T-998-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-998/12
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
LA PENSION DE INVALIDEZ-Caso de un
grupo de personas que fueron calificadas con un porcentaje de pérdida de
capacidad laboral mayor al cincuenta por ciento (50%) les negaron el
reconocimiento de la pensión de invalidez
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
LA PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA
PENSION-Inaplicación del requisito de
inmediatez
La
jurisprudencia constitucional ha interpretado que la acción de tutela debe
ejercerse dentro de un término razonable, circunstancia que debe ser calificada
por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que configuran cada
caso. No obstante, esta Corporación también ha señalado algunos factores
excepcionales, que justifican el transcurso de un lapso prolongado de tiempo
entre el momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de
la acción.
REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ Y
REGIMEN APLICABLE-Reiteración de
jurisprudencia
En
el evento en que una solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez por
origen común deba ser estudiada a la luz de la Ley 860 de 2003, se deberá
constatar que el solicitante cumpla con la exigencia de haber cotizado el
número de semanas  mínimas requeridas por la norma en mención. De lo
contrario, deberá analizarse la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45 de
la Ley 100 de 1993, en el cual se contempla el reconocimiento de una
indemnización sustitutiva a la pensión de invalidez.
REQUISITO DE FIDELIDAD AL SISTEMA PARA PENSION DE
INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES-Declaratoria
de inexequibilidad y efectos del fallo C-428/09/PENSION DE INVALIDEZ-Aplicación
del artículo 1 de la Ley 860/03 de acuerdo con la sentencia C-428/09
En
principio se podría afirmar que los efectos de la declaratoria de
inexequibilidad de la sentencia C-428 de 2009 cobijan aquellas situaciones en
las cuales la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado es posterior
a la de la expedición de la sentencia (1 de julio de 2009) y, que las
situaciones cuya fecha de estructuración es anterior, deberían regirse por los
requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en su versión
original.
PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD-Obligación del ISS -Colpensiones- de respetar el
precedente desarrollado por la Corte Constitucional sobre la interpretación
correcta del requisito de fidelidad
En
relación con los precedentes que la Corte Constitucional desarrolla en sede de
tutela, debe indicarse que, si bien la Corporación decide casos concretos, su
función como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional se cifra en
preservar la supremacía e integridad del Texto Superior, así que sus fallos
sobre asuntos concretos se proyectan sobre el orden constitucional, en tanto
concretan el significado de las cláusulas de derechos constitucionales, cuya
apertura semántica hace imprescindible la unificación interpretativa del órgano
de cierre de la jurisdicción constitucional.
ENFERMEDADES DEGENERATIVAS, CRONICAS O CONGENITAS-Fecha de estructuración la del dictamen
En
aquellos casos en los que se deba establecer la fecha de estructuración de la
pérdida de la capacidad laboral de una persona que sufra una enfermedad
crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer actividades
laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, la entidad encargada
de realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral deberá tener en cuenta
que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve
disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide
desarrollar cualquier actividad económicamente productiva.
PROTECCION CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL DE PERSONAS
CON DISCAPACIDAD-Reiteración de
jurisprudencia
Las
personas con discapacidad tienen derecho a no ser discriminadas y a que se
adopten medidas tendientes a lograr que su derecho a la igualdad sea efectivo
garantizándoles su participación e integración plenas en la sociedad. Este
derecho está consagrado en la Constitución y en tratados internacionales,
normas en las que se establecen obligaciones en cabeza del Estado, entre las
que se encuentran la de “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas
medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y
prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con
discapacidad” , y la de abstenerse de realizar actos o
prácticas que sean incompatibles con su protección especial. Para cumplir estas
obligaciones, existe un deber de adoptar medidas como la implementación
de “ajustes razonables”, entendido como las modificaciones y adaptaciones
necesarias y adecuadas que se requieren en un caso particular, para
garantizarle a las personas con discapacidad el goce y ejercicio en condiciones
de igualdad de sus derechos humanos y libertades fundamentales, las cuales no
deben imponerles una carga desproporcionada o indebida.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL-Orden al ISS reconocer y realizar todos los trámites
para el pago de la pensión de invalidez al actor
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, MINIMO VITAL
Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden
al ISS reconocer en forma definitiva la pensión de invalidez a favor del actor y
realizar todos los trámites para el pago de tal pensión
Referencia: expedientes T-3559506,
T-3562805 y T-3565502.
Acciones de tutela presentadas por: Argemiro de Jesús
Cardona Muñoz (T-3559506), Carlos Alberto Morcillo Minota (T-3562805) y Juan
(T-3565502), contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros
Sociales en Liquidación.[1]
Magistrada ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá
D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez y
Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión
de los fallos proferidos por los siguientes despachos: en el trámite de la
acción de tutela instaurada por Argemiro de Jesús Cardona Muñoz, en única
instancia, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali el 6 de junio de
2012 (T-3559506); en el trámite de la acción de tutela instaurada por Carlos
Alberto Morcillo Minota, en primera instancia, por el Juzgado Catorce Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali el 2 de diciembre de 2011, y en
segunda instancia, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali el 15 de mayo de 2012 (T-3562805); en el trámite de
la acción de tutela instaurada por Juan, en primera instancia, por el
Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín el 24
de mayo de 2012, y, en segunda instancia, por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Medellín el 22 de junio de 2012 (T-3565502).[2]
La
Sala Primera de Revisión advierte que el expediente T-3565502 hace referencia a
información que puede afectar el derecho
a la intimidad del actor,  razón por la cual decidió cambiar su nombre por uno
ficticio, el cual se escribirá en cursiva y no se usarán apellidos.
I. ANTECEDENTES
Los
actores interpusieron acciones de tutela contra el Instituto de Seguros
Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, por considerar que esa
entidad está vulnerando, entre otros, sus derechos al mínimo vital, a la
seguridad social y a la igualdad, al negarse a reconocerles la pensión de
invalidez argumentando, en dos (2) casos, que no cumplían con el requisito de fidelidad
al sistema y, en otro, que el actor no había cotizado por lo menos cincuenta
(50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de su estado de invalidez.
Con
el fin de exponer los antecedentes en forma ordenada, se presentarán los hechos
en los que cada uno de los actores fundamentó su solicitud de amparo, y
posteriormente, se presentarán los argumentos expuestos por la entidad
accionada.
1.
Hechos
1.1      Expediente T-3559506
1.1.1
El señor Argemiro de Jesús Cardona
Muñoz es una persona de sesenta y seis (66) años de edad,[3] afiliada al Instituto de
Seguros Sociales desde el 19 de septiembre de 1989, que fue calificado por esta
entidad, el 30 de octubre de 2007, con una pérdida de su capacidad laboral de
origen común del sesenta y dos por ciento (62%), con fecha de estructuración
del 28 de agosto de 2007.[4]
1.1.2
El 23 de noviembre de 2007
solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, petición que fue negada
por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución No. 15925 del 19 de
agosto de 2008, con el argumento según el cual “a pesar de tener más de 50
semanas los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de
invalidez, no acredita la fidelidad de cotización para con el sistema del
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez, esto es, tener un mínimo de 423 semanas cotizadas”.[5]
1.1.3
Manifiesta que por su avanzada
edad y por su pérdida de capacidad laboral derivada de las diversas
enfermedades que padece, no puede desarrollar actividad laboral alguna que le
permita velar por su sostenimiento y el de su familia.
1.1.4
Con base en los hechos expuestos,
el 23 de mayo de 2012 interpuso acción de tutela en contra del Instituto de
Seguros Sociales, en la que solicita la protección de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, a
la protección especial de las personas de la tercera edad y de las personas con
disminuciones físicas y psíquicas, por medio de una orden a la entidad
accionada para que le reconozca y pague la pensión de invalidez desde el
momento de estructuración de su pérdida de capacidad laboral, los intereses
moratorios y/o indexación de la sumas dejadas de cancelar, y el pago de costas
y agencias en derecho.
1.2      Expediente T-3562805
1.2.1
El señor Carlos Alberto Morcillo
Minota es una persona de cincuenta y ocho (58) años de edad,[6] afiliado al Instituto de
Seguros Sociales desde el 1 de julio de 1980, que fue calificado por esta
entidad con un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral del cincuenta y
uno punto ochenta y cinco por ciento (51.85%), con fecha de estructuración del
10 de noviembre de 2008.[7]
1.2.2
El 11 de mayo de 2010 solicitó el
reconocimiento de la pensión de invalidez al Instituto de Seguros Sociales,
petición que fue negada mediante Resolución No. 012520 del 23 de noviembre de
2010, porque a pesar que el actor cotizó 146 semanas en los tres (3) años
anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, este no cumplió con el
requisito de fidelidad establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, norma
vigente en la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral.[8]
1.2.3
Contra el citado acto
administrativo, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio
apelación, en el que solicitó que se inaplicara el requisito de fidelidad por
vulnerar sus derechos fundamentales. Por medio de la Resolución No. 7185 del 28
de junio de 2011, el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del
Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle resolvió el recurso de
reposición, confirmando la decisión impugnada. La entidad accionada argumentó
que a pesar de que el requisito de fidelidad al sistema fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009, los
efectos de esa sentencia no eran aplicables a la solicitud del señor Carlos
Alberto Morcillo Minota, porque la fecha de estructuración de su invalidez fue
anterior a la del pronunciamiento de la Corte Constitucional, y esta sentencia
no es aplicable retroactivamente.
1.2.4
Manifiesta que no percibe renta,
salario o pensión alguna, que le permita tener una vida en condiciones dignas,
y que tiene que acudir a la caridad pública para poder subsistir.
1.2.5
Con fundamento en los hechos descritos,
el 16 de noviembre de 2011 interpuso acción de tutela en contra del Instituto
de Seguros Sociales, en la que solicita la protección de sus derechos
fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, por medio
de una orden a la entidad accionada para que, en aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad, del principio de progresividad en la protección de los
derechos sociales y del principio de favorabilidad, resuelva su solicitud de
reconocimiento de la pensión de invalidez sin exigir el cumplimiento del requisito
de fidelidad al sistema, y, en consecuencia, le reconozca la pensión de
invalidez a partir de la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad
laboral.
1.3      Expediente T-3565502
1.3.1
El señor Juan es una persona de cuarenta y ocho (48) años de
edad,[9]
que en 1989 fue diagnosticado como portador de VIH SIDA. Manifiesta que luego
del diagnóstico ha dependido de diferentes medicamentos, que su salud se ha
deteriorado paulatinamente, pero que ha podido desempeñar distintos trabajos
informales.
1.3.2
Informa que se afilió al Instituto de Seguros Sociales en abril de 1996 para
tener acceso a las prestaciones de salud y pensiones, y que desde ese momento
ha aportado al Sistema más de setecientas ochenta y nueve (789) semanas.[10]
1.3.3
El 21 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales lo calificó
con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del sesenta y ocho punto
nueve por ciento (68.9%), y fecha de estructuración del 1 de mayo de 1990.
1.3.4
El 1° de febrero de 2010 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el
reconocimiento de la pensión de invalidez, petición que fue negada por medio de
la Resolución No. 003830 del 28 de febrero de 2011, porque el actor cotizó cero
(0) semanas en los seis años anteriores a la fecha de estructuración de su pérdida
de capacidad laboral, razón por la cual no cumplió con los requisitos
establecidos en el Decreto 758 de 1990[11]
para acceder a la pensión de invalidez.[12]
1.3.5
Manifiesta que aunque en la fecha en que se fijó la estructuración de su
invalidez no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez,
para el 21 de diciembre de 2009, fecha de evaluación de su pérdida de capacidad
laboral, sí cumplía con los requisitos establecidos en la norma vigente para
esa época, esto es, la Ley 797 de 2003.[13]
1.3.6
Con fundamento en los hechos expuestos, y con el fin de que se le
garanticen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a
la igualdad material por ser una persona discapacitada y en estado de
vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y a la seguridad social, interpuso
acción de tutela el 9 de mayo de 2012, en la que solicita que se ordene al Instituto
de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de invalidez.
2.
Respuesta del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación.
El Instituto de Seguros
Sociales, hoy en liquidación, no se pronunció sobre los hechos y pretensiones
de las acciones de tutela interpuestas por los señores Argemiro de Jesús Cardona
Muñoz (T-3559506) y Carlos Alberto Morcillo Minota (T-3562805).
Respecto de la acción de
tutela promovida por el señor Juan (T-3565502), presentó un informe
radicado el 17 de mayo de 2012 solicitando que se declare la improcedencia de
la acción de tutela, bajo el argumento que el actor cuenta con otros medios
judiciales para acceder al reconocimiento de su pensión de invalidez, que no
está acreditado que se encuentre frente a un perjuicio irremediable, el cual,
en todo caso, no tendría relación de causa efecto con la actuación de la
entidad accionada.
3.
Fallos objeto de revisión
3.1      Expediente
T-3559506
3.1.1
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia del
6 de junio de 2012, declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta
por el señor Argemiro de Jesús Cardona Muñoz, por considerar que este cuenta
con otros medios de defensa judicial, y que el lapso de tiempo de más de tres
(3) años que tardó en interponer la acción de tutela, contados desde la
expedición del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la pensión
de invalidez, desvirtúa que el actor busque evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable en sus derechos fundamentales. Este fallo no fue
impugnado por el actor.
3.2
Expediente T-3562805
3.2.1
El Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Cali, profirió sentencia de primera instancia el 2 de diciembre de 2011, en la
que negó la protección de los derechos del actor, porque consideró que la
acción de tutela no es el mecanismo procedente para pronunciarse sobre sus
pretensiones.
3.2.2
El apoderado del tutelante impugnó el fallo de primera instancia sin
manifestar las razones de su inconformidad.
3.2.3
Mediante sentencia del 15 de mayo de 2012, la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión de primera
instancia, porque consideró que la acción de tutela no es el mecanismo
procedente para definir un derecho prestacional que se encuentra en discusión.
3.3
Expediente T-3565502
3.3.1
El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por
medio de sentencia del 24 de mayo de 2012, negó la protección de los derechos
fundamentales del señor Juan, porque no encontró acreditado que este
hubiera cumplido con el requisito legal de haber cotizado 50 semanas en los
tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, exigencia que
calificó como necesaria para acceder a la prestación económica reclamada.
3.3.2
Esta decisión fue impugnada por la apoderada del actor, reiterando los
argumentos presentados en el escrito de tutela.
3.3.3
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín, mediante sentencia del 22 de junio de 2012, encontró que existían
elementos probatorios suficientes para considerar que la fecha de
estructuración de la invalidez del actor no es el 1° de mayo de 1990, ya que
desde mayo de 1996 hasta diciembre de 1998, laboró al servicio de una fábrica.
Sin embargo, el Juez de segunda instancia no encontró suficientes elementos
probatorios para establecer la fecha de estructuración de la invalidez del
actor, ya que la mayoría de sus aportes posteriores a 1998, los hizo en calidad
de trabajador independiente. Por lo anterior, concluyó que la acción de tutela
no es el mecanismo judicial procedente para establecer la fecha de estructuración
de la invalidez del actor, y por lo tanto, definir la titularidad del derecho a
la pensión de invalidez. En consecuencia, confirmó el fallo de primera
instancia.
Ii.      Consideraciones
y fundamentos
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento de los casos
y problemas jurídicos
La
Sala de Revisión considera que los casos en estudio tienen semejanzas en sus
antecedentes, ya que en todos ellos los tutelantes son personas que fueron
calificadas con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral mayor al
cincuenta por ciento (50%), a quienes las administradoras de fondos de
pensiones a las cuales estaban afiliados les negaron el reconocimiento de la
pensión de invalidez. Sin embargo, las razones por las cuales se les negó el
reconocimiento de las pensiones de invalidez no son las mismas en los tres
casos.
En
efecto, en las acciones de tutela adelantadas por Argemiro de Jesús Cardona
Muñoz (T-3559506) y Carlos Alberto Morcillo Minota (T3562805), el Instituto de
Seguros Sociales negó el reconocimiento del derecho porque los tutelantes no
cumplieron con el requisito de fidelidad al sistema.
Por
otra parte, en la acción instaurada por Juan (T-3565502), el Instituto
de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la pensión de invalidez porque el
actor no acreditó el cumplimiento del requisito de haber cotizado 150 semanas
en los seis (6) años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez (Acuerdo
049 de 1990, artículo 6).
En
este orden, las acciones de tutela interpuestas por los señores Argemiro de
Jesús Cardona Muñoz y Carlos Alberto Morcillo Minota, le plantean a la Corte el
siguiente problema jurídico:
¿Vulnera el Instituto de Seguros
Sociales, (actualmente Instituto de Seguros Sociales en Liquidación) los
derechos al mínimo vital y a la seguridad social, de dos de sus afiliados (los
señores Argemiro de Jesús Cardona Muñoz y Carlos Alberto Morcillo Minota), al
negarles el reconocimiento y pago del derecho a la pensión de invalidez porque
no cumplieron con el requisito de fidelidad al sistema, sin tener en cuenta
que, en el primer caso, existe jurisprudencia de la Corte Constitucional en la
que se declaró la excepción de inconstitucionalidad de ese requisito, y, en el
segundo caso, al interpretar que la ratio decidendi de la sentencia
C-428 de 2009, por la cual se declaró la inexequibilidad de ese requisito, no
era aplicable porque la fecha de estructuración de la invalidez fue anterior al
fallo?
Por otra parte, la acción de tutela
interpuestas por el señor Juan, le plantean a la Corte el siguiente
problema jurídico:
¿Vulnera el Instituto de Seguros
Sociales, (actualmente Instituto de Seguros Sociales en Liquidación), los
derechos al mínimo vital y a la seguridad social de uno de sus afiliados (Juan),
que padece VIH SIDA, al negarle el reconocimiento de su pensión de invalidez
porque no acreditó el aporte de las semanas requeridas por la ley para acceder
al derecho antes de la fecha de estructuración de su invalidez, sin tener en
cuenta que esa fecha se fijó en forma retroactiva, y que luego se afilió y
aportó al sistema cerca de ochocientas (800) semanas?
Para resolver los
anteriores problemas jurídicos, la Sala estudiará la procedencia excepcional de
la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez. En segundo lugar, estudiará si la acción de tutela interpuesta por
el señor Argemiro de Jesús Cardona Muñoz cumple con el requisito de inmediatez.
En tercer lugar, reiterará la jurisprudencia sobre el requisito para obtener la
pensión de invalidez, relativo a haber cotizado 50 semanas dentro de los tres
(3) últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración,
establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. En cuarto lugar, reiterará
la jurisprudencia de esta Corporación en la que se señala que los efectos de la
sentencia C-428 de 2009[14]
también son aplicables a situaciones en las que la fecha de estructuración de
la invalidez es anterior a la declaratoria de inexequibilidad del requisito de
fidelidad al sistema, establecido en el artículo recién citado. Por último se
estudiarán los casos concretos.
3.
Procedencia excepcional de
la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez en los casos objeto de estudio
La Sala de Revisión considera necesario establecer si
la acción de tutela es procedente en los casos objeto de estudio, pues, en
principio, el ordenamiento dispone otros medios de defensa judicial para
reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Es necesario señalar que el artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela “sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”. En consecuencia, la procedibilidad de la tutela estará
supeditada a que el actor no cuente con otro medio de defensa judicial, que el
medio existente no sea idóneo o eficaz para la defensa de los derechos cuyo
amparo se pretende, o que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. Respecto del perjuicio irremediable, la Corte ha manifestado lo
siguiente:
“[e]n primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o
próximo a suceder.  Este exige un considerable grado de certeza y suficientes
elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa
del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga
un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar,
deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde
una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del
perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por
último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que
respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable”.[15]
Con
fundamento en los criterios reiterados, la Corte debe establecer si en los
casos concretos el mecanismo ordinario es idóneo para la protección de los
derechos fundamentales de los actores, o si la acción de tutela procede como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Para
empezar, el señor Argemiro de Jesús Cardona Muñoz (T-3559506) dispone, en
principio, de otros mecanismos para solicitar el reconocimiento de su derecho
pensional. En este caso, el actor es una persona de avanzada edad (66 años),
que perdió el sesenta y dos por ciento (62%) de su capacidad laboral, y que no
cuenta con una fuente de ingresos para suplir sus necesidades básicas. Frente a
un caso de esta naturaleza, la decisión de negarle el reconocimiento de la
pensión de invalidez al actor deja latente la consumación de un perjuicio
irremediable a sus derechos fundamentales.
En
efecto, el actor es una persona a quien en 2007 se le dictaminó la pérdida de
su capacidad laboral, porque padece enfermedad de Parkinson, hernia discal L4
L5, radiculopatía L5, pérdida de oído derecho, y espondiloartrosis degenerativa
L5.[16]
Algunas de estas enfermedades son degenerativas, característica de la que se
puede inferir que aunque en 2007 originaron una pérdida de capacidad laboral
del actor en un sesenta y dos por ciento (62%), es probable que actualmente
esta sea muy superior. Esta situación lleva a la Corte a concluir que el actor
se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad. Pero si adicionalmente
se tiene en cuenta que el actor manifiesta que se le está afectando su derecho
al mínimo vital, es necesario concluir que se requiere un pronunciamiento
urgente para evitar que se consume un perjuicio irremediable en los derechos
fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional.
En
el segundo caso, el señor Carlos Alberto Morcillo Minota (T-3562805) es una
persona de edad avanzada (58 años), a quien se le estableció un porcentaje de
pérdida de capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%), que no
cuenta con una fuente de ingresos que le permita vivir en condiciones dignas, y
que actualmente subsiste por la caridad de las personas que lo rodean. Las
condiciones de vida descritas llevan a la Sala de Revisión a concluir que la
decisión del Instituto de Seguros Sociales de negarle la pensión de invalidez
al señor Morcillo Minota, amenaza sus derechos fundamentales al mínimo vital y
a la seguridad social.
En
este caso, el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la
pensión de invalidez del actor mediante Resolución No. 012520 del 23 de
noviembre de 2010, decisión confirmada mediante Resolución No. 7185 del 28 de
junio de 2011. Luego de agotar los recursos ante la administradora de fondos de
pensiones, el 16 de noviembre de 2011 el señor Morcillo Minota presentó la
acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social. Este corto lapso de tiempo transcurrido desde
que se profirió el acto que presuntamente vulneró los derechos fundamentales
del actor y la fecha de interposición de la acción de tutela, demuestran que el
actor se encuentra frente a un perjuicio inminente a sus derechos
fundamentales, perjuicio que es grave porque afecta la dignidad humana de un
sujeto de especial protección constitucional. Esta situación requiere de un
pronunciamiento urgente por parte de la jurisdicción constitucional, para
evitar la consumación del perjuicio irremediable, siendo la acción de tutela,
por su celeridad, el mecanismo judicial adecuado para proteger los derechos
fundamentales del actor. Por las razones expuestas, debe concluirse que en este
caso, la acción de tutela procede como un mecanismo transitorio, para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable en los derechos fundamentales del
actor.
Finalmente,
la acción de tutela instaurada por el señor Juan también es procedente.
En este caso, la edad del actor no es tan avanzada como la de los otros
accionantes. Sin embargo, en el expediente está claro que su expectativa de
vida es reservada, ya que así lo afirma la médico tratante en el certificado
sobre el proceso de rehabilitación integral para el trámite de pensión por
invalidez aportado como documento anexo al escrito de tutela.[17] Ante estas
circunstancias, las acciones ordinarias no resultan idóneas, pues el actor
requiere un pronunciamiento célere sobre su derecho pensional, y sería
desproporcionado imponerle la carga de acudir a la jurisdicción ordinaria, a
una persona que tiene una expectativa de vida que los médicos tratantes han
considerado como reservada. Por las razones expuestas, en este caso, la acción
de tutela procede como mecanismo definitivo para la protección de los derechos
fundamentales del actor.
Una
vez establecido el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de
tutela en los casos objeto de estudio, la Sala de Revisión encuentra que uno de
las acciones se interpuso en un plazo de tiempo que puede ser considerado como
irrazonable, por lo que hará algunas consideraciones sobre el requisito de
inmediatez en la interposición de la acción de tutela, y establecerá si en ese
caso se cumple con el mencionado requisito de procedibilidad.
4.
Estudio del requisito de
inmediatez en la acción de tutela interpuesta por el señor Argemiro de Jesús
Cardona Muñoz (T-3559506)
Otro
requisito de procedibilidad de la acción de tutela que debe ser analizado es el
de la inmediatez, ya que la acción interpuesta por el señor Argemiro de Jesús
Cardona Muñoz fue presentada en un plazo que, en principio, puede ser
considerado como irrazonable.
La
jurisprudencia constitucional ha interpretado que la acción de tutela debe
ejercerse dentro de un término razonable, circunstancia que debe ser calificada
por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que configuran cada
caso.[18]
No obstante, esta Corporación también ha señalado algunos factores
excepcionales, que justifican el transcurso de un lapso prolongado de tiempo
entre el momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de
la acción. Estas son:
“(i) Que se demuestre que
la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la
originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la
tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus
derechos, continúa y es actual.[19] Y (ii) que la especial
situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga
de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”[20]
Estos factores han sido
aplicados por la Corte en la solución de casos similares a la acción
interpuesta por el señor Cardona Muñoz. Por ejemplo, en la sentencia T-906 de
2011[21]
se estudiaron dos acciones que fueron acumuladas. Una de ellas fue instaurada
por una persona de sesenta y ocho (68) años de edad, a quien el Instituto de
Seguros Sociales le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque
no estaba acreditado que su empleador hubiera cotizado las semanas requeridas
para acceder al derecho. En esa oportunidad, el actor presentó la acción de
tutela luego de haber transcurrido seis (6) años desde que la entidad accionada
profirió el acto administrativo por medio del cual le negó el derecho. Respecto
del cumplimiento del requisito de inmediatez, la Corte dijo:
“En el presente caso, la Sala observa que, a
diferencia de lo que sostuvo el juez de única instancia, sí existe inmediatez
en el ejercicio de la acción de tutela, pues bien es cierto han transcurrido 6
años desde que el ISS profirió la resolución negando la pensión, lo cierto es
que la vulneración es actual porque el señor sigue sin capacidad económica para
subsistir junto con su núcleo familiar. […] || Por estas razones, la Sala
concluye que la acción de tutela procede en este caso.”[22]
En
el caso objeto de estudio, el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento
de la pensión de invalidez al señor Cardona Muñoz mediante Resolución No. 15925
del 19 de agosto de 2008, acto administrativo en contra del cual el actor
presentó una solicitud de revocatoria directa, mediante oficio radicado el 6 de
noviembre de 2008, actuación que según se informa en el escrito de tutela, “aún
no ha obtenido respuesta”.[23]
Ahora bien, el fundamento esgrimido por la Administradora de Fondos de
Pensiones accionada para negar la pensión de invalidez fue el incumplimiento
del requisito de fidelidad, el cual, para el momento de expedición del acto
administrativo en mención, no había sido declarado inexequible por la Corte
Constitucional, ya que esta decisión se adoptó mediante sentencia C-428 del 1°
de julio de 2009.[24]
Como
la norma que fundamentó la negación del derecho se declaró inexequible el 1° de
julio de 2009, el análisis de inmediatez debe hacerse a partir de esa fecha.
Como el actor interpuso la tutela el 23 de mayo de 2012, puede concluirse que
transcurrieron 2 años y 10 meses aproximadamente,  sin que el actor ejerciera la
acción de tutela para la protección de sus derechos. Este plazo de tiempo puede
ser considerado prolongado para una persona que cuenta con unas condiciones de
salud normales. Sin embargo, la Sala de Revisión considera que en el caso del
señor Cardona Muñoz este juicio no puede ser tan estricto, ya que es una
persona con una pérdida de capacidad laboral que para el 2007 era del sesenta y
dos por ciento (62%), pero, por la naturaleza degenerativa de algunos de sus
padecimientos,[25]
para la fecha en que presentó la tutela, podía ser incluso mayor.
Ahora
bien, la negación de la pensión de invalidez del señor Cardona Muñoz por no
cumplir el requisito de fidelidad al sistema, genera una vulneración continua a
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la
dignidad humana, ya que, por lo menos desde el año 2007, cuando fue valorada la
pérdida de su capacidad laboral, el actor no puede desarrollar una actividad que
le permita suplir sus necesidades en forma autónoma. Adicionalmente, esa
vulneración es actual, porque así lo manifiesta el actor en el escrito de
tutela y esa afirmación no fue desvirtuada por la entidad accionada.
Por
la condición de discapacidad del tutelante, teniendo en cuenta que la sentencia
que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad se expidió el 1 de
julio de 2009 y que el tutelante solo se enteró de su existencia en 2012, la
Sala de Revisión debe concluir que la acción de tutela interpuesta por el señor
Argemiro de Jesús Cardona Muñoz cumple con el requisito de inmediatez, ya que,
la negación de la pensión de invalidez genera una afectación continua y actual a
sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, y por
tratarse de una persona que perdió su capacidad laboral en un sesenta y dos por
ciento (62%), sería desproporcionado asignarle la carga de acudir al juez
ordinario.
5.
Requisitos para acceder a
la pensión de invalidez y régimen aplicable.  Reiteración de jurisprudencia.
El
artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un
servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental
irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que establezca la ley. En
desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de
1993, estableciendo el Sistema de Seguridad Social Integral, dentro del cual se
encuentra el Sistema General de Pensiones que tiene por objeto garantizar a la
población una protección frente a las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte.
Respecto
de las contingencias derivadas de la invalidez por riesgo común,[26] el Sistema
General de Pensiones consagró el reconocimiento de una pensión de invalidez
para aquellas personas que cumplieran los requisitos establecidos en el
artículo 39 de la citada ley, o el reconocimiento de una indemnización
sustitutiva a la pensión de invalidez para aquellos afiliados que al momento de
estructuración de su invalidez no hubieren reunido los requisitos para adquirir
esa prestación.
Pues
bien, en el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 se
establecieron dos tipos de requisitos que debían cumplir las personas que
habían sido declaradas inválidas, para que se les reconociera el derecho a la
pensión de invalidez, dependiendo de si estaban cotizando al sistema al momento
de producirse el estado de invalidez o si habían dejado de cotizar. En el
primer evento, el afiliado debía haber “cotizado por lo menos veintiséis
(26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez”, en el
segundo evento, el afiliado al sistema debía haber “efectuado aportes
durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produzca el estado de invalidez”.
Los
anteriores requisitos fueron modificados por el legislador mediante la
expedición de la Ley 860 de 2003.[27]
En esta norma se eliminó la diferenciación entre los requisitos exigidos a los
afiliados que se encontraran cotizando al momento de producirse el estado de
invalidez y aquellos que hubieran dejado de cotizar, exigiendo para todos los
afiliados que hubieren sido declarados inválidos por enfermedad común, haber “cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez”.[28]
Esta
Corporación ha examinado, en sede de tutela, diversas controversias jurídicas
suscitadas por los cambios normativos de los requisitos para el reconocimiento
de la pensión de invalidez y ha determinado su incompatibilidad con el
principio de progresividad de los derechos sociales en casos concretos. Así, en
la sentencia T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño), al estudiar algunos
casos en los que administradoras de fondos de pensiones habían negado el
derecho a la pensión de invalidez de sus afiliados, argumentando que no
cumplían con el requisito de fidelidad al Sistema, la Corte consideró que la
disminución de los niveles de protección, en cuanto al acceso a la pensión de
invalidez que prevé la Ley 860 de 2003, no estaba sustentada en razones
suficientes que justificaran su imperiosa necesidad. A su vez, estimó que tales
requisitos generaban consecuencias lesivas a grupos poblacionales que, en razón
de sus condiciones de debilidad manifiesta, deben ser sujetos de especial
protección por parte del Estado. Concretamente dijo la Corporación:
“[…] en apartados anteriores de esta decisión se han
expuesto a profundidad los argumentos que ha tenido en cuenta la Corte para
concluir, en distintas decisiones, que las modificaciones legislativas al
régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley 797/03 como en la
Ley 860/03, se muestran injustificadamente regresivas.  Ello en la medida que (i)
imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en
comento; (ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al
Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una
mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situación de
discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del Estado; y (iv)
no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectación
desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al sistema al
momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de transición."[29]
Estos
análisis fueron realizados cuando no existía un pronunciamiento del pleno de la
Corte sobre la exequibilidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Al
respecto, la sentencia T-287 de 2008[30]
señaló:
“Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del
pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de
2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se
aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39),
cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad”.[31]
Posteriormente,
en la sentencia C-428 del 1 de julio de 2009,[32]
esta Corporación analizó en
sede de control abstracto, si el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 resultaba
contrario al principio de no regresividad, consagrado en el artículo 48 de la
Constitución y otros postulados de carácter internacional, en relación con lo
contemplado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. En esta sentencia la Corte
sostuvo:
“En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en
los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez,
incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto
de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión
de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de
cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer
valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la
invalidez. […]
Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en
cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan
sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización
en un mes dado[33].
Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de
semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a
ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les
estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año
inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso
de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la
informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual
régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de
la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas
en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a
los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen
un empleo permanente.”
A
partir del anterior pronunciamiento, en el evento en que una solicitud de
reconocimiento de pensión de invalidez por origen común deba ser estudiada a la
luz de la Ley 860 de 2003, se deberá constatar que el solicitante cumpla con la
exigencia de haber cotizado el número de semanas  mínimas requeridas por la
norma en mención. De lo contrario, deberá analizarse la aplicación de lo
dispuesto en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993, en el cual se contempla el
reconocimiento de una indemnización sustitutiva a la pensión de invalidez.
6.
El requisito de fidelidad
al sistema establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 fue declarado
inconstitucional por medio de la sentencia C-428 de 2009. Los efectos de esta sentencia
también son aplicables a situaciones en las cuales la fecha de estructuración
de la invalidez es anterior a la fecha del fallo. Reiteración de jurisprudencia.
6.1
En la sentencia C-428 del 1° de
julio de 2009,[34]
la Corte declaró la
inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización con el sistema, de al
menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado
cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez. En la decisión se sostuvo:
“El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad,
que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como
una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el
acceso a la pensión de invalidez. En este caso no hay población beneficiada por
la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, y no se
advierte una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la
cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con
los efectos producidos por la misma.
[…]
“Lo
anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra desvirtuar
la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso analizado,
respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del
aumento en el número de semanas requeridas. A pesar de poder tener un fin
constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera
del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del
fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al
imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad
-los afiliados de la tercera edad. En muchos casos, los afiliados de la tercera
edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una barrera
infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir
el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los
periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población incapacitada más
vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad. Igualmente debe
resaltarse que para ‘promover la cultura de la afiliación y evitar el fraude’,
existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían menos lesivas que
obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación por invalidez a
cierto grupo de personas”.[35]
6.2
El fallo citado nada dice sobre
sus efectos temporales. Y en aplicación del artículo 45 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia,[36]
por regla general, cuando las sentencias de constitucionalidad no señalan cuál
es el efecto temporal del fallo, se entenderá que el mismo tiene efectos hacia
el futuro.
Así, en principio se podría afirmar que los efectos de
la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-428 de 2009 cobijan
aquellas situaciones en las cuales la fecha de estructuración de la invalidez
del afiliado es posterior a la de la expedición de la sentencia (1 de julio de
2009) y, que las situaciones cuya fecha de estructuración es anterior, deberían
regirse por los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en
su versión original.
6.3
Sin embargo, la jurisprudencia de
esta Corporación ha señalado que sólo la Corte Constitucional puede fijar los
efectos de sus fallos, en el cuerpo de la sentencia[37] o en sentencias
posteriores.[38]
En relación con el requisito de fidelidad es importante resaltar que su
oposición a la Constitución había sido detectada en el control de
constitucionalidad concreto por diversas salas de revisión, doctrina que
resultaba vinculante para los jueces de tutela con anterioridad a la expedición
de la sentencia C-428 de 2009[39],
y que, con posteridad al citado fallo, diferentes Salas de Revisión han
sostenido que los efectos de la sentencia son aplicables a situaciones en las
cuales la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a la declaratoria
de inexequibilidad parcial, por cuanto el texto del artículo 1º de la Ley 860
de 2003, en su redacción original, y respecto al requisito de fidelidad, es
contrario al principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social, y lo
que hizo el estudio de constitucionalidad fue “corregir una situación que
desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en
pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular
de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución”.[40]
En esa medida, la sentencia tiene un efecto declarativo y no constitutivo.
Por
lo anterior, la Sala de Revisión reitera que el requisito establecido en el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, por el cual se exigía al afiliado fidelidad con el sistema del 20%
del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de
edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es
inconstitucional por ser regresivo y, en consecuencia, las entidades encargadas
del reconocimiento de derechos pensionales, no pueden exigir a sus afiliados el
cumplimiento de dicho requisito, ni siquiera si se trata de situaciones en las
cuales la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a la declaratoria
de inexequibilidad parcial del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, siéndoles
exigibles tan sólo la acreditación de la pérdida de capacidad laboral y haber
cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha
de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.
7.
La obligación del ISS
de respetar las decisiones de la Corte Constitucional sobre la
interpretación constitucionalmente correcta de los requisitos para el acceso a
la pensión de invalidez, en relación con la línea jurisprudencial desarrollada
por la Corporación en sede de revisión de tutela y control de
constitucionalidad. Reiteración de jurisprudencia.
7.1
De la línea de precedentes
esbozada en el capítulo anterior se desprende, con plena claridad, que el
requisito de fidelidad es incompatible con la Constitución Política porque, al
establecerlo, el Legislador violó el principio de progresividad, aplicable a
las facetas prestacionales de determinados derechos constitucionales y afectó
por esa vía, a personas titulares del derecho a un trato especial de las
autoridades, de carácter favorable, en virtud a las condiciones de
vulnerabilidad que los afectan y en desarrollo del principio de igualdad, en su
dimensión promocional.
Esa conclusión se presentó de manera uniforme en una serie de
decisiones de revisión de tutela, que se encuentra sistematizada en el fallo
T-043 de 2007. Por ello, incluso antes de que la Corte profiriera la sentencia
C-428 de 2009, resultaba pacífico, desde el punto de vista constitucional, que
las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones tenían la
obligación de inaplicar el requisito de fidelidad, al estudiar solicitudes
de pensión de invalidez.
En relación con los precedentes que la Corte Constitucional desarrolla
en sede de tutela, debe indicarse que, si bien la Corporación decide casos
concretos, su función como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional
se cifra en preservar la supremacía e integridad del Texto Superior, así que
sus fallos sobre asuntos concretos se proyectan sobre el orden constitucional,
en tanto concretan el significado de las cláusulas de derechos
constitucionales, cuya apertura semántica hace imprescindible la unificación
interpretativa del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.
Por ello, si bien las decisiones adoptadas en sentencias de revisión de
tutela -salvo en casos excepcionales y cuando la Corporación así lo indique-,
tienen efectos inter partes, la motivación contenida en ellas, en los
apartes que resulten necesarios para sostener las órdenes correspondientes,[41] vincula
también a todos los jueces y a la Administración. En tal sentido, el respeto
por la ratio decidendi de las sentencias de revisión de este Tribunal es
condición de eficacia de los derechos constitucionales, y de la supremacía de la
Constitución Política.
7.2
Resulta oportuno señalar que el
valor normativo de la jurisprudencia, entendida según se ha explicado como las
motivaciones contenidas en los fallos judiciales, generó a la entrada en
vigencia de la Constitución Política de 1991 un interesante debate sobre la
naturaleza del sistema de fuentes colombiano, de tradición legalista. Sin
embargo, ese debate se encuentra superado por lo menos desde el año dos mil uno
(2001), cuando en sentencia C-836 de 2001[42]
la Sala Plena sentó su posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia
y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho.
Entre las razones constitucionales que más incidencia tuvieron en la
posición unificada que sostiene la Corporación desde aquella oportunidad se
cuentan (i) la interpretación extensiva de la expresión “imperio de la ley”
contenida en el artículo 230 de la Constitución, de acuerdo con la cual, en el
contexto de las fuentes del derecho, la expresión “ley” no debe
entenderse como un tipo de norma de carácter general y abstracto proferida por
el Congreso de la República, sino como “derecho” en sentido amplio, pues de
acoger la interpretación restrictiva se llegaría a la conclusión inaceptable de
que los jueces no se hallan vinculados a la Constitución Política, los tratados
internacionales aprobados y ratificados por Colombia (o bien incorporados en
virtud del bloque de constitucionalidad al orden interno), y las demás normas
jurídicas que no son producto del Legislador; y (ii) la relación entre el
respeto del precedente y el principio de igualdad, pues no es suficiente que
las normas posean supuestos de hecho generales para lograr los cometidos del
citado principio si, cada juez, al resolver los asuntos que llegan a su
conocimiento, decide variar constantemente sus posiciones interpretativas,
tratar de forma diversa a ciudadanos en igual situación de hecho y pasar por
alto la doctrina sentada por los órganos de cierre del sistema jurídico, sobre
la interpretación de las normas pertinentes.[43]
7.3
Con el paso del tiempo, la
Corporación recalcó también la importancia del precedente para asegurar la
confianza de los ciudadanos en una administración de justicia que adopte
decisiones razonablemente previsibles, la buena fe que debe caracterizar las
relaciones entre los ciudadanos y las autoridades, y la unidad del ordenamiento
jurídico, que sólo puede preservarse adecuadamente cuando los órganos de cierre
del sistema jurídico sientan las bases para la aplicación de las normas de
derecho y los demás órganos del sistema jurídico las respetan.[44]
Con todo, el respeto del precedente no sólo se haya ligado a principios
y fines constitucionales, sino que parte de una exigencia de la razón práctica
(es decir, el tipo de razonamiento dirigido a determinar lo que es debido),
de acuerdo con la cual es irrazonable tratar de forma distinta dos personas o
dos situaciones de hecho, si no median razones poderosas para hacerlo, regla de
la argumentación que se proyecta en dos direcciones: el seguimiento del
precedente, entendido en este contexto como norma previamente establecida sobre
lo que debe hacerse en una situación determinada; o el abandono del mismo, sólo
si median razones suficientes para hacerlo. Ambas reglas obligan al operador
jurídico a tomar en consideración el precedente y, contrario sensu,
descartan la indiferencia frente al precedente, o la desobediencia inmotivada
del mismo, como justificación válida de una decisión.
7.4
Es por ello que el manejo del
precedente se concreta, en buena medida, en reglas argumentativas. Así, el
seguimiento del precedente supone una “descarga” de la argumentación,
pues la sola existencia de un pronunciamiento previo sobre un asunto jurídico
similar constituye una razón para actuar constitucionalmente relevante que
redundará en la eficacia de todos los principios jurídicos previamente citados.
El abandono, ampliación o restricción del precedente están en cambio sujetos a
la existencia de razones constitucionales de tal entidad, que no sólo sugieran
una nueva respuesta a problemas previamente analizados, sino que justifiquen la
restricción de los principios sobre los que se fundamenta el respeto por el
precedente.
Ahora bien, la mayor parte de los argumentos, criterios y subreglas
vertidos en la jurisprudencia constitucional sobre el precedente se han
relacionado con el tratamiento que deben dar los jueces a la jurisprudencia y
el precedente judicial. Los jueces tienen a su cargo la interpretación y
aplicación de las normas legales en los casos concretos, siempre dentro del
marco de los principios constitucionales o, en otros términos, de manera
conforme a la Constitución Política. En esa tarea gozan de amplia autonomía e
independencia para determinar el alcance de las reglas legales. Además, les
corresponde evaluar todas las características de un caso concreto, razón por la
cual las reglas y cargas argumentativas a las que se ha hecho referencia, les
permiten apartarse del precedente, siempre que no lo ignoren, que señalen de
forma transparente su alcance y las razones que los motivan para adoptar una
decisión diversa a la ya trazada en decisiones con valor de precedente.
7.5
En la reciente sentencia C-634 de
2011,[45]
esta Corporación abordó algunos aspectos relacionados con la vinculación de la
Administración Pública a los precedentes judiciales. Aunque no se efectuó un
tratamiento integral del tema, las conclusiones se encaminan a señalar que los mismos
fundamentos del respeto al precedente por los órganos jurisdiccionales son
predicables frente a aquellos de carácter administrativo. En esta sentencia se estudió una demanda
de inconstitucionalidad en contra de un apartado del artículo 10 de la Ley 1437
de 2011 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo”, en el que se establece que al momento de
resolver los asuntos de su competencia, las autoridades administrativas tienen
el deber de acoger la interpretación y aplicación que haga el Consejo de Estado
en sus sentencias de unificación jurisprudencial de las normas
constitucionales, legales y reglamentarias.[46] El demandante
argumentó que la norma excluía la obligación de las autoridades de tener en
cuenta los precedentes de otras altas cortes, y en especial, los de la Corte
Constitucional, circunstancia que, entre otras razones, desconocían el
principio de supremacía constitucional.
Para resolver el problema propuesto en esa demanda, la Corte
reiteró que los precedentes de la Corte Constitucional tienen fuerza vinculante
para todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, al
momento de ejercer su actividad, “en razón de la jerarquía del
sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía
constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de la
Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos normativos identificados
por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de intérprete
autorizado del Texto Superior”.[47]
Con fundamento en este, y otros argumentos, la Corte encontró que el
Legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, al dejar de señalar
que las autoridades administrativas al resolver los asuntos de su competencia,
además de tener en cuenta la interpretación del Consejo de Estado en sentencias
de unificación de las normas constitucionales, legales y reglamentarias,
también están sometidas a los precedentes de la Corte Constitucional, en
desarrollo “del principio de supremacía constitucional y [de] los efectos de
la cosa juzgada constitucional regulados en el artículo 243 C.P.” Asimismo, encontró que el Legislador tenía la obligación de incluir el precedente
constitucional en la norma demandada, y que no concurría una razón suficiente
que justificara dicha omisión. Por las razones expuestas, declaró la
exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido “que las autoridades
tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial
proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la
Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a
la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter
obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de
constitucionalidad”.[48]
7.6
Por todo lo expuesto, cuando una
entidad administrativa desconoce el precedente sentado en jurisprudencia clara
y uniforme de la Corte Constitucional, incurre en evidente violación al derecho
a la igualdad y su decisión debe ser revocada, incluso por vía de tutela,
cuando se cumplan los presupuestos generales de procedibilidad.
Además de ello, y de manera independiente a esa obligación, los fallos
que dicta la Corte en sede de control abstracto de constitucionalidad, tienen
efectos erga omnes, y hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, y el
artículo 243 Superior dotó de una fuerza particular a la cosa juzgada
constitucional al prohibir, expresamente, que las normas declaradas
inexequibles sean reproducidas. Prohibición que se dirige a todas las
autoridades.
En consecuencia, el desconocimiento de una sentencia de
constitucionalidad acarrea un irrespeto por el derecho vigente, el principio de
igualdad y la adecuada interpretación de las normas legales. La aplicación de
una norma declarada inexequible, implica la adopción de una decisión que no
cuenta con sustento en el orden legal y viola, además, los principios
superiores incompatibles con el precepto en cuestión.
En ese sentido, existe
una diferencia jurídica práctica entre el desconocimiento del precedente de
tutela y el de constitucionalidad. La violación del primero se traduce en una
trasgresión al derecho de igualdad que, en caso de cumplirse las reglas
generales de procedencia de la acción de tutela, puede ser atacada ante el juez
de tutela. El funcionario que decide ignorar lo dispuesto por la Corte
Constitucional en sede de control abstracto se aleja abiertamente del
ordenamiento jurídico y pasa por alto la prohibición expresamente contenida en
el artículo 243 de la Carta. Por lo tanto, puede ver comprometida su
responsabilidad, en los ámbitos penal, disciplinario y fiscal, según los hechos
en que se produzca su actuación.
8.
Estructuración en forma retroactiva del estado de invalidez de
personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas.
Reiteración de jurisprudencia
El artículo 48 de la Constitución Política consagra la
seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho
fundamental irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que
establezca la ley. En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador
expidió la Ley 100 de 1993, estableciendo el Sistema de Seguridad Social
Integral, dentro del cual se encuentra el Sistema General de Pensiones que
tiene por objeto garantizar a la población una protección frente a las
contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.
Respecto de las contingencias derivadas de la
invalidez por riesgo común,[49]
el Sistema General de Pensiones consagró el reconocimiento de una pensión de
invalidez para aquellas personas que cumplieran los requisitos establecidos en
el artículo 39 de la citada ley y, para aquellos afiliados que al momento de la
estructuración de su invalidez no hubieren reunido los requisitos para adquirir
esa prestación, el Sistema estableció el reconocimiento de una indemnización
sustitutiva.
Ahora bien, es necesario analizar la jurisprudencia de
la Corte Constitucional respecto de los casos en los que la causa de la
invalidez de los pacientes se deriva de una enfermedad crónica, degenerativa o
congénita, en los que la estructuración de la invalidez se establece en una
fecha anterior al dictamen, pues en algunos casos, se ha determinado que ese
dictamen vulnera el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los
afiliados al Sistema.
Con ese fin, es pertinente indicar que la pérdida de
capacidad laboral se establece por medio de una calificación que realizan las
entidades autorizadas por la ley,[50]
a partir de tal dictamen se determina la condición de la persona, indicándose
el porcentaje de afectación producida por la enfermedad, en términos de
deficiencia, discapacidad, y minusvalía,[51]
de modo que se le asigna un valor a cada uno de estos conceptos, lo cual
determina un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de
esta situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez.[52]
En el Decreto 917 de 1999, se define la fecha de
estructuración de la invalidez como aquella “[…] en que se genera en el
individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.
Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia
clínica, los exámenes
clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o
corresponder a la fecha de calificación”.
Así, es posible que, en razón de la enfermedad que
genera la pérdida de la capacidad laboral, la fecha de estructuración del
estado de invalidez sea fijada en un momento anterior a la fecha del dictamen,[53]
a pesar de que la persona haya conservado sus capacidades funcionales y
cotizado al sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de
estructuración. En estos eventos, la Corte ha
considerado que:
“[E]xisten casos en los que la fecha en que se pierde
la aptitud para trabajar, es diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad
u ocurrió el accidente que causó ésta mengua. Lo anterior se presenta,
generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, que al ser estos padecimientos de larga duración, su fin o curación no puede preverse claramente, degenerativas o congénitas por manifestarse éstas desde el nacimiento, en
donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina.
Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha
evidenciado que los órganos encargados de determinar la pérdida de capacidad
laboral, es decir las Juntas de Calificación de Invalidez, establecen como
fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer
síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el
momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese momento, no
se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva[54] superior al 50[55]
%, tal y como establece el Manual Único para la calificación de la invalidez –
Decreto 917 de 1999-[56].
Esta situación genera una vulneración al derecho a la
seguridad social de las personas que se encuentran en situación de invalidez y
han solicitado su pensión para conjurar este riesgo, por cuanto, en primer
lugar, desconoce que, en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas o
congénitas, la pérdida de capacidad laboral es gradual y por tanto la persona
que sufre de alguno de este tipo de padecimientos puede continuar desarrollando
sus actividades; en segundo lugar, no se tiene en cuenta las cotizaciones
realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para
el reconocimiento de esta prestación, lo cual puede generar un enriquecimiento sin
justa causa por parte del fondo de pensiones al “benefici[arse] de los
aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en
cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos
exigidos para el reconocimiento de la pensión.”[57] y
finalmente contraría el artículo 3 del Decreto 917 de 1999.
[…]
En este orden de ideas, cuando una entidad estudia la
solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que
padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita deberá establecer como
fecha de estructuración de la invalidez el momento en que la persona haya
perdido de forma definitiva y permanente su capacidad laboral igual o superior al 50%. y a partir de ésta verificar si la persona que ha solicitado la
pensión de invalidez cumple con los requisitos establecidos por la normatividad
aplicable para el caso concreto.”[58]
(negrilla en texto original).
En desarrollo de lo anterior, las entidades encargadas
de determinar el estado de invalidez de una persona que padece una enfermedad
crónica, degenerativa o congénita, cuando establezcan la fecha de
estructuración de la invalidez, deben tener en cuenta que dicha fecha
corresponde al momento en el cual el afiliado al Sistema General de Pensiones
perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, pues de lo
contrario, se estaría poniendo en riesgo los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social de sujetos en condiciones de debilidad
manifiesta.
Esta posición fue asumida por la Corte en la sentencia
T-561 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), en la cual se estudió una acción de
tutela interpuesta por una persona que sufría una enfermedad mental de muy
larga evolución, quien se afilió al Sistema General de Pensiones desde julio de
1983 y había cotizado de manera ininterrumpida por más de 21 años. Su
enfermedad fue calificada con un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral
del cincuenta y uno punto diez por ciento (51.10%), pero al momento de
practicarse el dictamen correspondiente se estableció que la fecha de
estructuración de su invalidez fue el 17 de noviembre de 1983, razón por la
cual, la entidad accionada le había negado el reconocimiento de la pensión por
no haber cumplido el requisito de cotizar 50 semanas en los 3 años anteriores a
la fecha de estructuración de su invalidez.
La Corte encontró que la estructuración de la
invalidez se estableció en una fecha en la que la actora sufrió un episodio
clínicamente difícil. Sin embargo, teniendo en cuenta que la actora continuó
aportando al Sistema por más de 21 años, consideró poco verosímil asumir que
ese fue el momento en el que la actora perdió definitivamente su capacidad
laboral. Por esta razón, tomó como fecha de estructuración el momento en que la
actora solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.
Concretamente dijo:
“En efecto, el proceso de aseguramiento de los riesgos
de invalidez, vejez o muerte exige el cumplimiento de algunos requisitos, pero
el sistema no puede desconocer las circunstancias particulares de un caso como
el que se revisa, para negar el reconocimiento de una pensión por invalidez,
cuando está demostrado más que suficientemente que la interesada pudo cotizar a
pensiones hasta el año 2004, muy a pesar de la supuesta condición de invalidez
que se habría estructurado desde 1983. Por tal motivo, entiende la Sala que
sólo en el año de 2004 se consolida en la accionante una verdadera situación de
invalidez, por lo que serán las normas y las situaciones fácticas de ese
momento las que en efecto han de ser tenidas en cuenta para una adecuada
valoración y calificación de su invalidez y del efectivo cumplimiento o no de
la condición de persona inválida”.[59]
Por lo anterior, en aquellos casos en los que se deba
establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de
una persona que sufra una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, que no
le impida ejercer actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de
tiempo, la entidad encargada de realizar el dictamen de pérdida de capacidad
laboral deberá tener en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a
aquella en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en
tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente
productiva.
Una vez reiterada la
jurisprudencia de la Corte sobre el establecimiento en forma retroactiva de la
fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de personas que
padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, la Sala de Revisión
hará una breve exposición sobre la protección constitucional e internacional de
las personas con discapacidad.
9.
Protección constitucional e internacional de las personas con
discapacidad
La Constitución Política reconoce una protección
especial para las personas con discapacidad. En efecto, en su artículo 13 se
consagra el derecho de todas las personas a recibir la misma protección y trato
de las autoridades, y a que se les garanticen los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación. Adicionalmente, en los incisos 2° y
3° del mismo artículo se establece el deber del Estado de brindar una
protección especial a las personas que se encuentren en estado de debilidad
manifiesta por su condición económica, física o mental, con el fin de lograr
que la igualdad de estas personas sea material y no simplemente formal.[60]
Por otra parte, en el artículo 47 de la Constitución
Política se establece el deber del Estado de adelantar una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales o
psíquicos[61],
en el artículo 54, se establece el deber del Estado de garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud,[62] y en el
artículo 68, se establece la obligación especial del Estado de brindar
educación a las personas con limitaciones físicas o mentales.[63]
De la interpretación de estas normas, la Corte
Constitucional ha concluido que las personas con discapacidad tienen derecho a
que el Estado adopte medidas positivas con el fin de lograr que su derecho a la
igualdad sea efectivo, pues ha reconocido que estas personas han sido
históricamente discriminadas y han tenido que enfrentar distintas barreras que
les han impedido gozar y disfrutar de sus derechos en las mismas condiciones
que las demás personas. Respecto de la forma de discriminación a la que han
sido sometidas las personas con discapacidad, la Corte ha señalado:
“6. Tal como ha ocurrido con otros grupos sociales,
los discapacitados han sido objeto constante de marginación social a través de
los siglos. La discriminación contra los discapacitados presenta, sin embargo,
características que le son propias y que no se observan en otros casos. Por un
lado, porque el sector de los discapacitados ha sido durante largos períodos
una minoría oculta o invisible, en la medida en que en muchas ocasiones las
personas afectadas por discapacidades fueron internadas en instituciones o
mantenidas por fuera del ámbito de la vida pública. De otra parte, porque la
minoría de los discapacitados es tan heterogénea como disímiles son las
limitaciones que pueden causar las múltiples formas en que se manifiestan las
discapacidades. Y finalmente, porque la discriminación contra los
discapacitados frecuentemente es ajena al alto grado de hostilidad, odio e
irracionalidad que acompaña otras formas de discriminación, tal como la que
causa la segregación racial. En efecto, en muchos casos la discriminación
contra los discapacitados no tiene origen en sentimientos de animadversión, y
recibe una justificación con la limitación física o mental que presenta la
persona afectada - claro está, haciendo caso omiso de las condiciones
especiales de cada discapacidad y de los diferentes grados de limitación que
ellas pueden generar. De esta manera, la marginación de los discapacitados
frecuentemente no está acompañada de hostilidad, sino que es más bien producto
de ignorancia, de prejuicios, de simple negligencia, de lástima, de vergüenza o
de la incomodidad que genera el encuentro con personas diferentes”.[64]
La protección constitucional antes descrita está
acorde con los instrumentos internacionales que se han suscrito con el
propósito de garantizar a las personas con discapacidad el goce pleno en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales. En efecto, el Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales interpretó mediante su Observación General No. 5, que el Pacto de
Derechos Económicos Sociales y Culturales establece una protección especial a
las personas con discapacidad. En la observación en mención, se señaló:
“5.   El Pacto no se refiere explícitamente a personas
con discapacidad. Sin embargo, la Declaración Universal de Derechos Humanos
reconoce que todos los seres humanos han nacido libres e iguales en dignidad y
en derechos y, como las disposiciones del Pacto se aplican plenamente a todos
los miembros de la sociedad, las personas con discapacidad tienen claramente
derecho a toda la gama de derechos reconocidos en el Pacto. Además, en la medida
en que se requiera un tratamiento especial, los Estados Partes han de adoptar
medidas apropiadas, en toda la medida que se lo permitan los recursos
disponibles, para lograr que dichas personas procuren superar los
inconvenientes, en términos del disfrute de los derechos especificados en el
Pacto, derivados de su discapacidad. Además, el requisito que se estipula en el
párrafo 2 del artículo 2 del Pacto que garantiza "el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna" basada en determinados
motivos especificados "o cualquier otra condición social" se aplica
claramente a la discriminación basada en motivos de discapacidad.”
Ahora bien, la Organización de las Naciones Unidad
adoptó el 13 de diciembre de 2006 la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, tratado aprobado por Colombia mediante la Ley 1346
de 2009. Esta ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la
sentencia C-293 de 2010.[65]
En esta, la Corte hizo mención de los tratados internacionales que hasta la
adopción de la Convención habían desarrollado los derechos humanos de las
personas con discapacidad. Al respecto, señaló:
“Entre los tratados internacionales que previamente a
la firma de esta Convención se han ocupado del tema cabe mencionar, comenzando
por los emanados de la Organización de las Naciones Unidas, la Declaración
de los Derechos del Retrasado Mental (1971) y la Declaración de los
Derechos de los Impedidos (1975), y las Normas Uniformes sobre la
igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (de carácter
no vinculante, adoptadas en 1993). Dentro del ámbito continental se destaca la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad de 1999, incorporada al derecho interno por
Ley 762 de 2002.
Además de los anteriores instrumentos, específicamente
dirigidos a la población discapacitada, la Corte ha identificado otros tratados
multilaterales que protegen también, aunque de manera global y menos directa,
los derechos de ese grupo especial de personas. Entre estos, deben destacarse la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Sociales,
Económicos y Culturales suscritos ambos de 1966, la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, así como los
instrumentos relativos a la eliminación de distintas formas de discriminación[66].”[67]
En la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, los Estados Partes reconocieron que el concepto de
discapacidad evoluciona y que es el resultado de la interacción entre las
personas con deficiencias y las barreras que se les imponen y que evitan su participación
plena y efectiva en condiciones de igualdad.[68]
De igual manera, establecieron que el concepto de discapacidad incluye a
aquellas personas “que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.[69]
Asimismo, en el artículo 1° se estableció que el
propósito de la Convención es el de “promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente”.
Para alcanzar los fines propuestos y en armonía con el
marco de protección constitucional para este grupo poblacional, la Convención
estableció en cabeza del Estado unas obligaciones de acción y otras de omisión
respecto de los derechos de los que son titulares las personas con
discapacidad. Entre estas obligaciones, se encuentra la de “tomar todas las
medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar
leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad”,[70] y la de abstenerse de realizar
actos o prácticas que sean incompatibles con la referida Convención velando
porque todas las autoridades e instituciones públicas actúen de acuerdo a lo
que en ella se dispone.
Igualmente, en el artículo 3 del instrumento
internacional, se consagraron unos principios generales, entre los cuales cabe
destacar el respeto por la dignidad, autonomía individual y la independencia de
las personas con discapacidad, la no discriminación, la participación e
inclusión plenas y efectivas en la sociedad, y la igualdad de oportunidades.[71] Entre estos
principios, la Convención se ocupó de desarrollar el de no discriminación,
señalando que los Estados Partes, i) prohibirán toda discriminación por motivo
de discapacidad, ii) garantizarán protección legal a las personas con
discapacidad contra cualquier tipo de discriminación, y iii) realizarán ajustes
razonables para promover la igualdad de las personas con discapacidad y
eliminar la discriminación a la que este grupo de personas ha sido sometido.
Para una mejor comprensión de los compromisos
adquiridos por los Estados Parte, la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad definió los conceptos de “discriminación por
motivos de discapacidad” y de “ajustes razonables”. Respecto del
primer concepto, se estableció que la discriminación ocurre cuando se presentan
actos de distinción, exclusión o restricción, que tengan el propósito o el
efecto de obstaculizar o impedir el goce de los derechos y libertades de las
personas con discapacidad. Asimismo, señaló que existe discriminación contra
las personas con discapacidad cuando se deniegan ajustes razonables,[72] concepto que
fue definido como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que
se requieran en un caso particular, para garantizarle a las personas con
discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos
y libertades fundamentales, las cuales no deben imponer una carga
desproporcionada o indebida.[73]
Finalmente, la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad consagró una serie de derechos humanos y libertades
fundamentales de las personas con discapacidad, los cuales tienen especial
importancia en la consecución de los fines y principios ya mencionados. Por
esta razón, la Convención estableció obligaciones especiales de los Estados
Partes para garantizar a las personas con discapacidad el goce efectivo de esos
derechos en condiciones de igualdad.
En esta oportunidad es pertinente resaltar el derecho
de las personas con discapacidad a ser habilitadas y rehabilitadas en los
ámbitos de la salud, el empleo, la educación, y los servicios sociales, con el
fin de lograr la máxima independencia posible de estas personas y su inclusión
social efectiva. Esta garantía reconoce que las personas con discapacidad
pueden ejercer actividades productivas acordes con sus capacidades y hacer
aportes importantes a la sociedad. Con este fin, la Convención establece la
obligación de los Estados de adelantar servicios y programas voluntarios, que
comiencen en la etapa más temprana posible y se basen en una “evaluación
multidisciplinaria de las necesidades y capacidades de la persona”.[74]
Asimismo, la Convención reconoce los derechos de las
personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con las demás
personas,[75]
a procurarse un nivel adecuado de vida y al acceso en igualdad de condiciones a
programas y beneficios de jubilación.[76]
Estos derechos también son una muestra de que la discapacidad, por sí sola, no
implica que las personas que las padecen sean inválidas, ya que si estas personas
voluntariamente son habilitadas laboralmente, debe dárseles la oportunidad de
trabajar, garantizarse en forma independiente un nivel de vida digno, y, en
condiciones especiales, acceder a las prestaciones que el Sistema General de
Pensiones les garantiza a los demás.
En resumen, las personas con discapacidad tienen
derecho a no ser discriminadas y a que se adopten medidas tendientes a lograr
que su derecho a la igualdad sea efectivo garantizándoles su participación e
integración plenas en la sociedad. Este derecho está consagrado en la
Constitución y en tratados internacionales, normas en las que se establecen
obligaciones en cabeza del Estado, entre las que se encuentran la de “tomar
todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad” ,[77] y la de
abstenerse de realizar actos o prácticas que sean incompatibles con su
protección especial. Para cumplir estas obligaciones, existe un deber de
adoptar medidas como la implementación de “ajustes razonables”,
entendido como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que se
requieren en un caso particular, para garantizarle a las personas con
discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos
humanos y libertades fundamentales, las cuales no deben imponerles una carga
desproporcionada o indebida.[78]
10.      Estudio
de los casos concretos
10.1 Expediente T-3559506
El señor Argemiro de
Jesús Cardona Muñoz es una persona de avanzada edad que perdió el sesenta y dos
por ciento (62%) de su capacidad laboral, a quien el Instituto de Seguros
Sociales, mediante Resolución No. 15925 del 19 de agosto de 2008, le negó el
reconocimiento de la pensión de invalidez, porque no cumplió con el requisito
de fidelidad de cotización al sistema establecido en el artículo 1° de la Ley
860 de 2003.
En este caso, el acto
administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales negó el
reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Cardona Muñoz fue proferido
antes de que la Corte declarara la inexequibilidad del requisito de fidelidad
de cotización al sistema,[79]
por lo que puede pensarse que esa decisión, en aplicación del principio de
legalidad, no vulnera los derechos fundamentales del actor. No obstante, como ya
se indicó, esta Corporación ha resuelto casos con antecedentes fácticos
similares en los que ha concluido lo contrario.
Por ejemplo, en la
sentencia T-609 de 2009[80]
se estudió una acción interpuesta por una persona de 66 años de edad, que fue
calificada con el sesenta y ocho por ciento (68%) de pérdida de su capacidad
laboral, y a quien se le negó la pensión de invalidez por no cumplir con el
requisito de fidelidad de cotización al sistema contemplado en el artículo 1°
de la Ley 860 de 2003. La Corte consideró que debía tutelar los derechos
fundamentales del actor, porque para el momento de proferir la sentencia ese
requisito ya había sido declarado inexequible, y, aunque la negación de la
pensión de invalidez por parte de la entidad accionada fue anterior a esa
declaratoria, la Corte tan sólo reafirmó el carácter irregular de una
disposición que ya había sido inaplicada en no pocas ocasiones. Finalmente,
sostuvo que aunque se aceptara como igualmente razonable la interpretación de
que la sentencia C-428 de 2009 sólo tenían efecto hacia el futuro, en virtud
del principio pro homine que obliga a preferir la interpretación más garantista
para los derechos de los afectados, se llegaría a la misma conclusión de no
exigir el requisito de fidelidad.
A la misma conclusión han
llegado las distintas salas de revisión de esta Corporación en la solución de
casos con antecedentes similares,[81]
razón por la cual, y en aplicación de los principios de igualdad y confianza
legítima, este último derivado del principio de buena fe,[82] según el cual, las autoridades
públicas están obligadas a mantener un comportamiento consecuente respecto de
actos o actuaciones anteriores, este caso debe ser resuelto en el mismo sentido
en que se han decidido casos similares con anterioridad.
Con fundamento en los argumentos expuestos, se concluye que aunque
en la fecha de estructuración de la invalidez del señor Cardona Muñoz aún no
había sido declarada la inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema
establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, lo cierto es que ese
requisito no resulta aplicable,
porque se trata de una norma contraria al principio de progresividad en la
protección del derecho a la seguridad social que ya había sido inaplicada en
múltiples oportunidades por la Corte Constitucional, que posteriormente fue
declarada inexequible en el año 2009, y actualmente la jurisprudencia de esta
Corporación ha reiterado que las entidades encargadas de reconocer el derecho a
la pensión de invalidez no pueden exigirlo al momento de evaluar la procedencia
del derecho.
Ahora bien, para acceder al
reconocimiento de la pensión de invalidez, el señor Cardona Muñoz debía
acreditar una pérdida de su capacidad laboral superior al 50% y haber cotizado
cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración de su invalidez. En el expediente está acreditado que
el actor perdió su capacidad laboral en un sesenta y dos por ciento (62%)[83] y que cotizó
ochenta y cinco (85) semanas al sistema general de pensiones dentro de los tres
(3) años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez,[84] cumpliendo
así con los requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Por lo anterior, la Sala
Primera de Revisión revocará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto
Laboral del Circuito de Cali el 6 de junio de 2012, por medio de la cual
declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, tutelará los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor
Argemiro de Jesús Cardona Muñoz.
En consecuencia, en la
parte resolutiva de esta sentencia, dejará sin efectos el contenido de la
Resolución Nos. 15925 del 19 de agosto de 2008, y ordenará al Instituto de
Seguros Sociales en Liquidación, que dentro de los ocho (8) días hábiles
posteriores a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague al señor
Argemiro de Jesús Cardona Muñoz su pensión de invalidez.
10.2 Expediente No. T-3562805
El señor Carlos Alberto
Morcillo Minota es una persona de cincuenta y ocho (58) años de edad con un
porcentaje de pérdida de capacidad laboral del cincuenta y uno punto ochenta y
cinco por ciento (51.85%), a quien el Instituto de Seguros Sociales le negó la
pensión de invalidez mediante Resoluciones Nos. 012520 del 23 de noviembre 2010[85] y 7185 del
28 de junio de 2011,[86]
porque no cumplió con el requisito de fidelidad de cotización al sistema.
En este caso, los actos
administrativos por medio de los cuales el Instituto de Seguros Sociales negó
la pensión de invalidez del actor fueron proferidos luego de la declaratoria de
inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema. Este hecho
hace evidente la inaplicabilidad del mencionado requisito para el
reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Morcillo Minota, ya que la
entidad accionada tenía certeza sobre su inexequibilidad al momento de resolver
la solicitud pensional y, a pesar de ello, decidió exigirlo, desconociendo
abiertamente la jurisprudencia de esta Corporación.
Si esto es así, los
requisitos para que el señor Morcillo Minota acceda a la pensión de invalidez
son la pérdida de su capacidad laboral en un porcentaje superior al cincuenta
por ciento (50%) y haber cotizado cincuenta semanas en los tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez.
En las Resoluciones Nos.
012520 del 23 de noviembre de 2010 y 7185 del 28 de junio de 2011, el Instituto
de Seguros Sociales afirma que el actor perdió su capacidad laboral en un
cincuenta y uno punto ochenta y cinco por ciento (51.85%), y que cotizó ciento
cuarenta y seis (146) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de
estructuración de su invalidez, de lo cual se deriva que el señor Carlos
Alberto Morcillo Minota cumple con los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez.
Ahora bien, teniendo en
cuenta que el actor es una persona de edad avanzada (58 años), con
discapacidad, que no cuenta con recursos para suplir sus necesidades básicas y
las de su familia, y que el Instituto de Seguros Sociales le negó el
reconocimiento de su derecho con fundamento en un argumento abiertamente
contrario a la Constitución, la Sala de Revisión tutelará en forma transitoria los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor Carlos
Alberto Morcillo Minota. Con este fin, en la parte resolutiva de esta
sentencia, dejará sin efectos las Resoluciones Nos. 012520 del 23 de noviembre
de 2010 y 7185 del 28 de junio de 2011, y ordenará al Instituto de Seguros
Sociales en Liquidación, que dentro de los ocho (8) días hábiles posteriores a
la notificación de esta sentencia, reconozca y pague al actor su pensión de
invalidez.
Teniendo en cuenta que la
acción de tutela se otorga para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de
reconocimiento de la pensión de invalidez, el actor deberá interponer las
acciones judiciales correspondientes para solicitar el reconocimiento
definitivo de su derecho. En el evento en que ejerza las acciones judiciales en
el plazo señalado, los efectos de esta decisión continuarán hasta que el juez
ordinario profiera un fallo definitivo; de lo contrario, cesarán al vencimiento
del término.
Adicionalmente, en el asunto objeto de estudio, la Sala constata que el
ISS no respetó el precedente sentado por esta Corporación al aplicar un
contenido normativo que se opone al principio de progresividad y afecta a
personas especialmente vulnerables. Como sustento de esa actuación, el Jefe del
Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales,
Seccional Valle, invocó un memorando de la Gerencia Nacional de Atención al
Pensionado, en estos términos:
“[…] es pertinente informar al [a]filiado, que es
cierto que la Corte Constitucional en Sentencia 428 de [j]ulio 1° del
2009, en su artículo (sic) Primero declar[ó] INEXEQUIBLE la
expresión ‘y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez’. || En cuanto a la Sentencia C-428 de 2009, mediante MEMORANDO
GNAP No. 10887 del 23 de [n]oviembre de 2009, emitido por la GERENCIA NACIONAL
DE ATENCIÓN AL PENSIONADO, cuyo ASUNTO trató de la ‘NO APLICACIÓN DE LA
FIDELIDAD EN EL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES DE INVALIDEZ’, manifestó:
|| ‘Teniendo en cuenta las funciones atribuídas a esta gerencia, contenida en
el Decreto 1403 de 1994, relativas a la unificación de criterios en torno a la
decisión de prestaciones económicas y visto que se hace necesario emitir
pronunciamientos sobre la NO aplicación de la [f]idelidad en el reconocimiento
de las pensiones por invalidez y sobrevivencia, esta Gerencia se permite anotar
que: Mediante [c]omunicado de prensa No. 29 de 2009, [l]a Corte Constitucional
hace saber que en sesión de la Sala Plena, celebrada el 01 de julio de 2009,
mediante sentencia C-428 de 2009, se resolvió: […] En este orden de ideas, es
necesario mencionar la Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 45 establece: ‘REGLAS
SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL
JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD’ [l]as [s]entencias que profiera la Corte
Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del
artículo 241 de la Constitución Política, tiene efectos hacia el futuro a menos
que la Corte resuelva lo contrario’. || Teniendo en cuenta que aun no se han
conocido las partes considerativas de las [s]entencias de inexequibilidad antes
citadas (sic), y en observancia de la Ley [E]statutaria, es del caso mencionar
que las solicitudes de pensión de invalidez que tengan la fecha de
estructuración con posterioridad al 01 de [j]ulio de 2009, no les será exigible
el requisito de fidelidad contenido en la Ley 860 de 2003 […] Que no obstante
lo anterior, la citada sentencia no es aplicable al caso del afiliado CARLOS
ALBERTO MORCILLO MINOTA, ya que la fecha de la estructuración de su
invalidez fue el 10 de [n]oviembre de 2008, antes del
pronunciamiento de la Corte Constitucional ([j]ulio 1° del 2009)
y la Sentencia no es de aplicación retroactiva.” (negrilla, subrayado y
mayúscula sostenida en texto original)
Si bien ese memorando afirma que el ISS acogerá lo dispuesto por la
sentencia C-428 de 2009, no menciona nada acerca de la línea de precedentes de
tutela que inaplicaron el citado requisito en virtud de la excepción de
inconstitucionalidad y en la que claramente se determinaba que no es acorde a la
Constitución Política.
En el asunto objeto de estudio, el memorando referido fue interpretado
por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Valle, como un fundamento para desconocer los precedentes
de tutela sentados por esta Corporación. Sin embargo, en virtud de lo expuesto
en las consideraciones del numeral 7 de esta sentencia, es evidente que no
puede la Administración oponer su interpretación de las normas de derechos fundamentales
a la que efectúa esta Corte. Por ello, se torna imperativo resaltar que, de
ninguna manera, un memorando interno de la institución accionada puede servir
de fundamento para aplicar el inconstitucional requisito de invalidez, con
independencia de la fecha de estructuración que se presente en el dictamen de
pérdida de la capacidad laboral.
En términos puramente lógicos, el aparte del memorando citado sólo
plantea la obligación de cumplir el precedente, de manera que podría
interpretarse como instrucción pedagógica, destinada a divulgar entre los
funcionarios del instituto la jurisprudencia constitucional. Del contenido
trascrito no se desprende (en términos lógicos) que el requisito sí sea
exigible antes del 1º de julio de 2009, aunque la decisión del citado Jefe del
Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales,
Seccional Valle, deja en claro que de esa forma se entiende y aplica por parte
de los funcionarios de la entidad, lo que se explica por el contexto en que se
enmarca ese memorando.[87]
Podría pensarse, entonces, que el Instituto de Seguros Sociales (sólo)
pasó por alto la aplicación de la ratio decidendi de sentencias de
revisión de tutela en esta oportunidad y que, por lo tanto, la decisión de la
Corte debería limitarse a amparar los derechos fundamentales del actor y
advertir al Instituto de Seguros Sociales que no incurra en conductas como las
que motivan este pronunciamiento. Sin embargo, la Sala observa que (i) antes de
la sentencia C-428 de 2009 existía jurisprudencia uniforme a partir de la cual
surgía nítidamente la obligación de inaplicar el requisito de fidelidad en el
escenario de las solicitudes de pensión de invalidez; y (ii) la Administración
conoce un fallo de constitucionalidad de acuerdo con el cual ese requisito se
opone a la Constitución Política. En ese marco, su determinación de negar la
solicitud de pensión de invalidez del peticionario, debe considerarse
abiertamente arbitraria, pues en virtud de lo expresado no existía ninguna duda
interpretativa razonable frente a la obligación que surgía para el Instituto de
Seguros Sociales de abstenerse de aplicar la condición de fidelidad a la
petición del actor.
Por lo tanto, la Sala remitirá copia integral del expediente a la
Procuraduría General de la Nación para que verifique si los hechos del caso
pueden comprometer la responsabilidad disciplinaria del señor Jefe del
Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales,
Seccional Valle, y si la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado incurre en
violación de sus obligaciones legales al emitir instrucciones internas que
pueden afectar la eficacia de los derechos fundamentales, en tanto pasan por
alto la interpretación sentada por esta Corporación sobre el alcance de las
normas contenidas en la Carta Política.
10.3 Expediente T-3565502
La
acción de tutela promovida por el señor Juan plantea un problema
jurídico distinto. En esta, el actor es una persona de cuarenta y ocho (48)
años de edad que fue diagnosticado como portador del VIH en 1989. En 1996 se
afilió al Instituto de Seguros Sociales en salud y pensiones, y desde ese
momento ha aportado cerca de ochocientas (800) semanas.[88]
Mediante
dictamen del 21 de diciembre 2009, el Instituto de Seguros Sociales calificó la
pérdida de capacidad laboral del señor Juan en un sesenta y ocho punto
nueve por ciento (68.9%), y estableció como fecha de estructuración el 1° de
mayo de 1990, momento en que fue diagnosticado con SIDA en estadio C3.[89]
Con
fundamento en ese dictamen, el señor Juan solicitó el reconocimiento de
la pensión de invalidez, petición que fue negada por el Instituto de Seguros
Sociales mediante Resolución No. 003830 del 28 de febrero de 2011, porque, en
su concepto, el actor no cumplió con los requisitos legales para acceder al
derecho.
Para
fundamentar su decisión, la entidad accionada consideró que los requisitos que
debía cumplir el señor Juan para acceder a la pensión de invalidez eran
los establecidos en el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 de 1990, por ser la norma vigente en la fecha en que fue fijada la
estructuración de la pérdida de capacidad del actor.[90] Esos requisitos son,
haber sido declarado inválido y haber cotizado ciento cincuenta (150) semanas
en los seis (6) años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, o
trescientas (300) semanas en cualquier momento anterior a esa misma fecha, los
cuales no fueron cumplidos por el actor porque para ese momento había cotizado
cero (0) semanas.
El juez de segunda
instancia encontró que desde el 1° de abril de 1996 y hasta el 31 de diciembre
de 1998, el señor Juan hizo aportes al sistema general de pensiones como
trabajador dependiente. De este hecho, concluyó que el actor aún conservaba su
capacidad laboral en esa época, y por lo tanto, que la estructuración de su
invalidez no pudo ocurrir en 1990.
Sin embargo, teniendo en
cuenta que los aportes posteriores al sistema fueron hechos, en concepto del
juez, por familiares del actor o como trabajador independiente, y que, según lo
afirmó el señor Juan, a partir de 1998 este empezó a sentir los efectos
de su enfermedad y en los años 2007 y 2008 su condición física se deterioró
ostensiblemente, el juez de tutela consideró que no contaba con elementos
probatorios suficientes para establecer una fecha cierta de estructuración de
la invalidez del actor, no podía establecer si este cumple con los requisitos para
obtener la pensión de invalidez, ni podía ordenar el reconocimiento del
derecho.
La Sala de Revisión considera,
al igual que lo hizo el juez de instancia, que la invalidez del actor no pudo
haberse estructurado en la fecha fijada por el Instituto de Seguros Sociales.
Esta afirmación se fundamenta inicialmente en la definición reglamentaria
establecida en el Decreto 917 de 1999[91]
de la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, según la
cual, esta “es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su
capacidad laboral en forma permanente y definitiva.”[92]
Ahora bien, en el
expediente está acreditado que el actor ha laborado desde abril de 1996, y a
partir de ese momento, ha hecho sus aportes al sistema general de pensiones en
forma ininterrumpida, llegando a cotizar cerca de ochocientas (800) semanas. Estos
aportes, inicialmente y durante cerca de tres (3) años, fueron cotizados en
calidad de trabajador dependiente al servicio de una empresa. Posteriormente,
desde el 1 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2006, hizo aportes como
trabajador al servicio de una persona natural. Finalmente, a partir del 1 de
enero de 2007 ha hecho aportes como trabajador independiente.[93]
Esta información es
complementada con las afirmaciones hechas por el actor en un escrito anexo a la
tutela, en el que relata la evolución de su enfermedad. En su escrito, señala
que desde 1990, “lavaba carros[,] era mecánico, atendía fiestas en las
fincas de [sus amigos,] hacía vueltas en los bancos, arreglaba sus casas cuando
ellos salían de viaje”. Continúa manifestando que de 1998 a 2003, “las defensas[,] glóbulos rojos, plaquetas, glóbulos blancos [y] linfocitos[,] habían
desaparecido[,] la enfermedad había empezado a golpear[lo] poco a poco. […] En
el año 2007-2008 […] no tenía salud[,] era un cadáver que caminaba”. Finalmente,
afirma que en el año 2008 le cambiaron los medicamentos para tratar su
enfermedad, lo cual ha mejorado el estado de sus defensas, y actualmente,  obtiene
los recursos para hacer los aportes al sistema de seguridad social, principalmente,
de la ayuda que le ofrecen sus hermanos o amigos.[94]
Analizando la anterior
información en conjunto, está claro que el señor Juan no perdió su
capacidad laboral en mayo de 1990, pues como lo afirmó el juez de segunda instancia,
por lo menos desde abril de 1996 a diciembre de 1998, laboró como trabajador
dependiente en una empresa. Adicionalmente, el actor afirma que los efectos de
su enfermedad empezó a sentirlos en 1998. Sin embargo, surge la necesidad de
establecer cuál es la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad
laboral del actor, con el fin de determinar si este cumple con los requisitos
para obtener la pensión de invalidez.
El juez de segunda
instancia consideró que en el expediente no existían suficientes elementos
probatorios para establecer una fecha de estructuración, razón por la cual no
podía hacer el estudio de reconocimiento del derecho, pero la Sala de Revisión
no comparte esa posición por varias razones.
En primer lugar, porque el
actor sufre una enfermedad crónica degenerativa como lo es el VIH SIDA. Este
hecho resulta importante, porque, como ya se indicó, la jurisprudencia de esta
Corporación ha interpretado reiteradamente que en aquellos casos en los que se
deba establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral
de una persona que sufra una enfermedad de esta naturaleza, que no le impida
ejercer actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo,
la entidad encargada de realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral
deberá tener en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en
que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado,
que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva. Cuando
la Corte ha verificado que la entidad encargada de calificar la invalidez de
una persona no tiene en cuenta esta interpretación, ha establecido, en la
mayoría de los casos, que la fecha de estructuración corresponde al momento de
la práctica del dictamen.
Aplicando la anterior regla
jurisprudencial al caso bajo estudio, la Sala de Revisión encuentra que el
señor Juan padece una enfermedad crónica degenerativa, que la fecha de
estructuración de su invalidez fue establecida en forma retroactiva, y que el
actor ha ejercido actividades laborales durante determinados períodos
posteriores a la presunta fecha de estructuración.
Ahora bien, la Sala considera que, en efecto, puede presentarse incertidumbre en
cuanto a la fecha exacta en que el actor perdió de manera definitiva su
capacidad laboral, porque este afirma que en 2007 “ya
no tenía salud” y era un “cadáver que caminaba”, y que actualmente hace
aportes al sistema de seguridad social integral, básicamente, con la ayuda que
le brindan sus familiares y amigos,[95] lo que le impediría a la Sala considerar
que la fecha de estructuración corresponde a la fecha en que el ISS le practicó
el dictamen de pérdida de capacidad laboral.
Sin embargo, esa incertidumbre no es absoluta y, por lo tanto, no implica que
exista ausencia de certeza sobre su derecho a la pensión de invalidez, dado
que, desde cualquier análisis razonable de los hechos, se evidencia el
cumplimiento de los requisitos previstos por la ley para el acceso a la
prestación, como a continuación se explica.
Para empezar, la fecha de estructuración establecida en el Dictamen de
pérdida de capacidad laboral practicado por el Instituto de Seguros Sociales al
actor, no guarda una relación de causalidad con los hechos analizados en este
trámite, pues con posterioridad a esa fecha, en ocasiones como empleado, y en
otras oportunidades como trabajador independiente, el actor pudo desarrollar
labores productivas y cumplir con su carga de solidaridad hacia el sistema, a
tal punto que actualmente reúne cerca de ochocientas (800) semanas de
cotización, equivalentes a dieciséis (16) años, durante los cuales ha efectuado
los aportes exigidos por la ley en forma ininterrumpida.[96]
Ahora bien, según el reporte de semanas
cotizadas por el señor Juan al Instituto de Seguros Sociales,[97] el actor laboró de abril de 1996 a diciembre de 1998, como trabajador dependiente al servicio de una empresa. Así mismo, el actor
afirma que los efectos de su enfermedad los vino a sentir a partir de ese
último año, cuando empezaron a bajar sus defensas.[98] En consecuencia, al verificar las especiales
circunstancias del caso concreto, no resulta plausible afirmar que antes de
1998 se hallaba en estado de invalidez.
Al
analizar esos hechos bajo los distintos regímenes que estuvieron vigentes
durante el período de 1998 a 2007 (que son aquellos que corresponden a las
fechas en que razonablemente se estructuró el estado de invalidez real o
material del actor), la Sala observa que, bajo cualquiera de las hipótesis
posibles, cumple con los requisitos para acceder al derecho.
En efecto, si se establece que la invalidez del actor
se estructuró en una fecha ocurrida entre diciembre de 1998 y la entrada en
vigencia de la Ley 860 de 2003, los requisitos que debería cumplir serían los
establecidos en el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es
decir que, como ha cotizado permanentemente, tendría que acreditar veintiséis
(26) semanas de cotización, requisito que cumpliría. Pero, si se considera que
la fecha de estructuración es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 860
de 2003 (29 de diciembre de 2003), debería acreditar la cotización de cincuenta
(50) semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración,
requisito que también cumpliría, porque como ya se ha dicho, el actor ha
cotizado ininterrumpidamente desde abril de 1996.
Por lo tanto, la Sala de Revisión considera que el señor
Juan tiene derecho al reconocimiento de su pensión de invalidez, porque
cumple con los requisitos legales para obtener ese derecho, sin importar la
fecha en que se establezca la estructuración de su invalidez, manteniendo
presente que ésta, como ya se explicó, en todo caso es posterior a 1998.
En segundo lugar, la
interpretación hecha en esta sentencia no es contraria al espíritu de las
normas legales que establecen requisitos para acceder a la pensión de
invalidez. En este aspecto, debe resaltarse que el establecimiento de esos
requisitos tiene, entre otros, los propósitos de garantizar la sostenibilidad
financiera del sistema y evitar fraudes.[99]
En concepto de la Sala, ninguno de estos propósitos se desconoce en el presente
caso, porque el actor ha hecho aportes al sistema por cerca de ochocientas
(800) semanas, las cuales constituyen un porcentaje elevado de las semanas que
debería cotizar para acceder a la pensión de vejez, lo que a su vez demuestra
que en el presente caso no se está afectando la sostenibilidad financiera del
sistema. Pero, además, la densidad de cotización elevada del actor demuestra
que su intención al momento de afiliarse y hacer aportes, en ningún momento fue
la de cometer un fraude al sistema sino la de cumplir con sus obligaciones como
ciudadano y afiliado al sistema.
En tercer lugar, porque
el objeto de la acción es la protección de los derechos fundamentales de un
sujeto con discapacidad, quien por mandato de la Constitución Política[100] y de
algunos instrumentos internacionales, tiene derecho a recibir una protección
especial del Estado, con el fin de garantizarle el goce en condiciones de
igualdad de todos sus derechos fundamentales, incluidos los derechos a
procurarse un nivel adecuado de vida y al acceso en igualdad de condiciones a
programas y beneficios de jubilación.[101]
Por las razones
expuestas, en la parte resolutiva de esta sentencia, la Sala Primera de
Revisión revocará el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín, que confirmó el fallo proferido por
el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, y
en su lugar, tutelará los derechos fundamentales a la seguridad social, al
mínimo vital y a la igualdad, del señor Juan. Con este fin, dejará parcialmente
sin efectos el dictamen de pérdida de capacidad laboral del señor Juan,
proferido por el Instituto de Seguros Sociales el 21 de diciembre de 2009,
respecto de la fecha de estructuración del estado de invalidez del actor a
partir del 1° de mayo de 1990. En su lugar, se deberá entender que la
estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor se dio en un
momento posterior al 31 de diciembre de 1998, con fundamento en las razones
expuestas en esta sentencia. Asimismo, ordenará al Instituto de Seguros
Sociales en Liquidación que en los ocho (8) días siguientes a la notificación
de esta sentencia, reconozca y pague en forma definitiva la pensión de
invalidez a favor del señor Juan.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el
fallo proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali el 6 de
junio de 2012, que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su
lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad social del señor Argemiro de Jesús Cardona Muñoz.
Segundo.- DEJAR SIN
EFECTOS la Resolución No. 15925 del 19 de agosto de 2008, mediante la cual
el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la pensión de
invalidez al señor Argemiro de Jesús Cardona Muñoz.
Tercero.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, que dentro de los ocho (8)
días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, RECONOZCA y
realice todos los trámites para el pago de la pensión de invalidez al señor
Argemiro de Jesús Cardona Muñoz, procedimiento que no podrá exceder de un (1)
mes calendario.
Cuarto.- REVOCAR el
fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali el 15 de mayo de 2012, que confirmó el fallo
proferido por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con funciones de
Conocimiento de Cali el 2 de diciembre de 2011, y en su lugar, TUTELAR
los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del señor Carlos Alberto
Morcillo Minota.
Quinto.- Como
consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS las Resoluciones Nos.
012520 del 23 de noviembre de 2010 y 7185 del 28 de junio de 2011, mediante las
cuales el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la pensión de
invalidez al señor Carlos Alberto Morcillo Minota.
Sexto.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, que dentro de los ocho (8)
días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, RECONOZCA y
realice todos los trámites para el pago de la pensión de invalidez al
señor Carlos Alberto Morcillo Minota, procedimiento que no podrá exceder de un
(1) mes calendario.
Tomando en cuenta que el
actor es un sujeto de especial protección constitucional, con base en el
principio de solidaridad social y equidad en las cargas públicas, debido a su grave
situación personal, establecerá en cabeza de las citadas entidades el deber de
acudir ante la jurisdicción dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la
notificación de este fallo. De no hacerlo, las órdenes que se dicten dentro de
este proceso se mantendrán, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional.
Séptimo.- REVOCAR
el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín el 22 de junio de 2012, que confirmó el fallo
proferido por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Medellín el 24 de mayo de 2012, y en su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, del señor
Juan.
Octavo.- Como
consecuencia de lo anterior, DEJAR PARCIALMENTE SIN EFECTOS el dictamen
de pérdida de capacidad laboral del señor Juan, proferido por el
Instituto de Seguros Sociales el 21 de diciembre de 2009, respecto de la fecha
de estructuración del estado de invalidez del actor a partir del 1° de mayo de
1995. En su lugar, se deberá entender que la estructuración de la pérdida de
capacidad laboral del actor se dio en un momento posterior al 31 de diciembre
de 1998, con fundamento en las razones expuestas en esta sentencia.
Noveno.- ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales en Liquidación que en los ocho (8) días
siguientes a la notificación de esta sentencia, RECONOZCA en forma
definitiva la pensión de invalidez a favor del señor Juan y realice
todos los trámites para el pago de tal pensión,  procedimiento que no
podrá exceder de un (1) mes calendario.
Décimo.- Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
Ausente con permiso
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, “[p]or el cual se suprime
el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan
otras disposiciones”. Artículo 1°. “Supresión y liquidación. Suprímese el
Instituto de Seguros Sociales, creado por la Ley 90 de 1946 y transformado el Empresa Industrial y Comercial del Estado, mediante el Decreto 2148 de 1992,
vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social, según el Decreto Ley 4107
de 2011. || En consecuencia, a partir de la vigencia del presente Decreto, esta
entidad entrará en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la
denominación ‘Instituto de Seguros Sociales en liquidación’. || El régimen de
liquidación será el determinado por el presente Decreto, el Decreto Ley 254 de
2000, modificado por la Ley 1105 de 2006 y las demás normas que los modifiquen,
sustituyan o reglamenten.”
[2] Los expedientes de la referencia fueron escogidos para revisión
por medio del Auto del nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), proferido
por la Sala de Selección Número Ocho (8), ordenando su acumulación por presentar
unidad de materia.
[3] Como documento anexo al escrito de tutela, el señor Argemiro de Jesús
Cardona Muñoz presentó un fotocopia de su cédula de ciudadanía en la que consta
que nació el 13 de julio de 1946. (Folio 8 del cuaderno principal. En adelante,
cuando se haga referencia a algún folio, debe entenderse que hace parte del
cuaderno principal, a menos que expresamente se diga otra cosa).
[4] En el expediente obra copia del dictamen de pérdida de capacidad
laboral del señor Argemiro de Jesús Cardona Muñoz, proferido por el Instituto
de Seguros Sociales el 30 de octubre de 2007, en el que se establece que el
actor padece: síndrome de Parkinson, hernia discal L4, L5 radiculopatía L5,
espondiloartrosis degenerativa, pérdida auditiva oído derecho. (Folios 9 y 10).
[5] Resolución No. 15925 del 19 de agosto de 2008, proferida por el Jefe
del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales
Seccional Valle. (Folios 6 y 7).
[6] En el escrito de tutela se afirma que el señor Carlos Alberto Morcillo
Minota nació el 25 de julio de 1954. Esta información es ratificada por el
Instituto de Seguros Sociales en el reporte de semanas cotizadas por el actor a
dicha entidad. (Folios 13 – 17).
[7] En el expediente no se aporta copia del dictamen de pérdida de
capacidad laboral. No obstante, la información suministrada en el escrito de
tutela respecto de la calificación de la pérdida de capacidad laboral del actor
coincide con la información reseñada por el Instituto de Seguros Sociales en
las Resoluciones No. 012520 de 2010 y 7185 de 2011. (Folios 7 – 12).
[8] Resolución No. 012520 del 23 de noviembre de 2010, proferida
por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros
Sociales Seccional Valle. (Folios 7 y 8).
[9] Como documento anexo al escrito de tutela, el señor Juan aportó
fotocopia de su cédula de ciudadanía en la que consta que nació el 10 de marzo
de 1964. (Folio 141).
[10] Como documento anexo al escrito de tutela, se aportó un reporte
de semanas cotizadas por el actor al Instituto de Seguros Sociales actualizado
al 8 de mayo de 2012, en el que se certifica un total de setecientas ochenta y
nueve semanas punto cuarenta y tres (789.43) semanas cotizadas por el actor al
Sistema.
[11] Decreto 758 de 1990 “[p]or el cual se aprueba el acuerdo número 049
de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales
Obligatorios.” Artículo 1°. Apruébase
el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros
Sociales Obligatorios, cuyo texto es el siguiente: Acuerdo 049 de 1990 “[p]or
el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de
Invalidez, Vejez y Muerte.” || […] Artículo 6°. “Requisitos de la
pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen
común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: || a) Ser inválido
permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, || b) Haber
cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150)
semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de
invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al
estado de invalidez.”
[12] Resolución No. 003830 del 28 de febrero de 2011, proferida por el Jefe
del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales
Seccional Antioquia. (Folio 32).
[13] Ley 797 de 2003 “[p]or la cual se reforman algunas disposiciones
del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” […]
Artículo 11. “Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones: || 1. Invalidez causada por
enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez. || 2. Invalidez causada por accidente:
Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores
al hecho causante de la misma. || Parágrafo. Los menores de 20 años de edad
solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.” [Este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-1056 de 2003 (MP. Alfredo Beltrán Sierra,
SPV. Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas
Hernández. SV y AV. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Eduardo Montealegre Lynett
y Rodrigo Escobar Gil)].
[14] MP. Mauricio González Cuervo. (SPV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa).
[15] Sentencia T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes).  En esta
sentencia se estudia si es procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, teniendo en cuenta que el accionante había presentado una demanda
ante la jurisdicción contencioso administrativa, solicitando el incremento de
su mesada pensional. En este caso la Corte resolvió confirmar los fallos de
instancia, los cuales negaron la tutela del derecho, pues consideró que para el
caso en concreto no se configuraba una situación irremediable.  Esta sentencia
reitera los argumentos planteados en la sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro
Naranjo Mesa).
[16] Dictamen de pérdida de capacidad laboral practicado al señor Argemiro
de Jesús Cardona Muñoz, proferido por el Instituto de Seguros Sociales el 30 de
octubre de 2007, en el que se diagnostica que padece: enfermedad de Parkinson,
hernia discal L4, L5 radiculopatía L5, espondiloartrosis degenerativa, pérdida
auditiva oído derecho. (Folios 9 y 10).
[17] En este certificado, la médico tratante afirma: “Paciente con
enfermedad de base SIDA C3, en estado avanzado de su enfermedad, con pronóstico
reservado por su marcada lipoatrofia y pérdida de peso, su inmunosupresión, lo
que puede generar en cualquier momento posible recaída, y alto riesgo de otras
enfermedades concomitantes. […] Probablemente no se logre reubicar en el futuro
o en más de 1 año, por su patología base y su compromiso general, dolor
crónico, mialgias generalizadas, pérdida de peso, cansancio fácil, con
incapacidad para hacer algunas actividades, con limitación, además con alto
riesgo de enfermedades oportunistas asociadas a la inmunosupresión, con un
pronóstico a corto y mediano plazo reservado.”
[18] Este argumento ha sido reiterado, entre otras, en la sentencia T-533
de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). En esa oportunidad, la Corte se pronunció sobre la procedibilidad de una acción que fue interpuesta luego de haber
transcurrido cerca de tres (3) años desde el momento en que el ISS le negó la
pensión de invalidez a la actora, porque esta no cumplió con el requisito de
fidelidad al sistema. Luego de reiterar su jurisprudencia sobre el requisito de
inmediatez, la Corte consideró que las condiciones de especial vulnerabilidad
de la actora, hacían que la tutela fuera el mecanismo procedente para resolver
la controversia sobre su derecho a la pensión de invalidez. En la parte
resolutiva de esa sentencia, se tutelaron los derechos de la actora a la
seguridad social, a la salud y a la protección especial de las personas con
discapacidad, y se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
[19] “Cr. Por ejemplo la sentencia T- 1110 de 2005 (F.J # 46),
entre otras.”
[20] Una de las primeras sentencias en las que se esquematizaron estas dos
excepciones es la T-158 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En esta
sentencia se estudió una demanda por medio de la cual se pretendía la
reliquidación de la mesada pensional del actor. La Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela, entre otras razones, porque no se
acreditó que esta se hubiera interpuesto para evitar la vulneración de los
derechos fundamentales del actor, teniendo en cuenta que la mesada pensional
que estaba recibiendo era alta. Esta posición fue reforzada con el hecho de que
el actor hubiera interpuesto la acción luego de haber transcurrido un lapso de
tiempo prolongado desde que la fecha en que se profirió el acto administrativo
que negó la reliquidación de la pensión, situación de la cual se concluyó que
el actor no requería una protección urgente a sus derechos.
[21] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[22] Sentencia T-906 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En las
consideraciones sobre el fondo del asunto, la Corte concluyó que la mora del empleador en cancelar los aportes del actor al Sistema General de Pensiones, era un
hecho que el ISS no podía oponer al actor, ya que la entidad accionada tenía el
deber de vigilar la afiliación y el pago oportuno de las cotizaciones “so
pena de allanarse a la mora”. Por las razones expuestas, la Corte tuteló los derechos al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social del actor,
y ordenó a la entidad accionada que reconociera y empezara a pagar la pensión
de invalidez del actor.
[23] Folio 18.
[24] MP. Mauricio González Cuervo, (SP. Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa).
[25] Dictamen de pérdida de capacidad laboral practicado al señor Argemiro
de Jesús Cardona Muñoz, proferido por el Instituto de Seguros Sociales el 30 de
octubre de 2007, en el que se diagnostica que padece: enfermedad de Parkinson,
hernia discal L4, L5 radiculopatía L5, espondiloartrosis degenerativa, pérdida
auditiva oído derecho. (Folios 9 y 10).
[26] Ley 100 de 1993, artículo 38: “Estado
de invalidez. Para los efectos del
presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de
origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o
más de su capacidad laboral”.
[27] Esta norma empezó a regir a partir del 26 de
diciembre de 2006.
[28] Artículo 1°, Ley 860 de 2003.
[29] En el mismo sentido, se pueden revisar entre
otras, las sentencias T-1291 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-221
de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño),
T-699A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil),  T-580 de 2007 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-628 de 2007 (MP. Clara Inés Vargas Hernández) y T-1040 de 2008
(MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[30] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[31] Sentencia T-287 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[32] MP. Mauricio González Cuervo. (SPV. De Jorge
Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa).
[33] Dato obtenido a partir de informes de la Superintendencia Financiera del mes de octubre de 2008.
[34] MP. Mauricio González Cuervo. (SPV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa). En
esta sentencia, la Corte Constitucional resolvió: “Primero. Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del  artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declarará INEXEQUIBLE. // Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del  artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la
cual se declara INEXEQUIBLE”.
[35] Sentencia C-428 de 2009 (MP. Mauricio González
Cuervo), (SP. Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa),
antes citada.
[36] Ley 270 de 1996, artículo 45. “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de
la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.
[37] Sentencia C-113 de 1993 (MP. Jorge Arango
Mejía) (Decisión unánime). En esta sentencia, la Corte Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionalidad en contra del inciso 2° del
artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, en el cual se establecía que “[l]os
fallos de la Corte sólo tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar
el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en
el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución”. La Corte declaró la inexequibilidad de la norma acusada, porque consideró
que sólo la propia Corte Constitucional puede fijar los efectos de sus fallos
de constitucionalidad. Específicamente dijo: “[…] sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente
exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad”.
(negrilla en texto original).
[38] Sentencia C-037 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa) (SP. José Gregorio Hernández Galindo y Vladimiro Naranjo Mesa, respecto
de la decisión de exequibilidad del artículo 61 de la Ley 270 de 1996), (SP. José Gregorio Hernández Galindo, respecto de la decisión de
exequibilidad del inciso primero del artículo 64 de la Ley 270 de 1996), (SP. MP. Alejandro Martínez Caballero, respecto de la decisión que
declaró exequible el último inciso del parágrafo del artículo 205 de la Ley 270 de 1996), (AV. Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio
Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa, respecto
de la decisión que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 64 de la Ley 270 de 1996), (AV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa, respecto de la
decisión que declaró exequible el artículo 48 de la Ley 270 de 1996), (SP. Hernando Herrera Vergara, respecto de la decisión que declaró
exequible los incisos 4 y 5 del artículo 130 de la Ley 270 de 1996). En esta sentencia, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del proyecto de ley que establecía la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Al analizar la constitucionalidad del artículo
45, mediante el cual se establecían unas reglas sobre los efectos de las
sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad,
esta Corporación consideró que “sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias”, y en  consecuencia,
declaró la inexequibilidad parcial del artículo 45, en la parte que establecía
los casos en los que la Corte Constitucional podía establecer efectos
retroactivos a sus fallos.
[39] Al respecto, cfr. Supra, pie de página 23.
[40] Sentencia
T-609 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En esta oportunidad la Corte estudió el caso de una persona a quien se le había calificado con un porcentaje de
pérdida de capacidad laboral superior al 50%, con fecha de estructuración
anterior a la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad al
sistema por parte de la Corte Constitucional, a quien el ISS le negó la pensión
de invalidez por no cumplir con dicho requisito. La Corte resolvió tutelar los derechos fundamentales del actor y ordenó al ISS que le
reconociera su pensión de invalidez, porque consideró que el requisito de
fidelidad al sistema no puede ser exigido a los afiliados que soliciten el
reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez. Aclaró que el argumento
de que la fecha estructuración fue anterior a la declaratoria de
inexequibilidad de la norma, es refutable  “[…] en el entendido que la sentencia de
constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde
siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones
y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una
disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por
contravenir en casos concretos la norma fundamental[40],
por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.”//. Esta
posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-822 de 2009 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-266 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez),
T-532 de 2010, T-533 de 2010 y T-615 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[41] “Sostener”, en este contexto, parece tener un contenido metafórico.
Sin embargo, en la doctrina anglosajona es frecuente que los fundamentos de la
parte motiva inescindiblemente ligados a la parte resolutiva se denominen el
“holding” de la decisión, es decir, lo que la sostiene. Por ello, aunque
metafórico, el verbo posee también un carácter técnico. En la jurisprudencia
constitucional se ha utilizado principalmente, la expresión ratio decidendi para
denotar ese significado. (Ver, consideraciones similares en la sentencia T-388
de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[42] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[43] T-123 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-447 de 1997 (MP.
Alejandro Martínez Caballero), SU-047 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero
y Carlos Gaviria Díaz y C-836 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[44] Sobre los distintos valores y principios que se asocian al
respeto por el precedente, se puede revisar la sentencia C-252 de 2001 (MP.
Carlos Gaviria Díaz).
[45] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[46] Ley 1437 de 2011 “por la cual
se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”. Artículo 10. “Deber de aplicación uniforme de las
normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las
autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y
reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos
fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su
competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación
jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen
dichas normas.”
[47] Sentencia C-634 de 2011 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva).
[48] Sentencia C-634 de 2011. En el mismo sentido, se puede revisar la
sentencia C-539 de 2011 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva). En esta oportunidad se
estudió una demanda en contra de algunos apartes
del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, normatividad que contiene varias
disposiciones destinadas a reducir la congestión judicial, en las que se indica
que “[l]as entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y
pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus
trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego,
vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios
o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos
administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en
materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y
pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos.” Uno de
los cargos propuestos indicaba que la norma era inconstitucional porque
incurrió en una omisión legislativa al no incluir el deber de las autoridades
de tener en cuenta los precedentes de esta Corporación. La Corte, luego de hacer un estudio sobre la obligatoriedad de sus precedentes, declaró la
constitucionalidad condicionada de la norma “en el entendido que los
precedentes jurisprudenciales a que se refiere la norma deben respetar la
interpretación vinculante que realice la Corte Constitucional.”
[49] Ley 100 de 1993, artículo 38: “Estado
de invalidez. Para los efectos del presente
capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no
profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su
capacidad laboral”.
[50]  El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece: “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las
Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud,
EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y
calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de
que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco
(5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá
a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión
será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las
acciones legales”.
[51] El Decreto 917 de 1999, “por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995”, en su artículo 7°, definió estos conceptos así: “[…] DEFICIENCIA: Se entiende por
deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función
psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes,
entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o
pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo
humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa
la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja
perturbaciones a nivel del órgano. // DISCAPACIDAD: Se entiende por
Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una
actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser
humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o
insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o
rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o
irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la
deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona. //
MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un
individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que
lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en
función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se
caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo
mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la
deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales,
sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se
derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno.”
[52]   Artículo 31 del Decreto 2463 de 2001, “por el cual se reglamenta
la integración, financiación y funcionamiento de la Juntas de Calificación de Invalidez.”
[53]   El artículo 3 de Decreto 917 de 1999 al definir la fecha de
estructuración señala: “Es la fecha en que se genera en el individuo una
pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para
cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica,
los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o
corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona
reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las
prestaciones derivadas de la invalidez”.
[54] Artículo
2 del Decreto 917 de 1999 “Para efecto de
la aplicación y cumplimiento del presente decreto, adóptanse las siguientes
definiciones:
a) Invalidez: Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de
cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más
de su capacidad laboral.
b)
Incapacidad permanente parcial: Se considera con incapacidad permanente parcial
a la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, presente una pérdida
de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%.
c)
Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto
de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico,
mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual.
d)
Trabajo Habitual: Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u
ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento
y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a
un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad
Social”.
[55] Artículo 3 del Decreto 917 de 1999:“la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad
laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta
fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de
ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de
calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por
incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de
la invalidez”.
[56] Corte Constitucional, Sentencia T163 de 2011.
[57] Corte Constitucional, Sentencia T-699A de 2007.
[58] Sentencia T-671 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), antes
citada. En el mismo sentido, se pueden revisar las sentencias T-420 de 2011
(MP. Juan Carlos Henao Pérez) y T-432 de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo). La Sala de Revisión debe aclarar que aunque la regla citada incluye a las personas que padecen
enfermedades congénitas, la Corte Constitucional no había tenido la oportunidad de resolver un caso en el que la solicitud de reconocimiento de la pensión de
invalidez hubiera sido presentada por una persona que padece una enfermedad de
este tipo.
[59] Sentencia T-561 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
[60] Constitución Política de Colombia, artículo 13. “Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. // El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados. // El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[61] Constitución Política de Colombia, artículo 47. “El Estado adelantará
una política de previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.”
[62] Constitución Política de Colombia, artículo 54. “Es obligación del
Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y
técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral
de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho
a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.”
[63] Constitución Política de Colombia, artículo 68. “[…] La erradicación
del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o
mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del
Estado.”
[64] Sentencia T-207 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). En este caso, la Corte estudió la situación de un egresado de medicina, persona con discapacidad, a quien la Secretaría de salud competente no pudo ubicar en una plaza para el ejercicio del SSO, debido
a que las instituciones prestadoras de salud consideraban que las dificultades
de locomoción del actor le impedían adelantar adecuadamente el servicio social.
La Corte concedió el amparo, considerando que las autoridades demandadas estaban
en obligación de adoptar las medidas pertinentes para adaptar el entorno a la
persona con discapacidad, en lugar de obligar a la persona con discapacidad a
adaptarse a un entorno que le resulta hostil.
[65] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[66] Las anteriores enumeraciones no agotan el conjunto de pronunciamientos
y/o tratados internacionales sobre el tema de la discapacidad. La Corte hizo un recuento aún más exhaustivo de tales documentos en el Auto A-006 de 2009 (M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa) en el que analizó la problemática especial de las
personas víctimas de desplazamiento forzado que además padecen alguna
discapacidad.
[67] Sentencia C-293 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
[68] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
“Preámbulo. Los Estados Partes en la presente Convención, // […] Reconociendo
que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la
interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la
actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, […].”
[69] Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, artículo 1°, inciso 2°. “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que
tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás”
[70] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
artículo 4°, literal b.
[71] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
artículo 3°. “Principios generales // Los principios de la presente Convención
serán: // a) El respecto de la dignidad inherente, la autonomía individual,
incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las
personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y
efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de
las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición
humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad
entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de
los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su
identidad.”
[72] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2, inciso 3. “Por discriminación por
motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o
restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en
igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de
otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la
denegación de ajustes razonables;”
[73] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
artículo 2, inciso 4. “Por ‘ajustes razonables’ se entenderán las
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para
garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales”.
[74] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
artículo 26. “Habilitación y rehabilitación. // 1. Los Estados Partes adoptarán
medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante el apoyo de personas que se
hallen en las mismas circunstancias, para que las personas con discapacidad
puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental,
social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos
de la vida. A tal fin, los Estados Partes organizarán, intensificarán y
ampliarán servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en
particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios
sociales, de forma que esos servicios y programas: // a) Comiencen en la etapa
más temprana posible y se basen en una evaluación multidisciplinar de las
necesidades y capacidades de la persona; // b) Apoyen la participación e inclusión
en la comunidad y en todos los aspectos de la sociedad, sean voluntarios y
estén a disposición de las personas con discapacidad lo más cerca posible de su
propia comunidad, incluso en las zonas rurales […].”
[75] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
artículo 27. “Trabajo y empleo. // 1. Los Estados Partes reconocen el derecho
de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las
demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno
laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con
discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del
derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad
durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de
legislación, entre ellas: […].”
[76] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
artículo 28. “Nivel de vida adecuado y protección social. // 1. Los Estados
Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida
adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y
adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de
este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad. // 2. Los Estados
Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección
social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad,
y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de
ese derecho, entre ellas: // […] e) Asegurar el acceso en igualdad de
condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de
jubilación. ”
[77] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
artículo 4°, literal b.
[78] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
artículo 2, inciso 4, antes citado.
[79] Como antes se indicó, el requisito de fidelidad de cotización al
Sistema General de Pensiones fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-428 del 1° de julio de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo, SP. Jorge Iván Palacio Palacio, Luis
Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa), antes citada.
[80] MP.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[81] Al respecto se pueden revisar, entre otras, las sentencias T-341 de
2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-615 de 2010 (MP. Luís Ernesto Vargas
Silva) y T-755 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[82] Constitución Política de Colombia, artículo 83. “Las actuaciones de
los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados
de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos
adelanten ante éstas.”
[83] Dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral del señor Argemiro de
Jesús Cardona Muñoz, proferido por el Instituto de Seguros Sociales el 30 de
octubre de 2007. (Folios 9 y 10).
[84] Resolución No. 15925 del 19 de agosto de 2008 (folios 12 y 13).
[85] Folios 7 y 8.
[86] Folios 9 – 12.
[87] La razón por la cual no se trata de una implicación lógicamente válida
consiste en que ese razonamiento se identifica con la falacia denominada
negación del antecedente. Así, si una norma propone un supuesto de hecho p y
una consecuencia jurídica q, en caso de presentarse el primero, no
prescribe en cambio ningún comportamiento específico cuando no se da la
condición no-p. Sin embargo, el principio de efecto útil explica que los
funcionarios consideren que, en caso de no presentarse p, tampoco deben aplicar
la consecuencia q pues.
[88] En el expediente obra copia de un reporte de semanas cotizadas
por el señor Juan al Instituto de Seguros Sociales expedido el 8 de mayo
de 2012, en el que consta que, para esa fecha, el actor cotizó un total de
setecientas ochenta y nueve punto cuarenta y tres semanas. (Folio 132).
[89] Folio 31.
[90] Decreto 758 de 1990 “[p]or el cual se aprueba el
acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros
Sociales Obligatorios.” Artículo 1°. “Apruébase el Acuerdo número 049 de
febrero 1 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios,
cuyo texto es el siguiente:” […] || “Artículo 6°. Requisitos de la
pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen
común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: || a) Ser inválido
permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, || b) Haber
cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150)
semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de
invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al
estado de invalidez.”
[91] “Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995.”
[92] Decreto 917 de 1999, “Por el cual se modifica el Decreto 692
de 1995”, artículo 3°. “Fecha de estructuración o declaratoria de la
pérdida de la capacidad laboral. Es la fecha en que se genera en el individuo
una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para
cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica,
los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o
corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona
reciba un subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las
prestaciones derivadas de la invalidez.”
[93] Reporte de semanas cotizadas por el señor Juan al
Sistema General de Pensiones, expedido por el Instituto de Seguros Sociales el
8 de mayo de 2012. (Folio 132).
[94] Folios 12 – 14.
[95] Folios 12 – 14.
[96] Folio 132.
[97] Folio 132.
[98] Folios 12 – 14.
[99] Al respecto, se puede revisar la sentencia C-428 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo), (SP. Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa),
antes citada.
[100] Constitución Política, artículos 13, 47, 54 y 68.
[101] Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad,
artículo 28. “Nivel de vida adecuado y protección social. 1. Los Estados
Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida
adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y
adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de
este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad. || 2. Los Estados
Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección
social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad,
y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de
ese derecho, entre ellas: || […] b) Asegurar el acceso de las personas con
discapacidad, en particular las mujeres y niñas y las personas mayores con
discapacidad, a programas de protección social y estrategias de reducción de
pobreza; […] e) Asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas
con discapacidad a programas y beneficios de jubilación.”