T-844-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-844/11
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR
ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
La Corte Constitucional se ha ocupado de establecer
algunos requisitos que deben verificarse cuando un ciudadano actúa como agente
oficioso de otra persona. En primer lugar, debe manifestar que actúa en tal
calidad. En segundo lugar, debe encontrarse acreditado en el expediente que la
persona a favor de quien actúa no puede interponer por sí misma el amparo que
se invoca. En tercer lugar, no es necesario que exista una relación jurídica
entre el agente y el agenciado o agenciados titulares de los derechos
fundamentales. Y en cuarto lugar, cuando ella sea posible, debe existir una
ratificación oportuna por parte del agenciado respecto de los hechos o las
pretensiones que se consignan en el escrito de tutela. Sin embargo, los
anteriores requisitos deben aplicarse en forma flexible, atendiendo a las
circunstancias particulares de cada caso concreto.
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos
no tienen aplicación
Cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas
o adolescentes no tienen aplicación, por tratarse de sujetos de especial
protección constitucional, frente a los cuales el Estado, la sociedad y la
familia tienen la obligación de garantizar su prevalencia, en los amplios
términos del artículo 44 constitucional. En el caso presente, se encuentra
acreditado que la joven a favor de quien se instauró la acción tiene menos de
18 años y, en consecuencia, cualquier persona podía acudir ante el juez
constitucional para agenciar sus derechos. Correspondía al juez de tutela,
entonces, verificar el cumplimiento de éstos  y en caso de vulneración ordenar
su inmediato restablecimiento con el fin de lograr su realización efectiva y
materializar los principios constitucionales del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes como la prevalencia de sus garantías.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad
DERECHO AL DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Procedencia de la
acción de tutela
El debido proceso es un derecho fundamental que tiene
una aplicación concreta no sólo en las actuaciones judiciales sino también en
las actuaciones administrativas. Lo anterior se desprende del contenido del
inciso primero del artículo 29 Superior, que establece que “El debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
DEFECTO FACTICO-Se predica también de los actos administrativos
DEFECTO FACTICO-Dimensión positiva y dimensión negativa
ERROR INDUCIDO O POR
CONSECUENCIA COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Configuración
La jurisprudencia constitucional ha
determinado que la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales denominada error
inducido o por consecuencia se
configura cuando una decisión judicial pese a haberse adoptado respetando el
debido proceso,   y habiéndose valorado los elementos probatorios de forma
plausible conforme al principio de la sana crítica, y con fundamento en una
interpretación razonable de la ley sustancial, ocasiona la vulneración de
derechos fundamentales “al haber sido determinada o influenciada por aspectos
externos al proceso, consistentes en fallas originadas en órganos estatales.
DERECHO A LA PRESERVACION DE
LA UNIDAD FAMILIAR-Reiteración de
jurisprudencia
La Corte determinó que la preservación de la unidad
familiar, desde la perspectiva iusfundamental del derecho, genera para las
autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que se
traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables de
restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes; y, por otra
parte, desde la faceta prestacional, el Estado debe implementar acciones
positivas, dirigidas a mantenerla y preservarla. De tal suerte que el accionar
de las autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia,
no puede ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que
miles de familias colombianas no cuentan con los recursos económicos
suficientes para cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como
consecuencia la separación de las familias que se encuentren en esa precaria
situación, debe buscarse la preservación de la unidad familiar, implementando
programas de apoyo para las mismas.
DERECHOS DEL NIÑO A TENER
UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA Y LA PRESUNCION A FAVOR DE LA FAMILIA
BIOLOGICA
Uno de los derechos
constitucionales fundamentales y prevalecientes del que son titulares los
niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de especial protección
constitucional, el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella,
consagrado en el artículo 44 de la Carta Política. La Corte Constitucional ha
establecido que este derecho cuenta con garantías constitucionales adicionales
que refuerzan la obligación de preservarlo, en especial, la consagración
constitucional de la familia como la institución básica de la sociedad); la
prohibición de molestar a las personas en su familia; y la protección de la
intimidad familiar. Además, tanto el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella, como las garantías adicionales, forman parte de las
obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de derechos
humanos. La regla de la presunción a favor de la familia biológica, según la
cual, las medidas estatales de intervención en la vida familiar, únicamente
pueden traer como resultado final la separación de los menores de dieciocho
años, cuando quiera que ésta no sea apta para cumplir con los cometidos básicos
que le competen en relación con los niños, las niñas y adolescentes, o
represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico. En el mismo
sentido, el Código de la Infancia y Adolescencia colombiano consagra el derecho
de los niños a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos.
PRINCIPIO DEL INTERES
SUPERIOR DEL MENOR DE DIECIOCHO (18) AÑOS-Sustento constitucional e internacional
La calidad de sujetos de especial protección
constitucional de los niños, las niñas y adolescentes, deviene del (i) artículo
44 Superior que establece que sus derechos prevalecen sobre los derechos de los
demás, y del (ii) marco internacional, que consagra el principio del interés
superior de los menores de dieciocho años. Ahora bien, la calidad de sujetos de
especial protección constitucional de los menores de dieciocho años tiene su
fundamento en la situación de vulnerabilidad e indefensión en la que se
encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está en proceso de
alcanzar la madurez requerida para la toma de decisiones y participación
autónoma dentro de la sociedad. El grado de vulnerabilidad e indefensión tiene
diferentes grados y se da partir de todos los procesos de interacción que los
menores de dieciocho años deben realizar con su entorno físico y social para el
desarrollo de su personalidad. Por lo anterior, el Estado, la sociedad y la
familia deben brindar una protección especial en todos los ámbitos de la vida
de los niños, niñas y adolescentes, en aras de garantizar su desarrollo
armónico e integral.
DERECHO DE LOS MENORES DE
DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS-Fundamental
El
principio del interés superior de los menores de dieciocho años se encuentra
íntimamente relacionado con su derecho a ser escuchados.  Frente al contenido
de esta garantía fundamental, en particular, el establecido en el numeral 2 del
artículo 12 de la Convención, el Comité recomienda que en lo posible se brinde
al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento. Es decir, si un
menor de dieciocho años demuestra capacidad para emitir una opinión con
conocimiento de causa deberá tenerse en cuenta su opinión.
PROCESO ADMINISTRATIVO
ESPECIAL DE DECLARACION DE ABANDONO-Defensor
de familia del ICBF omitió decretar pruebas relevantes dentro del proceso
DERECHO DEL NIÑO A NO SER
SEPARADO DE SU FAMILIA DE CRIANZA
PROCESO ADMINISTRATIVO
ESPECIAL DE DECLARACION DE ABANDONO BAJO EL CODIGO DEL MENOR-Defensor de Familia tenía la obligación de escuchar a
las personas que asumieron el cuidado y la crianza de la menor de 18 años
PROCESO ADMINISTRATIVO
ESPECIAL DE DECLARACION DE ABANDONO BAJO EL CODIGO DEL MENOR-Defensor de Familia no escuchó en declaración a la
niña dentro del trámite del proceso
Para la época en que el ICBF adelantó el trámite
administrativo para decretar la medida de adoptabilidad, la niña estaba próxima
a cumplir los 9 años de edad y su opinión hubiera permitido establecer,
especialmente, su relación y la percepción que tenía frente a las personas con
las que convivía, opinión que hubiese ayudado a establecer si en su caso se
imponía como única forma de protección y realización de sus derechos
fundamentales el separarla de su familia de origen, medida que como se explicó
en otro apartado de esta sentencia en consonancia con la Constitución y las
normas internacionales debe ser excepcional, porque existe la presunción a
favor de la familia biológica, presunción que corresponde desvirtuar al Estado,
en este caso al ICBF, y en la que la situación de pobreza no es argumento
suficiente para romperla.
DEFECTO FACTICO POR VALORACION
DEFECTUOSA DEL MATERIAL PROBATORIO EN PROCESO DE DECLARACION DE ABANDONO-ICBF valoró las pruebas de manera arbitraria y
caprichosa respecto a la familia extensa de la menor
El ICBF estaba en la obligación de analizar la situación de la
familia extensa de la niña y determinar si para la protección de sus  derechos
se podía optar por otras medidas de protección distintas a la adopción, tales
como entregar la custodia a su familia extensa y brindarles el apoyo necesario
para preservar dicho vínculo, por ejemplo, apoyo psicológico, terapias
familiares, sensibilización a los familiares que cuidaban a la niña; como
también brindarle a la menor de dieciocho años todos los cuidados especiales
que requería para atender sus necesidades y propender por su desarrollo
armónico e integral, sin que ello implicara la separación de su núcleo
familiar, como en efecto ocurrió, sin una motivación razonada y evidente para
ello. El ICBF no demostró, como ya se señaló en otro aparte de este fallo, que
la medida que mejor se ajustaba al restablecimiento o protección de los
derechos de la niña era la adopción.
ADOPCION-Carácter irrevocable
Desde la expedición del Código del Menor
la adopción es irrevocable teniendo en cuenta que si su finalidad es prodigar
al niño, niña y adolescente una familia, es inadmisible que una vez se han
agotado todos los requisitos para que ésta sea procedente, se pueda volver
sobre ella. De allí la naturaleza e importancia del procedimiento
administrativo especial, en el cual se declara en situación de adoptabilidad a
un menor de 18 años, como de la decisión judicial que decreta la adopción, en
la medida en que nos encontramos frente la materialización de un derecho
fundamental que no puede desconocerse por el querer o voluntad de las partes. No
son admisibles situaciones en las que un padre o madre adoptante después de
aprobada la adopción y entregado el niño, niña y adolescente considere que
pueda hacer “devolución” de su hijo adoptado  como si se tratase de una
mercancía. La irrevocabilidad de la adopción tiene su fundamento en el plexo
de  derechos del niño, niña o adolescente, en especial a tener una familia y
ser protegido contra toda forma de abandono, artículo 44 de la Constitución.
ADOPCION-Irrevocabilidad no significa que en casos en donde se
han desconocido derechos fundamentales del niño, niña y adolescente y los de su
familia ésta no sea procedente como excepcionalísimo
La irrevocabilidad no se puede oponer cuando las actuaciones
surtidas al interior del proceso administrativo de protección han desconocido
los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente. De ahí la importancia
de que en este procedimiento, los funcionarios del ICBF como los jueces,
evalúen con rigurosidad las pruebas que obran en el expediente; además que
tengan en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente y la participación de
su familia de origen o extensa. La irrevocabilidad de la adopción implica,
igualmente,  que la persona o las personas que inician el trámite de adopción
ante el ICBF y que solicitan ante el juez de familia competente que decrete la
adopción, no pueden evadir sus responsabilidades con posterioridad a dicho
proceso; pues una vez en firme la sentencia que la decreta, surgen obligaciones
jurídicas tanto para los padres adoptantes como para el hijo o hija adoptiva
que señala la legislación civil y que no pueden dejarse de lado por la voluntad
de las partes, como sucede con todas las relaciones filiales, pues, como ya se
indicó, el proceso de adopción es una medida que busca proteger a la niñez y
adolescencia en nuestro país para realizar efectivamente su derecho fundamental
a tener una familia, y en esa medida, dicho trámite se efectúa atendiendo al
interés superior de los menores de dieciocho años y no a las expectativas que
puedan tener los adoptantes; entenderlo así, sería instrumentalizar y
desnaturalizar la figura jurídica de la adopción, como también, permitir que
las expectativas de los padres adoptantes acerca del nuevo integrante de la
familia, en caso de no llegar a ser correspondidas, abra la posibilidad para
que su reintegro al ICBF como si se tratara de un objeto, pues dicha
circunstancia, desde cualquier punto de vista, transgrede el principio del
interés superior de los niños, niñas y adolescentes como también desconoce el
carácter prevalente de sus derechos.
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DEFECTO "ERROR INDUCIDO"-Juez de Familia dio continuidad y ratificó actuación
irregular por parte del ICBF en proceso de adopción
La labor del juez exige el
desempeño de  un papel activo y comprometido con  la tarea de proteger y
propender por la realización efectiva de los derechos fundamentales de los menores
de dieciocho años. En consecuencia no se puede seguir admitiendo que los jueces
de familia en un proceso que es de la mayor trascendencia para un verdadero
restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes funjan como
simples testigos de la actuación del ICBF. No, su actividad tiene que ir más
allá y hacer uso de sus poderes oficiosos para decretar pruebas y lograr un
verdadero convencimiento sobre las decisiones que están llamados a tomar. En el
caso concreto, el Juez de Familia se conformó con verificar que el proceso
administrativo se había desarrollado; que en él participó la madre biológica de
la niña y que por demás había dado su consentimiento para que fuera adoptada,
para declarar la adopción, actuación ésta que por lo general adoptan todos los
jueces de familia quien descargan su función protectora y garantizadora de los
niños, niñas y adolescentes en los funcionarios del ICBF.
DERECHO DE LOS MENORES DE
DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS-Vulneración
por ICBF al dar en adopción a niña de 9 años quien siempre manifestó su deseo
de vivir con la familia biológica
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR-Orden al ICBF de dejar sin efecto resolución de
adopción de menor de 9 años adelantada de manera irregular
Referencia: expediente T-2.538.409
Acción de Tutela instaurada por Paulina, en
representación de Sofía contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF– y el Juzgado Noveno de Familia del Circuito Judicial de Ciudad
Verde.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la Sentencia proferida el primero (01) de diciembre
de dos mil nueve (2009) por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, que confirmó la Sentencia del trece (13) de octubre de dos mil nueve
(2009) de la Sala de Casación Civil de la misma Corporación, que negó la tutela
invocada por Paulina, en representación de Sofía, contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y el Juzgado Noveno de
Familia del Circuito Judicial de Ciudad Verde.
Aclaración
previa
Teniendo
en cuenta que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de
dieciocho años que fue declarada en situación de adoptabilidad a pesar de que
contaba con familia biológica extensa que hubiera podido asumir su cuidado, la
Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, ha ordenado
suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de la misma el nombre
de la joven y el de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que
permitan identificarla. En consecuencia, para efectos de identificar a estas
personas y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de
tutela de la referencia, ha preferido cambiar los nombres reales de la
adolescente y sus familiares por nombres ficticios[1],
los cuales se escribirán en letra cursiva y no se usarán apellidos. Los nombres
serán los siguientes:
Sofía: joven que fue declarada en situación de abandono y,
posteriormente fue entregada en adopción a Susana.
Paulina:
tía abuela que interpuso la acción de
tutela en representación de Sofía.
Andrea: madre biológica de Sofía
Carlos: padre biológico de Sofía
Nancy:
abuela materna de Sofía
Miguel: abuelo
materno de Sofía
Nilet: tía
abuela que castigó a Sofía
Doris: tía
abuela que entregó a Sofía al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
Hernando: bisabuelo
de Sofía
Ofelia: bisabuela
de Sofía
Luz: prima
de Sofía
Adriana: hermana
por línea materna de Sofía
Liliana: madre
sustituta 1 de Sofía
Susana: madre
adoptante de Sofía
Macondo: municipio
en donde vivía Sofía junto a su familia biológica extensa.
Ciudad Verde: lugar
al cual fue trasladada Sofía por su tía abuela Doris
Belén: lugar
ocasional en el que vivía Sofía con su tía abuela Nilet
Ana: prima
de Sofìa
María: Tía
abuela de Sofía
Sol: municipio
al que en alguna oportunidad se desplazó Sofía
Lucía: madre
sustituta 2 de Sofía
Aranjuez: Centro
Zonal del ICBF en donde fue entregada Sofía
Verona: periódico
en el cual se realizaron las publicaciones respectivas dentro del proceso de
protección que estaba adelantando el ICBF.
Toledo:
ciudad de donde se desplazó el equipo interdisciplinario para realizar la
visita domiciliaria en Macondo.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Dos (02) del diecinueve (19) de febrero de dos mil diez
(2010) escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD DE TUTELA
El 21 de agosto de 2009 la señora Paulina,
actuando en representación de Sofía, quien es menor de dieciocho años,
instauró acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
–ICBF– y el Juzgado Noveno de Familia del Circuito Judicial de Ciudad Verde,
con la finalidad de proteger los derechos de la joven a tener un hogar, a no
ser separada de su familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la
libertad de expresión.
La accionante sustenta su solicitud en los siguientes:
1.2.
HECHOS
1.2.1.
Sofía nació el 04 de febrero de 1995 (cd.2, fl.89).
1.2.2.
La niña no fue reconocida por
su padre, y su madre, Andrea, se la entregó a la señora Nancy,
abuela materna de la niña, a los 52 días de nacida (cd.2, fl.2).
1.2.3.
Al fallecer la señora Nancy,
la niña quedó al cuidado de su abuelo materno, Miguel, de sus
bisabuelos, y tíos y tías maternos (cd.2, fl. 2 y 20).
1.2.4.
El 14 de enero de 2004, la
señora Doris, tía-abuela de la infante, la sacó por medio de engaños de
la residencia familiar -ubicada en el municipio de Macondo- y dos días
después la entregó al ICBF, Centro Zonal de Aranjuez, en el municipio de
Toledo. Al entregarla adujo que Sofía no tenía a nadie que se hiciera
cargo de ella, ya que los familiares con los que contaba se hallaban en
situación de pobreza extrema y que la niña era objeto de malos tratos y estaba
expuesta a abusos sexuales (cd.2, fl.1, 20 y 21). Para esa fecha la infante
tenía 8 años y 11 meses de edad.
1.2.5.
Como consecuencia de lo
anterior, el ICBF la  ubicó provisionalmente en un hogar sustituto mientras
adelantaba el trámite de restablecimiento de derechos  y la respectiva
declaratoria de abandono y adopción (cd.2, fl.20).
1.2.6.
El trámite referido culminó
con la expedición de la Resolución No. 064 del 31 de julio de 2004
(cd.2, fl.20-30), sin que, a juicio de la accionante, el defensor de familia
realizara  “una investigación exhaustiva con la familia extensa de la menor,
y basada en la obtención de un consentimiento no idóneo constitucionalmente por
parte de la madre biológica, por cuanto no se cumplió con los requisitos
exigidos legal y constitucionalmente para su otorgamiento (…)” (cd.2,
fl.2).
1.2.7.
Manifiesta que durante el
tiempo que Sofía permaneció en el hogar sustituto, su abuelo, el señor Miguel,
viajó a Toledo para solicitar al ICBF la entrega de su nieta, pero “los
servidores públicos encargados del caso le negaron la solicitud y todo contacto
con la menor.  De igual forma, a Sofía se le negó establecer contacto con su
familia, permaneciendo así en una especie de ‘cautiverio’ perpetrado por parte
del ICBF” (cd.2, fl.2).
1.2.8.
Alega que a los familiares que
criaron a Sofía no se les brindó suficiente información ni se les dio la
oportunidad de comunicarse con ella durante el trámite administrativo
adelantado por el ICBF (cd.2, fl.3).
1.2.9.
En relación con lo anterior,
sostiene que el comunicado de prensa que hizo parte del trámite referido, se
publicó en un periódico de baja circulación y cobertura -el periódico Verona-
que no llega a las zonas rurales del departamento donde reside la familia
biológica de la infante (cd.2, fl.3).
1.2.10.
Relata que de conformidad con
la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde,
el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005) (cd.2, fl.31-32), el
ICBF entregó en adopción a Sofía reconociendo como madre adoptante a la
señora Susana, por lo que la joven actualmente tiene esos apellidos
(cd.2, fl.3, 31-32).
1.2.11.
Manifiesta que el proceso de
adaptación familiar de la niña a su nuevo hogar no fue exitoso, ya que “desde
los primeros días empezó a exigir que la llevaran donde sus abuelos y familia
de crianza, con quienes había desarrollado profundos vínculos afectivos, lo
cual continuamente expresó de diversas maneras, entre ellas, escribiéndonos
cartas, las cuales se anexan” (cd.2, fl.3).
1.2.12.
Señala que al ser sustraída de
su hogar mediante engaño “exacerbó su comportamiento difícil, impulsivo y
desafiante, no atendiendo las normas básicas de comportamiento en la escuela ni
en el hogar (…) por esta razón, fue Evaluada por varios psicólogos y una
neuropediatra, quienes diagnosticaron en la menor [de dieciocho años]
hiperactividad, déficit de atención y oposicionismo desafiante.” (cd.2,
fl.4).
1.2.13.
Como consecuencia de los
comportamientos descritos, el 12 de noviembre de 2005 la madre adoptante
solicitó al ICBF que la niña fuera  puesta en contacto con su familia biológica
y que se revisara el estudio socio-familiar que dio origen a la declaratoria de
abandono, “dado que las inconsistencias e incoherencias de la información y
la reiterada solicitud de la niña de que la llevaran a su familia indicaban que
se había presentado una irregularidad en el proceso administrativo en el que se
hizo la declaratoria de abandono” (cd.2, fl. 4).
1.2.14.
Igualmente, la madre adoptante
interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia mediante la
cual se decretó la adopción; el que mediante decisión  del diez (10) de
diciembre de dos mil siete (2007), la Sala Cuarta de Decisión de Familia del
Tribunal Superior de Ciudad Verde declaró infundado (cd.6, fl.23-36).
1.2.15.
Sostiene que el ICBF hizo caso
omiso a la solicitud realizada por Susana, madre adoptante de Sofía,
y por el contrario, inició el trámite administrativo correspondiente para
entregarla nuevamente en adopción (cd.2, fl.4).
1.2.16.
Manifiesta que Sofía ha
estado incomunicada desde el 14 de enero de 2004 y alejada de su hogar de
crianza durante más de 5 años. De igual manera, a la madre adoptante también se
le ha negado el contacto con la niña desde noviembre de 2005. La accionante
considera que la actuación del ICBF es arbitraria, ya que no se fundamenta en
norma legal alguna (cd.2, fl.4 y 5).
1.2.17.
Concluye alegando que no era
procedente la declaración de abandono y considera que el Defensor de Familia y
su equipo interdisciplinario amañaron la información recogida, sin fundarse en
pruebas debidamente practicadas que dieran soporte a la decisión de entregar a
la niña en adopción.  Igualmente, señala que existen falencias en la valoración
de la prueba en la medida que el equipo interdisciplinario del ICBF “no se
desplazó a Macondo a realizar un estudio psico-social y a examinar el contexto
familiar de la menor, a pesar de lo cual y sin tener contacto con ella,
dictaminaron en contra de la familia de origen de SOFÍA. Independientemente de
lo anterior, la psicóloga y la trabajadora social de Macondo si realizaron
visita a la residencia de la familia extensa y sin embargo, no llegaron a las
deplorables conclusiones que sostuvo el equipo interdisciplinario de Toledo, pues
simplemente constataron que la madre no es apta para tener a la menor y
mencionan que los abuelos viven de ayudas familiares y sociales, lo cual es
abiertamente falso, dado que la familia es propietaria de una pequeña finca
cafetera que le proporciona lo necesario para la subsistencia.” (cd.2, fl.9
y 10)
1.3.
PRETENSIONES
Mediante acción de tutela, la
señora Paulina pretende:
1.3.1.
Que se dejen
sin efecto los trámites administrativos adelantados por el ICBF, así como la
sentencia de adopción No. 039 del 31 de enero de 2005, proferida por el Juzgado
Noveno de Familia de Ciudad Verde por configurar una vía de hecho “por
defecto fáctico, error por consecuencia y desconocimiento del precedente
constitucional”.
1.3.2.
Que en
consecuencia de lo anterior, se ordene la modificación del registro civil de la
menor de edad para que lleve los apellidos de su familia biológica.
1.4.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
El 25 de agosto de 2009 el Tribunal Superior de Ciudad
Verde, Sala Segunda de Decisión de Familia, recibió la solicitud de tutela,
y el 03 de septiembre de la misma anualidad la admitió y ordenó integrar el
contradictorio por pasiva, vinculando a Andrea, Susana, Miguel,
Hernando y Ofelia.
1.4.1.
Contestación de la
señora Susana
El 09 de
septiembre de 2009, en respuesta a la tutela incoada, la madre adoptante
manifestó:
1.4.1.1.
Que
recibió a Sofía cuando tenía 9 años de edad y desde ese momento hasta la
fecha en la que la reintegró al ICBF, “reclamó a su familia de crianza”
a quienes llamaba “mi familia propia” y a quienes constantemente les
escribía cartas y grababa mensajes (cd.6, fl.169). Dichos elementos fueron
entregados en el año 2006 a la Personería de Ciudad Verde para que
tramitara una acción de tutela que fue denegada por improcedente tanto en
primera como en segunda instancia[2] (cd.6, fl.37-99).
1.4.1.2.
Que
en diversas ocasiones Sofía expresó sentir dolor por estar separada de
su familia, “por haber sido engañada y sacada de su hogar fraudulentamente
por la tía religiosa, Doris, quien le dijo a la niña y a su familia, que la
traería a pasear a Ciudad Verde y viajaron de Macondo el 14 de enero el 2004.
Sin embargo dos días después, el 16 del mismo mes, la religiosa la entregó al
ICBF, sin haber consultado con su familia” (cd.6, fl.169).
1.4.1.3.
Que
Sofía le solicitaba frecuente e insistentemente que le permitiera volver
junto a su familia y se mostraba disgustada, con rabia, rencor y resentimiento,
situación que puso en conocimiento de la psicóloga del ICBF, Rubiela Grisales,
quien le indicó que eso era producto del proceso de adaptación. Añadió que ante
la persistencia de ese comportamiento, solicitó en mayo de 2005 evaluaciones
neurosicológicas a especialistas que no pertenecían al ICBF, quienes
diagnosticaron  “Oposicionismo Desafiante o Sociopatía combinado con
Hiperactividad y Déficit de Atención”. Anotó además, que la niña presentaba
trastornos en su comportamiento desde temprana edad, sin que haya documentación
clínica que de cuenta que durante el año 2004 hubiera recibido tratamiento
alguno por parte del ICBF (cd.6, fl.169 y 170).
1.4.1.4.
Alegó
que la forma en la que la niña fue alejada de su hogar fue puesta en
conocimiento del grupo regional de adopciones del ICBF con la finalidad de
aclarar dudas y de poner a Sofía en contacto con su familia. Sin
embargo, tal solicitud no fue atendida y por el contrario, recibió múltiples
acusaciones por parte de los funcionarios del ICBF, quienes la culparon de los
trastornos que padecía, especialmente la trabajadora social, quien “siempre
mostró una actitud hostil y acusatoria hacia mí, así como de reprimir a SOFÍA
ante sus expresiones espontáneas de afecto hacia su ‘familia propia’ y su deseo
de reencontrarse con ellos” (cd.6, fl.170).
1.4.1.5.
Insistió
en que el comportamiento de Sofía empeoró cuando conoció la sentencia de
adopción y su nuevo registro civil. Desde entonces hizo más recurrente la
exigencia de ver a su familia y con frecuencia empacaba su maleta para irse a Macondo,
lo cual sugiere el profundo significado y vínculo afectivo con ellos (cd.6,
fl.170).
1.4.1.6.
Por
otro lado, destacó que cuando reintegró a la niña solicitó al ICBF que se
realizara una visita a la familia de origen para clarificar la información
sobre su caso. Ante la negativa de dicho instituto, resolvió “solicitar a dos
profesionales (un psicólogo y un abogado) que visitaran la familia de la niña,
visita que se realizó los días 2 y 3 de diciembre de 2005, con el objeto de
recoger información que permitiera clarificar la información. Los datos que
ellos aportaron corroboraron los relatos que había hecho la niña acerca de la
forma como fue sacada de su familia” (cd.6, fl.171).
1.4.1.7.
Anotó
que en los talleres realizados por el ICBF para preparar a los futuros padres
adoptantes, se les informó que los niños son declarados en abandono y dados en
adopción sólo cuando se ha hecho una amplia indagación con la familia y se
comprueba que no hay ningún familiar que pueda ocuparse de él. Igualmente, que
se les informó que en caso de encontrar un familiar que no cuente con recursos
económicos suficientes para la manutención del menor de edad, el Estado a
través del ICBF, aporta un subsidio para que éste pueda permanecer en su grupo
familiar (cd.6, fl.171).
1.4.1.8.
Finalmente,
solicitó que se tuviera en cuenta el significado y la trascendencia
psicoafectiva que para Sofía tiene su familia de crianza y en
consecuencia, se concediera el amparo de los derechos invocados por la señora Paulina.
1.4.2.  Contestación del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF)
1.4.2.1.
El
09 de septiembre de 2009, por intermedio de su director regional, el ICBF
manifestó que no hubo vulneración alguna de los derechos fundamentales de Sofía,
pues el instituto actuó de conformidad con las declaraciones rendidas por la
tía de la niña, Doris y por su madre, Andrea. Por el contrario,
considera que a la menor de edad se le han brindado el cuidado y la ayuda
psicológica requeridos, después del fallido acoplamiento con la madre adoptante
(cd.6, fl.174 y 175).
En consecuencia,
sostiene que las actuaciones del ICBF se ajustaron a derecho y garantizaron los
derechos fundamentales de la menor de dieciocho años, de conformidad con lo
estipulado en el artículo 44 de la Constitución Política (cd.6, fl.175).
1.4.2.2.
Con
relación a la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad
Verde el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), señaló que no
se configura un defecto fáctico y que no es ésta  la oportunidad legal para
solicitar la modificación de un acto administrativo, toda vez que la familia
extensa de Sofía, al ser notificados de la Resolución N° 064 de 2004
mediante la cual se declaró el abandono, no hizo uso de los recursos
procedentes en ese momento (cd.6, fl.176).
1.4.2.3.
Por
último, resaltó que la acción de tutela resulta improcedente para atacar las
actuaciones del ICBF, pues con ella se busca sustituir los instrumentos legales
“dispuestos en el derecho de la infancia y la adolescencia y el derecho de
familia; prueba de ello, es la información sesgada dada al despacho de la
presente acción, todo ello, para simular la inexistencia de otros mecanismos
jurídicos en la solución del conflicto planteado” (cd.6, fl.180).
1.4.3.  Contestación del señor Miguel
El 09 de
septiembre, vía fax, el señor Miguel, se limitó a manifestar: “(…) la
niña me la arrebataron forzosamente tratándose de un paseo que supuestamente le
ofreció la señora Sor Doris dándola en adopción, ya que aprovechó el momento en
el que yo me encontraba desarrollando mis labores como agricultor, quiero que
me la devuelvan al hogar ya que toda la familia aclama la presencia de ella. No
entendemos la razón o el por qué no nos dejan comunicar con ella, todos tenemos
el derecho de hablar con nuestros familiares.” (cd.6, fl.204).
1.4.4.
Debe precisarse que el Juzgado
Noveno de Familia de Ciudad Verde y las demás personas con quienes se
dispuso integrar el contradictorio por pasiva guardaron silencio (cd.6,
fl.207).
1.5.
ACTUACIÓN REALIZADA POR EL
TRIBUNAL SUPERIOR DE CIUDAD VERDE
Mediante Auto del once (11)
de septiembre de dos mil nueve (2009), la Sala Segunda de Decisión de Familia
del Tribunal Superior de Ciudad Verde resolvió escuchar a Sofía, Susana,
Miguel y Paulina.
1.5.1.
Declaración de Sofía
En audiencia del 16 de septiembre de 2009, la joven
declaró ante la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Ciudad
Verde lo siguiente (cd.6, fl.225-227):
“PREGUNTADA: Bajo juramento diga quién es su madre
adoptante, si ha tenido o no problemas con ella, desde cuando y en que han
consistido / CONTESTO: mi madre adoptante se llama Susana, me adoptó en el año
2005, si he tenido problemas con ella, como ella casi no estaba conmigo, se
dedicaba al trabajo, yo era muy rebelde con ella, entonces yo empecé a decirle
que me iba para Macondo para donde mis papás, los problemas que empecé a tener
con ella fueron como a los tres meses de haberme adoptado, yo le contestaba muy
feo y era muy desobediente con ella. PREGUNTADA: Diga, si lo recuerda, ¿Qué
contacto tuvo usted con su señora madre adoptante durante el proceso y
gestiones referidas a su adopción? CONTESTO: antes de ser adoptada yo no
hablaba con ella, me dijeron que me iban a adoptar, me dijeron el nombre y el
álbum de la familia de ella, yo vine a hablar con ella la primera vez fue
cuando me llevaron…que me iban a entregar a ella, en ese momento no tuve
inconvenientes con ella, inicialmente la fuimos bien, ella me atendía bien y yo
me comportaba bien.  Al principio cuando llegué a la casa de Susana todo estaba
bien, empezó a llevarme a la finca de ella y me presentaba a los amigos de
ella, me sacaba mucho, me daba gusto, me sentía bien con ella, ella me daba
estudio, me metió en un colegio muy bueno (…) yo estaba muy bien, sólo duré un
año con ella, durante ese año pasé bien con ella por ahí dos meses, porque ya
empezaron los problemas, porque ya ella no me dedicaba tiempo a mi, entonces ya
era trabajando y me puso señora de servicio, entonces yo le hacía pataletas, le
desobedecía, le reclamaba que porque no estaba conmigo y Susana me decía que
tenía que trabajar, (…) por eso se fueron creando los problemas porque yo era
muy desobediente y agresiva con ella y entonces ella me empezó a meter con
psicólogos y a darme Ritalina dizque porque supuestamente yo era hiperactiva,
porque yo soy muy normal, esas pastillas no me hacían bien a mi sino que más me
‘embobaban’, entonces yo le contestaba, le preguntaba que porque me las daba y
ella me decía que me las tenía que tomar, me daba como cuatro o cinco pastilla
en el día, desde que yo empecé con la agresividad hasta que me entregó me daba
las pastillas (…) yo le recalcaba mucho a ella que me quería ir para Macondo
para donde mis papás que porque ellos me querían y que no me habían abandonado,
los que consideraba mis papás eran mi abuelito Miguel y mi tía Paulina, yo a
veces cogía la maleta y le decía a Susana que me iba a ir para allá y entonces
ahí fue cuando ella empezó a decir que me iba a entregar que porque a ella le
habían dicho mentiras porque yo no era la hija que ella había querido, que a
ella le habían dicho que yo era una niña muy juiciosa, obediente, que me
gustaba mucho el estudio pero que eso no era así entonces Susana empezó a meter
abogados para que me devolvieran a Bienestar Familiar para que Bienestar
Familiar se encargara de devolverme a mi familia (…) entonces ella me dijo
cuando me fue a entregar, yo le prometo que le ayudo para que vuelva donde su
familia, ahí terminó, me entregó. PREGUNTADA: ¿Qué relación ha tenido Usted Con
la señora Susana desde cuando ésta la entregó a Bienestar Familiar y que nexos
ha tenido con quienes inicialmente fueron sus familiares de sangre? CONTESTO.
Ninguna relación he tenido con doña Susana desde que me entregó, sólo hasta
hace poquito que Bienestar Familiar me dijo que ella estaba dizque poniendo
tutelas para que me dejaran ver (...) Con mis iniciales familiares de sangre
tampoco me volví a ver, porque Bienestar me dijo que ya ellos no eran mi
familia, que me olvidara que porque legalmente no eran mi familia y que porque
mi mamá Andrea había dado una firma para que me dieran en adopción. PREGUNTADA:
Bajo juramento diga si usted se siente pertenecer o ser familiar de la señora
Susana / CONTESTO: yo le agradezco mucho a ella que me brindó su hogar, pero
sentirme familia de ella no, yo me siento familia pero de la biológica, como mi
abuelito, mi tía, mis primos, mis tíos, que esos son mi familia, yo compartí
con ellos hasta los ocho años, yo no viví con mi madre biológica Andrea porque
el esposo que ella tiene no lo permitía, yo viví siempre en la casa de mis
abuelos, desde muy pequeña me fui a vivir a la casa de mi abuelo Miguel que
queda en Macondo y con mi abuelita Nancy que ya falleció, entonces antes de
morir mi abuelita me dejó a cargo de una tía mía llamada Nilet, entonces me fui
a vivir a la casa de ella que queda en Belén, y allá también yo era muy
desobediente con ella, duré como un año con ella en Belén y entonces fue y me
entregó a mis bisabuelos, Hernando y Ofelia, me entregó allá y yo viví como dos
años o tres allá con ellos y mi papá, o sea mi abuelo materno, Miguel me iba a
visitar, entonces mi tía Nilet como se fue a vivir también a Macondo subía
mucho a la casa de mis bisabuelos y cualquier cosa que nosotros hacíamos mala
nos pegaba con un lazo, Nilet a mi y a mis primas y ya hasta que en diciembre
del 2003 nos comimos unas galletas sin permiso entonces mi tía Nilet se dio
cuenta y nos pegó muy duro y entonces yo tenía una tía que era monja y es monja
de nombre Sor Doris y entonces como ella fue y como nos vio a mi y a mis primas
tan aporreadas, entonces me dijo que me iba a llevar a un paseo a Ciudad Verde,
yo tenía ocho años, me dijo que empacara las maletas y sin decir nada allá en
la casa me trajo, me dejó un tiempo en el convento y el 16 de enero del 2004 me
entregó a Bienestar Familiar, por lo que yo escuché le dijo a Bienestar
Familiar que no me dejara tener ningún contacto con la familia (...).
PREGUNTADA: ¿Qué más tiene para agregar? CONTESTO: a mi me gustaría mucho
volver para donde mi familia biológica que está en Macondo, que ojala se
conceda.”
1.5.2.
Interrogatorio de parte a Miguel,
Paulina y Susana.
El 16 de septiembre de 2009, la Sala Segunda de
Decisión de Familia del Tribunal Superior de Ciudad Verde citó a
audiencia para practicar interrogatorio de parte a Miguel, Paulina
y Susana (cd.6, fl.228-233).
1.5.2.1.
El señor Miguel manifestó:
“PREGUNTADO: Bajo juramento diga lo que le conste
en relación con todo lo que tiene que ver con la adopción de la menor  Sofía.
CONTESTO: la verdad es que yo de Sofía de la adopción no se nada, porque a ella
se la trajeron de la casa sin autorización de mi persona, la niña estaba en el
momento en que se la trajeron donde el otro abuelito Hernando, que es bisabuelo
de Sofía, estaba ahí junto a la casa mía en Macondo (…) como las casas eran
cerca entonces ella vivía en conexión con nosotros, pero la niña estaba a cargo
mío porque la ‘mamita’, Nancy había muerto, entonces yo salí a trabajar y la
dejaba con ellos ahí y de ahí fue de donde se la trajeron, se la trajo la
señora, monja o señorita, Doris, no recuerdo cuando hace, porque hace mucho que
me la envolataron, no se porque se la trajo porque a mi no me dijo nada ni a
ninguno le dijo en casa, simplemente dijo en la casa que se la iba a traer a
Ciudad Verde a pasear. Esa niña la castigó una tía de nombre Nilet y debido a
esa ‘pela’ que ella le dio porque se comió unas galletas se la trajo la monja.
La mamá de Sofía es una hija mía que se llama Andrea que cuando la tuvo, al mes
o mes y medio se la regaló a la mamá de ella que se llama Nancy y al papá que
llama Miguel, nosotros levantamos esa muchachita desde cuando nos la entregó y
a la edad de seis o siete años fue que la monja se la trajo. PREGUNTADO: Qué
nexos ha tenido usted con la menor  Sofía desde que ésta fue traída de su casa
y que actividad ha realizado usted o Andrea para recuperarla? CONTESTO: ninguna
relación he tenido con Sofía porque desde ese momento no volví a saber de ella,
si estaba en el Instituto o si la tenía en el convento hasta ahora que me
enteré porque el abogado me llamó para que viniera a una audiencia que tenía
con ella. (...) A mi lo que me dijo este abogado que yo conseguí, me dijo yo
averiguo para ver donde está, para colaborarme con eso, el abogado se llama
Santiago.  Yo no se que actividad hizo la mamá de Sofía, porque yo fui … a un
Instituto con papeles de la niña y míos a decirle que pasaba porque la monja
había llamado a Macondo a la señora Lucelly … y le dijo que la niña no se la
había querido recibir en ese momento que la había dejado en la acera que me
dijeran a mí o a la mamá Andrea y la monja se había confundido mucho cuando no
se la recibieron que ella la había largado y la había dejado ahí, que fuéramos
por ella, la monja es tía de Sofía. PREGUNTADO: Bajo juramento diga si usted
conoce a la persona que adoptó a la menor Sofía, y qué relaciones ha tenido con
ella? CONTESTO: no la conozco ni he tenido relación con ella, la acabé de
conocer y eso porque ella se me presentó.” (cd.6, fl.228 y 229)
1.5.2.2.
La señora Paulina
manifestó lo siguiente:
“PREGUNTADA: Bajo juramento diga lo que le conste
en relación con todo lo que tiene que ver con la adopción de la menor Sofía.
CONTESTO: La niña Sofía la entregó la hermana mía, Sor Doris a un Instituto de
Bienestar Familiar dizque porque llegó a la finca con unos dulces y unos
recatos que llevó para celebrar en diciembre y Sofía se le comió esos dulces
sin permiso entonces otra hermana mía llamada Nilet la castigó con un lazo,
entonces esa fue la ofensa y la razón para que la religiosa se la trajera, me
dijo que le empacara ropita a la niña y que le echara un registro de nacimiento
en donde está Aranjuez que porque ella se la iba a traer de paseo a Ciudad
Verde y eso hace que no la veíamos, hace seis años que no la veíamos porque no
nos dejaban comunicar con ella, no nos decían donde se encontraba la niña nada,
hasta el cabo de los años, hace por ahí de seis a ocho años nos dimos cuenta
que la niña la tenía la señora Susana que dizque la había adoptado, en Macondo
nos dimos cuenta por una llamada que hizo la misma niña Sofía llamó al celular
de otra niña mía llamada Luz, habló con ella y le dijo que la había adoptado
esa señora Susana con los apellidos de ella, pero que ella quería volver al
seno del hogar donde nosotros la habíamos criado. PREGUNTADA: ¿Qué nexos ha
tenido usted con la menor Sofía desde que ésta fue traída de su casa y que
actividad ha realizado usted o la señora Andrea para recuperarla? CONTESTO: Yo
no volví a hablar con la niña desde que se la trajeron, la única que habló con
ella fue mi otra hija Luz cuando Sofía la llamó y le dijo que la nueva mamá de
ella era Susana (...). Yo hablé con la mamá de Sofía, Andrea hace veinte días y
me dijo, tía usted por qué puso esa tutela, entonces yo le respondí es que
nosotros queremos que la niña Sofía vuelva al seno del hogar de nosotros y que
le cambien esos apellidos …por … que son los apellidos legales y ella me dijo
yo estoy de acuerdo tía con lo que usted haga.  Andrea no ha hecho ninguna gestión
por recuperar a Sofía.” (cd.6, fl.230)
1.5.2.3.
Finalmente, la señora Susana
manifestó:
“PREGUNTADA:
Bajo juramento diga por qué adoptó usted a la niña Sofía, exprese si tuvo o no
problemas con ella y a partir de cuándo CONTESTO: yo hice la adopción porque
tenía el deseo de ser madre y realicé todo el proceso que exige el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar en el año 2004, prácticamente todo el 2004 fue
el proceso de preparación que exige la institución el cual consiste en unos
talleres que se realizan con el instituto, esos talleres fueron en ocho
sesiones con los psicólogos, trabajadores sociales y grupo de padres
potenciales adoptantes y adicionalmente todos los procesos administrativos y
entrega de documentación que la institución exige. En noviembre de ese año o
sea del 2004 me hacen la entrega de la ficha de Sofía como niña que habían
elegido para la adopción por mi parte en la cual describe las características
de ella y las condiciones familiares y se especifica que no tiene familia que se
ocupe de ella, yo acepté la oferta que me hicieron y el 22 de diciembre de ese
mismo año me hacen la entrega de la niña. Desde los primeros días de haberla
recibido ella empieza a insistir que le permita hablar de su familia y a
preguntar porque le han quitado a su familia, hace muchos relatos de cómo fue
sacada de su hogar y dice textualmente que fue sacada engañada. Paralelamente a
esto ella muestra un comportamiento muy difícil, de mucha rebeldía, digamos
desobediente, reclamando permanentemente porque no podía ver a su abuelo a
quien ella llama el papá que me crió. Todo esto lo informé al ICBF,
especialmente lo relacionado con el comportamiento y la psicóloga de la
institución la señora Rubiela Grisales me explicaba que eso era un problema de
la adaptación. Yo iba regularmente al instituto desde el momento que me la
entregaron durante enero, febrero y marzo del 2005 para darles información
sobre la situación y siempre la respuesta era que ella no tenía familia, que la
familia la había abandonado y que las dificultades de comportamiento se debían
a la adaptación. En mayo de 2005 yo solicité evaluaciones neurosicológicas a
otros sicólogos por fuera del ICBF, dado que ella tenía también mucha
dificultad de comportamiento en el colegio (...) en las cuales también se
detectó el vínculo familiar tan fuerte que existía entre ella y su familia de
origen y el reclamo permanente de la niña a que fuera llevada a su hogar yo
tomé la decisión de reintegrarla al instituto solicitándoles que revisaran el
estudio sociofamiliar porque se veían fallas en el que se había hecho como base
para la declaratoria de abandono. (...) PREGUNTADA: diga si usted se puso en
contacto con los familiares biológicos de Sofía, cuando ésta permanentemente
los reclamaba. CONTESTO: nunca, todas las inquietudes de ella las trasmitía al
ICBF a los funcionarios encargados de adopciones y cuando la reintegré, e
incluso en comunicaciones anteriores y en reuniones con la defensora Alejandra
Restrepo, la trabajadora social Beatriz Gómez, les solicité que revisaran el
estudio familiar y el día del reintegro, por escrito, solicité que buscaran la
forma de ponerlos en contacto, o sea a la niña con su abuelo, padre de crianza
que así lo llama ella y todo su grupo familiar. El ICBF no atendió la solicitud
y en comunicación escrita en noviembre de 2005 especifican que la solicitud no
será tomada en cuenta porque ellos consideraban que el estudio ya se había
hecho. (...) En diciembre de 2005, creo que 2 y 3 de diciembre le solicité a
uno de los psicólogos que la había evaluado y tratado a Sofía, el doctor Raúl
Salamanca, si podía ir a visitar la familia de ella para saber si lo que Sofìa
había informado de que había sido sacada de su  hogar de manera fraudulenta o
engañada era cierto y poderle dar información a la Personería de Ciudad Verde
(...) de esa visita se realizó un informe y se tomaron grabaciones las cuales
para mi sorpresa, todo lo que Sofía me había contado era verdad. Se encontró
que la familia en ese momento no tenía ninguna información sobre Sofía, ellos
relataron que el 14 de enero de 2004 una monja familiar de ellos se la había
traído a pasear a Ciudad Verde. Sin embargo en el ICBF el ingreso de Sofía fue
el 16 de enero de 2004, es decir, dos días después de habérsela traído. También
relataron que el señor Miguel acompañado de un familiar de nombre Alipio,
vinieron a las oficinas del ICBF en Toledo a reclamar a la niña pero no los
atendieron (…) PREGUNTADA: Diga que tiene para agregar. CONTESTO: (...) Sobre
la información que el ICBF me entregó encontré a lo largo del 2005 ya muchas
inconsistencias, una: el perfil psicológico de la niña en cuanto a su
comportamiento no correspondía con lo que había sido éste tanto en su temprana
infancia como en el hogar sustituto durante el 2004. El ICBF no me proporcionó
la información sobre el observatorio del alumno de la escuela de Macondo y de
la escuela de Aranjuez durante el 2004 cuando estuvo en el hogar sustituto,
donde actualmente estudia, Consejo de Aranjuez y los informes psicológicos de
la psicóloga del ICBF son totalmente distintos a los anteriores, o sea a los
observatorios del alumno en las escuelas. (...) Otra inconsistencia: el informe
del ICBF dice que la niña no tiene familia, que no hay vínculos familiares con
su familia de origen, que no hay quien se ocupe de ella, pero los relatos de
Sofía y su afectividad por su familia era tan profundo que daba cuenta de que
existía un nicho familiar con vínculos afectivos fuertes, y si un niño fuera
abandonado no tendría referentes afectivos que ella manifestaba
permanentemente, tanto verbal como escrito mediante cartas que escribía para su
familia indicando su afecto y que estaban en una vereda de Macondo, estos
vínculos fueron visualizados en los análisis neuropsicológicos ya mencionados.”
(cd.6, fl.231-233).
1.5.3.
Mediante Auto del diecisiete
(17) de septiembre de dos mil nueve (2009), la Sala Segunda de Decisión de
Familia del Tribunal Superior de Ciudad Verde se declaró sin
competencia para tramitar la acción, al considerar que, como consecuencia
de la revisión de la sentencia de adopción del treinta y uno (31) de enero de
dos mil cinco (2005) por parte de la Sala de Cuarta de Decisión, era necesario
integrar el contradictorio con la mencionada sala. En consecuencia, y con la
finalidad de evitar futuras nulidades, dispuso la remisión del expediente a la
Corte Suprema de Justicia (cd.6, fl.234 y 235).
1.6.
ACTUACION ANTE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia mediante Auto del veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve
(2009) admitió la tutela de la referencia y ordenó su notificación a las
autoridades accionadas.
1.7.
PRUEBAS DOCUMENTALES
Obran en el expediente, entre otros, los
siguientes documentos:
1.7.1.  Copia de la Resolución N° 064 del 31 de julio de 2004
por medio de la cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro
Zonal Aranjuez, declara en situación de abandono a una menor de edad y
se ordena una medida definitiva de protección (cd.2, fl.20-30).
1.7.2.  Copia de la Sentencia del treinta y uno (31) de enero
de dos mil cinco (2005), proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad
Verde, mediante la cual se decreta la adopción de la menor Sofía (cd.2,
fl.31-32).
1.7.3.  Copia de la sentencia del diez (10) de diciembre de
dos mil siete (2007), proferida por la Sala Cuarta de Decisión de Familia del
Tribunal Superior de Ciudad Verde, mediante la cual se declara infundado
el recurso de revisión formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado
Noveno de Familia de Ciudad Verde el 31 de enero de 2005 (cd.6,
fl.23-36).
1.7.4.  Copia de la acción de tutela presentada por la
Personería de Ciudad Verde contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y la Defensoría de Familia, Centro Zonal Aranjuez y de las
sentencias de primera y segunda instancia, dictadas dentro de la misma (cd.6,
fl.37-99).
1.7.5.  Copia del registro civil de nacimiento de Sofía
(cd.6, fl.100).
1.7.6.  Copias de las cartas escritas por Sofía a
diversos miembros de su familia extensa (cd.6, fl.101-115).
1.7.7.  Copia del informe de evaluación neuropsicológica y de
la visita social realizada a Sofía y a su familia biológica, solicitado
por su madre adoptante, Susana (cd.6, fl.116- 136).
1.7.8.  Copia de un informe rendido por la psicóloga del
Comité Privado de Asistencia a la Niñez - Hogares Sustitutos sobre el
expediente de Sofía después de la adopción y su reingreso al sistema de
protección (cd.6, fl.188-203).
1.7.9.  Informe integral de Sofía, realizado por el
equipo profesional del Comité Privado de Asistencia a la Niñez (cd.7,
fl.79-101).
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.
SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Mediante
sentencia del trece (13) de octubre de dos mil nueve (2009), la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia denegó la solicitud de amparo de
los derechos invocados por la accionante, al considerar improcedente la acción
de tutela debido al incumplimiento de los requisitos de subsidiaridad e
inmediatez de la acción (cd.7, fl.26). Al respecto, el juez a quo
constitucional señaló:
2.1.1.  Que la calidad de
agente oficiosa con que actúa la señora Paulina no puede tener acogida
en el presente caso, teniendo en cuenta que una vez concretada la adopción, los
nexos del adoptado con su familia de sangre se extinguen y, por disposición
legal, su nueva familia viene a ser la del adoptante, mientras no sobrevengan
nuevas circunstancias que coloquen al niño o niña  en un estado diferente.  Por
esta razón, al extinguirse los lazos filiales con la familia biológica, “no
puede, legal y válidamente, persona alguna, consanguínea o no, estar agenciando
derechos del menor y menos en el propósito de restituirlo al seno de estos
últimos, pues, itérase, por disposición normativa, tal proceder no está
permitido, no hay derecho alguno que pueda vindicar la antigua familia para
reclamar al adoptado. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de sobrevenir una
situación que viabilice el estado propicio para que sea nuevamente adoptado,
asunto que en el caso sub judice no acontece”. Por lo anterior la Sala negó
las pretensiones de la familia consanguínea de Sofía (cd.7, fl.23).
2.1.2.  Empero, pese a lo
anterior, manifestó que los documentos allegados al expediente no ofrecen
claridad en torno a la forma como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
“ha adoptado, con la prontitud e idoneidad debidas, los procedimientos
necesarios para restablecer plena y verdaderamente los derechos de la menor
citada, pues, de un lado, aceptó que la madre adoptante ‘restituyera’ a la
adoptiva a dicha entidad amén que recibió su consentimiento para que la niña
fuese dada nuevamente en adopción, habilitando que hubiese hecho dejación de
sus compromisos como tal; y de otro, por no agotar los procedimientos
necesarios para encontrar la solución adecuada y definitiva a la situación de
la menor; contrariamente, ha mantenido indefinidamente a la niña en un evidente
estado de afectación emocional, máxime que ella, en reiteradas oportunidades,
ha expresado su interés de encontrar una familia que la quiera” (cd.7,
fl.24).
Además, señaló que
a pesar de la negación de la acción de tutela, era necesario requerir al ICBF
para que informara a esa Corporación sobre aspectos relacionados con el
restablecimiento de derechos de la joven como: “i) en qué circunstancias
reales se encuentra la menor Sofía.  La anterior precisión comprenderá la situación
jurídica, sicológica, sociológica y física; ii) se procederá a realizar, a la
menor, una evaluación con los profesionales que corresponda, con el propósito
de determinar el estado psicológico, afectivo y emocional. En especial lo
relativo a la actitud frente a la situación vivida, tanto con respecto a la
adopción como a la frustrada relación con la madre adoptante. De dichos
resultados y de manera pormenorizada, se rendirá a la Corte el respectivo
informe; iii) así mismo deberá suministrarse información sobre el estado y
desarrollo académico de la adolescente, dando cuenta de sus fortalezas y
debilidades, amén de si ha habido necesidad de refuerzos y cuál la razón para
ello; iv) el Defensor de Familia indicará, en especial, qué planes se han
agotado con la menor en el proceso de formación moral, cultural, física e
intelectual; si se han limitado a los estudios básicos de primaria o secundaria
o han sido complementados con otras actividades y cuáles; v) también deberá
indicar qué proyectos de vida ha implementado o tiene previsto implementar el
Instituto para Sofía, tanto frente a su actual situación como para el futuro;
vi) se precisará si para la menor Sofía tener contacto con la familia
consanguínea o la adoptante, tiene repercusiones favorables o desfavorables y
cuál su dimensión. Por supuesto que según los resultados de esta valoración, el
Instituto procederá de inmediato a adoptar las medidas tendientes a estimular o
neutralizar esos contactos”.
2.2.
IMPUGNACIÓN
Mediante apoderado judicial, el 21 de
octubre de 2009, la señora Susana impugnó la decisión de primera
instancia (cd.7, fl.50-55), por las siguientes razones:
2.2.1.  La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se
limitó a establecer “que la inexistencia de un vínculo familiar entre la
señora Paulina y Sofía es impedimento para que aquella actuara agenciando los
derechos de la menor con fundamento en el inciso 2 del artículo 10 del Decreto
2591 de 1991. Apreciación judicial que ciertamente no es de recibo en la medida
que no es requisito para actuar en calidad de agente oficioso de otra persona
acreditar vínculos filiales con ésta” (cd.7, fl.50).
2.2.2.  La conclusión según la cual únicamente los familiares
son quienes pueden agenciar los derechos fundamentales de un miembro de su
familia, desnaturaliza la figura de la agencia oficiosa. Desde su perspectiva,
“la teleología de la agencia oficiosa en materia de la acción de tutela
consiste en la solidaridad que un tercero manifiesta activando la
jurisdicción constitucional con la finalidad de que se amparen los derechos de
una persona que no los puede hacer valer por si misma.” (Resaltado del
texto original) (cd.7, fl.50).
2.2.3.  Destacó que Sofía no se encuentra en la
posibilidad de promover por sí sola la defensa de sus derechos y que la
solicitud de tutela fue ratificada por la niña en la declaración rendida ante
el Tribunal Superior de Ciudad Verde.  Lo anterior, a su parecer,
permite concluir que la señora Paulina sí podía ser agente oficiosa.
(cd.7, fl.52).
2.2.4.  En el proceso de revisión de la sentencia de adopción
y en las declaraciones de los miembros de la familia biológica de Sofía
el 16 de septiembre de 2009, se ratificó que el ICBF le entregó en adopción una
niña “que había sido sustraída arbitrariamente de su hogar por su
tía-abuela, la religiosa DORIS, lo que subyace al rechazo de la menor a la
adopción. (…) Un hecho importante a resaltar es lo sucedido en el Tribunal en
el momento de las audiencias: mientras el encuentro de SOFÍA con su abuelo y
padre de crianza MIGUEL y su tía PAULINA fue conmovedor y lleno de felicidad,
el Defensor de Familia encargado de la menor, llamó por teléfono a SOFÍA para
reclamarle por su asistencia al Tribunal, y enfatizarle que no debía declarar
dado que si ella volvía a tener sus apellidos originales perdería la herencia
que yo como madre adoptante le debía dejar cuando muriera” (cd.7, fl.52).
2.2.5.  Con relación a la información requerida por la Sala de
Casación Civil  de la Corte Suprema de Justicia al ICBF, solicita que las
evaluaciones sean realizadas por profesionales idóneos y neutrales que no
pertenezcan a dicho instituto, en la medida en que durante el trámite de tutela
se han visto las incoherencias e inconsistencias de la información que dicha
entidad ha aportado en los diferentes procesos (cd.7, fl.53).
2.2.6.  Finalmente, solicita que se revoque la decisión de
primera instancia y se conceda la tutela de los derechos fundamentales de la
menor Sofía (cd.7, fl.54).
2.3.
CUMPLIMIENTO DE LA
ORDEN PROFERIDA POR LA SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
EN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Teniendo en cuenta
que durante el trámite del recurso de apelación, el  ICBF remitió el informe
integral de Sofía que fue  ordenado por la Corte Suprema de Justicia
como juez de tutela, se considera importante su reseña en este apartado. El
documento tiene fecha del 29 de octubre de 2009 y fue suscrito por el
coordinador del grupo jurídico, en el cual se destacan los siguientes aspectos
de la valoración que se efectuó a la joven Sofía el 22 de octubre.
(cd.7, fl.79-101):
“INFORME DESDE EL AREA SOCIAL
Motivo de ingreso:
Sofía ingresa a
protección debido a que una tía que es monja llamada Doris la entregó al ICBF
refiriendo que ella no contaba con ninguna ayuda para asumir los cuidados de la
niña, la mamá la abandonó y dejó en manos de la abuela materna Nancy cuando la
niña tenía 54 días de nacida; cuando ésta falleció la dejó bajo los cuidados de
una tía materna llamada Nilet de quien aducían maltrato hacia la niña.
Sofía fue dada en
adopción el 22 de diciembre de 2004 y reingresa a protección al ICBF el 11 de
noviembre de 2005, después de haber sido devuelta por la madre adoptante.
Antecedentes del proceso:
(…) Desde el área
social el 21 de noviembre de 2007 se realizó la evaluación de ingreso a la ONG
PAN donde la madre sustituta refirió que Sofía llegó a su hogar en el 2004, fue
adoptada por la señora Susana el 22 de diciembre de 2004 y el 11 de noviembre
de 2005 fue devuelta de adopción. La cuidadora refirió que cuando la niña
ingresó por primera vez llegó con moretones en la espalda, estaba delgada,
temerosa y tímida; posteriormente logró adaptarse a las normas del hogar.
Con respecto a los
antecedentes familiares Sofía ha referido que ella no vivió con su madre Andrea
porque el compañero de convivencia de la mamá llamado Alberto no la aceptó en
el hogar, además su mamá dio el consentimiento para que ella fuera adoptada.
Sofía recuerda a sus abuelos maternos Nancy y Miguel como las personas más
significativas a nivel afectivo para ella; pero desde el fallecimiento de la
abuela Nancy, ella no contó con ningún  familiar que asumiera sus cuidados y
protección. Con respecto a su presunto padre refirió que cree que se llamaba
Carlos pero desconocía más datos de él. Además de recordar el abandono de su
madre, recuerda el maltrato físico, verbal y psicológico por parte de su tía
abuela materna llamada ‘Nilet’. (…)
Después de que
Sofía tuvo contacto con su familia de origen, en septiembre de 2009, propiciado
por el juzgado, la joven ha manifestado al área social que no quisiera irse a
vivir con ellos debido a que ella ha percibido que en ellos casi nadie estudia,
ni trabaja y le quedó muy marcado que su tía Paulina le manifestó que si iba a
vivir con ellos pediría a la alcaldía de Macondo para que les den el uniforme
del colegio, además refirió que Luz hija de Paulina y Ana hija de Nilet al
parecer están metidas con las drogas.
Proceso de Sofía en el hogar sustituto:
El hogar sustituto
donde está ubicada Sofía está compuesto por la madre sustituta Liliana de 38
años de edad, su esposo Yobani Alberto Flores Hincapié y 5 niñas del programa
de ICBF que son Karen de 9 años de edad, Esmeralda de 8, María Ángel de 2 años,
Estefani de 1 año y Sofía de 14 años.  En este hogar se ha logrado percibir que
existe un vínculo afectivo fuerte de Sofía con la madre sustituta, con el padre
sustituto la relación es más distante y de poco vínculo afectivo; en relación
con las otras niñas que también están bajo protección aunque hay buena
relación, se presenta en algunas ocasiones rivalidad por el amor de la madre
sustituta.
Concepto social
Con Sofía se ha
logrado observar que ha tenido un proceso de adaptación positivo en el hogar
sustituto, dentro del cual ha fortalecido vínculos afectivos fuertes sobretodo
con la madre sustituta, es una joven que asume algunas responsabilidades dentro
del hogar, ha presentado dificultades en el hogar y a nivel académico y comportamental
sobretodo con algunas figuras de autoridad poco democráticas; cuando tiene
algún conflicto en algunas ocasiones busca a la madre sustituta o acude al
equipo sicosocial de la ONG PAN para recibir asesoría u orientación, pero en
algunas ocasiones trata de ocultar y asumir su responsabilidad; es una
adolescente con capacidad de liderazgo pero a veces no canaliza muy bien esta
habilidad. En cuanto a su familia de origen la adolescente tiene claridad de
que con ellos no estaría en buenas condiciones debido a que ha referido que
nadie estudia y no percibe en ellos estabilidad económica.
INFORME DESDE EL ÁREA PSICOLÓGICA
EVALUACIÓN PSICOLÓGICA GENERAL DE LA
JOVEN
(…) Sofía es una
joven que demuestra tener un yo suficiente, el cual está en proceso aún de
maduración e integración de las experiencias pasadas y actuales, se mueve desde
una organización que permite que su yo logre mantener el equilibrio ante las
adversidades y estímulos positivos que le presenta la realidad, no se puede
olvidar que la joven está pasando por el ciclo evolutivo de la adolescencia
época en la cual se da la búsqueda de sí mismo y de la identidad, la tendencia
grupal, evolución sexual, contradicciones sucesivas en todas las
manifestaciones; es una etapa donde se reencuentra con los viejos fantasmas que
quedaron rezagados en la temprana infancia a partir de las experiencias vividas
en el pasado; a continuación se hace un análisis de las funciones yoicas en
Sofía.
Prueba de Realidad: En Sofía se
observa distinción entre estímulos internos y externos, se evidencia negación
ocasional de la realidad externa al servicio de la adaptación. Hay precisión en
la percepción de acontecimientos externos incluyendo orientación en tiempo y en
espacio.
Juicio: En cuanto a la
anticipación de las probables consecuencias de la conducta, se observa que es
una joven en proceso de maduración donde su ciclo vital la adolescencia está
marcado por emociones intensas, adicionando además los últimos acontecimientos
que tienen que ver con una parte crucial de su vida, podría por ello como es
comprensible tener errores ocasionales en la valoración de su propia conducta
pretendida y la de los demás. El juicio social y emocional se aproxima a
niveles apropiados, pudiendo caer en algunos excesos, lo cual es plausible por
su momento evolutivo actual.
Sentido de Realidad del mundo y del
yo: La joven no pierde conexión con los eventos externos, reconoce su
realidad, en casos de cambios radicales en el ambiente puede tener una
perspectiva alterada de la realidad externa, pero logra reorganizarse. No se
evidencian hasta el momento trastornos en el sentido de la realidad del yo, del
cuerpo o de la imagen corporal.  Por su etapa adolescente no se puede hablar de
una identidad consolidada, sin embargo se observa una identidad más o menos
estable, aunque su autoestima ha sido golpeada por los eventos de su historia
de vida, el sentido de la identidad puede fallar cuando las circunstancias
externas y las personas son desconocidas y novedosas.
(…)
Dominio – competencia: actualmente se
encuentra que Sofía posee capacidades para obtener un mejor desempeño en el
ámbito académico sin embargo los resultados no son los esperados, demostrando
una postura pasiva o de manipulación pasiva, manifestando que hasta el momento
las herramientas y las habilidades que ella posee son dominadas en forma
deficiente.  Se observa que Sofía no confía en ella, parece devaluar sus
propios esfuerzos, lo cual se observa como consecuencia de una autoestima baja
y sentimientos de culpa presentes en la joven. (…) Se detecta el sentimiento de
abandono, el cual la lleva a ocultar su dolor detrás de un rostro siempre
sonriente, acudiendo a sonrisas fingidas que se expresan a través de gestos
exagerados y muecas, lo cual se evidencia en su regulación y control de
impulsos (…).
Sofía deja ver
fijación con el pasado, reflejando una percepción de la figura materna como un
ser aislado, con el cual no logra entablar una relación cercana, como si las
dos veces que la tuvo cerca (madre biológica y madre adoptante) percibió
ausencia de compromiso, desconexión, lo cual revisando con su historia es
congruente, ya que la madre biológica no estuvo comprometida en su proceso de
crecimiento mientras Sofía vivió con la familia de origen. Se logra dilucidar
demanda de afecto, busca una figura masculina como el padre que la apoye y el
amor incondicional de una madre ya que a través de sus experiencias no se ha
propiciado la introyección de una figura materna incondicional, cariñosa,
cercana; sólo a través de la madre sustituta se ha logrado un acercamiento
hacia una madre más benévola. (…)
La joven no asume
la responsabilidad de sus actos, por su tendencia oposicionista, Sofía no
tolera una autoridad impositiva, sin embargo todo el tiempo está poniendo a
prueba a quien ella identifica como la persona que debe tener el control. (…)
Por la situación de desprotección y carencia de amor por la que ha pasado
Sofía, no le ha sido posible desarrollar adecuados mecanismos de afrontamiento,
acudiendo a refugiarse en un falso self que pretende mostrar una imagen de
fortaleza en el que se esconde una niña asustada, temerosa y herida.
SOFÍA EN RELACION CON SU FAMILIA DE
ORIGEN:
Dentro del trabajo
realizado con la joven en la evaluación de esta área se ha encontrado la no
elaboración del abandono materno teniendo la percepción de no ser querida por
su madre, una herida profunda que yace en su alma y con el paso del tiempo se
hace más intensa, se puede observar que esto ha sido avasallador para ella, ya
que no tiene una madre protectora y buena introyectada, lo cual puede hacer de
su mundo intrapsíquico algo amenazante. (…).
Durante el tiempo
de trabajo sobre este tema, la joven recuerda con afecto a los abuelos y
bisabuelos mientras que resalta la figura de la tía materna como una persona a
quien recuerda con resentimiento y ha introyectado como agente persecutor, al
cual identifica fácilmente con figuras de autoridad autoritarias; siendo esta
tía la protagonista de sus relatos, dejando ver con claridad que fue una
persona que le hizo daño a nivel físico y psíquico.
SOFÍA EN RELACION CON FAMILIA
ADOPTANTE
(…) Sofía ha
introyectado una madre insuficiente, dejando ver que la madre adoptante en un
inicio se mostró como el opuesto del introyecto, como una madre suficientemente
buena, sin embargo las múltiples dificultades que surgen dentro de la
cotidianidad entre las dos (Susana y Sofía) hacen que una realidad que empieza
como una historia llena de alegría y gratificación se convierta en una vivencia
difícil y dolorosa para ella y llega a compararla con su tía ‘Nilet’ de quien
Sofía guarda malos recuerdos.
(…) Dentro de lo
que relata Sofía, la joven hace énfasis que pasaba mayor tiempo con la empleada
del servicio o al cuidado de terceras personas que con la Señora Susana, ya que
sus obligaciones laborales demandaban de gran parte de su tiempo, los puntos de
encuentro era en las noches y no siempre se daba, porque a veces la madre
adoptante llegaba cuando Sofía ya estaba dormida; no recibía muy bien las
demostraciones de afecto de Sofía, la reprendía, dejando ver una vez más una
posición fría por parte de la señora Susana.  A través de los relatos de Sofía
deja ver una madre perfeccionista, con una gran necesidad de control, poco
emocional y más bien racional, dirigida hacia el logro, competitiva, poco
flexible, con objetivos claros y definidos, por lo tanto sus acciones buscan la
consecución de los mismos.
(…) Por otro lado,
Sofía pone en evidencia una situación que se lee como acecho por parte de la
señora Susana al informar que una cuñada de ella llamada Cecilia vive por el
sector, y cada vez que la ve no pierde oportunidad para hablarle de la madre
adoptante y recriminarle el hecho de que el proceso se haya frustrado, le
informa la situación actual de la madre adoptante y busca generar sentimientos
de culpa. (…) Dentro del proceso que se ha estado llevando con Sofía se observa
que la joven conserva esperanzas de poder reparar los acontecimientos y restaurar
la imagen inicial de la señora Susana como la de una madre suficientemente
buena. Se aprecia que Sofía hacia la madre adoptante experimenta sentimientos
de amor, decepción de sí misma, y posee la necesidad de pedir perdón a esta
persona, lo cual es consecuente con los sentimientos de culpa presentes en ella
(…)
CONCLUSIONES
Se observa que
Sofía no ha logrado elaborar la pérdida de su famita de origen ni tampoco la
pérdida de su familia adoptante, sintiendo que una promesa intrínseca que se
realizó con la adopción, no se cumplió, quedó nuevamente inmersa en el sistema
de protección, bajo la condicionalidad que esto a nivel afectivo implica.
Por parte de la
familia sustituta la joven se ha sentido apoyada, se observa una relación
cercana con la madre sustituta; el hogar sustituto se ha convertido en un
soporte fundamental para Sofía, quienes la han acompañado en su proceso desde
que ingresó al ICBF por primera vez y a su reingreso por devolución al sistema
de protección después de haber sido adoptada.
Sofía se cubre en
una postura de agresión cuando se siente vulnerada, Evaluada, desaprobada, ya
que ella busca la aprobación de las figuras criterio, puesto que se sintió
desvalorizada por dichas figuras en sus primeros años al ser sometida al
abandono de su madre desde muy temprana edad, sometida a castigos físicos que
desaprobaban los comportamientos normales de una niña de su edad, quien busca
jugar, divertirse y aprender y por último se enfrentó a una madre adoptiva
exigente quien la desaprueba y pone en tela de juicio sus capacidades; Sofía
sufrió una gran herida narcisista por parte de los seres que debían protegerla,
por lo tanto ella ve fácilmente el mundo, la autoridad, las figuras de poder
como amenazantes.
(…)
Teniendo en cuenta los anteriores
elementos mencionados, se considera que no es conveniente que la joven tenga
contacto con su familia de origen ni con la familia adoptante, representada por
la señora Susana, ya que dentro de lo que se ha trabajado con la joven, el
acercamiento al expediente del caso de Sofía, se puede observar una familia de
origen, con escasos elementos protectores y presencia de factores de riesgo, ya
que no logran propiciar estabilidad económica, seguridad en cuanto a una
vivienda, alimentación adecuada, educación académica y en fortalecimiento de
valores que contribuyan a la consolidación de un proyecto de vida digno. (…) El mantener contacto con alguna de
las dos familias podrá ir en detrimento de la consolidación de un proyecto de
vida claro, resolución del pasado de Sofía y serán factores de riesgo para la
joven debido a las falencias emocionales que posee las cuales se han
explicitado en este informe.” (subrayas fuera de texto)
2.4.
DECISIÓN DE
SEGUNDA INSTANCIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION LABORAL
Mediante Sentencia proferida el primero (1) de diciembre de dos mil nueve (2009), la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, confirmó la sentencia de
primera instancia (cd.8, fl.12). En sustento de su determinación consideró lo
siguiente:
2.4.1.
La solicitud de amparo
reclamada no está llamada a prosperar, en la medida en que tal y como lo señaló
el juez a quo constitucional, los lazos filiales del adoptado/a con su
familia de sangre se extinguen con la adopción, razón por la que no pueden,
aunque se trate de personas consanguíneas, agenciar sus derechos. (cd.8,
fl.9).
2.4.2.
Igualmente, indicó que “no
se puede conceder el amparo deprecado desconociendo las disposiciones legales
que gobiernan en materia de adopción, de tal forma que no es a través de la
acción de tutela que se pueda obtener una solución a su situación, cuando en
los aludidos asuntos y defensa de los mismos derechos fundamentales de aquellos
menores, es celosa la Ley” (cd.8, fl.10).
2.4.3.
Además, resaltó que el ICBF
allegó un completo informe sobre la situación de Sofía, señalando que no
era recomendable que tuviera contacto con la familia biológica o adoptiva, ya
que ello podría generar factores de riesgo para la consolidación de un proyecto
de vida claro para la menor de dieciocho años (cd.8, fl.11).
3.     ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISION
3.1.
La Sala Séptima de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del ocho (08) de junio de dos
mil diez (2010) suspendió los términos del proceso, ya que era necesario
disponer de más elementos probatorios con base en los cuales tomar una
decisión, por lo que resolvió (cd.10, fl.46):
“PRIMERO.- ORDENAR que se oficie al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Zona Aranjuez, municipio de Aranjuez,
regional Aranjuez, para que dentro del término de los cinco (5) días hábiles
siguientes, contados a partir de la notificación del presente auto, informe:
1)
Desde qué fecha exacta la
niña se encuentra a su cargo y cuál es su sitio actual de ubicación.
2)
Cuál es la situación actual
de la niña desde los puntos de vista jurídico, físico y psicológico.
3)
Desde el punto de vista
social, con qué tipo de personas se le permite o ha permitido mantener contacto
regular: su madre adoptante, abuelo, tía abuela o miembros de su familia
extensa.
4)
Qué mecanismo jurídico
concreto propone el ICBF para proteger el derecho fundamental de la niña “a
tener una familia y no ser separada de ella” (art. 44 de la C.P.).
(…)
TERCERO.- CITAR a la niña SOFÍA, para ser entrevistada
por el despacho del suscrito Magistrado sobre los hechos que dieron lugar al
presente caso, en las dependencias de la Sala de Familia del Tribunal Superior
Distrito Judicial de Ciudad Verde, el viernes 9 de julio de 2010 a las 9:00 a.m. (…).
CUARTO.- CITAR a la señora Susana, madre adoptante de
la niña tutelante, a rendir declaración ante el despacho del suscrito
Magistrado sobre los hechos que dieron lugar al presente caso, en las
dependencias de la Sala de Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial de
Ciudad Verde, el viernes 9 de julio de 2010 a las 10:00 a.m. (…).
QUINTO.- CITAR a la señora Paulina, tía abuela de la
niña tutelante, a rendir declaración ante el despacho del suscrito Magistrado
sobre los hechos que dieron lugar al presente caso, en las dependencias de la
Sala de Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial de Ciudad Verde, el
viernes 9 de julio de 2010 a las 11:00 a.m. (…).
SEXTO.- CITAR al señor Hernando, bisabuelo de la niña
tutelante, a rendir declaración ante el despacho del suscrito Magistrado sobre
los hechos que dieron lugar al presente caso, en las dependencias de la Sala de
Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial de Ciudad Verde, el viernes 9
de julio de 2010 a las 2:00 p.m. (…).
SEPTIMO.- CITAR al señor Miguel, abuelo materno y
padre de crianza de la niña tutelante, a rendir declaración ante el despacho
del suscrito Magistrado sobre los hechos que dieron lugar al presente caso, en
las dependencias de la Sala de Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial
de Ciudad Verde, el viernes 9 de julio de 2010 a las 3:00 p.m. (…).
OCTAVO.- CITAR a la señora Liliana, madre sustituta de
la niña tutelante entre enero y diciembre de 2004, a rendir declaración ante el despacho del suscrito Magistrado sobre los hechos que dieron lugar
al presente caso, en las dependencias de la Sala de Familia del Tribunal
Superior Distrito Judicial de Ciudad Verde, el viernes 9 de julio de 2010 a las 4:00 p.m. (…).
(…)” (cd.9,
fl.1-3).
3.2.
En cumplimiento de la orden
dictada en el auto del ocho (08) de junio de dos mil diez (2010) por esta Sala
de Revisión, el 09 de julio de 2010, Sofía rindió declaración en los
siguientes términos:
“1. PREGUNTADO.- Cuando a los ocho años saliste de
Macondo ¿sabías para donde ibas? ¿Pensabas que ibas de paseo? ¿Qué te dijo tu
tía monja a tus familiares allá?
RESPONDE.- Mi tía monja me habló de bienestar pero me
dijeron que era muy feo que me encerraban, pero mi tía monja me dijo que iba de
paseo.
2. PREGUNTADO por Procuradora.- ¿Cómo era tu vida en
Macondo? ¿Cómo te trataba tu familia allí?
Normal, me pegaba mi tía Nilet cada vez que le
desobedecía o nos íbamos sin permiso y la más grande cuando le pegó con un lazo
porque se comió unas galletas y confites que no le daba, con su primita. Cuando
la monja se iba a ir se dieron cuenta porque se los iban a dar. ¿Quién se los
comió? Y ellas no decían nada. Hasta que el abuelito Hernando le preguntó y lo
aceptaron y la tía monja Doris les dijo que no les pegaran, ella se fue y al
otro día les pegó, puso a contar a su tía María cuantas veces le pegaba,
primero Luz le pegó 85 veces. Sofìa trataba de esquivarla pero más le pegaba.
Fue la única vez que le pegó así de dura pero ya había episodios. (…)
3. PREGUNTADO por Procuradora: ¿Tu mamá te visitó?
RESPONDE. – No mucho y cuando yo iba a su casa, el
esposo  de ella me echaba.
4. PREGUNTADO.- ¿Quién o quiénes fueron los que
principalmente te cuidaron?
RESPONDE.- Mi abuelo y mi abuela hasta que se murió mi
abuela y me dejaron al cuidado de Nilet en Belén pero me pegaba mucho y me fui
a donde mis bisabuelos.
Miguel
mi abuelo viví (sic) solo cuando era muy chiquita.
Mi otra tía abuela Paulina también me pegaba, pero
nunca viví con ella, sólo la visitaba.
Cuando teníamos que organizar la finca, una vez tenía
pereza de bañarme por frío cuando la vi que salió con una piedra y me pegó en
la cabeza.
5. PREGUNTADO.- ¿QUÉ ERA LO BUENO DE ALLA?
RESPONDE.- Yo quería mucho a mis abuelitos,
bisabuelos. Pero a ellos los trataban muy mal, Paulina, Nilet. Pero mi abuelita
me quería mucho.
Yo era muy grosera en el colegio, Nilet iba al colegio
y me pegaba al frente de mis amigos me bajaba los pantalones y me pegaba con un
lazo. NO tenía amigos, solo enemigos porque era muy grosera y les pegaba pero
sí jugaba con ellos.
(…)
11. PREGUNTADO.- ¿Cómo
era tu vida en el ICBF? ¿Te entregaron a algún hogar o madre sustituta? ¿Cómo
te trataban en esa época?
RESPONDE. - (…) Llegué al convento entre navidad y
después de año nuevo. El 16 de enero al bienestar. Las monjas me daban mucha
comida rica, estuve bien. Mejor que en Macondo que sólo me daban cidra, era
comida muy sencillita, unos pedazos feos, a mi me ponían a comer aparte, ellos
en una mesa y a mi en un escritorio no viéndolos a ellos y yo botaba sin que se
dieran cuenta.
Las monjas me enseñaban a hacer medias, no me acuerdo
quien me regaló una Barbie, yo se la mostré a las monjas.
En Macondo no me daban regalos, me daban muchas sin
cabezas sin brazos.
(…)
7. PREGUNTADO.- CuAndo
te adoptó la señora Susana ¿cómo te sentiste? (…) QUÉ ENTENDÍAS, QUÉ
ESPERABAS ENCONTRAR POR FAMILIA?
RESPONDE.- Que me quisieran. Con papá, mamá, tíos,
primos, abuelos, no me importó que no tuviera esposo. Si tenía primos, tíos,
abuelos.
(…) empezó muy bonito pero después fue cambiando
cuando entré al colegio no rendía.
PREGUNTADO.- ¿POR QUÉ?
RESPONDE.-Porque era un nivel más alto, yo venía de
unos humildes, pero yo nunca había visto eso, no me lo habían enseñado, era muy
difícil yo soy inteligente pero era difícil. Era muy inquieta y me hacían
anotaciones.
Susana empezó a trabajar y ya no tenía tiempo y era
calmadita y yo acelerada y me le apercollaba, muy expresiva pero ella no le
gustaba era muy delicada y yo sentía felicidad, yo era muy cansona ella
trabajaba mucho.
(…)
PREGUNTADO.- ¿TU NO TE ENTENDISTE CON ELLA?
RESPONDE. -Ella nunca estaba conmigo, la que parecía
mi mamá era la señora del servicio, pero hablábamos por teléfono.
Todo fue bueno como un mes, dos meses después me
empezó a regañar, con los sicólogos, yo botaba las pastillas, me hacía las que
me las tomaba pero las botaba (…) Me hacía un papel como manipulándome, me
decía: si usted hace todo esto, le doy esto, si no lo hacía lo tachaba y yo no
me tomaba las pastillas. Que si cumplía me daba un cono (…)
PREGUNTADO. - ¿TU TE PORTABAS BIEN? ¿HABÍA RAZONES
PARA QUE ELLA TE REGAÑARA?
RESPONDE. - Si, yo  no le pedía permiso, disimuladamente
le cogí las llaves, abrí ‘pasitico’ y me fui toda contenta pa’l parque, y a mis
amiguitos les decía que no me pegaba pero salió gritando que me iba a pegar y
me escondí donde una amiguita y después yo salí en pitada para la casa y había
una pieza desocupada, tenía una ventana y una mesita que daba con todo el borde
de la cama y había unas puertas escondidas no se como cupe, me buscó y nada,
volví a salir, prendí una vela pa’ la luz, la cerré, me dormí con la vela
prendida, ella como que se dio cuenta y amanecí al otro día en la cama. //
Estaba brava, ella estaba llorando. Me dijo que ella lloró porque le dijeron
mentiras, pero es que yo no era así.
Después la mamá le empezó a decir que me entregara.
PREGUNTADO. - ¿CÓMO SABES?
RESPONDE. - Susana decía que en bienestar eran unos
mentirosos. Porque no me quería, nunca.  Bienestar eran unos mentirosos, y
lloraba, pero yo nunca le dije que era lo que sentía. Como de tanto yo dije que
me quería ir, cogía la maleta y hacía como si me fuera para allá, de estar tan
aburrida, nunca dije que pa’ donde Liliana. Que me iba para Macondo.
(…)
PREGUNTADO. - ¿CUÁNDO HICISTE LOS DIBUJOS Y LAS
CARTAS?
RESPONDE. - Yo no iba a hacer estas cartas, a mi me
gusta mucho dibujar, pero yo no me acuerdo si decía que me quería ir, solo les
dibujaba o les pegaba cosas. Las hice porque ella me dijo que las hiciera.
Después vi unas copias.  Yo le pedía que no me entregaba, lloraba y lloraba
cuando la vi salir y ella me decía que no, yo le decía que me iba a manejar
bien, después me dijeron venga vamos a comer algo y salimos y ella estaba al
frente y me abrazó y más lloraba yo y eso fue tan duro.
(…)
PREGUNTADO. - ¿QUÉ QUIERES?
RESPONDE. - No me quiero ir a un lugar donde me van a
poner a trabajar, yo quiero estudiar, que pesar de todos, si a mi me tocó esto,
acá me dan lo que yo necesito.
PREGUNTADO. - ¿QUIERES QUE TE VUELVAN A ADOPTAR?
RESPONDE. - No, no quiero que me vuelva a pasar lo
mismo.
(…)
PREGUNTADO. - ¿QUÉ QUIERES HACER?
RESPONDE. - Acabar el bachillerato, el dibujo ya no me
gusta desde que salí de donde Liliana, quiero aprender otras cosas, como
cocina. Cuando crezca, universidad, quiero estudiar docencia, quiero ser
profesora y quiero ser doctora médica, me gusta, siempre me han llamado las dos
cosas la atención. Todas dos me gustan. Y yo he aprendido a valorar las cosas.
PREGUNTADO. - ¿TU HAS OIDO HABLAR DE DERECHOS?
RESPONDE. - Mi felicidad, yo no me quiero ir a
Macondo, estoy segurísima de quedarme en Ciudad Verde y con los apellidos de
Susana.
PREGUNTADO. -¿POR QUÉ?
RESPONDE. - Por las promesas que hizo Susana cuando me
adoptó pero no lo cumplió, incumplió una promesa, jugó con mis sentimientos,
para mi Susana era mi mamá y uno como en ese tiempo se siente feliz porque va a
tener la mamá, yo lloraba mucho en el colegio porque me cantaban la canción de
bienestar, yo iba sola al día de la familia, Susana no iba.
PREGUNTADO. - ¿POR QUÉ QUIERES SEGUIR TENIENDO SUS
APELLIDOS? ¿QUIERES VIVIR CON ELLA?
RESPONDE. - Yo la quiero mucho, pero ella me tiene
como odio aunque ella diga que todo lo está haciendo por mi felicidad. Ella le
está ofreciendo a mi familia dinero para reclamarme porque ellos son bien
pobres.
PREGUNTADO. - ¿TE LO IMAGINAS?
RESPONDE. - Pues estoy segura por lo que veo, ellos no
tienen plata. (…)” (cd.9, fl.29-35).
3.3.
La señora Susana,
madre adoptante de la menor de dieciocho años,  rindió declaración en los
siguientes términos:
“1. PREGUNTADO. - ¿QUÉ INFORMACIÓN TUVO ANTES DE
RECIBIRLA?
RESPONDE. - Yo inicié el proceso en febrero de 2004,
llevé la solicitud y cumplí con todos los requisitos, los talleres, etc. En
noviembre de ese mismo año me entregaron un documento de oferta de la niña que
habían seleccionado para mí. Había un resumen familiar, escolar de ella, decía
que cumplía con normas y límites, que no tenía ningún pariente, que había sido
abandonada. (…) Iniciamos el proceso bien, dentro de las cosas de empezar a
conocernos. Como a la semana siguiente me empezó a hacer pataleta porque yo no
le ponía atención a su solicitud de que la pusiera en contacto con su familia,
yo le dije que no podía por las normas del ICBF.
Yo fui al ICBF y les conté que ella decía que ella los
quería mucho pero me respondieron que ella no tenía quien se hiciera cargo de
ella. // Después insistentemente me empezó a preguntar que cuando me iba a
morir y cuánta herencia le iba a dejar. Cuando le conté a la sicóloga me
explicó que era por el miedo de perder nuevamente una familia. (…)
PREGUNTADO. - ¿MIENTRAS TANTO COMO ERAN SUS RELACIONES
ENTRE HIJA ADOPTIVA Y MADRE ADOPTANTE?
RESPONDE. - Un proceso de construcción. Un proceso de
construcción de confianza, uno recibe con todo el corazón y empieza a convivir.
Pedí licencia por 4 meses y la atendía. Pero se fue tornando muy agresiva y le
pedí a la sicóloga del ICBF para que me permitieran un encuentro de la niña con
la trabajadora social que la había atendido porque su comportamiento era muy
difícil.
PREGUNTADO. - ¿CÓMO REACCIONABA USTED?
RESPONDE. - Yo no era agresiva, mantuve mucha calma,
busqué apoyo pero me ofusqué una vez que después le cuento. Porque ella me
preguntaba si le iba a pegar, pero yo le decía que mi manera de ser no es así
pero lo único que le pedía que le cumpliera a la profesora con las tareas. (…)
Una vez a fines de julio, el señor de la tienda me
dijo que por qué le daba tanta plata a la niña, pero yo solo le daba $3000. Una
vez no la encontré en toda una tarde y luego le pregunté que de donde había
sacado un billete de $20.000 pesos, se enojó y me dijo: ‘y qué, no se preocupe
que un día de estos te hago algo, para que te mueras y yo me quede con la
herencia para irme para donde mi familia’. Yo le pegué una palmada y me fui a
respirar afuera. Esa fue la vez que me ofusqué y le exigí que me respetara.
PREGUNTADO. - ¿CÓMO SUPO DE LAS CARTAS?
RESPONDE. - La psicóloga de Bienestar me aconsejaron
(sic) que le dijera que escribiera lo que quisiera y ella escribió las cartas a
su familia. Yo las guardé y las entregué al proceso de revisión, y a la
personería para una tutela. (…)
PREGUNTADO. - ¿SI USTED HUBIERA CONOCIDO EL INFORME DE
SU COMPORTAMIENTO LA HUBIERA ADOPTADO?
RESPONDE. - No. No porque sé lo grave que es un
problema de comportamiento. Es más, en el proceso previo me preguntaron que si
siendo enfermera porque no adoptaba un niño enfermo y yo respondí que no porque
sé lo que eso implica y porque requieren mucho tiempo que no puedo dar por mi
profesión y trabajo. Yo quería una niña sana.
PREGUNTADO. - ¿USTED LA VIO COMO UN SER DELINCUENCIAL?
RESPONDE. - Si, tuvo comportamientos delictivos: robo,
agresión, amenazas, etc.
PREGUNTADO. - ¿POR QUÉ DECIDIÓ REVERTIR LA ADOPCIÓN?
RESPONDE. - Por mi integridad, era muy agresiva, había
un rechazo a la adopción. Se hacía muy difícil. Yo puse el recurso porque la
alternativa era revertir el proceso, yo no me sentía capaz de asumirlo y
tampoco la podía llevar directamente a donde su familia. Busqué un abogado que
me asesorara por la situación con el ICBF, que la mala era yo, yo no soy
abogada. Hice el reintegro al ICBF, el 12 de noviembre de 2005.
PREGUNTADO. - ¿QUÉ CREE QUE ES LO MEJOR PARA SOFÍA?
RESPONDE. - Que ella pueda restablecer el vínculo con
su familia y que los daños creados por los 6 años de cautiverio se superen y se
restablezca el vínculo. Yo vi el 16 de septiembre que el amor entre ellos está
vivo. Es lo mejor para Sofía, estoy convencida no solo por lo que conozco de
salud y porque lo viví, es un vínculo indisoluble. // Y para mi tener la
tranquilidad de que ella está de nuevo con su familia, porque me lo pidió
insistentemente.
PREGUNTADO. - SI ELLA PIDIERA REGRESAR CON USTED ¿CÓMO
VERÍA ESA PETICIÓN?
RESPONDE. - No tiene sentido ni coherencia y que puede
estar mediada por otros intereses. Por ejemplo el 16 de septiembre que
estuvimos aquí, mientras Sofía estaba con su familia, la llamó por teléfono el
abogado de PAN, José Eusebio Baena, a pedirle que no declarara porque iba a
perder la herencia y perjudicaba al ICBF. Se puso a llorar, nos contó, incluso
Yolanda la sicóloga dijo que muy mal hecho de parte de ese defensor. (…)” (cd.9, fl.36-40).
3.4.
El 30 de junio de 2010,
vencido el término probatorio no se recibieron comunicación alguna por parte de
quienes fueron citado a rendir declaración y no asistieron (cd.10, fl. 57).
3.5.
El 02 de julio de 2010, la Personería
de Ciudad Verde solicitó a esta Corporación que declarara la nulidad
del acto administrativo que declaró en situación de abandono a Sofía por
violación al debido proceso administrativo, y que en consecuencia, ordene
adelantar el trámite con los familiares que efectivamente convivían con la menor
de dieciocho años hasta días antes de ser entregada al ICBF, como medidas
tendientes a la protección de los derechos a tener una familia y no ser
separada de ella (cd.10, fl.79).
3.5.1.
Señaló que la entidad conoció
del caso a través de un escrito radicado por la señora Susana en el cual
expuso la situación en la que se encontraba Sofía (cd.10, fl.58).
De acuerdo con la información suministrada por la
señora Susana, el proceso mediante el cual se declaró en abandono a la
niña  se basó en testimonios rendidos por (cd.10, fl.60):
“Doris, tía de la menor, quien la entregó al ICBF y
quien debido a su vocación religiosa nunca ha convivido con la familia, aspecto
que impide un conocimiento de fondo sobre la forma en la que vive la niña.
Andrea, madre biológica de Sofía, quien la abandonó
desde los 52 días de nacida.
Nilet, tía de la menor que vive en Belén y de quien
se dice, castigó a la niña por una sola vez.
Miguel, abuelo materno.”
3.5.2.
Alegó que de las personas
relacionadas, las tres primeras no convivían con la niña y en su lugar se
omitió escuchar la versión de quienes sí vivían con ella y tenían un lazo de
afecto fortalecido por la unión familiar, dejando la sensación de que Sofía no
contaba con familia que pudiera ocuparse de ella cuando la realidad del hogar
era diferente a la que mencionaron los terceros escuchados en el proceso,
quienes, no obstante ser parte de la familia extensa, no se habían ocupado de
la crianza de la niña.
3.5.3.
En el proceso adelantado para
declarar a la infante en situación de abandono existía la obligación de
constatar, a través de los profesionales pertinentes, quiénes conformaban el
hogar de Sofía y determinar, con base en dicha información, si ese grupo
familiar la tenía o no en situación de abandono y por el contrario, se tuvo en
cuenta la autorización de la madre biológica, quien no hacía parte del grupo
familiar cercano a la niña.
3.6.
El 16 de septiembre de 2010 la
Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia, rindió concepto jurídico en relación con el
expediente de la referencia, en el que resaltó las siguientes situaciones
jurídicas relevantes:
i) La
declaratoria en situación de abandono a un niño o niña por parte de una
Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-,
quien ordenó como medida de protección la iniciación de trámites para su
adopción, sin tener en cuenta a la familia extensa.
ii) La
existencia de una sentencia proferida por un Juzgado de Familia, por medio de
la cual se decretó la adopción, por considerar que se habían cumplido con los
requisitos legales.
iii) Las
dificultades de convivencia presentadas entre la madre adoptante y la hija
adoptiva, justificadas, entre otras razones, por el comportamiento de la niña,
que conllevan al reintegro al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a los
10 meses de proferida la sentencia de adopción.
iv)
Formulación de acciones de tutela tendientes a amparar los derechos
fundamentales de una niña y formulación de un Recurso Extraordinario de
Revisión contra una sentencia que decretó su adopción.
v) Acciones
de tutela interpuestas contra el ICBF con el fin de que se tutelaran algunos
derechos fundamentales de la niña.
vi)
Interposición del Recurso Extraordinario de Revisión con el fin de invalidar la
sentencia de adopción proferida por el juez de familia.
vii)
Iniciación nuevamente de un proceso administrativo con el fin de lograr el
restablecimiento de derechos en vigencia del procedimiento contemplado en la
Ley 1098 de 2006 por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia.
3.6.1.
Con relación a la
declaratoria de abandono de Sofía,
señaló que es precisamente la situación prevista en el numeral 2 del artículo
31 del anterior Código del Menor[3], el que demanda atención
por parte de la Procuraduría “con el fin de resaltar el derecho
constitucional prevalente del niño a tener una familia y a no ser separado de
ella, pese a que su familia nuclear haya incumplido con sus deberes, pero la
extensa haya velado por su cuidado”. Además, expuso que para el Ministerio
Público las razones expuestas en el acto administrativo que declaró a la menor
de edad en situación de abandono, no son diáfanas, precisas, ni objetivas, aún
a pesar de haberse consagrado en la resolución que, de acuerdo con las normas
vigentes en ese momento, se escucharon a los profesionales que integraban el
equipo técnico del Centro Zonal Aranjuez, quienes rindieron concepto unánime
indicando “que no se hallaban previstas las condiciones de toda índole para
que la niña SOFÍA, fuera integrado (sic) a su medio familiar puesto que carecía
de él, por lo que aconsejaban, emitir el decreto de abandono con miras a
reportarlo al Comité de Adopciones” (cd.10, fl.201).
Para el Ministerio Público, antes de tomar la anterior
decisión, “era necesario estudiar las circunstancias relacionadas con el
cómo y el por qué fue entregada al ICBF por su tía DORIS, después de haber
convivido la niña durante casi nueve años en su pueblo con sus familiares,
puesto que, de haberse estudiado con esmero y ponderación su caso, quizás nunca
se hubiera impuesto tal medida de protección.”  En el mismo sentido, señaló
que “no existieron los presupuestos necesarios, según el material probatorio
examinado, para concluir que efectivamente la niña se encontraba en las
situaciones previstas en los numerales 2º) y 4º) del artículo 31 del Código del
Menor” (cd.10, fl.201).
Adicionalmente, manifestó que la “afirmación
consignada en el concepto aludido, consistente en que carecía de medio
familiar, no tiene asidero si se tiene en cuenta que SOFÍA fue llevada por la
religiosa al centro zonal cuando tenía casi 9 años de edad y sin que al parecer
se hubiese consultado a otros miembros de su familia. Recuérdese que aunque su
padre no la reconoció y la madre biológica fue víctima de un acceso carnal, fue
entregada para su cuidado a la abuela materna NANCY (fallecida) lo cierto es
que la niña contaba con otros familiares, tales como bisabuelos, abuelos, tías
y primos con quienes creció y vivió durante esos pocos años de existencia,
antes de estar en protección estatal” (cd.10, fl.202).
Destacó que la religiosa adujo como razones para
entregar a la niña al ICBF, maltrato infantil, riesgo sexual y problemas
económicos de los bisabuelos, afirmaciones que debieron ser estudiadas
profundamente por el Instituto, con la finalidad de establecer su veracidad y
aclarar si la intención de la tía era conocida por los otros miembros de la
familia.  A juicio de la Procuradora, con un poco de diligencia se hubiera
podido establecer con precisión con qué otros familiares contaba la menor de
edad, distintos a los que se citaron en la resolución que la declaró en
situación de abandono (cd.10, fl.202).
3.6.2.
En cuanto al maltrato
físico recibido por Sofía, luego de analizar las declaraciones de
los familiares, señaló que era evidente que la niña no tenía muy buen
comportamiento ni en la casa, ni en la escuela y que fue castigada por su tía Nilet
cuando vivió con ella en Belén y en Macondo por comerse unas
galletas. Al respecto, consideró que lo procedente era prestarle orientación a
la señora Nilet sobre la manera más conveniente para corregirla, incluso
recurrir a la amonestación, medida preventiva que no fue utilizada.  Además,
que del expediente se puede constatar que la familiar no vivía con la niña y
que sólo la cuidó por casi 6 meses, y el hecho de presentarse estos episodios no
permitían concluir que todos los familiares que convivieron con ella durante su
estadía en Macondo la maltrataban, aspecto que hacía evidente que no
hubo certeza de que el maltrato fuera permanente al punto de ser necesario de
separarla de su entorno familiar (cd.10, fl.207 y 208).
3.6.3.
Con relación al abuso sexual,
en el expediente no quedó demostrado el riesgo al que se encontraba expuesta la
niña (cd.10, fl.211).
3.6.4.
Respecto de la situación
económica, expuso que la apreciación de la trabajadora social es desacertada
toda vez que “si bien la familia extensa pudo haber sufrido necesidades,
pues sus ingresos económicos provenían de las actividades del agro, ello no
implicaba per se que no pudiera esa familia continuar con la manutención de la
niña, tal como lo hicieron durante casi nueve años, pues téngase presente que
si se advertía como inconveniente la capacidad económica para que SOFÍA
permaneciera con sus familiares, el artículo 3º del Código del Menor vigente
para la época de los hechos señalaba  <[c]uando los padres o las demás
personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no estén en capacidad
de hacerlo, los asumirá el Estado con criterio de subsidiariedad>. Situación
que de haber sido tenida en cuenta como impedimento para que continuara
viviendo con su familia extensa podía acudirse a esa alternativa de solución,
también ofrecida por la ley, pero no haber afirmado que por esta razón la menor
de edad no tendría un desarrollo armónico e integral” (cd.10, fl.209).
3.6.5.
De otro lado, resaltó que la
información sobre el estado de salud y académico de Sofía antes de su
ingreso al ICBF, permite concluir que su familia extensa no la descuidó o puso
en riesgo la integridad de la niña, al punto de no respetar el entorno familiar
en el que ella creció durante casi nueve años y decidir cambiarlo sin
justificación alguna. La decisión de declarar en abandono a un niño, niña o
adolescente debe basarse en un estudio serio, cierto y completo del caso y no
obedecer a una simple percepción del funcionario (cd.10, fl.210).
A juicio del Ministerio Público, en el presente caso
se desconoció el interés superior de la niña, “toda vez que este principio
no fue el derrotero para tomar la aludida decisión, ya que no existieron
pruebas contundentes ni suficientes que demostraran que estaba abandonada por
su familia extensa. (…) A esta conclusión se arriba por estar evidenciado que
no se tuvo en cuenta el entorno familiar en que se encontraba SOFÍA antes de
llegar a protección del Estado, valga destacar que tenía su registro civil,
había estudiado hasta tercer grado de primaria, gozaba de buena salud (en el
examen médico realizado a su ingreso, quedó consignado), jugaba con sus primos,
no se comprobó efectivamente la existencia del riesgo sexual al que se dijo
estaba expuesta, no se le encontraron lesiones de maltrato permanente”.
Igualmente, consideró que se había hecho caso omiso a la aplicación de normas
de carácter internacional, por parte de las autoridades involucradas en el
presente caso (cd.10, fl.214).
Alegó que no se cuestiona que se hubiese agotado el
proceso administrativo, sino las graves irregularidades advertidas, que se
reducen a la poca actividad probatoria y a una errónea interpretación de las
circunstancias en que se desenvolvió la infante, ya que el procedimiento se
cumplió de acuerdo con la normas aplicables pero los fundamentos tenidos en
cuenta para declarar a la niña en situación de abandono, no ameritaban la
imposición de la medida de adopción (cd.10, fl.218 y 219).
Luego de hacer un recuento sobre el proceso de
adopción, advirtió que Sofía, antes de ingresar al Bienestar Familiar,
tenía problemas de comportamiento que aún no ha podido superar y sobre los que
recalca, no fueron reconocidos ni aceptados ni tratados de manera idónea por
los profesionales del ICBF, en el esfuerzo de defender el proceso
administrativo de adopción (cd.10, fl.229).
Para la Procuradora Delegada, no es aceptable que “ante
el conocimiento sobre el malestar de la niña y los planteamientos de la mamá
adoptante, no se le hubiere dado otro manejo a la preocupante situación, y por
esto no es correcto ni válido atribuirle a su madre adoptante, falta de
responsabilidad o incapacidad en cumplir su rol respecto a su crianza, toda vez
que examinado el material probatorio fue la misma niña quien hace un tiempo
expresó en algunas declaraciones en el año 2005, que siempre quiso volver a
donde sus abuelos, deseo que desde luego, le impedía vivir tranquilamente, dada
su edad, con quien para ella era una extraña” (cd.10, fl.230 y 231).
Además, indicó que en el expediente quedó demostrado
que existieron inconsistencias en la información suministrada a la madre
adoptante, aspecto que es “desde todo punto de vista grave y resta seriedad
al ICBF, entidad pública comprometida con la protección especial de la niñez y
encargada del trámite de los procesos administrativos de restablecimiento de
derechos de la infancia” (cd.232, fl.232).
Considera así que la Corte Constitucional debe revocar
la providencia del Juez de Familia que declaró la adopción pues el ICBF
permitió de manera arbitraria la adopción de una niña que no se encontraba en
situación de abandono.
3.6.6.
Por otra parte, en cuanto a la
declaración rendida por Sofía, ordenada por la Corte Constitucional en
sede de revisión, señaló que llama la atención que a pesar de todas las
vicisitudes por la que atravesó la joven, no se le haya realizado una
intervención integral adecuada y eficaz para superar la amargura y la
infelicidad que demuestra al referirse a su pasado.  Igualmente, le preocupa
que la niña exprese que su madre adoptante le tiene odio, pero que le interesa
quedarse con los apellidos de Susana para asegurar su futuro, pasando
por alto el deseo de conseguir el amor de una familia (cd.10, fl. 249-251).
3.6.7.
Igualmente, señaló que desde
el 11 de noviembre de 2005, fecha en la que fue entregada por su madre
adoptante al ICBF, la niña no ha fortalecido vínculos afectivos con nadie, lo
cual desde todo punto de vista se concibe como perjudicial para su desarrollo
personal y emocional. Incluso ha tenido inconvenientes en su rendimiento
académico, crecimiento personal y en sus relaciones con sus compañeros.
3.6.8.
Las anteriores referencias
sobre la lenta recuperación de Sofía, demuestran que durante el tiempo
que ha estado bajo la protección del ICBF no ha tenido mejoría en su
comportamiento. Por el contrario, “persiste en acudir a las mentiras para
justificar sus acciones, en sentirse víctima, en obtener recursos económicos de
forma injustificada, en no asumir responsabilidades, no haber logrado elaborar
la pérdida de su familia de origen y tampoco la pérdida de su familia
adoptante, diagnostico que deja entrever que no se han cumplido a cabalidad las
funciones por parte del Estado de asegurarle protección y efectivo
restablecimiento de su derecho a la salud en el plano psicológico, en el
entendido que desde pequeña se conocía que tenía problemas con atender la
autoridad” (cd.10, fl.256).
3.6.9.
Como medidas para proteger los
derechos fundamentales de Sofía, la Procuradora Delegada solicitó las
siguientes (cd.264, fl.269):
3.6.9.1.
En primer lugar, que la Corte Constitucional advierta al ICBF que no
se adelanten nuevamente trámites para darla adopción, ya que “sería bastante
difícil y traumático que a su edad de 15 años y siendo una adolescente, con los
problemas de comportamiento que no ha podido superar (…) acepte o sea aceptada
por otra familia, lo cual muy seguramente, le traería más inestabilidad
emocional o perturbación adicional que pueda incidir en forma negativa sobre su
proceso de desarrollo”.
3.6.9.2.
En segundo lugar, por tratarse de una joven que demanda mucha atención
y cuidado, recomendó que el hogar sustituto escogido para su ubicación, debe
estar integrado por personas que conozcan verdaderamente su historia, sus
debilidades y fortalezas, con el fin de que el trato que allí se le de sea
diferencial y comprensivo para su edad.  Lo anterior evitaría que se oculte
información que sea determinante para su bienestar y armonía en el mencionado
lugar.
3.6.9.3.
En tercer lugar y aunque la joven se niegue a regresar a Macondo
e insista en mantener los apellidos de su madre adoptante, la Procuradora
Delegada estimó que, en atención al interés superior de Sofía y a la
necesidad de resguardar la estabilidad del proceso de desarrollo en la etapa de
adolescencia, se deben preservar los vínculos afectivos que nacieron entre su
familia de crianza y recobrar sus apellidos, con el propósito de que entienda
que su familia extensa fue la que cumplió el rol de cuidarla y protegerla, aún
cuando por razones atribuibles al ICBF, se la apartó de ella.
3.6.9.4.
En cuarto lugar, como la madre adoptante ha manifestado su interés en
colaborarle económicamente a Sofía para contribuir con su desarrollo armónico
a todo nivel, consideró conveniente exhortar a la señora Susana con el
fin de que, en la medida de sus posibilidades, continúe brindándole su apoyo en
el evento de que la Corte decida dejar sin efectos la sentencia de adopción.
3.6.9.5.
Finalmente, consideró necesario que el ICBF contemple la
posibilidad de adoptar un protocolo en el que de manera organizada y precisa se
establezcan aspectos de metodología, periodicidad, contenido y directrices para
la entrega de la información de los niños y adolescentes, con el fin de evitar
malos entendidos y que los futuros padres adoptantes conozcan verdaderamente
las fortalezas y debilidades de quienes serán sus hijos, brindando así el
cuidado y la protección requeridas y en consecuencia, el éxito de la adopción.
3.7.
Esta Sala de Revisión,
mediante auto del catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010) ordenó oficiar
al ICBF, Zona Aranjuez, Aranjuez, Regional Aranjuez, para que dentro del
término indicado, informara (cd.10, fl.271):
“1) Si es cierto lo manifestado por la señora
Susana en cuanto a que la adolescente Sofía, quien se encontraba bajo la
protección del ICBF en un hogar sustituto, se fue a vivir con su familia
biológica a Macondo.
2) En caso de que lo preguntado en el primer punto sea
cierto, si el ICBF autorizó la salida del hogar sustituto y si mantiene algún
contacto con Sofía o si ejerce algún tipo de acompañamiento frente al regreso
de la niña con su familia biológica.
3) Si conoce con quién exactamente convive la
adolescente y, en caso afirmativo, allegue esta información de manera precisa.”
3.7.1.
En cumplimiento de lo ordenado
en el auto referido, la Regional del ICBF requerida, manifestó lo siguiente:
3.7.1.1.
Con relación al primer
interrogante, indicó que:
“La joven se evadió del hogar sustituto … el día 24
de agosto de 2010, inicialmente si estuvo en Macondo donde su familia
biológica, primero llegó donde su abuelo Miguel, posteriormente se fue para
donde su madre Andrea, la cual la tenía en una finca cocinando, cuidando a sus
tres hermanos menores y haciendo labores de mayordomía. Desde el momento de la
evasión del hogar sustituto esta Defensoría ha tenido contacto con ella y le ha
manifestado su apoyo, entendiendo que por la edad de Sofía y por el contacto
con la familia biológica era imposible imponerle que regresara al ICBF para ser
ubicada en un hogar sustituto. El día 20 de septiembre del presente año
ubicamos a Sofía en la Institución Aranjuez, donde solo permaneció hasta el día
28 de septiembre, fecha en la cual se evadió y nuevamente regresó a Macondo, en
esta oportunidad para donde el abuelo Miguel, quien se la llevó a Sol a recoger
café por unos días.  En la actualidad Sofía se encuentra en la ciudad de Ciudad
Verde y no desea estar ubicada ni en hogar sustituto ni el medio institucional,
razón por la cual desde la Defensoría de Familia se realizó visita domiciliaria
a la hermana media biológica de Sofía, Adriana, la cual vive con sus abuelos
paternos, quienes están dispuestos a acoger a la joven en su núcleo familiar y
hacerse cargo de ella con el apoyo del ICBF.  Es importante resaltar el vinculo
afectivo que existe entre Sofía y Adriana.”
3.7.1.2.
Con relación a la segunda
pregunta, manifestó que en ningún momento se ha autorizado la salida de la
menor de edad del hogar sustituto y que todo el tiempo se ha tenido contacto
con ella. Agregó que una vez se enteraron que se encontraba en Macondo y
se comisionó a un funcionario para realizar una visita de verificación y
determinar la situación en que se encontraba la adolescente a nivel emocional,
familiar y físico.
Señaló que “la única actuación realizada por la
Comisaría de Familia fue tomarle declaración a la señora Paulina, tía abuela de
Sofía y actual compañera sentimental del señor Miguel, abuelo de la
adolescente, en la cual deja ver una posición de poco compromiso por su parte
frente a la joven y evidencia el contacto que aún existe entre Sofía y Susana,
aunque Sofía lo niega”.
3.7.1.3.
Respecto del último
requerimiento, manifestó que Sofía se encuentra ubicada en casa de su
media hermana Adriana en Ciudad Verde y que, de acuerdo con lo
expresado por la joven, desea permanecer en ese hogar.
3.7.1.4.
Finalmente, realizó las
siguientes precisiones:
“La adolescente Sofía desde el momento en que se
evadió del hogar sustituto se ha estado desplazando entre Macondo y Ciudad
Verde con mucha frecuencia, situación que preocupa a esta Defensoría por el
peligro que puede correr en estos traslados, teniendo en cuenta que Macondo
queda a cuatro horas de Ciudad Verde y el pasaje de un solo trayecto cuesta
dieciocho mil pesos ($18.000.oo), no nos explicamos de donde obtiene el dinero
y ella ante la pregunta guarda silencio y se ríe. (…)
Al día de hoy la adolescente Sofía desea ubicarse al
lado de su hermana Adriana, la cual después del análisis realizado por el
equipo interdisciplinario de la ONG PAN es la mejor opción con la que se cuenta
actualmente, debido a que Sofía se niega a estar en hogar sustituto o en medio
Institucional”. (negrilla fuera
de texto).
3.8.
La Directora General del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante escrito fechado 22 de
octubre de 2010, rindió concepto dentro de la presente acción de tutela.
3.8.1.
Con relación a la actuación de
la señora Paulina, bajo la figura de la agencia oficiosa, consideró que
es procedente ya que el objetivo que se persigue con la tutela es el de
garantizar los derechos fundamentales de una adolescente cuya afectación es “aparentemente
inminente”.
3.8.2.
Respecto de la situación de la
joven, señaló que el ICBF, a través del equipo interdisciplinario de la ONG
PAN, realizó la valoración ordenada por la Corte Suprema de Justicia,
concluyendo que los derechos de la adolescente Sofía han sido vulnerados
y que mantener contacto con cualquiera de las dos familias, biológica o
adoptante, resulta riesgoso para ella, razón por la cual fue asignada a un
hogar  como medida provisional para el restablecimiento de sus derechos.
3.8.3.
En consecuencia, consideró que
la presente acción es improcedente en la medida que el contacto de Sofía
con sus familias biológica y adoptiva, puede conllevar a que persista la
situación de vulneración de derechos que se ha venido presentado en relación
con ella.
3.9.
Mediante oficio allegado el 09
de marzo de 2011 a esta Corporación, la Procuradora Delegada para la Defensa de
los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia informó que la
adolescente Sofía no ha continuado con sus estudios secundarios ante el
bajo rendimiento académico presentado y que se encuentra en estado de embarazo
(cd.10, fl.331-338).
4.       CONSIDERACIONES
4.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86
y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar los fallos de
tutela adoptados en el proceso de esta referencia.
4.2.
PRESENTACIÓN DEL CASO Y
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO
4.2.1.
Sofía nació el 04 de febrero de 1995. No fue reconocida por
su padre. Su madre la entregó a los 52 días de nacida a la señora Nancy,
abuela materna de la niña.
4.2.2.
Una vez falleció la señora Nancy,
la niña quedó al cuidado de su abuelo materno, Miguel, de sus
bisabuelos, tíos y tías maternos.
4.2.3.
Cuando la niña tenía 8 años y
11 meses de edad, la señora Doris, hermana de la fallecida Nancy
y por ende tía-abuela de la infante, se la llevó bajo engaños de su residencia
en Macondo y dos días después, el 16 de enero de 2004  la entregó al
ICBF, Centro Zonal de Aranjuez, en el municipio de Aranjuez.
La señora Doris manifestó al momento de su
entrega, que no había nadie que se hiciera cargo de ella, porque los familiares
con los que contaba se hallaban en situación de pobreza extrema y que la niña
era objeto de malos tratos y estaba expuesta a abusos sexuales. Como
consecuencia de lo anterior, el ICBF la ubicó provisionalmente en un hogar
sustituto mientras adelantaba el trámite de restablecimiento de derechos.
4.2.4.
Por medio de la Resolución No.
064 del 31 de julio de 2004 se declaró en situación de abandono a Sofía
y posteriormente con la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Familia de
Ciudad Verde, el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), el
ICBF la entregó en adopción a la señora Susana, por lo que la joven
actualmente tiene sus apellidos.
4.2.5.
La familia de crianza de Sofía
no conoció el acto administrativo que la declaró en situación de abandono y
por tal motivo no hizo uso de las herramientas jurídicas para oponerse. Tampoco
tuvo conocimiento oportuno de la sentencia que aprobó la adopción.
4.2.6.
El proceso de adaptación de la
niña en su hogar adoptivo fue infructuoso, porque  desde que fue adoptada pedía
ser puesta en contacto con sus abuelos. Además presentaba una conducta agresiva
por lo que fue tratada por varios psicólogos que diagnosticaron hiperactividad,
déficit de atención y oposicionismo desafiante.
4.2.7.
Por los problemas en el
proceso de adaptación, el 12 de noviembre de 2005 la madre adoptante reintegró
a la niña al ICBF y solicitó ponerla  en contacto con su familia biológica y
que se revisara el estudio socio-familiar que dio origen a la declaratoria de
abandono, ya que al parecer presentaba inconsistencias. Además, interpuso
recurso extraordinario de revisión contra la sentencia mediante la cual se
decretó la adopción; sin embargo, mediante fallo del diez (10) de diciembre de
dos mil siete (2007), la Sala Cuarta de Decisión de Familia del Tribunal
Superior de Ciudad Verde lo declaró infundado.
4.2.8.
Contrario a lo solicitado por
la madre adoptante, el ICBF inició el trámite administrativo para entregar a la
adolescente nuevamente  en adopción y durante ese tiempo se negó todo contacto
tanto con la familia de crianza como con su familia adoptiva.
4.2.9.
El 21 de agosto de 2009 la señora Paulina, tía-abuela de Sofía,
interpuso acción de tutela solicitando la revocatoria del acto administrativo
que la declaró en abandono y de la sentencia en virtud de la cual se entregó a
la joven en adopción, por cuanto no se dieron los supuestos para declarar el
estado de abandono y señaló que el Defensor de Familia y su equipo
interdisciplinario “amañaron” la información y tomaron una decisión sin
fundamentos reales.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia y la Sala de Casación Laboral de la misma Corporación denegaron la
solicitud, tanto en primera como en segunda instancia por improcedente.
4.2.10.
En el curso del proceso para
resolver la acción de tutela, la joven rindió declaración en la que solicitó
volver junto a su familia de crianza en Macondo, solicitud que contrasta
con la que posteriormente hizo en sede de revisión, en la que manifestó que no
quería volver a dicho lugar y deseaba conservar sus ‘apellidos adoptivos’.
4.2.11.
Desde el momento de su
reintegro al ICBF, la joven estuvo en varios hogares sustitutos de los cuales
se ha evadido y, según informa el ICBF, ha convivido por lapsos con su abuelo
materno, el señor Miguel en Macondo y Sol, con su madre
biológica, la señora Andrea y temporalmente con la familia paterna de su
hermana por línea materna Adriana. La joven se ubica entre Ciudad
Verde y Macondo sin tener una residencia estable pues se niega a ser
reintegrada nuevamente a un hogar sustituto.
4.2.12.
El 09 de marzo de 2011 la
Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia informó que la adolescente –quien actualmente
tiene 16 años de edad- se encuentra en estado de embarazo.
4.2.13.
El anterior recuento le
permite a la Sala fijar los puntos sobre los cuales debe centrar su análisis
para resolver la tutela de la referencia, y establecer si el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal de Aranjuez, en el municipio de
Aranjuez y el Juzgado Noveno del Circuito de Ciudad Verde incurrieron en
una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra actos
administrativos y providencias judiciales respectivamente, al haber declarado
en estado de abandono a Sofía y haberla entregado en adopción sin una
investigación sobre su real situación, teniendo en cuenta que existían pruebas
suficientes para determinar que Sofía no había sido abandonada y que
existía familia extensa que podía hacerse cargo de su cuidado.
Lo anterior implica que la Sala deberá estudiar como
asunto previo (i) la figura de la agencia oficiosa en la legitimación en
la causa por activa en el proceso de tutela, por cuanto los jueces de instancia
no aceptaron la agencia oficiosa en este caso. Posteriormente, ii) reiterará la
doctrina constitucional relacionada con la procedencia excepcional de la acción
de tutela, tanto contra providencias judiciales como contra actos
administrativos, haciendo precisión en el denominado  defecto fáctico y  la
doctrina del error inducido; para después reiterar la posición constitucional
frente iii) al derecho fundamental a preservar la unidad familiar y el
derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y permanecer en
ella; por último y en aplicación de lo anterior se desarrollará el caso
concreto.
4.3.
Asunto
previo: Legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela. La
figura de la agencia oficiosa.
4.3.1.
El artículo 86 Superior
consagra a favor de toda persona la posibilidad de interponer la acción de
tutela ‘por sí misma o por quien actúe a su nombre’ para invocar
la protección de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de amparo podrá ser interpuesta (i)
por la misma persona afectada; (ii) por intermedio de un representante; (iii)
a través del agente oficioso, cuando el titular de la garantía o derechos
invocados no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa, lo cual
deberá manifestarse en el escrito de tutela; (iv) por el defensor del
pueblo o (v) por los personeros municipales.
4.3.2.
Ahora bien, para el caso
objeto de examen, es pertinente centrarse en la  agencia oficiosa, figura
jurídica que ha sido fortalecida por esta Corporación con base en tres
principios constitucionales: (i) el principio de eficacia de los
derechos fundamentales, el cual implica la ampliación de los mecanismos
institucionales para realizar efectivamente las garantías a favor de las
personas; (ii) el principio del derecho sustancial sobre las formas, que
se encuentra en consonancia con el principio de justicia material, y que se
refiere a que el procedimiento debe ser el vehículo que conduzca a la
protección y a la realización del contenido de las garantías superiores; y (iii)
el principio de solidaridad, atinente a que todos los miembros de la
sociedad están llamados a velar no sólo por la protección de sus derechos
fundamentales, individualmente considerados, sino que también deben estar
comprometidos en la defensa de las garantías de aquéllos que no pueden hacerlo
por sus propios medios[4].
4.3.3.
Bajo esta línea argumental la
Corte Constitucional se ha ocupado de establecer algunos requisitos que deben
verificarse cuando un ciudadano actúa como agente oficioso de otra persona. En primer
lugar, debe manifestar que actúa en tal calidad. En segundo lugar,
debe encontrarse acreditado en el expediente que la persona a favor de quien
actúa no puede interponer por sí misma el amparo que se invoca. En tercer
lugar, no es necesario que exista una relación jurídica entre el agente y
el agenciado o agenciados titulares de los derechos fundamentales. Y en cuarto
lugar, cuando ella sea posible, debe existir una ratificación oportuna por
parte del agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que se consignan
en el escrito de tutela. Sin embargo, los anteriores requisitos deben aplicarse
en forma flexible, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso
concreto[5].
Las reglas anteriores, cuando
se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes no
tienen aplicación, por tratarse de sujetos
de especial protección constitucional, frente a los cuales el Estado, la
sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar su prevalencia, en los
amplios términos del artículo 44 constitucional.
La corresponsabilidad de todos en
la protección de este grupo, permite que cualquier persona pueda exigir de la
autoridad competente el  cumplimiento y garantía de sus derechos, como
expresamente lo consagra el precepto constitucional  en cita.  Por tanto, es
deber de  todo individuo en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de
los  derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración
o amenaza de sus derechos en donde es irrelevante si tiene o no un
representante legal, porque se repite, la Constitución impuso la
corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en su efectiva
protección, lo que se traduce en que fue el mismo Constituyente el que
estableció la legitimación en la causa de cualquier persona para actuar en
nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado de riesgo
o vulneración de sus derechos. No en pocas ocasiones es el representante legal
el agente de la vulneración, en consecuencia, no se puede  exigir que actúe en
defensa de los derechos de su representado, pues puede acontecer que éste, por
negligencia, ignorancia o simplemente como sujeto activo de la vulneración,
omita hacer uso de los instrumentos jurídicos diseñados para lograr el amparo
de quien se encuentra bajo su representación[6]
4.3.4.  Lo expuesto, lleva a esta Sala a disentir
del argumento de la Corte Suprema de Justicia para negar el amparo que solicitó
la señora Paulina a favor de la joven Sofía, cuando afirmó  que
“no puede, legal y válidamente, persona alguna, consanguínea o no, estar
agenciando derechos del menor y menos en el propósito de restituirlo al seno de
éstos últimos (…)”, porque esa postura es abiertamente contraria al
texto constitucional, articulo 44,  pues se repite, la Constitución
permite que cualquier persona pueda hacer uso de todos los mecanismos
judiciales y administrativos existentes en el ordenamiento para evitar la
vulneración de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, en
donde la acción de tutela ocupa un lugar de privilegio.
En el caso de la referencia, se encuentra
acreditado que la joven a favor de quien se instauró la presente acción tiene
menos de 18 años y, en consecuencia, cualquier persona podía acudir ante el juez
constitucional para agenciar sus derechos. Correspondía al juez de tutela,
entonces, verificar el cumplimiento de éstos  y en caso de vulneración ordenar
su inmediato restablecimiento con el fin de lograr su realización efectiva y
materializar los principios constitucionales del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes como la prevalencia de sus garantías.
En consecuencia, más allá de la existencia
o no  de los  lazos de consanguinidad entre la accionante y la joven, era claro
que había legitimación en la causa para  invocar el amparo y, en consecuencia,
procedía el análisis de los hechos que le dieron origen para determinar si
existía o no la vulneración que se alegaba.
4.4.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
4.4.1.  En relación con la procedencia de la acción de tutela,
el Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 5º que la misma procederá contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, que haya
vulnerado, vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales.
4.4.2.
La Corte Constitucional ha
señalado que la acción de tutela, en principio, no procede cuando se
interpone contra providencias judiciales, teniendo en cuenta:
“[e]n
primer lugar, el hecho de que las sentencias judiciales constituyen ámbitos
ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales
proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la
Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las
sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas
ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer
lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la
estructura del poder público inherente a un régimen democrático”[7].
4.4.3.  Empero, excepcionalmente, en aquellas situaciones en que
las providencias judiciales desconozcan los preceptos constitucionales y
legales a los que deben sujetarse, y cuando se pretenda la protección de los
derechos fundamentales y el respeto del principio de seguridad jurídica, la
acción de tutela será procedente[8].
4.4.4.  Así, la Corte Constitucional ha establecido que para que la
acción de tutela sea procedente en estos casos, debe cumplir una serie de
presupuestos generales que, de presentarse plenamente, facultarían al juez de
tutela para revisar las decisiones judiciales puestas a su consideración[9].
Los presupuestos generales a los que se hace referencia fueron señalados en la Sentencia
C-590 de 2005, de la siguiente forma:
4.4.5.  Empero, excepcionalmente, en aquellas situaciones en que
las providencias judiciales desconozcan los preceptos constitucionales y
legales a los que deben sujetarse, y cuando se pretenda la protección de los
derechos fundamentales y el respeto del principio de seguridad jurídica, la
acción de tutela será procedente[10].
4.4.6.  Así, la Corte Constitucional ha establecido que para que la
acción de tutela sea procedente en estos casos, debe cumplir una serie de presupuestos
generales que, de presentarse plenamente, facultarían al juez de tutela para
revisar las decisiones judiciales puestas a su consideración[11].
Los presupuestos generales a los que se hace referencia fueron señalados en la Sentencia
C-590 de 2005, de la siguiente forma:
“a.
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que
se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de
defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[12].
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[13].
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora[14].
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[15].
f.
Que no se trate de sentencias de tutela[16]”[17].
4.4.7.  En la misma sentencia esta Corporación manifestó que una
vez que se verifica el cumplimiento de los requisitos generales, el
accionante debe demostrar la ocurrencia de alguna de las causales específicas
de procedibilidad o vicios en que pudo incurrir la autoridad judicial al
proferir la decisión discutida.
4.4.8.  Las causales
específicas de procedibilidad obedecen a un concepto jurisprudencial, mediante
el cual se hace referencia a aquellas actuaciones judiciales en las que el juez
que resuelve un conflicto jurídico despliega una conducta que contraría el
ordenamiento vigente afectando derechos fundamentales. Ante la
violación de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones por parte de
los operadores jurídicos, y no contar con herramientas eficaces para solucionar
tal situación, la acción de tutela aparece como el mecanismo idóneo para
que se adopten las medidas necesarias que lleven a restablecer los derechos
fundamentales afectados por una decisión judicial[18], y puede
también interponerse como mecanismo transitorio, con el propósito de evitar un
perjuicio irremediable[19]. La
jurisprudencia constitucional ha establecido las siguientes causales
específicas de procedibilidad:
“a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[20] o que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
f.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
g.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[21].
h.
Violación directa de la Constitución.”
4.4.9.  Las situaciones referidas implican, además, la procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales, la superación de la
noción de vía de hecho y la admisión de supuestos específicos de procedibilidad
en situaciones en los que si bien no se presenta una trasgresión evidente de
las normas superiores, sí se trata de decisiones ilegítimas que perturban
derechos fundamentales[22].
4.5.
el
Debido proceso administrativo. procedencia de la acción de tutela contra actos
administrativos. Reiteración de jurisprudencia.
4.5.1.
El debido proceso es un
derecho fundamental que tiene una aplicación concreta no sólo en las
actuaciones judiciales sino también en las actuaciones administrativas. Lo anterior se desprende del contenido del inciso
primero del artículo 29 Superior, que establece que “El debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
4.5.2.
El debido proceso se aplica a
toda actuación administrativa desde el inicio del respectivo procedimiento
administrativo hasta su culminación. Debe advertirse que la plenitud de su
contenido[23] debe asegurarse durante
todas sus etapas y frente a todos los sujetos concernidos[24].
Lo anterior obedece a que por su naturaleza, el
derecho fundamental al debido proceso se concreta en dos garantías: i) la de
informar a la persona interesada de cualquier medida que lo pueda afectar y ii)
que mientras se adopta la decisión a que haya lugar, a la persona se le debe
garantizar la plena vigencia de sus derechos superiores, especialmente, los de
contradicción e impugnación. En otras palabras, esta garantía se ejerce durante
todas las etapas que integran el respectivo trámite y con posterioridad a la
expedición de la decisión, tratándose de actuaciones administrativas, este
será  el  acto administrativo[25].
Por tanto, la actuación que desplieguen las
autoridades administrativas debe desarrollarse bajo la observancia del
principio de legalidad, marco dentro del cual pueden ejercer su atribución y en
este contexto los actos que emitan como manifestación de la voluntad de la
administración podrán producir efectos jurídicos. De esta manera, se diferencia
el límite que separa el ejercicio de una potestad legal de una decisión
arbitraria o caprichosa[26].
4.5.3.
Sin obviar los fines diversos
de un proceso judicial y uno  administrativo, los dos tienen en común que están
compuestos por etapas regladas y consecutivas que buscan de una forma razonada
producir un resultado, teniendo como fundamento el respeto por el derecho
fundamental al debido proceso de los sujetos en el concernidos,  por tratarse
de una garantía consustancial del Estado de Derecho. La existencia  de esas
etapas en uno y otro proceso, así como la consecución de un resultado para las
partes, hace importante que existan mecanismos como la acción de tutela para
que si se presentan determinadas situaciones sea procedente su interposición.
Es por ello que bajo el entendido que en los dos procedimientos, el judicial y
el administrativo, hay derechos fundamentales en juego que pueden verse
afectados frente a las actuaciones judiciales, la jurisprudencia constitucional
se ha encargado de elaborar toda una línea para explicar en qué casos procede,
en razón de su carácter subsidiario. Así mismo, frente a las actuaciones
administrativas ha señalado que este mecanismo se torna procedente
cuando la administración ha incurrido en violaciones  que son contrarias a la
normativa constitucional y por ende ha aceptado que  las causales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales puedan ser
alegadas también frente a las actuaciones administrativas[27].
Para absolver el caso sometido a revisión, la anterior
precisión es de suma importancia, por cuanto la acción de tutela se dirigió
contra una providencia judicial –aquella que aprobó la adopción de la
adolescente a favor de quien se interpuso la presente acción- y contra una
actuación administrativa – la proferida por el ICBF en el proceso de abandono y
adoptabilidad-.
En consecuencia, a continuación se estudiarán las dos
causales de procedibilidad de la acción de tutela que, en concepto de la Sala,
son de relevancia para resolver el caso de la referencia y alegadas una de
ellas en el escrito de tutela (i) el defecto fáctico y (ii)
el error inducido.
4.6.
El
defecto fáctico
4.6.1.  La doctrina constitucional ha establecido
con claridad respecto a la procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, cuando se incurre en un defecto fáctico. Este defecto,
como se advirtió en el acápite anterior, también es predicable de los actos
administrativos. Esta causal de procedibilidad se presenta cuando resulta evidente
la omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias o la valoración
caprichosa o arbitraria de las pruebas existentes[28].
Al respecto ha señalado la Corte:
“En otras palabras, se presenta defecto fáctico por
omisión cuando
el juzgador se abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia
'impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan
indispensables para la solución del asunto jurídico debatido’. Existe defecto
fáctico por
no valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar
pruebas que obran en el expediente bien sea porque 'no los advierte o
simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión
respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su
análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría
sustancialmente.' Hay lugar al defecto fáctico por valoración
defectuosa del material probatorio cuando o bien 'el funcionario judicial,
en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los
hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico
debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de
excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva' dando paso a
un defecto fáctico por no excluir o valorar una prueba
obtenida de manera ilícita.”[29]
4.6.2.  El defecto  fáctico tiene o presenta dos
dimensiones:
4.6.2.1.
Una dimensión
negativa que tiene lugar cuando el juez o autoridad administrativa niega o
valora la prueba arbitraria, irracional y caprichosamente[30]
u omite su valoración[31] y sin
fundamento alguno da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma
emerge clara y objetivamente[32].
4.6.2.2.
Una dimensión
positiva, que generalmente se desarrolla cuando el juez o autoridad
administrativa aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la
providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar y al hacerlo
desconoce la Constitución[33].
4.7.
EL ERROR
INDUCIDO O POR CONSECUENCIA.
4.7.1.  La jurisprudencia constitucional ha
determinado que la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales denominada error
inducido o por consecuencia se
configura cuando una decisión judicial pese a haberse adoptado respetando el
debido proceso,   y habiéndose valorado los elementos probatorios de forma
plausible conforme al principio de la sana crítica, y con fundamento en una
interpretación razonable de la ley sustancial, ocasiona la vulneración de
derechos fundamentales “al haber sido determinada o influenciada por
aspectos externos al proceso, consistentes en fallas originadas en órganos
estatales”[34].
4.7.2.  Esta Corporación se refirió por primera
vez a esta causal en la Sentencia SU-014 de 2001 denominándola ‘vía
de hecho por consecuencia’. Desde entonces, ha identificado los elementos
de dicho defecto, así: “(…) el defecto en la providencia judicial es
producto de la inducción al error de que es víctima el juez de la causa. En
este caso, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, la
actuación judicial resulta equivocada”[35]; y, en otra oportunidad señaló que
“un funcionario judicial incurre en una vía de hecho por consecuencia cuando: (i) la decisión judicial se base en
la apreciación de hechos o situaciones jurídicas, en cuya determinación los
órganos competentes hayan violado derechos constitucionales, y (ii) [tiene] como conse­cuencia un
perjuicio iusfundamental.”[36]
(Negritas fuera del texto original).
4.7.3.  Por
último cabe precisar que la expresión error
inducido es más clara que la
noción inicial de ‘vía de hecho’ por consecuencia, en la medida en que
la misma se tornaba en un oxímoron, es decir, una contradicción dentro del
mismo término, pues la vía de hecho implica una actuación arbitraria por parte
del funcionario judicial y este defecto descarta dicha arbitrariedad, pues lo
que realmente ocurre es que la autoridad judicial es inducida a error por conductas, hechos o fallas
atribuibles a otros órganos del Estado[37].
4.8.
El
derecho a la preservación de la unidad familiar[38].
4.8.1.  Desde sus inicios, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha entendido que “la familia no puede ser desvertebrada en su
unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves
motivos de orden público y en atención al bien común y sin el consentimiento de
las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme
al derecho” [39].
4.8.2.  Siguiendo lo anterior, en la Sentencia T-408 de
1995[40], al resolver un
asunto donde a una niña no se le permitía visitar a su madre, quien se
encontraba privada de la libertad, la Corte estableció algunos lineamientos
respecto de las relaciones directas y permanentes entre los hijos y sus
progenitores, señalando:
“La Corte reiteradamente ha señalado que la
Constitución consagra un derecho fundamental de los hijos y padres a mantener
relaciones personales estrechas. Sobre este punto, la Corte ha manifestado:
Un análisis de la preceptiva en cuestión lleva
necesariamente a concluir, como lo hace esta Corte, que los mandatos
constitucionales relativos a la familia consagran de manera directa y
determinante el derecho inalienable de los niños -aún los de padres separados- a
mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores.
La Corte no vacila en calificar de fundamental este
derecho, aplicando la expresa referencia del artículo 44 de la Carta Política.” (Negritas fuera del texto original).
4.8.3.
En la Sentencia T-572 de
2009[41], se manifestó que la
familia, como núcleo fundamental de la sociedad, debe ser protegida de manera
integral por el Estado. En tal sentido, debido a que la protección de la unidad
familiar es un derecho fundamental, las autoridades públicas “deben
abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la práctica,
impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo, de amparar
los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes”[42]
(Negritas fuera del texto original).
También se advirtió en dicha providencia que, además
de la faceta ius fundamental del derecho a la unidad familiar, éste cuenta
con una faceta prestacional, que consiste en que el Estado se encuentra
constitucionalmente obligado a “diseñar e implementar políticas públicas
eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar, medidas
positivas que apunten, precisamente, a lograr un difícil equilibrio entre la
satisfacción de las necesidades económicas de las familias y la atención y
cuidados especiales que merecen los niños, en especial, aquellos de menor edad.”[43]
En este orden de ideas, la sentencia
referida señala que la acción estatal a favor de los menores de dieciocho años
no puede dirigirse exclusivamente a la implementación de medidas de
restablecimiento de derechos como la ubicación de los niños, niñas y adolescentes
afectados en centros de emergencia, hogares de paso o disponiendo su adopción,
pues, a pesar de tratarse de mecanismos legítimos y necesarios en algunos casos
para proteger efectivamente sus derechos frente a peligros o amenazas
verdaderamente reales contra sus derechos fundamentales, esas medidas estatales
deben prioritariamente ser aquellas que “les faciliten a los
padres poder cumplir con sus deberes constitucionales y legales en relación con
la prole, y al mismo tiempo, suplir las necesidades económicas del núcleo
familiar (vr. Programas de madres comunitarias, jardines del ICBF, etc.).”
En suma, la Corte determinó que la
preservación de la unidad familiar, desde la perspectiva iusfundamental
del derecho, genera para las autoridades públicas competentes, un deber general
de abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de medidas
infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y
adolescentes; y, por otra parte, desde la faceta prestacional, el Estado
debe implementar acciones positivas, dirigidas a mantenerla y preservarla. De
tal suerte que el accionar de las autoridades públicas competentes en materia
de infancia y adolescencia, no puede ser ajeno a la existencia de una realidad
social consistente en que miles de familias colombianas no cuentan con los
recursos económicos suficientes para cumplir ciertas obligaciones pero que ello
no puede tener como consecuencia la separación de las familias que se
encuentren en esa precaria situación[44], debe buscarse la
preservación de la unidad familiar, implementando programas de apoyo para las
mismas.
4.8.4.  En razón de lo anterior, el ICBF cuenta con programas
sociales alternos a la separación de los niños de su medio familiar y que
buscan, precisamente, ayudar a las familias que se encuentren en precaria
situación económica. Así, por ejemplo existe el programa “Hogar Gestor”,
dirigido “a atender en el medio familiar de origen a niños, niñas y
adolescentes con o sin discapacidad menores de 18 años, que se encuentran en
situación de peligro y cuyas familias, identificadas mediante valoración socio-
económica y familiar, presentan una alta vulnerabilidad social y carecen de
oportunidades para satisfacer adecuadamente las necesidades fundamentales de
sus niños o adolescentes.”[45] (Negritas fuera
del texto original).
4.8.5.  Bajo la presunción de mantener los vínculos con la
familia  el artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia en
consonancia con lo que señalaba el articulo 70 del anterior Código del Menor,
consagra como una de las posibles medidas de restablecimiento de los derechos
de los niños la “Ubicación en familia de origen o familia extensa”,
describiéndola como “la ubicación del niño, niña o adolescente con sus
padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código
Civil, cuando éstos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio
de sus derechos. Si de la verificación del estado de sus derechos se
desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para
garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las
entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que le brinden a
la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos.”
(Negritas fuera del texto original).
4.9.
El
derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y la
presunción a favor de la familia biológica.
4.9.1.  Además del derecho de
toda persona a la preservación de la unidad familiar, se encuentra como uno de
los derechos constitucionales fundamentales y prevalecientes del que son
titulares los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de especial
protección constitucional, el derecho a tener una familia y a no ser separados
de ella, consagrado en el artículo 44 de la Carta Política.
4.9.2.  La Corte Constitucional
ha establecido que este derecho cuenta con garantías constitucionales
adicionales que refuerzan la obligación de preservarlo, en especial, la
consagración constitucional de la familia como la institución básica de la
sociedad (arts. 5 y 42, C.P.); la prohibición de molestar a las personas en su
familia (art. 28, C.P.); y la protección de la intimidad familiar (art. 15, C.P.). Además, tanto el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías
adicionales, forman parte de las obligaciones internacionales del Estado
colombiano en materia de derechos humanos[46].
4.9.3.  Esta Corporación ha
señalado que este derecho tiene una especial importancia para los menores de
dieciocho años, puesto que por medio de su ejercicio se materializan otros
derechos constitucionales que, por lo tanto, dependen de él para su
efectividad, es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al
cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para
desarrollarse en forma apta[47]. Igualmente, la
jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la
importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que “desconocer la
protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los
derechos constitucionales fundamentales de la niñez”[48].
4.9.4.  De lo anterior, se
deriva la regla de la presunción a favor de la familia biológica, según
la cual, las medidas estatales de intervención en la vida familiar,
únicamente pueden traer como resultado final la separación de los menores de
dieciocho años, cuando quiera que ésta no sea apta para cumplir con los
cometidos básicos que le competen en relación con los niños, las niñas y
adolescentes, o represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico[49].
En el mismo sentido, el Código de la Infancia y Adolescencia colombiano
consagra el derecho de los niños a conocer a sus padres y a ser cuidados por
ellos.
4.9.5.  Esta presunción se
encuentra amparada por múltiples disposiciones internacionales que obligan al
Estado colombiano: (i) la Convención sobre los Derechos del Niño,
artículos 7-1[50] y 9-1[51];
(ii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño,
principio 6[52]; (iii) el
Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en
materia de Adopción Internacional de 1993[53], preámbulo[54];
(iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[55],
artículo 23[56].
4.9.6.  La presunción a favor de
la familia biológica también encuentra sustento en la regla según la cual un
niño recién nacido forma parte de la familia biológica, cualquiera que sea la
configuración de tal grupo familiar, ipso facto y por el mero hecho de
su nacimiento, lo cual le hace titular del derecho a recibir protección por
parte de dicha familia. Esta regla ha sido aplicada por la Corte Europea de
Derechos Humanos, entre otros, en el caso de Keegan vs. Irlanda, en el que,
mediante sentencia del 19 de abril de 1994, declaró que se había violado la
Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre biológico que no
había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera efectivamente a su
entrega en adopción.
4.9.7.  Con base en lo expuesto,
la Corte Constitucional ha creado a través de su jurisprudencia ciertas reglas
sobre el derecho de los niños, niñas y adolescentes, a no ser separados de su
familia y sobre la presunción a favor de la familia biológica.
4.9.7.1.   En la Sentencia
SU-225 de 1998[57], la Corte afirmó que la
intervención estatal se presenta cuando la familia se ve impedida para asumir
sus obligaciones de asistencia y de protección. Ante esa eventualidad compete
al Estado prestar la protección y el cuidado que las niñas y los niños
necesitan. En otros términos, los padres y demás familiares se encuentran
legalmente obligados a ofrecerle a la niñez protección y sustento. El Estado
deberá intervenir cuando quiera que ese cuidado y protección no sea suficiente.
Dicho en pocas palabras: “en aquellos casos en que ni la familia ni la
sociedad puedan cumplir con la debida protección de los derechos de las niñas y
de los niños, le corresponde al Estado hacerlo”[58].
En torno a este
punto, señaló la Corte Constitucional que uno de los aspectos más importantes
al considerar la viabilidad de medidas de intervención, es que el argumento
económico se deje de lado, esto es, que no pendan las medidas de intervención
estatal de que las niñas o los niños podrán estar en mejores condiciones
económicas. Tales condiciones económicas no representan razón suficiente “para
privarlos de la compañía de sus familiares biológicos, por lo cual deben
establecerse motivos adicionales, de suficiente peso, para legitimar una
intervención de esta magnitud y trascendencia. Lo contrario, equivaldría
a imponer una sanción jurídica irrazonable a padres e hijos por el hecho de no
contar con determinadas ventajas económicas o educativas, con lo cual se
abriría la puerta para justificar restricciones desproporcionadas a la esfera
constitucionalmente protegida de la familia. Lo que es más, se terminaría por
restringir el derecho a gozar de la compañía y el amor de la propia familia a
aquellos niños cuyos padres no estén en condiciones económicas [o educativas]
‘adecuadas’ –un trato a todas luces discriminatorio–”[59].
4.9.7.2.   Igualmente en la
Sentencia T-587 de 1998[60], la Corte sostuvo que un
niño o una niña sin familia se ven privados de crecer en un ambiente “de
afecto, solidaridad, alimentación equilibrada” que suele propiciar “la
educación, la recreación y la cultura”. Así que los padres o miembros de
familia que ocupen ese lugar son titulares de obligaciones muy importantes en
relación con el mantenimiento de los lazos familiares y deben velar, en
especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el
ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones que su
desarrollo integral exige. Desde esta perspectiva, la intervención estatal en
el núcleo familiar solo puede presentarse de manera marginal y subsidiaria y
únicamente si existen razones de peso que así lo ameriten.
Es claro entonces, como lo ha
señalado la jurisprudencia de esta Corporación, que la intervención del Estado
en las relaciones familiares puede tener lugar como medio subsidiario de
protección de los niños afectados, puesto que la primera llamada a cumplir con
los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los niños, es la
familia[61]
4.9.7.3.   Así las cosas,
precisó la Corte en la Sentencia T-671 de  2010[62],
que en el análisis de los casos en los cuales los niños, niñas y adolescentes
han sido separados de su familia biológica, es imprescindible contar con
razones suficientes que justifiquen la intervención del Estado en las
relaciones familiares biológicas. Como se ha reiterado en apartes anteriores,
los menores de 18 años son titulares de un derecho fundamental prevaleciente a
tener una familia y no ser separados de ella; a su vez, la familia en tanto
institución social básica es objeto de una clara protección constitucional, que
impiden que las autoridades o los particulares intervengan en su fuero interno
o perturben las relaciones que la conforman, sin que existan razones de peso previamente
establecidas por el ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y únicamente
de conformidad con el procedimiento establecido en la ley y teniendo en cuenta
las circunstancias particulares del caso concreto.
4.10.    El principio del
interés superior de los menores de DIECIOCHO años.
4.10.1.
Respecto a la calidad de
sujetos de especial protección constitucional que ostentan los niños, las niñas
y los adolescentes, ésta tiene su sustento en los postulados de la Constitución
y también en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen el
principio del interés superior del menor de dieciocho años y que
integran el denominado bloque de constitucionalidad.
Ahora, su calidad de sujetos de especial
protección deviene del artículo 44 Superior, el cual establece, entre otros
aspectos, que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. También, preceptúa que los
derechos de los niños prevalecen sobre los demás.  A su vez, la Declaración
Universal de los Derechos del Niño (1959), principio II, señala que el
niño gozará de una protección especial y que a través de las leyes y
otros medios se dispondrá lo necesario para que pueda desarrollarse física,
mental, moral, espiritual y socialmente, así como en condiciones de
libertad y dignidad; y también contempla que al promulgar leyes con este fin,
la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés superior
del niño. Además de este instrumento, existen otros tratados y convenios
internacionales que consagran el principio del interés superior de los menores
de dieciocho años, entre los que se encuentran: el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 24), la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos de 1969 (artículo 19) y la Convención sobre los
derechos del niño de 1989[63].
4.10.2.
El principio del interés
superior del menor de dieciocho años, consagrado en distintos convenios de
derechos humanos, se encuentra establecido expresamente en el artículo 8°
del Código de la Infancia y la Adolescencia, así “(…) Se entiende por
interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos
Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por otra
parte, el artículo 25 de este mismo Código, siguiendo el precepto
superior de la prevalencia de los derechos de los menores de dieciocho años
sobre los demás, estableció: “(…) En todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona (…)”.
4.10.3.
En definitiva, la calidad
de sujetos de especial protección constitucional de los niños, las niñas y
adolescentes, deviene del (i) artículo 44 Superior que establece que sus
derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, y del (ii) marco
internacional, que consagra el principio del interés superior de los menores
de dieciocho años.
4.10.4.
Ahora bien, la calidad de
sujetos de especial protección constitucional de los menores de dieciocho años
tiene su fundamento en la situación de vulnerabilidad e indefensión en la que
se encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está en
proceso de alcanzar la madurez requerida para la toma de decisiones y
participación autónoma dentro de la sociedad. El grado de vulnerabilidad e
indefensión tiene diferentes grados y se da partir de todos los procesos de interacción
que los menores de dieciocho años deben realizar con su entorno físico y social
para el desarrollo de su personalidad[64].
Por lo anterior, el Estado, la sociedad y la familia deben brindar una
protección especial en todos los ámbitos de la vida de los niños, niñas y
adolescentes, en aras de garantizar su desarrollo armónico e integral[65].
4.10.5.
Adicional a lo expuesto, la
protección constitucional reforzada de la cual son titulares los niños, las
niñas y adolescentes tiene su sustento en (i) el respeto de su dignidad
humana, y (ii) la importancia de construir un futuro promisorio para la
comunidad mediante la efectividad de todos sus derechos fundamentales[66].
4.10.6.
Acerca de los criterios
jurídicos que deben observarse para aplicar en concreto el principio del
interés superior de menores de dieciocho años, en la jurisprudencia de esta
Corporación se han establecido los siguientes: (i) el principio del interés superior de los niños, las niñas y
adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene por
fin asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además,
persigue la realización efectiva de sus derechos fundamentales y también
resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico.
Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la ley sino que también deben
analizarse en el estudio de cada caso particular; (iii) debe propenderse
por encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres o sus representantes
legales y los de los niños, las niñas y adolescentes. Sin embargo, cuando dicha
armonización no sea posible, deberán prevalecer las garantías superiores de los
menores de dieciocho años. En otras palabras, siempre que prevalezcan los
derechos de los padres, es porque se ha entendido que ésta es la mejor manera
de darle aplicación al principio del interés superior de los niños, las niñas y
adolescentes.[67]
4.11.    El derecho fundamental de los
menores de dieciocho años a ser escuchados.
4.11.1.
El principio del interés
superior de los menores de dieciocho años se encuentra íntimamente
relacionado con su derecho a ser escuchados. El artículo 12 de la
Convención sobre los derechos del Niño lo define en los siguientes términos:
“1.
Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del niño.
5.  Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad
de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
4.11.2. El Comité de los Derechos del Niño, a través de la
observación general número 12 acerca del derecho de los niños, las niñas y
adolescentes a ser escuchados, realizó el siguiente análisis:
(i) Esta garantía los reconoce como plenos sujetos de
derechos, independientemente de que carezcan de la autonomía de los adultos;
(ii)
Este derecho debe ser tenido en
cuenta para la interpretación del resto de sus garantías;
(iii) Respecto al precepto de que los niños, niñas y
adolescentes deben ser escuchados en función de su edad y madurez, el Comité
precisó: 1) Ante todo el ejercicio del derecho a emitir su opinión es una
opción no una obligación. 2) Los Estados partes deben partir del supuesto de
que el niño, niña o adolescente tiene capacidad para formarse su propio juicio
respecto de los asuntos que afectan su vida y reconocerles el derecho a
expresarse. Es decir, no les corresponde demostrar previamente que tienen esa
capacidad. Es el Estado quien deberá, en concreto, evaluar su capacidad para
formarse una opinión autónoma. 3) No existe un límite de edad para que los
menores de 18 años manifiesten su libre opinión en todos los asuntos que los
afectan, aún más, el Comité desaconseja que los Estados fijen una edad para restringir
su derecho a ser escuchados.[68] 4) La disposición que se
analiza no evidencia que la edad en sí misma determine la trascendencia de la
opinión que emiten los menores de 18 años, pues en muchos casos su nivel de
comprensión de todo cuanto lo rodea no está ligado a su edad biológica. “Se
ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las
expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al
desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo,
las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso”.
Y 5) Respecto a la madurez, va ligada con el nivel de comprensión de un asunto
y la evaluación de sus consecuencias, podría definirse como “la capacidad de
un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e
independiente (…) cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del
niño, más importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño”.
(iv)
La opinión del niño, la niña o adolescente
debe escucharse en todos los asuntos que los afecten cuando son capaces de
expresar sus propias opiniones frente al mismo.
4.11.3. Por otra parte, en concordancia con el numeral 2 del
artículo 12 de la Convención, el Código de la Infancia y la Adolescencia  en su
artículo 26, reconoce el derecho al debido proceso en los siguientes términos:
“En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza
en que estén involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán
derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.
4.11.4. Frente al contenido de esta garantía fundamental, en
particular, el establecido en el numeral 2 del artículo 12 de la Convención, el
Comité recomienda que en lo posible se brinde al niño la oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento. Es decir, si un menor de dieciocho años
demuestra capacidad para emitir una opinión con conocimiento de causa deberá
tenerse en cuenta su opinión.
5.
CASO CONCRETO
5.1.
Nos encontramos ante la
situación de una joven que, a la edad de los 9 años fue declarada en situación
de abandono bajo las normas del Código del Menor que rigió hasta 2007. Ante ese
hecho fue dada en adopción pero su proceso de adaptación a su nueva familia
estuvo signado por una serie de obstáculos, en el que sobresale el hecho que la
niña siempre hacía referencia a su familia biológica y a su deseo de volver a
su seno, lo que condujo a su madre adoptiva a reintegrarla al ICBF para que
restableciera los lazos familiares que supuestamente no existían, según la
información que a ella le suministró el ICBF.
El ICBF inició un nuevo proceso de adopción y ubicó a
la niña en un  hogar sustituto de donde salió varias veces para buscar a su
familia de crianza. Actualmente, con 16 años de edad, convive con una hermana
por línea materna y es madre soltera.
5.2.
La acción de tutela interpuesta
por quien fuera una tía materna de la niña antes de su adopción, tiene por
objeto que se deje sin efecto toda la actuación que dio origen al
proceso de adopción, es decir, tanto la actuación administrativa –que declaró
el estado de abandono, la situación de adoptabilidad y la adopción- como la
judicial, es decir, la sentencia que aprobó la adopción.
El fundamento de esta pretensión está en las
circunstancias que rodearon el caso, en especial, la falta de información y
participación en el proceso administrativo y judicial de la familia de crianza
de la adolescente que les impidió participar en el procedimiento que llevó al
ICBF a declarar a la niña en situación de adoptabilidad –en los términos del
actual código de infancia y adolescencia-, pese a contar con personas que
podían hacerse responsables de ella.
En consecuencia, se impone a la Sala analizar la
actuación administrativa surtida ante el ICBF como el proceso judicial con el
que concluyó el proceso de adopción. Actuaciones frente a las cuales la acción
de tutela se torna procedente si se demuestra que en ellas se incurrió en
alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, extensivas a las decisiones adoptadas en
procedimientos administrativos, en este caso, al proceso especial que debe
seguir el ICBF para dar en adopción a un niño, niña o adolescente.
En ese orden de ideas, se debe estudiar tanto el
procedimiento administrativo como el  judicial que se siguió para dar en
adopción a la adolescente a favor de quien se presentó la acción de tutela.
5.3.
EL DEFENSOR DE FAMILIA DEL
CENTRO ZONAL DE ARANJUEZ DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
-ICBF-, OMITIÓ DECRETAR PRUEBAS RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO
ESPECIAL DE DECLARACIÓN DE ABANDONO DE  SOFÍA.
5.3.1.
Hemos advertido que la actividad
de las autoridades administrativas debe desplegarse bajo la estricta
observancia de la Constitución y en especial del derecho fundamental al debido
proceso, el cual desarrolla el principio de legalidad, ya que los actos de la
autoridad producirán efectos jurídicos siempre que ésta ejerza sus atribuciones
dentro del marco legal.
5.3.2.  Corresponde a la Sala precisar, ahora,
nociones esenciales para resolver el caso de la referencia, tales como el de
los procesos administrativos diseñados por el legislador para proteger y
restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Para el efecto, es
necesario distinguir entre la normativa que rigió hasta el 8 de mayo de 2007,
fecha en la que entró  en vigencia la Ley 1098 de 2006, mediante la cual se
expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, por cuanto los hechos
objeto de la presente revisión tuvieron ocurrencia en vigencia del anterior
Código del Menor, Decreto 2737 de 1989.
5.4.
El proceso administrativo
especial de declaración de abandono. código del menor.
5.4.1.  Antes de la vigencia del
Código del Menor –Decreto 2737 de 1989–  esto es, mientras rigió la Ley 98 de
1920 y hasta 1964, año en que se expidió el Decreto 1818, por el cual se creó
el Consejo Colombiano de Protección Social del Menor y de la Familia y se
reorganizó la División de Menores del Ministerio de Justicia, las situaciones
de abandono de niños o en situación de peligro físico o moral eran competencia
de los jueces de menores[69]. Sin
embargo, poco a poco se fueron desplazando estas competencias a las autoridades
administrativas. A partir de la puesta en vigencia del Decreto 2737 de 1989 se
le confieren expresas atribuciones a éstas, concretamente al ICBF, para
resolver situaciones de abandono y de peligro en las que pudieran encontrarse
los niños, niñas y adolescentes. Los artículos 29, 36 y 38 del Decreto en
mención disponían:
“Artículo 29.
El menor que se encuentre en alguna de las situaciones irregulares definidas en
este título, estará sujeto a las medidas de protección tanto preventivas como especiales,
consagradas en el presente Código.
ARTÍCULO 30.  Un menor se halla en
situación irregular cuando:
1. Se encuentre en situación de abandono o de peligro.
2. Carezca de la atención suficiente para
la satisfacción de sus necesidades básicas.
3. Su patrimonio se encuentre amenazado
por quienes lo administren.
4. Haya sido autor o partícipe de una infracción penal.
5. Carezca de representante legal.
6. Presente deficiencia física, sensorial o mental.
7. Sea adicto a sustancias que produzcan
dependencia o se encuentre expuesto a caer en la adicción.
8. Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la Ley.
9. Se encuentre en una situación especial
que atente contra sus derechos o su integridad.
Por su parte,
los artículos 36 y 38 señalaban las competencias y procedimiento a seguir en el
caso de la primera causal, es decir, la situación de abandono o de peligro.
“Artículo 36.
Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del
Defensor de Familia del lugar donde se encuentra el menor, declarar las
situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la gravedad de las
circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida. Para este
propósito, actuará de oficio o a petición de cualquier persona que denuncie la
posible existencia de una de tales situaciones.
Artículo 38. (…)
El Defensor de Familia, antes de pronunciar su decisión, oirá el concepto de
los profesionales que hacen parte del equipo técnico del Centro Zonal del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de la respectiva Regional y
entrevistará al menor sujeto de la protección, con el objeto de obtener la
mayor certeza sobre las circunstancias que lo rodean y la medida más
aconsejable para su protección.”
De la anterior
normativa pueden extraerse las siguientes conclusiones:
(i) La legislación
definía las llamadas situación irregulares en las que podría encontrarse un
menor de 18 años. Una de ellas, la denominada situación de peligro o abandono
que, se producía, entre otros casos cuando “Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que,
conforme a la Ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación;
o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o
carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la
correcta formación del menor.”, artículo 31 numeral 2.
(ii) Correspondía al
ICBF, como autoridad competente brindar protección a los menores de dieciocho
años y en consecuencia, a través de sus Defensores de Familia, entre otras,
declarar la situación de abandono o de peligro con base en las causales
establecidas en la normativa;
(iii) Dentro de dicho
proceso administrativo, el Defensor de Familia tenía la obligación de escuchar
la declaración a quienes de acuerdo con la ley debían asumir el cuidado y la
crianza del menor de dieciocho años o a quien de hecho lo tuviere a su cargo;
(iv) Se imponía escuchar
al niño, niña o adolescente  sujeto de protección, en los términos del
artículo 10,  que expresamente indicaba  “Todo menor tiene derecho a expresar su opinión libremente y
a conocer sus derechos. En consecuencia, en todo proceso judicial o
administrativo que pueda afectarlo, deberá ser oído directamente o por medio de
un representante, de conformidad con las normas vigentes” .
5.4.2.  De conformidad
con el artículo 57 del Código del Menor, en el evento en que el Defensor de
Familia llegase a declarar la situación de abandono, podría ordenar una o
varias medidas de protección, entre las que se destacaban “2. La atribución
de su custodia o cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en
condiciones de ejercerlos y  5. La iniciación de los trámites de adopción del
menor declarado en situación de abandono“
5.4.3.  La anterior
normativa pese a expedirse con anterioridad a la Constitución de 1991 y
concomitante con la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño,
obligaba a los funcionarios del ICBF y en general a todos los integrantes del
sistema de protección a aplicar sus normas con fundamento en el nuevo
ordenamiento constitucional en especial por el papel relevante que se le dio a
los niños, niñas y adolescentes y sus derechos, los cuales en los términos del
artículo 44 prevalecen  frente a los derechos de los demás sujetos y porque el
mismo precepto se incorporó como fuente de derecho la Convención Internacional
del Niño, en la medida en que señaló como otros derechos fundamentales de este
grupo, los contenidos en los tratados internacionales ratificados por el Estado
colombiano, convención en la que la protección integral del niño, niña y
adolescente se impuso, ello significa entender que este grupo es sujeto de
todos los derechos fundamentales y objeto a su vez de protección, lo que
implica la adopción de todas las medidas legislativas, políticas, sociales para
garantizar, restablecer y asegurar sus derechos.
En consecuencia,
el Defensor de Familia o el funcionario administrativo competente, al momento
de definir cuál era la medida de protección aplicable a un determinado caso, en
vigencia del anterior Código del Menor, estaba obligado aplicar directamente la
Constitución y en consecuencia las normas de la Convención del Niño, para tomar
decisiones  que tuvieran como eje central la protección integral de ese sujeto
de derecho, concepto éste que pese a ser incorporado por la Convención
Internacional del Niño, en nuestro ordenamiento sólo se vino a consolidar con
el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, y que, entre otras cosas,
imponía entender que el derecho fundamental a tener una familia y no ser
separado de ella era el objetivo fundamental de cualquier sistema de
protección,   siempre y cuando no existieran elementos contundentes que
determinaran que el interés superior de aquel se vería protegido de una mejor
manera con la separación de su familia de origen.
“El concepto de
protección integral implica un rechazo del concepto tutelar de protección, en
el cual la principal medida de protección era la separación del niño de su
entorno familiar, por considerar a los padres como amenaza para el bienestar
del niño. Es el rechazo de un sistema de protección desprovisto de garantías,
porque éstas se consideraban innecesarias y hasta inconvenientes, puesto que se
entendía [que} todo lo que se hacía, era para el bien del niño. Un sistema que,
en vez de ayudar al niño a recuperar su autoestima y desarrollar un proyecto de
vida, les privaba de libertad y vulneraba su dignidad, preparándoles para una
vida de marginalización y violencia. El concepto de corresponsabilidad, en vez
de culpar a las familias que no podían ofrecerles a sus hijos condiciones
dignas de vida, reconoce su derecho a programas y políticas sociales que les
permita cumplir con sus deberes hacia sus hijos.”[70]
5.4.4.  Significa lo
anterior que el estado de adoptabilidad es y sigue siendo la más drástica de
las medidas previstas tanto por el Código del Menor derogado como por el
actual, lo cual obliga al Estado a observar una serie de requisitos que le
permitan tener la certeza que definitivamente la familia de origen o quien
tuviere a cargo el cuidado, crianza o educación del niño,  niña o adolescente
no pueden asumir su cuidado ni asegurar el restablecimiento de sus derechos[71].
5.4.5.  El trámite de
adopción sólo se puede dar cuando previamente se ha declarado al niño o a la
niña en situación de abandono o su representante legal da el consentimiento
para que opere la adopción[72].  Ello es así,
precisamente porque, de otra manera, no sería posible preservar la observancia
plena de disposiciones constitucionales tales como presunción a favor de
amparar principalmente el nexo biológico primario entre padres e hijos. Esta
presunción debe ser analizada bajo la perspectiva que presenta tanto la
garantía constitucional de los derechos prevalentes de los niños, niñas y
adolescentes como la del derecho a tener una familia y no ser separados de la
misma, cuestiones éstas que, como se mostró, guardan un estrecho vínculo.
5.4.6.  En ese contexto,
únicamente se podía  declarar la situación de abandono  cuando en el proceso
administrativo se lograra demostrar claramente que el niño o niña de que se
trate, carecía de las personas que por ley están llamadas a satisfacer sus
necesidades básicas, esto es, que el niño o la niña ha sido, en efecto,
abandonado. En cualquier caso, en el trámite que conducía a la declaración de
situación de abandono,  los funcionarios administrativos debían –y hoy también-
observar estrictamente la Constitución y, en especial, el derecho
constitucional fundamental al debido proceso y a la prevalencia de la unidad
familiar.
Las autoridades
públicas deben tener presente que sus decisiones han de ser el resultado de un
procedimiento respetuoso de las formas propias de cada juicio, mucho más los
Defensores de Familia para quienes es imperativa la sujeción a la Constitución,
por cuanto las decisiones que adoptan afectan directamente a la familia. Por
ello tienen el deber constitucional y legal de garantizar el respeto al derecho
de defensa y el mantenimiento de la igualdad de las partes[73].
Aparece claro pues, que el Defensor de Familia tenía
en vigencia del Código anterior – y la sigue teniendo- la obligación de
verificar en el caso concreto, de manera real y actual los presupuestos
fácticos y jurídicos para que se configure una situación de abandono –hoy, en
vigencia del nuevo Código que se den los supuestos para declarar la situación
de adoptabilidad- por cuanto como lo señaló esta Corporación en otra decisión “no
puede por sustracción de materia, hacer tal declaratoria, si al momento de
proferir el correspondiente acto administrativo conoce de la disposición de los
padres o personas legalmente obligadas a velar por el menor, de reivindicar ese
derecho y cumplir con esa obligación”[74].
5.5.
Con base en la Resolución Nº
064 del 31 de julio de 2004[75] y en las pruebas que
obran en el plenario, éstas son, en resumen, las actuaciones que desplegó el
ICBF en el curso del procedimiento especial de declaración de abandono objeto
de revisión:
Fecha
Actuación
16 de enero de 2004
·      Su tía-abuela,
la señora Doris se presentó al ICBF, Centro Zonal, manifestando que
entregaba a la niña Sofía de 8 años y 11 meses de edad porque no
contaba con familiares que pudieran cuidarla; pues su madre la había
abandonado y su abuela, quien la había acogido desde recién nacida, había
fallecido.
·      La niña entró
en protección del ICBF.
·      El ICBF abrió
la respectiva investigación administrativa y ordenó la práctica de pruebas.
Dispuso como medida provisional que la niña debía estar en un hogar sustituto
adscrito al Centro Zonal.
(Cd. fl.)
19 de enero de 2004
El dictamen médico arrojó como
conclusión que Sofía presentaba un “…leve retardo en el desarrollo
pondoestatural…”
08 de marzo de 2004
Se notificó el auto de la
apertura del proceso administrativo de protección a los señores Hernando,
Andrea y Ofelia, en el cual se les informaba acerca de los recursos que
procedían en contra del mismo.
15 de marzo de 2004
Miguel, abuelo de la
menor de dieciocho años, rindió su declaración.
17 de marzo de 2004
La trabajadora social y la
psicóloga, adscritas al Centro Zonal del ICBF practicaron una visita a la
residencia de la señora Andrea.
17 de marzo de 2004
Ofelia y Hernando, bisabuelos
de Sofía, fueron citados a declarar pero manifestaron que se acogían a
la excepción de no hacerlo por ser sus parientes.
25 de marzo de 2004
La Defensora de Familia le
notificó personalmente a la madre biológica de Sofía el auto de
apertura de investigación.
26 de marzo de 2004
La psicóloga del ICBF realizó
una entrevista no programada a la madre biológica de Sofía.
26 de marzo de 2004
La madre biológica de la niña
fue escuchada en declaración.
02 de julio de 2004
La trabajadora social del
Centro Zonal presentó el informe social.
31 de julio de 2004
La Defensoría de Familia,
adscrita al Proyecto de Protección del Centro Zonal, mediante Resolución Nº
064 del 31 de julio, declaró la situación de abandono de Sofía y
adoptó como medida de protección el inicio de los trámites para su adopción.
24 de agosto de 2004
La anterior decisión le fue
notificada personalmente a la Personería Municipal de Macondo.
09 de septiembre de 2004
Se le notificó la Resolución Nº
064 del 31 de julio de 2004 a la señora Andrea, madre biológica de la
niña.
15 de septiembre de 2004
La Defensora de Familia dejó
constancia de que el término para recurrir la Resolución Nº 064 del 31 de
julio de 2004 había transcurrido en silencio.
14 de octubre de 2004
La Defensora de Familia dejó
constancia de que en el término previsto en la ley, 20 días, los padres y
personas interesadas no intentaron la acción de homologación.
15 de octubre de 2004
La Defensora de Familia ante la
declaración de abandono ejecutoriada solicitó, con base en el artículo 62 del
Código del Menor su inscripción en el libro varios del registro civil de
nacimiento de Sofía.
20 de octubre de 2004
Se le practicó a Sofía,
valoración psicológica, y la psicóloga dejó constancia de que la niña se
encontraba escolarizada en el grado cuarto de primaria.
25 de octubre de 2004
Se rindió dictamen médico en el
que se indicaba que la niña es una paciente sana.
22 de diciembre de 2004
La Defensora de Familia de la
oficina de adopciones certificó que la señora Susana, reunía los
requisitos para brindar un hogar adecuado y estable a un menor de dieciocho años.
Además, ese mismo día, la
futura madre adoptante recibió a la niña; es decir, antes de que el juez de
familia emitiera la sentencia de adopción.
5.6.
Teniendo
en cuenta la normativa que regía el procedimiento administrativo de protección
para ese entonces y las actuaciones que adelantó la autoridad administrativa
dentro del mismo, esta Sala concluye lo siguiente:
5.6.1. En primer lugar, para esta
Corporación es claro que el día 16 de enero de 2004, Doris, tía-abuela
de Sofía, la condujo desde su lugar de residencia en Macondo hacia la Ciudad
Verde, manifestándole a sus familiares y a la propia niña que la llevaría
de paseo. Sin embargo, la llevó al ICBF, Centro Zonal, señalando que la niña se
encontraba en un completo estado de abandono, ya que no contaba con ningún
familiar que se hiciera cargo de ella, pues su madre biológica la había
entregado 52 días después de que nació a la señora Nancy, abuela materna
de la niña, quien se encargó de su crianza y manutención hasta que falleció, y
que su padre no la había reconocido y se desconocía su paradero. Por lo
anterior, agregó que quien cuidaba de ella era su abuelo materno, el señor Miguel.
También señaló que el señor Miguel la había entregado a la señora Nilet,
también tía-abuela de la niña, y que posteriormente estuvo bajo el cuidado de
sus bisabuelos quienes la maltrataban física y psicológicamente, y que además
estuvo expuesta a un posible abuso sexual por parte de un tercero.
La
señora Doris suscribió un documento el mismo 16 de enero, en el que
explicó las razones por las cuales pedía protección para su sobrina: “Mi
hermana Nancy fue abuela de crianza de la menor Sofía, ya que su madre Andrea
la abandonó. A la muerte de Nancy… la menor quedó bajo protección del abuelo
Miguel, quien la entregó a Nilet quien vivía en Belén. Ante las travesuras de
la menor la entregó a los bisabuelos, quienes se encuentran mal de salud, en
pobreza  extrema y sin tolerancia para ayudar a varios nietos huérfanos que
vive en el hogar. La situación… es de Maltrato Físico ante sus travesuras
infantiles, riesgo sexual, falta de cariño y extremada pobreza para su
alimentación y vestido”.
5.6.2. En segundo lugar, se
encuentra acreditado que el mismo día, esto es, el 16 de enero de 2004, la niña
quedó bajo protección del ICBF y que el 8 de marzo de la misma
anualidad le notificaron el auto de apertura del proceso administrativo de
protección a los bisabuelos de la niña, esto es, a Hernando y a Ofelia
y a su madre biológica, Andrea. Llama la atención de esta Sala, el hecho
de que dicho auto no fue notificado al señor Miguel, abuelo de Sofía,
quien estaba a cargo de ella después de que falleció su abuela materna. Sin
embargo, el 15 de marzo de ese año, rindió su declaración, en la cual expresó
que “no sabe el porqué la niña la protege el ICBF… la monjita se la llevó a
pasear a Ciudad Verde…” (cd.6, fl.6).
Frente
a la conclusión que presenta la Defensora de Familia (cd.6, fl.7) en el sentido
de que el señor Miguel “en definitiva cree oportuno que la menor
Sofía sea dada en adopción” no es una conclusión inequívoca a la
cual pueda llegar esta Corporación porque su declaración no aparece completa en
el expediente, sólo se presentan apartes de lo que al parecer le manifestó al
ICBF, pero, se reitera, del aparte que se transcribió en la Resolución por
medio de la cual se declaró la situación de abandono de la niña, no puede
extraerse de forma diáfana está conclusión, con mayor razón si se compara con
lo que manifestó posteriormente ante el Tribunal Superior, en los siguientes
términos:
“(…)
la niña me la arrebataron forzosamente tratándose de un paseo que supuestamente
le ofreció la señora Sor Doris dándola en adopción, ya que aprovechó el momento
en el que yo me encontraba desarrollando mis labores como agricultor, quiero
que me la devuelvan al hogar ya que toda la familia aclama la presencia de
ella. No entendemos la razón o el por qué no nos dejan comunicar con ella,
todos tenemos el derecho de hablar con nuestros familiares.” (cd.6,
fl.204).
Ahora
bien, aunque Sofía había convivido un tiempo con sus bisabuelos, éstos
se negaron a rendir su declaración dentro del proceso administrativo, aduciendo
algo que llama la atención de la Sala, esto es, la prohibición del artículo 33
de declarar contra si o contra los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, hecho que es un indicio de la falta de información que éstos
recibieron por parte de los funcionarios del instituto sobre las implicaciones
del trámite que se estaba realizando y su posibilidad de participar en dicho
procedimiento.
Posteriormente,
el auto de apertura del proceso administrativo de protección tan sólo le fue
notificado personalmente a la madre biológica de la niña, el 25 de marzo de
2004. No sin antes advertir que el 17 de marzo de esa misma anualidad, miembros
del ICBF realizaron una visita domiciliaria a la casa de la señora Andrea,
madre biológica de Sofía. Obviamente, se notifica a esta persona porque
fue la única que participó en el proceso, como lo exige la normativa. La
ausencia de participación de otros parientes o familiares de la niña se produjo
por una indebida conducción del proceso y la falta de indagación sobre su
entorno familiar.
El
26 de marzo de ese mismo año la señora Andrea rindió declaración en los
siguientes términos:
“Ratifica
lo afirmado por la denunciante del caso, en el sentido de que no ha tenido bajo
su cuidado a la menor Sofía desde que ésta tenía 52 días de nacida. Según ella
porque su mamá se la había retirado porque se había organizado con otro hombre…
Del progenitor de la menor, señaló que era el señor CARLOS quien había abusado
de ella (…)
Yo
estoy dispuesta a dar el consentimiento para que Sofía sea dada  en adopción
porque no puedo darle, ni un futuro ni un hogar (…)
Sobre
que familiar podría hacerse cargo de su hija, expresó: ninguno (…)” (cd.6, fl.4).
Ahora
bien, según el artículo 37 del Código del Menor, vigente para la época en que
los hechos tuvieron lugar, el Defensor de Familia tenía la obligación de
escuchar en declaración a todas aquéllas personas, que de acuerdo con la ley
debían asumir el cuidado y la crianza de la menor de 18 años o de quien lo
tuviere a su cargo. En el caso específico, dicha obligación no se
cumplió a cabalidad, pues, la autoridad administrativa en ejercicio de su
atribución legal y constitucional debió decretar pruebas encaminadas a
determinar con precisión y claridad las circunstancias familiares que rodeaban
a la niña. En este caso, la señora Doris entregó a la niña al ICBF
aduciendo su abandono, argumento que obligaba al funcionario competente a
investigar rigurosamente la real situación de ésta, asunto que no era difícil
porque quien la entregó precisó el nombre de quienes habían asumido su cuidado
desde que nació, aduciendo, además, que por su condición de monja, siempre
estuvo ausente del entorno familiar en que ella creció. Estas dos
circunstancias, es decir, la mención de unos nombres y el hecho de no conocer
el desenvolvimiento de la relación familiar, obligan al funcionario del ICBF a
indagar sobre las condiciones y sujetos de crianza durante sus 8 años y 11
meses de vida, pues era claro que la madre de la niña nunca se había ocupado de
atenderla ni de brindarle compañía y afecto.
Es
importante resaltar que cuando la niña fue evaluada por los psicólogos y
médicos del ICBF, para iniciar los trámites de adopción   concluyeron que su
estado de salud era aceptable y su grado de escolaridad también, ese
diagnóstico hecho con anterioridad, es decir  durante el trámite  para declarar
a la niña en situación de abandono, hubiera permitido inferir que el estado de
la niña no era el que manifestaba quien la entregó, pues sus derechos a la
salud y a la educación parecían satisfechos, hecho que obligada un análisis
sobre quién y cómo había permitido su garantía, asunto que no fue relevante
para quien asumió el trámite administrativo. En este específico punto, la Sala
coincide con la Procuraduría Delegada para los asuntos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia, en el sentido de que esos hechos imponían un
análisis preciso sobre la situación real de la niña.
No
obstante, se repite, el ICBF inició el proceso administrativo de protección
llamando a declarar a personas que no convivían con la niña, como era el caso
de su madre biológica. En efecto, aunque la persona que la entregó al ICBF
adujo que su progenitora jamás había asumido su crianza y educación, y mucho
menos le había prodigado el amor y cuidado que una niña requiere desde su más
temprana infancia, lo cual fue ratificado por la propia madre al momento de
rendir su declaración; la señora Andrea fue la única persona a la cual
se le notificó legalmente la apertura del proceso de protección. Contraviniendo
con ello, lo dispuesto en la normativa que regía para la época, en el sentido
de que el Defensor de Familia debía abrir la investigación y ordenar la
práctica de pruebas o diligencias tendientes a establecer las circunstancias de
la situación de abandono y además, ordenar la citación a quienes de acuerdo con
la ley tengan la obligación de asumir su cuidado personal o de quienes de
hecho lo tuvieren (artículo 37 del Código del Menor)
Al
revisar la Resolución Nº 064 del 31 de julio de 2004 y teniendo en cuenta los
elementos probatorios que constan en el expediente puede considerarse que la
autoridad administrativa asumió como ciertos todos los hechos que narró la
señora Doris, pese a que la niña había convivido durante toda su
vida, 8 años y 11 meses, con su familia extensa y como si ello no bastara,
fundamentó la declaración de abandono exclusivamente en los dichos de la madre
biológica, persona con la cual no tenía  ningún vínculo afectivo y con la que
nunca convivió. En ese orden, la visita domiciliaria que correspondía practicar
no se llevó en la casa de sus bisabuelos ni de su abuelo materno, personas que
se encargaron de la crianza de la niña sino en la residencia de la señora Andrea,
en donde nunca vivió. En este orden de ideas, se vulneró el derecho al debido
proceso cuando no se indagó sobre el entorno de crianza de la niña al momento
en que la señora Doris la sustrajo de su ambiente familiar. No hubo una
instancia real para controvertir  las pruebas que se allegaron al expediente ni
de ejercer su legítimo derecho de defensa, núcleo esencial del derecho al
debido proceso administrativo, esto es, que las personas afectadas puedan
enterarse del inicio de los procedimientos que adelanta la administración y que
pueden afectarlos, y además ejercer su derecho de contradicción e impugnación.
A
pesar de que el ICBF alegó que la madre y  representante legal dio su
autorización para dar en adopción a la niña, no reparó en el hecho de que ésta
había renunciado a la crianza de su hija cuando a los 52 días de nacida la dejó
al cuidado de sus abuelos  y eran estas personas las que por más de 8 años
habían cuidado de ella, las que debían ser escuchadas en el proceso, para
determinar si efectivamente carecía de familia extensa que se pudiera hacer
cargo de su cuidado y que hiciera razonable su declaración de abandono. Era tan
evidente esto en el proceso administrativo que la madre biológica  afirmó: “Sofía
sabe que soy su mamá pero no la he tenido nunca bajo mi cuidado” (cd.6,
fl.4).
Es
claro que en este procedimiento al ICBF le bastó cumplir la forma, es decir,
obtener la autorización o consentimiento de la madre biológica de la niña, sin
reparar que su obligación constitucional por mandato del artículo 44
constitucional era proteger el derecho fundamental de la niña a tener una familia
y no ser separado de ella.
En
virtud de lo anterior, se pregunta la Sala ¿Cómo podría atacar la familia
extensa, en especial quienes asumían el cuidado de la niña, los actos
administrativos emitidos por la defensora de familia si no habían sido
notificados de dicho procedimiento ni fueron enterados de sus implicaciones?
En
suma, es flagrante la vulneración del derecho al debido proceso administrativo
de las partes interesadas en el trámite de declaración de abandono de la niña
por parte del ICBF, entidad que precisamente está instituida para proteger a la
niñez y a la infancia en Colombia.
5.6.3. Otro defecto fáctico fue omitir
la práctica de pruebas relevantes para resolver el caso.  La Defensora de
Familia no escuchó en declaración a la niña dentro del trámite del proceso
administrativo, lo que generó una grave vulneración de su derecho
fundamental a ser escuchada, derecho consagrado expresamente n la Convención
sobre los Derechos del Niño, y en el artículo 10 del Código del Menor
que regía cuando se surtió el procedimiento en revisión y que expresamente
determinaba “Todo menor tiene derecho a expresar su opinión libremente y a
conocer sus derechos. En consecuencia, en todo proceso judicial o
administrativo que pueda afectarlo, deberá ser oído directamente o por medio de
un representante…”
En
el mismo sentido, el artículo
38 del Código del Menor preceptuaba que el Defensor de Familia antes decidir
sobre la medida de protección que debía ser adoptada, debía oír al menor de
dieciocho años con el fin de obtener certeza sobre las circunstancias que lo
han rodeado y escoger aquella que asegure en mayor grado sus derechos
fundamentales. No obstante, en el presente caso, ese derecho, que como se
indicó, ya era de obligatoria observancia en vigencia del Código anterior, se
vulneró porque la niña frente a la cual se adoptó la medida de adoptabilidad no
fue escuchada, seguramente de haberlo sido, el equipo interdisciplinario
hubiese tenido la oportunidad de cerciorarse del entorno familiar que la
rodeaba, los lazos que tenía con ellos y su percepción sobre los mismos, lo que
seguramente les hubiera permitido indagar con mayor profundidad sobre su
ambiente y después de un juicioso estudio establecer si efectivamente la niña
debía ser dada en adopción o podía ser integrada a su familia con asistencia
del Estado. Esta posibilidad negó cuando los funcionarios encargados del
proceso administrativo de protección omitieron escucharla.
No se puede admitir el argumento según
el cual una niña de 8 años y once meses poco podía decir sobre su entorno
familiar. Siguiendo las recomendaciones que emitió el Comité sobre los Derechos
del Niño acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante
señalar que la opinión del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en
cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho, dependerá de la
madurez con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón
por la que en cada caso se impone su análisis independientemente de la edad
del niño, niña o adolescente.
Se ha indicado que la madurez y la
autonomía de este grupo de especial protección no están  asociadas a la edad,
sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto. En
este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente siempre debe tenerse en
cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso concreto, es
decir, a partir de la  capacidad que demuestre  el niño, niña o adolescente
involucrado  para entender lo que está sucediendo.
Retornando
al caso bajo revisión, es preciso señalar que para la época en que el ICBF
adelantó el trámite administrativo para decretar la medida de adoptabilidad, la
niña estaba próxima a cumplir los 9 años de edad y su opinión hubiera permitido
establecer, especialmente, su relación y la percepción que tenía frente a las
personas con las que convivía, opinión que hubiese ayudado a establecer si en
su caso se imponía como única forma de protección y realización de sus derechos
fundamentales el separarla de su familia de origen, medida que como se explicó
en otro apartado de esta sentencia en consonancia con la Constitución y las
normas internacionales debe ser excepcional, porque existe la presunción a
favor de la familia biológica, presunción que corresponde desvirtuar al Estado,
en este caso al ICBF, y en la que la situación de pobreza no es argumento
suficiente para romperla.
Obsérvese
que según cuenta la madre adoptante, desde que la niña llegó a su hogar,
refería que quería regresar a donde su “familia propia”, es decir, cuando el
Estado optó por crearle un nuevo entorno familiar, bajo el entendido que era la
mejor forma de restablecer sus derechos - usando la terminología y el objeto de
la nueva legislación de infancia y adolescencia-. Sin embargo, por negligencia
por impericia o cualquier otra circunstancia que la Corte no puede calificar,
dejó de considerar que existía un vínculo afectivo con su familia extensa, a la
que recordaba, reconocía y añoraba. Hecho indicativo de que la niña tenía la
capacidad de entender su contexto familiar y podía emitir una opinión frente a
él. Sin embargo, los funcionarios del ICBF desconocieron este derecho
fundamental y tomaron una decisión que generó lesiones mayores a los derechos
de quien se buscaba proteger.
Era
posible que una vez evaluada la opinión de aquella, el ICBF no solo hubiese
optado por vincular a esos familiares que reconocía la niña como sus
protectores o cuidadores -primer defecto en su actuación-, sino la de adoptar
una decisión acorde con sus derechos. En donde si lo que correspondía, en
definitiva, era declararla en situación de adoptabilidad, la carga de
motivación por parte del instituto era mayor por cuanto estaba en la obligación
de demostrar que su familia biológica y extensa no estaba en condiciones de
garantizar sus derechos.
5.7.
La defensora de familia incurrió en defecto fáctico
por valorar las pruebas de manera arbitraria y caprichosa.
5.7.1. Las situaciones de abandono o peligro que consagraba el
anterior Código del Menor, siete en total, imponían una serie de actuaciones
por parte del ICBF a efectos de escoger  la medida o las medidas que
permitieran  de mejor manera la satisfacción de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes. En verdad, fue haciendo carrera en dicho instituto que la
mejor forma de proteger a los niños, niñas y adolescentes era separándolos de
su familia, a través de las figuras de la colocación familiar, institucional o
la adopción, asunto que ha tratado de subsanar la nueva legislación –Ley 1098
de 2006- con apoyo en la doctrina constitucional que interpretó el derecho
fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y se
instituyó la presunción a favor de la familia biológica, expuesta en capítulos
anteriores de esta providencia.
Significa lo anterior, que
una vez decretada la situación de abandono o peligro, en vigencia del anterior
Código, era obligación del ICBF analizar las distintas medidas que se
contemplaban en la normativa para establecer cuál de ellas era la que
satisfacía o permitía proteger en forma integral los derechos de quien era
declarado en situación de abandono o peligro. En donde la iniciación de los
trámites para adopción sólo era posible cuando en el proceso administrativo que
debía –y aun hoy- agotar el Estado en cabeza del ICBF, resultare
fehacientemente  probado que el niño o la niña de que se trate, no contaba  con
ninguna de las personas que por ley están llamadas a satisfacer sus necesidades
básicas, esto es, que el niño o la niña ha sido, en efecto, abandonado a su
propia suerte. En otras palabras, la declaración de adoptabilidad sólo se
impone cuando existe evidencia clara de que ni los padres biológicos ni la
familia extensa ni las personas que de hecho se han ocupado de su crianza,
están en la capacidad de garantizar sus derechos -capacidad que nada tiene que
ver con lo económico-  o que de permanecer en la familia biológica o de crianza
conlleve para el niño o para la niña un riesgo insuperable que el Estado está
en la obligación de evitar.
5.7.2. En el asunto sub examine, la tía abuela que
entregó la niña al ICBF manifestó que aunque sí contaba con familia extensa,
ninguno de sus  miembros estaba en capacidad de asumir su cuidado y
manutención, entre otras:  i) por carecer de los medios económicos para el
efecto; ii) estar sometida a un riesgo de abuso sexual, sin especificar si esta
amenaza provenía de un miembro de la familia o de un tercero y iii) por el
maltrato físico al que era sometida por uno de sus familiares.
Frente a esta declaración,
correspondía al ICBF investigar para corroborar la veracidad de esas
afirmaciones y determinar si, como lo señaló la denunciante, la niña
efectivamente carecía de un entorno familiar que la pudiera cuidar, proteger,
brindarle amor; en otros términos, ser sujetos protectores y garantizadores de
sus derechos, pues se repite la declaración de adoptabilidad sólo es posible
cuando no existe ningún familiar que pueda y quiera responsabilizarse del niño,
niña y adolescente inmerso en un proceso de reestablecimiento de derechos.
La ausencia de una
investigación profunda sobre el entorno familiar de la niña por parte de los
funcionarios del ICBF quebrantó el derecho fundamental a la unidad familiar, el
cual se concreta en que los niños, niñas y adolescentes deben mantener
relaciones personales y un contacto directo con su familia biológica hasta
donde ello sea posible como la mejor forma de garantizar sus derechos. Con base
en esta premisa, esta Sala advierte que en el caso objeto de estudio, cuando el
ICBF declaró en situación de abandono a la niña y optó por la medida de la
adopción quebrantó no solo su derecho fundamental a tener una familia y no ser
separada de ella; sino otros derechos igualmente fundamentales como el derecho
al debido proceso y el ser escuchada en el proceso administrativo que se inició
con el objeto precisamente de proteger sus derechos y lograr su
restablecimiento –finalidad que impuso la nueva normativa de infancia-.
5.7.3. Por tanto, el ICBF estaba en la obligación de analizar la
situación de la familia extensa de la niña y determinar si para la protección
de sus  derechos se podía optar por otras medidas de protección distintas a la
adopción, tales como entregar la custodia a su familia extensa y brindarles el
apoyo necesario para preservar dicho vínculo, por ejemplo, apoyo psicológico,
terapias familiares, sensibilización a los familiares que cuidaban a la niña;
como también brindarle a la menor de dieciocho años todos los cuidados
especiales que requería para atender sus necesidades y propender por su
desarrollo armónico e integral, sin que ello implicara la separación de su
núcleo familiar, como en efecto ocurrió, sin una motivación razonada y evidente
para ello. El ICBF no demostró, como ya se señaló en otro aparte de este fallo,
que la medida que mejor se ajustaba al restablecimiento o protección de los
derechos de la niña era la adopción.
De haberse investigado de
una manera profunda y juiciosa las circunstancias que rodeaban la situación
familiar de la niña, como lo exige un proceso de esta naturaleza, es posible
que se hubiese llegado a la decisión de tomar otro tipo de medidas, como por
ejemplo, el acompañamiento a la familia biológica de la niña para guiarlos en
el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales y con el propósito de
que pudieran atender sus necesidades afectivas, emocionales y económicas.
Ahora, si se evidenciaba una situación económica precaria de sus cuidadores, el
ICBF en aplicación del  principio constitucional del interés superior de
la niña, ha debido buscar que la familia quedara inscrita en un programa del
Estado que les permitiera atender alguna de sus necesidades básicas, sin
embargo, se optó por empezar los trámites para la adopción. En la nueva
legislación, artículo 58 inciso segundo, se consagra expresamente la obligación
del Sistema Nacional de Bienestar Familiar de brindar a la familia los recursos
adecuados que le permitan garantizar los derechos del niño, niña o adolescente
en proceso de reestablecimiento de derechos.
Para finalizar, frente al
desconocimiento de la presunción a favor de la familia biológica, esta
Corporación considera que en el proceso en que se declaró en situación de
abandono a la menor de nueve años, no se desprende que ésta no fuera apta o que
representara un riesgo para su desarrollo armónico e integral, porque ni
siquiera obra en el expediente prueba alguna que acredite que se le hubiere
realizado un estudio socio-familiar a la misma.
5.8.
LA ADOPCION Y
SU IRREVOCABILIDAD
En la legislación anterior
–Decreto 2737 de 1989- como en la actual –Ley 1098 de 2006-, la adopción se
define como la “principal y por excelencia medida de protección a través de
la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable,
la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”[76]
Esa definición no implica
que por tratarse de la “principal y por excelencia medida de protección” deba
ser la que prime cuando un niño, niña o adolescente es declarado en estado de
abandono o peligro, como lo exigían los preceptos del Decreto 2737 de 1989 o en
proceso de restablecimiento –en los términos de la Ley 1098 de 2006-. En
vigencia del anterior Código dentro de los procesos administrativos que
adelantaba el ICBF se imponían medidas como la colocación familiar, la
institucional y la adopción porque se consideraba que así se protegía de una
mejor manera al niño, niña y adolescente. Dicho concepto ha tenido que variar
en tanto la nueva legislación de la infancia y la adolescencia –Ley 1098 de
2006- como la doctrina constitucional, le apuestan a la institución familiar y
por ende, a la presunción de permanencia en la familia biológica, salvo que se
demuestre razonadamente que el niño, niña o adolescente debe salir de ella para
lograr la protección efectiva de sus derechos. Por tanto, los funcionarios
encargados de esta decisión deben tener especial cuidado de no afectar el
derecho a la unidad familiar cuando no existan razones válidas para tan
drástica decisión.
La razón de la adopción no
es otra que satisfacer el derecho fundamental de todo niño, niña y adolescente
a tener una familia, razón por la que la normativa desde el año 1989 consagró
la llamada adopción plena y su irrevocabilidad, que como una medida de
protección -hoy de restablecimiento de derechos- implica que una vez se cumplan
los requisitos y se entrega en adopción a un niño, niña o adolescente no puede
desconocerse ese hecho ni por la familia de origen ni por el Estado ni mucho
menos por el padre o el hijo adoptivo.
La adopción como medida de
reestablecimiento de los derechos de toda persona menor de 18 años, implica el
rompimiento con su familia de origen, a la que en un proceso previo –proceso
administrativo de protección hoy de restablecimiento de derechos- se demostró
no estar en las condiciones de propender por el cuidado, respeto, amor y
protección y como tal se le declara no apta para seguir con el cuidado del
niño, niña o adolescente. Ese rompimiento con la familia de origen implica una
modificación del estado civil porque por disposición legal se impone el
parentesco civil  entre el adoptado con el adoptante y con la familia de éste,
hecho que ha llevado al legislador a consagrar su irrevocabilidad.
5.8.1. La irrevocabilidad de la adopción
En el Código Civil
original de Andrés Bello se consagró la institución de la adopción como un
contrato solemne que podía ser revocado por las mismas causales que el
artículo 1266 de esa normativa consagraba para que una persona fuera
desheredada, artículo 284.
En 1960 se expide la
Ley 140 que introduce algunas modificaciones a los artículos 269 a 287 del Código Civil que regulaban la institución de la adopción. Esta ley mantuvo la
posibilidad de revocar la adopción por las causales de desheredamiento,
las cuales debían ser declaradas por un juez y elevadas a escritura pública.
Igualmente, se consagró la posibilidad de terminarla por mutuo acuerdo entre
adoptante y adoptivo, siempre y cuando fueren capaces.
La Ley 75 de 1968,
en su artículo 28, mantuvo la posibilidad de revocar la adopción si el juez de
menores así lo consideraba. Igualmente, el adoptante dentro de los dos años
siguientes a la adopción podía solicitar su revocatoria ante el juez competente
quien debía declararla.
La Ley 5 de 1975
modifica sustancialmente la institución de la adopción e introduce los
conceptos de adopción plena y simple. En la primera se rompía todo
vínculo con la familia de origen, en la segunda, si bien se establecía
parentesco con los padres adoptivos, el adoptado podía mantener los apellidos
de su familia biológica. Igualmente, esta ley señaló que todas las adopciones
surtidas antes de su vigencia eran simples.
En 1989 se expide
el Código del Menor –Decreto 2737- que elimina las adopciones simples, artículo
103 y consagra la irrevocabilidad de la adopción, artículo 83, que se consagra
como una de las medidas de protección cuando un menor de 18 años fuera
declarado en situación de abandono o peligro.
En 2006 se reforma
el Decreto 2737 de 1989, mediante la Ley 1098 y se consagra la situación de
adoptabilidad como una medida de restablecimiento de derechos de todo niño,
niña y adolescente. Se habla de medidas de restablecimiento, en cuanto se
cambia la concepción del anterior código de situaciones irregulares, para
hablar de los derechos de protección, artículo 20, en donde cualquier
situación que pueda afectar la estabilidad emocional, física y moral del niño,
niña y adolescente da lugar a que se tomen medidas para el restablecimiento de
sus derechos.
Este recuento legislativo
permite advertir que desde la expedición del Código del Menor la adopción es
irrevocable teniendo en cuenta que si su finalidad es prodigar al niño,
niña y adolescente una familia, es inadmisible que una vez se han agotado todos
los requisitos para que ésta sea procedente, se pueda volver sobre ella. De
allí la naturaleza e importancia del procedimiento administrativo especial, en
el cual se declara en situación de adoptabilidad a un menor de 18 años, como de
la decisión judicial que decreta la adopción, en la medida en que nos encontramos
frente la materialización de un derecho fundamental que no puede desconocerse
por el querer o voluntad de las partes. No son admisibles situaciones en
las que un padre o madre adoptante después de aprobada la adopción y entregado
el niño, niña y adolescente considere que pueda hacer “devolución” de su
hijo adoptado  como si se tratase de una mercancía.
La irr evocabilidad de la
adopción tiene su fundamento en el plexo de  derechos del niño, niña o
adolescente, en especial a tener una familia y ser protegido contra toda forma
de abandono, artículo 44 de la Constitución.
Sobre la irrevocabilidad
de esta institución se pronunció la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, en una de sus últimas sentencias en la que señaló:
“Según el art. 88, la adopción se estable
de manera irrevocable”, lo que, en sentir de la Corte, lejos de merecer el
reproche que le endilga el actor como fórmula excesivamente rígida, da cuenta
del querer legislativo de que el estado civil se defina de manera permanente y
sólida, que no esté sometido a continuos y peligrosos cambios.
“En efecto, las principales consecuencias
de la adopción decretada judicialmente consisten en crear una nueva relación de
padre e hijo entre el adoptante y el adoptivo que no lo son por naturaleza, por
lo cual éste entra a la familia de aquél y queda definitivamente separado de la
propia con alguna excepción; esta nueva relación paterno-filial se extiende a
la patria potestad. No hay duda de que estas situaciones jurídicas deben ser
estables como se logra por la irrevocabilidad, que no se opone a que la
sentencia sea revisable en los términos del Código de Procedimiento Civil.
(art. 113) cuando será la oportunidad para que se hagan valer derechos que
pudieron ser desconocidos en el juicio, todo como garantía del debido proceso.
“Como consecuencia de la solidez y fijeza
que la ley quiere darle al nuevo estado civil que se crea con la adopción, el
art. 99 prohíbe las futuras acciones para establecer la filiación de sangre que
quedó definitivamente destruida y también el reconocimiento del adoptado como
hijo extramatrimonial. Este, sin embargo, puede intentar las acciones
tendientes a establecer que eran otros sus padres de sangre, caso en el cual se
extingue la adopción”.[77]
Es cierto que esta
decisión no hace referencia a la Constitución de 1991 pues para la fecha en que
fue dictada ésta no estaba vigente, pero sí hace referencia a la necesidad de
dotar de firmeza una decisión tan trascendental en la vida de una familia y en
especial para los niños, niñas y adolescentes.
La irrevocabilidad de
la adopción no significa que en los casos en donde se han desconocido los
derechos fundamentales del niño, niña y adolescente y los de su familia, ésta
no sea procedente como algo excepcionalísimo, así como cuando los hechos que puedan dar origen a ella
no pueden alegarse al interponer el recurso extraordinario de revisión contra
la sentencia judicial que declara la adopción. Lo anterior significa que la
irrevocabilidad no se puede oponer cuando las actuaciones surtidas al interior
del proceso administrativo de protección han desconocido los derechos
fundamentales del niño, niña y adolescente. De ahí la importancia de que en
este procedimiento, los funcionarios del ICBF como los jueces, evalúen con
rigurosidad las pruebas que obran en el expediente; además que tengan en cuenta
la opinión del niño, niña o adolescente y la participación de su familia de
origen o extensa.
La irrevocabilidad de la
adopción implica, igualmente,  que la persona o las personas que inician el
trámite de adopción ante el ICBF y que solicitan ante el juez de familia
competente que decrete la adopción, no pueden evadir sus responsabilidades con
posterioridad a dicho proceso; pues una vez en firme la sentencia que la
decreta, surgen obligaciones jurídicas tanto para los padres adoptantes como
para el hijo o hija adoptiva que señala la legislación civil y que no pueden
dejarse de lado por la voluntad de las partes, como sucede con todas las
relaciones filiales, pues, como ya se indicó, el proceso de adopción es una
medida que busca proteger a la niñez y adolescencia en nuestro país para
realizar efectivamente su derecho fundamental a tener una familia, y en esa
medida, dicho trámite se efectúa atendiendo al interés superior de los menores
de dieciocho años y no a las expectativas que puedan tener los adoptantes;
entenderlo así, sería instrumentalizar y desnaturalizar la figura jurídica de
la adopción, como también, permitir que las expectativas de los padres
adoptantes acerca del nuevo integrante de la familia, en caso de no llegar a
ser correspondidas, abra la posibilidad para que su reintegro al ICBF como si
se tratara de un objeto, pues dicha circunstancia, desde cualquier punto de
vista, transgrede el principio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes como también desconoce el carácter prevalente de sus derechos.
Lo anterior no significa que
en casos excepcionalísimos los jueces de familia y subsidiariamente los de
tutela, puedan para dar prevalencia a los derechos de los niños, niñas y
adolescente adoptados y revocar una adopción. Para ello será necesario
demostrar defectos de tal naturaleza que, al igual que sucede con las
providencias judiciales, permitan afirmar sin lugar a hesitación que el
procedimiento tanto administrativo como judicial resulta abiertamente contrario
a su objeto: el reestablecimiento de los derechos del niño, niña y adolescente.
Lo anterior, aplicando al
caso concreto, permite a la Sala advertir que proceso de protección y los
trámites de adopción que siguió el ICBF resultaron contrarios a los derechos
fundamentales de la niña que se quería proteger, hecho que impone la
revocabilidad de la adopción como consecuencia de todos los defectos que se han
enumerado, en la medida en que aquella contaba con una familia extensa que
posiblemente se hubiera podido hacer cargo de ella; medidas que no se
consideraron por las falencias, omisiones e irregularidades en las que el ICBF
incurrió  y que tampoco el juez de familia advirtió cuando declaró la adopción.
En otros términos, el ICBF
vulneró el derecho fundamental a la unidad familiar de la hoy adolescente, en
su perspectiva negativa o de abstención, pues adoptó una medida de protección
sin fundamentos claros y contundentes; como también en su faceta positiva, esto
es, no desplegó ninguna acción tendiente a mantener y preservar el vínculo
afectivo con su familia biológica. De esta manera, el trámite administrativo
que adelantó el ICBF estuvo viciado de graves irregularidades, al punto que la
autoridad traspasó el límite en el ejercicio de su potestad legal, y por tanto,
su decisión no se puede calificar sino de  arbitraria y caprichosa.
Se repite, el ICBF  desconoció
la presunción a favor de la familia biológica, en especial, por la ausencia de
una actuación tendiente a demostrar su falta de aptitud o su factor de riesgo
para el desarrollo armónico e integral de la niña.
5.8.2. En relación con la actuación de la madre adoptante se
evidencia una situación muy excepcional. La señora Susana, la reintegró al ICBF el día 12
de noviembre de 2005, señalando que desde que llegó a su nuevo hogar, la niña
fue recurrente en su deseo de regresar junto a su familia biológica, a quien
llamaba “mi familia propia” (cd. 6, fls. 169; 231).
La señora Susana
desconocía las circunstancias bajo las cuales la infante había sido sustraída
de su seno familiar, pues, lo que el ICBF le informó durante el año 2004, fecha
en que asistió a todas las charlas sobre la situación de la niña que iba a
acoger en su seno familiar y sobre el proceso que debía observar para adelantar
el trámite legal de adopción, era que había sido abandonada por sus padres
y que no contaba con familia biológica que se hiciera cargo de ella. Por
ello, al verificar que los hechos que relataba la niña eran ciertos, la entregó
al ICBF con el fin de que sus derechos fundamentales fueran restablecidos, pero
esta vez, atendiendo a las circunstancias reales que la rodeaban, ya que era
evidente que durante el trámite administrativo de protección se había incurrido
en graves irregularidades y que la niña no había sido abandonada. Por ello, la
Corte entiende que en este caso el regreso de la niña al ICBF se debió a que la
niña no estaba en situación de abandono, tenía fuertes lazos afectivos con su
núcleo familiar de origen y que por ello, no debió ser decretada su adopción,
en amplio desconocimiento de todos sus derechos (cd.6, fls.225-227).
Sin embargo y como si lo
anterior no fuera ya lo suficientemente grave, pues fue el instituto el que
generó la vulneración de los derechos de la niña, éste continuó con su cadena
de errores y desaciertos en contra de la adolescente, pues en lugar de optar
por una medida que permitiera el reestablecimiento de sus derechos, por
ejemplo, brindando un apoyo sicológico y emocional, como atender la dificultad
de comportamiento que ésta presentaba, y volver sobre la decisión de adopción,
se dedicó a defender incansablemente su actuación e iniciar nuevamente el
proceso administrativo de protección, tendiente a agotar nuevamente trámites
para su adopción,  sin reparar en sus errores anteriores. Se pregunta la Sala,
si la madre adoptante no tenía razón ¿por qué aceptó el reintegro de la niña al
ICBF? y ¿por qué inició nuevamente un trámite de adopción cuando ésta es
irrevocable? Las actuaciones surtidas por el ICBF no dan respuesta a estos
interrogantes y muestran que falencias como las que se presentaron en este
proceso exigen que se adopten los correctivos necesarios para que el Estado no
sea precisamente la fuente de vulneración de los derechos de este grupo de
especial protección.
En ese sentido,
corresponde al Director del Instituto de Bienestar Familiar tomar todas las
previsiones para que casos como el que es objeto de análisis no se vuelvan a
presentar. En ese sentido, se impone el diseño de protocolos de actuación que
permitan a los Defensores de Familia cumplir su importante rol en lo que hace a
la protección y restablecimiento de derechos de nuestros niños, niñas y adolescentes.
5.9.
El Juzgado de Familia incurrió en la causal
específica de procedibilidad denominada error inducido como consecuencia de la
actuación administrativa que desplegó el ICBF.
5.9.1. Lo primero que se debe
precisar es que el caso bajo estudio cumple con los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez
que:
i) El asunto objeto de estudio es de relevancia constitucional, ya que
involucra el derecho fundamental de una adolescente a tener una familia y no
ser separada de ella, así como el derecho a la unidad familiar y el derecho al
debido proceso;
ii) Considerando que se trata del cuestionamiento de una decisión
proferida en el curso de un proceso administrativo especial de protección así
como de la decisión que se adoptó al interior de un proceso judicial, la
Sala precisa que la familia biológica de la menor de dieciocho años no
fue vinculada a dicho proceso y no conoció oportunamente del mismo; en esa
medida, no se cuenta con otro medio de defensa judicial para amparar los
derechos de la joven;
iii) Con relación al requisito de la inmediatez, teniendo
en cuenta que la acción de tutela fue interpuesta el 21 de agosto de 2009, y
que la Resolución N° 064 fue proferida el 31 de julio de 2004 y la decisión del
Juzgado de Familia data del treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco
(2005), puede considerarse, en principio, que no se cumple con dicho requisito.
No obstante,  la Corte ha reconocido excepciones a la inmediatez, cuando a
pesar del amplio lapso que transcurre entre la vulneración de los derechos
fundamentales y la solicitud del amparo deprecado, se demuestra que la
vulneración es permanente en el tiempo y que, aunque el hecho que dio lugar a
la misma es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación
desfavorable del accionante derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y
es actual. Debe además considerarse la especial situación del sujeto a quien se
le han vulnerado sus derechos fundamentales, pues a partir de la misma se puede
tornar desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez,
por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física, entre otros.
En atención a lo anterior, en el
presente caso, es aplicable la excepción al principio de inmediatez, ya que
pese a haber transcurrido un tiempo considerable  entre el acontecimiento de
los hechos que dieron origen al desconocimiento de garantías superiores y la
interposición de la acción de tutela,  la
vulneración de los derechos fundamentales ha sido permanente y continúa en el
tiempo, prueba de ello es que actualmente la joven se encuentra al cuidado de
una hermana por línea materna  y el plexo de sus derechos sigue desconocido.
iv) Con respecto a los demás requisitos, la accionante identifica los
derechos que considera han sido desconocidos a su agenciada y los hechos que
los vulneraron y es evidente que la providencia que se cuestiona no es una
sentencia de tutela.
En relación
con los requisitos específicos tenemos lo siguiente.
5.9.2. La Sala considera que el
Juzgado de Familia incurrió en el denominado defecto por error inducido al
proferir la Sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005),
en virtud de la cual se entregó en adopción a la niña Sofía a la
señora Susana. La configuración del error inducido se debe a que
dicha sentencia se fundamentó en un acto administrativo que, como se explicó
anteriormente, adolece de un defecto fáctico, por lo que si bien la actuación
del juez no es arbitraria, sí resulta vulneratoria de derechos fundamentales de
quien fue dada en adopción, ya que le dio continuidad y ratificó una actuación
irregular por parte del ICBF, Centro Zonal, bajo la consideración que la niña
no contaba una familia que se pudiera hacer cargo de ella. Por tanto, en la
medida en que el acto administrativo, en virtud del cual se declaró en
situación de abandono está viciado, el fallo  que decretó la adopción, corre la
misma suerte y no puede producir efectos jurídicos, máxime cuando el juzgado
no desplegó actividad alguna para corroborar el estado de abandono en que se
encontraba la niña.
Sobre
este punto quiere la Corte hacer un llamado a los jueces de Familia, en la
medida en que los procesos relacionados con la adopción de niños, niñas y
adolescentes, está lejos de ser una simple verificación de requisitos formales
o refrendación de lo que hace la autoridad administrativa, en este caso, de la actuación
desplegada por los defensores de familia.
Los
jueces como garantes de derechos máxime cuando se trata de los derechos de
sujetos de especial protección como lo son los menores de dieciocho años, deben
ejercer su potestad para conocer en detalle el todo lo concerniente a la
situación real de los niños, niñas y adolescentes que se solicitan dar en
adopción. Su actuación no se puede limitar a ser fedantes del proceso
administrativo –antes de protección hoy de restablecimiento- No. Su obligación
como jueces en un Estado Social de Derecho y llamados como ninguno a proteger
los derechos fundamentales de este grupo vulnerable, le imponen la obligación
de  indagar a fondo y requerir pruebas con el propósito de evitar que se
incurran en errores como los que se cometieron en el caso bajo estudio.
En
suma, su labor exige el desempeño de  un papel activo y comprometido con  la
tarea de proteger y propender por la realización efectiva de los derechos
fundamentales de los menores de dieciocho años. En consecuencia no se puede
seguir admitiendo que los jueces de familia en un proceso que es de la mayor
trascendencia para un verdadero restablecimiento de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes funjan como simples testigos de la actuación del ICBF. No,
su actividad tiene que ir más allá y hacer uso de sus poderes oficiosos para
decretar pruebas y lograr un verdadero convencimiento sobre las decisiones que
están llamados a tomar.
En
el caso concreto, el Juez de Familia se conformó con verificar que el proceso
administrativo se había desarrollado;  que en él participó la madre biológica
de la niña y que por demás había dado su consentimiento para que fuera
adoptada, para declarar la adopción, actuación ésta que por lo general adoptan
todos los jueces de familia quien descargan su función protectora y
garantizadora de los niños, niñas y adolescentes en los funcionarios del ICBF.
Lo expuesto, le permite a la Sala exhortar al Consejo
Superior de la Judicatura para que adopte las medidas necesarias para que los
jueces de familia cumplan su  rol de garante de derechos, específicamente
dentro del trámite de los procesos de adopción para que conozcan y  profundicen
en el estudio del caso puesto a su conocimiento y hagan uso de las facultades
oficiosas para determinar que efectivamente la única medida de restablecimiento
de derechos frente a un niño, niña y adolescente, es la adopción.
5.10.    LAS ÓRDENES A
IMPARTIR.
Lo expuesto lleva a está Sala de
Revisión a tomar las siguientes decisiones:
5.10.1.
Revocar la sentencia proferida
el 1 de diciembre de 2009 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, mediante la cual se confirmó la dictada por la Sala de Casación
Civil de la misma Corporación, el 13 de octubre de 2009, y en su lugar, se
concederá la tutela de los derechos fundamentales de la adolescente a favor de
quien se presentó la presente acción de tutela a ser escuchada, a tener una
familia y a no ser separada de ella. En consecuencia de lo anterior,
5.10.2.
Se dejarán sin efecto tanto la
Resolución Nº 064 del 31 de julio de 2004 proferida por el ICBF, mediante la
cual se declaró en situación de abandono a Sofía, como la sentencia proferida
por el Juzgado de Familia el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco
(2005), en la cual se decretó su adopción. En consecuencia, se impone el cambio
de sus apellidos en el registro del  estado civil, razón por la que se ordenará
a la oficina competente su modificación para que se registre nuevamente con sus
apellidos de origen.
5.10.3.
Teniendo en cuenta la
situación anterior y su condición de madre de familia, se impone al Sistema
General de Bienestar Familiar, en
especial, al ICBF, adopte las medidas necesarias para que la adolescente y su
hijo/a  por nacer o ya nacido/a, pueda continuar conviviendo con su hermana por
línea materna y la familia de ésta en la Ciudad Verde, con
quien ha estado en el último tiempo y han manifestado que pueden acoger a la
adolescente (cd. 1 fl. 334).
Así las cosas se impone dar aplicación al artículo 63
de la Ley 1098 de 2006, que reconoce el deber de solidaridad y por ende, la
posibilidad de que un niño, niña o adolescente reciba la protección de una
familia que no es la de origen, siempre y cuando ésta garantice condiciones
adecuadas para el desarrollo armónico e integral. En ese orden, el ICBF dentro
del proceso de restablecimiento que sigue, debe reconocer a dicha familia como
el su entorno protector. Esta orden de ninguna manera implica que la
adolescente vuelva con su madre biológica ni con su familia extensa en Macondo.
5.10.4.
Para lograr una protección
integral de la adolescente sujeto de esta acción de tutela, la Sala ordenará al
Sistema General de Protección  en cabeza del ente rector, el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, lo siguiente:
5.10.4.1.
Como a  la fecha de esta
decisión es posible que la adolescente haya dado a luz o esté por hacerlo, se
requiere que se le preste toda la atención que sea necesaria para lograr la
protección integral de los  derechos del infante. En consecuencia, se hará una
verificación de derechos y se tomarán todas las medidas para su garantía,
especialmente, se tendrá cuidado de asegurar su permanencia al lado de la madre
biológica que impida que se repita la historia vivida por su progenitora. Es
obligación del Estado velar porque en este caso se concrete el derecho de no
repetición.
5.10.4.2.
Incluir a la adolescente y a
su hijo por nacer o nacido, en los programas que actualmente existen o los que
se lleguen a crear para suplir sus necesidades económicas como, por ejemplo, el
programa Hogar Gestor. Esta ayuda deberá extenderse como mínimo durante cinco
años –equivale al lapso durante el cual, por motivo del proceso administrativo
de protección y la iniciación de los trámites del proceso de adopción la
adolescente fue separada de su familia de origen-. Esta decisión busca que
tanto la adolescente como su hijo nacido o por nacer puedan contar con una
ayuda que les permita suplir sus necesidades económicas que atenten contra su
unidad familiar.
5.10.4.3. Prestar el apoyo psico-social
necesario a la adolescente, según sus necesidades, que le permitan entender lo
sucedido y determinar su proyecto de vida, así como prepararla para que pueda
ofrecerle a su hijo nacido o por nacer un entorno que le permita un desarrollo
integral.  Para el efecto, se le designará un psicólogo distinto a los que
tuvieron incidencia en el proceso administrativo en donde se impuso la medida
de protección de adopción y durante un lapso mínimo de dos (2) años y por el
tiempo que se requiera, con miras, entre otros, a restablecer los vínculos
afectivos con su familia biológica y a que asuma el cuidado de su hijo por
nacer o nacido.
5.10.4.4. Hacer un acompañamiento a la
adolescente, a su hijo por nacer o nacido y a las personas que le están
prodigando cuidado y afecto para lograr un efectivo restablecimiento de
derechos. Especialmente, el instituto debe velar por la satisfacción de los
derechos a la educación y a la salud, en el primer caso de la adolescente y en
el segundo de ella y su hijo nacido o por nacer.  En consecuencia, se le
ordenará que efectué las gestiones necesarias para que dichos derechos se vean
satisfechos.
5.10.4.5. Con fundamento en la
responsabilidad que implica toda actuación del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar en cuanto a la protección de los niños, niñas y adolescentes
y de la familia, así como de su obligación cardinal de velar por el interés
superior de los menores de 18 años en todos los casos en los que se vean
involucrados, y dadas las irregularidades que se evidenciaron por parte de esta
Sala durante el proceso administrativo -las cuales persisten- se compulsarán
copias a la Procuraduría General de la Nación para que se lleven a cabo las
investigaciones a que haya lugar contra los funcionarios del ICBF que
intervinieron en el proceso administrativo y en el cual se declaró en estado de
abandono a la adolescente a favor de quien se instauró la presente acción de
tutela.
5.10.4.6.
Se exhortará al ICBF
para que diseñe un protocolo en el que se consagren las directrices que
deben seguir los funcionarios de esa institución en cuanto a la aplicación de
las distintas medidas de reestablecimiento de derechos para que no se cometan
los errores que se evidenciaron en el caso de la referencia.
5.10.4.7.
Igualmente se exhortará al
Consejo Superior de la Judicatura para que adopte las medidas necesarias para
que los jueces de familia cumplan su  rol de garante de derechos,
específicamente dentro del trámite de los procesos de adopción para que
conozcan y  profundicen en el estudio del caso puesto a su conocimiento y hagan
uso de las facultades oficiosas para determinar que efectivamente la única
medida de restablecimiento de derechos frente a un niño, niña y adolescente, es
la adopción.
6.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada por esta Sala de Revisión.
SEGUNDO.- REVOCAR la Sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, el 01 de diciembre de 2009, que confirmó la que dictó la
Sala de Casación Civil de esa misma Corporación, el 13 de octubre de 2009. En
su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales de la adolescente a favor de quien se instauró la
presente acción de tutela, en especial a tener una familia y no ser separada de
ella; debido proceso y ser oída en el procedimiento administrativo seguido por
el ICBF, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de
esta providencia.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución N°
064 del 31 de julio de 2004 que profirió el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Centro Zonal Aranjuez, por medio de la cual se
declaró en situación de abandono a la niña Sofía y se ordenó como medida
definitiva de protección la iniciación de los trámites para su adopción.
CUARTO.- DEJAR
SIN EFECTOS la Sentencia proferida por el
Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde el treinta y uno (31) de enero
de dos mil cinco (2005), en la cual se decretó la adopción de Sofía.
QUINTO.-
Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA  a  la oficina de la Registraduría del Estado Civil de Macondo, la
modificación del registro de nacimiento de Sofía para que vuelva a tener
los apellidos de su familia de origen.
SEXTO.- ORDENAR al Sistema General de Bienestar Familiar, en cabeza del ente rector, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que dentro
de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia adopte
las siguientes medidas:
6.1.
PERMITIR que la adolescente continué conviviendo con su hermana
por línea materna y los abuelos de ésta, quienes manifestaron su disposición de
asumir su cuidado en la Ciudad Verde. En ese orden de ideas, el proceso
de reestablecimiento que actualmente cursa en esa institución debe velar por
dar aplicación  del artículo 67 de la  Ley 1098 de 2006.
También
deberá dar aplicación al artículo 63 de la Ley 1098 de 2006, que reconoce el
deber de solidaridad y por ende, la posibilidad de que un niño, niña o
adolescente reciba la protección de una familia que no es la de origen, siempre
y cuando ésta garantice condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e
integral. En ese orden, el ICBF dentro del proceso de restablecimiento que
sigue, debe reconocer a dicha familia como el su entorno protector. Esta
orden de ninguna manera implica que la adolescente vuelva con su madre
biológica ni con su familia extensa en Macondo.
6.2. PRESTAR
toda la atención al niño o niña nacido o por nacer e hijo/a de la adolescente
sujeto de protección de la presente acción y garantizarle la protección integral de sus derechos. En consecuencia,
se hará una verificación de derechos y se tomarán todas las medidas para su
prevalencia, especialmente, se tendrá cuidado de asegurar su permanencia al
lado de la madre biológica que impida que se repita la historia vivida por
ella. En consecuencia, el derecho de no repetición se debe garantizar de forma
especial en este caso.
6.3. INCLUIR
a la adolescente y a su hijo/a por nacer o nacido, en los programas que
actualmente existen o los que se lleguen a crear para suplir sus necesidades
emocionales, sicológicas y económicas como, por ejemplo, el programa Hogar
Gestor o clubes juveniles con el fin de que exista un permanentemente
acompañamiento en la construcción de su proyecto de vida. Esta ayuda deberá
extenderse como mínimo durante los próximos cinco (5) años.
6.4. Prestar el
apoyo psico-social necesario a la adolescente, según sus necesidades, para el
efecto se designará  un psicólogo distinto a los que tuvieron alguna incidencia
en el proceso administrativo en donde se impuso la medida de protección de
adopción y durante un lapso mínimo de dos (2) años y por el tiempo máximo que
se requiera.
6.5. Hacer un
acompañamiento a la adolescente, a su hijo/a por nacer o nacido/a y a las
personas que le están prodigando cuidado y afecto para lograr un efectivo
restablecimiento de derechos. Especialmente, se debe velar por la satisfacción
de los  derechos a la educación y a la salud, en el primer caso de la
adolescente y en el segundo de ella y su hijo/a por nacer o nacido/a.  En
consecuencia, se deben efectuar las gestiones necesarias para que dichos
derechos se vean satisfechos.
SEPTIMO.-  Por
Secretaria General COMPULSAR copias de esta decisión  a la Procuraduría
General de la Nación para que en el marco de su competencia inicie las
investigaciones a que haya lugar contra los funcionarios del ICBF que
intervinieron en el proceso administrativo de protección el cual dio origen a la
Resolución en donde se declaró en estado de abandono a la adolescente a favor
de quien se instauró la presente acción de tutela.
OCTAVO.- EXHORTAR
al ICBF para que diseñe un protocolo en el que se consagren las
directrices que deben seguir los funcionarios de esa institución en cuanto a la
aplicación de las distintas medidas de restablecimiento de derechos, en
especial, la declaración de adoptabilidad, para que no se cometan los errores
que se evidenciaron en el caso de la referencia.
NOVENO.- EXHORTAR
al Consejo Superior de la Judicatura para que adopte las medidas necesarias con
el fin de que los jueces de familia cumplan su  rol de garante de derechos,
específicamente dentro del trámite de los procesos de adopción para que
conozcan y  profundicen el conocimiento del caso puesto a su conocimiento y
hagan uso de las facultades oficiosas para determinar la procedencia de esta
medida  de restablecimiento de derechos frente a un niño, niña o adolescente.
DÉCIMO.- ORDENAR a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los
derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, que dentro de la órbita
de sus competencias haga un seguimiento estricto al cumplimiento de las órdenes
de este fallo y, dentro de los dos meses siguientes, le presente un informe a la
Sala acerca del cumplimiento de éstas.
UNDÉCIMO.- ORDENAR a la Secretaría General que los nombres y los datos que permitan
identificar a la adolescente sujeto de esta acción o a sus familiares sean
suprimidos de toda publicación del presente fallo. Igualmente, ordenar por
Secretaría General al Juzgado de Familia que se encargue de salvaguardar la
intimidad de la joven y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre todos
los datos que permitan su identificación.
DUODÉCIMO.- Por
la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el  artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA  T-844/11
ADOPCION-Irrevocabilidad como elemento esencial (Salvamento
parcial de voto)
INTERES SUPERIOR DEL MENOR
EN LA ADOPCION-Protección (Salvamento
parcial de voto)
Referencia:
expedientes T-2.538.409
Acción de tutela instaurada por Paulina,
en representación de Sofía contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF- y el Juzgado Noveno de Familia del Circuito Judicial de Ciudad
Verde.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el respeto acostumbrado, haré una exposición
de los motivos que justifican la suscripción de salvamento parcial de voto
respecto de la sentencia de la referencia.
i.
Contenido de la sentencia
Mediante
el fallo de la referencia se estudió el caso de una joven que, a la edad de los
9 años fue declarada en situación de abandono bajo las normas del Código del
Menor que rigió hasta 2007. Ante ese hecho fue dada en adopción pero su proceso
de adaptación a la nueva familia estuvo signado por una serie de obstáculos, en
el que sobresale el hecho que la niña siempre hacía referencia a su familia
biológica y a su deseo de volver a su seno, lo que condujo a su madre adoptiva
la reintegrara al ICBF para que restableciera el vínculo con la
misma.
Con
posterioridad al reintegro, el ICBF inició un nuevo proceso de adopción y ubicó
a la niña en un  hogar sustituto de donde salió varias veces para
supuestamente buscar a su familia de crianza. Al momento de la resolución del
caso, la menor cuenta con 16 años de edad, convive con una hermana por línea
materna y es madre soltera. Es de resaltar que la menor no contó nunca con
una familia con posterioridad a su reintegro al ICBF.
Consideraba
la accionante, quien fuera una tía materna de la menor, que dentro del proceso
administrativo y judicial que dio origen a la adopción de ésta, se presentó una
grave falta de información y participación de la familia de crianza que les
impidió participar en el procedimiento que llevó al ICBF a declarar a la niña en
situación de adoptabilidad, pese a contar con personas que podían hacerse
responsables de ella.
Por
lo anterior, correspondió a la Sala establecer si el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Centro Zonal de Aranjuez, en el municipio de Aranjuez y el
Juzgado Noveno del Circuito de Ciudad Verde incurrieron en una causal
específica de procedibilidad de la acción de tutela contra actos
administrativos y providencias judiciales respectivamente, al haber declarado
en estado de abandono a Sofía y haberla entregado en adopción sin una
investigación sobre su real situación.
Luego
de estudiar tanto la actuación administrativa como judicial, concluyó la Sala
que dentro de los mismos se incurrió en defecto fáctico por las siguientes
razones:  (i) el Defensor de Familia del centro Zonal de Aranjuez del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- omitió decretar pruebas relevantes
dentro del proceso administrativo especial de declaración de abandono y, (ii) la
Defensoría de Familia valoró las pruebas de manera arbitraria y caprichosa. Así
mismo, estableció que el Juzgado de Familia incurrió en la causal especifica de
procedibilidad denominada error inducido como consecuencia de la actuación
administrativa que desplegó el ICBF.
Por
lo anterior, en la parte resolutiva de la providencia se dejó  sin efecto toda
la actuación que dio origen al proceso de adopción, es decir, tanto la
actuación administrativa –que declaró el estado de abandono, la situación de
adoptabilidad y la adopción- como la judicial, es decir, la sentencia que
aprobó la adopción.
Así
mismo, se ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- adoptar
una serie de medidas a fin de garantizar la protección integral de los derechos
fundamentales de Sofía y su hijo nacido, tales como la inclusión de
ambos en los programas que actualmente existen o los que se lleguen a crear
para suplir sus necesidades emocionales, sicológicas y económicas.
Finalmente,
se exhortó al ICBF a diseñar un protocolo en el que se consagren las
directrices que deben seguir los funcionarios de la institución en casos como
el estudiado. En igual sentido se exhortó al Consejo Superior de la Judicatura
para que adoptara las medidas necesarias con el fin de que los jueces de
familia cumplieran su  rol de garante de derechos dentro del trámite de
los procesos de adopción.
ii.
Motivos del salvamento de
voto parcial.
Si bien comparto las órdenes impartidas en la
sentencia T-844 de 2011 en aras de garantizar la protección integral de los
derechos de Sofía y de su hijo recién nacido, así como las tendientes a
evitar que se presenten errores dentro de los procesos de adopción, me apartó
de la decisión de dejar sin efecto toda la actuación surtida dentro del trámite
de adopción de la menor, tanto en sede administrativa como judicial, por la
razón que a continuación expongo.
La adopción entendida en nuestro ordenamiento jurídico
como “principalmente y por excelencia,
una medida de protección”[78] en orden a salvaguardar
los derechos del menor adoptado, sea niño, niña o adolescente que adquiera la
calidad de hijo de un extraño, esto es, el padre adoptivo, presenta como
característica esencial su irrevocabilidad.
Tal característica se pone de presente desde la
definición misma de la institución que nos presenta el Código de la Infancia y la
Adolescencia al establecer que con la adopción “se establece de manera
irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la tienen por
naturaleza”.
La incorporación de la irrevocabilidad como elemento
esencial de la  adopción no obedece a un capricho del legislador, sino al
desarrollo histórico de esta institución y al mandato superior establecido en
el artículo 44 del que se desprende la obligación del estado y la sociedad de
velar por el interés superior del menor.
De allí que en sentencia C-831 de 2006 se estableciera
que respecto de la adopción , “merece ser destacado el cambio en la filosofía que ha
inspirado la figura. Si bien la adopción consiste en prohijar como hijo
legítimo a quien no lo es por los lazos de la sangre, sus finalidades han
experimentado un paulatino proceso de transformación. Así, inicialmente, dentro
de una concepción que favorecía el interés del adoptante, la adopción tuvo como
propósito dotar de un hijo a quien no lo había querido o no lo había podido
engendrar y también brindar consuelo a los ancianos. Con posterioridad, la
intención que guió el mantenimiento de la figura fue la de ofrecer protección
al adoptado y, entonces, la adopción persigue proporcionarle una familia al
menor que carece de ella.”[79]
Por ello, en el trámite
actual de proceso de adopción lo prevalente es el interés superior del menor y
no la satisfacción de un derecho del adoptante. En tal sentido se pronunció la
sentencia C-804 de 2009 al indicar que:
la jurisprudencia
constitucional ha reconocido esta figura como un mecanismo orientado
primordialmente a satisfacer el interés superior del menor cuya familia no
provea las condiciones necesarias para su desarrollo, mediante su ubicación en
un núcleo familiar apto: “se desprende del derecho a tener una familia y
no ser separado de ésta que en caso de que la familia natural no le brinde al
menor el cuidado que merece procede la adopción como forma de garantizarlo.
Así, quienes no son padres biológicos contraen por ministerio de la ley las
obligaciones que tiene un padre natural. El hijo a su vez encuentra en este
nuevo núcleo no natural a la que de ahora en adelante será su familia, a la
cual pertenecerá y de la cual no debe ser separado”.[69] En
el mismo sentido, se ha afirmado que la adopción “persigue el objetivo
primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios
padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un
núcleo familiar.”[70]
– negrilla fuera del
texto original-.
Dada su naturaleza
eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo
por la búsqueda del interés superior del menor,[71] el
cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas
aplicables.”[80]
Por lo anterior, en aras
de garantizar el interés superior del menor, el cual es entendido de
conformidad con la sentencia T-090 de 2007 como “(1) la garantía del desarrollo integral
del menor; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del menor
frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los
parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor;
y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes
del niño involucrado”, no
resulta conveniente dejar sin efecto el trámite de adopción por las siguientes
razones:
-Someter al menor a un nuevo cambio de
familia, o al regreso a un hogar sustituto, implica generar una inestabilidad
en las condiciones que rodean el crecimiento y desarrollo integral del menor,
lo que repercute sin lugar a dudas en el pleno ejercicio de sus derechos.
-Como bien se señala en la sentencia de la
cual difiero parcialmente, si la finalidad de la adopción es prodigar al niño,
niña o adolescente de una familia, es inadmisible que una vez se han agotado
todos los requisitos para que esta sea procedente, se pueda volver sobre ella.
Por ello, se deben tomar especiales medidas y cuidados dentro del procedimiento
de adopción y no con posterioridad a la misma, pues reiterando lo señalado en
la misma providencia, “nos encontramos frente a la materialización de un
derecho fundamental que no puede desconocerse por el querer  o voluntad de las
partes”.
-Los padres adoptantes se obligan a cuidar
y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas
las condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar, afecto
y solidaridad[81],
independientemente de las condiciones que pueda ir presentando el menor en el
proceso de adaptación a su nuevo hogar.  Aceptar que un padre adoptante pueda
devolver a un menor, implica someter al mismo a un doble rechazo, lo que sin
duda traerá consecuencias negativas en su desarrollo integral.
Finalmente, no se puede perder de vista
que la relación paterno filial creada con la adopción tiene implicaciones
directas en materia de estado civil, el cual como bien lo señaló la Corte
Suprema de Justicia, debe ser definido de manera permanente y sólida y no estar
sometido a continuos y peligrosos cambios[82]. Así mismo,
instituciones como la patria potestad, parentesco, derechos sucesorales y
otros  merecen la misma consideración.
Por las razones expuestas me parto
parcialmente de la decisión adoptada por la Sala Séptima en la sentencia T-844
de 2011, en lo referente a la posibilidad de revocar la adopción de un menor.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres
originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus
familiares, en tanto medida de protección, ha sido adoptada -entre otras- en
las siguientes sentencias: T-523 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de
1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa); T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1025 de 2002 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil); y T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[2] El 21 de junio de 2006, el señor Jairo Herrán Vargas, en su
calidad de Personero Municipal de Medellín, promovió en agencia oficiosa y en
nombre de la niña Sofía (Vélez Castañeda) acción de tutela contra el ICBF,
Regional Antioquia, ICBF Centro Zonal Aranjuez y la Defensoría Cuarta de Familia, al considerar que con la declaratoria en abandono de la
infante, se vulneraron los derechos fundamentales de la misma. Para el
Personero de Medellín, una vez examinado el caso, se puede concluir que la
infante no fue objeto de abandono alguno, sino por el contrario, fue desarraigada
de su núcleo familiar y entregada caprichosamente al ICBF (cd.6, fl.37-54). En
decisión del dieciséis (16) de agosto de dos mil seis (2006), la Sala Segunda de Familia del Tribunal Superior de Medellín denegó el amparo solicitado por
improcedente. Señala  la decisión de primera instancia: “Obviamente que,
eventualmente, una sentencia que decrete una adopción de un menor puede ser
injusta. Empero, para superar tal contingencia, el Legislador previó el recurso
extraordinario de revisión, medio defensivo en cuyo desarrollo las partes
cuentan con todas las oportunidades de defensa y contradicción, para tratar de
derribar el fallo de adopción, al pedirse su invalidez (…) Y es precisamente
esa actividad la que actualmente se encuentra en curso frente al fallo que
dispuso la adopción de la niña Sofía, motivo que, a la par y conjuntamente con
el anterior, también impide el éxito de esta tutela, en virtud de su naturaleza
subsidiaria (C.P. artículo 86), lo cual determina su manifiesta improcedencia”
(cd.6, fl.66).
[3] “Artículo 31.- Un menor se encuentra en situación de abandono o
de peligro cuando:
1. Fuere
expósito.
2. Faltaren en forma absoluta o
temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal
de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o
deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales
necesarias para asegurar la correcta formación del menor. (…)”
[4] Corte Constitucional. Sentencia T-995 del 10 de octubre de 2008.
MP. Mauricio González Cuervo.
[5] Ídem.
[6] Corte Constitucional. Sentencia T-197
del 23 de marzo de 2011. MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
[7] Cfr. Sentencia C-590 del 08 de junio de
2005. MP. Miguel Córdoba Triviño.
[8]  Ver,
entre otras, las Sentencias: T-191 del 25 de marzo de 1999. MP. Fabio Morón
Díaz, T-1223 del 22 de noviembre de 2001. MP. Álvaro Tafur Galvis, T-907 del 03
de noviembre de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil y T-092 del 07 de febrero de
2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] Corte Constitucional. Sentencia T-024 del
26 de enero de 2010. MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
[10]  Ver,
entre otras, las Sentencias: T-191 del 25 de marzo de 1999. MP. Fabio Morón
Díaz, T-1223 del 22 de noviembre de 2001. MP. Álvaro Tafur Galvis, T-907 del 03
de noviembre de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil y T-092 del 07 de febrero de
2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-024 del
26 de enero de 2010. MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
[12] “Corte
Constitucional. Sentencia T-504 del 08 de mayo de 2000. MP. Antonio Barrera
Carbonell.”
[13] “Corte
Constitucional. Sentencia T-315 del 01 de abril de 2005. MP. Miguel Córdoba
Triviño.”
[14] “Corte
Constitucional. Sentencia T-008 del 22 de enero de 1998. MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.”
[15] “Corte
Constitucional. Sentencia T-658 del 11 de noviembre de 1998. MP. Carlos Gaviria
Díaz.”
[16] “Corte
Constitucional. Sentencias: T-088 del 17 de febrero de 1999. MP. José Gregorio
Hernández y SU-1219 del 21 de noviembre de 2001. MP. Manuel José Cepeda.”
[17] Cfr. Ibídem. Sentencia C-590 del 08 de
junio de 2005. MP. Miguel Córdoba Triviño.
[18] Corte Constitucional. Sentencia
T-327 del 15 de julio de 1994. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[19] Corte Constitucional. Sentencia
SU-1185 del 13 de noviembre de 2001. MP. Rodrigo Escobar Gil.
[20] “Corte
Constitucional. Sentencia T-522 del 18 de mayo de 2001. MP. Manuel José
Cepeda.”
[21] “Sentencias
T-1625 del 23 de noviembre de 2000. MP (E). Martha Victoria Sáchica Méndez,
T-1031 del 27 de septiembre de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett,  SU-1184
del 13 de noviembre de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett, y T-462 del 05 de
junio de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett.”
[22] Ibídem. Sentencia C-590 del 08 de junio
de 2005. MP. Miguel Córdoba Triviño.
[23] Por ejemplo, los principios de legalidad, favorabilidad,
inocencia; los derechos de defensa, publicidad, contradicción, presentar
pruebas, controvertir las pruebas que se alleguen, entre otros.
[24] Corte Constitucional. Sentencia T-103 del 16 de febrero de 2006.
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25] Ibídem
[26] Ibídem
[27] Corte Constitucional. Sentencia T-590 del 01 de agosto de 2002.
MP. Miguel Araújo Rentería.
[28] Ver, entre otras, las Sentencias: T-814 del 19 de octubre de 1999. MP. Antonio Barrera
Carbonell, T-450 del 04 de mayo de 2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa,
SU-159 del 05 de marzo de 2002. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 del 05
de junio de  2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett, T-1065 del 07 de
diciembre de 2006. MP. Humberto Sierra Porto y T-458 del 07 de junio de 2007. MP.
Álvaro Tafur Galvis.
[29] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 1065 del 07 de diciembre de 2006. MP. Humberto
Sierra Porto.
[30] Ibídem.
Sentencia T-442 del 11 de octubre de  1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[31] Sentencia
T-239 del 30 de mayo de 1996. MP. José Gregorio
Hernández Galindo.
[32] Sentencia
T-576 del 10 de diciembre de 1993. MP. Carlos Arango Mejía.
[33] Ibídem. Sentencia
T-538 del 29 de noviembre 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[34] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-590 del 27 de agosto de
2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[35] Ver, entre otras, las Sentencias: T-492 del 11 de junio de 2003.
MP. Eduardo Montealegre Lynett y T-702 del 05 de julio de 2005. MP. Clara Inés
Vargas Hernández.
[36] Cfr. Ibídem. Sentencia T-702 del 05 de julio de 2005. MP. Clara
Inés Vargas Hernández y T-590 del 27 de agosto de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[37] Ibídem. Sentencia T-590 del 27 de agosto de 2009. MP. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[38] Ver al respecto, entre otras, la Sentencia T-572 del 26 de agosto de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[39] Corte Constitucional. Sentencia T- 447 del 13 de octubre de 1994.
MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[40] Corte Constitucional. Sentencia T-408 del 12
de septiembre de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[41] Ibídem. Sentencia T-572 del 26 de agosto de 2009. MP. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[42] Ídem.
[43] Ídem.
[44] Reiterada jurisprudencia constitucional ha ratificado que la
pobreza jamás puede ser un motivo permitido -por irrazonable- para ordenar la
separación de los niños de su medio familiar.  Ver, al respecto, entre otras,
las Sentencias T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa y
T-887 del 01 de diciembre de 2009. MP. Mauricio González Cuervo, en las que se
señaló: “ni la pobreza relativa ni otras condiciones meramente económicas o
educativas pueden ser invocadas para descalificar la aptitud de los padres”.
[45] Ver página web: https://www.icbf.gov.co/icbf/directorio/portel/libreria/php/frame_detalle.php?h_id=527.
[46] Corte Constitucional. Sentencia T-671 del
31 de agosto de 2010. MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
[47] Ídem.
[48] Sentencia T-887 del 01 de diciembre de 2009. MP. Mauricio
González Cuervo. En esta providencia la Corte hizo referencia a la Sentencia T-587 de 1998, en la que le correspondió a la Corte Constitucional establecer si el ICBF había desconocido los derechos fundamentales de
una niña a tener una familia, al negarle a una pareja de padres extranjeros la
posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que ellos tenía una
edad menor y ello podría generar traumatismos. En una sentencia reciente, la Corte Constitucional abordó el estudio de un caso similar al que se encuentra bajo examen de
la sala Quinta en la presente oportunidad. Igualmente, citó la sentencia C-572
de 2009 en la que la Corporación efectúo una juiciosa aproximación al concepto
de familia. En uno de los apartes del fallo sostuvo sobre el particular: “El
punto de partida clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla
se origina en el matrimonio. De igual manera, este término incluye el supuesto
del matrimonio sin descendencia o sin otros parientes a cargo, la relación de
hombre y mujer sin descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares
derivados de la adopción. Este es el concepto que se toma en consideración en
los distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 23), al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
[49] Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 19 de junio de 2003. MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[50] “(…) los niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser
cuidados por ellos en la medida de lo posible (…)”
[51] “(…) los niños no serán separados de sus padres en contra de la
voluntad de éstos, salvo que medien circunstancias que justifiquen tal curso de
acción como medio para satisfacer el interés superior de los niños (…)”
[52] “(…) cuando sea posible, los niños tienen derecho a crecer bajo
el cuidado y la responsabilidad de sus propios padres (…) los niños de temprana
edad no podrán ser separados de sus madres, salvo que medien circunstancias
excepcionales (…)”
[53]  Aprobado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996 y declarado exequible mediante Sentencia C-383 del 22 de agosto de 1996. MP. Antonio Barrera
Carbonell.
[54] “(…) Cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas
adecuadas que permitan mantener al niño en la familia de origen (…)”
[55] Adoptado por Colombia mediante Ley 74 de 1968.
[56] “(…) La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (…)”
[57] Corte Constitucional. Sentencia SU-225 del 20 de mayo de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[58] Sentencia T-887 de 2009. MP. Mauricio
González Cuervo.
[59] Ídem.
[60] Corte Constitucional. Sentencia T-587 del 20 de octubre de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[61] Corte Constitucional. Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[62] Corte Constitucional. Sentencia T-671 del 31 de agosto de 2010. MP.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
[63] Corte Constitucional. Sentencia C-853 del 25 de noviembre de 2009.
MP. Carlos Iván Palacio Palacio.
[64] Corte Constitucional. Sentencia C-318 del 24 de abril de 2003. MP.
Miguel Araújo Rentería.
[65] Corte Constitucional. Sentencia T-466 del 09 de junio de 2006. MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[66] Corte Constitucional. Sentencia C-318 del 24 de abril de 2003. MP. Miguel Araújo Rentería.
[67] Corte Constitucional. Sentencia T-502 del 30 de junio de 2011.
MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
[68] En primer lugar (…) a  raíz del día de debate general
sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado
en 2004, el Comité subrayó que (…) Hay estudios que demuestran que el niño es
capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no
puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del
artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de
comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la
pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de
comprender, elegir y tener preferencias. En segundo lugar, el niño no debe
tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del
asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de
formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. En tercer lugar, los
Estados Partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de
este derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su
opinión. Por ejemplo, los niños con discapacidades (…) minorías (…) indígenas
(…) migrantes y otros (…) en la Observación General número 12 de 2009 del Comité de los derechos del niño.
[69] Corte Constitucional. Sentencia T-030 del 25 de enero de 2000.
MP. Fabio Morón Díaz.
[70] Daniel O’Donnell “La Doctrina de la Protección Integral y las Normas Jurídicas Vigentes en Relación a la Familia” Ponencia dictada en ciudad de México el 30 de septiembre de 2004. Daniel
O’Donnell.
[71] Corte Constitucional. Sentencia T-079
del 26 de febrero de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[72] El Código de la Infancia y la Adolescencia establece en el artículo 63 lo siguiente: “PROCEDENCIA DE LA ADOPCIÓN. Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de
adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida
previamente por sus padres.
Si el menor tuviere
bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los
guardadores”. ()
[73] Corte Constitucional. Sentencia T-209 del 20 de marzo de 2002.
MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[74] Corte Constitucional. Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003.
MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[75] “Por medio de la cual se declara en situación de abandono a una
menor y se ordena una medida definitiva de protección con vías a su adopción”.
[76] Articulo 88 del Código del Menor y 61 del nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia.
[77] Cfr, Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Junio 13
de 1991. M.P. Miguel Sanín Greinffestein.
[78]Código de la Infancia y la Adolescencia. Ley 1098 de 2006. ARTÍCULO 61. ADOPCIÓN. La adopción es, principalmente y por excelencia, una
medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del
Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre
personas que no la tienen por naturaleza
[79]Corte Constitucional. Sentencia C-831 de
11 de octubre de 2006.
[80]Corte Constitucional. Sentencia C-804 de
11 de noviembre de 2009.
[81] C-477-99
[82] Corte Suprema de Justicia,
Sala Plena, Junio 13 de 1991.