C-174-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-174/04
DISCAPACITADO-Medidas a favor
ACCIONES AFIRMATIVAS O DE
DIFERENCIACION POSITIVA-Concepto
Como lo ha explicado la Corte en numerosas ocasiones
con la expresión acciones afirmativas o de diferenciación positiva se designan
políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya
sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural
o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo
subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor
representación. La Corte ha precisado que con
dichas acciones si bien se acude a criterios que como la raza o el sexo en
principio resultan discriminatorios y si bien ellas significan que el beneficio
que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un
perjuicio para otras, ello no significa que con las mismas se contravenga el
principio de igualdad.
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO EN RELACION CON EL DISCAPACITADO-Protección
DISMINUIDO FISICO, SENSORIAL Y PSIQUICO-Política de previsión, rehabilitación e
integración social
LEY DE MECANISMOS DE INTEGRACION SOCIAL DE
PERSONAS CON LIMITACIONES-Medidas
para favorecer el acceso de los discapacitados
DERECHO A LA IGUALDAD DEL DISCAPACITADO-Situaciones que pueden constituir actos
discriminatorios
DISCAPACITADO-Trato especial
La Corporación ha indicado la necesidad de
brindar un trato especial a las personas discapacitadas y ha señalado que la
omisión de ese trato especial puede constituir una medida discriminatoria.
Ello, por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de
las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y
desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide,
entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así
ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones.
POBLACION DISCAPACITADA-Deber del Estado de
desarrollar políticas específicas para rehabilitación e integración social
POBLACION DISCAPACITADA-Algunas garantías tienen
carácter progresivo
La
jurisprudencia también ha hecho énfasis en que no todos los derechos y
garantías de las personas con limitaciones, que la Constitución consagra, se
aplican de manera inmediata, pues algunas garantías como las políticas de
previsión, rehabilitación e integración social tienen un carácter programático
que si bien no se aplican de manera inminente deben ser desarrolladas por las
autoridades.
POBLACION DISCAPACITADA-Integración laboral/ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE POBLACION DISCAPACITADA
DERECHO AL TRABAJO DEL
MINUSVALIDO-Garantía
acorde con sus condiciones de salud
PERSONA CON DISCAPACIDAD EN EL
AMBITO LABORAL-Cumplimiento
de mandatos superiores de protección
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA-Protección especial de personas con limitación física, mental,
visual o auditiva
PERSONA CON DISCAPACIDAD-Integración laboral
La protección especial a que
tienen derecho las personas con discapacidad no se reduce a la prestación de
los servicios de salud, sino que comporta el deber del Estado de propender por
su plena integración (art. 47 C.P.) en particular en la vida laboral en
condiciones que atiendan su situación, respetando su dignidad y valorando la
contribución que ellos pueda hacer a la sociedad (art. 54 C.P.).
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA-Imposibilidad de desvincular a personas con limitación física,
mental, visual o auditiva/PERSONA CON DISCAPACIDAD EN PROGRAMA DE RENOVACION
DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección especial
La protección especial que se
brinda a estas personas no contradice sino que atiende y desarrolla dicho texto
superior, que no establece una igualdad formal sino que pretende asegurar la
igualdad material y la vigencia de un orden justo a través, entre otras cosas,
de acciones afirmativas que contrarresten los efectos de la discriminación de
que han sido objeto determinados grupos sociales, a la vez que protejan
particularmente aquellas personas que por su condición económica física o
mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
PERSONA CON DISCAPACIDAD EN EL
AMBITO LABORAL-Exigencia
plena de responsabilidades y deberes
Contrariamente a lo que considera el actor, las
funciones que se le asignen a las personas con discapacidad - luego de
determinarse en el proceso de selección cuales son las aptitudes requeridas
para cada cargo y de establecerse que el candidato corresponde al perfil
requerido para el mismo -, deberán ser cumplidas plenamente y estarán sometidas
a una exigencia y evaluación idéntica a la de cualquier servidor público.
Precisamente el respeto a la dignidad de estas personas en el estado social de
derecho conlleva la exigencia plena de sus responsabilidades y de sus deberes.
Referencia:
expediente D-4769
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 12 (parcial) de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar
el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas
facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
Actor: J. Alfonso
Angarita Ávila
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., dos (2) de marzo
de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
el ciudadano J. Alfonso Angarita Ávila presentó demanda contra las expresiones:
“las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva”, contenidas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para
adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan
unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
Mediante auto del 14 de agosto
de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y dispuso correr
traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la
intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor
Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República así como
al Ministro del Interior y de Justicia y de Protección Social a fin de que, de
estimarlo oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas
acusadas.
Así mismo ordenó invitar a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Instituto Colombiano de Derecho
Procesal con el mismo fin.
Cumplidos los trámites ya
relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del
Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de
la referencia.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de
la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.45.046 del 27 de diciembre de 2002.
Se subraya lo demandado.
“ LEY 790 DE 2002”
(diciembre
27)
por la cual se
expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la
administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al
Presidente de la República.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
CAPITULO II
Rehabilitación profesional y técnica
(…)
Artículo 12. Protección
especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno
Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de
Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin
alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o
auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos,
edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de
vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la
presente ley.
III.   LA DEMANDA
El demandante afirma que las expresiones
acusadas contenidas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2003 vulneran los
artículos 2, 13, 25 y 209 superiores.
El actor considera que se vulnera el
artículo 2 constitucional, toda vez que:  “No puede entenderse como
mecanismo de protección que se le permita continuar con la prestación del
servicio a un servidor con limitaciones mentales para su ejercicio porque esto
impediría cumplir cabalmente con los propósitos del servicio público de manera
eficiente, clara y oportuna y especialmente emprender y entender con
responsabilidad el cumplimiento de los fines del estado con celeridad e
inmediación en la atención de los ciudadanos…”.
En ese sentido considera que para el buen
ejercicio de la función administrativa es requisito sine qua non la
cualificación de idoneidad física y mental que le permita al Estado a través de
sus organismos centralizados o descentralizados generar acciones oportunas y
coherentes con personal altamente capaz y en pleno uso de sus facultades
psíquicas.
Afirma que se vulnera el artículo 13
constitucional, pues se priva del derecho a la igualdad a otras personas que
estando en igual o superior condición fueron sacados de sus lugares de trabajo
por no estar cobijados por el supuesto normativo previsto en el precepto
acusado, como es tener una limitación mental o física para el acceso al
servicio en el proceso de renovación de la administración pública.
Aduce que no puede interpretarse que la
protección que el Estado debe brindar a estas personas que por su condición
física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta sea
exigirles la responsabilidad de garantizar la función administrativa del
Estado, pues lo que se busca es que a ese tipo de personas se les garantice el
acceso a los servicios de previsión y rehabilitación social en los términos del
artículo 47 superior.
Estima que la expresión acusada vulnera el
artículo 25 constitucional al exigir como una condición para la permanencia en
el cargo o servicio la calidad de limitado mental, físico o visual, condiciones
ajenas a los propósitos de las relaciones laborales en las que la condición
física y psíquica son pilares para el acceso a cualquier actividad laboral, por
lo que con la medida acusada  “se defraudaría la excelencia y la eficacia
del servicio público en beneficio del interés particular”.
Finalmente manifiesta que la expresión
demandada vulnera el artículo 209 constitucional no solamente porque pone en
riesgo la aplicación del buen servicio de la función administrativa del Estado,
sino porque de conformidad con los principios establecidos en el citado
precepto superior:  “…es deber del estado garantizar que los servidores sean
los más capaces, eficientes y eficaces que permitan la renovación positiva de
los organismos del estado sin perjuicio de atender estas personas en sus
necesidades sico-sociales.  Pero estos síntomas de esta política equivocada que
pretende desheredar lo público en beneficio del interés particular o privado,
no debe ser la razón de la ineficiencia Estatal…”.
IV.    INTERVENCIONES
1. Ministerio del
Interior y de Justicia
El Ministerio en mención a través de
apoderada judicial, interviene en el presente proceso, y solicita que se
declare la constitucionalidad del precepto acusado contenido en el artículo 12
de la Ley 790 de 2002, a partir de las consideraciones que enseguida se
sintetizan.
Afirma que:  “…El constituyente
colombiano no fue ajeno a los imperativos planteados en la comunidad
internacional.  En este sentido, no sólo consagró el modelo de un Estado social
de Derecho, comprometido en la promoción de la igualdad real y efectiva de los
grupos tradicionalmente marginados o discriminados, sino que estableció una
serie de derechos especialmente dirigidos a patrocinar la verdadera igualdad de
las personas discapacitadas…”, en ese sentido, los artículos 47, 54 y 68
constitucionales establecen de manera específica la obligación de protección
especial a los discapacitados y el diseño del marco constitucional para su
desarrollo legal. Al respecto cita apartes de las sentencias  C-530 de 1993 y
T-823 de 1999.
Estima que la expresión acusada no vulnera
el artículo 13 superior, toda vez que cumple con las condiciones exigidas en el
test de igualdad pues el trato diferenciado previsto allí, se predica
respecto de una situación de hecho diferente debido a las especiales
circunstancias de los discapacitados quienes se encuentran en situación de
desventaja frente a las personas que no sufren limitación física o mental
alguna.
Considera que:  “…La prohibición de
desvinculación laboral de los discapacitados constituye una finalidad legítima
en la medida en que su objetivo último es cumplir el deber del Estado de
brindar protección especial a quienes se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta, permitir que puedan ejercitar sus derechos en condiciones
de igualdad con los demás, hacer que la igualdad sea real y efectiva,
garantizar su derecho al trabajo y permitir su integración social.  Lo que sin
duda constituye una justificación objetiva y razonable de la prohibición
impuesta por la norma…”.
Finalmente aduce que no es cierto que la
única obligación del Estado respecto de los discapacitados sea garantizar su
atención médica, pues a éste le compete adelantar políticas de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, de forma tal que: “…se deben ejecutar medidas concretas, capaces
de garantizar su acceso, en condiciones acordes con su situación, a los lugares
que les proporcionan vivienda, educación, trabajo, salud, recreación y en
general que les permitan disfrutar de los recursos que ofrece la vida en
sociedad…”.
Concluye que no es verdad que el
servicio público y en general la función administrativa se vean afectados por
tener vinculadas personas con limitaciones físicas o mentales, toda vez que,
las limitaciones a que hace referencia la expresión acusada no dan lugar a una
pérdida de capacidad laboral, situación que conllevaría a la desvinculación del
servicio y daría derecho a acceder a una pensión por invalidez, circunstancia
diferente a la establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
2. Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
Este Ministerio
actuando mediante apoderada judicial, solicita la declaratoria de
constitucionalidad de la expresión acusada contenida en el artículo 12 de la
Ley 790 de 2002, a partir de las consideraciones que enseguida se sintetizan.
Considera la
interviniente que de conformidad con los argumentos expuestos por el Gobierno
Nacional en la exposición de motivos de la Ley 790 de 2002[1]:  “…resulta
claro que con el Programa de Renovación de la Administración Pública se han
hecho importantes esfuerzos por racionalizar la estructura de la administración
pública al máximo, de modo que cumpla con sus funciones dentro de un marco de
austeridad y eficiencia…”.
En ese sentido aduce
que no obstante haberse propuesto alcanzar varias metas en relación con el
óptimo funcionamiento de la administración pública, el Gobierno consideró de
gran importancia establecer una protección especial para no suprimir el empleo
de aquellos servidores públicos que al momento de expedirse la ley estuvieran
prestando sus servicios y que además se encontraran en particulares condiciones
de vulnerabilidad, como lo son las limitaciones física, mental, auditiva o
visual.
Estima que para el
establecimiento de la protección especial, el Gobierno se fundamentó en el
preámbulo de la Carta Política cuando se refiere al propósito de asegurar la
igualdad dentro de un marco social justo, en el principio de igualdad
consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y actuó con sujeción a
lo previsto en los artículos 25 y 209 de la Carta Política.  Al respecto cita
apartes de la sentencia T-330 de 1993  de esta Corporación y  de la sentencia
128 de 1987 del Tribunal Constitucional Español.
Considera que no
existe vulneración al precepto constitucional de la igualdad, toda vez que
existe una evidente diferencia entre los servidores que tiene limitaciones
físicas o mentales y los otros servidores que tienen pleno uso de dichas
facultades, de modo tal que la Constitución obliga al Estado a proteger la
población más vulnerable, estableciendo que se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta, por tanto con el programa de renovación del Estado se
busca que la función pública cumpla con los principios establecidos en el
artículo 209 superior pero protegiendo a los servidores que se encuentran en
esas especiales circunstancias.
En ese sentido indica
que:  “…La diferenciación positiva en favor de los servidores públicos con
limitaciones físicas o mentales para continuar desempeñando sus labores al
servicio del Estado establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no
establece un beneficio desproporcionado a favor de los mismos, toda vez que se
trata de personas que se encuentran en debilidad manifiesta, por lo que la
protección especial se ajusta a un todo a la finalidad que se persigue, cual es
la de protección de los referidos servidores…”.
Destaca que el
Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 190 de 2003 reglamentó parcialmente
la Ley 790 de 2002 y estableció las definiciones, destinatarios y acreditación
de las causales de protección especial previstas en el artículo acusado.
Manifiesta que dicha disposición establece de manera clara y expresa los
criterios y parámetros bajo los cuales deben acreditar esas limitaciones los funcionarios,
así como el procedimiento para efectuar las valoraciones médicas y la
verificación de las mismas, de forma tal que, esos funcionarios si bien tienen
comprometida de manera irreversible la función de un órgano esa limitación no
les impide desempeñarse laboralmente.
Concluye entonces
que:  “…los servidores objeto de protección especial a pesar de estar
limitados en los términos anotados, se encuentran en condiciones de
desempeñarse adecuadamente en sus labores, por lo que no es posible afirmar que
si estos continúan prestando sus servicios al Estado, la función administrativa
no se puede desarrollar bajo los principios establecidos en el artículo 209
constitucional…”.
3.   Ministerio de la Protección Social
El Ministerio aludido, a través de apoderada
judicial, interviene en el presente proceso, y solicita que se declare la
constitucionalidad de las expresiones demandadas, a partir de las
consideraciones que enseguida se sintetizan.
Afirma que dichas expresiones  no vulneran
ninguno de los preceptos constitucionales alegados por el demandante y que por
el contrario  lo que hacen es ajustarse plenamente al mandato del Constituyente
de 1991 que estableció dentro de los derechos sociales de que trata el capítulo
segundo de la Constitución, el ingreso al campo laboral de los disminuidos
físicos.   Al respecto cita el texto de los artículos 47 y 54 superiores.
Recuerda que en este sentido el artículo
26 de la Ley 361 de 1997: “por la cual se establecen mecanismos de
integración social de las personas con limitación y se dictan otras
disposiciones” [2];
estableció que la limitación física de una persona no podrá ser motivo para
obstaculizar una vinculación laboral.
4.   Departamento Administrativo de la
Función Pública
Dicho Departamento Administrativo
actuando mediante apoderado judicial, solicita a esta Corporación que declare
la constitucionalidad de las expresiones acusadas, por las razones que se
resumen a continuación.
Señala que no existe
vulneración del artículo 2º constitucional, toda vez que:  “… la protección
especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 está condicionada
a la Reglamentación que establezca el Gobierno Nacional facultad que el
Gobierno desarrolló mediante el Decreto 190 de enero 30 de 2003, en el cual se
definió qué era una persona con limitación física, mental, visual o auditiva (Decreto
190/93 Art.1º.), para efectos de la Ley 790 de 2002 y determinó en el artículo
13 de este mismo decreto reglamentario, las condiciones que deben acreditar los
servidores públicos para hacer efectiva la estabilidad laboral, de acuerdo al
grupo que considere encontrarse, según el tipo de limitación y de conformidad
con la correspondiente certificación médica de la Empresa Promotora de Salud
–EPS- a la cual se encuentre afiliado…”.
En ese sentido afirma
que las limitaciones previstas en la expresión acusada y en el Decreto
Reglamentario No. 190 de 2003, protegen y garantizan el derecho al trabajo,
prevención, rehabilitación y educación de los minusválidos, como una obligación
que impone la Constitución en los artículos 47, 54 y 68 de acuerdo con las condiciones
de salud del trabajador limitado, de forma tal que:  “…al brindar esa
especial protección a los minusválidos no se ponen en riesgo los fines del
Estado, ni se desvirtúa el servicio público…”.
Indica que tampoco existe vulneración al
principio de igualdad previsto en el artículo 13 constitucional, pues lo que se
pretende mediante la prohibición establecida en la expresión demandada es
salvaguardar los derechos de los minusválidos de conformidad con lo dispuesto
en la Constitución, cuyo trato se haya objetiva y razonablemente justificado
debido a las condiciones especiales de limitación laboral de esa clase de
servidores públicos.  Al respecto cita un aparte de la sentencia C-530 de 1993.
Finalmente considera
que no existe vulneración a los artículos 25 y 209 superiores, en relación con
el primero, toda vez que, la expresión acusada está protegiendo a un grupo de
servidores públicos que acreditan unas condiciones especiales de limitación y
fragilidad que obligan al Estado a otorgar esa especial protección; y respecto
del segundo porque:  “…el hecho de que el servidor público tenga las
condiciones de minusválido, no es impedimento para que su servicio esté
dirigido a satisfacer las necesidades de la comunidad, observando los principios
que regulan la función pública, en prevalencia del interés común…”.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
El Señor Procurador
General de la Nación, allegó el concepto número 3368, recibido el 3 de
octubre de 2003, en el cual solicita a la Corte declarar la exequibilidad del
precepto acusado contenido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, de
conformidad con las siguientes consideraciones.
Aclara que no obstante que:  “… el
artículo acusado ya perdió su vigencia, pues solo tenía aplicabilidad para los
retiros de personal que se efectuaron dentro del Programa de Renovación de la
Administración Pública, adelantado en ejercicio de las facultades
extraordinarias del 1º de septiembre de 2002 hasta el 27 de junio de 2003, lo
cual conduciría a una inhibición por ausencia actual del objeto…”, pero
considerando que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 sigue produciendo efectos
jurídicos, por cuanto las personas beneficiadas continúan vinculadas con la
Administración Central con fundamento en el precepto acusado éste debe ser
objeto de estudio.
Considera que no existe ninguna
vulneración a los artículos 2 y 209 superiores, toda vez que, la limitación
prevista en la expresión acusada está garantizándole a los servidores públicos
que padezcan de limitaciones mentales, físicas, visuales o auditivas una
estabilidad relativa, esto es, únicamente frente al proceso de remoción de
servidores que se adelante dentro del programa de renovación administrativa.
En ese sentido reitera que:  “…la
prohibición de retiro del servicio que consagra la norma, únicamente tiene
aplicación frente a las desvinculaciones que se produzcan con ocasión del
programa de renovación de la administración pública, más no se establece como
una inmunidad absoluta en favor de este grupo de servidores de modo que puedan
impunemente desempeñarse irregular o ilegalmente, pues es claro que ellos
continuarán obligados a cumplir con sus deberes y desarrollar sus funciones
conforme a la ley, so pena de verse afectados con las sanciones a que haya lugar
(disciplinaria, fiscal o penal)…”.
Recuerda que el Estado por mandato del
artículo 13 superior debe prestar especial atención a las personas que tengan
cualquier tipo de limitación física o mental y en consecuencia uno de los
mecanismos para hacer efectivo ese mandato:  “…es lograr que las personas ya
vinculadas al Estado y que su limitación no está en contra de los principios de
la función pública, sean tenidas en cuenta en los programas de renovación para
no ser excluidas de la Administración Pública…”.
Aduce que no es lógico sostener que
cualquier persona que sufre una limitación auditiva, visual, física o mental
entendidas de conformidad como fueron definidas en el Decreto 190 de 2003, esté
impedida para desarrollar adecuadamente las funciones públicas que le han sido
confiadas en razón del ejercicio del cargo público que ostenta, pues para
ingresar al servicio público debieron superar un proceso de selección previo a
su nombramiento y acreditar que cumplían con los requisitos fijados en la ley para
acceder al cargo respectivo e igualmente para permanecer en el cargo debieron
demostrar en su desempeño que son hábiles para ello.
Advierte que:  “…el ámbito
constitucional de protección estatal al grupo de personas señalado en la
expresión acusada, esto es, aquellos que padecen de una limitación física,
mental, visual o auditiva se encuentra definido con distintos matices en los
artículos 13 y 47 constitucionales…”, de forma tal que, la Constitución
ordena al estado prestar especial protección a este tipo de personas que se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta imponiendo mayor rigor en
el respeto de los derechos de estas personas con el fin de preservar su
dignidad humana.
En esa medida destaca que el Estado debe
tomar acciones positivas para proteger a las personas con limitaciones físicas
o mentales y en consecuencia el legislador debe adoptar medidas especiales y
diferentes que regulen de manera particular los derechos de ese grupo de
personas y aseguren su participación en la comunidad, de modo que se elimine
cualquier acto de discriminación; por tanto no puede entenderse como
erradamente lo hace el actor que la protección especial se materialice
únicamente a través de la prestación de los servicios de salud y
rehabilitación, pues esas medidas constituyen uno de los varios aspectos que
debe atender el Estado dentro de ese ámbito general de protección especial que
impone el artículo 13 constitucional, pero no agota con ello toda la política
de integración social.
Señala que:  “…si bien las medidas de
carácter laboral, como la contemplada en la norma acusada, no se incorpora en
estricto sentido dentro de la política de rehabilitación, en sentido amplio si
hacen parte de ésta, en cuanto permiten que las personas que padecen las
referidas limitaciones físicas o mentales interactúen en un ambiente laboral y
se ejerciten en él.  Adicionalmente, la estabilidad que contempla la norma
acusada sin duda es una medida acorde con el deber de garantizar a aquéllas
personas la integración social a la que se refiere el artículo 47
constitucional en cuanto posibilita a las personas con disminuciones físicas o
mentales, continuar ejerciendo su empleo dentro de la administración central…”.
Considera que la medida prevista en el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en cuanto garantiza que las personas con
limitaciones físicas o mentales continúen con su empleo y no sean afectadas con
el proceso de renovación de la administración, es coherente con una política
pública encaminada a erradicar la discriminación tal y como lo establece la -
Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad -; en ese orden de
ideas, la expresión acusada busca proteger a un grupo de personas
tradicionalmente marginado por la sociedad, mediante la conservación del empleo
como un medio de inserción social, esto es, a los servidores públicos con
limitaciones físicas o mentales.
Finalmente afirma que el legislador no
desconoció el principio de igualdad al establecer en el precepto acusado una
prerrogativa laboral a favor de los servidores públicos afectados con alguna
limitación física o mental, pues esa clase de normas especiales constituyen un
derecho constitucional reconocido por el artículo 13 superior y reiterado de
manera específica respecto de los discapacitados en el artículo 47
constitucional, y es lo que se conoce como una acción o diferenciación positiva
de estirpe constitucional, que no por esa circunstancia debe alejarse de
atender criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Para concluir manifiesta que:  “…en
relación con el análisis de los cargos formulados, bastaría añadir que la
razonabilidad y proporcionalidad del beneficio contemplado en la norma
impugnada están determinados por la necesidad de procurar la conservación del
empleo por parte de un sector de servidores públicos que por su condición
física o mental pueden tener mayores dificultades para reincorporarse al
mercado laboral si, como consecuencia del proceso de renovación de la
administración pública, son retirados del servicio, más aún en un medio en
donde hay sobre oferta de la mano de obra calificada y poca demanda…”.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.   Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre
la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues  la norma acusada
hace parte de una Ley de la República.
2.   La materia sujeta a examen
Para el demandante las expresiones “las
personas con limitación física, mental, visual o auditiva” contenidas en el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 que establece una protección especial para
dichas personas que no podrán ser retiradas del servicio en el desarrollo del
Programa de Renovación de la Administración Pública  vulnera i) los artículos
13 y 25 superiores por cuanto establece un trato preferente para dichas
personas  frente a otras que se encuentran en condiciones iguales o mejores
para cumplir las funciones públicas y ii) los artículos 2 y 209 superiores por
cuanto  con ello no se garantizaría el cumplimiento eficiente de dichas
funciones.
Todos los intervinientes solicitan la
declaratoria de exequibilidad de las expresiones acusadas, al tiempo que hacen
énfasis en que con ellas se logran realizar los mandatos superiores que
ordenan  promover las condiciones para que la  igualdad sea real y efectiva,
así como proteger especialmente  aquellas personas  que se encuentran en
circunstancia de  debilidad manifiesta  (art. 13 C.P.).
Destacan así mismo que con dicha medida en
manera alguna se afecta el desarrollo eficiente de las funciones públicas ni el
cumplimiento de los fines del Estado pues la discapacidad de las personas
protegidas por la norma no debe confundirse con su incapacidad para cumplir
cabalmente las funciones públicas que se les encomiendan.
El señor Procurador General de la Nación
solicita igualmente la declaratoria de exequibilidad de las expresiones
acusadas. Precisa que la prohibición de retiro del servicio alude
exclusivamente al programa de renovación de la administración pública. Así
mismo que ello no impide que si existen fundamentos disciplinarios o penales no
puedan ser desvinculadas las personas con discapacidad que protege la norma.
Recuerda que dicha protección obedece a
claros mandatos superiores que en  el Estado  Social de Derecho comportan la
realización de acciones positivas a favor  de las personas con discapacidad, al
tiempo que hace énfasis en que  la medida en sí misma atiende los presupuestos
de razonabilidad y proporcionalidad.
Corresponde a la Corte en consecuencia
examinar si con las expresiones acusadas del artículo 12 de la Ley 790 de 2002
con las que se prohíbe para el caso del programa de renovación de la
administración pública la desvinculación de las personas con limitación física,
mental, visual o auditiva se vulneran o no i) los artículos 13 y 25 superiores
por cuanto se establecería un trato preferente para dichas personas que
discriminaría a otras que se encuentran en condiciones iguales o mejores para
cumplir las funciones públicas, y ii) los artículos 2 y 209 superiores por
cuanto la medida no garantizaría el cumplimiento eficiente de las funciones
públicas y el cumplimiento de los fines estatales a cargo de la
administración.
3.   Consideraciones preliminares
Previamente la Corte considera necesario
efectuar algunas precisiones relativas a i) las medidas en favor de las
personas con discapacidad y el principio de igualdad  en el estado social de
derecho  ii) la estabilidad laboral reforzada de las personas con discapacidad
en la jurisprudencia constitucional y  iii) el contenido y alcance del artículo
en que se contienen las expresiones acusadas, que resultan pertinentes para el
análisis de los cargos planteados en la demanda.
3.1 Las medidas en favor de las personas
con discapacidad y el principio de igualdad en el Estado social de derecho
3.1.1 Como lo ha explicado la Corte  en
numerosas ocasiones con la expresión acciones afirmativas o de diferenciación
positiva se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas
personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de
tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los
miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido
discriminado, tengan una mayor representación[3].
La Corte ha precisado que con dichas
acciones si bien se acude a  criterios que como la raza o el sexo en principio
resultan discriminatorios y si bien ellas significan que el beneficio que se
concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para
otras, ello no significa que  con las mismas se contravenga el principio de
igualdad.
Al respecto ha señalado la Corte lo
siguiente:
“14- Como bien lo señalan
algunos de los intervinientes, los mecanismos que contempla la ley estatutaria
que se estudia son, en términos generales, acciones afirmativas. Con esta
expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas
personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de
tipo social, cultural o económico que los afectan[4],
bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un
grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación.[5]
“De acuerdo con esta
definición, los subsidios en los servicios públicos, las becas y ayudas
financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico a
pequeños productores, son acciones afirmativas. Pero también lo son, aquellas
medidas que ordinariamente se denominan de discriminación inversa o positiva, y
que se diferencian de las otras citadas por dos razones: 1) porque toman en
consideración aspectos como el sexo o la raza, que son considerados como
criterios sospechosos o potencialmente prohibidos, tal y como se explicará más
adelante, y 2) porque la discriminación inversa se produce en una situación de
especial escasez de bienes deseados, como suele ocurrir en puestos de trabajo o
cupos universitarios, lo que lleva a concluir que el beneficio que se concede a
ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para otras.[6]
(...)
“18- No obstante, lo anterior
no significa que para confirmar la existencia de un acto de discriminación,
baste el hecho de que se tenga en cuenta uno de esos criterios, pues el mismo
artículo 13 superior, en el inciso 2°, dispone que el "Estado promoverá
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados." [7]
Este inciso, entonces, alude a
la dimensión sustancial de la igualdad, "al compromiso Estatal de remover
los obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas
desigualdades de hecho. La igualdad sustancial revela, entonces, un carácter
remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de
grupos ubicados en condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones
positivas de los poderes públicos"[8].
Si bien pueden generar una desigualdad, lo hacen como medio para conseguir el
fin de una sociedad menos inequitativa y más acorde con el propósito consignado
en el artículo 2º de la Carta, de perseguir un orden justo.
Las acciones afirmativas,
incluyendo las de discriminación inversa, están, pues, expresamente autorizadas
por la Constitución y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al
sexo o a otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o
grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de
las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones
desfavorables.
En síntesis, no toda
utilización de criterios en principio vedados es discriminatoria, pues como
bien lo ha afirmado esta Corte, "mal podría un Estado tratar de mejorar la
situación de un grupo marginado, sin expedir regulaciones que mencionen el
factor que provocó su segregación. Así, si la ley quiere mejorar la situación
de la mujer frente al hombre, o aquella de los indígenas frente a los blancos,
pues es obvio que la ley debe recurrir a clasificaciones étnicas o
sexuales".[9]
Pero en últimas, lo que sucede
es que en la discriminación inversa no se está utilizando el mismo criterio que
sirve de base a la discriminación injusta. Para ilustrar esta afirmación con un
ejemplo, mientras que en la discriminación que la Constitución prohibe, a X se
le otorga un tratamiento distinto por el simple hecho de ser mujer o ser negro,
en los casos de discriminación inversa un tratamiento preferencial se otorga
sobre la base de que X es una persona que ha sido discriminada (injustamente)
por ser mujer[10] o por ser negro” [11].
La jurisprudencia ha hecho
énfasis en que el trato diferencial positivo no solo responde a los fundamentos
del Estado Social de Derecho, que se traducen en el deber del Estado de
proteger a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren
en circunstancias de debilidad manifiesta[12], sino que con ellas se atiende el
mandato expreso del artículo 13 superior para hacer que la igualdad sea real y
efectiva (incisos 2º y 3º del art. 13 de la Constitución Política).[13]
Al respecto ha precisado que
dicho principio de igualdad  material tiene como fundamento el Preámbulo de la
Constitución, cuando éste se refiere al propósito de asegurar la igualdad
dentro de un marco social justo. También en el artículo 2º al consagrar los
deberes sociales del Estado, propugna por el cumplimiento de uno de los fines
esenciales, cual es garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo[14].
3.1.2 En este contexto la Corte ha puesto
de presente  que  la situación particular de marginalidad y discriminación a la
que históricamente han sido expuestas las personas disminuidas física,
sensorial o psíquicamente[15],  de la que numerosos
instrumentos internacionales se ha ocupado particularmente a partir de los años
setenta del siglo anterior[16],.
no fue ajena al Constituyente de 1991[17].
Así distintos artículos de la Constitución
están dirigidos a proteger el derecho de las personas con algún tipo de
discapacidad a ser parte de la sociedad y a recibir un trato que les permita
integrarse a ella, de manera que puedan ejercer sus derechos y asumir
obligaciones y responsabilidades[18].
En este sentido el artículo 47 establece
que “[e]l Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.” Por su parte, el
artículo 54, referido a la capacitación laboral, consagra expresamente el deber
del Estado de “...garantizar a los  minusválidos el derecho a un trabajo acorde
con sus condiciones de salud”, y el artículo 68, acerca de la libertad de enseñanza,
precisa en su último inciso que “[l]a erradicación del analfabetismo y la
educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades
excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.”
A ello debe agregarse
que como ya se señaló, el artículo 13 superior en los incisos 2 y 3 señala que
el Estado: i) promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados y ii)
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Es decir que la Constitución  autoriza
expresamente al Estado para tomar medidas en favor de “...aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta...”, precepto del que se deriva la posibilidad de tratar
en forma privilegiada a estas personas, a través de medidas de diferenciación
positiva[19].
Debe destacarse que en desarrollo de los
postulados constitucionales aludidos  el Congreso dictó la Ley 361 de 1997,
“por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con
limitaciones y se dictan otras disposiciones”. En ella se señalan distintas
medidas para favorecer el acceso de los discapacitados a la educación, el
empleo, el bienestar social, la infraestructura física y los bienes de uso
público, así como disposiciones tendentes a impulsar programas de prevención,
educación y rehabilitación de las discapacidades.
Así, en el artículo 1º, la Ley 361 de 1997
afirma el derecho de la población discapacitada a que se le respete la dignidad
que le es propia, sus derechos fundamentales, económicos, sociales y
culturales, con énfasis en quienes adolecen de limitaciones severas y
profundas. El artículo 2º  por su parte impone al Estado la obligación de
garantizar y velar porque no se discrimine a ningún habitante del territorio
nacional, por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas,
síquicas, sensoriales y sociales. Igualmente se establece  como objetivos del
estatuto, la integración plena de las personas con limitación y se compromete a
todas las ramas del poder público, en el logro de los fines propuestos [20].
3.1.3 Ahora bien, en diferentes
sentencias de constitucionalidad[21]
y de tutela[22]
esta Corporación  ha  precisado que por lo menos dos tipos de situaciones
pueden constituir un acto discriminatorio contrario al derecho a la igualdad de
los discapacitados. Por un lado, la conducta, actitud o trato, consciente o
inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y
oportunidades, sin justificación objetiva y razonable. Por otro, el acto
discriminatorio consistente en una omisión injustificada en el trato especial a
que tienen derecho los discapacitados, la cual trae como efecto directo su
exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad. [23]
En ese orden de ideas
la Corporación ha indicado la necesidad de brindar un trato especial a las
personas discapacitadas y ha señalado que la omisión de ese trato especial
puede constituir una medida discriminatoria.  Ello, por cuanto la no aplicación
de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite
que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se
perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las
actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus
obligaciones[24].
La Corte ha señalado
en este sentido que precisamente el fin perseguido a través de las medidas de
diferenciación positiva es el de contrarrestar o si se quiere equilibrar, los
efectos negativos que generan las discapacidades en punto a la participación de
los discapacitados en las distintas actividades que se desarrollan en la
sociedad[25].
Así las cosas, ha hecho énfasis
en que el Estado no sólo debe evitar las eventuales discriminaciones contra esa
población con discapacidad, sino que además debe desarrollar políticas
específicas, que permitan su rehabilitación e integración social, de tal manera
que puedan disfrutar de la vida en sociedad, y en especial puedan gozar de
todos los derechos constitucionales[26].
La jurisprudencia ha destacado
que la adopción de este tipo de medidas no puede desconocer otras causas de
marginalidad que pueden acompañar una u otra limitación, de la misma manera que
ellas no pueden en si mismas resultar violatorias del derecho de igualdad ni
imponerse a las personas  con discapacidad en violación de sus derechos. Así, por ejemplo, tomando en cuenta que la
educación especial podría promover formas de discriminación[27],
como quiera que podría conducir al aislamiento de los discapacitados, o podría
orientar a la negación del derecho, por la insuficiencia de colegios y de
escuelas especializadas en el país, después de ponderar situaciones concretas
en las que se discutía la necesidad de una educación especial para los menores,
varias sentencias[28] identificaron  criterios
precisos  tendientes a que  la educación especializada, no pueda considerarse
un motivo de discriminación sino que por el contrario constituya en un
mecanismo eficaz e idóneo para promover las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva[29].  En
el mismo orden de ideas la Corte declaró la  inexequibilidad del reconocimiento
de la “lengua manual colombiana, como idioma propio de la comunidad sorda del
país” contenido en el artículo 2º de la Ley 324 de 1996, por cuanto ella
implicaba el establecimiento de una discriminación en relación con aquellos
personas que padeciendo la misma discapacidad ha optado por la
oralidad para su rehabilitación[30]. La Corte ha hecho énfasis así mismo
en que la obligación de dotar  de condiciones de acceso en materia de sitios
especiales de parqueo  a la población discapacitada  no se cumple protegiendo
solo a algunos de los limitados que la integran, sino que dicha protección debe
cubrirlos a todos.[31]
La jurisprudencia
también ha hecho énfasis en que no todos los derechos y garantías de las
personas con limitaciones, que la Constitución consagra, se aplican de manera
inmediata, pues algunas garantías como las políticas de previsión,
rehabilitación e integración social tienen un carácter programático que si bien
no se aplican de manera inminente deben ser desarrolladas por las autoridades[32].
La Corte ha advertido
igualmente que el trato especial a que tienen derecho los discapacitados no significa despojarlos de sus
deberes ni exonerarlos de manera anticipada por sus faltas. En la misma medida
en que el Estado y la sociedad les brindan a los discapacitados posibilidades
de integrarse a la vida social, los discapacitados adquieren distintos deberes
para con las organizaciones política y social, que les podrán ser exigidos como
a cualquier otro ciudadano[33].
3.2 La integración laboral de las personas
con discapacidad  y la  estabilidad laboral reforzada de las mismas en la
jurisprudencia constitucional
De acuerdo con  el artículo 54
constitucional  “El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las
personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un
trabajo acorde con sus condiciones de salud”. (subraya fuera de texto).
Al respecto la Corte ha señalado que el
ámbito laboral constituye un campo privilegiado  para el cumplimiento de los
mandatos superiores de protección de las personas con discapacidad, en aras de
asegurar la productividad económica de las mismas, así como su desarrollo
personal. De ahí que ha precisado que  “elemento prioritario de esa
protección lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de
salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su
subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para
todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.”[34]
En relación con dicha
integración laboral de las personas con limitaciones físicas, cabe recordar en
particular que en el Convenio 159 de la OIT[35]  aprobado por la Ley 82 de 1988 que
fue a su vez reglamentada por el Decreto  2177 de 1989 se fijaron  claros
parámetros para orientar la acción del Estado  en esta materia.
Así el artículo 1 de dicho
convenio establece que:
"Artículo 1.
1. A los efectos del presente
Convenio, se entiende por "persona inválida" toda persona cuyas
posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y progresar en el mismo
queden sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico
o mental debidamente reconocida.
2. A los efectos del
presente Convenio, todo Miembro deberá considerar que la finalidad de la
readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y
conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la
integración o la reintegración de esta persona en la sociedad.
3. Todo Miembro aplicará las
disposiciones de este Convenio mediante medidas apropiadas a las condiciones
nacionales y conforme con la práctica nacional.
4. Las disposiciones del
presente Convenio serán aplicables a todas las categorías de personas inválidas.".
Por su parte el artículo  7 del
mismo convenio señala que: “Las autoridades competentes deberán adoptar
medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación
profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas
inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo...”
En este sentido diversas decisiones de
tutela han hecho énfasis en el derecho a un ingreso que garantice una vida
digna para dichas personas[36],
en la protección de las mismas frente al desempleo[37], así como
en  el deber de reubicar a los trabajadores que, durante el transcurso del
contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad física[38].
Sobre este último
punto no sobra precisar que el Decreto 2177 del 21 de septiembre de 1989,
reglamentario de la Ley 82 de 1988 que aprobó el Convenio 159 de la O.I.T. en
sus artículos 16 y 17 establece la obligación de todo patrono, público o
privado, de reincorporar a los trabajadores inválidos en los cargos que
desempeñaban antes de producirse la invalidez, si recupera la capacidad de
trabajo, o de asignarles funciones acordes con el tipo de limitación o
trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la
incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni suponga un
riesgo para la integridad personal del trabajador.
Ahora bien, cabe recordar que,
según se desprende de la exposición de motivos que acompañó el proyecto de ley
que le dio origen[39],
la expedición de la Ley 361 de 1997 “por la cual se establecen
mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan
otras disposiciones” fue resultado del propósito del Legislador  de
establecer mecanismos obligatorios que garantizaran la incorporación social de
las personas con limitaciones, en el ámbito educativo, del trabajo, de las
comunicaciones, del transporte y de los distintos lugares en donde actúan como
parte del conglomerado social[40].
En el Capítulo IV relativo a la
“Integración Laboral” el artículo 26 de dicha Ley 361 de 1997 señaló
particularmente que:
“En ningún caso la limitación de una
persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos
que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable
en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá
ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que
medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o
su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del
requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización
equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás
prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código
Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren."
La Corte en la Sentencia C-531
de 2000 declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso de dicho
artículo en el entendido que “carece de todo efecto jurídico el despido o la
terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que
exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la
configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación
del respectivo contrato”[41].
De particular interés para el
presente proceso resulta el análisis hecho en esa sentencia como fundamento de
dicha declaratoria sobre la estabilidad laboral reforzada  que se
predica de dichas personas y sobre el marco particular que tiene en ese caso la
relación laboral.
La Corte hizo al respecto las
siguientes consideraciones que se reiteran en el presente caso:
“(L)os
desarrollos legales que contemplen la situación de los trabajadores con
limitaciones físicas al igual que la interpretación y aplicación de los
derechos surgidos de la relación laboral, tienen un marco constitucional
preciso que rige las relaciones del trabajo. Esto significa que si la
organización jurídica y política colombiana está encauzada hacia la protección
de las personas que presenten una debilidad manifiesta con efectividad de los
principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad, derecho al trabajo y a
la estabilidad laboral reforzada, las relaciones laborales igualmente deben
reflejar esos contenidos.
Efectivamente, como lo señaló
esta Corporación en anterior pronunciamiento[42], el contrato de trabajo es
“fuente de la relación laboral” y cumple una “función reguladora
complementaria” a la que en materia laboral normalmente establecen la
Constitución, la ley, los reglamentos y las convenciones colectivas. En él se
definen las condiciones de la relación laboral en desarrollo de una autonomía
de la voluntad y una libertad contractual moderadas y “... siempre y cuando
tal acuerdo se establezca acogiendo y respetando, primero los postulados
básicos del paradigma de organización jurídico-política por la que optó el
Constituyente, el del Estado social de derecho, y segundo, la normativa
jurídica de orden público[43] que rige ese tipo de relaciones,
la cual como se anotó antes prevalece y se superpone a sus voluntades.”
(Subraya la Sala).
(…)
Para
la consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al
trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la
vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos
fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la
parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno
de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad
en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la
continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal
justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral
de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.
Tal seguridad ha sido
identificada como una “estabilidad laboral reforzada” que a la vez constituye
un derecho constitucional, igualmente predicable de otros grupos sociales como
sucede con las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados, en la forma ya
analizada por esta Corporación[44]:
“En efecto, si bien, conforme
al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a
la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más
fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a
una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relación con el
fuero sindical, pues sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad
laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es
el derecho de asociación sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores
ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que
la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan
de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos
de funcionarios de libre nombramiento y remoción.  En efecto, la Corte estableció
que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad
de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos
fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos “es a la
administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o
condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido
desconocida como consecuencia de su decisión.[45]” (Subraya la Sala).
Con esa estabilidad laboral
reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado luego de
haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como
medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para
tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y capacitación
necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce
efectivo de sus derechos. La legislación nacional no puede apartarse de estos
propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la
terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminución física,
mental o sicológica”.[46]
3.3  El contenido y alcance del artículo
en que se contienen las expresiones acusadas
La Ley 790 de 2002, de la cual forma parte
la disposición parcialmente acusada, tiene por objeto renovar y modernizar la
estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de
garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un
adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la
atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios
establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en
la Ley 489 de 1998 (Art. 1º)[47].
En desarrollo de este objeto, y frente a
las medidas de desvinculación de personal que él comporta[48] dicha
disposición establece que de conformidad con la reglamentación que establezca
el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del
Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de
familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental,
visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos,
edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de
vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la
misma ley.
Al respecto el
Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 190 de 2003[49] reglamentó
parcialmente la Ley 790 de 2002 y estableció las definiciones, destinatarios y
acreditación de las causales de protección especial previstas en el artículo
acusado.
Cabe precisar que el artículo 13 de la
misma Ley 790 de 2002  estableció un ámbito de aplicación en el tiempo para las
disposiciones  contenidas en el capítulo II  de la misma ley sobre  “rehabilitación
profesional y técnica”  dentro de las que se cuenta el artículo 12 a que se ha
hecho referencia.  Dicho artículo estableció en efecto lo siguiente:
ARTÍCULO
13. APLICACIÓN EN EL TIEMPO. Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a
los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1o. de septiembre
del año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública
del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias
que se confieren en la presente ley.
Esa circunstancia, como lo advierte el
señor Procurador no es óbice para que se efectué el juicio de
constitucionalidad, pues no solo la norma  en la que se contienen las
expresiones acusadas no ha sido derogada y se encuentra vigente, sino que  está
produciendo efectos respecto de las personas  a las que ella se aplica.
4.      Análisis de los cargos
Para el actor las
expresiones “las personas con limitación física, mental, visual o auditiva” contenidas
en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002  vulneran i) los artículos 13 y 25
superiores por cuanto establecen un trato preferente para las  personas  con
discapacidad  frente a otras que se encontrarían en condiciones iguales o
mejores para cumplir las funciones públicas y ii) los artículos 2 y 209
superiores por cuanto  con ello no se garantizaría el cumplimiento eficiente de
dichas funciones que serían atendidas por personas a las que mas bien el Estado
debería asegurar los servicios de salud y cuidado integral.  Al respecto la
Corte hace las siguientes consideraciones.
4.1  El examen del cargo por la supuesta
vulneración de los artículos 13 y 25 superiores
Como se desprende de las consideraciones
preliminares de esta sentencia la protección especial a que tienen derecho las
personas con discapacidad no se reduce - como lo entiende el actor- a la
prestación de los servicios de salud, sino que comporta  el deber del Estado de
propender por su plena integración (art. 47 C.P.) en particular en la vida
laboral en condiciones que atiendan su situación,  respetando su dignidad y
valorando la contribución que ellos pueda hacer a la sociedad (art. 54 C.P.).
Dicha protección que implica en este caso
según la norma en la que se contienen las expresiones acusadas, la
imposibilidad para la administración  de desvincular  en desarrollo del
programa de renovación de la administración pública, entre otras personas, a
aquellas con limitación física, mental, visual o auditiva, lejos de significar
la vulneración del artículo 13 superior responde claramente a sus mandatos.
Como se hizo amplia mención en los apartes
preliminares de esta sentencia la protección especial que se brinda a estas
personas no contradice sino que atiende y desarrolla dicho texto superior, que
no establece una igualdad  formal sino  que pretende asegurar  la igualdad
material y la vigencia de un orden justo a través, entre otras cosas, de
acciones afirmativas que contrarresten los efectos de la discriminación de que
han sido objeto determinados grupos sociales, a la vez que  protejan
particularmente aquellas personas que por su condición económica física o
mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta[50].
Ahora bien, la Corte
llama la atención sobre el hecho que el artículo 25 constitucional debe
interpretarse en concordancia con el artículo 13 superior pues la protección
del trabajo en condiciones dignas y  justas  a que éste alude  comporta
necesariamente  para el caso de las personas con algún tipo de discapacidad el
respeto de la estabilidad laboral reforzada[51]  a que de manera reiterada se ha
hecho referencia por la jurisprudencia de esta Corporación y que se basa en el
mandato de protección especial que este contiene.
Así las cosas, para
la Corte es evidente que para respetar precisamente los referidos mandatos
superiores  en el caso de la aplicación de un programa de renovación de la
administración pública en el que se incluye la  desvinculación de servidores
públicos, se hacía necesario asegurar la protección de, entre otras, las
personas con limitación física, mental, visual o auditiva,  a través de medidas
como la que el actor acusa.
En ese orden de ideas es claro para la
Corte que los cargos planteados por el actor por la supuesta vulneración de los
artículos 13 y 25 superiores no están llamados a prosperar y así se señalará en
la parte resolutiva de esta sentencia.
4.2  El examen de los cargos por la
supuesta vulneración de los artículos 2 y 209 constitucionales
Respecto de la supuesta vulneración de los
artículos 2 y 209 superiores por cuanto con las expresiones acusadas se estaría
impidiendo el cumplimiento de los fines del estado y el desarrollo eficiente de
la función administrativa, la Corte constata que el actor confunde el concepto
de discapacidad con la  incapacidad pura y simple[52], en tanto
supone que las personas beneficiadas  con la protección laboral aludida no
están en condiciones de asegurar en debida forma  el ejercicio de las funciones
públicas que puedan asignárseles.
Sobre el particular ha de tenerse en
cuenta  que, contrariamente a lo que considera el actor, las funciones que se
le asignen a las personas con discapacidad - luego de determinarse en el
proceso de selección cuales son las aptitudes requeridas para cada cargo y de
establecerse que el candidato  corresponde al perfil requerido para el mismo -,
deberán ser cumplidas plenamente y estarán sometidas a  una  exigencia y
evaluación idéntica a la de cualquier  servidor público.
La Corte hace énfasis de otra parte en que
como lo explica el señor Procurador General de la Nación el cumplimiento de los
deberes que tiene el Estado con las personas que tienen algún tipo de
discapacidad, dentro de los que se cuenta la integración y la estabilidad laboral
reforzada para dichas personas, no cabe confundirlo con el otorgamiento de una
inmunidad absoluta que las exonere  de sus obligaciones o que las proteja
frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente
puedan ejercerse en su contra.
Precisamente el respeto a la dignidad de
estas personas en el estado social de derecho conlleva la exigencia plena de
sus responsabilidades y de sus deberes.
Sobre
el particular ha dicho la Corte claramente  que:
“(L) los discapacitados tienen(n)
derecho a recibir un tratamiento especial para poder integrarse plenamente a la
sociedad. Ello implica que la sociedad debe intentar adaptarse a las
condiciones de los mismos. Con todo, debe quedar en claro que ese trato
especial no significa despojarlos de sus deberes ni exonerarlos de manera
anticipada por sus faltas. En la misma medida en que el Estado y la sociedad
les brindan a los discapacitados posibilidades de integrarse a la vida social,
los discapacitados adquieren distintos deberes para con las organizaciones
política y social, que les podrán ser exigidos como a cualquier otro ciudadano”[53].
No puede entonces considerarse que las
disposiciones acusadas estén amparando la gestión ineficiente de las funciones
públicas o impidiendo el cumplimiento de los fines del Estado (arts 2 y 209
C.P.). Por el contrario lo que  ellas hacen es precisamente atender los claros
mandatos del artículo 2º constitucional que ordena garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la
vigencia de un orden justo, así como el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado - dentro de los que se cuenta, entre otros, la protección especial para
las personas con discapacidad (arts. 47 y 54 C.P.)-.
Así mismo ellas atienden lo ordenado en el
artículo 209 superior que establece que  la función administrativa estará al servicio
de los intereses generales y se desarrollará -junto con los principios de
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad-, con
fundamento en primer lugar en el principio de igualdad. Principio que como ya
se señaló implica tanto la promoción de las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva, la adopción de medidas a favor de los grupos discriminados
o marginados, así como la protección especial de aquellas personas que por su
condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta.
Así las cosas los
cargos planteados por el actor en su demanda por el supuesto desconocimiento
por las expresiones acusadas de los artículos 2º y 209 superiores tampoco están
llamados a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta
sentencia.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLES, por los cargos formulados
las expresiones “las personas
con limitación física, mental, visual o auditiva”, contenidas en el artículo 12 de la
Ley 790 de 2002 “por la cual
se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la
administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al
Presidente de la República”.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1]Gaceta del Congreso No.430 del miércoles 16
de octubre de 2002.  Páginas: 3-7.
“…2.Eficiencia de la Administración Pública.  En la actualidad existe una
clara y nociva multiplicación de entidades públicas que agobian al ciudadano,
causan descoordinación en la acción pública y hacen inviable cualquier
presupuesto estatal.  El crecimiento del Estado en su conjunto ha sido excesivo
y la estructura fiscal del país no es sana.
Así por ejemplo, el crecimiento de los
gastos del Gobierno Central ha estado en franco aumento a lo largo de la última
década.  Desde 1990 hasta hoy el gasto del sector de gobierno central, sin incluir
el sector descentralizado, pasó de cerca de 9.4% al 20.8%.
Con el agrietamiento de la base fiscal por
la recesión y el incremento de los gastos del Gobierno, el margen disponible
para inversión se limitó y redujo notoriamente a lo largo del período
1998-2002.
Este comportamiento, es saludable, pues la
drástica reducción de la inversión hace mucho más ineficiente el resto del
gasto público y no permite alcanzar metas de interés público de la acción
gubernamental.  Una de las principales paradojas de la estructura fiscal del
país, es que a pesar del enorme crecimiento del gasto público en la última
década, sólo un margen cada vez más reducido y menguado se pudo destinar a
inversión.  Por el contrario, el crecimiento en el gasto de funcionamiento y el
pago de intereses concentraron el grueso de los recursos de este período y la
inversión tuvo que ceder para atender a nuevos gastos.
No es saludable entonces para la economía y
para la sociedad que con un tamaño del Estado en franco crecimiento, su vocación
productiva sea tan limitada y decreciente.  Para reencausar el desarrollo del
país es urgente devolver al Estado una senda de estabilidad macroeconómica y de
inversión productiva, de manera que el sector público, más que una pesada y
amenazante carga para el país, recobre su papel fundamental de contribuir al
desarrollo nacional, dentro de claros principios de austeridad y productividad
de los recursos públicos.
Para corregir estas tendencias se requieren
decididas reformas en varios frentes concurrentes y todos complementarios,
tales como la renovación del Estado, el sistema pensional y el endeudamiento,
así como la eficiencia en las regalías y transferencias de la Nación.
El Programa Gubernamental de “Renovación de
la Administración Pública: Hacia un Estado Comunitario” contribuye con éstos
propósitos, imprimiendo criterios de productividad en el uso de los recursos y
austeridad en el gasto, y un agresivo fortalecimiento de las instituciones y su
estructura orgánica.
La reforma es imperativa no sólo porque de
ello depende la consolidación del Estado social de derecho, sino porque de no
producirse el proceso de ajuste, los gobiernos futuros tendrán que afrontar una
crisis fiscal que paralizará la inversión social y pondrá en grave riesgo la
estabilidad macroeconómica del país.  El Estado es hoy permisivo con la
corrupción, gigante en politiquería y avaro con lo social, por lo que se
requiere adoptar medidas que reviertan esta situación.
I.
3.            Programa
de Renovación de la Administración Pública: Hacia un Estado Comunitario.
A.
3.1.         Presentación.
El programa de “Renovación de la
Administración Pública; Hacia un Estado Comunitario” es un ambicioso proceso
que busca restaurar la estructura de la administración pública colombiana,
mediante el logro de tres objetivos principales:
3.1.1. Estado Comunitario:  Con el programa se pretende
focalizar la administración pública en la provisión de bienes y servicios
fundamentales que deban estar a cargo del Estado Comunitario.  Dicha noción
implica un estado cercano al ciudadano, eficiente, gerencial, austero y social
de derecho.
(…)
3.1.2.  Rediseño de la organización
institucional pública:  El programa de renovación de la administración pública,
busca racionalizar la estructura de la administración pública a lo necesario
para desarrollar sus funciones dentro de un marco de austeridad y eficiencia.
Lo anterior, con  miras a la sostenibilidad fiscal.  En este sentido, son
entonces objetivos fundamentales:
- Racionalizar la planta de personal: Como
resultado de una mayor concentración en las actividades misionales, se espera
un incremento en el grado de profesionalización de los servidores públicos, así
como la disminución de las llamadas “nominas paralelas”.
- Reducir los gastos de funcionamiento y
liberar recursos para reasignarlos a las actividades misionales al servicio del
ciudadano.  Los recursos ahorrados en el primer año de ejecución del programa,
estarán destinados primordialmente a financiar los gastos de retiro,
indemnización y reubicación de servidores, de tal manera que el proceso de
renovación no implique erogaciones netas de caja para el tesoro público en el
primer año de vigencia.
Los recursos liberados, una vez cubiertos
los gastos de retiro, indemnización y reubicación, serán destinados, en
proporciones que determinará oportunamente el gobierno, a cubrir parcialmente
el déficit fiscal y a incrementar la tasa de inversión.  Una vez cubierto el
déficit fiscal, la totalidad de los recursos liberados será destinada a
incrementar los niveles de cobertura y calidad en la provisión de los bienes o
prestación de los servicios públicos.
3.1.3.Rescatar la legitimidad del Estado: Ante el
ciudadano, mediante la recuperación de su capacidad de proveer eficaz y
eficientemente los bienes y servicios a su cargo, permitiendo así que los
recursos públicos tengan la  máxima productividad social. Este objetivo implica
una nueva cultura de servicio al ciudadano, dentro de la cual quedan proscritas
la corrupción y la politiquería y se interiorice la rendición de cuentas como
una práctica corriente en todos los niveles de la Administración.  (…).
B.
3.2.         Tipos
de reforma.
La renovación busca que la administración
pública realmente se ponga al servicio del ciudadano, mejorando la pertinencia
y calidad de los bienes y servicios provistos por el Estado, así como la
eficacia y eficiencia de su actividad.
3.3.1. Reformas verticales:  Para el mejoramiento de la
pertinencia y calidad de los bienes y servicios públicos provistos por el
Estado, es indispensable que los sectores de la administración revisen
críticamente su desempeño en esta materia, y, si es del caso, redefinan la
canasta de bienes y servicios que deberán proveer, así como los parámetros de
eficacia y eficiencia que deberán cumplir.
Este análisis es el que se denomina
“vertical”. Su ámbito es el “sector” como un todo, es decir, considerando tanto
el organismo cabeza del sector (Ministerio o Departamento Administrativo) como
las entidades adscritas y vinculadas.
Como resultado de este trabajo se espera
contar en un plazo muy breve con una estructura orgánica básica para el
organismo cabeza de sector, un nuevo “mapa” institucional para el sector y una
estimación de los recursos humanos necesarios (en cuanto a perfil y número)
para la operación del nuevo esquema.
3.3.2.  Reformas transversales:  Para lograr el  mejoramiento de
la eficacia y eficiencia de la administración pública, en adición a las
acciones anteriores de tipo ”vertical”, es imprescindible contemplar acciones
de tipo “transversal”, que pretenden atacar problemas estructurales, y
referidas no a sectores sino a procesos básicos comunes a éstos. Estos procesos
básicos  (por ejemplo, presupuestación, empleo público, control interno,
gobierno electrónico, etc) son clave para la operación y adecuado
funcionamiento de la administración, por lo cual son de particular interés en
el proceso general de renovación (…).
5.  Presentación del Proyecto de ley. (…)
5.2.  Capítulo II:  Rehabilitación profesional
y técnica.
Dentro de los postulados del Estado Social
de Derecho y como un desarrollo de la política social del actual Gobierno, con
el Capítulo II del proyecto de ley, relativo a la rehabilitación profesional y
técnica, se pretende dar una clara aplicación del precepto constitucional
consagrado en el artículo 54 de la Constitución Política de 1991, según el cual
es “obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación
profesional y técnica a quienes lo requieran (…)”; en el  mismo orden de ideas,
la Constitución señala que el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las
personas en edad de trabajar.
En efecto, en el proyecto de ley
presentado, el Gobierno ha considerado necesario introducir una serie de
medidas de orden social, jurídico y económico que complementen los efectos que
necesariamente comportan las decisiones de renovación del sector público.
Dichas medidas, integran y expresan el interés y la responsabilidad del
Gobierno Nacional en reducir el  impacto que en la economía produce la
reducción del empleo público directo, pues se trata de conservar la capacidad
de demanda de bienes y servicios de los exempleados públicos.
En ese orden de ideas y en desarrollo del
programa de Gobierno de Renovación de la Administración Pública: Hacia un
Estado Comunitario, se propone en el Capítulo II del presente proyecto lo
siguiente:
El artículo 6º consagra una protección
especial para unos sectores de la población que desde los textos
constitucionales están reconocidos como de especial responsabilidad del Estado,
atendidas sus particulares condiciones de vulnerabilidad. Pero haciendo
evidente también las posibilidades que todos ellos tienen de participar
activamente en el desarrollo de las funciones públicas.  Con base en estos dos
aspectos, la propuesta pretende que la causal de supresión del empleo no les
sea aplicada.
Esta disposición está a tono con el
espíritu y el texto de cánones tan explícitos como los establecidos en el
artículo 43 de la Carta Política, según el cual es obligación del Estado apoyar
a la mujer cabeza de familia, y lo propio frente a los disminuidos físicos
sensoriales y psíquicos. (…).
El proyecto que se pone a consideración,
dota al Presidente de la República de los instrumentos jurídicos necesarios
para tomar las medidas que se requieren para modernizar la estructura de la
Administración Pública, racionalizar el ejercicio de la función pública y
estabilizar las finanzas nacionales, mediante el ajuste del gasto de la Nación,
medidas complementarias a las sometidas al Congreso para mejorar los ingresos
públicos y que combinadas permitirán contar con un sistema administrativo
público eficiente, sostenible y viable…”.  (…)
[2] “Artículo 26. En ningún caso la limitación física de una
persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que
dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en
el cargo que se va a desempeñar.  Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser
despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie
autorización de la Oficina de Trabajo…”.
[3] Ver entre otras las sentencias  T-330/93
M.P. Alejandro Martínez Caballero, C- 371/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz,
C-410/01 y C-401/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis C-044/04 M.P. Jaime Araujo
Rentería
[4] Alfonso Ruiz Miguel, "Discriminación
Inversa e Igualdad", en Amelia Varcárcel (compiladora), El Concepto de
Igualdad, Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 19994, pp. 77-93.
[5] Greenwalt Kent. "Discrimination and
Reverse Discrimination." New York: Alfred A. Knopf. 1983. Citado en: Michel Rosenfeld. Affirmative Action Justice. A Philosophical and Constitutional Inquiry. Yale University Press. New Yok. 1991.
[6]Ver, Alfonso Ruiz Miguel, Op. cit.
[7] Fuera de lo dispuesto en este inciso del
artículo 13 superior, hay eventos en los que es indispensable hacer
diferenciaciones en relación con el sexo. En materia laboral, pueden
presentarse casos en los que el sexo constituye una condición determinante en
el ejercicio profesional. Pero como bien lo señaló la Corte en la sentencia
T-026 de 1996, estas hipótesis son excepcionales, y se debe demostrar que
existe "una conexión necesaria y no de simple conveniencia entre el sexo
del trabajador y el cumplimiento del trabajo." Un ejemplo clásico que trae
a cuento la doctrina, es el del director de cine que necesita un actor para
desempeñar el papel de "galán". En dicho supuesto, mal podría
exigirse que se seleccione a una mujer o cuestionar la selección como
discriminatoria.
[8] Corte Constitucional. Sentencia C-410 de
1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[9] Corte Constitucional. Sentencia C-112 del
2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[10] La misma Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, dispone que: "La
adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre hombres y mujeres no se
considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención
(...)". (artículo 4°)
[11]  Sentencia C-371 de 2000. M. P. Carlos
Gaviria Díaz. Salvamento parcial de voto de Alvaro Tafur Gálvis, Alejandro
Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz. Salvamento de voto de Eduardo
Cifuentes Muñoz. Aclaración de voto de Vladimiro Naranjo Mesa.
[12] Ver la Sentencia C-403/03 M.P. Álvaro Tafur
Galvis
[13]. Sentencia C-044/04 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[14] Sentencia T-330/93 M.P. Alejandro Martínez
Caballero
[15] Sobre el particular dijo la Corte “Tal
como ha ocurrido con otros grupos sociales, los discapacitados han sido objeto
constante de marginación social a través de los siglos. La discriminación
contra los discapacitados presenta, sin embargo, características que le son
propias y que no se observan en otros casos. Por un lado, porque el sector de
los discapacitados ha sido durante largos períodos una minoría oculta o
invisible, en la medida en que en muchas ocasiones las personas afectadas por
discapacidades fueron internadas en instituciones o mantenidas por fuera del
ámbito de la vida pública. De otra parte, porque la minoría de los discapacitados
es tan heterogénea como disímiles son las limitaciones que pueden causar las
múltiples formas en que se manifiestan las discapacidades. Y finalmente, porque
la discriminación contra los discapacitados frecuentemente es ajena al alto
grado de hostilidad, odio e irracionalidad que acompaña otras formas de
discriminación, tal como la que causa la segregación racial. En efecto, en
muchos casos la discriminación contra los discapacitados no tiene origen en
sentimientos de animadversión, y recibe una justificación con la limitación
física o mental que presenta la persona afectada - claro está, haciendo caso
omiso de las condiciones especiales de cada discapacidad y de los diferentes
grados de limitación que ellas pueden generar. De esta manera, la marginación de
los discapacitados frecuentemente no está acompañada de hostilidad, sino que es
más bien producto de ignorancia, de prejuicios, de simple negligencia, de
lástima, de vergüenza o de la incomodidad que genera el encuentro con personas
diferentes”. Sentencia T-207/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[16]  Así cabe recordar que en el año de 1971 se
dictó la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas. En 1975, se aprobó la Declaración de
los Derechos de los Impedidos. Posteriormente, las Naciones Unidas declararon
el año de 1981 como el Año Internacional de los Impedidos. De esta celebración
surgió el Programa de Acción Mundial para los Impedidos, aprobado por la
Asamblea General, en el año de 1982. Luego, para facilitar la aplicación del
Programa de Acción Mundial, se decidió declarar que la década de 1983 a 1992
sería el Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos. En el mismo
sentido  cabe  resaltar  las “Normas Uniformes sobre la igualdad de
oportunidades para las personas con discapacidad” –85ª sesión plenaria, de la
Asamblea de las Naciones Unidas reunida el 20 de diciembre de 1993-, cuyo
componente fue tomado de las experiencias que dejó el “Decenio de la Naciones
Unidas para los Impedidos” –1983-1992-. También cabe citar, entre otras, las
declaraciones sobre el Progreso y Desarrollo en lo social, sobre los Derechos del
Retrasado Mental  y de los Impedidos, al igual que la que adopta el Programa de
Acción Mundial para las Personas con Discapacidad,  como también la resolución
sobre los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el
Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental y  las “Normas Uniformes sobre
la equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad.”. A ello
cabe agregar  el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos relativa a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobada el
13 de noviembre de 1988, en cuyo artículo 18 se estipula el derecho a la
protección especial para las personas con discapacidad. Ver las sentencias T-207/ 99M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y  C-410/01
M.P. Álvaro Tafur Galvis
[17] Ver entre otras las sentencias    C-410/01 y  C-401/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis y  C-983/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[18] Ver sentencia T-378/97 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[19] Sobre este concepto ver entre otras las
sentencias T-067/94 M:P: José Gregorio Hernández Galindo y C-371/00 M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[20]Cabe precisar que dicha norma, no es la única
que dentro del ordenamiento jurídico colombiano se ha ocupado del tema de la
discapacidad. Éste encuentra desarrollos específicos  en los Códigos Civil, del
Menor y Penal,  así como en  diversas disposiciones en materia laboral, de
seguridad social y educación, entre otras materias. Así por ejemplo, el Decreto
2358 de 1981 creó el Sistema Nacional de Rehabilitación. Mediante la Resolución
número 14861 del 4 de octubre de 1985 el Ministerio de Salud dictó normas para
la protección, seguridad, salud y bienestar ambiental de las personas en
general y en especial de las que adolecen de alguna limitación. La Ley 12 de
1987 dispuso la supresión de algunas barreras arquitectónicas. El Decreto 2177
de 1989 regula lo concerniente a la readaptación profesional y empleo de
personas inválidas. La Ley 115 de 1994 reglamenta los derechos de los
discapacitados a acceder a la educación. Mediante el Decreto 730 de 1995 se
creó el Comité Consultivo Nacional de Discapacitados. Mediante la Ley 324 de
1996, se regulan los derechos de la población sorda. Mediante el Decreto 2082
de 1996 se reglamenta la atención educativa de personas con limitaciones, o con
capacidades o talentos excepcionales. Mediante el Decreto 2226 del 5 de
diciembre de 1996 se asigna al Ministerio de Salud la dirección, orientación,
vigilancia y ejecución de los planes y programas, que en el campo de la salud,
se relacionen con la tercera edad, indigentes, minusválidos y discapacitados.
Particular mención cabe hacer de la Ley 82 de 1988 que aprobó el Convenio 159
de la OIT, así como del Decreto 2177 de 1989 que  desarrolla la Ley 82 de
1988.  Ver Sentencia C-410/01 M.P. Álvaro Tafur  Galvis.
[21] Ver por ejemplo las sentencias C-176 de
1993, M. P. Carlos Gaviria Díaz, C-531/2000 y C-410/01M.P. Alvaro Tafur Galvis,
C-559/01 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-128/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[22] Ver, por ejemplo, las sentencias T-492 M.P.
Ciro Angarita Barón, T-427 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-441 de
1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-290 de 1994, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; T-067 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-288 de
1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-224 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;
T-378 de 1997 y T-207/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[23] Ver las Sentencia T-288/95  y T-378/97 MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24] Ver la Sentencia T-207/
99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[25] Ver la Sentencia C-983/02
M.P. Jaime Córdoba Triviño
[26] Ver la Sentencia C-401/03 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[27] Sobre algunos riesgos de la educación
especial, puede consultarse los conceptos técnicos que analiza la sentencia
T-429 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón.
[28] Pueden verse las sentencias T-429 de 1992, T-036 de 1993, T-298 de 1994, T-329 de 1997 y
T-513 de 1999.
[29] Sentencia T-620/99 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[30] Sentencia C-128 /02 M.P. Eduardo
Montealegre Lynnett
[31] Sentencia C- 410/01 M.P. Álvaro Tafur
Galvis
[32] Ver Sentencia T-620 /99 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[33] Ver Sentencia T-207/99 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[34] Sentencia C-531/00 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[35] Aprobado en la sexagésima novena reunión de
la Organización Internacional del Trabajo Celebrada en Ginebra, del 1-22 de
junio de 1983.
[36] Sentencia
T-798/99 M.P. Fabio Morón Díaz
[37] Sentencia
T-364/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[38] Sentencia
T-1040/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En la que se señaló: “La obligación de los empleadores de abstenerse de
impartir órdenes que afecten la salud de sus empleados implica una restricción
general en el ejercicio de una prerrogativa legal de los empleadores, por
virtud del respeto que estos deben a la dignidad de sus trabajadores.  Sin
embargo, bajo determinadas condiciones, el respeto por esta dignidad implica,
además, el deber de reubicar a los trabajadores que, durante el transcurso del
contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad física.
(…)
En materia laboral, la protección especial de quienes
por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se
extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su
situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus
labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una
calificación previa que acredite su condición de discapacitados.
Por supuesto, el alcance constitucional de la
protección especial depende de la exigibilidad de la carga impuesta al
empleador.  En situaciones como éstas, en principio corresponde al empleador
reubicar al trabajador en virtud del principio constitucional de solidaridad,
asegurándole unas condiciones de trabajo compatibles con su estado de salud,
para preservar su derecho al trabajo en condiciones dignas.  Sin embargo, el
empleador puede eximirse de dicha obligación si demuestra que existe un
principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera de
cumplirla.
En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por
condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el
cual opera el derecho.  Para tales efectos resultan determinantes al menos tres
aspectos que se relacionan entre sí:  1) el tipo de función que desempeña el
trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador.  Si la
reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta
excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su
cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del
empleador.  Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento
del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables
a la situación”
[39] Gaceta del Congreso No. 364 del 30 de
octubre de 1995, págs. 14-15.
[40] Ver Sentencia C-531/00 M.P. Alvaro Tafur
Galvis
[41] La parte resolutiva de dicha sentencia fue en efecto del siguiente
tenor:
“Primero.- Declarar
EXEQUIBLE la expresión “salvo que medie autorización de la oficina de
Trabajo”, contenida en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el
inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 bajo el supuesto de que en los
términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e
igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial
protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y
síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la
terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que
exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la
configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación
del respectivo contrato.” Sentencia C-531/00 M.P. Álvaro Tafur  Galvis
[42] Sentencia C-016/98, M.P. Dr. Fabio Morón
Díaz.
[43] El legislador, a través del artículo 14
del Código Sustantivo del Trabajo, consagró expresamente el carácter de orden
público de la normativa laboral; “ Artículo 14. Las disposiciones legales que
regulan el trabajo humano son de orden público, y por consiguiente, los
derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos
exceptuados expresamente por la ley.”
[44] Sentencia C-470/97, M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
[45] Sentencia T-427 de 1992. MP Eduardo
Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 7. Ver igualmente la sentencia T-441 de
1993. MP José Gregorio Hernández Galindo.
[46] Sentencia C-531/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[47] &$ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley tiene por objeto renovar y
modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la
finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la
Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e
inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los
principios establecidos en el artículo 2090
de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998.
Para el efecto se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
a) Se deberá subsanar problemas de duplicidad de funciones y de
colisión de competencia entre organismos y entidades;
b) Se deberá procurar una gestión por resultados con el fin de
mejorar la productividad en el ejercicio de la función pública. Para el efecto
deberán establecerse indicadores de gestión que permitan evaluar el
cumplimiento de las funciones de la Entidad y de sus responsables;
c) Se garantizará una mayor participación ciudadana en el
seguimiento y evaluación en la ejecución de la función Pública;
d) Se fortalecerán los principios de solidaridad y universalidad
de los servicios públicos;
e) Se profundizará el proceso de descentralización administrativa
trasladando competencias del orden nacional hacia el orden Territorial;
f) Se establecerá y mantendrá una relación racional entre los
empleados misionales y de apoyo, según el tipo de Entidad y organismo;
g) Se procurará desarrollar criterios de gerencia para el
desarrollo en la gestión pública
[48] ARTÍCULO
8o. RECONOCIMIENTO ECONÓMICO PARA LA REHABILITACIÓN PROFESIONAL Y TÉCNICA. Los
empleados públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles jerárquicos
diferentes al directivo y las personas vinculadas por nombramiento provisional
en cargos de carrera administrativa en los organismos y entidades de la rama
ejecutiva del orden nacional, que sean retirados del servicio por supresión del
cargo en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública,
recibirán un reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral,
profesional y técnica.
[49] “… Artículo 1º.  Definiciones. Para los efectos de la Ley 790
de 2002 y del presente decreto, se entiende por:
(…)
1.4. Persona con limitación física, mental,
visual o auditiva:  Aquella que por tener comprometida de manera irreversible la
función de un órgano tiene igualmente afectada su actividad y se encuentra en
desventaja en sus interacciones con el entorno laboral, social y cultural.  De
conformidad con la valoración médica de que se trata  más adelante se
considera:
a). Limitación auditiva: A partir de la pérdida bilateral
auditiva moderada/severa, esto es, cuando la persona sólo escucha sonidos a
partir de 51 decibeles, con amplificación, lo cual genera dificultades en
situaciones que requieren comunicación verbal especialmente en grupos grandes; puede
o no haber originado demoras en el desarrollo del lenguaje hablado que reduce
la inteligibilidad de su habla si no ha intervención y amplificación;
b). Limitación visual: A partir de la pérdida bilateral
visual desde un rango del 20/60 hasta la no percepción visual junto con un
compromiso de la vía óptica que produce alteraciones del campo visual desde el
10 grado del punto de fijación.  Los estados ópticos del ojo, como la miopía,
la hipermetropía o el astigmatismo, por ser condiciones orgánicas reversibles
mediante el uso de anteojos, lentes de contacto o cirugía, no se predican como
limitaciones;
c). Limitación física o mental:  Quien sea calificado con una
pérdida de capacidad laboral en un rango entre el veinticinco (25) por ciento y
el cincuenta (50) por ciento, teniendo en cuenta los factores de deficiencia,
discapacidad y minusvalía.
(…)
Artículo 13. Trámite.  Para hacer efectiva la
estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y
entidades que modifiquen sus plantas de personal dentro del Programa de
Renovación de la Administración Pública en el orden nacional respetarán las
siguientes reglas:
1.3.1. Acreditación de la causal de
protección.
(…)
b).Personas con limitación visual o
auditiva:  Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo
de personas con uno de estos tipos  de limitación, deben solicitar la
valoración de dicha circunstancia, a través de la Empresa Promotora de Salud,
EPS; a la cual estén afiliados y radicar ante el jefe de personal o quien haga
sus veces la correspondiente certificación.  El organismo o entidad, en caso de
duda, solicitará por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces,
la verificación de la valoración presentada al Instituto Nacional para Ciegos
(INCI) para las limitaciones visuales; y al Instituto Nacional para Sordos
(INSOR) para las limitaciones auditivas;
c). Personas con limitación física o
mental:  Los
servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con
uno de estos tipos de limitación, deben obtener el dictamen de calificación del
equipo interdisciplinario de calificación de invalidez  de la Empresa Promotora
de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la cual estén
afiliados, o de no existir ese organismo, de la Junta de Calificación de
Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la
correspondiente certificación.  EL organismo o entidad, podrá solicitar por
conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la
valoración presentada a las Juntas de Calificación de Invalidez;
c). Personas próximas a pensionarse:  Sin perjuicio de que el servidor
público considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que
acrediten la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus
veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas
circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los
requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez,
y expedir constancia escrita en tal sentido.
El jefe de organismo o entidad podrá
verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la
protección. …”
[50] Al respecto ha dicho la Corte que “Una
de las bases del Estado Social de Derecho es la consagración del principio de
igualdad material, es decir, de igualdad real y efectiva, como expresión del
designio del poder público de eliminar o reducir las condiciones de inequidad y
marginación de las personas o los grupos sociales y lograr unas condiciones de
vida acordes con la dignidad del ser humano (Art. 1º de la Constitución) y un
orden político, económico y social justo (preámbulo ibídem).
Dicho principio está previsto en forma general en el mismo
Art. 13, inciso 2º, superior, en virtud del cual “el Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”.
El mismo principio está contemplado en forma particular
en varias disposiciones superiores, conforme a las cuales, entre otras, “el
Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia” (Art. 43,
inciso 2º), “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos” (Art. 44, inciso 2º), “el adolescente tiene
derecho a la protección y a la formación integral” (Art. 45, inciso 1º), “el
Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia
de las  personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida
activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad
social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia” (Art. 46), “el
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran” (Art. 47), y el estatuto
legal del trabajo tendrá en cuenta, entre otros principios, la “protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. Sentencia C-044/04 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[51] Ver  al respecto, entre otras, las
sentencias T-441/93 M.P. José Gregorio Hernández Galindo,  C-470/97 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, C-531/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1040/01 M.P.
Rodrigo Escobar Gil  a que se hizo referencia en los apartes preliminares de esta
sentencia.
[52] Al respecto ver la sentencia C-983/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[53] Sentencia T-207/99 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. En el mismo sentido ver, entre otras las sentencia C-410/01 y C-403/03
M.P. Álvaro Tafur Galvis.