T-019-18
Sentencia
T-019/18
DERECHO
A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Regulación
en la Ley 797 de 2003
DERECHO
A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Requisitos
PADRE CABEZA DE
FAMILIA-Desarrollo del concepto
ACCION
DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION ESPECIAL DE VEJEZ-Improcedencia
por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio
irremediable
Para el análisis del caso en particular, aparte de poner de
presente el hecho de que el actor no agotó los recursos encaminados a
controvertir el acto administrativo expedido por Colpensiones. De las
condiciones particulares que rodean al demandante y a su entorno familiar, no
es posible determinar la urgencia que amerite la intervención del juez de
amparo con la intención de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Referencia:
Expediente T- 6378674
Acción de tutela
interpuesta por Benjamín Chará contra Colpensiones.
Magistrado
Ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá
D.C., cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
La
Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes
Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por el
Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada del 16 de marzo de 2017 y la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Popayán del 11 de mayo de 2017, en el trámite
de la acción de tutela interpuesta por Benjamín Chará contra Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES
El señor Benjamín Chará, a través de apoderada, promovió acción de
tutela en contra de Colpensiones, al considerar que esta entidad vulneró sus
derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social, a
la igualdad y a la protección especial de las personas de la tercera edad, al
negarle el reconocimiento de la pensión de vejez por hijo en condición de
discapacidad, con ocasión de la patología que su hijo Víctor Alfonso presenta.
1.
Hechos:
Manifestó
la apoderada del señor Benjamín Chará, que su representado cuenta con 59 años
de edad (nació el 31 de marzo de 1957) y 1.896 semanas cotizadas. Agregó que su
hijo Víctor Alfonso Chará Mosquera fue calificado por Colpensiones con una
pérdida de capacidad laboral del 98.95%, tal y como consta en el dictamen
expedido el 7 de diciembre de 2016[1],
por presentar lesión cerebral, cuadriplejia y
afección no especificada en período neonatal, estructurada desde el 19 de
octubre de 1985.
Afirmó
que debido a la condición de discapacidad que presenta el joven Víctor Alfonso,
este no labora, siendo su señor padre la persona encargada del acompañamiento a
las citas médicas, terapias y demás cuidados requeridos, situación que en la
mayoría de las ocasiones se le dificulta, toda vez que labora en horarios de
doce (12) horas.
Señaló
que Víctor Alfonso es el único hijo que tiene el señor Chará con su esposa, y que
por su condición especial requiere de unos cuidados específicos que implican
fuerza, que no puede asumir sola su señora madre, sumado al comportamiento
agresivo del joven.
Indicó
que al acreditar los requisitos necesarios para acceder a la pensión  especial
de vejez por hijo en condición de discapacidad, solicitó a Colpensiones el
reconocimiento y pago de la misma; empero, fue negada mediante Resolución GNR
41507 del 6 de febrero de 2017, aduciendo que el cotizante no cumplía con los
requisitos exigidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, esto es,
a.     acreditar la
condición de padre o madre cabeza de familia, cuyos miembros dependan
económicamente de él.
b.    acreditar que
tiene un trabajo que le impide atender a su hijo inválido
y que de dicho ingreso depende el sustento familiar. Y,
c.     haber cotizado
el número mínimo de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez.
Añadió que de forma incoherente, la accionada negó la prestación
basada en conceptos propios y extraños a la legislación y a la jurisprudencia.
En tales condiciones, solicitó la protección de los derechos
fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social, a la
igualdad y a la protección especial de las personas de la tercera edad,
reconociendo a su poderdante la pensión especial de vejez por hijo en condición
de discapacidad, por reunir los requisitos legales.
2.
Trámite procesal
2.1
Mediante auto del 6 de marzo 2017, el Juzgado
Laboral del Circuito de Puerto Tejada, Cauca, admitió la acción de tutela y
dispuso notificar a Colpensiones para que se pronunciara sobre los hechos y las
pretensiones del actor[2].
2.2
La Gerente Nacional de la Administradora
Colombiana de Pensiones, en respuesta a la demanda, manifestó
que la acción de tutela es improcedente toda vez que el demandante dispone de
otro mecanismo de defensa judicial para obtener el beneficio que implora, pues
al tenor del artículo 6º del Decreto Estatutario 2591 de 1991, esta no será
procedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, razón
por la cual, en concordancia con el numeral 4° del artículo 2° del Código
Sustantivo del Trabajo, toda controversia que se presente en el marco del
Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, los
empleadores y entidades administradoras, deberá ser conocida primero por la
jurisdicción ordinaria laboral.
Refirió
que en tal sentido, el accionante aun cuenta con la reclamación ante los jueces
para dirimir su controversia y que por lo tanto, si presenta desacuerdo, debe
agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal
fin.
Señaló,
por último, que en este caso el actor intenta desnaturalizar este mecanismo
constitucional, pretendiendo que por medio de un proceso caracterizado por la
inmediatez y la subsidiariedad, sean reconocidos derechos que son de
conocimiento del juez ordinario[3].
3.
Decisiones objeto de revisión
3.1
Primera instancia[4]
Mediante
sentencia del 16 de marzo de 2017, el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto
Tejada, Cauca, negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Benjamín
Chará contra Colpensiones.
Lo
anterior, al considerar que el actor no hizo uso de los recursos de reposición
y apelación que la ley le otorga contra el acto administrativo que negó la
pensión, para de esta manera dirimir las supuestas incoherencias que advierte
en la actuación de la accionada.
3.2
Impugnación[5]
La
representante del accionante presentó impugnación contra el fallo, entregando
escrito similar a aquel con el que propuso la acción. Destacó así, la edad del
accionante y el número de semanas cotizadas, la norma que regula la pensión
especial de vejez por hijo en condición de discapacidad, las particularidades
del caso y la afirmación de que su representado acredita todos los requisitos
necesarios para que se le reconozca la prestación.
Luego
de referirse a los fundamentos de derecho, hizo hincapié en las sentencias
T-389 de 2013, T-686 de 2012, C-1037 de 2003, C-227 de 2004 y C-989 de 2006
para concluir que la teleología de la norma es otorgarle de manera anticipada
recursos económicos al progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño o el adulto
incapaz, con el fin de permitirle dedicar su tiempo a la adecuada
rehabilitación de este.
3.3
Segunda instancia[6]
La
Sala Laboral del Tribunal  de Popayán, mediante sentencia del 11 de mayo de
2017, confirmó el fallo de primera instancia al encontrar que la situación
aludida por el actor y el material probatorio allegado evidenciaban que no se
cumplían los requisitos desarrollados jurisprudencialmente para que el a quo hubiese
estudiado de fondo el presente asunto.
Luego
de citar varias decisiones de esta Corporación[7],
indicó que si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos
y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran
amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos y no a la tutela.
Consideró
además que el juez de primer nivel acertó al considerar que la acción de amparo
es improcedente para proteger los derechos fundamentales invocados por el actor
como violentados, en tanto cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para
reclamar su derecho pensional, bien sea ante la justicia ordinaria laboral o
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Agregó
que no existen elementos de juicio para establecer que los mecanismos
judiciales de defensa con los que cuenta el actor para demandar el reconocimiento
pensional no son idóneos ni eficaces y que tampoco se evidencia la ocurrencia
de un perjuicio irremediable.
Precisó
que teniendo en consideración la calificación del estado de invalidez del hijo
del accionante (98.95%), su fecha de estructuración (19 de octubre de 1985),
que fue la misma fecha de nacimiento del agenciado, y el momento de la
reclamación pensional (20 de enero de 2017), ello permite concluir que la
situación ha sido sobrellevada por 31 años.
Destacó
por último que el actor se encuentra vinculado a la Rama Judicial y convive con
su esposa, por lo que  al no aducirse que esta se encuentra en alguna situación
personal especial que impida velar por sí misma y cuidar a su hijo, no resulta
procedente tal reconocimiento. Tales consideraciones fueron suficientes para
confirmar la sentencia de primer grado.
4.
Pruebas obrantes en el expediente
Entre
las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela, esta Sala destaca
las siguientes:
-
Copia de la cédula de ciudadanía del señor Benjamín Chará[8].
-
Copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía del señor
Víctor Alfonso Chará Mosquera[9].
-
Copia de la declaración extra juicio del señor Benjamín Chará, en la que afirma
que su estado civil es del unión libre, que es el padre del señor Víctor
Alfonso Chará Mosquera, con quien convive, y que es el encargado de velar por
su bienestar y subsistencia, suministrándole vivienda, alimentos y vestuario,
entre otros[10].
- Copia del formulario de calificación de pérdida de la capacidad
laboral y ocupacional del señor Chará Mosquera expedida por Colpensiones[11].
- Copia de la constancia de firmeza del dictamen de pérdida de
capacidad laboral del señor Víctor Alfonso Chará Mosquera[12].
- Copia de solicitud de pensión especial de vejez por hijo en
condición de discapacidad presentada a Colpensiones el día 20 de enero de 2017[13].
-
Copia de la Resolución GNR 41507 del 6 de febrero de 2017, por medio de la cual
Colpensiones niega el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en
condición de discapacidad al señor Benjamín Chará[14].
-
Constancia de la Notificación 2017_2043120 de la resolución que resolvió la
solicitud de la prestación económica solicitada por el señor Benjamin Chará[15].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y
31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del problema jurídico
Conforme
lo expuesto, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la acción de
tutela es el medio idóneo para obtener la protección de los derechos invocados
por el señor Benjamín Chará, y que presuntamente fueron vulnerados con la
negativa del reconocimiento pensional de vejez por parte de su administradora
de pensiones.
En
tanto los jueces de instancia declararon improcedente el amparo por no
acreditarse el requisito de subsidiariedad, la Sala deberá detenerse en el
examen de la procedencia de la acción, de cara a esa especial característica. Solo
si se supera dicho aspecto, entrará al fondo del asunto para determinar si hubo
o no vulneración de garantías fundamentales en la actuación de la demandada.
Dentro
del siguiente capítulo, con posterioridad a realizar ciertas precisiones
relacionadas con el concepto de padre cabeza de familia, la Sala se referirá al
cumplimiento de los requisitos de (i) legitimación en la causa por activa y por
pasiva, (ii) inmediatez y (iii) subsidiariedad.
3.
Precisiones en cuanto al concepto de padre cabeza familia
Como
la pretensión del señor Benjamín Chará consiste en el otorgamiento de la
pensión de vejez por hijo en condición de discapacidad, la Sala estima oportuno
precisar los requisitos necesarios para acceder a dicha prestación.
El
artículo 9° de la Ley 797 de 2003[16]
recoge las condiciones para acceder a la precitada pensión de vejez por hijo en
condición de discapacidad, y así consagra la figura:
“Artículo 9°. El
artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo
33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a
la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber
cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si
es hombre.
A partir del 1°
de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de
edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber
cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1°
de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del
1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas
en el año 2015.
Parágrafo 1°. Para
efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se
tendrá en cuenta:
(…)
La madre
trabajadora cuyo padezca invalidez física o mental, debidamente
calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente
de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier
edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando
menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a
la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se
reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la
patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en
las condiciones establecidas en este artículo.”.
Si
bien el Congreso de la República al momento de la creación de dicha ley dispuso
que únicamente la madre cabeza de familia tendría derecho al reconocimiento de
la pensión especial de vejez por hijo situación de discapacidad, esta
Corporación en la Sentencia C-989 de 2006, señaló:
“En conclusión,
en el caso concreto del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993 –modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, la
protección que allí se establece está encaminada en forma directa a beneficiar
al niño o adulto discapacitado que por sus condiciones físicas o mentales no
puede valerse por sí mismo, razón por la cual se torna en un sujeto de
protección especialísima al cual Estado le debe brindar todas las garantías
necesarias para el goce efectivo de sus derechos, de allí la necesidad de que
indistintamente de que se trate de la madre o el padre, siempre que i) como
lo dispone la norma la discapacidad del menor esté debidamente calificada y
que ii) se hayan cotizado al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones el mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para
obtener la pensión de vejez, se deba conceder el beneficio pensional allí
previsto, de forma tal que, se pueda dar efectivo cumplimiento al propósito de
la disposición legal ibídem, que no es otro que otorgarle de manera anticipada
recursos económicos al progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño o el adulto
incapaz, con el fin de permitirle dedicar su tiempo a la adecuada
rehabilitación de éste”.
La
Corte, al considerar condicionalmente exequible el parágrafo 4.° de la ley en
comento, adaptó la Ley 797 de 2003 a los precedentes constitucionales en los
que se reconoció al padre cabeza de familia siempre y cuando se cumplan con los
siguientes presupuestos:
“(i)
Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado,
que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona
que les  brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado
desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención
sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos
judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de
tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se
trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los
niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre
incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su
presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores
enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar
los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre
cabeza de familia para demostrar tal condición.”
Así
las cosas, si bien es cierto que tanto las leyes como la jurisprudencia han
acogido el concepto de madre cabeza de familia atendiendo a las circunstancias
sociales y culturales que rodean a la mujer y la ubican como la jefe del hogar,
en pro de proteger a los niños, niñas y adolescentes, tanto el Legislador como la
jurisdicción constitucional han reconocido que la misión de dirección, cuidado
y sostenimiento del hogar también puede recaer en el padre siempre y  cuando
confluyan los presupuestos establecidos para tal fin[17].
En
suma, que esta Corte reconozca al padre cabeza de familia, no exime a quien
pretenda acreditar tal condición de cumplir con los requisitos anteriormente
expuestos, los cuales resultan exigibles tanto para el hombre como para la
mujer sin distinción alguna.
Hechas
las anteriores precisiones, que pretenden dejar sentadas las bases para que
pueda otorgarse el beneficio, pasa esta Sala de Revisión a determinar si
resulta procedente la tutela para el reconocimiento pensional.
4. Procedencia de la acción de tutela. Análisis del caso bajo
estudio
4.1 Legitimación por activa
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción
de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
Acorde con lo dispuesto en el texto superior, el artículo 10.° del
Decreto Estatutario 2591 de 1991[18] precisó:
"La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.".
En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada por el
señor Benjamín Chará, mediante apoderada, y en procura de obtener la protección
de sus derechos fundamentales, razón por cual se encuentra legitimado para
actuar en esta causa, al igual que su abogada, pues en el poder conferido la
facultó para ello[19].
4.2 Legitimación por pasiva
Colpensiones es una entidad pública, con la cual el actor tiene un
vínculo, al ser esta la encargada de administrar sus aportes a pensión.
Por tanto, de conformidad con el numeral 4° del artículo 42 del
Decreto Estatutario 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el
proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye la
vulneración de los derechos fundamentales del actor.
4.3 Inmediatez
El requisito en mención exige que la acción de tutela sea interpuesta
en un tiempo razonable y proporcional desde el supuesto hecho vulnerador,
exigencia que se
deriva de la finalidad de la acción constitucional, que pretende conjurar
situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces.
De igual manera,
como lo ha dicho esta Corte, este requisito de procedencia tiene por objeto
respetar o mantener la certeza y estabilidad de los actos o decisiones que no
han sido controvertidos en un tiempo razonable, respecto de los cuales se
presume la legalidad de sus efectos ante la ausencia de controversias
jurídicas.”[20].
Ahora bien, ante
la ausencia de la precisión en los alcances del tiempo razonable, la
jurisprudencia constitucional ha puntualizado que el requisito de inmediatez puede
ser menos severo en atención a las condiciones particulares del caso objeto de
estudio, en aplicación a los condicionamientos descritos en la Sentencia T -187
de 2012, esto es:
“(i) La existencia de razones válidas para la inactividad, como
podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso
fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en
un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y
sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre
otras.
(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece,
es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus
derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la
finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de
prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate
de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad,
una protección inmediata.
(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en
un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad
manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato
preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que “el
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
En este caso, se tiene que la Resolución GNR 41507 que negó la
pensión especial al señor Chará fue expedida el 6 de febrero de 2017[21],
y de acuerdo con las existencias procesales, notificada el 24 de febrero del
mismo año a la abogada del accionante[22]. Por otra parte, la misma apoderada
presentó la demanda el 3 de marzo de 2017[23].
Lo anterior significa que la acción de tutela fue presentada cinco
(5) días hábiles después de notificada la precitada resolución, por lo que se
estima un plazo prudente y razonable para demandar la presunta vulneración de
garantías fundamentales.
4.4 Subsidiariedad
4.4.1 La acción de tutela ha sido diseñada para preservar las
garantías fundamentales de los ciudadanos cuando se encuentren expuestas a un
daño y en el sistema ordinario judicial no se prevea un mecanismo de defensa al
que se pueda acudir, que goce de eficacia bastante, a la vista del evento que
se dice vulnera derechos fundamentales.
De conformidad con el
artículo 86 de la Carta Política, ella solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Esa previsión corresponde al requisito de subsidiariedad
que descarta la utilización de la tutela como vía preferente para el
restablecimiento de los derechos.
Sobre el carácter subsidiario de la
acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los
medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos
legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[24]. Es ese reconocimiento el
que obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten
para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos, y el que impide
el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de
protección.
Esta Corporación ha establecido que la precitada regla tiene una
excepción, en tanto permite acudir a la acción constitucional, aunque exista
otro procedimiento judicial, siempre y cuando el accionante demuestre unas
circunstancias particulares que hagan que la vía ordinaria no sea la apropiada,
en atención a la incuestionable amenaza o vulneración de los derechos
fundamentales, frente a lo cual surge la necesidad de adoptar medidas urgentes
e inmediatas con el fin de eludir el perjuicio ocasionado.[25]
En el mismo sentido ha indicado que el
análisis de procedibilidad de la acción no puede hacerse de la misma manera
respecto de aquellas personas que se encuentran en un grado superior de
vulnerabilidad, ya que, por una parte, la subsidiariedad se verifica caso a
caso y, por otra, en esos eventos el examen se flexibiliza atendiendo a las
condiciones particulares del sujeto[26].
Bajo esas condiciones, “el operador
judicial debe examinar la situación fáctica que define el asunto sometido a su
conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional,
pues, si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de
la tercera edad o en condición de discapacidad, etc.) o de personas que se
encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de
procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente”[27]. Por
tanto, se hace imperioso verificar las características de los sujetos de
especial protección constitucional, ya que no hacerlo se convierte en una
medida constitucionalmente inadmisible, dejando sin contenido el derecho a la
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.
De igual forma, el análisis de
subsidiariedad también determina los efectos del fallo que ha de emitir el juez
constitucional. La Corte ha puntualizado que una vez realizado el examen se
deben establecer los efectos del fallo, esto es, si las órdenes serán
definitivas o transitorias[28].
En la primera de las hipótesis se tiene
que el recurso no supera los estándares de idoneidad y eficacia, evento en el
cual, debe resolver de fondo y definitivamente el asunto. En la segunda de las hipótesis,
el recurso es idóneo y eficaz, pero existe un riesgo de que se cause un
perjuicio irremediable sobre el derecho fundamental amenazado, de ahí entonces
que las órdenes del juez deban ser transitorias hasta tanto y por máximo cuatro
meses, la persona acuda a la vía adecuada y el juez ordinario decida el fondo
del asunto[29].
El
principio de subsidiariedad en el ámbito de la Seguridad Social implica que,
por regla general, la acción de tutela no puede utilizarse para el
reconocimiento y pago de derechos pensionales, ya que existen mecanismos
judiciales ordinarios con los que pueden debatirse los asuntos derivados del
litigio pensional.
Así las cosas, la labor del juez constitucional es la de estudiar el
caso con base en el análisis del expediente, para, de esta manera, definir si
existen razones para zanjar el problema jurídico y conceder el amparo siquiera
transitoriamente. De no ser así, deberá declarar la improcedencia del amparo.
4.4.2 En el análisis de este asunto, lo primero que ha de destacar
la Sala es que el señor Chará acudió a este mecanismo de amparo a través de apoderada
judicial[30], que fue la misma a la que confirió
poder para que hiciera la reclamación respectiva ante Colpensiones[31]
y la que se notificó de la determinación adoptada por la entidad administradora
de pensiones en febrero de 2017[32].
Es decir, no acudió por sí mismo a la reclamación de sus derechos,
bien en la vía administrativa, ora en la constitucional, lo que implica que
sobre su actuación se presenten exigencias más serias, en tanto se encuentra
representado por una persona experta en derecho y que conoce las acciones y los
recursos que proceden en contra de las decisiones que se adopten.
Por ello es que uno de los reparos que se encuentra en este
asunto, tal como se definió en las instancias, es que en lugar de proponer los
recursos en la vía gubernativa, la apoderada del accionante decidió acudir a la
acción de tutela de manera inmediata, una vez fue negada la prestación (a la
siguiente semana de ser notificada), sin siquiera agotar los recursos propios
de una decisión de esa naturaleza, ni acudir al proceso judicial que podía
adelantarse con ocasión de la negativa.
En efecto, tal como se referenció en el acápite antecedente, la
Resolución GNR 41507 del 6 de febrero de 2017 emitida por Colpensiones, le fue
notificada a la abogada el viernes 24 de febrero siguiente. En el trámite de
notificación consta su firma y la de la persona encargada del diligenciamiento[33].
No obstante la negativa y la salvedad de que contra lo resuelto
procedían los recursos de reposición y en subsidio de apelación[34],
la abogada no interpuso ninguno de ellos, sino que, más bien, a la siguiente
semana, instauró la acción de tutela de que conoce la Corte[35].
Lo que ello denota en una profesional del derecho, como lo es la
representante del señor Chará, es que en lugar de acudir a los recursos que le otorgaba
la misma ley, y de lo que fue expresamente informada, prefirió hacerlo ante la
justicia constitucional, cuestión que no puede cohonestarse, pues está claro
que la apoderada escogió entre los recursos en la vía ordinaria y la acción de
tutela, saltándose entonces el procedimiento legalmente establecido.
Debió pues proponer los recursos que le confería la misma ley o
acudir a la jurisdicción correspondiente para que se definiera en esas
instancias la problemática planteada, pero no preferir la acción de amparo para
reemplazar los mecanismos de defensa que la misma ley le otorga.
Si se permite el uso caprichoso de la acción de tutela, como lo
tiene establecido esta Corporación[36], (i) se atentaría contra la tutela
judicial efectiva, (ii) se transgrediría el derecho a un trato igualitario
frente a quienes de manera diligente agotan los procesos comunes para la
protección de sus derechos y, por último, (iii) se promovería la congestión
judicial.
Debe reiterarse que el señor Chará, así como su abogada, no
agotaron la vía gubernativa después de notificada  la Resolución GNR 41507 del
6 de febrero de 2017, mediante la cual Colpensiones negó el reconocimiento de
la prestación al considerar que el actor no cumplía con los requisitos
establecidos en la ley para tal fin.
Si la queja del accionante es la existencia de supuestas
incongruencias en la resolución que negó la prestación y que hoy pone de
presente en el mecanismo constitucional, debió plantear el debate en esa
instancia, a efectos de que a través del recurso de reposición se modificara la
postura asumida por el funcionario encargado del trámite, o que fuera revisada
por el superior, para determinar si existían las falencias alegadas.
Entonces, no puede preferirse la acción de tutela cuando se cuenta
con los mecanismos ordinarios de defensa, porque es con estos que el ciudadano
ejerce la facultad de disentir de las decisiones de la administración. Una vez
que los ha agotado e igualmente ha acudido a la jurisdicción correspondiente,
surge la acción de amparo como remedio procesal para asegurar la defensa de sus
derechos.
4.4.3 Ahora,
la norma[37]
del Decreto Estatutario 2591 es clara en determinar
que se puede acudir a la acción de tutela si existe un perjuicio irremediable
que debe ser conjurado y si se debe proteger el derecho de modo transitorio o
definitivo.
En este sentido, debe indicarse que al juez constitucional le
corresponde valorar la existencia de los requisitos que jurisprudencialmente ha
señalado esta Corte para   determinar si resulta necesario amparar y reconocer,
de manera transitoria o definitiva, un derecho prestacional propio que debe ser
definido por la jurisdicción ordinaria laboral a quien por este mecanismo lo
requiere[38].
Frente a la estructuración del perjuicio irremediable, la Corte
Constitucional, desde la Sentencia T-225 de 1993, indicó como elementos configurativos
del mismo, la inminencia, la urgencia, la gravedad, y la impostergabilidad, amén
de que se estableció que es el perjudicado quien debe proponerlo y probarlo.
En este escenario, la
protección es temporal y exige que el accionante dé cuenta de: (i)
una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto
al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la
afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la
afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas
para la efectiva protección de los derechos en riesgo.
Bajo estas condiciones, para determinar la procedencia de la
acción de tutela en aplicación al principio de subsidiariedad, es deber del
Juez constitucional prever situaciones que puedan eventualmente causar un daño
a personas que por sus calidades sean sujetos de especial protección
constitucional.
Por este motivo, para el análisis del caso en particular, aparte
de poner de presente el hecho de que el actor no agotó los recursos encaminados
a controvertir el acto administrativo expedido por Colpensiones, ha de tenerse
en cuenta si las condiciones económicas y personales en las que se encuentra el
actor y su familia permiten concluir que la acción ante la jurisdicción
ordinaria carece de idoneidad y que por tanto emerge la tutela, precisamente,
para evitar un perjuicio del carácter del comentado.
En lo que a ello respecta, debe precisarse que no existe una
justificación clara que lleve a considerar que era urgente e inminente la
intervención del juez de tutela y que, por tanto, pudiera hacerse caso omiso de
la necesidad de que se agotaran la vía gubernativa y las instancias del proceso
laboral, pues aparte de que el accionante acudió al trámite administrativo a
través de abogada, como lo hizo también ante la justicia constitucional, no se
evidencia una situación de tal gravedad que lleve a la protección invocada.
En este evento, los mecanismos ordinarios con los que cuenta el
accionante guardan la idoneidad y la eficacia requerida, pues se encuentran
establecidos para que a su interior se ventilen las circunstancias que ante el
juez de tutela expone el señor Chará.
Si bien es cierto el hijo del actor es un sujeto de especial
protección constitucional por los padecimientos que lo aquejan, de las
condiciones particulares que rodean al demandante y a su entorno familiar, no
es posible determinar la urgencia que amerite la intervención del juez de
amparo con la intención de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
En relación con las condiciones económicas, el actor tampoco
indicó que afronta una situación financiera difícil, y más cuando de acuerdo
con lo que se aportó al expediente, se encuentra laboralmente activo[39],
situación de la cual es posible inferir que está en condiciones de atender las
necesidades de su núcleo familiar, como lo ha venido haciendo hasta la fecha.
Quiere decir lo anterior que el hecho de que (i) el actor se
encuentre laboralmente activo; (ii) conviva con la madre del agenciado; y (iii)
la situación que expone haya permanecido en el tiempo, conllevan a que Sala afirme
que no confluyen los elementos de juicio apropiados que evidencien la inminente
materialización de un perjuicio irremediable.
Por otro lado, habrá de aclararse que el accionante no labora para
la Rama Judicial.
En este sentido, la Sala precisa que aunque la sentencia de
segunda instancia dio por sentado que el demandante se encontraba vinculado a
la Rama Judicial[40], una vez revisado el expediente, se
evidencia que el Tribunal infirió dicha situación equivocadamente, del
formulario de calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional[41].
En efecto, en el apartado uno (1) de dicho formato, existen diferentes ítems
que deben ser diligenciados por los profesionales encargados. Entre ellos,
aparece el título de “Rama Judicial” que no fue llenado, como sí ocurrió con la
fecha, el número del dictamen, el motivo de la solicitud, la información de la
entidad calificadora y los datos personales de la persona calificada.
Así, el Tribunal interpretó de manera equivocada el formulario de
calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional obrante en el
dossier. Adviértase que en el apartado uno (1) del referido formulario, se
registran los siguientes ítems:
“Fecha
dictamen:       miércoles, 07 diciembre 2016 Dictamen No: 2016192928II
Motivo
solicitud:       Primera oportunidad: X                  Primera Instancia:         Segunda
Instancia:
Solicitante:                EPS:
AFP: ARL: Empleador: Rama Judicial:     Otro:
Afiliado:     Pensionado:
(…)”.
Es decir, el formulario cuenta con unos ítems que debían ser
diligenciados, como claramente se advierte en lo que acaba de transcribir la
Sala, y que no lo fueron, pues donde se colocó la única equis (X) de tal
apartado, fue en el de “Primera oportunidad” como motivo de la solicitud, de
donde se infiere que el referenciado como “Rama Judicial” solo hacía parte de
las entidades que aparecen allí como las que pueden solicitar la calificación.
Además, el formato de donde se desprende la afirmación de la
segunda instancia, se refiere a la calificación hecha a Víctor Alfonso Chará
Mosquera, hijo del actor, quien fue dictaminado con una pérdida de capacidad
laboral del 98,95%, originada desde su nacimiento[42]
y quien, por lo tanto, no ha laborado a lo largo de su vida. Es decir que
Víctor Alfonso tampoco estuvo vinculado a la Rama Judicial, ni a ninguna otra
entidad.
De manera que es un desacierto de la segunda instancia afirmar que
el accionante trabaja en la Rama Judicial, cuando, como se indicó en la demanda[43]
y la declaración extraproceso[44], labora en oficios varios.
Pero si se quiere ahondar un poco más, la Resolución GNR 41507 de
Colpensiones[45], a través de la cual se negó el
reconocimiento pensional, destacó que el peticionario había prestado sus
servicios a diferentes entidades, iniciando el 10 de octubre de 1978 con “Cultivos
Ingenios del Cauca”, continuando con “Viáfara Bravo Cía. Ltda.”, siguiendo con “Martínez
y Ortiz Ltda.”, y haciéndolo finalmente en el “Ingenio La Cabaña S. A.” desde el
1º de junio de 1998 hasta el 1º de diciembre de 2016, según indica el reporte presentado
por  la Administradora de Pensiones.
Lo anterior significa que el accionante no ha trabajado en la Rama
Judicial, como se aseguró en la sentencia de segunda instancia, sino que ha
estado desempeñando oficios varios en el Cauca, donde, según se relacionó en el
escrito de tutela, ha laborado 12 horas diarias.
Por consiguiente importa destacar que el accionante labora, no
para la Rama Judicial, sino que lo ha hecho en oficios varios en diferentes
entidades del Cauca, de lo que se infiere que está en condiciones de atender
las necesidades de su familia, tal como se expuso.
De otro lado, puede decirse que al tener una pareja, con la que
convive en unión libre[46], se entiende que existe otra persona
que también puede velar por las condiciones particulares de Víctor Alfonso, por
lo que menos se configura el perjuicio irremediable que lleve a que la acción
de tutela supla el trámite administrativo que debió agotarse o el proceso
ordinario ante la justicia laboral.
Por tanto, la Sala no advierte la
configuración de un perjuicio de la índole señalada, que torne procedente la
acción de forma transitoria, pues de las circunstancias acreditadas en el diligenciamiento,
no se colige que la falta del reconocimiento pensional tenga una repercusión
grave e inminente en los derechos fundamentales del actor o en las condiciones
de su núcleo familiar, que amerite la intervención urgente del juez de tutela.
De forma particular, se reitera que en
el presente caso no se demostró que la ausencia del ingreso reclamado por el accionante
tenga incidencia en los derechos fundamentales del actor o en la satisfacción
de sus necesidades básicas. Por el contrario, las circunstancias referidas
evidencian que la discusión que plantea, relacionada con el reconocimiento
pensional, puede ser discutida a través de las vías ordinarias.
Así las cosas, tal como se determinó en las instancias, el actor
debió proponer los recursos procedentes en sede administrativa, o acudir a la
jurisdicción ordinaria, encargada de zanjar las controversias en materia
pensional, para que sea esta la que se pronuncie de fondo sobre el particular y
no el juez constitucional, impedido para invadir tales competencias, por lo que
se confirmarán las decisiones de instancia.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la
sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Popayán  del 11 de mayo de 2017, que
a su vez confirmó la del Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada del 16
de marzo de 2017, que declaró improcedente la tutela de los derechos al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y a
la protección especial de las personas de la tercera edad del señor
Benjamín Chará.
Segundo.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno 1, folio 21.
[2] Cuaderno 1, folio 36 y 34.
[3] Cuaderno 1, folios 41 al 43.
[4] Cuaderno 1, folios 56 a 60.
[5] Cuaderno 1, folio 65 al 69.
[6] Cuaderno 2, folios 3
a 12.
[7] Citó las Sentencias T-373 de
2016, T-326 de 2015 y T-142 de 2013.
[8] Cuaderno
1, folio 15.
[9] Cuaderno
1, folios 23 y 25.
[10] Cuaderno 1, folio 16.
[11] Cuaderno 1, folios
18 a 22.
[12] Cuaderno 1, folio 24.
[13] Cuaderno
1, folios 10 al 14.
[14] Cuaderno 1, folios
28 a 33.
[15] Cuaderno 1, folio 27.
[16] “Por la cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y
se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y
especiales”
[17] Consultar las Sentencias C 184 de
2003, SU 389 de 2005, T – 534 de 2017, entre otras.
[18] Decreto Estatutario 2591 de
1991: "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política.".
[19] Cuaderno 1, folios 1 y 2.
[20] Sentencia T-106 de 2017.
[21] Cuaderno 1, folio 28.
[22] Cuaderno 1, folio 27.
[23] Cuaderno 1, folio 35 vuelto.
[24] Sentencia T-580 del 26 de julio de 2006.
[25] Ver Sentencias T 662 de 2013, T
- 398 de 2015, T – 679 de 2015, entre otras.
[26] Sentencia T-679 de 2015.
[27] Sentencia T-589 de 2011.
[28] Sentencia T-662 de 2013.
[29] Decreto 2591 de 1991.
[30] Cuaderno 1, folios 1 y 2.
[31] Cuaderno 1, folio 26.
[32] Cuaderno 1, folio 27.
[33] Cuaderno 1, folio 27.
[34] Así se lee en el formato de
notificación: “Enterado de su contenido, se informa que contra la presente
SI X NO __ procede los recursos de reposición y subsidio de apelación,
los cuales deben ser interpuestos dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes a la notificación en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 76
de la ley 1437 del 2011” (Cuaderno 1, folio 27)”
[35] Cuaderno 1, folio 35 vuelto.
[36] Sentencia SU – 337 de 2017.
[37] El Artículo 6º
del Decreto 2591 de 1991, establece: “Causales de improcedencia de la
tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
(…)”.
El Artículo 8º,
de su lado, precisa: “La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el
afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela
procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. (…)”.
[38] Sentencias T-291 y T-012 de 2017.
[39] En el expediente se indicó: En la
demanda, que labora en horarios de doce horas, lo que le impide prestar una
mejor ayuda a su hijo (fl. 4-1), y en la declaración extrajuicio, que se dedica
a oficios varios (fl. 18-1).
[40] Cuaderno 2, folio 11.
[41] Cuaderno 1, folio 18.
[42] 19 de octubre de 1985.
[43] Cuaderno 1, folio 4.
[44] Cuaderno 1, folio 16.
[45] Cuaderno 1, folios 28 a 33.
[46] Así se expresó en la demanda
(fl. 4-1) y aparece en la declaración extrajuicio (fl. 16-1).