delito, y tiene tal
entidad, que el delito (la infracción del deber especial) solo puede
configurarse si quien realiza la acción punible cumple con las condiciones requeridas
por el tipo penal.  Aquel que instiga a la comisión del delito, o que presta
una ayuda que no resulta esencial para su comisión, no requiere cumplir con
esas calidades especiales, y en realidad resulta irrelevante que cuente o no
con dichas condiciones a la hora de verificar su actuación en tanto que
Partícipes.
Al tratarse de
una calidad exigida como requisito al autor (y únicamente al autor), se genera,
en caso de que un coautor no cumpliese con ella, una consecuencia que obliga,
según la doctrina escogida, o bien a la fractura del tipo penal, -por lo que a
quien tiene en apariencia el dominio del hecho pero no las calidades habrá que
imputarle un tipo penal diferente-, o bien, a la calificación a título de Interviniente
para el “coautor” no calificado, lo que permite mantener la unidad de la
imputación.
En lo que atañe a
los Partícipes, el no cumplir con las condiciones del tipo penal especial no
afecta la posibilidad de realizar sus respectivas conductas de participación en
el ilícito.[122]
Por su puesto, el juez penal, en cada caso concreto, dentro del ámbito de
interpretación y aplicación que le corresponde, bajo la valoración de las
pruebas y los hechos, es quien debe determinar el quantum punitivo
concreto aplicable a cada caso, pero bajo el ámbito estrictamente
constitucional que es el que corresponde evaluar en esta ocasión, es claro que existen
diferencias relevantes entre participes y autores en lo que respecta a la
función que cumplen las condiciones exigidas por un tipo penal especial.
Por lo tanto para
esta Corporación, la diferencia de trato establecida por la interpretación
atacada no se realiza entre sujetos que estén en un plano de estricta igualdad,
sino antes por el contrario, entre sujetos cuyas diferencias, por el rol que
desempeñan en la realización de una conducta típica especial, pueden resultar
relevantes para la valoración de su responsabilidad.
Ahora bien, es
necesario resaltar que la mayor o menor relevancia  que tenga la característica
de extraneus de los Partícipes en un delito especial depende de la
posición dogmática a partir de la cual se aborde la cuestión, bajo el entendido
de que la razonabilidad de cada una de esas posturas tiene un fundamento
teórico complejo y es una función constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, dentro de su amplio ámbito hermenéutico y aplicación de la ley,
escoger aquellas interpretaciones que resulten más aptas e idóneas en el marco
de los principios y derechos constitucionales, de la política criminal y de la
legislación penal del país. La función de la Corte Constitucional en la materia
se limita a verificar que las posturas escogidas no resulten contrarias a la
Carta Política, pero de ninguna forma puede considerarse que dicho examen se
convierte en una toma de postura a favor de una teoría y menos aún, en una
limitación para que la Corte Suprema de Justicia pueda variar su capacidad
interpretativa cuando así lo vea adecuado.
3.2.3. La justificación constitucional del trato
penal diferenciado entre los Partícipes y los “coautores” extraneus de un tipo
penal especial
Como tercer paso
del juicio de igualdad, le corresponde a la Corte averiguar si la diferencia de
trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto
de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. Para
ello la Corte debe definir cuál es el rigor del juicio de igualdad que debe
utilizar.
Para este caso, la
Corte aplicará un test leve de igualdad a partir de las siguientes razones: (i)
la regulación en materia penal es una materia en la que el legislador tiene a
amplio margen de configuración; (ii) la interpretación jurisprudencial de las
disposiciones penales es una competencia constitucionalmente atribuida a la
Corte Suprema de Justicia; (iii) la interpretación demandada no afecta a grupos
sociales específicos, ni se fundamenta en criterios sospechosos de
discriminación; (iv) el beneficio punitivo sobre el cual recae el trato
desigual no constituye, en sí mismo, un derecho constitucional,[123] y
finalmente (v) dadas las relevantes diferencias entre los sujetos comparados,
la Corte no aprecia prima facie una amenaza frente al derecho sometido a
controversia.
En ese sentido, la
Corte debe proceder a verificar que el fin buscado con la medida y el medio
empleado para ello no estén constitucionalmente prohibidos, así como la
idoneidad del medio para la consecución del fin.[124]
Al respecto es
necesario recordar que la SCPCSJ ha reiterado su explicación sobre la finalidad
que persigue la norma creada a partir de su interpretación, con las siguientes
palabras: “se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción
entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la
correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.” [125]
Así entonces,
según lo que afirma en su jurisprudencia, lo que busca la Corte Suprema de
Justicia es interpretar la disposición de tal manera que no se afecte el
sistema penal como un todo, y que por el contrario, se mantengan los delicados
equilibrios que requiere la aplicación del derecho punitivo para mantener la
sistematicidad de las normas y la armonía de las disposiciones. Esta  finalidad
no está prohibida por la Carta Política, por el contrario, resulta coherente
con la atribución que la Constitución le da a la Corte Suprema de Justicia para
escoger, de entre las distintas posturas dogmáticas que resulten razonables,
aquellas que mejor sirvan a las necesidades jurídicas del país.
Para lograr ese objetivo,
la SCPCSJ adelanta una interpretación reiterada y consistente por la cual, el
inciso 4º del artículo 30 (Ley 5999 de 2000) que se refiere al “Interviniente”
y a su dosificación punitiva en abstracto, se aplica únicamente al “coautor” no
calificado del delito especial.  Excluye del beneficio penal a cómplices e
instigadores. Tampoco existe en la Carta Política ninguna prohibición sobre el
medio utilizado.
La Constitución no
prohíbe que las altas Cortes se inclinen por una u otra posición interpretativa
o dogmática. Mientras dicha interpretación no sea contraria a los derechos o
principios constitucionales, es una atribución constitucional de las Altas
Cortes interpretar el derecho y fijar el contenido y alcance de las normas. Así
pues, habida cuenta de que se trata de una posición dogmática, que si bien es
objeto de oposiciones académicas, no resulta contraria a la Carta Política, no
es labor de la Corte Constitucional entrar a escoger las corrientes dogmáticas
que le parezcan mejores e imponerlas a las demás Cortes. Como bien lo ha dicho
esta Corporación, las Altas Cortes, son los expertos a los cuales la
Constitución ha dejado la tarea de interpretar, para su materia específica, las
normas que desarrollen las distintas ramas del derecho en Colombia.
Finalmente, para
esta Corte es claro que el medio resulta idóneo para el resultado buscado, pues
al fijar el criterio en las calidades exigidas al autor, y a partir de la idea
de que dichas calidades se exigen exclusivamente al autor y no a los
partícipes, se permite punir a quien, pese a realizar como suya la conducta
descrita en el tipo, por no cumplir con las condiciones requeridas, no le era
exigible el deber legal infringido. En ese sentido la interpretación de la
SCPCSJ es un medio útil para mantener la unidad de imputación.
En concordancia
con lo anterior y con el inciso 2º y 3º del artículo 30 de la Ley 599 de 2000,
la interpretación del inciso 4º resulta útil para mantener la correspondencia
punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal. Tanto para el
instigador como para el cómplice, el artículo 30 consagra la correspondiente
configuración punitiva. El inciso 4º hace lo mismo con el “coautor” no
calificado, que no estaba incluido en los anteriores incisos y que con ello
queda con una dosificación precisa. Por lo tanto, concluye esta Corte que el
medio resulta idóneo para alcanzar los fines perseguidos.
LA INTERPRETACIÓN POR LA CUAL EL
CONCEPTO DE INTERVINIENTE (ART. 30, INC. 4º, Ley 599 DE 2000) NO COBIJA A LOS
PARTICIPES EXTRANEUS, NO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE IGUALDAD.
Para
establecer cuál es la amplitud del ámbito de interpretación que tiene la
SCPCSJ, esta Corte reiteró que en materia de derecho penal, la Constitución le
reconoce al legislador un amplio margen, no solo para la configuración de los
delitos y las penas, sino incluso de los procedimientos para llevar a la
práctica dichas normas. No se trata de una materia especialmente regulada por
la Constitución o que requiera de leyes de una naturaleza supra legal, sino que
los parámetros constitucionales en la materia se limitan a principios
constitucionales y derechos fundamentales que deben ser respetados.
A su
vez, la Corte Constitucional es consciente de que, incluso si la legislación es
muy precisa, el derecho penal es una fuente de amplios análisis y debates
doctrinales dirigidos a dotar de coherencia y sentido a las normas que lo
componen, en tanto que sistema lógico que justifique y haga razonable las
sanciones y las diferencias de punibilidad, todo ello en la búsqueda de hacer
la tarea del juez una labor legítima, objetiva e imparcial.
En
ese amplio espectro de doctrinas penales, que interpretan de tan distantes
formas el derecho penal y que consecuentemente generan resultados disimiles
frente a los administrados, es una labor esencial de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia ser el intérprete calificado de las normas penales en
Colombia para evitar las confusiones que surgen de la diversidad doctrinal y
establecer, como regla, la forma en que los jueces de instancia deben entender
y aplicar las normas punitivas en el país. La importancia fundamental de esta
tarea, no solo para el derecho penal, sino para el cumplimiento de la justicia
como valor constitucional, implica que las interpretaciones jurisprudenciales del
derecho penal que la Corte Suprema de Justicia desarrolla en sus providencias,
no pueden ser objeto de intromisiones por parte de esta Corporación sino en
aquellos casos en los que resulte palmaria la transgresión a la Carta Política
y al Bloque de Constitucionalidad. De otra forma, esta Corporación estaría limitando
el amplio margen de configuración interpretativa y la autoridad hermenéutica,
que, en virtud de los fines perseguidos por su función unificadora de la
jurisprudencia, le fue otorgada al Alto Tribunal por el constituyente primario.
En
el estudio de la demanda, la Corte Constitucional pudo comprobar que la interpretación
que la SCPCSJ realizó a partir de 2003, sobre el término “Intervinientes”
(art.30, inc. 4º, L.599 de 2000), constituye “derecho viviente” por
tratarse de una regla vigente y consolidada que fija el alcance de dicha disposición.
Dicha norma, genera un trato punitivo diferenciado entre quienes concurren a la
realización de un tipo penal especial, bajo el presupuesto de que las
condiciones especiales solo se requieren al autor y no al instigador ni al
cómplice, por lo que el lleno o la carencia de esos requisitos solo puede tener
efectos para el primero.
La jurisprudencia de la Corte Suprema
de justicia le da una importancia manifiesta a la diferencia entre las
funciones que, para la comisión del delito especial, desarrollan los Partícipes
y el Interviniente. Esas diferencias, según la SCPCSJ tienen unas consecuencias
punitivas, puesto que el legislador consideró que determinador y cómplice no
tienen los mismos deberes jurídicos que el autor, ni requieren de una calidad
especial para que se consolide su actuación ilícita y en consecuencia tampoco
existe justificación para que su sanción penal varié por faltarle la calidad
exigida al autor. Cosa distinta sucede respecto del Interviniente (“coautor” no
calificado), porque el delito especial solo puede ser autoría de un sujeto
activo que cumpla con las condiciones requeridas, por ende, quien, en concurso
con el autor, realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector, sin
tener la calificación requerida por el tipo penal, en realidad no tiene la
capacidad para infringir el deber de especial sujeción y consumar la conducta
ilícita y en consecuencia, tampoco su grado de responsabilidad y punibilidad
puede ser igual a la del autor propiamente dicho.[126]
Algunos
intervinientes en el proceso plantearon la dificultad que entrañaría esta
interpretación. Para ellos el efecto de la misma es que quienes actuaron con
dominio del hecho y por ende tenían más responsabilidad en el ilícito, esto es
los “coautores” no calificados, tienen una menor pena (por ser considerados
Intervinientes) que quienes participan simplemente  como determinadores. Esto
atentaría contra varios principios constitucionales, puesto que para estos
últimos, su menor responsabilidad penal, en virtud del menor grado de desvalor
de su conducta, debería implicar un tratamiento punitivo menos gravoso que el
del autor.
Ahora bien, la norma atacada
establece que quien actúa como “coautor”, pero no tiene las calidades exigidas
por el tipo penal, en realidad no es coautor, sino Interviniente. Por lo tanto,
desde esa interpretación, el término de comparación planteado en las
intervenciones no es exacto. Porque al reconocerse que el Interviniente no pudo
cometer el ilícito, por faltarle las condiciones del tipo penal especial, el
legislador - y la interpretación de la Corte Suprema-, han entendido que su
responsabilidad penal es inferior a la del autor, ya que el origen de su
responsabilidad penal no se deriva de la infracción de los deberes de especial
sujeción que solo surgen del cumplimiento de las calidad exigidas por el tipo
penal.
En cualquier caso, y por fuera de la
interpretación de la Corte Suprema, el  problema de igualdad que plantean el
Profesor Fernando Velásquez y Universidad de Medellín radica en la equiparación
que hace el inciso 2º del artículo 30 (Ley 599 de 2000), que establece: “Quien
determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena
prevista para la infracción”. Esa disposición crea, en efecto, una equiparación
punitiva entre sujetos que participan en la comisión de un ilícito de forma
claramente distinta, pero tiene efectos para todos los delitos, sin importar si
se trata de delitos comunes o especiales. Por eso, ese examen de igualdad, está
por fuera del estudio que se realiza en el marco del problema jurídico de esta
sentencia, por cuanto se trata de una norma diferente y no es posible hacer una
integración normativa.[127]
Por supuesto que
resulta constitucionalmente inadmisible que quien tiene menor responsabilidad
en la comisión de un hecho ilícito terminé pagando una pena mayor que aquel que
es más responsable. Pero la Corte Constitucional entiende que la dosificación de
la sanción penal no se puede resolver de forma abstracta, sino que es en cada caso
concreto y a la luz de los hechos y con base a las pruebas disponibles que debe
fijarse. Es la Corte Suprema de Justicia y particularmente su Sala de Casación Penal,
la entidad a quien la Constitución Política encargó la interpretación y
aplicación del Derecho Penal y es por lo tanto a ella a quien corresponde
analizar con detenimiento las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean la
punición de la conducta ilícita en cada caso, valiéndose para ello de las
herramientas hermenéuticas que, bajo la luz de su experticia, considere más
adecuadas, y al mismo tiempo, es a ella, como órgano de cierre de la
jurisdicción penal en Colombia, a quien le corresponde aplicar e interpretar
las leyes penales de tal forma que ni el principio de igualdad, ni ningún otro principio
o derecho fundamental puedan verse vulnerados. No es labor de la Corte
Constitucional fijar las doctrinas bajo las cuales debe interpretarse las
disposiciones del derecho ordinario, sino exclusivamente, resguardar la Carta
Política y los derechos de los ciudadanos cuando puedan ponerse en riesgo.
Por lo tanto, esta Corte encuentra
que la norma que surge de la interpretación jurisprudencial de la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia, por la cual, el concepto de Interviniente
contenido en la Ley 599 de 2000, artículo 30, inciso 4º, se refiere
exclusivamente a los “coautores” extraneus de un delito especial, se
ajusta a los postulados constitucionales del principio y derecho a la igualdad,
en tanto genera un trato desigual, entre desiguales, de forma justificada y
razonable. Evidentemente, esta interpretación jurídica parte de una posición que
si bien es actualmente acogida por la Corte Suprema de Justicia, no implica
necesariamente que haya agotado su discusión.[128] El
hecho de que en esta ocasión la Corte Constitucional se pronuncie sobre esta
interpretación en concreto, de ninguna forma puede entenderse como una
limitación a la potestad de la Corte Suprema de interpretar el derecho penal
colombiano, incluida la disposición en comento, de una forma diferente, dentro
de los límites del respeto a los principios constitucionales y aquellos que
hacen parte del bloque de constitucionalidad.
IV. DECISIÓN
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, como tribunal
de cierre de la jurisdicción penal ordinaria en Colombia, no atenta contra el
principio y derecho constitucional de igualdad cuando interpreta el Artículo
30, inciso 4º de la Ley 599 de 2000, en el sentido en el cual, se considera
como Intervinientes únicamente quienes actuando como coautores no cuentan con
las cualidades exigidas para el sujeto activo del delito.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos
ordenada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto 305 del 21 de
junio de 2017.
SEGUNDO.- DECLARAR  EXEQUIBLE, por el cargo de
igualdad analizado en la presente sentencia, el inciso cuarto del artículo 30
de la Ley 599 de 2000.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente
con permiso
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] El trato diferente en este caso, se da frente a la reducción de una
cuarta parte de la pena aplicable. Se trata de un beneficio punitivo frente al
cual el legislador tiene un amplio margen de configuración y no de un derecho
constitucional. Dicho de otro modo, no existe un derecho constitucional a la
reducción de una parte de la pena para quienes sean partícipes extraneus de un
delito con sujeto activo calificado.
[2] Expediente D-11917, folio 35.
[3] Entendidos como los
cómplices y determinadores que no tengan las calidades exigidas por un delito
especial
[4] Expediente D-11917, folio 161,
Intervención del Profesor Fernando Velásquez:  “muy lejos de entender la
construcción del dominio del hecho están los demandantes como para poder
extraer alguna consecuencia en el plano teórico del concepto emitido por ellos
y poder edificar, así, su pretensión encaminada a que se declare la
inconstitucionalidad demandada”.
[5] Expediente D-11917, folio 164,
Intervención del Profesor Fernando Velásquez: “Desde luego, nadie que haga un
planteo serio en estas materias podrá afirmar que la categoría dogmática de la
tipicidad se confunde con el "fundamento abstracto de la
punibilidad", dos cosas completamente distintas, así sea para reiterar que
el modelo adoptado por el legislador se basa en "consideraciones fácticas
u ontológicas" y a "razones de orden jurídico o normativo" (pág.
16); ¡de esta manera, los demandantes parecen despedirse de su extraña
"teoría del dominio del hecho" expuesta en sus comienzos!.”
[6]Expediente D-11917, folio 162-163,
Intervención del Profesor Fernando Velásquez:  “A lo anterior, añádase, esas
elaboraciones las pretenden edificar en la que califican como "la más
reputada doctrina" referida al Código Penal de 2000, aunque solo citan a
un autor -para el caso al jurista MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO quien,
señálese, pretende que sus construcciones levantadas a partir de la legislación
española son válidas en Colombia, como si el derecho vigente fuese el mismo- y
olvidan que esta problemática ha sido objeto de múltiples desarrollos por la
propia academia nacional.”
[7] El texto hace referencia a: López Morales Jairo, Antecedentes del
Nuevo Código Penal. Ponencias y modificaciones del Congreso. Objeciones del
Gobierno y texto definitivo. Ley 599 de 2000. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley,
2000, P. 620.
[8] Corte Constitucional, Auto del 7
de marzo de 2017.  “6.En relación con la demanda ahora estudiada, este despacho
encuentra que con los ajustes realizados en el escrito de corrección, la
demanda logra responder a varias de las exigencias que plantea la jurisprudencia
constitucional, según las razones que se exponen a continuación: \\ 6.1.  La
impugnación sobre el inciso 4 del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, se dirige
contra una interpretación de la norma que sería contraria al derecho a la
igualdad.  Luego, con el escrito de subsanación de la demanda, se complementó
con una decisión del año 2014, que a su vez reitera otra del año 2012. Por lo
tanto, la demanda cumple con el requisito de certeza al demostrar que la
interpretación que consideran contraria a la Carta,  fija el contenido
normativo de la disposición legal demandada, y no se trata de una lectura
aislada sino de una posición que ha sido reiterada en distintas ocasiones por
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. \\ 6.3. La demanda
hace uso de argumentos referentes a la diferenciación en la reducción de la
pena entre coautores no calificados frente a determinadores y cómplices no
calificados, que terminaría afectando a estos últimos e implicaría una
transgresión del artículo 13 de la Carta Política, argumento que tienen la
condición suficiente para cumplir con el requisito de especificidad. \\6.4.
Los demandantes realizan un detallado examen de igualdad entre los sujetos
diferenciados por la norma, que pone en manifiesto el posible problema de
carácter constitucional que implica la interpretación impugnada, y con ello da
cumplimiento al requisito de pertinencia de la argumentación. \\ 6.5.
Inicialmente la demanda solo recogía jurisprudencia de la Corte Suprema hasta
el año 2008, con la adición de la demanda, los accionantes logran sustentar con
suficiencia que la interpretación demandada es una posición reiterada y vigente
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y que no se trata
de una lectura aislada de la norma. \\ 7. En consecuencia de lo anterior, la
argumentación planteada en la demanda resulta suficiente para generar en la
Corte la duda sobre la existencia de un problema de constitucionalidad frente a
la norma impugnada y cumple con todos los requisitos señalados por la
jurisprudencia de esta Corporación,  en consecuencia se admitirá la demanda
para adelantar su respectivo estudio.
[9] Corte
Constitucional, Sentencia C-1122 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime
Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil; SPV Nilson Pinilla Pinilla). En este
caso, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 30 de la Ley 599 de 2000,
por el cargo planteado respecto de la diferencia de trato entre particular y
servidor público para los delitos con sujeto activo calificado. Subrayado fuera
del original.
[10] En esta providencia se utilizarán las palabras Participe e
Interviniente utilizando mayúscula inicial, para referirse a los conceptos de
que trata el Art.30 de la Ley 599 de 2000, y así evitar confusiones con los
términos comunes.
[11] Corte
Constitucional, Sentencia C-1122 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime
Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil; SPV Nilson Pinilla Pinilla).
[12] En esta
providencia su utilizará el término “coautor” extraneus, usando comillas en la
primera palabra, para referirse a quien sin tener las condiciones exigidas en
el tipo penal especial, desarrolla como suya la conducta descrita en el verbo
rector, en concurso con el Autor, esto es, con quien sí cumple con dichas
condiciones. Esto por cuanto, al no cumplir con los requisitos del tipo penal,
no se trata técnicamente de un verdadero coautor del delito, puesto que de él
no son exigibles los deberes especiales que se infringen en dicho caso.
[13] Corte Constitucional, Sentencia
C-557 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Reiterada, entre muchas otras,
en las sentencias C-426 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-569 de 2004 (MP
Rodrigo Uprimny Yepes), C-987 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto) y C-258 de
2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza; SPV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), C-418 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa, C-284
de 2015 (MP Mauricio González Cuervo; SV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV María
Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Iván Palacio
Palacio).
[14] Al
respecto la Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 2012 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto), señala: “Por el ejemplo el artículo 42 el cual señala que las
relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la
pareja y en el respeto recíproco de sus integrantes, el artículo 53 que
consagra entre los principios mínimos del estatuto del trabajo la igualdad de
oportunidades de los trabajadores, el artículo 70 que impone al Estado
colombiano e deber de asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a la
cultura y reconoce la igualdad de las culturas que conviven en el país, el
artículo 75 dispone la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro
electromagnético y  el artículo 209 consagra la igualdad como uno de los principios
que orienta la función administrativa.” Esas tres
dimensiones de la igualdad, significan para el Estado obligaciones diferentes.
En tanto valor, su realización es exigible a todas las autoridades públicas y
en especial al legislador. En su rol de principio, se ha considerado como un
mandato de optimización que establece un deber ser específico, que admite su
incorporación en reglas concretas derivadas del ejercicio de la función
legislativa o que habilita su uso como herramienta general en la resolución de
controversias sometidas a la decisión de los jueces. Finalmente, en tanto
derecho, la igualdad impone un trato que implica deberes de abstención como la
prohibición de la discriminación, al mismo tiempo que exige obligaciones
puntuales de acción, como ocurre con la consagración de medidas afirmativas.
[15] Corte
Constitucional, Sentencias T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón), T-881 de
2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), C-818 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto; AV Nilson Pinilla Pinilla, Luis Ernesto Vargas Silva), C-250 de 2012 (MP
Humberto Sierra Porto); y C-104 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV
María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva). El criterio de estas
sentencias radica en el valor del derecho a la igualdad, el cual a juicio de la
Corte, carece de un contenido material específico, es decir, “a diferencia de
otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún
ámbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que puede ser alegado
ante cualquier trato diferenciado injustificado”.
[16] Corte
Constitucional, Sentencias C-862 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), C-818
de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV Nilson Pinilla Pinilla, Luis
Ernesto Vargas Silva), C-250 de 2012 2012 (MP Humberto Sierra porto), C-015 de
2014 (MP Mauricio González Cuervo), C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo;
AV Luis Ernesto Vargas Silva, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla
Pinilla), C-240 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo; APV Luis Ernesto Vargas
Silva), C-811 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo) y C-329 de 2015 (Mauricio
González Cuervo; AV Gloria Stella Ortiz Delgado). Reiterada en la C-104 de 2016
(MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto
Vargas Silva). En estos casos, la Corte reiteró el carácter relacional, en el
contexto de la acción pública de inconstitucionalidad pues la igualdad requiere
de una comparación entre dos regímenes jurídicos. Al respecto, esta comparación
no se extiende a todo el contenido del régimen, sino que se centra en los
aspectos que son relevantes para analizar el trato diferente y su finalidad. El
análisis de la igualdad da lugar a un juicio tripartito, pues involucra el
examen del precepto demandado, la revisión del precepto respecto del cual se
alega el trato diferenciado injustificado y la consideración del propio
principio de igualdad.
[17] Corte
Constitucional, ver sentencia C-093 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero)
En este caso, la Corte utiliza el test de igualdad para resolver el asunto en
cuestión y prioriza el principio democrático del cual se desprende el mismo.
Por ende, consideró que “esa metodología simplemente pretende racionalizar el
examen constitucional a fin de respetar la libertad de configuración de los
órganos políticos, que es un principio de raigambre constitucional. Y esas
consideraciones son particularmente importantes cuando se trata de examinar si
una disposición  vulnera o no el principio de igualdad”. Reiterada en
sentencia C-818 de 2010 MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV Nilson Pinilla
Pinilla, Luis Ernesto Vargas Silva).
[18] Corte
Constitucional, Sentencia C 221 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero). En
este caso, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 6º del Decreto 119
de 1991, "por el cual se fijan las escalas de remuneración de los
empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, y se dictan otras
disposiciones en materia salarial", en el aparte que dice: "la
naturaleza de los asuntos que le sean confiados." Lo anterior, teniendo en
cuenta que el SENA debe aplicar el principio de igualdad material en forma
racional, a fin de evitar la arbitrariedad que se pudiere generar del mal uso
de discrecionalidad de sus funcionarios.
[19] Corte
Constitucional, sentencia C-221 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[20] Corte
Constitucional, Sentencias C-221 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero),
reiterada entre otras en las siguientes sentencias: T-430 de 1993 (MP Hernando
Herrera Vergara); T-230 de 1994 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-445 de 1995 (MP
Alejandro Martínez Caballero); C-022 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-352 de
1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-563 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz);
C-112 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero; AV Alfredo Beltrán Sierra, José
Gregorio Hernández Galindo); y T-301 de 2004 (Eduardo Montealegre Lynett). En
estas sentencias, la Corte reitera que el juicio de igualdad debe ser más
estricto, por lo cual, en principio sólo son admisibles aquellas regulaciones
que sean  necesarias para alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad y
para el Estado. En cambio, frente a categorías neutrales, el escrutinio
judicial de la igualdad debe ser menos riguroso, por lo cual, en principio son
legítimas todas aquellas clasificaciones que puedan ser simplemente adecuadas
para alcanzar una finalidad permitida, esto es, no prohibida por el
ordenamiento constitucional. En ese sentido, debe procurarse que las normas que
rigen el ordenamiento jurídico interno, no impliquen cargas o permitan tratos
discriminatorios a los miembros de la sociedad.
[21] Corte
Constitucional, Sentencia T-098 de 1994 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). En este
caso, la Corte tutela los derechos a la vida, al trabajo, a la familia y a la
seguridad social, los cuales a juicio de la peticionaria fueron vulnerados por
la Caja de Seguridad Social de Risaralda –Caseris-, al no permitirle afiliar a
su esposo en calidad de beneficiario a los servicios médicos asistenciales.  Al
respecto, la Corte realiza su análisis en el derecho a la igualdad y la
prohibición de actos discriminatorios por parte de personas que se encuentran
en evidente estado de indefensión en razón a su sexo.
[22] Corte
Constitucional, Sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV
Jaime Araújo Rentería). En esta sentencia, la Corte fue enfática en reiterar el
alcance del principio a la igualdad y el test de razonabilidad en la protección
de los derechos constitucionalmente garantizados.
[23] Corte
Constitucional, Sentencias C-333 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz); C-265 de 1995
(MP Alejandro Martínez Caballero); C-445 de 1995 (MP Alejandro Martínez
Caballero); C-613 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-197 de 1997 (MP
Carmenza Isaza de Gómez (E.)); C-507 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz); C-584 de
1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-183 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz);
C-318 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz); C-539 de 1999  (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz); C-112 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero); C-093 de 2001 (MP
Alejandro Martínez Caballero).En estas sentencias, la Corte utiliza el test de
igualdad para determinar las limitaciones de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico, siendo este una herramienta válida para proporcionar la
presunta afectación de derechos y /o limitaciones interpuestas por el
legislador.
[24] Corte
Constitucional, Sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV
Jaime Araújo Rentería). Sostiene la sentencia: “Según la jurisprudencia de esta
Corporación, el examen de constitucionalidad de una norma legal supone la
intervención de la jurisdicción constitucional en la órbita de competencias del
legislador, en aras de preservar los principios y valores constitucionales. El
principio democrático (art. 1 C.P.), el principio de la separación de las ramas
del poder público y de colaboración armónica entre ellas (art. 113 inciso 2
C.P.) y el principio de primacía de los derechos inalienables de la persona
(art. 5 C.P.) deben ser interpretados sistemáticamente y ponderados en concreto
de forma que se respeten las competencias constitucionales tanto del legislador
como de la Corte Constitucional. Tal es el sentido básico de los distintos
grados de intensidad con los que debe aplicarse el test de razonabilidad de una
medida legislativa. Ello explica que en materia de igualdad el test de
razonabilidad, con variantes importantes pero también con elementos comunes
significativos, sea el método aplicado en otras democracias constitucionales,
e, inclusive, por órganos jurisdiccionales regionales.//Además, es pertinente
subrayar que el test de razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen
objetividad al análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional,
comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el
análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3.
el análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos
busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto,
intermedio o leve.”
[25] Organización de Estados Americanos –OEA, Convención Americana de
Derechos Humanos, adoptada en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de
1969. Ratificada por Colombia el 31 de julio de 1973.  El 21 de julio de 1985
la República de Colombia deposito un instrumento por el cual reconoce competencia
a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos por tiempo indefinido bajo condición de estricta reciprocidad
y para hechos posteriores a esta aceptación, sobre casos relativos a la
interpretación o aplicación de la Convención, reservándose el derecho de hacer
cesar la competencia en el momento que lo considere oportuno.
[26] CADH,
Artículo 1.1.: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en  ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
[27] CADH,
Artículo 24 “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”
[28] Pérez, E.
La igualdad y no discriminación en el derecho interamericano de los derechos
humanos. 2016. Disponible en: http://200.33.14.34:1033/archivos/pdfs/fas-CSIDH-Igualdad-No-Discriminacion.pdf
[29] El 21 de junio
de 1985 la Republica de Colombia presentó un instrumento de aceptación por el
cual reconoce la competencia de la Comisión y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos por tiempo indefinido bajo condición de estricta reciprocidad
y para hechos posteriores a esta aceptación, sobre casos relativos a la
interpretación o aplicación de la Convención, reservándose el derecho de hacer
cesar la competencia en el momento que lo considere oportuno. Con fundamento en
dicho reconocimiento, la Corte Constitucional ha
[30] Corte
IDH. Sentencia del 5 de agosto de 2008, párrafos 209 y 223. El caso se refiere
a la responsabilidad internacional del Estado por la destitución de los jueces
de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sin un debido proceso.
[31] Corte IDH.
Sentencia del 24 de agosto de 2010, párrafo 272. El caso se refiere a la
responsabilidad internacional del Estado por no haber garantizado el derecho de
propiedad ancestral de los miembros de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek del
Pueblo Enxet-Lengua, lo cual ha generado una amenaza a su supervivencia.
[32] Cfr. Corte
IDH, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párrs.
53 y 54; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216,
párr. 183, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra nota 15, párr. 253.
[33] Corte
IDH, Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, Párrafo 174  Caso
Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay.  Fondo Reparaciones y Costas. Reitera lo
sostenido por la Corte IDH, en los casos Fernández Ortega y
otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, párr. 199;  Rosendo Cantú y
otra Vs. México, supra nota 241, párr. 183, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra
nota 15, párr. 253.
[34]
Reiterada, entre otras, en la Sentencia del 6 de agosto de 2008 en el
Caso Castañeda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos, párrafo 211, y en la
Sentencia del 28 de noviembre de 2012 en el Caso Artavia Murillo y otros
(Fertilización in vitro) v. Costa Rica, párrafos 285, 438, 439, 440 y 441.
[35] Al
respecto, Corte IDH, Gonzales Lluy, Granier y Otros, Espinoza Gonzáles y
personas dominicanas y haitianas expulsadas.
[36] Corte IDH,
Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo
Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
mayo de 2014. Serie C No. 279, Párrafo 223 Reiterando lo sostenido en la Sentencia del caso Cabrera García y
Montiel Flores Vs. México, párr. 182, y Caso J. Vs. Perú, párr. 233.
[37] Organización
de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. El Pacto
Internacional y su Protocolo Adicional para dar competencia al Comité de
Derechos Humanos, fueron ratificados por Colombia el 29 de octubre de 1969.
[38] Comité de
Derechos Humanos, Observación General 32. La observación se ocupa del derecho a
un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y Cortes de
justicia, y son particularmente relevantes los párrafos 7 y
siguientes.
[39] Párrafo
13.
[40] Párrafo
14.
[41]
Sobre No discriminación, párrafos 7 y 8.
[42] En el
Tribunal Europeo de DDHH, el juez estudia, en un primer momento, “la idoneidad
de la medida; posteriormente analiza si el trato diferenciado es necesario, es
decir, si existe una medida menos lesiva que logre alcanzar el fin propuesto;
y, finalmente, el juez realiza un análisis de proporcionalidad en estricto
sentido con el fin de determinar si la medida adoptada sacrifica valores y
principios constitucionales de mayor envergadura que los protegidos con el fin
propuesto”. En la Corte Suprema de los Estados Unidos, el control se realiza a
través de distintos niveles de intensidad: débil, intermedio y estricto. Dicha
diferencia es importante, toda vez que brinda al juez el espectro para el
análisis de constitucionalidad. Así, “en aquellos casos en que el test es
estricto, el trato diferente debe ser necesario para alcanzar un objetivo
constitucionalmente aceptable. Por otro lado, en los casos de test flexibles,
la medida sólo debe ser potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que
no riña con la Carta Política”. Señalado en las Sentencias C-035 de 2016 (MP
Gloria Stella Ortiz Delgado; SVP María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio, Alberto Rojas Ríos) y C-104 de 2016 (MP Luis
Guillermo Guerrero Pérez; AV María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
Silva, María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro
Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio,
APV Gloria Stella Ortiz Delgado, Luis Ernesto Vargas Silva).
[43] Corte
Constitucional, Sentencia C-227 de 2004 (Manuel José Cepeda Espinosa; AV
Rodrigo Escobar Gil), criterio reiterado en la sentencia C-793de 2014 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y C-335 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), entre otras.
[44] Corte
Constitucional, Sentencias C-093 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero),
C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araújo Rentería); C-862
de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y reiterada entre otras en la sentencia
Corte Constitucional C-015 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). En estos
casos, la Corte estudio la constitucionalidad de los preceptos demandados y
revisó el test de igualdad aplicado en cada caso, al respecto la Corte
determinó que a juicio del test de igualdad y en muchos casos, el trato
discriminatorio se encuentra justificado y no vulnera el derecho a la igualdad
siempre y cuando sea realizado conforme a las disposiciones dispuestas en la
jurisprudencia constitucional y la constitución.
[45] Corte
Constitucional, Sentencia C-659 de 2016 (MP Aquiles Arrieta Gómez (e); AV
Alejandro Linares Cantillo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo). En este caso, la Corte analizó la constitucionalidad del
parágrafo 10 de la Ley 48 de 1993 basándose en la aplicación del juicio
integrado de igualdad, por consiguiente reiteró que el mismo,
“está constituido por tres elementos, que consisten en: (i) determinar
cuál es el criterio de comparación o tertium comparationis; (ii) definir
si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre
iguales o igual entre desiguales; y (iii) establecer si el tratamiento distinto
está constitucionalmente justificado, es decir, si las situaciones objeto de
comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser
tratadas de un modo similar”.
[46] Corte
Constitucional, Sentencia C-227 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SV
Rodrigo Escobar Gil). En este caso, la Corte determinó la importancia del
juicio de igualdad conforme a su intensidad, siendo él mismo leve, intermedio o
estricto. A su vez, declaró la exequibilidad del inciso II del parágrafo 4 del
artículo 9 de la Ley 797 de 2003, contrario sensu, declaró la inexequibilidad
de la expresión “menor de 18 años”, contenida en el mismo parágrafo.
[47] En cuanto a la aplicación de estos grados de intensidad,
por regla general se ejerce el control de constitucionalidad con un test leve.
Esta regla se formula a partir de dos importantes consideraciones, por una
parte, el respeto al  principio democrático, que obliga a darle un peso
importante a la labor de creación del legislador, pues debe permitirse un
margen considerable de valoración sobre los asuntos objeto de regulación, a
partir de la búsqueda de propósitos que se ajusten a los mandatos de la Carta;
y por la otra, la presunción de constitucionalidad que existe sobre las
decisiones legislativas, lo que se traduce en que no toda distinción de trato
involucra la existencia de un componente discriminatorio. Este test ha sido
aplicado en casos en que se estudian materias económicas, tributarias o de
política internacional, o en aquellos en que está de por medio una competencia
específica definida en cabeza de un órgano constitucional, o cuando, a partir
del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecia prima facie una
amenaza frente al derecho sometido a controversia.
[48] Corte
Constitucional, Sentencia C-355 de 2006 (MP Jaime Araújo Rentería, Clara Inés
Vargas Hernández; SV Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro
Tafur Galvis; AV Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Araújo Rentería). En este
caso, la Corte declaró la constitucionalidad de las tres causales válidas para
permitir el aborto al interior del ordenamiento jurídico. Respecto al tema de
igualdad, hizo especial énfasis en el test que realizó pata determinar la
constitucionalidad de la normas y adicional a ello en uno de los salvamentos de
voto, se hizo alusión a la igualdad de las mujeres para acceder al mismo.
[49] Corte
Constitucional, Sentencia C-746 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell). En este
caso, la Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones "salvo
cuando existan circunstancias de agravación" y "o
hurto simple con el que concurran circunstancias de
agravación", empleadas, en su orden, en los incisos primero y tercero
del art. 28 de la ley 228/95. Lo anterior, por considerar que declarar la
exequibilidad de las mismas resultaría atentatorio contra el derecho a la
igualdad.
[50] Corte
Constitucional, Sentencia C-427 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero; AV
Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández Galindo,
Alejandro Martínez Caballero; SV José Gregorio Hernández Galindo). En este
caso, la Corte analizó la constitucionalidad del Código de Procedimiento Penal.
[51] “Mientras
en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los
preceptos fundamentales, bien puede el legislador crear o suprimir figuras
delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades
punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con
arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos
penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe
acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos
comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado” Corte
Constitucional, Sentencia C-013 de 1997 (MP José Gregorio Hernández Galindo; AV
Jorge Arango Mejía; SV Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro
Martínez Caballero). En este caso, la Corte analizó los preceptos del código
penal y declaró su exequibilidad, por considerar que la protección a la vida
del hijo fruto de acceso carnal violento, no vulnera los derechos a la igualdad
de las mujeres.
[52] “el
legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es
titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes
diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y
contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada
uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en
criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración
objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta
ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico
lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado
de culpabilidad, entre otros”. Corte Constitucional, Sentencia C-592 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz; SV Alejandro Martínez Caballero) En este caso, la Corte
declaró la exequibilidad de la Ley 415 de 1997 “Por la cual se consagran normas
de alternatividad en la legislación penal y penitenciaria y se dictan otras
disposiciones tendientes a descongestionar los establecimientos carcelarios del
país.”
[53] Corte
Constitucional, Sentencia C-551 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis; SVP Jaime
Araújo Rentería). En este caso, la Corte declaró la constitucionalidad de las
disposiciones demandadas de la Ley 599 de 2000 y al respecto, consideró que no
existe violación al derecho a la igualdad en lo que respecta a las cuantías de
penas previstas para los delitos. No obstante, recordó que de ser así y existir
una desproporcionalidad en la imposición de una pena, la Corte declararía su
inexequibilidad.
[54]  Corte
Constitucional, Sentencia C-033 del 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) En
este caso, la Corte declaró la exequibilidad de las expresiones demandadas de
la Ley 600 de 2000, por considerar que el legislador goza de potestad
legislativa y la ausencia de violación al derecho a la igualdad.
[55]
Corte Constitucional, Sentencia C-1122 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV
Jaime Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil; SPV Nilson Pinilla Pinilla).
[56] Corte
Constitucional, Sentencia C-1122 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime
Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil; SPV Nilson Pinilla Pinilla).
[57] Corte
Constitucional, Sentencia C-545 de 2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla; SV Humberto
Sierra Porto). En este caso, la Corte declaró la exequibilidad de la
expresión “Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la
Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”, contenida
en el inciso primero del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de
que el legislador debe separar, dentro de la misma Corte Suprema de Justicia,
las funciones de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, de
acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia,
para las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008.
[58] Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1996  (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz; SV José Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gaviria Díaz), reiterada en
las sentencias: C-013 de 1997 (MP José Gregorio Hernández Galindo; AV Jorge
Arango Mejía; SV Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro
Martínez Caballero),  C-551 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis; SVP Jaime Araújo
Rentería); C-553 de 2001 (MP Jaime Araújo Rentería), C-580 de 2002 (MP Rodrigo
Escobar Gil; SPV Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería); C-622 de
2003(MP Álvaro Tafur Galvis; AV Jaime Araújo Rentería); C-148 de 2005 (MP
Álvaro Tafur Galvis; SVP Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra); C-488
de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En estas sentencias, la Corte se
refiere a la proporcionalidad de las penas, atendiendo a una interpretación
válida por parte de la legislación penal, sin que esto conlleve a la vulneración
del derecho a la igualdad.
[59] Corte
Constitucional, Sentencia C-645 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla; AV María
Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva). En este caso, la Corte
declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011,
mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el
entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí
consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible
al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la
Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente
establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.
[60] Corte
Constitucional, Sentencia C-240 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo, APV Luis
Ernesto Vargas Silva). En este caso, la Corte al declarar los preceptos de la
norma demandada, señaló la importancia de la potestad legislativa en materia
penal de la cual goza el legislador y las evidentes circunstancias que
acreditan a un sujeto activo del delito acreedor de una mayor o menor pena.
[61] Corte
Constitucional, Sentencia C-240 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo, APV Luis
Ernesto Vargas Silva).
[62]Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2016 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado; SV Alberto Rojas Ríos; AV Alejandro Linares Cantillo). En este
caso, la Corte analizó la exequibilidad de los preceptos demandados y se
refirió a la potestad legislativa para la fijación de penas con los atenuantes
o agravantes correspondientes.
[63]Corte Constitucional, Sentencia C-334 de 2013 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub). En este caso, la Corte analizó la exequibilidad del artículo
342 de la Ley 599 de 2000. Al respecto, determinó que la imposición de
sanciones penales por atentar contra un bien jurídico protegido, debe atender a
criterios proporcionados y razonables conforme a su naturaleza.
[64] Corte
Constitucional, Sentencia C-181 de 2016 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado; SV Alberto Rojas Ríos; AV Alejandro Linares Cantillo).
[65] En un primer momento están las
teorías restrictivas del concepto de autor, que guiadas por la garantía de la
legalidad estricta, propenden por los criterios objetivos para establecer la
responsabilidad del sujeto activo. La teoría formal objetiva maneja un concepto
restrictivo de autor, que se aplica a quien realiza directa y objetivamente la
conducta (o parte de ella) tal como ha sido descrita en el tipo penal en su
tenor literal. Esta postura doctrinaria desatiende las consideraciones sobre la
importancia de la contribución al resultado. Esto implica que resulta
igualmente responsable quien ha cometido la acción típica, aunque no se haya
consumado el resultado (tentativa). Los demás aportes al hecho punible, que no
se dan de manera causal sino promocional, esto es en la preparación o como
apoyo a la acción, se consideran como participación. La
teoría objetivo -material se guía por los elementos descritos en la conducta
típica, pero permite hacer una diferenciación respecto de “la mayor peligrosidad que debería distinguir a la
aportación del autor al hecho en comparación con la del cómplice. Asimismo, se
recurrió a supuestas diferencias en la clase e intensidad de la relación
causal.” H.H. Jescheck, Tratado de Derecho
Penal, Parte General, Vol. I, Barcelona, Editorial Bosch, 1978, P 698.;
Reinhart Maurach, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Vol. II,
Editorial Astrea, 1995, V. II, P 311. Justamente, esta relación con el causalismo
es justamente una de las debilidades más criticadas de la teoría objetivo –
material. El profesor español Enrique Gimbernat, escribe al respecto “si al
decir que el autor es la causa y el cómplice la condición del resultado lo que
se pretende es aplicar criterios tomados de las ciencias naturales, para
efectuar la delimitación, entonces está postura es inadmisible. Está fuera de
discusión que la categoría de la causalidad a la que ciertamente están
sometidos los fenómenos del mundo exterior, no puede contribuir en nada a la
aprehensión de conexiones jurídicas de sentido y de significación.” Gimbernat
Ordeig Enrique “Autor y Cómplice en Derecho Penal” 2ª Ed. Madrid 1966, P 98.
[66] Según el
profesor Zaffaroni “Un sector sostiene un concepto extensivo que abarca a
todo el que pone una causa para la producción del resultado. Este concepto de
autor se basa en la causalidad: todo causante es autor, con lo cual la
participación sería solo una forma de atenuación de la pena y, en caso de no
atenuación, genera la tesis del autor único” Eugenio Raúl Zaffaroni,
Derecho Penal, Parte General. Ed. Ediar 2002, Págs. 739 y 740.
[67] En este marco doctrinario, surge la
teoría subjetiva, que radica su calificación del autor a partir del “ánimo” con
el que se actúa en la comisión del ilícito. Así, será Autor quien actúe con
animus auctoris, en tanto que resulta “participe” quien lo haga con animus
socii. Para explicar esta diferencia, se analizan elementos como la voluntad
autónoma o el interés en el hecho, que son propios del “autor”, frente a la
voluntad dependiente y la actuación por un interés ajeno del participe.  Según
esta teoría, la decisión sobre la producción del resultado depende únicamente
del autor, mientras que la voluntad del cómplice solo se apega de forma
dependiente, y por ende no se da en él el elemento subjetivo que caracteriza la
autoría. La crítica fundamental a esta teoría está en que lleva a una total
subjetivación de la responsabilidad penal, con la inseguridad jurídica que ello
implica. Así por ejemplo explica el Profesor Zafaroní: “De cualquier manera, la
teoría subjetiva lleva una parte de verdad, en cuanto a que no puede
delimitarse la autoría sin tener en cuenta datos subjetivos, pero su fracaso
obedece a que ignora cualquier dato objetivo.” Ibídem.
[68] “Roxín define al autor (en los
delitos de dominio, será el que tiene "dominio del hecho"; en los de
"infracción del deber'', el portador del deber especial que lo infringe)
-bajo un denominador común- como la "figura central en la realización de
la conducta ejecutiva típica.” En: Abanto Manuel, M. Autoría y participación y
la teoría de los delitos de "infracción del deber". Pág. 2. 2004.
[69] “Si al final de nuestro camino
volvemos la vista atrás y tratamos de resumir los resultados que hemos obtenido
para la doctrina de la autoría, resulta el siguiente esquema: 1.- El autor es
la figura central del suceso concreto de la acción.\\ 2.- La figura central se
caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del quebrantamiento de un
deber especial o de la comisión de propia mano. \\ 3.- El dominio del hecho,
que en los delitos dolosos de comisión determina el concepto general de autor,
presenta las manifestaciones del dominio de la acción, dominio de la voluntad y
del dominio funcional del hecho. \\ 4.- El dominio de la acción consiste en la
realización del tipo final y de propia mano. \\ 5.- El dominio de la voluntad,
que corresponde a la autoría mediata, se clasifica en las formas de
configuración del dominio de la voluntad en virtud de coacción, que se ajusta
al principio de responsabilidad, del dominio de la voluntad, de cuatro grados,
en virtud de error y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de
poder organizadas. \\ 6.- El dominio del hecho funcional, que expresa el
contenido de la línea directriz de la coautoría, se presenta como cooperación
en división del trabajo en la fase ejecutiva. \\ 7.- El criterio del
quebrantamiento del deber especial es determinante para la autoría en los
delitos de infracción de deber por comisión, en los delitos omisivos y en los
imprudentes. \\ 8.- La autoría mediata en los delitos de infracción de deber se
caracteriza por que el obligado produce el resultado típico por medio de un no
obligado. \\ 9.- La coautoría en los delitos de infracción de deber aparece
como quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto. \\ 10.- Los delitos
de propia mano se encuentran en el derecho vigente como delitos de autor
jurídico-penal y como delitos vinculados a comportamiento sin lesión de bien
jurídico. \\ 11.- La participación es un concepto secundario con respecto al de
la autoría. Por eso ha de caracterizarse como cooperación sin dominio, sin
deber especial y sin ser de propia mano. \\ 12.- La participación es un hecho
principal cometido sin finalidad típica por principio está excluida en los
delitos de propia mano, es posible en los delitos de infracción de deber y en
los delitos de dominio se circunscribe a la suposición errónea de
circunstancias fundamentadoras de dominio del hecho en la persona del ejecutor
directo.” Roxín Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Madrid,
Marcial Pons, 1998, Págs. 567 y 568.
[70] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22
de mayo de 2013 (MP Gustavo Malo Fernández), radicado 40830.
[71] Roxín Claus. Autoría y dominio del
hecho en derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, Pág. 42.
[72] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Sentencia del 9 de marzo de 2006 (MP Sigifredo Espinosa Pérez),
radicado  Nº 22.327.
[73] Los Coautores, son “los que,
mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo
la importancia del aporte” (artículo 29.2 de la ley 599 de 2000). Lo
característico de ésta forma es que quienes participan lo hacen unidos por un
plan común: “Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo generalmente
aceptado que, para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre
los actuantes, un plan común, entendido éste como un mínimo acuerdo entre los
coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en
definitiva, un dolo común en el sentido en que hablé de tal al tratar la teoría
del acuerdo previo, sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo
previo”. Miguel Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, Barcelona,
Editorial PPU, 1991, página 653). Además, se dividen las tareas y su contribución
debe ser relevante durante la fase ejecutiva. “Por lo tanto, no se precisa que
cada concurrente realice totalmente la acción típica, pero si es necesario a no
dudarlo que el aporte esencial se lleve a cabo en la fase ejecutiva de la
misma, pues de lo contrario se estarían penando aportaciones en las fases
previas en contravía de un derecho penal de acto”. (Fernando Velásquez
Velásquez, Derecho Penal, Medellín, Editorial Comlibros, 2009, página 902).
Sobre las características que deben tener quienes participan a título de
coautores, el profesor Velásquez señala que “cada coautor debe reunir las mimas
calidades que el autor y el dominio del hecho se torna común; si acontece, por
ejemplo, que alguno de los concurrentes no comparte con los demás las riendas del
suceso, debe pensarse en una figura distinta; desde luego, no se olvide, en
casos como ese pueden intervenir personas que solo cumplan meras tareas de
participación e un hecho ajeno (instigación o complicidad)”. Fernando Velásquez
Velásquez, Fundamentos de Derecho Penal, Parte General. U. Sergio Arboleda,
2017. P 583.
[74] El Autor mediato, es quien “realiza
el tipo penal valiéndose de otra persona que actúa como instrumento en sus
manos, (…) requiere que todo el proceso delictivo se desenvuelva como obra de
la voluntad rectora del llamado “hombre de atrás”, quien – gracias a su
influjo- debe tener en sus manos al intermediario.” (Fernando Velásquez
Velásquez, Fundamentos de Derecho Penal, Parte General. U. Sergio Arboleda,
2017. P 578.) Esto requiere que quien actúa como instrumento por error
invencible, o la insuperable coacción ajena.
[75]Así, en sentencia del 26 de octubre
de 2000, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, señaló: “Sin la pretensión
de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema, es de decirse que el
determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio
de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa
remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente,
convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer
en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución
posee alguna clase de interés.” En la decisión de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 26 de octubre de 2000. (MP
Fernando E. Arboleda Ripoll), Rad.15610, la Alta Corte explico: “Como
presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre
otros, los siguientes que se tornan como los más relevantes: En primer lugar,
que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un
delito o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no
bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el
diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material
(el denominado ovni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor
material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el
grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un
comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer
lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal,
de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico
se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor
la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás
mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente
dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la
ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de
la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del
dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio,
ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan, ya
no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico.”
[76] “En la determinación que se presenta
en los casos del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción
superable, se requiere la presencia de una comunicación entre determinador y
determinado, de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de
la cual el determinador sabe que está llevando al determinado a la realización
de una conducta punible y ésta actúa con conciencia de lo que está haciendo y
de la determinación.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Sentencia del 3 de junio de 1983 (MP Manuel Gaona Cruz), radicado 1983.
[77] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Sentencia del 3 de junio de 1983 (MP Manuel Gaona Cruz),
radicado 1983. Esta posición ha permanecido invariable.
[78] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Sentencia del 12 de septiembre del 2002, Rad. 1740 “(...) Basta,
sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de
la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado
finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis,
cuando brinda colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte,
por razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de
un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de
los integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los
propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del
hecho punible. \\ De acuerdo con esta última conclusión, que hoy reitera la
Sala, bastará conjugar elementos objetivos y subjetivos en la consumación de la
conducta, para diferenciar la coautoría y la complicidad, en la medida en que
para que una persona pueda ser considerada coautora de un delito, no sólo se
exige su voluntad incondicional de realizarlo, sino también su contribución
objetiva, es decir, la importancia de su aporte en la fase ejecutiva, pues ello
es lo que en últimas determina el llamado “codominio del hecho”, entendiendo
como “hecho” el proceso causal que con la conducta se pone en marcha”.
[79] Sostiene
el profesor Fernando Velásquez, sobre la inclusión de la figura de los delitos
de propia mano: “A esta conclusión se llega cuando se observa que la redacción
legal emplea el adjetivo ‘especial’ que designa no solo lo singular o
particulares sino también lo que es adecuado o propio para algún efecto;
además, ambas situaciones son ‘exigidas por el tipo penal’ en los término ya
dichos.” Óp. Cit. P.598.
[80] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del
12 de mayo de 2010 (MP Yesid Ramírez Bastidas) Proceso nº 33319.
[81] Si se analiza por ejemplo desde la teoría de la infracción del
deber, es la infracción de esos deberes lo que origina la responsabilidad, y
por lo tanto, debe existir una diferencia notable en la sanción penal de quien realiza
la conducta pero no infringe sus deberes especiales y la de quienes sí lo
hacen.
[82] Roxín
Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A. Madrid. 1998. p 384.
[83] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2008 (MP Javier Zapata
Ortiz), radicado 26410.
[84] Radicado 18050, citado en Corte
Constitucional, Sentencia C- 1122-08 (MP Rodrigo Escobar Gil, SPV Nilson
Pinilla Pinilla, AV Jaime Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil).
[85] Corte Suprema de Justicia,
Sentencia de Casación de Junio 3 de 1983; C.S.J. Auto Única Instancia – 8.862,
de Diciembre 16 de 1997;  Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación –
12-012, de Abril 3 de 2000. Citadas en Corte Constitucional, sentencia C-122-08
(MP Rodrigo Escobar Gil, SPV Nilson Pinilla Pinilla, AV Jaime Araújo Rentería,
Rodrigo Escobar Gil).
[86] “Al interviniente que no teniendo
las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización,
se le rebajará la pena en una cuarta parte”.
[87]  Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Sentencia de 25 de abril de 2002, Rad. 12191. “2. Estima la
Sala necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación de los arts.
28, 29 y 30 del Código Penal, a propósito del inciso final del artículo
últimamente citado.\\Dicho inciso consagra una disminución punitiva para el
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo
penal, concurre a la realización del hecho punible.\\Los puntos de partida de
la norma en cuestión son entonces dos: Que  se trate de un delito que
fundamenta su existencia en una calidad especial, aspecto éste que se vincula
con la presencia de deberes especiales que se concretan en el  ámbito de
protección del respectivo bien jurídico tutelado. Y que se trate de
concurrencia o pluralidad de intervinientes, que pueden hacerlo, en principio,
bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o bajo cualquier modalidad de
participación (art. 30 incisos 1º, 2º y 3º).\\No regula esta norma, en
consecuencia, hipótesis que tienen que ver con el nacimiento de agravantes o
atenuantes por causa de la calidad del sujeto ya que éstas encuentran
regulación en el artículo 62 del Código Penal que trata sobre su
comunicabilidad. \\El interviniente no es, entonces, un concepto que
corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un
concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades
especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la
realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o
accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa
entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el
carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la
rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún
deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del
respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda
ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de
autoría (art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe
(determinador o cómplice).\\ La Sala considera, además, que para que haya lugar
a la configuración del tipo  especial basta con que alguno de los concurrentes
que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto,
infrinja  el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la
protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique.
Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza  materialmente la conducta
descrita, exclusiva o concurrentemente con otros,  o lo hace instrumentalizando
a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o
induciéndolo a error), o si actúa en relación con organización de la que se
predica la calidad especial, el tipo especial surge. Y establecido lo anterior
habrá que mirar, para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la
conducta del particular que concurre al hecho, así: si  interviene como
coautor, como autor mediato, como miembro u órgano de representación autorizado
o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo o de persona
natural cuya representación  voluntaria se detente (C.P. art. 29), o si lo hace
como determinador (instigador) de otro que actúa dolosamente, o como
determinado (instigado), la pena será la prevista para el delito de acuerdo con
los incisos final y 2º de los artículos 29 y 30 respectivamente, rebajada en
una cuarta parte (inciso 4º artículo 30). Pero si se trata de un particular que
interviene participando como cómplice de una de estas infracciones, su pena es
la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación
(inciso 3º del artículo 30 C.P.), a su vez disminuida en una cuarta parte tal
cual lo prevé el inciso final de la misma disposición. Empero, si el particular
es utilizado como instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros (dentro de
los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es ninguno al
tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal.\\Las disposiciones,
así entendidas, realizan los propósitos del legislador frente a tres
distinciones básicas y guardan correlación con ellas. Por una parte se preserva
el postulado de la unidad de imputación, evitando que los concurrentes al hecho
respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la distinción
entre formas de intervención principales y accesorias. Y por otro lado guarda o
mantiene la correspondencia punitiva que condujo al legislador a adscribir
grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y
coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los cómplices por
la otra, dado que en éste último evento la participación además de accesoria es
secundaria, menor y, por supuesto, menos grave. \\Ello también, finalmente,
permite conservar, en términos de esa proporcionalidad, los fundamentos de las
distinciones hechas por el legislador para justificar la diferencia de trato,
es decir, para que produzcan efecto jurídico las diversas graduaciones del
tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes jurídicos
específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se
espera una actitud de compromiso especial frente a su protección, y quienes no
los tienen. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de
conducta que el legislador disvalora por igual (autores y determinadores) y
quienes lo hacen en menor grado y medida (cómplices). \\Todo lo anterior supone
que el servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber
jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del tipo, no puede
actuar como determinador o cómplice, por definición. Su participación no se
concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus modalidades o, en último
extremo y residualmente, por comisión por omisión (al tener el deber jurídico
de evitar el resultado, lo cual no hace porque concurre a la realización del
hecho  en connivencia con los demás.
[88]  Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Sentencia de 25 de abril de 2002, (MP Carlos Eduardo Mejía
Escobar). Rad. 12191.
[89] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Sentencia de 25 de abril de 2002, (MP Carlos Eduardo Mejía
Escobar). Rad. 12191.
[90] Tribunal Superior de Ibagué,
sentencia del 12 de diciembre de 2002.
[91] Corte
Suprema De Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003
MP Carlos Augusto Gálvez Argote), Rad. 20704.
[92] Corte Suprema De Justicia. Sala de
Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003 (MP Carlos Augusto Gálvez
Argote), Rad. 20704.  Reiterada en las sentencias de apelación penal de la
Corte Suprema de Justicia con radicados 6379-2014, 7405-2014 y 12019-2015,
entre otras.
[93]  Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003 MP Carlos Augusto Gálvez
Argote), Rad. 20704. ““Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el
delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no
requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta
punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente
la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo
30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su
condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la
participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido
lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo
definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta
intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no
siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la
instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice,
cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia
en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con
una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su
participación, prevista entre una sexta parte a la mitad. \\ Es que, siendo
absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le
corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada
en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial
que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en
nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la
unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención
principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los
diversos grados de compromiso penal.”
[94] Al hacer referencia a la citada
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, se ha dicho: “En ella da una
explicación completa sobre la manera como se integra el artículo 30 de la Ley
599 del 2000, dejando claro que en los delitos especiales o de infracción de
deber los partícipes (determinador y cómplice) no requieren condición alguna al
momento de concurrir en la realización del tipo penal especial y esto es así
porque ninguno de ellos realiza de forma directa dicha conducta, pues solo en
el caso de la determinación, su aporte se limita a instigar o determinar al
sujeto activo calificado de la conducta quien a lo último es el que realiza la
conducta y en caso del cómplice tan sólo presta una colaboración que resulta
accesoria. Por esta razón estos partícipes se excluyen de la rebaja establecida
en el inciso final del Art. 30 del Código Penal. Con fundamento en lo anterior
es que la Corte concluye que la aplicación de la rebaja del interviniente es
exclusiva para los coautores intervinientes de la conducta punible especial”.
Lopera, N. El interviniente, punibilidad y principio de igualdad en el derecho
penal colombiano. pág. 30. 2013.
[95] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Sentencia del 5 de abril de 2017 (MP Luis Guillermo Salazar
Otero). Radicado 47974, caso Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros. En aquella
ocasión manifestó la Corte Suprema: “Por manera que, para la Corte la figura
del interviniente está restringida con exclusividad a aquellos supuestos en que
un particular concurre a la realización de una conducta que exige la presencia
de sujeto activo calificado, siempre y cuando sea asimilable a la de un
coautor, sólo que por no reunir las calidades especiales del tipo se hace
acreedor a una rebaja punitiva prevista en el art. 30 en mención. De ahí que la
expresión interviniente de dicho precepto, no pretende agrupar cualquier forma
de participación delictiva (determinación o complicidad), sino exclusivamente
al coautor de delito que no reúne las características o cualidades del tipo
especial, pero que concurre a la concreción del verbo rector, realizando la
conducta como propia.”
[96] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Auto de 20 de abril de 2007 (MP Marina Pulido de Barón);
Sentencia de 23 de mayo de 2007 (MP Julio Enrique Socha Salamanca); Auto de 15 de
agosto de 2007 (MP Sigifredo Espinosa Pérez); Sentencia de Casación
discrecional del 5 de diciembre de 2007 (MP Yesid Ramírez Bastidas); Auto del
23 de enero de 2008 (MP Augusto Ibáñez Guzmán);  Auto del 20 de febrero de 2008
(MP Javier Zapata Ortiz); Auto del 9 de abril de 2008 (MP Augusto Ibáñez
Guzmán); Auto del 12 de mayo de 2010 (MP Yesid Ramírez Bastidas). Citadas en
Lopera, N. El interviniente, punibilidad y principio de igualdad en el derecho
penal colombiano. pág. 28. 2013.
[97] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Sentencia del 5 de abril de 2017 (M P Luis Guillermo Salazar
Otero), Radicado 47974.
[98] Corte Suprema de Justicia, Auto
Interlocutorio del 28 de octubre de 2015(MP José Luis Barceló Camacho), AP6324
– 2015.
[99] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2008 (MP
Javier Zapata Ortiz), radicado 26410.
[100] Estos requisitos para el estudio de
una interpretación jurisprudencial entendida como “derecho viviente” fueron
enunciados en la Sentencia de la Corte Constitucional C-557 de 2001 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa). Reiterada, entre muchas otras, en las sentencias C-426
de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-569 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes),
C-987 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto) y C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza; SPV Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), C-418 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa, C-284 de 2015 (MP
Mauricio González Cuervo; SV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV María Victoria Calle
Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[101] Expediente D-11917, folio 36. Texto
de la demanda.
[102] Corte
Constitucional, Sentencias C-862 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), C-818
de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV Nilson Pinilla Pinilla, Luis
Ernesto Vargas Silva), C-250 de 2012 2012 (MP Humberto Sierra porto), C-015 de
2014 (MP Mauricio González Cuervo), C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo;
AV Luis Ernesto Vargas Silva, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla
Pinilla), C-240 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo; APV Luis Ernesto Vargas
Silva), C-811 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo) y C-329 de 2015 (Mauricio
González Cuervo; AV Gloria Stella Ortiz Delgado). Reiterada en la C-104 de 2016
(MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto
Vargas Silva). En estos casos, la Corte reiteró el carácter relacional, en el
contexto de la acción pública de inconstitucionalidad pues la igualdad requiere
de una comparación entre dos regímenes jurídicos. Al respecto, esta comparación
no se extiende a todo el contenido del régimen, sino que se centra en los
aspectos que son relevantes para analizar el trato diferente y su finalidad. El
análisis de la igualdad da lugar a un juicio tripartito, pues involucra el
examen del precepto demandado, la revisión del precepto respecto del cual se
alega el trato diferenciado injustificado y la consideración del propio
principio de igualdad.
[103] Ley 599 de 2000,
artículo 30. “Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.\\ Quien
determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena
prevista para la infracción.\\Quien contribuya a la realización de la conducta
antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante
a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción
disminuida de una sexta parte a la mitad.\\Al interviniente que no teniendo las
calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se
le rebajará la pena en una cuarta parte.”
[104] Corte
Constitucional, Sentencia C-1122 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime
Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil; SPV Nilson Pinilla Pinilla). En este
caso, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 30 de la Ley 599 de 2000,
por el cargo planteado respecto de la diferencia de trato entre particular y
servidor público para los delitos con sujeto activo calificado. Subraya fuera
del texto original.
[105] Corte Constitucional, Sentencia C-545 de 2008 (MP Nilson Pinilla
Pinilla; SV Humberto Sierra Porto). En este caso, la Corte declaró la
exequibilidad de la expresión “Los casos de que trata el numeral 3°
del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite
por la Ley 600 de 2000”, contenida en el inciso primero del artículo 533 de la
Ley 906 de 2004, en el entendido de que el legislador debe separar, dentro de
la misma Corte Suprema de Justicia, las funciones de investigación y
juzgamiento de los miembros del Congreso, de acuerdo con las consideraciones expuestas
en la parte motiva de esta sentencia, para las conductas punibles cometidas a
partir del 29 de mayo de 2008.
[106] Ley 599 de 2000, artículo 108. Muerte de hijo fruto de acceso
carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas. La madre que durante el nacimiento o dentro de los
ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6)
años. \\ Artículo 128. Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento,
abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas. La madre que dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento
abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o
de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidos,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
[107] Ley 599 de
2000, artículo 177. “Desconocimiento
de habeas corpus. El juez que no tramite o decida dentro de los términos
legales una petición de habeas corpus o por cualquier medio obstaculice su
tramitación, incurrirá en prisión de dos (2) años a cinco (5) años y pérdida
del empleo o cargo público.”
[108] Ley 599 de
2000, artículo 313. “Evasión
fiscal. El  concesionario, representante legal, administrador o empresario
legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, que
incumpla total o parcialmente con la entrega de las rentas monopolísticas que
legalmente les correspondan a los servicios de salud y educación, incurrirá en
prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”
[109] Ley
599 de 2000, artículo 314. “Utilización
indebida de fondos captados del público. El director, administrador,
representante legal o funcionario de las entidades sometidas a la inspección y
vigilancia de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía
Solidaria, que utilizando fondos captados del público, los destine sin
autorización legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades
sujetas a la vigilancia de las mencionadas superintendencias, o de otras
sociedades, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” \\ Artículo
315. “Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados. El director,
administrador, representante legal o funcionarios de las entidades sometidas al
control y vigilancia de las Superintendencias Bancaria o de Economía Solidaria,
que otorgue créditos o efectúe descuentos en forma directa o por interpuesta
persona, a los accionistas o asociados de la propia entidad, por encima de las
autorizaciones legales, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa
hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
[110] Ley 599 de
2000, artículo 329. “Violación de fronteras para la explotación de recursos naturales.
Modificado por el art. 30, Ley 1453 de 2011. El extranjero que realizare dentro
del territorio nacional acto no autorizado de explotación de recursos
naturales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de 100 a
30.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
[111] Ley 599 de 2000, Artículo 402. “Omisión del agente
retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no
consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la
fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno
Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención
en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no
las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis
(6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el
equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.(…)”
[112] Ley 599 de
2000, Artículo 424. “Omisión de
apoyo. El agente de la fuerza pública que rehúse o demore indebidamente el
apoyo pedido por autoridad competente, en la forma establecida por la ley,
incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.”
[113] Ley 599 de 2000, Artículo 456. “Hostilidad militar. El
colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, o el extranjero
que deba obediencia al Estado Colombiano, que intervenga en actos de hostilidad
militar o en conflictos armados contra la patria, incurrirá en prisión de diez
(10) a veinte (20) años.
Si como consecuencia de la
intervención, se pone en peligro la seguridad del Estado o sufren perjuicio sus
bienes o las fuerzas armadas, la pena se aumentará hasta en una tercera parte.”
\\ Artículo 457. “Traición diplomática. El que encargado por el
Gobierno Colombiano de gestionar algún asunto de Estado con gobierno extranjero
o con persona o con grupo de otro país o con organismo internacional, actúe en
perjuicio de los intereses de la República, incurrirá en prisión de cinco (5) a
quince (15) años. Si se produjere el perjuicio, la pena se aumentará hasta en
una tercera parte.” \\ Artículo 458. “Instigación a la guerra. El
colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, o el extranjero
que deba obediencia al Estado, que realice actos dirigidos a provocar contra
Colombia guerra u hostilidades de otra u otras naciones, incurrirá en prisión
de diez (10) a veinte (20) años. Si hay guerra o se producen las hostilidades,
la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.” Artículo 462. “Aceptación
indebida de honores. El colombiano que acepte cargo, honor, distinción o
mereced de Estado en hostilidad, guerra o conflicto armado con la patria,
incurrirá en multa.”
[114] Ley 599 de 2000, Artículo 457. “Traición diplomática. El que
encargado por el Gobierno Colombiano de gestionar algún asunto de Estado con
gobierno extranjero o con persona o con grupo de otro país o con organismo
internacional, actúe en perjuicio de los intereses de la República, incurrirá
en prisión de cinco (5) a quince (15) años. Si se produjere el perjuicio, la
pena se aumentará hasta en una tercera parte.”
[115] Ley 599 de 2000, TITULO XV “Delitos contra la Administración
Pública.” Artículos 397 a 434.
[116] Ley 599 de 2000, TÍTULO II, Capítulo Cuarto, De la detención
arbitraria. Artículo 174. “Privación
ilegal de libertad. El servidor público que abusando de sus funciones, prive a
otro de su libertad, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años.” \\ Artículo
175. “Prolongación ilícita de privación de la libertad. El servidor
público que prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona,
incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y pérdida del empleo o cargo
público.” \\ Artículo 176. “Detención arbitraria especial. El servidor
público que sin el cumplimiento de los requisitos legales reciba a una persona
para privarla de libertad o mantenerla bajo medida de seguridad, incurrirá en
prisión de tres (3) años a cinco (5) años y pérdida del empleo o cargo público. Artículo 190. Violación
de habitación ajena por servidor público. El servidor público que abusando de
sus funciones se introduzca en habitación ajena, incurrirá en multa y pérdida
del empleo o cargo público.” \\ TÍTULO IX, Capítulo
Tercero, De la falsedad en Documentos, Artículo 286 “Falsedad
ideológica en documento público. El servidor público
que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda
servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.” \\ TÍTULO X Delitos contra el orden
económico y social. Artículo 322. “Favorecimiento por servidor público. El servidor público que
colabore, participe, transporte, distribuya, enajene o de cualquier forma
facilite la sustracción ocultamiento o disimulo de mercancías del control de
las autoridades aduaneras, o la introducción de las mismas por lugares no
habilitados, u omita los controles legales o reglamentarios propios de su cargo
para lograr los mismos fines, cuando el valor de la mercancía involucrada sea
inferior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en
multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por
ciento (200%) del valor CIF de los bienes involucrados, e inhabilitación para
el ejercicio de los derechos y funciones públicas de tres (3) a cinco (5)
años.” \\ TÍTULO XIV Delitos
contra mecanismos de participación democrática. Artículo  392. “Favorecimiento de voto fraudulento  El servidor público
que permita suplantar a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley, o
votar más de una vez o hacerlo sin derecho, incurrirá en prisión de uno (1) a
cuatro (4) años. Artículo 393. Mora en la entrega de documentos
relacionados con una votación. El servidor público que no haga entrega
oportuna a la autoridad competente de registro electoral, sellos de urna o de
arca triclave, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.”
[117] Ley 599 de 2000, Título II, Capítulo
Único.
[118] Pese a que existe alguna ambigüedad en la materia,
porque los tipos penales se refieren en general a “el que…” es el marco
en que se realiza la conducta lo que implica la calidad del autor. En términos más precisos, podrían cometer estos tipos penales los
miembros de la fuerza pública, los miembros de grupos armados irregulares que
se enfrenten contra el Estado, y los civiles que participen directamente en las
hostilidades, -durante su participación. Precisamente,
la Corte Suprema de Justicia en su Sentencia del 28 de Agosto de 2013 (MP María
Del Rosario González Muñoz, sostuvo: “es pertinente recordar
que en la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el entonces
Fiscal General de la Nación, que a la postre culminó con la expedición de la
Ley 599 de 2000, sobre el título de los “Delitos contra personas y bienes
protegidos por el derecho Internacional Humanitario”, se expuso: “Con ocasión
del conflicto armado interno que padece Colombia, muchas de las conductas
vulneratorias (sic) o amenzadoras (sic) de Derecho Humanos, constituyen a la
vez violaciones al Derecho Internacional Humanitario. Son ellas acciones u
omisiones con las cuales quienes participan directamente de las hostilidades –
los combatientes – incumplen los deberes o quebrantan las prohibiciones que
les ha impuesto el artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra y el
protocolo II adicional.
[119] Para
el Profesor Fernando Velásquez, la figura del Interviniente resulta relevante
para el caso de los delitos de propia mano, porque permite sancionar penalmente
a quienes en realidad participan con dominio del hecho en conjunto con otro
autor, pero no comete directamente el hecho punible.
[120] Ley 599 de 2000, artículo
205. “Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona
mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años.”
Artículo  206. “Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto
sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de
tres (3) a seis (6) años.” Artículo 207. “Acceso carnal o acto sexual en
persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con
persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de
inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan
comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de ocho
(8) a quince (15) años. \\ Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal,
la pena será de tres (3) a seis (6) años.” Artículo 209. “Actos sexuales con
menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso
carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a
prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5).”
[121] Ley 599 de
2000, artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que
acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión
de cuatro (4) a ocho (8) años.” Artículo 210. “Acceso carnal o acto sexual
abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado
de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de
resistir, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.\\ Si no se
realizare el acceso sino actos sexuales diversos de él, la pena será de tres
(3) a cinco (5) años de prisión.”
[122] Si bien el que ostenten o no
ciertas calidades puede ser considerado como elemento de agravación o
atenuación punitiva en algunos casos, esa consideración es independiente a la
naturaleza especial del tipo penal, y no tiene repercusiones directas en la
calificación de la conducta.
[123] El trato diferente en este caso, se da frente a la reducción de una
cuarta parte de la pena aplicable. Se trata de un beneficio punitivo frente al
cual el legislador tiene un amplio margen de configuración y no de un derecho
constitucional. Dicho de otro modo, no existe un derecho constitucional a la
reducción de una parte de la pena para quienes sean partícipes extraneus de un
delito con sujeto activo calificado.
[124] Ver
considerando 2.2.2. de esta decisión.
[125] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Sentencia del 5 de abril de 2017 (MP Luis Guillermo Salazar
Otero), Radicado 47974.
[126] Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de septiembre de
2003 (MP Edgar Lombana Trujillo), Rad. 17089  “Pero al coautor, pues
necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que
realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no
cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la
respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la
infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final
del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un
particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes
del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse
la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato
diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.”
[127] El
examen en ese caso trataría de un juicio de igualdad en materia punitiva entre
el autor y el determinador, con base en la disposición legal del inciso 2º del
artículo 30 (Ley 599 de 2000). Mientras que en esta oportunidad lo que se
analiza es la interpretación jurisprudencial de la SCPCSJ respecto del concepto
de Interviniente contenido en el inciso 4º de ese mismo artículo, pero respecto
del trato diferenciado entre “coautores” y Participes extraneus.
[128]  Así lo sostiene el Ministerio Público en su intervención, Folios
245 y 246 del expediente D-11917.