T-502-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-502/95
TRATAMIENTO
MEDICO DEL MENOR-Catálogo
de medicamento/INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Suministro de medicamento/DERECHO
A LA SALUD-Suministro de medicamentos/DERECHO A LA VIDA-Suministro
de medicamentos
El caso que
motiva el presente fallo (niño epiléctico) la droga que se le niega al enfermo
es indispensable, según el médico, para un tratamiento adecuado. La demandante
afirma que su hijo solamente ha encontrado mejoría con el medicamento que en
una oportunidad le recetó la pediatra. Se abrigan, entonces, razonables
esperanzas de mejoría para el infante. Significa esto que la no aplicación de
la droga que la médico considera adecuada, repercute en contra de la vida y la
salud del menor, luego es viable proteger al niño porque hay una amenaza a sus
derechos fundamentales.
PROFESIONAL DE LA
SALUD-Criterio científico
La labor del Juez
de tutela es dar la orden de que no se interfiera la decisión del galeno que trata
al niño, en cuanto razonablemente dicha decisión repercute favorablemente en el
paciente. Tal orden no puede ser temporal porque el peligro existe y su
protección depende de que se ha afectado un derecho fundamental. De ahí que la
tutela se concederá de manera definitiva y no transitoria. El I.S.S. debe
responder por el tratamiento señalado por el médico y la orden debe darse en
tal sentido, lo que no puede hacer la Corte es, como lo determinó el a-quo,
precisar la droga que hay que administrar.
Ref.: Expediente
Nº73627
Peticionaria:
María Ospina Agudelo
Procedencia:
Juzgado Segundo Penal Municipal de Pereira.
Tema:
Medicamentos que puede formular el I.S.S.
Magistrado
Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá ,
D.C., ocho (8) de noviembre  de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro
Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la acción de
tutela radicada bajo el Nº 73627, interpuesta por María Francinelly Ospina
Agudelo.
ANTECEDENTES
1. Solicitud de
la señora Ospina Agudelo:
"Yo tengo un
niño que se llama Robert Andrés Valencia Ospina, que actualmente tiene 7 años
de edad, nació en Tuluá Valle en el Seguro Social de esta localidad, claro que
todos los controles del niño han sido acá en Pereira, cuando nació a los dos
días de nacer lo vacunaron y convulsionó y siempre a seguido convulsionado y
por esta razón el Seguro Social siguió dándole al menor la droga para este
problema, aparte de esto el niño presenta un leve retardo motor, estuvo como
droga Elixir de fernobarbital y también tomó depakene, tegretol, epamin,
suministrada por el seguro social esas drogas le han causado perjuicios en su
salud, y el niño estuvo hasta dopado y le perjudicaba hasta para el
aprendizaje, se hicieron examenes y se determinó que la droga le estaba
causando daño en su salud, la doctora Catalina Donuyer la cambio la droga desde
el 28 de marzo del presente año por sabril o vigabactrin de 500 miligramos,
dicha pediatra trabaja en el seguro social donde es atendido el niño por prórroga
en razón a la enfermedad cuando tenía menos de un año, pero resulta que el
Seguro Social ya no quiere seguir suministrando esta droga, tomando como
disculpa la ley 100/93; dicen que le siguen suministrando la otra que tomaba
antes, pero esas le hacen daño, el sabrin no, que por que debía de haber sido
formulado tres años atrás, y esta droga en el comercio tiene un valor de
$63.000,oo pesos una caja de 60 pastas y el menor debe tomar una pasta cada
ocho horas, por lo que a mí se me hace imposible, no tengo medios económicos
para adquirir esta droga que debe ser suministrada por el Seguro Social, en el
Seguro Social yo he hablado con la coordinadora de pediatría que se llama
Claudia N. y ellas si autorizó la droga pero no me entregaron, pero que tenía
que hablar con el doctor Marulanda, y me dijo que no le tocaba eso que tenía
que hablar con el Gerente Jesús Antonio Marquez y hable con este y me dijo que
él me entendía el caso, pero que no me podía ayudar que por que se lo prohibía
la ley 100/93, me dijo que si yo quería pusiera una demanda, yo solicito que se
de trámite a esta acción de tutela a fin de favorecer la salud de mi hijo con
la droga que debe ser sumistrada por el Instituto Seguro Social."
2. Pruebas.
2.1. El Instituto de
Seguros Sociales, Seccional de Risaralda, dice que el Decreto 1938/94 definió
en su artículo 45, los medicamentos del plan obligatorio de salud y dentro de
ellos no está SABRIL, de ahí la orden de no autorizarlo.
2.2. La
neuropediatra Catalina Danuyer, médico del niño, dice que el menor tiene
epilepsia de difícil manejo con convulsiones iniciadas a los 6 meses. Que el
paciente ha recibido los medicamentos existentes en el formulario del I.S.S.
sin presentar mejoría, pero que con el "vigabatrín si ha reaccionado
favorablemente" y que al dárselo la médico no tenía conocimiento de que no
estuviera en los que permite el I.S.S.
2.3. La Coordinadora
pediatra dice que "a ningún paciente se le ha negado el medicamento fuera
de formulario". Pero la verdad es que al niño no se le entrega como lo
expresa la madre bajo juramento, se infiere del hecho de instaurarse la tutela
y de la declaración de la médico.
3. Decisión.
el Juzgado Sexto
Penal Municipal de Pereira, en providencia de 2 de junio de 1995 resolvió:
"Primero.-
TUTELAR los derechos fundamentales de índole Constitucional, que en nombre y
representación del menor ROBERT ANDRES VALENCIA OSPINA, hace la señora María
Francinelly Valencia Ospina y los cuales hacen referencia a la salud, a la
vida, a la seguridad social y derechos del menor, consagrados en la
Constitución Política en sus arts. 11, 44, 48 y 49. Este amparo se hará en
forma transitoria para evitar un mal o perjuicio irremediable (art. 8º Decreto
2591 de 1991), protección que operará en las condiciones analizadas en la parte
motiva de éste proveído.
Segundo.- Envíese
el Oficio respectivo al señor Director del Instituto de los Seguros Sociales de
ésta Ciudad, para que proceda de conformidad con lo resuelto, esto es,
ordenando le sea suministrado al menor ROBERT ANDES VALENCIA OSPINA, el
medicamento antiepiléptico conocido como VIGABATRIN que le recetara la Doctora
CATALINA DUYUNER, su Médico tratante; ésto en las condiciones relacionadas con
anterioridad".
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. Competencia.
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se
hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala correspondiente,
y del reparto que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta
Corporación.
B. CASO CONCRETO
Y REITERACION DE JURISPRUDENCIA.
La señora María
Ospina Agudelo puede instaurar tutela en representación de su hijo, menor e
inválido, luego la acción debe ser definida, pero no en el sentido de ordenar
que se recete la droga que la solicitante indica, sino la que señale el médico
que viene tratando al niño; este aspecto ya fue resuelto por esta Sala S´ptima
de Revisión.
En sentencia T-271/95
se estudió el siguiente caso:
"Indica el
actor que la adquisición de los medicamentos escapa a sus posibilidades
económicas, que le fueron recomendados por el médico que lo atiende y que
mediante su aplicación se evita el desarrollo de "enfermedades del sistema
nervioso central que son incapacitantes e invalidantes y generan dolor
insoportable", se logra retardar "el proceso deterioro del
organismo" y recuperar "el sistema de defensas del cuerpo", todo
lo cual se traduce en un mejoramiento de la calidad de vida y en la
prolongación de la misma, ventajas que, fuera de obtenerse a un menor costo,
permiten la incorporación del enfermo a la actividad productiva, así como la
recuperación anímica derivada del disfrute de mejores condiciones de fé, esperanza
y convivencia, no sólo para el afectado sino también para sus familiares y
allegados.
Por
su parte, el Instituto de Seguros Sociales sostiene no haber entregado los
antiretrovirales por encontrarse sujeto a regulaciones especiales, de
naturaleza legal y reglamentaria, que se remontan al periodo anterior a la
vigencia de la ley 100 de 1993 y que, le impiden, proporcionar medicamentos no
incluidos dentro del catálogo general de suministros Clase I, productos
farmacéuticos, en el que no figuran los aludidos antiretrovirales. En efecto,
señala el Instituto que el decreto 1938 de agosto 5 de 1994 "por el cual
se reglamenta el plan de beneficios del Sistema Nacional de Seguridad Social en
Salud" establece como únicos medicamentos para el tratamiento del sida
"al Trimetropin Sulfamatoxazol y al pentamidina isotianato" y, de
otro lado prohibe, en forma expresa, recetar drogas o sustancias que no
aparezcan autorizadas en el formulario del Ministerio de Salud (artículo 15,
literal g). Similar prohibición contiene la resolución 0046, de febrero 1 de
1994, emanada de la presidencia del seguro social."
Como se aprecia es
un caso similar al de la presente tutela, puesto que el tema planteado es el de
exigirle al I.S.S. que dé al paciente determinado medicamento; el seguro se
niega a hacerlo invocando la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1938 de 1994, y,
tanto en el caso que sirve de ejemplo (se trataba de un enfermo de sida) como
en el que motiva el presente fallo (niño epiléctico) la droga que se le niega
al enfermo es indispensable, según el médico, para un tratamiento adecuado. En
el caso que ya definió la Sala, se precisó:
"Es
de anotar que la atención médica y profesional le ha venido siendo prestada al
demandante por el Instituto de Seguros Sociales, entidad de la que es afiliado,
lo cual indica que existe una relación individual que en forma específica
realiza el derecho a la salud haciéndolo exigible de manera inmediata. Así las
cosas, lo que en esta oportunidad se discute es si el derecho que asiste al
peticionario tiene el alcance suficiente para pedir un tratamiento paliativo
determinado que deba serle suministrado por el Instituto de Seguros Sociales o
si, por el contrario, la prestación del servicio se limita a brindar la
atención dentro de los supuestos autorizados por normas infraconstitucionales
que excluyen el tratamiento pedido.
La
Sala insiste en que la respuesta que se dé a la pregunta precedente debe partir
de la estimación de los elementos fácticos en concordancia con las normas
constitucionales aplicables; y por tanto, hallándose constatado que el actor
padece una enfermedad que en forma directa afecta su vida y las condiciones en
que la desarrolla, no vacila en afirmar que la protección que los derechos a
la vida y a la salud reclaman,  si bien no involucra una obligación de
resultado , incluye en este evento, la facultad de agotar todas las
posibilidades enderezadas a conservar la existencia vital en la plenitud que le
es inherente. (subrayas propias)
El
ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y
desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de enfermedades incurables y
mortales afecta esos niveles, poniendo en peligro la propia subsistencia, no
resulta válido pensar que el enfermo esté ineluctablemente abocado a
abandonarse a la fatalidad, desechando cualquier tratamiento, por considerarlo
inútil ante la certeza de un inexorable desenlace final; todo lo contrario, el
paciente tiene derecho, mientras tanto, a abrigar esperanzas de recuperación, a
procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la
prolongación de la vida amenazada, si así lo desea."
La señora María
Ospina Agudelo afirma que su hijo Robert Andrés Valencia Ospina solamente ha
encontrado mejoría con el medicamento que en una oportunidad le recetó la
pediatra, el SABRIL. Se abrigan, entonces, razonables esperanzas de mejoría
para el infante. Significa esto que la no aplicación de la droga que la médico
considera adecuada, repercute en contra de la vida y la salud del menor, luego
es viable proteger al niño porque hay una amenaza a sus derechos fundamentales.
Ante esta situación, la Sala había dicho:
"Queda
así establecido que la utilización de la droga solicitada hace parte del tratamiento
que el médico del Instituto de Seguros Sociales, que atiende al actor,
considera conveniente seguir. Sobre la base del criterio científico del
profesional de la salud, la Sala estima pertinente acotar que el peticionario
tiene el derecho a que se le brinde la totalidad del tratamiento en la forma
prescrita, porque un tratamiento incompleto o que no se ciña a las
recomendaciones médicas desconoce las prerrogativas del paciente que, según lo
indicado, voluntariamente ha querido someterse a las prescripciones del galeno.
La Sala se limitará, entonces, a ordenar que se realice el tratatamiento tal
como fue dispuesto; de manera que su orden no interfiere las decisiones del
médico ni la prestación misma del servicio cuyas modalidades e incidencias
corresponde apreciar y valorar el galeno."
Significa lo
anterior que la labor del Juez de tutela es dar la orden de que no se
interfiere la decisión del galeno que trata al niño, en cuanto razonablemente
dicha decisión repercute favorablemente en el paciente. Tal orden no puede ser
temporal porque el peligro existe y su protección depende de que se ha afectado
un derecho fundamental. Es más, la orden no va a depender de otro juicio (que
no se sabe cuál sería) como lo creyó equivocadamente el a-quo. De ahí que la tutela
se concederá de manera definitiva y no transitoria.
En la sentencia que
sirve de marco de referencia también se lee:
"La
Sala observa que en el caso analizado se distinguen dos tipos de relaciones, a
saber: entre el médico y el paciente y entre el paciente y el Instituto de
Seguros Sociales. El primer evento ha sido dilucidado y, según se sigue de lo
hasta ahora expuesto, es diferente el vínculo entre el paciente y la entidad
afiliadora, que se revela conflictivo en la medida en que el Instituto se niega
a otorgar la totalidad del tratamiento prescrito al enfermo, tratamiento que
incluye el suministro de una droga determinada. Con base en los argumentos
esbozados con anterioridad, se tutelarán los derechos invocados, resolviendo la
controversia en favor del actor. La Sala sabe que la negativa de la parte
demandada se fundamenta en normas jurídicas de rango inferior a la Carta que
prohiben la entrega de medicamentos por fuera de un catálogo oficialmente
aprobado; no desconoce tampoco los motivos de índole presupuestal que conducen
a la elaboración de una lista restringida y estricta, ni cuestiona los estudios
científicos de diverso orden que sirven de pauta a su elaboración, menos aún el
rigor de quienes tienen a su cargo el proceso de selección; sin embargo,
retomando el hilo de planteamientos antecedentes ratifica que el deber de
atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario y cae en el
vacío si se le niega  la posibilidad de disponer de todo el tratamiento
prescrito por el médico; no debe perderse de vista que la institución de
seguridad social ha asumido un compromiso con la salud del afiliado, entendida
en este caso, como un derecho conexo con la vida y que la obligación de
proteger la vida es de naturaleza comprensiva pues no se limita a eludir
cualquier interferencia sino que impone, además, "una función activa que
busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su
alcance " (Sentencia T-067 de 1994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández
Galindo). Esa obligación es más exigente y seria en atención al lugar que
corresponde al objeto de protección en el sistema de valores que la
Constitución consagra, y la vida humana, tal como se anotó, es un valor supremo
del ordenamiento jurídico colombiano y el punto de partida de todos los
derechos. En la sentencia T-165 de 1995 la Corte expuso: "Siempre que la
vida humana se vea afectada en su núcleo esencial mediante lesión o amenaza
inminente y grave el Estado Social deberá proteger de inmediato al afectado, a
quien le reconoce su dimensión inviolable . Así el orden jurídico total se
encuentra al servicio de la persona que es el fin del derecho ". (M. P.
Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)."
Queda claro que el
I.S.S. debe responder por el tratamiento señalado por el médico y la orden debe
darse en tal sentido, lo que no puede hacer la Corte es, como lo determinó el
a-quo, precisar la droga que hay que administrar. Además, se repite, la tutela
dará la orden en forma NO transitoria.
Hecha la anterior
aclaración, surge nítida la solución, que será similar a la de la sentencia
T-271/95 cuya jurisprudencia se reitera.
En mérito de lo
expuesto la Sala Séptima de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandamiento de la Constitución.
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR PARCIALMENTE la
sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pereira, de 2 de
junio del presente año; manteniendo el amparo que le dió a la protección de los
derechos fundamentales del menor ROBERT ANDRES VALENCIA OSPINA, pero
modificando en el sentido de ordenar que el Instituto de Seguros Sociales
proceda dentro del término improrrogable de 48 horas, a dar al citado infante,
EN SU TOTALIDAD, el tratamiento que le señale al paciente el médico del I.S.S.
que lo ha venido tratando.
SEGUNDO.-
Librense por Secretaría
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MONCALEANO
Secretaria General