T-526-05
Sentencia T-
Sentencia
T-526/05
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de bolsas de colostomía
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Debe indagarse si demora obedeció a justa causa
No basta con
que haya transcurrido un tiempo considerable desde la amenaza o violación del
derecho fundamental para descartar la procedencia  del amparo constitucional,
pues se hace necesario indagar si la demora  en su ejercicio obedeció a una
justa causa, evento en el cual tendría que aceptarse la acción de tutela. En el
caso bajo revisión observa la Sala que la accionante efectuó manifestación
relacionada con que los hijos le ayudan muy poco económicamente “...para poder
cubrir los gastos correspondientes a servicios, alimentación y el de estos
elementos que ascienden a doscientos mil pesos únicamente 10 bolsas y 10
barreras protectoras.” De lo anterior se deduce que dado el tiempo transcurrido
entre la cirugía y la fecha en que se le suspendió la entrega de los elementos,
la accionante en compañía de sus hijos pudo suministrarse los elementos
requeridos con la ayuda igualmente de la exigua pensión que recibe el cotizante.
Y ahora, una vez se le agotaron los recursos invoca el amparo constitucional.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración
por no
Suministro de bolsas de colostomía
Referencia: expediente T-1047019
Acción de tutela instaurada por Alcira Chávez Rodríguez contra
Seguro Social E.P.S. Seccional Bogotá-Cundinamarca.
Magistrado Ponente :
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil cinco (2005).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo
Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso
de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Treinta y Tres (33) Penal del
Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela promovida por  Alcira Chávez
Rodríguez contra Seguro Social E.P.S. Seccional Bogotá-Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES.
1. Hechos.
Manifiesta la
accionante, de 75 años de edad, ser beneficiaria del ente accionado y haber
sido operada de cáncer en el recto tres años atrás, motivo por el cual fue
ostomizada de por vida requiriendo mensualmente y sin intervalos “10 unidades
de barreras protectoras y bolsas colectoras para colostomía”.  Refiere que
dichos elementos estaban siendo entregados en el Centro de Atención de Kennedy
hasta el mes de junio de 2003, siendo suspendida la entrega de julio a octubre
de 2003 y reanudada posteriormente en Noviembre de 2003, siendo ésta la última
vez que recibió la dotación.   Indica que vive con el esposo quien recibe una
pensión de un salario mínimo, que los hijos le colaboran muy poco para los
gastos correspondientes a servicios, alimentación y el de los elementos negados
por el seguro, los cuales ascienden a $200.000.oo.
Solicita se
ordene a la entidad demandada  el suministro en forma indefinida  de los
elementos antes reseñados los cuales necesita de manera urgente para tratar su
enfermedad y que de no hacerlo así, se pondría en peligro su vida,    salud,
integridad física y se le impediría desarrollar una mediana calidad de vida.
II.
Decisiones Judiciales objeto de revisión.
Sentencia de
primera instancia
El Juzgado
Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, niega la acción interpuesta por
cuanto transcurrió mas de un año  para solicitar la protección constitucional,
término contado desde el momento en que se le suspendió la entrega de los
elementos. Lapso en el cual la interesada  no efectuó o no hizo uso de las
acciones respectivas para obtener la entrega de los elementos, no considerando
importante el no suministro de los elementos por parte del seguro. De otra
parte considera que la accionante posee recursos para solventar el costo de los
elementos.
III.
Intervención del accionado.
La
entidad accionada por intermedio de su Gerente, en escrito dirigido al juez del
conocimiento  manifiesta que los elementos solicitados, son elementos medico
quirúrgicos  para la higiene del paciente, los cuales no se encuentran
incluidos  dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud y que no se
encuentra demostrado que la usuaria no cuente con capacidad económica de
solventar el pago de los citados elementos. Que la actuación del Seguro Social
se encuentra ajustada a la ley y la normatividad de exclusiones de medicamentos
y procedimientos no contemplados en el POS.
IV.
Intervención del Ministerio de la Protección Social, a solicitud del Juez de
Primera Instancia.
Manifiesta
que “Las BOLSAS y BARRERAS DE COLOSTOMIA se encuentran excluidos del POS,
solamente se suministran al paciente durante su estancia en la Institución
Hospitalaria.  No obstante, esta entidad resalta la discreción que deben tener
las E.P.S. en virtud de sus responsabilidades como administradoras de riesgo,
para evaluar la conveniencia de cubrir tales elementos en ciertos casos por la
posibilidad del beneficio que representan al evitar complicaciones  que
requieren servicios  de salud que encarecerían la atención de tales pacientes.
En todo caso, dicha exclusión implica la aplicación del parágrafo del articulo
28 del Decreto 806 de 1998.... El afiliado tan solo debe asumir el costo de las
bolsas y galletas, parta lo cual puede realizar acuerdos para diferir el pago.
En caso de probarse que no tiene capacidad de pago para asumir el costo de
estos servicios adicionales, debe ser atendida por las instituciones públicas
prestadoras de servicios de saludo por aquellas privadas con las cuales el estado
tenga contrato. ”
V. DE LAS
PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE.
A folio 9, copia
del comprobante de pago a pensionados del Seguro social, copia de la cédula de
ciudadanía de la accionante y copia del carné que acredita a la misma como
beneficiaria del seguro social.
A folios 10 a 17
copia de documentos relacionados con exámenes  e intervención quirúrgica a la
accionante.
A folio 17 copia
de la petición efectuada al Seguro Social por la accionante relacionada con el
suministro de los elementos a los que se ha hecho referencia.
A folio 19 y 20
copia de la contestación del Seguro Social, en la cual se le indica que el no
suministro de las Bolsas de Colostomía obedece a que tales elementos no se
encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
La Corte es
competente para conocer de estas demandas, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y 33 a 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Acción de
Tutela y principio de inmediatez.
En el caso que
se analiza observa la Sala que la accionante ejerció la acción de tutela en
Noviembre de 2004, cuando había transcurrido un (1) año contado desde el último
mes en que se le suministraron los elementos requeridos. Fue esta una de las
razones que tuvo el juez del conocimiento para negar la acción interpuesta.
Debe entonces
establecerse si esta circunstancia por sí sola justifica que se declare
improcedente el amparo constitucional, tal y como lo hizo el Juzgado 33 Penal
del Circuito de esta ciudad  en la providencia que se revisa.
Al respecto
conviene recordar que según la jurisprudencia de esta Corporación[1], dada la naturaleza
excepcional de la acción de tutela esta debe ser ejercida dentro de un plazo
razonable, oportuno y justo, de tal manera que no se convierta en un factor de
inseguridad jurídica, ni en una herramienta que premie la desidia, la
negligencia o la indeferencia de los accionantes.
También ha
precisado la Corte que si al tenor del art. 86 de la Constitución, con la
acción de tutela se busca la protección “inmediata” de los derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o
amenazados por la acción u omisión  de las autoridades públicas, “ ... es
imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de
la amenaza o violación de los derechos”.[2]
Es decir, que
uno de los rasgos característicos de la acción de tutela es su inmediatez,
pues evidentemente dicha figura “ ...ha sido instituida como remedio de
aplicación  urgente que se hace preciso  administrar en guarda de la
efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.”[3]
Además, en la
sentencia T 575 de 2002 la Corte también puso de presente que para determinar
la procedencia de la acción de tutela  en relación con la regla de la
inmediatez , entre otros elementos, “... el juez constitucional debe
constatar: ‘... si existe un motivo válido para la inactividad de los
accionantes...’ [4],
es decir, si es predicable la existencia de una justa causa por la cual no
ejercitó la acción de manera oportuna.”[5]
De manera pues
que no basta con que haya transcurrido un tiempo considerable desde la amenaza
o violación del derecho fundamental para descartar la procedencia  del amparo
constitucional, pues se hace necesario indagar si la demora  en su ejercicio
obedeció  a una justa causa, evento en el cual tendría que aceptarse la acción
de tutela.
En el caso
bajo revisión observa la Sala que la accionante efectuó manifestación
relacionada con que los hijos le ayudan muy poco económicamente “...para
poder cubrir los gastos correspondientes a servicios, alimentación y el de
estos elementos que ascienden a doscientos mil pesos únicamente 10 bolsas y 10
barreras protectoras.” De lo anterior se deduce que dado el tiempo
transcurrido entre la cirugía y la fecha en que se le suspendió la entrega de
los elementos, la accionante en compañía de sus hijos pudo suministrarse los
elementos requeridos con la ayuda igualmente de la exigua pensión que recibe el
cotizante. Y ahora, una vez se le agotaron los recursos invoca el amparo
constitucional.
No debe
perderse de vista que la vida en condiciones dignas hace alusión a que el
individuo considerado en su persona misma, pueda desarrollarse como ser
autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función
productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no
conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus
aptitudes limitando la existencia misma del ser humano; entonces, no debe esperar
el juzgador a que la vida esté en inminente peligro para poder acceder al
amparo de tutela, sino siempre procurando que la persona pueda actuar
normalmente en su entorno social.
Esta Corporación en reiterada jurisprudencia[6] ha señalado que el derecho a la salud, tiene el
carácter de derecho fundamental, en aquellos eventos en los cuales se encuentre
en conexidad con derechos fundamentales como la vida y la integridad física.[7]
Igualmente, la Corte[8] ha manifestado que el amparo por vía
de tutela, es procedente cuando el titular del mismo sea una de las personas
que de conformidad con el artículo 13 de nuestra Carta Política, requiera de
una especial protección en razón a su mayor vulnerabilidad, como son los niños,
las mujeres cabeza de familia y las personas de la tercera edad, entre
otros.
Siendo la accionante una persona de la tercera edad, que no
recibe salario y que el que recibe su cónyuge es mínimo para cubrir el valor de
los elementos, que hasta donde le pudieron colaborar sus hijos lo hicieron y
por cuanto es deber del estado proteger, prestar ayuda y atención a personas
especiales mas concretamente a personas de la tercera edad, no puede
argumentarse que por haberse presentado un año después de que le fue negado el
suministro de los citados elementos, cesa la obligación del estado establecida
en el artículo 46 de la Constitución Política.  Razón
por la cual, los derechos fundamentales de una persona de la tercera edad deben
primar sobre cualquiera de rango legal, máxime cuando se pone de manifiesto su
situación de inferioridad
3. Problema
Jurídico.
El presente
asunto consiste en examinar brevemente si la tutela es procedente o no frente a
la negativa de las entidades que prestan el servicio público de salud, de
suministrar unos artículos que si bien no significan, en sentido estricto, un
medicamento, sí están relacionados con la salud y la dignidad humana.
4. Tratamientos
y medicamentos excluidos del POS. Derecho a la vida digna.
La Corte, en
numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos
tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no
puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de
lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no
violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que
corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con
el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en
peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún
otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.
En el presente
caso, el juez de instancia sólo realizó el examen formal en cuanto a la
presentación de la tutela, se refirió a la circunstancia temporal, y concluyó
por ese aspecto que no era posible otorgar el amparo concedido. No examinó un
aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la
dignidad humana. No tuvo en cuenta que la accionante es una persona de 75 años
de edad aproximadamente, que por padecer de cáncer de recto fue intervenida
quirúrgicamente, quedando ostomizada de por vida y que la situación económica
no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación
especial requiere. Y requiere de barreras protectoras y bolsas colectoras para
colostomía, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una
relación directa entre lo padecido y lo pedido.
Al
respecto, no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de
la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más
íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En
este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de
persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad
que sufre.
En sentencia T-024 de 2005, esta Corporación al
tratar un caso similar al aquí analizado, indicó:
“2. Problemática
de las personas ostomizadas. Afectación de derechos fundamentales por el no
suministro de los elementos de colostomía
En un caso
similar, la Corte Constitucional[9]
dentro del proceso de revisión de un fallo de tutela decretó como prueba la
remisión por parte de distintas entidades médicas de conceptos sobre el grado
de riesgo al que estaría expuesto un paciente ostomizado por la carencia de las
bolsas de colostomía y los efectos sobre sus derechos.
Resulta
pertinente en el trámite constitucional de la referencia traer a colación
dichos dictámenes especializados:
“... Respecto del riesgo[10]:
"No existe en el mercado
ninguna bolsa comparable a las 'bolsas de colostomía' que permitan una adecuada
recolección de las materias fecales en un paciente con colostomía. Cualquier
otro tipo de bolsa usada permitirá la salida permanente de dicha materia fecal,
produciendo contaminación de la piel y derivando a irritación de la misma e
infección superficial. La probabilidad de que esto ocurra es muy alta, cercana
al 100% por las razones ya expuestas."
Respecto de los efectos sobre diversos
derechos:
"i) A la
vida: Si una colostomía no cuenta con los recursos necesarios para su cuidado,
como son las bolsas de colostomía, se producirán cambios incapacitantes en la
vida de la persona. El constante derrame de heces impedirá el libre movimiento
y cualquier actividad social del individuo.
ii) A la
integridad personal: La situación descrita produce con muy alta frecuencia
estados depresivos debido a la imposibilidad de lograr el autocuidado al
adolecer de las bolsas de colostomía que aíslan las materias fecales del
ambiente.
iii) Al
trabajo: Una colostomía sin bolsas adecuadas produce una incapacidad laboral
permanente total. El paciente tendrá salida permanente de materias fecales
desde su abdomen, con contaminación de las ropas y mal olor incapacitante.
iv) A la convivencia social: Por
todo lo expuesto anteriormente, es obvio que la convivencia social del
individuo será imposible, debido al mal olor permanente y la contaminación de
la ropa por materias fecales."
En la misma
Sentencia, en otro concepto dado por un especialista,[11] manifestó lo
siguiente:
“... Respecto del riesgo:
"Las probabilidades de
contraer una infección a partir de una colostomía si no utilizan "Bolsas
de Colostomía" diseñadas para tal fin, es alta, ya que no se cumplen los
conceptos de: 1. Asepsia 2. Antisepsia 3. Aislamiento por hermetismo 4.
Aislamiento por impermeabilidad".
Respecto de los efectos sobre diversos derechos:
"Para un paciente con
colostomía y fístula mucosa, el no contar con bolsas de colostomía afecta
severamente su vida en las esferas de:
1. Salud Física:
a. Exposición permanente o contaminación (esfera física)
2. Salud Mental:
a. Por disminución de la autoestima, "Ano Contranatura",
con expedición de olor y materia fecal permanentes.
b. Depresión por las mismas razones
c. Aislamiento social por los olores y presencia física,
contaminación y suciedad de elementos de vestir.
3. Esfera Social:
a. Por contravenir los más básicos primarios de higiene (mal manejo
de heces)
b. Presencia de:
1. Materia fecal
a) Olor
b) gases audibles
c) ensuciamiento y
contaminación permanentes."
De lo anteriormente trascrito se puede deducir que
las bolsas de colostomía y las barreras protectoras son elementos vitales para
el normal desenvolvimiento en la vida diaria de una persona y que de no hacerse
uso de los citados elementos se vería afectada su dignidad y autoestima, pues
al no usar esos elementos le traería como consecuencia malos olores e
infecciones con las materias fecales.
5.  Caso
concreto.
Aplicado lo
anterior al caso concreto, tenemos que  se trata de una persona de 75 años de
edad, beneficiaria de quien devenga como pensión la suma de $387.843.oo y quien
a causa de la intervención quirúrgica por cáncer en el recto fue ostomizada de
por vida, debiendo utilizar barreras protectoras y bolsas de colostomía, en
cantidad de 10 mensuales.
La entidad
accionada, acepta que la accionante se encuentra afiliada al sistema de
seguridad social, en su calidad de beneficiaria del señor Francisco Vanegas
Vivas, que presenta cáncer de colon y que las bolsas y barreras de colostomía
son elementos médico quirúrgicos para la higiene del paciente, los cuales no se
encuentran incluidos dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud.
Como se dejó
plasmado en el transcurso de esta providencia, los elementos aquí reclamados –
barreras protectoras y bolsas de colostomía – se constituyen  en elementos de
primer orden tendientes a llevar una vida digna  y proteger su salud, debido a
la cirugía a que fue sometida la accionante por padecer de cáncer en el recto.
Por lo anterior,
los argumentos expuestos por el Seguro Social, relacionados con que el no
suministro de los elementos a los cuales se ha venido haciendo referencia,
obedece a la reglamentación existente, quedan desvirtuados por la
jurisprudencia transcrita y hacen que la misma sea inaplicable, motivo por el
cual la tutela será concedida y se ordenará al Seguro social la entrega de los
elementos requeridos por la accionante.
VII.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y tres
Penal del Circuito de Bogotá el 14 de Diciembre de 2004. En su lugar, CONCEDER
la tutela interpuesta por la señora Alcira Chaves Rodríguez, por violación por
la entidad accionada de el derecho a la salud en conexión con el derecho a la
vida de la accionante.
SEGUNDO.
ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Bogotá, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, suministre las bolsas y barreras de
Colostomía, por el tiempo que sea necesario.
TERCERO. El Instituto de Seguros Sociales, Seccional Bogotá deberá asumir los
costos de los elementos referidos, y podrá repetir por los gastos en que
incurra contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, subcuenta de promoción de la
salud.
CUARTO. INAPLICAR por inconstitucional para el caso concreto, la Resolución 5261 de
1994, artículo 63.
QUINTO. LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Ver entre otras las sentencias T-575 de 2002  y T-900 de 2004.
[2]
Sentencia T-575 de 2002.
[3]
Sentencia C-543 de 1992.
[4]
Sentencia SU-961 de 1999.
[5]
En el mismo sentido ver Sentencia T-013 de 2005.
[6]
En relación con la atención de las enfermedades que ponen en peligro el derecho
a la vida en su núcleo esencial se pueden consultar, además, las sentencias
SU-111, T-271 y T-666 de 1997, T-236, 238 y 560 de 1998, T-4 y 23 de 2001. Y
respecto del derecho fundamental a conservar la vida en condiciones de
dignidad, entre otras, se pueden consultar las sentencias SU-256 de 1996,
SU-480 de 1997 T- 1227 de 2000 y T-878 de 2001.
[7]
Sentencia T-231de 1999
[8] Ver entre otras las Sentencias T- 978, 1037,T- 1266, T-1237, T-1277,
T-1310 de 2001.
[9]
Corte Constitucional. Sentencia T-636 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver en el mismo sentido, Sentencia T-367 de 2004.
[10] Concepto del Dr. SAÚL JAVIER RUGELES, Director
del Departamento de Cirugía del Hospital Universitario de San Ignacio,
Pontificia Universidad Javeriana.
[11]
El doctor JAIME PASTRANA ARANGO, Decano de la Facultad de Medicina de la
Universidad del Rosario.