SU095-18
Sentencia
SU095/18
EXPLORACION Y EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO
RENOVABLES DEL SUBSUELO DEBEN SER ADOPTADAS POR AUTORIDADES NACIONALES EN
COORDINACION Y CONCURRENCIA DE LAS AUTORIDADES TERRITORIALES
PRINCIPIO DE
AUTONOMIA TERRITORIAL EN EL CONTEXTO DE UN ESTADO UNITARIO-Reiteración de jurisprudencia
AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES
TERRITORIALES-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIOS DE
ESTADO UNITARIO Y AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-No revisten carácter absoluto e independiente
TENSION ENTRE
PRINCIPIO DE ESTADO UNITARIO Y AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Aplicación
de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad para resolver
tensiones
La coexistencia de los
principios de Estado unitario y autonomía territorial genera en su aplicación
tensiones permanentes que hacen necesario en cada caso estudiar concretamente
las situaciones de  hecho y el uso de herramientas que permitan hacer una
interpretación armónica del sistema jurídico constitucional para definir una
posición frente a la aplicación de uno de estos dos principios, o de la
confluencia de los mismos en caso de ser necesario. En este orden, es el mismo
ordenamiento constitucional el que dispone que en estos casos para resolver las
tensiones se dará aplicación los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad.
PRINCIPIO DE
COORDINACION, CONCURRENCIA Y SUBSIDIARIEDAD EN EL REPARTO DE COMPETENCIAS ENTRE
LA NACION Y LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Alcance
ORDENAMIENTO
TERRITORIAL-Alcance constitucional
ORDENAMIENTO
TERRITORIAL-Concepto
ORDENAMIENTO
TERRITORIAL-Principios rectores
El ordenamiento
territorial prevé los siguientes principios rectores: i) soberanía y unidad
nacional, que busca promover la integridad territorial, fortaleciendo el Estado
Social de Derecho en forma de república unitaria, descentralizada y con
autonomía de sus entidades territoriales; ii) autonomía, dada a las entidades
territoriales para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la
Constitución y la ley; iii) descentralización, que es la distribución de
competencias y el traslado del poder de decisión de órganos del nivel central a
los de nivel territorial; iv) sostenibilidad, que obliga al ordenamiento
territorial a conciliar el crecimiento económico con la sostenibilidad fiscal, equidad
social y sostenibilidad ambiental, garantizando adecuadas condiciones de vida
para la población y; v) participación, en el sentido de incentivar la
participación, concertación y cooperación para que los ciudadanos puedan hacer
parte de la toma de decisiones que incidan en la orientación y organización
territorial.
PLAN DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Definición
PLAN DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Importancia
En materia del uso del suelo, uno de los instrumentos más
importantes con los que cuentan los Municipios es el Plan de Ordenamiento
Territorial- POT-. Éste, regulado en el artículo 9 de la Ley 388 de 1997 y
el artículo 41 de la 152 de 1994, es el instrumento mediante el cual se
desarrolla el proceso de ordenamiento territorial municipal y debe ser creado
en un espacio de participación de los diversos actores sociales que se ven
involucrados por la dinámica territorial. Para tal efecto, tanto los municipios
como los distritos tienen la responsabilidad de garantizar la participación y
concertación en la formación del plan.
ORDENAMIENTO
TERRITORIAL-Objetivo
El artículo 6 de la Ley
388 de 1997 determina el objetivo del ordenamiento territorial, el cual es
complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial,
racionalizar las inversiones sobre el territorio y orientar su desarrollo y
aprovechamiento sostenible mediante (i) la definición de estrategias
territoriales; (ii) el diseño y adopción de instrumentos y procedimientos de
gestión y actuación y, (iii) la definición de programas y proyectos.
PLAN DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Tipos
El ordenamiento jurídico
prevé tres  tipos de planes de ordenamiento territorial: (i) los planes de
ordenamiento territorial POT elaborados y adoptados por las autoridades de los
distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes; (ii)
los planes básicos de ordenamiento territorial PBOT  elaborados y
adoptados por las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y
100.000 habitantes y; (iii) los esquemas de ordenamiento territorial EOT
construidos y adoptados por las autoridades de los municipios con población
inferior a los 30.000 habitantes.
PLAN DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Estructura
PLAN DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Objetivos
Dentro de los objetivos
que se buscan lograr con los POT se encuentran los siguientes: i) proteger y
conservar los recursos naturales y el ambiente para mejorar la productividad,
competitividad y sostenibilidad; ii) mejorar la calidad de vida a través del
señalamiento de proyectos de vivienda, espacios públicos y servicios públicos;
iii) lograr una visión integral en la planificación territorial que sea
concertada a mediano y largo plazo del territorio; iv) promover la adecuada
localización de actividades, tendiente a disminuir los conflictos del uso del suelo
(clasificación de actividades) y;  v) orientar los recursos públicos y
direccionar la inversión privada, buscando mejorar la administración pública en
el desarrollo territorial.
SUBSUELO Y
RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES-Propiedad del Estado
PROPIEDAD DEL
SUBSUELO Y RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES-Marco normativo
ESTADO-Alcance del concepto y relación con la propiedad del subsuelo
REGALIAS-Definición
RECURSOS DE
LAS REGALIAS-Naturaleza jurídica
REGALIAS-Derecho de participación de las entidades territoriales
REGALIAS-Constituyen fuente exógena de financiación de las entidades
territoriales
PROPIEDAD DE
LAS REGALIAS-Jurisprudencia constitucional
SISTEMA
GENERAL DE REGALIAS-Coordinación y
concurrencia del nivel nacional y las entidades territoriales
SECTOR
HIDROCARBUROS Y MINEROS-Regulación
PARTICIPACION
CIUDADANA-Mecanismos
MECANISMOS DE
PARTICIPACION CIUDADANA-Plebiscito,
referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y la
revocatoria del mandato
CONSULTA POPULAR-Contenido
CONSULTA POPULAR-Definición
El artículo
8 de la Ley 134 de 1994 define la consulta popular como la institución
mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto de
trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es
sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según
el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al
respecto. En todos los casos, la decisión del pueblo es obligatoria. Cuando la
consulta se refiere a la conveniencia de convocar una asamblea constituyente,
las preguntas serán sometidas a consideración popular mediante ley aprobada por
el Congreso de la República”.
CONSULTA POPULAR-Reglas
jurisprudenciales
CONSULTA POPULAR-Carácter facultativo y
excepcionalmente obligatorio
CONSULTA POPULAR-Límites competenciales
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE
CONSULTA POPULAR EN RELACION CON EXPLORACION Y EXPLOTACION DE RECURSOS
NATURALES NO RENOVABLES DEL SUBSUELO-Procedencia
por defectos sustantivo, violación directa de la constitución y desconocimiento
del precedente constitucional
En el caso sub examine el Tribunal Administrativo del
Meta interpretó aisladamente postulados constitucionales y por ello en la
revisión de constitucionalidad de la pregunta a elevar a consulta popular, no
analizó en forma sistemática e integral las competencias de diversas entidades
del Estado, omitiendo las radicadas en cabeza del gobierno
nacional central, respecto a los recursos del
subsuelo. De tal forma, la Sala Plena encuentra que la existencia de límites
competenciales para la procedencia de consultas populares territoriales
específicamente relacionados con la materia objeto de consulta hace que no
pueda ser sometido a decisión de la entidad territorial la decisión unilateral
de explotación de los RNNR. Por ello, en el caso subexamine el
Tribunal Administrativo debió evaluar en forma previa, integral y estricta las
competencias de las entidades territoriales respecto a los recursos del
subsuelo. La Sala Plena estima que el Tribunal del Meta con la decisión que
adoptó, de declarar constitucional el texto de la pregunta a elevar a consulta
popular en el Municipio de Cumaral, desconoció en forma específica postulados
de la Carta Constitucional como son los artículos 80, 332, 334, 360 y 361,
relacionados con el subsuelo, los RNNR, la contraprestación económica a título
de regalía en razón de su explotación y la propiedad y competencias del Estado,
por lo que el Tribunal aplico indebida e irracionalmente los principios
constitucionales referentes a ordenamiento territorial, al analizarlos e
interpretarlos aisladamente, sin realizar una lectura sistemática a nivel
constitucional. Para esta Sala, tal
como lo manifiesta la parte accionante y varios intervinientes, el Tribunal
Administrativo del Meta incurrió en un desconocimiento del precedente judicial,
pues fundamentó su decisión en interpretaciones erradas de la jurisprudencia,
al considerar que existe un derecho absoluto de los municipios sobre los
recursos del subsuelo, desconociendo competencias del nivel nacional, radicadas
en cabeza del gobierno nacional central, y también apartándose de los
principios de coordinación y concurrencia dispuestos en el artículo 288 de la
Constitución Política. En tal sentido, la decisión
del Tribunal accionado en el caso, resulta contraria a los pronunciamientos de
la Corte y lo amparado por la cosa juzgada constitucional que prevalece respecto de la interpretación
que sobre el tema puedan hacer otros órganos judiciales, pues a la Corte
Constitucional se le ha encargado la guarda de la supremacía de la
Constitución.
EXPLORACION Y EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES DEL
SUBSUELO-Exhortar al Congreso de la
República para que defina uno o varios mecanismos de participación ciudadana y
uno o varios instrumentos de coordinación y concurrencia nación territorio
Referencia:
Expediente T-6.298.958
Acción
de Tutela instaurada por Mansarovar Energy Colombia Ltda., contra el Tribunal
Contencioso Administrativo del Meta.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá,
once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente,
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la decisión de segunda instancia emitida el seis (6)
de julio de dos mil diecisiete (2017) por la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó la decisión de
la Sección Cuarta de la misma Sala y que negó la protección de los derechos fundamentales invocados
por la accionante.
En
virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Ocho de la Corte
Constitucional seleccionó para efectos de revisión el asunto de la referencia[1] y, posteriormente, su conocimiento fue
asumido por la Sala Plena de esta Corporación.[2]
I.
ANTECEDENTES
El expediente
seleccionado contiene la acción de tutela interpuesta el
día 9 de mayo de 2017 por la
compañía Mansarovar Energy Colombia Ltda en contra del
Tribunal Contencioso Administrativo del Meta en la que solicitó la protección
de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 29, 228, 229 y 230 de
la Constitución Política, que adujo le fueron vulnerados al proferir la
sentencia del 7 de marzo de 2017 en cumplimiento de lo dispuesto por los
artículos 53 de la Ley 134 de 1994 y 21
de la Ley 1757 de 2015, en los que se establece
la competencia de los Tribunales Adminsitrativos para la revisión
previa de constitucionalidad de una consulta popular[3] no nacional. En el fallo judicial cuestionado se resolvió declarar constitucional “el texto de la pregunta a
elevar a consulta popular en el Municipio de Cumaral, (Meta)” en el marco
del Decreto 58 de 2016 “Por medio del cual se da apertura al proceso de
convocatoria de una consulta popular”.
Refiere
la compañía accionante que la sentencia incurrió en una vía de hecho por:
i) provenir el trámite de una solicitud ciudadana que no cumplió lo dispuesto
en los artículo 5 a 19 de la Ley 1757 de 2015; ii) existir una falsa motivación
en el Decreto 58 de 2016 por incongruencia entre las consideraciones y la parte
resolutiva de acto administrativo en discusión y, iii) no acatar el régimen
legal y constitucional de competencias que diferencia aquellas del ente
territorial y de la nación.
1.  Hechos, argumentos y solicitud
1.1.
El 28 de junio de 2016 algunos
habitantes del Municipio de Cumaral, Meta, radicaron
solicitud en el despacho de la administración municipal para dar inicio al
trámite de consulta popular en la que se
decidiera sobre la realización de actividades de la cadena productiva de
hidrocarburos, esto es: (i) exploración sísmica, (ii) perforación
exploratoria,  (iii) producción, (iv) transporte y (v) comercialización, dentro
del territorio del municipio referido.
1.2.
El 19 de octubre de 2016 la
Alcaldía del Municipio de Cumaral, Meta, expidió el Decreto 58 y decretó: “Dar
inicio al trámite de mecanismo de participación ciudadana de consulta popular
en el Municipio de Cumaral, con el objeto de preguntarle a los ciudadanos
cumaraleños lo siguiente: “¿Está usted de acuerdo ciudadano cumaraleño que
dentro de la jurisdicción del Municipio de Cumaral, se ejecuten actividades de
exploración sísmica, perforación exploratoria, producción transporte y
comercialización de hidrocarburos? SI__ NO__”.[4]
1.3.
El 23 de noviembre de 2016 el
Concejo Municipal de Cumaral, Meta, expidió concepto de conveniencia de la
consulta popular, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley
134 de 1994.
1.4.
El 12 de diciembre de 2016 el
Tribunal Contencioso Administrativo del Meta mediante auto avocó el
conocimiento para realizar el trámite de revisión de constitucionalidad de la
convocatoria a consulta popular, dando cumplimiento a lo dispuesto en los
artículos 53 de la Ley 134 de 1994 y  21 de la Ley 1757 de 2015.
1.5.
Manifiesta la entidad
accionante que durante el término de fijación en lista del auto emitido por el
Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, la Procuraduría General de la
Nación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se pronunciaron negativamente
respecto a la constitucionalidad de la consulta popular a efectuarse en el
Municipio de Cumaral, por considerar que la titularidad de los recursos
naturales no renovables del subsuelo radica en cabeza del Estado, tal como se
establece en el artículo 332 de la Constitución Política de 1991, y es por esto
que el Alcalde municipal  excedió el ámbito de su competencia al impulsar una
consulta popular para que los cumaraleños se pronunciaran a favor o en contra
de excluir actividades mineras o de hidrocarburos, pues es claro que dicha
prerrogativa radica en cabeza del gobierno nacional central refiriendo para
ello lo dispuesto en la Ley 134 de 1994 y la Ley 1454 de 2011.
1.6.
El 7 de marzo de 2017 el Tribunal Contencioso
Administrativo del Meta profirió sentencia y declaró constitucional el texto de
la pregunta a elevar a consulta popular en el Municipio de Cumaral, Meta, al
considerar que la pregunta propuesta no resultaba contraria a los mandatos del
artículo 288 de la Constitución Política, con relación a la autonomía de las
entidades territoriales. No obstante, definió excluir de la pregunta los verbos
transitivos transportar y comercializar, por ser de resorte de la nación y
escapar de la órbita de los municipios, de acuerdo a lo definido en los
artículos 3[5]
y 17[6]
del Decreto 4299 de 2005.
Así la sentencia
resolvió que la pregunta a elevar a consulta popular quedaría así: “¿Está
usted de acuerdo ciudadano cumaraleño que dentro de la jurisdicción del
Municipio de Cumaral, se ejecuten actividades de exploración sísmica,
perforación exploratoria, producción de hidrocarburos?
1.7.
El 9 de mayo de 2017, Mansarovar Energy Colombia Ltda.,
presentó acción de tutela contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2017
por el Tribunal Administrativo del Meta, y argumentó que se vulneraron los derechos fundamentales contenidos en
los artículos 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política y afirmó, entre
otros argumentos, que el Tribunal Administrativo accionado incurrió en una “vía
de hecho y violación al debido proceso” por: i) provenir el trámite de una
solicitud ciudadana que no cumplió lo dispuesto en los artículo 5 a 19 de la
Ley 1757 de 2015; ii) existir una falsa motivación en el Decreto 58 de 2016 por
incongruencia entre las consideraciones y la parte resolutiva de acto
administrativo en discusión y, iii) no acatar el régimen legal y constitucional
de competencias que diferencia aquellas del ente territorial y de la nación.
Agregó, respecto a
la legitimación en la causa por activa, que el Contrato de Exploración y
Producción de Hidrocarburos No. 009 de 2012 suscrito con la Agencia Nacional de
Hidrocarburos (ANH) le faculta para solicitar la protección constitucional presentada.
Respecto a la
vulneración de sus derechos fundamentales, en primer lugar, manifestó que existió
un “protuberante yerro procedimental” en la sentencia judicial cuestionada” ya
que la decisión de llevar a cabo una consulta popular ante los
cumaraleños no fue producto de una iniciativa gubernamental autónoma y
voluntaria sino que fue de carácter ciudadano, razón por la que el Tribunal
Administrativo del Meta debió declarar inconstitucional la consulta  pues no se
cumplió por parte de las autoridades municipales con los requisitos legales
establecidos en los artículos 5 a 19 de la Ley 1757 de 2015 precisamente en lo “referente
a la recolección de apoyos ciudadanos y su verificación y certificación por
parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil”
Refirió que el artículo
9 de la Ley 1757 de 2015 establece: “Cantidad de apoyos a recolectar. Para
que los mecanismos de participación ciudadana superen la etapa de recolección
de apoyos deben presentar ante la correspondiente Registraduría del Estado
Civil la cantidad de apoyos determinadas en la Constitución y esta ley. d).
Para solicitar una consulta popular de origen ciudadano en las entidades
territoriales se requiere del apoyo de un número no menor del diez por ciento
(10%) de ciudadanos que hagan parte del respectivo censo electoral;
Parágrafo 1°.
Cuando el número de apoyos válidos obtenidos para un referendo, una iniciativa
popular normativa, o una consulta popular de origen ciudadano sea superior al
veinte por ciento (20%) del respectivo censo electoral, el Gobierno
Departamental, Distrital, Municipal o Local respectivo, o la Corporación
Pública de elección popular correspondiente deberá proferir todos los actos
necesarios para la realización del referendo, de la consulta popular o trámite
de la iniciativa normativa según se trate, en el término de veinte (20) días.
Parágrafo 2°.
Los porcentajes del censo electoral señalados en los literales a), b), e) y d)
de este artículo se calcularán sobre el censo electoral vigente de la entidad
territorial a la fecha en que se realizó la inscripción de la iniciativa.
Concluyó al
respecto que la consulta popular cuestionada no cumplía con lo dispuesto por la
Ley 1757 de 2015 ya que no se realizaron los procedimientos ni se dio
cumplimiento a los mandatos establecidos y en consecuencia, la “decisión
contenida en el Decreto 58 de 2016 es contradictoria a la parte considerativa  y
al procedimiento que se adoptó, dando lugar a lo que la jurisprudencia denomina
falsa motivación derivada de la incongruencia entre los diferentes
componentes del acto administrativo”.
En segundo lugar,
indicó que por la vía de la consulta popular ordenada por la Alcaldía Municipal
de Cumaral, Meta, no es posible cuestionar, debatir y mucho menos terminar o
finiquitar el contrato legalmente suscrito con la Agencia Nacional de
Hidrocarburos (ANH) “como quiera que la plena observancia al ordenamiento
jurídico y a los derechos fundamentales de los asociados, determina sin lugar a
dudas, la protección constitucional y legal de los derechos adquiridos conforme
a justo título y buena fe por parte de la empresa Mansarovar Energy Colombia
Ltda., los cuales no pueden ser desconocidos independientemente del resultado
de la consulta popular (…)”[7].
Refirió que tanto
la administración municipal, como el Concejo Municipal y el Tribunal
Administrativo del Meta no repararon en “las incidencias del impacto fiscal
que puede conllevar la prohibición de las actividades de hidrocarburos en el
municipio, especialmente en lo referente a los ingresos que se perciben por
concepto de regalías de dicha actividad”.
1.8.
En cuarto lugar, alegó que el texto de la
pregunta a consultar es contrario al ordenamiento jurídico nacional por
carencia absoluta de competencia y violación de las restricciones contenidas en
el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015[8],
pues aborda temas que son de  competencia de las autoridades nacionales, por lo
que se incurre en una violación directa de los mandatos constitucionales.
Al
respecto, aseguró que el Tribunal Administrativo del Meta advirtió tal
irregularidad y por ello ordenó la adecuación del texto de la pregunta con
relación a las actividades de transporte y comercialización, de acuerdo con lo
establecido por el Decreto 4299 de 2005; no obstante sostuvo que el Tribunal  “ha
debido proceder a declarar la inconstitucionalidad de la consulta popular por
falta de competencia del ente territorial respecto a temas que son de
competencia constitucional y legal de la Nación, dejando sin efectos en su
integridad la pregunta objeto de la consulta, por lo que no ha debido dividirse
el texto de la pregunta, pues la pregunta es y era una sola, había sido
redactada como se consignó en el Decreto de la Alcaldía, como se sometió a
consideración del Concejo Municipal y del Tribunal Administrativo del Meta,
pero en ningún caso podía fraccionarse”.
En
quinto lugar, y en línea con lo anterior, insistió en que la ley no le otorga
al Tribunal Contencioso Administrativo la competencia para “modificar o
sugerir una pregunta distinta, un alcance diferente, pues tal pregunta tiene
una motivación política particular, emanada de una autoridad administrativa que
fue objeto de un debate político ante el ente competente”. Agregó que el
Tribunal debió “dejar sin efectos la integridad de la pregunta pero en
ningún caso podía fraccionarla, ni determinar una adecuación o modificación
parcial de la misma, pues tal facultad no le está dada a ninguna autoridad vía
judicial pues se aparta de todos los debates políticos y jurídicos que fueron
surtidos durante el trámite de la consulta popular (…)”.
Indicó
que la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta ostenta grandes defectos
sustantivos y procedimentales que devienen del desconocimiento del Artículo 322
de la Constitución Política de Colombia, así como también del amplio régimen de
competencias legalmente asignadas a las distintas entidades nacionales y
territoriales en materia de explotación del subsuelo y recursos naturales.
Por último, la
empresa accionante solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido
proceso para que consecuencialmente se deje sin efectos la sentencia proferida
el 7 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta. Arguyó que en el
caso se cumple con lo dispuesto por la Honorable Constitucional en la Sentencia
C-590 de 2005 que establece los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra decisiones judiciales y al respecto refirió el
cumplimiento de los requisitos y concluyó que la providencia judicial contiene
defectos de orden sustantivo y procedimental “derivados igualmente del
desconocimiento del régimen de competencias legales entre las autoridades
nacionales y territoriales” y adicionalmente una violación directa de la Constitución
por “quebrantamiento a normas de rango constitucional y legal como se indicó
en precedencia”.
2.
Admisión, traslado y
contestación de la demanda.
El 16 de mayo de 2017
mediante Auto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó
comunicar dicho auto al Alcalde de Cumaral, al Concejo Municipal de Cumaral, al
Ministerio de Minas y Energía, a los presidentes de las Agencias Nacionales de Hidrocarburos
y de Minería, al Director General de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, al Director de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado, a la Procuraduría General de la Nación y a la comunidad de
Cumural para que en el término de dos (2) días contados desde la comunicación
del mismo se pronunciaran acerca de los hechos que originaron la acción.
Adicionalmente, denegó la
medida provisional solicitada por la parte accionante de suspender los efectos
de la providencia del Tribunal Administrativo del Meta al considerar que el
fallo de primera instancia en la acción de tutela se emitiría antes de que el
pueblo cumaraleño acudiera a las urnas el 4 de junio de 2017.
2.1. El 17 de Mayo de 2017 la Agencia Nacional de
Hidrocarburos- ANH dio respuesta a   la acción de tutela.[9]
Justificó su
legitimación para intervenir dentro del proceso, haciendo un recuento sobre la
naturaleza jurídica de la entidad, señalando que de acuerdo con los  Decretos
4137 de 2011 y  714 de 2012, es una agencia estatal del sector descentralizado
de la rama ejecutiva del orden Nacional que tiene como una de sus funciones “Asignar
las áreas para exploración y/o explotación…”, razón por la cual, la
decisión que fuera a tomarse sobre el amparo constitucional a Mansarovar Energy
Colombia Ltda., y el alcance de las consultas populares, tendría incidencia en
el desarrollo de sus funciones de administración de recursos naturales no
renovables, asignación de áreas y consecuentemente, la posibilidad de encontrar
nuevos yacimientos, situación que afecta los fines y metas del Estado.
Respecto de la
procedencia de la acción de tutela, argumentó que para el caso la misma es
procedente ya que: (i) la consulta popular demandada desconoce el alcance de
las competencias asignadas a la Nación y a las entidades territoriales respecto
a la explotación hidrocarburífera; (ii) el Tribunal accionado ignoró que  las
actividades del sector hidrocarburos, además de ser permitidas, gozan de
legalidad y han sido declaradas de utilidad pública, por lo que se adelantan
bajo el cumplimiento de todos los trámites, permisos y autorizaciones legales;
(iii) la Alcaldía ignoró su obligación de acatar la Constitución y la ley al
apartarse de la interpretación de la Corte Constitucional respecto de las
competencias de la Nación y las entidades territoriales. Así, estimó que el
Consejo de Estado al revisar estos aspectos, podría evitar la consolidación de
un daño en detrimento de la seguridad jurídica del Estado y de una eventual
paralización en la prestación de los servicios públicos.
Argumentó la entidad
que la consulta popular trasgrede y desconoce el régimen legal de competencias
de autoridades del orden nacional que se establece en las Leyes 134 de 1994 y
1755 de 2015 que determinan “que las consultas populares, acorde con la
trascendencia del asunto que se trate, tendrán inequívocamente establecidos los
sujetos u órganos competentes acorde con su trascendencia”. De manera que
si el asunto es de trascendencia nacional será el Presidente de la República con
la firma de todos sus  ministros quien consultará al pueblo la decisión
correspondiente. Por el contrario, si el tema es departamental, municipal o
distrital, serán las autoridades territoriales las encargadas de realizar la
consulta.
En este punto,
destacó que este caso involucra actividades de exploración y producción de
hidrocarburos tema de evidente trascendencia nacional teniendo en cuenta que el
Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables
(artículo 332 de la Carta Política), y que al ser declarada la explotación
hidrocarburífera como una actividad de utilidad pública (Decreto 1056 de 1953) son
las autoridades nacionales las competentes en la materia.
Justificando lo
expuesto, la ANH referenció los distintos pronunciamientos jurisprudenciales y
doctrinales respecto de la regla general de competencias para prohibir total o
parcialmente el desarrollo de actividades de interés o utilidad pública en
cabeza del Estado. Al respecto, inició por enunciar los artículos 122 y 332 de
la Constitución Política de 1991, concluyendo que al haber determinado el
constituyente la titularidad del Estado como propietario del subsuelo y los
recursos naturales no renovables, e igualmente, establecer que todo empleo
público tendrá establecidas por Constitución o ley sus funciones y ámbito de
competencias, es claro que, al no establecerse a favor de las entidades
territoriales competencias sobre autorización o no de actividades mineras o del
sector de hidrocarburos, no puede la entidad territorial arrogarse motu propio
dichas facultades del nivel central.
Posteriormente,
mencionó la sentencia C-123 de 2014 en la cual la  Corte Constitucional declaró
exequible el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 “en el entendido de que en
desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de
actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes
del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales
concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en
especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de
sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el
artículo 288 de la Constitución Política”.
La ANH concluyó  que
el artículo citado hace una armonización del principio unitario y la autonomía
de las entidades territoriales “no con la finalidad de que la entidad
territorial participara en la autorización o no de la minería (hidrocarburos),
puesto que para la corte es claro según su análisis que esto corresponde a una
exclusiva competencia de la Nación, más sí con el propósito que, en aplicación
de los principios de coordinación y concurrencia, los entes territoriales
participen exclusivamente en los temas de protección de cuencas hídricas, la
salubridad y el desarrollo económico, social y cultural en su territorio, sin
que con ello se establezca un régimen de competencias para que estas
presumieran la inexistente competencia para esta determinación”.
Finalmente, la
entidad afirmó que considera inconstitucional la pregunta presentada por el Alcalde
de Cumaral por otras dos razones importantes. La primera de ellas, referente a  la
falta de competencia funcional del alcalde municipal para dar trámite a la
consulta popular, de acuerdo a lo que establece la Ley 134 de 1994, “ya que
pretende el alcalde trasladar a la población municipal la toma de una decisión
sobre el desarrollo de los hidrocarburos que es de competencia del nivel
nacional, trasladando entonces de manera inexplicable una responsabilidad y
competencia del legislador nacional a una colectividad local, so pretexto de
tipificar una supuesta problemática local.”
La segunda razón, está
relacionada con la pertinencia del contenido de la pregunta consultada. En este
punto, hizo referencia a que los cumaraleños podrían tener confusiones con
términos como ‘exploración sísmica’, ‘perforación exploratoria’, ‘producción
de hidrocarburos’, ya que estos hacen parte de la especialidad de la
industria y es posible que parte de la población votante no tuviera claridad
sobre lo que significa cada actividad materia de consulta.
Además, la ANH resaltó
las consecuencias nefastas para el Estado de permitir que mediante consulta
popular se prohíba la realización de actividades mineras o de hidrocarburos “ya
que ante la imposibilidad de ejecución de estos contratos, bien podría el
Estado Colombiano ser citado en instancias internacionales ante tribunales para
determinar los perjuicios por la imposibilidad de su ejecución”.
Adicionalmente,  hizo
énfasis en la situación fiscal que el país atraviesa actualmente y el impacto
en las finanzas públicas que genera la financiación por parte del Estado de las
consultas populares realizadas a nivel territorial. Sustentó su afirmación en
el concepto emitido en Oficio AD-MHR-94  por la Coordinación de Derechos de
Petición, Consultas y Cartera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en
el que se indicó que el gasto es desmedido y perjudicial para el presupuesto
nacional el cual se vería en la obligación de sufragar costos que los entes
territoriales no se encuentran en la posibilidad de soportar por la realización
de estos procesos consultivos.
La entidad insistió
en que este tipo de iniciativas son peligrosas para la seguridad jurídica del
país y la primacía y jerarquía de la Constitución y la Ley, por lo que no se
puede crear por parte de los operadores judiciales un precedente que provoque
un aumento exponencial de consultas populares que consecuencialmente restrinjan
el desarrollo de actividades hidrocarburíferas, que son de utilidad pública, que
están permitidas, reguladas y que desarrollan directamente los fines del Estado.
Agregó, que al “dar
uso al mecanismo de consulta popular, so pretexto de brindar protección a los
recursos naturales, se caería en error, ya que no sería este el mecanismo
procesal idóneo para la protección de los derechos colectivos y al medio
ambiente, (…) y por ello de ser así se presentaría una indebida escogencia del
mecanismo o acción por parte de los actores”.
Finalmente, la ANH
reiteró los siguientes argumentos: i) el derecho a la participación ciudadana
no tiene carácter absoluto, y no puede estar por encima de la Constitución y la
ley y por ello corresponde al Congreso de la República definir el tipo de
actividades que pueden ser desarrolladas por la industria de hidrocarburos en
el marco de la facultad legislativa; ii) la consulta popular referida carece de
idoneidad sustancial por cuanto el asunto que se pretende someter a escrutinio de
los ciudadanos no se encuentra dentro de las competencias del municipio.
2.2. El 17 de mayo de 2017 Ecopetrol S.A. presentó escrito
coadyuvando la acción de tutela, en los siguientes términos:[10]
Afirmó que su
interés para actuar en el proceso de la referencia se justifica en que la
realización de consultas populares genera un precedente adverso para el
desarrollo e implementación de proyectos del sector de hidrocarburos en la
Orinoquía colombiana especialmente si se tiene en cuenta que cruzan el territorio
del Municipio de Cumaral, “los sistemas de transporte de hidrocarburos
denominados Poliandino, Oleoducto Apiay – Porvenir 20 y el Gasoducto
Cusiania-Apiaya, que transportan los productos generados en los campos de
Suria, Apiay, Castilla y Chichimene de Ecopetrol S.A.”,  e igualmente, se
generan impactos de carácter colateral en áreas colindantes, en lo referente a
provisión de mano de obra, de bienes y de servicios.
Manifestó en cuanto
al fallo del Tribunal Administrativo del Meta que el mismo desconoce el régimen
de competencias y funciones de las autoridades a nivel nacional, pues: (i) carece
de un análisis jurídico integral de las sentencias en él citadas, ya que la
sentencia del Consejo de Estado en la cual se basa el fallo señala que las
competencias de ordenación territorial dadas a cada municipio o departamento no
son absolutas y no priman sobre las competencias del sector central; pero aun
así se consideró por parte del Tribunal demandado constitucional la prohibición
unilateral por parte de la Alcaldía de Cumaral de prohibir actividades de utilidad
pública e interés general y, (ii) no hizo “una ponderación entre los
intereses del ente territorial que, de forma unilateral, consideró que el
contrato celebrado entre la ANG y la empresa MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA
para ejecutar el proyecto exploratorio Llanos-69, afectará de manera
irreparable el recurso hídrico de su municipio” y las competencias de las
autoridades del orden nacional como la Agencia Nacional Hidrocarburos, el
ministerio de Minas y Energía y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
Igualmente, señaló
que no se tuvo en cuenta el carácter de utilidad pública que tiene la industria
de los hidrocarburos ni el porcentaje del PIB (2.1%) que representa el sector
minero para la economía nacional la cual representa “en el último lustro
ingresos por $8 billones, que emplea directamente 350 mil personas, pero que si
se suman los puestos de trabajo generados en toda la cadena estamos hablando de
más de un millón de personas las que dependen de esta actividad. No teniendo
duda del interés general que conlleva la ejecución de actividades del sector de
hidrocarburos, que abarcan no solo un beneficio presupuestal para el Estado
Colombiano sino de manera particular a todos los sectores del país por su
influencia en el suministro de materias primas, combustibles y productos de uso
o consumo diario que son derivados del petróleo, entre ellos, la gasolina,
biodiesel, plásticos, betunes, pinturas, asfalto, velas, neumáticos, gas
natural vehicular y doméstico, entre otros”.
Sobre los
principios rectores en el ejercicio de las competencias, destacó el
incumplimiento por parte de la Alcaldía de Cumaral del principio de coordinación,
según el cual, la nación debe establecer la política general de ordenamiento
del territorio en asuntos del orden nacional, en contraposición con los entes
territoriales, a quienes les corresponde formular los Planes de Ordenamiento
Territorial, y reglamentar, de acuerdo a la ley, los usos del suelo en sus
territorios y para ello mencionó la Ley 1551 de 2001.
Además, sostuvo que
la decisión del Tribunal Administrativo del Meta no se ajusta al ordenamiento
jurídico actual, por cuanto el texto de la pregunta sometida a consulta popular
ignora las restricciones establecidas por el Legislador en los artículos 8 y 51
de la Ley 134 de 1994. Igualmente, argumentó que al asegurar  la administración
municipal que las actividades del proyecto de la empresa Mansarovar Energy Colombia
Ltda., afectarán de forma inequívoca las fuentes hídricas del Municipio de
Cumaral, se genera un juicio a priori y se ignora que las entidades
estatales encargadas de otorgar licencias ambientales han hecho una evaluación
de impactos ambientales, que les permiten establecer las medidas necesarias
para su prevención, corrección, mitigación o compensación.
Finalmente, manifestó
que la decisión del Tribunal no se ajusta al ordenamiento legal al entender que
unas actividades del sector de hidrocarburos son de competencia nacional, como
el transporte y la comercialización y otras no, cuando todas hacen parte del
ámbito competencial de la Nación, y además, extralimitando las funciones
judiciales al modificar la pregunta sometida a consulta popular y con ello
adicionalmente trasladando a la comunidad responsabilidades que son competencia
de las autoridades nacionales.
2.3. El 18 de mayo de 2017 la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado (ANDJE)  presentó escrito coadyuvando la tutela de la
referencia.[11]
La ANDJE hizo
mención al artículo 610 del Código General del Proceso para justificar su
intervención en el proceso de la referencia, e igualmente, aseguró que los
efectos de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta
constituyen un claro desconocimiento a las competencias constitucionales y
legales asignadas a distintas autoridades nacionales, cuyos efectos son nocivos
para los intereses litigiosos del país.
Afirmó que “la
explotación de los recursos naturales es un asunto de utilidad pública que
recae exclusivamente dentro de las competencias constitucionalmente asignadas a
la nación”. Al respecto indicó que desde la expedición del Código de
Petróleos, artículo 4, la industria hidrocarburífera se consideró como un
asunto de utilidad pública, lo que implica que sea de especial interés para la
Nación, teniendo en cuenta que, por mandato constitucional el Estado es
propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, por lo que
de forma privativa la Nación es la que tiene la competencia para determinar si
se autoriza o no la explotación de sus recursos y en qué condiciones.
Al respecto,
refirió los artículos 80, 334 y 360 de la Constitución Política y afirmó que la
propiedad de los recursos naturales no renovables, “implica que la Nación,
de forma privativa, tiene la competencia para determinar la explotación o no de
sus recursos, así como las condiciones en que dicha explotación puede llevarse
a cabo, para así lograr un aprovechamiento planificado de los mismo”.
ECOPETROL indicó
que tal afirmación se sustenta igualmente en lo dispuesto en el artículo 5 del
Decreto 1760 de 2003, que dispone que la Agencia Nacional de Hidrocarburos
tiene la función de administrar las áreas hidrocarburíferas de la Nación.
Agregó que teniendo
esto en cuenta lo expuesto en la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Meta desconoce “(i) Las competencias asignadas al
municipio y a la Nación; (ii) Las competencias asignadas a la Agencia Nacional
de Hidrocarburos; (iii) Las competencias asignadas al Ministerio de Minas y
Energía; (iv) La propiedad de la Nación sobre los recursos naturales no
renovables y el subsuelo; (v) Los principios de coordinación, concurrencia y
colaboración entre los niveles central y territorial”.
Así mismo, resaltó
que el fallo demandado no consideró la imposibilidad jurídica material a la que
se enfrentarían las autoridades administrativas del Municipio de Cumaral, para
implementar la decisión que adopte la ciudadanía, en caso de que no se
autoricen actividades hidrocarburíferas en su territorio, por no ser de su
competencia, lo que haría inane la consulta popular.
Seguidamente, señaló
que en la sentencia cuestionada existe “ausencia del análisis sobre el
impacto fiscal de la consulta popular” y  la Alcaldía Municipal, el Concejo
Municipal y el Tribunal Administrativo del Meta no analizaron debidamente los
impactos económicos y fiscales que acarrearía para el Municipio de Cumaral y la
Nación el dejar de percibir las regalías por concepto de las actividades
extractivas del petróleo, por lo que con ello se desconoce lo dispuesto en la
Ley 819 de 2003 que dicta normas orgánicas en materia de presupuesto,
responsabilidad y transparencia fiscal.
Igualmente sostuvo
con relación a la“protección del medio ambiente” que la justificación
dada por la Alcaldía de Cumaral en el Decreto 58 de 2016 para realizar la
consulta popular, relacionada con la protección del medio ambiente y
contaminación de fuentes hídricas del municipio, desconoce la Constitución y la
ley que han establecido en cabeza de distintas entidades estatales tales como
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible y las Corporaciones Autónomas Regionales, la salvaguarda
de  los derechos e intereses ambientales, lo que desnaturaliza completamente
dicha figura de participación ciudadana.
La ANDJE hizo
alusión “a la configuración del desconocimiento del precedente”  en que
incurrió el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, especialmente en lo
que tiene que ver con la errada interpretación de los criterios dados por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-273 de 2016, pues si bien en ella se
habla del uso del suelo, el Tribunal de forma grave y arbitraria, no analiza la
propiedad de los bienes yacentes en el subsuelo, que recae en cabeza exclusiva y
única de la  Nación, y además desconoce los preceptos contenidos en tal
decisión judicial relacionados con los principios de colaboración,
concurrencia, subsidiariedad, Estado unitario y Estado descentralizado.
Adicionalmente,
señaló que el Tribunal ignoró el verdadero alcance de lo establecido en la sentencia
C-123 de 2014, pues la Corte Constitucional no avaló la figura de las consultas
populares como mecanismo de prohibición de la actividad minera en el ámbito
territorial sino “que su aporte fue llamar la atención a la necesidad de
concertar con las entidades territoriales las medidas de protección que se
considerase ameritaban ser acordadas entre autoridades territoriales y
nacionales”.
Por otra parte, refirió
otra temática que denominó “de la prevención del daño antijurídico” y
afirmó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 58 de la Constitución
Política sobre los derechos adquiridos y desde la expedición de la Ley 1444 de
2011, que modernizó la estructura del Estado, la ANDJE ha propugnado por el
respeto a la seguridad jurídica que debe ser respetado por los jueces de la
República.
Adicionalmente, la
entidad presentó el sustento de la vulneración del derecho al debido proceso e
indicó los “vicios del acto administrativo” los cuales dividió  en los:
“i) requisitos para la procedencia de la consulta popular y, ii) el
desconocimiento de las competencias legalmente asignadas dentro del texto de la
sentencia proferida por parte del Tribunal Contencioso Administrativo del
Meta”.
Consideró respecto
al primer error del Tribunal que el Decreto 58 de 2016 como acto administrativo
adolece de falsa motivación. Al igual que las intervenciones anteriores,
consideró que la decisión de llevar a cabo consulta popular en el municipio se
dio por solicitud ciudadana y no por iniciativa gubernamental, razón por la
cual, se constituyó un error procedimental insuperable que el Tribunal pasó por
alto, sin que se observara el cumplimiento de requisitos exigidos para
consultas populares de iniciativa ciudadana, tales como recolección de apoyos
ciudadanos, topes de campañas, etc., de acuerdo con lo establecido en el
artículo 9 de la Ley 1757 de 2015. Es así como el acto administrativo que dio
inicio a la consulta popular adolece de vicio en su causalidad.
En lo concerniente
al segundo error del Tribunal, afirmó que éste  tiene que ver con el
desconocimiento de las competencias legalmente asignadas, , lo anterior por
cuanto la entidad demandada modificó y alteró el contenido del texto de la
pregunta que fue sometida a su consideración por las autoridades municipales de
Cumaral, cuando su decisión se debía ceñir a lo dispuesto en los artículos 53
de la Ley 134 de 1994 y 21 de la Ley 1757 de 2015, esto es, a declarar la
constitucional o inconstitucionalidad de la misma.
2.4 Intervención del Tribunal Administrativo del Meta. El
18 de Mayo de 2017 el Tribunal Administrativo del Meta, a través de la
magistrada ponente en el proceso de revisión de la consulta popular presentada
por el Alcalde Cumaral, intervino para dar contestación a la acción de tutela[12].
Sostuvo que la
sentencia demandada no desconoció el precedente jurisprudencial sobre
competencias nacionales y territoriales, así como tampoco conculcó derecho
fundamental alguno a Mansarovar Energy Colombia Ltda.
Manifestó que la
acción de tutela no puede ser concebida como una nueva instancia para debatir
asuntos sustanciales, ya que ello iría en contra de los principios de seguridad
jurídica y cosa juzgada.  En ese sentido, señaló que el fallo objeto de
revisión constitucional no incurrió en ninguna de las causales de
procedibilidad de la acción de tutela, pues su decisión está soportada en las
pruebas que obraron en el proceso judicial y en el marco normativo que regula
el tema en cuestión. Finalizó su intervención, afirmando que la empresa accionante
guardó silencio dentro del término de fijación en lista del Auto del 12 de
diciembre de 2016, por el cual el Tribunal admitió solicitud de consulta
popular.
2.5. Intervención del Ministerio de Minas y Energía. El 18
de Mayo de 2017 el Ministerio de Minas y Energía, a través de apoderado
especial, dio respuesta a la acción de tutela.[13]
En primer lugar, expuso
que el Tribunal Contencioso Administrativo Meta vulneró el derecho fundamental
al debido proceso de la accionante, por distintas razones, entre las cuales se
puede inferir, la omisión del cumplimiento de los requisitos establecidos en
los artículos 5 a 19 de la Ley 1757 de 2015, toda vez que la consulta popular
se dio a través de iniciativa ciudadana, tal como se estableció en los
antecedentes del Decreto 58 de 2016, emitido por la Alcaldía Municipal de
Cumaral.
Sumado a lo
anterior, afirmó que las autoridades administrativas municipales, esto es, el
Concejo y la Alcaldía, no dieron cumplimiento al artículo 7 de la Ley 819 de
2003, es decir, no efectuaron el respectivo estudio de impactos fiscales de la
decisión que pudiera ser tomada por los cumaraleños, así como tampoco, tuvieron
en cuenta el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Por su parte, el Tribunal
Administrativo del Meta, desconoció el precedente jurisprudencial establecido
en la sentencia C-123 de 2014 y el Auto 053 de 2017, providencias en las que se
aclara que de acuerdo al artículo 288 de la Constitución Política de Colombia,
las autoridades del orden nacional deben coordinar con las entidades
territoriales, el agotamiento del requisito previo de concertación minera al
iniciar cualquier procedimiento de consulta popular, por cuanto la competencia
sobre el subsuelo sigue siendo de la nación y sólo deberá coordinar lo
pertinente a la protección al medio ambiente sano con las administraciones
territoriales.
Argumentó que el Tribunal
Administrativo del Meta olvidó que el Estado es propietario del subsuelo y de
los recursos naturales no renovables que allí se encuentran y al ser la
actividad hidrocarburífera de utilidad pública, su ejecución supone la
aplicación de un régimen jurídico que otorgue prerrogativas para su
implementación y desarrollo, teniendo en cuenta los beneficios de la misma para
la ciudadanía, y tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia
C-619 de 2015, el legislativo y el gobierno nacional son las autoridades del
sector central que están facultadas para expedir el reglamento de las
actividades minero energéticas y de hidrocarburos, lo que no conculca las
competencias dadas a las entidades territoriales en materia de determinación de
usos de su territorio.
A continuación, reiteró
que la competencia sobre el subsuelo no es absoluta por parte del sector
central de la nación y por ello, armonizando los principios de Estado unitario
y autonomía territorial, la Corte Constitucional configuró una línea
jurisprudencial compuesta por las sentencias C-123 de 2014, C-035 de 2016,  C-273
de 2016, T-445 de 2016 y el auto 053 de 2017 que decidió sobre la solicitud de
nulidad de esta última sentencia; en virtud de dichos pronunciamientos
constitucionales concluyó que tanto las autoridades nacionales, departamentales
y municipales, tienen el deber de concertar el procedimiento de planeación
minera, para evitar que las entidades territoriales, hagan uso de la consulta
popular en detrimento del debido proceso y las competencias asignadas a la
nación mediante la Constitución y la ley.
Agregó que “la
autoridad territorial y la autoridad nacional tienen el deber constitucional de
concertar la planeación minera, procedimiento que no están ejecutando las
autoridades territoriales y que viola de manera directa el debido proceso y las
competencias constitucionales y legales asignadas a la Nación”.
Por otra parte,
señaló respecto a la imposibilidad de aplicar las políticas establecidas para
prevención del daño antijurídico – de conformidad con el artículo 90 de la
Constitución Política - que considerar instituir las consultas populares como
mecanismo único para determinar la ejecución de proyectos de hidrocarburos y
minero energéticos, en primer lugar, generaría que los empresarios no tengan
certeza sobre el marco jurídico que les regirá en desarrollo de sus proyectos o
actividades, pues las normas aplicables al momento de su inversión, en últimas,
no son las que terminen habilitándolo para realizar labores de exploración o
explotación hidrocarburífera, sino sería la comunidad local la que definiría la
viabilidad del proyecto, con criterios poco precisos. En segundo término, solicitó
se tenga en cuenta que las preguntas que se elevan a consulta popular, no son
claras sobre su aplicación hacia futuro o sus efectos retroactivos, pudiendo
afectarse con ello derechos adquiridos.
Es así como,
concluyó que la rama judicial deberá empezar a abordar debidamente el tema de
la responsabilidad patrimonial de las entidades territoriales frente al posible
daño antijurídico que se causen a los inversores, con los resultados de las
consultas populares realizadas en ejercicio del derecho a la autonomía.
Acto seguido,
señaló que en el ordenamiento jurídico nacional existen diversos mecanismos y/o
figuras jurídicas que no generan vaciamiento de las competencias de las
entidades nacionales y territoriales y que permiten a las personas interesadas
intervenir en la evaluación ambiental de cada proyecto, sin llegar a resultados
entre un sí y un no, esto es, que permitan introducir juicios de
proporcionalidad en la decisión caso por caso.  Afianzando la necesidad de no
reemplazar la evaluación de impactos ambiental como instrumento nacional para
adoptar decisiones sobre los proyectos del sector, por consultas populares,  mencionó
los mecanismos contenidos en el título X de la Ley 99 de 1993 , la
reglamentación de la misma mediante el Decreto 330 de 2008, y el Decreto 1076
de 2015 que define competencias de las diferentes autoridades ambientales, así
como, distintas normas internacionales, que establecen la obligación del Estado
de ejecutar dicho estudio ambiental, tales como el Principio 17 de la
Declaración de Rio de Janeiro de 1992.
Finalmente, advirtió
que la prestación de varios servicios públicos domiciliarios – de acuerdo a los
artículos 334, 365, 367 y 368 de la Constitución Política y la Ley 142 de
1994-  depende de la extracción de recursos naturales no renovables, como por
ejemplo los hidrocarburos, esto es el gas y el petróleo; motivo por el cual el
resultado de las consultas populares como la propuesta en el Municipio de Cumaral,
Meta, pueden tener impactos negativos en el cumplimiento del deber
constitucional del Estado de  prestar en condiciones adecuadas e igualitarias
los servicios públicos domiciliarios, que a su vez es una de las finalidades
esenciales del Estado. Dichos impactos negativos no sólo se refieren al enorme déficit
fiscal al que se enfrentaría la nación, sino también a los posibles impactos
ambientales al importar recursos de otros países.  Refirió finalmente que “constituye
un hecho notorio que el petróleo es un elemento indispensable para sostener el
aparato productivo de un país y por lo tanto, su escasez puede llegar a generar
violación de derechos fundamentales”.
2.6. El 18 de Mayo de 2017 la Asociación Colombiana del
Petróleo (ACP) intervino en el trámite de la presente acción de tutela, en
calidad de agremiación de compañías privadas que realizan actividades de
exploración, explotación, transporte y distribución de petróleo, la
distribución de combustibles líquidos, lubricantes y gas natural.[14]
Consideró que la acción de
tutela impetrada por Mansarovar Energy Colombia Ltda., es procedente toda vez
que la violación al debido proceso fue notoria y podría generar impactos
negativos a la industria minero energética e hidrocarburífera del país. Lo
anterior, por cuanto el fallo adolece de múltiples defectos sustanciales y
competenciales. Sobre este último tema, la ACP afirma que el Alcalde de Cumaral
desbordó sus funciones y competencia en temas de consulta popular, establecidos
en las leyes estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015, al ignorar el límite que
impone el artículo 6 de la Carta Política de 1991 que define el principio de la
competencia para los servidores públicos, según el cual, éstos únicamente
pueden hacer lo que las leyes les permiten. Es así como la pregunta de la
consulta popular del Municipio de Cumaral fue dictada en desbordamiento de
competencias establecidas a nivel constitucional y legal, por lo que debió ser
declarada inconstitucional por comportar un vicio de competencia, pues se busca
someter a la consulta popular un pronunciamiento sobre materias ajenas a este
mecanismo por tratarse de políticas públicas y de la protección de recursos
naturales que involucran intereses del orden nacional, así como funciones
propias de diversas entidades nacionales.
Seguidamente, reiteró que los
municipios no tienen competencia para formular la política de hidrocarburos, la
cual está en cabeza del gobierno nacional central, toda vez que los recursos
del subsuelo son de propiedad exclusiva del Estado. Señaló por tanto, que sin
desconocer el derecho de participación ciudadana, se aspira a que las consultas
populares, se ejecuten dentro de los límites constitucionales, legales
(artículos 8 y 51 de la Ley 134 de 1994) y jurisprudenciales.
Consecuencialmente, manifestó
que su interés en intervenir en el trámite de la acción de tutela se debe a que
se está pretendiendo desconocer el alcance del artículo 332 de la Constitución
Política de Colombia, con el fin de restringir la actividad minero energética y
de producción de hidrocarburos en los distintos municipios del país,
circunstancia que tiene repercusiones a nivel nacional, en caso de sentarse un
precedente que legitime las consultas populares como mecanismo de viabilización
de proyectos.
Señaló que si bien, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, el Gobierno tiene la
obligación de coordinar con las entidades territoriales la protección al medio
ambiente sano y dicho trámite aún no está definido, ello no implica que se haya
dado derecho de veto a las comunidades frente al desarrollo de proyectos
hidrocarburíferos en sus territorios. Para justificar su posición citó la
sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado[15]
con fecha del 2 de marzo de 2017, en la que se dejaron sin efectos los trámites
adelantados en la consulta popular iniciada en el municipio de Monterrey,
Casanare, providencia en la que se reiteró la competencia que tiene la nación
para establecer la reglamentación general sobre los recursos que yacen en el
subsuelo y los recursos no renovables. Así mismo, citó distintos salvamentos de
votos de los Magistrados de la Corte Constitucional que han defendido lo
previamente expuesto en materia de competencias territoriales limitadas[16].
En otro orden de ideas,
resaltó la ACP que la autoridad local no tiene en cuenta que las empresas
operadoras interesadas en realizar cualquier actividad de hidrocarburos en el
municipio previamente deben acudir ante las autoridades  ambientales nacionales
con el fin de obtener los permisos, autorizaciones o licencias a que haya
lugar, autoridades que a su turno deben someter a evaluación previa los
impactos que las actividades llegaren a ocasionar como mecanismo para
establecer las medidas necesarias para prevenirlos, corregirlos o mitigarlos o
compensarlos.
Para concluir, destacó la
declaratoria de utilidad pública de las actividades del sector de hidrocarburos
que se efectuó a través del Decreto 1053 de 1953, aspecto que conlleva  la
aplicación de un régimen jurídico que otorga prerrogativas para su desarrollo
en atención al beneficio que reporta dicha actividad a los ciudadanos, y
enuncia el pronunciamiento que algunas entidades del Estado han hecho sobre la
utilización del mecanismo de consulta popular como instrumento jurídico para
autorizar la exploración y explotación hidrocarburífera en el país, dejando en
claro que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio del
Interior, la Contraloría General de la Nación, la Procuraduría General de la
Nación y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado han sido enfáticas en cada
uno de los riesgos jurídicos, económicos y sociales que entraña el
desconocimiento de las competencias estatales en el tema.
Por ende, solicitó dejar sin
efectos la totalidad de los trámites que se adelantaron en el municipio de
Cumaral, Meta, con el fin de llevar cabo consulta popular que busca prohibir la
exploración y explotación hidrocarburífera.
2.7. El 22 de Mayo de 2017 la Agencia Nacional de Minería
(ANM), a través de apoderado especial, se manifestó acerca de los hechos de la
tutela.[17]
En primer lugar, destacó que
los artículos 2 y 40 de la Constitución Política de 1991 establecen el derecho
de los ciudadanos a participar en las decisiones que los afecten, finalidad que
se cumple a través del proceso de consulta popular, contenido como mecanismo de
decisión política del pueblo, en el artículo 152 de la Ley Estatutaria 1757 de
2015, razón por la cual debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos
allí establecidos. En cuanto al análisis de la pregunta que se somete a
votación por la ciudadanía, afirmó la ANM que ésta debe tener en cuenta el
cumplimiento de los términos legales en su redacción de modo que no se vulneren
los derechos del elector.
Respecto del caso concreto,
manifestó  que la consulta popular realizada en el municipio de Cumaral afecta
considerablemente el desarrollo económico nacional, por cuanto pone en
riesgo el beneficio de las regalías que producto de la extracción de recursos
naturales no renovables reciben los entes territoriales y el mismo Estado.
Resaltando además, que “cualquier consideración y decisión que se adopte en
relación con prohibir o no actividades turísticas, mineras o petroleras, en un
determinado municipio, acarrea implicaciones en actividades económicas que no
sólo incumben a los habitantes del municipio sino a todas las regiones que se
benefician de los recursos de regalías de conformidad con el artículo 360 de la
Constitución Política que establece el sistema de distribución económica de
dichos emolumentos, y que tiene como fundamento la propiedad de los recursos
naturales no renovables en cabeza del Estado de acuerdo al artículo 332 de  la
Carta Política.
Finalmente, aseguró que el
Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, no tuvo en cuenta en el fallo
objeto de la presente acción de tutela, lo establecido por el Legislador en el
artículo 33 de la Ley 136 de 1994, que señala de manera enunciativa pero no
exclusiva, ciertas actividades como las turísticas o mineras, que en caso de
amenazar con transformar los usos tradicionales del suelo en el municipio, deberán
ser sometidas a consulta popular. En el presente caso no se probó por parte de
la administración del Municipio de Cumaral que con el proyecto de Mansarovar
Energy Colombia Ltda. se efectuara cambio alguno en las actividades
tradicionales del municipio.
Por todo lo anterior, solicitó
se conceda la tutela a favor de la empresa accionante, y consecuencialmente, se
deje sin efectos el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el
7 de marzo de 2017.
2.8. Intervención de la ANLA. El 19 de Mayo de 2017 la
Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) dio respuesta a la acción de
tutela.[18]
Explicó que el proyecto “área
de perforación exploratoria Llanos 69”, localizado en jurisdicción de los
municipios de Restrepo y Cumaral, en el departamento del Meta, surtió el
procedimiento legal establecido para obtener la licencia ambiental y se realizó
por parte del sector de hidrocarburos la evaluación del estudio de impacto
ambiental, tal como lo señala el Decreto 1076 de 2015. En consecuencia, luego de
la evaluación y del acatamiento de los parámetros técnicos, legales y
ambientales, la entidad otorgó a Mansarovar Energy Colombia Ltda. licencia
ambiental mediante Resolución 0517 del 18 de mayo de 2016.
Aclaró que dentro del
contenido de la licencia ambiental se establecen obligaciones y requisitos para
que la empresa produzca el menor impacto ambiental posible dentro del
desarrollo de la actividad autorizada, garantizando que el medio ambiente de la
zona donde se efectuará el proyecto, junto con la población residente en áreas
aledañas, no se vea afectado.
3.   Decisión de primera Instancia[19]
Mediante providencia del treinta
(30) de mayo de dos mil diecisiete (2017), la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió negar la medida cautelar
de urgencia solicitado por el ciudadano Carlos Enrique Robledo Solano e
igualmente negar el amparo constitucional solicitado por la empresa Mansarovar
Energy Colombia Ltda.[20]
En primer lugar, se pronunció
sobre el trámite de la consulta popular promovida por el alcalde de Cumaral. Señaló
que se trata de una consulta popular de origen gubernamental, que fue suscrita
por el alcalde y la secretaría de gobierno; contó con concepto previo del
concejo municipal y se remitió al Tribunal Administrativo para el estudio de
constitucionalidad de la pregunta, cumpliendo así con los requisitos
establecidos en la Ley 1757 de 2015. De esta forma, consideró que no se trataba
de una consulta de origen ciudadano como lo sugerían los intervinientes en el
proceso, pues el hecho de que se hiciera referencia en el texto del Decreto 58
de 2016 a que un número de ciudadanos solicitó al Alcalde realizar consulta
popular, “no modifica el origen del mecanismo de participación”, en la
medida en que el Alcalde únicamente puso de presente la preocupación de los
cumaraleños sobre la afectación a las fuentes hídricas del municipio con la
ejecución del Contrato de Exploración y Explotación de Hidrocarburos No. 009 de
2012.
Además, la Sala determinó que
al ser una consulta popular de iniciativa gubernamental, no era requisito
necesario realizar un estudio sobre la financiación del mecanismo de
participación, así como tampoco  de los impactos fiscales y económicos de la
decisión que se consulta, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 1757 de
2015. Igualmente afirmó que la consulta popular no se encuentra dentro de los
supuestos establecidos en el artículo 7 de la Ley 819 de 2013, pues por sí
misma, no genera expedición de actos normativos.
En segundo lugar, analizó la
providencia demandada del 7 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal
Administrativo del Meta. Consideró que la decisión no incurrió en un defecto
sustantivo tal como alega la empresa accionante, y por el contrario, se ajustó
a derecho, toda vez que, en su criterio, los municipios sí están facultados
para adelantar consultas populares sobre el desarrollo de proyectos y
actividades de la industria de hidrocarburos en su territorio en el marco de
sus competencias y de acuerdo a lo establecido en los artículos 1, 105 y 287 de
la Constitución Política de Colombia, y siempre que las actividades a
considerar en las consultas populares impliquen una alteración del uso del
suelo.
A esta conclusión arribó la
Sala, tras estudiar las normas  y competencias respecto al ordenamiento
territorial, establecidas en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (Ley
1454 de 2011), la Ley 388 de 1997 y la Ley 136 de 1994, y los artículos 151 y
313 de la Constitución Política de Colombia, de los cuales colige que  “las
consultas populares sobre actividades relacionadas con la industria de
hidrocarburos se enmarcan en el ámbito de las competencias de los municipios
(autonomía política). Desde luego, en el marco de la consulta popular, el Alcalde
de Cumaral debe cumplir con el requisito de concertación con la Nación para
definir asuntos que si bien hacen parte del ordenamiento territorial, también
inciden cuestiones importantes para el nivel nacional”.
Indicó que el artículo 1 de
la Constitución Política alude a tres nociones diferentes: i) unitarismo; ii)
descentralización y, iii) la autonomía descentralizada, y que a su vez el
artículo 287 de la misma carta política establece que las entidades
territoriales pueden gestionar sus propio intereses y ejercer las competencias
que les corresponden sin que dicha autonomía sea absoluta pues el “el
ejercicio de esa competencias obliga a no desconocer las competencias de la
Nación y a observar los principios de coordinación, concurrencia y
subsidariedad (…) que son útiles para decidir tensiones o conflictos entre el
carácter unitario del Estado y la autonomía de las entidades territoriales” de
acuerdo a las sentencias C-478 de 1992 y C-541 de 1993.
Agregó que el artículo 113 de
la Constitución Política alude a la necesidad de colaboración armónica entre
los diferentes órganos del Estado, refiriéndose con ello a la necesaria coordinación
para ejercer competencias de manera coordinada, concertada y participativa.
Por otra parte, estimó
razonable que el Tribunal acusado excluyera de la pregunta las actividades de
transporte y comercialización de hidrocarburos en la medida que no están
relacionadas con la regulación del uso del suelo en su territorio y resultan
incompatibles con la Constitución.
En tercer lugar, se refirió a
la constitucionalidad del texto de la pregunta que se iba a consultar al pueblo
de Cumaral. Al respecto, adujo que comparte las apreciaciones dadas por el
Tribunal Administrativo del Meta, pues considera que la pregunta cumple con los
requisitos de claridad, lealtad y objetividad. Lo anterior, por cuanto la
pregunta (i) no contiene expresiones o frases que manipulen o tengan incidencia
en la voluntad del lector; (ii) es clara, en tanto y cuanto permite conocer la
opinión de los votantes sobre la ejecución de actividades del sector de
hidrocarburos en el territorio municipal; (iii) si bien contiene expresiones
que pueden ser confusas, tales como, exploración sísmica o producción de
hidrocarburos, la Sala estima que las autoridades administrativas municipales y
tanto partidarios del SI y del NO, deben informar debidamente a la ciudadanía.
Lo anterior precisando que el
Alcalde de Cumaral “tenía la obligación de desarrollar un escenario
democrático en el que tanto los partidarios del Sí como del No informen
responsablemente a los cumaraleños sobre las actividades económicas de la
cadena del sector hidrocarburos que se pretenden realizar en su territorio, así
como de las ventajas y desventajas que genera el desarrollo de ese tipo de
actividades para que, de ese modo, el electorado decida de manera informada,
esto es para que se pueda contar con un voto consiente e informado”.
Así, afirmó que de acuerdo a
lo estudiado la sentencia del Tribunal demandado no incurre en el defecto
sustantivo alegado por la parte accionante.
Finalmente, la Sala refirió
los efectos que tiene la decisión tomada por el pueblo a través del proceso de
consulta popular. Argumentó que dicha decisión será definitiva, por cuanto pone
fin al proceso consultivo e igualmente, será de carácter obligatorio, pues
exige al gobernante incorporarla al ordenamiento jurídico nacional, regional o
local, mediante ley, reglamento o acto administrativo de contenido particular o
concreto según el caso, y sus efectos serán hacia el futuro.
Tal precisión la consideró
importante “porque los ciudadanos conservarán los derechos o cargas que se
otorgaron o impusieron hasta antes de la expedición del acto jurídico (acto
administrativo o reglamento). Así si un particular, bajo la normatividad
anterior ganó o consiguió determinado derecho, quiere decir que consolidó una
situación jurídica favorable, que incluso pudo haber entrado a su patrimonio
económico o moral. Y un acto normativo contrario  que se expida para ejecutar
la decisión del pueblo no puede afectar esa situación particular ya
consolidada”.
Para el caso concreto, determinó
que la decisión que sea adoptada por los habitantes del Municipio de Cumaral
deberá respetar las situaciones jurídicas particulares de los sujetos que
obtuvieron licencias, permisos y autorizaciones para desarrollar actividades de
la industria de hidrocarburos previamente a la incorporación y publicación del
respectivo acto normativo. Es decir, la decisión que adopte el pueblo “no
puede detener, frenar, ni limitar los proyectos y actividades de hidrocarburos
que actualmente se estén desarrollando en el municipio de Cumaral, cuya
autorización se obtuvo antes de que se publique el acto normativo que incorpore
al ordenamiento jurídico el resultado de la consulta popular que se llegara a
oponer al desarrollo de actividades de hidrocarburos. Así se genera seguridad
jurídica y se garantizan los principios de buena fe y confianza legítima”.
4. Impugnación
Inconformes con la decisión, el
Ministerio de Minas y Energía, la Asociación Colombiana del Petróleo,
Ecopetrol, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Agencia
Nacional de Minería, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la empresa
accionante, Mansarovar Energy Colombia Ltda., presentaron escritos de
impugnación en los siguientes términos:
4.1. El 2 de junio de 2017 el Ministerio de Minas y
Energía a través de apoderado especial alegó nuevamente que el Tribunal
Administrativo del Meta y las autoridades municipales violaron el debido
proceso a la accionante, porque, en primer lugar, no dieron cumplimiento al
requisito de concertación con el nivel central, y en segundo término, porque el
Tribunal obvió los procedimientos establecidos a nivel constitucional y legal,
junto con la jurisprudencia de las Altas Cortes sobre las competencias nacionales
y territoriales en el tema.
De esta forma, sostuvo que pese
a que la Magistrada ponente del Consejo de Estado reconoció el precedente
jurisprudencial de la Corte Constitucional, conformado, entre otras, por las sentencias
C-123 de 2014 y T-445 de 2016, en las que se determinó nuevamente como
requisito de procedibilidad la concertación minero energética, no tuvo en
cuenta que el Municipio de Cumaral, Meta, omitió este requisito establecido en
la Constitución y además omitió el estudio de los requisitos de procedibilidad
por parte del Tribunal Administrativo del Meta, lo que implica la anulación de
manera unilateral de las competencias que tiene la nación sobre el subsuelo. Es
decir, el constituyente no estableció un principio de autonomía territorial sin
límite alguno.
Acto seguido, al estudiar la
violación al debido proceso cometida por el Tribunal Administrativo del Meta y
las autoridades municipales, afirmó  que  corresponde al Municipio de Cumaral,
por querer llevar a cabo el proceso de consulta popular, demostrar ante el
Tribunal Administrativo demandado los supuestos de hecho de las normas que dan
lugar a este mecanismo de participación, pues se encuentran en una situación
más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos
por su cercanía con el material probatorio, ya que tienen en su poder el objeto
de la prueba. De esta forma, consideró arbitrario y desproporcionado que el Juez
de primera instancia exija a la Nación, demostrar que no se surtió el
procedimiento de concertación con el municipio, toda vez que  en la entidad
territorial que convoca a la consulta popular recae la carga de la prueba, lo
cual no sucedió en el presente caso. No obstante, afirmó no haber sido
convocado para la concertación previa.
Finalmente, señaló que la
Sección Cuarta del Consejo de Estado no se pronunció sobre el no cumplimiento
de los requisitos formales, ya que el Decreto 58 de 2016 debió firmarse por el
Alcalde y todos los secretarios del despacho, tal como lo señala el artículo 31
de la Ley 1757 de 2015 y no como ocurrió en este caso que fue firmado
únicamente por el alcalde y su secretaria de gobierno.
Teniendo en cuenta los
citados argumentos, solicitó al Consejo de Estado, revocar la sentencia del 20
de mayo de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y que
en su lugar se declarara que el Municipio de Cumaral, y el Tribunal
Administrativo del Meta, violaron el derecho fundamental al debido proceso de
la accionante, al desconocer lo previsto en el artículo 288 Superior.
4.2. El 2 de junio de 2017  la Asociación Colombiana del
Petróleo apeló el fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en primera
instancia, reiterando los argumentos expresados al coadyuvar a la entidad
accionante, y adicionó algunas consideraciones jurídicas, relacionadas con las
competencias nacionales derivadas de la titularidad del Estado sobre los
recursos subyacentes en el subsuelo y los no renovables.
Respecto de la concertación
entre la nación y las entidades territoriales, arguyó que la sentencia cuestionada
mediante la presente acción, se sustenta en una aplicación equivoca de lo dicho
por la Corte Constitucional en Sentencia C-123 de 2014. Esto es así, por cuanto
dicha sentencia de constitucionalidad al declarar exequible el artículo 37 del
Código de Minas, menciona que las competencias de la nación y de los entes
territoriales deben concurrir armónicamente en lo concerniente a la
planificación del uso del suelo en la jurisdicción de cada municipio, pues
en la Nación recae la obligación de acordar con las entidades territoriales las
medidas necesarias para la protección del ambiente sano, sus cuencas hídricas,
el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de
la población, en caso de actividades del sector minero.
De otra parte, expresó su
inconformidad con la conclusión de que “frente a una eventual colisión de
competencias siempre prevalecerán las competencias territoriales, máxime
teniendo en cuenta que de una parte, la industria de hidrocarburos es de
importancia estratégica nacional y de otra parte, se trata de una actividad de
utilidad pública”, por cuanto no se hicieron específicas las razones que la
sustentan; igualmentese desconoció lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757
de 2015 y  99 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en cuanto a competencias
nacionales y regionales sobre recursos del subsuelo.
En este orden de ideas, señaló
que para el caso objeto de estudio, el Estado es propietario del subsuelo y sus
recursos naturales no renovables, lo que conlleva  que sea privativamente éste
quien decida sobre la explotación de dichos recursos, así como la
planificación, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales. Por ende, indicó
que es el gobierno nacional, en cabeza del Presidente de la República y el Ministro
del Ramo junto con las entidades o agencias vinculadas o adscritas, a quienes
les corresponde establecer la política general en materia de exploración,
explotación, transporte y comercialización de los recursos del subsuelo, y no a
las autoridades locales.
Finalmente, solicitó se
revoque el fallo de primera instancia, proferido por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado de fecha 20 de mayo de 2017, en el sentido de concluir que
los municipios, y específicamente en el presente caso, Cumaral, Meta, no tienen
competencia para formular consultas populares que pretendan restringir la
industria de hidrocarburos, por ser esta una actividad de utilidad pública e
interés general, administrada por entidades del sector central.
4.3. El 2 de junio de 2017 Mansoravar Energy Colombia
Ltda., en su escrito de impugnación[21]
reiteró los argumentos esgrimidos en la acción de tutela. En primer lugar,
aseguró que del contenido del acto administrativo que convoca a consulta
popular en el Municipio de Cumaral, es claro que la decisión no provino de
manera autónoma ni por iniciativa gubernamental, sino de la ciudadanía, lo que
implica que no se cumplieron los requisitos legales establecidos para este tipo
de consultas populares, tales como verificación del censo por parte de la
Registraduría Nacional, y en general los requisitos definidos por la Ley 1757
de 2015. Por lo tanto, adujo que “la mutación que se pretende efectuar, no constituye
un mero cambio en las reglas de juego sino una alteración absoluta de los
procesos y procedimientos legalmente consagrados para la implementación de este
tipo de mecanismo de participación”.
En segundo lugar, reafirma
que las autoridades administrativas municipales y el Tribunal Administrativo
del Meta, no tuvieron en cuenta el análisis de las incidencias e implicaciones
de carácter fiscal que podría llegar a tener la decisión que sea adoptada por
el pueblo a través de la consulta popular, omitiéndose  el cumplimiento de lo
consagrado en los incisos cuarto y quinto del artículo 7 de la ley 819 de 2003,
razón por la cual se debe impugnar la posición adoptada por la Sección Cuarta
del Honorable Consejo de Estado en la sentencia de primera instancia.
De otra parte, explicó que no
se encuentra probado en el expediente ni en los antecedentes de la consulta
popular tramitada por el Alcalde de Cumaral, Meta, que la administración
municipal haya adoptado medidas tendientes a concertar y coordinar con las
entidades nacionales, pretendiéndose efectuar de forma arbitraria una imposición
de decisiones sobre la prohibición de las actividades de hidrocarburos en claro
detrimento a los intereses de la nación. De ahí que las consideraciones
respecto de la concertación de las competencias entre las autoridades
nacionales y territoriales no pasan de “constituir un mero enunciado teórico
carente de sustento y soporte factico”.
Arguyó que la providencia
proferida por el Tribunal del Meta contiene defectos de orden sustantivo y
procedimental que se derivan del desconocimiento del régimen de competencias
dispuesto en la Ley y en desarrollo del artículo 331 de la Constitución
Política.
Insistió en que el texto de
la pregunta que se sometería a consideración de la ciudadanía en
desarrollo de la consulta popular aborda temas que son de competencia de las
autoridades nacionales y desbordan el marco competencial de la autoridad
territorial, específicamente en aquellos aspectos relacionados con el
transporte y la comercialización de hidrocarburos, por lo que en su criterio,
el texto de la pregunta contenida en el Decreto 58 de 2016 es contrario al
ordenamiento jurídico vigente por carencia absoluta de competencia,
desconociéndose las restricciones contenidas en la Ley 1757 de 2015.
Para concluir, solicitó
nuevamente se otorgue medida provisional a su favor, ordenándose la suspensión
de los efectos de la sentencia del 7 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal
Administrativo del Meta, hasta tanto se decida de fondo la acción de tutela
instaurada.
4.4. El 5 de junio de 2017 Ecopetrol presentó escrito de
impugnación[22]
y ratificó su posición de considerar que la consulta popular no tuvo origen
gubernamental sino ciudadano y señaló que en el texto del fallo no se
identifica claramente en qué soporte documental se fundamenta el Consejo de
Estado para interpretar de forma contraria a la literalidad del Decreto 58 de
2016, emitido por el alcalde de Cumaral, y mucho menos cuáles son los
argumentos jurídicos que, bajo esta interpretación, habilitan que se desconozcan
por parte de la Autoridad Municipal, los procedimientos y parámetros
consagrados en los artículos 5 al 19 de la Ley 1757 de 2015, pues es evidente
que la solicitud de consulta popular inició con una petición ciudadana.
Así mismo, puso de presente
que el Consejo de Estado al resolver lo referente a la competencia de los
municipios para iniciar procesos de consulta popular para obtener la
restricción o prohibición de actividades del sector de hidrocarburos en su
territorio, no analizó la existencia de las competencias de los órganos de
carácter nacional, desconociendo el precedente sentado por el Consejo de Estado
en el que se señala específicamente que, aunque le corresponde a las entidades
territoriales la ordenación de su territorio, dependiendo del caso en
particular, deberán tener en cuenta que no hay competencias absolutas y que
siempre debe prevalecer la primacía del interés general sobre el interés
particular.
Finalmente, Ecopetrol
cuestionó que no se estableció la norma constitucional o legal que faculte a
los magistrados de los tribunales administrativos, cuando avocan la revisión de
constitucionalidad de la preguntas sometidas a consulta popular, modificar su contenido,
de manera que la pregunta ha debido declarase inconstitucional, pues indicó
que “¿cómo entender que el transporte y la comercialización de los
hidrocarburos son de competencia de la Nación con fundamento en el decreto 4299
de 2005, y no realizar el mismo juicio de valor frente a las actividades de
sísmica, la exploración y explotación que tienen como fin último incrementar
las reservas de hidrocarburos, cuya administración está dada, por ley a la ANH[23]
o como no hacerlo cuando se sustenta la solicitud de consulta en la necesidad
de proteger las fuentes hídricas de los impactos del proyecto petrolero, cuando
esta es una competencia exclusiva de la ANLA?”.
4.5. El 2 de junio de 2017 la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado impugnó el fallo del 30 de mayo de 2017[24]
al considerar que éste desconoce la competencia constitucional y legal que
tiene la Nación en materia de hidrocarburos, al tratarse de un asunto de
utilidad pública. En su escrito de impugnación, reiteró sus argumentos
previamente expuestos y advirtió nuevamente, que no se debió confundir por
parte del Consejo de Estado, la finalidad del proceso de concertación con la
competencia propia de las autoridades nacionales para decidir asuntos de
minería e hidrocarburos, pues el proceso de concertación que se surte con las
autoridades territoriales, no se acuerda la decisión de explotar y explorar
recursos, sino las medidas que se consideren necesarias para proteger
efectivamente el medio ambiente.
Afirmó que existe una
contradicción en la providencia cuestionada ya que en esta el Tribunal
manifestó expresamente que ni la competencia de los municipios ni de las autoridades
nacionales es absoluta, al señalar “que  se trata de competencias que deben
cumplirse de manera coordinada, pues si bien el Estado es el propietario del
subsuelo y de los recursos naturales no renovables (artículo 332 CP), lo cierto
es que también existe la competencia de los municipios para planificar y
gestionar la organización del territorio”, e insistió en que pese a las
consideraciones del Consejo de Estado la Sección Cuarta no fue consecuente con
dicha premisa pues de manera equivocada decisión que los municipios eran los
que tenían la competencia en la materia.
Señaló que el Consejo de
Estado no se percató que el Tribunal Administrativo del Meta desconoció el
debido proceso de la entidad accionante al avalar un acto administrativo viciado
y una consulta popular que inicialmente se originó por voluntad ciudadana y
mutó a ser de iniciativa gubernamental para evadir los requisitos exigidos por
la Ley 1757 de 2015, quebrantando además los principios del derecho
administrativo.
Por último, resaltó que hubo
desconocimiento de las competencias asignadas al Tribunal Administrativo del
Meta, quien modificó la pregunta excluyendo las actividades de comercialización
y transporte de hidrocarburos cuando su decisión debía ceñirse a declarar la
constitucionalidad de la pregunta puesta a su consideración, que se consultaría
a los cumaraleños.
4.6. El 5 de junio de 2017 la Agencia Nacional de Minería[25],
reafirma los argumentos por los cuales previamente solicitó se concediera la
tutela a favor de la empresa accionante, y agregó en primer lugar que, el fallo
proferido por el Consejo de Estado debe ser impugnado, por cuanto no se realizó
por parte del juzgador un análisis de fondo de la constitucionalidad de la
consulta a realizar en el municipio de Cumaral, desconociéndose que las
decisiones que pueden adoptarse en una consulta popular, no son ilimitadas,
sino que tienen limitaciones que se concretan en: “(i) la necesidad de
ajustarse a las competencias del respectivo nivel territorial de que se trata y
(ii) en la prohibición de modificar la Constitución o desconocer los derechos
constitucionales mediante el empleo de la consulta popular”.
Adicionalmente, advirtió la
entidad que el despacho no tuvo en cuenta el artículo 33 de la Ley 136 de 1994
para resolver el caso sometido a estudio, omisión que considera un “yerro
grave”, en la medida que la norma define de manera clara los casos en los
cuales procede la consulta popular para proyectos turísticos, mineros o de otro
tipo, y que define en forma excepcional la posibilidad de realizar consultas
populares cuando el desarrollo de dichos proyectos amenacen  crear un cambio
significativo en el uso del suelo, que a su vez de lugar a una transformación
en las actividades tradicionales del municipio.
Consideró que el Consejo de
Estado hizo primar las competencias territoriales de ordenamiento del suelo,
sobre las nacionales relativas a la propiedad, uso y explotación de los
recursos del subsuelo y los naturales no renovables. Igualmente, señaló que en
el fallo impugnado, el juez de primera instancia es contradictorio, por cuanto,
parte de la premisa que señala las competencias nacionales sobre la propiedad
de los recursos naturales y llega a una conclusión totalmente contraria y alejada
de la finalidad de dichos principios al sobreponer la competencia territorial,
anulando así cualquier posibilidad de concertación entre los diferentes
órdenes.
Igualmente, señaló que las
normas que regulan el uso del suelo no prevén que las entidades territoriales
estén facultadas para prohibir en un determinado territorio la ejecución de
actividades mineras o de hidrocarburos, puesto que es un asunto que excede la
competencia de dichas entidades, ya que la titularidad de los recursos
naturales del subsuelo y no renovables recae en el Estado. De lo anterior,
concluyó la administración del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables yacentes en él corresponde a las autoridades del orden nacional,
mientras que compete a las autoridades territoriales el manejo y ordenamiento
del suelo de sus territorios, competencias que pueden entrar en conflicto,
siendo necesaria su armonización, sin que ello signifique el sacrificio de alguna
de ellas.
4.7. El 6 de junio de 2017 la Agencia Nacional de
Hidrocarburos reiteró la totalidad de los argumentos inicialmente expuestos en
el escrito de contestación de la acción de tutela, señalando que en este caso
era evidente la violación al régimen legal de competencias de las autoridades
del orden nacional y que la consulta popular impulsada por el Alcalde del
Municipio de Cumaral, no es el mecanismo procesal idóneo para la protección de
derechos colectivos y del medio ambiente. Consideró en consecuencia, que se
estaban violando derechos y principios de rango constitucional al permitir que
se someta al escrutinio de los ciudadanos un asunto de competencia nacional.
5. Decisión de segunda
instancia
La Sección Quinta de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del seis
(6) de julio de dos mil diecisiete (2017) declaró la “cesación de la
actuación impugnada por carencia actual de objeto”.
Resaltó que la situación
fáctica que fundamentaba la acción de tutela había sufrido alteraciones
significativas que se evidenciaron con ocasión de los argumentos expuestos en
los escritos de impugnación, que posteriormente fueron verificados con la
información que reposa en la página de la Registraduría Nacional del Estado
Civil.
Lo anterior, por cuanto a la
fecha de surtirse la segunda instancia de la acción de tutela de la referencia,
en el Municipio de Cumaral, ya se había realizado la consulta popular el domingo
4 de junio de 2017.
En ese entendido, consideró que
el artículo 26 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece la figura de la cesación
de la actuación impugnada para aquellos casos en los “que el juez
constitucional encuentre plenamente acreditado que el derecho fundamental que
se dice conculcado ha sido atendido por la entidad accionada o por quien tenga
a su cargo la función correspondiente o se han alterado sustancialmente los
fundamentos de hecho o de derecho de la acción, deberá dictar providencia
cesando la actuación impugnada”.
Así, la Sección Quinta del
Consejo de Estado advirtió que los efectos de la sentencia atacada se habían
concretado pues el trámite previsto en la ley 1757 de 2015 para las consultas
populares se había llevado a cabo y los habitantes del municipio de Cumaral,
Meta, habían respondido de forma negativa a la pregunta realizada por el ente
territorial, y por ende, declaró la cesación de la actuación impugnada por
carencia actual de objeto.
6. Actuaciones en Sede de
Revisión
Durante el trámite de
revisión adelantado ante la Corte Constitucional, se surtieron actuaciones y
allegaron documentos que a continuación se relacionan:
Intervenciones ciudadanas
dentro del proceso de la referencia.
6.1. El 4 de octubre de 2017 diferentes organizaciones
sociales y ambientales, organizaciones internacionales y personas naturales, grupos
de investigación remitieron una carta pública sobre las consultas populares. En
la mencionada carta los firmantes manifiestan preocupación sobre la posibilidad
de que la revisión de tutela de la referencia limite los procesos de consultas
populares avalados en la sentencia T-445 de 2016 y que  representan un avance
sobre la garantía de autonomía territorial y de la participación ciudadana.
Manifiestan su preocupación
por falta de cumplimiento de las sentencias C-891 de 2002, C-123 de 2014, C-035
de 2016 y C-389 de 2016 las cuales hacen referencia a garantías para el fortalecimiento
de los mecanismos democráticos, máxime cuando se encuentra en proceso la
aplicación del Acuerdo Final para la construcción de la paz. Por lo anterior, realizan
un llamado a la Corte Constitucional para que mantenga la línea jurisprudencial
vigente, con el fin de garantizar el principio de soberanía popular.
6.2. El 18 de octubre el Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del Ministerio de Minas y Energía solicita que la Sala Plena de esta
Corporación avoque conocimiento del expediente de la referencia y que se
celebre audiencia pública en el caso concreto.
Indica que la
prestación de algunos servicios públicos domiciliarios depende de la extracción
de hidrocarburos y por tanto los procesos de consultas populares realizados y
en curso pueden impactar negativamente la prestación de dichos servicios.
Al respecto, afirma que la
autosuficiencia energética se relaciona con la capacidad de un país de
autoabastecer su demanda de energía que depende de dos factores esenciales: i)
la disponibilidad del energético y, ii) el precio del mismo. Indica que la
explotación y exploración petrolera garantiza el autabastecimiento.
Con estas posibles
consecuencias ante la prohibición de los hidrocarburos y la minería por medio
de las consultas populares, el peticionario señala la complejidad del debate
que el expediente de referencia aborda. Así mismo, propone a la Corte abordar
la industria energética como un todo, en la cual una decisión producida en el
lugar de extracción de hidrocarburos o carbón, afecta la prestación de
servicios públicos en centros de consumo, ubicados al exterior del ámbito
abordado por la consulta popular.
Seguidamente señala que la
sentencia T-445 de 2016 desconoció una línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional de más de 15 años, que parte del artículo 1 de la Constitución,
donde se define a Colombia como una República unitaria, ya que al permitir que
autoridades municipales puedan prohibir actividades minero energéticas, incluso
desconociendo la legislación sobre planificación territorial, se rompe con la
referida unidad.
A continuación, concluye que
la autonomía otorgada a los municipios de decidir la posibilidad y el ejercicio
de la actividad minera, por medio de la consulta popular, viola las
competencias constitucionales y legales que son potestad de la nación, por lo
cual, en lugar de tender a la armonía del Estado, rompe su unidad, lo que a su
vez puede generar contradicciones en el orden jurídico.
Por último, el
Ministerio de Minas y Energía solicita se realice una audiencia pública en el
proceso y se considere llamar a diferentes actores para que asistan a
audiencia, a la vez que sugiere una serie de temas o preguntas para dar ahondar
en la comprensión del problema del expediente de la referencia.
6.3. El 19 de octubre de 2018 la Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia –ANDI–, solicita que el expediente de la referencia sea
estudiado por Sala Plena, con el fin de unificar jurisprudencia y se permita la
participación de entidades interesadas, por la importancia de aclarar la
competencia de la nación y de entidades territoriales en el aprovechamiento de
recursos del subsuelo.
6.4. El 25 de octubre de 2018 el representante legal de la
Asociación Colombiana del Petróleo –ACP–, presenta sus argumentos con el fin de
que sean tenidos en cuenta en el trámite de revisión del expediente de la
referencia.
Argumenta que restringir el
desarrollo de actividades de producción de hidrocarburos por cuenta de
consultas populares, pone en la misma jerarquía a la Nación y los municipios y señala
que en el caso de Cumaral, prohibir la explotación mediante una consulta
popular es una decisión que no tiene en cuenta los perjuicios que puedan
generarse en materia energética para el país.
De igual modo, agrega que la
incertidumbre jurídica producida tiene la consecuencia de afectar la inversión
en el país, y en el caso de la industria minero energética la inversión
extranjera sin la cual no se podrían llevar a cabo varios de estos proyectos,
por el grado de inversión que estos requieren.
Para la ACP el valor que se le
ha dado a la sentencia T-445 de 2016 es equivocada en el sentido de que al
darle a los municipios y departamentos la potestad de oponerse al desarrollo de
proyectos de minería contraría la Constitución y la jurisprudencia anterior.
Por tanto, se hace necesario que se genere unificación para que se aclare que
las entidades territoriales no tienen competencia para oponerse a proyectos
minero-energéticos en su jurisdicción, puesto que esta competencia es exclusiva
de la nación. De lo contrario, continúa la ACP, se estaría vulnerando el mismo
Estado Social de Derecho y su conformación como República Unitaria.
A continuación, revisa la
competencia que tenía el Tribunal, del cual dice que debió hacer control sobre
la competencia del municipio para adelantar una consulta popular sobre un
asunto que es exclusivo del gobierno nacional central, por lo que tanto el alcalde
como el concejo municipal incurrieron en un desconocimiento de legalidad,
establecidos en los artículos 8, y 51 de la ley 134 de 1994 y 18 de la Ley 1757
de 2015.
En adición a lo anterior, manifiesta
que es potestad del Ministerio de Minas y Energía y de la Agencia Nacional de
Hidrocarburos, la formulación de la política nacional de explotación de
hidrocarburos, de acuerdo al Decreto 714 de 2012, la Ley 489 de 1998 y el Decreto
0381 de 2012, respectivamente.
A su vez, menciona que el
texto de la pregunta no presenta claridad ya que no es evidente que se conozca
el alcance de conceptos técnicos como el de exploración de hidrocarburos.
A continuación, hace mención
de dos puntos a tener en cuenta en materia ambiental. El primero es la
existencia del falso dilema en cuanto a que la explotación petrolera no implica
la mayor afectación del recurso hídrico, como se puede ver en el Informe de
Desempeño Ambiental de 2015, anexado. El segundo se refiere a la competencia de
las autoridades ambientales en orden nacional y regional en materia de
protección del medio ambiente, del cual señala que el proceso de consulta popular
desconoce la reglamentación y el control que desde la autoridad nacional se
realiza al momento de otorgar permisos o licencias para explotación, proceso en
el cual se debe someter a evaluación los impactos ambientales de las
actividades a ejecutar antes de su aprobación.
Adicionalmente menciona
argumentos económicos y señala que a nivel nacional, para mantener las metas
del Marco Fiscal de mediano Plazo, se requiere continuar con la exploración de
hidrocarburos, ya que las reservas probadas permiten autosuficiencia hasta
2021; y que a nivel municipal, según estudio reciente realizado por la ACP, la
actividad petrolera  genera una mejor calidad de vida para los pobladores en
municipios petroleros en comparación a los municipios no petroleros.
Para concluir la exposición
de argumentos, la ACP anexa los pronunciamientos del Ministerio de Hacienda y
Crédito público, el Ministerio del Interior, la Contraloría General de la
nación, la Procuraduría General de la República y la Agencia de Defensa
Jurídica del Estado, las cuales favorecen la posición del demandante.
Finalmente, con base a los
argumentos anteriores, la ACP solicita se profiera en el caso una sentencia de
unificación, con el fin de evitar el uso de la consulta popular como mecanismo
de prohibición de la minería en cuanto a actividad legal y autorizada, ya que
de otra manera se genera grave afectación para los recursos del Estado y dejar
sin efectos la totalidad de los trámites que han sido adelantados en el
municipio de Cumaral con el fin de adelantar la consulta popular mediante la
cual se pretende prohibir la exploración, explotación y producción de
hidrocarburos en el municipio[26].
6.5. El 30 de octubre de 2018 el Director General de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, solicita que se “revisen y
revoquen las decisiones del Consejo de Estado, sentencias del 30 de mayo de
2017 y del 6 de julio de 2017, que desestimaron la acción de tutela promovida
por la sociedad Mansarovar Energy Colombia Ltda. Y coadyuvada por varias
entidades estatales, entre ellas, el Ministerio de minas y Energía, la Agencia
Nacional de Hidrocarburos (ANH) y esta Agencia (ANDJE)”[27]
ante la decisión del Tribunal del Meta, de declarar la constitucionalidad del
proceso de consulta popular de Cumaral.
En primer lugar, hace un
recuento de la situación del precedente de Cajamarca, particularmente señalando
el hecho de que, si bien el proceso de la consulta y sus promotores obtuvieron
reconocimiento nacional e internacional, lo que a su vez motivó la realización
de nuevos procesos, a su vez trajo consecuencias negativas de nivel económico y
social, en el mediano plazo, para el municipio. Con fundamento en el anterior
ejemplo, el interviniente a nombre de la Agencia, señala la necesidad de
abordar la problemática social y económica que está generando este tipo de
procesos de consulta popular.
En segundo lugar, la Agencia
enuncia que el hecho de permitir que mediante una consulta popular se puedan
prohibir actividades mineras, usurpa la competencia de las entidades nacionales
las cuales son las que Constitucionalmente, según los artículos 80, 334 y 360,
tienen la potestad en este tipo de regulaciones.
En tercer lugar, advierte que
otra de las problemáticas de las consultas populares en la materia es la de supeditar
a la política electoral decisiones de carácter técnico como lo son las de las
políticas ambientales, las cuales deben proceder de autoridades especialmente
capacitadas en el tema ambiental, lo cual se relaciona con el desconocimiento
del precedente constitucional que se hizo por parte del Tribunal Administrativo
del Meta, ya que las sentencias referidas para toma de decisiones, la C-123 de
2014 y la C-273 de 2016 no se refieren a la prohibición de una actividad legal
y autorizada, como la minería, por medio de consultas populares, y en tal
sentido recalca la problemática que genera la falta de una línea
jurisprudencial sólida para evitar un resquebrajamiento de la
institucionalidad.
Con base a la argumentación
de la intervención la ANDJE solicita que se revoquen las sentencias que
desestimaron la acción de tutela del accionante, y en Sala Plena se aborden
estas temáticas con el fin de llegar a una sentencia de unificación.
6.6. El 28 de noviembre de 2018 el Semillero en la línea
de estudios sobre minería de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Antioquia, presenta escrito de intervención, actuando como
coadyuvante a favor del Tribunal Administrativo del Meta, por considerar que la
tutela es improcedente.
Al respecto, afirma que Mansarovar
Energy Colombia Ltda. no agotó en debida forma todos los medios de defensa
judicial posibles, y no es cierto que se le haya conculcado su derecho
fundamental al debido proceso, pues guardó silencio durante el término en el
cual podía pronunciarse en el proceso de revisión de constitucionalidad de la
pregunta de la consulta popular del Municipio de Cumaral.
Sumado a lo anterior,
considera que no fue probado con la debida diligencia anomalías durante el
proceso de consulta popular surtido por el Alcalde Municipal de Cumaral, por
las siguientes razones: (i) la consulta popular fue de iniciativa
gubernamental, pues no se encuentra siquiera con la inscripción de un promotor
ciudadano; (ii)  la decisión del Tribunal es congruente con las competencias
constitucionales de las autoridades locales, los criterios de ponderación
fijados por la Corte Constitucional en las sentencias C-478 de 1992 y C-541 de
1993, y la protección del derecho a la participación ciudadana; (iii) el fallo
demandado acoge lo dispuesto por el máximo tribunal constitucional del país en
la sentencia T-445 de 2016, en la que se estableció que en proyectos minero
energéticos, la realización de consultas populares es una facultad inmersa en
las competencias territoriales y, (iv) el texto de la pregunta de la consulta
popular es claro, leal y no induce a contestar a los votantes.
En conclusión, solicita negar
el amparo, en tanto no se colige, según su criterio, vulneración de derecho
fundamental alguno, y de hacerlo ello implicaría concebir una nueva instancia
para debatir asuntos sustanciales, quebrantando la seguridad jurídica, la
coherencia del ordenamiento jurídico y en últimas, se desnaturalizaría la
acción de tutela.
6.7. El 1 de diciembre de 2018 la Defensora Delegada para
los Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, presentó
concepto técnico y se pronuncia sobre tres aspectos que considera relevantes a
saber: en primer lugar, la competencia de los alcaldes municipales para
promover consultas populares sobre la actividad extractiva de hidrocarburos y
petróleo dentro de su jurisdicción. Al respecto, afirma que la facultad de los
alcaldes municipales para convocar consultas populares está explícitamente
prevista en el artículo 105 de la Constitución Política de Colombia, según el
cual, las entidades territoriales pueden manejar sus intereses de manera
autónoma. Agrega que  el artículo 51 de la Ley 134 de 1994 establece que la
consulta popular puede ser convocada frente a asuntos que son de competencia de
la autoridad a cargo de la iniciativa. Es así como, el uso del suelo que
compone el territorio del ente municipal es algo que compete a las autoridades
administrativas locales, lo que las faculta para dar trámite a esta clase de
procesos de participación ciudadana.
El segundo aspecto relevante
para la defensoría, tiene que ver con la naturaleza del control ejercido por la
autoridad judicial de lo contencioso administrativo en relación con el trámite
de una consulta popular. Sobre el particular, concluye que al momento de verificar
si la pregunta que se evalúa cumple con los requisitos legales y es posible
declarar su constitucionalidad, los Tribunales Administrativos, tienen
competencia para verificar si la pregunta es clara, interroga por un asunto
perteneciente al ámbito local y si no se trata de aquellas preguntas
explícitamente prohibidas. Afirma que este tema en particular, deberá ser
analizado por la Corte para determinar si efectivamente hubo una
extralimitación en las funciones que le fueron endilgadas legal y constitucionalmente,
por parte del Tribunal Administrativo del Meta.
Por último, presenta un
análisis de los procesos de consulta popular y el ejercicio de las competencias
de los entes territoriales frente a las autoridades del orden nacional
encargadas de ejecutar políticas de desarrollo económico. Empieza por estudiar
el contenido de las sentencias C-123 de 2014, T-445 de 2016 y el Auto 053 de
2017, para asegurar que el Alcalde y el Concejo de Cumaral, Meta, obraron
dentro de sus competencias asignadas como autoridades locales. Además, expresa
estar de acuerdo con la aclaración de voto efectuada por el Consejero de
Estado, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez dentro del fallo de primera
instancia del proceso objeto de revisión, pues considera que el Consejo de
Estado no debió pronunciarse sobre los efectos derivados de la consulta
popular, pues desborda su marco de competencia como juez de tutela, que
únicamente tiene facultad de estudiar la violación de los derechos
fundamentales que alegue el accionante.
Finalmente, como tercera
parte del concepto técnico, concluye que la Corte Constitucional debe limitarse
a definir si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta del
7 de septiembre de 2017, vulneró el derecho al debido proceso de la empresa
accionante, aunque en su criterio, no le haya razón al accionante por cuanto no
encuentra vicio alguno en el trámite de la consulta popular. Solicita a esta
Corporación, confirmar la decisión del Tribunal demandado, por encontrarse
acorde con los criterios jurisprudenciales dados en materia de consultas
populares.
6.8. El 4 de diciembre de 2018 el Centro sobre Inversión
Sostenible de Columbia University, allega escrito de amicus curiae en el que,
expone las obligaciones del Estado colombiano en materia de los derechos
humanos a la participación y a la información, derivadas de los convenios y
acuerdos de DIDH, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros.
Lo anterior, con el propósito de establecer que las consultas populares son un
mecanismo importante para que el Estado cumpla con dichas obligaciones de DIH,
y por lo tanto, con la Constitución Política de 1991.
Frente al caso concreto
afirma que en Cumaral Meta, al haberse realizado en debida forma la consulta
popular, se materializaron los derechos humanos de participación e información,
pues hubo un proceso público que permitió a la ciudadanía intercambiar
información sobre el probable impacto de los proyectos de hidrocarburos en
dicho municipio. Por ende, en la medida en que dicha consulta popular fue
desarrollada en concordancia y cumplimiento de los derechos humanos previamente
enunciados, el Estado está obligado bajo el artículo 93 Superior y las normas internacionales,
a cumplir los resultados que en ella se dieron “e incluso a abstenerse de
otorgar autorizaciones o negociar acuerdos que permitan el desarrollo de
proyectos frente a los cuales los ciudadanos de Cumaral votaron negativamente”.
6.9. El 7 de diciembre de 2018 el Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia- presenta intervención ciudadana, en
la revisión de tutela interpuesta por Mansarovar Energy Colombia Ltda., contra
la Sentencia del Tribunal Administrativo del Meta del 7 de marzo de 2016.
La primera parte del
análisis  aborda las causales generales de procedibilidad del agotamiento de
todos los medios de defensa judicial al alcance (principio de subsidiariedad),
y la de identificación razonable de los hechos y derechos vulnerados.
Respecto al principio de
subsidiariedad, considera que Mansarovar Energy Colombia Ltda. no utilizó los
medios que tenía disponibles en la legislación para intervenir la sentencia del
7 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que
según lo esgrimido en la tutela afectaba los derechos fundamentales de la
empresa, toda vez que se presentó una omisión por parte del accionante de
intervenir en el periodo de fijación en lista, previsto para que cualquier
ciudadano impugne la constitucionalidad de una propuesta dispuesta a ser votada
en una consulta popular. Además, el hecho de que, por una parte, la consulta
popular fuera conocida en el municipio, como lo demuestran marchas,
recolecciones de firmas y la propia apertura del trámite de consulta, y por
otro, el que la empresa aun teniendo plausiblemente conocimiento del hecho, lo
cual se puede presumir por su capacidad de operación e interés en el
territorio, no utilizara los medios disponibles para actuar ante asuntos que le
generarían afectación, evidencian una falta de diligencia que torna
improcedente la acción de tutela.
De otra parte, respecto al
principio en la acción de tutela de identificación razonable de los hechos y
derechos vulnerados, para el interviniente, el accionante no presenta
argumentos suficientes sobre como los hechos relatados en la tutela, conllevan
a la afectación de los derechos esgrimidos.
La segunda parte del
análisis, se enfoca en mostrar que los defectos procedimentales y sustantivos
señalados por Mansarovar Energy Colombia Ltda., en la sentencia del Tribunal
Administrativo del Meta, no existen. En su concepto, el accionante erróneamente
considera que se incurrió en un defecto procedimental ya que el Tribunal
Administrativo del Meta declaró la constitucionalidad de la consulta popular,
cuando esta había sido originada por iniciativa ciudadana y no decisión
gubernamental, ignorando que el hecho de que la ciudadanía solicite una
consulta popular no le confiere un carácter ciudadano, ya que es potestad del
Alcalde convocar o no una consulta popular, proceso que en todo caso fue
seguido por el Tribunal.
Respecto al defecto
sustantivo señalado por Mansarovar Energy Colombia Ltda. según el cual el
Tribunal Administrativo del Meta debió realizar un análisis de impacto fiscal
de la consulta popular ya que según la Ley 819 de 2003 debe hacerse explícito
el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, el
interviniente señala que la ley mencionada no se aplica al caso, ya que la
consulta popular no ordena gasto u otorga beneficios tributarios.
Continúa afirmando respecto
al defecto sustantivo que el Tribunal no realizó una interpretación errónea del
artículo 332 constitucional, sino una interpretación razonable, ya que los
artículos 311 y 313 de la Constitución, establecen la potestad de las
autoridades municipales para reglamentar en su territorio el desarrollo y el
ordenamiento del suelo y dictar normas para la defensa del patrimonio ecológico
del municipio.
Por último, afirma que la acción
de tutela interpuesta por Mansarovar Energy Colombia Ltda., no cumple con los
requisitos generales de procedibilidad, como el de subsidiariedad y el de
identificación razonable de los hechos, ni con los requisitos específicos de
procedibilidad anteriormente señalado, por lo que solicita declarar
improcedente la acción de tutela.
6.10. El 11 de diciembre de 2018 la Clínica jurídica de
Medio Ambiente y Salud Pública –MASP– de la Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes allega escrito de intervención, en el cual expone las
circunstancias fáticas y jurídicas por las que el Tribunal Administrativo del
Meta no vulneró los derechos fundamentales de Mansarovar Energy Colombia Ltda.,
al declarar la constitucionalidad de la consulta popular convocada por el
Alcalde de Cumaral para su municipio.
El interviniente en primer
lugar, presenta la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto a
la pregunta de si las entidades territoriales poseen la competencia para
regular las actividades mineras y energéticas dentro de sus municipios. En
dicha exposición, hace referencia a un conjunto de pronunciamientos
constitucionales en los cuales se ha tendido por solucionar las tensiones
relacionadas sobre la interpretación del artículo 37 del Código Minero en el
cual, si bien se le otorga una posición privilegiada a la Nación en lo
referente a la explotación de recursos naturales, también se debe tener en
cuenta los aspectos de coordinación y concurrencia que fundamentan la autonomía
territorial.
El interviniente asegura que
para la entidad accionante en la tutela en estudio se pueden aplicar los
precedentes fijados por las sentencias: i) C-273 de 2016, que declara la
inexequibilidad del artículo 37 del código minero en cuanto a la prohibición de
las autoridades del orden territorial de establecer zonas excluidas de minería;
ii) C-891 de 2001, que se refiere a la relación entre suelo y subsuelo, donde
la propiedad del Estado sobre el subsuelo no pude considerarse en perjuicio de
los derechos que poseen los sujetos sobre los terrenos en los que yacen estos
recursos y, iii) C-035 de 2016 en la cual se afirma que la extracción de
recursos naturales afecta la capacidad de las autoridades territoriales para
llevar a cabo un ordenamiento territorial autónomo.
Para la MASP, estas tres
sentencias y las consideraciones que de ellas se derivan reconocen la
existencia de unas limitaciones reciprocas, en las cuales las limitaciones a la
autonomía de las entidades territoriales y regionales deben ser racionales y proporcionadas.
Por su parte, la sentencia T-445 reconoce la potestad de las autoridades
municipales para realizar consultas populares en relación con la exclusión
territorial de labores de exploración y explotación minero energética. Ante
esta jurisprudencia la MASP considera que el Tribunal Administrativo del Meta
no vulneró los derechos de Mansarovar Energy Colombia Ltda., al avalar la
constitucionalidad del proceso de consulta popular llevado a cabo por la
Alcaldía de Cumaral.
En virtud de lo anterior, solicita
a la Corte que el conflicto planteado sea abordado teniendo en cuenta los
precedentes de la Corte sobre asuntos minero-energéticos, en los que se pugna
por la necesidad de hacer efectivos los derechos de las comunidades implicadas
en proyectos extractivos.
6.11. El 12 de diciembre de 2018 la Asociación Colombiana
de Ingenieros de Petróleos, allega solicitud de audiencia pública en la acción
de tutela de la referencia. Justifica su petición, en la necesidad de exponer
argumentos relevantes expuestos a lo largo del proceso, así como algunos datos
relacionados con la importancia del sector y su aporte al desarrollo sostenible
del país.
Auto de pruebas del 8
de febrero de 2018.
El 8 de febrero
de 2018 la Magistrada Sustanciadora profirió auto de pruebas en el que puso en
conocimiento del proceso a la Corporación
para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena –CORMACARENA-,
al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, a la Registraduría Nacional del
Estado Civil, a ECOPETROL y, a la
Defensoría del Pueblo. Adicionalmente requirió
información de: el Tribunal
Administrativo del Meta, la Alcaldía del Municipio de Cumaral, Meta, el Concejo
del Municipio de Cumaral, Meta, el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia
Nacional de Hidrocarburos – ANH, la Agencia Nacional de Minería –ANM- y la
Procuraduría General de la Nación.
Por otra parte, se invitó a las Facultades de Derecho
de la Pontificia Universidad Javeriana , la Universidad Libre , la Universidad
Nacional de Colombia , la Universidad Externado de Colombia , la Universidad de
Los Andes , la Universidad del Rosario , la Icesi de Cali , la Universidad del
Sinú , la Universidad del Norte , la Universidad de Antioquia , la Universidad
de Caldas , la Universidad del Cauca, la Universidad Pedagógica y Tecnológica
de Colombia –UPTC-, Facultades de Ingeniería de Minas de la Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPTC- , Universidad Nacional de Colombia
-Sede Medellín- , a la Facultad de Ingeniería de Petróleos de la Universidad
América, a la Facultad de Ingeniería de la Universidad de los Andes, al Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA) , al Centro de
Estudios para la Justicia Social Tierra Digna , al Colectivo de Abogados José
Alvear Restrepo (CAJAR) , a la Fundación Ideas para la Paz (FIP) , a Foro
Nacional por Colombia , a la Red Nacional de Programas de Desarrollo y Paz
(REDPRODEPAZ) , al Instituto Pensar , a la Fundación Social de Colombia , a la
Fundación Avina , a la Federación Nacional de Municipios , a la Federación
Nacional de Departamentos , al Grupo de Diálogo Sobre Minería en Colombia
(GDIAM) , Comité Minero Energético de Seguridad y Derechos Humanos (CME) ,
Colegio de Abogados de Minas y Petróleos , a IPIECA (The Global Oil and Gas
Industry Association for Enviromental and Social Issues)  , a la Asociación
Colombiana de Petróleos (ACP) , a la Asociación Colombiana de Minería (ACM) , a
la Cámara Colombiana de Bienes y Servicios Petroleros (CAMPETROL) , a la
Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos (ACIPET) , a la Asociación
Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (ACOLGEN)  y, a la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI) para que expresaran lo que estimaran
conveniente respecto a la acción de tutela de la referencia.
Las pruebas e
intervenciones recibidas se resumen en el Anexo I de esta providencia.
Audiencia pública
convocada mediante Autos 138 y 199 de 2018.
El 7 de marzo de 2018 la Magistrada Sustanciadora profirió el Auto
138 de 2018, en cumplimiento de la decisión tomada el veintidós (22) de febrero
del 2018 en la que la Sala Plena de la Corporación decidió convocar una
audiencia pública en el proceso de la referencia para el 12 de abril de 2018.
La audiencia se realizó el 12 de abril de 2018 y en ella intervinieron
las siguientes instituciones y personas: Mansarovar Energy Colombia Ltda., el
Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, el Alcalde  del Municipio de
Cumaral, Meta, el representante del Concejo Municipal de Cumaral, Meta, el Ministro
de Minas y Energía, el Viceministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Presidente
de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Presidente de la Agencia
Nacional de Hidrocarburos, la Presidenta de la Agencia Nacional de Minería, el
Vicepresidente de ECOPETROL, el Delegado para Asuntos Constitucionales, de la
Procuraduría General de la Nación , la Defensora Delegada para Asuntos
Constitucionales y  Legales, el Director Ejecutivo   de la  Federación
Colombiana de Municipios, la delegada del Centro de Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad (DEJUSTICIA), la Directora del Centro de Estudios para la Justicia
Social Tierra Digna, el Director de Foro Nacional por Colombia, el Abogado ambientalista
Rodrigo Negrete, el Presidente la Asociación Colombiana de Petróleos (ACP), el Apoderado
de la Asociación Colombiana de Minería (ACM) y la Directora Ejecutiva Claudia
Jiménez del Grupo de Diálogo Sobre Minería en Colombia (GDIAM).
Las
intervenciones recibidas se resumen en el Anexo II de esta providencia.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente
para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, que fue
escogida para revisión por medio de Auto del 25 de agosto de 2017, proferido
por la Sala de Selección Número Ocho, con fundamento en lo prescrito por el
inciso 2º del artículo 86, y el numeral 9º del artículo 241, ambos de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Asunto objeto de revisión y planteamiento del
problema jurídico
De acuerdo con lo
descrito en el acápite de antecedentes, la empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. presentó acción de tutela contra la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo del Meta en el trámite de revisión de
constitucionalidad de la convocatoria a consulta popular a realizarse en el
Municipio de Cumaral, Meta, respecto al desarrollo de actividades encaminadas a
la exploración y explotación de recursos del subsuelo. La revisión previa de
constitucionalidad se realizó en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53
de la Ley 134 de 1994 y el artículo 21 de la Ley 1757 de 2015.
El Tribunal
Contencioso Administrativo del Meta al declarar constitucional el texto de la
pregunta a elevar a consulta popular en el Municipio de Cumaral, Meta,
consideró que la pregunta propuesta no resultaba contraria a los mandatos del
artículo 288 de la Constitución Política, con relación a la autonomía de las
entidades territoriales. No obstante, definió excluir de la pregunta los verbos
transitivos transportar y comercializar por ser de resorte de la nación y
escapar de la órbita de los municipios, de acuerdo con lo definido en los
artículos 3[28]
y 17[29]
del Decreto 4299 de 2005.
La
sentencia resolvió que la pregunta a elevar a consulta popular quedaría así: “¿Está
usted de acuerdo ciudadano cumaraleño que dentro de la jurisdicción del
Municipio de Cumaral, se ejecuten actividades de exploración sísmica,
perforación exploratoria, producción de hidrocarburos?
La empresa
accionante manifestó que el Tribunal
Administrativo con la decisión judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso (29 C.P.) y
los contenidos en los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, al
desconocer  el régimen legal y constitucional de competencias en materia de
propiedad del subsuelo, que diferencia aquellas del ente territorial y de la
nación y, por tanto, incurrió en defecto sustantivo, defecto procedimental,
violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial.
Problema Jurídico
Con base en los elementos fácticos descritos, encuentra la Sala
que el problema jurídico consiste en determinar si el Tribunal Administrativo
del Meta vulneró los derechos fundamentales invocados por la sociedad
demandante, al incurrir en alguna causal específica de procedencia de la acción
de tutela contra providencia judicial, dentro del trámite de revisión previa de
constitucionalidad, en el cual  declaró ajustada a la Carta Política una consulta popular municipal referida a que sobre el
territorio se desarrollen, o no, actividades encaminadas a la exploración y
explotación de recursos de hidrocarburos.
A
fin de resolver el asunto, la Sala Plena hará referencia al marco constitucional,
legal y jurisprudencial respecto de: (i) los conceptos de Estado unitario y
autonomía territorial, (ii) la propiedad del subsuelo y la explotación de recursos
naturales no renovables, (iii) los mecanismos de participación ciudadana,
específicamente  la consulta popular y  los procesos de participación del
sector minero energético y (iv) finamente, resolverá el caso concreto.
3.
Principios de Estado unitario y autonomía
territorial. Coordinación y concurrencia. Regulación del ordenamiento
territorial
El artículo 1° de la
Constitución establece para Colombia el modelo de república unitaria,[30]
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,[31]
pilares fundamentales de la estructura política, institucional y territorial
del país.[32]
Esta Corporación ha señalado
que la definición de Estado unitario se traduce en la centralización política
que implica “unidad en la legislación, existencia de parámetros uniformes del orden nacional y de unas
competencias subordinadas a la ley en el nivel territorial y, por otro, la
existencia de competencias centralizadas para la formulación de decisiones de
política que tengan vigencia para todo el territorio nacional[33]. Del
principio unitario también se desprende la posibilidad de intervenciones
puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos que
de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación
con los cuales existe un interés nacional de superior entidad.”[34]
El
artículo 1° superior reconoce que el modelo de organización política es
descentralizado, con autonomía de sus entidades territoriales.  En ese sentido,
la Carta Política ha optado por la asignación de un grado de autonomía a favor
de las entidades territoriales. En ese orden, para garantizar una armonización
entre el principio del Estado unitario y el de autonomía territorial la
Constitución dispone de forma expresa: (i) las facultades de las entidades
territoriales, (ii) la asignación de competencia al Congreso para regular el
grado de autonomía de las entidades territoriales, y (iii) los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad entre la Nación y los entes
territoriales.[35]
De acuerdo con el modelo de
estructuración territorial consagrado en la Carta Política, el Estado unitario
permite la existencia de parámetros generales que deben seguirse en todo el
territorio nacional, mientras que la autonomía territorial exige la salvaguarda
de un espacio de decisión propia a las autoridades territoriales.[36]
La jurisprudencia
constitucional ha diferenciado los conceptos de descentralización y autonomía
de la siguiente manera: (i) la descentralización ha sido caracterizada como una
técnica de administración en virtud de la cual se produce un traspaso de
funciones y atribuciones del poder central a entidades periféricas, para que
las ejerzan con un amplio grado de libertad. Su finalidad es la eficiencia de
la administración y su objeto son las funciones de naturaleza administrativa en
cabeza de los entes territoriales;[37]
y (ii) la autonomía ha sido identificada
como un auténtico poder de dirección política que se radica en cabeza de las
comunidades locales, por su puesto con sujeción a la Constitución y la ley.
Esto supone que las entidades territoriales son las primeras llamadas a
establecer sus prioridades de desarrollo e impulsarlas. Además, aunque la
Constitución permite que varios aspectos de la organización territorial sean
regulados por el Legislador, éste último no puede vaciar el núcleo de la
autonomía y debe sujetarse a otras exigencias constitucionales.[38]
La Corte Constitucional ha
sido amplia en el estudio del principio de autonomía territorial. En la
Sentencia C-127 de 2002[39]
se indicó que: “[L]a territorialidad y [l]a unidad nacional [son] dos
elementos teleológicamente inescindibles, ontológicamente diferenciables a
partir de su materialidad geográfica, con unos destinatarios comunes -los
habitantes del país-, y por entero, instancias orgánicas y funcionales de un
mismo mecanismo estatal: el de la República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista”.
De esta manera, la autonomía
actúa como un principio jurídico en materia de organización competencial, el
cual debe realizarse en la mayor medida posible teniendo en cuenta la importancia
de los bienes jurídicos. Adicionalmente, tiene un carácter vinculante y
obligatorio, por lo que las responsabilidades de las entidades territoriales
deben ser asumidas por ellas mismas, sin desconocerse el apoyo que les puedan
brindar las autoridades nacionales.[40]
En la misma línea,  además
del artículo 1° la Constitución Política contempla varias disposiciones
orientadas a garantizar y desarrollar el principio de la autonomía de las
entidades territoriales. Los artículos 285 y siguientes desarrollan el régimen
territorial colombiano y son recurrentes al conceder facultades a los
departamentos, distritos y municipios para ejercer adecuadamente la prestación
de los servicios públicos y la satisfacción de las necesidades sociales de sus
habitantes.
Específicamente, el artículo
287 superior establece que las entidades territoriales puedan gestionar de
forma autónoma sus intereses, para lo cual se les garantizan los siguientes
derechos: (i) gobernarse por autoridades propias;[41]
(ii) ejercer las competencias que les correspondan,[42]
por lo que la intervención del poder
central en los asuntos locales debe estar plenamente justificada;[43]
(iii) administrar sus recursos y establecer tributos que permitan el
cumplimiento de sus funciones;[44]
y (iv) participar en las rentas nacionales.[45]
En el contexto de tales
particularidades y competencias otorgadas a las entidades territoriales, el
artículo 311 señala que al municipio, como entidad fundamental de la división
político-administrativa del Estado, le corresponde prestar los servicios
públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso
local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación
comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las
demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”, es decir, es
encargado de las responsabilidades más relevantes en materia de servicios y
promoción del desarrollo en el territorio.
Así, la autonomía de las
entidades territoriales implica un grado de independencia, ejercida por medio
del autogobierno y de la administración de los asuntos que más conciernen a
dichas entidades. Una de las formas en las que se materializa la autonomía
territorial en los municipios es la facultad que estos tienen, a través de los
Concejos Municipales, de reglamentar los usos del suelo y, dentro de los
límites que fije la Ley, dictar las normas necesarias para el control, la
preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. [46]
Sin embargo, teniendo en cuenta
el contexto constitucional señalado en precedencia, esta Corporación ha
identificado que a la hora de materializar el principio de la autonomía
territorial, surgen diversos retos, más aún cuando su ejercicio interfiere con
la realización de ciertas competencias en cabeza de entidades del nivel
central, generando una tensión entre ésta y aquélla, sobre todo cuando se trata
de temas catalogados como de interés general, como lo concerniente al orden
público o a actividades de trascendencia económica, en donde el ejercicio de
estas funciones desde en nivel central desplaza a las entidades territoriales
en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias,
pero en relación con los cuales existe un interés nacional de superior entidad.[47]
Es así como, en diversas
ocasiones la jurisprudencia constitucional ha recordado que los contenidos que
integran el principio de autonomía territorial no pueden ser entendidos de
forma aislada o descontextualizada, por lo que se hace necesario que su concreción
en casos particulares atienda otros contenidos del sistema constitucional. Por
esta razón, la interpretación de las posibilidades o ámbitos en que se
desarrolla la autonomía territorial no puede desconocer que las instituciones,
procedimientos y las competencias que la concretan existen y se desarrollan en
un Estado que, de acuerdo con el artículo 1° superior, ha adoptado una forma de
organización territorial unitaria.
La Corte Constitucional ha
señalado que a pesar de la importancia de los dos principios (unitario y de
autonomía), ninguno se puede aplicar de forma absoluta en perjuicio del otro,[48]
estando los dos en un sistema de limitaciones recíprocas, en donde el concepto
de autonomía territorial se encuentra restringido por el de unidad, y desde
otra perspectiva la unidad se encuentra circunscrita por el núcleo esencial de
la autonomía de los territorios.[49]
La coexistencia de los
principios de Estado unitario y autonomía territorial genera en su aplicación
tensiones permanentes que hacen necesario en cada caso estudiar concretamente
las situaciones de  hecho y el uso de herramientas que permitan hacer una
interpretación armónica del sistema jurídico constitucional para definir una
posición frente a la aplicación de uno de estos dos principios, o de la
confluencia de los mismos en caso de ser necesario. En este orden, es el mismo
ordenamiento constitucional el que dispone que en estos casos para resolver las
tensiones se dará aplicación los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad.
3.1 Principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad en materia de explotación del
subsuelo y recursos naturales no renovables –RNNR-.
De conformidad con lo
establecido en el artículo 288[50]
de la Constitución Política, la distribución de competencias entre el nivel
central y el territorial debe establecerse por ley orgánica y las competencias
atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ser ejercidas con
sujeción a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad[51], atendiendo
a los lineamientos constitucionales y legales.
Respecto del principio de
coordinación[52],
la Corte Constitucional ha señalado que éste parte de: “la existencia de
competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado, lo cual
impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la acción de
los distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines
de la acción estatal.  Esa coordinación debe darse desde el momento mismo de la
asignación de competencias y tiene su manifestación más clara en la fase de
ejecución de las mismas.”.
Adicionalmente, la Sentencia
C-035 de 2016[53]
indicó que con el fin de garantizar el principio de colaboración armónica entre
la nación y las entidades territoriales es esencial que la acción de los
diferentes órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines
del Estado lo que implica que ésta debe estar enfocada a alcanzar objetivos
comunes, complementarios, o que por lo menos no resulten incompatibles.
En este sentido, el Auto 383
de 2010 respecto del principio de coordinación afirmó que el mismo “exige la
ordenación sistemática, coherente, eficiente y armónica de las actuaciones de
los órganos estatales en todos los niveles territoriales para el logro de los
fines del Estado”.[54]
El principio de
concurrencia parte de la
consideración de que existen una serie de fines del Estado cuya realización
requiere de la participación tanto de las autoridades del Estado a nivel
nacional, como de las entidades del nivel territorial. Para garantizar el
principio de colaboración, en determinadas materias, la actividad del Estado
debe cumplirse con la participación de los distintos niveles de la
Administración. Ello implica, que el Legislador debe distribuir las
competencias de las entidades nacionales y territoriales garantizando a cada
orden el ámbito de su autonomía constitucional. Para preservar la eficacia del
principio de coordinación es necesario que la ley garantice que el ejercicio de
las facultades legales otorgadas a unas autoridades no termine por impedir el
ejercicio de las facultades y competencias constitucionales de la otra.[55] La
sentencia C-123 de 2014[56]
sobre el particular, precisó: “De este principio, por otra parte, se
deriva también un mandato conforme al cual las distintas instancias del Estado
deben actuar allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada
satisfacción de sus fines, sin que puedan sustraerse de esa responsabilidad”.
Finalmente,
el principio de subsidiariedad, desde una perspectiva positiva significa
que la intervención el Estado, y la correspondiente atribución de competencias,
debe realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual es expresión del
principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la
medida en que son esas autoridades las que mejor conocen los requerimientos
ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa significa que las autoridades de
mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias
inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a
cabo sus responsabilidades.[57]
3.2 Alcance constitucional del ordenamiento
territorial.
El territorio es un elemento
prioritario en el desarrollo de las actividades humanas y por eso el
ordenamiento constitucional colombiano contiene diversos principios y
postulados para su administración y regulación. La Constitución Política en los
artículos 101, 102 y 288 contiene disposiciones al respecto; este último
establece que la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT) será la
encargada de definir las competencias de la Nación y las entidades
territoriales y determina que las competencias que se le atribuyan a los
distintos niveles territoriales deberán regirse por los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiaridad.[58]
En desarrollo del artículo
288 se expidieron las Leyes 388 de 1997 y 1454 de 2011 que regulan todo lo
relacionado con el ordenamiento territorial siendo éste el marco normativo que
indica los principios rectores que deben ser tenidos en cuenta por el
Legislador, para acciones que involucren a los departamentos, distritos, municipios
y entidades territoriales indígenas o para la expedición de normas que afecten,
modifiquen o reformen la organización político administrativa del Estado.[59]
La Ley 1454 de 2011, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre
ordenamiento territorial”, establece en su artículo 2 el concepto de ordenamiento territorial,
como aquel instrumento de planificación y gestión de las entidades
territoriales, que tiene como finalidad lograr una adecuada organización
político- administrativa del Estado, incentivando el desarrollo institucional,
la identidad cultural y el desarrollo económico, social, ambiental y fiscal. El
ordenamiento territorial busca promover la capacidad de descentralización, el
traslado de competencias y poder de decisión de los órganos centrales o
descentralizados del gobierno en el orden nacional hacia los de nivel
territorial, asignándoles recursos para tales efectos.[60]
Adicionalmente, el ordenamiento territorial prevé
los siguientes principios rectores: i) soberanía y unidad nacional, que busca
promover la integridad territorial, fortaleciendo el Estado Social de Derecho
en forma de república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades
territoriales; ii) autonomía, dada a las entidades territoriales para la
gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley;
iii) descentralización, que es la distribución de competencias y el traslado
del poder de decisión de órganos del nivel central a los de nivel territorial;
iv) sostenibilidad, que obliga al ordenamiento territorial a conciliar el
crecimiento económico con la sostenibilidad fiscal, equidad social y
sostenibilidad ambiental, garantizando adecuadas condiciones de vida para la
población y; v) participación, en el sentido de incentivar la participación,
concertación y cooperación para que los ciudadanos puedan hacer parte de la
toma de decisiones que incidan en la orientación y organización territorial.[61]
Uno de los pilares del ordenamiento territorial es
la autonomía de las entidades territoriales, respecto de la cual, y como se ha
mencionado anteriormente, es preciso aclarar que ésta se reducirá en los casos
en los que llegue a haber un interés nacional  general involucrado, siempre
garantizando la participación de dichas entidades en la regulación de la
materia de que se trate el caso.[62]
Así, el artículo 29 de la Ley
1454 de 2011 señala la distribución de las competencias entre la Nación, los
departamentos, los distritos y los municipios. Como competencias de la Nación
dispone la de “establecer la política general de ordenamiento del territorio en
asuntos de interés nacional y definir los
principios de economía y buen gobierno mínimos que deberán cumplir los departamentos,
los distritos, los municipios, las áreas metropolitanas, en coordinación con
los demás entes territoriales.[63]
Por otra parte, la LOOT
define como competencias de los municipios las de “reglamentar de manera
específica los usos del suelo, en las áreas urbanas, de expansión y rurales, de
acuerdo con las leyes y optimizar los usos de las tierras disponibles y
coordinar los planes sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los
planes departamentales y metropolitanos.
La Ley 1454 de 2011 estipula
nuevos esquemas asociativos entre entidades territoriales y el fomento del
traslado de competencias y del poder decisivo de los órganos centrales a los
territoriales. Para el cumplimiento de tal objetivo crea: (i) la Comisión de
Ordenamiento Territorial – COT – y (ii) el Contrato Plan, como el vehículo para
para desarrollar proyectos entre la Nación y las entidades territoriales.
La COT ha sido reglamentada
por el Decreto 3680 de 2011 y se define como un órgano asesor del gobierno
nacional central y de las Comisiones Especiales de Seguimiento al Proceso de
Descentralización y Ordenamiento Territorial del Senado de la República y
Cámara de Representantes que tiene como objeto lograr una mejor organización
del Estado en el territorio.[64]
Dentro de sus funciones se encuentra la de dar asesoría a las entidades
territoriales para lograr un eficaz proceso de integración y el de abrir
espacios de consulta y concertación con los actores involucrados en el
ordenamiento territorial (principio de participación).[65] (Se subraya).
Por su parte, las Asambleas
Departamentales y los Concejos Municipales están facultados para crear una
Comisión Regional de Ordenamiento Territorial en sus jurisdicciones que estarán
encargadas de orientar y participar en la elaboración del proyecto estratégico
regional de ordenamiento territorial.[66]
En materia del uso del suelo,
uno de los instrumentos más importantes con los que cuentan los Municipios es
el Plan de Ordenamiento Territorial- POT-. Éste, regulado en el artículo 9 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 41 de
la 152 de 1994, es el instrumento mediante el cual se desarrolla el proceso de
ordenamiento territorial municipal y debe ser creado en un espacio de
participación de los diversos actores sociales que se ven involucrados por la
dinámica territorial. Para tal efecto, tanto los municipios como los distritos
tienen la responsabilidad de garantizar la participación y concertación en la
formación del plan.[67]
El artículo 6 de la Ley 388
de 1997 determina el objetivo del ordenamiento territorial, el cual es
complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial,
racionalizar las inversiones sobre el territorio y orientar su desarrollo y
aprovechamiento sostenible mediante (i) la definición de estrategias territoriales;
(ii) el diseño y adopción de instrumentos y procedimientos de gestión y
actuación y, (iii) la definición de programas y proyectos.
El ordenamiento jurídico
prevé tres  tipos de planes de ordenamiento territorial: (i) los planes de
ordenamiento territorial POT elaborados y adoptados por las autoridades de los
distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes; (ii)
los planes básicos de ordenamiento territorial PBOT  elaborados y adoptados por
las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y 100.000
habitantes y; (iii) los esquemas de ordenamiento territorial EOT construidos y
adoptados por las autoridades de los municipios con población inferior a los
30.000 habitantes.[68]
Respecto de la estructura del
POT, puede sintetizarse de la siguiente manera. Está conformado por tres
componentes: (i) el componente general, constituido por los objetivos,
estrategias y contenidos estructurales de largo plazo; (ii) el componente
urbano, constituido por las políticas, acciones, programas y normas para
encauzar y administrar el desarrollo físico urbano y; (iii) el componente
rural, constituido por las políticas, acciones, programas y normas para
orientar y garantizar la adecuada interacción entre los asentamientos rurales y
la cabecera municipal, así como la conveniente utilización del suelo.[69]
A su vez, el POT deberá
contener los temas de la gestión y financiación, los programas de ejecución y
cartografía. La  formulación  del POT tiene tres etapas, las cuales son:
diagnóstico,  síntesis y  formulación. Estas tres etapas deberán garantizar
siempre la participación, la socialización y la concertación.
Dentro de los objetivos que
se buscan lograr con los POT se encuentran los siguientes: i) proteger y
conservar los recursos naturales y el ambiente para mejorar la productividad,
competitividad y sostenibilidad; ii) mejorar la calidad de vida a través del
señalamiento de proyectos de vivienda, espacios públicos y servicios públicos;
iii) lograr una visión integral en la planificación territorial que sea
concertada a mediano y largo plazo del territorio; iv) promover la adecuada
localización de actividades, tendiente a disminuir los conflictos del uso del
suelo (clasificación de actividades) y;  v) orientar los recursos públicos y
direccionar la inversión privada, buscando mejorar la administración pública en
el desarrollo territorial.
Finalmente, para promover y
organizar la participación ciudadana en la formulación o revisión de un POT se
ha establecido que las autoridades, bien sea municipales o distritales, tendrán
la facultad para organizar la participación de la comunidad dentro del
perímetro urbano, haciendo una división por barrios o agrupamientos de barrios
y en lo rural por veredas o agrupación de veredas.
En el artículo 24 de la Ley
388 de 1997, se establece que antes de la presentación del proyecto del POT se
deberán surtir los trámites de concertación interinstitucional y el de
consultas ciudadanas, y para tales efectos deberá seguirse el procedimiento de
dicho artículo.
4.
La propiedad del subsuelo y la
explotación de recursos naturales no renovables -RNNR.
En Colombia la extracción de
recursos naturales no renovables ha ido en ascenso, desde inicios del siglo XX
(1905) en el caso de los hidrocarburos y aproximadamente desde la época
colonial y republicana en el caso de la minería. La explotación y el uso de
recursos como el petróleo y de otros minerales como el carbón, el oro, la
plata, el níquel, el cobre, el hierro las gravas y arenas, entre otros, ha
aumentado en el país en razón de los usos de los mismos y de su exportación a
otros países. En las últimas décadas el crecimiento de la explotación del
subsuelo ha sido postulado como dinamizador del país por los Gobiernos electos,
como se evidencia en los Planes Nacionales de Desarrollo de los años 2010 a
2014 y 2014 a 2018 con el impulso de la llamada locomotora minero- energética.
La existencia histórica de
las actividades realizadas para el uso del subsuelo ha requerido de la
expedición de normas de rango constitucional, legal y administrativo que han
sido proferidas a lo largo de los años con un aumento desde la Constitución de
1886 hasta la vigente Constitución de 1991, en las que se mantiene el postulado
superior de permitir, y así aprovechar, la explotación de recursos naturales no
renovables y del subsuelo.
El ordenamiento
constitucional colombiano vigente confiere al Estado la propiedad del subsuelo
y de los recursos naturales, sin perjuicio de los derechos adquiridos conforme
a las leyes preexistentes, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 80[70] y 332[71] de la
Constitución Política. A su vez, el artículo 334[72]  superior confiere
igualmente al Estado la dirección general de la economía, y los artículos 360[73] y 361[74]disponen que
la explotación de un recurso natural no renovable[75] causa a favor del Estado
una contraprestación económica a título de regalía.
En desarrollo de los
anteriores supuestos constitucionales en el país se realizan diversas
actividades para la explotación de recursos naturales no renovables, que hacen
necesario identificar los pilares y fundamentos normativos que las regulan.
Así, en este acápite la Sala revisará las siguientes temáticas, con la
finalidad de identificar conceptos y elementos esenciales en el adelanto de las
operaciones del sector minero energético, a saber i) el alcance del concepto de
Estado, para con fundamento en ello identificar las regulaciones definidas en
el ordenamiento jurídico con relación a la propiedad del subsuelo y de los
recursos naturales no renovables; ii) el concepto de rentas exógenas y el
funcionamiento del Sistema General de Regalías en los que se aplican los
principios de coordinación y concurrencia entre la nación y las entidades
territoriales; iii) la regulación en materia de concesiones sobre el subsuelo en
los sectores  minero y de hidrocarburos y, iv) las competencias institucionales
en materia de subsuelo y recursos naturales no renovables.
4.1
La propiedad del subsuelo en el
ordenamiento constitucional.
Como antecedente respecto a
la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables es de
indicar que la Constitución Política de 1886 en el artículo 4 disponía que el
territorio, con los bienes públicos que de él formaban parte, pertenecían
únicamente a la Nación. Diferentes desarrollos normativos se dieron con el
objeto de regular lo dispuesto por la Constitución de 1886. Entre ellos, la Ley
20 de 1969[76]
-vigente parcialmente a la fecha- establece en el artículo 1 que “Todas las
minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituídos a
favor de terceros (…)” de lo que se deriva que al amparo de la Constitución
del 86 se entregaron autorizaciones a particulares para la extracción de
recursos del subsuelo.
Actualmente, el ordenamiento
jurídico mantiene vigente la propiedad privada del subsuelo para aquellos
yacimientos descubiertos con anterioridad al año 1969, de acuerdo con la Ley 97
de 1993. Al respecto, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia
C-424 de 1994[77]
y declaró exequible la Ley referida respetando en forma excepcional los
derechos entregados a particulares antes de la expedición de la Ley 20 de 1969.
Por otra parte, la referida
Ley 20 señala:[78]
“El Gobierno podrá declarar de reserva nacional cualquier área petrolífera
del país y aportarla, sin sujeción al régimen ordinario de contratación y de
licitación, a la Empresa Colombiana de Petróleos para que la explore, explote y
administre directamente o en asociación con el capital público o privado
nacional o extranjero”.
La normativa referida permite
identificar que en vigencia de la Constitución Política de 1886 y de las normas
expedidas bajo la misma, la propiedad del subsuelo se encontraba en cabeza de
la nación, y el Gobierno central tenía únicas potestades para su manejo y
administración.
Posteriormente, con la
expedición de la Constitución de 1991 se estableció que la propiedad del
subsuelo y de los recursos naturales no renovables está en cabeza del Estado de
acuerdo con lo estipulado en los ya mencionados artículos 80, 332, 334, 360 y
361.
En desarrollo constitucional,
la Ley 685 de 2001 – Código de Minas- estableció en el artículo 5 que los
minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo,
en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado,
y que ésta es inalienable e imprescriptible.[79]
De lo expuesto, se concluye
que en vigencia de la Constitución Política de 1991 la propiedad del subsuelo y
de los recursos naturales no renovables es del Estado, lo que hace relevante,
para esta Sala, analizar el concepto de Estado y así definir su alcance.
4.1.1
Alcance del concepto de Estado y
su relación con la propiedad del subsuelo.
El concepto
de Estado ha sido definido ampliamente por la doctrina y también por la
jurisprudencia constitucional; se presentarán a continuación algunas posiciones
previstas en la doctrina en la que se ha indicado, por ejemplo, que el Estado
como concepto de derecho es “la corporación formada por un pueblo, dotada de
un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio” o en
términos sucintos “la corporación territorial dotada de un poder de mando
originario”[80]
de acuerdo con la propuesta del doctrinante Georg Jellinek.
En la misma
línea del concepto anterior, Francisco Porrúa Pérez asegura que “el Estado
es una sociedad humana, asentada de manera permanente en el territorio que le
corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define, y aplica un orden
jurídico que estructura la sociedad estatal para obtener el bien público
temporal de sus componentes”.[81]
Es así como
la doctrina reconoce que la aproximación al concepto de Estado se da “a
partir de una caracterización jurídico constitucional de sus tres elementos:
territorio, población y gobierno”[82]
y que si bien los términos nación, país, patria y república no son sinónimos
de Estado, este último concepto los reúne a todos ya que en él “concurren
los elementos humano, territorial, anímico, político y jurídico”.[83]
La
delimitación del concepto resulta importante pues el artículo 332 de la Carta
Política establece que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables, lo que representa, como se indicó anteriormente, un
cambio sustancial si se tiene en cuenta que en la Constitución de 1886 estaba
en cabeza de la Nación.[84]
Sobre este
punto corresponde señalar que en la Constitución de 1886 la palabra Nación se
utilizaba para referirse a las competencias de autoridades centrales y con la
expedición de la Constitución en 1991 el concepto de Estado se refiere al
conjunto de autoridades públicas,[85]
forma diferente al uso del concepto originario de Nación.
En tal
sentido, la Corte Constitucional ha hecho múltiples pronunciamientos al
respecto,y por ello ha sostenidoque en el ordenamiento jurídico constitucional
la elección de la palabra Estado no es casual; así esta Corporación en sentencia C-221
de 1997 y al analizar los antecedentes de la expedición de los artículos 332 y
360, refirió:
“(…) en varias ocasiones los miembros de la Asamblea
indicaron explícitamente que en materia de Hacienda Pública la palabra Estado
no es un sinónimo de Nación sino que es un concepto más general que engloba a
todos los niveles territoriales. Por ejemplo, en el debate en la Comisión
Segunda sobre la propiedad del subsuelo, expresamente se señaló que era
necesario sustituir la propiedad nacional entonces vigente por una ‘propiedad
del Estado representado en la Nación, departamentos y municipios.’ (…)
Conforme a lo anterior, es claro que la Asamblea
Constituyente evitó atribuir a la Nación la propiedad de los recursos no
renovables, para evitar la centralización de sus beneficios, pero que tampoco
quiso, por razones de equidad y de equilibrio regional, municipalizarlos o
atribuir su propiedad a los departamentos. En ese orden de ideas, resulta
perfectamente lógico que la titularidad de tales recursos y de las regalías que
genera su explotación sea de un ente más abstracto, que representa a todos los
colombianos y a los distintos niveles territoriales, esto es, del Estado
colombiano como tal, quien es entonces el propietario de los recursos no
renovables y el titular de las regalías”.[86]
Así, desde la Asamblea Nacional
Constituyente se pretendió con el concepto de Estado involucrar diversos
niveles como el nacional y los territoriales, por lo que en la sentencia C-983
de 2010[87] - postura reiterada en la sentencia C-389 de 2016[88]- se afirmó que  la denominación de Estado “comprende el conjunto de todas las autoridades
públicas, a todos los colombianos y a todas las entidades territoriales, y que
con esta expresión el constituyente quiso evitar la centralización nacional de
los recursos provenientes de la explotación de los recursos naturales, los
cuales deben beneficiar a todos los colombianos”[89].
De los argumentos expuestos
se deduce que los artículos constitucionales que definen competencias en
materia de recursos naturales no renovables al referirse al concepto de Estado,
hacen alusión a su concepción en sentido amplio y en consecuencia a facultades
concedidas tanto a entidades e instituciones del nivel nacional como de los niveles
territoriales en forma conjunta. En consecuencia, la propiedad del subsuelo y
de los recursos naturales no renovables está en cabeza de las autoridades
estatales de los distintos órdenes territoriales y también de la población
colombiana como componentes y elementos estructurales del Estado.
4.2
Regalías. Rentas exógenas de las
entidades territoriales y aplicación de los principios de coordinación y
concurrencia.
La explotación del subsuelo y
de los recursos naturales no renovables como propiedad del Estado causa una
regalía como contraprestación económica a favor de este último, es decir, de
los diversos órdenes territoriales y en general de todos los colombianos, de
acuerdo con las disposiciones constitucionales.
Es así como, con la
promulgación de la carta constitucional del 91 se definió en los artículos 360
y 361, reformados en el Acto Legislativo 05 de 2011, que el Legislador
determinaría las condiciones para la explotación de recursos naturales no
renovables y los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.
En primer lugar, la Corte
Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia y específicamente en la
sentencia C-010 de 2012[90]
que el concepto de regalías se refiere a la contraprestación económica que percibe el Estado de las personas
a quienes se les concede el derecho a explotar los recursos naturales no
renovables en determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado”. [91]
El Acto Legislativo 05 de
2011 mantuvo el ideal de la asamblea nacional constituyente de concebir el
concepto de Estado en sentido amplio[92],
dando así relevancia al nivel nacional, e igualmente al territorial manteniendo
la distribución y repartición de regalías para que las entidades territoriales
participen de ellas. De tal forma, en la sentencia C-541 de 2011[93] se aclaró
que “[e]n lo que respecta específicamente a la propiedad de las
regalías, la Corte ha interpretado la pertenencia al Estado de que habla el
artículo 360 superior, en el sentido de que, si bien ello no equivale a afirmar
que su propiedad corresponde a la Nación, la generalidad del término
indudablemente sí incluiría el nivel central o nacional[94]. Esta
conclusión se confirma también al observar que esa misma norma constitucional
asigna a las entidades territoriales el derecho a “participar en las regalías y
compensaciones”, precisión que no sería necesaria si tales recursos
verdaderamente fueran propiedad de aquéllas. De allí que la jurisprudencia haya
repetidamente calificado las regalías como recursos exógenos de las entidades
territoriales.[95]”
Bajo los presupuestos
anteriores, la Corte Constitucional ha indicado que siendo del Estado la
titularidad de las regalías[96]
al Legislador le compete definir su alcance y distribución[97] y el nivel central de
gobierno tiene un mayor grado de decisión y definición[98] en su administración
como se indicó en la sentencia C-447 de 1998[99]
por tratarse de recursos exógenos[100].
Al respecto, es de señalar
que la autonomía de las entidades territoriales para administrar los recursos
varía según el origen de éstos. Así pues, respecto al origen de los recursos
esta Corporación ha hecho pronunciamientos respecto a los recursos endógenos y
los recursos exógenos. En cuanto a las fuentes endógenas, la Corte en la
sentencia C-624 de 2013[101]
afirmó que el Legislador puede intervenir en la definición de su destino,
siempre y cuando se sujete al principio de proporcionalidad en estricto sentido
y “(…) respete las prioridades constitucionales relativas a cada una de las
distintas fuentes de financiación[102]”.
Por el contrario, tratándose de recursos exógenos, la jurisprudencia
constitucional ha resaltado que la intervención del Legislador si bien es
cierto puede ser más amplia[103],
debe sujetarse a las pautas que señale la Carta -por ejemplo, en el caso de las
regalías, a los destinos y porcentajes de distribución establecidos en el texto
superior - y perseguir un fin valioso, como la defensa del patrimonio nacional
cuando está seriamente amenazado, o la protección de la estabilidad
macroeconómica del país ante circunstancias extraordinarias”[104].
Así, las regalías como
recursos exógenos de las entidades territoriales: “(i) no hacen parte de sus rentas propias, respecto de
las cuales sí ejercen derecho de propiedad, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 287-3 C.P.; (ii) los derechos de participación que ejercen las
entidades territoriales se enmarcan en el ejercicio el derecho a participar en
las rentas nacionales, previsto en el artículo 287-4 C.P”[105].
Las regalías representan para
las entidades territoriales ingresos importantes como recursos exógenos y por
tal razón el Legislador debe definir diversos criterios para su asignación
entre los diferentes entes territoriales y especialmente en los municipios con
fundamento en aspectos como “la población, los recursos fiscales, la
importancia económica y la situación geográfica, de lo cual pueden resultar
disposiciones legales divergentes, según las categorías que se consagren. (…)
Pero, además, la ley puede considerar, en razón de hipótesis y circunstancias
distintas, que algunos municipios participen en beneficios o en cargas que no
corresponden a otros, dadas precisamente las diferencias entre ellos"[106].
De lo expuesto se concluye
con relación a las regalías que : i) son propiedad del Estado  (concepto que
incluye el nivel nacional y las entidades territoriales de todos los niveles)
por ser una contraprestación generada por la explotación del subsuelo y de
recursos naturales no renovables; ii) constituyen recursos exógenos de las
entidades territoriales sobre los que tienen derechos de participación en las
rentas nacionales; iii) al Legislador le compete definir su alcance y
distribución y, iv) el nivel central de
gobierno tiene un mayor grado de decisión y definición en su administración al
tratarse de recursos exógenos de las entidades territoriales; iv) el Legislador
para su distribución y destinación debe tener en cuenta los diversos contextos
socio económicos del país y que todos los municipios no tienen las mismas
condiciones y necesidades.
De las premisas referidas,
esta Sala puede concluir que en el caso de la distribución, destinación,
administración, entre otros aspectos, de las regalías confluyen los niveles
nacional y territorial del Estado a través del Legislador, el gobierno central
y las entidades territoriales. Ante tal consideración, a continuación se
presentarán las características, del actual Sistema General de Regalías, así
como sus fines, destinación, objetivos, estructura y organización en los que se
identifica constitucionalmente la confluencia de los principios de Estado
unitario y autonomía territorial previstos constitucionalmente. En
consecuencia, también se identificará la coordinación y concurrencia en la
destinación, distribución, manejo, administración y uso de las
contraprestaciones económicas generadas a partir de los recursos del subsuelo.
4.2.1     Coordinación y concurrencia del nivel
nacional y las entidades territoriales en el Sistema General de Regalías. SGR.
En la exposición de motivos
del Acto Legislativo 01 de 2011 se indicó, entre otros aspectos, que el sistema
de reparto y distribución de las regalías contenido inicialmente en los
artículos 360 y 361 constitucionales generó en el país inequidad e ineficiencia
en el reparto y distribución de dichos recursos.
Por lo anterior, se
identificó la necesidad de realizar una reforma constitucional[107] que permitiera la adopción de medidas conducentes a “asegurar
la sostenibilidad y estabilidad de las finanzas públicas nacionales y
territoriales”[108]
y en forma específica a: i) promover la
estabilidad macroeconómica; ii) impulsar el crecimiento económico regional; iii) hacer más
equitativa la distribución de las regalías entre todas las entidades
territoriales; iv) promover
la contribución efectiva de esos recursos al crecimiento y la erradicación de
la pobreza; v) aumentar la competitividad del país, entre otros aspectos”[109].
En la misma línea, con la
reforma del artículo 361 constitucional se definió que los ingresos del SGR
deben destinarse “al financiamiento de proyectos para el desarrollo social,
económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo
pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia,
tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la
fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento
y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general
de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población”.
Lo anterior, evidencia que
los recursos del Estado recibidos por concepto de regalías contribuyen en
general a las finanzas de todo el país y se destinan a diferentes regiones,
diversidad de sectores y se invierten en proyectos de desarrollo social,
económico, ambiental entre otros, lo que genera impactos y efectos en el nivel
nacional y también en las entidades territoriales. En tal sentido, el artículo 2 de la Ley 1530 de 2012 – que regula la
organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías- definió como
objetivos del SGR[110],
entre otros, primero los de promover el desarrollo y competitividad regional de
todos los departamentos, distritos y municipios dado el reconocimiento de los
recursos del subsuelo como una propiedad del Estado y segundo el de fortalecer
la equidad regional en la distribución de los ingresos minero-energéticos a
través de la integración de las entidades territoriales en proyectos comunes,
promoviendo la coordinación y planeación de la inversión de los recursos y
priorización de grandes proyectos de desarrollo.
Al
respecto esta Corporación indicó en la sentencia C-624 de 2013: “al
aprobarse el acto legislativo 05 de 2011, tanto el Gobierno Nacional como el
Congreso fueron enfáticos en señalar que el propósito de la reforma no era
centralizar las decisiones sobre las regalías, sino promover la equidad
de su distribución en tres frentes: “la equidad regional, la equidad social y
la equidad para la defensa de la competitividad nacional”[111]. (Se
subraya).
Con el fin de dar
cumplimiento a los propósitos antes descritos el artículo 2 de la Ley 1530 de
2012[112]
indica que los recursos del SGR se
administran a través de un sistema de manejo de cuentas conformado por fondos,
beneficiarios y conceptos de gasto de acuerdo a los porcentajes definidos por
el artículo 361 constitucional.
Para la administración y distribución de los recursos
de regalías el artículo 62 de la Ley 1530 de 2012 establece como principios del
Sistema Presupuestal del SGR los de planificación regional, programación
integral, plurianualidad, coordinación, continuidad; desarrollo armónico de las
regiones, concurrencia y complementariedad, inembargabilidad, publicidad y
transparencia.
De los anteriores, son de resaltar los principios de
coordinación, desarrollo armónico de las regiones, concurrencia y
complementariedad, que indican que la nación y las entidades territoriales
deben actuar coordinada y complementariamente por el desarrollo integral y
armónico de las regiones y del país, dando cuenta de los postulados de Estado
unitario, autonomía territorial y descentralización que rigen el ordenamiento
jurídico[113].
Es así como el artículo 66 de la Ley 1530 de 2012 establece, respecto al
principio de coordinación, que la Nación y las entidades territoriales
coordinarán sus actuaciones con el fin de optimizar los recursos que integran
el SGR y propenderán por la gestión integral de iniciativas de impacto
regional.
Adicionalmente,
y en aplicación de los principios de coordinación, desarrollo armónico de las
regiones, concurrencia[114]
y complementariedad en términos organizativos y de decisión, el SGR cuenta con
diversos órganos (por ejemplo la Comisión Rectora del SGR[115] y los Órganos
Colegiados de Administración y Decisión –OCAD-[116]) que se integran por
representantes del nivel nacional y de las entidades territoriales de la rama
ejecutiva, así como también de la rama legislativa, por lo que las decisiones
de distribución de los recursos de regalía se toman coordinadamente.
Al
respecto, en los debates en el Congreso de la República durante el trámite del
Acto Legislativo 05 de 2011 se generaron manifestaciones sobre la relevancia de
la intervención de las entidades territoriales en la toma de decisiones. Se
indicó[117]:“con
el presente proyecto de Acto Legislativo no se pretende, por parte del Gobierno Nacional, apropiar ni
centralizar los recursos de las regalías, (ya que) no modifica el
cálculo total de las mismas y, en cambio, promueve la autonomía regional y brinda herramientas sostenibles para desarrollar cabalmente el
principio de descentralización garantizado en la Constitución Política”.
En este sentido, la sentencia C- 624 de 2013[118] declaró
inexequible un aparte del artículo 31 de la Ley 1606 de 2012[119]
en el que se establecía que los proyectos de inversión, susceptibles de
financiamiento por los Fondos de Desarrollo Regional y de Ciencia, Tecnología e
Innovación, para su aprobación y designación deberían contar con el voto
positivo del Gobierno Nacional. Al
respecto, la Corte Constitucional consideró que tal disposición era contraria a
la Constitución, y a los
principios de democracia, descentralización, coordinación, concurrencia y de autonomía de las entidades territoriales, de
conformidad a lo dispuesto en los artículos 288 y 361 constitucionales, pues dicha medida no
daba igual trato a las entidades territoriales y al gobierno nacional central
en el escenario de los OCAD , y en consecuencia limitaba la eficacia de la
participación de las entidades territoriales permitiendo que en todos los casos
el Gobierno mediante su voto negativo frenara las iniciativas territoriales; de
esta manera, la Corte identificó
que dicha norma concedía un poder de decisión mayor al gobierno nacional
central en materia de desarrollo –asimilable a un poder de veto-, limitando con
ello la facultad de las entidades territoriales de gestionar sus intereses y
definir sus prioridades.
De lo anterior, la Sala concluye que el actual Sistema General de
Regalías: i) surge de la contraprestación económica que genera la explotación
del subsuelo y de los recursos naturales no renovables; ii) mantiene la
propiedad de las regalías en el Estado, entendido en el concepto amplio que
involucra a los niveles nacional y a las entidades territoriales; iii) tiene
como fin contribuir a la sostenibilidad y estabilidad de las finanzas públicas
nacionales y territoriales, generando con ello efectos positivos en todo el
país, en diferentes regiones y entidades territoriales, así como en el
cubrimiento de necesidades en materia social, económica, ambiental, entre
otras; iv) se fundamenta en los principios de coordinación, desarrollo armónico
de las regiones, concurrencia y complementariedad, en el que confluyen en la
estructura y en la toma de decisiones representantes tanto del nivel nacional
como de las entidades territoriales a través de los órganos rectores, de
administración y decisión, como son la
Comisión Rectora del SGR y los Órganos Colegiados de Administración y Decisión
–OCAD-.
4.3 Regulación del
sector hidrocarburos y minero.
En Colombia la administración
del subsuelo ha requerido históricamente de regulación, normativa y estructura
institucional específicas en razón de que el Estado detenta su propiedad y de
la importancia y la riqueza que representan para el país los recursos naturales
no renovables, así como también  del carácter técnico y especializado de las
actividades que se realizan para su explotación y de los impactos que generan
estas operaciones en términos ambientales, sociales, culturales y económicos,
entre otros. Así pues, diferentes disposiciones constitucionales, leyes,
decretos y actos administrativos en general regulan la explotación de recursos
naturales no renovables, y lo hacen en forma particular y específica como
consecuencia de las complejidades que representa el uso del subsuelo.
Actualmente, el Código de
Petróleos, parcialmente vigente, está contenido en el Decreto 1056 de 1953 que
establece reglas generales para el sector hidrocarburos[120];
de los artículos vigentes del Código de Petróleos vale resaltar el artículo 4
que declara de utilidad pública a la industria del petróleo – lo que se reitera
en los artículos 7 de la Ley 20 de 1969   1° de la Ley 1274 de 2009, y el
artículo 158 del mismo ordenamiento que faculta al Ministerio de Minas y
Petróleos para realizar la vigilancia sobre la forma como se efectúe la
explotación de los yacimientos de petróleo de propiedad nacional.
De otra manera,
las actividades del sector minero se encuentran reguladas igualmente por
diversas disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano, especialmente por
el Código de Minas[121]
vigente contenido en la Ley 685 de 2001, y tiene como fin definir una
regulación general, exclusiva, sistemática y exhaustiva con relación al uso de
los recursos mineros. El Código indica en su artículo primero[122]
que tiene entre sus objetivos el de fomentar la exploración técnica y la
explotación de los recursos mineros y realizar un aprovechamiento de estos
dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento
económico y social del país. Con ocasión de los objetivos trazados, el artículo
13[123]
declara la industria minera de utilidad pública e interés social.
Así, y en razón de los
diversos escenarios mineros a regular y con la finalidad de implementar una
política pública diferenciada, el Legislador definió en el artículo 21 de la ley 1753 de 2015[124]
una clasificación de la minería en tres categorías: i) minería
de subsistencia; ii) pequeña minería y, iii) minería mediana y grande[125].
La decisión del Legislador de establecer las categorías mineras responde a la
diversidad de operaciones que se realizan para el aprovechamiento de los
minerales y da cuenta de la especialidad y factores técnicos que se deben tener
en cuenta para el desarrollo de las complejas actividades de minería en
territorio.
En el marco de la regulación
referida, el Decreto 1073 de 2015 establece la estructura del sector,
dividiéndolo en sector central y sector descentralizado definiendo como cabeza
del sector central al Ministerio de Minas y Energía (MME)[126],
y en el sector descentralizado como entidades adscritas, a la Unidad de
Planeación Minero Energética (UPME)[127],
el Servicio Geológico Colombiano (SGC)[128],
la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH)[129]
y la Agencia Nacional de Minería (ANM) [130].
A partir de dicha estructura se define la política pública del sector minero
energético, teniendo en cuenta que los recursos del subsuelo y los recursos
naturales no renovables se encuentran en yacimientos que superan los límites
político-administrativos definidos para las entidades territoriales, y así
representan intereses nacionales de todo el país y aportes para la población en
general, como indicó la Corte Constitucional con relación al aprovechamiento
del subsuelo que “comporta buena parte de la riqueza pública de la Nación y
del Estado, que debe ser aprovechada en beneficio de la sociedad” [131].
En este contexto, a la ANH y
la ANM, como entidades adscritas al MME, actualmente cuentan con funciones de
administración de los recursos del subsuelo y de otorgamiento de concesiones de
los mismos. De tal forma, la ANH desde el año 2004 para la concesión de los
mencionados recursos desarrolla dos modalidades de contratación[132]
por medio del Contrato de Evaluación Técnica – TEA –[133]
y el Contrato de Exploración y Producción – E&P –[134]
que de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 1753 de 2015 son públicos,
salvo en aquellos aspectos que se encuentren sometidos a reserva legal o
amparados contractualmente por confidencialidad, de acuerdo con la Constitución
y la ley. Por otra parte, la ANM para administrar integralmente los recursos
minerales de propiedad del Estado, y en cumplimiento del artículo 45 del Código
de Minas (Ley 685 de 2001), es la autoridad que da en concesión los recursos
mineros mediante el contrato único de concesión minera[135].
Los contratos que suscriben
la ANH y la ANM están sujetos a procedimientos previos mediante los cuales se
determinan, delimitan y clasifican las áreas para el desarrollo de actividades
de exploración y explotación del subsuelo y se evalúan y definen las personas
naturales o jurídicas que suscribirán posteriormente los contratos de
concesión. La Sala presentará una descripción de los procedimientos y trámites
previstos con el objeto de identificar en éstos la aplicación de los principios
constitucionales de democracia participativa (artículos 1, 40, 79, 130, 105 y
95 Constitucionales),  de coordinación y concurrencia nación territorio
(artículo 288 constitucional), y las reglas en tales materias definidas en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Así, en el caso
del sector hidrocarburos los procedimientos son de selección objetiva, bajo los principios de transparencia,
economía y responsabilidad y son definidos
por la ANH,[136]
de acuerdo a los artículos 76 de la Ley
80 de 1993 y 28 de la Ley 1753 de 2015. En desarrollo de tal normativa, el
Acuerdo 02 de 2017[137]
de la ANH establece dos etapas de la gestión contractual: la precontractual que
comprende la etapa de planeación y de selección objetiva y la contractual que
se desarrolla mediante las fases de celebración y ejecución, por una parte, y
de liquidación contractual, una fase post-contractual.
Adicionalmente, el Acuerdo
estipula respecto a las asignaciones de áreas el procedimiento competitivo
de selección objetiva de contratistas[138]
y excepcionalmente por un Sistema Reglado de Adjudicación Directa[139].
Estas etapas se encuentran regidas por el principio de publicidad, que
establece que las actuaciones contractuales de la ANH serán públicas y los
expedientes que las contengan estarán abiertos al público, salvo aquellos
aspectos o materias amparados legalmente por reserva o contractualmente por
confidencialidad.
En el artículo 5 del Acuerdo
se establece que en “la determinación, clasificación, delimitación y/o
regulación de áreas susceptibles de asignación para exploración y explotación
de hidrocarburos deben tomarse en consideración los procedimientos de
consulta y de coordinación con los entes territoriales y con las comunidades o
grupos étnicos, que se hubieran adelantado o que se adelanten en las
oportunidades legales pertinentes, con arreglo al ordenamiento superior que
regule la materia de que se trate”.[140].
De las normas estudiadas,
esta Sala identifica que en el proceso para determinar, delimitar y clasificar
áreas para el desarrollo de actividades de exploración y producción de
hidrocarburos resultan aplicables los principios constitucionales relativos a
i) el ordenamiento territorial; ii) los recursos naturales renovables; iii) la
protección del medio ambiente y, iv) los procedimientos de consulta y
coordinación con los entes territoriales y con las comunidades o grupos
étnicos. Sin embargo, no se evidencia una regulación específica y clara que dé
cuenta de la implementación vigorosa de los principios de democracia
participativa (artículos 1,40, 79, 130, 105 y 95 constitucionales) y
coordinación y concurrencia nación- territorio (artículo 288 constitucional),
puesto que en los reglamentos internos de la ANH no existe una norma que
materialice de manera armónica los principios de Estado unitario y de autonomía
territorial.
De otra parte, en cuanto al
sector de minería, los fundamentos y el proceso para el otorgamiento de un
contrato único de concesión minera se encuentran reglados en el Código de Minas
(Ley 685 de 2001) y existen diversas formas para acceder a éste; una de las más
relevantes es la de presentar una propuesta de contrato de concesión minera a
la autoridad minera nacional, trámite que se encuentra definido especialmente
en los artículos 14, 16, 270, 271 300, 301 entre otros, del Código de Minas
(Ley 685 de 2001).
Este trámite de concesión
minera puede definirse como una modalidad precontractual mediante la que un
interesado solicita la autoridad minera un permiso para explorar y explotar
minerales, mediante una propuesta de contrato de concesión[141]
que debe cumplir con los requisitos estipulados en el artículo 271[142]
del Código de Minas (Ley 685 de 2001)[143];
ésta modalidad se rige por el principio de "primero en el hecho primero en
el derecho", lo que implica que frente a una solicitud de concesión
minera, se rechazan las presentadas con posterioridad cuando ocurra una
superposición de áreas e identidad de minerales, por lo que el proponente
detenta un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha
concesión[144].
Una vez radicada la solicitud, la autoridad minera en aplicación de diversas
normas del ordenamiento jurídico colombiano adelanta un proceso de evaluación
de la propuesta de contrato de concesión[145].
En el año 2017 el
procedimiento de evaluación de la propuesta de contrato de concesión presentó
adiciones en cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación en las sentencias
C-123 de 2014 y C-389 de 2016. En la sentencia C–123 de 2014, en la que se
estudió la constitucionalidad del artículo 37 del Código de Minas (Ley 685 de
2001), la  Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada  del
artículo demandado “en el entendido de que en desarrollo del proceso por
medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y
explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán
acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias
para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas,
el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de
la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución
Política”.
Sumado a lo anterior, en la
sentencia C-389 de 2016 se estudió la constitucionalidad de algunos artículos
del Código de Minas (16, 53, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 279, entre
otros) particularmente los relacionados con la propuesta de contrato de
concesión minera; al respecto la Corte Constitucional declaró la exequibilidad
condicionada de los artículos 16, 53, 570 y 271 de la Ley
685 de 2001 “bajo el entendido de que la autoridad minera deberá (…)
establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin
perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados”.
En cumplimento de lo dispuesto por la Corte
Constitucional en las sentencias C-123 de 2014 y C -389 de 2016, la ANM diseñó
e implementó el programa de relacionamiento con el territorio[146]
que tiene como finalidad principal lograr una participación efectiva, oportuna
y permanente de los actores estratégicos involucrados en el desarrollo de
proyectos mineros, así como la armonización con las políticas de ordenación del
suelo con el objetivo de incorporar el componente minero en los instrumentos de
ordenamiento territorial de los entes territoriales. El programa se enfoca en
seis líneas de acción: i) caracterización del territorio y mapeo de
actores estratégicos;[147]
ii) planeación de la estrategia en campo[148];
iii) construcción de alianzas estratégicas[149];
iv) gestión de las reclamaciones[150];
v) veedurías[151]
y, vi) seguimiento permanente en territorio[152].
En el desarrollo de los procesos referenciados la ANM
creó dos procedimientos específicos para la concertación y la participación con
el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en las
sentencias C-123 de 2014 y C-389 de 2016.  Tales procedimientos han sido
denominados por la ANM como procesos de: i) concertación con alcaldes como
primera autoridad del municipio y, ii) audiencias de participación mineras
previo al otorgamiento del título minero. A continuación, la Sala describe la
información entregada por la ANM a la Corte Constitucional.
El primer proceso denominado concertación
con las autoridades locales tiene
como objetivo armonizar las políticas de ordenamiento del suelo con el
desarrollo de proyectos de minería, para así incorporar de manera concertada el
componente minero en los instrumentos de ordenamiento territorial, en
cumplimiento de los principios constitucionales de coordinación y concurrencia.
Dicha concertación se
desarrolla entre el alcalde del municipio respectivo y la ANM, como autoridad
minera, y a iniciativa de cualquier de las dos partes. Para realizar el proceso
de concertación se encuentran definidas cuatro fases: i) Fase inicial: Consiste
en el intercambio de información entre la Autoridad Minera y la entidad
territorial[153];
ii) Fase de construcción: Busca la coordinación entre la
autoridad territorial y la autoridad minera, con el apoyo, orientación y
asesoramiento de las Corporaciones Autónomas Regionales y otras entidades con
competencias en la materia. Para ello, se
programa una reunión como espacio de diálogo y concertación sobre las áreas
susceptibles de desarrollo de actividades mineras[154]; iii) Fase de
consolidación de la concertación: Una vez
divulgado el objetivo de la concertación y analizado el interés del Alcalde
como autoridad del Municipio, las partes suscriben un acta de concertación en
la que se adoptan las áreas susceptibles de minería, sin perjuicio de los
trámites ambientales respectivos, de otras actividades productivas que se
desarrollen en el territorio o del ordenamiento del suelo que el Municipio
tenga dispuesto en su instrumento de ordenamiento territorial[155]
y, iv) Fase de seguimiento y retroalimentación: Busca que la
concertación sea un diálogo permanente entre la autoridad territorial y la
autoridad minera para el desarrollo de actividades de minería, con el fin de
armonizar el ejercicio de las competencias entre el gobierno nacional central y
las autoridades territoriales, dentro los límites que impone la forma unitaria
de Estado y de autonomía territorial con fundamento en la Constitución y la
Ley.
Por otra parte, el segundo
proceso se denomina audiencia y participación de terceros. Esta figura es un
desarrollo del artículo 259 del Código de Minas[156] y tiene
como objetivo asegurar la participación de las comunidades ubicadas en los
territorios en los que se involucre el desarrollo del proyecto minero. En esta
audiencia se invita a la comunidad en general a participar en el proceso previo
a la titulación minera para que presente los diferentes argumentos, opiniones e
inquietudes sobre la titulación minera en su territorio.
Este procedimiento tiene
cuatro etapas previas y el objetivo de informar en forma precisa y técnica
sobre las actividades mineras que se llevan a cabo en un determinado
territorio. A continuación, se exponen los aspectos relevantes de cada una de
las etapas, de acuerdo a la información suministrada por la ANM:
i) Emisión de acto
administrativo. Este acto administrativo se expide en cumplimiento
del artículo 259 de la ley 685 de 2001 y artículo 35 inciso tercero del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En éste se
definen las reglas de la audiencia, se ordena comunicación a personas
determinadas e indeterminadas, y se fijan datos relevantes como: fecha, municipio,
área de influencia, identificación de las propuestas de solicitud del contrato
de concesión que serán objeto de la audiencia y de la persona natural o
jurídica solicitante de los contratos de concesión. Posteriormente, la
autoridad minera fija mediante edicto el Acto Administrativo y pone a
disposición de los interesados los informes técnicos, económicos y jurídicos de
cada una de la(s) propuesta(s) viabilizada(s)[157].
La convocatoria se realiza a la comunidad ubicada en el área de la(s)
propuesta(s) de contrato de concesión mediante edicto que permanece durante
diez (10) días hábiles en la página web de la ANM, en la alcaldía del municipio
y en el punto de atención regional de la ANM. Adicionalmente se hace una
publicación en un periódico de alta circulación municipal o regional, en
emisora radial o comunitaria o a través de perifoneo.
ii) Celebración de la Audiencia Pública. La
audiencia minera es presidida por el representante de la Agencia Nacional de
Minería o su delegado. Ésta se desarrollará mediante la instalación, la
presentación de las intervenciones, la presentación del proyecto, el aporte de
documentos y las pruebas por parte de los intervinientes. La audiencia puede
ser suspendida y se continuará al día siguiente; si no se puede realizar al día
siguiente y en el caso en que se cite por segunda vez y no se pueda
llevar a cabo, se entenderá agotada la etapa de audiencia y se continuará con
el trámite de concesión minera correspondiente.
iii) Acta de audiencia. Dentro de los cinco (5)
días hábiles siguientes a la celebración de la audiencia pública, la autoridad
minera levantará un acta suscrita por quien la presidió, en la cual se recogen
los aspectos más importantes expuestos durante su realización, y aquellos
interrogantes que no puedan ser resueltos por la autoridad minera se
trasladarán a las autoridades correspondientes. El acta de la audiencia pública
y los documentos aportados por los intervinientes formarán parte del expediente
respectivo de la propuesta de contrato de concesión minera objeto del proceso
de audiencia.
iv) Fase de Análisis de las consideraciones
recogidas en la audiencia. Una vez recolectada la información la Autoridad
Minera analizará la información recolectada para seguidamente dar continuidad
al estudio de la propuesta de contrato de concesión minera.
De acuerdo con la información remitida y suministrada
por la ANM los procedimientos creados pretenden dar lugar a una participación
efectiva y eficaz del ente territorial dentro del proceso de titulación minera,
y se realizan en el marco de postulados constitucionales de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad, entre otros, y disposiciones legales tales
como los artículos 1 y 6 de la Ley 388 de 1997[158]
Finalmente, y de conformidad
con lo dispuesto en el Código de Minas (Ley 685 de 2001), una vez realizado el
proceso de evaluación y verificación del cumplimiento de requisitos de la
propuesta de contrato de concesión se expide un acto administrativo, el cual,
previo agotamiento de la vía gubernativa en los casos en los que se surta,
culminará con el proceso mediante la suscripción e inscripción del contrato de
concesión minera en el Registro Minero Nacional (RMN), o el rechazo de la
propuesta en caso de estar incursa en algunas de las causales establecidas en
el artículo 274 de la Ley 685 de 2001[159].
A manera de síntesis puede
afirmarse que en esta etapa precontractual se realizan las siguientes
gestiones: i) se revisa la idoneidad ambiental, social y económica del
solicitante; ii) un ejercicio de concurrencia con las entidades territoriales,
en el que se informa de los títulos mineros a otorgar en su jurisdicción, se
contrasta con el plan de ordenamiento territorial y se revisa el catastro y
registro minero y,  iii) se realizan las audiencias públicas con la ciudadanía
con el fin de informar los títulos mineros a otorgar con sus características y
se garantiza la participación; iv) se recogen insumos para la formulación del
Plan de Gestión Social que debe realizar el concesionario..
De igual manera se observa
que la regulación minera no disponía, antes del año 2016, de instrumentos o
mecanismos para respetar, garantizar y hacer efectivos los principios
constitucionales de democracia participativa, Estado unitario, autonomía
territorial, coordinación y concurrencia nación territorio, y en consecuencia,
el trámite de titulación minera carecía de espacios de acuerdos o convergencia
entre la nación y las entidades territoriales y de mecanismos para la
participación de las comunidades que pudieran llegar a verse afectadas con las actividades
desarrolladas con ocasión de la suscripción de un contrato de concesión minera
otorgado por la autoridad competente. No obstante, a partir del año 2016, en
cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en las sentencias C-123
de 2014 y C -389 de 2016, la ANM diseñó e implementó dos procedimientos (concertación
con alcaldes como primera autoridad del municipio y audiencias de participación
mineras previo al otorgamiento del título minero) que tienen como objetivo
velar por los principios de democracia participativa, Estado unitario,
autonomía territorial, coordinación y concurrencia nación territorio en el
trámite de titulación minera. Dichos procedimientos están siendo aplicados como
una práctica en cada una de las propuestas de contratos de concesión minera
radicados ante la ANM, y a la fecha se han realizado 113 procesos con alcaldes
de diferentes municipios del país y se han celebrado 26 audiencias públicas, de
conformidad con la información suministrada por la ANM[160].
Ahora bien, una vez se haya suscrito un contrato de
concesión de hidrocarburos o de minería, para realizar en el territorio
cualquier actividad de exploración, explotación y montaje de la operación, se
deben iniciar los trámites ambientales dispuestos principalmente en la Ley 99
de 1993, el Decreto 2041 de 2014 y el Decreto 1076 de 2015 (Decreto
Reglamentario Único Del Sector de Minas y Energía, específicamente debe
obtenerse el licenciamiento ambiental. Esta licencia cumple objetivos de
especial envergadura en el ordenamiento constitucional, en especial de
protección del medio ambiente, como pasará a explicarse:
Trámite de licencia ambiental
El ordenamiento jurídico
prevé disposiciones y trámites obligatorios con la finalidad de acatar los
principios constitucionales ambientales establecidos en los artículos 8, 49, 58, 66, 79, 80, 366 de la
Constitución Política y los postulados de la jurisprudencia en los que se ha
sostenido que: i) es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de
la Nación y cumplir los deberes calificados de protección[161] y, ii) es un derecho de las personas gozar de un
ambiente sano y exigirlo por diversas vías judiciales.
En tal contexto, debido a que
los proyectos de explotación de
hidrocarburos y minería afectan el ambiente, y generan diversos impactos, las
actividades que se realizan para la extracción de dichos recursos deben ceñirse
estrictamente a una regulación que prevenga daños ambientales, mitigue,
compense y corrija las afectaciones que se puedan generar; de tal modo, los
impactos negativos de la industria extractiva pueden ser evitados y mitigados
con una formulación adecuada y clara de medidas que corrijan y compensen a
mediano o largo plazo las consecuencias no deseables.
En este punto cobra verdadera
relevancia el concepto de desarrollo sostenible, el cual permite tener una
perspectiva ponderada de la industria extractiva. Este principio constitucional
no prohíbe per se la explotación de recursos naturales no renovables,
sino que exige que esta explotación “responda equitativamente a las
necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y
futuras” (principio 3º de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el
Desarrollo)[162];
al respecto ha sostenido la Corte Constitucional que[163] las actividades que
puedan tener consecuencias en el ambiente deben realizarse teniendo en cuenta
los principios conservación, sustitución y restauración del ambiente para con
ello disminuir el impacto negativo en la flora y la fauna de tales actividades
también protegidas por la Constitución, por lo que es responsabilidad de todas
las instituciones del Estado armonizar la protección de la biodiversidad con
los objetivos de crecimiento económico y desarrollo de la actividad minera[164].
Conforme a ello, Colombia
cuenta con un marco normativo robusto que exige que las personas naturales o
jurídicas, públicas o privadas, interesadas en invertir en la industria minero-
energética cumplan con una serie de parámetros de respeto y protección al medio
ambiente, que se inician una vez se haya suscrito un contrato de concesión de
hidrocarburos o de minería.
En forma específica, la Sala
a continuación describirá cuál es el trámite ambiental que debe adelantarse
para obtener una licencia y/o permiso para iniciar las actividades de
exploración y explotación en los sectores de hidrocarburos y de minería, que
están dispuestos principalmente en la Ley 99 de 1993[165], el Decreto 2041 de
2014 y el Decreto 1076 de 2015 (Decreto Reglamentario Único del Sector de Minas
y Energía.; es así como, dependiendo de la explotación del subsuelo, los
permisos y licencias ambientales se deben solicitar a la Agencia Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA- o a  la Corporación Autónoma Regional –CAR- de la
jurisdicción donde se vaya a realizar la operación de hidrocarburos o minería[166].
Una vez identificada la
autoridad ante la cual se sirte el trámite, la ley y los decretos
reglamentarios establecen que la obtención de la licencia ambiental,
es condición previa para el ejercicio de los derechos que surjan de los
permisos, autorizaciones, concesiones, contratos y licencias que expidan otras
autoridades diferentes a las ambientales. La licencia ambiental es una
autorización que otorga una autoridad ambiental para la ejecución de un
proyecto, obra o actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos
naturales renovables, o al medio ambiente o introducir modificaciones
considerables o notorias al paisaje.
Para la autorización de
licenciamiento ambiental el ordenamiento define  dos estudios ambientales, como
fundamento para la evaluación por parte de la autoridad ambiental: i) el Estudio
de Impacto Ambiental –EIA- y ii) el Diagnóstico Ambiental de
Alternativas –DAA-.[167].
En ese contexto, el EIA, como instrumento esencial en el trámite de
licenciamiento ambiental, de acuerdo al artículo 21 del Decreto 2041 de 2014, “es
el instrumento básico para la toma de decisiones sobre los proyectos, obras o
actividades que requieren licencia ambiental y se exigirá en todos los casos en
que de acuerdo con la ley y el presente reglamento se requiera” con el cual se
confirma que las posibles amenazas para fauna, flora, cuencas hídricas y
personas pueden ser controladas corregidas y compensadas. En la elaboración
del EIA, el concesionario tiene que socializar el proyecto con las
comunidades que se encuentran dentro del área de influencia del proyecto,
para finalmente diseñar un plan de gestión ambiental que proteja
la calidad del aire, agua y tierra.[168]
Precisamente, el artículo 15 del Decreto 2041 de 2014 establece que se deberá
informar a las comunidades “el alcance del proyecto, con énfasis en los
impactos y las medidas de manejo propuestas y valorar e incorporar en el
estudio de impacto ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes
recibidos durante este proceso.”
Por otra parte, el DAA tiene
como objeto suministrar la información para evaluar y comparar las diferentes
opciones que presente el peticionario, bajo las cuales sea posible desarrollar
un proyecto, obra o actividad con el fin de aportar los elementos requeridos
para seleccionar la alternativa o alternativas que permitan optimizar y
racionalizar el uso de recursos y evitar o minimizar los riesgos, efectos e
impactos negativos que puedan generarse. Este estudio ambiental aplica para
proyectos, obras o actividades definidas en el artículo 15 del Decreto 2041 de
2014, como por ejemplo, la exploración sísmica de hidrocarburos que requiera la
construcción de vías para el tránsito vehicular.
Una vez surtidos los
procedimientos anteriores, el concesionario debe entregar la respectiva
documentación a la autoridad ambiental competente quien da inicio a la
evaluación de la solicitud de licencia ambiental[169] mediante: i)  una
revisión de tipo documental; ii) una visita técnica de campo; iii) la revisión
de pronunciamientos de otras entidades, a solicitud de la autoridad ambiental;
lo anterior, con el fin de obtener los suficientes elementos de juicio para su
pronunciamiento. Seguidamente, se da la notificación del acto administrativo
que comunica la decisión de la autoridad ambiental de conceder.
Las autoridades ambientales
competentes tienen el deber de mantener un control y seguimiento de los
lineamientos dispuestos en la licencia ambiental, lo que incluye la revisión de
la implementación de medidas de mitigación, corrección y/ compensación que se
requieren durante la operación del proyecto, obra o actividad.
La jurisprudencia
constitucional ha señalado que la licencia ambiental no debe ser entendida solo
como un acto administrativo de autorización de labores para la explotación de
recursos naturales, sino que debe comprenderse a la luz de los principios
constitucionales como una herramienta de prevención y control de eventuales
daños que puedan generarse al entorno y a las comunidades involucradas. En la
sentencia T-733 de 2017 la Corte recogió el contenido y alcance de la licencia
ambiental:
(i)
“Es una
autorización del Estado para la ejecución de obras o la realización de
proyectos o actividades que pueden ocasionar un deterioro grave al ambiente o a
los recursos naturales o introducir una alteración significativa al paisaje”;
(ii)
Tiene como
finalidad prevenir los daños que puedan presentarse con la operación del
proyecto y establecer medidas de mitigación,  corrección y compensación ante
los posibles impactos negativos que puedan generarse al ambiente;
(iii)      “Es de carácter obligatoria y previa, por
lo que debe ser obtenida, por lo general, antes de la ejecución o realización
de dichas obras, actividades o proyectos”;
(iv)       Opera como un instrumento de coordinación,
de planificación y de gestión ambiental, mediante el cual diferentes entidades
estatales y los particulares involucrados cumplen con mandatos constitucionales
como el de proteger el medio ambiente y garantizar un desarrollo sostenible.
(v)
Es el resultado
de un proceso administrativo reglado y complejo que permite la participación
ciudadana en la toma de decisiones.
(vi)       Tiene simultáneamente un carácter técnico y
otro participativo, en donde se evalúan aspectos relacionados con los estudios
de impacto ambiental que implican elementos científicos y se evalúan intereses
de las poblaciones afectadas; y
(vii)    “Se concreta en la expedición de un acto
administrativo de carácter especial, el cual puede ser modificado
unilateralmente por la administración e incluso revocado sin el consentimiento
previo, expreso y escrito de su titular, cuando se advierta el incumplimiento
de los términos que condicionan la autorización”.
Adicional a los
requerimientos ambientales descritos, el ordenamiento jurídico prevé funciones
de seguimiento ambiental para la ANH y la ANM. En ese orden, la ANH detenta funciones de coordinación ambiental con
las autoridades competentes, así como también de vigilancia en materia
ambiental, que implican la inclusión de obligaciones contractuales tanto en los
contratos TEA y, los E&P, de acuerdo a los artículos 15 y 16 del
Decreto 714 de 2012[170].
Respecto al sector minero, el
Código de Minas (Ley 685 de 2001) establece desde sus objetivos fomentar el
aprovechamiento de la industria minera “en forma armónica con los principios y
normas de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del
ambiente, dentro de un proceso integral de desarrollo sostenible y de
fortalecimiento económico y social del país”. Así pues, dispone que las
obligaciones ambientales están en cabeza del concesionario (artículo 59) y la
autoridad ambiental es la encargada de fiscalizar la adecuada conservación de
los recursos y el cumplimiento de las normas ambientales por parte del
concesionario (artículo 60). Para la
etapa de exploración minera, el Código advierte que se debe acatar lo dispuesto
en la guía minero-ambiental[171]
(Resolución 18-0861 de 2002) [172]
proferida por el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible. Además, el contrato
de concesión minera (minuta contenida en la Resolución 394 de 2017) señala
obligaciones ambientales a cargo del concesionario.
En el contexto anterior,
referente a instrumentos ambientales, el ordenamiento jurídico colombiano[173]define
mecanismos de participación ambiental, de naturaleza administrativa, política y
judicial.[174]
Dentro de los mecanismos de participación de naturaleza administrativa se
encuentran, la consulta previa, la audiencia pública ambiental, la intervención
en los procedimientos administrativos ambientales, el derecho de petición, las
veedurías ciudadanas en asuntos ambientales y la participación en los procesos
de planificación ambiental.[175]
La jurisprudencia de la Corte[176] ha
reconocido que el marco legal ambiental contempla la obligación de garantizar
la participación comunitaria en las decisiones que pueden eventualmente afectar
el ambiente.[177]
En tal sentido, en el ordenamiento actual, el derecho a la participación
ambiental cobra relevancia en los procesos de licenciamiento ambiental y en
aquellos en los que se pretende otorgar permisos ambientales para la iniciación
de cualquier proyecto que implique la explotación de los recursos naturales.
La Ley 99 de 1993 en el
Título X define los modos y procedimientos de la participación ciudadana[178] y
establece los mecanismos de participación más relevantes en el marco de
procesos de licenciamiento ambiental, en los que sobresale la audiencia
pública ambiental, definida en el artículo 72 de la Ley 99 de 1993. Este
mecanismo de participación procede “cuando se desarrolle o pretenda desarrollarse
una obra o actividad que pueda causar impacto al medio ambiente o a los
recursos naturales renovables, y para la cual se exija permiso o licencia
ambiental conforme a la ley o a los reglamentos”. El objetivo de la
audiencia pública es el de “dar a conocer a las organizaciones sociales, la
comunidad, o las entidades públicas y privadas lo siguiente: la solicitud de
licencias, permisos o concesiones ambientales, o la existencia de un proyecto o
actividad, los impactos que éste puede generar o genere y las medidas de manejo
propuestas o implementadas para prevenir, corregir o compensar dichos impactos.
Igualmente, la audiencia busca abrir espacios para recibir opiniones,
información y documentos de los interesados”.[179]
Cabe precisar que en la
audiencia pública ambiental no se adoptan decisiones, pues se trata de un
espacio en el que se reciben “opiniones, informaciones y documentos, que
deberán tenerse en cuenta en el momento de la toma de decisiones por parte de
la autoridad ambiental competente”.[180]
De la misma manera, la Ley
estipula otros mecanismos de participación como son la intervención en los
procedimientos administrativos (artículo 69 de la Ley 99 de 1993), el derecho
de petición (artículo 74 de la Ley 99 de 1993), la consulta previa en casos de comunidades
indígenas y étnicas (artículo 76 de la Ley 99 de 1993) y las alianzas para la
prosperidad (artículo 105 de la Ley 1757 de 2015).
Así, de lo expuesto en
materia del procedimiento para la concesión de recursos mineros, de la
normativa revisada, de lo dispuesto en el Código de Minas (Ley 685 de 2001), del
trámite de licenciamiento ambiental y de la información entregada por la ANM a
la Corte Constitucional, pueden extraerse las siguientes conclusiones,
referidas a la participación de las comunidades locales.
En primer lugar, en virtud de
las reglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias C-123 de 2014 y
C-389 de 2016, las autoridades estatales competentes para otorgar un título
minero o conceder un contrato de concesión, han fortalecido los espacios de
participación y socialización en la etapa precontractual y contractual.
Igualmente, se han garantizado escenarios de concertación con las entidades
territoriales, con el fin de que se conozcan los proyectos que se ejecutaran en
determinados territorios y se tengan en cuenta los intereses de las autoridades
locales. De igual manera,  a lo largo del
proceso de licenciamiento se observan diferentes momentos en los que se exige
la socialización del proyecto.
No obstante (i) estos
mecanismos se limitan a reuniones informativas con las comunidades, (ii) los
resultados de dichas reuniones son simplemente insumos para la autoridad
ambiental, quien no se encuentra obligada a tenerlos en consideración al
momento de otorgar las autorizaciones ambientales y por tanto, ello implica que
(iii) ninguno es efectivo para llegar a acuerdos vinculantes y compromisos con
las comunidades asentadas en las zonas de operación y que puedan ser afectadas
por la misma.
Estas conclusiones también se
deducen de lo señalado por las organizaciones sociales en la audiencia pública,
que refieren la falta de eficacia de los instrumentos de participación de las
comunidades tanto en la etapa de concesión
de hidrocarburos o de minería, así como en la de licencia ambiental. Ello ha
llevado a las comunidades a hacer uso de la consulta popular. De igual manera,
las pruebas allegadas al expediente por la Registraduría
Nacional del Estado Civil sobre
el número de consultas populares relacionadas con actividades del sector minero
energético (hidrocarburos, minería y energía), dan cuenta del uso reiterado de
esta herramienta por parte de varios Municipios del país.
FECHA
DPTO/ MUNICIPIO
DESCRIPCIÓN
01-10-17
Santander/ Sucre
¿Está usted de acuerdo sí o no que en la
jurisdicción del municipio de Sucre Santander, se realicen actividades de
exploración y explotación minera y petrolera?
17-09-17
Santander/ Jesús María
¿Está usted de acuerdo sí o no con que en la
jurisdicción del municipio de Jesús María Santander, se realicen actividades
de exploración y explotación minera y petrolera?
09-07-17
Quindío/ Pijao
¿Está usted de acuerdo sí o no con que en el
municipio de Pijao se desarrollen proyectos y actividades de minería de
metales?
09-07-17
C/Marca/ Arbeláez
¿Está usted de acuerdo sí o no con que en el
municipio de Arbeláez Cundinamarca, se realicen actividades de sísmica
exploración, explotación y lavado de materiales de hidrocarburos y/o minería
a gran escala?
04-06-17
Meta/ Cumaral
¿Está usted de acuerdo ciudadano cumaraleño que dentro
de la jurisdicción del municipio de Cumaral Meta, se ejecuten actividades de
exploración sísmica, perforación, explotación y producción de hidrocarburos?
26-03-17
Tolima/ Cajamarca
¿Está usted de acuerdo que en el municipio de
Cajamarca se ejecuten proyectos y actividades mineras?
26-02-17
C/Marca/ Cabrera
¿Está usted de acuerdo que en el municipio de
Cabrera Cundinamarca, como zona de reserva campesina se ejecuten proyectos
mineros y/o hidroeléctricos que transformen o afecten el uso del suelo, el
agua y la vocación agropecuaria del municipio?
15-12-13
Casanare/ Tauramena
¿Está usted de acuerdo con que se ejecuten
actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria, producción y
transporte de hidrocarburos en las veredas de San José. Monserrate Alto,
Monserrate La Vega, Guafal del Caja, Bendiciones, Visinaca, Lagunitas,
Aguamaco, Zambo, Oso y Jaguito, donde se ubica la zona de recarga hídrica del
municipio de Tauramena?
28-07-13
Tolima/ Piedras
¿Está de acuerdo, como habitante del municipio de
Piedras, Tolima, que se realice en nuestra jurisdicción actividades de
exploración, explotación, tratamiento, transformación, transporte, lavado de
materiales provenientes de las actividades de explotación minera aurífera a
gran escala, almacenamiento y empleo de materiales nocivos para la salud y el
medio ambiente, de manera específica el cianuro y/o cualquier otra sustancia
o material peligroso asociado a dichas actividades y se utilicen las aguas
superficiales y subterráneas de nuestro municipio en dichos desarrollos o en
cualquier otro de naturaleza similar que pueda afectar y/o limitar el
abastecimiento de agua potable para el consumo humano, la vocación productiva
tradicional y agrícola de nuestro municipio?
Por lo anterior, a
continuación se hará un análisis del marco constitucional que las regulan con el fin, de establecer, en el caso concreto, su pertinencia
en el marco de los procesos minero energéticos.
5.     Mecanismos de participación ciudadana
La Constitución Política de
Colombia estableció que uno de los principios fundantes del Estado es su
carácter democrático y uno de los fines esenciales es la participación del
pueblo en todas las decisiones que lo afectan. A partir de allí consagró
diversas normas constitucionales destinadas a desarrollar estos postulados,
orientados por un lado a estipular la participación ciudadana para el ejercicio
del poder político como un derecho fundamental y como un deber ciudadano, y por
otro, a consagrar los diversos mecanismos a través de los cuales es posible
hacerlo efectivo.
Así por ejemplo, la Carta Superior estipuló: (i) que
todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político (artículo 40), (ii) que en materia ambiental la ley
debe garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que le
afecten (artículo 79),  (iii) una lista enunciativa de los
mecanismos de participación ciudadana (artículo 130), así como, (vi)
la posibilidad de los alcaldes y gobernadores de realizar consultas populares para decidir sobre asuntos de
competencia del respectivo departamento o municipio (artículo 105)[181]. Con una óptica distinta la Carta Superior también hizo
referencia a la (v) participación como un deber ciudadano con el objeto de
aportar a la construcción de sociedad y de país (artículo 95).
La relevancia estructural de la participación
ciudadana en perspectiva de derecho también ha sido ampliamente desarrollada en
instrumentos internacionales vinculantes para el Estado colombiano. Los
artículos 13[182],
20[183],
21[184],
y 22[185]
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establecieron
los derechos de los ciudadanos a tomar parte en el gobierno de su país,
directamente o por medio de sus representantes, el derecho a reunirse y
asociarse y a presentar peticiones respetuosas a las autoridades públicas. El
artículo 25[186]
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,[187] estipuló a favor de
cada ciudadano, sin ninguna clase de distinción o restricción indebida, el goce
del derecho a participar en la dirección de asuntos públicos directamente o
por medio de representantes libremente elegidos. El literal a) del artículo
23[188]
de la Convención Americana de Derechos Humanos [189] instituyó este mismo
derecho en iguales términos.
De otra parte, los artículos 6 y 7 de la Carta
Democrática de la Organización de los Estados Americanos[190] dispusieron que la
participación ciudadana en todas aquellas decisiones relacionadas a su propio
desarrollo tiene el doble carácter de derecho y responsabilidad para el Estado,
razón por la cual, consideró que la democracia deberá ser entendida como
condición indispensable para el ejercicio de todos y cada uno de los derechos
que se consagren a favor de los nacionales.  Este
derecho también se instituyó en la
Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en la que se
estableció que la mejor manera de tratar las cuestiones ambientales es con
la participación de todos los ciudadanos interesados.
La jurisprudencia constitucional por su parte ha
estudiado ampliamente el alcance y contenido del concepto de democracia
participativa y del derecho fundamental a la participación ciudadana. Al
respecto ha señalado que el principio democrático tiene un carácter universal
y expansivo[191]
en la medida que, por una parte, incluye todo lo que pueda interesar a la
persona, a la comunidad o al Estado que sea susceptible de afectar la
distribución, control o asignación del poder social; y por otra, en razón a que
es objeto de construcción constante por parte de los actores públicos y
privados.[192]
La Corte
Constitucional además ha dicho que más allá del modelo representativo, la
naturaleza participativa del principio democrático implica que los asociados se
involucren directamente en las decisiones que los afectan.[193]
Ha considerado que el modelo democrático participativo de la Constitución
de 1991 incorporó mayores competencias y garantías para el ejercicio de la
participación ciudadana frente al texto de la Carta de 1886, en la medida que
la participación no se limitó únicamente a la concurrencia en las elecciones y
al ejercicio del derecho al voto, sino que implicó un “cambio conceptual
cualitativo” en el modo en que se concibe la relación entre el ciudadano y
el Estado.. De igual manera,
ha considerado que, pese al valor de la participación en una democracia
participativa, éste debe ejercerse de
acuerdo con los mecanismos establecidos y bajo los parámetros constitucionales
y legales aplicables en cada caso particular. Ello además en concordancia con
la competencia del Legislador estatutario para establecerlos. En este sentido
la Corte ha dicho[194]:
“(…) la regla de la mayoría y
la voluntad popular no tiene un valor superior a los procedimientos diseñados
para permitir que éstas se manifiesten. Esta idea se sustenta en que un sistema
democrático supone en esencia la combinación de distintos elementos que
permiten la válida adopción de decisiones. En efecto, el sistema está
conformado por (i) un conjunto de reglas que permiten garantizar tanto (ii) la
participación efectiva de los ciudadanos en las decisiones, como (iii) la
adopción de una decisión por mayoría al final del proceso. La democracia es
tanto el componente teleológico (la participación popular y decisión adoptada
por la mayoría) como el medio empleado para alcanzarlo (el procedimiento y las reglas
procesales previamente diseñadas y conocidas por los participantes)” [195] (Se subraya).
Sobre el rol del Legislador, la Corte
Constitucional indicó en la sentencia C-150 de 2015[196]
que:
(...) Estas tensiones, al adoptar las normas que disciplinan los mecanismos
de participación y que se proyectan no solo en las instancias de control sino
también en las de decisión, deben ser cuidadosamente resueltas por el
legislador a quien le corresponde definir no solo el mecanismo que para ello es
adecuado sino, adicionalmente, si resulta o no oportuno ampliar o limitar la
discusión y debate en atención, por ejemplo, al grado de complejidad de la
materia que se decide. Esta consideración toma nota del
hecho de que no todos los mecanismos de democracia directa admiten formas de
deliberación equivalentes que hagan posible comprender y considerar de manera
suficiente las diferentes perspectivas y puntos de vista.(…) // Esta distinción resulta relevante dado que permite identificar,
al menos prima facie, la amplitud del margen de acción del legislador
estatutario en la regulación de este derecho. En esa medida, cabría señalar
que el margen es más amplio respecto de aquellas materias con un bajo nivel de
institucionalización al paso que se torna más estrecho cuando se encuentra
altamente institucionalizado. Ello implica que en algunas de las dimensiones de
la democracia, el constituyente adoptó decisiones más precisas que en otras y,
en esa medida, en algunos casos confirió al Congreso la competencia para elegir
entre diferentes opciones regulatorias y, en otras, lo privó de tal
posibilidad. // Ahora bien, es importante advertir que en algunos casos en los
que según el parámetro anterior existe un importante nivel de
institucionalización, la Constitución prevé una escasa regulación. Así por
ejemplo, ciertas formas de democracia directa –que constituye el momento de
decisión de la democracia participativa-  como la revocatoria del mandato,
el cabildo abierto o el plebiscito se encuentran apenas enunciadas en la
Constitución y, en esa medida, las posibilidades del legislador para adoptar
diferentes formas de regulación es más amplia. Conforme a ello la
conceptualización de la Corte, que tiene como propósito definir el grado de
impacto que en la materia puede tener la voluntad legislativa, debe
confrontarse en cada caso, con la densidad de la regulación constitucional”.
(Se subraya).
Las consideraciones expuestas soportan así el carácter limitado
del derecho a la participación, que pretende evitar que: i) se impongan
decisiones por las mayorías sin que existan unos procedimientos adecuados para
ello, definidos por el legislador en cumplimiento de sus potestades y
competencias o, ii) se usen estos procedimientos fuera de su regulación
constitucional o legal.
En desarrollo del postulado de democracia
participativa en los artículos 40, 103 y 105 de la Constitución Política de
1991 se establecieron distintos mecanismos de participación ciudadana, con el
propósito de efectivizar el derecho fundamental a la participación del que
gozan todos los ciudadanos, siendo estos: el plebiscito, el referendo, la
consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la
revocatoria del mandato. Vale aclarar que esta lista no es taxativa, y que el Legislador por
potestad constitucional podrá adoptar nuevos mecanismos para permitir la
participación ciudadana[197].
Dichos mecanismos de participación ciudadana tienen
objetivos generales y específicos en cada caso. Cada uno de ellos constituye
una herramienta que refleja por un lado las relaciones del ciudadano con el
poder político (en sus diversos niveles y con diversos efectos jurídicos)
conservando en su conjunto el objetivo común de realizar el ideal de un Estado democrático de
derecho en el que el ciudadano tenga acceso: (i) al proceso de toma de
decisiones políticas, (ii) al ejercicio del control político.[198]
El artículo 40 de la Carta Política, que establece: “Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para
hacer efectivo este derecho puede: 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos,
referendos, consultas populares y otras formas de
participación democrática.”.
El artículo
previamente citado debe leerse en concordancia con los artículos 103, 104 y 105 constitucionales, en los que, en términos
generales, se especificó el marco general de la consulta popular tanto a nivel
nacional como territorial.
Ahora bien, el artículo 103 establece que “Son
mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto,
el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará”.
(Se subraya).
Por su parte, el artículo 104, prevé que: “El Presidente de la República, con la firma de todos
los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá
consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisión del
pueblo será obligatoria. La consulta no podrá realizarse en concurrencia con
otra elección”.
Y en tercer lugar, constitucionalmente el artículo 105
estipula que “Previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que
señale el estatuto general de la organización territorial y en los casos que
éste determine, los Gobernadores y Alcaldes según el caso, podrán realizar consultas
populares para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento
o municipio”. (Se subraya).
En desarrollo de las disposiciones constitucionales,
el Congreso de la República profirió las Leyes Estatutarias 134 de 1994 y 1757
de 2015.
La ley 134 de 1994 “Por la cual se dictan normas
sobre mecanismos de participación ciudadana” según su artículo 1° tiene por
objeto regular “la iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo;
la consulta popular, del orden nacional, departamental, distrital, municipal y
local; la revocatoria del mandato; el plebiscito y el cabildo abierto” e
igualmente el de establecer “las normas fundamentales por las que se regirá
la participación democrática de las organizaciones civiles”. El citado
artículo estipula además que: “La regulación de estos mecanismos no impedirá
el desarrollo de otras formas de participación ciudadana en la vida política,
económica, social, cultural, universitaria, sindical o gremial del país ni el
ejercicio de otros derechos políticos no mencionados en esta ley”.
Esta normatividad regula la consulta popular como
mecanismo de participación ciudadana en los artículos 8 y 50 a 57 –estos
últimos del título V- en los que define el alcance a nivel nacional,
departamental, distrital, municipal y local, la forma del texto que se someterá
a votación, el concepto previo para la realización de una consulta popular, la
fecha para la realización de la consulta popular, la decisión del pueblo, los
efectos de la consulta, la suspensión de la votación para la Consulta Popular,
como temas específicos. En este punto es importante aclarar que la Ley
Estatutaria 1757 de 2015 introdujo modificaciones a la Ley 134 de 1994,
especificando los requisitos para el ejercicio de los mecanismos de
participación popular. En cuanto la consulta popular, la nueva ley estatutaria
precisó en su artículo 3 que: “pueden tener origen en autoridad pública o
popular el referendo y la consulta popular”.
El artículo
8 de la Ley 134 de 1994 define la consulta popular como la institución mediante la cual, una pregunta de
carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental,
municipal, distrital o local, es sometido por el Presidente de la República, el
gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que
éste se pronuncie formalmente al respecto. En todos los casos, la decisión del
pueblo es obligatoria. Cuando la consulta se refiere a la conveniencia de
convocar una asamblea constituyente, las preguntas serán sometidas a
consideración popular mediante ley aprobada por el Congreso de la República”.
La misma
norma en el Título V, se refiere a las consultas del nivel departamental,
distrital, municipal y local como aquellas en virtud de las cuales los
gobernadores y alcaldes podrán convocar consultas para que el pueblo decida
sobre asuntos departamentales, municipales, distritales o locales (artículo
51). La norma dispone:
Artículo 51.- Consulta popular
a nivel departamental, distrital, municipal y local. Sin perjuicio de los
requisitos y formalidades adicionales que señale el Estatuto General de la
Organización Territorial y de los casos que éste determine, los gobernadores y
alcaldes podrán convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos
departamentales, municipales, distritales o locales.
De igual manera, el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015
se delimitaron las cuestiones que pueden
ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa, referendo o consulta
popular, en el siguiente sentido:
Solo pueden ser materia de iniciativa popular
legislativa y normativa, consulta popular o referendo ante las corporaciones
públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación o
entidad territorial.
No se podrán presentar iniciativas populares
legislativas y normativas o consultas populares ante el Congreso, las
asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las
siguientes materias:
a). Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno,
de los gobernadores o de los alcaldes;
b). Presupuestales, fiscales o tributarias;
c). Relaciones internacionales;
d). Concesión de amnistías o indultos;
e). Preservación y restablecimiento del orden público.
Sobre la
pregunta que será consultada, el artículo 38 del mismo cuerpo legal,
reitera que la misma debe ser clara y poder contestarse con un “sí” o un “no”,
manteniendo la prohibición de preguntar sobre un “proyecto de articulado”.
Esta Corporación se pronunció en ejercicio de la
función de control de constitucionalidad respecto de la Ley Estatutaria 134 de
1994 en la Sentencia C-180 de 1994[199]
y definió en lo concerniente a la consulta popular que:
“A manera de presentación general de este mecanismo, debe anotarse
que el proyecto visualiza la consulta como una indagación de la opinión ciudadana
acerca de una pregunta de carácter general que realiza el Presidente de la
República, el gobernador o el alcalde respectivo, redactada en forma clara, de
modo tal que sea respondida por el pueblo con un "SI" o un
"NO".”[200] (…)
De modo general, puede afirmarse que la consulta popular es la
posibilidad que tiene el gobernante de acudir ante el pueblo para  conocer
y percibir sus expectativas, y luego tomar una decisión. En otros términos, es
la opinión que una determinada autoridad solicita a la ciudadanía sobre un
aspecto específico de interés nacional, regional o local,  que la obliga a
traducirla en acciones concretas.
Es, pues, el parecer que se solicita a la comunidad política o
cívica para definir la realización o buscar el apoyo generalmente, en relación
con actuaciones administrativas en el ámbito  local. (…)
El artículo 8o. del proyecto, consagra la consulta popular como
mecanismo de participación, a través del cual, el pueblo se pronuncia de manera
obligatoria acerca de una pregunta de carácter general, que le somete el
Presidente de la República -artículo 104 CP.-, el gobernador o el alcalde
-artículo 105 CP.- según el caso, para definir la realización o buscar el apoyo
generalmente de actuaciones administrativas de carácter trascendental en el
ámbito nacional, regional o local”. (Se subraya).
De acuerdo con la normativa
indicada, los pronunciamientos anteriores de la jurisprudencia, y en una
lectura sistémica de las Leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, la Sala Plena de la
Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 2015 refirió igualmente las reglas
jurisprudenciales en la consulta popular e indicó i) el carácter
generalmente facultativo y excepcionalmente obligatorio de las consultas
populares; ii) las restricciones competenciales del pueblo en consulta
popular y iii) la prohibición de modificar la Constitución o de
desconocer derechos constitucionales mediante el empleo de la consulta popular.
En lo que se refiere a las llamadas restricciones
competenciales del pueblo en la consulta popular, la Corte Constitucional ha señalado de forma expresa
la imposibilidad de realizar consultas populares sobre asuntos ajenos a las
competencias de las autoridades territoriales o sobre aquellos que tengan
incidencia en los asuntos nacionales o departamentales. En este orden, desde la
Sentencia C-180 de 1994, que realizó el control previo de constitucionalidad de
la Ley Estatutaria 134 de 1994, esta Corporación ha sido enfática en establecer
que las consultas populares “en el ámbito descentralizado territorialmente,
sea regional, provincial o local la consulta popular versa sobre asuntos de
competencia del respectivo departamento o municipio, y la  iniciativa de
convocarla le corresponde al Gobernador o Alcalde, según el caso. La
consulta popular es la opinión que una determinada autoridad solicita a la
ciudadanía sobre un aspecto específico de interés nacional, regional o local,
que la obliga a traducirla en acciones concretas. Es el parecer que se solicita
a la comunidad política o cívica para definir la realización o buscar el apoyo
generalmente, en relación con actuaciones administrativas en el ámbito.”
Nuevamente,
en la Sentencia C-150 de 2015, que también realizó el control previo de la Ley
Estatutaria de mecanismos de participación ciudadana, 1757 de 2015,  la Corte
Constitucional dedicó un capítulo para referirse a lo que llamó “Restricciones
competenciales del pueblo en consulta popular”. Allí afirmó
que la “consulta popular, cuya realización se autoriza en los artículos
104 y 105 de la Constitución, no puede referirse a materias que no se
encuentren comprendidas por las competencias del respectivo nivel territorial.
En esa medida, no será posible que mediante una consulta popular municipal se
pregunte a los ciudadanos asuntos de carácter departamental. Igualmente no
podrá una consulta popular promovida por el Presidente de la República
solicitar del pueblo un pronunciamiento sobre un asunto exclusivamente
territorial.”
En
este orden, adujo que la primera restricción relacionada con la consulta popular,
como mecanismo de participación democrática, tiene que ver con la esfera dentro
de la cual se desarrolla. Al respecto, sostuvo “el artículo 104 de la
Constitución permite al Presidente de la República, con la firma de todos los
ministros y previo concepto favorable del Senado, consultar al pueblo
decisiones de trascendencia nacional.
Por su parte, el artículo 105 de la Carta autoriza a gobernadores
y alcaldes a realizar consultas, previo cumplimiento de las exigencias legales,
“para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o
municipio”.
Como se
observa, dijo la Sentencia C-150 de 2015, “en este último caso el
Constituyente, y consecuente con ello el Legislador, impusieron una expresa
restricción a los mandatarios departamentales y municipales o distritales, que
sólo les permite llamar a la comunidad para pronunciarse sobre asuntos de orden
regional o local. Así, por ejemplo, un Gobernador no podría consultar a
la ciudadanía sobre un asunto fiscal del orden nacional, por ser una cuestión
ajena a su competencia; tampoco podría un alcalde hacer una consulta para
decidir cuestiones del nivel regional que no sólo involucran a su vecindad,
sino que trascienden a la esfera departamental o nacional.”(Resaltado
fuera del texto)
En aplicación
de esta regla, la Corte ha considerado que no es posible someter a una consulta
popular territorial materias que no son propias de sus competencias. A modo
ilustrativo, la sentencia T-123 de 2009[201],
consideró que las entidades territoriales no vulneran el derecho fundamental a
la participación ciudadana “cuando una Corporación Autónoma Regional no
atiende una consulta popular del nivel municipal, para efecto de la expedición
de una licencia ambiental, pues se trata de esferas competenciales diferentes,
conforme a lo previsto en el artículo 105 de la Constitución, la ley
estatutaria de mecanismos de participación ciudadana (art.51) y las normas que
regulan el sistema de protección al medio ambiente.”
En este orden
la Corte concluyó que “la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca no
se encontraba vinculada por los resultados de una consulta popular llevada a
cabo en Nemocón y cuyo resultado daba cuenta del desacuerdo de los habitantes
del municipio con el otorgamiento de una  autorización para la construcción
de un relleno sanitario regional. En esa medida, la decisión de dicha entidad
consistente en otorgar la licencia ambiental para la ejecución de ese proyecto,
no desconoció el derecho de participación “dado que las decisiones que en
materia ambiental debe adoptar la CAR trascienden la esfera estrictamente
municipal y se proyectan en un escenario regional de mayor envergadura”.
De igual manera, en esta misma providencia
se consideró que un asunto que trascienda la esfera estrictamente municipal no
puede ser objeto de consulta popular. Sobre el particular sostuvo: “Teniendo
en cuenta la configuración constitucional y legal del sistema ambiental en
Colombia, la Corte considera que el impacto de las decisiones que en esa
materia adoptan las CARs trasciende de la esfera estrictamente municipal para
imbricarse en un escenario regional con proyección nacional. En esa medida, sus
decisiones no pueden estar condicionadas por la voluntad ciudadana expresada en
una consulta popular del nivel municipal, pues esta sólo tiene alcance respecto
de asuntos de la competencia propias de la administración local.
Adicionalmente,
se indicó que la definición de competencias en materias relacionadas con la
protección del medio ambiente no es una acción fácil “precisamente
debido a la imbricación de intereses nacionales, regionales y locales en
relación con un mismo asunto”, donde se encuentran facultados múltiples
actores, tales como el Legislador, las entidades territoriales y los organismos
técnicos especializados.
Concluyó el
fallo:
“En síntesis, a juicio de la Corte no se vulnera el derecho
fundamental a la participación ciudadana cuando una Corporación Autónoma
Regional no atiende una consulta popular del nivel municipal, para efecto de la
expedición de una licencia ambiental, pues se trata de esferas competenciales
diferentes, conforme a lo previsto en el artículo 105 de la Constitución, la
ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana (art.51) y las normas
que regulan el sistema de protección al medio ambiente.
(…) Sin embargo, como fue explicado, el alcance de este derecho se
sujeta a los límites que la propia Constitución y la Ley estatutaria de
mecanismos de participación ciudadana consagran. Uno de esos límites
consiste, precisamente, en el ámbito restringido de las consultas de orden
municipal, las cuales sólo pueden versar sobre asuntos de competencia del
respectivo distrito o municipio, de manera que el carácter vinculante de la
decisión comunitaria se circunscribe a la esfera de lo local. (Negrillas y
subraya fuera del texto original).
En sentido
similar, con relación al alcance de una consulta popular, la Corte
Constitucional se pronunció al respecto en el Auto 031 del 7 de febrero del
2018, que declaró la nulidad de la Sentencia T-121 de 2017 al considerar que la
Sala de revisión desconoció de manera injustificada el precedente
constitucional de la Sentencia C-889 de 2012 que estableció que la competencia
de prohibir las corridas de toros en el territorio nacional es exclusiva del Legislador
y no de las autoridades locales.
En tal
contexto, en el caso de la sentencia T-121 de 2017 se solicitaba el amparo de
los derechos fundamentales al debido proceso al considerar que el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca había vulnerado  el derecho al debido proceso y
había incurrido en una causal específica de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, al declarar ajustada a la Constitución la convocatoria a
consulta popular, en la que se interrogaría al electorado de la ciudad de
Bogotá sobre la siguiente pregunta: “¿Está usted
de acuerdo, SI o NO, con que se realicen corridas de toros y novilladas en
Bogotá Distrito Capital?”
En el referido Auto 031,[202] la Corte
Constitucional indicó que en el caso se había
incurrido en un defecto sustantivo, por parte del Tribunal Administrativo, en
razón de la inaplicación de disposiciones constitucionales y legales que
estaban llamadas a definir el problema jurídico, en el sentido de que la
pregunta propuesta por la administración distrital apuntaba a la prohibición
general de las corridas de toros y las novilladas, materia que es de
competencia exclusiva del Legislador, de acuerdo a lo dispuesto en las
Sentencias C-1192 de 2005, C-666 de 2010 y C-889 de 2012. Por ello se indicó
que es el Legislador el competente para  regular o prohibir de manera genérica
y abstracta el desarrollo de corridas de toros en el país.
En igual medida,  se indicó que tanto el Tribunal Administrativo
como la Sala de Revisión  de la Corte Constitucional se apartaron del citado
precedente al señalar que la convocatoria de una consulta popular local acerca
de la prohibición de las corridas de toros era conforme con la Constitución, pues
una consulta solamente puede considerarse constitucional si las autoridades
locales tienen la competencia para implementar el resultado de tal mecanismo de
participación ciudadana y en el caso en comento las autoridades locales no
tienen competencia para prohibir las corridas de toros[203].”
De lo
anterior se concluye que lo primero que debe analizarse al estudiar la
constitucionalidad de una consulta popular, es si ésta cumple con lo que ha
sido llamado por la Corte Constitucionales como límites competenciales, haciendo énfasis en la relevancia de que las
temáticas y preguntas a someter a consulta popular se ciñan a las competencias
de los niveles nacional o territorial, según sea el caso, para no usurpar
competencias que constitucional o legamente no detenten.
Cabe señalar además, que esta
Corporación he hecho énfasis que uno de los objetivos del control previo de
constitucionalidad, es examinar que no se haya excedido los referidos límites
competenciales. Así, la
Corte en la Sentencia C-150 de 2015 afirmó:
“En lo
relativo al control judicial de las consultas populares territoriales, pese a
que el proyecto de ley no contiene una regulación específica, el artículo 53 de
la Ley 134 de 1994 establece que a la jurisdicción contencioso-administrativa
le corresponde emitir un pronunciamiento previo. Para el efecto prescribe, en
su frase final, que el texto de la consulta se remitirá al tribunal contencioso
administrativo competente para que se pronuncie dentro de los 15 días
siguientes sobre su constitucionalidad. En la sentencia C-180 de 1994, la Corte
consideró que dicho artículo era compatible con la Constitución pues atribuir
dicha función “constituye cabal desarrollo de las que corresponden al
legislador en virtud de la cláusula general de competencia.” Mediante este
control se evita que la intervención del  pueblo recaiga, por ejemplo,
sobre una pregunta que exceda los intereses del respectivo nivel territorial o
que desconozca normas superiores.
De acuerdo con lo señalado el control judicial de la consulta
popular territorial tiene las siguientes características: (i) es una
competencia a cargo de los tribunales administrativos; (ii) es previo al
pronunciamiento del pueblo; y (iii) es integral en tanto comprende la
regularidad del procedimiento y la compatibilidad material con la Constitución.
(…)
7.2. La existencia de límites competenciales de las consultas
populares, exige que el control judicial previo de las diferentes modalidades
de consulta popular por la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
examine, de manera estricta, si el tipo de asunto que se somete al
pronunciamiento del Pueblo puede ser objeto de consulta en el respectivo nivel
territorial. En materia de control judicial se aplica la regla relativa al
control de la Consulta Popular nacional prevista en el artículo 241.3; y se
conserva el control previo de las consultas populares territoriales previsto en
el artículo 53 de la Ley 134 de 1994 -art. 21.b.
De igual manera, el Legislador ha
dispuesto consultas populares municipales en relación con sus competencias
propias. Así, la Ley 136 de 1994 “Por la
cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios” consagra que en materia de usos del suelo es
posible la realización de una consulta popular a cargo del respectivo
Municipio.
“Artículo
33º.- Usos del suelo. Cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza
turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en
el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades
tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular de
conformidad con la ley. La responsabilidad de estas consultas estará a cargo
del respectivo municipio.
PARÁGRAFO. En todo caso, las decisiones sobre el uso del suelo
deben ser aprobadas por el Concejo Municipal”.
Como se observa y de conformidad con el marco constitucional
aplicable, esta consulta se refiere en forma exclusiva al cambio significativo
en el uso del suelo, estableciendo además que la misma debe ser respetuosa de
las competencias del Concejo Municipal sobre la materia.
De todo lo anterior se concluye que, dentro del marco de la
democracia participativa, la consulta popular es un mecanismo idóneo para que
la ciudadanía decida, a través de una respuesta afirmativa o negativa, sobre
asuntos nacionales, departamentales, municipales, distritales o locales. No obstante,
dependiendo del nivel a tratar, la consulta se encuentra limitada por reparto
de competencias establecidas en la Constitución y en la Ley.
III. CASO CONCRETO
La
Sala procederá a hacer un análisis de las
decisiones tomadas por el Tribunal Administrativo del Meta en el trámite de revisión de constitucionalidad de la
convocatoria a consulta popular que se realizó en el Municipio de Cumaral, con el fin de determinar si se presentan las causales
generales y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, y así efectuar el estudio de constitucionalidad
respectivo.
Para
el efecto (i) se hará una sucinta referencia a la jurisprudencia concerniente a
las causales generales y específicas de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, (ii) se determinarán los hechos y el objeto de
la acción de tutela interpuesta por la
empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. contra la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo del Meta y (iii) se procederá al análisis del caso.
1. Procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
jurisprudencial.
Conforme
al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede contra
cualquier autoridad pública cuando por acción u omisión se presente la amenaza
o vulneración de un derecho fundamental. En el mismo sentido lo establece el
artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que los jueces son
también autoridades públicas, la jurisprudencia ha establecido que la acción de
tutela es un mecanismo judicial que puede controvertir decisiones judiciales
que han vulnerado el derecho al debido proceso. Esto encuentra su sustento en
el ordenamiento constitucional implementado a través de la Constitución de
1991, el cual está basado “(i) en el carácter normativo y supremo de la
Carta Política que vincula a todos los poderes públicos; (ii) en el
reconocimiento de la efectividad y primacía de los derechos fundamentales;
(iii) en la existencia de la Corte Constitucional a quien se le atribuye la
interpretación de la Constitución y la protección de los derechos
fundamentales; (iv) y en la posibilidad reconocida a toda persona para promover
acción de tutela contra cualquier autoridad pública en defensa de sus derechos
fundamentales.”[204]
Sin
embargo, esta procedencia es de carácter excepcional y restringida, pues
encuentra su justificación “en razón a los principios constitucionales de
los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar
la seguridad jurídica, la garantía de la independencia y autonomía de los
jueces y el sometimiento general de los conflictos a las competencias
ordinarias de éstos”.[205]
Esta Corte ha decantado progresivamente pautas respecto a las condiciones
excepcionales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
La
Sala Plena de la Corte en la sentencia C-590 de 2005[206] expuso el precedente
vigente sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Esta sentencia distingue entre unos requisitos generales y unos
específicos. Los primeros son aquellos relacionados con la competencia, trámite
y las condiciones de procedencia de la acción de tutela, como la inmediatez, la
subsidiariedad, entre otras. Los segundos se refieren concretamente a los
defectos en los que incurre la decisión judicial y que la hacen incompatible
con los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
son los siguientes:
“Que
la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Para
la Corte, el juez constitucional no puede estudiar cuestiones que no tienen una
clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos
que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de
tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión
que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional
que afecta los derechos fundamentales de las partes.”
“Que
se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-,  de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un
deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el
sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así,
esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo,
se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades
judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las
decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el
cumplimiento de las funciones de esta última.”
“Que
se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración. De lo contrario, esto es, permitir que la acción de tutela
proceda meses o aún años después de proferida la decisión, comportaría
sacrificar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre
todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las
desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de
conflictos.”
“Cuando
se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, si la irregularidad
comporta grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos
de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad,
la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia
que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio
correspondiente.”
“Que
la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron
la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta
exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse
de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente,
sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la
afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado
al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la
protección constitucional de sus derechos.”
“Que
no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un
riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual
las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la Sala
respectiva, se tornan definitivas.”
Por
otra parte, las causales específicas o defectos que hacen procedente la acción
de tutela contra providencias judiciales son los siguientes:
“Defecto
procedimental absoluto, falencia que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido. Igual que en el caso
anterior, la concurrencia del defecto fáctico tiene naturaleza cualificada,
pues se exige que se esté ante un trámite judicial que se haya surtido bajo la
plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo
que ocasiona que la decisión adoptada responde únicamente al capricho y la
arbitrariedad del funcionario judicial y, en consecuencia, desconoce el derecho
fundamental al debido proceso.
Defecto
fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.  Al respecto,
debe recalcarse que este es uno de los supuestos más exigentes para su
comprobación como causal de procedencia de la acción de tutela contra
sentencias. Ello debido a que la valoración de las pruebas en el proceso es uno
de los campos en que se expresa, en mayor medida, el ejercicio de la autonomía
e independencia judicial. El ejercicio epistemológico que precede al fallo es
una tarea que involucra, no solo la consideración acerca de las consecuencias jurídicas
que, en materia probatoria, impone el ordenamiento jurídico positivo, sino
también la valoración que de los hechos del caso realice el funcionario
judicial, a partir de su propia experiencia y de su conocimiento sobre el área
del derecho correspondiente, tópicos que suelen reunirse bajo el concepto de
sana crítica.
Defecto
material o sustantivo, que se presenta cuando se decide con base en normas
inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto.
Esta misma falencia concurre cuando se presenta una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión. Así, el defecto material o
sustantivo apela a la necesidad de que la sentencia judicial tenga un soporte
racional argumentativo mínimo, esto es, que (i) se soporte en las normas
constitucionales y legales que resulten aplicables; (ii) acredite consonancia
entre la motivación, que da cuenta del reconocimiento de esos preceptos de
derecho positivo y su contraste con el material probatorio legal y debidamente
recaudado durante el trámite, y la decisión que adopta el juez del
conocimiento.
Error
inducido, que se presenta cuando el Juez o Tribunal fue víctima de un engaño
por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales.
Sentencia
sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del
deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones,
pues precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
Este tipo de falencia se distingue del defecto fáctico, en cuanto no se
estructura a partir de la disconformidad entre la motivación de la sentencia y
su parte resolutiva, sino en la ausencia de razonamientos que sustenten lo
decidido.  Es evidente que una exigencia de racionalidad mínima de toda
actuación judicial es que exprese los argumentos que hacen inferir la decisión
correspondiente. Cuando este ineludible presupuesto no puede verificarse, la
sentencia contradice aspectos que hacen parte del núcleo esencial del derecho
fundamental al debido proceso.
Desconocimiento
del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación
directa de la Constitución, causal de procedencia de la acción de tutela que se
estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma
específica, postulados de la Carta Política.  A este respecto, debe insistirse
en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo
a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de
aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos,
por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión
judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o
aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”.
En
suma, la acción de tutela puede interponerse contra providencias judiciales de
forma excepcional cuando se cumplen los requisitos generales de procedibilidad
y al menos alguno de los requisitos específicos. Cabe señalar  que la acción
constitucional contra una decisión judicial debe ser concebida como un juicio
de validez y no como un juicio de corrección  del fallo cuestionado, lo que se
opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de
los asuntos de índole probatoria o de interpretación normativa, que dieron
origen a la controversia.
2. Objeto de la presente acción de tutela
La empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. interpuso
acción de tutela contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo
del Meta en el trámite de revisión de constitucionalidad de la convocatoria a
consulta popular a realizarse en el Municipio de Cumaral, Meta, respecto al
desarrollo de actividades encaminadas a la exploración y explotación de
recursos del subsuelo. La revisión previa de constitucionalidad se realizó en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 134 de 1994 y el
artículo 21 de la Ley 1757 de 2015.
La empresa accionante manifestó que el Tribunal Administrativo con la decisión
judicial vulneró sus derechos
fundamentales al debido proceso (29 C.P.) y los contenidos en los artículos
228, 229 y 230 de la Constitución Política, al desconocer el régimen legal y
constitucional de competencias en materia de propiedad del subsuelo, que
diferencia aquellas del ente territorial y de la nación y, por tanto, incurrió
en defecto sustantivo, defecto procedimental, violación directa de la
Constitución y desconocimiento del precedente judicial.
En el trámite de primera instancia la Sección Cuarta
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la
acción de tutela y notificó en calidad de terceros a las siguientes entidades:
Alcaldía del Municipio de Cumaral, Meta; Concejo Municipal de Cumaral, Meta;
Ministerio de Minas y Energía; Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH-;
Agencia Nacional de Minería –ANM-; Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
–ANLA-; Procuraduría General de la Nación y, Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado.
En respuesta al amparo solicitad el Tribunal accionado
señaló que no se incurrió en la sentencia en violación de derechos
fundamentales de debido proceso, derecho a la defensa o acceso a la
administración de justicia y que la acción de tutela no puede ser concebida
como una nueva instancia para debatir asuntos sustanciales.
Posteriormente, la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia y negó el amparo al
considerar que no se probó que el Tribunal Administrativo del Meta vulnerara
los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de
justicia.
Dentro del término de impugnación presentaron escritos
el Ministerio de Minas y Energía, la Asociación Colombiana del Petróleo,
Ecopetrol, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Agencia
Nacional de Minería, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la empresa
accionante, Mansarovar Energy Colombia Ltda., y manifestaron desacuerdo con la
decisión proferida.
Las
entidades referidas presentaron diversos argumentos e indicaron que el Tribunal
Administrativo del Meta desconoció: i) las competencias constitucionales y
legales de la nación y las entidades territoriales respecto a las consultas
populares de conformidad con las Leyes 134 de 1994 y 1755 de 2015; ii) lo
dispuesto en los artículos 53 de la Ley 134 de 1994 y 21 de la Ley 1757 de 2015
con relación al pronunciamiento por parte del Tribunal en cumplimiento de la
competencia de revisión previa de constitucionalidad, que no tiene alcance
modificatorio de la pregunta; iii) los fundamentos
constitucionales dispuestos en los artículos 288 y 332 de la Constitución
Política y las competencias de la nación y las entidades territoriales en
materia de la propiedad del subsuelo, los recursos naturales no renovables
–RNNR- y los principios de coordinación, concurrencia y subsidariedad; iv) la
connotación de utilidad pública de la industria de hidrocarburos de acuerdo a
lo dispuesto por la Ley 1279 de 2004; v) el precedente constitucional y
lo ordenado en las sentencias C-273 de 2016 y C-123 de 2014 y vii) la
relevancia en la prestación de servicios públicos y de autosuficiencia
energética para el caso del gas natural, entre otros.
Seguidamente, en el trámite de segunda instancia la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado profirió sentencia y declaró la “cesación de la actuación impugnada
por carencia actual de objeto” en razón a que la consulta popular se llevó
a cabo el 4 de junio de 2017.
La decisión
del Tribunal administrativo del Meta cuestionada a través de la acción de
tutela.
El 7 de marzo de 2017, el Tribunal
Contencioso Administrativo del Meta profirió la sentencia en la que declaró la
constitucionalidad de la pregunta a elevar a consulta popular de carácter
territorial definiéndola en los siguientes términos: “¿Está usted de acuerdo
ciudadano cumaraleño que dentro de la jurisdicción del municipio de Cumaral, se
ejecuten actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria,
producción de hidrocarburos?”.
Es de precisar que de acuerdo con la información
remitida en sede de revisión[207]
y la que reposa en el expediente del proceso judicial cuestionado, el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta declaró
constitucional el texto de la pregunta al considerar que ésta no resultaba
contraria a los mandatos del artículo 288 de la Constitución Política, con
relación a la autonomía de las entidades territoriales. No obstante, definió
excluir de la pregunta los verbos transitivos transportar y comercializar por
ser de resorte de la nación y escapar de la órbita de los municipios.
Para
llegar a las conclusiones indicadas el Tribunal analizó si la consulta popular
promovida por el Alcalde de Cumaral se refería a asuntos que son de competencia
de la respectiva entidad territorial. Sobre el particular sostuvo que:
i)
De conformidad con los
numerales 7 y 9 del artículo 313 de la Constitución Política le compete a los
Concejos Municipales reglamentar los usos del suelo y dictar las normas
adicionales para el control preservación y defensa del patrimonio ecológico y
cultural del municipio.
ii)
La Ley 1454 de 2011 establece
como finalidad del ordenamiento territorial la de promover el aumento de la
capacidad de descentralización, planeación, gestión y administración de sus
propios intereses para las entidades e instancias de integración territorial y
dispone que los municipios tienen competencia para ordenar el territorio.
iii)
El artículo 6 de la Ley 388 de
1997 reconoce en cabeza de los municipios la competencia para regular asuntos
ambientales, al indicar que el ordenamiento territorial municipal debe definir
las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo en función
de objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.
iv)
Las consultas populares sobre
proyectos y actividades de minería y explotación del suelo se encuentran en el
marco de las competencias de los municipios, bien sea para permitirlos o
prohibirlos, tal como lo dispone el artículo 33 de la Ley 136 de 1994.
v)
Si bien el artículo 37 de la
Ley 685 de 2001 (Código de Minas) prohibía a las autoridades regionales o
locales que excluyeran de manera transitoria o permanente zonas de su
territorio de la realización de actividades de exploración y explotación
minera, dicha norma fue objeto de demandas de inconstitucionalidad y la Corte
Constitucional en las sentencias C-123 de 2014 y C-273 de 2016 reivindicó las
competencias de las entidades territoriales en materia de ordenamiento
territorial.
Así,
el Tribunal Administrativo del Meta con fundamento en las consideraciones
expuestas, concluyó que: “los Municipios tienen competencias para adelantar
consultas populares sobre el desarrollo de proyectos y actividades mineras en
su territorio, lo cual forma parte de la autonomía que establece el artículo 1
de la Constitución.  En ese sentido, el texto de la pregunta propuesta para la
consulta popular respecto a las actividades de exploración sísmica, perforación
exploratoria y producción, no resultan contrarias a los mandatos superiores
contenidos en el artículo 288 de la Constitución, en tanto que la autonomía de
que gozan las entidades territoriales, como es el caso del MUNICIPIO DE CUMARAL
(META), está enmarcada dentro de los límites de la Constitución y la Ley, luego
si la entidad territorial pretende desarrollar una consulta popular, ello no
afecta la competencia que la Ley y la Constitución le ha asignado,
especialmente, en materia de hidrocarburos[208]
y la autoridad ambiental[209],
en relación con la exploración y explotación de los hidrocarburos existentes en
el subsuelo Colombiano.
Es
decir, no hay restricción implícita por el texto de la pregunta propuesta para
la consulta popular, pues en el evento en que la respuesta mayoritaria sea el
“si”, las autoridades del orden nacional, conservan sus competencias precisas
en relación con la administración de hidrocarburos y de los recursos naturales
renovales – para el caso de las autoridades ambientales -, y entre las
Autoridades Nacionales y Municipales debe haber un trabajo coordinado y de
colaboración en los asuntos antes relacionados”.
Adicionalmente,
el Tribunal Administrativo accionado se refirió a las actividades de transporte
y comercialización de hidrocarburos y señaló que “éstas son de resorte del
Ministerio de Minas y Energía tal cual como lo regula el Decreto 4299 del 25 de
noviembre de 2005, en su artículo 3 reza: Artículo 3. Autoridad de regulación
control y vigilancia. Corresponde al Ministerio de Minas y Energía de
conformidad con las normas vigentes, la regulación, control y vigilancia de las
actividades de refinación, importación, almacenamiento, distribución y
transporte de los combustibles líquidos derivados del petróleo, sin perjuicio
de las competencias atribuidas o delegadas a otras autoridades”. En tal
sentido, la parte accionada menciona igualmente el artículo 17 del Decreto 4299
que define competencias del Ministerio de Minas y Energía y reglamenta el
manejo y transporte terrestre automotor de mercancías peligrosas por carretera
en el marco del Decreto 1609 de 2002.
Con
fundamento en lo expuesto el Tribunal accionado concluyó que los argumentos
indicados eran suficientes para excluir de la pregunta de la consulta los verbos
transitivos transportar y comercializar, los cuales coligió eran  de resorte de
la nación y escapaban de la órbita de los municipios.
En
tal contexto, y con fundamento en lo estudiado en las consideraciones
anteriores, le compete ahora a la Sala Plena realizar
un análisis de las decisiones tomadas por el Tribunal Administrativo del Meta y
determinar, en primer lugar, si se presentan las causales genéricas específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia emitida por el
Tribunal Contencioso Administrativo del Meta en la revisión previa de
constitucionalidad de la consulta popular del Municipio de Cumaral.
Así,
con el objeto de resolver  el problema jurídico planteado, la Sala procede entonces a analizar si los argumentos aducidos
por el Tribunal se acompasan con el ordenamiento legal y constitucional de las
competencias propias de las entidades territoriales, específicamente si dentro
de estas se encuentra la posibilidad de excluir las actividades de exploración,
perforación y transporte de hidrocarburos.
3.       Estudio
del caso concreto
3.1     La acción de tutela interpuesta por Mansarovar
Energy Colombia Ltda., contra la sentencia del 7 de marzo de 2017 emitida por
el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en la revisión previa de
constitucionalidad de la consulta popular del Municipio de Cumaral,[210] cumple
con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
Para
comenzar, la Sala realizará un estudio del cumplimiento de los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela interpuesta por Mansarovar
Energy Colombia Ltda., establecidos por la jurisprudencia constitucional; así,
a continuación se analizarán los siguientes requisitos: i) legitimidad por
activa; ii) legitimidad por pasiva; iii) relevancia constitucional; iv)
inmediatez; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que el
fallo controvertido no sea una sentencia de tutela y, vii) subsidariedad.
En
primer lugar, respecto a la legitimidad por activa, el inciso
primero del artículo 86 constitucional señala que toda persona podrá ejercer la
acción de tutela en nombre propio o mediante apoderado para obtener la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública. Adicionalmente, tal disposición indica que quien pretenda el
amparo de sus derechos debe estar legitimado en la causa por activa sin
perjuicio de lo definido en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 respecto a
la agencia oficiosa. Al respecto, en el caso concreto es de señalar que la empresa Mansarovar
Energy Colombia Ltda. manifiesta que con la decisión judicial del Tribunal
Administrativo del Meta se vulnera su derecho fundamental al debido proceso.
Así,
es de señalar que la violación del derecho al debido proceso alegado por la
empresa accionante, es consecuencia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del
Meta, lo que legitima su actuación al ser necesario estudiar si sus efectos
generan una afectación directa de sus derechos fundamentales, pues además la
decisión requiere para su efectivización de la posterior expedición de actos
administrativos, lo que hace que los efectos de la sentecia del Tribunal se
mantengan.
Adicionalmente, la Corte
Constitucional ha sostenido que es claro que la legitimidad por activa para la
defensa de los derechos fundamentales de las personas jurídicas está
directamente relacionada con que exista una relación de representación legal o
apoderamiento judicial entre la persona natural que alega la vulneración y la
persona jurídica que ha sido afectada. En el caso objeto de examen, se
encuentra que la persona natural que interpone la acción de tutela es el
representante legal para asuntos judiciales y administrativos de la empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda., por lo que
con ello se cumple con este requisito.
En segundo lugar, con relación a la legitimidad por pasiva,
de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, el
Tribunal Administrativo del Meta se encuentra legitimado como parte pasiva en
el presente caso, por su calidad de autoridad pública, y en razón a que se le
endilga la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.
En tercer lugar, la cuestión que se discute en la
acción de tutela interpuesta por Mansarovar presenta un asunto de
relevancia constitucional. En efecto, se alega por la empresa
accionante un desconocimiento de los postulados constitucionales y estatutarios
que regulan las consultas populares. Para la empresa demandada ello se traduce
en una vulneración de su derecho al debido proceso.
En ese orden, la posibilidad de impedir en una entidad
territorial la explotación de RNNR a través de la decisión por votación popular
de una consulta popular, es un asunto de relevancia constitucional que merece
ser analizado por el juez de amparo, pues este tipo de consultas genera la
tensión entre diferentes intereses de la Nación y las entidades territoriales,
en el marco de los principios de Estado unitario y autonomía territorial, y lo
dispuesto en el artículo 332 de la Constitución Política que establece que el
Estado es propietario del subsuelo y de los RNNR. Además, es de relevancia
constitucional determinar si este mecanismo de participación termina vulnerando
los derechos fundamentales de acceso a la justicia de terceros titulares de
derechos implicados en la decisión popular.
En cuarto lugar, la acción de tutela cumple con el
requisito de inmediatez. Como se encuentra demostrado en el
expediente, la decisión judicial que se ataca es del 7 de marzo del 2017 y la
acción constitucional fue interpuesta por Mansarovar Energy Colombia Ltda. el 9
de mayo de 2017, es decir, dos meses después.
En
quinto lugar, y con referencia al requisito de que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, la Sala observa que la
entidad accionante alega en el escrito de tutela irregularidades procesales que
tienen un efecto decisivo y determinante en la decisión del Tribunal
Contencioso Administrativo del Meta. Al respecto, Mansarovar Energy Colombia
Ltda. manifiesta que la decisión judicial de dar trámite a la consulta popular al
estimarse constitucional, viola su derecho fundamental al debido proceso, por
cuanto: (i) provino de una iniciativa ciudadana que desconoció lo dispuesto en los artículos 5 a 19 de la Ley 1757 de 2015; (ii)
existió una falsa motivación en el Decreto 58 de 2016 por incongruencia entre
las consideraciones y la parte resolutiva de acto administrativo en discusión
y, (iii) la consulta no observó el régimen legal y constitucional de
competencias que diferencia aquellas del ente territorial y de la nación.
Adicionalmente, el actor aclara que el Tribunal incurrió en dos defectos
concretos, estos son, el procedimental y el sustantivo al desconocer preceptos
constitucionales y legales relacionados con las competencias en los usos del
suelo y subsuelo entre las entidades territoriales y la Nación (artículo 332
de la Carta Política). En ese orden de ideas, la Sala evidencia que la parte
actora cumple con el requisito de identificar las presuntas irregularidades
relevantes en la decisión judicial y con la identificación de los hechos y los
derechos que presuntamente han sido desconocidos con la decisión judicial que
se ataca.
En sexto lugar, y en lo concerniente a que el
fallo controvertido no sea una sentencia de tutela, en este caso la
solicitud de amparo se dirige contra una decisión judicial que determinó la
constitucionalidad de una consulta popular, y en consecuencia, es evidente que
no se trata de una sentencia de tutela.
En séptimo lugar, respecto del requisito de subsidiariedad,
la presentación de la acción de tutela es procedente en la medida en que no
existen otros recursos judiciales ordinarios o extraordinarios para
controvertir la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Meta.
Cabe precisar que la
jurisprudencia constitucional ha establecido que en virtud del principio de
seguridad jurídica, el ciudadano que pretende cuestionar una decisión judicial
debe agotar todos los medios de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios,
con el fin de poner en conocimiento de la autoridad judicial competente la
presunta irregularidad que se ha generado en un proceso judicial.
Lo anterior encuentra sentido en razón a que no se
puede vaciar de competencia a las autoridades judiciales ordinarias y
concentrar todos los conflictos en la jurisdicción constitucional. Así, la
acción de tutela no puede ser un mecanismo alternativo o ejercido para revivir
términos o instancias que fueron vencidas en el proceso ordinario respectivo.
Sin perjuicio de ello, la Corte ha establecido que la acción de tutela contra
una providencia judicial podría ser procedente cuando se demuestran alguna de
las siguientes situaciones:
“el
juez de tutela debe evaluar y determinar si el mecanismo judicial al alcance
del afectado puede otorgar una protección completa y eficaz, de no cumplirse
con los mencionados presupuestos, el operador judicial puede conceder el amparo
constitucional de forma definitiva o transitoria según las circunstancias
particulares que se evalúen”[211].
“una
de las formas para determinar que el mecanismo no es idóneo, se presenta cuando
éste no ofrece una solución integral y no resuelve el conflicto en toda su
dimensión. En consecuencia, la aptitud del medio debe analizarse en cada caso
concreto y en su estudio se considerarán: (i) las características del
procedimiento; (ii) las circunstancias del peticionario y (iii) el derecho
fundamental involucrado[212].
“puede
ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no
imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de
utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en
cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la
acción.
(…)
existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como
mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.  Dicha
eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún
está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes
instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección,
en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera
provisional”.[213] (Se subraya).
De
acuerdo a estas consideraciones, la regla general de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales atiende al deber de agotar todos los
recursos que ofrece el proceso ordinario para solventar la pretensión. De forma
excepcional, procedería la acción de tutela de forma transitoria, cuando se
configura un perjuicio irremediable; y procedería la acción constitucional de
forma principal, cuando se logra demostrar que los recursos disponibles no eran
adecuados y efectivos para solventar la petición y cuando se prueba la
imposibilidad de la persona para acudir a los recursos judiciales ordinarios.
Procede
entonces la Sala a analizar si se agotaron todos los recursos encaminados a
atacar la decisión hoy cuestionada. Acorde con ello, es importante recordar que
el 12 de diciembre de 2016 el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta,
mediante auto, avocó el conocimiento para realizar el trámite de revisión de
constitucionalidad de la convocatoria a consulta popular, dando cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 134 de 1994 y el artículo 21 de la Ley
1757 de 2015 y que mediante sentencia del 7 de marzo de 2017, el Tribunal
declaró constitucional la consulta popular y la pregunta que sería formulada a
los ciudadanos.
Al
respecto, vale indicar que el proceso de revisión previa de constitucionalidad
de una consulta popular tiene una etapa de fijación en lista con un periodo de
10 días con el fin de que cualquier ciudadano impugne o coadyuve la
constitucionalidad de la propuesta y el Ministerio Público rinda su concepto,
de conformidad con lo que establece el artículo 21 de la Ley 1757 de 2015.
Sobre el punto debe analizarse si este mecanismo puede considerarse como “un
recurso” que debió haberse agotado por la parte accionante dentro del
presente acción de tutela.
Lo
primero que es importante señalar, es que las intervenciones que se realizan en
el término de fijación en lista en este tipo de procesos, se parecen al término
previsto en la revisión que hace la Corte Constitucional en el control
abstracto de constitucionalidad, en el que también existe un periodo de fijación
en lista para que los ciudadanos se pronuncien y se da traslado al Ministerio
Público.[214]En
efecto, en lo concerniente la Corte ha establecido que
“la
acción pública de inconstitucionalidad tiene entre sus características
esenciales ser un espacio de participación democrática, donde los ciudadanos
ponen a consideración de este Tribunal posibles contradicciones entre las
normas legales y la Constitución, a efectos que, luego de un intenso debate
entre las autoridades públicas concernidas en el asunto, así como las diversas
instituciones de la sociedad civil y los demás ciudadanos, la Corte adopte una
decisión suficiente ilustrada sobre la materia debatida. (…)
En
cuanto a la naturaleza de las intervenciones ciudadanas la jurisprudencia
constitucional ha determinado que tal instancia en el proceso de
constitucionalidad (…) fue consagrada por el Constituyente no sólo para que los
ciudadanos puedan impugnar o defender la norma sometida a control, garantía de
la participación ciudadana, sino, además, con el propósito de que éstos le
brinden al juez constitucional elementos de juicio adicionales que le permitan
adoptar una decisión. || No se trata de una nueva demanda, ni de pretender
formular cargos nuevos o adicionales a los planteados por el demandante. Así,
los fallos de la Corte se estructuran a partir de los cargos hechos por el
actor, de tal forma que los argumentos expuestos en los escritos de
intervención ciudadana son un soporte que le sirve al juez para realizar el
estudio jurídico de las disposiciones legales objeto de control.”[215]
De
acuerdo con estas consideraciones la Sala estima que las intervenciones
ciudadanas que se allegan a la revisión previa de constitucionalidad de una
consulta popular tienen similar naturaleza a las que se alleguen en el marco
del control abstracto de constitucionalidad, en la medida en que no son
vinculantes para el tribunal, sino que se trata de elementos de juicio que
puede o no considerar el juez en su decisión de fondo.
Además
de lo señalado, cabe resaltar que la participación en el término de fijación en
lista no constituye un recurso judicial conforme a las características que la
jurisprudencia de la Corte IDH ha establecido. Según el tribunal interamericano
el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el
derecho a la protección judicial, lo que implica tener acceso a un recurso
adecuado y efectivo. Para que el recurso sea adecuado debe tener una función
idónea para “proteger la situación jurídica infringida” y para que sea efectivo
debe ser “capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”[216]. En
palabras de la Corte IDH: “para que un recurso sea efectivo, no basta con
que esté previsto por la Constitución o la ley, o que sea formalmente
admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se
ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario
para remediarla”.[217]
Acorde
con lo mencionado, la fijación en lista no es en sí mismo un recurso judicial
pues no es un mecanismo diseñado para controvertir una decisión ni tampoco
tiene la capacidad jurídica de entablar un contradictorio.
Así,
al no ser un proceso contradictorio en estricto sentido, sus decisiones no
surten un trámite de notificación personal, sino una publicidad general para los
ciudadanos interesados mediante la fijación en lista. Por tanto, exigirle a una
persona natural o jurídica, pública o privada interesada en esta clase de
procesos haber participado en ellos para que proceda la acción de tutela, puede
obstaculizar su derecho al acceso a la justicia y al debido proceso. Así, la
ausencia de notificación personal, como partes de un proceso, implica que las
personas que pueden verse afectadas con la decisión de control constitucional
no sean notificadas sabiendo que puedan serlo.
En
ese mismo sentido, el proceso de revisión constitucional previo a la
convocatoria a consulta popular, se surte en el ámbito territorial de la
jurisdicción del respectivo tribunal administrativo; no obstante la decisión
puede afectar a terceros que no tienen su domicilio en dicha Jurisdicción, como
es el caso de la empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda., que de acuerdo con
la certificación de existencia y representación legal expedida el 20 de abril
de 2017 por la Cámara de Comercio de Bogotá tiene su domicilio en la ciudad de
Bogotá[218].
De otra parte, de acuerdo con el último inciso del
artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 en el proceso de revisión de
constitucionalidad, solamente puede intervenir “cualquier ciudadano”, lo
que significa que no es posible la intervención de personas jurídicas pues
éstas no detentan tal calidad, de conformidad con el artículo 99 constitucional[219].
Por lo expuesto, aceptar que la intervención durante
el término de fijación en lista del control de constitucionalidad en análisis
es un requisito previo cuya omisión implica la imposibilidad de acudir a la
acción de tutela, resulta en una vulneración del derecho a la justicia,
particularmente de las personas jurídicas interesadas o de los no residentes en
la jurisdicción del tribunal respectivo.
Por
esa razón, la intervención ante el Tribunal Administrativo en el término de la
fijación en lista, a pesar de ser una oportunidad para participar y
manifestarse sobre la constitucionalidad o no de la consulta popular, no es en
sí misma un recurso judicial que tenga la aptitud de obligar al juez a decidir
de determinada forma, y además por carecer de un mecanismo de notificación
imposibilita la garantía del derecho a la defensa de aquellos “ciudadanos”,
calidad que no incluye a las personas jurídicas, que puedan verse
afectados con las decisiones de los Tribunales Administrativos. Igualmente, el
proceso de revisión constitucional en referencia, se surte en el ámbito
territorial de la jurisdicción del respectivo Tribunal Administrativo y puede
afectar a terceros que tengan su domicilio en un lugar diferente al de dicha
jurisdicción.
En
consecuencia, el hecho de que Mansarovar Energy Colombia Ltda. no haya
presentado oportunamente su intervención en el periodo de fijación en lista del
proceso de revisión de constitucionalidad no puede ser factor de juicio
determinante para afirmar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad
de la acción de tutela, pues no es un recurso judicial sino una mera
intervención prevista para “ciudadanos”. Acorde con lo expuesto, la Sala
concluye que la acción de tutela interpuesta por Mansarovar contra la sentencia
del Tribunal Administrativo del Meta cumple con el requisito de subsidiariedad.
Aunado
a lo anterior, la Sala advierte que los efectos de la decisión del Tribunal
Administrativo del Meta se mantienen en razón de la realización de la consulta
popular en el Municipio de Cumaral, y de los efectos que ésta conlleva que
incluyen la expedición de actos administrativos para su efectivización, lo que
imposibilita hablar de improcedencia de la acción de tutela.
Una
vez verificado el cumplimiento de las causales generales de procedibilidad de
la acción de tutela contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta,
se procederá a realizar el análisis relativo a los defectos alegados como
causales específicas, es decir, el defecto sustantivo, la violación directa de
la Constitución, el desconocimiento del precedente judicial y el defecto
procedimental[220].
3.2    La sentencia del 7 de marzo de 2017 emitida por
el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta en la revisión previa de
constitucionalidad de la consulta popular a realizarse en el Municipio de
Cumaral, vulneró el derecho al debido proceso de la parte accionante por
incurrir en causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela, al
presentarse en su contenido un defecto sustantivo, violación directa de la
Constitución y desconocimiento del precedente.
Para comenzar, es de resaltar que de la información
allegada al expediente y del análisis realizado en sede de revisión, la Sala
Plena concluye que el Tribunal Administrativo del Meta, en la sentencia que
declaró constitucional la pregunta a elevar a consulta popular a realizarse en
el Municipio de Cumaral, violó el debido proceso del accionante e incurrió en
las siguientes causales específicas de procedibilidad: i) defecto sustantivo[221], al
no acatar el régimen legal y constitucional; ii) violación directa de la
Constitución[222]
al no aplicar sistemática e integralmente principios constitucionales, y, iii)
desconocimiento del precedente[223],
al apartarse de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.
Se evidencia que el Tribunal incurre en los anteriores
errores en la aplicación de las disposiciones constitucionales y los
pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de procedencia de
consultas populares con relación a las competencias de la nación y de las
entidades territoriales respecto a la propiedad y la explotación de recursos
del subsuelo y no renovables, como pasará a explicarse:
Los artículos 40, 103 y 105[224] de la Constitución
Política de 1991 disponen  diferentes instrumentos de participación ciudadana,
con el fin de efectivizar el derecho fundamental a la participación del que
gozan todos los ciudadanos. De tal forma, la Ley 134 de 1994, modificada
parcialmente por la Ley 1757 de 2015, regula la consulta popular.
La
norma define, en su artículo 51[225],
las consultas del nivel departamental, distrital, municipal y local como
aquellas en virtud de las cuales los gobernadores y alcaldes podrán convocar
consultas para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales,
municipales, distritales o locales. En la misma línea, el artículo 18
de la Ley 1757 de 2015[226]
delimita las cuestiones que pueden ser objeto de iniciativa popular legislativa
y normativa, referendo o consulta popular circunscribiéndolas a aquellas que
sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial.
Sobre
el punto, tal y como se desarrolló en las consideraciones anteriores de esta
providencia, la Corte Constitucional ha señalado de forma expresa la
imposibilidad de realizar consultas populares sobre asuntos ajenos a las
competencias de las autoridades territoriales o sobre aquellos que tengan
incidencia en los asuntos nacionales o departamentales.
Es
por ello que lo primero que debe analizarse al estudiar la constitucionalidad
de una consulta popular, es si ésta cumple con lo que ha sido llamado por la
Corte Constitucionales como límites competenciales –Sentencia C-150 de 2015-.
En este orden, el control judicial y
previo de constitucionalidad de los mecanismos de participación democrática
adelantado por los Tribunales Administrativos debe inicialmente
comprender el estudio del respeto de la competencia.  De lo contrario, permitir
un exceso en las materias propias de una consulta popular de carácter municipal
o departamental, implica no sólo un desconocimiento de lo dispuesto tanto en la
Leyes 134 de 1994, artículo 51, y 1757 de 2015, artículo 18, sino del 105 de la
Constitución Política. Esta disposición consagra expresamente que “los
gobernadores y alcaldes según el caso, podrán realizar consultas populares para
decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o
municipio”.
Cabe
recordar, que la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de
la Ley 1757 de 2015 en la sentencia C-150 de 2015 indicó además que el examen a
cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene por objeto
verificar que las iniciativas del nivel territorial no desconozcan las
prescripciones legales y constitucionales. Por lo anterior el control
constitucional de los Tribunales Administrativos: “(ii) es un control previo a la norma convocatoria y al
pronunciamiento del pueblo; (iii) es un control automático en tanto no exige la
presentación de una demanda; (iv) es integral dado que se ocupa de juzgar el
procedimiento seguido para la iniciativa así como su validez material.” En consecuencia, el carácter integral del control
implica el análisis sobre si la materia que se somete al pronunciamiento del
pueblo cumple cabalmente la restricción competencial.
Límites
competenciales de las entidades territoriales sobre el subsuelo y los recursos
naturales no renovables –RNNR-.
De
lo expuesto, en el caso subexamine se hace necesario entrar a revisar la
decisión del Tribunal Administrativo del Meta y la aplicación de los límites
competenciales de las entidades territoriales en cuanto a las facultades para
tomar decisiones unilaterales sobre la exploración y explotación de los
recursos del subsuelo.
El
Tribunal aduce entonces que en razón a que se trata de disposiciones relativas
al uso del suelo, la competencia recae en las entidades territoriales. Así, el
juez administrativo afirmó: “los
municipios tienen competencias para adelantar consultas populares sobre el
desarrollo de proyectos y actividades mineras en su territorio, lo cual forma
parte de la autonomía que establece el artículo 1 de la Constitución”. No obstante, esta Sala debe señalar que en materia de
propiedad y competencias del Estado sobre el suelo y subsuelo debe hacerse una
lectura integral y sistemática de la Constitución Política de Colombia.
Efectivamente,
el artículo 313 de la Constitución dispone que corresponde a los Concejos Municipales
reglamentar los usos del suelo y por su parte el artículo 29 de la Ley 1454 de
2011 le asigna a los municipios las competencias en materia de ordenamiento
territorial. No obstante, se observa que un análisis constitucional de
solamente estas premisas implica una lectura no sólo aislada del resto de las
normas que le son aplicables sino que olvida que el objeto mismo de la consulta
se refiere a la ejecución de actividades
de exploración sísmica, perforación exploratoria, producción, transporte y
comercialización de hidrocarburos. En otras palabras, a diferencia de lo señalado por el
Tribunal Administrativo del Meta, el objeto mismo de la consulta no se limita a
determinar únicamente el uso del suelo.
El subsuelo y los recursos naturales no renovables –RNNR-
como propiedad del Estado.
Como se analizó en los capítulos precedentes, la propiedad de
los recursos del subsuelo y de los RNNR es del Estado, y por tanto, son varias
las razones por las cuales éste es un asunto que trasciende los intereses
regionales, locales y en consecuencia municipales. Esta afirmación tiene un
claro sustento constitucional por las razones que a continuación se exponen.
El
ordenamiento constitucional colombiano confiere al Estado la propiedad del
subsuelo y de los RNNR, sin perjuicio de los derechos adquiridos conforme a las
leyes preexistentes, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 80[227] y
332[228]
de la Constitución Política. A su vez, el artículo 334[229]  superior confiere
igualmente al Estado la dirección general de la economía, y los artículos 360[230] y
361[231]disponen
que la explotación de un recurso natural no renovable[232] causa a favor del
Estado una contraprestación económica a título de regalía, y establecen
postulados generales para el Sistema General de Regalías.
De
los artículos constitucionales referidos, en las consideraciones generales de
esta sentencia, se colige que la propiedad de los recursos del subsuelo es de
todos los colombianos y por ello se encuentra en cabeza del Estado; al respecto
la jurisprudencia
constitucional ha señalado que éste “comprende el conjunto de todas las autoridades públicas, a
todos los colombianos y a todas las entidades territoriales, y que con esta
expresión el constituyente quiso evitar la centralización nacional de los
recursos provenientes de la explotación de los recursos naturales, los cuales
deben beneficiar a todos los colombianos.”[233]
Bajo
el concepto de Estado, y con la finalidad de propender por el interés general
del país y de los colombianos, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
se ha sostenido que el subsuelo  y los recursos que de él provienen deben
beneficiar a la población en general y en consecuencia contribuyen a un interés
general, por lo que como se examinó en precedencia: i) existe una regulación
para los sectores de hidrocarburos y minería que aplica a nivel nacional; ii)
generan prestaciones económicas para todo el país en el marco del Sistema
General de Regalías, en el que participan de forma efectiva las entidades
territoriales y, iii) la nación, representada por el gobierno nacional central,
tiene unas facultades particulares en la materia, por lo que existe una
institucionalidad específica para el sector minero.
Así,
en primer lugar, el ordenamiento jurídico
prevé disposiciones generales que regulan el sector de hidrocarburos y el de
minería existiendo normas como el Decreto 1056 de 1953 (Código de Petróleos),
la Ley 20 de 1969 y la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) que respectivamente
definen una normativa nacional para las actividades del sector minero
energético, clasificando a las actividades minero energéticas de utilidad
pública e interés social.
En
segundo lugar, los artículos
constitucionales 360 y 361, reformados en el Acto Legislativo 01 de 2011,
estipulan que la explotación de los recursos del subsuelo causa a favor del
Estado una regalía como contraprestación económica. En el desarrollo
legislativo se ha creado el Sistema General de Regalías y entre otra normativa
la Ley 1530 de 2012 – que regula la
organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías- define como fin del Sistema el de
contribuir a la sostenibilidad y estabilidad de las finanzas públicas
nacionales y territoriales, generando con ello efectos en todo el país, en
diferentes regiones, así como en el cubrimiento de necesidades en materia
social, económica, ambiental, entre otras; para el funcionamiento del Sistema
se ha definido una estructura, una organización  institucional y procedimientos
para la administración y distribución de los recursos.
En
tercer lugar, y como se refirió en la parte considerativa general de esta
providencia, se han creado diferentes instituciones como organismos del sector
central de la administración pública, que pertenece a la rama ejecutiva del
poder público en el orden nacional, a las que les han sido asignadas
competencias y funciones relacionadas con formular, adoptar, dirigir y
coordinar la política nacional en materia de exploración, explotación,
transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución
de minerales, hidrocarburos y biocombustibles, como es el caso del Ministerio
de Minas y Energía, y de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) [234], el
Servicio Geológico Colombiano (SGC) [235],
la Agencia Nacional de Hidrocarburos[236]
( ANH) y la Agencia Nacional de Minería[237]
(ANM), que cuentan con competencias especializadas técnicamente.
Las
funciones de cada una de estas instituciones, que fueron descritas en acápites
anteriores, permiten identificar como al Gobierno nacional central de la Rama
Ejecutiva del Poder Público perteneciente al Estado le han sido reconocidas
facultades para regular la explotación del subsuelo y de los RNNR, como por
ejemplo en el Código de Minas (Ley 685 de 2001) y el Decreto Ley 4137 de 2011
(que otorga facultades para que la ANH administre de forma integral las
reservas y recursos hidrocarburíferos), que van desde la definición y
determinación de las áreas donde yacen RNNR, la selección de contratistas que
puedan explorarlas y explotarlas, la suscripción y seguimiento de los contratos
de concesión respectivos, entre otros aspectos.
Como
se vio el ordenamiento jurídico define competencias en cabeza de la Agencia
Nacional de Hidrocarburos –ANH- y de la Agencia Nacional de Minería –ANM- en el
marco de los contratos de concesión de hidrocarburos y mineros, concediendo a
los contratistas derechos exclusivos y obligaciones en temas técnicos,
ambientales y sociales y otorgando un conjunto de facultades y obligaciones de
la autoridad pública, sin que la concesión transfiera el dominio sobre los
recursos al concesionario, razón por la que las autoridades deben ejercer una
constante supervisión sobre éste último con el objetivo de que cumpla
cabalmente sus obligaciones contractuales, legales y  constitucionales
definidas para la explotación de los RNNR.
De
la lectura de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta se
deduce que éste no tuvo en cuenta las disposiciones constitucionales en materia
de explotación del subsuelo y de RNNR, que confieren competencias al Estado en
sentido amplio y que han sido desarrolladas en el ordenamiento jurídico
mediante leyes y diversos actos administrativos, que definen una normativa a
nivel nacional para el sector minero energético, regulan las regalías y el
Sistema General de Regalías y crean una institucionalidad y estructura que
definen competencias generales para el gobierno nacional central.
La
Sala Plena colige que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta la normativa
constitucional sobre el uso del subsuelo y las competencias radicadas en cabeza
del gobierno nacional central en la materia, y por ello erró al afirmar que de
realizarse la consulta popular y en el evento de que la respuesta mayoritaria fuera el “si” las autoridades
del orden nacional, conservarían sus competencias precisas en relación con la
administración de hidrocarburos y de los recursos naturales renovales – para el
caso de las autoridades ambientales, sin que se presentará una restricción
implícita de las mismas.[238]
Esta afirmación olvida la hipótesis
contraria, así, si la respuesta mayoritaria fuera el “no”, se generaría
un poder de veto de los entes territoriales que vaciaría la competencia de las
entidades nacionales en materia de subsuelo.
En
suma, es contradictorio afirmar que pese a la existencia de competencias del gobierno nacional central respecto a los recursos del subsuelo, las autoridades
territoriales puedan vetar la exploración y explotación de los RNNR, y a su vez
con ello no desconocer las facultades de otras entidades creadas para tales
fines.
Con
relación a ello la Corte Constitucional ha indicado: “(…) el carácter unitario del Estado colombiano no
constituye un fundamento suficiente para desconocer la capacidad de autogestión
que la Constitución les otorga a las entidades territoriales. A su turno, la
autonomía de las entidades territoriales no puede ser entendida de manera
omnímoda, hasta el punto de hacer nugatorias las competencias constitucionales
de las autoridades nacionales”[239].
Las
competencias de las entidades territoriales en materia del suelo y ordenamiento
territorial.
Ahora
bien, el reconocimiento de las competencias de la nación y del gobierno
nacional central respecto al subsuelo y los RNNR, no puede desconocer el hecho
de que para la extracción de éstos se requiere realizar actividades en la
superficie, es decir, en el suelo. Al respecto, la Corte Constitucional en la
sentencia C-035 de 2016[240] advirtió que:
“aun cuando la regulación de la explotación de recursos mineros le
corresponde al Congreso, y aun cuando es perfectamente posible desde el punto
de vista constitucional que una entidad del orden nacional regule la
explotación de recursos del subsuelo, en la práctica no es factible extraer
recursos mineros sin afectar la superficie. En esa medida, es imposible
definir la vocación minera de un área sin afectar el ejercicio de competencias
sobre el uso del suelo que le corresponden a las autoridades del orden
territorial (…)  En tales casos, están de por medio, por un lado, la autonomía de las
entidades territoriales para desempeñar sus funciones de planeación y
ordenamiento territorial, competencias que constituyen elementos fundamentales
de su autonomía, y por el otro, la necesidad de garantizar que la explotación
de los recursos del subsuelo beneficie a  todas las entidades
territoriales, incluyendo aquellas que no poseen dichos recursos”.
Para la Sala resultan relevantes los postulados
constitucionales en materia de ordenamiento territorial y regulación del suelo,
contenidos esencialmente en los artículos 101, 102 y 288 y su desarrollo en las
Leyes 388 de 1997 y 1454 de 2011. Allí se ha entendido el ordenamiento
territorial como un instrumento de planificación
y gestión de las entidades territoriales, que tiene como finalidad lograr una
adecuada organización político administrativa del Estado, incentivando el
desarrollo institucional, la identidad cultural y el desarrollo económico,
social, ambiental y físico. El ordenamiento territorial busca promover la
capacidad de descentralización, el traslado de competencias y poder de decisión
de los órganos centrales o descentralizados del gobierno en el orden nacional
hacia los de nivel territorial, asignándoles recursos para tales efectos[241];
lo anterior fundado en el pilar de autonomía de las entidades territoriales,
como se analizó en acápites precedentes.
De acuerdo con estas consideraciones,
la Ley 1454 de 2011 establece en el artículo 3 los principios del proceso de
ordenamiento territorial entre los que incluye el de soberanía y unidad
nacional, con la finalidad de que se propicie la integridad territorial, y se
fortalezca el Estado Social de Derecho organizado en forma de república unitaria,
descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales. Además, la Ley
1454 instituye también el principio de autonomía territorial indicando que las
entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses
dentro de los límites de la Constitución y la ley.
Como corolario, la ordenación del
suelo implica una importante función de los municipios y los distritos, como
entidades más próximas a las comunidades y a la población, que permite que el
ordenamiento territorial sea definido por las autoridades públicas locales, en
razón del conocimiento y manejo que tienen respecto a las necesidades sociales,
económicas ambientales, culturales, entre otras, y con participación de las
comunidades.
Acorde
con ello, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Meta hizo una
lectura constitucional en materia de la regulación y competencias de los
municipios con relación al ordenamiento territorial y la reglamentación en los
usos del suelo, así como el control, preservación y defensa del patrimonio
ecológico y cultural del municipio, pero por otra parte, no tuvo en cuenta la
normativa constitucional referente al subsuelo y los RNNR, conceptos que difieren
y en los que se presenta una tensión relevante en su aplicación.
En
relación a ello, es de señalar lo dispuesto por la sentencia C-123 de 2014 que
señaló: “(…)los contenidos que integran el principio de autonomía
territorial no pueden ser entendidos de forma aislada o descontextualizada, por
lo que se hace preceptivo que su concreción en casos particulares atienda otros
contenidos del sistema constitucional colombiano. Por esta razón, la
interpretación de las posibilidades o ámbitos en que se desarrolla la autonomía
territorial no puede desconocer que las instituciones, procedimientos y las
competencias que la concretan existen y se desarrollan en un Estado que, de
acuerdo con el artículo 1 de la Constitución, ha adoptado una forma de
organización territorial unitaria, es decir, no puede olvidarse que el
colombiano es un Estado unitario en lo relativo al principio de organización
territorial”.
Por
todo lo anterior considera la Sala que el Tribunal incurrió en los siguientes
defectos:
(i)
Defecto sustantivo
Al respecto, la sala Plena identifica que existe un defecto
sustantivo en el caso concreto con fundamento en lo que ha sostenido la Corte
Constitucional respecto a que: “la construcción dogmática del defecto
sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela, parte del
reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para
interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de
autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. En este
sentido has señalado que por tratarse de una atribución reglada, emanada de la
función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el
orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios,
derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho”[242].
En tal sentido, la
Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que hay lugar a que
ocurra en una providencia judicial un defecto sustantivo o material cuando la actuación
controvertida desconoce una norma adaptable al caso o se basa en una norma indiscutiblemente inaplicable, por alguna de los siguientes razonamientos: i) la norma perdió vigencia; ii) es inconstitucional; iii) o el contenido normativo
no tiene conexidad material con los presupuestos del caso. Igualmente puede existir un defecto sustantivo cuando a pesar del
extenso margen interpretativo que el ordenamiento jurídico  reconoce a las
autoridades judiciales, se incurre en iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede
ocurrir por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria
a la Constitución”[243].
Conforme a lo
expuesto, en el caso sub examine el Tribunal Administrativo del Meta
interpretó aisladamente postulados constitucionales y por ello en la revisión
de constitucionalidad de la pregunta a elevar a consulta popular, no analizó en
forma sistemática e integral las competencias de diversas entidades del Estado,
omitiendo las radicadas en cabeza del gobierno
nacional central, respecto a los recursos del subsuelo. De tal forma, la Sala
Plena encuentra que la existencia de límites competenciales para la procedencia
de consultas populares territoriales específicamente relacionados con la materia
objeto de consulta hace que no pueda ser sometido a decisión de la entidad
territorial la decisión unilateral de explotación de los RNNR. Por ello, en el
caso subexamine el Tribunal Administrativo debió evaluar en forma
previa, integral y estricta las competencias de las entidades territoriales
respecto a los recursos del subsuelo.
(ii)     Violación
directa de la Constitución
De este modo,
y en relación al defecto sustantivo referido, el
Tribunal Administrativo del Meta incurrió también la causal de procedencia de
violación directa de la Constitución. Al respecto la Corte Constitucional ha
señalado que: “dicha causal se estructura cuando el juez ordinario adopta
una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque, (i)
deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto,
por ejemplo “(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y
aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional,
(b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata[244]
y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no
tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución[245]”,
o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Norma Fundamental,
desconociendo que de conformidad con su artículo 4º “la Constitución es norma
de normas”, por lo que en caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra
regla jurídica “se aplicarán las disposiciones constitucionales[246]”.[247]
En
suma, la Sala Plena estima que el Tribunal del Meta con la decisión que adoptó,
de declarar constitucional el texto de la pregunta a elevar a consulta popular
en el Municipio de Cumaral, desconoció en forma específica postulados de la
Carta Constitucional como son los artículos 80, 332, 334, 360 y 361,
relacionados con el subsuelo, los RNNR, la contraprestación económica a título
de regalía en razón de su explotación y la propiedad y competencias del Estado,
por lo que el Tribunal aplico indebida e irracionalmente los principios
constitucionales referentes a ordenamiento territorial, al analizarlos e
interpretarlos aisladamente, sin realizar una lectura sistemática a nivel
constitucional.
A
continuación, la Sala pasa a analizar si además la providencia atacada
desconoce el precedente constitucional referido a los principios de
coordinación y concurrencia.
(iii)
Desconocimiento del procedente constitucional
Esta
Sala pondrá en evidencia cómo también el Tribunal Administrativo del Meta
desconoció el precedente judicial respecto a los principios de Estado unitario
y de autonomía territorial, las competencias de la nación sobre uso del
subsuelo y su convergencia con las competencias de las entidades territoriales
en la administración del suelo, que lleva implícita la aplicación de los
principios de coordinación y concurrencia con fundamento en el artículo 288
constitucional.
Para
la presentación del análisis, es relevante tener presente que la Corte
Constitucional ha definido el concepto de precedente judicial, entendido como
“la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que
por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe
necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir
un fallo”[248].
En el mismo sentido, la doctrina define el precedente como el instrumento
jurisdiccional que se funda en el principio estar a lo decidido, que
implica la aplicación de criterios adoptados en decisiones o providencias
judiciales previas a casos que se presenten posteriormente y que se asimilen en
cuanto a los hechos y derechos[249].
Lo anterior ha sido reiterado por esta Corporación en
la sentencia SU-354 de 2017[250],
la que se insistió en lo definido en las sentencias C-104 de 1993[251] y
C-621 de 2015[252],
con relación al valor del precedente judicial de la ratio decidendi de las
decisiones, tanto en las de constitucionalidad como en aquellas de tutela[253] y de
la naturaleza erga omnes de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, lo
que hace que la jurisprudencia constitucional tenga fuerza de cosa juzgada
constitucional, por lo dispuesto en el artículo 243 constitucional por lo que
obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior.
Así,
de acuerdo a lo referido, y con relación al caso concreto los artículos 1, 285,
287 y 311 constitucionales desarrollan el principio de autonomía territorial,
en el marco del Estado unitario; si bien podría interpretarse que dichos
principios son opuestos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
indicado que la Constitución Política define una coexistencia de los dos
principios (unitario y de autonomía), sin que alguno de ellos deba aplicarse de
manera absoluta sobre el otro, y en consecuencia generando que exista un
sistema de limitaciones recíprocas entre los principios en el que el de
autonomía territorial se encuentra condicionado por el de unidad, y desde otra
perspectiva la unidad se encuentra determinada por el núcleo esencial de la
autonomía de los territorios.[254]
En
ese orden, la Corte Constitucional en la sentencia C-127 de 2002[255]
señaló que: “[L]a territorialidad y [l]a unidad nacional [son] dos elementos
teleológicamente inescindibles, ontológicamente diferenciables a partir de su
materialidad geográfica, con unos destinatarios comunes -los habitantes del
país-, y por entero, instancias orgánicas y funcionales de un mismo mecanismo
estatal: el de la República unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”.
Con
el fin de superar la tensión, y de generar armonía entre los principios de
Estado unitario y de autonomía territorial, la Constitución determina en el
artículo 288 que las competencias atribuidas a los distintos niveles
territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.
Así,
los principios de coordinación y concurrencia conllevan el principio de
colaboración armónica entre las entidades del orden nacional y las del orden
territorial, que como lo dispuso esta Corte en la Sentencia C-035 de
2016, debe entenderse: “como pilar fundamental para que la acción de los
distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines del
Estado. Ello presupone que la acción de estas autoridades debe estar encaminada
a lograr una serie de objetivos comunes, complementarios, o que al menos no
resulten incompatibles”[256].
Al
respecto, la Corte Constitucional ha realizado varios pronunciamientos, en las
sentencias C-149 de 2010[257],
C-395 de 2012[258], C-035 de 2016[259], C-273 de 2016[260] y C-389
de 2016[261] en las que ha reiterado entre otras las siguientes
líneas.
En
primer lugar, en la sentencia C-149 de 2010[262]
la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 79 de la Ley 1151 de 2007
-Por la cual se expedía el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010-. Tal norma
regulaba los Macro Proyectos de Interés
Social Nacional (MISN)
como determinantes de ordenamiento de superior jerarquía para los municipios y
distritos en los términos del artículo 10 de la Ley 388 de 1997, por lo que se
entendían incorporados en sus planes de ordenamiento territorial, y así las
acciones urbanísticas de los municipios y distritos que se adoptarán en las
áreas que hacían parte de tales macroproyectos, debían ser concertadas con el
gobierno nacional central.
Al respecto
indicó la Corte que los MISN implicaban
una intervención del gobierno nacional en el campo de la autonomía
constitucionalmente reconocida a las entidades territoriales, por lo que
desconocían el principio de autonomía de las entidades territoriales y de
manera específica vulneraban lo dispuesto en los artículos 1º, 311 y 313-1-7 de
la Constitución Política, desplazando las competencias constitucionalmente
asignadas a los concejos municipales o distritales en materia de adopción,
elaboración,  revisión y ejecución de los Planes de Ordenamiento Territorial;
la Corte indicó que el vaciamiento de tales competencias implicaba igualmente
el desconocimiento de los principios de concurrencia, coordinación y
subsidiariedad consagrados en el artículo 288 de la Constitución Política,
porque la norma no previa fórmulas para la coordinación en el ejercicio de
tales atribuciones, sino que establecía una estructura jurídica de
supra-subordinación con prevalencia del nivel central sobre las autoridades
locales, desconociendo con ello también el carácter participativo de la
organización estatal de acuerdo al artículo 1 superior.
En
segundo lugar, en la sentencia C-395
de 2012[263], esta Corporación examinó la constitucionalidad de
los artículos 11 (parcial), 35, 37, 41,
48, 59, 78, 79, 122 (parcial) y 131 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 76 de
la Ley 99 de 1993.
En
tal caso, respecto a los artículos 11, 37 48 y 59 del Código de Minas la Corte
Constitucional los declaró exequibles en relación específica a las disposiciones
demandadas. En tal providencia la Corte estimó que en el marco previsto por la
Constitución para la explotación de los recursos naturales el Legislador debe
resolver en cada caso concreto la tensión entre los principios unitario y de
autonomía territorial, y dar prelación al primero, en razón a los objetivos de
interés público de la actividad minera, de acuerdo al ordenamiento superior. La
prevalencia del principio unitario, orientado a establecer un régimen único
para la explotación de los recursos mineros, tiene como fin evitar las
decisiones aisladas que limiten o excluyan la explotación de unos recursos que
son del Estado y que proveen de medios para la financiación de los fines que le
son propios, y por ello en función del interés nacional, es viable restringir
las competencias de regulación de las entidades territoriales, e, incluso
excluirla de determinados ámbitos. De tal modo en la sentencia se advirtió que
las disposiciones acusadas no resultaban “contrarias a la Constitución, sin
perjuicio de la consideración conforme a la cual corresponde al propio
legislador regular la manera de adelantar las distintas etapas de la actividad
minera y el papel que en ellas puedan jugar las entidades territoriales” [264].
En
tercer lugar, la Corte profirió la sentencia C-123 de 2014[265]
en la que se estudió la
constitucionalidad del artículo 37 del Código de Minas (Ley 685 de 2001) y
declaró la exequibilidad condicionada  del artículo demandado “en el
entendido de que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la
realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades
competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades
territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del
ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico,
social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante
la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad
previstos en el artículo 288 de la Constitución Política”. (Se subraya).
Para
ello, se indicó en la sentencia que la opinión de los municipios, expresada a
través de sus órganos de representación, debía ser valorada adecuadamente y
tener una influencia apreciable en la toma de tal decisión, y en cuanto a
aspectos esenciales a la vida del municipio[266],
como la protección de cuencas hídricas,
la salubridad de la población y el desarrollo económico, social y cultural de
sus comunidades[267].
En tercer lugar, la Corte
se pronunció en la sentencia C-035 de 2016[268]
en la que examinó la constitucionalidad del artículo 108 de la Ley 1450 de 2011
-por el cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014-; y los
artículos 20, 49, 50 (parcial), 51, 52 (parcial) y el parágrafo primero
(parcial) del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 -por la cual se aprobó el
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018-.
En tal providencia la Corte declaró la exequibilidad
del artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, en el entendido de que i) en relación
con las áreas de reserva minera definidas con anterioridad a la notificación de
la presente sentencia, la autoridad competente deberá concertar con las
autoridades locales de los municipios donde están ubicadas, con anterioridad al
inicio del proceso de selección objetiva de las áreas de concesión minera, y
ii)  en cualquier caso, la Autoridad Nacional Minera y el Ministerio de  Minas
y Energía deberán garantizar que la definición y oferta de dichas áreas sean
compatibles con los planes de ordenamiento territorial respectivos.
Al
respecto, la Corte señaló que: “aun cuando la regulación de la explotación
de recursos mineros le corresponde al Congreso, y aun cuando es perfectamente
posible desde el punto de vista constitucional que una entidad del orden
nacional regule la explotación de recursos del subsuelo, en la práctica no es
factible extraer recursos mineros sin afectar la superficie. En esa medida, es
imposible definir la vocación minera de un área sin afectar el ejercicio de
competencias sobre el uso del suelo que le corresponden a las autoridades del
orden territorial (…)  En tales casos, están de por medio,
por un lado, la autonomía de las entidades territoriales para desempeñar
sus funciones de planeación y ordenamiento territorial, competencias que
constituyen elementos fundamentales de su autonomía, y por el otro, la
necesidad de garantizar que la explotación de los recursos del subsuelo
beneficie a todas las entidades territoriales, incluyendo aquellas que no
poseen dichos recursos”. De tal modo
la Corte estableció que la legislación no
puede desconocer que, cualquiera que sea la distribución competencial que
establezca, la misma no puede anular el contenido específico del principio de
autonomía territorial que se manifiesta en la posibilidad de que los municipios
reglamenten los usos del suelo dentro de su respectivo territorio.[269]
En
cuarto lugar, en la sentencia C-273 de 2016[270]
la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001 y declaró su inexequibilidad por
estar tal disposición sujeta a reserva de ley orgánica, y encontrarse definida
en una ley de carácter ordinario. Además, expuso
que la competencia del Legislador de regular temas relacionados con actividades
económicas, como lo es la explotación de recursos naturales del subsuelo,
confluye con competencias que han sido asignadas a entidades territoriales,
como la de definir los usos del suelo; situación que involucra tanto el
principio de la autonomía de las entidades territoriales para el ejercicio de
sus competencias y la necesidad de garantizar la explotación de recursos del
subsuelo para beneficiar a todas estas entidades, incluyendo a las que no
poseen dichos recursos[271]
por lo que las competencias de las entidades territoriales deberán ejercerse
respetando los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad.[272]
En quinto lugar, en la sentencia C-389 de 2016[273] la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de los artículos 16, 53, 270, 271 entre otros, de la Ley
685 de 2001, en especial aquellas referidas a la propuesta de contrato de concesión,
en las cuales se han emitido diferentes líneas jurisprudenciales que
marcan pautas relevantes para el desarrollo de las actividades del sector
minero.
En
tal contexto, en la providencia se declaró la exequibilidad condicionada de los
artículos 16, 53, 570 y 271 de la Ley 685 de
2001 y ordenó que “la autoridad minera debería verificar mínimos de
idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención
a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios diferenciales
entre los distintos tipos de minería, y extensión de los proyectos (…) y
establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin
perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados”.
Para la toma de la decisión anterior, la Corte concluyó: “la existencia de una instancia de participación real,
representativa, libre, informada y efectiva, previa la concesión de un título
minero es necesaria, debido a que esta decisión no es inocua, sino que genera
una expectativa en torno al destino del predio, el entorno y el territorio. (…)
lo que demuestra la existencia de un déficit de protección a los principios
constitucionales mencionados en la normatividad asociada a la minería. La
aplicación directa de la Carta Política puede resultar insuficiente para
superar ese déficit, dado que las concesiones son regladas y la autoridad
minera puede enfrentar problemas con el principio de legalidad para dar
eficacia a los mandatos constitucionales, en los términos descritos en párrafos
precedentes. Por eso, la Corte dictará una decisión de exequibilidad
condicionada, destinada a mitigar este déficit, aclarando sin embargo, que este
requiere una decisión legislativa integral, comprensiva y adecuada”.
Teniendo en
cuenta lo anterior, para esta Sala, tal como lo manifiesta la parte accionante
y varios intervinientes, el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en un
desconocimiento del precedente judicial, pues fundamentó su decisión en
interpretaciones erradas de la jurisprudencia, al considerar que existe un
derecho absoluto de los municipios sobre los recursos del subsuelo,
desconociendo competencias del nivel nacional, radicadas en cabeza del gobierno
nacional central, y también apartándose de los principios de coordinación y
concurrencia dispuestos en el artículo 288 de la Constitución Política. En tal
sentido, la decisión del Tribunal accionado en el caso, resulta contraria a
los pronunciamientos de la Corte y lo amparado por la cosa juzgada
constitucional que prevalece respecto de
la interpretación que sobre el tema puedan hacer otros órganos judiciales, pues
a la Corte Constitucional se le ha encargado la guarda de la supremacía de la
Constitución.
En el
contexto, la Sala Plena de esta Corporación debe aclarar que se apartará de las consideraciones y de la decisión
adoptada por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional que profirió
la sentencia T-445 de 2016, y que en el numeral segundo de la parte resolutiva
de la sentencia precisó “que los entes territoriales poseen la competencia
para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio ambiente,
incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad
minera”. Lo anterior, teniendo en cuenta que en dicha providencia la Sala
Sexta hizo una interpretación limitada y aislada de postulados y principios
definidos en la Constitución Política, que la llevaron a autorizar a las
autoridades locales para prohibir la minería[274].
Finalmente,
por todo lo indicado en este aparte, para la Sala resulta evidente que el
Tribunal Administrativo del Meta incurrió en un defecto sustantivo, violación
directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial en la
sentencia proferida en ejercicio del control previo de constitucionalidad y en
consecuencia debió declarar la inconstitucionalidad de la pregunta a elevar a
consulta popular en el Municipio de Cumaral, Meta. Ello se traduce en una
vulneración del derecho al debido proceso de la empresa Mansarovar Energy
Colombia Ltda., como concesionario del contrato de exploración y explotación de
hidrocarburos con la ANH.
En
este orden, la decisión del Tribunal Administrativo del Meta afecta intereses
legítimos de un tercero y pone al Estado colombiano en riesgo de incumplimiento
de un contrato estatal, con las implicaciones que ello acarrea.
Conclusiones
generales respecto a las consultas populares con relación a la exploración o
explotación del subsuelo o de recursos naturales no renovables –RNNR-.
Del
análisis expuesto en el aparte de consideraciones de esta providencia y de las
conclusiones referidas anteriormente, para la Sala resulta pertinente indicar
las siguientes premisas, en materia de consultas populares con relación a la
exploración o explotación del subsuelo o de RNNR[275]:
i)
La consulta popular es un
mecanismo de participación, definido principalmente en los artículos 104  y 105
de la Constitución, mediante el cual, el pueblo se pronuncia acerca de una
pregunta de carácter general, en relación con actuaciones administrativas en
el ámbito local o nacional, como lo establece el artículo 51 de la Ley 134 de
1994.
ii)
La consulta popular en el nivel territorial solo puede referirse a
materias que se encuentren comprendidas por las competencias del respectivo
nivel territorial. “En esa medida, no será posible que mediante una consulta
popular municipal se pregunte a los ciudadanos asuntos de carácter
departamental. Igualmente no podrá una consulta popular promovida por el
Presidente de la República solicitar del pueblo un pronunciamiento sobre un asunto
exclusivamente territorial”[276].
iii)
La realización de una
consulta popular está circunscrita a límites competenciales particularmente a
los relativos a que la materia sometida a consulta pueda ser decidida por la
respectiva entidad territorial, y en consecuencia el control judicial previo a
realizarse por la jurisdicción de lo contencioso administrativo implica que
éste se lleve a cabo en un examen estricto, con el objeto de verificar si el
tipo de asunto que se somete al pronunciamiento del Pueblo cumple cabalmente
dicha exigencia[277]. Al
respecto la Corte Constitucional ha indicado que: “Mediante este
control se evita que la intervención del pueblo recaiga, por ejemplo, sobre una
pregunta que exceda los intereses del respectivo nivel territorial o que
desconozca normas superiores”.
iv)
La Constitución Política prevé
en sus artículos 80, 332, 334, 360 y 361 la explotación del subsuelo y de RNNR
como una actividad permitida y autorizada a desarrollarse en el territorio
nacional. Igualmente dispone que el subsuelo y los RNNR son propiedad del
Estado en sentido amplio, y la dirección general de la economía está a cargo de
éste último, por lo que en tal condición, éste intervendrá, por mandato de la
ley, en la explotación de los recursos naturales.
v)
La Constitución Política
establece en sus artículos 101, 102 y 288 que los municipios, fundados en el
principio de autonomía territorial tienen amplias competencias en materia de
ordenamiento territorial y respecto al uso del suelo.
vi)
En el territorio convergen
actividades, por una parte, de uso del suelo y por otra de explotación del
subsuelo, razón por la que en él concurren competencias tanto del nivel
nacional como de las entidades territoriales.
vii)  Ni la nación (nivel nacional o central) ni las
entidades territoriales tienen competencias absolutas en materia de explotación
del subsuelo y de los RNNR; así, las entidades territoriales no cuentan con
competencia absoluta sobre los recursos del subsuelo, ni tampoco poder de veto
respecto a la realización de actividades para la explotación del subsuelo y de
RNNR, de acuerdo con una lectura e interpretación sistemática de la
Constitución.
viii)
Para resolver la tensión en
las competencias otorgadas a la nación y las entidades territoriales en materia
de suelo y subsuelo, debe darse aplicación al artículo 288 constitucional que
define los principios de coordinación y concurrencia para estos casos.
ix)
La consulta popular  no es el
mecanismo idóneo para dar aplicación a los principios de coordinación
concurrencia entre la nación y el territorio en el marco de los postulados del
Estado unitario y la autonomía territorial, pues como mecanismo de participación ciudadana no puede utilizarse para
definir si en un territorio se realizan o no actividades de exploración o
explotación del subsuelo o de recursos naturales, ya que la competencia en esta
materia no radica en forma absoluta en cabeza de los municipios, y por ello
excede su competencia, pues existen competencias de este tipo radicadas en el
nivel nacional que no es posible desconocer porque tales competencias han sido
definidas constitucionalmente; así, el ordenamiento jurídico ha previsto y
otorgado competencias en materia del subsuelo a entidades del Gobierno nacional
central con la finalidad de proteger el interés general de toda la población.
Así
mismo, la consulta popular es un instrumento focalizado y limitado que no
permite discusiones ampliadas, sistemáticas e integrales de una materia
compleja como es la exploración y explotación de hidrocarburos y minerales,
pues tal mecanismo de participación ciudadana implica la realización de  una
pregunta cuya respuesta solo admite escoger entre  “si o no”, lo que impide un
análisis técnico y especializado respecto a las actividades del sector minero
energético; en tal sentido, la decisión de explorar o explotar RNNR o del
subsuelo, como actividades permitidas constitucionalmente, no es binaria (si o
no) y debe contrariamente responder a análisis técnicos integrales y al
concepto de desarrollo sostenible. Por el contrario, de obtenerse un “no”,
ello implicaría un poder de veto de las entidades territoriales que anula las
competencias nacionales en materia del subsuelo, desconociendo todo el marco
constitucional que las dispone.
Vía
consulta popular nacional no es posible reformar la Constitución puesto que ello
erosionaría la supremacía de la Carta, que no ha previsto ese procedimiento de
reforma. Así, el artículo 50 de la Ley 134 de 1994 establece que no se podrán
realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución[278]. Tal
prohibición se establece para consultas del nivel nacional y por ello no es
admisible pensar en una consulta popular del nivel territorial que vaya en
contra vía de la Constitución, y que impida en forma absoluta la explotación
del subsuelo y de RNNR, como actividad permitida por la Constitución Política
de Colombia.
Relevancia
Constitucional de la participación ciudadana y de la aplicación de los
principios de coordinación y concurrencia nación territorio para la exploración
y  explotación del subsuelo y de recursos naturales no renovables –RNNR-.
Una vez
identificadas las conclusiones anteriores y teniendo presente que en razón de
los límites competenciales, la consulta popular como mecanismo de participación
ciudadana no puede utilizarse para definir si en un territorio se desarrollan o
no actividades que conduzcan a la explotación del subsuelo o de los RNNR, la
Sala considera relevante indicar que de acuerdo con la normativa constitucional
y la jurisprudencia todas aquellas actividades que se desarrollen con el fin de
explorar y explotar el subsuelo y los RNNR, deben respetar, garantizar y
proteger los postulados constitucionales de participación ciudadana y de
coordinación y concurrencia nación territorio, en el marco del Estado unitario
y la autonomía territorial.
Lo anterior,
pues el hecho de que el mecanismo de participación de consulta popular no sea
el procedente e idóneo para ejercer la participación ciudadana y dar aplicación
a los principios de coordinación y concurrencia nación territorio, no es óbice
para dejar desprotegido el derecho fundamental de participación. Por tal razón,
la Corte Constitucional debe proteger los principios de democracia
participativa, Estado unitario y autonomía territorial y para ello analizará el
cumplimiento actual de tales postulados por el ordenamiento jurídico para
identificar si se cumple con los postulados constitucionales y, como
consecuencia,  tomar las medidas pertinentes.
Por tal
razón, a continuación la Sala revisará si el ordenamiento jurídico colombiano
define mecanismos al respecto, y para ello referirá en forma general las
siguientes temáticas: i) los procedimientos de concesión de bloques de
hidrocarburos y del contrato único de concesión minera; ii) los actuales
instrumentos ambientales y los mecanismos de participación existentes para la
explotación del subsuelo y de RNNR.
Procedimiento
de concesión para la exploración y explotación de hidrocarburos y minería.
Del análisis
realizado, la Sala encuentra que en los sectores de hidrocarburos y de minería
el ordenamiento jurídico define procedimientos de concesión diferentes para cada
caso. De tal modo, en el sector hidrocarburos las concesiones se realizaron
antes del año 2003, mediante contrato de Asociación con la Empresa Colombiana
de Petróleos –ECOPETROL-, regulado por los Decretos 2310 de 1974 y 743 de 1975.
Actualmente el trámite de determinación, clasificación, delimitación y/o
regulación de Áreas susceptibles de asignación para Exploración y Explotación
de Hidrocarburos y el de concesión de Contratos de Evaluación Técnica – TEA –
y  Contratos de Exploración y Producción – E&P – se suscriben con la ANH y
se encuentran regulados por el Decreto Ley 714 de 2012, la Ley 1753 de 2015, el
Acuerdo 02 de 2017, entre otras normas.
Así,
la Sala encuentra que en el caso del sector hidrocarburos los trámites
previstos para la determinación, clasificación, delimitación y/o regulación
de áreas susceptibles de asignación para exploración y explotación de
hidrocarburos, definidos por la Ley 80 de 1993, el Decreto Ley 714 de 2012,
la Ley 1753 de 2015, el Acuerdo 02 de 2017 y otras normas concomitantes, o
leyes estatutarias u orgánicas, respectivamente, no establecen un mecanismo
de participación ciudadana en el que las comunidades ubicadas en las zonas de
operaciones de exploración y explotación del subsuelo y de RNNR puedan contar
con información, presentar sus inquietudes o manifestar su oposición a
proyectos del sector. En la misma línea, no existe un instrumento en el que se
aplique el artículo 288 constitucional que permita la concurrencia y
coordinación del nivel nacional y territorial en las competencias que cada uno
de estos detentan respecto al suelo y/o el subsuelo.
La Sala Plena
evidencia que en el proceso para determinar, delimitar y clasificar áreas para
el desarrollo de actividades de exploración y producción de hidrocarburos, que
ha sido definido por la ANH en el Acuerdo 02 de 2017, si bien se menciona la
importancia de que la delimitación y clasificación de las áreas esté sujeta al
ordenamiento constitucional, en lo relacionado con el ordenamiento territorial,
los recursos naturales renovables y la protección del medio ambiente, y que se
indica que, en el proceso, deben tomarse en consideración los procedimientos de
consulta y de coordinación con los entes territoriales y con las comunidades o
grupos étnicos, no se evidencia una regulación específica que dé cuenta de
la implementación vigorosa de los principios de democracia participativa,
(artículos 1,40, 79, 130, 105 y 95 Constitucionales) coordinación y concurrencia
nación territorio (artículo 288 constitucional).
Respecto a la
participación ciudadana y la coordinación y concurrencia nación territorio en
la ejecución de los Contratos de Evaluación Técnica – TEA – y  Contratos de
Exploración y Producción – E&P – vale
mencionar que en el trámite de revisión de la acción de tutela en cuestión y en
las pruebas solicitadas y aportadas por la ANH, así como la información
presentada por el Presidente de la ANH en la audiencia pública realizada, ésta
entidad suministró información respecto al programa denominado “Estrategia
Territorial de Hidrocarburos – ETH-”[279]
para la gestión sostenible y equitativa del sector hidrocarburos. De
conformidad con la información suministrada por la ANH dicha estrategia tiene
cuatro programas denominados avanza, lidera, convive y acciones demostrativas,
respecto a la cual la Sala observa que ésta consiste en un trabajo que se lleva
acabo con posterioridad a la asignación de contratos de concesión por parte de
la ANH. Adicionalmente, si bien la ETH puede aportar en la generación de
espacios de diálogo con las comunidades y las autoridades locales, prevenir
conflictos o generar inversiones sociales focalizadas, la estrategia consiste
en un proyecto liderado por el Gobierno que no tiene una base legal y que en
consecuencia puede no permanecer en el tiempo, lo que genera riesgos respecto a
su perdurabilidad y estabilidad.
Por
otra parte, en lo relacionado con el sector minero, la Sala evidencia
que en el trámite para el otorgamiento de un contrato único de concesión minera
el Código de Minas (Ley 685 de 2001), las leyes estatutarias u orgánicas,  los
procedimientos administrativos u otras normas concomitantes no establecen un
mecanismo de participación ciudadana, ni un instrumento de en el que se aplique
el artículo 288 constitucional que permita la concurrencia y coordinación del
nivel nacional y territorial. Sin embargo, y en cumplimiento de lo
dispuesto en las sentencias C-123 de 2014 y C -389 de 2016 la ANM[280]
diseñó e implementó el programa de relacionamiento con el territorio y
en tal marco creó dos procedimientos específicos denominados: i) concertación
con alcaldes como primera autoridad del municipio y, ii) audiencias de
participación mineras previo al otorgamiento del título minero. Tales procedimientos
fueron presentados en acápites precedentes.
De
lo expuesto, se concluye como se indicó en las consideraciones anteriores de
esta providencia que: i) en virtud de las reglas jurisprudenciales establecidas
en las sentencias C-123 de 2014 y C-389 de 2016, las autoridades estatales
competentes en otorgar un título minero o conceder un contrato de concesión,
han fortalecido los espacios de participación y socialización en la etapa
precontractual y contractual. Igualmente se han garantizado escenarios de
concertación con las entidades territoriales, con el fin de que se conozcan los
proyectos que se ejecutaran en determinados territorios y se tenga en cuenta
los intereses de las autoridades locales. No obstante, estos instrumentos no
están regulados adecuadamente mediante leyes estatutarias, ni son lo
suficientemente vigorosos y robustos para garantizar la participación efectiva
de la comunidad.
Instrumentos
ambientales y mecanismos de participación para la explotación del subsuelo y de
recursos naturales no renovables –RNNR-.
Una
vez presentado el panorama general respecto a la identificación y definición de
áreas donde existen yacimientos de hidrocarburos y los procedimientos para las
concesiones de hidrocarburos y minerales, de competencia de la ANH y la ANM,
respectivamente, esta Sala analizará si en materia ambiental existen mecanismos
de participación ciudadana e instrumentos de coordinación y concurrencia entre
la nación y el territorio. Para ello, es de mencionar en primer lugar que la
explotación de RNNR y del subsuelo exige, de acuerdo con la legislación
vigente, la aplicación estricta y rigurosa de las disposiciones ambientales
como y de los instrumentos y mecanismos previstos para la protección y garantía
del ambiente.
Los artículos constitucionales 8, 49, 58, 66, 79, 80, 366
entre otros, establecen importantes postulados y obligaciones en materia
ambiental, y en desarrollo de estos para realizar en el territorio cualquier
actividad de exploración o explotación del subsuelo o de RNNR, deben realizarse
trámites ambientales dispuestos principalmente en la Ley 99 de 1993, el Decreto
2041 de 2014 y el Decreto 1076 de 2015 (Decreto Reglamentario Único) y en razón
de las actividades sobre el subsuelo proyectadas, los permisos y licencias ambientales
se deben solicitar o a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales o ante la
Corporación Autónoma Regional (CAR) de la jurisdicción donde se vaya a realizar
la operación minera o de hidrocarburos.[281]
Es
así como la licencia ambiental como autorización que otorga el Estado para la
ejecución de obras o la realización de proyectos o actividades que puedan
ocasionar un deterioro grave al ambiente o a los recursos naturales o
introducir una alteración significativa al paisaje, es un instrumento coordinador,
planificador, preventivo, cautelar y de gestión para  proteger los recursos
naturales y el medio ambiente, conservar áreas de especial importancia
ecológica, prevenir y controlar el deterioro ambiental y realizar la función
ecológica de la propiedad. [282]
En
el marco del licenciamiento ambiental como proceso administrativo reglado y
complejo, de carácter obligatorio, previo, técnico y participativo, se evalúan
aspectos relacionados con los estudios de impacto ambiental o con los
diagnósticos ambientales de alternativas, en función de los intereses de las
poblaciones afectadas. [283]
Así,
en el licenciamiento ambiental (que requiere del
Estudio de Impacto Ambiental y a veces un Diagnóstico Ambiental de
Alternativas), existe un mecanismo de participación relevante que es la
audiencia pública ambiental, que se caracterizó en acápites anteriores, y
también existen otros mecanismos de participación como lo son la intervención
en los procedimientos administrativos (artículo 69 de la Ley 99 de 1993), el
derecho de petición (artículo 74 de la Ley 99 de 1993),  la consulta previa en
casos de comunidades indígenas y étnicas (artículo 76 de la Ley 99 de 1993),
las alianzas para la prosperidad (Ley 1757 de 2015), que no se encuentra
reglamentado a la fecha.
La
importancia de asegurar los referidos espacios de participación se fundamenta
especialmente en el logro de tres objetivos: (i) la identificación de los
impactos ambientales y sociales, (iii)  la formulación conjunta de medidas de
corrección y de compensación adecuadas al entorno y a las comunidades afectadas
y (iii) las medidas de reparación en caso de producirse daños de naturaleza
irreversible.
Al
respecto la Sala concluye que: i) a lo largo del proceso de licenciamiento ambiental
se observan diferentes momentos en los que se exige la socialización del
proyecto; ii) se contemplan mecanismos de participación ciudadana cuyos
resultados son insumos para la autoridad ambiental, pero no un factor de
incidencia en la decisión; iii) las visitas de campo al área que se pretende
explotar, están sujetas a la discrecionalidad de las autoridades ambientales
competentes.
Por
lo expuesto, se identifica que los mecanismos participación ciudadana e
instrumentos de coordinación y concurrencia nación territorio existentes no son
suficientes para garantizar los postulados constitucionales. Ello explica la
razón por las cual las comunidades se han visto avocadas a utilizar la consulta
popular, como forma de expresar sus inquietudes, pero que como se dijo, no
resulta ser el mecanismo idóneo.
Déficit
de protección constitucional en materia de mecanismos de participación ciudanía
e instrumentos de coordinación y concurrencia nación territorio específicos
para la explotación del subsuelo y de recursos naturales no renovables –RNNR-.
Del
análisis expuesto, y en razón de la inexistencia de una regulación definida por
el Legislador respecto a la regulación de mecanismos de participación ciudanía
e instrumentos de coordinación y concurrencia entre la nación y las entidades
territoriales específicos para la explotación del subsuelo y de RNNR, la Sala
encuentra que existe en la materia un déficit de protección
constitucionalmente inadmisible.
La
inexistencia de los mecanismos e instrumentos específicos referidos se presenta
pues es incuestionable que las actividades y la operación de los proyectos
tendientes a la explotación del subsuelo y de RNNR generan impactos y efectos
en los territorios y en el suelo, por la relación inescindible que existe entre
el suelo y el subsuelo como elementos esenciales del territorio.
Para
la Sala Plena es evidente que el desarrollo de actividades hidrocarburíferas y
mineras genera afectaciones ambientales y que por ello se requiere de
instrumentos que conlleven a la recuperación, conservación, protección, ordenamiento,
manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio
ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible, como lo
indica la Ley 99 de 1993. Para ello la Ley estipula que deben definirse para
dichas operaciones planes de prevención, mitigación, corrección y compensación
de impactos y el plan de manejo ambiental, como medios para manejar y
administrar los riesgos que generan los proyectos de alto impacto.
En
tal contexto, es indiscutible que las actividades de exploración y explotación
de hidrocarburos generan peligrosas afectaciones al ambiente y a las
comunidades. Es así como, en términos ambientales se presentan afectaciones con
potencialidad de contaminación del agua, del aire, de la tierra, generando efectos,
por ejemplo, con ocasión de derrames de hidrocarburos, generación de material
particulado o de ruido, que afectan las
políticas que sobre cuidado, uso y destinación del agua deban adoptarse en el
municipio. Adicionalmente, en términos sociales se presentan efectos negativos
de las actividades encaminadas a la explotación de recursos del subsuelo, como
son aumento de los costos de vida en los municipios donde se desarrollan
actividades, en razón de la dependencia de la economía local respecto del petróleo
o de la minería, migración de población a municipios productores; “en algunas
poblaciones los impactos sociales han implicado, incluso, deserción escolar en
jóvenes que ven la minería y los recursos que ésta provee como única salida a
la pobreza. Igualmente, el aumento de la drogadicción, la prostitución, la
violencia sexual, las enfermedades de transmisión sexual y el madresolterismo
no deseado han coincidido con la llegada de los mineros a un municipio o
distrito que no se encuentre preparado para recibirlos[284].
Paralelamente,
la Corte reconoce también los beneficios que aporta el sector minero energético
para el actual desarrollo económico del país. Así, la exploración y explotación
de petróleo y de gas es usada por diferentes sectores e industrias mediante el
empleo de combustibles, gasolina, lubricantes, queroseno, neumáticos, parafina,
detergentes, ACPM, gas natural[285],
gas propano, polietileno, disolventes, entre otros, que son usados en
actividades cotidianas de los colombianos como las actividades del sector
automotriz, textil, químico, mecánico, de aviación, construcción, infraestructura,
entre otras[286]-.
Por
su parte la exploración y explotación de minerales como los metálicos – hierro,
cobre, magnesio, titanio, plomo, zinc, estaño, cromo, cobalto, entre otros-, el
carbón – térmico, metalúrgico, antracita y otros- el niquel, oro, plata,
esmeraldas, materiales de construcción son utilizados cotidianamente, mediante
diversos usos que se extienden desde lo personal y lo doméstico hasta los usos
laborales, comerciales hasta los industriales. Así, por ejemplo los lápices
tienen como materia prima el grafito en la mina, y una familia colombiana
utiliza diariamente para el desarrollo de sus actividades cotidianas luz
eléctrica, aire acondicionado o calefacción, comunicaciones, artefactos
domésticos, aparatos de entretenimiento, entre otros fabricados con componentes
de cobre, bronce, y otros minerales.[287]
Ya en aspectos más generales los sectores de construcción y de infraestructura
de transporte - tanto terrestre como aéreo y marítimo-, de energía –redes
eléctricas, energías renovables, hidrocarburos, la de edificación – urbana e
industrial-, y de telecomunicaciones utilizan los minerales como fuente
importante para su desarrollo.
Aunado
a lo anterior, la Sala resalta los beneficios económicos que representan la
exploración y explotación de RNNR para el país en términos de regalías que se
distribuyen en todo el territorio nacional y son fuente de desarrollo social y
económico en términos de aportes en dividendos, impuestos y regalías que tienen
impacto en el Producto Interno Bruto –PIB-, la economía del país e inversiones
sociales transporte, agua potable,
deporte, educación, salud, gestión de riesgo, cultura, ciencia, tecnología e
innovación, entre otros.
Lo
anterior hace indispensable que las actividades del sector minero energético se
realicen bajo el principio de desarrollo sostenible y que las autoridades
locales y comunidades asentadas en las zonas de operación de los proyectos de
hidrocarburos o de minería cuenten con instrumentos que permitan la
identificación de necesidades de los territorios, en términos no solamente
ambientales, sino también en términos económicos y sociales, que conduzcan a
conocer de primera mano los riesgos que se puedan generar y así, se implementen
estrategias para su administración y manejo, con el fin de evitar, prevenir,
mitigar o compensar su realización.
En
ese sentido, para la Sala es evidente que existe un déficit de protección,
porque se desconoce una realidad que desde un enfoque constitucional, requiere
un imperativo de atención toda vez que el ordenamiento jurídico colombiano
no garantiza legalmente  de forma específica la participación de las
comunidades que se encuentran ubicadas en lugares donde se desarrollan actividades
u operaciones para explorar o explotar RNNR y del subsuelo, y que puedan verse
impactadas o afectadas por las mismas, ni  un instrumento para que las
entidades territoriales, a través de sus autoridades competentes, concurran en
la definición, ejecución y seguimiento de las actividades de hidrocarburos y de
minería.
Identificado
el déficit de protección constitucional, y de acuerdo con los postulados
constitucionales de Democracia Participativa y Estado Social de Derecho corresponde al Legislador corregir el
déficit de protección advertido y determinar los mecanismos e instrumentos para
la participación y la concurrencia nación territorio.
Al Legislador le compete corregir el déficit de protección
constitucional existente.
La Sala advierte que el
Legislador, en el marco de sus competencias de determinar las condiciones para la explotación de los RNNR (artículo 151 constitucional), regular los derechos fundamentales
y los mecanismos de participación ciudadana (artículo 152 constitucional) y determinar
las competencias de entidades territoriales
(artículo 151 constitucional), tiene la obligación de definir, en el rango legal
adecuado, lo relativo a la creación de un mecanismo o de mecanismos para la
participación ciudadana y la coordinación y concurrencia nación territorio en
los sectores de hidrocarburos y de minería.
Para
ello, el Legislador debe establecer los
mecanismos e instrumentos adecuados en atención al grado de complejidad de las
decisiones que implican el manejo de los recursos del subsuelo y de los RNNR
como asuntos públicos[288]
de interés nacional, en los que debe primar el interés general sobre el
particular.
Teniendo
en cuenta que el Legislador es quien debe superar el déficit de protección
constitucional que existe en la materia, se exhortará al Congreso de la
República para que en el menor tiempo posible defina uno o varios mecanismos de
participación ciudadana y uno o varios instrumentos de coordinación y
concurrencia nación territorio.
Para
la Sala es transcendental indicar que expedir dicha regulación por parte del
Legislador es de vital importancia en materia ambiental y social para el país,
ya que la ausencia de la
previsión de implementación de elementos que den aplicación a los postulados
constitucionales de Estado Social de Derecho, democracia participativa, Estado
unitario, autonomía territorial y coordinación y concurrencia tiene
consecuencias perjudiciales en materia de efectos ambientales y sociales en los
territorios, teniendo en cuenta que las comunidades que lo habitan y sus
autoridades locales son las que mejor pueden identificar, evitar, prevenir y/o
manejar riesgos sociales, económicos y ambientales por las operaciones y
actividades desarrolladas por la industria de alto impacto como lo es la de
hidrocarburos y la de minería, situación que puede prolongar y aumentar la
desprotección.
Así
mismo, y en razón de la relevancia de la materia, es importante que el
Legislador para corregir el déficit de protección constitucional existente
tenga en cuenta que las garantías en materia de coordinación y concurrencia
nación territorio y de participación ciudadana para la exploración y
explotación de RNNR deben tener en cuenta la especificidad de los proyectos, la
tecnicidad y complejidad de los mismos, como por ejemplo la etapa o fase de
exploración o explotación que se adelante la cadena del sector hidrocarburos
tratándose así de exploración sísmica, exploración perforatoria, producción; o
en el caso de proyectos mineros de exploración, construcción y montaje o
explotación, y en estos casos si se trata de una mina a cielo abierto o
subterrenéa. Lo anterior, por cuanto la protección constitucional que se
establezca por el Legislador debe ser de un mayor grado de protección con
relación al mayor grado de afectación que pueda generar la operación del
proyecto del sector minero energético.
Adicionalmente,
y con la finalidad de dar cumplimiento a las disposiciones constitucionales y a
lo ordenado en las sentencias C-123 de 2014, C-035 de 2016, C-389 de 2016 y
C-273 de 2016 de la Corte Constitucional la Sala Plena ordenará a las entidades
de los sectores minero energético y ambiental de la rama ejecutiva del poder
público, es decir al MME, MADS, ANLA, ANM, ANH, UPME, SGC, que en la política pública de los sectores de
hidrocarburos y de minería, así como en los contratos de concesión robustezcan,
respectivamente, las estrategias y cláusulas contractuales de participación
ciudadana, información, coordinación de acciones sociales y de inversiones
sociales con entidades públicas y exijan así a las empresas del SME que
respeten los DDHH, realicen acciones de debida diligencia para la gestión de
los riegos ambientales y sociales con ocasión de las operaciones de sus
actividades y amplíen espacios de información con los alcaldes de los municipios
donde operan.
Lo
anterior, teniendo en cuenta que, como se ha mencionado, para la Sala Plena es
evidente que la extracción de RNNR es de alto riesgo en temas ambientales y
sociales para las comunidades que habitan las zonas de operación de los proyectos
y para los municipios donde se explotan recursos de hidrocarburos y de minería,
pues se pueden presentar efectos negativos. Por tal razón la sala plena hace un
llamado a las entidades del nivel nacional como MME, MADS, ANLA, ANM, ANH,
UPME, SGC para que robustezcan institucionalmente sus funciones y para que se
manejen debidamente los riesgos de las actividades del sector minero
energético, pues no es admisible que se presenten en la industria
contaminaciones o violaciones de derechos humanos con ocasión de las
operaciones de tales proyectos de tan alto impacto.
Así,
el MME, MADS, ANLA, ANM, ANH, UPME, SGC deben revisar con detalle los
instrumentos, mecanismos, estrategias existentes en los sectores minero
energético y ambiental para la participación ciudadana y posteriormente definir
un plan de mejoramiento y fortalecimiento tanto institucional como técnico que
fortalezca y mejore los instrumentos de participación ambiental, las
estrategias como la Estrategia Territorial de Hidrocarburos de la ANH y el
Programa de Territorio de la ANM – o los que hagan sus veces-, manteniendo
siempre la existencia, sostenibilidad y permanencia de los mismos, mediante la
ampliación de cobertura en el mayor número de municipios del país.
La
Sala Plena advierte que el fortalecimiento de las estrategias referidas debe
propender por la participación ciudadana y la concurrencia de la nación y el
territorio, tanto en los contratos de concesión que se suscriban a futuro, y
como en los contratos de asociación o concesión vigentes, con el fin de evitar
y prevenir riesgos sociales o ambientales que afecten en forma negativa el
ambiente y a las comunidades asentadas en los municipios de operación de
actividades para la explotación de recursos de hidrocarburos y de minería. Para
ello, deben también mejorarse y fortalecerse las cláusulas contenidas en los
contratos de concesión de la ANH y de la ANM que se refieren a inversiones
sociales, como son los Programas en Beneficio de las Comunidades, en contratos
de la ANH y los Planes de Gestión Social, de los contratos de la ANM, o las
cláusulas que hagan sus veces; en tal sentido, el MME, la ANH y la ANM deber
realizar un seguimiento estricto al cumplimiento por parte de los contratistas
a tales obligaciones y adicionalmente verificar que las inversiones sociales se
articulen con las políticas públicas tanto del nivel nacional, como de las
entidades territoriales, por ejemplo los Planes Nacional, Municipal y
Departamental de Desarrollo.
En
tal contexto, la Sala Plena hace un llamado al MME, a la ANH y a la ANM para
que apoyen y también exijan rigurosamente a las empresas o personas
contratistas de concesiones de hidrocarburos o de minería, la debida diligencia
ambiental y social, y el respeto de los derechos humanos en cumplimiento de los
postulados constitucionales y de la implementación de referentes como los
principios de empresas y derechos humanos[289],
desarrollados en el país mediante el plan de acción de derechos humanos y
empresas[290]
o las estrategias que los apliquen.
Igualmente,
la Corte Constitucional hace también un llamado a las personas y empresas que
han suscrito o suscribirán contratos de concesión del subsuelo o de RNNR para
que en sus operaciones respeten los derechos humanos, e introduzcan en sus
políticas corporativas estrategias que conduzcan al cumplimiento de los
principios constitucionales de participación ciudadana y de relacionamiento
permanente con autoridades locales, en el marco del Estado Social de Derecho,
de la Ley y el ordenamiento jurídico vigente. Ello por cuanto es indispensable
que quienes realicen actividades encaminadas a la exploración y explotación de
recursos del subsuelo y RNNR actúen con debida diligencia para prevenir,
reducir y mitigar los impactos sociales, ambientales y económicos en territorio
de sus operaciones y con ello, desplegar todas las labores y gestiones
necesarias para tales fines, en el marco de sus obligaciones constitucionales,
legales y contractuales, con la finalidad de que las operaciones del sector
minero energético al realizarse en forma sostenible conjuren sus efectos
negativos, generando un aprovechamiento benéfico de recursos que, son incluso
imprescindibles para la realización de las actividades humanas.
En
tal sentido, la ANH y la ANM, como entidades con funciones de vigilancia y
supervisión de los contratos de concesión, deben vigilar y supervisar con mayor
seguimiento y exigencia a sus contratistas, y el cumplimiento de su parte de
las obligaciones sociales y ambientales que se les exigen.
Criterios
para la definición de mecanismos de participación ciudadana e instrumentos de
coordinación y concurrencia nación territorio específicos para la explotación
del subsuelo y de recursos naturales no renovables –RNNR-.
De
acuerdo a lo expuesto y con la finalidad de definir criterios constitucionales
para: i) el fortalecimiento institucional y técnico que debe hacer el gobierno
nacional central, en cabeza del MME, y ii)  la regulación que debe expedir el
Legislador respecto a la definición de un o unos mecanismos de participación
ciudanía y uno o varios instrumentos de coordinación y concurrencia nación
territorio, esta Sala mencionará criterios constitucionales que deberán ser
tenidos en cuenta, tanto por el gobierno nacional central como por el
Legislador, en la definición e implementación de los mismos:
1.
Participación ciudadana
y pluralidad. Implica el reconocimiento de la democracia
participativa, con base en la necesidad y pertinencia de intervención del
pueblo, con sujeción al grado de complejidad de la materia que se decide y los procedimientos y canales institucionales que
prevé la Constitución, con la finalidad de promover el interés general, y
respetar las competencias de los órganos de representación del pueblo que han
sido elegidos mediante voto popular.
Debe
prever características de: gradualidad, disponibilidad,
acceso, calidad, permanencia, diálogo y
comunicación  – sin limitarse solamente a espacios de socialización e
información-, diálogo consiente y responsable, publicidad, efectividad y eficacia,
teniendo en cuenta el principio constitucional de pluralismo que implica la coexistencia de diferentes
ideas, razas, géneros, orígenes, religiones, instituciones o grupos sociales.
2.
Coordinación y
concurrencia nación territorio. Garantizar
un grado de participación razonable y efectivo de los municipios y distritos en
el proceso de decisión respecto a las actividades de exploración o de
explotación del subsuelo y los RNNR. Las posiciones y opiniones de las
entidades territoriales deben ser expresadas a través de los órganos legítimos
de representación, tener una influencia apreciable en la toma decisiones, sobre
todo en aspectos centrales a la vida del municipio en materia ambiental y
social, sin perjuicio de las competencias del nivel nacional.
3.
Inexistencia de un poder
de veto de las entidades territoriales para la exploración y explotación del
subsuelo y de recursos naturales no renovables. De acuerdo con los postulados constitucionales que
prevén la explotación del subsuelo y los
RNNR, su propiedad en cabeza del Estado y  las competencias de las entidades
territoriales y de la nación –gobierno nacional central- sobre el suelo, el
ordenamiento territorial, el subsuelo y los RNNR, las entidades territoriales
no pueden prohibir el desarrollo de actividades y operaciones para tales fines
en su jurisdicción.
4.
Diferencialidad /
Gradualidad. Los Mecanismos de participación ciudadana e
instrumentos de coordinación y concurrencia nación territorio deben ser
diferenciales, con relación a: (i) La existencia de etapas o fases
para la exploración y explotación del subsuelo o de RNNR. La
participación ciudadana y la coordinación y concurrencia nación territorio
deberán respetarse, protegerse y garantizarse durante todas las fases de
realización de acciones o actividades de hidrocarburos o de minería. Así,
teniendo en cuenta la etapa o la fase para la determinación o definición de
áreas donde se encuentren yacimientos de RNNR o de concesión de estos, deberán
diseñarse mecanismos o instrumentos que correspondan a los efectos de cada fase
en forma proporcional a la dimensión de los impactos. Así, los mecanismos de
participación ciudadana y los instrumentos de coordinación y concurrencia
nación territorio deben ser permanentes en las fases de planeación, ejecución y
seguimiento, en donde pueden establecerse mecanismos informativos (por ejemplo,
en la definición de las áreas a concesionar) y otros de participación de las
comunidades (por ejemplo, para la evaluación específica de impactos por la
operación de los proyectos), para así mantener seguimiento ex ante y ex
post de los proyectos; (ii) la afectación generada a
las comunidades asentadas en los municipios de desarrollo de
actividades y su ubicación, diferenciando aquellas comunidades ubicadas en
áreas de afectación directa de los proyectos y a las ubicadas en áreas de
afectación indirecta a los mismos; (iii) la dimensión de los
proyectos de hidrocarburos o de minería, y en éste último caso si se
trata de pequeña, mediana o de minería a gran escala; y la especificidad de los
proyectos, la tecnicidad y complejidad de los mismos, como por ejemplo la etapa
o fase de exploración o explotación que se adelante la cadena del sector
hidrocarburos tratándose así de exploración sísmica, exploración perforatoria,
producción; o en el caso de proyectos mineros de exploración, construcción y
montaje o explotación. (iv) la magnitud del impacto de los
proyectos de hidrocarburos o de minería, en este último caso igualmente
por ejemplo la diferenciación en el desarrollo de un proyecto de minería a
cielo abierto o subterránea o de socavón; (v) la complejidad y el
carácter técnico de las decisiones a tomar, que implica que en algunos
casos la participación ciudadana se lleve a cabo a través de los representantes
legítimos de la población como son las autoridades locales elegidas mediante el
voto como mecanismo de participación ciudadana.
5.
Enfoque Territorial.
Deben considerarse las
situaciones, características, necesidades, y especificidades
ambientales, regionales, económicas, culturales y sociales de los territorios y
las comunidades, propendiendo por su sostenibilidad ambiental, económica y
social y el
fortalecimiento de los entes territoriales.
6.
Legitimidad y
Representatividad. Debe tenerse
en cuenta que las autoridades de las entidades territoriales, en el marco de la
democracia participativa, representan a la ciudadanía y por tal razón en
algunos casos la participación ciudadana puede realizarse a través de los
representantes, en razón de la complejidad de las decisiones a tomar y de los
procedimientos que se establezcan para ello.
7.
Información previa,
permanente, transparente, clara y suficiente. Entrega
permanente de información a autoridades locales y comunidades que
se suministre desde la determinación de áreas donde se encuentren yacimientos,
el procedimiento para la asignación de contratos de concesión, la ejecución de
las actividades de exploración y explotación de los recursos del subsuelo o
RNNR, y la terminación  de los contratos, así como el cierre de los proyectos.
Implica
la necesidad de que el Estado cuente con sistemas de información públicos que
contengan en forma organizada y completa la información de los proyectos de
exploración y explotación de recursos del subsuelo – como mínimo referente a
los procesos de selección de contratistas o de propuestas de contratos de
concesión, los contratos de concesión suscritos, el estado de los trámites y
gestiones ambientales y sociales, las inversiones sociales, las regalías
generadas, entre otros aspectos-, como instrumento de divulgación y publicidad
de las operaciones del sector, con el fin de contribuir a la gobernanza y el
fortalecimiento institucional, que redunde en transparencia e información para
las comunidades y la población en general del país.
8.
Desarrollo
sostenible. Equilibrio entre el
crecimiento económico, el bienestar social y la protección ambiental, bajo el
supuesto de que las actuaciones presentes deben asegurar la posibilidad de
aprovechamiento de los recursos en el porvenir[291], como un derecho de los ciudadanos y como
un deber del Estado, en el sentido de que éste debe propugnar por “un
desarrollo sin un aumento en el consumo de recursos que supere la capacidad de
carga del medio ambiente”[292].
9.
Diálogo, comunicación  y confianza. Relacionamiento con transparencia y apertura a la pluralidad
como principio del Estado Social de Derecho, en el que se genere intercambio
abierto y permanente de información y de libertad de expresión con el fin de
propender a la construcción de espacios de participación que fomenten el
diálogo y la democracia participativa como principio universal y expansivo.
10.
Respeto, protección
y garantía de los derechos humanos. La
exploración y explotación del subsuelo y de los RNNR debe fundarse en el
respeto, protección y garantía de los derechos humanos, desde las competencias
del Estado, y sus entidades e instituciones, así como de los contratistas de
concesiones de hidrocarburos y minería, quienes deben en el marco de los
postulados constitucionales cumplir con sus obligaciones en materia de empresas
y derechos humanos en general.
11.
Buena Fe. Debe regir la participación,
coordinación y concurrencia nación territorio, el diálogo y el relacionamiento
de todas las partes, tanto de las entidades y autoridades públicas, las
empresas contratistas de concesiones y las comunidades, ya sea directamente o a
través de organizaciones sociales.
12.
Coordinación y
fortalecimiento de la capacidad institucional nacional y territorial. Fortalecimiento, coordinación, articulación
institucional nación territorio, y entre las instituciones y entidades de los
mismos niveles de los sectores minero energético, ambiental y de interior, y
aquellos otros que se requieran, con la finalidad de proteger los derechos
humanos, orientarse hacia el desarrollo sostenible, el cuidado de los recursos
naturales, la protección del ambiente y de las comunidades y población
colombiana, mediante el estricto seguimiento coordinado y conjunto del
cumplimiento de las obligaciones técnicas, ambientales, sociales, económicas,
entre otras, de las actividades y operaciones de exploración y explotación del
subsuelo y de los RNNR.
13.
Sostenibilidad
fiscal. Herramienta
para la consecución progresiva del Estado Social y Democrático de Derecho
teniendo en cuenta los ingresos generados por las actividades y operaciones de exploración y explotación del
subsuelo y de los RNNR, que a través del Sistema General de Regalías promueve
la equidad regional, la equidad social y la equidad para la defensa de la
competitividad nacional.
Los
criterios precedentes deben ser aplicados por el Legislador, el gobierno
nacional central y las autoridades locales en el desarrollo de acciones para la
exploración y explotación de los RNNR.
Por
todo lo anterior, con base en las razones expuestas en la parte resolutiva de
esta decisión la Sala revocará las sentencias proferidas: i) el seis (6) de
julio de dos mil diecisiete (2017) por la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda instancia, que
declaró la cesación de la actuación impugnada por carencia actual de objeto,
y ii) el (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por la Sección Cuarta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en primera
instancia, que resolvió negar el amparo constitucional solicitado por la empresa
Mansarovar Energy Colombia Ltda. En
su lugar concederá el amparo solicitado y
como consecuencia de ello dejará sin
efectos la providencia proferida el siete (07) de marzo de 2017
por el Tribunal Administrativo del Meta.
IV. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS ordenada
el 1 de noviembre de 2017.
SEGUNDO.- REVOCAR  las
sentencias proferidas: i) el seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) por
la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en segunda instancia, que declaró la cesación de la actuación impugnada
por carencia actual de objeto, y ii) el (30) de mayo de dos mil diecisiete
(2017) por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, en primera instancia, que resolvió negar el amparo
constitucional solicitado por la empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. En su lugar CONCEDER EL AMPARO
solicitado; con base en las razones
expuestas en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO.-En
consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la providencia proferida el siete (07) de marzo de 2017
por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso de control previo de constitucionalidad de la consulta
popular  en el Municipio de Cumaral, Meta, y las actuaciones subsiguientes.
CUARTO.- EXHORTAR al
Congreso de la República para que en el menor tiempo posible defina uno o
varios mecanismos de participación ciudadana y uno o varios instrumentos de
coordinación y concurrencia nación territorio,
con fundamento en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO.-
ORDENAR a la Agencia Nacional
de Hidrocarburos poner en práctica un procedimiento que permita la
coordinación y concurrencia con las entidades territoriales para la definición
y determinación de áreas para la exploración y explotación de hidrocarburos.
SEXTO.-
ORDENAR al Ministerio de Minas y Energía,
a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y a la Agencia Nacional de Minería mantengan
y fortalezcan, de acuerdo con los criterios de esta providencia, programas y
proyectos que fortalezcan el diálogo, la comunicación y la información con las
entidades territoriales y sus autoridades locales con el fin de aplicar
principios de coordinación y concurrencia e información suficiente.
SÉPTIMO.-
ORDENAR al Ministerio de Minas y
Energía, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y a
la Agencia Nacional de Minería, a la Unidad de Planeación Minero Energética, al
Servicio Geológico Colombiano, que en la política pública de los sectores de
hidrocarburos y de minería, así como en los contratos de concesión robustezcan
las estrategias y cláusulas contractuales de participación ciudadana,
información, coordinación de acciones sociales y de inversiones sociales con
entidades públicas y exijan así a las empresas del sector minero energético que
respeten los derechos humanos, realicen acciones de debida diligencia para la
gestión de los riegos ambientales y sociales con ocasión de las operaciones de
sus actividades y amplíen espacios de información con los alcaldes de los
municipios  donde operan.
OCTAVO.-
INSTAR a los alcaldes de los
municipios del país para que en el marco de sus competencias de ordenamiento
territorial tengan en cuenta los principios de coordinación y concurrencia con
las autoridades nacionales.
NOVENO.-
LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Presidente
Impedimento aceptado
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Ausente en comisión
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Impedimento aceptado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
Anexo
I.
Respuesta a Auto de Pruebas
del 08 de febrero de 2018.
Expediente T-6.298.958
Acción de Tutela instaurada
por Mansarovar Energy Colombia Ltda contra el Tribunal Contencioso
Administrativo del Meta.
El 8 de
febrero de 2018 la Magistrada Sustanciadora profirió auto de pruebas en el que
puso en conocimiento del proceso a la Corporación
para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena
–CORMACARENA-, al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, a la Registraduría
Nacional del Estado Civil, a ECOPETROL y,
a la Defensoría del Pueblo. Adicionalmente requirió
información de: el Tribunal
Administrativo del Meta, la Alcaldía del Municipio de Cumaral, Meta, el Concejo
del Municipio de Cumaral, Meta, el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia
Nacional de Hidrocarburos – ANH, la Agencia Nacional de Minería –ANM- y la Procuraduría
General de la Nación.
Por otra parte, invitó a instituciones de educación
superior, organizaciones de la sociedad civil y gremios para que expresaran lo
que estimaran conveniente respecto a la acción de tutela de la referencia, las
instituciones invitadas fueron las siguiente: Facultades de Derecho de la
Pontificia Universidad Javeriana , la Universidad Libre , la Universidad
Nacional de Colombia , la Universidad Externado de Colombia , la Universidad de
Los Andes , la Universidad del Rosario , la Icesi de Cali , la Universidad del
Sinú , la Universidad del Norte , la Universidad de Antioquia , la Universidad
de Caldas , la Universidad del Cauca, la Universidad Pedagógica y Tecnológica
de Colombia –UPTC-, Facultades de Ingeniería de Minas de la Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPTC- , Universidad Nacional de Colombia
-Sede Medellín- , a la Facultad de Ingeniería de Petróleos de la Universidad
América, a la Facultad de Ingeniería de la Universidad de los Andes, al Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA) , al Centro de
Estudios para la Justicia Social Tierra Digna , al Colectivo de Abogados José
Alvear Restrepo (CAJAR) , a la Fundación Ideas para la Paz (FIP) , a Foro
Nacional por Colombia , a la Red Nacional de Programas de Desarrollo y Paz
(REDPRODEPAZ) , al Instituto Pensar , a la Fundación Social de Colombia , a la
Fundación Avina , a la Federación Nacional de Municipios , a la Federación
Nacional de Departamentos , al Grupo de Diálogo Sobre Minería en Colombia
(GDIAM) , Comité Minero Energético de Seguridad y Derechos Humanos (CME) ,
Colegio de Abogados de Minas y Petróleos , a IPIECA (The Global Oil and Gas
Industry Association for Enviromental and Social Issues)  , a la Asociación
Colombiana de Petróleos (ACP) , a la Asociación Colombiana de Minería (ACM) , a
la Cámara Colombiana de Bienes y Servicios Petroleros (CAMPETROL) , a la
Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos (ACIPET) , a la Asociación
Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (ACOLGEN) y, a la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI).
A continuación se refieren cada uno de los numerales
del Auto de Pruebas del 08 de febrero de 2018 y las respuestas remitidas en
cada caso a esta Corporación.
1.
Corporación para el Desarrollo
Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena –CORMACANERA-[293]
PRIMERO-. Por
intermedio de la Secretaría General, se puso en conocimiento del trámite de
acción de tutela T-6.298.958 a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del
Área de Manejo Especial La Macarena –CORMACANERA- para que
responda las siguientes preguntas en relación con la consulta popular del caso
objeto de estudio:
(i)
Sobre las actuaciones administrativas
desarrolladas en el marco de las competencias establecidas en el artículo 31 de
la Ley 99 de 1993 en el Municipio de Cumaral y respecto al sector minero
energético (hidrocarburos, minería y energía), indique:
a.
Información detallada de las
actuaciones administrativas desarrolladas.
El
06 de marzo de 2018 CORMACANERA dio respuesta al auto de pruebas e indicó que para el caso del proyecto exploratorio
sísmico en jurisdicción del municipio de Cumaral, el 30 de diciembre de 2014
bajo radicado interno No. 021639 la sociedad comercial Mansarovar Energy
Colombia Ltda. presentó el oficio No. AMB-513-14 de fecha 30 de diciembre de
2014 junto al documento denominado medidas de manejo ambiental para el programa
de exploración sísmica 3D en el bloque Llanos 69.
En
consecuencia, la Corporación profirió el auto No. PS-GJ 1.2.64.15.0267 de fecha
26 de febrero de 2015, por el cual inició el trámite administrativo para la
evaluación de las medidas de manejo ambiental para el programa de exploración
sísmica 3D bloque Llanos 69 a llevarse a cabo en los municipios de Restrepo y
Cumaral por parte de la sociedad Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se dispuso
además agotar el cumplimiento de unos requisitos de orden administrativo, como
por ejemplo, la publicación del resuelve de dicho auto de trámite en diario de
amplia circulación nacional o regional y el pago del costo de los servicios de
evaluación técnica.
Seguidamente,
la Corporación emitió el concepto técnico No. PM-GA 3.44.15.475 de fecha 13 de
abril de 2015, con el cual evaluó las medidas de manejo ambiental para la
ejecución del programa sísmico 3D bloque Llanos 69 y consideró realizar en
seguimiento permanente, por lo que solicitó la designación de un profesional
idóneo en adquisiciones sísmicas de tiempo completo y de total exclusividad
durante la ejecución del proyecto para que realizara la actividad de control y
seguimiento.
Dicho
concepto técnico fue acogido mediante resolución No. PS-GJ.1.2.6.015.0563 de
fecha 16 de abril de 2015, la cual fue publicada por la sociedad interesada en
diario de amplia circulación regional tal como lo informó mediante oficio No.
AMB-321-15 de fecha 4 de mayo de 2015.
Mediante
oficio No. 8210-2-104 del 4 de enero de 2016 y radicado interno No. 000612 del
18 de enero de 2016, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible informó
a Cormacarena la expedición de la resolución No. 2595 de fecha 17 de diciembre
de 2015 por la cual se levanta parcialmente la veda para ciertas especies
afectadas por la remoción de cobertura vegetal en el desarrollo del proyecto
APE Llanos 69 ubicado en jurisdicción del municipio de Medina (Cundinamarca) y
de Cumaral (Meta).
El 1
de abril de 2016, Cormacarena emitió el concepto técnico No. PM-GA.3.44.16.537
correspondiente a la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental del APE Llanos
69, con el ánimo de determinar la viabilidad técnica y ambiental para dicho
proyecto y en el cual Cormacarena como autoridad ambiental con jurisdicción en
el área de influencia del proyecto exploratorio hizo precisiones sobre algunos
de los permisos menores y autorizaciones a solicitar por ésta para la ejecución
de dicho proyecto así como respecto a la inversión del 1%
El 8
de enero de 2016, Cormacarena realizó visita de seguimiento y control a las
actividades de prospección sísmica 3D del bloque Llanos 69, emitiendo el
concepto técnico No.PM-GA.3.44.16.108 de fecha 19 de enero de 2016 en el cual
consideró que de acuerdo a la verificación en campo y a lo cotejado con las
medidas de manejo ambiental así como el cumplimiento de los diferentes
requerimientos consignados en la parte resolutiva de los actos administrativos
proferidos por esta Corporación, la actividad de prospección sísmica se ha
desarrollado de acuerdo a lo trazado por la sociedad y aprobado por
Cormacarena.
En
ese orden de ideas, Cormacarena profirió el auto No. PS-GJ.1.2.64.16.0914 de fecha
5 de julio de 2016, por el cual acogió el concepto técnico antes mencionado y
tuvo por cumplidas unas obligaciones impuestas mediante resolución No.
PS-GJ.1.2.6.015.0563 del 16 de abril de 2015- que aprueba las Medidas de Manejo
Ambiental-, y No. PS-GJ. 1.2.6.015.1025 del 30 de junio de 2015, modificatoria
de la anterior.
Nuevamente,
mediante auto No. PS-GJ.1.2.6.16.1224 de fecha 25 de agosto de 2016,
Cormacarena ordenó la práctica de visita de control y seguimiento al proyecto
sísmico 3D Bloque Llanos 69 y por ende, comisionó al Grupo Hidrocarburos para
que verificara el cumplimiento de las medidas de manejo ambiental aprobadas
mediante Resolución No. PS-GJ.1.2.6.015.0563 del 16 de abril de 2015 y No. No.
PS-GJ.1.2.6.015.1025 del 30 de junio de 2015.
Dicha
visita se realizó el día 10 de agosto de 2016, para lo cual se emitió el
concepto técnico No. PM-GA.3.44.16.2092 de fecha 2 de noviembre de 2016,
correspondiente a la verificación del cumplimiento de las obligaciones emanadas
de las medidas de manejo ambiental aprobadas (resolución
No.PS-GJ.1.2.6.015.0563 del 16 de abril de 2015 y No. PS-GJ.1.2.6.015.1025 del
30 de junio de 2015.
A su
vez, la Corporación emitió el concepto técnico No. No. PM-GA.3.44.16.1789 de
fecha 28 de septiembre de 2016, por el cual procedió a evaluar la información
allegada por Mansarovar Energy Colombia Ltda. conforme escrito radicado el dia
8 de julio de 2016 y consecutivo No. 010890 en cumplimiento de los
requerimientos efectuados mediante resolución No.PS-GJ.1.2.6.15.0563 del 16 de
abril de 2015, concepto técnico que fue acogido mediante auto No.
PS-GJ.1.2.64.17.0512 de fecha 23 de marzo de 2017, requiriendo a la sociedad en
mención para que allegara la información concerniente al replanteo topográfico
del programa sísmico, el soporte del 100% del cumplimiento a la etapa
pre-operativa teniendo en cuenta las fechas relacionadas en el cronograma y los
soportes adelantados en cuanto a lo referenciado en la etapa operativa.
Mediante
auto No. PS-GJ.1.2.64.16.3567 de fecha 30 de diciembre de 2016, la Corporación
procedió a acoger el concepto técnico No. PM-GA.3.44.16.2092 de fecha 2 de
noviembre de 2016 que realizara control y seguimiento a las medidas de manejo
ambiental del programa sísmico desarrollado por Mansarovar y requirió a dicha
sociedad para que cumpla con los requerimientos hechos en las resoluciones No.
PS-GJ.1.2.6.15.0563 del 16 de abril de 2015 y su posterior modificación con la
resolución No. PS-GJ.1.2.6.15.1025 de fecha 30 de junio de 2015,
correspondiente a las medidas de manejo ambiental aprobadas por esta
Corporación, así como las distancias establecidas en los términos de referencia
para los programas sísmicos expedidos por esta entidad.
En
consecuencia, la Corporación ordenó la práctica de visita de control y seguimiento
al proyecto sísmico 3D realizada por Mnasarovar Energy Colombia Ltda. mediante
auto No. PS-GJ.1.2.64.17.1332 de fecha 15 de mayo de 2017, para lo cual
comisionó al Grupo Hidrocarburos de la Subdirección de Gestión y Control
Ambiental para su realización.
La
Corporación realizó visitas técnicas los días 12 y 13 de junio de 2017 y en
consecuencia emitió el concepto técnico No. PM-GA.3.44.17.2488 de fecha 4 de
septiembre de 2017 en el que constató el cumplimiento de las obligaciones
emanadas de la resolución No. PS-GJ.1.2.6.15.0563 del 16 de abril de 2015 y su
posterior modificación con la resolución No. PS-GJ.1.2.6.15.1025 de fecha 30 de
junio de 2015 así como el cumplimiento de lo dispuesto en el auto No.
PS-GJ.1.2.64.17.1332 de fecha 15 de mayo de 2017, por el cual se ordena visita
de control y seguimiento al programa sísmico 3D Bloque Llanos 69, en
jurisdicción del municipio de Cumaral- Meta.
Finalmente,
mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2017, la Corporación acogió el
concepto técnico No. PM-GA.3.44.17.2488 de fecha 4 de septiembre de 2017 y por
ende, declaró el cumplimiento total a los requerimientos establecidos en la
resolución No. PS-GJ.1.2.6.15.0563 del 16 de abril de 2015 y su posterior
modificación con la resolución No. PS-GJ.1.2.6.15.1025 de fecha 30 de junio de
2015, correspondiente a las medidas de manejo ambiental para el proyecto
sísmico 3D Bloque Llanos 69, desarrollado por Mansarovar Energy Colombia Ltda.
en jurisdicción del municipio de Cumaral- Meta.
b.
Si en el trámite y cumplimiento de
las actuaciones administrativas desarrolladas alguna entidad, institución,
persona jurídica o ciudadano ha intervenido, presentado solicitudes, quejas o
reclamaciones. Si es afirmativa la respuesta indique en forma clara y precisa
la información sobre cada uno de los proyectos, solicitudes y gestiones
adelantadas.
Revisado
el expediente administrativo No. 3.37.015.001 de la sociedad comercial
Mansarovar Energy Colombia Ltda, se encontró que el día 22 de agosto de 2016
bajo radicado interno No. 013700 el ciudadano Jerson Jair López Cárdenas junto
a los señores Evangelista Abella Reita, Mario Dumar Rojas Acosta, Jhom Fredy
Martínez Ibarra y las señoras Blanca Yeniver Cárdenas, Yamile Cubides Buitrago,
Deisy Castillo Rojas y Lorena Niño presentaron derecho de petición sobre el
proyecto sísmico Llanos 69- 3D.
Al
respecto, la Corporación procedió el 9 de septiembre de 2016 a dar respuesta a
cada uno de los ítems planteados por el colectivo peticionario mediante oficio
No. PM-GA.3.16.6643 y radicado de salida No.0011006 pero además mediante oficio
No. PM-GA.3.16.6355 de fecha 2 de septiembre de 2016 y radicado de salida No.
010590 se procedió a remitir a la sociedad comercial Mansarovar Energy Colombia
Ltda, copia de dicha petición para que, desde su competencia se procediera a
dar respuesta de fondo a los cuestionamientos formulados por la comunidad.
El
día 13 de octubre de 2016 mediante radicado No. 016923 se recibió correo
electrónico del señor Luis Antonio Ramírez Roa por el cual remitía queja contra
la sociedad Sinopec, como sociedad contratista de Mansarovar Energy Colombia
Ltda, pero además acompañaba una serie de documentación relacionada a procesos
judiciales de servidumbres adelantados por él (como apoderado judicial de
algunos propietarios de predios en el área de influencia) en contra de la
sociedad Sinopec. Sobre este asunto no hubo pronunciamiento de la Corporación.
El
día 22 de febrero de 2017, se recibió por parte de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales- ANLA, el traslado de una queja presentada y relacionada
con el desarrollo del proyecto sísmico en el municipio de Medina- Cundinamarca,
a lo cual la Corporación procedió a informar a la Directora General de ANLA el
traslado por competencia hecho por Cormacarena a Corpoguavio, toda vez que el
municipio de Medina se encuentra en jurisdicción de dicha autoridad ambiental.
(ii)
Dé respuesta a la acción de tutela
incoada y manifieste lo que considere pertinente en relación con sus
competencias.
Cormacarena
manifestó que cabe preguntarse en el proceso de revisión de la tutela de la
referencia si era competente el municipio de Cumaral Meta para en el ejercicio
de la consulta popular, limitar en su territorio una actividad económica como
la explotación de hidrocarburos y si estaba o no facultado el Tribunal
Contencioso Administrativo del Meta para modificar el contenido de la pregunta
objeto de consulta popular en su estudio de constitucionalidad.
La Corporación
encontró justificada la inseguridad jurídica que rodea a la sociedad comercial
Mansarovar Energy Colombia Ltda para la ejecución de actividades de exploración
en el bloque adjudicado.
Si bien no hay
alguna actividad extractiva en el municipio de Cumaral, limitándose la
actividad de Mansarovar Energy Colombia Ltda a la culminación de una actividad
de prospección sísmica, la comunidad de Cumaral y su administración municipal,
en virtud del principio constitucional del Estado unitario desconoció la
concertación que debía llevarse a cabo con las autoridades nacionales
relacionadas con dicha actividad, tendiente no sólo a dejar en claro las reglas
sobre la ejecución de la actividad extractiva del subsuelo sino que además
sobre las medidas tendientes a la protección del ambiente desde una perspectiva
integracionista.
2.
Ministerio de Hacienda y Crédito
Público[294].
SEGUNDO-. Por intermedio de la Secretaría General, se puso en
conocimiento del trámite de acción de tutela T-6.298.958 al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público para
que responda las
siguientes preguntas en relación con la consulta popular del caso objeto de
estudio:
(i)
Sobre regalías y otros ingresos
económicos generados a favor de los municipios, departamentos y la nación por
el sector minero energético (hidrocarburos, minería y energía), informe:
a.
Ingresos que ha percibido la Nación
en cada uno de los años 2013 a 2017, por concepto de regalías u otros réditos
generados por el sector minero energético (hidrocarburos, minería y energía).
El
28 de febrero de 2018 el Ministerio radico escrito de respuesta del auto de
pruebas e informó que los recursos del Sistema General de Regalías – SGR,
correspondientes a los presupuestos definitivos en cada uno de los años 2012 a
2017, por concepto de regalías son los siguientes:
Recursos
SGR corresponde al recaudo al 31 de diciembre de 2017:
Cifras
en pesos
Vigencia
APRO
Vigencia
Apropiación Definitivo
2012
9.099.555.179.528
2013-2014
17.440.986.165.060
2015-2016
14.553.964.322.435
2017
6.705.295.909.161
Total
47.799.801.576.184
b.
Ingresos que ha percibido el
Departamento del Meta, en cada uno de los años 2013 a 2017, por concepto de
regalías u otros réditos generados por el sector minero energético
(hidrocarburos, minería y energía).
Para
efectos de esta respuesta, el Ministerio indicó que el presupuesto asignado
difiere de los giros o “ingresos” percibidos por las entidades territoriales,
dadas las condiciones de la norma para efectuar los giros de los recursos del
SGR:
a)
Giros de los recursos de inversión:
·
Giros de los recursos de las asignaciones
directas y especificas FCR40%
·
Asignaciones directas: Para las entidades en
cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables,
así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde
se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos.
Estos
recursos se giran mensualmente a las cuentas maestras autorizadas a las
entidades territoriales, para financiar proyectos de inversión para el
desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales que
aprueben en sus OCAD.
·
Fondo de Compensación Regional -FCR40%
especificas. Son asignados para financiar proyectos de impacto local en los
municipios más pobres del país, de los cuales 30% será para proyectos de
impacto local en los municipios más pobres del país y con cargo al 10% restante
solo podrán financiarse proyectos presentados por municipios de cuarta, quinta
y sexta categoría que no reciban recursos del 30% de que trata este numeral y
que tengan un NBI inferior o igual al 35%, de acuerdo con criterios de población
y pobreza. Estos recursos son girados de la misma manera que las asignaciones
directas.
El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento de las funciones
otorgadas en el artículo 8 de la Ley 1530 de 2012, gira mensualmente los
recursos recaudados y distribuidos a la cuenta maestra de cada entidad
territorial beneficiaria, sin destinación a un proyecto específico.
Teniendo
en cuenta lo anterior, la entidad territorial beneficiaria de las asignaciones
directas y las apropiaciones del 40% del Fondo de Compensación
Regional-específicas del SGR, recibe el giro correspondiente dentro de los diez
(10) días del mes siguiente a su recaudo previa instrucción de Abono a Cuenta
del DNP, sin que medie aprobación de los proyectos por parte del OCAD.
b)
Giros de recursos de los fondos de FCTI, FDR y FCR 60%, están a título de cada
departamento y se giran al ejecutor designado por el OCAD, según el
cumplimiento de los requisitos de giro:
·
Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación- FCTI:
Para programas y proyectos de inversiones en ciencia, tecnología e innovación
en los departamentos, municipios y distritos, los cuales deben contribuir a la
producción, uso, integración y apropiación del conocimiento en el aparato
productivo y en la sociedad en general, incluidos proyectos relacionados con
biotecnología y tecnologías de la información y las comunicaciones,
contribuyendo al progreso social, al dinamismo económico, esta asignación se
realiza por departamento.
·
Fondo de Desarrollo Regional - FDR: Para
financiar proyectos de inversión de impacto regional que tengan por objeto
mejorar la competitividad de la economía, así como promover el desarrollo
social, económico, institucional y ambiental de las entidades territoriales.
Esta asignación se realiza a nivel departamental.
·
Fondo de Compensación Regional - FCR: Para
financiar proyecto de inversión que tengan por objeto financiar los proyectos
de impacto regional o local, de desarrollo en las entidades territoriales más
pobres del país. Estos recursos son distribuidos así: El 60% se asigna a los
departamentos.
c)
Giros de los recursos de ahorro:
·
Fondo de Ahorro y Estabilización – FAE: Estos
recursos se distribuyen entre los departamentos en la misma proporción en que
participen en los recursos destinados en el año correspondiente al FDR, al FCR,
al ahorro pensional territorial, al FCTeI y a las asignaciones a que se refiere
el inciso segundo del artículo 361 de la Constitución Política; el cual será,
hasta un 30% de los ingresos del SGR, estos recursos son administrados por el
Banco de la República.
·
Ahorro Pensional Territorial: Los recursos del
ahorro pensional del SGR, se le asigna a todas las entidades territoriales para
el cubrimiento del pasivo pensional territorial y son administrados por el
Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales –FONPET.
d)
Giros de los recursos de funcionamiento:
Los
recursos de Fortalecimiento a las Secretarias Técnicas y del SMSCE son recursos
de funcionamiento girados para suministrar apoyo de las secretarías técnicas de
los órganos colegiados de administración y decisión (OCAD) de acuerdo con lo
establecido por la Comisión Rectora.
Ahora,
en virtud de las disposiciones establecidas en el Acto Legislativo 04 de 2017,
por el cual se adiciona el artículo 361 de la Constitución Política, se tomaron
medidas transitorias por 20 años con el objeto de asignar recursos a las
entidades territoriales para financiar programas y proyectos de inversión para
la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y Construcción
de una Paz Estable y Duradera, así:
Por
una sola vez, trasladar recursos no comprometidos del Fondo de Ciencia,
Tecnología
e Innovación (FCTI) que, al 31 de diciembre de 2016, no hayan sido destinados a
la financiación de proyectos de inversión por el Órgano Colegiado de
Administración y Decisión (OCAD) del Fondo, con el propósito de realizar
inversiones en infraestructura de transporte para la implementación del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Los recursos objeto del traslado fueron apropiados al mismo departamento
beneficiario de los saldos y se distribuyeron en parte iguales a la Asignación
para la Paz y al Fondo de Desarrollo Regional.
En
virtud a lo anteriormente señalado, se informa que el valor del presupuesto
definitivo asignado tanto al Departamento del Meta como al municipio de
Cumaral, en los años 2012 a 2017 y el recaudo 2017, se ilustra de la siguiente
manera:
Recursos
SGR Meta
Corresponde
a los presupuestos definitivos 2012-2016 y el recaudo de 2017
Cifras
en pesos
Concepto
Asignación 2012 (Decreto 1399 de 2013)
Asignación 2013-2014 (Decreto 722 de 2015)
Asignación 2015-2016 (Decreto 1103 de 2015)
Recaudo efectivo enero 2017 a diciembre 2017
FCTI
17.183.072.551
32.569.654.210
25.969.796.614
12.552.489.014
FDR- Proyectos de inversión
16.816.374.086
31.720.880.425
20.716.992.991
2.242.696.253
FCR-60%
11.619.998.714
31.143.680.425
27.753.418.707
18.245.827.508
Asignaciones Directas Gobernación
731.082.359.437
903.872.091.056
569.158.721.341
195.303.803.826
Total recursos de inversión
776.701.804.787
999.306.305.773
643.598.929.654
228.344.816.601
Fondo de Ahorro y Estabilización FAE
242.815.158.976
312.780.137.216
243.841.248.657
9.320.732.779
FONPET
12.041.135.724
24.524.785.672
20.697.784.537
26.579.182.135
Total Recursos de Ahorro
254.856.294.700
337.304.922.888
264.539.033.194
35.899.914.914
Total Recursos Funcionamiento (3)
325.000.000
1.070.000.000
433.456.284
71.713.390
Total Gobernación
1.031.883.099.487
1.337.681.228.661
908.571.419.132
264.316.444.905
(3)
Corresponde a los recursos por Fortalecimiento de las Secretarias Técnicas de
los OCAD y Recursos para el Fortalecimiento Sistema de Monitoreo
Seguimiento Control y Evaluación.
Recursos
SGR Cumaral
Corresponde
a los presupuestos definitivos 2012-2016 y el recaudo de 2017
Cifras
en pesos
Concepto
Asignación 2012 (Decreto 1399 de 2013)
Asignación 2013-2014 (Decreto 722 de 2015)
Asignación 2015-2016 (Decreto 1103 de 2015)
Recaudo efectivo enero 2017 a diciembre 2017
Asignaciones Directas
-
12.480.959
3.793.662
2.044.913
Fondo de Compensación FCR 40%
418.319.908
1.150.485.826
963.129.712
640.520.646
Total recursos de inversión
418.319.908
1.162.966.785
966.923.374
642.565.559
FONPET
252.632.575
431.970.546
281.525.277
130.108.847
Recursos de Funcionamiento (3)
49.000.000
167.000.000
101.141.140
21.417.018
Total Municipio
719.952.483
1.761.937.331
1.349.589.791
794.091.424
El
Ministerio destacó que efectúa los giros ordenados siempre y cuando el DNP no
haya impuesto ninguna medida de suspensión de giros, así como haya autorizado
la cuenta maestra para estos giros.
c.
Estadísticas y/o proyecciones de
aportes del sector minero energético (hidrocarburos, minería y energía) a las
finanzas públicas, detallando del total de ingresos de la nación el porcentaje
que corresponde al sector minero energético (hidrocarburos, minería y energía).
El
Ministerio explicó que la Dirección General de Política Macroeconómica lleva a
cabo el seguimiento permanente del sector petrolero para el análisis y las
proyecciones del recaudo proveniente de este sector, y el efecto del mismo en
las finanzas públicas del país. Además de analizar el comportamiento de los
precios y producción del petróleo, se hace un seguimiento del resultado financiero
de Ecopetrol para las estimaciones de recaudo petrolero tributario y de
dividendos de Ecopetrol.
En
las cifras de recaudo petrolero observado de 2012-2016 y proyectado para 2017 y
2018, se observó un comportamiento creciente del recaudo entre 2010 y 2013, con
un crecimiento promedio de 60% cada año entre 2010 y 2013 y ubicándose en
promedio, en 2,1% del PIB en este periodo. Sin embargo, en 2014, el recaudo
petrolero mostró una contracción del 22% y llegó a 2,6% del PIB, como
consecuencia de la caída de los precios del petróleo, entre junio de 2014 hasta
enero de 2016, el precio se contrajo 75%, y alcanzó un valor mínimo de USD
27.45/barril en febrero de 2016.
Este
efecto perduró dos años más, y se vio reflejado en el recaudo petrolero de 2015
y 2016, que se contrajo 58% y 92%, respectivamente, hasta llegar a un recaudo
de 0.1% del PIB en 2016. Se esperaba una recuperación moderada del recaudo
petrolero en 2017 y 2018, y una recuperación sostenida de 2018 en adelante, lo
que se explicó con la estabilización de los precios del petróleo por encima de
los USD 60/barril.
Finalmente,
teniendo en cuenta que dentro de las funciones del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público señaladas en la Ley 1530 de 2012, está la de formular el
proyecto de presupuesto del SGR en conjunto con el Ministerio de Minas y
Energía, que se acompaña con el Plan de Recursos a diez (10) años, adjuntamos
la proyección de los recursos del SGR 2019-2026, así:
Proyección
de recursos SGR años 2019-2026
Cifras
en pesos
Año
Proyección de recursos SGR
2019
5.019.163.346.485
2020
5.081.015.638.981
2021
4.953.761.945.627
2022
4.704.054.434.831
2023
4.631.876.576.849
2024
4.635.955.990.676
2025
4.494.692.958.705
2026
4.478.714.014.286
Fuente:
Plan de Recursos SGR
(ii)
Dé respuesta a la acción de tutela
incoada y manifieste lo que considere pertinente en relación con sus
competencias.
Frente
a la necesidad de integración normativa, el Ministerio de Hacienda coadyuvó la
solicitud de la Agencia Jurídica del Estado para que la Sala Plena de la Corte
Constitucional profiera una sentencia de unificación en materia de consultas
populares.
Manifestó
que el tema de las consultas populares de carácter minero se ha tornado en un
espacio, no sólo desaprovechado para conocer las opiniones de los ciudadanos de
un territorio determinado, sino en una situación que no ha contemplado todos
los elementos de juicio necesarios para su realización.
Consideró
que las decisiones que hasta el momento han sido tomadas en las diversas
consultas populares que de carácter minero se han desarrollado no presentan
uniformidad ni consistencia entre ellas, ni con respecto al propósito estatal
minero, fiscal y ambiental.
El
Ministerio expresó que si bien el caso concreto tiene como motivación la
eventual vulneración a los derechos fundamentales a la administración de
justicia y al debido proceso, este derecho debe estar sujeto a los principios
que orientan la actuación de la administración pública y sus autoridades, que
en temas de consultas populares debe incluir elementos que determinan la
observancia de normas no sólo de carácter participativo sino también de la
consideración de la institucionalidad presupuestal y fiscal entendida como el
conjunto de normas y principios que garantizan el aprovechamiento ordenado y planificado
de los recursos involucrados en la decisión a tomar.
Reiteró
que es necesario determinar de dónde deben tomarse los recursos para la
realización de las consultas y que tanta autonomía presupuestal y
administrativa tienen los entes municipales para tomar las decisiones vía
consultas populares. La decisión, realización y ejecución de una consulta
popular minera son parte de una actuación administrativa que no puede dejarse
en manos de una sola entidad estatal, ya sea esta municipal, departamental o
nacional.
Con
respecto al marco presupuestal del Sistema General de Regalías, manifestó el
Ministerio que los ingresos que se
reciben en el marco de las actividades de minería, exploración de hidrocarburos
o proyectos del sector eléctrico están directamente relacionados con un aspecto
presupuestal y, la toma de decisiones en los territorios a través de consultas
populares tiene un impacto económico, ambiental y social y por tanto, debe ser
objeto de equilibrio y concertación con la Nación y, no de forma unilateral por
la entidad territorial o por decisión judicial.
Explicó
que el sistema general de regalías cuenta con un régimen presupuestal propio y,
su operación se encuentra bajo los principios de planificación, programación
integral, plurianulaidad, coordinación continuidad, desarrollo armónico de las
regiones, concurrencia, complementariedad y subsidiariedad, inembargabilidad,
publicidad y transparencia. Desde el aspecto presupuestal el sistema general de
regalías cuenta con tres (3) componentes a través de los cuales se estructura
la aplicación a largo y mediano plazo los ingresos provenientes de la
contraprestación económica a la explotación de los recursos naturales no
renovables y la destinación de los mismos. El sistema está conformado por:
i)
Plan de recursos, ii) Banco de Programas y Proyectos de Inversión y iii)
Presupuesto del Sistema General de Regalías.
En
cuanto al presupuesto del sistema general de regalías se estructura de manera
Bianual en términos de ingresos y de gastos. Los ingresos son la estimación de
lo que se espera recaudar durante una bianualidad como contraprestación
económica. Los gastos comprenden la totalidad de las autorizaciones de gastos
para ser ejecutados durante una bianulidad, todo orientado a generar
condiciones de equidad en la distribución de los ingresos provenientes de la
explotación de recursos naturales.
Indicó
que entonces se se requiere de un proceso de coordinación bajo un criterio de
ponderación entre los intereses nacionales y locales que concilie las competencias
concurrentes, ya que como se probó en la información presupuestal suministrada,
los giros de los recursos del sistema general de regalías están destinados a
aspectos que conllevan la conjugación de intereses superiores a los que pueda
tener en un momento determinado un grupo de ciudadanos (habitantes de un
municipio):
·
Giros de los recursos de inversión, para
financiar proyectos de inversión para el desarrollo social, económico y
ambiental de las entidades territoriales y, proyectos de impacto local en los
municipios más pobres del país.
·
Giros de los recursos a los Fondos como FCTI13
(Inversiones en ciencia, tecnología e innovación en los departamentos,
municipios y distritos, proyectos relacionados con biotecnología y tecnologías
de la información y las comunicaciones). FDR14(Proyectos de inversión de
impacto regional que tengan por objeto mejorar la competitividad de la
economía, así como promover el desarrollo social, económico, institucional y
ambiental de las entidades territoriales) y el FCR15 (Proyectos de inversión
que tengan por objeto financiar los proyectos de impacto regional o local, de
desarrollo en las entidades territoriales más pobres del país).
·
Giros de los recursos al ahorro, a los fondos
FAE16 (Recursos que se distribuyen entre los departamentos en la misma
proporción en que participen en los recursos destinado en el año
correspondiente al FDR, al FCR, al ahorro pensional, al FCT) y, al Ahorro
Pensional Territorial, son recursos del ahorro pensional del SGR que se le
asigna a todas las entidades territoriales para el cubrimiento del pasivo
pensional territorial y es administrado por el Fondo Nacional de Pensiones de
las Entidades Territoriales –FONPET.
·
Giros de los recursos de funcionamiento, son
recursos de fortalecimiento a las secretarias técnicas de los órganos
colegiados de administración y decisión (OCAD).
·
También se encuentran los recursos previstos
para financiar programas y proyectos de inversión para la implementación del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y Construcción de una Paz
Estable y Duradera.
Concluyó que la distribución de los recursos del SGR busca la
prevalencia de los derechos y libertades de la mayoría de las personas y del
interés general de la Nación, por tal razón, frente a las competencias de los
municipios para planificar y gestionar la organización del territorio y definir
y distribuir los usos del suelo, las competencias que concurren deben ejercerse
de manera coordinada y armónica a través de acuerdos y consensos.
Frente
a la consulta popular como mecanismo de participación ciudadana, el Ministerio
compartió la discusión que propuso la
Agencia Jurídica del Estado frente a la sentencia T-445 de 2016 y su propuesta
para que se establezca una línea jurisprudencial sólida sobre aspectos como (i)
la procedencia y legalidad de las consultas populares como mecanismo de
prohibición absoluta de las actividades minero-energéticas; (ii) el régimen de
propiedad de los recursos naturales no renovables yacentes en el subsuelo;
(iii) las facultades de las autoridades del orden nacional en esta materia;
(iv) las facultades de los concejos municipales para ordenar su suelo y la
actividad extractiva en el marco de los instrumentos de ordenamiento territorial;
(v) la implementación jurídica de las decisiones prohibitivas tomadas mediante
consultas populares en el caso de la industria minero-energética; (vi) la interpretación
del fallo C-123 de 2014 – que nunca habló de prohibición sino de concertación
entre las autoridades del orden nacional y territorial-; (vii) los efectos
(inter partes, inter comunis) de la sentencia de revisión de tutela T-445 de
2016 y, especialmente, (viii) por la necesidad de brindar seguridad jurídica a
las autoridades, la industria, las autoridades municipales y todos aquellos
afectados por el fenómeno actual de las consultas en el sector minero
energético.
El
Ministerio concluyó que si bien es cierto que la consulta popular sobre
actividades relacionadas con la industria de hidrocarburos está en el ámbito de
las competencias de los municipios, también es cierto que los asuntos que se
definen a través de las mismas tienen una incidencia a nivel nacional, lo que
hace indispensable una concertación de estos asuntos entre la Nación y
entidades territoriales.
Con
relación a la distribución de competencias y aplicación de principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad, el Ministerio de Hacienda recordó
que la Corte Constitucional a través de
la sentencia C-889 de 2012 identificó el alcance de las competencias de las
autoridades administrativas y reiteró la jurisprudencia sobre el grado de
autonomía de las entidades territoriales.
A
este respecto, en la sentencia C-894 de 2003, el Pleno indicó que la autonomía
actúa como un principio jurídico en materia de organización competencial, lo
que significa que se debe realizar en la mayor medida posible teniendo en
cuenta la importancia de los bienes jurídicos que justifiquen su limitación en
cada caso concreto.
Ha
dicho la Corte que si bien la autonomía territorial puede estar regulada en
cierto margen por la ley, que podrá establecer las condiciones básicas de la
misma, en aras de salvaguardar el interés nacional y el principio unitario, la
Constitución garantiza que el núcleo esencial de la autonomía será siempre
respetado.
Por
último, los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad,
previstos por el artículo 288C.P., operan como fórmulas de articulación para el
ejercicio de las competencias adscritas al poder centralizado y a las
autoridades territoriales.
De
otra parte, como bien lo refirió la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, en
la sentencia C-395 de 2012, se definió que la tensión existente entre los
principios de Estado unitario y de autonomía territorial en el ámbito de las
actividades mineras y de hidrocarburos, estableciendo que debía resolverse a
favor de los intereses nacionales, es decir a favor del principio del Estado
unitario.
Con
base en lo anteriormente expuesto, esta Cartera Ministerial coadyuvó la
solicitud de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado para que se profiera una
decisión que fije una posición jurídica sólida y definitiva sobre la
exploración y explotación de los recursos naturales del subsuelo y los
mecanismos de participación ciudadana, teniendo en cuenta las consideraciones
objetivas desde la perspectiva fiscal sobre la importancia de continuar con las
actividades de exploración, o las previsiones que deben advertirse en caso de
suspensión u omisión a la realización de dicho tipo de actividades, por los
efectos negativos a nivel económico, fiscal y social.
3.     Registraduría
Nacional del Estado Civi[295]l.
TERCERO-. Por
intermedio de la Secretaría General, se puso en conocimiento el trámite de
acción de tutela T-6.298.958 a la Registraduría Nacional del Estado Civil
para que responda las siguientes preguntas en relación con la consulta popular
del caso objeto de estudio:
(i)
Sobre consultas populares
relacionadas con actividades del sector minero energético (hidrocarburos,
minería y energía), señale:
a.
Cronológicamente y una por una las
consultas populares que se han desarrollado en todo el territorio del país para
los sub sectores de hidrocarburos, minería y energía, en el marco de la Ley 134
de 1994 y la Ley 1753 de 2015, indicando en cada caso: i) fecha de realización
de la consulta popular; ii) municipio y departamento; iii) pregunta realizada a
los ciudadanos; iv) resultado de las votaciones realizadas con ocasión de la
consulta popular como mecanismo de participación ciudadana.
El 23 de febrero de 2018 la
Registraduría  radico escrito de respuesta del auto de pruebas  y remitió la
siguiente información.
Se
han realizado 9 consultas sobre esta temática, según la tabla anexa.
Fecha
Dpto/ Municipio
Estado
Opción
Ganador
Pot.
Elect.
Umb.
Vot.
%
Abst
%
Por el
Si
%
Por el
No
%
Nu-los
%
No
Marc
%
Descripción
01-10-17
Santander/ Sucre
Pasó el umbral
No
5853
1951
3071
52.47%
2782
47.53%
33
1.07%
3016
98.21%
5
0.16%
17
0.55%
¿Está usted de acuerdo sí o no que en la
jurisdicción del municipio de Sucre Santander, se realicen actividades de
exploración y explotación minera y petrolera?
17-09-17
Santander/ Jesús María
Pasó el umbral
No
3259
1087
1728
53.02%
1531
46.98%
22
1.27%
1677
97.05%
8
0.46%
21
1.22%
¿Está usted de acuerdo sí o no con que en la
jurisdicción del municipio de Jesús María Santander, se realicen actividades
de exploración y explotación minera y petrolera?
09-07-17
Quindío/ Pijao
Pasó el umbral
No
6073
2025
2673
44.01%
3400
55.99%
26
0.97%
2613
97.76%
8
0.30%
26
0.97%
¿Está usted de acuerdo sí o no con que en el
municipio de Pijao se desarrollen proyectos y actividades de minería de
metales?
09-07-17
C/Marca/ Arbeláez
Pasó el umbral
No
8872
2958
4376
49.32%
4496
50.68%
38
0.87%
4312
98.54%
9
0.21%
17
0.39%
¿Está usted de acuerdo sí o no con que en el
municipio de Arbeláez Cundinamarca, se realicen actividades de sísmica
exploración, explotación y lavado de materiales de hidrocarburos y/o minería
a gran escala?
04-06-17
Meta/ Cumaral
Pasó el umbral
No
15782
5261
7714
48.88%
8068
51.12%
194
2.51%
7475
96.90%
28
0.36%
17
0.22%
¿Está usted de acuerdo ciudadano cumaraleño que
dentro de la jurisdicción del municipio de Cumaral Meta, se ejecuten
actividades de exploración sísmica, perforación, explotación y producción de
hidrocarburos?
26-03-17
Tolima/ Cajamarca
Pasó el umbral
No
16312
5438
6296
38.60%
10.016
61.40%
76
1.21%
6165
97.92%
14
0.22%
41
0.65%
¿Está usted de acuerdo que en el municipio de
Cajamarca se ejecuten proyectos y actividades mineras?
26-02-17
C/Marca/ Cabrera
Pasó el umbral
No
3461
1154
1506
43.51%
1955
56.49%
23
1.53%
1465
97.28%
5
0.33%
13
0.86%
¿Está usted de acuerdo que en el municipio de
Cabrera Cundinamarca, como zona de reserva campesina se ejecuten proyectos
mineros y/o hidroeléctricos que transformen o afecten el uso del suelo, el
agua y la vocación agropecuaria del municipio?
15-12-13
Casanare/ Tauramena
Pasó el umbral
No
13372
4458
4612
34.49%
8760
65.51%
151
3.27%
4428
96.01%
21
0.46%
12
0.26%
¿Está usted de acuerdo con que se ejecuten
actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria, producción y
transporte de hidrocarburos en las veredas de San José. Monserrate Alto,
Monserrate La Vega, Guafal del Caja, Bendiciones, Visinaca, Lagunitas,
Aguamaco, Zambo, Oso y Jaguito, donde se ubica la zona de recarga hídrica del
municipio de Tauramena?
28-07-13
Tolima/ Piedras
Pasó el umbral
No
5105
1702
3007
58.90%
2098
41.10%
2971
98.
80%
24
0.80%
2
0.07%
10
0.33%
¿Está de acuerdo, como habitante del municipio de
Piedras, Tolima, que se realice en nuestra jurisdicción actividades de
exploración, explotación, tratamiento, transformación, transporte, lavado de
materiales provenientes de las actividades de explotación minera aurífera a
gran escala, almacenamiento y empleo de materiales nocivos para la salud y el
medio ambiente, de manera específica el cianuro y/o cualquier otra sustancia
o material peligroso asociado a dichas actividades y se utilicen las aguas
superficiales y subterráneas de nuestro municipio en dichos desarrollos o en
cualquier otro de naturaleza similar que pueda afectar y/o limitar el abastecimiento
de agua potable para el consumo humano, la vocación productiva tradicional y
agrícola de nuestro municipio?
b.
Cronológicamente y una por una las
consultas populares programadas a futuro indicando fecha a realizarse,
municipio, departamento y pregunta a realizarse a los ciudadanos.
Hay
6 consultas suspendidas por falta de recursos para su realización, según el
cuadro anexo.
Departamento
Municipio
Pregunta
Estado
Meta
Granada
¿Está
usted de acuerdo con que se ejecuten las actividades de exploración, sísmica,
perforación, explotación y producción de hidrocarburos en el territorio del
municipio de Granada Meta?
Suspendido
Santander
Peñón
¿Está
usted de acuerdo sí o no que en la jurisdicción del municipio de El Peñón
Santander, se realicen actividades de exploración y explotación minera y
petrolera?
Suspendido
Quindío
Córdoba
¿Está
usted de acuerdo sí o no, con que el municipio de Córdoba Quindío, se
desarrollen proyectos y actividades de minería de metales?
Suspendido
Cundinamarca
Une
¿Está usted
de acuerdo sí o no con la ampliación de los plazos de explotación, renovación
de licencias y otorgamiento de nuevos títulos que permitan ejecutar en el
municipio de Une Cundinamarca, proyectos y actividades mineras?
Suspendido
Meta
Macarena
¿Está
usted de acuerdo con que se ejecuten actividades de exploración sísmica,
perforación, explotación y producción de hidrocarburos y explotación minera
dentro de la jurisdicción del municipio de La Macarena, Meta?
Suspendido
Meta
El
Castillo
¿Está
usted de acuerdo que en el municipio El Castillo se realicen actividades de
exploración, producción y procesamiento de hidrocarburos y/o minería a gran
escala?
Suspendido
(ii)
Dé respuesta a la acción de tutela
incoada y manifieste lo que considere pertinente en relación con sus
competencias.
La
Registraduría Nacional del Estado Civil manifestó que cumplió sus cometidos
realizando la consulta popular en el municipio de Cumaral, dado que el
Ministerio de Hacienda giró los recursos para poder realizar este proceso de
participación democrática.
Sin
embargo, el resto de consultas populares y otros mecanismos de participación se
encuentran suspendidos, porque el Ministerio de Hacienda argumentó que el
órgano que convoca es el que ella propia los recursos para la realización del
respectivo proceso de participación.
La
Registraduría Nacional del Estado Civil ha cumplido con sus funciones
constitucionales y legales en lo de su competencia, desplegando la entidad
todas las actuaciones que por mandato de la Constitución y la ley se requieren
para la realización de los eventos electorales, como es el caso de la consulta
popular en Cumaral, sin embargo ninguna autoridad se encuentra obligada a
cumplir lo imposible, situación en la que aduce se encuentra la Registraduría
Nacional del Estado Civil por la negativa del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
4.
ECOPETROL[296].
CUARTO-.
Por intermedio de la Secretaría General, puso en conocimiento del trámite de
acción de tutela T-6.298.958 a ECOPETROL,  para que responda las
siguientes preguntas en relación con la consulta popular del caso objeto de
estudio:
(i)
Sobre los contratos de asociación en
el país, indique detalladamente:
a.
Normativa, procedimientos, trámites
para la suscripción de los contratos de asociación.
El 2 de marzo de 2018 ECOPETROL
radicó escrito de respuesta del auto de pruebas y señaló que con la expedición
de la Ley 20 de 1969 las áreas petrolíferas de la Nación fueron entregadas a
Ecopetrol para que explorara, explotara y administrara el recurso
hidrocarburífero directamente o en asociación. Posteriormente, se establecieron
contratos de asociación cuyo régimen jurídico aplicable se encuentra
reglamentado en los Decretos 2310 de 1974 y 743 de 1975.
b.
Obligaciones ambientales de los
contratos de asociación.
Dentro
de las responsabilidades se encuentra la de control ecológico, consistente en
cumplir con lo dispuesto por el Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Protección del Medio Ambiente y demás disposiciones legales
sobre la materia. Existe la obligación de ejecutar un plan permanente de
carácter preventivo para garantizar la conservación y restauración de los
recursos naturales dentro de las zonas en que se realizan los trabajos de
exploración, explotación y transporte. Adicionalmente, dentro del proceso de licenciamiento
ambiental debe incluirse de forma expresa y obligatoria la participación de la
comunidad.
c.
Obligaciones sociales de los
contratos de asociación.
Los
contratos suscritos contienen una cláusula general de responsabilidad social
consistente en el diseño y ejecución de un plan de gestión de inversión social
que consulte las necesidades de las comunidades ubicadas en el entorno
correspondiente al área contratada. Adicionalmente, existen obligaciones
sociales que regulan los términos y condiciones para los Programas en Beneficio
de las Comunidades -PBCs.
d.
Normas, estrategias, planes,
programas y/o proyectos para la participación de entidades y/o autoridades
territoriales en los contratos de asociación.
e.
Normas, estrategias, planes,
programas y/o proyectos para la participación ciudadana en los contratos de
asociación.
Las
preguntas D y E fueron contestadas simultáneamente.
La
ANH es la entidad del Estado que asume el desarrollo de los planes que
garantizan la participación de las comunidades en los beneficios sociales de
los contratos de asociación, por lo que Ecopetrol sujetó la respuesta de esta
pregunta al escrito de la ANH.
(ii)
Sobre la actividad de hidrocarburos
en el Municipio de Cumaral, Meta, señale:
a.
Contratos de asociación suscritos y
su estado actual.
Ecopetrol
manifestó que no desarrolla en la actualidad actividades exploratorias y de
explotación de hidrocarburos en el municipio de Cumaral.
(iii)
Dé respuesta a la acción de tutela
incoada y manifieste lo que considere pertinente en relación con sus
competencias.
Ecopetrol
adujo que el mecanismo idóneo para definir la tensión existente entre la Nación
y los entes territoriales por la definición del uso del suelo se encuentra
definido en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial y en el artículo 288 de
la Constitución. Expresó que la consulta popular debería ser el último medio
participativo para decidir acerca del ordenamiento territorial de las regiones
como quiera que ello debe ser el resultado final de un análisis diligente y
responsable en el marco de sus competencias.
Argumentó
que existe un desconocimiento del régimen de competencias y funciones de
autoridades del orden nacional, porque no prima la competencia de las entidades
territoriales sobre las autoridades nacionales frente a la ordenación de su
territorio. Justificó que no es correcto que se declare, como lo hizo el
Tribunal Administrativo del Meta, la constitucionalidad de un trámite de una
consulta de carácter municipal que desconoce la existencia de las competencias
administrativas constitucionales de entidades del orden nacional.
Ecopetrol
manifestó que el amparo solicitado por el accionante es procedente pese a la
decisión adoptada por el municipio de Cumaral, porque en el análisis de la
constitucionalidad de la pregunta formulada en la consulta popular existió una
amenaza al debido proceso que se manifiesta en la falta de seguridad jurídica
de las empresas que en el desarrollo de obras atienden una reglamentación de
orden nacional.
5.
Defensoría del Pueblo[297]
QUINTO-.
Por intermedio de la Secretaría General, puso en conocimiento del trámite de
acción de tutela T-6.298.958 a la Defensoría del Pueblo para que en el
término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la
comunicación del presente auto responda las siguientes preguntas en relación
con la consulta popular del caso objeto de estudio:
(i)
Dé respuesta a la acción de tutela
incoada y manifieste lo que considere pertinente con relación a sus
competencias.
El 19 de febrero
de 2018 la Defensoría del Pueblo presentó su intervención dando respuesta a la
acción de tutela incoada. Reiteró la posición expuesta mediante oficio
201700306738 del 1 de diciembre de 2017, en el cual se ocupó de los siguientes
temas: (i) la competencia de los alcaldes municipales para promover consultas
populares sobre la actividad extractiva de hidrocarburos y petróleo dentro de
su jurisdicción, (ii) la naturaleza del control ejercido por la autoridad
judicial contencioso administrativa en relación con el trámite de convocatoria
a una consulta popular, y (iii) las consultas populares y el ejercicio de las
competencias de los entes territoriales frente a las autoridades del orden
nacional encargadas de ejecutar las políticas de desarrollo económico.
(ii)
Remita información, diagnósticos,
pronunciamientos o en general documentos generados o elaborados por la entidad
relacionados con el tema de consultas populares sobre el sector minero
energético (hidrocarburos, minería y energía).
En cuanto a los
pronunciamientos emitidos por la entidad relacionados con el tema de consultas
populares sobre el sector minero energético, manifestó la Defensoría del Pueblo
que todavía no cuenta con publicaciones, diagnósticos o pronunciamientos
oficiales distintos al concepto surtido dentro de la acción de tutela de la
referencia.
6.     Tribunal Administrativo del Meta[298]
SEXTO-. Ordenó
al Tribunal Administrativo del Meta, que remitiera la siguiente información en relación
con la consulta popular del caso objeto de estudio:
(i)
Remita el expediente completo No.
50001-23-33-000-2016-00894-00 en el que reposa el proceso de revisión previa de
constitucionalidad de la consulta popular en el Municipio de Cumaral, Meta.
El 21 de
febrero de 2018 el Tribunal remitió el expediente de la referencia el cual fue
recibido en la Secretaría de la Corte Constitucional el 26 de abril de 2018, en
171 folios.
7.
Alcaldía del Municipio de Cumaral,
Meta[299].
SÉPTIMO-. Ordenó
a la Alcaldía del Municipio de Cumaral, Meta, que remitiera la siguiente información y
responda las siguientes preguntas en relación con la consulta popular del caso
objeto de estudio:
(i)
Remita la “solicitud radicada en el
Despacho de la Administración municipal de Cumaral, el 28 de junio de dos mil
dieciséis (2016), en la que un número significativo de ciudadanos del Municipio
de Cumaral solicita que se inicie el trámite de una consulta popular”[300] de
acuerdo a lo señalado en la parte considerativa del Decreto 58 de 2016 expedido
por la Alcaldía Municipal de Cumaral, Meta, así como otros documentos e
información relacionada con la misma que repose en la Alcaldía.
El 14 de marzo de 2018  se
radicó en la Secretaria de la Corte escrito de respuesta del auto de pruebas.
La alcaldía afirmó que los ciudadanos manifestaron que la democracia debe ser
entendida como la forma de Gobierno, en virtud de la cual el pueblo ejerce el
poder del Estado, teniéndose la expresión mayoritaria de su voluntad como
vinculante y signo de la voluntad general, que deben acoger y respetar todos
los miembros de la respectiva comunidad, sin importar su ámbito de acción.
En
virtud del principio de soberanía popular, cuya consecuencia es la democracia
directa, el Constituyente señaló de forma enunciativa algunos mecanismos
para su realización, entre los cuales se tiene la consulta popular (artículo
103 de la Carta). Por su parte, el legislador, en ejercicio de su función de
desarrollar la Constitución y cumplir los fines esenciales del Estado, entre
otros, el de facilitar la participación de todos en los asuntos que los
afectan, los reguló en la ley 134 de 1994.
Para
los efectos del análisis de constitucionalidad de la Consulta Popular que los
ciudadanos del Municipio de Cumaral-Meta pretendían materializar, los mismos
expresaron las preocupaciones que tenían sobre el futuro de su región, los
impactos negativos para la vida, los ecosistemas, la sostenibilidad ambiental,
social y ecológica para el Municipio.
Agregó
que los ciudadanos recalcaron que la fase exploratoria de sísmica en sus
efectos colaterales y directos posteriores ha ocasionado que en veredas como
Chepero Alto, se causaran más de 200 deslizamientos por las detonaciones con
dinamita en zonas frágiles por sus condiciones geomorfológicas y la composición
física de sus suelos, se presentaron remociones de masa y enormes grietas que
deterioraron el uso de las tierras; sin que a la fecha exista seguimiento o
monitoreo por parte de las entidades de control y la empresa exploratoria,
situación que alertó a las comunidades circunvecinas y a las Administraciones
Municipales.
Igualmente
refirió que el bloque Llanos 69 está contemplado en las zona alta y baja del
Piedemonte Llanero que corresponde a la Jurisdicción del Municipio de Cumaral,
lo cual afectaría de manera irreparable el recurso hídrico contenido en: ríos,
caños, nacederos, humedales, morichales, lagunas, fauna y flora en general y
aljibes, que incluso surten del recurso natural a otros municipios distintos de
Cumaral. Adicionalmente, la constitución geológica de la zona es propensa a
remociones en masa y fragmentaciones del terreno, lo que al permitirse el
desarrollo de proyectos de Sísmica, exploración y explotación de hidrocarburos
en dicha zona, ocasionaría taponamientos en ríos y caños, avalanchas, entre
otros.
Por
lo anterior, los ciudadanos manifestaron su oposición rotunda y definitiva  a
cualquier tipo de actividades para la exploración, explotación, y producción de
hidrocarburos, y solicitaron que siguiendo los lineamentos del artículo 103 de
la Constitución Política y la Ley 134 de 1994, se convoque a una consulta
popular en la cual sea el pueblo de Cumaral quien se manifieste sobre la
aceptación o no de la ejecución de dichos proyectos o de cualquier otra
actividad con fines de exploración, explotación y producción de hidrocarburos.
Explicaron
que las consultas populares sobre la protección del medio ambiente no son otra
cosa que la materialización del cumplimiento de ciertas obligaciones
internacionales que ha adquirido Colombia, y en específico la aplicación del
Principio de Precaución, establecido en la Declaración de Rio de Janeiro de 1992,
de las Naciones Unidas (ONU), que se conoce como Segunda Cumbre de la Tierra,
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo Sostenible.
Finalmente,
la alcaldía concluyo que los ciudadanos han reiterado su solicitud de convocar
al pueblo a una consulta popular en la cual se manifieste sobre la conveniencia
o no de realizar actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria,
producción y transporte de hidrocarburos en el Municipio de Cumaral.
(ii)
Remita soportes sobre las
afirmaciones de afectaciones al recurso hídrico y a los daños ambientales,
sociales y económicos, en el Municipio de Cumaral, Meta, por la ejecución del
proyecto denominado bloque exploratorio Llanos 69 –Ll69, de acuerdo a lo
indicado en la parte considerativa del Decreto 58 de 2016 expedido por la
Alcaldía Municipal de Cumaral, Meta.
El Municipio manifestó que en el documento presentado
por el grupo significativo de ciudadanos de Cumaral se resumen las afirmaciones
sobre la afectación del recurso hídrico y los daños ambientales, sociales y
económicos que podría generar en el Municipio la ejecución del proyecto Bloque
Exploratorio Llanos 69.
(iii)
Remita el análisis y el estudio
realizado por la Administración Municipal “(…) de la importancia que es para el
Municipio el área donde se pretenden realizar las actividades de exploración y
explotación de hidrocarburos para encontrar justificado y conveniente iniciar
el trámite para realizar una consulta popular (…)”, de acuerdo a lo referido en
la parte considerativa del Decreto 58 de 2016 expedido por la Alcaldía
Municipal de Cumaral, Meta.
La Alcaldía
expuso que ese documento fue enviado y en el mismo consta que una vez realizado
el trámite correspondiente en la corporación y de conformidad con el resultado
y decisión tomada en la sesión ordinaria del 23 de noviembre de 2016, donde se
puso en conocimiento de los miembros de la corporación y se realizó el debate
sobre el concepto emitido por la comisión accidental sobre la viabilidad de la
consulta popular para el municipio de Cumaral, se obtuvo la siguiente votación:
Votos porque se
realice la consulta: siete
Votos porque no
se realice la consulta: dos
Un concejal se
abstuvo de votar.
Total votos:
nueve.
En ese orden de
ideas se aprobó por la corporación Concejo Municipal de Cumaral  la consulta
popular que se pretende realizar en el municipio de Cumaral sobre la
exploración y explotación de hidrocarburos y se dio vía libre a la pregunta que
se someterá a decisión popular.
(iv)
Remita el documento que contiene el
análisis de conveniencia de la consulta popular referido en el artículo 2 del
Decreto 58 de 2016[301].
Refirió
que dicho documento consagró el soporte Constitucional, legal y de conveniencia
que la Administración Municipal de Cumaral realizó después de un estudio del
impacto social generado por la realización de exploración y explotación
petrolera en el Municipio de Cumaral, de conformidad con el desarrollo del
Proyecto Petrolero denominadoLI-6 Llanos 69 —LL69.
Por
tanto, la Secretaría de Gobierno dejó en consideración del Concejo de Cumaral la
siguiente pregunta, que en caso de tener la aprobación de dicha Corporación y
del Tribunal Administrativo del Meta se realizaría a los ciudadanos de Cumaral
aptos para participar en la Consulta Popular.
La
pregunta fue:
“¿Está
usted de acuerdo ciudadano cumaraleño
que dentro de la Jurisdicción del Municipio de Cumaral, se ejecuten actividades
de exploración sísmica, perforación exploratoria, producción, transporte y comercialización
de hidrocarburos? SÍ ___ NO ___”
Indicó
que el contrato de exploración y producción de hidrocarburos generó que los
ciudadanos Cumaraleños mediante solicitud radicada en el Despacho de la
Administración municipal de Cumaral, el 28 de junio de dos mil dieciséis
(2016), solicitaran que se diera inicio y desarrollara el trámite de una
Consulta Popular donde el constituyente primario fuera quien se pronunciare
sobre la viabilidad o no de todas las fases y etapas de exploración y
explotación de hidrocarburos en el Municipio de Cumaral, dado los impactos
negativos del desarrollo de proyectos de esta índole para la vida, la ecología
y la sostenibilidad ambiental, social y económica.
Frente
a la pertinencia y conveniencia de la consulta popular, el Alcalde consideró
conveniente adelantar dicho proceso democrático para conocer la voluntad
popular, atendiendo esta y otras múltiples expresiones de inconformidad,
planteadas por los habitantes del Municipio de Cumaral, quienes están
preocupados por la presencia de empresas petroleras que pretenden ejecutar
labores de exploración y explotación de hidrocarburos en el Municipio, que
generan un inminente riesgo para la comunidad en sus aspectos sociales,
económicos, afectando la vida, la salud, el agua, el medio ambiente, el futuro
de la población y demás aspectos del entorno.
Explicó
que el Alcalde como primera autoridad del Municipio debe velar por la
protección integral de los derechos fundamentales y los colectivos de la
comunidad que regenta; y en especial salvaguardar la vida; la salud y el medio
ambiente sano de sus coasociados.
Afirmó
que la Constitución Política confiere al Municipio la facultada y la obligación
de: i) ordenar el territorio; ii) prestar los servicios públicos; iii) promover
la participación comunitaria; iv) conservar el orden público; v) promover y
proteger el desarrollo social y económico; vi) velar por la integridad
cultural; social y económica de las comunidades que integran su territorio,
siendo competencias que se pretenden ejercer a través de la consulta popular.
Así
mismo, manifestó que las normas de rango legal facultan al Municipio para:
promover de forma activa la convivencia ciudadana; el mantenimiento de la
tranquilidad en su jurisdicción; la prevención de alteraciones de orden
público; propender por la buena marcha del Municipio; V) propender por la sostenibilidad
ambiental para garantizar adecuadas condiciones de vida de la población; y
participar en el ordenamiento y explotación económica de su territorio.
Explicó
que el derecho a la participación se encuentra previsto en la Constitución
Política como una manifestación del principio democrático del Estado Social de
Derecho, y en cuanto el área que se pretende proteger es estratégica para la
conservación y protección del recurso hídrico, del derecho al ambiente sano y
el derecho a la vida con el fin de garantizar el abastecimiento de agua a las
comunidades de Cumaral, resulta válido adelantar la consulta.
Analizado
el plazo que tenía el Concejo de Cumaral y el Tribunal Administrativo del Meta
para emitir los respectivos conceptos y teniendo en cuenta que para celebrar la
consulta se requiere disponer por parte del Municipio de la logística
respectiva, para lo cual deben surtirse los procesos contractuales respectivos,
la Administración consideró prudente fijar como fecha eventual del certamen
electoral de consulta popular el día domingo cinco (05) de febrero de dos mil
diecisiete (2017).
Con
el propósito de continuar con el procedimiento previsto en el artículo 53 de la
Ley 134 de 1994, la Administración Municipal solicitó que se surtiera el
estudio correspondiente y se emitiera el concepto respectivo frente al texto de
la pregunta que se someterá a consideración; la justificación de la consulta
popular; y el informe sobre la fecha para la realización de la consulta.
(v)
Remita el Plan de Ordenamiento
Territorial –POT- vigente del Municipio de Cumaral, Meta.
Se adjuntó el Esquema de Ordenamiento Municipal de
Cumaral, en el cual se definen los usos del suelo para las diferentes zonas de
los sectores rural y urbano, se establecen las reglamentadoras urbanísticas
correspondientes y se plantean los planes complementarios para el futuro
desarrollo territorial del municipio de Cumaral, Meta.
El Esquema se orientó bajo los principios de
coordinación administrativa e interinstitucional, participación social,
equidad, sostenibilidad, competitividad, equilibrio del desarrollo territorial,
función social y ecológica de la propiedad, prevalencia del interés público
sobre el interés particular y distribución equitativa de las cargas y
beneficios.
El ordenamiento territorial promete contribuir al
proceso de modernización, descentralización y autonomía territorial del
municipio propendiendo por mejorar las condiciones y calidad de vida de la
población, atendiendo los principios y preceptos constitucionales, legales y
las políticas, objetivos y estrategias de desarrollo de los niveles nacional,
regional, departamental y municipal; la preservación del patrimonio ecológico y
cultural del municipio, representado por los recursos naturales, el ambiente y
la identidad cultural y el desarrollo territorial armónico y equilibrado entre
el sector urbano y rural en su contexto regional.
(vi)
Remita el Plan de Desarrollo
Municipal vigente del Municipio de Cumaral, Meta.
Remitió el Plan de Desarrollo Municipal de Cumaral,
Meta para los años 2016-2019 adoptado por el Concejo Municipal, el cual cuenta
con tres ejes estratégicos: El ser humano como eje del desarrollo, el agua como
ordenadora del territorio frente al cambio climático y lo público se defiende y
se fortalece.
Existen programas en el sector de educación, salud
(“vivir sano y saludable”), atención a la población vulnerable, justicia,
seguridad y convivencia, fortalecimiento institucional, vivienda, deporte y
recreación, cultura, desarrollo comunitario, promoción del desarrollo, agropecuario,
medio ambiente, prevención, atención a desastres y gestión del riesgo, agua
potable y saneamiento básico, equipamiento municipal, servicios públicos y
transporte e infraestructura vial.
Finalmente, se establecen los componentes de
inversiones en el Plan Operativo Anual de Inversiones, su articulación y
complementariedad y la vigencia del plan.
(vii)
Remita el censo poblacional y
electoral al mes de mayo de 2017 del Municipio de Cumaral, Meta.
Se remitió el censo electoral del municipio a 04 de
mayo de 2017 para la consulta popular del 04 de junio de 2017, el cual arrojó
15782 votantes, divididos entre 7870 mujeres y 7912 hombres, en 22 mesas de
votación.
Se remitió el censo poblacional del municipio,
arrojando 17756 habitantes en 2013, 17895 en 2014, 18020 en 2015, 18150 en
2016, 18270 en 2017 y 18395 en 2018.
(viii)
Sobre la consulta popular, señale:
a.
Los mecanismos jurídicos y/o de
participación ciudadana, diferentes a la consulta popular, de los cuales ha
hecho uso alguna de las entidades o dependencias del Municipio de Cumaral,
Meta, para intervenir en las actuaciones administrativas desarrolladas en el
marco de las competencias establecidas en los artículos 31 y 52 de la Ley 99 de
1993 y/o licencias ambientales y/o contratos o proyectos del sector minero
energético (hidrocarburos, minería y energía) desarrollados en el Municipio.
Respecto al literal A se informó que consultados los
archivos de la entidad no se encontró referencia a la utilización de mecanismos
jurídicos y/o de participación ciudadana, diferentes a la consulta popular,
para intervenir en actuaciones administrativas de licencias ambientales o
contratos y proyectos del sector minero energético en el municipio de Cumaral.
b.
Si existen informes o investigaciones
en el Municipio sobre efectos de la operación del sector minero energético
(hidrocarburos, minería y energía) en el territorio. Si su respuesta es
afirmativa remita la documentación soporte.
Respecto al
literal B se informó que consultados los archivos de la entidad no existe
informe ni investigaciones relacionadas con los efectos de la operación minero
energética salvo los documentos remitidos en los numerales anteriores.
c.
El cumplimiento dado a lo que indicó
la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 30 de mayo
de 2017 en el trámite de primera instancia de la acción de tutela de la
referencia, en la que se señaló que: “(…) el alcalde de Cumaral tiene la
obligación de desarrollar un escenario democrático en el que tanto los partidos
del SI como del NO informen responsablemente a los cumarañelos sobre las
actividades económicas de la cadena del sector hidrocarburos que se pretenden
realizar en su territorio, así como de las ventajas y desventajas que genera el
desarrollo de este tipo de actividades para que, de ese modo, el electorado
decida de manera informada, esto es, para que se pueda contar con un voto
consiente e informado. La difusión de las campañas puede hacerse mediante
páginas web oficiales, medios de comunicación de televisión y radiales o
cualquier medio que permita contar con un voto informado”.
Respecto al literal C, la administración municipal a
través de la Secretaría de Gobierno facilitó el desarrollo de múltiples
reuniones en la que tanto los partidarios del sí como los del no pudieron
informar sobre las actividades y efectos del sector de hidrocarburos en el
municipio de Cumaral.
(ix)
Sobre los ingresos, situación y
desarrollo económico del Municipio de Cumaral, Meta, refiera:
a.
Descripción detallada de los ingresos
económicos percibidos por el Municipio, de cada uno de los años 2013 a 2017.
Revisadas las ejecuciones presupuestales de ingresos
del municipio de Cumaral, Meta, el total de ingresos recaudados en las
vigencias que se relacionan a continuación fueron los siguientes:
Vigencia
Valor recaudado
2013
$18.607.613.000
2014
$22.170.345.000
2015
$26.179.991.000
2016
$23.554.835.000
2017
$31.396.561.556
b.
Descripción de las actividades
económicas que se desarrollan en el Municipio. Referir la información detallada
y con soportes.
La Secretaría de Desarrollo Económico del municipio
certificó que en Cumaral el sector agropecuario es la principal actividad
económica, teniendo el mayor porcentaje del valor agregado municipal con un
26.18% (DANE, 2015)
La principal actividad pecuaria es la producción
bovina, la cual está representada con un total de 58.655 cabezas de ganado para
el 2017 donde ocupan 51.634 hectáreas sembradas en pastos y la orientación de
la explotación de la ganadería es de un 30% dedicado a la lechería, el 60% a la
carne y tan solo un 10% destinado al doble propósito. Otras actividades de
importancia en el municipio son la producción porcícola y avícola.
En cuanto a la actividad agrícola, el cultivo de Palma
Africana es el de mayor área sembrada en el municipio con una extensión
aproximada de 5.358 hectáreas y es la principal fuente de generación de empleo.
Respecto a la industria manufacturera, esta actividad
representa el 17.63% del valor agregado municipal y se rige principalmente por
la extracción del aceite de palma.
La información suministrada es de acuerdo a las
evaluaciones agropecuarias municipales realizadas a finales del año 2017.
c.
Descripción de la situación y
estadísticas de empleo en el Municipio, con sectores y actividades económicas
generadoras del mismo.
Esta información no fue aportada.
(x)
Dé respuesta a la acción de tutela
incoada y manifieste lo que considere pertinente
en relación con sus competencias.
En cuanto a la tutela incoada, la alcaldía del
municipio manifestó que no existe sustento o razón para conceder el amparo
requerido, en tanto la decisión del Tribunal Administrativo del Meta se adoptó
en estricto acatamiento del ordenamiento jurídico, sin vulnerar la Constitución
Política de Colombia. Tampoco se presenta en el asunto planteado los supuestos
que permitirían en esta Sede proceder contra una decisión judicial por cuanto
no se presenta defecto orgánico, procedimental, fáctico, material, error
inducido, decisión sin motivación o desconocimiento del precedente.
8.
Concejo del Municipio de Cumaral,
Meta[302]
OCTAVO-. ORDENAR al
Concejo del Municipio de Cumaral, Meta que en el término de diez (10) días hábiles contados
a partir del recibo de la comunicación del presente auto remita la siguiente
información y responda las siguientes preguntas en relación con la consulta
popular del caso objeto de estudio:
(i)
Remita el concepto de conveniencia de
la consulta popular emitido por el Concejo Municipal del Municipio de Cumaral,
Meta, en el mes de noviembre de 2016.
El 12 de abril de 2018 el
Concejo radicó escrito de respuesta del auto de pruebas e indicó. Dicho
documento consagró el soporte Constitucional, legal y de conveniencia que la
Administración Municipal de Cumaral realizó después de un estudio del impacto
social generado por la realización de exploración y explotación petrolera en el
Municipio de Cumaral, de conformidad con el desarrollo del Proyecto Petrolero
denominadoLI-6 Llanos 69 —LL69.
Por
tanto, la Secretaría de Gobierno dejó en consideración del Concejo de Cumaral
la siguiente pregunta, que en caso de tener la aprobación de dicha Corporación
y del Tribunal Administrativo del Meta se realizaría a los ciudadanos de
Cumaral aptos para participar en la Consulta Popular.
La
pregunta fue:“¿Está usted de acuerdo ciudadano cumaraleño que dentro
de la Jurisdicción del Municipio de Cumaral, se ejecuten actividades de
exploración sísmica, perforación exploratoria, producción, transporte y comercialización
de hidrocarburos? SÍ ___ NO ___”
Señaló
que el contrato de exploración y producción de hidrocarburos generó que los
ciudadanos Cumaraleños mediante solicitud radicada en el Despacho de la
Administración municipal de Cumaral, el 28 de junio de dos mil dieciséis
(2016), solicitaran que se diera inicio y desarrollara el trámite de una
Consulta Popular donde el constituyente primario fuera quien se pronunciare
sobre la viabilidad o no de todas las fases y etapas de exploración y
explotación de hidrocarburos en el Municipio de Cumaral, dado los impactos
negativos del desarrollo de proyectos de esta índole para la vida, la ecología
y la sostenibilidad ambiental, social y económica.
Frente
a la pertinencia y conveniencia de la consulta popular, el Alcalde consideró
conveniente adelantar dicho proceso democrático para conocer la voluntad
popular, atendiendo esta y otras múltiples expresiones de inconformidad,
planteadas por los habitantes del Municipio de Cumaral, quienes están
preocupados por la presencia de empresas petroleras que pretenden ejecutar
labores de exploración y explotación de hidrocarburos en el Municipio, que
generan un inminente riesgo para la comunidad en sus aspectos sociales,
económicos, afectando la vida, la salud, el agua, el medio ambiente, el futuro
de la población y demás aspectos del entorno.
El
concejo explicó que el Alcalde como primera autoridad del Municipio debe velar
por la protección integral de los derechos fundamentales y los colectivos de la
comunidad que regenta; y en especial salvaguardar la vida; la salud y el medio
ambiente sano de sus coasociados.
Afirmó
que la Constitución Política confiere al Municipio la facultada y la obligación
de: i) ordenar el territorio; ii) prestar los servicios públicos; iii) promover
la participación comunitaria; iv) conservar el orden público; v) promover y
proteger el desarrollo social y económico; vi) velar por la integridad
cultural; social y económica de las comunidades que integran su territorio,
siendo competencias que se pretenden ejercer a través de la consulta popular.
Así
mismo, manifestó que las normas de rango legal facultan al Municipio para:
promover de forma activa la convivencia ciudadana; el mantenimiento de la
tranquilidad en su jurisdicción; la prevención de alteraciones de orden
público; propender por la buena marcha del Municipio; V) propender por la
sostenibilidad ambiental para garantizar adecuadas condiciones de vida de la
población; y participar en el ordenamiento y explotación económica de su
territorio.
Explicó
que el derecho a la participación se encuentra previsto en la Constitución
Política como una manifestación del principio democrático del Estado Social de
Derecho, y en cuanto el área que se pretende proteger es estratégica para la
conservación y protección del recurso hídrico, del derecho al ambiente sano y
el derecho a la vida con el fin de garantizar el abastecimiento de agua a las
comunidades de Cumaral, resulta válido adelantar la consulta.
Analizado
el plazo que tenía el Concejo de Cumaral y el Tribunal Administrativo del Meta
para emitir los respectivos conceptos y teniendo en cuenta que para celebrar la
consulta se requiere disponer por parte del Municipio de la logística
respectiva, para lo cual deben surtirse los procesos contractuales respectivos,
la Administración consideró prudente fijar como fecha eventual del certamen
electoral de consulta popular el día domingo cinco (05) de febrero de dos mil
diecisiete (2017).
Con
el propósito de continuar con el procedimiento previsto en el artículo 53 de la
Ley 134 de 1994, la Administración Municipal solicitó que se surtiera el
estudio correspondiente y se emitiera el concepto respectivo frente al texto de
la pregunta que se someterá a consideración; la justificación de la consulta
popular; y el informe sobre la fecha para la realización de la consulta.
(ii)
Remita los soportes técnicos,
jurídicos o de otra índole que justificaron el concepto de conveniencia de la
consulta popular emitido por el Concejo Municipal del Municipio de Cumaral,
Meta, en el mes de noviembre de 2016.
Se adjuntaron el Acta de reunión de la comisión
accidental del Concejo Municipal para pronunciar concepto sobre la consulta
popular del municipio de Cumaral, el Decreto 58 de 2016 por medio del cual se
da apertura al proceso de convocatoria de una consulta popular y el Acuerdo 009
de 2017 por medio del cual se adopta la decisión soberana de la consulta
popular realizada en el municipio de Cumaral, Meta, el día 04 de junio de 2017.
(iii)
Indique los mecanismos jurídicos o
acciones de los cuales ha hecho uso alguna de las entidades o dependencias del
Municipio de Cumaral, para intervenir en las actuaciones administrativas
desarrolladas en el marco de las competencias establecidas en los artículo 31 y
52 de la Ley 99 de 1993 y/o licencias ambientales y/o contratos o proyectos del
sector minero energético (hidrocarburos, minería y energía) desarrollados en el
Municipio.
El Concejo
manifestó que respecto de las actividades realizadas por Cormacarena, como
entidad rectora de los asuntos ambientales en el departamento del Meta y por
consiguiente en el municipio, se construyó un documento realizado en septiembre
de 2013, que la Corporación lo denominó "Medidas de manejo ambiental para
la ejecución de programas sísmicos en el departamento del Meta", documento
que para el caso del proyecto Llanos 69 no se tuvo en cuenta en cuanto a la
socialización con las comunidades de Cumaral previo a la ejecución de la
sísmica en el municipio.
Posteriormente a
la consulta hubo algunos finqueros que recibieron visita de funcionarios de
Cormacarena averiguando si la sísmica realizada por el proyecto Llanos 69 había
causado algún daño.
La Corporación
manifestó que respecto de las funciones del Ministerio de Medio Ambiente
desconocía las actividades que ha desarrollado.
(iv)
Dé respuesta a la acción de tutela
incoada y manifieste lo que considere pertinente
en relación con sus competencias.
El Concejo
manifestó que frente a la violación al debido proceso por vía de hecho
manifestada por la accionante, no aparece probado que la decisión cuestionada
sea contraria a la Constitución o a la ley o que haya desnaturalización del
proceso de conformidad con las pruebas aportadas.
Frente al
argumento de la accionante que la consulta se encuentra viciada de nulidad
porque proviene de iniciativa ciudadana y no institucional, recordó que la
consulta popular se desprende el derecho fundamental a la participación que
hace operativo y funcional este principio en las decisiones estratégicas del
Estado.
Afirmó que por
encima del impacto fiscal que generaría en el municipio de Cumaral la
prohibición del proyecto petrolero, se encuentran los efectos ambientales,
sociales, económicos y culturales del mismo.
Por todo lo
anterior, el Concejo de Cumaral solicitó no amparar los derechos invocados por
la accionante.
9.
Ministerio de Minas y Energía[303]
NOVENO-. Se ordenó al Ministerio de Minas y Energía que responda las siguientes preguntas en
relación con la consulta popular del caso objeto de estudio:
(i)
Sobre el sector minero energético
(hidrocarburos, minería y energía), informe:
a.
La normativa, estrategias, planes,
programas y/o proyectos con que cuenta el sector minero energético
(hidrocarburos, minería y energía) para dar cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 288 de la Constitución Política con relación a los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
El 01 de marzo de 2018 el
Ministerio radicó escrito de respuesta del auto de pruebas y señaló la
siguiente información.
a.1)
normas que fijan la competencia de las autoridades ambientales.
El
artículo 150 numeral 7 de la Constitución Política dispuso que corresponde al
Congreso de la República, reglamentar la creación y funcionamiento de las
corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía.
De
esta manera en el artículo 31 de la ley 99 de 1993, el Congreso de la República
señaló las competencias de dichas corporaciones autónomas regionales. Por otro
lado, en virtud de las facultades extraordinarias contenidas en los literales
d, e y f del artículo 18 de la ley 1444 de 2011, se profirió el decreto 3573 de
2011, por medio del cual se creó la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
ANLA. En el artículo tres del mencionado decreto se señalan sus funciones. Las
normas de reparto de competencias entre las Corporaciones Autónomas Regionales
y la ANLA se encuentran en el decreto 1076 de 2015.
El
Ministerio manifestó a la Corte que la normativa con que cuenta el sector
minero energético para dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 288 de
la Constitución debe entenderse dentro del marco de las competencias de las
autoridades ambientales, especialmente de las Corporaciones Autónomas
Regionales, cuya autonomía tiene especial protección constitucional.
a.2.
Normas relativas a los procedimientos aplicables a los proyectos del sector
minero energético.
En
materia ambiental, el artículo 79 de la Constitución aparte de reconocer el
derecho a gozar de un ambiente sano, dispuso que la ley garantiza la
participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar.
En
este orden de ideas, el artículo 334 de la Constitución dispone que la
dirección General de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá
por mandato de la ley en la explotación de los recursos naturales, en el uso
del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes
y en los servicios públicos y privados. Asimismo, el artículo 360 de la
Constitución dispone que la ley determinará las condiciones para la explotación
de los recursos naturales no renovables.
Los
procedimientos normativos aplicables a los proyectos minero energético también
han sido regulados en leyes aplicables a los trámites de competencia de las
autoridades ambientales como por ejemplo la ley 99 de 1993 y el decreto 1076 de
2015.
a.3.
Del proceso de titulación minera y licenciamiento ambiental diseñado por el
legislador.
Por
regla general, un proyecto minero tiene tres etapas: exploración, construcción
y explotación. Dado que las características de los proyectos mineros pueden
variar según la naturaleza del yacimiento, el legislador dispuso que los
contratos de concesión minera pueden otorgarse hasta por 30 años prorrogables,
bajo la verificación del cumplimiento de los requisitos jurídicos exigibles.
La
etapa pre contractual consta de la presentación de la propuesta del contrato de
concesión, el estudio de área libre para verificar que la zona bajo estudio no
haya sido otorgada con anterioridad a una tercera persona, la suscripción del
contrato de concesión en el Registro Minero Nacional, la etapa de exploración
consistente en los estudios, trabajos y obras necesarias para determinar la
ubicación del mineral autorizado por el Estado, las audiencias públicas
ambientales que dan a conocer a los participantes la solicitud de licencias,
permisos o concesiones y la existencia de un proyecto, así como los impactos
que este puede generar, la etapa de construcción y montaje para instalar toda
la infraestructura requerida para desarrollar la etapa de explotación, el
programa de trabajos y obras, el estudio de impacto ambiental y la fase de
explotación.
a.4.
Procedimiento normativa aplicable al sector de hidrocarburos.
El
artículo 360 de la Constitución establece que la ley determinará las
condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.
Mediante el decreto 1760 de 2003 fue creada la Agencia Nacional de
Hidrocarburos la cual administra los contratos y convenios de exploración y
explotación de lo carburos desde el 2003. Por lo anterior, el Ministerio
solicitó que la pregunta se entendiera contestada en el marco del escrito
radicado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos.
a.5.
Procedimiento normativo aplicable el sector de energía eléctrica.
La
ley 142 de 1994 establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios
entre ellos el de energía eléctrica.
La
prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica comprende la
actividad de generación, la actividad de transmisión, la distribución,
comercialización.
En
cuanto a los procedimientos relativos a los trámites ambientales aplicables al
sector energético se resaltó que el mismo está sometido al procedimiento de licenciamiento
ambiental como un escenario de coordinación entre las autoridades nacionales
competentes y las entidades territoriales. También deberá informarse a las
comunidades del alcance de los proyectos con énfasis en los impactos y las
medidas de manejo propuestas.
a.6.
Análisis de la normatividad expuesta.
El
Ministerio manifestó que la normatividad expuesta resulta ser proporcionada y
razonable, toda vez que atiende las características de cada una de las etapas
de un proyecto minero energético.
Este
análisis no se agota en el Código de Minas sino que involucra otros cuerpos
normativos que deben ser analizados de manera armoniosa. La normatividad
observa el principio de desarrollo sostenible y la participación de los
interesados en las decisiones que pueden afectarles.
El
Ministerio recalcó que respeta el derecho constitucional a la participación y
la autonomía territorial, sin embargo deben utilizarse los mecanismos que sean
más adecuados, esto es, que no generen vaciamiento de las competencias de las
entidades nacionales ni la anulación de otro tipo de principios y valores
constitucionales.
b.
La política pública del sector
hidrocarburos y la explicación detallada de los mecanismos e instrumentos
diseñados e implementados, si existen, de relacionamiento con autoridades
locales y/o comunidades y de participación ciudadana.
La
Agencia Nacional de Hidrocarburos es la entidad encargada de celebrar y
administrar los contratos y convenios de exploración y explotación de
hidrocarburos, por lo que se solicitó que la respuesta se entienda en el marco
de lo expresado en el documento de la misma Agencia.
c.
La política pública del sector minero
y explicación detallada de los mecanismos e instrumentos diseñados e
implementados, si existen, de relacionamiento con autoridades locales y/o
comunidades y de participación ciudadana.
La
política pública el sector minero, denominada "Política minera de
Colombia, bases para la minería del futuro", fue adoptada mediante
resolución 40.391 del 20 de abril de 2016 en el marco del Plan Nacional de
Desarrollo y cuenta con seis pilares estratégicos: la seguridad, las
condiciones competitivas, la confianza legítima, la infraestructura, la
información y la institucionalidad minera fortalecida.
El
programa de formalización minera construyó parámetros técnicos, económicos,
laborales y sociales dentro de la industria definidos por la legislación
vigente en cada uno de estos aspectos.
La
primera línea básica estableció el principio de regularización, el cual
consiste en la generación de procesos de diálogo para desarrollar la minería
bajo el amparo de un título.
La
segunda línea básica, consistente en un acompañamiento integral, estableció el
conjunto de acciones enfocadas a las unidades de producción minera de pequeña
minería, de tal forma que reciban formación bancarización y acceso a crédito.
Se
han implementado acciones para la eliminación del uso del mercurio en los
procesos de beneficio de oro en territorio nacional.
Desde
el año 2014 el Ministerio de Minas y Energía ha trabajado en la construcción de
escenarios de diálogo tal como han sido las mesas mineras, los foros, las
juntas directivas regionales para la formalización de la pequeña minería, entre
otros.
Se
han regulado políticas en materia de minería de subsistencia para mejorar la
operación minera y hacer una producción más limpia.
Se
implementó el sistema de información se han regulado políticas en materia no me
haría eso existencia para mejorar la operación minera y hacer una producción
más limpia.
Se
implementó el sistema de información SI.MINERO como una herramienta que
facilita realizar trámites, procesos y servicios de información relacionados
con la industria minera.
En
cuanto al tema de la seguridad minera se han dirigido actividades tendientes a
dar cumplimiento a los objetivos estratégicos definidos en la política nacional
de seguridad minera.
Se
han generado mecanismos de socialización y relacionamiento previstas en la
normatividad y mecanismos de participación ciudadana y obtención de
viabilidades sociales.
d.
La política pública del sector de
energía y explicación detallada de los mecanismos e instrumentos diseñados e
implementados, si existen, de relacionamiento con autoridades locales y/o
comunidades y de participación ciudadana.
El Plan Nacional de Electrificación Rural fue
adoptado por el Gobierno Nacional, según el cual se elaborará un Plan Nacional
de Electrificación Rural para las Zonas No Interconectadas y para el Sistema
Interconectado Nacional estableciendo, entre otros, mecanismos que permitan la
administración, operación y mantenimiento sostenible de las soluciones
energéticas que se construyan para su uso.
Los Mecanismos de
Socialización y Relacionamiento previstos en la normatividad Ambiental tienen por
objetivo suministrar la información para evaluar y comparar las diferentes
opciones que presente el peticionario, bajo las cuales sea posible desarrollar
un proyecto, obra o actividad.
Los Mecanismos
para sensibilización y relacionamiento con las comunidades de las zonas no
interconectadas, las cuales corresponden al 32% del territorio nacional,
distribuidas en 18 departamentos, 5 capitales departamentales, 96 municipios y
1.376 localidades, más de 114.000 usuarios atendidos y 95 entes prestadores,
los cuales están organizados en 13 grupos territoriales, mejoran las
condiciones de vida de las comunidades, ofreciendo soluciones energéticas
sostenibles; con principios de conservación ambiental y respeto por la
diversidad, soportado en un equipo humano en constante formación y crecimiento.
e.
Las estrategias, planes, programas o
proyectos de participación y de relacionamiento del sector minero energético
(hidrocarburos, minería y energía) con comunidades. Refiera si alguna de ellas
se implementa en el Departamento del Meta o en el Municipio de Cumaral, Meta.
f.
Las estrategias, planes, programas o
proyectos de participación y de relacionamiento del sector minero energético
(hidrocarburos, minería y energía) con autoridades locales. Refiera si alguna
de ellas se implementa en el Departamento del Meta o en el Municipio de
Cumaral, Meta.
El Ministerio de Minas y
Energía mencionó que teniendo en cuenta que la estrategia de relacionamiento
territorial del sector minero energético está encaminada a construir un diálogo
diferente en los territorios (comunidades y autoridades locales), contestarían
las preguntas e y f de manera integral.  La estrategia de relacionamiento
territorial del sector minero energético ha implicado conseguir lineamientos
que trasciendan la atención puntual a situaciones de conflictividad y acciones
para apoyar a los territorios en la generación de empleo y acciones productivas
para la comunidad. El objetivo ha sido construir un diálogo diferente a los
territorios, brindar elementos para una mejor toma de decisiones en términos de
ordenamiento territorial y que genere un cambio en la percepción en los
territorios y construir la confianza en el sector minero energético. La
estrategia es una herramienta de articulación y coordinación interinstitucional
que da lugar a la construcción conjunta y colaborativa entre los diferentes
niveles, cumple el propósito de reafirmar el canal comunicante entre el
gobierno nacional, departamental y municipal bajo la visión sectorial de
desarrollo territorial.
g.
Si existen aportes sociales y/o
económicos del sector minero energético (hidrocarburos, minería y energía), al
país, al Departamento del Meta y al Municipio de Cumaral.
El
MME expuso que además de los aportes que por concepto de impuestos y generación
de empleo que contribuye el sector minero energético al país, de manera puntual
y específica existen aportes sociales y económicos del sector eléctrico que
generan réditos el país, tales como el fondo de energía social, el fondo de
apoyo financiero para la energización de zona surales interconectadas y no
interconectadas, el fondo energías no convencionales, el programa de
normalización de redes eléctricas, el fondo especial cuota de fomento y el
recaudo al oro y platino.
Dentro
de los aportes del sector extractivo se genera el incentivo a la producción, y
el sistema General de regalías resulta ser una herramienta para la realización
efectiva del Estado social de derecho en cuanto crea condiciones de equidad en
la distribución de ingresos provenientes de la explotación de recursos
naturales no renovables. El Ministerio afirmó que las regalías además
constituyen una herramienta para la implementación de proyectos destinados a
combatir la pobreza y la debilidad institucional.
(ii)
Sobre las consultas populares
adelantadas por las actividades del sector minero energético, señale:
a.
Detalladamente los efectos a nivel
económico, social, tributario o de otra índole que se causen al prohibir las
actividades de exploración, explotación, transporte, distribución y/o
comercialización de hidrocarburos y de minería en Colombia mediante consultas
populares. Si hay estudios, investigaciones o proyecciones deberán ser
allegadas.
El
Ministerio manifestó que los impactos sociales municipales si se diera la
prohibición de realizar la actividad minera de hidrocarburos también afectarían
los municipios circundantes, mediante una afectación al empleo directo
entendido como mano de obra utilizada en los proyectos, empleo indirecto,
dinámicas económicas de encadenamientos productivos y de servicios, pérdida de
las regalías directas, perdía de impuestos locales asociados a la actividad,
entre otros. Por otro lado, al no permitir la actividad minera traería como
consecuencia la explotación de materiales de construcción, afectando la oferta
de material para el desarrollo de infraestructuras a nivel municipal. Manifestó
que no sólo se afecta el derecho de trabajo de los mineros, también sucede lo
mismo para trabajadores de la industria del petróleo, así como los trabajadores
que se encuentran dedicados a la construcción y operación de centrales
hidroeléctricas y represas. Son afectados todos los habitantes del país si se
restringe la posibilidad de satisfacer necesidades básicas insatisfechas.
(iii)
Sobre lo indicado en el trámite de
acción de tutela referente a la consulta popular en el Municipio de Cumaral,
Meta:
a.
Remita información detallada que
soporte lo relacionado con las afirmaciones de riesgos en la prestación de
servicios públicos, con ocasión de las consultas populares tramitadas o en
trámite referentes al sector minero energético (hidrocarburos, minería,
energía).
b.
Remita información detallada que
soporte lo relacionado con las afirmaciones de riesgos en la autosuficiencia
energética, con ocasión de las consultas populares tramitadas o en trámite
referentes al sector minero energético (hidrocarburos, minería, energía).
El
MME señaló que contestarían los  literales A y B simultáneamente. En cuanto a la cadena del gas natural, el Ministerio
resaltó la importancia de la implementación de programas de explotación de
hidrocarburos tendientes a incorporar nuevas reservas de gas natural, así como
a ampliar la capacidad de producción a fin de proporcionar mayor confiabilidad
del sistema y asegurar el abastecimiento interno. Manifestó que es necesario
que en Colombia se diversifique la canasta energética en orden a no depender de
la energía producida exclusivamente a base de agua.
En
cuanto a la cadena del petróleo manifestó que debe considerarse que para que el
combustible llegue a los diferentes municipios del país se deben cumplir exitosamente
todas las actividades de la cadena productiva. Es decir, garantizar sólo una
actividad de la cadena como por ejemplo el transporte, es insuficiente para
evitar los riesgos del desabastecimiento del recurso porque si no se garantiza
la exploración y producción del recurso no renovable, no se podrá asegurar la
entrega del combustible en los centros de consumo.
La
prestación de servicios públicos es uno de los fines esenciales del Estado
Social de Derecho, la cual depende de la extracción de recursos naturales no
renovables como por ejemplo los hidrocarburos, esto es del gas, petróleo y
carbón. Recordó a la Corte que existe una relación directa entre la prestación
de los servicios públicos domiciliarios y los derechos fundamentales como el
derecho a la vivienda digna, el derecho fundamental de acceso al agua potable
en concurrencia con la energía eléctrica y en conexidad con la vida en
condiciones dignas.
El
Ministerio explicó que existe un grave impacto económico por la no ejecución de
proyectos de generación y o transporte energía eléctrica por los beneficios
dejados de percibir.
(iv)
Remitir a la Corte Constitucional
cualquier otra información que considere pertinente.
El
Ministerio hizo un recuento de los fallos proferidos en temas de concurrencia,
coordinación y subsidiariedad en el sector minero energético con el fin de
sustentar la trascendencia y complejidad del asunto que se va hacer en el
trámite de la referencia, con el fin de evidenciar la necesidad de una
sentencia de unificación.
Recordó
que las competencias relacionadas al sector minero energético son de carácter
nacional en virtud de que el estado es propietario del subsuelo, sin perjuicio
de un deber de armonización de las competencias nacionales con las funciones de
las entidades territoriales. Enfatizó en el hecho de que las entidades
territoriales no tienen competencia para prohibir la minería
unilateralmente.
Frente
al alcance de las consultas populares solicitó a la Corte tener en cuenta que
el ordenamiento jurídico colombiano tiene diferentes instancias de
participación efectiva frente a la ejecución de proyectos del sector minero
energético que puede recoger las inquietudes de quienes participan en una
consulta popular y que permiten aplicar el principio de proporcionalidad.
El
ejercicio de las consultas populares no puede reemplazar a la evaluación de
impacto ambiental como instrumento nacional para adoptar decisiones sobre los
proyectos del sector minero energético. La ejecución de las evaluaciones de
impacto ambiental constituye para Colombia un compromiso internacional
reflejado en la normatividad interna.
10.
Agencia Nacional de Hidrocarburos
– ANH-[304].
DÉCIMO-. Ordenó
a la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH- responda las siguientes preguntas en
relación con la consulta popular del caso objeto de estudio:
(i)
Sobre la concesión de bloques de
hidrocarburos en el país, indique detalladamente:
a.
La normativa, procedimientos, trámites para
la concesión de bloques de hidrocarburos.
El 28 de febrero de 2018 la
ANH radicó escrito de respuesta del auto de pruebas. La Agencia manifestó que
el Decreto ley 4137 del 3 de noviembre de 2011 en armonía con lo señalado en el
Decreto 714 de 2012 delegó en esta entidad la responsabilidad de administrar
integralmente las reservas y recursos hidrocarburíferos de propiedad de la
Nación.
Mediante el
Decreto 1760 de 2003 se creó la agencia Nacional de hidrocarburos y para
efectos de cumplir sus funciones la ANH ha elaborado varios procedimientos de
asignación de áreas.
Al momento de la
celebración del contrato de exploración y producción de hidrocarburos sobre el
bloque o área denominada LLA 69 ubicado en jurisdicción del municipio de
Cumaral, el procedimiento de asignación de áreas vigente era el reglamento
señalado en el acuerdo 04 de 2012.
Conforme a este
acuerdo el concepto de bloque está definido en los siguientes términos: volumen
del suelo delimitado verticalmente por la proyección de los límites del área
hacia el centro de la tierra donde el contratista está autorizado a desarrollar
operaciones de exploración y evaluación así como de producción de
hidrocarburos, es decir, derecho a buscarlos, remover los de su leche natural,
transportarlos un punto definido de la superficie y adquirir la propiedad de
aquella porción que constituye su participación, en los términos del
ordenamiento superior y el respectivo contrato.
b.
Las características generales de los
contratos de exploración y producción (E&P) y los contratos de Evaluación
Técnica (TEA).
La ANH señaló
características generales del contrato de exploración y producción de
hidrocarburos, tales como: otorgar al contratista derecho exclusivo para
desarrollar actividades de exploración en un área determinada y producir los
hidrocarburos de propiedad del Estado, bajo su único costo y riesgo. Lo
anterior a cambio de retribuciones consistentes en pago de regalías y derechos
económicos.
Las
características generales del contrato de evaluación técnica son el otorgar al
contratista derecho exclusivo para desarrollar actividades devaluación técnica
en un área determinada bajo su único costo y riesgo. No otorga derechos para
producir los hidrocarburos de propiedad del Estado. Si otorga derecho
preferencial para celebrar con posterioridad a su terminación un contrato de
explotación y producción sobre la misma área.
c.
Las obligaciones ambientales de los
concesionarios en los contratos E&P y los contratos TEA.
Las minutas
aprobadas por el consejo directivo establecen de manera general la
obligatoriedad de cumplir con la legislación colombiana y las buenas prácticas
de la industria del petróleo. Aun así, los contratos mencionan en algunas
cláusulas obligaciones ambientales específicas, tales como el abandono de
Campos y Áreas para dejar la superficie en condiciones seguras y ambientalmente
adecuadas, los conocimientos que acrediten la capacidad medioambiental del
contratista, el suministro de información técnica, la información sobre los
avances de los trámites ambientales, la cláusula de responsabilidad ambiental y
la terminación por incumplimiento al no iniciar el trámite de licenciamiento
ambiental.
d.
Las obligaciones sociales de los
concesionarios en los contratos E&P y los contratos TEA.
Los contratos
establecen de manera general la obligatoriedad de cumplir con la legislación
colombiana y las buenas prácticas de la industria del petróleo. Aun así, los
contratos mencionan en el con las cláusulas obligaciones ambientales
específicas tales como los Programas en Beneficio de las Comunidades frente a
los contratos de exploración y producción de hidrocarburos, la obtención de
licencias ambientales, el componente nacional dentro del personal contratado,
los trámites y verificaciones frente a grupo se comunidades étnicas entre los
cuales se deba adelantar consulta previa.
e.
La normativa, estrategias, planes,
programas y/o proyectos para la participación de entidades y/o autoridades
territoriales en la concesión de bloques de hidrocarburos y en cumplimiento de
los contratos E&P y los contratos TEA.
La ANH expresó
que los campos relacionados con la participación de las entidades y autoridades
territoriales están consagrados en diferentes normas:
Decreto 2041 de
2014: reglamenta las licencias ambientales las cuales exigen una descripción
del proyecto, consideraciones técnicas y demanda de recursos y permisos.
También establece unos y términos de referencia para la elaboración evolución
de los estudios ambientales que deben ser presentados ante la autoridad
competente.
La ley 1551 de
2012 dicta normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los
municipios, como la expedición de certificaciones para acreditar residencia
personas dentro del territorio de influencia de los proyectos de exploración y
explotación petrolera.
Decreto 1668 de
2016: Se refiere a la contratación de mano de obra local en municipios donde se
desarrollen proyectos de exploración y producción de hidrocarburos.
Acuerdo 02 de
2017: consagra el principio de publicidad dentro de los procedimientos de
selección de contratistas y las actuaciones contractuales de la agencia Nacional
de hidrocarburos, establece la obligación de inscribirse en el registro de
interesados para eventuales proponentes plurales que deseen participar en
procedimientos de selección de contratistas así como establecer procedimientos
de selección de contratistas y de asignación de áreas. Establecer reglas para
la ubicación de los contratos y garantías para los mismos.
La Estrategia
Territorial de Hidrocarburos plantea acciones de gestión sostenible y
equitativa del sector de hidrocarburos para promover el fortalecimiento de
actores y la consolidación de escenarios participativos de planificación para
el desarrollo humano, la expresión de la pobreza y el desarrollo en las
regiones.
Consta de cuatro
programas: el programa Avanza convoca espacios para el diálogo democrático
entre gobierno, comunidades y empresas con el fin de alcanzar acuerdos sobre
las necesidades del territorio y sus soluciones. El programa Lidera acompañar
la industria en su relación con el territorio, preparé y fortalecer las
capacidades de los participantes del diálogo para que puedan concertar
propuestas en igualdad de condiciones. El programa Convive previene conflictos
y proporciona mecanismos alternativos para la gestión de las diferencias
creando relaciones sociales más fluida. El programa de Acciones Demostrativas
realiza inversiones sociales localizadas que pretenden generar confianza través
de la promoción de la inversión social en iniciativas prioritarias para los
actores del territorio.
f.
La normativa, estrategias, planes,
programas y/o proyectos para la participación ciudadana en la concesión de
bloques de hidrocarburos y en cumplimiento de los contratos E&P y los
contratos TEA.
La ANH refirió la siguiente información:
ü El programa para el
fortalecimiento de la capacidad de interlocución entre el Estado, los pueblos
indígenas, las comunidades afro colombianas y las comunidades rurales resultó
ser una guía para facilitar la comunicación intercultural intersocial e
interinstitucional.
ü
La
circular 04 de 2010 establece mecanismos de participación ciudadana en el
desarrollo de proyectos hidrocarburíferos.
ü
El
acuerdo 05 de 2011 define los parámetros para la realización de programas en
beneficio de las comunidades ubicados en áreas de influencia de los contratos
de explotación y producción de hidrocarburos.
ü
El
acuerdo de intencionalidad (ECOPETROL, ANSPE, Ministerio de Minas y Energía,
ANH, ANM y ACP) estableció un pacto minero energético para la superación de la
pobreza extrema con la finalidad e intención de concretar proyectos y alianzas
orientadas a la superación de la pobreza extrema con los municipios de
actividad minero energética en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, los
planes departamentales y municipales vigentes entre 2012 y 2016.
ü
El
decreto 1310 de 2012 reglamenta la ley 1469 2011 en lo relacionado con los
macroproyectos de interés social nacional.
ü
La
caracterización de procesos establece fórmulas de adopción de políticas,
planes, programas y reglamentos lineamientos sectorial para promover el
desarrollo sostenible el sector minero energético a través de la opción de
estas políticas de manera eficiente y efectiva que contribuyan al bienestar de
los ciudadanos.
ü
La
estrategia de asuntos ambientales y sociales permite armonizar el desarrollo
con la sostenibilidad ambiental y la responsabilidad social a través del
fortalecimiento de relaciones interinstrumentales e intersectoriales.
ü
La
estrategia de participación ciudadana y comunicaciones tiene como objetivo
afianzar la relación Estado-ciudadano a partir de la implementación de
políticas y herramientas de participación ciudadanas establecidas por el
gobierno nacional.
ü
El
decreto 2040 de 2012 en su artículo 15 plantea la participación de las
comunidades mediante la información de los alcances del proyecto, con énfasis
en los impactos y las medidas de manejo propuestas para incorporar en el
estudio de impacto ambiental los aportes recibidos durante este proceso.
ü
La
guía para la gestión de las comunidades con enfoque de desarrollo humano y
reducción de la pobreza extrema en Colombia, es un instrumento de apoyo que
orienta la gestión de las comunidades entendidos como las inversiones sociales
obligatorias que realizan las empresas dedicadas al industria del petróleo en
el marco de los contratos y convenios suscritos con la agencia Nacional de
hidrocarburos.
ü
El
anexo F consigna términos y condiciones para los programas en beneficio de las
comunidades.
ü
La
ley 1712 de 2014 crea la ley de transparencia y del derecho de acceso al
información nacional.
ü
Las
siete lecciones aprendidas para un inversión social exitosa en el sector de
hidrocarburos divulgar las experiencias en inversiones sociales realizados por
algunas empresas para fortalecer nuevos modos de desarrollo entre comunidades e
instituciones.
ü
La
estrategia de gestión territorial del sector hidrocarburos de 2014 a 2018 se
enfoca en el portal geográfico Nacional, la consulta previa, las buenas
prácticas sociales, los programas en beneficio de las comunidades y la
estrategia de gestión territorial del sector hidrocarburos para el desarrollo
humano.
ü
El
plan estratégico de 2015-2018 está orientado al acercamiento del ciudadano y el
conocimiento generalizado de la gestión pública.
ü
La
Resolución 048 de 2017 reglamenta el trámite de presentación y tratamiento y
radicación de derechos de petición, peticiones verbales y la atención de
quejas, reclamos, sugerencias y denuncias.
ü
La
Guía Técnica Colombiana establece buenas prácticas sociales para la exploración
y la explotación de hidrocarburos.
ü
La
línea de Base se cuenta con programas en beneficio de las comunidades
implementados por el sector de hidrocarburos en Colombia.
ü
El
plan de acción 2018 de la Agencia Nacional de Hidrocarburos señala la política
orientada a acercar el Estado al ciudadano y hacer visible la gestión pública.
ü
El convenio de asociación No.  001 de 2018
entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Fundación Panamericana para el
Desarrollo tiene como objeto la suma de esfuerzos técnicos, administrativos,
económicos y apoyo e interés público para la ejecución de proyectos de
desarrollo social y ambiental en el marco de la ejecución de los contratos del
sector de hidrocarburos.
g.
El número total de contratos E&P
y los contratos TEA suscritos por la ANH desde su creación.
La Agencia
señaló que consultada sus bases de datos hasta la fecha se han suscrito por
parte de esta entidad desde su creación un total de 346 contratos de
explotación y producción y 101 contratos de evaluación técnica.
h.    El número anual de contratos E&P y contratos TEA suscritos por
la ANH desde el año 2013 hasta el año 2017.
La agencia
señaló que desde el año 2003 al 2017 se han suscrito 30 contratos de
explotación y producción y cuatro contratos de evaluación técnica.
(ii)
Sobre la actividad de hidrocarburos
en el Municipio de Cumaral, Meta, informe:
a.
Los proyectos y/o bloques de
hidrocarburos concesionados, los contratos E&P y los contratos TEA
suscritos y su estado actual.
En jurisdicción
del municipio de Cumaral se cuenta hoy en día con dos contratos para la
exploración y producción de hidrocarburos.
El contrato del
bloque denominado Cóndor es un contrato suscrito con anterioridad al año 2003,
motivo por el cual no es competencia de la Agencia Nacional de Hidrocarburos su
celebración administración y seguimiento. El contrato del bloque denominado LLA
69 es un contrato suscrito con posterioridad al año 2004, motivo por el cual si
es de competencia de la agencia su celebración administración y seguimiento.
(iii)
Sobre el bloque exploratorio Llanos
69 – LL 69, indique:
a.
El tipo de contrato suscrito, sus
características generales y las obligaciones y derechos de la Mansarovar Energy
Colombia Ltda.
Número de
contrato: 009 de 2012
Bloque: Llanos
69 (LLA 69)
Tipo de
contrato: Exploración y Producción.
Fecha de firma:
29 de noviembre de 2012.
Fecha efectiva:
13 de junio de 2013.
Duración etapa
de exploración: 6 años desde la fecha efectiva.
Contratante:
Agencia Nacional de Hidrocarburos
Contratista:
Mansarovar Energy Colombia Ltda
Operadora:
Mansarovar Energy Colombia Ltda
Proceso
competitivo: Ronda Colombia 2012.
Localización:
Municipios de Villavicencio, Cumaral, El Calvario y Restrepo en el departamento
del Meta y municipio de Medina en el departamento de Cundinamarca.
Estado: El
contrato se encuentra suspendido con ocasión de la consulta popular realizada
el 4 de junio de 2017 en el municipio de Cumaral, en la cual la comunidad votó
NO rotundo ante la presencia de la industria hidrocarburífera en su territorio,
situación que imposibilita el ingreso al área y la ejecución de los compromisos
exploratorios de la fase uno.
Características
del contrato: El contratista tiene el derecho exclusivo para acometer y
desarrollar actividades exploratorias dentro del área asignada y para producir
los hidrocarburos propiedad del Estado que se encuentran dentro de la misma, en
su nombre y por su cuenta y riesgo, con arreglo a programas específicos, a
cambio de retribuciones consistentes en el pago de regalías, derechos
económicos y aportes a título de formación, fortalecimiento institucional y
transferencia de tecnología.
El contratista
tendrá derecho a la parte de la producción de los hidrocarburos que le
correspondan, provenientes del área, en los términos del contrato.
Obligaciones del
contratista: el contratista se obliga a iniciar, dentro de los primeros 90 días
calendario a partir de la suscripción del contrato los trámites de verificación
y certificación de la presencia de grupos o comunidades étnicas en el área. El
contratista se obliga a ejecutar el programa exploratorio, y a presentar el
plan de beneficio en la comunidad con antelación inferior a ocho días
calendario respecto del inicio de cada etapa del periodo de exploración.
Obligaciones del
contratista durante las actividades de producción: el contratista se obliga a
presentar dentro de los tres meses siguientes un plan de desarrollo inicial y
un programa anual de operaciones este último a más tardar el 30 de enero de
cada año calendario posterior.
Derechos:
Derecho de renuncia el periodo de exploración cumplidos los 18 meses de
ejecución de la primera fase del periodo de exploración y durante el transcurso
de cualquiera de las fases del periodo de exploración posteriores siempre y
cuando se haya cumplido satisfactoriamente el programa exploratorio y las demás
obligaciones y compromisos a su cargo.
b.
Las fechas de concesión del bloque,
de la suscripción del contrato, autorizaciones y trámites socio ambientales
surtidos a la fecha.
El contrato de
exploración y producción fue suscrito el día 29 de noviembre de 2012, con fecha
efectiva el 13 de junio de 2013.
Los trámites
socio ambientales surtidos son la certificación de la presencia de comunidades
étnicas y consulta previa del 8 de abril de 2013 y del 24 de mayo de 2013 en
las cuales consta la no presencia de comunidades étnicas en el área del
polígono del proyecto. Medidas de manejo ambiental para programa sísmico 3D: el
30 de diciembre de 2012 se radicaron estas medidas. Licencia ambiental para la
perforación exploratoria: mediante resolución 0517 del 18 de mayo de 2016 se
otorgó licencia ambiental para el área de perforación exploratoria Llanos
69.
c.
El estado y cumplimiento de las
obligaciones ambientales en el contrato suscrito.
La Agencia
indicó que Mansarovar adelantó los trámites para la aprobación de las medidas
de manejo ambiental del programa sísmico 3D, así como los requeridos para la
pensión de la licencia ambiental para la perforación exploratoria.
d.
El estado y cumplimiento de las
obligaciones sociales en el contrato suscrito.
Respecto al
estado del cumplimiento de las obligaciones sociales la agencia indicó que no
aplica la consulta previa, y que con respecto al plan de comunicaciones la
empresa ha reportado las reuniones que ha llevado acabo frente a la gestión y
acercamientos con comunidades y autoridades.
Frente a la
adquisición de bienes y servicios y contratación de mano de obra la compañía
reporta la que sesión de bienes y servicios hospedaje, alimentación,
transporte, papelería y otros por un valor de 1.124.000.000.
Sobre los
programas en beneficio de las comunidades se han solicitado requerimientos de
información, análisis de caso y documentos de socialización. Se han entregado
informes de auditoría social que ha realizado la agencia Nacional de
hidrocarburos, se llevó acabo en la consulta popular en Cumaral el 4 de junio
de 2017, el 24 de julio de 2017 el operador solicitó la suspensión indefinida
del contrato, y a la fecha no se ha ejecutado el programa de beneficios a la
comunidad por todos los inconvenientes que han ocurrido dentro del contrato.
e.
El estado y cumplimiento de otras
obligaciones que considere relevantes en el contrato suscrito.
La entidad
expresó que la compañía allegó a la ANH el plan de acción propuesto por el
cierre de los hallazgos identificados durante la visita de seguimiento de
inspección manifestando que los mismos se ajustan parcialmente a lo establecido
en los informes de visita y seguimiento de inspección. El 27 de noviembre de
2015 se informó el cierre de las observaciones científicas durante la visita
realizada por el profesional de seguimiento del interno de trabajo de la
gerencia de seguridad, comunicaciones y medio ambiente.
f.
Los seguimientos o evaluaciones del
cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales o contractuales del
concesionario del bloque, que haya realizado la entidad en el marco de sus
competencias.
La Agencia
Nacional de Hidrocarburos informó que el mecanismo de seguimiento y evaluación
de las obligaciones constitucionales, legales o contractuales de todos y cada
uno de los contratos que se suscriben con las distintas compañías, provienen
del cumplimiento de los lineamientos establecidos en la Constitución Política
mediante la cual se determina la propiedad del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables por parte del Estado, la dirección General de este en
la economía para intervenir en la explotación de los recursos naturales, el uso
del suelo, en el consumo de los bienes y la contraprestación económica a título
de regalía por la explotación de un recurso natural no renovable que se causará
a favor del Estado.
En virtud de lo
anterior, desde la firma de los contratos, la agencia fija la obligatoriedad
del suministro de información por parte del contratista y adopta medidas para
llevar a cabo un seguimiento oportuno y diligente en el marco de la ejecución
de cada uno de los contratos suscritos.
Refirió que se
ha establecido un modelo de seguimiento a los contratos de exploración y
producción de hidrocarburíferos para verificar la sujeción de las compañías
operadoras a las obligaciones de orden social, ambiental, de seguridad de
higiene industrial y salud ocupacional.
(iv)
Remitir a la Corte Constitucional
cualquier otra información que considere pertinente.
La ANH mencionó
que los contratos hidrocarburíferos suscritos entre la Nación, representada por
esta entidad y los diferentes particulares, son contratos que se rigen por el
régimen estatal y se celebran en busca del cumplimiento de fines estatales.
Asimismo, la
industria del petróleo se encuentra declarada como de utilidad pública y por
ende de interés general. Es así como esta industria siempre se ha considerado
como un sector de la economía que le aporta el país de diversas formas, entre
ellas crecimiento económico, inversión extranjera, empleo, regalías,
autosuficiencia energética, entre otros.
11.
Agencia Nacional de Minería –ANM-[305]
DÉCIMO PRIMERO-. -. Ordenó a la Agencia Nacional de Minería –ANM- que responda las siguientes preguntas en
relación con la consulta popular del caso objeto de estudio:
(i)      Sobre la concesión de títulos mineros en el
país, señale:
a.
La normativa, procedimientos,
trámites para la concesión de títulos mineros.
El 01 de marzo
de 2018 la ANM radicó escrito de respuesta del auto de pruebas. La ANM indicó
lo siguiente:
Que la
Constitución estableció en sus artículos 332 y 360 que el subsuelo y los
recursos naturales no renovables son propiedad del Estado y que la explotación
de los mismos genera en su favor una contraprestación de naturaleza económica a
título de regalías, disposiciones incorporadas en el Sistema General de Regalías.
El artículo 80
de la Constitución dispone que el Estado será el encargado de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, su conservación,
restauración o sustitución.
El artículo 334
superior establece que la dirección general de la economía estará a cargo del
Estado, quien tendrá la plena facultad de intervenir en la explotación de los
recursos naturales, el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados.
El sector minero
tiene su referente legal en la Ley 685 de 2001, actual Código de Minas, norma
que regula las relaciones jurídicas del Estado con los particulares por causa
de los trabajos y obras de la industria minera.
Mediante el
Decreto Ley 4134 de 2011 se creó la agencia Nacional de Minería como una
agencia estatal de naturaleza especial, con el objeto de administrar
integralmente los recursos minerales de propiedad del Estado.
Se delegó en la
Agencia la función de fiscalización de los títulos mineros del territorio
nacional. La Agencia también adelanta el proceso de titulación minera de
conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley 685 2001.
Dentro del
proceso de titulación minera, las etapas que se surten son la presentación de
la propuesta de contrato de concesión ante la autoridad minera, la evaluación
iniciando por los aspectos técnicos, posteriormente se procede a evaluar la
capacidad económica del contratista, acto seguido se efectúa una evaluación
jurídica frente a la legalidad de los documentos, se adelantan procesos de
concertación con las autoridades locales y se surten las audiencias y
participación de terceros. Una vez surtidas todas las fases del proceso de
evaluación este concluye con la expedición de una tos ministro activo.
Título minero.
Es necesario
inscribir el contrato en el Registro Minero Nacional y así empieza a correr el
término de la ejecución del mismo. Después de efectuar este proceso empieza a
surtirse cada una de las etapas dentro del contrato de concesión.
Etapa de
exploración: las labores inician con la exploración del área contratada por un
término de tres años prorrogables por períodos de dos años hasta un periodo
total de 11 años, la etapa de construcción y montaje consiste en la preparación
de los frentes mineros y construcción de obras civiles que permiten iniciar y
adelantar la exploración, la etapa de exploración adelanta acciones
relacionadas con la extracción, acopio, beneficio, cierre y abandono de los
montajes y la infraestructura teniendo en cuenta las obligaciones establecidas
para cada una de las etapas.
La autoridad
minera fiscaliza con el fin de verificar el cumplimiento de las mismas. En la
fiscalización de títulos mineros se evalúan dos aspectos: las devoluciones
documentales y las visitas de fiscalización integral.
b.
Las características generales de los
contratos de concesión minera.
La ANM en su
respuesta señaló que el artículo 15 de la Ley 685 de 2001 precisa que el
contrato de concesión otorga al concesionario de forma exclusiva el derecho de
efectuar los estudios, trabajos y obras necesarias tendientes a establecer,
dentro del área concesionada, la existencia de minerales en cantidad y calidad
aprovechables y a apropiárselos mediante extracción o captación y a explotarlos
de acuerdo con los principios, reglas y criterios propios de las técnicas
aceptas por la geología y la ingeniería de minas.
Ahora bien, el
contrato de concesión minera tiene las siguientes características: es un
contrato de adhesión, es decir, que en este tipo de contratos la administración
como autoridad minera impone las condiciones de la futura concesión y el
contratista se adhiere a ellas. Es un contrato bilateral, en la medida que la
celebración del contrato genera obligaciones recíprocas para las partes que en
el intervienen. Es oneroso pero puede ser aleatorio, porque en principio dicho
contrato reporta beneficios y utilidades para ambas partes, sin embargo en
ocasiones puede resultar aleatorio para el concesionario como en la
eventualidad que en el área otorgada en concesión no se logre hallar minerales
que explotar y comercializar.
Es un contrato
nominado, porque se encuentra expresamente regulado por la Ley 685 de 2001. Es
un contrato de tracto sucesivo que se pagará por anualidades anticipadas a partir
del perfeccionamiento del contrato, en el caso de las regalías también se van
causando de manera reiterada como consecuencia de la explotación de los
recursos minerales. Es un contrato intuito persona, lo cual hace referencia a
que los contratos se celebran en especial consideración de la persona con quien
se obliga. Es un contrato solemne, teniendo en cuenta que para su
perfeccionamiento se requiere que el contrato se inscriba en el Registro Minero
Nacional.
c.
Las obligaciones ambientales de los
concesionarios en el contrato de concesión minera.
Se requiere el
compromiso de realizar los trabajos de exploración técnica con sujeción a las
guías minero ambientales, aplicadas a las condiciones y características
específicas del área solicitada. Para las etapas de construcción y montaje, así
como para la explotación los proyectos requerirán de una licencia ambiental.
Asimismo debe dejarse en condiciones aptas para el uso normal los frentes de
trabajo, las obras y la garantía de obligaciones de orden ambiental exigibles.
d.
Las obligaciones sociales de los
concesionarios en el contrato de concesión minera.
La Ley 1753 de
2015 estableció para los contratos de concesión minera que se suscriban con la
autoridad minera la obligación de elaborar planes de gestión social de manera
diferencial de conformidad con la capacidad técnica y económica de los
titulares.
e.
Los instrumentos, estrategias o mecanismos
de concertación, concurrencia o participación de entidades y/o autoridades
territoriales en la concesión de títulos mineros y en los contratos de
concesión minera.
f.
Los instrumentos, estrategias o mecanismos
de concertación, concurrencia o participación ciudadana en la concesión de
títulos mineros y en los contratos de concesión minera.
Teniendo en cuenta
la unidad temática de lo consultado en los puntos e y f, la Entidad se permitió
unificar en un solo texto la respuesta de ambas preguntas:
La estrategia de
concertación y participación ciudadana que ha emprendido esta Autoridad Minera
es el diseño e implementación de un Programa de Relacionamiento con el
Territorio que tiene como objetivo principal lograr una participación efectiva,
oportuna y permanente con los actores estratégicos involucrados en el
desarrollo de proyectos mineros, así como la armonización de políticas de
ordenación del suelo con el desarrollo de proyectos mineros, a efectos de
incorporar el componente minero en los instrumentos de ordenamiento de los
entes territoriales de manera concertada y de propender una concertación bajo
los principios constitucionales sobre áreas susceptibles de minería.
g.
El número de títulos mineros
existentes en el país, señalando cuántos tienen actividades autorizadas o están
en ejecución a la fecha.
Los títulos que
tienen actividades autorizadas son aquellos que se encuentran en etapa de
explotación y cuentan con todos los permisos y autorizaciones para adelantar la
explotación. Así las cosas, se tienen 6961 títulos vigentes, de los cuales 2021
se encuentran adelantando actividades de explotación.
h.    El número total títulos mineros otorgados y de contratos de
concesión minera suscritos por la ANM desde su creación.
En la actualidad
existen 1026 contratos de concesión minera, 22 licencias de exploración, dos
licencias de explotación, 1131 autorizaciones temporales y un área de reserva
especial.
i.
El número anual de títulos mineros
otorgados y de contratos de concesión minera suscritos por la ANM desde el año
2013 hasta el año 2017.
335 contratos
para el año 2013, 83 para el año 2014, 165 para el año 2015, 20 para el 2016 y
75 para el 2017. Ocho licencias de exploración para el año 2013, ocho para el
2014 y 5 para el 2015. 2 licencias de explotación para el año 2014. 270
autorizaciones temporales para el año 2013, 175 para el 2014, 124 por el 2015,
240 para el 2016, 208 para el 2017. Un área de reserva especial para el
2017.
j.
El número total y anual de
solicitudes de títulos mineros rechazadas desde el año 2013 hasta el año 2017.
2840 en el año
2013, 872 en el 2014, 668 en el 2015, 535 en el 2016, 190 en el 2017.
(ii)
Remitir a la Corte Constitucional cualquier
otra información que considere pertinente.
No se reenvió información adicional.
12.
Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA-[306].
DÉCIMO SEGUNDO-. Ordenó a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA-, que
responda las siguientes preguntas en relación con la consulta popular del caso
objeto de estudio:
(i)
Sobre mecanismos de participación
ciudadana en materia ambiental, indique:
a.
Los instrumentos, estrategias,
planes, programas o proyectos para la participación ciudadana en materia
ambiental.
El 01 de marzo de 2018 la
ANLA radicó escrito de respuesta del auto de pruebas. La ANLA mencionó que los
espacios dados para garantizar la participación de las comunidades presentes
dentro del área de influencia directa de un determinado proyecto, se encuentran
definidas en la Constitución, la Ley 99 de 1993, la normatividad ambiental en
el proceso de licenciamiento, seguimiento y control ambiental, establecido en
el Decreto Único 1076 de 2015, así como en la aplicación de los términos de
referencia para el proyecto de licencia ambiental.
(ii)
Sobre las licencias ambientales
otorgadas al sector minero energético (hidrocarburos, minería y energía) en
cumplimiento del artículo 52 de la Ley 99 de 1993 en el Municipio de Cumaral,
Meta, señale:
a.
Las licencias ambientales otorgadas
por la entidad para proyectos del sector minero energético (hidrocarburos,
minería y energía) en el Municipio de Cumaral, Meta. Detalle la fecha, sector,
proyecto y características generales.
Consultado el
Sistema de Información de Licencias Ambientales SILA y el Sistema de
Información Geográfica SIGWEB de la ANLA, se identificaron los siguientes
proyectos:
Sector de
energía.
·
LAM2048:
línea de transmisión de energía corredor Sur y sistema Bogotá.
Sector de
hidrocarburos.
·
LAV0094-00-2015:
área de perforación exploratoria Llanos 69.
·
LAM5790:
área de perforación exploratoria Llanos 69.
·
LAM0230:
construcción del gasoducto desde el campo Cusiana hasta Monterrey y los ramales
de Aguazul, Tauramena y Monterrey.
·
LAM4829:
bloque exploratorio CPO-4
·
LAM0510:
construcción de los gasoductos ramales: Cumaral, Restrepo y Acacias.
·
LAM0522:
Oleoducto Apiay- El Porvenir
b.
Si en el trámite, otorgamiento y
cumplimiento de las condiciones de las licencias ambientales del sector minero
energético (hidrocarburos, minería y energía) tramitados y vigentes en el
Municipio de Cumaral, Meta, alguna entidad, institución, persona jurídica o
ciudadano ha intervenido, presentado solicitudes generales, solicitudes de
audiencia pública, quejas o reclamaciones. Si es afirmativa la respuesta
indique en forma clara, detallada y precisa la información sobre cada uno de
los proyectos, solicitudes y gestiones adelantadas.
·
LAM2048:
No se evidencian quejas o reclamaciones referentes al proyecto en
comento.
·
LAV0094-00-2015:
se identificó el reconocimiento de terceros intervinientes y se han presentado
cinco peticiones a la autoridad.
·
LAM5790:
se reconocieron terceros intervinientes, se ordenó celebrar audiencia pública.
La empresa no ha dado inicio al proyecto y no registra quejas.
·
LAM0230:
no hubo solicitud de audiencia pública ambiental o solicitud de tercero
intervinientes. Se han radicado dos quejas y solicitudes asociadas al
expediente de la referencia.
·
LAM4829:
no se presentó solicitud de audiencia pública ambiental o solicitud de tercero
interviniente. No se han presentado quejas o solicitudes de información de las
comunidades del área de influencia o de entidades.
·
LAM0510:
no se presentó solicitud de audiencia pública ambiental o solicitud de tercero
intervinientes. No se han presentado quejas o solicitudes de información de las
comunidades del área de influencia o entidades.
·
LAM0522:
No se presentó solicitud de audiencia pública ambiental o solicitud de tercero
intervinientes. Se atendió una queja presentada con respecto al predio
denominado Montecillo. Las quejas y solicitudes asociadas al expediente de la
referencia son dos.
(iii)
Remitir a la Corte Constitucional
cualquier otra información que considere pertinente.
La Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales no remitió información adicional a la
mencionada en el documento.
13.
Instituciones Educativas de
Educación Superior.
DÉCIMO QUINTO-. Invitó a las
Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad
Libre, la Universidad Nacional de Colombia, la Universidad Externado de
Colombia, la Universidad de Los Andes, la Universidad del Rosario, la Icesi de
Cali, la Universidad del Sinú, la Universidad del Norte, la Universidad de
Antioquia, la Universidad de Caldas, la Universidad del Cauca y la Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPTC- para que expresen lo que
estimen conveniente respecto a la acción de tutela de la referencia.
Pontificia
Universidad Javeriana
El
día 6 de marzo de 2018 La Pontificia Universidad Javeriana presentó escrito de
intervención en el proceso de la referencia, en relación con el rol de las
entidades territoriales frente al sector minero petrolero.
Recordó
que todos los minerales de cualquier clase yacentes en el suelo o en el
subsuelo son de exclusiva propiedad del Estado, por lo que las entidades
territoriales deben establecer en conjunto con las autoridades nacionales
competentes zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente
excluidas de la minería, al igual que participar de manera activa y eficaz en
el proceso de autorización minera para efectos de acortar medidas de protección
tendientes a preservar el medio ambiente, cuencas hídricas, entre otras
medidas.
Lo
anterior significa que el esquema de concertación de medidas en los procesos de
autorización de la actividad minera deberá cumplirse, por lo que el Estado y
los entes territoriales que están obligados a acordar y a los entes
territoriales no les es dable prohibir.
Afirmó
que bajo ninguna circunstancia estos derechos de participación de las entidades
territoriales fijados por la Corte Constitucional podrán tener una protección
mayor frente a los derechos que igual forma le asisten a los proponentes de los
contratos de concesión que a la fecha tienen radicadas sus propuestas con el
cumplimiento de los requisitos legales y en lo que tiene que ver con títulos
mineros ya concedidos.
Manifestó
que la consulta popular como mecanismo de participación ciudadana liderada por
autoridades territoriales no puede abordar temas que son del resorte de las
autoridades nacionales, como lo son el aprovechamiento y uso de los recursos
naturales no renovables mediante la exploración y explotación ya sea de
hidrocarburos o minerales por desconocer los artículos 288 y 332 de la
Constitución.
Justificó
que esta consulta popular podría estar viciada de nulidad, toda vez que es un
tema que por competencia corresponde al Presidente de la República, o bien por
vicios de inconstitucionalidad al desconocer que por expresa disposición de la
Constitución corresponde al legislador determinar las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables.
Universidad
Libre
El
día 1 de marzo de 2018 el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional
de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, presentó la
siguiente intervención.
El
Observatorio consideró que la tutela no debió dirigirse contra el Tribunal
Administrativo del Meta, sino contra el Municipio de Cumaral. Manifestó que la
Corte Constitucional debe estudiar la procedencia de la acción de tutela contra
el Tribunal Administrativo del Meta porque si bien la decisión del Tribunal
constituye un acto propio de la jurisdicción, éste hace parte de un proceso más
complejo, cuya dirección está en cabeza de la autoridad territorial.
Este
proceso permite sostener, que si bien la decisión del Tribunal Administrativo
del Meta es necesaria para la convocatoria a consultas populares, ésta no es
suficiente. Ello significa que la existencia de una consulta o no depende, en
últimas, de la decisión de la autoridad territorial.
Por
tanto, si se pretende atacar la convocatoria a la consulta el accionante debió
interponer acción de tutela contra el ente territorial, pues es éste quien
decide efectivamente si se realiza o no una consulta.
El
Observatorio puso de presente que si se revisa con detenimiento la tutela
interpuesta, podría afirmarse que ella no tiene como intención la defensa de
derechos fundamentales, sino la apelación del fallo que declara constitucional
la convocatoria a consulta popular. Lo que parece demostrarse es que hubo una
interpretación equivocada por parte del Tribunal; sin embargo, esta situación
no configura en sí un motivo suficiente para invocar, a través de la acción de
tutela la protección al derecho al debido proceso.
El
Observatorio manifestó que la discusión sobre la actividad minera en territorio
de los municipios y departamentos no radica simplemente en la aprobación de
consultas populares, sino en la definición de competencias entre la Nación
(como titular del subsuelo) y los entes territoriales (como los competentes
para definir el ordenamiento territorial). La regla principal que estableció la
Corte Constitucional consiste en que las competencias territoriales deben desarrollarse
dentro de los límites legales que impone el Estado unitario, pero sin
desconocer los derechos esenciales de los entes territoriales.
La
aplicación de dichas reglas a la facultad de los entes territoriales fue
regulada por la Corte Constitucional manifestando que las autoridades
regionales, seccionales o locales no pueden establecer zonas en su territorio
que queden permanentemente o temporalmente excluidas de la minería. Por tanto,
debe permitirse la aplicación de los principios de concurrencia y coordinación,
así como el ejercicio de la competencia municipal, de tomar decisiones sobre
asuntos que afecten directamente a sus ciudadanos y su territorio.
Con
respecto a la consulta popular, el Observatorio recalcó que de acuerdo con la
Corte Constitucional, la importancia de la consulta popular como derecho
fundamental se refleja en su obligatoriedad. La obligación surgida, sin
embargo, tiene unas características especiales. La decisión popular, como hecho
político, no implica una consecuencia normativa en sí, sino una obligación de
hacer por parte de la autoridad competente.
Ello
significa que tan pronto el pueblo se manifiesta sobre un asunto, no surge una
norma jurídica concreta, sino una obligación de cumplir con las expectativas
ciudadanas de acuerdo con el margen de discrecionalidad propio.
Para
la Corte no existe límite alguno que impida que se realicen consultas populares
sobre asuntos relativos al medio ambiente, ya que se afecta directamente las
necesidades e intereses de los ciudadanos y, además, no existe una norma que
prohíba expresamente el uso de este mecanismo para resolver temas sobre la
protección de recursos naturales. Además, cuando una actividad minera implica
un cambio significativo del suelo y, por tanto, la transformación de las
actividades propias de territorio, es necesario convocar a consulta popular.
Como
resultado de lo anterior, el municipio puede ejercer el derecho a participar
efectivamente en las decisiones nacionales sobre áreas de reserva minera
estratégica; o ejercer una especie de derecho de veto en ejercicio de su
función de garante del medio ambiente y el desarrollo económico, social y
cultural de la zona. En criterio del Observatorio, la Corte Constitucional
facultó a los entes territoriales para tomar decisiones sobre el uso del suelo
y la defensa del medio ambiente, y que incluso, en algunos casos, esas
decisiones pueden implicar la prohibición de la actividad minera en el
territorio de un municipio. En consecuencia las pretensiones de la accionante
están llamadas a no prosperar.
Universidad
Externado de Colombia
El
día 28 de febrero de 2018 la Universidad Externado de Colombia allegó su
intervención en el asunto de la referencia.
En
la primera intervención, el Departamento de Derecho Minero-Energético de la
Universidad Externado de Colombia recalcó la forma de República Unitaria en la
cual se organiza Colombia, forma de la cual resultan tensiones naturales
existentes con el principio de Autonomía Territorial.
Explicó
que la Corte Constitucional alivianó estas tensiones a través de la figura de
la concertación entre el nivel nacional y el nivel territorial, aplicando los
subprincipios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Ello implica que
no puede prohibirse de manera unilateral el desarrollo de la actividad minero
energética ni a nivel local ni a nivel nacional.
En
la sentencia C-123 de 2014 se precisó la necesidad de contar con ejercicios de
concertación entre la Nación y los territorios pero jamás se indicó que tal
concertación era equivalente a una facultad de prohibición en cabeza de las
autoridades territoriales, facultad que además no está expresamente consagrada
en la ley. Reiteró que la sentencia no avaló que las autoridades territoriales
o la comunidad estuviesen facultadas para prohibir el ejercicio de la actividad
minero-energética porque no tienen poder de decisión última sobre la
explotación de recursos naturales no renovables en su territorio.
Manifestó
que la titularidad y facultad de explotación de los recursos minero energéticos
radica de forma exclusiva en la Nación, siendo así una materia ajena a las
competencias exclusivas que le fueron asignadas a los territorios. Por tanto
resulta improcedente cualquier iniciativa que pretenda prohibir unilateralmente
el ejercicio lícito de la exploración y explotación de los recursos minero
energéticos del país.
Teniendo
en cuenta lo previamente expuesto, el Departamento de Derecho Minero-Energético
de la Universidad Externado de Colombia solicitó que se reitere la concertación
como el mecanismo definido como idóneo para hacer compatibles la protección de
los intereses de los municipios en la ejecución de proyectos del sector minero
y la viabilidad de ejecutar estos proyectos de forma que el Estado pueda
aprovechar de manera sostenible y responsable los recursos del subsuelo.
En
conclusión, solicitó que se acojan las pretensiones de la acción de tutela y
que se protejan los derechos fundamentales de los tutelantes, revocando las
sentencias que fueron proferidas en primera y segunda instancia.
La
segunda intervención, presentada por los investigadores del Departamento de
Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, defendió la
improcedencia de la acción de tutela de la referencia por cuanto no satisface
los requisitos consolidados en la jurisprudencia para la procedencia de
acciones de tutela contra providencias judiciales.
El
accionante alegó que el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta incurrió
en defecto procedimental absoluto al modificar el contenido de la pregunta
materia de consulta popular. A juicio de los intervinientes esta decisión no
constituyó error alguno por cuanto el Consejo de Estado ha reconocido la
atribución de estos Tribunales para suprimir aquellos apartes de las preguntas
sometidas a su examen de constitucionalidad que no se acompasen con los
criterios constitucionales establecidos para tal efecto.
En
segundo lugar, el accionante adujo que en la sentencia objeto de tutela se
incurrió en la causal de desconocimiento del precedente. Sin embargo, en
criterio de los intervinientes, el estado actual de la jurisprudencia del
Consejo de Estado y de la Corte Constitucional reconocen la competencia de los
tribunales de lo contencioso administrativo para avalar la constitucionalidad
de consultas populares que pregunten a la ciudadanía sobre la posibilidad de
permitir o prohibir actividades de exploración y explotación de recursos
naturales no renovables en su territorio.
En
tercer y último lugar, respecto de la causal de violación directa de la
Constitución al modificarse la pregunta de la consulta popular, no está llamada
a prosperar en cuanto la competencia de los municipios para adelantar consultas
populares sobre el desarrollo de proyectos de exploración y explotación de
recursos naturales no renovables en su territorio ha sido reconocida
constitucionalmente por el intérprete autorizado.
Los
intervinientes defendieron la propuesta de realiza una audiencia pública en el
Municipio de Cumaral, Meta para valorar directa e inmediatamente las
apreciaciones de la comunidad sobre la Consulta Popular realizada, dada la
complejidad del presente proceso de tutela, con miras a que exista una
deliberación plena y suficiente sobre el conjunto de variables que subyacen a
una decisión como la adoptada en este municipio.
Manifestaron
que la Corte Constitucional debe valorar los efectos de la decisión de la
ciudadanía en la consulta popular ya efectuada, por lo que debe pronunciarse
sobre las consecuencias concretas de la resolución de prohibir la extracción de
petróleo en su municipio.
Plantearon
la ausencia de un mecanismo adecuado de coordinación entre las entidades del
orden nacional y las entidades territoriales para adelantar proyectos de
extracción de recursos naturales, por lo que consideraron que ante dicho vacío
debe prevalecer la decisión tomada por la comunidad.
Teniendo
en cuenta el tipo de problemas que está causando la presente regulación de
concesión de explotación y exploración de hidrocarburos, los intervinientes
argumentaron la necesidad de que la Corte se pronuncie sobre la
inconstitucionalidad que pervive al interior de estos contratos y ordene
mecanismos que garanticen la concertación del orden nacional con las entidades
territoriales para el desarrollo de proyectos extractivos de este tipo.
Universidad
de los Andes
El
1 de marzo de 2018 la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP)
de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, presentó su
intervención ciudadana dentro del proceso de revisión de tutela referenciado.
Sobre
la tensión entre el Estado Unitario y Autonomía territorial en el uso del
Subsuelo, manifestaron que la Corte Constitucional ha establecido que el
equilibrio entre la autonomía de las entidades territoriales y el poder central
es un elemento esencial para proteger los derechos fundamentales de las
personas que habitan un territorio determinado sin afectar drásticamente el
poder constitucional del sector central.
En
cuanto a la toma de decisiones en materia minera, se ha señalado expresamente
la necesidad de concertación entre las entidades del orden nacional y
territorial, así como el hecho que las divisiones en las competencias de las
entidades territoriales y las del orden nacional sean inviables en temas como
la minería, porque ambas competencias concurren sobre el subsuelo.
Frente
a los efectos socio-ambientales de la minería, los hidrocarburos y demás
actividades extractivas en Colombia, los intervinientes recalcaron la necesidad
de involucrar a la comunidad en la toma de decisiones frente a estas
actividades, con el fin de no vulnerar sus derechos fundamentales a la vida, la
alimentación y al mínimo vital como consecuencia de la introducción de
industrias extractivistas en determinados territorios.
Por
lo anterior, los intervinientes argumentaron que la consulta popular resulta
ser un mecanismo viable para la protección de los derechos de las comunidades,
en cuanto los proyectos que amenacen con transformar las actividades
tradicionales de una comunidad conllevan a la realización de la consulta popular
de manera obligatoria.
Con
respecto a los efectos en el tiempo de las consultas populares y el debate de
los derechos adquiridos mediante un contrato de concesión, concluyeron los
intervinientes que el hecho de obtener un título minero no significa que el
concesionario sea titular de derechos adquiridos toda vez que este solo
configura una primera etapa del proceso, en el que quedan restantes la
expedición de permisos y licencias ambientales. De esta manera al realizarse
una consulta popular cuyo resultado resulte desfavorable para la realización de
actividades de explotación minera y de hidrocarburos no habrá vulneración a los
supuestos derechos adquiridos por parte del concesionario.
Uno
de los principales argumentos en contra de la ejecución del mecanismo de
participación ciudadana de consulta popular en los proyectos de explotación de
recursos naturales para la minería es el impacto fiscal que este genera. Frente
a lo anterior, los intervinientes manifestaron que si bien la ejecución de la consulta
popular implica una inversión considerable del presupuesto nacional, esta
inversión está absolutamente fundamentada y se deben ponderar esos costos
económicos con los costos sociales, ambientales y culturales que se generan a
partir de la realización de proyectos mineros en territorios donde la población
no los desea.
En
mérito de todo lo expuesto, los intervinientes solicitaron a la Corporación que
al momento de decidir en el proceso de la referencia aborde el conflicto
planteado según el precedente que la misma Corporación ha sentado sobre
consultas populares en asuntos mineros, donde se ha dejado explícita la
necesidad dentro del Estado Social y Democrático de Derecho de materializar la
participación de las comunidades afectadas por los proyectos extractivos.
Universidad
del Rosario
El
1 de marzo de 2018 el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario
radico respuesta. Intervino con el fin de solicitar a la Corte Constitucional
que se desestimen las pretensiones de la acción de tutela interpuesta en virtud
de los siguientes argumentos:
Frente
a la legitimación por activa del accionante planteó el interrogante de si es
posible que una persona jurídica pueda reclamar el amparo de un derecho por
presuntas irregularidades dentro de un procedo del que no es parte. De la
tutela se desprende que los derechos reclamados son el debido proceso, el
acceso a la justicia y la correcta administración de justicia, derechos cuya
titularidad se desprende del supuesto en el que se está participando de un
proceso judicial. En virtud de que el tutelante no reclamó un derecho propio,
no se encontraba legitimado por activa en la acción bajo estudio.
El
Grupo estudió la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con los
requisitos generales exigidos para este tipo de acciones. En su criterio, la
cuestión no resulta ser de evidente relevancia constitucional, por cuanto no se
evidenció vulneración a derechos como el debido proceso. En cuanto al
agotamiento de los medios de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, los mecanismos como los medios de control no fueron ejercidos para
evitar el perjuicio alegado.
Así
mismo, la parte actora no identificó de manera razonable los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados. Como no estaba
legitimado para actuar nunca alegó la vulneración, por lo tanto no debería ser
procedente el amparo solicitado.
Frente
al tema de la consulta popular, el Grupo expresó que la participación ciudadana
tiene un carácter expansivo, por lo que contrario a lo que afirma el
accionante, la consulta popular sí puede debatir, determinar o finiquitar el
contrato celebrado entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la empresa
Mansarovar Energy. Considerar inadecuado el trámite de la consulta popular atenta
contra su naturaleza y contraría la figura del alcalde como representante del
pueblo en aplicación de la democracia representativa.
De
acuerdo con lo anterior, el Grupo concluyó que no deben acogerse las
pretensiones presentadas en la acción de tutela.
Universidad
ICESI
El 5
de marzo de 2018 la universidad Icesi presentó concepto en relación con la
colisión entre la exploración y explotación legal de hidrocarburos y el derecho
ciudadano a la participación, en este caso a través de la consulta popular.
Con
respecto a la utilización de consultas populares en relación con las
actividades de explotación de minerales hidrocarburos manifestó que son un modo
de apropiación de los mecanismos de participación ciudadana y consagrados en la
Constitución de 1991. Para el caso en particular de las consultas populares en
Colombia en relación con el sector minero energético, el extractivismo ha sido
puesto en cuestión y rechazado en cada una de las consultas populares
realizadas hasta el momento. Expresó que el Estado Social de Derecho y los
regímenes democráticos deberían apoyar y promover este tipo de iniciativas en
las que las comunidades identificar las amenazas que se manifiestan sobre sus
territorios frente a las decisiones ambientales a gran escala que pueden afectar
su modo de vida, cultura y recursos como el agua.
Frente
a la consulta popular del caso en concreto, la universidad Icesi afirmó que el
acto administrativo que la autoriza está acorde con las finalidades
establecidas tanto por la Ley como por la Constitución, que no son otras que la
protección del derecho fundamental a la participación ciudadana y la protección
del interés general. No obstante reafirmó que el alcalde no tenía la
competencia para convocar una consulta popular, debido a que las consecuencias
de la misma son relevantes a nivel nacional.
Explicó
que si bien las autoridades territoriales gozan de cierta autonomía para
excluir son las de la actividad de hidrocarburos, esto no significa que posean
un poder de veto de recaiga sobre todo ese territorio, toda vez que los efectos
de dichos decisiones trascienden el área municipal y se tornan en un asunto que
le compete al Gobierno central, en este caso, entre otros órganos, debieron
intervenir el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de
Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Concluyó
afirmando que lo que estaría en juego en esta sentencia es el balance entre los
postulados de la Constitución Ecológica, sobre todo el de la participación real
y efectiva de la comunidad en todas las etapas de los megaproyectos, versus el
interés común de la nación sobre la exploración y explotación de los recursos
naturales no renovables.
Universidad
de Caldas
El
día 09 de marzo de 2018 la Universidad de Caldas presentó su intervención en el
proceso de la referencia.
En
cuanto a la procedencia de la tutela contra la providencia del Tribunal
Contencioso Administrativo Del Meta, manifestó que es necesario preguntarse si
la tutela cumple las exigencias de procedencia en contra de decisiones
judiciales y si procede la acción de tutela en contra de sentencias previas de
constitucionalidad, así como si procede la acción de tutela en razón de la
reforma de la pregunta por el Tribunal Contencioso Administrativo en sede de revisión
previa de constitucionalidad.
Afirmó
que existe un incumplimiento de requisitos generales de procedibilidad de la
nulidad por inconstitucionalidad: la ausencia de injerencia de la irregularidad
procesal en la providencia atacada y, además, que el pronunciamiento del
Tribunal Contencioso Administrativo del Meta constituye un acto general,
impersonal y abstracto no susceptible de ser controvertido por la vía de la
tutela. Expresó que ambos incumplimientos son suficientes para que la Corte
Constitucional declare la improcedencia de la Acción objeto de estudio en este
proceso.
Frente
a la procedencia de la consulta popular a la luz de las competencias de las
entidades locales en asuntos mineros, energéticos y de hidrocarburos, argumentó
la Universidad de Caldas que si las entidades locales están facultadas para
ordenar su territorio dado su participación en la titularidad de la propiedad
sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables, no sólo es procedente
la consulta popular sobre estas temáticas, sino que en algunos casos adquiere
el alcance de deber constitucional para asegurar la materialización del
principio democrático de la población local.
Justificó
que  contrario a lo que afirma la accionante, la consulta de iniciativa
gubernamental no es ilegal, de conformidad con los artículos 5º a 19 de la ley
1757 de 2015 y fue una respuesta fundada frente a una preocupación legítima
compartida por la ciudadanía del municipio, por lo que la Universidad consideró
que en el proceso de convocatoria a la consulta popular no se vulneró el debido
proceso de la compañía accionante.
Manifestó
que el derecho a la participación es un derecho fundamental en el desarrollo
del proyecto social y cultural que se estableció en la Constitución de 1991.
Recordó que la Corte Constitucional ha recalcado que el derecho a la
participación es un derecho universal y expansivo, por lo que la consulta
popular como mecanismo de participación y un derecho fundamental debe ser
garantizado y protegido.
Afirmó
que los resultados obtenidos en las consultas populares, propias de la
dimensión participativa, son una muestra de la preocupación de los ciudadanos
frente a las formas de habitar y proteger su territorio, y con esto, frente a
la manera en que pueden garantizar su acceso a los derechos fundamentales como
son el agua y al medio ambiente sano. Además, las decisiones adoptadas en las
consultas populares son obligatorias en virtud de la dimensión constitucional
de la participación democrática.
Exaltó
el compromiso del Estado colombiano y el empeño de la normativa jurídica con la
consulta ambiental como un derecho de la población. No solo de aquella que
pueda ser afectada directamente por eventuales daños ambientales, también
frente a la participación activa de todas las personas en el desarrollo y la
formulación de la política ambiental. Resaltó que las consultas populares
resultan ser uno de los mecanismos de garantía y efectividad del derecho
fundamental a la participación en materia ambiental en Colombia.
Con
base en las anteriores razones, la Universidad de Caldas sugirió declarar la
improcedencia de la acción de tutela interpuesta por Mansarovar Energy Colombia
Ltd. en contra del Tribunal Contencioso Administrativo del Meta debido al
incumplimiento de la carga argumentativa mínima exigida para la impugnación de
una sentencia de revisión previa de constitucionalidad
En
su defecto, sugirió negar el amparo del derecho al debido proceso de Mansarovar
Energy Colombia Ltd. en razón de que el Tribunal Administrativo del Meta no
excedió sus competencias constitucionales al modificar la pregunta de la
consulta, el municipio de Cumaral no quebrantó las competencias referidas a la
ordenación del territorio en asuntos mineros, energéticos y de hidrocarburos,
la consulta popular del municipio de Cumaral resulta procedente en razón de las
competencias locales sobre la ordenación del territorio con base en su
participación en la titularidad de la propiedad del subsuelo y “los recursos
naturales no renovables”, el proceso de la consulta popular respetó la
normativa superior y no se demostró una falsa motivación del decreto de
convocatoria y la consulta popular minera es un derecho fundamental que asegura
la participación activa en el diseño de la política ambiental, además de la
participación directa de la población en aquellas decisiones que les concierne
y afecta.
Las Facultades de Derecho de la
Universidad Nacional de Colombia, la Universidad del Sinú, la Universidad del
Norte, la Universidad de Antioquia, la Universidad del Cauca y la Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPTC- no se pronunciaron respecto a la
acción de tutela de la referencia.
DÉCIMO SEXTO-. Invitó a las
Facultades de Ingeniería de Minas de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia –UPTC-, Universidad Nacional de Colombia -Sede Medellín-, a la
Facultad de Ingeniería de Petróleos de la Universidad América y, a la Facultad
de Ingeniería de la Universidad de los Andes para que expresen lo que
estimen conveniente respecto a la acción de tutela de la referencia.
Las Facultades de Ingeniería de Minas de
la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPTC-, Universidad
Nacional de Colombia -Sede Medellín-, a la Facultad de Ingeniería de Petróleos
de la Universidad América y, a la Facultad de Ingeniería de la Universidad de
los Andes no se pronunciaron respecto a la acción de tutela de la referencia.
DÉCIMO SÉPTIMO-.
Invitó
al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA), al
Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna, al Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR), a la Fundación Ideas para la Paz (FIP),
a Foro Nacional por Colombia, a la Red Nacional de Programas de Desarrollo y
Paz (REDPRODEPAZ), al Instituto Pensar, a la Fundación Social de Colombia, a la
Fundación Avina, a la Federación Nacional de Municipios, a la Federación
Nacional de Departamentos, al Grupo de Diálogo Sobre Minería en Colombia
(GDIAM), Comité Minero Energético de Seguridad y Derechos Humanos (CME),
Colegio de Abogados de Minas y Petróleos, a IPIECA (The Global Oil and Gas
Industry Association for Enviromental and Social Issues), a la Asociación
Colombiana de Petróleos (ACP), a la Asociación Colombiana de Minería (ACM), a
la Cámara Colombiana de Bienes y Servicios Petroleros (CAMPETROL), a la Asociación
Colombiana de Ingenieros de Petróleos (ACIPET), a la Asociación Colombiana de
Generadores de Energía Eléctrica (ACOLGEN) y, a la Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia (ANDI) para que expresen lo que estimen
conveniente respecto a la acción de tutela de la referencia.
Dejusticia
El
día 01 de marzo de 2018 el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
Dejusticia, presentó la siguiente intervención en la revisión de la acción de
tutela de la referencia.
Frente al
derecho a la participación ambiental, el Centro de estudios recalcó su
importancia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, su desarrollo
legal y componentes esenciales. Manifestó que la Corte ha desarrollado la
participación ciudadana como uno de los principios rectores de la Constitución
y tiene un alcance amplio y expansivo, pues no se limita únicamente a la
participación en procesos electorales y a través de los mecanismos
institucionales, sino que se extiende a todas las decisiones y actuaciones que
incidan en la construcción de un destino colectivo.
La
jurisprudencia constitucional ha reconocido que la participación ambiental
tiene fundamento en el principio democrático y participativo y según el cual
las personas deben poder participar en las decisiones que les afectan. Esta
participación debe garantizarse independientemente de si se trata de un grupo
étnico o no.
Frente al
fundamento legal del derecho a la participación ambiental, el Centro de
estudios hizo un recuento normativo del ordenamiento jurídico colombiano en
esta materia.
Además del
artículo 2 de la Constitución que permite que los ciudadanos participen en las
decisiones que les afecten, el artículo 79 establece que las personas tienen
derecho a un medio ambiente sano.
Este derecho
tiene un desarrollo legal en la Ley 99 de 1993 la cual señala los diferentes
modos y procedimientos de participación ciudadana en los procesos de toma de
decisiones ambientales. Recordó que además del mandato constitucional y su
desarrollo legal el derecho a la participación ambiental se fundamenta en
varios instrumentos internacionales de diversa índole.
Frente a los
componentes del derecho a la participación ambiental manifestó que la Corte
Constitucional ha insistido en que no cualquier tipo de instancia de participación
puede ser vista como una garantía del derecho a la participación ambiental
porque se exige que haya verdaderos espacios de participación y no de mera
socialización o información.
Con relación a
la participación en el sector minero energético y la necesidad de mecanismos de
concertación, manifestó el Centro de estudios que tanto la Constitución como
los instrumentos internacionales y la jurisprudencia reconocen que las
decisiones que tienen grandes impactos sobre el medio ambiente deben contar con
la participación de quienes se ven afectados por las mismas.
El carácter
multidimensional de estos impactos exige que las decisiones sobre los mismos se
tomen con la participación de la comunidad pues sólo así se garantiza que la
ciudadanía pueda ser partícipe de las decisiones no electorales que afectan el
rumbo de sus vidas.
Manifestó el
Centro de estudios que las instancias de participación previstas para el
trámite de licencia medioambiental tal no garantizan una participación real que
cumpla con los componentes establecidos por la Corte. Las audiencias públicas
ambientales no suplen en el déficit de participación en estos procesos pues se
reducen a un mero trámite de socialización de los proyectos.
Asimismo recalcó
que también hay un vacío frente al rol que deben jugar las entidades
territoriales en las decisiones que se toman en este sector, pues son estas
autoridades las que se encuentran en el nivel más próximo al ciudadano, las que
mejor conocen sus requerimientos y las que los representan en forma más
cercana.
Con respecto al
tema de las consultas populares sobre actividades extractivas, expresó que son
la respuesta a la falta de garantías para la participación ciudadana en la
regulación existente sobre minería e hidrocarburos.
Las consultas populares
sobre actividades extractivas encuentran sustento en disposiciones de rango
constitucional y legal lo cual está en perfecta sintonía con el desarrollo
jurisprudencial elaborado por la Corte alrededor de las competencias de los
municipios para decidir sobre la realización de actividades mineras
hidrocarburíferas en sus territorios y alrededor del importancia de garantizar
la participación ambiental en este tipo de decisiones.
A la luz de todo
lo anterior, el Centro de estudios consideró que las falencias de participación
tanto para entidades territoriales como para ciudadanos en la política minero
energética del país deben remediarse y no profundizarse, por lo que enfatizaron
en la necesidad de crear por parte de legislativo un mecanismo de concertación
con entidades territoriales para el otorgamiento de títulos mineros y la
celebración de contratos de exploración y producción de hidrocarburos con el
fin de armonizar la visión del desarrollo económico con los objetivos
nacionales. Retomando el tema general objeto de estudio que es el de las
consultas populares, Dejusticia solicitó a la Corte mantener su jurisprudencia
en la materia.
Fundación Foro
Nacional por Colombia
El día 01 de
marzo de 2018 la Fundación Foro Nacional por Colombia intervino en la revisión
de la acción de tutela de la referencia
La
Fundación centró su argumentación en la inconveniencia política y social de
conceder el amparo al accionante y la viabilidad jurídica de hacerlo.
Manifestó
que para el caso específico de las consultas populares, se trata de un derecho
fundamental que no puede ser deslegitimado, que cabe entender como una forma a
través de la cual la ciudadanía quiere expresarse ante la inexistencia de otros
canales de diálogo con el Gobierno central. Desconocer, una consulta popular
–que además ya fue realizada- sería asestar un duro golpe a la arquitectura
democrática del país.
En
lo que respecta a la viabilidad jurídica de conceder el amparo, la Fundación
solicitó a la Corte Constitucional que deniegue el amparo solicitado por los
accionantes y los intervinientes en cuanto la acción de tutela resulta
improcedente contra una actuación que hace parte del complejo proceso de la
consulta popular, en el cual se mezcla una pluralidad de actuaciones
administrativas y jurisdiccionales.
Además,
atendiendo a la naturaleza jurídica de las medidas normativas que se emplean
para adoptar las decisiones populares, se tiene que se debe atender el
principio de subsidiariedad de la acción de tutela.
Si
bien uno de los principios fundamentales del Estado colombiano es aquel que
reconoce la participación democrática, el cual es universal y expansivo, los
distintos mecanismos de participación ciudadana, incluso siendo legítimos están
limitados. La Fundación recalcó que el recurso a la consulta popular es un
ejercicio legítimo por tratarse de decisiones relacionadas con el ambiente y
detallan un procedimiento participativo para la toma de decisiones sobre el
ordenamiento territorial que competen a las entidades territoriales.
En
Colombia, el debate sobre el recurso a la consulta popular como instrumento
para la toma de decisiones sobre la exploración y explotación de recursos
naturales pone en evidencia una tensión entre, de un lado, el ejercicio por
parte del municipio de sus competencias en temas ambientales y de ordenamiento
territorial, en virtud de la autonomía que les ha sido constitucionalmente
reconocida y, de otro lado, la propiedad del Estado sobre los recursos
naturales que se encuentran en el subsuelo. La Fundación recordó que la Corte
Constitucional ha concluido que las consultas populares relacionadas con la
exploración y explotación de recursos naturales no renovables están enmarcadas
dentro del ámbito de las competencias del municipio y no contrarían, per se,
principios de rango constitucional.
Existe
un vínculo aparente entre el ejercicio de actividades de exploración y
explotación minera y el interés nacional. Por lo tanto, las decisiones, incluso
las tomadas legítimamente a través de mecanismos de participación ciudadana,
que restrinjan las actividades relacionadas con los recursos naturales no
renovables atentan contra el interés público o social puesto que reducen los
ingresos percibidos por el Estado.
Así,
manifestó la Fundación que resulta imposible sostener que en un Estado Social
de Derecho el único componente relevante para entender el interés público o
social deba ser apreciado monetariamente.
En
virtud de lo anteriormente expuesto, la Fundación Foro Nacional por Colombia,
consideró que la Corte Constitucional, está llamada, respetando el precedente
jurisprudencial, a denegar el amparo solicitado por Mansarovar Energy Colombia
Ltda.
Red
Nacional de Programas Regionales de Desarrollo y Paz
El
1 de marzo de 2018 la Red Nacional de Programas Regionales de Desarrollo y Paz
remitió su posición frente a la acción de tutela de la referencia, la cual fue
recibida por esta corporación
Manifestó
la importancia de la participación como un derecho fundamental consistente en
la oportunidad de la ciudadanía de acceder a la dirección de los asuntos
públicos a través de representantes libremente elegidos o de manera directa.
Explicó
que el centro de gravedad sobre el cual descansan las consultas populares
consiste en el derecho que le asiste a las comunidades al derecho al
desarrollo, que no es otra cosa que el goce efectivo de todos sus derechos y su
seguridad humana.
Con
esta decisión, consideró la Red Nacional de Programas Regionales de Desarrollo
y Paz que la Corte Constitucional tiene en sus manos la posibilidad de establecer
un conjunto de reglas de garantía a los derechos humanos que se encuentran en
juego, tales como la identificación de los principios constitucionales en
conflicto; la tensión entre estos principios y su tratamiento legal y
constitucional; la ponderación de principios sociales y económicos y su
tratamiento legal y jurisprudencial; la definición de las competencias en la
relación Nación-territorio teniendo como eje fundamental de análisis la
concurrencia de derechos y la participación política en la Administración y los
Derechos Colectivos de los grupos comunitarios.
Argumentó
que la falta de claridad en muchos de estos temas lleva a que las comunidades
se expresen a través de vías de hecho. Reiteró la importancia de que estas
actividades se realicen con el menor impacto posible para que las comunidades
comprendan dicha dinámica y garanticen que los recursos sean explotados en
debida forma.
Fundación Avina
El 15 de febrero
de 2018 fue recibida la intervención de la fundación Avina. Recordó la necesidad
de hacer del sector minero energético una fuente de creación de riqueza y de
dignidad humana desde una visión del riesgo que se pueda prever, prevenir,
proteger y restaurar. En virtud de lo anterior es necesaria la acción de tres
sectores de la sociedad: el Estado, las empresas y las comunidades y
organizaciones de sociedad civil.
Justificó la
creación de la Mesa de Diálogo Permanente (MDP) como un proyecto ético de
minería en Colombia para analizar cómo hacer de la minería en Colombia una
oportunidad ética de creación de riqueza y evitar que la minería se convierta
en un activador de la violencia y la fragmentación social.
Argumentó que la
presente acción de tutela implica que la minería sea vista como oportunidad, en
cuanto este puede ser un espacio de acción donde se contribuya a un cambio
relevante para el desarrollo sostenible. Manifestó que la oportunidad debe ser
convertida en una propuesta que convoque a personas e instituciones que hagan
posible este cambio, articular el capital social y formular agendas de trabajo
y acción para tal fin.
Igualmente,
expresó que es necesaria una narrativa minera que ayude a diseñar una nueva
manera de hacer minería con el apoyo de las comunidades en los territorios,
superando la narrativa desde el daño para entenderla como un riesgo que puede
ser convertido en una oportunidad.
Para cumplir con
el anterior objetivo, explicó la fundación Avina que es necesario prever el
riesgo con conocimiento, prever con institucionalidad los efectos del riesgo,
protegerse y defenderse de los daños con desarrollos técnicos y tecnología y
por último reparar los daños con el conocimiento y la tecnología acumulados.
Manifestaron que
el diálogo participativo Estado-sociedad-empresa es el camino para construir la
nueva narrativa de la minería vista como un riesgo y que pase a ser vista como
una actividad que hace posible la dignidad humana. Para ello es vital crear y
fortalecer las organizaciones del territorio para que el sistema de
transacciones que conlleva la minería sea simétrico, proveyendo a los
habitantes de los territorios la mayor información para que puedan evaluar los
riesgos que produce cualquier proyecto minero energético. En su sentir, debe
ser el Estado quien deba proveer dicha información a los territorios por ser el
responsable del subsuelo de la Nación.
Así mismo, el
Estado debe garantizar medidas de prevención a las poblaciones, así como
acciones de protección y restauración de ser necesarias.
Federación
Colombiana de Municipios
El 20 de febrero
de 2018 la Federación Colombiana de Municipios presentó su intervención.
Manifestó que los
entes territoriales tienen la competencia para ordenar el territorio y para
reglamentar los usos del suelo a través de las autoridades locales. Así las
cosas, las consultas populares sobre proyectos y actividades de minería se
encuentran en el marco de la competencia de las entidades territoriales y el
alcalde puede promover dicha iniciativa sobre la posibilidad de desarrollar
actividades y proyectos mineros.
Recordó el
pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU-133 de 2017, en
el cual se reconoció que la participación ciudadana debe garantizarse en todas
las etapas del proceso minero. La Corte reiteró la necesidad de garantizar la
disponibilidad de espacios de participación efectivos que permitan que los
ciudadanos accedan a información completa sobre las repercusiones ambientales,
sociales y culturales de los proyectos y puedan pronunciarse sobre los mismos.
La Federación
recordó que la jurisprudencia constitucional ha fijado reglas en cuanto a la
garantía del derecho fundamental a la consulta previa en la delimitación de
zonas mineras indígenas y con respecto a que la ausencia de una referencia
normativa explícita al deber de agotar la consulta previa respecto de
determinada medida que afecte directamente a las comunidades negras o indígenas
no supone que la misma no sea objeto de consulta.
Así mismo, recordó
las reglas constitucionales fijadas en cuanto a la concesión de un título
minero, el cual genera expectativas respecto al destino del predio en cuestión
y al impacto que las actividades autorizadas tendrán sobre el entorno, los
territorios y las comunidades involucradas.
Expresó que una
consulta popular es una manifestación de voluntad política que posteriormente y
de manera diferida e independiente produce una norma jurídica, la cual puede
ser objeto de control judicial a través de los mecanismos judiciales de control
de actos administrativos o de leyes de la República, considerando que no es la
acción de tutela el mecanismo idóneo para tal fin.
Concluyó
manifestando que la Constitución garantiza la participación ciudadana en
asuntos ambientales y que le atribuye a los municipios competencias respecto
del ordenamiento de sus territorios, motivo por el cual la Federación
Colombiana de Municipios considera prudente y pertinente la realización de la
consulta popular minera en los territorios.
Grupo
de Diálogo Sobre Minería en Colombia
El 3
de abril de 2018, en la Secretaría General recibió oficio firmado por Claudia
Jiménez Jaramillo, directora ejecutiva del Grupo de Diálogo sobre Minería en
Colombia, con relación al auto del 08 febrero de 2018.
El
Grupo de Diálogo sobre Minería en Colombia manifestó la necesidad de contar con
un ordenamiento del territorio claro, integral y actualizado que permita el
diseño de un ordenamiento minero coherente con los demás sectores involucrados.
Dicho ordenamiento brindará seguridad a todas las partes interesadas en el
sector extractivo al establecer con claridad las normas de uso del suelo y del
subsuelo y clarificar la situación y priorización de las actividades
productivas que se desarrollan en los territorios.
En
segundo lugar, expresó la necesidad de diseñar, promover y facilitar el uso de
espacios y mecanismos de diálogo y concertación oportunos e incluyentes, por
medio de los cuales las comunidades, las organizaciones y sus líderes, las
autoridades públicas y los actores privados, puedan conjugar sus distintas
versiones en un debate abierto que conduzca la construcción de visiones
compartidas del territorio y decisiones sobre el uso de los recursos naturales,
de manera que este último genere beneficios de todo orden (económico, social,
ambiental, de paz y de convivencia) para el territorio y sus habitantes.
Por
último llamó la atención sobre la importancia de promover una política pública
de diálogo intercultural cuya responsabilidad recaiga en una agencia de diálogo
intercultural. Esta política debe verse a partir del reconocimiento de la
diversidad cultural del país, principio establecido en la Constitución
Política, y promover los mecanismos que permitan construir consensos en torno
al aprovechamiento del subsuelo sin quebrantar dicho principio.
Todo
lo anterior requiere una visión compartida que dé cuenta de las aspiraciones de
la mayoría de los colombianos, orientándose hacia la búsqueda del desarrollo
humano en la construcción de condiciones para la equidad, la resiliencia socio
ambiental, la innovación, la competitividad y la paz del país.
Colegio
de Abogados de Minas y Petróleos
El 1 de marzo de
2018 el Colegio de Abogados de Minas y Petróleos presentó los argumentos a
tener en cuenta en el análisis.
Manifestó  que
no se puede limitar el análisis de la Corte Constitucional a la tensión entre
los principios constitucionales estado unitario y autonomía territorial, debido
a que su trascendencia supera un conflicto de competencias. Importancia está
ligada a la realización de otros principios constitucionales y no a la
pretendida tensión entre los principios citados. Principios tan importantes
como la propiedad estatal de los recursos del subsuelo, la intervención del
Estado en la economía y en especial la explotación de los recursos naturales,
el gasto público social, la utilidad pública de la industria minera y
petrolera, la prevalencia del interés general, la prestación de los servicios
públicos esenciales, el Estado social de derecho y el logro de sus fines, el
desarrollo sostenible y la sostenibilidad de las regiones.
Expresó que no
se pueden reconocer las reglas establecidas en la jurisprudencia anterior para
efectos de resolver la tensión entre los principios de unidad y autonomía
territorial. En las últimas decisiones jurisprudenciales se han modificado
estas reglas, para privilegiar la autonomía de las entidades territoriales
sobre los intereses del Estado nivel central so pretexto de fortalecer la
participación ciudadana.
Frente a la
propiedad de los recursos, recalcaron que aun cuando es claro que la
titularidad de los mismos está en cabeza del Estado, la administración de los
mismos si está cargo de las autoridades nacionales exclusivamente.
Con respecto a
la reserva de ley para la regulación de las actividades mineras y petroleras,
existen en Colombia normas legales que regulan la explotación, exploración,
beneficios, transformación, transporte de minerales hidrocarburos desde su
perspectiva minera y petrolera, además de la ambiental y lo social.
Le ejecución del
Plan Nacional de Desarrollo en su componente minero energético en sentir del
Colegio, no debe estar sujeto a aprobación es por parte de las administraciones
locales de los municipios. Manifestaron que no se entiende cómo los Planes de
Desarrollo regional y local no consultan el Plan Nacional o haciéndolo, se
permite que través de cambios en el plan de entrenamiento territorial se
desconozcan los anteriores. El colegio recalcó que no se puede dejar que la
ejecución de las políticas públicas sectoriales estén bajo la aprobación previa
de un Concejo Municipal.
Asimismo, el
Colegio manifestó que no se puede pensar que el Estado central esté
condicionado por la coordinación subsidiaria de colaboración, pero las
entidades territoriales no lo estén. Si los municipios deben participar en los
procesos de toma de decisión en las autoridades del orden nacional, también
debería precisarse que las entidades del orden nacional pueden participar en el
ordenamiento territorial que limite o afecte las actividades de minería e
hidrocarburos.
Explicó que el
desarrollo sostenible es la respuesta a la protección de los derechos
colectivos y la preservación del ambiente, en cuanto es el equilibrio entre dos
bienes jurídicos: el derecho al ambiente sano y el derecho la libertad
económica, y por ello, debe ser el principio constitucional que mayor peso
tenga en el análisis constitucional y legal de la viabilidad de autorizar la
minería de los hidrocarburos en el territorio. Es indispensable que haya un
pronunciamiento sobre los cambios en los usos del suelo aplica en el futuro con
el resto de la normatividad.
Sobre el derecho
a la participación establecieron que en la elaboración del Plan Nacional de
Desarrollo, las entidades territoriales tienen participación a través de sus
organismos de planeación.
Asociación
Colombiana del Petróleo
El día 1 de marzo de 2018La Asociación Colombiana del
Petróleo remitió su intervención en el trámite de revisión de la presente
tutela.
Recordó
la asociación que había presentado coadyuvancia en el presente trámite en
documento radicado el 27 de octubre de 2017 en el cual se expusieron los
antecedentes y los principales argumentos por los cuales consideraba no sólo
que las entidades territoriales no son competentes para prohibir una actividad
económica legal que en razón a sus características es de interés nacional, sino
que son inconvenientes.
Manifestó
que el interés de la asociación en el presente proceso radica en la necesidad
de coordinación con las entidades territoriales y la proliferación de consultas
populares concebidas de forma equivocada como un instrumento de ordenamiento
territorial y con absoluto desconocimiento de la propiedad del subsuelo en
cabeza del Estado.
Explicó
que la importancia de esta industria en el desarrollo económico y social del
país radica en que restringir o impedir su desarrollo, así como suspender las
operaciones en curso, además de no generar los recursos necesarios para la
inversión social, pone a Colombia en un riesgo importante de perder su
autosuficiencia energética siendo necesario que el país se vea obligado a
importar petróleo y gas a partir del año 2021.
Solicitó
a la Corte Constitucional que en una sentencia de unificación reitere lo
establecido en la Constitución y la Ley respecto de las competencias tanto de
la Nación como de las entidades territoriales en materia de regulación del
suelo y del subsuelo, aclarando que las entidades territoriales no tienen
competencia para oponerse mediante acuerdos municipales u ordenanzas
departamentales ni bajo ningún mecanismo de participación ciudadana en el
desarrollo y ejecución de proyectos minero energéticos en sus respectivas
jurisdicciones.
Señalò
la incompetencia de los municipios para formular la política de hidrocarburos y
la política ambiental en cuanto es al Ministerio de Minas y Energía a quien le
corresponde formular, adoptar y dirigir la política nacional en materia de
exploración, explotación y distribución de hidrocarburos.
En
cuanto el petróleo es un bien público y la industria de hidrocarburos es de
utilidad pública, los yacimientos de petróleo y gas deben ser administrados por
el gobierno nacional, debido a que su existencia y extensión no tienen en
cuenta las divisiones políticas y administrativas de los municipios y
departamentos.
Dentro
de los argumentos económicos esbozados, explicó que en los últimos 10 años los
recursos generados por el sector petrolero le aportaron a las rentas nacionales
más de 200 millones de pesos los cuales han sido objeto de importantes
inversiones en materia social por parte del gobierno nacional.
Concluyó
solicitándole a la Corte Constitucional que declare que los municipios y
departamentos no tienen la competencia para iniciar consultas populares que
tengan como objetivo prohibir el desarrollo de la industria de hidrocarburos en
sus respectivos territorios, teniendo en cuenta la propiedad del subsuelo y de
los recursos naturales no renovables en cabeza del Estado. Solicitó dejar sin
efectos la totalidad de los trámites adelantados en el municipio de Cumaral con
el fin de adelantar la consulta popular mediante la cual se pretende prohibir
la exploración y explotación de hidrocarburos en el municipio. Finalizó
afirmando que las consultas populares son mecanismos de participación ciudadana
mediante las cuales las entidades territoriales pueden decidir sobre asuntos de
su competencia y no pueden concebirse como instrumentos ambientales y de
ordenamiento territorial.
Asociación
Colombiana de Minería- ACM
El
día 1 de marzo de 2018 la Asociación Colombiana de Minería – ACM presentó
documento con las intervenciones relevantes para el proceso de tutela de la
referencia.
Manifestó
que se requiere delimitar las competencias de las entidades territoriales al
convocar consultas populares o aprobar acuerdos municipales que tengan como
objetivo prohibir la ejecución de actividades minero energética, vulnerándose
gravemente los principios constitucionales de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad, haciendo nugatorio el ejercicio de competencias
constitucionales y legales de otras autoridades en materia de planeación
económica nacional, sostenibilidad, libre empresa, disposición de los recursos
del subsuelo, ordenamiento ambiental y cumplimiento de los fines del Estado.
La
autonomía territorial tiene unos límites del orden constitucional dirigidos al
respeto de derechos y libertades, esto para tener una uniformidad legislativa a
nivel nacional, por lo que las entidades territoriales no pueden regular o
modificar de manera aislada determinados asuntos, pues si se trata de prohibir
será una materia reservada a legislador.
Justificó
que convocar consultas populares o aprobar acuerdos municipales con el fin de
prohibir actividades minero energéticas es una extralimitación de funciones por
parte de los alcaldes y concejos municipales, pues se desconocen las
competencias del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible,
Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, entre
otros.
En
su criterio, las entidades territoriales pueden solicitar medidas de protección
especial durante el proceso de titulación minera, sin que resulte necesario
adelantar un proceso de consulta popular o aprobación de un acuerdo municipal
abiertamente ilegal. Explicó que Las normas de ordenamiento territorial, en
cuanto al procedimiento, estudios y espacios participativos garantizan la
protección del medio ambiente y la regulación del uso del suelo por medio de la
actualización del POOT, EOT o POT, Sir constancia que no se presenta en la
consulta popular.
Consideró
relevante expresar que en la sentencia de unificación que se expedirá este
caso, debe establecerse la indebida motivación de los actos administrativos de
las entidades territoriales que han convocado consultas populares o aprobado
acuerdos municipales prohibiendo actividades extractivas, pues como regla
general se han fundamentado en la sentencia T-445 de 2016, malinterpretando su
efecto inter partes.
Argumentó
que el derecho constitucional a la libre empresa y la confianza se ve vulnerado
con este tipo de decisiones, afectándose los derechos de importantes
inversiones y proyectos mineros en diferentes regiones del país, desconociendo
las normas que establecen el procedimiento para la actualización de los planes
de ordenamiento territorial y la coordinación que deben tener con otros
instrumentos de planeación estatal. Siendo el Estado el único con potestad para
adoptar la política minero energética del país, atribuirse competencias para
vulnerar materias del orden nacional, se genera un abuso de conformidad con la
gestión de sus intereses.
Concluyó
solicitando a la Corte Constitucional que fije el alcance de la competencia de
las autoridades locales para adelantar procesos de consultas populares o
aprobar acuerdos municipales que tengan como fin la prohibición de la actividad
extractiva.
Cámara
Colombiana de Bienes y Servicios Petroleros - Campetrol
El
día 1 de marzo de 2018 la Cámara Colombiana de Bienes y Servicios Petroleros-
Campetrol allegó su intervención en el presente trámite de revisión.
Manifestó
que si bien comparte el principio de democracia participativa como valor
fundamental de la sociedad colombiana, ve con preocupación que se está
desarrollando el ejercicio de la consulta popular sin dar la posibilidad
equitativa a todas las partes interesadas de informar al ciudadano acerca de
las diferentes actividades que se generan con la exploración y explotación de
hidrocarburos.
Consideró
que debe estudiarse si se realizó todo el procedimiento de verificación y
certificación de los respaldos de la consulta popular, porque el ejercicio de
las competencias del nivel municipal se debe desarrollar con sujeción a los
principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad. De manera que la
norma que se pretenda desprender de la consulta popular, debe consultar si
cumple con estos preceptos constitucionales.
Recordó
que la consulta popular no es absoluta y tiene límites, uno de los cuales está
contenido en el artículo 288, el cual señala que las competencias municipales
se ejercen con estricta sujeción a los principios de concurrencia,
subsidiariedad y coordinación.
Esto
significa que las acciones de la administración pública municipal que se
desprendan de la consulta se ejercen entre otras, de manera armónica, de modo
que la acción frente a los distintos órganos sea complementaria y conducente al
logro de los fines de la acción estatal.
Mencionó
que la industria de los hidrocarburos es una actividad de utilidad pública en
sus tramos de exploración y explotación autorizada y permitida por la ley,
razón por la cual prohibir el desarrollo de estas actividades implicaría no
sólo el incumplimiento de la misma ley, sino un impacto para la política
pública en esta materia, afectando directamente otros renglones de la economía
y las finanzas del Estado.
Hizo
énfasis en el impacto fiscal que tienen las consultas populares, concluyendo
que los efectos de prohibir el renglón de la economía como yo si lo carburos es
una acción que atenta contra el bienestar de la población de las zonas de
influencia petrolera, quienes históricamente se han beneficiado de la actividad
hidrocarburífera donde el sector ha fungido como motor de crecimiento y
propulsor del desarrollo económico y social.
Recalcó
que los derechos adquiridos o situaciones jurídicas creadas y consolidadas en
los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos suscritos con
anterioridad a la publicación o notificación de la ley, reglamento o acto
administrativo que incorporen al ordenamiento jurídico la decisión de las
consultas populares, deberían permanecer vigentes por el principio de la
irretroactividad de la ley.
Con
fundamento en las consideraciones anteriores, la Cámara Colombiana de Bienes y
Servicios Petroleros solicitó a la Corte Constitucional revocar el fallo de la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado que negó el amparo solicitado, ya que si bien es cierto que la consulta
popular se llevó a cabo, los efectos económicos en perjuicio del municipio de
Cumaral afectarán a una población estimada para 2018 de 18,396 habitantes que
corresponde al 0.037% del total de la población colombiana.
Asociación
Colombiana de Ingenieros de Petróleos – ACIPET
El
día 02 de marzo de 2018 la Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos –
ACIPET, se manifestó sobre el asunto de la referencia.
ACIPET
explicó que ha venido sosteniendo en sus intervenciones ante el aparato de
justicia en el presente proceso, que las violaciones de las garantías
iusfundamentales que ocurren por cuenta de las consultas populares de nivel
municipal que buscan la proscripción de las actividades de exploración y
explotación de hidrocarburos y de la minería, ya satisfacen los requerimientos
fijados por la jurisprudencia constitucional para la existencia de un Estado de
Cosas Inconstitucional.
Reiteró
que la industria de la minería (carbón) y la industria de los hidrocarburos
satisface el derecho a la energía para apartar el país de la “pobreza
energética”, concepto que se define como la falta de disponibilidad de
electricidad y combustibles, asociada a miseria, condición de la que, dice la
misma Corte Constitucional en la sentencia T-761 de 2015, hay que escapar.
Argumentó
que la sentencia C-123/14 determina que las autoridades competentes del nivel
nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas las
medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus
cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades
y la salubridad de la población.
Mencionó
que bajo el imperio del precedente C-123/14, no hay cabida para que la
comunidad local o la autoridad local organice una consulta popular que lleve al
paredón del SÍ o NO el desarrollo de actividades de minería e hidrocarburos,
sin antes agotar la orden de que las autoridades competentes del nivel nacional
acuerden con las autoridades territoriales concernidas las medidas necesarias
para la protección del ambiente sano, el desarrollo económico, social, cultural
de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de
los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en la
Constitución Política.
Señaló
que la ley protege especialmente a las industrias minera y de hidrocarburos
vitales para satisfacer el derecho a la energía, por lo que permitir la
realización expedita de Consultas populares que se organizan para decirle NO a
la minería y los hidrocarburos constituye un acto de desconocimiento a un gran
acervo de Leyes dispuestas para navegar en sentido contrario, manifestación
inequívoca de la existencia de un “Estado de Cosas Inconstitucional”.
Expresó
que los “extremadamente pobres” presupuestos técnicos y científicos con que se
‘motivan’ las consultas populares contra los hidrocarburos, contrastan con el
acervo de normativa reglamentaria y regulatoria técnica de la industria de los
hidrocarburos. Reiteró que no hay improvisación alguna por parte de los Entes
del Estado unitario, especializados en los temas técnicos, científicos,
ambientales, sociales y económicos del sector de los hidrocarburos frente a la
legislación establecida en esta materia. Afirmó que el hecho de que toda esta
normativa se vuelva letra muerta cuando una comunidad decide NO a la industria
de los hidrocarburos, a partir de escasos o inciertos presupuestos, se vuelve
otra manifestación exultante del Estado de Cosas Inconstitucional cuya
existencia denunció la Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos –
ACIPET.
Indicó
que con respecto a la tutela presentada por Mansarovar Energy contra el fallo
del Tribunal Administrativo del Meta que dio viabilidad constitucional a la
consulta popular, ACIPET concluyó que el Fallo del Consejo de Estado consideró
apropiado para una consulta popular de nivel municipal, incluir la decisión de
SÍ o NO a una actividad lícita, de interés nacional, en violación de la Ley
estatutaria que considera tales temas como proscritos para consultas populares
de nivel municipal. Concluyó que la consulta popular se llevó a cabo bajo
atropello de las disposiciones estatutarias de los mecanismos de participación
ciudadana.
Consecuencia
del anterior análisis, ACIPET solicitó a la Corte Constitucional que revoque el
fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dio viabilidad a la
realización de la consulta popular del municipio de Cumaral, Meta; y que
revoque el fallo del Consejo de Estado, que ratificó la validez del fallo del
Tribunal Administrativo; y que por cuenta de lo anterior, determine la nulidad
de la consulta popular llevada a cabo en dicho municipio.
Asociación Colombiana de Generadores de
Energía Eléctrica- ACOLGEN
La
Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica- ACOLGEN reiteró los
argumentos esbozados en el escrito radicado en el Despacho con fecha del 26 de
enero de 2018.
Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia- ANDI
El
día 28 de febrero de 2018 la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia-
ANDI allegó su intervención frente al proceso de la referencia, manifestando
que la acción de tutela instaurada por Mansarovar Energy Colombia Ltda. en
contra del Tribunal Contencioso Administrativo del Meta debe prosperar, porque
ella cumple con las causales generales y específicas que la Corte
Constitucional ha señalado para la procedencia de la acción de tutela en contra
de providencias judiciales.
Expresó
que las atribuciones de las autoridades nacionales en relación con el subsuelo
y los recursos naturales no renovables y de las autoridades municipales en
relación con los usos del suelo, deben ejercerse de acuerdo con los principios
de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
Solicitó
a la Corte que en sentencia de unificación reitere la aplicación del precedente
jurisprudencial contenido en la Sentencia C-123 de 2014, a través del cual se
establece que las autoridades nacionales deben concertar con las autoridades
locales lo relativo a la explotación de los recursos naturales, de acuerdo con
el modelo de desarrollo económico de los municipios.
Argumentó
que la exploración y extracción de recursos naturales no renovables es una
materia en la que concurren competencias de autoridades nacionales y
municipales. Al no ser una materia de competencia exclusiva de los municipios,
los mismos no pueden decidir autónomamente sobre ella mediante una consulta
popular.
La
ANDI en consecuencia solicitó a la Corte Constitucional que conceda el amparo
solicitado por Mansarovar Energy Colombia Ltda. y revoque la sentencia del
Tribunal Contencioso Administrativo del Meta.
14.
INTERVENCIONES ADICIONALES
Fundación
Universitaria del Área Andina.
El 6
de marzo de 2018, la Fundación Universitaria del Área Andina presentó en el
despacho el programa de Ingeniería de Minas de dicha casa de estudios,
reconocido bajo registro calificado número 16250 del 15 de noviembre de 2013,
el cual se ha posicionado con prestigio durante más de veinte años en la ciudad
de Valledupar y cuatro años en Bogotá. Manifestó la Universidad que a través de
este programa forma ingenieros con una visión responsable en los aspectos
técnicos, sociales, ambientales y tecnológicos, capaces de planificar y dirigir
proyectos mineros orientados al desarrollo sostenible del país.
Asimismo,
puso a consideración del despacho la participación del programa de Ingeniería
de Minas en todos aquellos asuntos relacionados con la actividad del sector
minero del país que llegaran a ser de conocimiento de la Corte, de manera
especial el que en la actualidad se trata en la presente acción de tutela.
ECOPETROL S.A
El
22 de marzo de 2018, la apoderada general de Ecopetrol S.A., solicitó se
incluyera a Ecopetrol S.A. dentro del listado de participantes con intervención
en la audiencia pública citada a través del auto 138 del 7 de marzo de 2018,
para el 12 de abril de la presente anualidad.
Manifestó
que la solicitud encontraba sustento en la participación activa que ha tenido
Ecopetrol S.A. en la presente acción de tutela siendo reconocida como tercero
con interés por el Consejo de Estado en primera y segunda instancia.
Reiteró
que si bien Ecopetrol no desarrolla en la actualidad actividades exploratorias
y de explotación de hidrocarburos en el municipio de Cumaral sí tiene interés
en el trámite de revisión del fallo de la acción de tutela, toda vez que la
materialización de la consulta popular como mecanismo de competencia municipal
para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos genera un
precedente adverso para el desarrollo de las obras, proyectos y o actividades
de la industria en la Orinoquía.
Explicó
que la consulta popular de Cumaral y la decisión que se adopte por parte de la
Corte Constitucional en la presente revisión, puede llegar a generar impactos
colaterales para el desarrollo de las actividades que se realizan en las áreas
colindantes, especialmente en la provisión de mano de obra y bienes y
servicios, siendo Ecopetrol S.A una sociedad pública por acciones con
participación estatal de 88.49% que desarrolla actividades de exploración,
explotación, refinación, transporte, comercialización y distribución de
hidrocarburos.
Pese
a que todas las actividades efectuadas por Ecopetrol han sido autorizadas por
el Estado colombiano, mediante la adjudicación de los bloques por la Agencia
Nacional de Hidrocarburos y el otorgamiento de licencias ambientales por la
Autoridad Nacional de Licencias, manifestó que con las decisiones de la
presente acción y las que pueden llegar a proferirse por la Corte
Constitucional, se delimitará el futuro de la jurisprudencia aplicable por las
autoridades a otros procesos de consulta popular, por lo que consideró que en
estricto sentido la legalidad y continuidad de sus operaciones debía ser
protegida y garantizada por el operador de justicia permitiéndoles la
intervención en la audiencia pública citada por el despacho.
Asociación
Colombiana de Petróleos – ACIPET
El 3
de abril de 2018 el señor Julio César Vera Díaz, presidente de la Asociación
Colombiana de Petróleos ACIPET, solicitó la participación en la audiencia
pública convocada mediante auto 138 de 2018.
Manifestó
que la Sala Plena le extendió invitación a audiencia pública a dos gremios del
sector minero: la Asociación Colombiana de Minería y el Grupo de Diálogo sobre
Minería en Colombia; y un solo gremio en el sector petrolero: la Asociación
Colombiana de Petróleos, el cual es la agremiación que agrupa a las compañías
privadas en Colombia que desarrollan actividades de exploración, explotación,
transporte y distribución de petróleo, la distribución de combustibles líquidos
y lubricantes y el gas natural.
Atendiendo
la solicitud de la Corte Constitucional, ACIPET aportó su pronunciamiento en el
que explicó haber interpuesto ocho acciones de tutela contra iniciativas de
consulta popular de nivel municipal que pretendían la prohibición de las
actividades de exploración y explotación de los hidrocarburos en distintos
municipios del país y que en las mismas sostenía que las violaciones de las
garantías iusfundamentales que ocurrían por cuenta de dichas consultas
populares satisfacían los requerimientos de la Corte Constitucional para la
existencia de un estado de cosas inconstitucional.
Explicó
que la Ley 20 de 1984 le otorgó a ACIPET reconocimiento como cuerpo técnico
consultivo del gobierno nacional, para todas las cuestiones y problemas
relacionados con la aplicación de la ingeniería de petróleos al desarrollo del
país y como cuerpo consultivo en todas las cuestiones de carácter laboral,
relacionadas con los profesionales de la ingeniería de petróleos.
Expresó
que toda consulta popular que le diga no a la industria de los hidrocarburos
constituye negación del derecho al trabajo de los profesionales de la
ingeniería de petróleos, y el derecho a la libre escogencia de profesión u
oficio, para quienes deseen estudiar la profesión de ingeniería de petróleos.
Recalcó
que por sus funciones, su reconocimiento legal y constitucional como cuerpo
técnico consultivo y su despliegue de esfuerzos de ilustración en la rama
judicial sobre los aspectos técnicos y regulatorios de la industria de
hidrocarburos a través de sus varias acciones de tutela, ACIPET se encuentra en
condiciones de aportarle a la Corte Constitucional información pertinente y
especializada sobre los asuntos relacionados en la presente acción de tutela,
para contribuir al objetivo que se persigue en la audiencia pública del 2 de
abril próximo.
Por
lo anterior respetuosamente solicitó a la Corte Constitucional que se
concediera a ACIPET, en cuanto gremio que agrupa a los profesionales
colombianos de la ingeniería de petróleos, y por los méritos de su ejercicio
sobre el tema objeto de estudio, la oportunidad de participación en la
audiencia de que trata el auto 138 en referencia.
Anexo
II.
Audiencia pública. 12 de abril de 2018
Expediente T-6.298.958
Acción de Tutela instaurada
por Mansarovar Energy Colombia Ltda contra el Tribunal Contencioso
Administrativo del Meta.
El 7 de marzo de
2018 la Magistrada Sustanciadora profirió el Auto 138 de 2018, en cumplimiento
de la decisión tomada el veintidós (22) de febrero del 2018 en la que la Sala
Plena de la Corporación decidió convocar una audiencia pública en el proceso de
la referencia para el 12 de abril de 2018.
La audiencia se
realizó el 12 de abril de 2018 y en ella intervinieron las siguientes
instituciones y personas: Mansarovar Energy Colombia Ltda., el  Tribunal
Contencioso Administrativo del Meta, el Alcalde  del Municipio de Cumaral,
Meta, el representante del Concejo Municipal de Cumaral, Meta, el Ministro de
Minas y Energía, el Viceministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el
Presidente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Presidente
de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, la Presidenta de la Agencia Nacional
de Minería, el Vicepresidente de ECOPETROL, el Delegado para Asuntos Constitucionales,
de la Procuraduría General de la Nación , la Defensora Delegada para Asuntos
Constitucionales y  Legales, el Director Ejecutivo   de la  Federación
Colombiana de Municipios, la delegada del Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA), la Directora del Centro de Estudios para la
Justicia Social Tierra Digna, el Director de Foro Nacional por Colombia, el
Abogado ambientalista Rodrigo Negrete, el Presidente la Asociación Colombiana
de Petróleos (ACP), el Apoderado de la Asociación Colombiana de Minería (ACM) y
la Directora Ejecutiva Claudia Jiménez del Grupo de Diálogo Sobre Minería en
Colombia (GDIAM).
A
continuación se refieren cada una de las intervenciones.
1.
Mansarovar Energy Colombia LTDA
El doctor Doctor Carlos Alberto Benavides Bonilla señaló
inicialmente que Mansarovar es una multinacional petrolera, con capitales de
India y de la China, constituida en Colombia en el año 2006, con operaciones
exitosas y activas en el Magdalena Medio.
Manifestó que la compañía
respeta la Constitución Colombiana, la institucionalidad, las leyes y decretos
y los mecanismos democráticos de participación ciudadana. Reconoció el esfuerzo
del Estado por brindar seguridad jurídica a los distintos actos jurídicos
ejecutados en Colombia.
Frente a las preguntas hechas
por la Corte, manifestó que la compañía no era competente para dar respuesta a
las mismas y su posición respecto al tema sería transmitida por la Asociación
Colombiana de Petróleos quien unifica la posición de la industria.
Sobre los antecedentes de la
consulta popular manifestó que el Estado colombiano ha trabajado por el
desarrollo de la industria minero energética, implementando políticas para la
inclusión de inversores nacionales e internacionales para materializar dicho
desarrollo, por lo que Colombia está en el radar de los inversores dados los
antecedentes de estabilidad jurídica en el tema. Como inversionistas entienden
que son un vehículo del Estado para materializar sus objetivos de política
pública, su relación con el Estado se desarrolla en un marco contractual.
Se vincularon al proyecto
Bloque Llanos 069 atendiendo a la invitación de la Agencia Nacional de
Hidrocarburos, fueron precalificados positivamente por su experiencia,
reputación de sus accionistas, sus fortalezas tecnológicas y de responsabilidad
ambiental. Fueron favorecidos en el proceso licitatorio y suscribieron el
contrato 009 del año 2012 dada su competencia. El contrato inició con las
labores de obligatorio cumplimiento, concertaron los planes de beneficio a la
comunidad, los cuales fueron aprobados por la Agencia Nacional de
Hidrocarburos, aumentaron voluntariamente los montos de los planes de beneficio
a la comunidad, mejoraron la tecnología de detección sísmica con los
sobrecostos que ello implicaba.
Manifestó que siempre
actuaron con diligencia para hacer frente a los desafíos del proyecto. No
obstante la situación de estabilidad jurídica, la consulta popular arrojó un
resultado imprevisible dado que nunca existieron antecedentes sobre el
particular a la firma del contrato sobre colisión de competencias entre el
Gobierno Nacional y los entes territoriales para este tipo de proyectos.
Para la fecha de inicio de la
consulta en Colombia se inició una ola de procesos de consultas populares. En
el caso específico existió un espacio muy limitado para ser escuchados por los
grupos de interés, prácticamente nulo, sin poder intervenir para ser tenidos en
cuenta. Además, en este tipo de procesos no es posible la participación activa
o pasiva de la compañía en el trámite, a pesar de los esfuerzos la tasa de
éxito era inexistente.
Se interpuso la tutela como
último mecanismo de protección de derechos, solicitando medidas cautelares como
la suspensión de la consulta. Las restricciones llevaron a la suspensión del
contrato y manifestaron que los grupos de interés defensores de la consulta
parecieran no estar de acuerdo con las políticas públicas que en materia de
recursos hidrocarburíferos existen.
Los accionistas manifestaron
continuar teniendo interés en el país, sin embargo, mientras estas
incertidumbres no se aclaren, será difícil materializar alguna clase de
inversión.
En el documento entregado por
Mansarovar se resaltó la incertidumbre jurídica de quedar a merced de las
decisiones políticas de una comunidad, para imposibilitar el desarrollo de las
actividades extractivas de la compañía.
En tal virtud, Mansarovar
invitó a que las entidades del Estado correspondientes regulen el tema, con el
fin de aclarar las reglas del juego al momento de suscribir los contratos de
exploración y extracción de hidrocarburos, porque el principio de seguridad
jurídica es el pilar fundamental de cualquier inversionista en cualquier
negocio.
2.
Tribunal Administrativo del Meta
La doctora Teresa Herrera
Andrade- Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo del Meta - inició
su intervención explicando que el 7 de diciembre de 2016 el alcalde del
municipio de Cumaral – Meta solicitó ante el Tribunal Administrativo del Meta
el concepto previo de constitucionalidad de la consulta popular remitiendo la
pregunta del caso:
¿Usted está de acuerdo,
ciudadano Cumaraleño, que dentro de la jurisdicción del municipio de Cumaral se
efectúen actividades de exploración sísmica, perforación explorativa,
producción, transporte y comercialización de hidrocarburos? Sí o no.
De acuerdo con el Art. 21 de
la Ley 1757 de 2015 el Tribunal dispuso la admisión y fijación en lista por 10
días para la impugnación o coadyuvancia de la constitucionalidad de la
propuesta por parte de los ciudadanos y que el Ministerio Público rindiera
concepto. De tal derecho solo hizo uso la Procuraduría General de la Nación y
la Agencia Nacional De Defensa Jurídica del Estado.
El 7 de marzo de 2017 la Sala
del Tribunal decidió avalar la constitucionalidad de la convocatoria elevada
por el Alcalde. Consideró que el Alcalde era competente para convocar a la
consulta popular de conformidad con el artículo 105 de la Constitución y
artículos 8 y 51 de la Ley 134 de 1994. Señaló que la autonomía política de los
entes territoriales está consagrada en el artículo 287 de la Constitución, y la
facultad para ordenar el territorio y reglamentar el uso del suelo en el
artículo artículo 33 de la Ley 136 de 1994 y la Ley 388 de 1997 reconoce en
cabeza del municipio la facultad reguladora de los asuntos ambientales.
Se dio trámite a la consulta
popular en el marco previsto en la Ley 134 de 1994 y 1757 de 2015. Se solicitó
al Concejo Municipal que conceptuara sobre la conveniencia de la consulta
popular, y se estudió que la pregunta no recayera en asuntos del gobierno,
asuntos presupuestales, tributarios o fiscales, sobre las relaciones
internacionales, concesión de amnistía o indulto y preservación o
restablecimiento del orden público.
El tribunal excluyó las
palabras transporte y comercialización en la pregunta de la consulta, por
considerar que son asuntos que atañen a las autoridades nacionales como el
Ministerio de Transporte (Decreto 1609 de 2002, Art. 17) y del Ministerio de
Minas y Energía (Decreto 4299 de 2005, Art. 3).
La pregunta quedó así: ¿Usted
está de acuerdo, ciudadano Cumaraleño, que dentro de la jurisdicción del
municipio de Cumaral se efectúen actividades de exploración sísmica,
perforación explorativa y producción de hidrocarburos? Sí o no.
Inconforme con la decisión,
Mansarovar Energy Colombia LTDA quien no intervino en el proceso de
constitucionalidad de la consulta dentro del término de 10 días, interpuso la
acción de tutela frente a la sentencia del Tribunal alegando que se le vulneró
el derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Como
pretensión solicitó la cesación de los efectos jurídicos de la sentencia por
irregularidad del trámite de consulta popular al haber sido una iniciativa
ciudadana y no gubernamental, que no se hizo un análisis de la financiación del
mecanismo y el impacto fiscal de la decisión.
En cuanto al trámite de la
consulta, la Alcaldía solicitó concepto del Concejo Municipal de Cumaral y
luego se remitiera al Tribunal Administrativo del Meta para que se pronunciara
sobre la constitucionalidad de la pregunta.
En sentir del Tribunal, la
consulta sí es de origen gubernamental y se cumplió con las Leyes 134 de 1994 y
1757 de 2015. El hecho de que en la parte motiva del decreto el alcalde
refiriera la preocupación de la comunidad frente a la ejecución del contrato,
no modifica el origen gubernamental de la iniciativa pues fue el Alcalde quien
inició en procedimiento.
En segundo lugar, respecto a
la financiación del mecanismo de participación, el Tribunal consideró que el
tema estaba regulado por el artículo 4 de la Ley 1757 de 2015.
Y en tercer lugar, respecto
al impacto fiscal negativo de la prohibición de actividades mineras, manifestó
que no corresponde al Tribunal efectuar un estudio específico sobre la votación
por ser un asunto regulado en el Cap. 4 de la Ley 1757 de 2015 y esta misma Ley
así no lo exige por lo que la Magistrada solicitó que se desestimara este
cargo.
Manifestó que la consulta
popular es una expresión del principio democrático y es deber del Estado
fomentar las prácticas democráticas (Art. 41 de la CP).
En cuanto al cargo segundo,
respecto al defecto sustantivo al aceptar la competencia de los municipios en
materia de subsuelo y recursos del sector minero energético, consideró el
Tribunal que el Alcalde es competente para promover la consulta en atención al
su autonomía política, que tiene la competencia del desarrollo de su territorio
(artículo 313 CP), que puede reglamentar uso del suelo y dictar normas de
prevención y protección del patrimonio ecológico del municipio. Señaló además
que la Ley 388 de 1997 artículo 6 lo faculta para tomar medidas de protección
al medio ambiente, por lo que el municipio puede permitir, restringir o
prohibir este tipo de proyectos.
El artículo 33 de la Ley 136
de 1994 dispone que si un proyecto minero amenaza con un cambio significativo
en el uso del suelo, se debe realizar una consulta popular.
Citó las sentencias C-123 de
2014 y C-273 de 2016 de la Corte Constitucional para reiterar los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad (artículo 288 de la CP) cuando hay
tensión de los asuntos del suelo y subsuelo. Consideró que estos principios
buscan el equilibrio entre el desarrollo económico y la protección del medio
ambiente. Afirmó que el municipio sí tiene competencia para elevar una consulta
popular sobre actividades relacionadas con la industria de hidrocarburos por lo
que solicitó que se desestime este cargo.
El tercer cargo, referente a
que el Tribunal recayó en defecto sustantivo al declarar constitucional el
texto de la pregunta de la consulta popular pues no contaba con competencia
para excluir de la pregunta palabras o expresiones. Señaló que la Corte
Constitucional en Sentencia C-550 de 2015 expresó que los tribunales
administrativos deben hacer un estudio integral de la constitucionalidad de la
consulta, postura que fue reiterada por el Consejo de Estado, debido a que la
pregunta modificada cumplía con las exigencias de ley y de la sentencia C-551
de 2003. Por lo anterior, consideró que se debían  desestimar los cargos.
3.  Alcalde de Cumaral.
El señor Miguel Antonio Caro-
Alcalde de Cumaral- Meta- manifestó que las competencias de la Nación y los
entes territoriales en materia de propiedad del subsuelo y el suelo no pueden
desarticularse y ambos están al servicio del Estado.
Frente al tema de las
regalías, manifestó que existen municipios que reciben esos recursos en forma
de asignaciones directas, pero que no es el caso de Cumaral. Ve extraño que
hagan tantas inversiones con los recursos de regalías para valorizar predios y
generar especulaciones de la tierra que han concentrado la riqueza en pocos
propietarios, sin que esos recursos se vean invertidos en rubros como la
educación, la salud, el saneamiento en agua potable. La especulación de la
tierra también afecta la vivienda de interés social y la construcción de
colegios, porque los costos de los predios están muy altos y para un municipio
pequeño son montos significativos.
Explicó que no hay una
política minera planificada. Al municipio llegan diariamente títulos mineros
sin ser consultados ni avisados; los impactos sociales, económicos y
ambientales no se ven recompensados con lo que el municipio recibe; hay una
subutilización del suelo de un 72%, no se genera empleo ni se produce riqueza,
y esas expectativas de venta de la tierra generan dificultades de orden
público, delincuencia, división del territorio para volverse intermediarios en
la obtención de regalías.
Manifestó que Cumaral es un
municipio receptor de víctimas y que el empleo de la industria del petróleo no
es un empleo de calidad al ser de carácter transitorio, que esta industria ha
generado cambios en los patrones culturales del municipio, porque la educación
fue relegada a los trabajos técnicos, hubo pérdida de competitividad para las empresas
locales en el sector laboral, por lo que se buscó mano de obra de otros lugares
y expresó el alcalde que ello dificulta la gobernabilidad.
Explicó que las operaciones
mineras generan afectación del territorio, ha aumentado la sismicidad, hay
riesgos de remociones en masa, inundaciones, avenidas torrenciales. Afirmó que
los estudios del proyecto no tienen profundidad e independencia y que las
licencias no cuentan con estudios técnicos sino al margen del ensayo y el
error.
En cuanto a los mecanismos de
participación entre la comunidad, las autoridades territoriales, el Gobierno
Nacional y el sector minero energético, el Alcalde expuso que las concesiones
se han convertido en repúblicas independientes en contextos municipales, los
empleos con entidades externas al municipio se han generado sin estudio de
oferta y demanda, manifestó que el sistema se traduce en un método absolutista
y utilitario por parte de la Nación que quiere desconocer los entes
territoriales.
El Alcalde concluyó que lo
que necesitan los municipios es descentralización, autonomía territorial,
seguridad alimentaria, vocación del territorio, proponiendo el catastro
multipropósito, la defensa del arraigo cultural y que la rigurosidad ambiental
se extienda a los aspectos sociales de los proyectos.
4.
Concejo Municipal de Cumaral
El doctor Luis Arturo Ramírez
Concejal del Municipio de Cumaral- Meta manifestó que comparte la postura de la
Corte Constitucional donde manifiesta que Colombia es un Estado ecológico y que
el medio ambiente prima sobre los intereses particulares económicos.
Solicitó a la Corte no hacer
eco positivo a ninguna de las pretensiones del tutelante, que los argumentos
jurídicos no solo están en la sentencia que avaló la constitucionalidad de la
pregunta de la consulta popular sino también en las sentencias donde no tuvo
eco la acción de tutela en el Consejo de Estado.
Se refirió al contrato de
concesión de mares de 1905, el cual fue declarado nulo y después de tres
intentos vuelve a tomar vida. En su sentir, en ese momento empieza lo que ha
denominado el carrusel de los contratos y las licencias ambientales, los cuales
cambian de contratistas y las empresas de los mismos han sido creadas en
paraísos fiscales. Dichas empresas incumplen sus compromisos con las
comunidades debido a su falta de permanencia en los territorios.
Expresó que las consultas
populares comienzan a hacer eco en los municipios desde la consulta de
Tauramena el 13 de diciembre de 2013. Indicó que el Gobierno Nacional asistió
al territorio y dijeron que con o sin consulta, las veredas iban a ser
masificadas, iban a llevar energía, a construir vías y un colegio agropecuario,
las cuales fueron promesas incumplidas.
Lo anterior generó que las
comunidades no crean en las instituciones porque han incumplido y mentido y
porque desde Bogotá se desconoce la realidad social, política, económica y
cultural de las comunidades. Manifestó que por ello se expidieron licencias en
Caño Cristales y en Aguazul, y que el último proyecto fue detenido mediante una
consulta popular.
Afirmó que los impactos de la
industria petrolera son tristes y melancólicos y no se explica cómo los
departamentos de Casanare y Arauca no son departamentos de primer orden, por
ejemplo Yopal lleva 6 años sin acueducto, en el departamento el desempleo está
por encima del 20% y en Tauramena hay un desempleo de más de 33%, siendo un
departamento que genera importantes divisas de la explotación petrolera.
Manifestó que la aplicación
de los Art. 332 y 288 constitucionales es inexistente en los territorios, lo
que motiva las consultas populares en los mismos. Explicó que el Gobierno
Nacional no hace un estudio hidrogeológico del país porque los mismos con
efectuados por los contratistas privados.
Expresó su preocupación
frente a la concesión de licencias en las zonas hídricas que suplen de dicho
recurso a las veredas y el casco urbano de los municipios, por lo que le
solicitó a los representantes del ANLA y la  ANH que respondan como
representantes de las entidades del Estado y no como representantes de las
empresas privadas.
Concluyó manifestando que la
presente decisión será el derrotero para defender el agua, los ríos, la cultura
y el statu quo de los territorios.
5.
Ministerio de Minas y Energía
El doctor Germán Arce Zapata
Ministro de Minas y Energía comenzó su intervención resaltando la relevancia
del sector minero energético en la economía del país y su aporte fundamental a
las finanzas públicas. Señaló que la industria ha contribuido en promedio con
9% del PIB en los últimos 10 años. En ese mismo periodo, las exportaciones de
petróleo y minería han representado más del 63% del total de las ventas
externas del país. Alrededor del 46% de la inversión extranjera directa es del
sector. Gracias a su dinamismo, durante la última década se han generado más de
200.000 empleos directos y por cada empleo directo se generan de 4 a 5 empleos
indirectos en hidrocarburos y minería.
En la última década, 1 de
cada 4 pesos generado para las finanzas públicas nacionales proviene del sector
de hidrocarburos y minería, lo que es el 25% de ingresos públicos. Los ingresos
petroleros le han dejado a la Nación una cifra cercana a los 107 billones de
pesos durante la última década.
La renta petrolera representó
entre los años 2007 y 2017 un 12% de los ingresos corrientes de la nación y un
29% del presupuesto general de la nación. Estos ingresos permiten mantener la
sostenibilidad de las finanzas públicas, permitiendo menor endeudamiento y
mayor gasto social.
Las entidades territoriales
también reciben diversos recursos del sector en el Sistema General de
Participación, recursos que son transferencias realizadas por el Gobierno
Nacional hacia los territorios donde se invierte en salud, educación y agua
potable. También reciben los recursos del Sistema General de Regalías,
beneficiando a la mayoría de departamentos del país. Las regalías del sector
sumaron desde el 2012 hasta el año 2017, 49 billones de pesos, con estos
ingresos se han mejorado carreteras, instituciones educativas, entidades de
salud, entre otros, es decir que los aportes del sector se han dirigido en gran
parte a financiar inversión social en los territorios, y gracias a ello miles
de colombianos han mejorado sus condiciones de calidad de vida.
La reforma del Sistema
General de Regalías generó un ambiente de inversión más equitativo e incluyente
en las regiones, se han realizado inversiones en los 32 departamentos de la
Nación. Para el mes de mayo de 2017 se habían terminado 7.740 proyectos
financiados con recursos de este sistema.
Hay beneficios que transcienden
lo económico pues el progreso y la equidad social son aportes del sector,
gracias a las regalías las brechas sociales se han cerrado y se ha reducido la
pobreza.
Prohibir las actividades del
sector minero energético afectaría la prestación de servicios públicos
esenciales, siendo deber del Estado su prestación eficiente. Se amenaza la
distribución del servicio de gas y de energía eléctrica, debido a que se
requieren operaciones de transporte en redes que exceden lo local, para llegar
a sitios distantes donde se encuentran los usuarios en los centros de consumo.
Ocurre lo mismo con la explotación, transporte y distribución petrolera,
actividades definidas como servicios públicos, las que contribuyen al ejercicio
de derechos y libertades fundamentales de conformidad con la sentencia C-796 de
2014.
El Ministro destacó que el
sector minero energético ha redefinido la forma en que se relaciona con las
regiones, el Ministerio y las entidades adscritas se han acercado a los
territorios construyendo diálogos con la comunidad en torno a contribuir al
desarrollo y la paz territorial. Ello ha requerido de ejercicios de
concertación entre las entidades del orden nacional y municipal, para armonizar
las actividades de minería e hidrocarburos con el ordenamiento del territorio,
sin que implique un poder de veto de uno u otro nivel del gobierno frente al
desarrollo de actividades económicas.
Recordó que en este sentido,
la propia Corte Constitucional en la sentencia C-123 de 2014 manifestó que los
principios constitucionales de coordinación, concurrencia y subsidiariedad
cobran relevancia y se debe acudir a ellos para que rijan la relación
Nación-Territorio.
El Ministro expresó que se
debe construir un diálogo fluido entre entidades cuando la Nación entrega al municipio
el conocimiento del subsuelo, mientras que el municipio tiene la posibilidad de
identificar y manifestar sus consideraciones respecto de las alternativas con
las que cuenta para el desarrollo social, económico y ambiental.
Finalmente, concluyó diciendo
que se debe definir un procedimiento de cierre que dé tranquilidad jurídica a
los diferentes actores y que defina posibles discrepancias entre los diferentes
niveles de gobierno durante la concertación. Las decisiones de los actores
involucrados deben estar soportadas tanto en el suministro de información
confiable sobre la vocación del suelo y el potencial del subsuelo como en el
acompañamiento a las entidades territoriales en el proceso de planificación
municipal, garantizando el cumplimiento de los principios constitucionales de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
6.
Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible
El doctor Wiler Edilberto
Guevara Hurtado- Viceministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible- manifestó
que el principio de desarrollo sostenible involucra tres elementos
fundamentales: medio ambiente, las comunidades y el desarrollo económico, los
que deben articularse de manera armónica para que el desarrollo sostenible sea
viable.
El principio de desarrollo
sostenible está materializado en la Ley 99 de 1993, se creó la licencia
ambiental como un instrumento de control a actividades que generan impacto
significativo al medio ambiente. Luego se establecieron qué actividades
generaban impactos significativos al medio ambiente, donde se contemplan las
actividades de hidrocarburos y minería.
Esto significa que a pesar de
que se otorgue un título minero se requiere del aval de la autoridad ambiental
para que el proyecto se realice. Para poder hacer la evaluación es necesario
que el interesado presente un estudio técnico contemplado en unos lineamientos
llamados términos de referencia, donde se contemplan las variables necesarias
para el llevar a cabo el estudio. En este escenario pueden participar las
comunidades tanto en la elaboración del estudio como posteriormente cuando el
estudio se ejecuta.
La responsabilidad de las
autoridades ambientales no termina con el otorgamiento de licencias sino que
tienen el deber de control, seguimiento y monitoreo a la ejecución de las
actividades para garantizar la conservación de los recursos naturales.
El país ha avanzado en
determinar cuáles son las zonas de interés ambiental, por ejemplo en la
actualidad hay 30 páramos delimitados y se espera proteger los 37 más que tiene
el país. Se espera tener10 humedales protegidos, actualmente hay 30.000.000 de
hectáreas protegidas, etc. Para el Ministerio es fundamental delimitar esas
áreas estratégicas para que no se realicen actividades que van en contra de la
protección de los recursos naturales como es la minería y los hidrocarburos,
prohibición expresa en la ley.
Por lo anterior, estas
preocupaciones deben conciliarse de acuerdo al principio de desarrollo
sostenible permitiendo una mayor articulación de las distintas entidades a
nivel nacional y territorial, de tal manera que las decisiones tomadas en los
territorios incorporen las autoridades ambientales, las comunidades y los
sectores productivos. Estas discusiones deben incorporar todos los argumentos
técnicos necesarios para que las decisiones estén de acuerdo con el desarrollo
sostenible de las regiones y el país.
La licencia ambiental es el
instrumento adecuado para la determinación de si un proyecto es ambientalmente
viable o no y son las autoridades ambientales municipales y departamentales quienes
están a cargo de la vigilancia del cumplimiento de los requisitos exigidos en
la licencia ambiental y la diferente actividad normativa ambiental existente.
Concluyó manifestando que
prohibir la ejecución de una actividad específica sin la respectiva evaluación
técnica ambiental y social va en contravía de lo estipulado en la normativa
ambiental vigente, porque deja sin validez la competencia de las autoridades
ambientales a quienes la ley les confirió la facultad de definir si los
proyectos minero energéticos pueden obtener o no una licencia ambiental y si
los mismos pueden o no ser ejecutados.
7.
Agencia Nacional De Defensa Jurídica Del
Estado
El doctor Luis Guillermo
Vélez Cabrera - Presidente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado - manifestó que el problema jurídico que enfrenta la Corte hoy es si
bajo el actual modelo constitucional donde sobresale el principio de Estado
Unitario, es válido que de manera unilateral los municipios cobijados en el
principio de autonomía territorial, tomen decisiones que hagan nugatorios los
derechos del Estado, entre ellos el derecho de propiedad sobre el subsuelo.
La jurisprudencia
constitucional había establecido un sano balance donde ninguno de los
principios en tensión podía ser aplicado sacrificando de manera
desproporcionada el contenido del otro. El equilibrio constitucional se alteró
con la sentencia T-445 de 2016. Expresó que el actual estado de cosas, donde el
principio de autonomía territorial avasalla los elementos del Estado Unitario
es absolutamente inconsistente con la estructura de nuestra Constitución.
Afirmó que se requiere
reeditar una fórmula intermedia que permita una nueva forma de armonización de
los principios constitucionales, por lo que corresponde a la Corte determinar
la forma como los ciudadanos de un municipio deben ejercer los mecanismos de
participación democrática en el ámbito local sin que ello genere una grave
afectación de los intereses de la Nación.
Recordó que la Sala Plena de
la Corte Constitucional ya había resuelto de manera clara y contundente el
problema jurídico propuesto en la Sentencia C-123 de 2014 donde concluyó que
los entes territoriales no se encuentran autorizados a prohibir de manera
unilateral los proyectos extractivos en su territorio. En esta providencia
declaró la exequibilidad condicionada del artículo 37 del Código de Minas que
prohibía a las autoridades locales excluir de su territorio actividades
mineras, ya fuese de manera permanente o de manera transitoria. La Corte
determinó que la armonía de los principios de autonomía territorial y de Estado
Unitario se logra a través de la realización de procesos de coordinación y
concurrencia entre el Gobierno Nacional y los entes territoriales.
Explicó que así, la Nación no
puede imponer de manera inconsulta proyectos mineros a las entidades
territoriales y los municipios no están autorizados a adoptar decisiones
unilaterales que violen los derechos de la Nación porque se estaría violando el
principio de Estado Unitario.
Manifestó que la realización
de los proyectos minero energéticos debe ser el resultado de una fórmula en la
que participen tanto la administración central como los entes territoriales,
por lo que resulta constitucionalmente inaceptable que este tipo de asuntos
sean resueltos de manera unilateral por los municipios vía acto administrativo.
Recalcó que el análisis
detenido de las normas constitucionales y de la Ley Orgánica de Ordenamiento
Territorial permite concluir que no existe ningún tipo de vacío normativo en
esta materia, tampoco existen omisiones legislativas de ninguna clase, pero por
el contrario, hay una directiva constitucional clara que ha sido pacíficamente
reiterada por la Corte en un número significativo de sentencias, cuya única
excepción es la T-445 de 2016 en virtud de la cual ninguno de los niveles de la
administración, bien sea central o municipal, puede adoptar decisiones
unilaterales que arrebaten al otro su facultad constitucional de participar en
los procesos de decisión.
Afirmó que todos los
principios y derechos reconocidos por la Constitución Nacional tienen límites y
que la autonomía territorial no es la excepción porque los entes territoriales
no tienen facultades absolutas que les permitan imponer su criterio a la
totalidad de los colombianos, como lo señaló esta Corte en el Auto 383 de 2010,
donde sostuvo que la autonomía de las entidades territoriales no es omnímoda
hasta el punto de hacer nugatorias las competencias naturales del Gobierno
Central. Explicó que el núcleo esencial de la autonomía territorial se encuentra
definido en el artículo 283 de la Constitución, el que no le permite oponerse
de manera unilateral a la realización de proyectos extractivos en su
territorio.
De conformidad con la parte
resolutiva de la sentencia C-123 de 2014 los procesos de concertación entre la
administración central y los entes territoriales no deben ser llevados a cabo
con el objetivo de decidir si se realizan o no los proyectos de explotación,
sino de establecer de manera conjunta cuáles son las actuaciones de mitigación
de riesgo que han de ser implementadas, a fin de reducir al mínimo posible el
daño colateral que pueda causar la actividad extractiva.
La disposición de la
sentencia en comento fue declarada exequible en el entendido que se autorice la
realización de actividades de exploración y explotación minera mientras las
autoridades competentes del nivel nacional acuerden con las autoridades
territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del
ambiente sano y en especial de sus cuencas hídricas, el desarrollo social y
cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la
aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad,
consagrados en el artículo 288 de la Constitución Política. Concluyó que la
decisión muestra la prevalencia del principio de Estado Unitario sobre la
autonomía territorial.
8.
Agencia Nacional de Hidrocarburos
El señor Orlando Velandia
Sepúlveda - Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos- manifestó que
es claro que las actividades de exploración y explotación en los territorios
tienen incidencia en los temas ambientales, sociales y económicos de las
comunidades. Dichas incidencias derivan en tensiones regionales entre las
comunidades, las compañías y el Gobierno Nacional.
La Agencia Nacional de
Hidrocarburos ha desarrollado una serie de mecanismos para superar las
tensiones y lograr el desarrollo de la actividad. El primero es la Estrategia
Territorial de Hidrocarburos, que es un instrumento de articulación entre las
entidades territoriales, el Gobierno Nacional y las compañías, del cual hacen
parte el Ministerio de Trabajo, de Minas y Energía, el Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo y otras entidades del orden nacional. Tiene cuatro
componentes: el programa Avanza, que genera espacios de diálogo y concertación,
el programa Lidera, que acompaña a la industria en su relación con el
territorio y fortalece las capacidades de los participantes, el programa
Convive, que previene el costo social y económico de los conflictos y las
acciones demostrativas, que localiza inversiones sociales en iniciativas para
los actores del territorio.
En el manejo de la
conflictividad, entre el 2015 y 2016 hubo 376 alertas tempranas, de las cuales
un 87% impidieron bloqueos y en 2017 hubo 232 alertas tempranas y todas fueron
tramitadas exitosamente. En cuanto a las acciones demostrativas, se ha
capacitado a más de 48.000 personas, han sido beneficiadas 2.520 familias,
entre otros datos.
El segundo mecanismo son los
Programas en Beneficio de las Comunidades, donde se genera inversión social
dentro de las mismas como una obligación de las compañías al suscribir los
contratos, la cual se enfoca en la sostenibilidad, el mejoramiento de las
comunidades, el fortalecimiento del entorno social, económico y cultural y el
desarrollo humano y la reducción de la pobreza en Colombia.
El tercer elemento es la
Socialización de Proyectos en las Regiones antes de su asignación, con el fin
de conocer las regiones y antes de ofertar las áreas de proyectos para encontrar
un ambiente de diálogo que acerquen las partes y allanen las diferencias.
Expresó que a través del
diálogo y la concertación se permite el desarrollo de la actividad de manera
que concite el interés de las comunidades y el Gobierno Nacional y no por la
vía unilateral, inconsulta y a veces desinformada de los instrumentos que se
están utilizando.
Afirmó que para la Agencia
Nacional de Hidrocarburos es importante que al ofertar un área se conjuguen la
seguridad jurídica y la prospectividad, por lo que solicitó a la Corte
Constitucional que a fin de mantener el orden constitucional y legal se
introduzcan elementos de equilibrio que permitan que Colombia siga siendo un
Estado Social de Derecho organizado en forma de República Unitaria.
9.
Agencia Nacional de Minería
La doctora Silvana Habib Daza
- Presidente de la Agencia Nacional de Minería - se refirió a que la Agencia
Nacional de Minería viene aplicando los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad dentro del proceso de titulación minera y en
cumplimiento del marco legal  y constitucional que lo rigen.
Señaló que los títulos
mineros se otorgan obedeciendo lo expuesto en la sentencia C-123 de 2014 y
C-389 de 2016. A la hora de otorgar un contrato de concesión se siguen
criterios de evaluación técnicos, económicos y jurídicos como la verificación
en el catastro minero colombiano actualizado con el Registro Único de Áreas
Protegidas, que sobre el área solicitada no existan sobreposiciones con zonas
ambientalmente restringidas o excluidas de la minería con información del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, el Ministerio del Interior, la Unidad de Restitución de
Tierras, las Corporaciones Autónomas Regionales, entre otros. Además, se
realiza concertación con los  alcaldes municipales y se celebra una audiencia
de participación ciudadana.
La Agencia Nacional de
Minería diseñó e implementó un programa de relacionamiento con el territorio
que tiene como objetivo lograr una participación efectiva, oportuna y
permanente de los actores estratégicos involucrados en los proyectos mineros.
Se establecieron dos fases importantes: i) acercamiento con el territorio y ii)
establecimiento de confianza y concertación con los alcaldes como primeras
autoridades del municipio. Existe una fase inicial de intercambio de
información entre la autoridad minera y la entidad territorial; una fase de
construcción en la que se da una coordinación entre la autoridad minera y la
entidad territorial para abordar inquietudes de los alcaldes sobre el impacto
de la actividad en su territorio; una fase de consolidación y concertación en
la que se suscribe un documento en el que se identifican las áreas susceptibles
de minería y que sirve como sustento a la autoridad municipal para tener en
cuenta el componente minero en el plan de desarrollo territorial; y una última
fase de seguimiento y retroalimentación en donde se desarrolla un diálogo
permanente entre la autoridad territorial y la autoridad minera para el desarrollo
de estas actividades.     En esta fase la autoridad minera realiza un
seguimiento al cumplimiento de las solicitudes de las entidades territoriales y
las comunidades a través de un tablero de control que le permite el monitoreo
de los avances de los compromisos establecidos.
Por lo anterior, en la
actualidad se tienen 155 municipios en 26 departamentos que han hecho el
ejercicio de concurrencia entre la autoridad minera y ambiental. Son los mismos
alcaldes los que solicitan el proceso y la información, toda vez que en
municipios que tenían interés en realizar consulta popular se desestimó la
pertinencia de la misma al identificar, con la información suministrada, la
inexistencia de potencial geológico para la mediana o gran minería.
Manifestó que como excepción
se tiene el municipio de Arbeláez, que no tiene vocación para la mediana
minería sino para los materiales de construcción, por lo que se incluyó en la
pregunta de la consulta popular la prohibición de la minería a gran escala, lo
que no hubiera sido necesario y se hubiera podido evitar incurrir en el gasto
de recursos públicos y en confundir a la comunidad.
Por lo anterior para la
Agencia Nacional de Minería es importante generar procesos de concertación
efectivos, oportunos y permanentes y que las autoridades estén informadas del
potencial de recursos naturales de su territorio, cómo se implementa la
actividad minera, sus etapas, procesos y los manejos e impactos de la minería.
Expresó que como institución consideran que el camino del éxito del proceso es
la participación efectiva e informada pero nunca la prohibición de una
actividad constitucionalmente reconocida.
En cumplimiento de la orden
judicial de la Sentencia C-389 de 2016, que dispone la verificación de mínimos
de idoneidad ambiental antes de otorga un título minero, así como procesos de
participación ciudadana, se incluyó la celebración de una audiencia pública en
la que se invita a la comunidad a participar en el proceso previo de
titulación. La audiencia tiene sustento legal en el artículo 259 del Código de
Minas y se enmarca bajo los principios de publicidad y participación, brinda la
oportunidad de que las partes interesadas presenten argumentos sobre la
actividad minera en el territorio. Cada una de las etapas de la audiencia tiene
objetivos específicos, para informar de manera clara las labores mineras
permitidas en virtud de los postulados constitucionales.
En la audiencia pública se
explica cómo se obtiene un título minero, se explican las etapas del ciclo
minero y cómo se controlan, se da la información de solicitud de cada uno de
los títulos con sus coordenadas exactas. Así, la audiencia se convierte en un
insumo para la evaluación de los planes de gestión social para que los
titulares mineros emprendan diferentes actividades en el territorio a favor de
las comunidades. Por medio de las audiencias públicas, en Chocó se suscribieron
12 contratos de concesión con 3 consejos comunitarios, beneficiando más de
10.000 familias al formalizar la actividad y contrarrestar la ilegalidad.
Manifestó que si bien el
sector cuenta con grandes retos, se está titulando con criterios legales
fortalecidos con la interpretación constitucional, se está cumpliendo con las
obligaciones ambientales, laborales, económicas y de gestión social en el desarrollo
de las actividades mineras.
Solicitó mantener la postura
de articulación de los principios dispuestos en las sentencias proferidas en la
materia, en el sentido que una interpretación que suponga prohibición no solo
desconoce los contenidos constitucionales de los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad sino que además obviaría el principio de
interpretación armónica de las normas jurídicas.
10.
Empresa Colombiana de Petróleos
–Ecopetrol
El doctor Fernán Ignacio
Bejarano- vicepresidente jurídico de Ecopetrol- manifestó que Ecopetrol es un
órgano de intervención económica del Estado colombiano, tuvo en sus inicios una
función pública de administración de los recursos hidrocarburíferos del Estado
y una función industrial y comercial de exploración y explotación del petróleo
y sus derivados directamente o con asociados. Posteriormente, se le trasladó a
la Agencia Nacional de Hidrocarburos la función de diseñar, promover, negociar,
celebrar y administrar los contratos y convenios de exploración y explotación y
mantuvo la función industrial y comercial.
Posteriormente se convirtió
en una Sociedad de Economía Mixta adscrita al Ministerio de Minas y Energía que
integra la Rama Ejecutiva del Poder Público dedicada a la explotación de
hidrocarburos y sus derivados. Sus actividades están definidas por ley y en
asociación con los particulares.
Ecopetrol desarrolla las
siguientes actividades en virtud del interés general:
·
Garantiza la sostenibilidad energética. Mantiene
una vida media de reservas que en el 2017 fue de 7.1 años, lo que significa que
si no se hicieran nuevas actividades de exploración petrolera en 7 años se
acabarían las reservas de Ecopetrol y se dependería de la importación. Así
mismo, se repone la producción con nuevas reservas.
·
Producción, transporte, transformación,
comercialización de hidrocarburos para aportar recursos para el Estado y los
entes territoriales, ha aportado135 billones de pesos en los últimos 5 años a
la Nación y las entidades territoriales.
o
Genera más de 33.000 empleos, divididos en 9.282
empleados directos de Ecopetrol y 24.281 empleados de empresas contratistas de
Ecopetrol.
o
Contrata bienes y servicios por 9.5 billones de
pesos, 9 billones en contratación nacional y 0.5 billones en contratación
extranjera. Monto superior al presupuesto de ciudades como Medellín.
o
Tiene más de 3.245 empresas contratistas, de las
cuales 2.951 son empresas nacionales y 294 son empresas extranjeras.
o
Se transfirió a la Nación 13.4 billones de pesos
en el año 2018, se tiene una inversión social de 18.502 millones de pesos para
este año.
o
Se tiene plan de inversión socio ambiental de
325 mil millones de pesos en los próximos años.
En relación con las tensiones
de los intereses nacionales y territoriales, ha implicado que el desarrollo de
las consultas populares en la forma en la que se están dando, prevalezca el
interés de las entidades territoriales sobre el interés general del Estado.
Ecopetrol reconoce la
competencia de las entidades territoriales con respecto a los usos del suelo
pero estas facultades no pueden entenderse como absolutas o prevalentes pues el
artículo 288 de la Constitución determina que estas competencias deben ser
ejercidas de acuerdo con los principios de concurrencia, coordinación y
subsidiariedad. Manifestó que la autonomía no significa soberanía, y no se
puede dejar a voluntad absoluta de entidades territoriales definir el ámbito de
desarrollo de la actividad.
Solicitó que se retome el
precedente establecido en la sentencia C-123 de 2014, en virtud de la creación
de criterios de coordinación, siempre que existan poderes concurrentes
concluyéndose una necesidad de regulación de conformidad con los mandatos de
coordinación y concurrencia que garanticen la adecuada realización del
principio de autonomía territorial.
Ecopetrol manifestó que
respeta los mecanismos de participación ciudadana pero considera que deben
desarrollarse de acuerdo al marco constitucional y legal, por lo que es
necesario concertar medidas y actividades que permitan generar un mayor
desarrollo económico y social como señala el artículo 334 constitucional y las
sentencias C-123 de 2014 y C-035 de 2016.
11.
Procuraduría General de la Nación
El doctor Gilberto Augusto
Blanco - Procurador Delegado para Asuntos Ambientales - manifestó que el ciclo
del control social se cierra en la judicatura, por lo que a partir de las
decisiones adoptadas en los Altos Tribunales el tema ambiental no es un asunto
menor.
Hizo énfasis en el déficit
normativo que existe en la materia, debido a que las normas existentes están
atomizadas y desactualizadas y ello ha generado confusión en los funcionarios
públicos llamados a aplicar dichos dictados normativos. Lo anterior está
causando problemas en cuanto a cómo se confeccionan los sistemas normativos de
unidad, coherencia y plenitud. Para el Ministerio Público es necesario
codificar y unificar los instrumentos normativos que están gobernando la
materia minera y energética, y establecer la interacción que debe existir entre
las competencias del orden nacional y territorial. La Procuraduría General de
la Nación a través de la Delegada para Asuntos Ambientales exhortó al
Ministerio de Minas y el Congreso para regular la materia y más de 7 años
después seguimos desprovistos de una regulación unificada.
En cuanto al tema de la participación
manifestó que es una preocupación constante para la Procuraduría en cuanto no
se puede confundir autonomía con soberanía, pero se reclama una interacción
entre el orden nacional y el territorial. En la sentencia C-361 de 2017,
alusiva a la delimitación del Páramo de Santurbán, la Corte Constitucional
destacó que la participación es un derecho fundamental al ser una expresión del
principio democrático del Estado Social de Derecho y tiene fundamento en los
artículos 2 y 40 constitucionales. Resaltó que no pueden existir espacios
vedados para la participación ciudadana en decisiones que afectan a la
comunidad. Manifestó que las disposiciones constitucionales prevén de forma
categórica que cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza minera amenace o
pueda crear cambios significativos en los usos del suelo o transformaciones en
la actividad del municipio, deberá hacerse una consulta popular.
Frente a las propuestas del
Ministerio Público en relación con esta problemática, expresó la necesidad de unificar,
reiterar y fortalecer la interpretación de la coordinación entre Nación,
entidades territoriales, comunidades y empresas, de expedir una Ley de
Ordenamiento Territorial integral y de revisar el régimen de regalías de tal
forma que estas puedan ser alineadas con los incentivos y beneficios de todos
los implicados en la actividad y propuso un espacio permanente de concertación.
Manifestó que la
Procuraduría, frente a la tragedia de Caño Lizama, hizo un acompañamiento
preventivo y le hizo un llamado a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales
para que acelerara el procedimiento sancionatorio contra Ecopetrol, se activó
la competencia disciplinaria del Ministerio Público y se inició una acción de
grupo para reparar extracontractualmente los daños producidos a las
comunidades.
12.
Defensoría del Pueblo
La doctora Paula Robledo
Silva - Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del
Pueblo - llamó la atención sobre la importancia de los principios rectores de
Derechos Humanos y Empresas de las Naciones Unidas. Dijo que son un mecanismo
de prevención y mitigación de impactos en Derechos Humanos en el marco de
operaciones empresariales, principios implementados por el Gobierno Nacional a
través del Plan Nacional de Acción de Empresas y Derechos Humanos y también por
el sector empresarial con varias iniciativas como por ejemplo Guías Colombia.
La Defensoría invitó a la Corte para que al momento de que se ejecuten
proyectos minero energéticos se haga un llamado a que esos principios rectores
se tengan en cuenta para que a través de la debida diligencia se consulte a las
comunidades y se establezcan medidas de reparación.
Frente a las competencias de
nivel nacional y de las entidades territoriales en materia de propiedad del
subsuelo, manifestó que la Constitución le atribuye competencias a ambas dentro
de un modelo territorial abierto desarrollado por el legislador. La Corte
Constitucional ha señalado que ese desarrollo depende del núcleo esencial de la
autonomía territorial integrado por los derechos del artículo 287 y los sub
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el
artículo 288 Superior.
No obstante, el alcance de
los artículos 332 y 334 Superiores han llevado a afirmar que la propiedad del
Estado sobre los recursos del subsuelo y la facultad para determinar políticas
públicas relativas a explotación de recursos naturales era exclusiva del nivel
central. Esa posición se mantuvo hasta el año 2014, cuando la Corte
Constitucional precisó la necesidad de un equilibrio entre el principio de
autonomía territorial y la organización unitaria del Estado, puesto que ninguno
es absoluto y ninguno puede prevalecer frente al otro en perjuicio del otro. La
Corte buscó unificar los elementos esenciales de los intereses nacionales, pero
se respete un mínimo de autonomía que garantice un ámbito de autogestión de las
entidades territoriales.
Esta idea ha funcionado
mediante limitaciones recíprocas de los dos principios, creando la necesidad de
escenarios de concertación que no anulen las competencias de las entidades
territoriales. La Defensoría considera que en materia de propiedad del subsuelo
debe abogarse por la concertación de los niveles nacional y territorial.
Frente a la participación
ciudadana en actividades del sector minero energético, la facultad de los entes
territoriales para consultar popularmente acerca de actividades y operaciones
del sector minero energético está consagrada en varias disposiciones
constitucionales como las competencias de los municipios para ordenar el
desarrollo de su territorio, para reglamentar el ordenamiento de su suelo, para
dictar normas para la defensa del patrimonio ecológico y cultural, etc. Por
otra parte, el artículo 105 Constitucional le da la potestad a Gobernadores y
Alcaldes de convocar a consultas populares en el marco de los asuntos
relacionados con sus competencias. El artículo 79 Superior garantiza el
principio de participación de la comunidad en decisiones que puedan afectar su
derecho a gozar de un ambiente sano.
La Ley 136 de 1994 en su
artículo. 3 especifica que cuando haya un proyecto minero que amenace con crear
un cambio significativo en el uso del suelo y que dé lugar a transformaciones
de actividades tradicionales en un municipio deberá realizarse la consulta
popular. La Defensoría llamó la atención sobre el hecho de que dicho artículo
está demandado ante la Corte Constitucional, y considera que es en sede de Sala
Plena que se debe dar un debate de cómo materializar esos principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad en el caso concreto.
La Corte en sentencia C-035
de 2016 señaló que la explotación minera siempre amenaza el uso del suelo
porque modifica la vocación del territorio y la capacidad que tienen las
autoridades territoriales para llevar a cabo el ordenamiento del territorio.
Concluyó afirmando que la competencia de entidades territoriales para una
convocatoria de consultas populares está plenamente amparada por el
ordenamiento jurídico y la jurisprudencia actual.
Frente a las consecuencias de
las consultas populares referidas a proyectos del sector minero energético, la
Defensoría considera que el resultado del mandato popular tiene carácter
vinculante porque la leyes 194 de 1994 y 1757 de 2015 así lo establecen. La
autoridad competente tiene una obligación de hacer producto de esa consulta,
que es cumplir las expectativas de la ciudadanía surgidas por ese mecanismo de
participación ciudadana. En segundo lugar, la ampliación de los escenarios de
participación ciudadana en este sector es el efecto normal de un déficit de
participación ciudadana en relación con la autorización de actividades
extractivas.
La Sala Plena ha dejado claro
que cualquier autorización para actividades extractivas requiere de una
actividad de participación representativa, libre, informada, activa y eficaz.
Esta postura se evidenció en la sentencia T-445 de 2016, donde se afirmó que
los entes territoriales tienen la competencia para regular el uso del suelo y
garantizar la protección del medio ambiente incluso si ejerciendo dicha
prerrogativa prohíbe el ejercicio de la minería.
La Defensoría se pregunta qué
pasa cuando fracasan los escenarios de concertación existente, por lo que
considera que el punto neurálgico de la decisión es delimitar el alcance del
artículo 33 de la Ley 136 de 1994 para determinar bajo qué parámetros la
decisión de la comunidad podría vetar o impedir un proyecto extractivo,
teniendo en cuenta que son las comunidades las que reciben los impactos de
estos proyectos.
Manifestó que el aducido
déficit de participación no se suple con los escenarios de mera información
previstos en los trámites de licenciamiento ambiental porque son tardíos, de
baja concurrencia e ineficaces. Por eso, la Defensoría considera que de los
propios elementos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se pueden
extraer unos elementos esenciales para avalar los procesos de participación
ciudadana, la cual debe ser anterior al permiso extractivo, en un escenario
amplio, representativo, activo, deliberativo, responsable y eficaz.
El Gobierno Nacional no puede
seguir adelante con la pretensión de ejecutar una política minero energética
únicamente desde el nivel central, de espalda a las entidades territoriales y
la comunidad. Urge que la Corte Constitucional garantice mecanismos de
concertación y que defina qué pasa cuando dichos escenarios fracasan.
13.
Federación Colombiana de Municipios
El doctor Gilberto Toro
Giraldo, presidente de la Federación Colombiana de Municipios manifestó que el
sector extractivo representa para el país el 6.4% del PIB nacional, son 14.000
millones de dólares en exportaciones, 8.000 corresponden a petróleo, 4.000 a
carbón, 1.500 millones a ahorro, 2.500 millones de inversión extranjera, 11
billones de regalías, 9 billones provenientes del petróleo, 2 billones de
minería, 180.000 empleos directos y 400.000 indirectos. Es una industria muy
importante para las finanzas nacionales, regionales y locales, por lo que se
debe promover siempre y cuando se garantice una adecuada protección ambiental y
un buen entorno social.
Las facultades
constitucionales de los alcaldes están consagradas en el artículo 105 de la
Constitución Política que faculta a los gobernadores y alcaldes para que
realicen consultas populares sobre asuntos de competencia del respectivo departamento
o municipio. El artículo 151 de la Ley 134 de 1994 prevé que los Gobernadores y
Alcaldes podrán convocar consultas populares para que el pueblo decida sobre
asuntos departamentales, municipales, distritales o locales.
En los artículos 1, 311 y
313.17 la Constitución dispone que las entidades territoriales gozan de
autonomía y que dentro de la órbita de las competencias constitucionales de los
municipios se encuentra la de reglamentar el ordenamiento del suelo de su
territorio, que incluye definir si en una determinada zona debería haber
actividad agrícola o industrial. El artículo 288 de la Constitución también
señala que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales
deben ser ejercidas de conformidad a los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad, los cuales indican que la actividad minera debe
realizarse con la participación de los distintos niveles de administración que
tengan competencia en la materia, es decir, los municipios.
El artículo 18 de la Ley 1757
de 2015 establece que solo pueden ser materia de consulta popular los asuntos
de competencia de la respectiva entidad territorial. Los entes territoriales
tienen competencia para reglamentar el territorio y los usos del suelo a través
de las autoridades locales (Alcalde y Concejo Municipal), permitiéndose adoptar
medidas sobre actividades como la minería.
La tesis de la Federación es
que en el tema existen unos límites mínimos como el conjunto de derechos y
facultades concedidos a las entidades territoriales en la Constitución y
máximos, como aquel extremo que al ser superado rompe con la idea del Estado
Unitario (Sentencia C-1258 de 2001). El ejercicio de ordenamiento del
territorio de manera exclusiva por una entidad central sí puede tener un
impacto significativo sobre la autonomía de las entidades municipales para
planificar y ordenar sus territorios.
La extracción de recursos
naturales no renovables no solo afecta la disponibilidad de recursos en el
suelo sino que modifica la vocación general del territorio y la capacidad de
las autoridades territoriales para llevar a cabo un ordenamiento territorial
autónomo. Es necesario entender que la geografía del país y las características
del suelo no son homogéneas, por lo que en algunos municipios puede ser más
rentable la explotación del suelo que del subsuelo.
Expresó que una consulta
popular es una manifestación de la voluntad política que produce una norma
jurídica la cual puede ser objeto de control judicial de actos administrativos
o de leyes, considerando que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para
tal fin.
La Constitución garantiza la
participación ciudadana en asuntos ambientales que atribuye a los municipios
competencias en los municipios, motivo por el cual considera la Federación Colombiana
de Municipios que la consulta popular minera es prudente en los territorios.
Manifestó que el Estado se encuentra facultado para intervenir por mandato de
la ley en la explotación de los recursos naturales y por disposición
constitucional es el legislador quien debe determinar las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables.
Reconoció la competencia del
Estado sobre el subsuelo, por lo que es necesario que se construyan y
formalicen instancias de concertación Nación-territorio para acordar las
actividades extractivas. Las inquietudes de las comunidades sobre las
actividades extractivas deben ser resueltas en esta instancia, buscando
consensos que garanticen la protección del medio ambiente y un desarrollo
sostenible local.
Por último, expresó que este
debate tuvo como catalizador el efecto que sobre los municipios productores
causó el Sistema General de Regalías, ya que haber reducido sustancialmente la
participación de esos municipios en las regalías y haber creado trabas para los
nuevos municipios beneficiados en la ejecución de los recursos de esas regalías
desestimuló a los gobiernos y las comunidades locales para la aceptación de
actividades extractivas en su territorio.
14.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad –DeJusticia
La doctora Diana Rodríguez
Franco - Directora de la Línea de Justicia Ambiental del Centro de Estudios de
Justicia y Sociedad- DeJusticia- manifestó que la procedibilidad de la acción
de tutela contra providencia judicial debe darse siempre y cuando se cumplan
los requisitos que ha establecido la Corte Constitucional.
Consideró que la tutela
interpuesta por la empresa accionante no es procedente pues ésta no agotó todos
los medios de defensa judicial antes de presentar la tutela. La empresa tuvo la
oportunidad procesal para presentar argumentos constitucionales en el periodo
de fijación en lista abierto el 12 de diciembre de 2016 y finalizado el 24 de
enero de 2017, previsto en el trámite de consulta popular y regulada en la Ley
1757 de 2015, para poner de presente ante el Tribunal las irregularidades que
ahora alegan. La empresa radicó una intervención el 6 de febrero siendo esta
extemporánea, aduciendo irregularidades que no se relacionan con la decisión
del Tribunal sino con el Decreto que da inicio al trámite de consulta popular.
Manifestó que el accionante pretende usar la acción de tutela para remediar su
falta de diligencia y revivir una etapa procesal.
En caso de que la Corte
Constitucional decida abordar la cuestión de fondo, deberá analizar si los
municipios son competentes para decidir sobre la realización de actividades
mineras y petroleras en su territorio. Explicó que la respuesta es afirmativa
porque al reconocer esta competencia se está dando desarrollo al principio de la
autonomía territorial, incluyendo el derecho a ejercer las competencias que le
correspondan como establece el artículo 287 de la Constitución como ordenar el
desarrollo en su territorio (artículo 311), reglamentar los usos del suelo
(artículo 313.7) y defender el patrimonio ecológico (artículo 313.9) Esto
significa que los municipios pueden decidir sobre las actividades que se
realizan en su territorio como la minería. Si bien el principio de autonomía no
es ilimitado, quitarles a los municipios esa posibilidad vulnera el núcleo
esencial de la autonomía territorial, pues de conformidad con la sentencia
C-273 de 2016, ello conllevaría a una afectación directa y definitiva de la
competencia de las autoridades territoriales.
Además, los municipios
también son dueños del subsuelo, el artículo 332 de la Constitución establece
que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables, pero desde la sentencia C-221 de 1997, el Estado no se refiere
únicamente a la Nación, sino también al conjunto de entidades territoriales, lo
que busca evitar la centralización del manejo del subsuelo como la distribución
inequitativa de los beneficios derivados de su explotación. Al ser también
propietarios de los recursos del subsuelo los municipios deben poder
participar.
Negarle a los municipios la
posibilidad de decidir sobre este tema vulnera los principios de concurrencia,
coordinación y subsidiariedad porque se excluye una entidad que en razón de sus
competencias constitucionales está llamada a participar en la decisión. El
gobierno nacional sí tiene el poder de decir sí o no a la actividad de minería
o petróleo, por ejemplo cuando excluye zonas de minería. Se busca que los
municipios también puedan decir sí o no y la sentencia C-123 de 2014 declara el
artículo 37 de manera condicionada a garantizar la participación activa y
eficaz de los municipios en el proceso de decisión sobre si se permite o no la
actividad de exploración y explotación, postura reiterada en la sentencia T-445
de 2016 y el Auto 053 que resolvió la nulidad en contra de esa sentencia, así
como la C-035 de 2016, por lo que no existe un cambio de precedente. En virtud
del principio de autonomía territorial se le asigna a los municipios
competencias sobre el suelo, el subsuelo y las formas efectivas de
participación.
Manifestó que es legal y
constitucional la realización de consultas populares en los municipios sobre
minería e hidrocarburos porque la misma se encuentra explícitamente prevista en
el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 y sus materias se encuentran dentro del
halo de las competencias constitucionales municipales, desarrolla y materializa
los principios de participación ciudadana y participación ambiental y es acorde
a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que han dicho que las decisiones
sobre minería deben contar con dicha participación activa y eficaz.
Es importante poner el caso
de Cumaral en perspectiva nacional, es una de las 9 consultas que han sido
votadas en los más de 1.100 municipios del país, por lo que no hay que
sobredimensionar el fenómeno, el aumento en el uso de las consultas es un
síntoma del verdadero problema, el cual es la ausencia de espacios de
participación efectivos para comunidades y entidades territoriales en materia
de minería al ser ellos quienes reciben los impactos y efectos de las
actividades y sufren los riesgos. Por último, este aumento debería ser
bienvenido pues es una muestra de madurez democrática en cuanto los ciudadanos
están acudiendo a los mecanismos constitucionales para hacer efectivos los
principios de autonomía territorial, participación ciudadana y protección
ambiental.
15.   Centro de Estudios para la Justicia Social- Tierra Digna
La doctora Viviana Tacha
Gutiérrez -Directora del Centro de Estudios para la Justicia Social- Tierra
Digna- manifestó que a pesar de estar materializadas en la Constitución y la
Ley, las consultas populares en temas extractivos han sido objeto de múltiples
cuestionamientos. La Constitución de 1991 señaló el principio de participación,
contrario a lo manifestado por el sector privado que aduce que se les cambiaron
las reglas de juego porque el marco sectorial que rige la materia no especifica
dicho principio pero se olvida que el marco constitucional orienta toda la
actividad colombiana.
Entre los años 2014 y 2017,
la Corte Constitucional empieza a pronunciarse sobre la industria extractiva
reconociendo que los entes territoriales tienen competencias sobre los recursos
del subsuelo en virtud de que también hacen parte del Estado, que es necesario
brindar participación a la ciudadanía sobre la industria extractiva y el
derecho de las comunidades afectadas de participar directamente y de manera
activa y eficaz en las decisiones de viabilidad de estos proyectos, y por
último reconoce la existencia de múltiples tensiones entre las actividades
extractivas y principios constitucionales y derechos fundamentales, lo que
prueba que la industria extractiva es fuente potencial de violaciones de
Derechos Humanos.
Entre el 2013 y el 2018 se
empieza a emplear la consulta popular por parte de entes territoriales y
comunidades como una vía democrática para solucionar la falta de participación
estructural en proyectos extractivos y la deficiente participación en
mecanismos como las audiencias públicas ambientales.
Los anteriores antecedentes
evidencian que las concesiones de proyectos extractivos otorgadas hasta ahora
se dieron sin concertación con entes territoriales y sin participación activa y
eficaz de las comunidades que se podrían ver afectadas. Lo que cuestionan las
consultas populares es justamente que las comunidades no tuvieron oportunidad
de pronunciarse.
La Corte ha reconocido que el
marco jurídico del sector extractivo es una de las fuentes de conflictos socio
ambientales, debido a que se han generado situaciones jurídicas lesivas para
las comunidades por causa de la imposición de proyectos extractivos como
afectaciones a derechos de propiedad derivados de apropiaciones, asentamientos
involuntarios, compraventas masivas de tierra por parte de empresas, pérdida de
trabajo debido a cambios del suelo, entre otros.
La postura que defiende que
las consultas populares solamente rigen hacia el futuro para garantizar
derechos de las empresas cuya consolidación se alega como ocurrida en el
pasado, olvidan que no puede haber situaciones consolidadas si chocan con
derechos fundamentales y que las comunidades tienen derechos adquiridos en
virtud de su nacimiento y residencia en Colombia los cuales han sido
desconocidos por la legislación extractiva. Ello es importante porque es aún
más relevante ver hacia el pasado para determinar qué derechos tenían las
comunidades antes de que fueran notificadas de la realización de proyectos
extractivos, cómo fueron afectados esos derechos y cómo se van a reparar las
afectaciones que han sufrido las comunidades.
Si bien el sector privado ha
argumentado a su favor los principios de buena fe y confianza legítima, el
llamado es tenerlos también en cuenta para las comunidades, las cuales tenían
confianza legítima basada en la Constitución de que serían partícipes activos
de cualquier decisión que pudiera afectarles, han llevado a cabo consultas
populares de buena fe y orientadas bajo la confianza legítima en que las reglas
democráticas tienen un valor superior en el Estado colombiano y que los
resultados de las consultas se van a respetar. Las consultas populares han sido
una respuesta ante la falta de democracia sobre decisiones en materia
extractiva y las decisiones adoptadas por la ciudadanía deben tener efectos
vinculantes.
El desafío de la Corte
Constitucional es dar la mejor respuesta en clave de derechos a los retos que
plantean las consultas en cada uno de los territorios en los que han sido
realizadas. A futuro, el reto es pensar en una estrategia integral y
participativa para ordenar el territorio que además de respetar las consultas
populares prevea espacios reales de participación frente a la industria
extractiva.
Al ser una sentencia de
unificación la que adoptará la Corte, la resolución de este caso permite
ahondar en las fallas estructurales del ordenamiento del sector extractivo,
subsanándolas ordenando que la legislación y la práctica institucional se
adecuen a la Constitución y a compromisos internacionales que el Estado está ad
portas de adquirir con la reciente aprobación del Acuerdo de Escazú, el cual
recoge el Principio 10 de la Declaración de Río. Este es el primer tratado
regional vinculante en materia ambiental de América Latina garantizando la
aplicación de los derechos de acceso a la información, participación ciudadana
y justicia en asuntos ambientales.
Estos derechos deben
garantizarse en tres niveles: en el primer nivel deben ordenarse ajustes
territoriales en lo que respecta a la participación de la ciudadanía frente al
ordenamiento social y ambiental del territorio de manera que el ordenamiento
extractivo deje de prevalecer sobre el ordenamiento socio ambiental. En el
segundo nivel se deben ordenar ajustes estructurales en lo que respecta a la
discusión sobre la política extractiva y las reformas que se deben emprender en
el sector, siendo importante porque las actividades extractivas son de utilidad
pública y de interés social. En un tercer nivel se deben ordenar ajustes
estructurales que garanticen una participación activa y eficaz de las
comunidades que se puedan ver afectadas por proyectos extractivos. Si se
adoptaran estos ajustes, las consultas populares dejarían de ser promovidas por
la ciudadanía porque habría un sistema en el que integralmente se piensa en la
participación.
En este caso la Corte
Constitucional puede cerrar o limitar las vías democráticas que la gente ha
impulsado para decirle al Gobierno y al Estado que su voz cuenta, agudizando
los conflictos en los territorios, o reconocer la validez del mecanismo de
consulta popular sobre política extractiva, dejando claro que en un Estado
Social de Derecho no puede haber temas excluidos de la democracia y emitiendo
una serie de órdenes que permitan crear participativamente una estrategia
integral y democrática para que todos y todas participemos en las decisiones
sobre el modelo de desarrollo y sobre el ordenamiento de los lugares donde
habitamos.
16.
Foro Nacional por Colombia
El doctor Fabio Velásquez -
Director del Foro Nacional por Colombia -  explicó que el tema de la
participación fue una apuesta de la reforma del Estado a mediados de los años
80 que institucionalizó espacios de participación ciudadana y luego la
Constitución del 91 definió más claramente la participación como un derecho y
crea una serie de instancias de participación en las decisiones públicas. En
los últimos 25 años se han aprobado más de 55 normas nacionales que crean
escenarios de participación ciudadana que llegan a ser 85 sin contar los
posteriores a la firma del Acuerdo Final.
Sin embargo, el sector minero
energético no tiene mecanismos propios de participación ciudadana y lo que ha
hecho el sector es utilizar mecanismos que han sido diseñados para otros
objetos como la consulta previa, las audiencias públicas ambientales, las
consultas populares y las alianzas para la prosperidad. Estos espacios
presentan problemas de operación y constituyen requisitos incómodos para el
Gobierno Nacional.
Adicionalmente, en ese boom
de la industria extractiva, el Gobierno no tuvo ningún interés en promover una
política de participación ciudadana para el sector minero energético, lo que
hizo fue deslegitimar la participación ciudadana y en particular las consulta
populares alegando que no era competencia ni de las comunidades ni de las
entidades territoriales tomar decisiones sobre el sector extractivo, cosa que
la Corte Constitucional ha planteado de forma opuesta.
Lo anterior explica el
incremento de la movilización contra el sector extractivo y el uso creciente de
las consultas populares como un mecanismo para tomar decisiones en el territorio
acerca de la implantación de proyectos extractivos. Los estudios del CINEP
demuestran que las luchas sociales en torno al sector extractivo han aumentado
su peso en el conjunto de las luchas sociales, la cual representó entre el 2011
y el 2012 el 7.31% del total de las luchas sociales en el país cuando en la
década anterior apenas eran del 3%. Eso ha hecho que el gobierno cambie su
postura en el sentido de abrir programas de diálogo con la comunidad para
resolver los problemas que hay en el territorio.
Sobre las consultas
populares, recalcó que son un derecho fundamental consagrado
constitucionalmente y reglamentado por la ley, las entidades territoriales
tienen competencia para convocar consultas populares en el sector extractivo,
es necesario hacer una lectura positiva del crecimiento de las consultas
populares al ser un medio para que la ciudadanía comience a ejercer su rol en
un sistema de democracia participativa. Entre 1991 y 2012 hubo 23 consultas
sobre diversos temas entre los cuales los temas minero energéticos nunca
aparecieron, pero a partir del año 2012 ha habido 25 nuevas consultas de las
cuales el 36% han estado dedicadas a temas extractivos. Las consultas populares
tienen un efecto muy importante para las comunidades porque les da voz. En las
consultas populares sí ha circulado información y ha habido deliberación
pública y es un medio para enriquecer la deliberación pública. Siendo un
derecho fundamental no es aceptable que el Gobierno limite las consultas
populares por razones fiscales.
Finalmente, las consultas
populares son un instrumento válido para definir temas relacionados con el
sector extractivo y deben generarse espacios institucionales de participación
propios para el sector extractivo ya existentes como los consejos consultivos de
ordenamiento territorial o nuevos espacios permanentes, programas de diálogo
institucionalizado que le permitan a la ciudadanía tener iniciativa propia y
escenarios que no dependan de la discrecionalidad del Gobierno, pues el
presente Gobierno puede usarlos pero el próximo puede que no. Debe generarse
institucionalidad participativa en el sector.
17.  Rodrigo Negrete
El doctor Rodrigo Negrete,
abogado ambientalista manifestó estar de acuerdo con el argumento de la
improcedencia de la presente acción de tutela por la ausencia de legitimación
por activa, debido a que la no intervención en su momento inhabilita a la
empresa Mansarovar para haber interpuesto esta acción.
Si bien el Estado colombiano
está organizado en forma de República Unitaria, parte de la tensión asociada a
la actividad extractiva es la inaplicación de este principio, debido a que el
Estado también se rige por principios como la descentralización y la autonomía
territorial. La misma Constitución señaló la forma de evitar dicha tensión
aplicando los principios de coordinación y concurrencia y los principios que
rigen la función administrativa.
El Estado en las diferentes
entidades que lo conforman no se ha articulado pero ha sido el Gobierno
Nacional el que ha generado tensiones al tomar decisiones de manera inconsulta,
son decisiones tomadas en Bogotá que se materializan en los territorios y las
entidades territoriales son desconocidas en estos procesos porque no se ha
respetado la competencia de los municipios en la materia. Tampoco se está teniendo
en cuenta el tema de la participación como elemento estructurante y como
derecho fundamental.
La Corte Constitucional ha
dicho que hay fallas estructurales en cómo se toman las decisiones en materia
minera y de hidrocarburos, tema que ha generado graves impactos, porque las
evaluaciones ambientales deben hacerse en condiciones extremas para tomar las
medidas adecuadas para evitar que las contingencias se materialicen. A pesar de
la sentencia C-123 de 2014, estas decisiones están siendo consultadas con las
comunidades haciendo primar la actividad minera sobre los derechos
fundamentales de los colombianos. Se ha hecho ver que el subsuelo pertenece al
Estado desconociendo que efectivamente el núcleo esencial del Estado son los
municipios y que los mismos solo pueden prohibir la actividad minera cuando
ordenan los usos del suelo.
Manifestó que el ordenamiento
constitucional y legal ha planteado la necesidad de articular y respetar las
competencias de cada entidad y que no es la primera vez que la Corte Constitucional
toma una decisión sobre el tema, hay reiterada jurisprudencia donde la Corte ha
reconocido la grave afectación que genera la minería en términos ambientales y
sociales, (C-339 de 2002, C-123 de 2014, C-035 de 2016, C-273 de 2016, C-389 de
2016, T-154 de 2013, T-445 de 2016 y T-704 de 2016), a pesar de haberse
identificado que la licencia ambiental no es suficiente para garantizar los
derechos fundamentales de los colombianos (Sentencias T-154 de 2013, T-704 de
2016, SU-698 de 2017 y T-733 de 2018)
La Corte en pleno ya se
pronunció sobre las consultas populares y su procedencia en materia minera en
el Auto 053 de 2017 el cual resolvió la nulidad que se interpuso contra la
sentencia T-445 de 2016 y reconoció que los municipios podían prohibir la minería
en diferentes ámbitos.
Existen pronunciamientos de
la CIDH como la Opinión Consultiva OC-23 de 2017 que reconoce el principio de
precaución, el cual en la actualidad se desconoce.
Hay Decretos Reglamentarios
como el Decreto 2201 de 2013 diciendo que los proyectos de utilidad pública no
pueden ser prohibidos en los POT, el cual fue precisado por el Consejo de
Estado afirmando que la minería no es un determinante del ordenamiento
territorial, por lo que se puede prohibir. El Decreto 934 de 2013 impidió que
los municipios prohibieran la minería, decreto que fue suspendido por violar la
autonomía territorial. El Decreto 2691 de 2014 que condicionó a los municipios
sometiéndolos a la jurisdicción del Ministerio de Minas, también fue
suspendido.
La sentencia T-445 de 2016
dice que no hay estudios técnicos, sociológicos, científicos que permitan
evaluar los impactos de la minería en los territorios y que se podía prohibir
la minería al reglamentar los usos del suelo y al defender el patrimonio
ecológico. En el Auto 053 de 2017 se señala expresamente que la Corte no cambió
el precedente jurisprudencial sino que lo fue desarrollando sentencia tras
sentencia.
En virtud del principio de
rigor subsidiario, los municipios pueden prohibir actividades dentro de su
marco local de jurisdicción para proteger su patrimonio, además del principio
de progresividad.
Manifestó que es necesario
que la Corte revise posibles impedimentos como el de la doctora Diana Fajardo
porque ella se pronunció dentro de este proceso siendo directora de la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la doctora Cristina Pardo cuando avaló
como Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República los Decretos 934 de
2013 y 2591 que le prohibían a los municipios prohibir la minería y el doctor
Alejandro Linares por su pronunciamiento público en el Congreso de Gran Minería
en Cartagena en 2017 donde expresamente dijo que esta Corte debía encauzar las
consultas populares al sitio que les correspondía.
18.   Asociación Colombiana de Petróleos
El doctor Francisco José
Lloreda - Presidente de la Asociación Colombiana de Petróleos - afirmó que el
desarrollo del país ha estado estrechamente ligado al de la industria de
hidrocarburos y hoy en día esta industria es el principal contribuyente en materia
de impuestos. El 30% de los impuestos de renta en Colombia lo aportan 30
empresas petroleras, siendo los colombianos los beneficiados por los aportes de
esta industria porque además de recursos en impuestos este sector aporta
recursos en regalías, derechos contractuales y dividendos de Ecopetrol, la
empresa más importante de Colombia.
Por cada peso que le ingresa
al país por barril o su equivalente en gas, el 70% va para el Estado
colombiano. En materia de seguridad energética, el 30% de la energía de Colombia
se produce con gas natural lo que ha permitido que 9 millones de hogares en
Colombia reciban gas natural. Además, en los últimos 5 años de manera
voluntaria esta industria hizo inversiones en las regiones superiores a 3.8
billones de pesos en educación y proyectos productivos y 1.8 billones de pesos
en obras viales.
La molestia de las
comunidades se debe al cambio en el régimen de regalías, la desaceleración de
la economía que ha impactado a los departamentos productores e inquietudes de
carácter ambiental que han sembrado un falso dilema, diciéndole a las
comunidades que se debe escoger entre agua o petróleo, entre petróleo o vida.
La industria de hidrocarburos usa solo el 1.6% de agua respecto al uso a nivel
nacional en contraste al sector agrícola que consume el 47%.
Esta industria opera en un
escenario en el que existen instituciones organizadas, hay una regulación
robusta y unas competencias claras, como que la propiedad del subsuelo es del
Estado colombiano, que la política minero energética la traza el Gobierno
Nacional, que el administrador del recurso de hidrocarburos es de la Agencia
Nacional de Hidrocarburos y que en materia ambiental el Ministerio de Ambiente,
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y las corporaciones tienen funciones
claras.
En el caso de hidrocarburos
la industria está supremamente regulada, tan es así que para exploración debe
tramitar una licencia ambiental, otra para el proceso de explotación del
recurso, hay multiplicidad de procesos y trámites y entre ellos espacios de
participación para discutir sobre los impactos ambientales. Los yacimientos de
hidrocarburos no distinguen la división político-administrativa que hay en el
suelo, por lo que este recurso debe entenderse como un bien público y que un
municipio no puede oponerse a una actividad afectando al resto de los
colombianos.
Considera que los mecanismos
de participación ciudadana son tan importantes como otros derechos como el
derecho al trabajo, a crear empresa y generar riqueza, por lo que no se opone
al diálogo ni la concertación, cosa que hacen permanentemente las empresas del
sector. Por lo anterior, la consulta popular no es el mecanismo idóneo para
definir o no la presencia de actividad de hidrocarburos porque es un recurso de
todos los colombianos, no es un instrumento de ordenamiento territorial y el
resultado binario de la consulta impide identificar los impactos de la
actividad en el territorio y existen otros mecanismos para tal efecto.
La industria de hidrocarburos
está amenazada y el desarrollo del país, a la fecha hay 44 procesos de
consultas populares contra la industria, que de llevarse a cabo comprometerían
260.000 barriles de la producción actual y el 37% de la actividad exploratoria.
La seguridad jurídica a raíz
de las consultas populares se ha convertido en el principal riesgo de
competitividad del sector y se refleja en lo que está ocurriendo en la
inversión. Durante la crisis del petróleo la inversión extranjera directa de
esta industria en Colombia cayó 63% mientras en el resto del mundo en 23%.
Mientras en este año se van a invertir 4.500 millones de dólares en exploración
y producción, México está invirtiendo 100 billones de dólares y los recursos
invertidos en exploración son solo 1000 millones, quedando Colombia fuera del radar
en este sector.
19.   Asociación Colombiana de Minería
La doctora Claudia Niño -
Directora Jurídica de la Asociación Colombiana de Minería - solicitó la
aclaración del alcance de las competencias de las entidades territoriales sobre
el sector minero energético. Manifestó que ve graves efectos en la realización
de consultas populares sobre el sector minero, el cual es un sector regulado.
Considera que existe una
línea jurisprudencial consolidada en varias sentencias de la Corte
Constitucional que empezó con la línea de la C-123 de 2014 recientemente
mencionada en el Auto 031 de 2018 en el que la Corte ha establecido que las
autoridades nacionales y territoriales, bajo los principios constitucionales
del artículo 288 de concurrencia, coordinación y subsidiariedad, deben
desarrollar un proceso de colaboración a fin de concertar el aprovechamiento
del subsuelo, de forma que puedan atenderse eficazmente la medidas necesarias
para la protección del ambiente y el desarrollo económico y social de la
comunidad y el país.
Aunque la sentencia T-445 de
2016 se apartó de esta línea jurisprudencial generando como efecto una
avalancha de iniciativas populares contra el sector empresarial para prohibir
el desarrollo del sector minero energético en el país, el sector es respetuoso
de los espacios participativos. Considera lamentable que esta sentencia de sala
de revisión sea el fundamento para los más de 122 municipios que han anunciado
algún interés de avanzar en la aprobación de consultas populares o acuerdos
municipales con el fin de prohibir actividades minero energéticas generándose
un desborde en la administración de justicia con más de 70 fallos sobre
constitucionalidad y tutelas en Tribunales Administrativos y el Consejo de
Estado.
Jurídicamente resulta
cuestionable cómo las autoridades municipales pretenden prohibir in genere una
actividad concebida desde la propia Constitución, usurpando funciones
reservadas al legislador y desconociendo el procedimiento legal establecido
para la actualización de sus planes de ordenamiento territorial, además de las
graves consecuencias para la seguridad jurídica de los interesados y el derecho
al trabajo de las más de 150.000 personas vinculadas de manera directa al
sector minero. Además, no se puede desconocer el riesgo que esto conlleva en
materia fiscal, considerando que el sector minero aporta solo por concepto de
impuestos y regalías más de 4 billones de pesos anuales.
En segundo lugar, las
autoridades municipales han desconocido la responsabilidad disciplinaria y
fiscal de sus actuaciones, que se alejan del concepto de autonomía
administrativa en un Estado de República Unitaria y desconocen, sin intervenir
eficazmente, en los más de 15 espacios participativos de carácter legal que
existen dentro del proceso de licenciamiento de un proyecto minero.
Una tercera consecuencia es
la vulneración de los derechos de inversionistas sobre los contratos estatales
suscritos para la adjudicación de la concesión minera, conforme a las normas
constitucionales y legales vigentes, causándose una grave transgresión a los
principios de confianza legítima y seguridad jurídica de los inversionistas que
conllevarán a posibles contingencias fiscales para cubrir las indemnizaciones
para proyectos afectados por estas decisiones administrativas y judiciales.
Finalmente, como cuarta
consecuencia no puede desconocerse el costo fiscal que supone la convocatoria
extraordinaria del proceso participativo y que ante la incertidumbre de la
situación ha conducido a ajustes operacionales y reducción de la demanda
laboral y la compra de bienes y servicios en este sector, sin dejar de lado que
el país podría enfrentarse a un desabastecimiento de minerales básicos para la
construcción y la industria.
Sobre estudios de impacto en
consultas populares se ha encontrado que en el índice de percepción política
Colombia ocupa el 10 puesto en Latinoamérica destacándose como de mayor
preocupación para la inversión la duplicidad e incoherencia de normas, la
incertidumbre sobre regulaciones ambientales y el activismo judicial.
Igualmente, Fedesarrollo en el año 2017 elaboró un estudio para medir el costo
económico de la inestabilidad y debilidad normativa en la gestión socio
ambiental en los proyectos minero energéticos en el marco de las entidades
territoriales y derecho a la participación en las consultas populares,
concluyendo que debe aplicarse el precedente jurisprudencial de la sentencia
C-123 de 2014 que prevalece sobre una sentencia de control concreto de tutela.
Además, resaltó que a juicio
de la Corporación, el contexto que ha acompañado los pronunciamientos de la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la prohibición de la minería
por parte de las autoridades territoriales y la participación ciudadana en
consultas populares responden de una parte a cambios en la estructura de la
institucionalidad minera pero también a movilizaciones sociales de carácter
anti minero.
Concluyó diciendo que la
aprobación de consultas populares y acuerdos municipales que prohíben la
actividad minera exceden la competencia de las entidades territoriales y
cometen un grave error al fundamentar su decisión en una sentencia de sala de
revisión de tutela que se alejó de la línea jurisprudencial consolidada de la
Corte Constitucional enmarcada en la sentencia C-123 de 2014.
Por último, el sector
empresarial minero hizo un llamado a respetar la seguridad jurídica y la
confianza legítima y a la necesidad de que el sector se desenvuelva bajo el
principio de desarrollo sostenible.
20.
Grupo de Diálogo sobre Minería en
Colombia
La doctora Claudia Jiménez -
Directora Ejecutiva del Grupo de Diálogo sobre Minería en Colombia - manifestó
que el grupo se encuentra conformado por actores de diversas posiciones
relacionados con la minería en Colombia y trata de buscar consensos en medio de
la diferencia para hacer recomendaciones de política pública a la autoridad
competente, al sector privado y a la sociedad civil, manifestando que se
requiere de una minería incluyente, resiliente y competitiva.
Manifestó que no hay una
visión global de país de si se quiere o no apalancar parte de su desarrollo en
el aprovechamiento de los recursos naturales, visión que es necesaria debido a
que existen diversas tensiones y una visión compartida y de país para saber si
sí se quiere o no apalancar parte de nuestro crecimiento en el aprovechamiento
de recursos naturales y en caso de que la respuesta sea positiva, cómo debe ser
la actividad extractiva.
La ausencia de una planeación
del ordenamiento territorial ha hecho crear una tensión estructural en el
aprovechamiento de los recursos naturales en el territorio. El país tiene
múltiples autoridades con competencias para el ordenamiento territorial que las
ejercen de manera descoordinada y no hay consensos incluso entre ellas para
poder ordenar de una manera clara, estable e integral el aprovechamiento del
territorio en general, no solo a nivel extractivo sino en muchas otras
actividades.
Esta descoordinación ha
creado superposiciones y contradicciones, por lo que se propone un plan de
ordenamiento nacional del suelo y del subsuelo que respete las diferentes
vocaciones culturales, económicas y sociales que se desarrollan en el país sin
excluir actividades económicas específicas, legales y formales, pero debe haber
un consenso de estas actividades que comparten el territorio y el instrumento
para ello debe ser un sistema de información confiable, público y en tiempo
real que funcione con base en criterios técnicos.
En cuanto a la distribución
de competencias entre el orden nacional y territorial, la exclusión de los
entes territoriales frente a la adopción de decisiones sobre el sector minero
energético ha creado una desarticulación entre los diferentes niveles, porque
la decisión se toma a nivel nacional pero el ente territorial es quien asume el
impacto del desarrollo del sector, luego debe haber un consenso con las
autoridades de carácter local y las ausencias de claridad frente a quién le
corresponde qué, crean las tensiones existentes.
La propuesta es equilibrar
los principios de autonomía territorial y de Estado Unitario, debe respetarse
la competencia del Estado nacional central para delinear los elementos de
política pública, de modelos de desarrollo, pero el aprovechamiento de esos
recursos naturales y la gestión en concreto es un tema que involucra
directamente a las autoridades políticas locales. Debe haber un espacio para
que la autoridad nacional garantice el consenso y el acuerdo con los entes
territoriales que deben estar debidamente informados y que deben participar
activa y eficazmente en los procesos de autorización de aprovechamiento de
recursos naturales en sus territorios mediante acuerdos.
En tercer lugar, una cosa es
la distribución de competencias entre el orden nacional y territorial que es un
tema de derecho administrativo y que se debe resolver de manera legal y clara y
otra es la participación de la ciudadanía y las consultas populares en el orden
territorial para el sector extractivo o para cualquier otro sector que esté en
discusión.
Estas tensiones también son
consecuencia de la exclusión de no escuchar de manera atenta, respetuosa y con
el ánimo de crear acuerdos a las comunidades. Además de las audiencias públicas
ambientales como un requisito para el licenciamiento ambiental cuando ya ha
iniciado el proceso, el sector minero energético no cuenta con mecanismos de
participación ciudadana para las decisiones que lo involucran de manera
permanente, lo que explica el descontento de algunas comunidades sobre las
decisiones adoptadas, lo que genera comportamientos de protesta, acciones
judiciales o cualquier otro mecanismo de carácter democrático que permita la
participación de la comunidad como las consultas populares.
Existe el riesgo del mal uso
de las consultas populares para hacer resistencia a proyectos de desarrollo
económico legal en los territorios y que necesita el país. La consulta popular
es un derecho fundamental creado con unas características específicas, pero
debe ser el mecanismo de última instancia para pronunciarse sobre proyectos del
sector minero energético en los territorios.
Existen otros mecanismos y
dispositivos de participación que podrían serles más propios al aprovechamiento
de los recursos naturales en el territorio como mesas permanentes de diálogo y
coordinación territorial de manera preventiva, así como una coordinación de las
distintas entidades del orden nacional de cómo va a ser la intervención de los
territorios y entre las autoridades nacionales y locales y los diferentes
actores de la región. Se trata de una coordinación previa que desactive
conflictos específicos de manera permanente y permita hacerle seguimiento a lo
que allí se acuerde. También es necesaria una política pública de participación
ciudadana efectiva en el país, para lo que se debe reglamentar el artículo 36
de la Ley 136.
Finalmente invitó a la industria
para que haga un compromiso de manera clara para que a cualquier escala tenga
un relacionamiento respetuoso con las comunidades y las autoridades políticas
locales para conocer, informar, dialogar, acordar y rendir cuentas.
ACLARACIÓN DE VOTO
DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA SU-095 DE 2018
Ref.: Acción de Tutela
instaurada por Mansarovar Energy Colombia Ltda., contra el Tribunal Contencioso
Administrativo del Meta.
Magistrado Ponente
Cristina Pardo Schlesinger
Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por
la Corte, aclaro el voto respecto de lo decidido la Sala Plena en la sentencia
SU-095 del 11 de octubre de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), la cual
revocó las sentencias proferidas por los jueces de tutela y, en su lugar,
concedió el amparo constitucional formulado por la compañía Mansarovar Energy
Colombia Ltda., de manera que dejó sin efectos la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo del Meta, la cual había declarado la constitucionalidad
de la pregunta adoptada en la consulta popular a realizarse en el municipio de
Cumaral.  Esto con base en los siguientes argumentos:
1. Comparto la razón de la decisión, de acuerdo con la cual
la explotación de recursos naturales no renovables es un asunto cuya
titularidad corresponde al Estado y, por esta razón, la definición concreta de
los proyectos respectivos implica la acción coordinada de la Nación y de los
territorios implicados. En consecuencia, la decisión autónoma de una entidad
territorial de prohibir las actividades de explotación minera en su
jurisdicción excede el marco constitucional de sus competencias, en tanto
desconoce el ámbito de decisión que la Constitución le asigna al Estado
central, en tanto representante de los intereses nacionales. Por ende, incurre
en desconocimiento de la Constitución el fallo judicial que considera
compatible con la Carta Política la decisión popular que prohíbe la explotación
de recursos naturales no renovables en el ámbito territorial y con exclusión de
las autoridades insertas en el ámbito nacional.
2. En ese sentido, la presente aclaración se concentra en un
aspecto particular y concreto de la argumentación que sustenta el fallo,
concerniente a la ausencia de taxatividad de los mecanismos de participación
democrática.
La decisión sostiene, particularmente amparada en algunas de
las consideraciones de la Sentencia C-150 de 2015[307], que el derecho a la
participación ciudadana encuentra límites en la regulación constitucional y
legal de los mecanismos de participación. En concreto, señala que la definición
constitucional de cuáles son esos mecanismos, así como sus efectos, soportan el
carácter limitado del derecho a la participación, a través del cual se evita
que (i) se impongan decisiones por las mayorías sin que existan procedimientos
adecuados para el efecto, que hayan sido definidos por el Legislador en
cumplimiento de sus potestades y competencia; y (ii) se usen estos
procedimientos fuera de su regulación constitucional y legal.
3. Esta regla jurisprudencial, a mi juicio, es problemática
por cuando menos dos tipos de argumentos: la inexistencia de un mandato
constitucional que canalice la participación ciudadana, con carácter taxativo y
excluyente, en determinadas formas institucionalizadas; y la incompatibilidad
entre la regla planteada y el carácter universal y expansivo del principio
democrático participativo.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 103 de la
Constitución declara un grupo de mecanismos de participación, pero en modo
alguno determina que estos tengan carácter taxativo respecto de formas de
participación distintas a la política. Además, no podría asumirse ese carácter
taxativo a partir de un ejercicio interpretativo, en tanto la participación
ciudadana es uno de los rasgos distintivos del Estado, en los términos del
artículo 1° de la Carta y, por esta razón, las condiciones para su delimitación
suponen una precisa regulación constitucional.
Es a partir de esta comprobación que la jurisprudencia
constitucional insiste en el carácter expansivo del principio democrático, el
cual es entendido como la intención de que las fórmulas participativas en el
ejercicio del poder político y, en general, todas las modalidades
institucionalizadas de organización social se ejerzan de la manera más amplia
posible y en la mayor cantidad de instancias.  Acerca de esta materia, la Corte
ha señalado lo siguiente:
“De otra parte, es necesario
puntualizar que la Constitución Política de 1991 no restringe el principio
democrático al ámbito político sino que lo extiende a múltiples esferas
sociales. El proceso de ampliación de la democracia supera la reflexión sobre
los mecanismos de participación directa y especialmente hace énfasis en la
extensión de la participación de las personas interesadas en las deliberaciones
de los cuerpos colectivos diferentes a los políticos. El desarrollo de la
democracia se extiende de la esfera de lo político en la que el individuo es
considerado como ciudadano, a la esfera social donde la persona es tomada en
cuenta en su multiplicidad de roles, por ejemplo, como trabajador, estudiante,
miembro de una familia, afiliado a una empresa prestadora de salud, consumidor
etc. Ante la extensión de la democracia la Corte Constitucional ha señalado que
el principio democrático que la Carta prohíja es a la vez universal y
expansivo. Universal porque compromete varios escenarios, procesos y lugares
tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo
sustenta se nutre de todo lo que válidamente puede interesar a la persona, a la
comunidad y al Estado y sea por lo tanto susceptible de afectar la
distribución, control y asignación del poder. Es expansivo pues porque ha de
ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando
permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales
actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción”.”[308]
Entonces, las fórmulas participativas podrán ser tantas como
esferas de interacción social puedan evidenciarse, lo cual es la consecuencia
necesaria de los rasgos universal y expansivo de la participación democrática.
Desde la representación estudiantil en todos los niveles, pasando por los
mecanismos participativos en la propiedad horizontal, las formas asociativas de
vecinos y hasta las formas legalmente institucionalizadas de participación, se
encuentran modalidades constitucionalmente reconocidas del ejercicio de ese
derecho.
4. Por ende, la concepción planteada en la sentencia en este
punto es problemática, pues su lectura parecería indicar que los mecanismos de
participación están circunscritos a aquellos que diseña la Constitución y la
ley. Considero que esta postura, en realidad, confunde dos planos: el
reconocimiento de la pluralidad de formas participativas en la sociedad y la
necesaria definición jurídica de los efectos de esas formas de participación.
Es evidente que mientras las formas de participación son
múltiples y no están cobijadas por un criterio de taxatividad, los efectos de
estas sí deben estar previstos por el orden jurídico, a fin de ponderar la
legitimidad democrática de la decisión mayoritaria con la eficacia de los demás
derechos, principios y valores constitucionales. Así por ejemplo, las
consecuencias en términos de elección de autoridades, modificaciones normativas
u otorgamiento de carácter vinculante a determinadas decisiones políticas,
deben ser definidas por la Constitución y la ley, particularmente a partir de
dos criterios esenciales: la fijación de un procedimiento al interior del
mecanismo de participación que garantice que sus resultados serán genuinamente
democráticos y la inclusión de instrumentos y cautelas que otorguen eficacia a
los derechos de las minorías.
5. Conforme a esta división y de cara al caso analizado en
esta oportunidad por la Corte, se encuentra que la imposibilidad de reconocer a
la consulta popular de un municipio como un instrumento idóneo para decidir
sobre la procedencia de la explotación de recursos naturales, no se deriva del
incumplimiento del carácter taxativo que para la sentencia tienen los
mecanismos de participación, sino de la infracción de las reglas legales que
fijan el ámbito y los efectos de ese mecanismo.
Compartí la decisión adoptada por la mayoría a partir de
esta diferenciación.  Es claro que en tanto la explotación de los recursos
mineros es un asunto en donde concurren el Estado y las entidades
territoriales, no resulta válido que la decisión unilateral de las segundas
impida tal explotación, sin contar con la participación y decisión del nivel
nacional. El sentido de lo fallado, precisamente, se concentra en advertir la
inconstitucionalidad de las sentencias judiciales objeto de la acción de tutela
porque desconocen dicho reparto de competencias respecto de las decisiones
sobre el aprovechamiento de recursos mineros. Tal argumento no cuestiona si los
mecanismos de participación son o no taxativos, sino solo si los fallos
judiciales cuestionados dejan de sujetarse a las disposiciones constitucionales
y legales que definen el procedimiento y, en particular, las consecuencias
válidas de la consulta popular.  Por ende, el razonamiento sobre esa pretendida
taxatividad se muestra no solo descontextualizado, sino también innecesario.
Estos son los motivos de mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Sala de Selección Número Ocho de
2017, integrada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo
Rivera.
[2] En sesión realizada el día primero (01) de noviembre
de dos mil diecisiete (2017), la Sala Plena de esta Corporación asumió el
conocimiento del proceso
de la referencia.
[3] En cumplimiento del trámite establecido por: i)  el artículo
21 de la Ley 1757 de 2015 que dispone: “Revisión previa de constitucionalidad.
No se podrán promover mecanismos de participación democrática sobre iniciativas
inconstitucionales. Para tal efecto:(…)
b). Los tribunales
de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo competentes se pronunciarán
sobre la constitucionalidad del mecanismo de participación democrática a realizarse.
Todo proceso de
revisión previa de constitucionalidad de convocatorias a mecanismos de
participación democrática deberá permitir un período de fijación en lista de
diez días, para que cualquier ciudadano impugne o coadyuve la
constitucionalidad de la propuesta y el Ministerio Público rinda su concepto.
y, ii) el artículo 53 de la Ley 134
de 1994 que dispone: “El texto de la consulta se remitirá al tribunal
contencioso-administrativo competente para que se pronuncie dentro de los 15
días siguientes sobre su constitucionalidad”.
[4] Folio
30 del cuaderno principal del expediente.
[5] Artículo
3. Autoridad de regulación, control y vigilancia. Corresponde al Ministerio de
Minas y Energía de conformidad con las normas vigentes, la regulación, control
y vigilancia de las actividades de refinación, importación, almacenamiento,
distribución y transporte de los combustibles líquidos derivados del petróleo,
sin perjuicio de las competencias atribuidas o delegadas a otras autoridades.
[6] Artículo
17.Transporte terrestre. El transporte de combustibles líquidos derivados del
petróleo que se movilice por vía terrestre, solo podrá ser prestado en
vehículos con carrocería tipo tanque. El transportador deberá cumplir con los
requisitos establecidos en el Decreto 1609 del 31 de julio de 2002 o en las
normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. Así mismo, deberá portar la
guía única de transporte, de conformidad con lo establecido en el presente
decreto.
[7] En
este punto, cita lo expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en
sentencia del 7 de diciembre de 2016, expediente No.
11001-03-15-000-2016-02396-00 dentro de la acción de tutela presentada por
Carlos Enrique Robledo Solano contra el Tribunal Administrativo del Tolima.
[8] Artículo 18. Ley 1757 de 2015. Materias que pueden
ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa, referendo o consulta
popular. Solo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa,
consulta popular o referendo ante las corporaciones públicas, aquellas que sean
de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial.
No se podrán presentar
iniciativas populares legislativas y normativas o consultas populares ante el
Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales,
sobre las siguientes materias:
a). Las que sean de
iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes;
b). Presupuestales,
fiscales o tributarias;
c). Relaciones
internacionales;
d). Concesión de
amnistías o indultos;
e). Preservación y
restablecimiento del orden público.
[9] Ver escrito a folios 66 a 75 del
cuaderno principal del expediente.
[10] Ver
folios 77 a 82 del cuaderno principal del expediente.
[11] Ver
folios 126 a 141 del cuaderno principal del expediente.
[12] Ver
folios 147 y 148. Escrito presentado el dieciocho (18) de mayo de dos mil
diecisiete (2017)
[13] Ver
folios 152 a 163 del cuaderno principal
del expediente.
[14] Ver folios 168 a 186 del cuaderno principal del
expediente.
[15] Consejero
Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente No. 11001-03-15-000-2014-00788-01
[16] La
ACP cita los salvamentos de voto a la sentencia T-456 de 2016, de los
Magistrados Gloria Stella Ortíz Delgado y Alejandro Linares Cantillo.
[17] Ver
folios 200 a 206 del cuaderno principal del expediente.
[18] Ver folios 227 a 228 del cuaderno principal del
expediente.
[19] Ver folios 241 a 265 del cuaderno
principal del expediente.
[20] El Consejero de Estado Jorge Octavio Ramírez Ramírez,
como miembro de la sala, presentó aclaración de voto por considerar que al juez de tutela no le corresponde
determinar los efectos de la consulta popular toda vez que su papel “se
concreta en la protección de los derechos fundamentales y no en las
consecuencias de ese mecanismo de participación. De allí que las afirmaciones
que se hacen en la sentencia, en relación con los efectos de la consulta
popular, constituyen tan solo un obiter dictum, es decir, que no están
inescindiblemente ligadas a la decisión y no son vinculantes, puesto que como
ha dicho la Corte Constitucional, ‘únicamente se forma precedente a partir de
la ratio decidendi que resuelve un caso’”.
[21] Ver
folios del 336 al 353 del cuaderno principal del expediente.
[22] Ver
folios del 355 al 359, del cuaderno principal del expediente.
[23] Decreto
1073 de 2015. 1.2.1.1.3.2
[24] Ver
folios 362 a 370, del cuaderno principal del expediente.
[25] Ver
folios 380 a 285, del cuaderno principal del expediente.
[26] Ver folio 96, del cuaderno principal del expediente
[27]Expediente de la referencia, folios 113, 114.
[28] Artículo
3. Autoridad de regulación, control y vigilancia. Corresponde al Ministerio de
Minas y Energía de conformidad con las normas vigentes, la regulación, control
y vigilancia de las actividades de refinación, importación, almacenamiento,
distribución y transporte de los combustibles líquidos derivados del petróleo,
sin perjuicio de las competencias atribuidas o delegadas a otras autoridades.
[29] Artículo
17.Transporte terrestre. El transporte de combustibles líquidos derivados del
petróleo que se movilice por vía terrestre, solo podrá ser prestado en vehículos
con carrocería tipo tanque. El transportador deberá cumplir con los requisitos
establecidos en el Decreto 1609 del 31 de julio de 2002 o en las normas que lo
modifiquen, adicionen o sustituyan. Así mismo, deberá portar la guía única de
transporte, de conformidad con lo establecido en el presente decreto.
[30] Esta Corporación en Sentencias C-579 de 2001 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett y C-149 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, señaló con
respecto a la naturaleza del Estado Unitario, que la misma “ presupone la
centralización política, lo cual, por un lado, exige unidad en todos los ramos
de la legislación, exigencia que se traduce en la existencia de parámetros
uniformes del orden nacional y de unas competencias subordinadas a la ley en el
nivel territorial y, por otro, la existencia de competencias centralizadas para
la formulación de decisiones de política que tengan vigencia para todo el
territorio nacional. Del principio unitario también se desprende la posibilidad
de intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades
territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus
competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de
superior entidad.” +
[31] La Corte Constitucional señaló al respecto en la
sentencia C-535 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero que: “el núcleo
esencial de la autonomía está constituido en primer término, por aquellos
elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y
especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades
territoriales para poder satisfacer sus propios intereses. En segundo lugar
encontramos, la inviolabilidad por parte del Legislador, de la facultad de las
entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe protegerse
el derecho de cada entidad territorial a auto dirigirse en sus particularidades
a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan”.
[32] A su vez, sobre la definición de los
principios de la autonomía y descentralización territorial, la Corte en la
Sentencia C-517 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, resaltó que la autonomía y
descentralización territorial “hacen referencia a un cierto grado de
libertad en la toma de decisiones por parte de un determinado ente jurídico en
relación con otro”.
[33] Cfr. Sentencia C-579 de 2001.
[34] Cfr. Sentencia C-149 de 2010.
[35]
Cfr. Sentencia C-889 de 2012.
[36] Corte Constitucional, Sentencia T-445 de 2016 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[37] Corte Constitucional, Sentencias C-478 de 1992 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, C-517 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, C-004 de 1993 M.P. Ciro
Angarita Barón, C-534 de 1996 M.P.Fabio
Morón Díaz y C-624 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[38] Corte Constitucional, Sentencias C-004
de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón  y C-534 de 1996  Fabio Morón Díaz.
[39]Corte Constitucional, Sentencia C-127 de 2002 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[40]Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1997 M.P. Carmenza
Isaza De Gómez.
[41] La Sentencia C-624 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, señala que las autoridades propias previstas por la Constitución de
las entidades territoriales “para los departamentos son las asambleas
(artículo 299) y el gobernador (artículo 303), mientras en el municipio son el
concejo (artículo 312) y el alcalde (314), entre otras”.
[42] La Constitución Política reconoce en el artículo 298
la autonomía de los departamentos “(…) para la administración de los asuntos
seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social
dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución”.
Por su parte, la Corte
Constitucional ha entendido que, en virtud del derecho de las entidades
territoriales a gestionar sus intereses, éstas tienen, por ejemplo, “la posibilidad de que existan en cada localidad opciones
políticas diferentes, lo cual no atenta contra el principio de unidad, pues
cada entidad territorial hace parte de un todo que reconoce la diversidad”. Igualmente, poseen la gestión ecológica y ambiental
dentro de su límite territorial en un tema de interés propio como lo es el
paisaje, pues “Si bien se le confiere al poder central la competencia para
el establecimiento de las bases, los principios y las directrices con la
finalidad de proteger el derecho al ambiente sano, al hacerlo debe
siempre respetar la diversidad, no pudiendo anular la autonomía, ni
pudiendo coartar sus legítimas expresiones”. Corte Constitucional,
Sentencia C-535 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[43] Corte Constitucional, Sentencia C-837 de 2001 M.P. Jaime
Araujo Rentería.
[44] En relación con los tributos, como fuentes de
recursos para las entidades territoriales, la Sentencia C-624 de 2113 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[45] En relación con los recursos percibidos por las
entidades territoriales, la jurisprudencia constitucional los ha clasificado en
dos grupos de acuerdo con su origen y la competencia del Legislador para
intervenir en la fijación de su destino, saber: rentas endógenas y rentas
exógenas. Las primeras son aquellas que por derecho propio corresponden a las
entidades territoriales, las segundas son cesiones de rentas que les hace la
Nación o el Estado. Al respecto, ver entre otras, Sentencias C-219 de 1997 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, C-702
de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz, C-427
de 2002 M.P. Clara Inés Vargas, C-937 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
C-541 de 2011 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-240 de 2011 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva y C-1055 de 2012  M.P. Alexei Julio Estrada.
[46]Esta facultad se deriva de lo establecido en los
artículos 311 y 313 numerales 7 y 9 Constitucionales, referentes a la
planeación y ordenamiento territorial.
[47] En este sentido, la Sentencia C-579 de 2001 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett,  indicó que “del principio unitario también se desprende
la posibilidad de intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las
entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la
órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales existe un interés
nacional de superior entidad”.
[48] A manera de ejemplo, respecto a las competencias
tributarias, esta Corporación en Sentencia C-538 de 2002 M.P. Jaime
Araujo Rentería, señaló “Si bien es cierto que en relación con los tributos
nacionales el Legislador debe fijar todos los elementos, esto es, sujeto
activo, sujeto pasivo, hechos y bases gravables y tarifas; también lo es que
frente a los tributos territoriales el Congreso no puede fijar todos sus
elementos porque estaría invadiendo la autonomía de las entidades
territoriales. De este modo, la fijación de los parámetros básicos implica
reconocer que ese elemento mínimo es la autorización que el Legislador da a las
entidades territoriales para la creación del tributo” Sin embargo, en este caso
“el Legislador puede señalar ciertas pautas, orientaciones y regulaciones o
limitaciones generales para su ejercicio, siempre que se respete el núcleo
esencial de la autonomía, es decir, que no se desnaturalice la esencia de ésta
de modo que se la desvirtúe, desconozca o desnaturalice”. Reiterada en la
Sentencia C-260 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[49] Corte Constitucional, Sentencia C-983 de 2010 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[50] Constitución Política de Colombia. Artículo 288.
“La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de
competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Las competencias
atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que
establezca la ley.” (Se subraya).
[51] La clasificación es tomada de la sentencia C-149/10.
[52] Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2010 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio, reiterada en la Sentencia T-445 de 2016 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio;
[53] Corte Constitucional, sentencia C-035 de 2016 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[54] Corte Constitucional, Auto 383 de 2010 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[55] Corte Constitucional, Sentencia C-035 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[56] Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014 M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[57]
Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[58] Artículo 288.
Constitución Política de 1991, “La ley orgánica de ordenamiento territorial
establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades
territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles
territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.”
[59] Artículo 2. Ley 1454 de 2011.
[60] Artículo 2. Ley
1454 de 2011.
[61] Ley 1454 de 2011, Artículo 3.
[62] Corte Constitucional, C-534/1996 M.P. Fabio Morón
Díaz, C-535/1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-366/2000 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[63] Ley 1454 de 2011, Artículo 29.
[64] Artículo 4 de la Ley 1454 de 2011, “Artículo 4°.
De la Comisión de Ordenamiento Territorial (COT). La Comisión de Ordenamiento
Territorial (COT), es un organismo de carácter técnico asesor que tiene como
función evaluar, revisar y sugerir al Gobierno Nacional y a las Comisiones
Especiales de Seguimiento al Proceso de Descentralización y Ordenamiento
Territorial del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, la
adopción de políticas, desarrollos legislativos y criterios para la mejor
organización del Estado en el territorio.
Parágrafo. Esta
comisión orientará la aplicación de los principios consagrados en la presente
ley a los departamentos, distritos y municipios, de forma que promueva la
integración entre estos, y se puedan coordinar con más facilidad los procesos
de integración.”
[65] Artículo 6. Ley 1454 de 2011.
[66] Artículo 8 de la Ley 1454 de 2011, “Artículo 8°.
Comisiones Regionales de Ordenamiento Territorial. Se faculta a las Asambleas
Departamentales y los Concejos Municipales, para que mediante ordenanzas y
acuerdos creen la Comisión Regional de Ordenamiento Territorial que dentro de
su jurisdicción se establezcan, las que orientarán las acciones en esta materia
y participarán en la elaboración del proyecto estratégico regional de
ordenamiento territorial, acorde con los lineamientos generales establecidos
por la COT.
La Comisión de
Ordenamiento Territorial establecerá la integración y funciones generales de
las Comisiones Regionales y su forma de articulación con los distintos niveles
y entidades de gobierno.”
[67] Artículo 9. Ley 388 de 1997.
[68] Artículo 6. Ley 388 de 1997.
[69] Artículo 11. Ley 388 de 1997.
[70] Constitución Política de Colombia. Artículo 80. “El
Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños
causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas”.
[71] Constitución Política de Colombia. Artículo 332.
“El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables”.
[72] Constitución Política de Colombia. Artículo 334.
Modificado. A.L. 3/2011, art. 1º La dirección general de la economía estará a
cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de
los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados,
para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y
territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades
y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho
marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de
manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.
[73] Constitución Política de Colombia. Artículo 360.
Modificado. A.L. 5/2011, Artículo. 1º La explotación de un recurso natural no
renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título
de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se
pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los
recursos naturales no renovables. Mediante otra ley, a iniciativa del
Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración,
ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos
provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables
precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto
de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el
Sistema General de Regalías. (Se subraya).
[74] Constitución Política de Colombia. Artículo
361.Modificado. A.L. 5/2011, Artículo. 2 “Los ingresos del Sistema General
de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo
social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su
pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en
ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la
fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento
y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general
de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población. Los
departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y
distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos
recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en
las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.
(…)”.
[75] La Corte Constitucional en la sentencia C-221 de
1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, indicó al respecto a la definición del
concepto de recursos naturales no renovables que éste “es de naturaleza
técnica y proviene de la ecología y de la economía. Se pueden definir los
recursos naturales como aquellos elementos de la naturaleza y del medio
ambiente, esto es, no producidos directamente por los seres humanos, que son
utilizados en distintos procesos productivos. A su vez, los recursos naturales
se clasifican usualmente en renovables y no renovables. Los primeros, son
aquellos que la propia naturaleza repone periódicamente mediante procesos
biológicos o de otro tipo, esto es, que se renuevan por sí mismos. Por el
contrario, los recursos no renovables se caracterizan por cuanto existen en
cantidades limitadas y no están sujetos a una renovación periódica por procesos
naturales”.
[76] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre
minas e hidrocarburos.
[77]Corte Constitucional, sentencia C-424 de 1994. M.P. Fabio Moron Diaz.  “Esta Corporación encuentra que en nuestro
ordenamiento jurídico, se ha establecido un régimen especial de la propiedad
particular sobre el subsuelo y en especial sobre el petrolero, que implica que
ella ha sido conferida por el Estado, y que se halla condicionada a las
exigencias legales en cuanto a la continuidad del derecho de dominio; además,
se encuentra que dicha propiedad no es extraña a las exigencias que sobre su
ejercicio haga el Legislador, ya que comporta buena parte de la riqueza pública
de la Nación y del Estado, que debe ser aprovechada en beneficio de la
sociedad. Por ello resulta razonable la interpretación contenida en la ley
demandada, que señala que las excepciones reconocidas por la Ley 20 de 1969 son
aquéllas en las que los derechos particulares estaban vinculados a la
existencia de yacimientos descubiertos, al momento de la expedición de la
mencionada ley”.
[78] Ver artículo 12 de la Ley 20 de 1969.
[79] Ley 685 de 2001 – Código de Minas-. Artículo 6. “Inalienabilidad
e imprescriptibilidad. La propiedad estatal de los recursos naturales no
renovables es inalienable e imprescriptible. El derecho a explorarlos y
explotarlos sólo se adquiere mediante el otorgamiento de los títulos enumerados
en el artículo 14 de este Código. Ninguna actividad de prospección, exploración
o explotación o de posesión material de dichos recursos, sea cual fuere su
antigüedad, duración o características, conferirá derecho o prelación alguna
para adquirir el título minero o para oponerse a propuestas de terceros”.
[80] JELLINEK, Georg. Teoría
general del Estado. Ciudad de México, México: Fondo de Cultura
Económica, 2000. P 196.
[81] PORRÚA, Francisco. Teoría del Estado – Teoría política-.
Ciudad de México, México: Editorial Porrúa, 2000. P 198.
[82] UPEGUI, Juan. Estado Constitucional. Lecciones de
derecho constitucional (Tomo I). Bogotá, Colombia: Universidad Externado de
Colombia, 2017. P 121.
[83] NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e
instituciones políticas. Bogotá, Colombia: Editorial Temis, 2000. P 81.
[84] Corte Constitucional, sentencia C-567 de 1995,M.P. Fabio Morón Díaz, en la que esta Corporación advirtió “que el subsuelo es del Estado, que no de la Nación,
como en los tiempos de la Carta de 1886 (art. 332)”. Este aparte se reiteró en
la sentencia C-128 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[85] Corte Constitucional, sentencia C-221 de 1997, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, que estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el
literal a) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986 y el literal c) del
artículo 1º de la Ley 97 de 1913 señaló lo siguiente: “en general nuestra
normatividad ha reservado la palabra ‘Nación’, en vez de la palabra ‘Estado’,
para hacer referencia a las autoridades centrales y distinguirlas de las
autoridades descentralizadas. Así, el artículo 182 de la Constitución derogada
ordenaba a la ley determinar ‘los servicios a cargo de la Nación  y de las
entidades descentralizadas’. Ese lenguaje se ha mantenido en la Constitución de
1991, pues la Carta utiliza la palabra Nación cuando se refiere a las
competencias propias de las autoridades centrales, mientras que la palabra
Estado denota en general el conjunto de todas las autoridades públicas”.
[86] Corte Constitucional, sentencia C-221 de 1997, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, que estudió la demanda de inconstitucionalidad
contra el literal a) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986 y el literal c)
del artículo 1º de la Ley 97 de 1913. El análisis del concepto Estado del
artículo 332 Superior se reiteró en las sentencias C-447 de 1998, M.P. Carlos
Gaviria Díaz, fallo en el que se analizó la demanda de inconstitucionalidad
contra algunos apartes de los artículos 29 y 67 transitorio de la Ley 141 de
1994, C-251 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinos, C-748 de 2012, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva y C-010 de 2013.
[87] Corte Constitucional,
sentencia C-983 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, que estudió la demanda
de inconstitucionalidad contra los  artículos 12 y 16 (parciales) de la Ley
1382 de 2010 “por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas.” La
providencia fue reiterada en el fallo C-331 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva. que declaró exequible el artículo
106 de la Ley 1450 de 2011 y declaró inexequible la expresión “parágrafo
2o del artículo 12 y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010” contenida
en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011.
[88] Ver sentencias C-580 de 1999, MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz, C-128 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz, C-402 de 1998, MP. Fabio Morón
Díaz, C-447 de 1998, MP. Carlos Gaviria Díaz, C-299 de 1999, MP. Fabio Morón
Díaz, y C-251 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[89] Corte Constitucional, sentencia C- 221 de 1997.  M.P.
Alejandro Martínez Caballero. Temática reiterada por esta Corporación al
indicar: “Cuando la Carta se refiere al Estado, y le impone un deber, o le
confiere una atribución, debe entenderse prima facie que la norma
constitucional habla genéricamente de las autoridades estatales de los
distintos órdenes territoriales. Ahora bien ello no impide que en
determinadas oportunidades la Carta pueda asimilar, en un precepto específico,
las palabras Estado y Nación, y por ende denomine estatal a una competencia
nacional o a la titularidad de la Nación sobre un determinado recurso. Sin
embargo, como en principio la Constitución reserva la palabra Estado para
hablar del conjunto de autoridades de los distintos niveles territoriales,
deberá mostrarse por qué en determinada disposición esa palabra puede ser
considerada un sinónimo de Nación. Corte Constitucional, sentencia C- 221
de 1997.  M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[90] Corte Constitucional, sentencias: C-010 de 2013, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva. C-075 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
T-141 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-567 de 1995 M.P. Fabio Morón
Díaz,  C-691 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-221 de 1997 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[90] Corte Constitucional, sentencia C-427 de 2002.
[91] Corte Constitucional, sentencia C-427 de 2002.Sentencias
C-075 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-14 de 1994 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, C-567 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz,  C-691 de 1996 M.P. Carlos
Gaviria Díaz y C-221 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[92] Ver Gaceta Constitucional No
53, p 16. “Utilizamos la expresión rentas del Estado para significar
que los ingresos tributarios que pagan las personas naturales o jurídicas son
del Estado, ente jurídico que comprende todos los niveles de Gobierno: por
lo mismo, consideramos que las mal llamadas transferencias de la Nación,
simplemente lo son en cuanto el Ejecutivo Nacional se ha apropiado
constitucional o legalmente de los mejores impuestos que, por lo arriba
anotado, pertenecen al Estado como un todo y no a un solo nivel de la administración
pública (subrayas no originales). Ver en: Corte Constitucional, sentencia
C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Por otra
parte,  indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1997 que: “es
claro que la Asamblea Constituyente evitó atribuir a la Nación la propiedad de
los recursos no renovables, para evitar la centralización de sus beneficios,
pero que tampoco quiso, por razones de equidad y de equilibrio regional,
municipalizarlos o atribuir su propiedad a los departamentos. En ese orden de
ideas, resulta perfectamente lógico que la titularidad de tales recursos y de
las regalías que genera su explotación sea de un ente más abstracto, que
representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales,
esto es, del Estado colombiano como tal, quien es entonces el propietario de
los recursos no renovables y el titular de las regalías”.  Al respecto se
indicó igualmente en la sentencia que: “Esta introducción de la palabra
Estado tiene además, en materia de regalías, una finalidad clara pues quiere
prevenir dos riesgos opuestos. De un lado, los constituyentes pretendieron
evitar la centralización nacional de los beneficios derivados de la explotación
de los recursos naturales, ya que una tal concentración les parecía
incompatible con el espíritu  descentralizador de la Carta, pues las regalías
eran consideradas uno de los instrumentos más importantes para fortalecer los
fiscos de las entidades territoriales.  (…).Corte Constitucional, sentencia
C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Ver también: Corte
Constitucional, sentencia C-567 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
De otro lado, la
regulación constitucional aprobada en la Asamblea también pretende evitar el
riesgo inverso, esto es, que el producto de las regalías sea exclusivo de
aquellos municipios o departamentos que, por una casualidad de la naturaleza,
tuvieron la fortuna de contar con una riqueza natural, ya que esto es
incompatible con la equidad y el logro de un desarrollo regional equilibrado”. Y sentencias C-128 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz,
C-402 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, C-447 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz y
C-299 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz, C-010 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[93] Corte Constitucional, sentencia C-541 de 2011, M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[94] Ver en este
sentido, entre otras, las sentencias C-221 de 1997, C-447 de 1998, C-293 de
2000 y C-251 de 2003.
[95] En la misma sentencia C-541 de 2011[95],
se reiteró que sobre las regalías las entidades territoriales no tienen un
derecho de propiedad sino solo una participación asignada por ley, pues la
titularidad de las prestaciones económicas que se generan por la explotación de
un recurso natural no renovable está en
cabeza del  Estado como dueño del subsuelo, lo que implica, según esta
Corporación que tengan un carácter universal, y sean recursos exógenos y no
endógenos como se explicó anteriormente.  Así, se indicó en la sentencia que:  “ Esta conclusión es
predicable tanto del régimen constitucional primigenio, como en el reformado
por el acto legislativo 5 de 2011.  En efecto, según la redacción original del
artículo 360 C.P. las entidades territoriales productoras o donde se
encontrasen ubicados puertos marítimos y fluviales por donde se transporten los
recursos explotados, tendrían  “derecho a participar en las regalías y
compensaciones.”  A su vez, la versión modificada por el acto legislativo
mencionado indica, en el inciso segundo del artículo 361 C.P. que “[l]os
departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y
distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos
recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en
las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.
(…)  Es claro que tanto en uno como en otro caso, se utiliza la misma fórmula
de prescribir derechos de participación a las entidades territoriales
respecto de los recursos constitutivos de regalías y compensaciones”.
[96] Corte Constitucional, sentencia C-447 de 1998, M.P.
Carlos Gaviria Díaz. Reiterada en: Corte Constitucional, sentencia C-845 de
2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[97] Ver  Corte Constitucional sentencias C-691
de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, C-541 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Sentencia C-1548 de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, C-845 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, y sentencia C-2561 de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-983 de 2010, M.P. Luís Ernesto Vargas
Silva, C-240 de 2011, M.P. Luís Ernesto
Vargas Silva,  entre otras.
[98] Ver sentencias: C-221 de 1997. M.P.  y C 541 de 2011.
[99] Corte Constitucional, sentencia C-447 de 1998, M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[100] Corte Constitucional, sentencia C-447 de 1998, M.P.
Carlos Gaviria Díaz. Los recursos exógenos son diferentes a los recursos
propios. Al respecto la Corte: “En lo que
atañe a la administración de los recursos por parte de las entidades
territoriales (art. 287-3 C.P.), la Corte ha diferenciado los recursos que
provienen de fuentes endógenas de financiación de los que provienen de fuentes
exógenas. Los primeros los denomina recursos propios, los cuales "deben
someterse en principio a la plena disposición de las autoridades locales o
departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del Legislador".
Corte Constitucional, sentencia C-219 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
Posteriormente en la sentencia C 010 de 2013, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva se indicó que: “Acerca de este tópico, la Corte ha reiteradamente
precisado que “…Las regalías gravitan sobre
todas las explotaciones de recursos naturales de propiedad del Estado, esto es,
tienen carácter universal. Además, constituyen los ingresos fiscales mínimos
por las explotaciones del subsuelo que es propiedad  del Estado. Así mismo,
estos ingresos públicos no tienen naturaleza tributaria, “pues no son
imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar
por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso
natural no renovable”.[100] Y no constituyen bienes
de uso público “sino rentas nacionales sobre las cuales algunas entidades
territoriales tienen derecho a participar de ellas (...)”
En la sentencia C-624 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. Se indicó al respecto: “Además, como se explicó en la sentencia C-010 de 2013[53] al
examinar una demanda contra el acto legislativo 05 de 2011 bajo el cargo de
sustitución parcial de la Carta Política[54],
las regalías en el nuevo esquema constitucional continúan siendo un recurso
exógeno de las entidades territoriales, por cuanto son ingresos del Estado
respecto de los cuales aquellas solamente tienen un derecho de participación.
Esto explica que en el nuevo texto superior se siga otorgando al Legislador una
amplia libertad de configuración en materia de distribución de las regalías
entre las entidades territoriales. Además, las regalías siguen teniendo un
destino eminentemente territorial relacionado con el desarrollo regional y la
erradicación de la pobreza”.
Ver: Corte Constitucional,
sentencia C-541 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[101] Corte Constitucional, sentencia C-624 de 21013, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[102] Corte Constitucional, sentencia C-702 de 1999 M.P.
Fabio Morón Díaz.
[103] Corte Constitucional,  sentencias C-221 de 1997 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, C-427 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas, C-240 de
2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-1055 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada.
[104] Corte Constitucional,  sentencia C-720 de 1999 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[105] Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2013, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[106] Corte Constitucional, sentencia C-036 de 1996. M.P.
José Gregorio Hernández Galindo. Reiterada en Corte Constitucional, sentencia
C-845 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[107] La reforma constitucional del año 2011 en materia de
regalías implicó las siguientes modificaciones, desarrolladas en la Ley 1530 de
2012: i) Unificación para el manejo, reparto y distribución de regalías
mediante la creación del Sistema General de Regalías; ii) desvinculación de la
producción como elemento esencial para definir los derechos de participación de
las entidades territoriales; iii) variación en la destinación de los recursos
de regalías definida por el artículo 361 superior ; iv) redistribución de los
recursos de regalías; v) reducción de las regalías directas; vi) sustracción de
los recursos de regalías del Presupuesto General de la Nación y del Sistema
General de Participaciones y en consecuencia la creación de un sistema
presupuestal específico, cuya regulación se trasfirió al Congreso de la
República; vii) creación del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y
Evaluación de las Regalías y, viii) definición de criterios para la
distribución y repartición del porcentaje de los recursos de regalías de los
fondos de Desarrollo Regional y de Compensación Regional, y eventualmente por
el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación destinados a inversión en las
entidades territoriales, entre otras.
[108] Corte Constitucional, sentencia C-624 de 2013. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[109]  Ver Gaceta del
Congreso 577 del 31 de agosto de 2010 y Decreto 4923 de 2011. Por el
cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías en uso de
facultades constitucionales y legales, en especial, las conferidas por el
parágrafo 5° transitorio del Acto Legislativo 05 de 2011. Tema analizado en: Corte Constitucional,
sentencia C-624 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[110] Ver Artículo 2°. Ley 1530 de 2012. “Por la cual se
regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”.
[111] Cfr. Ponencia para
primer debate en Senado, Gaceta del Congreso 651 de 2010.
[112] De acuerdo al artículo 2 de la Ley 1530 de 2012 el SGR distribuye y administra los
recursos a través de los siguientes mecanismos de manejo de cuentas: i) Fondo
de Ahorro y Estabilización; ii) Departamentos, municipios y distritos en cuyo
territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así
como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se
transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos; iii)  Ahorro
Pensional de las Entidades Territoriales; iv) Fondo de Ciencia, Tecnología e
Innovación; v) Fondo de Desarrollo Regional; vi) Fondo de Compensación
Regional; vii) Fiscalización de la exploración y explotación de los
yacimientos, y el conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; viii)
Funcionamiento del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación del
Sistema General de Regalías y, ix) Funcionamiento del Sistema General de
Regalías.
[113] Ley 1530 de 2012. “Artículo 66. Coordinación. La
Nación y las entidades territoriales coordinarán sus actuaciones con el fin de
optimizar los recursos que integran el Sistema General de Regalías. Así,
propenderán por la gestión integral de iniciativas de impacto regional(…)”.
Artículo 68.
Desarrollo armónico de las regiones. El Sistema Presupuestal del Sistema
General de Regalías propenderá por la distribución equitativa de las
oportunidades y beneficios como factores básicos de desarrollo de las regiones,
según los criterios definidos por la Constitución Política y la presente ley.
Artículo 69.
Concurrencia y complementariedad. A través del Sistema Presupuestal del Sistema
General de Regalías se financiarán iniciativas que permitan el desarrollo
integral de las regiones, complementando las competencias del nivel nacional
y los niveles territoriales”. (Se
subraya).
[114] Artículo 288 de la Constitución Política de Colombia.
[115] Artículo 4 de la Ley 1530 de 2012. La
Comisión Rectora está integrada por entidades y representantes del nivel
nacional y territorial de la siguiente forma: i) El Director del Departamento
Nacional de Planeación, o su delegado, quien la presidirá; ii) El Ministro de
Minas y Energía, o su delegado; iii) El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
o su delegado; iv) Dos (2) Gobernadores, de los cuales uno corresponderá a uno
de los Departamentos Productores, elegido por los mismos y el otro elegido por
la Asamblea de Gobernadores por un período de un (1) año; v)  Dos (2) Alcaldes,
de los cuales uno corresponderá a uno de los municipios productores, elegido
por los mismos y el otro elegido por la Asamblea de Alcaldes por un periodo de
un (1) año; vi) Un (1) Senador y un (1) Representante a la Cámara, que hagan parte
de las Comisiones Quintas Constitucionales Permanentes y sean elegidos por las
respectivas Comisiones, por un período de un año, para que asistan a las
reuniones de la Comisión Rectora como invitados especiales permanentes, con voz
pero sin voto.
[116] Los artículos 6, 35 y 42 de la Ley 1530 de 2012 establecen
que los OCADs están conformados por delegados del gobierno nacional central, el
Gobernador del Departamento, Alcaldes Municipales y otros actores, dependiendo
de cada caso y que sus decisiones se adoptarán con un mínimo de dos votos
favorables y que el número de votos será máximo tres (3), uno por cada nivel de
gobierno, así: gobierno nacional central un voto; departamental un voto; y
municipal y distrital un voto siendo necesaria la presencia de al menos uno de
los miembros de cada nivel de gobierno para la toma de decisión.
[117] Gaceta del Congreso 651 de 2010. Tema estudiado en: Corte Constitucional,
sentencia C-624 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bajo tales
supuestos, los ponentes del Acto Legislativo 05 de 2011 indicaron en los
debates que las entidades territoriales serían tomadas en forma relevante en
las decisiones, para no centralizar las mismas, y así manifestaron: En la misma
sentencia se refirió:
“En efecto, se ha
considerado fundamental precisar que el apoyo de los ponentes a la presente
iniciativa parte del postulado inalterable de la autonomía territorial,
garantizado ampliamente en la Constitución Política. Para efectos de que dicho
precepto constitucional se concrete en el manejo de las regalías, el acuerdo
político al cual han llegado los suscritos ponentes con el Gobierno Nacional se
funda en la consideración de que, al expedirse la ley que desarrollará la
presente propuesta de reforma constitucional, esta establezca que las entidades
territoriales estarán como actores definitorios en los órganos de
administración de los Fondos cuya creación se propone, órganos a los que
también concurrirá la Nación”[71] (negrilla fuera del texto).
Los argumentos de
que las regalías son una herramienta indispensable para la realización de los
principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, y
de que no se pueden centralizar las decisiones sobre su destino y distribución,
fueron recurrentes en los debates[72]. Muchos congresistas plantearon su
preocupación por un posible marcado centralismo del proyecto y la anulación de
la posibilidad de los departamentos, municipios y distritos de gestionar sus
intereses y tomar decisiones en materia de desarrollo. Con fundamento en estos
argumentos y en vista de tales preocupaciones, durante el trámite legislativo:
(i) se eliminó la facultad que se otorgaba al Gobierno Nacional para
administrar el Fondo de Competitividad Regional propuesto originalmente en el
proyecto de reforma y que cobijaba los fondos de Compensación Regional y de
Desarrollo Regional[73]; (ii) se crearon los OCAD y se precisó que la
participación de las entidades territoriales en ellos sería mayoritaria[74];
(iii) se dispuso que las proyectos susceptibles de financiación deberían
sujetarse no solo al Plan Nacional de Desarrollo, sino también a los planes de
desarrollo de las respectivas entidades territoriales[75]; (iv) se ordenó que
los proyectos a financiar por los fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y
de Desarrollo Regional fueran acordados por el Gobierno Nacional con las
entidades territoriales[76]”.
[118] Corte Constitucional, sentencia C-624 de 2013. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[119] “Artículo 31. Aprobación de proyectos en los
Fondos del Sistema General de Regalías. En desarrollo del mandato previsto en
el inciso 8° del artículo 361 de la Constitución Política, los proyectos de
inversión susceptibles de financiamiento por los Fondos de Desarrollo Regional
y del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, para su aprobación y
designación de la entidad pública ejecutora deberán contar con el voto positivo
del Gobierno Nacional”.
[120]
El Decreto 1056 de 1953 regula temática respecto
a i) disposiciones generales; ii) exploración superficial; ii) contratos de
exploración y explotación; iii) tramitación de propuestas y oposiciones; iv)
avisos de perforación y revisión de títulos; v) regalías; vi) impuesto sobre el
petróleo de propiedad privada; vii) transporte; viii) refinación y
distribución; ix) exenciones, agotamiento y amortización y, x) sanciones y
caducidad de los contratos.
[121] Dicho código
define, entre otras, las siguientes materias: i) la propiedad estatal del
subsuelo; ii) el derecho a explorar y explotar; iii) las zonas reservadas,
excluidas y restringidas de minería; iv) la prospección; v) los trabajos de
exploración; vi) la construcción y montaje mineros; vii) las obras y trabajos
de explotación; viii) la concesión de minas; ix) los regímenes especiales
(materiales para vías públicas, autorizaciones
temporales y otros); x) derechos de los grupos étnicos; xi) la exploración y
explotación ilícita de minas; xii) las servidumbres mineras; xiii) la
expropiación; xiv) aspectos ambientales, sociales, económicos y tributarios de
la minería; xv) normas de procedimiento; xvi) el Registro Minero Nacional;
xvii) el Sistema Nacional de Información Minera y, xviii) el Consejo Asesor de
Política Minera.
[122] Artículo 1. Ley 685 de 2001.
[123] La Corte Constitucional se declaró inhibida para
fallar en la sentencia C-619 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[124] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018. Todos por un nuevo país.
[125] La ley 1753 de 2015 otorgó al Gobierno Nacional la
potestad de definir y establecer los requisitos para cada una de ellas en razón
del número de hectáreas y/o la producción de las unidades mineras según el tipo
de mineral. En cumplimiento de lo dispuesto, el Gobierno Nacional expidió el
Decreto 1666 de 2016 y determinó los requisitos para las actividades mineras de
subsistencia, pequeña, mediana y gran minería con relación a variables como el
tipo de actividades y de minerales, el área del título minero y los valores de
producción anuales, lo que implica regulaciones diferenciadas para cada una de
las categorías mineras. Ver texto completo del Decreto 1666 de 2016 en el
siguiente enlace: https://www.anm.gov.co/sites/default/files/decreto_1666_de_2016.pdf
Clasificación
de la Minería en Colombia, Documento Técnico de Soporte, Ministerio de Minas y
Energía, Octubre de 2015. Ver en:
https://www.minminas.gov.co/documents/10180/674559/SOPORTE+CLASIFICACI%C3%93N+MINER%C3%8DA-+OCTUBRE+15+-2015+FINAL.docx/f045f278-bcfa-46b3-b7cd-8dd4f22fc00c
[126] El Decreto 0381 de 2012 define las funciones
generales, dentro de las cuales vale destacar las de: i) formular, adoptar,
dirigir y coordinar la política nacional en materia de exploración,
explotación, transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y
distribución de minerales, hidrocarburos y biocombustibles; ii) formular
políticas orientadas a que las empresas del sector minero-energético garanticen
el desarrollo sostenible; iii) adoptar planes de desarrollo del sector
minero-energético en concordancia con los planes nacionales de desarrollo y con
la política del Gobierno Nacional; iv) expedir los reglamentos del sector
regulando las actividades relacionadas con los recursos naturales no renovables
y biocombustibles; v) fiscalizar la exploración y explotación de los
yacimientos (directamente o por la entidad a quien delegue) y, vi) realizar las
actividades relacionadas con el conocimiento y la cartografía del subsuelo.
[127] El Decreto 1258 de 2013 -Por el cual se modifica la
estructura de la Unidad de Planeación Minero Energética- UPME- establece que
ésta es la unidad técnica y administrativa especial encargada planear en forma
integral con los agentes del sector minero energético, el desarrollo y
aprovechamiento de los recursos mineros y energéticos; producir y divulgar la
información requerida para la formulación de política y toma de decisiones; y
apoyar al Ministerio de Minas y Energía en el logro de sus objetivos y metas.
Ver texto completo del
Decreto en el siguiente enlace: http://www1.upme.gov.co/Documents/DECRETO%201258%20DEL%2017%20DE%20JUNIO%20DE%202013%20-%20ESTRUCTURA.pdf
[128] De acuerdo con el Decreto 4131 de
2011 el SGC tiene las funciones de realizar la investigación científica básica
y aplicada del potencial de recursos del subsuelo y administrar la información
del subsuelo, entre otras. Ver texto completo del Decreto en el siguiente
enlace: http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Decretos/2011/Documents/Noviembre/03/dec413103112011.pdf
[129] De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 714 de 2012
la ANH tiene como objeto “administrar integralmente las reservas y recursos
hidrocarburíferos de propiedad de la Nación, así como promover el
aprovechamiento óptimo y sostenible de dichos recursos y contribuir a la
seguridad energética nacional.  Así, para el cumplimiento de tales objetivos la
ANH tiene a cargo, entre otras funciones, la asignación de las áreas de exploración
y explotación y, el diseño, promoción, negociación, celebración, seguimiento y
administración de los contratos  de exploración y explotación de
hidrocarburos”. Ver texto completo del Decreto 714 de 2012 en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_0714_2012.html
[130] En tal contexto, después de existir diversas
entidades del orden nacional (como Minerales de Colombia S.A. -Mineralco S.A.-,
Empresa Colombiana de Carbón Ltda. - Ecocarbón Ltda.-, Empresa Nacional Minera
Ltda -MINERCOL- e Instituto Colombiano de Geología y Minería) en el año 2011
mediante el Decreto-Ley 4134 se creó la ANM y se definió que el objetivo de la
ANM es administrar integralmente los recursos minerales de propiedad del
Estado, promover el aprovechamiento óptimo y sostenible de los recursos mineros
de conformidad con las normas pertinentes. y en coordinación con las
autoridades ambientales en los temas que lo requieran, lo mismo que hacer
seguimiento a los títulos de propiedad privada del subsuelo cuando le sea
delegada esta función por el Ministerio de Minas y Energía de conformidad con
la ley (artículo 1.2.1.1.3.1. del Decreto 1073 de 2015).
[131]Corte Constitucional, sentencia C-424 de 1994. M.P. Fabio Moron Diaz.
[132]
De conformidad con el
Acuerdo 04 de 2012 y el Anexo del Acuerdo 02 de 2017.
[133]
Como características generales del Contrato TEA  es posible identificar: (i)
que otorga al contratista derecho exclusivo para desarrollar actividades de
evaluación técnica en un área determinada bajo su costo y riesgo, no otorga
derechos para producir hidrocarburos y otorga el derecho preferencial para
celebrar un contrato E&P sobre la misma área, (ii) está conformado por una
sola etapa que es la de evaluación y (iii) el contrato dura aproximadamente
tres años.
[134]
Dentro de las características
generales del Contrato E&P se encuentran  las siguientes: (i)
otorga al contratista un derecho exclusivo para desarrollar actividades de
exploración en un área determinada y derecho a producir los hidrocarburos bajo
su costo y riesgo, a cambio de una retribución consistente en pago de regalías
y derechos económicos, (ii) tiene dos etapas principales que son la de
exploración y la de producción y (iii) la etapa de exploración dura
aproximadamente unos seis años y la de producción unos veinte cuatro años. De
conformidad con el numeral 2 del artículo 48, el plazo de ejecución de los
contratos TEA  y E&P varía de acuerdo con la naturaleza, tipo, objeto y alcance
del respectivo negocio jurídico, y puede otorgarse en un plazo entre hasta veintiséis
y hasta treinta y nueve años.
[135]
De acuerdo con la Ley 685 de 2001 el contrato
contiene las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de
los minerales por cuenta y riesgo del concesionario y el cierre o abandono de
los trabajos y obras correspondientes. El contrato de concesión minera queda
perfeccionado cuando se inscribe  en el Registro Minero Nacional – RMN, de
conformidad con los artículos 14 y 50 artículo 260 del Código de Minas (Ley 685
de 2001). Son contratos de concesión que se otorgan por un periodo máximo de
treinta (30) años - Artículo 70 Ley 685 de 2001-, contados a partir de la
inscripción del contrato en el Registro Minero Nacional. En vigencia del
contrato, el titular minero debe llevar a cabo las actividades estipuladas para
cada etapa contractual: exploración, construcción y montaje, y explotación y
para ellos solicitar y gestionar los permisos y las autorizaciones dispuestas
por el ordenamiento jurídico vigente.
Respecto a
los contratos de concesión, la Corte Constitucional sostuvo en la Sentencia C-983 de 2010: “(…)
esta Corporación ha evidenciado que el contrato de concesión para la
explotación de recursos naturales no renovables tiene dos aspectos
primordiales, (i) el derecho de explotación que nace con la inscripción del
acto que otorga el título minero en el registro minero correspondiente, de
conformidad con el código de minas, y (ii) la actividad propiamente dicha de
exploración o explotación del bien público. Así mismo, además de las
características propias del contrato de concesión, ya mencionadas, que se
aplican igualmente a la concesión para la explotación de recursos naturales no
renovables, la Corte ha insistido en que este tipo de contrato (i) comprende un
conjunto amplio de deberes y derechos del concesionario; (ii) comprende
igualmente un conjunto de facultades y obligaciones de la autoridad pública,
(iii) tales derechos, facultades y obligaciones deben estar expresamente reguladas
por la ley, (iv) la concesión no transfiere el dominio sobre los recursos al
concesionario, y (v) las autoridades deben ejercer una permanente vigilancia
sobre el concesionario con el fin de que cumpla adecuadamente sus obligaciones,
dentro del marco constitucional y legal fijado para la explotación de los
recursos naturales no renovables y con respeto de las normas ambientales”. (Constitucional, sentencia C-983 de
2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[136]
El numeral 7 del artículo 6 del Decreto Ley 714
de 2012 establece como función del Consejo Directivo de la ANH la de “Aprobar
los manuales de contratación misional de la Agencia, los modelos de contratos
de exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad de la Nación, y
establecer las reglas y criterios de administración y seguimiento de los
mismos”.
[137] El Acuerdo contiene reglas y principios generales, y
disposiciones respecto a áreas para el desarrollo de actividades de exploración
y producción de hidrocarburos, el Registro de Interesados, los programas
exploratorios, la asignación de áreas y selección de contratistas, la
evaluación y adjudicación de propuestas, los contratos, aspectos sociales y
ambientales, derechos económicos, entre otros temas.
Adicionalmente, el
capítulo segundo del Acuerdo establece una regulación en materia de áreas para
el desarrollo de actividades de exploración y producción de hidrocarburos
definiendo en el artículo 02 que corresponde a la ANH determinar, delimitar y
clasificar Áreas para el desarrollo de actividades de Exploración y Producción
de Hidrocarburos, con sujeción al ordenamiento jurídico vigente y al régimen
jurídico superior sobre el subsuelo, en materia de ordenamiento territorial, de
recursos naturales renovables y de protección del medio ambiente.Ver texto
completo del Acuerdo 02 de 2017 de la ANH en el siguiente enlace:
http://www.anh.gov.co/Documents/ACUERDO%2002%20DE%202017.pdf
[138] El artículo 36 del Acuerdo 02 de
2017 establece que el procedimiento competitivo de selección objetiva de
contratistas comprende dos modalidades: (i) abierto, que es convocado
públicamente donde se escoge entre distintos ofrecimientos de proponentes
individuales o plurales y se escoge la propuesta más favorable para la Entidad
y para los fines que esta se propone alcanzar y (ii) cerrado, a través
del cual la ANH invita a un número plural de personas jurídicas inscritas y
habilitadas para escoger el ofrecimiento más favorable.
[139] El artículo 36 del Acuerdo 02 de
2017 indica en cuanto al sistema reglado de adjudicación directa que la ANH,
con autorización previa del Consejo Directivo, asigna directamente un área
seleccionada teniendo en cuenta las condiciones de capacidad y reglas
definidas. Cabe destacar que esta modalidad de asignación requiere de la
inclusión de una justificación que permita entender las razones por las que se
acudió a este procedimiento.
[140] Artículo 5. Acuerdo 02 de 2017 de la
ANH. De igual manera, esas actividades deben descartar las superficies
correspondientes a zonas reservadas, excluidas, protegidas o restringidas por
autoridad competente, con fundamento en consideraciones ambientales, de
protección de recursos naturales renovables, o de uso del suelo, incluidas
zonas de amortiguación o de protección, o consignar expresamente las
actividades que pueden desarrollarse en ellas, previo cumplimiento de las
condiciones y requisitos conforme a los cuales han de ejecutarse.
Artículo 7.
Acuerdo 02 de 2017 de la ANH. Condiciones Especiales: Si por determinaciones
obligatorias de autoridad ambiental competente, adoptadas con posterioridad a
la celebración de los Contratos, se amplían superficies de zonas reservadas,
excluidas, protegidas o restringidas, o se establecen nuevas, cuya extensión corresponda
parcialmente a un Área Asignada y Contratada, el Proponente y eventual
Contratista se compromete irrevocablemente a respetar en su integridad las
condiciones y reglas a las que se someta el Área de que se trate, y a cumplir
las obligaciones y requisitos derivados de tal condición, con arreglo al
régimen jurídico y a los respectivos Contratos (…).
[141] Artículo 270. Ley 685 de 2001.
[142] Artículo 271  del Código de Minas
(Ley 685 de 2001). i) el señalamiento del municipio, departamento y de la
autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado; ii) la
descripción del área objeto del contrato, y de su extensión; ii) la indicación
del mineral o minerales objeto del contrato; iii) la mención de los grupos
étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados y, si
fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera
indígena, de comunidades negras o mixtas; iv) si el área abarca, en todo o en
parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y explotación se
requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la
propuesta de acuerdo con el artículo 35; v) el señalamiento de los términos de
referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el
estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales
términos y guías y, vi) un plano que tendrá las características y
especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este código”.
[143] Ver información detallada en el siguiente enlace:
ANM. Propuesta del contrato de concesión: https://www.anm.gov.co/sites/default/files/DocumentosAnm/folleto_mineria_esp_final.pdf
[144] Al respecto, la Corte Constitucional
en la sentencia C-389 de 2016, indicó: “Se trata de un método que, primero,
es especial, en tanto excluido del ordenamiento normativo aplicable a la
contratación estatal; basado en un derecho de preferencia, y que exige un grupo
de requisitos asociados principalmente a la información sobre la naturaleza del
proyecto, la presencia de grupos étnicos, la superposición con espacios de
conservación ecológica y el compromiso de cumplir las normas ambientales (…) resulta evidente que el principio de preferencia se
orienta a dotar de agilidad el trámite y a permitir el acceso de todo
interesado, antes que a cuidar cualquier otro propósito constitucionalmente
relevante”.
[145]  La ANM en el proceso de evaluación realiza:  i) una
evaluación técnica , ii) una evaluación de capacidad económica  y iii) una
evaluación jurídica , con el objeto de determinar si la solicitud procede o es
rechazada y, iv) una evaluación del programa mínimo exploratorio con relación
al cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución ANM No. 143 de 2017, el
artículo 270 de la Ley 685 de 2001 y la idoneidad ambiental y laboral en
cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-389
de 2016 .
ANM. Abecé Evaluación
de propuestas de contratos de concesión minera. Ver información en el siguiente
enlace:https://www.anm.gov.co/sites/default/files/DocumentosAnm/abeceevaluacionpropuestascontratoconcesion.pdf
[146] Información tomada del expediente T  6.298.958: i)
del documento remitido a la Corte Constitucional el 1 de marzo de 2018 por La
Presidente de la Agencia Nacional de Minería en sede de revisión del expediente
T-6.298.958 y en respuesta al auto de pruebas proferido el 8 de febrero del
2018. Folios 595 a 649 del expediente T  6.298.958; ii) de la intervención
presentada por La Presidente de la Agencia Nacional de Minería el 12 de abril
de 2018 en la Audiencia Pública  convocada mediante Auto 138 de 2018.
[147] La Agencia Nacional de Minería,
realiza un estudio del municipio, el cual incluye la información geológica
minera, las restricciones ambientales que se tienen identificadas, las
propuestas en trámites, las áreas prohibidas y restringidas para la minería, la
presencia de grupos étnicos, de esta información hace parte, entre otras, las
siguientes:
Ø  Superposición con zonas excluidas de la minería: De
conformidad con el artículo 34 de la Ley 685 de 2001, son las áreas que
integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de
carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de
reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la
lista de importancia internacional de la Convención Ramsar.
Ø  Superposición con zonas restringidas para la minería:
Según el artículo 35 de la Ley 685 de 2001, se consideran zonas de minería
restringida las siguientes: i) Dentro del perímetro urbano de las ciudades o
poblados, ii) Áreas ocupadas por construcciones rurales, iii) Zonas de especial
interés arqueológico, histórico o Cultural, iv) Playas y zonas de bajamar, y en
los trayectos fluviales servidos por empresas públicas de transporte, v) Áreas
ocupadas por una obra pública o adscrita a un servicio público, vi) Zonas constituidas
como zonas mineras indígenas, vii) zonas constituidas como zonas mineras de
comunidades negras, y viii) Zonas constituidas como zonas minera mixtas.
Ø  Superposición con otros determinantes ambientales:
Caso de Ley 2 de 1959.
Ø  Superposición con títulos mineros vigentes, propuestas
de contratos de concesión, solicitudes de legalización de minería de hecho,
artículo 165 de la Ley 685 de 2001 y solicitudes de formalización de minería
tradicional Ley 1382 de 2010 y Decreto 933 de 2013.
Ø  Superposición con los diferentes usos del suelo de
acuerdo con el Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio.
Ø  Potencial minero de acuerdo con la información
suministrada por el Servicio Geológico Colombiano, en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 38 de Ley 685 de 2001. Lo que busca es concentrar en
aplicación de los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad
áreas susceptibles de actividades mineras, con lo cual se respeten y armonicen
con otros actores del territorio.
[148] Tiene como objetivo revisar las particularidades del
territorio, ubicación, topografía, población, aspectos sociales, identificación
de las propuestas de contratos de concesión en trámite y otros factores para
determinar la forma y lugar de acercamiento.
[149] Implica una revisión de la oferta institucional en el
territorio a visitar y la construcción de estrategias con entidades del Estado
o titulares de concesiones mineras en ejecución.
[150] La Autoridad Minera hace una revisión y gestión de
las reclamaciones e inconformidades que se presentan en los diferentes espacios
de participación y concertación, a efectos de atender y resolver las
inquietudes de las entidades territoriales y de los ciudadanos por el
desarrollo de actividades mineras.
[151] Busca comprometer la participación de las personas o
grupos directamente afectados por el proyecto en el seguimiento de sus impactos
y beneficios, así como de las actividades de mitigación, y recurrir a expertos
externos en los casos en que se considere que estos puedan aumentar la
transparencia y la credibilidad.
[152]  Implica un análisis continuo de las
actividades realizadas y las propuestas de mejora. (Comité Mensual de
Seguimiento).
[153] Para ello, la Autoridad Minera
solicita el instrumento de ordenamiento territorial respectivo, para cotejar la
información que reposa en el Catastro Minero Colombiano y en el Sistema de
Información Geográfica con la información que tienen los municipios. Lo
anterior, con el fin de tener claridad respecto
de las áreas susceptibles para el desarrollo de actividades mineras.
Así, una vez
consolidada y cotejada dicha información sobre el estado actual del suelo, las coordenadas planas y geográficas y estimación de su
extensión; distribución cartográfica, así como la caracterización ecológica,
socioeconómica de cobertura vegetal, uso del suelo y tendencia de la tierra; se
le entrega a la Entidad Territorial toda la información minera con la que
cuenta la Agencia Nacional de Minería disponible, a efectos de que el alcalde
cuente con información real y verificable sobre los recursos mineros en su
municipio.
[154] Durante
la reunión, la Autoridad Minera realiza una presentación en la que:
1.
Explica
el proceso de titulación y el ciclo minero;
2.
Presenta
a los representantes del ente territorial la información geológica, ambiental y
minera del municipio, de acuerdo al catastro minero. Mediante esta presentación
el equipo de la Agencia Nacional de Minería le expone al alcalde las capas del
catastro minero, los títulos mineros vigentes, las solicitudes de contrato de
concesión y el potencial minero del municipio.
3.
Expone
los resultados del análisis de la información del instrumento de ordenamiento
territorial vigente en el municipio con la información que reposa en el
Catastro Minero Colombiano.
4.
Informa
los títulos mineros vigentes en su territorio y las solitudes de propuestas
dentro del área de su jurisdicción.Una vez finalizada la presentación y a
partir de los resultados obtenidos, se analiza de manera coordinada con la
entidad territorial el área susceptible de minería o con vocación minera del
municipio, luego del análisis de todas las exclusiones ambientales. Además, el
Equipo de la ANM, entrega al Alcalde un CD formato shape file con las
coordenadas de las áreas susceptibles de desarrollo de actividades mineras.Acto
seguido, se da la palabra al Alcalde y/o equipo y/o otras autoridades
municipales para que se pronuncien sobre los temas tratados y la armonización
de los intereses del municipio y los proyectos mineros. Se continu con el
proceso de concertación respecto a las percepciones del alcalde en relación con
lo expuesto.
[155] Lo anterior,
como resultado del agotamiento y estudio de los objetivos, directrices,
políticas, estrategias, metas, y programas territoriales, que permiten hacer de
la minería bien una actividad compatible con otras actividades económicas, así
como hacer de la misma un bien público que convenga y materialice los derechos
consagrados en la Carta Política. Lo expuesto, cobra mayor relevancia en un
ordenamiento jurídico en donde la minería se dispone como una actividad económica
legítima, constitucionalmente reconocida y legalmente promovida, delarada de
utilidad pública y de interés social, de conformidad con el artículo 58 de la
Constitución.
Así las
cosas, la concertación minera con las autoridades territoriales, refleja el
interés de construir un modelo de minería incluyente, basado en el desarrollo
económico y la responsabilidad en el cuidado y el uso de los recursos
naturales.
[156] Artículo 259. Audiencia y
participación de terceros. En
los casos en que dentro del procedimiento que antecede al contrato de concesión
deba oírse previamente a terceros, a representantes de la comunidad y a grupos
o estamentos sociales, se buscará que estos reciban real y efectivamente, por
los medios apropiados, el llamamiento o comunicación de comparecencia dentro de
los términos señalados en la ley.
[157] La información y documentación
estará a disposición de los interesados en consultarlos, a partir de la
fijación del edicto y por lo menos durante (15) días calendario antes de la
celebración de la audiencia pública. Así mismo, estos informes estarán
disponibles en la página web de la Agencia Nacional de Minería, en los PARES de
la ANM, Alcaldías o Personerías municipales en cuya jurisdicción se pretenda
adelantar o se adelante el proyecto, obra o actividad.
Ahora bien,
con el fin de garantizar la participación efectiva de los entes territoriales,
la Autoridad Minera envía comunicación escrita al: i) Alcalde, ii) Concejo
Municipal, iii) Director de la Corporación Autónoma Regional o su delegado, iv)
Gobernador o su delegado, v) Personero Municipal o su delegado, vi) Procurador
General de la Nación o su delegado, y vii) Defensor del Pueblo o su delegado.
Por su
parte, las personas interesadas en intervenir en la audiencia pública podrán
realizar su inscripción a partir de la fijación del edicto por el cual se
realiza la convocatoria y hasta 10 días hábiles antes de la celebración de la audiencia
pública Minera. Las inscripciones se realizan en los puntos de atención
regional de la ANM, las alcaldías, o las personerías municipales y en la página
WEB de la Agencia Nacional de Minería, para dichas inscripción se requiere
contar con un formato de inscripción, el cual deberá ser diligenciado en el
lugar de la inscripción, pero si por razones de distancia, dentro del término
señalado, la persona interesada en participar no puede desplazarse hasta las
instalaciones de las entidades donde se realizarán las inscripciones, para
facilitar su inscripción podrá hacerlo enviando el formulario diligenciado vía
fax o correo electrónico a la ANM.
[158] “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley
3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”. Referente a ordenamiento
territorial.
[159] “Artículo 274. Rechazo de la
propuesta. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se
hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este
Código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma
exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no
cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus
deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente,
podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente”.
[160] Documento remitido a la Corte Constitucional el 1 de
marzo de 2018 por La Presidente de la Agencia Nacional de Minería y en
respuesta al auto de pruebas proferido el 8 de febrero del 2018. Folios 646 del
expediente T  6.298.958.
[161]  Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992,
C-058 de 1994, C-519 de 1994, C-328 de 1995,
C-495 de 1996, C-535 de 1996, C-595 de 2010 y
C-259 de 2016.
[162] Esto también ha sido reconocido por la jurisprudencia
constitucional en los siguientes términos: “Es
un hecho evidente que la industria extractiva produce una gran cantidad de
desechos y desperdicios. El proceso de transformación de grandes masas de
materiales para el aprovechamiento de los minerales útiles deja forzosamente
materiales residuales que deterioran el entorno físico de la región en la cual
se adelantan las labores afectando el paisaje y los suelos agrícolas. Dentro de
este contexto es necesario conciliar el grave impacto ambiental de la minería
con la protección de la biodiversidad y el derecho a un medio ambiente sano,
para que ni uno ni otro se vean sacrificados. Es aquí donde entra el concepto
del desarrollo sostenible acogido en el artículo 80 de nuestra
Constitución”. Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002, M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[163] Corte Constitucional, sentencia C.123 de 2014, M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[164] Corte Constitucional, sentencia C.123 de 2014 M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[165]
La Ley 99 de 1993, por medio de la cual se regula la política ambiental en
Colombia contempla en el artículo 1º los principios generales, los cuales son
trasversales a la interpretación de los demás contenidos de la misma ley. Es
preciso resaltar al menos los siguientes: (a) los principios de desarrollo
sostenible de la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio
Ambiente y Desarrollo son orientadores del proceso de desarrollo económico y
social del país, (b) el derecho de las personas a una vida saludable y en
armonía con la naturaleza, (c) “la acción para la protección y recuperación
ambientales del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la
comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado”, (d) “los
estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de
decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afecten
significativamente el medio ambiente natural o artificial” y (e) “el
manejo ambiental del país, conforme a la Constitución Nacional, será
descentralizado, democrático y participativo”.
[166] Los artículos 8º y 9º del Decreto 2041 de 2014
establecen qué licencias son concedidas por el ANLA como autoridad nacional y
qué licencias por las CAR. Generalmente deben pedirse permisos ambientales
adicionales como; el permiso de prospección y explotación de aguas
subterráneas, la concesión de aguas superficiales y aguas subterráneas,
aprovechamiento forestal, permiso de vertimentos, permiso de emisiones
atmosféricas y permiso de ocupación de cauces, entre otros.
[167] Artículos 17 y 21 del Decreto 2041 de 2014,
respectivamente. Esto es retomado por el decreto reglamentario Único.
[168] El sector de hidrocarburos cuenta con 11 resoluciones
que contienen los términos de referencia de varias actividades: Resolución 0421
de 2014 (para la elaboración del EIA para los proyectos de perforación
exploratoria de hidrocarburos), Resolución 1543 de 2010 (para la elaboración
del EIA para los proyectos explotación de hidrocarburos), Resolución 1277 de
2006 (para la elaboración del DAA para proyectos lineales), Resolución 1275 de
2006 (para la elaboración del EIA para la conducción de fluidos por ductos en
el sector de hidrocarburos), entre otras. Cabe precisar que en cada uno de
estos documentos se exige la socialización de la elaboración de los Estudios
Ambientales, así como la socialización de los resultados que tengan ante la
comunidad eventualmente afectada. Disponibles en: Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales (ANLA), http://www.anla.gov.co/terminos-referencia
[169] Artículo 24, Decreto 2041 de 2014.
”.
[170] “Artículo 15. Funciones dela Vicepresidencia de
promoción y asignación de áreas. Son funciones de la Vicepresidencia de
Promoción y Asignación de Áreas de la Agencia Nacional de Hidrocarburos las
siguientes: (…)7. Planear y coordinar, conjuntamente con las autoridades
competentes, el manejo social y ambiental en los bloques que van a ser
ofertados.” “Artículo 16. Funciones de la Vicepresidencia de contratos de
hidrocarburos. Son funciones de la Vicepresidencia de Contratos de
Hidrocarburos de la Agencia Nacional de Hidrocarburos las siguientes: (…) 4. Velar
por el cumplimiento de los compromisos contractuales de carácter ambiental y
social en las áreas donde se estén ejecutando procesos de exploración,
producción, evaluación técnica, asignación de áreas y proyectos directos,
cuando la situación lo amerite.” Decreto 714 de 2012, “por el cual se establece
la estructura de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH y se dictan otras
disposiciones.” (Se subraya).
[171] La guía incluye lineamientos para la evaluación y manejo de
los impactos ambientales; el seguimiento, monitoreo evaluación de los riesgos y
el plan de contingencia y los manejos y mecanismos a incorporar en el Programa
Mínimo Exploratorio. Así, la
guía pretende garantizar
la protección de los recursos naturales renovables en las actividades
exploratorias mineras con el fin de realizar una actividad minera responsable
con el medio ambiente, constituyendo el requisito mínimo ambiental para el
desarrollo de las actividades exploratorias.
[172] Ver texto completo de la guía minero ambiental para
exploración en el siguiente enlace: https://www.anm.gov.co/sites/default/files/normativas/guia_mineroambiental_de_exploracion.pdf
[173]
Desde el punto de vista del bloque de constitucionalidad el
artículo 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, en
el cual se dispone: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es
con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que
corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a
la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades
públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que
encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en
los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar
la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a
disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de
daños y los recursos pertinentes”.
De allí surgen tres pilares
de la participación pública ambiental: (a) el acceso a la información
ambiental, (b) la participación efectiva en los procesos de adopción de
decisiones y (c) el acceso a procedimientos judiciales y/o administrativos para
exigir la reparación de daños. Estos tres pilares son también un contenido de
la democracia ambiental (Bándy, Gyula. “Environmental Democracy and Law”. Europa Law
Publishing. P. 7. Sobre
este concepto también puede consultarse, entre otros, “Voz y opción: abriendo
la puerta a la democracia ambiental.” World Resources Institute).
[174] Lora, Ana María; Muñoz, Lina Marcela; Rodríguez
Gloria Amparo. “Manual de acceso a la información y a la participación
ambiental en Colombia”. Colección “Útiles para conocer y actuar No. 10”.
Iniciativa de Acceso Colombia, ILSA y Universidad del Rosario (2008). Pág. 54.
Dentro de los mecanismos de participación judicial se pueden mencionar la
acción de tutela, la acción popular, la acción de cumplimiento, la acción de
grupo, la acción de inconstitucionalidad y la acción de nulidad. Dentro de los
mecanismos políticos se pueden mencionar iniciativa popular legislativa,
consulta popular, referendo, revocatoria del mandato, voto, cabildo abierto,
entre otros.
[175] Ver “La Participación en la Gestión Ambiental. Un
reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz Ávila, Lina
Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario
(2009). Cita tomada de la sentencia T-462A de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[176]
En sentencias C-328 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-593 de 1995
(M.P. Fabio Morón Díaz) y C-535 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte Constitucional estudió la participación
ciudadana y comunitaria en los procesos de licenciamiento ambiental, y en
general, en las decisiones y procesos de planificación de políticas que puedan
afectar el ambiente sano. La Corte estableció que “la participación
ciudadana y comunitaria en la protección del ambiente y de los recursos
naturales tiene sólidos fundamentos en la Constitución Política. El carácter
democrático, participativo y pluralista del Estado, el principio de
participación de todos en las decisiones que los afectan y la soberanía
popular, establecen un modelo político muy definido que moldea las relaciones
individuo-Estado, particularmente en aspectos tan sensibles y vitales para
todos como es el tema ambiental. El Constituyente elevó a la categoría de
derecho colectivo el goce de un medio ambiente sano, y dispuso que la ley
garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan
afectarlo”.
[177] Corte Constitucional, sentencia T-462A de 2014, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[178] Conforme a la doctrina, la participación ambiental
puede dividirse en la orgánica y la funcional. La Orgánica hace referencia a la
incidencia que pueden tener los ciudadanos en los órganos de la administración
que diseñan y formulan las políticas públicas del sector ambiental. Entre estos
están el Consejo Técnico Asesor de Política Ambiental (artículo 11 de la Ley 99
de 1993), Consejo Nacional Ambiental (artículo 13 de la Ley 99 de 1993),
Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales (artículo 26 de la
Ley 99 de 1993) y Consejo Departamental Ambiental (artículo 64 de la Ley 99 de
1993). Por su parte, la participación funcional se refiere a la participación
de los ciudadanos en los procedimientos directamente adelantados por la
administración. Sobre esta última se va hacer referencia extensa en la
ponencia. Lora, Ana María; Muñoz, Lina Marcela; Rodríguez Gloria Amparo.
“Manual de acceso a la información y a la participación ambiental en Colombia”.
Colección “Útiles para conocer y actuar No. 10”. Iniciativa de Acceso Colombia,
ILSA y Universidad del Rosario (2008). Pág. 55.
[179] Lora, Ana María; Muñoz, Lina Marcela; Rodríguez
Gloria Amparo. “Manual de acceso a la información y a la participación
ambiental en Colombia”. Colección “Útiles para conocer y actuar No. 10”.
Iniciativa de Acceso Colombia, ILSA y Universidad del Rosario (2008). Pág. 56. Este
objetivo de las audiencias públicas ambientales se encuentra consagrado en el
Decreto 330 de 2007, acto administrativo que las reglamenta.
[180] Artículo 2º del Decreto 330 de 2007 “por el cual se reglamentan las audiencias
públicas ambientales y se deroga el Decreto 2762 de 2005”.
[181] Constitución Política. Artículo 105. Previo
cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale el estatuto general de
la organización territorial y en los casos que éste determine, los Gobernadores
y Alcaldes según el caso, podrán realizar consultas populares para decidir
sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio.
[182] Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1948)  “Artículo XIII. Toda persona tiene el derecho de participar
en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los
beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los
descubrimientos científicos.
Tiene asimismo
derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y
artísticas de que sea autor”.
[183] Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Artículo XX. Toda
persona, legal- mente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el
gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de
participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas,
periódicas y libres.
[184] Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). Artículo XXI. Toda
persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestación
pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de
cualquier índole.
[185] Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). Artículo XXII. Toda
persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y
proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso,
social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden.
[186] Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, (1966). Artículo 25 Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la
distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de
los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en la
dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos;
b) Votar y ser
elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la
voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
[187] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
[188] Convención Americana Sobre Derechos Humanos suscrita
en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos. San
José, Costa Rica  7 al 22 de noviembre de 1969. “Artículo 23.  Derechos
Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) de participar en
la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c)
de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas
de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones
de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o
mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.
[188] Carta Democrática
de la Organización de los Estados Americanos (2001) “Artículo 6 La
participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio
desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Es también una condición
necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia. Promover y
fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia.
[189] Convención Americana Sobre Derechos Humanos suscrita
en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos. San
José, Costa Rica  7 al 22 de noviembre de 1969.
[190] Carta
Democrática de la Organización de los Estados Americanos (2001) “Artículo 6
La participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio
desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Es también una condición
necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia. Promover y
fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia.
La democracia y los
derechos humanos
Artículo 7 La
democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades
fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, indivisible e
interdependiente, consagrados en las respectivas constituciones de los Estados
y en los instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos”.
[191]  Ver también C- 303 de 2010
[192] Corte Constitucional, sentencia C-089 de 1994, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[193] que los asociados se involucren directamente en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación, “participación que es articulada a través de (i) el
ejercicio de los derechos políticos consagrados en el artículo 40 C.P.; (ii) la
práctica de los mecanismos de participación ciudadana a que hace referencia el
artículo 103 C.P. y (iii) de una forma más amplia, en los distintos escenarios
de la vida social en que el Constituyente ha considerado a la práctica
democrática como una de las garantías del individuo”.
[194] Corte Constitucional, sentencia C-141 de 2010. M.P.
Humberto Sierra Porto
[195] Corte Constitucional, sentencia C-141 de 2010 M.P. Humberto Sierra Porto C-141 de 2010
[196] Corte Constitucional, sentencia
C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
[197] Corte Constitucional, sentencia
C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
[198] En sentido similar se pronunció la Corte
Constitucional en la sentencia C 223 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos  al
indicar: “El constituyente primario tuvo como un objetivo principal
fortalecer la democracia. Para ello, se incorporó la dimensión participativa de
la democracia, la cual está compuesta por la participación ciudadana  directa
en la composición del poder público y por el control de las actuaciones de las
instituciones. Dicho control, a su vez, puede ejercerse de dos maneras. Por una
parte, la ciudadanía puede acudir a los mecanismos tradicionales, tales como el
voto, el accountability o rendición de cuentas y mecanismos revocatorios o de
control judicial –normativo o electoral-; por otra parte, la ciudadanía puede
ejercer la denominada Druck der Straβe, es decir, la presión ciudadana a
través de mecanismos no cobijados por procesos tradicionales, sino por la
acción colectiva en las calles”. Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994. M.P. Hernando Herrera
Vergara. Estos postulados fueron reiterados por la Corte Constitucional en la
sentencia C-643 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[199] Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994, M.P. Hernando Herrera
Vergara
[200] Corte Constitucional, sentencia
C-180 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[201]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[202] Al respecto, señaló la Sala Plena de la Corte Constitucional que al problema subyacente de si las autoridades locales tienen
competencia para prohibir manifestaciones culturales, como las corridas de
toros y de acuerdo a la Sentencia C-889 de 2012, la respuesta a esta pregunta
es negativa pues solo el Congreso de la República tiene esta competencia. Sí, y
de acuerdo con la Sentencia: “la Entidad territorial tiene la función de
policía administrativa de prohibir en un caso puntual, y por el incumplimiento
de los requisitos previstos en el Artículo 15 de la Ley 916 de 2004, la
celebración de una corrida de toros. Pero no por ello, cuenta con la
competencia del poder de policía administrativa de prohibir en general la
práctica de la tauromaquia.”
[203] Auto 031 de 2017, que declaró la nulidad de la
sentencia T121 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[204] Corte
Constitucional, sentencias T-176 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
SU-355 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, y T-126 de 2018, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger. En cada una de estas providencias se reiteran los requisitos
de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales.
[205] Corte
Constitucional, Sentencia T-233 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Este
alcance excepcional y restringido “se justifica en razón a los principios
constitucionales de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la
necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia y
autonomía de los jueces y el sometimientos general de los conflictos a las
competencias ordinarias de éstos”.
[206] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[207] Folio
105 del expediente.
[208] Como es el caso de las competencias asignadas a la
ANH, mediante el Decreto – Ley  4137 de 2011 en relación específica a temas de
exploración y explotación (…).
[209] Por ejemplo la ANLA creada por el Decreto 5373 de
2011, es la encargada del tema de licenciamiento ambiental en materia de
hidrocarburos; CORMACARENA (…) en los términos previsto por la legislación
ambiental en particular por el Decreto 2811 de 1974 (…).
[210] En cumplimiento del trámite establecido por: i)  el
artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 que dispone: “Revisión previa de
constitucionalidad. No se podrán promover mecanismos de participación
democrática sobre iniciativas inconstitucionales. Para tal efecto:(…) || b).
Los tribunales de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo competentes
se pronunciarán sobre la constitucionalidad del mecanismo de participación democrática
a realizarse. || Todo proceso de revisión previa de constitucionalidad de
convocatorias a mecanismos de participación democrática deberá permitir un
período de fijación en lista de diez días, para que cualquier ciudadano impugne
o coadyuve la constitucionalidad de la propuesta y el Ministerio Público rinda
su concepto.” y, ii) el artículo 53 de la Ley 134 de 1994 que dispone: “El texto de la consulta se remitirá al
tribunal contencioso-administrativo competente para que se pronuncie dentro de
los 15 días siguientes sobre su constitucionalidad”.
[211] Corte
Constitucional, sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[212]
Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[213] Corte Constitucional, Sentencia T-352 de 2012, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[214] Cabe advertir, que en todo caso, el control de
constitucionalidad en abstracto que realiza la Corte Constitucional y el
control previo de constitucionalidad que hacen los tribunales a una consulta
popular, son procedimientos distintos en la medida en que (a) son órganos
judiciales de naturaleza y jerarquía constitucional diferentes y (b) la
revisión que realiza la Corte es abstracta mientras que la que realiza el
tribunal necesariamente involucra intereses de terceros –por ejemplo, a quienes
se les ha otorgado un título minero en determinado territorio y se les impide
la explotación- a quienes no se les puede impedir el acceso a la justicia por
otros medios de defensa judicial.
[215] Corte
Constitucional, sentencia C-194 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[216] Corte
IDH. Caso
Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988.
Serie C No. 4. Párr. 64 y 66.
[217] Corte
IDH. Caso Granier y otros (Radio Caracas
Televisión) Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C No. 293, párr. 314; Caso
Duque Vs. Colombia. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2016. Serie C No.
322, párr. 149.
[218] Ver
Folio 68 del segundo cuaderno del expediente.
[219] Constitución
Política de Colombia. “Artículo 99. La calidad de ciudadano en ejercicio es
condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser
elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o
jurisdicción”.
[220]
Es de indicar que ya existen antecedentes judiciales en el país en los que se
ha admitido la procedibilidad de la acción de tutela, sin supeditar su
ejercicio a la intervención dentro del término de fijación en lista, como se
refiere a continuación:
1.
Consejo de Estado,
acción de tutela, sección cuarta primera instancia y sección quinta segunda
instancia. Radicado 11001-03-15-000-2017-01198-00
2.
Consejo de Estado,
acción de tutela, sección segunda primera instancia y sección cuarta segunda
instancia.  Radicado 11001-03-15-000-2017-02389-00
3.
Consejo de Estado,
acción de tutela, sección primera. Radicado 11001-03-15-000-2017-02518-00
4.
Consejo de Estado,
acción de tutela, sección segunda. Radicado 11001-03-15-000-2017-02515-00
5.
Consejo de Estado,
acción de tutela, sección cuarta. Radicado 11001-03-15-000-2017-02514-00
6.
Consejo de Estado,
acción de tutela, sección segunda. Radicado 11001-03-15-000-2017-02470-00
7.
Consejo de Estado,
acción de tutela, sección quinta. Radicado 11001-03-15-000-2017-02829-00
8.
Consejo de Estado,
acción de tutela, sección cuarta. Radicado 11001-03-15-000-2018-00134-00
[221] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M.P.
Jaime Córdoba Triviño. “Defecto material o sustantivo, que se presenta
cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o
claramente inaplicables al caso concreto. Esta misma falencia concurre cuando
se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
Así, el defecto material o sustantivo apela a la necesidad de que la sentencia
judicial tenga un soporte racional argumentativo mínimo, esto es, que (i) se
soporte en las normas constitucionales y legales que resulten aplicables; (ii)
acredite consonancia entre la motivación, que da cuenta del reconocimiento de
esos preceptos de derecho positivo y su contraste con el material probatorio
legal y debidamente recaudado durante el trámite, y la decisión que adopta el
juez del conocimiento”.
[222] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M.P.
Jaime Córdoba Triviño. “Violación directa de la Constitución, causal de
procedencia de la acción de tutela que se estructura cuando el juez ordinario
adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Carta
Política.  A este respecto, debe insistirse en que el actual modelo de
ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos
superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación
directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los
particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial
pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica
indebida e irrazonablemente tales postulados”.
[223] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M.P.
Jaime Córdoba Triviño. “Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.”
[224] Constitución
Política de Colombia. “Artículo 105. Previo cumplimiento de los requisitos y
formalidades que señale el estatuto general de la organización territorial y en
los casos que éste determine, los Gobernadores y Alcaldes según el caso, podrán
realizar consultas populares para decidir sobre asuntos de competencia del
respectivo departamento o municipio”.
[225] Ley 134 de 1994. “Artículo 51.- Consulta popular a
nivel departamental, distrital, municipal y local. Sin perjuicio de los
requisitos y formalidades adicionales que señale el Estatuto General de la
Organización Territorial y de los casos que éste determine, los gobernadores y
alcaldes podrán convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos
departamentales, municipales, distritales o locales”. (Se subraya).
[226]
Ley 1757 de 2015. Artículo 18: “Solo
pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa, consulta
popular o referendo ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la
competencia de la respectiva corporación o entidad territorial. No se
podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas o consultas
populares ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas
administradoras locales, sobre las siguientes materias: a). Las que sean de
iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes; b).
Presupuestales, fiscales o tributarias; c). Relaciones internacionales;
d). Concesión de amnistías o indultos; e). Preservación y
restablecimiento del orden público”. (se subraya).
[227] Constitución Política de Colombia. Artículo 80. “El
Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños
causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas”.
[228] Constitución Política de Colombia. Artículo 332.
“El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables”.
[229] Constitución Política de Colombia. Artículo 334.
Modificado. A.L. 3/2011, “Artículo. 1º La dirección general de la economía
estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos
y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano
nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para
alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho”.
[230] Constitución Política de Colombia. Artículo 360.
Modificado. A.L. 5/2011, “Artículo. 1º La explotación de un recurso natural
no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a
título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que
se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los
recursos naturales no renovables. Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno,
la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración,
ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos
provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables
precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto
de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el
Sistema General de Regalías”.
[231] Constitución Política de Colombia. Artículo
361.Modificado. A.L. 5/2011, Artículo. 2 “Los ingresos del Sistema General
de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo
social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su
pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en
ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la
fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento
y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general
de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población. Los
departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y
distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos
recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en
las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.
(…)”.
[232] La Corte Constitucional en la sentencia C-221 de
1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, indicó al respecto a la definición del
concepto de recursos naturales no renovables que éste “es de naturaleza
técnica y proviene de la ecología y de la economía. Se pueden definir los
recursos naturales como aquellos elementos de la naturaleza y del medio
ambiente, esto es, no producidos directamente por los seres humanos, que son
utilizados en distintos procesos productivos. A su vez, los recursos naturales
se clasifican usualmente en renovables y no renovables. Los primeros, son
aquellos que la propia naturaleza repone periódicamente mediante procesos
biológicos o de otro tipo, esto es, que se renuevan por sí mismos. Por el
contrario, los recursos no renovables se caracterizan por cuanto existen en
cantidades limitadas y no están sujetos a una renovación periódica por procesos
naturales”.
[233] Corte
Constitucional, sentencia C-983 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, que
estudió la demanda de inconstitucionalidad contra los  artículos 12 y 16
(parciales) de la Ley 1382 de 2010 “por la cual se modifica la Ley 685 de 2001
Código de Minas.” La providencia fue reiterada en el fallo C-331 de 2012, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, que declaró exequible el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 y declaró inexequible la
expresión “parágrafo 2o del artículo 12 y el artículo 30 de
la Ley 1382 de 2010” contenida en el artículo 276 de la Ley 1450 de
2011.
[234] Decreto 1258 de 2013.  Por el cual se modifica la
estructura de la Unidad de Planeación Minero Energética
- UPME.
[235] Decreto 4131 de 2011.
[236] Artículo 1.2.1.1.1. Objetivo. La Agencia Nacional de
Hidrocarburos, ANH, tiene como objetivo administrar integralmente las reservas
y recursos hidrocarburíferos de propiedad de la Nación; promover el
aprovechamiento óptimo y sostenible de los recursos hidrocarburíferos y
contribuir a la seguridad energética nacional.
[237] Artículo 1.2.1.1.3.1. Objeto. El objeto de la Agencia
Nacional de Minería, ANM, es administrar integralmente los recursos minerales
de propiedad del Estado, promover el aprovechamiento-óptimo y sostenible de los
recursos mineros de conformidad con las normas pertinentes. y en coordinación
con las autoridades ambientales en los temas que lo requieran, lo mismo que
hacer seguimiento a los títulos de propiedad privada del subsuelo cuando le sea
delegada esta función por el Ministerio de Minas y Energía de conformidad con
la ley.
[238] Folio 2512 del expediente.
[239] Corte Constitucional, Sentencia C-145 de 2015, M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[240]Corte Constitucional, Sentencia C-035 de 2016, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado. La sentencia revisó
la constitucionalidad de la Ley 1753 de 2015 -por la cual se expidió el
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país-.
[241] Artículo 2. Ley
1454 de 2011.
[242] Corte
Constitucional, sentencia SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[243] Sentencia T-267 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio, consideración jurídica No. 8, citando numerosos precedentes
[244] En la Sentencia T-765 de 1998, M.P. José Gregorio
Hernández, se recordó que son derechos de aplicación inmediata los consagrados
en el artículo 85 de la Carta.
[245] Ver, entre otras, las sentencias T-199 de 2005, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-590 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva y
T-809 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[246] Cfr. Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[247] Corte Constitucional, sentencia T-090 de 2017, Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[248] Corte Constitucional, sentencia, SU-053 de 2015. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[249] “El Precedente Constitucional teoría y praxis”,
Editorial Ibáñez S.A.S, 2013. Definición citada en la sentencia T-460 de 2016.
[250] Corte Constitucional, sentencia, SU-354 de 2017, M.P.
Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[251] Corte Constitucional, sentencia, C-104 de 1993, M.P:
Alejandro Martínez Caballero,
[252] Corte Constitucional, sentencia, C-621 de 2015, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[253] Las
consideraciones generales sobre el precedente judicial obligatorio que se
referenciarán en este aparte se sustentan en la base argumentativa y
jurisprudencial de la sentencia C-621 de 2015.
[254] Corte Constitucional, sentencia C-983 de 2010, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[255] Corte Constitucional, sentencia C-127 de 2002, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[256] Corte Constitucional, Sentencia C-889 de 2012, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[257]
Corte Constitucional, sentencia C-149 de 2010,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[258]
Corte Constitucional, sentencia C-395 de 2012,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[259] Corte Constitucional, sentencia C-035 de 2016, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[260] Corte Constitucional, sentencia C-273 de 2016, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[261] Corte Constitucional, Sentencia C-389 de 2016, M.P.
María Victoria Calle Correa.
[262]
Corte Constitucional, sentencia C-149 de 2010,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[263]
Corte Constitucional, sentencia C-395 de 2012,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[264]
Corte Constitucional, sentencia C-395 de 2012,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[265] Corte Constitucional, sentencia C-123 de 2014, M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[266] En lo concerniente, se indicó en la sentencia C-123 de
2014 que: “Una adecuada protección de los contenidos principales en tensión
deberá permitir la participación de los municipios en la determinación de
aspectos como i) los fines que la exclusión de la actividad de exploración y
explotación minera en determinadas áreas del territorio busque alcanzar; ii)
las causas y condiciones que determinan que un área del territorio se declare
como zona excluida de esta actividad; iii) la forma en que cada uno de los
niveles competenciales participen en el proceso de creación normativa; iv) las
funciones específicas que uno y otro nivel tendrá en ejercicio de dicha
competencia; y v) los parámetros que deban cumplir los procedimientos que se
creen para declarar una zona excluida de la actividad minera.(…) Son estos los espacios mínimos que el diálogo entre
órbitas o esferas competenciales debe garantizar con miras a un desarrollo
armónico y balanceado de los principios de autonomía territorial y organización
unitaria del Estado en el tema de exclusión de territorios del desarrollo de
actividad minera”.
En
relación a ello, es de señalar lo dispuesto por la sentencia C-123 de 2014 que
señaló: “(…)los contenidos que integran el principio de autonomía
territorial no pueden ser entendidos de forma aislada o descontextualizada, por
lo que se hace preceptivo que su concreción en casos particulares atienda otros
contenidos del sistema constitucional colombiano. Por esta razón, la
interpretación de las posibilidades o ámbitos en que se desarrolla la autonomía
territorial no puede desconocer que las instituciones, procedimientos y las
competencias que la concretan existen y se desarrollan en un Estado que, de
acuerdo con el artículo 1 de la Constitución, ha adoptado una forma de
organización territorial unitaria, es decir, no puede olvidarse que el
colombiano es un Estado unitario en lo relativo al principio de organización
territorial”.
[267] “La regulación
sobre ordenamiento territorial atañe a aspectos que resultan esenciales para la
vida de los pobladores del distrito o municipio, sea que estos se
encuentren en un área urbana, suburbana o rural. La función de ordenamiento
territorial, y dentro de ella con especial relevancia la de determinar
los usos del suelo, afectan aspectos axiales a la vida en comunidad y llegan a
determinar el modelo de desarrollo y, por consiguiente, las condiciones de vida
en aspectos como el económico, el social, el cultural, el ambiental, el
urbanístico, entre otros.”. Corte Constitucional, sentencia C-123 de 2014, M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[268] Corte Constitucional, C-035 de 2016, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[269] Corte Constitucional, C-035 de 2016, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[270] Corte Constitucional, sentencia C-273 de 2016, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[271] Corte Constitucional, sentencia C-273 de 2016, M.P.
Gloria Stella Ortíz Delgado.
[272] Corte Constitucional, sentencia C-273 de 2016, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[273] Corte Constitucional, Sentencia C-389 de 2016, M.P.
María Victoria Calle Correa.
[274]
Respecto a la sentencia T- 445 de 2016 se presentó solicitud de nulidad y pese
a ser rechazada se presentaron salvamentos de voto. En tal sentido la
Magistrada Gloria Stella Vargas indicó, entre otros argumentos  que la sentencia
T-445-2016: “(…) no reitera y precisa la línea jurisprudencial en
materia del alcance del principio de autonomía territorial y de participación
activa y eficaz de las autoridades locales en las decisiones con la
preservación al medio ambiente. Por el contrario, el alcance real de esta providencia,
(…) es expandir el alcance de un precedente de constitucionalidad a
escenarios que no fueron contemplados por el juez constitucional en su momento
(…)”
De otra parte, el Magistrado
Antonio José Lizarazo Ocampo afirmó, entre otros argumentos que: “(…) En efecto, los precedentes citados en la
solicitud de nulidad, no contempla la posibilidad de facultar a las entidades
territoriales en forma exclusiva y excluyente, como lo hace la sentencia T-445
de 2016, para regular el uso del suelo; lo que efectivamente se determina en
ellos, es la posibilidad de que en virtud de la autonomía territoriales puedan
establecer mecanismos de concurrencia y coordinación para autorizar el uso,
regla que a mi juicio desconoció la Sala Sexta de Revisión, razón por la cual debía
prosperar la nulidad(...)”
Finalmente el Magistrado Luis
Guillermo Guerrero Pérez señaló, entre otros argumentos que: “(…) la sentencia T-445 de 2016 fue más allá y, tras
encontrar que no existía la trasgresión alegada, abordó cuestiones que nada
tenían que ver con el conflicto planteado ante el juez de tutela. Esto conllevó
a que, en la parte resolutiva, específicamente en el numeral segundo, se
pretendiera precisar que los entes territoriales tendrían competencia para
regular el uso del suelo hasta el punto de prohibir la minería. Como quiera que
ello no era la cuestión que se planteaba, pues el debate giraba en torno al
control jurisdiccional de una pregunta formulada a los habitantes del Municipio
de Pijao, tal conclusión resulta incongruente.
Pero, además contradice
la jurisprudencia de esta Corporación, ya que en las propias sentencias
reiteradas en la providencia cuya nulidad se pedía, expresamente se habló de la
necesaria coordinación entre los entes territoriales y el gobierno nacional
para decidir la posibilidad y ejercicio de la actividad minera (…)”
[275] Estas premisas en materia de consultas populares
encuentran fundamento en la sentencia C-150 de 2015.
[276]
Corte Constitucional, sentencia C-150 de
2015, M.P. Mauricio González Cuervo.
[277]
Corte Constitucional, sentencia C-150 de
2015, M.P. Mauricio González Cuervo.
[278] Corte Constitucional, sentencia, C-180 de 1994, M.P.
Hernando Herrera Vergara.
[279]
La ANH refirió entre otros, los siguientes antecedentes en la materia:
·
“La circular 04 de 2010 establece mecanismos de participación
ciudadana en el desarrollo de proyectos hidrocarburíferos.
·
El acuerdo 05 de 2011 define los parámetros para la
realización de programas en beneficio de las comunidades ubicados en áreas de
influencia de los contratos de explotación y producción de hidrocarburos.
·
El acuerdo de intencionalidad (ECOPETROL, ANSPE, Ministerio de
Minas y Energía, la ANH, ANM y ACP) estableció un pacto minero energético para
la superación de la pobreza extrema con la finalidad e intención de concretar
proyectos y alianzas orientadas a la superación de la pobreza extrema con los
municipios de actividad minero energética en el marco del Plan Nacional de
Desarrollo, los planes departamentales y municipales vigentes entre 2012 y
2016”.
[280] Información tomada del expediente T  6.298.958: i)
del documento remitido a la Corte Constitucional el 1 de marzo de 2018 por La
Presidente de la Agencia Nacional de Minería en sede de revisión del expediente
T-6.298.958 y en respuesta al auto de pruebas proferido el 8 de febrero del
2018. Folios 595 a 649 del expediente T  6.298.958; ii) de la intervención
presentada por La Presidente de la Agencia Nacional de Minería el 12 de abril
de 2018 en la Audiencia Pública  convocada mediante Auto 138 de 2018.
[281] Los artículos 8º y 9º del Decreto 2041 de 2014
establecen qué licencias son concedidas por el ANLA como autoridad nacional y
qué licencias por las CAR. Generalmente deben pedirse permisos ambientales
adicionales como; el permiso de prospección y explotación de aguas subterráneas,
la concesión de aguas superficiales y aguas subterráneas, aprovechamiento
forestal, permiso de vertimentos, permiso de emisiones atmosféricas y permiso
de ocupación de cauces, entre otros.
[282] Sentencia C-746. Referencia: expediente D- 8960,
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 9 del artículo 52 de la Ley
99 de 1993. Demandante: Andrea Catalina Castilla Guerrero; Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez. En este pronunciamiento se recogen los análisis
realizados por la Corte Constitucional en otras oportunidades: Sentencia C-328
de 1995 (declaratoria de inconstitucionalidad de la aplicación del Silencio
Administrativo Positivo en materia ambiental), Sentencia C-035 de 1999 (demanda
contra las normas que establecen el requisito de presentar diagnóstico
ambiental de alternativas en el trámite de la licencia ambiental), Sentencia
C-328 de 1999, como resultado del control de constitucionalidad automático de
los decretos legislativos expedidos con ocasión de la emergencia social de
1999, Sentencia C-894 de 2003 en la que la Corte se pronunció sobre la
caracterización de la licencia ambiental como límite de los derechos
individuales (libertades económicas), Sentencia C-703 de 2010, en la que la
Corte hizo énfasis en la faceta preventiva de la licencia ambiental.
[283] Sentencia C-746. Referencia: expediente D- 8960,
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 9 del artículo 52 de la Ley
99 de 1993. Demandante: Andrea Catalina Castilla Guerrero; Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez. En este pronunciamiento se recogen los análisis
realizados por la Corte Constitucional en otras oportunidades: Sentencia C-328
de 1995 (declaratoria de inconstitucionalidad de la aplicación del Silencio
Administrativo Positivo en materia ambiental), Sentencia C-035 de 1999 (demanda
contra las normas que establecen el requisito de presentar diagnóstico
ambiental de alternativas en el trámite de la licencia ambiental), Sentencia
C-328 de 1999, como resultado del control de constitucionalidad automático de los
decretos legislativos expedidos con ocasión de la emergencia social de 1999,
Sentencia C-894 de 2003 en la que la Corte se pronunció sobre la
caracterización de la licencia ambiental como límite de los derechos
individuales (libertades económicas), Sentencia C-703 de 2010, en la que la
Corte hizo énfasis en la faceta preventiva de la licencia ambiental.
[284]GONZALEZ PERAFÁN Leonardo, Impacto de la minería de
hecho en Colombia, Ed. Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz
INDEPAZ, 2012, documento consultado el jueves 16 de enero de 2014 en el link
http://www.uis.edu.co/webUIS/es/catedraLowMaus/lowMauss13_1/terceraSesion/Impacto%20de%20la%20mineria%20de%20hecho%20en%20Colombia.pdf
[285]
“El gas natural en el sector industrial y petroquímico
puede ser utilizado como combustible o materia prima.
Como combustible se
emplea en varios tipos de equipos, por ejemplo: hornos, secadores y calderas.
En las industrias de cerámicas, cemento, metales, y otras donde se requieren
hornos, el aprovechamiento energético y el ahorro en el consumo son notorios
cuando se utiliza gas natural”.  Usos del gas natural. ECOPETROL. Ver
información en el siguiente enlace: https://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrol-web/productos-y-servicios/productos/gas-natural/Informaci%C3%B3n%20General/usos-del-gas-natural
[286]La cadena del sector hidrocarburos. Programa de regionalización
del sector hidrocarburos. Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH-. Ver el
siguiente enlace:
http://www.anh.gov.co/portalregionalizacion/Paginas/LA-CADENA-DEL-SECTOR-HIDROCARBUROS.aspx
[287]  Ver información en los siguientes enlaces: http://www.lamineriaentuvida.com.ar/usos-y-aplicaciones/  y
http://www.lamineriaentuvida.com.ar/en-el-hogar/
[288] Corte Constitucional, sentencia
C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
[289]
“Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en
práctica del marco de las Naciones Unidas para  "proteger, respetar y
remediar". John Ruggie. 21 de marzo de 2011.
A/HRC/17/31. Ver información en el siguiente enlace: https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf
“Los Diez Principios del Pacto Global de Naciones
Unidas”. Ver información en el siguiente enlace:  https://www.pactoglobal-colombia.org/pacto-global-colombia/que-es-pacto-global-colombia.html#10-principios-del-pacto-global
[290] Presidencia de la República de
Colombia. Plan de Acción sobre Derechos Humanos y Empresa.
2015. Ver información en
el siguiente enlace: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/NationalPlans/PNA_Colombia_9dic.pdf
[291] Corte
Constitucional, sentencia C-389 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa, que
refiere la sentencia la  sentencia T-519 de 1994, Citada por la C-035 de 2016,
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Dijo la Corte: “la Constitución Política de
Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco normativo en materia
ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr un desarrollo
sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el
llamado tríptico económico determinó en él una función social, a la que le es
inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del interés general y
el bienestar comunitario. Del contenido de las disposiciones constitucionales
citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer
siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a
un equilibrio ecológico”.
[292] Corte
Constitucional, sentencia C-671 de 2001, M.P.Jaime Araújo Rentería.
[293]
Folios 1283 a 1302 del expediente T-6.298.958.
[294]
Folios 409 a 420 del expediente T-6.298.958.
[295]
Folios 1107 a 1153 del expediente T-6.298.958.
[296]
Folios 1154 a 1196 del expediente T-6.298.958.
[297]
Folios 396 a 406 del expediente T-6.298.958.
[298]
Folios 2780 a 2950 del expediente T-6.298.958
[299]
Folios 895 a 1106 del expediente T-6.298.958.
[300]
Página 1. Considerandos, párrafo 1. Decreto 58 de 2016.
[301]
Artículo 2. Decreto 58 de 2016. “Enviar copia del presente Decreto, junto con
el documento soporte donde se realizó el análisis de conveniencia de la
consulta popular al Honorable Concejo Municipal de Cumaral, para que de
conformidad con su competencia y funciones legales emita el correspondiente
concepto en sus sesiones ordinarias de noviembre”.
[302]
Folios 1741 a 1748 del expediente T-6.298.958.
[303]
Folios 527 a 593 del expediente T-6.298.958.
[304]
Folios 498 a 526 del expediente T-6.298.958.
[305]
Folios 595 a 649 del expediente T-6.298.958.
[306]
Folios 650 a 654 del expediente T-6.298.958.
[307]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[308]
Sentencia C-522 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.