C-035-16
Sentencia
C-035/16
NORMAS SOBRE CREACION Y AMPLIACION DE AREAS DE
RESERVAS ESTRATEGICAS MINERAS-Contenido
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2010-2014 y 2014-2018-Áreas de reserva minera estratégica
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2010-2014-Vigencia de norma sobre reservas mineras estratégicas
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Formulación
de cargo específico/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de
violación/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes
NORMAS SOBRE AREAS DE RESERVAS ESTRATEGICAS MINERAS-Objeto y alcance
El artículo 20 de la
Ley 1753 de 2015 tiene como finalidades básicas calificar ciertas áreas del
territorio nacional como áreas de reserva estratégica minera para definir en
ellas un tipo especial de ordenamiento, así como un régimen legal y contractual
específicos. En particular, la disposición demandada tiene como finalidad
excluir las áreas de reserva especial minera del régimen ordinario de la
minería regulado por el Código de Minas. Con ello busca focalizar la labor de
obtención de información geológica, para impedir la proliferación desordenada
de títulos mineros en determinadas áreas del territorio nacional, garantizando
así una mayor eficiencia en la extracción de recursos, e incrementando la
participación estatal de los beneficios provenientes de la ejecución de esta
actividad en dichas áreas.
SELECCION
DE TERRITORIO COMO AREA DE RESERVA ESPECIAL MINERA-No implica que el Congreso haya destinado de manera
exclusiva, ni prioritaria, dichas áreas para la minería y tampoco que
hubiese creado un estímulo o incentivo para promoverla/NORMA SOBRE AREAS DE RESERVAS ESTRATEGICAS MINERAS-Prohibición de otorgamiento de nuevos títulos o
concesiones al interior de tales áreas con el objetivo de racionalizar la
extracción minera/NORMA SOBRE AREAS DE RESERVA PARA EL DESARROLLO MINERO-No
restringe el desarrollo de actividades agrícolas/NORMA SOBRE AREAS DE RESERVAS ESTRATEGICAS MINERAS-Desarrollo de actividad minera está sujeto a una serie
de contingencias que dependen de un conjunto de decisiones que adoptan las
autoridades y los particulares en el proceso de oferta pública/FACULTAD PARA
SELECCIONAR ZONAS DEL TERRITORIO NACIONAL COMO AREAS DE RESERVA ESTRATEGICA
MINERA-No implica realización efectiva y por lo tanto, mucho menos por sí
misma un detrimento al medio ambiente o un riesgo a la sostenibilidad
alimentaria
AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Proceso de
selección objetiva/AUTORIDAD NACIONAL MINERA-Facultad de restricción en
delimitación
DELIMITACION
Y SELECCION OBJETIVA DE AREAS DE RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Reglamentación por el Gobierno Nacional
CONTRATOS
ESPECIALES DE EXPLORACION Y EXPLOTACION QUE SE DERIVEN DE LAS DELIMITACIONES DE
LAS AREAS DE RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Se
pueden establecer reglas y obligaciones adicionales, o que en todo caso sean
distintas a las establecidas en el Código de Minas
AREAS DE RESERVA MINERA-Tipos/AREAS DE RESERVA PARA FORMALIZACION DE
PEQUEÑOS MINEROS-Contenido/AREAS DE RESERVA PARA EL DESARROLLO
MINERO-ENERGETICO-Contenido/CONTRATOS DE CONCESION MINERA DE CARBON-Restricción
sobre nuevas propuestas o suscripción de dichos contratos/AUTORIDAD NACIONAL
MINERA-En caso de superposiciones de áreas entre yacimientos de
hidrocarburos no convencionales y títulos minero, en virtud de un acuerdo
operacional autorizará la suspensión de los títulos mineros sin afectar el
tiempo contractual/NORMA SOBRE AREAS DE RESERVA PARA EL DESARROLLO MINERO-Restricciones
en áreas delimitadas como páramos y humedales
NORMA SOBRE CREACION Y AMPLIACION DE AREAS DE RESERVA
ESTRATEGICA MINERA-No produce la
consecuencia jurídica de prohibición de actividades agrícolas en su interior,
ni la afectación del medio ambiente/NORMA SOBRE CREACION Y AMPLIACION DE
AREAS DE RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Finalidad
NORMAS SOBRE
AREAS DE RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Cargos por violación del principio de desarrollo
sostenible y desconocimiento del deber de conservación de los recursos
naturales, son insuficientes para proferir decisión de fondo
UNIDAD NACIONAL Y AUTONOMIA DE ENTIDADES
TERRITORIALES-Armonización
AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y SU RELACION
CON LA PRESERVACION DEL PRINCIPIO DE ESTADO UNITARIO-Jurisprudencia constitucional
AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Núcleo esencial
El núcleo
esencial de la autonomía está constituido en primer término, por aquellos
elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y
especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades
territoriales para poder satisfacer sus propios intereses. En segundo lugar
encontramos, la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las
entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe protegerse
el derecho de cada entidad territorial a auto dirigirse en sus particularidades
a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan.
PRINCIPIO DE
AUTONOMIA TERRITORIAL EN EL CONTEXTO DE UN ESTADO UNITARIO-Reiteración
de jurisprudencia/CARACTER UNITARIO DEL ESTADO-Límites/AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Límites constitucionales y legales/LIMITACIONES
A LA AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES Y REGIONALES EN MATERIAS EN LAS
CUALES EXISTA CONCURRENCIA DE COMPETENCIAS DE ENTIDADES DE DISTINTO ORDEN-Deben estar
justificadas en la existencia de un interés superior, y que la sola invocación
del carácter unitario del Estado no justifica que se le otorgue a una autoridad
nacional, el conocimiento de uno de tales asuntos en ámbitos que no trasciendan
el contexto local o regional, según sea el caso/LIMITACIONES A LA
AUTONOMIA-Resultan constitucionalmente aceptables, cuando son razonables y
proporcionadas
NUCLEO ESENCIAL DE LA AUTONOMIA-Indisponible
por el legislador
La Corte ha señalado que el núcleo
esencial de la autonomía es indisponible por parte del Legislador y que su
preservación es necesaria para el mantenimiento de la identidad  misma de
la Carta, dado que es expresión de dos principios constitucionales de la mayor
significación, como son la consagración del municipio como la entidad
fundamental del ordenamiento territorial y el ejercicio de las competencias
asignadas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiaridad (CP arts 288 y 311).  Por esa razón, la jurisprudencia ha puntualizado
que la Constitución ha establecido una garantía institucional para la autonomía
de las entidades territoriales por virtud de la cual se fija en la materia un
núcleo o reducto indisponible por parte del legislador.  Así, ha dicho la
Corte, “… si bien la autonomía territorial puede estar regulada en cierto
margen por la ley, que podrá establecer las condiciones básicas de la misma, en
aras de salvaguardar el interés nacional y el principio unitario, la
Constitución garantiza que el núcleo esencial de la autonomía será siempre
respetado
CARACTER UNITARIO DEL ESTADO-En virtud de los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad no constituye un fundamento suficiente para
desconocer la capacidad de autogestión que la Constitución les otorga a las
entidades territoriales/AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-No
puede ser entendida de manera omnímoda, hasta el punto de hacer nugatorias las
competencias constitucionales de las autoridades nacionales
DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE
ORDENAMIENTO DEL TERRITORIO CON RELACION A LOS USOS DEL SUELO-Contenido y alcance
DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS ENTRE LA NACION Y
ENTIDADES TERRITORIALES-Contenido y
alcance
PRINCIPIO DE AUTONOMIA TERRITORIAL-Contenido y límites que surgen para el Legislador
AUTORIDADES DEL NIVEL NACIONAL-Acuerdo con autoridades territoriales concernidas
sobre medidas para protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas
hídricas, desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la
salubridad de la población, mediante la aplicación de principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad/AUTORIDAD DEL ORDEN NACIONAL-No
puede adoptar unilateralmente decisiones que excluyan la participación de
quienes, en el ámbito local, reciben de manera directa los impactos de una
actividad minera
PROYECTOS DE INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS (PINE)-Contenido y alcance
DERECHO FUNDAMENTAL A LA RESTITUCION DE TIERRAS DE LAS
VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-Contenido
y alcance/RESTITUCION DE TIERRAS-Objeto principal
DERECHO DE PROPIEDAD-Contenido y alcance/DERECHO DE PROPIEDAD-Límites
constitucionales
DERECHO DE PROPIEDAD-Características
Al derecho de propiedad se le atribuyen varias
características, entre las cuales, se pueden destacar las siguientes: (i) Es un
derecho pleno porque le confiere a su titular un conjunto amplio de
atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos
por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; (ii) Es un derecho
exclusivo en la medida en que, por regla general, el propietario puede oponerse
a la intromisión de un tercero en su ejercicio; (iii) Es un derecho perpetuo en
cuanto dura mientras persista el bien sobre el cual se incorpora el dominio, y
además, no se extingue -en principio- por su falta de uso; (iv) Es un derecho
autónomo al no depender su existencia de la continuidad de un derecho
principal; (v) Es un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su
extinción o transmisión depende por lo general de la propia voluntad de su propietario
y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, y
finalmente; (vi) Es un derecho real teniendo en cuenta que se trata de un poder
jurídico que se otorga sobre una cosa, con el deber correlativo de ser
respetado por todas las personas”.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA REPARACION Y EL CARACTER
REFORZADO DE LA PROTECCION AL DERECHO DE PROPIEDAD DE LA POBLACION VICTIMA DEL
CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO A LA RESTITUCION-Excepciones/DERECHO A LA RESTITUCION-No
obstante el carácter fundamental, la ley establece causales de improcedencia
cuando ésta entra en tensión con otros bienes jurídicos de mayor importancia
constitucional/COMPENSACION EN ESPECIE Y REUBICACION-Casos en que
procede cuando la restitución material del bien es imposible
PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACION-Contenido y alcance/PROCESO DE EXPROPIACION-Intervención
de las tres ramas del poder público
PRIVACION DE LA
TITULARIDAD DEL DERECHO A LA PROPIEDAD CONTRA LA VOLUNTAD DEL TITULAR-Requisitos
Considera la Corte en
esta oportunidad que la expropiación o cualquier otra forma de adquisición del
dominio por parte del Estado debe respetar, en primer lugar, un principio de
legalidad que implica que sólo serán expropiables aquellos bienes que sean necesarios
para que la administración alcance con ellos un fin de utilidad pública o
interés social, previamente determinados en la Ley. En segundo lugar, es
necesario que el proceso de adquisición se adelante con atento respeto por las
garantías judiciales, buscando el consentimiento del titular del bien y sólo
recurriendo a la vía administrativa cuando esto haya sido imposible, sin
perjuicio de que exista la posibilidad de recurrir al ejercicio de medios de
control contencioso-administrativos frente a cualquier elemento de la decisión
que prescribe el derecho del hasta ese momento propietario. En tercer lugar, la
expropiación u otra forma de adquisición, sólo podrá ser considerada respetuosa
de lo establecido en la Carta, si el traspaso del derecho de dominio del
particular a la administración, fue antecedido del pago de una indemnización
justa por la pérdida del bien. De esta forma, la expropiación o adquisición de un
bien por razones de utilidad pública e interés social, será acorde con los
mandatos constitucionales si respeta los valores fundamentales del Estado
Social de Derecho, entre ellos: principio de legalidad, debido proceso, acceso
a la justicia y una indemnización justa.
EXPROPIACION-Elementos característicos
La expropiación
comprende tres elementos característicos: 1. sujetos: El expropiante es el
sujeto activo, es decir quien tiene la potestad expropiatoria; el beneficiario,
es quien representa la razón de ser de la expropiación, el creador del motivo,
de la necesidad de satisfacer un interés público y/o utilidad pública y el
expropiado, titular de los derechos reales sobre los bienes requeridos por el
Estado. 2. Objeto. Los derechos de índole patrimonial que sacrifican los
particulares a favor de la Administración, sin incluir los derechos personales
o personalísimos, para satisfacer la causa expropiandi, de allí la necesidad de
establecer los derechos patrimoniales del sujeto expropiado sobre el objeto
delimitado y, 3. La causa expropiandi o justificación presentada por el
Estado para utilizar la figura de la expropiación. Ésta debe tener un objetivo
que cumplir, que sea acorde con los fines de la utilidad pública e interés
social, especificado en la norma que la crea: “lo primero que hay que notar es que
el fin de la expropiación no es la mera “privación” en que ésta consiste, sino
el destino posterior a que tras la privación expropiatoria ha de afectarse el
bien que se expropia” es decir, siempre hay una transformación al terminar la
expropiación, lo que hace que la expropiación sea un instrumento para llegar al
fin de la meta propuesta en la ley, un elemento que conllevará a realizar ciertos
objetivos planteados para una situación fijada, que amerita la obtención de
cierto derecho.
PROYECTOS
DE INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS (PINE)-Norma sólo se aplica a víctimas del
conflicto cuyos predios van a ser utilizados para dichos proyectos
La Corte
advierte que la norma se dirige a regular una excepción al procedimiento de
expropiación, el cual es la regla general en casos de limitación del derecho de
dominio por parte del Estado. Particularmente, son dos las calidades que debe
cumplir un ciudadano para ser sujeto de la norma jurídica, a saber: i) ser
víctima del conflicto armado, en el marco de un proceso de restitución y ii)
que el predio sobre el cual solicita la restitución sea requerido para la
ejecución de un proyecto de interés nacional.
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende/JUICIO DE IGUALDAD-Etapas/JUICIO DE IGUALDAD-Metodología de
análisis/TEST DE IGUALDAD-Método de análisis constitucional/JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades
según grado de intensidad/TEST O JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Jurisprudencia
constitucional/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del test leve, mediano o estricto/JUICIO
DE PROPORCIONALIDAD EUROPEO Y TEST DE IGUALDAD DESARROLLADOS POR LA CORTE
SUPREMA DE ESTADOS UNIDOS-Ventajas y debilidades identificadas en
jurisprudencia constitucional
JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Criterios
La Corte Constitucional se ha manifestado de manera
puntual sobre los criterios para determinar la realización de un juicio de
igualdad estricto. Así, ha manifestado que se debe efectuar un test de igualdad
más riguroso en aquellos casos en que: i) exista una limitación de un derecho
constitucional a un grupo de personas, ii) el Legislador haya utilizado uno de
los criterios sospechosos del artículo 13 constitucional para realizar una
diferenciación, iii) exista una diferenciación pese a que la Carta Política
expresamente especifique criterios de igualdad, o iv) cuando se afecten
poblaciones en situación de debilidad manifiesta.
COMPENSACION COMO MECANISMO PRINCIPAL DE REPARACION
PARA LAS VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-Medida
es adecuada para adelantar un proyecto de interés estratégico nacional, pero
resulta innecesaria
La medida prevista en el artículo 50 de la actual ley
del plan afecta gravemente los derechos fundamentales a la reparación y la
restitución de un grupo de sujetos de especial protección constitucional, a
saber, las víctimas del conflicto armado. Impedir el acceso al proceso de expropiación
en condiciones de igualdad con el resto de la ciudadanía constituye una
limitación innecesaria de los derechos de las víctimas. Así, pese a que el fin
de la norma es legítimo, la Corte observa que existen otros mecanismos que
permiten la limitación del derecho de propiedad para la realización de
proyectos de interés nacional y que son menos lesivos de los derechos
fundamentales a la restitución y la igualdad, tal como es el caso del
procedimiento de expropiación.
EXCEPCION AL DEBER DE RESTITUCION DEL ESTADO Y
COMPENSACION COMO MEDIDA PRINCIPAL DE REPARACION PARA ADELANTAR PROYECTOS DE
INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS (PINE)-Constituye
una verdadera restricción del derecho a la restitución de las víctimas del
conflicto armado/DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Contenido/DERECHOS
DE LAS VICTIMAS-Instrumentos internacionales
Al incluir una excepción al
deber de restitución del Estado y consagrar la compensación como medida
principal de reparación se produce una verdadera restricción del derecho a la
restitución de las víctimas del conflicto armado. Como se mencionó previamente,
este derecho es objeto de una protección constitucional reforzada, de acuerdo
con lo consagrado en el artículo 90, y en los tratados sobre derechos humanos.
En particular, están consagrados en tratados ratificados por Colombia, los
cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, como
es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas y el
Estatuto de Roma, entre otros.
PROCESO DE EXPROPIACION-Connotación protectora cuando involucra una
restricción del derecho de propiedad -y por ende, del derecho de
restitución- a las víctimas del conflicto
NORMA SOBRE EXCEPCION AL DEBER DE RESTITUCION DEL
ESTADO Y COMPENSACION COMO MEDIDA PRINCIPAL DE REPARACION PARA ADELANTAR PROYECTOS
DE INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS (PINE)-Vulneración del principio de igualdad
La Sala advierte que la referida
norma jurídica no resulta aplicable en aquellas situaciones en que el
propietario del bien inmueble no sea una víctima del conflicto, incluso si el
predio va a ser utilizado para la ejecución de un proyecto PINE. Por
ello, en estos casos, la Administración Pública debe iniciar el respectivo
procedimiento de expropiación para poder limitar el derecho de dominio de
aquella persona que no tiene el carácter de víctima, el cual, como se ha
indicado, se encuentra revestido de unas garantías constitucionales y legales
para evitar la configuración de arbitrariedades por parte del Estado. No
obstante, estas garantías sí son restringidas a las víctimas del conflicto
armado en un proceso de restitución, sin razón alguna. De esta manera, la norma
jurídica realiza una distribución inequitativa y desigual entre dos grupos de
ciudadanos, al permitir que uno sea beneficiario de las garantías del proceso
de expropiación, mientras que el otro debe asumir las consecuencias de la
compensación, sin siquiera requerirse su consentimiento. Esta situación resulta
aún más lesiva si se tiene en cuenta que el grupo de ciudadanos que ve sus
garantías cercenadas se encuentra en una condición de indefensión y
vulnerabilidad.
SISTEMA
NACIONAL DE PROYECTOS DE INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS (SINAPINE)-Contenido/SERVIDUMBRE EN PROYECTOS DE INTERES
NACIONAL Y ESTRATEGICOS (PINE)-Procedimiento
NORMA SOBRE EXCEPCION AL DEBER DE RESTITUCION DEL
ESTADO Y COMPENSACION COMO MEDIDA PRINCIPAL DE REPARACION PARA ADELANTAR
PROYECTOS DE INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS (PINE)-Carácter retroactivo deviene en una vulneración de los
principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, como argumento
adicional de inconstitucionalidad
La Sala considera conveniente advertir un
argumento adicional de inconstitucionalidad de la norma jurídica demandada y
analizada en la presente sección de esta providencia. En efecto, el parágrafo
del artículo 50 de la Ley 1753 de 2015 consagra el carácter retroactivo de la
norma, al permitir que las previsiones allí contenidas puedan ser aplicadas
incluso a aquellos proyectos declarados como PINE antes de su vigencia. Para la
Sala es claro que la mencionada previsión deviene en una vulneración de los
principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima consagrados en
el artículo 83 de la Constitución Política. En efecto, la norma conculca el
derecho a la restitución de aquellos ciudadanos que han iniciado un proceso de
restitución en su calidad de víctimas del conflicto armado, pese a que ésta es
posterior. En este sentido, la norma modifica las condiciones inicialmente
previstas para acceder al derecho fundamental a la restitución de las víctimas
del conflicto.
VIS EXPANSIVA DEL PRINCIPIO DE DESCENTRALIZACION TERRITORIAL-Alcance
AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Alcance no es igual en todos los campos
El alcance de la autonomía de las entidades
territoriales no es igual en todos los campos. Muestra de ello es que aun
cuando el mantenimiento del orden público es una función descentralizada
territorialmente, tanto los alcaldes como los gobernadores son agentes del
Presidente de la República en el ejercicio de dicha función, y están sujetos a
sus órdenes. En ese orden de ideas es necesario concluir también que los
principios de subsidiariedad y concurrencia no se aplican de la misma manera,
independientemente de la cuestión sobre la cual versen.
ENTIDADES TERRITORIALES-Competencias y funciones específicas
ENTIDADES TERRITORIALES-Competencias constitucionales explícitas o implícitas
COMISION INTERSECTORIAL DE INFRAESTRUCTURA Y PROYECTOS
ESTRATEGICOS-No vulnera ninguna de
las competencias o funciones atribuidas por la Constitución a las entidades
territoriales
PROCESO DE EXPROPIACION-Garantías del debido proceso
A pesar de que es posible que el Legislador limite el
derecho de propiedad facultando a la administración para adelantar procesos de
expropiación, como se analizó previamente, la Constitución establece una serie
de garantías en favor de los particulares. Una de estas garantías consiste en
que el gobierno no puede adelantar dichos procesos de manera independiente, ni
disponer unilateralmente de los derechos de los particulares, sino que en la
expropiación deben intervenir las tres ramas del poder público. El Legislador
debe definir los motivos de utilidad pública e interés social, atribuir la
competencia para adelantar dichos procesos en cabeza de entidades específicas,
y regular todo lo atinente al proceso de expropiación. Por su parte, la
administración inicia y/o adelanta el respectivo proceso de expropiación, el
cual puede ser administrativo o judicial, pero en todo sus actuaciones estarán
sujetas al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
INDEMNIZACION PREVIA EN EXPROPIACION-Carácter perentorio
DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA-Utilidad pública e interés social como unos de los
límites constitucionales que determinan su alcance
CORPORACIONES AUTONOMAS REGIONALES CAR-Naturaleza jurídica
AUTONOMIA DE LAS CORPORACIONES AUTONOMAS REGIONALES
CAR-En materia administrativa u
orgánica, financiera y patrimonial y política y funcional
CORPORACIONES AUTONOMAS REGIONALES CAR-Reglamentación por parte del Congreso
La Sala advierte que si bien la figura de las
Corporaciones Autónomas Regionales fue consagrada en el artículo 150 de la Constitución
Política, no existe una norma superior que establezca las funciones de dichas
entidades, que deben ser desarrolladas por normas legales. No obstante, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la configuración
legal de las funciones de las CAR debe reconocer ese régimen mínimo de
autonomía que debe ser protegido por el juez constitucional.
CORPORACIONES AUTONOMAS
REGIONALES CAR-Encargadas de expedir
permisos licencias y salvoconductos para la movilización de recursos naturales
renovables
CORPORACIONES AUTONOMAS
REGIONALES CAR-Expedición de
licencias ambientales
MINISTERIO DE AMBIENTE-Competencia para la expedición de licencias
ambientales
ESTADO UNITARIO Y
AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Principios de coordinación y rigor subsidiario como
elementos de armonización para la expedición de licencias ambientales
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional se ha encargado de armonizar dichos principios en tensión, a
saber, los principios de Estado unitario y de descentralización en materia de
licenciamiento ambiental. Así, en primer lugar, ha reconocido que la
competencia para la expedición de licencias ambientales es concurrente con las
facultades que tienen las entidades del sector central y las Corporaciones
Autónomas Regionales. En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha reconocido que el Gobierno Nacional, en principio, tiene la
competencia de limitar válidamente la facultad de expedición de licencias
ambientales que corresponde a las CAR, siempre y cuando i) se trate de un
proyecto de incidencia nacional y no puramente local o regional, y ii) no se
vulnere el núcleo de la autonomía de las CAR. Así, la Corte ha señalado que las
CAR, y en general, todas las autoridades públicas, deben someterse a las normas
jurídicas superiores en virtud del principio de rigor subsidiario o gradación
normativa.
AUTONOMIA DE LAS
CORPORACIONES AUTONOMAS REGIONALES CAR-No se ajusta a la Constitución Política el traslado de
la competencia para expedir licencias ambientales de las CAR a la ANLA
ACTIVIDAD DE MINERIA
E HIDROCARBUROS EN PARAMOS-Prohibición
EXPLORACION Y
EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES EN PARAMOS-Prohibición
LIBERTAD ECONOMICA
PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES DE EXTRACCION DE RECURSOS NO RENOVABLES
El modelo
económico concebido en la Constitución presupone que el Estado tiene la
potestad para intervenir el mercado. Una de las formas en que dicha
intervención se manifiesta es a través de la limitación del desarrollo de
ciertas actividades económicas. No obstante, dicha limitación no puede ser
arbitraria, ya que la misma debe (i) respetar el núcleo esencial de la libertad
involucrada; (ii) obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las
finalidades expresamente señaladas en la Constitución, y (iii) responder a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
INTERVENCION
DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD ECONOMICA DE EXTRACCION DE RECURSOS NATURALES NO
RENOVABLES-Contrato de
concesión regula los derechos, deberes, facultades y obligaciones del
desarrollo de dicha actividad
CONTRATO
DE CONCESION DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES-No impide al Estado limitar, condicionar o prohibir la
actividad objeto de la concesión
PRINCIPIO
DE PRECAUCION-Principio
general de obligatorio cumplimiento para la conservación del medio ambiente y
recursos naturales renovables
La protección del ambiente prevalece frente a los
derechos económicos adquiridos por particulares mediante licencias ambientales
y contratos de concesión en las circunstancias en que esté probado que la
actividad produce un daño, o cuando exista mérito para aplicar el principio de
precaución para evitar un daño a los recursos naturales no renovables y a la
salud humana.
CONSTITUCION
ECOLOGICA Y SU RELACION CON EL CONCEPTO DE DESARROLLO SOSTENIBLE
DESARROLLO
SOSTENIBLE-Concepto
El concepto de
desarrollo sostenible ha sido uno de los pilares fundamentales de los distintos
tratados y conferencias internacionales sobre el ambiente desde 1987 en
adelante. En ese año, la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo
presentó una primera aproximación sobre este concepto, según el cual el
desarrollo sostenible es “aquel que garantiza las necesidades del presente sin
comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para satisfacer sus
propias necesidades.” En esa medida, el concepto de desarrollo sostenible gira
en torno al equilibrio entre el crecimiento económico, el bienestar social y la
preservación de los recursos naturales, perspectiva de desarrollo que fue
recogida en el artículo 80 de nuestra Constitución.
PROTECCION DEL MEDIO
AMBIENTE FRENTE A DESARROLLO ECONOMICO-Tensión se resuelve a través del concepto de
desarrollo sostenible
DEBER DEL ESTADO DE
CONSERVAR AREAS DE ESPECIAL IMPORTANCIA ECOLOGICA
AREAS DE ESPECIAL
IMPORTANCIA ECOLOGICA-Finalidad
de su creación
La creación de las áreas de especial
importancia ecológica persigue distintas finalidades, tales como: (i) asegurar
la continuidad de los procesos ecológicos y evolutivos naturales para mantener
la diversidad biológica; (ii) garantizar la oferta de bienes y servicios
ambientales esenciales para el bienestar humano; y (iii) garantizar la
permanencia del medio natural, o de alguno de sus componentes, como fundamento
para el mantenimiento de la diversidad cultural del país y de la valoración
social de la naturaleza.
ZONAS DE PARAMO-Definición/ZONAS DE PARAMO-Protección
especial
ZONAS DE PARAMO-Criterios para la delimitación y la
necesidad de integrar la unidad normativa
CARACTERISTICAS DEL
ECOSISTEMA DE PARAMO Y LOS SERVICIOS AMBIENTALES QUE PRESTA
PARAMO COMO REGULADOR
DEL CICLO HIDRICO-Calidad,
disponibilidad y accesibilidad del recurso agua
PARAMO COMO SISTEMA
DE CAPTURA DE CARBONO
BIODIVERSIDAD EN EL
ECOSISTEMA DE PARAMO-Importancia
PARAMO Y BOSQUE-Interacción entre los distintos recursos
del páramo y relación de interdependencia
ZONAS DE PARAMO-Protección especial por parte del Estado
ante vulnerabilidad, fragilidad y capacidad de recuperación del ecosistema de
páramo
Ante la
vulnerabilidad, fragilidad y dificultad de recuperación de los ecosistemas de
páramo, el Estado tiene a su cargo la obligación de brindar una protección más
amplia y especial, dirigida específicamente a preservar este tipo de
ecosistema. Lo anterior no sólo porque es un tipo de bioma que no es común en
el mundo, sino también en razón de los importantes servicios ambientales que
presta, sumado al hecho que en la actualidad es un ecosistema sometido a
intervenciones negativas o disturbios que afectan su pervivencia.
DERECHO
FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones
del Estado para garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio
de agua
ZONAS DE PARAMO-Iniciativas legislativas
DEFICIT DE
PROTECCION DE ZONAS DE PARAMO-Vulnera
derecho al ambiente sano y derecho al agua
Referencia:
expediente D-10864
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011,
por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014; y contra los
artículos 20, 49, 50 (parcial), 51, 52 (parcial) y el parágrafo primero
(parcial) del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, por la cual se aprueba el
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018
Demandantes:
Alberto Castilla Salazar y otros
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa, quien
la preside, los Magistrados, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares
Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge
Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis
Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política los ciudadanos Alberto Castilla Salazar, Alirio Uribe
Muñoz, Iván Cepeda Castro y Víctor Javier Correa Vélez, congresistas del Polo
Democrático Alternativo; Alirio García, Eduardo León
Navarro, Jimmy Alexánder Moreno, César Hernán Jerez Martínez, Luz Perly Córdoba
Mosquera, Luis Ernesto Martínez Santodomingo, Vladimir Angulo Cuero, Simón Eliécer
Feria, Tarsicio Rivera Muñoz, Marly Yiseth Torres Guzmán, Gonzalo Wohlmeyer
Gómez, Alexandra Bermúdez Osorio, quienes se identifican como integrantes de la
Cumbre Agraria, Campesina, Étnica y Popular; y las ciudadanas Ana Jimena
Bautista Revelo, Viviana Tacha Gutiérrez y Adriana Patricia Fuentes López, presentaron
ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011,
por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014; y contra los
artículos 20, 49, 50 (parcial), 51, 52 (parcial) y el parágrafo primero
(parcial) del artículo 173 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, por la cual
se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.
La demanda fue admitida mediante auto del
13 de julio de 2015, en el que se comunicó la iniciación del proceso al
Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al vicepresidente de la
República, a los Ministros de la Presidencia, de Minas y Energía del Interior,
de Hacienda, de Agricultura y Desarrollo Rural de Ambiente, al Gerente del
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, al Presidente de la Agencia Nacional
de Minería, al Director de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la
Directora de Instituto Alexander von Humboldt, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991.
Así mismo, se ordenó la comunicación del
proceso a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI, a las
Facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, El Rosario, Externado
de Colombia, Nacional de Colombia, de Antioquia, la UIS, de Caldas, de Nariño,
e igualmente a la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC-, a la
Asociación Nacional de Usuarios Campesinos – ANUC-, y a la Autoridad Nacional
Afrocolombiana – ANAFRO.
También se solicitó al Director de
Asuntos Indígenas y al Director de Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior que, dentro del término de
intervención ciudadana, informaran si las normas objeto de la demanda de inconstitucionalidad
habían sido objeto de consulta previa con las comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas y raizales, y que enviaran el soporte documental de las
respectivas consultas.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador
General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda en
referencia.
LA DEMANDA
Debido a la complejidad
y a la extensión de los temas planteados, y a la cantidad de disposiciones
acusadas, la Sala Plena dividirá el análisis de la demanda en tres secciones
principales, cada una de las cuales a su vez está dividida en varias partes, en
las cuales la Corte aborda uno o más cargos de inconstitucionalidad. En la primera
sección, se incluyen los argumentos de inconstitucionalidad que presentan
los accionantes contra los artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley
1753 de 2015, los cuales crean y amplían la figura de las Áreas de Reserva
Estratégicas Mineras (AEM).
En la segunda sección
se analizan los artículos 49, 50 (parcial), 51 y 52 (parcial) de la Ley 1753 de
2015, los cuales desarrollan el Sistema de Proyectos de Interés Nacional y
Estratégico (PINE).
Finalmente, en la tercera
sección se estudian los cargos de inconstitucionalidad planteados contra
el parágrafo del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, que regula las actividades
extractivas en ecosistemas de páramo[1].
Al inicio de cada sección la Corte
transcribirá los textos demandados, los cargos de inconstitucionalidad presentados
por los demandantes, el concepto del Ministerio Público y las intervenciones de
las demás entidades públicas, organizaciones de la sociedad civil y ciudadanos intervinientes,
en contra o a favor de las disposiciones normativas respectivas. Posteriormente
la Corte abordará el análisis de constitucionalidad sobre las disposiciones de
la respectiva sección de la demanda.
PRIMERA SECCIÓN DE LA DEMANDA
Normas demandadas referidas a la creación
y ampliación de Áreas de Reservas Estratégicas Mineras, AEM
En esta sección de la demanda los
accionantes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de los
artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley 1753 de 2015. Las disposiciones
demandadas son las siguientes:
“LEY 1450 DE 2011
Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo,
2010-2014.
Artículo  108. Reservas
mineras estratégicas. La
autoridad minera determinará los minerales de interés estratégico para el país,
respecto de los cuales podrá delimitar áreas especiales en áreas que se
encuentren libres, sobre las cuales no se recibirán nuevas propuestas ni se
suscribirán contratos de concesión minera.
Lo
anterior con el fin de que estas áreas sean otorgadas en contrato de concesión
especial a través de un proceso de selección objetiva, en el cual la autoridad
minera establecerá en los términos de referencia, las contraprestaciones
económicas mínimas distintas de las regalías, que los interesados deben
ofrecer.
Parágrafo. En
todos los contratos de concesión minera podrán solicitarse prórrogas de la
etapa de exploración por periodos de dos años cada una, hasta por un término
total de once (11) años, para lo cual el concesionario deberá sustentar las
razones técnicas y económicas respectivas, el cumplimiento Minero-Ambientales,
describir y demostrar los trabajos de exploración ejecutados y los que faltan
por realizar especificando su duración, las inversiones a efectuar y demostrar
que se encuentra al día en las obligaciones de pago del canon superficiario y
que mantiene vigente la póliza Minero-Ambiental".
LEY 1753 DE 2015
Diario Oficial No. 49.538 de
9 de junio de 2015
Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
ARTÍCULO
20. ÁREAS DE RESERVA PARA EL DESARROLLO MINERO. Las
áreas de reserva para el desarrollo minero serán las siguientes:
Áreas de Reserva
Estratégica Mineras: La Autoridad Minera Nacional determinará los minerales
de interés estratégico para el país, respecto de los cuales, con base en la
información geocientífica disponible, podrá delimitar indefinidamente áreas
especiales que se encuentren libres.
Estas áreas
serán objeto de evaluación sobre su potencial minero, para lo cual se deberán
adelantar estudios geológicos mineros por parte del Servicio Geológico
Colombiano y/o por terceros contratados por la Autoridad Minera Nacional. Con
base en dicha evaluación, esta Autoridad seleccionará las áreas que presenten
un alto potencial minero.
Estas áreas se
otorgarán mediante proceso de selección objetiva. En
los términos de referencia de este proceso, la Autoridad Nacional Minera
establecerá los requisitos mínimos de participación, los factores de
calificación, las obligaciones especiales del concesionario y podrá establecer
las contraprestaciones económicas mínimas adicionales a las regalías. Sobre
estas áreas no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de
concesión minera. Para estos efectos la Autoridad Minera contará con la
colaboración del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
La Autoridad
Nacional Minera dará por terminada la delimitación, cuando las áreas evaluadas
no sean seleccionadas, caso en el cual quedarán libres para ser otorgadas
mediante el régimen ordinario del Código de Minas. Cuando no se presente
licitante u oferente la Autoridad Nacional Minera podrá mantener la
delimitación para un futuro proceso de selección sin perjuicio de darla por
terminada en cualquier tiempo.
El Gobierno
nacional reglamentará la materia a que aluden los incisos anteriores. En los
Contratos Especiales de Exploración y Explotación que se deriven de estas
delimitaciones, se podrán establecer reglas y obligaciones especiales
adicionales o distintas a las establecidas en el Código de Minas.
Por su parte, la
información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano
genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte
de la Autoridad Minera y que permita evaluar el potencial mineral de tales
áreas, tendrá el carácter de reservada por el mismo término en que la Autoridad
Minera declare dichas zonas como estratégicas mineras o hasta tanto deba darse
a conocer en desarrollo de los procesos de selección objetiva que adelante la
Autoridad Minera para el otorgamiento de contratos de concesión especial en
estas áreas.
Áreas de Reserva
para la formalización: La Autoridad Minera Nacional podrá delimitar áreas de
Reserva Estratégica Minera para la formalización de pequeños mineros, sobre
áreas libres o aquellas que sean entregadas a través de la figura de devolución
de áreas para la formalización minera.
Áreas de Reserva
para el desarrollo minero-energético: El Ministerio de Minas y Energía
delimitará las zonas estratégicas para el desarrollo minero-energético en un
término no mayor de doce (12) meses, contados a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley. Estas zonas se declaran por un término de dos (2)
años prorrogables por el mismo término y su objetivo es permitir el manejo
ordenado de los recursos naturales no renovables propendiendo por la
maximización del uso de los recursos ajustándose a las mejores prácticas
internacionalmente aceptadas.
Sobre estas
áreas no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de
concesión minera de carbón. Lo anterior con el fin de que estas áreas sean
otorgadas por la autoridad correspondiente a través de un proceso de selección
objetiva, en el cual dicha autoridad establecerá los términos de referencia.
En casos de
superposiciones de áreas entre yacimientos no convencionales y títulos mineros,
en virtud de un acuerdo operacional, la Autoridad Minera Nacional autorizará la
suspensión de los títulos mineros sin afectar el tiempo contractual.
Ante la
suspensión del título minero por la causal antes señalada, el titular minero
podrá solicitar la modificación del instrumento de control ambiental,
incluyendo un capítulo de cierre temporal. La autoridad ambiental tramitará
dicha modificación.
No podrán ser
áreas de reservas para el desarrollo minero las áreas delimitadas como páramos
y humedales.
PARÁGRAFO
1o. Las áreas estratégicas mineras creadas con base en el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 mantendrán
su vigencia pero se sujetarán al régimen previsto en el presente artículo.
PARÁGRAFO 2o. No
podrán declararse áreas de reserva para el desarrollo minero en zonas de
exclusión de conformidad con lo dispuesto por la normatividad vigente”.
Concepto
de la violación
Los
accionantes inician su argumentación con una breve explicación conceptual de la
figura de las Áreas de Reserva Estratégicas Mineras (AEM). Así, manifiestan que
las AEM son áreas del territorio nacional delimitadas por el nivel central para
ser ofertadas a particulares para el desarrollo de proyectos minero energéticos,
y sobre las cuales no se aceptarán nuevas ofertas, siempre y cuando la
Autoridad Nacional Minera determine que en éstas se encuentran minerales
estratégicos para el país.
A
juicio de los accionantes, esta figura incluye una modificación del sistema de
concesión previsto en el Código de Minas o Ley 648 de 2001. De un lado, incluye
áreas delimitadas, destinadas exclusivamente a la actividad minera. De otro
lado, no son los particulares quienes solicitan el otorgamiento de una licencia
de concesión, sino que es la Administración Central la que oferta las referidas
áreas a través de un mecanismo especial denominado “rondas mineras”, el
cual difiere del proceso de concesión minera previsto en la Ley 648 de 2001.
Así,
como primer cargo, señalan que la creación y ampliación de Áreas de
Reserva Estratégica Minera (AEM) desconocen los mandatos constitucionales de
protección de los trabajadores agropecuarios y de la producción agropecuaria, de
los cuales dependen los derechos a la alimentación, soberanía y seguridad
alimentaria, consagrados en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución Política.
En este sentido, manifiestan que la delimitación y reserva de áreas exclusivas para
la minería implica una priorización absoluta de dicha actividad sobre otro tipo
de principios y actividades también protegidos constitucionalmente, y de mayor
importancia, como es el caso de las actividades agrícolas, la democratización
del acceso a la tierra, y los derechos a la alimentación, seguridad y soberanía
alimentaria, al destinar tierras “de manera exclusiva a la exploración y
explotación minera mediante su entrega en concesión a agentes privados que
presenten la mejor oferta al Estado”.
También
afirman que la figura de las AEM es indefinida e indiscriminada, y pretermite
el estudio de impacto ambiental sobre sistemas humanos y naturales que pueden
verse afectados con motivo de la realización de actividades mineras, toda vez
que el único criterio utilizado para su determinación es la existencia de
minerales. A continuación se exponen las razones que sustentan el cargo:
En
primer lugar, explican que las normas acusadas impactan negativamente la situación
de los pobladores rurales y la producción de alimentos. Para demostrar esta
afirmación, aportan resultados de informes del Comité Asesor del Consejo de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas y del Fondo Internacional de Desarrollo
Agrícola, en los que se afirma que la mayoría de personas que se encuentran en la
línea de pobreza en el mundo se encuentra en zonas rurales, y que los proyectos
mineros constituyen una amenaza para los campesinos. A su vez, refieren que la
Corte Constitucional, en Sentencias C-644 de 2012, T-348 de 2012 y C-123 de
2014 reconoció la situación de vulnerabilidad de la población campesina, y
los impactos ambientales negativos en los territorios y las comunidades. Así
mismo, para probar el conflicto existente entre la minería y el desarrollo de la
agricultura colombiana, aportaron algunas cifras proveídas por la Contraloría
General de la República. Así, indicaron que ésta entidad señaló que “más de
una tercera parte del territorio continental del país cuenta con un título
minero, está solicitado para titulación o está destinado para el desarrollo
minero a través de las áreas estratégicas mineras”.[2]Igualmente,
manifiestan que actualmente existen 11.431 áreas con vocación agrícola en el
territorio nacional[3],
de las cuales, el 10,65% están sobrepuestas a áreas estratégicas mineras, lo
que evidencia un conflicto territorial entre las actividades minera y agrícola.
En
segundo lugar, explican que las normas acusadas vulneran el deber de
promoción de acceso progresivo a la tierra, por dos razones: Por un lado,
porque al priorizar la actividad minera (que es de utilidad pública), permiten,
sin ningún mecanismo de ponderación, la expropiación de bienes adjudicados a
campesinos como resultado de procedimientos de democratización de la propiedad
rural. Por otro lado, porque impiden que se adjudiquen las tierras a los
campesinos, al destinar ciertas áreas exclusivamente para la minería.
Finalmente,
manifiestan que las normas demandadas vulneran los derechos a la alimentación,
seguridad y soberanía alimentarias. Señalan que el Estado, atendiendo a sus
obligaciones internacionales, debe abstenerse de adoptar medidas que impidan el
acceso a la alimentación, lo cual sucedería con el cambio de vocación de la
tierra. Igualmente, manifiestan que con la figura de las AEM existiría una
vulneración de la obligación de protección del acceso a la alimentación de las
comunidades cuyo único medio de sustento es la agricultura. También señalan que
las normas acusadas vulneran la importancia de garantizar el desarrollo
sostenible y el respeto de la cultura y valores de los pueblos afectados, y
desconocen la relación que las comunidades étnicas y campesinas tienen con los
recursos naturales, la cual fue ampliamente desarrollada en Sentencias C-262
de 1996 y T-348 de 2012.
Como
segundo cargo, los accionantes señalan que la creación y ampliación
de las áreas de reserva minera desconocen los principios de autonomía
territorial, coordinación, concurrencia y subsidiariedad, e impiden a los
municipios regular los usos del suelo y ordenar el territorio, por cuanto
las normas facultan únicamente al Gobierno Nacional y a entidades del orden
nacional, a realizar la delimitación de estas áreas. A juicio de los
demandantes las normas excluyen la competencia que tienen las entidades
territoriales para adoptar decisiones sobre la exploración y explotación del
uso del subsuelo, y propiciar la participación comunitaria en los asuntos que
le conciernen.
Manifestaron
que las normas demandadas violan los artículos 287 y 288 de la Constitución
Política, que consagran que el Estado es el propietario del subsuelo, y que por
lo tanto, las entidades territoriales tienen competencias sobre éste. A
juicio de los demandantes el término “Estado” incluye también a los entes
territoriales[4],
mientras que el concepto de “Nación” hace referencia exclusiva al Gobierno
central[5]
Así
mismo, señalaron que las normas vulneran el principio de autonomía,
entendiéndose como aquel que permite materializar la gestión de los intereses
de las entidades territoriales, al impedirles decidir sobre el uso y
destinación del suelo. Mencionaron que en Sentencias C-123 de 2014 y C-149
de 2010, la Corte reconoció que en caso de tensión entre los principios de
Estado unitario y autonomía de las entidades territoriales, cuando existen
discrepancias en la explotación del subsuelo, éstos deben armonizarse a través
de la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad, que permitan “acordar” la política de extracción del subsuelo. Ello,
debido al grave impacto ambiental y social de este tipo de políticas.
En
el tercer cargo, además de reiterar varias de las apreciaciones
señaladas en los cargos anteriores, indican que la creación y ampliación de
las áreas de reserva minera viola los principios de democracia representativa y
participativa y el derecho político a una representación efectiva[6].
En este sentido, mencionan que las normas acusadas “impiden que los concejos
municipales – y en consecuencia, los ciudadanos residente (sic) de cada
municipio- tomen parte en la decisión misma sobre la viabilidad o no de la
política minera en sus territorios”.[7]
Así,
consideran que las normas acusadas vulneran el principio de democracia
representativa puesto que impiden i) a los concejos decidir si “quieren
reservar áreas para la minería o no”, ii) la ordenación del territorio, y
promover la participación comunitaria y el mejoramiento social de los habitantes,
al negar a las entidades territoriales cualquier tipo de decisión sobre este
aspecto, iii) el cumplimiento de los deberes constitucionales de los concejos,
lo que a su vez deviene en una vulneración del principio de representación
efectiva[8].
A
su vez, manifiestan que las normas acusadas restringen la participación
efectiva de la ciudadanía en la democracia y vulneran el derecho fundamental de
acceso a la información, el cual es necesario para garantizar el control
ciudadano. Ello, al imponer una reserva a la información “por el
mismo término en que la Autoridad Minera declare dichas zonas como estratégicas
mineras o hasta tanto deba darse a conocer en desarrollo de los procesos de
selección objetiva que adelante la Autoridad Minera para el otorgamiento de
contratos de concesión especial en estas áreas”. En este sentido, mencionan
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el derecho de
acceso a la información pública como una forma de fiscalización del poder
político[9].
A juicio de los accionantes, la norma no establece las razones de la
imposición de la limitación a la reserva, lo que impide establecer si el fin
por el cual fue impuesta es imperioso y necesario.
Como
cuarto cargo señalan que la creación y ampliación de las AEM viola el
principio y derecho al medio ambiente sano y desconoce el concepto de
desarrollo sostenible. Así, establecen que las normas acusadas vulneran
las disposiciones de la Constitución Ecológica, entre éstas, el deber de
protección de las riquezas naturales a cargo del Estado (artículo 8º superior)
y el derecho de los ciudadanos a un ambiente sano (artículo 79). En primer
lugar, realizan un análisis de los impactos de la minería en el ambiente[10],
y señalan que destinar áreas del territorio nacional para la minería,
únicamente con base en estudios geológicos, y sin ningún mecanismo de
ponderación, resulta contrario al principio de desarrollo sostenible y al deber
de conservación de los recursos naturales. En opinión de los demandantes, sólo
un adecuado estudio social y ambiental en cada caso concreto permite
identificar la necesidad de realizar actividades extractivas o de aplicar el
principio de precaución, y, consecuentemente, abstenerse de realizarlas.[11]
Concepto
del Ministerio Público
El
Ministerio Público se pronuncia en favor de la exequibilidad de los
artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley 1753 de 2015 “bajo el
entendido de que las autoridades competentes deben establecer medidas de
protección específicas a la población campesina que se vea afectada de manera
directa con la introducción de las áreas de reservas mineras estratégicas, así
como de las Áreas de Reserva para el Desarrollo Minero” y realiza algunas
precisiones sobre los argumentos presentados por los demandantes.
En primer
lugar, señala que la delimitación y ampliación de Áreas de Reserva Minera no
vulneran los derechos fundamentales de acceso a la tierra ni a la seguridad y
soberanía alimentaria siempre y cuando se establezcan medidas de protección a
la población campesina que pueda verse afectada con la introducción de estas
zonas. A juicio del Procurador, el condicionamiento propuesto desarrolla en
mayor medida estos derechos y a su vez, garantiza la potestad del Estado de
explotar los recursos naturales con el fin de preservar el principio de
sostenibilidad fiscal y el mejoramiento de la calidad de vida de los
ciudadanos. Así, ejemplifica que “si el Estado, en virtud de la Ley 160 de
1994, puede crear zonas de reserva campesina (…) también es cierto que, en desarrollo
del artículo 332 de la Carta Política, éste puede reservar aquellos territorios
donde existan depósitos o yacimientos mineros cuya importancia amerite su
control singular o particular”.
En
segundo lugar, manifiesta que las normas demandadas no pretermiten los
principios de coordinación, concurrencia ni subsidiariedad, ni la autonomía de
las entidades territoriales. Indica que la Constitución Política faculta a las
entidades territoriales a ordenar el desarrollo de su territorio, y otorga
competencia a los concejos municipales y distritales para reglamentar los usos
del suelo, pero siempre dentro de los límites de la Constitución y la ley, tal
y como lo ha reconocido la Sentencia C-534 de 1996.
Así
mismo, señala que el otorgamiento de competencias en materia de creación y
delimitación de Áreas de Reserva Minera a la autoridad del orden nacional está
relacionada con el carácter propio de la minería, el cual trasciende el
puramente local, para ser nacional. Sin embargo, considera que ello no
constituye un vaciamiento de competencias – lo cual sí sería inconstitucional-
sino una limitación de éstas.
Con
respecto al argumento de vulneración de los principios de ambiente sano y
desarrollo sostenible, el Procurador se pronuncia en favor de la exequibilidad
de las normas acusadas “bajo el entendido de que las áreas de reservas
mineras estratégicas, así como las Áreas de Reserva para el Desarrollo Minerono
(sic), en todo caso, no pueden coincidir con aquellos territorios
delimitados como páramos, humedales, áreas que integran el sistema de parques
naturales o regionales, zonas de reserva forestal, y, en general, con áreas
declaradas o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental como zonas
excluidas de la minería”. Así, resaltó el deber de protección al ambiente a
cargo del Estado, y señaló que las disposiciones acusadas no vulneran los
mencionados principios constitucionales, siempre y cuando no coincidan con los
territorios protegidos por la ley, y las ya declaradas, o declaradas en el
futuro, como zonas excluidas de minería.
Intervenciones
de entidades públicas y de la ciudadanía
Intervención
del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
El
Ministerio de Ambiente interviene a favor de la exequibilidad de la
disposición acusada[12].
En primer lugar, señala que la figura de las Áreas Estratégicas Mineras ofrece
seguridad jurídica y claridad sobre los lugares con potencial minero en el
país, y sobre los cuales es permitido el desarrollo de esta actividad,
atendiendo a la obligación estatal de preservar los recursos naturales
renovables.
Posteriormente,
indica que las normas acusadas fueron interpretadas equivocadamente por los
accionantes, pues éstas no implican una flexibilización de los requisitos para
el ejercicio de la minería ni suponen la eliminación de los controles en
materia ambiental. En primer lugar, resalta que la finalidad de la norma es
modificar el principio contractual de “primero en el tiempo, primero en el
derecho”[13] por uno más beneficioso para
la Nación. Así, menciona que las normas demandadas exigen un proceso de
selección objetiva para la suscripción del contrato de concesión, y el
cumplimiento de unos términos de referencia con mayores exigencias que los
previstos en la Ley 685 de 2001. En segundo lugar, señala que el Estado, a
través de la expedición de las licencias ambientales, ejerce un control sobre
la actividad minera y aplica los principios de precaución y desarrollo
sostenible en materia ambiental, por lo que éstos no se ven vulnerados con la
normativa acusada. En tercer lugar, señala que la norma prevé que la
delimitación del área debe ser consultada con el sector descentralizado, a
través de la aplicación del principio de colaboración.
Igualmente,
considera que las normas no generan una situación de conflicto frente al uso de
la tierra, sino todo lo contrario. En este sentido, explica que con las AEM se
protege, por un lado, el principio de confianza legítima de los particulares
que realizan este tipo de actividades, y por otro, los recursos naturales del
Estado.
Intervención
del INCODER
El
INCODER presenta un memorial mediante el cual se abstiene de realizar
consideraciones sobre las disposiciones demandadas, e indica que sus
competencias no están relacionadas con la delimitación de áreas especiales
mineras[14].
Intervención
de la Agencia Nacional de Minería
La
entidad solicita a la Corte que se declare inhibida por ineptitud
sustancial de la demanda, o que en su defecto, declare la exequibilidad de
las normas acusadas.
Considera
que los cargos presentados por los demandantes carecen de los requisitos de
certeza, especificidad y pertinencia necesarios para la aptitud de la demanda,
y se refieren, especialmente, a juicios de carácter político y argumentos
críticos del actual modelo económico. Así, señala que además de que los
argumentos presentados son vagos, subjetivos e imprecisos, la formulación de
los cargos no se relacionan directamente con el texto demandado, sino con los
hipotéticos efectos que generaría la concesión de títulos mineros.
Aduce
que, contrario a lo sostenido por los demandantes en el primer cargo de esta
sección, de las normas no se desprende una “vocación exclusivamente minera”
de las AEM ni una priorización de esta actividad, pues, en principio, todas las
áreas libres del territorio nacional pueden ser destinadas a la minería. Así,
señala que con las normas demandadas únicamente se pretendió modificar el
régimen de concesión para que fuese más favorable a la Nación sobre algunas
áreas, siendo indispensable prevenir que se lleven a cabo nuevas propuestas
frente a éstas. En este sentido, las normas acusadas i) no asignan un uso
exclusivo al suelo, y mucho menos, excluye la protección de la agricultura, ii)
no asignan títulos mineros, sino que se limitan a garantizar la realización de
procedimientos de selección objetiva, y iii) no contravienen las limitaciones y
prohibiciones contenidas en el Código de Minas.
Con
respecto al segundo cargo, precisa que, contrario a lo expuesto por los
demandantes, la norma no regula situaciones relacionadas con la explotación del
suelo, sino del subsuelo. En todo caso, señala que de la norma no se deriva una
destinación exclusiva a la actividad minera, toda vez que hasta que el predio
no sea adjudicado, puede ser empleado para otro tipo de actividades, como es el
caso de la agricultura.
A
su vez, también desestima la aptitud del tercer cargo, es decir, la presunta
vulneración de los principios de democracia participativa y representativa y
del derecho de acceso a la información pública. Frente a estas alegaciones
señala que i) el área susceptible de delimitación, en principio, puede ser
concedida a particulares mediante un título minero, incluso previamente al acto
de delimitación, ii) las normas brindan mayores garantías a la participación de
las entidades territoriales, por tratarse de un procedimiento especializado,
iii) la norma no contempla una limitación de las competencias de los concejos, y
en todo caso, es la Corte Constitucional la que debe interpretar el alcance de
las facultades de estas corporaciones en la determinación de áreas de
explotación minera, iv) no existe un argumento claro o hilo conductor sobre la
presunta vulneración del derecho a la información, pues los demandantes se
limitan a realizar apreciaciones sobre la vulneración del derecho de
participación, y, finalmente, v) son subjetivos los argumentos relacionados con
la presunta vulneración de la Constitución Ecológica, pues de la norma
demandada no se deducen las consecuencias señaladas por los accionantes.
Así,
reitera que los cargos carecen de certeza, pertinencia y especificidad y que la
finalidad de la norma es necesaria y proporcional para la obtención de un
aprovechamiento razonable y sostenible de los minerales estratégicos del país,
bajo un concepto de responsabilidad técnica, ambiental y social.
Subsidiariamente,
solicita que las normas demandadas sean declaradas exequibles. Así, aclaró
que la autonomía de las entidades territoriales no es absoluta, y que, a su
vez, el ordenamiento minero no hace parte del ordenamiento territorial, y por
lo tanto, escapa a la competencia de los concejos, tal y como lo ha expresado
el Consejo de Estado en su jurisprudencia[15].
Intervención
del Departamento Nacional de Planeación
La
entidad solicita a la Corte que se declare inhibida para conocer de los
cargos presentados, por cuanto éstos no reúnen los requisitos de certeza,
suficiencia y claridad, o en su defecto, declare su exequibilidad. En
opinión de la interviniente, los accionantes presentan argumentos vagos,
indeterminados y abstractos, que denotan una posición política y filosófica,
pero no una verdadera contradicción de las normas acusadas con la Carta
Política. Así mismo, señala que los demandantes presentaron cifras y hechos que
no corresponden a la realidad extractiva del país con el fin de generar un
error de apreciación en la Corte.
Reitera
algunos de los argumentos presentados por los anteriores intervinientes frente
a la ineptitud de la demanda, como es el caso de la ampliación de requisitos
para el otorgamiento de contratos de concesión y los mayores beneficios que
recibirá el Estado para inversión en sus fines esenciales. Sin embargo, resaltó
otros aspectos. Así, desestimó el cargo por vulneración del principio de
democracia participativa. Al respecto, señaló que en la aprobación del Plan Nacional
de Desarrollo se garantizó la debida participación de las entidades
territoriales y de los sectores sociales, económicos, ecológicos, comunitarios
y culturales, quienes hicieron parte del Consejo Nacional de Planeación.
Posteriormente,
expresa algunos argumentos en favor de la actividad minera y señaló que el
Legislador optó por clasificarla como de “utilidad pública e interés social”
en la Ley 685 de 2001, en tanto es necesaria para el adecuado desarrollo
del país. En este mismo sentido, indica que la delimitación de áreas exclusivas
para la exploración minera implica la eventual apertura de procesos más competitivos
y un mayor beneficio para la Nación.
No
obstante, aclara que el artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 pretende delimitar
zonas donde existe potencial minero, pero ello no implica per se una
fase de explotación, pues ésta requiere, en todo caso, la realización de la
consulta previa respectiva en caso de que en la zona haya asentamiento de
comunidades étnicas. Así mismo, dicha delimitación estará necesariamente
acompañada por el Ministerio de Ambiente, lo que implica que no es arbitraria,
y excluiría áreas protegidas, como es el caso de áreas de reserva forestal.
Señala
que la existencia de títulos mineros no es un indicativo de explotación o de
afectación al ambiente, a los trabajadores agrarios, al agua, a la agricultura o
a la soberanía alimentaria. Resalta que las fases de exploración no implican un
mayor grado de impacto ambiental, y que, por ejemplo, sólo una de cada cien
áreas exploradas se convierte en mina[16].
Manifiesta
que la Corte Constitucional en Sentencia C-123 de 2014 estableció el
alcance de los principios de concurrencia, autonomía y participación e indicó
que la autoridad nacional sí ha garantizado la intervención de las autoridades
locales para el adelantamiento de este tipo de proyectos.
Intervenciones
ciudadanas
1.     Las
ciudadanas María Paula Saffón Sanín y Andrea Alfonso Sierra coadyuvan la
declaratoria de inconstitucionalidad de las normas demandadas.
Particularmente, señalan que las normas dan una prelación desproporcionada al
desarrollo minero en contraposición al desarrollo agrario y ambiental, los
cuales son bienes de mayor importancia.
2.     La
Asociación Colectivo Derechos, Diversidad y Selvas, DEDISE- coadyuva la demanda
de inconstitucionalidad, y solicita la aplicación del principio de
precaución y la protección de los derechos de los pueblos indígenas y del
ambiente sano[17].
Específicamente, presenta evidencia empírica de los impactos ambientales de la
minería en el territorio de la Amazonia colombiana y de la afectación de las
comunidades indígenas y los recursos naturales en esta zona. Así, resalta que “dentro
del AEM están 70 Resguardos Indígenas que no participaron en ningún tipo de
consulta previa para que se tomara semejante determinación (…) 4 Parques
Nacionales Naturales (…) el Tuparro (…) Puinawai (…) Nukak (…) y el Yaigojé
Apaporis”[18].
3.     La
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo coadyuva la solicitud de
inconstitucionalidad. Señala que además de los derechos invocados como
violados, también se vulneran los derechos al trabajo y a los usos y costumbres
de las comunidades indígenas, en caso de que las áreas reservadas sean lugares
destinados para el trabajo de agricultores, o para el asentamiento de
comunidades. Indica que existe una omisión legislativa relativa al no haberse
declarado las zonas de las comunidades étnicas y aquellas ocupadas por
trabajadores agrarios, como libres de minería.
4.     Igualmente,
manifiesta que las normas demandadas constituyen un régimen especial y
excepcional que desconoce los principios de racionalidad, desarrollo sostenible
y fortalecimiento económico y social, contenidos en el artículo 1º del Código
de Minas, y por ende, vulneran el derecho al medio ambiente sano.
5.     Así
mismo, solicita que en virtud del principio de unidad normativa, se estudien
diversas resoluciones expedidas por el Ministerio de Minas y Energía y la
Agencia Nacional de Minería con base en las normas demandadas.
6.     La
Asociación Colectivo Mujeres al Derecho coadyuva la demanda y solicita la
declaratoria de inexequibilidad de las normas acusadas. Señala,
específicamente, los impactos ambientales que la minería ha ocasionado en la
región de la Costa Atlántica, e indica que la política minera gubernamental ha
desplazado la productividad agrícola y ganadera. Así mismo, puso de presente el
fracaso de las políticas agrarias que pretendieron implementarse con la Ley 160
de 1994 y, como consecuencia de ello, la desprotección de la mujer agricultora
y campesina.
7.     El
Centro de Investigación y Educación Popular – CINEP coadyuvó la demanda y
solicitó la declaratoria inexequibilidad de las normas acusadas. Indicó
que la priorización de la actividad minera ha intensificado los conflictos
sociales en el país. A juicio de la organización, dichos conflictos pueden
disminuirse si se evalúa la viabilidad de cada proyecto de forma individual.
8.     La
Asociación Colombiana de Minería solicita la inhibición por falta de
aptitud de la demanda. La interviniente reitera que la actividad minera sí tiene
límites en Colombia, pero resalta que los accionantes cuestionan la eficacia de
este marco normativo. En opinión de la interviniente, los cargos carecen de
certeza, toda vez que las alegaciones de los accionantes no se dirigen a atacar
la norma demandada, sino su incorrecta aplicación.
9.     La
Asociación Nacional de Industriales, ANDI, se pronunció solicitando la exequibilidad
de las normas jurídicas demandadas. Señaló que sí se garantizó la participación
de las comunidades en la aprobación de las normas a través de los debates
desarrollados tanto en el Congreso de la República como en los Consejos
Territoriales de Planeación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Asunto procesal previo: aptitud de la
demanda
1. En el
presente acápite la Sala realizará un breve resumen de los cargos y de las
intervenciones que corresponden a la primera sección de la demanda, en la
medida en que algunos intervinientes plantean dudas sobre la aptitud de los
cargos. Posteriormente la Sala explicará los requisitos de los cargos en las
demandas de inconstitucionalidad,
para luego analizar si en el presente caso la Corte debe pronunciarse de fondo
sobre la constitucionalidad de las normas
demandadas, o si debe proferirse una decisión
inhibitoria, como lo solicitan algunos de los intervinientes dentro del proceso.
2. Los demandantes señalan que los artículos
108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley 1753 de 2015, vulneran lo dispuesto en los artículos 8, 79, 64, 65, 66, 287 y 288 superiores.
Para fundamentar
su solicitud presentaron cuatro cargos en contra de los textos acusados. Por
razones metodológicas, y para facilitar su análisis por parte de la
Corporación, tales cargos serán presentados de la siguiente manera: i) Se
analizará inicialmente el primer cargo, que se refiere a los derechos a la alimentación, soberanía y seguridad
alimentaria. ii) Posteriormente
se estudiarán los cargos segundo y tercero, que acusan una vulneración de los
principios de autonomía de las entidades territoriales, y el derecho a una representación política efectiva
en lo local. Estos dos cargos se analizarán en conjunto, en la medida en que se
relacionan estrechamente entre sí. iii) Finalmente, la Corte abordará el cuarto
cargo, que se relaciona con la presunta vulneración del derecho al medio ambiente sano, y con la protección
de la riqueza natural a cargo del Estado.
3. En el primer cargo, los demandantes parten del
supuesto según el cual la delimitación y reserva de las AEM conllevan una
segregación de áreas exclusivas para la minería. Con ello se le da una
prioridad absoluta a esta actividad, por encima de otro tipo de actividades
rurales, especialmente las agrícolas. A juicio de los demandantes, las normas acusadas impactan
negativamente la situación de los pobladores rurales y la producción de
alimentos.
En segundo
lugar, explican que las normas acusadas vulneran el deber de promover el acceso
progresivo a la tierra, porque permiten la expropiación de bienes adjudicados a
campesinos, e impiden que el Estado les adjudique tierras.
Finalmente,
vulneran los derechos a la alimentación, seguridad y soberanía alimentarias,
pues impiden el acceso a la alimentación con el cambio de vocación de la tierra
para dedicarlo a la minería, especialmente de las comunidades cuyo único medio
de sustento es la agricultura.
4. En el
segundo y tercer cargo los actores afirman que la creación y ampliación de las áreas de reserva
minera desconocen los principios de autonomía territorial, coordinación,
concurrencia y subsidiariedad, e impiden a los municipios regular los usos del
suelo y ordenar el territorio, por cuanto las normas facultan únicamente a
entidades del orden nacional, a realizar la delimitación de estas áreas.
Además, indican que la creación y ampliación de las
áreas de reserva minera violan los principios de democracia representativa y
participativa y el derecho a una representación política efectiva, pues impiden
a los ciudadanos participar en las decisiones en sus territorios.
5. Finalmente, en el cuarto cargo, advierten que la
creación y ampliación de las AEM vulneran el derecho al medio ambiente sano al
destinar áreas para la minería, únicamente con base en estudios geológicos, sin
ninguna ponderación frente a otros bienes jurídicos protegidos
constitucionalmente.
6. La Agencia Nacional Minera y el Departamento
Nacional de Planeación solicitaron a la Corte que se declare inhibida por
ineptitud sustancial de la demanda, puesto que los cargos presentados por los
accionantes carecen de los requisitos de certeza, especificidad y pertinencia.
El Procurador General solicitó que el texto acusado
sea declarado exequible, pues no vulnera los derechos fundamentales de acceso a
la tierra ni a la seguridad y soberanía alimentaria, siempre y cuando se
establezcan medidas de protección  a la población campesina que pueda verse
afectada.
Vigencia de la norma demandada- artículo 108 de la Ley
1450 de 2011
7. La Sala debe determinar si esta norma se encuentra
vigente, pues se trata de una disposición que hace parte del Plan Nacional de
Desarrollo correspondiente al gobierno anterior. En caso de hallarse derogada o
haber sido declarada inconstitucional previamente, en principio, ello derivaría
a la carencia actual de objeto sobre el cual pronunciarse, salvo en caso de
demostrarse que aún podría hallarse produciendo efectos jurídicos.
8. Según lo establece el parágrafo 1º del artículo 20
de la Ley 1753 de 2015[19]
por medio de la cual se expide el actual Plan Nacional de Desarrollo, el
artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 no está derogado. Específicamente, el
referido parágrafo indica que las áreas estratégicas mineras que hayan sido
creadas con base en el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 se mantendrán, pero
agrega que se sujetarán al régimen previsto en el nuevo artículo. En ese
sentido, en virtud del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 el
artículo 108 se encuentra vigente, en cuanto aquel parágrafo mantiene las Áreas
de Reserva Estratégica creadas bajo el artículo 108 del Plan anterior. Sin
embargo, aparte de ello es claro que el mencionado artículo 108 no está produciendo
más efectos, ya que conforme al parágrafo del artículo 20 de la Ley 1753 de
2015 dichas áreas deberán sujetarse al régimen previsto en el artículo 20 de la
Ley 1753 de 2015. En otras palabras, el efecto que sigue produciendo el
artículo 108 es que las áreas de reserva estratégica minera creadas bajo el
Plan Nacional de Desarrollo anterior se mantienen vigentes bajo el nuevo Plan.
Al mantenerse algunos de los efectos normativos del
artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 resulta imprescindible que los cargos de
inconstitucionalidad presentados por los demandantes también se analicen
respecto del artículo 108, en cuanto fue dicha norma la que creó las AEM.
Análisis
de los requisitos de aptitud de la demanda: los requisitos del artículo 2º del
decreto 2067 de 1991
9. Antes de abordar los problemas jurídicos de
fondo correspondientes a la primera sección de la demanda, la Sala aludirá
brevemente a los requisitos que establece el Decreto 2067 de 1991 para que
procedan las demandas de inconstitucionalidad.
El artículo 2º
del Decreto 2067 de 1991 establece que toda demanda de inconstitucionalidad
deberá contener: i) el señalamiento de las normas acusadas como
inconstitucionales, ii) una referencia a las normas constitucionales
presuntamente vulneradas, iii) las razones por las cuales el accionante
considera que las disposiciones acusadas vulneran normas superiores,  iv) el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición de la
norma demandada, cuando ello sea pertinente, y finalmente,  v) las razones por
las cuales la Corte es competente para decidir sobre la constitucionalidad de
la norma demandada. Señala el referido artículo:
“Artículo 2o. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad
se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
…
3. Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
Sentencia C-131 de 1993.
10. Ahora bien, la Corte
Constitucional se ha referido a la importancia de que los requisitos de la
demanda se cumplan, no sólo formalmente, sino materialmente, con el fin
de garantizar un verdadero control del poder público[20]. Para ello, ha explicado
que las razones esgrimidas para desestimar la constitucionalidad de una norma
jurídica deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. En
este sentido, el análisis de la Corte Constitucional estará dirigido a
identificar la concreción de un cargo de constitucionalidad real y no
simplemente aparente[21].
Al respecto ha manifestado:
“Finalmente, (iii.) tendrán que
presentarse las razones por las cuales los textos normativos demandados violan
la Constitución (artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 2000).  Esta es
una materia que ya ha sido objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional
y en la que se revela buena parte de la efectividad de la acción pública de
inconstitucionalidad como forma de control del poder público.  La
efectividad del derecho político depende, como lo ha dicho esta Corporación, de
que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficiente.  De lo contrario, la Corte terminará
inhibiéndose, circunstancia que frustra “la expectativa legítima de los
demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte
de la Corte Constitucional”. [22](Subraya
y negrilla fuera del texto)
Así mismo, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido en qué consisten los
requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de
los cargos de inconstitucionalidad. En este sentido, ha indicado que los cargos
deben ser: i) claros, ii) ciertos, lo cual supone
que deben recaer sobre el contenido de la disposición acusada, iii) específicos,
que significa que deben plantear una contradicción entre normas demandadas, y, iv)
pertinentes, en la medida en que los cargos deben tener carácter
constitucional, y no exclusivamente legal o doctrinal, o de conveniencia, y,
finalmente, v) deben ser suficientes, para suscitar una mínima duda
sobre la constitucionalidad de la disposición demandada. Señaló
la Corte:
“En reciente oportunidad, esta Corte
señaló que sin caer en formalismos técnicos, incompatibles con la naturaleza
popular y ciudadana de la acción de inconstitucionalidad, los cargos formulados
por el demandante deben ser claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficiente. Esto significa que la acusación debe ser
suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el contenido
de la disposición acusada (cierta). Además el actor debe mostrar cómo la
disposición vulnera la Carta (especificidad), con argumentos que sean de
naturaleza constitucional, y no legales ni puramente doctrinarios
(pertinencia). Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma
completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de
la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte”.[23] (Subraya y negrilla fuera del texto)
11. Por lo tanto, en el
caso analizado la Sala deberá, en primer lugar: i) identificar el objeto y
alcance de las normas demandadas, para posteriormente, ii) establecer
si los cargos formulados por los demandantes cuentan con las exigencias de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que requieren las
demandas de inconstitucionalidad. Ello se realizará a continuación.
Objeto y alcance de
la norma demandada
12. En la medida en que
para algunos de los intervinientes los efectos atribuidos por los demandantes a
las disposiciones acusadas no se desprenden de su texto, a esta Corporación le
corresponde establecer cuáles son el objeto y alcance de tales normas.
El artículo 20 de la Ley
1753 de 2015 tiene como finalidades básicas calificar ciertas áreas del
territorio nacional como áreas de reserva estratégica minera para definir en
ellas un tipo especial de ordenamiento, así como un régimen legal y contractual
específicos. En particular, la disposición demandada tiene como finalidad excluir
las áreas de reserva especial minera del régimen ordinario de la minería
regulado por el Código de Minas. Con ello busca focalizar la labor de obtención
de información geológica, para impedir la proliferación desordenada de títulos
mineros en determinadas áreas del territorio nacional, garantizando así una
mayor eficiencia en la extracción de recursos, e incrementando la participación
estatal de los beneficios provenientes de la ejecución de esta actividad en
dichas áreas.
De hecho, las bases del
Plan Nacional de Desarrollo expedido mediante la Ley 1753 de 2015 se refieren explícitamente
al propósito de las áreas de reserva especial minera. En relación con la región
de la Orinoquía, dice este documento:
“Para lograr
este objetivo y generar bienestar a las distintas comunidades y formas de vida
en las zonas geográficas que componen los Llanos, la Nación, en diálogo con el
territorio propone: (…) 3) promover el desarrollo de una minería responsable
para minerales estratégicos en las zonas geográficas de la altillanura de
conservación, la zona de transición Orinoquía-Amazonía.”
“Las
Áreas Estratégicas Mineras, particularmente las ubicadas en los
departamentos de Vaupés, Guainía y Vichada, corresponden a zonas con potencial
de explotación de minerales estratégicos, como el Niobio, Tantalio y arenas
negras. Sobre estas áreas se priorizará la realización de procesos de
selección objetiva. …”
A continuación, el
gobierno resalta en dicho documento la importancia que tiene la focalización
para el levantamiento de información geológica, como parte del modelo de
definición de áreas de reserva estratégica minera, y la necesidad de revisar el
esquema de regalías en cada caso. Al respecto dice:
“El
Servicio Geológico Colombiano (SGC) priorizará el programa de exploración para
estas áreas, adelantando el levantamiento geofísico adecuado y la exploración
geológica y geoquímica a escala de mayor detalle. Con base en la información
suministrada por el SGC y a la realidad de la demanda e importancia de los
minerales estratégicos, Tantalio, Niobio y arenas negras a nivel mundial, la
Autoridad Minera procederá a la revisión del esquema de regalías y
contraprestaciones mínimas.”
No obstante, los
demandantes le atribuyen una serie de consecuencias normativas al texto
demandado, según las cuales al interior de estas áreas estarían prohibidas las actividades
agrícolas. Así mismo, según su interpretación, la creación de áreas de reserva
estratégica minera necesariamente implicaría una afectación del medio ambiente.
A partir de la atribución de estas consecuencias, los demandantes sustentan los
cargos por violación de los derechos de los trabajadores rurales, de la
soberanía alimentaria, de la prelación constitucional de la producción de alimentos
y la protección del medio ambiente. Por lo tanto, para evaluar la aptitud de
los cargos, le corresponde a la Corte establecer si tales consecuencias se
desprenden de la disposición demandada, a partir de un análisis del objeto y alcance
de dicha disposición.
13. En los primeros cinco
incisos del artículo 20 de la Ley del Plan de Desarrollo se regulan las Áreas
de Reserva Estratégica Minera. El primer inciso faculta a la Autoridad Nacional
Minera a definir cuáles son los minerales de interés estratégico para el país. Con
base en la información geocientífica disponible sobre la probabilidad de encontrar
yacimientos de minerales catalogados como estratégicos, esta autoridad podrá
delimitar indefinidamente áreas especiales que se encuentren libres de títulos
mineros. Así mismo, el inciso segundo dispone que dichas áreas serán objeto de
evaluación, presumiblemente con fundamento en una nueva recopilación de
información geológica, con base en la cual la Autoridad Minera Nacional
seleccionará las áreas que presenten un alto potencial minero.
Efectivamente, como lo
sostienen los demandantes, la selección de las áreas de reserva especial minera
se lleva a cabo con fundamento en la probabilidad de que en dichas áreas
existan minerales estratégicos, conforme a la información geológica existente,
y a la que obtenga posteriormente la Autoridad Nacional Minera. Sin embargo, la
adopción de este criterio técnico para la selección de un territorio como área
de reserva especial minera no implica que el Congreso haya destinado de manera
exclusiva, ni prioritaria, dichas áreas para la minería. Tampoco se desprende
del texto demandado que el Congreso hubiese creado un estímulo o incentivo para
promover la minería en esas áreas. Por el contrario, como se analizará más
adelante, el inciso segundo del artículo 20 prohíbe el otorgamiento de nuevos
títulos o concesiones al interior de tales áreas, precisamente con el objetivo
de racionalizar la extracción minera en tales áreas.
Lo anterior muestra con
claridad que la disposición tampoco restringe el desarrollo de actividades
agrícolas, ni de actividades de otra índole, en las áreas seleccionadas. Sólo
prohíbe el otorgamiento de nuevos contratos para realizar minería. Finalmente, la
selección de áreas estratégicas mineras tampoco significa que en las mismas necesaria
e ineludiblemente deban desarrollarse actividades mineras bajo el régimen
creado en la Ley 1753 de 2015. El desarrollo de estas actividades está sujeto a
una serie de contingencias que dependen de un conjunto de decisiones que adoptan
las autoridades y los particulares en el proceso de oferta pública de las áreas
de reserva estratégica minera. De hecho, su efectiva realización depende, en
primer lugar, de que la autoridad competente efectivamente decida ofrecer el
área. Aun si la Autoridad Nacional Minera decide ofrecer el área, el desarrollo
de actividades mineras también depende de que la autoridad entregue la zona
demarcada a un oferente, y en tercera medida, requiere que la persona o entidad
a la cual se le ha otorgado el área, desarrolle actividades mineras dentro de la
misma. Por lo tanto, no se puede afirmar que la sola facultad para seleccionar
ciertas zonas del territorio nacional como áreas de reserva estratégica minera conlleve
la realización efectiva de actividades mineras, y por lo tanto, mucho menos
puede afirmarse que implique por sí misma un detrimento al medio ambiente o un
riesgo a la sostenibilidad alimentaria de los colombianos. Ello depende de una
serie de situaciones de hecho, que resultan ajenas al texto de la disposición
demandada, y sobre las cuales, por otra parte, los demandantes tampoco aportan
pruebas.
Por su parte, el inciso
tercero de la disposición demandada señala que las áreas de reserva estratégica
minera se otorgarán mediante procesos de selección objetiva, y que sobre las
mismas no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de
concesión minera. A su vez, la Autoridad Nacional Minera dará por terminada la
delimitación, cuando las áreas evaluadas no sean seleccionadas, caso en el cual
quedarán libres para ser otorgadas mediante el régimen ordinario del Código de
Minas. Cuando no se presente licitante u oferente, la Autoridad Nacional Minera
podrá mantener la delimitación para un futuro proceso de selección, sin
perjuicio de darla por terminada en cualquier tiempo. Como se observa, también
en esta etapa la única restricción al desarrollo de actividades económicas se
refiere a la minería. Tampoco en esta etapa la disposición está limitando el
desarrollo de actividades agrícolas ni de otra naturaleza, salvo, como ya se
dijo, en lo atinente a nuevas ofertas o contratos de concesión.
El inciso cuarto dispone
que el proceso de delimitación y selección objetiva de las áreas será
reglamentado por el Gobierno Nacional. Además, el inciso quinto establece que
en los contratos especiales de exploración y explotación que se deriven de las
delimitaciones de las áreas, se podrán establecer reglas y obligaciones
especiales adicionales, o que en todo caso sean distintas a las establecidas en
el Código de Minas.
El inciso quinto agrega
que la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico
Colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras,
y que permita evaluar su potencial minero, tendrá carácter reservado por el
mismo término en que la Autoridad Minera declare dichas zonas como estratégicas
mineras, o hasta tanto deba darse a conocer en desarrollo de los procesos de
selección objetiva para el otorgamiento de contratos de concesión especial en
estas áreas.
Los incisos sexto, séptimo
y octavo, regulan dos otros tipos de áreas de reserva minera, según los
siguientes lineamientos:
- Áreas de Reserva para la
formalización: La Autoridad Nacional Minera podrá delimitar áreas de Reserva
Estratégica Minera para la formalización de pequeños mineros, sobre áreas
libres o sobre aquellas que sean entregadas a través de la figura de devolución
de áreas para la formalización minera.
-Áreas de Reserva para el
desarrollo minero-energético: El Ministerio de Minas y Energía delimitará las
zonas estratégicas para el desarrollo minero-energético en un término no mayor
de doce (12) meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley.
Estas zonas se declaran por un término de dos (2) años prorrogables por el
mismo término, y su objetivo es permitir el manejo ordenado de los recursos
naturales no renovables, propendiendo por la maximización del uso de los
recursos, y ajustándose para ello a las mejores prácticas internacionalmente
aceptadas.
Adicionalmente, en el
mismo sentido en que la disposición demandada establece que sobre dichas áreas
de reserva especial minera no se recibirán nuevas propuestas, ni se suscribirán
contratos de concesión minera de carbón. Lo anterior, con el fin de que estas
áreas sean otorgadas por la autoridad correspondiente a través de un proceso de
selección objetiva, en el cual dicha autoridad establecerá los términos de
referencia. De otra parte, señala que en casos de superposiciones de áreas
entre yacimientos de hidrocarburos no convencionales y títulos mineros, en
virtud de un acuerdo operacional, la Autoridad Minera Nacional autorizará la
suspensión de los títulos mineros sin afectar el tiempo contractual.
Finalmente, resalta que no
podrán ser áreas de reservas para el desarrollo minero las áreas delimitadas
como páramos y humedales.
14. A partir del anterior
marco normativo se observa que lo que se pretende con la disposición es
realizar un ordenamiento de la actividad minera impidiendo que la Autoridad
Nacional Minera reciba nuevas propuestas y que suscriba nuevos contratos de
concesión minera sobre las áreas que se declaren como reservadas. Sin embargo, como
ya se dijo, la disposición demandada no excluye ninguna otra actividad económica
sobre dichas áreas.
El artículo 20 de la Ley
1753 de 2015 únicamente prohíbe recibir nuevas propuestas y suscribir nuevos
contratos de concesión minera sobre las áreas que eventualmente se declaren
como reservadas. Su objeto es, por el contrario, introducirle un orden a la
explotación minera en aquellas áreas que el Estado considere de interés
estratégico, con base en la información geológica disponible, y en la que se
obtenga posteriormente con fundamento en la focalización de dichas áreas. Dicho
de otra manera, la norma acusada, acorde con la naturaleza de la ley en donde
está contenida, esto es la Ley del Plan de Desarrollo, desarrolla una política
pública en materia minera, consistente en la planificación y delimitación de
zonas del territorio nacional para realizar la gestión y el control estatal de
la actividad minera.
15. Luego de
identificar las normas jurídicas demandadas y especificar su objeto y alcance,
la Sala realizará el análisis de la configuración de los requisitos de certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia, exigidos por la jurisprudencia para que
la Corte pueda pronunciarse de fondo sobre las disposiciones demandadas, como
se expondrá a continuación.
Ineptitud
de los cargos correspondientes a la vulneración de los  arts. 64, 65 y 66 superiores, del principio de
desarrollo sostenible y al desconocimiento del deber de conservación de los
recursos naturales
16. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de certeza
exige que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y
existente, y no sobre una norma puramente deducida o implícita, o sobre otras
normas del ordenamiento jurídico que no han sido no demandadas por los
accionantes[24].
En el presente
caso los demandantes presuponen que la creación y ampliación de las AEM desconoce los mandatos constitucionales de protección de los
trabajadores rurales y de la producción agropecuaria, de los cuales dependen
los derechos a la alimentación, soberanía y seguridad alimentaria. Así mismo sostienen que destinar áreas del
territorio nacional para la minería, únicamente con base en estudios
geológicos, y sin ningún mecanismo de ponderación, resulta contrario al
principio de desarrollo sostenible y al deber de conservación de los recursos
naturales. Lo anterior, por cuanto la delimitación y reserva de
áreas para la minería implica una priorización absoluta de dicha actividad
sobre otro tipo de actividades y bienes jurídicos también protegidas
constitucionalmente.
Adicionalmente,
explican que las normas acusadas vulneran el deber de promoción de acceso
progresivo a la tierra, por dos razones: por un lado, porque al priorizar la
actividad minera permiten, sin ningún mecanismo de ponderación, la expropiación
de bienes adjudicados a campesinos como resultado de procedimientos de
democratización de la propiedad rural. Por otro lado, porque la selección de
una AEM impide que se adjudiquen las tierras a los campesinos, pues parten del
supuesto según el cual esta figura tiene el efecto de destinar ciertas áreas del
territorio nacional exclusivamente para la minería.
Sin embargo, la Corte advierte que el efecto de la
disposición demandada, que es el de la
creación y ampliación de Áreas de Reserva Estratégica Minera no produce la consecuencia jurídica
atribuida por los demandantes, a saber, la prohibición de actividades agrícolas
en su interior, ni la afectación del medio ambiente. A partir de la declaratoria de dichas áreas, lo que la norma hace es organizar la
explotación minera. De hecho, de acuerdo con la disposición acusada, de una
parte se pretende impedir la presentación de nuevas propuestas o la suscripción de nuevos contratos de concesión
minera en la zona demarcada y, de otra, se busca excluirlas del régimen
ordinario de la minería. Por otra parte, la disposición demandada en sí misma no
incrementa la intensidad de la actividad minera, ni puede presumirse, a falta
de un argumento empírico en contrario, el cual no presentan los demandantes,
que incida sobre la magnitud, frecuencia o gravedad de sus impactos para el
medio ambiente. Como ya se dijo, conforme al principio de libertad de empresa es
posible que un particular solicite un título minero en cualquier parte del
resto del territorio nacional en donde dicha actividad no esté expresamente
prohibida. La disposición demandada, por el contrario, limita la oferta y la
suscripción de contratos de concesión por fuera de aquellos que se pacten como
consecuencia del proceso de selección objetiva.
En ese orden de ideas, los cargos por violación de los
artículos 64, 65 y 66 de la Constitución, son ineptos
por falta de certeza, en la medida en que es errada la lectura que hacen los
demandantes de la disposición acusada. La Sala observa que no existe en
el artículo 20 demandado ningún contenido normativo que excluya la realización
de actividades agrícolas.
Por otra parte, los demandantes no
aportan un sustento empírico que indique que existe una correlación fuerte entre
la disposición demandada y la “desaparición” de la agricultura o la afectación
del medio ambiente que, ellos alegan, se producen como consecuencia de la
disposición demandada. En esa medida, resulta difícil que la Corte tenga algún
indicio de que existe una relación de causalidad que
justifique adelantar un juicio de constitucionalidad abstracto con base en la
vulneración de los mandatos
constitucionales de protección de los trabajadores y de la producción
agropecuaria, del desarrollo sostenible o un desconocimiento del deber de
protección del medio ambiente. Por tal motivo, los cargos por violación del
principio de desarrollo sostenible, y por desconocimiento del deber de
conservación de los recursos naturales, carecen del sustento empírico
necesario, por lo cual son insuficientes para que la Corte profiera una
decisión de fondo por dicho cargo, en relación con la norma demandada. En esa
medida, la Corte también se inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo en
relación con dicho cargo.
17. De
esta manera, la Corte concluye que los demandantes expusieron una serie de
consideraciones que no permiten identificar una posible contradicción entre el
texto demandado y las normas jurídicas que consideran violadas. En
consecuencia, por tratarse de argumentos que no cumplen con los requisitos de
certeza y suficiencia, la Corte Constitucional se inhibirá de proferir fallo de
fondo frente a estos cargos.
Teniendo
en cuenta que no existe un reproche sobre la aptitud de los demás cargos
planteados, y que en principio estos cumplen con los requisitos establecidos en
el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, tal y como han sido desarrollado por la
jurisprudencia constitucional, la Sala entra a estudiarlos de fondo.
Análisis de los cargos segundo y tercero de
la primera sección de la demanda: la autonomía de las entidades territoriales y el carácter
unitario del Estado
18. Una vez
resuelto lo atinente al cargo por violación de los artículos 64, 65 y 66 de la
Constitución, es necesario que la Corte establezca si la atribución de la
competencia para crear las AEM limita la autonomía de las entidades
territoriales (C.P. arts. 287 y 288) y las competencias atribuidas a los
concejos municipales otorgadas por la Constitución (C.P. arts. 311 y 313). Teniendo
en cuenta los cargos planteados en la demanda y las intervenciones, el problema
jurídico que le corresponde resolver a la Corte es:
¿Al
facultar a una entidad del orden nacional para delimitar las Áreas de Reserva
Estratégica Minera, se restringe la autonomía
constitucional de las entidades territoriales?
19. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado
reiteradamente del grado de autonomía de las entidades territoriales y su
relación con la preservación del principio de Estado unitario.  Por tanto, la
Sala identificará las reglas jurisprudenciales pertinentes para resolver el
problema jurídico planteado en precedencia.
20. La Constitución Política, al definir el modelo de
Estado (art. 1° superior) parte de dos supuestos. En primer término, se concibe
a Colombia como un Estado organizado en forma de República unitaria. En
términos de esta Corporación, “…la naturaleza del Estado unitario presupone
la centralización política, lo cual, por un lado, exige unidad en todos los
ramos de la legislación, exigencia que se traduce en la existencia de
parámetros uniformes del orden nacional y de unas competencias subordinadas a
la ley en el nivel territorial y, por otro, la existencia de competencias
centralizadas para la formulación de decisiones de política que tengan vigencia
para todo el territorio nacional[25].
Del principio unitario también se desprende la posibilidad de intervenciones
puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos que
de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación
con los cuales existe un interés nacional de superior entidad.”[26]
En segundo lugar, la misma definición reconoce que el
modelo de organización política es descentralizado, con autonomía de sus
entidades territoriales.  En ese sentido, al descartar la organización política
federal, la Carta Política ha optado por la asignación de un grado de autonomía
a favor de las entidades territoriales, la cual define, a su vez, un arreglo
institucional de competencias también específico. De esa manera, existen
instrumentos que, desde la Constitución, concilian el principio de Estado
unitario y el grado de autonomía referido, a saber: (i) las facultades de las
entidades territoriales, (ii) la asignación de competencia al Congreso para
regular el grado de autonomía de las entidades territoriales, y (iii) los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad entre la Nación y los
entes territoriales.[27]
21.  En cuanto al primer instrumento, el artículo 287
superior, al desarrollar los conceptos de descentralización y la autonomía
reconocida a las entidades territoriales en la Carta, señala que estas
entidades pueden gestionar sus propios intereses dentro de los límites que fije
la Constitución y la ley, lo cual les confiere potestades para: i) gobernarse
por autoridades propias; ii) ejercer las competencias que les correspondan;
iii) administrar sus recursos y establecer los tributos que permitan el
cumplimiento de sus funciones; y iv) participar en las rentas nacionales.
De esa manera, la jurisprudencia de esta Corte ha
considerado que tales potestades, en ocasiones denotadas analógicamente como “derechos”
de las entidades territoriales, son exigibles judicialmente, entre otros
mecanismos a través de la acción pública de inconstitucionalidad, ya que los
mismos conforman lo que equivaldría al núcleo esencial de la autonomía
de los entes territoriales.
Al respecto, la Corte ha señalado que “el núcleo
esencial de la autonomía está constituido en primer término, por aquellos
elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y
especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades
territoriales para poder satisfacer sus propios intereses. En segundo lugar
encontramos, la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las
entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe protegerse
el derecho de cada entidad territorial a autodirigirse en sus particularidades
a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan.”[28]
Así mismo, en la Sentencia C-123 de 2014[29]
la Corte resaltó que “no bastará con que se alegue la existencia de un
interés nacional para que una disposición legal que limita el ejercicio de
competencias a entidades territoriales se entienda acorde con los preceptos
constitucionales; ante un conflicto entre estos principios, los órganos de la
administración, el legislador y, en última instancia, el juez de la
constitucionalidad deberán evaluar si dicha limitación, que tiene como
fundamento el principio de organización unitaria del Estado –artículo 1º de la
Constitución-, resulta excesiva respecto del otro principio constitucional que
se está limitando, es decir, del principio de autonomía territorial. En este
sentido, las limitaciones a la autonomía territorial son constitucionalmente
aceptables, sólo cuando se concluya que éstas son razonables y proporcionadas
en el caso concreto”.
22.  El Estado colombiano está organizado como
república unitaria. No obstante, también está configurado conforme al principio
de descentralización, lo que supone unos límites al carácter unitario del
Estado.  El primer límite implica que la sola invocación del carácter unitario
del Estado no es un principio de razón suficiente para justificar el cambio de
una competencia regional o local a una entidad nacional. Es necesario que
exista un interés constitucional superior que lo justifique.
Sobre el referido punto, la Corte indicó que: “… la
autonomía actúa como un principio jurídico en materia de organización
competencial, lo que significa que se debe realizar en la mayor medida posible,
teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que justifiquen su
limitación en cada caso concreto. De tal modo, puntualizó la Corte, lo que le
está vedado al Congreso es sujetar por completo a las entidades que gozan de
autonomía, a los imperativos y determinaciones adoptados desde el centro.
Dentro de esa línea jurisprudencial se ha fijado el criterio conforme al cual
las limitaciones a la autonomía de las entidades territoriales y regionales en
materias en las cuales exista concurrencia de competencias de entidades de
distinto orden, deben estar justificadas en la existencia de un interés
superior, y que la sola invocación del carácter unitario del Estado no
justifica que se le otorgue a una autoridad nacional, el conocimiento de uno de
tales asuntos en ámbitos que no trasciendan el contexto local o regional, según
sea el caso. Para la Corte, ello equivale a decir que las limitaciones a la
autonomía resultan constitucionalmente aceptables, cuando son razonables y
proporcionadas.”
El segundo límite está constituido por el conjunto de
competencias y facultades otorgadas por el artículo 287 superior. De conformidad
con este artículo el Congreso no puede proferir normas que impidan el ejercicio
efectivo de las competencias de las entidades territoriales, so pena de que tales
normas sean declaradas inconstitucionales.
Como lo ha señalado la Corte en su jurisprudencia, “el
núcleo esencial de la autonomía es indisponible por parte del Legislador y que
su preservación es necesaria para el mantenimiento de la identidad  misma de la
Carta, dado que es expresión de dos principios constitucionales de la mayor
significación, como son la consagración del municipio como la entidad
fundamental del ordenamiento territorial y el ejercicio de las competencias
asignadas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiaridad (CP arts 288 y 311).[30]
Por esa razón, la jurisprudencia ha puntualizado que la Constitución ha
establecido una garantía institucional para la autonomía de las entidades
territoriales por virtud de la cual se fija en la materia un núcleo o reducto
indisponible por parte del legislador.[31]
Así, ha dicho la Corte, “… si bien la autonomía territorial puede estar
regulada en cierto margen por la ley, que podrá establecer las condiciones
básicas de la misma, en aras de salvaguardar el interés nacional y el principio
unitario, la Constitución garantiza que el núcleo esencial de la autonomía será
siempre respetado.”[32]”[33]
23. El último límite al carácter unitario del Estado se
refiere a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad,
previstos en el artículo 288 superior. Estos principios articulan la forma como
el legislador debe distribuir el ejercicio de las competencias adscritas al
poder central y a las autoridades territoriales. Específicamente, el principio
de coordinación parte de que el objetivo de la descentralización territorial es
garantizar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos en el
territorio nacional, y que por lo tanto, la acción del Estado en sus distintos
órdenes debe estar exenta de redundancias o contradicciones que terminen frustrando
el logro de los fines del Estado. Para garantizar el principio de colaboración
armónica entre las entidades del orden nacional y las del orden territorial es fundamental
que la acción de los distintos órganos resulte complementaria y conducente al
logro de los fines del Estado. Ello presupone que la acción de estas
autoridades debe estar encaminada a lograr una serie de objetivos comunes, complementarios,
o que al menos no resulten incompatibles.
Por su parte, el principio de concurrencia implica que
existen una serie de fines del Estado cuya realización requiere de la
participación tanto de las autoridades del Estado a nivel nacional, como de las
entidades del nivel territorial. Para garantizar el principio de colaboración,
en determinadas materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la
participación de los distintos niveles de la Administración. Ello implica, que
el Legislador debe distribuir las competencias de las entidades nacionales y territoriales
garantizando a cada orden el ámbito de su autonomía constitucional. Para
preservar la eficacia del principio de coordinación es necesario que la ley
garantice que el ejercicio de las facultades legales otorgadas a unas
autoridades no termine por impedir el ejercicio de las facultades y competencias
constitucionales de la otra.
El principio de subsidiariedad es un corolario del carácter
democrático del Estado. En su dimensión positiva, significa que el legislador
debe distribuir las competencias privilegiando el nivel más próximo al
ciudadano. Con todo, este principio es también expresión del principio de
eficiencia administrativa, en la medida en que, comparativamente, las
autoridades territoriales suelen estar en una mejor  situación operativa para
satisfacer las necesidades ordinarias de los ciudadanos dentro de su territorio.
A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad implica que
las autoridades nacionales y departamentales sólo pueden intervenir en los
asuntos que hacen parte de las competencias de las entidades municipales cuando
éstas sean incapaces o ineficientes en la gestión de sus responsabilidades[34].
24. En conclusión, en virtud de los
principios anteriormente mencionados, el carácter unitario del Estado colombiano no constituye
un fundamento suficiente para desconocer la capacidad de autogestión que la
Constitución les otorga a las entidades territoriales. A su turno, la autonomía
de las entidades territoriales no puede ser entendida de manera omnímoda, hasta
el punto de hacer nugatorias las competencias constitucionales de las autoridades
nacionales[35].
Ahora bien, en el presente caso el cargo
planteado por los demandantes se relaciona en concreto con la facultad que
tienen las entidades territoriales para planificar, ordenar y reglamentar los
usos del suelo. Por lo tanto, es necesario ahora establecer cuál fue el diseño escogido
por el constituyente para distribuir competencias entre el gobierno nacional y
los gobiernos territoriales en relación con los usos del suelo.
La
distribución de competencias en materia de ordenamiento del territorio y
particularmente con relación a los usos del suelo
25. El artículo 288 superior prevé
que una ley orgánica de ordenamiento territorial fije la distribución de
competencias entre la Nación y las entidades territoriales. De esa manera, el
artículo 29 de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial -Ley 1454 de
2011-señala que son
competencias de la Nación y de las entidades territoriales en materia de
ordenamiento del territorio, las siguientes:
“ARTÍCULO
29. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE ORDENAMIENTO DEL TERRITORIO.
Son competencias de la Nación y de las entidades territoriales en materia de
ordenamiento del territorio, las siguientes:
1.
De la Nación
a)
Establecer la política general de ordenamiento del territorio en los asuntos de
interés nacional: áreas de parques nacionales y áreas protegidas.
b)
Localización de grandes proyectos de infraestructura.
…
e)
Los lineamientos y criterios para garantizar la equitativa distribución de los
servicios públicos e infraestructura social de forma equilibrada en las
regiones.
…
PARÁGRAFO.
Las competencias asignadas a la Nación en los literales anteriores se
adelantarán en coordinación con los entes territoriales.
2.
Del Departamento
a)
Establecer directrices y orientaciones para el ordenamiento de la totalidad o
porciones específicas de su territorio, especialmente en áreas de conurbación
con el fin de determinar los escenarios de uso y ocupación del espacio, de
acuerdo con el potencial óptimo del ambiente y en función de los objetivos de
desarrollo, potencialidades y limitantes biofísicos, económicos y culturales.
…
c)
Orientar la localización de la infraestructura física-social de manera que se
aprovechen las ventajas competitivas regionales y se promueva la equidad en el
desarrollo municipal.
d)
Integrar y orientar la proyección espacial de los planes sectoriales
departamentales, los de sus municipios y entidades territoriales indígenas.
e)
En desarrollo de sus competencias, los departamentos podrán articular sus políticas,
directrices y estrategias de ordenamiento físico-territorial con los planes,
programas, proyectos y actuaciones sobre el territorio, mediante la adopción de
planes de ordenamiento para la totalidad o porciones específicas de su
territorio.
f)
La competencia para establecer las directrices y orientaciones específicas para
el ordenamiento del territorio en los municipios que hacen parte de un Área
Metropolitana correspondiente a estas, la cual será ejercida con observancia a
los principios para el ejercicio de las competencias establecidos en la
presente ley.
g)
Los departamentos y las asociaciones que estos conformen podrán implementar
programas de protección especial para la conservación y recuperación del medio
ambiente.
(…)
4.
Del Municipio
a)
Formular y adoptar los planes de ordenamiento del territorio.
b) Reglamentar de manera específica los usos del suelo, en las áreas
urbanas, de expansión y rurales, de acuerdo con las leyes.
c) Optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes
sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los planes
departamentales y metropolitanos.
PARÁGRAFO
1o. La distribución de competencias que se establece en este artículo se
adelantará bajo los principios de descentralización, concurrencia y
complementariedad de las acciones establecidas por las entidades territoriales
y en coordinación con lo dispuesto por sus autoridades respectivas en los
instrumentos locales y regionales de planificación.” (Negrilla fuera del
texto).
26. Acorde con la distribución de competencias referidas, es pertinente
señalar que la función de reglamentar los usos del suelo asignada a los
municipios, es
una expresión de la descentralización territorial, y un corolario de la
autonomía otorgada por la Constitución a las entidades territoriales. El
ejercicio de esta facultad permite planificar las actividades que pueden
realizarse en las distintas veredas y corregimientos que conforman los
municipios. Esta labor de planeación incide en todos los ámbitos: en la
protección del ambiente sano, en el desarrollo industrial, económico, educativo
y cultural de las entidades territoriales[36].
Estado unitario, autonomía territorial y
minería
27. Por otra parte, el artículo 332 superior determina
que la propiedad del subsuelo está en cabeza del Estado. Así mismo, el artículo
334 señala que el Estado, por mandato de la ley, intervendrá en la explotación
de los recursos naturales para racionalizar la economía con el fin de mejorar
la calidad de vida de los habitantes del territorio.
La Corte Constitucional ha analizado el alcance de
estas normas constitucionales, reafirmando la propiedad del Estado de los
recursos del subsuelo, y su facultad para regular la explotación de los
recursos naturales y el uso del suelo, así como sobre la planificación, manejo
y aprovechamiento de los recursos naturales. De la misma manera, esta
Corporación ha estudiado el régimen legal de  propiedad de los recursos
mineros, establecido en los
artículos 5°, 7° y 10 de la Ley 685 de 2001, al determinar la constitucionalidad
de la norma que indica que los minerales de cualquier clase y ubicación,
yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de
la exclusiva propiedad del Estado, sin que resulte relevante que la propiedad,
posesión o tenencia de los correspondientes terrenos sean de otras entidades
públicas, de particulares o de comunidades o grupos sociales.[37]
En este sentido, resulta acorde con la organización
unitaria del Estado que exista unificación en los criterios, procesos y
parámetros que permiten obtener la autorización por parte de la administración
para desarrollar actividades de exploración y explotación minera. A su vez,
resulta acorde con el principio de organización unitaria del Estado que los
lugares en que dichas actividades pueden realizarse sean determinados por una
misma entidad, siguiendo idénticos criterios para todo el territorio del
Estado. De esta forma se asegura uniformidad en las condiciones de realización
de la minería y se brinda seguridad jurídica a los sujetos interesados en el
desarrollo de dicha actividad[38].
28. De otra parte, como se expuso en precedencia, el
principio de autonomía territorial se manifiesta, entre otras, en
que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus
propios intereses, lo que implica gobernarse por autoridades propias, ejercer
las competencias que les correspondan, administrar los recursos necesarios para
el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales
(artículo 287 superior).
De igual
forma, aunque las entidades territoriales ejercen competencias que se
consideran propias, es la ley la encargada de determinar la distribución de
dichas competencias entre la Nación y las mencionadas entidades (artículo 288
superior). No obstante, el Legislador no cuenta con total e irrestricta
libertad de configuración normativa, pues las propias disposiciones
constitucionales establecen límites o parámetros competenciales que deben ser seguidos
en cumplimiento de esta tarea.
En ese orden de ideas, del contenido y los límites que surgen para
el Legislador del principio de autonomía territorial, resulta relevante lo
señalado en el artículo 311 de la Constitución, que consagra como función de
los municipios “ordenar el desarrollo de su territorio”, disposición que
se complementa con el numeral séptimo del artículo 313, el cual establece que
dentro de las funciones de los Concejos Municipales está la de “reglamentar
los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y
controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de
inmuebles destinados a vivienda”.
29. Acorde con lo anterior, la libertad del Legislador para
determinar la distribución de competencias entre uno y otro nivel competencial
no puede obviar las expresas atribuciones reconocidas a los municipios por las
precitadas disposiciones constitucionales. Ello implica que la legislación no
puede desconocer que, cualquiera que sea la distribución competencial que establezca,
la misma no puede anular el contenido específico del principio de autonomía
territorial que se manifiesta en la posibilidad de que los municipios
reglamenten los usos del suelo dentro de su respectivo territorio.
En ese marco, se evidencia la trascendencia de la función asignada a concejos distritales
y municipales por los artículos constitucionales 311 y 313 numeral 7, y lo
relevante que es su participación en la reglamentación de los usos del suelo.
Además, resulta fundamental que en un Estado unitario, con autonomía de sus
entidades territoriales, y que dispone como pilar esencial la participación de
sus habitantes en las decisiones que los afectan, se entienda el papel de las
autoridades municipales como un elemento determinador del desarrollo práctico del régimen
territorial previsto por la Carta Política.
30. La Sentencia C-123 de 2014 estudió si una prohibición para que los concejos
municipales y distritales excluyeran zonas de su territorio de la realización
de actividades de exploración y explotación minera resultaba una limitación
desproporcionada de la competencia para regular los usos del suelo. En esa
providencia la Corte señaló: “no existe duda del gran impacto que la actividad
minera puede tener en la función de ordenamiento del territorio y,
adicionalmente, en la reglamentación que los usos del suelo por parte de los
concejos distritales y municipales. Por consiguiente, y en armonía con lo
concluido anteriormente, una norma que excluya de forma absoluta la
participación de los municipios y distritos en la decisión sobre si en su
territorio se realiza una exploración o explotación minera resulta contraria al
contenido del principio de autonomía territorial –artículo 288 de la
Constitución-, específicamente, a la garantía de gobernarse por autoridades
propias[39]
–artículo 287, numeral 1º- y a la función de los concejos consistente en
reglamentar los usos del suelo en el municipio –artículo 313, numeral 7º-.”
Adicionalmente, agregó que excluir a los concejos
municipales del proceso de reglamentación de los usos del suelo “desconoce
los principios de concurrencia y coordinación que deben inspirar la repartición
de competencias entre los entes territoriales y los entidades del nivel
nacional. Principios que son exigencias de rango constitucional, expresamente
previstos por el artículo 288 de la Constitución como los parámetros a partir
de los cuales se armonice el principio de autonomía territorial con un
principio que, como el de forma unitaria del Estado, está en constante tensión
con aquel.”
Ante el problema jurídico planteado, la Sala Plena consideró que el
precepto acusado hallaba sustento constitucional en el principio de
organización unitaria del Estado y en los artículos 332 y 334 Superiores, que
atribuyen al Estado la propiedad de los recursos del subsuelo y la facultad para
determinar políticas relativas a la explotación de recursos naturales. Sin
embargo, advirtió que una interpretación en términos absolutos de dicha
prohibición desconocía la autonomía de las entidades territoriales (art. 287
superior) y los principios que han de regir la distribución de competencias
entre la Nación y las entidades territoriales (art. 288 superior).
Como
consecuencia de lo anterior, la Corte condicionó la constitucionalidad de aquella
disposición (el artículo 37 del Código de Minas) “en el entendido que, en
desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de
actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes
del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales
concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y
en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural
de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de
los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el
artículo 288 de la Constitución Política”[40].
(resaltado fuera de texto original)
31. Las
anteriores consideraciones, y la existencia de un precedente constitucional, le
permiten a la Corte concluir que la actividad minera tiene
considerables repercusiones de orden ambiental, social y económico, las cuales
inciden de manera directa o indirecta sobre las personas y los territorios en
los que se desarrolla dicha actividad, y condicionan de manera decisiva las
facultades de ordenación del territorio y determinación de usos del suelo que
corresponde a las entidades territoriales. De esa manera, ninguna autoridad del
orden nacional puede adoptar unilateralmente decisiones a este respecto que
excluyan la participación de quienes, en el ámbito local, reciben de manera
directa los impactos de esa actividad.
32. Esta
Corporación ha optado entonces por una regla constitucional basada en la
necesaria concertación de las decisiones relativas a la explotación de los
recursos naturales, que atribuyen al Estado la propiedad del subsuelo y de los
recursos naturales no renovables y la competencia para intervenir en las
decisiones relativas a su explotación (arts. 332 y 334 superiores), así como
las disposiciones sobre la
participación que compete a las entidades territoriales, como integrantes del
Estado, en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales
(arts. 332 y 334 referidos), la autonomía de las entidades territoriales (art.
287), el modelo constitucional de distribución de competencias entre la Nación
y las entidades territoriales, basado en los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad (art. 288), y  las competencias para regular usos
del suelo atribuida directamente a los municipios (arts. 311 y 313 num. 7 y 9)
y departamentos (art. 300 num. 2).
33. En el presente caso es claro que la selección de áreas
de reserva minera no excluye la realización de actividades agrícolas, entre otras.
Más aun, la organización del territorio a partir de su potencial minero, por sí
mismo, corresponde al ejercicio de una actividad propia de la administración
nacional, que se ajusta al carácter unitario del Estado. Sin embargo, el
ejercicio de esta actividad de ordenación del territorio de manera exclusiva
por una entidad del nivel central sí puede tener un impacto significativo sobre
la autonomía de las autoridades municipales para planificar y ordenar sus
territorios. La extracción de recursos naturales no renovables no sólo afecta la
disponibilidad de recursos en el subsuelo, sino también modifica
la vocación general del territorio, y en particular, la capacidad que tienen
las autoridades territoriales para llevar a cabo un ordenamiento territorial
autónomo. En esa medida, tiene que existir un mecanismo que permita la
realización del principio de coordinación entre las competencias de la Nación
para regular y ordenar lo atinente a la extracción de recursos naturales no
renovables y la competencia de las autoridades municipales para planificar,
gestionar sus intereses y ordenar su territorio, con criterios de autonomía.
Por supuesto, la selección de áreas de reserva minera
no necesariamente resulta contraria a los intereses de las entidades
territoriales. Puede ocurrir que las autoridades del orden nacional coincidan
en su propósito con las autoridades de los municipios. Sin embargo, en ese
mismo orden de ideas, también puede ocurrir que las autoridades municipales
tengan intereses, prioridades o visiones del ordenamiento territorial del
municipio que resulten incompatibles con la selección de áreas de reserva
minera. Lo cierto es que si no existe un mecanismo de coordinación entre la Autoridad
Nacional Minera, o el Ministerio de Minas y Energía, según sea el caso, y las
autoridades municipales respectivas, no existe una garantía suficiente de que
el ejercicio de la competencia en cabeza de la Nación no impida el ejercicio de
las competencias y facultades otorgadas constitucionalmente a las autoridades
municipales, quienes se encuentran más cerca del ciudadano, de sus asuntos, e
intereses en el territorio nacional.
34. De acuerdo con las consideraciones expuestas en
esta providencia, es claro que no existe en la disposición demandada un
mecanismo que permite la coordinación entre las entidades competentes para
seleccionar las áreas de reserva especial minera y las autoridades municipales.
Los criterios generales con fundamento en los cuales la Autoridad Nacional
Minera selecciona y el Ministerio de Minas otorgan las áreas de reserva minera corresponden
exclusivamente a su potencial minero. Sin embargo, la selección de las
respectivas áreas de reserva no puede impedir el ejercicio de la autonomía de
las autoridades de los municipios.
35. Para armonizar las normas constitucionales en
tensión, una alternativa podría ser la declaratoria de inexequibilidad del
artículo 20 de la Ley 1753 de 2015. Sin embargo, el principio de conservación
del derecho, derivado de la aplicación del principio democrático en la creación
de la ley, obliga a mantener dentro del ordenamiento jurídico los frutos de la
actividad legislativa, siempre que exista fundamento para una interpretación
que sea acorde con los términos constitucionales. De esa manera, la declaratoria de inexequibilidad simple sólo puede
prosperar cuando la expresión legislativa es absolutamente incompatible con la
Carta y no existe ninguna interpretación de la misma que pueda ajustarse a la
Carta Política.[41]
36. En este marco, la Corte considera
entonces que es posible interpretar el artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 de
acuerdo con los dos principios constitucionales en tensión, a saber: el principio de organización unitaria
del Estado y la autonomía de las entidades territoriales. De esa manera, la disposición demandada
será exequible, siempre y cuando su contenido garantice un grado de
participación razonable de los municipios y distritos en el proceso de decisión
sobre la selección y otorgamiento de áreas que presenten un alto potencial
minero en el respectivo territorio.
Esta solución implica que la Autoridad Nacional Minera
continuará participando en dicho proceso, pero no será el único nivel
competencial involucrado en la toma de una decisión de tal trascendencia para la
realización de aspectos principales de la vida local, de ahí que los municipios
y distritos afectados por dicha decisión podrán participar de una forma activa
y  eficaz en el proceso de toma de la misma. Es decir, que la opinión de éstos debe
ser valorada adecuadamente y pueda tener una influencia apreciable en la toma
de esta decisión, sobre todo en aspectos axiales a la vida del municipio, como
son la protección de cuencas
hídricas, la salubridad de la población y el desarrollo económico, social y
cultural de sus comunidades.
La implementación de esta decisión hace necesaria la
creación de elementales criterios de coordinación, que son indispensables
siempre que existan niveles concurrentes en el ejercicio de alguna competencia
de naturaleza pública. Se requiere una regulación consistente con los mandatos
de coordinación y concurrencia, así como los de rigor subsidiario y gradación
normativa –artículo 288 de la Constitución- que asegure la adecuada realización
del principio de autonomía territorial, contenido constitucional que,
precisamente, es el que busca  protegerse en el presente asunto.
Por tal motivo, los artículos 20 de la Ley 1753 y 108
de la Ley 1450 de 2011 deben interpretarse de conformidad con la Constitución
Política de tal manera que se armonicen los principios en tensión. En esa
medida, la Sala declarará la exequibilidad del
artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, en el
entendido de que, en relación con las áreas de reserva minera definidas con
anterioridad a la notificación de la presente sentencia, la autoridad
competente deberá concertar con las autoridades locales de los municipios donde
están ubicadas, con anterioridad al inicio del proceso de selección objetiva de
las áreas de concesión minera. De todas maneras, la Autoridad Nacional Minera y
el Ministerio de  Minas y Energía deberán garantizar que la definición y oferta
de dichas áreas sean compatibles con los planes de ordenamiento territorial respectivos.
En
relación con el artículo 20 de la Ley 1753 de 2015,
en tanto que existen áreas delimitadas con base en esa norma y otras aún no se
han definido, la Corte declarará su exequibilidad en el entendido de que: i) la autoridad
competente para definir las áreas de reserva minera deberá concertar
previamente con las autoridades locales de los municipios donde van a estar
ubicadas, para garantizar que
no se afecte su facultad constitucional para reglamentar los usos del suelo y,
ii) si la autoridad competente ya definió las áreas de reserva minera, deberá
concertar con las autoridades locales de los municipios donde se encuentran
ubicadas, con anterioridad al inicio del proceso de selección objetiva de las
áreas de concesión minera. También, la Autoridad Nacional Minera y el
Ministerio de Minas y Energía, según el caso, deberán garantizar que la
definición y oferta de dichas áreas sean compatibles con los respectivos planes
de ordenamiento territorial.
Finalmente, se advierte que, en todos los casos
regulados por las dos disposiciones objeto de análisis, los instrumentos de
coordinación deben estar concertados conforme al principio de descentralización,
con reconocimiento de la autonomía de los municipios, y deben obedecer a los
criterios de coordinación, concurrencia y gradación normativa, adoptando las
medidas que sean necesarias para la protección de un ambiente sano, la
protección de las cuencas fluviales, el desarrollo económico, social y la
identidad cultural de las comunidades. De igual manera, debe quedar claro que,
en aplicación de los mecanismos de democracia participativa, los ciudadanos
afectados deben tener la posibilidad de ejercer sus derechos de participación
en la toma de decisiones, de protección de los recursos naturales y de
vigilancia y control social para la conservación del ambiente sano.
2. SEGUNDA SECCIÓN DE LA
DEMANDA
En la segunda sección de la demanda los
accionantes acusan varios de los artículos contenidos en el Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018 que se refieren a los PINE (Proyectos de Interés Nacional
y Estratégicos).
Esta sección se encuentra dividida en
tres partes, y cada una de ellas se estudiará por separado. En la primera
parte, los accionantes exponen cargos contra el inciso 2º del artículo 50 de la
Ley 1753 de 2015, mediante el cual “se restringe la restitución de tierras
en predios en los que haya PINE e impone en su lugar la compensación, violando
los derechos de las víctimas (…) y el carácter preferente de la restitución y
la igualdad”.
Posteriormente, los demandantes formulan
cargos contra el artículo 49 y contra la expresión “que hayan sido
calificados de interés nacional y estratégico por la comisión intersectorial de
infraestructura y proyectos estratégicos (CIIPE)”, contenida en el artículo
52 de la Ley 1753 de 2015. Las mencionadas disposiciones se refieren, a juicio
de los demandantes, a “la creación del Sistema Nacional de Proyectos de
Interés Estratégico Nación (sic), la ordenación y priorización por parte
de la Comisión Intersectorial de PINES y su declaración como actividad de
utilidad pública e interés social”. [42]
Finalmente, en la última parte de la
segunda sección de la demanda el artículo 51 de la Ley 1753 de 2015, el cual, a
su juicio, modifica las competencias en materia de licenciamiento ambiental
para los proyectos PINES.
Primera Parte
Normas demandadas:
En esta primera parte de la
segunda sección de la demanda los accionantes presentan dos cargos contra el
inciso 2º del artículo 50 de la Ley 1753 de 2015, particularmente, por la
vulneración de los derechos fundamentales a la reparación integral de las
víctimas y a la igualdad. A continuación se transcriben las normas demandadas:
ARTÍCULO 50. PROYECTOS DE INTERÉS NACIONAL Y ESTRATÉGICOS (PINE). A los Proyectos de Interés Nacional y
Estratégicos (PINE), les serán aplicables las disposiciones contenidas en las
Leyes 9ª de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013 y demás normas que las reglamenten, modifiquen o
adicionen.
La inclusión del
predio en los PINE se entenderá en los términos del artículo 72 de la Ley 1448 de 2011 como una
imposibilidad jurídica para la restitución que impondrá al Fondo de la Unidad
Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas la
obligación de compensar a las víctimas con un predio de similares condiciones,
en el orden y lineamientos establecidos en el artículo 98 de la Ley 1448 de 2011 y sus
decretos reglamentarios. Sin embargo, en estos casos, el pago de la
compensación se realizará con cargo a los recursos que se consignen en el
depósito judicial efectuado por la entidad propietaria con cargo al proyecto,
en virtud del proceso de expropiación.
PARÁGRAFO. Las
disposiciones previstas en este artículo se podrán aplicar a los proyectos que
antes de la promulgación de esta ley hubiesen sido declarados como Proyectos de
Interés Nacional y Estratégicos (PINE).
Concepto de violación: cargos
contra el inciso 2º del artículo 50 de la Ley 1753 de 2015, relacionados con el
derecho a la restitución de tierras de las víctimas:
A continuación se presenta la
argumentación de los demandantes:
En el primer cargo señalan que declaratoria de
imposibilidad jurídica de la restitución de tierras en predios en los que
existan PINES, y consecuentemente, la procedencia de la figura de la
compensación, desconoce los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y
reparación integral[43]
y el carácter preferente de la restitución[44].
En primer lugar, hacen una extensa referencia al marco
normativo de los derechos de las víctimas en el derecho internacional, y
resaltan la obligación de reparación integral a cargo del Estado. En este
sentido, aseguran que “Esto significa, asegurar la implementación de las
medidas que sean necesarias con el fin de devolver a las víctimas el estado en
el que se encontraban antes de que sus derechos fueran  vulnerados, en los
casos en los que sea pertinente y razonable, lo cual implica reparar todos los
daños que se hayan generado y mejorar la condición previa”.
Posteriormente, realizan el análisis del deber de
reparación en el derecho nacional y manifiestan que la Corte Constitucional, en
Sentencia T-821 de 2007, estableció que la restricción del derecho
fundamental a la restitución de tierras sólo puede efectuarse cuando existan
razones legítimas, como las contempladas en el artículo 97 de la Ley 1448 de
2011, las cuales hacen referencia a la necesidad de proteger la vida e
integridad de la víctima, o que exista una imposibilidad material para efectuar
la restitución. No obstante, los demandantes consideran que en el caso
analizado no se presenta ninguna de estas circunstancias.[45]
En segundo lugar, controvierten la razonabilidad y
proporcionalidad de la medida. Así, cuestionan la legitimidad de la medida, al
advertir que se antepone la necesidad de adelantar un proyecto económico sobre
la importancia de garantizar el derecho de restitución de victimas de graves
violaciones de derechos humanos. Adicionalmente, indican que esta medida no es
proporcionada por cuanto existen otros mecanismos que permiten la ejecución de
estos proyectos y que son menos lesivos de la población más vulnerable del
país.
Finalmente, mencionan que la norma no
guarda unidad de materia con el Plan Nacional de Desarrollo, y que una
disposición que restringe un derecho fundamental no puede evadir el trámite
legislativo que corresponde a una ley estatutaria.
En el segundo cargo explican que la disposición
demanda vulnera el derecho a la igualdad de las víctimas de despojo y
abandono forzado de tierras. Así, argumentan que la disposición acusada genera un trato discriminatorio para un
grupo de víctimas, esto es, para aquellas en cuyas tierras se adelantarán
proyectos PINE, en contraposición con las que no. En este sentido, el Estado
sólo garantizaría la efectiva protección del derecho fundamental a la
restitución de un grupo de ciudadanos, tomando como único criterio, la existencia
o no de un proyecto económico.
Posteriormente, los accionantes realizan un test
estricto de constitucionalidad de la disposición demandada. La medida, a juicio
de los accionantes, no es legítima ni necesaria ni proporcional, porque puede
protegerse el desarrollo económico a través de medidas menos lesivas de los
derechos que tienen las víctimas del conflicto a recuperar sus tierras.
Concepto del Procurador General de la
Nación
El Procurador se pronuncia a favor de la exequibilidad
del artículo 50 de la Ley 1753 de 2015. Así, señaló que a pesar de que el
Legislador restringió el derecho a la restitución de las víctimas, no lo hizo
de forma arbitraria, toda vez que estuvo motivado en la búsqueda de un interés
superior, como es el caso del bienestar general. A su vez, la ley introdujo una
fórmula compensatoria a los campesinos que se pudieran ver afectados, por lo
que la restricción del derecho no resulta desproporcionada ni lesiva de los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
Intervenciones de entidades públicas y de
la ciudadanía
Intervención del Departamento Nacional de
Planeación
El Departamento Nacional de Planeación solicitó la inhibición
frente al cargo alegado. Señaló que la norma acusada no constituye una
vulneración de los derechos a la restitución de tierras ni a la igualdad de las
víctimas, sino que introduce otras medidas para hacer efectivo ese derecho,
como la compensación o la restitución por equivalente.
En opinión de la entidad, el derecho a la restitución
no es absoluto, y, en consecuencia, deberá armonizarse en cada caso concreto.
Así, la finalidad de la norma es conciliar la implementación de proyectos de
importancia nacional con la política de restitución de víctimas. Sin embargo,
indica que en el evento en que estos principios colisionen, deberá darse
aplicación al artículo 58 superior, norma que consagra que el interés
particular deberá ceder ante el interés general, cuando se ejerza una ley
expedida con motivos de utilidad pública.
Adicionalmente, señaló que, contrario a lo establecido
por los accionantes, la compensación tiene lugar sólo en aquellos casos en que
se necesiten los predios para la ejecución del proyecto PINE, y no
necesariamente por su simple declaratoria.
Asimismo, señala que el artículo 21 de la Ley 1682 de
2013, el cual es aplicable a los proyectos PINE, prevé una garantía para la
víctima que se encuentra reclamando un predio en restitución. Así, de acuerdo
con la norma, quien pretenda vender o adquirir un bien en proceso de
restitución deberá acudir al proceso de expropiación y efectuar la compensación
respectiva en favor del restituido.
Finalmente, indicó que no todos los proyectos mineros
son PINE, y por lo tanto, las cifras aportadas en la demanda no demuestran
ningún tipo de impacto en la política de restitución de tierras.
Intervenciones ciudadanas
1.     Las ciudadanas María Paula Saffón Sanín y
Tatiana Andrea Alfonso Sierra coadyuvan la demanda de inconstitucionalidad y
solicitan la inexequibilidad de las normas demandadas, y especialmente,
del inciso 2º artículo 50 de Ley 1448 de 2011[46]. Particularmente, indican que el
texto acusado contraría el primer punto de las negociaciones de paz pactadas en
la Habana, que exige la restitución de tierras despojadas o abandonadas, y el
acceso de los pequeños campesinos a los predios rurales. En este sentido, las
normas demandadas son inconsistentes con la búsqueda de una paz negociada y
pueden, incluso, ser generadoras de conflictos futuros.
2.     Los ciudadanos Claudia López Hernández,
Angélica Lozano Correa, Jorge Prieto Riveros, Inti Asprilla y Jorge Iván
Ospina, coadyuvan la demanda de inconstitucionalidad y solicitan la inexequibilidad
de las normas demandadas, y especialmente, del inciso 2º artículo 50 de Ley
1448 de 2011, por cuanto desconoce la autonomía de las víctimas y su
derecho a acceder a un recurso judicial efectivo para solicitar reparaciones[47].
En opinión de los intervinientes, la norma establece una restricción
desproporcionada del derecho fundamental a la restitución, pues es el Gobierno
Nacional el encargado de establecer, mediante un razonamiento puramente
económico, la procedencia o no de la restitución de un bien en favor de una
víctima del conflicto.
Ello, igualmente,
implica un desconocimiento al derecho de acceso a un recurso judicial efectivo
para solicitar reparaciones. Así, la previsión impedirá que los jueces realicen
valoraciones y ponderaciones de la necesidad de efectuar una restitución, o,
por el contrario, de proceder a ejecutar una compensación para salvaguardar el
derecho de las víctimas, toda vez que dicha competencia estaría radicada en la Comisión Intersectorial de Infraestructura
y Proyectos Estratégicos, CIIPE.
A su vez, implica una violación del derecho a la autonomía de las víctimas,
quienes no podrán optar por solicitar la restitución en aquellos casos en que
sus predios estén destinados a un proyecto PINE.
3.     El Colectivo de Abogados José Alvear
Restrepo solicita la inexequibilidad de la norma demandada. Señala que
ésta desconoce concretamente el principio de dignidad humana, las garantías del
debido proceso judicial y administrativo y el derecho de acceder a la justicia,
y las obligaciones internacionales que ha adquirido Colombia a través de
tratados internacionales en materia de derechos humanos.
4.     El CINEP solicita la inexequibilidad
de las normas demandadas. Reitera que la Corte Constitucional estableció el
carácter preferente de la restitución como medida de reparación mediante Sentencia
C-715 de 2012. En este sentido, la previsión contenida en la norma jurídica
demandada deviene en una degradación de la naturaleza de este derecho
fundamental, y en una abierta contradicción con la Carta Política.
5.     Dejusticia y la Comisión Colombiana de
Juristas solicitaron la declaratoria de inexequibilidad de la norma
demandada. Señalaron que la limitación del derecho a la restitución resulta
desproporcionada, pues i) omite el carácter prevalente de este derecho
fundamental, ii) reduce su alcance de protección, iii) sacrifica el derecho de
las víctimas a recibir el predio del que fueron despojados sin que exista un
fin que justifique dicha decisión. Adicionalmente, Dejusticia indicó que la
norma vulnera el principio de reserva legal, toda vez que no se especifica con
claridad en qué situaciones operaría la restitución, y por el contrario, se delega
dicha función a una entidad administrativa, como es el caso de la CIIPE.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
37. En esta sección de la demanda los
accionantes presentan dos cargos contra el inciso 2º del artículo 50 de la Ley
1753 de 2015. El primer cargo sostiene que la declaratoria de
imposibilidad jurídica de la restitución de tierras en predios en los que
existan PINES, y consecuentemente, la procedencia de la figura de la
compensación, desconocen los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, y
reparación integral,[48]
y el carácter preferente de la restitución[49],
al supeditar la protección de estos derechos a un factor exclusivamente
económico. El segundo aduce que la disposición demandada vulnera el
derecho a la igualdad de las víctimas de despojo y abandono forzado de tierras,
pues genera un trato discriminatorio para
aquéllas en cuyas tierras se adelantarán proyectos PINE, en contraposición con
aquéllas en las que no se adelantan tales proyectos.
El Procurador General de la Nación y el
Departamento Nacional de Planeación solicitaron la declaratoria de
exequibilidad de la norma demandada. Las autoridades consideran que si bien
existe una limitación del derecho a la restitución en el caso concreto, ésta
obedece a un interés superior.
Por otro lado, los ciudadanos y
organizaciones de ciudadanos intervinientes solicitaron la declaratoria de
inconstitucionalidad de la disposición demandada. Particularmente, explicaron
que ésta desconoce el derecho de restitución a favor de las víctimas del
conflicto, el cual es preferente. Así mismo, aludieron que la ponderación
realizada por el Legislador era desproporcionada, al dar prelación a un
proyecto económico sobre el derecho de reparación de las víctimas.
Alcances del derecho fundamental a la restitución
de tierras de las víctimas del conflicto armado y planteamiento del problema
jurídico
38. La disposición
acusada establece que la inclusión de un predio en un proyecto PINE será
entendida como una imposibilidad jurídica para efectuar la restitución de los
predios a favor de las víctimas del conflicto armado interno, en los términos
del artículo 72 de la Ley 1448 de 2011. En consecuencia, la norma establece la
obligación de compensar a las víctimas con un predio de similares condiciones
con cargo a los recursos que se consignen en el depósito judicial del PINE, en
virtud del proceso de expropiación, lo que implica la adición de una nueva
causal de improcedencia de la restitución a las inicialmente contempladas en el
artículo 72 de la Ley 1448 de 2011.
El artículo 72 de la Ley 1448
de 2011 consagró la obligación del Estado de adoptar las medidas requeridas
para la restitución jurídica y material de los predios de los cuales las
víctimas de la violencia han sido desplazadas. No obstante, el inciso final del
artículo 72 de la Ley 1448 de 2011 señaló algunas excepciones al deber de
restituir. Particularmente, indicó que, en caso de que la restitución no fuese
posible, o cuando la persona despojada no pudiese retornar al bien sin poner en
riesgo su seguridad, podría acudirse a i) la restitución por equivalente, esto
es, la restitución de un predio de similares condiciones a las de aquél del que
fue ilegalmente despojado, y, como última medida, y de forma excepcional, a ii)
la compensación en dinero, así:
“ARTÍCULO
72. ACCIONES DE RESTITUCIÓN DE LOS DES-POJADOS. El Estado colombiano adoptará las medidas
requeridas para la restitución jurídica y material de las tierras a los
despojados y desplazados. De no ser posible la restitución, para determinar y
reconocer la compensación correspondiente.
Las
acciones de reparación de los despojados son: la restitución jurídica
y material del inmueble despojado. En subsidio, procederá, en su orden,
la restitución por equivalente o el reconocimiento de una compensación.
En
el caso de bienes baldíos se procederá con la adjudicación del derecho de
propiedad del baldío a favor de la persona que venía ejerciendo su explotación
económica si durante el despojo o abandono se cumplieron las condiciones para
la adjudicación.
La
restitución jurídica del inmueble despojado se realizará con el
restablecimiento de los derechos de propiedad o posesión, según el caso. El
restablecimiento del derecho de propiedad exigirá el registro de la medida en
el folio de matrícula inmobiliaria. En el caso del derecho de posesión, su
restablecimiento podrá acompañarse con la declaración de pertenencia, en los
términos señalados en la ley.
En los casos en los cuales la restitución jurídica y material del
inmueble despojado sea imposible o cuando el despojado no pueda
retornar al mismo, por razones de riesgo para su vida e integridad personal, se
le ofrecerán alternativas de restitución por equivalente para acceder a
terrenos de similares características y condiciones en otra ubicación, previa
consulta con el afectado. La compensación en dinero sólo procederá en el evento
en que no sea posible ninguna de las formas de restitución”.
De esta manera, el artículo 72 de la Ley
1448 reiteró el deber de restitución a cargo del Estado. Sin embargo, estableció
que en el evento en que ésta no pudiese realizarse, bien porque fuese material
y jurídicamente imposible, o porque de efectuarse pondría en peligro la
vida e integridad personal de las víctimas, el Estado está en la obligación de
cumplir el deber de reparación a través de otras dos figuras: la restitución mediante
un bien inmueble equivalente o, en última medida, la compensación con dinero.
39. En otras palabras, el artículo 50 de
la Ley 1753 de 2015 prevé una nueva causal de imposibilidad de restitución a
las contempladas previamente en el artículo 72 de la Ley 1448 de 2011. En
consecuencia, constituye una excepción adicional a la obligación del Estado de
restituir a las víctimas del conflicto armado con los predios de los que fueron
despojadas.
40. Ahora bien, desde antes de la
vigencia de la Ley 1448 de 2011, distintos instrumentos internacionales habían
resaltado las obligaciones a cargo de los Estados en materia de protección de
las víctimas de despojo o desplazamiento, y especialmente, en materia de
restitución a víctimas del conflicto armado. Este es el caso de los Principios
sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las
personas desplazadas - o Principios Pinheiro - y los Principios rectores de los
desplazamientos internos, o Principios Deng.
41. Los mencionados instrumentos
internacionales establecen ciertas características generales del derecho a la
restitución. En efecto, los Principios Pinheiro consagran, en su numeral 2º, el
derecho que tienen todos los refugiados y desplazados a que se les restituyan
las viviendas, tierras, y en general, el patrimonio de los que hayan sido
ilegalmente despojados, o a que se les indemnice en caso de que la restitución
resulte materialmente imposible. Así mismo, el numeral 2.2 del referido
instrumento resalta el carácter preferente de la restitución y aclara que éste
es un
derecho en sí mismo, independientemente de la decisión que las víctimas adopten
frente al retorno a sus predios, así:
“2. Derecho a la
restitución de las viviendas y el patrimonio
2.1. Todos los
refugiados y desplazados tienen derecho a que se les restituyan las viviendas,
las tierras y el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente
o a que se les indemnice por cualquier vivienda, tierra o bien cuya
restitución sea considerada de hecho imposible por un tribunal independiente e
imparcial.
2.2. Los Estados
darán prioridad de forma manifiesta al derecho de restitución como medio
preferente de reparación en los casos de desplazamiento y como elemento
fundamental de la justicia restitutiva. El derecho a la restitución de las
viviendas, las tierras y el patrimonio es un derecho en sí mismo y es
independiente de que se haga o no efectivo el regreso de los refugiados y desplazados a quienes les
asista ese derecho”.
Ahora bien, podría ponerse en tela de
juicio la incorporación de los Principios Pinheiro y Deng al bloque de
constitucionalidad, en la medida en que estos dos instrumentos no constituyen
tratados internacionales ratificados por Colombia. En efecto, el artículo 93 de
la Constitución Política sostiene que los instrumentos de derechos humanos que
prevalecen en el orden interno son los tratados y convenios internacionales ratificados
por Colombia. Según esta interpretación, los mencionados principios sólo constituyen
recomendaciones sin ningún carácter vinculante.
Sin embargo, esta interpretación no resulta
aceptable para la Corte. No sólo simplifica indebidamente la jurisprudencia de
esta Corporación en materia de incorporación de instrumentos internacionales al
bloque de constitucionalidad, sino que desconoce la dinámica propia de la
política internacional. En particular, una interpretación semejante haría caso
omiso al hecho de que los tratados de derechos humanos son el resultado de
negociaciones complejas entre Estados con diferentes concepciones respecto de
la naturaleza, objeto y alcance de estos derechos. En esa medida, los tratados
sobre derechos humanos suelen tener un lenguaje bastante general, disposiciones
ambiguas y conceptos indeterminados, lo cual obedece a la lógica necesidad de
articular diferentes visiones y culturas a los tratados sobre derechos humanos.
Esto es lo que se ha llamado la textura abierta de los tratados sobre derechos
humanos.[50]
Por tal motivo, para darle un efecto útil a las disposiciones del bloque de
constitucionalidad incorporadas vía artículo 93 de la Constitución Política
resulta indispensable contar con instrumentos que le permitan a esta
Corporación precisar el contenido y alcance de las disposiciones sobre derechos
humanos contenidas en estos tratados internacionales.
Aquí es donde resulta pertinente reiterar
que la jurisprudencia de la Corte ha establecido una importante distinción
entre el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, al cual pertenecen
los tratados internacionales ratificados por Colombia, y el bloque en sentido
lato, compuesto por un conjunto más heterogéneo de normas y criterios
auxiliares de interpretación, que sirven a esta Corporación para interpretar la
naturaleza, el contenido, y el alcance de las normas contenidas en los tratados
sobre derechos humanos ratificadas por Colombia. En esa medida, el bloque de
constitucionalidad en sentido lato constituye un complemento que permite que el
bloque en sentido estricto tenga un efecto útil dentro de nuestro ordenamiento
constitucional.
Sin duda, los Principios Deng y Pinheiro
constituyen la concreción autorizada de diversos tratados internacionales de
derechos humanos. Esta misma posición ha sido adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, tal y como consta en el Preámbulo de los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de
las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario
a interponer recursos y obtener reparaciones”, aprobados el 16 de marzo de 2005. En efecto, en el referido
instrumento internacional, la Asamblea reconoció que la importancia de
determinar los principios para efectuar la reparación a las víctimas de graves
violaciones del Derecho Internacional Humanitario devenía directamente del
Estatuto de Roma, y que por lo tanto, no constituía una nueva fuente de
obligaciones internacionales. Así, manifestó:
“Observando que el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional requiere el establecimiento de “principios aplicables a la
reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación”,
obliga a la Asamblea de los Estados Partes a establecer un fondo fiduciario en
beneficio de las víctimas de crímenes que son de la competencia de la Corte,
así como en beneficio de sus familias, y encomienda a la Corte que proteja “la
seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de
las víctimas” y que permita la participación de éstas en todas “las fases
del juicio que considere conveniente”,
(…)
Destacando que los Principios y directrices básicos que figuran
en el presente documento no entrañan nuevas obligaciones jurídicas
internacionales o nacionales, sino que indican mecanismos, modalidades,
procedimientos y métodos para el cumplimiento de las obligaciones jurídicas
existentes conforme a las normas internacionales de derechos humanos y al
derecho internacional humanitario, que son complementarios, aunque diferentes
en su contenido”.(Subraya y
negrilla fuera del texto)
Ahora bien, no sólo en el sistema
universal de los derechos humanos se ha consagrado el derecho fundamental a
la reparación de las víctimas. En el sistema interamericano esta garantía
ha sido desarrollada tanto por los tratados internacionales y demás
instrumentos jurídicos, como por la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Así, el numeral primero de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos expresamente faculta a la Corte interamericana a garantizar a
la víctima la protección de sus derechos vulnerados, y disponer la reparación,
incluyendo incluso el pago de una indemnización. La norma consagra:
“Artículo 63.
1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados.  Dispondrá asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada”.
Por su parte, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha desarrollado y determinado el alcance del derecho a la
reparación de las víctimas en el ámbito internacional a través de diversas decisiones
judiciales. Así, en uno de los casos más emblemáticos sobre la materia, Velásquez Rodríguez vs. Honduras[51], la Corte expresamente afirmó que la reparación
del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional consiste
en la plena restitución. El concepto de “plena restitución” o de “restitución
integral” supone el cumplimiento de dos elementos esenciales que deben ser
garantizados, a saber: i) el restablecimiento de la situación anterior al daño
y ii) el pago de una indemnización, que comprenda tanto el perjuicio material
como el inmaterial. Así, manifestó dicha Corporación:
“25. Es un
principio de Derecho internacional, que la jurisprudencia ha considerado "incluso una
concepción general de derecho", que toda violación a una
obligación internacional que haya producido un daño comporta el
deber de repararlo adecuadamente. La indemnización, por su parte, constituye
la forma más usual de hacerlo (…)
26. La reparación del daño
ocasionado por la infracción de una obligación internacional
consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de
la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la
infracción produjo y el pago de una indemnización como compensación por
los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño
moral”.
Así
mismo, el derecho a la reparación integral no sólo ha sido reconocido por los
tratados internacionales anteriormente reseñados, sino por un gran número de
instrumentos pertenecientes tanto al sistema universal de derechos humanos como
a otros sistemas regionales. Así, por ejemplo, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos reconoce en su artículo 14 la procedencia de la
indemnización por error en el juicio penal. A su vez, el Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
además de garantizar el derecho de reparación en casos de error judicial, establece
en su artículo 41 la procedencia de la reparación a las víctimas por razón de
la violación de cualquiera de los derechos humanos del tratado[52].
Adicionalmente, el artículo 75 del Estatuto de Roma desarrolla más ampliamente
la garantía de reparación a las víctimas, y prevé específicamente las medidas
de i) restitución, indemnización y iii) rehabilitación, bien sea a favor de
éstas o de sus familiares[53].
Así,
la Sala advierte que el derecho a la reparación integral es una noción que no
sólo deviene del sistema jurídico colombiano, sino que ha sido ampliamente
reconocida por el derecho internacional como una obligación que debe ser
observada por parte de los Estados.
De esta manera, la Corte
Constitucional ha establecido que pese a que los Principios Pinheiro no son
normas que hagan parte de un tratado internacional, y por lo tanto, no harían
parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sí hacen parte del
bloque de constitucionalidad en sentido lato, en la medida en que concretan el
sentido de normas contenidas en tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. En efecto, la Corte ha entendido que los referidos
principios constituyen un desarrollo de la doctrina internacional sobre el
derecho fundamental a la reparación integral que ha sido consagrado en el
ámbito internacional a través de diversos tratados y que ha sido aplicado por
distintos organismos. Por lo tanto, los Principios Pinheiro pueden ser
parámetros para el análisis de constitucionalidad de las leyes que desarrollan
estos derechos[54], como lo
ha concluido la Corte Constitucional en la Sentencia T-821 de 2007[55]:
“Ciertamente,
si el derecho a la reparación integral del daño causado a víctimas de
violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, es un derecho fundamental,
no puede menos que afirmarse que el derecho a la restitución de los bienes de
los cuales las personas en situación de desplazamiento han sido despojadas, es
también un derecho fundamental. Como bien se sabe, el derecho a la restitución
es uno de los derechos que surgen del derecho a la reparación integral. En este
sentido es necesario recordar que el artículo 17 del Protocolo Adicional de los
Convenios de Ginebra de 1949 y los Principios Rectores de los Desplazamientos
Internos, consagrados en el Informe del Representante Especial del Secretario
General de Naciones Unidas para el Tema de los Desplazamientos Internos de
Personas (los llamados principios Deng), y entre ellos, los Principios 21, 28 y
29 y los Principios sobre la restitución de las viviendas y
el patrimonio de los refugiados y las Personas desplazadas, hacen parte
del Bloque de constitucionalidad en sentido lato, en tanto son desarrollos
adoptados por la doctrina internacional, del derecho fundamental a la
reparación integral por el daño causado (C.P. art. 93.2)” (Subraya y negrilla fuera del texto)
42. La Corte Constitucional ha avalado la importancia de los
anteriores principios, y la determinación que los instrumentos internacionales
han realizado sobre el objeto del derecho a la restitución. Particularmente, ha
reconocido que el derecho a
la restitución tiene como fundamento el deber de garantía de los derechos de
los ciudadanos por parte del Estado, consagrado en el artículo 2º de la
Constitución; el principio de dignidad humana reconocido en el artículo 1º de
la Carta Política, los derechos de acceso a la administración de justicia
(artículo 229), debido proceso (artículo 29) y la cláusula general de
responsabilidad del Estado (artículo 90). Así mismo, ha señalado que el propósito de la restitución
es el retorno de las víctimas a sus hogares, y evitar, de esta manera, que sean
terceros quienes exploten económicamente los predios de los cuales han sido
desarraigados, así:
“El objeto principal de la restitución de tierras es que las víctimas
que sufrieron una situación de desplazamiento puedan regresar a sus hogares,
derecho que se vulnera al permitir que sean terceros y no el desplazado quien
explote económicamente su propiedad, situación que implicará el desarraigo de
las víctimas y continuará la situación de desplazamiento de la población rural
en Colombia, vulnerando su derecho al retorno, reconocido en el principio
rector 28 de los Desplazamientos Internos formulados en 1998 por las Naciones
Unidas, en la sección cuarta de los Principios sobre la restitución de las
viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas de las
Naciones Unidas de 2005 y en las sentencias T-602
de 2003, T-528
de 2010, T-1115
de 2008, T-515
de 2010 y T-159
de 2011 de la Corte
Constitucional”. [56]
43. Ahora bien, el
ordenamiento jurídico colombiano reconoció el derecho a la restitución como un
componente fundamental de los derechos a la verdad, justicia y reparación
integral de las víctimas, y especialmente, de aquéllas que soportaron las
consecuencias del conflicto armado interno al haber sido despojadas de sus
predios. En consecuencia, la
Ley 1448 de 2011 desarrolló el marco general de protección del derecho
fundamental de las víctimas a la restitución, de acuerdo con los parámetros
establecidos por los instrumentos internacionales sobre la materia, como es el
caso de los Principios Pinheiro.
De esta manera, la Ley 1448 de 2011 es el resultado de la
codificación de una serie de principios previamente aceptados tanto por la
comunidad internacional como por la misma Corte Constitucional, corporación que
los integró al sistema normativo colombiano como parte del bloque de
constitucionalidad en sentido lato. Por ello, pese a que la discrepancia entre
una norma de rango legal y los Principios Pinheiro no implica necesariamente su
inconstitucionalidad, éstos constituyen un criterio de interpretación para la
Corte, toda vez que brindan el alcance del derecho fundamental a la restitución
e imponen una serie de obligaciones a cargo de las autoridades públicas con el
fin de garantizar el derecho a la reparación de las víctimas.
44. En conclusión, las
directrices contenidas en los Principios Pinheiro imponen un deber en materia
de restitución a cargo del Estado, el cual ha sido reconocido como prevalente
tanto en el derecho internacional como en el derecho interno, a través de la
Ley 1448 de 2011 y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por lo
tanto, el establecimiento de una excepción al deber de restituir, como sucede
en el caso analizado, deberá obedecer a un principio de razón suficiente.
45. Teniendo en cuenta
el alcance de la disposición demandada, los cargos de inconstitucionalidad
planteados y las intervenciones, la Corte deberá responder el siguiente
problema jurídico:
¿Una ley que adiciona como imposibilidad
jurídica de restitución el hecho de que en los predios se desarrollen proyectos
de interés estratégico nacional vulnera el carácter preferente de la
restitución y el derecho a la igualdad de las víctimas?
Para resolver el anterior problema jurídico, la Corte abordará los
siguientes temas:
·
Los límites constitucionales del derecho de propiedad
·
La protección reforzada de la propiedad frente al derecho fundamental
a la restitución de las víctimas del conflicto armado
·
Garantías del procedimiento de expropiación
·
Análisis del derecho a la igualdad
Los límites constitucionales del derecho de propiedad
46. Para entender el alcance del cargo formulado por los
accionantes, y determinar si existe una vulneración de los derechos de las
víctimas del conflicto armado, y particularmente, del derecho a la igualdad, la
Corte Constitucional deberá indagar cuál sería el procedimiento que la
Administración tendría que adelantar en caso de que la norma jurídica acusada
no hubiese sido proferida. Es decir, deberá analizar el escenario de actuación
de la Administración si no se hubiese previsto la imposibilidad jurídica de
restituir y, a su vez, la procedencia de la compensación como primera medida de
reparación a las víctimas del conflicto armado cuando en el predio del que
fueron despojadas se ejecute un proyecto PINE.
47. En primer lugar, es menester advertir que el artículo 58 de la Constitución
Política consagra el derecho de dominio en favor de los particulares. La
mencionada norma garantiza tanto la propiedad privada, como los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
pretermitidos por la expedición de leyes posteriores. No obstante, la norma
señala que el derecho de propiedad no tiene un carácter absoluto, toda vez que
le es asignada una función social. Así mismo, el  primer inciso del artículo 58
contempla expresamente que el interés privado deberá ceder ante el interés
público o social. Sin embargo, a pesar de que el artículo 58 establece
explícitamente el carácter limitado del derecho de propiedad, esta disposición
contiene un conjunto de garantías encaminadas a protegerlo frente a la acción
del legislador y de la administración, precisamente, en los casos de
expropiación:
“ARTICULO  58. Se garantizan la propiedad privada y los
demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden
ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación
de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare
en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida,
el interés privado deberá ceder al interés público o social.
“La
propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica.
“El
Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.”
Así, en un
pronunciamiento reciente en el que se analizó el alcance de la figura de la expropiación,
la Sentencia C-750 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos), la Corte se
refirió al derecho de propiedad de la siguiente manera:
“El derecho de
propiedad tiene reconocimiento en el artículo 58 de la Cara Política. El
ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de la Corte han reiterado los viejos
atributos del derecho de dominio uso, gozo y disposición. Sin embargo, en
virtud de la fórmula del Estado Social de Derecho, esa garantía perdió su
carácter de intangible, de modo que la Carta Política restringió los poderes
del propietario y los armonizó con los intereses de la comunidad y el principio
de solidaridad. En esa labor, la Norma Superior previó la posibilidad de privar
a una persona de su derecho de propiedad contra su voluntad, siempre que se
observen varios requisitos señalados en ese mismo estatuto, condición que han
sido concretadas por la jurisprudencia.”
48. Ahora bien, la
Corte Constitucional en Sentencia C-189 de 2006 se refirió a las
características del derecho de propiedad, e indicó que éste: i) es pleno, por
cuanto le permite al titular ejercer una serie de atribuciones, únicamente
limitadas por la ley, ii) es exclusivo, toda vez que el propietario puede
oponerse a la intromisión de un tercero, iii) es perpetuo mientras persista el
bien, y en principio, no se extingue por su falta de uso, iv) es autónomo, v)
irrevocable, y vi) real, al otorgarse sobre una cosa, el cual debe ser
respetado por todas las personas:
“Al
derecho de propiedad se le atribuyen varias características, entre las cuales,
se pueden destacar las siguientes: (i) Es un derecho pleno porque le confiere a
su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente
dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos
ajenos; (ii) Es un derecho exclusivo en la medida en que, por regla general, el
propietario puede oponerse a la intromisión de un tercero en su ejercicio;
(iii) Es un derecho perpetuo en cuanto dura mientras persista el bien sobre el
cual se incorpora el dominio, y además, no se extingue -en principio- por su
falta de uso; (iv) Es un derecho autónomo al no depender su existencia de la
continuidad de un derecho principal; (v) Es un derecho irrevocable, en el
sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende por lo general de
la propia voluntad de su propietario y no de la realización de una causa
extraña o del solo querer de un tercero, y finalmente; (vi) Es un derecho real
teniendo en cuenta que se trata de un poder jurídico que se otorga sobre una
cosa, con el deber correlativo de ser respetado por todas las personas”.
El derecho
fundamental a la reparación y el carácter reforzado de la protección al derecho
de propiedad de la población víctima del conflicto armado
49. De esta manera, se
advierte que el derecho de dominio se encuentra garantizado en la Constitución
Política en su artículo 58 como un derecho pleno, exclusivo, perpetuo,
autónomo, irrevocable y de carácter real, que faculta a su titular a ejercer el
uso y goce de la cosa, para efectos de obtener una utilidad económica de la
misma. No obstante, la Corte Constitucional ha reconocido en múltiples
oportunidades que la protección del derecho de propiedad adquiere un carácter
reforzado cuando se trata de restitución a víctimas del conflicto.
En este sentido, en la
Sentencia T-821 de 2007 (M.P. Catalina Botero Merino) manifestó que aquellas víctimas del conflicto armado
que han sido despojadas de sus derechos patrimoniales, bien sea del derecho de
propiedad o de otros derechos derivados de la posesión u ocupación de un bien,
tienen el derecho fundamental a que el Estado restablezca tales garantías en su
favor como medida de reparación. Así, la Corte indicó:
“[l]as personas que se encuentran en situación de
desplazamiento forzado y que han sido despojadas violentamente de su tierra (de
la tierra de la cual son propietarias o poseedoras), tienen derecho fundamental
a que el Estado conserve su derecho a la propiedad o posesión y les restablezca
el uso, goce y libre disposición de la misma en las condiciones
establecidas por el derecho internacional en la materia. En efecto, en estos
casos el derecho a la propiedad o a la posesión adquiere un carácter
particularmente, reforzado, que merece atención especial por parte del Estado.
Ciertamente, si el
derecho a la reparación integral del daño causado a víctimas de violaciones
masivas y sistemáticas de derechos humanos, es un derecho fundamental, no puede
menos que afirmarse que el derecho a la restitución de los bienes de los cuales
las personas en situación de desplazamiento han sido despojadas, es también un
derecho fundamental. Como bien se sabe, el derecho a la restitución es uno
de los derechos que surgen del derecho a la reparación integral. En este
sentido es necesario recordar que el artículo 17 del Protocolo Adicional de los
Convenios de Ginebra de 1949  y los Principios Rectores de los
Desplazamientos Internos, consagrados en el Informe del Representante Especial
del Secretario General de Naciones Unidas para el Tema de los Desplazamientos
Internos de Personas  (los llamados principios Deng), y entre ellos, los
Principios 21, 28 y 29  y los Principios sobre la restitución de las
viviendas y el patrimonio de los refugiados y las Personas desplazadas, hacen
parte del Bloque de constitucionalidad en sentido lato, en tanto son
desarrollos adoptados por la doctrina internacional, del derecho fundamental a
la reparación integral por el daño causado  (C.P. art. 93.2).”
Luego, en esta
oportunidad, la Corte reitera que la reparación integral de los daños causados
a las víctimas de los daños antijurídicos causados por el Estado o con ocasión
del servicio público, constituye un derecho fundamental autónomo que debe ser
protegido no sólo por el juez constitucional, sino también por todas las
autoridades públicas.
50. No obstante el
carácter fundamental del derecho a la restitución, la misma Ley 1448 de 2011
estableció algunas causales de improcedencia de la restitución, cuando ésta
entra en tensión con otros bienes jurídicos de mayor importancia constitucional.
Así, el artículo 97 de la mencionada ley señala los eventos en que, en lugar de
la restitución material y jurídica del inmueble del cual ha sido despojada la
víctima, deberá darse aplicación a la figura de la compensación. De esta
manera, la norma contempla que la compensación operará en aquellos casos en que
exista una grave amenaza sobre los derechos a la vida e integridad personal de
las víctimas, o cuando sea materialmente imposible su restitución por razón de
su destrucción. Dicha norma dispone:
“ARTÍCULO 97. COMPENSACIONES EN ESPECIE Y REUBICACIÓN. Como pretensión subsidiaria, el
solicitante podrá pedir al Juez o Magistrado que como compensación y con cargo
a los recursos del Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de
Tierras Despojadas, le entregue un bien inmueble de similares características
al despojado, en aquellos casos en que la restitución material del bien sea
imposible por alguna de las siguientes razones:
a.
Por tratarse de un inmueble ubicado en una zona de alto riesgo o amenaza de
inundación, derrumbe, u otro desastre natural, conforme lo establecido por las
autoridades estatales en la materia;
b.
Por tratarse de un inmueble sobre el cual se presentaron despojos sucesivos, y
este hubiese sido restituido a otra víctima despojada de ese mismo bien;
c.
Cuando dentro del proceso repose prueba que acredite que la restitución
jurídica y/o material del bien implicaría un riesgo para la vida o la integridad
personal del despojado o restituido, o de su familia.
d.
Cuando se trate de un bien inmueble que haya sido destruido parcial o
totalmente y sea imposible su reconstrucción en condiciones similares a las que
tenía antes del despojo”.
51. Para la Corte es
evidente que las excepciones contempladas en el artículo 97 de la Ley 1448 de
2011 obedecen a un principio de razón suficiente, toda vez que están dirigidas
al cumplimiento del deber de reparación integral a cargo del Estado: i) en casos
de imposibilidad material, y ii) en aquellos eventos en que la restitución
devenga en una amenaza de los derechos fundamentales de las víctimas en el
marco de un proceso de restitución. De esta manera, la norma se limita a
desarrollar los principios que el Estado debe observar en materia de
restitución, tal y como se ha manifestado en acápites anteriores de la presente
providencia.
En consecuencia, las
limitaciones adicionales que el Estado imponga sobre el derecho de propiedad en
casos que involucren el derecho de restitución a favor de las víctimas del
conflicto armado deberán obedecer a razones de suficiente importancia
constitucional, y a un principio de razón suficiente. Ello, debido al carácter
reforzado del derecho de propiedad en estos eventos como mecanismo de garantía
de la reparación integral de las víctimas.
El procedimiento
de expropiación
52. Ahora bien, en
tanto a que ningún derecho tiene carácter absoluto en el ordenamiento jurídico
colombiano, como ya se dijo, el Constituyente contempló una serie de mecanismos
para limitar el derecho de propiedad. No obstante, dicha limitación no puede
resultar arbitraria ni desproporcionada, razón por la cual resulta
indispensable que el Legislador defina los motivos de utilidad pública e
interés social que justifican la expropiación. Es por esto que el inciso final del artículo 58 de la
Carta Política establece la facultad del Estado de expropiar bienes muebles o
inmuebles de carácter privado, si existen razones de utilidad pública o interés
social, previamente definidas por el Legislador, en los siguientes términos:
“Por
motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.
Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los
casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso
respecto del precio”.
53. La intervención
del legislador tiene varios objetivos. En primer lugar constituye un corolario
del principio de democracia representativa, pues garantiza que sean los
representantes de la ciudadanía, democráticamente elegidos, quienes determinen
en qué casos puede la administración iniciar procesos de expropiación. Por otra
parte, garantiza la efectividad del principio de prevalencia del interés
general, y de la función social de la propiedad, pues limita la acción del
legislador a la existencia de motivos de utilidad pública e interés social. Así
mismo, permite que los jueces ejerzan un control sobre la legalidad de las
decisiones de la administración, pues el ejercicio de la facultad para iniciar
procesos de expropiación está limitada por tales motivos de utilidad pública e
interés social. Desde el punto de vista subjetivo de los administrados, esto
garantiza no sólo la razonabilidad de las limitaciones a su  derecho de
propiedad, sino su capacidad de defenderse en los estrados judiciales
cuandoquiera que la administración exceda el alcance de las facultades
otorgadas por el legislador. En esa medida, la definición previa de los motivos
de utilidad pública e interés social es una garantía del derecho al debido
proceso y a la defensa de los particulares. Todos estos objetivos hacen de la
definición previa de la causa expropiandi una garantía fundamental, como
pasa la Corte a explicar a continuación.
54. Esta Corporación
ha interpretado el sentido y alcance del artículo 58 de la Constitución
Política, y ha sostenido explícitamente que el trámite de expropiación deviene
en una limitación del derecho de propiedad en el que deben participar las tres
ramas del poder público. Así, en Sentencia C-153 de 1994[57],
la Corte expresamente estableció que el Legislador es el órgano encargado de
fijar los motivos de utilidad pública o interés social que servirán de causa
expropiandi. A su vez, el ejecutivo deberá declarar, en cada caso concreto,
el cumplimiento de los motivos de interés público y social, previamente a dar
inicio al trámite de expropiación. Finalmente, por regla general, el juez debe
fijar la indemnización mediante el procedimiento de expropiación, y garantizar
el cumplimiento de todas las formalidades requeridas para evitar una limitación
arbitraria del derecho de dominio a favor de los particulares.
Consecuentemente, también podrá decidir no seguir adelante con el trámite de
expropiación, al verificar que no se cumplen los requisitos constitucionales y
legales para su procedencia. No obstante, en casos de expropiación
administrativa, la intervención del juez resultará eventual y no principal, y
sólo tendrá lugar cuando el interesado haya iniciado el proceso contencioso
correspondiente. Así, la Corte manifestó:
“De la lectura del
texto transcrito de la Carta se concluye que para que opere la expropiación es
necesaria la intervención de las tres ramas del poder público, así:
“- El legislador
fija los motivos de utilidad pública o interés común.
“- La administración
declara para un caso concreto los motivos de interés público y gestiona la expropiación.
“- El juez
controla el cumplimiento de las formalidades y fija la indemnización, mediante
el procedimiento de expropiación. Sin embargo, en la expropiación por vía
administrativa, la intervención del juez es sólo eventual, para los casos de
demanda por vía contenciosa.” (Negrilla fuera del texto)
Recientemente, en la Sentencia
C-410 de 2015[58],
la Corte Constitucional esquematizó los requisitos que debe atender el Estado
para iniciar un procedimiento de expropiación de acuerdo con las garantías contempladas
en el artículo 58 constitucional. Así, señaló que éste tiene reserva legal,
es decir, que solo podrán ser objeto de expropiación aquellos bienes que sean
necesarios para la obtención de un fin de utilidad pública e interés social,
motivos que deben estar previamente determinados en la ley. En segundo lugar,
es necesario que se garantice el debido proceso, es decir, que la
Administración trate de obtener el consentimiento del propietario, por lo que
la indemnización administrativa sólo sería procedente cuando sea imposible el
acuerdo. Finalmente, es necesario que la Administración garantice al
propietario el pago de una indemnización previa y justa con ocasión de
la limitación del uso, goce y disposición del bien inmueble. Así, la Corte
señaló:
“Considera
la Corte en esta oportunidad que la expropiación o cualquier otra forma de
adquisición del dominio por parte del Estado debe respetar, en primer lugar, un
principio de legalidad que implica que sólo serán expropiables aquellos
bienes que sean necesarios para que la administración alcance con ellos un fin
de utilidad pública o interés social, previamente determinados en la Ley. En
segundo lugar, es necesario que el proceso de adquisición se adelante con
atento respeto por las garantías judiciales, buscando el consentimiento
del titular del bien y sólo recurriendo a la vía administrativa cuando esto
haya sido imposible, sin perjuicio de que exista la posibilidad de recurrir
al ejercicio de medios de control contencioso-administrativos frente a cualquier
elemento de la decisión que prescribe el derecho del hasta ese momento
propietario. En tercer lugar, la expropiación u otra forma de adquisición,
sólo podrá ser considerada respetuosa de lo establecido en la Carta, si el
traspaso del derecho de dominio del particular a la administración, fue
antecedido del pago de una indemnización justa por la pérdida del bien. De esta forma, la expropiación o
adquisición de un bien por razones de utilidad pública e interés social, será
acorde con los mandatos constitucionales si respeta los valores fundamentales
del Estado Social de Derecho, entre ellos: principio de legalidad, debido
proceso, acceso a la justicia y una indemnización justa”. (Subraya
y negrilla fuera del texto)
A su vez, la Sentencia
C-227 de 2011[59]
definió los elementos que componen el trámite de expropiación, a saber:
sujetos, objeto y causa expropiandi. La Corte indicó que la causa
expropiandi es la finalidad u objetivo que el Estado pretende con el
procedimiento de expropiación, la cual debe estar consagrada explícitamente en
la norma que crea la facultad de expropiación. En este sentido, la expropiación
no puede devenir en una arbitraria privación del derecho de dominio sin que
haya un motivo constitucionalmente válido para restringir el derecho de propiedad
consagrado en la Constitución. Al respecto, esta Corporación manifestó:
“La
expropiación comprende tres elementos característicos: 1. sujetos: El
expropiante es el sujeto activo, es decir quien tiene la potestad
expropiatoria; el beneficiario, es quien representa la razón de ser de la
expropiación, el creador del motivo, de la necesidad de satisfacer un interés
público y/o utilidad pública y el expropiado, titular de los derechos reales
sobre los bienes requeridos por el Estado. 2. Objeto. Los derechos de índole
patrimonial que sacrifican los particulares a favor de la Administración, sin
incluir los derechos personales o personalísimos, para satisfacer la causa
expropiandi, de allí la necesidad de establecer los derechos patrimoniales del
sujeto expropiado sobre el objeto delimitado y, 3. La causa expropiandi o
justificación presentada por el Estado para utilizar la figura de la
expropiación. Ésta debe tener un objetivo que cumplir, que sea
acorde con los fines de la utilidad pública e interés social, especificado en
la norma que la crea: “lo primero que hay que notar es que el fin de la
expropiación no es la mera “privación” en que ésta consiste, sino el destino
posterior a que tras la privación expropiatoria ha de afectarse el bien que se
expropia” es decir, siempre hay una transformación al terminar la expropiación,
lo que hace que la expropiación sea un instrumento para llegar al fin de la
meta propuesta en la ley, un elemento que conllevará a realizar ciertos
objetivos planteados para una situación fijada, que amerita la obtención de
cierto derecho”. (Subraya y negrilla fuera del texto)
55. El procedimiento
de expropiación se encuentra, a su vez, regulado en el Código General del
Proceso o Ley 1564 de 2012. No obstante, lo cierto es que los motivos de utilidad pública e
interés social, es decir, la causa expropiandi, no están consignados en
una única norma, sino que dependen de la materia específica que esté siendo
regulada. Por consiguiente, para determinar si el Legislador definió la causa
expropiandi en cada caso concreto, será necesario realizar un análisis de
las normas que regulan la materia específica de que se trate. Así, en aquellas
situaciones de expropiación de bienes inmuebles ubicados en el área urbana será
necesario acudir a la Ley 388 de 1997. En efecto, el artículo 58 de la referida
ley establece expresamente cuáles son los motivos de utilidad pública e interés
social para el inicio del trámite de expropiación, entre los cuales se
encuentran la “ejecución
de proyectos de construcción de infraestructura social en los sectores de la
salud, educación, recreación, centrales de abasto y seguridad ciudadana”, “el desarrollo  de
proyectos de vivienda de interés social”, la “ejecución de  programas
y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos”,
entre otros.
Así mismo, la Ley 99
de 1993 regula lo concerniente a la expropiación en materia ambiental, y señala
los motivos de utilidad pública e interés social en su artículo 107. Así, la
norma contempla que la
ejecución de obras públicas para la protección y manejo del medio ambiente y de
los recursos naturales renovables, la declaración y alinderamiento de áreas que
integren el Sistema de Parques Nacionales Naturales, y la ordenación de cuencas
hidrográficas, entre otros eventos, son motivos de utilidad pública e interés
social, y por ende, causas para el inicio del trámite de expropiación.
Por otro lado, la Ley
1682 de 2013, que regula la expropiación para proyectos y obras de
infraestructura de transporte, en sus artículos 19 y 20 establece los motivos
de utilidad pública e interés social que eventualmente podrían dar lugar a que
las entidades encargadas inicien procedimientos de expropiación, así:
“Artículo  19. Definir como un motivo de utilidad pública e interés
social la ejecución y/o desarrollo de proyectos de infraestructura del
transporte a los que se refiere esta ley, así como el desarrollo de las
actividades relacionadas con su construcción, mantenimiento, rehabilitación o
mejora, quedando autorizada la expropiación administrativa o judicial de los
bienes e inmuebles urbanos y rurales que se requieran para tal fin, de
conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política.
“Artículo
20. La adquisición predial es responsabilidad del Estado y para ello la
entidad pública responsable del proyecto podrá adelantar la expropiación
administrativa con fundamento en el motivo definido en el artículo anterior,
siguiendo para el efecto los procedimientos previstos en las Leyes 9a de 1989 y
388 de 1997, o la expropiación judicial con fundamento en el mismo motivo, de
conformidad con lo previsto en las Leyes
9ª de 1989, 388 de 1997 y 1564 de 2012.
En todos los
casos de expropiación, incluyendo los procesos de adquisición predial en curso,
deben aplicarse las reglas especiales previstas en la presente ley.
Parágrafo
1. La
adquisición de predios de propiedad privada o pública necesarios para
establecer puertos, se adelantará conforme a lo señalado en las reglas
especiales de la Ley 1ª
de 1991 o aquellas que la complementen, modifiquen o sustituyan de manera
expresa.
Parágrafo
2. Debe
garantizarse el debido proceso en la adquisición de predios necesarios para el
desarrollo o ejecución de los proyectos de infraestructura de transporte, en
consecuencia, las entidades públicas o los particulares que actúen como sus
representantes, deberán ceñirse a los procedimientos establecidos en la ley,
respetando en todos los casos el derecho de contradicción”.
Finalmente, la Ley 685 de 2001 o Código de Minas establece en su
artículo 13 que la minería, en todas sus ramas y fases, es considerada un
motivo de utilidad pública e interés social. Así, menciona la norma jurídica:
“Artículo 13. Utilidad pública. En desarrollo del artículo 58 de la
Constitución Política, declárase de utilidad pública e interés social la
industria minera en todas sus ramas y fases. Por tanto podrán decretarse a su
favor, a solicitud de parte interesada y por los procedimientos establecidos en
este Código, las expropiaciones de la propiedad de los bienes inmuebles y demás
derechos constituidos sobre los mismos, que sean necesarios para su ejercicio y
eficiente desarrollo.
La
expropiación consagrada en este artículo, en ningún caso procederá sobre los
bienes adquiridos, construidos o destinados por los beneficiarios de un título
minero, para su exploración o explotación o para el ejercicio de sus
correspondientes servidumbres”.
56.
En consecuencia, además de las características generales que contempla el
artículo 58 de la Constitución Política con respecto al procedimiento de
expropiación, las normas legales también han desarrollado procedimientos que
contienen una serie de garantías, como es el caso del establecimiento claro y
preciso de los motivos de utilidad pública e interés social que permitirían la
expropiación, la exigencia de adelantar un procedimiento administrativo o
policivo, la facultad a un órgano o entidad claramente definida para iniciar
dicho procedimiento, y la importancia de indemnizar al ciudadano que ve
limitado su derecho de propiedad con la expropiación.
De
esta manera, se advierte que el procedimiento de expropiación, lejos de
resultar arbitrario o un mecanismo de afectación del derecho de propiedad, se ha
concebido como una herramienta de carácter excepcional, en el que intervienen
todas las ramas del poder público, para brindar garantías al propietario de un
bien inmueble que será requerido por el Estado para el adelantamiento de un
proyecto de utilidad pública o interés social. Sin embargo, en ese mismo orden
de ideas, resulta claro que los motivos de utilidad pública e interés social
deben quedar definidos en cada ordenamiento legal que otorgue la facultad para
adelantar procesos de expropiación. Los motivos de utilidad pública e interés
social no pueden interpretarse de manera extensiva más allá de los casos y
situaciones de hecho contemplados en la respectiva normativa. De tal manera, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 50 de la Ley 1753
de 2015, no podrían aducirse motivos de utilidad pública en materia ambiental
para adelantar procesos de expropiación que tengan como finalidad realizar
obras de infraestructura de transporte, ni para llevar a cabo proyectos de
reforma agraria, ni en general para la realización de fines no contemplados en
el estatuto que faculta a la administración para iniciar los respectivos
procesos de expropiación.
Análisis de razonabilidad de la norma
Diferenciación establecida por la norma jurídica demandada
57.
Tal y como se ha señalado en la presente providencia, la expropiación es un
mecanismo que brinda garantías al particular que debe verse afectado en su
derecho de dominio en razón del interés general. No obstante, el artículo 50
de  la Ley 1753 de 2015, al permitir que se realice la compensación
directamente sin acudir al procedimiento de expropiación, impide que los
destinatarios de la norma jurídica ejerzan las garantías que brinda el artículo
58 de la Constitución Política. Así, antes de determinar la razonabilidad de la
norma demandada, la Corte identificará con precisión cuál es el grupo social al
cual afecta lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 1753 de 2015.
En
efecto, el artículo 50 de la
Ley 1753 de 2015 señala que
“La inclusión del predio
en los PINE se entenderá en los términos del artículo 72 de la Ley 1448 de 2011 como una
imposibilidad jurídica para la restitución que impondrá al Fondo de la Unidad
Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas la
obligación de compensar a las víctimas con un predio de similares condiciones,
en el orden y lineamientos establecidos en el artículo 98 de la Ley 1448 de 2011 y sus decretos
reglamentarios.
Sin embargo, en estos casos, el pago de la compensación se realizará con cargo
a los recursos que se consignen en el depósito judicial efectuado por la
entidad propietaria con cargo al proyecto, en virtud del proceso de
expropiación”.
En
tanto el artículo 72 de la Ley 1448 de 2011 señala las causales de
improcedencia de la restitución a víctimas del conflicto armado, es posible inferir
quiénes son los destinatarios del artículo 50 de la Ley 1753 de 2015:
·
La norma no se
aplica a los propietarios de bienes inmuebles que son víctimas del
conflicto armado y solicitan la restitución de sus tierras, si sus predios no
van a ser utilizados para la ejecución de proyectos PINE.
·
La norma no se
aplica a los propietarios de bienes inmuebles que no son víctimas
del conflicto armado, aunque sus predios sí vayan a ser utilizados para
la ejecución de proyectos PINE.
·
La norma sí es
aplicable a los propietarios de bienes inmuebles que son víctimas
del conflicto armado y solicitan la restitución de sus tierras, cuando sus predios
van a ser utilizados para la ejecución de proyectos PINE.
58.
Del anterior análisis es necesario concluir que la norma sólo se aplica a
víctimas del conflicto cuyos predios van a ser utilizados para proyectos PINE.
Con ello, la disposición demandada genera una distinción entre varias
categorías de sujetos que se encuentran en diferentes situaciones de hecho. En
este sentido, diferencia entre aquellas personas que son víctimas y no víctimas
del conflicto armado, y a su vez, entre aquéllas que tienen derechos sobre
predios en los cuales se realizarán proyectos PINE y aquellos sobre los cuales
no se van a realizar dichos proyectos.
De
esta manera, el criterio que utiliza la norma estudiada para realizar una
distribución desigual de derechos y garantías, es el carácter de víctima del
conflicto, y no la naturaleza del proyecto a ejecutar. En efecto, a los
ciudadanos que se encuentran en el primer grupo se les garantiza el que se va a
llevar a cabo un procedimiento de expropiación, con todas las garantías que
éste conlleva, a saber, la participación de las tres ramas del poder público,
la declaratoria en cada caso concreto de los motivos de utilidad pública e
interés social que implican la limitación de derecho de propiedad, el pago de
una indemnización previa y justa, y la posibilidad de acudir a la jurisdicción.
Sin embargo, con la norma acusada el Legislador restringió dicho conjunto de
garantías a los ciudadanos que tienen el carácter de víctimas del conflicto
armado, para prescribir, de forma principal, la compensación como mecanismo de
reparación. En este sentido, la Sala concluye que la calidad de víctima del
conflicto armado es el único criterio de distribución desigual de los derechos
de acceso a la administración de justicia y debido proceso, garantizados a
través del procedimiento de expropiación.
59.
Así, la Corte advierte que la norma se dirige a regular una excepción al
procedimiento de expropiación, el cual es la regla general en casos de
limitación del derecho de dominio por parte del Estado. Particularmente, son
dos las calidades que debe cumplir un ciudadano para ser sujeto de la norma
jurídica, a saber: i) ser víctima del conflicto armado, en el marco de un
proceso de restitución y ii) que el predio sobre el cual solicita la
restitución sea requerido para la ejecución de un proyecto de interés nacional.
Para determinar si la distinción implica una vulneración del principio de
igualdad, como señalan los demandantes, la Corte realizará un juicio integrado
de igualdad.
Aplicación del test integrado de igualdad
60.
Para comenzar, es necesario definir el alcance del principio de igualdad.
La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto en múltiples
oportunidades, y ha indicado que el principio de igualdad de trato, consagrado en el artículo 13 de la
Constitución Política, implica dos mandatos: i) en primer lugar, el de
dar un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes cuando no exista una razón
para dar un trato diferente; y ii) en segundo lugar, el de dar un trato
desigual a supuestos de hecho diferentes.
Ahora
bien, la Corte Constitucional ha desglosado los anteriores mandatos en otros
más específicos, y para ello, ha adoptado como criterio el grado de semejanza
entre los supuestos de hecho a comparar. Al respecto, en Sentencia C-015 de
2014[60]
manifestó:
“4.3.5. A partir del grado de semejanza o de
identidad, es posible precisar los dos mandatos antedichos en cuatro mandatos
más específicos aún, a saber: (i) el de dar el mismo trato a situaciones de
hecho idénticas; (ii) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que
no tienen ningún elemento en común; (iii) el de dar un trato paritario o
semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando
las primeras sean  más relevantes que las segundas; y (iv) el de dar un
trato diferente a situaciones de hecho que presentes similitudes y diferencias,
cuando las segundas (sic)
más relevantes que las primeras”.
61.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha analizado
extensamente la forma en que debe realizarse el análisis de constitucionalidad
de una norma en virtud del principio de igualdad. Así, ha identificado un
primer método, el denominado test o juicio de proporcionalidad, frecuentemente
utilizado por la Corte Europea de Derechos Humanos y algunos tribunales
constitucionales europeos, como los de España y Alemania. En este tipo de test el juez estudia, en
primer lugar, la idoneidad de la medida; posteriormente analiza si el
trato diferenciado es necesario, es decir, si existe una medida menos
lesiva que logre alcanzar el fin propuesto; y, finalmente, el juez realiza un
análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” con el fin de
determinar si la medida adoptada sacrifica valores y principios
constitucionales de mayor envergadura que los protegidos con el fin propuesto[61].
El segundo método,
denominado “test de igualdad”,  ha sido desarrollado por la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Estados Unidos. Éste ha señalado la existencia de distintos
niveles de intensidad en los “escrutinios”, y ha identificado, principalmente,
tres niveles: débil, intermedio y estricto. La mencionada diferenciación es
importante, toda vez que brinda al juez el espectro para el análisis de constitucionalidad.
Así, en aquellos casos en que el test es estricto, el trato diferente debe ser necesario
para alcanzar un objetivo constitucionalmente aceptable. Por otro lado, en
los casos de tests flexibles, la medida sólo debe ser potencialmente adecuada
para alcanzar un propósito que no riña con la Carta Política[62].
La
Corte Constitucional ha identificado las ventajas y debilidades del juicio de
proporcionalidad europeo y de los test de igualdad desarrollados por la Corte
Suprema de Estados Unidos, y ha concluido que la aproximación más razonable es
aquélla de carácter integrador, que adapte las fortalezas de ambos métodos. En
este sentido, ha adoptado el criterio del “juicio integrado de igualdad”,
el cual está compuesto por los pasos del juicio de proporcionalidad, a saber,
el análisis de adecuación, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Sin
embargo, ha utilizado los criterios brindados por el test de igualdad
estadounidense, con el fin de realizar un análisis de igualdad de diferente
intensidad, dependiendo de si se está ante el caso de un test estricto,
intermedio o flexible[63].
Particularmente, la Corte Constitucional ha interpretado que en aquellas áreas
en las que el Legislador tiene un mayor margen de configuración, por ejemplo,
en materia tributaria, el grado de intensidad del control constitucional debe
ser débil, para efectos de preservar el principio de separación de poderes. De
otro lado, en aquellas situaciones en que el Legislador tiene un menor grado de
autonomía, el control constitucional debe ser estricto, para efectos de
preservar los principios esenciales contenidos en la Carta Política.
62.
La Corte Constitucional se ha manifestado de manera puntual sobre los criterios
para determinar la realización de un juicio de igualdad estricto. Así, ha
manifestado que se debe efectuar un test de igualdad más riguroso en aquellos
casos en que: i) exista una limitación de un derecho constitucional a un grupo
de personas, ii) el Legislador haya utilizado uno de los criterios sospechosos
del artículo 13 constitucional para realizar una diferenciación, iii) exista
una diferenciación pese a que la Carta Política expresamente especifique
criterios de igualdad, o iv) cuando se afecten poblaciones en situación de
debilidad manifiesta. La Corte se pronunció al respecto en la Sentencia C-093
de 2001, así:
“17- En varias sentencias, esta Corte ha ido
definiendo cuáles son los factores que obligan a recurrir a un juicio de
igualdad más riguroso. Conforme a esa evolución jurisprudencial, el escrutinio
judicial debe ser más intenso al menos en los siguientes casos: de un lado,
cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un determinado
grupo de personas, puesto que la Carta indica que todas las personas tienen
derecho a una igual protección de sus derechos y libertades (CP art. 13). De
otro lado, cuando el Congreso utiliza como elemento de diferenciación un
criterio prohibido o sospechoso, como la raza, pues la Constitución y los
tratados de derechos humanos excluyen el uso de esas categorías  (CP art.
13). En tercer término, cuando la Carta señala mandatos específicos de
igualdad, como sucede con la equiparación entre todas las confesiones
religiosas (CP art, 19), pues en esos eventos, la libertad de configuración del
Legislador se ve menguada. Y, finalmente, cuando la regulación afecta a
poblaciones que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta ya que
éstas ameritan una especial protección del Estado (CP art. 13)”.
Análisis de la finalidad de la medida
63.
En el caso analizado, la Sala advierte que existen al menos dos criterios que
permiten deducir la necesidad de adelantar un test estricto de igualdad.
En primer lugar, la norma consagra la limitación de hecho de dos derechos
fundamentales, como es el caso de los derechos fundamentales de acceso a la
administración de justicia y debido proceso y del  derecho a la restitución, el
cual es consecuencia del derecho fundamental a la reparación del que son
titulares las víctimas del conflicto armado. En efecto, la norma restringe los
derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido
proceso, toda vez que impide que se desarrolle el procedimiento de expropiación
a favor de un grupo de ciudadanos destinatarios de la norma jurídica, esto es,
las víctimas del conflicto armado cuyos predios serán utilizados para la
ejecución de proyectos PINE.
64.
Por otro lado, la norma jurídica afecta directamente a un grupo de ciudadanos
que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, producto del
desplazamiento forzado. La Corte Constitucional ha aceptado que las víctimas
del desplazamiento forzado son sujetos de especial protección, y que por lo
tanto, aquellas normas que contemplen un trato desigual en virtud de la calidad
de víctimas, deben superar el juicio de constitucionalidad estricto. Así, en Sentencia
C-609 de 2012[64]
indicó:
“Considera esta Corporación que el supuesto
planteado en la demanda respecto de la posible vulneración del derecho de las
víctimas trae consigo aplicar un test de igualdad estricto, por cuanto en amplia
jurisprudencia constitucional (supra 7 y ss)  estas han sido catalogados
como sujetos de especial protección constitucional.  En este orden
de ideas, en principio, se requiere de este tipo de test por cuanto se estaría
en presencia de un criterio que genera sospecha al juez constitucional, por
estar en juego los derechos de las víctimas del conflicto armado interno.
Ciertamente, el demandante plantea que al limitarse los honorarios a los
abogados de las víctimas del conflicto armado interno (en materia de tutela y
en acciones contencioso administrativas) se está produciendo un menoscabo a
este tipo de víctimas por cuanto limita de manera grave su acceso a la
administración de justicia.  (…).  En consecuencia, corresponde al
juez constitucional verificar si en efecto la vulneración planteada en la
demanda se está o no presentando”. (Subraya y negrilla fuera del texto)
En
conclusión, la Corte Constitucional considera que se configuran los requisitos
de procedencia del test estricto de igualdad, el cual se realizará en el
acápite siguiente.
Test estricto de igualdad –Artículo 50 de la Ley 1753 de 2015.
65.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido los criterios para
la realización del test estricto en el marco del juicio integrado de igualdad.
Así, la Sentencia C-015 de 2014[65]
indicó que, en primer lugar, debe determinarse si el fin perseguido con la
norma jurídica es importante y constitucionalmente aceptable. A su vez, el juez
constitucional debe señalar si el medio utilizado por la norma es necesario
para la obtención del fin. Finalmente, debe realizarse un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto, con el fin de determinar si los
beneficios resultantes de la norma exceden las limitaciones a los valores y
principios involucrados. Así, la Corporación señaló:
“El test estricto es el más exigente, pues busca
establecer que si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es
legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro
menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios
de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros
principios y valores constitucionales”.
66.
En primer lugar, la Corte analizará si la finalidad del artículo 50
de la Ley 1753 de 2015 es legítima e importante. En efecto, la Corte
Constitucional advierte que la norma demandada hace parte del Plan Nacional de
Desarrollo presentado por el Presidente de la República para el periodo 2014 –
2018, denominado “Todos por un nuevo país”. En los antecedentes del referido
Plan de Desarrollo, el Gobierno Nacional manifestó que estaba conformado por
una parte general en la que se incluían las metas y prioridades del Estado y
las estrategias políticas en las áreas económica, social y ambiental, así:
“El
Plan Nacional de Desarrollo, como instrumento de planificación y gestión del
Gobierno Nacional para el desarrollo y crecimiento del país, está conformado
por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden
nacional.
La
parte general comprende normas de carácter programático que señalan los
propósitos y objetivos a largo plazo, las metas y prioridades del Estado a
mediano plazo y las estrategias y políticas en materia económica, social y
ambiental (…)”
67. Así mismo, el
Gobierno Nacional manifestó que el Plan Nacional de Desarrollo tenía como
objetivo afianzar las políticas públicas a cargo del Estado con motivo del
desarrollo del proceso de paz y las recomendaciones realizadas por
organizaciones internacionales, tales como la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económico (OCDE). De esta manera, son tres los ejes del plan
del Gobierno: paz, equidad y educación. En los antecedentes del documento se
expresa lo siguiente:
“Considerando
el momento histórico por el que está atravesando el país, en el que el
acercamiento, diálogo y negociación con grupos insurgentes se está
desarrollando de manera simultánea con este proceso de planificación, y la
necesidad de adoptar mejores prácticas en las políticas públicas, en
consideración a las recomendaciones realizadas por parte de la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y los retos propuestos en
la Agenda de Desarrollo post 2015 de las Naciones Unidas, en la parte general este
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 se presentan metas y objetivos del
Gobierno Nacional para implementar las condiciones necesarias para construir
una sociedad en paz, equitativa y educada, en el marco de una estrategia
envolvente de crecimiento verde, para garantizar la sostenibilidad ambiental,
bajo los enfoques de orientación a resultados y de estructura regional para el
cierre de brechas territoriales.
Con
este propósito, el PND se construye en torno a tres grandes pilares que
representan la visión del país para el próximo cuatrienio: la paz, la equidad y
la educación”.
A
su vez, el Gobierno Nacional explicó la estrategia de crecimiento económico que
informa el plan, así:
“Competitividad
e infraestructura estratégicas: La estrategia de competitividad e infraestructura
estratégicas es la estrategia de crecimiento económico del Plan. Esta
estrategia transversal se fija (sic) cinco objetivos: (1) el desarrollo productivo, (2) la
promoción de la ciencia, la tecnología y la innovación, (3) el uso de las
tecnologías de la información y las comunicaciones como plataforma para la
equidad, la educación y la competitividad, (4) el desarrollo de la
infraestructura y servicios de logística y transporte para la integración
territorial, y (5) el desarrollo minero-energético para la equidad regional”.
68. La Corte considera
que la finalidad de la norma es importante y aceptable constitucionalmente. En
efecto, la norma contempla una política pública del Gobierno Nacional en
materia económica, cuyo objetivo es la generación de desarrollo en determinadas
áreas. El artículo 50 de la Ley 1753 de 2015 tiene como objetivo agilizar la
ejecución de los Proyectos de Interés Estratégico Nacional (PINES) a través de
la consagración de mecanismos más expeditos que el procedimiento de
expropiación. Así mismo, la norma desarrolla el principio de separación de
poderes y las facultades del Gobierno Nacional en la dirección política y
económica del Estado (artículos 113, 150 y 200 de la Constitución Política,
entre otros).
Así,
la Corte advierte que el artículo 50 de la Ley 1753 de 2015, que impone la
compensación como mecanismo principal de reparación para las víctimas del
conflicto armado, se justifica en la necesidad de adelantar un proyecto de
interés estratégico nacional, como es el caso de los proyectos PINE. En
este sentido, podría afirmarse que dada la importancia nacional del proyecto a
adelantar, el Legislador implícitamente consideró que era necesario consagrar
un mecanismo más expedito que la expropiación.
69. Una vez concluido
que la finalidad del artículo 50 de la Ley 1753 de 2015 es legítima, la Sala
deberá analizar si la medida consagrada es adecuada para la obtención
del fin propuesto. De esta manera, la Corte deberá indagar si la
consagración de una excepción adicional al deber de restitución del Estado con
respecto a las víctimas del conflicto armado, cuando los bienes involucrados
han sido previstos para la ejecución de un proyecto PINE, permite el
afianzamiento de proyectos que, a juicio del Gobierno Nacional, son relevantes
para el crecimiento y desarrollo económicos.
70. La Sala considera
que la medida es adecuada para lograr el fin propuesto por el Gobierno
Nacional. En efecto, la inclusión de una excepción al deber de restitución a
cargo del Estado evita que la Administración Pública inicie un proceso de
expropiación, el cual  resulta, en todo caso, más dispendioso que la ejecución
de los trámites que requiere la compensación. Así mismo, también evita que las
autoridades públicas, en caso de que requieran realizar un proyecto de interés
nacional de carácter urgente, tengan que esperar la sentencia resultante de un
proceso de restitución. Finalmente, la compensación propuesta permite reparar a
las víctimas en el marco de la cláusula de responsabilidad del Estado
consagrada en el artículo 90 constitucional.
71. Una vez concluido
que la medida es adecuada, la Sala deberá indagar si también es necesaria, es
decir, si la previsión contenida en la norma jurídica es la única manera para
obtener el fin propuesto. Pues bien, la Sala considera que la medida no es
necesaria, toda vez que ésta puede ser remplazada por otra menos lesiva de
los derechos fundamentales involucrados, y de los cuales son titulares
ciudadanos en una condición especial de vulnerabilidad, como es el caso del
procedimiento de expropiación. En consecuencia, privar a las víctimas del
conflicto armado de la posibilidad de acceder a la restitución de los bienes de
los cuales fueron despojados no es la única alternativa para el
fortalecimiento de los proyectos PINE.
Al incluir una
excepción al deber de restitución del Estado y consagrar la compensación como
medida principal de reparación se produce una verdadera restricción del derecho
a la restitución de las víctimas del conflicto armado. Como se mencionó
previamente, este derecho es objeto de una protección constitucional reforzada,
de acuerdo con lo consagrado en el artículo 90, y en los tratados sobre
derechos humanos. En particular, están consagrados en tratados ratificados por
Colombia, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas
y el Estatuto de Roma, entre otros. El alcance de la protección constitucional
por vía del bloque de constitucionalidad se concreta a través de los Principios
Pinheiro y los Principios Deng,y que hacen parte del bloque de
constitucionalidad en sentido lato.
Ahora bien, la Sala
resalta que el proceso de expropiación, lejos de resultar un simple trámite
formal adelantado por el Estado para limitar el derecho de propiedad de un
particular, tiene una connotación protectora cuando involucra una restricción
del derecho de propiedad – y por ende, del derecho de restitución- a las
víctimas del conflicto. En efecto, el trámite de expropiación garantiza en
estos casos la indemnización justa, característica definitoria de la reparación
integral. La Corte Constitucional se pronunció recientemente al respecto en Sentencia
C-180 de 2014[66]
sobre el derecho de reparación de las víctimas del conflicto armado e
indicó que la: i) restitución, ii) indemnización, iii) rehabilitación, iv)
satisfacción y v) garantías de no repetición, son necesarias para efectuar una
verdadera reparación integral. Así, indicó esta Corporación:
“El segundo
matiz de este derecho de las víctimas, - a ser reparadas adecuadamente por los
perjuicios sufridos - impone al Estado la correlativa obligación de reparar a
las víctimas teniendo en cuenta que la reparación incluye las formas
siguientes: restitución, indemnización,  rehabilitación, satisfacción y
las garantías de no repetición; igualmente el deber de reparar sin perjuicio de
que luego repita contra el autor de la violación, hacerlo sin
establecer distinciones injustificadas entre las víctimas y garantizar la
ejecución de las decisiones judiciales que impongan medidas de reparación”.
72. Así mismo, la Sala advierte que la referida norma
jurídica no resulta aplicable en aquellas situaciones en que el propietario del
bien inmueble no sea una víctima del conflicto, incluso si el predio va a ser
utilizado para la ejecución de un proyecto PINE. Por ello, en estos
casos, la Administración Pública debe iniciar el respectivo procedimiento de
expropiación para poder limitar el derecho de dominio de aquella persona que no
tiene el carácter de víctima, el cual, como se ha indicado, se encuentra
revestido de unas garantías constitucionales y legales para evitar la
configuración de arbitrariedades por parte del Estado. No obstante, estas
garantías sí son restringidas a las víctimas del conflicto armado en un proceso
de restitución, sin razón alguna.
De esta manera, la
norma jurídica realiza una distribución inequitativa y desigual entre dos grupos
de ciudadanos, al permitir que uno sea beneficiario de las garantías del
proceso de expropiación, mientras que el otro debe asumir las consecuencias de
la compensación, sin siquiera requerirse su consentimiento. Esta situación
resulta aún más lesiva si se tiene en cuenta que el grupo de ciudadanos que ve
sus garantías cercenadas se encuentra en una condición de indefensión y
vulnerabilidad.
En este sentido, la
Sala considera que las autoridades públicas pueden,  eventualmente, adquirir la
titularidad de los predios de las víctimas del conflicto armado con el fin de
ejecutar proyectos de interés estratégico nacional, a través del proceso de
expropiación consagrado en el artículo 58 de la Constitución Política, sin
afectar los derechos fundamentales de las víctimas a acceder a la restitución
del bien del que fueron despojadas y a ser tratados en igualdad de condiciones
con los demás colombianos titulares de derechos de propiedad sobre bienes
inmuebles.
73. Finalmente, pese a
que la medida contemplada en el artículo 50 de la Ley 1753 de 2015 no es
necesaria, lo que implica que la norma jurídica vulnera el principio de
igualdad, lo cierto es que tampoco es proporcional.  En efecto, la
importancia de los bienes jurídicos involucrados, a saber, los derechos fundamentales
a la restitución de víctimas del conflicto armado, acceso a la administración
de justicia y debido proceso excede ampliamente la necesidad de consecución del
fin propuesto. La Corte considera que un criterio de conveniencia, como es el
caso de la realización de proyectos de interés estratégico nacional, cuya
naturaleza es puramente económica, no puede sobreponerse a la protección de los
derechos fundamentales consagrados a favor de sujetos de especial protección
constitucional, como es el caso de las víctimas del conflicto armado. Por lo
tanto, declarará la inconstitucionalidad
Con todo, pese a que
la Corte demostró que el procedimiento de expropiación reviste de mayores
garantías a las víctimas del conflicto armado que la compensación directa, podría
alegarse en gracia de discusión que dicho procedimiento implicaría someter a
las víctimas a la carga de un proceso de expropiación, lo cual resultaría en una
doble victimización. No obstante, para la Sala Plena esta postura no es de
recibo, por dos razones principalmente. En primer lugar, porque si bien el
proceso de expropiación impone una carga procesal a las víctimas, ésta es
razonable, teniendo en cuenta las garantías resultantes de adelantarlo. En
particular, porque este proceso garantiza que las víctimas reciban, no sólo una
compensación, sino una indemnización justa por la limitación a su derecho de
propiedad. En segundo lugar, porque el hecho de que se les permita a las
víctimas acceder al procedimiento de expropiación en condiciones de igualdad
con el resto de los ciudadanos no significa que se les obligue a someterse a
este procedimiento. Las víctimas bien pueden decidir vender voluntariamente al Estado
sus bienes, sin necesidad de acudir al proceso de expropiación. El deber de
acudir a la expropiación sólo obliga al Estado a adelantar dicho proceso cuando
requiera dichos bienes para adelantar proyectos de utilidad pública y no se
haya podido llegar a un acuerdo con el propietario. En esa medida, garantizar
la aplicabilidad del proceso expropiatorio permite que las víctimas decidan
voluntariamente si venden o se someten al proceso de expropiación una vez el
bien les ha sido restituido; pero si no están de acuerdo con los términos de la
expropiación, se les garantiza que tengan la posibilidad de adelantar un
proceso judicial en igualdad de condiciones con los demás ciudadanos. Esto
permite que las víctimas desarrollen su autonomía, tomen decisión libremente y de
manera consciente sobre sus propios intereses. De esta manera se las pone en un
plano de igualdad con el resto de ciudadanos, garantizando así el desarrollo de
un escenario de normalidad.
74. Por otra parte, la Sala considera
conveniente  advertir un argumento adicional de inconstitucionalidad de la
norma jurídica demandada y analizada en la presente sección de esta
providencia. En efecto, el parágrafo del artículo 50 de la Ley 1753 de 2015
consagra el carácter retroactivo de la norma, al permitir que las previsiones
allí contenidas puedan ser aplicadas incluso a aquellos proyectos declarados
como PINE antes de su vigencia.
75. Para la Sala es claro que la
mencionada previsión deviene en una vulneración de los principios de seguridad
jurídica, buena fe y confianza legítima consagrados en el artículo 83 de la
Constitución Política. En efecto, la norma conculca el derecho a la restitución
de aquellos ciudadanos que han iniciado un proceso de restitución en su calidad
de víctimas del conflicto armado, pese a que ésta es posterior. En este
sentido, la norma modifica las
condiciones inicialmente previstas para acceder al derecho fundamental a la
restitución de las víctimas del conflicto.
76. En conclusión, la
medida prevista en el artículo 50 de la actual ley del plan afecta gravemente
los derechos fundamentales a la reparación y la restitución de un grupo de
sujetos de especial protección constitucional, a saber, las víctimas del
conflicto armado. Impedir el acceso al proceso de expropiación en condiciones
de igualdad con el resto de la ciudadanía constituye una limitación innecesaria
de los derechos de las víctimas. Así, pese a que el fin de la norma es
legítimo, la Corte observa que existen otros mecanismos que permiten la
limitación del derecho de propiedad para la realización de proyectos de interés
nacional y que son menos lesivos de los derechos fundamentales a la restitución
y la igualdad, tal como es el caso del procedimiento de expropiación. Por lo
tanto, la Sala declarará la inexequibilidad del artículo 50 en la parte
demandada.
Segunda parte de la Segunda
Sección
Normas demandadas relacionadas
con el Sistema Nacional de Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos
En esta segunda parte de la segunda
sección de la demanda se formulan cargos contra los artículos 49 y 52 (parcial)
de la Ley 1753 de 2015, que se refieren al Sistema Nacional de Proyectos de
Interés Nacional y Estratégicos, las cuales se transcriben a continuación:
Ley 1753 de 2015
ARTÍCULO
49. SISTEMA NACIONAL DE PROYECTOS DE INTERÉS NACIONAL Y ESTRATÉGICOS
(SINAPINE). El Gobierno Nacional organizará el Sistema Nacional de
Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (Sinapine) como la estrategia de
gestión pública para la planeación integral, optimización de los procedimientos
y trámites, gestión y seguimiento de los Proyectos de Interés Nacional y
Estratégicos (PINE), de origen público, privado o mixto que sean seleccionados
como tales por el Gobierno nacional, por su alto impacto en el crecimiento
económico y social del país.
La Comisión Intersectorial de
Infraestructura y Proyectos Estratégicos (CIIPE) seleccionará los proyectos que
serán considerados como PINE y ordenará que se incluyan en el Sinape.
La ejecución y desarrollo de
los PINE constituye motivo de utilidad pública e interés social, quedando
autorizada la expropiación administrativa o judicial de los bienes inmuebles
urbanos y rurales que se requieran para tal fin, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política.
En estos proyectos el área
requerida para la construcción y operación debidamente delimitadas, le confiere
a la entidad ejecutora o gestora del proyecto la primera opción de compra de
todos los inmuebles comprendidos en tal zona, la cual podrá ejercer durante un
periodo de tiempo no mayor a tres (3) años, contados a partir del acto de
adjudicación del proyecto, el cual deberá ser registrado en el respectivo folio
de matrícula inmobiliaria. Para proyectos de generación eléctrica que decida
conformar la comisión tripartita, este plazo contará a partir de la aprobación
del manual de valores unitarios, y para los demás proyectos de generación, este plazo
se contará a partir de la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual
se otorga la licencia ambiental.
La CIIPE podrá conferirle la
categoría PINE a proyectos que hubiesen sido declarados de utilidad pública e
interés social antes de la entrada en vigencia de esta ley.
…
“ARTÍCULO 52.
SERVIDUMBRE EN PROYECTOS DE INTERÉS NACIONAL Y ESTRATÉGICOS (PINE).Adiciónese
el artículo 32A a la Ley 56 de 1981, el cual quedará así:
“Artículo 32A. El Gobierno nacional
reglamentará el procedimiento para la imposición de servidumbres requeridas
para el desarrollo de proyectos de generación y trasmisión de energía eléctrica que hayan sido calificados de
interés nacional y estratégico por la Comisión Intersectorial de
Infraestructura y Proyectos Estratégicos (CIIPE)”.
Concepto de la violación
Como primer cargo, los accionantes señalan que
la creación del Sistema Nacional de Proyectos Estratégicos (abreviado
indistintamente en las disposiciones demandadas con las siglas SINAPINE y
SINAPE) y el otorgamiento de facultades exclusivas a la Comisión Intersectorial de Infraestructura y Proyectos
Estratégicos (CIIPE) para
su ordenación, vulneran los principios de descentralización administrativa,
autonomía de las entidades territoriales, coordinación, concurrencia y
subsidiariedad.
Inician su exposición señalando la importancia del principio
de autonomía territorial, consagrado en el artículo 1º superior. Así mismo,
manifiestan que la jurisprudencia de la Corte constitucional, particularmente
de las Sentencias C-894 de 2003 y C–123 de 2014, expresa que la
autonomía territorial debe realizarse “en la medida de lo posible” y
que, por lo tanto, su limitación sólo puede corresponder a un interés superior.
Aseguran que en el caso analizado se desconocen los principios
de autonomía territorial, coordinación, concurrencia y subsidiariedad, toda vez
que se desplazan las competencias de las entidades territoriales en materia de
regulación, uso, planeación y gestión del suelo, y éstas son otorgadas a una
comisión conformada por entidades del nivel central, a saber, la Comisión
Intersectorial de Infraestructura y Proyectos Estratégicos (CIIPE). En este
sentido, las normas facultan al Gobierno Nacional a seleccionar, ordenar e
incluir los PINES en el Sistema Nacional de Proyectos de Interés Nacional y
Estratégicos, y a adoptar decisiones que afectan necesariamente a entidades del
nivel regional.
A juicio de los accionantes, la norma no indica la
existencia de un interés superior que indique la razonabilidad y proporcionalidad
de la medida, sino que se limita a incluir la eliminación del referido
principio. Así, señalan: “En este caso no hay un interés superior que
permita afirmar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, conforme a la
cual una Comisión de carácter netamente nacional y de conformación cien por
ciento por órganos del nivel central sea la que seleccionará y decidirá los
proyectos que serán considerados como PINE, lo cual más que un límite a
la autonomía de las entidades territoriales, resulta en realidad un
desconocimiento total de la misma, en la medida que entrega una decisión sobre
asuntos de alta trascendencia local, exclusivamente a un ente del nivel
central, sin siquiera dejar un margen de participación, concertación o
coordinación con los territorios, donde precisamente dichos proyectos van a
llevarse a cabo”. (Subraya y negrilla fuera del texto)
Como segundo cargo, manifiestan
que las normas acusadas desconocen las funciones de los municipios y de los
concejos relacionadas con el ordenamiento del territorio y el uso del suelo, consagradas
en los artículos 311 y 313 de la Constitución Política. Señalan que las
normas vulneran el principio de descentralización al facultar exclusivamente a
una comisión del orden nacional a decidir sobre aspectos que tienen incidencia
local o regional. En particular, señalan que se pone en riesgo la coherencia de
los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) con los PINE, toda vez que se
permite a una autoridad del orden nacional adoptar competencias asignadas constitucionalmente
a los concejos. Al respecto, indicaron:
“El hecho de que
sea la Comisión Intersectorial de Infraestructura y Proyectos Estratégicos
(CIIPE), conformada solo por entidades del nivel nacional, la que defina y
señale de manera exclusiva y sin participación alguna de las entidades
territoriales las condiciones para el desarrollo territorial, significa en
términos prácticos la sustracción de los concejos distritales y
municipales de la facultad de regular los usos del suelo y el desconocimiento
de los principios constitucionales de descentralización contenidos en la Carta
Política de 1991. Nada dicen las normas sobre participación de los entes
territoriales en algún momento del ejercicio, siendo exclusivamente la CIIPE la
que seleccionará, gestionará y hará seguimiento a los Proyectos PINES”.
Como tercer cargo, los accionantes
manifiestan que las normas acusadas vulneran los principios de participación
democrática, el derecho de las comunidades a participar en las decisiones que
las afectan y los deberes del Estado en la planificación del manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales para el desarrollo sostenible, en
tanto la creación del SINAPE subordina a las entidades territoriales a las
decisiones adoptadas por el nivel central.
Como cuarto cargo los demandantes
señalan que la declaratoria de la ejecución y desarrollo de los PINE como de
utilidad pública e interés social establecida en el artículo 49 excede
la libertad de configuración del legislador y viola el debido proceso y la Constitución
Ecológica. Al respecto, presentan tres argumentos. En primer lugar, indican
que los PINE son una categoría de indeterminada, por lo que atribuirles la
calidad de actividades de “utilidad pública e interés social”, sin
realizar un análisis puntual de cada caso concreto, implicaría un
desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso y del principio de
seguridad jurídica, especialmente en aquellos casos en que se faculte al Estado
a efectuar expropiaciones por razón del adelantamiento de un proyecto PINE. En
segundo lugar, señalan que la norma no contempla una justificación o causa
expropiandi “lo suficientemente contundente” para legitimar la medida de
expropiación y limitar derechos de propiedad de terceros. En tercer
lugar, resaltan que la norma tampoco contempla el procedimiento para efectuar
la expropiación pese a que éste debe detallarse, incluyéndose, por ejemplo, la
autoridad competente para practicarla. Finalmente, manifiestan que la
priorización que otorga a este tipo de proyectos al ser clasificados como de “utilidad
pública e interés social” contraría los mandatos de la Constitución
Ecológica, toda vez que se parte del supuesto erróneo de que todos los
proyectos son beneficiosos para la comunidad, y se pierden de vista los graves
impactos que éstos tienen en el ambiente.
Concepto del Procurador General de la Nación
El Procurador se pronuncia en favor de la exequibilidad
de la norma demandada. Consideró que el hecho de que la CIIPE tuviera la
competencia exclusiva para decidir cuáles proyectos tienen la calidad de PINE
no vulneraba la autonomía de las entidades territoriales. Para el Procurador,
con la norma no se genera una relación de subordinación entre las autoridades
nacionales y el nivel descentralizado, por cuanto la decisión adoptada por la
CIIPE no implica una inclusión automática en los Planes de Ordenamiento
Territorial de las entidades territoriales[67]. Adicionalmente, indica que las normas
no limitan las competencias de los concejos para pronunciarse sobre la
inclusión de los PINE en los Planes de Ordenamiento Territorial ni impiden a
los ciudadanos ejercer los mecanismos de participación popular.
Intervenciones de entidades públicas y de la
ciudadanía
Intervención del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
solicita la exequibilidad de las normas demandadas y en particular, del
artículo 49 y la expresión acusada del artículo 52 de la Ley 1753 de 2015.
Señala que, contrario a lo aducido por los
demandantes, el Legislador actuó en el marco de la autonomía y límites
impuestos por numeral 7º del el artículo 150 constitucional[68], que permite
al Congreso de la República regular la creación y funcionamiento de las CAR, y
por ende, la atribución y sustracción de competencias de estas entidades para
otorgarlas a un órgano de carácter nacional con mayor experticia, como es el
caso de la ANLA. En similar sentido, indica que las competencias de las CAR no
son perpetuas ni devienen directamente de la Constitución, como pretenden
hacerlo ver los accionantes.
Intervención del Departamento Nacional de
Planeación
El Departamento Nacional de Planeación solicita la inhibición
por falta de certeza de los cargos. La entidad señala que el tenor literal
del artículo 50 de la Ley 1753 de 2015 preceptúa que a los proyectos PINE les
serán aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 9 de 1989, 388 de
1997 y 1682 de 2013, y precisamente, a través de estas normas, el Legislador
incluyó a las entidades territoriales como partícipes efectivas de este tipo de
proyectos.
La entidad también presenta razones de fondo para
solicitar, en forma subsidiaria, la exequibilidad de la norma acusada.
Así, señala que las normas demandadas no incurren en una vulneración de los
principios de autonomía territorial, coordinación, concurrencia, subsidiariedad
ni participación constitucional. En primer lugar, manifiesta que de acuerdo con
el artículo 49 de la Ley 1753 de 2015, la decisión inicial de seleccionar los
proyectos de impacto nacional – PINE, y de decidir su conveniencia o
inconveniencia, corresponde a la Nación “porque sólo la Nación, como persona
jurídica de derecho público, goza de la perspectiva requerida para valorar los
efectos país (sic) de la decisión”. En concepto de la interviniente,
una injerencia de las entidades territoriales devendría en una ilegítima
restricción de la autonomía de la Nación.
No obstante, señala que para la ejecución de los
proyectos sí es necesaria la aplicación del principio de coordinación con las
entidades territoriales, consagrado en el artículo 287 superior, y ello es
reconocido en diversas normas relacionadas con el Plan Nacional de Desarrollo,
las cuales deben ser aplicadas, pese a que no se incluyan expresamente en cada
artículo. Así, una interpretación sistemática de la norma acusada debe apelar a
la Ley 1454 de 2011, que establece una distribución de competencias entre la
Nación y las entidades territoriales.
Igualmente, indica que el derecho de participación de
las entidades territoriales se garantiza efectivamente, toda vez que los Planes
de Ordenamiento Territorial son aprobados por los concejos. A su vez, dichos
planes son incluidos a los PINE a través de un mecanismo de coordinación
interinstitucional del CIIPE.
Finalmente, reitera el carácter de utilidad pública e
interés social de la actividad minera por razón del alto impacto económico y
social que pueden traer al país.
Intervenciones ciudadanas
1.     El Colectivo de Abogados José Alvear
Restrepo coadyuva la demanda, y en consecuencia, la solicitud de inexequibilidad
de las normas acusadas. No obstante, agrega que el artículo 49 de la Ley 1753
de 2015 también vulnera los principios de descentralización, participación,
soberanía e igualdad, el carácter pluriétnico de la Nación colombiana y la
autonomía de las autoridades étnicas, toda vez que la norma no prevé ningún
mecanismo de consulta frente a la delimitación de áreas de sus territorios para
la realización de proyectos PINE.
2.     El CINEP coadyuva las pretensiones de la
demanda, y resalta que la creación de áreas reservadas para la minería es inconstitucional,
pues ésta no puede ser el resultado de una imposición del Estado central, sino
de un proceso de concertación y participación de las autoridades locales.
Éstas, a su vez, tienen la obligación de consultar y participar en la adopción
de la decisión al constituyente primario.
3.     Dejusticia solicita la inexequibilidad
de las normas demandadas. Además de reiterar los argumentos relacionados con la
vulneración de los principios de autonomía y coordinación, señaló que el
artículo 49 de la Ley 1753 de 2015 vulnera el principio de reserva legal. En
opinión del interviniente, la norma no prevé una regulación específica y
precisa respecto a la selección de los proyectos PINE. En este sentido, la
norma hace una excesiva delegación a la Administración y desconoce la reserva
de ley, situación que puede llevar a la arbitraria expropiación de bienes de
particulares.
4.     La ANDI se pronuncia a favor de la exequibilidad
de las normas acusadas. Manifiesta que las normas demandadas no vulneran la
Constitución Política, toda vez que desarrollan el principio de Estado
unitario, y la facultad que tiene el Estado para definir una política en
materia económica, y, particularmente, minera[69].
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
77. Para efectos de decidir acerca de los cargos
planteados por los demandantes, la Corte agrupará, por un lado, los primeros
tres, en la medida en que están relacionados con los principios de
descentralización territorial, la autonomía de las entidades territoriales, y
la participación ciudadana en lo local. Por el otro lado, analizará el cargo
relacionado con el otorgamiento de facultades para expropiar los inmuebles
necesarios para llevar a cabo proyectos de interés nacional y estratégico sin
que el Legislador hubiera definido una causa expropiandi.
El carácter unitario del Estado y la “vis
expansiva” del principio de descentralización
78. Según el primero de los cargos planteados, el Legislador
violó la autonomía de las entidades territoriales para definir sus prioridades,
y los principios de descentralización administrativa, subsidiariedad, y
concurrencia, al otorgarle a la Comisión Interinstitucional de Infraestructura
y Proyectos Estratégicos del gobierno nacional, la facultad de definir qué
proyectos son de interés nacional estratégico. Para la Corte, sin embargo, la
disposición no vulnera estos principios constitucionales mencionados por las
razones que se exponen a continuación.
79. Los demandantes aducen que, en nuestro sistema
constitucional el principio de descentralización territorial tiene lo que se ha
denominado una “vis expansiva”, es decir, que el Legislador debe desarrollarla
en el nivel más amplio posible. Sin duda, la descentralización es un principio
de distribución de competencias que permite el desarrollo de la democracia
participativa en lo local, que acerca el gobierno a los ciudadanos, y les
permite incidir en las decisiones que los afectan. De ahí la importancia de la
descentralización y del reconocimiento de la autonomía político-administrativa
de las entidades territoriales. Sin embargo, como también lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional, el principio de descentralización no puede
entenderse sino dentro del marco general del carácter unitario del Estado. Es decir,
la descentralización opera siempre dentro del contexto de una República
unitaria, conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Constitución.
80. Por otra parte, el alcance de la autonomía de las
entidades territoriales no es igual en todos los campos. Muestra de ello es que
aun cuando el mantenimiento del orden público es una función descentralizada
territorialmente, tanto los alcaldes como los gobernadores son agentes del
Presidente de la República en el ejercicio de dicha función, y están sujetos a
sus órdenes. En ese orden de ideas es necesario concluir también que los
principios de subsidiariedad y concurrencia no se aplican de la misma manera,
independientemente de la cuestión sobre la cual versen. Por el contrario, en
nuestro sistema constitucional la forma de articulación del orden nacional con
los diversos órdenes territoriales depende en gran medida del tipo de asunto
del que se trate. Por ejemplo, en materia de regulación de los usos del suelo,
el margen de discrecionalidad que tienen los municipios es mucho mayor, y sólo
está limitado de manera muy general por la Ley Orgánica de Ordenamiento
Territorial. Por otra parte, en materia tributaria, hay una concurrencia de
competencias territoriales con las competencias del Legislador, aun cuando hay
una separación de los hechos susceptibles de gravámenes en los distintos
órdenes. Así mismo, como ya se dijo en materia de mantenimiento del orden
público las autoridades de las entidades territoriales están limitadas incluso
por las órdenes que imparta el Presidente de la República, por lo cual en esta
materia la descentralización es débil que se supedita en gran medida al
principio del Estado unitario.
Por lo anterior, para determinar si el Legislador
vulneró el principio de descentralización territorial es necesario referirse a
competencias y funciones específicas de las entidades territoriales, para
constatar, en primera medida, que la disposición acusada impide o limita el
ejercicio de alguna de las competencias que la Constitución le otorgó a las
entidades territoriales. De tal modo, una ley que prohíba o limite el ejercicio
de una competencia explícitamente establecida por la Constitución en cabeza de
un órgano del nivel departamental, distrital o municipal, resultaría
inconstitucional por violación del principio de descentralización.
Si bien la Constitución atribuye explícitamente algunas
de las competencias a las entidades territoriales o a sus autoridades, existen
otras competencias que, si bien no están consagradas explícitamente en la Carta,
se entienden implícitas en la Constitución, en la medida en que sean necesarias
para desarrollar otras atribuidas por la misma Constitución a dichas entidades.
Estas competencias constitucionales derivadas corresponden a lo que el
constitucionalismo comparado ha llamado la doctrina de las competencias
implícitas, o “implied powers”[70].
Así, por ejemplo, a los alcaldes y gobernadores les corresponde hacer cumplir
las leyes y demás normas jurídicas nacionales y territoriales, y para ello
requieren tener competencias para utilizar el aparato coercitivo del Estado.
Por consiguiente, una ley que impida el ejercicio de las competencias
constitucionales implícitas, que son necesarias para hacer cumplir las leyes,
decretos, ordenanzas u otras, podría resultar contraria a la Constitución por
vulnerar el principio de descentralización.
81. Sin embargo, como se mencionó al analizar la
primera parte de la presente demanda, el régimen de autonomía de las entidades
territoriales no se agota en la Constitución Política sino que se desarrolla en
la ley. El Constituyente delegó la regulación de gran parte de dicho régimen en
cabeza del Congreso. Por lo tanto, por fuera de las limitaciones impuestas por
las competencias constitucionales explícitas e implícitas de las entidades
territoriales y sus distintos órganos, el Legislador goza de un amplio margen
de discrecionalidad para fijar el alcance de sus competencias y funciones, por
atribución explícita de la misma Constitución.
Para determinar si una ley que otorga una competencia
o atribuye una función a un órgano del gobierno nacional vulnera el principio
de descentralización, es necesario determinar si restringe o impide el
ejercicio de una competencia o función que la Constitución haya otorgado,
explícita o implícitamente, a alguna entidad territorial. Una vez identificada
la competencia o función constitucional de que se trate, es necesario
establecer si la limitación es o no razonable.
Ausencia de limitación a las competencias
y funciones de las entidades territoriales en el caso concreto
82. Para establecer si las disposiciones acusadas
vulneran las funciones de las entidades territoriales es necesario analizar
cuál es su verdadero alcance. Al respecto es necesario aclarar desde el
comienzo que las facultades otorgadas a la CIIPE no tienen el alcance de
permitirle decidir qué proyectos se van a llevar a cabo. En sí mismas, las
disposiciones acusadas no determinan qué proyectos se van a realizar y cuáles
no. La disposición faculta a la CIIPE para decidir cuáles de ellos son de
interés nacional, no para decidir qué proyectos se van a desarrollar.  De
hecho, la decisión de desarrollar tales proyectos depende de la política de
cada entidad, y en esa medida, no
sólo es independiente sino anterior a su clasificación como proyectos de
interés nacional y estratégico. Por lo tanto, los proyectos pueden desarrollarse al margen de que el Legislador
haya encargado a una comisión de calificarlos como proyectos de interés
nacional y estratégico. En esa medida el problema que le corresponde resolver a
la Corte consiste en establecer:
¿Una ley que faculta a una comisión del gobierno
nacional para calificar proyectos como de interés nacional y estratégico con
fundamento en su alto impacto para el desarrollo económico y social del país
vulnera las funciones y competencias atribuidas a las entidades territoriales?
83. Los demandantes alegan que estas disposiciones
desconocen las facultades que tienen las entidades territoriales para
planificar, ordenar y decidir los usos del suelo dentro de sus respectivos
territorios, entregándole dichas competencias a una comisión del orden
nacional. Para la Corte sin embargo, ello no es así, pues como ya se dijo, la
facultad de calificar proyectos como de interés nacional que le otorga el
artículo 49 a la CIIPE y que se menciona nuevamente el artículo 52, no tiene
incidencia sobre la realización o no de un determinado proyecto. Es decir,
contrario a lo que argumentan los demandantes, la decisión de la CIIPE de calificar
un proyecto como PINE no impone su realización. Tanto es así, que la misma
disposición establece que la CIIPE puede declarar PINEs los proyectos que
hubieran sido declarados de utilidad pública e interés social antes de la
entrada en vigencia de la ley. Por lo tanto, desde este punto de vista el cargo
no puede prosperar.
Con todo, la declaratoria de un proyecto como PINE no
sólo repercute sobre su caracterización como proyecto de utilidad pública e
interés social, pues sobre la base de esa declaratoria la disposición demandada
faculta a la administración para adelantar procedimientos de expropiación
administrativa y judicial. En esa medida, podría alegarse que se desconocen las
facultades de las entidades territoriales, y en particular de los concejos para
determinar los usos del suelo al autorizar a una comisión del orden nacional
para determinar en qué casos la administración a ese mismo nivel puede
expropiar bienes inmuebles para desarrollar proyectos.
Sin embargo, para la Corte resulta claro que, en
virtud de los artículos 58 y 59 de la Constitución, tanto el gobierno nacional
como los gobiernos departamentales y municipales, y sus agentes, tienen
facultades para adelantar procesos de expropiación siempre que medien motivos
de interés social y utilidad pública previamente definidos por el legislador.
Sin duda, como lo ha reconocido esta Corte en reiteradas ocasiones, y lo
sostuvo previamente la presente sentencia, la expropiación supone una
limitación al derecho de propiedad. Sin embargo, de ello no se desprende que la
decisión de expropiar afecte también la facultad que tienen las entidades
territoriales, específicamente de los concejos, para determinar los usos del
suelo dentro de sus respectivos territorios conforme al artículo 313 numeral 7º
superior. La facultad para reglamentar los usos del suelo supone la expedición
de normas de carácter general, que no se ve restringida por el ejercicio de la
facultad para expropiar predios particulares para la realización de proyectos
de interés nacional.
La consagración explícita de la expropiación en la
Constitución no significa que la facultad estatal para expropiar predios sea
absoluta. Sin duda, en ciertos casos la expropiación puede llegar a ejercerse
de manera arbitraria, desconociendo los planes básicos de ordenamiento
territorial de los municipios. Sin embargo, en tales casos la arbitrariedad no
será una consecuencia predicable de la ley que faculta la expropiación, sino de
su ejercicio en el caso concreto, por parte de entidades específicas. Por lo
tanto, la evaluación de la arbitrariedad en el ejercicio de la expropiación
debe llevarse a cabo en cada caso concreto. Tampoco puede suponerse a priori
que por tratarse de proyectos de interés de la Nación, o porque la ley atribuye
su identificación y clasificación a una entidad del gobierno nacional, se desconocen o se van a desconocer los planes de
ordenamiento territorial de los municipios y distritos, independientemente del
tipo de proyecto que se pretenda realizar. En esa medida, tampoco encuentra
esta Corporación una afectación del principio de descentralización territorial
o un desconocimiento de las funciones atribuidas por la Constitución a las
entidades territoriales.
84. En el presente caso, entonces, es necesario
concluir que la atribución de una competencia para decidir qué proyectos son de
interés nacional y estratégico en cabeza de la CIIPE no vulnera ninguna de las
competencias o funciones atribuidas por la Constitución a las entidades
territoriales. Por lo tanto, la Corte declarará exequibles los incisos 1, 2 y 5,
así como la expresión “que hayan sido calificados de interés nacional y
estratégico por la Comisión Intersectorial de Infraestructura y Proyectos
Estratégicos (CIIPE)”, contenida en el artículo 52 de la Ley 1753 de 2015
por el cargo analizado.
Una vez estudiado lo atinente a la presunta
vulneración del principio de descentralización, de la autonomía de las
entidades territoriales, en particular la facultad de los concejos para reglamentar
los usos del suelo, y del principio de participación ciudadana, entra la Corte
a analizar el cargo por presunta vulneración del artículo 58 de la Constitución,
formulado con base en que la definición de la causa expropiandi
es insuficiente para ejercer la facultad para adelantar expropiaciones,
contemplada en el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 1753 de 2015.
La propiedad privada, los motivos de
utilidad pública e interés social y la garantías del debido proceso en los
procesos de expropiación
85. Como lo sostuvo la Corte al analizar los cargos
formulados contra el artículo 50 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 58 de la
Constitución Política garantiza el derecho de propiedad, pero lo limita al
contemplar la expropiación administrativa y judicial. Por su parte, el artículo
49 de la Ley 1753 de 2015 faculta a la CIIPE para calificar proyectos como PINE
cuando tengan un “alto impacto en el crecimiento económico y social del país.” A lo
anterior agrega que, al calificar un proyecto como PINE, su ejecución y
desarrollo se declara de utilidad pública e interés social, y se permite la
expropiación de predios requeridos para ello.
86. Los demandantes aducen que el artículo 49
demandado es inconstitucional en cuanto la CIIPE puede decidir en qué proyectos
pueden iniciar procedimientos de expropiación las entidades estatales, sin que el
legislador haya definido suficientemente los motivos de interés social y
utilidad pública que justifican la expropiación. De tal modo, dicen, el Legislador
no habría establecido la causa expropiandi en la ley, y la
facultad de la CIIPE sería indeterminada. Con ello, también se estarían vulnerando
el derecho al debido proceso, el derecho de propiedad, y las normas que
componen la Constitución Ecológica.
Teniendo en cuenta el alcance de los cargos planteados,
le corresponde a esta Corporación resolver el siguiente problema jurídico:
¿El criterio del “alto impacto en el crecimiento económico y
social del país” con base en el cual la CIIPE debe determinar si un proyecto es
PINE, constituye un motivo de interés social y utilidad pública suficiente para
autorizar a la Administración a adelantar procesos de expropiación?
Para adoptar una decisión, la Corte debe referirse al
conjunto de garantías constitucionales a la propiedad en los casos de
expropiación.
Las garantías del debido proceso
expropiatorio
87. El artículo 58 de la Constitución garantiza el
derecho de propiedad privada, y a la vez le atribuye una función social, lo
cual permite que el Legislador le imponga una serie de limitaciones. Una de
estas limitaciones es la posibilidad de que el gobierno adelante procesos
administrativos y/o judiciales de expropiación.
A pesar de que es posible que el Legislador limite el
derecho de propiedad facultando a la administración para adelantar procesos de
expropiación, como se analizó previamente, la Constitución establece una serie
de garantías en favor de los particulares. Una de estas garantías consiste en
que el gobierno no puede adelantar dichos procesos de manera independiente, ni
disponer unilateralmente de los derechos de los particulares, sino que en la
expropiación deben intervenir las tres ramas del poder público. El Legislador
debe definir los motivos de utilidad pública e interés social, atribuir la
competencia para adelantar dichos procesos en cabeza de entidades específicas,
y regular todo lo atinente al proceso de expropiación. Por su parte, la
administración inicia y/o adelanta el respectivo proceso de expropiación, el
cual puede ser administrativo o judicial, pero en todo sus actuaciones estarán
sujetas al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Además de la intervención de las tres ramas del poder
público, la Constitución establece que en tiempos de paz en el proceso de
expropiación debe haber una indemnización previa, y que aun en tiempos de
guerra, el Estado siempre será responsable por sus actuaciones y las de sus
agentes en los procesos de expropiación.
La Corte resumió las garantías constitucionales en
relación con los procesos de expropiación de la siguiente manera:
“La privación de
la titularidad del derecho de propiedad privada contra la voluntad de su
titular, requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Que existan
motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador;
ii) Que exista decisión judicial o administrativa, esta última sujeta a
posterior acción contencioso administrativa incluso respecto del precio. La
adopción de dicha decisión presupone que se adelante el procedimiento
establecido en la ley, con garantía del derecho fundamental al debido proceso
del titular del derecho de propiedad; iii) Que se pague una
indemnización previamente al traspaso del derecho de propiedad a la
Administración, la cual debe ser justa” Sentencia C-133 de 2009 (M.P. Jaime Araujo Rentería)
88. Por su parte, en un pronunciamiento más reciente,
la Corte resaltó la importancia de que el Legislador defina con anterioridad al
inicio de la actuación administrativa o del proceso judicial, los motivos de
interés social y utilidad pública con fundamento en los cuales se justifica la
expropiación. Al respecto sostuvo:
“Bajo esos requisitos fundados en la
Constitución y reconocidos por la jurisprudencia de este Tribunal, considera la
Corte en esta oportunidad que la expropiación o cualquier otra forma de
adquisición del dominio por parte del Estado debe respetar, en primer lugar,
un principio de legalidad que implica que sólo serán expropiables aquellos
bienes que sean necesarios para que la administración alcance con ellos un fin
de utilidad pública o interés social, previamente determinados en la Ley.”
(resaltado fuera de texto original) Sentencia C-410 de 2015 (M.P. Alberto Rojas
Ríos)
En efecto, la participación de la rama legislativa
dentro de la expropiación es de especial importancia en nuestro sistema
constitucional, ya que garantiza el principio de legalidad del procedimiento. Con
ello impide el ejercicio arbitrario de la facultad de expropiación por parte
del gobierno en sus diferentes niveles. Esta garantía del principio de
legalidad limita el margen de acción del gobierno, y con ello ampara, desde el
punto de vista subjetivo, el derecho fundamental al debido proceso de los
administrados.
89. Uno de los elementos primordiales del derecho al
debido proceso lo constituye el deber del Legislador de definir los motivos de
utilidad pública e interés social que justifican la limitación del derecho de
propiedad.[71]
La definición de tales motivos determina el alcance de las facultades del
gobierno para adelantar procesos de expropiación, y garantiza que el ejercicio
de dicha facultad efectivamente contribuya a la realización de la función
social de la propiedad. De tal modo, los jueces pueden evaluar si la
declaratoria de un proyecto como de utilidad pública o de interés social
efectivamente corresponde a la realización de la función social en el caso concreto,
y en esa medida, pueden establecer si una expropiación está justificada
constitucional y legalmente.
90. Desde el punto de vista de los derechos
subjetivos, la definición de los motivos de interés social y utilidad pública
con fundamento en los cuales el gobierno adelanta procesos de expropiación le
permiten a los administrados, proteger su derecho a la propiedad, y garantizar
el ejercicio efectivo de al menos dos derechos fundamentales: el acceso a la
administración de justicia, el derecho al debido proceso, y en particular, el
derecho a la defensa. La definición previa de los motivos de interés social y
utilidad pública garantizan que las personas tengan un fundamento jurídico con
base en el cual pueden demandar la nulidad de las actuaciones administrativas,
cuando consideren que la actuación de la administración no corresponde a los
motivos definidos por el Legislador. Es decir, les permiten defenderse frente a
eventuales desviaciones de poder, o falsas motivaciones en las actuaciones de
la administración, entre otras.
91. Desde el punto de vista de la realización de los
principios constitucionales fundamentales, la definición de los motivos de
interés social y utilidad pública por parte del Legislador garantizan que las
actuaciones de la administración correspondan al propósito de lograr los fines constitucionales
del Estado, y a una verdadera realización de la función social de la propiedad.
En ese mismo orden de ideas, como ya se dijo, cuando la ley define dichos
motivos garantiza que las actuaciones de las entidades del Estado que adelantan
los procesos de expropiación correspondan al principio de democracia
representativa, en la medida en que en tales casos es el Legislador, elegido
por voto popular, y no un funcionario nombrado de la administración, quien
decide en qué casos se justifica limitar los derechos de propiedad. Esto
resulta importante si se tiene en cuenta que son los funcionarios de la
administración quienes tienen la función de decidir qué proyectos son de
interés social y utilidad pública, y cuáles no lo son. Así mismo, cuando el Congreso
define los motivos de interés social y utilidad pública con fundamento en los
cuales la administración puede adelantar procesos de expropiación, contribuye a
la realización de la democracia participativa, pues les permite a los
administrados defenderse en la vía administrativa, e interponer las acciones
judiciales necesarias para garantizar el cumplimiento efectivo de los fines del
Estado y evitar la desviación de su poder.
92. Teniendo en cuenta el papel que juega la causa
expropiandi en la realización de la prevalencia del interés general, la
garantía de la función social de la propiedad, y en la protección de los
derechos de propiedad, debido proceso y de acceso a la administración de
justicia, le corresponde entonces a esta Corporación establecer si el criterio
del “alto
impacto en el crecimiento económico y social del país” con base en el cual la
CIIPE debe determinar si un proyecto es PINE, constituye un motivo de interés
social y utilidad pública suficiente para autorizar a la Administración a
adelantar procesos de expropiación.
Sin duda, el que un proyecto tenga un alto
impacto en el crecimiento económico del país constituye un motivo importante
para justificar su declaratoria de utilidad pública e interés social. En
principio, el crecimiento económico, entendido de manera simple como un aumento
en el producto interno bruto del país, puede contribuir a la realización de los
fines del Estado, en la medida en que signifique mayores ingresos para el
Estado y para la sociedad.
Sin embargo, tal y como está plasmado en
la disposición demandada, no constituye un motivo suficiente, en la medida en
que no resulta lo bastante claro para establecer cuándo un proyecto tiene un
“alto impacto” sobre el crecimiento económico. El Legislador no estableció en
el Plan de Desarrollo un parámetro para determinar qué constituye un alto
impacto sobre el crecimiento económico para efectos de la competencia atribuida
al CIIPE. Por otra parte, tampoco resulta claro a qué se refiere la disposición
demandada cuando alude a un “crecimiento … social”. No es posible
determinar qué aspectos o factores sociales son los que constituyen este
crecimiento, o si se trata solamente de la redistribución de los beneficios del
crecimiento económico. En fin, la expresión de crecimiento social, y la
indeterminación respecto de la magnitud del crecimiento económico necesaria
para que la CIIPE ejerza su facultad de calificar un proyecto como PINE, no
permiten establecer cuál es el límite al ejercicio de dicha facultad.
La falta de claridad en torno a lo que
significa el concepto de crecimiento social, y a la magnitud de crecimiento
económico para efectos de que la CIIPE califique un proyecto como PINE no
tienen, por sí mismas, relevancia constitucional. La calificación de un
proyecto como de interés estratégico, y los criterios con fundamento en los
cuales se califique como tal obedecen a diseños particulares de políticas
públicas, sin mayores repercusiones constitucionales.
Sin embargo, esta falta de claridad
resulta pertinente constitucionalmente en la medida en que de tales conceptos depende
el alcance del ejercicio de una facultad estatal cuya principal repercusión es
la de autorizar a la administración para adelantar procesos de expropiación. Es
decir, en el presente caso dos conceptos sobre los cuales no existe claridad
alguna determinan el alcance de la facultad que tiene la administración para
disponer sobre los derechos de propiedad de los particulares. Esta falta de
claridad impide al administrado, así como a los contratistas que desarrollan
los proyectos, y a la misma administración, saber cuándo es legal declarar un
proyecto de utilidad pública y cuando no lo es. Sin duda, la indeterminación
sobre el alcance de las facultades de la CIIPE impide el ejercicio de los
derechos de acceso a la administración de justicia, a la defensa y al debido
proceso, y no sólo el de los administrados, sino el de los contratistas, y el
de la administración. En estas condiciones de ambigüedad legal no es posible
que los sujetos procesales defiendan eficazmente sus derechos, controviertan la
validez de la actuación administrativa, ni preserven la eficacia sustantiva del
derecho a la propiedad que el artículo 58 superior protege.
Por lo demás, estos motivos de utilidad
pública e interés social que faculten a la administración para adelantar
procesos de expropiación en relación con los Proyectos de Interés Nacional y
Estratégico PINE no están definidos en ninguna otra ley. Si bien los estatutos
que regulan la actividad minera, los proyectos de infraestructura de
transporte, entre otros, pueden tener motivos de utilidad pública e interés
social aplicables a sus respectivos sectores, no existe una disposición legal
que cobije como tales a los proyectos PINE. En esa medida, la definición de los
motivos de interés público y utilidad social con base en los cuales el
Legislador autoriza a la Administración a adelantar procesos de expropiación
resulta indeterminada e indeterminable.
93. En ese mismo orden de ideas, la
indeterminación respecto del alcance de la facultad del CIIPE afecta además la
posibilidad de realización efectiva de los fines del Estado. La falta de
claridad sobre los alcances de la facultad que tiene el gobierno para adelantar
procesos de expropiación exacerba la cantidad de conflictos surgidos con base
en la iniciación de procesos de expropiación, y con ello puede también dificultar
la realización de los proyectos. En esa medida, la disposición acusada atenta
también contra el principio constitucional de eficiencia en la gestión
administrativa.
En virtud de lo anterior, la Corte
declarará la exequibilidad de los incisos primero, segundo, y quinto del
artículo 49 de la Ley 1753 de 2015, por los cargos analizados en la presente
sentencia, y la inexequibilidad del inciso tercero. En relación con el inciso 4º, la situación es
diferente. Este inciso les da a los gestores de los proyectos la primera opción
de compra de los bienes inmuebles ubicados en las áreas donde se vayan a
adelantar proyectos de interés nacional y estratégico. No se relaciona en lo
absoluto con la facultad para adelantar procesos de expropiación, ni con las
facultades de la CIIPE, aspectos objeto de reproche concreto en esta
oportunidad, ni los demandantes se refieren a su contenido normativo. Tampoco
los intervinientes ni el Procurador General de la Nación hacen alusión
específica al contenido de este inciso.  En esa medida, aunque los demandantes
incluyen dicho inciso como parte de las disposiciones demandadas, no formulan cargos
específicos en contra de este inciso. Por lo tanto, la Corte se inhibirá de
emitir un pronunciamiento de fondo en relación con tal inciso.
Tercera parte de la segunda sección de la
demanda
En la última parte de la segunda sección de la acción
de inconstitucionalidad estudiada, los demandantes presentan un único cargo en
contra del artículo 51 de la Ley 1753 de 2011.
Norma demandada:
ARTÍCULO
51. LICENCIAS Y PERMISOS AMBIENTALES PARA PROYECTOS DE INTERÉS NACIONAL Y
ESTRATÉGICOS (PINE). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
(ANLA), tramitará de manera integral y exclusiva los permisos y licencias
ambientales requeridos en la ejecución de los Proyectos de Interés Nacional y
Estratégicos (PINE).
PARÁGRAFO. Los
responsables de los proyectos que hayan sido validados como Proyectos de
Interés Nacional y Estratégicos (PINE), podrán desistir de los trámites
ambientales en curso e iniciarlos nuevamente ante la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales (ANLA).
Concepto de la violación: cargo único de
inconstitucionalidad contra el artículo 51 de la Ley 1753 de 2015:
Los demandantes afirman que la asignación de
competencias propias de las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) viola los artículos 150 y
331 de la Constitución. Sostienen que al excluir a las CAR del conocimiento de
las licencias ambientales de los proyectos PINE se desconoce el artículo 150
superior, que faculta al Legislador para crear las CAR, siempre y cuando lo
haga dentro de un régimen de autonomía.[72]
Así mismo, manifiestan que se vulnera el artículo 331 constitucional, que crea
la CAR del Río Grande de Magdalena, pues ésta pierde su autonomía con la norma
acusada, al trasladarse sus competencias a la ANLA.
Señalan que con la previsión acusada desaparece el
control autónomo sobre los proyectos con incidencia ambiental regional, y se
flexibiliza un mecanismo de control estatal, como es la expedición de licencias
ambientales, para favorecer a particulares. Ello, a su vez, pretermite lo
establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-746 de 2012,
mediante la cual se indicó que en el otorgamiento de las licencias ambientales
concurren tanto las competencias del Congreso, como las de la administración
central y las entidades descentralizadas.
Finalmente, los accionantes aseguran que
las competencias constitucionales de las CAR no pueden ser eliminadas a través
de una ley, evadiendo el debate democrático al respecto, el cual debe
realizarse a través de un acto legislativo.
Concepto del Procurador General de la
Nación
El Procurador solicita la declaratoria de exequibilidad
de la norma demandada. En primer lugar, se refirió a la facultad del
Congreso de reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones
Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía[73] y al deber
de armonización de actividades que tienen estas entidades con aquéllas del
orden nacional.
Sin embargo, consideró que en el caso analizado no se
advierte una vulneración del núcleo de la autonomía de las Corporaciones
Autónomas Regionales de su capacidad para gestionar su funcionamiento, toda vez
que el asunto regulado es del orden nacional.[74]
Intervenciones de entidades públicas y de la
ciudadanía
Intervención del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible
El Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible
solicitó la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada, y alegó
que ésta se encuentra ajustada a la Carta Política[75].
El interviniente inicia su exposición resaltando la
importancia de los proyectos PINE, los cuales son actividades de interés
público nacional que contemplan la mejora en cada uno de los sectores de la
Nación. En este sentido, indica que el otorgamiento de la facultad para expedir
licencias a la ANLA en materia de proyectos PINE, radica en la importancia de
este tipo de proyectos, y en la necesidad de que sea una entidad con
experiencia y experticia técnica y jurídica, la que realice dicha tarea. Así mismo,
menciona que el artículo 51 de la Ley 99 de 1993 prevé que las licencias
ambientales “serán otorgadas por el Ministerio del medio (sic) Ambiente,
las Corporaciones Autónomas Regionales y algunos municipios y distritos, de
conformidad con lo previsto en esta ley”, lo que implica que no existe una
asignación de competencias restrictiva en favor de las CAR, como
equivocadamente pretenden hacer ver los demandantes.
Igualmente, desestima que el artículo 51 de la Ley
1753 de 2015 flexibilice el trámite de otorgamiento de licencias ambientales, o
reduzca la protección del ambiente. A juicio del Ministerio, el fin exclusivo
de la norma es imponer la facultad de evaluar los permisos o licencias para el
desarrollo de los proyectos PINE en la entidad del orden nacional (ANLA), con
el objetivo de propender por los principios de eficacia, eficiencia, celeridad
y satisfacción del interés general.
Adicionalmente, señala que el Decreto 1076 de 2015
establece que las autoridades locales regionales no desconocerán los proyectos
ambientales licenciados en su jurisdicción, toda vez que contempla que “Cuando
se trate de proyectos, obras o actividades de competencia de la ANLA, el
solicitante deberá igualmente radicar una copia del Estudio de Impacto
Ambiental ante las respectivas autoridades ambientales regionales”.
Finalmente, manifiesta que la asignación de la
competencia a la ANLA de otorgar licencias ambientales en proyectos PINES
mediante la Ley 1753 de 2015 es válida. Así, señalan que las normas del Plan
Nacional de Desarrollo no deben estar relacionadas exclusivamente con temas presupuestales,
sino que también pueden prever normas de tipo instrumental que permitan cumplir
los objetivos trazados por el Gobierno Nacional, tal y como lo ha explicado la
Corte Constitucional en Sentencia C-363 de 2012.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
94. En la última parte de la segunda
sección de la acción de inconstitucionalidad estudiada, los demandantes
presentan un único cargo en contra del artículo 51 de la Ley 1753 de 2015. A
juicio de los accionantes, la norma efectuó un desplazamiento de competencias a
favor de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), situación que
implicó un desconocimiento de las facultades constitucionales y legales de las
Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) para decidir y tramitar el licenciamiento
ambiental de los PINES. Igualmente, indicaron que con la norma demandada
desapareció el control autónomo y regional sobre los proyectos con incidencia
ambiental, se flexibilizó un mecanismo de control estatal, y se evadió el
debate democrático que debe tener lugar en el Congreso de la República para
efectos de restringir las potestades de las CAR.
El Procurador se pronunció a favor de la
constitucionalidad de la norma acusada. A juicio de las entidades públicas no
existe una vulneración del núcleo de la autonomía de las Corporaciones
Autónomas Regionales, toda vez que el asunto regulado es del orden nacional.
Así mismo, el Ministro de Ambiente y
Desarrollo Sostenible resaltó que las competencias de las CAR no son perpetuas
ni devienen directamente de la Constitución, como pretenden hacerlo ver los
accionantes. Por su parte, manifestó que el artículo 51 de la Ley 1753 de 2015
es una legítima manifestación de la facultad de configuración del Legislador.
Identificación y alcance de las normas
demandadas
95. El artículo 51 de la Ley 1753 de 2015
establece una competencia privativa, en favor de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, para la expedición de licencias ambientales en los
proyectos PINE. Adicionalmente, señala que los responsables de proyectos PINE
están autorizados a desistir los trámites ambientales que se están llevando a
cabo ante las CAR, y reiniciarlos ante dicha autoridad del nivel central.
Para entender el alcance del cargo
presentado por los demandantes, la Sala realizará un análisis de los
antecedentes normativos de la disposición acusada.
El numeral 7º del artículo 150 de la
Constitución Política consagra una facultad a favor del Congreso de la
República, y señala que éste estará a cargo de la regulación de las Corporaciones
Autónomas Regionales en el marco de un régimen de autonomía, así:
“ARTICULO   150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
7. … reglamentar la
creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de
un régimen de autonomía…”.
96. No obstante, no existe una
disposición constitucional que señale expresamente el alcance del margen de
configuración del Legislador ni las funciones a cargo de las Corporaciones
Autónomas Regionales. En efecto, sólo el artículo 331 de la Constitución
Política hace referencia exclusiva a las funciones de la Corporación Autónoma
del Río Grande de la Magdalena, la cual se encuentra encargada de las funciones
de recuperación de la navegación, actividad portuaria y aprovechamiento de los
recursos naturales de dicha zona, así:
“ARTICULO  331. Créase la Corporación Autónoma Regional del Río Grande
de la Magdalena encargada de la recuperación de la navegación, de la actividad
portuaria, la adecuación y la conservación de tierras, la generación y
distribución de energía y el aprovechamiento y preservación del ambiente, los
recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables.
La ley determinará
su organización y fuentes de financiación, y definirá en favor de los
municipios ribereños un tratamiento especial en la asignación de regalías y en
la participación que les corresponda en los ingresos corrientes de la Nación”.
97. Ahora bien, la Ley 99 de 1993
desarrolla la regulación de las Corporaciones Autónomas Regionales con
excepción de la Corporación
Autónoma del Río Grande de la Magdalena. Así, el artículo 23 consagra la naturaleza jurídica
de dichos organismos, y señala que son entes corporativos de carácter público,
creados por la ley, dotados de autonomía administrativa y financiera,
patrimonio propio y personería jurídica. A su vez, la mencionada norma jurídica
señala que  dichos organismos tienen como función la administración del medio
ambiente y los recursos naturales, de acuerdo con las políticas públicas
diseñadas por el Ministerio de Ambiente.
98. En similar sentido, el artículo 31 de
la Ley 99 de 1993 señala un catálogo de funciones de las Corporaciones
Autónomas Regionales entre las que se encuentran las siguientes: i) la
ejecución de políticas, planes y programas nacionales en materia ambiental
definidos por el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de orden regional,
ii) el carácter de máxima autoridad ambiental en el área de jurisdicción, iii)
la promoción de la participación comunitaria en el desarrollo sostenible, iv)
la coordinación de planes y proyectos ambientales en el área de su
jurisdicción, entre otras.
99. Sin embargo, la figura de las
Corporaciones Autónomas Regionales fue introducida al ordenamiento jurídico
colombiano con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991, y de
hecho, se encontraban consagradas en la Constitución Política de 1886. Dichas
entidades ya eran concebidas como personas jurídicas de derecho público,
pertenecientes a la categoría de establecimientos públicos adscritos o
vinculados a las entidades del orden central para el ejercicio de funciones
administrativas y la prestación de determinados servicios públicos
domiciliarios.  En efecto, el numeral 10º del artículo 76 de la Constitución de
1886 confería al Congreso la potestad de expedir los estatutos básicos de las
Corporaciones Autónomas Regionales y demás establecimientos públicos, así:
“… expedir los
estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros
establecimientos públicos…”
Por ejemplo, la “Corporación Autónoma
Regional del Valle del Cauca” fue creada a través del Decreto No. 3110 de 1954.
A su vez, la Ley 3ª de 1961 creó la “Corporación Autónoma Regional de la Sabana
de Bogotá”, la cual, posteriormente, fue denominada “Corporación Autónoma
Regional de las Cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y Suárez, CAR” a través de la
Ley 62 de 1983.
Sin embargo, la Constitución Política de
1991 transformó la naturaleza de las CAR. En la Sentencia C-578 de 1999[76]
la Corte se pronunció sobre la naturaleza jurídica de las Corporaciones
Autónomas Regionales, y reconoció que la Constitución Política de 1991 las
define como organismos autónomos encargados de la protección del medio ambiente
en su jurisdicción. Sin embargo, como ya se dijo, puntualizó que la naturaleza
jurídica de las CAR con posterioridad a 1991 difería de la de aquellos
organismos que nacieron a la vida jurídica durante la vigencia de la
Constitución de 1886. En este sentido, las CAR actualmente no encajan en
ninguna de las categorías de entidades del sector central o descentralizado por
servicios, ni tampoco comportan la naturaleza de una entidad territorial, pues el
ámbito de ejercicio de sus competencias es de carácter regional, y está
asociado con ecosistemas o cuencas específicos. Por tal motivo, son
consideradas entidades sui generis. Para la Corte, éstas son organismos
jurídicamente autónomos encargados de funciones relacionadas con la
preservación del medio ambiente, así:
“En la
Constitución de 1991, las Corporaciones Autónomas Regionales son recreadas como
organismos de la administración del Estado, sólo que bajo un esquema distinto
al del régimen anterior, pues se las considera como una organización
administrativa con identidad propia, autónoma e independiente, y no como
una especie dentro del género de los establecimientos públicos. De suerte que
en el momento actual no se articulan funcionalmente al sistema ordinario de la
descentralización por servicios, ni están adscritas, por ende, a ningún
ministerio o departamento administrativo. Las Corporaciones Autónomas
Regionales hacen parte de la estructura administrativa del Estado, como
personas jurídicas autónomas con identidad propia, sin que sea posible
encuadrarlas como otro organismo superior de la administración central
(ministerios, departamentos administrativos, etc.), o descentralizado de este
mismo orden, ni como una entidad territorial; es necesario convenir
entonces, que resultan ser organismos nacionales claramente distintos y
jurídicamente autónomos, con misiones y actividades específicas e
inconfundibles, cuya misión es la de lograr el cumplimiento de los objetivos
ambientales y sociales previstos en la Constitución que conduzcan a asegurar a
todas las personas el derecho a gozar de un ambiente sano, y a tener a su
disposición una oferta permanente de elementos ambientales”. (Subraya y negrilla fuera del texto)
Igualmente, la Constitución Política en
el numeral 7º del artículo 150, le atribuye al Congreso la facultad para reglamentar
la creación y funciones de las Corporaciones Autónomas Regionales. Sin embargo,
condiciona el ejercicio de dicha regulación al establecer que la reglamentación
debe hacerse dentro de un “régimen de autonomía.” Ahora bien, resulta
claro que la sola atribución de la función de reglamentar su creación y
funciones al Congreso no puede dejar sin contenido el régimen de autonomía que
la Constitución misma les otorga. Por el contrario, esta autonomía constituye a
la vez un límite y una orientación de la actividad del Congreso, que debe
respetar un contenido mínimo de autonomía a dichas entidades. En consecuencia,
la pregunta obvia que surge es ¿Cuál es el alcance de esta autonomía otorgada
por la Constitución a las Corporaciones Autónomas Regionales?
La jurisprudencia de esta Corporación ha
definido al menos tres grandes áreas en las cuales se manifiesta la autonomía
de dichas entidades. Así, se ha referido a la autonomía: a) administrativa u
orgánica, b) financiera y patrimonial, y c) política y funcional. La Corte ha
sostenido que las CAR cuentan con autonomía administrativa u orgánica, pues si
bien son consideradas para algunos efectos como entidades del orden nacional,
no están adscritas a un ministerio o departamento administrativo. Así, en la Sentencia
C-593 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz), la Corte sostuvo que:
“Las corporaciones
autónomas regionales son entidades administrativas del orden nacional que
pueden representar a la Nación dentro del régimen de autonomía que les
garantiza el numeral 7o. de la Constitución, y están concebidas por el
Constituyente para la atención y el cumplimiento autónomo de muy precisos fines
asignados por la Constitución misma o por la ley, sin que estén adscritas ni
vinculadas a ningún ministerio o departamento administrativo; además, y en la
medida definida por el legislador, respetando su autonomía financiera,
patrimonial, administrativa y política, pueden ser agentes del Gobierno
Nacional, para cumplir determinadas funciones autónomas en los casos señalados
por la ley. Aquellas entidades, son organismos administrativos intermedios
entre la Nación y las entidades territoriales, y entre la administración
central nacional y la descentralizada por servicios y territorialmente, que
están encargados, principalmente, aun cuando no exclusivamente, de funciones
policivas, de control, de fomento, reglamentarias y ejecutivas relacionadas con
la preservación del ambiente y con el aprovechamiento de los recursos naturales
renovables, lo cual, y dentro del marco de lo dispuesto por el inciso segundo
del artículo 339 de la Carta Política, las autoriza para participar, en los
casos señalados en la ley, como agentes del Gobierno Nacional, en los procesos
de elaboración y adopción concertada de los planes de desarrollo de las
entidades territoriales, y en la armonización de políticas y de normas
regulatorias que se dicten por las distintas autoridades competentes, como en
el caso del numeral 7o. del artículo 313 de la Carta Política, con el objeto de
asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las
funciones que les hayan sido asignadas.”
Así mismo, en
una Sentencia posterior, la Corte sostuvo nuevamente el régimen de su autonomía
a pesar de su adscripción formal al orden territorial. Así, en la  Sentencia
C-275 de 1998 (M.P. Carmenza Isaza de Gómez), sostuvo:
“Es pues, claro, que en relación
con esta materia, la Corte ha manifestado que las Corporaciones son personas
jurídicas públicas del orden nacional, que cumplen cometidos públicos de
interés del Estado y que con la promulgación de Constitución de 1991, gozan de
un régimen de autonomía.”
Ahora bien, como se observa, para algunos
propósitos estas entidades hacen parte de la administración nacional, incluso
para efectos de actuar como agentes del gobierno nacional. Sin embargo, es
claro que no están sujetas a un control jerárquico por parte del gobierno
nacional. La Corte ha sostenido en reiteradas ocasiones que la relación entre
las CAR y el gobierno nacional debe entenderse a partir de una interpretación sistemática
y teleológica de la Constitución, y en particular, a partir de la voluntad del
Constituyente de darle mayor injerencia a las entidades del orden regional en
la gestión de sus intereses. En la Sentencia C-994 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), la Corte sostuvo:
“En varias
oportunidades, esta Corte ha analizado la naturaleza jurídica de las CARs y ha
concluido que éstas, si bien “son personas jurídicas públicas del orden
nacional, que cumplen cometidos públicos de interés del Estado”, es igualmente
cierto que “con la promulgación de Constitución de 1991, gozan de un régimen de
autonomía”. Este régimen especial de las CARs (CP art. 150 ord 7º) se
explica porque la Carta, en desarrollo del principio constitucional de
autonomía (CP art. 1º), quiso conferir a las regiones un papel más dinámico en
la gestión de sus intereses, incluso de los ambientales.”
Más adelante agregó:
“(…) el mandato de
coordinación entre las distintas autoridades ambientales no puede traducirse en
una subordinación orgánica de las CARs a las autoridades nacionales, que anule
el contenido de autonomía de las CARs. Y es que no se puede olvidar que el
texto constitucional es claro en este punto: corresponde a la ley reglamentar
la creación y funcionamiento de las CARS pero “dentro de un régimen de autonomía”
(CP art. 150 ord. 7º)”
Ahora bien, si ello es así, si el
propósito del constituyente al establecer que el Congreso debe reglamentar la “creación
y funcionamiento” de las CAR dentro de un régimen de autonomía es
precisamente garantizar que las regiones tengan mayor injerencia sobre sus
intereses ambientales, es necesario concluir que dichas entidades gozan de
autonomía funcional. Al respecto la jurisprudencia ha adoptado y aplicado en
reiteradas ocasiones un criterio básico: el principio de rigor subsidiario, que
prohíbe atribuirle a una entidad del orden nacional una competencia propia del
orden regional, departamental o municipal, a menos que ello esté justificado en
la necesidad de garantizar un bien jurídico que desborda el ámbito de
competencia de la entidad a la cual le corresponde. El criterio adoptado en la
Sentencia C-593 de 1995 mencionada anteriormente fue reiterado en la Sentencia
C-462 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), que sostuvo:
“En primer lugar, debe tenerse
presente que, según Sentencia C-593 de 1995, la autonomía de las Corporaciones
Autónomas Regionales es financiera, patrimonial y administrativa.
“En segundo lugar, la Corte
precisó que el impacto del bien jurídico sobre el que se ejerce la función
administrativa determina el nivel de autonomía de la entidad. ‘La
autonomía de una entidad está limitada por la incidencia que tengan sus
funciones sobre otros bienes jurídico - constitucionales, más allá de los
cometidos encargados a ellas. En esa medida, el legislador puede limitar su
autonomía, en la medida en que alguna de sus funciones repercutan
significativamente sobre intereses o bienes jurídicos cuya protección supere el
ámbito de su competencia’
“De lo todo lo dicho
se tiene entonces que las Corporaciones Autónomas Regionales, tal como lo
ordena la Carta, deben contar con un régimen de autonomía.” (resaltado
fuera de texto original)
Posteriormente reiteró dicha Sentencia
que aunque es posible limitar la autonomía de las CAR, el principio de rigor
subsidiario tiene repercusiones en relación con las funciones de dichas
entidades. Al respecto dijo la Corte:
“Con todo, la
posibilidad de limitar el ámbito de su autonomía no puede llegar al punto de
impedir que las CAR ejerzan plenamente sus funciones, así como tampoco
puede invadir los aspectos funcionales que se refieran a asuntos meramente
locales.” (resaltado fuera de texto original)
100. En virtud del anterior recuento
jurisprudencial, la Sala advierte que si bien la figura de las Corporaciones
Autónomas Regionales fue consagrada en el artículo 150 de la Constitución
Política, no existe una norma superior que establezca las funciones de dichas
entidades, que deben ser desarrolladas por normas legales. No obstante, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la configuración
legal de las funciones de las CAR debe reconocer ese régimen mínimo de
autonomía que debe ser protegido por el juez constitucional.
Por lo tanto, para
resolver el planteamiento de los demandantes es necesario establecer la manera
en que está estructurada la distribución de competencias en materia medio
ambiental. En este sentido, la Corte debe identificar el alcance de la
autonomía de las Corporaciones Autónomas Regionales a partir de los postulados
constitucionales, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del régimen
jurídico de dichas entidades.
101. En consecuencia, la Sala deberá resolver
el siguiente problema jurídico:
¿Una ley que faculta a la autoridad
nacional ambiental a tramitar, de manera exclusiva, los permisos y licencias
ambientales en relación con los proyectos de interés estratégico y nacional
vulnera la autonomía que el Congreso debe reconocerle a las Corporaciones
Autónomas Regionales en general, y específicamente a la Corporación Autónoma del Río Grande de la
Magdalena?
Para responder el anterior problema
jurídico, la presente sentencia abordará los siguientes temas:
·
La distribución de
competencias en materia medio ambiental entre las entidades del orden nacional
y territorial.
·
Los principios de
coordinación y rigor subsidiario como elementos de armonización entre los
principios de Estado unitario y autonomía de las entidades territoriales.
La distribución de competencias en
materia medio ambiental entre las entidades del orden nacional y territorial.
102. Tal y como se ha indicado, el
Constituyente reconoció la continuación de la figura de las Corporaciones
Autónomas Regionales en un régimen de autonomía. A su vez, la Ley 99 de 1993
reguló lo atinente a las entidades encargadas de ejecutar las políticas
públicas en material ambiental. Así,  realizó un reparto de competencias entre
las entidades del sector central, como es el caso del Ministerio de Ambiente, y
a su vez, definió las funciones que le corresponden a las CAR. En particular,
una de las funciones que le fue asignada a dichas corporaciones está
relacionada con la expedición de licencias ambientales. Así, el artículo 31 de
la Ley 99 de 1993 establece en su numeral 9º que dichas entidades están
facultadas para otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias
ambientales para el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y
otro tipo de actividades que generen una afectación al medio ambiente, así:
“ARTICULO 31. Funciones. Las
Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones:
…
“9)      Otorgar
concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la
ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales
renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el
medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos
forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y
establecer vedas para la caza y pesca deportiva”.
103. Así mismo, el numeral 14 del
artículo 31 de la Ley 99 de 1993 prevé que las Corporaciones Autónomas Regionales estarán a cargo de
expedir los permisos, licencias y salvoconductos para la movilización de recursos
naturales renovables. Por su
parte, el numeral 12 del mismo artículo prescribe que las Corporaciones
Autónomas Regionales tienen la función de evaluación, seguimiento ambiental y
control de los recursos naturales, lo que implica también la expedición de
licencias ambientales. La norma señala:
“Ejercer las  funciones de
evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el
aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento,
emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos,
a las aguas a cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los
vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal
desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u
obstaculizar su empleo para otros usos. Estas funciones comprenden la
expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones,
autorizaciones y salvoconductos.
104. No obstante, el artículo 51 de la
Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 3º del Decreto 3573 de 2011, faculta
tanto a las Corporaciones Autónomas Regionales como al Ministerio de Ambiente,
y a algunos municipios y distritos, a expedir licencias ambientales, así:
“Artículo 51.
Competencia. Las Licencias Ambientales serán otorgadas por el Ministerio del
Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales y algunos municipios y
distritos, de conformidad con lo previsto en esta Ley.”[77]
A su vez, el artículo 52 de la Ley 99 de
1993 reseña los casos en que la competencia para la expedición de licencias
ambientales recae exclusivamente, y de forma privativa en el Ministerio de
Ambiente, y actualmente de la ANLA. Así, entre estos se encuentran la ejecución
de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y
depósito de hidrocarburos, y construcción de refinerías, la ejecución de
proyectos de gran minería, la construcción de represas, o embalses de gran
capacidad, la construcción o ampliación de puertos marítimos de gran calado y
la construcción de aeropuertos internacionales, entre otros.
105. Sin embargo, la
Corte advierte que la Ley 99 de 1993 no distribuye exhaustivamente las
competencias que le corresponden a las entidades del sector central y a las CAR
en materia de licenciamiento ambiental. En este sentido, cuando se restringe la
competencia de las CAR para expedir licencias ambientales, y se le asigna
exclusivamente a una entidad del orden nacional, como es el caso de la ANLA,
implica un conflicto o tensión entre el carácter unitario del Estado y los
principios de descentralización, participación y autonomía. Particularmente, la
norma impide que las CAR adopten decisiones en materia de licenciamiento, pese
a que éstas sean los organismos más próximos al ciudadano, y con mayor
capacidad, pues son las entidades que conocen más de cerca las áreas y
ecosistemas donde se producen los impactos ambientales.
Los principios de coordinación y rigor
subsidiario como elementos de armonización entre los principios de Estado
unitario y autonomía de las entidades territoriales para la expedición de
Licencias Ambientales
106. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional se ha encargado de armonizar dichos principios en tensión, a
saber, los principios de Estado unitario y de descentralización en materia de
licenciamiento ambiental. Así, en primer lugar, ha reconocido que la competencia
para la expedición de licencias ambientales es concurrente con las facultades
que tienen las entidades del sector central y las Corporaciones Autónomas
Regionales[78].
107. En segundo lugar, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha reconocido que el Gobierno Nacional, en
principio, tiene la competencia de limitar válidamente la facultad de
expedición de licencias ambientales que corresponde a las CAR, siempre y cuando
i) se trate de un proyecto de incidencia nacional y no puramente local o regional,
y ii) no se vulnere el núcleo de la autonomía de las CAR. Así, la Corte ha
señalado que las CAR, y en general, todas las autoridades públicas, deben
someterse a las normas jurídicas superiores en virtud del principio de rigor
subsidiario o gradación normativa. Sobre el particular, la Corte se pronunció
en la Sentencia C-554 de 2007 así:
“Con base en
este reparto de competencias, es claro que las corporaciones autónomas
regionales y las entidades territoriales al dictar normas y adoptar
decisiones deben acatar las normas y las decisiones de superior jerarquía, en
primer lugar las disposiciones contenidas en la Constitución Política y en la
ley, por exigirlo así en forma general la estructura jerárquica del
ordenamiento jurídico colombiano, como presupuesto de validez de las mismas, y
exigirlo también en forma específica el componente jurídico del Sistema
Nacional Ambiental.
Este
sometimiento a las normas y decisiones de superior jerarquía, que es primordial
en un Estado Social de Derecho como el colombiano, se concreta en materia
ambiental mediante el principio de gradación normativa contemplado en un aparte
no demandado del mismo Art. 63 de la Ley 99 de 1993 en relación con el
ejercicio de las funciones correspondientes  por parte de las entidades
territoriales”.
(Subraya y negrilla
fuera del texto)
En la Sentencia C-894 de 2003
(M.P. Rodrigo Escobar Gil) la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de
una norma que consagraba que la entidad del orden nacional, a saber, el
Ministerio de Medio Ambiente, podía revisar la legalidad de las decisiones que
las CAR adoptasen en materia de licenciamiento ambiental en primera instancia,
e incluso revocarlas. En dicha oportunidad, la Corte indicó que la norma no
resultaba ajustada a la Constitución Política, toda vez que: i) lesionaba la
autonomía de las CAR, ii) sin repercutir en una protección más efectiva de los
bienes jurídicos potencialmente afectados. La Corte señaló que en la medida en
que para el otorgamiento de las licencias era necesario el cumplimiento de los
parámetros impuestos por el Gobierno Nacional en materia ambiental, en virtud
del principio de rigor subsidiario, dicha decisión podía ser adoptada
por las CAR. Así, esta Corporación manifestó:
“Para
establecer si la disposición demandada es razonable, es necesario partir de los
principios y objetivos constitucionales involucrados en el presente caso. En
particular, esta Corporación debe determinar si la disposición es necesaria
para garantizar el carácter unitario del sistema constitucional de protección
del medio ambiente, y en segunda medida, si realmente contribuye a fortalecer
su protección.
(…)
la Corte observa que tanto la protección del ambiente, como la aplicación
uniforme de un estándar mínimo de protección nacional, se encuentran
suficientemente garantizadas sin necesidad de limitar la autonomía de las
corporaciones autónomas regionales para decidir definitivamente sobre las
licencias que estas entidades expiden. En esa medida, no encuentra la Corte una razón de
índole constitucional que justifique que el legislador haya otorgado la
apelación sobre las licencias ambientales que corresponden a las corporaciones
autónomas al Ministerio de Ambiente. Por lo tanto, declarará la
inconstitucionalidad de la disposición demandada”. (Subraya fuera del texto)
108. De esta manera,
para efectos de preservar el núcleo de la autonomía de las CAR, es necesario
que el Legislador garantice que las entidades puedan ejercer sus competencias
para la gestión de sus intereses, y en consecuencia, debe aplicar el principio
de rigor subsidiario. Por ejemplo, en la Sentencia C-535 de 1996 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), la Corte constitucional declaró la
constitucionalidad condicionada de varios de los artículos de la Ley 99 de
1993, bajo el entendido de que las autoridades nacionales no podían vaciar a
las autoridades regionales de la función de regular la publicidad exterior,
toda vez que los efectos de este tipo de actividades son soportados
directamente por las entidades territoriales. Al respecto, la Corte
Constitucional manifestó:
“Con todo,
el anterior parámetro no significa que el legislador no pueda entrar a regular
directamente, en ningún caso, asuntos de carácter regional o municipal.
La autonomía actúa como un principio jurídico en materia de organización
competencial, lo que significa que se debe realizar en la mayor medida posible,
teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que justifiquen su
limitación en cada caso concreto. De tal modo, lo que le está vedado al
Congreso es sujetar por completo a las entidades que gozan de autonomía, a los
imperativos y determinaciones adoptados desde el centro. De tal modo, la
Sentencia C-535/96 declaró la constitucionalidad condicionada de diversos
artículos de la Ley 99 de 1993, con fundamento en que las autoridades
nacionales no podían vaciar de contenido la regulación de la publicidad
exterior visual de los municipios, pues éste es un asunto que concierne
principalmente a las entidades de ese orden”[79]. (Subraya y
negrilla fuera del texto)
109. De la
jurisprudencia anteriormente reseñada se concluye que si bien la autonomía de
las Corporaciones Autónomas Regionales no es absoluta, lo cierto es que el
Legislador no está facultado para limitar el ejercicio de funciones que tienden
a aumentar la incidencia de las entidades del ámbito regional sobre el manejo
de sus asuntos. Más aun, la relevancia de este principio en el presente caso es
mayor teniendo en cuenta que las CAR no sólo están más cerca del ciudadano que
las entidades del orden nacional, sino que tienen mayor conocimiento de los
ecosistemas que pueden verse afectados por los impactos ambientales de los
proyectos en cuestión. En particular, cuando se trata de funciones que permiten
prevenir la ocurrencia de impactos ambientales, como es el caso de la
expedición de licencias ambientales. En este sentido, al Legislador le está
vedado trasladar una competencia a un órgano de carácter nacional, a menos que
esté plenamente justificado por la necesidad de prevenir impactos ambientales a
una escala que desborde la capacidad de las CAR.
110. En efecto, el
Constituyente mantuvo la figura de las CAR en la Carta Política de 1991, y
adicionalmente, la Ley 99 de 1993 asignó unas competencias en materia de
expedición de licencias ambientales a estas entidades. Como se mencionó
anteriormente, esta situación obedece a un criterio de razonabilidad: en
principio, el hecho de que una entidad con competencias sobre una jurisdicción
específica expida licencias ambientales, permite un control más próximo al ciudadano
frente a los proyectos que, eventualmente, pueden deteriorar los ecosistemas. Así
mismo, permite que las decisiones de trascendencia regional sean adoptadas por
entidades especializadas, las cuales tienen acceso inmediato al análisis de los
proyectos y de las evidencias de daños ambientales.
111. La Corte debe anotar que si
bien la Constitución Política no realizó una distribución de competencias en
materia de licenciamiento ambiental, lo cierto es que ésta es una de las
funciones más importantes a cargo de las autoridades ambientales, pues como ya
se dijo, constituye el instrumento más eficiente para darle aplicación al
principio de prevención en materia ambiental. Así, para la Corte es claro que
las entidades ambientales locales y regionales mantienen la competencia para
otorgar o denegar licencias ambientales en aquellos casos en que el ámbito del
impacto de los proyectos sea local o regional, respectivamente.
De esta manera, si bien la
importancia del proyecto para la nación es un criterio válido para determinar
si la autoridad ambiental nacional o regional debe efectuar el otorgamiento de
licencias, no puede ser el único, toda vez que ello conllevaría un
desconocimiento del principio de rigor subsidiario, pues en el presente caso no
existe un principio de razón suficiente que justifique una limitación del régimen
de autonomía funcional que el numeral 7º del artículo  150 de la Constitución
le atribuye a las CAR, como pasa a explicarse a continuación.
112. Algunos
intervinientes manifestaron que la expedición de licencias exclusivamente a
cargo de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales se fundaba en el hecho de
que los proyectos PINE son de interés estratégico nacional, por lo cual tienen
un ámbito de incidencia que excede lo regional.  No obstante, la Sala no acepta
el referido argumento. El hecho de que se trate de proyectos calificados como de
interés nacional no significa que los impactos ambientales trasciendan el nivel
regional, o que el análisis de los mismos desborde la capacidad operativa de
las CAR. Como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, y en particular
la Sentencia C-593 de 1995 y lo reiteró la Sentencia C-462 de 2008,
“el impacto del bien jurídico sobre el
que se ejerce la función administrativa determina el nivel de autonomía de la
entidad.” En el presente caso, la función
administrativa respectiva consiste, precisamente, en la evaluación del impacto
ambiental de una obra o proyecto, y el diseño de medidas de tendientes a su
prevención, mitigación, corrección, y compensación. En esa medida, resulta
indiscutible que el principal bien jurídico afectado es el derecho constitucional
a gozar de un ambiente sano y los deberes correlativos que este derecho
conlleva, reconocidos en los artículos 79, 95 y 334 de la Carta. Por otra parte,
el nivel de protección ambiental provisto por las CAR es el mismo que el del
ANLA. Además de estar sujetas a un mismo procedimiento, tal y como se señaló en
las consideraciones anteriores las CAR están en la obligación de aplicar las
normas jurídicas de carácter nacional, como es el caso de aquéllas que
consagran el marco de la política ambiental nacional.
En este sentido, la
afectación del principio de autonomía fue excesivamente gravosa e injustificada,
especialmente si se advierte que con la medida adoptada por el Legislador no se
otorga un mayor nivel de protección a los ecosistemas potencialmente afectados
por los PINE.
113. Finalmente, el hecho de que la
CIIPE, a saber, una entidad del orden nacional, establezca los criterios para la
determinación de un proyecto PINE, y que por lo tanto, determine la competencia
de la entidad encargada de otorgar licencias ambientales, también repercute en la
autonomía de las CAR.
En consecuencia, el traslado de la
competencia para expedir licencias ambientales de las CAR a la ANLA no se
ajusta a la Constitución Política. Particularmente, tales situaciones refieren
una vulneración del principio de autonomía de las referidas entidades para la
gestión de sus intereses, constituyen un límite al principio de participación
democrática de los ciudadanos, y pretermiten la obligatoriedad de los
principios de coordinación y rigor subsidiario en materia ambiental.
114. No obstante, la Sala Plena de
la Corte Constitucional aclara que la presente decisión no implica una
constitucionalización de la facultad de expedir licencias a favor de las Corporaciones
Autónomas Regionales. En efecto, a pesar de que, en desarrollo de la cláusula
general de competencia legislativa, el Congreso está autorizado constitucionalmente
para trasladar la competencia para expedir licencias ambientales en relación
con determinados proyectos a entidades del orden nacional, ello no significa
que esa facultad puede ejercerse sin justificación suficiente. Así, el
Legislador debe justificar que la competencia nacional se requiere para evaluar
situaciones en las que los impactos potenciales de las licencias ambientales desbordan
el ámbito de competencia de las decisiones locales y que se requiere el
traslado para brindar mayor protección al derecho a gozar de un ambiente sano. La
Corte advierte también, que la eliminación de la competencia para decidir sobre
licencias de proyectos que afectan significativamente el medio ambiente en el
orden regional constituye un desconocimiento de la autonomía funcional que les
reconoce la Constitución. Al margen de que estos proyectos susciten el interés de
la administración en el ámbito nacional debido a su impacto económico o social,
estos proyectos producen sus impactos ambientales en el ámbito regional, y
deben ser las autoridades ambientales de este ámbito quienes evalúan estos
impactos.
Así las cosas, la facultad legal
para regular las facultades de las Corporaciones Autónomas Regionales no puede
entenderse como una potestad ajena a la preservación del medio ambiente que se
encomienda a esas entidades, ni a la autonomía que la Constitución les reconoce
y garantiza. No puede ser otro el entendimiento del inciso 7º del artículo 150
superior, pues el intérprete debe darle un sentido útil y la máxima eficacia
posible a la regulación constitucional, de tal forma que se logre armonizar la
facultad nacional para preservar la diversidad e integridad del ambiente y el
deber local de proteger el ambiente, con criterios de autonomía para la gestión
de sus intereses y la participación activa de las personas interesadas en la
protección y conservación de un ambiente sano (artículos 287 y 95
constitucionales).
En virtud de las
consideraciones esbozadas, la Sala Plena de la Corte Constitucional declarará
la inexequibilidad del artículo 51 de la Ley 1753 de 2015.
TERCERA SECCIÓN
Normas demandadas referidas a minería e hidrocarburos
en páramos
En esta sección de la demanda, los accionantes solicitan
la inexequibilidad de un aparte del parágrafo primero del artículo 173
de la Ley 1753 de 2015. A continuación se reseña la disposición acusada:
ARTÍCULO 173.
PROTECCIÓN Y DELIMITACIÓN DE PÁRAMOS. En las áreas delimitadas como
páramos no se podrán adelantar actividades agropecuarias ni de exploración o
explotación de recursos naturales no renovables, ni construcción de refinerías
de hidrocarburos.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible hará la delimitación de las áreas de páramos al interior del área de
referencia definida en la cartografía generada por el Instituto Alexander Van
Humboldt a escala 1:100.000 o 1:25.000, cuando esta última esté disponible. En
esta área la autoridad ambiental regional deberá elaborar los estudios técnicos
que permitan caracterizar el contexto ambiental, social y económico, de conformidad
con los términos de referencia expedidos por el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible. Al interior de dicha área, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible deberá delimitar el área de páramo, con base en criterios
técnicos, ambientales, sociales y económicos.
PARÁGRAFO 1o. Al interior del
área delimitada como páramo, las actividades para la exploración y explotación
de recursos naturales no renovables que cuenten con contrato y licencia
ambiental con el instrumento de control y manejo ambiental equivalente, que
hayan sido otorgados con anterioridad al 9 de febrero de 2010 para las
actividades de minería, o con anterioridad al 16 de junio de 2011 para la
actividad de hidrocarburos, respectivamente, podrán seguir ejecutándose hasta
su terminación, sin posibilidad de prórroga. A partir de la entrada en vigencia
de la presente ley, las Autoridades Ambientales deberán revisar las Licencias
Ambientales otorgadas antes de 1a entrada en vigencia de la prohibición, en las
áreas de páramo delimitadas y las mismas estarán sujetas a un control,
seguimiento y revisión por parte de las autoridades mineras, de hidrocarburos y
ambientales, en el marco de sus competencias y aplicando las directrices que
para el efecto defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
En todo caso, el incumplimiento de los
términos y condiciones en los cuales se otorgaron las autorizaciones mineras o
ambientales, dará lugar a la caducidad del título minero de conformidad con lo
dispuesto en el código de minas o la revocatoria directa de la licencia
ambiental sin el consentimiento del titular y no habrá lugar a compensación
alguna.
Si a pesar de la existencia de la
licencia ambiental no es posible prevenir, mitigar, corregir o compensar los
posibles daños ambientales sobre el ecosistema de páramo, la actividad minera
no podrá seguir desarrollándose.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural y sus entidades adscritas o vinculadas y las entidades territoriales, en
coordinación con las Corporaciones Autónomas Regionales, y bajo las directrices
del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, concurrirán para diseñar,
capacitar y poner en marcha programas de sustitución y reconversión de las
actividades agropecuarias que se venían desarrollando con anterioridad al 16 de
junio de 2011 y que se encuentren al interior del área de páramo delimitada,
con el fin de garantizar de manera gradual la aplicación de la prohibición.
PARÁGRAFO 2o. En el área de
referencia que no sea incluida dentro del área del páramo delimitada, no estará
permitido otorgar nuevos títulos mineros o suscribir nuevos contratos para la
exploración y explotación de hidrocarburos, ni el desarrollo de nuevas
actividades agropecuarias. Esta área será objeto de ordenamiento y manejo
integral por parte de las entidades territoriales de conformidad con los
lineamientos que establezcan las Corporaciones Autónomas Regionales, con el fin
de atenuar y prevenir las perturbaciones sobre el área delimitada como páramo y
contribuir con la protección y preservación de estas.
PARÁGRAFO 3o. Dentro de los tres (3)
años siguientes a la delimitación, las autoridades ambientales deberán
zonificar y determinar el régimen de usos del área de páramo delimitada, de
acuerdo con los lineamientos que para el efecto defina el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible”.
Concepto de la violación
Para sustentar la declaratoria de inconstitucionalidad
de la disposición parcialmente demandada, los accionantes presentan tres
cargos, que se encuentran estrechamente relacionados. Por lo tanto, tales
cargos se estudiarán conjuntamente en el presente acápite. Los accionantes
mencionan que la norma demandada vulnera los derechos i) al medio ambiente, ii)
al agua, y iii) al patrimonio público[80].
Inician su exposición precisando el alcance de la
disposición parcialmente demandada. Así, señalan que ésta incluye una excepción
a la prohibición general de no realizar actividades de explotación en
ecosistemas de páramo, previendo que dicha actividad puede desarrollarse en
aquellos casos en que se hayan otorgado licencias ambientales con anterioridad
a la Ley 1382 de 2010 y 1450 de 2011. Mencionan que el impacto de esta disposición
en el ambiente es evidente, toda vez que actualmente hay trescientos cuarenta y
siete (347) títulos en páramos que cuentan con licencias ambientales[81].
Así mismo, presentan diversos estudios e informes
elaborados por entidades públicas y privadas[82],
y concluyen que los ecosistemas de páramo son muy frágiles, y que la actividad
minera puede acarrear consecuencias negativas en las coberturas vegetales y cambios
geomorfológicos y físico-químicos en el suelo y subsuelo, lo que deviene en una
vulneración de los principios del medio ambiente sano, el desarrollo
sostenible, el principio de precaución y el derecho al agua. A su vez, señalan
que existe una violación del patrimonio público “Por los altos costos que
implicaría para el Estado colombiano los daños ocasionados por cuenta de la
actividad minera y petrolera en los páramos en su mayoría baldíos reservados y
por los costos que implicaría para el Estado la recuperación de dichos
ecosistemas – recuperación total que resulta imposible-, así como la
consecución de nuevas fuentes para soportar la demanda de agua”.
Finalmente, aplican un test estricto de
constitucionalidad para analizar la legitimidad, razonabilidad y
proporcionalidad de la medida adoptada en el aparte acusado. Así, señalan que
los derechos y principios en tensión son, por un lado, los derechos
fundamentales al agua, al medio ambiente sano y al patrimonio público, y por
otro, la confianza legítima de quienes ejercen la actividad minera y de
hidrocarburos. Los accionantes consideran que el fin que la norma protege, es decir,
la confianza legítima, no puede sobreponerse a fines superiores de interés
general, como la necesidad de proteger el ambiente, el agua y el patrimonio
público. Tampoco consideran que es necesaria la medida, puesto que puede
acudirse a mecanismos menos lesivos (por ejemplo, compensaciones), ni proporcional,
puesto que implica una limitación desmesurada de principios y derechos
constitucionales y del principio de precaución.
Concepto del Procurador General de la Nación
El Procurador solicitó que el parágrafo primero del
artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 fuese declarado exequible de forma
condicionada.
El Procurador inicia su exposición reconociendo que la
norma cuestionada conlleva la tensión entre el deber de proteger la propiedad
privada, y por ende, los derechos adquiridos, y, de otro lado, el deber de proteger
la diversidad e integridad del ambiente. A su juicio, el Legislador realizó una
correcta ponderación de los bienes jurídicos en tensión, toda vez que dio
prelación a los principios de función ecológica de la propiedad y protección
del ambiente, frente al simple derecho de propiedad, al brindar protección a
las zonas de importancia ecológica y evitar que sobre éstas se sigan
desarrollando proyectos que puedan ocasionar graves daños ambientales.
Sin embargo, el Procurador considera que la forma en
que está redactado el texto puede conllevar a una interpretación         que
sugiera que el plazo para la adopción de la decisión de suspender el proyecto
es indeterminado. Ello, a su juicio, puede conllevar una grave afectación del
medio ambiente. En este sentido, solicita que se condicione la exequibilidad de
la norma “bajo el entendido de que: (i) la decisión de impedir que la
actividad minera siga desarrollándose debe tomarse al momento en que la
autoridad ambiental revise no sólo las licencias ambientales sino, también, los
efectos que las actividades han causado sobre los páramos; (ii) dicha revisión
a cargo de las autoridades ambientales debe hacerse a continuación de la
entrada en vigencia de la prohibición del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015”.
A su vez, advirtió que el texto acusado excluyó, sin
justificación alguna, la actividad de hidrocarburos, la cual también puede
conllevar serios impactos ambientales. Por lo tanto, solicitó que la
constitucionalidad de la norma fuese también condicionada en el sentido de que
“(iii) cuando la norma se refiere a la no continuación de la actividad
minera también se incluye a la actividad de hidrocarburos cuando,
precisamente, a pesar de la existencia de la licencia ambiental no es posible
prevenir, mitigar, corregir o compensar los posibles daños ambientales sobre el
ecosistema de páramo”.
Intervenciones de las entidades estatales y de la
ciudadanía
Intervención del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
solicitó la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada en esta sección
de la demanda. Señaló que el objetivo de la norma es realizar una protección
especial de los ecosistemas de páramo, reiterando la prohibición general que
fue incluida primero por el artículo 3º de la Ley 1382 de 2010, y después por
el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011.
Señala que el artículo 173 no contempla una excepción
a la prohibición de realizar actividades mineras en páramos, sino que da
aplicación al principio de legalidad, y particularmente, de irretroactividad de
la ley. En este sentido, señala que “Lo que hace es reiterar que la
aplicación de la ley no es retroactiva en el tiempo y por tal razón no podía
ser aplicable a aquellas actividades que antes de la entrega (sic) en
vigencia de la prohibición hubiese obtenido aquellos requisitos que el
ordenamiento jurídico exigía para el desarrollo de la actividad o como en el
caso de la minería hubiesen obtenido su título minero y su licencia ambiental o
su equivalente”.
Igualmente, indica que la norma prevé una revisión de
las licencias otorgadas, y que éstas pueden ser modificadas con el fin de
proteger el ecosistema objeto de protección. En este sentido, aclara que en
tensiones entre la actividad minera y la protección del ecosistema, prevalecerá
esta última.
En segundo lugar, menciona que los títulos mineros a
los cuales aluden los demandantes no son específicos, puesto que nunca
indicaron si éstos cumplían con los requisitos exigidos por la legislación
antes de la prohibición del ejercicio de la actividad minera en los páramos. Así
mismo, señala que los demandantes omiten el carácter reglado de la actividad
minera, y que precisamente el hecho de que se hayan expedido licencias
ambientales permite deducir la existencia de medidas de protección de los recursos
renovables antes de la prohibición impuesta por la Ley 1382 de 2010.
Indica que los principios en tensión en la norma
estudiada no son la confianza legítima y la obligación de protección del
ambiente, como equivocadamente se señala en la demanda, toda vez que el
Legislador sí previó los mecanismos para proteger efectivamente el ecosistema,
por lo que el test presentado por los accionantes carece de fundamento. No
obstante, el Ministerio señala que, aún si en gracia de discusión se aceptase la
pertinencia de un test de proporcionalidad, se deduciría que la medida adoptada
por la norma i) persigue un fin legítimo, toda vez que garantiza un equilibrio
entre la búsqueda de desarrollo y la protección del ambiente, ii) es adecuada,
pues garantiza el debido proceso y la seguridad jurídica de los particulares y
a su vez aplica restricciones a los proyectos que no cumplan con las normas
ambientales, iii) es necesaria, toda vez que la aplicación de medidas
individuales en casos concretos resultaría onerosa y podría afectar otros
derechos, y iv) es proporcional.
En consecuencia, concluye que la norma acusada en la
tercera sección de la demanda no transgrede las disposiciones constitucionales
relacionadas con la protección de los ecosistemas de páramos, por lo que ésta
debe ser declarada exequible.
Intervención de la Agencia Nacional de
Minería
La entidad interviniente solicita a la Corte inhibirse
de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma acusada en la presente
sección. Subsidiariamente, solicitó la declaratoria de exequibilidad,
por considerar que las disposiciones demandadas no transgredían la Constitución
Política.
Frente al primer cargo, señala que no es cierto que
todo proyecto minero afecte los derechos alegados, toda vez que para su desarrollo
es necesario el cumplimiento de requisitos tales como la licencia ambiental, la
cual es aprobada o negada dependiendo de la viabilidad ambiental del proyecto. A
su vez, resalta que el otorgamiento de un contrato de concesión implica
necesariamente la obtención de la licencia y la aprobación de un estudio de
impacto ambiental. Este tipo de requisitos demuestran que ni la actividad
minera ni la protección al ambiente son absolutos, y que por lo tanto, deben
conciliarse a partir de la aplicación del principio de desarrollo sostenible.
Con respecto al segundo cargo, indica que no
constituyen un verdadero juicio de constitucionalidad, ya que no demuestran una
confrontación entre la disposición acusada y la norma constitucional
presuntamente vulnerada, es decir, el derecho al agua.
Sobre el tercer cargo, indica que los accionantes no
señalaron los artículos constitucionales presuntamente vulnerados ni realizaron
un examen de la forma en que la disposición acusada los transgredía.
Subsidiariamente, solicita la constitucionalidad
de la disposición demandada. Así, manifiesta que la sustracción de zonas del
régimen general de concesiones es una prerrogativa del Estado, al ser el
titular de la propiedad el subsuelo y de los recursos no renovables, de acuerdo
con lo consagrado en el artículo 332 superior. La finalidad de esta medida es
propender por una organización de la actividad minera, y particularmente, de la
formalización de pequeños mineros, por la práctica del desarrollo sostenible.
Así mismo, menciona que la ejecución de los proyectos que
cuenten con los requisitos ambientales correspondientes constituye una
aplicación de los principios de seguridad jurídica y protección de los derechos
adquiridos, los cuales deben armonizarse con la necesaria protección del
ambiente. Sin embargo, a juicio del interviniente, ello no deviene en una
vulneración de la Carta Política.
Intervención del Departamento Nacional de
Planeación
El Departamento Nacional de Planeación solicita la inhibición,
o en su defecto, la declaratoria de exequibilidad del parágrafo 1º del
artículo 173 de la Ley 1753 de 2015.
Señala que el objetivo de la norma demandada fue,
precisamente, proteger los páramos, toda vez que estos ecosistemas no fueron
incluidos inicialmente como áreas protegidas de la actividad minera en la Ley
685 de 2001, sino a través de la Ley 1382 de 2010, la cual fue declarada
inexequible. A su juicio, la Ley 1753 de 2011 simplemente confirmó la
protección a este tipo de ecosistemas, y la facultad del Gobierno de revisar actos
administrativos expedidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la
prohibición de la Ley 1382 de 2010, con el fin de conciliar los derechos
particulares y el interés público.
Intervenciones ciudadanas
1.     El Colectivo Ecologista Campo coadyuva la
demanda de inconstitucionalidad, y solicitó la declaratoria de
inexequibilidad de todas las disposiciones acusadas. Resaltan que el inciso
2º del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 pretendía proteger los ecosistemas
de páramo, sin embargo, contradictoriamente, genera el efecto contrario. Así,
señalan la importancia de los páramos como fuentes hídricas, su fragilidad y
los impactos ambientales. Así mismo, resaltan las obligaciones del Estado
colombiano respecto a la protección de humedales en ecosistemas de páramo como
resultado de la suscripción de la Convención Ramsar y demás instrumentos
internacionales, las cuales son omitidas con la expedición y aplicación de las
normas demandadas[83].
2.     La Fundación Greenpeace Colombia coadyuva
la demanda de inconstitucionalidad, y solicita la inexequibilidad de
todas las disposiciones acusadas, y especialmente, de los incisos 1º, 2º y 3º
del parágrafo 1º del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015. A juicio de la
interviniente, permitir la práctica de la minería en las áreas de páramo
implicaría i) una “hecatombe ambiental” en un contexto de cambio climático, que
amenazaría los derechos fundamentales al agua, vida digna, salud y medio
ambiente sano, ii) viola el principio de “no regresión” en materia ambiental,
pues en lugar de avanzar hacia la protección de los sistemas de páramo, se
pretende devastarlos injustificadamente, y iii) favorece el interés particular
de algunas multinacionales, sobre el interés general de la ciudadanía
colombiana[84].
3.     El Colectivo de Abogados José Alvear
Restrepo solicita la declaratoria de inexequibilidad de las normas
acusadas. Indica que no es razonable que a partir de un criterio arbitrario,
como es la fecha de expedición de la licencia ambiental, se permita la
exploración y explotación de minerales sin analizar, en cada caso concreto, su
impacto en el ambiente.
4.     El CINEP solicita la declaratoria de inexequbilidad
de las normas demandadas y resalta la obligación internacional de proteger el
derecho al agua, la cual fue reconocida por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en su Observación General No. 15.
5.     La Asociación Colombiana de Minería se
pronuncia a favor de la constitucionalidad de la norma demandada. Así,
indica que la Corte Constitucional ha admitido la prevalencia del principio de
seguridad jurídica frente a otro tipo de derechos, como es el caso del derecho
fundamental a la defensa, o los derechos a la verdad, justicia y reparación.[85]
Considera que en el caso analizado, el Legislador ponderó la necesidad de proteger
el medio ambiente y el interés general, y de garantizar los derechos adquiridos
y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de aquellos
terceros que cumplieron con los requisitos que en su momento se exigían para la
obtención de una licencia ambiental o la suscripción de un contrato de
concesión. Adicionalmente, facultó al Gobierno Nacional a revisar las licencias
ambientales y a realizar un control y seguimiento a dichas licencias, con el
fin de proteger el derecho al ambiente sano.
6.     El Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Equidad – Dejusticia, la Facultad de Jurídicas de la Universidad de
Caldas y el ciudadano Esteban Rojas Moreno solicitan la declaratoria de inexequibilidad
de las normas demandadas. Sobre el particular, señalan que la disposición
acusada viola el principio de “no regresividad” en materia de protección del
medio ambiente. Puntualizan que la norma constituye un retroceso injustificado,
toda vez que permite la ejecución de actividades de minería, pese a que éstas
estaban prohibidas por el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011.
Los intervinientes
consideran que la medida adoptada por la norma no es necesaria ni proporcional,
por cuanto i) pueden promoverse otro tipo de actividades que generen un
desarrollo económico y que sean menos lesivas de los páramos, y ii) tiene
costos ambientales gravísimos, como es el caso de la afectación del derecho al
agua.
7.     La Asociación Interamericana para la
Defensa del Ambiente – AIDA se pronuncia solicitando la inexequibilidad
de la norma acusada. Resalta la importancia de la protección de los páramos,
por cuanto éstos i) tienen una biodiversidad significativa, iii) son
proveedores críticos para la región Andina, especialmente, para Colombia y
Ecuador, y iv) son cruciales para mitigar el cambio climático. Así mismo, pone
de presente que el adelantamiento de la industria minera a gran escala los ha
puesto en peligro.
Manifiesta que la
Corte Constitucional ha indicado que existe un “deber estatal de
delimitación y protección de áreas de especial importancia ecológica, en
particular, de los páramos” y que los páramos están excluidos de las zonas
de explotación minera. Para sustentar esta afirmación, citan las Sentencias
C-339 de 2002 y C-443 de 2009.
Indica que el Gobierno
Nacional, a través de la norma jurídica demandada, desmejoró el estándar
jurídico de protección al autorizar la ejecución de actividades mineras si
existe un título minero y una licencia ambiental. En este sentido, la
protección no se dirige hacia los páramos, sino hacia el área que el Gobierno
haya demarcado discrecionalmente.
Finalmente, resalta que
la norma jurídica contradice las obligaciones de protección que Colombia ha
adquirido por ser un Estado parte de la Convención de Ramsar, el Convenio de
Diversidad Biológica y demás instrumentos internacionales en materia de derecho
ambiental.
8.     El Semillero de Estudios Ambientales de
la Escuela de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Industrial de
Santander y la Corporación Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez se
pronuncian en favor de la inexequibilidad de la norma demandada. Así,
indican que la posibilidad de hacer seguimiento a los instrumentos de manejo
ambiental no se compadece con la gravedad de los daños que produce la actividad
minera. Así mismo, presentan similares argumentos a los de AIDA, e indican que
la prohibición de ejecutar actividades mineras en páramos no rige desde la
consagración expresa de la Ley 1382 de 2010, que fue declarado inexequible.
Señalan que la Corte Constitucional en Sentencia C-273 de 2011 mencionó
que a través de la Ley 1382 de 2010 el Congreso protegió explícitamente los
páramos, pero que, en todo caso, éstos estaban incluidos en la categoría de
humedales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Identificación de los asuntos
bajo revisión y planteamiento de los problemas jurídicos
115. El texto demandado regula distintas
hipótesis o situaciones en las que se puede encontrar un particular que
pretenda desarrollar actividades de exploración y explotación de recursos
naturales no renovables al interior de las áreas delimitadas como páramos.
116. La primera situación
que regula el texto acusado hace referencia a las actividades de exploración y
explotación de recursos naturales no renovables que se realicen en áreas que
han sido delimitadas como páramos, y que cuentan con una licencia ambiental
(con el instrumento de control y manejo ambiental equivalente) y con un
contrato de concesión, anteriores a la entrada en vigor de las prohibiciones
legales para ejercer dichas actividades en páramos. En tal situación, las
actividades pueden continuar realizándose hasta su terminación, pero no hay
lugar a la prórroga del contrato. La autorización conferida por la disposición
acusada en esta hipótesis tiene una restricción temporal, dependiendo del tipo
de actividad de que se trate, así:
Para que se puedan realizar actividades
mineras se requiere que el contrato y licencia ambiental hayan sido otorgados
con anterioridad al 9 de febrero de 2010, fecha en que se entiende que entró en
vigencia la prohibición de llevar a cabo actividades mineras del artículo 3º de
la Ley 1382 de 2010, por la cual se expidió el Código de Minas.
Para que se puedan realizar las actividades
de hidrocarburos se requiere que el contrato y licencia ambiental hayan sido
otorgados con anterioridad al 16 de junio de 2011, fecha en que se entiende que
entró en vigencia la prohibición de las actividades de exploración y
explotación de hidrocarburos en zonas delimitadas como páramos, establecida en
el parágrafo 2º del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011, por medio de la cual
se expidió el Plan Nacional de Desarrollo anterior.
117. La segunda situación
regulada tiene relación con las actividades mineras y de hidrocarburos que
cuenten con licencia ambiental expedida con anterioridad a la entrada en vigor
de las prohibiciones, sin que la norma establezca como requisito contar también
con un contrato[86]. En este supuesto, las licencias otorgadas antes de la
entrada en vigencia de la prohibición, en las áreas de páramo delimitadas,
estarán sujetas a control, seguimiento y
revisión por parte de las autoridades mineras,
de hidrocarburos y ambientales, con base en las directrices que defina el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para tal efecto. Sin embargo,
como se analizará más adelante, la disposición no establece en qué consisten,
ni cómo se llevan a cabo el control, seguimiento y revisión al que están
sujetas estas licencias.
Adicionalmente, la disposición acusada
establece de manera genérica que el incumplimiento de los términos y
condiciones en los cuales se otorgaron las autorizaciones mineras o ambientales
sobre páramos dará lugar a la caducidad del título minero, o a la revocatoria
directa de la licencia ambiental, sin el consentimiento del titular y sin lugar
a compensación alguna.
118. La tercera situación que regula la norma acusada también se
refiere a las actividades mineras que cuenten
con licencia ambiental, sin especificar si se incluyen aquellas que
adicionalmente tienen un contrato de concesión o no. En este caso, la norma
dispone que aún en el evento en el cual una persona cuente con una licencia
ambiental, si no es posible prevenir, mitigar, corregir o compensar los
posibles daños ambientales sobre el ecosistema de páramo, la actividad minera
no podrá seguir desarrollándose.
119.  En términos generales, los primeros
tres incisos del parágrafo primero del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 restablecen
la posibilidad de que los particulares desarrollen proyectos y actividades de
exploración y explotación de recursos mineros y de hidrocarburos, las cuales se
habían prohibido en las Leyes 1382 de 2010 y 1450 de 2011. En efecto, estas
disposiciones están dirigidas a evitar la ocurrencia de la pérdida de fuerza
ejecutoria de los actos administrativos que se expidieron con anterioridad a la
prohibición indicada, pues al haberse modificado la norma con base en la cual
se expidieron, dichas decisiones administrativas decaerían.
En esa medida, la disposición demandada revive
el fundamento jurídico con base en el cual la Administración expidió licencias
ambientales y suscribió contratos de concesión, que lo habían perdido al entrar
en vigor las prohibiciones contempladas en el artículo 3º de la Ley 1382 de
2010, y en el parágrafo segundo del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011.
120.  Los demandantes consideran que la
disposición demandada vulnera los derechos i) al ambiente sano, ii) al agua, y
iii) al patrimonio público.
En
relación con el derecho al ambiente sano, sostienen que la creación de un
régimen de transición que permita el desarrollo de actividades mineras y de
hidrocarburos en páramos conllevaría la afectación de los recursos naturales en
estos ecosistemas, por cuanto tales actividades acarrean consecuencias negativas en las coberturas vegetales, así
como cambios geomorfológicos y físico-químicos en el suelo y subsuelo.
Respecto
del derecho al agua, los demandantes aducen que resulta inconstitucional
autorizar el desarrollo de actividades mineras y de hidrocarburos en zonas de
páramo, debido a que se desconoce la obligación del Estado de garantizar el
derecho al agua, ya que dichos ecosistemas son una fuente fundamental de agua
dulce. En esa medida, el desarrollo de actividades extractivas en estos biomas pone
en peligro el derecho fundamental mencionado en sus componentes de
disponibilidad y cantidad.
Así
mismo, advierten la posible violación del patrimonio público como consecuencia
de los altos costos derivados de los daños ocasionados por las actividades
mineras y de hidrocarburos, y por aquellos en que tendría que incurrir el
Estado para la recuperación de los páramos afectados, así como la consecución
de nuevas fuentes de producción de agua dulce para soportar su demanda.
El Procurador General de la Nación
solicita la declaratoria de exequibilidad condicionada del parágrafo primero
del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, al considerar que la redacción actual
del texto puede llevar a una interpretación que sugiera que el plazo para la
adopción de la decisión de suspender el proyecto es indeterminado. Por ende,
sugiere que se condicione la interpretación de la norma, bajo el entendido de
que la prohibición del desarrollo de las actividades mineras se tome una vez se
hayan revisado las licencias ambientales y los efectos que dichas actividades
han causado sobre los páramos. Añade que la referida revisión se debería
realizar con posterioridad a la entrada en vigencia de la prohibición contenida
en el artículo 173 de la Ley 1753 de 2015. Finalmente, respecto de la tercera
situación contemplada en el texto acusado, solicita que se amplíe el ámbito de
aplicación a la actividad de hidrocarburos, pues la norma excluyó de manera
injustificada dicha actividad.
El Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma
acusada, al considerar que el objetivo de la misma es proteger de manera
especial los ecosistemas de páramo. Así mismo, aduce que la disposición atacada
no contempla una excepción a la prohibición de realizar actividades mineras en
páramos, sino que da aplicación al principio de legalidad, y particularmente,
de irretroactividad de la ley.
Por el contrario, varias
de las intervenciones ciudadanas solicitaron la declaratoria de inexequibilidad
de la norma, al considerar que va en contra de la obligación del Estado de
proteger los recursos naturales, en particular el agua, lo cual es una medida
regresiva en materia ambiental.
122. Teniendo en cuenta el alcance de las disposiciones
demandadas, los cargos planteados y las intervenciones, el problema jurídico que
la Corte debe resolver es el siguiente:
¿El
restablecimiento de los fundamentos jurídicos con base en los cuales la
Administración otorgó licencias ambientales y/o contratos de concesión, para
preservar los derechos adquiridos, justifica constitucionalmente el
levantamiento de la prohibición para desarrollar proyectos y actividades
mineras y de hidrocarburos en ecosistemas de páramo a sus titulares?
Para
poder resolver el problema jurídico planteado, la Corte debe abordar los
siguientes temas:
i.
La libertad
económica, específicamente sus alcances en relación con el desarrollo de
actividades de extracción de recursos no renovables.
ii.
La intervención
del Estado en la actividad económica de extracción de recursos naturales no
renovables, y el alcance de los derechos otorgados mediante las licencias
ambientales y los contratos de concesión para la extracción de recursos del
Estado.
iii.
La
Constitución Ecológica y su relación con el concepto de desarrollo sostenible.
iv.
El
alcance del deber del Estado de conservar las áreas de especial importancia
ecológica.
v.
El
problema de la determinación del concepto de páramo.
vi.
Los parámetros
para la delimitación del páramo; diferencias entre el concepto de área de
referencia y el de área delimitada.
vii.
Las
características del ecosistema de páramo y servicios ambientales que presta.
viii.
El páramo
como regulador del ciclo hídrico.
ix.
El páramo
como sistema de captura de carbono.
x.
La
biodiversidad en el ecosistema de páramo.
xi.
La
interacción entre los distintos recursos del páramo y relación de
interdependencia entre el páramo y el bosque que lo rodea.
xii.
Vulnerabilidad,
fragilidad y capacidad de recuperación del ecosistema de páramo.
xiii.
El agua
como derecho fundamental la ubicación estratégica de los ecosistemas de páramo.
La libertad económica para el
desarrollo de actividades de extracción de recursos no renovables
123.
La Constitución Política reconoce la libertad económica y de empresa como
pilares del modelo económico colombiano. En este sentido, según el artículo
333, la actividad económica y la iniciativa privada son libres y se podrán
ejercer sin que nadie pueda exigir permisos previos ni requisitos, sin
autorización de la ley. Lo anterior, por cuanto se trata de garantías indispensables para el logro del desarrollo
económico y la prosperidad general[87].
Esta libertad presupone la facultad que tiene toda persona de
realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o
habilidades, con el fin de crear, mantener o incrementar su patrimonio[88]. Sin embargo, la libertad
económica no es un derecho absoluto, pues en nuestro sistema constitucional
tanto la propiedad (artículo 58) como la empresa (artículo 333) deben cumplir
una función social que implica obligaciones.
Por
tal motivo, la misma Carta Política establece ciertos límites al ejercicio de
la libertad económica y de empresa. Estas libertades deben ejercerse dentro de
los límites del bien común y de conformidad con los alcances que fije la ley
cuando así lo exijan el interés social, el ambiente, y el patrimonio cultural
de la Nación.
Para
garantizar que ello sea así, y que la prosperidad económica se traduzca en la
realidad en beneficios que se distribuyen al interior de la sociedad para
garantizar la igualdad de oportunidades, la Constitución le impone al Estado el
deber de dirigir de manera general la economía, y le atribuye amplias funciones
de regulación del mercado, tanto de manera general, como sectorialmente en la
Constitución. De lo anterior se infiere entonces que si bien el modelo
económico planteado por la Constitución Política garantiza la libertad para el
ejercicio de actividades económicas, el mismo está sometido a ciertas
limitaciones y a la intervención del Estado. En la Sentencia C-150 de 2003[89], la Corte se pronunció sobre
este tema de la siguiente manera:
“Ahora bien, la intervención
del Estado en la economía puede ser de diferente tipo, sin que siempre pueda
efectuarse una diferenciación clara entre las formas de intervención
correspondientes. Así, por ejemplo, en la doctrina[90] se habla de intervención estatal
global, cuando versa sobre la economía como un todo, sectorial, cuando recae en
una determinada área de actividad, o particular, si apunta a una cierta
situación como por ejemplo a la de una empresa; de intervención estatal
directa, cuando recae sobre la existencia o la actividad de los agentes
económicos, o indirecta, cuando está orientada no a la actividad económica
propiamente dicha sino al resultado de la misma; intervención unilateral,
cuando el Estado autoriza, prohíbe o reglamenta una actividad económica, o
intervención convencional, cuando el Estado pacta con los agentes económicos
las políticas o programas que propenden por el interés general; intervención
por vía directiva, cuando el Estado adopta medidas que orientan a los agentes
económicos privados, o intervención por vía de gestión, cuando el Estado se
hace cargo el mismo de actividades económicas por medio de personas jurídicas
generalmente públicas.”
124.
Visto lo anterior se puede concluir que el Estado tiene un amplio margen de
intervención en la economía, que lo faculta para adoptar medidas y políticas
orientadas al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, a la
distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo, y a la
preservación de un ambiente sano, tal como lo dispone el artículo 334 de la
Carta Política. Sin embargo, el alcance de las potestades estatales no es
indiferente a la materia objeto de regulación, al sector, o la actividad
económica de que se trate. El alcance de la potestad de intervención del Estado
está determinada por la función social específica de la actividad económica que
se desarrolle. Al respecto, la Corte ha sostenido lo siguiente:
“(…) el Estado Constitucional
colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico
clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades
de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único
agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un
monopolio público.  En contrario, la Carta adopta un modelo de economía
social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa
privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y
proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con
el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a
la protección del interés general.”[91]
En
suma, el modelo económico concebido en la Constitución presupone que el Estado
tiene la potestad para intervenir el mercado. Una de las formas en que dicha
intervención se manifiesta es a través de la limitación del desarrollo de
ciertas actividades económicas. No obstante, dicha limitación no puede ser
arbitraria, ya que la misma debe (i) respetar el núcleo esencial de la libertad
involucrada; (ii) obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las
finalidades expresamente señaladas en la Constitución, y (iii) responder a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Intervención del Estado en la actividad económica de extracción de
recursos naturales no renovables
125. Por mandato expreso de la Constitución, el Estado tiene el
deber de intervenir en la explotación de los recursos naturales y en el uso del
suelo[92], así como determinar las
condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables[93].
Por
otra parte, además de los deberes que le impone la Constitución al Estado en
materia de regulación de las actividades económicas, las actividades
extractivas de recursos naturales no renovables presuponen la explotación de
recursos que son de propiedad del Estado. En esa medida, al tratarse de bienes
de propiedad del Estado, esta actividad económica está sujeta a unos parámetros
constitucionales especiales, correspondientes con los fines mismos del Estado.
Resulta relevante destacar que el
principal instrumento que regula los derechos, deberes, facultades y
obligaciones emanados del desarrollo de dicha actividad es el contrato de
concesión para la extracción de recursos no renovables. En Sentencia C-250
de 1996[94], esta Corporación definió el
contrato de concesión de la siguiente manera:
“Los contratos de concesión
son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a
una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación,
organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo
del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a
cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien,
o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”
Ahora bien, en todo caso debe tenerse en
cuenta que el objeto de los contratos de concesión es, precisamente, la
prestación de un servicio público o la explotación de un bien que le pertenece
al Estado. En concordancia con esta definición, la Corte ha señalado que la
existencia de un contrato de concesión para explotar bienes que pertenecen al
Estado no implica transferencia del dominio sobre los mismos. Así, ha sostenido
lo siguiente:
“(…) por medio de la
concesión, las entidades estatales otorgan a una persona, llamada
concesionario, la posibilidad de operar, explotar, o gestionar, un bien o servicio
originariamente estatal, como puede ser un servicio público, o la construcción,
explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso
público. Las labores se hacen por cuenta y riesgo del concesionario pero bajo
la vigilancia y control de la entidad estatal, a cambio de una remuneración que
puede consistir en derechos, tarifas, tasas, o en la participación que se le
otorgue en la explotación del bien, o en general, en cualquier otra modalidad
de contraprestación. Como vemos, el contenido de la relación jurídica de
concesión comprende un conjunto amplio de deberes y derechos del concesionario,
así como de facultades y obligaciones de la autoridad pública, todo lo cual se
encuentra regulado de manera general en la ley pero puede completarse, en el
caso específico, al otorgarse la respectiva concesión. Pero en todo caso es
propio de la concesión que el Estado no transfiere el dominio al concesionario,
ya que éste sigue siendo de titularidad pública.”[95]
126. Adicionalmente, esta Corporación
también ha señalado que las autoridades deben ejercer estricta vigilancia y
control sobre dichas actividades. Por ello pueden impartir instrucciones para
el desarrollo de la actividad con el propósito de garantizar un ejercicio
adecuado de la misma, así como la utilización eficiente del recurso, su
preservación, disponibilidad y aprovechamiento[96].
En esa medida, es necesario concluir que
el contrato de concesión no le otorga al concesionario particular la
titularidad sobre los bienes del subsuelo, que siguen siendo de propiedad estatal.
La obligación del Estado para con el concesionario se circunscribe a la entrega
de una participación en la explotación del bien. Por lo tanto, la sola
existencia de un contrato de concesión no impide al Estado limitar, condicionar
o prohibir la actividad objeto de la concesión, cuando con ello se pretenda
proteger un bien jurídico de mayor importancia constitucional. Esto ocurre, por
ejemplo, cuando el Estado adquiere información nueva de que un medicamento, un
alimento, o la explotación de un determinado material de construcción tiene
consecuencias nocivas para la salud. En tales casos, el Estado puede
perfectamente prohibir la producción, transformación, distribución y
comercialización del respectivo producto. Con mayor razón, puede entonces prohibir
la extracción de un recurso de su propiedad, siempre que exista una duda
razonable sobre la afectación de bienes jurídicos objeto de protección
constitucional. Aceptar una posición contraria, limitando la actividad del Legislador
y del gobierno a la inexistencia de contratos de concesión equivaldría sujetar la
actividad legislativa a intereses particulares, estancar la capacidad del
ordenamiento de responder a los cambios sociales, e invertir la regla
constitucional de prevalencia del interés general.
Siendo ello así, en virtud de la
prevalencia del interés general sobre el particular es perfectamente posible
desde el punto de vista constitucional que el Legislador prohíba una actividad que
estaba desarrollando en conjunto con un particular, cuando con ello se pretenda
evitar un riesgo para un bien jurídicamente protegido. Por lo tanto, el hecho
de que en la primera hipótesis el Estado haya suscrito un contrato de concesión
con el particular no le impide al Legislador prohibir la actividad respectiva,
incluso durante la vigencia del contrato mismo. En esa medida, no es atendible
el argumento del Procurador General, según el cual la disposición acusada
persigue un fin constitucionalmente válido que es el de armonizar bienes jurídicos,
y en particular, la libertad económica con la protección del medio ambiente,
toda vez que el texto constitucional mismo contiene una regla de prevalencia
del interés general.
En el presente caso el Legislador
prohibió, mediante las Leyes 1450 de 2010 y 1382 de 2011, la ejecución de proyectos
y actividades exploración y explotación de minería e hidrocarburos en las áreas
que hubieran sido delimitadas como páramos. Así mismo, le impuso al Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible la obligación de adelantar la delimitación
de los páramos. Sin embargo, el único de los páramos de nuestro país que fue delimitado
durante la vigencia de la prohibición fue el de Santurbán, mediante la
Resolución 2090 del 19 de diciembre de 2014. Por lo tanto, aun cuando los actos
administrativos mediante los cuales se expidieron las licencias y permisos
ambientales, y los contratos de concesión seguían siendo válidos a la luz de
nuestro ordenamiento, habían perdido su fundamento jurídico, en la medida en
que el Legislador limitó la libertad económica de los particulares para desarrollar
actividades de minería e hidrocarburos en páramos.
127. Ahora bien, otro de los principales
instrumentos requeridos para el desarrollo de actividades extractivas de
recursos naturales no renovables es la licencia ambiental, la cual constituye
un requisito para que la Administración pueda suscribir contratos de concesión
para adelantar actividades de minería e hidrocarburos. De conformidad con la
jurisprudencia de esta Corporación, la exigencia previa de las licencias
ambientales cumple un papel preventivo de protección medioambiental. Sobre el
particular, la Corte ha dicho lo siguiente:
“La licencia ambiental
consiste en la autorización que la autoridad ambiental concede para la ejecución
de una obra o actividad que potencialmente puede afectar los recursos naturales
renovables o el ambiente. (…) De este modo, la licencia ambiental tiene
indudablemente un fin preventivo o precautorio en la medida en que busca
eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible,
con la ayuda de la ciencia y la técnica, los efectos nocivos de una actividad
en los recursos naturales y el ambiente.”[97]
128. De la misma manera, la Corte también
ha expresado que el requerimiento de la licencia ambiental para el desarrollo
de estas actividades es una de las formas en las que el Estado interviene en la
economía y limita la libre iniciativa privada:
“(…) la exigencia de
licencias ambientales constituye un típico mecanismo de intervención del Estado
en la economía, y una limitación de la libre iniciativa privada, justificada
con el propósito de garantizar que la propiedad cumpla con la función ecológica
que le es inherente (C.N. art. 58).”
Con base en las anteriores
consideraciones, es posible inferir que el desarrollo de esta actividad está
sometido a decisiones políticas que escapan al ámbito de la autonomía de la
voluntad de los particulares, en razón de que es la Administración, por mandato
del Legislador, quien define cuándo, en qué condiciones y bajo qué requisitos
se debe realizar la explotación de los recursos naturales no renovables de su
propiedad.
Por tanto, si bien la actividad de
explotación de recursos naturales se encuentra protegida por la Constitución,
en tanto que es una actividad de explotación de recursos estatales debe
consultar al interés general, y por ello, el margen de libertad de decisión de
los particulares es significativamente menor que para el desarrollo de otras
actividades económicas. Es decir, al tratarse de la explotación de recursos que
son de propiedad del Estado, es éste quien tiene la facultad, no la obligación,
de determinar las condiciones para que se desarrollen dichas actividades. De
tal modo, el hecho de que el Estado haya otorgado una licencia ambiental para
llevar a cabo una actividad extractiva no es óbice para que el mismo Estado
prohíba la realización de tal actividad, con posterioridad a su expedición,
como lo hizo el Legislador en el Código de Minas y en el anterior Plan Nacional
de Desarrollo 2010-2014.
Así lo ha sostenido esta Corporación en la
Sentencia C-293 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), cuando declaró la
constitucionalidad del literal c) del numeral 20 del artículo 85 de la Ley 99
de 1993, que dispone la aplicabilidad del principio de precaución para
suspender actividades y obras. En efecto, una de las disposiciones que estudió
la Corte en aquella oportunidad establece la sanción de suspensión de una obra o
actividad que, por supuesto, ya cuenta con una licencia ambiental y con un contrato
de concesión, siempre que de ella “pueda derivarse un daño o peligro para
los recursos naturales renovables o la salud humana”. En tal ocasión, la
Corte sostuvo:
“4.3 En este punto, sólo resta mencionar que no se
violan los artículos constitucionales mencionados por el actor (trabajo,
propiedad, derechos adquiridos), si, como consecuencia de una decisión de una
autoridad ambiental que, acudiendo al principio de precaución, con los límites
que la propia norma legal consagra, procede a la suspensión de la obra o
actividad que desarrolla el particular, mediante el acto administrativo
motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para los recursos
naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica absoluta.”
A continuación la Corte fundamentó su decisión en que
en estos casos es la misma Constitución Política la que establece una regla de prioridad
explícita, que se deriva de la reiteración que hacen los artículos 1º, 58
numeral 2º, 80 y 95 ordinal 8º. Afirma la Corte:
“Una teórica discusión jurídica en materia
ambiental, sobre cuáles derechos prevalecen, la resuelve la propia
Constitución, al reconocer la primacía del interés general, bajo las
condiciones del artículo 1º. Al señalar que la propiedad privada no es un
derecho absoluto, sino que ‘es una función social que implica obligaciones.
Como tal, le es inherente una función ecológica’ (art. 58, inciso 2). Además,
señala la Constitución, que el Estado debe ‘prevenir y controlar los factores
de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de
los daños causados.’ (art. 80).  Así mismo, establece dentro de los
deberes de la persona y del ciudadano la obligación de ‘proteger los recursos
culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente
sano’ (art. 95, ordinal 8).”
Por lo anterior, es necesario concluir que
en virtud de lo dispuesto en los artículos 1º, 58, 80 y 95 de la Constitución
Política, la protección del ambiente prevalece frente a los derechos económicos
adquiridos por particulares mediante licencias ambientales y contratos de
concesión en las circunstancias en que esté probado que la actividad produce un
daño, o cuando exista mérito para aplicar el principio de precaución para
evitar un daño a los recursos naturales no renovables y a la salud humana.
La Constitución Ecológica y
su relación con el concepto de desarrollo sostenible
129.
La Carta Política de 1991 reconoce que el ambiente sano constituye un interés
superior. Así, por medio de múltiples disposiciones, el constituyente primario
incluyó un bloque de normas que configuran lo que se ha denominado como
“Constitución ecológica” o “Constitución verde”, en las
que se consagran una serie de principios, derechos y deberes enfocados hacia la
protección del ambiente y dirigidos a garantizar un modelo de desarrollo
sostenible[98]. En esa medida, por una
parte el ambiente sano se erige como un derecho de todo ciudadano y, por otra,
se impone como un deber del Estado.
Ahora bien, el constituyente consideró necesario consagrar que el
ambiente sano es un bien jurídico protegido por la Carta Política, el cual
requiere del cumplimiento por parte del Estado de los deberes antes señalados.
Por ello, los derechos y las obligaciones ecológicas definidas por la
Constitución giran, en gran medida, en torno al concepto de desarrollo
sostenible.
El concepto de desarrollo sostenible ha sido uno de los pilares
fundamentales de los distintos tratados y conferencias internacionales sobre el
ambiente desde 1987 en adelante. En ese año, la Comisión Mundial sobre Medio
Ambiente y Desarrollo presentó una primera aproximación sobre este concepto,
según el cual el desarrollo sostenible es “aquel que garantiza las
necesidades del presente sin comprometer las posibilidades de las generaciones
futuras para satisfacer sus propias necesidades.”[99] En esa medida, el concepto
de desarrollo sostenible gira en torno al equilibrio entre el crecimiento
económico, el bienestar social y la preservación de los recursos naturales,
perspectiva de desarrollo que fue recogida en el artículo 80 de nuestra
Constitución.
130. En concordancia con lo anterior, el
concepto de desarrollo sostenible ha sido objeto de pronunciamientos por parte
de esta Corporación. La Corte ha dicho lo siguiente sobre este concepto:
“La Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y
actualizado marco normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad
mundial de lograr un desarrollo sostenible, pues no sólo obliga al Estado a
planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales sino que
además, al establecer el llamado tríptico económico determinó en él una función
social, a la que le es inherente una función ecológica, encaminada a la
primacía del interés general y del bienestar comunitario. Del contenido de las
disposiciones constitucionales citadas se puede concluir que el Constituyente
patrocinó la idea de hacer siempre compatibles el desarrollo económico y el
derecho a un ambiente sano y a un equilibrio ecológico.”[100]
No obstante lo anterior, el derecho al ambiente sano no es
absoluto, ni es de aplicación irrestricta, toda vez que la Carta Política no
adopta un modelo puramente conservacionista respecto del medio ambiente. De lo
anterior se deduce que existe una tensión entre la protección del ambiente y el
desarrollo económico, ya que se trata de bienes jurídicos igualmente protegidos
por la Constitución Política, cuyo contenido no es absoluto. Consciente de
dicha tensión, al adoptarse el concepto de desarrollo sostenible, lo que el
constituyente pretendía era que se armonizaran o conciliaran el derecho al
ambiente sano con el derecho a la libertad económica.
En
esa medida, la Carta Política consagra la libertad económica como un derecho
susceptible de ser limitado en aquellas situaciones en que pueda verse comprometido
con fines constitucionalmente valiosos, dentro de los cuales se destaca el
derecho a un ambiente sano y a un equilibrio ecológico. Lo anterior supone,
entonces, que el mencionado equilibrio entre ambos bienes jurídicos debe ser
conciliado en cada caso particular, con el fin de evitar que en abstracto uno
prevalezca sobre el otro.
El deber del Estado de
conservar las áreas de especial importancia ecológica
131.
El mandato constitucional de protección al ambiente se ve reflejado en una
serie de obligaciones que el Estado debe cumplir. Al respecto, la Corte ha
sostenido que al Estado le corresponde:
“(…) 1) proteger su diversidad
e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar
las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación
ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales
para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7)
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al
ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en las zonas de frontera.”[101]
Como
se mencionó con anterioridad, el Estado tiene que cumplir con una serie de
deberes para materializar la obligación de protección de ambiente sano
consagrada en la Constitución Política. Ahora bien, con el objeto de determinar
si la norma acusada se ajusta a la Constitución Política, la Corte hará énfasis
en el análisis del deber de conservar las áreas de especial importancia
ecológica, por cuanto el reparo a la norma atacada se funda principalmente en
la afectación de un tipo de área que requiere de una protección especial, esto
es, el ecosistema de páramo.
132. En el plano internacional existe un marco regulatorio sobre
áreas protegidas en el Convenio de Diversidad Biológica (en adelante CDB)[102]. Según el CDB, el área
protegida se define como “un área definida geográficamente que haya sido
designada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos específicos de
conservación”.
Respecto de los objetivos específicos de
conservación, el CDB establece ciertos lineamientos que cada Parte Contratante
debe implementar, dentro de los cuales se destacan: (i) el establecimiento de
un sistema de áreas protegidas o áreas donde haya que tomar medidas especiales
para conservar la diversidad biológica y cuando sea necesario, elaborar las
directrices para su selección, establecimiento y su ordenación; (ii) reglamentar
o administrar los recursos biológicos importantes para la conservación de la
diversidad biológica, ya sea dentro o fuera de las áreas protegidas, para
garantizar su conservación y utilización sostenible; (iii) promover la
protección de ecosistemas y hábitat naturales y el mantenimiento de poblaciones
viables de especies en entornos naturales; (iv) promover un desarrollo
ambientalmente adecuado y sostenible en zonas adyacentes a áreas protegidas,
con miras a aumentar la protección de esas zonas y, (v) rehabilitar y restaurar
ecosistemas degradados y promover la recuperación de especies amenazadas, entre
otras cosas, mediante la elaboración y la aplicación de planes u otras
estrategias de ordenación.
133. En concordancia con las normas
constitucionales y el CDB, las áreas de especial importancia ecológica han
tenido un desarrollo legislativo y reglamentario bastante amplio en el
ordenamiento jurídico colombiano[103]. En este sentido, en las
distintas regulaciones sobre áreas protegidas confluyen una amplia gama de
elementos, instrumentos y entidades para la protección de dichas áreas. En
consecuencia, la Corte advierte que de las distintas regulaciones se desprende
un entramado normativo complejo compuesto por normas que regulan (i) áreas con
distintos niveles de protección; (ii) áreas protegidas del orden nacional y del
orden regional; (iii) áreas protegidas públicas y privadas y, (iv) las
funciones de las distintas autoridades competentes para su administración,
manejo y protección.
134.
Ahora bien, la creación de las áreas de especial importancia ecológica persigue
distintas finalidades, tales como: (i) asegurar la continuidad de los procesos
ecológicos y evolutivos naturales para mantener la diversidad biológica; (ii) garantizar
la oferta de bienes y servicios ambientales esenciales para el bienestar
humano; y (iii) garantizar la permanencia del medio natural, o de alguno de sus
componentes, como fundamento para el mantenimiento de la diversidad cultural
del país y de la valoración social de la naturaleza[104].
El problema de la
determinación del concepto de páramo
135.
Según el numeral 4º del artículo 1º de la Ley 99 de 1993, las zonas de páramos,
subpáramos, los nacimientos de agua y zonas de recarga de acuíferos deben ser
objeto de protección especial. Por lo anterior, las autoridades ambientales
tienen a su cargo la obligación de adelantar las acciones tendientes a su
conservación y manejo, las que podrán incluir su designación como áreas
protegidas bajo alguna de las categorías de manejo establecidas en el Decreto
2372 de 2010[105].
En
particular, aunque los páramos sean ecosistemas que de acuerdo con la ley
requieren de protección especial, no por ello son per se en áreas
protegidas, toda vez que la categoría de “área protegida” está atada a
un procedimiento de declaratoria y adopción por parte de las autoridades
ambientales. Es decir que a pesar que estos ecosistemas han sido concebidos
como áreas que requieren de una protección especial,  no se ha reglamentado una
categoría de protección específica o automática para dichos biomas. En esa
medida, en la actualidad existen zonas de páramo que han sido declaradas como
áreas protegidas y otras que no lo  han sido.
136. Desde el punto de vista regulatorio, mediante Resolución 769
de 2002, el Ministerio de Ambiente estableció que los páramos son ecosistemas
de una singular riqueza cultural y biótica, y con un alto grado de especies de
flora y fauna endémicas de inmenso valor, que constituyen un factor
indispensable para el equilibrio ecosistémico, el manejo de la biodiversidad y
el patrimonio natural del país.
Adicionalmente, en dicha Resolución se definió el páramo como el “[e]cosistema
de alta montaña, ubicado entre el límite superior del bosque andino y, si se da
el caso, con el límite inferior de los glaciares o nieves perpetuas, en el cual
domina una vegetación herbácea y de pajonales, frecuentemente frailejones y
pueden haber formaciones de bosques bajos y arbustivos y presentar humedales
como los ríos, quebradas, arroyos, turberas, pantanos, lagos y lagunas.”[106]
Así mismo, el artículo 1º de la mencionada resolución introdujo un
parámetro de referencia para la aplicación de la norma, al establecer que la
misma se aplica a los páramos del territorio nacional ubicados en la cordillera
Occidental a partir de aproximadamente los 3.300 metros sobre el nivel del mar
(en lo sucesivo “m.s.n.m.”), en la cordillera Central desde aproximadamente los
3.700 m.s.n.m., en la cordillera Oriental desde aproximadamente los 3.000
m.s.n.m. y en las demás regiones del país aproximadamente a partir de los 3.300
m.s.n.m. De lo anterior se puede inferir que una de las principales
características de los páramos es la baja temperatura, por cuanto se ubican por
encima del límite superior de los bosques.
137. Como se puede observar, dicha definición
contiene ciertos elementos técnicos que permiten inferir algunas de las
características de este ecosistema. El problema radica entonces en que la
definición de páramo, desde la perspectiva empírica varía. Así, el Instituto de
Investigación Alexander von Humboldt (en adelante IAvH) ha recopilado algunas
de las definiciones del ecosistema de páramo:
“- Para Cuatrecasas (1958)
los páramos son las regiones más elevadas y descubiertas de las cordilleras
tropandinas, donde concurren especiales condiciones físicas, climáticas y
meteóricas de tipo tropical, determinantes de formas particulares de
vegetación. Los divide en subpáramo, páramo y superpáramo.
- Región natural que se
encuentra en una situación tropical, casi ecuatorial, con un límite inferior por
arriba de 3000 m y un límite superior entre 4500-4800 m (Monasterio 1980).
- Guhl (1982) se refiere a
los páramos como las regiones montañosas de los Andes ecuatoriales húmedos, por
encima del límite superior del bosque, con una geomorfología hasta periglacial
y bajo condiciones ambientales extremas.
- Región de vida que
comprende extensas zonas que coronan las cordilleras entre el bosque andino y
el límite inferior de las nieves perpetuas. Están definidos como región natural
por la relación entre el suelo, el clima, la biota y la influencia humana
(Rangel-Ch 2.000).
- Ecosistema natural entre el
límite del bosque cerrado y la nieve perpetua en los trópicos húmedos (Hofstede
et al. 2003).
- Biomas exclusivos de las
montañas neotropicales, localizados entre el límite superior de la vegetación
boscosa (3200-3800 m de altitud) y el límite inferior de las nieves perpetuas
(4400-4700 m de altitud) en los sistemas andinos (Vargas y Pedraza 2004).”[107]
Como se observa, entonces, los criterios
con fundamento en los cuales diferentes científicos han definido lo que es un
páramo difieren, no sólo cuantitativamente, en torno a la altura sobre el nivel
del mar en que se encuentran los páramos, sino cualitativamente, en la medida
en que los factores o elementos a partir de los cuales se construye la
definición de páramo varían de forma significativa. Algunos científicos adoptan
definiciones simplemente operativas, como la ubicación entre los ecosistemas de
bosque y las nieves perpetuas, mientras que otros agregan elementos
relacionados con el tipo de vegetación, la latitud en que se ubican, la morfología
geológica, entre otros. Estas definiciones constituyen un desafío para la delimitación,
y por lo tanto también para la protección de estos ecosistemas. Sin embargo,
existen algunos puntos de convergencia en las definiciones relacionados con las
funciones o servicios ambientales que prestan estos ecosistemas, que facilitan
la adopción de unos criterios de delimitación. Como se verá más adelante, estas
funciones o servicios ambientales constituyen el criterio más eficiente para
efectos de la protección de ciertos bienes jurídicos constitucionalmente
protegidos.
Criterios para la
delimitación del páramo y la necesidad de integrar la unidad normativa
138. Desde que se expidió la Resolución 769 de 2002, se planteó la
necesidad de profundizar en el entendimiento de las interrelaciones entre los
páramos y las actividades humanas, así como en el estudio de su vulnerabilidad,
con el fin de gestionar planes, programas, proyectos y/o actividades que
permitan adoptar medidas de manejo y adaptación a los cambios naturales[108].
Desde el punto de vista técnico ambiental,
dicha competencia le fue atribuida al IAvH, entidad que ha venido trabajando
desde hace varios años en la identificación de los ecosistemas de páramo en el
país, con el fin de producir insumos necesarios para que el Ministerio de
Ambiente delimitara las zonas de páramo[109].
139. Ahora bien, en relación con la actividad minera, para efectos
de la determinación de las Zonas Excluibles de la Minería, el artículo 34 de la
Ley 1382 de 2010, introdujo la prohibición de desarrollar actividades de
exploración y explotación de minerales en zonas delimitadas por la autoridad
ambiental como páramo. Para lo anterior se dispuso que los ecosistemas de
páramo se identificaran de conformidad con la información cartográfica
proporcionada por el IAvH. Sin embargo, dicha Ley fue declarada inexequible por
la Corte Constitucional mediante Sentencia C-366 de 2011[110].
No obstante la declaratoria de inexequibilidad mencionada,
posteriormente, en la Ley 1450 de 2011, por la cual se expidió el Plan Nacional
de Desarrollo 2010-2014, se introdujo la prohibición del desarrollo de
actividades agropecuarias, de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales,
y la construcción de refinerías de hidrocarburos en ecosistemas de páramos. Así
mismo, la norma dispuso como referencia mínima para la identificación de estos
ecosistemas, la cartografía contenida en el Atlas de Páramos de Colombia del
Instituto de Investigación Alexander von Humboldt, hasta tanto se contara con
cartografía a una escala más detallada.
Para ese momento la cartografía elaborada por el IAvH se realizaba
a una escala de 1:100.000, pero con posterioridad, en la Ley 1450 de 2011, se
estableció que los páramos debían ser delimitados a escala 1:25.000 y con base
en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales, los cuales debían ser
realizados por las autoridades ambientales.
Posteriormente, en la Ley 1753 de 2015, por la cual se expidió el
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, se
reprodujo la prohibición del desarrollo de actividades agropecuarias, de
exploración o explotación de hidrocarburos y minerales, y la construcción de
refinerías de hidrocarburos en ecosistemas de páramos.
Además, según el inciso segundo del artículo 173 de la Ley 1753 de
2015, le corresponde al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible realizar
la delimitación de dichas
zonas, con base en el área de referencia definida en
la cartografía generada por el IAvH a escala 1:100.000, o 1:25.000, cuando ésta
última esté disponible.
140. Como se puede observar, la norma establece el deber legal de
delimitar los páramos en cabeza del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, y crea un procedimiento para su delimitación. Conforme a este
procedimiento, en un primer momento el IAvH elabora un área de referencia que
debe presentar ante el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para que
dicha cartera ministerial realice la delimitación del páramo mediante acto
administrativo. Ahora bien, cabe resaltar que si bien el área de referencia
propuesta por el IAvH debe servir de fundamento científico- ambiental al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para adoptar la delimitación,
dicha entidad no está obligada a basarse en el área de referencia presentada por
el IAvH como área delimitada. Más aun, la ley no define una serie de
parámetros, criterios u orientaciones, que deba seguir el Ministerio de
Ambiente al delimitar los páramos. En esa medida, si el Ministerio no está
obligado a seguir los criterios utilizados por el IAvH, ni existen criterios a
los cuales deba sujetarse en el ejercicio de su obligación de delimitar los
páramos de nuestro país, es necesario concluir que la cartera de ambiente podría
tener un margen de total discrecionalidad para la determinación del área
definitiva de páramo.
Por todo lo anterior, es posible concluir que si bien existe una
definición de páramo y la obligación de llevar a cabo su delimitación, la
determinación del alcance de su ámbito de protección se concreta en los actos
administrativos que profiera el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
al delimitar las zonas de páramo. De hecho, la plena discrecionalidad para
delimitar los páramos ha generado problemas para el establecimiento de medidas
de protección, de los usos del suelo permitidos, compatibles y prohibidos, y de
la determinación de las entidades encargadas de su administración, manejo y
protección en nuestro país. Así, por ejemplo, es bien conocido que en la actualidad
existen conflictos socio-ambientales relacionados con el criterio utilizado por
el Ministerio de Ambiente en la delimitación del páramo de Santurbán.
Una delimitación inadecuada, o que no consulte sólidos criterios
científicos puede llegar a afectar los ecosistemas de páramo, y como lo
analizará la Corte a continuación, con ello se podría causar un riesgo para la
disponibilidad y la continuidad de servicios ambientales de los cuales depende el
derecho fundamental al agua. Más aun, una delimitación inadecuada, podría
llegar a permitir la utilización del suelo de los páramos para realizar
actividades de minería y de hidrocarburos en estos ecosistemas.
De ser así, no sólo se permitiría el desarrollo de actividades
mineras y de hidrocarburos a quienes cuenten con una licencia ambiental y/o un
contrato de concesión anteriores a la prohibición, como lo establece el
parágrafo primero del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, también se les
permitiría desarrollar dichas actividades a cualquier persona que cuente con una
licencia y contrato de concesión, independientemente de cuándo les haya sido
expedida, pues formalmente tales áreas no serían parte de los páramos, por lo
tanto no contarían con ningún tipo de protección especial. En esa medida, ante
la amplitud y la falta de criterios jurídicos vinculantes para la delimitación
de los páramos, independientemente de la decisión adoptada por la Corte en
relación con la disposición demandada, la prohibición carecería de efectos.
Por
lo tanto, en la medida en que la protección del ecosistema de páramo depende
directamente del cumplimiento riguroso de la labor de delimitación por parte
del Ministerio de Ambiente, la Corte procederá a integrar la unidad normativa
con los primeros dos incisos del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, pues en
la medida en que corresponde al Ministerio de Ambiente la obligación de delimitar
el área de los páramos, la decisión a adoptar podría resultar completamente
ineficaz, particularmente si se tiene en cuenta que en nuestro país el
Ministerio de Ambiente sólo ha delimitado un páramo.
Las características del
ecosistema de páramo
y los servicios ambientales que presta
141.
Como se mencionó con anterioridad, por mandato de la ley los páramos requieren
de protección especial. En esa medida, le corresponde al Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible, como organismo rector de la gestión del medio ambiente
y de los recursos naturales renovables, delimitar los páramos, para lo cual deberá
tener en cuenta el resultado del proceso de investigación científica, como lo
ordena la Ley 99 de 1993.[111] Por lo anterior, resulta
necesario profundizar en los elementos que hacen parte del mencionado
ecosistema para que éste pueda ser considerado como páramo.
En primer lugar se debe destacar que el ecosistema de páramo no existe
sino en determinadas áreas de nuestro planeta. Este tipo de ecosistema es propio
en la región tropical Andina, que incluye ciertas zonas de Centroamérica, y según
algunas clasificaciones, también en las cumbres frías de algunas regiones tropicales
de Asia, África y Oceanía[112]. Dentro de los países en los
que existen estos ecosistemas, Colombia es el que tiene el mayor porcentaje de
páramos a nivel mundial en una extensión de 1.925.410 hectáreas, lo que
equivale al 2% del territorio nacional[113].
142. Dentro de los distintos servicios ambientales que prestan los
páramos se deben resaltar dos, que son fundamentales para la sociedad. Por una
parte, los páramos son una pieza clave en la regulación del ciclo hídrico (en
calidad y disponibilidad), en razón a que son recolectores y proveedores de
agua potable de alta calidad y fácil distribución. Por otra parte, los páramos
son “sumideros” de carbono, es decir, almacenan y capturan carbono proveniente
de la atmósfera, según los cálculos más conservadores, al menos diez veces más
que los bosques tropicales[114], con lo cual contribuyen a
mitigar los efectos del calentamiento global.
El páramo como regulador del ciclo hídrico
143. En los ecosistemas de páramo nacen las principales estrellas
fluviales del país, las cuales abastecen de agua a más del 70% de los
colombianos[115]. Lo anterior se debe a que “el
páramo es un sitio clave donde se presenta la ‘cosecha’ de agua de las lluvias
y nieblas que se almacena en lagunas glaciares, turberas, pantanos y en los
suelos humíferos”[116] y que es “retenida por un
periodo relativamente largo y liberada lenta y constantemente”[117]. Así, debido a la función
retenedora y proveedora de agua dulce es que se afirma que estos ecosistemas
son reguladores del ciclo hídrico o “productores de agua”. Dicha función
resulta de suma importancia, pues ello impacta de forma positiva en la calidad,
disponibilidad y accesibilidad del recurso.
a. Calidad y potabilidad del recurso
144. La calidad del agua proveniente de los páramos es una
consecuencia del proceso de infiltración de las aguas lluvias y de niebla que
ocurre en estos ecosistemas. De manera sintética, se ha afirmado que la
potabilidad del agua sucede cuando ésta se filtra hasta cierta profundidad y
sufre algunas modificaciones, proceso en el cual se descomponen y disuelven diversos
minerales que se separan del recurso hídrico, el cual pasa al subsuelo y se
convierte en agua freática, la cual alimentará los acuíferos subterráneos, principal
fuente de agua de nacederos, quebradas y ríos[118]. De lo anterior se infiere
que el proceso de recepción, infiltración y liberación del recurso es lento y
constante, lo cual evita la erosión del suelo y permite que el agua esté
disponible de manera continua para el consumo.
145. Como complemento de lo anterior, se ha podido establecer que
la calidad del agua captada en cercanías a zonas de páramo es de mejor calidad
que aquella proveniente de otras fuentes por lo cual los costos de tratamiento
del recurso son inferiores[119]. Lo anterior implica que la
calidad del recurso hídrico proveniente de los páramos no sólo impacta
positivamente en la calidad de vida de los habitantes en términos de
potabilidad, sino que también tiene un impacto positivo desde el punto de vista
económico, ya que los menores costos de tratamiento de la misma influyen en la
determinación de la tarifa, y garantizan que personas pertenecientes a
distintos niveles socioeconómicos tengan acceso a ella.
b. Disponibilidad del recurso
146. La disponibilidad del recurso puede ser abordada desde
distintas perspectivas. En primer lugar puede ser analizada como
sostenibilidad, lo cual hace referencia a las obligaciones que tiene el Estado
para garantizar el cuidado, protección, preservación, conservación y
recuperación de los recursos naturales[120], y en particular del recurso
hídrico para los habitantes y para las generaciones venideras, en virtud del
principio de responsabilidad intergeneracional consagrado en la Declaración de
Río de Janeiro de 1992.
Debido a que los ecosistemas de páramo son receptores del recurso
hídrico y a que el proceso de liberación del recurso es lento, mientras se
protejan dichos ecosistemas el proceso de recepción e infiltración del agua
garantizará la disponibilidad del mismo.
147. En segundo lugar, la disponibilidad se puede ver como
continuidad, lo cual hace referencia a la regularidad con la que se suministra
el agua. En concordancia con el argumento antes indicado, debido a que el
proceso de liberación del recurso es lento y constante, mientras el proceso
natural del páramo no se vea comprometido, la continuidad en la prestación de
este servicio ambiental será regular, lo cual incide de manera directa en el
goce efectivo del derecho fundamental al agua por parte de la población.
c. Accesibilidad
148. Uno de los motivos por los cuales los ecosistemas de páramo
son considerados ecosistemas estratégicos, es su proximidad a centros poblados
con alta densidad demográfica[121]. Ello permite que  los
ecosistemas de páramo sean una de las principales fuentes de captación del
recurso hídrico porque el transporte y suministro del mismo es más sencillo y
económico, toda vez que el agua no debe recorrer grandes distancias para ser
llevada a los lugares de donde se capta para su posterior utilización y se
canaliza y/o distribuye mayormente por efecto de la gravedad[122].
El páramo como sistema de captura de carbono
149. Como se mencionó con anterioridad, el páramo también presta
un servicio ambiental como sistema de captura de carbono. Ello encuentra su
sustento en que “[e]l suelo más común en paramos es de origen volcánico y se
conoce técnicamente como andosol, del japonés que significa ‘tierra negra’.
Este color negro viene del alto contenido de materia orgánica, que por las
bajas temperaturas no se descompone fácilmente.”[123]
En consecuencia, los altos contenidos de materia orgánica junto
con el material volcánico presente en suelo de los páramos, forman “complejos
órganominerales, [que] contribuyen a aumentar la capacidad de retención y
regulación del agua y el almacenamiento de carbono.”[124] En esta medida, los páramos
juegan un rol importante en la mitigación del cambio climático en tanto que se
trata de depósitos naturales de carbono, ya que “(…) las características del
suelo y su vegetación permiten al páramo hacer grandes capturas y acumulaciones
del dióxido de carbono que, como resultado de procesos industriales, se
presenta en la atmósfera y causa daños en la capa de ozono e influye
negativamente en el cambio climático global. Por eso en los páramos hay grandes
cantidades de carbono que, de no estar atrapados en sus suelos, estarían en la
atmósfera.”[125]
150. En atención a las características del suelo y la vegetación
del páramo es que se ha afirmado que la capacidad de captura y de
almacenamiento de carbono en los ecosistemas de páramo es mayor que la del
bosque tropical. En esa medida, el páramo no solo debe ser protegido en tanto
que es un recurso de la naturaleza, sino en atención a los servicios
ambientales que presta, los cuales resultan estratégicos para contribuir a
mitigar el cambio climático y a garantizar el acceso al agua potable.
La biodiversidad en el ecosistema de páramo
151. La importancia de su protección también radica en que se
trata de un ecosistema biodiverso, una característica que, como se verá a
continuación, está íntimamente relacionada con las funciones que presta el
páramo como regulador del ciclo hídrico y como sumidero de carbono.
Según el CDB, la diversidad biológica o biodiversidad se entiende
como “(…) la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos
entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas
acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la
diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”.
A modo de referencia, la biodiversidad de la flora y la fauna
presente en los páramos de Colombia se refleja en la existencia de “(…)
aproximadamente 3379 especies de plantas; 70 especies de mamíferos, 154 especies
de aves y 90 especies de anfibios.”[126] Así mismo, se destaca la
presencia del oso andino, el cóndor y el puma entre otras especies, las cuales
habitan entre el páramo y los bosques.
Interacción entre los distintos recursos del páramo y relación de
interdependencia entre el páramo y el bosque
152. Una vez estudiadas las características y los principales
servicios ambientales que prestan los páramos, resulta necesario indicar que
los ecosistemas no pueden entenderse de manera fragmentada. Para el caso particular
que estudia la Corte, no se puede comprender el funcionamiento del páramo al
margen del funcionamiento de los ecosistemas de bosques que lo rodean en las
partes inferiores, pues estos dos ecosistemas interactúan y dependen entre sí. Lo
anterior ha sido reconocido por el CBD, instrumento en el cual se define al
ecosistema como “(…) un complejo dinámico de comunidades vegetales, animales
y de microorganismos y su medio no viviente que interactúan como una unidad
funcional”.
153. En la medida en que los distintos recursos que hacen parte
del páramo cumplen una función específica para los procesos biológicos y
químicos que allí se desarrollan, el alcance de las medidas de protección sobre
este ecosistema no pueden ser determinadas por un criterio único como, por
ejemplo, la altura en que se encuentran ubicados, o las presencia de
frailejones en el medio. Así mismo, los impactos sobre el ecosistema tampoco
pueden analizarse de manera aislada, pues una afectación del suelo o en la
diversidad biológica puede derivar también en una afectación del agua.
154. Ahora bien, los páramos tampoco pueden ser considerados
ecosistemas independientes, pues están estrechamente relacionados con los demás
ecosistemas adyacentes como los bosques, principalmente en lo relacionado con
el recurso hídrico. Según el IAvH “[l]as cumbres montañosas del territorio
colombiano son un componente importantes de los sistemas hídricos. En las
selvas altoandinas, los páramos y los glaciares ocurren procesos de singular
importancia para las distintas cuencas que allí nacen, en especial la recarga y
la regulación de caudales aguas abajo.”[127]
Esta situación no ha sido ajena al desarrollo normativo sobre
áreas protegidas. En efecto, uno de los deberes del Estado es precisamente
promover “(…) un desarrollo ambientalmente adecuado y sostenible en zonas
adyacentes a áreas protegidas, con miras a aumentar la protección de esas
zonas.”[128] En este mismo sentido, el
artículo 16 de la Ley 373 de 1997, modificado por el artículo 89 de la Ley 812
de 2003, establece lo siguiente:
“(…) las zonas de páramo, bosques de niebla y áreas de influencia
de nacimientos acuíferos y de estrellas fluviales, deberán ser adquiridos o
protegidos con carácter prioritario por las autoridades ambientales, entidades
territoriales y entidades administrativas de la jurisdicción correspondiente
(…)”.
En este orden de ideas, se advierte que entre el páramo y el
bosque existen sistemas de flujos de aguas subterráneas y superficiales, y de
especies polinizadoras, entre otras, que son vitales para la pervivencia de
estos ecosistemas. Por ello, en la determinación de las medidas de protección
de cualquiera de estos, se deberá tener en cuenta la relación de
interdependencia antes señalada.
Vulnerabilidad, fragilidad y capacidad de recuperación del
ecosistema de páramo
155. Como se indicó con anterioridad, los procesos biológicos y
químicos que suceden en los páramos son lentos debido a las bajas temperaturas y
a la baja concentración de oxígeno, que son propias de estos ecosistemas. Esta característica
implica que la capacidad de recuperación del ecosistema tarda mucho más tiempo
que en temperaturas más altas o con un porcentaje de oxígeno mayor, donde la
presencia de estos dos elementos facilita la biodegradación y la oxidación de
la materia orgánica. Esto es lo que suele llamarse el “metabolismo lento” de
los páramos.
Así mismo, se sabe que la restauración o recuperación de un
ecosistema de páramo es prácticamente imposible, en la medida que es un
ecosistema que evolucionó en un contexto geográfico estable, de manera
relativamente aislada de factores de perturbación exógena, como los cambios de
clima, los incendios, o la presencia humana. Al desarrollarse de manera aislada,
la capacidad de adaptación de los diversos elementos que componen este bioma es
bastante limitada. Por lo tanto, cuando las funciones ecosistémicas de suelo y
subsuelo sufren impactos negativos, suelen ser irreversibles[129].
156. También se sabe que la remoción de la capa vegetal puede
traer como consecuencia la liberación del carbono depositado en estos sumideros,
lo cual trae consecuencias graves para el calentamiento global:
“Con un buen manejo de los páramos, se conserva el suelo y se
mantiene el carbono almacenado mientras que si se descubre y maltrata el suelo,
existe el peligro de que mucho del carbono se descomponga y vaya a la atmósfera
como dióxido de carbono, el principal causante del calentamiento global.”[130]
157. De lo anterior surge otro factor de vulnerabilidad de los
páramos, asociado a los impactos del cambio climático sobre estos ecosistemas.
Así, empíricamente se ha indicado lo siguiente respecto de este tema:
“(…) en la alta montaña de la cordillera Central de Colombia se ha
registrado un aumento de temperatura de 1.3oC por década (Ruiz et
al. 2008) acompañado de reducción de humedad en los días soleados. En las
series históricas de precipitación y temperatura de Colombia el IDEAM (2010), a
través de índices de extremos climáticos, encontró: i) disminución de la
precipitación media anual, ii) disminución de eventos extremos de lluvia en
páramos y zonas aledañas, iii) incremento de eventos extremos de lluvia en los
otros pisos térmicos (cálido, templado y frío), independientemente de la
tendencia positiva o negativa en la precipitación total anual, iv) aumento de
la temperatura máxima en el páramo alto (1°C por década), subpáramo y bosque
altoandino (0.3-0.6°C por década), v) incremento en la temperatura mínima,
menos pronunciado o incluso negativo en algunas estaciones de páramo negativo;
vi) mayor incremento de temperatura media en el páramo alto.”[131]
158. De la misma manera, la remoción de la capa vegetal no sólo
tiene un impacto en cuanto se refiere a la captura y almacenamiento de carbono.
De un lado, el cambio de la naturaleza del suelo disminuye la capacidad del
mismo para realizar el proceso de infiltración lenta del recurso hídrico que lo
caracteriza. Por otra parte, la afectación sobre la flora y la fauna puede
generar efectos adversos sobre el ecosistema, al alterarse ciertos procesos
como la polinización, cambios en las redes tróficas, favoreciendo la aparición
de especies invasoras que extinguen a las nativas[132].
En síntesis, habida cuenta de los distintos factores de
vulnerabilidad que podrían afectar el subsuelo, el suelo, la flora, la fauna y
el aire en los ecosistemas de páramo, se puede concluir que se trata de
ecosistemas vulnerables. Dicha vulnerabilidad se acrecienta si se tiene en
cuenta que su capacidad de recuperación es lenta  en comparación con otros
ecosistemas.
159. Además de los factores de vulnerabilidad antes indicados, los
ecosistemas de páramo tienen umbrales de resistencia y resiliencia muy bajos,
es decir, son  ecosistemas frágiles. Lo anterior se debe que, como se mencionó,
son ecosistemas que evolucionaron en aislamiento geográfico, lo cual implica
que no fueron sometidos a disturbios[133] permanentes (bien fueran
antrópicos o naturales) que permitieran que los páramos desarrollaran
adaptaciones especiales[134].
Actualmente, los disturbios más comunes en los ecosistemas de
páramo son: (i) el fuego; (ii) la ganadería; (iii) la agricultura; (iv) la minería
a cielo abierto y de socavón; (v) las plantaciones de especies exóticas; (vi) la
construcción de obras civiles; (vii) el corte de matorrales para leña; (viii) la
presencia de especies invasoras, y (ix) la cacería[135]. Como se puede observar, los
ecosistemas de páramo han estado sometidos a una serie de disturbios que pueden
acabar con estos ecosistemas en atención a su fragilidad.
160. Por lo anterior, se destaca que ante la vulnerabilidad,
fragilidad y dificultad de recuperación de los ecosistemas de páramo, el Estado
tiene a su cargo la obligación de brindar una protección más amplia y especial,
dirigida específicamente a preservar este tipo de ecosistema. Lo anterior no
sólo porque es un tipo de bioma que no es común en el mundo, sino también en
razón de los importantes servicios ambientales que presta, sumado al hecho que en
la actualidad es un ecosistema sometido a intervenciones negativas o disturbios
que afectan su pervivencia.
En esa medida, es necesario concluir que debido a la
vulnerabilidad de los ecosistemas de páramo, y al papel que cumplen en la
regulación del ciclo hídrico y en la captura de carbono, el proceso de
delimitación de los páramos que lleva a cabo el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible es de una importancia fundamental. En esa medida, dicha
función debe llevarse a cabo a partir de criterios ecológicos que comprendan la
complejidad de las interacciones entre los elementos de un ecosistema y entre
los distintos ecosistemas. De lo contrario, se desconocería el deber estatal de
protección de ecosistemas estratégicos que, como se analizará a continuación,
son indispensables para garantizar no sólo la desaceleración del cambio
climático, la biodiversidad y la riqueza de la nación, sino el derecho
fundamental al agua del 70% de los colombianos.
El agua como derecho fundamental: reiteración de jurisprudencia
161. En atención a que uno de los argumentos por los cuales se
solicita la declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada es que se
compromete el derecho fundamental al agua, a continuación se reiteraran los
criterios jurisprudenciales que ha fijado la Corte en relación con este derecho
fundamental.
162. Desde sus inicios, esta Corporación ha reconocido que el agua
es un recurso vital para el ejercicio de derechos inherentes al ser humano y
para la preservación del ambiente. Así, ha establecido que (i) el agua en
cualquiera de sus estados es un recurso natural insustituible para el
mantenimiento de la salud y para asegurar la vida del ser humano[136]; (ii) el agua es
patrimonio de la Nación, un bien de uso público y un derecho fundamental[137]; (iii) se trata de un elemento esencial del ambiente, y
por ende su preservación, conservación, uso y manejo están vinculados con el
derecho que tienen todas las personas a gozar de un ambiente sano[138]; (iv) el derecho al agua potable destinada al consumo
humano es un derecho fundamental, en tanto su afectación lesiona gravemente los
derechos fundamentales, entre otros, a la vida digna, la salud y el medio
ambiente[139].
163.  La Corte Constitucional ha indicado también, que del derecho
al agua se derivan una serie de deberes correlativos a cargo del Estado, dentro
de los cuales se destacan: (i) garantizar la disponibilidad, accesibilidad y
calidad del recurso[140]; (ii) expedir leyes
dirigidas a la realización de los derechos fundamentales al agua y a un
ambiente sano en todos los órdenes (social, económico, político, cultural,
etc.), no solamente en el contexto de controversias subjetivas que se sometan a
la jurisdicción[141]; (iii) ejercer un control
muy exigente sobre las actividades económicas que se desarrollan en sitios que
por expresión natural son fuentes originales de agua[142].
164. A partir de lo anterior, destaca la Sala que el derecho
fundamental al agua se hace efectivo mediante el cumplimiento de las
obligaciones del Estado de garantizar la disponibilidad, accesibilidad y
calidad de recurso. Así mismo, para que el Estado pueda cumplir con dichas
obligaciones, es necesario que se brinde protección especial a los ecosistemas
que “producen” tal recurso como el páramo, pues como se dijo con anterioridad
esta es una de las principales fuentes de abastecimiento de agua en el país,
especialmente en las ciudades grandes y medianas.
Lo anterior resulta de mayor relevancia si tiene en cuenta que
Colombia no tiene garantizado el suministro permanente y continuo del recurso
hídrico para todos los municipios del país. Muestra de lo anterior son las
temporadas en las que se presenta el Fenómeno Cálido del Pacifico (El Niño), en
los que se presentan sequias y desabastecimiento de agua en distintas zonas del
territorio nacional[143].
Iniciativas Legislativas para la protección de los páramos
165. En primer lugar, la Corte resalta que en la presente
legislatura se están tramitando dos proyectos de ley en la Cámara de
Representantes[144] y en el Senado[145] con miras a establecer un
marco general de protección de los ecosistemas de páramo.
En
ponencia para segundo debate ante la Plenaria del Senado de la República, del
Proyecto de Ley número 45 de 2014 (Senado), el órgano legislativo recoció que “[l]os
páramos deben protegerse permanentemente, en la medida que no se encuentran
aislados y se vinculan con otros sistemas que ya presentan serias afectaciones
en los niveles de deshielo y pérdida de cobertura vegetal y masa glaciar. Los
páramos se encuentran íntimamente ligados con los glaciares, sobre los cuales
autoridades en el tema han advertido que en aproximadamente 30 años
sobrevendría la inexistencia de nevados en el país, si las condiciones actuales
persisten. En ese sentido, el Ideam ha manifestado que mientras en 1850
Colombia poseía 17 masas glaciares actualmente solo perviven 6, pasando de un
área de 374 km2 a 45.3 km2 y que este fenómeno se ha acelerado en los últimos
30 años”.
A
su turno, en la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley número 106 de
2015 (Cámara), se resaltó “(…) la importancia de contar con un instrumento
normativo que permita dar un mayor rigor jurídico y técnico a la conservación y
protección de los complejos de páramos y los ecosistemas de páramos en
Colombia. Dicho proyecto debe estar acorde con las condiciones ambientales y
socioeconómicas actuales de estas zonas, reiterando su calidad de ecosistemas
estratégicos, como parte integrante del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
Para ello debe definir de forma clara las fuentes de financiación para su
implementación y aplicación. De igual modo se debe establecer la participación
y concurso obligatorio y prioritario de las diferentes autoridades
administrativas en los diferentes órdenes, no sólo en el proceso de
declaratoria, sino en la ejecución de los respectivos planes de manejo
ambiental (…)”.
No obstante lo anterior, ésta no es la primera vez que se ha tratado
de crear una norma exclusiva para la protección de los páramos. En efecto, en
la última década ha habido varios intentos por expedir una ley que cree medidas
de protección en los páramos, pero estos han sido infructuosos y todos los
proyectos han sido archivados[146].
Déficit de protección jurídica de los ecosistemas de páramo
166.
Con base en las
consideraciones precedentes resulta claro que hoy en día los páramos como
ecosistema no son una categoría objeto de protección especial, ni tienen usos
definidos, ni una autoridad encargada de manera específica para su
administración, manejo y control. A pesar de que ha habido intentos por crear
normas para proteger los páramos, lo cierto es que existe un déficit normativo
y regulatorio para cumplir con el deber constitucional de proteger las áreas de
especial importancia ecológica, en este caso, los ecosistemas de páramo.
167.
Adicionalmente, el déficit de protección no sólo vulnera el derecho al ambiente
sano, sino que también compromete el derecho fundamental al agua debido a que
se desconoce la obligación del Estado de proteger las áreas de influencia de
nacimientos, acuíferos y de estrellas fluviales.
Así mismo, esta Corporación encuentra que otra de las falencias en
la protección de los ecosistemas de páramo es que la prohibición de desarrollar
actividades agropecuarias, así como de exploración o explotación de recursos
naturales no renovables, se restringe al área delimitada por el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, sin que exista un criterio que limite la
potestad que tiene dicha cartera para apartarse de los parámetros científicos
que le entrega el IAvH, que la obligue a dar argumentos científicos cuando se
desvía de estos parámetros, y en general, que obligue al Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible a cumplir su obligación constitucional de proteger los
ecosistemas de páramo.
El resultado, entonces, es que en la actualidad no existe una
garantía de que los ecosistemas de paramos están siendo protegidos de manera
efectiva. Más aun, en la medida en que el Ministerio de Ambiente puede
separarse de los criterios del IAvH sin necesidad de dar las razones para ello,
o incumplir su obligación de delimitación, los ciudadanos interesados en la
protección de estos ecosistemas no podrían actuar administrativa ni
judicialmente para promover su protección. De tal manera, se impide que los
ciudadanos protejan de manera efectiva los derechos colectivos y los derechos
fundamentales que dependen de ellos.
Por lo anterior, es posible concluir que la delimitación de los
páramos no obedece a una ponderación acorde con el sistema de valores de
nuestra Constitución, toda vez que la efectividad del deber de proteger las
áreas de especial importancia se desvirtúa si las medidas de protección tienen
un alcance parcial.
168. Adicionalmente, la norma atacada establece que el Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible debe definir unas directrices que las
autoridades mineras, de hidrocarburos y ambientales deben aplicar, para efectos
de realizar el control, seguimiento y revisión de las actividades mineras y de
hidrocarburos en aquellos casos en que haya particulares que cuenten con
licencias ambientales otorgadas antes de la entrada en vigencia de la
prohibición, y que se encuentren ubicadas en áreas delimitadas como páramos.
Si bien la norma acusada establece en cabeza de la cartera de
ambiente la función de definir dichas directrices, la redacción del apartado es
altamente indeterminada y vaga en su alcance. No contiene los elementos mínimos
necesarios para establecer el alcance de las directrices. El texto, como está
redactado, sólo establece quién debe expedir las directrices, pero no indica la
forma en que las directrices deben ser adoptadas, ni la materia sobre la cual
versan, ni si las mismas son o no jurídicamente vinculantes para todas las
entidades del Estado y/o para los particulares. En suma, este apartado de la
disposición acusada contiene una facultad completamente indeterminada, de la
cual sólo se conoce que la competencia para su expedición le fue atribuida al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible.
El carácter indeterminado de la facultad de dictar directrices de
protección de las áreas de páramo muestra claramente, una vez más, que la
disposición acusada no tiene como finalidad proteger tales ecosistemas. Por el
contrario, en lugar de establecer restricciones encaminadas a proteger los
ecosistemas de páramo, y atribuir facultades a las autoridades públicas con
parámetros de protección claros, lo que persigue es aumentar el margen de
discrecionalidad de dichas autoridades. Con ello, la disposición demandada en
realidad está desprotegiendo los ecosistemas de páramo.
169. En
esa medida, la supuesta protección legal provista por la disposición demandada
a los ecosistemas de páramo frente a los posibles daños causados por las
actividades mineras y de hidrocarburos en las hipótesis contempladas en la
disposición demandada es meramente formal, y no resulta aceptable
constitucionalmente.
Análisis de los cargos de la demanda
170.
De todo lo anterior es necesario concluir que la libertad económica y de
empresa encuentran límites en el bien común y en la función social de la
empresa, los cuales se materializan a través del deber del Estado de regular la
economía, y en el caso particular, los deberes de “conservar las áreas de especial
importancia ecológica” (C.P. art. 79) y en
consecuencia, regular “el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución” y
de “prevenir y controlar los
factores de deterioro ambiental” (C.P. art. 80).
El alcance del deber del Estado es significativamente mayor cuando
la actividad económica a desarrollar consiste, precisamente, en la explotación
de los recursos que le pertenecen. En tales casos, el deber del Estado no se
contrae exclusivamente a imponer determinados límites a la actividad económica
en forma de regulación a dicha actividad. Por el contrario, en estos casos está
involucrada también la propiedad, que además de tener una función social que
implica obligaciones, como todas las formas de propiedad, debe estar encaminada
a contribuir a la realización de los fines del Estado.
171. Uno de los fines del Estado consiste, precisamente, en
garantizar que el desarrollo económico, y en particular la explotación de los
recursos no renovables sea sostenible en el tiempo. Este objetivo se concreta
en el deber de proteger de manera efectiva determinadas áreas de especial
importancia ecológica. La determinación de cuáles son dichas áreas no es
exclusivamente una tarea del legislativo o del ejecutivo, en la medida en que
la importancia de las mismas radique en la preservación de recursos o servicios
ambientales necesarios para garantizar derechos constitucionales, o proteger
bienes jurídicos de raigambre constitucional. En tales casos, los ecosistemas
pueden ser objeto de una protección constitucional directa, entre otras, por
vía del control de constitucionalidad. Los páramos son ecosistemas objeto de
especial protección constitucional, en la medida en que en ellos viven especies
animales y vegetales endémicas, que son únicas de nuestro país (C.P. art. 79), porque
tienen una capacidad especial para capturar partículas de carbono y contribuir
a desacelerar el calentamiento global, y especialmente, en la medida en que cumplen
un papel esencial como reguladores del ciclo hídrico, garantizando así la
calidad, accesibilidad y continuidad del agua para la mayoría (alrededor del
70%) de la población colombiana.
172. Por otra parte, como se desprende de lo dicho hasta ahora, estos
son ecosistemas especialmente vulnerables, frágiles, y con poca capacidad de
adaptación a los efectos de factores externos. El “metabolismo lento” que
caracteriza a estos ecosistemas, consecuencia de las bajas temperaturas y de la
escasez relativa de oxígeno hace que los elementos del ecosistema sean
frágiles, que los procesos de regeneración del ecosistema sean lentos y difíciles,
y que en la mayoría de los casos los daños sufridos por el ecosistema resulten
irreversibles. Adicionalmente, la naturaleza geológicamente joven de estos
ecosistemas, sumada al relativo aislamiento de factores externos de
perturbación en el que se han desarrollado, impiden que sus elementos se
adapten fácilmente al cambio. Es decir, también por su juventud y aislamiento
se trata de ecosistemas de baja resiliencia.
173. En ese orden de ideas, la combinación del valor estratégico y
la vulnerabilidad, fragilidad y poca resiliencia de los ecosistemas de páramo los
hace objeto de especial protección constitucional. Sin embargo, como se observa
del análisis de las normas que establecen el Sistema Nacional de Áreas
Protegidas, del recuento de proyectos de ley archivados, y de la ineptitud de
los mecanismos de protección establecidos en el artículo 173 del actual Plan
Nacional de Desarrollo, los ecosistemas de páramo se encuentran en una
situación de total desprotección jurídica. Esta situación implica un riesgo
alto para la provisión de agua potable en condiciones de calidad, continuidad y
acceso para toda la población, y a la captura de carbono para mitigar el
calentamiento global.
174. Ahora bien, la pregunta que debe resolver la Corte es si resulta
razonable permitir transitoriamente las actividades de minería e hidrocarburos
en áreas de especial protección constitucional, cuando existe una situación de
“déficit de protección” jurídica, y la disposición que permite dichas
actividades no ofrece una garantía real de protección.
175. Para la Corte, la respuesta al anterior interrogante debe responderse
negativamente. El sacrificio a los bienes jurídicamente protegidos, como la
calidad, continuidad y accesibilidad del agua, y los demás servicios
ambientales que prestan los páramos resultan desproporcionados frente a los
eventuales beneficios provenientes de la extracción de recursos no renovables. Tratándose
de un ecosistema tan vulnerable, frágil y poco adaptable como el de los páramos,
su afectación tiende a ser de más largo plazo, cuando no permanente.
176. Los efectos ambientales en el largo plazo, es decir, la
sostenibilidad ambiental de una disposición legal constituye un factor
determinante en el análisis de constitucionalidad. A los órganos de las ramas legislativa
y ejecutiva del poder público les corresponde atender las necesidades
inmediatas de la población, y desde este punto de vista tienen una especial
preocupación por garantizar que el Estado cuente con ingresos provenientes de
las regalías e impuestos a las actividades extractivas. Sin embargo, dentro de
un sistema democrático al juez constitucional le corresponde servir de
contrapeso al énfasis que ponen las demás ramas del poder en el corto plazo,
especialmente las que son elegidas democráticamente. De tal modo, si bien el
juez constitucional no puede desechar los efectos de corto plazo, le
corresponde tener una especial consideración hacia los efectos de largo plazo,
que permiten tener un panorama completo del problema constitucional y de la
tensión entre bienes jurídicamente protegidos. En esa medida, debe darle un
valor especial a los efectos de la minería y a las actividades
hidrocarburíferas sobre los ecosistemas de páramo.
Frente al anterior argumento puede alegarse, en gracia de
discusión, que no resulta aceptable afirmar que en todos los casos las
actividades mineras significan un detrimento sobre el medio ambiente. En esa
medida, los efectos de dichas actividades no son una consecuencia necesaria de
la disposición demandada, sino de la falta de control por parte de las
autoridades ambientales en cada caso concreto. Sin duda, la forma como se llevan
a cabo las actividades extractivas tiene gran incidencia sobre los efectos
ambientales que se produzcan. En este sentido, existe una gran variación entre,
por ejemplo, la minería a cielo abierto, y la minería de socavón, o entre la
extracción de oro y la explotación de gas, entre otros. Tanto es así, que en
muchos casos los efectos de las actividades resultan inconmensurables.
177. En condiciones normales el anterior argumento resultaría
plausible. Sin embargo, ello no ocurre tratándose de los ecosistemas de páramo
por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque como se ha resaltado a
lo largo de esta sentencia, la evidencia empírica demuestra que los ecosistemas
de páramo son especialmente vulnerables y difícilmente se logran recuperar. Así,
por ejemplo, aunque podría alegarse que la minería de socavón resulta menos
dañina para el suelo, el aire y la vegetación, lo cierto es que afecta de
manera importante los flujos subterráneos de agua, bloqueando el acceso de la
población a dicho recurso. Una vez bloqueados los canales subterráneos a través
de los cuales fluye el agua del páramo al ecosistema de bosque y a los centros
poblados, resulta prácticamente imposible recuperarlos, lo cual, como ya se
explicó, lleva a que los mismos fluyan por la superficie de manera acelerada, dañando
la capa vegetal del páramo que es especialmente frágil, y facilitando la
erosión.
178. La segunda razón por la cual el carácter contingente de los
daños producidos por las actividades mineras y de hidrocarburos no resulta
aceptable en el presente caso es el déficit de protección de los páramos en
nuestro sistema constitucional. En efecto, la Corte también pudo constatar que
en la actualidad no existe un sistema de protección especial de dichos
ecosistemas. Sin duda las actividades mineras y de hidrocarburos pueden llevarse
a cabo de manera responsable, previniendo, mitigando y corrigiendo al máximo los
daños ambientales. Más aun, algunos particulares están en capacidad y tienen la
voluntad de desarrollar estas actividades con los más altos estándares
ambientales. Sin embargo, al margen de las prácticas individuales de los
particulares, lo cierto es que en un ordenamiento jurídico deben existir
garantías de protección ambiental de carácter vinculante, tanto para las
entidades como para los particulares, que sean específicas para este tipo de
ecosistema. Las facultades otorgadas a las autoridades ambientales, de
hidrocarburos y mineras para que ejerzan un “control, seguimiento y revisión”
de las licencias, “aplicando las directrices que para el efecto defina el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible” no constituyen una garantía
de protección ambiental con carácter vinculante.
Conclusión: las decisiones a
adoptar en relación con el artículo 173 (parcial) de la Ley 1753 de 2015.
179. Por lo tanto, la necesidad de proteger constitucionalmente
los ecosistemas de páramo debido a su fragilidad y a la ausencia de protección
jurídica en que se encuentran lleva a la Corte de declarar la
inconstitucionalidad de los incisos primero, segundo y tercero del primer
parágrafo del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015.
180. Por otra parte, como se dijo anteriormente, la decisión de la
Corte puede resultar ineficaz, toda vez que en el inciso segundo del artículo
173, que no fue demandado, el Congreso atribuyó al Ministerio de Ambiente la
función de adelantar el procedimiento para la delimitación de los páramos, y en
la realización de dicha función la entidad no está sujeta a los criterios
científicos establecidos en las áreas de referencia identificadas por el
Instituto Alexander von Humboldt.
En virtud de la potestad que tiene el Ministerio de apartarse de
los criterios fijados por el IAvH, sería posible para la cartera de ambiente no
delimitar los páramos, o excluir de la delimitación aquellas áreas en las que
se estén desarrollando o se vayan a desarrollar actividades mineras o de
hidrocarburos. Con ello se dejaría sin efectos la decisión de esta Corporación,
pues podrían adelantarse dichas actividades en áreas que científicamente han
sido catalogadas como páramos, pero que el Ministerio ha excluido de las áreas
delimitadas como tales o ha dejado de delimitar, sin que exista una
justificación de carácter científico- ambiental. Con ello se desconoce el deber
constitucional de protección de los ecosistemas de páramo.
Por tanto, este Tribunal estima necesario establecer un mecanismo para
garantizar la protección de los ecosistemas de páramo. Este mecanismo debe preservar
también la autonomía del Ministerio de Ambiente para apartarse de las áreas de
referencia del IAvH. Sin embargo, esta decisión no puede obedecer al arbitrio
del funcionario que lleva a cabo esta función, como quiera que, como todas las
autoridades administrativas, las decisiones discrecionales no pueden confundirse
con las decisiones arbitrarias, de tal forma que todas aquellas determinaciones
que preservan márgenes amplios de valoración administrativa, de todas maneras
deben soportarse o apoyarse en criterios razonables y proporcionados
explícitamente señalados.
Así las cosas, la Sala concluye que el Ministerio de Ambiente debe
motivar su decisión de apartarse de las áreas de referencia respectivas con los
criterios autorizados en la ley para definir las áreas y, en todo caso, con
aspectos técnicos ambientales. Ahora bien, con todo, como se sostuvo
anteriormente, existen múltiples posturas científicas en torno a los criterios
para la identificación y delimitación de los páramos, y ello representa una
dificultad de orden práctico. Sin embargo, sin negar la importancia que
representa dicha dificultad para la comunidad científica, desde el punto de
vista constitucional, el Ministerio de Ambiente debe preferir siempre el
criterio de delimitación que provea el mayor grado de protección del ecosistema
de páramo, puesto que de ello depende la eficacia de un derecho fundamental, y
en particular, las garantías de calidad, continuidad y acceso al agua.
Por
lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 173 de
la Ley 1753 de 2015, siempre que se entienda que si el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible se aparta del área de referencia establecida por el
Instituto Alexander von Humboldt en la delimitación de los páramos, debe
fundamentar explícitamente su decisión en un criterio científico que provea un
mayor grado de protección del ecosistema de páramo.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Por los cargos analizados en la presente Sentencia, declarar EXEQUIBLE
el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, en el
entendido de que i) en relación con las áreas de reserva minera definidas con
anterioridad a la notificación de la presente sentencia, la autoridad competente
deberá concertar con las autoridades locales de los municipios donde están
ubicadas, con anterioridad al inicio del proceso de selección objetiva de las
áreas de concesión minera, y ii)  en cualquier caso, la Autoridad Nacional
Minera y el Ministerio de  Minas y Energía deberán garantizar que la definición
y oferta de dichas áreas sean compatibles con los planes de ordenamiento
territorial respectivos.
Segundo.- Por los cargos analizados en la presente Sentencia, declarar EXEQUIBLE
el artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, en el entendido de que: i) la autoridad
competente para definir las áreas de reserva minera deberá concertar
previamente con las autoridades locales de los municipios donde van a estar
ubicadas, para garantizar que
no se afecte su facultad constitucional para reglamentar los usos del suelo,
conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, ii)
si la autoridad competente definió las áreas de reserva minera con anterioridad
a la notificación de la presente sentencia, deberá concertar con las
autoridades locales de los municipios donde se encuentran ubicadas, con
anterioridad al inicio del proceso de selección objetiva de las áreas de
concesión minera y iii) la Autoridad Nacional Minera y el Ministerio de Minas y
Energía, según el caso, deberán garantizar que la definición y oferta de dichas
áreas sean compatibles con los respectivos planes de ordenamiento territorial.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLES los incisos primero,
segundo y quinto del artículo 49 de la Ley 1753 de 2015, por los cargos
analizados en esta sentencia; INEXEQUIBLE el
inciso tercero del artículo
49 de la Ley 1753 de 2015, e INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo en
relación con el inciso cuarto de ese mismo artículo, por ineptitud de los
cargos respecto de esa disposición.
Cuarto.- Declarar INEXEQUIBLES el inciso 2º
y el parágrafo del artículo
50 de la Ley 1753 de 2015.
Quinto.-Declarar INEXEQUIBLE el artículo 51 de la Ley 1753 de 2015.
Sexto.- Declarar
EXEQUIBLE la expresión “que hayan sido calificados de interés
nacional y estratégico por la Comisión Intersectorial de Infraestructura y
Proyectos Estratégicos (CIIPE)”, contenida en el artículo 52 de la Ley 1753
de 2015, por los cargos analizados en esta sentencia.
Séptimo.- Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 173 de la Ley
1753 de 2015, siempre que se entienda que si el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible se aparta del área de referencia establecida por el
Instituto Alexander von Humboldt en la delimitación de los páramos, debe
fundamentar explícitamente su decisión en un criterio científico que provea un
mayor grado de protección del ecosistema de páramo.
Octavo.- Declarar INEXEQUIBLES
los incisos
primero, segundo y tercero del primer parágrafo del artículo 173 de la Ley 1753
de 2015.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y
archívese el expediente.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con
Salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
Con
Salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
Salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con
Salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
aclaración parcial de voto
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con
Salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
ALBERTO
ROJAS RIOS
Magistrado
Con
Salvamento parcial de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
aclaración parcial de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL Y
ACLARACION DE VOTO
DE LOS MAGISTRADOS MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Y JORGE IVAN PALACIO
PALACIO A LA SENTENCIA C-035/16
ZONAS DE RESERVA PARA LA MINERIA Y
AUTONOMIA TERRITORIAL-Definición
(Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2010-2014-Se debió estudiar de fondo, por cuanto
demanda cumplía requisito de certeza (Salvamento parcial de voto y Aclaración
de voto)
UNIDAD NACIONAL Y AUTONOMIA DE ENTIDADES
TERRITORIALES-Municipios
no pueden decidir el uso del subsuelo si están sujetos a las decisiones
centrales sobre la delimitación de áreas de reserva minera (Salvamento parcial
de voto y Aclaración de voto)
La decisión de armonizar la autonomía
territorial y la potestad de los municipios para definir el uso del suelo (de
una parte) con el principio de unidad y la unidad del Estado o, más claramente,
del nivel central con la propiedad sobre el subsuelo (de otra) es insostenible;
los municipios no pueden decidir el uso del subsuelo si están sujetos a las
decisiones centrales sobre la delimitación de áreas de reserva minera. Además,
la población tampoco puede intervenir en estas decisiones, como lo exige el
modelo de democracia previsto por el constituyente de 1991, y el propio
artículo 79 Superior, que consagra el derecho a un ambiente sano. El mecanismo
intermedio diseñado por la Corte, aunque mejor que la decisión legislativa, carece
de precisión para funcionar adecuadamente en la práctica
PROCESO DE RESTITUCION DE TIERRAS-Elemento central en el proceso de paz
(Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-10864
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, por la cual
se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014; y contra los artículos 20,
49, 50 (parcial), 51, 52 (parcial) y el parágrafo primero (parcial) del
artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, por la cual se aprueba el Plan Nacional de
Desarrollo.
Demandante: Alberto Castilla Salazar y
otros
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, presentamos las razones que nos llevaron a aclarar y
salvar parcialmente el voto a la sentencia C-035 de 2016.
1. Para comenzar, debemos destacar la importancia de
la decisión que suscita este  voto particular. La exclusión definitiva de la
minería en los páramos, conocidos como ‘fábricas de agua’, receptores de
carbono y espacios de gran biodiversidad, es un síntoma de la fuerza y vigor
que preserva la ‘Constitución ecológica’, fórmula utilizada desde el año 1992
para referirse al conjunto de cláusulas superiores comprometidas con la protección
del ambiente y los recursos naturales. Que esta decisión se haya tomado en el
año en que el calentamiento global se torna indiscutible, y su control preocupa
a toda la sociedad, dota la sentencia C-035 de 2016 de un significado
adicional: es también el año en que el ordenamiento constitucional toma cuenta,
de forma decisiva, de la necesidad de adecuar las actuaciones y decisiones
estatales a la impostergable preservación de los ecosistemas clave para mitigar
el cambio climático.
2. A pesar de ello, no compartimos parcialmente las
decisiones adoptadas en relación con otros problemas jurídicos, ni algunos de
los argumentos empleados para llegar a tales conclusiones, como explicamos a
continuación. Estas inconformidades tienen que ver con la primera sección de la
demanda y la decisión de inexequibilidad condicionada de los artículos 20 del
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 y 108 del Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014 (en adelante, PND 2001-2014 y PND 2014-2018).
De la definición de zonas de reserva para
la minería y autonomía territorial
3. El primer acápite de la sentencia C-035 de 2016
responde a los cuestionamientos dirigidos por un grupo de ciudadanos contra los
artículos 20 del PND vigente (Ley 1573 de 2015) y 108 del PND 2010-2014, en los
cuales se definían las zonas de reserva para la minería.
De manera esquemática, estos artículos establecían la
potestad del Gobierno de identificar zonas donde se encuentran minerales
estratégicos para el desarrollo económico del país, delimitarlas y entregarlas
en concesión mediante un proceso de selección objetivo, cuyos criterios serían
definidos por la autoridad nacional minera. En las zonas entregadas bajo esta
figura para la extracción de minerales e hidrocarburos no se podrían celebrar
nuevos contratos.
Los ciudadanos demandantes presentaron distintos
cuestionamientos contra esa figura pues, en su criterio, (i) desconocía la
autonomía territorial y las facultades constitucionales de los municipios para
definir los usos del suelo; (ii) atentaba contra la promoción a la agricultura
y la seguridad alimentaria, al privilegiar la minería sobre los cultivos;
(iii) violaba el mandato constitucional de acceso progresivo a la tierra, (iv)
trasgredía los principios de la democracia representativa y participativa, al
no prever la consulta ciudadana de la que habla el artículo 79 Superior, ni
permitir a los concejos municipales incidir en las decisiones sobre la
definición de áreas de reserva minera y (v) afectaba el derecho fundamental a
un ambiente sano. La mayoría adoptó dos decisiones, así:
Primero, declararse inhibida para fallar por los
cargos (ii), (iii), (iv) y (v), por falta de certeza. Segundo, declarar la
exequibilidad condicionada de la norma, bajo el entendido de que la definición
de las áreas debe contar con un espacio de concertación entre los distintos
niveles territoriales, previa definición de las áreas de reserva de minería.
En este punto, la mayoría señaló que las normas
demandadas, contrario a lo afirmado por los accionantes, no prohíben la
agricultura ni el acceso a la tierra, sino que se limitan a organizar la
actividad minera, priorizando la exploración y explotación de minerales
estratégicos, y evitando la concesión de nuevos títulos. En tal sentido, en la
sentencia se concluye que no existiría la contradicción normativa alegada
por los accionantes o al menos ello no sería consecuencia de la redacción
de las disposiciones demandadas.
Segundo, declarar la exequibilidad condicionada de la
norma, bajo el entendido de que debe establecerse un espacio de concertación
entre los niveles nacional y local, previa la definición de las zonas de
reserva de minería, decisión que se basa en el precedente contenido en la
sentencia C-123 de 2014 y puede interpretarse como un esfuerzo por conciliar
los principios de unidad y autonomía, ambos presentes en el Texto
constitucional de 1991.
4. No compartimos ninguna de las dos decisiones.
4.1. Creemos que la demanda sí satisfizo el requisito
de certeza pues los actores presentaron suficientes argumentos y elementos de
juicio, de relevancia constitucional, para propiciar un pronunciamiento de
fondo; incluso, que la Corte Constitucional tenía el deber de asumir esos
problemas jurídicos, pues entre ellos se encuentran algunos de los asuntos más
acuciantes del derecho constitucional actual.
En ese marco, observamos que las razones sobre las que
la Corte construye la inhibición parcial se limitan a un acercamiento literal
del contenido deóntico de la norma demandada (es decir, acerca de lo que prohíben,
permiten u ordenan, según una lectura inicial). Y estimamos que ese
acercamiento no es adecuado en esta oportunidad porque esa visión literal y esa
pretensión lógica desconocen (i) los propósitos de la norma demandada, (ii) el
principio de interpretación denominado efecto útil y (iii) la protección que
desde la Constitución deben prodigar todas las autoridades a los grupos
vulnerables.
Nos explicamos: la ley en la que se encuentran
contenidas las normas demandadas no es una decisión legislativa aislada sino el
Plan de Desarrollo o el compendio de los propósitos y metas económicas del
Gobierno en el término de cuatro años, y las correspondientes partidas
presupuestales, y las disposiciones objeto de control se destinan a la
definición de zonas de reserva minera. Por eso, no haría falta que estas normas
prohíban el desarrollo de otras actividades, como lo dijo la Sala Plena, para
suponer que privilegian la minería sobre otras actividades y que tienen
consecuencias en la distribución de la tierra y la seguridad alimentaria. Con
ello no deseamos afirmar que las normas violaban esos principios, sino que la
demanda sí exigía una respuesta de fondo de este tribunal. Para terminar, la
Sala no presentó argumento alguno para no asumir los cargos por violación de la
democracia participativa y, especialmente, el de participación ciudadana en
asuntos ambientales.
4.2. En cuanto a la decisión adoptada en lo que tiene
que ver con la posible violación al principio de autonomía territorial,
derivada de la potestad otorgada al Gobierno Nacional para definir las áreas de
reserva minera, consideramos que la Sala, tal como lo anunció, siguió el
precedente contenido en la sentencia C-123 de 2014 en la que se evaluó la
validez de la competencia conferida por el Legislador al Gobierno Nacional para
definir áreas de exclusión de la minería, sin intervención de los municipios,
ni participación de los ciudadanos que habitan en ellos. Aunque el respeto por
el precedente es un principio de especial relevancia constitucional,
consideramos que se trata de una posición errónea, que debe ser corregida por
la Corte Constitucional, de manera que reiteramos lo afirmado en aquella
oportunidad.
La decisión de armonizar la autonomía territorial y la
potestad de los municipios para definir el uso del suelo (de una parte) con el
principio de unidad y la unidad del Estado o, más claramente, del nivel central
con la propiedad sobre el subsuelo (de otra) es insostenible; los municipios no
pueden decidir el uso del subsuelo si están sujetos a las decisiones centrales
sobre la delimitación de áreas de reserva minera. Además, la población tampoco
puede intervenir en estas decisiones, como lo exige el modelo de democracia
previsto por el constituyente de 1991, y el propio artículo 79 Superior, que
consagra el derecho a un ambiente sano. El mecanismo intermedio diseñado por la
Corte, aunque mejor que la decisión legislativa, carece de precisión para
funcionar adecuadamente en la práctica.
Concretamente, el mecanismo suscita las siguientes
preguntas: ¿En qué consiste la concertación? ¿En qué se parece y en qué
se diferencia de los principios de  coordinación y la concurrencia? ¿Este
mecanismo permite a los municipios vetar las decisiones? Y, especialmente,
¿asegura los espacios de consulta ciudadana de los que habla el artículo 79
Superior? La ausencia de precisión de la Corte en cuanto a la naturaleza del
mecanismo al que condiciona la validez de la norma objeto de control amenaza la
garantía institucional de la autonomía que la Constitución prevé en favor de
los municipios, y del derecho de participación ciudadana en asuntos
ambientales. Por ese motivo, la decisión debió ser de inexequibilidad.
Como algunos de los que suscribimos este salvamento lo
expresamos en la sentencia C-123 de 2014, el problema de la decisión legislativa
puesta bajo control de la Corte recuerda la situación dramatizada en El
mercader de Venecia. El juez Baltazar (en realidad, Porcya) al pronunciarse
sobre el contrato que otorgaba Shylock una libra de carce de Shylock, en caso
de incumplimiento, logra una solución que preserva la vida de Antonio: autoriza
a Shylock a tomar el trozo que desea, siempre que no derrame una gota de
sangre.[147] La solución de la Corte, con cierta
paradoja, separándose de los mandatos literales de la Constitución Política en
lo que tiene que ver con las funciones de los municipios y la participación
ciudadana, escinde el suelo del subsuelo (la carne de la sangre) y pretende
conjurar el problema con una solución vaga y, por lo tanto, poco operativa.
La escisión de suelo y subsuelo es, en realidad, una
ficción o incluso un sinsentido, dada la relación simbiótica entre uno y otro.
La exploración y explotación del subsuelo no puede adelantarse sin afectar
intensamente la facultad de los municipios de determinar los usos del suelo al dictar
planes de ordenamiento territorial. Y la propiedad del subsuelo no puede llegar
a impedir el pronunciamiento ciudadano (esto es, de los ciudadanos realmente
afectados) acerca de las zonas de reserva de minería (como tampoco de las áreas
en que se excluye esa actividad). Aunque la decisión de la Corte pone de
presente el conflicto que el legislador disimula, no satisface plenamente la
necesidad de preservar las decisiones populares y municipales en la materia.
Decisiones adoptadas en relación con los
proyectos de interés estratégico nacional (pines)
5. La segunda sección de la sentencia C-035 de 2016 se
divide en tres capítulos, cada uno de las cuales aborda distintos problemas
jurídicos, asociados a la definición de planes de interés estratégico nacional.
En primer lugar, la Sala analizó si la potestad de una Comisión del orden
nacional para definir estos proyectos afectaba la autonomía territorial; en
segundo término, evaluó si la facultad otorgada a la administración para
iniciar procesos de expropiación de los predios comprendidos en zonas donde se
desarrollan PINES constituía una violación al debido proceso, el derecho a la
propiedad y el acceso a la administración de justicia. Posteriormente, se ocupó
de establecer si la decisión de establecer los PINES como “imposibilidad
jurídica” de restitución podría afectar los derechos de las víctimas del
conflicto armado. Y, para terminar, evaluó si al conferir a la autoridad
nacional la facultad de otorgar las licencias ambientales para los PINES afectaba
las potestades autonómicas de los entes territoriales locales y de las
corporaciones autónomas regionales.
En este acápite sólo nos ocuparemos de dos aspectos de
todo el conjunto de problemas presentados en relación con los PINES; (i) La
inhibición parcial declarada por la Corte; y (ii) la argumentación que llevó a
declarar la inexequibilidad del artículo 50, norma que prevé la imposibilidad
jurídica de restitución de predios ubicados en zonas donde se desarrollarán
PINES, aunque sí la declaratoria de inexequibilidad de la norma.
5.1. Sobre el primer punto, nos remitimos a lo dicho
en el acápite anterior. No existía razón válida para que la Corte no diera
respuesta de fondo a algunos sólidos interrogantes acerca de la definición de
proyectos estratégicos sin decidir si ello comporta una tensión con las
facultades de los municipios, la democracia participativa y el derecho de
participación ciudadana.
5.2. En cuanto a lo segundo, la Sala resolvió el
problema jurídico a partir de un juicio de razonabilidad en el cual evaluó si
desconoce el derecho a la igualdad entre víctimas con predios ubicados en zonas
de Pines (grupo 1) y víctimas cuyos predios no están ubicados en zonas de Pines
(grupo 2), el hecho de que el legislador haya decidido declarar la imposibilidad
jurídica de restitución de los bienes del primer grupo.
La respuesta dada por la mayoría es que la medida
resultaba desproporcionada pues, aunque persigue un fin constitucionalmente
válido y eventualmente es idónea para alcanzarlo, no es necesaria, dada la
posibilidad de acudir a la expropiación.
Estimamos que la decisión no es acertada porque la
Corte se desvía del problema jurídico analizado, que era evaluar la validez de
una norma que restringe un derecho fundamental de un grupo social especialmente
vulnerable y opera como un obstáculo para la construcción de la paz, y no
estudiar una tensión entre utilidad pública y propiedad privada que, dicho sea
de paso, ya fue resuelta en el artículo. La norma, lo que en realidad exigía de
la Corte era verificar si los proyectos que el gobierno considera estratégicos
pueden obstaculizar o incluso negar el proceso de restitución de tierras y, por
lo tanto, restringir los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, la
justicia y la reparación. Aunque no podemos adelantar una conclusión, a falta
de una discusión más profunda en la Sala Plena, sí deseamos destacar la
naturaleza compleja del problema. Los derechos de las víctimas han sido
reconocidos como un eje definitorio de la Carta Política. El proceso de
restitución de tierras es un elemento central en el proceso de paz y,
repetimos, la distribución de la tierra una causa constante de conflictos
sociales, incluso de naturaleza armada.
Fecha ut supra,
María Victoria Calle Correa
Magistrada
Jorge Iván Palacio Palacio
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO
DE LOS MAGISTRADOS LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ Y
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA
C-035/16
NORMA SOBRE AREAS
DE RESERVAS ESTRATEGICAS MINERAS-Escenario de concertación para armonizar tensión existente entre
autonomía de entidades territoriales y autoridades del nivel central
(Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
AUTONOMIA TERRITORIAL-No puede excluir las instituciones,
procedimientos y reglas de competencia de las autoridades centrales que han
optado por una forma de organización territorial unitaria (Salvamento de voto y
Aclaración de voto)
La interpretación y alcance de los ámbitos en que se
desarrolla la autonomía territorial no puede llegar a excluir las instituciones,
procedimientos y reglas de competencia de las autoridades centrales que, según
el artículo 1 de la Constitución, han optado por una forma de organización
territorial unitaria. De ahí que, si bien debe respetarse un espacio esencial
de autonomía para las entidades territoriales, como lo demanda el artículo 288
Superior, ello no implica la imposibilidad para que el legislador fije
parámetros generales de regulación aplicables a todo el territorio, cuando de
por medio se encuentra el ejercicio de una competencia o la formulación de una
política pública respecto de la cual existe un claro interés nacional de
superior entidad.. En efecto, el sector
minero representa una importante fuente de ingresos del PIB e influye
decididamente –aún en épocas de precios bajos de los productos básicos–, en un
momento de crisis del sector de hidrocarburos, en la continuidad de los
proyectos del Sistema General de Regalías, vinculados con el desarrollo social,
ecológico y cultural de las entidades territoriales..
NORMA SOBRE AREAS DE RESERVAS ESTRATEGICAS
MINERAS-Concertación como
una forma de aproximación para asegurar que la minería opere bajo estándares
que garanticen la defensa de un ambiente sano, protección de las cuencas
fluviales, el desarrollo social y la identidad cultural de las comunidades
(Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
PREVALENCIA DEL PRINCIPIO UNITARIO DEL
ESTADO FRENTE AL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-En la Constitución Económica (Salvamento
Parcial de voto y Aclaración de voto)
Desde una perspectiva constitucional, la
tensión entre el principio unitario y el principio autonómico, ambos
reconocidos en el artículo 1º de la Constitución, es una de las más complejas.
Sin embargo, no por ello se puede desconocer que, en algunas materias, tal y
como ocurre con las relativas a la denominada Constitución Económica, la Carta
ha previsto una prevalencia especial del principio unitario. Así se desprende
del artículo 334, conforme al cual la dirección general de la economía estará
a cargo del Estado, de manera que éste, por mandato de la ley,
intervendrá en la explotación de los recursos naturales y en el uso del
suelo, para, por dicha vía, conseguir en el plano nacional y territorial, en un
marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
PREVALENCIA DEL PRINCIPIO UNITARIO DEL
ESTADO EN MATERIA DE ADMINISTRACION Y EXPLOTACION DEL SUBSUELO Y DE LOS
RECURSOS NATURALES-Para
garantizar desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución
(Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
REPARACION INTEGRAL A LAS VICTIMAS-Ante imposibilidad jurídica de la restitución
de tierras en predios en los que existan PINES está el reconocimiento de una
compensación en especie a favor de las víctimas (Salvamento parcial de voto y
Aclaración de voto)
Se estima razonable la existencia de
alternativas distintas en casos en que se pueden comprometer inmuebles que han
adquirido la connotación de bienes públicos o que reportan un provecho
económico que trasciende al interés particular de una restitución. De esta
manera, se encuentra que las razones de tipo económico son válidas para brindar
otro tipo de soluciones a los desplazados, no porque ellas en sí mismas
involucren una preferencia, sino por el contexto en el que se produce su
aplicación. Una cosa es el mero interés de un empresario y otro muy distinto es
el beneficio generalizado que se puede derivar por la afectación de un bien a
intereses comunes que representan un beneficio para la sociedad. Este era, a no
dudarlo, el ámbito de aplicación de las normas declaradas inexequibles, pues
ellas pretendían habilitar la consagración de una excepción a la restitución
mediante el reconocimiento de una compensación en especie a favor de las
víctimas, consistente en que se harían acreedores de un predio de similares
condiciones al despojado, al entender que se presentaba una hipótesis de imposibilidad
jurídica derivada de la inclusión del predio en los PINE. Obsérvese cómo la
razonabilidad de la norma se encontraba precisamente en un escenario de
excepción avalado por la doctrina internacional. Sin embargo, dicha realidad se
omitió y se procedió exclusivamente con un juicio de igualdad, que no cumplía
con el primer supuesto del mismo, referente a que se tratara de sujetos
susceptibles de comparación.
PRINCIPIO DE RAZON SUFICIENTE Y DERECHO A
LA REPARACION DE LAS VICTIMAS-Normas
declaradas inexequibles no se apartaban de estos principios (Salvamento parcial
de voto y Aclaración de voto)
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Concepto/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN
SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO (Salvamento parcial de voto y Aclaración
de voto)
La figura del bloque de constitucionalidad
se refiere a un conjunto de disposiciones que, por remisión de la propia
Constitución Política, tienen una relevancia especial, por virtud de la cual se
convierten en un parámetro para analizar la validez constitucional de las
leyes, sin perjuicio de las distinciones que se presentan en cuanto a su
jerarquía normativa. Por dicha razón, en la jurisprudencia reiterada, se ha
aludido a una distinción en cuanto a su alcance. Así, por un lado, se
encuentran las normas que tienen rango constitucional, por la habilitación
expresa que sobre dicha categorización realizó el Constituyente, como ocurre
con los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, o con las reglas del derecho internacional humanitario (CP arts.
93.1 y 214.2). A esta modalidad se le ha denominado bloque en sentido estricto.
Y, por el otro, se encuentran aquellas disposiciones que aunque no tengan rango
constitucional, sirven como referente necesario para la creación legal y para
el control constitucional. Esta variante se ha identificado como bloque de
constitucionalidad en sentido lato y en ella se han incluido las leyes
orgánicas, algunas leyes estatutarias y los tratados y convenios
internacionales sobre derechos humanos, distintos a los consagrados en el
numeral 1 del artículo 93.
PRINCIPIOS DENG Y PRINCIPIOS PINHEIRO-Instrumentos internacionales contenidos en
documentos de las Naciones Unidas (Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
PRINCIPIOS DENG Y PRINCIPIOS PINHEIRO-No son parte del bloque de
constitucionalidad en sentido lato, son pautas relevantes de
interpretación vinculadas con la realización universal de los derechos humanos
(Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
SISTEMA NACIONAL DE PROYECTOS DE INTERES
NACIONAL Y ESTRATEGICOS (PINE)-Alcance de su causa expropiandi (Salvamento parcial de voto y
Aclaración de voto)
LICENCIAS Y PERMISOS AMBIENTALES PARA
PROYECTOS PINE-Declaratoria
de inexequibilidad desconoce la competencia del Congreso para delimitar el
régimen de autonomía de las CAR (Salvamento parcial de voto y Aclaración de
voto)
LICENCIAS Y PERMISOS AMBIENTALES PARA
PROYECTOS PINE-Declaratoria
de inexequibilidad supone la intangibilidad del régimen legal de competencias
de las CAR (Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
LICENCIAS Y PERMISOS AMBIENTALES PARA
PROYECTOS PINE-Declaratoria
de inexequibilidad atribuye a la autonomía de las CAR, un contenido
constitucional que no tiene (Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
ZONAS DE PARAMO-Protección y delimitación (Salvamento
parcial de voto y Aclaración de voto)
NORMAS DE DISTINTO RANGO-Criterios que deben ser tenidos en cuenta
al interpretar las disposiciones constitucionales (Salvamento parcial de voto y
Aclaración de voto)
NORMAS DE DISTINTO RANGO-Obligación de la Corte Constitucional de
guardar la integridad y la supremacía de la Constitución (Salvamento parcial de
voto y Aclaración de voto)
INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Alcance
(Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
Esta Corporación ha enunciado los criterios
o pautas que deben ser tenidos en cuenta al interpretar las disposiciones
constitucionales. Esta enunciación tiene como premisa la obligación, a cargo de
la Corte, de guardar la integridad y la supremacía de la Constitución (CP art.
241). El primer contenido de esa obligación, esto es, la obligación de asegurar
la integridad de la Carta, implica que es necesario (i) interpretar la
Constitución como un todo inescindible de manera tal que cada una de sus partes
sea comprendida conjuntamente con las otras y (ii) reconocer que la colisión o
tensión entre normas constitucionales no debe derivar ni en el reconocimiento
de predominios incondicionados ni, como lo ha señalado la doctrina, en
ponderaciones precipitadas que anulen la posibilidad de maximización de los
contenidos constitucionales. El segundo contenido de dicha obligación, también
reconocido en el artículo 4º de la Carta, supone que la interpretación de la
Constitución exige asumir no solo que su texto es el límite de la actividad
hermenéutica sino también que sus contenidos condicionan la validez del resto
de normas del ordenamiento jurídico.
PRINCIPIOS DE UNIDAD Y ARMONIZACION PARA
INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Alcance (Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
La Constitución debe interpretarse como un texto
unitario. Todas sus disposiciones se encuentran dotadas de la máxima validez
formal y, en esa medida, la interpretación de los principios y reglas
constitucionales  debe fundarse en las exigencias que imponen la unidad
constitucional y la armonización concreta.
ACTIVIDAD DE MINERIA E HIDROCARBUROS EN
PARAMOS-Declaratoria de
inexequibilidad priva al Congreso de la posibilidad de adoptar medidas para
armonizar conflictos que se presentan entre la protección del páramo y la
obligación de respetar derechos de personas que venían ejerciendo lícitamente
una actividad en esta zona (Salvamento parcial de voto y Aclaración de voto)
PROHIBICION DE ACTIVIDAD DE MINERIA E
HIDROCARBUROS EN PARAMOS-Efectos
jurídicos de la declaratoria de inexequibilidad (Salvamento parcial de voto y
Aclaración de voto)
DELIMITACION DE
ZONAS DE PARAMO-Corresponde
al Ministerio de Ambiente definir la conformación del páramo con base en
criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos (Salvamento parcial de
voto y Aclaración de voto)
Magistrado Ponente:
Gloria Stella Ortiz Delgado
Referencia: Expediente D-10864
Con el acostumbrado respeto, nos
permitimos conjuntamente salvar parcialmente el voto y aclarar nuestra posición
en
relación con algunos aspectos de la parte motiva de la Sentencia C-035 de 2016,
para lo cual se seguirá la misma estructura temática planteada en el fallo de
la referencia.
I. Normas demandadas referidas a la
creación y ampliación de Áreas de Reserva Estratégicas Mineras, AEM
1.1. En cuanto al juicio adelantado por
esta Corporación respecto de los artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de
la Ley 1753 de 2015, nos permitimos señalar que si bien estamos de acuerdo con
la decisión inhibitoria en lo referente al supuesto desconocimiento de los
artículos 64, 65 y 66 del Texto Superior, sobre los derechos a la alimentación,
soberanía y seguridad alimentaria, así como en lo tocante a la supuesta
infracción del derecho al medio ambiente sano y a la protección de las riquezas
naturales del Estado, conforme se dispone en  los artículos 8 y 79 de la
Constitución, consideramos necesario aclarar nuestra posición sobre el alcance
de la decisión adoptada, en cuanto al ejercicio de armonización de la autonomía
territorial frente al carácter unitario del Estado colombiano, en el contexto
del desarrollo de la actividad minera.
Al respecto, en la Sentencia C-035 de 2016,
en virtud de lo previsto en los artículos 332, 334 y 360 de la Constitución[148], la Sala Plena
reafirmó la prpiedad del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no
renovables, al mismo tiempo que reiteró la validez de que exista una regulación
de naturaleza legal, por medio de la cual se fijen procesos, estándares o
parámetros para el ejercicio de la actividad minera que, en términos de
universalidad, deba ser acatada en todo el territorio nacional. Ello garantiza
la uniformidad en las condiciones de realización de la minería y brinda
seguridad jurídica a los sujetos interesados de participar en dicha actividad
económica.
Bajo esta consideración, se entendió que la
creación y ampliación de Áreas de Reserva Estratégicas Mineras (AEM), en los
términos previstos en los preceptos demandados, constituye una proyección del
carácter unitario del Estado (CP art 1), con el fin de organizar al territorio
nacional a partir de su potencial minero, pues de lo que se trata es de definir
o delinear técnicamente áreas que se encuentran libres para el desarrollo de la
actividad minera –es decir, sobre las cuales no hay solicitudes mineras
vigentes, o títulos mineros legalmente otorgados e inscritos en el Registro
Minero Nacional–  con el fin de sustraerlas del régimen común de otorgamiento
de títulos (primero en el tiempo, primero en el derecho)[149], siempre que no
recaigan sobre zonas excluidas[150],
para implementar sobre las mismas un régimen particular de habilitación minera
(contrato de concesión especial), en condiciones más favorables para la Nación,
ya que se apela a un proceso de selección objetiva de acuerdo con la definición
previa de términos de referencia, previendo incluso en favor del Estado el
reconocimiento de contraprestaciones económicas distintas a las regalías.
Ahora bien, en la medida en que la Corte
entendió que el ejercicio de ordenación del territorio para efectos mineros, a
pesar de los beneficios que incorpora, tiene cierto impacto sobre la autonomía
de las entidades territoriales para planificar y ordenar sus territorios, en
concreto, frente a la competencia de los municipios y distritos para
reglamentar los usos del suelo (CP art. 311 y 313), se consideró necesario
armonizar la tensión existente, mediante el apremio de un escenario de
concertación en el que se haga compatible la definición o delimitación de
las AEM con los planes de ordenamiento territorial respectivos, según los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (CP art. 288)[151].
1.2. El escenario de concertación,
como su nombre lo indica, no supone el que las autoridades del nivel central
(Autoridad Nacional Minera o Ministerio de Minas y Energía[152]) tengan que pactar,
convenir o acordar con las autoridades locales, los lugares y la forma como se
delimitan las AEM. Lo que se impone, en su lugar, es la creación de un espacio
de participación o diálogo, en el que los municipios y distritos que puedan
verse cobijados por dichas áreas tengan la oportunidad de expresar su opinión y
que ella sea efectiva y adecuadamente valorada, en lo que corresponde a su
diseño y oferta, y a las exigencias que deban imponerse en los contratos de
concesión especial, vía términos de referencia, con miras a que la explotación
minera sea compatible con sus normas sobre el uso de suelo y, en general, con
sus respectivos planes de ordenamiento territorial[153].
No existe un poder de veto de las
autoridades locales sobre el uso del subsuelo, ni sobre la posibilidad de
explotación de los recursos naturales no renovables. Dicha alternativa no fue
considerada por la Sala Plena, y menos aún subyace en los mandatos consagrados
en la Constitución. Por el contrario, tanto en esta providencia como en la
Sentencia C-123 de 2014[154],
se reiteró que la definición de las áreas destinadas a la minería constituye
una expresión del carácter unitario del Estado colombiano, en el que se busca
impulsar el desarrollo de un sector de la economía, a través de la fijación
uniforme de criterios para la explotación de los recursos naturales no
renovables y del subsuelo, sobre los cuales la propia Constitución consagra una
propiedad estatal (CP art. 101, 102 y 332). Por ello, en su momento, se avaló
la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001, en el que se
prohíbe a las autoridades regionales, seccionales o locales establecer zonas
excluidas de la minería, de forma permanente o transitoria, inclusive en sus
planes de ordenamiento territorial[155].
Para los suscritos magistrados, la
interpretación y alcance de los ámbitos en que se desarrolla la autonomía
territorial no puede llegar a excluir las instituciones, procedimientos y
reglas de competencia de las autoridades centrales que, según el artículo 1 de
la Constitución, ha optado por una forma de organización territorial unitaria.
De ahí que, si bien debe respetarse un espacio esencial de autonomía para las
entidades territoriales, como lo demanda el artículo 288 Superior, ello no
implica la imposibilidad para que el legislador fije parámetros generales de
regulación aplicables a todo el territorio, cuando de por medio se encuentra el
ejercicio de una competencia o la formulación de una política pública respecto
de la cual existe un claro interés nacional de superior entidad[156]. En efecto, el sector
minero representa una importante fuente de ingresos del PIB e influye
decididamente –aún en épocas de precios bajos de los productos básicos–, en un
momento de crisis del sector de hidrocarburos, en la continuidad de los
proyectos del Sistema General de Regalías, vinculados con el desarrollo social,
ecológico y cultural de las entidades territoriales[157].
1.3. Por ello, como se señala en la
Sentencia C-035 de 2006, se entiende que la introducción del citado espacio de
participación, permite la armonización de la autonomía territorial con el
carácter unitario del Estado colombiano, bajo el reconocimiento de la
competencia privativa de definición de las AEM, en cabeza de las autoridades
del nivel central. Al respecto cabe precisar y ello se infiere de la
providencia en cita, que el margen de diálogo no lleva a que los intereses y
anhelos del orden local se impongan al interés general, sino a que, al
contrastar los efectos reales de la minería, se asegure que –a través de los
contratos especiales que permitan el desarrollo de los objetivos de las AEM– la
exploración y explotación de los minerales estratégicos para el país, resulte
acorde con las normas locales que, al prever los planes de ordenamiento
territorial, dispongan la protección de cuencas hídricas, o salvaguarden la
salubridad de la población o el desarrollo económico, social y cultural de sus
comunidades.
La concertación debe ser vista como una
forma de aproximación para asegurar que la minería opere bajo estándares que
garanticen la defensa de un ambiente sano, la protección de las cuencas
fluviales, el desarrollo social y la identidad cultural de las comunidades, más
no como una oportunidad para imponer vetos o prohibiciones a la presencia y al
desarrollo mismo de la actividad minera, cuya operatividad depende de las
directrices que se impongan en la ley. Ello es así, por una parte, porque en
tratándose de una república unitaria, como lo es el Estado colombiano, en
materia económica y de explotación del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables debe prevalecer la política nacional[158], aun cuando en su
desarrollo y por razón de los efectos que se puedan generar, sea exigible que
en su ejecución se requiera una previa concertación (como espacio de diálogo).
Y, por la otra, porque no sobra recordar que si bien la Constitución dispone
como competencia de los entes locales la ordenación de su territorio, su
operatividad se sujeta, entre otras, a la “reglamentación” de los usos
del suelo[159],
lo que supone una competencia limitada a una regulación legal preexistente[160]. En efecto, la
potestad reglamentaria se origina en la necesidad de encauzar la ley, por lo
que no cabe su entendimiento como una atribución primaria u omnímoda y sólo es
posible entenderla como una función secundaria y subordinada.
En efecto, desde una perspectiva constitucional, la tensión entre el
principio unitario y el principio autonómico, ambos reconocidos en el artículo
1º de la Constitución, es una de las más complejas. Sin embargo, no por ello se
puede desconocer que, en algunas materias, tal y como ocurre con las relativas
a la denominada Constitución Económica, la Carta ha previsto una
prevalencia especial del principio unitario. Así se desprende del artículo 334,
conforme al cual la dirección general de la economía estará a cargo del
Estado, de manera que éste, por mandato de la ley, intervendrá en la
explotación de los recursos naturales y en el uso del suelo, para, por
dicha vía, conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de
sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes,
la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo
y la preservación de un ambiente sano.
Desde las primeras decisiones de la Corte, el papel
del principio unitario en lo relativo a la intervención del Estado en asuntos
económicos ha sido objeto de un amplio reconocimiento. Así, por ejemplo, en la
Sentencia C-478 de 1992[161]
se señaló que: “[l]a actuación macroeconómica del Estado, adelántese ésta
bajo la forma de intervención legal económica (art. 334 C.P.), o bajo la forma
de la acción permanente del ejecutivo en materias económicas de regulación,
reglamentación e inspección o en la distribución y manejo de recursos, necesita
de pautas generales, que tomen en consideración las necesidades y posibilidades
de las regiones, departamentos y municipios así como de las exigencias
sectoriales. Estas pautas serán las consignadas en el Plan Nacional de
Desarrollo que es la expresión suprema de la función de planeación.”
Esta prevalencia se refleja de manera particular, como
ya se ha dicho, en materia de administración y explotación del subsuelo y de
los recursos naturales. En efecto, considerando su importancia económica
–declarada explícitamente en el artículo 334– diferentes disposiciones de la
Carta se ocupan de la materia estableciendo (i) que el Estado planificará
el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80);
(ii) que el subsuelo es parte de Colombia según las leyes nacionales a falta de
normas de derecho internacional (art. 101); (iii) que el territorio –con los
bienes públicos que de él forman parte– pertenecen a la Nación (art. 102); (iv)
que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables (art. 332) y (v) que la ley determinará las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables (art. 360).
En todo caso, la acentuada importancia del principio
unitario en esta materia implica, de cara a su articulación con el principio
autonómico, la existencia del escenario de concertación al cual se ha
hecho referencia, en el que la ley asume el rol de ser el principal instrumento
de realización, con miras –entre otras– a desarrollar los mandatos de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en la Constitución.
Conforme a lo anterior, por un lado, la remisión explícita que se hace a la ley
en los artículos 313.7, 334 y 360 al disciplinar el manejo de los recursos
naturales, y por el otro, su mención en los artículos 287 y 288 que se ocupan
de los derechos de las entidades territoriales y la distribución de
competencias entre éstas y la Nación, permite concluir que el Constituyente
confirió al legislador una amplia libertad de configuración que le permite,
como se hizo en este caso, en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, asignar a
la Nación, como propietaria del subsuelo, la facultad de declarar ciertas zonas
del país como reservas mineras estratégicas.
1.4. Es en este contexto en el que deben
entenderse los condicionamientos realizados por la Corte, conforme a los
cuales:
“Primero.- Por los cargos analizados en la presente
Sentencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, en el entendido
de que i) en relación con las áreas de reserva minera definidas con anterioridad
a la notificación de la presente sentencia, la autoridad competente deberá
concertar con las autoridades locales de los municipios donde están ubicadas,
con anterioridad al inicio del proceso de selección objetiva de las áreas de
concesión minera, y ii)  en cualquier caso, la Autoridad Nacional Minera y
el Ministerio de  Minas y Energía deberán garantizar que la definición y
oferta de dichas áreas sean compatibles con los planes de ordenamiento
territorial respectivos.
Segundo.- Por los cargos analizados en la presente
Sentencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 20 de la Ley 1753 de
2015, en el entendido de que:
i) la autoridad competente para definir las áreas de reserva minera deberá
concertar previamente con las autoridades locales de los municipios donde van a
estar ubicadas, para garantizar que no se afecte su facultad
constitucional para reglamentar los usos del suelo, conforme a los principios
de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, ii) si la autoridad competente
definió las áreas de reserva minera con anterioridad a la notificación de la
presente sentencia, deberá concertar con las autoridades locales de los
municipios donde se encuentran ubicadas, con anterioridad al inicio del proceso
de selección objetiva de las áreas de concesión minera y iii) la Autoridad
Nacional Minera y el Ministerio de Minas y Energía, según el caso, deberán
garantizar que la definición y oferta de dichas áreas sean compatibles con los
respectivos planes de ordenamiento territorial.”
En el primer evento, esto es, en cuanto al
artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, se establece un deber de concertación en
relación con las áreas ya definidas, con anterioridad al inicio del proceso de
selección objetiva, en el que se busca que se incluyan en los términos de
referencia, los ámbitos de protección al ambiente, a la salubridad y al
desarrollo económico, social y cultural de las comunidades, conforme a lo
regulado en los planes de ordenamiento territorial. Estos mismos criterios
deberán ser tenidos en cuenta en la definición y oferta futura de las áreas de
reserva minera, a partir del espacio de participación o diálogo explicado con
anterioridad.
En el segundo evento, esto es, en lo
referente al artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, se mantiene exactamente la
misma lectura mencionada en el párrafo anterior, previendo, además, el
escenario de concertación o diálogo con los municipios en donde van a quedar
ubicadas las AEM, para garantizar la debida coordinación con las
reglamentaciones que se expidan sobre usos del suelo, en términos de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
Ello implica que, en virtud de la coordinación,
el nivel central tenga en cuenta los intereses y anhelos del orden local, y
armonice el desarrollo económico, con la conservación del medio ambiente, la
salud pública y el bienestar comunitario. No con el propósito de impedir el
ejercicio de la actividad minera, sino con miras a que las normas que
desarrollan los citados componentes en los planes de ordenamiento territorial
sean compatibles con las obligaciones que surjan de los contratos de concesión
especial de las AEM, a partir de los criterios que se impongan en los términos
de referencia. Como se observa, no es propiamente un control a la existencia
como tal del área, sino a los efectos que se derivan como resultado de la
concesión de los títulos habilitantes. Esta lectura, por lo demás, guarda
coherencia con lo resuelto en la Sentencia C-123 de 2014[162], varias veces
mencionada.
Respecto de la concurrencia, lo que
se busca es que se logre una defensa mutua de intereses entre el nivel central
y los entes territoriales. De ahí que, como ya se dijo, no cabe que los anhelos
del orden local se impongan al interés general, más aun cuando de por medio se
encuentra un sector clave de la economía nacional cuyos ingresos representan
–como ya se dijo– una de las fuentes del Sistema General de Regalías, del cual
dependen proyectos de desarrollo social, económico y ambiental de las mismas
entidades, la cobertura del pasivo pensional, inversiones para educación e inversiones
para ciencia, tecnología e innovación[163].
Por su parte, si bien la subsidiariedad
supone apelar al reconocimiento del municipio como piedra primordial de diálogo
con las comunidades, en este campo su exigibilidad debe ser vista como una
forma para distribuir de manera armónica las funciones de la institucionalidad.
De suerte que, en primer lugar, son los entes locales los que fijan las reglas
para llevar a cabo los usos del suelo, con sujeción a la ley; y, en segundo
lugar, son las autoridades nacionales las que abren los espacios de diálogo
para que esos usos, en términos ambientales, sociales y culturales, resulten
acordes con la definición y oferta de las AEM.
En este proceso, como lo señala la
sentencia, puedan activarse mecanismos de democracia participativa, cuya
operatividad debe seguir las mismas directrices expuestas, esto es, no pueden
impedir u obstruir decisiones cuyo ámbito de competencia se encuentra en la
esfera nacional, más allá de que les asista el derecho de velar, en términos de
efectos de la actividad minera, por la defensa de los recursos naturales, la
conservación del medio ambiente y la integridad de su desarrollo económico y
social[164].
Finalmente, cabe destacar que las Áreas de
Reserva Estratégicas Mineras también tienen un sentido de equilibrio ambiental,
pues su otorgamiento se somete al acatamiento de determinados estándares y a
una mayor vigilancia en su cumplimiento. Esta circunstancia permite una
organización del territorio nacional de forma más metódica y cuidadosa para el
desarrollo de la actividad minera y evita, por una parte, la proliferación de
títulos de pequeña minería, con menos parámetros de protección y posibilidades
efectivas de control; y por la otra, desplaza a la minería ilegal y a sus
terribles efectos en materia ambiental, social y de obtención de recursos para
salvaguardar los fines del Estado[165].
II. DE LA REPARACIÓN INTEGRAL A LAS
VÍCTIMAS
2.1. En cuanto al juicio adelantado por
esta Corporación respecto del inciso 2 y el parágrafo del artículo 50 de la Ley
1753 de 2015, nos permitimos presentar las razones por las cuales nos apartamos
de lo resuelto por la mayoría de este Tribunal. Como punto inicial de partida
debemos señalar que estamos de acuerdo con la aproximación que se realiza
respecto de los derechos a la restitución y a la propiedad, así como a los
requisitos que se exigen –desde el punto de vista constitucional– para
adelantar el proceso de expropiación. Sin embargo, consideramos que la
declaratoria de inexequibilidad de las normas en mención se basó en una
equivocada aplicación del juicio integrado de igualdad, pues ellas planteaban
una regulación que surgía de una diferencia de trato válida originada en una
situación fáctica distinta y jurídicamente relevante, entre las víctimas del
conflicto armado que hubiesen sido desplazadas y otros titulares de predios
afectados por la ejecución de proyectos de Interés Nacional y Estratégico
(PINE), frente a los cuales el ordenamiento jurídico dispone la expropiación.
2.2. La Sentencia C-035 de 2016 se
construye en este acápite sobre varias premisas equivocadas, las cuales
conducen a una decisión que, como se verá más adelante, no sólo impacta de
manera negativa en la realización de varios principios y derechos
constitucionales, sino que también se aparta de la forma cómo se ha
interpretado el derecho a la restitución a nivel internacional. Por ello, lo
primero que se debe señalar en este salvamento son los puntos sobre los cuales
se fundó la sentencia, y las razones por las cuales consideramos que ellos son
erróneos.
2.2.1. Para comenzar es claro que si bien
la sentencia realiza un acercamiento correcto al derecho fundamental a la
restitución, vinculándolo con los derechos a la reparación y a la propiedad
privada, y destacando su carácter reforzado, como lo ha admitido la Corte[166]; lo cierto es que
propone una lectura del citado derecho con apego a una visión de corte
absolutista, en el que por fuera de la restitución del mismo bien despojado o
abandonado, no existe otra alternativa de brindar una efectiva protección
constitucional a las víctimas del desplazamiento forzado, en términos de amparo
a su derecho a la reparación integral.
Nótese como, a pesar de que se admite la
posibilidad de que el legislador establezca excepciones a la restitución, como
lo es la figura de la compensación en especie o en dinero[167], al momento de
abordar el caso concreto dicho examen fue omitido por la sentencia, al
limitarse a plantear un juicio de igualdad vinculado con el criterio de
propiedad, sin realizar consideración alguna sobre la razonabilidad de la
medida, a partir de la atribución que precisamente se otorga al Congreso de la
República para consagrar excepciones al deber de restitución.
En la Sentencia C-035 de 2016 se alude a la
armonización de los artículos 72 y 97 de la Ley 1448 de 2011, sobre las
excepciones a la restitución jurídica y material del inmueble despojado, y se
concluye que existe un principio de razón suficiente en las hipótesis que allí
se consagran, esto es, (i) en casos de imposibilidad material y (ii) en los
eventos en que se advierta la existencia de una amenaza sobre los derechos
fundamentales de las víctimas en el marco del proceso de restitución[168].
Una lectura sistemática de las normas en
cita y su concordancia con los parámetros consagrados en los Principios Deng[169] y en los Principios
Pinheiro[170]
–que en todo caso no se integran al bloque de constitucionalidad como se
explicará más adelante–, conducen a entender –como se señala a nivel de
doctrina internacional– que el derecho a la restitución tiene un carácter
preferente (no absoluto) como medio de reparación en los casos de
desplazamiento forzado, por lo que no se excluye que, en ciertas circunstancias
excepcionales y plenamente justificadas, la reparación se torne efectiva por la
vía de la compensación por equivalente, o incluso en hipótesis aún más
excepcionales, a través de la compensación en dinero. De ahí que, el propio
Manual de Aplicación de los Principios Pinheiro, establezca que: “La
restitución puede tener lugar de muy diversas maneras; lo importante es que,
como estipulan los Principios: 1. Los refugiados y desplazados han de tener un
derecho preferente a la restitución de vivienda y patrimonio como recurso
legal; 2. Cualquier desviación de este principio general ha de ser de carácter
excepcional y estar plenamente justificada en la ley vigente y; 3. Todos los
refugiados y las personas desplazadas han de tener la posibilidad de obtener
soluciones duraderas de acuerdo con sus derechos.”[171]
Al igual que en la legislación interna, el derecho
internacional encuentra como excepción válida el criterio de imposibilidad. Así
se consagra en los Principios Pinheiro cuando se avala la existencia de medidas
alternativas sobre la base de que la restitución sea considerada de “hecho
imposible”. Aun cuando por lo general la imposibilidad se vincula a
supuestos materiales o físicos, como ocurre con la ubicación del inmueble en
una zona de alto riesgo por inundación, derrumbe o desastre natural; también
caben hipótesis de imposibilidad jurídica, como, por ejemplo, cuando se trata
de despojos sucesivos y se realiza el derecho de una de las víctimas.
La pregunta que omitió la sentencia y cuyo
juicio implicaba un elemento esencial de análisis del caso propuesto, consistía
en determinar si la fórmula adoptada por el legislador en los preceptos legales
demandados constituía una excepción válida al deber de restitución, con miras a
salvaguardar el derecho a la reparación integral de las víctimas del
desplazamiento forzado. Y si ella, dado su alcance, no implicaba la
consagración de un trato desproporcionado.
Para los suscritos, el inciso 2 y el
parágrafo del artículo 50 de la Ley 1753 de 2015, se encuadraban precisamente
en el desarrollo de una de las hipótesis de imposibilidad a la cual ha aludido
la doctrina internacional referente a la existencia de un beneficio general
que trasciende al interés particular de una restitución. Así, por ejemplo, se
estima razonable la existencia de alternativas distintas en casos en que se
pueden comprometer inmuebles que han adquirido la connotación de bienes
públicos o que reportan un provecho económico que trasciende al interés
particular de una restitución[172].
De esta manera, se encuentra que las
razones de tipo económico son válidas para brindar otro tipo de soluciones a
los desplazados, no porque ellas en sí mismas involucren una preferencia, sino
por el contexto en el que se produce su aplicación. Una cosa es el mero interés
de un empresario y otro muy distinto es el beneficio generalizado que se puede
derivar por la afectación de un bien a intereses comunes que representan un
beneficio para la sociedad.
Este era, a no dudarlo, el ámbito de
aplicación de las normas declaradas inexequibles, pues ellas pretendían
habilitar la consagración de una excepción a la restitución mediante el
reconocimiento de una compensación en especie a favor de las víctimas,
consistente en que se harían acreedores de un predio de similares condiciones
al despojado, al entender que se presentaba una hipótesis de imposibilidad
jurídica derivada de la inclusión del predio en los PINE.
Obsérvese cómo la razonabilidad de la norma
se encontraba precisamente en un escenario de excepción avalado por la doctrina
internacional. Sin embargo, dicha realidad se omitió y se procedió
exclusivamente con un juicio de igualdad, que –como se verá más adelante– no
cumplía con el primer supuesto del mismo, referente a que se tratara de sujetos
susceptibles de comparación.
Bastaba entonces con examinar los objetivos
de los proyectos PINE, para entender que la norma se ajustaba al criterio de
imposibilidad derivado del beneficio general que trasciende al interés
particular de una restitución, ya que el fin de los mismos es el de desarrollar
de manera exclusiva proyectos de importancia nacional (i) en materia de infraestructura
y de (ii) inversión en minería, energía e hidrocarburos[173], con un impacto
directo en el crecimiento económico y en el desarrollo social del país.
No se trata como lo afirma la sentencia de
asuntos puramente económicos[174],
sino de proyectos de tal envergadura que, por su posición estratégica, permiten
la conectividad y acceso de la población a los servicios básicos, impulsan el
desarrollo regional y local, y consolidan la integración nacional e
internacional[175].
Por ejemplo, entre ellos, se destacan la Ruta del Sol, las carreteras
concesionadas en el programa 4G, los proyectos de transporte como el previsto
para impulsar la navegabilidad del Río Magdalena y varios proyectos de
generación de energía eléctrica, estos últimos absolutamente claves para evitar
racionamientos ante fenómenos naturales como el “niño”. Sólo en materia de
construcción de vías, el impacto de estos proyectos podría conducir a que el
PIB crezca alrededor del 1.5 por ciento más[176],
sin dejar de lado los beneficios indirectos que produce en términos de empleo,
posibilidad de acceso a servicios y en general a una verdadera articulación de
las zonas rurales.
Como se observa de lo expuesto, las normas
declaradas inexequibles en nada se apartaban de un principio de razón
suficiente; por el contrario, su rigor guardaba correspondencia con el derecho
a la reparación de las víctimas y con la posibilidad excepcional de acudir al
mecanismo de la compensación en especie, ante circunstancias de interés general
en las que la restitución podría dilatar, retardar e incluso afectar la
viabilidad del desarrollo de proyectos claves en sectores con impacto directo
en el crecimiento del país. Precisamente, uno era el efecto previsto por las
normas excluidas del ordenamiento jurídico, en el que con la inclusión de los
predios en los PINE y la medida alternativa de la compensación, se permitía su
plena disponibilidad y uso con miras a realizar los propósitos de los proyectos
estratégicos para el país en infraestructura, minería, energía o hidrocarburos;
y otro muy distinto es el derivado del fallo de esta Corporación, por virtud
del cual se tendrá que esperar el proceso de restitución, cuya práctica no ha
estado alejada de la mora judicial[177],
para luego verse sometido a la carga de tener que iniciar (si es del caso) un
proceso de expropiación, que podría durar hasta cuatro años más[178].
Para los suscritos magistrados, el criterio
de la imposibilidad por razones de interés general, además de responder a
varios mandatos de la Carta (CP arts. 1 y 58) y de constituir un desarrollo del
derecho internacional, también permitía la realización de los principios de
eficiencia y economía de la función pública, al tiempo que realizaba de manera
efectiva los derechos de las víctimas.
En cuanto al primer punto, porque las
normas buscaban darle una mayor agilidad y eficacia tanto al desarrollo de
proyectos claves para la economía nacional, como a las necesidades de las
víctimas del desplazamiento a quienes se les brindaba una solución duradera,
como lo exige el derecho internacional, con la entrega de un predio de
similares condiciones al despojado. No sobre reiterar que, como ya se expuso,
si bien el reintegro tiene un carácter preferente como medio de reparación, es
posible consagrar otras alternativas equivalentes.
Y, en lo que respecta al segundo, porque se
evitaba una especie de nueva revictimización, al imponer al desplazado el
trámite de agotar con el proceso de restitución, afectado igualmente por
problemas de mora judicial, para una vez logrado lo anterior, y con la
expectativa de materializar su derecho, ser sometido nuevamente a un proceso
judicial, pero esta vez de expropiación, para lograr los fines de los proyectos
prioritarios, cuya indemnización cualitativamente puede ser menos adecuada que
la entrega de un predio de similares condiciones. Incluso, el pago de la
indemnización es la vía menos adecuada para restablecer los derechos de las
víctimas, como la misma Ley 1448 de 2011 lo admite en el artículo 72[179], pues no brinda
ninguna garantía real de ofrecer una “solución duradera” en el goce del
derecho a la vivienda digna y adecuada, como lo busca el precepto 2.2 de los
Principios Pinheiro.
Por consiguiente, como se deriva de lo
expuesto, el primer yerro en que se incurrió en la Sentencia C-035 de 2016, fue
el de omitir el examen de las circunstancias excepcionales que permiten brindar
una compensación en especie frente a la exigibilidad absoluta del
derecho a la restitución, mandato sobre el cual se fundó la providencia de la
cual nos apartamos. De haberse realizado este juicio, se habría llegado a la
conclusión de que era procedente una hipótesis de imposibilidad vinculada con
la obtención de un beneficio general, que en nada lesionaba el derecho a la
reparación de las víctimas y que, por el contrario, otorgaba una solución
duradera, no sólo en términos de eficiencia y economía de la función pública[180], sino también con
miras a evitar la revictimización de las personas que fueron desalojadas de sus
predios[181].
2.2.2. Aunado a lo anterior, se observa que
la decisión se basó en una equivocada aplicación del juicio integrado de
igualdad, pues no se
advirtió por la mayoría que se estaba en presencia de sujetos distintos y, por
lo mismo, no susceptibles de comparación.
En criterio de la Corte, los preceptos
demandados daban lugar a la siguiente distinción: (i) “la norma no se
aplica a los propietarios de bienes inmuebles que no son víctimas
del conflicto armado, aunque sus predios sí vayan a ser utilizados para
la ejecución de proyectos PINE”; mientras que, (ii) “[l]a norma sí
es aplicable a los propietarios de bienes inmuebles que son víctimas del
conflicto armado y solicitan la restitución de sus tierras, cuando sus predios van
a ser utilizados para la ejecución de proyectos PINE”.
Para la mayoría, como se deriva de lo
expuesto y se afirma expresamente en la Sentencia C-035 de 2016, el criterio
que utilizaban las normas cuestionadas para realizar la distribución de
derechos y garantías era el de tener o no el carácter de víctima de
conflicto[182].
De esta manera, al tiempo que se dispone la expropiación frente a los titulares
de predios afectados por la ejecución de proyectos PINE, en el caso de las
víctimas se excluye dicha garantía, para imponer, en su lugar, una compensación
en especie.
Como se observa, para poder tener un
parámetro de comparación, la sentencia parte de un contexto, en el que las
víctimas necesariamente son propietarios de los predios despojados, para
a partir de allí considerar que no era necesario ni proporcional brindar un
tratamiento distinto frente a los otros titulares del derecho de dominio, cuya
propiedad se ve afectada mediante un proceso de expropiación.
Para los suscritos magistrados, se trata
de un parámetro artificioso, en la medida en que no es en realidad la calidad
del sujeto la que conduce a su distinción, sino la relación que ellos tienen
respecto del predio afectado por los proyectos PINE.
Al respecto, una es la realidad jurídica
del propietario de un bien inmueble que ostenta su titularidad y que no tiene
la condición de víctima, respecto del cual la afectación de su derecho, en
términos de búsqueda de un interés general (CP art. 58), se somete
necesariamente al trámite de un proceso de expropiación, como lo dispone la
Constitución y la ley. Y otra muy distinta es la condición de una víctima del
conflicto armado, en la que el derecho a la restitución no depende de la
acreditación de la propiedad, pues se protegen igualmente manifestaciones como
la posesión y la explotación económica de baldíos[183], que no
constituyen derechos reales susceptibles de expropiación.
Incluso frente a las alegaciones de
dominio, es en el proceso de restitución en donde se define dicha situación[184], previa
oposición de quienes alegan un justo título del derecho[185], por lo
que no puede partirse de la base de que se buscaba exceptuar un proceso de
expropiación, por una parte, porque algunas de las modalidades de restitución
no se encuentran necesariamente vinculadas con la alegación del dominio; y por
la otra, porque la definición acerca de este último depende precisamente del
proceso restitución.
Como se observa no cabía la comparación
realizada en la sentencia, pues es claro que se trataba de sujetos distintos,
frente a los cuales el legislador podía brindar soluciones diferentes para
realizar sus derechos. Así, por ejemplo, si bien se busca resguardar la
posesión y la explotación económica de baldíos mediante la adjudicación, al no
existir realmente un derecho real sobre dichos bienes, y por razones de
prevalencia del interés general, nada impedía la solución de la compensación en
especie prevista en la norma declarada inexequible.
La sentencia conduce en nuestra opinión a
escenarios realmente complejos, pues en el caso de los baldíos, restringe la
política de dirección que la Nación tiene sobre ellos como bienes de uso
público. Y, en tratándose de la posesión, supone (si es del caso) declarar en
un proceso de pertenencia la propiedad, para proceder inmediatamente a una
expropiación, circunstancia que sin lugar a dudas resultaría en una doble
victimización. Finalmente, aun cuando frente a las víctimas que en realidad
acrediten la propiedad sobre los predios reclamados existe el carácter
preferente de la restitución, ya se explicaron las razones por las cuales, en
este caso, cabía la excepción por la existencia de una imposibilidad jurídica
derivada de la realización de un beneficio económico general. Por lo demás, en
este último evento la carencia misma de la tenencia o posesión material
justificaban la posibilidad de brindar un trato distinto, ya que no tiene
sentido que se ordene la entrega de un bien, para que el mismo sea objeto de
registro y de habilitación en su uso y disposición, para que, de forma
inmediata, sea sometido a la afectación derivada del proceso de expropiación.
Allí, como ya se dijo, se da una
especie de nueva revictimización que no se compadece con las expectativas y
derechos de las víctimas del conflicto armado.
Por lo anterior, consideramos que no se
daban las condiciones para realizar un juicio de igualdad, pues se estaba en
presencia de sujetos distintos y, por lo mismo, no susceptibles de comparación.
2.2.3. Por último, en cuanto a la
categorización como parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato
de los Principios Deng[186]
y los Principios Pinheiro[187],
nos permitimos aclarar nuestra posición al respecto.
Si bien la jurisprudencia de la Corte, en
varias sentencias, ha dicho que los citados principios se incorporan al bloque,
en tanto son desarrollos adoptados por la doctrina internacional del derecho
fundamental a la reparación integral de las víctimas[188], consideramos que ha
existido y aquí se reitera cierta laxitud en dicha consideración, pues se le
otorga –en términos generales– un carácter vinculante que no corresponde con su
naturaleza.
Lo primero que se debe señalar es que los
citados principios no constituyen un tratado o convenio internacional y, por lo
mismo, no tienen su misma fuerza jurídica. Se trata de documentos de doctrina
internacional elaborados por expertos y avalados por organismos
internacionales, que se sustentan en la normativa internacional y regional, así
como en la experiencia interna de varios países. Por esta razón, sus propios
manuales de interpretación no les otorgan carácter vinculante, más allá de
admitir la autoridad moral que los acompaña[189].
Por otra parte, la figura del bloque de
constitucionalidad se refiere a un conjunto de disposiciones que, por remisión
de la propia Constitución Política, tienen una relevancia especial, por virtud
de la cual se convierten en un parámetro para analizar la validez
constitucional de las leyes, sin perjuicio de las distinciones que se presentan
en cuanto a su jerarquía normativa. Por dicha razón, en la jurisprudencia
reiterada[190],
se ha aludido a una distinción en cuanto a su alcance.
Así, por un lado, se encuentran las normas
que tienen rango constitucional, por la habilitación expresa que sobre dicha
categorización realizó el Constituyente, como ocurre con los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, o con las
reglas del derecho internacional humanitario (CP arts. 93.1 y 214.2). A esta
modalidad se le ha denominado bloque en sentido estricto. Y, por el otro, se
encuentran aquellas disposiciones que aunque no tengan rango constitucional,
sirven como referente necesario para la creación legal y para el control
constitucional. Esta variante se ha identificado como bloque de
constitucionalidad en sentido lato y en ella se han incluido las leyes
orgánicas, algunas leyes estatutarias y los tratados y convenios
internacionales sobre derechos humanos, distintos a los consagrados en el
numeral 1 del artículo 93[191].
Así, en materia de control abstracto de
constitucionalidad, el bloque se compone básicamente de reglas y principios que
permiten controlar la exequibilidad de las leyes, en la medida en que la propia
Constitución, mediante cláusulas de remisión, confiere fuerza jurídica especial
a determinadas normas que permiten la creación de un sistema normativo integrado
de control de constitucionalidad. Es, como lo ha dicho este Tribunal, la
consagración de un conjunto de parámetros que, de manera coordinada y por
disposición de la Carta, determinan el valor constitucional de las normas
sometidas a control[192].
Dicha realidad, vista de un contexto
general, es ajena a los Principios Deng y a los Principios Pinheiro, pues su
naturaleza no es la de consagrar compromisos vinculantes comparables a los
tratados internacionales sobre derechos humanos, a los cuales refiere el Texto
Superior como parte integrante del bloque de constitucionalidad. No obstante lo
anterior, es preciso aclarar que el contenido de los principios presenta una
particularidad y es que algunos de ellos pueden corresponder a la mera
transcripción o a un ajuste puntual de las obligaciones que efectivamente ha
asumido el Estado a nivel internacional, a través de tratados o convenios que
se integran al bloque en sentido estricto (CP art. 93.1 y 214.2) o al bloque en
sentido lato (CP arts. 93.2).
Esta circunstancia no puede pasar
desapercibida e implica un deber de diferenciación, caso por caso, de los
mandatos que allí se consagran. En este sentido, por regla general, ante la
ausencia de carácter vinculante de los citados principios no es posible
considerar que se integran, per se, al bloque de constitucionalidad en
cualquiera de sus dos modalidades. Lo anterior se refuerza si se tiene en
cuenta que ningún precepto de la Carta consagra una cláusula de remisión, que
permita disponer su incorporación al sistema normativo integrado de control de
constitucionalidad. A pesar de ello, en nuestro criterio, esta regla admite dos
precisiones:
- La primera es que si bien los principios
no son tratados internacionales, no por ello sus mandatos carecen de valor. Su
autoridad moral los convierte en pautas relevantes de interpretación para
definir el contenido y alcance de los tratados internacionales sobre derechos
humanos y, por esa vía, asegurar que aquellos que se consagran a nivel interno,
respondan a una hermenéutica universalmente aceptada. Así ha ocurrido, por
ejemplo, con el conjunto de derechos que se reconocen a favor de la población
víctima del desplazamiento forzado. Ello no sólo responde al criterio de
primacía de los derechos que incorpora la Carta (CP art. 5), sino que también
satisface los mandatos de armonización que respecto de su realización subyacen
en los artículos 93 y 94 del Texto Superior, que obligan a tener en cuenta su
textura abierta y a buscar aquella lectura que compagine al derecho interno con
el derecho internacional.
- La segunda es que conforme a la
particularidad de sus mandatos y, según lo expuesto, pueden darse escenarios
distintos de aplicación. La regla general será la de admitir su vocación como
criterio relevante de interpretación para resolver casos específicos, salvo que
el principio en sí mismo considerado reitere normas incluidas en tratados
internacionales de derechos humanos o de derecho internacional humanitario, que
los dote de un verdadero rango constitucional, por la vía del bloque en sentido
estricto (CP art. 93.1 y 214.2) o del bloque en sentido lato (CP arts.
93.2).
En conclusión, nos apartamos de la
consideración genérica por virtud de la cual se ha sostenido que los Principios
Deng y los Principios Pinheiro son parte del bloque de constitucionalidad en
sentido lato, pues los mismos no necesariamente son un parámetro validez
constitucional. Por el contrario, su propia naturaleza los convierte, por regla
general, en pautas relevantes de interpretación vinculadas con la realización
universal de los derechos humanos[193].
III. SOBRE EL SISTEMA NACIONAL DE PROYECTOS
DE INTERÉS NACIONAL Y ESTRATEGICOS (PINE)
3.1. En cuanto al juicio adelantado por
esta Corporación frente a las expresiones demandadas del artículo 49 de la Ley
1753 de 2015, nos permitimos señalar que si bien estamos de acuerdo con las
decisiones adoptadas respecto de los incisos 1, 2, 4 y 5, nos apartamos de la
declaratoria de inexequibilidad del inciso 3, según el cual: “La ejecución y
desarrollo de los PINE constituye motivo de utilidad pública e interés social,
quedando autorizada la expropiación administrativa o judicial de los bienes
inmuebles urbanos y rurales que se requieran para tal fin, de conformidad con
el artículo 58 de la Constitución Política”.
Básicamente, la decisión adoptada por la
mayoría de la Sala consideró que la declaratoria de utilidad pública e interés
social de los proyectos PINE, desconoció la exigencia constitucional de
identificar con claridad la causa expropiandi, ya que el criterio del “alto
impacto en el crecimiento económico y social del país” resultaba
indeterminado.
3.2. Para los suscritos magistrados, la causa
expropiandi o, lo que es lo mismo, los fines y objetivos que se pretenden
con un proceso de expropiación, cuya consagración debe ser armónica con los
propósitos de utilidad pública e interés social dispuestos en la Carta (CP art.
58), no necesariamente están consignados en una única norma de naturaleza
legal, pues es posible que a partir de una regulación integral, sistemática y
armónica, dichos motivos se desprendan de la materia que está siendo regulada,
cumpliendo con la exigencia de disponer su identificación legal.
En el asunto bajo examen, la falta de
determinación que la mayoría consideró que se presentaba respecto de la norma
cuestionada, omitió tener en cuenta un aspecto y es que el motivo de utilidad
pública e interés social, conforme se señalaba en el inciso 3, es “la
ejecución y desarrollo” de los proyectos PINE y no “el alto impacto en
el crecimiento económico y social del país”, como lo asumió este Tribunal.
En efecto, este último criterio corresponde al móvil para que un proyecto sea
seleccionado dentro de los PINE, como expresamente se afirma en el inciso 1 del
artículo 49.
De esta manera, al igual que ocurre con las
distintas normas que fijan la expropiación, se consagró una causa precisa y
determinable, esto es, la ejecución y desarrollo de los proyectos PINE,
para lo cual lo único necesario era consultar cuándo se presenta uno de dichos
proyectos y cuál es su propósito. Basta con examinar las Leyes 56 de 1981, 99
de 1993, 142 de 1994, 388 de 1997 y 1682 de 2013, para encontrar que se siguió
la misma fórmula que con anterioridad se ha adoptado por el legislador, en
otros sectores puntuales de la economía. Así, como causas expropiandi,
se encuentran: “ejecución de obras para la generación, transmisión,
distribución de energía eléctrica, acueductos, riego, regulación de ríos y
caudales”, “ejecución de proyectos de infraestructura social en los
sectores de salud, educación, recreación, centrales de abasto y seguridad
ciudadana”, “ejecución de obras para
prestar los servicios públicos y la adquisición de espacios suficientes para
garantizar la protección de las instalaciones respectivas”, “el desarrollo de proyectos de vivienda de
interés social”, “ejecución de programas y proyectos de
renovación urbana”, “ordenación de cuencas hidrográficas” y “ejecución
y/o desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte”[194].
Siguiendo lo expuesto, para saber cuándo se
está en presencia de un proyecto PINE, el mismo artículo 49 de la Ley 1753 de
2015 dispone que es necesario su selección por el Gobierno Nacional, cuya
decisión debe contar con el aval de la Comisión Intersectorial de
Infraestructura y Proyectos Estratégicos (CIIPE)[195].
Para realizar la selección y verificar que
se trata de un proyecto PINE, el documento CONPES 3762 de 2013 señala los
criterios a tener en cuenta:
“Criterios comunes a los PINES de origen
público o privado. Un proyecto debe cumplir o se prevé que cumplirá con al
menos uno de los criterios que se mencionan a continuación:
·       Que aumente significativamente la
productividad y competitividad de la economía nacional o regional.
·       Que genere impacto significativo a la
creación de empleo directo o por vía de encadenamientos y/o la inversión de
capital.
·       Que genere retorno positivo a la inversión
y sea sostenible operacionalmente.
·       Que aumente la capacidad exportadora de la
economía nacional.
·       Que genere ingresos significativos a la
Nación y las regiones.
·       Que el alcance del proyecto contribuya al
cumplimiento de las metas previstas en el PND.
Adicional a los criterios comunes, para
PINES de origen público se deberán cumplir los siguientes:
·       Que el proyecto esté incluido en el Plan
Plurianual de Inversiones del PND y/o en las proyecciones del Marco de Gasto de
Mediano Plazo.
·       Que cuando se trate de proyectos viales,
hagan parte de los corredores que son considerados como estratégicos para el
Estado colombiano, o que éstos conecten áreas productivas o regiones
estratégicas y de consumo con los puertos marítimos, aeropuertos y pasos de
frontera, que potencien el comercio exterior.
·       Que contribuyan a aumentar la capacidad
instalada de energía e hidrocarburos, la confiabilidad del sistema
interconectado nacional, la seguridad energética y las obligaciones de la
energía en firme[196]”.
Por consiguiente, bastaba con un examen
integral de la regulación sobre los PINE para entender el alcance de su causa
expropiandi, tal y como ocurre con todos los sectores en los que se ha
dispuesto por el legislador una misma fórmula vinculada con el desarrollo y la
ejecución de proyectos, cuyo alcance termina siendo claramente determinable. En
este orden de ideas, lo realmente paradójico del fallo es que considera que no existe
una definición identificable del móvil de la expropiación, al mismo tiempo que
admite que cada una de las actividades que integran los PINE (infraestructura,
minería, hidrocarburos y energía), tienen normas que consagran motivos de
utilidad pública e interés social aplicables a sus respectivos sectores, los
cuales corresponden a la misma técnica que aquí se adoptó por el legislador,
como previamente se demostró[197].
IV. LICENCIAS Y PERMISOS AMBIENTALES PARA
PROYECTOS PINE
4.1. El artículo 51 de la Ley 1753 de 2015
establecía dos reglas que fueron declaradas inexequibles en la Sentencia C-035
de 2016. La primera indicaba que a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA– le correspondía el trámite integral y exclusivo de los
permisos y licencias ambientales cuando ellos se requirieran para la ejecución
de los Proyectos PINE. La segunda autorizaba a los responsables de tal tipo de
proyectos para desistir de los trámites actualmente en curso y, en su lugar,
adelantarlos ante la ANLA.
4.2. En criterio de los suscritos
magistrados, la declaratoria de inexequibilidad de los citados preceptos, (i)
desconoce la competencia del Congreso para delimitar el régimen de autonomía de
las Corporaciones Autónomas Regionales –CAR–, (ii) supone la intangibilidad del
régimen legal de competencias de dicha entidades y (iii) atribuye a la
autonomía de las corporaciones autónomas regionales, un contenido
constitucional que no tiene. A continuación se procederá a explicar las razones
por las cuales ocurre lo anterior.
4.2.1. En cuanto al primer punto,
esto es, el desconocimiento de la competencia del Congreso para delimitar el
régimen de autonomía de las CAR, es preciso señalar que son dos las
disposiciones constitucionales que se refieren a dichas entidades. La primera,
el artículo 150.7, establece que le corresponde al Congreso por medio de leyes
reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas
regionales dentro de un régimen de autonomía. La segunda, el artículo 331, crea
la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena asignándole
entre sus funciones, la recuperación de
la navegación, de la actividad portuaria, la adecuación y la conservación de
tierras, la generación y distribución de energía y el aprovechamiento y
preservación del ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos naturales
renovables. Adicionalmente prevé que la ley determinará su organización y
fuentes de financiación.
La jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado de
precisar la naturaleza de las CAR indicando que, a diferencia de lo que ocurría
en el régimen constitucional anterior, deben considerarse como organizaciones
administrativas con identidad propia, autonomía e independencia, y no como una
especie dentro del género de los establecimientos públicos[198]. En criterio de
este Tribunal, se trata de organismos que integran “la estructura
administrativa del Estado, como personas jurídicas autónomas (…), sin que sea
posible encuadrarlas como otro organismo superior de la administración
central (ministerios, departamentos administrativos, etc.), o descentralizado
de este mismo orden, ni como una entidad territorial”[199]. Se trata entonces de “organismos
nacionales claramente distintos y jurídicamente autónomos, con misiones
y actividades específicas e inconfundibles, cuya misión es la de lograr el
cumplimiento de los objetivos ambientales y sociales previstos en la
Constitución que conduzcan a asegurar a todas las personas el derecho a gozar
de un ambiente sano (C.P. arts. 2, 8, 79, 80, 366), y a tener a su disposición
una oferta permanente de elementos ambientales.”[200] Recientemente, la Corte
se refirió a ellas señalando que “son órganos constitucionales de orden
nacional sui generis, pues reúnen varias de las características de los
órganos descentralizados por servicios, específicamente en materia de
administración de los recursos naturales y planificación y promoción del
desarrollo regional con criterios de sustentabilidad ambiental (…), pero (a) no
están sujetas a control de tutela ni a otros mecanismos estrictos de control
administrativo que permitan a la autoridad central revocar o variar sus
decisiones (…) lo que no se opone a los controles jurisdiccionales,
y (b) no están adscritas a ningún ministerio ni hacen parte de
ningún sector administrativo (…).”[201]
Conforme se señaló anteriormente, la
Constitución estableció a cargo del legislador la competencia para expedir las
reglas relativas a la creación y funcionamiento de las CAR, estableciendo como
límite a su libertad de configuración, la asignación de un régimen de
autonomía. Dado que la Corporación del Río Grande de la Magdalena fue objeto de
creación constitucional, se le asignó al legislador la tarea de establecer
normas sobre su organización y fuentes de financiación. De esta regulación se
desprende que el grado de autonomía de tal tipo de entidades se encuentra
determinado, en buena medida, por la regulación que expida el Congreso. Dicho
de otra forma, la Constitución no definió el contenido básico de la autonomía
de las CAR y delegó en el legislador el cumplimiento de esa tarea, al prever
que le correspondía no sólo establecer las reglas de creación, sino también las
de funcionamiento y financiación.
Este Tribunal ha destacado que aunque la “autonomía de las corporaciones se revela parecida a la
de un órgano autónomo e independiente, en los términos del art. 113 de la
Constitución”[202], dicha
garantía se diferencia por el hecho de encontrarse “condicionada mucho más a
la configuración normativa que al efecto diseñe el legislador dentro de
su discrecionalidad política”[203].
Para la Corte, ello es así, “dado que la Constitución, a diferencia de lo
que se prevé en relación con los órganos autónomos en general y con las
entidades territoriales, no establece reglas puntuales que delimiten la esencia
o el núcleo esencial de la autonomía propia de dichas corporaciones.”[204]
Concordante con esta perspectiva, la
Sentencia C-689 de 2011[205]
–que no fue objeto de consideración alguna al juzgar la constitucionalidad del
artículo 51– explicó así el alcance de la autonomía de las CAR:
“(…) En punto al tema relativo a la libertad de
configuración del legislador y  a la autonomía de la entidad, la Corte al
estudiar el artículo 4º mencionado, resaltó de una parte, la amplia libertad de
configuración que le compete al legislador para regular lo atinente a la
organización y financiación de Cormagdalena, y de otra parte, el carácter
autónomo de esa entidad, el cual no se ve disminuido por la regulación que
desarrolle el legislador, dentro del marco de creación constitucional determinado
por el artículo 331 superior. Al respecto precisó que ‘Cormagdalena es
la clase de entidad de cuya regulación se ocupa la ley parcialmente acusada en
este asunto y, sin duda, aquella regulación se establece en expresa atención a
las funciones constitucionales que le son propias y dado su carácter de entidad
administrativa autónoma, pero no independiente, del orden nacional, con un
régimen constitucional propio que, además, en este caso es específico y
concreto.’ (…)
(ix) Especial interés para el presente estudio de
constitucionalidad, reviste la naturaleza autónoma de estas corporaciones,
frente a lo cual la jurisprudencia constitucional ha precisado que dicha
autonomía (a) se deriva de un expreso mandato constitucional contenido en el
numeral 7 del artículo 150 Superior; (b) que implica que éstas no se
encuentran adscritas ni vinculadas a ningún Ministerio o Departamento
Administrativo; (c) que incluye la autonomía financiera, patrimonial,
administrativa y política; (d) que en virtud de ella, pueden cumplir
determinadas funciones autónomas, de conformidad con los casos señalados por
la ley, pudiendo ser agentes del Gobierno Nacional; y (e) que dicha
autonomía no es absoluta, sino que se encuentra inscrita dentro de los límites
fijados por el marco constitucional superior, ya que ‘el Estado debe
planificar el manejo y el aprovechamiento de los recursos naturales, para
garantizar el desarrollo sostenible, la conservación, restauración o
sustitución.’ (…)” (Subrayas no hacen parte del texto original).
De acuerdo con lo anterior, la autonomía que
constitucionalmente se reconoce a favor de las CAR, si bien asegura un margen
de actuación independiente, no tiene un contenido directamente fijado por la
Carta. Ello supone que el Congreso no sólo en virtud de la cláusula general de
competencia (arts. 114 y 150.1), sino también de la atribución constitucional
específica contenida en el numeral 7 del artículo 150, es titular de la
potestad para definir las reglas que rigen su creación y funcionamiento y, por
esa vía, delimitar la forma en que tal autonomía se concreta.
No obstante ser cierto que la jurisprudencia de esta
Corporación ha identificado algunos elementos mínimos de la autonomía de las
CAR, no puede afirmarse que haya señalado que determinado tipo de funciones,
como la de expedir licencias ambientales requeridas para el desarrollo de
proyectos de alto impacto, sea una función exclusiva protegida por su
autonomía. En efecto, tal y como lo advirtió la sentencia antes citada, el
cumplimiento de determinadas funciones autónomas es posible en los casos
señalados por la ley. Tal precisión se relaciona, adicionalmente, con el
hecho de que el régimen jurídico de las CAR debe ser interpretado tomando en
consideración el deber del Estado de intervenir, por mandato de la ley, en el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales.
Es incorrecto, en síntesis, como lo concluye la
sentencia, afirmar que la Carta prohíba u ordene asignarle a las CAR –con
excepción de las atribuciones directamente asignadas a la Corporación del Río Grande de la Magdalena–  una función específica o con determinado alcance. A
pesar de ello, sin un soporte constitucional y sin demostrar que la norma
acusada vulneraba el principio de proporcionalidad, la decisión de la que nos
apartamos termina creando una regla de autonomía que no aparece en el texto
constitucional y según la cual les corresponde a las CAR, casi de forma
exclusiva, la adopción de decisiones en materia de licenciamiento ambiental.
4.2.2. En cuanto al segundo punto, se advierte
que la decisión de la cual nos apartamos
erige en intocables algunas funciones legalmente asignadas a las CAR. La
mayoría indica que, sin embargo, ello no es así. En efecto, en el fundamento
114 se señala que:
“No obstante, la Sala Plena de la Corte Constitucional
aclara que la presente decisión no implica una constitucionalización de la
facultad de expedir licencias a favor de las Corporaciones Autónomas
Regionales. En efecto, a pesar de que, en desarrollo de la cláusula general de
competencia legislativa, el Congreso está autorizado constitucionalmente para
trasladar la competencia para expedir licencias ambientales en relación con
determinados proyectos a entidades del orden nacional, ello no significa que
esa facultad puede ejercerse sin justificación suficiente. Así, el legislador
debe justificar que la competencia nacional se requiere para evaluar
situaciones en las que los impactos potenciales de las licencias ambientales
desbordan el ámbito de competencia de las decisiones locales y que se requiere
el traslado para brindar mayor protección al derecho a gozar de un ambiente
sano. La Corte advierte también, que la eliminación de la competencia para
decidir sobre licencias de proyectos que afectan significativamente el medio
ambiente en el orden regional constituye un desconocimiento de la autonomía
funcional que les reconoce la Constitución. Al margen de que estos proyectos
susciten el interés de la administración en el ámbito nacional debido a su
impacto económico o social, estos proyectos producen sus impactos ambientales
en el ámbito regional, y deben ser las autoridades ambientales de este ámbito
quienes evalúan estos impactos.”
Como se observa, la Corte le impone al Congreso la
carga de demostrar que el traslado de la competencia para expedir licencias
ambientales a entidades del orden nacional se justifica (a) en tanto el
proyecto desborda las competencias locales y (b) se requiere para brindar una
mayor protección al medio ambiente. Esta carga impuesta al legislador, además
de no encontrar apoyo en el texto constitucional, desconoce que –precisamente–
en virtud del artículo 150.7 de la Constitución, el legislador tiene un amplio
margen de competencia para adoptar medidas generales en relación con las
autoridades habilitadas para expedir licencias
ambientales. Como si de una confrontación entre las competencias de la Nación y
de las entidades territoriales se tratara, la sentencia impide, erróneamente,
que el Congreso de la República organice el sistema de licenciamiento
ambiental.
Ahora bien, aceptando, en gracia de discusión, que
tales exigencias tuvieran algún fundamento en la Carta, surgen varias
preguntas: ¿Por qué la carga de justificación se le atribuye al órgano
democráticamente legitimado y no, por el contrario, a los ciudadanos demandantes?
¿Cuáles son las razones para considerar que la autoridad nacional es incapaz de
considerar el impacto territorial de determinados proyectos? ¿Por qué no es
suficiente para dar por cumplida tal carga que la competencia de la ANLA se
limite a los PINE, en cuyo proceso de aprobación debe verificarse el
cumplimiento de estrictas condiciones, referidas todas a su amplio impacto para
el país? Si todos los proyectos, por su naturaleza, pueden tener un impacto en
el orden territorial, ¿en qué eventos será posible que ocurra lo que la
sentencia tipifica como un desbordamiento de las competencias locales?
Si tanto la ANLA como las CAR tienen la obligación de cumplir las normas
adoptadas por el legislador para la protección del medio ambiente ¿en qué
hipótesis podrá afirmarse que la intervención de las autoridades nacionales se
justifica para otorgar una mayor protección?
La sentencia no responde satisfactoriamente ninguno de
tales interrogantes y termina, por esa vía, aniquilando la competencia asignada
al legislador en la Constitución Política para organizar el sistema de
licenciamiento ambiental.
4.2.3. En tercer lugar, y en relación con
lo expuesto, la sentencia le atribuye a la autonomía de las CAR un contenido
constitucional que no tiene. Sobre el particular, consideramos que la decisión adoptada por la Corte desconoce que incluso
la organización y funcionamiento de aquellos organismos autónomos configurados
de manera específica por la Constitución, tal y como ocurre con el Banco de la
República, con las universidades oficiales o con la Comisión Nacional de
Servicio Civil, debe ser objeto de regulación por parte del legislador y, en
consecuencia, puede el Congreso delimitar el alcance de su autonomía.
Así, (i) en el caso de las universidades públicas, el
artículo 69 de la Constitución indica que podrán darse sus directivas y
estatutos de acuerdo con la ley. A su vez (ii) el artículo 372 de la
Carta prevé que al Congreso le corresponde expedir la ley a la que se
sujetará el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones. Contexto
en el que también se establece que el Gobierno expedirá los estatutos del Banco
y que el Presidente de la República ejercerá su inspección, vigilancia y
control en los términos previstos por la ley. Igualmente, (iii) con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 130 de la Carta, la jurisprudencia de
la Corte ha sostenido que respecto de la Comisión Nacional de Servicio Civil su
“integración, período, organización y funcionamiento deben ser determinados
por la ley.”[206]
De acuerdo con lo expuesto, si los organismos
constitucionales autónomos con un régimen constitucional relativamente
detallado pueden ser objeto de configuración funcional por parte del
legislador, es claro que esta atribución también tiene aplicación y, por el
contrario, se extiende de manera significativa respecto de las CAR, en tanto
carecen de una regulación semejante. En efecto, como se indicó con
anterioridad, este Tribunal ha sostenido que la autonomía de las CAR se
encuentra condicionada en mayor medida a “la configuración normativa
que al efecto diseñe el legislador dentro de su discrecionalidad política (…)”[207].
En este orden de ideas, aunque sin señalarlo
expresamente, la sentencia asimila –o al menos vincula conceptualmente– la
autonomía de las entidades territoriales y la de las CAR y, por esa vía, parece
extender a las segundas, los derechos que a las primeras confiere el artículo
287 de la Carta. Este punto de partida queda en evidencia con la citación que
se hace de la sentencia C-535 de 1996[208].
En efecto, dicha providencia es invocada como precedente relevante para
fundamentar el grado de autonomía de las últimas, a pesar de que en esa
oportunidad la Corte analizó si algunas disposiciones de la Ley 140 de 1994[209]
desconocían las competencias de los concejos municipales o distritales y de las
comunidades indígenas. No examinó dicha sentencia la cuestión desde la
perspectiva de las CAR y, en consecuencia, a menos que la mayoría hubiera
equiparado su autonomía a la de las entidades territoriales, no era un
precedente relevante para resolver el problema planteado.
La perspectiva que en este sentido asume la Sentencia
C-035 de 2016, resulta opuesta a la jurisprudencia de la Corte que, de manera
explícita, había admitido la diferencia que existe entre el régimen
constitucional de las entidades territoriales y el de las CAR. Sobre el
particular, en la Sentencia C-570 de 2012[210],
se señaló:
“La autonomía de las corporaciones autónomas
regionales no tiene el mismo alcance de la autonomía que la Constitución
reconoce como garantía institucional a las entidades territoriales; la
autonomía de las entidades territoriales es principalmente de entidad política
y su núcleo fue delimitado directamente por el Constituyente en los artículos
287, 298, 311 y 317 superiores, entre otros; por otra parte, la autonomía de
las corporaciones autónomas regionales es principalmente de carácter
administrativo, orgánico y financiero (…), y desde el punto de vista político,
solamente se concreta en la expedición de regulaciones y la fijación de
políticas ambientales en su jurisdicción en aspectos complementarios a los
delineados por la autoridad central o no fijados por ésta, con sujeción a los
principios de rigor subsidiario y gradación normativa previstos en el artículo
63 de la ley 99 (…).”
En adición a lo expuesto, la sentencia de la cual nos
apartamos no advierte que la disposición acusada encuentra fundamento en los
principios de eficacia y eficiencia que rigen la actuación de la administración
(CP arts. 2 y 209). En efecto, atribuir a una agencia nacional el proceso de
licenciamiento ambiental de proyectos que como los PINE, por su importancia
estratégica, pueden comprender jurisdicciones de varias CAR o diversas
entidades territoriales, permite no sólo asegurar una aplicación uniforme de
las normas ambientales, sino también optimizar el empleo de los recursos
públicos evitando que un proceso de licenciamiento ambiental deba transitar por
diversas entidades que, al final, podrían incluso tomar decisiones
contradictorias. De hecho, el actual artículo 52 de la Ley 99 de 1993,
interpretado conjuntamente con el Decreto 3573 de 2011 “Por el cual se crea
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– y se dictan otras
disposiciones” ha previsto el otorgamiento de licencias ambientales a cargo
de las autoridades del orden nacional, sin que, hasta el momento, se haya visto
enfrentado a cuestionamientos constitucionales.
Finalmente, es necesario señalar que el
pronunciamiento de la mayoría se apoya en algunos apartes de la sentencia C-894
de 2003[211],
en la que se declaró la inexequibilidad de una disposición que permitía la
apelación, ante el Ministerio de Ambiente, de las decisiones adoptadas por las
corporaciones autónomas regionales en materia de licenciamiento ambiental. En
dicha oportunidad, la Corte consideró que la posibilidad de apelación se oponía
a la Carta, pues aun cuando el principio unitario se prefería en materia
ambiental, el mismo no se encontraba en riesgo en tanto las CAR tenían la
obligación, en virtud de los principios de armonía regional, gradación
normativa y rigor subsidiario, de atender las regulaciones del orden nacional.
Sin embargo esa decisión no supone la prohibición constitucional de asignar a
órganos distintos a las CAR funciones relativas al licenciamiento ambiental.
La cita que se hace en la sentencia y que sugiere que
existe una prohibición constitucional de eliminar las competencias de las CAR
en materia de licenciamiento ambiental, desconoce que la Corte también indicó,
entre otras cosas que “uno de los parámetros de análisis de
constitucionalidad, por presunta violación de la autonomía de una entidad,
consiste en establecer si el asunto ambiental, objeto de la respectiva función,
trasciende el ámbito municipal, departamental, o regional” de manera tal
que “el legislador puede limitar la autonomía de una entidad regional o
municipal, en relación con una de sus funciones, si dicha función compromete de
manera directa asuntos del orden nacional”, limitándose tan sólo esta
posibilidad “si la función no compromete directamente intereses del orden
nacional”, caso en el cual “el margen de potestad configurativa del
legislador para limitar la autonomía se ve bastante reducido.”
En síntesis, en el fallo del cual nos apartamos, la
Corte adopta una interpretación del régimen constitucional de las CAR
incompatible con el texto de la Carta y con la jurisprudencia previa de este
Tribunal. En particular, la mayoría desconoció la competencia constitucional
expresa del Congreso para regular la creación y funcionamiento de las CAR dado
que, al otorgarle a la autonomía de tales organizaciones un alcance similar al
que se predica de las entidades territoriales, terminó imponiéndole límites
incompatibles con el principio democrático. Esa autonomía supone la definición
de un espacio libre de injerencias en el desenvolvimiento de sus atribuciones,
más no que todos los asuntos que puedan tener un impacto regional deban ser
sometidos a su licenciamiento. En suma, la Corte convirtió la autonomía legal
de las CAR en una autonomía de rango constitucional que no encuentra sustento
en la Carta.
V. PROTECCIÓN Y DELIMITACIÓN DE LOS PÁRAMOS
5.1. La Corte dispuso declarar la
inexequibilidad de los incisos 1, 2 y 3 del primer parágrafo del artículo 173
de la Ley 1753 de 2015. Tales disposiciones contenían reglas de armonización
encaminadas a fijar las condiciones en que se implementaría la prohibición de
desarrollar actividades agropecuarias, de
exploración o explotación de recursos naturales no renovables y de construcción
de refinerías de hidrocarburos.
Los preceptos en cita, en primer lugar, (a)
establecían una regla de transición conforme a la cual en el caso de la
exploración y explotación de recursos naturales no renovables que contaran con
contrato y licencia ambiental con el instrumento de control y manejo ambiental
equivalente otorgados con anterioridad al 9 de febrero de 2010 para las
actividades de minería, o con anterioridad al 16 de junio de 2011 para la
actividad de hidrocarburos podrían seguir ejecutándose. En segundo lugar, (b)
fijaban la prohibición absoluta de prorrogar tales contratos y autorizaciones.
En complemento de ello (c) definían una obligación especial de revisión,
seguimiento y control de las licencias ambientales que hubieran sido otorgadas
antes de la entrada en vigencia de la prohibición prevista por el artículo y
cuyo cumplimiento estaría a cargo  –siempre aplicando las directrices del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo– de diferentes autoridades. En adición a
ello, (d) imponían la caducidad del título minero o la revocatoria directa de
la licencia ambiental sin compensación alguna cuando se incumplieran las
condiciones fijadas en ellas. Finalmente, en quinto lugar, (e) señalaban que
cuando no fuera posible prevenir, mitigar, corregir o compensar los posibles
daños ambientales sobre el ecosistema de páramo, la actividad minera no podría
desarrollarse aun en los casos en que existiere licencia ambiental.
La decisión de inexequibilidad adoptada se enfrenta a
objeciones muy serias, desde el punto de vista constitucional, que han debido
ser consideradas por la mayoría. En efecto, el pronunciamiento (i) desconoce
las exigencias que se desprenden de los principios de interpretación de la
Constitución acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal; (ii) restringe
seriamente el principio democrático al despojar al Congreso de la posibilidad
de expedir normas que armonicen diferentes intereses constitucionales y (iii)
omite considerar las consecuencias fácticas y jurídicas que se siguen de la
determinación acogida así como la relevancia de tales consecuencias. A continuación se procederá a explicar las
razones por las cuales ocurre lo anterior.
5.2. Ante todo debemos plantear que la
sentencia de la cual nos apartamos, parece formular el problema jurídico de
manera incorrecta. No se trata de confrontar la Constitución Ecológica con el
respeto de las expectativas o derechos de los titulares de permisos o
licencias, dado que es indiscutible la importancia de los páramos y el deber
estatal de protegerlos. El problema jurídico correcto consiste en determinar si
es constitucionalmente posible que el Congreso de la República, por la vía de
la Ley del Plan, armonice temporalmente dichos intereses constitucionales
5.3. En nuestro criterio, la sentencia desconoce
cánones de interpretación de la Carta ampliamente reconocidos por la
jurisprudencia constitucional. Sobre el particular, cabe señalar que las
razones que explican la complejidad de la interpretación de la Constitución son
de diferente orden y han sido puestas de presente por la doctrina y la
jurisprudencia en numerosas oportunidades. En primer lugar, (i) las
disposiciones constitucionales no tienen siempre la misma estructura. Algunas
de ellas emplean un lenguaje relativamente abierto e indeterminado que impide
precisar, desde el principio, el supuesto de hecho objeto de regulación así
como las consecuencias que se derivan de su configuración. Otras normas, por el
contrario, se expresan con un mayor grado de precisión de manera tal que es posible
identificar con claridad las situaciones que son objeto de regulación y las
consecuencias que se establecen en ellas. En segundo lugar, (ii) la
Constitución prevé normas que regulan los asuntos de mayor importancia en la
organización política y lo hace de manera tal que, en numerosas oportunidades,
parecerían expresar mandatos o prohibiciones de sentido opuesto. En tercer
lugar, (iii) dado que el Texto Superior se encuentra en el vértice del sistema
de fuentes, los conflictos o colisiones entre sus normas no siempre pueden
resolverse con las reglas de interpretación empleadas en otras áreas del
ordenamiento, tal y como ocurre, por ejemplo, con el estándar conforme al cual
las normas superiores o especiales se prefieren, respectivamente, a las normas
inferiores o generales.
Esta Corporación ha enunciado los criterios o pautas
que deben ser tenidos en cuenta al interpretar las disposiciones
constitucionales. Esta enunciación tiene como premisa la obligación, a cargo de
la Corte, de guardar la integridad y la supremacía de la
Constitución (CP art. 241).
El primer contenido de esa obligación, esto es, la
obligación de asegurar la integridad de la Carta, implica que es necesario (i)
interpretar la Constitución como un todo inescindible de manera tal que cada
una de sus partes sea comprendida conjuntamente con las otras y (ii) reconocer
que la colisión o tensión entre normas constitucionales no debe derivar ni en
el reconocimiento de predominios incondicionados ni, como lo ha señalado la
doctrina, en ponderaciones precipitadas que anulen la posibilidad de
maximización de los contenidos constitucionales. El segundo contenido de dicha
obligación, también reconocido en el artículo 4º de la Carta, supone que la
interpretación de la Constitución exige asumir no solo que su texto es el
límite de la actividad hermenéutica sino también que sus contenidos condicionan
la validez del resto de normas del ordenamiento jurídico.
Este Tribunal ha señalado, desde sus primeras
providencias, que la interpretación de la Carta debe ajustarse a las exigencias
que se derivan de los principios de unidad constitucional y armonización
concreta –este último asimilado en algunas providencias al principio de
concordancia práctica–. Dicho punto de partida, fue expuesto en la Sentencia
T-425 de 1995[212]
en la que la Corte señaló que las confrontaciones “entre normas jurídicas de
igual jerarquía constitucional deben solucionarse de forma que se logre la
óptima eficacia de las mismas.” Dicho ello advirtió que la unidad
constitucional “exige la interpretación de la Constitución como un todo
armónico y coherente, al cual se opone una interpretación aislada o
contradictoria de las disposiciones que la integran”, al paso que la
armonización concreta impone al interprete el deber de “resolver las
colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de
cada uno de ellos”, lo que implica, por ejemplo, que una “colisión de
derechos no debe, (…) resolverse mediante una ponderación superficial o una
prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto.” Así las
cosas y evidenciando la relación conceptual entre armonización y concordancia
práctica, este Tribunal advirtió que aquella “implica la mutua delimitación
de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las
respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima
efectividad.”
La armonización impone un esfuerzo de conciliación de
los intereses constitucionales que se encuentren en juego evitando
restricciones excesivas y, en todo caso, proscribiendo intervenciones
injustificadas. Esta armonización se ha articulado con el empleo de categorías
como la proporcionalidad y la razonabilidad a partir de las cuales deben
fijarse “las condiciones bajo las cuales, dados los supuestos de hecho y de
derecho propios de la controversia específica, un derecho constitucional
necesariamente adquiere precedencia sobre otro y lo hace de manera legítima”[213]
protegiendo, en todo caso, que el otro titular de derechos conserve “una
zona de disfrute de los suyos”[214].
A juicio de la Corte “existe para cada situación un punto de equilibrio, que
resulta de la mutua acotación de los contornos de los derechos enfrentados, en
el cual jurídica y fácticamente es posible el ejercicio simultáneo de los
diferentes derechos, y con el menor nivel de restricciones y sacrificios de
suerte que se favorezca la máxima vigencia efectiva del principio pro libertate.”[215]
En síntesis, la Constitución debe interpretarse como
un texto unitario. Todas sus disposiciones se encuentran dotadas de la máxima
validez formal y, en esa medida, la interpretación de los principios y reglas
constitucionales[216]
debe fundarse en las exigencias que imponen la unidad constitucional y la
armonización concreta. El primero de ellos exige interpretar “la Constitución
como un todo armónico y coherente”[217]
de manera que “sea vista y entendida como una unidad, como un sistema con
sentido lógico y, por tanto, que sus disposiciones no sean abordadas a partir
de una visión puramente individualista de sus textos.”[218] Resulta por ello
inaceptable la “interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones
que la integran”[219]
dado que “la aplicación de una norma superior no debe contradecir o agotar
el contenido de otras disposiciones constitucionales”[220]. Estos criterios de interpretación,
a juicio de quienes suscribimos este salvamento de voto, no sólo permiten
identificar correctamente el significado de la Constitución, sin que también se
erigen, y es quizás lo más importante, como límites de la actividad
interpretativa de este Tribunal.
Como se explicó anteriormente, los incisos declarados
inexequibles tenían por objeto armonizar y definir medidas de transición a fin
de implementar gradualmente la prohibición de adelantar en las zonas de páramo
actividades agropecuarias, de exploración o explotación de recursos naturales
no renovables y de construcción de refinerías de hidrocarburos. En esa
dirección, el legislador había establecido ya la prohibición y, con fundamento
en ella, se ocupó de señalar los mecanismos para implementarla de manera
gradual.
Una revisión detallada de las reglas declaradas
inexequibles, que tenían por objeto armonizar y ajustar las situaciones
actuales y en curso a la prohibición legislativa, hace posible adscribir a cada
una de ellas finalidades constitucionales de alto valor e impacto. En primer
lugar y con el objeto de amparar el derecho al trabajo, la buena fe y la
confianza legítima (CP arts. 25, 58 y 83) de las personas que previa
autorización del Estado venían ejerciendo las actividades ahora prohibidas, se
permitía su continuación hasta que el plazo de los permisos concedidos se
extinguiera. En segundo lugar y a fin de maximizar la protección del medio
ambiente (CP arts. 79 y 80), se proscribía la prórroga de todos los permisos,
licencias o autorizaciones. En tercer lugar y con esa misma finalidad (CP arts.
79 y 80), de una parte, se establecía la obligación de las autoridades públicas
de controlar, revisar y hacer seguimiento especial a las licencias ambientales
otorgadas antes de la prohibición y, de otra, se establecía la caducidad del
título minero o la revocatoria de la licencia ambiental cuando se incumplieran
las condiciones previstas en ella. Por último se fijaba, con el objeto de
maximizar la protección del medio ambiente (CP arts. 79 y 80), una prohibición
de continuar las actividades mineras aun ejecutadas al amparo de licencias
ambientales, cuando no fuera posible prevenir, mitigar, corregir o compensar
los daños sobre los páramos.
La disposición acusada preveía entonces una armonización
de las normas constitucionales que se encontraban en tensión protegiendo de
manera decidida los páramos (en atención a su importancia estratégica) y
resguardando, bajo condiciones precisas y exigentes, los intereses de las
personas que previamente desarrollaban las actividades que quedaban cubiertas
por la prohibición.
A pesar de ello y, como ya se dijo, incluso teniendo
en cuenta que se establecía una absoluta proscripción –prevista en el tercer
inciso– de aquellas actividades que aun previamente autorizadas generaran
riesgos que no pudieran ser prevenidos, mitigados, corregidos o compensados, la
Corte optó por una decisión de inexequibilidad. Tal determinación constituye
una renuncia a cualquier esfuerzo de armonización concreta de los intereses
constitucionales que se encontraban en juego. En efecto, si bien no existe
ninguna duda de que la protección del ambiente y en particular de los páramos
se apoya directamente en los artículos 79 y 80 de la Constitución, no podía
desconocer la mayoría que la prohibición inmediata de todas las actividades
desarrolladas en los páramos –sin tomar nota de los permisos o licencias
previamente concedidos por el Estado– podía afectar los derechos de las
personas que venían actuando al amparo de tales autorizaciones y que, en esa
medida, se encontraban protegidas por los artículos 58 y 83 de la Constitución.
En efecto, según lo ha sostenido recientemente la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, en virtud de la obtención de un título minero las personas
“tienen derecho a considerar que su actividad lícita será respetada y que
podrá ejercerse durante el plazo del contrato (…)”, en tanto “allí
pueden existir esfuerzos e inversiones de mediano y largo plazo que no sería
fácil desconocer de un momento a otro.”[221]
La decisión de la Corte, sin considerar ese conflicto
y centrando su atención únicamente en la efectividad de los mandatos referidos
a la protección del ambiente, renuncia a cualquier intento de armonización de
dichos mandatos, a pesar del deber, también constitucional, de proteger los
derechos de las personas naturales y jurídicas que, al amparo de la actuación
previa del Estado, venían ejerciendo lícitamente una actividad. La línea de
argumentación asumida por la Corte, y se insiste en ello, desconoció que la
regulación declarada inexequible protegía irrevocablemente las zonas de páramo
de cualquier riesgo al prescribir que, aun con una licencia ambiental previa,
no serían admisibles las actividades que implicaran riesgos que, por ejemplo,
no pudieran prevenirse. El legislador, en consecuencia, ya había tomado las
cautelas y, en esa medida, se imponía únicamente exigir de las autoridades el
cumplimiento irrestricto de sus deberes.  Renuncia así la Corte, oponiéndose a
una decisión legislativa responsable, a su deber de guardar la integridad de la
Constitución.
5.4. En nuestro criterio, y como ya lo manifestamos,
la sentencia anula el principio democrático al despojar al Congreso de su
competencia para articular los diferentes mandatos constitucionales. En efecto,
la precedencia absoluta que establece la Corte entre los mandatos
constitucionales relevantes para juzgar la validez del artículo 173, se
enfrenta, además, a una muy seria objeción democrática. Precisamente, las
reglas de transición expulsadas del ordenamiento fueron adoptadas en la Ley del
Plan Nacional de Desarrollo que, como se sabe, es el resultado de un amplio
proceso participativo (CP arts. 340 y 341), seguido de su discusión y votación
en el Congreso de la República. Conforme a ello los incisos declarados
inexequibles no sólo encontraban fundamento en los artículos 58, 79, 80, 83 y
90 sino también en el principio democrático (CP arts. 1, 3, 114 y 150). En
adición a ello, tales disposiciones fueron la respuesta legislativa al pronunciamiento
que emitió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 11 de
diciembre de 2014 a raíz de una consulta gubernamental. La decisión adoptada
por la mayoría priva al legislador de la posibilidad de adoptar medidas
dirigidas a resolver los conflictos que se presentan entre el mandato de
proteger el páramo y la obligación constitucional de respetar los derechos o
expectativas de aquellos que habían emprendido, previa autorización por parte
del Estado, actividades en dichas zonas.
El Congreso de la República, con fundamento en el
principio democrático se encuentra habilitado para definir fórmulas de
ponderación entre los diferentes mandatos constitucionales a menos,
naturalmente, que de la Carta se desprenda directamente que el balance
efectuado resulta incorrecto. De otra forma dicho, el referido principio exige,
para declarar inconstitucional una fórmula de ponderación adoptada por el
órgano de representación, la existencia de razones ciertas y poderosas que
demuestren su inconstitucionalidad. Si así no se procede y la Corte se limita a
superponer su propia perspectiva de la Carta, anula los márgenes de acción
atribuidos a otras autoridades, al suponer que todos los asuntos han sido
materialmente resueltos por el Texto Superior. Esta perspectiva no es correcta
dado que, como lo ha explicado la doctrina más autorizada, respecto de diversas
cuestiones la Constitución decidió otorgarle a los poderes constituidos
la competencia para resolver las distintas cuestiones o asuntos que
repercuten en la sociedad. Si la Corte pretende encontrar en la Carta las
respuestas definitivas de todos los asuntos, terminará eliminando los márgenes
que, al amparo del principio democrático, el Congreso tiene para apreciar y
configurar las diferentes áreas de la realidad social.
Según el pronunciamiento de la Corte, no puede el
legislador establecer un sistema gradual de protección para implementar la
prohibición de actividades en los páramos, (i) ni al amparo de la competencia
expresa del artículo 334 para regular la explotación de los recursos naturales,
con el propósito de distribuir los beneficios del desarrollo y la preservación
del medio ambiente; (ii) ni por la vía del ejercicio de la potestad tradicional
de configuración, para impedir cualquier actividad que pueda afectarlo, como se
dispuso en el inciso tercero declarado inexequible.
Esta postura de la Corte implica que el legislador
solo tiene una posibilidad regulatoria de la actividad en los páramos, que
consiste en prohibir de manera absoluta e inmediata la ejecución de las
actividades agropecuarias, de exploración o explotación de recursos naturales
no renovables y de construcción de refinerías de hidrocarburos. Dicho de otra
forma, es inconstitucional establecer fórmulas de armonización dado que la no
intervención en los páramos mediante ese tipo de actividades es un mandato
absoluto.
Compartimos plenamente las consideraciones de la
sentencia en relación con la importancia de los páramos y el deber del Estado
de protegerlos. Se trata de un punto de partida que resulta incontrovertible.
Sin embargo, de esa premisa no se desprende una prohibición de que el Congreso,
a fin de articular los diferentes intereses enfrentados y en desarrollo de
atribuciones constitucionales expresas, disponga un tránsito gradual que sin
afectar el medio ambiente –tal como se garantizaba con la prescripción del
tercer inciso declarado inexequible– asegurara la realización de otros
intereses constitucionales. Así las cosas, la Corte ha debido declarar exequibles
los incisos acusados o, incluso, hubiera podido establecer un condicionamiento
que fijara reglas más estrictas de protección ambiental.
5.5. Por otra parte, la sentencia de la cual nos
apartamos también se abstiene de considerar las graves consecuencias fácticas y
jurídicas de la decisión. Nótese como, el predominio absoluto de la protección
de los páramos respecto de otros intereses también amparados por la Carta, le
impidió a la Corte tomar en consideración los efectos de su decisión.
a) En primer lugar, este Tribunal ha debido considerar
que la aplicación inmediata de la prohibición –resultado de la decisión de
inexequibilidad– podría, en algunos casos, ser interpretada a la luz de
cláusulas incorporadas en tratados celebrados y ratificados por el Estado
colombiano, como una forma de expropiación indirecta que compromete la
responsabilidad internacional del Estado. Dicho riesgo ha debido ser apreciado
por esta Corporación, si se tiene en cuenta que el cumplimiento de los
compromisos internacionales es relevante en virtud de lo establecido en el
artículo 9 de la Constitución que demanda, en las relaciones exteriores, el
respeto de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia. Este
Tribunal no podía desconocer, como factor de ponderación, la posible
responsabilidad del Estado que, precisamente, los incisos acusados pretendían
enfrentar.
b) En segundo lugar, la Corte ha debido tomar nota al
momento de adoptar su decisión que la modificación inmediata del régimen
aplicable a las actividades desarrolladas al amparo de permisos previos, podría
dar lugar a un daño antijurídico que comprometería la responsabilidad del
Estado. En esta dirección, recientemente, la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado advirtió que una de las hipótesis de daño antijurídico
comprendidas por el artículo 90 de la Carta consiste en “la aplicación de
leyes expedidas por razones de interés general que sacrifican situaciones
particulares y concretas (sin implicar una expropiación en estricto sentido) y
para las cuales el legislador no ha establecido un especifico régimen de
transición o reparación”[222].
Por ello sostuvo que “la protección de los ecosistemas de páramo en
beneficio de toda la colectividad, e incluso de la sostenibilidad ambiental
global, debe tener en cuenta también la situación de las personas que habitan o
explotan legalmente dichos territorios, con el fin de evitar, en la medida de
lo posible, que la implantación de la prohibición analizada genere
innecesariamente situaciones de responsabilidad estatal.”
De acuerdo con lo expuesto, la mayoría tenía una
obligación, al juzgar la validez del artículo 173, de estimar que la fórmula
adoptada por el legislador pretendía también, al amparo de los artículos 9 y 90
de la Constitución, reducir los riesgos de la responsabilidad del Estado en el
proceso de implementación de la prohibición. La sentencia de la que nos
apartamos prefirió omitir este análisis y descartar la opción regulatoria que
el Congreso había adoptado, en perjuicio del deber de velar por la integridad
de la Carta.
5.6. Es importante advertir que la decisión de la que
nos apartamos, señala que las disposiciones examinadas pretendían “evitar la ocurrencia de la
pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que se expidieron con
anterioridad a la prohibición indicada” dado que, previamente, las Leyes 1382 de
2000 y 1450 de 2011 habían dispuesto la prohibición de desarrollar algunas
actividades en los ecosistemas de páramo (Fundamento jurídico 119).
Esta consideración de la Corte, de
profundas consecuencias jurídicas, debe ser entendida como un obiter dicta o
dicho de paso de la sentencia y, en modo alguno, como una declaración
judicial acerca de la situación jurídica de las licencias y permisos vigentes
al momento de ser adoptadas las referidas leyes. En efecto, semejante
planteamiento no resultaba necesario para determinar el alcance y sentido de la
decisión adoptada en esta providencia. Adicionalmente, alude a los efectos
jurídicos de disposiciones legales que, en esta oportunidad, no se encontraban
bajo el control de la Corte.
En adición a lo anterior, no le
corresponde a este Tribunal, en sede de control abstracto, ocuparse de
situaciones que, por sus efectos y consecuencias, demandan un análisis particular.
De conferirse algún efecto a las referencias sobre la vigencia de actos
administrativos que la Corte no conoce, habría que concluir que ha excedido sus
competencias, limitadas ellas –al menos en esta oportunidad– a juzgar la
validez de actuaciones muy diferentes.
5.7. Finalmente, en cuanto a
la exequibilidad condicionada del inciso 2 del artículo 173 de la Ley 1753 de
2015, es preciso señalar que el mismo regula
la competencia del Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible para delimitar las áreas de páramos al
interior del área de referencia definida en la cartografía generada por el
Instituto Alexander Van Humboldt. Adicionalmente prescribe que en dicha labor
la autoridad ambiental regional deberá elaborar los estudios técnicos que permitan
caracterizar el contexto ambiental, social y económico, de conformidad con los
términos de referencia expedidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible. Establece el mismo inciso que al interior de esa zona, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible deberá delimitar el área de
páramo, con base en criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos. A
juicio de esta Corporación, el citado precepto se ajusta a la Constitución, “siempre que se entienda que si el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se aparta del área de referencia
establecida por el Instituto Alexander von Humboldt en la delimitación de los
páramos, debe fundamentar explícitamente su decisión en un criterio científico
que provea un mayor grado de protección del ecosistema de páramo”.
Como se observa, dicho condicionamiento se
inscribe en un contexto normativo conforme al cual se prohíbe el ejercicio de
actividades agropecuarias, la exploración o explotación de recursos naturales
no renovables y la construcción de refinerías de hidrocarburos en las áreas que
serán delimitadas como páramos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, para señalar que en esa labor, la citada autoridad no sólo debe
ceñirse a los parámetros expresamente fijados en la norma, sino que además, en
la eventualidad de que decida apartarse del área de referencia, deberá
suministrar las razones que de manera científica explican su decisión y se
traducen en un estándar más estricto de protección.
El condicionamiento se explica, de
acuerdo con el fundamento 80 de la sentencia, con el argumento de que “sería
posible para la cartera de ambiente no delimitar los páramos, o excluir la
delimitación de aquellas áreas en las que se estén desarrollando o se vayan a
desarrollar actividades mineras o de hidrocarburos” lo que implicaría dejar
“sin efectos la decisión de
esta Corporación, pues podrían adelantarse dichas actividades en áreas que
científicamente han sido catalogadas como páramos, pero que el Ministerio ha
excluido de las áreas delimitadas como tales o ha dejado de delimitar, sin que
exista una justificación de carácter científico-ambiental.” De esta manera, señala la sentencia, “se desconoce
el deber constitucional de protección de los ecosistemas de páramo.”
A partir de esa realidad, a juicio de los
suscritos magistrados, la decisión de la Corte resulta equivocada por varias
razones. En primer lugar, se asienta en una abierta desconfianza respecto del
cumplimiento de las funciones atribuidas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible no obstante que, como cualquier autoridad y en su condición de rector de la gestión del ambiente y de los recursos
naturales renovables, se
encuentra obligado a actuar de acuerdo con las disposiciones que rigen sus
competencias y a motivar cada una de las decisiones, incluyendo la prevista en
la disposición examinada.
Asimismo, el pronunciamiento del que nos
apartamos desconoce que el inciso juzgado preveía los criterios que debe tener
en cuenta el Ministerio para efectuar la delimitación de los páramos. En ese
sentido, dicha entidad debía ajustar su definición a criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos
de manera que la determinación fuera compatible con la garantía del desarrollo
sostenible (CP art. 80). El Ministerio tiene la obligación de considerar uno a
uno tales elementos antes de adoptar una decisión. Sin embargo, para la mayoría
eso no resultó suficiente.
Por último, la sentencia desconoce las competencias de
las autoridades del Gobierno Nacional para valorar asuntos ambientales en los
que pueden existir discrepancias de orden técnico y que, en consecuencia,
confieren márgenes de acción a las autoridades políticamente responsables. A la
Corte le corresponde imponer límites cuando la regulación conduce, inequívocamente,
a resultados inconstitucionales. No es ello lo que ocurre en este caso si se
tiene en cuenta que, se insiste, el inciso segundo prevé que le corresponde al
Ministerio de Ambiente definir la conformación del páramo con base en
criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos. En dicha medida, la
norma no permite, en modo alguno, la actuación arbitraria o discrecional de las
autoridades competentes.
En los anteriores términos, con el debido
respeto por la decisión mayoritaria, dejamos expuesto nuestro desacuerdo con la
Sentencia C-035 de 2016, en algunos casos salvando el voto y en otros aclarando
las razones por las cuales se acompañó la providencia.
Fecha ut supra,
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE
LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
A LA SENTENCIA
C-035/16
CONCEJO MUNICIPAL-Reglamentación de usos del suelo
(Aclaración de voto)
AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Concertación se debió limitar a Concejos Municipales,
no se debió extender a las entidades territoriales (Aclaración
de voto)
Referencia: Expediente D-10864
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011,
por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014; y contra los
artículos 20, 49, 50 (parcial), 51, 52 (parcial) y el parágrafo primero
(parcial) del artículo 173 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, por la cual
se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018
Demandantes:
Alberto Castilla Salazar y otros
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a aclarar
mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 8 de febrero de
2016, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-035 de 2016 de la
misma fecha.
En la ponencia original del fallo, al analizar los cargos segundo y
tercero de la primera sección de la demanda, según los cuales la competencia
para la creación de las áreas estratégicas mineras limitaba la autonomía de las
entidades territoriales y las competencias de los concejos municipales
otorgadas por la Constitución, se concluyó que la disposición acusada sería
declarada exequible bajo el entendido que antes de la selección de las áreas de reserva por
parte de la Autoridad Nacional Minera, o el Ministerio de Minas, se concertaría
un instrumento de coordinación con los concejos de los municipios donde van a
estar ubicadas dichas áreas de reserva minera, con el fin de permitir el
ejercicio de la facultad constitucional para reglamentar los usos del suelo
atribuida por la Constitución a los Concejos[223].
No obstante lo anterior, la Sala Plena decidió por mayoría ampliar la
obligación de concertar el referido instrumento de coordinación con las
entidades territoriales en general.
Si bien estoy de acuerdo con la decisión, en el sentido que la
autonomía territorial es un principio constitucional que se garantiza mediante
el establecimiento de mecanismos de participación en las decisiones
relacionadas con la creación de áreas estratégicas mineras, estimo que estos se
deben limitar a los Concejos, en razón a que la Constitución no atribuyó la
competencia para reglamentar los usos del suelo genéricamente a las entidades
territoriales. Lo anterior se evidencia al analizar las funciones atribuidas
por el Constituyente a los Concejos, dentro de las cuales se resalta la de “reglamentar
los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y
controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de
inmuebles destinados a vivienda”.
Por lo tanto, el establecimiento de mecanismos para concertar la
creación de las referidas áreas, debe circunscribirse únicamente los Concejos
Municipales y Distritales, puesto que la reglamentación del uso de suelo no es
una función que la Constitución haya atribuido a los demás organismos que hacen
parte de las entidades territoriales.
En este orden de ideas, considero necesario aclarar que la obligación
de establecer un instrumento
de concertación para la creación de áreas de reserva minera debe limitarse a los Concejos Municipales
y Distritales y no a las entidades territoriales en general, pues la amplitud
del condicionamiento genera ambigüedad en la definición de cuál es la autoridad
competente en los municipios y/o distritos para concertar la creación de dichas
áreas.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-035/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Fundamentos en que
se sustenta condicionamiento no se ajustan al modelo de gestión de los recursos
naturales basado en la concertación entre la Nación y las entidades
territoriales [YSC1] (Aclaración
de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Fundamentación de la sentencia privilegia la posición de la Nación en la
selección y oferta de las áreas estratégicas de reserva minera (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-La sentencia moldea un
grado de participación precario de las autoridades locales, incompatible con el
alcance sustantivo que la jurisprudencia ha dado a principios constitucionales
de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERAS-La sentencia no precisa
los criterios que deben orientar la necesaria concertación entre la Autoridad
Nacional Minera y el Ministerio de minas, y las autoridades locales, en materia
de selección y oferta de las áreas de reserve minera (Aclaración
de voto)
Referencia: expediente D-10864
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, "por la cual se aprueba
el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014"; y contra los
artículos 20, 49, 50 (parcial), 51, 52 (parcial) y el parágrafo primero (parcial)
del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, "por la cual se aprueba el Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018".
Actores: Alberto
Castilla Salazar y otros.
Magistrada Ponente: Gloria Stella
Ortíz Delgado
Con el debido respeto por las decisiones
mayoritarias de esta corporación, me permito aclarar mi voto a la presente
sentencia. Mi discrepancia está relacionada con los fundamentos en que se
sustenta la declaratoria de exequibilidad condicionada de los artículos 108 de
la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley 1753 de 2015. Estas normas hacen referencia
a la potestad de delimitación y otorgamiento de áreas de reserva estratégica
para el desarrollo minero, atribuida a la Autoridad Nacional Minera y al
Ministerio de Minas y Energía, sin que se prevea en dichos preceptos nivel de
participación alguno de los entes territoriales.
Aunque la
sentencia condicionó la exequibilidad de dichas disposiciones a la exigencia de
ciertos niveles de concertación previa entre las autoridades, nacional y local,
para la definición y para el otorgamiento de las áreas de reserva minera, así
como a la garantía de que la definición y oferta de dichas áreas sean
compatibles con los respectivos planes de ordenamiento territorial, los
fundamentos en que se sustenta dicho condicionamiento no se ajustan al modelo
de gestión de los recursos naturales basado en la concertación entre la Nación
y las entidades territoriales. Tampoco se observa en la motivación del fallo condicionado
una dimensión sustantiva los principios que rigen la distribución de
competencias entre la Nación y las entidades territoriales que respalde la
efectiva participación y autonomía de las autoridades locales en la adopción de
unas decisiones que impactan de manera determinante su destino y la
conservación de sus formas de vida, como es la ubicación, en su territorio, de
áreas de reserva minera.
Las razones en que fundo mi disenso
parcial con las motivaciones que llevaron al condicionamiento de los artículos
108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley 1753 de 2015, giran en torno a tres
aspectos que desarrollaré a continuación: (i) La fundamentación de la sentencia
privilegia la posición de la Nación en la selección y oferta de las áreas
estratégicas de reserva minera; (ii) La sentencia moldea un grado de
participación precario de las autoridades locales, incompatible con el alcance
sustantivo que la jurisprudencia ha dado a los principios constitucionales de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad; y (iii) La sentencia no precisa
los criterios que deben orientar la necesaria concertación entre la Autoridad
Nacional Minera y el Ministerio de Minas, y las autoridades locales, en materia
de selección y oferta de áreas de reserva minera.
(i) La fundamentación de la sentencia privilegia la
posición de la Nación en la selección y oferta de las áreas estratégicas de
reserva minera.
La sentencia de la que disiento
parcialmente en sus consideraciones, se apoyó en el precedente sentado en el
fallo C-123 de 2014[224].
Al hacer referencia a éste señaló: "(L)a Sala Plena consideró que el precepto
acusado hallaba sustento constitucional en el principio de organización
unitaria del Estado y en los artículos 332 y 334 Superiores, que atribuyen al
Estado la propiedad de los recursos del subsuelo y la facultad para determinar
políticas relativas a la explotación de los recursos naturales. Sin embargo,
advirtió que una interpretación en términos absolutos de dicha prohibición
desconocía la autonomía de las entidades territoriales (art. 287 CP) y los
principios que han de regir la distribución de competencias entre la Nación y
las entidades territoriales (art. 288 CP).
Siguiendo este precedente la sentencia
C-035 de 2016 argumentó: "la organización del territorio a partir de su
potencial minero, por sí mismo, corresponde al ejercicio de una actividad
propia de la administración nacional que se ajusta al carácter unitario del Estado”[225].
(Destaco).
Estas consideraciones motivan el primer
aspecto de mi disenso con la fundamentación de la sentencia, en la medida que
reproducen y perpetúan una concepción centralista de los artículos 288, 332 y
334 de la Constitución, con menoscabo de la participación que compete a las
entidades territoriales, como integrantes del Estado, en las decisiones
relativas a la explotación de los recursos naturales. En efecto, al referirse a
esta cuestión, la Corte ha interpretado el significado del término Estado a la luz del
modelo constitucional de reparto de competencias y de la titularidad de
derechos entre la Nación y las entidades territoriales, concluyendo que dicha expresión
debe interpretarse prima facie como una alusión genérica a las entidades
de los distintos órdenes territoriales y no sólo a los del nivel central, que
suelen ser designados por la palabra Nación. Por su pertinencia, cito in extenso, las consideraciones
consignadas en el salvamento de voto efectuado a la sentencia C-123 de 2014[226]:
"9. Así pues, cuando los
artículos 332 y 334 de la Constitución atribuyen al Estado, y no sólo a la
Nación, la propiedad sobre los recursos del subsuelo y la facultad de decidir
sobre su explotación - aspecto de nodal importancia para el ordenamiento del
territorio - en modo alguno cabe entender que la única voz competente para
hablar en estos asuntos sea la de los órganos del nivel central, con exclusión
de las demás. Ni siquiera cabría entender, como se hace en la sentencia, que
tales disposiciones privilegien la posición de la Nación en la determinación de
las políticas relativas a la explotación de los recursos naturales. Al
contrario, al referirse al Estado, se está implicando tanto a la Nación como al
conjunto de las entidades territoriales, quienes deberán adoptar las
determinaciones al respecto de manera concertada.
10. Tal ha sido la
interpretación dada a los términos Estado y Nación por la jurisprudencia de
este Tribunal, según se expresa en la sentencia C-221 de 1997[227]. En aquella
ocasión se debatía en torno a la constitucionalidad de una norma que atribuía a
los Concejos Municipales y al Distrito Especial de Bogotá la facultad para
establecer un impuesto a la extracción de arena, cascajo y piedra, la cual fue
acusada argumentando que la explotación de los recursos naturales no renovables
constituía un terreno en el cual solamente podía tener dominio la Nación.[228]
Tanto los intervinientes en
este proceso, como el Ministerio Público, coincidieron en advertir que el
demandante incurría en una impropiedad al asimilar la palabra Estado al
concepto de Nación. Al referirse a esta cuestión la Corte interpretó el
significado del término Estado a la luz del modelo
constitucional de reparto de competencias y de la titularidad de derechos entre
la Nación y las entidades territoriales, concluyendo que dicha expresión debe
interpretarse prima facie como una alusión genérica a las entidades de los
distintos órdenes territoriales y no sólo a los del nivel central, que suelen
ser designados por la palabra Nación. Por su importancia para el
presente análisis, es pertinente citar en extenso las consideraciones
efectuadas por la Corte en aquella oportunidad:
"(E)n general nuestra normatividad
ha reservado la palabra "Nación ", en vez de la palabra "Estado
", para hacer referencia a las autoridades centrales y distinguirlas de
las autoridades descentralizadas. Así, el artículo 182 de la Constitución
derogada ordenaba a la ley determinar "los servicios a cargo de la Nación
y de las entidades descentralizadas”. Ese lenguaje se ha mantenido en la
Constitución de 1991, pues la Carta utiliza la palabra Nación cuando se refiere
a las competencias propias de las autoridades centrales, mientras que la
palabra Estado denota en general el conjunto de todas las autoridades públicas.
Por ejemplo, el artículo 288 establece que corresponde a la legislación
orgánica territorial establecer "la distribución de competencias entre la
Nación y las entidades territoriales”. Igualmente, el artículo 356 sobre
situado fiscal distingue entre los servicios a cargo de la Nación y aquellos a
cargo de las entidades territoriales, y el artículo 358 habla de la
participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación. Esta
interpretación se ve confirmada si se tienen en cuenta otras disposiciones que
hablan del Estado, como el artículo 2° que establece los deberes del Estado, o
el artículo 5o, que señala que el Estado reconoce la primacía de los
derechos de la persona, pues sería absurdo considerar que esas normas estatuyen
deberes constitucionales exclusivos de la Nación, pero que no obligan a las
entidades descentralizadas.
Por consiguiente, es equivocada la
apreciación del demandante según la cual el empleo de la palabra Estado en los
artículos 80 y 360 implica obligatoriamente que se trata de competencias y
titularidades propias de la Nación, ya que en nuestro orden constitucional la
palabra "Estado " no se refiere exclusivamente a la Nación sino que
se emplea en general para designar al conjunto de órganos que realizan las
diversas funciones y servicios estatales, ya sea en el orden nacional, o ya sea
en los otros niveles territoriales.
9- Conforme a lo anterior, la Corte
considera que cuando la Carta se refiere al Estado, y le impone un deber, o le
confiere una atribución, debe entenderse prima facie que la norma
constitucional habla genéricamente de las autoridades estatales de los
distintos órdenes territoriales. Ahora bien ello no impide que en determinadas
oportunidades la Carta pueda asimilar, en un precepto específico, las palabras
Estado y Nación, y por ende denomine estatal a una competencia nacional o a la
titularidad de la Nación sobre un determinado recurso. Sin embargo, como en
principio la Constitución reserva la palabra Estado para hablar del conjunto de
autoridades de los distintos niveles territoriales, deberá mostrarse por qué en
determinada disposición esa palabra puede ser considerada un sinónimo de
Nación. "[229]
En esta misma providencia la
Corte examinó de manera específica si cuando el artículo 332 atribuía al Estado
la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, tal
expresión debía ser entendida como un sinónimo de Nación o si, por el
contrario, aludía también al conjunto de las entidades territoriales. Al
examinar los antecedentes de esta disposición, la Corte concluyó que el cambio
de terminología no era casual, sino "tiene una finalidad específica
profunda ", pues al asignar la propiedad
de los recursos del subsuelo al Estado en lugar de a la Nación, se buscaba
evitar tanto la centralización como la distribución inequitativa de los
beneficios derivados de su explotación. A este respecto sostuvo: "es claro
que la Asamblea Constituyente evitó atribuir a la Nación la propiedad de los
recursos no renovables, para evitar la centralización de sus beneficios, pero
que tampoco quiso, por razones de equidad y de equilibrio regional,
municipalizarlos o atribuir su propiedad a los departamentos. En ese orden de
ideas, resulta perfectamente lógico que la titularidad de tales recursos y de
las regalías que genera su explotación sea de un ente más abstracto, que
representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales,
esto es, del Estado colombiano como tal, quien es entonces el propietario de
los recursos no renovables y el titular de las regalías"[230]
11. Por eso no cabe
establecer, como se hace en la sentencia que motiva este salvamento de voto,
una oposición entre lo preceptuado en los artículos 332 y 334, de un lado, y lo
dispuesto en los artículos 287 y 288 de la Constitución, en donde los primeros
concentrarían en las autoridades del orden central las decisiones relativas a
la explotación minera, como manifestación del principio unitario, y los
segundos garantizarían los espacios de autonomía de las entidades
territoriales. En lugar de oponerse, todas estas normas convergen en establecer
un modelo concertado de gestión del territorio y de los recursos naturales, en
el que intervienen la Nación y las entidades territoriales, que en su conjunto
constituyen el Estado. En este modelo, la unidad no se impone desde el centro
sino que se constituye a partir de la pluralidad de las voces en las que se
expresan la diversidad geográfica, histórica, económica, ambiental, étnica y
cultural que nos constituye como país.
Tal entendimiento ha estado
presente en la jurisprudencia constitucional, como se expresa en la sentencia
C-535 de 1996[231],
cuyas pertinentes consideraciones ameritan ser citadas en extenso:
"El artículo lo. de la Carta
introduce el concepto de autonomía de las entidades territoriales como elemento
integrante de una República unitaria y descentralizada. La unidad así expresada
no puede entonces confundirse con centralismo y hegemonía pues la forma de
Estado unitaria no choca con el reconocimiento de la diversidad territorial,
que se expresa en la consagración de la autonomía local, por lo cual "es
la concepción de la unidad como el todo que necesariamente se integra por las
partes y no la unidad como bloque monolítico". Por ello la autonomía de la
que gozan las diferentes entidades territoriales no es un mero traspaso de
funciones y responsabilidades del centro a la periferia sino que se manifiesta
como un poder de dirección política, que le es atribuido a cada localidad por
la comunidad a través del principio democrático, y en especial al municipio que
se constituye en la entidad territorial fundamental de la división
político-administrativa del Estado (CP. art. 311). De esa manera se busca la
gestión eficiente de los intereses propios, ya que el municipio es el ente
idóneo para solucionar los problemas locales en la medida en que conoce
realmente las necesidades a satisfacer, y tiene el interés para hacerlo por
hallarse en una relación cercana con la comunidad. Así, al acercar la acción
estatal al ciudadano, se fortalece la legitimidad a través de la gestión
territorial.
[...]
4- La autonomía no se agota entonces en
la facultad de dirección política pues las entidades territoriales no solamente
tienen derecho a gobernarse por autoridades propias sino que deben, además,
gestionar sus propios intereses, con lo cual se concreta un poder de dirección
administrativa (CP. art. 287). La autonomía está además ligada a la soberanía
popular y a la democracia participativa, pues se requiere una participación
permanente que permita que la decisión ciudadana se exprese sobre cuáles son
las necesidades a satisfacer y la forma de hacerlo (CP art. 1°, 2° y 3°). El
poder de dirección del que gozan las entidades territoriales se convierte así
en pieza angular del desarrollo de la autonomía. A través de este poder,
expresión del principio democrático, la comunidad puede elegir una opción
distinta a la del poder central. La satisfacción de intereses propios requiere
la posibilidad de que existan en cada localidad opciones políticas diferentes,
lo cual no atenta contra el principio de unidad, pues cada entidad territorial
hace parte de un todo que reconoce la diversidad.
5- Los principios de unidad y autonomía
no se contradicen sino que deben ser armonizados pues, como bien lo señala el
artículo 287 superior, la autonomía debe entenderse como la capacidad de que
gozan las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, dentro
de los límites de la Constitución y la ley. De esa manera se afirman los
intereses locales pero se reconoce la supremacía de un ordenamiento superior,
con lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se configura como
poder soberano sino que se explica en un contexto unitario.
El equilibrio entre ambos principios se constituye entonces a través de
limitaciones. Por un lado, el principio de autonomía debe desarrollarse dentro
de los límites de la Constitución y la ley, con lo cual se reconoce la posición
de superioridad del Estado unitario, y por el otro, el principio unitario debe
respetar un espacio esencial de autonomía cuyo límite lo constituye el ámbito
en que se desarrolla esta última. "
En lugar de un modelo concertado de
gestión del territorio y de los recursos naturales, en el que intervienen la
Nación y las entidades territoriales, que en su conjunto constituyen el Estado,
la sentencia parte de una concepción según la cual "la organización del
territorio a partir de su potencial minero, por sí mismo, corresponde al
ejercicio de una actividad propia de la administración nacional, que se ajusta
al carácter unitario del Estado”[232].
Partiendo
de ese supuesto que ubica de manera exclusiva en la Nación la competencia para
regular y ordenar lo atinente a la extracción de recursos naturales no renovables,
plantea la necesidad de un mecanismo de coordinación entre aquella "y la competencia de las
autoridades municipales para planificar, gestionar sus intereses y ordenar su
territorio, con criterios de autonomía "[233],
pero
sin que a estas se les reconozca la potestad de participar en las decisiones
sobre explotación de los recursos naturales, como integrantes del Estado.
(ii) La sentencia moldea un
grado de participación precario de las autoridades locales, incompatible con el
alcance sustantivo que la jurisprudencia ha dado a los principios
constitucionales de coordinación, concurrencia y subsidiariedad
*La concepción descrita en el aparte
anterior, que a mi modo de ver privilegia una visión centralista de las
relaciones entre las autoridades del orden nacional y los entes territoriales
en la gestión del territorio y la explotación de recursos naturales, incide en
forma determinante en la manera como se interpretan y aplican en la
fundamentación de la sentencia los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad que orientan la distribución de competencias entre la
Nación y las entidades territoriales (Art. 288 CP.), lo cual repercute a su vez
en una visión frágil y subalterna del principio de autonomía territorial previsto
en el artículo 287 superior.
Como lo ha señalado reiteradamente la
jurisprudencia de esta corporación, el modelo de gestión colectiva del
ordenamiento territorial que incluye, como elemento de capital importancia, las
decisiones estatales relativas a la explotación de los recursos naturales del
subsuelo, establece unos principios para el reparto de competencias entre la
Nación y sus entidades territoriales en aras de salvaguardar un adecuado
balance entre unidad y autonomía. Tales son los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad, previstos en el artículo 288 Superior.
El principio de concurrencia exige que la
actividad del Estado debe cumplirse, en lo posible, con la participación de los
distintos niveles de la Administración, sin excluir de manera injustificada la
competencia de una entidad cuya intervención resulte necesaria para alcanzar
los fines de la acción estatal. El principio de coordinación reclama, a su
vez, el ejercicio armónico de estas competencias concurrentes entre Nación y
sus entidades territoriales. Mientras que, en virtud del principio de subsidiariedad, la intervención
del Estado debe efectuarse en el nivel más próximo al ciudadano y las
autoridades de mayor nivel de centralización sólo han de intervenir en asuntos
que, en principio, corresponderían a las entidades locales, cuando éstas se
muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus
responsabilidades."[234]
Precisamente el principio de
subsidiariedad "reafirma la opción del constituyente por un modelo de ordenación
del territorio y sus recursos en el que la construcción de la unidad no se
impone desde el centro sino que se gesta desde lo local. Así lo corrobora,
además, el reconocimiento del municipio como entidad fundamental de la división
político administrativa del Estado (art. 311 CP), por tratarse del nivel
decisorio más cercano al ciudadano, donde pueden activarse de manera más
próxima y efectiva formas directas de participación ciudadana en la decisión y
gestión de los asuntos públicos y de control de la gestión de las autoridades
locales. También lo confirma la atribución directa a los concejos municipales
de competencias para regular los usos del suelo y expedir normas orientadas a
la defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (arts. 311 y 313
num. 7y 9 CP) "[235]
A pesar de que la
sentencia reconoce la trascendencia de una decisión sobre selección y oferta de
áreas de reserva minera en la vida local, particularmente en la protección de
las cuencas hídricas, la salubridad de la población, el desarrollo económico,
social y cultural de las comunidades, y proclama que "los municipios y
distritos afectados por dicha decisión podrán participar de una forma activa y
eficaz en el proceso de toma de la decisión "[236], al momento de
sustentar la exequibilidad condicionada de la norma plantea un nivel de
participación ambiguo y subordinado, al señalar que "La disposición será
exequible siempre y cuando su contenido garantice un grado de
participación razonable de los municipios y distritos en el proceso de
decisión sobre la selección y otorgamiento de áreas que presenten un alto
potencial minero en el respectivo territorio."(...) Es decir que la opinión de
estos (los distritos y municipios) debe ser valorada adecuadamente y puede
tener una influencia apreciable en la toma de esta decisión”[237]. (Destaco).
En esta forma de concebir el grado de
participación de los municipios y distritos en la toma de decisiones relativas
a la selección y oferta de áreas de reserva minera, subyace una perspectiva de
construcción de la unidad que se impone desde el centro, asignando a la
Autoridad nacional Minera y al Ministerio de Minas y Energía una posición de
preeminencia, tan solo matizada por el deber, en abstracto, de "garantizar que la
definición y oferta de dichas áreas sean compatibles con los planes de
ordenamiento territorial respectivos ".
De esta manera, la fundamentación del
condicionamiento a los artículos 20 de la Ley 1753 y 108 de la Ley 1450 de
2011, plasmó una protección precaria a la participación y a la autonomía de los
entes territoriales del nivel local, en uno de los asuntos de mayor
trascendencia para la satisfacción de sus necesidades, para la definición de su
destino y la conservación de sus formas de vida.
(iii) La sentencia no precisa en forma explícita los
criterios que deben orientar la necesaria concertación entre la Autoridad
Nacional Minera y el Ministerio de Minas, y las autoridades locales.
A pesar de que la sentencia establece un
mandato de concertación de las decisiones relativas a la selección y oferta de
las áreas de reserva minera entre la Autoridad nacional Minera, o el Ministerio
de Minas y Energía, según el caso, y las autoridades locales respectivas, no
precisa los criterios que deben orientar los acuerdos a que han de llegar las
autoridades nacionales con las regionales, distritales o municipales, al
momento de tomar una decisión de esta naturaleza, lo cual pone en riesgo de
privar de todo efecto práctico la decisión adoptada y, con ello, la garantía
efectiva de los contenidos constitucionales que se trata de salvaguardar a
través del condicionamiento establecido en la sentencia.
El carácter
modulado de la decisión imponía la necesidad de dejar establecidos unos
parámetros concretos y claros que orientaran esa concertación y garantizaran
los espacios de decisión y participación ciudadana en el ámbito local,
trascendiendo el tímido clamor por "(...) una regulación consistente con los
mandatos de coordinación y concurrencia, así como los de rigor subsidiario y
gradación normativa (...) que aseguren la adecuada realización del principio de
autonomía territorial".
Dentro de los parámetros que se echan de
menos en la parte motiva de la sentencia como orientadores del proceso de
concertación que se debe adelantar entre las autoridades nacionales y las
locales, con miras a garantizar una efectiva participación de estas últimas en
la selección y oferta de las áreas de reserva minera se pueden mencionar:
(i)       Dado que las
decisiones relativas a la actividad minera tiene notables repercusiones de
orden ambiental, social y económico, y que tales impactos, recaen de manera
directa sobre las personas y los territorios en los que se lleva a cabo dicha
actividad, al punto que condicionan de manera decisiva las facultades de
ordenación del territorio y determinación de usos del suelo que competen, en
primer lugar, a los municipios, ninguna autoridad del orden nacional puede
adoptar de manera unilateral decisiones a este respecto que excluyan la
participación de quienes, en el ámbito local, reciben de manera directa los
impactos de dicha explotación.
(ii)
No obstante que la minería está clasificada como una
actividad de utilidad pública e interés social (art. 13 C. Minas), por lo que
se trata de una alternativa de desarrollo legítima, esta debe llevarse a cabo
dentro de los límites que establece la propia Carta Política. De un lado, debe
respetar los límites
competenciales, que obligan a las autoridades encargadas de decidir
sobre la viabilidad técnica y ambiental de los proyectos mineros a tener en
cuenta las decisiones de las autoridades locales en materia de ordenamiento
territorial. Así mismo, debe respetar los espacios de participación que la
Constitución y las leyes reconocen a la ciudadanía para expresarse y decidir
sobre la vocación productiva de sus territorios y sobre las ofertas de
desarrollo que puedan causar impactos en su medio ambiente y en sus vidas. A
este respecto cabe recordar las competencias que la Constitución asigna a los
Concejos Municipales en los numerales 7o y 9o del
artículo 313 y a las Asambleas Departamentales en el artículo 300 numeral 2o
Superior.
De otra parte, la apuesta por un modelo
de desarrollo que tiene en la actividad minera uno de sus ejes centrales, debe
respetar los límites sustantivos que la Constitución le impone, los cuales le
obligan a subordinar, limitar e incluso llegar a desistir del desarrollo de
proyectos mineros, allí donde no sea posible conciliarlos con el logro de fines
constitucionalmente imperiosos, como la protección del medio ambiente y los
recursos hídricos o la producción de alimentos.
A este respecto es imperativo atender los
límites sustantivos previstos en los artículos 79 y 80 de la Carta que asignan
al Estado el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de importancia ecológica, planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales en orden a garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración y sustitución, así como prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental.
Adicionalmente,
consecuente con el mandato constitucional de subsidiariedad y la definición
del municipio como entidad fundamental de la división político administrativa
del Estado (arts. 288 y 311 CP), el artículo 313 numeral 9 asigna una
competencia específica a los Concejos Municipales para dictar las normas
necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico
y cultural del municipio; mientras que el artículo 300 numeral 2o
CP. confiere a las Asambleas Departamentales facultades de regulación del medio
ambiente.
Ambas facultades
comprenden, de manera importante, tomar las decisiones necesarias en orden a
asegurar la soberanía hídrica de los municipios y departamentos.
(iii) Finalmente, para evitar que el
condicionamiento previsto en la sentencia no quedara despojado de un efecto
útil, habría sido necesario que la sentencia dejara establecido que la
concertación entre las autoridades competentes del nivel central y las locales,
en torno a la selección y oferta de áreas estratégicas de reserva minera debe
someterse a las normas generales contenidas en la legislación ambiental y en la
Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, en tanto el legislador expida una
regulación específica sobre este punto. Sobre este particular resulta de
especial importancia recordar el contenido del artículo 2o de la Ley
Orgánica de Ordenamiento Territorial (Ley 1454 de 2011), norma que recoge en
forma magistral la esencia del modelo constitucional de concertación orientado
a conciliar el principio unitario con la autonomía de las entidades
territoriales:
"El ordenamiento
territorial es un instrumento de planificación y de gestión de las entidades
territoriales y un proceso de construcción colectiva de país, que se da
de manera progresiva, gradual y flexible, con responsabilidad fiscal, tendiente
a lograr una adecuada organización político administrativa del Estado en el
territorio, para facilitar el desarrollo institucional, el fortalecimiento de
la identidad cultural y el desarrollo territorial, entendido este como
desarrollo económicamente competitivo, socialmente justo, ambientalmente y
fiscalmente sostenible, regionalmente armónico, culturalmente pertinente,
atendiendo a la diversidad cultural y físico-geográfica de Colombia. // La
finalidad del ordenamiento territorial es promover el aumento de la capacidad
de descentralización, planeación, gestión y administración de sus propios
intereses para las entidades e instancias de integración territorial, fomentará
el traslado de competencias y poder de decisión de los órganos centrales o descentralizados
del gobierno en el orden nacional hacia el nivel territorial pertinente, con la
correspondiente asignación de recursos. El ordenamiento territorial
propiciará las condiciones para concertar políticas públicas entre la Nación y
las entidades territoriales, con reconocimiento de la diversidad geográfica,
histórica, económica, ambiental, étnica y cultural e identidad regional y
nacional“(Subrayas añadidas).
En conclusión,
aunque comparto la decisión de proferir un fallo condicionado de los artículos
20 de la Ley 1753 de 2015 y 108 de La Ley 1450 de 2011 en los términos en que
quedó consignado en los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de
la sentencia, considero que en la fundamentación de dicha determinación se
evidencian manifestaciones y silencios que privilegian la posición de la Nación
en la selección y oferta de las áreas estratégicas de reserva minera, lo cual
repercute en un nivel de participación precario de las autoridades locales,
incompatible con el alcance sustantivo que la jurisprudencia ha dado a los
principios constitucionales de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, que
se evidencia en el hecho de que la sentencia no precisa los criterios que deben
orientar la necesaria concertación entre la Autoridad Nacional Minera y el
Ministerio de Minas, y las autoridades locales, en materia de selección y
oferta de áreas de reserva minera.
Con fundamento en
las consideraciones expuestas, aclaro mi voto a la presente providencia.
Fecha ut
supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C –
0  3 5 /16
LEY-Indeterminación de un concepto no es per se un
motivo de orden constitucional para excluir un precepto legal del ordenamiento
(Salvamento parcial de voto)
PROYECTOS DE INTERES NACIONAL Y
ESTRATEGICOS-Al definir
que su ejecución y desarrollo constituye motivo de utilidad pública e interés
social se puede afirmar que la expropiación queda autorizada por la ley cuando
se está frente a la ejecución y desarrollo de un proyecto (Salvamento parcial
de voto)/PROYECTOS DE INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS-No consistía en establecer si el criterio del “alto impacto en el
crecimiento económico y social del país” es motivo de interés social y
utilidad pública suficiente para autorizar la expropiación sino, si “la
ejecución y desarrollo” de los PINE es un “motivo de interés social y utilidad
pública” suficiente para permitir la expropiación (Salvamento parcial de voto)
NORMA SOBRE AREAS DE RESERVAS ESTRATEGICAS
MINERAS EN EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-No es
lo mismo evaluar la validez constitucional del alto impacto en el crecimiento
social y económico del país como móvil de la expropiación, que examinar la
ejecución y desarrollo de un Proyecto de interés nacional y estratégico a la
luz de la Constitución como causa de una expropiación (Salvamento parcial de
voto)
NORMA SOBRE CRECIMIENTO SOCIAL Y ECONOMICO
DEL PAIS-Disentimiento por falta de claridad en
materia de conceptos o situaciones que el derecho administrativo ha clarificado
(Salvamento parcial de voto)
NORMA JURIDICA-Inclusión en la ley de la noción “crecimiento social y
económico del país” entendida como supuesto de hecho para que su alcance
concreto sea precisado por el Gobierno en ciertos casos, implica la concesión
de una facultad a la Administración (Salvamento parcial de voto)
CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO-Doctrina (Salvamento
parcial de voto)
NOCION SOBRE CRECIMIENTO ECONOMICO Y SOCIAL
DEL PAIS-Es necesaria como
guía de acción de la Administración en el diseño de políticas públicas y para
la adopción de decisiones (Salvamento parcial de voto)
PROYECTOS DE INTERES NACIONAL Y
ESTRATEGICOS-Norma
contempla posibilidad de compensar
a las víctimas del conflicto con un predio de similares condiciones cuando
aquel cuya restitución se pretende quede afectado por una declaración de PINE (Salvamento parcial de voto)
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD EN PROYECTOS
DE INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS-No se reconoció la presencia de sujetos diferentes,
pues no todas las personas a las que se dirige la norma tienen la calidad de
propietarios (Salvamento parcial de voto)/JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD EN
PROYECTOS DE INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS-Deber de restitución a las
víctimas se predica tanto de quienes ostentan la condición de propietarios como
de poseedores (Salvamento parcial de voto)/RESTITUCION-No procede
únicamente respecto de la propiedad (Salvamento parcial de voto)
PROYECTOS DE INTERES NACIONAL Y
ESTRATEGICOS-Medida de compensación
en especie duradera se aviene de los principios Pinheiro y del principio de la
eficacia de la función pública (Salvamento parcial de voto)/PROYECTOS DE
INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS-Resulta inoficioso adelantar todo el
proceso de restitución para luego dar inicio a un trámite de expropiación que
no favorece el interés general que subyace a la inclusión de un predio en un
PINE ni resulta per se favorable a las víctimas (Salvamento parcial de
voto)/PROYECTOS DE INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS-Corte pudo fijar el alcance de la norma, advirtiendo que de no ser posible la
restitución del predio por uno de similares características se debía proceder a
la compensación económica correspondiente con miras a salvaguardar y hacer
efectivo el derecho de las víctimas (Salvamento parcial de voto)
PROYECTOS DE INTERES NACIONAL Y
ESTRATEGICOS-Acogida mayoritaria riñe con la protección
de los intereses generales pues dificulta su materialización al condicionar la
consecución de predios para la ejecución de los PINE a una forzosa restitución
y posterior expropiación desconociéndose la eficacia, economía y celeridad de
la Administración (Salvamento parcial de voto)
AUTONOMIA DE LAS CORPORACIONES AUTONOMAS
REGIONALES-No es un
derecho absoluto (Salvamento parcial de voto)
CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA DEL
CONGRESO PARA REGLAMENTAR LA CREACION Y FUNCIONAMIENTO DE LAS CORPORACIONES
AUTONOMAS REGIONALES DENTRO DE UN REGIMEN DE AUTONOMIA-Alcance (Salvamento parcial de voto)/LICENCIAS
Y PERMISOS AMBIENTALES PARA PROYECTOS DE INTERES NACIONAL Y ESTRATEGICOS-No puede afirmarse que determinado tipo de funciones sea una función
intangible de las CAR cuya asignación a un órgano de carácter nacional suponga
la transgresión de su autonomía (Salvamento parcial de voto)
CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA DEL
CONGRESO Y PRINCIPIOS DE EFICACIA, CELERIDAD Y ECONOMIA-Justifican en ciertas ocasiones que el
licenciamiento ambiental recaiga en un órgano capaz de visualizar la situación
medio ambiental del orden nacional sin desconocer las especificidades
regionales (Salvamento parcial de voto)/PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DEL
INTERES GENERAL-Se ignora al atar las decisiones de alcance nacional a
voluntades seccionales (Salvamento parcial de voto)
Expediente:
D-10864
Asunto: Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 “Por
la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”; y contra los artículos 20, 49, 50 (parcial), 51, 52
(parcial) y el parágrafo primero (parcial del artículo 173 de la Ley 1753 de
2015 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018”
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Si bien comparto varias
de las decisiones adoptadas por la mayoría en el fallo de la referencia, me
resulta imperativo dejar la constancia de las salvedades que respecto de
algunos aspectos oportunamente expresé en el marco de la discusión acontecida
en Sala Plena.
Mi desacuerdo con la
ponencia se contrae a las declaraciones de inexequibilidad del inciso tercero
del artículo 49, del inciso segundo y del parágrafo del artículo 50 y del
artículo 51 de la Ley 1753 de 2015. Seguidamente expondré las razones que en
cada caso me distancian de la propuesta acogida por la mayoría.
1.- La
indeterminación de un concepto en la Ley no es per se un motivo de orden
constitucional para excluir un precepto legal del ordenamiento
El inciso tercero del
artículo 49 de la Ley 1753 de 2015 estableció a tenor literal lo siguiente:
“La ejecución y desarrollo de los PINE constituye
motivo de utilidad pública e interés social, quedando autorizada la
expropiación administrativa o judicial de los bienes inmuebles urbanos y
rurales que se requieran para tal fin, de conformidad con el artículo 58 de la
Constitución Política”
En el análisis llevado a
cabo por la mayoría para definir la constitucionalidad del precepto transcrito
se consignó en el siguiente planteamiento:
“Teniendo en
cuenta el papel que juega la causa expropiandi
en la realización de la prevalencia del interés general, la garantía de la
función social de la propiedad, y en la protección de los derechos de
propiedad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, le
corresponde entonces a esta Corporación establecer si el criterio del “alto impacto en el crecimiento económico y
social del país” con
base en el cual la CIIPE debe determinar si un proyecto es PINE, constituye un
motivo de interés social y utilidad pública suficiente para autorizar a la
Administración a adelantar procesos de expropiación “
No se requieren mayores
análisis para concluir que lo dispuesto por el legislador  en  la norma, cuya
constitucionalidad se define, es que “La ejecución y desarrollo de los PINE
(…)” constituye “motivo de utilidad pública e interés social”, con
lo cual se puede afirmar, sin temor a equivocarse, que la expropiación quedaba
autorizada por la Ley cuando se estaba frente a la ejecución y el desarrollo de
un proyecto. En esa medida y si lo que se pretendió en la ponencia era evaluar
la “causa expropiandi”  o motivo legal de la expropiación, el asunto en
estricto rigor no consistía  en establecer “(…) si el criterio del “alto impacto en el crecimiento económico y
social del país” es un motivo de interés social y utilidad
pública suficiente para autorizar la expropiación, sino, si “la ejecución y
desarrollo” de los PINE es un “motivo de interés social y utilidad
pública” suficiente para permitir la expropiación.
Como se puede apreciar,
no es lo mismo evaluar la validez constitucional del alto impacto en el crecimiento
social y económico del país como móvil de la expropiación, que examinar la ejecución
y desarrollo de un  PINE a la luz de la Constitución, como causa de una
expropiación. Se trata de conceptos diferentes y cuyo alcance normativo en la
Ley 1753 de 2015 es disímil. En el inciso primero del artículo 49 legal el crecimiento
social y económico del  país funge como razón que faculta al Gobierno para
elegir un proyecto como PINE con las consecuencias que ello acarrea, en tanto,
la ejecución y desarrollo son actividades materiales posteriores a la
formulación de proyecto. El estudio de constitucionalidad de unos conceptos, no
es el mismo de la revisión de unos determinados tipos de labores; distinción
que no resulta irrelevante en este caso, si se tiene en cuenta que fue la que
dio lugar al hallazgo de dudosas razones para cercenar un mandato legal por
presunta inconstitucionalidad.
Ahora, si en este punto
la decisión mayoritaria hubiese estado orientada por la congruencia, la
debilidad que le atribuyó al crecimiento social y económico del país,
debió notarse al evaluar la constitucionalidad del inciso primero que es
donde aparecen dichas categorías, pero, dicho inciso primero superó el juicio
de constitucionalidad y, el contenido del inciso tercero, donde no están
presentes, fue excluido del ordenamiento por la supuesta falta de claridad en
las nociones de crecimiento social y económico del país.
Sin embargo, no es solo
lo errático del planteamiento y la incongruencia en la extracción de sus
consecuencias lo que suscita mi disentimiento, sino, lo que creo se puede
tornar en un desafortunado precedente por la falta de claridad en materia de
conceptos o situaciones que el derecho administrativo ha clarificado hace ya
bastante tiempo.
La inclusión en la Ley
de nociones como “crecimiento social y económico del país” entendidas
como supuestos de hecho de una norma jurídica, para que su alcance concreto sea
precisado por el Gobierno en ciertos casos, implica la concesión de una
facultad a la Administración. Acontece sí que la categoría en referencia
presenta un margen de indeterminación, el cual desaparecería cuando en el caso
concreto el órgano respectivo calificase  un proyecto como PINE con todas las
consecuencias que ello implica incluida la posibilidad de expropiar.
En la sentencia, la
mayoría sostuvo lo siguiente:
“La falta de
claridad en torno a lo que significa el concepto de crecimiento social, y a la
magnitud de crecimiento económico para efectos de que la CIIPE califique un
proyecto como PINE no tienen, por sí mismas, relevancia constitucional (…)”
Sin embargo,
esta falta de claridad resulta pertinente constitucionalmente en la medida en
que de tales conceptos depende el alcance del ejercicio de una facultad estatal
cuya principal repercusión es la de autorizar a la administración para
adelantar procesos de expropiación. Es decir, en el presente caso dos conceptos
sobre los cuales no existe claridad alguna determinan el alcance de la facultad
que tiene la administración para disponer sobre los derechos de propiedad de los
particulares. Esta falta de claridad impide al administrado, así como a los
contratistas que desarrollan los proyectos, y a la misma administración, saber
cuándo es legal declarar un proyecto de utilidad pública y cuando no lo es(…)”
(…) estos
motivos de utilidad pública e interés social que faculten a la administración
para adelantar procesos de expropiación en relación con los Proyectos de
Interés Nacional y Estratégico PINE no están definidos en ninguna otra ley (…)
En esa medida, la definición de los motivos de interés público y utilidad
social con base en los cuales el Legislador autoriza a la Administración a
adelantar procesos de expropiación resulta en indeterminada e indeterminable
(…)”
Ha sentado con
suficiencia la doctrina desde mediados del siglo pasado que la presencia de
dicha clase de conceptos no es sinónimo de arbitrariedad, ni entrega de una
potestad discrecional a la Administración[238].
En las autorizadas palabras de García de Enterría, se ha advertido al referirse
a los conceptos jurídicos indeterminados:
“todos estos
conceptos (…) bien conocidos en la doctrina general del derecho, son
conceptos jurídicos indeterminados en el sentido que la medida concreta para la
aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelven o determinan
con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya
aplicación se trata (…)” (negrillas fuera de texto)
En el derecho
público estos conceptos jurídicos indeterminados son también perfectamente
habituales y normales (…) un error común y tradicional (…) ha sido confundir la
presencia de conceptos de esa naturaleza en las normas que ha de aplicar la
Administración con la existencia de poderes discrecionales en manos de esta.
Algunos ejemplos de conceptos jurídicos indeterminados en el derecho administrativo
(…)
Lo peculiar de
estos conceptos jurídicos es que su calificación en una circunstancia concreta
no puede ser más que una; o se da o no se da (y aludiendo a ejemplos del Derecho Público) o hay
utilidad pública o no la hay; o se da, en efecto, una perturbación del orden
público, o no se da (…) tertium
non datur  hay una unidad de solución justa en la
aplicación del concepto a una circunstancia concreta (…)[239]
Pero, si no se tratase
de conceptos jurídicos indeterminados, cabe la posibilidad de estar frente a un
grupo de conceptos “ (…) aparentemente iguales a aquellos (…)” respecto
de los cuales se aceptó su plena exclusión del control judicial “(…)
en razón a la limitada capacidad técnica de los jueces para examinar
críticamente su aplicación”  cuyo conjunto comprende “(…) todos los que
se remiten a reglas, pautas y standares de índole científico- técnica, cuyo
empleo es cada día más importante sobre todo en la normativa reguladora de
sectores o materias de alta complejidad social (…)”[240] .
En relación con este nuevo conjunto de conceptos susceptibles de un “ámbito
o margen de apreciación (…) sobre la base de la cual se desarrolló la teoría de
la razonabilidad (…) conforme a la cual los conceptos de que venimos
hablando habilitan a la Administración para escoger entre un abanico de
decisiones razonables y motivables, solo susceptibles de control judicial
justamente en punto  su razonabilidad”[241] . (Negrillas fuera de
texto).
Así pues, al considerar
los conceptos de utilidad pública, interés social, crecimiento económico y
social; la ponencia registró como hallazgo significativo su falta de claridad
y el hecho de “no estar definidos en ninguna otra Ley” lo cual, vistas
las referencias doctrinales precedentes, no tiene mucho de novedoso. No hay en
la sentencia un palmario contraste entre los conceptos aludidos y la preceptiva
constitucional, cuya consecuencia sea la manifiesta inconstitucionalidad de los
contenidos legales, para explicar y justificar de manera manifiesta la declaración
de inconstitucionalidad.
Perdió de vista la
mayoría que es esencial de la condición de tales conceptos su falta de
claridad, pero, ello no los torna en expresión de la arbitrariedad. Ignoró que
son fiscalizables en sede judicial y por ende los actos fundados en ellos no
escapan al principio de legalidad y están sometidos al control constitucional.
El punto es que al ser instrumentos en manos del Gobierno para adoptar
decisiones, la competencia para evaluar la constitucionalidad o legalidad de su
uso es principalmente de la jurisdicción Contencioso –Administrativa. Era
generalmente en esa sede y de conformidad con las peculiaridades del caso
concreto en la que se debía determinar si se daba el supuesto de hecho
requerido para declarar un proyecto como  “de Interés Nacional y Estratégico
PINE” y también, era ese juez el que debía establecer si en una
circunstancia específica el empleo de la potestad conferida al Gobierno
comprometía contenidos constitucionales como los derechos fundamentales de los
asociados.
La Sala ensayó en un par
de bienintencionados, pero insuficientes párrafos, establecer el contenido de
la noción de crecimiento económico y social del país y, al no lograrlo,
concluyó que resultaba lesiva del ordenamiento constitucional. La complejidad
del concepto difícilmente podía ser advertida en tan escasas líneas y, más aún,
sin la suficiencia técnica requerida para dar cuenta de aquel.
Si el loable propósito,
que yo también suscribo, consistía en prevenir un inadecuado empleo de los
conceptos como utilidad pública, interés social o crecimiento económico y
social del país, buscando evitar la amenaza o quebrantamiento de derechos, bien
pudo la Sala trazar criterios que apuntaran a reducir el riesgo de afectación
de los derechos y orientaran la interpretación de los mismos desde una
perspectiva constitucional. Para ese efecto, hubiesen sido de capital
importancia los criterios de selección y verificación de un proyecto PINE,
citados oportunamente en el salvamento de voto de los Magistrados Linares Cantillo
y Guerrero Pérez, tales pautas contenidas en el documento CONPES 3762 de 2013
son las siguientes:
“Criterios comunes a los PINES de origen
público o privado. Un proyecto debe cumplir o se prevé que cumplirá con al
menos uno de los criterios que se mencionan a continuación:
·       Que aumente significativamente la
productividad y competitividad de la economía nacional o regional.
·       Que genere impacto significativo a la
creación de empleo directo o por vía de encadenamientos y/o la inversión de
capital.
·       Que genere retorno positivo a la inversión
y sea sostenible operacionalmente.
·       Que aumente la capacidad exportadora de la
economía nacional.
·       Que genere ingresos significativos a la
Nación y las regiones.
·       Que el alcance del proyecto contribuya al
cumplimiento de las metas previstas en el PND.
Adicional a los criterios comunes, para
PINES de origen público se deberán cumplir los siguientes:
·       Que el proyecto esté incluido en el Plan
Plurianual de Inversiones del PND y/o en las proyecciones del Marco de Gasto de
Mediano Plazo.
·       Que cuando se trate de proyectos viales,
hagan parte de los corredores que son considerados como estratégicos para el
Estado colombiano, o que éstos conecten áreas productivas o regiones
estratégicas y de consumo con los puertos marítimos, aeropuertos y pasos de
frontera, que potencien el comercio exterior.
·       Que contribuyan a aumentar la capacidad
instalada de energía e hidrocarburos, la confiabilidad del sistema
interconectado nacional, la seguridad energética y las obligaciones de la
energía en firme[242]”.
Lo que no puede ser de
recibo es que frente a la dificultad para clarificar un concepto, se opte por
estimarlo inconstitucional y, consecuentemente, excluirlo del ordenamiento
jurídico. No reprocho el énfasis de la ponencia en pretender clarificar en
abstracto los conceptos de marras, lo cual podría resultar explicable, pero, no
puedo aceptar que esa supuesta carencia circunstancial termine siendo el motivo
real para calificar ciertos contenidos como inconstitucionales y aspire a ser
la justificación de una decisión de inexequibilidad.
La presencia de nociones
como “crecimiento económico y social del país” es necesaria como guía de
acción de la Administración en el diseño de políticas públicas y para la
adopción de decisiones. Mal podría decirse que el crecimiento económico y
social del país, entendido como propósito, riñe con los postulados
constitucionales. Vedar al legislador la inclusión de ese concepto en la
preceptiva legal y privar al Gobierno de su eventual uso, no es precisamente lo
más concorde con la fórmula política del Estado Social de Derecho en un
contexto apremiado por la necesidad de lograr un desarrollo económico
permanente, ascendente, sostenible y equitativo.
2. El sacrificio del
interés general dada la estimación de un derecho como absoluto no se aviene con
el Estado Social de Derecho
Igualmente me aparto del
pronunciamiento de inexequibilidad del inciso segundo y del parágrafo del
artículo 50 de la Ley 1753 de 2015, cuyo contenido resulta oportuno recordar:
(…)
La inclusión del
predio en los PINE se entenderá en los términos del artículo 72 de la Ley 1448 de 2011 como una
imposibilidad jurídica para la restitución que impondrá al Fondo de la Unidad
Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas la
obligación de compensar a las víctimas con un predio de similares condiciones,
en el orden y lineamientos establecidos en el artículo 98 de la Ley 1448 de 2011 y sus
decretos reglamentarios. Sin embargo, en estos casos, el pago de la
compensación se realizará con cargo a los recursos que se consignen en el
depósito judicial efectuado por la entidad propietaria con cargo al proyecto,
en virtud del proceso de expropiación.
PARÁGRAFO. Las
disposiciones previstas en este artículo se podrán aplicar a los proyectos que
antes de la promulgación de esta ley hubiesen sido declarados como Proyectos de
Interés Nacional y Estratégicos (PINE).
Como se observa, el
enunciado legal contempla, entre otras cosas, la posibilidad de compensar a las
víctimas del conflicto con un predio de similares condiciones, cuando aquel
cuya restitución se pretende, quede afectado por una declaración de PINE.
Tras adelantar un
juicio integrado de igualdad, la mayoría estimó que el texto legal transcrito
resultaba violatorio del principio de igualdad, con lo cual quedaba justificada
la declaración de inexequibilidad. Entra las razones que soportan la decisión,
cabe recordar aquella según la cual el mandato legal acusado restringe de
manera desproporcionada el derecho a la restitución, el cual encuentra
fundamento en la interpretación de instrumentos internacionales hecha a la luz
de los Principio Pinheiro y Deng.
Comparto en este punto
la crítica contenida en el salvamento de voto de los Magistrados Linares
Cantillo y Guerrero Pérez, quienes entendieron como equivocada la aplicación
del test de igualdad llevado a cabo en el fallo. Como afirman los disidentes,
en el juicio integrado no se reconoció que se estaba en presencia de sujetos
diferentes, pues no todas las personas a las que se dirige la norma tienen la
calidad de propietarios, como erradamente lo asume la mayoría, el deber de
restitución a las víctimas se predica tanto de quienes ostentan dicha condición
como, por ejemplo, de aquellos que son poseedores. La restitución no procede
únicamente respecto de la propiedad. Plantear como punto de partida del test
que, los sujetos que se comparan son los propietarios de bienes que no son
víctimas del conflicto a los que no se aplica la norma y, los propietarios de
predios que son víctimas del conflicto y solicitan la restitución; ignora otro
universo de sujetos destinatarios del precepto legal y desconoce la exigencia
de transparencia argumentativa propia del juicio de igualdad. Esto fue lo que
aconteció en el ejercicio avalado por la mayoría, el cual, no puedo suscribir.
Ahora, si el juicio de
igualdad efectuado no era el medio constitucionalmente correcto para definir
las inquietudes sobre la constitucionalidad del enunciado legal ¿cuál era
entonces la senda a seguir? Entiendo que se trataba de verificar si lo
dispuesto por el legislador en el texto acusado resultaba lesivo o respetuoso
de los derechos de las víctimas, entre ellos el derecho a la restitución.
Estimo que  el
contraste entre el derecho a la restitución que se predica de las víctimas del
conflicto armado y, un mandato legal que prescribe “la obligación de compensar a las víctimas con un
predio de similares condiciones” cuando es jurídicamente inviable la restitución de tal predio por
haber sido incluido en los PINE; debe suponer que no hay derechos absolutos.
Una medida que señala la compensación en especie tiene la virtud de ser
duradera, lo cual, se aviene con lo contemplado en el precepto 2.2 de los
principios  Pinheiro, además, se corresponde con uno de los principios de la
función pública fijados en la Constitución, cual es el de la eficacia. En mi
sentir, resulta inoficioso adelantar todo el proceso de restitución para luego
dar inicio a un trámite de expropiación, lo cual no favorece el interés general
que subyace a la inclusión de un predio en un PINE, ni resulta per se
favorable a las víctimas. La solución encontrada por el legislador al mandar la
compensación en especie, cuenta en su favor con la realización de los
postulados constitucionales de una Administración al servicio de los intereses
generales y orientada por la celeridad, la economía, la eficacia según lo
preceptúa el artículo 209 Superior.
Bien pudo la mayoría,
si le resultaba insuficiente la consideración expuesta, fijar el alcance del
enunciado legal, advirtiendo que de no ser posible la restitución del predio
por uno de similares características, se debía proceder a la compensación
económica correspondiente con miras a salvaguardar y hacer efectivo el derecho
de las víctimas.
Considero que la
respuesta acogida por la mayoría, en el asunto del cual disiento, riñe con la
preceptiva constitucional que establece la protección de los intereses
generales, pues dificulta su materialización al condicionar la consecución de
los predios para la ejecución de los PINE a una forzosa restitución y posterior
expropiación; desconociéndose, de contera, las citadas exigencias
constitucionales de eficacia, economía y celeridad de la Administración. Se
trató en verdad de la asunción del derecho de restitución de las víctimas como
un derecho absoluto, lo cual por demás tampoco realiza del mejor modo sus
derechos, pues no las excluye de ser objeto del posterior juicio de
expropiación, el cual no garantiza un mejor resultado del que la norma
censurada estipulara, cual era, la entrega de un predio de similares condiciones
al que ya no sería objeto de restitución. Soluciones como la adoptada por la
mayoría, en la que el interés general no fue tenido en cuenta y se protegió a
ultranza un ámbito de libertad, no son propias del constitucionalismo del
Estado Social de Derecho, sino más bien parecen ser expresión de un compromiso
absoluto con una ética liberal del siglo XIX.
Encontró la ponencia,
como razón adicional para decantarse por la inexequibilidad, que el parágrafo,
al permitir la aplicación del mandato a proyectos declarados PINE antes de la
promulgación de la Ley, vulneraba la seguridad jurídica, la buena fe y la
confianza legítima. Al igual que en el caso anterior, caben reparos al
análisis, pues este perdió de vista que según el enunciado legal dicha
aplicación de la preceptiva era potestativa y no imperativa. Bien pudo la
mayoría, en ese específico caso, valorar y acoger la posibilidad de aplicar esa
preceptiva previa justificación debidamente argumentada y con audiencia del
parecer de la víctima que pretendía la restitución del predio. Decisiones de
ese tipo hubiesen armonizado los intereses de quien buscaba la restitución del
inmueble con los intereses generales que comprometen el actuar de la
Administración, pero, el entendimiento de un derecho como absoluto nuevamente
malogró una respuesta ponderada.
Mi postura en relación
con el artículo 50 valorado, acorde con la preceptiva constitucional,  se
orienta por la declaración de exequibilidad del enunciado legal con las
consideraciones a favor de los derechos de las víctimas, cuales eran, la
entrega de un predio de similares condiciones al que jurídicamente no podía ser
restituido y, en su defecto, la correspondiente compensación económica.
Igualmente hubiese conservado la posibilidad modulada de aplicar esa preceptiva
a situaciones anteriores a la promulgación de la Ley. Estimo que tales
soluciones armonizaban los derechos de las víctimas y otros imperativos
constitucionales.
3. La autonomía de
las Corporaciones Autónomas Regionales no es un derecho absoluto
Finalmente manifiesto
mi reparo en relación con el pronunciamiento emitido sobre los cuestionamientos
a la constitucionalidad del artículo 51 de la Ley 1753 de 2015, rezaba este enunciado legal:
ARTÍCULO 51.
LICENCIAS Y PERMISOS AMBIENTALES PARA PROYECTOS DE INTERÉS NACIONAL Y
ESTRATÉGICOS (PINE). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
(ANLA), tramitará de manera integral y exclusiva los permisos y licencias
ambientales requeridos en la ejecución de los Proyectos de Interés Nacional y
Estratégicos (PINE).
PARÁGRAFO. Los
responsables de los proyectos que hayan sido validados como Proyectos de
Interés Nacional y Estratégicos (PINE), podrán desistir de los trámites
ambientales en curso e iniciarlos nuevamente ante la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales (ANLA).
La ponencia estimó que
dicho texto legal vulneraba la autonomía de las Corporaciones Autónomas
Regionales y:
“(…)
el Legislador no está facultado para limitar el ejercicio de funciones que
tienden a aumentar la incidencia de las entidades del ámbito regional sobre el
manejo de sus asuntos. Más aun, la relevancia de este principio en el presente
caso es mayor teniendo en cuenta que las CAR no sólo están más cerca del
ciudadano que las entidades del orden nacional, sino que tienen mayor conocimiento
de los ecosistemas que pueden verse afectados por los impactos ambientales de
los proyectos en cuestión. En particular, cuando se trata de funciones que
permiten prevenir la ocurrencia de impactos ambientales, como es el caso de la
expedición de licencias ambientales. (…), al Legislador le está vedado
trasladar una competencia a un órgano de carácter nacional, a menos que esté
plenamente justificado por la necesidad de prevenir impactos ambientales a una
escala que desborde la capacidad de las CAR. (…)”
Respecto de esta
consideración resulta oportuno advertir, tal como lo hacen en su opinión
disidente los Magistrados Guerrero Pérez y Linares Cantillo que, la autonomía
de las CAR exaltada por la mayoría, no tiene un contenido expresamente fijado por
la Carta, en tanto que, la cláusula general de competencia del Congreso para “reglamentar
la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro
de un régimen de autonomía”, sí tiene expreso arraigo constitucional. En
esa medida, no puede afirmarse válidamente que determinado tipo de funciones,
como lo puede ser la expedición de licencias ambientales necesarias para el
desarrollo de los PINE, sea una función intangible de las CAR y, cuya
asignación a un órgano de carácter nacional suponga la transgresión de la
autonomía de aquellas si bien no está claro, en términos constitucionales, cómo
se confecciona el listado de funciones cuya asignación a otros órganos implica
la lesión de la autonomía de la CAR, lo que no puede ser de recibo es que
dependa de una voluntad mayoritaria vertida en la jurisprudencia.
En la providencia, una
vez establecida la autonomía de las CAR, se procedió a estimarla como un
absoluto en materia de licencias ambientales. Ningún papel jugó el interés
nacional que subyace a los PINE. Se sobrepuso, sin más, una potestad no
constitucional a lo que pudiera ser eventualmente el bienestar general; postura
que no se ajusta a las exigencias de ponderación propias de un juicio de
constitucionalidad. En el fallo no hay matices que expliquen lo que acontece
cuando el proyecto trasciende el ámbito de competencia de una Corporación
Autónoma Regional, pero a su vez incluye territorios propios de la jurisdicción
de esta. Acudir al recurso fáctico de un presunto mayor conocimiento de las CAR
y los moradores de un territorio para defender la competencia seccional es tan
legítimo como argumentar una mayor suficiencia técnica y una mejor percepción
global de los organismos nacionales en materia medioambiental, para prohijar la
competencia nacional.
Una lectura integral
de la Constitución habría reconocido el peso de la cláusula general de
competencia del Congreso y, también habría tenido en cuenta que principios como
los de eficacia, celeridad y economía justificaban en ciertas ocasiones que el
licenciamiento ambiental recayese en un órgano capaz de visualizar la situación
medio ambiental de orden nacional sin desconocer las especificidades
regionales. Atar las decisiones de alcance nacional a voluntades seccionales
supone ignorar sin más el principio de la “prevalencia del interés general”
consagrado en el artículo 1° de la Carta y que según el mismo imperativo se
constituye en fundamento del Estado Colombiano.
Poca estima le mereció
en este punto a la decisión mayoritaria, el principio fundamental referido y el
mandato del artículo 209 que establece la función administrativa “al
servicio de los intereses generales”. Un contraste entre esta preceptiva y
el exaltado valor de una autonomía de las Corporaciones Autónomas Regionales,
que no tiene un específico contenido constitucional, no hubiese arribado a la
declaración de inexequibilidad formulada. En mi sentir, en el caso de los PINE
dada su trascendencia nacional y acorde con los imperativos constitucionales
citados, tenía lugar en el ordenamiento jurídico el enunciado legal que la
mayoría equivocadamente retiró.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-035/16
PRINCIPIOS
DENG Y PRINCIPIOS PINHEIRO-Alcance (Aclaración de voto)
PRINCIPIOS
DENG Y PRINCIPIOS PINHEIRO-No son parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato,
son pautas relevantes de interpretación
vinculadas con la realización universal de los derechos humanos (Aclaración de voto)
NORMA
SOBRE AREAS DE RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Principios
Pinheiro y Deng señalan, que los Estados en el desarrollo de su
legislación interna deben procurar establecer creativamente, varias
alternativas, en procura de brindarles las mayores y mejores garantías a las
personas desplazadas por el conflicto armado, así lo concibió el Legislador,
por lo que la norma debió ser declarada exequible (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente
D-10864. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 108 de la Ley 1450
de 2011, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014; y
contra los artículos 20, 49, 50 (parcial), 51, 52 (parcial) y el parágrafo
primero (parcial) del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, por la cual se
aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.
Magistrada
Ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
En esta oportunidad me aparte de la
decisión de mayoría, por lo que manifesté mediante salvamento de voto mi
disidencia a la declaratoria de inexequibilidad de algunos de los preceptos
normativos de la Ley 1753 de 2015.
En complemento de las razones que
sustentaron mi discrepancia en el asunto de la referencia preciso hacer la
siguiente aclaración en torno al alcance que en el derecho interno tienen los
Principios Pinheiro y Deng, en el sentido de que, los mismos, al no constituir
un tratado o convenio internacional, no tienen fuerza vinculante, y en
consecuencia, no podrían hacer parte del bloque de constitucionalidad, sin
embargo, sí constituyen pautas relevantes de interpretación porque su
aplicabilidad permite que a partir de un análisis integrado del derecho
internacional humanitario y de los derechos humanos, se logre encausar, de la
mejor manera, las experiencias prácticas y legislativas de varios países en el
mundo, en materia de desplazamiento interno y restitución de las viviendas y el
patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas.
Es así como, el
Manual sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de Refugiados y
Personas Desplazadas con Aplicación de los Principios Pinheiro, establece, que
si bien, la restitución es la primera y óptima opción para resarcir los
derechos de las víctimas de un conflicto armado, en virtud de la aplicación de
estos principios, se puede establecer que si se configura una circunstancia
especial, la persona desplazada podría optar por recibir una indemnización en
efectivo en lugar de la restitución, y aunque, no se dispusiera de fondos
públicos suficientes para su realización, las autoridades pertinentes
procuraran encontrar otros medios de indemnización. "La alternativa más
evidente al dinero en efectivo sería la construcción -por parte del Estado o
subvencionada por el mismo- de una vivienda adecuada, asequible y accesible, y
su puesta a disposición de los retornados o de ocupantes secundarios
desplazados. También puede facilitarse el acceso a otras soluciones
relacionadas con la vivienda u otras alternativas justas a través de toda una
serie de medidas creativas, tales como la provisión de parcelas alternativas de
terreno; el establecimiento de un fondo público de vivienda que emita
obligaciones de vivienda pública, bonos o subsidios individuales que únicamente
puedan cancelarse en relación con la construcción de residencias; el apoyo del
Gobierno a la población retornada para encontrar viviendas vacías disponibles o
para acceder a viviendas de reciente construcción; reducciones de impuestos
para retornados durante un período limitado; situar a los retornados a la
cabeza de las listas de espera para el acceso a viviendas de protección
oficial; la asignación de parcelas de terreno público a los retornados; la
entrega de una cantidad considerable a los retornados en forma de bonos del
Estado; o la concesión de créditos de vivienda para la compra de materiales de
construcción si decidieran construir sus propias casas, etc.".[243]
Los Principios Pinheiro y Deng señalan,
que los Estados en el desarrollo de su legislación interna deben procurar
establecer creativamente, varias alternativas, en procura de brindarles las
mayores y mejores garantías a las personas desplazadas por el conflicto
armando, y es precisamente en ese contexto que el Legislador concibió el
contenido del inciso segundo del artículo 50 de la Ley 1753 de 2015, por lo que
la norma debió ser declarara exequible.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-035/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-No se comparte
la decisión de conservar dentro del
ordenamiento jurídico los artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley
1753 de 2015 aún bajo el condicionamiento por las razones relacionadas (i) con
el esquema del control constitucional que llevó a la Sala Penal a concluir que
dichas normas respeten nuestros fundamentos constitucionales y (ii) por los
elementos sustanciales del condicionamiento que demarca el sentido y alcance de
las disposiciones antes citadas (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Los artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley 1753 de
2015 debieron ser declarados inexequibles porque vulneran la garantía
constitucional de la autonomía territorial (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE AUTONOMIA TERRITORIAL-Determinación
de los usos del suelo que tendrá el territorio del municipio o distrito (Salvamento de
voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-No podía darse aval constitucional al Contenido normativo de los
artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley 1753 de 2015, que permite a
la autoridad nacional minera imponer una declaración concreta sobre la
destinación del suelo que no resulta vinculante para el futuro desarrollo y
organización de las entidades territoriales (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Lo que hacen los artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y 20
de la Ley 1753 de 2015 es violar la garantía de la autonomía territorial que
hace parte del modelo de Estado unitario con descentralización administrativa (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-La creación de áreas para el desarrollo minero por funcionarios
del orden nacional es una disposición de corte centralista que da
preponderancia a la potestad de la Autoridad Minera Nacional para decidir sobre
la explotación de recursos naturales no renovables sobre la autonomía
territorial, y la faculta para tal efecto, a decidir sobre lo que de allí en
adelante es posible hacer en dichas áreas, no obstante el condicionamiento
señalado en el fallo (Salvamento de
voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-A través del condicionamiento, el principio de coordinación que
rige la función administrativa se convierte en realidad en un principio de
concertación para la adopción de medidas de carácter concreto dentro de un
territorio, que opera en contra de la autonomía territorial y la desnaturaliza,
y que además deja de lado el principio de subsidiariedad (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-No se está de acuerdo con dar al principio de coordinación un
alcance tan amplio que con el mismo se imponga la obligación de negociar el
ejercicio y traslado de competencias que están asignadas por la propia
Constitución a los municipios a otras entidades del orden nacional,
desconociendo que Colombia es un Estado descentralizado (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-No existe autonomía cuando se traslada la competencia para adoptar
decisiones en materia de ordenamiento territorial del municipio o distrito a
las autoridades nacionales, aunque se llame a la autoridad del ente territorial
a consultas, pero de igual forma la demarcación de áreas reservadas para una
determinada actividad , que para el caso es la minería, la realice el gobierno
nacional a través de la autoridad nacional minera (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-La referencia en el condicionamiento a la compatibilidad de la
decisión de la Autoridad Minera con los planes de ordenamiento territorial no
supera el desconocimiento de la Constitución (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE RESERVA
ESTRATEGICA MINERA-El condicionamiento no es una medida de protección a los territorios colectivos de las
comunidades étnicas, y por ello tampoco se hace un pronunciamiento frente al
impacto en éstos territorios (Salvamento de
voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Los artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley
1753 de 2015 debieron ser excluidos del ordenamiento jurídico por vulnerar los
artículos 287 y 313, numeral 7, de la Constitución, quebrantamiento que no se
considera superado con el condicionamiento fijado en los numerales primero y
segundo de la parte resolutiva (Salvamento de
voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-No se comparte que el estudio de las disposiciones acusadas se
hubiera concentrado en el cargo por desconocimiento de autonomía territorial,
dejando de lado los cargos por afectación del derecho al ambiente sano,
protección a las actividades agrícolas y desarrollo sostenible (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE NORMA SOBRE AREAS DE
RESERVA ESTRATEGICA MINERA-Reiteración de aclaración de voto de la sentencia C-123/14 en relación con que el
abordaje del estudio
constitucional respecto de cargos por desconocimiento de la autonomía territorial no ha sido el más afortunado y esto ha llevado
a un debilitamiento de ese elemento esencial de la forma del Estado (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente
D-10864
Asunto:
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 "por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014", y contra los
artículos 20, 49, 50, 51, 52 (parcial), y artículo 173 parágrafo 1o de la Ley 1753 de 2015
"por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, Todos por
un Nuevo País".
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Con el respeto debido a las
determinaciones adoptadas por la Sala plena de la Corte Constitucional, formulo
salvamento de voto en relación con la decisión de declarar la exequibilidad
condicionada del artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 y del artículo 20 de la
Ley 1753 de 2015, por las razones que paso a exponer:
La decisión de la
cual me aparto está contenida en los numerales primero y segundo de la parte
resolutiva de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2016, cuyo contenido es
el siguiente:
"Primero.- Por los cargos
analizados en la presente Sentencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 108
de la Ley 1450 de 2011, en el entendido de que i) en relación con las áreas de
reserva minera definidas con anterioridad a la notificación de la presente
sentencia, la autoridad competente deberá concertar con las autoridades locales
de los municipios donde están ubicadas, con anterioridad al inicio del proceso
de selección objetiva de las áreas de concesión minera, y ii) en cualquier
caso, la Autoridad Nacional Minera y el Ministerio de Minas y Energía deberán
garantizar que la definición y oferta de dichas áreas sean compatibles con los
planes de ordenamiento territorial respectivos.
Segundo.- Por los cargos
analizados en la presente Sentencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 20 de
la Ley 1753 de 2015, en el entendido de que: i) la autoridad competente para
definir las áreas de reserva minera deberá concertar previamente con las
autoridades locales de los municipios donde van a estar ubicadas, para
garantizar que no se afecte su facultad constitucional para reglamentar los
usos del suelo, conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad,
ii) si la autoridad competente definió las áreas de reserva minera con
anterioridad a la notificación de la presente sentencia, deberá concertar con
las autoridades locales de los municipios donde se encuentran ubicadas, con
anterioridad al inicio del proceso de selección objetiva de las áreas de
concesión minera y iii) la Autoridad Nacional Minera y el Ministerio de Minas y
Energía, según el caso, deberán garantizar que la definición y oferta de dichas
áreas sean compatibles con los respectivos planes de ordenamiento territorial.
"
No comparto la decisión de conservar
dentro del ordenamiento jurídico los artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 (Plan
Nacional de Desarrollo 2010-2014) y 20 de la Ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018), aún bajo el condicionamiento señalado anteriormente por
razones relacionadas (i) con el esquema del control constitucional que llevó a
la Sala Plena a concluir que dichas normas respeten nuestros fundamentos
constitucionales y (ii) por los elementos sustanciales del condicionamiento que
demarca el sentido y alcance de las disposiciones legales antes citadas.
1.
A través de las sentencias condicionadas la Corte
constitucional devela las diversas interpretaciones que pueden tener los textos
legales y define, entre ellas, la interpretación que se ajusta a la
Constitución, pero siempre pone en evidencia aquellas que por apartarse de la
misma no pueden tener cabida en el uso y aplicación de las normas. Este
procedimiento es importante porque ilustra a los destinatarios de la
disposición legal sobre la interpretación que debe darse al texto legal para no
desconocer mandatos constitucionales. En el presente evento, esa exposición no
está contenida en la sentencia. Este aspecto trasciende el alcance formal por
cuanto como expondré más adelante los vacíos del condicionamiento contribuyen a
la desprotección de la garantía de autonomía territorial, que constituye un eje
axial en nuestro ordenamiento superior.
2.
Considero que los artículos 108 de la Ley 1450 de 2011
y 20 de la Ley 1753 de 2015 debieron ser declarados inexequibles porque
vulneran la garantía constitucional de la autonomía territorial, elemento
esencial de la descentralización administrativa que desde el artículo 1o de la Constitución Política
se proyecta como un principio fundamental de la conformación del Estado,
afectación que no se logra eliminar con la restricción interpretativa que el
condicionamiento pretende imponer. Los fundamentos de ésta aseveración son los
siguientes:
a)Como lo resaltó la Corte Constitucional
en la sentencia C-123 de 2014, determinar los usos del suelo que tendrá el
territorio del municipio o distrito es uno de los contenidos específicos que
adquiere el principio de autonomía territorial reconocido específicamente por
la Constitución, que en el artículo 313, numeral 7, atribuye en forma directa
esa competencia a los Concejos locales.
Siendo así, no podía darse aval
constitucional al Contenido normativo de los artículos 108 de la Ley 1450 de
2011 y 20 de la Ley 1753 de 2015, que permite a la autoridad nacional minera
imponer una declaración concreta sobre destinación del suelo que no solo
resulta vinculante para el futuro desarrollo y organización de las entidades
territoriales, sino que condiciona la gestión de las administraciones locales y
conduce a una modificación de los planes y proyectos de dichas entidades desde
el momento mismo en que, de forma intemporal, se delimita y declara
indefinidamente un área de reserva para el desarrollo minero.
En este caso no
se trata de una tensión entre el principio de organización unitaria del Estado
y la autonomía de las entidades territoriales como se señala en el fundamento
36 de la sentencia, dado que las normas demandadas no buscaban evitar un riesgo
de segregación o rompimiento de esa organización unitaria del Estado y tampoco
puede sostenerse que desconocen que Colombia es un estado unitario. Lo que si
hacen estos artículos es violar la garantía de la autonomía territorial que
hace parte del modelo de Estado unitario con descentralización administrativa.
Para resaltar las inexistencias de la
tensión a partir de la cual se estructura el condicionamiento como una salida
para la preservación de la norma, bastaría señalar que la existencia o no de la
norma en el ordenamiento no afecta el principio unitario o la organización
unitaria del Estado, y tampoco la función del Gobierno Nacional a través de la
autoridad minera, de adoptar decisiones en relación con la explotación de
recursos naturales no renovables. Pero si se afecta uno de los componentes
esenciales que garantizan la descentralización administrativa como es la
garantía institucional de la autonomía de los municipios y distritos para
autogobernarse[244].
En mi criterio la creación de áreas de
reserva para el desarrollo minero por funcionarios del orden nacional es una
disposición de corte centralista que da preponderancia a la potestad de la
Autoridad Minera Nacional para decidir sobre la explotación de recursos
naturales no renovables sobre la autonomía territorial, y la faculta para tal
efecto, a decidir sobre lo que de allí en adelante es posible hacer en dichas
áreas, no obstante el condicionamiento señalado en el fallo.
b) No existe autonomía en el manejo de
los asuntos que afectan a las entidades territoriales y para planificar su desarrollo
local, cuando mediante la delimitación indefinida, esto es,
ilimitada en el tiempo, de áreas reservadas para el desarrollo minero se
permite que otra autoridad del orden nacional fije un uso específico al suelo,
con abierto desconocimiento del numeral 7o del artículo 313 y de los
artículos 287 y 288 de la Constitución Política; demarcación que trae como
consecuencia adicional e inadvertida en el fallo, que las autoridades
territoriales tendrán ostensiblemente limitada su función de revisión y actualización
periódica de los planes de ordenamiento territorial.
En efecto, de acuerdo con los artículos
23 y 28 la Ley 388 de 1997[245]
los planes de ordenamiento territorial tienen una vigencia definida en los
mismos cuerpos normativos, esto se fundamenta en la necesidad de ajustar al
planeamiento y desarrollo de las entidades territoriales a las cambiantes
condiciones económicas, sociales e incluso climáticas que los afectan, por ello
es menester que antes de finalizar la vigencia se adelante un proceso de revisión,
con la participación de la comunidad, de dichos planes. Dado que la
delimitación de las áreas reservadas para el desarrollo minero es indefinida,
una vez se ha realizado, las administraciones siguientes deberán sujetarse en
todo caso a las restricciones derivadas de la existencia de esa demarcación y
así la relación entre municipio o distrito y la autoridad nacional se invierte,
pues el ente territorial no podrá hacer ajustes o formular nuevos planes de
ordenamiento territorial a discreción, sino supeditados a no alterar las
condiciones de uso de suelo determinadas por la autoridad nacional minera para
esas áreas.
c) Este desconocimiento evidente de la
autonomía territorial y la prevalencia de la voluntad de la Autoridad Nacional
Minera busca matizarse al imponer por vía jurisprudencial un trámite adicional
consistente en un ejercicio previo de concertación con la entidad territorial,
para definir un asunto que constitucionalmente solo le corresponde a ésta, como
es la demarcación de usos de suelo para un área específica, la cual, se
resalta, queda indefinidamente reservada para el desarrollo minero.
A través del condicionamiento, el
principio de coordinación que rige la función administrativa se
convierte en realidad en un principio de concertación para la adopción
de medidas de carácter concreto dentro de un territorio, que opera en contra de
la autonomía territorial y la desnaturaliza, y que además deja de lado el
principio de subsidiaridad, que obliga a reconocer y respetar la potestad de
las entidades territoriales para definir mediante normas de ordenamiento el
desarrollo local, y a ejercer competencias solo en aquello que no corresponda
al municipio o distrito. No estoy de acuerdo con dar al principio de
coordinación un alcance tan amplio que con el mismo se imponga la obligación de
negociar el ejercicio y traslado de competencias que están asignadas por la
propia Constitución a los municipios a otras entidades del orden nacional,
desconociendo que Colombia es un Estado descentralizado.
Cabe recordar que en un Estado unitario,
no hay descentralización política pero si descentralización administrativa, lo
que permite a las entidades territoriales autogobernarse, esto es, ejercer
ciertas competencias en su propio nombre y bajo su responsabilidad[246].
Considero que el principio de
coordinación en materia de ordenamiento territorial, para no vaciar la
autonomía territorial y respetar las competencias de las autoridades
territoriales, se debe basar en la determinación de niveles distintos de
concreción y decisión sobre el territorio: a las autoridades nacionales les
corresponde fijar de manera general políticas públicas y de esta forma señalar
el derrotero en la materia, en el marco de sus especificas competencias
constitucionales y a la entidad territorial a través de los Concejos
municipales y distritales les corresponde definir los usos de suelo de manera
autónoma.
Aspecto esencial de la autonomía es la competencia para resolver
sobre la organización del territorio del municipio o distrito y la destinación
de las distintas áreas que lo componen, competencia que por virtud de la norma
se traslada de las entidades territoriales a la Autoridad Minera Nacional. En
efecto, de la lectura del inciso 10 del artículo 20 de la Ley 1753
de 2015 y del condicionamiento fijado por la Corte en la sentencia, es claro
que la decisión sobre la delimitación de las áreas de reserva para desarrollo
minero corresponde a la autoridad minera nacional y no a la entidad
territorial, de modo que por esta vía el ente territorial pierde competencia
para adoptar determinaciones sobre qué es posible hacer en esa porción de
territorio que ha sido marcada como zona de reserva por la autoridad nacional.
No existe autonomía cuando se traslada la
competencia para adoptar decisiones en materia de ordenamiento territorial del
municipio o distrito a las autoridades nacionales, aunque se llame a la
autoridad del ente territorial a consultas, pero de igual forma la demarcación
de áreas reservadas para una determinada actividad, que para el caso es la
minera, la realice el Gobierno Nacional a través de la autoridad nacional
minera.
A favor del
condicionamiento se podría sostener que debe adelantarse un proceso de
concertación previo; sin embargo el que se llame al ente para debatir sobre el
área a reservar para el desarrollo minero, no desvirtúa que en realidad la
decisión final sobre la delimitación de la zona la hace el Gobierno mediante la
Autoridad Minera Nacional, no la autoridad del ente territorial,
constitucionalmente dispuesta.
En este orden si se despoja de la
competencia no hay mecanismo de armonización con la autonomía de las entidades
territoriales que respete su potestad para fijar las reglas de ordenamiento y
uso de suelo.
A lo anterior cabe agregar que en el
fundamento N° 36 se sostiene que la opinión de los concejos municipales puede
tener una "influencia apreciable en la toma de la decisión", sobre
todo en aspectos axiales de los municipios como protección de cuencas, etc. Lo
que sugiere que se trata solo de una especie de consulta a los concejos
municipales que en la práctica llevará a cumplir con un requisito, sin darle un
carácter definitorio a la "opinión" de los concejos municipales.
d) La Sala
declaró la exequibilidad del artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, en el
entendido que, "en relación con las áreas de reserva minera
definidas con anterioridad a la notificación de la presente sentencia, la
autoridad competente deberá concertar con las autoridades locales de los
municipios donde están ubicadas, con anterioridad al inicio del proceso de
selección objetiva de las áreas de concesión minera. De todas maneras, la
Autoridad Nacional Minera y el Ministerio de Minas y Energía deberán garantizar
que la definición y oferta de dichas áreas sean compatibles con los planes de
ordenamiento territorial respectivos ".
Esta decisión merece dos observaciones:
i) deja intactas las áreas de reserva para el desarrollo de la actividad minera
que desde su entrada en vigencia fueron establecidas de manera inconsulta con
las entidades territoriales y que impactan y seguirán impactando en la
definición de los usos del suelo, y por tanto, en la autonomía de los
municipios y distritos para determinar la forma de desarrollo local y de
organización del territorio; así mismo omite hacer un pronunciamiento frente a
los procesos de selección objetiva para la asignación de áreas en concesión
minera que se están adelantando sin conocimiento de las autoridades
territoriales; ii) el proceso de concertación que allí se establece no impacta
efectivamente en el respeto de las normas de los planes de ordenamiento
territorial pues la última parte es imprecisa y no ofrece una alternativa
jurídica concreta que haga compatible el texto del artículo 108 de la Ley 1450
de 2011 con la autonomía territorial, más aún en los eventos en que ya se han
definido las áreas destinadas a la minería y se han ofertado.
e) La referencia en
el condicionamiento a la compatibilidad de la decisión de la Autoridad Minera
con los planes de ordenamiento territorial no supera el desconocimiento de la
Constitución, pues la autonomía territorial no se manifiesta únicamente en esos
planes, pues además se garantiza con las decisiones que las autoridades
municipales y distritales adoptan para la planificación sectorial del
desarrollo, aún en los casos en que en dichas entidades territoriales no exista
un plan de ordenamiento territorial (hipótesis que tiene cabida en eventos como
la nulidad del POT por decisión judicial, o cuando debiendo adoptarlo las
entidades municipales aún no lo han hecho). El condicionamiento tampoco es una
medida de protección de los territorios colectivos de las comunidades étnicas,
y en el fallo tampoco se hace un pronunciamiento frente al impacto en éstos
territorios.
Igualmente cabe
preguntarse qué pasa si no se logran la concertación, dado que en todo caso la
norma atribuye competencia a la Autoridad Nacional Minera para emitir un acto
administrativo que fija un específico uso del suelo a un área determinada.
Por lo anterior considero que los
artículos artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 y del artículo 20 de la Ley 1753
de 2015 debieron ser excluidos del ordenamiento jurídico por vulnerarlos
artículos 287 y 313, numeral 7, de la Constitución. Quebrantamiento que, se
repite, no se considera superado con el condicionamiento fijado en los
numerales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo.
3- Finalmente,
tampoco se comparte que el estudio de las citadas disposiciones se hubiera
concentrado en el cargo por desconocimiento de la autonomía territorial,
dejando de lado los cargos por afectación del derecho al ambiente sano,
protección a las actividades agrícolas y desarrollo sostenible, es decir,
frente al contenido de los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución, cuando en
reiterados pronunciamientos la Corte ha reconocido que la actividad minera
tiene innegable incidencia en el ambiente, el desarrollo económico y en las
dinámicas sociales de las comunidades impactadas.
Para la Sala "los
demandantes no aportan un sustento empírico que indique que existe una correlación
fuerte entre la disposición demandada y la "desaparición " de la
agricultura o la afectación del medio ambiente que, ellos alegan, se producen
como consecuencia de la disposición demandada. En esa medida, resulta difícil
que la Corte tenga algún indicio de que existe una relación de causalidad que
justifique adelantar un juicio de constitucionalidad abstracto con base en la
vulneración de los mandatos constitucionales de protección de los trabajadores
y de la producción agropecuaria, del desarrollo sostenible o un desconocimiento
del deber de protección del medio ambiente. Por tal motivo, los cargos por
violación del principio de desarrollo sostenible, y por desconocimiento del
deber de conservación de los recursos naturales, carecen del sustento empírico
necesario, por lo cual son insuficientes para que la Corte profiera una
decisión de fondo por dicho cargo, en relación con la norma demandada”.
No comparto esta decisión por las
siguientes razones: i) Asigna una carga probatoria de elementos fácticos al
demandante, de modo que no bastan los argumentos jurídico constitucionales para
adelantar el control constitucional de los textos legales, sino que ahora es
preciso que el ciudadano demuestre que la norma produce efectivamente los
resultados inconstitucionales que con su exclusión se pretenden evitar; ii) No
tiene en cuenta que la Corte tiene herramientas como las señaladas en los
artículos 12 y 13 del Decreto 2067 de 1991; y los artículos 5 ordinal p y 67
del Reglamento de la Corte Constitucional, que le permiten obtener la
ilustración que requería para emitir un pronunciamiento de fondo y garantizar
así el acceso efectivo a la administración de justicia y en particular la
tutela judicial efectiva; y iii) Deja sin respuesta problemas jurídicos de
índole constitucional que surgían de la demanda relacionados con: i) la
posibilidad de que se afecte el fomento a la agricultura y seguridad
alimentaria en virtud de la potestad de la autoridad minera de delimitar y así
reservar para el desarrollo de la minería zonas ilimitadas de las entidades
territoriales; ii) la posible afectación del derecho a la participación
ciudadana y al ambiente sano frente a las disposiciones que habilitan la
delimitación de áreas de reserva para desarrollo minero sin realizar un procedimiento
previo que garantice la democracia participativa y permita la valoración del
impacto que la explotación minera pueda tener en ese territorio, conforme al
artículo 79 de la Constitución.
Como expresé en
la aclaración de voto en la sentenciar C-123 de 2014, considero que el abordaje
del estudio constitucional en relación con cargos por desconocimiento de la
autonomía territorial no ha sido siempre el más afortunado y esto ha llevado a
un debilitamiento de este elemento esencial de la forma de Estado, pues permite
la imposición paulatina de esquemas centralistas de administración del
territorio que en ocasiones, y más cuando se promueve la actividad minera en
una región, conlleva un deterioro de la calidad de vida de los habitantes del
municipio o distrito, pues no atiende a sus particulares necesidades y formas
de desarrollo. Por ello, y con el ánimo de llevar a una reflexión se insiste en
lo allí señalado, en el sentido que: "el Tribunal Constitucional, no sólo
ha incurrido en algunas imprecisiones terminológicas, sino que debe avanzar en
la construcción de una metodología más elaborada en la materia, que acoja, al
menos, los siguientes aspectos: (i) comprensión de ciertas variables
históricas; (ii) precisiones conceptuales; y (iii) una interpretación sistemática
de las cláusulas constitucionales sobre ordenamiento territorial con aquellas
de derechos fundamentales... "
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
[1] La demanda es coadyuvada en su totalidad, además de los
intervinientes resaltados en la presente providencia, por la Corporación
Pensamiento y Acción Social, la Fundación Instituto Mayor Campesino, Pastoral
Social Regional Suroriente Colombiano, Sintrapetroputumayo, Cinturón Occidental
Ambiental, la ciudadana Esperanza Cerón Villaquirán, los ciudadanos Esteban
Rojas Moreno y Alexander Mateus Rodríguez y Ciro Alberto Munévar Pulido, la
Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia y el
Departamento de Jurídicas de la Universidad de Caldas. Estas intervenciones no
se incluyen en la providencia, por cuanto aportan, esencialmente, los
argumentos contenidos en la demanda de inconstitucionalidad.
[2] En el folio 11 (reverso) aportan cifras del estudio denominado “Derechos,
políticas públicas y gobernanza”, elaborado por la Contraloría General de
la República, Bogotá, mayo de 2013. La cita hace referencia a la página 24 del
mencionado informe.
[3] Los accionantes presentaron un mapa en el que ubican las
referidas zonas en el folio 12 e hicieron alusión al Informe “Conflictos de
uso del territorio colombiano”, Instituto Geográfico Agustín Codazzi,
octubre de 2012, el reverso del folio 11.
[4] Sobre el particular, ponen de presente la interpretación que la
Corte Constitucional efectuó en la Sentencia C-221 de 1997, en la que
estableció que el término Estado incluye tanto al Gobierno Nacional como a las
entidades territoriales, y que el término “Nación” hace alusión exclusiva al
Gobierno Nacional. Así mismo, citan las Sentencias C-272 de 1998, C-628 de 2003
y C-928 de 2003.
[5] No obstante, pusieron de presente que el Gobierno Nacional ha
interpretado equivocadamente que es éste quien tiene un privilegio exclusivo
sobre el uso y explotación del subsuelo y la determinación de las políticas de
explotación de recursos naturales. Al respecto, citan el Decreto 934 de 2013,
que reglamentó el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, el cual, a juicio de los
demandantes, excluía de manera absoluta a los entes territoriales de las
decisiones sobre la exclusión de la minería. Señalaron que el Consejo de Estado
suspendió provisionalmente el mencionado acto administrativo con motivo de la
vulneración del principio de autonomía territorial. Indican que el Consejo de
Estado, mediante Auto del 3 de septiembre de 2014, Sección Tercera, Proceso 2013-00162
(49.150) C.P. Hernán Andrade Rincón, decretó la suspensión provisional del
Decreto 934 de 2013. Así mismo, mencionaron que actualmente cursas procesos de
nulidad por inconstitucionalidad en contra del Decreto 2691 de 2014, mediante
el cual se señaló que la Nación tenía el “privilegio” de determinar las
políticas mineras.
[6] Frente a la importancia de los referidos principios, los
demandantes citan las Sentencias C-490 de 2011, C-008 de 2003 y C-585 de 1995.
[7] Folio 20 reverso de la demanda.
[8] Sobre los referidos principios, los demandantes citan las
Sentencias C-008 de 2003 y T-358 de 2002.
[9] Al respecto, citan las Sentencias C-089 de 1994, C-491 de 2007 y
C-274 de 2013.
[10] Al respecto, vuelven a citar el Informe Minería en Colombia,
realizado por la Contraloría General de la República, y citado previamente en
la presente providencia.
[11] Frente a los argumentos relacionados con la vulneración de los
postulados de la Constitución Ecológica, los demandantes hicieron alusión a las
Sentencias T-411 de 1992, C-632 de 2011, C-595 de 2010, C-703 de 2010.
[12] La intervención del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible se encuentra en los folios 486 a 513 del Cuaderno No. 2.
[13] El referido principio se encuentra contenido en el artículo 16 de
la Ley 685 de 2001 o Código Minas, que preceptúa: “Artículo  16. Validez de la propuesta. La primera solicitud o propuesta de concesión,
mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado,
derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes
o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o
preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los
requisitos legales”.
[14] La contestación del INCODER se encuentra en los Folios 514 a 517
del Cuaderno No. 2.
[15] Citan la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado – Sección Primera, Autos c2324-2373, C.P. Miguel González
Rodríguez.
[16] A su vez, puso de presente que la minería representa el 2% del
consumo de agua, mientras que la agricultura representa el 70%. Para probar
estas afirmaciones, aportó citas del estudio “Minería moderna para el
progreso de Colombia” (Vía internet)
[17] La intervención de la Asociación DEDISE
se encuentra en los Folios 153 a 160 del Cuaderno 1.
[18] Folio 157 del Cuaderno 1.
[19] “Artículo 20. (….) PARÁGRAFO 1o. Las áreas estratégicas mineras
creadas con base en el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 mantendrán su
vigencia pero se sujetarán al régimen previsto en el presente artículo.”
[20] Al respecto, ver Sentencias C-447 de 1997, C-131 de 1993 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) y C-1256 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes)
[21] Al respecto, ver Sentencias C-1052 de
2001 (M.P. Manuel José Cepeda), C-1256 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny)
[22] Sentencia C-1052 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda)
[23] Sentencia C-1256 de 2001.
[24] Sentencia C-1256 de 2001.
[25] Cfr.
Sentencia C-579 de 2001.
[26] Cfr.
Sentencia C-149 de 2010.
[27] Cfr. Sentencia C-889 de 2012.
[28] Corte
Constitucional, sentencia C-535/96.
[29] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[30]    Sentencia
C-535 de 1996.
[31]    Ibíd.
[32]    Ibíd.
[33]    Sentencia
C-149 de 2010.
[34] Sentencia C-889 de 2012.
[35] Sentencia
C-145 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[36] Sentencia C-123 de 2014.
[37] Sentencia
C-891 de 2002, M.P Jaime Araujo Rentaría, ver también Sentencia C-620 de 2003,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[38] Al respecto ver Sentencia C-123 de 2014
ya citada.
[39] Este
contenido  del principio de autonomía territorial implica, entre otros
aspectos, que se asegure la posibilidad de tomar las principales decisiones
para la vida de un determinado municipio o distrito o, como garantía mínima,
participar efectiva y eficazmente en el proceso por el que las mismas son
tomadas.
[40] Esta decisión, contó con el salvamento de
voto de los Magistrados María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas
Silva, quienes consideraron en primer lugar, que la prohibición contenida en la
norma objeto de controversia era manifiestamente inconstitucional por
desconocer: (i) la participación que compete a las entidades territoriales,
como integrantes del Estado, en las decisiones relativas a la explotación de
los recursos naturales (arts. 332 y 334 CP); (ii) la autonomía de las entidades
territoriales (art. 287 CP), el modelo constitucional de distribución de
competencias entre la Nación y las entidades territoriales, basado en los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 288 CP); (iii)
las competencias para regular usos del suelo y expedir normas orientadas a la
defensa del patrimonio ecológico y cultural que la Constitución atribuye de
manera directa a los municipios (arts. 311 y 313 num. 7 y 9 CP) y departamentos
(art. 300 num. 2 CP); (iv) los mandatos constitucionales que ordenan otorgar
especial protección a la producción de alimentos (art. 65 CP),  proteger la
diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial
importancia ecológica, prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, y garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que
puedan afectar su derecho a gozar de un ambiente sano (arts. 79 y 80 CP). En
segundo lugar, salvaron el voto por estimar que el condicionamiento efectuado
en la sentencia no lograba recomponer de manera adecuada el balance entre el
principio unitario que sustenta la prohibición impuesta en el artículo 37 del
Código de Minas, y los demás contenidos constitucionales que se ven afectados
con ella, ya que pese a establecer un mandato claro de concertación en las
decisiones relativas a la ejecución de proyectos mineros, la sentencia no
precisaba los criterios que deben orientar los acuerdos a que han de llegar las
autoridades nacionales con las regionales, distritales o municipales, al
momento de aprobar la realización de un proyecto minero, lo que arriesga a
privar de todo efecto práctico la decisión adoptada y, con ello, la garantía
efectiva de los contenidos constitucionales que se trata de salvaguardar a
través del condicionamiento establecido en la sentencia.
[41] Al respecto ver Sentencia C-066 de 2013,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[42] Además de las intervenciones listadas en la presente providencia,
el Comité Ambiental en Defensa de la Vida, la Fundación Semillas de Agua, el
Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna y el Colectivo Ansur,
coadyuvan la demanda. Particularmente, señalan que el proyecto PINE adelantado
en el proyecto minero La Colosa en el departamento del Tolima, no ha
garantizado la participación de la comunidad en las decisiones adoptadas, ni ha
contado con un estudio de impacto ambiental que dé cuenta de los riesgos de
éste.
[43] Los accionantes manifiestan que los referidos derechos se
encuentran reconocidos por los artículos 2º, 29, 93, 229, 250 de la
Constitución Política.
[44] Indican que el derecho a la restitución se encuentra reconocido
por normas internacionales, a saber, en los artículos 1º, 8º, 25 y 63 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2º, 9º, 10º, 14 y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[45] Al respecto, los accionantes citan la Sentencia C-715 de 2012,
mediante la cual la Corte Constitucional señaló: “El objeto principal de la
restitución de tierras es que las víctimas que sufrieron una situación de
desplazamiento puedan regresar a sus hogares, derecho que se vulnera al
permitir que sean terceros y no desplazados quien explote económicamente su
propiedad, situación que implicará el desarraigo de las víctimas y continuará
la situación de desplazamiento de la población rural en Colombia”.
[46] Cuaderno 1, Folios 112 al 123.
[47] Los intervinientes hacen referencia a las normas constitucionales
e internacionales que consagran los mencionados derechos, a saber, los
artículos 29 y 229 de la Constitución Política y 8 y 25 de la Convención
Americana sobre derechos Humanos.
[48] Los accionantes manifiestan que los referidos derechos se
encuentran reconocidos por los artículos 2º, 29, 93, 229, 250 de la
Constitución Política.
[49] Indican que el derecho a la restitución se encuentra reconocido
por normas internacionales, a saber, en los artículos 1º, 8º, 25 y 63 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2º, 9º, 10º, 14 y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[50] Ver Steiner, Henry J. y Philip Alston. 1996. International Human
Rights in Context: Law, Politics, Morals. Clarendon
Press, Oxford, Reino Unido.
[51] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Velásquez
Rodríguez V. Honduras. Reparaciones y Costas, 21 de julio de 1989
[52]
Así, el artículo 41 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece: “Si el Tribunal declara que ha habido violación del
Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte
Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias
de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada,
si así procede, una satisfacción equitativa”.
[53] El numeral 1º del artículo 75 del Estatuto de Roma contempla: “La
Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la
restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las
víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o
de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el
alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las
víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda”
[54] Sobre la inclusión de los mencionados
instrumentos internacionales en el ordenamiento jurídico colombiano en virtud
del boque de constitucionalidad en sentido lato, ver las Sentencia C-715 de
2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-821 de 2007 (M.P. Catalina Botero
Marino), C-281 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla)
[55] M.P. Catalina Botero Marino.
[56] Sentencia C-715 de 2012, M.P. Luis
Ernesto Vargas.
[57] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[58] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[59] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[60] M.P. Mauricio González Cuervo.
[61] Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2011. M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[62] Ibíd.
[63] Ibíd.
[64] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[65] M.P. Mauricio González Cuervo.
[66] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[67] Esta situación,
a juicio del Procurador, es contraria a lo que sucedió en la Sentencia C-149
de 2010, mediante la cual la Corte declaró inexequible una norma que
establecía que los macroproyectos de interés social y nacional eran
determinantes del ordenamiento de los municipios y distritos, y que se
entendían incorporados en el POT.
[68] Así, citó las Sentencias C-401 de 2010, C-245 de 2011 y C-632
de 2011 para referirse a la potestad de configuración del Congreso de la
República.
[69] En su intervención, la ANDI reiteró los argumentos presentados
por las entidades estatales, en el entendido de que no existía una vulneración
de los derechos de restitución o al ambiente sano, pues las normas demandadas
pretendían salvaguardarlos.
[70] Tribe, Laurence. 2000. American Constitutional Law.
Foundation Press, Cambridge, MA, EEUU. p. 798.
[71] Al respecto, ver también la Sentencia Cç227 de 2011 (M.P. Juan
Carlos Henao), previamente citada.
[72] Sobre el particular, los accionantes citan la sentencia C-593 de
1995, en la que se indica que las CAR son organismos autónomos e intermedios
entre la Nación y las entidades territoriales.
[73] Frente a la autonomía de las CAR, el Procurador citó la Sentencia
C-462 de 2008.
[74] El Procurador citó varias providencias de la Corte Constitucional
en las que se estudió el principio de autonomía con respecto a las CAR. Así,
mencionó la Sentencia C-994 de 2004, mediante la cual se declaró inexequible
una expresión que establecía que toda modificación a la planta de personal de
las CAR debía ser previamente avalada por el Departamento Administrativo de la
Función Pública. Igualmente, para sustentar la afirmación de que en asuntos de
interés nacional el Legislador puede limitar la competencia de las CAR, citó la
Sentencia C-894 de 2003.
[75] La intervención del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible se encuentra en los Folios 486 a 508 del Cuaderno No. 2.
[76] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[77] Por su parte, el mencionado artículo 3º transfirió la competencia
del Ministerio de Ambiente para otorgar licencias ambientales, así:
“Artículo 3°. Funciones. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
–ANLA– cumplirá, las siguientes funciones:
“1. Otorgar o negar las licencias,
permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y los reglamentos.
…”
[78] Al respecto, ver Sentencias C-894 de 2003, C-554 de 2007, C-462
de 2008, entre otras.
[79] Sentencia C-535 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[80] La demanda es coadyuvada por la Corporación para el Desarrollo
del Oriente – Compromiso, y el Comité para la Defensa del Agua y del Páramo de
Santurbán. En su escrito, exponen los impactos ambientales negativos que las
normas demandadas han conllevado en el área de Santander. Así mismo, las
Fundaciones Alma, Censat Agua Viva y Ambiente y Sociedad coadyuvaron la
demanda, resaltando los impactos ambientales en el territorio cercano al Río
Magdalena. El Sindicato de Trabajadores de la Energía de Colombia – Seccional
Bucaramanga, también acogió todos los argumentos de la demanda.
[81] Como prueba de la afirmación presentan respuesta a un derecho de
petición elevado ante la Agencia Nacional de Minería por el senador Iván
Cepeda.
[82] Así, por ejemplo, citan los informes “Ecología, hidrología y
suelos de los páramos”, Proyecto Páramo Andino, Bogotá, 2002; “Petición
a la Secretaría de la Convención de Ramsar sobre la situación de los páramos en
Colombia: los casos de Santurbán y el Complejo de Humedales Laguna del Otún”,
mayo de 2015, Aida y otros; “Guía Divulgativa de criterios para la
delimitación de páramos en Colombia”, Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial e Instituto de Investigación de Recursos Biológicos
Alexander Von Humboldt; “Principales resultados obtenidos en el análisis
general de la situación de la minería en los páramos y ecosistemas altoandinos
asociados, incluyendo la información sobre superficies comprometidas, situación
legal y tipo de actividades mineras realizadas, basado en cruces de información
y cartografía disponible”. Instituto Alexander Von Humboldt, Proyecto
Páramo Andino (Folios 54 - 55)
[83] Convención sobre los Humedales de
Importancia Internacional.
[84] La intervención de Greenpeace Colombia se
encuentra en los Folios 161 a 186 del Cuaderno 1.
[85] Al respecto, cita una “línea jurisprudencial” de la que destaca
las Sentencias C-072 de 1994; C-416 de 1994, C-078 de 1997; T-502 de 2002;
C-371 de 2011 y C-250 de 2012.
[86] Si bien la norma no establece que explícitamente que será para
las actividades mineras y de hidrocarburos, el artículo 173 de la Ley 1753 de
2015 establece expresamente que quienes ejercen las funciones de control,
seguimiento y revisión serán las autoridades ambientales, mineras y de
hidrocarburos, motivo por el cual resulta razonable entender que la norma se
aplica a las actividades antes mencionadas.
[87] Sentencia C-830 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[88] Sentencia T-425 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[89] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[90] Pierre Delvolvé. Droit Public de
l’Economie. Dalloz, París, 1998, p.17 y ss.
[91] Sentencia C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[92] Constitución Política de Colombia.
Artículo 334.
[93] Ídem. Artículo 360.
[94] M.P. Hernando Herrera Vergara
[95] Sentencia C-028 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[96] Sentencias C-250 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara; T-379 de
1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-126 de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[97] Sentencia C-035 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[98] En la sentencia T-411 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), la Corte realizó una exposición en la que se sintetizaron las
principales normas constitucionales sobre la materia, así: “Preámbulo
(vida), 2º (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad
del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención
de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la
propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la
educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y
comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y
participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas,
biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y
naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden
ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7
(fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del
ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las
acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas
de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del
ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión
administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y
a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y
Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales),
313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de
valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5
(Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos
naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del
ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales
no renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica por razones del medio
ambiente), 334 (intervención estatal para la preservación de los recursos
naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional
de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo
Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental
y de agua potable como finalidad del Estado)”.
[99] Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo de la ONU.
“Nuestro Futuro Común”. 1987.
[100] Sentencia C-519 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[101] Sentencia C-431 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[102] El CBD fue aprobado por la Ley 165 de
1995, promulgada por el Decreto 205 de 1996 y declarada exequible mediante
Sentencia C-519  de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[103] La evolución de las normas sobre áreas protegidas ha sido
bastante dispersa. Es así como a través de la Ley, 2º de 1959, el Decreto-ley
2811 de 1974, la Ley 165 de 1994 y el Decreto-ley 216 de 2003, se han creado
distintos tipos de áreas y estrategias de conservación. Con el fin de
consolidar un cuerpo normativo que armonizara dichas normas, mediante el
Decreto 2372 de 2010 se dictaron una serie de disposiciones en relación con el
Sistema Nacional de Áreas Protegidas y las categorías de manejo que lo
conforman. Según este Decreto “(…) se hace necesario contar con una
reglamentación sistémica que regule integralmente las diversas categorías y
denominaciones legales previstas en el Decreto-ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de
1993, en el marco del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, a la luz de las
disposiciones previstas en la Ley 165 de 1994, establezca los objetivos,
criterios, directrices y procedimientos para selección, establecimiento y la ordenación
de las áreas protegidas y defina además algunos mecanismos que permitan una
coordinación efectiva del mencionado sistema”.
[104] Decreto 2372 de 2010. Artículo 5.
[105] Decreto 2372 de 2010. Artículo 29.
[106] Resolución 769 de 2002. Artículo 2.
[107] Sarmiento, C. et al. 2013. Aportes a la conservación estratégica
de los Páramos de Colombia: Actualización de la cartografía de los complejos de
páramo a escala 1:100.000. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos
Alexander von Humboldt. Bogotá.
[108] Resolución 769 de 2002. Artículo 2.
[109] De conformidad con el numeral 16 del Decreto-Ley 3570 de 2011,
por el cual se modifican los objetivos y estructura del Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible, una de las funciones de dicha entidad es expedir los
actos administrativos para la delimitación de los páramos.
[110] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En aquella oportunidad, la Corte
determinó que para la expedición de la Ley 1382 de 2010 se debía haber
realizado la consulta previa con comunidades étnicas. En consecuencia, al
advertirse la vulneración de este derecho fundamental, la corte declaró
inexequible dicha Ley.
[111] Artículo  1º.- Principios Generales Ambientales. La política
ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales:
(…)
6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el
resultado del proceso de investigación científica.
[112] Cleef, A. 2013. Origen, evolución, estructura y diversidad
biológica de la alta montaña colombiana. En Cortés-Duque, J. y Sarmiento, C.
(Eds). 2013. Visión socioecosistémica de los páramos y la alta montaña
colombiana: memorias del proceso de definición de criterios para la
delimitación de páramos. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos
Alexander von Humboldt. Bogotá, D.C. Colombia.
[113]Rivera, D. y Rodríguez, C. 2011. Guía divulgativa de criterios
para la delimitación de páramos de Colombia. Instituto de Investigación de
Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. Bogotá, D.C. Colombia.
[114] Vásquez, A., Buitrago, A. C. (Eds). 2011. El gran libro de los
páramos. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von
Humboldt. Proyecto Páramo Andino. Bogotá, D. C.
[115] Ídem.
[116] Cleef, A. 2013. Origen, evolución, estructura y diversidad
biológica de la alta montaña colombiana. En Cortés-Duque, J. y Sarmiento, C.
(Eds). 2013. Visión socioecosistémica de los páramos y la alta montaña
colombiana: memorias del proceso de definición de criterios para la
delimitación de páramos. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos
Alexander von Humboldt. Bogotá, D.C.
[117] Hoftede, R., Segarra, P. y P. Mena, V. (Eds). 2003. Los páramos
del mundo. Proyecto Atlas Mundial de Páramos. Global Peatland
Initiative/NC-UICN/EcoCiencia. Quito.
[118] Ídem.
[119] Para el caso de Bogotá, según el economista Juan Pablo Ruiz Soto
de la Universidad de los Andes, economista con especialidad en manejo de
recursos naturales. MSc. en Teoría Económica. “[e]n el año 2004, el costo de
tratamiento por M3 para hacer potable el agua en la Planta del Dorado – aquella
en el Sistema Sur – fue de Col$189.9/M3. En el caso de la Planta Wiesner que
trata el agua proveniente de Chingaza, el costo fue de Col$33.2/M3, mientras
que en la Planta de Tibitoc fue de Col$279.3/M3. No obstante, este último dato
incluye parte de la amortización de capital para algunas inversiones recientes
realizadas en la planta, razón por la cual no es comparable con los costos de
las plantas Wiesner y El Dorado, que sólo incluyen los costos directos de
tratamiento de agua. Entre estas plantas, la diferencia en los costos de
tratamiento por M3 es de uno a seis, que se explica por la diferencia en la
calidad del agua que llega a cada una. Calidad inequívocamente asociada a los
diferentes niveles de conservación o intervención y transformación de las
cuencas aportantes”. Ruiz, J. Servicios ambientales, agua y economía. 2007.
Revista de Ingeniería. Universidad de los Andes. Bogotá, Colombia. ISSN.
0121-4993.
[120] En concordancia con esta perspectiva sobre la disponibilidad del
recurso, se resalta que el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y
de Protección al Medio Ambiente, dispone que “los recursos naturales y demás
elementos ambientales deben ser utilizados en forma eficiente, para lograr su
máximo aprovechamiento”.
[121] Según información cartográfica del IAvH, existen ecosistemas de
paramo en cercanía de cabeceras municipales y distritales ubicadas en más de 10
departamentos. IAvH. 2012. Cartografía de Páramos de Colombia Esc. 1:100.000.
Proyecto: Actualización del Atlas de Páramos de Colombia. Convenio
Interadministrativo de Asociación 11-103. IAvH y Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible. Bogotá D.C. Colombia.
[122] A modo de ejemplo, la ciudad de Bogotá se
surte de agua de complejos de páramo cercanos como Chingaza y Sumapaz. A su
turno, la ciudad de Bucaramanga, obtiene parte del suministro del recurso
hídrico de complejo de páramo ubicado en la denominada jurisdicción
Santurbán-Berlin. Del mismo modo, las ciudades de Manizales, Armenia e Ibague,
también encuentra en su cercanías el complejo de páramo de Los Nevados.
[123] Hoftede, R., Segarra, P. y P. Mena, V. (Eds). 2003. Los páramos
del mundo. Proyecto Atlas Mundial de Páramos. Global Peatland
Initiative/NC-UICN/EcoCiencia. Quito.
[124] Cabrera, M. y  Ramírez, W. (Eds). 2014. Restauración ecológica de
los páramos de Colombia: transformación y herramientas para su conservación.
IAvH. Bogotá.
[125] Vásquez, A., Buitrago, A. C. (Eds). 2011. El gran libro de los
páramos. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von
Humboldt. Proyecto Páramo Andino. Bogotá, D. C.
[126] IAvH. 2011. El gran libro de los páramos. Proyecto Páramo Andino.
Bogotá, D.C. Colombia. En Cabrera, M. y  Ramírez, W. (Eds). 2014. Restauración
ecológica de los páramos de Colombia: transformación y herramientas para su
conservación. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von
Humboldt. Bogotá.
[127] Rivera, D. y Rodríguez, C. Guía divulgativa de criterios para la
delimitación de páramos de Colombia. Instituto de Investigación de Recursos
Biológicos Alexander von Humboldt. Bogotá, D.C. Colombia.
[128] Ley 165 de 1994. Artículo 8.
[129] Fierro, J. 2012. Políticas mineras en Colombia. Comité Catholique
contre la faim et pour le développement - CCFD Terre Solidaire/Instituto
Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos – ILSA.
[130] Hoftede, R., Segarra, P. y P. Mena, V. (Eds). 2003. Los páramos
del mundo. Proyecto Atlas Mundial de Páramos. Global Peatland
Initiative/NC-UICN/EcoCiencia. Quito.
[131] Andrade, G. La delimitación del páramo y la incierta gestión de
los servicios ecosistémicos de la alta montaña en escenarios de cambio
ambiental. En Cortés-Duque, J. y Sarmiento, C. (Eds). 2013. Visión
socioecosistémica de los páramos y la alta montaña colombiana: memorias del
proceso de definición de criterios para la delimitación de páramos. Instituto
de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. Bogotá, D.C.
Colombia.
[132] Vargas, O. 2013. Disturbios en los páramos andinos. En
Cortés-Duque, J. y Sarmiento, C. (Eds). 2013. Visión socioecosistémica de los
páramos y la alta montaña colombiana: memorias del proceso de definición de
criterios para la delimitación de páramos. Instituto de Investigación de
Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. Bogotá, D.C.
[133] Un disturbio es cualquier evento discreto
en el tiempo que altera la estructura de un ecosistema, comunidad o población,
ocasionando cambios en la distribución de los recursos, la disponibilidad de
sustratos y/o las características  del ambiente físico. Pickett, S. y P. White (Eds). 1985. The ecology of natural
disturbance and patch dynamics. Academic Press Inc.,
San Diego. En Cortés-Duque, J. y Sarmiento, C. (Eds).
2013. Visión socioecosistémica de los páramos y la alta montaña colombiana:
memorias del proceso de definición de criterios para la delimitación de
páramos. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von
Humboldt. Bogotá, D.C.
[134] Vargas, O. 2013. Disturbios en los páramos andinos. En
Cortés-Duque, J. y Sarmiento, C. (Eds). 2013. Visión socioecosistémica de los
páramos y la alta montaña colombiana: memorias del proceso de definición de
criterios para la delimitación de páramos. Instituto de Investigación de
Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. Bogotá, D.C.
[135] Ibídem.
[136] Sentencia T-379 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[137] Sentencia C-220 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[138] Sentencia T-379 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[139] Sentencia T-614 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[140] Sentencias T-740 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
T-614 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-143 de 2010. M.P. María
Victoria Calle Correa; T-381 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-1104 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería; T-410 de 2003. M.P. Jaime Córdoba
Triviño, entre otras.
[141] Sentencia C-220 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[142] Sentencia T-523 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[143] Según el más reciente Estudio Nacional de
agua elaborado por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios
Ambientales de Colombia –IDEAM-, 318 cabeceras municipales pueden presentar
problemas de desabastecimiento en épocas secas lo cual podría afectar una
población de aproximadamente 11.530.580 habitantes entre las cuales se destacan
Chiquinquirá, Paipa, Floresta, Soracá, Manzanares, Yopal, Neiva, Maicao, Santa
Martha, Buga y Palmira, entre otras.
[144] Proyecto de Ley número 45 de 2014.
[145] Proyecto de Ley número 160 de 2015.
[146] Proyecto de Ley número 32 de 2003 (Senado) y 242 de 2004
(Cámara);  Proyecto de Ley número 011 de 2008 (Senado) acumulado con Proyecto
de Ley 011 de 2008 (Senado); Proyecto de Ley número 278 de 2008 acumulado con
Proyecto de Ley 280 de 2008.
[147] “En El Mercader de Venecia se
cuenta que Shylock, un rico comerciante, le presta una gran suma de dinero a
Antonio, quien se compromete a pagarla cuando reciba unas mercaderías que
vienen camino al puerto de Venecia.  El contrato incluye una cláusula
penal según la cual, en caso de incumplir el pago, Shylock tendrá derecho a
cobrarse con una libra de la carne de su deudor. Ocurre que los barcos
naufragan y, ante la imposibilidad para Antonio de cumplir con lo acordado, se
hace efectiva la cláusula penal.  En el acto cuarto de la obra se
escenifica el juicio, en cuya decisión interviene un jovencísimo juez llamado
Baltasar, pero que en realidad es Porcia, la protagonista femenina de la obra,
quien encuentra una fórmula que le permite salvar la vida de Antonio. Esta
consiste en advertirle a Shylock que, en virtud del contrato suscrito, tiene
derecho a cobrarse con una libra de la carne de Antonio, pero sin derramar ni
una gota de su sangre. De hacer esto último, sus bienes serían confiscados
conforme a la ley veneciana […]
28. No cabe duda que la
declaratoria de exequibilidad condicionada de esta norma trae como consecuencia
la necesidad de construir espacios de coordinación, y ampliar y fortalecer los
ya existentes, a fin de garantizar la participación activa y eficaz de las
autoridades locales, departamentales y distritales, en las decisiones relativas
a la exploración y explotación de minerales que hayan de adoptarse por las entidades
que tienen a cargo el otorgamiento de contratos de concesión y de permisos y
licencias ambientales para la actividad minera. Asimismo, el condicionamiento
establecido en esta decisión implica que allí donde resulte incompatible el
desarrollo de proyectos mineros con la garantía de la producción de alimentos
(art. 65 CP) y la protección de recursos hídricos (arts. 79 y 80 CP), deberá
darse en todo caso prioridad a la realización de estos imperativos superiores,
lo que podrá dar lugar, eventualmente, a que se restrinjan las actividades
mineras más allá de los supuestos contemplados en los artículos 34 y 35 del
Código de Minas. De este modo, se matizan algunos de los efectos
inconstitucionales derivados de una interpretación en términos categóricos de
la prohibición contenida en el artículo 37 de dicho estatuto.
29. Sin embargo, nos
apartamos de esta decisión por considerar que los problemas de
constitucionalidad de la norma enjuiciada no se subsanan con la declaratoria de
exequibilidad condicionada por la que finalmente se decantó la Sala Plena. Esto
último debido a que los términos del condicionamiento aprobado por la mayoría
no precisa los criterios que deben orientar los acuerdos a que han de llegar
las autoridades nacionales con las distritales o municipales, al momento de
aprobar la realización de un proyecto minero, lo que arriesga a privar de todo
efecto práctico la decisión así concebida.
30. Muchos son los
silencios que advertimos en la sentencia. Así, entre otros aspectos, no se
especifica de qué manera se llevará a cabo la concertación requerida para hacer
posible la aplicación constitucionalmente adecuada del artículo 37 del Código
de Minas: si a través de los canales institucionales y mecanismos
procedimentales actualmente previstos en la legislación ambiental y minera, o
de otros que tendrían que ser creados para el efecto o implementados por las
autoridades concernidas con fundamento en la aplicación directa de esta
sentencia. No se precisa si las autoridades competentes estarán limitadas por la
definición de usos del suelo previamente adoptada por los municipios, al
momento de decidir sobre el otorgamiento de concesiones mineras, de permisos o
licencias ambientales en las fases de exploración y explotación minera,
respectivamente; tampoco se especifica si las entidades territoriales y, en
particular, los concejos municipales y distritales, tendrían alguna restricción
sobre la definición de usos del suelo en aquellas áreas del territorio que han
sido concesionadas para la exploración y explotación de minerales.
No hay tampoco un pronunciamiento
expreso respecto de si, como entendemos se deriva del condicionamiento, las
decisiones relativas al otorgamiento de títulos mineros o de las autorizaciones
ambientales correspondientes tendrán que respetar en todo caso las decisiones
en materia de desarrollo económico, social y cultural que, en el ámbito local,
adopten las poblaciones locales a través de sus representantes, allí donde
estas visiones del desarrollo sean incompatibles con el desarrollo de proyectos
mineros, o el pronunciamiento que hagan los ciudadanos a través de los
mecanismos de participación ciudadana. Aunque entender lo contrario, esto es,
dar viabilidad a proyectos mineros aún en contra de estas decisiones, supondría
negar todo efecto útil al condicionamiento y, con ello, desacatar la decisión
de la Corte Constitucional, habría sido deseable un pronunciamiento expreso
sobre los efectos que a este respecto tiene la declaratoria de exequibilidad
condicionada, tal y como lo solicitó el representante del Ministerio Público,
en orden a brindar claridad sobre esta importante y debatida cuestión.
32. La metáfora con la que comienza este
salvamento de voto muestra cómo un juez inexperto halló una solución creativa
para proteger al más débil, apegándose a la letra del contrato para impedir que
se ejecutara una cláusula abusiva que tenía como consecuencia necesaria acabar
con la vida de Antonio. Con cierta paradoja, la Corte Constitucional adoptó una
decisión análoga en esta oportunidad, pero apartándose de la letra de la
Constitución, de sus precedentes, y obteniendo un resultado opuesto al que
logró Porcia: al aceptar que los municipios tienen la facultad de adoptar
decisiones sobre el manejo del suelo, pero sin tocar una gota del subsuelo, y a
la vez adoptar una ambigua solución de compromiso entre unidad y autonomía, en
el intento de salvar la constitucionalidad de una norma manifiestamente
contraria a la Carta, este Tribunal apenas brindó una protección precaria a la
participación y la autonomía de los entes territoriales del nivel local, en uno
de los asuntos de mayor trascendencia para la satisfacción de sus necesidades,
para la definición de su destino y la conservación de sus formas de vida.”
[148] “Artículo 332.- El Estado es propietario del
subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los
derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las preexistentes”. “Artículo
334.- La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este
intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo, [y] en la producción, distribución, utilización
y consumo de los bienes (…) para racionalizar la economía con el fin de
conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad
fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano. (…)”. “Artículo 360.- La
explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una
contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro
derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables. (…)”
[149] El artículo 16 de la Ley 685 de 2001 dispone que: “La primera
solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere,
por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de
concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al
interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión
si reúne para el efecto, los requisitos legales”.
[150] V.gr., parques naturales nacionales, zonas de reserva forestal,
ecosistemas de páramo y humedales delimitados, etc.
[151] En uno de los apartes de la sentencia se explica que: “La
extracción de recursos naturales no renovables no sólo afecta la disponibilidad
de recursos en el subsuelo, sino también modifica la vocación general del
territorio, y en particular, la capacidad que tienen las autoridades
territoriales para llevar a cabo un ordenamiento territorial autónomo. En esa
medida, tiene que existir un mecanismo que permita la realización del principio
de coordinación entre las competencias de la Nación para regular y ordenar lo
atinente a la extracción de recursos naturales no renovables y la competencia
de las autoridades municipales para planificar, gestionar sus intereses y
ordenar su territorio, con criterios de autonomía”.
[152] En el caso de las áreas de reserva para el desarrollo
minero-energético.
[153] En la Sentencia C-035 de 2016, expresamente se dice que:  “(…)
la disposición demandada será exequible, siempre y cuando su contenido
garantice un grado de participación razonable de los municipios y
distritos en el proceso de decisión sobre la selección y otorgamiento de áreas
que presenten un alto potencial minero en el respectivo territorio. (…) [D]e
ahí que los municipios y distritos afectados por dicha decisión podrán participar
de una forma activa y eficaz en el proceso de toma de la misma. Es decir, que
la opinión de éstos debe ser valorada adecuadamente y pueda tener una
influencia apreciable en la toma de esta decisión (…)”. Énfasis por
fuera del texto original.
[154] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[155] Al igual que en esta ocasión, se introdujo un condicionamiento
por la Corte dirigido a garantizar un escenario de concertación, conforme al
cual, en el desarrollo del proceso “por medio del cual se autori[za] la
realización de actividades de explotación y explotación minera, las autoridades
competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades
territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del
ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico,
social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante
la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad
previstos en el artículo 288 de la Constitución Política”.
[156] CP arts. 101, 102, 332, 334 y 360.
[157] De conformidad con la información estadística presentada por el
DANE, en relación con la participación de cada sector de la actividad económica
en el PIB (tomando como referencia precios constantes y series
desestacionalizadas actualizados al tercer trimestre del 2015), se desprende
que los sectores minero y de hidrocarburos han tenido un porcentaje influyente
en el monto total del PIB durante los últimos cinco años, pues el valor
agregado que aportan oscila entre el 7 y el 8% (para el año 2014 el mismo fue
de 7.32%; en el 2013 de 7.67%; en el 2012 de 7.63%; en el 2011 de 7.54% y en el
2010 de 7.02%). En un análisis del comportamiento del PIB minero en el año
2014, presentado el 19 de marzo de 2015 por la Dirección de Minería Empresarial
del Ministerio de Minas y Energía, se indicó que de los porcentajes expresados
fue posible discriminar el PIB del Sector de Minas y Canteras, así: para el año
2014 representó un 2.10% del total mencionado, en el 2013 fue del 2.14%, en el
2012 del 2.30%, en el 2011 del 2.25% y en 2010 del 2.33%.
En cuanto al valor pagado por concepto de regalías, si bien no se
encuentran cifras consolidadas que determinen exactamente cuál es la
participación de la minería, los porcentajes presentados por diferentes
autoridades del Estado son cercanos al 17 y 19%, lo que denota la influencia que
tiene dicho sector en la economía colombiana y en el desarrollo de las
comunidades. De conformidad con las cifras otorgadas por el Servicio Geológico
Colombiano y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, a través del Departamento
Nacional de Planeación en febrero de 2013, la minería representaba el 17% y los
hidrocarburos el 83% del total de las regalías; mientras que, según el Centro
de Investigación Económica y Social, Fedesarrollo, la minería simbolizaba un
18.7% y los hidrocarburos un 81.3%. (Estudio sobre los impactos
socioeconómicos del sector minero en Colombia: encadenamientos sectoriales,
preparado para la Asociación del Sector de la Minería a Gran Escala en mayo de
2013)
Finalmente, cabe destacar el notable ascenso que ha tenido la
participación del sector minero en el valor de las regalías, pues entre los
años 2004 y 2012 se pasó de un total de 285.000 millones de pesos a 1.96
billones de pesos. En concreto, como ya se expresó, el mayor porcentaje en la
composición de dichos valores lo tiene y lo ha tenido el sector de
hidrocarburos. No obstante, las minas han ido adquiriendo un aumento
considerable al corresponder, en el 2004, a un 9.9% del total de regalías; y
luego, en el 2012, al 18.7%. (Centro de Investigación Económica y Social, Fedesarrollo,
Estudio sobre los impactos socioeconómicos del sector minero en Colombia:
encadenamientos sectoriales, preparado para la Asociación del Sector de la
Minería a Gran Escala en mayo de 2013; en la cual se toman como fuentes la
información dada por SIMCO y ANH). En este escenario, es importante mencionar
que el Ministerio de Minas y Energía afirmó que “(…) [e]n 2012, las regalías
generadas por el sector minero fueron cercanas a los 2 billones de pesos, con
una participación del carbón de 82%. La contribución del sector aumentó como
consecuencia de la mayor extracción de carbón, metales preciosos y esmeraldas.
(…)” (Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, Subdirección de
Planeación Minera, Indicadores de la minería en Colombia, Bogotá, 2014).
[158] CP arts. 101, 102, 332. 334 y 360.
[159] CP art. 313, núm. 7.
[160] CP art. 334, inciso 1.
[161] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[162] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[163] CP art. 361.
[164] Esta es la lectura que surge la siguiente expresión de la
sentencia: “De igual manera, debe quedar claro que, en aplicación de los
mecanismos de democracia participativa, los ciudadanos afectados deben tener la
posibilidad de ejercer sus derechos de participación en la toma de decisiones,
de protección de los recursos naturales y de vigilancia y control social para
la conservación del ambiente sano”. En este punto, en todo caso,  debe
destacarse que la Sala Plena no abordó directamente la posibilidad de adelantar
consultas ciudadanas en materia de minería así como de exploración y
explotación de otros recursos naturales no renovables. Así se destacó en el
Comunicado N. 4 del 8 de febrero de 2016, por parte de los Magistrados María
Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos.
[165] Un acercamiento a la materia se puede consultar en el siguiente
documento: DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Minería de hecho en Colombia, Diciembre de
2010.
[166] Sentencia T-821 de 2007, M.P. Catalina Botero Merino.
[167] Fundamentos 49 a 51 de la sentencia en mención.
[168] Las normas en cita disponen que: “Artículo 72.- Acciones de
restitución de los despojados. El Estado colombiano adoptará las medidas
requeridas para la restitución jurídica y material de las tierras a
los despojados y desplazados. De no ser posible la restitución, para determinar
y reconocer la compensación correspondiente. // Las acciones de
reparación de los despojados son: la restitución jurídica y
material del inmueble despojado. En subsidio, procederá, en su orden, la
restitución por equivalente o el reconocimiento de una compensación. // En el
caso de bienes baldíos se procederá con la adjudicación del derecho de
propiedad del baldío a favor de la persona que venía ejerciendo su explotación
económica si durante el despojo o abandono se cumplieron las condiciones para
la adjudicación. // La restitución jurídica del inmueble despojado se
realizará con el restablecimiento de los derechos de propiedad o posesión,
según el caso. El restablecimiento del derecho de propiedad exigirá el registro
de la medida en el folio de matrícula inmobiliaria. En el caso del derecho de
posesión, su restablecimiento podrá acompañarse con la declaración de
pertenencia, en los términos señalados en la ley. // En los casos en los cuales
la restitución jurídica y material del inmueble despojado sea
imposible o cuando el despojado no pueda retornar al mismo, por razones de
riesgo para su vida e integridad personal, se le ofrecerán alternativas de
restitución por equivalente para acceder a terrenos de similares
características y condiciones en otra ubicación, previa consulta con el
afectado. La compensación en dinero sólo procederá en el evento en que no sea
posible ninguna de las formas de restitución. // El Gobierno Nacional
reglamentará la materia dentro de los (6) seis meses siguientes a la expedición
de la presente ley.” Los aparte subrayados fueron declarados exequibles en
la Sentencia C-715 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en el entendido de
que dichas expresiones incluyen tanto a las víctimas de despojo como a las víctimas
forzadas al abandono de sus bienes.
“Artículo 97.- Compensación en especie y reubicación. Como
pretensión subsidiaria, el solicitante podrá pedir al Juez o Magistrado que
como compensación y con cargo a los recursos del Fondo de la Unidad Administrativa
Especial de Gestión de Tierras Despojadas, le entregue un bien inmueble de
similares características al despojado, en aquellos casos en que la restitución
material del bien sea imposible por alguna de las siguientes razones: a. Por
tratarse de un inmueble ubicado en una zona de alto riesgo o amenaza de
inundación, derrumbe, u otro desastre natural, conforme lo establecido por las
autoridades estatales en la materia; // b. Por tratarse de un inmueble sobre el
cual se presentaron despojos sucesivos, y este hubiese sido restituido a otra
víctima despojada de ese mismo bien; // c. Cuando dentro del proceso repose
prueba que acredite que la restitución jurídica y/o material del bien
implicaría un riesgo para la vida o la integridad personal del despojado o
restituido, o de su familia. // d. Cuando se trate de un bien inmueble que haya
sido destruido parcial o totalmente y sea imposible su reconstrucción en
condiciones similares a las que tenía antes del despojo.”
[169] Principios Rectores de los Desplazamientos Internos. Al respecto,
en el precepto 28 se señala que: “1. Las autoridades competentes tienen la
obligación y responsabilidad primarias de establecer las condiciones y
proporcionar los medios que permitan el regreso voluntario, seguro y digno de
los desplazados internos a su hogar o su lugar de residencia habitual, o su reasentamiento
voluntario en otra parte del país. Esas autoridades
tratarán de facilitar la reintegración de los desplazados internos
que han regresado o se han reasentado en otra parte. // 2. Se harán esfuerzos
especiales por asegurar la plena participación delos desplazados internos en la
planificación y gestión de su regreso o de su reasentamiento y reintegración.”
[170] Principios sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio
de los Refugiados y las Personas Desplazadas. Sobre este punto, en el precepto
2, se consagra que: “Derecho a la restitución de las viviendas y el
patrimonio. // 2.1. Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a que
se les restituyan las viviendas, las tierras y el patrimonio de que hayan sido
privados arbitraria o ilegalmente o a que se les indemnice por cualquier
vivienda, tierra o bien cuya restitución sea considerada de hecho imposible por
un tribunal independiente e imparcial. // 2.2. Los Estados darán prioridad de
forma manifiesta al derecho de restitución como medio preferente de reparación
en los casos de desplazamiento y como elemento fundamental de la justicia
restitutiva. El derecho a la restitución de las viviendas, las tierras y el
patrimonio es un derecho en sí mismo y es independiente de que se haga o no
efectivo el regreso de los refugiados y desplazados a quienes les asista ese
derecho.”
[171] Manual sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de
los Refugiados y Personas Desplazadas. Aplicación de los Principios Pinheiro,
Marzo de 2007.
[172] Al respecto, en el citado Manual de Aplicación de los Principios
Pinheiro se consagra que: “Los usuarios del manual han de tener presente que
la expresión “de hecho imposible” (o lo que a veces se llama “materialmente
imposible”), se refiere en primer lugar al daño físico o a la destrucción de la
vivienda, la tierra o el patrimonio, tan frecuente durante los conflictos
armados o, en el caso de una catástrofe natural, la desaparición de las tierras
(como resultado de un deslizamiento de tierras, por ejemplo). La expresión no
se refiere a la existencia de obstáculos políticos o relacionados que
impidieran la restitución de las viviendas, tierras o bienes mediante su
recuperación por sus propietarios reales. Sin embargo, sí puede
utilizarse para situaciones en las que una determinada parcela de
tierra se hubiera utilizado durante la ausencia de los refugiados o desplazados
de tal manera que ahora constituyera un bien público o que reportara un
beneficio económico considerable a la zona en cuestión. En tales
circunstancias, en las que perjuicio social que resultara de la ejecución de
un derecho de restitución individual fuera desproporcionado, (como
pudiera ser por ejemplo la demolición de una fábrica de 200 empleados para dar
efecto a una reclamación de restitución), podría darse un caso de imposibilidad
material, y por tanto habría que considerar otro tipo de soluciones.”
Énfasis por fuera del texto original.
[173] Documento CONPES 3762 del 20 de agosto de 2013. Lineamientos de
Política para el Desarrollo de Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos
–PINES.
[174] Fundamento 73 de la sentencia.
[175] Documento CONPES 3762 de 2013.
[176] Http://lasillavacia.com/historia/el-frenazo-de-la
-corte-los-megaproyectos-de-vargas-52980
[177] En la Sentencia T-679 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se
solicitó un concepto sobre las dificultades y alcances del proceso de restitución
de tierras a profesionales expertos de la Universidad del Rosario y de la
Universidad Nacional, los cuales manifestaron que el principal problema que ha
enfrentado la política de restitución de tierras es la demora en el proceso
que, naturalmente, tiene que ver con su magnitud y los medios disponibles. En
su concepto, se dijo que: “La restitución se puede ver como una fila anidada
(Gutiérrez, 2013). Por una parte, los individuos hacen fila para ser atendidos,
y por otra los municipios hacen fila para ser focalizados. Como el diseño y el
esfuerzo inicial estuvieron orientados a disminuir significativamente la demora
al nivel de cada proceso particular, aquí hubo varios éxitos notables. De
hecho, el promedio de atención a cada víctima es bastante bueno, como se puede
constatar en la Tabla 1, según la cual, de las solicitudes inscritas el 72,9%
están en la etapa judicial y de ellas el 23,4% tienen ya sentencia. Sin
embargo, la atención individuo por individuo --que ha constituido el
procedimiento por mucho más utilizado en el proceso-- hace que, incluso con
estos tiempos de atención bastante buenos, se haya creado una congestión
"fenomenal" (Gutiérrez, 2013, p. 19) que conduce a que los tiempos
reales de espera a que están sometidas las víctimas sean geológicos y no
humanos. El Observatorio de Restitución llegó a la conclusión de que las
últimas devoluciones de tierras a las víctimas podrían tener lugar dentro de
miles de años. En la Tabla 2, se presenta el ritmo de avance de la Unidad de
Tierras frente a la magnitud del problema que enfrenta: se observa que el
proceso se asemeja a un embudo, en el que la tasa de éxito es cada vez menor.
En la Tabla 3 se presentan las duras realidades fiscales al momento de la
aprobación de la política (cuando todavía estábamos en vacas gordas, con
precios de petróleo altos y crecimiento económico vigoroso). El presupuesto
para la Unidad de Tierras se mantendrá a niveles relativamente altos hasta el
2016, y después se planeaba que fuera disminuyendo gradualmente. Aunque esto
estaba planteado para 2013, no ha habido cambios sustanciales en el esquema.
Por consiguiente, lo que no se obtenga con el actual diseño
institucional hasta 2016 difícilmente se materializará después”.
[178] CONPES 3762 de 2013.
[179] La norma en cita, en el aparte pertinente, dispone que: “(…)
La compensación en dinero sólo procederá en el evento en que no sea posible
ninguna de las formas de restitución. (…)”.
[180] CP art. 209.
[181] Para la Corte, según se afirma en la Sentencia C-035 de 2016, no
existe una doble victimización porque el desplazado puede acudir a un proceso
de expropiación y porque en éste se ofrece una indemnización justa. Respecto de
lo primero, no admite discusión que su situación por efecto del fallo se torna
más gravosa, pues de una protección legal que de pleno derecho les reconocía un
inmueble de similares condiciones, se pasa a un estadio de controversia
judicial nada condesciende con la realidad a la que se han visto sometidos. Y,
en lo que atañe a lo segundo, porque el reconocimiento de una indemnización no
es una solución duradera respecto del derecho a la vivienda, aunado a que lo
dicho por la Corte parecería sugerir que la compensación en especie no ofrece
una solución justa, caso en el cual no se entiende como en la propia sentencia se
señala que esas medidas incluidas en el artículo 72 de la Ley 1448 de 2011
obedecen a un principio de razón suficiente, y que en nada controvierten la
Constitución.
[182] Fundamentos 58, 64 y 72.
[183] Ley 1448 de 2011, art. 72.
[184] Ley 1448 de 2011, art. 91.
[185] Ley 1448 de 2011, art. 88.
[186] Principios Rectores de los Desplazamientos Internos. Al respecto,
en el precepto 28 se señala que: “1. Las autoridades competentes tienen la
obligación y responsabilidad primarias de establecer las condiciones y
proporcionar los medios que permitan el regreso voluntario, seguro y digno de
los desplazados internos a su hogar o su lugar de residencia habitual, o su reasentamiento
voluntario en otra parte del país. Esas autoridades
tratarán de facilitar la reintegración de los desplazados internos
que han regresado o se han reasentado en otra parte. // 2. Se harán esfuerzos
especiales por asegurar la plena participación delos desplazados internos en la
planificación y gestión de su regreso o de su reasentamiento y reintegración.”
[187] Principios sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio
de los Refugiados y las Personas Desplazadas. Sobre este punto, en el precepto
2, se consagra que: “Derecho a la restitución de las viviendas y el
patrimonio. // 2.1. Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a que
se les restituyan las viviendas, las tierras y el patrimonio de que hayan sido
privados arbitraria o ilegalmente o a que se les indemnice por cualquier
vivienda, tierra o bien cuya restitución sea considerada de hecho imposible por
un tribunal independiente e imparcial. // 2.2. Los Estados darán prioridad de
forma manifiesta al derecho de restitución como medio preferente de reparación
en los casos de desplazamiento y como elemento fundamental de la justicia
restitutiva. El derecho a la restitución de las viviendas, las tierras y el
patrimonio es un derecho en sí mismo y es independiente de que se haga o no
efectivo el regreso de los refugiados y desplazados a quienes les asista ese
derecho.”
[188] Sentencias T-821 de 2007, T-076 de 2011, C-715 de 2012 y C-280 de
2013.
[189] Sobre el particular, el Manual de Aplicación de los Principios
Pinheiro de marzo de 2007 expresa que: “Son vinculantes los Principios?
Los Principios no constituyen un tratado ni una ley formal y por tanto no tienen
la misma naturaleza legal que este tipo de textos. Ahora bien, los Principios
sí tienen capacidad de persuasión ya que se sustentan de manera explícita sobre
la normativa internacional, nacional y regional vigente. Los Principios fueron
elaborados por expertos juristas de reconocido prestigio en la materia y
aprobados por un organismo oficial de derechos humanos de las Naciones Unidas –
la Sub-Comisión de Protección y Promoción de los Derechos Humanos – que rinde
cuentas a las Naciones Unidas y a sus Estados miembros”. En el mismo
sentido, la Guía de Aplicación de los Principios Deng de 1999 establece que: “Aunque
los Principios Rectores por sí mismos no son un documento legalmente vinculante
comparable a un tratado, están basados en, y son consistentes con, el derecho
internacional de los derechos humanos, el derecho humanitario y, por analogía,
el derecho de refugiados. Su reconocimiento en resoluciones de la Comisión de
Derechos Humanos y el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
(ECOSOC), subraya la autoridad moral que los Principios han comenzado a
infundir. En su informe al ECOSOC en 1998, el Secretario General los calificó
como uno de los logros notables en el área humanitaria durante ese año. El
Comité Interagencial Permanente ha hecho un llamado a sus miembros para
compartirlos con sus directivas y personal, y aplicarlos en sus actividades de
campo. Las organizaciones regionales en África, las Américas y Europa también
han tomado nota de ellos y están divulgándolos entre su personal.”
[190] Sentencias C-774 de 2001, C-988 de 2004, C-288 de 2009, C-307 de
2009, entre otras.
[191] Sobre el particular, el inciso 2 del artículo en cita dispone
que: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia”.
[192] Sentencia C-988 de 2004, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[193] A pesar de que esta diferenciación se omite en la sentencia, en
el fondo parece reconocerse cuando en el fundamento 43 se afirma lo siguiente: “(…)
pese a que la discrepancia entre una norma de rango legal y los Principios
Pinheiro no implica necesariamente su inconstitucionalidad, éstos constituyen
un criterio de interpretación para la Corte, toda vez que brindan el alcance
del derecho fundamental a la restitución e imponen una serie de obligaciones a
cargo de las autoridades públicas con el fin de garantizar el derecho a la
reparación de las víctimas”.
[194] En similar sentido se encuentra la Ley
143 de 1994 en cuyo artículo 5º se establece: “La generación,
interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están
destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma
permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial,
obligatorio y solidario, y de utilidad pública.” Igualmente el artículo 13 de la Ley
685 de 2001 establece: “Utilidad pública. En desarrollo del artículo 58 de la Constitución Política, declárase de
utilidad pública e interés social la industria minera en todas sus ramas y
fases. Por tanto podrán decretarse a su favor, a solicitud de parte interesada
y por los procedimientos establecidos en este Código, las expropiaciones de la
propiedad de los bienes inmuebles y demás derechos constituidos sobre los
mismos, que sean necesarios para su ejercicio y eficiente desarrollo. // La
expropiación consagrada en este artículo, en ningún caso procederá sobre los
bienes adquiridos, construidos o destinados por los beneficiarios de un título
minero, para su exploración o explotación o para el ejercicio de sus
correspondientes servidumbres.” Adicionalmente la Ley 1274 de 2009
prescribe: “Servidumbres en la Industria de los Hidrocarburos. La industria de los
hidrocarburos está declarada de utilidad pública en sus ramos de exploración,
producción, transporte, refinación y distribución. Los predios deberán soportar
todas las servidumbres legales que sean necesarias para realizar las
actividades de exploración, producción y transporte de los hidrocarburos, salvo
las excepciones establecidas por la ley.”
[195] Regla que igualmente aparece consagrada en el Decreto 2445 de
2013, art. 3.
[196] Energía en firme es el aporte incremental de las platas de
generación de una empresa al sistema interconectado, el cual se efectúa con una
confiabilidad de 95% y se calcula con base en una metodología aprobada por la
Comisión y en los modelos de planeamiento operativo utilizados en el sistema
interconectado nacional. Fuente: CREG-053-1994; Art. 1.
[197] Por ejemplo, en materia de infraestructura de transporte se
dispone que: “Artículo 19 de la Ley 1682 de 2013. Definir como un
motivo de utilidad pública e interés social la ejecución y/o desarrollo de
proyecto de infraestructura de transporte a los que se refiere esta ley (…)”. Por
su parte, en el sector minero se consagra lo siguiente: “Artículo 13 de
la Ley 685 de 2001. En desarrollo del artículo 58 de la Constitución
Política, declarase de utilidad pública e interés social la industria minera en
todas sus ramas y fases”.
[198] Sentencia C-578 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[199] Ibídem.
[200] Ibídem.
[201] Sentencia C-570 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[202] Sentencia C-578 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[203] Énfasis por fuera del texto original.
[204] Sentencia C-578 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[205] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[206] Sentencia C-372 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[207] Sentencia C-578 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Énfasis
por fuera del texto original.
[208] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[209] “Por la cual se reglamenta la Publicidad Exterior Visual en el
Territorio Nacional”.
[210] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[211] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[212] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[213] Sentencia T-061 de 1996.
[214] Sentencia T-061 de 1996.
[215] Sentencia T-061 de 1996.
[216] En la Sentencia
C-593 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, se señaló que “Ese mandato, sin embargo, debe interpretarse de manera
sistemática con las demás cláusulas constitucionales, y mediante el principio
de armonización, destinado a preservar la unidad de la Constitución Política
mediante una lectura de las cláusulas constitucionales que permita mantener al
máximo la fuerza normativa de cada disposición, en casos de antinomias reales o
aparentes. (…) Ese principio se encuentra implícito en la lógica de la
ponderación y es por lo tanto en ese ámbito en donde se suele utilizar con
mayor frecuencia. Sin embargo, resulta plenamente aplicable también para la
interpretación de reglas contenidas en la Constitución Política, cuando de su
tenor literal pueda derivarse una aparente contradicción.” En este mismo sentido, en la Sentencia C-1017 de
2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se dijo que: “No sobra recordar que los preceptos constitucionales
se someten al principio de armonización, conforme al cual la Constitución debe ser abordada como un
sistema armónico y coherente, de tal forma que la aplicación de una norma
superior no debe contradecir o agotar el contenido de otras disposiciones
constitucionales, sino que debe buscarse, en lo posible, interpretaciones que
permitan la máxima efectividad de todas las normas de la Constitución”.
[217] Sentencia T-425 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[218] Sentencia C-535 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[219] Sentencia T-425 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[220] Sentencia C-255 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[221] Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. 11 de diciembre de 2014. C.P.
William Zambrano Cetina.
[222] Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. 11 de diciembre de 2014. C.P.
William Zambrano Cetina.
[223]Constitución Política. Artículo 313: “Corresponde
a los concejos:
(…)
7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los
límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con
la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.”
[224] M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[225] Corte
Constitucional, sentencia C-035 de 2016. Fundamento Jurídico 33.
[226] Salvamento
conjunto con la Magistrada María Victoria Calle Correa.
[227] MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[228] En esta sentencia
la Corte concluyó que la norma acusada (artículo 233, literal a., del Decreto
1333 de 1986) era contraria a la Constitución, pero no sobre la base de afirmar
que la propiedad de los recursos naturales perteneciera a la Nación, sino por
considerar que ella define la extracción de un recurso no renovable como hecho
impositivo, lo cual no es constitucionalmente legítimo, por cuanto la
explotación de esos recursos se encuentra sujeta al régimen constitucional de
las regalías. Sin embargo, dado que la declaratoria de inexequibilidad
supondría un vacío de regulación respecto a la regalía que correspondía pagar
por tal concepto, consideró que lo procedente era declarar la exequibilidad
temporal de la norma acusada, por un término de cinco (5) años, en el entendido
que la explotación de los recursos naturales no renovables requiere de licencia
ambiental conforme a lo exigido en la Ley 99 de 1993. Asimismo, exhortó al
Congreso para definir, en un plazo de cinco (5) años, el régimen de regalías de
aquellos recursos naturales no renovables cuya explotación aún no está sujeta
al pago de la contraprestación exigida por la norma constitucional. Una vez
expirado el término señalado de cinco años, y en caso de que Congreso no haya
establecido el correspondiente régimen de regalías para la extracción de la
arena, el cascajo y la piedra del lecho de los ríos, el literal a) del artículo
233 del decreto 1333 de 1986 será inexequible, en el entendido de que entonces
la extracción de la arena, las piedras y el cascajo de los ríos queda sometida
al régimen general de regalías definido por el artículo 18 de la Ley 141 de
1994.
[229] Sentencia C-221
de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero). Esta interpretación ha sido
acogida, entre otras, en las sentencias C-272 de 1998 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), al analizar el modelo de distribución de competencias en materia de
servicios públicos domiciliarios; en la C-628 de 2003 (MP. Jaime Araújo
Rentería), para considerar ajustada a la Carta la norma legal que, al definir
las regalías se refería a la "propiedad nacional", en el entendido
que, en ese contexto, la expresión "nacional" debía entenderse como
sinónimo de "estatal"; en la C-928 de 2003 (MP. Jaime Araújo
Rentería), donde al examinar la constitucionalidad de una norma que atribuía a
la Comisión Nacional de Regalías facultades de inspección y vigilancia, se
reitera que "las regalías constituyen rentas del Estado, y no
de la Nación, entendida como nivel central, con exclusión del departamental,
distrital, municipal, regional o provincial".
[230] Sentencia C-221 de 1997 (MP. Alejandro Martínez
Caballero).
[231] MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[232] Corte Constitucional,
sentencia C-035 de 2016. Fundamento Jurídico 33.
[233] Ibídem.
[234] Entre otras, en la sentencia C-149 de 2010 (MP. Jorge
Iván Palacio Palacio
[235]
Salvamento
de voto de los Magistrados María Victoria Calle Correa y Luís Ernesto Vargas
Silva a la sentencia C-123 de 2014.
[236]
Corte
Constitucional, sentencia C-035 de 2016. Fundamento Jurídico 36.
[237] Ibídem
[238] Sobre este tema se puede consultar el
texto de García de Enterría la lucha contra las inmunidades del poder
en particular  en el Cap. V o, también ver  Parejo Alfonso L., Manual de
Derecho Administrativo  en el Cap. VII.
[239] García de Enterría E., la lucha contra
las inmunidades del poder Civitas 3ª. Ed, 3ª, Reimp., Madrid, 2004, pp.
39-40
[240] Parejo Alfonso L., y otros; Manual de
Derecho Administrativo; Ariel Derecho, 3ª. Ed., Barcelona, 1994 pp. 401-402
[241] Parejo Alfonso L., Ibidem
[242] Energía en firme es el aporte incremental de las platas de
generación de una empresa al sistema interconectado, el cual se efectúa con una
confiabilidad de 95% y se calcula con base en una metodología aprobada por la
Comisión y en los modelos de planeamiento operativo utilizados en el sistema
interconectado nacional. Fuente: CREG-053-1994; Art. 1.
[243] Manual sobre Vivienda y restitución de la propiedad
para los Refugiados y Desplazados.
Sobre la
inexistencia de la tensión entre dos principios, ver el salvamento de voto en
la sentencia C-123 de 2014, en la cual el suscrito Magistrado, en compañía del
magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, indicó: "Así las cosas, no se
trataba de adelantar un test de ponderación entre dos principios
constitucionales (estado unitario con descentralización administrativa y
autonomía de las entidades territoriales), sino de analizar si el legislador
había desconocido el núcleo esencial de una garantía institucional, como lo es
la autonomía con que cuentan los municipios para reglamentar los usos del
suelo.
Por tratarse de una medida de intervención en una
garantía constitucional, el juez constitucional debía adelantar un test de
proporcionalidad, lo que implicaba determinar: (i) la finalidad constitucional
de la medida: (ii) idoneidad y necesidad: y (iii) proporcionalidad en sentido
estricto.
En pocas palabras, no se trataba de resolver un falso
conflicto o tensión entre el principio de Estado unitario y autonomía de las
entidades territoriales,
sino de ir delimitando el "núcleo duro " de esta última, es decir,
aquel espacio que, por mandato constitucional le está vedado restringir al
legislador."
[245] Artículo 23° .- Formulación de los planes de
ordenamiento territorial. E(...) . En lo sucesivo dentro de los seis (6) meses
anteriores al vencimiento de la vigencia del plan de Ordenamiento, las
administraciones municipales y distritales deberán iniciar el trámite para la
formulación del nuevo plan o su revisión o ajuste. En la formulación,
adecuación y ajuste de los planes de ordenamiento se tendrá en cuenta el diagnóstico
de la situación urbana y rural y la evaluación del plan vigente.
Parágrafo.- En los municipios en los cuales
no se formulen los planes de ordenamiento dentro de los plazos previstos, las
oficinas de planeación de los respectivos departamentos, podrán acometer su
elaboración, quedando en todo caso los proyectos correspondientes sujetos a los
procedimientos de concertación y aprobación establecidos en esta Ley. (...)
Igualmente las oficinas de planeación de los
respectivos departamentos con el apoyo de las entidades nacionales deberán
prestar asistencia técnica a los municipios con población inferior a treinta
mil (30.000) habitantes en la elaboración del plan.
Artículo 28°.- Vigencia y revisión del plan de
ordenamiento. Los planes de ordenamiento territorial deberán definir la vigencia de
sus diferentes contenidos y las condiciones que ameritan su revisión en concordancia
con los siguientes parámetros:
1. El contenido estructural del plan tendrá una
vigencia de largo plazo, que para este efecto se entenderá como mínimo el
correspondiente a tres períodos constitucionales de las administraciones
municipales y distritales, teniendo cuidado en todo caso de que el momento
previsto para su revisión coincida con el inicio de un nuevo período para estas
administraciones.
2. Como contenido urbano de mediano plazo se entenderá
una vigencia mínima correspondiente al término de dos períodos constitucionales
de las administraciones municipales y distritales, siendo entendido en todo
caso que puede ser mayor si ello se requiere para que coincida con el inicio de
un nuevo período de la administración.
3. Los contenidos urbanos de corto plazo y los
programas de ejecución regirán como mínimo durante un período constitucional de
la administración municipal y distrital, habida cuenta de las excepciones que
resulten lógicas en razón de la propia naturaleza de las actuaciones
contempladas o de sus propios efectos.
4. Las revisiones estarán sometidas al mismo
procedimiento previsto para su aprobación y deberán sustentarse en parámetros e
indicadores de seguimiento relacionados con cambios significativos en las
previsiones sobre población urbana; la dinámica de ajustes en usos o intensidad
de los usos del suelo; la necesidad o conveniencia de ejecutar proyectos de
impacto en materia de transporte masivo, infraestructuras, expansión de
servicios públicos o proyectos de renovación urbana; la ejecución de
macroproyectos de infraestructura regional o metropolitana que generen impactos
sobre el ordenamiento del territorio municipal o distrital, así como en la
evaluación de sus objetivos y metas del respectivo plan.
No obstante lo anterior, si al finalizar el plazo de
vigencia establecido no se ha adoptado un nuevo plan de ordenamiento
territorial, seguirá vigente el ya adoptado.
[246] Augusto Hernández Becerra,
"El ordenamiento territorial colombiano o la tela de Penélope", en Ordenamiento y desarreglo territorial
en Colombia. Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2001.
[YSC1]