T-081-16
Sentencia T-081/16
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Procedencia
de tutela para evitar perjuicio irremediable
Cuando en el
proceso tuitivo se encuentre vinculada una persona de especial protección
constitucional, entre ellas, quienes padecen enfermedades catastróficas,
degenerativas y de alto costo, como el cáncer, y se pretenda la protección del
derecho fundamental a la salud, estos requisitos deben analizarse con menor
rigurosidad. En pacientes diagnosticados con cáncer, la posibilidad de que ocurra
un perjuicio irremediable sobre su salud es inminente, en consecuencia, el juez
de tutela debe analizar si los otros medios ordinarios de defensa judicial,
entre ellos, los regulados para acudir a la Superintendencia Nacional de Salud,
resultan eficientes, de lo contrario la acción de tutela será el mecanismo
idóneo de protección.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y PROTECCION ESPECIAL FRENTE A LAS
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Personas con
cáncer y portadoras de VIH/SIDA
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Tratamiento
para el cáncer
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Tratamiento
integral
El
tratamiento integral está regulado en el Artículo 8° de la Ley 1751 de 2015,
implica garantizar el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye
suministrar “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos,
intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e
integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno
independientemente de que se encuentren en el POS o no”.  Igualmente, comprende
un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de forma ininterrumpida, completa,
diligente, oportuna y con calidad”. Particularmente, este tratamiento
debe garantizarse siempre a quienes sean diagnosticados con cáncer, debido a
que esta es una enfermedad que por su gravedad y complejidad requiere un
tratamiento continuo que no puede sujetarse a dilaciones injustificadas ni
prestarse de forma incompleta. Este tratamiento debe ser prestado por el
personal médico y administrativo, teniendo en cuenta los riesgos latentes de
que se cause un perjuicio irremediable sobre la salud y la vida del paciente.
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Vulneración
al imponer barreras administrativas y burocráticas
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Orden
a EPS entregue medicamentos y brinde tratamiento integral, sin dilaciones, a la
accionante quien sufre de cáncer de seno
Referencia: expediente T-5.166.838
Demandante: Isabel Guevara Millán
Demandado: Caprecom EPS-S
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintitrés
(23) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria Stella Ortiz
Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido, el 20 de agosto de
2015, por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá en el expediente
T-5.166.838, el cual fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número
Diez, mediante Auto del 15 de octubre del 2015, y repartido a la Sala Cuarta de
Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La
solicitud
El 4 de agosto
de 2015, la señora Isabel Guevara Millán presentó acción de tutela contra la
Caja de Previsión Social de Comunicaciones, en adelante Caprecom EPS-S, con el
fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la salud y a la
vida, los cuales considera vulnerados por aquella entidad, debido a que no le
autorizó los medicamentos prescritos por su médico tratante.
2. Hechos
2.1. La
accionante está afiliada al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, a
través de Caprecom EPS-S. Es una mujer de 62 años de edad que padece cáncer de
seno, cuenta con escasos recursos económicos y, según manifiesta, tiene a su
cargo a dos menores de edad.
2.2. Indica que,
el 15 de julio de 2015, su médico tratante, quien pertenece al Instituto
Nacional de Cancerología, le formuló los siguientes medicamentos:
“-
Fosaprepitant dimeglumina, (eq. A 245.3 mg);
dosis 150 mg; intravenosa, Cantidad 1 dosis.
-
Omeprazol, 20 mg capsula; dosis 20mg:
oral; Cantidad: 30 capsulas.
-
Ondansetron, 8 mg, oral; cantidad: 30
capsulas.
-
Ondansetron, 8 mg /4 mlsln; inyectable:
16 mg; intravenosa cantidad 2 ampolletas.
-
Dexametasona, 8 mg /ml; suspensión
inyectable; 16 mg; cantidad 2 ampolletas.
-
Ciclofosfamida, 1g polvo inyección; 850
mg, intravenosa; cantidad. 1 VIA.
-
Doxorrubicina, 10 mg solución
inyectable; 85 mgr; intravenosa; 9 Vía
-
Filgastrim pegilado, 6 mg. Sol
inyectable, 6 mgr; cantidad: uno.
-
Zolendronico ac. 4 Mg polvo inyección; 4
mg; intravenosa; cantidad 1 VIA.”
2.3. Afirma que
la entidad accionada no ha autorizado ni entregado los medicamentos prescritos
y, al contrario, ha dilatado la prestación del servicio requerido, pues la ha
enviado a sus diferentes sedes de “autorización y entrega de medicamentos”, sin
que haya obtenido un resultado favorable.
2.4. Inconforme
con la anterior situación, instauró acción de tutela con el fin de que le sean
protegidos sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, presuntamente
vulnerados por la entidad accionada, al no autorizar la entrega oportuna de los
medicamentos necesarios para tratar su enfermedad.
3.
Pretensiones
La demandante solicita que, por medio de
la acción de tutela, le sean amparados sus derechos fundamentales a la salud y
la vida y, en consecuencia, se ordene a Caprecom EPS-S autorizar y entregar los
medicamentos prescritos por su médico tratante.
4. Pruebas
En el expediente
obran las siguientes pruebas relevantes:
-
Copia simple de la cédula de ciudadanía y del
carné de afiliación de la señora Isabel Guevara Millán (folio 1).
-
Copia simple de fórmula médica, del 15 de julio
de 2015, en donde se especifican las “órdenes médicas por episodio” de la
siguiente manera:
-
Omeprazol, 20 mg Cápsula, dosis 20 mg, vía oral,
con frecuencia de 24 horas, cantidad 30.
-
Ondansetron, 8 mg Tableta, dosis 8 mg, vía oral,
con frecuencia de 8 horas, cantidad 30.
-
Ondansetron, 8 mg/4 mLsln inyectable, dosis 16
mg, intravenosa, única dosis, cantidad 2.
-
Dexametasona, 8 mg/mL susp. inyectable, 16 mg,
intravenosa, única dosis, cantidad 1.
-
Ciclofosfamida, 1 g polvo, inyección, 850 mg,
intravenosa, única dosis, cantidad 1.
-
Doxorrubicina, 10 mg solución inyectable, 85 mg,
intravenosa, única dosis, cantidad 9.
-
Filgastrim pegilado, 6 mg solución inyectable, 6
mg, subcutaneo, única dosis, cantidad 1.
-
Fosaprepitant dimeglumina (eq. A 245.3mg), 150
mgr, intravenosa, única dosis, cantidad 1 (folio 22 y 23).
-
Certificación de falta de contrato vigente entre
el Instituto Nacional de Cancerología ESE y Caprecom EPS-S (folio 26).
5. Respuesta
de la entidad accionada y de las entidades vinculadas
La acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado
Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, que resolvió, mediante Auto del 4 de
agosto de 2015, admitirla, correr traslado a la entidad demandada y vincular al
Instituto Nacional de Cancerología ESE, a la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá D.C., al Fondo Financiero Distrital de Salud y al FOSYGA.
5.1. Caja de
Previsión Social de Comunicaciones ESE (Caprecom)
La Directora de
la Territorial Cundinamarca de Caprecom EPS-S, en primer lugar, solicitó negar
la demanda en lo correspondiente a los medicamentos POS, porque considera que
su prestación se ha brindado de manera oportuna, conforme a lo regulado en la
Resolución No. 5521 de 2013. En segundo lugar, en lo que respecta a los
medicamentos NO POS, pidió desvincular a su entidad, pues estima que estos deben
ser entregados por la Secretaría Distrital de Salud.
En cuanto a los
servicios incluidos en el POS, puntualiza que han sido autorizados y
suministrados conforme con la normativa vigente para los tratamientos de alto
costo. Inclusive, manifiesta que la accionante o algún familiar pueden
acercarse a una de sus sedes para el reclamo de tales insumos.
Adicionalmente,
informa que, en el momento, no hay contrato vigente con el Instituto Nacional
de Cancerología, por lo que ofrece prestar los servicios que llegue a requerir
la accionante a través de la Fundación Santa fe de Bogotá, la cual cuenta con
la tecnología y el cuerpo profesional necesario para atender la patología de la
actora.
En cuanto a los
servicios NO POS, señala que el Ministerio de Salud y Protección Social cambió
el esquema para su prestación, por medio de la Resolución No. 1479 de 2015[1],
en la que se establece el procedimiento para el cobro y pago de los servicios y
tecnologías no incluidos en el POS. Según la norma, el Departamento debe elegir
uno de los dos modelos planteados para el efecto en los Capítulos I y II del
Título II.
Después de
describir los modelos regulados en la mencionada resolución, manifiesta que en
ninguno de los dos la EPS que representa puede realizar el recobro directamente,
como lo hacía antes, y, por ende, “queda limitada, generando con ello un
imposible jurídico por no contar con la facultad legal de dar cumplimiento a
los servicios, procedimientos e insumos” no contemplados en el POS.
Señala que la
Secretaría Distrital de Salud escogió el segundo modelo, en el cual la garantía
de la prestación de los servicios y procedimientos excluidos del POS se realiza
a través de las administradoras de planes de beneficios. En ese modelo, indica
que se le giran los recursos a la entidad territorial, para la prestación de
los servicios y procedimientos NO POS. En consecuencia, esta cumple doble
función: pagador y ordenador del gasto. Enfatiza en que a Caprecom EPS-S no le
destinan los recursos, razón por la cual no puede encargarse de la prestación
de tales servicios, afectándose inclusive la urgencia con la que los usuarios
requieren ese tipo de insumos.
5.2.
Instituto Nacional de Cancerología ESE
La Dirección del
Instituto Nacional de Cancerología ESE solicita que su entidad sea desvinculada
del proceso, toda vez que le ha prestado a la accionante los servicios de salud
que ha requerido de manera efectiva y dentro de sus competencias. Puntualiza
que prestó sus servicios a la demandante desde el 19 de abril de 2013 hasta su
última cita, el 15 de julio de 2015, en la cual se le ordenó una serie de
exámenes, cuyos resultados serían analizados en la siguiente cita, “previa
autorización de su EPS-S”.
Aclara que en el
momento no existe contrato vigente con Caprecom EPS-S y resalta que, de acuerdo
con la normatividad vigente, la EPS debe remitir a sus afiliados a la IPS que
cuente con la capacidad para prestar los servicios requeridos por el paciente.
5.3.
Secretaría Distrital de Salud
La Jefe de la
Oficina de Asesoría Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud solicita
desvincular a su entidad del proceso ya que, según manifiesta, los medicamentos
omeprazol, ondansetron, dexametasona, ciclofosfamida, doxorrubicina,
filgastrim pegilad y zolendronic son cubiertos por el POS y, en ese orden,
deben ser entregados por la EPS-S a través de su red contratada.
En cuanto al
medicamento NO POS fosaprepitant dimegumina, indica que debe ser
autorizado por la EPS-S, pero para ello se debe surtir un procedimiento previo.
Señala que, atendiendo a la normativa jurídica vigente, literal a, artículo 2°
de la Resolución No. 1016 de 2015 y artículo 9° de la Ley 1479 de 2015, el
médico que formule un servicio excluido del POS debe justificar esta situación
y solicitar el aval ante el Comité Técnico Científico, el cual tiene dos días
para pronunciarse. Una vez exista un concepto favorable, debe autorizarse por
la EPS-S, a través de la red de IPS que disponga, trámite después del cual se
debe cobrar al Fondo Financiero Distrital de Salud.
Destaca que la acción
de cobro es un trámite de naturaleza administrativa y se surte después
de prestar la atención médica requerida. Igualmente, destaca que, según el
Artículo 125 del Decreto No. 019 de 2012, las autorizaciones no pueden tardar
más de 5 días hábiles.
En cuanto al
procedimiento para el cobro, expone que está regulado en el Artículo 3 de la
Resolución No. 1016 de 2015, expedida en cumplimiento de lo dispuesto en la
Resolución No. 1479 de 2015, modificada por la Resolución No. 1667 de 2015.
5.4.
Ministerio de Salud (FOSYGA)
El Director
Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social solicita la desvinculación
de su entidad del proceso de amparo. Señala que los medicamentos requeridos por
la accionante pertenecen al POS y, por ende, deben ser suministrados por la
EPS-S, “con cargo a los recursos de la UPC”. En caso de que se ordene realizar
el cobro con cargo a los recursos del FOSYGA, se incurriría en una doble
financiación.
Manifiesta que a
su despacho llegó la notificación de la acción de tutela sin el correspondiente
escrito, solo con los anexos, por lo que no es posible ejercer correctamente su
derecho de defensa. No obstante, hace diferentes precisiones sobre lo que, a su
juicio, versa la solicitud de tutela, la que relaciona con la “atención
especializada”, el “procedimiento de poliquimioterapia”, el “tratamiento
integral” y la “exoneración de copagos”, requerimientos que no fueron
solicitados y, a excepción del tratamiento integral, no son objeto del presente
pronunciamiento.
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Decisión
de primera instancia
El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de
Bogotá, mediante providencia del 20 de agosto de 2015, negó el amparo
deprecado, bajo el argumento de que la señora Isabel Guevara Millán no
anexó la orden médica en la que se prescribe lo pretendido por vía de tutela. A
su parecer, en los documentos que aportó, los medicamentos solicitados están
registrados como observación y no dentro de una formula médica.
Igualmente, manifestó que el médico
tratante pertenece al Instituto Nacional de Cancerología, entidad con la cual
Caprecom EPS-S no tiene vinculación jurídica y, de acuerdo a su interpretación
de la jurisprudencia constitucional, solo un médico tratante que pertenezca a
la EPS a que esté afiliado el paciente puede expedir las órdenes médicas que
correspondan para su tratamiento.
Finalmente, advierte que Caprecom EPS-S señala en su respuesta que
autorizará el suministro de los medicamentos reclamados si la actora se acerca
a uno de sus puntos de atención, por lo que, a su consideración, se evidencia
que la accionante no ha presentado la solicitud correspondiente a la demandada
y, por consiguiente, no puede alegar que exista vulneración de sus derechos
fundamentales.
La anterior decisión no fue objeto de
impugnación.
III.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
A través de la
Sala Cuarta de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedibilidad de la acción de tutela
2.1.
Legitimación activa
Según lo
establecido en el Artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
es un mecanismo de defensa judicial preferente y sumario, al que puede acudir
cualquier persona, cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o
un particular, en los casos específicamente previstos por el legislador, y no
exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva.
En este sentido, el Artículo 10° del Decreto 2591 de
1991, “[p]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
Artículo 86° de la Constitución Política”, determina
que:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará
por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales”. Subrayado fuera de texto.
En el caso sub-examine,
la accionante acudió por sí misma a la acción de tutela con el fin de que sean
protegidos sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, presuntamente
vulnerados por la entidad demandada, por lo que se estima legitimada para
promoverla.
2.2.
Legitimación pasiva
En virtud de lo
dispuesto en los Artículos 5° y 12 del Decreto 2591 de 1991, Caprecom EPS-S se
encuentra legitimada como parte pasiva en la presente acción de tutela, dada su
calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado encargada de la prestación
de un servicio público de salud, y en la medida en que se le atribuye la
vulneración de los derechos fundamentales en discusión.
3. Problema
jurídico
Bajo el anterior
contexto, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si Caprecom
EPS-S vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Isabel
Guevara Millán, por no autorizar la entrega de los medicamentos prescritos por
su médico tratante, a pesar de padecer cáncer de seno y ser una persona de
escasos recursos económicos.
(i)
Procedencia de la acción de tutela
La acción de
tutela se encuentra regulada en el Artículo 86 de la Constitución Política como
un mecanismo subsidiario y sumario para proteger a los derechos fundamentales,
cuando estos resulten amenazados o vulnerados por una entidad pública o por un
particular en los casos expresamente determinados en la ley.
Por medio de la
acción de tutela se busca brindar una protección efectiva, actual y expedita de
las garantías fundamentales, en consecuencia, para su procedencia, deberá
existir un tiempo razonable entre los supuestos facticos que la motivan y su
presentación, de tal forma que se evidencie la necesidad de una protección
urgente por parte del juez constitucional.
Adicionalmente,
para activar este mecanismo debe verificarse que en el ordenamiento jurídico
colombiano no existan otros mecanismos judiciales idóneos para la protección
que se pretende, a menos de que exista la posibilidad de que se configure un
perjuicio irremediable, evento en el cual, procederá de manera transitoria.
Cuando en el
proceso tuitivo se encuentre vinculada una persona de especial protección
constitucional, entre ellas, quienes padecen enfermedades catastróficas,
degenerativas y de alto costo, como el cáncer, y se pretenda la protección del
derecho fundamental a la salud, estos requisitos deben analizarse con menor
rigurosidad. “En efecto, el hecho de que el tutelante ostente la condición de
sujeto de especial protección por parte del Estado, impone al juez
constitucional tener en cuenta que entre mayor vulnerabilidad del accionante,
mayor debe ser la intensidad de la protección para realizar de esa manera el
principio de igualdad real, contemplado en el artículo 13 superior”[2].
En pacientes
diagnosticados con cáncer, la posibilidad de que ocurra un perjuicio
irremediable sobre su salud es inminente, en consecuencia, el juez de tutela
debe analizar si los otros medios ordinarios de defensa judicial, entre ellos,
los regulados para acudir a la Superintendencia Nacional de Salud[3],
resultan eficientes, de lo contrario la acción de tutela será el mecanismo
idóneo de protección. En este sentido, la Corte Constitucional, señaló que:
“[R]esulta desproporcionado señalar que dicho mecanismo es preferente sobre
el recurso constitucional, pues cuando se evidencien circunstancias de las
cuales se desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la
integridad de la personas, las dos vías judiciales tienen vocación de
prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la teleología de
ambos instrumentos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección
inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo desconocidos”.[4]
(ii)
Derecho fundamental a la salud,
tratamiento integral y no imposición de barreras administrativas. Reiteración
de jurisprudencia
La Constitución
Política establece, en su Artículo 48, que la Seguridad Social es un derecho
irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe
garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo los principios de
solidaridad, eficiencia y universalidad[5].
El Sistema de Seguridad Social se encuentra integrado, entre otros, por el
Sistema General de Salud[6],
cuya regulación se enmarca en el Artículo 49 Superior, la Ley Estatutaria 1751
de 2015, la Ley 100 de 1993[7],
la Ley 1122 de 2007[8],
la Ley 1438 de 2011[9] y la Resolución No. 5521 de 2013,
entre otras disposiciones.
En principio, se
consideró que el alcance del derecho a la salud se limitaba a su órbita
prestacional, de ahí que su materialización era programática y progresiva y su
desarrollo dependía de las políticas públicas implementadas para su ejecución a
través de actos legislativos o administrativos[10].
Posteriormente, fue reconocido jurisprudencialmente como un derecho fundamental
cuando su amenaza o vulneración afecta otras garantías superiores como la vida.
A continuación, se determinó que todos los derechos de la Carta son
fundamentales al conectarse con los valores cuya protección, el legislador
primario, pretendió elevar “a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución”[11].
Por medio de la
Sentencia T-760 de 2008, la Corte estableció que la salud es un derecho
fundamental autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con
los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de
constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las
extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[12] El legislador
reconoció a la salud como derecho fundamental mediante la Ley 1751 de 2015[13],
en cuyo Artículo 2° se especifica que es un derecho autónomo e irrenunciable y
debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad.
Por ser el
derecho a la salud un derecho fundamental, puede ser protegido mediante tutela
cuando resulte amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa
judicial, presupuesto que cobra mayor relevancia cuando los presuntos afectados
sean sujetos de especial protección constitucional, como quienes padecen
enfermedades degenerativas, catastróficas y de alto costo, entre ellas, el
cáncer. Este trato diferenciado tiene fundamento en el inciso 3º del Artículo
13 de la Constitución Política y en los Artículos 48 y 49 del mismo texto. Al
respecto, en la Sentencia T-920 de 2013 la Corte señaló que:
“[E]s
necesario hacer alusión a las enfermedades catastróficas o ruinosas, las cuales
cobran una especial relevancia en la medida que al encontrarse estos sujetos en
estado de debilidad manifiesta, merecen una singular atención por parte del
Estado y de la sociedad. Tal es el caso de las personas portadoras del
VIH/SIDA, y de las que padecen cáncer, quienes se encuentran en una condición
de debilidad manifiesta consustancial a su patología y afrontan una serie de
necesidades particulares que requieren de una protección reforzada.”
A quienes
padecen enfermedades catastróficas, como el cáncer, se les debe garantizar
siempre un tratamiento integral.
El tratamiento
integral está regulado en el Artículo 8° de la Ley 1751 de 2015, implica
garantizar el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar
“todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y
terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del
paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se
encuentren en el POS o no”[14].
Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de
forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”[15].
Particularmente,
este tratamiento debe garantizarse siempre a quienes sean diagnosticados con
cáncer, debido a que esta es una enfermedad que por su gravedad y complejidad
requiere un tratamiento continuo que no puede sujetarse a dilaciones
injustificadas ni prestarse de forma incompleta. Este tratamiento debe ser
prestado por el personal médico y administrativo, teniendo en cuenta los
riesgos latentes de que se cause un perjuicio irremediable sobre la salud y la
vida del paciente.
En tal virtud,
el legislador expidió la Ley 1384 de 2010, también conocida como Ley Sandra
Ceballos[16],
con el objetivo de:
“Establecer
las acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana, de
manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto, así como
mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a través de la
garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de todos los
servicios que se requieran para su prevención, detección temprana, tratamiento
integral, rehabilitación y cuidado paliativo.”
En ese texto
normativo se determinó que el cáncer es una enfermedad de interés en salud
pública y prioridad nacional y que “la tarea fundamental de las autoridades de
salud será lograr la prevención, la detección temprana, el tratamiento
oportuno y adecuado y la rehabilitación del paciente”. (Negrilla fuera del
texto).
Al respecto, en
la Sentencia T-920 de 2013, esta
Corporación señaló que:
“Por la complejidad y el
manejo del cáncer esta Corporación ha reiterado el deber de
protección especial que deben tener las entidades prestadoras del servicio de
salud, y por lo tanto, ha ordenado que se autoricen todos los medicamentos y
procedimientos POS y NO POS que se requieran para el tratamiento específico e
incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, razón por
la cual se le debe otorgar un trato preferente”.
El tratamiento integral
también implica la obligación de no fraccionar la prestación del servicio, por
lo que está conexo con el principio de continuidad, que, de acuerdo a la
jurisprudencia constitucional, obliga a prestar los servicios de salud de modo
adecuado e ininterrumpido[17]. Para tal
efecto, las entidades de salud deben actuar con sujeción al principio de
solidaridad, de modo que los trámites administrativos no sean un obstáculo en
la prestación de sus servicios y los mismos sean brindados de forma coordinada
y armónica.
Debe tenerse en
cuenta que estos pacientes, por sus padecimientos, no están en la misma
capacidad que los demás para gestionar la defensa de sus derechos, por lo que
se les debe brindar un servicio eficiente desde el inicio hasta el fin de la
enfermedad, de tal forma que puedan sobrellevar sus padecimientos de manera
digna.
Bajo esta línea, en la
Sentencia T-760 de 2008, la Corte sostuvo que:
“En la medida
en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de
salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad
‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad personal, las
entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud
requeridos por las personas. Así por ejemplo, un Departamento, entidad
encargada de prestar la atención a personas con cáncer, no puede dejar de
garantizar el suministro de oxígeno domiciliario permanente a un enfermo de
cáncer que lo requiere como parte integral de su tratamiento, bajo el argumento
de que el servicio de oxígeno, individualmente considerado, corresponde a las
entidades municipales.[18] En lo que se refiere a garantizar el acceso efectivo al
servicio de salud requerido a una persona, puede entonces decirse, que las
entidades e instituciones de salud son solidarias entre sí, sin perjuicio de
las reglas que indiquen quién debe asumir el costo y del reconocimiento de los
costos adicionales en que haya incurrido una entidad que garantizó la prestación
del servicio de salud, pese a no corresponderle”.
Si bien resulta
admisible que se impongan determinadas cargas administrativas, estas no pueden
convertirse en un obstáculo para la prestación del servicio de salud.[19]
Ahora, cuando estas correspondan a trámites internos de las entidades, de
ninguna manera se pueden trasladar a los usuarios, hacerlo implica obrar
negligentemente y amenazar el derecho fundamental a la salud. Estas situaciones
se pueden presentar cuando, por ejemplo, la entidad niega determinados insumos,
tratamientos o procedimientos por asuntos de verificación y autorización de
servicios[20],
por el vencimiento de un contrato con una IPS[21], por la falta de solicitud de
autorización de un medicamento NO POS al Comité Técnico Científico[22], entre otros.
Siguiendo esta
misma línea, la Corte Constitucional señaló que:
“las EPS no pueden imponer como
requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de la entidad’.[23]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-760-08.htm -
_ftn213 En
tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene
derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la
propia entidad, irrespeta su derecho a
la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.”[24]
En todo caso, cuando los
trámites son excesivos e injustificados, no solo pueden implicar que se
extienda el tiempo de sufrimiento por las dolencias del paciente, sino también
un detrimento en su salud e incluso su muerte[25],
por ende, constituyen una violación al derecho fundamental a la salud, a la
vida e incluso a la dignidad humana.
Además de la
no oposición de barreras administrativas para prestar el servicio de salud, el
tratamiento integral implica obedecer las indicaciones del médico tratante.
Este profesional es el idóneo para “promover, proteger o recuperar la salud del paciente”[26],
pues, “cuenta con los criterios médico-científicos y conoce ampliamente su estado
de salud, así como los requerimientos especiales para el manejo de su
enfermedad”[27].
Inclusive, cuando no esté vinculado a la EPS del afectado, su concepto puede
resultar vinculante en determinados casos[28],
en aras de proteger el derecho a la salud[29].
Bajo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha determinado que, una
vez el médico tratante establezca lo que el usuario requiere, esa orden se
constituye en un derecho fundamental[30].
Solo en el evento en que exista “una razón científica clara, expresa y
debidamente sustentada”[31],
es justificable apartarse de la orden del galeano y, en ese caso, deberá
brindarse el tratamiento correspondiente.
Como
corolario de lo anterior se tiene que, el tratamiento integral implica prestar
los servicios de salud de manera oportuna, continúa e ininterrumpida. Los
trámites administrativos no pueden ser excesivos y en ningún caso justifican la
demora o la negación en el cumplimiento de una orden del médico tratante, de lo
contrario se lesiona el derecho fundamental a la salud. En la atención de
personas diagnosticadas con cáncer, estas premisas para la prestación del
servicio deben ser asumidas con sujeción a su estado de debilidad manifiesta,
que exige una labor eficiente por parte del personal de salud, en aras de que
pueda sobrellevar su enfermedad de manera digna.
Por último,
se resalta que ese desarrollo de funciones, garantista y protector al que están
obligados los operadores del sistema de salud, también debe guiar la actuación
del juez constitucional, y con mayor amplitud cuando
deba pronunciarse frente a una tutela en la que uno de los sujetos procesales
se encuentre en un estado de debilidad manifiesta.  Al respecto, en la
Sentencia T-499 de 2014, se señaló que:
“Con relación a aquellos sujetos que se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta por padecer de enfermedades catastróficas o ruinosas
-Cáncer[32]- se le ha impuesto al
Estado, la sociedad y, por supuesto, los jueces constitucionales, el deber de adoptar medidas que comporten efectivamente una protección
reforzada, teniendo en cuenta que entre mayor sea la desprotección de estos
sujetos, mayor deben ser la medidas de defensa que se deberán adoptar[33].”
El juez de
instancia no puede limitarse a las pretensiones de la demanda, menos si la
persona afectada es un sujeto de especial protección constitucional, evento en
el cual, el impulso oficioso que debe caracterizar su actuación debe aplicarse
de forma amplia, de tal forma que se logre una protección efectiva de los
derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados.
4. Caso
Concreto
La señora Isabel Guevara Millán, de 62 años de edad, quien está afiliada al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del régimen subsidiado,
y padece cáncer de seno, presentó acción de tutela contra Caprecom EPS-S,
debido a que esa entidad no autorizó los medicamentos prescritos por su médico
tratante para el manejo de dicha enfermedad.
Sea lo primero
advertir que la actora padece cáncer, enfermedad ruinosa, catastrófica y de
alto costo que, en virtud de la Ley 1384 de 2010 y la jurisprudencia
constitucional, obliga a ordenar que se le brinde tratamiento integral, para
que sean autorizados y entregados, de manera oportuna y continua, todos los
insumos, procedimientos, tratamientos y demás servicios que sean prescritos por
su médico tratante, independientemente de que estén o no incluidos en el POS,
sin que pueda ser obstáculo cualquier trámite administrativo.
Se resalta que,
además de la enfermedad que padece la accionante, esta se encuentra afiliada al
Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, lo que evidencia que carece de
recursos económicos para sufragar, si quiera de manera transitoria, los
medicamentos para su tratamiento, lo que acrecienta su condición de debilidad
manifiesta.
Ahora bien,
ofrecerle a la accionante, como lo hace Caprecom EPS-S, una solución en la cual
está obligada a acercarse a un centro de servicio de su entidad para acceder
solamente a los insumos POS, que son los que esta entidad está dispuesta a
brindar, según lo manifestó en trámite de contestación, resulta no solo
desproporcionado por las condiciones de salud en las que se encuentra, sino
también ineficiente, pues ella requiere un tratamiento completo, que incluya
tanto los medicamentos pertenecientes como los no pertenecientes al POS, con
continuidad y sin dilaciones injustificadas.
Es válido
aclarar que quien está en la obligación de autorizar los insumos NO POS, de
acuerdo con el modelo determinado por la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá para la prestación de los servicios y tecnologías NO POS, es Caprecom
EPS-S, entidad que después debe adelantar la acción de cobro correspondiente,
según se desprende del inciso tercero del Artículo 10° de la Resolución No.
1479 de 2015[34].
En todo caso, tal procedimiento debe surtirse después de haber autorizado lo
requerido por los pacientes. Como se estudió en la parte considerativa, los
procedimientos administrativos de cobro adelantados por Caprecom EPS-S no
pueden ser una excusa válida para negar o demorar una autorización, pues está
en juego la salud y la vida de la accionante.
En cuanto al
fallo proferido en única instancia, es pertinente precisar, por un lado, que a
pesar de que, para el operador jurídico, no era clara la existencia de una
orden médica -que reposa en el expediente en los folios 4, 22 y 23- lo cierto
es que no se discute que la accionante padezca cáncer, enfermedad para la que
es obligatorio ordenar tratamiento integral.
Por otro lado,
resulta injustificado alegar, como lo hizo el a-quo, que el médico
tratante adscrito a la EPS es el único que puede ordenar lo requerido por el
paciente, puesto que, en primer lugar, un concepto de un médico externo puede
resultar vinculante cuando sea necesario para garantizar el derecho fundamental
a la salud y, en segundo lugar, el médico que formuló los medicamentos de la
accionante, pertenece a la IPS en la que esta venía siendo tratada desde hace
más de dos años. Adicionalmente, la
ausencia de contrato entre la EPS accionada y el Instituto Nacional de
Cancerología es un trámite que no debe afectar la continuidad en la entrega de
medicamentos. Consideraciones como las anteriores tienen un talante netamente
administrativo, corresponden a una carga que recae sobre la entidad accionada
y, por ende, no justifica la no autorización y entrega de los medicamentos
requeridos, menos aun si se tiene en cuenta el diagnóstico de la accionante,
pues, por su enfermedad, se podría configurar un perjuicio irremediable.
Así las cosas,
se revocará el fallo proferido, el 20 de agosto de
2015, por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, a través del cual se
negó el amparo deprecado y, en su lugar, se tutelarán los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de la señora Isabel Guevara Millán. En
consecuencia, se ordenará a Caprecom EPS-S, a través de su representante legal
o quien haga sus veces, o a través de la entidad que haya asumidos sus
obligaciones, que si aún lo no ha hecho, en un término no superior a tres (3)
días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia,
autorice y entregue los medicamentos prescritos por su médico tratante.
Igualmente, se
ordenará que, en adelante, se brinde a la accionante el tratamiento integral
que requiere para el manejo adecuado del cáncer que padece, para lo cual
Caprecom EPS, o a través de la entidad que haya asumidos sus obligaciones,
deberá autorizar, sin dilaciones, el suministro de todos los medicamentos,
tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier servicio, POS o NO POS,
que prescriba su médico tratante.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.
REVOCAR la sentencia proferida, el 20 de agosto de 2015, por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de
Bogotá, a través de la cual negó el amparo deprecado y, en su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Isabel
Guevara Millán.
SEGUNDO.
ORDENAR a Caprecom EPS-S, a través de su
representante legal o quien haga sus veces, o a través de la entidad que haya
asumido sus obligaciones, en caso de no haberlo hecho, que en un término no
superior a tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de la
presente sentencia, autorice y entregue a la señora Isabel
Guevara Millán los medicamentos prescritos por su médico tratante, los cuales
se relacionan a continuación:
-
Omeprazol, 20 mg Capsula, dosis 20 mg,
vía oral, con frecuencia de 24 horas, cantidad 30.
-
Ondansetron, 8 mg Tableta, dosis 8 mg,
vía oral, con frecuencia de 8 horas, cantidad 30.
-
Ondansetron, 8 mg/4 mLsln inyectable,
dosis 16 mg, intravenosa, única dosis, cantidad 2.
-
Dexametasona, 8 mg/mL susp. inyectable,
16 mg, intravenosa, única dosis, cantidad 1.
-
Ciclofosfamida, 1 g polvo, inyección,
850 mg, intravenosa, única dosis, cantidad 1.
-
Doxorrubicina, 10 mg solución
inyectable, 85 mg, intravenosa, única dosis, cantidad 9.
-
Filgastrim pegilado, 6 mg solución
inyectable, 6 mg, subcutaneo, única dosis, cantidad 1.
-
Fosaprepitant dimeglumina (eq. A
245.3mg), 150 mgr, intravenosa, única dosis, cantidad 1.
TERCERO.
ORDENAR a Caprecom EPS-S, o a través de la entidad
que haya asumidos sus obligaciones, que, en adelante, brinde a la accionante el
tratamiento integral que requiere para el manejo adecuado del cáncer que
padece, para lo cual deberá autorizar, sin dilaciones, el suministro de todos
los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier
servicio, POS o NO POS, que prescriba su médico tratante.
CUARTO. Por secretaría general librar las
comunicaciones de que trata el Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
Genera
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-081/16
Referencia:
Expediente T-5.166.838
Acción de
tutela presentada por Isabel Guevara Millán contra Caprecom EPS-S
Asunto: Entrega
de medicamentos por parte de las EPS.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
1.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en
la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de Tutelas,
en sesión del 23 de febrero de 2016.
Estoy de acuerdo con la decisión de la Sala, en la medida en que
considero que en el caso concreto se demostró que la demandada vulneró los
derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante, pues la EPS
incumplió su obligación de prestar un tratamiento integral a las personas que
padecen enfermedades terminales, sin importar si los servicios y medicamentos
ordenados por el médico tratante se encuentran incluidos en el POS o no. En el
caso objeto de estudio, se evidencia que la actora no cuenta con los recursos
económicos para sufragar los gastos de los medicamentos, teniendo en cuenta que
se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud.
Además, de conformidad con lo establecido en el artículo 10º de la Resolución
1479 de 2015, CAPRECOM debe autorizar la entrega de los medicamentos NO POS; y
los procedimientos administrativos de recobro no pueden ser una excusa válida
para dilatar o negar la entrega de los medicamentos.
Sin embargo, al analizar el presupuesto de subsidiariedad, la
sentencia objeto de aclaración afirma sin fundamento alguno, que el único
mecanismo judicial eficaz para que las personas diagnosticadas de cáncer puedan
solicitar el amparo de sus derechos fundamentales es la acción de tutela.
2. No estoy de acuerdo con esa
afirmación. En reiterada jurisprudencia[35]
esta Corporación sostiene que el recurso de amparo no siempre es procedente, en
razón a que existe otro mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos
fundamentales, esto es, el proceso jurisdiccional a cargo de la
Superintendencia de Salud. En este sentido, la Sala de Quinta de Revisión
manifestó lo siguiente respecto del mencionado mecanismo:
“(…) el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con un mecanismo
judicial, ordinario, informal y sumario que se ejerce ante la Superintendencia
de Salud para la efectiva protección del derecho a la salud que, de acuerdo con
esas características, es prevalente y principal. Sin embargo, tal como sucede
con las demás acciones ordinarias, su eficacia para la protección de un derecho
fundamental debe evaluarse en el caso concreto, en el que su insuficiencia o la
necesidad de una protección inmediata del derecho pueden abrirle paso a la
tutela de forma directa.”[36]
3. En relación con su eficacia, lo cual ha
sido motivo de preocupación para esta Corporación, se resaltan algunas
circunstancias que develan su idoneidad general para resolver las controversias
que surgen en el marco de la prestación de los servicios de salud:
a)     Los principios que rigen el trámite: prevalencia, brevedad, publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.
b)    La sencillez del trámite. Una de las características del trámite
que demarcan su accesibilidad y eficacia es su informalidad, la cual se
evidencia principalmente en el ejercicio de la acción, que puede ser incoada: “sin
ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de
comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de
franquicia”[37].
De
acuerdo con lo anterior, la demanda puede presentarse por cualquiera de los
medios dispuestos para el efecto: personalmente en los puntos de atención,
remisión por correo físico y por vía electrónica (según lo indicado en la
página web de la Superintendencia Nacional de Salud la acción se puede ejercer
a través de un correo electrónico dirigido a la dirección: funcionjurisdiccional@supersalud.gov.co).
c)     La especialidad de los jueces. La Superintendencia Nacional de Salud por
las competencias legales que ejerce, en principio, se presenta como un juez
idóneo y especializado en las materias previstas en el artículo 41 de la Ley
1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011.
Esa idoneidad la refuerza la capacitación de los funcionarios de la
mencionada entidad para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, tal y
como se indicó en el informe de gestión que emitió en el año 2014
“la Superintendencia Delegada para la Función
Jurisdiccional y de Conciliación se rediseño, modernizando su despacho y
nombrando  un grupo interdisciplinario de funcionarios  (médicos, enfermeras
expertos en auditoría, abogados especializados en diferentes áreas del derecho,
administradores de empresas, contadores), igualmente se contrató asesoría
profesional de entidades como DERSOCIAL, con quienes se logró que todos los
abogados de esta dependencia se capacitaran y  alcanzaran el perfil del
“Jueces de la Salud”. Esquema éste que se socializó con la Ciudadanía y Actores
del Sistema  de Salud, lo que arrojó un incremento considerable en el número de
demandas y/o solicitudes en esta función”[38].
Por su parte, las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial[39] son jueces idóneos para desatar
las apelaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas en primera
instancia por la Superintendencia Nacional de Salud si se consideran los
asuntos que conocen ordinariamente, de acuerdo con el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que le
asignó a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad
social la competencia para resolver las controversias
derivadas de la prestación de los servicios de la seguridad social que se
susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las
entidades administradoras o prestadoras[40].
d)    La celeridad del trámite. De acuerdo con el artículo 126 de la Ley
1438 de 2011 el fallo de primera instancia debe emitirse dentro de los 10 días
siguientes a la presentación de la solicitud, el cual, a su vez, puede ser
impugnado dentro de los 3 días siguientes. Dentro de los 10 días siguientes, el
solicitante contará con la decisión de una autoridad especializada sobre la
controversia que planteó.
A
pesar de que el Legislador no precisó el término en el que las Salas Laborales
de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial deben resolver el recurso de
apelación formulado en contra de las decisiones emitidas por la
Superintendencia Nacional de Salud, también puede predicarse la celeridad de la
segunda instancia, dado el carácter prevalente y sumario que se
le otorgó al mecanismo y la especialidad de los jueces, pues son conocedores
del tipo de circunstancias y prerrogativas que envuelven estas controversias y
de la necesidad de una decisión oportuna.
e)
El reconocimiento del mecanismo
jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud como el escenario para la
solución de las controversias relacionadas con la prestación de los servicios
de salud. Aunadas a las características
referidas, deben considerarse las acciones
dirigidas a que el mecanismo jurisdiccional sea conocido por los ciudadanos,
entre las que se encuentran la elaboración de cartillas pedagógicas y la
celebración de convenios entre la Superintendencia Nacional de Salud y diversas
universidades para que los estudiantes que adelantan sus prácticas en los
consultorios jurídicos presten asesoría sobre el mecanismo
4. En consecuencia, la procedencia de la
acción de tutela en estos casos es de carácter excepcional cuando se advierte
caso a caso, que el accionante se encuentra ante la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, no en términos generales a partir una condición generalizada como
lo afirma el fallo de la referencia. En efecto, la sentencia debió fundamentar
su decisión de conformidad con lo establecido por esta Corporación respecto del
cumplimiento del requisito de subsidiariedad cuando
se trata de casos que involucran sujetos de especial protección
constitucional, en los dicha exigencia se valora con cierta flexibilidad.
En efecto, a partir de esta
subregla, la Corte ha sostenido que cuando en el trámite de la acción de tutela
se encuentran vinculadas personas que padecen
enfermedades catastróficas, degenerativas y de alto costo, como el cáncer, y se
pretenda la protección del derecho fundamental a la salud, estos requisitos
deben analizarse con menor rigurosidad[41].
Lo anterior, debido a que, en pacientes con un diagnóstico de cáncer, la
posibilidad de que ocurra un perjuicio irremediable sobre su salud es
inminente, por lo que es necesario que caso a caso, el juez de tutela
determine si analizar si los otros medios ordinarios de defensa judicial, entre
ellos, los regulados para acudir a la Superintendencia Nacional de Salud,
resultan eficientes, de lo contrario la acción de tutela será el mecanismo
idóneo de protección.
En el caso objeto de estudio, estoy de acuerdo con la decisión de
declarar procedente la acción de tutela, pues se demostró que la accionante se
encuentra ante la amenaza de un perjuicio irremediable debido a que la
demandada se negó a entregar los medicamentos que fueron prescritos por el
médico tratante y no cuenta con los recursos para pagarlos y no se tuvo en
cuenta que la accionante padece una enfermedad catastrófica. Sin embargo, no
estoy de acuerdo con afirmar sin ninguna justificación que el único mecanismo
eficaz para que las personas diagnosticadas de cáncer puedan solicitar el
amparo de sus derechos fundamentales es la acción de tutela teniendo en cuenta
todo el desarrollo jurisprudencial existente sobre el tema.
De esta
manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las
consideraciones expuestas en la Sentencia T-086 de 2016.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] “Por la cual se establece el procedimiento para el cobro
y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud
suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado”.
[2] Sentencia T-920
de 2013.
[3] Ley 1122 de
2007 y la Ley 1438 de 2011.
[4] T-316A de 2013.
[5] La
seguridad social fue definida en la Sentencia T-1040 de
2008, como el “conjunto
de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los
individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos
riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a
generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad
del ser humano.”
[6] Sentencia
T-648 de 2015: “Así, en desarrollo de las normas constitucionales citadas, el
Congreso expidió la Ley 100 de 1993, “por medio de la cual se crea el Sistema
General de Seguridad Social”, con el objetivo de otorgar el amparo frente a
aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas con la
posibilidad de afectar su salud y su situación económica. En ese orden, el
sistema fue estructurado con los siguientes componentes: (i) el Sistema General
en Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud, (iii) el Sistema General de
Riesgos Profesionales y (iv) Servicios Sociales Complementarios.”
[7] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”.
[8] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”.
[9] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[10] T-082 de 2015.
[11] T-016 de 2007.
[12] T-920 de 2013.
[13] “Por la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”
[14]Al respecto, ver
entre otras las sentencias T-872 de 2012 y T-395
de 2015.
[15] T-611 de 2014.
[16] Ley 1384 del 19 de abril de 2010, Ley Sandra Ceballos,
“por la cual se establecen las acciones para la atención integral del
cáncer en Colombia”.
[17] Ver,
entre otras, las sentencias T-111 de 2013 y  T- 970 de 2007.
[18]“En la sentencia T-1091 de 2004 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto) se tuteló el dere­cho de una persona a que la entidad
Departamental (Secretaría de Salud de Antioquia) le suministrara el oxígeno
domiciliario permanente que requería como parte de su tratamiento contra el
cáncer, a pesar de que tal servicio, individualmente considerado, es
responsabilidad de los entes municipales. La Corte Constitucional señaló que la
reglamentación encarga a los Departamentos del tratamiento integral por cáncer,
por lo que no puede asignarse la competencia del servicio de oxígeno a los
Municipios, con el argumento de que este servicio, individualmente considerado,
fuera del tratamiento de cáncer, les compete a éstos.”
[19] T-395 de 2015.
[20]Ver, entre otras
las sentencias T-064 de 2012 y T-499 de 2014.
[21] T-234 de 2013.
[22] T-1016 de 2006.
[23] Al respecto ver la Sentencia T-976 de 2005. Esta
decisión ha sido reiterada en varias ocasiones por la jurisprudencia
constitucional, entre otras en la sentencias T-1164 de 2005, T-840 de 2007 y
T-144 de 2008.
[24] T-760
de 2008.
[25] T-188 de 2013.
[26] T-345 de 2011.
[27] T-745 de 2013.
[28] Al respecto, en
la Sentencia T-499 de 2012, reiterada en la T-405 de 2014, se determinó que:
“En efecto, el concepto del médico tratante que no se encuentra adscrito a la
EPS debe ser tenido en cuenta por dicha entidad siempre que se presenten
ciertas circunstancias, entre estas se destacan:  “(i) En los casos en los que
se valoró inadecuadamente a la persona. (ii) Cuando el concepto del médico externo
se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales
correspondientes, lo que indica mala prestación del servicio. (iii) Cuando en
el pasado la EPS ha valorado y aceptado los conceptos del médico externo como
médico tratante. (iv) Siempre que la EPS no se oponga y guarde silencio después
de tener conocimiento del concepto del médico externo”.
[29] Sentencia T-965
de 2014: “Esta circunstancia atenta contra la garantía efectiva del derecho
fundamental a la salud, pues el especialista externo está igualmente legitimado
para determinar los servicios que requieren los pacientes, más aún, si la razón
por la cual el usuario acude a él, es una prestación deficiente del servicio de
salud por parte de la EPS, o se trata de un profesional que ha tratado al
paciente de forma recurrente y conoce mejor su historia médica.” (Negrilla
fuera del texto).
[30] T-345 de 2011.
[31] T-061 de 2014.
[32] El artículo 16
de la Resolución No. 5261 de 1994, “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones
y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud” define las enfermedades catastróficas en
los siguientes términos: son “aquellas que representan una alta complejidad
técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en
su tratamiento.”
“Artículo 17.Tratamiento para enfermedades ruinosas o
catastróficas: para efectos del presente Manual se definen
como aquellos tratamientos efectividad en la modificación del pronóstico y
representan un alto costo.
Se incluyen los siguientes:
a. Tratamiento con
radioterapia y quimioterapia para el cáncer.
b. Diálisis para
insuficiencia renal crónica, trasplante renal, de corazón, de medula ósea y de
córnea.
c. Tratamiento para el
SIDA y sus complicaciones.
d. Tratamiento
quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central.
e. Tratamiento
quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénito.
f. Tratamiento
médico quirúrgico para el trauma mayor.
g. Terapia en unidad
de cuidados intensivos.
h. Reemplazos
articulares.
Parágrafo: Los tratamientos
descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento y estarán
sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención inicial y
estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de
Atención Integral definidas para ello.
[33] Ver sentencias T-443 de 2007 y T-062A de 2011.
[34] “Los
servicios o tecnologías sin cobertura en el POS que superen la etapa de
verificación y control de que trata el título III de la presente Resolución,
serán pagados directamente por la entidad territorial al Prestador de Servicios
de Salud que los haya suministrado”. Negrilla fuera del texto.
[35]
Ver sentencias C-119 de 2008, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; T-825 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo; T-914 de 2012, M.P.
Mauricio González Cuervo; T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;
T-633 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[36]
Sentencia T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[37]
Artículo 126 de la Ley 1438 de
2011
[38]
Informe de gestión Superintendencia Nacional de Salud, año 2014, disponible en
la página web de la entidad, consultado el 10 de septiembre de 2015.
[39]
Decreto 2462 de 2013. Artículo 30. Son funciones del Despacho del
Superintendente Delegado para la Función Jurisdiccional y de Conciliación, las
siguientes:
1.Conocer a petición de parte y fallar en derecho, con
carácter definitivo, en primera instancia y con las facultades propias de un
juez, los asuntos contemplados en el artículo 41 de la Ley 1122
de 2007, modificado por el artículo126 de la Ley
1438 de 2011 y en las demás normas que la reglamenten, modifiquen, adicionen o
sustituyan. En caso que sus decisiones sean apeladas, el competente para
resolver el recurso, conforme a la normativa vigente será el Tribunal
Superior del Distrito Judicial –Sala Laboral– del domicilio del apelante.
[40]
Ver sentencia de 26 de enero de 2015 emitida por la Sala Sexta de
Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá M.P. Manuel Eduardo Serrano
Baquero en la confirmó la decisión emitida por la Superintendencia Nacional de
Salud que ordenó a una entidad promotora de salud garantizar terapia
ocupacional, de lenguaje y física así como todos los servicios prescritos para
el manejo de las patologías que aquejan a un menor de edad. Ver sentencia de 30
de junio de 2015 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá M.P., Dolly Amparo Caguasango Villota,  que
confirmó la decisión emitida por la Superintendencia Nacional de Salud en la
que se ordenó a una entidad promotora de salud asumir las incapacidades médicas
y el valor de los gastos  en los que tuvo que incurrir una accionante a la que
se le detectó un tumor canceroso en el colon en el manejo de dicha patología
por parte de un médico particular, pues las entidad accionada no le asignó una
cita oportunamente.
[41]
T-406 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.