T-267-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-267/06
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Procedencia
de tutela
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen especial de seguridad social en salud para los docentes
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- Régimen de beneficiarios de servicios de salud
PRINCIPIOS DE PROGRESIVIDAD Y CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Alcance
Referencia: expedientes acumulados T-1218408, T-1218446, T-1218447,
T-1218448, T-1232348, T-1239608, T-1241416, T-1243539  y  T-1278720.
Acciones de tutela instauradas por Ana Belén Ordóñez de Yoscua, María
Lilia Castaño Fernández, Filadelfo Yoscua Alfonso, Flor Niño Becerra en
representación de Jorge Guillermo Niño Jiménez, Tránsito Prieto de Gutiérrez,
María Luisa Ceballos de Marín, Guiomar Delgado de Bocanegra, Hersilia Téllez de
Delgado, Octavio Gómez y Anais Elvira Gómez de Bejarano, contra el Ministerio
de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la
Fiduciaria  La Previsora S.A., Colombiana de Salud I.P.S. y Cosmitet Ltda.
I.P.S.
Magistrada Ponente:
Dra.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil seis (2006).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del
fallo adoptado por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, dentro
de la acción de tutela instaurada por Ana Belén Ordóñez de Yoscua; el proferido
por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de
tutela instaurada por María Lilia Castaño Fernández; el dictado por la Sala de
Familia  del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela
instaurada por Filadelfo Yoscua Alfonso; el proferido por la Sala de Familia
del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por
Flor Niño Becerra en representación de Jorge Guillermo Niño Jiménez; el dictado
por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, dentro de la acción de tutela
instaurada por Tránsito Prieto de Gutiérrez; el adoptado por el Juzgado Penal
Municipal de Sevilla Valle, en el trámite de la acción de tutela interpuesta
por María Luisa Ceballos de Marín; los proferidos por la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia dentro de la acción de tutela instaurada por Guiomar Delgado de
Bocanegra y Hersilia Téllez de Delgado, los dictados por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, dentro de la acción de tutela iniciada por Octavio Gómez, y el
adoptado por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de
tutela instaurada por Anais Elvira Gómez de Bejarano.
Mediante autos
de noviembre 3 y 28 de 2005, la Sala de Selección de Tutelas N° 11 de esta
Corporación, decidió seleccionar los procesos de tutela radicados bajo los
números T-1218408, T-1218446, T-1218447, T-1218448 y 1232348, para su revisión
ante la Corte.
Posteriormente la Sala de
Selección de Tutelas N° 12, en Auto de diciembre 9 de 2005, seleccionó para su
revisión los expedientes de tutela número T-1239608, T-1241416 y T-1243539.
Estos últimos procesos fueron acumulados a los primeros mediante auto de enero
23 de 2006, proferido por la Sala Novena de Revisión de esta Corporación. Lo
propio ocurrió con el expediente T-1278720 seleccionado mediante Auto de
febrero 24 de 2006 por la Sala N° 2 de Selección, y que se acumuló a los demás
a través de Auto de marzo 7 de 2006, proferido por esta misma Sala de Revisión.
I. ANTECEDENTES
Ana Belén Ordóñez de Yoscua, María Lilia Castaño Fernández,
Filadelfo Yoscua Alfonso, Flor Niño Becerra en representación de Jorge
Guillermo Niño Jiménez, Tránsito Prieto de Gutiérrez, María Luisa Ceballos de
Marín, Guiomar Delgado de Bocanegra, Hersilia Téllez de Delgado, Octavio Gómez
y Anais Elvira Gómez, instauraron sendas acciones de tutela contra el
Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio, la Fiduciaria La Previsora S.A., Colombiana de Salud I.P.S. y
Cosmitet Ltda. I.P.S. (estas dos últimas instituciones fueron demandadas sólo
en los expedientes T-1232348 y T-1239608 respectivamente), por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la
igualdad, a la protección de la tercera edad y a la dignidad humana.
1.- Relación temática de los expedientes acumulados.
La controversia suscitada en todos los expedientes acumulados tiene
como punto de origen, la exclusión de la calidad de beneficiarios directos en
materia de salud, a los padres de los docentes casados o solteros con hijos,
pese a que dependan económicamente de éstos. La mencionada exclusión fue
adoptada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, a través del Acuerdo N° 004 de julio 22 de 2004 “Por medio
del cual se modifica el sistema de servicios medico-asistenciales a cargo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”[1],
que se vio reflejada en los términos de referencia de la invitación pública N°
143 de enero 18 de 2005[2], mediante la
cual la Fiduciaria La Previsora S.A. (quien en virtud de un contrato de fiducia
mercantil con el Ministerio de Educación Nacional maneja los recursos del
Fondo), por delegación de la Junta Directiva del Fondo, seleccionó y contrató
las instituciones[3] que en último
término prestan los servicios medico asistenciales de los docentes y sus
beneficiarios.
Los accionantes manifiestan ser padres de docentes afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dependientes
económicamente de éstos, pertenecientes a la tercera edad, con delicadas
afecciones en su salud y que de tiempo atrás han venido recibiendo en calidad
de beneficiarios de sus hijos, los servicios de salud en las respectivas I.P.S.
contratadas por la Fiduciaria, sin restricción alguna. Dicen que sólo ahora, a
raíz de la expedición del Acuerdo N° 004 de 2004 y de la nueva contratación, se
han visto privados de la prestación de los servicios medico asistenciales,
puesto que ya no aparecen en la base de datos de la fiduciaria La Previsora
S.A. ni en la de las I.P.S. en las que se les atendía como beneficiarios, por
cuanto no cumplen con el requisito de que sus hijos docentes sean solteros y
sin hijos, negándoseles en consecuencia la atención en salud que requieren.
Afirman que la desprotección a que están sometidos por su retiro de
la cobertura de beneficiarios desde el mes de julio de 2005, ocasiona además
del agravamiento de su estado de salud, un detrimento económico, por cuanto
deben acudir con cierta frecuencia al servicio de salud prestado por
particulares, y que dada la dependencia económica respecto a sus hijos, son
ellos quienes deben sufragar los gastos que por tal motivo se ocasionan.
Informan en cada caso, las siguientes particularidades:
§  Ana
Belén Ordóñez (T-1218408) de 69 años de edad, madre de la docente Ludibia
Yoscua, beneficiaria en salud desde el año 2000, da cuenta del padecimiento de
hipertensión arterial y la necesidad del suministro de varios medicamentos;
§  María
Lilia Castaño (T-1218446) de 58 años de edad, madre de la docente Ligia Gamboa,
beneficiaria en salud desde 1999, informa que padece de diabetes, hipertensión
arterial y neumonía. Dice que sufrió un infarto, realizándosele una
revascularización cardiaca, requiriendo de medicinas y tratamiento permanente;
§  Filadelfo
Yoscua Alfonso (T-1218447) de 75 años de edad, padre de la docente Ludibia
Yoscua, beneficiario en salud desde el año 2000, indica que perdió su ojo
derecho y padece de ceguera parcial del izquierdo, siéndole implantado un lente
intraocular, requiriendo de medicamentos y control especializado;
§  Jorge
Guillermo Niño Jiménez (T-1218448) de 86 años de edad, padre de la docente Flor
Niño de Mendoza (quien interpuso la tutela como agente oficiosa), beneficiario
en salud desde hace más de 7 años, expone que padece de insuficiencia
respiratoria y coronaria, le fue implantado un marcapasos y es
oxigeno-dependiente, requiriendo de costosos medicamentos, balas de oxígeno y
control especializado;
§  Tránsito
Prieto Gutiérrez (T-1232348) de 84 años de edad, padre de la docente Blanca
Emma Gutiérrez, beneficiaria en salud desde el año 2000, manifesta padecer de
hipertensión arterial y requerir de tratamiento;
§  María
Luisa Ceballos (T-1239608) de 76 años de edad, madre del docente Orlando
Antonio Marín, beneficiaria en salud desde hace más de 2 años, informa sufrir
de hipertensión arterial y necesitar de tratamiento;
§  Hersilia
Téllez de Delgado (T-1241416) de 81 años de edad, madre de la docente pensionada
Guiomar Delgado de Bocanegra, da cuenta de padecer graves problemas de tensión
sobre el que necesita permanente control;
§  Octavio
Gómez (T-1243539) de 89 años de edad, padre de la docente Graciela Gómez Ríos,
beneficiario en salud desde el año 1997, informa que venía recibiendo
tratamiento por padecer de bronquitis crónica y que requiere de oxígeno
domiciliario e inhaladores; y,
§  Anais
Elvira Gómez de Bejarano (T-1278720) de 78 años de edad, madre del docente
Santos Aquilino Bejarano Gómez, beneficiaria en salud desde hace más de 5 años,
da cuenta de padecer de diabetes, arritmia cardiaca, osteoporósis, colón
irritable, gastritis y epoc pulmonar (con tratamiento de oxígeno 16 horas al
día), enfermedades sobre las que indica requiere de medicamentos y permanente
control.
Por las razones anteriores pretenden que se declare que las
entidades demandadas han violado de manera flagrante sus derechos
fundamentales. Solicitan sean incluidos nuevamente como beneficiarios en salud
de sus hijos docentes, garantizándose la continuidad en la prestación de los
servicios medico asistenciales que venían recibiendo y los que ha futuro
requieran.
2. Respuesta
de las entidades demandadas.
2.1.
Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria La Previsora S.A.
En los escritos
de respuesta a todas las acciones de tutela acumuladas, el Ministerio de
Educación Nacional, a través de la Oficina Asesora Jurídica, y la Fiduciaria La
Previsora S.A., por medio de la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones, pidieron
se desestimaran las acciones de tutela, exponiendo los mismos argumentos de
defensa[4], que pueden
resumirse de la siguiente manera:
Afirman que la
Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son administrados
actualmente por la Fiduprevisora S.A., a través de un contrato de fiducia mercantil,
suscrito por el Gobierno Nacional. Agrega que, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran sometidos al Sistema
Integral de Seguridad Social.
Señalan que la
Ley 91 de 1989 fijó el régimen de seguridad social de los docentes y determinó
que “con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio se garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales que
se contratará con entidades de conformidad con las instrucciones que para el
efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo.”
Expresan que el
Consejo Directivo del Fondo determinó las nuevas coberturas de atención en
salud y que en ellas “se desplazan los padres del educador casado o soltero
y con hijos, pues para que sean beneficiarios debe ser el educador soltero y no
tener hijos.” Aseguran que la decisión del Consejo no fue caprichosa,
puesto que “el modelo de contratación y financiación, así como la estructura
financiera y de aportes para los servicios médicos asistenciales para el
Magisterio en Colombia, implica necesariamente limitaciones en los planes para
los beneficiarios de los educadores...”, en aras de preservar la
estabilidad económica del Fondo.
Hacen referencia, como argumento adicional para justificar el retiro
del servicio médico a los accionantes, al artículo 14 del decreto 1703 de 2002[5],
mediante el cual se fijaron las reglas para evitar el pago doble de cobertura y
la desviación de recursos de las personas que pertenezcan a los regímenes
especiales. Con base en ello concluyeron que: “...la prestación de los
servicios médicos es exclusiva para los docentes y si la situación financiera
del Fondo no es suficiente, no puede extenderse la prestación a otros miembros
de la familia.”
Agregan que
tanto el Ministerio como la Fiduciaria no son competentes para determinar
quiénes pueden ser beneficiarios, pues esta es una función del Consejo
Directivo del Fondo, el cual aprobó el nuevo modelo de prestación de servicios
de salud para los usuarios a través del acuerdo N° 4 del 22 de julio de 2004. Añaden
que mediante el acuerdo N° 13 del 30 de diciembre de 2004 el Consejo “...aprobó
los Términos de Referencia de la invitación 143 de 2005 para la prestación de
los servicios de salud para afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional en los
cuales se indicó en forma expresa que los servicios médicos asistenciales que
conforman el plan de atención en salud se prestará a todos los usuarios...”.
Mencionan que en la misma invitación se determinó con claridad quiénes eran los
usuarios, y que los actores de las tutelas no reúnen los requisitos para ser
considerados como tales.
Finalmente
señalan, que los accionantes pueden afiliarse al Sistema a través de uno de los
regímenes comunes, ya sea el contributivo o el subsidiado, para que puedan
acceder a los servicios que demandan.
2.2.
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Bogotá D.C.
Dentro de los expedientes T-1218408, T-1218446, T-1218448, T-1243539
y T-1278720, la Coordinación del Fondo Prestacional de Bogotá, dio respuesta a
las acciones de tutela informando que la entidad llamada a responder por los
hechos imputados era el Ministerio de Educación Nacional, ente que preside el
Consejo Directivo del Fondo y que suscribió el contrato de fiducia mercantil.
Indica además que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue
creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación sin
personería jurídica, cuyos recursos son administrados por la fiduciaria La Previsora
S.A.
2.3.
Colombiana de Salud S.A. I.PS.
Dentro del expediente T-1232348, fue demandada además la Institución
Prestadora de Servicios – “Colombiana de Salud”, quien dio respuesta a la
acción de tutela a través de su Asesor Jurídico, señalando que la entidad es
una I.P.S. que cumple su objeto social atendiendo los cotizantes o
beneficiarios que la “Fiduprevisora S.A.” autoriza sean atendidos conforme su
base de datos.
Comenta que “para
que la Fiduprevisora cumpla con la función de EPS administrando los recursos
del Fondo y suministrando la atención médica, genera la Contratación de
Colombiana de Salud S.A.  en el entendido que son ellos quienes informa a
nuestra entidad quienes son cotizantes o beneficiarios activos para que se les
preste el servicio”.
Dice además, que el Fondo y la fiduciaria mediante invitación
pública N° 143 de 2005, adelantaron el proceso de selección para contratar los
servicios médicos de una I.P.S., siendo seleccionada en la nueva contratación
la Unión Temporal Medicol, quien en la actualidad es la que presta los
servicios médicos a los afiliados a dicho fondo. Por lo anterior pide se
desestime la acción en su contra.
2.3. Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Valle.
En el expediente
T-1239608, el Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio Regional
Valle del Cauca, por medio de su Coordinador, informa que el Fondo “contrató
a través del proceso de licitación pública los servicios del Consorcio Cosmitet
Medinorte, para atender todos los servicios médico asistenciales de los
afiliados a este Fondo, licitación que como proceso de contratación pública
contó con términos de referencia que impusieron las obligaciones para el
contratista”. Dice que la mencionada contratación se efectuó a través de la
fiduciaria La Previsora S.A. que es la entidad encargada de administrar los
recursos del Fondo.
Considera
que la tutela no puede dirigirse contra la entidad, por cuanto esta no tiene
personería jurídica y no existe relación contractual con la I.P.S. Cosmitet
Ltda., quien es la que finalmente presta el servicio de salud.
2.4.
Cosmitet Ltda.  I.P.S.
En el expediente T-1239608, fue demandada igualmente la Institución
Prestadora de Servicios – “Cosmitet Ltda.”, quien dio respuesta a la acción de
tutela a través de su Asesor Jurídico, solicitando no se accediera a las
pretensiones de la acción. Señala que “es un hecho cierto dentro del proceso
que la señora María Luisa Ceballos de Marín, es beneficiaria madre del grupo familiar
de cotizante de estado civil casado y con hijos a los cuales prestamos
servicios de salud, motivo por el cual aparece inactiva la beneficiaria madre
de la base de datos reportada por la Fiduciaria Fiduprevisora S.A., en
cumplimiento de las estipulaciones contractuales establecidas por la
Fiduprevisora S.A.”.
Comenta que Cosmitet Ltda. no capta dineros de los afiliados, ni
crea planes de beneficiarios y coberturas, como tampoco establece quienes
tienen derecho al servicio en calidad de cotizantes o de beneficiarios, pues
todas estas funciones radican en la Fiduciaria. Adicionalmente, informa que “Cosmitet
Ltda. prestó los servicios integrales en salud requeridos por la señora María
Luisa Ceballos hasta el 30 de junio de 2005, en cumplimiento de las obligaciones
contractuales adquiridas con la Fiduciaria Fiduprevisora S.A., pero a partir
del 1 de julio de 2005 no estamos obligados a continuar asumiendo la atención
de la señora María,  pues nuestro contratante no la ha reportado como
beneficiaria”.
3.
Pruebas relevantes que obran dentro de
los expedientes.
Entre las pruebas aportadas en el trámite de las
acciones de tutela, la Sala destaca las siguientes:
Expediente T-1218408: Ana Belén
Ordóñez de Yoscua.
§  Copia
del Acuerdo N° 04 de julio 22 de 2004, proferido por el Consejo Directivo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “Por medio del cual
se modifica el sistema de servicios médico-asistenciales a cargo del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. (folios 9 a 10).
§  Copia
de la cédula de ciudadanía y del carnet de Red Salud IPS de la señora Ana Belén
Ordóñez, quien aparece en calidad de beneficiaria (folio 01).
§  Copias
de resultados de laboratorio clínico especializado y ordenes médicas que dan
cuenta de la afectación a la salud de la accionante (folios 2 a 8).
Expediente T-1218446: María
Lilia Castaño Fernández.
§  Copia
de la cédula de ciudadanía y del carnet de Red Salud IPS de la señora María
Lilia Castaño Fernández, quien aparece en calidad de beneficiaria (folio 05).
§  Copias
de fórmulas médicas demostrativas de la afección en la salud de la actora y de
la necesidad del suministro de medicamentos (folios 3 y 4).
Expediente T-1218447: Filadelfo
Yoscua Alfonso.
§  Copia
de la cédula de ciudadanía y del carnet de Red Salud IPS del señor Filadelfo
Yoscua Alfonso, quien aparece en calidad de beneficiario (folio 01).
§  Copias
de exámenes clínicos, diagnósticos que informan sobre la perdida de la agudeza
visual y electrocardiograma que indica “Posible infarto del miocardio”
(folios 2 a 9).
Expediente T-1218448: Jorge
Guillermo Niño Jiménez.
§  Copia
de la cédula de ciudadanía y del carnet de Red Salud IPS del señor Jorge
Guillermo Niño Jiménez, quien aparece en calidad de beneficiario (folio 07).
§  Originales
y copias de exámenes clínicos especializados, formulas y ordenes médicas
expedidas por la IPS, que dan cuenta del problema cardiaco del actor, su
implante de marcapasos y su oxigeno-dependencia (folios 8 a 30).
Expediente T-1232348: Tránsito
Prieto de Gutiérrez.
§  Copia
de la cédula de ciudadanía y del carnet de Unión Temporal Colsalud de la señora
Tránsito Prieto de Gutiérrez, quien aparece en calidad de beneficiaria (folio
04).
§  Copia
parcial de los términos de referencia de la Invitación Pública N° 143 de 2005,
para la contratación de las IPS que prestan los servicios de salud (folio 26).
§  Certificación
original expedida por la UT Medicol, donde se indica que la señora Tránsito
Prieto se encuentra registrada en la base de datos en calidad de beneficiaria,
con fecha de afiliación 11/4/2000 y fecha de retiro 15/8/2005 - “Motivo de
retiro: Inactivo padre de docente casado sin cobertura” (folio 27).
§  Declaración
rendida bajo juramento por la señora Tránsito Prieto de Gutiérrez, ante la Sala
Penal del Tribunal Superior de Tunja, informando de los hechos que dieron
origen a la tutela y de sus afecciones de salud (folios 17 a 20).
Expediente T-1239608: María
Luisa Ceballos de Marín.
§  Copia
de la cédula de ciudadanía y del carnet de Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio – Clínica Rey David – Consorcio Cosminorte de la señora
María Luisa Ceballos de Marín, quien aparece en calidad de beneficiaria (folios
18 y 19).
§  Declaración
rendida bajo juramento por la señora María Luisa Ceballos de Marín, ante el
Juzgado Penal Municipal de Sevilla, informando de los hechos que dieron origen
a la tutela y de sus afecciones de salud (folios 26 y 27).
Expediente T-1241416: Hersilia
Téllez de Delgado.
§  Copia
del carnet de la IPS “Medicos” de la señora Hersilia Téllez de Delgado, quien
aparece en calidad de beneficiaria (folio 4).
Expediente T-1243539: Octavio
Gómez.
§  Copia
de la cédula de ciudadanía y del carnet de Red Salud IPS del señor Octavio
Gómez, quien aparece en calidad de beneficiario (folio 01).
§  Originales
y copias de exámenes clínicos especializados, formulas y ordenes médicas
expedidas por la IPS, que dan cuenta del problema cardiaco del actor (“cardioangioesclerosis”),
y de “enfermedad pulmonar obstructiva crónica con patrón reticulomedular
difuso” (endobronquitis severa generalizada – antracosis obstructiva
severa) y su oxigeno dependencia (folios 2 a 22).
Expediente T-1278720: Anais
Elvira Gómez de Bejarano.
§  Copia
del carnet de Red Salud IPS de la señora Anais Elvira Gómez, quien aparece en
calidad de beneficiaria (folio 16).
§  Copias
de exámenes clínicos, diagnósticos y ordenes médicas que informan sobre los
problemas respiratorios y arteriales (folios 9 a 15).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISION.
1.
Expedientes T-1218408, T-1218446 y T-1218447.
Correspondió
conocer de estas acciones de tutela a la Sala de Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá D.C., quien mediante providencias de septiembre
21 (Exp: T-1218447), 22 (Exp: T-1218408) y 26 de 2005 (Exp: T-1218446), negó la
protección solicitada por los demandantes, tras considerar en todos los casos
que: “De conformidad con lo previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de
1991, la acción de tutela no procede “5. Cuando se trate de actos de carácter
general, impersonal y abstracto”, situación que, justamente, es la que se
presenta en este caso, pues el acto por el cual se aprobó el nuevo modelo de prestación
de servicios de salud para el magisterio, es un acto general, impersonal y
abstracto, lo que hace improcedente el amparo solicitado…”. Concluye
afirmando, que el acto administrativo que dispuso la exclusión de los actores,
esto es, al Acuerdo N° 04 de 2004, debe ser controvertido ante la jurisdicción
competente a través de la acción de nulidad.
Las sentencias no fueron impugnadas.
2. Expediente T-1218448.
Conoció de este proceso la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, quien a través del fallo de septiembre 27 de 2005,
negó el amparo solicitado, considerando que la señora Flor Niño Becerra, hija
del señor Jorge Guillermo Niño, no estaba legitimada en la causa por activa
para interponer la tutela en nombre de su padre, pues “a pesar de que la
demandante, acudió a este mecanismo constitucional, carece de los atributos
requeridos para actuar, porque no ve la Sala que la misma actúe en su condición
legal para reclamar derecho que por ministerio de la ley le corresponde a su
progenitor, además que no adujo las razones por las que no instauraba la tutela
el directo perjudicado, y el hecho de tener la accionante afiliado al servicio
médico a su padre, no quiere decir ello que le asista legitimación para incoar
esta demanda”.
La sentencia no fue impugnada.
3. Expediente T-1232348,
T-1239608 y T-1278720.
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja,
el Juzgado Penal Municipal de Sevilla y el Juzgado 35 Penal del Circuito de
Bogotá, por medio de las sentencias de octubre 11 (T-1232348), octubre 25
(T-1239608) y noviembre 3 de 2005 (T-1278720) respectivamente, negaron las
demandas impetradas después de considerar, bajo argumentos similares, que las
accionantes conocían que los servicios de salud se les dejarían de prestar,
pues tanto el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como la Fiduciaria
La Previsora S.A. habían difundido tal situación a través de diferentes medios
de comunicación y con la debida anticipación, razón por la cual las accionantes
pudieron hacer las gestiones necesarias para afiliarse en el régimen
contributivo o en subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
de que habla la Ley 100 de 1993.
Asimismo, señalan que en los casos concretos no existe en cabeza de
las accionantes un derecho subjetivo a recibir la prestación de los servicios
de atención en salud como beneficiarias de quien cotiza, dado a que no existe
conforme a la nueva reglamentación sobre las coberturas en salud, es decir, el
Acuerdo N° 04 de 2004, tal posibilidad. Por último, consideran que no se probó
que las dolencias de las actoras ocasionaran un perjuicio de carácter
irremediable.
Las sentencias no fueron impugnadas.
4. Expediente T-1241416.
Conoció de
este caso en primera instancia la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de  Bogotá D.C., que en sentencia de septiembre 14 de 2005
negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar aclara que la situación de
la docente Guiomar Delgado de Bocanegra no encuadra dentro de los hechos de la
tutela, por cuanto la afectada es su señora madre Hersilia Téllez Delgado, y en
esa medida la providencia se encaminó sólo a tratar la situación de esta
última. La providencia no amparó los derechos por cuanto “el proceder de la
administración en el sentido de excluir a la señora Hersilia Téllez de Delgado
como beneficiaria de su hija Guiomar Delgado de Bocanegra, se encuentra
respaldado por los términos en que se celebró el contrato entre el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la entidad médica encargada
de prestar dicho servicio público, el que se reitera, es ley para las partes”. Además,
que de ser lesivo el Acuerdo N° 04 de 2004, este puede ser demandado ante la
jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción correspondiente.
Impugnada la
anterior decisión, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en
sentencia de octubre 31 de 2005 confirmó el fallo recurrido. Consideró que “no
obra prueba alguna que demuestre que la determinación de no tener más a la
señora Hersilia Téllez afiliada como beneficiaria de la señora Guimar Delgado,
toda vez que no  se cumplen las condiciones previstas en la norma que rige
especialmente la situación planteada, puso en peligro la salud y mucho menos la
visa de la señora Hersilia”.
5. Expediente T-1243539.
En primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá
D.C., a través de la sentencia de septiembre 22 de 2005, no accedió a las
pretensiones de la demanda. Considera que “el acto por medio del cual se
aprobó el nuevo modelo de prestación de servicios de salud para el Magisterio,
es de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que al amparo del art.
6° num. 5° del Decreto 2591/91 es improcedente el amparo solicitado”.
Igualmente, aduce que al permitirse ser beneficiario al accionante de su hija
sin reunir las exigencias legales, además de quebrantarse el ordenamiento que
así lo establece, se estaría poniendo en peligro el equilibrio financiero del
Fondo. Por último señala que si el actor pretende es la atención médica, puede
afiliarse al régimen contributivo o subsidiado como lo prevé la Ley 100 de
1993.
Impugnada la decisión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, mediante providencia de noviembre 8 de 2005, confirmó el fallo
anterior al considerar que el actor no demostró su dependencia económica frente
a su hija docente. Dijo además, que “en últimas, también pudiera acceder
mediante el régimen subsidiado previsto en la Ley 100 de 1993”.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones
pertinentes.
2. Problemas jurídicos.
En esta oportunidad corresponde a la Sala
establecer, en primer término, (i) si dadas las circunstancias particulares la
acción de tutela resulta procedente para controvertir la decisión del Consejo
Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que
dispone nuevas condiciones contractuales para el acceso y prestación de los
servicios medico-asistenciales a los afiliados. Sólo de llegarse a la conclusión
de que la tutela tiene vocación de procedibilidad, se analizará (ii) si la
decisión del Fondo vulnera los derechos fundamentales de los accionantes,
teniendo en cuenta que son personas de la tercera edad, con graves afecciones
de salud, que dependen económicamente de sus hijos docentes y que no cuentan
con un servicio de salud propio.
Para dar respuesta a los anteriores
interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la procedencia
excepcional de la acción de tutela pese a la existencia de otros mecanismos de
defensa judicial; (ii) el régimen especial de seguridad social en salud de los
docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
y, (iii) los principios de progresividad y continuidad en materia de seguridad social
en salud.
3.
Viabilidad de la acción de tutela pese a existir otros mecanismos de defensa
judicial. Procedencia en los casos concretos.
3.1. La jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido de manera reiterada que la acción de tutela es un
mecanismo de naturaleza subsidiaria y residual destinado a proteger los
derechos fundamentales. Esa caracterización implica que si existe medio de
defensa judicial a disposición del interesado, la tutela no puede ser utilizada
para sustituirlo o para desplazar a los jueces ordinarios en el ejercicio de
sus funciones propias[6]. El artículo 86
C.P. es claro al establecer que la tutela no procede cuando el afectado
disponga de otro medio de defensa, excepto que ella sea utilizada como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En efecto, si en el ordenamiento jurídico se prevé otro medio de
defensa judicial para lograr la protección pretendida, la acción de tutela no
puede desplazarlo, ya que no es el escenario propio para discutir cuestiones
que deben ser debatidas ante los estrados de las jurisdicciones ordinarias. No
obstante, la jurisprudencia ha señalado que el medio judicial de defensa ha de
ser idóneo para obtener una protección cierta, efectiva y concreta del derecho
fundamental vulnerado o amenazado. Lo que implica que dicho medio tiene que ser
suficiente para que a través de él se restablezca el derecho fundamental
vulnerado o se proteja de su amenaza[7].
Esa aptitud del otro medio debe ser analizada en concreto
verificadas las circunstancias del solicitante y el derecho fundamental de que
se trata. En consecuencia -ha dicho la Corte-, si dicho medio protege
derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne al
derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección de aquel se
entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda intentarse ante los
jueces[8].
3.2. Ahora bien, a pesar de la existencia de otro medio de defensa, el
Constituyente dispuso que, como excepción a la regla general, es procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio cuando lo pretendido sea evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. Un perjuicio se califica como
irremediable cuando es (i) cierto e inminente, es decir, que no se debe
a meras conjeturas y que amenaza o está por suceder; (ii) de urgente
atención, lo que significa que la medida que se requiera para conjurar el
perjuicio ha de adoptarse de manera urgente con el fin de evitar que se consume
un daño irreparable, y (iii) grave, pues no basta con la presencia de
cualquier perjuicio, sino que el mismo ha de ser relevante lo que equivale a
la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona[9].
Por otra
parte, esta Corte ha manifestado que si bien los jueces de tutela deben ser
estrictos en la aplicación de estos requisitos, para efectos de hacer valer el
carácter subsidiario de la acción de tutela, existen situaciones en las que el
análisis de procedibilidad de la tutela se debe efectuar en forma más amplia
-esto es, menos estricta-, dada la naturaleza de las personas que solicitan
amparo para sus derechos fundamentales: se trata de los casos en que estén de
por medio los derechos de cualquiera de los sujetos de especial protección
constitucional, tales como niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros
de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza. En tales situaciones,
los jueces deben estudiar las características del perjuicio irremediable
arriba explicadas con un criterio de admisibilidad más amplio, para así
materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad[10].
3.3. Esta Corporación en anteriores ocasiones se ha pronunciado sobre
conflictos semejantes a los ahora suscitados, originados por la negación de la
afiliación de los accionantes al sistema de salud a cargo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio. Al evaluar la Corte las condiciones de
procedibilidad de las tutelas, encontró que dadas las particularidades
concretas, no se configuraban en ellas la inminencia de un perjuicio
irremediable, por tanto, debía acudirse a las vías judiciales ordinarias
procedentes.
Es así como en
la Sentencia T-348 de 1997[11] la Corte
consideró:
“En efecto, las decisiones que adopte la IPS en ejecución del
contrato, los términos de este último e incluso las instrucciones que imparta
el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, se traducen en actos que son susceptibles de impugnación judicial
por medios ordinarios que, en principio, desplazan a la acción de tutela.
“Ciertamente, la jurisdicción civil es la competente para conocer
acerca de cualquier controversia que se suscite con ocasión del cumplimiento
del contrato de prestación de servicios de salud celebrado con Cooperadores
I.P.S. S.A. En consecuencia, si el actor estima que el contratista esta
incumpliendo los términos del mencionado acuerdo puede acudir a la
administración de justicia para que, a través de un proceso civil ordinario, se
resuelva su solicitud. De otra parte, no pueden dejar de mencionarse otros mecanismos
que, pese a no tener carácter judicial, ofrecen al actor alternativas para la
defensa de sus intereses. Así por ejemplo, le resulta posible acudir a la
Superintendencia de Salud o al Comité Regional del Fondo de Prestaciones del
Magisterio del Departamento del Valle del Cauca[12] con el fin de que estas entidades verifiquen el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato.
“Sin embargo, si lo que el actor quiere impugnar es el contenido
mismo del citado acuerdo, por considerar que vulnera normas de rango
constitucional, podría solicitar la declaratoria de una nulidad absoluta por
objeto ilícito (C.C., artículos 1519, 1741 y 1742) a través de un proceso civil
ordinario (C.P.C., artículos 397 a 407).”
Esta
postura fue reiterada en la Sentencia T-905 de 2004[13],
al establecerse que se trataba del mismo problema jurídico, decidiéndose como consecuencia,
confirmar la decisión que negó la solicitud de amparo.
No
obstante la posición anterior, cuyo resultado fue fruto de las condiciones
particulares de los actores, la Corte en recientes pronunciamientos (Sentencias
T-351 de 2005[14] y T-015 de 2006[15])
decidió conceder el amparo, pese a establecer la procedencia de otros
mecanismos de defensa judicial, pues evidenció la inminencia de un perjuicio
irremediable en cabeza de los actores, quienes pertenecían a la tercera edad,
padecían graves enfermedades, dependían económicamente de sus parientes y no
estaban afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud en ninguno de los
regímenes.
3.4. En esta oportunidad los actores
buscan ser nuevamente incluidos como beneficiarios de sus hijos docentes al
sistema de salud a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, tal como se encontraban  meses atrás, antes de la decisión del
Consejo Directivo del Fondo de modificar la cobertura de beneficiarios, que
terminó por excluirlos.
En primer lugar, resulta claro que para este tipo de conflictos
proceden otros mecanismos de defensa judicial como lo destacan las sentencias
atrás aludidas, pues se están controvirtiendo los Acuerdos del Consejo Directivo
del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que por lo demás, se tratan
de actos de carácter general, impersonal y abstracto, con repercusiones en
materia contractual. No obstante, la Sala considera que en esta ocasión debe
estudiarse la procedencia de la acción desde una perspectiva de admisibilidad
amplia y favorable, pues se evidencia que los accionantes se encuentran ante la
inminencia de un perjuicio irremediable, pues todos pertenecen a la tercera
edad[16], siendo sujetos
de especial protección constitucional por sus condiciones de debilidad
manifiesta[17]. Igualmente,
los actores padecen graves afecciones de salud que requieren de permanente
control y tratamiento[18], y no se
encuentran afiliados a ningún plan de atención dentro del sistema de seguridad
social. Y, por último, afirman no contar con ingresos propios ni estar
pensionados, dependiendo económicamente de sus hijos docentes. Estas
afirmaciones no fueron en forma alguna controvertidas.
No sobra aclarar, que la acción de tutela
procede de forma excepcional frente a actos generales, impersonales y
abstractos[19],
cuando de su aplicación surja la afectación en concreto de los derechos
fundamentales de sujetos en particular, tal como se sostuvo en la Sentencia
T-1098 de 2004[20],
según la cual:
“En estas condiciones, para la Sala resulta claro que el requisito
controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter
general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la
administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar
a cabo un proceso de selección.  Así mismo, se tiene que esta decisión se
expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la
institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la
vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la
presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.
(…)
Así las cosas, es claro que escapa de la competencia del juez de
tutela la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el
accionante, de que actúe como juez abstracto del contenido de un acto
administrativo de tal naturaleza.  Ello sin embargo, no impide al juez que
conoce del amparo entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar
derechos fundamentales en un evento particular, caso en el cual puede proceder
ordenando su inaplicación, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento
definitivo sobre la validez del acto.
En efecto, la Corte ha admitido en su
jurisprudencia la posibilidad de que el juez de tutela ordene la inaplicación
de normas de rango legal y de los actos administrativos de carácter particular
expedidos con fundamento en aquéllas[21], cuando verifique que por su empleo se
ocasiona la vulneración de derechos fundamentales en un caso particular. Bajo
esta lógica, nada impide, entonces, que también respecto de actos
administrativos de carácter general se actúe en consecuencia, esto es,
ordenando su inaplicación cuando se advierta que son la causa inmediata de la
vulneración de derechos fundamentales en un caso específico” (Negrilla fuera de
texto).
Por todo lo
anterior, la Sala observa en los casos sometidos a revisión, que a pesar de
contar los accionantes con otro mecanismo judicial para reclamar sus derechos,
sus condiciones específicas de vida hacen temer que se configure un perjuicio
irremediable si no se adopta una decisión pronta sobre sus demandas. De esta
manera, desde la perspectiva de admisibilidad amplia propia de este tipo de
casos, se aprecia que el perjuicio irremediable que se pretende prevenir con la
acción de tutela de la referencia es: (a) cierto e inminente - puesto que se ha
acreditado que los actores no están afiliados a ningún sistema de seguridad
social en salud;  (b) grave - dado que la salud de los accionantes se encuentra
comprometida; y (c) de urgente atención - por cuanto, dadas sus condiciones
personales, exigirles que adelanten los procesos judiciales ordinarios equivale
a desproteger por completo su salud y bienestar durante un largo período, lo
cual contraría claras disposiciones constitucionales sobre la especial
protección que se debe dispensar a este grupo de población.
Dentro de este
contexto, se concluye que las acciones de tutela en esta oportunidad son el
medio idóneo para proteger los derechos fundamentales de manera inmediata,
eficaz y completa, en aras de prevenir la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
4. El régimen especial de seguridad social en salud de los
docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
4.1. La propia Ley 100 de 1993, en su
artículo 279, reconoce la existencia de una serie de regímenes especiales de
seguridad social, cuyos titulares están excluidos de la aplicación de la
normatividad general. Tal es el caso de los miembros de las fuerzas militares y
de la Policía Nacional, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, los trabajadores de las empresas en concordato
preventivo y obligatorio que hayan pactado sistemas especiales de protección de
las pensiones mientras dure el proceso concursal y los trabajadores de
Ecopetrol, quienes, entonces, se rigen por normas especiales. En palabras de la
Corte, “[t]ales regímenes consagran derechos adquiridos por los mencionados
sectores laborales, gracias a reivindicaciones colectivas que fueron defendidas
por sus voceros ante el Congreso de la República, justamente, para que no
fueran desconocidas por el sistema general de pensiones y salud”[22].
El Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio - al cual deben afiliarse todos los
docentes del servicio público educativo que se encuentren vinculados a las
plantas de personal de los entes territoriales[23] - fue creado
mediante la Ley 91 de 1989[24].
Para lo que
interesa en esta ocasión, se tiene que los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los docentes, constituyen uno
de los grupos que en materia de seguridad social, y por señalamiento expreso
del artículo 279, se encuentran sujetos a disposiciones especiales. En relación
con los docentes afiliados al fondo, es menester precisar que esta Corporación
tuvo oportunidad de analizar el punto de si resultaba arbitrario exceptuarlos
de los derechos y obligaciones de la Ley 100 de 1993, concluyendo que tal excepción
persigue inicialmente un objetivo legítimo, ya que procura la protección de sus
derechos adquiridos y el cubrimiento integral de su seguridad social.
En ese orden, por mandato expreso de los artículos
3° y 5° de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales en general y los
servicios médico-asistenciales de los docentes y de sus beneficiarios en
particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, creado como una cuenta especial de la Nación y cuyos recursos son administrados
y manejados por una entidad fiduciaria estatal, la que hoy en día es La
Previsora S.A.
Como complemento de lo anterior, el artículo 6º de
la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes, ya sean de vinculación
departamental, distrital o municipal, deben incorporarse al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio para recibir los servicios asignados a
éste; servicios que, en lo que corresponde a la atención en salud y por
disposición de los numerales 1° y 2° del artículo 5° de la Ley 91 de 1989, se
encuentran a cargo de entidades contratadas por la
fiduciaria, siguiendo las instrucciones que para el efecto imparta el Consejo
Directivo del Fondo[25].
De esta manera, resulta claro que de acuerdo con las atribuciones
del Fondo del Magisterio, es a este Fondo a quien le corresponde tomar las
decisiones, encaminadas a que sus afiliados gocen de protección en seguridad
social en salud.
4.2. Es cierto que por medio de la normatividad citada se les busca
garantizar a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio la prestación de los servicios médico-asistenciales. Sin
embargo, no existe una regulación especial que permita definir con exactitud
cuales son los servicios mínimos a los que tienen derecho. Lo mismo ocurre en
el caso de sus beneficiarios, pues, en la medida en que los titulares no tienen
establecido el ámbito en el que operan los servicios de asistencia,  tampoco
respecto de aquellos existe mandatos de los cuales se pueda deducir quiénes
ostentan ese carácter, los requisitos de acceso al servicio y/o sus
excepciones.
Estas falencias
legales y reglamentarias ya habían sido detectadas por la Corte, al punto de
que en la sentencia T-348 de 1997 se exhortó al Congreso para que reglamentara
directamente sobre la materia[26]. En lo
pertinente se dijo al respecto:
“9. Las normas legales vigentes, no contienen disposición o remisión
normativa alguna a partir de la cual sea posible establecer cuáles son los
servicios médico-asistenciales mínimos a que tienen derecho los docentes
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
“Según la información suministrada a esta Sala de Revisión por parte
del Ministerio de Educación y la fiduciaria La Previsora Ltda, el régimen de
seguridad social en salud de los educadores estatales se fija a nivel
departamental en el respectivo contrato de prestación de servicios suscrito
entre la fiduciaria y la empresa que preste los servicios médico-asistenciales.
“En este sentido, el numeral 5° de la cláusula quinta del contrato
de fiducia mercantil, dispone que es obligación de la fiduciaria contratar con
las entidades que señale el Consejo Directivo del Fondo los servicios
médico-asistenciales del personal docente. Corresponde a los comités regionales
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[27], recomendar al Consejo Directivo las entidades con las cuales se
contratará la prestación de los servicios médico-asistenciales a nivel
departamental, de acuerdo con la propuesta que presente cada entidad, la que
debe reflejar las indicaciones mínimas establecidas por los respectivos comités
y avaladas por el Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, artículo 3°-c)[28].
“(...)
“Lo anterior determina que no exista homogeneidad nacional en punto
a los servicios de salud y a la atención a beneficiarios, toda vez que éstas
dependen de las particularidades del proceso de oferta y contratación a nivel
de cada departamento, proceso en el cual deben respetarse derechos adquiridos
por los docentes mediante reivindicaciones de carácter regional. De igual
forma, los costos de los servicios médicos a nivel departamental varían,
situación que ha implicado, en muchos casos, que la parte del aporte que
efectúa la Nación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
destinado a servicios de salud resulte modificado según el costo de estos
servicios en el departamento de que se trate. En otros casos, los mismos
maestros han decidido, en forma voluntaria, adicionar puntos al monto de la
cotización que les corresponde aportar al Fondo, con la finalidad de aumentar
las coberturas de servicios o ampliar el número de personas incluidas en el
régimen de beneficiarios.
“(...)
“14. En síntesis, el sistema legal de seguridad social en salud de
los educadores estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, no consagra el régimen de beneficiarios de los servicios de
salud, el que queda librado a la discrecionalidad del Consejo Directivo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a lo que se establezca
en los contratos de prestación de servicios que, a nivel departamental,
suscriba la fiduciaria La Previsora Ltda con la entidad regional prestadora de
servicios de salud que resulte seleccionada luego del proceso contractual
descrito más arriba...”
Recientemente
esta Corporación volvió a señalar la omisión legal en la Sentencia T-015 de
2006, así:
“La regulación jurídica del Fondo permite concluir que no existe una
reglamentación legal precisa sobre los beneficiarios y los servicios mínimos a
los que tienen derecho los afiliados al Fondo, puesto que su definición depende
de los parámetros – cambiantes - que fije el Consejo Directivo del Fondo y de
la situación de cada una de los departamentos del país. Ello explica que, por
ejemplo, antes de la expedición de los nuevos acuerdos por parte del Consejo
Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya
rigiera en los departamentos de Antioquia y Santander la prohibición de inscribir
como beneficiarios a los padres de los docentes afiliados, cuando éstos tenían
ya registrados como beneficiarios a su cónyuge o a sus propios hijos [29]”.
Dentro de los
diversos factores que provocaban la variación de servicios y beneficiarios se
pueden contar, por una parte, (i) los costos de los servicios médicos en cuanto
no coinciden en todas las regiones, lo que implica que el aporte efectuado por
la Nación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio resulte
modificado según el costo de los servicios en el respectivo departamento; y por
la otra, (ii) la decisión voluntaria de los maestros de ciertos departamentos
de aumentar el valor de las cotizaciones al Fondo, con el único fin de ampliar
la cobertura del servicio en relación con las prestaciones mínimas.
Así pues, el régimen de seguridad social en salud de los educadores
estatales se determinaba a nivel departamental en el respectivo contrato de
prestación de servicios, suscrito entre la fiduciaria y la empresa a quien
correspondía la atención de los usuarios.
4.3. En cuanto a lo que ahora interesa, se tiene que sólo a partir del
Acuerdo N° 04 de julio 22 de 2004 (“por medio del cual se modifica el
sistema de servicios médico-asistenciales a cargo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio”), proferido por el Consejo Directivo
del Fondo, se optó por la unificación a nivel nacional de la cobertura de
beneficiarios, disponiéndose:
“Artículo 1°. Aprobar el nuevo modelo de prestación de servicios de
salud para el magisterio conforme a las siguientes características
fundamentales:
“1. Régimen especial. El Consejo Directivo decidió que el modelo de
prestación de servicios de salud a los docentes parte del respeto del régimen
excepcional de los docentes.
“2. Cobertura. El Consejo Directivo acordó que los
beneficiarios del sistema de salud de los docentes son los existentes hoy en
día en el modelo vigente, nivelando nacionalmente con las siguientes
adiciones:
“a. los hijos del afiliado entre 18 y 25 años que dependan
económicamente del afiliado y que estudien con dedicación de tiempo completo;
“b. los hijos del afiliado, sin límite de edad, cuando tengan un
incapacidad permanente y dependan económicamente del afiliado
“c.  los nietos del docente hasta los primeros 30 días de nacido,
cuando el hijo del docente sea beneficiario del afiliado.
(...)”
Posteriormente,
a través del Acuerdo N° 013 de diciembre 30 de 2004, el Consejo Directivo del
Fondo del Magisterio aprobó los Términos de Referencia de la Invitación Pública
N° 143 de 2005, para contratar la prestación de los servicios de salud para
afiliados y beneficiarios del Fondo. En dicho Acuerdo se estableció:
“(...) los servicios médicos asistenciales que conforman el plan de
atención en salud se prestarán a todos los usuarios, entendiéndose como
usuarios lo siguientes:
“Afiliados: Docentes activos y docentes pensionados que cotizan al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
“Beneficiarios: el grupo de beneficiarios de los afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podría estar conformado por el
grupo familiar descrito a continuación:
“- El cónyuge.
“- El compañero(a) permanente cuya unión sea superior a dos años,
según las normas vigentes.
“- Los hijos de los educadores hasta los 18 años de edad.
“- Los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente.
“- Los hijos entre 19 y 25 años, siempre y cuando se demuestre
dependencia total del educador afiliado y se acredite su condición de
estudiante diurno (validada semestral o anualmente según corresponda): se debe
incluir para estos casos los periodos de vacaciones.
“- Las hijas beneficiarias según
coberturas anteriores y que se encuentren en estado de embarazo, así como su recién
nacido hasta los primeros treinta días de edad.
“- Los padres de los
educadores solteros y sin hijos, mientras no estén pensionados y dependan
económicamente de este.” (subrayas no originales)
De la lectura
del Acuerdo N° 04 de 2004 no se infiere que los padres de los educadores
casados y con hijos hayan perdido la calidad de beneficiarios, sino que la
exclusión se presentó en el acto aprobatorio de los términos de referencia de
la invitación a contratar, esto es, en el Acuerdo N° 013 de 2004, que impide a
la Fiduciaria La Previsora y finalmente a las IPS contratadas, prestar los
servicios médico asistenciales a los padres de los educadores casados o
solteros con hijos, y que en últimas, dio origen al presente conflicto.
5. De
los principios de progresividad y continuidad en materia de seguridad social en
salud.
El Sistema General de Seguridad Social Integral contenido en la Ley 100
de 1993 se encuentra regido, entre otros principios, por el de progresividad y
el de continuidad, los cuales encuentran su fundamento constitucional en el
artículo 49 de la Carta Política, y a pesar de que la en la mayoría de los
casos la jurisprudencia se ha referido a estos principios en cuanto al sistema
general, sus consideraciones son extensivas a cualquier régimen especial, como
ocurre precisamente en el caso de los docentes.
5.1. La Constitución y los tratados de derechos humanos señalan que a
pesar de que los derechos sociales prestacionales no son de aplicación
inmediata e integral, los Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las
medidas posibles para lograr su realización progresiva integral sino que además
deben asegurar el goce de estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna
discriminación. Por ello, tal y como esta Corte ya lo ha explicado[30],
en plena armonía con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el
tema, el mandato de progresividad no debe ser entendido como una
justificación de la inactividad del Estado en la protección de esos derechos[31].
Por el contrario, el Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales
y constitucionales en relación con los derechos sociales prestacionales, como
la salud. Por una parte, el Estado tiene la obligación de iniciar
inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de ese derecho.
Y por otra, existen unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese
derecho que el Estado debe garantizar a todas las personas.
La
progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y
superiores en relación con cada uno de los derechos sociales prestacionales,
pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del
Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los
contenidos mínimos de esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había
reconocido en decisiones de constitucionalidad[32].
El
mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, las autoridades encargadas de regular el tema de los derechos
sociales no pueden retroceder frente al nivel de protección alcanzado, pues se
presumiría que la decisión es en principio inconstitucional, y por ello esta
Corporación ha asumido en el control constitucional una posición estricta al
respecto[33]. Para que pueda
ser ajustado a la Carta Política, las autoridades tienen que demostrar que
existen imperiosas razones que hacen necesario un paso regresivo en el
desarrollo de un derecho social prestacional. Precisamente,
con base en esos criterios, esta Corte declaró la inconstitucionalidad de una
norma que reducía la cotización de solidaridad del régimen contributivo, pues
consideró que esa disposición legal vulneraba el mandato de la ampliación
progresiva de la seguridad social. Dijo entonces esta Corporación en la
sentencia C-1165 de 2000, MP Alfredo Beltrán Sierra:
“Sin lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen
subsidiado de salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de
la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el
artículo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores
necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico-sociales
que vive el país, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, así
como la calidad del servicio, se verán necesariamente afectados en forma
negativa, en desmedro del bienestar de quienes más requieren de la solidaridad
de los asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en
situación de debilidad por sus escasos o ningunos recursos económicos, aún
estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros
flagelos sociales.
Resulta igualmente vulneratorio de la Carta el citado artículo 34 de
la Ley 344 de 1996, pues, como fácilmente se advierte, no obstante lo dispuesto
por el artículo 366 de la Constitución en el sentido de que el "gasto
público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación", la norma
acusada, por razones que obedecen a otros criterios, so pretexto de la
"racionalización del gasto público", optó por disminuir en forma
drástica los aportes del Presupuesto Nacional con destino a las necesidades de
salud de los sectores más pobres de la población colombiana, destinatarios
obligados de la norma y directamente afectados por ella.
Otra sería la conclusión si por la extensión progresiva de la
cobertura de la Seguridad Social esta ya hubiera abarcado la totalidad de la
población colombiana, o si se encontrara demostrado que la disminución de los
recursos ocurre como consecuencia de haber disminuido el número de quienes
necesitan acudir al régimen subsidiado de salud porque no pueden cotizar al
régimen contributivo, pero, como es otra muy distinta la realidad social actualmente
existente, de manera transparente surge como conclusión ineludible que el
artículo 34 de la Ley 344 de 1996, sólo es un instrumento para hacer más
pequeño, disminuyéndolo en los porcentajes allí señalados, el aporte del
Presupuesto Nacional al régimen subsidiado de salud en los recursos asignados o
que deben asignarse al Fondo de Seguridad y Garantía necesario para la
operancia de ese régimen creado por el legislador en beneficio de quienes,
salvo sus necesidades de salud, nada pueden aportar y por eso no caben en el
régimen contributivo”.
El criterio adoptado por esta
Corporación sobre el control más estricto de toda aquella medida que constituya
un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos
sociales prestacionales es ampliamente aceptado por la jurisprudencia
internacional de derechos humanos. Así, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que es el
intérprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son
entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos
sociales (Art. 93), ha elaborado una amplia doctrina sobre el derecho a la
salud. En particular, en su período No 22 de sesiones, el 11 de mayo de 2000,
el Comité adoptó la "Observación General No 14 relativa al disfrute del
más alto nivel de salud (Art. 12)", en donde destaca, entre otras
cosas, que la progresividad no priva de contenido la obligación estatal, y por
ello las medidas regresivas, que disminuyen una protección a la salud ya
alcanzada, se presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha señalado el
Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas eran necesarias y que
"se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas
posibles" (Parr. 32).
Ahora bien, podría decirse que no toda regulación más estricta de la
forma de satisfacer un derecho social implica per se un retroceso en
este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en seguridad social no
es en sí mismo un retroceso pues no disminuye las protecciones ya alcanzadas
por la población. Sin embargo, y sin la intención de desarrollar una doctrina
sistemática sobre la noción de retroceso en la realización de los derechos
sociales, es evidente que la exclusión del sistema de salud de un grupo
poblacional que ya había sido incluido en el mismo, y ya había alcanzado unos
niveles de protección determinados, implica un retroceso en la realización del
derecho a la salud.
5.2. De otra parte, en cuanto al principio de continuidad en la
prestación de los servicios de salud, que hace parte de otro principio más
amplio en materia de prestación de servicios públicos, como es el de
eficiencia, supone la no interrupción de aquellos sin que medie una causa legal
justificable constitucionalmente. La continuidad en la prestación de servicios
públicos, y en concreto el de salud, garantiza el derecho de los usuarios a
recibirlo de manera oportuna y prohibe a las entidades responsables realizar
actos u omitir obligaciones que afecten las garantías fundamentales de los
usuarios.
La
jurisprudencia constitucional ha fijado un amplio alcance del principio de
continuidad del servicio público de salud, garantizando que una persona
continúe recibiendo un tratamiento o un medicamento que sea necesario
para proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La
protección efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a
impedir que por controversias de índole contractual, económico o
administrativo, se permita a una entidad encargada de prestar servicios de
salud incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad en
general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular.
De tiempo atrás
la Corte se ha pronunciado sobre el principio de continuidad en la prestación
del servicio de atención en salud, dándole una importante relevancia
constitucional. Así por ejemplo, en la sentencia SU-562 de 1999 se señaló:
“Que la salud es un servicio público, y además esencial, no tiene la
menor duda porque los artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es
servicio público, el artículo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del
estado la solución a la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su
artículo 2º.
Uno de los principios característicos del servicio público es el de
la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio,
porque debe prestarse sin interrupción.
Marienhoff dice que “La continuidad contribuye a la eficiencia de la
prestación, pues sólo así ésta será oportuna”[34].
Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o realiza el
servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la
eficacia de aquél, sino su continuidad”[35].
Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “… la
continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público, todo
aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’ ha de
tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera
una norma que expresamente lo establezca,  pues ello es de ‘principio’ en esta
materia”.[36] Jean Rivero[37] reseña como uno de los principios generales del derecho en la
jurisprudencia administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y
agrega que el Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los
principios generales (sentencia de 26 de junio de 1969).
En el caso colombiano, la aplicación ineludible de los principios
está basada en el artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del
estado “garantizar la efectividad de los principios”.”
Esta Corporación
ha señalado que quien presta un servicio de salud no debe efectuar acto alguno
que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la
eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades
estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio
público de salud, garantizar su continuidad[38].
En la sentencia
T-935 de 2002 entre otras, la Corte precisó que si bien es cierto que las
exigencias de tipo económico y administrativo para la prestación del servicio
de salud tienen un fundamento constitucional, en la medida en que a través de
ellas se garantiza su eficiente prestación, “éstas llegan hasta donde el
derecho fundamental a la vida de los pacientes no se vea seriamente
comprometido”. Por tal razón, en esa decisión esta Corporación concluyó que
la suspensión de un servicio de salud, aún cuando ésta tenga origen en una
disposición legal “resulta desproporcionada e injusta, y más, como se
indicó, cuando estaba involucrada la vida de un menor[39]”.
De igual forma,
en la sentencia T-170 de 2002, la Corte reconstruyó las subreglas para
establecer si los motivos usados por una EPS para interrumpir la prestación de
un servicio de salud son constitucionalmente aceptables. Al respecto indicó que
no pueden suspenderse los tratamientos o medicamentos que han sido prescritos a
una persona, si se da el caso que i) la persona encargada de hacer los aportes
dejó de pagarlos[40],
ii) la persona perdió la calidad de beneficiario por cualquiera de las
hipótesis establecidas en la ley[41],
iii) porque la persona no reunía los requisitos para estar inscrita en el sistema,
pero a pesar de ello fue afiliada[42],
iv) porque los médicos tratantes ordenan un medicamento que no había sido
suministrado con anterioridad, pero que hace parte de un tratamiento que se le
adelanta al paciente[43],
v)  porque el paciente ya no está inscrito en la EPS que venía adelantando el
tratamiento, por haber sido desvinculado de su trabajo[44], o vi)
porque el afiliado se trasladó a otra EPS y su patrono aún no ha comenzado a
realizar los aportes[45].
Para la Sala
es claro que todas estas consideraciones son plenamente aplicables en el caso
del servicio de seguridad social en salud que se presta a los docentes o su
beneficiarios dentro del régimen especial, pues como se vio, los maestros por
mandato legal deben estar afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 y que tiene a su cargo garantizar
la prestación de los servicios médico-asistenciales del personal docente y sus
beneficiarios (artículo 5).
Una vez esbozada la línea jurisprudencial de esta Corporación sobre
los anteriores temas, la Sala debe determinar ahora si en los asuntos sometidos
a revisión, la decisión del Fondo de excluir a los
padres de los docentes casados o solteros con hijos vulnera en concreto los
derechos fundamentales de los accionantes.
6. Casos
concretos.
Los demandantes, quienes de tiempo atrás venían siendo beneficiarios
en salud de sus hijos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, consideran que las entidades accionadas vulneran sus
derechos fundamentales ante la decisión de privarlos de la prestación de los servicios
de salud que recibían, al quedar excluidos de la cobertura de beneficiarios por
no reunir las exigencias de los Acuerdos N° 04 y 13 de 2004 proferidos por el
Consejo Directivo de dicho Fondo, esto es, que sus hijos cotizantes fueran
solteros y sin hijos. Los actores son personas de la tercera edad con graves
afecciones de salud y que manifiestan depender económicamente de sus hijos
docentes.
6.1. Previo a abordar el fondo del asunto, resulta necesario aclarar
brevemente, en cuanto al expediente T-1218446, que de conformidad con el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”,
relacionado con la legitimidad e interés para actuar en sede de tutela, es permitido
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa.
Se tiene que en
dicho expediente la señora Flor Niño de Mendoza, hija del señor Jorge Guillermo
Niño Jiménez, interpuso la acción en nombre de su padre, dada la gravedad de su
estado de salud (insuficiencia respiratoria y coronaria) y su muy avanzada edad
(86 años), que evidentemente lo imposibilitó para ejercer su propia defensa,
motivo por el cual la situación se ajusta a las prescripciones del artículo 10
del decreto 2591 de 1991.
6.2. Entrando en materia, conforme a las pruebas aportadas y a lo
manifestado en las demandas, sobre lo cual nada se controvirtió, los
accionantes son personas de la tercera edad, con graves afecciones de salud y
que venían siendo beneficiarios de sus hijos docentes desde varios años atrás,
por depender económicamente de estos.
Ciertamente,
se tiene que Ana Belén Ordóñez (T-1218408) de 69 años de edad, madre de la
docente Ludibia Yoscua, beneficiaria en salud desde el año 2000, padece de
hipertensión arterial y necesita del suministro de varios medicamentos; María
Lilia Castaño (T-1218446) de 58 años de edad, madre de la docente Ligia Gamboa,
beneficiaria en salud desde 1999, padece de diabetes, hipertensión arterial y
neumonía, además sufrió un infarto, realizándosele una revascularización
cardiaca, requiriendo de medicinas y tratamiento permanente; Filadelfo Yoscua
Alfonso (T-1218447) de 75 años de edad, padre de la docente Ludibia Yoscua,
beneficiario en salud desde el año 2000, perdió su ojo derecho y padece de
ceguera parcial del izquierdo, siéndole implantado un lente intraocular,
requiriendo de medicamentos y control especializado; Jorge Guillermo Niño
Jiménez (T-1218448) de 86 años de edad, padre de la docente Flor Niño de
Mendoza (quien interpuso la tutela como agente oficiosa), beneficiario en salud
desde hace más de 7 años, padece de insuficiencia respiratoria y coronaria, le
fue implantado un marcapasos y es oxigeno-dependiente, requiriendo de costosos
medicamentos, balas de oxígeno y control especializado; Tránsito Prieto
Gutiérrez (T-1232348) de 84 años de edad, padre de la docente Blanca Emma
Gutiérrez, beneficiaria en salud desde el año 2000, padece de hipertensión
arterial y requiere de tratamiento; María Luisa Ceballos (T-1239608) de 76 años
de edad, madre del docente Orlando Antonio Marín, beneficiaria en salud desde
hace más de 2 años, sufre de hipertensión arterial y necesita de tratamiento;
Hersilia Téllez de Delgado (T-1241416) de 81 años de edad, madre de la docente
pensionada Guiomar Delgado de Bocanegra, padece graves problemas de tensión
sobre el que necesita permanente control; Octavio Gómez (T-1243539) de 89 años
de edad, padre de la docente Graciela Gómez Ríos, beneficiario en salud desde el
año 1997, venía recibiendo tratamiento por padecer de bronquitis crónica y
requiere de oxígeno domiciliario e inhaladores; y, Anais Elvira Gómez de
Bejarano (T-1278720) de 78 años de edad, madre del docente Santos Aquilino
Bejarano Gómez, beneficiaria en salud desde hace más de 5 años, padece de
diabetes, arritmia cardiaca, osteoporósis, colón irritable, gastritis y epoc
pulmonar (con tratamiento de oxígeno 16 horas al día), enfermedades sobre las
que requiere de medicamentos y permanente control.
Para la
Sala es claro que los derechos fundamentales de los accionantes, quienes son
personas de la tercera edad, deben primar sobre cualquiera de rango legal o
reglamentario, máxime cuando se pone de manifiesto su situación de inferioridad
y grave estado de salud. Esta Corporación ha sostenido de tiempo atrás que las
personas de la tercera edad tienen derecho de nivel constitucional a una
especial protección, particularmente en lo relativo a la preservación de su
vida en condiciones dignas y justas, a su salud y a su seguridad social y el
Estado, de conformidad con el artículo 46 de la Carta, se encuentra
comprometido a garantizar a los ancianos la protección de tales derechos[46].
6.3. En esta ocasión, el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de los Acuerdos N° 4 y 13 de
2004, al modificar y regular lo relativo a los servicios medico asistenciales a
su cargo y el modelo de contratación de las IPS por parte de la Fiduciaria La
Previsora S.A., excluyó de la cobertura de beneficiarios a los padres de los
educadores casados o solteros con hijos, a pesar de la dependencia económica de
los progenitores frente a estos[47]. Tales
regulaciones cobijaron directamente a los accionantes.
Dado que los
actores dependen económicamente de sus hijos que los tenían inscritos como
beneficiarios, la decisión del Fondo implica que ellos habrán de velar para que
sus padres puedan afiliarse como cotizantes independientes a una EPS del
Sistema General de Salud. De esta situación son conscientes algunos de los
hijos, quienes, de acuerdo con las pruebas que reposan en los expedientes, han
estado dispuestos a hacerlo. Así, por traer un ejemplo, en el expediente
T-1232348 la hija de la actora manifiesta que hizo con tal fin varias
diligencias en las EPS que operan en la ciudad de Tunja, sin embargo, le
negaron la afiliación de su madre en razón a su edad y sus condiciones de
salud.
Independientemente
de la predisposición que puedan tener los hijos de los demandantes para hacerse
cargo de los gastos que origina la afiliación de sus padres a una EPS del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Sala considera que, en
principio, esta puede ser una carga exigible a los hijos con respecto a sus
padres, en desarrollo del principio de solidaridad contemplado en la Constitución
Política (arts. 1, 2 y 95.2) y del deber concurrente del Estado, la sociedad y
la familia de proteger y asistir a las personas de la tercera edad (C.P., art.
46)[48]. Al respecto,
en el estado actual del sistema de salud en Colombia, y en razón de la
prioridad que tienen los más pobres en un Estado Social de Derecho, en los
casos referidos a las cargas económicas exigibles a los familiares el juez de
tutela sólo habrá de intervenir en forma subsidiaria para promover algún
subsidio, cuando la familia no pueda encargarse de los costos del aseguramiento
de la prestación del servicio de salud a sus progenitores. En esa medida, no
comparte esta Sala la decisión de la mayoría de los jueces de tutela de
considerar la posibilidad de que los actores sean afiliados al Sistema
Subsidiado de Salud, pues dada la escasez financiera de este sistema, que se
advierte en el gran número de personas que no han podido ser afiliadas al
mismo, el juez de tutela no puede ordenar que se considere la afiliación de un
demandante a este sistema de salud sin que se haya evaluado la posibilidad de
que sus hijos no están en la capacidad de sufragar los gastos que se demanden[49].
6.4. Pese a todo, antes de la expedición
de los Acuerdos mencionados, los accionantes eran desde hace varios años
beneficiarios en salud de sus hijos docentes, pues en la mayoría de
Departamentos del país así era permitido dada la disparidad que existía sobre
la materia, tal como fue comentado en páginas precedentes. El problema ahora
es, que este grupo social, que ya era beneficiario de un sistema especial de
seguridad social en salud, deja de serlo, sin que exista disposición que
garantice que esas personas queden cubiertas por otro sistema de seguridad
social y puedan continuar con los tratamientos, controles médicos y
medicamentos que venían recibiendo. Al respecto encuentra la Sala que las
determinaciones del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio implican un retroceso en la garantía del derecho a la salud, pues
los actores tenían asegurada una protección de ese derecho constitucional,
quedando ahora excluidos del sistema y sin los servicios medico asistenciales
que de tiempo atrás se les brindaban[50].
Si bien la
determinación del Consejo Directivo de retirar la calidad de beneficiarios a
los padres de los educadores casados y con hijos, a pesar de que aquellos
dependan económicamente de sus descendientes, se fundamenta en la atribución
que le confirió la ley para establecer todo lo relacionado con los servicios de
salud de los docentes afiliados al Fondo, esto no significa obviamente que
cualquier delimitación del grupo de beneficiarios se ajuste a la Carta, pues si
el Fondo del Magisterio excluye a ciertas personas afectando en concreto sus
derechos fundamentales, como la salud y la seguridad social de los ahora
accionantes, o el libre desarrollo de la personalidad de los docentes, la
regulación no debería aplicarse por ser contraria a la Constitución. Y por
ello, por ejemplo en materia de sustitución pensional, esta Corporación ha
retirado del ordenamiento aquellas normas que consagraban como condición
resolutoria de dicha pensión que el cónyuge supérstite contrajera nuevas
nupcias, pues dicha regulación afectaba el libre desarrollo de la personalidad[51].
En esta ocasión podría pensarse, en gracia de discusión, que ha futuro los
docentes se verían persuadidos a permanecer solteros y no tener hijos para que
sus padres pudieran permanecer como beneficiarios. En el mismo sentido, las
decisiones del Fondo pasarían por alto la relación estrecha, de índole
familiar, de los docentes con sus progenitores, llevando prácticamente a
suponer que, por la función que cumplen, los maestros no tienen allegados ni
responsabilidades con ellos, ni interés en que su salud esté cabalmente
protegida.
6.5. En los escritos de defensa la Fiduciaria La Previsora S.A. y el
Ministerio de Educación, señalan que la determinación adoptada por el Consejo
Directivo del Fondo del Magisterio significa que los padres de los docentes
casados y con descendencia, que no estén pensionados y dependan económicamente
de sus hijos, ya no ostentan “un derecho subjetivo a la prestación del servicio
médico exclusivo para los docentes”. Por esta razón sugieren a los actores “afiliarse
a una EPS del Sistema General de Salud Social en Salud previsto en la Ley 100
de 1993 para que pueda recibir los servicios correspondientes, previo el pago
de los valores exigidos como cotizante independiente o como beneficiario de
algún miembro familiar, situación ésta que no opera para el régimen de
excepción de los docentes sometidos a la Ley 91 de 1989”. Las entidades
recuerdan además, que “en el régimen de excepción en relación con la
seguridad social a la salud, no se aceptan afiliaciones adicionales, ni cuotas
para el efecto, ni personas que no ostenten la calidad de docentes afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
Lo anterior
hace preguntar a la Sala si es justificable, que el régimen especial del
sistema de seguridad social en salud del magisterio no contemple que un
afiliado vincule a sus padres al servicio de salud que ofrece el mismo Fondo,
en el evento en que estos no posean una pensión y dependa económicamente de su
hijo.
Sobre este tema
es pertinente hacer referencia a la Sentencia C-111 de 2006, proferida
recientemente por la Sala Plena de esta Corporación, mediante la cual se
decidió declarar inexequible la expresión: “de forma total y absoluta”,
que contenía el literal d) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993,
modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, donde se disponía como
condición para que los padres pudieran ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes,
la necesidad de acreditar la existencia de una dependencia económica total y
absoluta de éstos frente a sus hijos. En dicha providencia la Corte consideró
que la discriminación realizada por el legislador frente a los padres del
causante a pesar de ser conducente y adecuada para el logro de un fin
constitucional válido, como lo es el correspondiente a la preservación
económica y financiera del fondo mutual que asegura el reconocimiento y pago de
las prestaciones que surgen de la seguridad social, desconocía el principio
constitucional de proporcionalidad, pues la norma sacrificaba los derechos al
mínimo vital y a la dignidad humana, como los principios de solidaridad y de
protección integral de la familia, que en términos constitucionales se consideran
más importantes en defensa y protección del Estado Social de Derecho[52].
Igualmente, en
dicha oportunidad la Corte sostuvo que si bien el Estado no tiene el carácter
de benefactor, ello no lo habilita para adoptar medidas legislativas que
impliquen un desconocimiento de su obligación positiva de proteger a las
personas que se encuentran en condiciones de inferioridad (C.P. art. 13), como
sucede con los padres que debido a su avanzada edad se encuentran subordinados
económica y materialmente a sus hijos. Además, que someter a los progenitores a
una situación de abandono, miseria e indigencia para poder reclamar en
condición de beneficiarios la pensión de sobreviviente de sus hijos, pretende
ignorar que por razón de su avanzada edad y muchas veces por la imposibilidad
de conseguir un trabajo, la única fuente que asegura su mínimo existencial es
la citada pensión, a pesar de recibir otros ingresos que resulten materialmente
insuficientes para acreditar el cumplimiento de dicho fin.
Los anteriores
argumentos de la Sentencia C-111 de 2006 respecto a lo injustificado que
resulta a la luz de la Constitución exigir la dependencia total y absoluta de
los padres respecto a sus hijos en materia pensional, son aplicables mutatis
mutandi al tema ahora objeto de revisión en cuanto a las condiciones para
ser beneficiario en salud del Fondo del Magisterio.
Ahora, desde
otra perspectiva, debe recordarse que el legislador pretendió al establecer las
excepciones al régimen general de la Ley 100 de 1993, que los derechos en salud
deben contener beneficios y condiciones superiores a los que rigen para los
demás afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social contenido en dicha ley
y, a su vez, estar en un régimen de excepción, en ningún caso, puede conducir a
prohijar un tratamiento discriminatorio o menos favorable al que se otorga a
los afiliados al sistema integral general, pues, la existencia de los regímenes
especiales obedeció al propósito del legislador de proteger los derechos
adquiridos de quienes fueron excluidos del régimen general.
En este
contexto, al analizar el Sistema General de Seguridad Social en Salud
contemplado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, se tiene que
el artículo 163 de la Ley 100 establece cuál es la cobertura familiar del
sistema y en este marco dispone que los padres de los afiliados podrán gozar
del servicio de salud, siempre y cuando no sean pensionados y dependan
económicamente del hijo, y en la medida en que éste no haya inscrito como
beneficiarios al cónyuge o a sus propios hijos. En tal sentido, este artículo
se asemeja en este punto a la nueva regulación introducida en la prestación de
los servicios de salud por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio.  Dispone la norma:
“ARTÍCULO 163. LA COBERTURA FAMILIAR. El
Plan Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán
beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera
permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de
18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que
dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad
permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con
dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de
cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura
familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan
económicamente de éste...”
(subrayas no originales).
Sin embargo,
en los decretos reglamentarios se estableció una regulación especial para los
padres de los cotizantes que no podían ser incluidos dentro de los beneficiarios
en los términos de la cobertura familiar dispuesta en el artículo 163 de la Ley
100 de 1993. De esta forma,  el artículo 40 del decreto 806 de 1998[53],
modificado por los decretos 1703 de 2002 y 2400 de 2002[54],
creó la figura de los cotizantes dependientes, a quienes les otorgó el derecho
a disfrutar de los mismos servicios establecidos para los beneficiarios. La
mencionada disposición establece:
“Artículo
40. Otros miembros dependientes. Cuando un afiliado cotizante tenga otras
personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan
económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco
hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlos en el grupo
familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la
Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la
persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante
deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro dependiente y en
consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente.
“Este afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a
los mismos servicios que los beneficiarios.
“Parágrafo. La afiliación o desafíliación de estos miembros deberá
ser registrada por el afiliado cotizante mediante el diligenciamiento del
formulario de novedades.”
Este artículo
fue modificado luego por el artículo 7º del decreto 1703 de 2002, el cual fue
reformado a su vez por el decreto 2400 de 2002, que dispone:
“Artículo 1°. El artículo 7° del Decreto
1703 de 2 de agosto de 2002 quedará así:
"Artículo 7°. Afiliación de miembros adicionales del grupo
familiar. Los cotizantes dependientes o afiliados adicionales, de que trata el
artículo 40 del Decreto 806 de 1998, sólo podrán ser inscritos o continuar como
afiliados adicionales, siempre que el cotizante pague en forma mensual
anticipada a la Entidad Promotora de Salud, un aporte equivalente en términos
de las Unidades de Pago por Capitación fijadas por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud que correspondan al grupo etáreo y zona geográfica de
influencia al que pertenece el beneficiario adicional, de acuerdo con la
siguiente tabla (...)”.
6.6. Así pues, al equiparar el Sistema General de Seguridad Social en
Salud con el régimen especial del Magisterio[55] se evidencia
que el primero tiene más cobertura que el segundo en lo relacionado a la
posibilidad de los docentes para afiliar a sus padres como beneficiarios,
cuando éstos dependen económicamente de aquéllos y los educadores tengan
también como beneficiarios a su cónyuge o a sus propios hijos. Se advierte
entonces que el régimen de seguridad social del Magisterio presenta un vacío en
este punto[56], que dificulta considerablemente
que los docentes puedan cumplir con su deber de solidaridad para con sus padres
(C.P., arts. 1, 2 y 95.2). Este vacío desconoce la norma constitucional que
obliga al Estado y a la sociedad a garantizar la protección integral de la
familia (C.P., art. 42) y que obliga al Estado, la sociedad y la familia a
concurrir “para la protección y la asistencia de las personas de la tercera
edad” (C.P., art. 46).
En efecto, quienes pertenecen al régimen contributivo de seguridad
social consagrado en la Ley 100 de 1993, tienen derecho a incluir miembros
adicionales a su grupo familiar, mediante el pago de la UPC, sin embargo, los
Acuerdos del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio, no contemplan la posibilidad de afiliados adicionales,
constituyendo una medida menos favorable a la del régimen general que
contraviene el mandato de progresividad estudiado en la parte dogmática de esta
providencia, y que en los casos concretos dio lugar a que los actores no
pudieran continuar siendo beneficiarios, con la consecuente interrupción en la
prestación de los servicios medico asistenciales.
6.7. Téngase presente que los actores dependen económicamente de sus
hijos docentes y padecen de delicadas afecciones, y al ser excluidos de la
cobertura de beneficiarios quedaron desprotegidos en materia de salud. La
situación no sería traumática si los demandantes pudieran gozar de otros
servicios médicos similares, al poder ser vinculados a otro sistema de salud.
Eso sucedería, por ejemplo, si estas personas tiene otro hijo, que está
afiliado al sistema general de seguridad social, y este último no tiene hijos
con derecho ni cónyuge, pues en esos casos, el artículo 163 de la Ley 100 de
1993 prevé que la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del
afiliado. Sin embargo, no en todos los casos, los padres de los docentes
podrían ser beneficiarios de otro sistema de seguridad social en salud, por lo
que no es razonable el argumento de las entidades accionadas sobre la
posibilidad de que esos padres accedan a los servicios médicos previstos por el
sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, no
tiene sentido pedirle a estos padres que acudan a una EPS para solicitar ser
afiliados como cotizantes independientes, cuando son sostenidos económicamente
por sus hijos. Con ello se estaría imponiendo a todos los involucrados en ese
proceso de afiliación que representen un papel contraevidente, al no ajustarse
a la realidad. Aunado a esto, una de las actoras afirma que su hija intentó
afiliarla a una EPS, pero que no pudo hacerlo en razón de su edad y de sus
enfermedades. En tales eventos, la afiliación podría hacerse exigible a través
de los mecanismos administrativos o judiciales, pero lo cierto es que no es
razonable exigirle a los accionantes que perteneciendo a la tercera edad y
estando todos ellos muy enfermos, atraviesen por todos estos dispendiosos
trámites para lograr que sus derechos a la salud y a una vida digna sean
reconocidos.
6.8. Conforme a todo lo expresado, esta Sala encuentra que los Acuerdos
4 y 13 de 2004 proferidos por el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio, a pesar de ser actos generales, han ocasionado en concreto
una agresión a los derechos fundamentales invocados por los accionantes,
traducida en una determinación contraria a los principios de progresividad y
continuidad en materia de seguridad social en salud, como la de privarlos de
una prerrogativa ya alcanzada dentro del régimen especial del magisterio, esto
es, la de ser beneficiarios de sus hijos docentes casados o con hijos, y sin
tener la posibilidad de ser siquiera afiliados adicionales de los mismos como
si se permite en el régimen general, provocando en estas personas de la tercera
edad, la suspensión de los servicios medico asistenciales que venían recibiendo
en busca de la mejoría de sus graves afecciones de salud.
La intervención del juez constitucional, en los procesos de tutela
de la referencia, era necesaria para velar por la supremacía e integridad del
ordenamiento superior, y la efectividad de la vigencia de los derechos
fundamentales de los actores, así como de los principios constitucionales
analizados; por lo tanto, resulta cuestionable la decisión apresurada de la
mayoría de los jueces, en la cual se avizora un afán más bien por despachar el
asunto sin mayores miramientos, cuando en sus deberes, como directores del
proceso, han debido valorar otros aspectos que con base en la Constitución y la
doctrina constitucional, le hubiesen permitido ordenar el amparo de tutela
correspondiente.
En consecuencia, a efectos de salvaguardar los derechos
fundamentales a la dignidad, a la salud y a la seguridad social de los actores,
esta Sala de Revisión, en virtud de la prevalencia y primacía del valor
normativo superior de la Constitución sobre las demás fuentes formales del
derecho[57], y en aras de
permitir el goce efectivo de las garantías constitucionales, decidirá aplicar
directamente los artículos 13, 46, 48 y 49 de la Carta Política, luego de
encontrar censurables los apartes de los Acuerdos del Consejo Directivo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atrás analizados.
Además, con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación
de los servicios de salud, se ordenará que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, el Fondo vuelva a prestar
a los accionantes la atención médica que requieren. Esta atención se prestará
de la misma forma que se brindaba en el pasado. Las condiciones solamente
podrán variar a partir del momento en que el Consejo Directivo del Fondo regule
la figura de los cotizantes dependientes, tal como le fue ordenado en la
Sentencia T-015 de 2006[58], a la que se
remite esta Sala de Revisión.
Por todo lo
anterior, se revocarán las decisiones de instancia y en su lugar se concederá
la protección impetrada. Asimismo, en virtud a que en la sentencia T-015 de
2006 se ordenó al Fondo regular “a nivel nacional, la prestación del
servicio de salud del Magisterio a los padres de los afiliados al Fondo, que no
gozan de una pensión y dependen económicamente de sus hijos”  orientado a
fijar una solución judicial definitiva, no se exigirá a los accionantes hacer
uso de las acciones judiciales ordinarias que habrían correspondido en otras
condiciones, sin que ello impida que acudan a ellas. En esa medida, el presente
fallo tiene un carácter definitivo.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR los fallos proferidos, los días 22, 26, 27
y 28 de septiembre de 2005, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro de los procesos T-1218408, T-1218446, T-1218447
y T-1218448 respectivamente; el dictado el 11 de octubre de 2005, por Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso T-1232348;
el proferido el 25 de octubre de 2005, por el Juzgado Penal Municipal de
Sevilla, dentro del proceso T-1239608, el proferido el 31 de octubre de 2005,
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso T-1241416;
el dictado el 8 de noviembre de 2005, por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, dentro del proceso T-1243539, y el proferido el 3 de
noviembre de 2005, por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, en el
proceso T-1278720, en los cuales se negó la protección solicitada por Ana Belén
Ordóñez de Yoscua, María Lilia Castaño Fernández, Filadelfo Yoscua Alfonso,
Jorge Guillermo Niño Jiménez, Tránsito Prieto de Gutiérrez, María Luisa
Ceballos de Marín, Hersilia Téllez de Delgado, Octavio Gómez y Anais Elvira
Gómez de Bejarano, respectivamente. En su lugar, CONCEDER la protección
de los derechos de los actores a la dignidad, a la salud y a la seguridad
social, estos últimos en conexidad con su derecho a la vida.
Segundo.-
ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, reanude la prestación del servicio médico
asistencial a los actores, de la misma manera que se brindaba en el pasado. Las
condiciones solamente podrán variar a partir del momento en que el Consejo
Directivo del Fondo regule la figura de los cotizantes dependientes, tal como
le fue ordenado en la Sentencia T-015 de 2006 de esta Corporación.
Tercero.-
DISPONER que esta sentencia tenga el carácter de
definitiva. En consecuencia, no será necesario que los actores instauren las
demandas ordinarias.
Cuarto.- Líbrese por la Secretaría General las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Acuerdo N° 004 de julio 22 de 2004: Numeral 2° Art.
1°: “Aprobar el nuevo modelo de
prestación de servicios de salud para el magisterio conforme a las siguientes
características fundamentales:
(…) 2. COBERTURA. El Consejo Directivo acordó que los
beneficiarios del sistema de salud de los docentes son los existentes hoy en
día en el modelo vigente, nivelando nacionalmente con las siguientes adiciones:
a. Los hijos del afiliado entre 18 y 25 años que
dependan económicamente del afiliado y que estudien con dedicación de tiempo
completo.
b. Los hijos del afiliado, sin límite de edad, cuando
tengan una incapacidad permanente y dependan económicamente del afiliado.
c. Los nietos del docentes hasta los primeros 30 días de
nacido, cuando el hijo del docente sea beneficiario del afiliado”.
[2] Términos de
Referencia Servicios de Salud – Invitación Pública N° 143 de 2005:  “Capítulo
Noveno.  9. Condiciones y especificaciones técnicas para la prestación de los
servicios. 9.1. Plan de Atención para afiliados y beneficiarios. (…)
Beneficiarios: El grupo de beneficiarios de los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, podría estar conformado por el grupo
familiar descrito a continuación:
El
Cónyuge; el compañero (a) permanente cuya unión sea superior a dos años, según
lo establecido en las normas vigentes; los hijos de los educadores hasta los 18
años de edad; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente; los
hijos entre 19 y 25 años, siempre y cuando se demuestre dependencia total del
educador afiliado y se acredite su condición de estudiante diurno (validada
semestral o anualmente según corresponda); se debe incluir para estos casos los
periodos de vacaciones; Las hijas de los beneficiarios según coberturas
anteriores y que se encuentren en estado de embarazo, así como su recién nacido
hasta los primeros treinta días de edad; los padres de los educadores
solteros y sin hijos, mientras no estén pensionados y dependan económicamente
de este”.
[3] Las I.P.S.
deben someterse a los parámetros señalados en los Acuerdos N° 004 y 013 de
2004, a los términos de referencia de la invitación pública y finalmente en el
contrato celebrado con la Fiduciaria.
[4]
Las comunicaciones obran a folios 28 y 36 del
expediente T-1218408, folios 27 y 35 del expediente T-1218446, folios 29 y 37
del expediente T-1218447, folios 48 y 59 del expediente T-1218448, folios 61 y
66 del expediente T-1232348, folios 32 y 37 del expediente T-1239608, folios 19
y 21 del expediente T-1241416, folios 44 y 61 del expediente T-1243539, folios
31 y 34 del expediente T-1278720.
[5] Por el cual se
adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
[6] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencias T-469 del 2 de mayo de 2000 (M.P. Alvaro Tafur
Galvis) y T-585 del 29 de julio de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández),
entre otras.
[7] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-572 del 26 de octubre de 1992 (M.P. Jaime Sanín
Greiffenstein).
[8] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-441 del 12 de octubre de 1993 (M.P. José Gregorio
Hernández G.).
[9] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa). En el mismo sentido se puede consultar, entre muchas otras, la Sentencia
T-1316 del 7 de diciembre de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yépes).
[10] Cfr.
Sentencias  T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[11] En esta
sentencia la Corte resolvió una acción de tutela instaurada por un docente
afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya hija -
mayor de edad y discapacitada -  no había sido reconocida por parte de la
Institución Prestadora de Servicios de Salud como beneficiaria de los servicios
médicos. La IPS fundamentaba su decisión en las limitaciones establecidas en el
contrato celebrado con el Fondo para la prestación de tales servicios, de
conformidad con los lineamientos impartidos por el Consejo Directivo del Fondo
mediante un Acuerdo. En este caso la Sala de Revisión concluyó que la tutela
era improcedente por cuanto (i) el actor contaba con otros medios de defensa
judicial alternativos a la acción de tutela; y (ii) no se había demostrado la
existencia de un perjuicio irremediable, dado que la condición de salud de la
niña no revestía gravedad, y que sus padres contaban con capacidad económica
para su sostenimiento y tenían un contrato de medicina prepagada.
[12] Según el
contrato suscrito entre la Previsora LTDA y Cooperadores IPS SA, este Comité es
el encargado de ejercer la supervisión sobre la ejecución y cumplimiento del
mencionado contrato.
[13] En esta
sentencia la Corte se pronunció sobre una acción de tutela interpuesta por una
docente contra una IPS que se había negado a recibir a su madre de 74 años de
edad y a su hijo de 20 años, quienes dependían económicamente de ella, dentro
del Plan de Atención para Beneficiarios. La IPS argumentaba que, según el
contrato suscrito con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a través de la
Fiduprevisora: (i) los padres de los docentes no podían ser inscritos en el
régimen de los beneficiarios, salvo que el educador fuera soltero y sin hijos y
(ii) los hijos podían tener el carácter de beneficiarios, siempre que se
probara que dependían económicamente de la actora y que eran estudiantes de
tiempo completo en una entidad debidamente acreditada. La Sala concluyó que la
tutela era improcedente. Al respecto afirmó que la actora contaba con otro
mecanismo judicial y que no se advertía la posibilidad de ocurrencia de un
perjuicio irremediable, toda vez que i) la situación de salud de la madre no
revestía gravedad y su derecho a la salud se encontraba garantizado al estar
afiliada a una EPS; y ii) dentro del expediente no se había acreditado que el
hijo dependiera económicamente de la actora ni que ostentara la calidad de
estudiante.
[14] Esta sentencia
versó sobre una demanda instaurada por una pensionada del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio que exigía la inclusión de su padre de 92
años como beneficiario, luego de que la EPS se hubiera  negado a afiliarlo.
[15] Esta sentencia
refirió al caso de tres señoras pertenecientes a la tercera edad, que fueron
excluidas como beneficiarias en salud de sus hijos docentes, por estar éstos
casados o ser solteros con hijos, de acuerdo a lo establecido por el Consejo
Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
[16] Ana
Belén Ordóñez (T-1218408) de 69 años de edad, María Lilia Castaño
(T-1218446) de 58 años, Filadelfo Yoscua Alfonso (T-1218447) de 75
años, Jorge Guillermo Niño Jiménez (T-1218448) de 86 años, Tránsito
Prieto Gutiérrez (T-1232348) de 84 años, María Luisa Ceballos
(T-1239608) de 76 años, Hersilia Téllez de Delgado (T-1241416) de 81
años, Octavio Gómez (T-1243539) de 89 años y Anais Elvira Gómez
(T-1278720) de 78 años.
[17] En
sentencias T-892 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería, esta Corporación afirmó: “(...) el amparo por vía de
tutela es procedente cuando el titular del mismo es una de las personas que, de
conformidad con el artículo 13 de nuestra Carta Política, requiera de una
especial protección en razón a su mayor vulnerabilidad, como son los niños, las
mujeres cabeza de familia y las personas de la tercera edad, entre
otros. // La Corte Constitucional también ha reconocido que quienes pertenecen
a la tercera edad, gozan de un derecho de trato o protección especial, el
cual conlleva, entre otras posibilidades, la facultad de las personas
beneficiadas de solicitar la procedencia inmediata de la acción de tutela
cuando, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, queda demostrada
una lesión a sus derechos fundamentales que compromete las condiciones de
posibilidad de una vida digna.” Ver también entre otras, las sentencias,
T-801/98, MP Eduardo Cifuentes M., T-252/02, MP Álvaro Tafur Galvis y T-090/03, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[18] Ana
Belén Ordóñez padece de hipertensión arterial; María Lilia Castaño padece de
diabetes, hipertensión arterial y neumonía, sufrió un infarto, se le realizó
una revascularización cardiaca; Filadelfo Yoscua Alfonso perdió su ojo derecho
y padece de ceguera parcial del izquierdo, le fue implantado un lente
intraocular; Jorge Guillermo Niño Jiménez padece de insuficiencia respiratoria
y coronaria, le fue implantado un marcapasos y es oxigeno-dependiente; Tránsito
Prieto Gutiérrez padece de hipertensión arterial; María Luisa Ceballos sufre de
hipertensión arterial; Hersilia Téllez de Delgado padecer graves problemas de
tensión; Octavio Gómez  padece de bronquitis crónica; y, Anais Elvira Gómez
sufre de diabetes, arritmia cardiaca, osteoporosis y epoc pulmonar.
[19] El control constitucional que se ejerce a
través de la acción de tutela no procede contra los actos administrativos de
carácter general, impersonal y abstracto (Decreto 2591/91, art. 6o., num. 5o.),
sino frente a la materialización en un caso particular de la vulneración de los
mandatos constitucionales que sus preceptos puedan producir; toda vez que, como
lo ha señalado la Corporación: “en principio, la presunción de
constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos únicamente puede
desvirtuarse mediante la nulidad declarada por la correspondiente jurisdicción.
No obstante, ellos pueden inaplicarse en el caso concreto si son incompatibles
con la Constitución, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 4º de
ésta”(Sent. T-450/94).
[20] En esta
sentencia la Corte se pronunció sobre una convocatoria pública del INPEC,
mediante la cual se invitaba a participar a quienes hubieren prestado su
servicio militar en la institución, en el proceso de selección para proveer los
200 cupos disponibles para el curso de complementación No. 11 de 2003 para
dragoniantes.  En el numeral 20 de los denominados requisitos para la
inscripción se estableció el de: “Tener una estatura mínima de 1.65 mtrs.”.
[21]   Cfr.
Sentencia C-397 de 1997, entre otras.  Así ocurre, también, en las múltiples
sentencias expedidas por esta Corporación en las que se ordena inaplicar normas
del Plan Obligatorio de Salud –POS- para permitir el acceso a ciertos
medicamentos o procedimientos a personas que por sus circunstancias
particulares ven vulnerados sus derechos fundamentales de tenerse que someter a
dichas reglas.
[22] Sentencia
T-348 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
[23] Así lo estipula
el artículo 1º del Decreto 3752 de 2003, “Por el cual se reglamentan los
artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91
de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo
Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras
disposiciones”.
[24] Las siguientes normas de la Ley establecen lo relativo
a su creación, administración de recursos, objetivos, funciones y máximo órgano
de dirección:
- El artículo 3° creó el Fondo “como una cuenta
especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística,
sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad
fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90%
del capital”. El artículo autoriza al Gobierno para suscribir un contrato
de fiducia mercantil. Dentro de este marco, el Presidente de la República
delegó la celebración del contrato de fiducia en el Ministro de Educación
Nacional y en cumplimiento de tal mandato fue suscrito el correspondiente
contrato de fiducia mercantil, el cual se encuentra actualmente vigente, con la
empresa Fiduprevisora S.A.
- El artículo 5º establece los objetivos del Fondo,
entre los cuales se encuentra el de “garantizar la prestación de los
servicios médico-asistenciales [del personal afiliado], que contratará con
entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del
Fondo.”
- El artículo 6 establece que el Consejo Directivo del
Fondo estará compuesto por el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro;
los Ministros de Hacienda y de Trabajo o Seguridad Social, o sus delegados; dos
representantes del magisterio y el gerente de la entidad fiduciaria con la cual
se contrate, este último únicamente con derecho a voz.
- El artículo 7º establece que dentro de las funciones
del Consejo Directivo del Fondo se encuentran:
“1. Determinar las políticas generales de
administración e inversión de los recursos del Fondo...
“2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales
celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo;
“3. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de
los objetivos del Fondo;
“4.  Determinar la destinación de los recursos y el
orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales
frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de manera que se garantice una
distribución equitativa de los recursos.
“5. Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos
del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite
de su aprobación
“6. Las demás que determine el Gobierno Nacional.”
[25] Mediante el
decreto 2831 de 2005, “Por el cual se reglamentan el inciso 2º del artículo
3º y el numeral 6 del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la
ley 962 de 2005 y se dictan otras disposiciones”, el Gobierno Nacional
expidió el reglamento del Consejo Directivo y de los Comités Regionales del
Fondo. Allí se dispone, en el parágrafo 2 del artículo 1, que “en cuanto
fuere necesario y no esté regulado en este reglamento el Consejo Directivo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá complementarlo
para garantizar su adecuado funcionamiento.”
[26] Sentencia T-348 de 1997:
“Por estos motivos, la Sala
exhorta al legislador y a los docentes al servicio del Estado, así como a los
miembros del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio para que, de consuno, reflexionen sobre los elementos planteados en
esta providencia y promuevan las acciones conducentes a la definición legal de
un régimen de salud que consulte los principios, valores y derechos consagrados
en la Constitución Política, aún cuando ello pueda implicar la eventual
renuncia a algún privilegio gremial”.
[27] Ley 91 de 1989,
artículo 3°.
[28] El respectivo
Comité Regional escoge la empresa que recomendará para que preste estos
servicios en su departamento de conformidad con el procedimiento establecido en
el artículo 11 del Decreto 855 de 1994, en donde se señala que las entidades
estatales que requieran la prestación de servicios de salud deberán obtener,
previamente, por lo menos dos ofertas de personas naturales o jurídicas que
presten dichos servicios y que se encuentren registradas en el registro
especial nacional del Ministerio de Salud. Acto seguido, el Consejo Directivo
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio toma la decisión
final e imparte a la fiduciaria las instrucciones consecuentes para que proceda
a la contratación de la empresa escogida (Ley 81 de 1989, artículo 7-2;
cláusulas 5-5 y 14 y 7-2 del contrato de fiducia mercantil Nación-La Previsora
Ltda).
[29] Precisamente,
la Corte se pronunció sobre demandas de tutela elevadas por docentes de esos
departamentos, a cuyos padres se les retiró la calidad de beneficiarios, en las
sentencias T-351 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y T-905 de 2004, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[30] Ver, entre
otras, la sentencia C-251 de 1997, fundamento 8.
[31] Ver al
respecto, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de
sesiones, en especial la Observación General No 3 adoptado en el Quinto Período
de Sesiones de 1990, y que figuran en el documento E/1991/23. Y a nivel
doctrinal, ver los llamados “Principios de Limburgo”, adoptados por unos
expertos en la materia reunidos en Maastrich, Holanda,  en junio de 1986, y que
constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la
aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y
culturales.
[32] Ver, entre
otras, las sentencias C-251 de 1997, fundamentos 8 y 9, y sentencia SU-225 de
1998, Fundamentos 11 y ss.
[33] Al respecto,
ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8., SU-624 de 1999,
C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.
[34] Miguel
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo II, pág. 64.
[35]  Ib. p. 66
[36] Ib. p. 67
[37] Jean Rivero,
Derecho Administrativo, p. 80 y ss
[38] Cfr. Sentencias T-109 de 1999, T-627 de
2002, entre otras.
[39] Respecto a la
continuidad en los servicios de salud, pueden consultarse las sentencias     T-
624 de 1997 y 1421 de 2000, entre otras.
[40] Al respecto
pueden consultarse las siguientes sentencias: T-406 de 1993, T-057, T-669 de
1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-154 A de 1995,  T-158 de 1997 (M.P.
Hernando Herrera Vergara); T-072 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-202
de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-360/01 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
[41] Cf. Sentencia
T-396 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
[42] Cf. Sentencia
T-730/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
[43] Cf. sentencia
T-636/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
[44]Cf. sentencia
T-281 de 1996 (M.P. Julio César Ortíz Gutiérrez)
[45] Cf. sentencia
T-1029/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[46] Sentencia
T–036 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz: “Ahora, tanto la Constitución Política
en su artículo 46 como la jurisprudencia constitucional han reconocido que las
personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala de
protección del Estado. Las características particulares de este grupo social
permiten elevar a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su
conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad
humana. Puede decirse también que por sus generales condiciones de debilidad
manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial
a las personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13 superior”.
[47] Conforme a los expedientes, los accionantes fueron
informados varios meses atrás de los cambios que se producirían a partir del 1º
de julio de 2005 en punto a los beneficiarios del servicio de salud del
Magisterio, y en tal medida no podría afirmarse que el Fondo vulneró el
principio de la confianza legítima, pues con tiempo puso en movimiento una
campaña de información para sus afiliados, a través de distintos medios de
comunicación, acerca de los cambios que se producirían.
[48] En distintas ocasiones la Corte ha resaltado que, sin
perjuicio del deber constitucional que le corresponde al Estado de velar por
los derechos fundamentales de las personas, en principio, la familia está
llamada en forma primigenia a prestarle a sus miembros más cercanos la atención
y asistencia requerida, en  desarrollo del principio de solidaridad. "La
sociedad colombiana (...) sitúa inicialmente en la familia las relaciones de
solidaridad. Esta realidad sociológica, en cierto modo reflejada en la
expresión popular ‘la solidaridad comienza por casa’, tiene respaldo normativo
en el valor dado a la familia como núcleo fundamental (CP. art. 42) e
institución básica de la sociedad (CP. art. 5). En este orden de ideas, se
justifica exigir a la persona que acuda a sus familiares más cercanos en
búsqueda de asistencia o protección antes de hacerlo ante el Estado, salvo que
exista un derecho legalmente reconocido a la persona y a cargo de éste, o
peligren otros derechos constitucionales fundamentales que ameriten una
intervención inmediata de las autoridades (CP art. 13)"  (Sentencia
T-533 de 1992. MP. Eduardo Cifuentes Muñóz).
[49] En los casos
que aquí se estudian es claro que la carga que se exigiría a los hijos no sería
exorbitante, dado que ellos son docentes, con ingresos regulares, y en ninguna
parte se ha demostrado que no estén en condiciones de asumir esos costos.
[50] No
debe olvidarse que la Corte se ha pronunciado en distintos fallos respecto de la
obligación que tienen las Empresas Promotoras de Salud –EPS- y las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud –IPS-, de culminar los
tratamientos iniciados bajo la vigencia de una afiliación que posteriormente se
extingue, independientemente de cuál sea la causa que motiva la terminación de
dicha relación, en razón al principio de continuidad. Sobre el
particular, se pueden consultar entre otras, las sentencias T-829/99,
T-1029/00, T-1188/01, T-1093/02, T-270 de 2005, T-294 de 2005 y T-308 de 2005.
[51] Ver, entre
otras, las sentencias C-1050 de 2000, C-870 de 1999, C-314 de 1997, C-182 de
1997, C-588 de 1992.
[52] Cfr.
Sentencia C-111 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[53] “Por el cual
se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad
social”.
[54] “Por el cual
se modifica el Decreto 1703 de 2002 que adoptó medidas para promover y
controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud”.
[55] El Acuerdo N° 13 de 2004 del Consejo Directivo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que aprobó los términos
de referencia de la invitación pública N° 143 de 2005, para contratar las
entidades prestadoras del servicio de salud del magisterio, determinó que eran
beneficiarios, entre otros, “los padres de los educadores
solteros y sin hijos, mientras no estén pensionados y dependan económicamente
de este”, sin dar la posibilidad de afiliar como beneficiario adicional a
los padres de los docentes casados o solteros con hijos.
[56] Es importante
anotar que otros casos sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio que han sido tratados en sentencias de esta Corporación evidencian
carencias similares. Así, la sentencia T-864 de 1999 versó sobre las demandas
de distintos educadores del Tolima, cuyos hijos menores de 12 años habían
perdido su calidad de beneficiarios en virtud de las nuevas disposiciones
contractuales. Igualmente, en la sentencia T-845 de 2003 la Corte se ocupó con
la demanda presentada por una educadora, a cuya hermana, que padecía el
Síndrome de Down, le habían sido retirados los servicios médico-asistenciales.
De la misma manera, las sentencias T-348 de 1997 y T-1038 de 2001 versaron
sobre las demandas presentadas por docentes, por cuanto sus hijos, mayores de
edad y discapacitados, habían perdido la calidad de beneficiarios de los
servicios del Fondo.
[57] Constitución Política, Art. 4°. “La Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
[58] Sentencia T-015 de 2006: “Por lo tanto, se
ordenará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio que, dentro del  término de un mes a partir de la notificación de
esta sentencia, regule, a nivel nacional, la prestación del servicio de salud
del Magisterio a los padres de los afiliados al Fondo, que no gozan de una
pensión y dependen económicamente de sus hijos. Igualmente, se exhortará al
Consejo Directivo para que examine la posibilidad de extender la  figura de los
cotizantes independientes a los demás familiares próximos de los docentes
afiliados al Fondo”.