C-071-18
Sentencia C-071/18
INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y
DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Control automático de constitucionalidad al Decreto Ley 903 de 2017 por el cual se dictan
disposiciones sobre la realización de un inventario de los bienes y activos de
las FARC-EP/INSTRUMENTOS
PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-La
técnica de control le exige a la Corte Constitucional
verificar el cumplimiento de los requisitos formales y de los distintos límites
al ejercicio de las facultades legislativas para la paz, que demarcan la competencia
legislativa extraordinaria que la Constitución le atribuyó, en este caso, al
Presidente de la República/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE DICTAN DISPOSICIONES SOBRE LA
REALIZACION DE UN INVENTARIO DE LOS BIENES Y ACTIVOS A DISPOSICION DE LAS FARC
EP-Exequibilidad de los artículos 1, 3, 5 y 6; exequibilidad condicionada
del artículo 2; y exequibilidad del artículo 4, salvo la expresión “y la
implementación de los programas contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo
final” que se declara inexequible
Respecto del Decreto Ley 903 de 2017, bajo control automático e
integral de constitucionalidad, la Corte Constitucional debe resolver los
siguientes problemas jurídicos: ¿El Decreto Ley 903 de 2017 respeta los
requisitos formales para el ejercicio de las facultades legislativas para la
paz conferidas al Presidente de la República mediante el Acto Legislativo 01 de
2016? ¿Respetó el Decreto Ley 903 de 2017 los diferentes límites establecidos
para el ejercicio de la competencia legislativa otorgada al Presidente de la
República, mediante el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016? ¿El
contenido del Decreto Ley 903 de 2017 contraría materialmente la Constitución
Política?
DECRETOS LEY
EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos
formales/DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Límites a la competencia
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Suscripción por el Presidente con un Ministro del
ramo/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA
LA PAZ-Motivación suficiente/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Título no exige requisito de
unidad de materia/DECRETO LEY 903 DE 2017-Se expide en ejercicio de facultades conferidas por el artículo 2
del Acto Legislativo 01 de 2016
DECRETOS
LEY EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites
a la competencia atribuida al
Presidente de la República por el Acto Legislativo 01 de 2016/ FACULTADES PRESIDENCIALES PARA
LA PAZ-Límites
por el factor temporal/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites por
el factor teleológico/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites relativos a la conexidad con el Acuerdo Final/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA
LA PAZ-Límites
por el factor de razón suficiente/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites
relativos a la estricta necesidad/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Factor material que excluyó
ciertos asuntos de la competencia legislativa atribuida al Presidente de la
República
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites temporales a la atribución legislativa
La expedición dentro del
término previsto se refiere a un componente de la competencia misma, en este
caso modulada por el factor o criterio temporal.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Examen de conexidad del decreto ley
[E]l control de la conexidad entre el Acuerdo Final y la ley
expedida mediante el procedimiento legislativo especial o el decreto ley
expedido por el Presidente de la República busca evitar que dichos
procedimientos y facultades legislativas excepcionales, sean utilizadas para fines
diferentes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo del Acuerdo
Final y, de esta manera, se desconozca la competencia ordinaria del
Congreso de la República para expedir las leyes (artículo 150 de la
Constitución), de acuerdo con los trámites ordinarios. (…) Lo anterior, es
precisamente lo que justifica que el juez constitucional exija que la conexidad
con el Acuerdo sea objetiva, estricta y suficiente.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Examen de estricta necesidad
Esto
quiere decir que la necesidad se refiere, en esencia, a la justificación del ejercicio de las facultades legislativas para la paz, en
lugar del trámite del procedimiento legislativo especial, en razón de la
estabilización de corto plazo, esto es, la urgencia de la medida que impide
agotar las etapas propias del procedimiento legislativo especial. Por
consiguiente, no le corresponde a la Corte Constitucional verificar la
conveniencia de la medida adoptada por el Presidente de la República, el cual
no es propio de esta Corte, lo que contrariaría el principio de separación
entre las ramas del poder público, al convertir a este tribunal en juez no de
la constitucionalidad de la medida, sino de su oportunidad o mérito
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Asuntos
excluidos
[R]esulta necesario resaltar que la exclusión se refiere a las
materias sometidas a un reserva estricta de ley, es decir, aquellas
materias que la Constitución ha reservado de manera especial al Congreso de la
República y no pueden ser ni delegadas, ni atribuidas constitucionalmente al
Presidente, al tratarse de “(…) asuntos que, por su naturaleza, requieren la
mayor discusión democrática posible”
INVENTARIO DE BIENES Y ACTIVOS A DISPOSICION DE LAS
FARC EP-Pretende garantizar el
componente de reparación que le asiste a la víctimas/INVENTARIO DE BIENES Y
ACTIVOS A DISPOSICION DE LAS FARC EP-Es un acto relevante para el fin del
conflicto en razón de su valor simbólico, práctico y jurídico/INVENTARIO DE
BIENES Y ACTIVOS A DISPOSICION DE LAS FARC EP-Hace parte de los requisitos
para la conservación de los tratamientos especiales, beneficios, renuncias,
derechos y garantías de la justicia transicional/INVENTARIO DE BIENES Y
ACTIVOS A DISPOSICION DE LAS FARC EP-No puede ser modificado o adicionado
con posterioridad a la fecha para la presentación
PROCESO
DE DEJACION DE LAS ARMAS-Conclusión
[L]a contradicción [entre el
Acto Legislativo 01 de 2017 y el Decreto Ley 903 de 2017] es meramente
aparente, teniendo en cuenta que la entrega definitiva del inventario y la finalización
de la extracción de las armas por parte de las Naciones Unidas son momentos
coincidentes desde el punto de vista temporal, ya que ambas ocurrieron el 15 de
agosto de 2017
FICCION JURIDICA-Carácter colectivo de los bienes a disposición de las FARC
Se trata de entender que la ficción se funda en el hecho de que, a
pesar de que las FARC no constituían una persona jurídica, la negociación no se
realizó individualmente, sino como un grupo bajo una unidad de mando, y que
como tal asumía en conjunto los compromisos derivados del Acuerdo Final. En
este contexto, la ficción del carácter colectivo de dichos bienes buscaría, por
una parte, que la reparación de las víctimas de las FARC se realice con todos
los bienes, así no hayan jurídicamente pertenecido a su victimario concreto,
individualmente considerado y, por otra parte, que en el cumplimiento de
condicionalidades para acceder y conservar los beneficios propios de la
justicia transicional, todos los ex miembros de las FARC, incluidos en los
listados propios del Acuerdo Final, puedan contribuir a reparación y no
únicamente aquellos miembros que dentro de sus funciones en el grupo eran
encargados de labores relativas a los bienes
ACCION PENAL RESPECTO DE BIENES DEL
INVENTARIO DE LAS FARC EP-Competencia
[T]anto
el acto legislativo, como el decreto ley atribuyen competencia a la
Jurisdicción Ordinaria para conocer de la acción penal por hechos punibles
cometidos respecto de bienes no incluidos en el inventario, con actos de
ejecución posteriores a la entrega definitiva del inventario (acto legislativo)
o, lo que es lo mismo, excluyen la competencia de la Jurisdicción Ordinaria
para conocer de la acción penal exclusivamente por los mismos hechos, con actos
de ejecución anteriores a la entrega del inventario (decreto ley)
INVENTARIO DE BIENES Y
ACTIVOS A DISPOSICION DE LAS FARC EP-Entrega
definitiva
Así,
considerando que la norma prevé dos entregas del inventario, una a la Misión de
la ONU y al Mecanismo de Monitoreo y Verificación y otra al Gobierno Nacional,
por parte de los anteriores y al tratarse de un elemento necesario para otorgar
seguridad jurídica a un asunto de orden público tal como lo es la competencia
jurisdiccional, debe concluirse que la entrega del inventario que resulta
determinante para efectos de la distribución de competencias es la dirigida al
Gobierno Nacional, interpretación constitucional de la norma, a la luz del Acto
Legislativo 01 de 2017, ya que es en el momento en el que el Gobierno recibe
formalmente los inventarios cuando existe certeza respecto los mismos,
considerando que es posible que se realicen entregan diferidas a la Misión de
la ONU y al Mecanismo de Monitoreo y Verificación, pero sólo otorga certeza
jurídica la recepción por parte del Gobierno Nacional, por parte de la Misión o
del Mecanismo, lo que ocurra primero
CONFISCACION-Prohibición
EXTINCION DE DOMINIO-Falta de reconocimiento estatal a la propiedad/EXTINCION DE
DOMINIO-Propiedad aparente y real
EXTINCION DE DOMINIO-Ilegitimidad del título
La extinción del
dominio por ilegitimidad del título es entonces un mecanismo de carácter
patrimonial, no penal, que por lo tanto no genera un reproche al detentor del
bien y que reviste una naturaleza real, es decir que persigue la cosa en cabeza
de quien se encuentre, para declarar el no reconocimiento estatal de la
propiedad por su origen espurio. Ya que el paso del tiempo no sanea el título,
la extinción del dominio no está sujeta a términos de caducidad o prescripción.
INVENTARIO DE BIENES Y
ACTIVOS A DISPOSICION DE LAS FARC EP-Extinción
de dominio sui generis/EXTINCION DE DOMINIO DE BIENES Y ACTIVOS A
DISPOSICION DE LAS FARC EP-Mecanismo no judicial con respeto al debido
proceso/EXTINCION DE DOMINIO DE BIENES Y ACTIVOS A DISPOSICION DE LAS FARC-Fin
constitucional de la paz
INVENTARIO DE BIENES Y
ACTIVOS A DISPOSICION DE LAS FARC EP-Creación
del Fondo de víctimas/FONDO DE VICTIMAS-Objeto/FONDO DE VICTIMAS-Régimen
jurídico/FONDO DE VICTIMAS-No modifica la estructura de la
administración pública/FONDO DE VICTIMAS-Patrimonio autónomo/FONDO DE
VICTIMAS-Fiducia mercantil/FONDO DE VICTIMAS-No aplicable el
principio presupuestal de unidad de caja/FONDO DE VICTIMAS-No significa
una regresión en los derechos de las víctimas/FONDO DE VICTIMAS-Administración
FONDO DE VICTIMAS-Finalidad/FONDO DE VICTIMAS-Reparación de víctimas
[E]sta
Corte hace hincapié en  que la destinación para la reparación de las víctimas
del inventario de bienes de las FARC, se ajusta a los parámetros fijados por la
jurisprudencia constitucional en el sentido de que incluso en contextos de
justicia transicional, el primer llamado a contribuir a la reparación de las
víctimas es el propio victimario tanto el grupo al margen de la ley –de manera
colectiva- como el victimario individual, con sus propios bienes, por ser quien
ha causado el daño
FONDO DE VICTIMAS-Reincorporación de los miembros de las FARC
[N]o obstante la importancia
de la reincorporación como componente de la justicia transicional, esta
interpretación según la cual una parte de los recursos a disposición de las
FARC debe destinarse para la financiación de los programas de reincorporación
de sus excombatientes, previstos en el punto 3.2.2 del Acuerdo Final
materializa, en realidad, una vulneración de los derechos de las víctimas, en
cuanto que tiene por efecto disminuir injustificadamente los recursos
destinados para su reparación material
DERECHOS DE LAS VICTIMAS DEL CONFLICTO
ARMADO-Reparación integral/DERECHOS DE LAS VICTIMAS
DEL CONFLICTO ARMADO-No regresión
Expediente: RDL-035
Control automático del Decreto Ley 903 de 2017
“Por el cual se dictan disposiciones sobre la realización
de un inventario de los bienes y activos a disposición de las FARC EP”.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio
de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial la prevista en el inciso 3 del artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016, una vez cumplidos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto 2067 de 1991 y en el Decreto Ley 121 de 2017, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de las facultades constitucionales conferidas por el artículo 2 del
Acto Legislativo 01 de 2016, el 29 de mayo de 2017, el Presidente de la
República expidió el Decreto Ley 903 de 2017, “Por el cual se dictan
disposiciones sobre la realización de un inventario de los bienes y activos a
disposición de las FARC EP”.
Mediante
oficio con fecha del 30 de mayo de 2017, la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República remitió a la Presidencia la Corte Constitucional
copia auténtica del Decreto Ley 903 de 2017.
En
sesión extraordinaria de la Sala Plena de la Corte Constitucional del 30 de
mayo de 2017, se realizó el sorteo del asunto y le correspondió al Magistrado
Alejandro Linares Cantillo, a quien se le remitió el expediente correspondiente
el día 31 del mismo mes.
Mediante
el Auto del 5 de junio de 2017, el Magistrado sustanciador asumió el
conocimiento del asunto. Al considerar necesaria la práctica de pruebas para
determinar la necesidad y constitucionalidad material de las medidas adoptadas
respecto del cumplimiento de dicho acuerdo, se ofició a la Presidencia de la República y al Fiscal General de la Nación, para que
absolvieran una serie de preguntas.
En
el mismo auto se ordenó que, una vez recibidas y evaluadas dichas pruebas: (i)
dar traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera concepto respecto de la constitucionalidad del decreto ley bajo
examen; (ii) fijar en lista el asunto para permitir la intervención ciudadana; y (iii) ordenar la comunicación de la
iniciación de este proceso a la Presidencia de la República, al Ministerio del
Interior y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que, si lo
consideraban conveniente, intervinieran en el presente proceso. Finalmente, se
ordenó invitar a participar en este proceso a algunas instituciones[1].
Antes
del vencimiento del término probatorio, la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República solicitó la extensión del mismo[2], razón
por la cual el Magistrado Ponente decidió, mediante Auto del 13 de junio de
2017[3],
ampliar por tres días adicionales la oportunidad para responder a los
cuestionamientos tanto respecto de la Presidencia de la República, como de la
Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación no respondió a
los requerimientos formulados, aunque transcribió la entrevista que el Fiscal
General otorgó a un medio de comunicación respecto del decreto ley bajo examen[4].
Por su parte, la Presidencia de la República remitió un oficio de respuestas a
los interrogantes formulados[5].
Mediante
Auto del 14 de junio de 2017[6],
el Magistrado Ponente decidió adicionar el Auto del 5 de junio de 2017, para
invitar otras entidades a emitir su concepto en el asunto[7].
A.
NORMA OBJETO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El siguiente
es el texto del Decreto Ley 903 de 2017, tal como fue remitido a esta Corte y
certificada su fidelidad:
“PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA
DECRETO LEY NÚMERO 903 DE 2017
29 de Mayo de 2017
Por el cual se dictan disposiciones sobre la realización
de un inventario de los bienes y
activos a disposición de las FARC EP"
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016, y
CONSIDERANDO:
1. Consideraciones Generales:
Que con el fin de cumplir el mandato constitucional previsto en el
artículo 22 de la Constitución Política, el cual señala que la paz es un
derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, el 24 de noviembre de 2016 el
Gobierno Nacional suscribió con el grupo armado FARC-EP el Acuerdo Final para
la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera,
en adelante el Acuerdo Final.
Que la suscripción del Acuerdo Final dio apertura a un proceso
amplio e inclusivo de justicia transicional en Colombia, enfocado
principalmente en los derechos de las víctimas del conflicto armado, y que,
como parte esencial de ese proceso, el Gobierno Nacional está en la obligación
de implementar los puntos del Acuerdo Final, entre otras medidas, mediante la
expedición de normas con fuerza de ley.
Que el Constituyente, mediante el Acto Legislativo 01 de 2016, con
el fin de facilitar y asegurar el cumplimiento del Acuerdo Final, confirió al
Presidente de la República una habilitación legislativa extraordinaria y
excepcional específicamente diseñada para este fin, en virtud de la cual se
encuentra facultado para expedir decretos con fuerza material de ley.
Que la Corte Constitucional, mediante las sentencias C-699 de 2016,
y C-160 y C-174 de 2017 definió los criterios de validez constitucional que
deben cumplir los decretos con fuerza de ley, por lo que el Gobierno nacional
es consciente de la obligatoriedad y trascendencia de estos criterios y su
importancia en un Estado Social de Derecho.
Que el contenido del presente Decreto Ley tiene una naturaleza
instrumental, pues su objeto es facilitar y asegurar la implementación y
desarrollo normativo de los puntos 2.1.2 y 3.4 del Acuerdo Final. En
consecuencia este decreto ley cumple los requisitos de conexidad objetiva,
estricta y suficiente con el Acuerdo Final, así como el requisito de estricta
necesidad de su expedición, tal como se expondrá en la presente parte motiva.
2. Requisitos formales de validez constitucional:
Que el presente Decreto Ley se expidió dentro del término de los 180
días posteriores a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016, que
según el artículo 5 de ese mismo Acto Legislativo es a partir de la
refrendación del 30 de noviembre de 2016.
Que como parte de los requisitos formales trazados 'por la
jurisprudencia constitucional, la presente normativa cuenta con una motivación
adecuada y suficiente, en el siguiente sentido:
3. Requisitos de conexidad y necesidad estricta (urgencia
manifiesta):
Que en cumplimiento del requisito de conexidad objetiva el presente
Decreto Ley (i) tiene un vínculo cierto y verificable entre su materia y
articulado y el contenido del Acuerdo Final, (ii) sirve para facilitar y
asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final y (iii)
no regula aspectos diferentes, ni rebasa el ámbito de aquellos asuntos
imprescindibles para el proceso de implementación del Acuerdo Final.
Que el numeral 5.1.3.7. Adecuación y fortalecimiento participativo
de la Política de atención y reparación integral a víctimas en el marco del fin
del conflicto y contribución a la reparación material de las víctimas establece
lo siguiente, con lo cual se demuestra la no solo que este decreto tiene
conexidad directa con el Acuerdo Final y que es imperioso proferir este decreto
ley antes de la finalización de las zonas veredales para que los bienes que
entregue las FARC-EP pueden destinarse a la reparación de las víctimas:
"Durante el tiempo que las FARC-EP permanezcan en las Zonas
Veredales Transitorias de Normalización en el proceso de Dejación de Armas,
representantes autorizados de esta organización acordarán con representantes
del Gobierno Nacional los procedimientos y protocolos para inventariar todo
tipo de bienes y activos incluidos en lo que se ha venido denominando recursos
para la guerra e informar sobre los mismos, todo ello conforme a lo establecido
en el subpunto 3.1.1.3 "Suministro de Información" del Acuerdo de
Cese al fuego y de hostilidades bilateral y definitivo y Dejación de Armas.
Conforme a lo establecido en este Acuerdo, las FARC-EP procederán a la
reparación material de las víctimas, con los bienes y activos antes
mencionados, en el marco de las medidas de reparación integral, observando los
criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional
respecto a los recursos de guerra.
Los bienes y activos que no hayan sido inventariados una vez
concluido el proceso de dejación de armas, recibirán el tratamiento que
establece la legislación ordinaria. Los términos y procedimientos para esa
reparación material serán precisados en el marco de la Comisión de Seguimiento,
Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final. En todo caso, la
aprobación y puesta en marcha de las anteriores medidas no podrá suponer
limitación, anulación o restricción de los derechos actualmente adquiridos de
las víctimas,"
Que sin este decreto ley, que el Acuerdo Final no contaría con un
vehículo jurídico que permita la recepción de los bienes y activos en un Fondo
para la reparación de las víctimas y así contribuir a su reparación.
Que por las razones antecedentes el presente Decreto Ley tiene un
grado de estrecha proximidad entre la materia objeto de regulación y el punto
5.1.3.7 del Acuerdo Final, de manera que su articulado es un desarrollo propio
del Acuerdo y existe una relación cercana y suficiente entre la medida que se
adopta y el Acuerdo, que no es incidental ni indirecta.
Que en cumplimiento del requisito de necesidad estricta, el presente
decreto ley regula materias para las cuales ni el trámite legislativo ordinario
ni el procedimiento legislativo especial para la paz son adecuados, por cuanto
el mismo tiene un carácter urgente e imperioso en la medida en que no es
objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos
ordinario o de Fast Track dada la duración normal de ambos procedimientos,
máxime cuando el Acuerdo Final establece término para la entrega del inventario
de los bienes del que trata el presente decreto ley.
Que la presente regulación no versa sobre asuntos expresamente
excluidos por el Acto Legislativo, es decir, actos legislativos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que requieren mayoría
calificada o absoluta para su aprobación, decretar impuestos, o temas de
reserva legal.
Que, por todo lo anteriormente expuesto,
DECRETA
Artículo 1. Inventario de bienes. Para los efectos de
lo dispuesto en los subpuntos 5.1.3.7 y 3.1.1.3 del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
suscrito entre el gobierno y las FARC-EP a los 12 días del mes de noviembre de
2016, y lo dispuesto en el artículo transitorio 5° del Acto Legislativo No 1 de
2017, las FARC-EP elaborarán un inventario definitivo de sus bienes y activos
dentro del término o plazo que habrá de coincidir con la fecha de terminación
de la existencia jurídica de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización,
ZVTN, y Puntos Transitorios de Normalización, PTN.
Artículo 2. Entrega de inventario. Elaborado el
inventario de bienes y activos referido en el artículo anterior, este será
entregado formalmente por los representantes de las FARC EP a la Misión de las
Naciones Unidas y al Mecanismo de Monitoreo y Verificación, quienes deberán
hacerlo llegar al Gobierno nacional para que éste lo incorpore al patrimonio
autónomo al que se refiere el artículo 3 de este decreto. Con dicho acto se
entenderá plenamente concluida la dejación de armas y la terminación de todas
las actividades y conductas propias del conflicto interno. En consonancia con
el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, respecto de la
tenencia, uso y usufructo colectivo o individual de los bienes, enseres y valores
comprendidos en el inventario objeto de este decreto que sean transferidos al
patrimonio autónomo, que se considera han sido bienes colectivos de los
integrantes de las FARC-EP no cabe acción penal alguna de la jurisdicción
ordinaria por conductas cuyos actos de ejecución hayan ocurrido antes de la
entrega de referido inventario.
Artículo 3. Fondo de Víctimas. Créese un patrimonio
autónomo del Departamento Administrativo de la Presidencia que servirá de
receptor de todos los bienes y recursos patrimoniales monetizados y no
monetizados inventariados. En contrato fiduciario se indicará los términos de
administración del mismo, el destino que habrá de dársele al patrimonio a su
cargo, y los criterios que deberá tener en cuenta para monetizar los bienes y
acciones que reciba. El Fondo referido será gobernado por un Consejo Fiduciario
cuya administración será decidida y constituida por el Gobierno nacional, por
recomendación de la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la
Implementación del Acuerdo Final (CSIVI).
La administración del fondo fiduciario la hará la entidad que defina
el Gobierno nacional conforme a la normativa aplicable. Facúltese al Gobierno
nacional para reglamentar el mecanismo y los términos para permitir la
transferencia de los bienes al patrimonio autónomo.
Artículo 4. Finalidad del Fondo. Con los bienes y
activos incluidos en el mencionado inventario se procederá a la reparación
material de las víctimas del conflicto, en el marco de las medidas de
reparación integral y la implementación de los programas contemplados en el
punto 3.2.2 del Acuerdo Final.
Artículo 5. Derechos de las víctimas. La puesta en
marcha de las medidas contempladas en esta norma no podrá suponer limitación,
anulación o restricción de los derechos actualmente adquiridos de las víctimas.
Artículo 6. Vigencia. El presente Decreto rige a
partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE  y CÚMPLASE. ,
Dado en Bogotá, D. C., a los 29 de mayo de 2017
EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, Enrique Gil Botero
EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA, Alfonso Prada Gil”.
B.
LAS PRUEBAS RECAUDADAS
Mediante el Auto del 5 de junio de 2017, el Magistrado
Ponente solicitó a la Presidencia de la República absolver los siguientes
interrogantes:
1.     RESPECTO DE LA NECESIDAD DE LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO LEY:
a.     ¿Teniendo en cuenta que la elaboración de los inventarios de bienes
de las FARC tienen como plazo, la terminación de la vigencia de las zonas
veredales transitorias de normalización ZVTN, cuándo se cumplirá el término
para la finalización de dichas zonas (día D+180)?
b.     De acuerdo con información de prensa de conocimiento público, según
declaraciones del Alto Comisionado para la Paz[8],
existiría la posibilidad de ampliar la vigencia de las ZVTN. A este respecto,
¿Se ampliará dicha vigencia y, en este caso, también se extenderá el plazo para
la elaboración de los inventarios?
c.      En este caso, ¿Existiría aún urgencia en el uso de las facultades
presidenciales para la paz que justificaría la exclusión de la presentación de
un proyecto de ley ante el Congreso de la República, para ser tramitado
mediante el procedimiento legislativo especial de vía rápida?
d.     ¿La urgencia en la expedición del decreto se refiere a la
elaboración de los inventarios (artículo 2 del Decreto Ley) o en la
implementación del fondo de víctimas y la asunción de la administración de los
bienes en cuestión (artículo 3 del Decreto Ley)?
2.     EN CUANTO A LOS BIENES QUE SE INCLUIRÁN EN LOS INVENTARIOS:
a.     ¿Cómo se verificará la titularidad y procedencia de los bienes que
se incluirán en dichos inventarios?
b.     ¿Existen mecanismos para garantizar los derechos de las víctimas de
despojo de bienes por parte de las FARC cuyos bienes sean incluidos en los
inventarios?
c.      ¿Cómo resulta compatible el mecanismo previsto en el Decreto Ley 903
de 2017 respecto de la Ley 1448 de 2011 relativa a la restitución de tierras?
3.     CON RELACIÓN A LA EXTINCIÓN DEL DOMINIO:
a.     ¿Cuál es el mecanismo jurídico mediante el cual los bienes incluidos
en los inventarios serán aportados al fondo de víctimas?
b.     A la luz del mandato constitucional de extinción del dominio de
bienes fruto de enriquecimiento ilícito ¿Resulta compatible el Decreto Ley 903
de 2017 respecto del artículo 34, inciso 2, en particular en cuanto a su
naturaleza judicial y al deber de realizar la extinción del dominio?
c.      ¿La exclusión de la acción penal respecto de dichos bienes concierne
también la extinción del dominio?
d.     ¿El hecho de que el artículo 3 del decreto ley bajo examen disponga
que “El Fondo referido será gobernado por un Consejo Fiduciario cuya
administración será decidida y constituida por el Gobierno nacional, por
recomendación de la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la
Implementación del Acuerdo Final (CSIVI)” y que en la CSIVI haya representantes
de las FARC determinará que ese grupo tendrá incidencia en el manejo de los
bienes que han sido fruto de actividades ilícitas?
4.     REPECTO DE LA EXACTITUD Y COMPLETUD DE LOS INVENTARIOS:
a.     Teniendo en cuenta que el inciso 4 del artículo 5 transitorio del
Acto Legislativo 01 de 2017 exige que el inventario de bienes sea “acordado”
¿Cómo se cumple dicho mandato constitucional mediante el Decreto Ley 903 de
2017?
b.     ¿Cuál es el trámite a seguir si las FARC no declaran la totalidad de
sus bienes?
5.     EN LO RELATIVO AL MANEJO DE LOS RECURSOS:
a.     Teniendo en cuenta que los bienes de las FARC entrarán a conformar
un patrimonio autónomo ¿La medida resulta compatible respecto del principio
constitucional de unidad de caja – artículo 359 de la Constitución -?
b.     En cuanto al destino de los bienes y recursos del fondo (artículo 4
del Decreto Ley 903 de 2017): ¿Cuál es el criterio jurídico para determinar el
reparto y la priorización en el destino de los recursos, teniendo en cuenta que
el decreto ley bajo control refiere indistintamente la reparación de las
víctimas y la implementación de los programas contemplados en el punto 3.2.2
del Acuerdo Final?
c.      ¿De qué manera podrá invertir los recursos del fondo de víctimas la
organización de economía social y solidaria, denominada Economías
Sociales del Común – ECOMÚN? ¿Por ejemplo, sus afiliados podrán recibir
créditos, subsidios, etc.?
d.     ¿Los
recursos otorgados a la organización ECOMÚN tendrán naturaleza pública y, por
lo tanto, serán objeto de control y responsabilidad fiscal?
e.      ¿Los recursos del fondo de víctimas también se destinarán a la
financiación del Centro de Pensamiento y Formación Política, previsto en el
punto 3.2.2.2 del Acuerdo Final, a pesar de que el mismo punto dispone que “Para
el funcionamiento del Centro, el Gobierno Nacional destinará, con cargo al
presupuesto general de la nación, un monto anual igual al asignado para la
difusión y divulgación de la plataforma ideológica y programática arriba
mencionada, hasta el 19 de julio de 2022?
Adicionalmente, en el mismo auto, solicitó al Fiscal
General de la Nación ampliar el concepto relativo a la constitucionalidad del
Decreto Ley 903 de 2017, expuesto por él en una entrevista de público
conocimiento, otorgada a un medio de comunicación el 4 de mayo de 2017.
Fiscalía General de la
Nación
El 13 de junio de 2017, la Secretaría General remitió al
Magistrado Ponente un oficio suscrito por el Fiscal General de la Nación[9]
mediante el cual transcribe la entrevista referida.
Presidencia de la
República
Mediante oficio recibido en la Corte Constitucional el 20
de junio de 2017, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República[10]
respondió a los interrogantes formulados por el Magistrado Ponente al asumir el
conocimiento del asunto. Aclaró, de manera preliminar, que algunos de los
interrogantes serían brevemente respondidos, ya que las respuestas serían
desarrolladas en la intervención de la Presidencia de la República, en la
oportunidad prevista para la participación en el proceso.
Audiencia Pública
Al
considerar que el asunto plantea importantes cuestiones jurídicas respecto de
las cuales era necesario ampliar la información y recoger conceptos y
posiciones diversas al respecto, el 21 de junio de 2017 la Sala Plena de la
Corte Constitucional decidió autorizar al Magistrado Ponente para convocar a
una audiencia pública dentro de la etapa de instrucción del presente asunto[11],
la que fue convocada mediante Auto del 19 de julio de 2017[12].
La
audiencia pública se desarrolló en dos bloques. En el primero, los intervinientes
expusieron sus argumentos generales respecto de la constitucionalidad de la
norma bajo control[13].
En el segundo, diferentes expertos abordaron el estudio de aspectos puntuales
que se suscitan del decreto ley controlado, respecto de los cuales se consideró
que la Corte Constitucional requería ilustración concreta[14].
Los diferentes medios de prueba,
incluidos los conceptos expuestos en la audiencia pública, serán referenciados
en la parte considerativa de esta sentencia, en el acápite en el que resulten pertinentes.
C.
INTERVENCIONES Y CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
DE LA NACIÓN
Dentro del
término previsto para las intervenciones, emitieron concepto las siguientes
entidades públicas: Presidencia de la República[15],
la Unidad Administrativa Especial para la Atención y
Reparación Integral de las Víctimas – UARIV -[16], la Sociedad
de Activos Especiales S.A.S. – SAE -[17]
y la Superintendencia Financiera de Colombia[18]. También intervinieron las siguientes organizaciones e
instituciones académicas y no gubernamentales: la  Consultoría para los
derechos humanos - CODHES. -[19], la  Asociación de Fiduciarias[20], el Instituto para las Transiciones Integrales – IFIT  -[21], la Universidad Libre[22], la Universidad
Externado de Colombia[23],
la Agrupación Política Voces de Paz y Reconciliación[24]  y el
Instituto Colombiano de Derecho Tributario – ICDT  -[25].
Igualmente, en la
oportunidad prevista, el Procurador General de la Nación[26]
emitió el concepto 006362, respecto de la constitucionalidad del decreto ley
bajo control.
Por
razones metodológicas que se derivan del control integral que realizará la
Corte Constitucional en el presente asunto, las distintas posiciones expuestas
por los intervinientes, así como el concepto del Procurador General de la
Nación, serán referenciados en el acápite pertinente, respecto de los distintos
aspectos a examinar.
II. CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
1.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 2,
inciso 3 del Acto Legislativo 01 de 2016, esta Corte es competente para
realizar el control automático y posterior de los decretos con fuerza de ley
expedidos por el Presidente de la República, en desarrollo de la competencia
atribuida por el mismo acto legislativo, cuya vigencia fue reconocida por esta
Corte mediante la sentencia C-160 de 2017.
B. LA TÉCNICA DE CONTROL DE LOS DECRETOS LEYES DE
LAS FACULTADES LEGISLATIVAS PARA LA PAZ, PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS
JURÍDICOS, Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
2.
El control  automático y posterior de
constitucionalidad de los decretos leyes[27], tanto los
que resultan de la delegación legislativa[28]
otorgada al Presidente de la República mediante una ley de facultades
extraordinarias (artículo 150 n. 10 de la CP), que desarrolla la
colaboración entre las ramas del poder público (artículo 116 de la CP), como
los derivados de la atribución legislativa al Presidente de la
República, realizada directamente por la Constitución Política, tiene
por objeto determinar si en el ejercicio de dicha competencia legislativa
excepcional, el Presidente cumplió con los requisitos, excedió los límites del
encargo y si, además, el contenido del decreto contraría materialmente la
Constitución Política. Esto quiere decir que, en ambos casos, la norma que
atribuye la competencia (la ley o el artículo de la Constitución), constituye
parámetro para determinar la constitucionalidad del decreto ley expedido.
3.
Ahora bien, a pesar de las similitudes en
cuanto al control del ejercicio de las facultades legislativas del Presidente
de la República otorgadas mediante una ley de facultades legislativas extraordinarias
y las atribuidas por la Constitución Política, la técnica misma de control
difiere en ambos casos, teniendo en cuenta la fuente de la competencia
legislativa. Así, mientras para el caso del control de la constitucionalidad de
los decretos leyes proferidos en desarrollo de una ley de facultades
extraordinarias, la Corte Constitucional ha consolidado una jurisprudencia
especial que determina la técnica y la extensión del control[29],
ha recurrido a criterios distintos para el control de los decretos leyes
expedidos en desarrollo de atribuciones legislativas realizadas directamente
por la Constitución Política[30].
4.
Para el caso de las facultades legislativas
para la paz, atribuidas al Presidente de la República mediante el artículo 2
del Acto Legislativo 01 de 2016, a partir de la sentencia que declaró la
constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2016, este tribunal ha
identificado la técnica de control específico que, en razón de las
particularidades de dicha atribución legislativa, debe poner en práctica la
Corte Constitucional para cumplir a cabalidad su rol de garante de la
supremacía constitucional.
5.
Así, la sentencia C-699 de 2016 precisó que:
“el Acto Legislativo, contempla garantías
suficientes para evitar que el Congreso se vea privado de su competencia
legislativa (…) Por
tanto, no puede invocarse la habilitación para expedir decretos con fuerza de
ley si estos no tienen una conexidad objetiva, estricta y suficiente con el
acuerdo final. (…) Además, en la implementación del acuerdo final, la
rama legislativa tiene competencia principal para legislar. Por tanto, se
justifica ejercer las facultades previstas en el artículo 2 demandado solo en
circunstancias extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario apelar a
ellas en lugar de someter el asunto al procedimiento legislativo
correspondiente. El Presidente de la República, finalmente, solo puede ejercer
estas funciones durante un tiempo limitado, vencido el cual el legislador puede
reformar o derogar los decretos con fuerza de ley expedidos en virtud suya. Y,
por último, fuera del campo del acuerdo final, es el Congreso el competente
para legislar”.
6.
Para concretar los
elementos del control de constitucionalidad en cabeza de este tribunal
constitucional, la misma sentencia reiteró que:
“En desarrollo de este control, la Corte deberá verificar que los
decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual se confieren las
facultades, a saber, facilitar o asegurar el desarrollo normativo del acuerdo
final; que tengan entonces una conexidad objetiva, estricta y suficiente con el
referido acuerdo; que se den en circunstancias excepcionales, pues las
facultades son precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario
usarlas en vez de acudir al trámite legislativo ante el Congreso; y que
respeten en general el ordenamiento constitucional”[31].
7.
Lo anterior significa que en el ejercicio de
las funciones de control jurisdiccional que le fueron confiadas[32],
le corresponde a la Corte Constitucional verificar el cumplimiento de los requisitos
formales y de los distintos límites al ejercicio de las facultades legislativas
para la paz, que demarcan la competencia legislativa extraordinaria que la
Constitución le atribuyó, en este caso, al Presidente de la República.
8.
Respecto del Decreto Ley 903 de 2017, bajo
control automático e integral de constitucionalidad, la Corte Constitucional
debe resolver los siguientes problemas jurídicos:
·
¿El Decreto Ley 903 de 2017 respeta los
requisitos formales para el ejercicio de las facultades legislativas para la
paz conferidas al Presidente de la República mediante el Acto Legislativo 01 de
2016?
·
¿Respetó el Decreto Ley 903 de 2017 los
diferentes límites establecidos para el ejercicio de la competencia legislativa
otorgada al Presidente de la República, mediante el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016?
·
¿El contenido del Decreto Ley 903 de 2017
contraría materialmente la Constitución Política?
9.
Para resolver estos problemas jurídicos, en
primer lugar se deberá examinar el respeto de los (i) REQUISITOS FORMALES
para el ejercicio de la atribución legislativa excepcional. En segundo lugar se
verificará (ii) el respeto de los LÍMITES A LA COMPETENCIA legislativa
del Presidente, por lo que se deberá verificar el factor temporal de la
competencia, es decir, si (a) la expedición del decreto ley ocurrió dentro del término
de vigencia de las facultades legislativas, previsto en el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016; el factor teleológico de la
competencia atribuida, en el entendido de que dichas facultades fueron
atribuidas con la finalidad de permitir la implementación del Acuerdo Final,
por lo que se juzgará (b) la conexidad del decreto ley bajo
examen, con el Acuerdo Final; el factor causal de la competencia legislativa
atribuida, considerando que el respeto de la competencia general del Congreso
de la República exige una justificación especial del recurso a las facultades
legislativas para la paz, la que se verifica en la causa que justifica que no
se acuda al procedimiento legislativo especial, previsto en el artículo 1 del
Acto Legislativo 01 de 2016. Por consiguiente, se examinará (c) la
estricta necesidad de la expedición del decreto ley bajo
control; y el factor material de la competencia, ya que el mismo artículo 2 del
Acto Legislativo 01 de 2016 excluyó de la competencia legislativa del
Presidente, ciertas materias que deben ser reguladas por el Congreso de la
República. Así se verificará  si el Presidente ejerció su competencia normativa
respecto de alguno de (d) los asuntos excluidos de las facultades
legislativas.  Una vez juzgado el respeto de los límites formales y
competenciales del Presidente de la República, pasará la Corte a verificar
(iii) LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CONTENIDO del decreto ley bajo control.
C. LOS REQUISITOS FORMALES PARA LA EXPEDICIÓN DEL
DECRETO LEY 903 DE 2017
Intervenciones:
La Presidencia
de la República[33]
explica que el decreto ley cumple con los requisitos formales exigidos para
este tipo de normas. En este sentido, señala que el decreto cumple con el requisito
relativo a la firma, teniendo en cuenta que el Ministerio de Justicia y del
Derecho lo suscribió en su calidad de garante de la información mobiliaria y la
debida inscripción de la propiedad en el país. Respecto del título del decreto,
considera que corresponde de manera precisa con la materia que regula e invoca
expresamente las facultades en virtud de las cuales es expedido. También
sostiene que fue expedido dentro de la oportunidad para el ejercicio de las
facultades legislativas. Finalmente, indica que el decreto cuenta con una
amplia motivación de 13 considerandos.
La CODHES[34]
solicita la inexequibilidad del decreto ley al considerar que desconoce el
principio constitucional de unidad de materia, ya que señaló que tanto el
título, como sus consideraciones, se refieren a la realización de inventarios
de bienes y activos, mientras que los artículos 3 y 4 del decreto determinan lo
relativo al destino de los bienes y el mecanismo para administrarlo. Durante la
audiencia pública agregó que el decreto debía contraerse a establecer las
reglas de procedimiento para la realización del inventario de bienes de las
FARC, pese a lo cual, considera que desbordó su objeto al subrogar los
artículos 54 de la Ley 975 y el artículo 177 de la Ley 1448 de 2011 y modificar
así el andamiaje institucional ya existente en materia de administración de los
recursos entregados por los responsables de las violaciones de los derechos de
las víctimas. También señala que la Corte debe verificar si se dio
participación a las víctimas en la elaboración de la norma controlada.
El ICDT[35]
sostiene que se desconoce el principio de unidad de materia previsto en
el artículo 158 de la CP, a partir del título del decreto,
ya que si bien el propósito del decreto es el inventario, el decreto examinado
no desarrolla lo relativo al mismo (protocolos y metodologías para su
elaboración, verificaciones, naturaleza de los bienes y su origen, ubicación,
estimación, titularidad) y todo esto lo confía a decretos reglamentarios, lo
que considera inconstitucional. Por el contrario, considera que se ocupa de
asuntos que no hacen parte de su objeto, tales como el patrimonio autónomo.
Finalmente, el Procurador
General de la Nación considera que el decreto cumple con todos los
requisitos de forma. Señala que se encuentra debidamente
suscrito, pues el Ministro de Justicia y del Derecho es el encargado por el
Gobierno de la política de reparación integral de las víctimas, de conformidad
con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2897 de 2011. Asimismo, destaca
la relación directa con el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de
2017, en lo relativo a la competencia de la Jurisdicción Ordinaria en cuanto al
delito de lavado de activos respecto de los bienes no inventariados. Explica
que la intervención del Director del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República se justifica porque el fondo que se crea se
adscribe a esta entidad pública. En lo relativo a los inventarios y su entrega
al Gobierno, al tratarse de temas transversales, precisa que resulta lógico que
esta responsabilidad se asigne a este departamento administrativo. Indica que
en cuanto a la motivación del decreto, el título se refiere al inventario, en
lo relativo en los artículos 1 y 2, aunque el decreto desarrolla otro tema
interrelacionado (artículos 2 y 3). Así, solicita que en virtud del principio
de conservación del derecho, se declare la exequibilidad del título, en el
entendido de que cubre también la definición de la destinación de los recursos
inventariados. Agrega que el decreto cumple el requisito de motivación conexa y
señala la fuente de las facultades extraordinarias utilizadas y la consecuente
jerarquía normativa del acto expedido.
Consideraciones
de la Corte:
10.
A pesar de que el Acto Legislativo 01 de 2016 no
incluyó expresamente exigencias de orden formal para el ejercicio de las
competencias legislativas atribuidas al Presidente, esto no significa que, al
tratarse del ejercicio de una competencia constitucional, integrada en el
ordenamiento jurídico colombiano, la expedición de estos decretos leyes sea
desprovista de requisitos de forma. Es por esta razón que la jurisprudencia
constitucional ha establecido que para la validez de estas normas, es necesario
que (i) sean suscritas por el Presidente, con la firma del ministro del ramo
(artículo 115 CP); (ii) en desarrollo del principio de publicidad[36],
incluya una motivación suficiente, relativa a la razón de la utilización de las
facultades conferidas por el Acto Legislativo 01 de 2016, “que demuestre su
condición de instrumento para la implementación del Acuerdo Final”[37],
es decir, que exponga la conexidad con el Acuerdo Final[38];
(iii) el decreto ley cuente con un título que corresponda con su contenido (art
169 CP); y (iv) invoque las facultades constitucionales en ejercicio de las
cuales se expide la norma, “ello con el fin de precisar la naturaleza
jurídica del acto y la garantía del control constitucional por la autoridad
competente”[39].
11.
En primer lugar, constata la Corte
Constitucional que el Decreto Ley 903 de 2017 es expedido por el Presidente de
la República quien lo firmó, y se encuentra suscrito, a la vez, por el Ministro
de Justicia y del Derecho y por el Director del Departamento Administrativo de
la Presidencia de la República, quienes para el caso del presente decreto,
constituyen Gobierno, como pasará a explicarse.
12.
La firma del Ministro de Justicia y del Derecho
responde la exigencia constitucional de ser el Ministro del Ramo
correspondiente, por tres razones: en primer lugar, porque el decreto ley bajo
control se refiere al inventario y recepción de bienes a disposición de las
FARC y de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1427 de 2017, este ministerio
tiene bajo su responsabilidad la participación en la formulación de las
políticas relativas a la protección de la fe pública en materia de notariado y
registro. En segundo lugar, el decreto examinado destina, en esencia los bienes
recibidos, a la reparación material de las víctimas del conflicto armado y, de
acuerdo con el artículo 1 del Decreto 2897 de 2011, este ministerio se encarga
de la política pública en materia de reparación de las víctimas. En tercer
lugar, porque el decreto controlado tiene consecuencias en lo relativo a la
competencia para juzgar delitos relativos a los bienes inventariados y omitidos
del inventario, por lo que dicha materia resulta plenamente congruente con las
funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho, en lo concerniente con la
administración de justicia. La firma del Director del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, por su parte, resulta también
coherente con el contenido del decreto ley, en la medida en que éste dispone la
creación de un patrimonio autónomo de esta entidad del orden nacional, como
fondo de víctimas que servirá de receptor de todos los bienes y recursos.
13.
En segundo lugar, la Corte considera que la motivación
incluida en el Decreto Ley 903 de 2017 es suficiente para garantizar el
principio de publicidad. En efecto, a través de trece considerandos, se
expone con claridad los apartes del Acuerdo Final que pretende implementar y
desarrollar, al precisar que tiene por objeto “facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo de los puntos 2.1.2 y 3.4 del Acuerdo
Final”. A la vez explica que busca implementar el punto 5.1.3.7 relativo a
la atención y reparación de las víctimas, así como las obligaciones de
suministro de información previstas en el punto 3.1.1.3. Tomando en
consideración la jurisprudencia constitucional relativa al control de
constitucionalidad de este tipo de normas, el decreto ley expone las razones
por las que se considera que reúne los requisitos de validez formal, responde a
las condiciones de conexidad (objetiva, estricta y suficiente) y de necesidad
estricta (motivos relativos a la urgencia de inventariar los bienes antes de la
terminación de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización y de los
Puntos Transitorios de Normalización, en adelante ZVTN y PTN) y explica por
qué, en su concepto, el decreto no sobrepasa los límites materiales al ejercicio
de esta competencia, ni contraría algún contenido de la Constitución. De esta
manera el decreto ley bajo control presenta una motivación clara y suficiente,
desde el punto de vista formal.
14.
En tercer lugar, esta Corte destaca que, tal
como lo ponen de presente las intervenciones reseñadas, el título otorgado al
Decreto Ley 903 de 2017 corresponde sólo parcialmente a su contenido. En
efecto, el título: “Por el cual se dictan disposiciones sobre la realización
de un inventario de los bienes y activos a disposición de las FARC”
describe lo dispuesto en el artículo 1 del decreto ley, ya que en éste se
precisa el deber de elaborar el inventario. Stricto sensu esto no ocurre
respecto del artículo segundo, relativo a la entrega del inventario; tercero,
relativo al fondo de víctimas creado; cuarto, relativo a la finalidad del
fondo; y quinto, relativo a los derechos de las víctimas como consecuencia de
las normas contenidas en este decreto ley. Este problema formal conduce a
algunos intervinientes a denunciar una posible falta de unidad de materia y,
por estas razones, solicitar la inexequibilidad del decreto ley.
15.
Para resolver esta problemática, es necesario
tener en cuenta que la exigencia constitucional de otorgar título adecuado a
las leyes, así como la de unidad de materia, son naturalmente predicables de
las leyes expedidas por el Congreso de la República[40],
como garantías del adecuado ejercicio del principio democrático, en el
procedimiento legislativo parlamentario. La unidad de materia busca la racionalización
del trámite parlamentario de las leyes[41], con el fin
de que los debates y votaciones se surtan de manera ordenada y coherente
respecto de un determinado tema dominante o hilo conductor temático y se así
imprima transparencia al debate público de las leyes, gracias a la no inclusión
soterrada de normas inconexas con el tema discutido[42].
A pesar de que son exigencias distintas, se trata de requisitos
interdependientes[43]:
la unidad de materia, de acuerdo con el título de la ley, a tal punto que la
jurisprudencia ha considerado que la exigencia relativa al título es una
reiteración de las consecuencias del principio procedimental de unidad de
materia[44]
y uno de los criterios para determinar su cumplimiento[45].
16.
Ahora bien, de manera razonable la jurisprudencia
constitucional extendió la exigencia relativa al título adecuado y
congruente de las leyes, a los decretos leyes[46],
al entender la importancia del título en la interpretación de las normas con
fuerza y rango de ley[47],
pero ello no significa de manera alguna que a este tipo de normas le sea
también exigible el requisito de unidad de materia, al no tratarse de
normas fruto de un debate público, propio del procedimiento legislativo. Esto
implica, entonces, que el requisito relativo al título disminuye sus funciones
en este contexto y, por lo tanto, debe ser examinado con menos rigor cuando se
trata de decretos leyes, porque en estas normas el título adecuado, si bien
materializa el principio de seguridad jurídica al contribuir a la
identificación del contenido normativo, (i) se convierte en una exigencia
indiferente respecto de la unidad de materia, inexigible en este contexto y
(ii) respecto de su función interpretativa, se complementa con la parte motiva
o de considerandos del decreto ley, que no se encuentran presentes en la ley
parlamentaria. Lo anterior determina que resulta pertinente rechazar los
argumentos relativos a la falta de unidad de materia del Decreto Ley 903 de
2017 y resolver el problema jurídico relativo al título, bajo la perspectiva de
una exigencia formal, pero de menor rigor a que si se tratara de una ley
expedida por el Congreso de la República, desprovista de motivación suficiente
a través de considerandos.
17.
En efecto, si bien es cierto que el título
otorgado no se refiere de manera precisa o particular a cada uno de los
artículos contenidos en el Decreto, la decisión que se impone en el presente
caso no es la inexequibilidad del decreto ley, lo que constituiría una decisión
desproporcionada, contraria el mandato de prevalencia de la sustancia sobre las
formas (artículo 228 CP), así como el principio de conservación del derecho[48]
y que desconocería el menor rigor en el examen de los títulos de los decretos
ley, respecto del mismo análisis frente a una ley. Por esta razón, el
Procurador General solicitó que el título fuera declarado exequible, de manera
condicionada.
18.
Para la Corte, una interpretación sistemática
del título del Decreto Ley 903 de 2017 con los considerandos expuestos en la
motivación del mismo y el articulado visto en su conjunto, permite determinar
que la exigencia formal relativa al título adecuado se encuentra satisfecha, ya
que las normas allí contenidas son complementarias las unas de las otras y una
lectura integral del decreto, permite satisfacer la función interpretativa
otorgada al título. En efecto, una lectura de los considerandos permite ver
cómo el decreto ley se referirá no sólo a la realización del inventario, sino
también a la entrega del mismo, a la creación de un fondo para las víctimas, al
patrimonio autónomo, al destino de los bienes incorporados al patrimonio y a
los derechos de las víctimas. En últimas, lo que se evidencia de una lectura
del Decreto en su totalidad, es que los diferentes artículos allí contenidos
conforman un conjunto de normas complementarias y conexas entre sí que permiten
la realización del inventario y, con esto, la creación de un fondo que permita
garantizar de manera adecuada los derechos de las víctimas. En consecuencia, no
encuentra la Corte vicio alguno respecto a este requisito formal y, por
consiguiente, se declarará cumplida la exigencia respecto de la asignación de
un título.
19.
Por último, constata la Corte que el decreto
ley cumple adecuadamente con el requisito formal de invocar la norma que le
otorga competencia al Presidente para su expedición, al señalar que su
expedición se surte “En ejercicio de las facultades conferidas por el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016”.
D. LOS LÍMITES A LA COMPETENCIA ATRIBUIDA AL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2016
20.
La competencia
legislativa atribuida al Presidente de la República mediante el artículo 2 del
Acto Legislativo 01 de 2016 se encuentra limitada[49]
por un factor temporal; un factor teleológico, relativo a la conexidad con el
Acuerdo Final; un factor de razón suficiente, relativo a la estricta necesidad;
y un factor material que excluyó ciertos asuntos de la competencia legislativa
atribuida al Presidente. En este mismo orden se examinará si el Decreto Ley 903
de 2017 respetó dichos límites.
a) LA
EXPEDICIÓN DEL DECRETO LEY 903 DE 2017 DENTRO DE LOS LÍMITES TEMPORALES DE LA
ATRIBUCIÓN LEGISLATIVA
Intervenciones:
La Presidencia
de la República[50],
así como la UARIV[51] consideran que el decreto ley fue
expedido dentro de la vigencia de las facultades legislativas conferidas por el
Acto Legislativo 01 de 2016. Por su parte, en la intervención del Procurador
General de la Nación, éste señala que es necesario tener en cuenta que el
inicio de las facultades legislativas debe contarse a partir del 1 de diciembre
de 2016, por lo que, a su juicio, estuvieron vigentes hasta el 29 de mayo de
2017. Por consiguiente, conceptuó que este decreto fue expedido oportunamente.
Consideraciones
de la Corte:
21.
La expedición dentro del término previsto se
refiere a un componente de la competencia misma, en este caso modulada por el
factor o criterio temporal. La sentencia C-699 de 2016, al referirse a la
competencia legislativa del Presidente o a su habilitación legislativa,
expresiones sinónimas, precisó que: “(…) la habilitación legislativa es
entonces temporal pues solo puede ejercerse dentro de los 180 días siguientes a
la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2016”. Por su parte, la
sentencia C-174 de 2017 examinó el respeto del límite temporal dentro del
capítulo relativo al “Control sobre la competencia del Presidente de la
República para expedir el Decreto ley 121 de 2017”.
22.
Debe señalarse que la sentencia C-331 de 2017
resolvió la cuestión de si el término de los 180 días siguientes a la entrada
en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 debía entenderse como días hábiles
o calendario y, por esta vía, determinó cuándo expiraban las facultades
legislativas del Presidente otorgadas por el Acto Legislativo 01 de 2016.
Consideró la Corte que:
“El proceso
refrendatorio culminó el 30 de noviembre de 2016, luego de que el Senado de la
República aprobara el día 29 de noviembre de 2016 una proposición mediante la
cual declaró cumplida la refrendación popular del Acuerdo Final y la Cámara de
Representantes hiciera lo propio el día 30 de noviembre. Por lo tanto, debe
entenderse que el término de 180 días de vigencia de las facultades
legislativas para la paz comenzaron a contarse a partir del 1º de diciembre de
2016. (…) La aplicación de este criterio de interpretación
lógica y razonable del texto constitucional, lleva a esta Corte a concluir que
el término de 180 días al que hace referencia el artículo 2º del Acto
Legislativo 1 de 2016 se refiere a días calendario. Efectivamente, la
expedición de los decretos ley por parte del Presidente de la República, no
depende del funcionamiento ordinario de otra entidad pública y, por
consiguiente, el ejercicio de estas facultades legislativas puede ocurrir tanto
en días hábiles, como no laborales y, en ese caso, ningún vicio de validez del
decreto ley podría predicarse por este solo hecho. (…)  Esto quiere decir que las facultades legislativas para la paz sólo
podrán ser ejercidas hasta el día 29 de mayo de 2017” (negrillas originales).
23.
Así, considerando que el Decreto Ley 903 de
2017 fue expedido el 29 de mayo de 2017, se constata que fue expedido dentro de
la vigencia de las facultades legislativas atribuidas por el Acto Legislativo
01 de 2016.
b) LA CONEXIDAD DEL DECRETO LEY 903 DE 2017 CON EL ACUERDO FINAL
Intervenciones:
La Presidencia
de la República[52]
señaló que este decreto implementa los subpuntos del Acuerdo Final
5.1.3.7, relativo a los derechos de las víctimas, y 3.1.1.3, relacionado con el
deber de suministro de información, al tiempo que cumple el mandato del
artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Señaló que este decreto
pone en marcha medidas relacionadas con la dejación de armas y la terminación
del conflicto armado, lo que evidencia su importancia para la implementación
del Acuerdo y para la terminación del conflicto mismo. Precisó que el decreto
pretende hacer efectiva la reparación de las víctimas del conflicto armado, de
modo que desarrolla ejes fundamentales y transversales del Acuerdo Final.
Consideró que
la conexidad es objetiva al tener un vínculo cierto y verificable con el
Acuerdo Final y no regula aspectos diferentes, ni se refiere a aquello no
imprescindible para la implementación del mismo, al tratarse de aspectos
esenciales del Acuerdo Final. La conexidad estricta se explica, a su juicio, en
cuanto lo aquí regulado es un vehículo para poder cumplir lo pactado en cuanto
a la reparación material de las víctimas con recursos de la guerra, de acuerdo
con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, la relación con el
Acuerdo no sería ni incidental ni indirecta. También señala que se satisface la
conexidad suficiente, porque este decreto sólo incorpora disposiciones
operativas básicas relativas a (i) la entrega de los inventarios, (ii) la
creación del fondo y (iii) la finalidad del mismo. Explicó que en este proceso
existen dos etapas: una relativa a la elaboración y entrega de los inventarios
y otra que se iniciará con la incorporación de estos bienes y activos al fondo
para reparar materialmente a las víctimas, por lo que todo el contenido del
decreto, en su concepto, cumple con el criterio de conexidad suficiente, al
tratarse de normas estrechamente relacionadas con el Acuerdo Final. Precisó
también que la remisión que hace el artículo 4 del decreto ley, en cuanto a que
el destino de los bienes incluidos en el patrimonio autónomo debe ser no sólo
para la reparación de las víctimas, sino también para los programas del punto
3.2.2 del Acuerdo Final, debe entenderse que se refiere a los menores de edad,
en su calidad de víctimas del conflicto armado.
Durante la Audiencia
Pública, el Ministro de Justicia y del Derecho[53] señaló
que el decreto constituye una bandera del Gobierno Nacional en defensa de los
derechos de las víctimas y materializa el cumplimiento de los fines del Estado
Social de Derecho. Advirtió que la norma concreta el cumplimiento del Acuerdo
Final, en especial, los sub puntos 5.1.3.7 y 3.1.1.3 y, a su vez, se
ajusta a lo dispuesto en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de
2017. Precisó que el decreto debe ser interpretado en el sentido de que los
recursos del fondo creado se destinarán únicamente para la reparación material
de las víctimas.
La UARIV[54]
y la SAE[55]
coincidieron en afirmar que existe conexidad objetiva y estricta respecto del
punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final, en la medida en que el decreto permite la
elaboración y entrega de los inventarios de bienes o recursos de la guerra y
destinarlos para la reparación de las víctimas.
La Universidad
Libre[56]
sostuvo que el Presidente gozaba de amplio margen de configuración en la
materia, en cuanto el Acuerdo Final no dispuso expresamente la manera de
elaborar los inventarios, ni de administrar dichos bienes y activos.
La CODHES[57]
consideró que los artículos 3 y 4 del decreto ley bajo control prevén aspectos
que, a su juicio, carecen de conexidad con la realización de los inventarios,
máxime, cuando se trata de un asunto posterior. Explicó que estos dos artículos
subrogan parcialmente los artículos 54 de la Ley 975 de 2005 y 177 de la Ley
1448 de 2011 que ya habían creado un fondo para que recibiera “todos los
bienes o recursos que a cualquier título se entreguen”, al tiempo que
carece de conexidad al modificar el andamiaje existente para la administración
de los recursos entregados por los victimarios del conflicto armado. Sostuvo
también que, en cuanto reforma la Ley 1448 de 2011, el decreto ley desconoció
el compromiso de dar participación a las víctimas para este tipo de medidas, de
acuerdo con el punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final. Por consiguiente, solicita la
declaratoria de inexequibilidad del decreto ley bajo control.
Adicionalmente, la Consultoría
presentó una tabla donde compara el contenido del Acuerdo Final, el Acto
Legislativo 01 de 2017 y el Decreto Ley 903 de 2017, con el fin de establecer
el cumplimiento del requisito de conexidad, donde pretende evidenciar que lo
previsto en el artículo 3 del decreto bajo examen, relativo al fondo, no se
encuentra ni en el Acuerdo Final, ni en el Acto Legislativo 01 de 2017. Precisó
que el artículo 4 del decreto ley examinado carece de conexidad con el Acuerdo
Final, ya que la destinación de los recursos a medidas del sub punto 3.2.2 del
Acuerdo Final transgrede el mismo Acuerdo Final, el Acto Legislativo 01 de 2017
(artículo 5 transitorio y parágrafo del artículo 18 transitorio) y el Acto
Legislativo 01 de 2012, los que disponen que dichos recursos serán
exclusivamente para la reparación de las víctimas, mas no para beneficiar a las
FARC y a sus excombatientes. En su opinión, esto constituye un desmedro de los
derechos de las víctimas. Así, explicó que el decreto confunde las medidas de
reincorporación, con las de reparación integral. Resaltó que el punto 4.3.2 del
Acuerdo Final prevé que los recursos de extinción de dominio
se destinarán al cumplimiento de los programas del mismo acuerdo, pero esto no
implica que esto se aplique respecto de los  bienes inventariados, los que
deben ser exclusivamente para la reparación de las víctimas, incluido el
reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes reclutados por las FARC como
víctimas del conflicto armado, en consonancia con el artículo 190 de la Ley
1448 de 2011. Así, de manera subsidiaria, solicitó declarar la
inexequibilidad de la expresión “y la implementación de los programas
contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo Final”, prevista en el artículo
4 del decreto bajo control.
El IFIT[58] consideró que sólo del artículo 1 del
decreto ley se puede predicar conexidad objetiva con los puntos 5.1.3.7
y 3.1.1.3 del Acuerdo Final. Expuso que la indicación que hace el artículo 2
del decreto en el sentido de que los bienes aportados se considera que han sido
“colectivos”, no tiene conexidad objetiva con el Acuerdo Final y trae
como consecuencia la vulneración del derecho a la reparación de las víctimas
del conflicto armado. Explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, interamericana y los estándares internacionales, las personas
físicas o jurídicas responsables por violaciones a derechos humanos tienen la
obligación directa de reparar al Estado, si éste procedió a reparar a las
víctimas en su nombre[59].
Por esta razón, consideró que debe declararse la inexequibilidad de la
expresión “colectivos” incluida en el artículo 2 del decreto examinado.
En cuanto al artículo 3 del
decreto, señaló que la creación del fondo y la manera de su administración
excede el punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final, ya que éste no prevé la creación de
un nuevo fondo, sino el compromiso del Gobierno para el fortalecimiento del
Fondo de Reparación para las Víctimas de la Violencia, a través de la ampliación
de sus fuentes de financiación y de los mecanismos de captación de los
recursos. Respecto del artículo 4, relativo a la finalidad del fondo, sostuvo
que la expresión “y la implementación de los programas contemplados en el
punto 3.2.2 del Acuerdo Final” no cumple el criterio de conexidad objetiva,
ya que el Acuerdo prevé que los bienes inventariados tendrán por destino la
reparación de las víctimas, mas no la financiación de los programas de
reincorporación social y económica de los excombatientes. Subrayó el componente
simbólico de la reparación presente en la afectación de los bienes de los
victimarios y del grupo al que pertenecen, pero consideró que éste se afectaría
con la destinación de una parte de los bienes del victimario a su reinserción
social y económica lo que, además, materializaría en su concepto un
enriquecimiento ilícito mediado por el Estado, por el incremento patrimonial
que les significaría la reinserción a la vida civil. En este sentido, solicitó
la inexequibilidad de la expresión referida.
El ICDT[60] precisó que el artículo 4 desconoce el numeral 5.1.3.7 del
Acuerdo Final al permitir un destino diferente para los bienes, lo que además
reduciría los recursos para las víctimas, ya que el punto 3.2.2 allí
referido regula la reincorporación económica y social de las FARC. Consideró
también que la inclusión del punto 3.2.2., en lo relativo al destino de los
bienes del fondo, constituye una incongruencia entre la motivación del decreto
y su articulado, porque en los considerandos se refirió exclusivamente el punto
5.1.3.7 del Acuerdo Final, relacionado con la reparación integral a las
víctimas del conflicto.
El movimiento Voces de Paz y
Reconciliación[61],
en su intervención ciudadana, consideró que sí existe
conexidad en el hecho de que se disponga que parte de los bienes inventariados
se destinen para los programas del punto 3.2.2 del Acuerdo Final, ya que una
parte de los mismos debería destinarse a la reincorporación económica y social
de las FARC. Puntualizó que este punto fue discutido y aprobado por la
C.S.I.V.I.
Durante la Audiencia Pública, el Movimiento Voces de Paz y
Reconciliación, a través del Vocero Jairo Estrada Álvarez, señaló que este
decreto se relaciona con el punto 5 del Acuerdo Final, relativo a las víctimas;
el punto 2, de participación política y el 3, del fin del conflicto. Consideró
que cumple el punto 6.1.9, en cuanto a la implementación prioritaria de lo
relativo a la reincorporación política y social, en cuyo proceso existen
obligaciones como la entrega de armas y la entrega del inventario de bienes.
Igualmente, señaló que desarrolla el punto 3.1.3, al imponer un límite temporal
a la entrega de dichos inventarios en la terminación de las ZVTN y los PTN.
A este respecto, la Magistrada
Gloria Stella Ortiz formuló la siguiente pregunta al Vocero del Movimiento
Voces de Paz y de Reconciliación: “Hay una posición distinta dentro del
debate acerca de la interpretación del decreto ley. En su interpretación parte
de los recursos de este fondo serán para la reincorporación económica y social
de las FARC; el Ministro dice que dicha interpretación no es posible, pues sólo
es procedente para la reparación de las víctimas, ¿En su interpretación de este
decreto ley, dentro de la reincorporación económica y social de las FARC es posible
entonces, financiar, por ejemplo, el partido político o formas de
reincorporación social en participación política de las FARC?
Frente a este interrogante, el
Vocero Jairo Estrada Álvarez señaló que el decreto ley es impreciso en cierta
forma al referirse genérica al punto 3.2.2 y eso ha dado lugar a malas
interpretaciones en cuanto al destino de los recursos en lo que corresponde a
la reincorporación económica y social de las FARC. El Decreto en absoluto tiene
en mente el financiamiento del centro de pensamiento, el grupo político de las
FARC, la financiación del centro de pensamiento, la financiación de
prestaciones económicas tales como la renta básica, la asignación única de
normalización, la asignación de recursos para adelantar proyectos productivos,
entre otras cosas, porque en todos estos casos ya hay recursos para tales
efectos, lo cual puede corroborarse en el Proyecto de Presupuesto General de la
Nación para el año 2018 y, además, se está proyectando en el Plan Marco de
Implementación. En ese sentido, destacó que la interpretación correcta hace
entonces referencia a planes y programas de carácter social que se derivan de
la elaboración de un censo sobre el cual no hay un ejercicio de “presupuestación”
y que acaba de terminarse por parte de la Universidad Nacional.
Finalmente,
el Procurador General de la Nación conceptuó que se encuentra cumplida
la  conexidad teleológica, ya que el punto 5 del
Acuerdo Final relativo a las víctimas del conflicto, en particular en el
numeral 5.1.3, se refirió a las medidas para la reparación integral para la
construcción de paz, en cuyo desarrollo el numeral 5.1.3.7 se previó lo
relativo al inventario de bienes y activos de las FARC para la contribución a
la reparación material de las víctimas y estos elementos se reproducen casi
textualmente en los artículos 1, 2, 4 y 5 del decreto examinado. En cuanto al
artículo 3, relativo a la creación del fondo de víctimas, el Procurador
consideró que, si bien esto no fue mencionado expresamente en el Acuerdo Final,
esta medida sí guarda conexidad teleológica en cuanto se trata de un
instrumento para cumplir el destino acordado para los bienes de las FARC.
Finalmente, en su concepto, es necesario interpretar que cuando el decreto
refiere el punto 3.2.2 como destino de los bienes entregados, debe concluirse
que se refiere a la reparación de los menores de edad reclutados por las FARC,
considerando también su calidad de víctimas del conflicto armado.
Consideraciones
de la Corte:
24.
El examen de conexidad del decreto ley,
respecto del Acuerdo Final, se funda directamente en la norma habilitante de la
competencia legislativa del Presidente de la República. En efecto, tanto el
artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2016, relativo al procedimiento
legislativo especial para la paz, como el artículo segundo, relativo a las
facultades legislativas para la paz, previeron que tanto las leyes resultantes
del procedimiento especial, como los decretos leyes del Presidente, debían
propender por la implementación del Acuerdo Final[62].
Lo anterior significa que el examen de la conexidad es común tanto al control
de constitucionalidad de los actos legislativos y leyes expedidas por el
Congreso de la República mediante el procedimiento legislativo especial, como
al de los decretos leyes del Presidente de la República, en ejercicio de las
facultades legislativas para la paz. En este mismo sentido, la sentencia C-630
de 2017, que examinó la constitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2017,
precisó que la función atribuida por este acto legislativo al Acuerdo Final,
como referente de validez de las normas y leyes de implementación y desarrollo,
“hace referencia a la conexidad que deben guardar las normas y leyes de
implementación con el Acuerdo Final, así como a su concordancia con las
finalidades del mismo”.
25.
Este examen busca proteger el carácter
ordinario del procedimiento legislativo general llevado a cabo por el Congreso
de la República, al controlar el rigor en el recurso a los instrumentos
excepcionales que, bajo el contexto de la justicia transicional, introdujo de
manera temporal el Acto Legislativo 01 de 2016 en sus artículos 1 y 2. En otras
palabras, el control de la conexidad entre el Acuerdo Final y la ley expedida
mediante el procedimiento legislativo especial o el decreto ley expedido por el
Presidente de la República busca evitar que dichos procedimientos y facultades
legislativas excepcionales, sean utilizadas para fines diferentes a facilitar
y asegurar la implementación y desarrollo del Acuerdo Final y, de esta
manera, se desconozca la competencia ordinaria del Congreso de la República
para expedir las leyes (artículo 150 de la Constitución), de acuerdo con los
trámites ordinarios.
26.
Lo anterior, es precisamente lo que justifica
que el juez constitucional exija que la conexidad con el Acuerdo sea objetiva,
estricta y suficiente.
27.
La conexidad objetiva, se refiere a
aquella que es cierta y verificable, más allá de las interpretaciones
subjetivas que el decreto examinado o el Acuerdo permitan[63],
de modo que debe existir un “vínculo real,
susceptible de ser cotejado, con el Acuerdo Final”[64].
28.
La conexidad estricta, directa o
no incidental o accesoria con un aspecto previsto en el Acuerdo Final, excluye
vínculos accidentales o consecutivos, ya que la implementación y desarrollo del
Acuerdo Final debe ser la causa del ejercicio de dichas potestades
excepcionales, y no simplemente la excusa. Sobre este punto, ha de
tenerse en cuenta que, como ha sido desarrollado por esta Corte, la conexidad
estricta con el Acuerdo Final debe ser tanto externa, respecto del
Acuerdo Final, como interna, entre los motivos expuestos y el articulado
del decreto ley, ya que si ésta no existe, es posible que los motivos expuestos
tengan conexidad con el Acuerdo Final, mas no así el articulado del decreto o
viceversa[65],
de modo que la conexidad interna exige que exista “coherencia entre su parte
considerativa y la medida adoptada”[66].
29.
Finalmente, la conexidad suficiente
exige demostrar el grado de estrecha proximidad entre las materias objeto de
regulación por parte del decreto respectivo y el contenido preciso del Acuerdo
que se pretende implementar. Esto quiere decir que “deben concurrir en la
motivación del decreto, los argumentos que expliquen por qué las normas que
contiene son desarrollo propio del Acuerdo, los cuales, además, deben mostrar
de forma convincente la existencia de un vínculo inescindible e indiscutible
entre ellos”[67],
de modo que se baste por sí sola para justificar el ejercicio de las facultades
legislativas para la paz, “sin razones adicionales”[68].
30.
La verificación de la conexidad entre el
decreto ley producto de las facultades legislativas para la paz y el Acuerdo
Final, no significa que este último constituya un parámetro del control de
constitucionalidad[69],
sino que simplemente busca determinar que, en efecto, las facultades ejercidas
tengan por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo
del Acuerdo, tal como lo dispone el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016.
31.
Con base en las anteriores consideraciones,
se procederá a examinar la conexidad del Decreto Ley 903 de 2017, teniendo en
cuenta que el Acuerdo se encuentra construido a partir de seis pilares: (i) el
desarrollo agrario integral; (ii) la participación en política, en particular
de los integrantes de los grupos armados en armas; (iii) el fin del conflicto
armado; (iv) el problema de las drogas ilícitas; (v) los derechos de las
víctimas; y (vi) la implementación, verificación y refrendación de los
acuerdos. Sobre este punto debe resaltarse que, a pesar de que en los
considerandos generales del Decreto Ley 903 de 2017 se determina que el
presente decreto tiene por objeto “facilitar y asegurar la implementación y
desarrollo normativo de los puntos 2.1.2 y 3.4 del Acuerdo Final”[70],
en el acápite destinado a demostrar que el decreto cumple con el requisito de
conexidad, reseña los numerales 5.1.3.7[71] y 3.1.1.3[72]
del Acuerdo Final, como fundamentos del carácter instrumental del decreto ley
bajo revisión. Lo anterior significa que el examen de la conexidad del Decreto
Ley 903 de 2017 deberá realizarse respecto de estos dos puntos del Acuerdo
Final.
32.
El artículo 1 del decreto ley bajo
examen dispone que deberá elaborarse un inventario de los bienes y activos a
disposición de las FARC antes de la terminación de la existencia jurídica de
las ZVTN y PTN. Dicha norma cumple con el requisito de conexidad objetiva,
al coincidir con el punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final que prevé el compromiso de
las FARC de inventariar los bienes y activos de lo que se ha denominado
recursos para la guerra, durante la vigencia de dichas zonas y puntos. La conexidad
es claramente estricta, porque dicho artículo responde, de manera
precisa, al contenido del artículo 5.1.3.7 del Acuerdo, sin incluir previsiones
diferentes, cumpliendo así con el mencionado requisito tanto desde una
perspectiva interna como externa. Por último, la conexidad es suficiente
porque una lectura del punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final basta para comprender el
carácter instrumental de la norma examinada. En consecuencia, se concluye que
se cumplen con las exigencias de conexidad objetiva, estricta y suficiente
entre el artículo 1 del decreto ley examinado y el Acuerdo Final.
33.
El artículo 2 del Decreto Ley 903 de
2017 prevé que el inventario de bienes y activos a que se refiere el artículo
primero debe ser entregado a la Misión de las Naciones Unidas y al Mecanismo de
Monitoreo y Verificación, quienes lo harán llegar al Gobierno Nacional para que
éste lo incorpore al patrimonio autónomo previsto en el artículo 3 del mismo
decreto. También dispone que, de acuerdo con el artículo 5 del Acto Legislativo
01 de 2017, respecto de la tenencia, uso y usufructo colectivo o individual de
los bienes inventariados, que se consideran que han sido bienes colectivos, no
cabe acción penal alguna ante la Jurisdicción Ordinaria, por las conductas
ejecutadas antes de la entrega del inventario.
34.
Las previsiones del artículo 2 del decreto ley
bajo estudio no se encuentran expresamente en el Acuerdo Final, lo que no
implica per se su falta de conexidad. Debe tenerse en cuenta que se
trata de medidas instrumentales, que permiten la implementación del Acuerdo
Final en una relación forzosa de conexidad, es decir, se trata de
dispositivos operativos sin los cuales no sería posible cumplir el Acuerdo. El
hecho de que el Acuerdo Final no hubiera previsto a quién debe entregarse
dichos inventarios, no significa que la norma que lo disponga sea inconexa, ya
que de nada serviría, para los fines que prevé el mismo punto 5.1.3.7 de
reparación de las víctimas con dichos bienes, si no se conciben los mecanismos
para recibir los inventarios. El mismo punto 5.1.3.7 del Acuerdo no sólo prevé
lo relativo a la elaboración de un inventario, sino al compromiso de informar
respecto de los bienes y activos en cuestión. También, el punto 3.1.1.2
incluye deberes de entrega de información que resultan pertinentes en el
presente asunto, teniendo en cuenta que con la entrega de los inventarios se
entiende terminado el proceso de Cese al Fuego y de Hostilidades, Bilateral y
Definitivo y la Dejación de las Armas, durante la vigencia de las ZVTN y los
PTN. Por su parte, la precisión relativa a la falta de competencia de la
Jurisdicción Ordinaria para conocer de las acciones penales por los hechos
cometidos respecto de los bienes inventariados y por hechos anteriores a la
entrega del inventario, no es más que una reiteración de lo previsto en el
inciso 4 del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, cuya
constitucionalidad ya fue examinada por la Corte Constitucional[73]
y su inclusión en el presente decreto es razonable y conexa teniendo en cuenta
que se refiere a las consecuencias de la inclusión o no de determinados bienes
en el referido inventario, de acuerdo con lo previsto en el punto 5.1.3.7 según
el cual “Los bienes y activos que no hayan sido inventariados una vez
concluido el proceso de dejación de armas, recibirán el tratamiento que
establece la legislación ordinaria”. Lo mismo ocurre con la determinación
como colectivos de dichos bienes, aunque la constitucionalidad de las consecuencias
de dicha norma se examinará con posterioridad.
35.
En estos términos, el artículo 2 del Acto
Legislativo tiene conexidad objetiva con el Acuerdo Final, al existir un
vínculo verificable con los puntos 5.1.3.7 y 3.1.1.2 del Acuerdo Final. Por su
parte, la conexidad es estricta en cuanto si bien no se trata de una
mera transposición de lo previsto en el Acuerdo, las previsiones del artículo
son necesarias, como instrumentos imprescindibles, para cumplir lo acordado; en
otras palabras, existe conexidad entre los considerandos, la medida adoptada y
el Acuerdo Final, en tanto que se evidenció el carácter instrumental de las
medidas, para facilitar la implementación. Por último, la conexidad es suficiente
para justificar el uso de las facultades extraordinarias, en consideración de
la relación de medio a fin que existe entre la norma y el Acuerdo.
36.
El artículo 3 del decreto ley examinado
crea un fondo de víctimas, como patrimonio autónomo del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, el que recibirá todos los
bienes inventariados; prevé que el contrato fiduciario precisará las
condiciones de administración del patrimonio autónomo y determina la
competencia para su administración. Al igual que el punto anterior, la
conexidad de esta norma instrumental no prevista expresamente en el Acuerdo se
determina por ser un medio que facilita, al tiempo que asegura o garantiza, el
cumplimiento del punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final, ya que dispone medidas
administrativas que, en una relación de eficiencia con los compromisos allí
previstos, posibilitan que los bienes y activos a disposición de las FARC
inventariados, sean recibidos por el Gobierno Nacional y, a través de un
patrimonio autónomo, sean destinados al cumplimiento de los fines previstos en dicho
punto del Acuerdo. El mecanismo ideado es idóneo para el cumplimiento de los
fines del punto 5.1.3.7, esto es la reparación de las víctimas, teniendo en
cuenta las características propias de los patrimonios autónomos y, en
particular, su destinación específica. Resalta la Corte Constitucional que, al
tratarse de normas instrumentales no predeterminadas por el Acuerdo Final (pues
el mismo no previó mecanismo alguno para la recepción de los bienes ni para su
administración), el margen de apreciación legislativa es amplio en pro del
cumplimiento de los fines del Acuerdo y la escogencia de un instrumento, en el
presente asunto, era una cuestión necesaria.
37.
Ahora bien, el IFIT señala la posible
falta de conexidad de la medida de creación de un fondo de víctimas-patrimonio
autónomo, al constituir, en su sentir, un incumplimiento del compromiso
previsto en el mismo punto 5.1.3.7 de fortalecer el Fondo de Víctimas
administrado actualmente por la UARIV. Así, el interviniente considera que
crear un fondo especial constituye, de contera, el desconocimiento del deber de
fortalecer el Fondo de la UARIV. Para esta Corte, se está acá ante dos
compromisos diferentes, de cumplimiento independiente, y con sujetos obligados
distintos, a pesar de estar previstos ambos en el extenso punto 5.1.3.7.
38.
En efecto, en su primera parte, este punto del
Acuerdo Final prevé lo relativo al compromiso del Gobierno Nacional de
robustecer los recursos del Fondo de Víctimas administrado por la U.A.R.I.V[74],
cuyo cumplimiento puede lograrse por diferentes medios. En su segunda parte, el
punto 5.1.3.7 incluye el compromiso de las FARC de inventariar los bienes a su
disposición, para la reparación de las víctimas. Así, las cosas, el artículo 3
del decreto ley bajo revisión presenta una conexidad objetiva con el
punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final; estricta, tanto a nivel interno[75],
como externo, en razón de su carácter instrumental evidenciado respecto del
Acuerdo Final, la que resulta suficiente para justificar
constitucionalmente el ejercicio de las facultades legislativas.
39.
El artículo 4 del decreto ley bajo
revisión dispone que los bienes incluidos en el Fondo de Víctimas creado en el
artículo 3, como patrimonio autónomo, se destinarán a la reparación material de
las víctimas y a la implementación de los programas previstos en el punto 3.2.2
del Acuerdo Final. Como quedó señalado líneas atrás, destinar los bienes a
disposición de las FARC para la reparación de las víctimas es claramente conexo
con el punto 5.1.3.7. Por su parte, la destinación adicional prevista para
tales bienes en el artículo 4 también es una medida conexa, fundamentalmente
respecto de otro aparte del Acuerdo Final, esto es, el punto 3.2.2 del mismo,
al que remite la norma. En este sentido, la destinación parcial de los bienes y
activos a disposición de las FARC para su propia reincorporación económica y
social sería así una manera de asegurar el cumplimiento de los mecanismos
previstos en dicho punto 3.2.2 lo que, a su vez se derivaría de lo previsto en
el mismo punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final según el cual “Conforme a lo establecido en este Acuerdo, las FARC-EP
procederán a la reparación material de las víctimas, con los
bienes y activos antes mencionados, en el marco de las medidas de
reparación integral, observando los criterios establecidos por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a los recursos de guerra” (negrillas no originales). A este respecto, el Movimiento Voces de
Paz refiere que la Corte Constitucional ha entendido que los recursos de la
guerra deben ser destinados a la reparación de las víctimas, pero también para
la reincorporación de los desmovilizados, en lo que concuerdan el interviniente
de la Universidad Externado de Colombia y el doctor Eduardo Montealegre Lynett.
Durante la audiencia pública, el representante de Voces de Paz expresó que la
remisión al punto 3.2.2 debía entenderse hecha al punto 3.2.2.7, en lo relativo
a los planes y programas sociales resultantes del censo socio-económico[76], pero este es un asunto que se determinará en el análisis de la
constitucionalidad material de esta norma.
40.
Así las cosas, la remisión que realiza el artículo 4
del Decreto Ley 903 de 2017 a la financiación de los programas y proyectos del
punto 3.2.2 del Acuerdo Final como destino de los recursos inventariados tiene
conexidad con el Acuerdo Final:  objetiva, respecto del mismo punto
3.2.2 del Acuerdo; estricta, ya que la remisión a un contenido
determinado del Acuerdo Final no desborda la implementación del mismo y suficiente,
porque no se requiere un mayor análisis para establecer la relación causal
entre el Acuerdo y este contenido de implementación.
41.
El artículo 5 del decreto ley bajo control de
constitucionalidad dispone que la puesta en marcha de las medidas contempladas
en esta norma no podrá suponer limitación, anulación o restricción de los
derechos actualmente adquiridos de las víctimas. La conexidad de esta norma con
el Acuerdo Final no presenta objeción alguna, teniendo en cuenta que se trata
de una transcripción textual de lo previsto en el mismo punto 5.1.3.7 del
Acuerdo, por lo que la conexidad es objetiva,
estricta y suficiente.
42.
El artículo 6 del decreto ley dispone
lo relativo a su entrada en vigencia. Teniendo en cuenta que el Acuerdo Final
no prevé nada especial relacionado con la vigencia de estas normas, se constata
que esta norma cumple también con el requisito de conexidad.
c) LA NECESIDAD DE LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO LEY 903 DE 2017
Intervenciones
Durante la instrucción, el Magistrado
Ponente formuló las preguntas que se relacionan a continuación:
a.     ¿Teniendo en cuenta que la elaboración de los inventarios de bienes
de las FARC tienen como plazo, la terminación de la vigencia de las zonas
veredales transitorias de normalización ZVTN, cuándo se cumplirá el término
para la finalización de dichas zonas (día D+180)?
b.     De acuerdo con información de prensa de conocimiento público, según
declaraciones del Alto Comisionado para la Paz[77], existiría
la posibilidad de ampliar la vigencia de las ZVTN. A este respecto, ¿Se
ampliará dicha vigencia y, en este caso, también se extenderá el plazo para la
elaboración de los inventarios?
c.      En este caso, ¿Existiría aún urgencia en el uso de las facultades
presidenciales para la paz que justificaría la exclusión de la presentación de
un proyecto de ley ante el Congreso de la República, para ser tramitado
mediante el procedimiento legislativo especial de vía rápida?
d.     ¿La urgencia en la expedición del decreto se refiere a la
elaboración de los inventarios (artículo 2 del Decreto Ley) o en la
implementación del fondo de víctimas y la asunción de la administración de los
bienes en cuestión (artículo 3 del Decreto Ley)?
Respuesta de la Presidencia de la
República[78]:
el artículo 9 de los Decretos 2000 a 2026 y 150 de 2017 disponen que la
duración de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización, en adelante
Z.V.T.N. y Puntos Transitorios de Normalización, en adelante P.T.N. y el
CFHBD-DA será de 180 días, contados a partir del día D, con la posibilidad de
prórroga. Esto ocurrió con el Decreto 901 de 2017 que prorrogó esta vigencia
por dos meses más a partir de la entrada en vigencia de las zonas, es decir, el
29 de mayo, razón por la cual la fecha límite para la elaboración de los
inventarios es el 29 de julio de 2017, sin perjuicio de que existe una prórroga
adicional. Así, explica el Gobierno que dentro de la vigencia de las ZVTN y los
PTN, el Decreto Ley 903 de 2017 permite continuar el proceso de tránsito a la
legalidad de los desmovilizados, al lado de la acreditación de todos los
integrantes de las FARC y la finalización del proceso de dejación de armas.
Considera que la urgencia en la
expedición del decreto para el inventario de los bienes de las FARC, así como
la creación de un fondo para la reparación de las víctimas se explica por la
inminencia de la terminación de vigencia de las ZVTN y los PTN, lo que impedía
acudir al procedimiento ordinario en el Congreso de la República, el que
resulta dispendioso e incompatible con esta urgencia. También esta urgencia
impedía acudir al procedimiento legislativo especial, teniendo en cuenta que el
Congreso entra en receso hasta el 20 de julio y la fecha de finalización de las
ZVTN y los PTN, de acuerdo con el Decreto 901 de 2017, es el 29 de julio, lo
que imposibilita acudir al Congreso de la República para la expedición de estas
normas.
Adicionalmente, sostiene que hay que
tener en cuenta que la entrega de los inventarios está ligada a la terminación
de las ZVTN y los PTN, ya que el punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final une el proceso
de dejación de armas en dichos lugares, con la elaboración de los inventarios
de bienes para la reparación de las víctimas. Así, la dejación de las armas y
la entrega de los inventarios implican la terminación del conflicto y ambas
deben satisfacerse antes de la finalización de dichas zonas y dichos puntos,
como lo resalta el mismo artículo 2 del decreto ley examinado.
Considera que la urgencia en la
expedición del decreto no puede entenderse de manera separada entre la entrega
de los inventarios y la implementación del fondo de reparación de víctimas, así
como la asunción de la administración de los bienes, ya que se trata de actos
ligados con estricta relación. Señala que los inventarios no tienen por sí
vocación para reparar, ya que para esto se requiere que los bienes sean
canalizados a través del fondo creado por este decreto. Así, los contenidos del
decreto son inescindibles en pro de la reparación de las víctimas.
Precisa que le corresponde al Gobierno
hacer lo necesario para que esos bienes sean incorporados al patrimonio
autónomo a través de los mecanismos legales que se dispongan, de acuerdo con el
protocolo de que trata el punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final que se encuentra en
elaboración y determinará las condiciones básicas de la entrega.
Durante el
término previsto para las intervenciones, el Gobierno Nacional agregó que ya que las Naciones Unidas certificaron la finalización del proceso
de entrega de armas y la terminación de las ZVTN y de los PTN tendrá lugar a
finales de julio, es trascendental avanzar en la entrega de inventarios, lo que
cerraría el fin del conflicto, todas condiciones que deben cumplirse antes de
la finalización de las zonas y los puntos. Además, la realización del
inventario es necesaria para evitar la desfinanciación del componente de
reparación a la espera del proceso legislativo para tomar medidas que lo
suplan. También reseña que la experiencia ocurrida en el proceso de paz con las
Autodefensas Unidas de Colombia mostró que era necesario realizar un inventario
para reducir las posibilidades de ocultar patrimonios ilícitos de los miembros
del grupo y de sus redes de apoyo. Señala que esta falencia de ese proceso
permitió que con posterioridad dichos grupos se fortalecieran y amenazaran la
consolidación de la paz en los territorios.
Indica que la
realización del inventario no sólo permitirá la reparación de las víctimas,
sino que contribuirá a que la sociedad dimensione la riqueza acumulada por las
FARC en pro de la memoria de la Nación y permitirá al Estado actuar en aquellas
zonas donde las organizaciones delictivas pretendan dar opacidad a su
patrimonio.
La UARIV[79] concuerda en que para este asunto el trámite legislativo ordinario
no era adecuado, ya que la entrega del inventario debía realizarse en vigencia
de las ZVTN y los PTN.
La SAE[80]
precisa que la fecha límite para la entrega de los
inventarios es el 29 de julio de 2017, fecha en la que, de acuerdo con el
Decreto 901 de 2017, termina la duración de las ZVTN y los PTN Apunta que esta
fecha podría ampliarse. Así, considera que de no ampliarse la duración de las
zonas y los puntos, existiría urgencia manifiesta para poner en práctica lo
dispuesto por este decreto. La urgencia no podría separarse respecto de la
elaboración de los inventarios y la asunción de la administración de los
bienes, ya que considera que nada se conseguiría con la simple entrega de los
inventarios, teniendo en cuenta que el fin último de la medida es permitir la
reparación de las víctimas.
La Universidad Libre[81]
señala también que se cumple el requisito de “suficiencia”, relativo a
la urgencia de las normas, ya que los mecanismos ordinarios y extraordinarios
de legislación no eran idóneos, teniendo en cuenta que el inventario debía
entregarse mientras los miembros del grupo permanecían en las ZVTN y los PTN.
El Ministro de Justicia y del
Derecho[82],
durante la Audiencia Pública, precisó que este decreto es necesario porque
garantiza la obligación de reparar a las víctimas, al establecer la creación de
un mecanismo temprano de recolección de bienes, lo cual acelera el proceso de
entrega y disminuye las posibilidades de ocultamiento de los mismos. Explica
que ello deriva de una de las lecciones aprendidas en el proceso de paz con los
paramilitares o con las Autodefensas Unidas de Colombia –Ley 975 de 2005- ya
que en su momento no existió un mecanismo claro y efectivo para la
descapitalización de la organización con los fines de reparación y garantía de
no repetición. Por ello, la realización de la entrega de los bienes por parte
de los integrantes de la AUC no se hizo de manera temprana y de forma paralela
al proceso de desmovilización, lo que facilitó el ocultamiento de muchos de sus
bienes de procedencia ilícita. Explica que con sustento en dicha experiencia,
el Decreto Ley 903 de 2017 obliga a la realización de un inventario definitivo,
de forma paralela con el proceso de desarme, desmovilización y reincorporación,
con el propósito de evitar subterfugios o dilaciones en el proceso de entrega
bienes y el ocultamiento de los mismos, para no repetir la lección que ya se
aprendió del anterior proceso.
Finalmente,
en su concepto, el Procurador General de la Nación explica que la
necesidad implica ponderar cuatro elementos: (i) la urgencia, (ii) el nivel de
deliberación política que requiere la medida, (iii) la importancia de los
intereses constitucionales que busca salvaguardar la medida y (v) la buena fe
en la implementación de los acuerdos. Así, la urgencia se analizará con mayor o
menor rigor, de acuerdo con los otros criterios, ya que una medida que requiera
alta deliberación política, exige para ser normada mediante un decreto ley, una
urgencia tal que su falta de implementación inmediata pueda amenazar el proceso
de paz. También la necesidad no sólo se refiere al factor temporal, sino
también a la ponderación entre los beneficios y sacrificios que comporte la
medida. En el presente caso, considera que la necesidad se explica porque el
inventario definitivo debe entregarse dentro del término que debe coincidir con
la terminación de la existencia jurídica de las ZVTN y los PTN, ya que los bienes
no inventariados después de este momento, recibirán el tratamiento previsto en
la legislación ordinaria. En este sentido, la necesidad se funda en el
cumplimiento de lo pactado y las consecuencias jurídicas de inventariar y de
excluir bienes del inventario. Precisa que con la entrega del inventario, se
entiende plenamente concluida la dejación de las armas y la terminación del
conflicto interno, teniendo en cuenta que a tales bienes se les da el
tratamiento de propiedad colectiva perteneciente a este grupo. Por esta razón
es tan importante este elemento, para la consolidación de la paz, a la luz del
artículo 22 de la Constitución. Considera que el
contenido del decreto ley examinado no requiere mayor deliberación democrática
en el Congreso de la República, al tratarse de un asunto muy puntual, pactado
en el Acuerdo Final, refrendado en el proceso complejo en el que participó el
Congreso. Además, este decreto no implica restricción, sino ampliación de los
derechos de las víctimas, como elemento indispensable para la reconciliación
nacional. Adicionalmente, considera que se trata de un mensaje de confianza de
cumplimiento oportuno de lo acordado, ya que se mandaría un mensaje contrario,
si no se prevén prontamente mecanismos para recibir los inventarios y para
administrar dichos bienes, ya que la función pública se rige por el principio
de legalidad, lo que cobra importancia ya que se tratará de recursos públicos
con destinación específica. También se busca disminuir el riesgo de pérdida de
tales bienes, por la demora en el recibimiento de los mismos por parte del
Gobierno. Finalmente, agrega que la necesidad se explica porque el artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 previó que la Jurisdicción
Ordinaria conocerá de los delitos de lavado de activos respecto de los bienes
no inventariados, por lo que era necesario disponer estas normas para completar
la disuasión de cometer este tipo de actuaciones delictivas.
Consideraciones
de la Corte:
43.
A primera vista podría pensarse que ya que la
facultad legislativa del Presidente de la República fue atribuida directamente
por la Constitución, el margen de apreciación del Presidente en cuanto a la
necesidad del ejercicio de dichas facultades es tan amplio, que la Corte
Constitucional no podría controlar la necesidad de la expedición de dicha
norma. No obstante, a partir de la sentencia C-699 de 2016, la Corte
Constitucional ha realizado un control de la necesidad en el recurso a las
facultades legislativas del Presidente para la paz, a la luz de una interpretación
sistemática de la Constitución Política y en pro de la protección del principio
democrático que exige que las facultades legislativas del Congreso de la
República sean verdaderamente ordinarias, frente a las excepcionales del
Presidente.
44.
En efecto, a pesar de que el artículo 2 del
Acto Legislativo 01 de 2016 haya excluido de las facultades legislativas para
la paz la adopción de actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su
aprobación y el decreto de impuestos, no estableció
expresamente un criterio claro para delimitar el campo de aplicación de las
facultades presidenciales legislativas para la paz, respecto de los asuntos que
deben ser tramitados mediante el procedimiento legislativo especial conocido
como de vía rápida. Frente a esta indeterminación, se corre el riesgo de que
las facultades presidenciales se conviertan en ordinarias, al cautivar lo
esencial de la competencia legislativa ordinaria del Congreso de la República.
Esta situación contrariaría el carácter excepcional de las facultades
legislativas presidenciales, en el contexto de la Constitución Política de 1991
que, en desarrollo del principio democrático, buscó devolver al Congreso de la
República el ejercicio ordinario de la función legislativa[83].
Así, como lo estableció la sentencia C-160 de 2017, se pretende caucionar el
principio de las separación entre las ramas del poder público, en especial,
entre la legislativa y la ejecutiva.
45.
Para responder a la excepcionalidad
constitucional de las facultades legislativas del Presidente de la República,
la sentencia C-699 de 2016 estableció que el ejercicio de las facultades
legislativas para la paz, conferidas por el artículo 2 del Acto Legislativo 01
de 2016, debía responder a razones de estricta necesidad, las que
relacionó con el carácter extraordinario de las circunstancias que justifican
la expedición del decreto:
“(…) la rama legislativa tiene competencia
principal para legislar. Por lo tanto, se justifica ejercer las facultades
previstas en el artículo 2 demandado solo en circunstancias extraordinarias,
cuando resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el
asunto al procedimiento legislativo correspondiente”(negrillas no
originales)[84].
La sentencia C-160 de 2017 explicó que la estricta necesidad se
refería a las circunstancias de “inminencia y urgencia” que
expliquen que, a pesar de la simplificación del procedimiento legislativo
operada por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, no es posible
recurrir al Congreso para expedir la norma y se requiere el ejercicio de las
facultades legislativas presidenciales.
Por su parte la sentencia C-174 de 2017 explicó el fundamento de la exigencia de
estricta necesidad para el ejercicio de las facultades presidenciales para
expedir decretos leyes relativos a la implementación del Acuerdo Final:
“Esta exigencia de
estricta necesidad se justifica porque toda habilitación extraordinaria para
legislar supone un sacrificio para el principio democrático. Mientras el
Congreso de la República representa al pueblo, tiene una configuración
pluralista y garantías de multiculturalidad, y sus procedimientos son
deliberativos y mayoritarios, el Presidente de la República no encarna
simultáneamente todos estos valores. Por lo mismo, ese sacrificio debe estar
debidamente justificado”[85].
También
la sentencia C-253 de 2017 explicó el contenido de este elemento del control de
la constitucionalidad de este tipo de decretos leyes y lo relacionó con
circunstancias de urgencia:
“el requisito de necesidad
estricta exige que la regulación adoptada a través de la habilitación
legislativa extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera
que no sea objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales
deliberativos que tiene el Congreso” (negrillas no originales)[86].
46.
A pesar de que el
control de la estricta necesidad para el ejercicio de las facultades atribuidas
al Presidente para expedir decretos ley, en el contexto del Acto Legislativo 01
de 2016, sea una creación jurisprudencial, se trata de un elemento que
desarrolla directamente la intención del Congreso de la República al adoptar la
enmienda constitucional en mención, donde ya se relaciona la necesidad con la
urgencia en la adopción de dichas medidas:
“(…) A partir de la refrendación, las normas para la
implementación de los acuerdos tomarán dos caminos, las leyes ordinarias
necesarias exclusivamente para la estabilización de corto plazo de los acuerdos
irán por facultades presidenciales, aquellas derivadas de reformas de largo
plazo irán al Procedimiento Legislativo para la Paz” (negrillas no
originales)[87].
Así,
la referencia a la adopción de las medidas necesarias para la estabilización de
los Acuerdos apunta a circunstancias urgentes que, de no ser afrontadas
eficientemente, pondrían en riesgo el Acuerdo mismo o su adecuado cumplimiento.
47.
Esto quiere decir que
la necesidad se refiere, en esencia, a la justificación del ejercicio de las facultades legislativas para la paz, en
lugar del trámite del procedimiento legislativo especial[88],
en razón de la estabilización de corto plazo, esto es, la urgencia de la medida
que impide agotar las etapas propias del procedimiento legislativo especial[89].
Por consiguiente, no le corresponde a la Corte Constitucional verificar la
conveniencia de la medida adoptada por el Presidente de la República, el cual
no es propio de esta Corte, lo que contrariaría el principio de separación
entre las ramas del poder público, al convertir a este tribunal en juez no de la
constitucionalidad de la medida, sino de su oportunidad o mérito[90].
48.
En el decreto ley bajo revisión de
constitucionalidad se constata el cumplimiento de la condición de estricta
necesidad para su expedición, en razón de las circunstancias particulares que hacían
inexigible acudir al Congreso de la República, sin incumplir el Acuerdo Final.
En efecto, el Acuerdo previó en el punto 5.1.3.7 que lo relativo al inventario
de bienes a disposición de las FARC debía realizarse “Durante el tiempo que
las FARC-EP permanezcan en las Zonas Veredales Transitorias de
Normalización en el proceso de Dejación de Armas”. Por esta
razón el artículo 1 del decreto ley controlado dispuso, de manera congruente
con el Acuerdo, que el inventario debería realizarse y entregarse “dentro
del término o plazo que habrá de coincidir con la fecha de terminación de la
existencia jurídica de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización, ZVTN,
y Puntos Transitorios de Normalización, PTN”. De esta manera tanto el
Acuerdo Final, como el decreto ley, ataron jurídicamente la dejación de las
armas y la entrega de los inventarios como condiciones que debían ocurrir
dentro de la vigencia de las zonas y puntos transitorios, para la terminación
del conflicto armado, como expresamente lo dispuso el artículo segundo del decreto
ley bajo control. Busca así la norma que tempranamente se enlisten los bienes
que serán entregados para la reparación material de las víctimas y se evite su
pérdida o ocultamiento, al tiempo que dicho acto de entrega constituya una
garantía de no repetición, al evitar que dichos bienes puedan financiar
reincidencias en el conflicto, y evitar así malas experiencias ocurridas en el
pasado, como lo puso de presente el Ministro de Justicia.
49.
La estricta necesidad en la expedición del
decreto se explica entonces en el hecho de que los diferentes decretos que
establecieron Zonas Veredales Transitorias de Normalización y Puntos
Transitorios de Normalización[91]
establecieron que su duración sería de 180 días,
contados a partir del “día D” establecido para el comienzo de la
concentración y tránsito hacia la legalidad, fin del conflicto y el comienzo de
la reincorporación (1 de diciembre de 2016), con la posibilidad de que mediante
otro decreto, la vigencia fuera prorrogada. Por su parte el artículo 1 del
Decreto 901 del 29 de mayo de 2017, ante la inminencia de la expiración de los
180 días, prorrogó esta vigencia por dos meses más, a partir de la entrada en
vigencia de dicho decreto, sin excluir la posibilidad de una nueva prórroga.
Esto implicaba que la expiración de la vigencia de las ZVTN y los PTN era el 29
de julio de 2017, término que coincidía con el límite para la elaboración y
entrega de los inventarios en cuestión. Por esta razón, el mismo día que se
amplió la vigencia de las zonas y puntos, se expidió el Decreto Ley 903 de
2017, bajo control, que previó lo relativo a los inventarios, a tan solo dos
meses del cumplimiento de la oportunidad para los mismos.
50.
El Gobierno Nacional explicó que la inminencia
de dicho término hacía urgente la expedición de la norma e imposibilitaba, al
tiempo, acudir al Congreso de la República no sólo en razón de la duración
propia que exigía la discusión y votación de un proyecto de ley, incluso en los
términos reducidos del procedimiento legislativo especial de vía rápida (artículo
1 del Acto Legislativo 01 de 2016), sino por el receso del Congreso de la
República entre el 20 de junio y el 20 de julio, lo que dejaba alrededor de un
mes para el trámite completo de la ley. Ahora bien, a un día de la terminación
de esta primera prórroga y únicamente para permitir que el Mecanismo de
Monitoreo y Verificación realizara las actividades del proceso de extracción de
armas depositadas en los contenedores, el 28 de julio se expidió el Decreto
1274 de 2017 que amplió nuevamente la vigencia de las zonas y los puntos “hasta
el 15 de agosto del año en curso, sin perjuicio de que la fecha se
anticipe para cada Zona o Punto en el cual haya culminado el proceso”. Si
bien podría pensarse que con esta nueva ampliación ya no existía urgencia para
la expedición del Decreto Ley 903 de 2017, lo cierto es que se trata de un
hecho posterior, no previsible al momento de la expedición del decreto ley
examinado y con un fin preciso que no cobijaba la elaboración de los
inventarios, por lo que la ampliación a posteriori de la vigencia de las
zonas y puntos no tiene la aptitud para enervar la urgencia con la que se
expidió el decreto, más aún teniendo en cuenta que el riesgo de ocultamiento o
distracción de bienes que serían destinados para la reparación de las víctimas,
con la consecuencia lamentable de que con dichos bienes se pudiera reincidir en
el conflicto armado.
51.
En estas condiciones, concluye la Sala Plena de
la Corte Constitucional que existía urgencia en la expedición del Decreto Ley
903 de 2017, al contener medidas inaplazables para el cumplimiento del Acuerdo
Final que no podían, en este caso concreto, ser adoptadas a tiempo mediante una
ley y, por lo tanto, cumple con el requisito de estricta necesidad para su
expedición.
d) LOS
ASUNTOS EXCLUIDOS DE LAS FACULTADES LEGISLATIVAS PARA LA PAZ
Intervenciones:
La Presidencia
de la República[92]
considera que el decreto ley respeta los límites materiales a su competencia,
impuestos por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, en lo que coincide
el concepto del Procurador General de la Nación.
Consideraciones
de la Corte:
52.
El artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016
determina que las facultades legislativas para la paz no podrán ser utilizadas
para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos,
leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para
decretar impuestos. Por su parte, la sentencia C-699 de 2016 consideró que “ (vi) Aunque no lo dice
expresamente, en la medida en que no son admisibles las reformas tácitas a la
Constitución, tampoco pueden usarse las facultades extraordinarias para
regular asuntos sujetos a reserva de ley que no estén mencionados en el
artículo 150-10 de la Carta Política o en el artículo 2 acusado, tales como la
restricción de la libertad de expresión, la creación de delitos o el incremento
penas (CP arts 29 y 93)”. Más adelante la misma sentencia precisó el contenido de esta
limitación a las facultades legislativas del Presidente: “Los decretos ley
que se expidan con arreglo a estas facultades extraordinarias deben facilitar o
asegurar el desarrollo normativo del acuerdo final, y no pueden versar sobre
ciertas materias con reserva especial o estricta de ley” (negrillas no
originales).
53.
Esto no significa que cualquier materia que tenga reserva de ley sea
excluida de la competencia legislativa atribuida al Presidente, lo que
conduciría al contrasentido de que dichas facultades no podrían ser ejercidas,
al tener por objeto expedir normas con fuerza de ley. En realidad, resulta
necesario resaltar que la exclusión se refiere a las materias sometidas a un reserva
estricta de ley, es decir, aquellas materias que la Constitución ha
reservado de manera especial al Congreso de la República y no pueden ser ni
delegadas, ni atribuidas constitucionalmente al Presidente, al tratarse de “(…)
asuntos que, por su naturaleza, requieren la mayor discusión democrática
posible”[93], como por
ejemplo las hipótesis de interceptación de comunicaciones y las formalidades
exigidas (artículo 15 CP); las hipótesis de privación de libertad o registro
del domicilio (artículo 28 CP); la tipificación de comportamientos en materia
penal (artículo 29 CP); las excepciones a la doble instancia (artículo 31 CP);
y las limitaciones al derecho de reunión (artículo 37 CP).
54.
En el asunto bajo estudio, el Decreto Ley 903 de 2017 no reforma la
Constitución, no hace parte de ninguna de las materias que deben ser tramitadas
como ley estatutaria (artículo 152 de la Constitución); no se trata de un
Código[94], no hace
parte de alguna de las leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para
su aprobación[95] y no
tiene por objeto el decreto de impuestos. Tampoco se trata, en general, de una
materia sometida a estricta reserva de ley.
55.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el decreto bajo examen dispuso en su
artículo segundo que “En consonancia con el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo
01 de 2017, respecto de la tenencia, uso y usufructo colectivo o individual de
los bienes, enseres y valores comprendidos en el inventario objeto de este
decreto que sean transferidos al patrimonio autónomo, que se considera han sido
bienes colectivos de los integrantes de las FARC-EP no cabe acción penal alguna
de la jurisdicción ordinaria por conductas cuyos actos de ejecución hayan ocurrido
antes de la entrega de referido inventario”, resulta necesario determinar si se trata de una amnistía
no concedida mediante una ley del Congreso de la República, con las mayorías
exigidas por el numeral 17 del artículo 150 de la CP, lo que implicaría desconocimiento
de la reserva estricta de ley.
56.
El artículo 41 de la Ley 1820 de 2016, Por medio de la cual se
dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales
dispone lo relativo a los efectos de la amnistía allí concedida, en particular
la extinción de la acción de indemnización de perjuicios y en su inciso segundo
precisa que “En todo caso, lo dispuesto en este artículo no tendrá efectos
sobre la acción de extinción de dominio, ejercida por el Estado de conformidad
con las normas vigentes, sobre bienes muebles o inmuebles apropiados de manera
ilícita”. Por su parte, el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017
dispuso lo relativo a la jurisdicción competente para el juzgamiento de los
comportamientos realizados por combatientes respecto de los bienes no incluidos
en el inventario de bienes a disposición de las FARC (inciso 4) o por parte de
no combatientes, financiadores o agentes del Estado, respecto de dichos bienes
(inciso 5). Ahora bien, el artículo segundo del decreto ley bajo control
excluye la acción penal la Jurisdicción
Ordinaria por conductas cuyos actos de ejecución hayan ocurrido antes de la
entrega de referido inventario. La interpretación de dicha norma permite
concluir que su expedición no requería de mayorías cualificadas que exigieran
su discusión y voto en el Congreso de la República ya que: (i) la norma no
excluye ningún tipo de responsabilidad o extingue acción alguna, como es propio
de las amnistías; (ii) no modificó de manera alguna lo dispuesto por la Ley 1820
de 2016, ya que se refieren a asuntos diferentes, teniendo en cuenta que la
acción de extinción del dominio no es una acción penal[96]; (iii) se trata simplemente de una
norma procesal que determina la jurisdicción competente para el ejercicio de la
acción penal por conductas realizadas antes y después de la entrega del
inventario en cuestión. Así, la hermenéutica de la norma permite identificar
que la misma incluye dos reglas: por una parte, dispone que de los actos con
relevancia penal ocurridos respecto de dichos bienes antes de la entrega del
inventario, por parte de los combatientes, conocerá la Jurisdicción Especial
para la Paz JEP; mientras que, por otra parte, respecto de los actos cometidos
con posterioridad a la entrega del inventario, conocerá la Jurisdicción
Ordinaria. En este sentido, al distribuir las competencias jurisdiccionales,
sin excluir la responsabilidad ni extinguir la acción penal, cumple una
función equivalente a la de la de los incisos 4 y 5 del Acto Legislativo 01 de
2017, referido. Por consiguiente, en el examen de fondo deberá analizarse su
compatibilidad con dicho acto legislativo, parámetro de validez del presente
decreto ley.
57.
Conforme a todo lo dicho, se constata que el Presidente de la
República no desconoció los límites materiales a su competencia legislativa.
E. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CONTENIDO DEL DECRETO
LEY 903 DE 2017
58.
A partir del carácter integral, oficioso y
único del control de la constitucionalidad de los decretos leyes expedidos en
desarrollo de las facultades legislativas para la paz, le corresponde
finalmente a la Corte Constitucional contrastar el contenido del decreto ley
bajo examen, con la totalidad de la Constitución Política, incluido el bloque
de constitucionalidad. Para esto, se realizará un examen de constitucionalidad
artículo por artículo en donde (i) se trascribirá la norma, (ii) se referirán
las intervenciones al respecto, (iii) se formularán los problemas jurídicos que
suscita cada norma y, respecto de cada artículo (iv) se procederá a decidir sobre
su constitucionalidad.
Artículo
primero:
“Inventario de bienes. Para los efectos de lo
dispuesto en los subpuntos 5.1.3.7 y 3.1.1.3 del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
suscrito entre el gobierno y las FARC-EP a los 12 días del mes de noviembre de
2016, y lo dispuesto en el artículo transitorio 5° del Acto Legislativo No 1 de
2017, las FARC-EP elaborarán un inventario definitivo de sus bienes y activos
dentro del término o plazo que habrá de coincidir con la fecha de terminación
de la existencia jurídica de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización,
ZVTN, y Puntos Transitorios de Normalización, PTN”.
Intervenciones:
La UARIV
sostiene que los artículos 1 y 2 del decreto ley facilitan
en el corto plazo la ejecución de un asunto acordado y necesario para la
satisfacción de los derechos de las víctimas, ya que resulta de mayor interés
para ellas que los bienes de sus victimarios sean oportunamente inventariados y
entregados para su reparación, como componentes de la terminación del conflicto
armado. Recuerda que la terminación del conflicto armado es uno de los
principales componentes de la protección de los derechos de las víctimas, como
garantía de no repetición y componente del carácter integral de la reparación.
El representante del ICDT,
durante la Audiencia Pública, precisó que desde el enfoque tributario los
inventarios tienen contenidos que no siempre son fáciles de comprender o de
cualificar, razón por la cual, lo primero que debería establecer el decreto es
qué se entiende por “el inventario”. Explicó que desde el punto de vista
del derecho tributario, los inventarios son un conjunto de bienes que se
materializan en una cifra, en un momento determinado y que tienen una naturaleza
jurídica, destinada al giro ordinario de un determinado negocio. Sostuvo que el
decreto debió prever, para los efectos pertinentes, qué se debía entender por
inventario.
Consideró adicionalmente que en el decreto no se
precisan los protocolos ni las metodologías que debe tener la elaboración del
inventario, lo cual generaría conflictos adicionales. A manera de ejemplo, al
no referirse el acuerdo a la fecha de corte del inventario -siendo un tema de
vital importancia-, los intérpretes pueden entrar en conflicto acerca de dicha
fecha, teniendo en cuenta que  esos inventarios seguramente no están quietos,
razón por la cual es necesario establecer en qué momento quedan congelados.
Tampoco se ha señalado nada sobre la ubicación de esos bienes, lo cuales podrían
estar en el país o en el exterior.
A continuación, el representante del Instituto
llamó la atención sobre el hecho de que se utilicen dos expresiones sin razón
aparente: activos y bienes, dando a entender que esas nociones transitan por
esferas diferentes, pues desde el punto de vista jurídico la institución no es
accidental. De esta manera, explicó que en el derecho tributario hablar de
activos y bienes no significa lo mismo, por lo que, en su concepto, se debe
aclarar en qué consiste cada institución.
Desde la perspectiva de los impuestos, sostuvo que
es necesario que se precisen aspectos fiscales porque se trata de un patrimonio
que tiene algunas implicaciones de orden tributario. Por ejemplo, los impuestos
prediales, constitucionalmente, son de propiedad exclusiva de los municipios y
de los distritos. Además, el decreto no precisa lo relativo a las
contribuciones de valorización, las rentas y su destinación; tampoco se dice
algo sobre saneamientos fiscales de esos bienes, en fin, resaltó que no se
previó ningún efecto patrimonial relativo a dichos bienes.
Una segunda objeción tiene
relación con contenidos patrimoniales y fiscales con efectos tributarios,
puesto que puso de presente que su regulación es competencia del Congreso de la
República. Por esta razón, puso de presente que el Acto Legislativo 01 de 2016
de manera expresa prohíbe que estos decretos leyes aborden temas impositivos.
Finalmente,
en su concepto, el Procurador General de la Nación señala que el
artículo 1 del decreto ley responde directamente a lo previsto en el artículo
transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, así como al principio de buena
fe.
Examen
de constitucionalidad:
59.
De manera preliminar debe ponerse de presente
que el artículo primero del decreto ley examinado incurre en una imprecisión,
al señalar que el Acuerdo Final fue firmado a los doce días del mes de
noviembre de 2016, a pesar de que en realidad fue suscrito el 24 de noviembre
de 2016, pero esta equivocación carece de relevancia constitucional.
60.
El artículo 1 del Decreto Ley 903 de 2017 es
una disposición que por la vía normativa implementa los puntos 5.1.3.7 y
3.1.1.3 del Acuerdo Final, en cuanto a la realización de un inventario de los
bienes a disposición de las FARC y el suministro de información al que se
comprometió el grupo guerrillero. Dicho compromiso, así como la norma que lo introduce
en el ordenamiento jurídico, pretenden garantizar el componente de reparación
que le asiste a las víctimas[97], en el marco del desarrollo el valor, principio, fin y derecho
constitucional a la paz.
61.
Inventariar los bienes que durante el conflicto
armado sirvieron para financiarlo, con los cuales se afectaron derechos
fundamentales o que resultaron de dichas vulneraciones, es un acto relevante
para el fin del conflicto en razón de su (i) valor simbólico, que pone
de presente el tránsito hacia la legalidad, a través no sólo de la deposición y
entrega de las armas, sino de los recursos de la guerra, para evidenciar así,
con acciones verificables, la voluntad definitiva de cesar las hostilidades y
violaciones sistemáticas de derechos humanos y reincorporarse a la sociedad
civil; (ii) valor práctico, ya que excluye la posibilidad de que dichos bienes
puedan ser de nuevo utilizados para costear la reincidencia en el conflicto
armado, lo que permite dimensionar su rol como garantía de no repetición; y
(iii) valor jurídico, en cuanto se trata del cumplimiento de uno de los
elementos condicionantes de los beneficios propios de la justicia transicional:
la contribución a la reparación de las víctimas[98].
62.
Así, reitera la Corte Constitucional que el
cumplimiento con lo establecido en el Decreto bajo examen, relativo a la
presentación del inventario completo de los bienes a disposición de las FARC
hace parte de los requisitos para la conservación de los tratamientos
especiales, beneficios, renuncias, derechos y garantías de la justicia
transicional, en los términos de la sentencia C-647 de 2017, que juzgó la
constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición[99] y de la
sentencia C-007 de 2018, relativa a la constitucionalidad de la Ley 1820 de
2018, relativa a la amnistía, indulto y tratamientos especiales[100].
63.
En este sentido, debe hacerse énfasis en el
carácter perentorio de la fecha para la presentación del inventario completo de
bienes, sin que exista la posibilidad de que éste sea modificado o adicionado
con posterioridad a ella. Así, los bienes ilícitos que no hayan sido incluidos
en el inventario, y que sean descubiertos por las autoridades estarán sujetos a
las medidas constitucionales y legales pertinentes, tales como la extinción de
dominio. A su vez, las conductas individuales tendientes a ocultar bienes, para
excluirlos del patrimonio autónomo destinado a la reparación de las víctimas,
son hechos que deberán ser examinados por la JEP, en el marco del régimen de
condicionalidades con el fin de determinar, de manera proporcionada, las
consecuencias de dichas conductas en lo relativo a la conservación o pérdida de
los beneficios otorgados, según lo determinó esta Corte en las sentencias C-674
de 2017 y C-007 de 2018[101].
64.
Por lo anterior, al no contrariar norma
constitucional alguna, el artículo 1 será declarado exequible.
Artículo
segundo:
“Entrega de inventario. Elaborado el inventario de bienes y
activos referido en el artículo anterior, este será entregado formalmente por
los representantes de las FARC EP a la Misión de las Naciones Unidas y al
Mecanismo de Monitoreo y Verificación, quienes deberán hacerlo llegar al
Gobierno nacional para que éste lo incorpore al patrimonio autónomo al que se
refiere el artículo 3 de este decreto. Con dicho acto se entenderá plenamente
concluida la dejación de armas y la terminación de todas las actividades y
conductas propias del conflicto interno. En consonancia con el artículo 5
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, respecto de la tenencia, uso y
usufructo colectivo o individual de los bienes, enseres y valores comprendidos
en el inventario objeto de este decreto que sean transferidos al patrimonio
autónomo, que se considera han sido bienes colectivos de los integrantes de las
FARC-EP no cabe acción penal alguna de la jurisdicción ordinaria por conductas
cuyos actos de ejecución hayan ocurrido antes de la entrega de referido
inventario”.
Intervenciones:
Respecto del artículo segundo del decreto
ley en revisión, el Magistrado Ponente formuló al Gobierno Nacional las
siguientes preguntas, durante la instrucción del asunto:
Respecto de la exactitud y completitud
de los inventarios:
a.     Teniendo en cuenta que el inciso 4 del artículo 5 transitorio del
Acto Legislativo 01 de 2017 exige que el inventario de bienes sea “acordado”
¿Cómo se cumple dicho mandato constitucional mediante el Decreto Ley 903 de
2017?
b.     ¿Cuál es el trámite a seguir si las FARC no declaran la totalidad de
sus bienes?
Respuesta de la Presidencia de la
República: La palabra “acordado” utilizada por el Acto Legislativo
01 de 2017 no se refiere a que el inventario deba ser elaborado de mutuo
acuerdo, sino significa que la elaboración de dicho inventario fue acordado o
pactado en el Acuerdo Final. Ahora bien, pone de presente que el punto 5.3.1.7
del Acuerdo prevé que se acordarán los procedimientos y protocolos para
inventariar y entregar los bienes.
En cuanto a la consecuencia de no
declarar todos los bienes, de acuerdo con el artículo 5 del Acto Legislativo 01
de 2017, explica que dichos bienes serán objeto de investigación y juzgamiento
por la Jurisdicción Ordinaria, lo que ya se prevé en el punto 5.1.3.7 del
Acuerdo Final.
Agrega que de acuerdo con el punto 5.1.b
del Acuerdo Final, que prevé el carácter sistemático e interdependiente de los
distintos mecanismos, así como del punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final, que prevé
que las FARC procederán a la reparación material de las víctimas, con los
bienes y activos, de acuerdo con los criterios establecidos por la Corte
Constitucional, en particular la sentencia C-370 de 2006, señala que debe
concluirse que la obligación de contribuir con sus bienes a la reparación de
las víctimas, condiciona la obtención de beneficios.
Respecto de la exclusión de la acción
penal ante la Jurisdicción Ordinaria:
a.     ¿La exclusión de la acción judicial ante la Jurisdicción Ordinaria
respecto de dichos bienes, concierne también la extinción de dominio?
Respuesta de la Presidencia de la
República: Precisa que la exclusión de la acción
penal del artículo 2 del decreto bajo estudio no es más que una reiteración del
artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017. Por esta razón, considera que se
trata de asuntos que deben examinarse a la luz de la Ley Estatutaria que
regulará la JEP.
Respecto de la calificación
que realiza el artículo de los bienes como “colectivos”:
El
Movimiento Voces de Paz y Reconciliación considera que la consideración
como colectivos de los bienes inventariados, de acuerdo con el artículo 5
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, busca otorgar seguridad jurídica a
la entrega de los bienes, pero también existen razones de ética política que
justifican dicha calificación. Precisó también durante la Audiencia Pública que
“De la organización no puede predicarse personería jurídica alguna bajo las
modalidades definidas por el ordenamiento jurídico colombiano, por lo que no es
viable determinar que puede ser titular del derecho de dominio o de propiedad”.
El representante del ICDT
por su parte, se pregunta si esto implica que se convierte las FARC en una
comunidad organizada para efectos tributarios, fundamentalmente en lo relativo
al impuesto a la renta.
La Fiscalía
General de la Nación precisó, durante la audiencia pública, que de manera
previa al plebiscito las FARC hicieron una manifestación unilateral, el 1 de
octubre de 2016, en la que reafirmaban su compromiso de declarar sus bienes y
sostenían que “Conforme a lo establecido en el Acuerdo Final, procederemos a
la reparación material de las víctimas en el marco de las medidas de reparación
integral, observando los criterios establecidos por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional respecto a los recursos de guerra. Las FARC-EP
manifiestan que los recursos por inventariar integran su economía de guerra y
que por razones de ética política nunca hicieron ni hacen parte de patrimonios
individuales. Las FARC-EP declaran desde ahora mismo que no cuentan con
recursos monetarios ni no monetarios adicionales a los que van a ser declarados
durante el proceso de dejación de armas”.
Durante la audiencia, el Magistrado
Carlos Bernal Pulido formuló al Fiscal General  la siguiente pregunta: ¿De
qué manera piensa que el artículo 2 del decreto ley garantiza los derechos de
las víctimas que pueden estar ligados a posibles acciones penales, que este
artículo precluye?
Respuesta del Fiscal General de la Nación:
El Decreto Ley 903 de 2017 parte del supuesto de que fue elaborado a dos manos
entre el Estado y la insurgencia, bajo el acuerdo de que las FARC elaborarán un
inventario de sus bienes y activos y hemos quedado notificados a la luz de la
teoría de los derechos reales y de bienes, que las FARC, con su carencia de
personalidad jurídica, no tienen ni bienes ni derechos, en consecuencia es poco
lo que podemos esperar del inventario.
Señala que una interpretación de buena fe de este
decreto ley es aquella que parte de la circunstancia de aceptar que esa
titularidad sobre unos activos que se han poseído en lo que se denomina hoy
como economía de guerra, que fueron producto de actividades claramente ilícitas
quedaron radicadas, no necesariamente de los miembros desmovilizados de las
FARC, sino, como lo tiene evidenciado el ente acusador del Estado, en cabeza de
cientos de testaferros que son los titulares de estos activos ilegales. Esto
implicaría que ese inventario no se contraiga a  decir que como no existían
bienes y activos de una persona jurídica que no existe, entonces tampoco existe
el deber de declarar los activos que poseen los testaferros de esa economía de
guerra.
Precisó además que si la Corte Constitucional
quiere ejercer una inspección judicial a más de 7 millones y medio de
aplicativos de sistemas, de cuya autoría son las propias FARC, que dan cuenta
de ese patrimonio ilícito acumulado a lo largo de los años, puede hacerlo a
través de la Fiscalía General de la Nación, para que a través de ese
procedimiento, la propia Corte Constitucional pueda acceder a la información de
autoría de las FARC, en programas Excel elaborados por ellos mismos,
decomisados e incautados en los procesos de intervención del Estado contra lo
que fuera un movimiento insurgente, para que puedan percibir de manera directa
cómo sí existen activos sobre los cuales tenían disposición, custodia y
administración, más allá de su existencia como persona moral, de la cual pueda
radicarse la titularidad del patrimonio y eso permitiría darle un alcance
interpretativo a la norma en cuestión.
El Procurador General de la
Nación explicó que con la entrega del inventario, se
entiende plenamente concluida la dejación de las armas y la terminación del
conflicto interno, “teniendo en cuenta que a tales bienes se les da el
tratamiento de propiedad colectiva perteneciente a este grupo”.
Respecto
de la exclusión de la acción penal ante la Jurisdicción Ordinaria por los
hechos cometidos antes de la entrega del inventario:
Durante la audiencia
pública, el representante del Movimiento Voces de Paz y Reconciliación
comentó que el inventario es determinante para definir si las conductas
relacionadas con los bienes, activos y enseres son o no competencia de la
Jurisdicción Ordinaria, y si se podrá adelantar o no respecto de ellos la
acción penal y proceder a la investigación y juzgamiento de los delitos del
Libro II, Capítulo V, Título X del Código Penal, en el caso en que los
determinados bienes, activos o enseres no se hayan incluido en el inventario
definitivo acordado y elaborado durante el tiempo en que las FARC permanecieron
en  las Zonas y Puntos, en el proceso de dejación de armas; y en el evento en
el que se hayan realizado actos de ejecución después de la entrega definitiva
de ese inventario.
El  ICDT considera que debe condicionarse la
expresión “no cabe acción penal alguna de la jurisdicción ordinaria por
conductas cuyos actos de ejecución hayan ocurrido antes de la entrega del
referido inventario”, a la luz del artículo 66 transitorio de la
Constitución, introducido por el Acto Legislativo 01 de 2012, así como del
artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, ya que estas normas
condicionan el acceso y el mantenimiento de cualquier tratamiento especial de
justicia, entre otras cosas, a la contribución personal a la reparación de las
víctimas. Así, a su juicio, la expresión referida debe entenderse que opera,
siempre y cuando el victimario contribuya individualmente a la reparación de
sus víctimas.
El Fiscal General de
la Nación precisa que resulta inconstitucional permitir, en una
interpretación posible, la impunidad de los testaferros de las FARC que cometan
delitos relacionados con la tenencia, uso y usufructo de eso bienes antes de la
entrega del inventario. Así, considera que la extinción de la acción penal del
artículo 2 del decreto sería inconstitucional si se excluye toda forma de
responsabilidad ante cualquier jurisdicción; todo lo contrario a lo establecido
en el Acto Legislativo 1 de 2017 que dispone que la JEP es la competente para
conocer de esas conductas ilícitas, es decir que el acto legislativo no acepta
la impunidad de las actividades realizadas sobre dichos bienes ilícitos, de tal
manera que, en su concepto, resulta abiertamente inconstitucional el artículo 2
del Decreto 903 que establece la impunidad total de dichas conductas y mucho más
en relación con los testaferros, a quienes no alude el mencionado decreto, ni
tampoco el Acto Legislativo 01 de 2017. Agrega que la impunidad que permitiría
este artículo desconocería los derechos de las víctimas. En consecuencia,
solicita que este artículo sea declarado constitucional de manera condicionada
“en el entendido de que la Jurisdicción Especial para la Paz es competente
para investigar y sancionar los crímenes de los miembros de las FARC-EP en
relación con los bienes inventariados, ante la prohibición de la persecución
penal de la jurisdicción ordinaria para tales conductas”. Ahora bien,
sostiene que respecto de los terceros que le sirven de testaferros a las FARC
para la administración, adquisición u ocultamiento de dichos bienes la norma
admite dos interpretaciones: una primera que los cobijaría con impunidad al
excluir toda responsabilidad ante la Jurisdicción Ordinaria, interpretación que
considera inconstitucional, y otra que limita la exclusión de la Jurisdicción
Ordinaria sólo respecto de los miembros de las FARC, razón por la cual
considera que los terceros podrán ser juzgados por la Jurisdicción Ordinaria.
Así, solicita que la norma sea declarada exequible bajo esta segunda
interpretación.
El Ministro
de justicia y del Derecho  explica que el
artículo 5° del Acto Legislativo 01 de 2017 y el Decreto Ley 903 de 2017
establecen tres pilares básicos: (i) No procede acción penal en la Jurisdicción
Ordinaria únicamente cuando los bienes, enseres y valores fueren efectivamente
incluidos en el inventario de los bienes realizado por las FARC antes de la
fecha de terminación de las Z.V.T.N. y P.T.N. -art. 2 del Decreto Ley 903 de
2017-; (ii) Los bienes y activos que no hubieren sido declarados dentro del
inventario, una vez esté concluido el proceso de dejación de armas, recibirán
el tratamiento que establece la legislación ordinaria -numeral 5.1.3.7 del
Acuerdo Final-; (iii) Corresponderá a la Jurisdicción Ordinaria la
investigación y el juzgamiento de los delitos contemplados en el libro segundo,
Capítulo V, título X del Código Penal, cuando se cometan sobre bienes o activos
que no hayan sido incluidos en el inventario definitivo -acordado y elaborado
en el término previsto para el efecto- y siempre que se hayan realizado actos
de ejecución después de la entrega definitiva de ese inventario -artículo
transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2017-.
Sin embargo, señala el Ministro que si los miembros
de las FARC pretenden ocultar bienes, el Acuerdo Final, el Acto Legislativo 01
de 2017 y el decreto ley bajo examen establecen que la ley ordinaria en materia
de persecución y extinción de dominio, esto es la Ley 1708 de 2014,
recientemente actualizada, se activará con todo su rigor, contra dichos bienes
y valores ocultados.
Entonces, se espera que la delegación de las FARC
cumpla, de buena fe, con la realización de todo su inventario tal y como se
comprometieron a hacerlo en el numeral 5.1.3.7 del Acuerdo Final, sin perjuicio
de que el Estado se reserve las acciones de extinción de dominio sobre aquellos
bienes o activos no inventariados y que hubieren sido descubiertos por la
Fiscalía General de la Nación. Concluye que la norma determina la
responsabilidad penal con posterioridad a la entrega del inventario.
El Procurador
General de la Nación considera que el artículo 2 del decreto en control
debe ser declarado exequible por las mismas razones por las que es
constitucional el artículo primero, al tratarse de normas conexas. Ahora bien,
indica que cuando el artículo 2 dispone que respecto de dichos bienes no cabe
acción penal ante la Jurisdicción Ordinaria, podría dar lugar a entender que sí
procederían otras acciones, como las civiles, de extinción de dominio,
administrativas o policivas, lo que contrariaría el artículo 83 de la
Constitución al significar incumplimiento de lo acordado en el sentido de que
esos bienes tienen una destinación específica, según el mismo numeral 5.1.3.7
del Acuerdo Final. En este sentido, solicita que se declare la
constitucionalidad condicionada de la norma, en el entendido de que respecto de
los bienes inventariados no procede ningún tipo de acción judicial, ni
administrativa. A su juicio, lo previsto en este decreto ley es una extinción
de dominio, pero pactada políticamente y refrendada constitucionalmente, con un
fin específico. Durante la Audiencia Pública agregó que la norma excluyó la
acción penal ante la Jurisdicción Ordinaria respecto de los bienes entregados
al Gobierno Nacional para ser incorporados al patrimonio autónomo, porque se
trata de una extinción del dominio sui generis, acordada y es por
ello también que el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017
señala que le corresponde a la justicia ordinaria la investigación y el
fundamento de los delitos de lavados de activos, que se cometan de los bienes
que no hayan sido incluidos en el inventario, de conformidad con lo pactado en
el Acuerdo. Explicó que las preguntas que surgen respecto de los derechos de
los terceros se responden a través del concepto de indebida conformación del
inventario de bienes entregado por las FARC, cuando en éste se incluyan bienes
respecto de los cuales el grupo armado no hubiere tenido realmente el dominio o
la propiedad colectiva, como producto de lo que ellos consideraban el producto
de sus acciones legales. Puso de presente que la exclusión de acciones penales
ante la Jurisdicción Ordinaria respecto de esos bienes persigue mantenerlos
dentro de la justicia transicional, con el fin de reparar a las víctimas, por
lo que sostuvo que declarar inexequible esta exclusión significaría
desarticular el elemento central de la justicia transicional, cual es la
reparación de las víctimas.
Con relación a la figura del
patrimonio autónomo y la extinción del dominio:
a.     ¿Cuál es el mecanismo jurídico mediante el cual los bienes incluidos
en los inventarios serán aportados al fondo de víctimas?
b.     A la luz del mandato constitucional de extinción del dominio de
bienes fruto de enriquecimiento ilícito ¿Resulta compatible el Decreto Ley 903
de 2017 respecto del artículo 34, inciso 2, en particular en cuanto a su
naturaleza judicial y al deber de realizar la extinción del dominio?
c.      ¿El hecho de que el artículo 3 del decreto ley bajo examen disponga
que “El Fondo referido será gobernado por un Consejo Fiduciario cuya
administración será decidida y constituida por el Gobierno nacional, por
recomendación de la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la
Implementación del Acuerdo Final (CSIVI)” y que en la CSIVI haya
representantes de las FARC determinará que ese grupo tendrá incidencia en el
manejo de los bienes que han sido fruto de actividades ilícitas?
Respuesta de la Presidencia de la
República: considera que el Decreto Ley 903 de 2017 no tiene ninguna
disposición que pueda ser interpretada como contraria al artículo 34 de la Constitución, ya que no se ocupa de los procedimientos específicos
relativos a la transferencia de los bienes y su normalización que deben ser
compatibles con el orden constitucional.
Durante el
término previsto para las intervenciones, la Presidencia de la República
precisó que el decreto examinado no limita las
competencias de la Fiscalía en materia de extinción del dominio, ya que
respecto de bienes que no hayan sido inventariados o de actos posteriores, este
órgano deberá ejercer la acción de extinción del dominio. Indica que esto
permite que el inventario sea realizado de la manera más completa posible, sin
perjuicio de la acción de extinción del dominio, tal como lo prevé el artículo
5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, respecto de la acción
de extinción del dominio, al considerar que se trata de una acción penal,
sostiene que el asunto deberá ser desarrollado por la Ley Estatutaria de la
JEP.
Durante las
intervenciones y la Audiencia Pública, el Fiscal General de la Nación[102]
señaló que consultó al jefe negociador del Gobierno con las FARC respecto de la
posibilidad de que dichos bienes fueran utilizados para la reincorporación de
los miembros de las FARC y su respuesta del 12 de diciembre de 2016 fue clara
en el sentido de que la elaboración del inventario deja incólume las
competencias de la Fiscalía en materia de extinción del dominio respecto de los
bienes de las FARC fruto del ilícito[103].
Explica
que la extinción del dominio es una figura que busca moralizar la sociedad y se
funda no sólo en el artículo 34 CP, sino también en el artículo 58 de la misma.
Precisa que no se trata de un acción penal, de acuerdo con la sentencia C-740
de 2003, ni configura una pena, conforme con la sentencia C-750 de 2015, ya que
el artículo 34 de la Constitución no limita sus causas a la comisión de
delitos. Pero a pesar de su naturaleza patrimonial y real, no es una acción
civil (sentencia SU-394 de 2016). Señala que se trata de un mecanismo
intemporal que implica, en su concepto, que los bienes adquiridos por vías
ilegales, no pueden ser saneados ni siquiera por prescripción.
En
su concepto, la creación de un patrimonio autónomo no tiene ningún efecto
respecto del origen ilícito de los bienes, es decir, no limpia su origen
espurio, ya que este contrato tendría que tener un objeto lícito y esta figura
no purga los vicios que afecten el origen de los bienes. Por esta razón, pone
de presente que el artículo 41 de la Ley 1820 de 2016, relativa a la amnistía,
expresamente dejó intacta la extinción del dominio sobre bienes apropiados de
manera ilícita. También precisa que habría que entender que el Gobierno
nacional es el único autorizado para constituir la fiducia y que, a pesar de
las normas previstas en los artículos 1242 y 1236 del Código de Comercio, los bienes
nunca podrán retornar a las FARC, las que no pueden obrar como fiduciantes.
Propone el Fiscal que
la extinción del dominio sea el mecanismo para pasar a propiedad estatal los
bienes de origen ilícito obtenidos antes, durante y después del inventario de
las FARC, aunque señala que de manera contradictoria el Acuerdo Final excluye
en el punto 5.1.37 la extinción del dominio, pero el anexo del proyecto de ley
de amnistía previó que la amnistía no tendrá efectos sobre la acción de
extinción de dominio sobre bienes apropiados de manera ilícita (art. 40 del
proyecto).
En
su opinión, este decreto ley recoge y desarrolla las pretensiones de las FARC
enunciadas públicamente ya que según el decreto los bienes ilícitos de las FARC
entran a un patrimonio autónomo y así se encargan de que no entren al
patrimonio de la Nación.
En este sentido,
manifestó que algunos apartes del decreto ley examinado resultan
inconstitucionales, por las siguientes razones:
El
artículo tercero al incorporar un procedimiento inconstitucional para
incorporar bienes de origen ilícito al patrimonio del Estado; ello implica, a su juicio, que dicho artículo debe ser modulado en
el sentido que el inventario sea entregado a la Fiscalía General de la Nación
para los fines de extinción del derecho de dominio previsto en el artículo 34
de la Constitución. Explica que en este artículo no se hace explícito que los
bienes deben, antes de ser aportados al patrimonio autónomo, pasar a la
propiedad del Estado, razón por la cual debe entenderse que se requiere
previamente la extinción del dominio. Señala entonces que esa disposición debe
ser interpretada bajo el entendido de que el único facultado para la
constitución de la fiducia, con la que se cree el fondo de víctimas, es el
Gobierno Nacional, pues si el constituyente de ese fondo fiduciario es la
propia insurgencia armada tendrían derechos fiduciarios a título de
fidecomitente, lo que implicaría una compensación en el patrimonio de los
activos y pasivos de los desmovilizados.
Considera que en un Estado
Social de Derecho no se puede permitir la adquisición de derechos mediante
títulos ilegítimos. Esto a la luz de la sentencia C-740 de 2003 implica que hay
que hacer una ruptura en la titularidad del patrimonio ilícito y esto lo prevé
el artículo 34 de la Constitución, cuando establece que el Estado debe, sin
indemnizar al titular de los derechos, extinguirle el patrimonio ilícito para
que entre al Estado y éste, soberanamente, pueda hacerse a la propiedad y
disponer de los mismos en el marco de la democracia presupuestaria que
contempla la Constitución, lo que implica, en su concepto, que el destino de
esos activos debe ser definido democráticamente por el Congreso en concurso con
el Gobierno Nacional.
Agregó que la mera transferencia de esos bienes a un
fondo fiduciario, aun cuando quede en cabeza de la Presidencia de la República,
en modo alguno implica un saneamiento de ese patrimonio por lo que el Estado,
por lo que la Fiscalía General de la Nación tendría legitimidad para perseguir
esos bienes por tratarse de una acción real, no importa en cabeza de quien se
encuentre. Sostuvo que el único mecanismo constitucional para que esos bienes
ilícitos puedan ingresar a un patrimonio para que sean de libre disposición y
posteriormente se pueda indemnizar a las víctimas es a través del ejercicio de
la acción de extinción del dominio, como paso previo a la incorporación de esos
bienes ilícitos a la soberanía presupuestal del Estado. Sostiene que el
Congreso de la República podrá determinar que con esos activos se constituya un
fondo fiduciario y resulta plausible, que se procuren recursos para poder
sufragar los costos de la desmovilización y de la reincorporación a la vida
civil y se proceda, de manera prioritaria, a la indemnización de las víctimas.
Durante la
Audiencia Pública, el representante del Movimiento Voces de Paz y
Reconciliación replicó que de ser cierta la afirmación del Fiscal, las FARC
estarían incumpliendo los acuerdos. En la interpretación que él propone, este
grupo sí está cumpliendo lo acordado y resalta que la Fiscalía tiene
competencia para investigar comportamientos posteriores a la entrega del
inventario respecto de miembros de las FARC que con hechos posteriores, quieren
verse por fuera de los acuerdos y particularmente de la JEP.
La presidenta de la SAE,
tanto en su intervención escrita, como durante la audiencia pública, precisó que el mecanismo para aportar los bienes al fondo de víctimas será
la fiducia, mecanismo que considera plenamente compatible con el artículo 34 de
la Constitución, al buscar fines constitucionales como la paz y la reparación
integral de las víctimas.  Resalta que en el proceso de extinción del dominio
si hay entrega voluntaria de los bienes, quien coopera, puede recibir hasta un
6% del valor de los mismos. Una vez extinto el dominio, el bien pasa al Fondo
para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado
–FRISCO,  administrado por la SAE.
Señaló que el
patrimonio autónomo aquí creado es similar al que administra la SAE, ya que el
FRISCO es una cuenta especial sin personería jurídica, administrada por la
sociedad que ella preside, bajo las políticas del Consejo Nacional de
Estupefacientes y conformada por los bienes sobre los cuales se hayan decretado
medidas cautelares en procesos de extinción del dominio o ésta se haya
declarado (artículo 88 de la Ley 1708 de 2014).
Manifestó que
el mandato del artículo 34 de la Constitución en materia de extinción del
derecho de  dominio se ha cumplido a partir de diversas normas: (i) la Ley 333
de 1996 que creó el FRISCO administrado por la extinta Dirección Nacional de
Estupefacientes; (ii) La Ley 793 de 2002 cambió los fines de los bienes del
fondo; (iii) el artículo 91 de la Ley 1708 de 2014, modificada hoy por
el artículo 22 de la Ley 1849 de 2017, incluyó dentro de las
finalidades la de reparar a las víctimas de actividades ilícitas. Pero el
artículo 91 de la Ley 1708 de 2014 señala un orden de prelación en la
destinación de los recursos respecto de las distintas finalidades legalmente
previstas y determina que varias entidades públicas serán destinatarias
específicas de dichos recursos.
Resaltó que el
decreto examinado pone de presente que independientemente del origen del bien,
es aportado voluntariamente al fondo para reparar a las víctimas. Por estas
razones, sostiene que es compatible con el ordenamiento jurídico vigente, ya
que el origen espurio del bien no vicia la operación considerando que la
sanción más drástica que recibirían los infractores sería la extinción del
dominio y el mecanismo aquí previsto es equivalente en cuanto permite la
entrega del bien sin ningún tipo de reconocimiento patrimonial, con la
finalidad exclusiva de reparar a las víctimas.
Explicó que
cuando el decreto dispone que se excluye la acción penal, esto también
concierne la acción de extinción del dominio, ya que el mecanismo previsto por
este decreto “se traduce en la propia extinción de dominio con cambios en la
administración y disposición de recursos que se deriven de esta”. Pero
señala que los bienes no declarados serán objeto de la extinción judicial de
dominio.
En su concepto, exigir que el
mecanismo de transferencia del dominio sea, en este caso, la extinción del
mismo “supone un obstáculo evidente a la puesta en marcha del Acuerdo Final”
ya que “el procedimiento predicho tiene diferentes finalidades y la
administración de los recursos que este deja supone objetivos sensiblemente
diferentes de la neta reparación material de las víctimas”. Es decir,
considera que acudir a la figura de la extinción del dominio significaría
reconocer “que no es prioritario reparar”. Afirma, en este sentido, que
el mecanismo ideado por el Decreto Ley 903 de 2017 satisface, de mejor manera,
los derechos de las víctimas y se justifica que se trate de un patrimonio
autónomo con destinación específica. Puso de presente que actualmente los
procesos de extinción del dominio tienen una duración promedio de entre ocho a
diez años y que, incluso algunos se salen del promedio y llegan hasta treinta
años. Así se evidencia que las finalidades previstas en el
fondo creado por el Decreto Ley 903 de 2017 examinado serían de difícil
consecución si ingresaran al FRISCO a partir del trámite de la extinción de
dominio, ya que el FRISCO “tiene una destinación absolutamente
distinta, pues además de tener un orden de administración en sus recursos, está
destinado a generar capital para el Estado de manera que se pueda reinvertir en
atención a combatir las conductas que causan la extinción de dominio, entre
otros propósitos”. Con este panorama sostuvo que se hacía
necesaria la expedición de normas para permitir eficazmente la reparación
material de las víctimas del conflicto para garantizar el bien superior de la
paz.
Aclaró, finalmente, que el decreto
ley examinado no determina que el patrimonio autónomo será una fiducia pública,
lo que resultaría inconveniente para los objetivos del decreto, teniendo en
cuenta que ella no implica la transferencia del derecho de dominio, con
limitaciones para contratar y en materia presupuestal. Por consiguiente, considera
que el patrimonio autónomo que aquí se crea, constituye una excepción al
artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
La UARIV
sostuvo que el procedimiento específico relativo a la extinción del dominio, la
entrega de los bienes, su manejo y dirección del fondo, deben ser objeto de
desarrollos normativos posteriores.
La Superintendencia
Financiera señaló que será una reglamentación posterior de la materia la
que determine los lineamientos respecto del ente que obrará como fiduciario y
las demás reglas atinentes a ese patrimonio. Asegura que si se trata de una
entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, cuentan con las
herramientas para supervisar sus operaciones y garantizar que no sea utilizado
este instrumento para el lavado de activos y/o la canalización de recursos
hacia la realización de actividades terroristas o para el ocultamiento de
activos provenientes de las mismas, de acuerdo con los artículos 102 a 107 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Externa 055 de 2016, en
materia de riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo.
La ASOFIDUCIARIAS
consideró acertado el recurso al instrumento fiduciario para la recepción y
administración de los bienes en cuestión y resaltó que el negocio fiduciario es
una herramienta que construye eficiencia, minimiza riesgos, genera
transparencia y permite tener una completa trazabilidad de los recursos
administrados.
El ciudadano Eduardo
Montealegre Lynett consideró que el primer problema se relaciona con las
restricciones a la propiedad, distintas a la extinción del dominio. Sostuvo que
a pesar de que el mecanismo previsto en el decreto ley bajo revisión no
corresponde a una extinción del dominio, este instrumento es exequible porque
la Constitución autoriza restricciones intensas al derecho de propiedad,
diferentes a la extinción de dominio. Pone de relieve que el derecho a la
propiedad no es uno fundamental, sólo lo será por conexidad. Así, recalca que
la Constitución, en materia de propiedad, y especialmente en relación con el
tratamiento de bienes ilícitos, no contiene un orden cerrado, sino que, por el
contrario, permite la incorporación de nuevas normas que introduzcan diversos
modelos para alcanzar las finalidades constitucionales. En el caso concreto,
señala que la Constitución permite utilizar distintos medios para privar al
infractor de los bienes adquiridos ilícitamente. En este sentido, a su juicio,
lo consagrado en el artículo 34 de la Constitución no puede interpretarse como
si la extinción del dominio fuera la única posibilidad constitucional para
privar del dominio ilícito de los bienes. Como ejemplo de esto, pone de
presente el comiso, el que considera un buen ejemplo de cómo existen distintas
formas de configuración para el tratamiento de bienes ilícitos. Señala que en
palabras de la Corte en las sentencias C-459 de 2011 y C-591 de 2014, el comiso
es una medida que priva del dominio a un bien por la vinculación de éste con un
delito o una falta administrativa. Resalta que la figura del comiso no está
contemplada en la Constitución, ni existe una norma expresa que la autorice, lo
que no hace que se torne inconstitucional (sentencia C-782 de 2012 y C-459 de
2011). Precisó que aunque el comiso no es un mecanismo de extinción del
dominio, siempre ha sido permitido en el ordenamiento colombiano y, esa
circunstancia, de no contar con una fuente directa en la Constitución, no la
convierte en una norma inconstitucional, lo que pone de presente el margen de
configuración que en materia del manejo de bienes ilícitos se reconoce al
legislador.
El segundo problema que señaló el interviniente es
el tema de la sentencia judicial. Considera que la herramienta prevista en el
decreto ley es constitucional porque en el ordenamiento jurídico colombiano no
siempre es necesaria una sentencia judicial para trasladar bienes a la
titularidad del Estado. Argumenta que el debido proceso es un derecho
fundamental que puede ser restringido a través de una ponderación. Considera
que existe una finalidad constitucional para que el artículo 34 hubiere exigido
que la extinción del dominio se hiciere a través de sentencia judicial y ésta
tiene que ver con la protección del debido proceso en la disposición de los
bienes. Así, sostiene que lo que debe evaluarse en el presente caso es qué
ocurre si a través de una negociación, dentro de un proceso de paz, el grupo
que se reinserta a la sociedad decide denunciar directamente los bienes que
posee y opta por renunciar a las garantías del proceso judicial. La respuesta
es, en su concepto, que es constitucionalmente posible hacerlo, sobre todo si
con esta opción se satisfacen valiosos bienes jurídicos, como la reparación a
las víctimas. Así, indica que en una ponderación del derecho a la reparación de
las víctimas este mecanismo debe ser declarado constitucional, porque
justamente conduce a una mayor reparación. Agregó que la Constitución permite
mecanismos que determinan la pérdida del dominio a través de herramientas
administrativas como la expropiación y el decomiso administrativo, que no
requieren, sentencia judicial. Indicó que podría decirse como un contra
argumento que el anterior no es un ejemplo acertado porque no se trata de
bienes o de conductas ilícitas y porque allí existe, precisamente, autorización
constitucional para hacerlo. No obstante, puede señalarse que el ordenamiento
colombiano también contempla la figura del decomiso administrativo, a través
del cual se sanciona a una persona con la privación de su bien, sin
indemnización, cuando está vinculado con una infracción de carácter
administrativo, aduanero o policivo. Por lo tanto, señaló el interviniente que
la Corte siempre ha considerado que estas dos figuras son formas legítimas de
restringir y de limitar la propiedad.
Durante la audiencia pública,
el Magistrado Carlos Bernal Pulido preguntó al interviniente Montealegre
acerca de si, en su concepto, el Decreto Ley 903 de 2017 introduce por vía
legal una limitación a la propiedad, dentro del marco de acción del legislador
y, si en este caso, el Fiscal decidiera ejercer la acción de extinción de
dominio sobre estos bienes, ¿Dicho ejercicio sería constitucional?
En respuesta a la pregunta, el
interviniente explicó que una vez se entrega el inventario con los respectivos
bienes descritos, hay un mecanismo de traslado de la titularidad de algunos
activos de una organización insurgente que pasan a manos del Estado, a través
de un mecanismo que está reemplazando la extinción del dominio. Luego, en el
momento en que se formaliza la entrega, se daría un vaciamiento de las
competencias de la Fiscalía General de la Nación frente al ejercicio de dicha
acción, en tanto que se pierde su objeto, pues se está creando un mecanismo
sustitutivo y alternativo a la extinción del dominio y, por lo tanto, hay una
pérdida de competencia. En otras palabras, dejarán de configurarse las causales
para perseguir dichos bienes ya que su procedencia ilícita se transforma en
lícita, para reparar a las víctimas. Además, porque el Decreto 903 es norma
especial que prima sobre las generales, como las relativas a la extinción del
dominio. Finalmente funda su respuesta en el principio de buena fe, que exige
el cumplimiento del Acuerdo de Paz.
Agregó que dicha pérdida de
competencia se da, no solamente por la estructura del manejo de los bienes y
del traslado de los mismos de la organización insurgente al Estado, sino
también, por la regla general de competencia que se estableció fundamentalmente
en el Acto Legislativo 01 de 2017 según la cual respecto de todos los delitos,
actos o hechos que tengan relación con el conflicto, su juzgamiento le
corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz. En ese sentido, la
Constitución sólo dejo casos excepcionales para que la Fiscalía General de la
Nación conozca. Un ejemplo de ello en opinión del interviniente sería la
investigación y juzgamiento de los terceros.
El profesor Vicente Emilio Gaviria Londoño
explicó que hay una realidad que se desconoce cuando se hace alusión a la
necesidad de que se establezca la extinción del dominio sobre los bienes a
disposición de las FARC. Pues si bien es cierto que existe este procedimiento
en el ordenamiento jurídico colombiano, se está desconociendo que en los
procesos de extinción del dominio las víctimas no hacen parte del mismo, ya que
en dicho proceso, son partes la Fiscalía, el Ministerio de Justicia, la
Procuraduría y los afectados, pero no las víctimas. Por eso, muchas personas
que trabajan en el sistema de extinción de dominio han denunciado que “la
peor pesadilla que pueden padecer las víctimas es que dentro del proceso penal
que se esté adelantando en contra de su victimario, los bienes que están allí
afectados con medidas cautelares sean remitidos al trámite de extinción de
dominio”, pues en el evento en que este prospere pasan por expresa
disposición de la Ley 1708 de 2014 y de la Ley 1849 de 2017, en un 25% a la
Fiscalía General de la Nación, en un 10% a la Policía Nacional, en un 40% al
Gobierno Nacional y sólo un 5% va a un fondo para la reparación de las
víctimas. Es decir, que la destinación de dichos bienes es para las entidades
estatales y no para las víctimas, lo que implica que esta propuesta no consulta
sus derechos. A su juicio, “someter los bienes y activos a disposición de
las FARC-EP al proceso de extinción de dominio impide el acceso real, pronto y
directo de las víctimas a la reparación de daños, lo cual puede comportar una
segunda victimización a manos del Estado”. Adicionalmente, señaló que el
beneficiario de la extinción del dominio es el Estado, no las víctimas, razón
por la cual resulta razonable escoger un mecanismo diferente a la extinción del
dominio. Ahora bien, precisó que estos bienes sólo tendrán este destino, si son
regularmente incluidos en el inventario.
Destacó que resulta importante conocer cuáles son
los bienes de las FARC que conformarán el inventario, pues éste puede
comprender los uniformes, las armas, en fin, pueden existir una cantidad de
bienes que tengan comercio ilícito o que no, pero que son bienes que tienen una
procedencia muy diferente. Por ejemplo, pueden estar las reses, propias del
delito de abigeato, dineros fruto del ejercicio de actividades al margen de la
ley (secuestro, extorsión, hurto de bienes, narcotráfico) y si la respuesta que
ofrece la legislación colombiana es la de la extinción del dominio, no se
estaría haciendo ninguna clase de diferencia en relación con los mismos.
Respecto de la pregunta de si se puede convertir en
lícito un patrimonio ilícito, por el hecho de que se conviertan en bienes del
Estado, consideró que es necesario tener en cuenta que en el presente caso, se
está hablando de la constitución de un patrimonio autónomo fiduciario donde van
a entrar los bienes inventariados por las FARC. Sostuvo que esta figura
encuentra sustento constitucional en el artículo 250 de la Constitución el que,
si bien alude a una facultad del Fiscal General de la Nación, también se ha
entendido que corresponde a cualquier administrador de justicia adoptar las
medidas que considere necesarias para que tenga lugar la indemnización de las
víctimas y el restablecimiento del derecho quebrantado. Es decir que
constitucionalmente se establece un sistema de numeros apertuos en
materia de los mecanismos para lograr la reparación de las víctimas.
Finalmente,
el Procurador General de la Nación, en su concepto y durante la
audiencia pública, expone que la creación del fondo responde
a la función del legislador de determinar la estructura de la Administración
Nacional (numeral 7 del artículo 150 de la Constitución), con el amplio margen
de configuración en la materia.
Explicó que la entrega de
todos sus bienes que las FARC hacen al Gobierno Nacional, en los términos del
artículo 3 del Decreto Ley 903 de 2017 materializa una extinción del dominio atípica, sui
generis, concertada políticamente, bajo el principio de buena fe entre las
partes, con un fin específico, para que el Estado pueda, legítimamente, en un
esquema de justicia transicional, recibir los bienes provenientes del delito y
utilizarlos para una finalidad constitucionalmente imperiosa como es la
reparación de las víctimas; de lo contrario la conformación del patrimonio
autónomo estaría viciada por la ilegitimidad de la procedencia de los bienes,
pues sería tanto como considerar que existió una donación o una asociación
entre el grupo guerrillero y el Estado. Explica que la razón de esa extinción
del dominio acordada radica en que todos los bienes y activos de las FARC que
entregue al gobierno nacional, son producto de los delitos que se cometieron en
razón o con ocasión del conflicto armado.
Frente a preguntas formuladas por el
Magistrado Carlos Bernal Pulido durante la audiencia pública[104],
el Procurador General de la Nación sostuvo que es necesario concluir que
no es posible realizar interpretaciones que debiliten la extinción del derecho
de dominio, como instrumento para luchar contra la criminalidad. Explica que en
la filosofía de la extinción del dominio se encuentra que bienes que tienen un
origen indebido e ilegal deban ser devueltos al Estado. Por eso sostiene que
esta extinción del dominio sui generis debe contemplar las garantías
propias del procedimiento de extinción del dominio tradicional, particularmente
en lo relativo a la participación de la Fiscalía, justamente en un proceso que
requiere generar confianza y para permitir el saneamiento de dichos bienes y
determinar la afectación de los terceros. En otras palabras sostiene que la
entrega o devolución de estos bienes debe darse en el marco del artículo 34 de
la Constitución. Agregó que para garantizar los derechos de las víctimas, este
patrimonio autónomo supone la vigencia de todos los principios
constitucionales, pero se espera la expedición de los decretos reglamentarios,
pero no resultaría admisible la privatización plena de ese fondo, negando su
naturaleza pública y la naturaleza pública de dichos recursos.
El Magistrado Alejandro
Linares Cantillo preguntó durante la audiencia pública a al Fiscal General
de la Nación, al Procurador y al Ministro de Justicia, respecto de la
posibilidad constitucional de que exista una extinción voluntaria del dominio,
tal como lo sugiere la Procuraduría en su intervención.
El Fiscal General de la
Nación explicó que justamente la Ley de Extinción de Dominio que acaba de
ser promulgada crea la posibilidad de que el titular de bienes ilícitos pueda,
de manera espontánea, entregar los mentados bienes a la Fiscalía, en un proceso
desarrollado con el Ministerio de Justicia y Derecho, para que se dé paso
previo a la extinción del dominio.
El Ministro de Justicia y
del Derecho resaltó la delación de bienes que se encuentra presente en la
nueva ley de extinción del dominio y en este contexto podría ubicarse la
extinción voluntaria del dominio, dentro del principio de buena fe.
El Procurador General de la
Nación señaló que la extinción concertada está en la ley. Por eso insiste
en que la intervención de la Fiscalía es necesaria no sólo para garantizar
legalidad, sino legitimidad y confianza a este proceso.
En cuanto a los derechos de
los terceros y la transferencia de los bienes al patrimonio autónomo:
El Ministro de Justicia y del Derecho señala
que el Gobierno Nacional cuenta con un sistema de información muy robusto en
entidades como la Unidad de Restitución de Tierras, la Agencia Nacional de
Tierras, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, las oficinas de catastro y
registro y las unidades de información y análisis financiero, entre otras, el
cual permite cotejar la veracidad y autenticidad del inventario de los bienes
presentados por las FARC.
La SAE
sostiene que en lo relativo a la verificación de la titularidad y procedencia
de los bienes inventariados, así como lo atinente a los derechos de las
víctimas de despojo por parte de las FARC, no es posible emitir un concepto
preciso, ya que lo relativo al alistamiento y saneamiento de los bienes serán
aspectos posteriormente previstos en otras normas. Empero, sostuvo que
no hay incompatibilidad entre este decreto y la Ley 1448 de 2011, ya que el
primero no modifica ni sustituye la normatividad existente en materia de
reparación integral de las víctimas del conflicto armado y, por esto,
expresamente lo previó su artículo 5.
La UARIV señala que en la reglamentación de este decreto, se deberá precisar que se
dará prelación a la acción de restitución frente a la inclusión en el fondo, de
acuerdo con la sentencia  C-694 de 2015.
La Universidad
Libre resalta que el decreto no prevé mecanismos para proteger a las
víctimas de despojo de bienes que terminen siendo incluidos en el inventario.
Sin embargo, indica que podría acudirse a la analogía al artículo 72 de la Ley
1448 de 2011, el que dispone que cuando no sea posible la restitución jurídica
o material del bien despojado, se ofrecerán alternativas de restitución por
equivalente o la compensación en dinero, teniendo en cuenta que los bienes
inventariados constituirán una universalidad, razón por la cual será difícil
entregar el bien despojado a cada víctima.  Esto demuestra la importancia de
verificar la titularidad y procedencia de los bienes, por lo que solicita que
la Corte Constitucional estudie el tema que no fue regulado por el decreto.
El movimiento Voces de Paz y
Reconciliación comenta que las actividades de las FARC exigían utilizar o
usufructuar tierras e inmuebles dentro de los que se encuentran: i) las tierras
baldías; ii) las tierras baldías ocupadas por terceras personas; iii) la
utilización de tierras de propiedad privada, en donde los propietarios
abandonaron sus predios y como consecuencia de ello la organización rebelde los
usufructuó y adicionó mejoras, o en el caso en que los propietarios aceptaron
transacciones económicas de diversa índole debido a la ocupación derivada de
las acciones de guerra y militares; y iv) otros bienes y valores. En relación a
lo anterior, el vocero aclaró que: i) Debido a que los integrantes del grupo se
encuentran en las Zonas y Puntos de Normalización, se puede afirmar que dichas
tierras baldías no se encuentran hoy ocupadas, pero debido a la posesión
continua por parte de dicho grupo, existen mejoras que deben ser tasadas en
desarrollo de las medidas previstas en el Decreto Ley objeto de estudio; ii) Se
terminaron las transacciones económicas de diversa índole realizadas con
propietarios de predios privados; iii) Respecto de las tierras baldías ocupadas
por terceros, si aún hay ocupantes, ellos son los titulares del derecho
material de posesión y de las mejoras que se hayan realizado; iv) Al no estar
siendo utilizadas por las FARC las tierras baldías ocupadas por terceros,
podrían operar los mecanismos judiciales vigentes para el restablecimiento de
la posesión material, perdida transitoriamente; v) Respecto de las tierras abandonadas,
los propietarios legítimos seguramente ya han regresado o están en capacidad de
regresar, debido a que la utilización de los mismos, por parte de las FARC ha
concluido, pudiendo operar de igual manera los mecanismos judiciales vigentes
para el restablecimiento de la posesión que se había perdido transitoriamente;
y vi) Existen otro tipo de bienes y activos que no pueden ser identificados ni
individualizados en el inventario, debido a las condiciones irregulares,
transitorias e itinerantes de las acciones militares guerrilleras, adelantadas
dentro de un tiempo prolongado y de múltiples áreas complejas de la geografía
nacional.
Resalta que la transferencia de los
bienes dependerá de si se debe o no esclarecer la titularidad de los bienes, lo
que será función exclusiva del Departamento Administrativo de la Presidencia,
sin dejar a un lado que para determinar dicha titularidad habrá ciertas
dificultades. Señala que en el caso de los bienes muebles que se incluyan en el
inventario se podrán incorporar al fondo y en ciertos eventos se procederá a su
monetización, teniendo en cuenta las normas contables sobre depreciación.
Tratándose de tierras e inmuebles habrá que distinguir entre si son tierras
baldías y pertenecen a la Nación, pudiendo llegar a ser parte del fondo, o si
son tierras de propiedad privada; caso en el cual su ingreso al fondo dependerá
de la titularidad y la forma de reconocimiento económico por parte del Estado.
En consecuencia, considera que se deben utilizar los mecanismos reconocidos en
el ordenamiento jurídico para el esclarecimiento de la propiedad, y los
establecidos para la restitución de tierras o la recuperación material del
dominio. En el caso de las mejoras que se hayan realizado sobre los territorios
baldíos, podrán entrar al fondo. De lo contrario, si éstas pertenecen a
personas jurídicas o naturales, su ingreso al fondo estará determinado por la
previa determinación de la titularidad y la forma de reconocimiento por parte
del Estado.
La Unidad de Restitución de Tierras resalta
que la Ley 975 de 2005 estableció que los desmovilizados debían devolver los
bienes, incluidas las tierras[105].
No obstante, estos bienes solamente se obtenían a partir de la credibilidad que
se tenía sobre la declaración del victimario. Sin embargo, en aplicación de
dicha norma los victimarios no hablaron respecto de las tierras despojadas, de
manera que la Unidad contaba con muy pocos bienes para su restitución.
En el año 2011, con la expedición de la Ley 1448,
se invirtió la carga de la prueba en la materia, de modo que ahora se le daba
credibilidad a la víctima y, por ello, a quien se le endilga una
responsabilidad tiene la obligación de acreditar los medios a través de los
cuales adquirió el respectivo bien. En esa medida, la diferencia respecto de la
aplicabilidad de la norma fue inmensa, por cuanto hasta el día de hoy, han sido
restituidos 4274 predios a las víctimas del conflicto armando.
Ahora, cuando se fue a discutir el tema de la
reparación a las víctimas en la mesa de la Habana, el Gobierno Nacional fue muy
claro en señalar que la restitución de tierras no sería negociada, de modo que
los bienes que fueron despojados a las víctimas debían ser devueltos y, en
razón de ello, se hizo un esfuerzo por garantizar la misma con los Programas de
Desarrollo con Enfoque Territorial y la reparación colectiva.
Manifestó que en el año 2007, la Corte
Constitucional señaló que la reparación es un derecho fundamental y que la
restitución es el componente preferente de la misma, por ende, se trata de una
garantía fundamental de carácter irrenunciable. Así lo entendió el legislador
cuando en el artículo 73 de la Ley 1448 de 2011 estableció que la restitución
de tierras es una medida preferente. De manera posterior, el interviniente
indicó que la restitución de tierras se puede entender como el hecho de
retornar a la persona al momento anterior a su victimización. En ese sentido,
planteó y respondió las siguientes preguntas con la finalidad de ilustrar a la
Corte:
(i)
¿Quiénes podían ser restituidos? Como respuesta a la pregunta, el
interviniente manifestó que tanto a la víctima a quien le fue usurpado su bien,
como el poseedor y el ocupante del bien baldío podían ser objeto de la
restitución de tierras.
(ii)
¿Qué bienes son susceptibles de restitución? Aquellos bienes que constituyen
propiedad privada, así como los baldíos adjudicables y aquellas tierras que
tienen el carácter de inembargables e imprescriptibles cuando quien las posea
sea una comunidad indígena bajo los términos de la ley.
Frente a la propiedad privada, explicó que a la
víctima solamente se le restituye hasta una unidad agrícola familiar –UAF- y el
otro porcentaje de tierra, es entregado a la Agencia Nacional de Tierras –
ANT-,  para ser entregada a otros campesinos sin tierra.
(iii)
¿Qué bienes no son susceptibles de restitución? Los bienes
baldíos que tienen limitaciones ambientales  y que no permiten ser entregados
en adjudicación, así como los territorios étnicos dado que no pueden entrar a
un fondo o una fiducia.
En ese sentido consideró que el artículo 5 del
Decreto Ley 903 de 2017 salvaguarda los derechos de los despojados, pero además
de todas las víctimas del conflicto, en la medida en que la norma señala
expresamente que éstos últimos no se limitan, anula o restringen de alguna
forma.
Adicionalmente, el interviniente refirió que ya que
el artículo 73 de la Ley 1448 de 2011 define a la restitución como un derecho
preferente, le incumbe a la justicia restitutiva decidir si procede o no la
entrega de un bien, que entra a un fondo y es solicitado en restitución. Lo
anterior, es reforzado con el artículo 95 de la misma normatividad, que
establece un fuero de atracción, en el sentido de suspender cualquier proceso
administrativo o notarial sobre un predio que es solicitado en restitución,
para que sea la misma justicia restitutiva la que defina su entrega.
Explicó que esa norma que se aplica en el caso de
los desmovilizados de los grupos paramilitares, cuando entregan bienes que
están siendo sometidos a un proceso de justicia y paz, con la finalidad de que sea
la justicia quien defina si procede o no la restitución del predio y en caso de
no ser restituido, el bien es devuelto al Estado con la finalidad de que repare
a las víctimas. El mismo tratamiento recibirán entonces los bienes adquiridos a
través de procedimientos de extinción del dominio, en tanto que  se restituyen
a personas que han sido despojadas. En ese sentido, apunta que el fuero de
atracción de la justicia restitutiva -que encuentra su fuerza normativa en la
Ley 1448 de 2011- y el Decreto Ley 903 de 2017 pueden cohabitar de manera
armónica dentro del ordenamiento jurídico.
Finalmente indicó que el fondo que pretende crearse
a través del Decreto Ley 903 de 2017 es compatible con el de restitución de
tierras, ya que actualmente, este último cohabita con el fondo de justicia y
paz, sin presentar inconveniente alguno.
El Procurador General de la Nación señaló
durante la audiencia pública que una exigencia del debido
proceso consiste en que se creen medios para facilitar el derecho de oposición
de los terceros que se vean afectados por la indebida conformación del
inventario, cuando se incluyan bienes que las FARC consideraba de su patrimonio
y que se entregaron al Estado. Precisó que respecto de aquellas personas
que resultaron afectadas por la indebida conformación del inventario y respecto
de esos bienes, no sería posible hacer valer la exclusión de las acciones
penales que prevé el decreto y recordó que el artículo 34 de la Constitución prevé un mecanismo que garantiza los derechos de los
terceros. En este caso, una exigencia del debido proceso consiste en que
se creen medios para facilitar el derecho de oposición de los terceros que se
vean afectados por la indebida conformación del inventario, cuando se incluyan
bienes que las FARC consideraba de su patrimonio y que se entregaron al Estado.
De otro lado, en relación con acciones de
restitución de tierras, la recuperación de baldíos y clarificación de la
propiedad, la Procuraduría encontró que quizás estas acciones pueden ser
utilizadas, siempre y cuando tengan por finalidad reclamar por causa de una
indebida conformación del inventario de bienes y no como mecanismo de
reparación de las víctimas, ya que esto deberá proceder de conformidad con los
procedimientos dispuestos en la justicia transicional, como se explicó
anteriormente.
Finalmente, frente a las acciones de clarificación
de la propiedad y de restitución de tierras que ya han sido incoadas como
mecanismo de reparación, recalcó que su procedencia estaba limitada en la
medida en que dichas reclamaciones sólo podían ser anteriores a la celebración
del Acuerdo Final y, por consiguiente, estos bienes no quedan cobijados por la
exclusión de acciones que realiza el decreto examinado.
Examen
de constitucionalidad:
65.
El artículo 2 del Decreto Ley 903 de 2017
dispone que el inventario elaborado deberá ser entregado a la Misión de las
Naciones Unidas y al Mecanismo de Monitoreo y Verificación, quienes deberán
hacerlo llegar al Gobierno nacional, para que éste lo incorpore al patrimonio
autónomo previsto en el artículo siguiente. Prevé que con la entrega del
inventario se entenderá plenamente concluida la dejación de armas y la
terminación de todas las actividades y conductas propias del conflicto armado
interno. También dispone que de acuerdo con el artículo 5 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017, respecto de la tenencia, uso y usufructo colectivo o
individual de los bienes, enseres y valores comprendidos en el inventario
objeto de este decreto que sean transferidos al patrimonio autónomo, que se
considera han sido bienes colectivos de los integrantes de las FARC, no cabe
acción penal alguna de la Jurisdicción Ordinaria por conductas cuyos actos de
ejecución hayan ocurrido antes de la entrega de referido inventario. Esta norma
suscita varios problemas jurídicos a la luz del presente control de
constitucionalidad así:
o   ¿La expresión “Con dicho acto se entenderá plenamente
concluida la dejación de armas y la terminación de todas las actividades y
conductas propias del conflicto interno” vulnera el contenido del inciso 1
del artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, que dispone que el
proceso de dejación de las armas termina con la finalización del proceso de
extracción de las mismas por parte de las Naciones Unidas?
o   ¿Desconoce la Constitución Política, en particular los derechos de
las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, la consideración
introducida en el artículo 2 del Decreto Ley 903 de 2017, según la cual, los
bienes transferidos al patrimonio autónomo se considera que han sido bienes
colectivos de los integrantes de las FARC?
o   ¿Vulnera el artículo 2 del Decreto Ley 903 de 2017 lo dispuesto
por el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, al excluir las
acciones penales ante la Jurisdicción Ordinaria, por conductas cuyos actos de
ejecución hayan ocurrido antes de la entrega del inventario?
o   ¿La creación de un patrimonio autónomo – Fondo de Víctimas - que
servirá de receptor de los bienes inventariados, prevista en el artículo 3 del
Decreto Ley 903 de 2017 y referido en el artículo 2 del mismo desconoce el
artículo 34 de la Constitución en lo relativo a la extinción del dominio y
vulnera los derechos de los terceros de buena fe que puedan tener interés en
dichos bienes?
En el mismo
orden expuesto, se procederá a la resolución de cada uno de los problemas
jurídicos planteados:
La
determinación del momento de terminación del proceso de dejación de las armas
66.
La expresión “Con dicho acto se
entenderá plenamente concluida la dejación de armas y la terminación de todas
las actividades y conductas propias del conflicto interno”, presenta, prima
facie, una contradicción respecto del inciso 1 del artículo 5 transitorio
del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, el que dispone, respecto de
los exguerrilleros, que “el tratamiento especial de
justicia se aplicará también respecto a conductas estrechamente vinculadas al
proceso de dejación de armas desarrollado desde el primero de diciembre de 2016
hasta el momento en el que finalice el proceso de extracción de las armas por
parte de Naciones Unidas, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo Final”.
Mientras para el acto legislativo el proceso de dejación de las armas se
entendería concluido con la finalización de la extracción de las armas por
parte de la Organización de las Naciones Unidas, para el decreto ley bajo
revisión, la entrega del inventario de bienes a disposición de las FARC
determinaría la plena conclusión del proceso de dejación de las armas. Así,
teniendo en cuenta que el Acto Legislativo 01 de 2017 hace parte del parámetro
del control de la constitucionalidad del decreto ley, de verificarse la
contradicción, la norma revisada resulta inconstitucional.
67.
En realidad, la contradicción es meramente
aparente, teniendo en cuenta que la entrega definitiva del inventario y la
finalización de la extracción de las armas por parte de las Naciones Unidas son
momentos coincidentes desde el punto de vista temporal, ya que ambas ocurrieron
el 15 de agosto de 2017. El artículo 2 del Decreto Ley 903 de 2017 no tiene
entonces por objeto, ni por efecto, ampliar el término para la dejación de las
armas, por lo que no existe contradicción respecto del Acto Legislativo 01 de
2017 y en este sentido no existe vicio de constitucionalidad al respecto.
68.
Por demás, encuentra la Sala Plena que no es
irrazonable que el decreto ley revisado disponga que la entrega del inventario
de los bienes también hace parte del proceso de dejación de las armas y
determina la terminación del conflicto armado, teniendo en cuenta que la
entrega de los bienes a disposición de las FARC pretende hacer cesar el efecto
de las conductas ilícitas y dar paso a la reparación material de las víctimas
y, tiene por efecto fundamental, neutralizar los recursos necesarios para la
financiación del conflicto, lo que contribuye a la garantía de no repetición.
69.
En vista de lo anterior, la expresión “Con
dicho acto se entenderá plenamente concluida la dejación de armas y la
terminación de todas las actividades y conductas propias del conflicto interno”,
prevista en el artículo 2 del decreto ley bajo control, será declarada
exequible.
La
determinación del carácter colectivo de los bienes a disposición de las FARC y
los derechos de las víctimas
70.
El artículo segundo bajo revisión introduce
una ficción jurídica según la cual se considera que los bienes incluidos en el
inventario e incorporados al patrimonio autónomo para la reparación de las
víctimas, han sido bienes colectivos de los integrantes de las FARC. Se trata
de una ficción jurídica[106]
teniendo en cuenta que efectivamente el grupo ilegal FARC no constituía una
persona jurídica y, por lo tanto, no era un centro de imputación jurídica capaz
de ser titular de derechos reales respecto de dichos bienes. A partir de esta
consideración, resulta necesario determinar si la misma resulta constitucional
en razón del fin perseguido por la misma o de los efectos que produce,
elementos interdependientes.
71.
Varias podrían ser las funciones (efectos)
atribuibles a esta ficción, razón por la cual resulta necesario examinar la
constitucionalidad de cada una de ellas. En primer lugar dicha ficción
podría conducir a diluir las diferentes responsabilidades individuales,
jurisdiccionales y administrativas, por los hechos de los que sean fruto dichos
bienes o que hayan sido cometidos gracias a los mismos o sobre los mismos, al
resultar incompatible con el carácter personal de las responsabilidades de tipo
sancionatorio, tanto en lo penal, como en lo administrativo. En segundo
lugar la ficción jurídica de tratarse de bienes colectivos de las FARC podría
tener por efecto obstaculizar el derecho de las víctimas a la verdad, ya que
excluiría la posibilidad de determinar individualmente de dónde provienen
dichos bienes, qué se hizo con ellos, a quiénes afectaron y quiénes son los
responsables de dichos actos.
72.
Estas dos interpretaciones de la expresión “que
se considera han sido bienes colectivos de los integrantes de las FARC-EP”
resultarían inconstitucionales, por incluir una amnistía velada, que sería
contraria al derecho fundamental de las víctimas a la verdad, como elemento
reparador, al tiempo que afectarían el derecho de la sociedad colombiana a la
construcción de la memoria histórica del conflicto armado[107]
y desconocerían que la contribución a la verdad es una condición para el acceso
y conservación de los beneficios de la justicia transicional. Esto implica
entonces que la ficción en cuestión no puede tener por efecto ni excluir
responsabilidades, ni impedir el derecho a la verdad, lo que vulneraría los
derechos de las víctimas, entre los que se encuentran la obligación del Estado
de luchar contra la impunidad, al tiempo que las amnistías e indultos no
generen impunidad ni vulneren el derecho de la sociedad y de las víctimas a
esclarecer la verdad de lo ocurrido en el desarrollo del conflicto[108].
73.
Una tercera interpretación consistiría
en que dicha ficción tiene efectos respecto del deber de contribuir a la
reparación material de las víctimas. Esta función parecería ser consecuente con
una interpretación sistemática y teleológica del decreto ley bajo revisión. Se
trata de entender que la ficción se funda en el hecho de que, a pesar de que
las FARC no constituían una persona jurídica, la negociación no se realizó
individualmente, sino como un grupo bajo una unidad de mando, y que como tal
asumía en conjunto los compromisos derivados del Acuerdo Final. En este
contexto, la ficción del carácter colectivo de dichos bienes buscaría, por una
parte, que la reparación de las víctimas de las FARC se realice con todos los
bienes, así no hayan jurídicamente pertenecido a su victimario concreto,
individualmente considerado y, por otra parte, que en el cumplimiento de
condicionalidades para acceder y conservar los beneficios propios de la
justicia transicional, todos los ex miembros de las FARC, incluidos en los listados
propios del Acuerdo Final, puedan contribuir a reparación y no únicamente
aquellos miembros que dentro de sus funciones en el grupo eran encargados de
labores relativas a los bienes.
74.
Esto resulta concordante con el hecho de que
si bien es cierto que en el marco del Sistema Integral de Verdad Justicia,
Reparación y no Repetición se pueden establecer obligaciones individuales o
colectivas en materia de reparación de las víctimas, de acuerdo con los
artículos 14, 33 y 50 de la Ley 1820 de 2016[109], las medidas
de reparación material que sean impuestas en el marco de dicho sistema de
justicia transicional, deberán ser satisfechas prima facie con la masa
de bienes que conforman el inventario de bienes de las FARC, en vista de
garantizar el derecho a la igualdad de las víctimas.
75.
Esta interpretación resulta constitucional ya
que, al tiempo que no excluye responsabilidades ni el deber de contribuir a la
verdad de lo ocurrido, materializa el derecho fundamental de las víctimas a la
reparación, en condiciones de igualdad[110]. En este
sentido, la sentencia C-370 de 2006 declaró la constitucionalidad de las
medidas penales benévolas propias de la justicia transicional, pero
condicionadas al cumplimiento integral de las obligaciones de la justicia
restaurativa que ésta incorpora. Lo anterior, por lo demás, quedó establecido
en el inciso final del Acto Legislativo 01 de 2007, en los siguientes términos:
“Los distintos mecanismos y medidas de verdad,
justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca
una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada.
Estarán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de
incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia,
siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El
cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción
Especial para la Paz”[111].
76.
Así las cosas, es necesario concluir que la
expresión “que se considera han sido bienes
colectivos de los integrantes de las FARC-EP”, incluida en el artículo 2
del Decreto Ley 903 de 2017, incluye una ficción que sólo tiene efectos
respecto del deber reparar materialmente a las víctimas. Así, tal ficción en
modo alguno impide la determinación de las responsabilidades individuales con
respecto de las actividades, en el marco del conflicto, asociadas con dichos
bienes, ni excluye el deber de contribuir a la verdad, en lo relativo al origen
y utilización de los mismos.
La
exclusión de la acción penal ante la Jurisdicción Ordinaria por actos
anteriores a la entrega del inventario
77.
En el acápite relativo a las materias excluidas
de la competencia legislativa atribuida al Presidente de la República mediante
el Acto Legislativo 01 de 2016 se concluyó que el artículo segundo del decreto
ley bajo revisión no constituye una exclusión de responsabilidad o extinción de
acciones propia de una amnistía, la que requeriría necesariamente la expedición
de la una ley del Congreso de la República, con las mayorías exigidas en el numeral
17 del artículo 150 de la Constitución Política, sino que se trata de una norma
que determina la competencia jurisdiccional para establecer la responsabilidad
penal individual por la comisión de delitos anteriores y posteriores a la
entrega del inventario de bienes a disposición de las FARC. Esto ya había sido
establecido por el Acto Legislativo 01 de 2017, razón por la cual deberá
examinarse la constitucionalidad del presente decreto ley, frente a dicho
parámetro de validez. Para esto, se cotejarán las dos normas, se realizará su
interpretación y se decidirá respecto de la constitucionalidad de la norma bajo
examen.
Incisos 4
y 5 del artículo 5 transitorio de la CP, introducido por el art. 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017
Artículo 2 del Decreto Ley 903
de 2017
(…)
Cuando
se trate de delitos de ejecución permanente atribuibles a cualquiera de las
personas sobre las que la JEP tiene competencia, cuya comisión haya comenzado
antes del primero de diciembre de 2016, la JEP mantendrá́ su competencia
respecto de ellos si con posterioridad a esa fecha no han cesado sus efectos,
e inaplicará las sanciones propias y alternativas si concluye que se
incumplieron las condiciones del Sistema. En todo caso, corresponderá́ a
la Jurisdicción Ordinaria la investigación y juzgamiento de los delitos de
que trata el libro segundo, capítulo quinto, título décimo del Código Penal,
cuando ellos se cometan sobre bienes o activos que no hayan sido incluidos en
el inventario definitivo acordado y elaborado durante el tiempo que las
FARC-EP permanezcan en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización en
el proceso de Dejación de Armas, y siempre que se hayan realizado actos de
ejecución después de la entrega definitiva de ese inventario.
Corresponderá́
a la Jurisdicción Ordinaria la investigación y juzgamiento de los delitos de
que trata el libro segundo, capítulo quinto, título décimo del Código Penal, cuando ellos se cometan por
no combatientes, financiadores o agentes del Estado respecto de bienes
inmuebles que hayan sido adquiridos mediante despojo o abandono forzado,
siempre que por parte de aquellos se hayan realizado actos de ejecución
después de la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo”
(…)
En consonancia con el artículo
5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, respecto de la tenencia, uso y
usufructo colectivo o individual de los bienes, enseres y valores
comprendidos en el inventario objeto de este decreto que sean transferidos al
patrimonio autónomo, que se considera han sido bienes colectivos de los
integrantes de las FARC-EP no cabe acción penal alguna de la jurisdicción
ordinaria por conductas cuyos actos de ejecución hayan ocurrido antes de la
entrega de referido inventario”.
78.
A pesar de las diferencias entre ambas normas,
el artículo segundo bajo revisión prevé la regla para su interpretación, al
disponer que lo dispuesto debe entenderse “En consonancia con el artículo 5
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017”. Esto implica, en primer
lugar, que es necesario entender que el decreto ley bajo control, al tener por
objeto lo relativo a los inventarios de los bienes a disposición de las FARC,
no guarda relación alguna con las reglas de determinación de la jurisdicción
competente para los no combatientes, financiadores y agentes del Estado[112],
sólo determina la jurisdicción competente respecto de los miembros de las FARC,
y está circunscrita a determinadas conductas penales que involucran los bienes
que componen el inventario, o que han debido integrarlo.
79.
En segundo lugar, a pesar de tener una
redacción diferente, positiva para el Acto Legislativo al atribuir competencia
para la Jurisdicción Ordinaria y negativa, para el decreto ley, al excluir la
competencia de la misma, tienen el mismo efecto normativo: tanto el acto
legislativo, como el decreto ley atribuyen competencia a la Jurisdicción
Ordinaria para conocer de la acción penal por hechos punibles cometidos
respecto de bienes no incluidos en el inventario, con actos de ejecución
posteriores a la entrega definitiva del inventario (acto legislativo) o, lo que
es lo mismo, excluyen la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer
de la acción penal exclusivamente por los mismos hechos, con actos de ejecución
anteriores a la entrega del inventario (decreto ley)[113].
80.
En tercer lugar, ya que el acto legislativo
limita la regla a los delitos de lavado de activos, mientras que el decreto ley
se refiere genéricamente a la acción penal, habrá de concluirse que, conforme
con el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, la regla
establecida en el artículo controlado del Decreto Ley 903 de 2017 se refiere
únicamente a los delitos de que trata el libro segundo, capítulo quinto, título
décimo del Código Penal[114].
81.
En cuarto lugar, la interpretación constitucional
del decreto ley, a la luz del Acto Legislativo 01 de 2017 implica concluir que
esta regla de determinación de competencia se refiere a conductas cometidas “por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”.
82.
En quinto lugar, se resalta que el acto
legislativo establece como elemento determinante para efectos de la
identificación de la jurisdicción competente, la realización de actos de
ejecución anteriores o posteriores a la entrega “definitiva” del
inventario, mientras que el decreto ley no cualifica dicho acto, lo que podría
determinar que una preliminar o no definitiva sería determinante para efectos
de la distribución de la competencia jurisdiccional entre el Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición y la Jurisdicción Ordinaria, lo
que sería contrario al acto legislativo. Así, también deberá concluirse que el
Decreto Ley 903 de 2017 se refiere a la entrega definitiva del
inventario, por lo que las preliminares o no definitivas son indiferentes para
estos efectos, siempre y cuando no se sobrepase la fecha perentoria para su
entrega fijada en el decreto.
83.
También el mismo artículo segundo prevé el
procedimiento para la entrega del inventario al disponer que “será entregado
formalmente por los representantes de las FARC EP a la Misión de las Naciones
Unidas y al Mecanismo de Monitoreo y Verificación, quienes deberán hacerlo
llegar al Gobierno nacional para que éste lo incorpore al patrimonio autónomo”.
Así, considerando que la norma prevé dos entregas del inventario, una a la
Misión de la ONU y al Mecanismo de Monitoreo y Verificación y otra al Gobierno
Nacional, por parte de los anteriores y al tratarse de un elemento necesario
para otorgar seguridad jurídica a un asunto de orden público tal como lo es la
competencia jurisdiccional, debe concluirse que la entrega del inventario que
resulta determinante para efectos de la distribución de competencias es la
dirigida al Gobierno Nacional, interpretación constitucional de la norma, a la
luz del Acto Legislativo 01 de 2017, ya que es en el momento en el que el
Gobierno recibe formalmente los inventarios cuando existe certeza respecto los
mismos, considerando que es posible que se realicen entregan diferidas a la
Misión de la ONU y al Mecanismo de Monitoreo y Verificación, pero sólo otorga
certeza jurídica la recepción por parte del Gobierno Nacional, por parte de la
Misión o del Mecanismo, lo que ocurra primero.
La
constitucionalidad del mecanismo de fiducia (artículos 2 y 3 del Decreto Ley
903 de 2017) frente a la extinción del dominio: artículo 34 de la Constitución
84.
Con el objeto de determinar si la
transferencia de bienes que podrían tener un origen ilícito, a un fondo cuenta
del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, que
constituye un patrimonio autónomo destinado a la reparación de las víctimas,
constituye una violación al artículo 34 de la Constitución, es necesario
determinar, en primer lugar, el alcance de dicha norma constitucional, para
poder, a continuación, cotejarla con el contenido de los artículos segundo y tercero
del decreto en cuestión.
85.
El artículo 34 de la Constitución de 1991
reiteró la prohibición de confiscación presente el artículo 34 de la
Constitución de 1886, definida como una medida de privación de la propiedad
privada por parte del Estado, sin compensación alguna, interdicción que se
encontraba dentro de las normas que reconocían la propiedad privada, protegían
los derechos adquiridos y disponían, entre otras normas, lo relativo a la
expropiación. Luego de la reforma constitucional de 1936, el régimen de la
propiedad, fundado en el principio de solidaridad, incluyó constitucionalmente
la función social como un límite adicional a la propiedad, independientemente
del derivado del título de adquisición. No obstante, la Constitución no previó
directamente las consecuencias de la ilegitimidad del título o del
incumplimiento de la función social de la propiedad[115].
Si bien la Constitución de 1991 alejó numéricamente la prohibición de
confiscación del régimen relativo a la propiedad privada y pública y a la
protección y límites a los derechos adquiridos (artículos 58 a 64 de la CP), el
artículo 34 mantiene un vínculo importante con el régimen de la propiedad. En
efecto, aunque el proyecto inicial de Constitución no incluía matiz alguno a la
exclusión de la confiscación que ha existido a lo largo de nuestra historia
constitucional[116],
durante los debates constituyentes se incluyó la posibilidad de “confiscación”
de bienes de origen ilícito[117],
aunque rápidamente, durante los debates, se aclaró que técnicamente la
extinción del dominio no se trataba de una confiscación[118],
sino de una medida que resulta coherente con el hecho de el artículo 58 de la
CP el que sólo protege los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles
o con justo título. En este sentido, con el fin de desestimular la comisión de
delitos[119],
el artículo 34 de la CP incluye tres hipótesis en las que la Constitución
califica el título injusto, es decir, que no merece protección
constitucional: el enriquecimiento ilícito, el perjuicio del tesoro público o
el grave deterioro de la moral social. En estos tres casos, ordenó que se
realizara la extinción del dominio que, al ser la consecuencia lógica de la
injusticia del título[120]
y no merecer protección constitucional[121], no
constituye una pena de confiscación[122],
razón por la cual la prohibición de la misma se mantuvo incólume y la extinción
del dominio finalmente no constituyó una excepción a la exclusión de
confiscación.
86.
La extinción del derecho de dominio no es
entonces una pena, sino la declaratoria de la falta de reconocimiento
estatal a (i) la propiedad aparente[123], por un
hecho reprochable en el acceso a la propiedad (enriquecimiento ilícito,
perjuicio del Tesoro público o grave deterioro de la moral social), que
establece una relación de hecho entre la cosa y el sujeto, que no merece amparo
constitucional; o (ii) de la propiedad real, es decir, no reprochable en
cuanto a su título, pero que no satisface, en su ejercicio, las cargas
derivadas de la función social o ecológica, atribuidas constitucionalmente al
ejercicio constitucional de la propiedad. Esto quiere decir que la extinción
del dominio no necesariamente resulta de la ilegitimidad del título, tal como
lo muestra un breve recorrido por algunas de las normas que han regulado esta
otra forma de extinción del dominio por el incumplimiento de la función social
o ecológica de la propiedad: los artículos 6 y 8 de la Ley 200 de 1936
previeron la extinción de la propiedad rural, por dejar de ejercer
posesión durante 10 años continuos, declarada mediante resolución
administrativa[124];
el artículo 52 de la Ley 160 de 1994 previó nuevas causales de extinción
administrativa del dominio rural por falta de posesión durante tres años
continuos, por violar las disposiciones sobre conservación, mejoramiento y
utilización racional de los recursos naturales renovables y las de preservación
y restauración del ambiente, por violar las normas sobre zonas de reserva
agrícola o forestal o por la destinación del predio para la explotación con
cultivos ilícitos; a partir del artículo 79, la Ley 9 de 1989 hizo lo
correspondiente para la extinción del dominio urbano, declarada por
resolución administrativa del alcalde o intendente, por no urbanización del
predio en un término de dos años[125];
el artículo 3 de la Ley 20 de 1969 previó la extinción del dominio por imperio
de la ley y verificación administrativa, sobre los derechos de dominio
otorgados a particulares respecto de minas inexploradas luego de
tres años de adquisición del título o cuya explotación ha sido suspendida
durante un año[126];
Finalmente, el artículo 82 del  Decreto Ley 2811 de 1974, Código Nacional de
Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, ordenó la
extinción administrativa del dominio privado de las aguas por no
utilización durante tres años continuos.
87.
Por su parte, la extinción del dominio por
ilegitimidad del título ha sido objeto de varias regulaciones. Antes de
1991 se trata particularmente de normas que derivan la medida de la comisión de
delitos, a través de instituciones variadas denominadas confiscación (artículo
59 del Código Penal de 1936[127];
artículos 308, 350 y 727 del Código de Procedimiento Penal de 1971[128]);
comiso o decomiso para la indemnización de perjuicios (artículo 37 de la Ley 2
de 1984[129]);
o cancelación de los títulos espurios (artículo 53 del Código de Procedimiento
Penal de 1987[130])
y la exclusión cautelar y definitiva del comercio de los bienes (artículo 53
común de los decretos legislativo 2790 de 1990 y 99 de 1991). Por su parte, el
artículo 34 de la Constitución ha sido desarrollado por diferentes códigos de
extinción del dominio y otras normas: Ley 333 de 1996; Ley 365 de 1997; Decreto
Ley 1975 de 2002; Ley 793 de 2002 (modificada por la Ley 1453 de 2011);
artículos 24 y 54 de la Ley 975 de 2005; Ley 1453 de 2011; Decreto 079 de 2012
(reglamentaria de la Ley 1453 de 2011); Ley 1708 de 2014 (Código de
Extinción de Dominio); Ley 1849 de 2017. Si bien es cierto que gran parte
de estas normas relacionan la extinción del dominio con la comisión de delitos,
la causa jurídica de extinción es la ilegitimidad del título, por lo que esta
Corte ha reconocido que el legislador tiene competencia para desarrollar la
figura a partir de las tres hipótesis previstas en el artículo 34 de la CP: el
enriquecimiento ilícito, la afectación del patrimonio público o la grave
afectación de la moral social[131].
88.
La extinción del dominio por ilegitimidad del título es entonces
un mecanismo de carácter patrimonial, no penal[132], que
por lo tanto no genera un reproche al detentor del bien y que reviste una
naturaleza real, es decir que persigue la cosa en cabeza de quien se encuentre,
para declarar el no reconocimiento estatal de la propiedad por su origen
espurio. Ya que el paso del tiempo no sanea el título, la extinción del dominio
no está sujeta a términos de caducidad o prescripción.
89.
Ahora bien, en el asunto bajo estudio, los
artículos 2 y 3 del Decreto Ley 903 de 2017 disponen que los bienes a
disposición de las FARC incluidos en el inventario entregado serán incluidos
por el Gobierno Nacional a un patrimonio autónomo, que conformará un Fondo de
Víctimas. De esta manera, la norma opera como título de la operación
patrimonial, pero
no dispone lo relativo al modo o la manera como dichos bienes serán transferidos
al patrimonio autónomo y faculta al Gobierno Nacional para reglamentar el
mecanismo y los términos para permitir la transferencia de los bienes al
patrimonio autónomo. En particular, dichas normas no
prevén que previamente a la transferencia de los bienes al fondo, debe
realizarse un proceso judicial de extinción del dominio, lo que para algunos
intervinientes significa el desconocimiento del artículo 34 de la Constitución
Política,
teniendo en cuenta que algunos de dichos bienes son fruto del enriquecimiento
ilícito.
La
extinción del dominio sui generis
90.
El
artículo 34 de la Constitución Política dispone que por sentencia judicial se
declare extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro
de la moral social. Dicha norma constitucional se compone de tres elementos:
uno formal (que se realice mediante sentencia judicial[133]), uno material
(la extinción del dominio sobre los bienes) y uno causal (el
enriquecimiento ilícito, el perjuicio al tesoro público o el grave deterioro de
la moral social). Constitucionalmente no existe obligación de que la acción de
extinción del dominio deba ser ejercida necesariamente por la Fiscalía General
de la Nación (artículo 250 de la CP), ni por el Fiscal General (artículo 251 de
la CP).
91.
La Corte Constitucional coincide con el concepto del Procurador,
así como el concepto de algunos intervinientes, según los cuales el artículo
bajo revisión materializa una extinción del derecho de dominio sui generis de
los bienes a disposición de la organización ilícita FARC, ya que a través de la
transferencia de los bienes al patrimonio autónomo del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, para la reparación de las
víctimas, y sin ningún tipo de compensación o pago por dichos bienes, se reúnen
los elementos materiales y causales propios del mandato constitucional de
extinción del dominio: la propiedad sobre bienes incursos en una de dichas
causales, particularmente del enriquecimiento ilícito, debe ser declarada
ilegítima, para que dichos bienes ingresen al patrimonio público y, a pesar de
no tratarse de una sanción por ausencia de fin punitivo, la pérdida de la
propiedad a favor del Estado no debe generar “contraprestación ni
compensación de naturaleza alguna”[134]. Esto significa que la extinción del dominio sui generis,
atípica, acordada, prevista en el decreto ley bajo control propende por el
establecimiento de un orden justo (artículo 2 de la CP), fin constitucional que
funda el mandato de extinción del dominio[135] (artículo 34 de la CP), al generar la
recuperación de la propiedad de los bienes con título ilegítimo[136]
(artículo 58 de la CP), en favor de un fondo público que responde a fines
constitucionales relativos a la paz, en particular, la reparación material de
las víctimas.
92.
Ahora bien, la norma en cuestión no responde prima facie al
elemento formal del mandato constitucional de extinción del dominio, al no
prever que la transferencia de los bienes al patrimonio autónomo público deberá
ser precedida de un proceso judicial y declarada mediante sentencia. Sin
embargo, no prever que esta forma de extinción del dominio acordada no será
declarada judicialmente, no provoca la inconstitucionalidad de la norma, ya que el ingrediente formal
exigido por el artículo 34 de la CP no debe ser interpretado, frente a este
tipo de extinción del dominio, como una exigencia orgánica de presencia
judicial, sino como una exigencia del respeto de las garantías del debido
proceso.
93.
En efecto,
a pesar de que no se trata de un asunto expresamente debatido durante la
discusión de la Constitución Política de 1991, es posible sostener que el
constituyente previó la participación judicial en la extinción del dominio,
como una garantía importante fundada en la gravedad de la decisión que se
imponía constitucionalmente frente a la propiedad privada, aún mayor que la que
resulta de la expropiación y que busca excluir cualquier forma de confiscación
administrativa. Resulta lógico entonces que frente a la oposición del sujeto
pasivo de la extinción del dominio por ilegitimidad del título, para resguardar
sus derechos y excluir la arbitrariedad pública frente a una medida tan
drástica, se previera el carácter judicial de la declaración de extinción del
dominio. De esta manera, el Constituyente incluyó la extinción del dominio
dentro de las medidas que, consideradas constitucionalmente como más graves,
requieren la intervención judicial[137]. Se
trata entonces de una garantía constitucional para los sujetos pasivos de la
extinción del dominio que no resulta imprescindible cuando, como en el caso
bajo revisión, la extinción del dominio hace parte de un sistema de justicia
transicional en el que voluntariamente los potenciales afectados por la
extinción del dominio acordaron la entrega de los bienes para la reparación de
las víctimas y los enlistaron en un inventario formalmente entregado con este
fin. Si bien es cierto que en la legislación actual la posibilidad de la
denuncia voluntaria de bienes con fines de extinción del dominio con beneficios
procesales y sustanciales requiere la intervención judicial para la extinción
del dominio[138], las
válidas razones constitucionales del recurso a mecanismos alternativos de
resolución de conflictos[139], que han
estimulado la desjudicialización de asuntos tanto contenciosos, como aquellos
donde no hay oposición, como en el presente caso, reforzadas con el carácter
instrumental de la medida prevista en el decreto ley bajo revisión para la
implementación de un acuerdo de paz y la puesta en marcha de un proceso de
justicia transicional[140] en favor
de las víctimas, justifican plenamente que la extinción del dominio aquí
prevista a través de la entrega de los bienes y su incorporación en un Fondo de
Víctimas, de carácter público, no requiera la intervención judicial.
94.
Ahora
bien, este mecanismo no judicial de extinción del dominio se basa en la
inclusión de los bienes dentro del inventario al que hace referencia los
artículos 1 y 2 del Decreto Ley 903 de 2017, bajo revisión. Por consiguiente,
respecto de los bienes no incluidos en dicho inventario, deberá ejercerse la
acción judicial de extinción del dominio[141]
y es por esta razón que el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 1820 de
2016, en lo relativo a los efectos de la amnistía dispuso que “En todo caso, lo
dispuesto en este artículo no tendrá efectos sobre la acción de extinción de
dominio, ejercida por el Estado de conformidad con las normas vigentes, sobre
bienes muebles o inmuebles apropiados de manera ilícita”. La acción
judicial de extinción del dominio carece así de objeto y causa respecto de los
bienes que ya fueron objeto del mecanismo acordado que cumple el mismo objetivo.
95.
Así, el
legislador extraordinario, actuando dentro de la competencia  legislativa para
regular lo relativo a la extinción del dominio[142] y a la propiedad[143], al prever que el inventario de
bienes será entregado al Gobierno Nacional para que éste lo incorpore al
patrimonio autónomo (artículo 2 del Decreto Ley 903 de 2017) y al crear el
Fondo de Víctimas, patrimonio autónomo, (artículo 3 del Decreto Ley 903 de
2017), no desconoció el artículo 34 de la CP.
96.
Ahora bien, varios de los intervinientes ponen
de presente que la transferencia de los bienes inventariados al patrimonio
autónomo deberá prever mecanismos adecuados para garantizar los derechos de los
terceros respecto de la operación acordada entre el Gobierno Nacional y las
FARC, que puedan tener interés legítimo en determinado bien incluido en el
inventario o que puedan resultar afectados con dicha operación. En particular,
por ejemplo, se trata de las víctimas de despojo de bienes y las autoridades
administrativas encargadas de la administración, protección, recuperación y
adjudicación de los bienes baldíos de la Nación.
97.
La Corte
Constitucional comparte dicha preocupación respecto del necesario respeto del
derecho al debido proceso de los terceros frente a la operación de inventario y
transferencia, incluidas autoridades administrativas
tales como la Agencia Nacional de Tierras, en lo relativo a los bienes baldíos
y clarificación de la propiedad y la Unidad de Restitución de Tierras, así como
la prelación de la acción de restitución frente a la
inclusión en el fondo para la reparación. A este respecto, debe recalcarse que de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte, recogida en la sentencia SU-036 de 2018, aunque
la posibilidad de cancelar los títulos y registros obtenidos mediante
actividades delictivas es una medida legítima, la misma no puede desconocer los
derechos de los terceros de buena fe, que puedan resultar afectados con dichas
medidas respecto de los bienes[144]. A pesar
de que la cancelación de títulos y registros de propiedad obtenidos mediante el
delito no se trata en estricto sentido de la misma hipótesis que la que ahora
analiza la Corte, relativa a la entrega voluntaria de los bienes de las FARC,
para contribuir a la reparación material de las víctimas, el sustrato jurídico
determinado por la jurisprudencia constitucional resulta aplicable mutatis
mutandi a la extinción voluntaria del dominio, teniendo en cuenta que
se trata, en ambos casos, de decisiones trascendentales respecto de la
propiedad de los bienes que, aunque legítimas a la luz de los fines que
persiguen, su realización debe ser suficientemente respetuosa del derecho al
debido proceso de los terceros que, en desarrollo de sus funciones legales o
siendo particulares de buena fe, puedan tener un interés legítimo en el asunto[145]. Tomando
en consideración lo anterior, es necesario aclarar
que el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 de la CP), así como
el deber constitucional de actuar de buena fe (artículo 83 de la CP) y el
respeto por la propiedad y los derechos adquiridos con justo título (artículo
58 de la CP); así como la protección de los bienes de uso público (artículo 63
de la CP), exigen que la extinción del derecho dominio, incluida la presente
forma atípica de la misma, se realice con el respeto del debido proceso, en el
que someta el trámite a suficiente publicidad frente a las autoridades públicas
interesadas y frente a los terceros de buena fe y permita su intervención y
eventual oposición.
98.
En estos términos, precisa la Corte que la
transferencia de los bienes requiere del desarrollo de un procedimiento que
garantice la publicidad del inventario frente a terceros públicos y privados,
suficientemente respetuoso del debido proceso, que permita la participación
efectiva y eventual oposición (audiencia, defensa, contradicción y derecho de a
la prueba) de todas aquellas personas públicas y privadas que puedan tener
interés en los bienes incluidos en el inventario y objeto de inclusión en el
patrimonio autónomo, al tiempo que sea compatible con otros instrumentos, tales
como la extinción judicial del dominio, la restitución de inmuebles, la
clarificación de la propiedad y la restitución de bienes de uso público y de
bienes baldíos. En razón de lo anterior, salvo que el Congreso de la República
expida una ley que responda a todos estos aspectos del debido proceso de los
terceros interesados en los bienes inventariados, dichos asuntos deberán regirse
por los mecanismos previstos en las leyes existentes, tales como, por ejemplo, el procedimiento administrativo general
de la Ley 1437 de 2011, el de la Ley de Restitución de Tierras 1448 de 2011 y
de recuperación de bienes de uso público (Ley 1801 de 2016) y de bienes baldíos
(Ley 160 de 1994, Decreto 1465 de 2013, compilado en el Decreto Único
Reglamentario 1071 de 2015 y Decreto Ley 902 de 2017). Lo anterior, sin
perjuicio de que los terceros de buena fe puedan ejercer las acciones que prevé
el ordenamiento jurídico para la defensa y recuperación de los bienes en los
que tengan algún interés y que sean incluidos en el inventario entregado por
las FARC.
99.
Por las anteriores consideraciones, el
artículo segundo del Decreto Ley 903 de 2017 y lo relativo a la compatibilidad
del patrimonio autónomo previsto en el artículo 3 del mismo decreto, respecto
del artículo 34 de la Constitución Política, serán declarados exequibles.
Artículo
tercero:
“Fondo de Víctimas. Créese un patrimonio autónomo del
Departamento Administrativo de la Presidencia que servirá de receptor de todos
los bienes y recursos patrimoniales monetizados y no monetizados inventariados.
En contrato fiduciario se indicará los términos de administración del mismo, el
destino que habrá de dársele al patrimonio a su cargo, y los criterios que
deberá tener en cuenta para monetizar los bienes y acciones que reciba. El
Fondo referido será gobernado por un Consejo Fiduciario cuya administración
será decidida y constituida por el Gobierno nacional, por recomendación de la
Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo
Final (CSIVI).
La administración del fondo fiduciario la hará la entidad que defina
el Gobierno nacional conforme a la normativa aplicable. Facúltese al Gobierno
nacional para reglamentar el mecanismo y los términos para permitir la
transferencia de los bienes al patrimonio autónomo”.
Intervenciones:
Respecto del artículo tercero del decreto
ley en revisión, el Magistrado Ponente formuló al Gobierno Nacional las
siguientes preguntas, durante la instrucción del asunto:
En cuanto a los bienes que se
incluirán en los inventarios:
a.     ¿Cómo se verificará la titularidad y procedencia de los bienes que
se incluirán en dichos inventarios?
b.     ¿Existen mecanismos para garantizar los derechos de las víctimas de
despojo de bienes por parte de las FARC cuyos bienes sean incluidos en los
inventarios?
c.      ¿Cómo resulta compatible el mecanismo previsto en el Decreto Ley 903
de 2017, respecto de la Ley 1448 de 2011 relativa a la restitución de tierras?
Respuesta de la Presidencia de la
República: Explica que el objetivo del decreto ley es garantizar la entrega
del inventario de bienes y activos dentro de los plazos establecidos en el
punto 5.1.3.7 y, por esta razón el decreto sólo incorpora disposiciones básicas
en cuanto a (i) la entrega de los inventarios, (ii) la creación del fondo y
(iii) la finalidad de dicho fondo. Pero no se desarrolla la actividad
jurisdiccional o de otras entidades públicas frente a la transferencia de
bienes y activos o la verificación de la titularidad de ellos. Asegura que todo
esto será desarrollado posteriormente, particularmente en la Ley Estatutaria de
la JEP.
Por esta razón, explica que existen dos
momentos diferentes, de acuerdo con el Acuerdo Final: (i) la entrega de los
inventarios a la Misión de la ONU y al Mecanismo de Monitoreo y Verificación y
(ii) la incorporación de dichos bienes y activos al fondo. Explica que este
decreto sólo prevé las disposiciones legales para lo primero, por lo que no es
posible responder las preguntas relativas a los mecanismos de incorporación de
los bienes y de su compatibilidad respecto de procedimientos de restitución de
bienes y todo esto será objeto de otros desarrollos normativos. No obstante,
señala que la verificación de la titularidad de dichos bienes son asuntos
relacionados con la actividad jurisdiccional ordinaria y transicional. Asegura
que la coordinación entre los mecanismos de la Ley 1448 y 2011, con el fondo
aquí creado, se desarrollará en otro decreto y en la Ley Estatutaria de la JEP.
Sin embargo resalta que este decreto no modifica la normatividad existente en
cuanto a la reparación integral de las víctimas del conflicto armado, como lo
prevé el artículo 5 del decreto examinado. Así, sostiene que las personas
despojadas tienen el derecho a la restitución y este decreto no las priva del
mismo.
En lo relativo a la compatibilidad de
la figura con los principios presupuestales:
a.     Teniendo en cuenta que los bienes de las FARC entrarán a conformar
un patrimonio autónomo ¿La medida resulta compatible con el principio
constitucional de unidad de caja – artículo 359 de la Constitución -?
La Presidencia de la República
precisa que la constitución de un patrimonio autónomo requiere autorización
expresa de la ley, lo que se cumple en este caso. Esto se encuentra en
concordancia con el principio de legalidad del ingreso y del gasto, de acuerdo
con el artículo 345 de la Constitución. Señala que el
artículo 16 del Decreto 111 de 1996, compilatorio del Estatuto Orgánico del
Presupuesto, define el principio de unidad de caja el que se opone a tres
normas constitucionales: el artículo 336 que permite las rentas de destinación
específica en las utilidades obtenidas por los monopolios de suerte y azar,
destinadas a la salud y contra el artículo 356 relativo al situado fiscal y,
finalmente, al 361 del fondo nacional de regalías, fondo de destinación
específica. Por esta razón, el mismo artículo 359 de la Constitución consagra
el principio de unidad de caja, con las excepciones de ese mismo artículo y de
la Constitución, de acuerdo con la sentencia C-478 de 1992. Ahora bien,
considera que los recursos del patrimonio autónomo tienen una destinación
especial, no específica, por lo que no contraviene el artículo 359 de la Constitución
que contiene una prohibición para rentas tributarias, lo que no es el caso de
los recursos de las FARC. Esta conclusión se fundaría en la sentencia C-590 de
1992. Concluye así, que el patrimonio autónomo que crea el Decreto 903 de 2017
no contraviene el principio de unidad de caja, ya que estos recursos no tienen
destinación específica.
La SAE
considera que no se vulnera el principio constitucional de unidad de caja
porque deberá recurrirse a las excepciones constitucionales al mismo, en particular
la relativa a la inversión social, como objetivo o meta del Estado.
La Universidad
Libre sostiene que la expresión “patrimonio autónomo” resulta
inconstitucional y debe ser sustituida por la expresión “fondo”.
Explica que si lo que prevé el decreto es una fiducia pública, los bienes del
inventario ingresarían a las arcas públicas sin respetar las reglas relativas
al presupuesto y a la planeación. Argumenta que de acuerdo con la Ley 80 de
1993, la fiducia pública no puede constituir patrimonios autónomos, razón por
la cual esta sería una excepción a dicha regla de la Ley 80, para la cual
carecería de competencia el Presidente.
El ICDT
considera que frente a la posible inconstitucionalidad que se generaría por la
destinación específica de estos bienes, sería necesario que, a la luz del
artículo 359 de la Constitución, se entienda que tales recursos tienen un
contenido de inversión social, en razón de su contenido reparador en favor de
las víctimas. Ahora bien, explica que también podría considerarse que esos
bienes pertenecieron ab initio a las víctimas, por lo que se trataría
solamente de recuperarlos para sus propietarios originales; se trataría de una
forma de cumplimiento de una obligación en favor de las víctimas, adquirida en
el Acuerdo Final. Propone interpretar que el acuerdo final, acompañado
por el Acto Legislativo 01 de 2017, permite entender que todos esos bienes en
poder de las FARC están destinados exclusivamente a las víctimas; razón por la
cual la constitución del patrimonio que crea el Decreto Ley 903 de 2017 pasa a
ser simplemente un patrimonio de administración. Argumentó que la figura del
patrimonio de administración no es extraña al Estado colombiano y son varios
los ejemplos de este tipo de patrimonio, en los cuales se entregan unos bienes
que son de la Nación, bienes públicos, para que sean administrados a través de
un patrimonio autónomo. Explica que lo expuesto no significa que el Estado se
desprenda de esos bienes. Pero sostuvo que habrá que entenderse que, en virtud
del acuerdo -con fuerza vinculante legal y constitucional-, dichos bienes son
de propiedad de las víctimas y exclusivamente para su reparación. De ser
entendido de otra manera, a su juicio, el decreto sería inconstitucional.
El
movimiento Voces de Paz y Reconciliación durante la audiencia pública
consideró que la figura prevista en el decreto ley hace parte de las
excepciones al artículo 359 de la Constitución, al tratarse de rentas
destinadas a inversión social, al destinarse dichos bienes a la reparación
integral de las víctimas y para la financiación de los “planes o programas
sociales” resultantes del censo socio-económico de la Universidad Nacional,
es decir, lo previsto en el punto 3.2.2.7, en beneficio de los integrantes de
las FARC y sus familias.
La Universidad Libre conceptuó que cada vez que una norma
jurídica se refiera a un patrimonio autónomo, como lo hace el decreto
examinado, necesariamente hay que concluir que se trata de una fiducia privada
(civil o mercantil) o pública. De acuerdo con esto, explica que si lo que prevé
el decreto es una fiducia pública, los bienes del inventario ingresarían a las
arcas públicas sin respetar las reglas relativas al presupuesto y a la
planeación. Así, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, la fiducia pública no puede
constituir patrimonios autónomos, razón por la cual esta sería una excepción a
dicha regla de la Ley 80, para la cual carecería de competencia el Presidente.
Por el contrario, si se trata de una fiducia mercantil, se interrogan respecto
de si las FARC participarían del contrato como fiduciante y titular de los
derechos fiduciarios que resultarían de la celebración del contrato de fiducia.
Esto indica, en su sentir, que la referencia a un patrimonio autónomo genera
muchas dudas que no podría responder el legislador extraordinario y, por lo
tanto, invita a la Corte Constitucional a declarar la inconstitucionalidad de
la expresión “patrimonio autónomo” para reemplazarla por la de fondo.
Solicitó, a la vez, que la Corte Constitucional precise si dichos bienes
ingresan como propiedad del Estado o no, quién administra dicho patrimonio, sus
competencias, cómo será la destinación a las víctimas, qué se hace con los
bienes y si se pueden enajenar o invertir.
El representante del movimiento Voces
de Paz y Reconciliación, durante la audiencia pública, precisó que la
figura del patrimonio autónomo no es extraña al ordenamiento jurídico, pues ha
sido utilizada por el legislador en otras materias.
Finalmente, el Procurador
General de la Nación advierte que dichos recursos no tienen carácter
presupuestal, ya que no son rentas generadas por el Estado, sino se trata de
bienes que proceden de una negociación política constitucionalizada. Por esto,
explica que dichos bienes pueden tener destinación específica y no se requiere
de una decisión judicial de extinción del dominio sobre dichos bienes. Durante
la audiencia pública desarrolló su argumento al explicar que no existe
incompatibilidad alguna respecto de la constitución de un fondo de víctimas o
patrimonio autónomo con destinación específica y administración independiente,
frente a los principios de soberanía presupuestal y unidad de caja. Por tal
razón, sostiene que dichos bienes pueden tener una destinación específica
establecida por las partes y plasmada en el artículo 4 del Decreto Ley 903 de
2017, que queda bajo la administración del Gobierno Nacional, regida por las
normas relativas a los patrimonios autónomos y cuyo ingreso al patrimonio
autónomo no requiere una decisión judicial, así como tampoco de una aprobación
presupuestal por parte del Congreso de la República,  lo anterior sin perjuicio
de que el manejo de dichos recursos esté sometido a los principios de la
función administrativa, los fines estatales y los respectivos controles
establecidos en el ordenamiento jurídico.
En lo
relativo al rol de la CSIVI en la administración del fondo de víctimas:
La Presidencia
de la República indica que en lo relativo al
gobierno del fondo fiduciario, el artículo 3 del decreto es claro en indicar
que será gobernado por un Consejo Fiduciario cuya administración será decidida
y constituida por el Gobierno Nacional. Por esto, es el Gobierno quien tiene la
potestad de decidir quiénes conforman este consejo y la CSIVI no emite más que
una recomendación no vinculante en la materia. Así, señala que las FARC no
tendrán ninguna incidencia en el manejo de los bienes del fondo.
La SAE señala que de la
lectura del tenor literal del decreto se puede concluir que la CSIVI emite
simples conceptos no obligatorios, pero que el Gobierno Nacional cuenta con la
potestad respecto del manejo del fondo creado.
El IFIT
explica que la administración del fondo de acuerdo con las
recomendaciones de la CSIVI pondría en evidencia la brecha entre este
patrimonio autónomo y la política pública de víctimas. Por estas razones,
sostiene que el mandato de igualdad entre las víctimas exige que los bienes de
las FARC sean canalizados a través de la UARIV para tomar en consideración el
universo total de víctimas y priorizar a los sujetos de especial protección
constitucional, sin la posibilidad de que la CSIVI ordene la discriminación de
ciertas víctimas. Solicita así la inexequibilidad del artículo 3 del decreto
examinado o, subsidiariamente, que se interprete que la recomendación de la
CSIVI en la administración del fondo no puede significar la posibilidad del
derecho al veto respecto de las decisiones relativas a la gestión del mismo.
El movimiento Voces
de Paz y Reconciliación, en su intervención escrita resalta la labor
de la CSIVI, prevista en el punto 6.1.6 del Acuerdo Final y precisada en el
Decreto 1995 de 2016 en cuyo numeral sexto del artículo 3 prevé la función de
constatar que el contenido de los proyectos normativos de la implementación,
correspondan con lo acordado. En este sentido resalta que la participación de
esta comisión contribuye a cumplir el Acto Legislativo 02 de 2017 que dispone
el cumplimiento de buena fe de lo acordado, para guardar la coherencia e
integralidad del Acuerdo Final. Así, este decreto señala que fue discutido el
29 de mayo de 2017 entre los representantes del Gobierno y las FARC en la
CSIVI. En dicha jornada se aprobó el texto que se convirtió en el decreto ahora
bajo control. Apunta que esta norma vela por el derecho de las víctimas a la
reparación y la reincorporación de quienes agotaron el proceso de dejación de
armas. Durante la audiencia pública el representante del movimiento señala que en cuanto al patrimonio autónomo “su administración es
competencia exclusiva del Gobierno Nacional y no de la Comisión de Seguimiento,
Impulso y Verificación a la Implementación (CSIVI). La función de este último
es recomendar, sin incidencia alguna de las FARC-EP en la administración de
dicho fondo”.
El ICDT
sostiene que resulta inconstitucional que este artículo permita que miembros de
las FARC incidan en el manejo de estos bienes, por contrariar el artículo 2 de
la Constitución, al crear un orden injusto, ya que si los bienes fueron
ilícitamente adquiridos, no es justo que puedan participar en su
administración. También señala que vulnera el principio de moralidad
administrativa prevista en el artículo 209 de la Constitución.
El Fiscal General de
la Nación explica que el decreto ley materializa las pretensiones de las
FARC al permitir que éstas conserven facultades para definir la suerte de ese
patrimonio, al prever que en la administración del fondo será consultada la
CSIVI, en la cual hay participación paritaria del Estado y de la insurgencia
desmovilizada, con lo cual se establece una suerte de veto y o de consenso para
la administración de esos bienes, lo cual escapa al principio constitucional
del artículo 34 de la Constitución. Por esta vía, los victimarios tendrían
participación en las decisiones que beneficiarían a las víctimas y, además, al
permitir que se beneficien de estos bienes, les permitiría aprovecharse de su
propio dolo y se contraría el mandato de buena fe. Así, la inconstitucionalidad
derivaría de su contradicción con los artículos 34 y 83 de la Constitución, que prohíbe el beneficiarse de su propio dolo.
Sostiene entonces que las FARC no pueden conservar
ningún grado de disposición ni iniciativa relativa a la administración sobre
esos activos. Como lo dice la sentencia SU-394 de 2016, si bien esos bienes
pasan al Estado para su libre disposición, no debe haber compensación alguna a
quien haya sido objeto del despojo por vía de una acción, que además es
imprescriptible, real, se refiere al activo mientras siga siendo ilícito el
bien y se desarrolla por la vía judicial.
El Procurador General de la Nación conceptúa que al tratarse de una cuenta adscrita al Departamento Administrativo
de la Presidencia de la República, la función de la CSIVI es meramente
consultiva.
En lo relativo a los derechos
de víctimas:
CODHES considera que el
decreto materializa una regresión en los derechos de las víctimas. Por una
parte, la regresividad se evidenciaría en que los bienes entregados no tienen
por único destinatario las víctimas y, por otra parte, al crear un fondo
diferente al ya existente para la reparación de las víctimas, los gastos adicionales
de administración que esto genera disminuyen los recursos que efectivamente se
destinarán a la reparación. Esto contrariaría directamente el compromiso de
fortalecer los recursos del fondo de reparaciones. En este sentido, considera
que no es cierto que no se limitan o restringen los derechos de las víctimas,
como lo prevé el artículo 5 del decreto examinado.
Señala que
existe una omisión legislativa relativa en desmedro de los derechos de las
víctimas, puesto que el decreto ley no contempla la articulación entre el
inventario de los bienes de las FARC y el sistema de verdad, justicia,
reparación y no repetición, particularmente con la Jurisdicción Especial para
la Paz, teniendo en cuenta que el artículo 5 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017 estableció el deber de contribuir a la reparación
integral de las víctimas con base en los “hechos identificados por la JEP”. Menciona que para que los miembros de la organización armada
reciban los tratamientos penales especiales contemplados en dicha jurisdicción,
tienen como requisito la contribución a la reparación material de las víctimas.
Sostiene que este decreto hace
parte de una política sistemática del Gobierno para desfinanciar los programas
de reparación a las víctimas al excluir que las víctimas ejerzan acciones
judiciales en contra de los beneficiarios de amnistías e indultos; la exclusión
de la acción de repetición y del llamamiento en garantía para los miembros de
la Fuerza Pública; al reducir la reparación integral a la prevista en la Ley 1448
de 2011 y excluir la complementariedad con la reparación judicial del SIVJRGNR;
al destinar los bienes de las FARC a programas para la reintegración social y
económica de los victimarios; al condicionar la reparación económica a la
sostenibilidad fiscal; al otorgar competencias en la materia a entes
territoriales, sin la correspondiente transferencia de recursos y al proyectar
que quienes asumas esta responsabilidad sean las entidades territoriales.
Durante
la audiencia pública la CODHES también resaltó que el inventario es una
fuente legítima y uno de los elementos más concretos de voluntad de dicha
organización para lograr la reparación integral de las víctimas del conflicto.
Sin embargo, recalca que no es la única fuente de financiación disponible para
la reparación individual y colectiva al orden masivo y sistemático de
violaciones de los derechos humanos. Dentro de las fuentes de financiación,
actualmente existe un fondo que ha venido sufriendo una situación crítica desde
la perspectiva financiera, lo que ha dificultado el acceso real a medidas de
reparación en un plazo razonable. En su sentir, es un error crear un fondo
paralelo al ya existente en el andamiaje institucional -artículo 54 de la Ley
975 de 2005-, modificado y ampliado por el artículo 177 de la Ley 1448 de
2011-, toda vez que se debería incluir en dicho fondo los recursos y bienes de
las FARC para robustecerlo y mantenerlo como un sistema único y exclusivo con
el objetivo de la reparación a cualquier tipo de víctimas.
Adicionalmente, considera que resulta
necesario propiciar una economía política de reparación a las víctimas y un
pacto fiscal para garantizar la construcción de ciudadanía de las mismas y
mayores medios de financiación. Asimismo precisa que existe incertidumbre sobre
la manera en la que va a ser administrado el fondo, debido a que dependerá del
Departamento Administrativo de la Presidencia el cual, por contrato fiduciario,
dispondrá de la administración de tales bienes y recursos, determinando su
destinación y los criterios a tener en cuenta para monetizar los mismos.
El IFIT explica que el
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición SIVJRNR creado
en el Acto Legislativo 01 de 2017 pondera de manera adecuada la mayor
satisfacción posible de los derechos de las víctimas y la paz y responde a los
criterios de enfoque global y coherencia externa e interna desarrollados por el
Relator de los derechos de las víctimas ante las Naciones Unidas, así como a la
importancia prioritaria de los derechos de las víctimas de acuerdo con los
estándares internacionales y los de la Corte Constitucional. En este contexto,
puntualiza que el decreto examinado es fundamental para garantizar los derechos
de las víctimas. No obstante, considera que la creación de un nuevo fondo para
la reparación de las víctimas podría significar el desconocimiento de los
principios de igualdad y equidad en la reparación de las víctimas, previsto en
el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, porque podría ser
desarticulada respecto de la política pública de víctimas, desconocer la
priorización realizada por la UARIV, otorgar un trato diferente entre las
víctimas dependiendo del grupo perpetrador del hecho victimizante y otorgar
montos diferentes a los establecidos en la Ley 1448 de 2011.
En cuanto a la facultad
reglamentaria reconocida al Presidente de la República:
La SAE precisó que el
decreto no contempló mecanismos de administración como los establecidos en el
artículo 93 de la Ley 1708 de 2004 y dejó este asunto a la potestad
reglamentaria.
El Fiscal General de la Nación considera que
el artículo tercero del decreto ley resulta inconstitucional
al conferir al Presidente la facultad de reglamentar el mecanismo y la forma
como se van a trasferir esos bienes al patrimonio autónomo, a pesar de tratarse
de un asunto de reserva de ley, en lo relativo al mecanismo de la extinción del
dominio, la tradición, los impuestos, los gastos notariales, etc., razón por la
cual no podría ser objeto del poder reglamentario.
El ICDT sostiene que el decreto deja a lo reglamentario todos los aspectos
tributarios relacionados con estos bienes, lo que permitiría, a su juicio, la
arbitrariedad en la materia y se desconocería la reserva legal en materia
tributaria. Así las cosas,
el Acto Legislativo 01 de 2016 de manera expresa prohíbe que estos decretos
leyes aborden temas impositivos y la Constitución en su artículo 338 le asigna
la competencia exclusiva al Congreso, en tiempos de paz en estas materias. Al
respecto, resalta que surgen preguntas como ¿Quiénes son los acreedores en
materia tributaria? ¿Serán la Nación, los departamentos o los municipios? A
juicio del representante del ICDT  dicho elemento esencial de la obligación
tributaria, debe ser regulado por el Congreso de la República. Finalmente
señala que un patrimonio autónomo implica un contrato fiduciario, es
decir que se trata de una figura contractual, lo que implica que el contrato de
fiducia deberá regular varios aspectos importantes en la materia. Por ello,
consideró que el texto del Decreto Ley 903 de 2017 tiene insertas una mezcla de
figuras jurídicas y el presidente deberá, a través de su poder reglamentario,
responder a todas estos problemas.
El movimiento Voces de Paz y Reconciliación
declaró durante la audiencia pública que las situaciones relacionadas con la
implementación del fondo y el patrimonio autónomo son y serán muy complejas,
dado que únicamente al conocerse todos los detalles y características de los
bienes, se podrán definir los mecanismos y procedimientos de incorporación.
El
Procurador General de la Nación, respecto de la facultad del Gobierno
Nacional para reglamentar el mecanismo y los términos para la transferencia de
los bienes al patrimonio autónomo, considera que es una previsión que responde
a la facultad presidencial para reglamentar la ley para lograr su cumplida
ejecución. Así, a su juicio, el artículo 3 del decreto examinado es
constitucional.
Examen
de constitucionalidad:
100.      El artículo 3 del Decreto Ley 903 de 2017 dispone la creación de
un fondo de víctimas, patrimonio autónomo del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, constituido por los bienes objeto del inventario
dispuesto en los artículos anteriores del Decreto Ley bajo examen. Prevé que
el contrato fiduciario determinará las condiciones de administración del fondo.
También dispone que el gobierno del fondo estará a cargo de un Consejo
Fiduciario, cuya conformación y funcionamiento será decidida por el Gobierno
nacional, por recomendación de la CSIVI. El inciso segundo dispone que
el Gobierno nacional definirá la entidad que administrará el fondo y lo faculta
para reglamentar el mecanismo y los términos para permitir la transferencia de
los bienes al patrimonio autónomo.
101.      El Fondo de Víctimas constituye un patrimonio autónomo y, aunque
no constituye una persona jurídica, el fondo en cuestión sí es un centro de
imputación jurídica de derechos y de obligaciones[146],
que no modifica la estructura de la Administración Pública[147].
Tiene una finalidad particular establecida en el artículo cuarto del Decreto
Ley 903 de 2017. Es un patrimonio autónomo de creación legal, y la
concretización de las reglas de su administración se realizará a través del
negocio fiduciario. Como lo pone de presente la interviniente de la SAE, la
figura creada por este decreto ley no encuadra en la llamada fiducia pública,
definida en el artículo 32, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, ya que en la misma
no se transfiere, en principio, la propiedad de los bienes y, por lo tanto, no
se constituye un patrimonio autónomo. Como lo ha reconocido la jurisprudencia y
la doctrina, la figura del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se trata entonces
de un encargo fiduciario que no coincide con la figura prevista en el Código de
Comercio[148],
esta última aplicable al patrimonio autónomo que se crea en virtud del Decreto
Ley bajo estudio. De esta forma, como se explicará en detalle a continuación,
dicho patrimonio autónomo constituye una fiducia mercantil[149]
que permite la efectiva transferencia de los bienes que conforman el
inventario, cuyo fideicomitente único es el Gobierno Nacional –Departamento
Administrativo de la Presidencia, y su beneficiario exclusivo como se mencionó
anteriormente las víctimas del conflicto.
102.      En este sentido, la exclusión de creación de patrimonios autónomos
en el Estatuto de Contratación Estatal no es de rango constitucional; tampoco
es absoluta, ya que en su mismo cuerpo el inciso 2, del parágrafo 2, del artículo 41, autoriza la creación de negocios fiduciarios para el
desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones o para el
pago de pasivos laborales, así como una cantidad importante de leyes han
autorizado que se recurra a negocios fiduciarios, como excepción a la regla de
la Ley 80 de 1993[150].
Como se señaló anteriormente, la modalidad prevista
en el Decreto Ley bajo revisión coincide con la del artículo 1226 del Código de Comercio que define la fiducia mercantil como "un
negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o
fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra,
llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir
una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un
tercero llamado beneficiario o fideicomisario" (negrillas no
originales). El artículo 1227 del mismo Código garantiza su destinación
específica, al excluirlos de la prenda general de los acreedores del
fiduciario, al tiempo que el artículo 1233 expresamente prevé que con los
bienes fideicomitidos se crea un patrimonio autónomo separado, afecto a la
finalidad de la fiducia prevista en su acto de constitución en beneficio de un
tercero llamado fideicomisario o beneficiario.
103.      El recurso público a la figura de la fiducia mercantil ha sido
encontrado ajustado a la Constitución en otras ocasiones por esta Corte[151],
particularmente en la sentencia C-438 de 2017 donde se declaró la
constitucionalidad de la sustitución del Fondo para la Sostenibilidad Ambiental
y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por el Conflicto, que no
constituía un patrimonio autónomo, por el Fondo Colombia en Paz, creado
como patrimonio autónomo de administración fiduciaria. Concluyó la Corte en
dicho caso que “(…) la
determinación de la forma de administración de los fondos especiales hace parte
del margen de configuración del Legislador e incluye la posibilidad de
establecer un fondo organizado como patrimonio autónomo, administrado por una
sociedad fiduciaria pública”[152]. En el
caso concreto, se trata de un fondo cuenta[153] que, por lo
tanto, no crea una nueva entidad pública que modifique la estructura de la
Administración Pública, no cuenta con personería jurídica[154],
y resulta de la creación legal otorgada por el Decreto Ley bajo revisión, razón
por la cual satisface la exigencia de legalidad del gasto.
104.      En el caso bajo estudio, las FARC no actúan como fideicomitentes. Lo
anterior, por cuanto, el artículo bajo estudio dispone que le corresponde al
Departamento Administrativo de la Presidencia en su calidad de titular de todos
los bienes y recursos monetizados y no monetizados que constituyan el
inventario de bienes, transferir de forma voluntaria los mismos a la fiducia
mercantil, por lo cual, es esta entidad la que adquiere la calidad de
fideicomitente. Lo relativo a la finalidad del fondo, prevista en el artículo
cuarto, se estudiará posteriormente.
105.      Así las cosas, el artículo 3 del decreto ley bajo revisión suscita
los siguientes problemas jurídicos:
o   ¿La creación de un patrimonio autónomo – Fondo de Víctimas - que
servirá de receptor de los bienes inventariados prevista en el artículo 3 del
Decreto Ley 903 de 2017 y referido en el artículo 2 del mismo desconoce (i) el
artículo 359 de la Constitución relativo al principio de unidad de caja y (ii)
El derecho de las víctimas a la reparación integral al tratarse de una medida regresiva?
o   ¿La facultad otorgada por el artículo 3 del Decreto Ley 903 de
2017 a la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación
del Acuerdo Final (CSIVI) para proferir recomendaciones en materia la
administración del Fondo de Víctimas desconoce el artículo 34 de la
Constitución relativo a la extinción del dominio?
o   ¿Vulnera la reserva de ley contenida en el artículo 150 de la
Constitución Política, la facultad otorgada al Presidente de la República por
el inciso segundo del artículo 3 del Decreto Ley 903 de 2017 para reglamentar
el mecanismo y los términos para permitir la transferencia de los bienes al
Fondo de Víctimas que el mismo artículo crea?
106.      Para responder a estos problemas jurídicos, se analizará: (i) la
compatibilidad del patrimonio autónomo creado con el principio constitucional
de unidad de caja; (ii) la eventual afectación de los derechos de las víctimas
que generaría el fondo de víctimas; y, (iii), finalmente se examinará la
constitucionalidad de la facultad reglamentaria otorgada por este artículo al
Presidente de la República.
El
patrimonio autónomo y el principio de unidad de caja:
107.      El artículo 359 de la Constitución prohíbe las rentas nacionales
de destinación específica. Dicha interdicción que se predica de los ingresos de
naturaleza tributaria[155],
pretende impedir que las leyes creadoras de tributos los excluyan ex ante y
de manera definitiva de la decisión política anual de priorizar los gastos para
el cumplimiento de fines, que a la iniciativa del Gobierno Nacional y para la
mayoría parlamentaria resulten relevantes, de acuerdo con el instrumento
también político de la planeación[156].
La prohibición de “rentas atadas”[157] busca así
garantizar un margen adecuado de maniobra[158] en la
decisión política de programación anual del gasto público[159].
No obstante, esta prohibición encuentra excepciones en el mismo texto
constitucional, en lo relativo a (i) las participaciones previstas en la
Constitución en favor de los departamentos, distritos y municipios, en
concordancia con los artículos 356 y 361 de la CP; (ii) las destinadas para
inversión social; (iii) las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna
a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías; y
(iv) el artículo 336 que permite las rentas de destinación específica en las
utilidades obtenidas por los monopolios de suerte y azar, destinadas a la
salud. En desarrollo de dicho mandato constitucional, el Estatuto Orgánico del
Presupuesto materializó el principio constitucional de unidad de caja, en los
siguientes términos: “Con
el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago
oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la
Nación”[160].
108.      Como se señaló anteriormente, la norma bajo revisión crea un
fondo-cuenta bajo la forma de un patrimonio autónomo destinado exclusivamente a
la reparación de las víctimas, adicional y complementario al esquema de
restitución de víctimas previsto en la Ley 1448 de 2011. Varios intervinientes
consideran que en razón de la finalidad dispuesta para estos recursos, su
destino específico no vulnera el principio constitucional de unidad de caja, al
tratarse de una medida de inversión social. Tal razonamiento presupone que los
bienes que conforman el patrimonio autónomo en cuestión son rentas tributarias
nacionales.
109.      En realidad, la figura creada por el artículo 3 del decreto ley
bajo revisión no se encuadra en una excepción al principio de unidad de caja,
sino que en este caso dicho principio resulta inaplicable[161].
Los bienes  incorporados por el DAPRE al Fondo de Víctimas no constituyen una
renta tributaria[162],
sino unos recursos especiales que, en el contexto de la justicia transicional,
son entregados voluntariamente, vía su incorporación en el inventario, por los
victimarios con la finalidad de reparar a las víctimas del conflicto. En este
sentido, desde el punto de vista presupuestal, dichos recursos constituyen un
fondo especial (artículo 30 del Decreto 111 de 1996, resultante del artículo 27
de la Ley 225 de 1995), alimentado por otros ingresos ni tributarios, ni no
tributarios (artículos 11 y 27 del Estatuto Orgánico del Presupuesto). Así, el
Decreto 111 de 1996 excluye estos recursos del principio de unidad de caja
(artículos 11, 34 y 74).
110.      En suma, los bienes fideicomitidos no son recursos tributarios del
orden nacional porque no son fruto de la soberanía tributaria, es decir, del
poder tributario estatal, sino que ingresan al patrimonio público que se
constituye en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 bajo estudio, luego de ser
transferidos voluntariamente por el Departamento Administrativo de la
Presidencia (en calidad de único fideicomitente), vía la incorporación en el
inventario de bienes que se analizó en el artículo 2 del decreto ley. Aunque la
jurisprudencia constitucional ha concluido que los fondos cuenta son
excepciones constitucionales al principio de unidad de caja[163],
en este caso la no vulneración de dicho principio se explica de manera
diferente, teniendo en cuenta que los recursos de los que se nutrirá el Fondo
de Víctimas creado por el Decreto Ley 903 de 2017, no tienen origen tributario,
por lo que el presente caso no constituye stricto sensu una excepción,
sino un asunto en el que no resulta aplicable el principio de unidad de caja.
Así las cosas, es dado concluir que no existe vulneración alguna del artículo
359 de la CP.
La
cuestión de la regresividad del decreto ley bajo estudio, en cuanto al derecho
a la reparación integral de las víctimas
111.
Algunos intervinientes consideran que la
creación de un patrimonio autónomo podría ser inconstitucional al significar la
afectación del derecho de las víctimas a la reparación por varias razones: (i)
porque de acuerdo con el artículo 4 del Decreto Ley, dichos bienes no se
destinan exclusivamente para la reparación de las víctimas; (ii) porque la
creación de un nuevo fondo, diferente del administrado por la UARIV, exige la
destinación de recursos adicionales para la administración del patrimonio
autónomo que disminuyen así los recursos para la reparación; (iii) porque generaría
un trato diferente en cuanto a los montos de reparación entre las víctimas de
las FARC y las reparadas por la UARIV; y, finalmente, (iv) porque no prevé la
responsabilidad subsidiaria del Estado en cuanto a la reparación de las
víctimas.
112.
La Corte Constitucional no encuentra que, a
partir del texto del artículo 3 del Decreto Ley bajo control automático pueda
surgir con certeza alguna medida que materialice una regresión en los derechos
de las víctimas. Las objeciones relativas a los gastos que podría implicar la
administración del patrimonio autónomo en lugar de fortalecer los recursos del
Fondo para la Reparación de las Víctimas (artículo 54 de la Ley 975 de 2005,
adicionado por el artículo 177 de la Ley 1448 de 2011) administrado por la
UARIV  son cuestiones de conveniencia de la norma, que escapan al control de
constitucionalidad. Tampoco la norma revisada determina los montos de la
reparación, ni la forma de proceder a la misma, lo que implica que no es
posible evidenciar la pretendida regresividad respecto de la Ley de Víctimas,
que generaría la inconstitucionalidad de la norma, ni el trato diferente al
interior de las víctimas.
113.
No obstante, llama la atención la Corte al deber
del Estado de respetar y proteger los derechos de las víctimas, en razón de la
centralidad que adquieren en la justicia transicional. Tal como lo señaló este
tribunal en la sentencia C-674 de 2017, existen dos deberes especiales: (i) el
deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de
los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario; y
(ii) el de asegurar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia
y a la reparación, por lo cual, en el marco de lo dispuesto en la Ley 1448
de 2011, en el artículo 18 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, y en la
sentencia C-370 de 2006, se deben observar en cualquier caso las directrices
sobre los derechos de las víctimas frente a los victimarios, especialmente en
lo que concierne a la reparación integral, bajo la premisa de que la
construcción de escenarios de paz no se puede traducir en una anulación de estas
prerrogativas. De esta forma, las entidades encargadas de hacer efectivo este
mandato constitucional, en virtud del principio de colaboración armónica al que
hace referencia el artículo 113 de la CP, deberán realizar sus mejores
esfuerzos para asegurar que la reparación sea garantizada por el Estado de
manera integral, adecuada, diferenciada y efectiva, priorizando la distribución
de las medidas de reparación entre las víctimas y buscando la igualdad en el
acceso y la equidad en la distribución de recursos disponibles. Finalmente,
como se estableció en las sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018, el acceso y
el mantenimiento de todos los componentes del régimen penal especial para el
escenario transicional, se encuentran sujetos a la contribución efectiva y
proporcional a la verdad, la reparación y al ofrecimiento de garantías de no
repetición, de tal modo que la satisfacción de cada uno de los componentes es
condición para la realización de los demás, enmarcándose de esta forma dentro
del régimen de condicionalidades.
La
constitucionalidad del rol de la CSIVI relativa a la administración del Fondo
de Víctimas
114.
Consideran algunos intervinientes que la función
atribuida a la CSIVI respecto de la administración del Fondo de Víctimas creado
por el decreto ley bajo revisión contraría el artículo 34 de la Constitución,
al permitir que las personas cuyos bienes son objeto de extinción del dominio
continúen teniendo el poder de determinar la administración de los bienes, lo
que a la vez vulneraría el fin constitucional de propender por un orden justo.
115.
La CSIVI es un instrumento del engranaje para la
implementación y cumplimiento del Acuerdo Final, cuya existencia y funciones
fueron acordadas en punto 6.1.6 del mismo[164],
esencialmente para la discusión y resolución de las diferencias y dificultades
que se susciten, la preparación de proyectos normativos y la verificación del
cumplimiento de los compromisos. Su existencia y funciones fueron precisadas y
desarrolladas mediante el Decreto 1995 de 2016 cuyo artículo 2 dispuso la
composición paritaria de la Comisión: “estará
integrada por tres representantes del Gobierno Nacional y tres representantes
de las FARC-EP en proceso de reincorporación a la vida legal, o del
partido político que surja de su tránsito a la vida legal”. Por su parte, el artículo 3 del decreto ley bajo revisión dispuso
que “El Fondo referido será gobernado por un Consejo Fiduciario cuya
administración será decidida y constituida por el Gobierno nacional, por
recomendación de la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la
Implementación del Acuerdo Final (CSIVI)”.
116.
Advierte a este respecto la Sala Plena que la función consultiva
atribuida a la CSIVI por el artículo bajo revisión no vulnera ninguna norma
constitucional, ya que de la lectura de la misma se constata que la
administración del patrimonio autónomo le corresponde exclusivamente al
Gobierno Nacional y el rol de la CSIVI es meramente consultivo. Las
recomendaciones formuladas por la Comisión no resultan obligatorias ni le
otorgan el poder de veto en materia de las decisiones que adopte el Gobierno
Nacional en cuanto a la administración del Fondo. Al no disponer de la calidad
de fideicomitente, las FARC no disponen de los derechos propios que se derivan
de tal calidad, de acuerdo con los artículos 1236 y 1244 del Código de
Comercio, tales como revocar la fiducia, exigir la rendición de cuentas,
demandar la responsabilidad del fiduciario y obtener la devolución de los
bienes a la terminación del negocio. Esto significa que las FARC no ejercen
ningún tipo de poder de administración respecto de los bienes que conforman el
Fondo de Víctimas. Por lo tanto, no existe razón alguna para declarar la inconstitucionalidad
de la función atribuida a la CSIVI en la norma revisada.
La
constitucionalidad de la facultad reglamentaria otorgada al Presidente
117.
El inciso final del artículo 3 bajo revisión
faculta al Gobierno nacional para
reglamentar el mecanismo y los términos para permitir la transferencia de los
bienes al patrimonio autónomo. Algunas de las intervenciones señalan su
inconstitucionalidad por desconocimiento de la reserva de ley que existiría en
lo relativo a la propiedad, la extinción del dominio y a la determinación de
los aspectos tributarios de la transferencia de los bienes.
118.
Sin embargo, el otorgamiento legislativo de
facultades reglamentarias al Presidente de la República no constituye en sí
mismo una norma inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que con o sin dicha
disposición el Presidente goza dentro de sus competencias propias, la de
reglamentar la ley, de acuerdo con numeral 11 del artículo 189 de la CP[165],
por lo que la ley no tiene la capacidad de atribuir ni restringir la facultad
reglamentaria del Presidente[166].
En este sentido no contraviene la Constitución que una norma de rango legal
insista o reitere el poder reglamentario del Presidente de la República, como
lo hace el artículo 3 del Decreto Ley 903 de 2017.
119.
Ahora bien, a pesar de que la norma es
constitucional, por reiterar la facultad reglamentaria del Presidente, de
acuerdo con lo precisado en esta sentencia en cuanto al respeto de los derechos
de los terceros de buena fe, respecto de los bienes inventariados, así como lo
relativo a la articulación de la extinción del dominio sui generis respecto
de otros mecanismos administrativos y judiciales, es necesario precisar que,
salvo la utilización de los procedimientos actualmente existentes, la
configuración de un procedimiento especial para garantizar la publicidad y
contradicción de los terceros de buena fe frente al inventario, exige la
intervención del legislador[167],
razón por la que no podría ser objeto del desarrollo administrativo previsto en
el artículo 3 del Decreto Ley 903 de 2017, mediante un decreto presidencial. De
manera coincidente con esta conclusión, en respuesta a las pruebas decretadas
por el Magistrado Ponente, el mismo Gobierno Nacional respondió que lo relativo
a transferencia de los bienes y la verificación de la
titularidad de ellos serían objeto de desarrollos normativos posteriores, de
naturaleza legislativa. En estos términos, concluye la Sala Plena de la Corte
Constitucional que la expresión “Facúltese al Gobierno nacional para
reglamentar el mecanismo y los términos para permitir la transferencia de los
bienes al patrimonio autónomo”, prevista en el inciso segundo del artículo
3 del Decreto Ley 903 de 2017, resulta constitucional, en articulación con los
derechos y garantías de los terceros.
Artículo
cuarto:
“Finalidad del Fondo. Con los bienes y activos
incluidos en el mencionado inventario se procederá a la reparación material de
las víctimas del conflicto, en el marco de las medidas de reparación integral y
la implementación de los programas contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo
Final” (el aparte resaltado se declarará inexequible en la presente
sentencia, por falta de conexidad con el Acuerdo Final –ver supra-).
Intervenciones:
Respecto del artículo cuarto del decreto
ley en revisión, el Magistrado Ponente formuló al Gobierno Nacional las
siguientes preguntas, durante la instrucción del asunto:
En lo relativo al manejo de los
recursos:
a.     En cuanto al destino de los bienes y recursos del fondo (artículo 4
del Decreto Ley 903 de 2017): ¿Cuál es el criterio jurídico para determinar el
reparto y la priorización en el destino de los recursos, teniendo en cuenta que
el decreto ley bajo control refiere indistintamente la reparación de las
víctimas y la implementación de los programas contemplados en el punto 3.2.2 del
Acuerdo Final?
b.     ¿De qué manera podrá invertir los recursos del fondo de víctimas la
organización de economía social y solidaria, denominada Economías
Sociales del Común – ECOMÚN? ¿Por ejemplo, sus afiliados podrán recibir
créditos, subsidios, etc.?
c.      ¿Los
recursos otorgados a la organización ECOMÚN tendrán naturaleza pública y, por
lo tanto, serán objeto de control y responsabilidad fiscal?
d.     ¿Los recursos del fondo de víctimas también se destinarán a la
financiación del Centro de Pensamiento y Formación Política, previsto en el
punto 3.2.2.2 del Acuerdo Final, a pesar de que el mismo punto dispone que “Para
el funcionamiento del Centro, el Gobierno Nacional destinará, con cargo al
presupuesto general de la nación, un monto anual igual al asignado para la difusión
y divulgación de la plataforma ideológica y programática arriba mencionada,
hasta el 19 de julio de 2022?
Respuesta de la Presidencia de la
República: Explica que de acuerdo con el artículo 18 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017, estos bienes buscan aportar a la reparación integral
del sistema integral de Verdad Justicia, Reparación y no Repetición y al
sistema de la Ley 1448 de 2011, por lo que ninguno de esos bienes podrá
destinarse a ECOMÚN o al Centro de pensamiento político. Considera que la
interpretación sistemática del decreto bajo examen permite entender que la
remisión al punto 3.2.2 del Acuerdo Final se refiere a los menores de edad, en
su calidad de víctimas del conflicto armado. Esta interpretación se fundamenta
en que los considerandos del decreto ley bajo examen hacen alusión al punto
5.1.3.7 sobre atención y reparación integral de las víctimas.
En el
escrito de intervención y durante la audiencia pública, el Fiscal General de
la Nación sostuvo que permitir que las FARC retengan una parte de los
bienes inventariados contraría el artículo 83 de la CP, porque de ahí se deriva
la prohibición de beneficiarse de su propio dolo, de acuerdo con la sentencia
C-083 de 1995. Para desarrollar su tesis, el Fiscal explicó la génesis del decreto bajo revisión: Relata que desde 2016 la
Fiscalía reclamó que el asunto fuera discutido y se exigiera que las FARC
hicieran entrega de sus activos y bienes ilegales. La negociación se comenzó,
pero no alcanzó a terminarse para el plebiscito del 2 de octubre de 2016.
Sostiene que la propuesta de las FARC consistía en que los bienes fueran
depositados en Fondo Fiduciario autónomo, para “darles uso legal”; Que
el Fondo estaría administrado por un Consejo Fiduciario conformado por cinco
representantes, tres de las FARC y dos del Gobierno y presidido por uno de los
representantes de las FARC. Los dineros del fondo se destinarían para “la
reparación monetaria de las víctimas del conflicto armado y para el desarrollo
de proyectos productivos que contribuyan al desarrollo integral de los
desmovilizados de la guerrilla”; “treinta por ciento de los recursos
(30%)” sería destinado a la reparación de las víctimas. Explica que el
Ministro de Defensa y el Fiscal pusieron de presente la inconveniencia e
inconstitucionalidad de la propuesta, al permitir que se cambiaran bienes
ilícitos, por derechos fiduciarios lícitos y que se les permitiera continuar
controlando esos bienes. Afirmó que de manera previa al plebiscito, las FARC
hicieron una manifestación unilateral, el 1 de octubre de 2016, en la que
reafirmaban su compromiso de declarar sus bienes y sostenían que “Conforme a
lo establecido en el Acuerdo Final, procederemos a la reparación material de
las víctimas en el marco de las medidas de reparación integral, observando los
criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional
respecto a los recursos de guerra. Las FARC-EP manifiestan que los recursos por
inventariar integran su economía de guerra y que por razones de ética política
nunca hicieron ni hacen parte de patrimonios individuales. Las FARC-EP declaran
desde ahora mismo que no cuentan con recursos monetarios ni no monetarios
adicionales a los que van a ser declarados durante el proceso de dejación de
armas”. También, durante la audiencia, el Fiscal
hizo entrega a la Secretaria General de la Corte Constitucional del documento
en el que las FARC manifiestan sus pretensiones sobre la administración de sus
bienes y de la carta del jefe del equipo negociador del Gobierno, Humberto de La
Calle Lombana, para que haga parte del expediente[168]
y sean tenidos en cuenta en el examen de constitucionalidad.
Considera el Fiscal que esta
propuesta de las FARC inspiró directamente el texto definitivo del punto
5.1.3.7 del Acuerdo Final y resulta inconveniente porque nada se dispuso
respecto del deber de entregar dichos bienes al Estado, ni tampoco respecto de
la extinción del dominio y se aceptó que con esos bienes “las FARC-EP
procederán a la reparación material de las víctimas”, lo que en su criterio
significaba que entendían que conservaban la administración de dichos bienes.
Agrega que con la referencia a la jurisprudencia constitucional de los recursos
de la guerra, entendían que de acuerdo con la sentencia C-370 de 2006, las FARC
podían conservar una parte del patrimonio ilícito, en
favor de los guerrilleros desmovilizados y no se destinara exclusivamente a la
indemnización de las víctimas, lo cual, a su juicio, resulta inconstitucional.
Por consiguiente sostiene que  el artículo 4 afecta el derecho a la reparación
integral de las víctimas, al permitir que los bienes sean destinados al
beneficio de los propios victimarios, lo que en su concepto podría ser
constitucional, pero no a partir de patrimonios autónomos.
En relación con esto, explica que
la sentencia C-180 de 2014 dispone que el derecho de las victimas implica el
reconocimiento y los legitima para ser los únicos beneficiarios de ese
patrimonio ilícito que fue acumulado a lo largo de décadas como fruto del
secuestro, chantaje, extorsión, del narcotráfico, entre otros delitos. Como
consecuencia, expone que la premisa fundamental tiene que ser la reparación
integral a las víctimas primordialmente en cabeza de los victimarios. Frente a la posibilidad de que con dichos recursos se ejerza la
política, sostiene que se afectaría el principio democrático y el principio de
igualdad en el acceso a los cargos públicos. Explica, además, que los programas
de reinserción de los ex guerrilleros deben ser financiados con recursos
públicos o resultantes de ayuda internacional.
Precisa también que la
posibilidad de que los recursos de la guerra sean destinados a los programas de
reinserción, contraría las garantías de no repetición, ya que disminuye los
recursos para la misma y permite la participación de los victimarios en la
administración de los recursos, lo que podría conducir a discriminaciones en
contra de ciertas víctimas, al poder elegir a quién repara y cómo lo hace, algo
que resultaría contrario a los derechos de las víctimas.
La UARIV
sostiene que la finalidad del fondo responde a la exigencia de la
jurisprudencia constitucional de que los victimarios y el Estado contribuyan a
la reparación de las víctimas, así como al componente resocializador de los
victimarios, reconocido por la sentencia C-695 de 2015.
La agrupación política Voces
de Paz y Reconciliación indica que el 1 de octubre de 2016 las FARC se
comprometieron públicamente a entregar los activos de la economía de guerra
para reparar materialmente a las víctimas, de acuerdo con la jurisprudencia de
la Corte Constitucional. También señaló que se pactó que durante la permanencia
en las ZVTN se establecería el mecanismo para inventariar dichos bienes, de
acuerdo con el punto relativo al suministro de la información del punto 3.1.13
del Acuerdo Final y el punto 5.1.3 y 5.1.3.7 relativo a la contribución a la
reparación de las víctimas. Agrega que el acuerdo también se inspiró en la
sentencia C-370 de 2006, que estableció límites para el deber de reparar con el
fin de garantizar unos recursos necesarios para salvaguardar la subsistencia
digna de los procesados.
Igualmente, considera que la
entrega de los bienes a un fondo fiduciario pretende dar transparencia al
manejo de los bienes y garantizar su destino a la reparación de las víctimas,
así como para el desarrollo de los programas contemplados en el punto 3.2.2 del
Acuerdo. Expresa que este fondo fiduciario se diferencia sustancialmente del
Fondo para la Reparación de las Víctimas en cabeza de la UARIV, ya que ese
tiene como único fin la reparación de las víctimas, mientras que el fondo que
prevé este decreto, responde a las dinámicas socioeconómicas del conflicto
armado colombiano. Durante la audiencia pública, el vocero del movimiento
sostuvo que los bienes serán destinados para la inversión social, es decir, la
reparación integral de las víctimas y para la financiación de los “planes o
programas sociales” resultantes del censo socio-económico de la Universidad
Nacional, es decir, lo previsto en el punto 3.2.2.7, en beneficio de los
integrantes de las FARC y sus familias, de acuerdo con la sentencia C-370 de
2006 según la cual el deber de reparar encuentra como límite la “preservación
de la subsistencia digna del sujeto a quien dicha responsabilidad se imputa”.
Explica que con dicho fondo no se financiará ni el Centro de Pensamiento
Político ni la renta básica para los ex combatientes, ya que para esto ya
existe asignación presupuestal propia. Considera que con dicho fondo se deberán
cumplir con las condenas a reparación proferidas por la JEP, bajo el concepto de
justicia restaurativa. Afirma que se trata solamente de contribuir, ya que el
fondo no tiene la capacidad financiera para suplir obligaciones y compromisos
del Estado, los cuales deben ser asumidos con recursos del presupuesto
nacional.
Durante la audiencia pública,
la Magistrada Gloria Stella Ortiz señaló que se evidenciaba una posición distinta dentro del debate acerca de la interpretación
del decreto ley: La de Voces de Paz considera que parte del destino de los
recursos para este fondo será la reincorporación económica y social de las
FARC; Por su parte el Ministro sostiene que dicha interpretación no es posible,
pues solo es procedente para la reparación de las víctimas. En razón de esta
divergencia, formuló la siguiente pregunta al vocero de Voces de Paz: ¿En su
interpretación de este decreto ley, dentro de la reincorporación económica y
social de las FARC es posible entonces, financiar, por ejemplo, el partido
político o formas de reincorporación social en participación política de las
FARC?
En respuesta
a la pregunta, el vocero de Voces de Paz y Reconciliación insistió que
es apenas una contribución minúscula la que se puede dar sobre la obligación
del Estado de reparar a las víctimas, ya que hay mucha retórica y demagogia
respecto de los derechos de las víctimas y no se traduce en asignaciones de
recursos del presupuesto y no puede esperarse ahora que con este fondo se va a
resolver lo que el Estado no ha podido hacer en muchos años; es apenas una
contribución. Las interpretaciones que esperan que se logren resarcir los
derechos de las víctimas están erradas si se consideran el universo de víctimas
del conflicto y las estimaciones de lo que la reparación significaría en
términos de presupuesto.
El Magistrado
Alberto Rojas Ríos formuló la siguiente pregunta al vocero del Movimiento
Voces de Paz: Explicaba usted que los bienes que puedan ser destinados
específicamente a lo que significaría el tema de inversión social y la
restauración conforme a lo que narra la Comisión Especial para la Paz, tendrían
el alcance de cubrir el fenómeno restaurativo. Si nos dice que es muy exiguo el
fondo y que en últimas no podría generar una expectativa mayor ¿Cómo podría
entenderse entonces su destinación en términos de cobertura, es decir, si
estamos pasando de una justicia retributiva a una restaurativa, que tiene
fundamento especialmente la reparación de un daño? ¿Qué se tiene pensado para
este fenómeno?
El vocero
del movimiento Voces de Paz y Reconciliación respondió que no se ha
afirmado que el fondo sea exiguo; simplemente se ha llamado la atención acerca
de la necesidad de estudiar juiciosamente el fondo, sin demagogia; determinar
con rigor, qué es lo que al final puede quedar de ese patrimonio autónomo que
va a constituir ese fondo. Reiteró que se ha señalado básicamente que parte de
ese patrimonio se usó en gastos de inversión y funcionamiento del ejército
rebelde; parte de ese patrimonio se gastó en el cese de las operaciones para el
traslado a las zonas Veredales. Invitó a hacer un análisis sencillo sobre el monto
total de patrimonio. Puntualizó que la extensión del patrimonio frente al deber
de reparar habrá que determinarse en su momento, observando su monto con
referencia al presupuesto general de la Nación y al producto interno bruto del
país. Sostiene que si es cierto lo que afirma el Fiscal y el patrimonio
asciende a ocho millones de pesos (sic), se estaría diciendo que dicho
patrimonio no se acerca ni siquiera al 1% del PIB de este país; ni siquiera se
acerca al 5% del presupuesto general de la Nación. Señaló que la forma como se
constituye el patrimonio no se podrá dar de manera inmediata, justamente por
los problemas de titularidad y por las características de los bienes que entran
a ser parte del mismo. Pero más allá de esas circunstancias, concluye que la
finalidad del decreto ley se inspira en un concepto de reparación integral de
las víctimas. Pero advierte que los acuerdos de la Habana tienen un concepto
integral de la reparación, en el que el componente de verdad juega un papel
central dentro de dicho concepto.
El representante de CODHES
pone de presente que existe una grave preocupación por parte de las víctimas
con respecto a este punto, debido a que de su propia interpretación entendieron
que parte de los recursos del fondo estarán destinados a “satisfacer las
obligaciones del punto 3.2.2 del acuerdo”. A su juicio, lo que consagra
realmente dicha disposición es: i) apoyar las medidas de reincorporación
económica y social de los integrantes de las FARC al pretender constituir una
organización de economía solidaria y social con los bienes e inventarios, a la
cual podrán afiliarse los excombatientes de la organización; y ii) la creación
de un centro de pensamiento y formación política que promueva la creación del
futuro partido político. Precisa que en ningún momento se puede predicar que
dicha disposición sea el reflejo de la especial protección consagrada en la
Constitución para los niños, niñas y adolescentes de las FARC, de lo contrario
el legislador hubiera contemplado dicha protección especial de manera
específica.
La Universidad
Externado de Colombia indica que de acuerdo con el principio de
justicia restaurativa presente en la legislación ordinaria, particularmente en
la Ley 975 de 2005, es indispensable que este tipo de procesos en los que participan
conjuntamente la víctima y los victimarios se interpreten como mecanismos
restaurativos y, por consiguiente, se declare que el resultado es restaurativo
si se logra la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad. Por
esta razón, considera que es constitucional que el fondo no sólo se destine a
la reparación de las víctimas, sino a la reconstrucción de los vínculos
sociales de los afectados por el conflicto, en el entendido de que el destino
de los bienes debe ser primordialmente dirigido a las víctimas. Concluye que en
los procesos de DDR (Desarme, Desmovilización y Reintegración), resulta
fundamental la entrega de los bienes producto de las actividades ilícitas, sin
que nada de lo adquirido ilícitamente pueda quedar a nombre de los integrantes
de los grupos desmovilizados.
El Ministro de Justicia y del Derecho señaló,
durante la audiencia pública, que el Decreto Ley 903 de 2017 garantiza la
reparación material de las víctimas. A su vez, precisa que la entrega de los
bienes por parte de las FARC con el fin de reparar efectiva y materialmente a
las víctimas se ajusta a lo establecido en las directrices y principios
internacionales sobre este tema y a lo expuesto por la Corte Constitucional.
Así en la sentencia C-370 de 2016 señaló que la obligación de reparar a las
víctimas les corresponde, en primer lugar, a quienes han cometido la
vulneración de los derechos y esperan recibir algún tipo de beneficio penal.
Además, afirma que así se envía un mensaje a la sociedad y a las víctimas, en el
sentido de que el Estado está asegurando que la consecución del capital ilegal
de las FARC, que era usado para la guerra, debe destinarse a las víctimas y ser
transformado en su favor.
Así, sostiene que es claro que el establecimiento
de este trámite excepcional de entrega de bienes y administración se crea con
el propósito -único y exclusivo- de garantizar los derechos de las víctimas y
el otorgamiento de beneficios penales sólo hasta tanto se haya cumplido con
este requisito. Finalmente, sostiene que es necesario despejar una ambigüedad
que ha causado daño y se ha expandido, la cual se relaciona con una pregunta
que muchos se han hecho, esto es si los bienes y activos incluidos en el fondo
de víctimas y entregados por las FARC se destinarán para la reincorporación
económica y social de las FARC, como por ejemplo el que han llamado Centro de
Pensamiento y Formación Política del partido político que surja de la
transición de esta organización a la actividad política legal.
La respuesta a este interrogante es, a su juicio,
negativa. Señala que pese a que el artículo 4 del Decreto Ley 903 de 2017
dispone que la destinación del fondo será para la reparación a las víctimas y
la implementación de los programas contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo
Final, es claro que la referencia a esta numeral se dirige únicamente al punto
de reincorporación en favor de los menores de edad que han salido de los
campamentos de las FARC, es decir, el numeral 3.2.3.5. Los menores son
considerados bajo todos los estándares nacionales e internacionales, como
víctimas, por ende, el artículo 4 estudiado, respeta el principio fundamental
de la reparación de las víctimas, pues la destinación de los dineros y activos
que entren a este fondo sólo busca materializar este principio. Por lo tanto,
afirma que la operación prevista no se trata de un lavado de activos, pues se
busca con esta normatividad honrar la palabra y el centro de este proceso de
paz: las víctimas y su reparación integral.
El ICDT pone de presente que el artículo 2
de la CP, señala como fines del Estado asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo, lo que sería vulnerado si se permite que las FARC,
de alguna manera, se puedan beneficiar de los bienes tomados de manera ilícita
y con ello asegurar un orden justo, al tiempo que contrariaría el principio
constitucional de moralidad, previsto en el artículo 209 de la Constitución.
El ciudadano Eduardo Montealegre Lynett,
formuló, durante la audiencia pública, la pregunta de si es constitucionalmente
permitido que bienes de procedencia ilícita permanezcan, de manera legítima, en
cabeza del titular o autor del ilícito penal. Explica que, por regla general,
los bienes de los victimarios deben destinarse a la reparación de las víctimas,
como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, pues esa es su
principal vocación. Sin embargo, considera que existen argumentos que muestran
que no es incompatible destinar parte de éstos al mismo infractor,
especialmente, cuando es éste quien los denuncia. La anterior consideración se
sustenta, a su juicio, en que: (i) la ponderación de los principios en
conflicto lo justifican, dado que un ejercicio en tal sentido evidencia que es
posible la restricción razonable de los derechos de las víctimas a la reparación,
cuando el resultado va a ser, precisamente, su propia reparación. Así, sería
justificado que una porción se dirija al infractor, (i) si esto ocurre en un
proceso de paz, donde los recursos –como ya se dijo- son denunciados por el
infractor y la finalidad principal es la reparación de las víctimas, siempre y
cuando la destinación del porcentaje destinado a ellos sólo se reoriente a la
reincorporación, el desarrollo de mecanismos productivos y la consolidación de
una paz estable y duradera. A su vez, (ii) si existen facultades del Estado
para negociar y, en consecuencia, para renunciar a la persecución penal del
delito, con mayor razón podrá negociar el Estado respecto de aspectos
patrimoniales. En este caso, también tiene lugar un argumento a fortiori, es
decir que, si está permitido lo más, con mayor razón está permitido lo menos.
Con todo, (iii) el ordenamiento jurídico actual contempla la posibilidad de
que, en diversos casos, se deje un porcentaje de bienes con origen ilícito al
infractor que colabora. Explica en este sentido que el Código de Extinción de
Dominio contempla esta posibilidad en el artículo 142 A, en donde se establece
que quienes realicen colaboraciones efectivas podrán realizar negociaciones
patrimoniales con el Estado y éste deberá restar un porcentaje sobre el valor
del bien o les permitirá conservar la propiedad sobre algunos de esos activos,
incluso si son de procedencia ilícita. Aunado a lo anterior, explica que (iv)
un análisis sensible a las consecuencias, evidencia que es acertado permitir la
negociación de un porcentaje de los bienes ilícitos denunciados. Con mayor
razón, si en el presente caso el examen de si es posible dejar en manos del
infractor distintos bienes debe ser analizado a luz de interpretaciones
teleológicas y “consecuencialistas”. Por esta vía sostiene que la
destinación de un porcentaje de los bienes del infractor genera un incentivo
para que exista una completa entrega de los bienes adquiridos de forma ilícita.
En el caso contrario, afirma que se generaría un espacio para que el infractor
oculte la verdad y utilice distintas figuras para disfrazar los bienes, no
denunciarlos o mantener sus testaferros. No obstante, sostiene que (v) la
destinación de tal porcentaje de los bienes en favor del infractor debe ser
razonable, pues la mayoría de ellos debe destinarse a la reparación de los
derechos de las víctimas. Sólo una porción razonable de éstos deberían estar
dirigidos al infractor y sólo es posible permitirlo bajo mínimos razonables que
no hagan nugatoria la reparación. Es decir que la entidad administrativa que
distribuya los bienes debe realizar un ejercicio de ponderación para que los
activos patrimoniales que se destinen al proceso de reincorporación de las FARC
a la vida civil, no lleguen a restringir de forma mediana o intensa el derecho
que tienen las víctimas. Estos porcentajes orientados hacia el grupo
insurgente, por tanto, no pueden violar el principio de proporcionalidad.
El profesor Vicente Emilio Gaviria Londoño
explica que la reparación a las víctimas con bienes entregados por las FARC y
relacionados en el inventario es constitucionalmente admisible, pero no puede
ser permitido que dichos bienes sean destinados a la resocialización o
reparación económica de los desmovilizados, por las siguientes razones:
El Decreto 903 de 2017, el Acto Legislativo 01 de
2016 y demás normas que se relacionan, hacen parte de una legislación especial
y sin precedentes a nivel mundial. Por ende, esas normas sólo se pueden
entender, interpretar y aplicar bajo el entendido de que son funcionales para
la terminación del conflicto y para la construcción de una paz estable y
duradera. Por eso, la entrega del inventario debe comprenderse como parte del
proceso de dejación de las armas. Precisó que la legislación Colombiana ha estado
inmersa en un movimiento en favor de los derechos de las víctimas, al punto que
se dice que el derecho penal mutó de paradigma para cambiar de la retribución a
la reparación. Sin embargo y pese a la cantidad de normas existentes en el
ordenamiento jurídico relacionadas con los derechos de las víctimas y la
reparación integral, considera que en realidad no pasan de ser algo irreal,
pues en la práctica las víctimas no son indemnizadas integralmente y sostiene
que es posible que esto tampoco ocurra en este contexto. También resalta
algunos problemas que, a su juicio, presenta la legislación actual en materia
de reparación de las víctimas del ilícito[169]. Pone de presente que
en el decreto ley bajo control se establece que la indemnización de las
víctimas debería tener lugar con los bienes inventariados y entregados por las
FARC. Sin embargo, no hay norma expresa que indique que esa reparación integral
debería realizarse con los bienes propios y personales de los desmovilizados,
que puedan considerarse como de procedencia ilícita.
En lo que concierne a la posibilidad de que los
victimarios conserven una parte de los bienes, comienza por explicar que el
beneficio de competencia está consagrado en el artículo 1684 del Código Civil
(sentencia C-192 de 1996) y que consiste en que el deudor pueda conservar unos
bienes para su modesta subsistencia. Al respecto, señala que se ha manifestado
que esto es posible en relación con los desmovilizados de las FARC por lo
establecido en el Decreto 903 y por lo decidido por la Corte Constitucional en
la sentencia C-370 de 2006, en la que se dijo que resultaba conforme a la
constitución que el postulado pudiera conservar algunos de los bienes de su
propiedad para su subsistencia. Apunta que la sentencia distinguió entre bienes
de procedencia lícita e ilícita, pues dicha posibilidad resultaría factible y
constitucionalmente admisible si se tratara de bienes de procedencia legal. En
este sentido y respecto del beneficio de competencia, consideró que puede
resultar equivocado que con bienes que tienen su fuente en actividades
delictivas se sufrague y se dé apoyo económico para los desmovilizados. Precisó
que con esta clase bienes, sólo se puede reparar a las víctimas y se debe
establecer una excepción respecto de los desmovilizados que son menores de
edad, toda vez que estos también se consideran víctimas del conflicto. Aclaró,
no obstante, que el beneficio de competencia en favor de los guerrilleros
desmovilizados sería constitucional si cumple los siguientes requisitos: (i)
que se trate de justicia transicional: (ii) que procede sólo respecto de bienes
de procedencia lícita; (iii) que no tenga como finalidad el lucro de los
desmovilizados, sino satisfacer unos mínimos de subsistencia y reincorporación;
(iv) que se mantenga un equilibrio adecuado entre la reincorporación y la
reparación de las víctimas y (v) que esta posibilidad sea subsidiaria, es
decir, que la reincorporación y subsistencia mínima no esté garantizada por
cualquier otro medio de financiación estatal. Explicó adicionalmente que la
regulación de la extinción del dominio, prevista en el artículo 133 de la Ley
1708 de 2014 prevé que cuando exista sentencia anticipada, por colaboración, el
sujeto pasivo de la acción puede conservar el 6% de los bienes.
Respecto de la afirmación del interviniente Eduardo
Montealegre según la cual resulta razonable que el infractor puede conservar en
parte de los bienes, aunque sean de procedencia ilícita, en la medida en que
resulta estimulante para que hagan una declaración completa de sus bienes,
consideró el profesor Gaviria que dicha afirmación desconoce el derecho de las
víctimas a la reparación integral trasladándoles a éstas una carga injusta, al
tiempo que se privilegia al victimario, quien no tiene legitimidad respecto de
los bienes. También señaló que resulta discutible que las FARC tengan derecho
de dominio. Recordó que el artículo 673 del Código Civil establece como modos
para adquirir el dominio la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión
por causa de muerte y la prescripción, por lo cual el delito no es forma
legítima de adquirir el dominio. Adicional a ello, en la sentencia C-370 de
2006 se indicó que: ciertamente los bienes de procedencia ilícita no le
pertenecen a quien delinque, por lo tanto la entrega no supone un traslado de
propiedad sino una devolución a su propio dueño. Consideró, entonces,  que si
se acepta la tesis del Fiscal General de la Nación, según la cual es necesario
que estos bienes pasen por un proceso de extinción del dominio, dichos bienes
no regresarán a su legítimo dueño.
Respecto de la anterior argumentación, el
interviniente Eduardo Montealegre Lynett replicó que el derecho de las
víctimas de verdad, justicia y reparación puede ser entendido como un derecho
fundamental. En tal sentido, las normas de derecho fundamental tienen
estructura de principio y, por lo tanto, sólo se cumplen en la medida de lo
fáctico y jurídicamente posible, en tanto que colisionan constantemente con
otros derechos fundamentales. Así, consideró que en el presente caso existe una
colisión entre el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación,
con el derecho a la paz, y en particular, con el desarrollo legislativo que
precisa la reincorporación de los miembros de las FARC como una medida
necesaria, a través de la destinación de patrimonios para esto. Entonces, para
resolver ese problema, señala que debe acudirse a un test de razonabilidad el
que, de por sí implica que se puedan restringir los derechos ya que todo
derecho fundamental puede ser restringido, incluido el derecho de las víctimas,
en aras de consolidación del derecho a la paz, siempre y cuando la medida no
afecte de manera desproporcionada el derecho de las víctimas a la reparación y
debe tratarse de restricciones leves.
El Procurador General de la Nación expresa
que la única destinación pactada para dichos bienes fue la
reparación de las víctimas, pero de la lectura del artículo 4 podría concluirse
que los bienes incluidos en dicho fondo son la fuente exclusiva de la
reparación, lo que contrariaría el derecho a la reparación integral de las
víctimas, así como el Acto Legislativo 01 de 2017 y el artículo 150, numeral 17
de la Constitución, en donde se prevé la responsabilidad subsidiaria del
Estado. Por este motivo, solicita a la Corte que se declare la constitucionalidad
de dicho artículo, bajo el entendido de que una vez se agoten dichos recursos,
el Estado asumirá las indemnizaciones a que hubiere lugar. Por otra parte,
conceptúa el Procurador que la segunda destinación de los recursos del fondo,
relativos a los programas del punto 3.2.2 del Acuerdo Final adolece del vicio
de falta de unidad de materia ya que dichos bienes tienen una única destinación
convencional y constitucional. Sin embargo, considerando que el punto 3.2.2.5
prevé medidas para la reincorporación de los menores de edad de los campamentos
de las FARC a quienes se reconocen como víctimas del conflicto, el Procurador
solicita que se declare la exequibilidad del artículo 4 del decreto examinado, en
el entendido de que hace referencia exclusivamente a que dichos bienes también
se destinarán a la indemnización de los menores que integraron las FARC y
fueron víctimas del conflicto. Aseguró, no obstante, que esto no excluye
que el Estado deba asumir su reincorporación a través de diferentes instituciones
y programas con el fin de garantizar el pleno restablecimiento de los derechos
de esta población en condición de especial vulnerabilidad, tales como el
regreso a su ámbito familiar.
Igualmente considera
apropiado que la indemnización que reciben las víctimas se realice con el
producto de los bienes sobre los cuales recae la extinción sui generis del
dominio que crea el presente decreto, puesto que una de las características
fundamentales de la conformación de la justicia transicional es la de reparar a
las víctimas por parte del victimario y es esa la razón para que en el artículo
5 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017 se ocupara de los inventarios de
los bienes de la FARC. No encontró procedente que estos bienes sean utilizados
por los desmovilizados de la FARC para su sostenimiento, dado que el  Acuerdo
Final y el objetivo de la justicia transicional según el Acto Legislativo 1 de
2017 establecen claramente que la destinación de esos recursos para reparar a
las víctimas del conflicto armado.
Examen
de constitucionalidad:
120.      El artículo 4 del Decreto Ley 903 de 2017 prevé lo relativo a la
finalidad del Fondo de Víctimas creado por el artículo 3 del mismo decreto.
Dispone que con dichos bienes se procederá a la reparación material de las
víctimas del conflicto, en el marco de las medidas de reparación integral y la
implementación de los programas contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo
Final. La norma suscita los siguientes problemas jurídicos a la luz del
presente control de constitucionalidad:
o   ¿Contraría el derecho de las víctimas a la reparación integral de
los perjuicios, así como el artículo 150 de la CP, la interpretación del
artículo 4 del Decreto Ley 903 de 2017 según la cual los recursos destinados
para la misma se limitan a los del Fondo de Víctimas creado por dicho decreto?
o   ¿Destinar parte de los recursos a disposición de las FARC para la
implementación de los programas previstos en el punto 3.2.2 del Acuerdo Final,
relativos a la reincorporación social y económica de los miembros de dicho
grupo, vulnera el derecho de las víctimas a la reparación integral de los
perjuicios?
Para
responder a estos problemas jurídicos se precisará (i) el alcance del deber de
los victimarios de reparar integralmente a sus víctimas y (ii) la
constitucionalidad del destino de los bienes de las FARC para la
reincorporación de los miembros de las FARC, a la luz del derecho de las
víctimas a la reparación integral de perjuicios.
El deber
de los victimarios de reparar integralmente a las víctimas y la responsabilidad
subsidiaria del Estado frente al derecho a la reparación integral
121.
De conformidad con la Constitución Política de
1991 y el desarrollo legal y jurisprudencial, el Estado tiene la obligación de
velar por los derechos las víctimas. Sobre la materia, existe un catálogo de derechos para las
víctimas que ha sido plasmado en distintos instrumentos internacionales. Al
respecto, se han establecido los derechos a la verdad, la justicia, la
reparación y la garantía de no repetición como “bienes cardinales de toda sociedad que se funde en un orden justo
y de pacífica convivencia, entre los cuales median relaciones de conexidad e
interdependencia, de manera tal que: No es posible lograr la justicia sin la
verdad. No es posible llegar la reparación sin la justicia”[170].
122.
En efecto, el derecho a la reparación de las
víctimas tiene un soporte constitucional, no sólo en las disposiciones que
contemplan las funciones y competencias de la Fiscalía General de la Nación
(art. 250, numerales 6 y 7) en su redacción proveniente de las modificaciones
introducidas mediante el Acto Legislativo No. 3 de 2002, sino también en la
dignidad humana y la solidaridad como fundamentos del Estado social del Derecho
(art. 1 de la CP), en el fin esencial del Estado de hacer efectivos los derechos
y dar cumplimiento al deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un
orden justo (Preámbulo y art. 2 de la CP), en el mandato de protección de las
personas que se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13 de
la CP), en el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia
(art. 229 de la CP) y en disposiciones contenidas en los tratados que hacen
parte del bloque de constitucionalidad o que sirven como criterio de
interpretación de los derechos (art. 93 de la CP)[171]
.
123.
En desarrollo de los derechos de las víctimas,
la jurisprudencia Constitucional ha hecho énfasis en la concepción de justicia
restaurativa que aparejan los procesos de justicia transicional, donde en el
centro deben estar las víctimas y la satisfacción de sus derechos a la verdad,
justicia reparación y no repetición. Así, en el marco de la justicia
transicional, existe una obligación por parte de los
victimarios consistente en la contribución a la
reparación integral de las víctimas, atendiendo a los principios de
proporcionalidad y de integralidad[172].
En este sentido, el Acto
Legislativo 01 de 2012 dispuso que los instrumentos de justicia transicional “garantizarán en el
mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la
reparación”, y esta Corte
ha señalado que uno de los requisitos para que los victimarios que se acojan al
Sistema Integral de Verdad, Justicia Reparación y no Repetición, mantengan sus
beneficios es el de la contribución a la reparación integral de las víctimas[173].
124.
En este contexto, la
jurisprudencia constitucional ha recalcado la importancia de proteger y
garantizar los derechos de las víctimas del conflicto armado interno colombiano[174]. Es por ello que, en
concordancia con los diferentes instrumentos internacionales, ha sostenido que
las víctimas tienen derecho a (i) conocer la verdad de lo ocurrido y a que se
esclarezcan los delitos que afectan de manera sistemática y masiva los derechos
de la población; (ii) que se investigue y sancione a los responsables de estos
delitos y, (iii) a ser reparadas de manera integral.
125.
En este sentido, el artículo 4º del decreto
bajo examen, prevé la utilización de los bienes y activos del inventario
exclusivamente a la satisfacción del derecho que les asiste a las víctimas a la
reparación integral. Esta destinación resulta constitucional en la medida en
que busca la garantía de un derecho fundamental, que como lo ha señalado esta
Corte “1) busca restablecer la dignidad de
las víctimas a quienes se les han vulnerado sus derechos constitucionales; y 2)
por tratarse de un derecho complejo que se interrelaciona con la verdad y la
justicia, que se traduce en pretensiones concretas de restitución,
indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y no repetición”[175].
126.
Así, esta Corte hace hincapié en  que la
destinación para la reparación de las víctimas del inventario de bienes de las
FARC, se ajusta a los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional
en el sentido de que incluso en contextos de justicia transicional, el primer
llamado a contribuir a la reparación de las víctimas es el propio victimario
tanto el grupo al margen de la ley –de manera colectiva- como el victimario
individual, con sus propios bienes, por ser quien ha causado el daño[176].
Aun cuando no es el objeto de este Decreto, que se circunscribe a la reparación
de las víctimas, con los bienes de las FARC, esta corte resalta el artículo 18
del Acto Legislativo 01 de 2017 que dispuso que en la justicia transicional el
Estado garantiza la reparación de las víctimas[177],
y para tales efectos, tanto la Rama Ejecutiva como la Legislativa, cuentan con
libertad de medios, para definir la política pública que mejor garantice los
derechos de las víctimas, y su articulación con las ya existentes como la Ley
1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios.
127.
En este contexto, resulta constitucional que
el artículo 4 del decreto ley bajo revisión disponga que los bienes a
disposición de las FARC, en el marco del conflicto armado, en el que se
presentaron graves y masivas violaciones a derechos fundamentales, sean
destinados para la reparación material de las víctimas, razón por la cual la
jurisprudencia constitucional ha reconocido las medidas del Decreto Ley 903 de
2017 como elemento de la satisfacción de las condiciones para la conservación
de los beneficios de la justicia transicional[178]. Por lo anterior, se concluye que prever
que los bienes de FARC sean destinados para la reparación de las víctimas
resulta constitucional porque materializa el deber de los victimarios de
reparar a sus víctimas.
El
destino de los bienes de las FARC para la reincorporación de los miembros de
las FARC, a la luz del derecho de las víctimas a la reparación integral de los
perjuicios
128.
El artículo 4 del Decreto Ley 903 de 2017
dispone que los bienes inventariados tendrán por objeto no únicamente la
reparación material de las víctimas, lo que, como se evidenció, resulta
plenamente constitucional, sino además, que dichos recursos también serán
destinados para la implementación de los programas del punto 3.2.2 del Acuerdo
Final. Para varios de los intervinientes en el proceso y participantes en la
audiencia pública, este segundo destino de los recursos resulta
inconstitucional, por afectar los derechos de las víctimas, mientras que para
otros, se trata de una medida constitucional que materializa el carácter
integral de la justicia transicional la que exige, también, una adecuada
reincorporación de los miembros del grupo guerrillero.
129.
El punto 3.2.2 del Acuerdo Final, al que
remite el artículo bajo revisión, prevé medidas para la reincorporación
económica y social de los ex combatientes de las FARC, a través de la
creación de una organización cooperativa denominada ECOMÚN (3.2.2.1), un Centro
de pensamiento y formación política (3.2.2.2); un Consejo Nacional de Reincorporación
(3.2.2.3); procedimientos para la elaboración de listados para el tránsito a la
legalidad (3.2.2.4); medidas especiales para la reincorporación de los menores
de edad que han salido de los campamentos de las FARC (3.2.2.5); la
identificación de las necesidades en el proceso de reincorporación económica y
social mediante un censo, programas y proyectos productivos (3.2.2.6); la
previsión de garantías para la reincorporación económica y social, tales como
una renta básica durante 24 meses, una asignación única de normalización, el
pago de aportes a seguridad social y planes y programas sociales tales como
educación, acompañamiento psicosocial y reunificación familiar (3.2.2.7) y la
posibilidad de ampliar la financiación de la reincorporación económica a través
de la cooperación internacional o financiación privada (3.2.2.8).
130.      Lo anterior implica entonces que la remisión a los programas del
punto 3.2.2 pretende que la reincorporación económica y social de los ex
combatientes de las FARC sea en parte financiada con los propios recursos a
disposición del grupo. Así, los bienes del victimario se destinarían para
reparar a sus víctimas, pero a la vez, para garantizar su propia
reincorporación. Esta norma resultaría prima facie concordante con la
sentencia C-370 de 2006 donde, al juzgar la constitucionalidad de la Ley 975 de
2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de
miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de
manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras
disposiciones para acuerdos humanitarios”, conocida como Ley de Justicia y
Paz, la Corte Constitucional consideró que “en contextos de transición a la
paz, podría parecer proporcionado que el responsable de delitos que ha decidido
vincularse a un proceso de negociación, conserve una parte de su patrimonio de
forma tal que pueda vivir dignamente e insertarse plenamente en la sociedad
democrática y en el Estado de derecho (…) De esta manera, resulta acorde
con la Constitución que los perpetradores de este tipo de delitos respondan con
su propio patrimonio por los perjuicios con ellos causados, con observancia
de las normas procesales ordinarias que trazan un límite a la responsabilidad
patrimonial en la preservación de la subsistencia digna del sujeto a quien
dicha responsabilidad se imputa, circunstancia que habrá de determinarse en
atención a las circunstancias particulares de cada caso individual”
(negrillas no originales)[179].
131.      Esta jurisprudencia se inspira directamente del artículo 1684 del
Código Civil, el que prevé el beneficio de competencia en protección de los
mínimos necesarios para la subsistencia modesta o “competente” de ciertos
deudores[180],
cuya lista taxativa se encuentra determinada por el artículo 1685 del mismo
Código[181].
Ya que esta figura prevé la obligación de devolución de lo que conservó el
deudor, la figura del beneficio de competencia materializa así una condición
suspensiva de la obligación de pagar. Al prever así una especie de beneficio de
competencia en beneficio de los desmovilizados, fruto de un proceso de paz,
esta jurisprudencia articula el fin constitucional, principio, valor y derecho
a la paz, con el derecho a las víctimas a la reparación y el principio de
dignidad humana, el que exige garantías para la subsistencia mínima de aquellos
que han acordado la cesación del conflicto y se comprometieron a someterse a la
justicia, a contribuir a la verdad y a la reparación de las víctimas. Al
tiempo, esto significaría que cuando la parte motiva del decreto ley prevé que
con dichos bienes se procederá a la reparación material de las víctimas “observando
los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional
respecto a los recursos de la guerra”, haría referencia a la posibilidad de
destinar una parte de los bienes de los victimarios, para su propia
subsistencia, lo que resaltaría la importancia de la reincorporación social
como elemento esencial de adecuados procesos de justicia transicional[182],
que logren durablemente la superación de violaciones sistemáticas de derechos
humanos y la construcción de condiciones sólidas de convivencia, a través de la
plena reincorporación social de los antiguos actores del conflicto armado, al
tiempo que se restauren completamente los derechos de las víctimas[183].
Lo anterior, también tendría en cuenta que la reintegración cierra el ciclo
conocido como DDR (Desarme, Desmovilización y Reintegración), necesario para la
consolidación de la paz fruto de un acuerdo y contribuye a la reconstrucción
del tejido social afectado por el conflicto armado.
132.      Ahora
bien, no obstante la importancia de la reincorporación como componente de la
justicia transicional, esta interpretación según la cual una parte de los
recursos a disposición de las FARC debe destinarse para la financiación de los
programas de reincorporación de sus excombatientes, previstos en el punto 3.2.2
del Acuerdo Final materializa, en realidad, una vulneración de los derechos de
las víctimas, en cuanto que tiene por efecto disminuir injustificadamente los
recursos destinados para su reparación material. En efecto, el mismo punto
3.2.2 prevé fuentes de financiación para dichos programas, distintas de los
bienes a disposición de las FARC: la asesoría jurídica y técnica para la
creación de la cooperativa ECOMÚN es financiada con recursos públicos, de
acuerdo con el punto 3.2.2.1. El Centro de Pensamiento y Formación Política
recibirá financiación pública[184].
El apoyo económico para emprender un proyecto productivo individual o colectivo
que asciende a 8 millones de pesos, será pagado con cargo al Gobierno Nacional,
a través de recursos girados a un Fondo para la ejecución de proyectos
productivos y de servicios (punto 3.2.2.6). La renta básica mensual garantizada
durante 24 meses se pagará con cargo a un encargo fiduciario constituido para
tal fin por el Gobierno Nacional (punto 3.2.2.7), lo mismo que los pagos de
seguridad social durante 24 meses. Los diferentes planes o programas sociales
resultantes del censo socioeconómico (educación, vivienda, cultura, recreación,
deporte, protección y recuperación del medio ambiente, acompañamiento
psicosocial, etc.), serán garantizados por el Gobierno Nacional (punto
3.2.2.7). La financiación estatal de dichos programas se confirma por el punto
3.2.2.8 el que prevé que los recursos resultantes de la cooperación
internacional, del sector privado, de fundaciones y de organismos
multilaterales no disminuyen los recursos económicos puestos a disposición por
el Gobierno Nacional para la reincorporación, sino que los incrementan.
133.      Así,
para la financiación de estos programas, el Decreto Ley 691 de 2017 creó el Fondo
Colombia en Paz, que tiene por objeto “ser el principal instrumento para
la administración, coordinación, articulación, focalización y ejecución de las
diferentes fuentes de recursos para realizar las acciones necesarias para la
implementación del Acuerdo Final, de conformidad con el Plan Marco de
Implementación del mismo y el componente específico para la Paz del Plurianual
de Inversiones del Plan Nacional de Desarrollo, así como el proceso de
reincorporación a la vida civil de las FARC-EP y otras acciones del
posconflicto”[185].
134.      También
el Decreto Ley 899 de 2017 dispuso expresamente la financiación pública para la
reincorporación económica y social, individual y colectiva de los integrantes
de las FARC, en particular, en lo relativo a la asignación única de
normalización (artículo 7); la renta básica (artículo 8); aportes al sistema de
seguridad social y el sistema de protección a la vejez (artículo 9); los
proyectos productivos individuales y colectivos (artículos 11 al 14) planes y
programas sociales resultantes del censo socioeconómico (artículo 17). Este
decreto fue declarado exequible, salvo algunas expresiones, mediante la
sentencia C-569 de 2017 donde claramente se concluyó que estas medidas
desarrollan la jurisprudencia constitucional que exige la garantía del mínimo
vital de las personas que se someten a un proceso de justicia transicional y
buscan reincorporarse a la vida civil[186].
135.      En
vista de lo anterior, es claro que la referencia que hace el punto 5.1.3.7 del
Acuerdo Final a que con los bienes inventariados se procederá a reparar
materialmente a las víctimas “observando los criterios establecidos por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a los recursos de la guerra”
se encuentra satisfecha en cuanto el sostenimiento mínimo de quienes se
encuentran en proceso de reincorporación, se asegura a partir de recursos
públicos[187].
De esta manera, resulta claro que destinar los bienes a disposición de las
FARC, incluidos en el inventario previsto, para los programas y proyectos del
punto 3.2.2 es una medida que, al analizar sistemáticamente la norma, genera
una afectación inconstitucional del derecho de las víctimas a la reparación
integral, sin justificación alguna, ya que las normas de implementación del
Acuerdo Final prevén una financiación pública para dichos programas.
136.      Esta conclusión resulta congruente incluso respecto de la misma
parte motiva del decreto ley el que señala expresamente la necesidad de inventariar
a tiempo dichos bienes, para poder destinarlos exclusivamente a la reparación
material de las víctimas, al considerar que “(…) es imperioso
proferir este decreto ley antes de la finalización de las zonas veredales para
que los bienes que entregue las FARC-EP pueden destinarse a la reparación de
las víctimas”.
137.      Si bien es cierto que, como lo señalan algunos intervinientes, así
como la vista fiscal, una interpretación constitucional de la remisión que hace
la norma bajo revisión al punto 3.2.2, en pro de la conservación del derecho,
consistiría en concluir que se refiere más precisamente al punto 3.2.2.5, es
decir, a los programas de reparación a los menores reclutados por las FARC, que
han salido de los campamentos, víctimas del conflicto armado[188], dicha interpretación es
innecesaria, teniendo en cuenta que estos menores de edad ya se encuentran
incluidos dentro del grupo de las víctimas[189], a las que
tanto el punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final, como el artículo 4 del decreto ley
examinado, destinan dichos recursos.
138.      En
suma, la contribución a la reparación material de las víctimas por parte de los
victimarios resulta así concordante con el artículo 18
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, como condición del Sistema
Integral de Verdad Justicia, Reparación y no Repetición. Por consiguiente, el destino de los bienes inventarios para la
reparación material de las víctimas debe ser declarado exequible. Por el
contrario, al vulnerar el derecho a las víctimas a la reparación integral de
los perjuicios y contrariar, en particular, el artículo 18 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017, la Corte Constitucional declarará la
inconstitucionalidad de la expresión “y la implementación de los
programas contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo Final”, prevista en el artículo 4 del Decreto Ley 903 de 2017.
Artículo
quinto:
“Derechos de las víctimas. La puesta en marcha de las
medidas contempladas en esta norma no podrá suponer limitación, anulación o
restricción de los derechos actualmente adquiridos de las víctimas”.
Intervenciones:
La UARIV
recaba en que el artículo 5 del decreto examinado brinda protección a los
derechos de las víctimas, al excluir interpretaciones que disminuyan sus
derechos o que pretendan excluir lo establecido en la Ley 1448 de 2011. Así,
sostiene que en la reglamentación de este decreto, se deberá precisar que se
dará prelación a la acción de restitución frente a la inclusión en el fondo, de
acuerdo con la sentencia  C-694 de 2015.
La SAE
sostiene que no hay incompatibilidad entre este decreto y la Ley 1448 de 2011,
ya que este decreto no modifica ni sustituye la normatividad existente en
materia de reparación integral de las víctimas del conflicto armado y, por
esto, expresamente lo previó su artículo 5.
La CODHES
insiste en que la implementación de las medidas previstas en el decreto
ley no debe desconocer los derechos actualmente adquiridos por las víctimas,
como los dispuestos en las leyes 387 de 1997 y 1448 de 2011.
Examen
de constitucionalidad:
139.
El artículo 5 del Decreto Ley 903 de 2017
prevé una regla de lectura del mismo que constituye una garantía contra
cualquier consecuencia de su implementación que pueda significar una regresión
en los derechos de las víctimas al disponer que la puesta en marcha de
las medidas contempladas en esta norma no podrá suponer limitación, anulación o
restricción de los derechos actualmente adquiridos de las víctimas. Esta regla pretende proteger el derecho fundamental de las
víctimas a la reparación integral. En estos términos, se trata de una previsión
adecuada que no suscita ninguna duda en cuanto a su constitucionalidad.
Artículo
sexto:
“Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la
fecha de su publicación”.
Intervenciones:
El
Procurador General de la Nación considera que el artículo 6 no presenta
reparo alguno en cuanto a su constitucionalidad y, por lo tanto, en su
concepto, debe ser declarado exequible.
Examen
de constitucionalidad:
140.
El artículo 6 del Decreto Ley 903 de 2017,
típica norma de vigencia normativa, sin condiciones especiales, no suscita
ningún reparo en cuanto a su constitucionalidad. La determinación de la
vigencia de las leyes hace parte del margen de configuración normativa
reconocido tanto al legislador ordinario, como al extraordinario. Se declarará,
por lo tanto, su exequibilidad.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
141.
La Corte Constitucional realizó el control
automático, integral y definitivo de la constitucionalidad del Decreto Ley 903
de 2017, “Por el cual se dictan disposiciones sobre la realización de
un inventario de los bienes y activos a disposición de las FARC EP”. Con este fin, el tribunal constitucional formuló los siguientes
problemas jurídicos: (i) ¿El Decreto Ley 903 de 2017
respeta los requisitos formales para el ejercicio de las facultades
legislativas para la paz conferidas al Presidente de la República mediante el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016? (ii) ¿Respetó el Decreto Ley 903 de
2017 los diferentes límites establecidos para el ejercicio de la competencia
legislativa otorgada al Presidente de la República, mediante el artículo 2 del
Acto Legislativo 01 de 2016? Y (iii) ¿El contenido del Decreto Ley 903 de 2017
contraría materialmente la Constitución Política?
142.
Respecto del cumplimiento de los requisitos
formales de este tipo de normas, constató la Corte que el decreto ley los
satisfizo. Precisó que aunque el título atribuido al decreto ley bajo revisión
no correspondía plenamente a su contenido, es exequible considerando que se
trata de normas interrelacionadas, cuyo objeto se encuentra plenamente identificado
y motivado en la parte considerativa del decreto. Así, concluyó la Corte que
aunque la jurisprudencia había extendido la exigencia de un título adecuado, de
las leyes del Congreso de la República a los decretos leyes, al no cumplir
ninguna función en lo relativo al principio de unidad de materia y pudiendo
complementar la función de guía de interpretación de los títulos de las leyes,
a través de la parte motiva de los decretos leyes, inexistente en las leyes, el
examen de este requisito debía ser menos riguroso y, en el caso bajo estudio,
la lectura integrada del título y de los considerandos del decreto ley,
satisfacen las funciones constitucionales atribuidas al título de la ley.
143.
A continuación examinó el cumplimiento de los
límites a la competencia legislativa del Presidente de la República, derivada
del Acto Legislativo 01 de 2016. Constató que el decreto fue expedido dentro
del término de vigencia de las facultades legislativas
para la paz. También concluyó que el contenido del decreto ley revisado tiene
conexidad objetiva, estricta y suficiente respecto del Acuerdo Final.
144.
En el examen de estricta necesidad, constató la
Corte que las normas incluidas en el decreto ley revisado fueron expedidas en
situación de urgencia considerando que la entrega de los inventarios debía
tener lugar durante la vigencia de las ZVTN y los PTN, lo cual debía ocurrir el
29 de julio de 2017, razón por la cual el procedimiento legislativo no
resultaba idóneo para proferir dichas normas en un término adecuado, teniendo en
cuenta la inminencia del acaecimiento del plazo indicado, los términos propios
del procedimiento legislativo, incluso el especial de vía rápida y el receso
del Congreso de la República. De esta manera, constató que la medida era
urgente con el fin de asegurar el cumplimiento del Acuerdo Final, evitar el
ocultamiento y pérdida de los bienes destinados a la reparación de las víctimas
y excluir que dichos bienes sirvieran para reincidir en el conflicto.
145.
Se verificó que el contenido del decreto ley no
coincidía con ninguna de las materias excluidas de la competencia legislativa
atribuida al Presidente de la República y, en particular, se precisó que el
artículo 2 no constituye una amnistía o indulto respecto de los hechos
cometidos con anterioridad de la entrega definitiva del inventario, sino que
tiene por objeto la distribución de competencias entre la Jurisdicción
Ordinaria y la JEP a partir de determinar si los hechos fueron cometidos antes
o después de la entrega del inventario.
146.
En lo relativo al control de constitucionalidad
del contenido material del decreto ley, concluyó la Corte que el artículo 1
no contraría ninguna norma constitucional. Se trata de una medida tendiente a
la satisfacción del derecho de las víctimas a la reparación integral y que dispone
de un valor simbólico, práctico y jurídico.
Respecto del artículo
2 del decreto ley, la Corte examinó específicamente la constitucionalidad
de varios contenidos normativos:
(i)
La expresión “Con dicho acto se entenderá plenamente concluida la
dejación de armas y la terminación de todas las actividades y conductas propias
del conflicto interno”, fue cotejada con el inciso 1 del artículo 5
transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, que dispone
respecto de los ex guerrilleros, que “el tratamiento especial de justicia se
aplicará también respecto a conductas estrechamente vinculadas al proceso de
dejación de armas desarrollado desde el primero de diciembre de 2016 hasta el
momento en el que finalice el proceso de extracción de las armas por parte de
Naciones Unidas, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo Final”. Concluyó la
Corte que, a pesar de que en apariencia podría evidenciarse que el acto
legislativo y el decreto previeron momentos diferentes para la terminación del
proceso de dejación de las armas, la finalización de la extracción de las armas
por parte de la Organización de las Naciones Unidas, según el acto legislativo,
y la entrega definitiva del inventario, según el decreto ley, en realidad se
trata de momentos coincidentes desde el punto de vista temporal, esto es el 15
de agosto de 2017. Identificó la Corte que además de no tener por efecto
ampliar el término para la dejación de las armas, no es irrazonable que el
decreto ley revisado disponga que la entrega del inventario de los bienes
también hace parte de la terminación del conflicto armado, teniendo en cuenta
que dicha entrega tiene por fin cesar el efecto de las conductas ilícitas y
neutralizar los recursos necesarios para la financiación del mismo y además,
reparar a las víctimas.
(ii) También examinó
la Corte la constitucionalidad de la determinación del carácter colectivo de
los bienes inventariados que realiza dicha norma. Concluyó la sentencia que se
trata de una ficción jurídica cuya constitucionalidad debe examinarse a partir
de la determinación de su finalidad y efecto. La
determinación del carácter colectivo de los bienes inventariados tiene efectos
respecto del deber de contribuir a la reparación material de las víctimas al
permitir que la misma se realice con todos los bienes a disposición del grupo,
así no hayan jurídicamente pertenecido a quien materializó los perjuicios, al
tiempo que permitiría que en el régimen de condicionalidades para el acceso y
mantenimiento de beneficios propios de la justicia transicional, todos los
miembros enlistados de las FARC pudieran cumplir con dicha condición y no
únicamente aquellos encargados de labores relativas a los bienes. Concluyó la
Corte que la expresión “que se considera han sido bienes colectivos de los
integrantes de las FARC-EP” resulta constitucional, al materializar el
derecho de las víctimas a la reparación en condiciones de igualdad, pero no
excluye la determinación de las responsabilidades relativas a dichos bienes, ni
impide el deber de contribuir a la verdad, en lo que se refiere al origen y
utilización de los mismos.
(iii) En lo
relativo a la exclusión de la acción penal ante la Jurisdicción Ordinaria por
actos anteriores a la entrega del inventario, estableció la Corte que no se
trata de una amnistía sino de distribución temporal de competencias entre la
Jurisdicción Ordinaria y la JEP, su constitucionalidad debe determinarse a la
luz del parágrafo 1º, artículo 5 transitorio del artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2017, el que el mismo artículo 2 del decreto ley bajo
revisión señala como referente para su interpretación. La interpretación
constitucional del artículo 2 del decreto ley revisado implica concluir que el
mismo sólo tiene efectos respecto de los combatientes. Determinó también que ya
que el Acto Legislativo delimita la regla en materia de competencia en razón de
los delitos cometidos, debía interpretarse que el artículo bajo revisión se
refiere a los delitos determinados en el artículo 5 transitorio del artículo 1º
del Acto Legislativo 01 de 2017, es decir, “delitos de que trata el libro
segundo, capítulo quinto, título décimo del Código Penal” y que, según el
mismo artículo del Acto Legislativo, las conductas cuya competencia determina
el decreto ley son aquellas cometidas “por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado”.
(iv) Finalmente, realizó el examen de la
constitucionalidad de la figura frente a la posible vulneración del artículo 34
de la CP, en lo relativo a la extinción del dominio. A este respecto concluyó
que el decreto sí cumple con el mandato constitucional de extinguir el dominio,
es decir, de declarar la pérdida del derecho sin compensación alguna, pero
previó una extinción del dominio sui generis, en cuanto a que no
requiere proceso judicial y se realiza de manera voluntaria. Determinó este
tribunal que debe entenderse que la exigencia de sentencia judicial prevista en
la Constitución no debe interpretarse desde el punto de vista formal u orgánico
cuando no exista contencioso en la extinción del dominio, sino como una
exigencia material del respeto de una serie de garantías de debido proceso que
protejan, a la vez, al sujeto de la extinción, como a los terceros con interés
o que puedan resultar afectados con la medida. Por consiguiente, determinó la Corte
que la materialización de la extinción del dominio especial prevista en el
Decreto Ley 903 de 2017 impone el deber de dar publicidad al inventario frente
a los terceros particulares de buena fe o entidades públicas, para que puedan
oponerse a la incorporación de determinados bienes en el patrimonio autónomo
por parte del fideicomitente y acudir a los mecanismos administrativos y
judiciales previstos para la determinación de su titularidad sobre los bienes y
eventual recuperación. Así, concluyó la Corte que tales asuntos deberán regirse
por la normatividad existente, tales como el procedimiento administrativo
general de la Ley 1437 de 2011, el de la Ley de Restitución de Tierras (Ley
1448 de 2011) y de recuperación de bienes de uso público (Ley 1801 de 2016) y
de bienes baldíos (Ley 160 de 1994, Decreto 1465 de 2013, compilado en
el Decreto Único Reglamentario 1071 de 2015 y Decreto Ley 902 de 2017) o las
normas que las modifiquen o reemplacen. Lo anterior,
aplicará mientras el Congreso de la República no expida normas especiales que
regulen particularmente (i) la articulación entre el mecanismo de inventario y
transferencia de estos bienes al fondo de víctimas creado por este decreto, con
el mecanismo de restitución de tierras, la extinción judicial del dominio y la
recuperación de bienes de uso público y  bienes baldíos, así como (ii) el
debido proceso para permitir la oposición al inventario y transferencia de
bienes, respecto de terceros interesados en dichos bienes.
147.
En cuanto al artículo 3 del decreto ley
bajo control, relativo a la creación de un Fondo de Víctimas como patrimonio
autónomo del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
examinó varios aspectos para determinar su constitucionalidad:
(i) Consideró la
Corte que dicha disposición no vulnera el principio de unidad de caja, previsto
en el artículo 359 de la CP, teniendo en cuenta que la ley puede autorizar la
creación de patrimonios y además, dicha exigencia se predica de los recursos de
origen tributario, lo que no caracteriza los bienes a disposición de las FARC,
entregados para la reparación material de las víctimas. (ii) Determinó que a
partir de la lectura de la norma en cuestión, no existe certeza en cuanto a que
la creación del patrimonio autónomo comporte una afectación o retroceso alguno
en cuanto a los derechos de las víctimas. (iii) La Corte examinó la facultad
otorgada a la CSIVI respecto de la administración de los bienes y concluyó que
resulta constitucional, teniendo en cuenta que se trata de una función meramente
consultiva que no vincula al fideicomitente que se constituye en un instrumento
útil para el cumplimiento del Acuerdo Final. (iv) Finalmente, la Corte
Constitucional juzgó la constitucionalidad de la facultad reglamentaria
prevista para el Presidente de la República por el artículo 3 del decreto ley
examinado. Concluyó que las facultades reglamentarias reconocidas al Presidente
de la República para desarrollar y precisar el mecanismo y los términos
para permitir la transferencia de los bienes al patrimonio autónomo no son inconstitucionales en cuanto son una simple reiteración de
las facultades propias del Presidente de la República previstas en el numeral
11 del artículo 189 de la Constitución. Sin embargo, aclaró que dichos
reglamentos no pueden abarcar materias con reserva de ley, en particular lo
relativo a la extinción del dominio sui generis consagrada en el
artículo 2º y a la configuración de un proceso o procedimiento necesario para
el respeto los derechos de los terceros, razón por la cual, para materializar
dichas garantías será necesario aplicar los procedimientos legales ya
previstos, salvo que el legislador profiera normas especiales para tales fines.
148.
En cuanto al artículo 4 del decreto ley
examinado concluyó que la expresión “y la implementación de los programas contemplados en el
punto 3.2.2 del Acuerdo Final”, prevista en el artículo 4 del decreto ley
revisado es inconstitucional, porque afecta el derecho de las víctimas a la
reparación integral en los términos del artículo transitorio 18 del artículo 1º
del A.L. 01 de 2017 y dado que la financiación de los programas para la
reinserción de los ex miembros de las FARC se hará conforme al Decreto 899 de
2017.
149.
Finalmente, la Corte Constitucional no
encontró vicio de inconstitucionalidad alguno en lo relativo a los artículos
5 y 6 del decreto ley sometido a control de constitucionalidad.
III. DECISIÓN
En mérito a las consideraciones expuestas, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos
decretada dentro del presente proceso mediante Auto 417 del 9 de agosto de
2017.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los
artículos 1, 3, 5 y 6 del Decreto Ley 903 de 2017, “Por el cual se dictan
disposiciones sobre la realización de un inventario de los bienes y activos a
disposición de las FARC-EP”.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el
artículo 2 del Decreto Ley 903 de 2017, “Por el cual se dictan disposiciones
sobre la realización de un inventario de los bienes y activos a disposición de
las FARC EP”, en los términos del debido proceso indicado en el
considerando titulado “La extinción del dominio sui generis”, de la
parte motiva de esta sentencia (párrafos 90 a 99).
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo
4 del Decreto Ley 903 de 2017, salvo la expresión “y la implementación de
los programas contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo Final”, que se
declara INEXEQUIBLE.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Presidente
-Aclaración de voto-
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
-Aclaración de voto-
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
-En comisión-
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
-Aclaración de voto-
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
-En comisión-
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
-Aclaración de voto-
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
-Aclaración de voto-
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA C-071/18[190]
REQUISITO
DE ESTRICTA NECESIDAD EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-No se infiere del ordenamiento constitucional o internacional
sobre la materia (Aclaración de voto)
Acompaño en su integridad la decisión tomada por la
Sala plena en la Sentencia C-071 de 2018 que declaró la exequibilidad del
Decreto Ley 903 de 2017 “Por el cual se dictan disposiciones sobre la
realización de un inventario de los bienes activos a disposición de las FARC-EP”;
sin embargo, aclaro mi voto en este fallo, ya que como lo expuse en la
aclaración de voto a la Sentencia C-730 de 2017, que declaró la exequibilidad
del Decreto Ley 893 de 2017, el cual creó los Programas de Desarrollo con
Enfoque Territorial PDET, no estoy de acuerdo en que en el control de
constitucionalidad de los decretos leyes en aras a la implementación al acuerdo
de paz por la vía del procedimiento legislativo especial para la paz (Acto
Legislativo 01 de 2016), se exija el requisito de estricta necesidad.
1. En dicha ocasión manifesté que en la búsqueda del fortalecimiento de la revisión de
constitucionalidad, y más tratándose de asuntos complejos, no solo es relevante
atender el fondo perseguido como es la defensa material de los valores,
principios y derechos en conflicto, sino también la forma o competencia
como presupuesto de validez constitucional a través de una metodología de
escrutinio judicial, que resulte adecuada y responda objetivamente
a los imperativos constitucionales y de derecho internacional sobre la materia
analizada, la cual puede irse sofisticando o modificando en atención a los
principios de interpretación conforme a la Constitución y de unidad
constitucional.
2. Expliqué que el
establecimiento de un test competencial no puede resultar de un ejercicio
apriorístico -menos constituirse en un parámetro infranqueable-, que de
verificarse obliga al Tribunal Constitucional a prescindir del requisito de
evaluación al hacer parte de un proceso de construcción decisional que debe
guardar armonía con el ordenamiento constitucional e internacional de los
derechos humanos y humanitarios. Por lo tanto, la rigurosidad en la realización
del juicio de validez competencial dependerá del referente constitucional y del
valor otorgado a los bienes jurídicos en discusión objeto de ponderación.
3. Encuentro que el requisito de estricta
necesidad, como uno de los presupuestos a tener en cuenta en el test
competencial sobre decretos leyes expedidos en virtud del procedimiento
legislativo especial para la paz, fue establecido en voces de quienes sostienen
en la Corte su exigibilidad a partir de las sentencia C-699 de 2016[191]
y desarrollado en la C-160 de 2017[192]
que declaró la inexequibilidad del Decreto ley 2204 de 2016[193], entre
otros, por el incumplimiento de dicho presupuesto consistente en la falta de
carga argumentativa mínima y la demostración de que las vías legislativas
ordinarias o extraordinarias no eran idóneas para modificar la adscripción de
la entidad.
4. Para alguna parte de la Sala Plena, este
requisito ha encontrado fundamento principal en los principios de separación de
poderes y democrático[194],
bajo una aplicación analógica de la metodología de examen constitucional
empleada por la Corte en relación con los estados de excepción (conmoción
interior, art. 213 superior) y las facultades extraordinarias (art. 150. 10
superior), según se desprende de la sentencia C-160 de 2017.[195]
5. Sin embargo, considero que si se tiene en cuenta
los principios y valores de la Constitución Política y los tratados
internacionales de derechos humanos que se integran al bloque de
constitucionalidad (art. 93 superior), que deben interpretarse no de manera
desarticulada sino sistemática y teleológica (C-028 de 2006), no es factible
desprender la exigencia de mayores requerimientos, como el criterio de
necesidad estricta, que a los establecidos en dichos instrumentos jurídicos en
orden a la relevancia constitucional de los  bienes constitucionales en
conflicto.
6. La Corte ha referido a la paz como
un objetivo de primer orden dentro del modelo de organización política acogido
por la Constitución, reconociéndole un triple carácter como derecho, deber y
valor fundante de ese modelo[196]. Como mandato de optimización
esta Corporación ha resaltado la necesidad de garantizar el goce efectivo de la
paz dada su condición de eje
determinante y transversal de la Constitución[197],
que no solo se encuentra consagrado en esta, sino en un conjunto de
instrumentos internacionales de derechos humanos y humanitarios[198], que conforman el bloque de
constitucionalidad.
7. Su carácter preponderante emana de la filosofía
humanista que caracteriza a los Estados constitucionales de origen democrático
y pluralista, cuya finalidad consiste en suplir el conflicto basado en la vía
violenta por mecanismos pacíficos e institucionales de resolución de
controversias[199],
de ahí que a la Constitución se le haya catalogado como una herramienta para la
paz. Este Tribunal ha sostenido que en contextos de
transición de un conflicto armado hacia su terminación las medidas a adoptar
revisten carácter especial, excepcional y transitorio[200].
Así mismo, la ha identificado como una justicia adaptada a sociedades
que se transforman después de un periodo de violación generalizada de derechos
humanos, que por ende exige cierta flexibilidad al aplicar los
principios que guían el ejercicio de la función judicial permitiendo que se
cumplan las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.[201]
8. El Acuerdo Final para la paz
fue suscrito el 24 de noviembre de 2016, previendo dentro de la agenda temática
lo concerniente a la implementación, verificación y refrendación (punto 6),
dentro del cual se establece el trámite prioritario y urgente de ciertos
proyectos y actos normativos así como un calendario durante los primeros
doce meses tras la firma del mismo.
La negociación está concebida como un método no
jurisdiccional de solución pacífica de las controversias que se confía a las
partes en conflicto,[202]
por lo que la buena fe y la confianza de los negociadores se constituyen en
aspectos decisivos para la consecución de la paz, al partir del consentimiento
y compromiso mutuos[203].
Así en la rama ejecutiva reposa el deber social de
propender por el logro y mantenimiento de la paz como principal responsable de
garantizar la seguridad de los habitantes del territorio, pudiendo suscribir
acuerdos destinados a la finalización del conflicto armado (art. 189.4
superior). Entonces, se pueden adoptar diferentes tipos de medidas, las cuales
oscilan entre las soluciones pacíficas hasta la utilización de acciones
coercitivas (arts. 212 y 213 superiores). No obstante, según se ha
explicado, “los instrumentos pacíficos para la solución de conflictos
se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en
torno a la paz que la Constitución propugna”.[204]
También se
requiere la colaboración armónica de las demás ramas del
poder público, bajo la separación de poderes, para la realización de sus fines
(acción concurrente y coordinada, art. 113 superior), así como de la
sociedad civil a través de los mecanismos de participación democrática.[205]
Corresponde al Congreso de la República adoptar los actos normativos que
desarrollen el Acuerdo Final para generar mayores consensos, garantías de participación y espacios
de reflexión. Mientras que a la rama judicial en cabeza de la Corte
Constitucional le corresponde determinar la validez constitucional de los actos
de implementación normativa, además de las competencias propias de los jueces
ordinarios y administrativos.
9. El Acto Legislativo 01 de
2016 fue pensado para facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Así el artículo 1º instituyó
un procedimiento legislativo especial para la paz con el propósito de agilizar
y garantizar la implementación del acuerdo y ofrecer garantías de
cumplimiento y fin del conflicto; por lo que de manera excepcional y
transitoria se puso en marcha tal procedimiento por un periodo de 6 meses
prorrogable por uno igual, determinando las reglas por la cual se rigen los proyectos
de ley y de acto legislativo, que tendrán trámite preferencial y
absoluta prelación. Igualmente, se determinó un procedimiento especial de
control formal, además del control automático de constitucionalidad,
cuyos términos se reducen a la tercera parte y no pueden ser prorrogados.
Por su parte, el artículo
2º facultó al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de
ley dentro de los 180 días siguientes a la vigencia del acto, que no podrá
ser utilizada para expedir actos legislativos como tampoco leyes estatutarias,
orgánicas, códigos, que no requieren mayorías calificada o absoluta, ni para
decretar impuestos. Además, se previó un control de constitucionalidad
automático posterior por la Corte dentro de los dos meses siguientes a su
expedición. Este acto legislativo fue examinado en la sentencia C-699 de 2016,
y declarado exequible, por los cargos examinados, los artículos 1º y 2º
(parciales), al no constituir una sustitución de la Constitución.
Con posterioridad se
aprobó el Acto Legislativo 02 de 2017 cuyo propósito es brindar estabilidad y
seguridad jurídica al Acuerdo Final para la paz, declarado exequible en la
sentencia C-630 de 2017 en los términos de la decisión, donde se explicitó que
la paz es un elemento fundamental y eje consustancial de la Carta Política
10. El recuento anterior
resulta indispensable para sostener que de la Constitución Política -con las
reformas introducidas por los actos legislativos 01 de 2016 y 02 de 2017- es
factible interpretar, como se sostuvo en la sentencia C-699 de 2016, que la
metodología de análisis competencial para la expedición de decretos leyes por
el Presidente de la República debe observar esencialmente los presupuestos: i)
de conexidad objetiva, estricta y suficiente; así como ii) las exclusiones para
expedir actos legislativos y leyes estatutarias, orgánicas, códigos, que
necesitan mayorías calificada o absoluta, y decreten impuestos. Además, ello es
fiel reflejo de la garantía del principio de separación de poderes.
11. No obstante, como se
explicó en la aclaración de voto a la Sentencia C-730 de 2017, no comparto la
exigencia del requisito adicional de estricta necesidad que se
estableció en términos generales en la sentencia C-699 de 2016 y se concretó en
la sentencia C-170 de 2017, al no inferirse del ordenamiento constitucional o
internacional sobre la materia. En efecto:
12.1 La Carta Política y
los tratados internacionales de derechos humanos y humanitarios reconocen a la
paz un valor jurídico preponderante, toda vez que no son neutras al tomar
partido por las soluciones pacíficas de los conflictos (preámbulo, arts. 22 y
95 C. Pol.) antes que por las acciones coercitivas (arts. 212 y 213 C. Pol.)[206]. Por lo tanto, en mi criterio la aplicación analógica de
la metodología empleada para los estados de excepción resulta equivocada dado
que el parámetro de constitucionalidad que soporta un proceso de paz está
fundamentado en vivir en una sociedad que excluya la violencia como
medio de solución de conflictos[207].
12.2. La justicia
transicional por su carácter excepcional y transitorio implica
atenuar la intensidad del control de constitucionalidad en la consecución de los
objetivos prevalentes de la paz, sin que por ello pueda entenderse la anulación
del ejercicio de la función judicial. En consecuencia, no puede confundirse
esta con la habilitación legislativa ordinaria de concesión de facultades
extraordinarias al ejecutivo para expedir decretos ley (art. 150. 10 C. Pol.)[208].
12.3 En la sentencia
C-699 de 2016 se indicó que  el Acto Legislativo 01 de 2016 y específicamente
el artículo 2º contemplan garantías suficientes para evitar que el
Congreso se vea privado de su competencia legislativa, ya que se limita a
habilitar al Presidente de la República para ejercer facultades extraordinarias
en orden a “facilitar” y “asegurar” la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo Final. Entonces, la aprobación de dicho acto
contentivo del procedimiento legislativo especial para la paz tuvo como
fundamento flexibilizar el alcance de la reserva de ley ordinaria, bajo
las salvedades establecidas (reserva especial o estricta de ley), para así
permitir al ejecutivo disponer de un mayor margen de competencia en la
implementación normativa que brinde garantías de oportunidad y efectividad del
Acuerdo Final.
Además de estar
habilitada excepcionalmente la concesión de tales facultades al ejecutivo
dentro de la temporalidad prevista por el Acto Legislativo 01 de 2016, responde
adecuadamente al Acuerdo Final que estableció la implementación normativa
prioritaria y urgente, bajo el calendario establecido. Ello encuentra
justificación por las implicaciones que tiene la suscripción e implementación
de un proceso de paz, verbi gratia, el cese al fuego y de
hostilidades, la dejación de armas y garantías de seguridad; los derechos de
las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición; la
reincorporación de los menores reclutados; la descontaminación territorial de
minas antipersonas; la búsqueda de personas desaparecidas; la concesión de
amnistías; la incorporación política; entre otros.
Adicionalmente, el
Acto Legislativo 02 de 2017 busca brindar estabilidad y seguridad jurídica al
Acuerdo Final para la paz, especialmente el cumplimiento de buena fe de sus
contenidos y finalidades por los órganos y autoridades del Estado, y la
realización de los mejores esfuerzos para cumplir lo acordado.
De esta manera,
tales actos legislativos obran a favor de ampliar excepcional y
transitoriamente las potestades del ejecutivo para legislar sobre determinados
asuntos paz, imponiendo a su vez límites y controles, que responden a la
inmediatez y necesidad de implementación dadas las implicaciones del tránsito
hacia la paz, por lo que no era posible a la Corte establecer mayores
requerimientos constitucionales que a los previstos por la propia Constitución.
12.4 La reforma
constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2016, tuvo por finalidad
brindar celeridad al proceso de formación normativa, toda vez que su
trámite por ley ordinaria resultaría incompatible con la implementación ágil
y eficiente que reclama el Acuerdo Final. Las experiencias
internacionales sobre la celebración de acuerdos de paz han expuesto las
dificultades para cumplir lo pactado, particularmente la fase siguiente a la
suscripción (implementación) al estar precedida de riesgos e incertidumbres que
con el paso del tiempo pueden llevar al fracaso del proceso de paz. De ahí que
la paz negociada demande prontitud y eficiencia en sus ejecutorias y no
sujeción al ritmo ordinario,[209] por lo que la creación
jurisprudencial del presupuesto de estricta necesidad va en contravía de lo
dispuesto en la Carta Política.
12.5 La deferencia
hacia el ejecutivo para la expedición de decretos leyes que en principio
comprendan reserva de ley ordinaria, finalmente se sujeta a controles por las
demás ramas del poder público, como la revisión automática y posterior por la
Corte Constitucional que comprende la validez constitucional formal,
competencial y material. De esta forma, se garantiza igualmente el principio de
separación de poderes.
Incluso se previó
para la revisión de constitucionalidad la reducción de los términos para
decidir, conocida como vía rápida o fast track, para así garantizar de
manera congruente la implementación normativa oportuna y eficaz.
En suma, como exprese en
la aclaración de voto a la referida Sentencia C-730 de 2017, la exigencia del
requisito de estricta necesidad resulta irrazonable y desproporcionada,
por no haber sido prevista normativamente ni poder inferirse por el intérprete
autorizado de la Constitución. Con ello se instituyó una revisión de
constitucionalidad aún más estricta que la establecida por la propia
Constitución a través del test competencial, desatendiendo además los
parámetros internacionales en materia de paz y justicia transicional, que
termina por romper con el propósito de agilizar y garantizar la
implementación del Acuerdo Final, y de ofrecer garantías de cumplimiento y fin
del conflicto[210].
El reconocimiento de la paz como eje fundacional
resultó tardío[211].
La mayoría de la Corte hoy sostiene la no exigibilidad del requisito de
estricta necesidad, por lo que se torna imperativo avanzar en la modificación
de tal precedente para la garantía de los principios de interpretación conforme
a la Constitución y de unidad constitucional, y línea futura a observar.
Fecha ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-071 DE 2018
DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Requisito de estricta necesidad es superfluo, no
le es exigible al gobierno y, no debería analizarse en la revisión de los
decretos ley expedidos en virtud de las facultades excepcionales
constitucionales (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente RDL-035
Control automático de constitucionalidad del Decreto Ley 903 de
2017, “Por el cual se dictan disposiciones sobre la realización de un
inventario de los bienes y activos a disposición de las FARC EP”
Magistrado Ponente:
Alejandro Linares Cantillo
1.
Acompaño la decisión adoptada por la Sala Plena en la sentencia C-071 de 2018,
en el control único de constitucionalidad del Decreto Ley 903
de 2017, “Por el cual se dictan disposiciones sobre la realización de un
inventario de los bienes y activos a disposición de las FARC EP”.
2.
Pese a lo anterior, no comparto la inclusión ni alcance que, dentro del
análisis de competencia, se ha dado a la estricta necesidad. Este
requisito no fue establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016, ni se infiere
del mismo. Se trata, en cambio, de una creación jurisprudencial superflua e
innecesaria, como explico a continuación.
3.
La denominada estricta necesidad es superflua dado que, dentro
del test de competencia, la Corte Constitucional analiza si las medidas adoptadas
por el Gobierno Nacional satisfacen el requisito de conexidad (objetiva,
estricta y, por lo tanto, suficiente); elementos que, de configurarse, dan
cuenta del carácter urgente e imperioso de la expedición normativa al
inscribirse en el marco de implementación del Acuerdo Final y, en esa medida,
no hace falta una carga argumentativa adicional en cabeza del Gobierno Nacional
para justificar por qué las vías ordinarias adicionales no son adecuadas para
la expedición de las normas contenidas en los decretos proferidos al amparo de
las facultades especiales para la paz.
Aunado
a lo anterior, si bien la Sala Plena, en su mayoría, afirma que el requisito de
estricta necesidad persigue la protección del principio de separación de
poderes, que es un eje axial de la Constitución, lo cierto es que este último
se encuentra plenamente garantizado, a través de diversas medidas que sí fueron
expresamente previstas en el Acto Legislativo 01 de 2016, y que se concretan en
(i) el límite temporal de 180 días para el uso de las facultades especiales, y
(ii) la prohibición de expedir por esta vía contenidos propios de la
competencia del Congreso de la República, como actos legislativos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que requieran mayorías calificada
o absoluta para su aprobación o leyes que decretan impuestos.
Por las
razones expuestas, considero que el requisito de estricta necesidad no le es
exigible al Gobierno y, en esta medida, la Corte no debería analizarlo en la
revisión de los decretos ley expedidos en virtud de las citadas facultades
excepcionales constitucionales.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] Ministerio de Hacienda; Ministro Consejero para el
Posconflicto, Derechos Humanos y Seguridad; Alto Comisionado para la Paz; los
representantes en el Congreso de la República del Movimiento Voces de Paz; la
Sociedad de Activos Especiales S.A.S.;  Fiscalía General de la Nación,
Defensoría del Pueblo; Academia Colombiana de Jurisprudencia; Comisión
Colombiana de Juristas; ONG DEJUSTICIA; Facultad de Derecho de la Universidad
Externado de Colombia; Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes;
Facultad de Jurisprudencia y a la Escuela de Ciencias Humanas de la Universidad
del Rosario; Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana;
Facultad de Derecho de la Universidad Libre; Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de Caldas; Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca;
Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la
Universidad del Norte y Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.
[2] Oficio del 9 de junio de 2017.
Folios 13 y 14 del expediente.
[3] Folio 33 del expediente.
[4] Folios 23 a 26 del expediente.
[5] Oficio del 20 de junio de 2017.
Folios 43 a 59 del expediente.
[6] Folio 32 del expediente.
[7] Unidad para las víctimas y, a
través de ella, a la Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas;
Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas - UARIV  -;
Instituto Colombiano de Derecho Tributario; Asofiduciarias; Unidad de
Información y Análisis Financiero -UIAF-; Superintendencia Financiera de
Colombia; Asociación ASEVICOM y Centro Internacional para la Justicia
Transicional.
[8] http://colombia2020.elespectador.com/pais/zonas-veredales-irian-mas-alla-de-la-dejacion-de-armas
[9] Néstor Humberto Martínez Neira.
Folios 23 al 26 del expediente.
[10] Claudia Isabel González Sánchez.
Folios 43 a 59 del expediente.
[11] Dicha facultad se encuentra
prevista en los artículos 12 y 13 del Decreto 2067 de 1991, así como en el
literal p) del inciso ii) del artículo 5 del Acuerdo 05 de 1992.
[12] El Ponente convocó a la
Audiencia al considerar pertinente profundizar el acervo probatorio respecto
de:
- El marco
constitucional y legal del tratamiento otorgado a los bienes fruto del delito,
en particular en lo relativo a la extinción del dominio y a los otros
mecanismos jurisdiccionales o administrativos a este respecto.
-Los eventuales
derechos de los terceros respecto de los bienes que las FARC incluyan en dichos
listados, en particular lo concerniente a bienes baldíos u objeto de despojo.
En este punto es necesario determinar la compatibilidad, por ejemplo, con
mecanismos como la clarificación de la propiedad, la recuperación de baldíos y
la restitución de tierras.
-La posibilidad
jurídica de que la reparación de las víctimas se realice con bienes fruto del
delito y de que la subsistencia de los desmovilizados se financie con los
mismos bienes.
- La compatibilidad
entre la constitución de patrimonios autónomos, caracterizados por su
destinación específica y su administración independiente, con los principios de
soberanía presupuestal y unidad de caja.
Los participantes a la
audiencia fueron seleccionados en consideración de (i) las participaciones
obligatorias previstas en la normatividad vigente para las audiencias públicas
de constitucionalidad; (ii) la necesidad de escuchar el concepto de las
víctimas y de los voceros de las FARC, sujetos de la norma bajo examen y (iii)
la formación y experiencia en las temáticas abordadas, teniendo en cuenta el
carácter técnico de los componentes bajo examen.
[13] Intervinieron: Enrique Gil
Botero -Ministro de Justicia y del Derecho-, Fernando Carrillo Flórez
-Procurador General de la Nación-, Néstor Humberto Martínez Neira – Fiscal
General de la Nación -, Fernando Vargas Valencia – Coordinador de incidencia
jurídica de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –
CODHES. - y Jairo Estrada Álvarez – Vocero del Movimiento Voces de Paz y de
Reconciliación.
[14] Intervinieron: Eduardo
Montealegre Lynett – Ex Fiscal General de la Nación -, (Régimen
constitucional y legal de los bienes fruto del delito); Ricardo Sabogal
Urrego – Director Unidad de Restitución de Tierras – (Los derechos de
terceros frente a los bienes a disposición de las FARC);  Vicente Emilio
Gaviria Londoño – Universidad Externado de Colombia - (La reparación de las
víctimas y el beneficio de competencia con bienes fruto del delito); Luis
Miguel Gómez Sjöberg – Instituto Colombiano de Derecho Tributario - ICDT  – (Los
principios de soberanía presupuestal, unidad de caja y la constitución de
patrimonios autónomos); y María Virginia Torres de Cristancho – Presidenta
Sociedad de Activos Especiales – (El manejo de bienes por parte de la
Sociedad de Activos Especiales, la fiducia pública y el encargo fiduciario
público).
[15] Claudia Isabel González Sánchez,
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. Folios 128 a142 del
expediente.
[16] Vladimir Martín Ramos,
representante judicial de la UARIV  Folios 174-181 del expediente.
[17] María Virginia Torres de
Cristancho, Presidenta de la SAE. Folios 214-219 del expediente.
[18] Jorge Castaño Gutiérrez,
Superintendente Financiero. Folio 222 del expediente.
[19] Marco Romero Silva, Fernando
Vargas Valencia, Ingrid Paola Hurtado, Carlos Enrique Núñez, Luis Fernando
Sánchez, Emilio Lagos Bruce y Josué David Soto, miembros de la Consultoría
CODHES. Folios 112-125 del expediente.
[20] Stella Villegas de Osorio,
Presidenta de la Asociación de Fiduciarias. Folio 126 del expediente.
[21] Martha Maye Calle, Coordinadora
de Proyectos en América Latina - IFIT  -. Folios 147-157 del expediente.
[22] Jorge Kenneth Burbano
Villamarín, Jorge Ricardo Palomares y Juanita Cardona Pachón, miembros del Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre. Folios 158-161 del
expediente.
[23] Héctor Vargas Vaca,
Docente-Investigador del Departamento de Derecho Constitucional. Folios 162-167
del expediente.
[24] Jairo Andrés Rivera Henker,
vocero del Movimiento Voces de Paz y Reconciliación. Folios 168-173 del
expediente.
[25] Mauricio Plazas Vega y Miguel
Gómez Sjöberg, miembros del ICDT  Folios 258-266 del expediente. Mediante Auto del Magistrado sustanciador del 17 de julio de
2017, se negó la ampliación solicitada del término para intervenir. Folio 230
del expediente.
[26] Fernando Carillo Flórez. Folios
183-210 del expediente.
[27] El artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016 se refiere a la expedición de decretos con fuerza
de ley. Se trata de una categoría amplia en la que se encuentran
tanto los decretos ley, como los decretos legislativos, ya que ambos disponen
de fuerza de ley, tal como lo ha reconocido esta Corte: “Así, es cierto que en
la Carta predomina un criterio formal para definir la noción de ley; sin
embargo la propia Constitución atribuye a ciertas disposiciones, que no son
formalmente leyes, por cuanto no son actos expedidos por el Congreso, una
fuerza equivalente al de las leyes en sentido formal. Así, el artículo 150
ordinal 10 autoriza al Congreso a que faculte al Presidente a expedir normas
con fuerza de ley. Igualmente, decretado un estado de excepción (CP arts 212 a
215), el Presidente puede expedir decretos legislativos, que tienen fuerza
plena de ley, en el caso del Estado de Emergencia, pues modifican las leyes
vigentes, o que tienen una suerte de fuerza de ley temporal, en los casos de
Estado de Guerra Exterior o de Conmoción Interior, puesto que suspenden las
leyes que le sean contrarias”.
Esto quiere decir que a pesar de que el Acto Legislativo hubiera acudido a la
expresión genérica decretos con fuerza de ley, debe interpretarse que
los mismos, al no tratarse de la autohabilitación legislativa del Presidente
durante un Estado de Excepción, mediante la cual expide decretos legislativos,
los decretos expedidos en desarrollo de las facultades legislativas para la paz
son decretos leyes, en términos constitucionales, tal como lo reconoció
la sentencia C-699/16 que declaró la constitucionalidad del Acto Legislativo 01
de 2016: “Los
decretos ley que se expidan con arreglo a estas facultades extraordinarias
deben facilitar o asegurar el desarrollo normativo del acuerdo final, y
no pueden versar sobre ciertas materias con reserva especial o estricta de ley”.
[28] La expresión delegación
legislativa es significativa de cómo el titular de la función cede
temporalmente y respecto de materias precisas y determinadas, el ejercicio de
la función legislativa al Presidente de la República. La expresión ha sido
utilizada en varias sentencias de esta Corte, por ejemplo en las sentencias
C-373/02, C-1028/02, C-971/04, C-734/05, C-1040/05, C-1152/05, C-172/10,
C-170712, C-366/12, C-711/12, C-943/12, C-810/14, C-219/15, C-562/15 y
C-261/16.
[29] Entre otras muchas, puede
consultarse las sentencias C-510/92, C-014/93, C-126/98, c-1316/00, C-503/01,
C-972/02, C-097/03, c-151/04, C-655/07, C-240/12, C-366/12, C-572/12, C-053/13,
C-473/13, c-219/15 y C-261/16.
[30] Ejemplos de esta técnica
particular puede encontrarse en las sentencias C-025/93, C-150/93, C-155ª/93 y
C-245/93. Las sentencias C-224/17 y C-253/17 precisaron de qué manera el
control de los decretos leyes que desarrollan las facultades legislativas para
la paz es específico y no puede confundirse ni con el control de los decretos
legislativos, ni con el de los decretos leyes que resultan de leyes de
facultades extraordinarias, a pesar de existir elementos en común.
[31] Corte
Constitucional, sentencia C-699/16.
[32] En el control automático,
posterior, integral y único de las normas producidas en el contexto del Acto
Legislativo 01 de 2016 no son “dables consideraciones de conveniencia u
oportunidad”: Corte Constitucional, sentencia C-565/17.
[33] Intervención presentada por Claudia Isabel González
Sánchez, Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
[34] Intervención presentada por Marco Romero Silva,
Fernando Vargas Valencia, Ingrid Paola Hurtado, Carlos Enrique Núñez, Luis
Fernando Sánchez, Emilio Lagos Bruce y Josué David Soto, miembros de la
Consultoría CODHES
[35] Intervención presentada por Mauricio Plazas Vega y
Miguel Gómez Sjöberg, miembros del ICDT.
[36] Corte Constitucional, sentencia
C-174/17.
[37] Corte Constitucional, sentencia
C-565/17.
[38] Este
examen se refiere únicamente a la presencia de la motivación, como requisito de
forma, ya que el examen material de la conexidad y constitucionalidad de la
motivación, se realizará posteriormente.
[39] Corte Constitucional, sentencia C-565/17.
[40] “Todo proyecto de ley debe
referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o
modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva
comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este
precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma
comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en
un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas”: artículo 158 de
la CP. El título de las leyes deberá corresponder precisamente a su
contenido, y a su texto precederá esta fórmula: "El Congreso
de Colombia, DECRETA"”: artículo 169 CP. Lo relativo al título se encuentra
reiterado en el artículo 193 de la Ley 5 de 1992.
[41] La unidad de materia consulta “un evidente propósito
de racionalización y tecnificación del proceso conducente a la expedición de la
ley”:
Corte Constitucional, sentencia C-147/15.
[42] “La unidad de materia persigue
dos finalidades: la coherencia y la transparencia del proceso legislativo.
Frente a la coherencia, la unidad de materia propende porque el proceso
legislativo siga un hilo conductor que le de sentido, dentro del contexto
específico definido por el propio legislador, de tal suerte que no se
distorsione al extenderse a materias aisladas e inconexas. Se busca mantener un
orden temático en el proceso de deliberación democrática, que es propio del
Congreso, que permita un debate informado y serio. Frente a la transparencia,
la unidad de materia busca impedir que en el proceso legislativo se
introduzcan, de manera súbita, sorpresiva, inopinada o subrepticia, e incluso
anónima, iniciativas oportunistas que no guardan relación con él y sobre las cuales
no se ha dado un verdadero debate”: Corte Constitucional, sentencia C-830/13.
[43] “La base constitucional del
referido principio (de unidad de materia) se encuentra en el artículo
158 de la Carta (…) enunciado que la Corte ha leído conjuntamente con el artículo
169 superior”: Corte Constitucional, sentencia C-147/15.
[44] “El Título VI de la
Constitución, relativo a la Rama Legislativa, trae en su Capítulo 3, sobre las
leyes, una serie de preceptos que regulan su proceso de formación. Entre estos
preceptos, en el artículo 158[7], se destaca el relacionado con la unidad de
materia[8], del cual derivan tres mandatos para el legislador, a saber: (…)
“todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles
las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella” (…) ; El
primero de estos mandatos se reitera y complementa en el artículo 169 de la
Constitución, que dispone: “el título de las leyes deberá corresponder
precisamente a su contenido”: Corte Constitucional, sentencia C-830/13.
[45] “viola la Constitución cuando
incluye cánones específicos que, o bien no encajan dentro del título que
delimita la materia objeto de legislación, o bien no guardan relación interna
con el contenido global del articulado”: Corte Constitucional, sentencia
C-390/96.
[46] “(…) los decretos expedidos en
virtud del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 tienen un carácter
instrumental y un objeto preciso de acuerdo con el título de esa normativa”:
Corte Constitucional, sentencia C-699/16.
[47] El título tiene “propósitos son
exclusivamente interpretativos de la legislación que encabeza, esta sí de
naturaleza normativa”:
Corte Constitucional, sentencia C-752/15.
[48] “(…) los tribunales
constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las disposiciones
emanadas del legislador, en virtud del respeto al principio democrático”:
Corte Constitucional, sentencia C-089/94.
[49] Corte Constitucional, sentencia
C-565/17.
[50] Intervención presentada por Claudia Isabel González
Sánchez, Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
[51] Intervención presentada por Vladimir Martín Ramos,
representante judicial de la UARIV.
[52] Intervención presentada por Claudia Isabel González
Sánchez, Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
[53] Enrique Gil Botero.
[54] Intervención presentada por Vladimir Martín Ramos,
representante judicial de la UARIV.
[55] Intervención presentada por María Virginia Torres
de Cristancho, Presidenta de la SAE.
[56] Intervención presentada por Jorge Kenneth Burbano
Villamarín, Jorge Ricardo Palomares y Juanita Cardona Pachón, miembros del Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre.
[57] Intervención presentada por Marco Romero Silva,
Fernando Vargas Valencia, Ingrid Paola Hurtado, Carlos Enrique Núñez, Luis
Fernando Sánchez, Emilio Lagos Bruce y Josué David Soto, miembros de la
Consultoría CODHES.
[58] Intervención presentada por Martha Maye Calle,
Coordinadora de Proyectos en América Latina - IFIT  -.
[59] Cita los Principios y
directrices  básicas sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones, Resolución 60/147 de 20015, parágrafo 11 y capítulo ix. También el
artículo 75 del Estatuto de Roma y el Informe del Relator Especial sobre
promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición, Pablo de Greiff, A/HRC/21/46, 2012, entre otros.
[60] Intervención presentada por Mauricio Plazas Vega y
Miguel Gómez Sjöberg, miembros del ICDT.
[61] Intervención presentada por Jairo Andrés Rivera
Henker, vocero del Movimiento Voces de Paz y Reconciliación.
[62] “Con el propósito de agilizar y
garantizar la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (Acuerdo Final) y
ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto (…)”: artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2016.
“(…) expedir los
decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”: artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016.
[63] “(…) vínculo cierto y
verificable entre un contenido del Acuerdo Final y la materia del decreto
respectivo”: Corte Constitucional, sentencia C-160/17.
[64] Corte Constitucional, sentencia
C-570/17.
[65] “(…) las motivaciones busca
garantizar el principio de interdicción de la arbitrariedad, que está implícito
en todo Estado de derecho (CP art 1). Por lo tanto, en los decretos leyes
especiales debe haber conexidad probada entre la exposición de motivos y sus
propias disposiciones”: Corte Constitucional, sentencia C-174/17.
[66] Corte Constitucional, sentencia
C-331/17. En el mismo sentido C-438/17, C-493/17, C-535/17, C-541/17, C-664/17.
[67] Corte
Constitucional, sentencia C-569/17
[68] Corte Constitucional, sentencia
C-331/17.
[69] Corte Constitucional, sentencia
C-630/17.
[70] El
punto 2.1.2 del Acuerdo se refiere a las “Garantías de seguridad para el
ejercicio de la política”, mientras que el punto 3.4 regula el “Acuerdo
sobre garantías de seguridad y lucha contra las organizaciones y conductas
criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra
defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos
o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la
implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las
organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del
paramilitarismo y sus redes de apoyo”.
[71]
El punto 5.1.3.7, relativo a la “Adecuación y
fortalecimiento participativo de la Política de atención y reparación integral
a víctimas en el marco del fin del conflicto y contribución a la reparación
material de las víctimas”, precisa que: "(…) en el marco del
fin del conflicto y dentro de los parámetros del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, las FARC-EP como organización insurgente
que actuó en el marco de la rebelión, se comprometen a contribuir a la
reparación material de las víctimas y en general a su reparación integral,
sobre la base de los hechos que identifique la Jurisdicción Especial para la
Paz.
Durante el tiempo que las FARC-EP permanezcan en las Zonas Veredales
Transitorias de Normalización en el proceso de Dejación de Armas,
representantes autorizados de esta organización acordarán con representantes
del Gobierno Nacional los procedimientos y protocolos para inventariar todo
tipo de bienes y activos incluidos en lo que se ha venido denominando recursos
para la guerra e informar sobre los mismos, todo ello conforme a lo establecido
en el subpunto 3.1.1.3 "Suministro de Información" del Acuerdo de
Cese al fuego y de hostilidades bilateral y definitivo y Dejación de Armas.
Conforme a lo establecido en este Acuerdo, las FARC-EP procederán a la
reparación material de las víctimas, con los bienes y activos antes
mencionados, en el marco de las medidas de reparación integral, observando los
criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional
respecto a los recursos de guerra.
Los bienes y activos que no hayan sido inventariados
una vez concluido el proceso de dejación de armas, recibirán el tratamiento que
establece la legislación ordinaria. Los términos y procedimientos para esa
reparación material serán precisados en el marco de la Comisión de Seguimiento,
Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final. En todo caso, la
aprobación y puesta en marcha de las anteriores medidas no podrá suponer
limitación, anulación o restricción de los derechos actualmente adquiridos de
las víctimas".
[72]
El punto 3.1.1.3, relativo al “suministro de información”,
prevé que: “El Gobierno Nacional y las FARC-EP entregan datos de manera
gradual, en el nivel de detalle, según corresponda, en los momentos acordados
para facilitar la planeación y ejecución de: 1. La labor del Mecanismo de
Monitoreo y Verificación (MM&V), 2. El presupuesto y la logística, 3.
Seguridad y los dispositivos en el terreno, 4. El cumplimiento de las tareas
inherentes al proceso de CFHBD; así como 5. La Dejación de las armas y 6. La
Reincorporación de las FARC-EP a la vida civil”.
[73] Corte Constitucional, sentencia
C-674/17.
[74] “El Gobierno Nacional y las
FARC-EP acuerdan que en el marco del fin de conflicto es necesario fortalecer
la Política de atención y reparación integral a víctimas, adecuarla a las
necesidades y oportunidades de este nuevo contexto, y asegurar que contribuya
de manera efectiva a la convivencia, la no repetición y la reconciliación”.
[75] Por esta razón, los
mismos considerandos del decreto ley bajo revisión precisaron “Que sin este decreto ley, que el Acuerdo Final no
contaría con un vehículo jurídico que permita la recepción de los bienes y
activos en un Fondo para la reparación de las víctimas y así contribuir a su
reparación”.
[76] Expresó el representante de Voces
de Paz que parte de los bienes a disposición de las FARC se destinarán “para
la financiación de los “planes o programas sociales” resultantes del censo
socio-económico de la Universidad Nacional, es decir, lo previsto en el punto
3.2.2.7, en beneficio de los integrantes de las FARC y sus familias, de acuerdo
con la sentencia C-370 de 2006 según la cual el deber de reparar encuentra como
límite la “preservación de la subsistencia digna del sujeto a quien dicha
responsabilidad se imputa””.
[77] http://colombia2020.elespectador.com/pais/zonas-veredales-irian-mas-alla-de-la-dejacion-de-armas
[78] Intervención presentada por Claudia Isabel González
Sánchez, Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
[79] Intervención presentada por Vladimir Martín Ramos,
representante judicial de la UARIV.
[80] Intervención presentada por María Virginia Torres
de Cristancho, Presidenta de la SAE.
[81] Intervención presentada por Jorge Kenneth Burbano
Villamarín, Jorge Ricardo Palomares y Juanita Cardona Pachón, miembros del Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre.
[82] Enrique Gil Botero.
[83] Los distintos límites a las
diversas facultades legislativas atribuidas al Presidente de la República en la
Constitución de 1991 buscan superar la situación presente en vigencia de la
Constitución de 1886 en la que, en razón del carácter escueto de los límites a
estas facultades, pudo afirmarse que el legislador ordinario era el Presidente
de la República. Así, consideró esta Corte que: “El expediente de la
“legislación delegada" había venido perdiendo su carácter exceptivo,
extraordinario según las voces de la Constitución (anterior y actual), para
convertirse en un mecanismo corriente u ordinario para legislar sobre las
materias que debían ser objeto de regulación por parte del Congreso de la
República. Autorizados doctrinantes habían expresado su preocupación por el
desequilibrio que entre los poderes públicos podía generar el numeral 12 del
artículo 76 de la Carta anterior, por su carácter autoritario, opuesto, al
principio liberal promotor de la deliberación en cuerpos colegiados para la
toma de las decisiones legislativas. La praxis vino a demostrar la validez de
esas preocupaciones, como quiera que buena parte de las más importantes
materias legislativas se producían mediante el uso de facultades
extraordinarias (…) Por
eso quizá las fórmulas restrictivas adoptadas por la Carta de 1991, en su
artículo 150-10, sea una respuesta legítima y adecuada al desbordamiento de las
facultades extraordinarias que se produjo  en forma tan notable y
fecunda  bajo el régimen de la anterior normatividad constitucional”: Corte Constitucional,
sentencia C-417/92.
[84] Corte Constitucional, sentencia
C-699/16.
[85] Corte Constitucional, sentencia
C-174/17.
[86] Corte Constitucional, sentencia
C-253/17.
[87] Informe de ponencia favorable
para primer debate en segunda vuelta.
[88] La estricta necesidad es una
condición “referida a que el Gobierno demuestre la falta de idoneidad del
trámite legislativo ordinario y del procedimiento legislativo especial previsto
en el Art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 para regular la materia objeto del
Decreto Ley. Se exige que se demuestre el carácter urgente e imperioso de
regular la materia”: Corte Constitucional, sentencia C-565/17.
[89] “(…) el requisito de
necesidad estricta exige que la regulación adoptada a través de la habilitación
legislativa extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal
que no sea objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales
deliberativos que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales”:
Corte Constitucional, sentencia C-160/17.
[90] Por esta razón, la sentencia
C-160/17 aclaró la naturaleza eminentemente jurídica del control de los
decretos expedidos en desarrollo de las facultades legislativas para la paz: “Se trata de un cotejo entre el
decreto emitido y el parámetro normativo de control, por eso es un juicio
estrictamente jurídico en el que se esgrimen razones de derecho para afirmar o
negar la validez de la normativa sometida a control. La objetividad del control
no cambia porque se trate de medidas que tengan que ver con la implementación y
el desarrollo normativo de un documento tan complejo como lo es un acuerdo de
paz, que sin duda involucra aspectos jurídicos, políticos e incluso éticos”.
[91] Artículo 9 común de los decretos
2000 a 2026 de 2016 y 150 de 2017, que establecieron las ZVTN y los PTN,
decretos expedidos al amparo del parágrafo 3° del artículo 8 de la
Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 1738 de 2014.
[92] Intervención presentada por Claudia Isabel González
Sánchez, Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
[93] Corte Constitucional, sentencia
C-160/17.
[94] Los códigos son “conjuntos de
normas que regulan de manera completa, ordenada, metódica, sistemática y
coordinada, las instituciones constitutivas de una rama del derecho”: Corte
Constitucional, sentencia C-582/01.
[95] El artículo 146 de la
Constitución Política prevé la regla general de voto por la mayoría de los
asistentes.  Las normas que prevén una mayoría especial son: el artículo 150,
n. 10, para la concesión de facultades extraordinarias al Presidente, así como
el numeral 17, para la concesión de indultos generales; el artículo 151 para
las leyes orgánicas; el artículo 153, relativo a las leyes estatutarias; el
artículo 310, relativo algunas medidas especiales para el Departamento de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina ; el artículo 365, para reservar para el
Estado actividades estratégicas o servicios públicos; el artículo 376, en
cuanto a la ley que convoca a una Asamblea Nacional Constituyente y el artículo
378, para la ley que convoca al referendo constitucional.
[96] Corte Constitucional, sentencias
C-740/03 y SU-394/16.
[97] “(…) tal y como se exige a
las víctimas y a la sociedad que acepten el tránsito a la legalidad de quienes
han cometido delitos de extrema gravedad y crueldad, también cabe esperar que
los beneficiarios de la ley actúen de buena fe para restituir la propiedad a
quienes fueron despojados de ella y compensar económicamente los daños causados
por su actuación ilegal.  Así, la persona que busca el beneficio de la ley,
debe declarar la totalidad de los bienes que puede aportar para reparar a
quienes han sufrido por su causa. Frente a este deber, la ley no puede avalar
con expresiones ambiguas que se oculten bienes con el fin de evadir el deber de
reparar a las víctimas”: Corte Constitucional, sentencia C-370/06.
[98] “(…) tal y como se exige a
las víctimas y a la sociedad que acepten el tránsito a la legalidad de quienes
han cometido delitos de extrema gravedad y crueldad, también cabe esperar que
los beneficiarios de la ley actúen de buena fe para restituir la propiedad a
quienes fueron despojados de ella y compensar económicamente los daños causados
por su actuación ilegal.  Así, la persona que busca el beneficio de la ley,
debe declarar la totalidad de los bienes que puede aportar para reparar a
quienes han sufrido por su causa. Frente a este deber, la ley no puede avalar
con expresiones ambiguas que se oculten bienes con el fin de evadir el deber de
reparar a las víctimas”: Corte Constitucional, sentencia C-370/06.
[99] En dicha sentencia se precisó que los componentes
del régimen de condicionalidades son: (i)
Dejación de armas; (ii) Obligación de contribuir activamente a garantizar el
éxito del proceso de reincorporación a la vida civil de forma integral; (iii)
Obligación de aportar verdad plena en los términos del inciso octavo del
artículo transitorio 5º del artículo 1º del A.L. 01 de 2017. (iv) Garantizar la
no repetición y abstenerse de cometer nuevos delitos, o delitos de ejecución
permanente, después del primero (1º) de diciembre de 2016, en particular,
conductas asociadas con cualquier eslabón de la cadena de producción de los
cultivos de uso ilícito y sus derivados; (v) Contribuir a la reparación de
las víctimas, y en particular a decir la verdad en relación con los
procedimientos y protocolos para inventariar todo tipo de bienes y activos;
y (vi) Entregar los menores de edad, en particular las obligaciones específicas
establecidas en el numeral 3.2.2.5 del Acuerdo Final. En otras palabras, el
incumplimiento por parte de los excombatientes a cualquiera de las condiciones
del mencionado Sistema o a cualquiera de las sanciones impuestas por la
Jurisdicción Especial de Paz, tendrá como efecto, de conformidad con el A.L. 01
de 2017, la pérdida de tratamientos especiales, beneficios, renuncias, derechos
y garantías, según el caso.
[100] En dicha sentencia se concluyó que “el otorgamiento de
amnistías, indultos y otros tratamientos penales especiales -incluidos los
diferenciales para Agentes del Estado- se somete a condiciones de acceso, y no
releva a sus beneficiarios del deber de cumplir con las obligaciones contraídas
dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
Esta conclusión también se soporta en las condiciones que las partes que
suscribieron el Acuerdo Final dejaron expresamente pactadas en el documento
final”: Corte
Constitucional, sentencia C-007/18.
[101] El resuelve Sexto de la sentencia
C-007 de 2018 decidió- Declarar EXEQUIBLES los
artículos 14, 33, 34, 35 (parágrafo, inciso 6º), 50 y 55 de la Ley 1820 de
2016, “bajo el entendido de que la contribución a la satisfacción de los
derechos de las víctimas se enmarca dentro del régimen de condicionalidades del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, con
fundamento en los siguientes parámetros: ǁ (i)El compromiso de contribuir a
la satisfacción de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no
exime a los beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones
contraídas con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición. ǁ (ii)
El cumplimiento de los deberes de contribución a la satisfacción de los
derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios de esta Ley, por el
término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la
condición especial de acceso a las sanciones propias del sistema prevista en el
inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016. ǁ (iii)
Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción
Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de que trata el
inciso 1º del artículo transitorio 12 del artículo 1º del Acto Legislativo 01
de 2017; lo que supone analizar, en cada caso, si existe justificación y la
gravedad del incumplimiento. Este análisis deberá regirse por el principio de
proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de beneficios previstos en esta
Ley”.
[102] También
en entrevista, hecho de
público conocimiento, el Fiscal General de la Nación precisó lo siguiente: “JUAN ROBERTO
VARGAS (…) NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ (…)
(…) JRV. ¿Esos empresarios,
esos civiles – de todo tipo y de toda actividad – que van a terminar salpicados
por sus relaciones económicas con las FARC, pueden irse a la Justicia Especial
de Paz y decir: “Mire, eso fue producto del conflicto, me obligaron, me
extorsionaron?
NHM. Eso es muy importante
Juan Roberto. Eso es muy importante. El Acuerdo de Paz no limpió el patrimonio
de las FARC y es algo que yo reivindico y digo para legitimar el acuerdo. El
patrimonio que era ilícito, sigue siendo ilícito y por eso tiene que ser objeto
de extinción de dominio. Y quienes sean testaferros y servidores, y se hayan
enriquecido ilícitamente, tendrán que ser objeto ¿De quién? No de la JEP; de la
Jurisdicción Ordinaria.
(…) JRV. ¿Y esa
interpretación coincide con lo que está en los decretos de la JEP sobre esos
temas específicos de bienes obtenidos de manera ilícita en el conflicto?
NHM. Bueno, se acaba de
expedir un decreto que hemos estado revisando con mucha atención aquí en la
Fiscalía, que es el decreto 903 del pasado fin de semana, en donde se establece
que con ese inventario de viene se va a constituir un fondo fiduciario, que
será administrado por el Gobierno, pero conjuntamente con la comisión, la
CSIVI. Eso implicaría que las FARC tendrían, por la lectura que uno hace del
decreto, capacidad para administrar sus propios bienes.
Si la Constitución dice que se
tiene que extinguir el dominio de los bienes ilegales, pues necesariamente las
FARC no pueden mantener ningún tipo de participación en la propiedad de esos
activos, porque la lectura que puede hacer cualquier ciudadano es entonces
están lavando los activos por vía de un fondo fiduciario que van a terminar
administrando de alguna manera las FARC. Esa no puede ser la lectura y el
entendimiento que tiene la Fiscalía, exactamente no puede ser ese. (…)”.
[103] “Entendemos, como ya tuve
ocasión de comentárselo, que permanece incólume la competencia de la Fiscalía
General de la Nación y, por ende, la mera elaboración de listados de activos
ilícitos – que deberá producirse durante el período de desarme-, no
inhibe el ejercicio de la acción de extinción de dominio a cargo de la
Fiscalía, ni mucho menos otorga un régimen de inmunidad al patrimonio de las
FARC proveniente del narcotráfico, el secuestro y la extorción, en los
términos de la Constitución Política y del Acuerdo Final suscrito (el artículo
40, inciso 2, del proyecto de ley de amnistías, indultos y tratamientos penales
especiales” (negrillas originales). Folio 283 del expediente.
[104] “1.     En relación con la
intervención del señor Procurador General de la Nación ¿De qué manera piensa
que el artículo 2 del decreto ley garantiza los derechos de las víctimas que
pueden estar ligados a posibles acciones penales, que este artículo precluye?
2.            Como
usted ha manifestado enfáticamente que una interpretación del artículo 4
implica que todos los recursos de este fondo se destinarán a las víctimas, ¿Qué
justificación tiene esa interpretación en el texto del artículo 4?”
[105] Corte Constitucional, sentencia
C- 370/05.
[106] Con el fin de determinar la
constitucionalidad de la presunción de dolo y culpa introducida en el artículo
220 de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Policía y Convivencia, la
Corte recogió la jurisprudencia en la materia y concluyó que para que este tipo
de presunciones sean constitucionales deben reunir una serie de requisitos,
entre los cuales “Deben ser verdaderas presunciones, no ficciones.
Por consiguiente, las presunciones de dolo y culpa deben ser construidas a
partir de la experiencia y de un razonamiento lógico”: Corte
Constitucional, sentencia C-227/17.  Las presunciones son entonces hechos
exentos de prueba que resultan de la realidad, la experiencia y la lógica, mientras
que las presunciones son un artificio jurídico, concebido con un fin
determinado dentro del ordenamiento jurídico, que supone un hecho contrario a
la realidad.
[107] “Respecto del derecho a la
verdad, la CIDH ha afirmado que este implica (i) el derecho de las víctimas y
de sus familiares a conocer la verdad real sobre lo sucedido, (ii) a saber
quiénes fueron los responsables de los atentados y violaciones de los derechos
humanos, y (iii) a que se investigue y divulgue públicamente la verdad sobre
los hechos. Así mismo, (iv) en el caso de violación del derecho a la vida, el
derecho a la verdad implica que los familiares de las víctimas deben poder
conocer el paradero de los restos de sus familiares. De otra parte, (v) la CIDH
ha resaltado el doble carácter del derecho a la verdad, que no solo se predica
respecto de las víctimas y sus familiares, sino respecto de la sociedad como un
todo con el fin de lograr la perpetración de la memoria histórica. Finalmente,
(vi) la CIDH ha evidenciado la conexidad intrínseca entre el derecho a la
verdad, y el derecho a la justicia y a la reparación”: Corte
Constitucional, sentencia C-715/12. El derecho fundamental de las víctimas a la
reparación, se interrelaciona con los derechos a la verdad y a la justicia:
Corte Constitucional, sentencia C-753/13.
[108] Corte Constitucional, sentencia
C-715/12.
[109] Cuya exequibilidad fue condicionada mediante la
sentencia C-007/18
[110] El sistema de reparación a las
víctimas se funda en los principios de dignidad humana, buena fe, igualdad,
debido proceso, progresividad, gradualidad y sostenibilidad.
[111] Declarado constitucional
mediante la sentencia C-674/17, donde se establecieron los elementos del
régimen de condicionalidades de los beneficios de la justicia transicional,
reiterada en la sentencia C-007/18.
[112] La sentencia C-674/17 declaró la
inexequibilidad de los incisos 2 y 3 del artículo transitorio 16 del artículo 1
del Acto Legislativo 01 de 2017, al encontrar que el acceso forzoso de los no
combatientes en el conflicto armado, terceros civiles y agentes del Estado no
combatientes, a la Jurisdicción Especial para la Paz y al tratamiento especial
correspondiente, anula la garantía del juez natural y el principio de
legalidad. Por consiguiente, aunque dichas personas pueden someterse voluntariamente
a la JEP, si no lo deciden, su asunto continuará en la justicia ordinaria
donde, en nombre de los derechos de las víctimas, deberán ser objeto de
priorización.
[113] Esto guarda consonancia con lo establecido en  el
inciso segundo del artículo 41 de la Ley 1820 de 2016,  que en lo relativo a
los efectos de la amnistía dispuso que “En todo caso, lo dispuesto en este
artículo no tendrá efectos sobre la acción de extinción de dominio, ejercida
por el Estado de conformidad con las normas vigentes, sobre bienes muebles o
inmuebles apropiados de manera ilícita”.
[114] Se trata de los delitos del lavado
de activos, contenidos en el capítulo V, del título X, relativo a los delitos
contra el orden económico y social, del libro segundo, parte especial del
Código Penal, acerca de los delitos en particular. En concreto, se encuentran
allí incluidos los delitos de lavado de activos (artículo 323); omisión de
control (artículo 325); omisión de reportes sobre transacciones en efectivo,
movilización o almacenamiento de dinero en efectivo (artículo 325-A); omisión
de control en el sector de la salud (artículo 325-B); testaferrato (artículo
326); y enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327).
[115] “Las consecuencias de la
ilegitimidad del título siguieron relegadas a la ley.  Igual cosa ocurrió con
las consecuencias del incumplimiento de la función social de la propiedad pues,
como luego se verá, a partir de entonces, mediante una copiosa legislación, se
abrió camino la extinción del dominio como una consecuencia del incumplimiento
de la función social de la propiedad privada”: Corte Constitucional,
sentencia C-740/03.
[116] La prohibición de confiscación fue incluida por
primera vez en el artículo 148 la Constitución de 1830. Fue reproducida en el
artículo 192 de la Constitución de 1832; en el artículo 161 de la Constitución
de 1843; en el artículo 58 de la Constitución de 1858; en el artículo 15 de la
Constitución de 1863; en el artículo 34 de la Constitución de 1886; en el
artículo 31 de la reforma de 1936 y en el artículo 34 de la reforma de 1945.
[117]“La pena de confiscación se
podrá imponer en caso de enriquecimiento ilícito”: artículo propuesto el
lunes 15 de abril de 1991, Comisión quinta, Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta
Constitucional, lunes 15 de abril de 1991, página 27.
[118] “Lo propuesto, no es técnicamente
una confiscación, por lo menos no es esa figura que define y anatematiza el
eximio Cabanellas: “Adjudicación que se hace el Estado de la propiedad privada (…). Este ‘robo decretado por
el Poder Público, con impunidad establecida por él mismo, es una de las penas o
medidas que han suscitado mayor odiosidad siempre (…) Por consiguiente
debe mantenerse el artículo vigente, inclusive con una fórmula más tajante,
como la propuesta por el expresidente Alfonso López Michelsen en el artículo 34
de sus borradores para una reforma constitucional: “No se podrá imponer la pena
de confiscación bajo ningún pretexto o denominación”: Informe-Ponencia
(prescripción, confiscación y notariado). Constituyentes: Armando Holguín Sarria
y Fernando Carrillo Flórez, 3 de mayo de 1991 Gaceta Constitucional, p.
14.
[119] “El artículo propuesto es
claro en que sus fines están en línea de desestimular el delito”: idem.
[120] La Constitución de 1991 “Consagró
una institución directamente relacionada con el derecho de propiedad y, a
través de ella, señaló el efecto producido en el caso de derechos adquiridos
sin justo título o sin arreglo a las leyes civiles: La declaración de
extinción del dominio” (negrillas no originales): Corte Constitucional,
sentencia C-740/03.
[121] “Quien así procede nunca
logra consolidar el derecho de propiedad y menos puede pretender para sí la
protección que suministra el ordenamiento jurídico”: Corte Constitucional,
sentencia C-740/03.
[122] Contraria a esta conclusión, el constituyente
Armando Holguín Sarria dejó constancia que, a su juicio, la extinción del
dominio sería inaplicable, porque la Constitución iba a prohibir las penas de
confiscación: “Creo que las dos negativas en la Constitución enervan y hacen
inaplicable la curiosa figura de la extinción del derecho de dominio”:
constancia del 29 de junio de 1991, en Gaceta de la Asamblea Nacional
Constituyente, n. 142, p. 15.
[123] “De allí que el dominio que
llegue a ejercer es sólo un derecho aparente, portador de un vicio originario
que lo torna incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que
habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento”: Corte
Constitucional, sentencia C-740/03.
[124] El artículo 10 de la Ley 100 de
1944 extendió a 15 años el término para configurar la causal de extinción del
dominio. El artículo 3 de la Ley 135 de 1961 Sobre reforma social agraria, atribuyó
la función de declarar la extinción del dominio al INCODER y a partir del
artículo 22 precisó lo relativo a la explotación exigida para evitar la
extinción del dominio, la prueba de la misma y aspectos procesales de la
extinción administrativa del dominio. El artículo 3 de la Ley 4 de 1973
modificó el término de falta de explotación con fines de extinción del dominio
y lo estableció en tres años contados a partir de su entrada en vigencia y sus
artículos 12 y 13 modificaron los aspectos procesales y probatorios.
[125] Dicha facultad fue derogada por
la Ley 388 de 1997.
[126] Esta extinción del dominio fue
confirmada por el artículo 5 del Decreto Ley 2655 de 1988, Código de Minas, derogado.
[127] “Las armas, instrumentos y
efectos con que se haya cometido un delito, o que provengan de su ejecución, se
confiscarán y entregarán al Estado, a menos que la ley disponga que se
destruyan, o que se devuelvan a quien se hubieren sustraído o a un tercero sin
cuya culpa se hubiere usado de ellos”.
[128] Art. 308: “Las armas o
instrumentos con que se haya cometido un delito y los objetos que provengan de
su ejecución, serán decomisados por la policía Judicial y puestos a disposición
del funcionario de instrucción, junto con el informe y diligencias previstos
anteriormente, salvo la excepción a que se refiere el artículo 350”. Art.
350: “Las armas, instrumentos y efectos con que se haya cometido el delito o
que provengan de su ejecución, se reconocerán y describirán detalladamente, se
secuestrarán y harán parte del sumario para los efectos de la investigación.
Esta disposición y la del artículo 59 del Código Penal no se aplicarán en los
casos de delitos culposos cometidos con vehículos automotores o de transporte”.
Art. 727: “Las cosas secuestradas en cumplimiento de lo previsto en el
artículo 350, se mantendrán depositadas en cuanto sea necesario para los fines
del proceso. Terminado el proceso, se entregarán a las autoridades correspondientes
si se hubiere ordenado su confiscación; en caso contrario, se destinarán para
el pago de las sumas que deba cubrir el procesado por razón de daños y
perjuicios, multas, costas, etc.”.
[129] Art. 37: “Comiso.
Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido el delito o que
provengan de su ejecución, que no tengan libre comercio, pasarán a poder del
Estado a menos que la ley disponga su destrucción. En los delitos culposos, los
vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas
y los demás objetos que tengan libre comercio se someterán a los experticios
técnicos y se entregarán en depósito a su propietario o tenedor legítimo, salvo
el derecho de terceros o de normas que dispongan lo contrario.
La entrega será definitiva cuando
se paguen o garanticen en cualquier momento procesal los daños materiales y
morales, fijados mediante avalúo parcial, o cuando se dicte sentencia
absolutoria, sobreseimiento definitivo o cesación de procedimiento.
Si no se ha pagado, o garantizado
el pago de los perjuicios, el Juez en la sentencia condenatoria ordenará el
decomiso de los mencionados elementos, para los efectos de la indemnización”.
[130] Artículo 53 “Demostrada la
tipicidad del hecho punible que dio lugar a la obtención de títulos de
propiedad sobre bienes muebles o inmuebles sujetos a registro, el juez que esté
conociendo del proceso ordenará inmediatamente la cancelación de los títulos
espurios y del registro correspondiente”.
[131] “La pretensión del
constituyente no fue la de circunscribir la extinción de dominio a la comisión
de delitos, ni mucho menos restringir la aplicación del régimen consagrado en
la legislación penal. Lo que hizo fue consagrar un mecanismo constitucional que
conduce a desvirtuar legitimidad de los bienes, indistintamente de que la
ilegitimidad del título sea o no penalmente relevante.  Desde luego, es el
legislador el habilitado para desarrollar las causales de extinción de dominio
de manera compatible con las necesidades de cada época”: Corte Constitucional. Sentencia
C- 740 de 2003.
[132] “No es considerada ni una
pena, ni una consecuencia accesoria al trámite penal. Por el contrario, es
concebida como una figura, en principio, ajena a la naturaleza propiamente
civil o penal de otras acciones”: Corte Constitucional. Sentencia SU-394 de
2016.
[133] “(…) lo único que la Carta
impone en relación con la acción de extinción de dominio es una reserva
judicial para su declaración y este mandato no se irrespeta con la radicación
de la competencia en jueces que hacen parte de la jurisdicción penal”:
Corte Constitucional. sentencia C-740/03.
[134] Corte Constitucional, sentencia C-958/14.
[135] “No se puede asegurar orden
justo alguno si a los derechos no se accede mediante el trabajo honesto sino
ilícitamente y si en el ejercicio de los derechos lícitamente adquiridos priman
intereses egoístas sobre los intereses generales”: Corte Constitucional,
sentencia C-740/03.
[136] “El Estado no puede avalar o legitimar la
adquisición de la propiedad que no tenga como frente un título válido y honesto;
es decir, que la propiedad se obtiene en cierto modo mediante la observancia de
los principios éticos. La protección estatal, en consecuencia, no cobija a la
riqueza que proviene de la actividad delictuosa de las personas; es decir, no
puede premiarse con el amparo de la autoridad estatal la adquisición de bienes
por la vía del delito; el delincuente debe saber que el delito no produce utilidades”:
Corte Constitucional, sentencia C-389/94.
[137] “El vínculo que existe entre la
protección del domicilio y la libertad, explica que la misma garantía de
reserva judicial para su limitación se encuentre tanto respecto de la privación
de la libertad, como en el acceso al domicilio (artículo 28 de la Constitución)
y en el acceso a las comunicaciones privadas (artículo 15 de la Constitución)”: Corte
Constitucional, sentencia C-212/17.
[138] La Ley 1849 de 2017 prevé tres figuras en las que
voluntariamente el sujeto pasivo de la extinción del dominio denuncia sus
propios bienes: la sentencia anticipada de extinción de dominio, la negociación
patrimonial por colaboración efectiva y la confesión pre procesal que genera
proceso abreviado de extinción del dominio. La primera figura está consagrada
en el art. 39 de la Ley 1849 de 2017 (que modificó el art. 133 de la Ley 1708
de 2014), según el cual: “En cualquier etapa del proceso hasta la
finalización del traslado previsto en el artículo 141 de la presente ley, el
afectado podrá reconocer de manera expresa que concurren sobre el bien los
presupuestos de una o varias de las causales de extinción de dominio y
renunciar a presentar oposición, evento en el cual se tendrá que lo actuado es
suficiente para sustentar ante el juez de extinción de dominio la pretensión
extintiva y se remitirán las carpetas al juez para que emita la correspondiente
sentencia por vía anticipada”. La negociación patrimonial por colaboración
efectiva está consagrada en el art. 44 de la Ley 1849 de 2017 (que adicionó el
art. 142ª), que dispone lo siguiente: “La negociación patrimonial por
colaboración efectiva en extinción de dominio deberá ser propuesta por el
afectado una vez finalizado el término de traslado a los sujetos procesales e
intervinientes previsto en el artículo 141 de esta ley y hasta antes de dictar
sentencia”. Esta negociación patrimonial puede proceder cuando el afectado
informe sobre la existencia de otros bienes de su propiedad, diferentes a los
denunciados en el proceso, que estén inmersos en alguna de las causales de
extinción de dominio o cuando el afectado informe sobre la existencia de bienes
ajenos que estén inmersos en alguna de las causales de extinción del dominio,
siempre y cuando el monto de los bienes sea representativo a juicio del Fiscal.
Finalmente, el artículo 49 de la Ley 1849 de 2017 establece una confesión en la
etapa pre procesal en el artículo 49 que dispone: “cuando el Fiscal General
de la Nación o su delegado reciban declaración a un afectado durante la fase
inicial, y este confiese explícitamente que uno o alguno de sus bienes se
encuentra en una de las causales de extinción de dominio, el funcionario
ordenará la ruptura de la unidad procesal, presentará la demanda de extinción
de dominio respecto de aquellos bienes a que se refiere la confesión y la
remitirá inmediatamente al juez junto con la copia de la confesión, para que
este siga el procedimiento abreviado de extinción de dominio”.
[139] “La importancia de los
mecanismos alternos de resolución de conflictos entre ellos la conciliación, se
puede resumir en los términos de la jurisprudencia constitucional, así: 1) buscan
hacer efectivo uno de los fines constitucionales como es el de la convivencia
pacífica; 2) permiten la participación directa de los interesados en la
resolución de sus conflictos, como una manifestación del principio de
participación democrática que es axial a nuestra organización estatal, 3) son
otra forma de hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de
justicia; y 4) son un buen mecanismo para lograr la descongestión judicial,
pero no se debe tener como su fin único o esencial”: Corte Constitucional,
sentencia C-222/13.
[140] La justicia transicional “Reconoce
la búsqueda de la paz, de la reconciliación, de la confianza pública, el
fortalecimiento de la democracia dentro del contexto del Estado Social de
Derecho como finalidades y objetivos esenciales de orden constitucional y del
Derecho Internacional que constituyen la base justificatoria de los regímenes
de justicia transicional de conformidad con la Constitución de 1991 y el
Derecho Internacional”: Corte Constitucional, sentencia C-286/14.
[141] El artículo 40 del Decreto Ley 898 de
2017 modificó la estructura de la Delegada para las Finanzas Criminales de la
Fiscalía General de la Nación, al considerar “Que conforme al punto 5.1.3.7
del Acuerdo para facilitar la persecución de los bienes de las FARC-EP que
permitan una reparación material de las victimas, le compete a la Fiscalía
continuar con el procedimiento de extinción de dominio y otros procesos de la
legislación ordinaria con relación a los bienes y activos que las FARC-EP no
reporten en los inventarios mencionados por el Acuerdo Final”. “Igualmente,
conforme al punto 5.1.3.7. del Acuerdo Final, le compete al ente acusador
continuar con el procedimiento de extinción de dominio y otros que procedan en
virtud de la legislación ordinaria, con relación a los bienes y activos que las
FARC-EP no reporten en los inventarios mencionados por el Acuerdo Final y que
sean necesarios para atender y reparar materialmente a las víctimas”. Dicho
artículo fue declarado exequible en la sentencia C-013/18.
[142] “Es el legislador el llamado
a concretar en qué consisten las aludidas causales constitucionales de la
extinción de dominio, y evidentemente puede él considerar que tengan carácter
de delictivas, pero sin que por definirlo así en una determinada ley -la presente-,
se agote su facultad de prever en el futuro otros comportamientos, no
necesariamente calificados como delitos, que por causar daño al Tesoro Público
o por afectar la moral colectiva, ocasionen el proceso judicial de carácter
patrimonial del que se trata”: Corte Constitucional, sentencia C-374/97.
[143] “(…) en lo referente al margen de configuración
legislativa que la Constitución Política le otorga al legislador en torno al
derecho de propiedad privada, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado
que se trata de una facultad amplia”: Corte Constitucional, sentencia
C-287/12.
[144] “(…)
en dicho trámite, el funcionario judicial debe procurar tanto proteger
a la víctima del delito como a los terceros de buena fe y que el derecho que
tienen los terceros a intervenir en el curso del proceso penal puede ser
protegido por vía de la acción de tutela (…)”: Corte Constitucional,
sentencia SU-036/18.
[145] “(…) si bien es legalmente admisible la
cancelación de los registros obtenidos mediante actuaciones delictivas, es
cierto también que dicha actuación -tanto sustancial como procesal- no se
escapa de la observancia de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa de los terceros de buena fe”: Corte Constitucional, sentencia
SU-036/18.
[146] “Esos son los llamados en la
doctrina los patrimonios autónomos que se denominan así justamente porque
teniendo vida propia, así sea de manera transitoria como suele ser, están
destinados a pasar en definitiva a alguna persona natural o jurídica, o a
cumplir una finalidad, aplicación o afectación específica; y si bien no se les
ha conferido personalidad jurídica, lo cierto es que su presencia ha dado lugar
a gran cantidad de operaciones y relaciones de derecho en el tráfico comercial
de inocultable utilidad socio- económica, las cuales tanto pueden transcurrir
pacíficamente como ser objeto de controversias o litigios”: Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de agosto de 2005, exp.
1909.
[147] Respecto del Fondo Colombia en
Paz, creado por el Decreto Ley 691 de 2017, como un Fondo Cuenta patrimonio
autónomo, esta Corte concluyó que los fondos-cuenta “no modifican la
estructura de la administración pública, pues el hecho de no tener el atributo
de la personalidad jurídica, no les permite crear una entidad diferente a la
que se encuentran vinculados. En otros términos, los fondos-cuenta son un
sistema de manejo de recursos públicos que no tiene personalidad jurídica y que
por tanto se encuentran adscritos a una entidad o Ministerio de la
administración pública (v.gr. el Fondo para la Modernización, Descongestión y
Bienestar de la Administración de Justicia que está adscrito al Consejo
Superior de la Judicatura o el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de
Desastres). Así pues, los únicos fondos que modifican el esquema de
organización la administración pública son los fondos-entidad”: Corte
Constitucional, sentencia C-438/17.
[148] “Se trata, pues, de un
contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a
una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un
patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de
Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto
en esta ley": Corte Constitucional, sentencia C-086/95 que declaró
inexequible la autorización que otorgaba la Ley 80 de 1993 para celebrar
contratos de fiducia. En el mismo sentido C-244/11. Por esta razón, el numeral
5 del art. 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que “La fiducia que se autoriza
para el sector público en esta Ley, nunca implicará transferencia de dominio
sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del
propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades
propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las
normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean
compatibles con lo dispuesto en esta Ley”.
[149] Regulada
bajo lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio, así como en los
artículos 118 y 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
[150] Por ejemplo: artículo 36 de la Ley 388 de 1997
autoriza a  las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas
para celebrar contratos de fiducia en materia de proyectos de urbanización y
vivienda de interés social y refiere expresamente exceptuar la Ley 80; el
artículo 22 de la Ley 1286 de 2009 relativo al Fondo Nacional de Financiamiento
para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación Fondo Francisco José de Caldas,
a cargo  de Colciencias, como fiducia que constituye patrimonio autónomo; el
artículo 41 de la Ley 1450 de 2011 en materia de contratos para la promoción
del turismo autoriza al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para
recurrir a fiducias, patrimonios autónomos; el artículo 6 de la Ley 1537 de
2012 lo autoriza para el manejo de los recursos para proyectos de Vivienda de
Interés Prioritario; el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1702 de 2013
respecto de la administración del Fondo Nacional de Seguridad Vial; el
parágrafo 2 del artículo 245 de la Ley 1753 de 2015 para los proyectos de la
Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas.
[151] Por ejemplo, la sentencia C-368
de 2012 concluyó que “resulta acertado que el contrato comercial escogido
sea la fiducia mercantil, pues ella es la institución jurídica que permite que
se conforme un patrimonio autónomo, afectado exclusivamente para dicho pago de
las obligaciones prestacionales que estaban a cargo de las cajas y fondos de
previsión de las mencionadas universidades”.
[152] Corte Constitucional, sentencia C-438/17.
[153] El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 prevé, en
nombre del principio de economía que “20. Los fondos destinados a la
cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser
entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo
que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago
oportuno de lo adeudado”.
[154] “(…) los fondos-cuenta se
refieren al sistema de manejo de recursos que no cuenta con personería
jurídica, puede ser un patrimonio autónomo y, en general, se admite que se
rijan por las reglas de contratación de derecho privado como una excepción a
las disposiciones que rigen la contratación pública, que son temporales en el
contexto de situaciones de emergencia”: Corte Constitucional, sentencia
C-438/17.
[155] “(…) una interpretación
sistemática del texto constitucional nos lleva a afirmar que la expresión
‘rentas nacionales de destinación específica’, se refiere exclusivamente a
rentas de naturaleza tributaria o impuestos”: Corte Constitucional,
sentencia C-040/93, reiterada, entre otras, en la sentencia C-1515/00.
[156] “La prohibición
constitucional de las rentas de destinación específica tiene como finalidad
consolidar las funciones del presupuesto como instrumento democrático de
política fiscal, de promoción del desarrollo económico y de asignación
eficiente y justa de los recursos”: Corte Constitucional, sentencia
C-009/02.
[157] Corte Constitucional, sentencia C-590/92.
[158] “Esta atomización del presupuesto rompía la unidad
de caja, que constituye principio cardinal de la moderna hacienda pública y
debilita al Estado al privarlo de la discrecionalidad necesaria para ubicar el
gasto en los grandes rubros”: C-478/92.
[159] “La delicada tarea de
gestionar globalmente las metas del plan y hacerlas compatibles con las
políticas y posibilidades reales de gasto dentro de cada vigencia fiscal, se
torna en extremo difícil cuando una porción sustancial de los ingresos queda
inexorablemente atada a los destinos fijados por las leyes creadoras de rentas
con destinación específica que limitan por definición el ingreso de los
caudales públicos a una caja común para luego, de manera racional, asegurar la
ejecución ordenada y justa de las prioridades trazadas en la ley de presupuesto
y en el plan de desarrollo”: Corte Constitucional, sentencia C-317/98.
[160] Artículo 16 del Decreto 111 de
1996.
[161] La sentencia C-009/02 llegó a una
conclusión en cierta medida equivalente, al concluir que la previsión abstracta
de fondos especiales en el Estatuto Orgánico del Presupuesto no vulnera el
principio de unidad de caja, ya que no determina el tipo de recursos de los que
se nutrirá cada fondo: “El
artículo demandado no crea, menciona ni afecta algún impuesto en particular
sino que se limita a señalar genéricamente qué es lo que constituye un fondo
especial, sin especificar la naturaleza de tales ingresos. En este orden de
ideas, el artículo 30 del Decreto 111 de 1996 no consagra ni afecta renta
tributaria alguna, circunstancia que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, excluye la posibilidad de vulneración del artículo 359 de la Carta
Política”.
Advirtió
la Corte, no obstante, que “la declaratoria de constitucionalidad del
artículo 30 del Decreto 111 de 1996 no faculta al legislador ordinario, cuando
defina los ingresos de los fondos especiales, para afectar cualquier tipo de
rentas, por cuanto el desarrollo legislativo de esta norma orgánica del
presupuesto está naturalmente subordinada a los preceptos constitucionales”.
[162] La sentencia C-590/92 define el concepto de renta a
partir de su origen en el poder tributario del Estado, para efectos de
determinar el alcance a la prohibición de rentas de destinación específicas: “Se les ha denominado rentas
atadas, y consisten en la técnica presupuestal de asignar una determinada renta
recibida por una carga impositiva para la financiación de una actividad
gubernamental previamente establecida en la ley de presupuesto” (negrillas no originales). La
misma sentencia refiere la siguiente definición de rentas de destinación
específica: “"Las Rentas de Destinación Específica (RDE) propiamente
dichas, podrían definirse (...) como aquellos impuestos, tasas, multas y rentas
contractuales de índole nacional, de las cuales el Estado no puede disponer
libremente”.
[163] “si los fondos especiales
constituyen una excepción al principio de unidad de caja, su determinación y
recaudo se efectuará de acuerdo con las decisiones que para cada caso adopte el
legislador”: Corte Constitucional, sentencia C-009/02.
[164] “6.1.6. Funciones de la
Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la
Implementación del Acuerdo Final (CSIVI)
La CSIVI tendrá
las siguientes funciones:
·
Resolver
cualquier diferencia o situación imprevista que pueda surgir entre las
partes firmantes del Acuerdo Final en la interpretación de los acuerdos
que no pueda ser resuelta por mecanismos acordados en el punto correspondiente,
cuando los haya. Los países garantes podrán contribuir a facilitar
la solución de las diferencias cuando así se requiera.
·
Servir
de espacio para el manejo de cualquier situación o diferencia entre las
partes que se pueda presentar tras la firma del Acuerdo Final, que no implique
al Mecanismo de Monitoreo y Verificación de Naciones Unidas.
·
Hacer
seguimiento a todos los componentes del Acuerdo Final y verificar su
cumplimiento, respetando lo establecido respecto al acompañamiento
internacional y sin perjuicio de las funciones del MM&V. En particular, la
CSIVI deberá:
o    Hacer seguimiento y
verificar el cumplimiento de los compromisos establecidos en la línea de
tiempo del Acuerdo Final, lo cual no afecta las competencias de las ramas del
poder público y de los órganos del Estado.
o    Constatar que el
contenido de todos los proyectos de decreto, ley o acto legislativo que sean necesarios
para implementar el Acuerdo Final, correspondan a lo acordado, antes de que
sean expedidos por el Presidente de la República o presentados ante el
Congreso, según sea el caso. Para estos efectos se tendrá en cuenta
el listado no exhaustivo de proyectos incluido en el presente Acuerdo. Lo
anterior sin perjuicio de las competencias del Congreso de la República.
La CSIVI tendrá interlocución con las agencias, estados y
organizaciones donantes que contribuyan económicamente a la
implementación de los acuerdos y/o que forman parte del
acompañamiento internacional de la misma. La CSIVI podrá solicitar
informes de seguimiento y ejecución sobre los distintos programas y
proyectos que reciban de la cooperación internacional en el marco de la
implementación de los acuerdos de paz.
o    Proponer borradores de
normas que se consideren necesarias para la implementación del Acuerdo
Final, sin perjuicio de las facultades ordinarias del Congreso de la
República.
o    Organizar un sistema
de comisiones temáticas y territoriales para el ejercicio de sus
funciones, que permita la partición ciudadana.
o    Producir informes
periódicos que evidencien de manera diferencial los avances de la
implementación. De manera ocasional, podrá generar reportes
temáticos, especializados o territoriales relacionados con los
componentes de los acuerdos.
·
La
CSIVI podrá recibir insumos de las distintas instancias encargadas de la
implementación de los acuerdos así como de organizaciones,
universidades, centros de investigación, observatorios tanto nacionales
como territoriales.
·
Cualquier
mandato o función que para su cumplimiento ordinario o prioritario se
delegue en la CSIVI en el Acuerdo Final”.
[165] “La potestad reglamentaria,
en consecuencia, tiene naturaleza ordinaria, derivada, limitada y
permanente.  Es ordinaria debido a que se trata de una competencia
adscrita por la Constitución dentro de las funciones propias de la Rama
Ejecutiva, sin que para su ejercicio requiera de habilitación distinta de la
norma constitucional que la confiere. Tiene carácter derivado, puesto que
requiere de la preexistencia de material legislativo para su ejercicio. (…) Por último, la potestad reglamentaria
es permanente, habida cuenta que el Gobierno puede hacer uso de la misma tantas
veces como lo considere oportuno para la cumplida ejecución de la ley de que se
trate y hasta tanto ésta conserve su vigencia”: Corte Constitucional, Auto
049/08.
[166] Este tribunal ha considerado que
ni siquiera resulta inconstitucional que la ley fije un término para el
ejercicio presidencial de dicha facultad, en el entendido de que se trata de
una norma meramente impulsora: Corte
Constitucional, sentencia C-508/02. Así, cuando la ley determina un término
para que el Presidente la reglamente, el mismo no significa un límite
temporal a la competencia reglamentaria permanente del Presidente: Corte Constitucional,
sentencia C-805/01.
[167] Corte Constitucional, sentencia C-374/97. En la
misma sentencia se precisa que la regulación relativa a la extinción del
dominio no requiere el trámite de una ley estatutaria.
[168] Folio 270 del expediente.
[169] Explica que en la legislación actual y desatendiendo
los derechos fundamentales de las víctimas, se establece que si se encuentra un
bien respecto del cual un familiar o cónyuge de uno de los desmovilizados
ostenta la propiedad del mismo, es perfectamente posible que continúen con la
misma cuando lo utiliza para su vivienda. A su juicio, allí se evidencia una
norma que no atiende a los derechos de las víctimas, sino que le da prelación al
derecho de quien puede ser considerado testaferro. Señala que hay otras normas
que están en el mismo sentido dentro de esta legislación, pues respecto de los
bienes personales de los desmovilizados sobre los que recae alguna medida
cautelar dentro de un proceso en el cual se pretende el pago de una
indemnización integral, dichas medidas pueden ser levantadas según lo
establecido en la Ley 1820 de 2017. También expone que del articulado de las
leyes 975 y 1448 de 2014 y de los decretos que la reglamentan, se desprende que
las víctimas no son reparadas integralmente, debido a que se utilizan unas
tablas para establecer el monto de la indemnización la cual es tasada en
salarios mínimos, dependiendo de la clase de delito del cual fueron víctimas,
lo cual considera que no consulta, necesariamente, la reparación integral.
[170] Corte Constitucional, sentencia C-775/03.
[171] En ese sentido, el Estatuto de Roma, aprobado
mediante la Ley 742 de 2002, establece en su artículo 75, el derecho a la
reparación, el cual engloba factores como la restitución, la rehabilitación y
la indemnización.
[172] En esa medida, la reparación debe comprender todos
los daños y perjuicios sufridos por la víctima, tanto a nivel individual como
colectivo. Por ello debe ser integral, estableciendo medidas de protección que
generen (i) garantías de no repetición, (ii) una indemnización económica, (iii)
reparación moral, (iv) medidas de rehabilitación, (v) medidas de reparación
colectivas y (vi) reconstrucción de psicosocial de la población afectada.
[173] Corte Constitucional, sentencias
C-674/17 y C-007/18.
[174] Respecto de los derechos de las víctimas ver
sentencias  C-178/02, C-228/02, C-578/02, C-580/02, C-695/02, C-916/02,
C-004/03, C-228/03, C-014/04, C-928/05, C-979/05, C-1154/05, C-047/06,
C-370/06, C-454/06,  C-575/06, C-209/07, C-1199/08, entre otras.
[175] Corte Constitucional, sentencia C-753/13.
[176] “(…) como ya lo ha
explicado la Corte, las normas, la doctrina y la jurisprudencia nacional e
internacional han considerado que la reparación económica a cargo del
patrimonio propio del perpetrador es una de las condiciones necesarias para
garantizar los derechos de las víctimas y promover la lucha contra la
impunidad. Sólo en el caso en el cual el Estado resulte responsable – por
acción o por omisión – o cuando los recursos propios de los responsables no son
suficientes para pagar el costo de reparaciones masivas, el Estado entra a
asumir la responsabilidad subsidiaria que esto implica. Y esta distribución de
responsabilidades no parece variar en procesos de justicia transicional hacia
la paz.”:
Corte Constitucional, sentencia C-370/06, reiterada, entre otras, en las
sentencias C-575/06, C-286/14 y C-007/18.
[177] “En
el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición,
el Estado garantizará el derecho a la reparación a las víctimas de graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario que hayan sufrido daños, individual o colectivamente con ocasión
del conflicto armado. La reparación será́ garantizada por el Estado de
manera integral, adecuada, diferenciada y efectiva, priorizando la distribución
de las medidas de reparación entre las víctimas teniendo en cuenta el universo
de víctimas del conflicto armado y buscando la igualdad en el acceso y la equidad
en la distribución de los recursos disponibles, y dando preferencia en la
atención a los sujetos de especial protección constitucional”: artículo 18
transitorio, del Acto Legislativo 01 de 2017.
[178] Las sentencias C-674/17 y
C-007/18 incluyeron la contribución a la reparación de las víctimas y
específicamente el inventario y entrega de los bienes con el fin de reparación
material, como elementos del régimen de condicionalidades para la conservación
de los beneficios de la justicia transicional. También, la sentencia C-025/18, advirtió que de acuerdo a lo
señalado en el artículo 150.17 de la Constitución, al haber eximido a los
favorecidos con la amnistía de iure de la responsabilidad civil respecto de los
particulares, queda el Estado obligado a las indemnizaciones a que hubiere
lugar. Resaltó la Corte que este aspecto se encuentra intrínsecamente
relacionado con el artículo 41 de la Ley 1820 de 2016, que condiciona la
extinción de la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta
punible, a la satisfacción de los derechos de las víctimas a cargo del Estado
en concordancia con la Ley 1448 de 2011, así como lo dispuesto en el Decreto
Ley 903 de 2017, respecto de la entrega de bienes de las FARC-EP.
[179] Corte Constitucional, sentencia
C-370/06.
[180] “ARTICULO 1684. DEFINICION
DE BEBEFICIO DE COMPETENCIA. Beneficio de competencia es el que
se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que
buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una
modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de
devolución, cuando mejoren de fortuna”.
[181] “ARTICULO 1685. CASOS EN
QUE ES OBLIGATORIO EL BENEFICIO DE COMPETENCIA. Subrogado por el
art. 14, Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: El acreedor es
obligado a conceder el beneficio de competencia:
1o.) A sus
descendientes o ascendientes, no habiendo estos irrogado al acreedor ofensa
alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación.
2o.) A su cónyuge no
estando divorciado por su culpa.
3o.) A sus hermanos,
con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa
igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los
descendientes o ascendientes.
4o.) A sus consocios
en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato
de sociedad.
5o.) Al donante; pero
sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida, y
6o.) Al deudor de
buena fe, que hizo cesión de sus bienes y es perseguido en los que después ha
adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo
le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo”.
[182] “Los Estados deben establecer
un plan de reconversión para garantizar la reintegración social de todos los
miembros de tales grupos”: Corte Constitucional, sentencia C-579/13.
[183] La sentencia C-694/15, relativa a la
constitucionalidad de algunos apartes de la Ley 1592 de 2012, precisó que “El deber del Estado se orienta a
estructurar un modelo de justicia transicional dentro del cual se garanticen
los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, pero
que a su vez permita la reintegración económica de los miembros de grupos
armados a la sociedad, pues de lo contrario será imposible que logren reincorporarse
a la comunidad. En virtud de esta situación, gran parte de la eficacia del
proceso de justicia transicional depende de la estructuración de programas que
le permitan, a quien deja las armas, realizar una actividad económica lícita
para obtener recursos económicos necesarios para subsistir e impedir que
reincida en la comisión de delitos para la obtención de un provecho ilícito”. Por su parte, la sentencia C-554/17
que declaró la exequibilidad del Decreto
Ley 897 de 2017, concluyó: “la Corte entiende que aun cuando la
reintegración y la reincorporación promueven la reinserción, como aspecto
fundamental de la terminación del conflicto armado, el enfoque de
reintegración, que se mantiene dentro del ámbito de competencias de la ARN aún
con la modificación introducida por el Decreto Ley 897 de 2017, atiende
principalmente a la ejecución de programas individuales de carácter productivo
con la finalidad de alcanzar en el corto plazo la consecución de fuentes de
ingreso y empleo para los desmovilizados; mientras que el enfoque de
reincorporación previsto en el Acuerdo Final tiene un carácter integral
para garantizar la reinserción de los integrantes de las FARC-EP, de acuerdo a
sus intereses, en los ámbitos político, económico, social y de seguridad, y por
lo tanto implica el desarrollo de proyectos no solo individuales sino también
colectivos, que involucran a la comunidad en procura de construir canales
democráticos y recomponer el tejido social”.
[184] El punto 3.2.1.1. relativo a las
Garantías para el nuevo partido o movimiento político prevé que “con
el fin de contribuir a la financiación del Centro de pensamiento y
formación política (3.2.2.2), así como a la difusión y
divulgación de su plataforma ideológica y programática, se le
asignará una suma equivalente al 7% anual de la apropiación
presupuestal para el funcionamiento de los partidos y movimientos
políticos entre la fecha del registro y el 19 de julio de 2022”.
[185] Corte Constitucional, sentencia
C-438/17.
[186] “(…) los procesos de reincorporación, como el
que tiene lugar a propósito del Acuerdo Final, deben incluir condiciones
mínimas de subsistencia para los desmovilizados que les permita garantizar un
tránsito confiado y seguro hacia la legalidad y la resocialización. Como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional, los excombatientes tienen derecho a
un mínimo vital, representado en el acceso a bienes y servicios básicos, así
como también a su recuperación económica y a la creación de medios de vida que
reduzcan el riesgo de reincidencia en la criminalidad”: Corte
Constitucional, sentencia C-569/17.
[187] “Como ya fue señalado, dichos beneficios fueron
acordados por las partes en el trámite de las negociaciones de paz, y responden
a la identificación de las necesidades básicas y de las garantías mínimas para
una reincorporación económica y social sostenible de los miembros de las
FARC-EP”: Corte Constitucional, sentencia C-569/17.
[188] “La participación de los niños en la guerra
repugna a la dignidad humana. La existencia y la persistencia del fenómeno en
la historia pesa en la conciencia moral y jurídica de los pueblos y, en el caso
colombiano, donde millares de niños, niñas y adolescentes se han visto
obligados a involucrarse activamente en un conflicto de más de 50 años de
duración, constituye un drama humanitario. En consecuencia, la Sala inicia la
exposición del presente eje declarando que este hecho de la guerra no debe
repetirse nunca más en la historia nacional y resaltando, además, la obligación
definitiva del Estado y la sociedad de hacer de los niños territorios de
paz, como lo expresó con fortuna el representante de la Unicef en la audiencia
celebrada el 2 de agosto de 2017 en la Corte Constitucional”: Corte
Constitucional, sentencia C-007/18.
[189] El
mismo punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final precisa que a “estos menores de edad
se les reconocerán todos los derechos, beneficios y prestaciones establecidos
para las víctimas del conflicto”.
[190] Expediente
RDL-035. Revisión de constitucionalidad del Decreto  Ley 903 de  2017  “Por
el cual   se dictan disposiciones sobre la realización de un inventario de los
bienes y activos a disposición de las FARC-EP”. Magistrado Ponente: Alejandro
Linares Cantillo.
[191] Esta decisión declaró exequibles, por los cargos examinados, los
artículos 1º y 2º, parciales, del Acto Legislativo 01 de 2016, constitutivo del
procedimiento para la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final
para la paz. Entre las consideraciones efectuadas pueden mencionarse: “El
Acto Legislativo establece que el Presidente de la República (…) tampoco puede
regular otras materias que tienen estricta reserva de ley, y que no son
expresamente mencionadas en la reforma. (…) Por tanto, se justifica ejercer las
facultades previstas en el artículo 2º demandado solo en circunstancias
extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar
de someter el asunto al procedimiento legislativo correspondiente.” Finalmente,
se concluyó que “no se suprimen los controles interorgánicos que preserva el
equilibrio entre los poderes públicos y aseguran la supremacía constitucional.
(…) la Corte deberá verificar que los decretos con fuerza de ley cumplan la
finalidad para la cual se confieren las facultades, a saber, (…) que se den en
circunstancias excepcionales, pues las facultades son precisamente
extraordinarias, lo cual supone que sea necesario usarlas en vez de acudir al
trámites legislativo ante el Congreso; y que respeten en general el
ordenamiento constitucional.”
[192] Salvamento de voto de los magistrados Alejandro Linares Cantillo,
Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos, por cuanto “si bien
comparten el juicio de necesidad estricta (…), no le asiste razón a la Sala al
considerar insuficiente la justificación de dicha necesidad y que, por el
contrario, el decreto justifica satisfactoriamente (…).” Del salvamento de
voto del magistrado Rojas Ríos se extrae lo siguiente: “Juicio sobre
pertinencia de la medida no debe confundirse con un examen sobre la urgencia y
la idoneidad de las vías ordinarias de producción normativa. (…) tal examen no
debe confundirse con el juicio sobre la urgencia de la expedición del Decreto
Ley, ni tampoco con un examen sobre la inidoneidad de las vías ordinarias
existentes. Tal diversidad de juicios, (…) resultan propios de otra clase de
facultades extraordinarias: aquellas que la Constitución le acuerda al
Presidente de la República bajo estados de excepción, pero ajenos a las facultades
otorgadas por el constituyente derivado en el Acto Legislativo No. 1 de 2016”.
[193] Modificaba la adscripción de la Agencia para la
Renovación del Territorio del Ministerio de Agricultura al Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República.
[194] En la sentencia C-160 de 2017 se expuso: “El límite que se deriva
del principio de separación de poderes y la vigencia del modelo constitucional
democrático es el de necesidad estricta.  (…) el carácter limitado de la
habilitación legislativa extraordinaria se explica en el origen derivado que
tienen las facultades de producción normativa del Presidente. Esta naturaleza
se fundamenta, a su vez, en el déficit de deliberación y de representatividad
de las minorías políticas que es connatural a la adopción de los decretos con
fuerza de ley, pero que se compensa en el debate en el Congreso al conceder la
autorización legislativa al Presidente, con precisión y claridad. Es por esta
razón que, se insiste, la habilitación legislativa extraordinaria es limitada materialmente
y tiene carácter excepcional, puesto que la regla general para la producción
normativa en el Estado constitucional es la actividad ordinaria del Congreso,
(…). Esta condición de excepcionalidad exige entonces al Gobierno demostrar que
el trámite legislativo ordinario, así como el procedimiento legislativo
especial de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran
idóneos para regular la materia objeto del decreto. Por ende, el requisito de
necesidad estricta exige que la regulación adoptada a través de la habilitación
legislativa extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal
que no sea objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales
deliberativos que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales. (…)
Ahora bien, la acreditación por parte del Gobierno del requisito de necesidad
estricta, no se suple simplemente con exponer criterios de conveniencia
política o eficiencia en la expedición normativa, sino que exigen un estándar
mayor, consistente en la demostración acerca de la ausencia de idoneidad del
mecanismo legislativo ordinario u especial, en virtud de las condiciones de
urgencia antes mencionadas.”
[195] Ibídem, puntos 71, 72, 92 y 93.
[196] Sentencia C-379 de 2016.
[197] Sentencia C-408 de 2017 y especialmente en la
Sentencia C-630 de 2017.
[198] Convenios de Ginebra (1949) y protocolos
facultativos.
[199] Sentencias C-456 de 1997 y C-379 de 2016.
[200] Cfr. sentencia C-577 de 2014.
[201] Sentencia C-370 de 2006, C-379 y C-699 de 2016 y
C-332 de 2017.
[202] Sentencia C-048 de 2001.
[203] Sentencia C-048 de 2001. Cfr. Mejorar el respeto
del derecho internacional humanitario en los conflictos armados no
internacionales. Michelle Mack (2008). Págs. 18-19.
[204] Sentencia C-456 de 1997.
[205] Sentencia C-379 de 2016.
[206] En la sentencia C-070 de 2009 la Corte luego de referir a los
presupuestos para la declaratoria del estado de conmoción interior (fáctico,
valorativo y suficiencia) que se desprenden del artículo 213 superior, sostuvo
que el principio de necesidad (análisis de suficiencia) hace relación a
que se entiende legítima tal declaración cuando se encuentre motivada en una
grave perturbación del orden público y que atente contra la estabilidad
institucional (arts. 213 C. Pol., 4 del PIDCP y 27 CADH), además que las
facultades otorgadas solo podrán emplearse en circunstancias extraordinarias
que hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes
ordinarios del Estado (art. 2 de la Ley Estatutaria 137 de 1994).
[207] Sentencia T-102 de 1993.
[208] En la sentencia C-634 de 2012 la Corte señaló que el legislativo podrá conceder las
facultades extraordinarias: (i) respetando un límite temporal (seis meses);
(ii) precisando las facultades extraordinarias; y (iii) constatando el supuesto
de hecho sobre la necesidad o la conveniencia pública de la medida. Además,
(iv) deben ser solicitadas expresamente por el Gobierno; (v) su aprobación
requiere la mayoría absoluta;
(vi) el Congreso podrá, en todo tiempo, modificar los decretos leyes; y (vii)
sobre ciertas materias no podrá operar la delegación legislativa por estar
sometidas a reserva de ley, tal es el caso de la expedición de códigos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes marco o el decreto de impuestos.
[209] Cfr. sentencia C-699 de 2016.
[210] Cfr. sentencias C-699 de 2016 y C-332 de 2017 que
examinaron el Acto Legislativo 01 de 2016.
[211] Aunque
se dieron avances en la Sentencia C-579 de 2013, C-577 de 2014 y C-699 de 2016,
el considerar al principio de la paz como elemento básico de la Constitución de
1991 se estableció en la Sentencia C-630 de 2017 que realizó el control de
constitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2017 “por medio del cual se
adiciona un artículo transitorio a la Constitución con el propósito de dar
estabilidad y seguridad jurídica al acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.