T-654-10
Sentencia T-654/10
Sentencia T-654/10
MEDICINA ALTERNATIVA-Alcance y límites del POS
El Estado ha aceptado y regulado la prestación de
tratamientos de medicina alternativa, dejándola como potestad de las entidades
promotoras de salud. Igualmente la jurisprudencia constitucional la ha
reconocido como tal, sin embargo, no ha protegido la prestación de estos
servicios en el contexto del derecho a la salud debido a la carencia de
elementos que comprueben su eficacia científica.
DERECHO A LA SALUD-Vulneración cuando se desatienden los
conceptos del médico tratante sin fundamento científico
Concluye la Corte que es evidente la vulneración al
derecho a la salud cuando se desatienden los conceptos del médico tratante sin
fundamento científico. De igual forma, el derecho se desconoce cuando se
cercenan las alternativas de tratamientos que tiene el paciente, negando los
prescritos por el médico y sin otorgarle posibilidades terapéuticas diferentes
que alivianen la patología del usuario del sistema de salud. La Sala concluye
que Coomeva EPS desconoció el derecho fundamental a la salud del señor al
incumplir los parámetros para negar servicios NO-POS requeridos por el médico
tratante, ratificados por la jurisprudencia constitucional en la Sentencia
C-316 de 2008 y al abstenerse de brindarle alternativas diferentes para su
tratamiento, trasgrediendo abiertamente los principios que regulan el sistema
de salud, especialmente el de integridad, el de continuidad y las garantías de
acceso a los servicios.
Referencia:
expediente T-2674226
Acción
de tutela instaurada por Lia Reneta Sara Ibarra, Personera Delegada para los
Derechos Humanos y Acciones de Tutela del distrito de Cartagena, en
representación de Rodrigo Acuña Cock, contra Coomeva EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., treinta
(30) de agosto de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos dictados
por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena y el Juzgado Octavo Civil
del Circuito de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por Lia Reneta Sara Ibarra en representación de Rodrigo Acuña Cock
contra Coomeva EPS.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
El 13 de enero de 2010, la señora Lia Reneta Sara
Ibarra, Personera Delegada para los Derechos Humanos y Acciones de Tutela del
distrito de Cartagena, actuando a favor del señor Rodrigo Acuña Cock, presentó
acción de tutela contra Coomeva EPS, en busca de la protección efectiva de los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de
su representado, de conformidad con los siguientes hechos:
-
El
señor Rodrigo Acuña Cock  de 46 años de edad, se encuentra afiliado a la EPS
Coomeva en calidad de cotizante.
-
La
Personera Delegada manifiesta que el señor Acuña, según su historia clínica,
padece la patología “fibromialgia” desde hace 3 años y que no presentó mejoría
con los tratamientos convencionales, dejando en claro que consumió el
medicamento denominado “tansulozin” durante año y medio, sin haber presentado
avance alguno.
-
Comenta
que su representado fue remitido al médico especialista adscrito a la EPS
Coomeva, Dr. Eduardo Pertuz, quien le ordenó 20 sesiones de terapia neural, así
como 20 sesiones de campo magnético, las cuales no fueron autorizadas por la
EPS Coomeva.
-
Indica
que el señor Rodrigo Acuña acudió ante la Personería Delegada para los Derechos
Humanos y Acciones de Tutela, donde expresó haber sentido mejoría en su calidad
de vida con el tratamiento alternativo referido, por lo cual el médico tratante
recomendó su continuidad.
-
No
obstante, el señor Acuña Cock adujo que no cuenta con los recursos económicos
para acceder a los procedimientos prescritos ante un médico particular.
Como
consecuencia de lo anterior, solicita que se protejan los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de
su representado, ordenando a la EPS Coomeva que autorice y practique
oportunamente las terapias neurales y de campo magnético ordenadas por el
médico tratante, como también se suministre todo el tratamiento integral
requerido.
2. Contestación de la entidad demandada
Dentro del término legalmente establecido para ello,
Coomeva EPS contestó la acción de tutela e indicó que el CTC de la entidad negó
la autorización de los servicios NO-POS, correspondientes a “magnorterapias
y terapias neurales” prescritas al señor Acuña, toda vez que son
procedimientos que no están cobijados por el plan obligatorio de salud y de los
cuales no existe evidencia científica de efectividad en la patología que aqueja
al petente.
3. Sentencias objeto de revisión
Primera Instancia
El Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena,
mediante auto del 14 de enero de la presente anualidad admitió la acción de
tutela y ordenó en calidad de medida provisional, la práctica de las 20
terapias neurales y de campo magnético requeridas por el señor Acuña Cock.
Posteriormente el a quo en sentencia del 22 de enero
de 2010, negó la protección a los derechos fundamentales invocados por la
actora, al considerar de recibo la razón que aduce el ente accionado y el
Comité Técnico Científico, relativa a la no existencia de evidencia científica
sobre la efectividad del procedimiento en la patología del accionante, máxime
cuando el médico tratante en su orden no indicó cuáles son los beneficios
derivados de dichos tratamientos alternativos, ni hizo alusión a su eficacia.
Impugnación
El accionante Rodrigo Acuña Cock impugnó el fallo el
día 25 de enero del año en curso.
Segunda Instancia
El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, en
providencia del 15 de febrero de 2010, confirmó la decisión del a quo, pues
estimó que no está acreditado médicamente el tratamiento, además que quien está
encargado de determinar la conveniencia de la inclusión de los tratamientos en
el listado de servicios de las EPS son las propias entidades. De igual modo,
indicó que en el expediente se encuentra probado que la EPS Coomeva ha
suministrado toda la atención médica “occidental y alopática”, por lo cual
concluyó que el ente accionado no ha incumplido con sus obligaciones, ni ha
propiciado vulneración alguna a los derechos fundamentales del señor Acuña.
4. Pruebas
-
Folio 5, copia del acta
de posesión núm. 046 del 19 de mayo de 2009, de la señora Lia Reneta Sara
Ibarra en el cargo de Personera Delegada para los Derechos Humanos y Acciones
de Tutela del distrito de Cartagena.
-
Folios 6 y 7, copias de
las respuestas a la solicitud de servicios o medicamentos NO-POS núm. 372740,
fechada el 12 de enero de 2010, entregada por la EPS Coomeva al señor Rodrigo
Acuña Cook.
-
Folio 8, copia formato
de recibido de la solicitud de justificación de servicios o medicamentos NO-POS
de la EPS Coomeva.
-
Folio 9, copia de la
fórmula médica expedida por el Dr. Eduardo Pertuz el 21 de diciembre de 2009,
donde le receta al señor Rodrigo Acuña 20 sesiones de terapia neural y 20
sesiones de campo magnético.
-
Folios 10 al 12, copia
del resumen de la historia clínica del señor Rodrigo Acuña, expedida por el Dr.
Eduardo Pertuz.
-
Folios 21 y 22, copias
de las actas núms. 201013001 y 200913086 del Comité Técnico Científico de
Coomeva EPS del Departamento del Bolívar.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las presentes
decisiones de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241
de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
2. Problema Jurídico
Conforme lo expuesto, la Sala encuentra necesario
abordar el siguiente problema jurídico:
¿Vulnera los derechos fundamentales a la vida, la
dignidad humana, la salud y la seguridad social de una persona, la negativa de
una EPS de suministrar el tratamiento de medicina alternativa formulado por el
médico tratante ante la ineficacia del tratamiento previsto en el POS?
Inicialmente la Sala analizará como asunto previo la legitimación por activa del Ministerio
Público en materia de acción de tutela. Además, en caso de que la acción sea
procedente y para resolver el anterior interrogante, se abordaran los
siguientes temas: (i) la fundamentalidad del derecho a la salud y los
principios que la inspiran; (ii) alcances y límites del POS en relación con la
medicina alternativa; (iii) reglas jurisprudenciales para acceder a los
servicios de salud que se requieran con necesidad; (iv) Las obligaciones
legales de las Entidades Promotoras de Salud y de los Comités Técnico
Científicos en relación con el derecho fundamental a la salud; garantía de
acceso a los servicios que se requieren con necesidad y (v) resolverá la
solicitud de protección de derechos planteada en el caso concreto.
3. Asunto Previo: Legitimación por activa del
Ministerio Público en materia de acción de tutela.
Antes de realizar un análisis de fondo al caso en
concreto, es necesario establecer la procedencia de la presente acción, para lo
cual es indispensable precisar si la Personería estaba legalmente facultada
para impetrarla, atendiendo que en el expediente no obra autorización expresa
del titular de los derechos para que el Ministerio Público actuara en
representación suya.
A continuación se hará mención de la
regulación legal y los pronunciamientos jurisprudenciales en lo referente a
este presupuesto procesal.
El constituyente de 1991, al regular la
acción de tutela en el artículo 86 de la carta de derechos, plasmó la
posibilidad de incoarla por sí o por interpuesta persona, al estipular que:
“Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por
sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.” (Subrayado fuera de texto original)
Más adelante, en el mismo cuerpo
normativo, fueron consagradas las facultades otorgadas al Defensor del Pueblo
entre las cuales se destaca:
“Artículo 282. El Defensor del
Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos
humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones:
. . .
3. Invocar el derecho de Habeas
Corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho
que asiste a los interesados.”(Subrayado fuera de texto original)
A su vez, el Decreto 2591 de 1991 reguló
la legitimación en la causa por activa, en los siguientes términos:
“Articulo 10. La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud.
También podrá ejercerla el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” (Subrayado fuera de texto original)
En relación con la situación específica de los últimos
dos funcionarios mencionados, en este mismo decreto
se dispuso:
"Artículo 46.-
Legitimación. El Defensor del pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que
asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier
persona que lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión.
Artículo 49. Delegación a los
personeros. En cada municipio, el personero en su calidad de defensor en la
respectiva entidad territorial, podrá por delegación expresa del Defensor del
Pueblo, interponer las acciones de tutela o representarlo en las que éste interponga
directamente."
En cumplimiento de la norma en comento la Defensoría del Pueblo
expidió la Resolución 001 del 02 de abril de 1991, mediante la cual delegó
expresamente a los Personeros Municipales o Distritales la función de
interponer acciones de tutela, reiterando los parámetros establecidos en el artículo
46 del Decreto 2591 de 1991.
De lo anterior se concluye que tanto el
Defensor del Pueblo como el Personero Municipal o Distrital, son competentes
para iniciar la acción de tutela en dos circunstancias: (i) cuando actúe en
representación de una persona que lo haya solicitado y (ii) cuando la persona
se encuentre desamparada o indefensa.
En la primera de estas situaciones, se requiere que
medie la voluntad de la persona afectada. Por consiguiente, dichas autoridades
no pueden impetrar acciones sin la aquiescencia del titular del derecho
vulnerado, esto con el objetivo de garantizar el derecho de acceso a la
administración de justicia del que gozan los ciudadanos y del que pueden
desistir cuando así lo estimen conveniente[1].
Se encuentra exceptuado el caso de los menores o incapaces, en donde podrá
iniciarla sin su autorización y hasta en contra de su deseo.
La segunda ha sido definida por la
jurisprudencia como una situación en la que la persona “se encuentra inerme o desamparada, es
decir, sin medios físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos
insuficientes para resistir o repeler la agresión o la amenaza de vulneración,
a su derecho fundamental".[2]
Algunos pronunciamientos jurisprudenciales
de la Corte Constitucional[3] han  abordado
el tema y han diseñado la línea jurisprudencial de la legitimación en la causa
por activa de los Defensores y los Personeros. Al respecto, se referirán dos
providencias de gran trascendencia para el caso sub examine.
La primera de ellas es la T-493 de 1993, en donde se consideró que el Defensor del
Pueblo o sus delegados sólo están legitimados para actuar dentro de los
parámetros que la ley ha establecido para ello. Por consiguiente, les está
prohibido apropiarse de la facultad de interponer acciones de tutela a su
arbitrio,  incumpliendo el “supuesto fáctico” contemplado por la normatividad
para tal efecto. Esto significa, como se advirtió, que únicamente podrá
promover la acción cuando el ciudadano no pueda avocar directamente su defensa,
por encontrarse en estado de indefensión o desamparo, o cuando la persona haya
solicitado al Defensor o el Personero su colaboración.
En ese sentido, esta Corporación expuso en
la Sentencia T-420 de 1997:
“La jurisprudencia de la Corte
se ha limitado a aplicar lo ordenado por la Constitución y la ley en cuanto al
campo de acción del agente oficioso, del Defensor del Pueblo y de los
Personeros Municipales, en el sentido de no pasar por encima del querer de
aquel que se presume interesado. Es decir, realmente, lo que pretenden las
normas, y así lo ha entendido la Corte, es reconocer la capacidad de decisión
de las personas, que actúen por su propia voluntad, cuando pretendan ejercer la
acción de tutela. Asunto que adquiere mayor claridad e importancia, en esta
clase de  acciones, que, por su naturaleza, están desprovistas de
formalidades, y pueden ser ejercidas por el afectado directamente, sin tener
que acudir a un abogado o a un representante.
Por consiguiente, se discrepa
del planteamiento de la Defensoría en el sentido de considerar estricta o
rigurosa la jurisprudencia de la Corte al denegar las acciones de tutela
interpuestas por el Personero, cuando no medie autorización del interesado,
salvo en los casos de desamparo o indefensión…”
A partir de lo expuesto, la Sala colige que, en
principio, el presupuesto procesal de legitimación en la causa por activa del
presente asunto no se encuentra cumplido, toda vez que en el expediente no obra
prueba de la autorización del señor Rodrigo Acuña para la intervención de la
Personera Delegada en defensa de sus derechos fundamentales, ni de su
imposibilidad para incoar la acción personalmente en los términos referidos en
este acápite.
Sin embargo, este vicio se encuentra subsanado en el
transcurso del proceso, puesto que tal como se reseñó en los antecedentes, fue
el señor Rodrigo Acuña Cook quien directamente impugnó la sentencia de primera
instancia, tal como obra en folio 30. Con ello infiere esta Sala su aprobación
de las gestiones realizadas por la Personería y su deseo de continuar con el
trámite de la tutela. Por consiguiente, se cumple con el primer requisito
reseñado, es decir, la autorización del titular de los derechos.
4. La fundamentalidad del derecho a la salud y los
principios que la inspiran.
La Constitución Política consagra el derecho a la
seguridad social[4] y determina que la salud
es un servicio público esencial a cargo del Estado[5].
Este Tribunal ha desarrollado paulatinamente el derecho a la salud, en cuanto
un amplio grupo de la jurisprudencia constitucional se ha dedicado a determinar
las pautas de su aplicación, alcance y defensa, tal como se explicará
sucintamente a continuación.
En un primer momento, se otorgó la protección del
derecho en virtud a la conexidad con derechos fundamentales contemplados en el
texto constitucional. En relación con ello, en la sentencia T-200 de 2007 esta
Corporación precisó lo siguiente:
“(…) En abundante
jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el
texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial
protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el
articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos:
(i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es
un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde
al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el
impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan
dicho servicio. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión
en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la
efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso,
fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se
compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto
constitucional.
(ii) La segunda dimensión en la
cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre
el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho
a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie
por vía de tutela. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en
los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez
se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo
principal a su estructuración como derecho fundamental- por medio de la
regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que
participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se
encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de
derechos subjetivos(…)”.
Al mismo tiempo, la protección de la salud se concedía
como derecho fundamental autónomo sólo cuando el accionante era menor de edad,
en concordancia con lo prescrito en el artículo 44 superior y, en general,
cuando el titular del derecho era un sujeto de especial protección[6].
En un segundo término, la Corte modificó su
jurisprudencia en el sentido de postular que el derecho a la salud, por su
relación y conexión directa con el derecho fundamental a la dignidad humana, se
considera principio inspirador del Estado Social de Derecho y por tanto, debe
ostentar la categoría de fundamental.
Al respecto, este Tribunal refirió que la
justificación del amparo se obtiene “argumentando la fundamentalidad del
derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con
los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de
constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de
salud, con la necesidad de proteger una vida en condiciones dignas, sin
importar cual sea la persona que lo requiera.”[7]
En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha
manifestado que si se cumplen los requisitos establecidos en la regulación
legal y reglamentaria, que determinen las prestaciones obligatorias en salud y
los criterios de acceso al sistema, todas las personas pueden hacer uso de la
acción de tutela para obtener la protección efectiva de su derecho fundamental
a la salud ante cualquier amenaza o violación[8].
De esta forma, la Corte actualmente reconoce la
categoría autónoma de fundamentalidad para el derecho a la salud, posición
reiterada en la Sentencia T-760 de 2008, que la estableció en los siguientes
términos:
“El reconocimiento de la salud como un
derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la
evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y
desenvolvi­miento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como
en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…) El
Comité [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser
humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente’,[9]
y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y
declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.[10]
Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’
contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones
biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que
cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a
garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a
garantizar ‘toda una gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más
alto nivel posible de salud.[11]”
Cabe señalar que para esta Corporación, la
salvaguardia del derecho fundamental a la salud se debe conceder, interpretada
a la luz de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del
sistema general de seguridad social, que expresamente consagra el artículo 49
Superior.
Además, la jurisprudencia constitucional ha
manifestado que las garantías de acceso a los servicios de salud están
estrechamente relacionadas con algunos de los principios de la seguridad
social, específicamente con el de integralidad y de continuidad. De conformidad
con lo anterior, en la Sentencia T-760 de 2008 se consideró:
“Cuando el servicio incluido en el POS sí
ha sido reconocido por la entidad en cuestión, pero su prestación no ha sido
garantizada oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a
una persona a intenso dolor, también se viola el derecho a la salud y debe ser
objeto de tutela por parte del juez constitucional.[12] Cuando el acceso
a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una persona, puede
conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acceder en
el momento que correspondía a un servicio de salud para poder recuperarse, una
amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse
considerablemente.
(…)De forma similar, los servicios de salud
que se presten a las personas deben ser de calidad. Para las entidades
obligadas a garantizar la prestación del servicio, respetar ese derecho,
supone, por ejemplo, que a la persona no se le debe entregar un medicamento u
otro tipo de servicio médico de mala calidad, que desmejore la salud de la
persona.[13]
Si bien los conceptos de oportunidad,
eficiencia y calidad de los servicios de salud comprenden muchos aspectos, la
jurisprudencia constitucional se ha ocupado frecuentemente de problemas
recurrentes a los cuales ha respondido aludiendo al principio de integralidad y
al principio de continuidad, entre otros.”
De esta forma, los principios de integralidad y
continuidad, inmersos en las garantías de acceso al servicio de salud, inciden
claramente en la construcción de la fundamentalidad  del derecho a la salud.
Este fenómeno implica que el servicio sea prestado de forma ininterrumpida,
completa, diligente, oportuna y de calidad, como se explicará a continuación.
Dando alcance a lo referido anteriormente, esta Sala
abordará el análisis del principio de integralidad[14],
entendido como el deber que tienen las EPS de otorgar los procedimientos,
tratamientos, medicamentos y seguimiento necesarios para mejorar el estado de
salud de los usuarios del sistema, respetando los límites que regulan las
prestación del servicio de salud[15].
Al respecto del principio que nos ocupa, esta
Corporación en sentencia T-760 de 2008 manifestó:
“El principio de integralidad ha sido
postulado por la Corte Constitucional ante situaciones en las cuales los
servicios de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que al
interesado la entidad responsable solo le autoriza una parte de lo que debería
recibir para recuperar su salud y lo obliga a costearse por sí mismo la otra
parte del servicio médico requerido. Esta situación de fraccionamiento del
servicio tiene diversas manifestaciones en razón al interés que tiene la
entidad responsable en eludir un costo que a su juicio no le corresponde
asumir.
Este principio ha sido desarrollado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional con base en diferentes normas legales[16]
y se refiere a la atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los
usuarios del sistema de seguridad social en salud, según lo prescrito por el
médico tratante.
Al respecto ha dicho la Corte que ‘(…) la
atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de
seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su
integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es
decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el
seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente[17] o para mitigar las dolencias que le
impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado
a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de
la seguridad social en salud’ [18].”
(Negrilla fuera de texto
original)
Cabe resaltar que este principio no implica que el
paciente pueda solicitar que se le presten todos los servicios de salud que
desee. Quien tiene la capacidad de definir cuáles procedimientos o medicamentos
son requeridos por el usuario es el médico tratante adscrito a la EPS. Tampoco
se da por cumplido con la aplicación de un tratamiento médico meramente
paliativo, sino  solamente con la suma de todos los servicios requeridos para
que el diagnóstico evolucione favorablemente.
Así las cosas, colige la Corte que el principio de
integralidad funge como complemento a la normatividad vigente para que la
persona reciba una atención de calidad y completa, confinada a mejorar su
condición y su estado de salud. Los afiliados tienen derecho a que la
prestación del servicio sea óptima, en el sentido de que los actores del
sistema cumplan con la finalidad primordial de éste, es decir, brindar una
atención oportuna, eficiente y de calidad, en conclusión “el derecho a la
salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de
facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más
alto nivel posible de salud”[19].
Además, existen otros principios que regulan el
derecho fundamental a la salud, entre ellos, el principio de continuidad en
la prestación del servicio[20],
que conlleva a la ejecución de los procedimientos de forma ininterrumpida, constante
y permanente, sin que sea aceptable su suspensión sin la justificación
constitucional pertinente.
En desarrollo de éste, la jurisprudencia
constitucional, especialmente la Sentencia T-760 de 2008 expuso:
“Se garantiza pues, que el servicio de
salud no sea interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o
estabilización del paciente.[21]
Para la jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación
jurídica- material, esto es la prestación del servicio que se materializa en
una obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación
jurídica-formal, que se establece entre la institución y los usuarios.”[22]
Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la
relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas
correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada
inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le
está garantizando el acceso a un servicio de salud.”
En cuanto a este principio la Corte, en Sentencia
C-800 de 2003, en la que procuró evitar la vulneración del derecho a la salud,
estableció cuáles son los eventos constitucionalmente aceptables frente a la
determinación de interrumpir inesperadamente el servicio por parte de las EPS:
“Por otra parte, también se ha ido
precisando en cada caso, si los motivos en los que la EPS ha fundado su
decisión de interrumpir el servicio son constitucionalmente aceptables. Así, la
jurisprudencia, al fallar casos concretos, ha decidido que una EPS no puede
suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida y
la integridad de un paciente, invocando, entre otras, las siguientes razones:
(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;[23]  (ii) porque el paciente ya no esta
inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar
de trabajo;[24]  (iii) porque la persona perdió la calidad que lo
hacia beneficiario[25];  (iv) porque la EPS considera que la
persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya
haberla afiliado;[26]  (v) porque el afiliado se acaba de
trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva
entidad;[27] o  (vi) porque se trata de un servicio
específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral
de un tratamiento que se le viene prestando.[28]” (Negrilla fuera de texto original)
Se observa como la jurisprudencia ha reconocido la
trascendencia del principio de continuidad en salud y la obligación que tienen
las entidades encargadas de materializarlo. En esta forma, les ha vedado la
posibilidad de suspender súbitamente el servicio de salud, habiéndose iniciado
los tratamientos o administrado los medicamentos, si como efecto de esta
interrupción se vulneran o amenazan derechos fundamentales. Por ello se exige a
la institución continuar con la atención médica hasta tanto cese la puesta en
peligro de los derechos, o hasta que otra similar asuma las prestaciones a que
haya lugar[29].
Como consecuencia de lo expuesto, la Sala concluye que
la fundamentalidad del derecho a la salud se origina a partir del cumplimiento
de los principios de continuidad, integralidad y garantías de acceso a los
servicios. Con base en esto, una entidad no puede abandonar el tratamiento al
que se somete a una persona, su evolución diagnóstica y la búsqueda de
alternativas para confrontar la enfermedad.
5. Alcances y límites del POS en relación con la
medicina alternativa.
El Plan Obligatorio de Salud contemplado en el
artículo 162 de la ley 100 de 1993, se entiende como el conjunto de servicios
de atención en salud a que tiene derecho todo afiliado que cumpla con las
obligaciones establecidas para el efecto[30].
La Comisión de Regulación en Salud (CRES), entidad
encargada de determinar el contenido del POS, incorporó en él las “actividades,
procedimientos, intervenciones, medicamentos, insumos, materiales y equipos y
dispositivos biomédicos para la atención de cualquier grupo poblacional y para
todas las patologías de acuerdo con las coberturas señaladas en el presente
acuerdo. Hacen parte también de la estructura del POS las guías de atención
integral”[31]. Este
instrumento también incluye temas como la educación, la información y el
fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, la rehabilitación de la
enfermedad y el suministro de los medicamentos esenciales. Actualmente la
regulación vigente es el Acuerdo 008 de 2009.
De igual forma, fueron contempladas varias exclusiones
y también fue prescrito que algunos servicios serían de prestación potestativa
por parte de las EPS, como ocurre en el caso de los tratamientos de medicina
alternativa. A partir de esto, se puede afirmar que la normatividad vigente
aceptó las prácticas de homeopáticas en los servicios de salud.
Al respecto, el artículo 16 del mencionado Acuerdo,
refiere que las EPS “podrán” incluir los procedimientos de medicina alternativa
dentro de su red de servicios. En igual sentido, el Decreto 806 de 1998, por
medio del cual se regula la afiliación al régimen de seguridad social en salud
y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad
social en salud, estipuló en el inciso 4º del artículo 7º: “Las Entidades
Promotoras de Salud y las Adaptadas podrán incluir el tratamiento con medicinas
alternativas autorizadas para su ejercicio en Colombia, de conformidad con su
eficacia y seguridad comprobada.”
Asimismo, con la
expedición de la Resolución 2927 de 1998, por la cual se reglamenta la práctica
de tratamientos alternativos en la prestación de servicios de salud, se
establecen las normas técnicas, científicas y administrativas para su
aplicación, se resolvió que “las terapias alternativas definidas en esta
resolución serán aceptadas como formas de prestación de servicios en salud, en
el Sistema General de Seguridad Social”[32], y entre las
reconocidas en el artículo 1º, se encuentra la terapia neural objeto del
presente litigio.
De lo anterior se
infiere que el Estado en su potestad reglamentaria, aceptó la aplicación de la medicina
alternativa en Colombia y ha regulado su ejercicio, delegando la decisión de
utilizarla o no, en las entidades prestadoras de salud.
En tal sentido la jurisprudencia constitucional ha
abordado la aplicación de la medicina alternativa en algunos de sus
pronunciamientos, resaltándose las Sentencias T-214 de 1997, T-076 de 1999 y
T-993 de 2008.
En primer lugar, la T-214 de 1997, en la que se
decidió conceder el amparo en aras de proteger el derecho a la diversidad
cultural de un accionante indígena y no su derecho a la salud, toda vez que no
se probó su vulneración. En ese caso la Sala argumentó:
“aunque no es obligación del Estado darle
medicina alternativa a un recluso, salvo que ya exista infraestructura para
prestar este servicio asistencial especial, de todas maneras se protegen las
actividades de los ‘curanderos’ indígenas, de lo cual se deduce que no se
rechaza la medicina alternativa que ellos proponen, luego hay que ponderar en
cada caso particular la autonomía y la protección a la diversidad étnica y
cultural (artículo 7º C.P.), especialmente si el recluso no pide que se le dé
medicina vernácula, sino que se le facilite recibir esa medicina que el Estado
no le va a dar, porque ya no se trata de dar una determinada medicina sino de
colaborar para el ejercicio concreto del derecho a la AUTONOMÍA y al derecho a
la protección como minoría RACIAL y CULTURAL, lo cual subyace en la presente
tutela.”
En segundo término, en
la Sentencia T-076 de 1999, se analizó el caso de una paciente a la que no le
generaban resultados los procedimientos de medicina tradicional, produciéndole
sólo efectos paliativos. Ella solicitó su remisión a una clínica de medicina
alternativa que no estaba vinculada con la EPS, petición denegada por la
entidad.
En este caso, la Corte adujo que “ordenar por vía
de tutela su remisión a un profesional no vinculado a la entidad demandada, es
decir, a alguien que no es el ‘médico tratante’[33]
y sobre el cual la E.P.S. no tiene ni relación contractual, ni control, ni
conocimiento de sus prácticas médicas, no sólo implica un cambio drástico en el
tratamiento de la paciente que no responde a la naturaleza del servicio del POS
sino que incluso puede poner en peligro real la vida de la paciente”.
En vista de lo expuesto, decidió no conceder el
amparo, toda vez que “para el caso de los tratamientos de medicina
alternativa, éstos  única y exclusivamente pueden ser considerados dentro del
POS una vez aprobada y evaluada su eficacia, si la infraestructura paulatina que
se consolide permite ampliar la actividad de las E.P.S. a servicios de éste
tipo”.
Posteriormente, en Sentencia T-993 de 2008, este
Tribunal conoció el caso de una usuaria que padecía una enfermedad desde el año
2000, que había sido tratada con medicamentos e intervenciones quirúrgicas que
no le producían mejoría en su condición de salud. Como consecuencia, acudió a
un especialista en medicina alternativa, quien le practicó unas terapias que
aliviaron sus padecimientos. Por ello, la paciente solicitó a la EPS la
autorización de tales tratamientos, petición denegada con base en que aquellos
no están incluidos en el POS.
Al respecto la Sala adujo que, “se considera que si
bien se ha aceptado la existencia y la práctica de la medicina alternativa, y
se ha reconocido su aporte bienhechor a la salud, tal aceptación no implica la
obligatoriedad de la inclusión de estos servicios en el portafolio de las
entidades promotoras de salud. Así, los derechos invocados en la presente
tutela no han sido vulnerados por parte de la E.P.S. Coomeva, como se extrae de
la normativa y el precedente jurisprudencial analizado, puesto que al cumplir
con la prestación del servicio de acuerdo con los lineamientos del POS, se está
salvaguardando el derecho a la salud en conexidad con la vida de la
accionante”.
De lo aducido en los párrafos antecedentes se concluye
que el propio Estado otorgó a las EPS la posibilidad de optar por tratamientos
alternativos para la atención de sus usuarios. Sin embargo, ello no implica
obligatoriedad en la prestación de tales procedimientos sino una facultad
potestativa que depende de la voluntad de esas entidades.
En síntesis, el Estado ha aceptado y regulado la
prestación de tratamientos de medicina alternativa, dejándola como potestad de
las entidades promotoras de salud. Igualmente la jurisprudencia constitucional
la ha reconocido como tal, sin embargo, no ha protegido la prestación de estos
servicios en el contexto del derecho a la salud debido a la carencia de
elementos que comprueben su eficacia científica.
6. Reglas jurisprudenciales para acceder a los
servicios de salud que se requieren con necesidad y que no se encuentran
incluidos en los planes de beneficios.
La jurisprudencia constitucional ha considerado que “los
servicios que se requieren con necesidad son aquellos indispensables para
conservar la salud, en especial, aquellos que comprometen la vida digna y la
integridad personal, no importa como se conozcan en el argot médico o
científico, ya sea que se trate de medicamentos, procedimientos quirúrgicos,
diagnósticos, exámenes, consultas con especialistas, tratamientos, traslados de
centros hospitalarios, etc” [34].
Esta Corporación ha reiterado en su jurisprudencia,
que en el caso de las personas que demandan servicios que se requieren con
necesidad que no se encuentran incluidos en el POS, y que carecen de medios
económicos para sufragarlos, el costo de los mismos debe ser asumido el Estado
y atendido por las entidades promotoras de salud, en el sentido de proporcionar
al paciente una atención integral.
En relación con lo anterior, la Sentencia T-760 de
2008[35], puntualizó las reglas
de interpretación aplicables para conceder el acceso a dichos servicios en sede
judicial:
“(i)   Que la falta del
medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de
la vida o la integridad personal del interesado;
(ii)       Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger la vida en relación del paciente;
(iii)    Que el servicio médico haya sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de
servicios a quien está solicitándolo; y.
(iv)   Que el paciente realmente no pueda sufragar
el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él
por ningún otro modo o sistema, esto último es lo que alude a la noción de necesidad,
por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la
entidad garantizada de la prestación está autorizada a cobrar.”
Para la Corte, lo anterior se funda en que la
normatividad vigente que rige el sistema de seguridad social en salud, no puede
aludirse como obstáculo para garantizar el goce efectivo de derechos
fundamentales como la vida, la dignidad humana y la salud de los afiliados. Por
tanto, esta Corporación ha admitido pretermitir la reglamentación que excluye
servicios del POS, autorizando el acceso a servicios NO-POS sólo cuando se
cumplen los requisitos enunciados.
Por otra parte, este Tribunal ha establecido que el
POS no puede ser ilimitado, debido a que ello conllevaría el colapso financiero
del sistema de seguridad social en salud, por ello debe limitarse a cubrir las
necesidad y prioridades de la población. En el mismo contexto la Corte ha
establecido que se desprende el concepto de los servicios que no se
requieren con necesidad, lo cuales aún habiendo sido prescritos por el
médico tratante y estando excluidos de plan de beneficios, no deben ser
autorizados por las entidades, con fundamento en que el derecho a la salud no
es infinito y se le deben establecer límites razonables y justificados
constitucionalmente. Entre estos se encuentran (i) los servicios de salud
estéticos, (ii) las gafas y la cirugía de ojos, (iii) los tratamientos de
fertilidad, (iv) los tratamientos de desintoxicación, (v) las prótesis, (vi) el
by pass gástrico, (vii) los servicios de odontología y (viii) las alergias[36].
7. Las obligaciones legales de las Entidades
Promotoras de Salud y de los Comités Técnico Científicos en relación con el
derecho fundamental a la salud. Garantía de acceso a los servicios que se
requieren con necesidad.
La
ley 100 de 1993 en desarrollo de principios constitucionales, reguló la temática
de la seguridad social en salud, contemplando la existencia del Comité Técnico
Científico en el artículo 188[37].
Al
respecto, esta Corporación ha referido el concepto de los Comités Técnico
Científicos, enfatizando que “son órganos de carácter administrativo, que
tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y
beneficiarios de la E.P.S., en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven
una inadecuada prestación del servicio de salud. El Comité tiene el deber de
velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios
efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente, en estricto
cumpli­miento de lo previsto en la Constitución y la ley, y de acuerdo con los
criterios deontológico de la profesión médica”
[38].
La reglamentación de los CTC fue analizada por la
jurisprudencia constitucional que recopiló toda la normatividad que lo rigió,
desde su creación hasta el año 2008. De esta forma, la Corte en Sentencia T-760
de 2008, consideró:
“Los Comités Técnico Científicos[39]
son órganos de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), del régimen
contributivo y subsidiado, así como de las Entidades Obligadas a Compensar
(EOC), encargados de (i) analizar las solicitudes presentadas por los médicos
tratantes para el suministro de medicamentos por fuera del listado del POS,
(ii) justificar técnicamente las decisiones adoptadas en relación con las
solicitudes, (iii) evaluar trimestralmente los casos en los cuales el
suministro del medicamento fue autorizado y hacer seguimiento al resultado de
la salud de dichos pacientes y, por último, (vi) presentar informes
relacionados con su objeto y funciones al Ministerio de Protección Social y a
las autoridades competentes.[40]
(…)Ahora bien, la regulación actual
circunscribe la competencia del Comité Técnico Científico a la autorización de
medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud, salvo si se trata de tratamientos experimentales o de medicamentos para
la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones que se
encuentren expresamente excluidos de los Planes de Beneficios conforme el
artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994.[41]”
Sin
embargo, según el criterio de esta Corporación, la regulación de este comité
era incipiente y se enfocaba exclusivamente a la autorización de medicamentos
NO-POS. Por tanto, ante la problemática que aquejaba al sistema de salud, la
Corte en la misma providencia decidió ordenar que se extendiera esa competencia
a todos los servicios no incluidos en el plan de beneficios. Con respecto a lo
anterior la Sala adujo:
“Si el servicio no incluido en el plan de
beneficios es un medicamento, el procedimiento que ha de seguir el médico
tratante para solicitar su aprobación por el Comité Técnico Científico está
establecido. Pero no ocurre así con los demás servicios de salud requeridos. La
ausencia de regulación de un trámite interno ante las EPS de los servicios de
salud no incluidos en el POS, diferentes a medicamentos —procedimientos,
actividades e intervenciones—, ha incrementado el número de tutelas, al ser
éste el único mecanismo mediante el cual pueden los pacientes solicitar ser
protegidos en tales casos, y al considerar las EPS necesario el procedimiento
de acción de tutela para que el Estado reconozca el pago del costo del servicio
en cuestión, que por no estar incluido en el POS, no se encuentra financiado
por la UPC.
(…) Para la Corte, es claro que una de las
principales razones por las cuales se sigue desconociendo sistemáticamente el
derecho a acceder a los servicios de salud requeridos, exigiendo el ‘trámite
previo’ de interponer una acción de tutela, es precisamente porque no existe
ninguna otra vía legal o reglamentaría para acceder a estos servicios, que como
se indicó, hacen parte central del derecho fundamental a la salud.
Es claro que en la actualidad no existe
ningún procedimiento establecido para que las EPS puedan tramitar las
autorizaciones de servicios de salud no incluidos en el POS, cuando éstos son
diferentes a un medicamento. Las entidades de salud no tienen mecanismo
reglamentario alguno para poder adelantar estas solicitudes, y por tanto, no
podrían presentar posteriormente su solicitud de un recobro ante el Fosyga. En
la medida en que los Comités Técnicos Científicos sólo autorizan medicamentos,
la única forma por la cual puede una EPS presentar ante el Fosyga el recobro de
un servicio no POS, que hubiese sido autorizado, es que éste haya sido ordenado
en la sentencia por un juez de tutela.
(…) Según esto, todos aquellos servicios
médicos que no son medicamentos y todos aquellos medicamentos para la atención
de actividades, procedimientos e intervenciones expresamente excluidas del POS,
tampoco pueden ser ordenados por el Comité Técnico Científico. En relación con
los servicios de salud que no son medicamentos, la regulación guarda silencio y
no establece un sistema parecido al creado para autorizar los medicamentos
mediante el Comité Técnico Científico, pero tampoco establece reglas que
impidan o prohíban expresamente reconocerlos, a pesar de saber que muchos de
estos servicios, en ambos regímenes, pueden y suelen ser ordenados por jueces
de tutela. Sólo en un parágrafo de un artículo de un Decreto expedido hace más
de una década (Decreto 806 de 1998) se esbozó una alternativa que no fue
regulada, retomada o llevada a la práctica.[42]”
Finalmente en la Sentencia reseñada, fueron tomadas
decisiones concretas en relación con esta problemática.
“Por las anteriores razones, en la parte
resolutiva de esta providencia, se ordenará a la Comisión de Regulación en
Salud que adopte las medidas necesarias para regular el trámite interno que
debe adelantar el médico tratante para que la EPS autorice directamente tanto
los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud
(contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos
para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones
explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean
autorizadas.
Hasta tanto éste trámite interno de las EPS
no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protección
Social y a la Comisión de Regulación en Salud –y mientras este es creado al
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud– que adopten las medidas
necesarias para garantizar que, en el plazo indicado en la parte resolutiva, se
ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes
para someter a consideración del Comité Técnico Científico de la entidad la
aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de
aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de
salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e
intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando
éstos sean ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta los parámetros
fijados por la Corte Constitucional.”
Dando
cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia T-760 de 2008, el Ministerio de la
Protección Social expidió la Resolución 3099 de 2008, con la finalidad de
reglamentar los CTC, específicamente la existencia, integración, requisitos y
elección de los miembros, reuniones, funciones, obligaciones, criterios
para la evaluación, aprobación o desaprobación, procedimiento para la
evaluación, aprobación y desaprobación y sus excepciones. Además contempló los
criterios para efectuar recobros al Fosyga por concepto de medicamentos,
servicios médicos o prestaciones de salud no incluidas en el POS u ordenados en
fallos de tutela.
Concretamente
en relación con las funciones, en la citada normatividad se estableció:
“ARTÍCULO 4. El Comité Técnico-Científico
tendrá las siguientes funciones:
1. Evaluar, aprobar o desaprobar las
prescripciones u órdenes médicas presentadas por los médicos tratantes de los
afiliados, de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de
salud por fuera del Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud como en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud manual listado de medicamentos
del Plan Obligatorio de Salud, POS.
2. Justificar técnicamente las decisiones
adoptadas, teniendo en cuenta la pertinencia con relación al o los diagnósticos
del paciente, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas.
3. Realizar y remitir al Ministerio,
informes trimestrales de los casos autorizados y negados”.
Es
necesario advertir que de acuerdo a los artículos 6 y 7 de la Resolución 3099
de 2008, el CTC está facultado para negar la autorización de un servicio,
medicamento o procedimiento formulado por el médico tratante, siempre que haya
consultado tanto el concepto científico de expertos en la especialidad, como la
historia clínica del paciente, en la que deben constar  los resultados que se
pueden obtener con el tratamiento solicitado.
Además,
la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que las razones de negación de
un servicio o procedimiento, no deben ser administrativas o financieras, sino
científicas, de manera que atiendan la situación clínica real del paciente.
Cabe recordar que el derecho a la salud ostenta la categoría de fundamental,
pero no ilimitada, por lo cual, cuando existan tratamientos sustitutivos en
POS, el CTC no está obligado a autorizar la solicitud de servicios que no estén
incluidos en el plan de beneficios.
En
torno a las controversias que se pueden suscitar entre los criterios del médico
tratante y el CTC cuando esté de por medio un servicio o medicamento NO POS, es
claro que existe un vacío normativo.  En procura de mejorar tal laguna legal,
la Corte ha sentado la posición de que el concepto del médico tratante debe
sobreponerse al de cualquier otro miembro de la EPS, en este
caso el CTC,  atendiendo que el galeno es “(i) el especialista en
la materia que, (ii) mejor conoce el caso, y por ende, es la persona competente
para determinar si el paciente realmente necesita un servicio especial de salud
con urgencia”[43].
A
propósito de este tema, la Corte, en Sentencia C-316 de 2008, conoció de la
demanda de inconstitucionalidad[44] interpuesta en contra
del literal j, del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007[45].
Adujo respecto de esta temática:
“En este punto resulta
relevante recordar la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza y
funciones de los Comités y sobre las razones que deben aportar para que resulte
legítima la decisión de no autorizar un medicamento urgente que ha sido recetado
por el médico tratante cuando éste no se encuentra en el Pos.
En primer lugar, la Corte
ha indicado que se trata de una instancia administrativa que tiene la función
principal de garantizar la prestación de los servicios de salud en condiciones
de calidad[46].
En este sentido, como ya se ha reiterado, el paso por el Comité no puede
convertirse en una barrera burocrática de acceso al servicio de salud. Por esta
razón la Corte ha indicado que la decisión del Comité, especialmente en casos
urgentes, puede ser un paso previo pero de ninguna manera obligatorio para que
el paciente pueda acceder a los servicios requeridos. Por lo anterior, en casos
de urgencia no se puede oponer la ausencia de este trámite para no suministrar
un medicamento o tratamiento[47].
En este sentido, como ya
se mencionó, ante la negligencia del Comité, la EPS tiene la responsabilidad de
atender oportunamente al usuario y entregarle el medicamento No Pos que
requiera cuando exista la obligación constitucional, legal o reglamentaria de
hacerlo. Cosa distinta es que sólo pueda cobrar dicho medicamento al Fosyga
cuando el Comité lo hubiere autorizado. Al respecto ha dicho la Corporación:
‘La Función principal del
Comité Técnico Científico, debe ser la de garantizar la atención en salud y no
puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, pues en
la mayoría de los casos, la cantidad de trámites que imponen las empresas
promotoras de salud, sin consideración a la gravedad o la necesidad de los
tratamientos médicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en
espera de un resultado’[48].
Adicionalmente el Comité
no desplaza al médico tratante, pero puede cuestionar excepcionalmente las
decisiones de aquel y negar la autorización del medicamento o procedimiento
excluido del plan obligatorio. Sin embargo, esta decisión sólo será
constitucionalmente legítima cuando tenga fundamento médico suficiente en los
términos que adelante se explican. En todo caso, la Corte ha sido enfática al
señalar que cualquiera sea la decisión del Comité, ésta no releva de
responsabilidad a la EPS frente a su afiliado.”(Negrilla fuera de texto original)
En
este orden de ideas, el CTC solamente puede negar la autorización de un
servicio NO-POS, cuando se sustenta en una opinión médica sólida que fundamente
la posición contraria a la del médico tratante. Al no ser de esta forma,
prevalecerá el criterio de éste, quien es profesional en la materia y tiene
contacto directo y cercano con la realidad clínica del paciente.
Igualmente,
la sentencia de control abstracto en comento, fijó las reglas que se deben
cumplir para que el CTC decida no autorizar un servicio no incluido en el plan
de beneficios, veamos:
“Para que la decisión del
Comité consistente en negar un medicamento o tratamiento no Pos solicitado por
el médico tratante, resulte legítima se requiere que satisfaga, cuando menos,
los siguientes requisitos: que se funde en conceptos médicos de especialistas
en el campo en cuestión, y (ii) que surja de un conocimiento completo y
suficiente del caso específico bajo discusión[49]. En el mismo sentido, la Corte ha
señalado:
‘En reiteradas ocasiones se
ha afirmado que la opinión del médico tratante debe prevalecer sobre la de
cualquier otro miembro de la E.P.S. debido a que aquél es: el especialista en
la materia que mejor conoce el caso. Sin embargo, el Comité Técnico Científico
está constitucionalmente autorizado para negar un medicamento, tratamiento o
prueba de diagnóstico, prescrito por el médico tratante si cumple con los
siguientes requisitos mínimos: consultar la opinión científica de expertos en
la respectiva especialidad y, la historia clínica del paciente, esto es, los
efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.
Así por ejemplo, no puede en ningún caso fundamentar su decisión exclusivamente
en que el medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, no se encuentra
incluido en el POS, o en que no se han probado todas las alternativas que
ofrece el pos o en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente o
en que le falta información para decidir’[50].
En suma, la Corte ha sido
clara en el sentido de indicar que el Comité Técnico Científico, debe respetar,
en principio y salvo las razones antes mencionadas, la decisión del médico
tratante. Adicionalmente, la EPS debe asumir sus obligaciones constitucionales
al margen de la decisión del Comité, es decir que no puede negar un medicamento
con la única justificación de que el Comité no lo ha autorizado o que se trata
de medicamento No Pos cuando sea evidente que existe la obligación legal o
constitucional de suministrarlo.
27. En virtud de la
doctrina que ha sido resumida en el fundamento anterior de esta decisión, la
Corte ha indicado que la EPS debe (i) someter con prontitud y diligencia las
solicitudes de medicamentos No Pos que le sean formuladas, al Comité Técnico
Científico; (ii) definir un procedimiento que obligue a este órgano a
satisfacer el mandato de oportunidad que impone la prestación del servicio de
Salud; (iii) detectar con rapidez la falta de diligencia del Comité a la hora
de resolver casos urgentes – como los que corresponden a las enfermedades
catastróficas – y, en estos casos, (iv) omitir el trámite administrativo
negligente y atender a la persona enferma con prontitud adoptando los
correctivos del caso. Se trata, en suma, de una serie de deberes de diligencia
de las EPS como entidades administradoras del servicio público de seguridad
social en salud (C. P., art. 48.).” (Negrilla
fuera de texto original)
Conforme a todo lo expuesto en la presente
providencia, concluye la Corte que es evidente la vulneración al derecho a la
salud cuando se desatienden los conceptos del médico tratante sin fundamento
científico. De igual forma, el derecho se desconoce cuando se cercenan las
alternativas de tratamientos que tiene el paciente, negando los prescritos por
el médico y sin otorgarle posibilidades terapéuticas diferentes que alivianen
la patología del usuario del sistema de salud.
8. El caso concreto
8.1. El 13 de enero de 2010, la señora Lia Reneta Sara
Ibarra, Personera Delegada para los Derechos Humanos y Acciones de Tutela del
distrito de Cartagena, actuando a favor del señor Rodrigo Acuña Cock, presentó
acción de tutela contra Coomeva EPS, buscando la protección efectiva de los
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la vida
digna de su representado, para lo cual solicitó que autorice y practique
oportunamente las terapias neurales y de campo magnético ordenadas por el
médico tratante, como también que suministre todo el tratamiento integral
requerido para la patología que padece el señor Acuña Cook.
Según
consta en el expediente, el señor Acuña ha venido padeciendo la enfermedad
denominada “fibromialgia”[51] durante más de tres
años, razón por la cual le fueron practicadas algunas terapias neurales y de
campo magnético, a partir de las cuales expresó sentirse mejor en su estado de
salud. Posteriormente, el médico tratante le formuló 20 sesiones de cada una de
los procedimientos mencionados anteriormente.
Además,
el médico tratante adscrito a la EPS accionada y especializado en terapéutica
homeopática, mediante solicitud de servicios NO-POS, justificó los tratamientos
prescritos, toda vez que se había agotado el recurso terapéutico y el paciente
no había presentado mejoría en su calidad de vida. También dejó constancia en
la historia clínica que luego de 3 años de evolución de la patología y año y
medio de tratamiento con el medicamento “tansulozin”, el paciente no reportó
mejoría alguna, por lo cual se hizo necesario buscar un procedimiento
alternativo que aliviara sus padecimientos. En efecto, de los documentos vistos
a folios 10, 11 y 12, se lee lo siguiente:
“SOLICITUD
DE JUSTIFICACIÓN DE SERVICIOS NO POS
Diagnóstico:
FIBROMIALGIAS
Descripción
del caso clinico (sic): Paciente con síntomas urinarios de 3 años de evolución,
sin mejoría a los tratamientos con médicos especialistas. El paciente está
cansado de tantos estudios y el  problema continúa. Tomo (sic) tansulozin por
1.5 años sin mejoría.
Por
agotársele el recurso terapéutico, se iniciara (sic) tratamientos médicos
alternativos.
Tratamientos
realizados: Refiere que ha tomado diclofenaco, acetaminofen, tiamina,
metocarbamol, carbamazepina, naproxeno, ibuprofeno.
tomo
(sic) clonazepan y carbamazepina sin resultados favorables,
Servicio
1, Justificación de la solicitud: TERAPIA NEURAL
METODO
(sic) DE TRATAMIENTO BASADO EN LA ACUPUNTURA, DONDE LA BASE FUNDAMENTAL DEL
TRATAMIENTO RADICA EN LA REPOLARIZACION (sic) DE LAS CELULAS (sic), POR SER UN
CASO CRONICO (sic) Y SIN I Y SIN MEJORIA (sic) SE JUSTIFICA OTRA OPCION (sic)
COMO LA TERAPIA NEURAL.
Señale
la evidencia cientifica (sic) en casos similares con Grado de recomendación y
Relacione soporte cientifico (sic)  bibliografico (sic): LOS ESTUDIOS MAS
IMPORTANTES EN TERAPIA NEURAL LOS TIENEN LOS ALEMANES YLOS (sic) RUSOS, TODOS
ELLOS DEMOSTRANDO COMO LA ESTABILIDAD DE CADA CELULA (sic) QUE COMPONE LOS
ORGANOS (sic) SON VITALES PARA LA HOMEOSTASIA. EL COLON RESPONDERIA (sic) A
ESTOS ESTIMULOS (sic) BIOELECTICOS (sic) MEJORANDO SUS FUNCIONES Y
DESINFLAMANDOLO (sic).
Servicio
2, Justificación de la solicitud: CAMPOS MAGNETICOS (sic) PULSANTES COMO METODO
(sic)DESINFLAMADOR (sic).
Señale
la evidencia cientifica (sic) en casos similares con Grado de recomendación y
Relacione soporte cientifico (sic)  bibliografico (sic): EL PACIENTE ACUDE A
NUESTRA CEDE (sic) DONDE A (sic) ENCONTRADO MEJORAMIENTO EN SU CALIDAD DE VIDA
CON NUESTROS PROCEDIMIENTOS DE MEDICINA ALTERNATIVA, POR LO TANTO RECOMIENDO
CONTINUAR CON IGUALES SESIONES POR SUS RESULTADOS FAVORABLES.
RECOMIENDO
LA AUTORIZACIÓN COMPLETAS DE LAS TERAPIAS SUGERIDAS PARA PODER COMPLEMENTAR EL
CASO Y OBTENER MEJORES RESULTADOS.”
En
el escrito de tutela la accionante manifestó que el afectado carece de recursos
económicos para continuar con su tratamiento, negación indefinida que
jurisprudencialmente se ha determinado debe ser desvirtuada por la parte
accionada, quien en este sentido guardó silencio[52].
La
accionante anexó al escrito de tutela la respuesta a la solicitud de servicios
médicos NO-POS, en la cual el CTC no aprobó los tratamientos porque no existe
evidencia científica de su efectividad frente a síntomas fibromialgicos, dado
su carácter de “experimental”, amparado en la normatividad vigente,
entre la cual mencionó la Resolución 3099 de 2008[53].
Sin determinar que dichos procedimientos no gozan de un sustituto en el POS, y
sin otorgar otra posibilidad que mejore la calidad de vida del paciente, como
efectivamente se venía logrando con la aplicación de tales tratamientos. Como
consta en folios 6 y 7, de la respuesta de este ente se lee: “comite (sic)
evalua (sic)  y rechaza solicitud, no existye (sic) evidencia cientifica (sic)
de efectividad del procedimiento en el tratamiento de sintomas (sic)
fibromialgicos, se registran en bases de datos consultadas evidencia de
efectividad de este para otras patologias (sic)  diferentes a la descrita para
este usuario. no (sic)  se registra (sic)  indicaciones en bases conusltadas
(sic) pra (sic) procesos sintomaticos (sic) musculoesqueleticos genralizados (sic)
si no (sic) para alteraciones especificas y localizadas.”
Al
respecto, esta Sala advierte que, como se explicó en acápites anteriores, la
actividad del CTC no se puede observar desde una óptica mecánica o formal, es
decir, la de autorizar o negar servicios, sino que por el contrario, ésta debe
cumplir con las finalidades del sistema y prestar su mayor colaboración a las
necesidades de los pacientes, máxime cuando el derecho a la salud de carácter
fundamental, debe ser salvaguardado por este tipo de entidades.
Si
bien, los tratamientos alternativos fueron rechazados por su carácter
experimental y por no estar comprobada su eficacia científica, el CTC no se
puede limitar a negar el servicio, cuando tiene pleno conocimiento que el
tratamiento aplicado al señor Acuña durante más de año y medio, no ha sido
efectivo. Recuérdese, en detrimento de la supuesta ausencia de efectividad del
tratamiento, que las terapias fueron formuladas por un médico tratante,
especialista en terapéutica homeopática y adscrito a la EPS; este sólo supuesto
diferencia sustancialmente este caso de los descritos en acápites anteriores y
permite a la Sala tomar una decisión disímil, en aras de garantizar el goce
efectivo del derecho a la salud del señor Rodrigo Acuña Cock.
Al
respecto, la Corte observa con preocupación que cuando no existen sustitutivos
en el POS, el CTC se conforma con exponer los motivos de negación del servicio,
sin proporcionar otra alternativa al paciente. Ello se origina como
consecuencia de la laguna normativa existente en la Resolución 3099 de 2008,
dado ésta se limitó a determinar los trámites y criterios que se deben seguir
para la aprobación o negación de servicios NO-POS, pretermitiendo la fijación
de un procedimiento alterno en el caso de esta última, lo que contraviene
abiertamente las obligaciones intrínsecas derivadas del espíritu de la
normatividad y la finalidad del sistema, cual es, brindar posibilidades al
usuario para que su salud mejore y tenga una vida digna, conforme a los
principios de integralidad y continuidad.
Bajo tales parámetros, se infiere otra obligación para
los Comités Técnico Científicos, que se circunscribe a verificar los
tratamientos alternos que se encuentren dentro del catálogo de servicios
incluidos en el plan obligatorio de salud, o por fuera de él y que tengan
suficiente o mayor soporte científico que los prescritos por el médico
tratante, con la finalidad de otorgar mejores efectos en la evolución del
diagnóstico del paciente, para indicárselo al galeno y que sea inmediatamente
aplicado al afectado, de considerarlo aquel pertinente.
De esta forma el afiliado tendrá garantías frente a la
salvaguarda de su derecho a la salud, cumpliéndose con los fines de la norma
constitucional que lo protege y con la función primordial del sistema de
seguridad social en salud.
En consecuencia, la Sala concluye que Coomeva EPS
desconoció el derecho fundamental a la salud del señor Rodrigo Acuña Cook al
incumplir los parámetros para negar servicios NO-POS requeridos por el médico
tratante, ratificados por la jurisprudencia constitucional en la Sentencia
C-316 de 2008 y al abstenerse de brindarle alternativas diferentes para su
tratamiento, trasgrediendo abiertamente los principios que regulan el sistema
de salud, especialmente el de integridad, el de continuidad y las garantías de
acceso a los servicios.
Por consiguiente, esta Corporación otorgará el amparo
de los derechos fundamentales del señor Rodrigo Acuña Cook y ordenará a la EPS
Coomeva que si no lo ha hecho, autorice las terapias prescritas por su médico
tratante con posterioridad a la medida provisional decretada por el juzgado de
primera instancia mientras, si es del caso, determine otro tratamiento
alternativo a su dolencia, teniendo en cuenta el dictamen del médico tratante y
los parámetros de la Sentencia C-316 de 2008.
De igual forma, la Sala ordenará a la EPS Coomeva que adecue
el funcionamiento de los Comités Técnico Científicos para evitar que
desconozcan la Sentencia C-316 de 2008 y, le requerirá para que presente un
informe de los ajustes realizados ante la Sala Especial de Seguimiento en Salud
de esta Corporación, en virtud de lo dispuesto en la orden vigésimo tercera de
la Sentencia T-760 de 2008.
8.2. La Corte en anteriores ocasiones ha aprobado la
posibilidad de recobrar por parte de las EPS, por cuanto el costo de los
servicios concedidos deben ser asumidos por el Estado y no por ésta. Sin
embargo, en el caso su examine la EPS Coomeva desconoció flagrantemente y de
manera grave una sentencia de constitucionalidad, esta es, la C-316 de 2008, al
no aplicar los criterios para negar el suministro de servicios no incluidos en
el plan de beneficios, como para resolver el conflicto surgido entre el médico
tratante y el CTC, en razón a la negativa de autorización de los tratamientos
por aquél.
Además, al contratar dentro de sus médicos tratantes,
a un galeno especialista en medicina homeopática, la EPS tácitamente agregó al
catálogo de servicios POS, los tratamientos alternativos, por tanto no hay
lugar al recobro; toda vez que implícitamente se está ofreciendo a sus
afiliados servicios de medicina alternativa. De otra forma, se contrarían los
principios del sistema general de seguridad social y la confianza legitima que
los usuarios depositan en las entidades promotoras y prestadoras de salud.
Por las razones expuestas anteriormente, la Sala se
permite aclarar que en este caso no existe la posibilidad de recobro ante el
Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en
Salud – FOSYGA.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la decisión adoptada el día quince (15) de febrero de dos
mil diez (2010) por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, que a su
vez confirmó la sentencia  proferida el día veintidós (22) de enero de dos mil
diez (2010) por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena, dentro del
trámite de la acción de tutela instaurada por Lia Reneta Sara Ibarra Personera
Delegada para los Derechos Humanos y Acciones de Tutela del distrito de
Cartagena, en representación de Rodrigo Acuña Cock contra Coomeva EPS, y en su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la vida
digna y a la salud del señor Rodrigo Acuña Cook.
Segundo. ORDENAR a Coomeva EPS que dentro del término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, adopte las medidas
necesarias para garantizar el suministro y terminación del tratamiento médico
prescrito.
ORDENAR
a Coomeva EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta Sentencia, determine cuál es el tratamiento médico
requerido por éste para que, en lo posible, recupere de manera definitiva su
estado de salud.
Tercero. ORDENAR a Coomeva EPS que adecue el funcionamiento de los CTC para
evitar que desconozcan la Sentencia C-316 de 2008 y, REQUERIRLE para que dentro
de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta Sentencia, presente
un informe de los ajustes realizados ante la Sala Especial de Seguimiento en
Salud de esta Corporación, en virtud de lo dispuesto en la orden vigésimo
tercera de la Sentencia T-760 de 2008.
Cuarto. ACLARAR a Coomeva EPS que en el presente caso no existe la posibilidad de recobro ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud –
FOSYGA.
Quinto. LÍBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, y
cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Al respecto, el Decreto 2591 de 1991, artículo 26, dice en lo
pertinente:
“El
recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el
expediente.
Cuando
el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los
derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en
cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado
incumplida o tardía.”
Véanse Autos
224A de 2002 y  313 de 2001, Sentencias T-550 de 1992, T-443 de 1993, T-260 de
1995, T-297 de 1995 y T-010 de 1998.
[2] Sentencia T-161 de 1993.
[3] Véanse Sentencias T-234 de 1993, T-462 de 1993, T-443 de 1995,  T-245
de 1997, T-623 de 2005, T-693 de 2004, T-659 de 2004, T-294 de 2004, T-452 de
2001,  SU-706 de 1996,  Auto 030 de 1996, entre otros.
[4] Constitución
Política, artículo 48.
[5] Constitución Política, artículo 49.
[6] Al respecto, es
oportuno referir lo expuesto en la sentencia T-581 de 2007 donde esta
corporación señala: “A su
turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en
razón a … que se trate de un sujeto de especial protección constitucional
(menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen
enfermedades catastróficas, entre otros).”
[7] Sentencia T-201 de 2009.
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007
[9] El PIDESC, artículo 12, contempla “el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.
[10] Observación General N° 14 (2000) “El dere­cho del más alto nivel
posible de salud” (2).
[11] Observación General N° 14 (2000) “El dere­cho del más alto nivel
posible de salud” (9). “(…) un Estado no puede garantizar la buena salud ni
puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del
ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una
afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen
desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona
[…].”
[12] Corte Constitucional, Sentencia T-085 de 2007, en este caso se
decidió que “(…) la prestación del servicio de salud a los usuarios del
SGSSS debe ser oportuna y eficiente, pues ello garantiza que las condiciones de
salud del paciente tiendan -como es su esencia- hacia la recuperación o control
de la enfermedad que lo aqueja y no hacia una mayor perturbación funcional de
su organismo que pueda afectar su derecho a la vida en condiciones dignas.”
[13] En la sentencia T-597 de 1993, por ejemplo, la Corte tuteló el
derecho a la salud de un niño al que se le habían generado afecciones de salud,
producto de un servicio médico mal practicado, y la posterior omisión para
enmendar el yerro.
[14] Cabe aclarar que este tiene origen legal, debido a que el artículo
2° de la ley 100 de 1993, indica que el servicio público esencial de seguridad
social debe prestarse con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.
Específicamente, en el literal d se dispuso: “INTEGRALIDAD. Es la cobertura
de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en
general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada
quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus
contingencias amparadas por esta Ley.”
[15] Véanse T-179 de 2000, T-122 de 2001, T-133 de 2001, T-111 de 2003, T-319 de 2003, T-136 de 2004, T-719 de 2005, T-062 de 2006, T-421 de 2007, T-535 de 2007, T-536 de 2007, T-730 de 2007, T-846 de 2007, T-050 de 2008, T-576 de 2008, T-589 de 2008, T-604 de 2008, T-1271 de 2008, T-053 de 2009.
[16] En la sentencia T-179 de 2000 se
indicó sobre el “El plan obligatorio de salud es para todos los habitantes
del territorio nacional para la protección integral de las familias a la
maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías (artículo 162 ley 100 de 1993).  ||  Además, hay guía de atención
integral, definida por el artículo 4° numeral 4 del decreto 1938 de 1994: “Es
el conjunto de actividades y procedimientos mas indicados en el abordaje de la
promoción y fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento
y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a
seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de complejidad y el personal de
salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de
elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones
de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en
términos de calidad y cantidad de vida ganada y con la mejor utilización de los
recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad
social y por los afiliados al mismo”.  ||  Por otro aspecto, el sistema esta
diseñado, según el Preámbulo de la ley 100 de 1993, para asegurar a la calidad
de vida para la cobertura integral, de ahí que dentro de los principios que
infunden el sistema de seguridad social integral, está, valga la redundancia,
el de la integralidad, definido así: “Es la cobertura de todas las
contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las
condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien
contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus
contingencias amparadas por la ley” (artículo 2° de la ley 100 de 1993).  ||
Es más: el numeral 3° del artículo 153 ibídem habla de protección integral: “El
sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud
integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.  ||  A su vez, el literal
c- del artículo 156 ibídem expresa que “Todos los afiliados al sistema general
de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la
salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales,
que será denominada el plan obligatorio de salud” (resaltado fuera de texto).
||  Hay pues, en la ley 100 de 1993 y en los decretos que la reglamentan,
mención expresa a la cobertura integral, a la atención básica, a la
integralidad, a la protección integral, a la guía de atención integral y al
plan integral. Atención integral, que se refiere a la rehabilitación y
tratamiento, como las normas lo indican.”
[17] En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en
la sentencia T-136 de 2004.
[18] Sentencia T-1059 de 2006. Ver también: Sentencia T-062 de 2006.
Otras sentencias: T-730 de 2007, T-536 de 2007 y T-421 de 2007.
[19] Observación General N° 14 (2000) ‘El dere­cho del más alto nivel
posible de salud’.
[20] Véanse: T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746 de 2002, C-800 de 2003,T-685de 2004, T-858 de 2004, T-875de 2004, T-143 de 2005, T-305 de 2005, T-306 de 2005, T-464 de 2005, T-508 de 2005, T-568 de 2005,T-802 de 2005, T-842 de 2005, T-1027 de 2005, T-1105 de 2005, T-1301 de 2005, T-764 de 2006, T-662 de 2007, T-690 A de
2007, T-807 de 2007, T-970 de 2007 y T-1083 de 2007.
[21] Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 2007 , en este caso se
tuteló el derecho de un joven de 23 años a que no se interrumpiera el
tratamiento que recibía por un problema de adicción que lo llevó a perder su
cupo como estudiante, a pesar de que se le atendía en condición de beneficiario
de su padre, por ser estudiante.
[22] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 1993.
[23] Son varios los casos en donde se ha tomado esta decisión. En ellos
se ha señalado que una relación jurídica es la que supone la prestación del
servicio de salud, el cual debe mantenerse en virtud del principio de
continuidad, y otra la relación contractual entre la EPS y el empleador, de
carácter dinerario, que en caso de incumplimiento da lugar a las diferentes
medidas jurídicas orientadas al cobro. Entre otras, pueden verse las
sentencias: T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997; T-154 A de 1995 y T-158 de
1997; T-072 de 1997  y T-202 de 1997. Recientemente se dijo al respecto en la Sentencia
T-360 de 2001: “De la jurisprudencia citada se observa, que si bien existe
una obligación directa a cargo del patrono que incumple con su obligación legal
de pagar en forma oportuna los aportes de sus empleados por concepto de salud,
también lo es, que dicha obligación no exonera en forma total a la EPS de
atender a los afiliados o a sus beneficiarios, en el evento de que requieran
atención en salud, con fundamento en los principios de continuidad de los
servicios públicos y del derecho irrenunciable a la seguridad social (CP. Arts.
48 y 49). Adicionalmente, como se vio, las EPS disponen por ministerio de la
ley, de mecanismos para repetir en contra de los patronos incumplidos por los
costos en que incurran en la prestación de servicios médicos o suministro de
medicamentos.”
[24] En la Sentencia T-281 de 1996 se ordenó al I.S.S. practicar una
operación a una persona, a pesar de que ya no estaba afiliado, pues mientras se
terminaban los trámites administrativos para llevar a cabo la intervención
quirúrgica, había sido desvinculado unilateralmente de su trabajo.
[25] En la Sentencia T-396 de 1999  se ordenó al I.S.S. culminar un
tratamiento quirúrgico en el sistema óseo, a pesar de que la persona había
alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había perdido el derecho a la
pensión de sobreviviente por la muerte de su padre, razón por la que era
atendida por el I.S.S.
[26] En la Sentencia T-730 de 1999 se ordenó a una EPS continuar
prestándole el servicio médico que se le venía dando a una mujer embarazada, a
quien se le había suspendido el servicio en razón a que una norma reglamentaria
(D.824 de 1988) disponía que por su condición laboral y su relación familiar
con su patrón, ella no podía haber sido afiliada por él.
[27] En la Sentencia T-1029 de 2000 se decidió que en virtud del
principio de continuidad que rige el servicio de salud, una EPS está obligada a
atender a un afiliado nuevo desde el primer día del traslado, incluso cuando el
empleador no ha cancelado aún los aportes a la nueva entidad.
[28] En la Sentencia T-636 de 2001  se decidió que era necesario
suministrar bolsas de colostomía a una persona (bolsas externas al cuerpo para
recoger materias fecales), en el interregno entre dos operaciones, por
considerar que hacían parte del tratamiento y en esa medida, no darlas
implicaba suspender la continuidad del mismo.
[29] Sentencia T-111 de 2004.
[30] Acuerdo 008 de 2009, artículo 2.
[31] Acuerdo 008 de 2009, artículo 4.
[32] Resolución 2729 de 1998, artículo 2.
[33] Ver Sentencia T-480 de 1997.
[34] Ver Sentencias T-369 de 2009 y T-863 de
2009, entre otras.
[35] Estos criterios se encuentran contemplados en las Sentencias T-104
de 2000, T-406 de 2001, T-137 de 2003, T-648 de 2007, T-1007 de 2007, T-139 de
2008, T-144 de 2008 y T-517 de 2008.
[36] Véase Sentencia T-760 de 2008.
[37] Ley 100 de 1993, artículo 188: “GARANTÍA
DE ATENCIÓN A LOS USUARIOS.  Las Instituciones Prestadoras de Servicios no
podrán discriminar en su atención a los usuarios.
Cuando
ocurran hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado
respecto de la adecuada prestación de los servicios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, éstos podrán solicitar reclamación ante el Comité
técnico - científico integrado por la Empresa Promotora de Salud a la cual esté
afiliado, integrado de la siguiente forma: un representante de la EPS, un
representante de la IPS y, un representante del afiliado, quien podrá concurrir
directamente. Si persiste la inconformidad, ésta será dirimida por un
representante de la Dirección Municipal de Salud.”
[38] Sentencia T-344 de 2002.
[39] Los Comités Técnico Científicos fueron contemplados en la Ley 100
de 1993 en el artículo 188. En principio se regularon integralmente por la
Resolución 5061 de 1997, hasta el año 2004 en el cual se profirió la Resolución
3797 que conservó la mayoría de las disposiciones contenidas en la Resolución
5061 y avanzó en cuanto a las condiciones de posibilidad de decisiones más
técnicas en la autorización de medicamentos no incluidos en el POS y la
ritualización de un procedimiento para el recobro de servicios médicos
ordenados en fallos de tutela o medicamentos autorizados por los Comités
Técnico Científicos. Actualmente se encuentran regulados por la Resolución 2933
de 2006.
[40] Ministerio de Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 4o. — Funciones. “El Comité Técnico
Científico tendrá las siguientes funciones: 1. Analizar para su autorización
las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el
suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud (POS), adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas
que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 2 .Justificar técnicamente las
decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas
actas. 3. Realizar evaluaciones trimestrales de los casos autorizados y el
seguimiento sobre el resultado de la salud de los pacientes a quienes se les
autorizaron dichos tratamientos. 4. Presentar al Ministerio de la Protección
Social y a las autoridades competentes cuando éstas los soliciten, los informes
relacionados con su objeto y funciones.”
[41] Resolución 2933 de 2006, Artículo 6: “Parágrafo. En ningún caso
el Comité Técnico-Científico podrá aprobar tratamientos experimentales ni
aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de las actividades,
procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los
Planes de Beneficios conforme al artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y
demás normas que la adicionen, modifiquen o deroguen.”
[42] El parágrafo único del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 señala
como alternativa para acceder a los servicios de salud no incluidos en el POS,
cuando la persona carece de capacidad de pago, la facultad de acudir a la red
pública de salud para solicitarlos: “Cuando el afiliado al Régimen
Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá
financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el
costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas
y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la
obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán
por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.”
[43] Sentencia T-674 de 2009. Véase además en las Sentencias T-666 de 1997, T-155 de 2000,
T-179 de 2000, T-378 de 2000 y T-301 de 2005, entre otras.
[44] En la demanda fueron imputados cinco cargos, estos son, violación a
los artículos 29, 49, 150-21, 334 y 365.
[45] Ley 1122 de 2007, artículo
14: “Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta
ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo
financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios
que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de
los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los
demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que
el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las
obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.
Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen
son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del
aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran
el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud
del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y
demás que señala el reglamento.
A partir de la vigencia de la presente ley el
Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: […]
j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo
en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del
régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico
Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales
solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la
prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos
por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección
Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses
posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando
el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas
mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud.”
[46]
Ver entre otras, las Sentencias T-130 de 2007; T-461 de 2007.
[47] Confrontar, T-500 de 2007, T-165 de 2007.
[48] Sentencia T-1192
de 2004, en la cual se reitera lo dispuesto en la sentencia T-053 de 2004.
[49] Cfr. Entre otras, las sentencias T-1192 del 2004; T-053 de 2004;
T-344 de 2002.
[50] Adicional a lo
señalado, debe tenerse en cuenta con relación al tema, la Sentencia T-301 de
2005.
[51] Definición de fibromialgia: “La
fibromialgia es una condición que causa dolores musculares y fatiga
(cansancio). Las personas con fibromialgia tienen ‘puntos hipersensibles’ en el
cuerpo. Estos se encuentran en áreas como: el cuello, los hombros, la espalda,
las caderas, los brazos y las piernas. Los puntos hipersensibles duelen al
presionarlos.
Las
personas que padecen de fibromialgia pueden también tener otros síntomas, tales
como: dificultad para dormir, rigidez por la mañana, dolores de cabeza,
periodos menstruales dolorosos, sensación de hormigueo o adormecimiento en las
manos y los pies, falta de memoria o dificultad para concentrarse (a estos
lapsos de memoria a veces se les llama ‘fibroneblina’)”.
Tomada de www.niams.nih.gov/Portal_En_Espanol/Informacion_de_Salud/Fibromialgia/default.asp.
[52] Respecto a la incapacidad económica que aduce actor, la Corte se
pronunció en sentencia T-965/07: “En lo relacionado con la carencia de
recursos económicos del accionante, la Corte en su jurisprudencia ha precisado
que se aplica la regla de que ante la afirmación de ausencia de recursos
económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de
la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo
contrario.”
[53] Fundamentado en parágrafo del artículo 6 de
la Resolución 3099 de 2008.