T-620-19
Sentencia T-620/19
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE
DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Reglas
jurisprudenciales
(i) Que se establezca que el trabajador tiene un estado de
salud que le impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en
circunstancias regulares, pues no cualquier afectación resulta suficiente para
considerarlo sujeto de especial protección constitucional; (ii)  que se acredite que el estado de debilidad manifiesta
fue conocido por el empleador en un momento previo al despido, y, finalmente, (iii)   que no exista una justificación
suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que el mismo tiene
origen en una discriminación
DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-No se circunscribe a quienes han sido calificados con pérdida de
capacidad laboral moderada, severa o profunda
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Se extiende a todos aquellos que tengan una afectación en su salud y
esa circunstancia les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus
labores en condiciones regulares
El derecho a
la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de
1997, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral
moderada, severa o profunda. Desde muy temprano la jurisprudencia de esta
Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene
fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una
afectación en su salud que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el
desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, toda vez que esa
situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera
debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada
por ese solo hecho. Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional ha amparado
el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido
desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten
una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni
cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su
fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o
dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares
DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA EN LOS CONTRATOS DE
PRESTACION DE SERVICIOS, Y LA APLICACION DE LAS PRESTACIONES DE LA LEY 361 DE
1997-Interpretación constitucional
REINTEGRO DE TRABAJADOR EN CONDICIONES DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Improcedencia al no existir nexo causal entre la enfermedad del
accionante y la decisión del empleador de terminar el contrato
Referencia: expediente T-7.508.513
Demandante: JLBM[1]
Demandados: Secretaría de Desarrollo de Salud del
Departamento Z y HSJM
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., diecinueve
(19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado
y Cristina Pardo Schlesinger, y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la decisión
judicial proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes
de M que revocó el dictado por el Juzgado Segundo Penal Municipal para
Adolescentes de M, dentro del expediente T-7.508.513.
El presente
expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Ocho
mediante Auto de 20 de agosto de 2019 y repartido a la Sala Quinta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El señor JLBM, por intermedio de apoderado judicial,
promovió acción de tutela contra la Secretaría de Desarrollo de Salud
del Departamento Z y el HSJM, con el propósito de
obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la
vida y al trabajo digno, presuntamente vulnerados por las autoridades
judiciales acusadas, al retirarlo del cargo que desempeñaba y desafiliarlo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en adelante SGSSS, a pesar de
padecer una enfermedad y encontrarse en tratamiento médico.
2. Hechos
El demandante los narra, en
síntesis, así:
2.1. Ingresó a laborar en
el hospital acusado el 1 de diciembre de 2009, en el cargo de auxiliar de
enfermería de la unidad de cuidados intensivos, mediante un contrato “supuestamente
de prestación de servicios”, imponiéndosele unos horarios “de 8 y 12
horas diarias cuando tenía turnos nocturnos y diurnos”, bajo la
subordinación de los jefes de enfermería, de quienes recibía las órdenes para
la realización de sus labores y percibiendo un “salario por la labor”
que le era cancelado tardíamente.
2.2. Añadió que, aunque se
encontraba contratado mediante prestación de servicios, lo cierto es que dicha
modalidad no se acompasaba con la realidad, toda vez que, en su opinión, se
trataba de un contrato individual de trabajo. No obstante, jamás le cancelaron
prestaciones, ni le dieron vacaciones.
2.3. Agregó que el
hospital no contaba con los medios de protección necesarios para evitar el
contagio de enfermedades y, como consecuencia de ello, adquirió VIH. Enfermedad
que le fue diagnosticada el 26 de agosto de 2017 y, debido al desarrollo de la
patología, el 29 de agosto de 2017 lo incapacitaron.
2.4. Advirtió que,
conocida su enfermedad por el empleador, siguió laborando en la unidad de
cuidados intensivos. Sin embargo, en enero de 2019 lo llamaron para constituir
póliza de responsabilidad civil contra terceros, como garantía de cumplimiento
de la ejecución del contrato, la cual constituyó. Firmó “contrato laboral”
por un periodo de doce (12) meses.
2.5. A pesar de lo
anterior, en el mes de febrero de 2019, el hospital le terminó su contrato,
según su dicho, aduciendo que ello obedeció a la enfermedad que contrajo que lo
hacía no apto para trabajar como enfermero auxiliar.
2.6. Por otro lado,
manifestó que la institución de salud no le pagaba los salarios a tiempo, al punto
que, al momento de presentación de la tutela, se le adeuda “casi todo el año
pasado”.
2.7. Agregó que en la
actualidad le están tratando una recaída de salud que presentó con ocasión de
una bacteria que también contrajo en el hospital y que señaló se puede
demostrar al estudiar su historial médico.
2.8. Añadió que en su caso
se evidencia la existencia de un contrato realidad. Sin embargo, aduce que “eso
no es lo fundamental (…)”, sino que por sobre todo, requiere que le sea
amparado su derecho a la salud, pues no puede sufragar el costo del tratamiento
y medicamento requeridos en tanto dependía de su trabajo para cubrir su
seguridad social y la de su familia.
2.9. Inconforme, interpuso
acción de tutela en contra de la Secretaría de Desarrollo de Salud del
Departamento Z y del HSJM, en procura del amparo de sus derechos fundamentales
a la salud en conexidad con la vida e integridad personal, dignidad humana y
derecho al trabajo digno y, en consecuencia, se ordene “la vinculación y
pago de los servicios de salud al accionante y de todos sus gastos para su
tratamiento (…) (sic)”.
3. Pretensiones
3.1. Aclaración previa
La demanda fue inicialmente
inadmitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes de M.
Mediante oficio Nro. 0855[2],
se solicitó al actor indicar de manera clara, concreta y precisa la pretensión
que da origen a la tutela, al tenor de lo dispuesto en el artículo 17 del
Decreto 2591 de 1991. Con la explicación provista, la demanda fue admitida.
3.2. Pretensión de la demanda
de tutela
De acuerdo con la respuesta
ofrecida por el demandante en el escrito de subsanación de la demanda de tutela[3],
sus pretensiones se contraen al amparo de su derecho a la salud en conexidad
con el derecho fundamental a la vida y al trabajo digno en su calidad de
sujeto de especial protección constitucional. Por tanto, solicitó ordenar a la
demandada, reintegrarlo de manera inmediata, reubicándolo en un cargo que le
permita asumir funciones de acuerdo con su capacidad laboral o su estado de
salud y, además, que el hospital gestione la vinculación al SGSSS.
4. Pruebas
En el expediente obran las
siguientes pruebas:
-
Copia de la Resolución Nro. xxxx, expedida el 8 de septiembre de 2009,
por la Secretaría Seccional de Salud de Z, en la que resuelven autorizar al
demandante para ejercer la profesión de Auxiliar de Enfermería en el territorio
nacional (folio 36 del cuaderno 2).
-
Copia del certificado expedido por Porvenir S.A., el 21 de agosto de
2015, en el que da constancia que el accionante se encuentra afiliado a dicho
fondo en materia pensional (folio 29 del cuaderno 2).
-
Copia del reporte de radicación de afiliación ante la ARL Positiva, del
13 de octubre de 2015, en el que consta como empresa el hospital demandado y
como afiliado el accionante (folio 21 del cuaderno 2).Copia del contrato de
prestación de servicios Nro. 379 de 2015, suscrito entre el hospital y el
demandante, por valor de $ 2.200.000, con una duración de dos meses, fijados
entre el 1 de septiembre de 2015 y el 31 de octubre de la misma anualidad, para
la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería (folio 107 a 110 del
cuaderno 2).
-
Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 1017 de 2015,
suscrito entre el HSJM y el actor, por valor de $ 2.200.000, con una duración
de dos meses, fijados entre el 1 de noviembre de 2015 y el 31 de diciembre de
la misma anualidad, para la prestación de sus servicios como auxiliar de
enfermería (folio 115 a 118 del cuaderno 2).
-
Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 1725, celebrado entre
la institución acusada y el señor JLBM, para la prestación de sus servicios de
auxiliar de enfermería, por valor de $2.054.000, por el término fijado en un
mes y catorce días, correspondientes desde el 18 de agosto de 2016 a 30 de
septiembre de la misma anualidad. Así mismo, copia del acta de inicio de dicho
contrato (folio 103 a 106 del cuaderno 2).
-
Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 2340 suscrito el 30
de septiembre de 2016, entre el hospital acusado y el actor, por el término
fijado entre el 1 de octubre de 2016 a 31 de diciembre de la misma anualidad,
por un valor de $4.200.000 (folio 83 a 85 del cuaderno 2).
-
Copia del acta de inicio del contrato Nro. 180-2017, suscrito entre el
hospital demandado y el señor JLBM para la prestación de servicios como
auxiliar de enfermería por valor de $1.400.000, con plazo de ejecución el mes
de enero de 2017. Así mismo, copia del respectivo compromiso presupuestal, del
contrato y del certificado de disponibilidad presupuestal (folios 86 a 92 del
cuaderno 2).
-
Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 790, suscrito por el HSJM
y el accionante, para la prestación de sus servicios como auxiliar de
enfermería, con una duración de tres meses, valor de $4.200.000 y un término
fijado entre el 1 de febrero de 2017 y 30 de abril de la misma anualidad.
Además, copia del certificado de disponibilidad presupuestal, de compromiso
presupuestal y del acta de inicio (folio 94 a 101 del cuaderno 2).
-
Copia del acta de inicio del contrato Nro. 1519, celebrado entre el
actor y el hospital, para la prestación del servicio de apoyo a la gestión
asistencial como auxiliar de enfermería, por valor de $4.200.000 y con un plazo
de ejecución de tres meses. Celebrado el 1 de mayo de 2017 (folio 28 del
cuaderno 2).
-
Copia de la carta que, el 1 de septiembre de 2017, la gerente del
hospital le remitió a un profesional de esa institución para que supervisara el
contrato Nro. 2295 de 2017, suscrito con el señor JLBM, por el término de un
mes, por valor de $1.400.000. Así como la copia del acta de inicio y del
contrato (folios 63 a 71 del cuaderno 2).
-
Copia de una incapacidad prescrita al actor el 8 de septiembre de 2017,
por un periodo de 15 días (folio 4 del cuaderno 4).
-
Copia de una carta que el 11 de septiembre de 2017, dirigió el
demandante a la oficina de jurídica del hospital acusado, en la que anuncia que
adjunta una incapacidad del 8 de agosto de 2017 hasta el 22 del mismo mes y año
(folio 27 del cuaderno 2).
-
Copia del acta suscrita el 15 de octubre de 2017 por el supervisor del
hospital y el demandante, en la que consta una adición en el tiempo y valor al
contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial Nro.
2295, por valor de $700.000 y duración 15 días. Así mismo se aporta el
respectivo contrato de adición y el certificado de disponibilidad presupuestal
sobre dicho valor (folios 53 a 58 del cuaderno 2).
-
Copia del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión Nro.
3442 de 2017, suscrito entre el hospital acusado y el señor JLBM, por valor de
$2.800.000, pactado por el término comprendido entre el 1 de noviembre hasta el
31 de diciembre de 2017 y el compromiso presupuestal para dicho contrato
(folios 72, 73 y 75 del cuaderno 2).
-
Copia del certificado de idoneidad y experiencia para contratos de
prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial, expedido el 1 de
noviembre de 2017 por la gerente del hospital acusado, en el cual avala dichas
calidades del actor, luego de revisar su hoja de vida, estudios y experiencia.
Con relación a la experiencia profesional destacó el documento la realizada con
la entidad C, en el cargo de contratista desde el 1 de diciembre de 2009 hasta
el 30 de abril de 2012 (folio 43 del cuaderno 2).
-
Copia del acta de recepción de propuesta y/o aceptación firmada por el
subdirector del hospital demandado el 1 de noviembre de 2017, en la que se deja
constancia de la propuesta y su aceptación, para la “[P]restación de servicios
de apoyo a la gestión asistencial como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HSJM”
(folio 48 de cuaderno 2).
-
Copia de la carta que, el 1 de noviembre de 2017, le remitió al actor la
gerente del hospital acusado, en la que le informa sobre la aceptación de la
oferta de servicios y le solicitan acercarse para la suscripción del contrato
(folio 49 del cuaderno 2).
-
Copia de una carta que, el 1 de noviembre de 2017, remitió la gerente
del HSJM al señor JLBM, mediante la cual le invita a que presente oferta ante
esa institución, de conformidad con las especificaciones dadas para el
desarrollo del objeto contractual que seguidamente le pusieron de presente
(folios 50 al 52 del cuaderno 2).
-
Copia del acta de inicio del contrato de prestación de servicios de
apoyo a la gestión asistencial Nro. 0187; copia del contrato; copia de los
documentos suscritos por el hospital acusado en calidad de contratante y el
demandante en calidad de contratista, con el objeto de prestar servicios de
apoyo como auxiliar de enfermería en dicha institución, fijado en un plazo de
10 meses, por valor de $14.000.000, firmado el 1 de enero de 2018 hasta el 31
de octubre de esa misma anualidad. También anexa copia del certificado de
disponibilidad presupuestal Nro. 195 de la obligación anterior y del compromiso
presupuestal del mismo contrato (folios 12 al 19 del cuaderno 2).
-
Copias de unas planillas que contienen los horarios de personal de
enfermería de los meses de octubre y noviembre de 2015, enero de 2016, junio de
2017 y diciembre de 2018, de la unidad de cuidados intensivos, en las que se
evidencian el nombre del actor (folio 22 al 26 del cuaderno 2).
-
Copia de una certificación que, el 9 de marzo de 2018, expidió la ARL
Positiva en la que deja constancia que el actor está afiliado a la fecha y
tiene un registro como independiente desde el 24 de febrero de 2016, como
contratista del hospital acusado, con fecha de finalización del contrato 31 de
octubre de 2018 (folio 38 del cuaderno 2).
-
Copia de un certificado de participación del actor al I Congreso en seguridad
y salud en el trabajo, realizado por el hospital demandado y dos universidades.
Documento expedido el 8 de junio de 2018 (folio 35 del cuaderno 2).
-
Copia de la historia clínica del actor, con fecha de impresión, 15 de
febrero de 2019 (folio 1 al 3 del cuaderno 4).
-
Copia del poder conferido por el demandante a un abogado para que
interponga la presente acción de tutela (folio 119 del cuaderno 2).
5. Respuesta de las entidades
demandadas
5.1. HSJM
Por intermedio del agente
especial interventor[4],
manifestó que es cierto que el actor tuvo una vinculación por medio de
contratos de prestación de servicios. Sin embargo, no se cumplen los elementos
para configurar un contrato realidad como quiera que (i) en ninguno de los
contratos suscritos se impuso horario alguno dado que la cantidad de horas de
trabajo al mes es las establecida en las obligaciones contractuales pactadas;
(ii) no existe subordinación, pues solo se cumple con las obligaciones fijadas
entre el contratante y el contratista; y, (iii) no recibía un salario pues como
contraprestación le pagaban honorarios. En consecuencia, el actor no tiene
derecho a reclamar prestaciones al no haber estado vinculado mediante contratos
de trabajo.
Explicó sobre la existencia del
protocolo asistencial de protección para las enfermedades infecto contagiosas,
el cual se encuentra vigente y se ejecuta a cabalidad, por lo que no existe
claridad sobre el lugar donde contrajo VIH, y, de haber sido en la ESE, debió
reportar el episodio ante la ARL, lo cual no ocurrió. En todo caso, al hospital
no le constaba la enfermedad que padece el actor, pues si bien presentó en el
2017 una incapacidad, lo cierto es que en la misma no existía claridad sobre
los motivos de esta.
Ahora con relación a la
finalización del contrato de prestación de servicios celebrado entre el
hospital y el actor en el mes de enero de 2019, adujo que, como fue de público
conocimiento, la ESE fue intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud
mediante Resolución Nro. xxx de xx de febrero de 2019.
Seguido a esto, a través de la
Resolución Nro. xxx de xx de febrero de 2019, expedida por el Agente Especial
Interventor se declaró la terminación de todos los contratos existentes al
momento de la toma de posesión de la intervención, suscritos entre el primero
de enero de 2019 y el 4 de febrero de la misma anualidad debido a las
irregularidades presentadas en el proceso de contratación, por lo que, a la
fecha, dichos contratos son inexistentes.
Adicionalmente aclaró que, en la
oficina jurídica de la ESE, no se encontraron documentos que soportaran que el
actor suscribió contrato con la entidad, aun cuando sostuvo que en ningún
momento el actor fue objeto de discriminación por parte de ese hospital debido
a su enfermedad, ya que, hasta la fecha de notificación de la tutela, se
desconocía su cuadro clínico, además de que la cancelación del contrato
obedeció a las órdenes dadas por la Superintendencia en su intervención.
Finalmente sostuvo que la acción
de tutela no es el mecanismo para establecer la existencia de un contrato
realidad y, en todo caso, el actor cuenta con cobertura de salud a través del
régimen subsidiado. Por tanto, solicitó que se le exonere de responsabilidad al
no haber vulnerado derecho alguno.
Junto con su respuesta allegó las
copias de las Resoluciones Nros. xxx de 2019 y xxx de 2019 y del certificado
del registro nacional de medidas correctivas.
5.2. Secretaría de Desarrollo
de la Salud del Departamento Z
En su respuesta, la Secretaría en
comento solicitó que los excluyeran de cualquier responsabilidad sobre lo
ventilado en la demanda, pues se evidencia que el actor nunca ha tenido ninguna
vinculación con la Gobernación de Z, por lo que, con relación a ellos, la
demanda carece de legitimación por pasiva.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE
SE REVISAN
1. Decisión de primera
instancia
El Juzgado Segundo Penal
Municipal para Adolescentes de M, mediante sentencia del 13 de marzo de 2019,
concedió el amparo solicitado por el demandante y, en consecuencia, ordenó al
hospital acusado reintegrar al actor a un cargo de iguales o mejores
condiciones al que ejerció hasta su desvinculación, haciendo efectiva su
afiliación al SGSSS, de conformidad con las características del tipo de
contratación que pacten.
A la anterior decisión llegó
luego de constatar que el despido fue producto de la utilización abusiva de una
facultad legal tras la que se oculta un trato discriminatorio, desconociendo el
derecho a la estabilidad laboral reforzada del actor[5]
en tanto se acreditaron los siguientes elementos: “(i) Que el peticionario
pueda considerarse una persona en situación de discapacidad, o en estado de
debilidad manifiesta; (ii) Que el empleador tenga conocimiento de tal
situación; (iii) Que se halle probado el nexo causal entre el despido y el
estado de salud del trabajador; y (iiii) Que no medie la autorización del
inspector del trabajo en los casos en que ella resulta menester (sic)”[6].
Con relación al primer supuesto,
adujo que es indiscutible su acreditación por la patología que le fue
diagnosticada. Frente al segundo, manifestó que si bien se encuentran dos
posturas diferentes con relación al despido, lo cierto es que ante las
incapacidades del actor, se podía inferir que el estado de salud del demandante
no estaba en óptimas condiciones. En torno al tercer requisito señaló que,
aunque era notorio que las incapacidades médicas obedecían a que su estado de
salud no era óptimo, no se puede determinar con claridad el nexo causal entre
el despido y la condición física del accionante. Y, por último, es evidente que
no existe la autorización del Ministerio de Trabajo.
Por tanto, señaló que si bien no
está plenamente demostrado el conocimiento de la entidad accionada y el nexo
causal del despido con su estado de salud, es importante tener en cuenta la
condición de vulnerabilidad en que se encuentra el actor, que hace necesario
reiterar la protección de sus garantías constitucionales “pues, en el caso
que existiera certeza que el empleador conocía su condición y lo despide hay
una desprotección latente y, si el actor informa su condición es posible que se
preste de una manera u otra para la amenaza de sus derechos fundamentales
estando expuesto a irrespeto y discriminación (…)”[7].
Indicó que aun cuando no le fue
posible conectar la condición física del accionante con su desvinculación del
cargo, lo cierto es que hay una desprotección de un sujeto de especial
protección constitucional que se debe superar en protección de sus derechos a
la salud y vida por la imposibilidad de recibir los medicamentos de alto costo
que necesita para tratar su enfermedad, razón por la cual, al sopesar las
causas administrativas alegadas por la entidad y las garantías del demandante,
no le quedó otro camino que proteger los referidos derechos por el estado de
vulnerabilidad.
2. Impugnación
El anterior fallo fue impugnado
por el HSJM alegando su inconformidad con el fallo de primera instancia en
cuatro aspectos, a saber:
(i) improcedencia de la acción de
tutela: el asunto adolece de subsidiariedad pues no se demostró que la
finalización del contrato haya tenido origen en el diagnóstico médico, por
cuanto ello obedeció a la situación que atraviesa la E.S.E que llevó a su
intervención y a la terminación forzosa de todos los contratos celebrados antes
de la toma de posesión del agente especial interventor. Añadió que no se está
frente a un perjuicio irremediable que ameritara un amparo en sede de tutela,
pues el actor no se encuentra en ninguna situación que dé lugar a una
estabilidad laboral reforzada, habida cuenta de que: en la actualidad no tiene
ninguna discapacidad o limitación física que le impida desempeñar su ocupación;
el origen de su patología no es laboral; cuando finalizó la relación
contractual no estaba incapacitado ni en situación de debilidad manifiesta; y
cuenta con la posibilidad de obtener atención en salud en el régimen
subsidiado.
(ii) falta de motivación adecuada
y razonable de la decisión: adujo que el juez no tuvo en cuenta las pruebas presentadas
por el hospital que desvirtuaban los hechos citados por el actor.
(iii) defecto fáctico de la
decisión: señaló que se presentó por el desconocimiento del material probatorio
que aportó el hospital; e
(iv) incongruencia en la
motivación de la decisión: sostuvo que aun cuando señala que no se encuentra
demostrado que el hospital conocía de la enfermedad del señor JLBM, y el nexo
causal de esta con su despido, procedió a proferir una medida de amparo.
Por otro lado, en lo que tiene
que ver con la enfermedad, adujo que el virus del VIH produce una
inmunodepresión progresiva que favorece la aparición de múltiples enfermedades
infecciosas tumorales, a lo que se suma que, en el hospital hay pacientes con
enfermedades infecto contagiosas y múltiples infecciones nosocomiales que
pueden poner en riesgo la salud del actor o de los pacientes por su permanente
exposición y su situación de inmuno supresión, de manera que las personas que
viven con VIH deberían evitar actividades que los pongan en riesgo de contagio
de otras enfermedades Lo anterior, basado en prolífica literatura médica y en
el artículo 41 del Decreto 1543 de 1997.
Y dado que, el personal de
enfermería del hospital  “debe efectuar procedimientos tanto invasivos como
no invasivos, que conllevan riesgos de doble vía, como por ejemplo:
venopunciones, inyectología, catecismo vesica y naso gástrico, manipulación de
tejidos y fluidos, secreciones, administración de sueros, sangre y
hemoderivados, rasuramiento de paciente, curaciones, baño general y genital,
entre otras, las cuales incrementan el riesgo de contaminación en ambos
sentidos”, el hospital también deba tomar las medidas preventivas
necesarias para disminuir la posibilidad de trasmisión o contagio de
enfermedades en doble vía, pues, de no hacerlo, podría resultar civil y
penalmente responsable por daños y perjuicios causados a terceros en desarrollo
de la prestación del servicio de salud.
3. Decisión de segunda
instancia
El Juzgado Primero Penal del
Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de M, mediante sentencia
de 26 de abril de 2019, revocó el fallo del a quo y, en su lugar, negó
el amparo constitucional.
Adujo, que en el caso no existe
prueba que demuestre que la entidad contratante tuvo conocimiento de la
enfermedad del actor al momento de la terminación del contrato de prestación de
servicios, pues aunque el demandante manifestó que informó tal condición, solo
se aportó una incapacidad de 15 días en el mes de septiembre de 2017, que no
advertía la enfermedad o lesión que la causó.
Por tanto, no existió un nexo
causal entre la renuencia a celebrar un nuevo contrato de prestación de
servicios y el diagnóstico médico del trabajador, pues su retiro fue
consecuencia del proceso de intervención forzosa por parte de la Superintendencia
Nacional de Salud.
Aclaró que el empleador no estaba
obligado a solicitar el permiso ante el Inspector de Trabajo al momento de
decidir no celebrar el contrato de prestación de servicios. Por tanto,
consideró que el demandante puede acudir a la jurisdicción ordinaria pues no
por el hecho de ser considerado sujeto de especial protección, se torna
procedente la tutela pues en la historia clínica se advirtió que tiene una
evolución inmunovirológica satisfactoria, con buena adherencia y tolerancia al
tratamiento, por lo que no puede colegirse la existencia de un perjuicio
irremediable.
Por último, adujo que, en caso de
que el accionante no pueda conseguir otro trabajo que le permita realizar
aportes al régimen contributivo, los servicios de salud le pueden ser
garantizados en el régimen subsidiado.
III.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.
Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1.
Legitimación por activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales.
En
consonancia con la norma superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[8],
establece lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento
y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
(…)” (Subrayado
por fuera del texto original)
En esta oportunidad, la tutela
fue presentada por un abogado en representación del demandante a quien le
confirieron poder autenticado para el ejercicio de su representación en el
curso del trámite constitucional, razón por la cual se encuentra legitimado
para actuar en esta causa.
2.2.
Legitimación por pasiva
El HSJM
y la Secretaría de Desarrollo de Salud del Departamento Z, se ocupan de prestar el servicio público de salud, por tanto, de conformidad con el numeral 2° del artículo 42
del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en el proceso de
tutela bajo estudio, en la medida en que se
les atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión.
2.3. Inmediatez
El
requisito de inmediatez impone la obligación de interponer la acción de
tutela dentro de un plazo razonable y proporcional respecto al momento del acto
que generó la presunta vulneración de derechos. Así, dado que no es posible
establecer un término exacto para fijar su cumplimiento, en su estudio deben
valorarse las circunstancias específicas de cada caso a efectos de constatar la
existencia de elementos suficientes que justifiquen la interposición de la
acción de tutela en un momento determinado.
Así las cosas, al estudiar el cumplimiento de dicho requisito con
relación al expediente de la referencia, la Sala lo encuentra acreditado pues
entre la fecha en que fue dictada la resolución que le implicó la terminación
de su contrato (14 de febrero de 2019) y la fecha en que acudió a la tutela (4
de marzo de 2019), transcurrió menos de mes, por lo que se considera que es
razonable.
2.4.
Subsidiariedad
La acción de tutela es un mecanismo que resulta procedente cuando
no existe en el ordenamiento jurídico otro medio de defensa al cual se pueda
acudir. Sin embargo, dicha regla contiene una excepción que viabiliza el
mecanismo de amparo aun cuando exista un procedimiento judicial ordinario
diseñado para resolver la contingencia, siempre que el recurrente acredite que
se encuentra en una situación que lo expone a padecer un perjuicio irremediable
que no podrá contenerse a través de los procedimientos ordinarios, ya porque no
son idóneos ni eficaces para salvaguardar las garantías fundamentales en
peligro, ya porque no son expeditos para evitar la consumación del daño[9].
En ese sentido, teniendo en cuenta las circunstancias del caso
concreto en el que se alega la afectación del mínimo vital por parte de una
persona que padece VIH, y por tanto, sujeto de especial protección
constitucional, sumado al hecho de que se alegan actos de discriminación por
esa causa, la Sala encuentra, que convergen elementos que hacen que la tutela
constituya el procedimiento idóneo en aras de evitar un perjuicio irremediable.
Problema
Jurídico
Le corresponde a la Sala Quinta de Revisión establecer si
las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la
vida y al trabajo del actor, con la decisión del HSJM de dar por terminado,
unilateralmente, el contrato de prestación de servicios que habían celebrado,
sin que mediara permiso previo del Ministerio de Trabajo, a pesar de que el
demandante padecía VIH.
Para
resolver el anterior interrogante, la Sala, de manera previa al estudio del
caso concreto, reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la
estabilidad laboral reforzada de las personas que están en situación de
debilidad manifiesta por disminución física, psíquica o sensorial.
4. El derecho a la estabilidad
laboral reforzada de las personas que están en situación de debilidad
manifiesta por disminución física, psíquica o sensorial. Reiteración de jurisprudencia[10]
El
derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene su origen constitucional a
partir de una lectura sistemática y finalista de algunos preceptos
constitucionales[11], principalmente, de los
artículos 13, 25, 47, 48, 53, 54, 93 y 95 Superiores, y procura por asegurarle al empleado una certeza mínima de que su vínculo laboral no se fragmentará de forma abrupta y
sorpresiva por una decisión arbitraria del empleador, de modo que le garantiza la
permanencia en su empleo y limita la facultad discrecional del empleador de dar
por terminado de forma unilateral el contrato de trabajo, cuando dicha decisión
está determinada por la situación de vulnerabilidad del trabajador[12].
Así
las cosas, la estabilidad laboral adquiere una relevancia significativa cuando
el trabajador se halla en una situación de debilidad manifiesta, la cual
da paso a la denominada estabilidad laboral reforzada, con especial
protección constitucional, que “consiste en la garantía que tiene todo
trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes
beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono,
si no existe una causa relevante que justifique el despido”[13].
En
ese sentido, esta Corte ha indicado que la estabilidad laboral reforzada se
aplica en aquellas situaciones en las que los empleados son despedidos en
contravención de normas constitucionales y legales, entre otras, cuando son
retirados aun teniendo una discapacidad o
estando en una situación de  debilidad manifiesta por motivos de salud[14].
Dicha
protección, que había sido exigida vía jurisprudencia constitucional, fue
incorporada por el legislador mediante la Ley
361 de 1997 que, en su artículo 26, estableció que ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser
despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que se pruebe incompatibilidad
entre el trabajo a realizar y la discapacidad, y medie autorización de la
oficina del Trabajo. En caso de no cumplirse con dicho requisito, la persona
desvinculada tendrá derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta
días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a
que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo[15]. Al respecto, en la Sentencia C-531
de 2000, la Corte indicó que la sola indemnización era insuficiente como medida
de reparación, por lo que  condicionó la exequibilidad del artículo 26 de la
Ley 361 de 1997, en el sentido de que se entendiera que “carece de todo efecto jurídico el despido o la
terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que
exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la
configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación
del respectivo contrato”.
La
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad[16], señaló que: “[E]l
término discapacidad significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya
sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una
o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o
agravada por el entorno económico y social”[17]. Por tanto, no
se trata, necesariamente, de una pérdida de capacidad laboral, porque existe la
posibilidad de que personas con algún grado de discapacidad puedan
desarrollarse plenamente en el campo laboral. Es lo anterior, lo que ha llevado
a establecer una diferencia entre
discapacidad e invalidez[18].
Por otro lado, al margen del
rango legal que tiene la estabilidad laboral reforzada, se encuentra el
fundamento constitucional de la misma, soportado, en distintas disposiciones de
la Carta, como se dijo previamente, dentro de las que se destacan[19]:
el derecho a “la estabilidad en el
empleo” (art. 53 C.P.); el derecho de todas las personas que “se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” a ser protegidas “especialmente”
con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad “real y
efectiva” (arts. 13 y 93 C.P.); el derecho al trabajo “en todas sus
modalidades” tiene especial protección del Estado y debe estar rodeado de “condiciones
dignas y justas” (art. 25 C.P.); el deber que tiene el Estado de adelantar
una política de “integración social” a favor de aquellos que
pueden considerarse “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos” (art.
47 C.P.); el derecho fundamental a gozar de un mínimo vital, entendido como la
posibilidad efectiva de satisfacer necesidades humanas básicas (arts. 1, 53, 93
y 94 C.P.); y el deber de todos de “obrar conforme al principio de
solidaridad social” ante eventos que supongan peligro para la salud física
o mental de las personas (arts. 1, 48 y 95 C.P.).
Adicional a lo anterior, debe
destacarse que esta Corporación ha aclarado que los sujetos de protección especial a los que se refiere la
Ley 361 de 1997, no solo se contraen a quienes están debidamente calificados en
situación de discapacidad, sino que tal categoría se extiende a (i) todas
aquellas personas que por circunstancias físicas de diversa índole se
encuentran en tal estado[20],
y (ii) al trabajador que en desarrollo de la prestación de sus servicios ve
menguados su estado de salud o su capacidad de trabajo, como consecuencia, por
ejemplo, de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, de forma tal
que deba ser considerado como una persona en estado de debilidad manifiesta,
sin que para ello sea necesaria la calificación[21].
En lo que tiene que ver
con los trabajadores que padecen una merma en su salud en el curso de la
relación laborales impone en su favor un
tratamiento preferente que les garantice la permanencia en el empleo, por
encontrarse en situación de debilidad manifiesta,
razón por la cual frente a ellos también procede la llamada estabilidad laboral
reforzada por la aplicación directa de la Constitución[22].
Así las cosas, en la Sentencia SU-049 de
2017 se unificó la posición en torno a la interpretación amplia del universo de
beneficiarios del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, al respecto dijo:
“4.2. […] la Corte Constitucional ha
sostenido que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva
únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido
calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. Desde
muy temprano la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad
laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las
personas que tengan una afectación en su salud que les “impid[a] o dificult[e]
sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”,[23]
toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia
que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse
discriminada por ese solo hecho. Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional
ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han
sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no
presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o
profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han
perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida
o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones
regulares.”.
Por consiguiente, la jurisprudencia ha extendido el
beneficio de la protección laboral reforzada establecida en la Ley 361 de 1997,
a favor de los trabajadores que sufren deterioros de salud en el desarrollo de
sus funciones y, en efecto, en virtud de la aplicación directa de la
Constitución, constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en
razón de la enfermedad que padezca, frente a lo cual procede la tutela como
mecanismo de protección.
Sin embargo, la Corte también ha enfatizado, con relación a la
estabilidad laboral reforzada, que la misma depende de que en el caso se
acrediten los siguientes factores:
(i)
que
se establezca que el trabajador tiene un estado de salud que le impide o
dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en circunstancias
regulares, pues no cualquier afectación resulta suficiente para considerarlo
sujeto de especial protección constitucional;
(ii)
que
se acredite que el estado de debilidad manifiesta fue conocido por el empleador
en un momento previo al despido, y, finalmente,
(iii)
que
no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que
sea claro que el mismo tiene origen en una discriminación.
Por tanto, ante la acreditación de los supuestos previos, le corresponde
al empleador acreditar con suficiencia la existencia de una causa justificada
para dar por terminado el contrato.
En consecuencia, cuando se comprueba que el empleador
desvinculó a un sujeto titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada
sin obtener la autorización de la oficina del Trabajo, y no logró desvirtuar la
presunción de despido discriminatorio, entonces el juez tiene el deber prima
facie de reconocer a favor del trabajador: (i) la ineficacia de la
terminación o del despido laboral (con la consiguiente causación del derecho
del demandante a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir
en el interregno); (ii) el derecho a ser reintegrado a un cargo que
ofrezca condiciones similares a las del empleo desempeñado por él hasta su
desvinculación, y en el cual no sufra el
riesgo de empeorar su estado de salud, sino que esté acorde con su situación; (iii) el derecho a recibir capacitación para
cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso, y (iv) el
derecho a recibir “una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
Por otro lado, debe resaltarse que la estabilidad laboral reforzada de
los sujetos de especial protección, se pregona también en aquellos casos en los
que el contrato de trabajo que inició el vínculo laboral tenga un término
definido[24], incluyendo los contratos de trabajo por obra o labor determinada[25] e, igualmente, los contratos de prestación de servicios[26]. Por
ende, cuando una persona goza de estabilidad laboral o ocupacional
reforzada, no puede ser desvinculada sin que exista una razón objetiva que
justifique la terminación o la no renovación contractual y sin que medie la
autorización de la oficina del Trabajo.
5. Caso concreto
El presente asunto versa sobre la
solicitud de amparo constitucional que presentó el señor JLBM, luego de que
consideró vulnerados sus derechos fundamentales con la terminación unilateral
del contrato de prestación de servicios que había celebrado con el hospital
acusado, en su opinión, por el VIH que padece, lo que consideró un acto
discriminatorio.
Así las cosas, la Sala encuentra
que, en el asunto convergen distintas situaciones que hacen que goce de
relevancia constitucional, pues quien alega la afectación es una persona
considerada sujeto de especial protección constitucional, por razón de su
condición de salud y que tornan viable que esta Corte aborde el estudio del
fondo del asunto en sede de tutela.
El estudio del fondo se contraerá
al análisis de las pretensiones que soportaron el problema jurídico fijado por
esta Sala en tanto el actor, en el escrito de aclaración de sus pretensiones,
limitó su interés al reintegro y la consecuente afiliación al SGSSS arguyendo
discriminación por enfermedad.
En el sub lite, si bien no se
aportó la copia del contrato de prestación de servicios que estaba en ejecución
para el momento en que el actor fue retirado, y el agente interventor en la
contestación a la demanda de tutela manifestó no contar con documentos que
acrediten la relación contractual con el demandante, lo cierto es que, también
en dicha oportunidad, aceptó la vinculación del señor JLBM mediante contratos
de prestación de servicios e incluso confirmó al terminación del contrato en
febrero de 2019.
En ese sentido, la Sala encuentra
acreditado que el demandante se encontraba en curso de una relación contractual
pactada por las partes en contrato de prestación de servicios, del cual, como
se vio en la parte considerativa de este fallo, permite pregonar el derecho a
la estabilidad laboral reforzada por ser portador de VIH. En efecto, su
diagnóstico le fue informado el 26 de agosto de 2017, momento a partir del cual
se  convirtió en sujeto de especial protección constitucional, beneficiario, en
principio, del  derecho a la estabilidad laboral reforzada, siempre que se
hubieran encontrado acreditados los siguientes supuestos:
(i)
que se establezca
que el trabajador tiene un estado de salud que le impide o dificulta sustancialmente
el desempeño de sus labores en circunstancias regulares, pues no cualquier
afectación resulta suficiente para considerarlo sujeto de especial protección
constitucional;
(ii)
que se acredite
que el estado de debilidad manifiesta fue conocido por el empleador en un
momento previo al despido, y, finalmente,
(iii)   que no exista una justificación
suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que el mismo tiene
origen en una discriminación.
Para el
caso concreto: con relación al primer supuesto, la Sala encuentra que, al
momento de la presentación de la tutela, el estado de salud del actor, si bien
no le generaba una dificultad física para desempeñar sus funciones -pues como
se indicó por un médico tratante, en la historia clínica que reposa en el
expediente, se trata de un paciente “CON EVOLUCION INMUNOVIROLOGICA
SATISFACTORIA CON BUENA ADHERENCIA Y TOLERANCIA AL TAR ACTUAL (…)” (Sic)[27]
y que el VIH, es una enfermedad progresiva, por lo que la incapacidad física no
sobreviene de manera inmediata con su diagnóstico-, lo cierto es que sí
constituye una dificultad para la prestación del servicio de auxiliar de
enfermería pues, en el desempeño de sus actividades en la unidad de cuidados
intensivos, fácilmente está expuesto a situaciones de riesgo de contagio de
bacterias o, al contrario, de transmisión del virus, como también lo advirtió
el hospital demandado[28].
Frente
a la segunda exigencia, la Sala encuentra que si bien el actor en la remisión
de su incapacidad[29]
no hizo mención expresa de la enfermedad[30] que le fue diagnosticada, la
misma se infiere de su lectura[31].
En efecto, en dicho documento se identificó el diagnóstico con el código “B24”
que, de acuerdo con la Clasificación Internacional de Enfermedades -CIE[32],
se refiere a la “Enfermedad por virus de la inmunodeficiencia humana
(VIH), sin otra especificación”. En consecuencia, la Sala encuentra
acreditada la segunda exigencia en tanto es natural que, por ser su objeto
social el de la prestación de servicios de salud, maneje los códigos de
clasificación de las enfermedades.
Sin
embargo, el tercer requisito no se cumple, pues en el asunto sí hubo una
justificación suficiente para dar por terminado el contrato de prestación de
servicios pactado, como quiera que ello obedeció al cumplimiento de una orden
dada por el agente interventor de la Superintendencia Nacional de Salud en el
marco de la intervención forzosa que esa entidad dictó sobre la E.S.E demandada[33].
En ese sentido, al mediar una
orden administrativa, no encuentra la Sala nexo alguno entre la enfermedad y la
terminación de la relación laboral que amerite dictar una medida encaminada a
revertir la terminación del contrato de prestación de servicios. Tal como ya se
explicó, no basta con acreditar la condición de sujeto de especial protección constitucional
para imponer la estabilidad laboral reforzada pues, lo que se ha de demostrar,
es el obrar discriminatorio con base en la enfermedad diagnosticada. En este
caso medió una razón objetiva para la finalización del contrato en la que en
nada incidió la enfermedad que tiene el accionante. Tanto es así que, incluso
con posterioridad a la fecha del referido diagnóstico, el hospital le permitió
terminar el contrato vigente en su momento y suscribió dos contratos
adicionales: el primero, con un plazo de ejecución de 10 meses en el año 2018
y, el segundo, en el año 2019 del cual se pregona la estabilidad reforzada.
Ahora, con relación a la
pretensión de que el hospital afilie al actor al SGSSS en el régimen
contributivo, como este mismo reconoció, dicha posibilidad estaba supeditada al
reintegro a la E.S.E, al cual no hay lugar, por lo que la suerte de su
pretensión principal le sobreviene a la accesoria, pues desproporcionado sería
imponerle una sanción económica cuando no actuó de manera discriminatoria.
Lo anterior no supone el
cercenamiento del acceso a los servicios de salud por parte del demandante pues
podrá hacerlo en el régimen subsidiado al que puede recurrir en caso de no
encontrar un nuevo trabajo que le permita mantener la afiliación en el régimen
contributivo.
Finalmente, la Sala descarta
cualquier tipo de responsabilidad sobre la solicitud con relación a la Secretaría
de Desarrollo de Salud del Departamento Z, en lo que tiene que ver con el
retiro del hospital. Sin embargo, por ser esta última la entidad pública
encargada de velar por el servicio de salud en el régimen subsidiado de ese
ente territorial[34],
ordenará la Corte que, en caso de que el actor solicite su traslado y
afiliación en el régimen subsidiado, proceda a asesorarlo y acompañarlo en
dicho trámite.
En consecuencia, la Sala
procederá a confirmar el fallo de segunda instancia dictado por el Juzgado
Primero Penal del Circuito para Adolescentes de M.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR el
fallo proferido, el 26 de abril de 2019, por el Juzgado Primero Penal del
Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de M que revocó el
dictado el 13 de marzo de la misma anualidad por el Juzgado Segundo Penal
Municipal para Adolescentes de la misma ciudad.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría
de Desarrollo de Salud del Departamento Z que, en caso de que el señor JLBM solicite
su traslado y afiliación al régimen subsidiado, le preste asesoría y
acompañamiento en dicho trámite.
TERCERO.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
Con salvamento de
voto
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-620/19
DERECHO A LA ESTABILIDAD
OCUPACIONAL REFORZADA-Protección de los derechos fundamentales de un portador de
VIH, pueden llegar a prevalecer, ante la ausencia de prueba del nexo causal
entre el despido y la condición de salud (Salvamento de voto)
En virtud de la condición de
sujeto de especial protección constitucional que ostenta el accionante por su
enfermedad y las condiciones de desprotección que se generaron a partir de su
despido, se debieron garantizar en su caso, los derechos fundamentales a la
salud, a la vida y al mínimo vital independientemente de que la causa de
finalización del contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad
contratista
DERECHO A LA ESTABILIDAD
OCUPACIONAL-Se
omitió analizar si entre las partes se dio un contrato realidad (Salvamento de
voto)
Referencia: Expediente T-7.508.513.
Acción
de tutela interpuesta por JLBM contra el Hospital SJM y la Secretaría de
Desarrollo de Salud del Departamento Z.
Magistrado
Ponente:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Con el
acostumbrado respeto por las providencias de la Corte Constitucional, a
continuación, expongo las razones que me conducen a salvar el voto en la
Sentencia T-620 de 2019, proferida por la Sala Quinta de Revisión, en
sesión del 19 de diciembre de ese mismo año.
1. En la
decisión de la referencia, esta Corporación estudió la acción de tutela
presentada por el señor JLBM contra
el Hospital SJM y la Secretaría de Desarrollo de Salud del Departamento Z, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud y a la
vida digna, en razón a su despido y consecuente retiro del cargo de auxiliar de
enfermería en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital demandado, lo cual
condujo a su desafiliación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no
obstante tener un diagnóstico previo de VIH y encontrarse en tratamiento médico.
En la tutela presentada, el actor sostuvo que ingresó a laborar para la
institución hospitalaria demandada el 1° de diciembre de 2009, mediante un “supuesto
contrato de prestación de servicios”, y desde entonces ha suscrito la misma
clase de contrato en múltiples ocasiones, por lo que, en su criterio, se
configuró una relación laboral y no una meramente contractual con el Hospital
SJM.
Debido a una incapacidad dictada el 26 de agosto de 2017 por su médico
tratante, en la cual se especificó que su diagnóstico fue “B24”, -código
por el cual se describe al VIH-SIDA-, el actor dio a conocer a sus jefes
directos su situación y los pormenores de su enfermedad, y continuó en
ejercicio de sus funciones. Sin embargo, en enero de 2019 firmó contrato de
prestación de servicios por 12 meses, que sólo pudo ejecutar hasta el mes
siguiente, teniendo en cuenta que fue despedido ese mismo mes sin que se
contara con el debido permiso del Inspector del Trabajo, dado que el Hospital
fue intervenido por la Superintendencia de Salud.
El Hospital SJM en
mención, argumentó en el proceso, que si bien es cierto que el actor tuvo
vinculación con la entidad a través de contratos de prestación de servicios
sucesivos, no es cierto que se configurara un contrato realidad e, igualmente,
expuso que el despido del accionante se debió a la intervención de la
institución hospitalaria por la Superintendencia de Salud, proceso en el que
esa entidad encontró presuntas irregularidades presentadas en los contratos
suscritos entre el 1° de enero y el 4° de febrero de 2019, época para la cual
fue contratado el señor JLBM. Sobre esa base, solicitó la declaratoria de
improcedencia de la tutela, en la medida en que la causa del despido no fue un
acto discriminatorio generado con ocasión de su enfermedad.
2. El Juzgado
Segundo Penal Municipal para Adolescentes de M., mediante sentencia del 13 de
marzo de 2019, concedió el amparo solicitado por el señor JBLM y ordenó al
Hospital SJM el reintegro del actor en un cargo de igual o mejores condiciones
al que ejerció hasta su desvinculación y su afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Lo anterior, por cuanto: (i) el actor es un sujeto
de especial protección debido a su enfermedad; (ii) el empleador tuvo
conocimiento de su diagnóstico; y, (iii) si bien no hubo prueba clara sobre el
nexo causal entre el despido y su estado de salud, debido a la condición de
vulnerabilidad en que se encuentra, consideró necesario proteger sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida.
3. Esta
decisión, sin embargo, fue revocada por el Juzgado Primero Penal del Circuito
para Adolescentes con Función de Conocimiento de M., en fallo proferido el 26
de abril de 2019; providencia en la cual se negó la protección constitucional,
ya que el ad quem consideró que no existió prueba sobre el conocimiento
por parte de la entidad contratante de la enfermedad padecida por el actor e,
igualmente, no se acreditó nexo causal entre el despido y el diagnóstico médico
del señor JLBM.
4. En sede de
revisión, esta Corporación confirmó el fallo de segunda instancia, tras
analizar en el caso concreto cada uno de los requisitos decantados
jurisprudencialmente para conceder la estabilidad laboral reforzada y encontrar
demostrado en su caso, que no se acreditó el cumplimiento de una de tales
condiciones, esto es, “que sea claro que (…) [el retiro del trabajador] tiene origen en una discriminación”.
En efecto, si bien la Sala Quinta de Revisión encontró
acreditado que el empleador sí tuvo conocimiento de la enfermedad que padece el
señor JLBM, concluyó que hubo una justificación objetiva para terminar
el contrato de prestación de servicios del accionante en la que nada incidió su
enfermedad, pues dicha decisión se tomó en cumplimiento de una orden dada por
el agente interventor de la Superintendencia Nacional de Salud, según la cual
se debían declarar terminados “los contratos existentes al momento de la
Toma de Posesión de la Intervención Forzosa Administrativa para Administrar,
suscritos entre el primero (1) de enero de dos mil diecinueve (2019) y el
cuatro (04) de febrero de dos mil diecinueve (2019) de la ESE HSJM (….)”[35], entre los que se encontraba el contrato de prestación de servicios
del actor. Por ende, negó las pretensiones del señor JLBM sobre el
reintegro a su cargo dentro del Hospital y su afiliación al régimen
contributivo, sin pronunciarse, sin embargo, sobre la posible materialización
de un contrato realidad laboral y la consecuente necesidad de contar con el
respectivo permiso del inspector de trabajo para su despido.
Adicionalmente,
descartó responsabilidad alguna de la Secretaría de Desarrollo de Salud del
Departamento Z, especialmente en lo concerniente al despido del actor, pero
ordenó a esta entidad que en caso de que el accionante solicitara su traslado
al régimen subsidiado, se le brindara asesoría y acompañamiento en dicho
trámite.
5. En atención a lo expuesto, en mi opinión, la Sala
Quinta de Revisión debió tutelar los derechos fundamentales del señor JLBM a la
salud, a la vida, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral
reforzada y, en consecuencia, ordenar su reintegro junto con la respectiva
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en la EPS que
atendió previamente su enfermedad.
Lo anterior, en
consideración a la jurisprudencia de esta Corporación según la cual, en algunos
casos prevalece la protección de los derechos fundamentales de la parte actora
cuando padece VIH/SIDA, aun cuando no exista prueba del nexo causal entre el
despido y la patología que padezca, en virtud de los principios de solidaridad
y dignidad humana[36].
Sumado a lo anterior,
estimo que la Sala omitió analizar de fondo si existió o no una relación
laboral entre las partes, tal como fue alegado por el accionante, e incurrió
además en un posible desconocimiento de la jurisprudencia en vigor de esta
Corporación[37],
relacionada con la obligación que tenía el empleador del señor JLBM de contar
con el permiso del Inspector de Trabajo para despedirlo, como paso a explicarlo
a continuación
Primer desacuerdo:
la protección de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección
por ser portador de VIH, pueden llegar a prevalecer, ante la ausencia de prueba
del nexo causal entre el despido y la condición de salud.
6. Tal y como lo
expuse previamente, la Sala Quinta de Revisión no concedió la tutela, por
considerar erróneamente que al no existir prueba del nexo causal entre la
terminación del contrato de prestación de servicios del actor y su diagnóstico
de VIH/SIDA, no era procedente otorgarle el beneficio de la estabilidad laboral
reforzada, sin analizar las circunstancias particulares del caso.
7. Al
respecto, es importante mencionar que esta Corporación en la Sentencia T-277
de 2017[38],
conoció de una acción de tutela que se interpuso por el despido de un
funcionario distrital, sin justa causa, sin motivación y sin tener en cuenta
que era una persona portadora de VIH/SIDA, en cuyo análisis se le dio
prevalencia a la condición de salud del actor y a su necesidad de protección,
con preferencia a la ausencia del nexo causal entre su condición y el despido.
En efecto, la Corte concluyó en esa oportunidad que se violaron los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, al trabajo y al mínimo vital del actor
pues, aunque no hubo discriminación ni nexo causal entre la situación de debilidad del
funcionario y su desvinculación laboral, por desconocimiento por parte del
empleador de la condición de persona portadora de VIH del actor ya que se trata
de una información amparada por el derecho a la intimidad, era necesario en
todo caso su reintegro, en consideración a los principios de solidaridad y
dignidad humana y a la normativa internacional que establece el beneficio de
estabilidad laboral reforzada y protección especial para las personas que
padecen VIH/SIDA[39].
En concreto, dicha sentencia afirmó que, “a pesar de que no es posible
conectar la condición del actor con su desvinculación, hay una desprotección de
un sujeto de especial protección que se debe superar pues están en juego
derechos fundamentales como la vida, la salud, el mínimo vital en dignidad,
entre otros”[40].
8. De
este modo, en virtud de la condición de sujeto de especial protección
constitucional que ostenta el señor JLBM por su enfermedad y las condiciones de
desprotección que se generaron a partir de su despido, se debieron garantizar
en su caso, los derechos fundamentales a la salud, a la vida y al mínimo vital
independientemente de que la causa de finalización del contrato de prestación
de servicios suscrito con el Hospital SJM fuera la decisión del agente
interventor de la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo del proceso
de intervención forzosa administrativa. Lo anterior, porque no obstante la
presunta objetividad de la situación, lo cierto es que en el caso del
demandante, el hospital tenía conocimiento de su condición de salud y era
evidente que la falta de tratamiento médico oportuno incidiría ostensiblemente
en su estado clínico, que al momento de la interposición de la acción de tutela
era estable.
Sobre
este punto, es importante resaltar que la incapacidad a través de la cual el
demandante dio a conocer su diagnóstico de VIH/SIDA se generó debido a una
complicación médica, teniendo en cuenta el avanzado estado de su enfermedad,
tal y como se reconoció en la sentencia de la cual me aparto. Esta
circunstancia da cuenta de la necesidad real que tenía el actor de obtener
nuevamente el tratamiento médico que venía recibiendo, circunstancia que no fue
valorada en la sentencia y que trae como consecuencia la grave vulneración a
los derechos fundamentales del señor JLBM.
9. Sumado a lo anterior, estimo que esta Corporación
debió considerar que aunque el agente interventor en el artículo 1° de la
Resolución XX de 2019 finalizó el contrato suscrito con el demandante y con
otros trabajadores, en su artículo 4° ordenó también efectuar la contratación
que requiriera el Hospital una vez se hubieran librado las sumas
correspondientes al pago de dichos contratos y fueran reincorporados los
valores al presupuesto de la ESE para la vigencia del 2019, siempre en atención
a los principios de “austeridad, racionalidad, necesidad, eficacia,
transparencia”[41],
y “de acuerdo con los fines del proceso de Intervención Forzosa Administrativa
para Administrar la ESE”[42].
El cumplimiento
de esta orden no fue objeto de pronunciamiento alguno por parte de la Sala, a
pesar de que permite inferir que el Hospital SJM, en acatamiento de esa
decisión, debió tener en cuenta al actor en el nuevo proceso de contratación,
dadas sus condiciones particulares.
Segundo
desacuerdo: la Sentencia de la cual me aparto omitió analizar si entre las
partes existió o no una verdadera relación laboral.
10. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional
en el fallo del cual me aparto, no analizó integralmente la posible existencia
de un contrato realidad entre el accionante y el Hospital SJM, tal como fue
alegado en el escrito de tutela. Al respecto, la Sala afirmó que en el caso
particular se encontró acreditado que entre las partes existió una relación
contractual en virtud del contrato de prestación de servicios, sin hacer
explícitas las razones por las cuales no se cumplieron los requisitos establecidos en el
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, la prestación personal
del servicio, la continua subordinación o dependencia y la contraprestación
económica.
11. En concreto, estimo que la Sala debió tener en cuenta
que el accionante afirmó haber trabajado como enfermero en la UCI del Hospital
SJM desde el 1° de diciembre de 2009 hasta febrero de 2019, mediante diversos
contratos de prestación de servicios, por los que debía cumplir horario “de
8 a 12 horas diarias cuando tenía turnos nocturnos y diurnos” y acatar las
órdenes de los jefes de enfermería; obligaciones que le permitían además
devengar un salario. Sumado a lo anterior, en la respuesta dada por el agente
interventor del Hospital SJM al escrito de tutela, este admitió la vinculación
del accionante a la entidad, mediante diversos contratos de prestación de
servicios[43]
sucesivos.
La
Sala no tuvo en cuenta en ese sentido, entre las pruebas aportadas, la copia de
todos los contratos suscritos con el accionante, entre los años 2015 a 2018,
las respectivas actas de inicio, comprobantes de nómina, la copia del
certificado de idoneidad y experiencia para contratos de prestación de
servicios de apoyo a la gestión asistencial, expedido el 1 de noviembre de 2017
por la gerente del Hospital SJM, en el que se destacó la actividad ejercida por
el actor desde el 1 de diciembre de 2009 hasta el 30 de abril de 2012, entre
otros documentos.
12. Por lo anterior, considero que la sentencia en este
punto omitió realizar un análisis completo y detallado acerca de la clase de
relación que existía entre el señor JLBM y el Hospital SJM, en desconocimiento
de lo dispuesto por el artículo 53 de la Carta y la jurisprudencia de esta
Corporación, al no justificar de forma alguna, la razón por la cual consideró
finalmente que ésta era netamente contractual.
13. Al respecto, es importante mencionar que
el artículo 53 de la Constitución regula los principios mínimos fundamentales
del derecho del trabajo, dentro de los cuales se encuentra el de la primacía de
la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales, que opera, por ejemplo, cuando se celebra un contrato de prestación
de servicios para esconder una relación laboral. Así pues, si se configura una
relación de este tipo bajo la denominación de contrato de prestación de
servicios, el efecto del principio mencionado se concreta en la protección del
derecho al trabajo y las garantías laborales.
14. A su vez, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, ha estudiado casos en los cuales, algunos empleadores han
“disfrazado” una relación laboral, con la celebración de un contrato de
prestación de servicios.
Específicamente,
en la Sentencia T-392 de 2017[44],
la Corte Constitucional estudió el caso de una mujer transgénero portadora del
VIH que laboró para la Secretaría Distrital de Salud (SDS) de Bogotá a través
de diversos contratos de prestación de servicios por más de 9 años y fue
despedida por razones “de política de la entidad”, sin tener en cuenta su
diagnóstico. La accionante alegaba la existencia de un contrato realidad con la
SDS, y en dicha oportunidad, esta Corporación declaró que en efecto, entre las
partes existió un verdadero contrato laboral, pues se encontraron acreditados los requisitos establecidos
en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: la prestación personal del
servicio, la continua subordinación o dependencia en el ejercicio de las
funciones y el pago del salario.
En dicha providencia, se tuvo en cuenta lo decidido en las Sentencias
T-501 de 2004[45],
T-903 de 2010[46]
y T-723 de 2016[47],
jurisprudencia constitucional
en la que se determinó que el juez constitucional debe declarar la existencia
de una relación laboral en el evento en que constate la concurrencia de los
elementos del contrato de trabajo, “a partir de indicios, pues para
demostrar la relación laboral oculta, resultan relevantes aquellos hechos
ciertos que revelan la existencia de otros, que en principio son inciertos, y
que ponen de relieve que se presenta una relación laboral”[48].
15. Por lo anterior, en mi criterio, la Sala
Quinta de Revisión debió analizar lo alegado por el accionante sobre la
existencia de una relación laboral con el Hospital SJM y pronunciarse sobre
ello, con fundamento en todas las copias de contratos, actas de inicio,
comprobantes de nómina y demás certificaciones aportadas por el actor al proceso,
junto con la respuesta a la tutela del hospital demandado, para establecer
conforme a ese acervo probatorio y según lo dispuesto por la jurisprudencia
constitucional, si se dio o no un contrato realidad.
En mi criterio, no hay duda de que el actor tenía una relación
laboral con el hospital demandado, no solo porque la prestación del servicio
contratado debía ejercerse en forma personal únicamente en el hospital, sino
también porque tenía una clara relación de subordinación con sus jefes, pues debía
cumplir un horario preestablecido, con turnos determinados por el empleador,
debía obedecer órdenes e instrucciones de sus superiores y atender labores
propias del curso normal de las actividades del empleador, en tanto que no
correspondían a funciones ocasionales o temporales de la institución médica
demandada. Así, las pruebas obrantes en el proceso permitían inferir con
claridad que el contrato realidad en el caso concreto correspondía a uno de
naturaleza laboral.
Tercer
desacuerdo: la Sentencia de la cual me aparto desconoció la jurisprudencia en
vigor, por cuanto no analizó en el presente caso, el hecho de que era necesario
contar con el permiso del Inspector del Trabajo para despedir al actor.
16. En la Sentencia T-620 de 2019 no se hace ningún
análisis de fondo sobre la necesidad de contar con el permiso del inspector del
trabajo para terminar el contrato de prestación de servicios celebrado por el
señor JLBM con el Hospital SJM, incluso, si la decisión la tomó el agente
interventor de la institución hospitalaria.
17. En mi opinión, se debió contar con el permiso del
inspector de trabajo al momento de finalizar el contrato del accionante, pues
independientemente de que su terminación se haya dado por la intervención
administrativa forzosa efectuada por la Superintendencia Nacional de Salud al
Hospital SJM, el empleador debió demostrar sucintamente ante la referida
autoridad cuáles eran las supuestas anomalías detectadas en la relación
contractual, con el propósito de garantizar debidamente los derechos a la
defensa y al debido proceso del actor, y requerir la intervención del Inspector
para su despido, dada la especial protección constitucional que ostenta el
demandante en razón de su enfermedad.
18. En casos similares, la jurisprudencia constitucional
ha encontrado aplicable a estas situaciones el artículo 26 de la Ley 361 de
1997, según el cual una persona en situación de discapacidad “podrá ser despedida o su contrato terminado
por razón de su condición médica, salvo que medie autorización de la
oficina de Trabajo, por lo que, de desconocerse esta obligación, se deberá
reconocer a favor del accionante sanción equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo”.
19. Esta
Corporación, en la Sentencia T-392 de 2017[49] previamente
referida, determinó que al despedirse un trabajador con VIH/SIDA sin permiso
del Inspector del Trabajo, el empleador incurrió en una conducta contra a la
Constitución y el referido artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues en los contratos laborales celebrados a término fijo,
al igual que en los contratos de obra “o por prestación de servicios”, la
efectividad de la estabilidad laboral reforzada de las personas con VIH/SIDA en
razón a su estado de debilidad manifiesta, se materializa en el hecho que, “al
momento en que el empleador se vea inmerso en la necesidad de terminar su
contrato de trabajo, deba acudir ante el Inspector de Trabajo para demostrar
una causa objetiva que justifique el despido”.
En ese sentido, tal como lo dispuso el artículo 26 de la Ley
361 de 1997, la Sala concluyó en la sentencia que se cita, que existe para el
empleador la prohibición de despedir o terminar los contratos de trabajo cuando
existe una situación de debilidad manifiesta que sufra el trabajador, salvo que
medie autorización de la Oficina del Trabajo. Al respecto, se
explicó que:
“Este requisito consiste en que el Inspector del Trabajo
tiene el deber de autorizar o no el despido del trabajador. De esa manera, debe
analizar si existe la justa causa alegada por el empleador o si tal decisión
resolutoria obedece a la condición de debilidad manifiesta del empleado. En esa
medida, el permiso no es una mera formalidad puesto que se estableció con el
fin de que la autoridad verifique que cuando el empleador despide a un
trabajador con discapacidad no vulnere los derechos de esa persona que cuenta
con especial protección constitucional”. [OJO: Pon por favor en todo caso la
cita. Gracias]
Por lo
anterior, en la referida providencia, sobre los trabajadores con VIH/SIDA, se
determinó que debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se
encuentran con ocasión de su enfermedad, son acreedores a una
estabilidad laboral reforzada que se concreta en la obligación que tiene el
empleador de demostrar una causal de despido objetiva, que de presentarse, debe
ser expuesta ante el Inspector de Trabajo para que autorice su desvinculación.
En caso de que tales requisitos no se cumplan, el trabajador despedido tendrá
derecho a ser reintegrado y a que se le paguen los salarios dejados de
percibir, los aportes en Seguridad Social y la indemnización sancionatoria
contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
20. Así mismo, en la Sentencia T-426 de 2017[50],
la Corte sostuvo que, de conformidad con
los principios de igualdad material, dignidad humana y solidaridad
social, en materia laboral la protección
constitucional ha llevado a que los empleadores, en virtud del deber de
solidaridad, mantengan a los afectados en el empleo respectivo o en uno
equivalente o similar que implique menos riesgo hipotético.
En consecuencia, se reconoció en dicha providencia que la situación
laboral de las personas portadoras de VIH/SIDA está estrechamente ligada, no solo a su dignidad humana, sino a otros
derechos fundamentales tales como la vida en conexidad con la salud y la seguridad social, “cuya protección puede
lograrse promoviendo la continuidad de su desempeño laboral en la medida en que
sus condiciones físicas lo permitan”[51].
En ese contexto, se concluyó “que el reconocimiento de una
estabilidad laboral reforzada a aquellas personas que padecen VIH/SIDA impone,
en principio, la obligación al empleador de mantener en el empleo o reubicar al
trabajador que se encuentre en esta situación de debilidad manifiesta. Para
garantizar dicha estabilidad, el empleador debe, para dar por terminado la
relación laboral, (i) demostrar una causal objetiva y (ii) obtener del
Ministerio de Trabajo la autorización de la desvinculación laboral del
trabajador”[52].
21. En
conclusión, creo que la Sentencia T-620 de 2019 desconoció la
jurisprudencia en vigor de esta Corporación sobre las obligaciones que tiene el
empleador, derivadas de los principios de solidaridad y dignidad humana, en lo
que respecta a la protección de los derechos fundamentales de trabajadores
diagnosticados con VIH, especialmente en lo que tiene que ver con el despido y
sus implicaciones para acceder a los servicios de salud requeridos.
En ese orden de ideas,
no comparto la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión, por cuanto, (i)
desconoció que esta Corporación, en virtud de los principios de la solidaridad
y la dignidad humana, ha protegido los derechos fundamentales a la vida, a la
salud, al mínimo vital y al trabajo de trabajadores portadores del VIH/SIDA,
aun cuando el nexo causal entre el despido y su enfermedad no se haya probado
plenamente; (ii) omitió analizar si en el caso concreto se dio un
contrato realidad entre las partes, al cumplirse los requisitos establecidos en
el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, como en efecto considero que
en este caso se cumplían; y (iii) no analizó la necesidad de contar con
permiso del inspector del trabajo para despedir al actor, en razón a su
condición de sujeto de especial protección, o la posibilidad de obtener en su
favor o no, la protección derivada de la sanción consagrada en el artículo 26
de la Ley 361 de 1997.
En
estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto
con respecto a las consideraciones expuestas y la decisión adoptada en la Sentencia
T-620 de 2019.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] En el presente asunto, como medida de protección a la
intimidad del actor, se dispondrá la supresión de los datos que permitan la
identificación de este. Se precisa que en esta providencia se hará referencia
al nombre actual del peticionario mediante las siglas “JLBM” y al
nombre del hospital acusado con las siglas “HSJM”.
[2]
Folio 122 del cuaderno 2.
[3]
Folio 123 del cuaderno 2.
[4]
Mediante Resolución Nro. 000000 de x de xxxxx de 2019, expedida por la
Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la cual se ordenó la posesión
inmediata de los bienes, haberes y la intervención forzosa administrativa de la
ESE HSJM, por el término de seis meses con la finalidad de garantizar la
adecuada prestación del servicio de salud de conformidad con las normas que
rigen el SGSSS y lo dispuestos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
[5]
En el análisis del caso concreto, el fallador no mencionó la sentencia que fijó
los elementos que le sirvieron de parámetro para constatar la discriminación.
[6]
Folio 164 del cuaderno 2.
[7]
Folio 164 del cuaderno 2.
[8]
Decreto 2591 de 1991: “Por el cual se reglamenta
la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.”.
[9]
Así lo expone el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia.
[10]
En el presente aparte se sigue la Sentencia T-188 de 2017,
actualizando su contenido con las recientes providencias que contienen
problemas jurídicos similares al planteado en el caso de la referencia.
[11]
Ver, entre otras, la Sentencia T-065 de 2010 de esta Corte.
[12] Dicha protección también ha sido reconocida por distintos
tratados internacionales suscritos por Colombia, entre otros, por la
Declaración de los Derechos del Deficiente Mental; la Declaración de los
Derechos de las Personas con Limitación; la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad; la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad; el Convenio 159 de la OIT; la Declaración de las Naciones Unidas
para las personas con limitación de 1983. Al respecto, puede ser verse la
Sentencia T-198 de 2006 de esta Corporación.
[13] Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-470 de
1997.
[14] Ver, entre otras, las Sentencias T-1040 de 2001, T-351 de
2003, T-198 de 2006, T-962 de 2008, T-002 de 2011, T-225 de 2012, T-901 de
2013, SU-049 de 2017, T-442 de 2017, SU-040 de 2018 y T-041 de 2019.
[15] Así
como también las demás normas que lo
modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
[16]
Incorporada a nuestra legislación mediante
la Ley 762 de 2002.
[17]
Artículo 1º, numeral 1º de la Ley 762 de 2002.
[18]
La invalidez fue definida por el artículo 38
de la Ley 100 de 1993, así: “Estado de invalidez. Para los efectos del
presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de
origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o
más de su capacidad laboral”.
[19] Al respecto, puede
verse, entre otras, la Sentencia SU-049 de 2017 de esta Corporación.
[20] Así fue expuesto en la Sentencia T-1040 de 2001.
Reiterada en las Sentencias T-256 de 2003, T-632 de 2004, T-283 de 2005, T-198
de 2006, T-518 de 2008, T-554 de 2009, T-307 de 2010, T-415 de 2011, T-225 de
2012, T-597 de 2014, T-106 de 2015, T-057 de 2016, SU-049 de 2017, T-305 de
2018 y T-041 de 2019.
[21] Corte Constitucional, Sentencias T-1040 de 2001,
T-502 de 2017 y T-041 de 2019, entre
otras.
[22] Al respecto, ver la Sentencia T-351 de 2003.
[23] “Corte
Constitucional, Sentencia T-1040 de 2001. La Corte Constitucional en este
asunto dijo que una mujer debía ser reintegrada al cargo del cual había sido
desvinculada sin autorización del inspector de trabajo, porque a pesar de que
no había sido calificada como inválida, tenía una disminución suficiente en su
salud que la hacía acreedora de una protección especial.”.
[24] Sobre el particular, en
la Sentencia C-016 de 1998, mediante la cual la Corte analizó la
constitucionalidad de los artículos 46 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo,
esta Corporación precisó: “[…] el sólo vencimiento del plazo inicialmente
pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la
decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una
parte la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto “expectativa
cierta y fundada” del trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha
observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra la
realización del principio, también consagrado en el artículo 53 de la Carta
Política, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de la relación laboral”.
[25] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-864 de 2011.
[26] Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia SU-049 de 2017.
[27]
Folio 2 del cuaderno 4.
[28]
El cual manifestó que el personal de enfermería del hospital dentro de sus
actividades cotidianas las cuales incrementan el riesgo de contaminación tanto
para el portador, como los pacientes, pues, constantemente deben, entre otras
cosas, “efectuar procedimientos tanto invasivos como no invasivos, que
conllevan riesgos de doble vía, como por ejemplo: venopunciones, inyectología,
catecismo vesica y naso gástrico, manipulación de tejidos y fluidos,
secreciones, administración de sueros, sangre y hemoderivados, rasuramiento de
paciente, curaciones, baño general y genital.
[29]
Según oficio del 11 de septiembre de 2017.
[30]
Pues en el oficio de remisión se
lee: “Adjunto incapacidad desde el 08/09/2017 hasta el 22/09/2017, anexo
copia de ésta. Contrato: Nº 1419”.
[31]
Folio 4 del cuaderno 4.
[32]
Décima edición. Que está vigente hasta el año 2022.
[33]
En efecto, en la Resolución Nro. 00XX de 2019, en el numeral
primero de su parte resolutiva, indicó “DECLARAR terminados los contratos
existentes al momento de la Toma de Posesión de la Intervención Forzosa
Administrativa para Administrar, suscritos entre el primero (1) de enero de dos
mil diecinueve (2019) y el cuatro (04) de febrero de dos mil diecinueve (2019),
de la ESE HSJM (…).”.
[34]
Ver, por ejemplo, lo fijado en el artículo 43 de la Ley 715 de
2001.
[35] Resolución No. 002 de 2019. Cuaderno No. 1, folio 150.
[36] Sentencias T-277 de 2017 M.P. Aquiles Arrieta Gómez y
T-426 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[37] Sentencias T-513 de 2015 M.P. María Victoria Calle
Correa; T-033 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera T-392 de 2017 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[38] Sentencia T-277 de 2017 M.P. Aquiles Arrieta Gómez.
[39] Ver Sentencias T-1040
de 2001 y T-519 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-992 de 2007 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y T-703 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre
otras.
[40] Ibid.
[41] Cuaderno No. 1, folio 150.
[42] Ibid.
[43] Sentencia T-620 de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[44] Sentencia T-392 de 2017 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[45] Sentencia T-501 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[46] Sentencia T-903 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[47] Sentencia T-723 de 2016 M.P. Aquiles Arrieta Gómez.
[48] Sentencia T-392 de 2017 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[49] Sentencia T-392 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[50] Sentencia T-426 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[51] Ibid.
[52] Ibid.