T-112-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-112/04
DERECHO A LA SALUD-Condiciones para
realización de tratamiento excluido del POS
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen
contributivo y subsidiado
SERVICIO DE SALUD-Se funda en el
principio de solidaridad
La prestación de los servicios de
salud se funda, entre otros, en el principio de solidaridad, habida cuenta que
los servicios que un afiliado requiere no son cubiertos con sus propios aportes
sino con los recursos del Sistema conformados, entre otros rubros, por los
provenientes de todos los aportantes, de tal suerte que quienes más contribuyen
financian a aquellos que, por poseer menores ingresos, no cotizan o lo hacen en
menor proporción, circunstancia que, además, persigue el cumplimiento del
principio de universalidad, pues el objetivo último de dicha dinámica es lograr
el cubrimiento en salud de toda la población.
REGIMEN CONTRIBUTIVO-Financiación con
recursos propios de servicios no incluidos
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Capacidad
económica del usuario respecto de servicios no cubiertos/PLAN OBLIGATORIO DE
SALUD-Capacidad económica de los padres para cubrir los materiales médicos
excluidos
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por
contar los padres con capacidad económica para cubrir los materiales médicos
excluidos del POS
Encuentra la
Sala que en el caso bajo estudio no se cumple entonces el requisito, según el
cual, la actora no cuenta con los recursos económicos necesarios para cubrir el
valor de las tiras reactivas, que se encuentran por fuera del P.O.S., por lo
cual la tutela no es procedente. En el caso en revisión, no se cumplen los
supuestos fácticos fijados para la viabilidad del amparo constitucional
solicitado por cuanto no existe una desproporción razonable entre el ingreso
mensual de los padres y el valor de las tirillas requeridas, toda vez que éstas
no suponen una carga excesiva que permita concluir que la accionante se
encuentra en una circunstancia de incapacidad económica para asumirlas.
Referencia: expediente T-791006
Peticionario: Gloria Piedad Orozco Bedoya
Accionado: Coomeva E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D. C.,  doce (12) de febrero de dos mil cuatro (2004).
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Eduardo Montealegre Lynett, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo
Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el 3 de
junio de 2003 por el Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali, y el
15 de julio de 2003 por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Santiago de
Cali.
I.
HECHOS
1.
Señala la accionante que su menor hija, Juliana
Orozco Restrepo, de once años de edad, presenta desde hace un año  un cuadro
diabético tipo I, por lo cual requiere que se le realicen permanentes
mediciones con la finalidad de controlar sus niveles de glucosa en la sangre.
Para lo anterior, el médico tratante le ordenó  el suministro de TIRAS
REACTIVAS PARA EL GLUCÓMETRO ONE TOUCH ULTR, las cuales tienen un costo
aproximado de $ 1.200  pesos cada una, debiéndose efectuar ocho mediciones
diarias.
2.
Agrega que como consecuencia  de la enfermedad,
la menor requiere de una dieta y cuidados especiales.
3.
Manifiesta  la peticionaria, que no cuenta con
la capacidad económica para asumir  el costo de las cintas, ya que, si bien es
cierto que en su hogar cuenta con unos ingresos mensuales de $3.500.000,
también lo es que tiene dos hijos más, los cuales se encuentran adelantando
estudios profesionales en la Universidad Javeriana.
4.
Expresa la accionante, que la E.P.S. Coomeva  se
negó a suministrar las “tiras reactivas” necesarias para el Glucómetro ONE
TOUCH ULTR, por no encontrarse contempladas en el POS, razón por la cual
promovió acción de tutela contra dicha entidad, por considerar que tal negativa
vulnera los derechos  fundamentales de la menor a la salud, la seguridad
social, en conexidad con el derecho a la vida e integridad física.
II. PRUEBAS
1.
Copia del carné de
afiliación de la accionante y su menor hija, a la EPS Coomeva.
2.
Orden del médico
tratante, que prescribe las CINTAS PARA GLUCÓMETRO ONE TOUCH ULTRA, de fecha 21
de abril de 2003.
3.
Negación del servicio,
por parte del  la EPS Coomeva, de fecha  8 de mayo de 2003.
Respuesta de la entidad
demandada
La entidad demandada  manifestó que el suministro  de las tiras
reactivas requeridas, no se encuentran en el Manual de Intervenciones y
Procedimientos  del POS, razón por la cual no se autorizó el suministro.
Considera la entidad, que la peticionaria puede  acudir al Estado  a través de
una entidad con la cual se tenga contrato o asumir el costo de manera directa
de conformidad con lo prescrito en el artículo 28 del Decreto 806 de 1998.
Agrega que  los padres de la menor  cotizan al Sistema de Seguridad Social el
Salud sobre $ 3.500.000”, lo cual evidencia que  cuentan con  capacidad
económica  para asumir la compra de las tiras requeridas.
III.
DECISIONES JUDICIALES
1. Primera Instancia
El Juzgado Quince Penal Municipal de Cali, mediante sentencia del 3
de junio de 2003, una vez probada  la urgencia  que tiene la menor de recibir
un tratamiento médico  adecuado, y acogiendo la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en lo relativo a la protección  del derecho de la salud en
conexidad con los derechos a la vida y a la integridad de los menores, concedió
la tutela.  En esta medida ordenó a la accionada  el suministro de la tiras
reactivas y el tratamiento requerido  durante el tiempo  que lo necesita para
su recuperación  de acuerdo con la valoración del médico tratante.
2. Segunda instancia
El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, en sentencia del 15
de julio de 2003 revocó el fallo impugnado, declarando improcedente el amparo.
Estima que estando demostrado que los padres de la menor cotizan  al sistema de
salud  sobre la base de tres millones y medio de pesos, es evidente  que
cuentan con la suficiente capacidad económica  para sufragar el costo de las
tirillas, las cuales  tienen un valor - de acuerdo a la información aportada
tanto por la accionante como por la entidad accionada -, de  1200 a 1300 pesos.
En esta medida, y teniendo en cuenta  que a la menor  se le realizan  alrededor
de 8 mediciones diarias, sufragando un  costo por día  de $ 10.400 pesos, que
anualmente  equivaldría  a la suma de  tres millones ochocientos mil pesos,
suma que a su vez corresponde aproximadamente a un ingreso mensual al año, la
afectación al patrimonio familiar no es desproporcionada.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. COMPETENCIA
Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241
de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el
presente fallo de tutela.
B.  FUNDAMENTOS
1. Problema jurídico
Corresponde
determinar a esta Sala si, de conformidad con la normatividad existente y de
acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la menor  Juliana Restrepo
Orozco, hija de la accionante, en su calidad de beneficiaria del régimen
contributivo de salud, tiene derecho a obtener, con cargo al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, el suministro de TIRAS REACTIVAS PARA GLUCÓMETRO,
que le fueron ordenados por su médico tratante, teniendo en cuenta que las
mismas se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud.
2. Reiteración de jurisprudencia; el derecho fundamental a la salud
de los niños comprende los tratamientos que se requieran para tratar
afecciones a su salud, así éstos no se encuentren contemplados por el P.O.S
Esta Corporación
ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, de
conformidad con lo previsto en el artículo 44 superior, por tener el carácter
de fundamental[1],
debe ser protegido y restablecido en los casos en que sea vulnerado, en forma
inmediata por el juez constitucional.[2]
Lo anterior
responde, además, a la obligación que se impone al Estado y a la Sociedad de
promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma
real y efectiva, así como a la necesidad de  adoptar medidas en favor de
quienes, en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta (Art. 13, C.P.).
Aplicando esos criterios y en cumplimiento de su función de
protección de los derechos constitucionales fundamentales, la Corte ha
considerado que el amparo constitucional procede cuando se omite la práctica de
una prueba diagnóstica que puede mejorar la salud de un menor aún cuando esté
excluida del POS, pues con ella se determinan los orígenes de sus quebrantos de
salud y se alivia el peligro que puede correr su vida[3].
En esta medida, la Sala reitera tal y como lo ha hecho la
Corporación en diversas oportunidades, que las normas que contemplan y regulan
la exclusión de medicamentos del P.O.S. deben aplicarse por las Entidades
Promotoras de Salud, siempre que con tal actuación no se vulneren los derechos fundamentales de sus
afiliados. De lo contrario, se estaría desconociendo lo dispuesto en el
artículo 4 de la Constitución Política, toda vez que la ley no puede permitir
el desconocimiento de los derechos personalísimos de los individuos. Por esta
razón, en los eventos en que  bajo pretexto del cumplimiento de la ley, se
atente contra algún derecho fundamental, no solamente es posible inaplicarla,
sino que es una obligación hacerlo. [4]
En consecuencia
cuando el procedimiento o medicamento requerido esté excluido del Plan
Obligatorio de Salud y se cumplan los siguientes requisitos,  su suministro
puede ser ordenado por vía de tutela, conforme a la normatividad existente y la
jurisprudencia de esta Corporación[5]:
(i) Que la
exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, según sea
el caso, amenace los derechos constitucionales del afectado; (ii) que se trate
de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por otro que tenga
la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS; (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro modo o sistema; (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.[6]
Al respecto debe
tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993 prevé que la afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud puede hacerse a través del régimen
contributivo y a través del régimen subsidiado. Al primero deben vincularse
aquellos que poseen capacidad de cotizar, en tanto que al segundo se afilian
quienes no lo pueden hacer, o no en la misma cuantía de los primeros, unos y
otros obteniendo los beneficios que se conceden en cada uno de los regímenes y
en la forma en que lo indica la normatividad existente al respecto - Artículo
157 de la Ley 100 de 1993-.
De manera
especial, el régimen contributivo concede a sus afiliados los beneficios
previstos en el Plan Obligatorio (Art. 28, Decreto 806 de 1998), a cargo de las
Entidades Promotoras de Salud, administradoras del mismo, plan que, a su vez,
es definido por las autoridades del Sistema, entre otras, el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud - Artículo 162 de la Ley 100 de 1993-.
Ahora bien, la
prestación de los servicios de salud se funda, entre otros, en el principio de
solidaridad, habida cuenta que los servicios que un afiliado requiere no son
cubiertos con sus propios aportes sino con los recursos del Sistema
conformados, entre otros rubros, por los provenientes de todos los aportantes,
de tal suerte que quienes más contribuyen financian a aquellos que, por poseer
menores ingresos, no cotizan o lo hacen en menor proporción, circunstancia que,
además, persigue el cumplimiento del principio de universalidad, pues el
objetivo último de dicha dinámica es lograr el cubrimiento en salud de toda la
población.
En esta medida,
la estructura del régimen contributivo respecto de la prestación de los
servicios médicos de sus afiliados, implica que de una parte, haga efectivos
por intermedio de las administradoras los procedimientos y tratamientos
previstos en el P.O.S sin ningún condicionamiento, y de otra, que cuando los
cotizantes demuestren incapacidad económica para atender la prestación de
servicios indispensables no incluidos en el Plan, siempre que resulte posible
valorar su oferta de pago, deba subvencionar dicha prestación o asumirla
íntegramente, por intermedio de instituciones públicas o privadas contratadas
para el efecto.
Así, el afiliado
al régimen contributivo, al ingresar a éste asume el compromiso de financiar,
con sus propios recursos, los servicios no incluidos; obligación que permanece
hasta tanto no demuestre su incapacidad de hacerlo - Artículo 28 del Decreto
806 de 1998-.
6. Del caso en concreto
La accionante se
encuentra afiliada al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en
Salud, por intermedio de la accionada y su hija Juliana Restrepo Orozco tiene
la calidad de beneficiaria, según consta en el expediente. Debe esta Sala
determinar si la negativa de la E.P.S. demandada a suministrar las tirillas
reactivas para glucómetro, prescritas por el médico tratante y  excluidas del
P.O.S., vulnera los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad
social de la menor.
Señala la
peticionaria, que no cuenta  con los medios económicos para asumir la compra de
las tiras reactivas, razón por la cual solicita que se ordene a la EPS
demandada el suministro de las mismas.
Al respecto,
esta Sala de Revisión advierte que si bien es cierto que la suma constituye el
8 % de los ingresos mensuales, con lo cual  se afecta indudablemente  el
patrimonio familiar, también lo es que tal suma razonablemente puede ser
asumida por los padres de la menor, no llegando a constituir un evento de
incapacidad económica.
En efecto, no se puede negar que el costo de la
medicina que requiere la menor es considerable (aproximadamente $290.000 pesos
mensuales), y que el suministro de la misma resulta indispensable para que la
menor logre un desarrollo que le permita vivir con dignidad, pero esta
necesidad en las circunstancia descritas, no es el único requisito que debe
cumplir quien pretende acudir al Sistema en demanda de un tratamiento no
incluido en el P.O.S., porque esta eventualidad se reserva para quienes,
además, no tengan “capacidad de pago”, y se ordena de conformidad con la
“capacidad de oferta” de los primeramente obligados, de tal suerte que se les
pueda asignar a los mismos “una cuota de recuperación” (Art. 28 Decreto 806 de
1998) .
En sentencia
T-421 de 2001[7],
la Corte estudió un caso similar, en el que el padre de una menor, afiliado al
régimen contributivo,   solicitaba el suministro de ciertos medicamentos
fundamentales para el crecimiento de su hija, que se encontraban excluidos del
POS. En esta ocasión, el amparo fue negado al considerar que no se cumplió con
el requisito de la incapacidad económica, en proporción al los ingresos del
padre de la menor, por cuanto la EPS solo puede ser conminada a suministrar los
medicamentos excluidos del POS, cuando dicho suministro “deje de ser
responsabilidad del actor y de la madre de la menor, en proporción a su
capacidad económica”.
Y en la
sentencia T-1047 de 2002[8],
con relación al caso de una menor que requería de un examen cuyo valor ascendía
a cuatrocientos cuarenta  mil pesos ($440.000), la Corte  consideró que los
padres estaban en capacidad económica de asumir el costo del tratamiento que
reclaman por esta vía, pues sus ingresos mensuales al momento de la formulación
de la acción ascendían a tres millones seiscientos mil pesos ($ 3.600.000), por
lo cual  si bien el examen denominado análisis computarizado de la marcha,
no representaba una suma ínfima, era asumible por los padres de la menor al
constituir  algo más del 10% de sus ingresos mensuales.
En este orden,
encuentra la Sala que en el caso bajo estudio no se cumple entonces el
requisito, según el cual, la actora no cuenta con los recursos económicos necesarios
para cubrir el valor de las tiras reactivas, que se encuentran por fuera del
P.O.S., por lo cual la tutela no es procedente.
Así entonces, siendo consistentes con la
jurisprudencia vigente sobre este punto concluye la Sala que, en el caso en
revisión, no se cumplen los supuestos fácticos fijados para la
viabilidad del amparo constitucional solicitado y en consecuencia, se
confirmará la providencia objeto de revisión, por cuanto no existe una
desproporción razonable entre el ingreso mensual de los padres y el valor de
las tirillas requeridas, toda vez que éstas no suponen una carga excesiva que
permita concluir que la accionante se encuentra en una circunstancia de
incapacidad económica para asumirlas.
V.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO:
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado
Diecisiete Penal del Circuito de Cali el quince de julio de 2003, por la cual
fue negada la tutela solicitada por Gloria Piedad Orozco Bedoya en
representación de su menor hija Juliana  Restrepo Orozco contra Coomeva EPS.
SEGUNDO: Para los efectos del artículo
36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las
notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta
sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las
sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de
1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. De otra parte, debe tenerse en cuenta que
el régimen constitucional de protección de la niñez tiene un complemento
efectivo en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos que
sobre el particular han sido ratificados por Colombia, los cuales, según los
términos del artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno. En efecto,
en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada
por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone
cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez física y mental del
niño.
[2] Ver entre muchas otras
las sentencias T-075 de 1996, SU- 225 de 1998, T-236 de 1998, T-286de 1998,
T-453 de 1998, T-514 de 1998, T-556 de 1998, T-784 de 1998, T-796 de 1998,
T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-119 de 1999, T-093 de 2000, T-153 de 2000,
T-610 de 2000, T-622 de 2000, T-1430 de 2000.
[3] Pueden consultarse,
entre otras, las sentencias T- 477 de 2000, T-1166 de 2000,  T-477 de 2000, T
1087 de 2001 y T-280 de 2002.
[4] Pueden consultarse entre otras, las sentencias T- 644
de 2001 y T1047 de 2002.
[5] Ver entre otras las
sentencias T-329 de 1998, T-108 de 1999, T-926 de 1999, T-975 de 1999, T-409 de
2000, T-1027 de 2000, T-1028 de 2000, T-1123 de 2000, T-1166 de 2000, T-1484 de
2000 y T- 819 de 2003.
[6] Pueden consultarse
entre otras las sentencias  T-108  de 1999, T-300 de 2001, T-170  de 2002 y
T-667  de 2002.
[7] M.P. Álvaro Tafur
Galvis
[8] M.P. Jaime Araujo
Rentería