T-565-10
Sentencia T-565/10
Sentencia T-565/10
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR
DISCAPACITADO-Caso en que se niega tratamiento de rehabilitación integral a
niña que padece epilepsia refractaria por estar excluido del POS
DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS
Y NIÑAS-Derecho fundamental con carácter prevalente sobre los derechos de
todos los demás
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR
DISCAPACITADO-Estado debe adelantar políticas de previsión, rehabilitación
e integración social para disminuidos físicos, sensoriales y síquicos
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR
SERVICIO DE SALUD NECESARIO PARA MEJORAR CALIDAD DE VIDA A PESAR DE ESTAR
EXCLUIDO DEL POS-S-Reiteración de jurisprudencia
MEDICO TRATANTE-Prevalece
su concepto aunque no se encuentre adscrito a la entidad obligada a prestar el
servicio
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR
DISCAPACITADO-Vulneración por parte de la entidad demandada por negar
tratamiento ordenado por médico no adscrito a EPS, por encontrarse excluido del
POS y por no tener convenio con IPS
Referencia:
expediente T-2568289
Acción de
tutela de Emiro de los Reyes García, en representación de su hija menor de edad
Yina Edith García Doria en contra de ESS Comparta Ltda.
Magistrada Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos diez (2010).
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos en
primera instancia por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cereté el 21 de
julio de 2009 y en segunda instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito
de Cereté el 11 de noviembre de 2009, dentro de la acción de tutela instaurada
a través de apoderado judicial por Emiro de los Reyes García actuando en nombre
y representación de su hija menor de edad Yina Edith García Doria contra la
Cooperativa de Salud Comunitaria ESS Comparta Ltda.[1]
Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la
presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte
de esta Corporación, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional
decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por
tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la
presente sentencia será motivada brevemente.[2]
I.  ANTECEDENTES
1. Emiro de los Reyes García a través de apoderado judicial
y actuando en representación de su hija menor de edad Yina Edith García Doria,
presentó acción de tutela contra la ESS Comparta Ltda, considerando que esta
entidad había violado el derecho fundamental de su hija a la salud.[3]
Relata que la menor de 16 años, afiliada al régimen subsidiado, nivel 2,[4]
padece “epilepsia refractaria” que le ha ocasionado “trastornos del
aprendizaje y retrazo sicomotor moderado a severo”, sus lesiones físicas
son irreversibles, se encuentra discapacitada y “depende totalmente de sus
familiares”.[5] Por tal razón, el 30 de
mayo de 2009, el neurólogo Julio César Villalobos Comas le ordenó
rehabilitación integral con “psicología, terapia ocupacional, terapia física
y terapia del lenguaje, musicoterapia, animal terapia, equinoterapia”,[6]
procedimientos que el actor solicita se lleven a cabo en la Fundación Funtierra
Rehabilitación IPS Ltda. de la ciudad de Cereté (Montería), “ya que es la
única que en esta ciudad cumple con todos los requisitos” para satisfacer
las necesidades de la menor.[7] Afirma que la EPS-S negó
las terapias solicitadas[8] argumentando que dicha
institución “no hace parte de nuestra red de servicios” y además, por
considerar que los servicios deben ser solicitados por los profesionales de la
salud que sí pertenezcan a la red y estar contemplados en el POS, en cuyo caso “se
realizarán en el Centro de Terapias Cereté E.U”.
2. Mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2009, el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cereté, en primera instancia, amparó los
derechos fundamentales de la menor[9] y ordenó a la ESS
Comparta “gestionar un contrato de servicios especiales con la Fundación
FUNTIERRA REHABILITACIÓN IPS LTDA” para el suministro de las terapias que
requiere por el término que determine el médico tratante. Apelada la decisión
por la EPS-S[10], mediante sentencia del
11 de noviembre de 2009, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cereté,
revocó la decisión al considerar que no aparece acreditado en el expediente que
el neurólogo que evaluó a la menor y ordenó las terapias esté adscrito a la EPS
accionada, ni tampoco que la IPS Funtierra sea idónea o especializada en ese
tipo de tratamientos y que sea la única existente en el Municipio de Cereté.
Adicionalmente estima que la sentencia debió ser desestimatoria por cuanto “al
ser el tutelante beneficiario del régimen subsidiado y no estar el tratamiento
incluido en el plan de beneficios P.O.S., debe ser cubierto no por la E.P.S.,
sino a través del régimen de vinculado con cargo al subsidio a la oferta por
intermedio a la Secretaría De Salud Departamental De Córdoba, en las
instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el estado (sic), tal
y como lo reglamentan los acuerdos 306 de 2008, 222 de 2006 y ART.43 de la Ley
715 de 2001”.
Pruebas decretadas por la Corte Constitucional
3. Mediante auto proferido el 20 de abril de 2010, la Magistrada Ponente ordenó
la integración del contradictorio con la Secretaría Departamental de Salud de
Córdoba y solicitó la práctica de pruebas requeridas para lograr el pleno
esclarecimiento del asunto sometido a revisión, a la ESS Comparta Ltda, a
Funtierra Rehabilitación IPS Ltda y al doctor Julio César Villalobos Comas.
4. El día 5 de mayo de 2009, el Despacho de la Magistrada
Ponente recibió una comunicación remitida por la Secretaría General de la Corte
Constitucional en la cual informa que durante el término concedido se
recibieron los oficios Nos. 0136 del 27 de abril de 2010, firmado por la
Secretaria Seccional de Salud de Córdoba, recibido en la Secretaría General de la
Corte Constitucional vía fax el 27 de abril de 2010, suscrito por la Gerente
Departamental de la ESS Comparta de Córdoba y el suscrito por la Gerente de
Funtierra Rehabilitación IPS recibido en la Secretaría General vía fax el 4 de
mayo de 2010. En la misma comunicación se informó que del requerimiento
efectuado al doctor Julio César Villalobos Comas no se recibió respuesta
alguna. Sin embargo, el mencionado profesional con posterioridad envió su
respuesta.
5. Enseguida se reproduce
literalmente cada una de las solicitudes formuladas por la Corte, acompañada de
la respuesta proporcionada por los requeridos.
5.1. Se
solicitó a la Secretaria Seccional de Salud del Departamento de Córdoba, “se
pronuncie acerca de las pretensiones y el problema jurídico que plantea la
aludida acción de tutela”.
La Secretaria Seccional de Salud respondió el requerimiento de la Corte Constitucional
para precisar en primer lugar que no ha incurrido en omisión alguna de los servicios
de salud solicitados, pues no obstante que de conformidad con lo establecido en
el Acuerdo 11 del 29 de enero de 2009 proferido por la Comisión de Regulación
en Salud – CRES, se unificaron los planes de beneficios para los menores de
edad entre los 0 y los 18 años pertenecientes al régimen contributivo y al
subsidiado, con lo cual se garantiza su atención integral, al momento de
instaurar la tutela (21 de julio de 2009),  las patología de epilepsia y trastorno
mental que padece la menor no se encontraban dentro del plan de beneficios del
régimen subsidiado. Por tanto, no habiéndose vinculado oportunamente a la
Secretaría Departamental de Salud, “la responsable en estos momentos de
asumir el manejo de la patología de la paciente es la EPSS COMPARTA, dentro de
su red prestadora de servicios ó de lo contrario someterlo a Comité Técnico
Científico para su respectiva justificación y definir la conducta a seguir”.
5.2. Se
solicitó al Gestor en Salud de la Cooperativa de Salud Comunitaria ESS
Comparta Ltda, que rindiera un informe en forma precisa, ordenada y detallada
sobre: “¿Cuál es la razón técnica y científica para considerar que las
terapias “musicoterapia, animal terapia, equinoterapia”, prescritas según orden
que reposa a folio 16 del expediente, por el médico neurólogo Doctor Julio
César Villalobos Comas como parte del plan de tratamiento para la menor Yina
Edith García Doria quien padece de “epilepsia refractaria”, afiliada como
beneficiaria a esa EPS, no se consideren necesarias “para tener una vida digna,
o proteger la salud”, según sus propias afirmaciones efectuadas en el escrito
de impugnación del fallo de tutela obrante a folio 32 del expediente y por
ende, que tampoco sean necesaria para garantizar el adecuado desarrollo
armónico e integral de la niña consagrado en el artículo 44 de la Constitución
Política, teniendo en cuenta su especial condición?. Explique. Allegue copia de
la documentación pertinente”.
La Gerente
Departamental ESS-S Comparta Córdoba, contestó que “nos referimos a que
estos procedimientos no están autorizados por el ministerio de la protección
social como consta en las resoluciones 5261 de 1994 y 1043 de 2006, por lo
tanto no existe evidencia técnico científica que compruebe la efectividad de
estos procedimientos o actividades. Además al menor afiliado se le viene
brindando todos los tratamientos de apoyo que ha requerido para el tratamiento
efectivo de la epilepsia hasta la fecha y de acuerdo a procedimientos que estén
clasificados como actividades, intervenciones y procedimientos de medicina
física y Rehabilitación según las resoluciones antes mencionadas”.
5.3. Se solicitó al Gerente de Funtierra Rehabilitación IPS
Ltda, que rindiera un informe en forma precisa, ordenada y detallada en
relación con los siguientes puntos:
1.
¿De que manera las terapias “musicoterapia, animal terapia, equinoterapia”,
prescritas según orden que reposa a folio 16 del expediente, por el médico
neurólogo Doctor Julio César Villalobos Comas como parte del plan de
tratamiento para la menor Yina Edith García Doria, adscrita como beneficiaria a
la EPS Comparta, quien padece de “epilepsia refractaria” según historia clínica
que reposa a folios 11 a 13 del expediente, contribuyen a garantizar el derecho
fundamental a la salud de la niña y su adecuado desarrollo armónico e integral
consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política, teniendo en cuenta su
especial condición?. Explique los fundamentos técnicos y científicos. Allegue
copia de la documentación pertinente.
2.
¿Cuáles son los aportes más importantes que se perdería la menor Yina Edith
García Doria, en caso de no practicar las terapias “musicoterapia, animal
terapia, equinoterapia”, que han sido recomendadas por el médico neurólogo como
parte del plan de tratamiento? Explique las razones técnicas y científicas de
su respuesta.
La Gerente de Funtierra Rehabilitación IPS dio respuesta al
requerimiento en los siguientes términos:
- En relación con la primera pregunta precisa que la
hipoterapia (término correcto) que consiste en el uso del caballo como
coadyuvante de la medicina, se caracteriza por: (i) potencializar las terapias
tradicionales, y por tanto reduce el tiempo y los costos del tratamiento y por
ende reduce los costos del sistema de salud; (ii) mejorar la calidad de vida
del paciente, pues los síntomas de la enfermedad se controlan más rápidamente;
(iii) debe ser realizada por profesionales de  la salud capacitados a
diferencia de la equinoterapia que es recreativa y; (v) es terapia coadyuvante
o complementaria de las terapias médicas tradicionales.
Sostiene que “Los investigadores han demostrado los
beneficios de la Hipoterapia en los tratamientos de pacientes con lesiones
cerebrales, y en Colombia se han comprobado estudios en el “Centro
Colombiano de Hipoterapia”, donde se han diseñado Protocolos de
intervención, ya aceptados por la Comunidad médica en los casos de Displasia de
cadera en bebes, Parálisis Cerebral Retardo Mental, Epilepsia. Así mismo hay ya
Protocolos para intervención en trastornos psicológicos o psiquiátricos, como
depresiones, fobias, adicciones, problemas de aprendizaje, déficit de atención,
hiperactividad etc”.
Entre los beneficios obtenidos en los pacientes durante la
aplicación de la hipoterapia menciona: (i) empatía, “es más fácil determinar
los sentimientos de un animal a través de lenguaje de su cuerpo que el de una
persona”; (ii) enfoque exterior, porque se logra que la persona “piense
y hable de los animales, en vez de sus problemas; (iii) relaciones, “Los
animales pueden abrir un cauce de comunicación emocionalmente seguro entre su
terapeuta y el paciente”; (iv) aceptación, “Los animales tienen una
manera particular de aceptar a las personas sin calificarlas”; (v)
entretenimiento; (vi) socialización, por cuanto la terapia con animales “disminuye
la ansiedad y estrés del paciente, mejora el estado de ánimo” y por ende
las relaciones con las demás personas; (vi) estímulo mental “ayudando a la
evocación de recuerdos” y a la disminución de sentimientos depresivos;
(vii) contacto físico “mucho se ha estudiado sobre la correlación entre el
contacto físico y la salud”; (viii) fisiológicos “la disminución de la
presión sanguínea es asombrosa”
- En relación con la segunda pregunta afirma que sería
cerrarle la puerta a la posibilidad de mejorar la calidad de vida de la
paciente, acelerar el proceso de recuperación, negarle los avances de la
ciencia moderna, prolongar tratamientos largos y costosos cuya eficiencia es
limitada, los pacientes se benefician y el sistema de salud podrá canalizar
mejor sus recursos. La hipoterapia ayuda eficazmente en la patología que sufre
la paciente porque además de mejorar la calidad de vida “al utilizar los
movimientos y energía cinética del caballo en el cuerpo del paciente, su campo
psicomotor se activa y se logran avances en la motricidad, tono, postura,
equilibrio y coordinación”. Adicionalmente, el uso de la hipoterapia le da
una opción diferente de la cirugía y sus complicaciones y reduce en un 40.4% la
frecuencia de las convulsiones en los paciente. La Hipoterapia “se puede
considerar una terapia integral, que no sólo cumple funciones
fisioterapéuticas, sino también ofrece amplios beneficios en el área
psicológica, conductual, social y familiar”.
Informa que la institución que dirige tiene por objeto “promover,
prevenir, tratar y rehabilitar la salud de la población discapacitada, mediante
métodos Técnico-científicos probados, como son la Hipoterapia, la Hidrodinámica
y los ejercicios terapéuticos conexos.” Cuenta con personal idóneo,
especialista en el manejo de pacientes discapacitados y con instalaciones aptas
para la realización de las terapias con “salones de trabajo, cafetería,
enfermería, sanitarios accesibles, zonas de circulación accesibles, servicios
general (sic).” Sostiene que las dos instituciones certificadas por
organismos internacionales que funcionan en la ciudad de Bogotá, se constituyen
en apoyo de la que dirige a través de alianzas estratégicas o de cooperación
mutua.
Concluye afirmando que son diversas las patologías tratadas
con la hipoterapia así como los resultados obtenidos, entre los cuales están,
el mejoramiento del estado físico, el equilibrio, la coordinación, los
reflejos, el tono muscular, la circulación, la concentración, la memoria, el
autocontrol de las emociones, los movimientos, la comunicación gestual y oral,
disminuye la ansiedad, fomenta la autoconfianza, la autoestima y el desarrollo
humano.
5.4. Por último se solicitó al doctor Julio César Villalobos
Comas, médico neurólogo rendir un informe en relación con los siguientes
puntos:
1.
¿De que manera las terapias “musicoterapia, animal terapia, equinoterapia”,
prescritas por usted según orden que reposa a folio 16 del expediente, como
parte del plan de tratamiento para la menor Yina Edith García Doria quien
padece de “epilepsia refractaria” según historia clínica que reposa a folios 11
a 13 del expediente, contribuyen a garantizar el derecho fundamental a la salud
de la niña y su adecuado desarrollo armónico e integral consagrado en el
artículo 44 de la Constitución Política, teniendo en cuenta su especial
condición?. Explique los fundamentos técnicos y científicos de su respuesta
Allegue copia de la documentación pertinente.
2.
¿Cuáles son los aportes más importantes que se perdería la menor Yina Edith
García Doria, en caso de no practicar las terapias “musicoterapia, animal
terapia, equinoterapia”, que han sido recomendadas por usted como parte del
plan de tratamiento? Explique las razones técnicas y científicas de su
respuesta.
3.
¿Se encuentra adscrito a alguna entidad prestadora de salud?. En caso
afirmativo, adjunte certificación proveniente de la entidad en la que se
indique el nombre de la EPS y la fecha en que fue adscrito.
El día 18 de mayo de 2009, el Despacho de la Magistrada
Ponente recibió una comunicación remitida por la Secretaría General de la Corte
Constitucional en la cual allega oficio del 12 de mayo de 2010, enviado vía fax
por el Doctor Julio César Villalobos Comas, mediante el cual dio respuesta al
requerimiento efectuado por esta Corporación.
En primer lugar precisa que la menor Yina Edith Doria padece
de “Epilepsia Refractaria, Ataxia, Temblor Paretico, Lenguaje Disartico y
Rasgos Autistas” y que las terapias que le ha ordenado son benéficas a su
condición, por cuanto los tratamientos integrales se complementan lográndose la
rehabilitación y educación y por ende el mejoramiento de la calidad de vida, su
inclusión social y además, “aportan grandes beneficios en la destreza
motora, plasticidad cerebral y en general la recuperación cognitiva temprana
favoreciendo un mejor futuro para estos pacientes”. Dichos tratamientos,
han sido aprobados por la Academia Americana de Neurología y en Colombia
(Bogotá y Montería) se implementan en centros que prestan atención integral e
interdisciplinaria con médicos, terapistas y psicólogos, cuyos servicios se le
deben ofrecer “para garantizar el derecho fundamental a la salud de la niña
y su adecuado desarrollo armónico e integral”.
Respecto de la segunda pregunta sostiene que de no practicar
las terapias integrales solicitadas, se le estaría negando a la menor la
posibilidad de rehabilitación, “lo cual será vital para su calidad de vida,
ya que en esta etapa del ciclo de vida es posible que se de la plasticidad
cerebral y esto contribuya al mejoramiento de la salud de la paciente”.
Explica que la equinoterapia que ha existido desde la época
griega, “es un método integral y complementario, que busca la
rehabilitación, educación y reducción de las personas con necesidades
especiales, mejorando la calidad de vida y favoreciendo su inclusión social de
las personas que lo practican, por medio de la incansable colaboración del
caballo, lo cual significa una mejoría física significativa en un proceso de
recuperación favoreciendo un mejor pronóstico de su patología”. Este método
que se dirige a personas con diferentes enfermedades y deficiencias,
proporciona la posibilidad de desarrollar actividades al aire libre en contacto
con la naturaleza, lo cual mejora la relajación y disminuye el estrés; facilita
la integración del niño a la sociedad; aporta características alegres,
entretenidas y superadoras; y es complementario e interdiscipinario. Su
propósito es normalizar el tono muscular y reforzar la postura para que las
personas puedan realizar de mejor forma sus actividades cotidianas. Esta
terapia, “aprovecha la capacidad “sanadora”, de los animales, en personas
con problemas psicológicos, de conducta o de adaptación social, ayudándolos a
superar sus conflictos”.
Por su parte, la musicoterapia, “hace uso de sonidos,
trozos musicales y estructuras rítmicas para conseguir diferentes resultados
terapéuticos directos e indirectos a nivel psicológico, psicomotriz, orgánico y
energético”. Existen varias tendencias y escuelas en su aplicación, entre
ellas la ambiental, la de entonación melódica o aquellas que utiliza tonos
puros. Experimentalmente se ha evidenciado que la música y sus componentes,
producen patrones de actividad eléctrica cerebral coherente que se traduce en
una mayor eficacia del funcionamiento del cerebro en procesos cognitivos y como
regulador de las funciones vegetativas del organismo. Este tratamiento es usado
comúnmente en la regulación del estado de ánimo y para mejorar el aprendizaje,
la coordinación y la resistencia física, así como para facilitar el contacto
con bloqueos emocionales y para resolver conflictos.
Para concluir indica, que la hidroterapia consiste en la
estimulación del paciente a través del agua, para disminuir tensiones, mejorar
la relación corporal con el medio y fortalecer los vínculos con la persona
encargada de su cuidado.
Por ultimo, en relación con la tercera pregunta informa que “es
miembro de la Asociación Colombiana de Neurología, Asociación Colombiana de
Geriatría, Docente adscrito a la Facultad de Ciencias de la Salud de la
Universidad del Sinú, Director del Centro Neurológico de Córdoba y Lega Cordobesa
Contra la Epilepsia. Presta los servicios en la Clínica Montería, Clínica
Central, Clínica Corsalud, Clínica de Traumas y Fracturas. Es neurólogo
adscrito a Sanitas, Saludcoop. Coomeva, Medicina Integral, Previsora,
Suramericana, Humana Vivir, Nueva EPS.”
II.  CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Corte
Constitucional es competente para revisar la decisión judicial reseñada, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico
2. Corresponde a la Sala Primera de Revisión resolver la
siguiente pregunta:
¿Vulnera la EPS-S accionada los derechos fundamentales de la
menor a la salud y vida digna, al negarle el servicio de “musicoterapia,
animal terapia, equinoterapia” como parte del tratamiento integral, con el
argumento de haber sido ordenado por médico particular y encontrarse excluido
del POS-S?
Derecho fundamental
de los niños a la salud. Reiteración de jurisprudencia.
3. Con
fundamento en el artículo 44 de la Constitución Política, la jurisprudencia de
esta Corporación ha señalado reiteradamente que “el derecho a la salud de
los niños, al lado de otros derechos, es en sí mismo un derecho fundamental,
con carácter prevalente sobre los derechos de todos los demás”[11].
Teniendo en cuenta la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, “Toda
persona tiene derecho a que se garantice el acceso a los servicios (de salud)
que requiera ‘con necesidad’ –que no puede financiarse por sí mismo.” Este
derecho merece una protección reforzada, cuando su titular es un sujeto de
especial protección constitucional como un niño con discapacidad, cuyos
derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social son
fundamentales y prevalecen sobre los derechos de los demás.  La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos[12].
El Estado tiene el deber de adelantar una política de previsión, rehabilitación
e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a
quienes hay que prestar la atención especializada que requieran.[13]
4. Ha señalado la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia que “se desconoce el derecho a la salud de una persona que
requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud,
cuando: “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)
el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito
a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo”.[14]
En tal sentido, en la Sentencia T–760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda
Espinosa) se sostuvo: “En adelante, para simplificar, se dirá que una
entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no
esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera
[que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)].
Como lo mencionó esta Corporación, “(…) esta decisión ha sido reiterada por la
jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del
régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no
obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones
especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que
padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere.”
5. Por otra parte, en la sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel
José Cepeda Espinosa) esta Corporación señaló que por regla general los
servicio de salud requeridos por una persona deben ser prescritos por el médico
tratante adscrito a la EPS. Sin embargo, también estableció que “en el
evento excepcional de que el interesado acuda a un médico externo – no adscrito
a la red de prestadores de la correspondiente EPS– la EPS tiene una carga de
valoración del concepto de dicho médico. El concepto del médico externo no
podrá ser automáticamente descartado por la EPS, sino que es necesario
una  valoración de su idoneidad por parte de un médico adscrito a la EPS
(de manera directa o mediante remisión del interesado) o del Comité Técnico
Científico, según lo determine la propia EPS”. En ese sentido, no puede una
entidad desconocer el concepto de un médico externo, y negar, como se hizo en
el caso bajo estudio, el acceso a dicho servicio; por el contrario, debe
adoptar las medidas adecuadas y necesarias, que incluyen valoración por
especialistas adscritos a la entidad y estudio detallado de la historia médica
del paciente, para finalmente establecer, si efectivamente se requiere el
servicio de salud en cuestión.
6. En el presente caso, constata la Sala que Yina Edith
García Doria es una menor en condición de discapacidad pues padece “Epilepsia
Refractaria, Ataxia, Temblor Paretico, Lenguaje Disartico y Rasgos Autistas” que
le ha ocasionado “trastornos del aprendizaje y retrazo sicomotor moderado a
severo”, sus lesiones físicas son irreversibles, “no lee, no escribe,
disfasia expresiva y de recepción”, por lo cual no puede valerse por sí
misma y depende absolutamente de sus familiares quienes son personas de escasos
recursos económicos. Para que esta niña con discapacidad, pueda desarrollarse
armónica e integralmente, ejercer plenamente sus derechos, rehabilitarse e
integrarse a la sociedad, requiere con necesidad de la atención especializada
que le brinda el tratamiento de rehabilitación integral con “psicología,
terapia ocupacional, terapia física y terapia del lenguaje, musicoterapia,
animal terapia, equinoterapia” ordenado por su médico tratante, que de
acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, tiene derecho a recibirlo. Su
familia, la sociedad y el Estado están llamados a proteger de manera especial
este derecho.
7. De conformidad con las pruebas que obran en el
expediente, es indudable que el tratamiento integral, dentro del cual se
encuentra la “musicoterapia, animal terapia, equinoterapia”, son
necesarios para “garantizar el derecho fundamental a la salud de la niña y
su adecuado desarrollo armónico e integral”[15], en tanto que “mejora
la calidad de vida, pues los síntomas de la enfermedad se controlan más
rápidamente” y adicionalmente mejora el estado físico, el equilibrio, la
coordinación, los reflejos, el tono muscular, la circulación, la concentración,
la memoria, el autocontrol de las emociones, los movimientos, la comunicación
gestual y oral, disminuye la ansiedad, fomenta la autoconfianza, la autoestima
y el desarrollo humano. De no practicarse el tratamiento integral, de acuerdo
con su médico tratante, se le estaría negando a la menor la posibilidad de
rehabilitación que incide en su calidad de vida, “ya que en esta etapa del
ciclo de vida es posible que se de la plasticidad cerebral y esto contribuya al
mejoramiento de la salud de la paciente”.[16]
8. Si bien el tratamiento solicitado por el accionante fue
ordenado por un médico externo a la EPS-S Comparta Ltda, la Corte estableció
que él mismo hace parte del Sistema de Salud y es un especialista en el
tratamiento de la enfermedad que aqueja a la menor[17].
La EPS-S, a pesar de que tuvo noticia oportuna de tal tratamiento, no lo confirmó,
descartó o modificó con base en información científica, teniendo en cuenta la
historia clínica de la menor y las consideraciones de un médico adscrito a la
EPS o del Comité Técnico Científico, según lo determinara la propia entidad.
Por el contrario, se limitó a negarlo señalando que (i) el tratamiento no fue
ordenado por un médico adscrito, (ii) que el mismo no se encuentra  incluido en
el Plan Obligatorio de Salud y (iii) que no existe evidencia técnica o
científica para comprobar la efectividad de los servicios ordenados, porque
estos no están autorizados por el Ministerio de la Protección Social como
consta en las resoluciones 5261 de 1994 y 1043 de 2006.[18]
Por lo tanto, la decisión de negación del servicio vulneró el derecho a la
salud de la menor Yina Edith García Doria.
9. Además advierte la Sala que a pesar de la negativa de la
entidad, no se evidencia en el expediente que la EPS-S o un médico tratante
hayan indicado la existencia de un tratamiento alternativo que sí se encuentre
incluido en el Plan Obligatorio de Salud,[19] no obstante que la
entidad señaló que: “Los servicios de terapias físicas solicitados por un
profesional de la salud de nuestra red de servicios y estén contemplados en el
plan obligatorio de salud se realizaran en el Centro de Terapias Cereté E.U”.[20]
Finalmente, se constata que la menor pertenece al nivel II del Sisben, lo que
permite presumir su incapacidad económica para costear directamente el servicio
que requiere con urgencia.
10.
Así, la Sala revocará el fallo de segunda instancia que negó la protección a
Yina Edith García Doria, confirmara el fallo de primera instancia y protegerá
su derecho a la salud. Además, como la Sala concluyó que la entidad accionada
vulneró el derecho a la salud de la menor, al no tramitar adecuadamente la
solicitud de tratamiento de “psicología, terapia  ocupacional, terapia
física, y terapia de lenguaje, musicoterapia, animal terapia y equinoterapia”
se ordenará que se practique dicho tratamiento, atendiendo las recomendaciones
del médico Julio César Villalobos.
Finalmente, la Sala señala que la EPS-S Comparta Ltda. podrá repetir contra el Fosyga los
costos en los que haya incurrido y que con base en la regulación vigente no le
corresponda asumir. No obstante, tal como lo ha señalado la Corte
Constitucional en casos similares, se advertirá al Fosyga que en virtud de la
regla de recobro parcial fijada por la Ley 1122 de 2007,[21] cuya constitucionalidad
fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008 (MP. Jaime Araújo Rentería),[22] no puede
pagar a la EPS más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir, en la
medida en que no tramitó adecuadamente la solicitud del accionante.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR en todas sus partes el fallo
proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cereté – Córdoba
el 11 de Noviembre de 2009, y en su lugar confirmar la Sentencia de Primera
Instancia proferida el 31 de julio de 2009 por el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Cereté, que amparo los derechos fundamentales de la menor Yina
Edith García Doria.
Segundo.- ORDENAR a la Cooperativa de Salud
Comunitaria EPS-S Comparta Ltda. en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la notificación, inicie el tratamiento de rehabilitación
integral con “psicología, terapia  ocupacional, terapia física, y terapia de
lenguaje, musicoterapia, animal terapia y equinoterapia” a Yina Edith
García Doria, ordenado por el Doctor Julio César Villalobos, para que sea
practicado en la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda., ubicada en el
municipio de Cereté.
Tercero.- AUTORIZAR a EPS-S
Comparta Ltda para repetir contra el Fosyga los costos en los que incurra y que
en virtud de la regulación no le corresponde asumir. No obstante, el Fosyga no
puede pagar a la EPS más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir.
Cuarto.- El Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Cereté notificará esta sentencia dentro
del término de cinco días después de haber recibido la comunicación, de
conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Quinto.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente
en comisión
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio
del Auto de marzo 16 de 2010, proferido por la Sala de Selección Número Tres.
[2] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la
Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten
a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así
lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias
T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (MP Jaime
Araujo Rentería), T-325 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-390 de 2007 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-366 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),
T-108 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutierrez  y T-019 de 2010 (MP Juan Carlos
Henao Pérez).
[3] En la acción de tutela también se solicitó la protección de los derechos
fundamentales de la menor a la vida, al mínimo vital y a la igualdad. Mediante
auto proferido el 21 de julio de 2009, el Juez Primero Promiscuo Municipal de
Cereté admitió la solicitud de tutela y ordenó a la entidad accionada como
medida provisional “le realice el control con Terapia del lenguaje,
Musicoterapia, Hidroterapia y Terapia ocupacional y Encefelograma, en el lugar
más cercano de la residencia de la paciente”.
[4] Ver folio 8 del expediente, carné de afiliación de la menor Yina Edith
García Doria a Comparta.
[5] El actor sostiene que es una persona de escasos recursos económicos y
por tanto no esta en capacidad de asumir el costo del tratamiento que
diariamente requiere su hija para tener un nivel de vida digna.
[6] Ver la formulación del Dr. Julio Cesar Villalobos (Folio 14 del
expediente) en el que además el médico consignó que la menor “no lee, no
escribe, disfasia expresiva y de recepción”.
[7] Agrega el actor que los servicios ofrecidos por dicha institución son
favorables a la situación de la niña, puesto que facilita el transporte diario
y permite tomar todas las especialidades de las terapias recomendadas en un
solo lugar sin necesidad de trasladarse a varios consultorios.
[8] El actor afirmó en su demanda que el día 4 de mayo de 2009, en
ejercicio del derecho de petición solicitó a Comparta la realización de las
terapias integrales. Ver folio 16 del expediente.
[9] Consideró el fallador que la negativa de la entidad para suministrar
las terapias ordenadas, constituye una conducta caprichosa y temeraria y va en
contravía de las reglas jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional
tratándose de la protección de menores con discapacidad, razón por la que
también ordenó la inaplicación del artículo 1° de la Resolución No.5261 de 1994
y el reintegro total a la ESS Comparta de las sumas de dinero que invierta en
el suministro del servicio si llegare a comprobarse que no se encuentran
incluidos en el POS.
[10] Sostiene la entidad accionada que “ha brindado todos los
tratamientos de apoyo que ha requerido para que lleve una vida digna”, nunca
se le han negado los procedimientos que ha requerido y que han sido ordenados
por los médicos tratantes de los establecimientos con los que tiene suscritos
convenios. No comparte la orden dada por el juez, por que: (i) el neurólogo
Julio César Villalobos tiene una relación directa con la Fundación “Funtierra”,
no hace parte de la red prestadora de servicios con los cuales tiene celebrado
contrato y además por cuanto en relación con las terapias, “no se tiene científicamente
comprobado que los mencionados medios se necesiten para tener una vida digna, o
proteger la salud, ya que el citado medio ni siquiera de encuentra contemplado
o avalado como tratamiento para la salud por el ministerio de la
protección social” y; (ii) la institución con la cual pretende el juez que
se contrate no se encuentra debidamente habilitada para la prestación del
servicio en salud conforme lo exige la Resolución No.1043 de 2006 y no tiene
licencia de la Secretaría de Salud.
[11] Para ver algunos casos recientes en los cuales la Corte ha reiterado
el derecho fundamental a la salud de los niños: Sentencia T-134 de 2007 (MP
Jaime Araújo Rentería) en la cual se protegió el derecho de un menor a recibir
tratamiento para mejorar un retraso en el crecimiento diagnosticado por el
médico tratante, en esa oportunidad la Corte consideró que: “(…) el mandato
consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del
derecho a la salud de los niños y que, por consiguiente, su protección por vía
de tutela es de carácter directo, sin que, como ocurre en el caso de los
mayores de edad, deba probarse la violación conexa de otro derecho de rango
fundamental para que proceda su amparo” y Sentencia  T-492 de 2007 (MP
Clara Inés Vargas Ramírez) en la que se protegió el derecho de un menor a
recibir tratamiento para una Craneofaringioma, y se señaló: “(...) el mandato consignado en el artículo 44 constitucional
previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y, por
consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera
tal status, con el objeto de obtener su protección por vía de tutela.”
Sentencia T-201 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en la que se
protegieron los derechos de un niño a ser trasladado para Bogotá a recibir
tratamiento pos operatorio de una cirugía para corregir una cuadraplegia
espástica que sufría el menor, en dicha providencia se indicó: “(…) importa
destacar que el derecho a la salud de niñas y niños adquiere carácter
fundamental autónomo y puede ser garantizado mediante acción de tutela (…) el
servicio de salud que sea brindado a niñas y niños debe permitir el
cumplimiento de la cláusula según la cual, todo niño tiene “derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud” .
[12] Artículo 44 CN.
[13] Artículo 47 CN.
[14] Estos criterios fueron establecidos en estos
términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) y
reiterados así, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-148
de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto). En la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro
Martínez Caballero), en el contexto del régimen contributivo de salud; en este
caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la
prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la
practicara del servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en
cuenta que según la jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede
ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas
no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria
la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la
integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.”
[15] Ver folio 112 del cuaderno dos.
[16] Ver folio 112 del cuaderno dos.
[17] Ver folio 117 del cuaderno dos.
[18] Ver folio 23 del cuaderno dos.
[19] De conformidad con el Acuerdo 08 de 2009 proferido por la CRS, “Por
la cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud
de los regimenes contributivo y subsidiado”, anexo 2 sobre procedimientos,
las terapias física, ocupacional y de fonoaudiología integral están incluidas
en el POS.
[20] Ver folio 17 del cuaderno principal.
[21] Al respecto ver la sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa), apartado [4.4.4.4.] de las consideraciones.
[22] Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP. Jaime Araújo
Rentería).