C-863-12
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia C-863/12
MEDIDAS EN MATERIA DE DESCONGESTION JUDICIAL-Facultad de
los notarios para recibir declaraciones extra proceso con fines judiciales
El
inciso tercero de la norma acusada, como ya se indicó se limita a reiterar la
facultad de los notarios de recibir declaraciones extraproceso con fines
judiciales, sin que exija la citación de la contraparte, lo que se enmarca en
la potestad de preconstituir prueba sumaria, admitida en determinadas
actuaciones judiciales. Esta facultad se inscribe en el ámbito de actuación
tradicionalmente reconocido a los notarios en materia de testimonios
extraprocesales, fundada en la voluntariedad de las partes que concurren al
recaudo de la evidencia, por lo que la Corte no encuentra, en relación esta
parte de la norma, razones de inconstitucionalidad. Teniendo en cuenta que la
actividad de recaudo probatorio extraprocesal por parte de los notarios, está
fundada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los comparecientes,
nada se opone a que  las futuras partes de un proceso, unilateralmente, o de
común acuerdo, concurran ante el notario para solicitar la recepción de
declaraciones o testimonios para ser presentados en un proceso judicial, en el
que deberán ser ratificados si no contaron con la audiencia de la parte contra
la cual se oponen, a fin de preservar el principio de contradicción.
MEDIDAS EN MATERIA DE DESCONGESTION JUDICIAL SOBRE POTESTAD
CONFERIDA A LOS NOTARIOS EN MATERIA JUDICIAL-Inexequibilidad
de los incisos primero y segundo de la norma acusada por ser de naturaleza
jurisdiccional
La
potestad general y permanente adscrita a los notarios, en los incisos primero y
segundo de la norma bajo examen, consistente practicar todo tipo de pruebas con
destino a procesos contenciosos de cualquier especialidad (salvo la penal), con
citación de la contraparte y sujeción a las ritualidades previstas en el código
de procedimiento civil, constituye formal y materialmente función
jurisdiccional, comoquiera que se trata de una actividad indisolublemente
ligada a los procesos judiciales de destino, en cuanto constituye el soporte
fáctico del mismo; tiene la potencialidad de afectar derechos fundamentales no
solamente por plasmar una dimensión del derecho fundamental al debido proceso y
de la garantía de acceso a la justicia, sino por que en el desarrollo de dicha
actividad se pueden adoptar decisiones que eventualmente afecten otros derechos
fundamentales como la autonomía individual. Se trata además de una función que
se distancia significativamente de la función fedataria y de autenticidad que
caracteriza la actividad notarial, regida por la autonomía de la voluntad de
sus usuarios, ubicándose en un plano en el que se ejercen poderes coercitivos y
se despliega el carácter vinculante de los actos propios de la  administración
de justicia.
FUNCION NOTARIAL-Naturaleza jurídica/ACTIVIDAD
NOTARIAL-Servicio público
ACTIVIDAD NOTARIAL-Expresión
de la descentralización por colaboración
En
relación con la actividad notarial como una expresión de la descentralización
por colaboración, ha dicho la Corte que esta se presenta en los casos en que el
Estado decide acudir al apoyo de los particulares para el desempeño de algunas
de sus funciones, cuando su manejo exige el concurso de personas con una
formación especializada, de quienes no siempre dispone la administración, o
cuando los costos y el esfuerzo organizativo que requiere el montaje de una
estructura técnica adecuada para llevar a cabo la prestación del servicio
especial, resulta fiscalmente onerosa y menos eficiente, que la opción de
utilizar el apoyo del sector privado. Mediante esta forma de descentralización
“el Estado soluciona la atención de una necesidad pública, por fuera del
esquema tradicional de atribuir a un organismo público el manejo de la función
que exige el cumplimiento de un determinado cometido. Por eso, bien se ha
dicho, que ¨la descentralización por colaboración viene a ser una de las formas
del ejercicio privado de las funciones públicas¨.
GESTION NOTARIAL-Implicaciones/ACTIVIDAD NOTARIAL-Función pública de dar
fe/NOTARIOS-Son particulares a los que se les ha asignado el desempeño
de una función pública pero no adquieren la condición de servidores públicos/NOTARIOS-En
virtud que ejercen función pública, se les impone neutralidad en sus
actuaciones/NOTARIOS-Si bien ejercen una función pública, esto no los
convierte en autoridades administrativas en sentido subjetivo y orgánico
DESCENTRALIZACION POR COLABORACION-Concepto
FUNCION JURISDICCIONAL-Características
FUNCION ADMINISTRATIVA Y FUNCION JURISDICCIONAL-Criterios
diferenciadores/ACTO ADMINISTRATIVO Y ACTO JURISDICCIONAL-Distinción
Ha reconocido la
jurisprudencia de esta corporación, las dificultades que en ocasiones presenta
la definición acerca de si una función atribuida a una autoridad o a un
particular es de naturaleza jurisdiccional, pero también ha destacado la
importancia que tal distinción presenta, en situaciones similares a la que
ahora enfrenta la Sala, para definir la constitucionalidad de determinadas
atribuciones. Para el efecto ha aplicado una serie de criterios que sin ser
exhaustivos, ni de aplicación mecánica, cumplen una finalidad orientadora. En
este orden de ideas ha sostenido que son judiciales, desde el punto de vista
formal: (i) las funciones que se materializan en actos con fuerza de cosa
juzgada; o (ii) son desplegadas por jueces, o al menos por funcionarios que
gozan de los atributos propios de los jueces; o  (iii) se desarrollan en el
marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un
proceso judicial. Como criterios materiales ha indicado que (iv) se trata de
actuaciones que restringen derechos fundamentales sujetos a reserva judicial,
como el derecho la libertad personal y el acceso a la administración de
justicia.
FUNCION JUDICIAL Y FUNCION NOTARIAL-Criterios
diferenciadores
Con miras a diferenciar la
función jurisdiccional de la fedataria asignada a los notarios, ha aplicado
criterios como: (i) la potestad decisoria y de adjudicación de derechos, propia
de los jueces, no así de los notarios; (ii) el carácter contencioso, o de
jurisdicción voluntaria, de la materia que origina la actuación; (iii) y la
naturaleza coercitiva del procedimiento judicial, a diferencia del notarial
regido por la autonomía de la voluntad.
MEDIDAS EN MATERIA DE DESCONGESTION JUDICIAL-Objetivo
principal
FACULTAD DE LOS NOTARIOS PARA RECIBIR DECLARACIONES
EXTRA PROCESO CON FINES JUDICIALES-Cambios
significativos en el curso del trámite legislativo de la medida
FACULTAD DE LOS NOTARIOS PARA RECIBIR DECLARACIONES
EXTRA PROCESO CON FINES JUDICIALES-Reglas
de ordenación
NOTARIO-Carece de poder decisorio e impositivo de manera que
ante él no se plantean conflictos ni se esgrimen pretensiones y excepciones
SISTEMA PROBATORIO-Aplicación del principio de inmediación
PRUEBAS-Excepciones
a la práctica personal del juez/FUNCION PROPIAMENTE JURISDICCIONAL-No
puede ser trasladada a los notarios
Referencia.: expediente  D-9015
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en
materia de descongestión judicial”.
Demandantes: Laura Andrea Brugés Garavito y Angélica María Gómez Cardona.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., veinticinco (25) de  octubre de dos mil doce  (2012).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241,
numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, las ciudadanas Laura Andrea Brugés
Garavito y Angélica María Gómez Cardona presentaron demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 113 de la Ley 1395  de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión
judicial”.
Mediante
providencia del 16 de abril de 2012, el Magistrado Luís Ernesto Vargas Silva
dispuso admitir la demanda, por considerar que reunía los requisitos exigidos
por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, corrió traslado al Procurador
General de la Nación, y comunicó del inicio del proceso al Presidente de la
Republica, al Presidente del Congreso, así como al Ministro de Justicia y al
Presidente del Consejo de Estado.
Al
mismo tiempo, invitó a participar en el presente juicio a los Decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Javeriana,
Nacional de Colombia, de los Andes, Sergio Arboleda, de la Libre, Eafit de
Medellín, de Antioquia,  del Atlántico y del Rosario, al igual que a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Corporación Excelencia en la
Justicia,  al Instituto Colombiano de Derecho Procesal y a la Unión Colegiada
del Notariado Colombiano, con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre
la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067
de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de
la referencia.
II. LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma demandada según publicación
en el Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010
“LEY 1395 DE 2010
(Julio 12)
Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio
de 2010
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se adoptan medidas en materia
de descongestión judicial.
(…)
CAPÍTULO IX
Disposiciones varias
Artículo 113. Pruebas extraprocesales.
Podrán practicarse ante notario pruebas
extraprocesales destinadas a procesos de cualquier jurisdicción, salvo la
penal, con citación de la contraparte y con observancia de las reglas sobre
práctica y contradicción establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
La citación de la contraparte para la
práctica de pruebas extraprocesales deberá hacerse mediante notificación por
aviso, con no menos de diez días de antelación a la fecha de la diligencia.
Para estos efectos, facultase a los
notarios para que reciban declaraciones extra proceso con fines judiciales.”
III.
LA DEMANDA
1. Las ciudadanas demandantes consideran que la disposición
acusada, vulnera el artículo 116 de la Constitución Política, toda vez que
otorga a los notarios facultades jurisdiccionales al permitir que ante ellos se
puedan practicar pruebas extraprocesales con citación de la contraparte y con
observancia de las reglas de práctica y contradicción establecidas en el Código
de Procedimiento Civil. El precepto acusado incluye todo tipo de pruebas, de
modo que con base en el mismo los notarios quedan autorizados para practicar,
sin restricción alguna, las mismas pruebas que por mandato legal pueden
practicar los jueces de la república.
El mandato constitucional (Art.116) establece que las autoridades
facultadas para administrar justicia en Colombia “y por tanto encargadas de hacer
efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en la
Constitución y en la ley” son las que pertenecen a la Rama Judicial del
poder público como la Corte Constitucional, la
Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales, los jueces; así
mismo el Congreso de la República, los jueces penales militares, los
particulares en calidad de árbitros y conciliadores, y excepcionalmente las
autoridades administrativas, teniendo estas últimas facultades de carácter
restrictivo, esto es, que solamente pueden administrar justicia si la ley así
lo permite, señalando así mismo las materia precisas respecto de las cuales
ello es posible.
Sobre
la naturaleza de la función que cumplen los notarios, afirman que según lo ha
establecido la jurisprudencia de esta Corte (C-741 de 1998) “es una función
pública que se ejerce bajo la figura de la descentralización por colaboración
ya que la prestación de ese servicio y de las funciones inherentes a él han
sido encomendadas, de manera permanente, a los particulares”. Agrega que de
acuerdo con los artículos 210 y 365 de la Constitución, estos funcionarios
están sometidos al régimen jurídico fijado por el legislador y a vigilancia y
control por parte del Estado.
Concluye
sobre este aspecto de su argumentación que “a los notarios les asiste el
carácter de autoridades administrativas, por lo tanto (…) en el cumplimiento de
sus labores relacionadas con la fe pública toman el carácter de autoridades,
pero de ninguna manera puede asimilarse a  aquella potestad que la Constitución
le ha reservado a determinados sujetos para administrar justicia”.
2.
Respecto de las diferencias entre la función jurisdiccional y la administrativa,
señala que la jurisprudencia (C-1038 de 2002) ha establecido criterios formales
y materiales de diferenciación. En cuanto a los primeros indica que “es de
la esencia de los actos judiciales su fuerza de cosa juzgada, mientras que un
acto administrativo puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos
que exista una situación jurídica consolidada”. En segundo lugar, la
función judicial es desplegada, en principio, por funcionarios que deben ser
jueces o al menos tener las características de predeterminación, autonomía,
independencia e inamovilidad propia de los jueces,” y se desarrolla
preferentemente en el marco de procesos judiciales.  Es decir que
conforme a los criterios formales, se presumen judiciales aquellas funciones
que se materializan en actos con fuerza de cosa juzgada, ó son desplegadas por
los jueces, ó se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se
encuentran indisolublemente ligadas a un proceso judicial.
En
relación con los criterios materiales, expone que la Constitución establece una
reserva judicial para la restricción concreta de ciertos derechos, como la
libertad (Art. 28), y por ende las limitaciones a esta garantía solo podrán
efectuarse en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Así mismo, destaca que
la Constitución establece el derecho de toda persona de acceder a la
administración de justicia (Art. 229), por ende, debe entenderse que en
principio, una decisión que restrinja el acceso a la administración de
justicia, debe ser producto de la función judicial (Citan la sentencia C-1038
de 2008).
3.
Finalmente manifiestan que en ejercicio de la facultad conferida en la norma
acusada, los notarios desarrollan y adoptan actos de naturaleza estrictamente
judicial, comoquiera que deciden sobre los eventuales conflictos que puedan
presentarse en la práctica de la prueba, deben garantizar el derecho de
contradicción conforme al Código de Procedimiento Civil, resolver las
discusiones que se puedan presentar sobre la procedencia y pertinencia de la
prueba, objeciones, solicitudes de aclaraciones, corrección o complementación
de las pruebas y demás actos y facultades que la ley le confiere a los sujetos
interesados, como parte de su derecho de defensa, y en tales eventualidades
será necesario que el notario, como instructor decida.
Una
vez practicada la prueba por el notario, con observancia de todas las reglas
procesales, “esta puede ser usada como prueba válida en un eventual proceso
judicial, sin que sea necesario ningún control judicial por parte del juez,
quien la puede tomar como fuente para las decisiones dentro  de dicho juicio,
toda vez que se presume que ella ha sido producida con pleno respeto del
derecho de contradicción en sede notarial”.
Las
demandantes hacen referencia a una serie de contingencias que se podrían
presentar en la recepción de pruebas como el interrogatorio de parte y el
testimonio, las cuales deberán ser resueltas por los notarios; ello con el fin
de respaldar su afirmación en el sentido que  dichos actos implican la
realización de actos jurisdiccionales que constitucionalmente están excluidos
de la competencia de funcionarios que, como los notarios, cumplen funciones
administrativas.
IV.
INTERVENCIONES
1.
- Intervenciones de entidades oficiales
1.1.
Del Ministerio de Justicia y del Derecho
El
Ministerio de Justicia y del Derecho actuando por medio de apoderada, intervino
en el asunto de la referencia, para defender la constitucionalidad de la norma
demandada. Para el efecto, expone las siguientes consideraciones:
Para
el ministerio, los antecedentes legislativos de la Ley 1395 de 2010, demuestran
que el objetivo de ésta, no era otorgar facultades a los notarios para
practicar pruebas con las formalidades propias de los funcionarios judiciales
dentro de un proceso, “sino la de recibir declaraciones extraprocesales a
solicitud de una de las partes de un futuro proceso judicial, de tal manera
que, con el carácter adquirido con dicha declaración ante notario, en cuanto a
su mayor confidencialidad, se racionalizara la valoración judicial de esa prueba
ya dentro del proceso.” (Folio 77)
La
precisión que hace la norma acusada, en cuanto a que la declaración ante
notario, con fines judiciales se haga con citación de la contraparte y con
observancia de las reglas sobre práctica de pruebas establecidas en el Código
de Procedimiento Civil, no implica que el notario deba tomar decisiones
judiciales, sobre la pertinencia de la prueba y los demás juicios de valor
relacionados con la misma.
Afirma
que la constitución y ley le atribuyen a la función notarial la naturaleza de
un servicio público, y que esta “debe ser entendida principalmente como una
función testimonial de autoridad, que implica la guarda de la fe pública,
teniendo en cuenta que el notariado, en virtud del servicio que presta, debe
otorgar autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él, y en
consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir en el ejercicio
de tales competencias.” Apoya esta consideración en citas
jurisprudenciales.[1]
Por
otra parte, afirma que la norma deja abierta la posibilidad de que el juez ante
un eventual proceso, le de el valor que corresponda a la prueba extraprocesal
(la practicada por el notario) y adopte la decisión que considere apropiada al
respecto.
1.2.
Del Consejo Superior De La Judicatura
La
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, intervino en el
asunto de la referencia, para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de
la disposición demandada con base en las siguientes consideraciones:
Para
esta entidad, la disposición acusada vulnera el artículo 116 de la Constitución
Política, toda vez que otorga funciones jurisdiccionales a los notarios,
funcionarios no comprendidos en la disposición superior que enuncia de manera
expresa quienes están autorizados para ejercer esa potestad.
Asevera
que, según la jurisprudencia de esta Corte, la función notarial no está
precedida de jurisdicción, y por lo tanto “La posibilidad de definir
derechos e imponer sanciones desborda el ámbito de competencia del notario y se
traslada a las autoridades judiciales o administrativas con poder decisorio.
Por ello mal podría exigirse a la actuación notarial el ejercicio del ¨ius
postulandi¨ que comprende el derecho de pedir y defender lo pedido, utilizando
los mecanismos y recursos que otorga el proceso para la satisfacción de las
pretensiones. En estos términos, ante el notario no es viable exigir el respeto
por el derecho de defensa, la presunción de inocencia o el derecho a presentar
y controvertir pruebas, razón por la cual el debido proceso, propio de las
actuaciones judiciales y administrativas de orden procesal, es absolutamente
inoperante”[2].
2. De instituciones de educación superior
2.1.
De la Universidad De Ibagué
Nidia
Chaparro Cuervo, en condición de Decana (E) de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué, se pronunció sobre el proceso
de la referencia, para apoyar la declaratoria de inexequibilidad de la
disposición demandada con base en las siguientes consideraciones:
Para
la interviniente, el fin perseguido por el legislador de descongestionar la
justicia civil es legítimo y plausible. No obstante, la pretensión de celeridad
y oportunidad no puede desconocer los derechos de contradicción y legalidad,
puesto que ello repercutiría de manera negativa en el derecho de acceso a la
administración de justicia.
Afirma
que la función fedataria que cumplen los notarios, consistente en guardar la fe
pública mediante el otorgamiento de veracidad a lo que se declara y realiza en
su presencia, es muy distinta a la jurisdiccional. El legislador siempre ha
tenido el cuidado de deslindar la función notarial de la judicial, por ello con
motivo de la desjudicialización de algunos procesos, facultó a los notarios
para adelantar algunos asuntos como las sucesiones y otros, cuando no se
presenten controversias. Si ello ocurre, se abstendrá de fallar el proceso y lo
pasará al juez que corresponda.
Sostiene
que de conformidad con lo expuesto por esta Corte[3] la función notarial es
incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse
dentro de los límites territoriales del respectivo círculo de notaría.
Recordando
la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1183 de 2008 (C-1159 de 2008),
destaca algunos apartes de esta sentencia en el sentido que “los notarios
por no ser autoridades administrativas, no pueden ser titulares de la función
jurisdiccional de declarar la prescripción adquisitiva de dominio de que tratan
las normas demandadas (…) el artículo 116 de la Constitución autoriza la
asignación de funciones jurisdiccionales únicamente a las autoridades
administrativas en un sentido subjetivo y orgánico, o sea a las autoridades y
órganos que forman parte de la estructura de la administración pública de
conformidad con las normas legales pertinentes, en particular la Ley 489 de
1998, por ser ellos los titulares originarios y ordinarios de las funciones
administrativas, y que por ende, aquel precepto superior no autoriza tal
atribución en un sentido funcional o material, y en forma extensiva, a los
particulares que ejercen funciones administrativas”.
Señala
que las actividades que se  desarrollan en el marco de la recepción de pruebas
extraprocesales son de naturaleza jurisdiccional comoquiera que implican
calificación de preguntas (Art. 207 C.P.C), resolver sobre la inhabilidad de
testigos o las objeciones que se presenten, aplicación de sanciones, etc.
(Arts. 228 y 225 ibídem), y por ende no pueden ser asignadas a los notarios.
2.2.
De la Universidad De Los Andes
Horacio
Cruz Tejada, en calidad de director del área de derecho procesal y del
consultorio jurídico de la Universidad de los Andes, intervino en el asunto de
la referencia, para defender la constitucionalidad de la norma demandada con
base en las siguientes consideraciones.
Indica
que es claro y no admite debate, que los notarios no están incluidos en el
listado de personas y corporaciones consagrado en el artículo 116 de la
constitución, y por lo tanto no están facultados para administrar justicia. Por
otra parte, afirma que tampoco son autoridades administrativas. Para el
interviniente, el problema que debe solucionarse es si la facultad que otorga
el artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 es de naturaleza jurisdiccional o no.
En
relación con tal interrogante, expone que dentro del proceso probatorio, existen
etapas que no son de la esfera exclusiva del juez, por lo tanto la producción
de la prueba no es una actividad que corresponda de manera exclusiva a la
autoridad judicial.
Finalmente,
se pronuncia respecto al propósito de la disposición demandada, la cual en su
criterio permite avances en materia de descongestión judicial, y en la
eficiencia de la administración de justicia, en la medida que otras autoridades
distintas al juez, pueden servir de apoyo a la actividad judicial.
2.3.
De la Universidad Libre
Héctor
Francisco Arévalo, en representación de la Universidad Libre, intervino en el
asunto de la referencia, para solicitar la declaratoria de exequibilidad
condicionada de la norma demandada, con base en las siguientes consideraciones.
Afirma,
que el objetivo de la norma es brindar herramientas para solucionar la
congestión judicial, presente en la mayoría de actuaciones procesales, sin que
ello contraríe la disposición del artículo 116 de la Constitución Política.
Aduce
que quienes van a recaudar la prueba son las partes interesadas en la misma,
las cuales bajo el principio de aseguramiento de la prueba y de la inmaculación
de ésta, gobiernan la actividad probatoria. En ese sentido, el notario no es
más que un garante de veracidad, contradicción y lealtad entre las partes, el
cual como sujeto particular, puede ser autorizado por la ley, para que
intermedie en el recaudo de la prueba, sin tener que valorarla, pues ello
compete de manera exclusiva al juez.
En
su concepto la norma demandada no impone al notario la valoración de la prueba,
pues la función que éste desempeña es la de guardar la fe pública, y la
recaudar información con apoyo activo de las partes del proceso.
Por
otra parte, considera que el carecer de poder jurisdiccional el notario no
puede entrar a decidir sobre la objeción a preguntas mal formuladas, o
determinar la pertinencia de las mismas, pues cuando ello se presente y haya
controversia sobre las pruebas deberá acudirse a la figura del juez, quien
tiene la jurisdicción y competencia para ello.
En
conclusión, solicita la declaratoria de constitucionalidad de la norma
demandada bajo el entendido que si llegare a surgir alguna controversia en el
recaudo de la prueba judicial, de tal magnitud que requiera la intervención de
un tercero neutral para su solución, ello será objeto de estudio por parte del
juez que deba conocer del proceso judicial.
3. De organizaciones gremiales y académicas
3.1.  Del Instituto
Colombiano De Derecho Procesal
Miguel
Enrique Rojas, en su condición de miembro del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal y obrando por delegación del presidente de esa entidad, se pronunció
sobre el proceso de la referencia para apoyar la constitucionalidad de la
disposición demandada, con base en las siguientes consideraciones.
El
interviniente destaca los propósitos de descongestión que animaron la
expedición de la Ley 1395 de 2010, y señala que el factor que contribuye en
mayor medida a esa situación es la actividad probatoria. Estima que dos medidas
importantes para enfrentar esta problemática son la autorización para practicar
pruebas extraprocesales ante notario (Art. 113) suprimiendo la limitación que
existía par practicar estas pruebas con audiencia de la contraparte; y el
otorgamiento de eficacia a los dictámenes periciales obtenidos unilateralmente
por las partes (Art. 116).
Sostiene
que el legislador, conciente de que los juzgados civiles municipales a quienes
compete practicar las pruebas anticipadas no disponen del tiempo suficiente
para programarlas y practicarlas oportunamente debido a la recarga laboral que
enfrentan, concibió la posibilidad de que el recaudo probatorio extraprocesal
se realice con la ayuda de personas distintas a los funcionarios judiciales,
como son los notarios.
No
obstante, sostiene que la medida ha tenido demasiada resistencia en los
notarios, dado que el gobierno no ha establecido tarifas adecuadas que
signifiquen una remuneración equilibrada del esfuerzo que deben hacer los
notarios para la práctica de dichas pruebas. De ahí que: “la práctica de
pruebas extraprocesales previstas en el artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 no
haya tenido en la práctica un aumento serio, por las dos razones expuestas: (i)
los jueces civiles municipales las programan con muchísima tardanza, de manera
que los interesados pierden interés; (ii) los notarios rehúsan practicarlas
dado que la tarifa que pueden cobrar significa un sacrificio económico para
ellos.”
Como
argumento central de su disertación expone que la actividad probatoria no es
típicamente jurisdiccional, y por ello no hay razón de rango constitucional que
impida acudir a otras personas para que colaboren con los despachos judiciales
en lo que tiene que ver con la práctica de algunas pruebas, sobre todo si se
hace en el marco de una ley de descongestión que procura superar la crisis
generada por la excesiva congestión judicial.
Para
respaldar su planteamiento cita apartes de algunas sentencias de esta
Corporación en las que se ha declarado la exequibilidad de preceptos que
comisionan a determinados servidores públicos, como los magistrados auxiliares
de las altas corporaciones de la rama judicial para la práctica de determinadas
diligencias probatorias (sentencias C-396 de 1994, C-037 de 1996, C-798 de 2003
y C-713 de 2008).
Sostiene
al respecto que “percibir el recaudo probatorio como una actividad
estrictamente jurisdiccional no es sólo jurídicamente inexacto, sino
notoriamente ingenuo. En honor a la verdad en los procesos civiles la mayoría
de las pruebas útiles son conseguidas unilateralmente por las partes, sin la
intervención del juez, y sometidas al escrutinio de la contradicción en el seno
del proceso. La principal actividad del juez consiste en la valoración”
3.2.
De La Unión Colombiana del Notariado Colombiano
Eduardo
Durán Gómez, presidente (E) de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano,
intervino para exponer algunas consideraciones sobre esta nueva función
asignada a los notarios, pero sin que fije una postura sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto acusado.
En
este orden de ideas, sostiene que el notariado colombiano, tiene la disposición
y buena voluntad para colaborar en la descongestión de los despachos
judiciales, naturalmente dentro del ámbito de la función fedante. Expone, que
desde 1988 se han reglamentado diferentes tipos de trámites que originariamente
fueron asignados por la ley a los jueces, y luego a los notarios, con óptimos
resultados en materia de descongestión judicial, como ocurre con los procesos
de jurisdicción voluntaria, en el entendido que esta especie de jurisdicción no
es litigiosa.
Esa
regulación no ha implicado dotar de jurisdicción a los notarios, dichas normas
los han facultado para tramitar asuntos no contenciosos, sin debate probatorio
y sin que concluyan en sentencia, obedeciendo a unos pasos procedimentales y
exigiendo unas pruebas preconstituidas para que hagan parte de la escritura
pública que le da término al trámite.
Relaciona
algunas de las funciones que se han asignado a los notarios, tales como la
expedición del registro civil de las personas, por delegación de la
Registraduría Nacional de Estado Civil; las conciliaciones como requisito
previo de procedibilidad en materia civil, comercial y de familia; las
sucesiones; la liquidación y disolución de la sociedad conyugal, el matrimonio
civil, el divorcio y la cesación de efectos legales de los matrimonios.
Finalmente
manifiesta que “queda a la sabiduría de la Honorable Corte Constitucional la
confirmación de la naturaleza jurídica del notariado colombiano como particular
que presta un servicio público, en ejercicio de la función pública de dar fe, a
través de los documentos notariales, así como el pronunciamiento sobre la
exequibilidad de la norma acusada en el proceso de la referencia”.
4.  Intervenciones
Ciudadanas
4.1.
Del Ciudadano Nicolás Andrés Gómez Quintero
Este
ciudadano intervino en el asunto de la referencia, para defender la
constitucionalidad de la norma demandada con base en las siguientes
consideraciones.
Indica,
que el artículo 113 de la Ley 1395 de 2010, no contraria las disposiciones del
artículo 116 de la Constitución Política, puesto que en su concepto la norma
objeto de estudio no otorga funciones jurisdiccionales a los notarios.
Para
ello, expone que la actividad probatoria no es exclusiva de la función
jurisdiccional por cuanto esta también es realizada por los particulares con la
ayuda de otras personas o autoridades. En ese sentido expone, que la Corte
Constitucional en Sentencia C – 713 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
declaró la constitucionalidad de una disposición que confirió a los magistrados
auxiliares de las altas cortes, la facultad de practicar pruebas  en los
procesos a cargo de los referidos tribunales en calidad de comisionados.
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En
cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución
Política, el señor Procurador General de la Nación, mediante concepto 5374 del
25 de mayo de 2012, solicitó a la Corte  declarar exequible la disposición
acusada por encontrase ajustada a la constitución.
Considera
el Jefe del Ministerio Público que el problema jurídico a resolver es “si el
artículo demandado, al permitir la práctica de pruebas extraprocesales ante
notarios, con sujeción a las reglas previstas en el Código de Procedimiento
Civil, vulnera lo previsto en el artículo 116 superior.” Para analizar este
problema presenta las siguientes consideraciones:
(i)
El propósito principal de la Ley 1395 de 2010 es adoptar medidas para la
descongestión judicial, con lo cual se busca permitir a la administración de
justicia dar respuesta pronta y oportuna a sus usuarios.
(ii)
Ante los notarios se practican pruebas extrajudiciales, más no judiciales. Las
primeras, pueden ser aportadas al proceso para que el juez las valore y las
emplee al momento de decidir. Asumir que los notarios, por la mera
circunstancia de que ante ellos se puedan practicar pruebas extrajudiciales,
con audiencia de las partes y con sujeción a las reglas del código de
procedimiento civil, ejercen una función jurisdiccional, como lo hacen las
demandantes, no corresponde a la realidad. Los notarios no son jueces, ni
actúan como tales, sino que colaboran armónicamente con la administración de
justicia, conforme a lo previsto en los artículos 113 y 116 superiores.
Fundamenta
su argumentación en las sentencias C-093 de 1998 y C-1038 de 2002, las cuales
transcribe in extenso.
VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia de la Corte
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5o. de
la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia, pues las expresiones acusadas hacen parte de una Ley, en este caso,
de la Ley 1395 de 2010.
2. Planteamiento del
problema Jurídico y estructura de la decisión
2.1.
Las demandantes consideran que la potestad que el artículo 113 de la Ley 1395
de 2010 confiere a los notarios para practicar pruebas extraprocesales con
destino a procesos de cualquier jurisdicción, salvo la penal, es contraria al
artículo 116 de la Constitución. Sostienen que esta norma superior prevé de
manera taxativa las autoridades y personas autorizadas para administrar
justicia, y en ninguna de las categorías allí establecidas quedan incluidos los
notarios, comoquiera que no son autoridades judiciales, ni son particulares con
función de administrar justicia como sí acontece con los jurados, conciliadores
y árbitros; y tampoco son funcionarios administrativos autorizados expresamente
por la ley para cumplir funciones jurisdiccionales de manera excepcional y
sobre materias específicas, como lo prevé el inciso 3° del precepto superior.
Las
ciudadanas actoras parten de la premisa de que la práctica de pruebas
extraprocesales con fines judiciales, constituye una actividad típicamente
jurisdiccional, toda vez que involucra situaciones en las que se deben adoptar
decisiones, y su recaudo exige el respeto del derecho de defensa y de
contradicción.
2.2.
El Procurador General de la Nación solicita la exequibilidad del precepto
acusado, tras considerar que las demandantes parten de un planteamiento erróneo
consistente en considerar que la simple práctica de pruebas extraprocesales,
comporta ejercicio de función jurisdiccional. Para el jefe del Ministerio
Público, la potestad que la norma asigna a los notarios no es jurisdiccional, y
se inscribe en el deber de colaboración armónica con los jueces.
2.3.
Algunos de los intervinientes (Ministerio del Interior y de Justicia,
Universidad de los Andes, Instituto de Derecho Procesal) solicitan la
exequibilidad de la norma, argumentando que el hecho de que la misma exija la
citación de la contraparte, y la observancia de las reglas sobre práctica y
contradicción probatoria establecidas en el Código de Procedimiento Civil, no
implica que el notario deba adoptar decisiones judiciales, toda vez que la
valoración sobre la pertinencia de la prueba, su capacidad demostrativa, y
demás juicios de valor, corresponden al juez. Aducen que la producción de la
prueba no es una actividad que sea propia y exclusiva a la autoridad judicial.
2.4.
Otros intervinientes, en cambio, (Consejo Superior de la Judicatura,
Universidad de Ibagué), solicitan la inexequibilidad de la norma, al estimar
que el recaudo probatorio lleva implícitas funciones jurisdiccionales, y los
notarios carecen de facultades para su ejercicio, de conformidad con lo
previsto en el artículo 116 constitucional. La labor de recaudo probatorio, con
las contingencias que ello comporta, trasciende la función fedataria propia de
los notarios.
2.5.
Una postura intermedia es planteada por la Universidad Libre, quien sugiere la
constitucionalidad de la norma demandada, bajo el entendido que si llegare a
surgir alguna controversia en el recaudo de la prueba judicial, de tal magnitud
que requiera la intervención de un tercero neutral para su solución, ello será
objeto de estudio por parte del juez que deba conocer del proceso judicial.
2.6.
De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Corte determinar si la potestad
que la norma confiere a los notarios, de practicar pruebas extrajudiciales con
citación de la contraparte, y sujeción a las reglas del código de procedimiento
civil, con destino a procesos judiciales (excepto el penal), vulnera el
artículo 116 de la Carta, en la medida que, en criterio de las demandantes, los
notarios no son autoridad judicial (inciso 1º), ni administrativa autorizada
para ejercer excepcionalmente y en materias precisas funciones jurisdiccionales
(Inciso 3º), como tampoco particulares investidos transitoriamente de dicha
función (inciso 4º).
2.7.
Previamente a la resolución del problema jurídico así planteado debe dilucidarse
si la práctica de pruebas extrajudiciales con fines judiciales, con citación de
la contraparte y sujeción a las reglas del código de procedimiento civil,
constituye función jurisdiccional.
Con
el propósito de solventar los interrogantes planteados, la Sala reiterará su
jurisprudencia sobre: (i)  la naturaleza jurídica de la función
notarial; (ii) y los criterios para determinar el carácter
jurisdiccional de una función. En ese marco se pronunciará sobre el cargo de la
demanda.
3.
Rasgos que caracterizan la función notarial en nuestro régimen jurídico
La
jurisprudencia de esta Corte ha analizado en varias oportunidades problemas
jurídicos que le exigen definir la naturaleza jurídica de las funciones que
desempeñan los notarios[4], su condición
como colaboradores del Estado, el sentido y finalidad de la función fedante y
el ámbito de competencias del legislador para configurar la regulación sobre la
materia.
Ha
establecido como  notas distintivas de la actividad notarial las siguientes: (i)
es un servicio público; (ii) a cargo de particulares, que actúan en
desarrollo del principio de descentralización por colaboración; (iii)
que además  apareja el ejercicio de una función pública, en tanto depositarios
de la fe pública; (iv) que para estos efectos se encuentran investido de
autoridad; (v) sin que por ello adquieran el carácter de servidores
públicos o de autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico.
3.1. La actividad notarial es
considerada por el orden jurídico[5]
como un servicio público (Art. 131 C.P.) en razón a que constituye una
labor destinada a satisfacer, de manera continua y obligatoria, una necesidad
de interés general, como es la función fedante, sometida a un régimen jurídico
especial, bien sea que se preste por el Estado o por los particulares. Los
servicios públicos, según nuestro ordenamiento jurídico, son inherentes a la
finalidad social del Estado, en virtud de lo cual asume éste la responsabilidad
de asegurar su prestación eficiente (Art. 365 C.P.).
Ha señalado la Corte que el
régimen propio de los servicios públicos limita en buena medida el ejercicio de
determinadas libertades individuales, respecto de sus prestadores. De ahí que
la actividad notarial, como ejercicio de un servicio público, esté sometida a
un régimen jurídico preciso y exigente establecido por la ley y sujeta, además,
al control y vigilancia del Estado en virtud de las potestades que le reconoce,
entre otros, los Arts. 365 y 131 de la Constitución, cuya finalidad es la de “asegurar
su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”[6].
Sobre
el particular la Corte señaló:
“El artículo 131 de la Carta Política instituye la
función notarial como un servicio público en el que se advierte una de las
modalidades de la aludida descentralización por colaboración, ya que la
prestación de ese servicio y de las funciones inherentes a él ha sido
encomendada, de manera permanente, a particulares, en lo cual la Corte no ha
hallado motivos de inconstitucionalidad”.
“Ahora bien, las atribuciones de las que han sido
investidos los notarios implican su sometimiento al régimen jurídico fijado por
el legislador y aparejan el control y la vigilancia que ejerce el Estado,
encargado por  el Estatuto Fundamental de asegurar la eficiente prestación de
los servicios públicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de
la calidad de vida de la población y de garantizar el cumplimiento de los
deberes sociales de los particulares (artículos 365, 366 y 2 de la C.P.)” [7].
3.2. En relación con la actividad
notarial como una expresión de la descentralización por colaboración, ha
dicho la Corte que esta se presenta en los casos en que el Estado decide acudir
al apoyo de los particulares para el desempeño de algunas de sus funciones,
cuando su manejo exige el concurso de personas con una formación especializada,
de quienes no siempre dispone la administración, o cuando los costos y el
esfuerzo organizativo que requiere el montaje de una estructura técnica
adecuada para llevar a cabo la prestación del servicio especial, resulta
fiscalmente onerosa y menos eficiente, que la opción de utilizar el apoyo del
sector privado. Mediante esta forma de descentralización “el Estado
soluciona la atención de una necesidad pública, por fuera del esquema
tradicional de atribuir a un organismo público el manejo de la función que
exige el cumplimiento de un determinado cometido. Por eso, bien se ha dicho,
que ¨la descentralización por colaboración viene a ser una de las formas del
ejercicio privado de las funciones públicas¨.[8]”[9]
Sobre este particular se ha pronunciado
la Corte en los siguientes términos:
“Es oportuno reiterar, en esta oportunidad, que en la
Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de
funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea[n]
confiado[s] a particulares.
La complejidad y el número creciente de las tareas que
la organización política debe cumplir en la etapa contemporánea ha llevado a
procurar el concurso de los particulares, vinculándolos, progresivamente, a la
realización de actividades de las cuales el Estado aparece como titular,
proceso que en algunas de sus manifestaciones responde a la denominada
descentralización por colaboración, inscrita dentro del marco más amplio de la
participación de los administrados “en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, consagrada
por el artículo 2 superior como uno de los fines prevalentes del Estado
colombiano.
La Constitución Política de 1991 alude al fenómeno
comentado en los artículos 123, 365 y 210. La primera de las normas citadas
defiere a la ley la determinación del régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y la regulación de su ejercicio, de
conformidad con la segunda, los particulares prestan servicios públicos y de
acuerdo con las voces del artículo 210, “los particulares pueden cumplir
funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”[10].
3.3. En lo que concierne a la
actividad notarial como función pública de dar fe, ha explicado la Corte
que, de conformidad con la ley[11],
el notariado es una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial.
De allí,  el valor jurídico y al alcance probatorio que se le reconoce a los
actos y declaraciones surtidas ante el notario, y a los hechos de los cuales
éste da cuenta por haber ocurrido en su presencia. Todo ello en razón a que
está investido por el Estado de la autoridad necesaria para atribuir
autenticidad a tales  actos y atestaciones, como depositario que es de la fe
pública.
La función fedante,
como se denomina la facultad del notario de dar fe, es una atribución de
interés general propia del Estado, que aquél ejerce en su nombre por asignación
constitucional, en desarrollo de la cooperación que el sector privado ofrece al
sector público en virtud del fenómeno de la descentralización por colaboración
Sobre este particular ha
señalado la Corte:
“3- El servicio notarial implica […] el ejercicio de
la fe notarial, por cuanto el notario otorga autenticidad a las declaraciones
que son emitidas ante él y da plena fe de los hechos que él ha podido percibir
en el ejercicio de sus atribuciones.
Esta finalidad básica del servicio notarial pone en
evidencia que los notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como
podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una
actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a
saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino
como una verdadera función pública. En efecto, el notario declara la
autenticidad de determinados documentos y es depositario de la fe pública, pero
tal atribución, conocida como el ejercicio de la “función fedante”, la
desarrolla, dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de
notariado, esencialmente en virtud de una delegación de una competencia
propiamente estatal, que es claramente de interés general.
Esta función es en principio estatal, ya que el
notario puede atribuir autenticidad a determinados documentos y dar fe de
ciertos hechos con plenos efectos legales únicamente porque ha sido investido
por el Estado de la autoridad para desarrollar esa función. Esto significa que
una persona que no ha sido designada formalmente por las autoridades públicas
como notario o escribano, según la terminología de otros ordenamientos, no
puede dar oficialmente fe de unos hechos o conferir autenticidad a unos
documentos, por más de que sea la persona más respetada de la comunidad. En
efecto, las aseveraciones de un particular que no es notario tienen el valor de
un testimonio, que es más o menos creíble, según el valor que las autoridades
le otorguen, pero tales aseveraciones no confieren, con efectos legales,
autenticidad al documento, por cuanto no desarrollan la función fedante que,
dentro del llamado sistema latino, se desarrolla bajo la égida del Estado y por
delegación de éste.
Esta función de dar fe es además claramente de interés
general por cuanto establece una presunción de veracidad sobre los documentos y
los hechos certificados por el notario, con lo cual permite un mejor desarrollo
de la cooperación social entre las personas, en la medida en que incrementa la
seguridad jurídica en el desenvolvimiento de los contratos y de las distintas
actividades sociales. Algunos sectores de la doctrina consideran incluso que la
función notarial es una suerte de administración de justicia preventiva, ya que
la autenticidad de los documentos y la presunción de veracidad sobre los hechos
evita numerosos litigios que podrían surgir en caso de que hubiese
incertidumbre sobre tales aspectos. El notario ejerce entonces una actividad
complementaria a la del juez, ya que el primero previene los litigios que el
segundo debería resolver. El documento notarial aparece así, para ciertos
doctrinantes, como la “prueba antilitigiosa por excelencia”, por lo cual
consideran que “el número de sentencias ha de estar en razón inversa del número
de escrituras; teóricamente, notaría abierta, juzgado cerrado”[12]. En
síntesis, en palabras de Carnelutti, “cuanto más notario, menos juez; cuanto
más consejos del notario, cuanta más cultura del notario, cuanto más conciencia
del notario, tanta menos posibilidades de litis[13]”.[14]
3.4. Ha precisado así mismo la
jurisprudencia que la gestión notarial implica el ejercicio de autoridad, en
la medida que comporta el desarrollo de una atribución de la cual es titular el
Estado, como es la de dar fe, en virtud de lo cual está reconocida como una función
pública.
Al respecto señaló la Corte:
“No cabe
duda de que el notario cumple, en desarrollo de sus actividades, funciones
administrativas que aparejan potestades, que le  han sido atribuidas por la
ley. Ese poder o autoridad se traduce en una supremacía de su operador sobre
quienes están dentro de un ámbito de actuación que le ha sido delimitado por la
ley, de manera que éstos quedan vinculados jurídicamente con aquél dentro de
una relación de subordinación, para el ejercicio de sus derechos o la
realización de las actividades que supone la prestación de un servicio.
Para
García De Enterría[15]
la potestad procede directamente del ordenamiento, tiene un carácter genérico y
se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas y no consiste en
una pretensión particular sino en la posibilidad abstracta de producir efectos
jurídicos, “...de donde eventualmente pueden surgir, como una simple
consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas particulares”.
Justamente
en nuestro ordenamiento jurídico, la ley le reconoce a los notarios autoridad
cuando les confía atribuciones en las cuales está de por medio el ejercicio de
una función pública, pues en ese caso, éstos se colocan en una posición de
supremacía frente a quienes acuden al servicio notarial y, por supuesto, los
usuarios del servicio quedan obligatoriamente subordinados a las
determinaciones que aquél imparta, desde luego, en el ejercicio de sus
atribuciones”[16].
3.5.
No obstante, ha aclarado que se trata de particulares a los que se les ha
asignado el desempeño de una función pública, y aunque objetivamente su
situación ofrece evidentes similitudes con los empleados estatales, como la
exigencia de neutralidad en sus actuaciones, técnicamente no es válido sostener
que por tal circunstancia, adquieran la condición de servidores públicos. Al
respecto la jurisprudencia precisó:
“Para esta Corporación es indudable que a los notarios
en el cumplimiento de sus labores relacionadas con la fe pública les asiste el
carácter de autoridades. Ya la Corte Constitucional ha precisado que los
particulares encargados del desarrollo de funciones públicas, “en el ejercicio
de esas funciones ocupan la posición de la autoridad estatal gozando, por ende,
de las prerrogativas del poder público...”.[17]
(…)
“Comoquiera que el notario ejerce una función pública,
se le impone el deber de neutralidad en sus actuaciones:  “[…] El notario
ejerce una función pública y, si bien por ello, no se coloca en la condición de
funcionario público, debe aceptarse que por esa circunstancia adquiere un
compromiso especial con el Estado y la sociedad que es el de obrar con absoluta
imparcialidad, en el ejercicio de sus funciones, y que, a no dudarlo, se verá
comprometida con la intervención en política en apoyo de sus convicciones
partidistas. Por eso es que se considera que la prohibición de participar en el
debate político, es, para quien detenta la calidad de funcionario público, como
para quien ejerce una función pública que atribuya autoridad, una condición
necesaria de la neutralidad en el desempeño de sus funciones”[18].
(…)
“Si técnicamente no es válido sostener que los
notarios son empleados del Estado, no cabe duda de que, objetivamente su
situación ofrece evidentes similitudes con éstos, como que también cumplen
funciones de interés general y carácter público, ejercen por razón de ello
autoridad y están obligados, por lo mismo, a evitar que el ejercicio de
cualquier otra función distinta a las que desempeñan, pueda comprometer el
interés superior que éstas representan” [19].
3.6. En lo que concierne,
específicamente, al eventual ejercicio de potestades jurisdiccionales por parte
de los notarios, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que si bien estos
operadores ejercen una función pública en tanto depositarios de la fe pública,
y que para tales efectos están investidos de autoridad, esto no los convierte
en autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico, y por ende no
puede considerarse incluidos dentro de la hipótesis prevista en el inciso 3º
del artículo 116 de la Constitución según el cual “Excepcionalmente la ley
podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas
autoridades”.
En la sentencia C-1159 de 2008 (M.P.
Jaime Araújo Rentaría) en la cual se declaró la inexequibilidad de varios
preceptos de la Ley 1183 de 2008, que otorgaban a los notarios la función de
declarar la prescripción adquisitiva del dominio sobre bienes inmuebles urbanos
considerados como vivienda de interés social de estratos 1 y 2 de los
municipios de categoría especial, primera y segunda. Sobre el particular, la
Corte expresó:
“En estas condiciones, debe concluirse que los
notarios, por no ser autoridades administrativas, no pueden ser titulares de la
función jurisdiccional de declarar la prescripción adquisitiva de dominio de
que tratan las normas demandadas.
Adicionalmente, si con otro criterio o con un nuevo
examen se considerara que las funciones notariales son administrativas, aunque
estrictamente no den lugar  a la expedición de actos administrativos que creen,
modifiquen o extingan relaciones o situaciones jurídicas, por ser esas
funciones de manera general de naturaleza meramente declarativa o testimonial,
debería también considerarse que, por tratarse de una atribución excepcional de
competencia, el Art. 116 de la Constitución autoriza la asignación de funciones
jurisdiccionales únicamente a las autoridades administrativas en un sentido
subjetivo u orgánico, o sea, a las entidades y órganos que forman parte de la
estructura de la Administración Pública de conformidad con las normas legales
pertinentes, en particular la Ley 489 de 1998[20],
por ser ellos los titulares originarios y ordinarios de las funciones
administrativas, y que, por ende, aquel precepto superior no autoriza tal
atribución en un sentido funcional o material, y en forma extensiva, a los
particulares que ejercen funciones administrativas.
Así, con base en tal examen se concluiría también que
el Art. 116 superior no autoriza la atribución de funciones jurisdiccionales a
los notarios, que contemplan las normas demandadas.
(…)
En este sentido, se insiste en que el legislador, por
las razones antes indicadas, no puede atribuir a los Notarios funciones que
sean materialmente jurisdiccionales, como lo son las examinadas en este asunto.
En cambio, sí puede asignarles funciones relativas a procesos de jurisdicción
voluntaria, ya que éstos, como se señaló, conforme al criterio predominante de
la doctrina procesal, tienen naturaleza administrativa y no jurisdiccional”.
Asimismo declaró en el mencionado fallo que:
“Con base en este precepto superior (116), en
concordancia con el Art. 113 ibídem, según el cual  son ramas del poder público
la legislativa, la ejecutiva y la judicial, puede afirmarse que en el
ordenamiento jurídico colombiano la regla general es que las funciones jurisdiccionales
son ejercidas por la rama judicial del poder público y que por excepción tales
funciones son ejercidas por otras entidades u órganos.
Como es obvio, los notarios no quedan comprendidos en
la regla general, puesto que no forman parte de la rama judicial.
Por otra parte, no obstante ser particulares, no son
aplicables a los notarios las dos excepciones previstas en el inciso final del
Art. 116 superior, por no tratarse de las actividades de jurados en causas
criminales ni de las de conciliadores o de árbitros en virtud de habilitación
por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad privada”.
3.7. En síntesis, de acuerdo con la anterior reseña jurisprudencial la
actividad notarial es un servicio público dado que constituye una labor
destinada a satisfacer, de manera continua y obligatoria, una necesidad de
interés general, como es la función fedante, sometida a un régimen jurídico
especial. Su atribución a los notarios constituye una expresión de la figura de
la descentralización por colaboración,  la cual se presenta en los casos
en que el Estado decide acudir al apoyo de los particulares en el desempeño de
algunas de sus funciones, cuando su manejo exige el concurso de personas con
una formación especializada, de quienes no siempre dispone la administración. El
notariado es así mismo una función pública que implica el ejercicio de
la fe notarial. De allí,  el valor jurídico y al alcance probatorio que se le
reconoce a los actos y declaraciones surtidas ante el notario, y a los hechos
de los cuales éste da fe por haber ocurrido en su presencia. La gestión
notarial implica el ejercicio de autoridad atributo necesario para
revestir de autenticidad a los actos y atestaciones que presencia, como
depositario que es de la fe pública. Sin embargo, esto no los convierte en
autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico, y por ende no
puede considerarse incluidos dentro de la hipótesis prevista en el inciso 3º
del artículo 116 de la Constitución, según el cual de manera excepcional la ley
podrá atribuir función jurisdiccional, en materias precisas, a determinadas
autoridades.
Establecida
la naturaleza jurídica de la función notarial, corresponde a la Sala determinar
si la competencia que el artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 atribuye a los
notarios, consistente en practicar pruebas extraprocesales con fines
judiciales, con citación de la contraparte y sujeción a las reglas del código
de procedimiento civil, constituye función jurisdiccional, o por el contrario,
como lo sostienen algunos de los intervinientes, e incluso el señor Procurador,
implica una labor de apoyo a la actividad típicamente judicial que despliegan
los jueces.
4. Criterios para establecer la naturaleza jurisdiccional de una
función
La Constitución colombiana prevé que la administración de justicia es
función pública y que sus decisiones son independientes (Art. 228), como
también que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de
la ley (Art. 230).
4.1. La jurisprudencia de esta Corte ha mencionado algunas
características y criterios para dilucidar si un determinado acto o actuación
tiene naturaleza jurisdiccional, y si por ende, es propio de la función de
administrar justicia. Sin embargo, ha aclarado que dichos criterios no tienen
un carácter conclusivo, o excluyente de otros que puedan resultar adecuados
para resolver un determinado problema jurídico que requiera de dicha
distinción.
4.1.1. En este propósito clarificador, en la sentencia C- 1159 de 2008[21], hizo
referencia al atributo de cosa juzgada como uno de los criterios
diferenciadores entre la función jurisdiccional, y la administrativo. Sobre el
particular precisó:
“4. En la
doctrina y en la jurisprudencia ha sido frecuente el debate sobre las
características de la función jurisdiccional del Estado y su distinción de la
función administrativa del mismo.
De conformidad con el criterio clásico, con base en la
división tripartita del poder público, al legislador le corresponde expedir las
leyes, a la Administración Pública le corresponde ejecutarlas y a la rama
judicial le corresponde la adjudicación del derecho, esto es, atribuir con
carácter vinculante los efectos de las leyes a los asociados.
En el Estado de Derecho los jueces, en virtud de su
independencia, tanto respecto de las otras ramas u órganos del poder público
como en relación con  instancias superiores dentro de la misma rama judicial,
sólo están sometidos al imperio de la Constitución y  de la ley, lo cual constituye
el fundamento para que el ordenamiento jurídico otorgue carácter definitivo a
sus decisiones, una vez ejecutoriadas, con la finalidad de que las
controversias jurídicas no sean interminables y de que no resulten fallidas la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. En cambio, los actos
administrativos gozan de presunción de legalidad pero son provisionales y están
sometidos al control jurisdiccional, por cuyo efecto se declaran nulos cuando
en el proceso respectivo se desvirtúa dicha presunción”.
4.1.2. En el mismo fallo recordó los criterios sentados en la sentencia
C-189 de 1998[22]
establecidos en un esfuerzo por caracterizar la función jurisdiccional y
diferenciarla de otras funciones estatales. En esta oportunidad hizo referencia
a los atributos que deben concurrir en el órgano que emite actos
jurisdiccionales como la predeterminación y la inamovilidad, lo que garantiza
la autonomía, independencia e imparcialidad de sus decisiones. Al respecto señaló:
“El sentido de la distinción entre acto administrativo
y acto jurisdiccional.
(…)
De otro lado, estos actos también se diferencian por
la naturaleza del sujeto que los emite, pues sólo puede producir actos
judiciales un funcionario que tenga las características de predeterminación,
autonomía, independencia e inamovilidad propia de los jueces. En efecto, lo
propio del juez es que no sólo deber estar previamente establecido por la ley (juez
natural) sino que, además, debe ser ajeno a las partes en la controversia
(imparcial), sólo está sujeto al derecho y no a instrucciones de sus superiores
o de los otros poderes (independiente), y goza de una estabilidad suficiente
para poder ejercer su independencia y autonomía (inamovilidad)[23]. Por el
contrario, el funcionario administrativo carece de algunos de esos rasgos”.[24]
4.1.3.
Así mismo, en la sentencia C-1159 de 2008, se mencionaron otros criterios,
específicamente orientados a diferenciar la actuación judicial, de la notarial,
tales como la potestad decisoria y adjudicatoria de derechos, propia de los
jueces; el carácter contencioso de la materia que origina la actuación; y la
naturaleza coercitiva del procedimiento. Al respecto expuso:
“i) Como se indicó, la función esencial de la
administración de justicia es declarar si existen o no los derechos y, en caso
afirmativo, quién es su titular. Adicionalmente, aquella asegura la efectividad
de los derechos ciertos, mediante un procedimiento coercitivo, cuando las
personas llamadas a satisfacerlos no lo hacen voluntariamente.
En el presente caso es diáfano que las normas
demandadas tienen por objeto que los notarios declaren o reconozcan la
adquisición del derecho de propiedad en virtud de la prescripción adquisitiva o
usucapión, sobre bienes inmuebles ajenos, lo cual implica necesariamente la
extinción del derecho de propiedad anterior. Ello significa que los notarios
deben “decir” quién es el titular de ese derecho subjetivo privado, con base en
las pruebas correspondientes que obren en la actuación. En este sentido es
ilustrativa la exigencia del Art. 10 de la Ley 1183 de 2008, según el cual la
solicitud deberá contener, entre otras cosas, los documentos, declaraciones y
demás pruebas que a juicio del solicitante le permitan demostrar que ha
ejercido posesión pública, continua y pacífica sobre el inmueble durante el
plazo establecido en la ley (Num. 6).
Dicha finalidad de la actuación ante los notarios
confiere a ésta una naturaleza  necesariamente contenciosa, por fundarse en una
contienda o conflicto jurídico de intereses, que el Estado debe resolver en
forma independiente e imparcial, a favor de una parte y en contra de la otra,
con carácter obligatorio y definitivo, o sea, con valor de cosa juzgada, lo
cual es lo propio de la jurisdicción de acuerdo con el criterio unánime de la
doctrina procesal.
Dicha actuación se contrapone a la llamada de
jurisdicción voluntaria, en la que en principio no existe contienda o conflicto
jurídico de intereses, aunque puede presentarse eventualmente en el desarrollo
del proceso, sobre aspectos del objeto del mismo; así, por ejemplo, en el
proceso sobre designación de guardador puede haber desacuerdo entre los
peticionarios e intervinientes sobre la persona del guardador o  sobre la
cuantía de la caución que éste debe prestar para ejercer sus funciones. Por
otra parte, en forma excepcional, el legislador somete al proceso de
jurisdicción voluntaria asuntos contenciosos, como ocurre por ejemplo con la
adopción. Según el criterio predominante en la doctrina procesal, el proceso de
jurisdicción voluntaria tiene carácter administrativo, y no jurisdiccional, y
no produce, por tanto, efectos de cosa juzgada.
A este respecto es necesario anotar que la contienda o
conflicto jurídico de intereses mencionado existe aunque las personas frente a
quienes se formula la pretensión no defiendan su interés, o sea, concretamente,
aunque aquellas no formulen excepciones de fondo dirigidas a desvirtuar el
pretendido derecho del peticionario o, más aún, aunque las mismas se allanen a
la pretensión”.
4.1.4. En la sentencia C-1038
de 2002 (M.P, Eduardo Montealegre Lynett) [25],
con el propósito de definir si una competencia adscrita a los centros de
arbitramento en la fase prearbitral, tenía material y formalmente carácter
judicial, se tomaron en cuenta los siguientes criterios. Son judiciales: (i)
las funciones que se materializan en actos con fuerza de cosa juzgada, o (ii)
son desplegadas por jueces, o al menos por funcionarios que gozan de los
atributos propios de los jueces, o  (iii) se desarrollan en el marco de
procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un proceso judicial.
Sobre el particular se indicó:
“Sin
embargo, a pesar de esas dificultades, en ocasiones, como en el presente caso,
es necesario definir si una autoridad ejerce o no funciones judiciales, pues es
el presupuesto para tomar la decisión en un sentido u otro. Es pues necesario
adelantar unos criterios que permitan entonces determinar si la función
ejercida por un particular, o por una autoridad es o no de naturaleza judicial.
Y en tal contexto, la Corte considera que existen algunos elementos formales y
materiales que son útiles para dirimir esas controversias.
De un
lado, existen criterios formales, en torno a los cuales parece existir un
cierto consenso académico y jurisprudencial[26].
Así, en primer término, es de la esencia de los actos judiciales su fuerza de
cosa juzgada, mientras que los actos administrativos suelen ser revocables.
Esto significa que una decisión judicial es irrevocable una vez resueltos los
recursos ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios, mientras que un
acto administrativo puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos
que exista una situación jurídica consolidada. En segundo término, la función
judicial es en principio desplegada por funcionarios que deben ser jueces, o al
menos tener las características de predeterminación, autonomía, independencia e
inamovilidad propia de los jueces. Finalmente, y ligado a lo anterior, el
ejercicio de funciones judiciales se desarrolla preferentemente en el marco de
los procesos judiciales. Por consiguiente, conforme a esos tres criterios
formales, se presumen judiciales aquellas (i) funciones que se materializan en
actos con fuerza de cosa juzgada, o (ii) son desplegadas por jueces, o al menos
por funcionarios que gozan de los atributos propios de los jueces, o  (iii) se
desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran
indisolublemente ligadas a un proceso judicial.
De otro
lado, aunque resultan más polémicos, también es posible adelantar algunos
criterios materiales. Así, la Constitución establece una reserva judicial para
la restricción concreta de ciertos derechos, como la libertad (CP art. 28), y
por ende, se entiende que dichas limitaciones sólo pueden ser desarrolladas en
ejercicio de funciones judiciales. Igualmente, la Constitución establece el
derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia (CP art.
229). Por consiguiente, en principio no sería admisible que una autoridad, en
ejercicio de una función no judicial, pueda limitar el acceso a la
administración de justicia. Por ende, debe entenderse que en principio una
decisión que restrinja el acceso a la administración de justicia, debe a su
vez, ser ejercicio de una función judicial.
18- Los
anteriores criterios formales y materiales obviamente no son exhaustivos ni son
de aplicación mecánica, pues en ocasiones pueden estar en tensión unos con
otros. Sin embargo, la Corte considera que en el presente caso, ellos son
suficientes para concluir que gran parte de las funciones desarrolladas por los
centros de arbitramento en la fase prearbitral son de naturaleza judicial. De
un lado, desde el punto de vista formal, en esa fase, si bien no se decide
directamente el fondo de la controversia, si se toman decisiones y se llevan a
cabo trámites que tienen una vinculación directa con el proceso arbitral, que
es de naturaleza judicial. Por ende, y como bien lo destaca la jurisprudencia
del Consejo de Estado, esa etapa se encuentra indisolublemente ligada con un
proceso judicial, y por ello se entiende que su naturaleza es también judicial.
Por ello, se encuentra regulada por el estatuto procesal civil.  De otro lado,
desde el punto de vista material, las decisiones tomadas en esa fase
prearbitral   tienen consecuencias importantes en el acceso a la justicia
arbitral, pues corresponde al director del centro de arbitramento, entre otras
cosas, decidir sobre la admisibilidad de la solicitud de convocatoria del
tribunal de arbitramento”.
4.1.5. En síntesis, ha
reconocido la jurisprudencia de esta corporación, las dificultades que en
ocasiones presenta la definición acerca de si una función atribuida a una
autoridad o a un particular es de naturaleza jurisdiccional, pero también ha
destacado la importancia que tal distinción presenta, en situaciones similares
a la que ahora enfrenta la Sala, para definir la constitucionalidad de
determinadas atribuciones. Para el efecto ha aplicado una serie de criterios
que sin ser exhaustivos, ni de aplicación mecánica, cumplen una finalidad
orientadora. En este orden de ideas ha sostenido que son judiciales, desde el
punto de vista formal: (i) las funciones que se materializan en actos
con fuerza de cosa juzgada; o (ii) son desplegadas por jueces, o al
menos por funcionarios que gozan de los atributos propios de los jueces; o
(iii) se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran
indisolublemente ligadas a un proceso judicial. Como criterios materiales ha
indicado que (iv) se trata de actuaciones que restringen derechos
fundamentales sujetos a reserva judicial, como el derecho la libertad personal
y el acceso a la administración de justicia.
De manera más específica, con
miras a diferenciar la función jurisdiccional de la  fedataria asignada a los
notarios, ha aplicado criterios como: (i) la potestad decisoria y de
adjudicación de derechos, propia de los jueces, no así de los notarios; (ii)
el carácter contencioso, o de jurisdicción voluntaria, de la materia que
origina la actuación; (iii) y la naturaleza coercitiva del procedimiento
judicial, a diferencia del notarial regido por la autonomía de la voluntad.
5.
Análisis de la competencia que el artículo 113 de la Ley 1395 atribuye a los notarios
5.1.
El contexto normativo y el alcance de la expresión acusada
5.1.1.
Algunos antecedentes legislativos relevantes de la norma examinada
Como
ya lo destacó la Corte en precedente oportunidad[27] el objetivo general de
La Ley 1395 de 2010 radica en  lograr la descongestión judicial a través de
reformas a los procedimientos aplicables en diversas especialidades del
derecho. Este propósito central se evidencia desde la exposición de motivos del
proyecto de ley 197/2008 Senado, que pone de presente la sobrecarga del sistema
de justicia en Colombia y la correlativa necesidad de hacerle frente mediante
diversos instrumentos, entre ellos la simplificación de los trámites judiciales.
Sobre el particular, el documento mencionado señala:
“El Gobierno Nacional, con el mismo espíritu de las
reformas que ha venido promoviendo a lo largo de estos años, presenta hoy a la
consideración de esa honorable Corporación legislativa un proyecto por medio
del cual se adoptan medidas encaminadas directamente a combatir la congestión
judicial.
Para regular la vida social, de por sí conflictiva, y
permitirle al hombre contar con unos mínimos de paz, justicia y seguridad, ha
existido el derecho, desde tiempos inmemoriales, como medio de control social.
Y en las sociedades modernas, signadas por la complejidad, el derecho -como
consecuencia y reflejo de ese fenómeno- se ha vuelto, así mismo, crecientemente
complejo.
A esa complejidad aparece asociada hoy en día, de una
manera que casi parecería que es inevitable, la congestión judicial.
En un documento reciente del Departamento Nacional de
Planeación se afirma que la persistente acumulación de expedientes en la
justicia formal “a pesar de las medidas de descongestión y las constantes
reformas legales implementadas, sigue siendo un factor determinante de los
resultados insuficientes de la gestión del sector.[28]”  Y
ello, a pesar de que el gasto del Sector Justicia, en términos reales, ha
registrado un aumento importante a partir de 2004 (entre 1998 y 2003 se mantuvo
relativamente estable), “hasta alcanzar en el año 2006 un incremento del 33%
con respecto a lo observado en 2003.[29]”
(…)
[S]e pueden deducir varias ideas relevantes para
una reforma de la justicia orientada a la descongestión: hay que tomar medidas
cuya conveniencia, en condiciones teóricas ideales, podría discutirse, pero
que, ante fenómenos como el de la congestión y la mora, parecen inevitables; el
aparato de justicia tiene que administrarse con la conciencia de que los
recursos que se dedican a su funcionamiento son, necesariamente, escasos; hay
problemas que tienen que ser rechazados del conocimiento de la justicia, porque
hay muchos otros problemas serios, dignos de consideración, cuya atención debe
prevalecer; debe limitarse el recurso de apelación y debe acabarse con la idea
de que más instancias signifique mayor justicia.
Estos argumentos pueden ampliarse con similares
consideraciones formuladas en otros ámbitos jurídicos.
Sin embargo, limitándonos a este marco general de
referencia, las reformas que se proponen en el presente proyecto de ley pueden
agruparse, por temas, dentro de las siguientes categorías, antes enunciadas,
que no incluyen, desde luego, algunas otras propuestas puntuales: disposiciones
que buscan desjudicializar conflictos; disposiciones que buscan simplificar
procedimientos y trámites; disposiciones que se orientan a racionalizar el
funcionamiento del aparato judicial y hacer más efectiva la justicia mediante
un control más estricto de la demanda de la misma.”[30] (Subrayas no originales).
Para
el logro de ese objetivo nuclear de la Ley 1395/10 - la descongestión de los
despachos judiciales- se estructuraron reformas al procedimiento que
privilegian la celeridad y la obtención de decisiones sin dilaciones
justificadas, de acuerdo con el mandato constitucional, sirviéndose para ello
de un modelo procesal regido por la oralidad, de una nueva concepción del procedimiento
civil, fundada en la preeminencia de las audiencias orales, en contraposición
con el peso específico del proceso escrito, vigente hasta la reforma anotada.[31]
Una
de esas estrategias de que se valió la reforma con miras a obtener los
propósitos que la animan, es la plasmada en el artículo 113 de la Ley 1395 de
2010, conforme al cual se asigna a los notarios la facultad de practicar
pruebas extra proceso con fines judiciales, y concitación de la contraparte, de
conformidad con la ritualidad establecida en el Código de Procedimiento Civil.
El
alcance de esta medida presentó una transformación significativa en el curso
del trámite legislativo. Así el texto original, correspondía al artículo 58 del
proyecto y era del siguiente tenor:
“Artículo 58. En los procesos contenciosos de
cualquier jurisdicción se faculta a las partes para aportar pruebas con la
demanda o con la contestación de la misma, testimonios recibidos ante notario,
y las pruebas periciales a las que se contrae el numeral 1º del artículo 21 del
Decreto 2651 de 1991[32].
Estas pruebas solo podrán ser controvertidas si el juez lo considera necesario,
o si la parte contraria se lo solicita justificadamente al juez y este lo
considera procedente y necesario. En este último caso la parte que formula la
solicitud asumirá los costos.
Para estos efectos, facultase a los notarios para que
reciba declaraciones extraproceso con fines judiciales.”
En
la exposición de motivos esta medida de descongestión fue justificada en los
siguientes términos:
“Práctica de pruebas por las partes. Con la facultad que se le da a las partes en el
artículo propuesto en este proyecto de ley, se recoge para todas las
jurisdicciones, y dándole una mayor amplitud a la provisión contenida en el
artículo 10 de la Ley 446 de 1998[33].
Así se les permite a las parte, por ejemplo, en materia contencioso
administrativa, en las acciones de reparación directa y en otros procesos,
descongestionar los despachos judiciales en cuanto a la práctica de pruebas,
como la testimonial, para demostrar el perjuicio moral recibido por los
demandantes. Los notarios pueden en estos casos recibir los respectivos
testimonios.
La parte que no esté de acuerdo con estas pruebas o
que pretenda controvertirlas, está en libertad de hacerlos solicitando la
ampliación de los testimonios o interrogatorios, o la objeción o aclaración del
dictamen pericial, o la expedición de una nueva pericia, pero asumiendo
exclusivamente él los cotos y gastos de estas pruebas. También el juez, a costa
de la parte que llevó el testimonio, podrá interrogar a los testigos cuando lo
considere indispensable para esclarecer puntos de la declaración rendida sin su
presencia.”[34]
En
el pliego de modificaciones para primer debate en Senado se cambió
sustancialmente el diseño y alcance de la norma, proponiéndose el siguiente
texto:
Artículo 77. Pruebas extraprocesales. Podrán
practicarse ante notario pruebas extraprocesales destinadas a procesos de
cualquier jurisdicción, con citación de la contraparte y con observación de las
reglas sobre práctica y contradicción establecidas en el código de
procedimiento civil.
La citación de la contraparte para la práctica de
pruebas extraprocesales deberá hacerse mediante notificación por aviso, con no
menos de diez días de antelación a la fecha de la diligencia.”[35]
En
plenaria de Senado (segundo debate) fue aprobado este mismo texto con la
adición que se presenta con subrayas:
Artículo 77. Pruebas extraprocesales. Podrán
practicarse ante notario pruebas extraprocesales destinadas a procesos de
cualquier jurisdicción, con citación de la contraparte y con observación de las
reglas sobre práctica y contradicción establecidas en el código de
procedimiento civil.
La citación de la contraparte para la práctica de
pruebas extraprocesales deberá hacerse mediante notificación por aviso, con no
menos de diez días de antelación a la fecha de la diligencia.
Para estos efectos, facultase a los notarios para que
reciban declaraciones extraproceso con fines judiciales[36].
Del
proyecto presentado en tercer debate (primero en Cámara) desaparece el artículo
77, y su contenido se traslada al artículo 10 que propone la reforma al
artículo 301 del código de procedimiento civil en los siguientes términos:
“Artículo 10. El artículo 301 del código de
procedimiento civil quedará así:
Práctica de pruebas extraprocesales. Las pruebas y la
exhibición de que trata este capítulo[37],
se sujetarán a las reglas establecidas para la práctica de cada una de ellas en
el curso del proceso.
Sin perjuicio de la competencia atribuida a los jueces
municipales, podrán practicarse ante notarios pruebas extraprocesales, con
citación de la contraparte y con observancia de las reglas sobre práctica y
contradicción establecidas en este código.
La citación de la contraparte para la práctica de
pruebas extraprocesales deberá hacerse mediante notificación personal, con no
menos de cinco días de antelación a la fecha de la diligencia”[38].
Este
mismo texto – modificación del artículo 301 del C.P.P.- es aprobado en cuarto
debate,[39]
en plenaria de Cámara.
Comoquiera
que los textos aprobados en plenarias de una y otra cámara son distintos,
sometido a conciliación fue acogido el texto correspondiente al artículo 77 del
proyecto, con la adición de que se excepcionan los procesos de carácter penal,
por considerar que no pueden modificarse los principios de inmediación y
contradicción que inspiran estos procesos. El texto conciliado es el siguiente,
y el cual corresponde al artículo 113 de la Ley 1395 de 2010:
“Artículo 113. Pruebas extraprocesales.
Podrán practicarse ante notario pruebas extraprocesales destinadas a procesos
de cualquier jurisdicción, salvo la penal, con citación de la contraparte y con
observancia de las reglas sobre práctica y contradicción establecidas en el
Código de Procedimiento Civil.
La citación de la contraparte para la
práctica de pruebas extraprocesales deberá hacerse mediante notificación por
aviso, con no menos de diez días de antelación a la fecha de la diligencia.
Para estos efectos, facultase a los
notarios para que reciban declaraciones extra proceso con fines judiciales.”[40]
Como
puede observarse el espíritu y contenido original de la reforma respecto de la
potestad de los notarios para practicar diligencias con fines judiciales, se
transformó sustancialmente en el curso del debate parlamentario. La propuesta
original se limitaba a reiterar la potestad que tienen las partes de un proceso
judicial, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, de recaudar alguna
evidencia y preconstituirla ante notario para que este de fe de su autenticidad
y veracidad y aportarla al proceso, sometida a controversia dentro judicial, si
el juez lo consideraba necesario, o la parte contraria lo solicitaba
justificadamente.
No
obstante, con posterioridad se introdujo un texto, que al final resultó
aprobado, en el cual se establece no una facultad para las partes, derivada del
ejercicio de su autonomía de la voluntad, sino una verdadera potestad para los
notarios  de recepcionar pruebas con destino a procesos judiciales de cualquier
naturaleza, excepto la penal, con citación de la contraparte y sujeción a las
reglas del procedimiento civil, a la manera de la facultad que se asigna en el
capítulo IX de esta normatividad a los jueces para recepcionar pruebas
anticipadas con fines judiciales.
5.2.
Alcance de la norma. La potestad conferida a los notarios en el precepto
acusado transciende su facultad fedataria y de autenticidad
La
Ley 1395 de 2010, incluyó dentro de las “Disposiciones varias” la
regulación de las pruebas extraprocesales (Art. 113), asignando, de manera
general. a los notarios la potestad para su recaudo, incluso cuando estas
tienen fines judiciales. Estableció para el efecto algunas reglas de
ordenación:
(i) En primer lugar, las pruebas extraprocesales
practicadas por notarios, podrán ser destinadas a procesos de cualquier
jurisdicción, salvo la penal.
Esta
regla modifica significativamente la competencia tradicionalmente adscrita a
los notarios de intervenir en asuntos de jurisdicción voluntaria, fundados en
la autonomía de la voluntad, para asignarles una función instructora general de
procesos contenciosos de cualquier jurisdicción, salvo la penal. Las
diligencias anticipadas que la ley preexistente a la reforma autorizaba a los notarios,
se fundaban en la función fedataria y de autenticidad a ellos otorgada, regida
así mismo por la voluntariedad de los declarantes y de la parte interesada en
su recaudo. Sólo recaudaban prueba sumaria[41],
que en consecuencia debía ser ratificada o completada en el escenario judicial
de destino[42].
En
cuanto a la exclusión de la posibilidad de que órganos no judiciales practiquen
pruebas con destino a procesos penales, se deriva directamente del artículo 116
de la Carta que prevé que la facultad excepcional que la ley podrá atribuir a
autoridades administrativas para cumplir funciones jurisdiccionales en materia
precisas, no incluye  la de “adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar
delitos”. En el mismo sentido la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia (Art. 6º) establece que las autoridades administrativas “No podrá
en ningún caso, realizar funciones de instrucción y juzgamiento de carácter
penal”.
(ii) En segundo lugar, su recepción deberá efectuarse con
citación de la contraparte, la cual deberá llevarse a cabo por aviso, con una
antelación que no puede ser inferior a dos días, respecto de la fecha de la
diligencia.
Este
requerimiento reitera el carácter contencioso de la actuación que se somete al
notario. Ya no es solamente la decisión  autónoma, unilateral o conjunta, de
las futuras partes del proceso, de preconstituir algunas evidencias solicitando
para ello la intervención del notario a fin de revestirlas de autenticidad,
sino que se atribuye el ejercicio de la potestad de coerción que implica la
aplicación del derecho en los procesos, comoquiera que la parte contra la que
se pretende oponer la prueba debe comparecer y aceptar el escenario de
discusión elegido por su contraparte (la notaría). Y aunque el precepto se
orienta a asegurar el derecho de contradicción, estrechamente ligado a la
garantía del debido proceso y el derecho de defensa, lo cierto es que tal
exigencia pone de presente el poder vinculante propio de la potestad
jurisdiccional, que se asigna a los notarios.
(iii) En su producción se deben observar las reglas sobre
práctica y contradicción de la prueba establecidas en el Código de
Procedimiento Civil.
Este
segmento de la norma confirma el propósito del legislador de adscribir a los
notarios la misma atribución que el capítulo IX del código de procedimiento
civil radica en los jueces de la república, consistente en practicar, a
solicitud de parte interesada, pruebas anticipadas o extraprocesales, con
sujeción a las reglas del ordenamiento procesal y respetando el principio de
contradicción.
De acuerdo con esta habilitación general y permanente
los notarios podrían practicar cualquiera de los medios de prueba aceptados en
el sistema procesal colombiano, como la declaración de parte, el juramento, el
testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, la
exhibición de documentos libros de comercio y cosas muebles, y cualquier otro
medio que sea útil para la formación del convencimiento del juez[43], con destino
a asuntos litigiosos. Basta con que alguien que pretenda demandar o crea que
será demandado en cualquier proceso, salvo el penal, solicite al notario la
recepción de cualquiera de estos medios de prueba para que, la futura contraparte
resulte vinculada a un trámite notarial para la instrucción del proceso.
(iv)
El inciso final de la norma acusada
faculta a los notarios para que “reciban declaraciones extraproceso con
fines judiciales”, sin que exija la citación de la contraparte, lo que se
enmarca en la potestad de preconstituir prueba sumaria, admitida en
determinadas actuaciones judiciales. Esta facultad se inscribe en el ámbito de
actuación tradicionalmente reconocido a los notarios en materia de testimonios
extraprocesales, fundada en la voluntariedad de las partes que concurren al
recaudo de la evidencia, tal como lo prevé el artículo 299 del código de
procedimiento penal que prescribe al respecto:
“Testimonios ante
notarios y alcaldes. Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán
exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines
judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el
peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la
presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria
en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo
tendrán valor para dicho fin”.
Este
mismo espíritu de autorizar la intervención fedataria de los notarios en el
recaudo de declaraciones extraprocesales con fines judiciales o no judiciales,
fue preservado en la Ley 1564 de 2012[44],
no obstante se ratifica su naturaleza sumaria, lo que exige su ratificación o
confirmación ante el juez,
El
mencionado ordenamiento dispuso al respecto:
“Los testimonios anticipados para fines judiciales
o no judiciales, podrán recibirse por una o ambas [partes] y se entenderán
rendidos bajo la gravedad del juramento, circunstancia respecto de la cual se
dejará expresa constancia en el documento que contenga la declaración.
(…)
Estos testimonios que comprenden los que estén
destinados a servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales, también
podrán practicarse ante notario o alcalde.
A los testimonios anticipados, con o sin
intervención del juez, rendidos sin citación de la persona contra quien se
aduzcan en el proceso, se aplicará el artículo 222[45]. Si el
testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá
valor.”[46](Subrayas
fuera del original).
Esto
indica que el inciso final del artículo sometido a examen no introduce cambios
en relación con la potestad tradicionalmente reconocida a los notarios, en el
marco de su función fedataria, de recibir declaraciones extraproceso, mediando
el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes que la solicitan. Si
el testimonio se recauda sin audiencia de la parte contra la que se pretende
oponer, deberá ser ratificado en el proceso.
Analizado
el alcance del precepto acusado, encuentra la Corte que la potestad que la
norma adscribe a los notarios en sus incisos primero y segundo, en el sentido
de atribuir de manera general y permanente funciones de instrucción de procesos
contenciosos de cualquier jurisdicción, salvo la penal, con citación de la
contraparte y sujeción al procedimiento civil, desborda el ámbito de la función
notarial, limitada a dar fe y autenticidad respecto de los actos que los
particulares en ejercicio de su autonomía de la voluntad, registran en su
presencia. Las funciones que los mencionados incisos asignan a los notarios, en
materia de práctica de pruebas destinadas a procesos judiciales de naturaleza
contenciosa, en los términos previstos en la norma, adquiere naturaleza
judicial, aspecto que será objeto de análisis a continuación.
5.3.
La potestad conferida a los notarios en los incisos primero y segundo del artículo
113 de la ley 1395 de 2010 es de naturaleza jurisdiccional, lo que conduce a su
inexequibilidad
5.3.1.
En el fundamento jurídico 3 de esta sentencia se compilaron los criterios
generales, de orden formal y material, que la jurisprudencia de esta Corte ha
aplicado, en casos concretos, para definir la naturaleza judicial o no, de una
atribución dada a autoridades administrativas o a particulares, criterios que,
sin ser exhaustivos, ni de aplicación mecánica, constituyen una guía para la
adopción de una decisión. Así mismo se hizo referencia a unos parámetros
específicos aplicados en relación con competencia atribuidas a notarios.
En cuanto a los criterios
generales se dijo que son judiciales, desde el punto de vista formal: (i)
las funciones que se materializan en actos con fuerza de cosa juzgada; o (ii)
son desplegadas por jueces, o al menos por funcionarios que gozan de los
atributos propios de los jueces; o  (iii) se desarrollan en el marco de
procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un proceso
judicial. Como criterios materiales ha indicado que (iv) se trata de
actuaciones que restringen derechos fundamentales sujetos a reserva judicial,
como el derecho la libertad personal y el acceso a la administración de
justicia.
De manera más específica, con
miras a diferenciar la función jurisdiccional de la  fedataria asignada a los
notarios, ha aplicado criterios como: (i) la potestad decisoria y de
adjudicación de derechos, propia de los jueces, no así de los notarios; (ii)
el carácter contencioso, o de jurisdicción voluntaria, de la materia que
origina la actuación; (iii) y la naturaleza coercitiva del procedimiento
judicial, a diferencia del notarial regido por la autonomía de la voluntad.
Ahora
bien, desde el punto de vista de la distinción jurídica que se puede establecer
entre  la prueba y la actividad probatoria, observa la Sala que
si se entiende la prueba como el acto jurídico material (escritura contentiva
del contrato de compraventa, declaración extraproceso) que ingresa al proceso
mediante un acto jurídico procesal como es su aporte o aducción por las partes,
como medio de acreditación de la pretensión o la excepción, no existe
dificultad para entender que los notarios pueden intervenir, dentro del ámbito
de su función fedataria, en la constitución de este tipo de actos. Cosa bien
distinta ocurre con la práctica probatoria, la cual constituye una
función propia de la ordenación y dirección del proceso, “que requiere
necesariamente de la facultad decisoria, puesto que se traduce en una
providencia de fundamental importancia, como que define el contenido del
debate probatorio con toda la trascendencia que la prueba tiene para el
proceso.  Sólo al juez de la causa o su comisionado para ciertas diligencias le
corresponde soberanamente la función de admitirla, ordenarlas, practicarlas y
valorarlas[47]”.
En la medida que constituyen actos propios de la potestad jurisdiccional.
5.3.2.
Desde el punto de vista de los criterios generales formales, encuentra
la Corte que la atribución que el artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 adscribe
a los notarios, consistente en practicar de manera permanente, pruebas
extraprocesales con destino a procesos contenciosos de cualquier jurisdicción
(excepto la penal), y con sujeción a las reglas de práctica y contradicción
previstas en el código de procedimiento civil, constituye una actividad procesal
que se encuentra indisolublemente ligada al proceso judicial de destino.
En
efecto, la importancia de la prueba como presupuesto fundamental para el
reconocimiento de los derechos subjetivos que se debaten en los procesos
contenciosos, su notable proximidad con el valor justicia, y su estrecha
relación con derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la
justicia, hacen que la práctica probatoria no pueda concebirse como una
actividad ajena, extraña o distante del proceso judicial al que sirve y dota de
fundamento fáctico. Como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Corte: “La
práctica de las pruebas, oportunamente solicitadas y decretadas dentro del
debate probatorio, necesarias para ilustrar el criterio del fallador y su pleno
conocimiento sobre el asunto objeto del litigio, así como las posibilidades de
contradecirlas y completarlas en el curso del trámite procesal, son elementos
inherentes al derecho de defensa y constituyen garantía de la idoneidad del
proceso para cumplir las finalidades que le han sido señaladas en el Estado
Social de Derecho”[48].
5.3.3.
En atención a los criterios materiales mencionados, se advierte que en la
práctica  probatoria que se atribuye a los notarios, eventualmente se pueden
presentar situaciones que afecten derechos fundamentales de los usuarios de la
justicia, y que por ende las decisiones y las actuaciones que al respeto deban
adoptarse deben tener naturaleza judicial. Como se indicó, la norma autoriza al
notario para practicar cualquier tipo de prueba, en los mismos términos en que
se faculta a los jueces, con la única excepción de aquellas que van con destino
a procesos penales. En ese orden de ideas,  podría practicar una inspección
judicial sobre personas, en la cual se autoriza al operador jurídico “ordenar
exámenes radiológicos o de otra naturaleza, respetando la dignidad e integridad
de aquellas”.[49]
Igualmente,
en varias disposiciones contenidas en el régimen probatorio al que remite la
norma[50]
se permite al funcionario que practica la prueba la aplicación de medidas
correccionales, como la multa por efecto de la desobediencia del testigo que se
rehusare a prestar juramento, a declarar o que diere respuestas evasivas, e
incluso la potestad de ordenar oficiosamente su conducción forzada con
intervención de la policía (Artículos 228 y 225 del C.P.C.); la imposición de
multa a la parte que obstaculice la práctica de una inspección judicial (Art.
246.2), potestades que sin duda repercuten en la afectación de la autonomía de
los individuos y se fundamentan en los poderes coercitivos que se atribuyen a
los jueces, pero que de ninguna manera pueden extenderse a los notarios, cuya
función como lo ha reiterado la Corte “no está precedida de jurisdicción”, el
notario “carece de poder decisorio e impositivo, de manera que ante él no se
plantean conflictos ni se esgrimen pretensiones y excepciones”[51].
(C-093 de 1998)
Finalmente,
teniendo en cuenta que el sistema probatorio establecido en el código de
procedimiento civil, se fundamenta en el principio de la inmediación conforme
al cual “el juez practicará personalmente todas las pruebas” exceptuando
únicamente aquellos eventos en que no lo puede hacer en razón del territorio[52], en diversas
oportunidades el funcionario instructor, se verá enfrentado a adoptar
decisiones de trámite con claras implicaciones en el derecho de acceso a la
justicia. Así acontece por ejemplo con la decisión que debe adoptar el juez
sobre una tacha de testigos por inhabilidad para testimoniar (Art. 218 C. de
P.C.); la valoración de las excusas presentadas por el testigo que no asistió a
la primera citación, para que el juez autorice la posposición de la audiencia
en la que se practicará el interrogatorio (Art. 209 C.P.C.); la limitación del
número de testimonios bajo la valoración de suficiencia de los recaudados para
acreditar el objeto de prueba (Art. 219 C.P.C.); la definición sobre los hechos
susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio de parte (Art. 210
C.P.C.); resolver sobre la recusación de un perito y la imposición de multa, si
llegare a prosperar la recusación (Art. 235 C.P.C.); el trámite de las
objeciones al peritazgo (Art. 238 C.P.C.).
Como
las mencionadas son múltiples las situaciones en que, en el contexto de la
práctica probatoria en los procesos contenciosos, el funcionario instructor se
ve enfrentado a la adopción de decisiones no solamente de ordenación, sino que
exigen valoraciones, e incluso, ejercicio de poder coercitivo,  atribuciones
que son propias de la potestad jurisdiccional, y que por ende no pueden ser
trasladadas a los notarios.
El
carácter contencioso de la actuación probatoria que se asigna a los notarios
por virtud de la norma acusada, y la previsión de que dicha actividad se
desarrolle con la citación de la parte contra la que se pretende oponer la
prueba extraprocesal solicitada, comporta el carácter vinculante de esa
citación, y el despliegue coercitivo del derecho, propio de la función
jurisdiccional. La no comparecencia de la contraparte citada a las diligencias
probatorias que se practicarán por el notario a instancia de una de las partes,
le genera consecuencia procesales negativas, como por ejemplo la de que se
presuman ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión en el
interrogatorio de parte (Art. 210 C.P.C.), o la de dar por surtido el
reconocimiento de un documento ante la renuencia del citado a comparecer (Art.
274 C.P.C.). El desplazamiento al notario de estos poderes coercitivos en el
desarrollo de la actividad probatoria, implica la adscripción de una función
que es propia de la judicatura. Se le adjudican así unas funciones que
desconocen el eje fundamental sobre el que gravita la función notarial, que no
es otro que el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los usuarios del
servicio público notarial.
5.3.5.
En conclusión, la potestad general y permanente adscrita a los notarios, en los
incisos primero y segundo de la norma bajo examen, consistente practicar todo
tipo de pruebas con destino a procesos contenciosos de cualquier especialidad
(salvo la penal), con citación de la contraparte y sujeción a las ritualidades
previstas en el código de procedimiento civil, constituye formal y
materialmente función jurisdiccional, comoquiera que se trata de una actividad
indisolublemente ligada a los procesos judiciales de destino, en cuanto
constituye el soporte fáctico del mismo; tiene la potencialidad de afectar
derechos fundamentales no solamente por plasmar una dimensión del derecho
fundamental al debido proceso y de la garantía de acceso a la justicia, sino
por que en el desarrollo de dicha actividad se pueden adoptar decisiones que
eventualmente afecten otros derechos fundamentales como la autonomía individual.
Se trata además de una función que se distancia significativamente de la
función fedataria y de autenticidad que caracteriza la actividad notarial,
regida por la autonomía de la voluntad de sus usuarios, ubicándose en un plano
en el que se ejercen poderes coercitivos y se despliega el carácter vinculante
de los actos propios de la  administración de justicia.
5.4.6.
En consecuencia, habiendo establecido que (i) la función que los incisos
primero y segundo del artículo 113 de la Ley 1395 de 2010, asignan a los
notarios reviste naturaleza jurisdiccional; (ii) que los notarios no son
autoridad administrativa en sentido orgánico, a la que se le pudiere atribuir,
excepcionalmente y en materia precisas, función jurisdiccional al tenor del
inciso tercero del artículo 116 de la Constitución; (iii) que para los efectos
señalados en la norma, tampoco pueden ser ubicados en ninguna de las categorías
de particulares investidos transitoriamente de la función de administrar
justicia, en tanto que no son jurados en causas criminales, ni conciliadores,
ni árbitros habilitados por las partes  para proferir fallos en derecho o en
equidad; concluye la Corte que asiste razón a las ciudadanas demandantes, toda
vez que la Constitución no autoriza a los notarios para desempeñar funciones
jurisdiccionales como es la de practicar pruebas anticipadas con destino a
procesos judiciales, con citación de la contraparte y sujeción al código de
procedimiento civil.
Por
consiguientes, con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte
declarará la inexequibilidad de los incisos primero y segundo del artículo 113
de la Ley 1395 de 2012 que establecen:
“Podrán practicarse ante notario pruebas
extraprocesales destinadas a procesos de cualquier jurisdicción, salvo la
penal, con citación de la contraparte y con observancia de las reglas sobre
práctica y contradicción establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
La citación de la contraparte para la
práctica de pruebas extraprocesales deberá hacerse mediante notificación por
aviso, con no menos de diez días de antelación a la fecha de la diligencia”.
5.4.7. Teniendo en cuenta que la demanda
se dirigió integralmente contra el artículo 113, la Corte extenderá su
pronunciamiento al segmento normativo “Para estos efectos,” contenida en
el inciso tercero de la disposición acusada, en razón a que se trata de una
expresión  que establece una conexión entre los incisos primero y segundo, que
como se constató prevén funciones jurisdiccionales, y el tercero, que tal como
se indicó en aparte anterior, contempla una facultad que se inscribe en la
función fedataria propia de los notarios. La mencionada expresión  además de
despojar de sentido autónomo al inciso tercero, cumple el propósito irradiar
sobre este último segmento, los fines de ampliación de las facultades
instructivas de los notarios, previstos en los  incisos 1º y 2º, los cuales
fueron encontrados inexequibles.
5.4.8.
El inciso tercero de la norma acusada, como ya se indicó se limita a reiterar
la facultad de los notarios de recibir declaraciones extraproceso con fines
judiciales, sin que exija la citación de la contraparte, lo que se enmarca en
la potestad de preconstituir prueba sumaria, admitida en determinadas
actuaciones judiciales. Esta facultad se inscribe en el ámbito de actuación
tradicionalmente reconocido a los notarios en materia de testimonios
extraprocesales, fundada en la voluntariedad de las partes que concurren al
recaudo de la evidencia, por lo que la Corte no encuentra, en relación esta
parte de la norma, razones de inconstitucionalidad.
Teniendo
en cuenta que la actividad de recaudo probatorio extraprocesal por parte de los
notarios, está fundada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los
comparecientes, nada se opone a que  las futuras partes de un proceso,
unilateralmente, o de común acuerdo, concurran ante el notario para solicitar
la recepción de declaraciones o testimonios para ser presentados en un proceso
judicial, en el que deberán ser ratificados si no contaron con la audiencia de
la parte contra la cual se oponen, a fin de preservar el principio de
contradicción.
Por
las razones expuestas la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “Facultase
a los notarios para que reciban declaraciones extraproceso con fines
judiciales” contenida en el inciso tercero del artículo 113 de la Ley 1395
de 2010, por considerar que tal como está plateada esta facultad, no entraña
ejercicio de función jurisdiccional, en tanto esta mediada por el ejercicio de
la autonomía de la voluntad del los usuarios del servicio público fedatario, y
constituye un instrumento de apoyo a la actividad judicial y un escenario que
permite el aseguramiento de la prueba con fines judiciales. Sustraídos los
apartes hallados contrarios a la Constitución, el texto del precepto examinado
quedará así: “Artículo 113. Pruebas extraprocesales. Facultase
a los notarios para que reciban declaraciones extraproceso con fines
judiciales”.
VII. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar INEXEQUIBLES los incisos primero y segundo, y
la expresión “Para estos efectos,” del inciso tercero, del artículo 113
de la Ley 1395 de 2010.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE el segmento normativo “Facultase a los notarios para que reciban
declaraciones extraproceso con fines judiciales”, contenida en el inciso tercero del artículo 113 de la
Ley 1395 de 2010.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y
archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
Con salvamento parcial de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con permiso
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente en comisión
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-863/12
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
Con
el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Corte Constitucional,
a continuación expongo brevemente los motivos por los cuales, si bien comparto
la orientación general del fallo, me aparto de la decisión adoptada en el
numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia C-863 de 2011, en el
sentido de declarar la inexequibilidad de los incisos primero y segundo, y la
expresión “Para estos efectos,” del inciso tercero del artículo 113 de
la Ley 1395 de 2010.
En
resumen, considero que el citado artículo obedeció a una medida de
descongestión de los despachos judiciales, disposición acorde con la garantía
al acceso a la administración de justicia, la cual, a su vez, otorga celeridad
y eficiencia a los procesos judiciales, efectos por demás constitucionales. Por
otra parte, la función conferida a los notarios, mediante la inclusión de esta
norma, no implicaba, desde ningún punto de vista, el ejercicio de funciones
jurisdiccionales, en la medida y en razón a que su labor se limitaba a elaborar
las actas correspondientes y a dejar constancia de las pruebas que se
practicarían en su presencia, sin emitir conceptos respecto de las mismas.
Así
mismo, la citación de la contraparte para efectos de la diligencia de práctica
de pruebas, previsión consagrada por el legislador, constituía una garantía al
debido proceso, máxime cuando dicha diligencia debía realizarse con observancia
de las reglas de contradicción, por lo que cualquier desacuerdo manifestado por
la contraparte debía ser atendido por el notario, quien dejaría constancia de
la manifestación. Esta prerrogativa, no implicaba el ejercicio de facultades de
conducción, atribuciones reservadas para la autoridad judicial, sino una simple
elaboración de constancias de la diligencia.
Por
otra parte, la función notarial es desempeñada por particulares sujetos a un
régimen especial de carrera, en el cual, para poder ingresar se requiere, entre
otras requisitos, contar con calidades y cualidades profesionales y personales
(experiencia, estudios, entre otros), exigencias que certifican la idoneidad y
competencia de estos funcionarios, por lo que no cualquier individuo puede
acceder a esta clase de cargos. De igual forma, los particulares que se
desempeñan como notarios están sujetos a un régimen disciplinario especial,
circunstancia que los diferencia ampliamente de aquellos particulares que
ejercen funciones públicas. De las anteriores razones se colige, que en el caso
de la norma acusada, ésta no privatizaba de ninguna forma la función judicial.
Por
último, resulta flagrantemente contradictorio considerar que la facultad
otorgada a los notarios por la norma acusada, para recibir “declaraciones
extraproceso con fines judiciales”, resulte acorde con la Constitución,
mientras que el resto del artículo 113 que exhibe análogos alcances e
implicaciones, la vulnere. Esa falta de coherencia compromete la univocidad
interpretativa con la que debió examinarse la exequibilidad íntegra del texto
respectivo.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
Sentencia C – 1159 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[2]
Sentencia C-093 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[3]
Sentencia C - 181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[4]
La naturaleza jurídica y los rasgos característicos de las funciones
desempeñadas por los notarios, han sido objeto de varios pronunciamientos de
esta Corporación. Así en la sentencias C-1159 de 2008 y C-1212 de 20001,  M.P.
Jaime Araújo Rentaría; en la sentencia C-1508 de 2000, M.P.Jairo Charry Rivas;
sentencia C-741 de 1998,  M.P. Alejandro Martínez Caballero; y sentencia C-181
de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[5]
De conformidad con lo previsto en el Art. 131 de la Constitución, “compete a
la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios”. Por
su parte, el Art. 1° de la Ley 29 de 1973, por la cual se crea el Fondo
Nacional del Notariado y se dictan otras disposiciones, establece que “el
notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el
ejercicio de la fe notarial”. Agrega esta norma que la fe pública o
notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario
y a lo que éste exprese respecto de los hechos percibidos por él en el
ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley
establece.
[6] Sentencia C-1508 de 2000, M.P. Jairo Charry Rivas. La Corte
declaró exequible una expresión del artículo 10 del Decreto 960 de 1970 que
prevé una incompatibilidad ente el ejercicio de la función notarial y la
intervención en política, distinta al ejercicio del sufragio. Dijo la
Corte “En resumen, si técnicamente no es válido sostener que los notarios son
empleados del Estado, no cabe duda de que, objetivamente su situación ofrece
evidentes similitudes con éstos, como que también cumplen funciones de interés
general y carácter público, ejercen por razón de ello autoridad y están obligados,
por lo mismo, a evitar que el ejercicio de cualquier otra función distinta a
las que desempeñan, pueda comprometer el interés superior que éstas representan”.
[7]
Sentencia C-181 de 1997. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de
la expresión “autoridad” contenida en el artículo 2º del Decreto 960 de 1997,
que establece que “La función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad
o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites
territoriales del respectivo círculo de notaría”. Indicó la Corte que: “De
un análisis desprevenido del artículo 2 del decreto 960 de 1970 fluye, con
claridad, que el propósito ínsito en esa disposición es el de establecer la
incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de
cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o de
jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es autoridad y que,
por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir con el desarrollo
de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el resultado y la
expresión de la autoridad con la que la organización política las reviste”.
[8]
Derecho Administrativo, Gabino Fraga, E. Porrúa, Mexico, 1980, p. 210
[9]
Sentencia C-1508 de 2000, M.P. Jairo Charry Rivas.
[10] Sentencia C-181 de 1997,
M.P. Fabio Morón Díaz.
[11]
El artículo 2° del Decreto 960 de 1970, establece que: La función notarial es
incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse
sino dentro de los límites territoriales del respectivo Círculo de Notaría”. Sobre
el alcance de este precepto, la Corte, en la sentencia C-181 de 1997 (M.P.
Fabio Morón Díaz), precisó: “[...] el propósito ínsito en esa disposición es el
de establecer la incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con el
cumplimiento de cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de
autoridad o de jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es
autoridad y que, por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir
con el desarrollo de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el
resultado y la expresión de la autoridad con la que la organización política
las reviste”//. El Artículo 1° de la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual
se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”,  establece: “El
notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el
ejercicio de la fe pública o notarial”.
[12] Joaquín Costa citado
Guillermo Cabanelas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. (21 Ed) Buenos
Aires: Heiliasta, 1989, Tomo V, p 572.
[13] Francisco Carnelutti.
“La figura jurídica del notario” citado por Hernán A Ortiz Rivas. Ética
notarial. Bogotá: Ediciones Ibañez, 1993, p  37.
[14] Sentencia. C-741 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[15] Eduardo García De
Enterria y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T. I, p.
419, E. Cívitas, Madrid 1986
[16] Sentencia C-1508 de
2000, M.P. Jairo Charry Rivas.
[17]  Sentencia No. C-166 de
1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[18] Sentencia C-1508 de
2000.
[19] Ibídem.
[20] Conforme a lo dispuesto
en el Art. 39 de la Ley 489 de 1998, la Administración Pública en el orden
nacional “se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del
poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza
pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las
actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos
del Estado colombiano”.
[21] M.P. Jaime
Araújo Rentería-.
[22] M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[23] Sobre las garantías orgánicas que debe tener un juez
para cumplir sus funciones, ver, entre otros, Luigi Ferrajoli. Derecho y razón.
Madrid: Trotta, 1995, pp apartado 40.
[24] Sentencia C-189 de 1998.
M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[25] En esta sentencia la
Corte declaró la inexequibilidad (parcial) del artículo 121 de la Ley 446 de
1998 que establecía atribuciones judiciales a los centros de arbitramento en la
fase prearbitral. Consideró la corporación que la adscripción de tales
funciones era contraria al principio de habilitación (Art. 116 inciso 4º) que
tiene carácter restrictivo.
[26] Al respecto, ver, entre
otras, la sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[27] Corte Constitucional,
sentencia C-124 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[28] 2019 – Visión Colombia
II Centenario - Garantizar una justicia eficiente – Propuesta para discusión,
Bogotá, 2008, pág. 18. [cita de la exposición de motivos]
[29] Ibíd., pág. 4.
[30] Gaceta del Congreso 825
de 2008, noviembre 19 de 2008, p. 7.
[31] Cfr.
Corte Constitucional, sentencia C-124 de 2011 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva).
[32]
Artículo 21. En todo proceso las partes de común
acuerdo pueden, antes de que se dicte sentencia de primera o única
instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes actos probatorios:
1. Presentar informes
científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o
jurídica, sobre la totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial;
en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o
parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al
presentarlo. (Se destaca).
Estos informes deberán
presentarse autenticados como se dispone para la demanda.
[33]
Articulo 10. Solicitud, aportacion y practica de Pruebas.
Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las
disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás
disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas:
1. Cualquiera de las partes, en
las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar
experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De
existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo
correspondiente.
2. Los documentos privados de
contenido declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin
necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su
ratificación.
3. Las partes y testigos que
rindan declaración podrán presentar documentos relacionados con los hechos
sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en
traslado común por tres (3) días a las partes, sin necesidad de auto que lo
ordene.
4. Las personas naturales o
jurídicas sometidas a vigilancia estatal podrán presentar informes o
certificaciones en la forma establecida en el artículo 278 del Código de Procedimiento Civil.
[34] Gaceta No. 625,
noviembre 19 de 2008, pág. 12.
[35] Gaceta No. 1257,
diciembre 9 de 2009, pág. 11.
[36] Gaceta No. 1318,
diciembre 21 de 2008, pág. 26.
[37] Capítulo X. Pruebas
anticipadas.
[38] Gaceta No. 262 , mayo 26
de 2010.
[39] Gaceta No. 319 de junio
10 de 2010.
[40] Gaceta No.350 de junio
15 de 2010, pág. 19.
[41] “La prueba sumaria es
aquella que no ha sido sometida a contradicción ni conocimiento o confrontación
por la parte contra quien se quiere hacer valer” (Antonio Rocha Alvira, citado
en la sentencia C-523 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correra). “La prueba
sumaria, por naturaleza, es un aprueba incompleta, la cual no ha sido sujeta a
contradicción.” (Sentencia T-201 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[42]
“Artículo 299. Testimonios ante notarios y alcaldes. Artículo
modificado por el artículo 1, numeral 130 del Decreto 2282 de 1989. El
nuevo texto es el siguiente: Los testimonios para fines no judiciales, se
rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan
fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso,
el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la
presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria
en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo
tendrán valor para dicho fin”.
[43] Artículo 175 del código
de procedimiento penal.
[44] “Por medio de la cual
se expide el Código General del proceso y se dictan otras disposiciones”.
[45] “Artículo 222. Ratificación de
testimonios recibidos fuera del proceso. Solo podrán ratificarse en un
proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en
forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se
aduzcan, siempre que esta lo solicite. //Para la ratificación se repetirá el
interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el
mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.
[46] Artículo 188 de la Ley
1564 de 2012.
[47]
Derecho procesal. Pruebas judiciales. Devis Echandía, Hernando, Tomo II, décima
edición, Biblioteca Jurídica Dike, págs. 85 y 86.
[48] Sentencia
T-171 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[49]
El artículo 246 numeral 4  del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Práctica de la inspección judicial. (…) 5. Cuando se trate de inspección de Cuando se trate de inspección de personas, podrá el juez ordenar
exámenes radiológicos, hematológicos, bacteriológicos o de otra naturaleza,
respetando la dignidad e integridad de aquéllas. La renuencia de las partes a
permitir estos exámenes será apreciada como indicio en su contra.”
[50] Sección Tercera, título
XIII del Código de Procedimiento Civil.
[51] Sentencia
093 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Examinó la constitucionalidad del
artículo 6º del Decreto 960 de 1970, que establece la facultad de los notarios
para negarse a autorizar un instrumento notarial. La norma fue declarada
exequible.
[52] Articulo
181 del código de procedimiento civil.