T-925-10
Sentencia T-925/10
Sentencia T-925/10
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia excepcional de tutela
PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD EN EL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de
jurisprudencia
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Naturaleza, finalidad y requisitos para su
reconocimiento
REQUISITO DE FIDELIDAD-Sentencia C-556 de 2009 y el estudio de
constitucionalidad de los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Procedencia por cuanto
ISS desconoció precedente establecido por esta corporación, en relación con el
requisito de fidelidad como medida regresiva para reconocimiento pensional
Referencia: expediente T-2.757.402
Acción de tutela presentada por la señora Magaly Rebolledo
Suárez mediante apoderado judicial, a nombre propio y como representante
legal de sus hijos menores de edad, contra el
Instituto de Seguro Social.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre
de dos mil diez (2010)
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub - quien la preside – Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Quinto
Laboral del Circuito de Cali, del 13 de mayo de 2010 y de la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Cali, del 7 de julio
de 2010, proferidos en el
asunto de la referencia, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Magaly Rebolledo
Suárez, mediante apoderado judicial, a nombre propio y como
representante legal de sus hijos menores de edad,
contra el Instituto de Seguro Social.
1.     ANTECEDENTES
La señora Magaly Rebolledo
Suárez mediante apoderado judicial, a nombre propio y como representante
legal de sus hijos menores de edad, presentó solicitud de tutela contra el
Instituto de Seguro Social, invocando la protección de sus derechos
fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, los
cuales considera vulnerados al no reconocerle la pensión de sobrevivientes a ella
y a sus hijos menores de edad a que tienen derecho tras la muerte del causante
Yonny Antonio Palacios Torres, a manos de grupos ilegales. Por lo tanto, la
accionante solicita se ordene al Instituto de Seguro Social reconocerle la
pensión de sobreviviente en aplicación del régimen de transición.
Para fundamentar su solicitud presentada el día 4 de
mayo de 2010, la accionante relata los siguientes:
1.1
HECHOS Y RAZONES DE LA
ACCIÓN DE TUTELA.
1.1.1
Manifiesta que el señor Yonny
Antonio Palacios Torres, quien fuera el compañero permanente de la accionante,
falleció de manera violenta el 17 de septiembre de 2006 en el municipio de Cali,
Valle, según versiones, a manos de grupos al margen de la ley que operan en ese
sector.
1.1.2
Ante este hecho, la señora
Magaly Rebolledo Suárez, a nombre propio  y en representación de sus hijos
menores de edad, Yilber, Jhon Wilder, Yoiner Alejandro e Inés Yorlani Palacios
Rebolledo, solicitó al Instituto de Seguro Social la pensión de sobrevivientes,
por cumplir con los requisitos para ello.
1.1.3
La entidad accionada negó la
pretensión mediante Resolución 02412 del 9 de febrero de 2009, afirmando que el
causante no acreditó los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la
pensión de sobreviviente, pues si bien el fallecido contaba con más de 50
semanas de cotización en los últimos tres (3) años, no reunía el requisito de
fidelidad, según el cual el asegurado debe acreditar un mínimo de cotizaciones
del 20% entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y el día de su muerte, esto
es, tener un mínimo de 124 semanas cotizadas.
1.1.4
En su defecto, en el mismo
acto administrativo se concedió la indemnización sustitutiva de pensión de
sobreviviente a la solicitante y a cada uno de sus hijos menores de edad
correspondiente a las 107 semanas cotizadas.
1.1.5
Ante la negativa de la entidad
de conceder la pensión de sobrevivientes, a través de apoderado judicial, la peticionaria
interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron
resueltos mediante Resolución 901587 del 26 de noviembre de 2009, que confirmó
la decisión inicial.
1.1.6
Manifestó que la entidad
accionada desconoce el precedente establecido por vía jurisprudencial por la
Corte Constitucional en materia de pensiones y citó la sentencia C-556 de 2009
que declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de
2003.
1.1.7
Además, considera que goza de
especial protección por parte del Estado por ser madre cabeza de familia, dado
que los hijos menores de edad quedaron bajo su custodia.
1.1.8
Considera, que el ISS le está
violando sus derechos fundamentales, por cuanto el causante era la única fuente
de ingresos en el hogar, y tanto ella como sus hijos menores de edad, dependían
económicamente de su compañero y progenitor, y al negarles la pensión de
sobrevivientes fueron afectados, pues para sobrevivir tienen que recurrir a la
caridad de familiares y amigos.
1.2
FUNDAMENTOS Y
PRETENSIONES.
La accionante solicita se amparen sus derechos fundamentales a la
salud, a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital, y se ordene al ISS
que proceda a reconocer el derecho a la pensión de sobreviviente a que tienen
derecho ella y sus hijos menores de edad, a partir del fallecimiento de su
compañero y padre.
1.3
PRUEBAS
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.3.1
Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Magaly Rebolledo Suárez, con fecha de nacimiento del 14
de mayo de 1979 en Cali, Valle.
1.3.2
Copia del registro de
defunción del señor Yonny Antonio Palacios Torres expedido por la Registraduría
Nacional del Estado civil, acaecida el 17 de septiembre de 2006.
1.3.3
Copia del registro civil de
nacimiento de Inés Yorlani Palacios Rebolledo.
1.3.4
Copia del registro civil de
nacimiento de Jhon Wilder Palacios Rebolledo.
1.3.5
Copia del registro civil de
nacimiento de Yilber Palacios Rebolledo
1.3.6
Copia del registro civil de
nacimiento de Yoiner Alejandro Palacios Rebolledo.
1.3.7
Copia de la información de los
beneficiarios del grupo familiar expedido por CALISALUD.
1.3.8
Copia de la Resolución No. 02412
del 9 de febrero de 2009 expedida por el Instituto de Seguros Sociales.
1.3.9
Copia de la Resolución No. 901587
del 26 de noviembre de 2009 expedida por el ISS, la cual resuelve el recurso de
apelación.
1.4
ACTUACIONES
PROCESALES.
Mediante auto fechado el cuatro (4)
de mayo de 2010, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, admitió la acción
de tutela y dio traslado a la entidad demandada para que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas se pronuncie sobre lo que considere pertinente.
1.4.1
Contestación de la demanda
Vencido el término, la entidad demandada no se
pronunció respecto a lo solicitado por el a - quo.
1.5
ACTUACIONES
PROCESALES.
1.5.1
Fallo de primera instancia.
El Juzgado Tercero Quinto Laboral del Circuito de Cali,
mediante fallo del 13 de mayo de 2010, negó el amparo de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital,
por considerar que “… debe tenerse en cuenta que existe una negativa del ISS en
otorgar la prestación y no es factible por este medio entrar a controvertir un
acto administrativo amparado por presunción de legalidad, así mismo existe una
controversia jurídica en torno a la aplicación de la normatividad
correspondiente y a los requisitos legales para acceder a tal derecho, y no le
corresponde al juez de tutela entrar a definir si la señora Magali Rebolledo
Suárez y en representación de sus hijos menores de edad, Yilber, Jhon Wilder,
Yoiner Alejandro e Inés Yorlani Palacios Rebolledo tiene derecho o no al
reconocimiento de la prestación solicitada, ni indagar sobre otros asuntos como
fidelidad al sistema, pues para ello la vía procedente es la ordinaria”.
Además, indicó que no obran en el expediente pruebas
de que se encuentran ante la inminencia de un perjuicio irremediable y de que
su mínimo vital está afectado.
1.5.2
Impugnación del fallo de
primera instancia
Indica el apoderado de la actora que la tutela sí
procede y es el mecanismo idóneo toda vez que se están vulnerando los derechos
fundamentales de la señora Magaly y de sus cuatro hijos menores de edad, al
negarles una pensión a que tienen derecho con la muerte de su compañero y
padre.
Agrega, que se encuentran en estado vulnerable toda
vez que son víctimas de la violencia y económicamente dependían del causante, y
ante la negativa por parte del ISS a reconocerles la pensión de sobreviviente
se encuentran en una condición de desamparo. Y concluye, que el fin último de
la pensión es la de amparar a las personas que necesitan atender sus
necesidades, por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían.
1.5.3
Fallo de segunda
instancia.
El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali,
Sala de Decisión Laboral, mediante sentencia del 7 de julio de 2010, confirmó
la sentencia de primera instancia al considerar que la acción de tutela no es
el mecanismo idóneo para perseguir las pretensiones incoadas; de igual forma, considera
que no se demostró que se estuviera ante la presencia de un perjuicio
irremediable ni se afectara el mínimo vital de los solicitantes.
2.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del
Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.
2.2
EL PROBLEMA JURÍDICO.
De los antecedentes y pruebas obrantes en el
expediente, la Sala de Revisión estudiará en el presente caso si se vulneraron
los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y al
mínimo vital de la señora Magali Rebolledo Suárez y de sus hijos menores de
edad, Yilber, Jhon Wilder, Yoiner Alejandro e Inés Yorlani Palacios Rebolledo, por
parte del Instituto de Seguros Social al negarles el reconocimiento a la
pensión de sobrevivientes por no reunir el requisito de fidelidad establecido
en el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyo compañero y padre
falleció en forma violenta por grupos al margen de la ley.
Para resolver la controversia la Sala reiterará la
jurisprudencia respecto de los siguientes temas: primero, la
procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de
la pensión de sobrevivientes, segundo, el principio de no regresividad
en el derecho a la seguridad social, tercero, la pensión de
sobrevivientes, y cuarto, la sentencia C-556/09 y el estudio de
constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de
2003, y por último, se analizará el caso concreto.
2.2.1
La procedencia excepcional
de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia.
Esta Corporación ha sido consistente en sostener, que
la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para acceder al pago y al
reconocimiento de acreencias laborales, toda vez que por su naturaleza
excepcional y subsidiaria, no puede reemplazar los medios ordinarios para
resolver los asuntos de carácter litigioso[1].
No obstante, la Corte Constitucional de manera excepcional ha contemplado su
procedencia para el pago de la pensión de sobrevivientes, cuando se comprueba
que los mecanismos ordinarios judiciales no resulten idóneos ni eficaces para
garantizar en forma adecuada una protección inmediata a los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados.
Es claro que la tutela no sustituye los mecanismos
ordinarios judiciales a los cuales puede acudir el accionante en virtud de
lograr satisfacer sus pretensiones, sin embargo, al encontrarse en juicio un
derecho fundamental, resulta desproporcionado someter al peticionario a estos
mecanismos teniendo en cuenta los extensos periodos de tiempo que llevaría
lograr una decisión de fondo ante los jueces laborales.
Igualmente, esta Corporación ha contemplado de manera
excepcional la procedencia de la acción de tutela para obtener el
reconocimiento del derecho de la pensión de sobrevivientes, en la medida que su
desconocimiento afecte de manera directa los derechos fundamentales de la
familia del causante, puesto que al presentarse una ausencia de la persona que
se hacía cargo de la manutención del hogar, la consecuencia directa que
sufrirían las personas que dependían de él, sería la afectación al derecho al
mínimo vital, al no tener los recursos para satisfacer sus necesidades básicas[2].
Así lo indicó la Sentencia T- 836 de 2006[3] en los
siguientes términos:
“Igualmente, el juez de tutela debe mostrarse
especialmente atento a estas amenazas cuando los beneficiarios de este derecho
sean sujetos de especial protección, como miembros de la tercera edad, niños,
población desplazada y madres cabeza de familia, pues en estos casos la lesión
a sus derechos fundamentales tiene un efecto particularmente severo en la
medida en que estos sujetos se encuentran previamente en una especial condición
de desamparo, la cual se hace mucho más gravosa ante el no reconocimiento del
derecho pensional.”
“Adicional a lo anterior, resulta necesario que de las
pruebas obrantes en el expediente se demuestre que se reúnen los requisitos
necesarios para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, sin importar
que la entidad a cargo de la prestación niegue el reconocimiento o si la
solicitud hecha por el interesado no se ha resuelto.”
En esa misma línea en la Sentencia T- 593 de 2007[4] se dijo lo
siguiente:
“La Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades,
el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto
su reconocimiento y pago efectivo garantiza el mínimo vital de las personas que
dependían económicamente del causante. Sobre el particular, señaló esta
Corporación: ‘Ese derecho, para los beneficiarios es derecho fundamental por
estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la
seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial.
Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe
pagarle la mesada’ ”[5].
Esta Corporación en la sentencia T-479 de 2008[6], estudió el
caso de la procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y en ella dijo:
“En suma el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes, fuera de ser un derecho fundamental para las personas que
dependían del causante, puede también afectar derechos fundamentales de sujetos
de especial protección cuando alguno de los beneficiarios goce de dicha
condición. Bajo esa premisa, cuando se niegue el reconocimiento de una pensión
de sobrevivientes y dicha situación involucre directamente a madres cabeza de
familia - las cuales por su condición se consideran sujetos de especial
protección- deberá hacerse un juicio más amplio y considerarse la procedencia
de la acción de tutela.
Bajo esta orientación, podemos concluir que para la
Sala de Revisión resulta desproporcionado someter a los accionantes al
agotamiento de la vía ordinaria judicial, cuando lo que se pretende es el
reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, pues ésta resultaría
ser la única fuente de ingresos para poder sobrellevar las cargas que implican
estar en cabeza de un grupo familiar, que se ve desamparada por la muerte de
quien proveía el sustento diario.
Por lo tanto, en estos casos, los mecanismos
ordinarios no serían lo suficientemente ágiles para garantizar la protección
ahora invocada; pero sí lo es la acción de tutela, en virtud de que permite
salvaguardar de manera inmediata el derecho al mínimo vital y a la seguridad
social de los accionantes.
2.2.2
El principio de no
regresividad en el derecho a la seguridad social.
El principio de progresividad inherente a los derechos
a la seguridad social, se encuentra establecido en el artículo 48 de la Carta
Política, el cual ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta
Corporación, la cual sostiene que el Estado debe brindar las garantías necesarias
para materializar los derechos en cabeza de todas las personas y procurar así
un mayor alcance de los beneficios a toda la población en general.
Respecto a lo anterior, ésta Corporación estableció
que:
“El principio de progresividad, inherente a los derechos
de segunda generación  y predicable del derecho a la seguridad social por
expreso mandato del artículo 48 constitucional, ha sido desarrollado in extenso
por la jurisprudencia de esta Corporación; así, la misma ha sostenido que ´existen
unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese derecho que el
Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace
referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación
con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de
progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan
pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de
esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había reconocido con anterioridad[7]´[8].”
Igualmente ésta Corporación en la sentencia T-221 de
2006[9] en
relación con la progresividad en la seguridad social, manifestó lo siguiente:
“(…) implica, de una parte, el deber del Estado de
avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas,
procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de
otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas regresivas,
es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor
de los asociados.”
En el mismo sentido, la sentencia T-595 de 2002[10], relaciona
los elementos que configuran el principio de progresividad en la siguiente
forma:
“En primer lugar, la progresividad se predica del goce
efectivo del derecho y por lo tanto, no justifica excluir grupos de la sociedad
de la titularidad del mismo. En la medida en que ciertos grupos sociales, por
sus condiciones físicas, culturales o socioeconómicas, sólo pueden gozar
plenamente de una prestación amparada por un derecho si el Estado adopta
políticas que comprometen recursos públicos y exigen medidas de orden
administrativo, el carácter progresivo de estas prestaciones impide que el
Estado sea completamente indiferente a las necesidades de tales grupos puesto
que ello equivaldría a perpetuar su situación de marginamiento, lo cual es
incompatible con los principios fundamentales en que se funda una democracia
participativa. En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones
protegidas por un derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas,
programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual
en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de
lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En
tercer lugar, el Estado puede a través de sus órganos competentes definir la magnitud
de los compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr dicho
objetivo y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el
cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones públicamente
adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso
decisorio racional que estructure una política pública susceptible de ser
implementada, de tal manera que los compromisos democráticamente adquiridos no
sean meras promesas carentes de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando
tales compromisos han sido plasmados en leyes y representan medidas
indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales, los
interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento de las prestaciones
correspondientes”
Resumiendo lo anterior, la jurisprudencia de la Corte
busca impedir que medidas regresivas disminuyan los reconocimientos ya logrados,
por ello, cuando una norma en seguridad social resulta regresiva, se presume de
inconstitucional, esto con el fin de la necesidad de impedir al legislador
establecer medidas de esta naturaleza en materia de seguridad social.  Por lo
tanto, se tiene entonces, que las medidas regresivas adoptadas por el
legislador pueden inaplicarse, pues si bien, él tiene la facultad para  crear y
modificar las normas que rigen la seguridad social, lo debe hacer bajo los
parámetros constitucionales, más aún, cuando se busca proteger la progresividad
de los derechos sociales[11].
2.2.3
La pensión de
sobrevivientes.
La Corte Constitucional, ha explicado en varios fallos
que la pensión de sobreviviente, anteriormente conocida como sustitución pensional,
es una prestación social fundada en el principio de solidaridad, que busca
brindar a los familiares o beneficiarios de la persona afiliada fallecida, una
estabilidad económica suficiente para garantizar la subsistencia en condiciones
dignas, más aún, cuando dicha prestación se configura como la única fuente de
ingreso para el grupo familiar. Es por esto que la naturaleza de la pensión de
sobrevivientes hace que siempre vaya ligada a la protección del derecho
fundamental al mínimo vital[12].
Esta Corporación en la sentencia T-1036 de 2008[13] ya expresaba
la vital importancia para los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes al
pronunciarse sobre el requisito de fidelidad establecido en el artículo 12 de la
Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, concluyendo
la necesidad de su inaplicabilidad cuando se constituye una medida regresiva en
materia de seguridad social:
“De lo expuesto se concluye que la finalidad de la
pensión de sobrevivientes, se reitera, es suplir la ausencia repentina del
apoyo económico del pensionado o del afiliado a los allegados dependientes y,
por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las
condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha
prestación. Una decisión administrativa, que desconozca esa realidad, e
implique por consiguiente la reducción de las personas a un estado de miseria,
abandono, indigencia o desprotección, es contraria al ordenamiento jurídico por
desconocer la protección especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital
y a la dignidad humana como derechos inalienables de la persona, y a los
principios constitucionales de solidaridad y protección de quienes se
encuentran en situación de debilidad manifiesta, como soportes esenciales del
Estado Social de Derecho.[14]”
Analizando un caso similar, la citada sentencia[15] estudió la
versión original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que condicionaba el
reconocimiento pensional, que al momento de ocurrir el deceso, el afiliado se
encontrara cotizando al régimen y dicha cotización se hubiere efectuado durante
un lapso mínimo de veintiséis (26) semanas.
Igualmente, la disposición agregaba que en aquellos
eventos en los cuales la persona hubiera dejado de cotizar al sistema, el
requisito exigido era el de haber realizado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas dentro del año anterior al momento de la muerte.
Posteriormente, este artículo fue modificado por el artículo
12 de la Ley 797 de 2003, la cual distingue dos tipos de muerte: una causada
por enfermedad y otra, por accidente, cuyos requisitos son semejantes en ambos
casos. En ese sentido, se condiciona el reconocimiento del derecho pensional a
que el afiliado, no pensionado, haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de
los tres (3) años anteriores al fallecimiento.
Adicional a lo anterior, se estableció un nuevo
requisito: el afiliado, mayor de 20 años, debe acreditar que cotizó el 20% del
tiempo transcurrido desde el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha del fallecimiento. Condición ésta conocida como “fidelidad de
cotización”, y que exigía al afiliado el cumplimiento de determinados períodos
de permanencia y cotización al sistema.
Conforme a las consideraciones expuestas, los
requisitos exigidos por el  artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se tornaron más exigentes respecto de la
anterior normatividad, razón por la cual contraría el principio de
progresividad establecido en la Constitución; por lo tanto, resulta
desproporcionado para quienes son beneficiarios exigirles que el causante haya
dejado acreditadas tales condiciones para poder asegurar la estabilidad futura
de su núcleo familiar.
2.2.4
La sentencia C-556/09 y el
estudio de constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la
Ley 797 de 2003.
La Corte Constitucional en la expedición de la sentencia
C- 556 del 20 de agosto de 2009[16],
analizó el requisito de fidelidad exigido al cotizante fallecido, para que sus
beneficiarios tengan acceso a la pensión de sobrevivientes y lo declaró
inexequible. En ella expresó:
“Como puede observarse, mediante los literales
acusados del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron aumentados los requisitos
previstos en la Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la pensión de
sobrevivientes, pues en el anterior artículo sólo se exigía que el afiliado
fallecido, si se encontraba aportando al régimen, hubiera cotizado un mínimo de
26 semanas al momento de producirse el deceso; y si había dejado de cotizar,
hubiese efectuado aportes como mínimo por 26 semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produjo el fallecimiento.
Actualmente, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que
modificó la norma original, exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado
cincuenta semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente
anteriores al fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en
los literales a) y b) de dicho artículo 12 acusado, donde se requiere, para que
los beneficiarios tengan derecho, que los afiliados demuestren una fidelidad de
cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Es decir, la exigencia de fidelidad de cotización, que
no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de
seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más
riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la
naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la
acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento
en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo
a sus beneficiarios.
(…)
En este caso, se aumentó el número de semanas
cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es,
una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre
los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser
cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer
por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones,
que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la
medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al
fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito
correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones.
Así mismo, tratándose de muerte accidental, si una
persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a 4 años
de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería de 8
años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una
regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario,
constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la
pensión de sobrevivientes.
Siendo ello así, cabe recordar que uno de los
principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla
general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona,
razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva,
que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de
la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las
personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la
contingencia de la muerte del afiliado que quien dependían.
Por consiguiente, la Corte Constitucional declarará la
inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.” [17]
Como podemos observar, en el estudio de los literales
a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte encontró que el
requisito de fidelidad constituía una medida regresiva en materia de seguridad
social para la protección de los derechos fundamentales, en este caso al mínimo
vital. Igualmente, de acuerdo con lo mencionado en la presente sentencia,
reitera lo relacionado a la prohibición que tiene el legislador de adoptar,
dentro de sus facultades, normas que resulten regresivas a los fines del Estado
en cuanto a los beneficios alcanzados por los asociados, porque al disminuir
tales logros colectivos, violaría de manera directa la Constitución Política.
2.2.5
Análisis del caso concreto.
Analizado el caso objeto de estudio, esta Sala
examinará cada uno de ellos con el fin de establecer si se vulneran o no el
principio de progresividad y los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad social, al negarse la pensión de sobrevivientes a los accionantes por
parte del Instituto de los Seguros Sociales, con fundamento en una norma
declarada inexequible y en varias ocasiones inaplicada por resultar regresiva,
como es el requisito de fidelidad establecido en el artículo 12 de la Ley 797
de 2003.
Para el presente caso, tras la muerte de el señor
Yonny Antonio Palacios Torres el día 17 de septiembre de 2006, su compañera la
señora Magaly Rebolledo Suárez, a nombre propio y en representación de sus
hijos menores de edad, Jhon Wilder, Yoiner Alejandro e Inés Yorlani Palacios
Rebolledo, solicitó al Instituto de Seguro Social la pensión de sobrevivientes,
por cumplir con los requisitos para ello.
La primera resolución del ISS negando la solicitud de pensión de
sobrevivientes fue emitida el 9 de febrero de 2009, afirmando que el causante
no acreditó los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión
de sobreviviente, pues si bien el fallecido contaba con más de 50 semanas de
cotización en los últimos tres (3) años, no reunía el requisito de fidelidad,
según el cual el asegurado debe acreditar un mínimo de cotizaciones del 20%
entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y el día de su muerte, esto es,
tener un mínimo de 124 semanas cotizadas.
En su defecto, en el mismo acto administrativo concede la indemnización
sustitutiva de pensión de sobreviviente a la solicitante y a cada uno de sus
hijos menores de edad correspondiente a las 107 semanas cotizadas.
Esta decisión fue confirmada por el ISS el 26 de noviembre
de 2009, al desatar el recurso de reposición y apelación.
Frente a lo anterior, los jueces de instancia negaron
el amparo solicitado, y en su lugar, declararon improcedente la acción de
tutela, al no evidenciarse la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable,
y para ello, la existencia de otro mecanismo judicial para dirimir las
pretensiones contenidas en la demanda, el cual es prevalente frente al
mecanismo de amparo constitucional.
Pues bien, de entrada las pretensiones de la presente
acción están llamadas a prosperar por lo siguiente:
En primer lugar, como ya se estableció previamente, la
acción de tutela resulta procedente en el presente caso, como quiera que
resultaría desproporcionado someter a los accionantes a un proceso laboral
prolongado y dispendioso, para que se ordene el reconocimiento del derecho a la
pensión de sobrevivientes, negado por el ISS, y que supone la única fuente de
ingresos con que cuentan para poder sobrellevar las cargas que implican estar
en un grupo familiar, que se ve desamparado por la muerte de quien proveía el
sustento para satisfacer sus necesidades básicas.
Por lo tanto, en estos casos, los mecanismos
ordinarios no serían lo suficientemente ágiles para garantizar la protección
ahora invocada; pero sí lo es la acción de tutela, en virtud de que permite
salvaguardar de manera inmediata el derecho al mínimo vital y a la seguridad
social de los accionantes.
En segundo lugar, en el caso analizado la controversia
aquí planteada versa sobre la exigencia del requisito de fidelidad como
argumento para negar la pensión de sobrevivientes, cuando el Instituto de
Seguros Sociales está desconociendo el precedente establecido vía
jurisprudencial por ésta Corporación, en relación con el cual ha expresado que
éste tipo de normas, en tanto resultan regresivas, son, en principio,
inconstitucionales:
“Dentro de este contexto, de acuerdo con
la jurisprudencia de la Corte en materia de progresividad de los derechos
sociales, el Pacto de San José de Costa Rica y el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, las medidas regresivas,
en cuanto constituyen disminución en la protección que haya alcanzado un
derecho social, se presumen en principio inconstitucionales y contrarias al
Pacto Internacional de estos derechos.
En consecuencia, el legislador puede
realizar cambios normativos, siempre y cuando exista una clara justificación
superior para la excepcional disminución, en la general protección de los derechos
sociales y de acuerdo con el principio de proporcionalidad.”[18]
En efecto, en sentencia C-556 de 2009, la Corte
Constitucional  declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la
Ley 797 de 2003 al ser esta “una medida regresiva en materia de seguridad
social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para
acceder a la pensión de sobrevivientes(…)”; por lo tanto, el requisito de
fidelidad ya no es necesario acreditarlo al momento de solicitar el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, respecto de los
beneficiarios del causante.
Sin embargo, a pesar de que la sentencia C-556 de 2009
no tiene efectos retroactivos, para el presente caso ésta Sala concederá la
protección de los derechos invocados por la accionante, puesto que los
argumentos esgrimidos por la entidad accionada en cuanto al requisito de
fidelidad, carecen de sustento constitucional, al fundarse en la aplicación de
una norma regresiva que vulnera el principio de progresividad propio de los
derechos sociales inherentes a la seguridad social.
No obstante que la sentencia C-556/09 no tiene efectos
retroactivos, no podría ésta Sala negar la protección de los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en el presente caso,
puesto que así se toleraría que los efectos de la norma declarada inexequible
se continúen proyectando en el tiempo, aún con posterioridad a la fecha de la
aludida sentencia.
Por lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional revocará las sentencias proferidas por
el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, del 13 de mayo de 2010 y de la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, proferido en el asunto de la
referencia, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Magaly Rebolledo
Suárez mediante apoderado judicial, a nombre propio y como representante
legal de sus hijos menores de edad, Yilber, Jhon Wilder, Yoiner Alejandro e Inés
Yorlani Palacios Rebolledo, contra el Instituto de
Seguro Social.
En su lugar concederá el amparo de los derechos
fundamentales invocados y ordenará al ISS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia,
inicie los trámites tendientes a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes
a la señora Magaly Rebolledo
Suárez y a sus hijos menores de edad, Yilber, Jhon Wilder, Yoiner
Alejandro e Inés Yorlani Palacios Rebolledo.
3.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las sentencias proferidas por
el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, del 13 de mayo de 2010 y de la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, del 7 de julio de 2010, dentro de
la acción de tutela promovida por la señora Magaly Rebolledo Suárez mediante
apoderado judicial, a nombre propio y como representante legal de sus hijos
menores de edad, Yilber, Jhon Wilder, Yoiner Alejandro e Inés Yorlani Palacios
Rebolledo, contra el Instituto de Seguro Social. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social, en los términos de esta sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal del Instituto de Seguro Social que dentro de las
(48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, reconozca a
la señora señora Magaly Rebolledo Suárez y a sus hijos menores de edad,
Yilber, Jhon Wilder, Yoiner Alejandro e Inés Yorlani Palacios Rebolledo, a la
pensión de sobrevivientes como beneficiarios del señor Yonny Antonio Palacios
Torres.
TERCERO: Una
vez se cumplida la orden anterior, el Instituto de Seguro Social deberá empezar
a pagar el dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, la respectiva
pensión de conformidad con el monto correspondiente, en los términos de la ley
aplicable.
CUARTO: LÍBRESE por Secretaría la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencias T-657 de
2005; T-691 de 2005; T-971 de 2005 entre otras.
[2] Sentencia T-497 de 2008, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3] Sentencia T-836
de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[4] M.P Rodrigo Escobar Gil
[5] Corte Constitucional, Sentencia T-173 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[6] MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[7] Ver,
entre otras, las sentencias C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8] Corte
Constitucional, Sentencia C-38 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[9] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[10] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[11] Sentencia
T-006 de 2010 MP. Jorge Pretelt Chaljub.
[12] Sentencia T-006 de 2010
MP. Jorge Pretelt Chaljub.
[13] MP. Manuel José Cepeda
Espinosa
[14] Ver
Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[15] Sentencia T-1036 de 2008, MP. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[16] MP. Nilson Pinilla
Pinilla
[17] Sentencia C- 556 del 20
de agosto de 2009 M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
[18] Sentencia C – 556 del 20
de agosto de 2009 M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.