C-702-10
Sentencia C-702/10
Sentencia C-702/10
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO LEGISLATIVO-Alcance de la competencia de la
Corte Constitucional
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO LEGISLATIVO-Caducidad
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIO DE PROCEDIMIENTO-Omisión
de consulta previa de comunidades étnicas para adopción de reforma
constitucional que los afecta/NORMA DE ACTO LEGISLATIVO QUE MODIFICA
CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL DE MINORIAS ETNICAS-Inconstitucional por omitir
consulta previa de comunidades concernidas
Mediante Acto Legislativo 01 de 2009, se modifican y
adicionan algunos artículos de la Constitución Política, y en su artículo 2º
inciso 8º precisó lo relativo al artículo 108 de la Constitución y más
exactamente lo relacionado con el acceso a la circunscripción especial de
minorías étnicas y las circunstancias en las cuales los partidos y movimientos
políticos que hayan obtenido su personería jurídica como producto de dicha
circunscripción, pueden avalar candidatos para la misma, introduciendo restricciones
que modifican las reglas de acceso de los candidatos al Congreso de la
República avalados por los partidos políticos que gozan de personería jurídica
por la circunscripción nacional especial de minorías étnicas, de donde resulta que
la norma cuyo trámite de adopción se examina sí afecta en forma directa a las
comunidades étnicas, por lo cual debió haber sido sometida a consulta previa, y
su omisión en actos reformatorios de la Constitución se erige en un vicio
procedimental que se proyecta sustancialmente, por lo cual una disposición
superior afectada por tal vicio puede ser demandada por razones de trámite en
su aprobación, y habiéndose verificado que en el caso del inciso 8° del  artículo
108 de la Constitución Política, introducido por el Acto Legislativo 01 de 2009
dicha consulta no se surtió, procede  la declaratoria de inconstitucionalidad
por vicios de trámite de dicha norma.
CIRCUNSCRIPCION
ESPECIAL DE MINORIAS ETNICAS-Objetivos/CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL DE
MINORIAS ETNICAS-Modificación afecta en forma directa derecho de las
comunidades étnicas/CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL DE MINORIAS ETNICAS-Modificación
exige consulta previa de comunidades étnicas concernidas
Los
objetivos perseguidos con la circunscripción especial de minorías étnicas fueron
los de mejorar la representatividad del Congreso de la República,
y reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana,
siendo, justamente, la circunscripción especial de las comunidades étnicas el
mecanismo por excelencia para hacer realidad este doble propósito, al igual que
ampliar los espacios de representación. De ahí que toda modificación que a
dicha circunscripción se introduzca afecta en forma
directa el derecho de las comunidades étnicas a elegir representantes para tal
circunscripción especial consagrada a su favor por el constituyente de 1991,
incidiendo en el derecho a la identidad cultural en el contexto de la
participación política y debe ser sometida a consulta previa de las comunidades
concernidas.
OMISION DE CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Naturaleza del vicio/OMISION DE CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS EN TRAMITE DE ACTO LEGISLATIVO
QUE LES CONCIERNE-Constituye un vicio formal que se proyecta sobre el
contenido de las normas adoptadas
Repasada la línea jurisprudencial relativa al deber de
consulta a las comunidades étnicas, en especial en lo concerniente a la
adopción de medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a dichos
pueblos, y definido que las reglas jurisprudenciales sobre la consulta para la
aprobación de leyes resultan aplicables a la aprobación de actos legislativos,
pasa la Corte a estudiar con particular detenimiento las precisiones de esta
Corporación en torno a la naturaleza del vicio de inconstitucionalidad que
puede generarse por la omisión de dicha consulta, resultando claro para la
Corte que el ejercicio de participación ejecutado a través de la consulta
previa constituye una garantía de orden procedimental encaminada a respetar los
derechos a la subsistencia y la integridad cultural de los grupos étnicos, y en
sí misma se erige en un procedimiento, y su omisión se proyecta sobre el
contenido material de las medidas que a través del procedimiento se lleguen a
adoptar, que si bien tiene implicaciones de naturaleza sustantiva sobre las
disposiciones legales que a través de él se aprueben, no lo convierte en un
asunto de índole sustancial exclusivamente. Por lo tanto, la omisión del deber
de consultar a las comunidades étnicas concernidas con la adopción de medidas
legislativas se erige en un vicio de trámite con repercusiones sustanciales, o
más precisamente, en un defecto procedimental sustantivo.
INCONSTITUCIONALIDAD
DE ACTO LEGISLATIVO-Procedencia no sólo por violación de los requisitos del
Título XIII de la Constitución/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL
DEL TRABAJO-Consulta previa a comunidades indígenas/CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Hace parte del bloque de
constitucionalidad
Si bien de conformidad con lo
prescrito por el artículo 241 de la Constitución Política, en relación con los
actos reformatorios de la Carta, la competencia de la Corte se encuentra restringida
al análisis de los “vicios de procedimiento en su formación”, y según las voces
del artículo 379 superior, los actos legislativos sólo pueden ser declarados
inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el Título
XIII de la Carta, dentro de los que no se enumera la consulta a las comunidades
étnicas para la adopción de reformas constitucionales que las afecten, resulta claro
para la Sala que eso no significa que dicho control procedimental deba
limitarse a verificar el trámite de aprobación del respectivo acto legislativo
exclusivamente frente a lo dispuesto en dicho título de la Carta, pues como lo
ha definido la jurisprudencia de esta Corporación, los parámetros de control
del trámite de la reforma constitucional mediante acto legislativo no se agotan
en lo dispuesto por Título XIII, sino que incluyen algunas otras normas
constitucionales pertinentes y las disposiciones orgánicas contenidas en la Ley
5ª de 1992 que establezcan condiciones básicas y esenciales para la formación
de la voluntad democrática de las cámaras legislativas cuyo desconocimiento
genere una violación de los requisitos previstos en el Título XIII de la
Constitución para la adopción de actos legislativos. Además, el alcance
jurídico de todo este plexo normativo ha sido precisado mediante la
interpretación auténtica llevada a cabo por la jurisprudencia de esta Corporación.
En el caso concreto del procedimiento de consulta que debe ser seguido para la
adopción de medidas legislativas que afecten a las comunidades étnicas, se
tiene que el mismo, aunque no está recogido de manera expresa en ninguna norma
de la Constitución ni en las disposiciones orgánicas que regulan el trámite de
los actos legislativos, ha sido establecido como una exigencia previa de
trámite, especialmente a partir de los prescrito por el artículo 6° del
Convenio 169 de la OIT, norma integrante del bloque de constitucionalidad en
virtud del artículo 93 superior, en concordancia con el artículo 330 superior y
las disposiciones constitucionales que reconocen el derecho a la participación
efectiva, a la autonomía y a la libre determinación de los pueblos indígenas y
afrocolombianos.
LEY-Sentidos
del término
MEDIDAS
LEGISLATIVAS-Alcance de la expresión
La noción de “medidas
legislativas” es un concepto que incluye no solamente las leyes en sentido
formal, sino otras medidas normativas de carácter general, impersonal y
abstracto de carácter no administrativo, entre las cuales se incluye el
concepto de Acto Legislativo a que se refiere la Constitución Política de
Colombia.
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Constituye un derecho
fundamental
La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado
que el deber constitucional de consultar a las comunidades étnicas tiene como
causa jurídica el correlativo derecho de las mismas a participar en la adopción
de las decisiones que directamente las afectan, derecho que en este caso ha
sido estimado como de naturaleza fundamental y está radicado en cabeza del
sujeto colectivo conformado por la respectiva comunidad étnica.
DERECHO A
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Naturaleza y alcance
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Conclusiones respecto de su exigibilidad
En lo que tiene relación
específica con el trámite de leyes que directamente afectan a las comunidades
étnicas, pueden presentarse las siguientes conclusiones jurisprudenciales: i) El
derecho fundamental de consulta previa de las comunidades étnicas también es
exigible dentro del trámite legislativo; ii)El derecho fundamental de consulta
previa en cabeza de las comunidades étnicas tiene lugar solamente respecto de
aquellas iniciativas que puedan afectarlas directamente; iii)El Gobierno tiene
el deber de promover la consulta de todo tipo de proyectos de ley, no sólo de
aquellos que sean de su iniciativa; iv) La consulta debe efectuarse en un
momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, para
que los resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la
iniciativa que se somete a consideración; no obstante, durante el trámite
legislativo en el Congreso de la República dicho proceso participativo no se
interrumpe; v) La existencia de instancias simplemente representativas de las
comunidades étnicas en los organismos del Estado no suple el deber estatal de
llevar a cabo la consulta previa de los proyectos de ley con los grupos étnicos
potencialmente afectados por ellos en forma directa y específica; vi) El
trámite de la consulta durante el trámite legislativo se somete al principio de
la buena fe, “lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados
definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que
la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente”; vii) La
consulta previa durante el trámite legislativo también debe ser guiada por el
principio de oportunidad, que implica que se permita “una intervención útil y
con voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida a
adoptar”.
AUDIENCIAS
PUBLICAS EN TRAMITE DE REFORMA CONSTITUCIONAL-No convalidan la consulta
previa a las comunidades étnicas cuando dicho requisito se exige
Las audiencias públicas que se convocan durante el
trámite de aprobación de una reforma constitucional no equivalen ni convalidan
en forma alguna la consulta previa que, en las condiciones necesarias para
satisfacer el derecho fundamental a la diversidad étnica, han debido
realizarse, pues no otorgaron un espacio de participación efectivo y conducente
para influir en la toma de la decisión normativa. En el presente caso, si bien
observa la Sala que se realizaron algunas audiencias,  ello no satisfacen el
derecho fundamental de consulta en cabeza de las comunidades étnicas, por
tratarse tan solo de mecanismos para el ejercicio del derecho general de
participación, pero no procedimientos específicos de consulta directa a los
grupos étnicos concernidos. Además, tales audiencias se cumplieron durante el
trámite de la reforma constitucional y no antes de iniciarse tal proceso
constituyente, por lo que no cumplen con el requisito conforme al cual la
consulta ha de ser previa al proceso de adopción de la medida normativa de que
se trate.
DEBER DE
CONSULTA A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Reiteración de jurisprudencia
Referencia: expediente D-7988
Demanda de
inconstitucionalidad en contra del inciso 8º del artículo 2º del Acto
Legislativo N° 01 de 2009, “Por el cual se modifican y adicionan unos
artículos de la Constitución Política de Colombia”.
Actores: Marcos Aníbal Avirama Avirama y Miguel Antonio
Gálvis.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Mauricio González Cuervo
-quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla
Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Sierra Porto y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
1.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Marcos
Aníbal Avirama Avirama y Miguel Antonio Gálvis demandaron el inciso 8º
del artículo 2º del Acto Legislativo No. 01 de 2009.
Mediante auto calendado el 1° de febrero del año en curso,
el Magistrado Sustanciador inadmitió la demanda por no cumplir con los
requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, por cuanto las
razones expuestas para sustentar los cargos de inconstitucionalidad no eran
suficientes ni específicas. En el mismo proveído, se advirtió respecto del
cargo que denunciaba que la norma acusada implicaba un tratamiento desigual
para los partidos y movimientos políticos que obtuvieran su personería
jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas, con
violación de los artículos 2[1], 7[2],
13[3],
y 103[4] de la Constitución, que
en cuanto era claro que “el inciso 8 del artículo 2 del Acto Legislativo 01
de 2009, va en plena contravía del espíritu de los constituyentes”,  los demandantes no explicaban por qué razón, con la
reforma introducida por la disposición acusada, la Constitución ya no era la
misma, sino que había sido substituida por otra nueva. Como la sola lectura del
cargo lo revelaba, la acusación se dirigía a confrontar el acto reformatorio
con las normas constitucionales previas a su expedición, pero no a explicar
porqué el Congreso había excedido sus competencias estrictamente reformatorias,
en ejercicio del poder constituyente secundario que la Carta ponía en sus
manos.
Cumplido
el término concedido para subsanar la demanda y corregidos algunos de los
defectos, aquella fue admitida mediante auto de fecha 23 de febrero de 2010,
pero sólo respecto del cargo por desconocimiento del artículo 93 de la
Constitución Política, acusación según la cual en el trámite dado por el
Congreso de la República al inciso 8º del Artículo 2º del Acto Legislativo N° 1
de 2009 se omitió dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 2, 3, 4 y 6
del Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes”. El Magistrado Sustanciador verificó que este cargo fue
formulado en oportunidad de conformidad con lo exigido por el artículo 379 de la
Carta, es decir, dentro del año siguiente a la promulgación del acto
legislativo. En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2009 fue promulgado el 14 de
julio de 2009 y la demanda radicada en esta Corporación el 7 de diciembre del
mismo año, es decir, aproximadamente cinco meses después.
Los
demás cargos presentados fueron rechazados, pues después de haber
revisado el escrito de corrección presentado por los demandantes, el Magistrado
Sustanciador observó que, tras la corrección,  algunos de los cargos de
inconstitucionalidad formulados continuaban incumpliendo las exigencias
argumentativas planteadas por la jurisprudencia constitucional relativa a las
demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra actos legislativos.
De manera concreta, el
Magistrado Sustanciador encontró que los cargos de inconstitucionalidad
esgrimidos en contra del inciso 8° del Artículo 2° del acto Legislativo N° 1 de
2009, por violación de los artículos 2°, 7° y 13 de la Constitución Política y
de varios tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia
pertenecientes al llamado “bloque de constitucionalidad”, continuaban
siendo sustentados en razones insuficientes, pues no explicaba en forma
alguna por qué con la adopción de la reforma constitucional contenida en la
norma acusada, la Constitución Política ha sido sustituida por otra
nueva. Dichas razones, después de la corrección de la demanda, continuaban
planteando tan solo una contradicción normativa entre la disposición acusada y
normas de rango constitucional, pero no explicaban por qué el Congreso de la
República había excedido el límite competencial del poder de reforma
constitucional que le asiste.
En virtud de lo anterior, en
la parte resolutiva del auto de 23 de febrero de 2010, el Magistrado
Sustanciador resolvió, entre otras cosas:
“PRIMERO.
ADMITIR la demanda presentada por los ciudadanos Marcos Aníbal
Avirama Avirama y Miguel Antonio Gálvis, radicada bajo el número D-7988,
respecto del cargo esgrimido por desconocimiento del artículo 93 de la
Constitución Política, por cuanto en el trámite dado por el Congreso de la
República al inciso 8° del Artículo 2° del Acto Legislativo Nº 1 de 2009 se
omitió dar cumplimiento lo dispuesto por los artículos 2, 3, 4 y 6 del Convenio
Nº 169 de la OIT, “sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes”.
“SEGUNDO:
RECHAZAR la misma demanda respecto de los demás cargos presentados.
“TERCERO: ADVERTIR
a los demandantes que contra el rechazo aquí dispuesto procede el recurso de
súplica, el cual podrá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes al
de la notificación de la presente providencia”.[5]
2.
NORMA DEMANDADA
A continuación
se transcribe el texto completo de la disposición demandada, dentro del cual se
subraya y resalta el inciso concretamente acusado de
inconstitucionalidad:
“ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2009
(julio 14)
“Diario Oficial No. 47.410 de 14 de julio de 2009
“Por el cual se modifican y adicionan algunos artículos de la
Constitución Política de Colombia
“EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
“...
“ARTÍCULO 2o. El
artículo 108 de la Constitución Política quedará así:
“El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería
Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de
ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento
(3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones
de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese
porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa
el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de
minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido
representación en el Congreso.
“También será causal de pérdida de la Personería Jurídica
de los partidos y movimientos políticos si estos no celebran por lo menos
durante cada dos (2) años convenciones que posibiliten a sus miembros influir
en la toma de las decisiones más importantes de la organización política.
“Los Partidos y Movimientos Políticos con Personería
Jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones. Dicha inscripción
deberá ser avalada para los mismos efectos por el respectivo representante
legal del partido o movimiento o por quien él delegue.
“Los movimientos sociales y grupos significativos de
ciudadanos también podrán inscribir candidatos.
“Toda inscripción de candidato incurso en causal de
inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al
debido proceso.
“Los Estatutos de los Partidos y Movimientos Políticos
regularán lo atinente a su Régimen Disciplinario Interno. Los miembros de las Corporaciones
Públicas elegidos por un mismo Partido o Movimiento Político o grupo
significativo de ciudadanos actuarán en ellas como bancada en los términos que
señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente
por estas.
“Los Estatutos Internos de los Partidos y Movimientos
Políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se
aplicará este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus
directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán
gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de
voto del Congresista, Diputado, Concejal o Edil por el resto del período para
el cual fue elegido.
“Los Partidos y Movimientos Políticos que habiendo obtenido
su Personería Jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías
étnicas podrán avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho
partido, con una antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la
inscripción.
“PARÁGRAFO Transitorio. Para las elecciones al Congreso de la República a
celebrarse en 2010, el porcentaje a que se refiere el inciso primero del
presente artículo será del dos por ciento (2%), y no se requerirá del requisito
de inscripción con un año de antelación del que habla el inciso 8o.”
3.
LA DEMANDA
En relación con el cargo
admitido, en resumen, la demanda expresa lo siguiente:
Según criterio
de los demandantes, el texto normativo acusado viola el artículo 93 de la
Constitución Política, por desconocimiento de los artículos 2, 3, 4 y 6 del
Convenio Nº 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes”.
Afirman los
demandantes que dentro del trámite del Acto Legislativo 01 de 2009, el Congreso
debió realizar una consulta a las comunidades indígenas, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT[6],
como requisito para aprobar el inciso octavo del artículo segundo de dicho acto
legislativo. Al no haberlo hecho, claramente se presenta un vicio de trámite en
la aprobación de dicha reforma constitucional.
Consideran que
la audiencia para consulta se debió realizar con “los congresistas que
representan a las minorías en esa corporación, con los presidentes o
representantes de los partidos políticos que hoy representan a las minorías y
que son los directos afectados con la norma denunciada; con los directivos de
las organizaciones nacionales y regionales indígenas y afrodescendientes; con
autoridades nacionales responsables del tema étnico, los derechos humanos, las
libertades civiles, así como convocar expertos interesados en el tema a nivel
nacional e internacional”.
Destacan que
dado que el Acto Legislativo 01 de 2009 fue sancionado el 14 de julio de ese
año, la demanda ha sido interpuesta en forma oportuna, es decir, antes de
cumplirse el término de caducidad que señala el artículo 242 de la Constitución
Política para la formulación de cargos por vicios de forma.
Manifiestan que la presente
demanda de inconstitucionalidad constituye “el paso previo a la denuncia de
violación y recorte de los derechos políticos de las minorías étnicas por
parte, ya no de los congresistas de la coalición del gobierno, sino ahora por
parte del Estado Colombiano”.
4.
INTERVENCIONES
4.1.
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Dentro del término de fijación en
lista, intervino en este asunto el ciudadano Fernando Gómez Mejía, Director de
Ordenamiento Jurídico del Ministerio de la referencia, para solicitarle a la
Corte un fallo inhibitorio. Las razones en las que apoya su solicitud son las
siguientes:
Recuerda, en primer lugar, que la
Corte Constitucional únicamente es competente para conocer de los actos
legislativos por vicios de procedimiento en su formación, es decir, que sólo
podrán declararse inconstitucionales si violan los requisitos señalados en los
artículos 374 al 380 de la Carta Política.
De acuerdo con lo anterior,
sostiene el interviniente que es necesario determinar si la omisión de la consulta
previa para adoptar la medida legislativa acusada, constituye un vicio de
procedimiento en la formación de dicha disposición, o si por el contrario se
trata de un vicio de carácter material, caso en el cual no tendría competencia
esta Corte para examinar la constitucionalidad de la norma.
Luego de citar la jurisprudencia
relativa al asunto[7], el ciudadano
interviniente concluye que el cargo esgrimido por los demandantes no se refiere
a un vicio de formación en el trámite del Acto Legislativo en el cual está
contenida la disposición acusada, sino a uno de carácter material, ya que se
trata de un defecto que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que
se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen.  Alega
que el vicio “se circunscribe a la antesala de la iniciación formal de los
debates en el Congreso, descartándose de plano cualquier alusión a vicios de
forma en estricto sentido”.
Finaliza manifestando que debido
a la naturaleza de derecho fundamental de la consulta previa, cualquier
desconocimiento de dicho derecho implica un examen de constitucionalidad material,
para lo cual no tiene competencia la Corte Constitucional.
4.2.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
El ciudadano Genaro Alfonso
Sánchez Moncaleano, decano (e) de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad Nacional de Colombia , estando dentro del término de
fijación en lista, intervino para solicitar que la Corte se declare inhibida
por inepta demanda, bajo los siguientes argumentos:
En primer lugar, el interviniente
realiza un recuento de la doctrina vertida por esta Corporación en materia de
revisión de actos legislativos por la presunta sustitución de la Constitución y
concluye que, de acuerdo con dicha jurisprudencia, cuando se predique la
sustitución de la Constitución, las demandas deben cumplir con los requisitos
de claridad, pertinencia y suficiencia, mediante la demostración concreta,
clara y específica del modo como ha operado la comentada sustitución.
Según criterio del interviniente,
la presente demanda, aun después de corregida, no cumple con los requisitos
procesales necesarios para permitir su estudio, ya que no se indican en ella ni
los “elementos definitorios de la Constitución sustituidos, ni contempla de
forma clara, el elemento novedoso introducido, ni mucho menos indica la forma
en que tal o tales elementos varían el régimen constitucional.  De hecho, se
extraña de manera determinante los fundamentos que concreten una mutación del
sistema constitucional colombiano. El demandante se limita a oponer los
derechos fundamentales que considera violados por el inciso demandado, sin
considerar las formas especiales a que debe obedecer el análisis de la
competencia del Legislador en la aprobación de actos legislativos”.
Por esta razón, considera que la
Corte debe declararse inhibida para el estudio de la demanda incoada.
Sin embargo,
manifiesta que en caso de que la Corte encuentre oportuno el estudio de la
demanda por los cargos esgrimidos, considera pertinente abordar la noción de lo
que sería el bloque de constitucionalidad aplicable en la materia y realizar un
test de igualdad sobre la exigencia de la afiliación a un partido o movimiento
político de minorías étnicas con una antelación no inferior a un año respecto
de la fecha de inscripción de la candidatura.
En relación con el
bloque de constitucionalidad aplicable, señala que la Ley 649 de 2001 debe
entenderse incluida dentro de dicho concepto en sentido lato, por ser de
naturaleza estatutaria; dicha ley, agrega, concretamente en su artículo 2° “ya
había incluido condiciones especiales para la elección de candidatos avalados
por alguna de las circunscripciones especiales reconocidas por la Constitución”,
pues había indicado que para esos efectos era menester haber ejercido un
cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de
una organización indígena.  Recordado lo anterior, señala que “resulta de la
naturaleza misma de las circunscripciones mencionadas,... que los candidatos
deberán en todo caso cumplir con requisitos más exigentes respondiendo a la
especial categoría de circunscripción nacional especial”.
En consecuencia,
expone que “no es cierto que los partidos o movimientos políticos de la
circunscripción especial de minorías étnicas, podrán avalar candidatos ‘sin
más requisitos que su afiliación a dicho partido’, como lo
estatuye el aparte inmediatamente anterior al demandado, pues los requisitos
que hacen parte de la ley 649 de 2001, como parte integrante del bloque de
constitucionalidad en sentido lato no pudieron ser derogados por el Acto
Legislativo 01 de 2009. Por lo que el requisito de afiliación en el tiempo –un
año – se une a los requisitos de calidades del candidato – ser líder o
autoridad tradicional de la comunidad –.” Agrega entonces que el verdadero
sentido de la disposición constitucional demandada no es otro que el de
complementar la protección legal estatutaria de la circunscripción especial.
Respecto del test
de igualdad, considera que el objetivo perseguido por la norma es claro:
blindar a los partidos y movimientos políticos de la circunscripción especial
del ingreso irracional de candidatos que ven convenientes el aval de dichos
movimientos, sin albergar el sentimiento de identidad con esas comunidades. Al
mismo tiempo, expresa que desde la perspectiva constitucional dicho objetivo es
razonable, necesario y proporcionado, por lo que concluye que el aparte
demandado es exequible.
5.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador General de la
Nación intervino dentro de la oportunidad legal prevista con el fin de
solicitar que se declare la inexequibilidad del inciso demandado.
Tras recordar y comentar la
jurisprudencia sentada por esta Corporación judicial respecto del tema del la
consulta a las comunidades indígenas para la adopción de medidas que les
conciernen, la vista fiscal destaca que “el derecho a la consulta previa es
un derecho fundamental que busca proteger el disfrute de los derechos
colectivos, económicos, políticos y culturales de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, y que pretende establecer canales de comunicación y
deliberación entre el Gobierno y estos colectivos, en las decisiones de
carácter legislativo y administrativo que les afecten”.
En cuanto a la reforma
constitucional del artículo 108 superior, el Procurador señala que es evidente
que en el proceso de discusión y aprobación del Acto Legislativo cuestionado no
se realizó la consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas,
razón por la que es preciso determinar si esa omisión constituyó una
trasgresión de los compromisos estatales.
De acuerdo con lo anterior,
señala el señor Procurador que las condiciones para avalar candidatos por parte
de los partidos políticos minoritarios configura “una pieza destacada en el
engranaje de la representación de estos grupos”, razón por la que la
modificación de las reglas de acceso de los candidatos por la circunscripción
nacional especial afecta directamente la preservación de la identidad y
permanencia de dicha población, al someter a nuevas condiciones la
representación política de las minorías étnicas y la autonomía de las
comunidades para seleccionar sus candidatos.
Considera además que este
asunto incide en “los intereses más propios de las comunidades diferenciadas
por razones étnicas, y por tanto exigía la previa participación, conocimiento y
deliberación informada de los representantes de las minorías étnicas”,
hecho que no podía pasar inadvertido por el Gobierno al impulsar esta reforma
constitucional.
Igualmente, aunque reconoce
que la Corte no se ha ocupado del deber de consulta en las reformas
constitucionales y que el mismo se ha circunscrito frente a “medidas
legislativas y administrativas”, la vista fiscal “entiende que el
término ‘medidas legislativas’ es amplio y genérico, y por tanto incluye
cualquier normatividad que interfiera en sus derechos fundamentales,
colectivos, culturales y políticos”.
Expresa que aunque existen
precedentes jurisprudenciales que indican que la omisión de consulta se erige
en un vicio sustancial, el argumento de que no realizar la consulta afecta el
contenido material de la disposición normativa no es óbice para valorar que el
legislador incurrió en un vicio de trámite en el procedimiento de reforma
constitucional, por cuanto mediante este proceso se garantiza el ejercicio del
derecho fundamental de las comunidades étnicas,  por lo cual difícilmente se
puede sostener que su inobservancia no vulnera el proceso de discusión y
aprobación del Acto Legislativo.
En consecuencia, el Ministerio
Público encuentra que al omitirse la consulta previa sobre aspectos que
incidían en forma directa en la participación política de las comunidades
indígenas y afrodescendientes, se incurrió en un vicio de procedimiento en la
formación del Acto Legislativo 01 de 2009 y se violó la Constitución y los
compromisos internacionales adquiridos por el Estado Colombiano.
6.
PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante auto de veinticinco
(25) de mayo de dos mil diez (2010), el magistrado sustanciador, considerando
que para adoptar la decisión a tomar dentro del presente proceso se hacía
necesario profundizar en el conocimiento de los trámites que antecedieron a la
expedición del Acto Legislativo N° 1 de 2009, solicitó al señor Presidente del
Congreso de la República que informara “si para la adopción del inciso 8°
del artículo 2° del Acto Legislativo N° 1 de 2009 fueron consultadas las
minorías étnicas que podían resultar afectadas con la nueva disposición
constitucional”.
En respuesta a la anterior
solicitud, el señor Secretario de la Comisión Primera del Senado de la
República, Guillermo León Giraldo Gil, informó que en el trámite dado al
proyecto de acto legislativo en la Comisión Primera del Senado “se
celebraron sendas Audiencias Públicas, en primera y segunda vuelta, en las que
se invitó a participar a todas las personas naturales y jurídicas interesadas
en esa iniciativa, mediante aviso en el Canal del Congreso y en un periódico de
circulación nacional. Las Audiencias Públicas celebradas sobre esta iniciativa
son: PRIMERA VUELTA: Audiencia Pública realizada el 16 de noviembre de
2008, publicada en la Gaceta del Congreso N° 184/09.
SEGUNDA VUELTA:
Audiencia Pública realizada el 20 de mayo de 2009, publicada en la Gaceta del
Congreso N° 717/09”.
7.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
7.1.
COMPETENCIA
De conformidad con
lo prescrito por el numeral 1° del artículo 241 de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad de
la norma demandada, por tratarse de un acto reformatorio de la Constitución
Política.
7.2.
EL PROBLEMA JURÍDICO QUE PROPONE LA DEMANDA
7.2.1.  Los demandantes estiman
que cuando el Congreso de la República, obrando como titular del poder
constituyente derivado, mediante el Acto Legislativo
N° 1 de 2009 agregó el inciso 8° al
artículo 108 de la
Constitución Política, inciso que dispone que los partidos y movimientos
políticos que hayan obtenido su personería jurídica como producto de la
circunscripción especial de minorías étnicas pueden avalar candidatos “sin
más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no
inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción”, incurrió en un
vicio de trámite que desconoce los artículos 2, 3, 4 y 6 del Convenio Nº
169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Aseguran
que este Convenio, particularmente su artículo 6°, obligaba a consultar a las
comunidades étnicas concernidas, antes de la adopción de la norma
constitucional comentada. Agrega la demanda que esta omisión de consulta
desconoció también el artículo 93 superior, relativo al llamado “bloque de
constitucionalidad”.
Como se dejó
explicado anteriormente, la omisión de la consulta previa para la adopción de
la norma demandada así mismo fue acusada por los actores de violar los
artículos 2, 7, 13, y 103 de la Constitución, por cuanto para ellos era claro
que “el inciso 8 del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2009, va en plena
contravía del espíritu de los constituyentes”; no obstante, dado que los demandantes no explicaron por qué razón
con la adopción de la norma cuestionada el Congreso habría excedido sus
competencias estrictamente reformatorias, llegando a producir una sustitución
de la Constitución, la demanda fue admitida únicamente por el estricto vicio de
trámite consistente en la omisión de la consulta previa, mas no como una
acusación fundada en la extralimitación competencial del Congreso al haber
producido una sustitución de la Constitución.
7.2.2.  A
juicio de uno de los intervinientes, cuando se omite cumplir con el requisito
de consulta previa a las comunidades étnicas concernidas con la adopción de una
norma jurídica, el vicio que se presenta no es de carácter formal sino
material, pues así ha sido establecido por la jurisprudencia de esta Corporación.
En tal virtud, la Corte no es competente para analizarlo, pues conforme al
numeral 1° del artículo 241 de la Carta, sólo tiene facultades para decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra
los actos reformatorios de la Constitución, por vicios de procedimiento en su
formación.
Para el otro ciudadano que interviene dentro del proceso,
la demanda denuncia un vicio de sustitución de la Constitución, pero no cumple
con los requisitos jurisprudenciales para tal tipo de acusaciones. En tal
virtud, como petición principal, solicita que se profiera un fallo inhibitorio.
7.2.3.  Por su parte, la vista fiscal
estima que la modificación de las reglas de acceso de los candidatos por la
circunscripción especial nacional es una medida normativa que afecta
directamente la preservación de la identidad y permanencia de los grupos
étnicos minoritarios, por lo cual ha debido ser sometida a consulta previa.
Agrega que aunque la Corte no se ha ocupado de definir la naturaleza del vicio
de omisión de consulta a las comunidades étnicas para el caso de las reformas
constitucionales, existen precedentes jurisprudenciales que indicarían que tal
omisión de consulta se erige en un vicio sustancial; no obstante lo anterior,
considera que la inobservancia de este requisito vulnera el proceso de
discusión y aprobación del Acto Legislativo demandado, por lo cual estima que
se presenta un clásico vicio de trámite que debe llevar a la declaración de
inexequibilidad de la norma acusada.
7.2.4.  Así las cosas, el
problema jurídico que debe resolver la Corte en esta ocasión es si la omisión
de la consulta previa a las comunidades étnicas para la adopción de una norma
constitucional que les concierne, constituye un vicio de trámite susceptible de
hacer formalmente inexequible la norma superior así adoptada. En caso de llegar
a establecerse que dicha omisión sí constituye un vicio formal, la Sala deberá
determinar si la norma acusada afecta a las comunidades étnicas y, de ser así,
tendrá que verificar en los antecedentes del Acto Legislativo N° 1 de 2009 si
las comunidades étnicas fueron o no consultadas para la adopción del inciso 8°
del artículo 2.
Para los anteriores efectos, la
Sala estudiará los siguientes asuntos: (i) la jurisprudencia relativa al
deber de consulta a las comunidades étnicas; (ii) la aplicabilidad al
trámite de los actos legislativos, de la doctrina constitucional sobre consulta
previa a las comunidades étnicas durante el trámite de las leyes; (iii) la
naturaleza del vicio de omisión de consulta a las comunidades étnicas para la
adopción de todo tipo de medidas normativas; (iv) el alcance de la norma
constitucional contenida en el inciso 8° del Acto Legislativo N° 1 de 2009 y su
capacidad para afectar directamente a las comunidades étnicas; y (v) el
cumplimiento o la omisión del deber de efectuar la consulta previa a las
comunidades concernidas para la adopción de la norma demandada.
7.3.
EL DEBER DE CONSULTA A LAS COMUNIDADES ÉTNICAS. REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA
En diversas oportunidades, tanto
en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad[8]
como en sede de tutela[9], esta
Corporación judicial ha tenido ocasión de referirse al deber de efectuar una
consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes para la
adopción de medidas normativas o administrativas que directamente las afecten.
En las líneas siguientes se recordarán, en lo que resulta especialmente
pertinente para la definición del presente proceso, los aspectos centrales de
esta doctrina constitucional que ahora debe ser reiterada.
7.3.1.  El fundamento
constitucional y la naturaleza jurídica del derecho de consulta de las
comunidades étnicas para la adopción de las decisiones que directamente les
conciernen.
Sea lo primero anticipar que la
jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el deber constitucional
de consultar a las comunidades étnicas tiene como causa jurídica el correlativo
derecho de las mismas a participar en la adopción de las decisiones que
directamente las afectan, derecho que en este caso ha sido estimado como de
naturaleza fundamental y está radicado en cabeza del sujeto colectivo
conformado por la respectiva comunidad étnica[10]. El
fundamento teórico de la doctrina constitucional que estima que el derecho de
consulta de las comunidades étnicas es de naturaleza fundamental, toma
pie en el carácter pluriétnico y multicultural de la Nación colombiana
reconocido y protegido por la Carta[11], así como en
el sello participativo de nuestra democracia[12] y en el
derecho de las comunidades a autodeterminarse. Ciertamente, en las sociedades
pluralistas y multiculturales como la que postula la Constitución que nos rige,
se debe abrir espacio a los valores e intereses de todos los grupos y no sólo a
los de la mayoría, a la inclusión y a la recepción de las minorías, al respeto
a las diferencias y a la tolerancia social de aquellos grupos que presentan
rasgos culturales distintivos que los diferencian de la cultura predominante.
Para esos efectos, la participación ciudadana es el vehículo por excelencia que
permite a estos grupos minoritarios expresar tales valores e intereses
culturales diversos, a fin de que los mismos sean tenidos en cuenta a la hora
de adoptar decisiones que directamente les conciernen y de esta manera se logre
cumplir el objetivo constitucional de proteger la integridad cultural de tales
comunidades[13]. Por esa
razón, el propio artículo 40 superior, ubicado en el Capítulo I del Título II,
titulado “De los Derechos Fundamentales”, incluye dentro del catalogo de
tales derechos el de participación en la conformación, ejercicio y control del
poder político. Como la consulta a las comunidades étnicas es una forma de
participación[14], dicha
consulta en sí misma considerada ha sido estimada por esta Corporación judicial
como un derecho fundamental de dichos entes colectivos, cuando se trate de la
adopción de decisiones que directamente les afecten.
Debe recordarse
también, que la Corte ha puesto especial énfasis en hacer ver que el carácter
participativo del modelo democrático cuenta con una protección constitucional
reforzada para el caso particular de las decisiones estatales que afectan directamente
a las comunidades indígenas y afrodescendientes[15];
protección que se ve plasmada en varios instrumentos previstos en la
Constitución para que, a través de diversos mecanismos de participación, se
logre preservar la identidad de las comunidades étnicas y tradicionales[16].
También ha destacado la Corte, que esa protección constitucional reforzada se
hace efectiva de manera especial mediante el deber estatal de adelantar procesos
de consulta a las comunidades indígenas y tribales para la adopción y la
ejecución de decisiones que directamente puedan afectarles, deber que no
es otra cosa sino “el desarrollo del artículo primero de la Constitución,
que define a Colombia como una democracia participativa, del artículo 2º, que
establece como finalidad del Estado la de facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan,  del artículo 7º Superior, que reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural, del 40-2, que garantiza el derecho de
todo ciudadano a la participación democrática y del artículo 70 que considera
la cultura fundamento de la nacionalidad”.[17]
7.3.2.  El derecho a la
consulta previa en las normas del Derecho Internacional.
Además de la anterior preceptiva
constitucional, la Corte ha reparado en que existen normas de Derecho
Internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad conforme a las
cuales la consulta previa de las decisiones legislativas y
administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades
étnicas se erige en un derecho de las mismas. Con base en esta preceptiva
internacional, la Corporación ha consolidado un precedente jurisprudencial
sobre el contenido, alcance, requisitos y consecuencias jurídicas del derecho a
la consulta[18], que ha sido
recogido de manera particular en las sentencias C-030 de 2008[19],
C-461 de 2008[20] y C-175 de
2009[21].
Concretamente, la Corte se ha
referido a lo previsto por los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo -OIT-“sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes”, aprobado por la Ley 21 de 1991,
Convenio que reiteradamente ha sido considerado como parte integrante del
bloque de constitucionalidad.[22] Los
artículos 6 y 7 del mencionado Convenio rezan así:
“Artículo 6
“1. Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
“a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
“b)
establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan;
“c)
establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas
de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios
para este fin.
“2. Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas”.
“Artículo 7
“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y
a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.
“2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel
de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y
cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico
global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo
para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho
mejoramiento.
“3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se
efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar
la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios
fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.
“4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos
interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
habitan”.
7.3.3.  Implicaciones del
Convenio 169 de la OIT en materia de consulta a las comunidades indígenas
Refiriéndose a las
implicaciones del Convenio 169 de la OIT en la adopción de aquellas decisiones
que conciernen directamente a los pueblos indígenas y tribales, en la Sentencia
T-737 de 2005[23], la Corte precisó que el
mecanismo de consulta previsto en sus artículos 6 y 7 debe surtirse no
solamente cuando se trate de la explotación de recursos naturales existentes en
territorio, sino también en “todas aquellas decisiones
administrativas y legislativas del Estado que afecten o involucren intereses
propios de dichas minorías, aún cuando sean diferentes a lo señalado en
el artículo 330 de la C.P., pues de esta manera se garantiza igualmente el
derecho a su identidad. Así, la consulta previa que señala el Convenio 169
tendrá cabida respecto de todos aquellos casos que así se requiera y en los que
se comprometan los intereses del pueblo indígena.”[24]
(Negrillas fuera del original).
Más adelante, en la
Sentencia C-030 de 2008[25], la Corte recordó cuál
era el propósito que había originado la adopción del artículo 6° del Convenio
169 de la OIT.[26] Al respecto, reiteró que
el Convenio fue adoptado “con base en una nueva aproximación a la situación
de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a
la cual era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había
venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las
estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son
permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el
valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado”. Dentro de este
contexto, la mencionada Sentencia recabó en que para el ejercicio del
derecho de los pueblos indígenas y tribales a la participación en la adopción y
la aplicación de las decisiones que los afectan, el mismo Convenio 169 en sus
artículos 6 y 7 enfatizaba en la necesidad de establecer mecanismos adecuados
de consulta, que permitieran a estos pueblos “… decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de
lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.[27]
Respecto de las
medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente y
no de manera general a las comunidades indígenas y tribales, la Sentencia C-030
de 2008[28] reiteró la doctrina
sentada por la Corte, conforme a la cual el deber de consulta en este caso “es
consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de
decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la
cultura[29] y que, cuando
procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho
fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en
razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa
de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de
participación.[30]”(Negrillas fuera
del original)
Analizando de
manera concreta el alcance normativo del artículo 6° del Convenio 169, la Corte
en esta oportunidad hizo ver que era posible distinguir en esta disposición dos
dimensiones del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales, a
saber: “Por un lado, la obligación contenida en el literal b) de
establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan; y, por otro, el
deber de consulta previsto en el literal a) en relación con las medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos
pueblos”. (Negrillas fuera del original)  Así las cosas, en la
aplicación del Convenio, cabía distinguir dos niveles de afectación de los
pueblos indígenas y tribales: “el que corresponde a las políticas y
programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse
efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las
medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente,
caso para el cual se ha previsto un deber de consulta”.
(Negrillas y subrayas fuera del original)
En relación con la
naturaleza y los alcances del derecho a consulta de las comunidades étnicas, en
la Sentencia C-461 de 2008[31], la Corte explicó que
tal consulta “no es un proceso adversarial en el que las autoridades se
contraponen a los grupos étnicos”,  y reiteró que “…el derecho a la
consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los
pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas
que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados
partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los
integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a
propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo.”[32]
Por lo anterior, “cuando después de un proceso de consulta previa en el
que hayan sido cumplidas plenamente las diversas garantías constitucionales
expuestas en esta providencia, no haya sido posible lograr un acuerdo o una
concertación con el grupo étnico afectado, las autoridades preservan la
competencia para adoptar una decisión final sobre la realización del proyecto”.
Precisando los
alcances del principio de buena fe en la realización de la consulta, la Corte
en este mismo fallo indicó que “la realización de la consulta de buena fe
implica que ésta no se debe abordar como un mero procedimiento formal a
cumplir, ni como un trámite, sino como un proceso de raigambre constitucional,
con un contenido sustantivo que le es propio y orientado a preservar los
derechos fundamentales de los pueblos afectados. De allí que se deba proveer
información precisa, completa y significativa a los pueblos afectados sobre los
proyectos que se pretende desarrollar en sus territorios, y que el objetivo
fundamental del proceso participativo sea llegar a un acuerdo con tales
pueblos, para proceder con el proyecto con respeto por sus derechos colectivos
fundamentales”[33].
Sobre la manera de
adelantar la consulta, señaló que ésta “habrá de ser definida en forma
preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a
través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las
bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las
autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la
comunidad”.[34]
Sobre las medidas
gubernamentales que han sido expedidas con el propósito de adelantar consultas
con las comunidades étnicas, el fallo en comento señaló que “las normas
generales contenidas en las leyes del Congreso que tocan la materia o en los
distintos decretos generales expedidos por el Gobierno Nacional reglamentando
el tema de la consulta previa,[35] constituyen “pautas
facilitadoras de acercamiento entre los pueblos indígenas y el Estado” cuya
compatibilidad con los derechos fundamentales de los pueblos implicados y con
el objetivo esencial del proceso de consulta, ha de ser evaluada en cada caso
concreto”.
Finalmente, sobre el
ejercicio de participación ejecutado a través de la consulta previa, la misma
providencia señaló que se trataba de “una garantía de orden procedimental
encaminada a respetar los derechos a la subsistencia y la integridad cultural
de los grupos étnicos”.
7.3.4.  La consulta a las
comunidades indígenas dentro del contexto del trámite legislativo
Ahora bien, en la
Sentencia T-382 de 2006[36], la Corte se refirió de
manera concreta al derecho de consulta de las comunidades indígenas dentro del
contexto del trámite legislativo. En esta providencia, tras hacer un recuento
de la jurisprudencia relevante, la Corporación concluyó que “…el derecho
fundamental de consulta previa tiene asidero dentro del trámite legislativo”.
En cuanto a la forma de ejercer dicho derecho en tal contexto, agregó que “tal
potestad está condicionada a los instrumentos que haya fijado la Constitución o
la ley para intervenir en las iniciativas parlamentarias, siempre que éstos
permitan cumplir con el objeto esencial de la consulta previa”. A vía de
ejemplo de lo que pudiera ser la forma de implementar la consulta dentro del
trámite legislativo, la sentencia en comento señaló que “… el gobierno puede
echar mano de, por ejemplo, talleres preparatorios que tengan por objeto forjar
el consentimiento completo, libre, previo e informado de las comunidades
indígenas afectadas, a partir de los cuales se procure y gestione, de buena fe,
un consenso real y lo más universal posible alrededor de la medida
legislativa.”
Más adelante, en
la citada la Sentencia C-030 de 2008[37], la Corporación avanzó
en la precisión del alcance y contenido del deber de consulta previsto en el
literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, particularmente en
cuanto tiene que ver con la consulta de las medidas legislativas que sean
susceptibles de afectar a las comunidades indígenas, aún cuando no estén
circunscritas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios o a
la delimitación de los mismos territorios. Sobre el particular, la sentencia
extrajo las siguientes conclusiones relevantes, a saber:
(i)
Tratándose específicamente de medidas legislativas, el deber de consulta
“no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a
las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan
afectarlas directamente”[38];
(ii)       En
cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la
consulta, “en la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de
procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe
atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al
hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete
al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que
corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la
consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del
ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y
conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos
perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto.
Se trata de propiciar espacios de participación, que sean oportunos en
cuanto permitan una intervención útil y con voceros suficientemente
representativos, en función del tipo de medida a adoptar.”[39]
(iii)     En lo
concerniente al momento concreto en el que debe hacerse la consulta y la
autoridad responsable de llevarla a cabo, la sentencia expresó:
“(…)En
primer lugar debe precisarse el momento en el que debe hacerse la consulta y
la autoridad responsable de llevarla a cabo. El convenio establece una
obligación para los gobiernos, pero cabría preguntar si, en un sentido más
amplio, dicha obligación puede hacerse extensiva a otros escenarios,
particularmente, cuando, como en el caso de las medidas legislativas, es otra
la instancia del Estado encargada de adoptarlas.
De este
modo, podría decirse que el Gobierno tiene el deber de promover la consulta
cuando se trate de proyectos de ley que sean de su iniciativa. Pero ¿qué ocurre
cuando, en desarrollo de la iniciativa que les confiere la Constitución, otros
sujetos de los previstos en el artículo 155 de la Constitución, distintos del
gobierno, deciden presentar a consideración de las cámaras legislativas
proyectos de ley cuyo contenido sea susceptible de afectar de manera directa a
las comunidades indígenas y tribales?
Parecería
necesario que, en tal caso, el gobierno, tan pronto advierta que cursa un
proyecto de ley en relación con el cual debe darse el proceso de consulta,
acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislación,
como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones
Indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996, o a otras que se estimen
pertinentes, para definir en ese escenario, cuales serían las instancias y los
mecanismos de consulta más adecuados.
En la
Sentencia C-891 de 2002 la Corte fijó unas pautas para la consulta que debe
realizarse en relación con los proyectos de iniciativa gubernamental, y al
efecto señaló, en primer lugar que “[n]o es contrario a la Constitución que una
entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un
asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aún siendo del interés de
los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus
funciones”, pero que, sin embargo “… es claro que, en ese caso, la entidad
debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del
proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que
ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan
participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso”.
Expresó la
Corte que ese proceso de consulta puede entenderse cumplido cuando exista
evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el
Congreso de la República, sus texto se haya divulgado entre las comunidades
interesadas, se haya avanzado en la ilustración de tales comunidades sobre su
alcance, y se hayan abierto los escenarios de discusión que sean apropiados.
En esa
oportunidad la Corte advirtió, por un lado, que el escenario previo a la
radicación del proyecto no es el único espacio deliberativo en el que los
pueblos indígenas pueden participar durante el proceso tendiente a la
expedición de normas que los afectan, toda vez que en el Congreso de la
República dicho proceso participativo no se interrumpe, sino que, por el
contrario, allí los pueblos indígenas cuentan con un espacio de discusión y
participación en el marco de un Estado democrático, en el que pueden canalizar
sus propuestas a través de los congresistas elegidos, y, por otro, que “… la
consulta previa a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a
los pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con
posterioridad a la expedición de la respectiva ley;  destacándose el
especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el
desarrollo administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la
adopción de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente
los intereses de tales pueblos.”[40]”
(iv)     Sobre la
consecuencia jurídica de la omisión del deber de consulta, aparte de la
responsabilidad internacional el Estado por la inobservancia del Convenio 169
de la OIT, en la medida en que el deber de consulta ha sido considerado como
una expresión de un derecho fundamental de participación, la sentencia en
comento concluyó que “tratándose de medidas legislativas, la situación puede
tornarse compleja, porque ... el ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa a la adopción de una
medida legislativa, comporta la verificación en torno a un procedimiento,
cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad misma de la ley”.
(Negrillas y subrayas fuera del original)
También en
relación con el derecho de consulta dentro del contexto del trámite
legislativo, en la sentencia C-461 de 2008[41], la Corte analizó si
resultaba obligatorio o no realizar consulta previa con los grupos étnicos
respecto de la ley contentiva del Plan Nacional de Desarrollo. Al respecto
encontró que era necesario tener en cuenta que el contenido de esta ley tiene
niveles distintos de generalidad y que, específicamente en la parte
constitutiva del Plan Nacional de Inversiones Públicas, era necesario examinar
cada uno de los programas, proyectos y presupuestos plurianuales que lo
conforman, “para efectos de establecer si tal programa, proyecto o
presupuesto plurianual tendrá una incidencia directa y específica sobre los
grupos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país”. Es decir, a
juicio de la Corte, era necesario verificar si cada programa, proyecto o
presupuesto plurianual individualmente considerado constituía una de las
medidas “susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas
en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de
manera uniforme para la generalidad de los colombianos”[42].[43]
En esta misma
providencia la Corte analizó si la existencia del Consejo Nacional de
Planeación –dentro del cual están representados los grupos indígenas-  y el
papel del mismo en preparación del proyecto de Plan Nacional de Desarrollo,
hacía innecesaria la consulta a dichas comunidades para la adopción de la
respectiva ley. Al respecto, la sentencia consideró que “tal representación
no suple el deber estatal de llevar a cabo la consulta previa de los proyectos
concretos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo con los grupos étnicos
potencialmente afectados por ellos en forma directa y específica”.[44]
Más recientemente,
en la Sentencia C-175 de 2009[45], la Corte reiteró que para
el caso particular de las medidas legislativas, la consulta resulta obligatoria
sólo respecto de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de
afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, “aquellas
medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente
uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades
tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto
cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el
ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses.  Debe
aclararse, por supuesto, que en los casos en que la medida legislativa no
afecte directamente a las comunidades indígenas y tribales, la participación de
las mismas no se ve restringida, sino que se conduce a través de los mecanismos
generales de participación a los que se hizo alusión en el fundamento jurídico
11 de esta sentencia”. Sobre las consecuencias jurídicas de la omisión de
consulta en los procesos legislativos cuando ésta fuera exigida, la misma providencia
reiteró que en estos casos “la omisión del deber de consulta previa es un
vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite
legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de
examen”.
En esta sentencia,
la jurisprudencia constitucional continuó el desarrollo de la doctrina relativa
a las condiciones de oportunidad en que debe adelantarse la consulta a las
comunidades étnicas dentro del trámite legislativo de las medidas susceptibles
de afectarlas directamente; al respecto, precisó que “el trámite de
consulta previa debe preceder a la radicación del proyecto de ley, para que
los resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la
iniciativa que se somete a consideración del Congreso”.[46]
Lo anterior porque lo que se persigue es que “la participación de las
comunidades indígenas y afrodescendientes tenga la potencialidad de incidir
materialmente en el contenido de la medida legislativa, lo que implica que el
momento en que se efectúa la consulta previa debe armonizarse con las
condiciones constitucionales que otorgan racionalidad al procedimiento de
producción normativa, en especial los requisitos de unidad de materia,
consecutividad e identidad flexible”. [47] Es decir, el fallo
recabó en que la modificación del texto de un proyecto de ley en curso, fruto
de una consulta previa, debe surtirse en una oportunidad compatible con la
satisfacción de los principios de unidad de materia, identidad flexible y
consecutividad, razón por la cual es necesario que dicha consulta sea realizada
antes del inicio del trámite legislativo correspondiente. Además, sólo de esta
manera se preserva cabalmente el principio de buena fe en la consulta y se hace
efectivo el principio de racionalidad mínima del debate democrático. En este
sentido el fallo textualmente explicó:
“Esto
implica que el proceso consultivo deberá llevarse a cabo antes de radicar el
proyecto de ley ante el Congreso, puesto que luego de presentada la iniciativa,
la posibilidad de modificar su texto estaría restringida a la preservación de
la unidad temática de la misma, so pena de incurrir en un vicio de
procedimiento que afectaría su constitucionalidad en sentido formal. En tal
sentido, si la consulta previa es propiciada por las autoridades
gubernamentales cuando ya se ha iniciado el proceso de formación de la ley, las
modificaciones a la iniciativa que surjan de la consulta previa desconocerían
los principios mencionados.
“...
“La Corte
insiste en que el contenido concreto del principio de buena fe en el proceso de
consulta previa logra su verdadero sentido cuando, según las condiciones
anotadas, las propuestas que se obtengan de la participación de las comunidades
tradicionales puedan incidir materialmente en el contenido de la medida
legislativa.
“...
“Además,
debe resaltarse que la necesidad de realizar el procedimiento de consulta con
anterioridad de la radicación del proyecto de ley es una garantía para la
protección del principio democrático. En efecto, conforme a la competencia
constitucional prevista en el artículo 150 C.P., corresponde al Congreso hacer las leyes, lo que supone la necesidad ineludible de un proceso deliberativo, de
modo que las normas que conformen el ordenamiento jurídico sean fruto de la
legítima voluntad de las cámaras.  Así, las propuestas de regulación que surjan
del proceso de consulta previa, deben ser estudiadas por el Congreso, con
sujeción a los requisitos que impone de racionalidad mínima en el trámite
legislativo, derivadas del principio de consecutividad.  En consecuencia, si se
pretermiten dichas obligaciones, resultaría desconocida la competencia del
Legislador para discutir los proyectos de ley que pongan a su consideración las
instancias con iniciativa para ello”.
7.3.5.  Los sujetos
colectivos titulares del derecho fundamental a la consulta previa de las
decisiones que directamente los afectan
Finalmente, debe
recordarse que en la Sentencia C-461 de 2008[48],
la Corte reiteró[49] que los grupos étnicos
titulares del derecho a la consulta previa cobijan no sólo a los grupos
indígenas sino también a “las comunidades afrodescendientes constituidas
como tal bajo el régimen legal que les es propio”. Dichas comunidades,
agregó el fallo, son “grupos étnicos titulares de los derechos
constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios
ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y
a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten
directa y específicamente”.
7.3.6.  Conclusiones
A manera de
síntesis de todo lo expuesto, en lo que tiene relación específica con el trámite
de leyes que directamente afectan a las comunidades étnicas, pueden presentarse
las siguientes conclusiones jurisprudenciales:
(i)
El derecho fundamental de consulta previa de las comunidades étnicas
también es exigible dentro del trámite legislativo.
(ii)       El
derecho fundamental de consulta previa en cabeza de las comunidades étnicas
tiene lugar solamente respecto de aquellas iniciativas que puedan afectarlas directamente.
(iii)     El
Gobierno tiene el deber de promover la consulta de todo tipo de proyectos de
ley, no sólo de aquellos que sean de su iniciativa.
(iv)     La
consulta debe efectuarse en un momento previo a la radicación del
proyecto en el Congreso de la República, para que los resultados del proceso de
participación incidan en el contenido de la iniciativa que se somete a
consideración; no obstante, durante el trámite legislativo en el Congreso de la
República dicho proceso participativo no se interrumpe.
(v)       La
existencia de instancias simplemente representativas de las comunidades étnicas
en los organismos del Estado no suple el deber estatal de llevar a cabo la
consulta previa de los proyectos de ley con los grupos étnicos potencialmente
afectados por ellos en forma directa y específica.
(vi)     El trámite
de la consulta durante el trámite legislativo se somete al principio de la
buena fe, “lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados
definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que
la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente”.[50]
(vii)  La consulta previa durante
el trámite legislativo también debe ser guiada por el principio de oportunidad,
que implica que se permita “una intervención útil y con voceros
suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar”.[51]
7.4.
LA APLICABILIDAD AL TRÁMITE DE LOS ACTOS LEGISLATIVOS, DE LA
DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES ÉTNICAS DURANTE
EL TRÁMITE DE LAS LEYES
7.4.1.  En este punto repara la
Sala en que la jurisprudencia reseñada en las consideraciones inmediatamente
anteriores de esta providencia se ha referido de manera concreta a la consulta
a las comunidades étnicas para la adopción de leyes en sentido formal[52],
con potencialidad de afectar directamente a dichas comunidades. En efecto, las
principales providencias relativas al asunto, contenidas en las sentencias  C-030
de 2008[53], C-461 de 2008[54]
y C-175 de 2009[55], examinaron,
respectivamente, la Ley 1021 de 2006 por la cual se expedía la llamada “Ley
General Forestal”, la Ley 1151 de 2007 contentiva del Plan Nacional de
Desarrollo 2006-2010 y la Ley 1152 de 2007 por la cual se dictaba el
“Estatuto de Desarrollo Rural”.
Así pues, las
consideraciones vertidas por la Corte en esos fallos se refirieron de manera
concreta a la actividad propiamente legislativa desplegada por el Congreso, mas
no a la actividad constituyente de la que también es titular. Cabe preguntarse
entonces si dicha doctrina judicial puede ser aplicada al examen de actos
reformatorios de la Constitución tramitados por esa Corporación, que puedan
llegar a afectar directamente a las comunidades étnicas.
Al respecto,
encuentra las Sala que la respuesta ha de ser positiva, pues los principios
jurídicos provenientes tanto de la propia Constitución Política, como del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que soportan la mencionada
doctrina jurisprudencial relativa al deber de consulta a las comunidades
étnicas durante el trámite legislativo, resultan aplicables no sólo a las leyes
en sentido formal, sino a la adopción de cualquier norma jurídica con el mismo
alcance de afectar a tales comunidades, según pasa a verse:
De conformidad con
lo prescrito por el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, al aplicar las
disposiciones de ese Convenio, los gobiernos deberán: “consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”.
7.4.2.  Desde la perspectiva del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y como ha sido suficientemente
explicado por la jurisprudencia de esta Corporación, la finalidad que animó la
expedición del artículo 6° del Convenio 169 de la OIT fue la de asegurar la
preservación de la cultura de las comunidades étnicas, a través de un mecanismo
de participación que se concibe como un derecho de las mismas. Así las cosas,
debe concluirse que la expresión “medidas legislativas” utilizada por el
mencionado artículo 6° del Convenio, no puede ser entendida en un sentido
restringido alusivo en forma estricta a la ley en sentido formal, sino en uno
amplio que cobije bajo la obligación de consulta de todo tipo de medidas
normativas no administrativas susceptibles de afectar directamente a dichas
comunidades. De otra manera, la obligación de consulta se vería recortada y la
protección internacional disminuida con grave afectación del derecho de los
pueblos indígenas y tribales a mantener su identidad cultural.  Además,
establecido que el derecho de consulta es protegido por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, la interpretación pro homine es
la que debe hacerse prevalecer; es decir, aquella exégesis de la expresión “medidas
legislativas” que debe ser escogida es aquella que permita ampliar el
espectro de ejercicio del derecho, pues de conformidad con los dictados de este
principio de interpretación a favor del ser humano, recogido en el artículo 5°
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, los tratados internacionales de derechos
humanos no pueden ser invocados para garantizar en menor medida los derechos en
ellos reconocidos[56]. Así las cosas, forzoso
es concluir que la noción de “medidas legislativas” a que alude el
artículo 6° del Convenio 169 es un concepto que incluye no solamente las leyes
en sentido formal, sino otras medidas normativas de carácter general,
impersonal y abstracto de carácter no administrativo[57],
entre las cuales se incluye el concepto de Acto Legislativo a que se
refiere la Constitución Política de Colombia.
7.4.3.  Ahora bien, desde la
perspectiva del Derecho interno, cabe preguntarse también si la expresión “medidas
legislativas” alude exclusivamente a las leyes en sentido formal. La Corte
estima que en el Derecho constitucional colombiano el sentido usual de la
expresión “medidas legislativas” hace referencia en primer lugar a las
leyes en sentido formal, pero también puede considerarse inclusiva de otras
disposiciones normativas de carácter general, impersonal y abstracto, no
expedidas por el Congreso de la República en el ejercicio de su función
propiamente legislativa, como por ejemplo los decretos leyes[58]
o los actos legislativos.
En efecto, sea lo
primero señalar que la palabra ley en la Constitución Política no tiene
un sentido unívoco, como ha sido detectado por la jurisprudencia de esta
Corporación. Ciertamente, sobre este asunto la Corte ha hecho ver que “el
uso constitucional de la palabra ley puede entenderse en dos sentidos, bien
como la norma que emana del órgano competente -el legislador- ordinario, en
estricto sentido el Congreso; o bien, como toda norma jurídica esto es todo el
derecho vigente”[59]. Sobre este
último sentido de la palabra, ha vertido los siguientes conceptos:
“En este
último sentido, la proposición jurídica vinculante de obligatorio cumplimiento
no atiende al órgano competente sino a la condición de obligatoriedad en su
observancia. En la Constitución encontramos menciones de la voz ley que no
pueden reducirse a la cláusula de competencia porque si no cómo entender la
afirmación del artículo 13 cuando se prescribe que toda persona nace libre e
igual ante la ley. ¿Es posible entender que sólo la igualdad se exige de la ley
producida por el legislador? O lo previsto en el artículo 6º Los particulares
sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por la omisión y
extralimitación de sus funciones. ¿Se infiere correctamente que sólo se es
responsable por la infracción a las leyes emitidas por el legislador? O la
prescripción hecha por el artículo 4º inciso 2 Es deber de los nacionales y
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes... ¿Se refiere sólo
a las leyes proferidas por el legislador? Desde luego que no es esa la
intención del Constituyente”.
Así pues, la
palabra ley en la Constitución Política no tiene un sentido unívoco y,
por lo tanto, el adjetivo legislativo tampoco lo tiene. De esta manera,
la expresión “medidas legislativas” no puede entenderse alusiva
exclusivamente las leyes en sentido formal, por lo cual, a la hora de hacer la
exégesis de dicha expresión para determinar el alcance del derecho de consulta
de las comunidades étnicas, es menester, también desde el punto de vista del
Derecho interno, escoger la interpretación de la misma que permita hacer
realidad el deber estatal de reconocimiento, garantía y promoción de la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, así como lograr la
efectividad de tal derecho de consulta en la mayor medida posible. Ciertamente,
los derechos fundamentales, y como se vio la consulta a las comunidades étnicas
lo es, en cuanto principios constitucionales implican para el operador jurídico
un mandato de optimización, es decir, exigen que el derecho en cuestión sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y
fácticas existentes[60].
Adicionalmente,
cabe decir que si para la expedición de normas como las leyes, cuyo rango
jerárquico en la escala normativa es menor que el de las disposiciones
constitucionales, la jurisprudencia ha definido que se exige la realización de
la consulta a las comunidades étnicas concernidas,  a fortiori ratione
dicha exigencia se aplica también para la expedición por el Congreso de los
actos legislativos. La superioridad normativa jerárquica de estas
disposiciones, su carácter condicionante de la validez jurídica de aquellas que
las desarrollan y su mayor grado de abstracción y generalidad, hacen que tengan
mayor potencialidad de afectar a las comunidades étnicas de todo el país, por
lo cual su aprobación reclama con mayor urgencia la consulta previa.
Visto lo anterior,
la Corte concluye que la interpretación de la expresión “medidas
legislativas” contenida en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, tanto
desde la perspectiva del Derecho interno, como desde la del Derecho
Internacional, no puede ser hecha en un sentido restringido, sino en uno amplio
bajo el cual quedan incluidos los “actos legislativos” o actos
reformatorios de la Constitución.
7.4.4.  Esclarecido que la
expresión “medidas legislativas” del Convenio 169 incluye a los
actos legislativos o reformatorios de la Constitución, resta indagar si la
jurisprudencia sentada por esta Corporación judicial, relativa al derecho-deber
de consulta a las comunidades étnicas para la expedición de leyes, puede
hacerse extensiva al examen de constitucionalidad de los actos legislativos o
reformatorios de la Constitución acusados, de haber sido expedidos por el
Congreso sin consultar a dichas comunidades pese a que las afecta directamente.
La Sala encuentra que dicha
jurisprudencia resulta igualmente aplicable a este supuesto fáctico, toda vez
que las consideraciones vertidas por la Corte en el grupo de sentencias que
conforman esta línea jurisprudencial se orientan a señalar las razones
constitucionales que justifican el derecho a la consulta de las comunidades
étnicas, la titularidad activa y pasiva del derecho-deber correspondiente, las
circunstancias de modo y oportunidad en las que debe ser llevada a cabo, el
principio de buena fe que debe presidirla, etc., asuntos todos estos que
fácilmente resultan trasladables a la aprobación de los actos legislativos,
pues como se vio también respecto de ellos es menester que el especial derecho
de participación de las comunidades indígenas y afrocolombianas se haga
efectivo al momento de adoptar las reformas constitucionales que directamente
les conciernen.
Adicionalmente, las reglas
sentadas por la jurisprudencia no encuentran obstáculo para ser aplicadas
dentro del trámite de los actos legislativos, pues la consulta en ningún caso
se rige por normas de procedimiento que solamente resulten aplicables para la
aprobación de las leyes, y dichas reglas jurisprudenciales en sí mismas tampoco
son incompatibles con las especialidades del trámite de la reforma
constitucional; en particular , las razones que justifican el carácter previo
de la consulta, relacionadas con la vigencia de los principios de identidad y
unidad de materia durante el trámite de aprobación de las leyes, militan
igualmente para la aprobación de actos legislativos, ya que dichos principios
también se aplican para el ejercicio del poder constituyente por el Congreso de
la República, como recientemente ha sido reiterado por la jurisprudencia de
esta Corporación[61].
7.5.
LA OMISIÓN DE CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES ÉTNICAS PARA LA
ADOPCIÓN DE TODO TIPO DE MEDIDAS NORMATIVAS ES UN VICIO FORMAL QUE SE PROYECTA
SOBRE EL CONTENIDO DE LAS NORMAS ADOPTADAS
7.5.1.  Repasada toda la línea
jurisprudencial relativa al deber de consulta a las comunidades étnicas, en
especial en lo concerniente a la adopción de medidas legislativas susceptibles
de afectar directamente a dichos pueblos, y definido que las reglas
jurisprudenciales sobre la consulta para la aprobación de leyes resultan
aplicables a la aprobación de actos legislativos, pasa la Corte a estudiar con
particular detenimiento las precisiones de esta Corporación en torno a la
naturaleza del vicio de inconstitucionalidad que puede generarse por la omisión
de dicha consulta. Lo anterior por cuanto, como se vio en el acápite de
antecedentes, la presente demanda de inconstitucionalidad fue admitida
únicamente por el estricto “vicio de trámite” consistente en la omisión
de la referida consulta previa.
7.5.2.  Las referencias a la
naturaleza del vicio que se presenta cuando en la aprobación de las leyes se
omite efectuar la consulta a las comunidades étnicas concernidas, o cuando
dicha consulta no cumple con los estándares jurisprudenciales, son breves.
En la Sentencia
T-382 de 2006[62], la Corte expresó que “…el
derecho fundamental de consulta previa tiene asidero dentro del trámite
legislativo”; es decir, la Corporación vinculó la vigencia del derecho a la
consulta (asunto de carácter sustancial), con la necesidad de hacerlo efectivo
a través del trámite surtido para la aprobación de las leyes.  En este
mismo pronunciamiento, en similar sentido se dijo que “tal potestad (el
derecho a la consulta) está condicionada a los instrumentos que
haya fijado la Constitución o la ley para intervenir en las iniciativas
parlamentarias...”.[63]
Posteriormente, en
la Sentencia C-030 de 2008[64], la Corte hizo explícito
el carácter procedimental sustantivo del vicio que se presenta cuando se omite
la consulta a las comunidades étnicas que van a ser afectadas con la adopción
de una medida legislativa. Ciertamente, refiriéndose a este asunto, la Corte
expresó:
“...
tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse compleja,
porque... el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la
omisión de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, comporta
la verificación en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se
proyecta sobre la materialidad misma de la ley”. (Negrillas y
subrayas fuera del original)
Más recientemente, en la
Sentencia C-461 de 2008[65], la Corte
dejó claro que el ejercicio de participación ejecutado a través de la consulta
previa constituye una “garantía de orden procedimental encaminada
a respetar los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de los
grupos étnicos”. Como puede observarse, en pocas palabras se
admitió que si bien la consulta en sí misma se erige en un procedimiento,
su omisión se proyecta sobre el contenido material de las medidas que a través
del procedimiento se lleguen a adoptar.
Obsérvese cómo con
toda claridad la Corte admite que el control de constitucionalidad sobre las
medidas legislativas que afectan a las comunidades étnicas comporta “la verificación
de un procedimiento”, el de la consulta previa, el cual aunque tiene
implicaciones de naturaleza sustantiva sobre las disposiciones legales que a
través de él se aprueben, no lo convierte en un asunto de índole sustancial
exclusivamente.
En esta misma
sentencia –C-461 de 2008, la Corte utiliza un lenguaje similar indicativo de la
implicación procedimental, pero con proyecciones sustantivas, del trámite de la
consulta; véase:
“... el trámite
de consulta previa debe preceder a la radicación del proyecto de ley, para
que los resultados del proceso de participación incidan en el contenido
de la iniciativa que se somete a consideración del Congreso”.[66]
Estas breves
referencias resultan suficientes para establecer que la jurisprudencia ha
aceptado la naturaleza procedimental sustantiva del vicio de omisión de
consulta a las comunidades étnicas antes de la aprobación de medidas
legislativas que las afecten, vicio que, por tanto, compromete la validez
constitucional de la norma así aprobada.
7.5.3.  No es la primera vez que
la Corte ha detectado que un vicio de constitucionalidad de naturaleza formal
se proyecta sobre el contenido material de la disposición normativa acusada. En
la sentencia C-551 de 2003[67], al definir si el vicio
de competencia por sustitución de la Constitución es de carácter formal o
material, la Corte admitió que se trata de un asunto procedimental con
repercusiones sustanciales; véase lo dicho al respecto:
“25- Un
análisis más detallado muestra empero que no existe ninguna contradicción, por
las siguientes dos razones: de un lado, la presente sentencia no sostiene
que los vicios de competencia sean exclusivamente vicios de forma o
procedimiento, sino que los problemas de competencia se proyectan al estudio
tanto de los vicios de procedimiento como de los vicios de contenido material,
por cuanto la competencia es un pilar básico y un presupuesto tanto del
procedimiento como del contenido de las disposiciones sujetas a control de la
Corte”. (Negrillas y subrayas fuera del original)
De similar manera a lo
establecido en la Sentencia C-551 de 2003, en la presente ocasión la Corte concluye,
con base en los precedentes jurisprudenciales anteriormente comentados, que la
omisión del deber de consultar a las comunidades étnicas concernidas con la
adopción de medidas legislativas se erige en un vicio de trámite con
repercusiones sustanciales, o más precisamente, en un defecto procedimental
sustantivo.
7.5.4.  En relación con los
actos reformatorios de la Carta, de conformidad con lo prescrito por el
artículo 241 de la Constitución Política, la competencia de la Corte se
encuentra restringida al análisis de los “vicios de procedimiento en su
formación”. Además, según las voces del artículo 379 superior, los actos
legislativos sólo pueden ser declarados inconstitucionales cuando se violen los
requisitos establecidos en el Título XIII de la Carta, dentro de los que no se
enumera la consulta a las comunidades étnicas para la adopción de reformas constitucionales
que las afecten. No obstante, es claro para la Sala que eso no significa que
dicho control procedimental deba limitarse a verificar el trámite de aprobación
del respectivo acto legislativo exclusivamente frente a lo dispuesto en dicho
título de la Carta. Como ya lo ha definido la jurisprudencia de esta
Corporación, los parámetros de control del trámite de la reforma constitucional
mediante acto legislativo no se agotan en lo dispuesto por Título XIII, sino
que incluyen algunas otras normas constitucionales pertinentes y las
disposiciones orgánicas contenidas en la Ley 5ª de 1992 que establezcan “condiciones
básicas y esenciales para la formación de la voluntad democrática de las
cámaras legislativas “cuyo desconocimiento genere una violación de los
requisitos previstos en el Título XIII de la Constitución para la adopción de
actos legislativos” [68].[69]
Además, el alcance jurídico de todo este plexo normativo ha sido precisado
mediante la interpretación auténtica llevada a cabo por la jurisprudencia de
esta Corporación.
En el caso
concreto del procedimiento de consulta que debe ser seguido para la adopción de
medidas legislativas que afecten a las comunidades étnicas, se tiene que el
mismo, aunque no está recogido de manera expresa en ninguna norma de la
Constitución ni en las disposiciones orgánicas que regulan el trámite de los
actos legislativos, ha sido establecido como una exigencia previa de trámite,
especialmente a partir de lo prescrito por el artículo 6° del Convenio 169 de la
OIT, norma integrante del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo
93 superior, en concordancia con el artículo 330 superior y las disposiciones
constitucionales que reconocen el derecho a la participación efectiva, a la autonomía
y a la libre determinación de los pueblos indígenas y afrocolombianos.
7.5.5.  La anterior
argumentación no implica la prevalencia del derecho internacional de los
derechos humanos sobre los procedimientos de reforma de la Constitución. En el
caso de la consulta previa, aunque es cierto que el Convenio 169 de la OIT es
el instrumento que expresamente reconoce la obligación de surtir el trámite, su
carácter vinculante a nivel interno se desprenden de los artículo 93 y 330
superiores, en concordancia con las disposiciones constitucionales que reconocen
el derecho a la participación efectiva, a la autonomía y a la libre
determinación de los pueblos indígenas y afrocolombianos.
7.6.
EL ALCANCE DE LA NORMA CONSTITUCIONAL CONTENIDA EN EL INCISO 8°
DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2009 Y SU CAPACIDAD PARA AFECTAR A LAS COMUNIDADES
ÉTNICAS
7.6.1.  Debe ahora la Sala
referirse al alcance normativo de la disposición demandada, a efectos de
establecer si ella tiene la potencialidad de afectar directamente a las
comunidades étnicas, de forma tal que pueda concluirse que para su adopción las
mismas tenían que haber sido consultadas.  Dicha disposición es el inciso 8º
del artículo 2º del Acto Legislativo N° 01 de 2009, que adicionó un inciso al artículo
108 de la Constitución Política. El texto de la disposición, según se recuerda,
es el siguiente:
“ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2009
(julio 14)
“Diario Oficial No. 47.410 de 14 de julio de 2009
“Por el cual se modifican y adicionan algunos artículos de la
Constitución Política de Colombia
“EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
“...
“ARTÍCULO 2o. El
artículo 108 de la Constitución Política quedará así:
“...
“Los Partidos y Movimientos Políticos que habiendo (sic)
obtenido su Personería Jurídica como producto de la circunscripción especial de
minorías étnicas podrán avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación
a dicho partido, con una antelación no inferior a un año respecto a la fecha de
la inscripción.” (Negrillas y
subrayas fiera del original)
Como puede observarse, la norma acusada regula aspectos
directamente relacionados con el acceso a la circunscripción especial de
minorías étnicas prevista en los artículos 171 y 176 de la Constitución. En
efecto, la disposición regula las circunstancias en las cuales los partidos y
movimientos políticos que hayan obtenido su personería jurídica como producto
de dicha circunscripción, pueden avalar candidatos para la misma.
La jurisprudencia
de esta Corporación judicial  ha hecho ver que el derecho a la identidad
cultural de los pueblos indígenas en ocasiones se proyecta más allá del espacio
geográfico concreto donde esta ubicada la respectiva comunidad, pues “la
diversidad étnica y cultural es fundamento de la convivencia pacifica y
armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier lugar del territorio
nacional”.[70]
Así, uno de los ámbitos en donde se proyecta este derecho más allá de ese
espacio de asentamiento territorial, es el relativo a la representación
política de estos pueblos. Sobre este asunto la Corte ha explicado:
“En materia de representación política
existe norma expresa que proyecta la diversidad cultural fuera de los
territorios indígenas puesto que se ha establecido una protección a las
comunidades indígenas que asegura un mínimo de representación a nivel nacional.
La Constitución en su artículo 171 creó una circunscripción especial de dos
Senadores reservada a la representación de los pueblos indígenas. Igualmente,
el artículo 176 de la Constitución estableció una circunscripción especial en la
Cámara de Representantes para los grupos étnicos, las minorías políticas y los
colombianos residentes en el exterior, circunscripción que podría elegir hasta
cinco representantes. Las anteriores disposiciones constitucionales se erigen
como un estatuto especial relativo a la representación política indígena que
protegen y reconocen la diversidad étnica y cultural, además de promover los
distintos valores culturales de la nación y la participación de las diversas
expresiones sociales. Este estatuto se inscribe en un contexto en el que la
propia Constitución establece, en el ámbito del Congreso de la Republica, una
excepción etnocultural a la regla general de circunscripciones para corporaciones
públicas”.[71]
Cabe también considerar que dentro de los objetivos
perseguidos por el constituyente de 1991, fue claro aquel de mejorar de
manera general la representatividad del Congreso de la República[72]
y aquel otro de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana. A fin de hacer realidad este doble propósito, la
circunscripción especial de las comunidades étnicas fue el mecanismo por
excelencia que permitió ampliar los espacios de representación con fundamento
en factores culturales. Ciertamente, en la ponencia para dar debate en la
Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente al actual artículo 171
de la Constitución Política, se dijo al respecto lo siguiente:
“Si la
morfología del Congreso no requiere cambios significativos, la composición de
las cámaras los exige a fin de garantizar la representación en ellas de grupos
sociales actualmente ausentes del órgano, así como de racionalizar las
relaciones entre el volumen de integrantes de las corporaciones y el total de
la población del país.
“...
La otra
deficiencia del sistema de composición del órgano legislativo que debe ser
solucionada es la relativa a la representación de los son componentes
minoritarios de la nacionalidad, es decir, a las comunidades indígenas. Una
óptica equivocada equipara actualmente su significación y, consecuentemente, su
tratamiento político, con los que se otorgan a las minorías contingentes que se
constituyen, dentro del dinamismo natural de la existencia democrática, en
torno a razones ideológicas o simplemente partidistas. Es obvio, sin embargo,
que los diversos grupos étnicos tienen una naturaleza diversa, que los
convierte en auténticos componentes de Nación misma, en la que participan como
un hecho natural que no proviene, como las minoráis políticas propiamente
tales, de la decisión voluntaria de quienes las integran. De allí que el rango
social de las diversidades étnicas sea diferente y superior al de las minorías
partidistas, y que, en cuanto componentes de la Nación, no sea dable reducir su
consideración al alcance que les confiera el accidente de la lucha lectoral: su
participación en el escenario de la representación nacional no puede ser un
simple resultado de contingencias comiciales en las que se debate el “como” del
Estado y no el “qué” esencial y permanente de la propia nacionalidad.
“Resulta
claro pues, que al conjunto de las distintas comunidades indígenas debe
reservarse un número de curules, destacadas de las restantes mediante
asignación de una circunscripción especial, con el fin de dar por su medio
expresión política constante a un elemento de la Nación conformado por la
pluralidad étnica...”.[73]
Por su parte, la
Corte también ha hecho ver que “la efectiva participación de distintas
cosmovisiones en un ámbito representativo nacional contribuye a materializar el
multiculturalismo de la nación mediante la expresión de distintas voces y
visiones en las decisiones nacionales. El congreso es el órgano representativo
de la nación colombiana y teniendo en cuenta que la nación comprende diferentes
culturas es apenas lógico desde una perspectiva multicultural que este órgano
las contenga y permita su representación específica”.[74]
Así pues, es clara la relación existente entre el derecho a
la identidad cultural de las comunidades étnicas, su representación política y
la existencia de una circunscripción especial para las minorías étnicas.
Ahora bien, la sola lectura de la disposición superior
impugnada pone de manifiesto que ella afecta en forma directa el derecho
de las comunidades étnicas a elegir representantes para tal circunscripción
especial consagrada a su favor por el constituyente de 1991; por lo tanto, toca
de lleno con el derecho a la identidad cultural en el contexto de la
participación política. En efecto, antes de la reforma, el artículo 108 de la
Constitución no incluía las restricciones introducidas por el inciso agregado
por el Acto Legislativo 01 de 2009, que claramente modifican las reglas de
acceso de los candidatos al Congreso de la República avalados por los partidos
políticos que gozan de personería jurídica por la circunscripción nacional
especial de minorías étnicas.
Así las cosas, sin
considerar si las nuevas reglas afectan positiva o negativamente a dichas
minorías, asunto de conveniencia que no es de la incumbencia de esta
Corporación, la Sala detecta que la norma superior cuyo trámite de adopción
ahora examina sí afecta en forma directa a las comunidades étnicas, por
lo cual ha debido ser sometida a consulta previa, en las condiciones explicadas
por la jurisprudencia de esta Corporación antes expuestas.
Pasa entonces la
Sala a verificar el cumplimiento de dicha exigencia constitucional.
7.7.
LA OMISIÓN DE LA CONSULTA PARA LA ADOPCIÓN DE LA NORMA DEMANDADA
Y LA INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE TRÁMITE
7.7.1.  Al estudiar los
antecedentes de la adopción de la norma constitucional sub examine y su
proceso de discusión y aprobación en el Congreso de la República, la Sala Plena
corrobora que no se encuentra evidencia relativa a la realización de consulta
alguna a las comunidades étnicas concernidas. Ni en la exposición de motivos,
ni en las ponencias para ninguno de los ocho debates surtidos durante el
trámite parlamentario, se observan referencias a este asunto.
Adicionalmente, la intervención
gubernamental dentro del presente proceso, a cargo del Ministerio del Interior
y de Justicia, tampoco desmintió la acusación de la demanda relativa a la
omisión de consulta previa para la adopción de la disposición impugnada.
7.7.2.  El texto demandado fue
propuesto en el proyecto de acto legislativo No. 051 Cámara radicado por el
representante Alberto Gordon May. En la exposición de motivos no se mencionó
que se hubiera sustido previamente una consulta a las comunidades étnicas
concernidas.[75] Por
disposición de la Presidencia de la Comisión Primera de dicha Corporación, el
proyecto fue acumulado con los proyectos de acto legislativo 101 de 2008
Cámara, 106 de 2008 Cámara, 109 de 2008 Cámara, 128 de 2008 Cámara, 129 de 2008
Cámara y 140 de 2008 Cámara.
El proyecto de acto legislativo
acumulado comenzó su trámite en la Comisión Primera de la Cámara. Allí fueron
designados como ponentes los representantes Heriberto Sanabria, Gustavo
Puentes, Carlos Ávila, David Luna, Miguel Ángel Rangel, Odín Sánchez Montes de
Oca, Tarquino Pacheco, Carlos Fernando Motoa, Franklin Legro, Oscar Arboleda,
William Vélez, Jorge H. Giraldo, Edgar Gómez y Jaime Durán.
El 30 de septiembre de 2008, la
Comisión Primera de la Cámara celebró una audiencia pública para debatir los
asuntos principales del proyecto. En esta audiencia no se hizo alusión a la
realización de una consulta previa. En esta audiencia no participaron
representantes de las comunidades indígenas o afrocolombianas. Posteriormente,
en el informe de ponencia radicado el primero de octubre de 2008 por los
ponentes Gustavo Puentes, Heriberto Sanabria, Miguel Rangel, Carlos Motoa,
Carlos Avila, Tarquino Pacheco, Oscar Arboleda y Edgar Gómez no se hizo
referencia a la materia a la que se refiere el texto demandado ni mucho menos a
la realización de una consulta a las comunidades indígenas o afrocolombianas. [76]
En el informe alternativo de ponencia presentado el 3 de octubre siguiente, el
Representante David Luna manifestó su inconformidad con la propuesta del
proyecto de acto legislativo 051 de 2008 Cámara de exigir a los partidos
inscribir a sus candidatos a las circunscripciones especiales de minorías
étnicas con un año de antelación. Para el Representante Luna, este requisito
vulnera el derecho a la igualdad de las comunidades étnicas y no les provee
ningún tipo de protección.[77] Sin embargo,
el Representante Luna tampoco hizo alusión a la realización de una consulta a
las comunidades que podrían resultar afectadas. El 7 de octubre de 2008, fue
aprobado el texto por la Comisión Primera de la Cámara.
En la ponencia para segundo
debate nada se dijo sobre la realización de una consulta previa a las
comunidades.[78] Los
representantes Jaime Durán Becerra y Jorge Homero Giraldo radicaron un informe
alternativo de ponencia negativo en el que tampoco aluden a la realización de una
consulta previa a las comunidades étnicas.[79] La reforma
del artículo 108 de la Constitución fue aprobada por la plenaria de la Cámara
el 29 de octubre de 2008, sin que tampoco se mencionara la consulta a las
comunidades.[80]
La Comisión
Primera del Senado convocó una audiencia pública el 18 de noviembre de 2008, en
la que no participaron miembros ni representantes de las comunidades indígenas
o afrocolombianas.[81] Durante el tercer debate
no se hizo referencia a que se hubiese surtido una consulta previa.[82]
Durante el cuarto
debate, el Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué llamó la atención sobre el
defecto de trámite derivado de la no realización de una consulta previa a las
comunidades indígenas. El Senador Piñacué expresó:
“Por último
Senador Salazar, usted firmó una proposición en la que decía que era inconveniente
tramitar una iniciativa de nuestra autoría, que procuraba fundamentar un
instrumento para el diálogo, para el entendimiento entre el Gobierno Nacional y
las autoridades indígenas, el acuerdo principal fue, es necesario surtir,
proceder a realizar la consulta previa. Usted señor ponente tiene en esta
iniciativa de reforma constitucional el artículo 2°, un asunto que toca en
forma directa, los intereses, los derechos de los Pueblos Indígenas, sobre este
punto puntualizo en lo siguiente, me parece positivo para nosotros, en la
pretensión de construir partidos, inscribamos en el futuro  a nuestros
candidatos con un año de anticipación inscritos en nuestras listas de
militantes, eso es sano, es correcto, estoy de acuerdo debe ser así, ordena la
actividad política pero de manera directa toca los intereses de los Pueblos
Indígenas, por lo tanto considero que usted debería estar de acuerdo en la
conveniencia y hacer la consulta previa, para mirar si sobre este aspecto hay
alguna posibilidad de discusión, que introduzca el derecho a la participación
de estos pueblos, señor Presidente, señor ponente muchas gracias.”[83]
En el mismo debate, el Senador
José Darío Salazar Cruz compartió la preocupación del Senador Piñacué y propuso
que se retirara el texto cuestionado porque no se alcanzaba a surtir la
consulta. El Senador Salazar expresó:
“Presidente estoy de acuerdo
con el Senador Piñacué pero como no se alcanza a hacer la consulta previa, pues
lo que podemos hacer es dejar la constancia, se quita la norma, no se vota y la
tramitamos en la segunda vuelta una vez el Gobierno haga la consulta previa que
es el que ha presentado el proyecto, ¿le parece?, entonces le ruego el favor de
que presente la proposición eliminando ese inciso (…)”.[84]
El 16 de diciembre de 2008, tanto
el Senado como la Cámara convocaron plenarias para discutir el informe de
conciliación. En la plenaria de la Cámara, la Representante de las comunidades
indígenas Patricia Polanco Jusayu manifestó su desacuerdo con la reforma en lo
atinente a la inscripción de los candidatos de los movimientos y partidos de
minorías étnicas, entre otras razones, porque la reforma no fue consultada a
las comunidades. La representante manifestó:
“(…) ya que una reforma
política es un pacto político entre las diferentes fuerzas políticas y sociales
representadas en esta Corporación. Por consiguiente, deben ser consultadas y
tenidas en cuenta sus opiniones, sugerencias y recomendaciones, para hacer esta
reforma más incluyente y más democrática.”[85]
En la plenaria del Senado nada se
mencionó sobre la consulta[86]. Tampoco se
hizo referencia al asunto en los informes de ponencia para el quinto debate[87]
–segunda vuelta- en la Comisión Primera de la Cámara ni en el propio debate.[88]
El tema nuevamente se omitió en los informes de ponencia para sexto debate en
Cámara[89] y durante el
debate en la plenaria de dicha corporación.[90]
Una vez el proyecto fue remitido
al Senado, por iniciativa de la Comisión Primera, se llevó a cabo una audiencia
pública en la que tampoco participaron representantes de las comunidades
étnicas.[91] Finalmente,
durante el séptimo[92] y octavo
debates[93] los
senadores que participaron no mencionaron que se hubiera surtido la consulta
previa que exige la Constitución, tampoco en las plenarias en las que se aprobó
el texto conciliado.[94]
7.7.3.  Adicionalmente, mediante
auto de 25 de mayo de 2010, el Magistrado Sustanciador dentro del presente
proceso solicitó al Presidente del Congreso de la República que informara “si
para la adopción del inciso 8° del artículo 2° del Acto Legislativo N° 1 de
2009 fueron consultadas las minorías étnicas que podían resultar a afectadas
con la nueva disposición constitucional”. Esta petición de información fue
respondida por el Secretario de la Comisión Primera del Senado de la República,
indicando que “se celebraron sendas Audiencias Públicas, en primera y
segunda vuelta, en las que se invitó a participar a todas las personas
naturales y jurídicas interesadas en esa iniciativa, mediante aviso en el Canal
del Congreso y en un periódico de circulación nacional”.
Al respecto, observa la Sala que
las audiencias que menciona la respuesta anterior no satisfacen el derecho
fundamental de consulta en cabeza de las comunidades étnicas, por tratarse tan
solo de mecanismos para el ejercicio del derecho general de participación, pero
no procedimientos específicos de consulta directa a los grupos étnicos
concernidos. Además, tales audiencias se cumplieron durante el trámite
de la reforma constitucional y no antes de iniciarse tal proceso
constituyente, por lo que no cumplen con el requisito conforme al cual la consulta
ha de ser previa al proceso de adopción de la medida normativa de que se
trate. Finalmente, dicho proceso participativo general no se surtió
concretamente con los voceros, las personas o las organizaciones
representativas de las comunidades étnicas, ni de ello existe constancia
alguna.
Así las cosas, las audiencias
públicas que fueron convocadas durante el trámite de la aprobación de la
reforma constitucional no equivalen ni convalidan en forma alguna la consulta
previa que, en las condiciones necesarias para satisfacer el derecho
fundamental a la diversidad étnica, han debido realizarse, pues no otorgaron un
espacio de participación efectivo y conducente para influir en la toma de la
decisión normativa.
7.7.4.  De esta manera, habiendo
la Corte  concluido que la omisión del deber de consultar a las comunidades
étnicas concernidas con la adopción de actos reformatorios de la Constitución
se erige en un vicio procedimental que se proyecta sustancialmente, por lo cual
una disposición superior afectada por tal vicio puede ser demandada por razones
de trámite en su aprobación, y habiendo verificado que en el caso del inciso 8°
del  artículo 108 de la Constitución Política, introducido por el Acto
Legislativo No. 01 de 2009, dicha consulta no se surtió en forma alguna, en la
parte resolutiva de la presente decisión declarará la inconstitucionalidad por
vicios de trámite de dicha norma.
7.7.5.  Finalmente, constata la
Sala que dado que el Acto Legislativo 01 de 2009 fue sancionado el 14 de julio
de ese año, y la presente demanda fue interpuesta el 7 de diciembre del mismo
año, la misma fue incoada en forma oportuna, es decir antes de cumplirse el
término de caducidad que señala el artículo 242 de la Constitución Política
para las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma.
8.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre el pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE
inciso 8º del artículo 2º del Acto Legislativo N° 01 de 2009, “Por el
cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de
Colombia”.
Notifíquese,
cópiese, comuníquese al Presidente de la República y al Presidente del
Congreso, publíquese y cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Con
salvamento de voto
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
Con
aclaración de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con
salvamento de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
A
LA SENTENCIA C-702/10
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Incompetencia
de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)
El objeto de la presente
demanda de inconstitucionalidad por vicio de carácter material en la expedición
del Acto Legislativo No. 01 de 2009, implica un desbordamiento de las
competencias de la Corte Constitucional, por cuanto conlleva un control
material de un Acto Legislativo, interpretación contraria al tenor del artículo
241.1 constitucional que prevé el control sólo por vicios de procedimiento.
Constituye, además, una desvalorización del poder de reforma a la Constitución,
puesto que concibe la existencia de cláusulas pétreas en la Constitución de
1991, en desconocimiento del principio de soberanía popular que impulsó al
constituyente de 1991 a consignar el poder de reforma constitucional. De ahí
que, a mi juicio, esta Corporación ha debido
declararse inhibida para estudiar acusaciones de esa naturaleza.
CONSULTA PREVIA
A COMUNIDADES ETNICAS EN TRAMITE LEGISLATIVO-Conclusiones en relación con
el deber de su aplicación a medidas legislativas no sólo en sentido formal,
sino en su sentido más amplio (Salvamento de voto)
OMISION DE
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS EN TRAMITE LEGISLATIVO-Naturaleza
del vicio (Salvamento de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye
el ejercicio de un control material (Salvamento de voto)/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Incompetencia
de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Soportada
en una tesis de precariedad argumentativa (Salvamento de voto)
Si bien la jurisprudencia
mayoritaria de esta Corporación permite la posibilidad de estudiar los Actos
Legislativos por vicios de sustitución de la Constitución, no comparto el
argumento referente a la facultad de la Corte Constitucional para estudiar los
cargos sobre vicios de competencia de los actos reformatorios de la
Constitución, ya que hay precariedad argumentativa en dicha tesis que tiene,
entre otras, las siguientes consecuencias: (i) supone
introducir elementos restrictivos del concepto y alcance de la soberanía
popular; (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de constitución,
al avanzar hacia el concepto de constitución material; (iii) desconoce el
contenido textual o, literal de diversos preceptos constitucionales; (iv) en
definitiva el concepto de vicios de competencia es la “forma” ideada por la
posición mayoritaria para justificar un control material o de “fondo” de las
reformas constitucionales.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE ACTOS LEGISLATIVOS-Competencia de la Corte Constitucional sólo por
vicios de procedimiento en su formación (Salvamento de voto)/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye
desbordamiento de las competencias de la Corte Constitucional (Salvamento de
voto)
El artículo 241.1 de la Carta
establece que la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas
contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su
origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación; competencia en la que
acudiendo a la interpretación gramatical, el adverbio sólo delimita todo el
alcance del enunciado normativo examinado, pues excluye cualquier otro defecto
distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. Por consiguiente,
extender este presupuesto para realizar un juicio sobre el contenido de la
actuación, o sobre el resultado de un procedimiento de reforma, adelantado por
el órgano que según la propia Constitución está autorizado para ello, significa
desnaturalizar el concepto de vicios de competencia y darle el significado de
vicios de contenido.
CLAUSULAS
PETREAS EN CONSTITUCION DE 1991-Inexistencia (Salvamento de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Desconoce el poder de reforma previsto en la misma Constitución
(Salvamento de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Implicaciones negativas de su ejercicio
Las razones por las cuales me
aparto de la tesis de los vicios de competencia y del control de sustitución,
son las siguientes: (i) es una tesis contraria al tenor del artículo 241.1
constitucional y a cualquier criterio de interpretación que se emplee para
establecer el alcance de este enunciado normativo; (ii) es una tesis que
incurre en numerosas contradicciones internas al pretender negar presupuesto
esencial, esto es, el control material de los actos reformatorios de la
Constitución; (iii) implica adoptar un concepto material de Constitución, que
en definitiva sería aquel defendido por las mayorías al interior de la Corte
Constitucional; (iv) implica que la Corte Constitucional se aparte de los
cánones del control jurídico y adopte un modelo de control político e
ideológico; (v) significa una desvalorización del poder de reforma a la
Constitución y en definitiva puede conducir a una petrificación del
ordenamiento constitucional; y (vi) supone alterar el principio de soberanía
popular.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Corte
Constitucional ha debido declararse inhibida (Salvamento de voto)
Referencia:
expediente D-7988
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 8° del artículo 2° del Acto
Legislativo No. 01 de 2009, “Por el cual se modifican y adicionan unos
artículos de la Constitución Política de Colombia”.
Actores:
Marcos Aníbal Avirama Avirama y Miguel Antonio Gálvis.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito
adelantar una breve exposición de los motivos por los cuales me aparto de la
argumentación y decisión adoptada por la Sala Plena, que justifican la
suscripción de un salvamento de voto respecto de la sentencia de la referencia.
i.
Contenido de la sentencia
Los cargos de
inconstitucionalidad expuestos en la demanda incoada se sustentan en la
presunta violación de los artículos 2, 7, 13 y 103 de la Constitución Política
en razón a la expedición del inciso 8° del artículo 2° del Acto Legislativo 01
de 2009 por parte del Congreso de la República. Los cargos anteriormente
expuestos no fueron admitidos por parte del Magistrado Sustanciador al no
cumplir los accionantes con la carga argumentativa planteada por la
Jurisprudencia de esta Corporación. Sin embargo, dentro del término concedido
para corregir los defectos de la demanda, ésta fue admitida sólo respecto del
cargo por desconocimiento del artículo 93 de la Carta Política al omitir, a
consideración de los accionantes, la consulta previa a las comunidades
indígenas en el trámite de dicha norma, circunstancia que contraviene  lo
dispuesto en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, según el cual la
consulta previa se constituye en un requisito para aprobar dicha norma,
situación ésta que representa un vicio de procedimiento en la formación de la
citada reforma constitucional y da lugar a un estudio por parte de la Corte, de
conformidad con lo establecido en el artículo 241 de la Constitución Política.
A continuación se hace la
transcripción del texto completo de la disposición demandada, dentro del cual
se subraya y resalta el inciso concretamente acusado de inconstitucionalidad:
“ACTO
LEGISLATIVO 1 DE 2009
(Julio
14)
Diario
Oficial No. 47.410 de 14 de julio de 2009
Por
el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de
Colombia
“EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO
2º. El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:
El Consejo
Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos
políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con
votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente
en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado.
Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas
Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en
la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las
cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.
También
será causal de pérdida de la Personería Jurídica de los partidos y movimientos
políticos si estos no celebran por lo menos durante cada dos (2) años
convenciones que posibiliten a sus miembros influir en la toma de las
decisiones más importantes de la organización política.
Los
Partidos y Movimientos Políticos con Personería Jurídica reconocida podrán
inscribir candidatos a elecciones. Dicha inscripción deberá ser avalada para
los mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o
movimiento o por quien él delegue.
Los
movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos también podrán
inscribir candidatos.
Toda
inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad será revocada por el
Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso.
Los
Estatutos de los Partidos y Movimientos Políticos regularán lo atinente a su
Régimen Disciplinario Interno. Los miembros de las Corporaciones Públicas
elegidos por un mismo Partido o Movimiento Político o grupo significativo de
ciudadanos actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y
de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas.
Los
Estatutos Internos de los Partidos y Movimientos Políticos determinarán los
asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen y
podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte
de miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la         expulsión,
y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del Congresista, Diputado,
Concejal o Edil por el resto del periodo para el cual fue elegido.
Los
Partidos y Movimientos Políticos que habiendo obtenido su Personería Jurídica
como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar
candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una
antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Para las elecciones al Congreso de la República a celebrarse en
2010, el porcentaje a que se refiere el inciso primero del presente artículo
será del dos por ciento (2%) y no se requerirá del requisito de inscripción con
un año de antelación del que habla el inciso 8°.”
Para determinar si la omisión de
consulta previa a las comunidades indígenas constituye un vicio de trámite
susceptible de hacer formalmente inexequible la norma así expedida, la Corte
hizo un estudio sobre la jurisprudencia relativa al deber de consulta a las
comunidades étnicas; la aplicabilidad al trámite de los actos legislativos, de
la doctrina constitucional sobre la consulta previa a las comunidades étnicas
durante el trámite de las leyes; la naturaleza del vicio de omisión de consulta
a las comunidades étnicas para la adopción de todo tipo de medidas normativas;
el alcance de la norma constitucional contenida en el inciso 8° del Acto Legislativo
1 de 2009 y su capacidad para afectar directamente  a las comunidades étnicas
y; el cumplimiento o la omisión del deber de efectuar la consulta previa a las
comunidades concernidas para la adopción de la norma demandada.
Después de hacer un recuento
jurisprudencial en torno al deber de consulta previa a las comunidades étnicas,
concretamente, en la expedición de leyes que directamente las afectan, la corte
concluyó:
“(i) El
derecho fundamental de consulta previa de las comunidades étnicas también es
exigible dentro del trámite legislativo.
(ii) El
derecho fundamental de consulta previa en cabeza de las comunidades étnicas
tiene lugar solamente respecto de aquella iniciativas que puedan afectarlas directamente.
(iii) El
Gobierno tiene el deber de promover la consulta de todo tipo de proyectos de
ley, no solo de aquellos que sean de su iniciativa.
(iv) La
consulta debe efectuarse en un momento previo a la radicación del
proyecto en el Congreso de la República, para que los resultados del proceso de
participación incidan en el contenido de la iniciativa que se somete a
consideración; no obstante, durante el trámite legislativo en el Congreso  de la
República dicho proceso participativo no se interrumpe.
(v) La
existencia de instancias simplemente representativas de las comunidades étnicas
en los organismos del estado no suple el deber estatal de llevar a cabo la
consulta previa de los proyectos de ley con los grupos étnicos potencialmente
afectados por ellos en forma directa y específica.
(vi) El
trámite de la consulta durante el trámite legislativo se somete al principio de
la buena fe, “lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados
definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que
la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente”.
(vii) La
consulta previa durante el trámite legislativo también debe ser guiada por el
principio de oportunidad, que implica que se permita “una intervención útil y
con voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida a
adoptar.” (Subrayado dentro del texto original)
Siguiendo el estudio sobre el campo
de aplicación de estas consideraciones, la Corte se preguntó si esta doctrina
judicial puede ser aplicada al examen de actos reformatorios de la Constitución
tramitados por el Congreso que puedan afectar directamente a las comunidades
étnicas. La respuesta fue afirmativa. Por ende, la doctrina jurisprudencial
soportada tanto los principios jurídicos derivados de la Constitución Política
como del Derecho Internacional de los Derechos Humanos  es aplicable a todas
las leyes en sentido material, esto es, a cualquier norma jurídica que tenga la
posibilidad de afectar directamente a las mencionadas comunidades.
De lo anterior se deriva que la
expresión “medidas legislativas” empleada en el artículo 6 del Convenio
169 de la OIT no debe entenderse como ley en sentido formal sino, en un sentido
más amplio, como toda medida normativa de carácter general, impersonal y
abstracto con capacidad de afectar directamente a las comunidades étnicas,
expedida o no por el Congreso, pues de lo contrario, su derecho  a la identidad
cultural se vería notablemente disminuido.
Consideración adicional se hace
frente a la superioridad normativa jerárquica del acto legislativo sobre la
ley, lo cual conlleva a reclamar con más urgencia la consulta previa por cuanto
tiene mayor potencialidad de afectar los derechos de estas comunidades debido
al grado de abstracción y generalidad que le son propios a los actos
legislativos.
Las referencias a la naturaleza
jurídica del vicio de inconstitucionalidad que se genera por la omisión de la
consulta a las comunidades étnicas interesadas se erige en un “vicio de
trámite con repercusiones sustanciales, o más precisamente, en un defecto
procedimental sustantivo”. Sin embargo,  en la sentencia bajo examen se “admite
que el control de constitucionalidad sobre las medidas legislativas que afectan
a las comunidades étnicas comporta “la verificación de un procedimiento”, el de
la consulta previa, el cual aunque tiene implicaciones de naturaleza sustantiva
sobre las disposiciones legales que a través de él se aprueben, no lo convierte
en un asunto de índole sustancial exclusivamente”.
Para determinar el alcance de la
norma sub examine, esto es, la potencialidad para afectar directamente
los derechos de las comunidades étnicas se hace un análisis sobre el espíritu
del constituyente de protección a la diversidad cultural, para lo cual se
generaron acciones afirmativas como la creación de una circunscripción especial
para las minorías étnicas, tanto en la Cámara de Representantes como el Senado
de la República, con la finalidad de reforzar su derecho a la representación
política. Así pues, se evidencia que la disposición impugnada afecta de manera
directa el derecho de las comunidades étnicas a elegir a sus representantes en
tanto establece una restricción que “modifica las reglas de acceso de los
candidatos al Congreso de la república avalados por los partidos políticos que
gozan de personería jurídica por la circunscripción nacional especial de
minorías étnicas”. Por lo tanto, se debió consultar previamente a las
comunidades étnicas sobre las generalidades del Proyecto de Acto Legislativo 1
de 2009 en lo que las afectaba directamente. Sin embargo, la consulta previa no
se llevó a cabo y por lo tanto se configuró un vicio procedimental que se
proyecta sustancialmente.
Finalmente, la Corte declaró
inexequible el inciso 8° del Artículo 2° del Acto Legislativo 1 de 2009, “Por
el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de
Colombia”, por vicios de trámite.
ii.
Motivos del Salvamento de
Voto
La
jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación permite la posibilidad de
estudiar los Actos Legislativos por vicios de sustitución de la Constitución.
Sin embargo, las razones que sustentan mi salvamento de voto radican en la
precariedad argumentativa de la tesis de la Corte que paso a demostrar, por
cuanto no comparto el argumento referente a la facultad de la Corte Constitucional
para estudiar los cargos sobre vicios de competencia de los actos reformatorios
de la Constitución, por lo que a mi juicio, esta
Corporación debió declararse inhibida para estudiar acusaciones de esa
naturaleza.
De manera preliminar, cabe adelantar que la postura
jurisprudencial de conformidad con la cual esta Corporación es competente para
examinar vicios de competencia de los actos reformatorios de la Constitución,
sienta alarmantes precedentes en materia del alcance de las atribuciones de la
Corte Constitucional, de los cuales me aparto. En efecto, dicha tesis tiene,
entre otras, las siguientes consecuencias:
(i) supone introducir elementos restrictivos
del concepto y alcance de la soberanía popular, (ii) implica un cambio radical
y profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de
constitución material, (iii) desconoce el contenido textual o, literal de
diversos preceptos constitucionales, (iv) en definitiva el concepto de vicios
de competencia es la “forma” ideada por la posición mayoritaria para justificar
un control material o de “fondo” de las reformas constitucionales.
La
jurisprudencia constitucional colombiana acuñó el término de vicios de
competencia para referirse a cierto tipo de defectos en el procedimiento de
formación de un acto con fuerza material de ley que excedían el ámbito
meramente formal y pasaban a proyectarse sobre el contenido material de las
normas. Según la jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación, este tipo de
irregularidades suponen un desbordamiento de la competencia durante la
formación de las leyes, las cuales por su entidad se transustancian y
cambian su naturaleza de vicios formales a vicios materiales.
Ahora bien,
el artículo 241.1 de la Carta establece que la Corte Constitucional es
competente para conocer de las demandas contra los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en
su formación. En este sentido, si bien en definitiva es el intérprete quien
decide cuando está ante un caso difícil que requiere un esfuerzo hermenéutico
o, si se quiere, cuando hay que precisar la textura abierta del lenguaje
normativo, el ejercicio de esta facultad no puede confundirse con la práctica
de un decisionismo voluntarista que desconozca el tenor literal de los textos
jurídicos. La labor creadora del intérprete, incluso cuando se trata de la
Corte Constitucional, tiene unos límites precisos en el texto del precepto
constitucional objeto de aplicación judicial y a todas luces la teoría de los vicios
de competencia de los actos reformatorios de la Constitución, defendida por la
mayoría de esta Corporación, constituye un exceso que desborda cualquier
posibilidad hermenéutica del artículo 241.1 constitucional y que raya en los
límites del más puro decisionismo.
El artículo
241 constitucional hace parte de la Constitución orgánica colombiana y
específicamente el conjunto de enunciados normativos que lo integran tiene la
estructura de reglas de competencia[95], pues fijan las
distintas atribuciones de la Corte Constitucional como órgano encargado de
velar por la integridad de la Carta Política, por lo tanto, su alcance y
contenido puede ser precisado con ayuda de la interpretación gramatical. El
numeral 1 de la disposición en comento textualmente dice:
1. Decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra
los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo
por vicios de procedimiento en su formación (negrillas
y subrayas fuera del texto).
Pues bien,
lo que está en discusión es el alcance de la expresión sólo por vicios de
procedimiento en su formación, en lo que hace referencia al control de los
actos reformatorios de la Carta. Si acudimos a la interpretación gramatical, el
adverbio sólo delimita todo el alcance del enunciado normativo
examinado, pues excluye cualquier otro defecto distinto de los que constituyan
vicios de procedimiento. Por consiguiente, extender este presupuesto para
realizar un juicio sobre el contenido de la actuación, o sobre el resultado de
un procedimiento de reforma, adelantado por el órgano que según la propia
Constitución está autorizado para ello, significa desnaturalizar el concepto
de vicios de competencia y darle el significado de vicios de contenido.
En
consecuencia, extender el alcance del control de los vicios de procedimiento al
examen material de los actos reformatorios de la Constitución supone una nueva
categoría: la de los vicios de procedimiento “sustanciales”, engendro de
peculiar naturaleza que engloba en su interior y de manera simultánea los dos tipos
de vicios, de manera tal que las distinciones creadas por la doctrina y
adoptadas por la Constitución perderían su razón de ser.
En
definitiva, del análisis de los distintos criterios o argumentos
interpretativos se desprende que el sentido del articulo 241-1 es inequívoco:
se delimita negativamente la competencia de la Corte Constitucional como poder
constituido, en tanto no puede entrar a revisar el contenido material de los
actos reformatorios de la Constitución.
A pesar de lo anterior, la
argumentación categórica a favor de la tesis del control material por vicios de
competencia, es que el poder de reforma a la Constitución (cuando es ejercido
por el Congreso de la República) es un poder limitado que no puede sustituir la
creación del poder constituyente. Sin embargo, tal distinción parte de ignorar
deliberadamente que el poder de reforma a la Constitución es también un poder
constituyente, llámese si se quiere constituido, derivado o limitado, pero en
todo caso poder constituyente. Pues una vez instaurada una Constitución todo el
ejercicio del poder constituyente es derivado o constituido, ya que debe operar
dentro de los cauces o límites impuestos en el texto constitucional, incluso el
pueblo colombiano –paradigma del poder constituyente- cuando actúa como poder
de reforma a la Constitución vigente actúa como un poder constituyente
derivado.
Se trata
entonces nuevamente de una distinción artificiosa porque cualquiera que sea la
vía adoptada para reformar la Carta de 1991- trátese de un acto legislativo, de
un referendo constitucional o de una asamblea nacional constituyente- siempre
será el ejercicio de un poder constituyente derivado sujeto a los límites
procedimentales –no materiales- establecidos en la Constitución.
Según esta
concepción, la Constitución no es tan sólo el conjunto de las normas que
regulan la creación de normas por los órganos superiores del Estado, ni tampoco
una ley de especiales características formales, sino que tales normas integran
una Constitución sólo si en ellas se garantizan determinados valores, aquellos
supuestamente plasmados por el Constituyente de 1991. Se trata, en consecuencia
de una comprensión valorativa de la Constitución que reproduce respecto de ésta
la concepción valorativa del derecho, según la cual una norma sólo será
jurídica si garantiza valores que se estiman ciertos y compartidos por la
sociedad.
Adicionalmente,
este concepto material de Constitución parte de un supuesto errado, cual es el
de definir la materia constitucional por su importancia política o jurídica. El
concepto material de Constitución no permite identificar unas normas como
constitucionales en todo tiempo y en todo lugar, sino que el carácter
constitucional depende de cada ordenamiento en concreto. Máxime en las
constituciones modernas las cuales tienden a prestar cobertura jerárquica
constitucional a una multiplicidad de materias que no revierten en absoluto la
importancia y fundamentalidad atribuible a las normas materialmente
constitucionales.
Así pues, la
metodología propuesta para el control de los vicios de competencia confía a la
Corte Constitucional la identificación del contenido material de Constitución,
pues al «construir la premisa mayor», al «determinar los principios
definitorios de la Constitución» y al «establecer los principios y valores que
servirán como referentes del juicio de constitucionalidad», estaría
determinando precisamente la materia que integra la Constitución. Además, la
fijación de la Constitución material dependería en cada momento de la composición
de la Corte Constitucional y de las mayorías a su interior, de manera tal que
las reformas constitucionales tendrían que hacerse también desde el interior
del órgano de control y no sólo por fuera de éste.
Interesa resaltar ahora que la
Carta Política de 1991 es un orden constitucional abierto, esta afirmación no
sólo se demuestra por la amplitud de los debates que tuvieron en el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente y por heterogeneidad de sus integrantes, sino
también porque carece de cláusulas pétreas o de límites implícitos al poder de
reforma constitucional. Al arrogarse la Corte Constitucional la función de
determinar los “elementos definitorios identificadores de la Constitución”, los
cuales se convierten en límites del poder de reforma, transformó el
ordenamiento constitucional colombiano en un orden cerrado, en el cual están
excluidas las discusiones –y por ende las modificaciones- acerca de aquellos
principios y valores que a juicio del intérprete constitucional hacen parte de
ese núcleo inmodificable.
En ese sentido, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional puede terminar por conducir al poder
constituyente al mismo atolladero vivido bajo los últimos días de la
Constitución de 1886, cuando un ordenamiento constitucional cuestionado y
rechazado por las mayorías se había convertido en irreformable por el único
cauce previsto por la propia Constitución, lo que en definitiva no paralizó el
movimiento que terminaría en la expedición de la Carta de 1991, pero si hizo
que el proceso constituyente fuera mucho más difícil y siempre estuviera
perseguido por la sombra de su propia inconstitucionalidad. En pocas palabras,
la tesis de los vicios de competencia defendida por la jurisprudencia reciente
de esta Corporación demuestra un profundo desconocimiento de la reciente
historia colombiana, pues conduce a la misma sin salida que ocasionó la
anterior ruptura constitucional.
Así mismo, la distinción
implícita en esa tesis al interior de las disposiciones constitucionales entre
los así llamados elementos estructurantes y los restantes enunciados normativos
conlleva necesariamente a una diferencia jerárquica de los preceptos
constitucionales, según la cual aquellos que ostentan el carácter de elementos
estructurales o definitorios gozarían de una jerarquía superior, edificada
sobre su supuesto valor material superior. Por lo tanto se podría llegar a
proponer o incluso aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de
aquellas reformas constitucionales que no hayan sido objeto de control pero que
según el parecer de la autoridad encargada de aplicarla fueran contrarias a los
elementos estructurantes de la Constitución de 1991. Entonces, la tesis de las
antinomias constitucionales rechazada por la jurisprudencia de esta
Corporación, tendría que ser aceptada pues habría la posibilidad de identificar
al interior de la Carta misma disposiciones contrarias a sus supuestos
elementos definitorios o estructurantes.
De lo
anterior se concluye que el parámetro de validez de una reforma constitucional
no puede ser el ordenamiento constitucional previo, precisamente porque en ese
caso no habría reforma. En efecto, si afirmamos que una reforma es válida sólo
si respeta los límites fijados por el texto normativo anterior la modificación
no tendría entidad jurídica propia pues en todo caso estaría sujeta a su
conformidad con el texto previo. Por el contrario, si sostenemos que del sólo
hecho de su nacimiento a la vida jurídica depende su validez cualquier
referencia al parámetro normativo existente antes de su expedición carece de
cualquier relevancia, en la medida que como hecho nuevo que ha surgido al mundo
jurídico tiene fuerza normativa autónoma.
Esta es
precisamente la paradoja que encierra la tesis de los vicios de competencia,
pues la eficacia normativa de la reforma y su validez estaría sujeta a su
conformidad con los principios estructurantes del ordenamiento constitucional
de 1991 –sin contar a su vez con que tales elementos estructurantes han podido
ser modelados por reformas constitucionales posteriores- la Carta de 1991 –o
mejor, la Corte Constitucional- fungiría como el rey que otorga la
Constitución, en el ejemplo que nos propone Ross,
pero que sin embargo conserva el poder de volver las cosas al Estado anterior.
Ahora bien,
en la Constitución Colombiana de 1991 el Título XIII de la Constitución regula
los procedimientos de reforma. Tales procedimientos se reducen en el texto
constitucional a tres: Reforma por el Congreso, la cual se denomina en nuestro
ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo constitucional
y reforma mediante la convocatoria de una asamblea constituyente. Son estas
tres vías o procedimientos los únicos establecidos para hacer cambios en el
articulado constitucional, la mayor o menor intensidad en calidad o cantidad de
los temas objeto de la reforma son irrelevantes para efectos del control de
constitucionalidad, pues las enmiendas constitucionales son expresión de la
voluntad del poder constituyente, y la Corte Constitucional en tanto
poder constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente
expresada en los términos señalados por la Constitución misma.
Los
mecanismos de reforma constitucional son procedimientos mediante los cuales el
poder constituyente originario (que originó la Constitución) pretende conservar
la titularidad del poder, esto es evitar que las decisiones esenciales que
sirven de marco de convivencia de toda la sociedad, puedan ser modificadas por
cauces o mayorías que al no ser las previstas por la Constitución misma,
conlleven o conduzcan a una ruptura de los acuerdos esenciales que permiten que
la sociedad y el Estado sean la expresión de acuerdos mínimos para la vida en
paz, pero se trata de mínimos plasmados en el ordenamiento constitucional
escrito y no puede llegarse a extremar el control hasta el punto de cerrar
los cauces democráticos para que la sociedad pueda darse la organización
política que a bien tenga.
En
conclusión, las razones por las cuales me aparto de la tesis de los vicios de
competencia y del control de sustitución, son las siguientes: (i) es una tesis
contraria al tenor del artículo 241.1 constitucional y a cualquier criterio de
interpretación que se emplee para establecer el alcance de este enunciado
normativo; (ii) es una tesis que incurre en numerosas contradicciones internas
al pretender negar presupuesto esencial, esto es, el control material de los
actos reformatorios de la Constitución; (iii) implica adoptar un concepto
material de Constitución, que en definitiva sería aquel defendido por las
mayorías al interior de la Corte Constitucional; (iv) implica que la Corte
Constitucional se aparte de los cánones del control jurídico y adopte un modelo
de control político e ideológico; (v) significa una desvalorización del poder
de reforma a la Constitución y en definitiva puede conducir a una petrificación
del ordenamiento constitucional y (vi) supone alterar el principio de soberanía
popular.
Como
corolario lógico a la anterior argumentación, es preciso consignar que a mi
juicio  en la sentencia C - 702 de 2010 la Corte Constitucional no podía
pronunciarse de fondo sobre la reforma constitucional contenida en el Acto
Legislativo 01 de 2009 expedida por el legislador, por tratarse de aspectos
materiales o de  contenido que escapaban del alcance de su competencia en
virtud del artículo 241.1 de la Carta Política.
En efecto,
el tema relativo a la consulta previa a las comunidades étnicas para el trámite
de un Acto Legislativo es transversal a nuestra Constitución, aún así, es tan
esencial como los principios en los que se inspiró el legislador al incorporar
los mecanismos de reforma de la Constitución. La jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que el deber de consulta previa derivado del artículo
6 del Convenio 169 de la OIT es  un derecho fundamental del que gozan las
comunidades étnicas como instrumento básico para preservar su identidad étnica,
económica, social y cultural reconocida en los artículos 1, 7 y 70 de la Carta
Política. Por lo tanto, la omisión de la consulta previa en el trámite de un
acto legislativo se constituye en un vicio sustancial.
Con todo lo
anterior, un estudio del objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad
por vicio de carácter material en la expedición del Acto Legislativo No. 01 de
2009, por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución
Política de Colombia, implica un desbordamiento de las competencias de la Corte
Constitucional, por cuanto conlleva un control material de un Acto Legislativo,
interpretación contraria al tenor del artículo 241.1 constitucional que prevé
el control sólo por vicios de procedimiento. Constituye, además, una
desvalorización del poder de reforma a la Constitución, puesto que concibe la
existencia de cláusulas pétreas en la Constitución de 1991, en desconocimiento
del principio de soberanía popular que impulsó al constituyente de 1991 a consignar el poder de reforma constitucional. De ahí que, a mi juicio,
esta Corporación ha debido declararse inhibida para estudiar acusaciones
de esa naturaleza.
Fecha ut supra.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICO
GONZALEZ CUERVO
A LA
SENTENCIA C-702/10
CONVENIO
169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Consulta previa a pueblos indígenas
y tribales no se predica de Actos Legislativos (Salvamento de voto)
Si bien la participación de
los pueblos indígenas y tribales a través del mecanismo de la consulta previa
corresponde al carácter pluriétnico y pluricultural de la nación colombiana, y
es un preciso instrumento de realización efectiva del derecho democrático de
participación, el requisito de consulta previa previsto en el Convenio 169 de
las OIT, sólo se predica respecto de la adopción de leyes y actos
administrativos que los afecten directamente, mas no en relación con actos
reformatorios de la Constitución Política.
CONSULTA PREVIA
A COMUNIDADES ETNICAS-Carácter obligatorio en tratándose de medidas
administrativas y legislativas, pero no de actos legislativos (Salvamento de
voto)/CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS EN TRAMITE DE ACTO LEGISLATIVO-Asignar
carácter obligatorio constituiría un límite al poder constituyente (Salvamento
de voto)
La jurisprudencia de la Corte
ha sido uniforme en señalar el carácter obligatorio de la consulta a las
comunidades indígenas en relación con una norma de inferior jerarquía como lo
son un acto administrativo o una ley, pero resulta errado exigir este requisito
en el trámite de un acto legislativo. Aceptar el carácter obligatorio de las
consultas a los pueblos indígenas en actos reformatorios de la Constitución
sería establecer un  límite al poder constituyente, que restringiría
injustificadamente la voluntad soberana del pueblo a darse a sí mismo una
Constitución
MEDIDAS
LEGISLATIVAS-Expresión no comprende actos legislativos (Salvamento de voto)
Si bien la Consulta a las
comunidades indígenas prevista en el Convenio 169 de la OIT, que hace parte del
bloque de constitucionalidad, debe realizarse en casos de “medidas legislativas
y administrativas”, la referencia a medidas legislativas no alude al sentido
amplio del término sino al sentido más estricto de este vocablo, esto es, a
medidas de contenido material de ley y no a las de orden constitucional.  No
puede entenderse que la consulta previa sea una exigencia para la
constitucionalidad de una reforma  a la Carta Política.
Referencia:
expediente D- 7988
Demanda
de inconstitucionalidad el inciso octavo del artículo 2º del Acto
Legislativo No. 01 de 2009, “Por el cual se modifican y adicionan unos
artículos de la Constitución Política”.
Magistrado
Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
A continuación expongo los motivos
que me llevan a discrepar del sentido  de la sentencia en referencia:
1. La participación de los
pueblos indígenas y tribales a través del mecanismo de la consulta previa
corresponde al carácter pluriétnico y pluricultural de la nación colombiana y
es un preciso instrumento de realización efectiva del derecho democrático de
participación.
2. Específicamente, el requisito
de consulta previa a los pueblos indígenas y tribales previsto en el artículo
6.1 del Convenio 169 de la OIT, sólo se predica respecto de la adopción de
leyes y actos administrativos que los afecten directamente, más no en relación
con actos reformatorios de la Constitución Política.
3. La jurisprudencia de la Corte
en materia de consulta a las comunidades indígenas, ha sido uniforme en señalar
que estas son obligatorias cuando se trata de adoptar medidas administrativas y
legislativas (leyes) y  nunca se ha extendido esta exigencia al trámite de los
Actos Legislativos. Así pues, es valido aceptar la consulta establecida en el
convenio 169 de la OIT – que hace parte del bloque de constitucionalidad – en
relación con una norma de inferior jerarquía como lo son un acto administrativo
o una ley, pero resulta errado exigir este requisito en el trámite de una norma
de rango constitucional. Por tanto, es un error declarar la
inconstitucionalidad de un acto legislativo con base en una exigencia propia de
los trámites de normas de menor jerarquía.
4. El
artículo 6.1 del convenio 169 de la OIT señala que
“Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente;
b)
establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan;
c)
establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin”. (Subrayado fuera de texto)
5. La lectura de esta disposición
apunta a corroborar que la consulta previa no es un requisito de las reformas
constitucionales. El primer ordinal (a.) indica que la consulta debe realizarse
en casos de “medidas legislativas y administrativas”. Es decir, esta regla es
aplicable cuando se trata del trámite legislativo o administrativo, pero nada
se dice sobre el trámite de reforma constitucional. Cuando esta disposición se
refiere a “medidas legislativas” no alude al sentido amplio de este término, es
decir, a normas jurídicas de cualquier orden, por el contrario hace referencia
al sentido más estricto de este vocablo, esto es, se refiere exclusivamente a
medidas de contenido material de ley que afecten a las comunidades indígenas y
étnicas. Esto se evidencia cuando la disposición en mención hace una
enunciación de “medidas legislativas y administrativas”, mostrando que se
refiere únicamente a este tipo de normas y no a las de orden constitucional.
Siendo esto así, no puede entenderse que la consulta previa sea una exigencia
para la constitucionalidad de una reforma a la Carta Política.
6. Si se acepta el argumento de
la sentencia en mención, se estaría convalidando que, eventualmente, el constituyente
primario tendría como límite a su competencia las consultas previas a los
pueblos indígenas, por cuanto la expedición de una nueva Constitución afectaría
en algún sentido sus derechos. Este sería un límite al poder constituyente que
no se desprende de la normatividad existente y que restringe injustificadamente
la voluntad soberana del pueblo a darse a sí mismo una Constitución.
7. Adicional a esta reflexión, de
la lectura del artículo 379[96] de la Carta Política se
desprende la prohibición expresa de declarar inconstitucional un acto
reformatorio de la Constitución con base en requisitos diferentes a los
establecidos en el título XIII, del cual no se desprende de ninguna de sus
disposiciones la exigencia de realizar consultas previas.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] Esta disposición se estima vulnerada en el
aparte que reza: “Son fines esenciales del Estado: ... facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación...”
[2] C.P. ARTÍCULO 7. “El Estado
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.
[3] C.P. ARTÍCULO 13. “Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”
[4] C.P. ARTÍCULO 103. “Son
mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto,
el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará.
El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las
asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles,
benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su
autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de
representación en las diferentes instancias de participación, concertación,
control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan”.
[5] En los numerales siguientes se comunicó
el proceso y se invitó a participar en él a las siguientes entidades:
“CUARTO: COMUNICAR el presente proceso al Ministerio del
Interior y de Justicia, al señor Defensor del Pueblo y a los presidentes de las
Comisiones Constitucionales de Derechos Humanos del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para que, en el término establecido en el artículo
11 del Decreto 2067 de 1991, expresen lo que estimen pertinente.
“QUINTO: INVITAR a los partidos  o movimientos
políticos Alianza Social Indígena -ASI-, Autoridades Indígenas de Colombia
-AICO-, Alianza Social Afrocolombiana -ASA- y al Movimiento Nacional
Afrocolombiano –AFRO-,  así como a la Organización Indígena de Colombia –ONIC-, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, la Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, para que, en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de
la comunicación del presente auto, si lo estiman conveniente participen en el
debate jurídico que por este juicio se propicia”.
[6] Convenio 169 de la OIT, Artículo 6:
“1. Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
[7] Sentencias
C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva y C-891 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[8] Consúltese,
entre otras, las sentencias C-418
de 2002 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[9] Consúltese,
entre otras, las sentencias SU-383
de 2003 M.P. Álvaro Tafur Gálvis,
T-737 de 2005 M.P. Álvaro Tafur
Gálvis y T-382 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[10] Sobre la naturaleza fundamental de este
derecho se pueden ver, entre otras, las sentencias C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, T-382 de 2006 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, C-418 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[11] CONSTITUCIÓN
POLÍTICA,  ARTÍCULO 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana”.
[12] Cfr.
Constitución Política, Preámbulo y
artículos 1°, 2°, 40, y 103, entre otros.
[13] Cfr. Sentencias C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[14] En la sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte explicó que “en cuanto hace a los pueblos indígenas y
tribales, una de las formas de participación democrática previstas en la Carta es el derecho a la consulta, previsto de
manera particular en los artículos 329 y 330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades para la conformación de las
entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales
en sus territorios”.
[15] Cfr.
Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, consideración jurídica
número 7.
[16] Sobre
estos mecanismos de participación previstos en la Constitución especialmente para la preservación de la identidad cultural de las comunidades
indígenas, en la citada Sentencia C-175 de 2009 se mencionaron los siguientes: “(i) la necesidad de que la conformación de las
entidades territoriales se lleve a cabo con participación de los representantes
de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento
territorial (Art. 329 C.P.); (ii) el carácter colectivo y no enajenable de la
propiedad de los resguardos (ejusdem); y (iii) el deber consistente en que la
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se lleve a
cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades.  Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de los
representantes de las respectivas comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.”.
[17] Sentencia
C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] Cfr. Corte Constitucional,
sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU-383 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-737 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, T-880 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, C-208 de 2007 M.P. Rodrigo escobar Gil, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[19] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[20] En esta sentencia, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la Ley 1151/07, “por la cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo”, en el entendido que “se suspenderá la
ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales
incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y
específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas
afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta
previa específicas exigida en el bloque de constitucionalidad, de conformidad
con las pautas trazadas para ello en la jurisprudencia constitucional.”
[21] M.P.
Luís Ernesto Vargas Silva
[22] Sobre este tema, en la Sentencia SU-383 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, la Corte explicó: “Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169
de la OIT , y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la
consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento
constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos
-artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de
recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados
en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles
–artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor
reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y
tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser
consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que
los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad
internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las
formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial,
xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos
indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido
a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. ||
Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por
estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en
cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos
1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral
integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección
contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional
de los derechos humanos.”
[23] M.P.
Álvaro Tafur Galvis
[24] Esta
posición fue reiterada en las sentencias SU-383 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-382 de 2006 M.P: Clara Inés Vargas Hernández.
[25] M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta Sentencia la Corte declaró inexequible la Ley 1021 de 2006 “por la cual se expide la Ley General Forestal”, por haberse omitido durante el trámite parlamentario, cumplir con
el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y afro
descendientes. Los demandantes consideraban que la omisión de dicha consulta,
en ese caso, desconocía diversas normas constitucionales[25] y también el trascrito
artículo 6° del Convenio 169 de la OIT.
[26] Esta
explicación ya había sido dada por la Corte en la Sentencia SU-383 de 2003.
[27] Convenio 169, artículo 7
[28] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[29] Sentencia C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[30] Ibídem.
[31] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[32]  Sentencia SU-383 de
2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
[33] En
este punto la providencia reiteró la jurisprudencia sentada en la Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, en donde se dijo que “…Siguiendo los
lineamientos del Convenio 169 de la OIT, entonces, las consultas que se ordenan
no podrán tomarse como un mero formalismo, puesto que su ejecución de buena fe
comporta que [los pueblos afectados] sean informados del contenido del Programa
que se adelantará en sus territorios, con el fin de procurar su consentimiento,
sobre el impacto de las medidas en su hábitat, y en sus estructuras cognitivas
y espirituales. (…) Y que también conozcan las medidas actualmente en
ejecución, con todas sus implicaciones, con miras a que estos pueblos
consientan en la delimitación y continuación del Programa, y estén en capacidad
de discutir diferentes propuestas atinentes al mismo y también a formular
alternativas.”
[34] En
este punto la Corte reiteró la jurisprudencia sentada en la sentencia T-737 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis, en donde se dijo: “el proceso consultivo que las autoridades
realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus
intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará
el proceso consultivo”.
[35]  Estas normas incluyen los Decretos 1397 de 1996 y 1320 de 1998, así
como las Leyes 99 de 1993, 160 de 1994, 191 de 1995, 199 de 1995 y 685 de 2001,
entre otras.
[36] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández
[37] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[38] Negrillas
y subrayas fuera del original
[39] Negrillas
y subrayas fuera del original
[40] Sentencia C-891 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentaría.
[41] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[42] Sentencia
C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[43] En esta
providencia la Corte halló que  varios proyectos incluidos en la Ley 1151 de 2007 –contentiva del plan de desarrollo 2006-2010, eran “susceptibles de
incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades
afrodescendientes que residen en las zonas donde estos habrán de ser
ejecutados”. Dado que se constató que no se había realizado la consulta
previa del proyecto de ley, o de los proyectos de obra, antes de su inclusión
en este instrumento legislativo, se presentaba un vicio que impedía declarar
exequible la totalidad de la ley; no obstante, tampoco era procedente declarar
inexequible como un todo la Ley 1151 de 2007, por cuanto “(a) ésta contiene
numerosas disposiciones diferentes, con distintos grados de generalidad, en
relación con las cuales no existe un deber estatal de adelantar consulta previa
con los grupos indígenas del país, (b) por ser separables de los artículos que
conciernen directa y específicamente a los pueblos indígenas, y (c) por ser
completamente ajenos a su ámbito de protección”. Así las cosas, la Corte consideró que era procedente declarar que la Ley 1151 de 2007 era exequible, siempre y
cuando se suspendiera “la ejecución de los proyectos -y de los
respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma que
tengan la potencialidad de incidir de manera directa y específica  sobre pueblos
indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma
integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de
constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
doctrina constitucional reiterada en la presente providencia”. (Negrillas
del original). Sobre la forma en la cual debería adelantarse tal consulta, la Corte dijo: “La determinación de cuáles son los proyectos o programas incluidos dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que deben agotar el requisito de consulta previa a los
pueblos indígenas, es una responsabilidad del Gobierno Nacional, por ser el
respectivo proyecto de ley de su iniciativa. Sin embargo, en relación con los
proyectos concretos respecto de los cuales se considere que no han cumplido con
dicha condición –al estar de por medio la protección de derechos fundamentales
colectivos de los pueblos indígenas y de sus miembros individualmente
considerados-, se encuentra abierta en cada caso la vía de la acción de tutela,
en el evento en que las comunidades indígenas, después de haber solicitado la
realización de la consulta previa, invocando la presente sentencia, reciban una
respuesta negativa. Si un proyecto específico ya fue sometido a una consulta
previa que haya respetado las pautas trazadas en las normas aplicables y en la
jurisprudencia constitucional, no será necesario realizar una nueva consulta.
No obstante, si la consulta no respetó tales pautas, debe efectuarse una nueva
cumpliendo el Convenio 169 de la OIT así como las exigencias jurisprudenciales
encaminadas a asegurar que la consulta sea efectiva”.
[44] A
esta conclusión llegó la providencia a partir de la diferencia conceptual entre
los principios de democracia representativa y democracia participativa.
[45] M.P.
Luís Ernesto Vargas Silva.
En la sentencia C-175 de 2009 M.P.
Luís Ernesto Vargas Silva, la Corte resolvió la demanda incoada en
contra de la Ley 1152 de 2007, que contenía el llamado Estatuto de Desarrollo
Rural -EDR-. Los demandantes estimaban que tal Ley desconocía los artículos 2º,
7º, 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, debido a que de manera
previa a su promulgación no había sido adelantado el proceso de consulta previa
ante las comunidades indígenas y afrodescendientes, a pesar que el EDR
constituía una regulación integral sobre uso, distribución y aprovechamiento de
la propiedad agraria, materia que afectaba los intereses de dichos grupos. Para
resolver la demanda, la Corte expuso los aspectos centrales de jurisprudencia
precedentemente sentada, relativa al derecho fundamental a la consulta previa a
las comunidades étnicas para la adopción de las decisiones que les conciernen.
Tras concluir que la regulación de la propiedad agraria era un asunto de
especial relevancia para la definición de la identidad  de dichas comunidades,
que implicaba que el contenido del EDR, referente a la regulación integral
sistemática y detallada de la propiedad agraria, fuera un asunto que caía
dentro de las materias en donde el deber de consulta debía cumplirse por parte
del Gobierno en tanto autor de la iniciativa correspondiente, y tras observar
que en el caso concreto se había incumplido con dicho deber de realizar dicha
consulta en condiciones de buena fe y oportunidad, la Corte declaró la inexequibilidad de dicha ley.
[46] Negrillas
fuera del original
[47] En esta sección, la Sala hace uso de la exposición que sobre los principios de unidad de materia,  consecutividad
e identidad flexible fue realizada en la reciente sentencia C-1011/08.
[48] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa
[49] En la
sentencia C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte ya había señalado que “un sector importante de la población colombiana que,
en sucesivas oportunidades, ha sido reconocido por el legislador como un grupo
étnico especial. En efecto, tanto la Ley 70 de 1.993 (que desarrolla el artículo
Transitorio 55 de la Carta), como la Ley 99 del mismo año (sobre protección del
medio ambiente), así como la Ley 199 de 1.995 (que organiza el Ministerio del
Interior), parten de tal reconocimiento para otorgar una serie de derechos a
las mencionadas colectividades, definidas en el artículo 2-5 de la Ley 70/93 como "el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una
cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y
costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan
conciencia de identidad que las distinguen (sic) de otros grupos étnicos. Este
reconocimiento genera, como consecuencia inmediata, el que las comunidades
negras adquieran la titularidad de derechos colectivos similares a los de las
comunidades indígenas, con las diferencias impuestas por sus especificidades
culturales y su régimen legal propio. Lo que es más importante, se hacen acreedores
a los derechos que consagra el Convenio 169 de la O.I.T...”.
[50] Sentencia
C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[51] Ibídem
[52] Entendiendo
por ley en sentido formal aquella norma jurídica adoptada por el Congreso de la República según los tramites previstos para ello en el artículo 157 de la Constitución y en Ley orgánica del Reglamento del Congreso.
[53] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[54] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa
[55] M.P.
Luís Ernesto Vargas Silva.
En la Sentencia C-175 de 2009 M.P. Luís
Ernesto Vargas Silva, la Corte resolvió la demanda incoada en contra de la Ley 1152 de 2007, que contenía el llamado Estatuto de Desarrollo Rural -EDR-. Los demandantes
estimaban que tal Ley desconocía los artículos 2º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, debido a que de manera previa a su promulgación
no había sido adelantado el proceso de consulta previa ante las comunidades
indígenas y afrodescendientes, a pesar que el EDR constituía una regulación
integral sobre uso, distribución y aprovechamiento de la propiedad agraria,
materia que afectaba los intereses de dichos grupos. Para resolver la demanda, la Corte expuso los aspectos centrales de jurisprudencia precedentemente sentada, relativa al
derecho fundamental a la consulta previa a las comunidades étnicas para la
adopción de las decisiones que les conciernen. Tras concluir que la regulación
de la propiedad agraria era un asunto de especial relevancia para la definición
de la identidad  de dichas comunidades,  que implicaba que el contenido del
EDR, referente a la regulación integral sistemática y detallada de la propiedad
agraria, fuera un asunto que caía dentro de las materias en donde el deber de
consulta debía cumplirse por parte del Gobierno en tanto autor de la iniciativa
correspondiente, y tras observar que en el caso concreto se había incumplido
con dicho deber de realizar dicha consulta en condiciones de buena fe y
oportunidad, la Corte declaró la inexequibilidad de dicha ley.
[56] El principio pro homine es “un criterio
hermenéutico que informa todo el Derecho de  los derechos humanos, en
virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos o, inversamente, a
la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión
extraordinaria". (CARPIO MARCOS, Edgar, ”La interpretación de los derechos
fundamentales” Palestra Editores Lima, 2004, Serie Derechos y Garantías No. 9 ,
pág.28)
[57] El
Convenio distingue entre medidas legislativas y administrativas.
[58] Bajo
esta denominación se incluyen los decretos legislativos y los decretos
extraordinarios, así como aquellos otros que la doctrina conoce como
“reglamentos autónomos”.
[59] Sentencia C-710 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Treviño.
[60] Sobre
este carácter de los derechos fundamentales como principios, véanse las
sentencias T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Moñoz y T-406 de1992 M.P. Ciro
Angarita Barón.
[61] Sobre
este punto se puede consultar, entre otras, la sentencia C-141 de 2010. M.P. Humberto Antonio sierra Porto.
[62] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández
[63] Paréntesis
fuera del original, negrillas y subrayas propias del texto original.
[64] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[65] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[66] Negrillas
fuera del original
[67] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett
[68] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005. M.P. MP: Manuel
José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto
Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.
[69] Sentencia C-293 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[70] Sentencia
T-778 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[71] Ibidem
[72] Cfr. Sentencia C-759 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[73] Ponencia:
Estructura, composición y funcionamiento de la rama legislativa del poder
público. Ponentes: Hernando Yepes Arcila, Alfonso Palacio Rudas, Antonio Galán
Sarmiento. Gaceta Constitucional N° 54, páginas 13 y 14).
[74] Sentencia
T-778 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[75] Ver Gaceta de Congreso No. 492 de 2008.
[76] Los ponentes manifestaron solamente lo siguiente:
“b) Minorías políticas: Con el propósito de preservar el espíritu
incluyente del Constituyente de 1991, reflejado en la existencia de las
circunscripciones especiales de grupos étnicos y minorías, se considera
necesario dos modificaciones al articulado presentado.
El
primero de ellos aclarando que la excepción constitucional establecida para la
obtención de personería
jurídica sólo aplicará para aquellos partidos que la obtengan por
circunscripción de minorías
étnicas, y no cualquier tipo de minoría. De tal modo que el final del primer
inciso de este artículo quedará así:
‘Se
exceptúan del régimen excepcional que se estatuya en la ley para las
circunscripciones de minorías étnicas en las cuales bastará haber
obtenido representación en el Congreso.’
Adicionalmente,
los ponentes consideramos que se honra el espíritu del constituyente si se
introduce una norma mediante la cual los partidos de minorías étnicas solo
podrán avalar personas que pertenezcan a esas minorías.
Los
partidos que surgieron de la circunscripción especial de comunidades negras,
solo podrán avalar ciudadanos que sean afrocolombianos, raizales o palenqueros.
En igual sentido, aquellos
que son producto de la circunscripción de comunidades indígenas, solo podrán
avalar a los ciudadanos reconocidos como indígenas por parte de los cabildos
que están registrados en el Ministerio del Interior y de Justicia,
procedimiento que se surte hoy en día para efecto de la inscripción de
candidatos para aspirar a las dos curules para comunidades  indígenas en el
Senado de la República y a la curul de la Cámara de Representantes.
Para
cumplir este propósito se sugiere incluir como inciso final del artículo 108
constitucional el siguiente texto:
‘Los
partidos y movimientos Políticos que habiendo obtenido su personería jurídica
como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas, sólo podrán
expedir avales a ciudadanos que (sic) nativos conforme a la ley’.” Cfr. Gaceta del Congreso No. 674 de 2008, p.p.
10-11.
[77] El Representante David Luna manifestó: “En relación a la inscripción de candidatos por
minorías étnicas, no es justificable que se les exija sólo a ellos el inscribir
sus candidatos con un año de antelación. Este tipo de exigencias vulnera el
derecho a la igualdad y no ofrece realmente ninguna garantía de protección a los
grupos minoritarios.” Cfr. Gaceta
del Congreso No. 697 de 2008, p. 2.
[78] Ver Gaceta del Congreso No. 725 de 2008.
[79] Ver Gaceta del Congreso No. 736 de 2008, p.p. 12-17.
[80] Ver Gaceta del Congreso No. 34 de 2009.
[81] Ver Gaceta del Congreso No. 184 de 2009.
[82] Ver Gaceta del Congreso No. 948 de 2008.
[83] Cfr.
Gaceta del Congreso No. 223 de 2009, p. 84.
[84] Cfr.
Gaceta del Congreso No. 223 de 2009, p. 94.
[85] Cfr. Gaceta del Congreso No. 77 de 2009, p. 124.
[86] Ver Gaceta del Congreso No. 224 de 2009.
[87] Ver Gacetas del Congreso No. 227 y 234 de 2009.
[88] Ver Gaceta del Congreso No. 547 de 2009.
[89] Ver Gacetas del Congreso No. 241 y 266 de 2009. El
Representante David Luna en su informe de ponencia solicitó la supresión el
texto demandado, pero por considerar que hace más gravosa la situación de los
grupos étnicos y minoritarios. Ver Gaceta del Congreso No. 266 de 2009, p. 5.
[90] Ver Gaceta del Congreso No. 567 de 2009.
[91] Ver Gaceta del Congreso No. 374 de 2009
[92] Ver los informes de ponencia en la Gaceta del Congreso No. 374 de 2009 y el debate en la Gaceta del Congreso No. 597 de 2009.
[93] Ver los informes de ponencia en las Gacetas del
Congreso No. 427 y 466 de 2009 y el debate en la Gaceta del Congreso No. 773 de 2009.
[94] Ver Gaceta del Congreso No. 774 de 2009.
[95] Esta clasificación es propuesta por J. J. Gomez canotilho,  Direito constitucional e Teoria
da Constitução, Coimbra, Livreria Almedina, 1998, p. 1041 y s.s.
[96] “ARTICULO 379. Los Actos Legislativos,
la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los
requisitos establecidos en este título”.