C-199-02
PROYECTO DE SENTENCIA
Sentencia
C-199/02
COSA JUZGADA
RELATIVA-Variación de la
calificación jurídica provisional de la conducta punible
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia
de cargos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones por las cuales textos
acusados se estiman violados
DERECHO DE
DEFENSA EN CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Variación contribuye a efectividad
RECURSO DE
CASACION PENAL-Falta de
consonancia entre la acusación y sentencia
DERECHO DE
DEFENSA EN CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-No vulneración por variación
PRINCIPIO DE
IMPARCIALIDAD EN CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-No vulneración por variación
COSA JUZGADA
MATERIAL-Existencia
CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Trato diferente entre sujetos objeto de variación y
quienes no
CALIFICACION JURIDICA
PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Trato jurídico distinto de sujeto objeto de variación
ORDEN SOCIAL
JUSTO EN PROCESO PENAL-Verdad
real
ORDEN SOCIAL
JUSTO EN PROCESO PENAL-Juzgamiento
no puede adelantarse a partir de un error
PROCESO PENAL-Adecuación a la realidad
PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA EN PROCESO PENAL-Absolución
o condena conforme a cargos formulados en la acusación
CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Variación permite juzgamiento válido del incriminado/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD PENAL-Objeto
CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Error o aparición de pruebas nuevas que conducen a
variación permite trato jurídico dispar/CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE
CONDUCTA PUNIBLE-Variación sujeta a parámetros de la Constitución/CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Variación por el juez/CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Límite natural en variación/CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Oportunidad procesal de variación
El error en la calificación o la aparición
de pruebas nuevas que conducen a calificar la conducta de manera diferente, es
una situación sobre la que válidamente se puede determinar un trato jurídico
dispar. Este trato distinto, consiste en permitir el cambio de la calificación
de la conducta punible. Dicho cambio debe hacerse respetando los derechos
fundamentales del incriminado, especialmente el derecho de defensa y
contradicción, y los principios que soportan una recta administración de
justicia, particularmente los de imparcialidad e independencia del juez. Desde
este punto de vista, la posibilidad de efectuar la modificación debe ajustarse
a ciertos parámetros que emanan de la propia Carta, y sobre los cuales la Corte
ha tenido ocasión de sentar criterios en oportunidades anteriores. Estos
parámetros son los siguientes: a-. El cambio de calificación puede ser
propuesto por el juez y esta proposición, independientemente de la conformidad
del fiscal con ella, determina la posterior congruencia entre la acusación y la
sentencia. b- La modificación de la calificación de la conducta punible
encuentra un límite natural que radica en la imposibilidad en que se encuentra
el juzgador de introducir hechos nuevos en el momento de variar la calificación
provisional. Esto por cuanto tal posibilidad se erigiría en la formulación de
una nueva acusación, distinta de la original. La actividad del juez en relación
con la calificación de la conducta, se restringe entonces a intervenir en los
cambios de adecuación típica, es decir en la denominación de los hechos,
vedándosele la ampliación a supuestos fácticos no incluidos inicialmente en la
acusación formulada por el fiscal. c- La oportunidad procesal para variar la
calificación jurídica provisional de la conducta punible, por regla general se
da dentro de la audiencia pública y las reglas para proceder a ello se
contienen en la norma bajo examen.
FUNCIONARIOS DE
INSTRUMENTO Y ACUSACION Y LOS DE JUZGAMIENTO-Colaboración armónica
CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Variación por el juez y fiscal/CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Divergencias entre juez y fiscal
sobre adecuación típica de los hechos/CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE
CONDUCTA PUNIBLE-Prevalencia en divergencias entre juez y fiscal sobre
adecuación típica de los hechos
CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Variación permite oportunidad de controvertirla
CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Importancia de facultad judicial de variación/PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA EN CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Variación
se considera parte integral de la acusación que constituye marco de referencia
La importancia del reconocimiento de la
facultad judicial para proponer el cambio en la calificación jurídica
provisional de la conducta, consiste en que al momento de fallar el
sentenciador debe hacerlo sobre la base de la imputación contenida en la
resolución de acusación cuando no se modificó la adecuación en el juzgamiento,
o sobre la variación introducida posteriormente por el fiscal o la calificación
propuesta por él (por el juez) durante la audiencia, de tal manera que se
respete el principio de congruencia. En todo caso, para la garantía del derecho
de defensa, en el sistema legal diseñado, debe existir un solo punto de
referencia para la determinación de la congruencia. Que puede ser únicamente la
acusación, cuando no hubo cambio en el juzgamiento, o la acusación y las
expresas modificaciones de la misma en el juicio, que se consideran integradas
en la acusación. Es decir, el cambio producido por el fiscal o el juez, se
considera parte integral de la acusación, y es este acto complejo (resolución
de acusación y cambio del fiscal o resolución de acusación y cambio del juez)
el que constituye el marco de referencia para la congruencia.
DERECHO A LA
IGUALDAD EN CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-No vulneración por variación
CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE-Finalidad que justifica variación
Referencia:
expediente D-3621
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 404 de la Ley 600 de 2000
Actor: Ledy del Carmen Parada Reyes
Magistrado Sustanciador:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C.,
diecinueve (19) de marzo de dos mil dos (2002).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Doctores Marco Gerardo
Monroy Cabra -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra,
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil,
Eduardo Montealegre Lynett, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández,
ha proferido la presente sentencia de acuerdo con los siguientes
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-1 de la Constitución
Política, la ciudadana Ledy del Carmen Parada Reyes demandó la inexequibilidad
del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 por considerarlo contrario al Preámbulo
y a los artículos 1º, 13 y 29 de la Carta Política.
Mediante Auto del 30 de julio de 2001, el
Despacho del magistrado ponente procedió a rechazar la demanda presentada
contra el inciso segundo del numeral 2º del artículo 404, por considerar que
sobre el mismo habían operado los efectos de la cosa juzgada constitucional como
consecuencia de la expedición de las Sentencias C-620 y C-760 de 2001.
Cumplidos los trámites procesales y legales
propios del proceso de constitucionalidad, la Corte Constitucional, oído el
concepto del señor Procurador General de la Nación, procede a decidir acerca de
la demanda de referencia.
II. TEXTO OBJETO DE REVISION
Se transcribe a continuación el  texto de la
disposición demandada:
"Ley 600
de 2000"
(julio 24)
"Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal"
“Artículo 404. Variación de la
calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica
de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por
error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico
estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva,
desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una
agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:
“1. Si el Fiscal
General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la
calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber
al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su
intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales,
quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para
efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas
necesarias.
“Si se suspende
la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los
sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas
que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de
sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la
continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro
de los diez días siguientes.
“Si los sujetos
procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada
ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden
legal de intervenciones.
“2. Si el juez
advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo
hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención
exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella
implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u
oponerse a ella.[1]
“Si el fiscal
admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero
de este artículo. (Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá
decretar la nulidad de la resolución de acusación.)[2]
“Cuando el
proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la
modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia.
“Cuando el
proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en
estrados.”
III.  LA DEMANDA
La actora
considera que la norma acusada viola el Preámbulo y los artículos 1°, 13 y 29
de la Constitución Política.
A juicio de la demandante, el proceso penal
consiste en una sucesión de pasos que deben cumplirse a cabalidad para evitar
la vulneración de los derechos de los ciudadanos. En esa medida, la etapa de la
instrucción se somete a ciertas reglas tendientes a recopilar la información
necesaria para definir la responsabilidad penal del incriminado.
No obstante, la
circunstancia de que por virtud de la norma acusada el fiscal pueda variar la
calificación jurídica provisional de la conducta, atenta contra los derechos de
defensa y al debido proceso y genera inseguridad jurídica, ya que el cambio
sorpresivo de los cargos puede alterar la estrategia de la defensa del
sindicado y modificar posibles beneficios a que éste tendría derecho.
De otro lado la norma acusada, en cuanto
confiere también al juez la posibilidad de variar la calificación jurídica,
tolera un prejuzgamiento, pues en realidad se está permitiendo una intervención
anticipada del juzgador, quien rinde desde ese momento “un concepto muy
concreto sobre los hechos puestos a su conocimiento”, circunstancia que se
agrava dada la potestad que la norma le reconoce para  decretar la nulidad de
la resolución de acusación[3].
Finalmente, sostiene que el principio de
igualdad se ve quebrantado por la norma acusada, pues no es la misma la
situación del acusado que responde durante todo el proceso defendiéndose
respecto de un cargo concreto formulado desde el inicio de la investigación,
que la de aquel implicado respeto de quien, durante el transcurso del proceso y
ad portas de dictar sentencia, se modifica la calificación de la
conducta.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
Actuando dentro
del término constitucional previsto, el señor Procurador General de la Nación
solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 404 de la Ley 600 de
2000.
La Vista Fiscal reconoce que uno de los
pilares fundamentales del derecho al debido proceso –admitido como tal por la
legislación internacional- es el derecho que tiene el sindicado a conocer,
durante todo el transcurso de las actuaciones, los cargos que se le imputan.
Sólo de esta manera tendrá certeza sobre los cargos respecto de los cuales debe
ejercer su defensa. Lo anterior no impide que en el curso del proceso, la
calificación jurídica provisional que se ha dado a su conducta sufra las
modificaciones necesarias para ajustar las decisiones judiciales a la realidad
probatoria y procurar la determinación de la verdad. No obstante, continua el
concepto fiscal, este cambio en la calificación debe cumplir con ciertos
requisitos como lo serían i) “el que se conserve la identidad en el supuesto
fáctico que dio origen a la investigación”; ii) “que las modificaciones a la
conducta sean puestas en conocimiento del procesado en la oportunidad procesal
fijada por el legislador”; y iii) “que se dé al acusado el tiempo y los
mecanismos para que pueda ejercer su defensa frente a esa nueva calificación
jurídica.” Ahora bien, a juicio del procurador, todas estas garantías se dan en
la norma acusada, que ordena dar traslado de la decisión de modificación de la
calificación a los demás sujetos procesales, quienes además tienen la facultad
de pedir la suspensión de la audiencia pública y de solicitar nuevas pruebas,
quedando así a salvo el derecho de defensa frente a la nueva acusación.
Para el señor Procurador es claro que el
legislador, consciente de la necesidad de preservar esa garantía, dispuso los
mecanismos necesarios para permitir al sindicado conocer la variación de la
calificación jurídica de los cargos y de defenderse frente a ellos. Así mismo
–agrega -, la intención del legislador fue dotar de un elemento de agilización
al proceso penal en caso de yerro en la calificación jurídica del imputado, que
tiende a la realización de los principios de celeridad y eficiencia de la
administración de justicia.
Sostiene finalmente, que esta potestad de
rectificación de la calificación jurídica ha sido analizada por la Corte
Constitucional en varias sentencias relativas a normas distintas de la ahora
acusada, en las cuales se encontró que la misma no desconocía la Constitución.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4° de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, porque la norma acusada hace parte de
una ley de la República.
El problema jurídico que plantea la
presente demanda
2. De manera sintética las acusaciones
formuladas en contra del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 – Nuevo Código de
Procedimiento Penal- consisten en afirmar que tal disposición, en cuanto
permite al fiscal o al juez  variar la calificación jurídica provisional de la
conducta punible, i) desconoce el derecho de defensa porque el cambio
imprevisto en tal calificación implica para el acusado la adopción de una nueva
estrategia para contradecir la acusación; ii) implica un prejuzgamiento
contrario a la presunción de inocencia cuando tal cambio es hecho por el juez,
y iii) desconoce la igualdad pues no es la misma la situación de quienes
enfrentan la acusación sin ningún cambio en la calificación de la conducta, que
la de quienes tienen que defenderse mediando tal variación.
Las acusaciones anteriores se dirigen
contra el texto íntegro del artículo 404 de la Ley 600 de 2000. No obstante,
como lo advirtió el magistrado sustanciador al momento de admitir la demanda,
mediante sentencia C-620 de 2001[4]
la Corte Constitucional declaró exequible inciso 2° del numeral 2° del artículo
404 de la Ley 600 de 2000 y posteriormente, mediante Sentencia C- 760 de 2001
retiró del ordenamiento por vicios de trámite la expresión “Si persiste en
la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de
acusación”, contenida en este mismo inciso, circunstancias que determinaron
la inadmisión de la demanda en relación con este inciso.
Ulteriormente, en fallo proferido con
posterioridad a la admisión de la presente demanda, la Corte, en la Sentencia
C-1288 de 2001[5],
declaró la exequibilidad del inciso 1° del numeral 2° del artículo 404,
únicamente respecto de los cargos analizados en esa ocasión.
Así las cosas, como cuestión previa se
impone a la Corte determinar si los cargos examinados en la Sentencia C-1288 de
2001 coinciden con los aducidos en la presente ocasión, de manera tal que se
configure el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con el
inciso primero del numeral segundo del artículo 404 ahora nuevamente acusado. Y
en segundo término, si la jurisprudencia vertida en tal sentencia o en las
sentencias antes citadas que examinaron el inciso 2° del numeral 2° del
artículo 404 de la Ley 600 de 2000, así como la sentada con ocasión del examen
de otras disposiciones legales con similar contenido normativo pero que a la
fecha han perdido vigencia, se refiere a los asuntos planteados ahora como
cargos de inconstitucionalidad respecto del texto completo de la disposición,
de manera tal que pueda presentarse el fenómeno de la cosa juzgada material.
Sentencia C-1288 de 2001. Cosa juzgada en
relación con el inciso 1° del numeral 2° del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, solamente respecto de dos de los cargos de inconstitucionalidad
aducidos en la presente ocasión
3. Mediante la Sentencia C-1288 de 2001 la
Corte Constitucional resolvió la demanda interpuesta en contra del inciso 1°
del numeral 2° del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 -Nuevo Código de
Procedimiento Penal-, aparte nuevamente acusado en esta oportunidad, pues la
actual demanda recae sobre el texto íntegro de dicho artículo.
En aquella oportunidad los cargos aducían que
el inciso acusado, al facultar al juez para variar la calificación de la
conducta, i) hacía nugatoria la potestad acusatoria de la Fiscalía General de
la Nación, ii) comprometía la imparcialidad del juzgador y iii) desconocía el
derecho de defensa del acusado. A juicio del entonces demandante, el legislador
había irrespetado la voluntad del constituyente, quien había atribuido a la
Fiscalía la posibilidad de acusar con el propósito de preservar la
imparcialidad del juzgador.
En relación con el cargo aducido por
violación del derecho de defensa y contradicción,  la Corte, reiterando la
jurisprudencia vertida en las sentencias C-541 de 1998[6], y C- 491 de 1996[7], estimó que lo
trascendente, desde una perspectiva constitucional, no era que la acusación se
mantuviera incólume, sino que ante la variación de la acusación el sindicado
también pudiera modificar su estrategia defensiva, pudiendo contradecir los
hechos nuevos y aducir otros propios. Por eso, teniendo en cuenta que según lo
reglado por el artículo 342 de la misma Ley 600 de 2000, que ordena ampliar la
indagatoria cuando aparezcan fundamentos para variar la calificación jurídica
provisional, y por el artículo 193 de la misma Ley, que faculta al sindicado
para interponer los recursos de reposición y apelación contra la decisión del
fiscal de variar la calificación, así como las previsiones de la misma norma
demandada según las cuales puede también solicitar la suspensión de la
audiencia con miras a que se decreten nuevas pruebas y modificar su defensa,
desestimó el cargo de desconocimiento del derecho al debido proceso y al
derecho de defensa a que se refiere el artículo 29 de la Constitución.
Respecto del cargo según el cual la norma
acusada, al permitir la intervención del juez para variar la calificación de la
conducta, comprometía la imparcialidad e independencia del juzgador, el fallo
que se viene comentando adujo que teniéndose en cuenta que la misma disposición
preveía que tal intervención del juez se limitaba “exclusivamente” a
señalar cuál era la calificación que él estimaba procedente, “sin valoración
de la responsabilidad”, no se ponía en juego la imparcialidad del juzgador,
sino que tan solo se permitía realizar una advertencia al fiscal con miras a
lograr una decisión congruente propia de la Sentencia, que conjugara “la
relación entre acusación y juicio, investigador y juzgador, que el artículo 250
constitucional establece”. En relación con este mismo cargo y para
descartarlo, en dicha Sentencia se dijo:
“con base en lo anteriormente expuesto no se
observa que la advertencia que el juez puede formular al fiscal, en la audiencia
pública implique un acto de “prejuzgamiento” como lo indica el actor,
pues con sujeción a los supuestos indicados anteriormente la actividad del juez
está encaminada a preservar la legalidad del acto[8], no a la formación de
una convicción sobre la responsabilidad del acusado, porque así lo aclara el
inciso primero del numeral 2° del artículo 404, en estudio, y así fue la
intención reiterada por el legislador  lo largo de los debates que dieron lugar
a la adopción de la iniciativa.”[9]
Así pues, los cargos que en la presente
demanda se aducen, relativos al desconocimiento del derecho de defensa  y a la
posibilidad concedida al juez de llevar a cabo un  prejuzgamiento contrario a
la presunción de inocencia, han sido ya analizados por esta Corporación quien
los ha descartado como fundamento de la inconstitucionalidad del inciso primero
del numeral 2° del artículo 404 de la Ley 600 de 2000. Por lo mismo, respeto de
este inciso y en relación con tales reproches, ha operado el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional. No así respecto del último cargo genéricamente
aducido contra toda la disposición en esta oportunidad, relativo al
desconocimiento del principio de igualdad, el cual debe ser examinado en esta
ocasión, pues la exequibilidad pronunciada en la Sentencia que se viene
analizando se restringe a las acusaciones que en ella fueron examinados, dentro
de los cuales no estaba el de desconocimiento del artículo 13 superior.
Ineptitud
sustancial de la demanda por ausencia de cargos, respecto de algunos apartes
normativos del artículo acusado
4. Como cuestión inicial verifica la Corte que aunque el
demandante acusa la totalidad del artículo 404 del Nuevo Código de Procedimiento
Penal, en realidad sus cargos no se dirigen contra toda la disposición sino
específicamente contra aquellos apartes que permiten variar la calificación
jurídica provisional de la conducta punible, y que regulan la intervención del
juez en el proceso de este cambio de calificación, los cuales considera
atentatorios del derecho de defensa y de la presunción de buena fe en cuanto
implica un prejuzgamiento judicial, además de violatorio del principio de
igualdad.
En efecto, el artículo 404 arriba trascrito contiene una regulación
pormenorizada del trámite procesal que debe adelantarse para efectos de variar
la calificación jurídica de la conducta punible y de los derechos de los
sujetos procesales en relación con esta determinación. Es así como indica el momento
en el cual puede adoptarse tal variación (una vez concluida la práctica de
pruebas), las causas que pueden dar lugar al cambio mencionado (error en la
calificación o  prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural
del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de
una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen
los límites punitivos), y el procedimiento a seguir cuando se advierte, bien
por el fiscal o bien por el juez, la necesidad de modificar la calificación
provisional de la conducta. A este último respecto indica que puede suspenderse
la audiencia pública, que se correrá un traslado a los sujetos procesales
quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia o su suspensión para
efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas
necesarias, y que en este último caso el expediente quedará inmediatamente a su
disposición por el término de diez días para que soliciten las pruebas que
consideren pertinentes. La disposición, además, contempla una regulación
especial para el caso en que el proceso sea de competencial del Fiscal General
de la Nación o de aquellos de que conoce en su integridad la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia. Contra todo este alcance normativo no se formulan
cargos concretos en la demanda, sino únicamente respecto de los apartes
específicos relativos a la facultad de variar la calificación jurídica
provisional que se concede al fiscal y a la posibilidad que la norma, en su redacción
original antes de la Sentencia C- 760 de 2001, concedía al juez para decretar
la nulidad de la resolución de acusación, cuando discrepaba respecto de la
calificación dada por el fiscal.
Por eso la Corte
estima que respecto de los apartes normativos que no se refieren a la
posibilidad de variar la calificación de la conducta, sino a otros aspectos
procedimentales, la demanda presenta una ineptitud sustancial  por ausencia de
cargos, que impone un fallo inhibitorio. Ciertamente, el Decreto 2067 de 1991,
que consagra el régimen procedimental de los juicios de inconstitucionalidad de
las leyes, exige el cumplimiento de ciertos requisitos necesarios para que
pueda proferirse un pronunciamiento de fondo: el demandante debe indicar cuáles
son las normas que demanda, cuáles son las disposiciones superiores que estima
son vulneradas por las disposiciones que acusa, y por último “las razones
por las cuales dichos textos se estiman violados.”(Decreto 2067 de 1991,
artículo 2° numeral 5°). Interpretando el alcance de esta disposición, la Corte
ha dicho que “la sólo acusación de un precepto legal con la indicación de
los dispositivos superiores en apariencia infringidos, no llena las
expectativas de procedibilidad del juicio, ya que resulta relevante y necesario
la formulación de por lo menos un cargo directo de inconstitucionalidad contra
la norma impugnada, que a su vez permita al juzgador determinar si en realidad
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política. Los cargos indeterminados o indirectos –lo
ha dicho la Corte -, “elaborados a partir de argumentos irrazonables (vagos o
abstractos), o que sean producto de las diversas interpretaciones que puedan
darle a la norma los distintos operadores jurídicos al momento de su
aplicación”[10], impiden proferir una decisión de fondo
respecto del dispositivo impropiamente demandado”[11].
En tal virtud el presente pronunciamiento recaerá exclusivamente sobre
los siguientes apartes normativos, que se subrayan dentro del texto completo
del artículo demandado, los cuales, por referirse concretamente a la variación
en la calificación provisional de la conducta punible, que es el contenido
normativo al que se refieren los cargos de la demanda, tienen una relación
lógica con ellos:
“Artículo 404. Variación de la calificación jurídica provisional
de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la
calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la
calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural
del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una
circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los
límites punitivos, se procederá así:
“1. Si el
Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la
calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber
al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su
intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales,
quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para
efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas
necesarias.
“Si se suspende
la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los
sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas
que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de
sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la
continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro
de los diez días siguientes.
“Si los sujetos
procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada
ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden
legal de intervenciones.
“2. Si el juez
advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo
hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención
exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella
implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u
oponerse a ella.[12]
“Si el fiscal
admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero
de este artículo. (Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá
decretar la nulidad de la resolución de acusación.)[13]
“Cuando el
proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la
modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia.
“Cuando el
proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en
estrados.”
Cosa juzgada material respecto de los
cargos aducidos por violación del derecho de defensa y por desconocimiento del
principio de imparcialidad judicial
5. Las acusaciones
formuladas en la demanda, salvo la relativa al desconocimiento del derecho a la
igualdad, han sido examinadas por esta Corporación en oportunidades anteriores
cuando fueron aducidas en contra de apartes concretos de la norma ahora demandada
íntegramente, o en contra de otras disposiciones legales que hoy en día han
perdido vigencia, como pasa a relacionarse:
En la sentencia C-491
de 1996[14],
la Corte resolvió la demanda dirigida en contra de la expresión “provisional”
contenida en el artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, antiguo Código de
Procedimiento Penal, cuyo texto íntegro era el siguiente.
"ARTÍCULO
442. Requisitos
formales de la resolución de acusación. La resolución de acusación tiene
carácter interlocutorio y debe contener:
1. La narración
suscinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo,
tiempo y lugar que los especifique.
2. La indicación
y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación.
3. La
calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro
del título correspondiente del Código Penal.
4. Las razones
por las cuales comparte o no los alegatos de las partes".
La demanda aducía,
entre otros cargos, que la expresión acusada, “pareciera” que autorizaba a los
sujetos procesales, y en especial a la Fiscalía, para variar la calificación
jurídica de la conducta punible, lo cual, a juicio del entonces demandante,
desconocía el derecho de defensa y la legalidad de las formas propias de cada
juicio.
La Corte consideró
al respecto lo siguiente:
“La
calificación jurídica provisional, en la resolución de acusación, no impide el
ejercicio del derecho de defensa.
“El punto central de
la argumentación planteada por el actor para pedir la inexequibilidad del
vocablo impugnado, contenido en el artículo 442 del Código de Procedimiento
Penal, consiste en que, según lo estima, si la Fiscalía, al culminar la
investigación y al resolver, con base en ella, que debe proferirse resolución
de acusación, efectúa una calificación jurídica apenas "provisional"
acerca del delito y de las piezas procesales recaudadas, obstaculiza la defensa
del sindicado. Este -según la demanda- se prepara, teniendo presente lo
expresado en la resolución de acusación, para defenderse de ciertos cargos,
dentro de unas determinadas circunstancias y bajo un inicial pronunciamiento de
la administración de justicia en torno a los elementos que habrán de
considerarse en la sentencia, pero, si resulta posteriormente sorprendido por
la variación que el juez introduzca a la calificación inicial, le son
modificados los presupuestos de los cuales partía y, por lo tanto, su defensa
pierde vigor y fundamento, lo que implica, en criterio del demandante, una
abierta vulneración del artículo 29 de la Carta Política.
“A juicio de la
Corte, por el contrario, el derecho de defensa tiene su realización en el
establecimiento y práctica de las condiciones objetivas y verificables de que
el proceso no se adelantará sin la participación del sindicado ni de suerte que
se lo prive de acudir a lo necesario, dentro de las reglas de la ley, para
hacer valer sus derechos.
“De ninguna
manera ha de entenderse que la defensa del procesado resida en su certidumbre
acerca de que la administración de justicia permanezca en el error. Si las diligencias iniciales dentro del
proceso daban lugar para pensar algo que en el curso del mismo se demuestra
equivocado o susceptible de ser corregido, la obligación del juez al adoptar
decisión de mérito es la de declarar que el equívoco o la inexactitud
existieron, dilucidando el punto y resolviendo de conformidad con lo
averiguado, y en ello no se ve comprometida la defensa de la persona sometida a
juicio, quien accede a la justicia precisamente para que se defina su
situación, fundada en la verdad real y no apenas en calificaciones formales
ajenas a ella.
“La provisionalidad
de la calificación -que, por supuesto implica la posterior facultad judicial de
modificarla- cobra sentido en esta etapa procesal por cuanto mediante la
resolución de acusación se da lugar al juicio, con base en unos motivos
estimados suficientes por la Fiscalía a la luz de las reglas procesales
aplicables y como resultado de la investigación, pero no se decide, lo
cual corresponde al juez, de acuerdo con la estructura del proceso penal en el
sistema acusatorio previsto por la Constitución.
“En efecto, según el
artículo 250 de la Carta, compete a la Fiscalía General de la Nación, de oficio
o mediante denuncia o querella, "investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes",
"asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley
penal", "calificar y declarar precluidas las investigaciones
realizadas", funciones éstas que llevan implícita la atribución, propia
del juez, de definir, al administrar justicia, sobre el material, fruto de la
investigación, que le entrega la Fiscalía.
“De acuerdo con el
artículo 252 Ibidem, ni siquiera durante los estados de excepción
(artículos 212 y 213 C.P.) es posible suprimir ni modificar los organismos ni
las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Sería inconstitucional,
entonces, refundir tales atribuciones y obligar a los fiscales a que, cuando
formulan resolución de acusación, resuelvan, de manera definitiva, todo lo
atinente a la calificación jurídica de los hechos investigados, puesto que, si
así pudieran hacerlo, desplazarían al juez, quien estaría llamado tan sólo a
refrendar la calificación de la Fiscalía, en abierta transgresión a los
preceptos constitucionales.
“La calificación a
cargo de dicho organismo debe, entonces, ser provisional - por su misma
naturaleza intermedia, sujeta a la posterior decisión del juez- y el sólo hecho
de serlo no deja al procesado en indefensión, ya que, no obstante la
posibilidad de que se haya preparado para su defensa con base en los datos y
criterios iniciales que la hayan inspirado, aquél siempre podrá, supuestas
todas las condiciones y garantías del debido proceso, velar por la real
verificación de los hechos y hacer efectivos los mecanismos jurídicos
tendientes a la búsqueda de la verdad, con miras a la genuina realización de la
justicia. Lo que entre en colisión con tales valores no puede entenderse
incorporado al debido proceso ni erigirse en parte inseparable del derecho de
defensa.
“De otra parte,
el carácter provisional de la calificación se aviene con la garantía consagrada
en el artículo 29 de la Constitución, toda vez que sostiene la presunción de
inocencia del procesado en cuanto al delito por el cual se lo acusa, presunción
únicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el contrario, la
calificación fuera inmodificable, se mantendría lo dicho en la resolución de
acusación, aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base
misma, era deleznable, lo cual carece del más elemental sentido de justicia.”
Como puede
apreciarse, en el anterior pronunciamiento la Corte descartó el cargo de
violación del artículo 29 de la Constitución, esgrimido en contra de una
disposición que implícitamente reconocía la posibilidad de variar la
calificación inicial de la conducta punible, por considerar que, antes bien,
dicha variación contribuía a la efectividad del derecho de defensa del acusado,
al asegurar que el mismo sería juzgado conforme a la verdad real y no sobre el
supuesto de un error en la calificación  de su conducta.
6. Los
conceptos vertidos en la sentencia C-491 de 1998, fueron nuevamente acogidos
por la Corte en la Sentencia C-541 de 1998
(M.P. Alfredo Beltrán Sierra), al resolver la demanda incoada en contra del
artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, en el parte que señalaba como causal de
casación el que la sentencia no estuviera en consonancia con los cargos
formulados en la resolución de acusación. Dijo es esa oportunidad la
Corporación, sobre la base de que no desconocía la Constitución el hecho en sí
de la modificación de la calificación provisional de la conducta punible, que
tal modificación no podía implicar el rompimiento de la consonancia entre la
acusación y la sentencia, ni la inclusión de hechos nuevos sobre los cuales el
enjuiciado no tuviera ocasión de defenderse, y que si tales límites se excedían
el recurso de casación era el medio idóneo para hacer valer el derecho al
debido proceso. Sobre el particular se afirmó lo siguiente:
“Concretamente, en
los asuntos penales, dentro de las garantías fundamentales para el procesado,
en desarrollo y armonía con el debido proceso, se deben respetar los siguientes
principios:
“a) El enjuiciado
debe conocer previamente a la sentencia, los motivos por los cuales es acusado
por el Estado. Esta garantía es la consonancia que se predica entre la
acusación y la sentencia.
“b) A pesar de las
modificaciones que se introduzcan a la acusación, éstas no pueden ser de tal
naturaleza que rompan la consonancia entre la acusación y la sentencia.
“c) Al enjuiciado no
se le puede sorprender con hechos nuevos sobre los cuales no tenga oportunidad
de defenderse.
“En consecuencia, el
recurso de casación en materia penal, es el instrumento idóneo con el que
cuenta el interesado, para resolver la falta de consonancia entre la acusación
y la sentencia. El legislador consagró las causales de casación en materia
penal (artículo 220 del C. de P.P.), siendo la segunda de ellas : "2.
Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la
resolución de acusación."
7. Mediante Sentencia C-620 de 2001 (M.P Jaime Araujo Rentería), se
resolvió la demanda de inconstitucionalidad formulada, entre otros, en contra
de la expresión “ Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá
decretar la nulidad de la resolución de acusación”, contenida en el inciso
2° del numeral 2° del artículo 404 de la Ley 600 de 2000. Aunque en fallo
posterior al que acaba de mencionarse[15],
la misma frase fue encontrada inexequible por vicios de trámite en la
formulación de la Ley, en la referida Sentencia C-620 de 2001 la Corte
desestimó el cargo de vulneración de la Constitución por  desconocimiento del
numeral 2° del artículo 250 superior, según el cual es función de la Fiscalía
General de la Nación calificar las investigaciones realizadas. No obstante que
dicho cargo no fue aducido en la presente oportunidad, para descartarlo se
hicieron las siguientes consideraciones, relativas a la no vulneración del
derecho de defensa por el cambio en la calificación de la conducta punible, que
resultan pertinentes al tema planteado ahora en la demanda:
“se entiende que la
resolución de acusación no es definitiva[16]
ya que el proceso penal no se agota en la etapa de instrucción, de modo que
durante la etapa de juzgamiento el juez puede modificarla si, luego del
análisis del acervo probatorio, encuentra que el delito establecido por el
fiscal en la acusación no corresponde a la conducta realmente llevada a cabo
por el procesado.[17]
Es inadmisible entender que la posibilidad de modificar la calificación
jurídica vulnera el derecho de defensa, ya que sería absurdo sostener que su
protección radica en la permanencia en el error o la omisión en que haya podido
incurrir el fiscal al proferir dicha providencia. Adicionalmente, la
provisionalidad de la calificación responde a la necesidad de garantizar
el derecho al debido proceso, toda vez que protege la presunción de inocencia,
la cual sólo se desvirtúa con la sentencia condenatoria.” (Negrillas fuera del
original)
8. Como se mencionó anteriormente, mediante
la Sentencia C-1288 de 2001[18] la Corte
Constitucional resolvió la demanda interpuesta en contra del inciso 1° del
numeral 2° del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, es decir contra un aparte de
la norma ahora demandada en su integridad[19].
Y como también se dijo arriba, en dicho pronunciamiento se descartaron los
cargos de inconstitucionalidad esgrimidos en contra de este aparte normativo,
según los cuales la variación de la calificación jurídica provisional de la
conducta punible desconocía el derecho de defensa del sindicado y la garantía
constitucional relativa a la imparcialidad judicial, en cuanto tal posibilidad
se erigía como un prejuzgamiento hecho por el juez que intervenía en el proceso
de cambio de la calificación de la conducta. Los párrafos pertinentes de dicho
fallo, fueron transcritos en el fundamento  jurídico numero 3 anterior.
9. Así las cosas, dado que en el presente
caso, la demanda esgrime una vez más los cargos de violación del derecho de
defensa y el desconocimiento del principio de imparcialidad por el
prejuzgamiento que supone que el juez intervenga dentro del proceso de
variación de la calificación provisional dada a la conducta punible, la Corte
encuentra que respecto de los apartes normativos sobre los cuales recaerá el
presente pronunciamiento, y en relación con tales acusaciones, ha operado el
fenómeno de la cosa juzgada material que como lo ha hecho ver esta Corporación,
se presenta cuando a pesar no tratarse de la misma disposición demandada, por
ser su contenido normativo igual al de otra que fue estudiada por los mismos
cargos, debe entenderse que la Corte ha proferido ya un pronunciamiento de
mérito sobre la acusación:
“El fenómeno de la
cosa juzgada constitucional, tal como lo ha reiterado la Corte, no sólo se
presenta cuando existe una decisión anterior del juez constitucional en
relación con la misma norma que nuevamente es objeto de demanda, sino también
cuando dicha decisión recae sobre una disposición distinta pero que es
literalmente igual o cuyo contenido normativo es idéntico.
“En efecto: hay lugar a declarar la cosa
juzgada formal "cuando existe una decisión previa del juez
constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente
a su estudio", y la cosa juzgada material "cuando no se trata
de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente
igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos son idénticos."[20] En este último caso
tal fenómeno "tiene lugar cuando la decisión constitucional resuelve el
fondo del asunto objeto de su juicio que ha sido suscitado por el contenido
normativo de un precepto, de acuerdo con el  artículo 243 de la Carta
Política."[21]
En tal virtud, respecto de los mencionados
cargos de inexequibilidad por violación del derecho de defensa y por
desconocimiento de la imparcialidad judicial, se ordenará estarse a lo
resuelto, especialmente, en la Sentencia C-1288 de 2001.
Cargo relativo al desconocimiento del
derecho a la igualdad
10. El único cargo de inconstitucionalidad
aducido en la demanda, en relación con el cual la Corte no ha llevado a cabo en
ninguna oportunidad anterior un pronunciamiento de fondo, es el concerniente al
desconocimiento del derecho a la igualdad. Para la demandante no es la misma la
situación jurídica de quien enfrenta una acusación sin que dentro del trámite
del proceso se varíe la calificación dada a su conducta, que la de quien tiene
que enfrentarlo mediando tal variación.
En relación con este cargo puede apreciarse
lo siguiente: los dos extremos de la comparación, es decir los sujetos respecto
de los cuales debe establecerse si se ha llevado a cabo un trato diferente, son
de un lado aquellos sometidos a un proceso penal que ya ha llegado a su etapa
de juzgamiento, proceso dentro del cual se produce la variación en la
calificación de la conducta punible, y aquellos otros sujetos sometidos también
a un juicio igual, dentro del cual no se varía tal calificación. Para
determinar si el legislador ha desconocido el derecho de igualdad, es menester
establecer si ambos se hallan en la misma situación de hecho, circunstancia que
impondría un igual trato jurídico.
No obstante que la situación de los dos sujetos
que se comparan aparentemente es la misma, pues ambos son sindicados de la
comisión de un delito por lo cual se encuentran sometidos a un proceso que ya
ha llegado a la fase de juzgamiento, existe un factor que permite establecer
una distinción entre la situación en que se halla cada uno. En efecto, respecto
de uno de ellos, como la misma norma enjuiciada lo describe, la calificación
dada a su conducta debe variar por una de las siguientes razones: “por error
en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico
estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva,
desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una
agravante que modifiquen los límites punitivos.”
Así, respecto de uno de los sujetos que está
en el extremo de la comparación, se ha producido un error en la calificación de
su comportamiento, o ha aparecido una prueba sobreviniente, circunstancias que
hacen que la conducta que se le imputa no sea la descrita en el tipo penal que
inicialmente se consideró que la subsumía, sino en otro diferente. Se pregunta
entonces la Corte si esta circunstancia no configura un elemento relevante que
justifique dar un trato jurídico distinto al sujeto que se encuentra en tal
situación. Evidentemente, el orden social justo al que propende nuestro sistema
constitucional, impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad
real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella. Por
esta razón no es posible adelantar el juzgamiento a partir de un error, y por
eso la sana lógica indica que sea el proceso el que se adecue a la realidad y
no ésta a aquel. El principio de congruencia que implica que debe haber una
consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, y que emana
directamente del derecho de defensa reconocido por la Constitución, impone que
el acusado sólo pueda ser condenado o absuelto por los cargos por los cuales le
fue formulada la acusación. Así, verificada la necesidad de cambiar la
calificación de la conducta por cualquiera de las razones que menciona el
artículo 404 acusado, el objetivo que persigue el legislador al permitir que
tal cambio se produzca, es el de asegurar la posibilidad misma de juzgar
válidamente al incriminado, pues el principio de legalidad del cual se deriva
el de tipicidad, hace que el juez no pueda juzgar como ilícito sino el
comportamiento que se adecue al tipo penal por el cual ha sido acusado el
sindicado.  Desde esta perspectiva, tal cambio en la calificación es necesario
y adecuado para lograr la finalidad que persigue el legislador. De otro lado,
el cambio en la calificación se revela también como necesario para garantizar
la posibilidad misma de juzgar al sindicado, si se tiene en cuenta que la
calificación provisional de la conducta se produce con fundamento en un
material probatorio precario de que se dispone en el momento en que se hace,
que bien puede ser complementado durante el trámite de toda la actuación.
Así, el error en la calificación o la
aparición de pruebas nuevas que conducen a calificar la conducta de manera
diferente, es una situación sobre la que válidamente se puede determinar un
trato jurídico dispar. Este trato distinto, consiste en permitir el cambio de
la calificación de la conducta punible. Obviamente, dicho cambio debe hacerse
respetando los derechos fundamentales del incriminado, especialmente el derecho
de defensa y contradicción, y los principios que soportan una recta
administración de justicia, particularmente los de imparcialidad e
independencia del juez. Desde este punto de vista, la posibilidad de efectuar
la modificación debe ajustarse a ciertos parámetros que emanan de la propia
Carta, y sobre los cuales la Corte ha tenido ocasión de sentar criterios en
oportunidades anteriores. Estos parámetros son los siguientes:
a-. El cambio de calificación puede ser
propuesto por el juez y esta proposición, independientemente de la conformidad
del fiscal con ella, determina la posterior congruencia entre la acusación y la
sentencia. En efecto, un estudio de las normas superiores indica que nada le
impide al juez intervenir en la variación de la calificación de la conducta
punible: si bien el artículo 250 de la Constitución señala que corresponde a la
Fiscalía General de la Nación investigar los delitos y acusar a los presuntos
infractores, de este señalamiento no puede inferirse la prohibición formulada
al juez para que en su condición de director activo del proceso modifique la
denominación jurídica de la conducta punible durante la etapa de juzgamiento. A
la conclusión anterior se llega, además, a partir de la naturaleza
constitucional mixta de nuestro proceso penal en el cual se incorporan
elementos de los sistemas acusatorio e inquisitivo. En tal virtud, si bien se
distinguen con nitidez las funciones de investigación y acusación, radicadas en
cabeza del fiscal, y la de juzgamiento que corresponde al juez, también es
cierto que en la etapa de investigación los fiscales cumplen verdaderas labores
judiciales, y que orgánicamente hablando son considerados como funcionarios de
esta naturaleza; inversamente, al juez se le faculta la intervención durante la
etapa de instrucción, como cuando se le permite ejercer control sobre las
medidas de aseguramiento adoptadas en esta fase del proceso. Estas evidencias
ponen de manifiesto que no existe un limite entre la actividad de la acusación
y la del juzgamiento que impida al juez intervenir en la primera y al fiscal en
la segunda. Por el contrario, en virtud del principio de colaboración funcional
(CP art. 113), “es perfectamente razonable que la ley permita la
intervención de los jueces durante la fase instructiva y de los fiscales
durante el juicio”.[22]
Esta colaboración armónica entre los
funcionarios de instrucción y acusación y los de juzgamiento, ha sido avalada
en diversas oportunidades por esta Corporación. Así por ejemplo, en la citada
Sentencia C- 609 de 1996[23], la Corte afirmó que “conforme
al principio acusatorio es natural que los fiscales intervengan en el juicio,
como sujetos procesales, pues una de la ideas esenciales de este sistema,
parcialmente adoptado por el Constituyente, es que la verdad procesal surja de
un debate contradictorio entre los argumentos de la acusación y de la defensa
frente a un tercero imparcial, que es el juez. Igualmente, con base en el
criterio de colaboración armónica entre fiscales y jueces, esta Corporación ha
considerado que son perfectamente constitucionales disposiciones como las que
permiten el control por los jueces de las medidas de aseguramiento. Para la
Corte es claro que si bien los fiscales pueden dictar estas medidas, en ninguna
parte la Constitución prohibe que ellas estén sujetas a controles previos o
posteriores por los jueces, pues la Carta no ha establecido un monopolio de los
fiscales de la instrucción, ni de toda la actividad investigativa.”
En igual sentido, y refriéndose concretamente
a la facultad del juez de modificar la calificación jurídica provisional de la
conducta punible, en la también citada Sentencia C- 620 de 2001 (M.P Jaime
Araujo Rentería), al sustentar la declaratoria de inconstitucionalidad del
numeral 2 inciso 2° del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 la Corte expresó:
“...no existe una división infranqueable
entre la fase de instrucción y la etapa de juzgamiento. El proceso penal es uno
sólo, conformado por diferentes etapas no excluyentes entre sí, sino, por el
contrario, complementarias, pues lo que se busca es la consecución de la
verdad, tanto en la etapa de investigación que adelanta el fiscal, como a lo
largo de la etapa de juzgamiento, en aras de hacer efectivo el principio de
justicia material. En consecuencia, no se puede pretender que el juez quede
atado a las decisiones del fiscal, máxime teniendo en cuenta que en él radica
la decisión final del proceso.
“...
“Así pues, se entiende que la resolución de
acusación no es definitiva[24]
ya que el proceso penal no se agota en la etapa de instrucción, de modo que
durante la etapa de juzgamiento el juez puede modificarla si, luego del
análisis del acervo probatorio, encuentra que el delito establecido por el
fiscal en la acusación no corresponde a la conducta realmente llevada a cabo
por el procesado.[25]
Es inadmisible entender que la posibilidad de modificar la calificación
jurídica vulnera el derecho de defensa, ya que sería absurdo sostener que su
protección radica en la permanencia en el error o la omisión en que haya podido
incurrir el fiscal al proferir dicha providencia. Adicionalmente, la
provisionalidad de la calificación responde a la necesidad de garantizar el
derecho al debido proceso, toda vez que protege la presunción de inocencia, la
cual sólo se desvirtúa con la sentencia condenatoria.
“...
“De esta forma, la
calificación inicial sobre el delito no puede ser invariable, ya que el
objetivo de todo proceso, en especial los procesos penales, es esclarecer los
hechos, los autores y partícipes con fundamento en el material probatorio
recaudado,  para administrar justicia con apoyo en la verdad y en la convicción
razonada de quien resuelve. De ahí que el funcionario o corporación a cuyo
cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar,
parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se inició el
proceso.
Refuerza además las conclusiones anteriores,
la consideración según la cual cuando la Constitución Política en su artículo
250 señala que “(c)orresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio
o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos
infractores ante los juzgados y tribunales competentes”, no define
puntualmente en qué consiste la actividad de acusar, ni los perfiles de la misma.
No introduce, por tanto, límites a la posibilidad de variar la calificación de
la acusación ni señala la titularidad de esta prerrogativa. Es decir, reserva
para el fiscal la actividad de acusar, mas no así el cambio de denominación de
la acusación. Así pues, deja la definición de este asunto al legislador quien
bien puede permitir que el cambio en la calificación de la conducta punible
competa al sentenciador, cuando, además, la circunstancia de ser este
funcionario el llamado a adelantar el juzgamiento aconseja que pueda intervenir
en tal cambio a fin de impedir un juicio inválido.
b- La modificación de la calificación de la
conducta punible encuentra un límite natural que radica en la imposibilidad en
que se encuentra el juzgador de introducir hechos nuevos en el momento de
variar la calificación provisional. Esto por cuanto tal posibilidad se erigiría
en la formulación de una nueva acusación, distinta de la original. La actividad
del juez en relación con la calificación de la conducta, se restringe entonces
a intervenir en los cambios de adecuación típica, es decir en la denominación
de los hechos, vedándosele la ampliación a supuestos fácticos no incluidos
inicialmente en la acusación formulada por el fiscal. En efecto, como se dijo,
según la Constitución “acusar”  si es actividad propia y exclusiva de la
Fiscalía. No así calificar esta acusación, o variar tal calificación,  pues
nada en la Carta impide al juez esta posibilidad.
En efecto, en la resolución de acusación se
formula un cargo  que contiene de un lado una imputación fáctica (la acusación
por un determinado acto), y de otro una imputación jurídica (la acusación de
haber violado un determinado tipo consignado en la ley penal). Lo que resulta
modificable es entonces la imputación jurídica, es decir la calificación dada a
la conducta, mas no la fáctica pues esto equivaldría a un llamamiento a juicio
distinto sobre la base de hechos diferentes.
En el terreno práctico la anterior limitación
conlleva la imposibilidad de variar la acusación para incluir hechos nuevos
adicionales a los que motivaron la acusación, o hechos diferentes que
sustituyan a los que motivaron originalmente en el pliego de cargos. En cambio,
las circunstancias en que se cometió el comportamiento si pueden se objeto de modificación,
toda vez que la conducta, lo que aconteció naturalmente, el acto humano, no
resulta siendo sustituido ni adicionado por la modificación de las
circunstancias de su acontecer.
La modificación de la calificación
provisional de la conducta, significa entonces su encuadramiento dentro de otro
tipo previsto en el Código Penal, y puede producirse por cualquiera de las
causas que enumera la norma sub examine: “por error en la
calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural
del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de
una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen
los límites punitivos.”
c- La oportunidad procesal para variar la
calificación jurídica provisional de la conducta punible, por regla general se
da dentro de la audiencia pública y las reglas para proceder a ello se
contienen en la norma bajo examen. De la Constitución se infiere que tanto el
juez como el fiscal pueden variar la calificación. Ahora bien, como es posible
que surjan divergencias entre el fiscal y el juez relativas a la adecuación
típica de los hechos por los cuales se ha formulado la acusación, ante la
insistencia del fiscal el juez puede también insistir en su posición. En este
caso prevalece el criterio del juez, con fundamento en el principio
constitucional de prevalencia del derecho material sobre el instrumental, que
encuentra desarrollo en la obligación que tiene el juez de adoptar medidas -vg.
el cambio de adecuación- que eviten fallos absolutorios por razones de forma.
La expresión “(s)i persiste en la calificación jurídica, el juez podrá
decretar la nulidad de la resolución de acusación” consignada en la
redacción original del inciso 2° del numeral 2° del artículo que ahora ocupa la
atención de la Corte, fue declarada inexequible por vicios de forma
mediante la Sentencia C- 760 de 2001[26];
no obstante, con anterioridad había sido avalada como conforme con la Carta y
declarada exequible por esta Corporación mediante la sentencia C- 620 de 2001
aduciéndose lo siguiente en sustento de esa determinación:
“La Corte no
comparte entonces el criterio de la demandante y del Procurador, cuando afirman
que al facultar al juez para declarar la nulidad de la resolución de acusación
se estaría violando el ámbito de competencia del fiscal, pues de sostenerse que
la decisión del fiscal debe quedar incólume, es decir, que sea inmodificable
por el juez, se caería en el absurdo de avalar la permanencia en el error con
la excusa de estar protegiendo los ámbitos de competencia del juez y del
fiscal.
“Por el contrario,
esta Corporación encuentra perfectamente lógico y ajustado a derecho que el
juez, como director del proceso, pueda corregir los errores que se cometan en
el transcurso del mismo, de modo que se proteja el fin del proceso penal, esto
es, el esclarecimiento de los hechos, la búsqueda de la verdad y la justicia
material, así como los derechos fundamentales de quien está siendo procesado
por la comisión de un hecho punible. Esto responde también al principio varias
veces mencionado de la colaboración funcional, según el cual los diferentes
órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para
la realización de sus fines (art. 113 de la C.P).
“En este orden de ideas, se declarará la
constitucionalidad del numeral 2 inciso 2° del artículo 404 de la ley 600 de
2000, ya que no vulnera el artículo 250 numeral 2 de la Carta.”
Así las cosas, si bien hoy en día la ley
procesal no contempla expresamente la declaratoria de nulidad de la resolución
de acusación por la divergencia de criterios entre el juez y el fiscal en
relación con la calificación de la conducta punible, ello no es óbice que
impida al juzgador (sin necesidad de declarar nulidad) efectuar su propia
calificación, manifestándolo así en el momento de la audiencia con la
exposición de los motivos que sustentan su determinación. Esta facultad
judicial debe ser reconocida, pues no hay obstáculo constitucional que la
impida, siendo además necesaria para efectos de la consonancia entre la
acusación y la sentencia, requerida en salvaguardia del derecho de defensa. Si
el juez ejerce esta facultad de señalar una nueva calificación de la conducta,
debe darse a los sujetos procesales la oportunidad de controvertir tal
variación, corriéndoles el traslado respectivo y dándoles la oportunidad de
solicitar la suspensión de la audiencia y la práctica de nuevas pruebas, como
lo regula el numeral primero de la disposición que ocupa la atención de la
Corte.
La importancia del reconocimiento de la
facultad judicial para proponer el cambio en la calificación jurídica
provisional de la conducta, consiste en que al momento de fallar el sentenciador
debe hacerlo sobre la base de la imputación contenida en la resolución de
acusación cuando no se modificó la adecuación en el juzgamiento, o sobre la
variación introducida posteriormente por el fiscal o la calificación propuesta
por él (por el juez) durante la audiencia, de tal manera que se respete el
principio de congruencia. En todo caso, para la garantía del derecho de
defensa, en el sistema legal diseñado, debe existir un solo punto de referencia
para la determinación de la congruencia. Que puede ser únicamente la acusación,
cuando no hubo cambio en el juzgamiento, o la acusación y las expresas
modificaciones de la misma en el juicio, que se consideran integradas en la
acusación. Es decir, el cambio producido por el fiscal o el juez, se considera
parte integral de la acusación, y es este acto complejo (resolución de
acusación y cambio del fiscal o resolución de acusación y cambio del juez) el
que constituye el marco de referencia para la congruencia.
11.   Siendo entonces que la finalidad que se
persigue al permitir el cambio en la calificación jurídica es
constitucionalmente legítima,  pues consiste en que el juicio penal mantenga su
estructura lógica y a la vez permita el ejercicio del derecho de defensa,  y
que tal cambio no resulta per se violatorio del debido proceso ni aun
cuando es propuesto por el juzgador siempre y cuando se observen los límites
que emanan de la propia Carta, la Corte concluye que no se desconoce el derecho
de igualdad, pues no es la misma la situación del sujeto procesado respecto de
quien no existe la necesidad de variar la calificación provisional de la
conducta, que la de aquel otro en relación con quien sí se presenta esta
necesidad.    La finalidad que justifica el cambio en la calificación, esto es
el trato diferente que se dispensa, persigue que la administración de la
justicia se lleve a cabo a partir de la verdad real, sin que como ya lo ha
examinado en oportunidades anteriores la Corporación, este cambio signifique un
desconocimiento del derecho de defensa, pues las garantías que concede el
artículo 404 bajo examen  –suspensión de la audiencia, traslado, posibilidad de
pedir pruebas -,   lo reglado por el artículo 342 de la misma Ley 600 de 2000,
que ordena ampliar la indagatoria en el juzgamiento cuando aparezcan
fundamentos para variar la calificación jurídica provisional, aseguran al
sindicado un debido proceso y la posibilidad de contradecir el cambio de
calificación. Ni tampoco tal cambio de calificación puede asimilarse una
actitud de prejuzgamiento por parte del juez, cambio que, puede ser adelantado
directamente por él, como puede deducirse de la estructura constitucional de
nuestro sistema con tendencia acusatoria. Así  pues, se tiene de todo lo
anterior que el trato dispar que tolera el legislador al permitir el cambio en
la calificación de la conducta punible, no sólo es constitucionalmente legítimo
y además necesario y adecuado, sino que no es desproporcionado en cuanto los
derechos fundamentales del sindicado quedan asegurados en su efectividad, por el
conjunto de garantías que se le reconocen en el momento de variarse la
calificación, garantías que le permiten ejercer adecuadamente el derecho de
defensa y contradicción.
VII- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: En relación con los cargos de
inconstitucionalidad por desconocimiento del derecho de defensa y del principio
de imparcialidad judicial, ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-1288
de 2001.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE la expresión “Variación
de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, contenida
en el primer inciso del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la expresión  “Si
el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar
la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará
saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública”, contenida
en el inciso primero del numeral primero del mismo artículo, y los dos últimos
incisos de la disposición, pero solamente respecto del cargo de
inconstitucionalidad por violación del artículo 13 de la Constitución Política,
e inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo respecto de los demás apartes
normativos de la disposición.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET
Magistrado
ALVARO TAFUR GÁLVIS
Magistrado
CLARAINÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor JAIME
CORDOBA TRIVIÑO, no firma la presente sentencia por cuanto en su momento le fue
aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Este inciso fue declarado exequible, en relación con los cargos
examinados en el fallo, mediante Sentencia C-1288 de 2001, M.P Álvaro Tafur
Galvis
[2] La primera oración gramatical de este inciso fue declarada
exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-620 de 2001, M.P.
Jaime Araujo Rentería. La segunda,  fue declarada inexequible l mediante
sentencia C- 760 de 2001, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda
Espinosa. Por tal razón sobre este inciso se rechazó la demanda.
[3] Cabe observar que la presente demanda fue incoada el día tres de
julio de 2001, antes de que fuera proferida la sentencia C-760 de 2001,
mediante la cual se retiró del ordenamiento por vicios de trámite, el aparte
que reza “Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá decretar la
nulidad de la resolución de acusación”, contenida en el numeral 2. del
artículo 404.
[4] M.P Jaime Araujo Rentería
[5] M.P Álvaro Tafur Gálvis
[6] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[7] M.P  José Gregorio Hernández Galindo
[8] Sobre la necesidad de preservar el principio de legalidad en el
proceso penal consultar además de las sentencias ya citadas, la C-620 de 2001
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[9] Recurriendo a los antecedentes legislativos del artículo 404 de
la Ley 600 se observa que el Fiscal General de la Nación presentó a
consideración del Congreso Nacional la “[v]ariación de la calificación
jurídica provisional de la conducta punible (..) [c]oncluida la práctica de
pruebas”; tanto a iniciativa del Fiscal como del Juez; presentación
que el Jefe del ente acusador motivó, entre otros argumentos, en que i)
“(..) la modificación podrá formularla el Fiscal como sujeto acusador, pues
siendo la acusación un acto complejo, que va desde el llamamiento a juicio,
contenido en la resolución de acusación, hasta la intervención del mismo dentro
de la audiencia pública incluyendo el acto de variación”, ii) “ (..)la
función juzgadora del juez es independiente e imparcial, limitada al control de
la actividad investigadora, para la recta administración de justicia, lo que
impide su participación en ésta clase de decisión.”, y en que iii) la
iniciativa del juez requiere la “evidencia (..) de un error en la
calificación jurídica provisional (..).” –negrilla en texto original-.
La ponencia para primer debate del proyecto en mención -042 de
1998 Senado- se refirió a la “variación jurídica y sobreviniente por nueva
prueba”, aduciendo que el proyecto resolvió el problema dejado insoluto por
esta Corporación al declarar “constitucional (..) la expresión
“provisional””, en cuanto no se habría dado “ninguna directriz respecto
de quien podía solicitar esa variación y en que momento.”.
El Acta número 20 de 1998 refiere que el 17
de noviembre de ese año, en el seno de la Comisión Primera del Senado de la
República, uno de los ponentes de la iniciativa, haciendo un “(..) resumen
(..) de la manera más breve y sucinta (..)de los cambios fundamentales que el
Código introduce”, se refirió a la posibilidad de “ (..) cambiar la
denominación jurídica de la calificación del hecho, (..) durante la
etapa del juicio (..)”.
La ponencia para segundo debate, que
se adelantó en el Senado de la República relacionó el artículo 400 entre
aquellos que “que no
requerían modificaciones y por lo mismo se mantuvo el contenido del texto
presentado por el señor Fiscal General de la Nación o en el informe de
ponencia, dependiendo del caso.”. Y , respecto de la variación de la
calificación la ponencia hizo la siguiente aclaración:
“En el tema de la variación de la
calificación jurídica provisional de la conducta punible, a que se refiere el
artículo 400 del proyecto se nos ha sugerido la participación activa de los
sujetos procesales diferentes del Fiscal, porque pareciera que el desarrollo de
éste incidente solo pudieran actuar el juez y el fiscal. No obstante nos vemos
precisados a aclarar que cuando en el numeral 2º se dice que la iniciativa
surja del Juez allí queda incluida la posibilidad de que esa iniciativa del
Juez sea promovida a instancias de cualquier otro de los Sujetos Procesales, en
desarrollo del derecho de postulación que le corresponde a cada uno de ellos.”.
No obstante la ponencia para segundo debate al proyecto de Ley
número 155 Cámara, suprimió del texto del artículo 400 -aprobado por la
Comisión- el aparte relativo a la intervención del “(..) superior del
juzgador para que efectúe el respectivo control (..)”. Propuesta que fue
explicada por el ponente en los siguientes términos:
“Se introduce la solución en cuanto a
las diferentes interpretaciones que se vienen presentando actualmente cuando se
produce la variación de la calificación jurídica en la etapa del juicio. (..)
Este problema se resuelve en el proyecto, modificándose incluso lo que venía
aprobado de Senado, para evitar que sea el juez quien califique el mérito
del sumario en contra de lo que establece la constitución.” –se resalta la
Corte-.
Así las cosas, la Plenaria del Senado de la República aprobó el
informe de medicación presentado por las Comisiones designadas para conciliar
las discrepancias surgidas en la aprobación del Proyecto de ley número 42 de
1998 Senado y 155 del mismo año Cámara, que –entre otras modificaciones-
excluía de la iniciativa del juez, en cuanto a la variación de la calificación
de la conducta punible se refiere “el control (..) de plano (..) del
superior del juzgador”, y, además, le fijaba claros limites a tal
intervención, con el propósito de que ésta no pueda implicar “(..)valoración
alguna de responsabilidad”.- Gacetas del Congreso 141, 247, 371, 300 de 1998 y
236 de 23 de junio de 2000.
[10] Sentencia C-519/98, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[11] Sentencia C-380 de 2000. M.P Vladimiro Naranjo Mesa
[12] Este inciso fue declarado exequible, en relación con los cargos
examinados en el fallo, mediante Sentencia C-1288 de 2001, M.P Álvaro Tafur
Galvis
[13] La primera oración gramatical de este inciso fue declarada
exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-620 de 2001, M.P.
Jaime Araujo Rentería. La segunda,  fue declarada inexequible l mediante
sentencia C- 760 de 2001, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda
Espinosa. Por tal razón sobre este inciso se rechazó la demanda.
[14] M.P José Gregorio Hernández Galindo
[15] Cf. Sentencia c-760 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y
Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] Ver también Sentencia C-541de 1998, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra
[17] Op. Cit. Sentencia T-439 de 1997
[18] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[19] El texto de dicho inciso, se recuerda, es el siguiente:
“Si el juez advierte la
necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber
al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a
la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique
valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a
ella.”
[20] sent. C-427/96 M.P. Alejandro Martinez Caballero
[21] Sentencia C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[22] Sentencia C- 609 de 1996.
[23] M.P Alejandro Martínez Caballero
[24] Ver también Sentencia C-541de 1998, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra
[25] Op. Cit. Sentencia T-439 de 1997
[26] M.P Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa.