T-637-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-637/06
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Causales
genéricas de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Evolución
jurisprudencial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo
PROCESO DE UNICA INSTANCIA-No tiene recurso de apelación ni queja por lo que es válido acudir a la tutela
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Normatividad aplicable en lo que atañe a la pensión de jubilación
DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-Prohibición de reintegro al servicio y cualquier
excepción debe ser consagrada expresamente por el
legislador
Siendo la prohibición de reintegro al servicio, cuando
el retiro ocurre por haber obtenido el derecho a pensión de jubilación, la
regla general, cualquier excepción a la misma debe ser consagrada por el
legislador de manera expresa, lo que impide al operador jurídico realizar
interpretaciones extensivas o analógicas. En el caso si bien se reintegró a la
Contraloría a uno de los cargos que según el decreto 929 de 1976 permiten por
excepción la reincorporación, Jefe de Oficina, no era un pensionado de acuerdo
con la normas especiales aplicables a los servidores de la Contraloría, pues no
había sido con anterioridad servidor de esta entidad, por lo que no le eran
aplicables las normas especiales propias para los pensionados de esta entidad
para tener derecho al reajuste solicitado. Siendo un pensionado del IDEMA, no
demostró haber ocupado alguno de los cargos mencionados en los decretos 2400
de 1968, modificado por el decreto 3074 del mismo año.
DERECHO A LA IGUALDAD-No se vulnera por diseñar el legislador
regímenes especiales en materia de pensión
Al respecto de los regímenes
especiales en materia de pensión, y que por su especialidad solo son aplicables
a los servidores que cobija, ha considerado reiteradamente la Corte que no
vulneran el derecho a la igualdad. Al respecto ha indicado que el legislador,
dentro de su amplio margen de libertad configurativa, “puede diseñar regímenes
especiales para determinado grupo de trabajadores, siempre que los mismos no
resulten discriminatorios. En dichos regímenes especiales, pueden estar
incluidos beneficios no contemplados en el régimen general, bajo la condición
de que la consagración de tales beneficios persiga la defensa de bienes o
derechos constitucionalmente protegidos, como los derechos adquiridos, y de que
con ella no se perpetúe un tratamiento inequitativo y menos favorable para un
grupo determinado de trabajadores”.
VIA DE HECHO POR
DEFECTO SUSTANTIVO-Resolución del caso con fundamento en
normatividad no aplicable al caso
Referencia. expediente  T-1305858
Acción de tutela instaurada por el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contra el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección B.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., ocho (8) de agosto de dos mil seis
(2006)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo
Rentería y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos emitidos en primera y segunda instancia,
respectivamente,  por las Secciones 1ª y 2ª del Consejo de Estado, en el
trámite de la acción de tutela instaurada por el representante legal del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en contra del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca Sección segunda, Subsección B.
I.-  ANTECEDENTES
El doctor Andrés Mauricio Rengifo García acreditando
su condición de representante legal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural y Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del mismo, el día 2 de septiembre
de 2005 interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección segunda, Subsección B, para que por esta vía se deje sin
efectos la sentencia proferida por el ente accionado el 5 de mayo de 2005, en
un juicio de nulidad  y reestablecimiento del derecho, por considerar tal
decisión un acto constitutivo de vía de hecho con que se viola a su
representado el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de
justicia. Expone como fundamentos de la acción, los siguientes
1.- Hechos y pretensiones:
Manifiesta el representante legal del Ministerio, que
el señor Dagoberto Quiroga Collazos prestó sus servicios  al IDEMA durante 17
años, tiempo por el cuál, tuvo el derecho a una pensión de jubilación
extralegal bajo el amparo del Acuerdo 027 de noviembre 6 de 1991, prestación
que le fuera  reconocida en las Resoluciones 000397 de enero 30 de 1992 y
002048 del 19 de agosto del mismo año, en un equivalente al 64.6% del promedio
salarial del último año de servicio, cuyo pago se hizo efectivo a partir del 15
de marzo de 1992, en cuantía de $302.541,76. Para ese entonces el pensionado
contaba con 38 años de edad.
Señala que el mencionado Acuerdo,
corresponde al ofrecimiento que la Junta Directiva hiciera a los trabajadores
de esa entidad para que pudieran acceder de manera anticipada a la pensión de
jubilación, autorizando al Gerente General para efectuar tales reconocimientos
a los trabajadores oficiales, hasta el 30 de enero de 1992, dentro de los
siguientes parámetros que dice, son acordes con las disposiciones
convencionales aplicables:
(i) aquellos trabajadores con 20
o más años de servicio, tendrían derecho a pensión plena, igual al promedio
salarial del último año de servicio; de 15 a 16 años, el equivalente a un 57%
de ese promedio; de 16 a 17 años, al 60.8%; de 17 a 18, al 64.6%; de 18 a 19,
al 68.4% y, de 19 a 20 años, al 72.2%;  (ii) las pensiones que se liquidaran
conforme a lo anterior, serían incompatibles con  las pensiones a que se
refería el artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el
periodo 1990-1992; (iii) estos beneficios serían aplicables a aquellos que
completaran el tiempo de servicio requerido, a más tardar el 31 de diciembre de
1991; (iv) la fecha límite de presentación de la solicitud, era el 2 de
diciembre de 1991; (v) la Gerencia General, sería la que indicaría la fecha de
retiro del trabajador, lo que no se haría antes del 30 de enero de 1992 ni
después del 15 de marzo de ese año, con excepción de las personas que ocuparan
cargo de dirección y confianza, para las que las fechas podían ser diferentes,
según el Acuerdo 045A de 1988; y (vi) la pensión extralegal quedaba
condicionada a compartirse con el Seguro Social una vez el jubilado alcanzara
los requisitos para obtener pensión de vejez.
Indica que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, de acuerdo con lo establecido por el decreto 1675 de 1997 que suprimió
al IDEMA, viene asumiendo las obligaciones pensionales de los ex servidores  de
esa entidad, desde que la misma dejó de tener existencia, o sea  desde el 1º de
enero de 1998.
Comenta que a partir del 3 de septiembre de 1998,
encontrándose ya disfrutando de la pensión aludida, el señor Quiroga Collazos
se reincorporó al servicio público como funcionario de la Contraloría General
de la República, en el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica, vinculación
laboral que se extendió hasta el 1º de octubre de 2002, recibiendo los salarios
y prestaciones sociales correspondientes.
Manifiesta que en memorial del 6 de octubre de 2002,
el señor Quiroga solicitó al Ministerio la reanudación del pago de la pensión
de jubilación extralegal, requiriendo a su vez el reajuste de la misma con
fundamento en el artículo 13 del Decreto Ley 929 de 1.976 “Por el cual se
establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y
empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”
(Negrillas propias del texto).
Dice que su representado dio respuesta a las
solicitudes a través de los oficios números 5006 de noviembre 1º de 2002 y
12708 del 16 de diciembre del mismo año, éste último confirmatorio del
anterior, comunicando la reanudación de los pagos pensionales y negando la
reliquidación solicitada, por considerar que la norma sobre la cuál se basaba,
no era aplicable a la pensión extralegal que detentaba el peticionario.
Explica, que inconforme con la anterior negativa el
señor Quiroga instaura acción de nulidad y restablecimiento del derecho en
contra de la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural -, demanda
que fue admitida por el Tribunal administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección B y respecto de la cuál, sintetiza las pretensiones en que:
(i) se declare la nulidad de los oficios atrás citados; y (ii) como
restablecimiento del derecho,  se disponga a su favor “la reliquidación y
pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, reconocida y ordenada por
la Resolución 00397 de 30 de enero de 1992...” que debería ordenarse de
conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 929 de
1976[1]
en concordancia con los artículos 73[2] y 79 [3]
del Decreto 1848 de 1969, así como el pago de intereses moratorios y costas y
agencias en derecho”.
Comenta, que en contestación a la
anterior demanda, el Ministerio se opuso a las pretensiones argumentando que:
(i) no cabía duda que al demandante, en ese proceso, por haber prestado los
servicios que dieron  lugar a la pensión en una entidad de la Rama Ejecutiva
del orden nacional, IDEMA, el  régimen aplicable para efectos de la revisión de
la mesada pensional por reincorporación era el común, que integran el artículo
4º de la Ley 171 de 1961[4], cuyo campo de aplicación
se redujo por el artículo 29[5] del Decreto 2400 de 1968,
modificado por el 1º[6] del Decreto 3074 y 121
del Decreto 1950[7] de 1973, y que dichas
normas no previeron reajuste pensional por reincorporación al servicio en
cargos de la Contraloría; (ii) que el Decreto 929 de 1976, es norma de
aplicación exclusiva a los servidores de la Contraloría General de la República
que en el artículo 13, prevé la figura en comento estableciendo un“...derecho
de reajuste de la pensión en forma, cuantía y término que determina el artículo
79 del Decreto 1969...”, para “la persona retirada con derecho a
pensión...” y para “Los pensionados que sean reincorporados a cualquiera
de los empleos mencionados en este artículo”, siendo obvio que en esa norma
sólo están comprendidos “ por una parte  los ex servidores de la Contraloría
que se hubieren retirado de la entidad con derecho a la pensión y que fueren
reintegrados a ella – no al servicio público en general- cuya situación no es
la del doctor Quiroga Collazos; y de otra parte, también comprende  los
pensionados por servicios prestados a la Contraloría que  fueren reincorporados
por ese ente en alguno de los cargos señalados por el aludido decreto, lo cuál
tampoco ocurre en este caso...”
Que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca  decidió la controversia decretando la nulidad de los oficios
demandados y condenó a la Nación a reconocer y pagar al demandante, señor
Quiroga, un reajuste pensional del 64.6%, según los parámetros establecidos por
el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 que concretamente dispone  que sea “...
con base en el promedio de los sueldos y primas de toda especie devengados
en el último año de servicio”. Que para esta decisión, en síntesis,
consideró el Tribunal que no obstante lo especial del régimen pensional de la
Contraloría, sus normas relativas a la reincorporación de pensionados no hacen
distinción entre cuáles jubilados pueden reincorporarse a esa entidad, y por
tanto le son aplicables a cualquiera del sector público. Que de todas maneras
si esa reincorporación no hubiere sido legalmente posible, lo cierto era que en
la realidad se había producido y como consecuencia de ello, por igualdad frente
a quienes si fueran ex pensionados de la Contraloría, equidad y favorabilidad,
debían aplicarse al demandante las disposiciones del régimen del reajuste
pensional por reincorporación al servicio público de que trataba la misma
normatividad[8], habida cuenta que su
vinculación se dio a un cargo de los de excepción a la prohibición de reintegro
de pensionados, indicado por el artículo 13 del Decreto Ley 929 de 1976.
Informa que respecto a la
anterior decisión, hubo salvamento de voto de uno de los Magistrados de la
Subsección, Dr.  César Palomino Cortés, quien en el escrito respectivo consignó
su desacuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, que consideró que el
artículo 13 del Decreto Ley 929 de 1976 amplió las excepciones para que
cualquier persona pudiera reincorporarse en uno de los cargos previstos en ella
con derecho al reajuste de su pensión en las condiciones que ésta señalaba,
bajo los argumentos de que con ello se desconocía la preceptiva del articulo 69
de la Ley 20 de 1975[9], y porque en efecto, el
Decreto Ley 929 de 1976 se expidió dentro del marco de facultades
extraordinarias exclusivamente para determinar el régimen de prestaciones sociales
de los servidores de la Contraloría, de suerte que ni el Presidente hubiera
podido incluir otra clase de empleos o pensionados en dicho régimen, pues de
hacerlo, violaría la ley de facultades.
Que bajo la anterior concepción,
este Magistrado estimó que  cuando el citado artículo se refiere a “la
persona retirada con derecho a la pensión de jubilación...” y el parágrafo
prescribe que “Los pensionados que sean reincorporados...” se está
refiriendo necesariamente a los funcionarios y empleados de la Contraloría, no
a otros. Que existía entonces una prohibición legal para que el señor Quiroga
fuera reincorporado a un cargo de la Contraloría,  así fuera uno de los de
excepción, y en ese sentido, se le dio por la mayoría superior relevancia a que
efectivamente había sido reincorporado, que a la prohibición legal que lo
cobijaba. Que por tanto, mientras esa prohibición no fuera declarada
inexequible por la Corte Constitucional o inaplicada para el caso concreto,
resultaba desafortunada cualquier interpretación que apunte a su
desconocimiento. Igualmente estimó que la decisión mayoritaria del Tribunal,
desconocía las previsiones fijadas para acceder a la pensión, distintas al
porcentaje que se conservaba.
Finalmente manifiesta el
accionante, que en términos, su representada interpuso recurso de apelación en
contra de la decisión anterior, la cual no fue concedida por tratarse de un
proceso de única instancia de conformidad con  los artículos 131,132/6 literal
b) del CCA y según la readecuación temporal de competencias dispuesta por la
Ley 954 de 2005.
Considera el accionante que
existe vía de hecho en ese fallo por defecto sustantivo, habida cuenta que se
funda en una norma “evidentemente inaplicable” al caso particular por ser una
disposición que pertenece al régimen especial de los funcionarios de la
Contraloría; además, que en las consideraciones de esa providencia se omitió
hacer un pronunciamiento claro y lógico sobre el ámbito de aplicación de la
norma especial y del encuadramiento del caso en la misma, al igual que el más
mínimo análisis tanto de la fuente de derecho de la prestación extralegal, como
de la normatividad que cobijaba la situación de reincorporación atendiendo la
naturaleza de la entidad, argumentos esbozados en la contestación de la demanda,
abriéndose en su sentir con ese fallo, un enorme boquete al ya arruinado
sistema de pensiones públicas.
Dice, que adicionalmente al
defecto aludido, en la parte resolutiva el ente accionado adopta una irregular
determinación cuando sin consideración jurídica alguna dispuso repetir “...contra
la Contraloría General de la República, por la parte proporcional que le
corresponde por los servicios que el demandante prestó a ésta...” con lo
cual el sentenciador también vinculó con las cargas ilegales derivadas del
fallo a un tercero nunca llamado al juicio, ordenándole asumir dicha carga
desde esa decisión, sin haberlo razonado ni considerado en las motivaciones.
Con base en lo anterior, formula
las pretensiones que se resumen en: (i) tutelar los derechos constitucionales
al debido proceso, acceso a la administración de justicia conculcados a la
Nación -Ministerio de Agricultura  y Desarrollo Rural-; (ii) dejar sin ningún
efecto el mencionado fallo proferido por el Tribunal demandado y (iii) ordenar
a la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
proferir fallo conforme a derecho y desestimar las pretensiones del actor,
absolviendo de las mismas a su representada.
2.-  Trámite en las instancias de
tutela.
La Sección Primera  de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado actuando como juez de
primera instancia, al admitir la demanda dispone correr traslado de la tutela
instaurada tanto a los magistrados integrantes del ente judicial accionado, como
al señor Dagoberto Quiroga Collazos, persona directamente interesada en la
acción, en virtud de lo cual se reciben las siguientes respuestas:
2.1.- Respuesta del Magistrado
Carlos A. Rincón Barreto[10].-
Manifiesta que las razones de
hecho y de derecho que llevaron a la decisión con la que se muestra inconforme
el accionante, están expuestas en el mismo fallo que ha sido atacado, por lo
cual, se limita a adjuntar copia auténtica, junto con el salvamento de voto del
magistrado Cesar Palomino Cortés.
Los restantes magistrados de la
Sala, no dan ninguna respuesta al traslado.
2.2.- Respuesta de Dagoberto
Quiroga Collazos[11].
Alega el señor Quiroga
improcedencia de esta tutela por no haberse agotado por parte de la entidad
accionante, el recurso de queja ante la denegación del de apelación que había
interpuesto para controvertir la decisión. Además, porque  el problema jurídico
de fondo ya fue por él planteado mediante acción de tutela y acción de
cumplimiento antes de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa,
reclamando en ambas el reajuste pensional por reincorporación al servicio
oficial, pretensión que en primera y segunda instancia  de cada actuación, le
fue denegada;  en la primera, es decir en la tutela, por contar con otros
medios judiciales de defensa  para obtener la respectiva reliquidación, y en la
segunda, acción de cumplimiento,  porque tenía a su disposición la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho para discutir los actos que le negaron
el reajuste, resaltando que en esos trámites fue la misma entidad hoy
accionante, la que alegó estas razones para pedir su improcedencia.
Considera entonces, que como en
atención a esos fallos promovió la acción contenciosa cuya decisión hoy es
acusada, y en la que la accionante adujo los mismos argumentos de contradicción
que plantea en esta tutela, lo que aquí pretende es revivir el debate, cuando
omitió injustificadamente intentar el recurso de queja. En esas circunstancias,
estima que la decisión acusada está debidamente ejecutoriada, lo que expresa,
ha sido reconocido por la misma demandante cuando afirma que el Ministerio está
adelantando los procedimientos administrativos y de ajuste presupuestal
orientados a darle cumplimiento.
II.- DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN.-
1.- Sentencia de primera
instancia[12].-
La Sección Primera  de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante fallo proferido el
20 de octubre de 2005, niega por improcedente la tutela interpuesta, bajo el
único criterio de considerar que la acción de tutela es improcedente contra
providencias judiciales, de acuerdo con la precisión efectuada por la Corte
Constitucional en sentencia C-543 de octubre 1º de 1992 mediante la cuál
declaró inexequibles los artículos 11,12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que la
contemplaban, decisión de la cuál trascribe algunos apartes, y en atención  a
que la posición de esa Corporación desde el fallo  del 29 de junio de 2004, en
el expediente AC-10203, concluyó la absoluta improcedencia de esta acción en
contra de  providencias judiciales, relevando y rectificando la posición de
admitirla en presencia de las vías de hecho, con base en la jurisprudencia
establecida al punto por la Corte Constitucional.
Por consiguiente, no hubo
análisis ni pronunciamiento de fondo sobre el asunto debatido.
1.1.- Impugnación.[13]-
La parte accionante controvierte
esta decisión, argumentando que la decisión de inexequibilidad de  la
sentencia C-543 de 1992 no fue absoluta porque en la misma los efectos fueron
matizados al dejar claras observaciones para  su admisión excepcional en casos
en que las actuaciones judiciales se muestren aparentemente revestidas de
formas jurídicas pero que en realidad corresponden a unas verdaderas vías de
hecho, como considera que sucede en este caso. En consecuencia, reitera los
conceptos de vulneración al orden jurídico que expuso en la demanda.
2.- Sentencia de segunda
instancia[14].-
La Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B  del Consejo de Estado, con
salvamento de voto del doctor  Alejandro Ordoñez Maldonado, en sentencia del 7
de diciembre de 2005, revoca la decisión de primera instancia y en su lugar,
tutela los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia de la entidad accionante, decretando la nulidad de
la sentencia del Tribunal de Cundinamarca y ordenando a esa Corporación,
proferir la sentencia de reemplazo a que hubiere lugar, con base en los
parámetros establecidos en esa decisión.
Aceptó entonces esta Colegiatura
la procedencia excepcional de la tutela para enervar decisiones judiciales, por
encontrar que había razones para considerar la acusada, constitutiva de vía de
hecho, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales sentados por la Corte
Constitucional, que cita en el fallo. Vía de hecho predicable del accionar del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque existía norma legal que
prohibía la reincorporación al servicio y no era de recibo aplicar la
normatividad especial de que trata el Decreto 929 de 1976 para configurar una
excepción.
En lo expuesto en las
motivaciones de esa sentencia, al analizar la providencia atacada la Sala de
turno encontró que para el caso concreto, el fallador de instancia contenciosa
consideró que el demandante se encontraba dentro de la excepción  del artículo
13 del Decreto 929 de 1976, con un criterio que estimó contrario a la
normatividad en que decía fundarse.
Para llegar a  esta conclusión,
expuso que: (i) la preceptiva en comento, fue expedida exclusivamente para
determinar el régimen prestacional de la Contraloría General de la República, y
así, cuando la norma habla de “los pensionados que sean reincorporados”,
se está refiriendo necesariamente a los funcionarios y empleados pensionados de
la Contraloría, y eso hace inaceptable la interpretación que realizó el
Tribunal, según la cuál, la norma puede cobijar a funcionarios pensionados de
otras entidades públicas; (ii) que al señor Quiroga Collazos le era aplicable
la norma general para los pensionados reincorporados, consignada en el artículo
29 del Decreto 2400 de 1968, razón por la cuál, existía prohibición legal para
que el mencionado fuera reincorporado al servicio  en uno de los cargos de
excepción de la Contraloría, máxime cuando había sido pensionado era por el
IDEMA, de manera extralegal y de acuerdo a una norma convencional; (iii) que en
las anteriores circunstancias, el reajuste pensional dispuesto por el Tribunal
no era procedente, porque la reincorporación al servicio se efectuó con
desconocimiento de una prohibición legal por parte del Contralor General y
aplicando una norma de carácter especial a una pensión extralegal[15].
III.-  PRUEBAS:
Se aportan a la actuación fotocopias simples de los
documentos que a continuación se citan por ser relevantes para la actuación:
1.- Acuerdo No. 027 de noviembre 6 de 1991 “Por el
cual se conceden autorizaciones al gerente General” por parte de la Junta
Directiva  del IDEMA[16], para reconocer
pensiones de jubilación a los trabajadores oficiales de esa entidad, determinar
la fecha de retiro. En él se le fijan el término y los parámetros dentro de los
cuales puede hacerlo, así como se señala la oportunidad de presentación de la
solicitud. Igualmente se determinan como incompatibles con esas pensiones, las
tratadas en el artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para
el periodo 1990-1992 y con el sistema de retiro voluntario con bonificación
sobre la indemnización convencional.
2.- Resolución  000397 de enero 30 de 1992[17],
“Por  medio de la cuál se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual
vitalicia de jubilación” a Dagoberto Quiroga Collazos, por un valor
provisional de $ 255.788.08, correspondiente al 64.6% del promedio salarial del
último año, condicionada a compartibilidad con la pensión de vejez que a futuro
le fuera reconocida por el ISS, la que entonces, será deducida  de la otorgada
por el IDEMA, de acuerdo con los artículos 18 del Decreto 758 de 1990 y  104 de
la convención colectiva.
3.- Solicitud al IDEMA de
suspensión de pagos pensionales, suscrita por el señor Quiroga[18].
4.- Carta de presentación del
señor Quiroga al Contralor General, donde se le comunica que fue objeto de
nombramiento ordinario en el cargo de Jefe de Oficina Nivel Directivo de la
Oficina Jurídica, grado 25 mediante Resolución 04769 de septiembre 1º de 1998[19].
5.- Solicitud de reanudación de
pagos pensionales y de reliquidación de la pensión[20]
elevada por el señor Quiroga, para que ello se efectúe de acuerdo con el
artículo 13 del Decreto Ley 929 de 1976 y con base al derecho de reajuste de
pensión por reincorporación al servicio oficial en cualquiera de los cargos que
indica el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969,  de conformidad con el artículo
79 de la misma norma. Indica además en la solicitud, que la prohibición de
reintegrar al servicio a empleados públicos retirados, que se señalaba en los
Decretos 2400 de 1968, artículo 29, Decreto 3074 del mismo año, artículo 1º y
1950 de 1973, artículos 120, 121 y 124, quedó derogada tácitamente[21]
por el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993[22].
6.- Resolución No. 01713 de septiembre 23 de 2002[23],
por la cuál se  acepta en la Contraloría la renuncia al señor Quiroga a partir
de esa fecha.
7.- Oficio número 5006 de noviembre 1º de 2002[24]
en que se le responde afirmativamente por el Ministerio la reinclusión en
nómina de mesada pensional, en cuantía de $1.447.599  y se niega la petición de
reliquidación de la pensión de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 929 de
1976, argumentando improcedencia para la aplicación de esta norma.
8.- Oficio del pensionado en que pide reconsiderar la
anterior decisión negativa.[25]
9.- Oficio número 12706 del 16 de diciembre de 2002[26],
en el cuál se da respuesta negativa a la anterior solicitud de reconsideración.
10.- Solicitud de concepto sobre el tema, que eleva el
Ministerio de Agricultura a la Contraloría General de la República[27].
11.-  Respuesta a esa consulta[28],
en la que se manifiesta que la Contraloría comparte la interpretación que el
Ministerio ha efectuado a las normas, y que fueron expresadas al señor Quiroga
en los oficios de contestación a sus solicitudes.
12.-  Demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho, interpuesta por el señor Quiroga en contra del Ministerio[29],
la que adiciona en escrito a folio 78, allegando copia de un nuevo concepto
emitido sobre el tema por la Contraloría, número 001111 de abril 23 de 2003[30],
en el que después de efectuarse el análisis jurídico de las normas que se han
indicado, se concluye textualmente que: “1) Que existe en el campo jurídico,
prohibición e impedimento para que un pensionado del sector oficial pueda
reintegrarse al servicio público, tanto en la Rama Ejecutiva como a la
Contraloría General de la Republica. 2) El artículo 13 del Decreto 929 de 1976,
consagra de manera expresa la prohibición de reintegro al servicio en la
Contraloría General de la República, la cual cobija a todos los pensionados del
sector público, salvo cuando se trate de ocupar algunos de los cargos señalados
en la misma disposición.”
13.- Contestación de la entidad demandada[31].
14.- Sentencia del 5 de mayo de 2005[32],
en que se dirime el proceso. Se encuentra adjunto del salvamento de voto del
Magistrado César Palomino Cortes[33]. Corresponde al acto
judicial demandado en tutela.
15.- Auto del 16 de junio de 2005[34],
mediante el cuál, no se concede el recurso de apelación interpuesto por la
demandada en contra de la anterior decisión, por ser proceso de única instancia
en razón de la cuantía.
16.- Certificación de tiempo de servicio e ingresos
salariales del señor Quiroga en la Contraloría[35].
IV.- CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS.
1.-  Competencia.
Esta Sala de Revisión es competente para conocer de
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y por la aceptación de la insistencia en la escogencia
del caso para el efecto[36], por
la Sala de Selección realizada el  27 de abril del año en curso.
2.-  Problema Jurídico.
Frente a la situación fáctica
planteada, la Sala de Revisión deberá establecer si la Subsección B de la
Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en vía de
hecho por defecto sustantivo, al decidir en el proceso de nulidad y
reestablecimiento del derecho instaurado por el señor Dagoberto Quiroga
Collazos pensionado del IDEMA, en contra del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, que el demandante tenía derecho al reajuste de su pensión de
jubilación extralegal por haberse reincorporado al servicio oficial en un cargo
de excepción de la Contraloría, con fundamento en la normatividad especial del
régimen prestacional de la Contraloría General de la República, Decreto 929 de
1976, vulnerando con ello derecho fundamental del debido proceso a la entidad
accionante.
El fallo de tutela de primera
instancia fue negativo plateando la inescrutabilidad de las decisiones
judiciales, sentencia que es revocada por el ad-quem que encontró el acto
acusado, como constitutivo de vía de hecho y por ello concedió el amparo
deprecado.
En tales condiciones, para
decidir el caso concreto y tratándose de una decisión judicial, la Sala
reiterará la jurisprudencia constitucional sobre la excepcional procedencia de
la tutela  como mecanismo para controvertir los fallos judiciales, a fin de
revisar frente a la misma, la actuación acusada haciendo énfasis en la que
alude al defecto sustantivo.
3.- Las causales de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales. La vía de hecho por defecto sustantivo.
Reiteración de jurisprudencia[37].
3.1.  Conforme al mandato contenido en el artículo 86
de la Constitución, la Corte Constitucional ha dispuesto una doctrina a cerca
de la procedencia de la acción de tutela contra las providencias expedidas por
las autoridades judiciales.  En un comienzo, esta atribución tuvo fundamento en
los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, dichas
disposiciones fueron declaradas inexequibles en la sentencia C-543 de 1992[38],
en la cual se consideró que valores como la seguridad jurídica y la cosa
juzgada son relevantes en nuestro sistema normativo y justifican la
intangibilidad de las decisiones judiciales.  No obstante lo anterior, en esa
misma providencia se advirtió que ciertos actos no gozan de esas cualidades y
que, por tanto, frente a actuaciones de hecho la acción de tutela sí
procede para proteger los derechos fundamentales. La Corte afirmó en ese
entonces:
“Ahora bien, de conformidad con el concepto
constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen
esa calidad en cuanto les corresponde la función  de administrar justicia y sus
resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado.
En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa
que proceda dicha acción contra sus providencias.  Así, por ejemplo, nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o
que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables
al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, (...).
En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra  la
seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los
fines que persigue la justicia”.
Así las cosas, a partir de la sentencia T-079 de 1993[39],
con base en una decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia en donde
concedió una acción de tutela contra una sentencia judicial y respetando la ratio
decidendi de la sentencia C-543 de 1993, paulatinamente se fueron
definiendo el conjunto de defectos que tienen el poder de justificar la
procedencia del amparo para que se protejan los derechos fundamentales de
quienes acuden al Estado para que resuelva un conflicto a través de la
administración de justicia.
Posteriormente, la Corte agrupó el enunciado dogmático
“vía de hecho”, previsto en cada una de las sentencias en donde
se declaró que la tutela era procedente frente a una actuación judicial
anómala, e ideó los criterios de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Éstos constituyen pautas que soportan una
plataforma teórica general de la acción de tutela contra actuaciones
jurisdiccionales y, por tanto, constituyen el trasfondo de las causas que
pueden generar la violación de la Constitución, por la vulneración de los
derechos fundamentales en la cotidianidad de las prácticas judiciales.
La nueva enunciación de tal doctrina ha llevado, en
últimas, a redefinir el concepto de vía de hecho, declarado como el acto
absolutamente caprichoso y arbitrario[40], producto de la carencia
de una fundamentación legal y con la suficiente envergadura para concernir al
juez constitucional.  En su lugar, con la formulación de los criterios,
se han sistematizado y racionalizado las causales o defectos con base en un
mismo origen: la penetración de la Constitución y los derechos fundamentales en
la rutina judicial.  Al respecto, en la sentencia T-949 de 2003[41],
la Sala Séptima de Revisión explicó lo siguiente:
“Esta Corte en sentencias recientes ha
redefinido dogmáticamente el concepto de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Esta redefinición ha operado a partir del poder
de irradiación del principio de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2
C.P.) y de una interpretación sistemática de diversas disposiciones de la
Constitución (arts. 1, 2, 13, 86, 228 y 230 C.P.).
“En esta tarea se ha reemplazado el uso
conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de
procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una
comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita
"armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que
involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica,
sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las
puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse
afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado (Sentencia
T-462 de 2003)”.
Además, en la sentencia T-1285 de 2005[42],
esta Sala de Revisión expuso cada uno de los criterios de procedibilidad de
la siguiente manera:
“La sistematización de los criterios o
causales a partir de los cuales es posible justificar el advenimiento de una
tutela contra una decisión judicial, ha generado que la Corte advierta dentro
de ellos la obligación del operador de respetar los precedentes y de guardar
respeto y armonía entre su discrecionalidad interpretativa y los derechos
fundamentales previstos en la Constitución[43].  En este
punto es necesario prevenir que la Corporación ha definido e identificado
dentro del ejercicio jurisdiccional, la obligación de argumentar
suficientemente cada una de sus decisiones y también de ponderar con claridad
los derechos fundamentales que se encuentren en disputa.  El principio de
eficacia de los derechos fundamentales y el valor normativo de la Constitución
obligan al juez a acatar, emplear e interpretar explícitamente las normas
legales aplicables a un caso concreto, pero también a justificar y ponderar las
pugnas que se llegaren a presentar frente a la Carta Política[44]
y los derechos fundamentales[45].
“Pues bien, conforme a los anteriores
presupuestos y como recapitulación de las diferentes decisiones adoptadas, la
Corte ha identificado y congregado a los criterios en seis apartados que ha
definido de la siguiente manera[46]:
i)
Defecto
sustantivo, orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede
probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por
aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de
sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del
procedimiento establecido[47].
ii)
Defecto
fáctico:  Cuando en el curso de un proceso se omite la practica o decreto de
pruebas o estas no son valoradas debidamente, con lo cual variaría
drásticamente el sentido del fallo proferido[48].
iii)
Error
inducido o por consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al
funcionario judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la
actividad inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la
estructura de la administración de justicia[49].
iv)
Decisión
sin motivación:   Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin
sustento argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes
en el caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene
fundamentos jurídicos o fácticos[50].
v)
Desconocimiento
del precedente:  En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se
aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera
atendido a la jurisprudencia[51].
vi)
Vulneración
directa de la Constitución:  Cuando una decisión judicial desconoce el
contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza
interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad
ante vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido
presentada solicitud expresa al respecto[52]” (negrilla fuera de
texto original).
3.2.  De acuerdo  con lo expuesto, el defecto sustantivo
que es uno de los eventos en que puede presentarse vía de hecho en las
decisiones judiciales, es una irregularidad que puede ocasionarse cuando la
decisión cuestionada se funda en una norma evidentemente inaplicable para el
caso, ya sea porque perdió vigencia,  porque  resulta  inconstitucional,  o
porque  no  guarda  conexidad  material con los supuestos de hecho que dieron
origen a una controversia; igualmente, cuando se deja de aplicar la disposición
que corresponde, o se le da a la norma un alcance distinto del que ella tiene;
de la misma manera el defecto opera cuando al resolver, el funcionario
desconoce sentencias con efectos erga omnes, cuyos precedentes se ubican en el
mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.[53]
Así es que la jurisprudencia ha entendido que al no corresponder las decisiones
en ese estado a los mandatos del ordenamiento jurídico por abierta
contradicción con él, se vulneran o amenazan derechos fundamentales de las
personas, y  esto da lugar a que proceda en contra de estas determinaciones la
acción de tutela. Estas previsiones fueron consignadas por la Corte
Constitucional en la Sentencia de Unificación 159 de 2002, en los siguientes
términos[54]:
“La Corte Constitucional ha señalado en su
jurisprudencia que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una
sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco
de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma
evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo  (i.) porque
ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico,
(ii.) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de
aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al
caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible
por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y
ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se
aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos
distintos a los expresamente señalados por el legislador”.
Ahora, la indebida aplicación de las normas
también toma forma para esta tipología de vía de hecho, cuando pese al amplio
margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades
judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o
desproporcionada)[55]. Ha dicho la Corte sobre
el punto:
“La Corte debe reiterar que, en principio,
el procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un juez
diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para
modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa, la suya,
pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada
manera, incurrió el primero en una vía de hecho.
La vía de hecho —excepcional, como se ha
dicho— no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible
y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la
que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones
pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la
interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía
de derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad.
Esta, así corno el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese
apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos
ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no, por regla
general, a través de la acción de tutela.
Diferente es el caso de la ostensible
aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los
hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de
hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente
el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos
constitucionales fundamentales”[56]
Es claro entonces que frente a la decisión de
autoridad que adolece de tales irregularidades, resulta imperioso su retiro de
la vida jurídica, siendo viable que ello suceda por vía de la tutela; porque no
se está frente a un simple problema de interpretación jurídica para el que esta
acción, como ha insistido la Corte Constitucional, no es mecanismo de
protección procedente; sino en presencia de una decisión jurídicamente
infundada, tomada en abierta contradicción a la Constitución y a la ley, que
obedece a la sola voluntad o capricho de quien la emite, trayendo como
consecuencia la violación de los derechos fundamentales de las personas[57].
4.-  Procedencia de la acción de tutela.
La Sala inicialmente confrontará
la existencia de los requisitos formales que se exigen para que sea procedente
acudir a la acción de tutela como mecanismo de defensa contra actos de las
autoridades, teniendo en cuenta la alegación de los accionados de no haberse
agotado por la parte actora los ordinariamente establecidos para el efecto;
pues, es indiscutible que en su ausencia, no procedería pronunciamiento de esta
Corporación sobre el fondo de lo debatido. Dilucidado lo anterior, si es del
caso, con base en las anteriores consideraciones, entrará a revisar el
pronunciamiento judicial objeto de la acción de tutela frente al posible vicio
sustantivo acusado por la entidad accionante.
4.1.- El recurso de queja es un medio de
defensa judicial que no debía agotarse en este caso por la parte accionante.
Alegó el señor Dagoberto Quiroga
como vinculado a éste trámite por pasiva, la improcedencia de presente acción
porque la entidad actora no agotó el recurso de queja ante la denegación del de
apelación que había interpuesto para controvertir la decisión que hoy acusa,
como medio judicial de reclamar sus derechos, diciendo que es idéntica razón
por la que a él le fueron negadas sus pretensiones de fondo en las acciones de
tutela y de cumplimiento instauradas antes de acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa que emitió el fallo cuestionado. Este fundamento
también fue el planteamiento central de la insistencia presentada por el
Defensor del Pueblo con que se logró la selección del presente caso para
revisión.
Para la Sala, este argumento de
oposición resulta absolutamente inaceptable e impertinente por cuanto, olvidan
los contradictores que se trataba de un proceso de única instancia en el que
las sentencias que en ellos se dicten no tienen recurso de apelación, que es el
que se busca alcanzar con el de queja reclamado.
No obstante, la Sala señala que frente a la
determinación de la competencia con que en única instancia actuó el Tribunal
accionado, esta Corporación no tiene reparo alguno, pues observa que de manera
suficiente y razonada, en la providencia en que se negó la procedencia de la
apelación interpuesta en contra de la decisión hoy atacada[58],
se establecieron los presupuestos cuantitativos y cualitativos que
procesalmente subsumían el caso dentro de las actuaciones de ese rango.
Por lo anterior, se concluye que en este
caso no era posible intentar la apelación de la decisión con que se ponía fin
al procedimiento ordinariamente establecido para atender la situación debatida,
ni cabía ninguna otra acción procesal para su revisión, por ser de única
instancia y por su cuantía[59]; y en consecuencia, al
no existir otro medio judicial de defensa, formalmente válido para
controvertirla dentro de ese proceso por parte de la aquí accionante, le era
permitido acudir a la acción de tutela como mecanismo residual de defensa de
los derechos fundamentales que considera vulnerados que con ese fallo,
atendiendo a los presupuestos que para el efecto establece el artículo 86 de la
Constitución Política.
Esclarecida entonces la
procedencia formal de la presente acción, como se advirtiera, debe pasarse al
estudio de su viabilidad sustancial y la conformidad jurídica de la decisión de
tutela que se revisa.
5.- Examen del caso concreto.
Los fallos de tutela objeto de
revisión contienen decisiones contrarias. El de primera instancia negó la
tutela sin examinar el caso de fondo aduciendo la improcedencia de la tutela
contra providencias judiciales; en segunda, se concedió la tutela impetrada por
el Ministerio por estimar que la sentencia atacada es constitutiva de vía de
hecho, por aplicar una norma que no correspondía al caso particular.
Se hace necesario entonces en este caso,
examinar el fallo de única instancia que se acusa, dilucidando la Sala si las
normas invocadas por el Tribunal Contencioso Administrativo para acceder a las
pretensiones del señor Dagoberto Quiroga Collazos, y en consecuencia disponer
el reajuste de su pensión extralegal, eran aplicables al caso.
Cabe recordar, que el demandante en el
proceso contencioso administrativo era un servidor del IDEMA, que por razón de
la liquidación de dicha entidad obtuvo pensión de carácter extralegal de
acuerdo con las normas de la convención colectiva que regía para ese entonces,
que posteriormente fue reincorporado a la Contraloría General de la República,
donde trabajó cuatro (4), y que por tal razón solicitó mediante proceso
judicial el reajuste de dicha pensión extralegal con fundamento en las normas
de la Contraloría.
El Tribunal Contencioso
administrativo, en la sentencia atacada en vía de tutela, determinó que el
reajuste solicitado si era procedente, con los siguientes fundamentos:
(i) Como situación fáctica,
adoptó los hechos comprobados en el proceso, que de manera sucinta
correspondían  a que el señor Quiroga Collazos, era beneficiario de una pensión
de jubilación extralegal que el extinto IDEMA le reconoció de acuerdo con los
pactos convencionales; que en disfrute de la misma,  previa la suspensión de
los pagos pensionales, ingresó al servicio de la Contraloría General de la
Nación en el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica, y otros con homologaciones
equivalentes, y que una vez terminó la vinculación laboral en esta entidad,
solicitó la reanudación de los pagos de su pensión, y que ésta se le
reliquidara en las condiciones señaladas por del Decreto 929 de 1976, artículo
13, articulado que contempla el régimen especial de prestaciones para los
empleados de la Contraloría, petición esta última que le es negada por la aquí
accionante y ello es lo demandado ante el Tribunal.
(ii) Los razonamientos con que el
Tribunal hizo la adecuación jurídica de la anterior situación fáctica a las
normas con que adoptó la decisión controvertida, parten de la trascripción de
los apartes pertinentes de las disposiciones del Decreto 929 de 1976, artículo
13 y del Decreto 1848 de 1969, artículos 78 y 79 a los que aquella remite, al
igual que de la síntesis las posiciones de las partes al respecto. Argumentos
que expone el tribunal en los términos que a continuación se citan, con el
siguiente preámbulo: “Debe precisar la Sala, que el artículo 79 del Decreto
1848 de 1969 no es idóneo para que a su amparo se solicite la reliquidación de
la pensión de jubilación, toda vez que fue declarado nulo por el H. Consejo de
Estado en sentencia de diciembre 18 de diciembre de 1987, [Expediente...]. Pero
como la negativa de la reliquidación de la pensión de jubilación se hizo bajo
el contenido del artículo 13 del Decreto 929 de 1979 (sic) que
estableció un régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios y
empleados de la Contraloría General de la República, es el caso entrar a
estudiar si a la luz de dicha normatividad, tiene derecho o no el demandante al
reajuste deprecado”          ( Subrayas fuera de texto). Son estos los
fundamentos conque determinó la aplicabilidad de esta norma para definir el
caso:
a)     Que “si bien es
cierto la citada reglamentación hace referencia a los empleados y funcionarios
de la Contraloría General de la República, para efectos de entrar a reajustar
la pensión de jubilación por reintegro al servicio, el artículo 13 es claro en
señalar que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación y que sea
reintegrada tiene derecho al reajuste de la pensión, sin hacer distinción o
señalar expresamente que “la persona retirada con derecho a pensión” debe ser
exclusivamente ex empleada de la Contraloría”; con ello consideró, que si
fuera cierto que la norma sólo permitía el reingreso únicamente a esos ex
empleados, “debió así contemplarlo en forma expresa en el artículo 13 del
decreto 929 de 1976”, arguyendo entonces para controvertir las alegaciones
de la demandada, que “Las prohibiciones deben ser claras y expresas y del
artículo tantas veces mencionado no se desprende que se refiera únicamente a
los pensionados de la Contraloría..., e interpretar lo contrario significaría
que exclusivamente pueden ser reincorporados los pensionados de dicha entidad
en los cargos excepcionales y por ende los pensionados por otros organismos no
podían ser reintegrados, lo que va en contra del derecho de la igualdad”.
Bajo esta óptica, estimó que debía darse un equilibrio jurídico, porque si no, “se
crearía una diferencia absurda al permitir reintegrarse tanto a los pensionados
de la Contraloría como de otras entidades, pero solo concederle el reajuste
pensional a los primeros señalados y negársele a los segundos, lo que no tiene
soporte jurídico, ni lógica ni mucho menos se actuaría en equidad.”
b)    Consideró el Tribunal
que como el demandante fue realmente reincorporado a uno de los cargos de
excepción descritos en esa norma, concretamente al del literal g), por este
hecho se tenía que adoptar la consecuencia de que hubiera reajuste a su pensión
en las condiciones establecidas por esa normatividad, manifestando que: “si
la norma no lo permitía supuestamente por no ser pensionado de la
Contraloría..., no debió admitirse su incorporación,” por ello, “una vez
efectuada ésta, debe proceder así mismo el reajuste deprecado”.
c)     En el fallo se previno
que la Sala hacía diferencia en que “una cosa es la posibilidad de
reincorporarse al servicio cuando se encuentra pensionado y otra muy diferente
que ese reintegro dé como resultado el reajuste de la pensión de jubilación”;
de ella dedujo que “si al actor se le permitió reintegrarse al servicio de
la Contraloría..., fue por que se estimó que a pesar de ser pensionado del
IDEMA y al haberse designado en el cargo de... de los enumerados como de excepción...,
en consecuencia también debe entrar a reconocerse el reajuste de la pensión
solicitada, a partir del nuevo retiro del servicio”.
Con lo anterior, la solución que
se dio al caso se concretó en los siguientes términos: “En consecuencia, al
gozar de sustento jurídico la solicitud de reajuste de la mesada pensional
elevada por el actor dada la reincorporación a cargos de excepción según lo
señalado en el artículo 13 del decreto 929 de 1976, es el caso ordenar el mismo
teniendo en cuenta la certificación [...], a partir del 1º de octubre de 2002,
fecha de retiro del servicio, tal como lo establece el artículo 73 del Decreto
1848 de 1969, aplicable al presente caso toda vez que el artículo 79 de la
referida normatividad fue declarado nulo, y en cuantía de 64.6% que fue el
porcentaje reconocido en principio a favor del accionante como pensión
convencional”, aclarándose y precisándose finalmente, que de acuerdo con la
norma con la que ordenaba que debía hacerse el reajuste, “la reliquidación
se hará a partir de la fecha en que se separe del nuevo empleo desempeñado, con
base en el promedio de los sueldos y primas de toda especie devengados en el
último año de servicio”.
El juez de tutela de segunda
instancia, por su parte, consideró que la anterior decisión era constitutiva de
vía de hecho y otorgó el amparo al Ministerio accionante, con fundamento en
que: (i) la preceptiva en comento, fue expedida exclusivamente para determinar
el régimen prestacional de la Contraloría General de la República, y así, cuando
la norma habla de “los pensionados que sean reincorporados”, se está
refiriendo necesariamente a los funcionarios y empleados pensionados de la
Contraloría, y eso hace inaceptable la interpretación que realizó el Tribunal,
según la cuál, la norma puede cobijar a funcionarios pensionados de otras
entidades públicas; (ii) que al señor Quiroga Collazos le era aplicable la
norma general para los pensionados reincorporados, consignada en el artículo 29
del Decreto 2400 de 1968, razón por la cuál, existía prohibición legal para que
el mencionado fuera reincorporado al servicio  en uno de los cargos de
excepción de la Contraloría, máxime cuando había sido pensionado era por el
IDEMA, de manera extralegal y de acuerdo a una norma convencional; (iii) que en
las anteriores circunstancias, el reajuste pensional dispuesto por el Tribunal
no era procedente, porque la reincorporación al servicio se efectuó con
desconocimiento de una prohibición legal por parte del Contralor General y
aplicando una norma de carácter especial a una pensión extralegal[60].
De entrada advierte la Sala, que el soporte normativo
de la decisión atacada en tutela no era aplicable para solucionar el caso del
señor Quiroga Collazos, según así igualmente lo consideró el juez de tutela de
segunda instancia al advertir vía de hecho en dicha providencia, la que será
confirmada por las razones que se exponen a continuación.
Obra en el expediente la Resolución N. 000397 de 30 de
enero de 1992 expedida por el IDEMA, según la cual se reconoció pensión de
jubilación al señor Dagoberto Quiroga Collazos, a partir del 15 de marzo de
1992, por un valor provisional de $255.788.08 correspondiente al 64.6% del
promedio salarial recibido en el último año de servicio; que dicha pensión
deberá reliquidarse posteriormente de conformidad con las disposiciones
pertinentes; que el IDEMA continuará cotizando para los seguros de invalidez,
vejez y muerte hasta cuando el asegurado cumpla los requisitos exigidos por el
ISS para el otorgamiento de la pensión de vejez (Decreto 758/90 artículo 18); y
que en cumplimiento del artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo
vigente y del Decreto 758/90 el pago de la pensión de jubilación será asumido
por el IDEMA hasta el momento en que el ISS reconozca la respectiva pensión de
vejez, caso en cual el IDEMA procederá a deducir de esta pensión el valor de la
reconocida por el ISS[61].
Igualmente aparece, que el señor Dagoberto Quiroga
Collazos tomó posesión del cargo de Jefe de Oficina Niven Directivo, de la
Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, desde el 1º de
septiembre de 1998[62]. Renuncia a este cargo
que le fue aceptada el 23 de septiembre de 2002[63].
También obra la solicitud del señor Quiroga al IDEMA
en liquidación, para que se reliquidara su pensión de jubilación, aduciendo
haber laborado en la Contraloría un tiempo adicional, petición que le fue
negada[64].
Puede concluirse entonces, que el señor Dagoberto
Quiroga Collazos disfrutaba de una pensión de jubilación concedida de acuerdo a
las normas de la Convención Colectiva que regía para el IDEMA en el momento de
su liquidación, y que por lo tanto gozaba de una pensión extralegal. Igualmente
que con posterioridad se reincorporó a la Contraloría General donde laboró por
espacio de cuatro (4) años, por lo que pidió al IDEMA en liquidación el
reajuste de su pensión con fundamento en las normas de la Contraloría.
Cabe recordar, que mediante la Ley 20 de 1975, que
estableció la nueva estructura de la Contraloría General de la República, en el
artículo 69 se confieren al Presidente de la República, entre otras, facultades
para determinar el número y la categoría de los distintos cargos, para
reglamentar la carrera administrativa y fijar las escalas de remuneración y el
régimen de prestaciones sociales en esa entidad.
En uso de esas facultades, se expide el Decreto 929 de
1976 “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de
los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus
familiares”, normatividad que en lo que atañe a la pensión de jubilación
dispone:
“ART. 1º—Los funcionarios y empleados de la
Contraloría General de la República tendrán derecho a las garantías sociales y
económicas en la forma y términos que establece el presente decreto.”
“ART. 7º—Los funcionarios y empleados de la
contraloría general tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son
hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o
discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los
cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General
de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al
75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.
“ART. 8º—Si el tiempo de servicio a que se
refiere el artículo anterior se hubiere prestado en la Contraloría General de
la República en lapso menor de diez años, la pensión de jubilación se liquidará
en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa
del poder público”.
“ART. 11.—Ninguno de los funcionarios a que se refiere
este decreto, que por razones de edad y tiempo de servicio, o vejez o invalidez
desee retirarse o deba ser retirado del servicio, será reemplazado mientras la
entidad correspondiente de previsión social no haga el reconocimiento de sus
prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarle,
especialmente la pensión, de suerte que no haya solución de continuidad entre
la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo no podrá
pasar de doce meses después de ocurrida la causal.”
“ART. 13.—La persona retirada con derecho a pensión de
jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de
ocupar las siguientes posiciones:
a) Contralor General de la República;
b) Asistente del contralor general;
c) Contralor general auxiliar;
d) Secretario general;
e) Secretario privado del contralor;
f) Directores generales;
g) Jefes de las oficinas y divisiones de la
contraloría;
h) Los empleados enumerados en el artículo 29 del
Decreto 2400 de 1968.
PAR.—Los pensionados que sean
reincorporados a cualquiera de los empleos mencionados en este artículo, tienen
derecho al reajuste de la pensión de jubilación en la forma, cuantía y término
que determina el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969”.
“ART. 17.—En cuanto no se oponga el
texto y finalidad del presente decreto las disposiciones del Decreto 3135 de
1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de
la Contraloría General de la República.”
Como se observa, el decreto citado
estableció el régimen prestacional de los funcionarios y empleados de la
Contraloría, no solo por ser ese el objeto de la ley según así se le denominó,
sino por cuanto su contenido así lo reitera al expresarse claramente en el
artículo primero que “Los funcionarios y empleados de la Contraloría
General de la República tendrán derecho a las garantías sociales y económicas
en la forma y términos que establece el presente decreto.”.
En efecto, se consagraron requisitos y garantías
sociales para los servidores de la Contraloría, en cuanto al régimen de pensión
ordinaria vitalicia de jubilación; igualmente se consagro de manera expresa que
los servidores a los que se refiere el Decreto, que por razones de edad y
tiempo de servicio, o vejez o invalidez desee retirarse o deba ser retirado del
servicio, será reemplazado mientras la entidad correspondiente de previsión
social no haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste
estar en condiciones de pagarle, de manera que no haya solución de continuidad
entre la percepción del sueldo y la pensión, sin que pueda pasar de doce meses
la permanencia en el cargo.
También se consagró en el Decreto la prohibición
general de reintegro cuando el retiro se ocasione por el derecho a la pensión
de jubilación, pero se consagró una salvedad cuando se trate de ocupar ciertos
cargos, en la misma Contraloría y en los enumerados en el Decreto 2400 de 1968,
casos en los cuales se dispuso el derecho al reajuste pensional de acuerdo a lo
previsto en el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969.
En efecto, los empleados y funcionarios de la
Contraloría con derecho a pensión de jubilación no podrán reintegrarse al
servicio salvo cuando se trate de vincularse a ciertos cargos[65].
Además, en el literal h) del artículo 13 del decreto
en mención, que indica las salvedades a la prohibición de reincorporación en la
Contraloría, se consagra que además podrán hacerlo “Los empleados enumerados
en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968”. Esta norma permite concluir,
que ciertos funcionarios diferentes a los de la Contraloría pueden reintegrarse
al servicio en esta entidad, pero solo en ciertos y determinados cargos. El
citado Decreto en su artículo 29 establece:
“ART. 29.—El empleado que reúna las
condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación cesará
definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio.
La persona retirada con derecho a pensión
de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de
ocupar las posiciones de Presidente de la República, ministro del despacho, jefe de
departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general
de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de
establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado,
miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y
secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este
artículo”.
Esta disposición es modificada mediante el Decreto
3074 de 1968, para precisar el término de retiro y contemplar que por
necesidades del servicio, el gobierno puede introducir nuevos cargo en la
excepción prevista para la restricción a la reincorporación, bajo los siguientes
términos:
“ ART. 1º—Modificase y adiciónese el Decreto 2400 de
1968, en los siguientes términos: [...]
El artículo 29 quedará así:
El empleado que reúna las condiciones para
tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente
en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses
siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el
gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades
del servicio lo exijan.
La persona retirada con derecho a pensión
de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de
ocupar las posiciones de Presidente de la República, ministro del despacho,
jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario
general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o
director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales
del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva
carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que
trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar
estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de
sesenta y cinco (65) años”.
Con posterioridad, en el Decreto 1930 de 1973, “Por
el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas
sobre administración del personal civil”, artículo 121, se reitera la
prohibición de reincorporación y se adicionan a esos cargos de excepción el de
“8. Consejero o asesor”, preservando básicamente el contenido pertinente
restante de las normas antes citadas que venían regulando la administración del
personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del
poder público en lo nacional, con excepción del personal del ramo de la
defensa.
En efecto, existe una prohibición general para los
servidores del sector oficial retirados con derecho a pensión de jubilación
para reincorporarse al servicio, salvo que se trate de reincorporación a
ciertos cargos como los de Presidente de la República, ministro del despacho,
jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario
general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director
de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del
Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva
carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que
trata este artículo; y el de Consejero o asesor.
La misma prohibición existe para los funcionarios de
la Contraloría, salvo para reintegrarse a ciertos cargos, o para quien hubiere
ocupado ciertos cargos ajenos a la Contraloría, mencionados expresamente por el
legislador y solo para vincularse a la Contraloría en los cargos también
expresamente señalados en la ley.
Siendo la prohibición de
reintegro al servicio, cuando el retiro ocurre por haber obtenido el derecho a
pensión de jubilación, la regla general, cualquier excepción a la misma debe
ser consagrada por el legislador de manera expresa, lo que impide al operador
jurídico realizar interpretaciones extensivas o analógicas.
En el caso del señor Quiroga
Collazos, si bien se reintegró a la Contraloría a uno de los cargos que según
el decreto 929 de 1976 permiten por excepción la reincorporación, Jefe de
Oficina[66], no
era un pensionado de acuerdo con la normas especiales aplicables a los
servidores de la Contraloría, pues no había sido con anterioridad servidor de
esta entidad, por lo que no le eran aplicables las normas especiales propias
para los pensionados de esta entidad para tener derecho al reajuste solicitado.
Siendo un pensionado del IDEMA, no demostró haber ocupado alguno de los cargos
mencionados en los decretos 2400  de 1968, modificado por el decreto 3074 del
mismo año.
Al respecto de los
regímenes especiales en materia de pensión, y que por su especialidad solo son
aplicables a los servidores que cobija, ha considerado reiteradamente la Corte
que no vulneran el derecho a la igualdad. Al respecto ha indicado que el
legislador, dentro de su amplio margen de libertad configurativa, “puede
diseñar regímenes especiales para determinado grupo de trabajadores, siempre
que los mismos no resulten discriminatorios. En dichos regímenes especiales,
pueden estar incluidos beneficios no contemplados en el régimen general, bajo
la condición de que la consagración de tales beneficios persiga la defensa de
bienes o derechos constitucionalmente protegidos, como los derechos adquiridos,
y de que con ella no se perpetúe un tratamiento inequitativo y menos favorable
para un grupo determinado de trabajadores”[67].
También ha considerado la Corte la
imposibilidad de beneficiarse de las normas de un régimen especial cuando se
encuentra en el régimen general o viceversa. Al respecto de manera particular
consideró: “Esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se
encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados
a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la
aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues
no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser
éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al
mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que
la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona
afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del
régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia,
que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del
sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual
desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley
en materia de seguridad social. Sin embargo, la Corte ha precisado que lo
anterior no significa que sea imposible formular cargos de igualdad por
eventuales discriminaciones que hayan podido ser ocasionadas en un régimen
especial. Esta Corte ha concluido entonces que es posible excepcionalmente
formular y estudiar cargos de igualdad fundados en la comparación parcial entre
un régimen especial y el sistema general de seguridad social.”[68]
Cabe recordar, que si bien el señor Dagoberto Quiroga
Collazos obtuvo del IDEMA la pensión de jubilación en ciertas circunstancias,
debido a la liquidación de la citada entidad, su derecho a obtener la pensión
de vejez plena de conformidad con la ley y la Convención Colectiva quedó a
salvo, tal y como así se aprecia del contenido de la Resolución 00397 expedida
por la mencionada entidad y mediante la cual se le reconoció la pensión de
jubilación, cuando se advirtió que el señor QUIROGA “…está afiliado (a) al
ISS y como tal ha cotizado para los riesgos de que trata el Decreto 1650 de
1977 razón por la cual deberá solicitar al mencionado Instituto la respectiva
pensión de vejez. Una vez reconocida ésta última pensión, será deducida de la
de jubilación a cargo del IDEMA de conformidad con los artículos 18 del Decreto
758/90 y 104 de la Convención Colectiva de Trabajo por lo tanto en caso de pago
de un retroactivo por tal concepto este deberá ser reintegrado en su totalidad
al IDEMA.”. De allí que en la parte resolutiva de la citada Resolución, se
hubiere expresado, que “El IDEMA continuará cotizando para los seguros de
invalidez, vejez y muerte hasta cuando el asegurado cumpla los requisitos
exigidos por el ISS para el otorgamiento de la pensión de vejez.”. Igualmente
que, “…el pago de la pensión de jubilación será asumido por el IDEMA hasta
el momento en que el ISS reconozca la respectiva pensión de vejez. En tal
evento el IDEMA procederá a deducir de esta pensión el valor de la reconocida
por el ISS.”.
Por lo tanto, la negativa de reliquidación de la
pensión extralegal del señor Quiroga con fundamento en normas legales
especiales, no ha violado ninguno de sus derechos fundamentales, y por el
contrario si, la sentencia que determina una situación contraria vulnera al
Ministerio que debe asumir su costo el derecho fundamental al debido proceso,
aún tratándose de una persona jurídica, como reiteradamente lo ha venido
considerando esta corporación. En torno a este tema se afirmó en sentencia
SU-182 de 1998:
(…)
“Esta, a juicio de la Sala Plena, es
ocasión propicia para que la Corte reafirme su ya reiterada doctrina en lo
relativo a los derechos fundamentales de las personas jurídicas y en
particular, por las características del caso, los que puedan corresponder a las
de Derecho Público.
Es en principio la dignidad de la persona
humana, cuya protección y promoción constituyen finalidades primordiales del
Estado y del orden jurídico, la que sirve de fundamento a la proclamación
constitucional e internacional de los derechos fundamentales, motivo por el
cual, aun en el caso de derechos inherentes a aquélla pero no enunciados
expresamente, existe una garantía en el más alto nivel normativo para su
protección y efectividad (art. 94 C.P.).
Pero, del hecho de que se predique de la
persona natural un conjunto de derechos básicos e inalienables alrededor de los
cuales la Carta Política edifica todo un sistema jurídico organizado
precisamente con miras a su plena y constante realización, no se desprende que
ese ámbito -el de cada individuo de la especie humana- agote por completo el
núcleo de vigencia y validez de los derechos constitucionales de carácter
fundamental, cuando en la sociedad actúan -y cada vez representando y
comprometiendo de manera más decisiva los derechos de aquélla- las denominadas
personas jurídicas, surgidas merced al ejercicio de la libertad de asociación
entre las naturales o por creación que haga o propicie el Estado.
Hay derechos de las personas jurídicas, que
ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades
se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre
la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay también
fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su
actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por
supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de
manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en
que tienen interés directo o indirecto.
La naturaleza propia de las mismas personas
jurídicas, la función específica que cumplen y los contenidos de los derechos
constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o
se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables.
Pero, de los que sí lo son y deben ser
garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra
forma se reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte
Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la
igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de
asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a
la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data
y el derecho al buen nombre, entre otros.
En conexidad con ese reconocimiento, ha de
señalar la Corte que las personas jurídicas tienen todas, sin excepción, los
enunciados derechos y que están cobijadas por las garantías constitucionales
que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de defensa que el orden
jurídico consagra. De allí que la Corte Constitucional haya sostenido desde sus
primeras sentencias que son titulares no solamente de los derechos
fundamentales en sí mismos sino de la acción de tutela para obtener su
efectividad cuando les sean conculcados o estén amenazados por la acción u
omisión de una autoridad pública o de un particular (art. 86 C.P.).
Al respecto cabe reiterar lo dicho varias
veces:
"Para los efectos relacionados con la
titularidad de la acción de tutela se debe entender que existen derechos
fundamentales que se predican exclusivamente de la persona humana, como el
derecho a la vida y la exclusión de la pena de muerte (artículo 11);
prohibición de desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (artículo 12); el derecho a la intimidad familiar
(artículo 15); entre otros.
Pero otros derechos ya no son exclusivos de
los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran
insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de
defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses comunes.
En consecuencia, en principio, es necesario
tutelar los derechos constitucionales fundamentales de las personas jurídicas,
no per se, sino en tanto que vehículo para garantizar los derechos constitucionales
fundamentales de las personas naturales, en  caso concreto, a criterio
razonable del Juez de Tutela.
Otros derechos constitucionales
fundamentales, sin embargo, las personas jurídicas los poseen directamente: es
el caso de la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de
comunicación privada (artículo 15 de la Constitución), la libertad de
asociación sindical (artículo 38); el debido proceso (artículo 29), entre
otros.
Luego las personas jurídicas poseen
derechos constitucionales fundamentales por dos vías:
a) indirectamente: cuando la esencialidad
de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales
fundamentales de las personas naturales asociadas.
b) directamente: cuando las personas
jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúen en
sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro
está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas.
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-411 del 17 de
junio de 1992. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero)
"Una vez más debe insistir la Corte en
que la forma de protección que a los derechos constitucionales fundamentales
brinda el artículo 86 de la Carta Política no comprende únicamente a las
personas naturales, (...) sino que se extiende a las personas jurídicas".
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-551 del 7 de
octubre de 1992).
Dentro de las personas jurídicas, las
estatales propiamente dichas así como las de capital mixto - público y privado-
no están excluidas de los derechos fundamentales, en lo que se ajuste a su
naturaleza, actividad y funciones, toda vez que, por conducto de sus órganos y
con indudable repercusión en el interés y en los derechos de los seres humanos,
son sujetos que obran con mayor o menor autonomía dentro del cuerpo social, que
no puede menos de reconocer su existencia y su influjo, benéfico o perjudicial
según cada caso, como tampoco ignorar sus obligaciones, deberes, cargas y
prerrogativas. La persona jurídica pública no es un simple enunciado teórico ni
una ficción, como durante algún tiempo lo aceptaron la ley y la doctrina, sino
una incontrastable y evidente realidad que las normas no ignoran ejerce
derechos y contrae obligaciones.
(...)
La Corte debe ahora reafirmar que, en la
medida en que las personas jurídicas de Derecho Público ejercen funciones
públicas, están supeditadas a la Constitución y a la ley en relación con ellas
y por tanto no podrían ejercer acción de tutela para esquivar su cumplimiento
ni las responsabilidades inherentes a tal ejercicio, ni tampoco por fuera del
ámbito de competencias que les corresponden, pero ello no obsta para que, según
ha señalado la doctrina constitucional en varias ocasiones, deba reconocer el
juez de constitucionalidad la existencia de principios y derechos de carácter
universal a los cuales puede apelarse indistintamente por personas naturales o
jurídicas, públicas o privadas. Tal ocurre, por ejemplo, con los principios objetivos
de índole procesal - que desde el punto de vista subjetivo sustentan
el derecho de toda persona al debido proceso -, aplicables y exigibles a todos
los trámites judiciales y administrativos, en los cuales, si las personas
jurídicas de Derecho Público son partes o terceros afectados, tienen derecho
fundamental a la plenitud de las garantías constitucionales.
Reitérase, entonces, la
doctrina sentada en Sentencia C-360 del 14 de agosto de 1996 (M.P.: Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz), en la que con entera claridad se expresó que "las
personas jurídicas de Derecho Público pueden ser titulares de aquellos derechos
fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están
constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través de los
recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídico”.
De acuerdo con lo expuesto, la sentencia atacada en
tutela si es constitutiva de vía de hecho por defecto sustantivo, al resolver
el caso con fundamento en una normatividad no aplicable al caso. Cabe recordar,
que no se está frente a un caso de interpretación respecto de un conflicto de
normas jurídicas aplicables a la situación del señor Quiroga, sino que se trata
de la ostensible aplicación de normas que no regulan el caso particular del
señor Dagoberto Quiroga Cubillos, tal como acertadamente lo advirtió el Consejo
de Estado –Sección Segunda- actuando como juez de tutela de segunda instancia
en la sentencia del 10 de noviembre de 2005, la cual será confirmada.
V.- DECISIÓN.-
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de segunda instancia proferido por la
Sección Segunda del Consejo de Estado, por el cuál revocó la decisión de
primera instancia emitida por la Sección Primera de la misma Corporación y en
su lugar concedió la tutela promovida por el representante legal del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, en contra del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección segunda, Subsección B.
SEGUNDO.-  Por Secretaría General, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T
-637 DE 2006
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia (Aclaración de
voto)
VIA DE HECHO POR
DEFECTO SUSTANTIVO-Decreto 929 de 1976 manifiestamente
inaplicable al caso (Aclaración de voto)
CONSEJO DE
ESTADO-Organo
competente para determinar normatividad aplicable a un caso administrativo
(Aclaración de voto)
Referencia: expediente T-1305858
Acción de tutela instaurada por el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contra el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Habiendo votado de manera favorable el
proyecto presentado en este caso por la señora Magistrada Ponente, creo
importante hacer una muy sucinta aclaración de mi voto con respecto a la
controversia existente en torno a la procedencia de la acción de tutela en
casos como el debatido.
Respeto profundamente el criterio de la
Sección Primera del Consejo de Estado y del Consejero que salvó su voto frente
a la decisión de la Sección Segunda de la misma corporación, en cuanto por
determinación de la sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992, que produjo
efectos de cosa juzgada constitucional, la acción de tutela no puede proceder
contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso.
Pero en este particular asunto encuentro
también razón a lo apreciado de manera mayoritaria por la referida Sección
Segunda, en lo atinente a que las normas del Decreto 929 de 1976 resultan
manifiestamente inaplicables al caso del señor Dagoberto Quiroga Collazos,
quien no era pensionado de la Contraloría General de la República, puesto que
tal preceptiva está exclusivamente dirigida a los funcionarios y
ex-funcionarios de dicho organismo, como bien observó, aunque fue
lamentablemente desoído, el Magistrado que salvó su voto en la Subsección B de
la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Dado que la aplicación de normas claramente
impertinentes al caso en cuestión configura un defecto sustantivo craso, con
connotaciones de actuación de hecho, provoca mayor convicción, por ser de fondo
y de gran contundencia, lo expuesto por mayoría en la Sección Segunda del Consejo
de Estado, al igual que por la Señora Magistrada Ponente en esta Sala de
Revisión, hasta considerar que la acción de tutela, en su excepcionalísimo
alcance contra decisiones judiciales, sí era procedente en el presente asunto.
Quiero resaltar lo significativo que
resulta que en casos como el presente haya sido el máximo órgano de la
jurisdicción contenciosa administrativa el que, al pronunciarse sobre el punto
sustancial de derecho, hubiera establecido si las normas en cuestión eran o no
aplicables al caso concreto.
Ello por cuanto, aunque es claro que la
Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias que resuelven
acciones de tutela en los términos establecidos en el Decreto 2591 de 1991,
entiendo que nadie está en mejor posición para determinar con certeza qué
normas resultan aplicables a un caso administrativo concreto que el órgano
máximo de la jurisdicción especializada, que conforme a la Constitución y la
ley es competente para conocer el caso específico.
Con lo anterior queda planteada la
aclaración que, no obstante mi acostumbrado y profundo respeto por las
decisiones de la Corte, estimé necesario efectuar sobre el voto por mí emitido,
dentro de la decisión adoptada en este caso por la Sala Novena de Revisión.
Fecha ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO A LA
SENTENCIA T-637 DE 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Normatividad aplicable en lo que atañe a
la pensión de jubilación (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA DE MINISTERIO DE
AGRICULTURA CONTRA SENTENCIA DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-Se alega existencia de vía de hecho por
defecto sustantivo (Salvamento de voto)
REGIMEN PENSIONAL GENERAL Y REGIMEN
ESPECIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION (Salvamento de voto)
DECRETO LEY 929 DE 1976-Interpretación del artículo 13 (Salvamento
de voto)
Se han dado no obstante dos interpretaciones al
artículo 13 del Decreto-Ley 929 de 1976. De un lado, tanto el Ministerio de
Agricultura como la Magistrada Sustanciadora de la presente decisión han
interpretado esta disposición en el sentido que en ésta sólo se encuentran
comprendidos los exservidores de la Contraloría General que se hubieren
retirado de la entidad con derecho a la pensión y fueren reintegrados a ella,
así como los pensionados por servicios prestados a la Contraloría que fueren
reincorporados por ese ente en alguno de los cargos señalados por el Decreto en
mención.  Tesis que no comparto. De otro lado, mi tesis en este asunto, en el
cual concuerdo con la tesis sostenida y decisión adoptada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, es que  no obstante lo especial del régimen
pensional de la Contraloría, sus normas relativas a la reincorporación de
pensionados no hacen distinción entre cuáles jubilados pueden reincorporarse a
esa entidad, y por tanto le son aplicables a cualquiera del sector público. A
mi juicio, en este caso lo relevante es, que en cuanto la reincorporación del
señor Quiroga había sido legalmente posible, como consecuencia de ello deben
aplicarse al demandante las disposiciones del régimen de reajuste pensional por
reincorporación al servicio público, máxime cuando se revinculó a un cargo de
los expresamente contemplados por el artículo 13 del Decreto-Ley 929 de 1976,
es decir, como Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General.
REAJUSTE PENSIONAL EN EL REGIMEN DE LA
CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION (Salvamento de voto)
Si al señor se le permite, luego de pensionado,
trabajar nuevamente en la Contraloría General, tiene derecho también al
reajuste de su pensión de conformidad con el régimen especial de la
Contraloría, por cuanto, si se acepta que el actor puede trabajar en la nueva
institución, la consecuencia es que pueda hacer efectivo el derecho al reajuste
pensional con el régimen especial de la misma.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-No se configura
vía de hecho judicial/TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-Hizo una interpretación
judicial válida y correcta (Salvamento de voto)
En mi opinión la presente tutela es improcedente por
cuanto no se constituyen los requisitos para conceder este amparo
constitucional contra providencias judiciales, esto es, no se configura la
llamada vía de hecho judicial, alegada por el accionante, sino que en este caso
se trata, a mi juicio, de una interpretación judicial válida y además correcta,
ajustada a derecho, de la normatividad aplicable en este caso en materia
pensional, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, todo ello en
desarrollo del principio de autonomía judicial, por lo cual dicha sentencia
judicial no se puede enervar vía de tutela.
PERSONA JURIDICA DE DERECHO PUBLICO-No se le están vulnerando derechos
fundamentales (Salvamento de voto)
En mi opinión, en este caso no se está violando
derecho fundamental alguno de la persona jurídica de derecho público que
constituye el Ministerio de Agricultura y por tanto no ha debido prosperar
tampoco por esta razón el amparo constitucional invocado.
ACCION DE TUTELA DE PERSONAS JURIDICAS DE
DERECHO PUBLICO-En tutela
se protegen son los derechos fundamentales de las personas frente a autoridades
o entidades públicas y no al contrario (Salvamento de voto)
Considero necesario resaltar que en materia de tutela
los derechos fundamentales a proteger son los de las personas frente a las
autoridades o entidades públicas y no los de las autoridades o entidades frente
a las personas.
CARGA DE ARGUMENTACION ESPECIAL-Se deben probar las razones por las cuales
debe proceder tutela a favor del Estado (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-1305858
Acción de tutela instaurada por el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contra el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección B.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el respeto acostumbrado por las decisiones
mayoritarias de esta Sala de Revisión, me permito salvar mi voto frente a la
presente sentencia, por las siguientes razones:
1. En primer lugar, considero que el tema de fondo a
resolver en este caso concreto es si le asiste derecho al ciudadano Dagoberto
Quiroga Collazos al reajuste pensional solicitado de conformidad con el régimen
de la Contraloría General de la Nación.
En este caso se trata de que un trabajador pensionado
del Idema –el señor Dagoberto Quiroga Collazos-, cuya obligación pensional
asumió el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural luego de liquidado el
Idema, se reincorpora al servicio público como funcionario de la Contraloría
General de la República, en el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica, trabajando
en esta entidad hasta el 1º de octubre de 2002.  El 6 de octubre de 2002 el
señor Quiroga solicita al Ministerio la reanudación del pago de la pensión de
jubilación, así como también el reajuste de su pensión de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 13 del Decreto-Ley 929 de 1976, el cual establece el
régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de la Contraloría
General de la República.
La solicitud de reajuste pensional le fue negada por
el Ministerio al señor Quiroga, razón por la cual este último instauró una
acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación en
cabeza del Ministerio de Agricultura, acción que prosperó a favor del
ciudadano, ordenándose la nulidad y condenándose a la Nación a reconocer y
pagar al demandante el reajuste pensional solicitado. No contento con esta
decisión el Ministerio de Agricultura interpone acción de tutela contra el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca alegando la existencia de vía de hecho
por defecto sustantivo.
En primera instancia la tutela fue negada por
improcedente por la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, en cuanto consideró que la acción de tutela era improcedente
contra decisiones judiciales. En segunda instancia, la Sección Segunda, Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, revoca la decisión de
primera instancia y concede el amparo constitucional de los derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de
la entidad accionante, decretando la nulidad de la sentencia del Tribunal de
Cundinamarca y ordenando a esa Corporación proferir la sentencia de reemplazo.
En este caso considero que se tienen que precisar dos
cosas: En primer lugar, uno es el régimen pensional general y otro es el
régimen especial de la Contraloría General de la Nación regulado por el
Decreto-Ley 929 de 1976, el cual en su artículo 13 prevé la revisión pensional
o el derecho de reajuste para “la persona retirada con derecho a pensión …”
y para “Los pensionados que sean reincorporados a cualquiera de los empleos
mencionados en este artículo” dentro de los cuales se encuentra el cargo de
Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría.
Una vez teniendo esto claro, se han dado no obstante
dos interpretaciones al artículo 13 del Decreto-Ley 929 de 1976. De un lado,
tanto el Ministerio de Agricultura como la Magistrada Sustanciadora de la
presente decisión han interpretado esta disposición en el sentido que en ésta
sólo se encuentran comprendidos los exservidores de la Contraloría General que
se hubieren retirado de la entidad con derecho a la pensión y fueren
reintegrados a ella, así como los pensionados por servicios prestados a la
Contraloría que fueren reincorporados por ese ente en alguno de los cargos
señalados por el Decreto en mención.  Tesis que no comparto.
De otro lado, mi tesis en este asunto, en el cual
concuerdo con la tesis sostenida y decisión adoptada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, es que  no obstante lo especial del régimen
pensional de la Contraloría, sus normas relativas a la reincorporación de
pensionados no hacen distinción entre cuáles jubilados pueden reincorporarse a
esa entidad, y por tanto le son aplicables a cualquiera del sector público. A
mi juicio, en este caso lo relevante es, que en cuanto la reincorporación del
señor Quiroga había sido legalmente posible, como consecuencia de ello deben
aplicarse al demandante las disposiciones del régimen de reajuste pensional por
reincorporación al servicio público, máxime cuando se revinculó a un cargo de
los expresamente contemplados por el artículo 13 del Decreto-Ley 929 de 1976,
es decir, como Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General.
En este orden de ideas, aceptado de un lado, que el
señor Quiroga pudo revincularse legalmente a trabajar en la Contraloría
General, y de otro lado, que se revinculó en el cargo de Jefe de la Oficina
Jurídica de la Contraloría, cargo expresamente contemplado dentro de las
excepciones consagradas por el artículo 13 del Decreto 929 de 1976, no cabe la
menor duda que el ciudadano se encontraba dentro de las excepciones de personas
que siendo pensionadas puede ingresar a trabajar de nuevo en la Contraloría y que
como consecuencia de ello procede también el reajuste pensional solicitado por
el ciudadano a la Contraloría, de acuerdo con el régimen especial en materia
pensional de esa entidad.
En síntesis, si al señor Quiroga se le permite, luego
de pensionado, trabajar nuevamente en la Contraloría General, tiene derecho
también al reajuste de su pensión de conformidad con el régimen especial de la
Contraloría, por cuanto, si se acepta que el actor puede trabajar en la nueva
institución, la consecuencia es que pueda hacer efectivo el derecho al reajuste
pensional con el régimen especial de la misma.
2. En segundo lugar, en mi opinión la presente tutela
es improcedente por cuanto no se constituyen los requisitos para conceder este
amparo constitucional contra providencias judiciales, esto es, no se configura
la llamada vía de hecho judicial, alegada por el accionante, sino que en
este caso se trata, a mi juicio, de una interpretación judicial válida y además
correcta, ajustada a derecho, de la normatividad aplicable en este caso en
materia pensional, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, todo
ello en desarrollo del principio de autonomía judicial, por lo cual dicha
sentencia judicial no se puede enervar vía de tutela.
3. En tercer lugar, en mi opinión, en este caso no se
está violando derecho fundamental alguno de la persona jurídica de derecho
público que constituye el Ministerio de Agricultura y por tanto no ha debido
prosperar tampoco por esta razón el amparo constitucional invocado.
4. Finalmente, considero necesario resaltar que en
materia de tutela los derechos fundamentales a proteger son los de las personas
frente a las autoridades o entidades públicas y no los de las autoridades o
entidades frente a las personas.
Así mismo, opino que cuando se trata de afectar
derechos fundamentales o derechos en conexidad con éstos últimos de personas
naturales, derechos que han sido concedidos y que se encuentran en colisión con
los derechos del Estado, se impone una especial carga de argumentación para
probar las razones por las cuales debe proceder la tutela en favor de la parte
más poderosa –en este caso el Estado- afectando los derechos de la parte más
vulnerable –en este caso el trabajador-, carga de argumentación que en este
caso no se cumple, pues como ya lo anoté, en mi concepto, no se configura en
este caso una vía de hecho por defecto sustantivo, pues el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca falló acertadamente en derecho, y no se afecta
derecho fundamental alguno de la entidad tutelante.
Por las anteriores razones, disiento de la presente
decisión.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Como en la demanda no se hace precisión de todos los textos normativos
que se citan, para una mejor comprensión de los hechos expuestos, se hará la
trascripción  pertinente de las normas  en el mismo referidas:
[1].Esta disposición es del siguiente tenor: Decreto 929 de 1976 “ART. 13.—La
persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada
al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las siguientes posiciones:
a) Contralor General de la República;
b) Asistente del contralor general;
c) Contralor general auxiliar;
d) Secretario general;
e) Secretario privado del contralor;
f) Directores generales;
g) Jefes de las oficinas y divisiones de la contraloría;
h) Los empleados enumerados en el artículo 29 del Decreto 2400 de
1968.
PAR.—Los pensionados que sean
reincorporados a cualquiera de los empleos mencionados en este artículo, tienen
derecho al reajuste de la pensión de jubilación en la forma, cuantía y término
que determina el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969”.
[2] Decreto 1848
de 1969 “ART. 73.—Cuantía
de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será
equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y
primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado
oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los
requisitos señalados por la ley para tal fin.”
[3] “ART. 79 (ib.).—Reajuste de la pensión de
jubilación por reincorporación al servicio oficial. 1. El pensionado que sea
reincorporado a cualquiera de los empleos mencionados en el parágrafo del
artículo 78 de este decreto, tiene derecho a que se le reajuste la pensión de
jubilación, en la cuantía señalada en el artículo 73, a partir de la fecha en
que se separe del nuevo empleo desempeñado, mediante reliquidación que se
hará con base en el promedio de los sueldos y primas de toda especie percibidos
en el último año de servicios, o durante todo el tiempo servido en el
expresado empleo, si este fuere inferior a un (1) año.
2. Dicho reajuste se hará y pagará por la misma
entidad de previsión social, de derecho público, establecimiento público,
empresa oficial, o sociedad de economía mixta, que reconoció y venía pagando la
pensión de jubilación”.(Resalta
la Sala)
A su turno, el citado artículo 78 ejusdem dispone: “ART.
78.—Prohibición al
jubilado de reintegrarse al servicio oficial. Regla general y excepciones. La
persona retirada con derecho y en goce de pensión de jubilación, no podrá
reintegrarse al servicio oficial, en entidades de derecho público,
establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme
a la prohibición establecida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968,
subrogado por el Decreto 3074 del mismo año citado.
PAR.—Lo
dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las personas que vayan a
ocupar cualquiera de los siguientes empleos: Presidente de la República,
ministros del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente,
viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo,
presidente, gerente, director de establecimientos públicos o de empresas
industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no
comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos
de los funcionarios de que trata este artículo y los demás empleos que el
Gobierno Nacional señale, conforme a la facultad que al efecto le confiere el
artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, citado antes.”
[4] El artículo 4º de la Ley 171 de 1961 de diciembre 28 por la cual se
reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones establece:
"'Al
pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya
sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en
ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos le será revisado su
pensión de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en
el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios (Resalta la Sala).
"'La
misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o
sea reincorporado por ésta a su servicio o al de sus filiales o subsidiarias
por el mínimo del tiempo indicado.
"'Parágrafo.
Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo
retiro haya ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley la
pensión revisada sólo se causará a partir de dicha vigencia'.
[5] Decreto
2400/68 “ART. 29.—El empleado que reúna las condiciones para tener
derecho a disfrutar de una pensión de jubilación cesará definitivamente en sus
funciones y será retirado del servicio.
La persona retirada con derecho a pensión de
jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de
ocupar las posiciones de Presidente de la República, ministro del despacho,
jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario
general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o
director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales
del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva
carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que
trata este artículo”.
[6] Decreto 3074
de 1968.-“ ART. 1º—Modificase
y adiciónese el Decreto 2400 de 1968, en los siguientes términos: [...]
El artículo 29 quedará así:
El empleado que reúna las condiciones para tener
derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus
funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes
a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el gobierno podrá
establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo
exijan.
La
persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada
al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la
República, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo,
superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento
administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o
de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones
diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de
los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades
del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que
el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”.
[7] La citación correcta ha de ser Decreto 1930 de 1973, y la norma referida es del siguiente
tenor: “ART. 121.—La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no
podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las
posiciones de:
1. Presidente de la República.
2. Ministro del despacho o jefe de departamento
administrativo.
3. Superintendente.
4. Viceministro o secretario general de ministerio o
departamento administrativo.
5. Presidente, gerente o director de establecimiento
público o de empresa industrial o comercial del Estado.
6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la
respectiva carrera.
7. Secretario privado de los despachos de los
funcionarios anteriores.
8. Consejero o asesor, y
9. Las demás que por necesidades del servicio
determine el gobierno, siempre que no se sobrepase la edad de los sesenta y
cinco (65) años”.
[8] No obstante el Tribunal explicó que inaplicaba el artículo 79 del
Decreto 1848 de 1969, por cuanto había sido declarado nulo por el Consejo de
Estado en sentencia de diciembre 18 de 1987.
[9] “Art. 69.- Revístase de facultades extraordinarias al Presidente
de la República para que en el término de un año, contado a partir de la
promulgación de esta Ley y oído el concepto de la Comisión Interparlamentaria
prevista en el artículo 65 de la misma, dé adecuado desarrollo a los estudios
ordenados en el mismo artículo, con miras a reestructurar la Contraloría
General de la República de conformidad con los términos del presente estatuto y
asegurar la eficacia de la vigilancia fiscal. El Presidente determinará el
número y la categoría de los distintos cargos, reglamentará la Carrera
Administrativa y fijará las escalas de remuneración y el régimen de
prestaciones sociales, dentro de la nueva estructura que habrá de tener la
Contraloría General de la República”
[10] Folio 124.
[11] Folio 146
[12] Folio 178.
[13] Folio 196.
[14] Folio 221.
[15] Sentencia con salvamento de voto.
[16] Folio 25.
[17] Folio 30.
[18] Folio 35.
[19] Folio 36.
[20] Folio 37.
[21] Invoca  el Concepto 786 de 1996, emanado de la Sala de Consulta y
Servicio Civil, M.P., César Hoyos Salazar.
[22] Esta norma es del siguiente tenor:  “ART. 150.—Reliquidación del
monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios
y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de
jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se
les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos
devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.
PAR.— No podrá obligarse a ningún funcionario o
empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a
su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro
forzoso”.(Subraya la Sala)
[23] Folio 40.
[24] Folio 43
[25] Folio 45.
[26] Folio 49.
[27] Folio 50.
[28] Oficio No. 00532 de la DIRECCIÓN DE Gestión del talento
Humano de la Contraloría, fechado el  4 de 2003, folio 51.
[29] Folios 56 a 68
[30] Folio 80.
[31] Folios 69 a  75.
[32] Folios 89 a 106.
[33] Folio 107.
[34] Folio 110.
[35] Folio 113.
[36] Folio 19 Cuaderno de revisión.
[37] Sobre defecto sustantivo, pueden consultarse entre muchas otras las
sentencias: T-260 y T-814 de 1999, T-784 de 2000, T-1334 de 2001, SU-159 de
2002, T-405, T-408, T-546, T-868 y T-901, todas de 2002; T-462 de 2003, T-200,
T-411 de 2004.
[38]  M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.
[39]  M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[40]  Vid. Corte Constitucional, sentencia T-008 de 1998.
[41]  M.P.: Eduardo Montealgre Lynett
[42]  M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.
[43]  Sentencia T-1031 de 2001, argumento jurídico número 6 (cita
original de la jurisprudencia trascrita).
[44]  Al respecto, en la sentencia T-461 de 2003, M.P.: Eduardo
Montealegre Lynett, Sala Séptima de Revisión, en un caso en el que se estudió
la tutela contra la pérdida de investidura del señor José Jattin Safar, la
Corte estimó los siguiente: “(...) resulta claro que la tutela contra
providencias judiciales no procede por incurrir el funcionario en vía de hecho
(en el sentido administrativo del concepto), sino por violación de la
Constitución. En sentencia T-441 de 2003 la Corte recogió y sistematizó estos
argumentos fijando parámetros para la procedencia de la tutela contra
providencias judiciales, que respondieran a claros criterios constitucionales.
Así, se indicó que la tutela procede contra decisiones judiciales cuando se
presenta violación directa o indirecta de la Constitución. Es decir, frente a
providencias judiciales inconstitucionales.(...)”. (cita original de la
jurisprudencia trascrita).
[45]  Sobre el papel actual que juega el juez en un Estado Social de
Derecho véanse las sentencias C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;
C-366 de 2000 y SU-846 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra (cita original de la
jurisprudencia trascrita).
[46]  Véanse entre otras, sentencias T-441 de 2003, M.P.: Eduardo
Montealegre Lynett; T-200 y T-684 de 2004 y T-658 y T-939 de 2005 M.P.: Clara
Inés Vargas Hernández (cita original de la jurisprudencia trascrita)..
[47] Sobre defecto sustantivo pueden consultarse las sentencias
T-260/99, T-814/99, T-784/00, T-1334/01, SU.159/02, T-405/02, T-408/02,
T-546/02, T-868/02, T-901/02, entre otras (cita original de la jurisprudencia
trascrita).
[48]  Sobre defecto fáctico, pueden consultarse las siguientes
sentencias: T-260/99, T-488/99, T-814/99, T-408/02, T-550/02, T-054/03 (cita
original de la jurisprudencia trascrita).
[49]  Al respecto, las sentencias SU-014/01, T-407/01, T-759/01, T-1180/01,
T-349/02, T-852/02,  T-705/02 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[50]  Sobre defecto sustantivo, pueden consultarse las sentencias:
T-260/99, T-814/99, T-784/00, T-1334/01, SU.159/02, T-405/02, T-408/02,
T-546/02, T-868/02, T-901/02 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[51]  En la sentencia T – 123 de 1995, esta Corporación señaló:  "Es
razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley,
que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse
de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero
siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de
lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A
través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente
puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución”. Sobre este
tema, también la sentencia T – 949 de 2003 (cita original de la jurisprudencia
trascrita).
[52]  Sentencias T – 522 de 2001 y T – 462 de 2003 (cita original de la
jurisprudencia trascrita).
[53] Cfr. Sentencias T-231 de 1994, T-008 de 1998, SU-1185 de 2001 y T-382
de 2003, entre otras.
[54] M.P.,  Manuel José Cepeda Espinosa y reafirmadas en compendio
acerca de las vías de hecho por defecto sustantivo, en la sentencia T-462 de
2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[55] Cfr. Sentencia T-1112 de 2003, M.P., Clara Inés Vargas Hernández.
[56] Cfr. en este sentido, sentencias  T-765 de 1998 y T-001 de
1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[57] En este sentido se ha concluido sobre el tema, desde la sentencia
T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[58] Folio 110 cuaderno de tutela.
[59] Debe indicarse que en el procedimiento contencioso administrativo
se prevé el grado jurisdiccional de consulta, que se hace obligatorio en
actuaciones de cuantía superior a los 300 salarios mínimos, bajo las
condiciones de la siguiente norma: “ART. 184.—Consulta. Las sentencias que
impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de
cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos
mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren
estado representados por curador ad lítem, deberán consultarse con el superior
cuando no fueren apeladas. [...]”.
[60] Sentencia con salvamento de voto.
[61] Fols. 31 y 32 Cdno. 1
[62] Fol. 36 Cdno. 1
[63] Fol. 40 Cdno. 1
[64] Fols. 37, 38, 39, 43, 44 y 49 Cdno. 1
[65] Decreto 929 de 1976, artículo 13, literales a), b), c), d), e), f),
y g).
[66] Decreto 929 de 1976, artículo 13, literal g).
[67] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-995 del 2 de agosto
de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[68] Ver sentencia C-369 de 2004