T-340-20
Sentencia T-340/20
Referencia: Expediente T-7.650.952
Asunto: Acción
de tutela instaurada por el señor José Fernando Ángel Porras contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisión Nacional del Servicio
Civil
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, veintiuno (21) de agosto de dos
mil veinte (2020).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo y
Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del
Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por
el Juzgado Tercero Administrativo del
Circuito Judicial de San Gil y por el Tribunal Administrativo de Santander, correspondientes al trámite de la acción de amparo
constitucional promovida por el señor
José Fernando Ángel Porras contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
I.
ANTECEDENTES
1.1.   Hechos relevantes
1.1.1.
El señor José Fernando Ángel Porras afirma que participó en la Convocatoria 433 de 2016, realizada por la Comisión Nacional del
Servicio Civil (en adelante CNSC) para proveer dos empleos vacantes
pertenecientes al sistema general de carrera administrativa del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), denominados Defensor de Familia,
código 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, regional Santander, identificados
con la OPEC 34782[1].
Así mismo, indica que la Universidad de Medellín, encargada de diseñar y
practicar las etapas del concurso de méritos, le asignó un puntaje general de
73.62, con lo cual ocupó el tercer lugar.
1.1.2.
Sostiene que, luego de que se surtieran todas las etapas del referido concurso,
la CNSC, mediante Resolución No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018,
publicada el día 23 del mismo mes y año, adoptó la lista de elegibles ocupando
el tercer lugar. Refiere que en el artículo 4 del mencionado acto
administrativo se advirtió que, una vez agotadas las listas de elegibles para
cada ubicación geográfica de un mismo empleo, se consolidaría una lista
general, en estricto orden de mérito, para proveer las vacantes que no se pudieran
cubrir con la lista territorial y, asimismo, dispuso que esa lista de elegibles
sería utilizada “para proveer las nuevas vacantes que surjan durante su
vigencia en los mismos empleos convocados”[2].
1.1.3.
Afirma que, haciendo uso de la lista de elegibles, el 17 de agosto de 2018, el
ICBF nombró y posesionó a las personas que ocuparon los dos primeros lugares en
los empleos vacantes.
1.1.4.
Señala que, según consta en el expediente, en el centro zonal San Gil hay tres empleos
con denominación de Defensor de Familia, código 2125, grado 17, pero, asegura,
al momento de la convocatoria una de ellas estaba ocupada en propiedad y por esto
no fue ofertada. Sin embargo, este cargo, con posterioridad al concurso, quedó
en vacancia definitiva por renuncia de su titular. Con fundamento en la
anterior situación, en Resolución No. 910 del 21 de enero de 2019, el
Secretario General del ICBF decidió encargar a la señora Yaneth Benítez Vásquez
en el empleo de Defensor de Familia, código 2125, grado 17, que estaba en
vacancia definitiva en el centro zonal de San Gil.
1.1.5.
El accionante relata que el 12 de febrero de 2019 solicitó al ICBF agotar la
lista de elegibles que había sido adoptada en la Resolución del 18 de julio de
2018 y, en consecuencia, lo nombrara en período de prueba en la vacante
definitiva que, para ese momento, estaba provista mediante encargo.
1.1.6.
La anterior solicitud fue resuelta por el Director de Gestión Humana de la
entidad el 28 de febrero del año en cita, en el sentido de indicarle que, en la
Convocatoria 433 de 2016 para la OPEC 34782, solo se ofertaron dos vacantes y
estas fueron provistas en el orden establecido en la lista de elegibles. Por lo
demás, le informó al actor que el 22 de noviembre de 2018, en la Resolución No.
20182230156785, la Comisión Nacional del Servicio Civil revocó el artículo 4 de
la Resolución No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, por lo que “el uso
de las listas de elegibles solo es aplicable respecto de la convocatoria en la
que se hizo la oferta de empleo.”[3]
En
adición, explicó que el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 1894 de 2012,
que establece las reglas para la provisión definitiva de empleos de carrera,
dispone que: “Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados
a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los
procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser
utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se
generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la
configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio
consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.” De ahí que, reiteró, la lista solo es aplicable para
proveer las vacantes específicamente ofertadas.
1.1.7.
El 5 de marzo de 2019, el señor Ángel Porras presentó recurso de reposición y
en subsidio de apelación contra la anterior respuesta. En ella sostuvo que el
acuerdo que abrió a concurso las vacantes, dispuso que las listas de elegibles
se utilizarían para proveer los empleos reportados en la OPEC de esa
convocatoria, de suerte que lo que sigue es efectuar su nombramiento, ya que el
empleo que se reportó en esa OPEC, es el mismo que estaba vacante.
Adicionalmente, señaló que la derogatoria del artículo 4 de la Resolución No.
20182230073845 del 18 de julio de 2018 no modifica su situación, por cuanto, a
su juicio, la disposición en mención aludía a la conformación de una lista de
elegibles a nivel nacional, para proveer (i) las vacantes que no se pudieran surtir
con la lista territorial y (ii) las nuevas vacantes que surgieran para los
mismos empleos convocados.
1.1.8.
En oficio del 20 de abril del mismo año, el Director de Gestión Humana del ICBF
le informó que no procedía el recurso de reposición contra la respuesta dada el
pasado 28 de febrero, en la medida en que no es un acto administrativo, sino
que constituye un acto de ejecución, mediante el cual se da respuesta a la
situación planteada por el actor. Por lo demás, reiteró los argumentos
expuestos en la primera respuesta.
1.2.
Solicitud de amparo constitucional
Con
fundamento en los hechos descritos, el actor instauró la presente acción de
tutela el día 6 de mayo de 2019, con el propósito de obtener el amparo de sus
derechos al acceso a la carrera administrativa por meritocracia, a la igualdad,
al trabajo y a la confianza legítima, los cuales estima vulnerados por el ICBF
y la Comisión Nacional del Servicio Civil, como consecuencia de la negativa de
agotar la lista de elegibles de la OPEC 34782 para cubrir la vacante de
Defensor de Familia, código 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil. Por
lo anterior, exige ser nombrado y posesionado en período de prueba en el cargo
de carrera previamente descrito. A ello agregó, como pretensión subsidiaria, ser
nombrado y posesionado en el mismo cargo en provisionalidad.
En
cuanto a la procedencia de la acción de tutela para satisfacer las pretensiones
expuestas, resalta que esta es el único mecanismo idóneo y eficaz para proteger
sus derechos, en tanto el término de vigencia de la lista de elegibles es de
dos años. En respaldo de lo anterior, cita distintas decisiones de la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional que avalan
la procedencia excepcional del recurso de amparo para controvertir asuntos que
refieren a la provisión de cargos de carrera.
Desde
el punto de vista normativo, para sustentar su solicitud de nombramiento y
posesión, menciona que el Acuerdo No. 20161000001376 de 2016, a través del cual
se reglamentó la Convocatoria 433 del ICBF, dispuso que las listas de elegibles,
durante su vigencia, se utilizarían para proveer los empleos que sean reportados
en la OPEC. Así, explica que la Oferta Pública de Empleos de Carrera incluía al
Defensor de Familia, código 2125, grado 17, para el cual había 762 vacantes. En
este punto, explica la distinción entre vacante y empleo, ya que el este último
es el de Defensor de Familia y bajo ese entendido, cualquier vacío que se
presente en su titularidad, incluso con posterioridad al acto de convocatoria,
debe ser provista de conformidad con la lista de elegibles vigente.
1.3.
Trámite procesal
El
6 de mayo de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de
San Gil admitió la acción de tutela y procedió a ordenar su notificación a la
Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. En esta misma providencia, dispuso dar a conocer el inicio de la
actuación a la señora Yaneth Benítez Vásquez, quien había sido nombrada en
encargo en el empleo reclamado, al tiempo que le ordenó a la citada Comisión
que, mediante correo electrónico, remitiera copia de la demanda de amparo y de
su auto admisorio a los aspirantes que hacían parte de la lista de elegibles
contenida en la Resolución No.
20182230073845 del 18 de julio de 2018, para que, si lo consideraban pertinente,
expresaran dicho interés dentro del proceso[4].
Por último, decretó la publicación de la acción y de la primera actuación
judicial en la página Web de la Rama Judicial.
1.4.
Contestación de las entidades accionadas y de personas vinculadas
1.4.1.
Comisión Nacional del Servicio Civil
El
9 de mayo de 2019, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio
Civil dio respuesta a la acción de tutela y afirmó que no ha vulnerado los
derechos del actor, ya que no tiene competencia alguna respecto de la
administración de la planta de personal del ICBF, por lo que solicita que,
respecto de la entidad, se declare la falta de legitimación en la causa por
pasiva.
Sobre
los hechos que fundamentan la acción, sostiene que, en efecto, el actor ocupó
el tercer lugar en la lista de elegibles para dos cargos de Defensor de
Familia, grado 17, código 2125, OPEC 34782, convocados mediante Acuerdo No. 20161000001376 de 2016. Así las cosas, comoquiera que únicamente se
ofertaron dos empleos, el señor Ángel Porras no fue nombrado en período de
prueba.
En
este contexto, explica que mediante la Resolución No. 20182230156785 del 22 de noviembre de 2018 se revocó
el artículo 4 de la Resolución No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, que
establecía que, para cada ubicación geográfica de un mismo empleo, se
consolidaría una lista general, en estricto orden de mérito, para proveer las
vacantes que no se pudiesen cubrir con la lista territorial y, asimismo, que
esa lista de elegibles sería utilizada “para proveer las nuevas vacantes que
surjan durante su vigencia en los mismos empleos convocados”.
Precisa
que el fundamento de tal decisión fue, por una parte, lo previsto en el Acuerdo
que convocó al concurso de méritos, cuyo artículo 62 dispone que las listas de elegibles solo serán utilizadas para
proveer los empleos reportados en la OPEC de esa convocatoria, con base en lo
señalado en el Decreto 1894 de 2012, mientras él estuviese vigente. En este
sentido, sostiene que dicho acto, compilado
en el Decreto 1083 de 2015, en el artículo primero, inciso sexto, establece que,
si se agotan los órdenes de previsión de empleos y éstos no se llenan con las
vacantes respectivas, debe realizarse un proceso de selección específico para
la entidad. A su vez, el parágrafo primero del mismo artículo señala que una
vez que se provean en período de prueba los empleos convocados a concurso con
las listas de elegibles, ellas, durante su vigencia, solo podrían ser
utilizadas para proveer de forma específica las vacancias definitivas que se produzcan
en los empleos inicialmente provistos. Y, por otra parte, aseveró que, en la
Sentencia SU-446 de 2011, se estableció como regla de decisión “l1a
imposibilidad de realizar uso de las listas de elegibles para plazas o vacantes
diferentes a las inicialmente ofertadas, pues [de] hacerlo, implica[ría] un
desconocimiento a las reglas de la convocatoria"[5].
Por
último, cuestiona que la acción de tutela presentada por el señor Ángel Porras
cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, ya que el asunto debe ser resuelto
por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
1.4.2.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
La
Jefe encargada de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto pide que se niegue
el amparo propuesto. Para fundamentar su solicitud hace un recuento de los
hechos en los mismos términos que lo hizo la Comisión Nacional del Servicio
Civil, luego de lo cual asevera que las listas de elegibles solo son aplicables
para proveer las vacantes ofertadas y señaladas en el proceso de selección. De
suerte que, al quedar el señor Ángel Porras en el tercer lugar, la consecuencia
es que no puede ser nombrado, ya que solo se ofertaron dos vacantes.
A
continuación, anota que el derecho que tiene quien se encuentra en una lista de
elegibles es a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, lo cual está
determinado por el lugar que se ocupa en la lista. De acuerdo con lo anterior,
enfatiza que en el caso concreto no se vulneraron los derechos del actor, ya
que el ICBF hizo los nombramientos correspondientes a las vacantes convocadas,
en estricto orden de méritos.
Por
último, expresa que, atendiendo al principio de legalidad y a la forma de
provisión de empleos de carrera, las entidades y aspirantes deben acogerse a lo
dispuesto en el Acuerdo 20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, cuyo
artículo 62 dispone que la lista solo será utilizada para proveer las vacantes
correspondientes a las OPEC de esa convocatoria, que –para el caso
del centro zonal de San Gil– eran
dos.
1.4.3.
Yaneth Benítez Vásquez
A
pesar de haber sido debidamente notificada, la señora Benítez Vásquez guardó
silencio.
1.5.
Pruebas relevantes aportadas al proceso
1.5.1.
Copia de la Resolución No. 20182230073845 expedida el 18 de julio de 2018 por
la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la cual se integra la lista de
elegibles para proveer dos vacantes del empleo OPEC No. 34782, denominado
Defensor de Familia, código 2125, grado 17, del Sistema General de Carrera
Administrativa del ICBF. En el documento consta que el actor quedó en tercer
lugar, con un puntaje de 73,62.
1.5.2.
Copia de la respuesta proferida por el ICBF el 28 de febrero de 2019, al
requerimiento del accionante para que se agote la lista de elegibles contenida
en la resolución citada en el numeral anterior, para nombrarlo en período de
prueba en la vacante definitiva existente en el centro zonal de San Gil. En
ella, el Instituto le señala que, para la OPEC No. 34782, únicamente se
ofertaron dos vacantes, por lo que, al haber ocupado el tercer lugar, no
procede su nombramiento. Asimismo, le informa que el uso de las listas de
elegibles solo es aplicable para proveer las vacantes específicamente
ofertadas.
1.5.3.
Copia de la respuesta proferida por el ICBF el 20 de marzo de 2019, al "recurso
de reposición y en subsidio apelación" presentado por el actor, en
contra de la respuesta contenida en el numeral anterior. En ella, se le explica
al solicitante que no proceden dichos recursos, por cuanto no es un acto
administrativo que haya creado, definido, modificado o extinguido una situación
jurídica.
1.5.4.
Copia de la Resolución 0910 del 21 de enero de 2019, en la que el ICBF encarga
el empleo de Defensor de Familia, código 2125, grado 17, en el centro zonal de
San Gil, a la señora Yaneth Benítez Vásquez.
1.5.5.
Copia de una respuesta proferida por el ICBF el 3 de octubre de 2018, en la que
le informan al actor que, en el centro zonal San Gil, hay tres empleos con
denominación Defensor de Familia, código 2125, grado 17. Asimismo, le
informaron que dos de ellos fueron reportados con la OPEC 34782 y fueron objeto
de la Convocatoria 433 de 2016. En esos dos empleos se encuentran nombradas en
período de prueba las personas que ocuparon los primeros puestos en la lista de
elegibles correspondiente.
1.5.6.
Copia de la Resolución No. 20182230156785 del 22 de noviembre de 2018 expedida
por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la cual se revocó el artículo
4 de la Resolución No. 20182230073845 del 18 de julio del mismo año.
1.5.7.
Copia del Acuerdo No. 20161000001376 del 9 de septiembre de 2016 proferido por
la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual se convoca a un
concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes
del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del
ICBF, Convocatoria No. 433 de 2016.
1.5.8.
Copia de la Resolución No. 10848 del 17 de agosto de 2018, mediante la cual el
ICBF termina unos nombramientos y nombra en período de prueba a las dos
personas que ocuparon los primeros lugares de la lista de elegibles integrada
en la Resolución No. 20182230073845 expedida el 18 de julio de 2018, para el
cargo de Defensor de Familia, código 2125, grado 17, del centro zonal de San
Gil, en la regional Santander.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1.
Primera instancia
En
sentencia del 20 de mayo de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del
Circuito Judicial de San Gil declaró improcedente el amparo solicitado, al
considerar que el ordenamiento jurídico prevé los medios de control de nulidad
simple y de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los actos
administrativos proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por el
ICBF, dentro del concurso de méritos. De hecho, en ejercicio de dichos medios
de control el accionante puede solicitar al juez contencioso administrativo la
suspensión de los actos cuestionados como medida cautelar. Para el a-quo,
el peticionario no logró probar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que
desplace los mecanismos ordinarios de defensa, ello comoquiera que el único
argumento que esgrimió fue la vigencia de la lista de elegibles, cuando lo
cierto es que, para el momento de dicho fallo, aún quedaba un año de vencimiento.
2.2.
Impugnación
En
escrito del 23 de mayo de 2018, el accionante impugnó la decisión del juez de
primera instancia. En primer lugar, explicó que sí se encuentra ante la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que es el encargado de sostener a
su familia de cuatro integrantes y de ayudar a su abuela, quien padece una
enfermedad catastrófica. En este sentido, explica que en la actualidad ocupa un
cargo en provisionalidad en la Rama Judicial, y puede ser desvinculado por un
funcionario de carrera, con lo cual quedaría sin ingresos económicos.
Adicionalmente, señala que es posible que mientras se define un largo proceso
contencioso –en el que, además, no existe garantía de que se
decrete una medida provisional– es posible que el cargo al que aspira en el centro
zonal San Gil, sea removido por una reestructuración administrativa, como ya lo
ha hecho, el ICBF, en otras oportunidades.
Por
otra parte, reitera que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional ha admitido que, excepcionalmente, se decidan por vía de tutela
asuntos relacionados con la provisión de cargos de carrera, cuando quiera que
se esté rechazando el mérito como criterio relevante para acceder a un cargo.
Ello, por cuanto en dichos eventos no solo se están protegiendo los derechos a
la igualdad y al debido proceso, sino que se garantiza la vigencia del artículo
125 constitucional, que establece –como regla general– que
los empleos en el Estado deben ser de carrera administrativa.
Por
último, solicita que, como pretensión subsidiaria, se ordene al ICBF su
nombramiento en provisionalidad en el cargo de Defensor de Familia, código 2125,
grado 17, que se encuentra en vacancia definitiva en el centro zonal de San Gil,
en tanto es él quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles para la
OPEC 34782.
2.3.
Intervención de la señora Yaneth Benítez Vásquez
En
escrito del 5 de junio de 2019, la señora Benítez Vásquez intervino en la
acción de tutela para solicitar que se confirme la decisión del a-quo. Como
fundamento de su solicitud, explica que la acción de tutela es de carácter
subsidiario, por lo que las pretensiones del actor deben ser discutidas en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de los medios de
control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez
que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, por el
contrario, lo que se evidencia es la existencia de una discusión de orden legal
y reglamentaria que no le compete al juez constitucional.
2.3.
Segunda instancia[6]
En
sentencia del 3 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander,
decidió revocar la decisión del juez de primera instancia y, en su lugar,
amparó los derechos invocados por el actor. En consecuencia, ordenó al ICBF
que, en el término de 48 horas, nombrara y posesionara en período de prueba al
señor Ángel Porras en el empleo identificado con el código OPEC No. 34782,
denominado Defensor de Familia, código 2125, grado 17, del centro zonal de San
Gil, de conformidad con la lista de elegibles establecida en la Resolución No. 20182230073845 expedida el 18 de julio de 2018.
Para
fundamentar su decisión, el Tribunal encontró que la acción de tutela era
procedente, ya que la vigencia de la lista de elegibles es de solo dos años,
por lo que los mecanismos judiciales, si bien son idóneos, no son eficaces para
proteger sus derechos. Además, explicó que, el parágrafo 1 del artículo 7 del
Decreto 1227 de 2005, modificado por el Decreto 1894 de 2012[7],
al establecer que las listas pueden ser usadas para proveer las vacantes que se
generen en los mismos empleos inicialmente provistos, le da el derecho a ser
nombrado en la "vacante adicional que se generó para el empleo
identificado con el Código OPEC No. 34782 denominado Defensor de Familia,
Código 2125, Grado 17"[8].
De esta suerte, concluyó que al accionante le asiste un derecho adquirido a ser
nombrado en el cargo para el cual concursó, lo cual hace viable acceder al
amparo propuesto.
2.4.
Solicitud de corrección y/o aclaración presentada por el ICBF
La
Jefe Encargada de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, en escrito del 10 de
julio de 2019, solicitó la corrección o aclaración de la sentencia de segundo
grado. En primer lugar, sostiene que para dar cumplimiento a la orden del
Tribunal, esto es, para usar una lista de elegibles para proveer un cargo
diferente al contenido en el acuerdo de convocatoria, necesita la aprobación de
la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual no ha ocurrido en este caso.
A
su vez, solicita que aclare si el Tribunal deliberadamente decidió inaplicar la
Resolución No. 20182230156785 de la CNSC que revocó el numeral 4 de todos los
actos administrativos que emitieron listas de elegibles. En este punto reitera
lo dicho en la contestación de la acción de tutela sobre que las listas de
elegibles solo pueden ser usadas para proveer las vacantes ofertadas en el
respectivo proceso de selección, que, en este caso, como lo reconoce el
accionante, fueron dos.
Por
último, solicita aclarar si el nombramiento en período de prueba del accionante
es procedente, cuando la norma que aplicó para adoptar la decisión, Decreto
1894 de 2012, fue derogado por el Decreto 1083 de 2015, norma aplicable para el
momento de los hechos, según la cual la única forma para usar listas de
elegibles para proveer otros cargos, es con la vinculación en provisionalidad
para ocupar vacantes temporales y no vacantes definitivas, como lo ordena el
Tribunal en su decisión.
2.5.
Auto que resuelve la solicitud de aclaración y/o corrección de la sentencia
En
auto del 16 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió
negar la solicitud presentada por el ICBF, comoquiera que se evidenció que el
propósito de la entidad demandada es que se vuelvan a estudiar los argumentos
de defensa que fueron expuestos desde el inicio del trámite, lo cual no es
procedente a través de la aclaración o corrección de la sentencia.
2.6.
Solicitud de nulidad presentada por la señora Yaneth Benítez Vásquez
En
escrito del 5 de agosto de 2019, la señora Benítez Vásquez solicitó que se
declarara la nulidad de lo resuelto por el Tribunal, con fundamento en que la
sentencia del ad-quem no analizó la figura del encargo, mediante el cual
había sido provisto el cargo en el que se decidió nombrar al accionante. Así,
explica que debe revocarse lo decidido el 3 de julio de 2019, en aras de
preservar sus derechos de carrera, a la seguridad jurídica y a la estabilidad
laboral adquirida.
2.7.
Auto que resuelve la solicitud de nulidad de la sentencia
En
decisión del 28 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander negó
la solicitud presentada por la señora Benítez Vásquez, con fundamento en que no
se configuró ninguna de las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad
de la sentencia. Por el contrario, lo que se evidencia es que la citada señora
pretende manifestar su inconformidad con la decisión, reclamo que no puede ser
resuelto a través de la figura procesal invocada.
III.
REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.   Competencia
Esta
Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de
Auto del 31 de enero de 2020, proferido por la Sala de Selección Número Uno[9], previa
insistencia presentada el 18 de diciembre de 2019 por la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado.
En
la referida solicitud, la Agencia expone que el juez de segunda instancia hizo
una errada interpretación de las reglas jurisprudenciales y de las normas que
rigen los concursos de méritos. Al respecto, explica que el Acuerdo No. 20161000001376 del 9 de septiembre de 2016 (mediante el cual se convocó el concurso de méritos)
y el artículo 1 del Decreto 1894 de 2012 señalan que, para ser nombrada, la
persona debe ocupar la primera posición de la lista de elegibles que esté en
firme y ese empleo tuvo que haber sido ofertado.
Adicionalmente,
reitera que según la jurisprudencia de la Corte, concretamente la Sentencia
SU-446 de 2011, una lista de elegibles genera en las personas que hacen parte
de ella un derecho de carácter subjetivo que consiste en ser nombrada en el
cargo para el cual se concursó, y dicho derecho está determinado por el lugar
ocupado en la lista y las plazas o vacantes a proveer. Afirma que en dicha
sentencia también se advirtió que, en concordancia con la anterior regla, las
listas de elegibles son inmodificables luego de ser publicadas y quedar en
firmes. A renglón seguido, resalta que dicha sentencia de unificación dispuso
que las reglas del concurso son invariables y que admitir la utilización de una
lista de elegibles para proveer un número mayor de empleos a los ofertados,
quebranta una de las normas que lo rigen.
Por
último, asevera que la Corte ya se ha pronunciado sobre los derechos de las
personas que se han presentado a concursos para acceder a cargos de carrera
administrativa, para salvaguardar sus derechos en los procedimientos como la
realización de exámenes, revisión de documentos, entre otros. Asimismo, ha
decidido casos en que quienes hacen parte de la listas de elegibles no han sido
nombrados en estricto orden de mérito. Sin embargo, no
ha precisado si existe un derecho de las personas que ocupan una lista de
elegibles que aspiran a ser nombradas en vacantes definitivas distintas a las
ofrecidas en la convocatoria, por lo que esta sería la oportunidad para
realizar dichas precisiones.
Lo
anterior, también lo suma a la reciente expedición de la Ley 1960 de 2019, que
modificó el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de
permitir que, con las listas de elegibles vigentes, se cubran las vacantes
definitivas de cargos equivalentes no convocados. Sobre este punto, explica que
la Comisión Nacional del Servicio Civil aprobó un
criterio unificado, según el cual la referida ley, únicamente se aplicará para
los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria hayan sido aprobados
después de su entrada en vigencia, esto es, el 27 de junio de 2019. Para el
caso del accionante, la convocatoria fue anterior a esa fecha, por lo que no
era posible su nombramiento en un cargo no convocado.
Para
la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la decisión errada del
Tribunal Administrativo de Santander ha generado un impacto en la litigiosidad
del ICBF, pues otros aspirantes plantearon la misma tesis sostenida por ese
Tribunal, por la vía de la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019.
Para concluir, sostiene que "el ICBF se verá expuesto a una
litigiosidad que desconoce el precedente fijado por la Corte
Constitucional"[10]
y que lo mismo podría ocurrir con cualquier otra entidad.
3.2.
Esquema de resolución
Inicialmente,
esta Sala de Revisión adelantará el examen de procedencia de la acción de
amparo constitucional y, en caso de superarse, fijará los temas que serán
materia de examen, para, con fundamento en ellos, resolver el caso concreto.
3.3.
Examen de procedencia
3.3.1.
En cuanto a la legitimación por activa, el artículo 86 de la
Constitución Política reconoce el derecho de toda persona de reclamar mediante
acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Este
precepto se desarrolla en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en el que se
consagra que: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.
En la acción de tutela que se revisa se
considera que el señor José Fernando Ángel Porras se encuentra legitimado en la
causa por activa para promover el amparo de sus derechos fundamentales, ya que
afirma ser el directamente afectado con la decisión del ICBF.
3.3.2.
Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo 86 del Texto
Superior establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e
inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o
por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y
en la ley[11].
En este contexto, según lo señalado de manera reiterada por la Corte, en lo que
respecta a esta modalidad de legitimación, es necesario acreditar dos
requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los
cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la
vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente,
con su acción u omisión[12].
En
el asunto objeto de estudio, no cabe duda de que la acción de tutela es
procedente contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisión
Nacional del Servicio Civil, pues son autoridades públicas. Por lo demás,
respecto de la primera, la negativa de nombrar y posesionar al accionante en el
cargo de Defensor de Familia, código
2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, está vinculada con la función de
administrar su planta de personal. Ahora bien, respecto de la Comisión, la Sala
encuentra que la pretensión del actor se fundamenta en su posición en la lista
de elegibles adoptada en Resolución No. 20182230073845 expedida el 18 de julio
de 2018, por lo que, su eventual uso para proveer el cargo, involucra a la
referida comisión, quien, por disposición de la Constitución[13] y de la ley[14], es la
encargada de administrar, por regla general, las carreras administrativas y de
adelantar los concursos para proveer estos cargos.
Ahora
bien, la Sala observa que el juez de primera instancia vinculó a la señora
Yaneth Benítez Vásquez para que, si lo consideraba, se pronunciara sobre los
hechos y pretensiones que dieron origen al amparo. A juicio de esta Sala, con
dicha decisión, el juez integró debidamente el contradictorio, comoquiera que,
al ser la persona que por encargo ocupaba el cargo al que aspira ser nombrado
el accionante, una eventual decisión favorable a las pretensiones de este
último, sería contraria a sus intereses, incluso porque en la práctica se está
cuestionando la validez del acto que dispuso su nombramiento en encargo el día
21 de enero de 2019.
Por
último, se observa que el juez de primera instancia en el trámite de admisión,
ordenó a la CNSC comunicar de la presente acción de tutela a los demás
integrantes de la lista de elegibles adoptada en la resolución del 18 de julio
de 2018, pero la oficiada no aportó prueba de tal actuación. En este caso, no
se evidencia que la ausencia de tal elemento de convicción tenga alguna
incidencia respecto de la debida integración del contradictorio, ya que la
Corte ha considerado necesaria la vinculación de todas las personas de una
lista de elegibles, cuando su posición original en ella “cambiaría por la
modificación eventual de un criterio para fijar dicho orden”[15], circunstancia
que no tendría lugar en esta controversia, de conformidad con la materia objeto
de litigio. En efecto, este Tribunal ha entendido que, cuando la decisión objeto
de revisión se centra en analizar la situación específica del accionante, sin
modificar los criterios que sirvieron de base para su elaboración, no existe un
interés legítimo del resto de integrantes de la lista, que exija su notificación
en el proceso[16].
3.3.3.
Como requisito de procedibilidad, la
acción de tutela también exige que su interposición se lleve a cabo dentro de
un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la
vulneración o amenaza del derecho fundamental, de manera que el amparo responda
a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación
inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta
y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido
identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio de
inmediatez.
En
relación con el caso objeto de estudio, la Corte observa que se cumple con el
citado requisito, en tanto la última respuesta del ICBF respecto de la
solicitud de nombramiento y posesión del actor en el cargo de Defensor de
Familia, código 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, es del 20 de
abril de 2019 y la acción de tutela se presentó el 6 de mayo del mismo año, es
decir, que transcurrió menos de un mes entre ellas, tiempo que, a juicio de la
Sala de Revisión, es razonable.
3.3.4.
Finalmente, el artículo
86 de la Constitución Política señala que la acción de amparo solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[17].
Esto significa que la acción de tutela tiene un carácter residual o
subsidiario, por virtud del cual “procede de manera excepcional para el amparo
de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de
que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios
para asegurar su protección”[18].
El carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de
competencias atribuido por la Constitución Política y la ley a las diferentes
autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios de independencia
y autonomía de la actividad jurisdiccional.
Dentro de este contexto, por regla general, la acción de
tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro de un
concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de
defensa disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para el
efecto. Incluso, con la expedición de la
Ley 1437 de 2011, los demandantes pueden solicitar la adopción de medidas
cautelares de todo tipo (preventivas, conservativas, anticipadas o de
suspensión) cuyo contenido de protección es amplio y admiten su concurrencia
dependiendo del caso (según la ley: “el juez o magistrado ponente podrá
decretar una o varias” al mismo tiempo), con lo cual se pretende garantizar
el acceso material y efectivo a la administración de justicia[19]. Esta circunstancia debe
ser objeto de análisis en el estudio de procedencia de la acción de tutela.
Ahora
bien, desde una perspectiva general, la Corte ha sostenido que, pese a la
existencia de las vías de reclamación en lo contencioso administrativo, existen
dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela.
La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio
irremediable, causal que tiene plena legitimación a partir del contenido mismo
del artículo 86 del Texto Superior y, por virtud de la cual, se le ha
reconocido su carácter de mecanismo subsidiario de defensa judicial. Y, la
segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de
idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a
partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto
respecto de derechos o garantías constitucionales.
Sobre
esta última, en la Sentencia T-059 de 2019[20],
en el marco de un concurso de méritos, la Corte manifestó que:
“Las
acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos
que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son
improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de
ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares. Sin embargo, al juez
constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa
existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las
particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento. (…)”
“Particularmente, cuando se trata de
concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los
medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el
problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos
que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a
eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el
primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del
cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado
en la Constitución o en la ley. En ese sentido, la orden del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la
efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una
compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio
de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra
persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando
ese cargo en específico. (…)”
“Por último, es importante poner de
presente que, pese a que se podría sostener que la pretensión de la acción de
tutela, se podría satisfacer mediante la solicitud de medidas cautelares, lo
cierto es que en el fondo se plantea una tensión que involucra el principio
de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces,
trasciende de un ámbito  administrativo y se convierte en un asunto de
carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que
garantice la protección de los derechos fundamentales. // Lo anterior, en la medida en que tal y como
se estableció en las Sentencias C-645 de 2017, C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-249 de 2012 y SU-539
de 2012, el mérito es un principio fundante del Estado colombiano y del actual
modelo democrático, en la medida en que tiene un triple fundamento histórico,
conceptual y teleológico. En efecto, el principio del mérito se estableció en
el ordenamiento jurídico con la finalidad de proscribir las prácticas
clientelistas, para garantizar un medio objetivo de acceso, permanencia y
retiro del servicio público y, por último, para hacer efectivos otros derechos
que encuentran garantía plena a través de éste, al tiempo que se materializan
los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la
Constitución. (…)”[21].
En el marco específico de las medidas cautelares, la
Corte también ha dicho que el juez de
tutela tiene la facultad de proteger los derechos fundamentales como objetivo
prioritario de acción, y ello lo hace de forma inmediata y con medidas más
amplías[22];
y, además, precisó que, aunque se debe revisar dicha herramienta al hacer el
estudio de subsidiariedad, lo cierto es que existen importantes diferencias
entre la medida cautelar y la acción de tutela, las cuales pueden resumirse
así:
“(i) es necesario seguir y ajustarse al procedimiento
descrito en la norma y acudir mediante abogado debidamente acreditado,
situación que no ocurre con la acción de tutela, como quiera que este es un
instrumento que puede ser usado de manera personal por el titular de los
derechos vulnerados, sin necesidad de seguir una forma preestablecida, (ii) por
regla general, para que una medida cautelar sea decretada, es imperativo
prestar caución para asegurar los posibles perjuicios que con ésta se puedan
causar[23]
y, (iii) la suspensión de los actos que causen la vulneración de los
derechos no es de carácter definitivo, puesto que estas herramientas son transitorias
y, en esa medida, la orden final está sometida a las características propias de
cada juicio, en contraposición con la protección que brinda el amparo
constitucional, que en principio, es inmediato y definitivo.” [24]
En este orden
de ideas, se concluye que la acción de tutela es procedente por vía de
excepción para cuestionar actos administrativos dictados en desarrollo de un
concurso de méritos, y que, más allá de la causal del perjuicio irremediable,
cabe examinar la eficacia en concreto del medio existente y de la viabilidad
sumaria de las medidas cautelares, teniendo en cuenta, como ya se dijo, la
naturaleza de la disputa, los hechos del caso y su impacto respecto de
derechos, principios o garantías constitucionales, siendo, prevalente, en este
escenario, la protección del mérito como principio fundante del
Estado colombiano y del actual modelo democrático, como lo señaló expresamente Sentencia
T-059 de 2019[25].
Para la Sala, en este caso, la acción
de tutela procede como mecanismo principal de protección de los derechos al
trabajo y al acceso a cargos públicos[26],
en un contexto indefectible de amparo al mérito como principio fundante del
orden constitucional. Por las razones que a continuación se exponen:
En primer lugar, el accionante actualmente ocupa el primer lugar en la lista de
elegibles, luego de haberse ocupado los dos empleos que inicialmente fueron
objeto de convocatoria, por lo que, al haber quedado una vacante definitiva
frente exactamente el mismo cargo para el cual él concursó, aparece la disputa
que es objeto de revisión en esta tutela, consistente en determinar si cabía el
encargo frente a un funcionario de la entidad, o si, por el contrario, debía
hacerse uso de la lista de elegibles en el orden y conforme al mérito
demostrado, por parte de las personas que concursaron para acceder a la función
pública. Así las cosas, como lo manifestó este Tribunal en la citada Sentencia
T-059 de 2019, se observa que, en esta oportunidad, la controversia implica
verificar el “(…) principio de mérito como garantía de acceso a la función
pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se
convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión
pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales”[27].
En segundo lugar, se
avizora en este caso una de las causales mencionadas en la citada providencia,
a fin de determinar que, en concreto, los medios ante lo contencioso
administrativo no son siempre eficaces, concerniente a que “(…) la lista
de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera
pronta”. Al respecto, como se mencionó en el acápite de antecedentes, su
vigencia se limitó a dos años, por lo que si ella quedó en firme el día 31 de
julio de 2018, la posibilidad de aplicarla se extendió hasta máximo el 30 del
mismo mes pero de este año, de suerte que hoy en día no cabe proceder a su uso
y, en caso de no asumir la revisión de lo resuelto por el juez de instancia y
decretar la improcedencia de la acción de tutela, prácticamente el accionante
no tendría mecanismo alguno para reclamar su acceso a la función pública, y se
estaría, por razones meramente formales, excluyendo la verificación del mérito
como principio fundante del Estado colombiano. No sobra recordar que el actor
ocupa en la actualidad el cargo que reclama, en virtud de lo resuelto por el
juez de segunda instancia en este trámite de amparo constitucional, por
decisión del 3 de julio de 2019.
En tercer lugar, como ya
se dijo, la exclusión de la procedencia del amparo llevaría a que, al momento de proferirse una decisión
definitiva en sede de lo contencioso administrativo, la lista de elegibles
definitivamente ya no estaría vigente y, por ende, el accionante no podría
ocupar el cargo al que –según
alega– tiene derecho, con lo cual
únicamente podría recibir una compensación económica. Esta realidad descarta la
eficacia de la garantía de acceso a cargos públicos y excluye la verificación
del mérito, en contravía del mandato del artículo 2 del Texto Superior, que
impone como obligación del Estado velar por el goce efectivo de los derechos,
lo cual no se satisface con el reconocimiento de una compensación económica[28].
Lo anterior, en línea con la solicitud formulada por la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para la cual, desde la óptica
constitucional, no se ha precisado si existe un derecho de las personas que
ocupan una lista de elegibles que aspiran a ser nombradas en vacantes
definitivas distintas a las ofrecidas en la convocatoria, por lo que esta sería
la oportunidad para realizar esas precisiones.
Además de las razones previamente expuestas, se considera que
la pretensión del accionante no se enmarca dentro del escenario de efectividad
de las medidas cautelares en el proceso contencioso
administrativo, por las siguientes razones:
Primero, porque la suspensión de un acto
administrativo exige que se aprecie una posible violación de la ley, que surja
del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas
invocadas como vulneradas[29]. En este caso, no se advierte
la existencia de una oposición normativa que sea evidente, como lo demanda la
ley y lo requiere la jurisprudencia del Consejo de Estado[30], sino de una
controversia en la que se solicita darle aplicación directa al criterio de
mérito que introduce la Constitución, con la particularidad de que, en el curso
de la tutela, se produjo un proceso de tránsito legislativo que, como lo
advierte la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, contaba con un
criterio unificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme al cual
la Ley 1960 de 2020, en cuyo artículo 6 se dispone que la lista de elegibles se
aplicará “en estricto orden de méritos” para cubrir “las
vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de
cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la
convocatoria de concurso en la misma entidad”, únicamente se debía
aplicar para los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria hayan
sido aprobados después de su entrada en vigor, esto es, el 27 de junio de 2019
y, en el caso bajo examen, tal actuación tiene su origen en el año 2016. Por
consiguiente, no se trata de un caso en donde se advierta la simple
confrontación de normas como supuesto legal que habilite la medida cautelar de
suspensión provisional, en los términos del artículo 231 del CPACA.
Segundo, porque la discusión no permite una
medida conservativa[31], en tanto que lo que se busca
es precisamente reclamar un derecho que había sido objeto de una respuesta
negativa por parte de la administración. Y tampoco cabe la orden de adoptar una
decisión administrativa[32], por cuanto ella es el sustento
propio de la controversia de fondo, y al tratarse de una medida anticipativa, solo
se justifica ante la inminencia de un daño mayor[33], hipótesis de
apremio que no resulta evidente en este caso, al tener que verificarse el
alcance de una garantía de raigambre constitucional y el tránsito legislativo
ocurrido sobre la materia.
Por el conjunto de razones expuestas, se advierte
la falta de eficacia e idoneidad de las vías de lo contencioso administrativo
para dar respuesta a la controversia planteada, lo que amerita su examen a
través de la acción de tutela, como medio principal de protección de los
derechos invocados. Por esta razón, se procederá a plantear el problema jurídico
bajo examen y a determinar los aspectos que serán objeto de evaluación por
parte de este Tribunal, con base en los cuales se adelantará el examen del caso
concreto.
3.4. Problema jurídico y temas a desarrollar
A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio
de la acción de tutela y de las decisiones adoptadas por los respectivos jueces
de instancia, la Corte debe determinar si se configura una vulneración de los
derechos del accionante al trabajo y al acceso y ejercicio de cargos públicos,
como consecuencia de la decisión del ICBF de no acudir a la lista de elegibles
contenida en la Resolución No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018 para
ocupar la vacante de Defensor de Familia, código 2125, grado 17, en el centro
zonal de San Gil, que se generó con posterioridad a la Convocatoria 433 de
2016.
Para dar respuesta a este interrogante, se realizará una
exposición de las normas y de la jurisprudencia sobre el derecho de quienes
conforman una lista de elegibles a ser nombrados y posesionados en los cargos
convocados, así como también se analizará la Ley 1960 de 2019 y su aplicación
en el tiempo.
3.5. El principio constitucional del mérito como principio
rector del acceso al empleo público
3.5.1. El artículo 125 de la Constitución Política elevó a un
rango superior el principio de mérito como criterio predominante para la
designación y promoción de servidores públicos. Así, consagró como regla
general que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y
que el ingreso a ella se hará mediante concurso público. Con esta norma el
constituyente hizo explícita la prohibición de que factores distintos al mérito
pudiesen determinar el ingreso y la permanencia en la carrera administrativa.
Según lo ha explicado esta Corporación[34], la
constitucionalización de este principio busca tres propósitos fundamentales. El
primero de ellos es asegurar el cumplimiento de los fines estatales y de la
función administrativa previstos en los artículos 2 y 209 Superiores. En este
sentido, se ha dicho que la prestación del servicio público por personas
calificadas se traduce en eficacia y eficiencia de dicha actividad. Además, el
mérito como criterio de selección provee de imparcialidad a la función pública.
El segundo es materializar distintos derechos de la
ciudadanía. Por ejemplo, el derecho de acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos; el debido proceso, visto desde la fijación de reglas y
criterios de selección objetivos y transparentes previamente conocidos por los
aspirantes; y el derecho al trabajo, ya que una vez un servidor público adquiere
derechos de carrera, solo la falta de mérito puede ser causal para su remoción.
El tercer y último propósito perseguido por el artículo 125
Superior, es la igualdad de trato y oportunidades, ya que con el
establecimiento de concursos públicos, en los que el mérito es el criterio
determinante para acceder a un cargo, cualquier persona puede participar, sin
que dentro de este esquema se toleren tratos diferenciados injustificados, así
como la arbitrariedad del nominador. Concretamente, la Corte ha sostenido que
el principio de mérito “constituye plena garantía que desarrolla el
principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas
clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores
públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que
les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”[35].
3.5.2. El principio del mérito se concreta principalmente en
la creación de sistemas de carrera y en el acceso a cargos públicos mediante la
realización de concursos. Este último corresponde a los procesos en los que a
través de criterios objetivos se busca determinar la idoneidad, capacidad y
aptitud de los aspirantes para ocupar un cargo, teniendo en cuenta la categoría
del empleo y las necesidades de la entidad. De suerte que, las etapas y pruebas
en cada convocatoria deben estar dirigidas a identificar las cualidades,
calidades y competencias de los candidatos, para, con dichos resultados,
designar a quien mayor mérito tiene para ocupar el cargo.
Respecto de la función del concurso público como garantía de
cumplimiento del mérito, en la Sentencia C-588 de
2009[36], en la cual se declaró
inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona
el artículo 125 de la Constitución Política”, esta Corporación afirmó que:
"Estrechamente vinculado al mérito se encuentra
el concurso público, pues el Constituyente lo previó como un mecanismo para
establecer el mérito y evitar que criterios diferentes a él sean los factores
determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera
administrativa[37].
Así pues, el sistema de concurso ‘como regla general regula el ingreso y el
ascenso’ dentro de la carrera[38]
y, por ello, ‘el proceso de selección entero se dirige a comprobar las
calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el
desempeño de los empleos’, pues sólo de esta manera se da cumplimiento al
precepto superior conforme al cual ‘el ingreso a los cargos de carrera y el
ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes’[39].
El concurso es así un instrumento que garantiza la
selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e
idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir las
responsabilidades propias de un cargo, e impide que prevalezca la arbitrariedad
del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca criterios ‘subjetivos e
irrazonables, tales como la filiación política del aspirante, su lugar de
origen (…), motivos ocultos, preferencias personales, animadversión o criterios
tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la
religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar al aspirante’[40]."
3.5.3. En desarrollo del mandato constitucional expuesto, el
legislador expidió la Ley 909 de 2004[41],
entre otras, para regular el ingreso y ascenso a los empleos de carrera. El
artículo 27 de esta ley definió la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por
objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer;
estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio
público”. Asimismo,
estableció que, para lograr ese objetivo, el ingreso, permanencia y ascenso en
estos empleos se hará exclusivamente por mérito, a través de procesos de
selección en los que se garantice la transparencia y objetividad. Dentro de
este contexto, el artículo 28 enlistó y definió los principios que deberán
orientar la ejecución de dichos procesos, entre los que se encuentran: el
mérito, la libre concurrencia e igualdad en el ingreso, la publicidad, la
transparencia, la eficacia y la eficiencia.
En la mencionada ley se dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil
es el ente encargado de la administración y vigilancia de las carreras, excepto
aquellas que tengan carácter constitucional especial y que esta entidad también
es la encargada de realizar los procesos de selección para la provisión
definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa.
Así pues, en la Ley 909 de 2004 se establecieron las etapas
del proceso de selección o concurso[42],
en los siguientes términos: La primera de ellas es la convocatoria, que debe
ser suscrita por la CNSC y por el jefe de la entidad u organismo cuyas
necesidades de personal se pretenden satisfacer, y que se convierte en el acto
administrativo que regula todo el concurso. La segunda, es el reclutamiento,
que tiene como objetivo atraer e inscribir a los aspirantes que cumplan con los
requisitos para el desempeño del empleo convocado. La tercera, la constituyen
las pruebas, cuyo fin es identificar la capacidad, aptitud, idoneidad y adecuación
de los participantes y establecer una clasificación de candidatos. La cuarta,
es la elaboración de la lista de elegibles, por estricto orden de mérito, la
cual tendrá una vigencia de dos años y con la cual se cubrirán las vacantes. La
quinta y última etapa, es el nombramiento en período de prueba de la persona
que haya sido seleccionada por el concurso.
Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto
1227 de 2005, que reguló parcialmente la Ley 909 de 2004. El artículo 7,
modificado por el Decreto 1894 de 2012[43],
estableció el orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. En
el parágrafo 1 de este artículo se dispuso que: “Una
vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las
listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales
listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera
específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos
inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de
alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de
la Ley 909 de 2004".
3.5.4. En vigencia de estas normas, la Corte se pronunció varias
veces sobre el problema jurídico sometido en esta ocasión a consideración de la
Sala, esto es, la posibilidad de que una lista de elegibles fuera usada para
proveer cargos de vacantes definitivas que no fueron convocadas inicialmente a
concurso.
Sobre el particular, en la Sentencia SU-913 de 2009[44]
estableció que una lista de elegibles genera en las personas un derecho de
carácter subjetivo a ser nombradas en el cargo para el cual concursaron, cuando
este quede vacante o esté siendo desempeñado por un funcionario en encargo o
provisionalidad, de manera que la consolidación del derecho “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar
que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”, razón por la cual, las listas de elegibles, una vez
publicadas y en firme, son inmodificables.
Posteriormente,
en la Sentencia SU-446 de 2011[45] estudió el
caso de algunos integrantes de listas de elegibles para ocupar cargos en la
Fiscalía General de la Nación, que reclamaban ser nombrados en cargos no
convocados inicialmente. En esta decisión se negaron las pretensiones de los
accionantes, con fundamento en que el propósito de la lista de elegibles es que
se provean las vacantes para los cuales se realizó el concurso, por lo que
durante su vigencia solo puede ser usada para ocupar los empleos que queden
vacantes en los cargos convocados y no en otros. Al respecto, en la referida
sentencia se señaló que:
"Cuando esta Corporación afirma que la lista o
registro de elegibles tiene por vocación servir para que se provean las
vacantes que se presenten durante su vigencia, se está refiriendo a los cargos
objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos últimos puedan tener
la misma naturaleza e identidad de los ofrecidos. En otros términos, el acto
administrativo en análisis tiene la finalidad de servir de soporte para la
provisión de los empleos que fueron objeto de concurso y no de otros. En
consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, ésta se podrá
proveer con ella si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria
que le dio origen. Los cargos que se encuentren por fuera de ésta, requerirán
de un concurso nuevo para su provisión.
Fuerza concluir, entonces, que el uso del registro o
lista de elegibles se impone sólo para proveer las vacantes y los cargos en
provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando
se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso."
Esta postura fue reiterada en la Sentencia T-654 de
2011[46],
al decidir sobre las pretensiones de una concursante que ocupó un lugar en la
lista de elegibles que superaba el número de vacantes convocadas, pero que
solicitó su nombramiento en un cargo equivalente que fue creado con
posterioridad a la convocatoria.
3.6. Ley 1960 de 2019 y su aplicación en el tiempo
3.6.1. El 27 de junio de 2019, el Congreso de la República
expidió la Ley 1960 de 2019, "Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras
disposiciones".
En ella se alteraron figuras como el encargo, se dispuso la profesionalización
del servicio público, se reguló la movilidad horizontal en el servicio público
y, en particular, respecto de los concursos de méritos, se hicieron dos cambios
a la Ley 909 de 2004. El primero de ellos consistió en la creación de los
concursos de ascenso, para permitir la movilidad a cargos superiores de
funcionarios de carrera dentro de la entidad, así, en la referida ley, se
establecieron unas reglas puntuales para la procedencia de estos concursos y se
dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los seis meses
siguientes contados a partir de su expedición, debía determinar el
procedimiento para que las entidades y organismos reportaran la OPEC, para
viabilizar el referido concurso.
El segundo cambio consistió en la modificación del artículo
31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de establecer que, como se mencionó con
anterioridad, con las listas de elegibles vigentes se cubrirían no solo las
vacantes para las cuales se realizó el concurso, sino también aquellas “vacantes
definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad
a la convocatoria de concurso en la misma entidad”. Por último, la
normativa en comento dispuso que su vigencia se daría a partir de la fecha de
publicación.
Como se aprecia, el cambio incluido en el artículo 6 de la
Ley 1960 de 2019, comporta una variación en las reglas de los concursos de
méritos, particularmente en relación con la utilización de las listas de
elegibles. Así, la normativa anterior y la jurisprudencia de esta Corporación
sobre el tema, partían de la premisa de que la norma establecía que las listas
de elegibles únicamente podrían usarse para los cargos convocados y no otros, a
pesar de que con posterioridad a la convocatoria se generaran nuevas vacantes
definitivas. Con ocasión de la referida modificación, esta Sala deberá definir
la aplicación en el tiempo de dicha norma, comoquiera que, su uso, en el caso
concreto, prima facie, proveería un resultado distinto de aquel que
podía darse antes de su expedición, no solo debido al cambio normativo, sino
también a la consecuente inaplicabilidad del precedente señalado de la Corte
respecto del uso de la lista de elegibles, ya que la normativa en la cual se
insertaron esos pronunciamientos varió sustancialmente.
3.6.2. Previo a realizar este análisis, es preciso recordar
que en otras ocasiones el legislador ha establecido, para casos concretos, que
las listas de elegibles deben ser usadas para proveer los cargos convocados,
así como aquellas vacantes de grado igual, correspondientes a la misma
denominación. Este es el caso de la Ley 201 de 1995[47], que,
para el caso de la Defensoría del Pueblo, estableció la aplicabilidad de dicha
regla. Esta ley fue demandada en ejercicio de la acción pública de
constitucionalidad y en la Sentencia C-319 de 2010[48] se decidió su exequibilidad[49].
Uno de los argumentos que explican la validez de la referida norma es que con
ella se logran los principios de la función pública, particularmente los de
economía, eficiencia y eficacia, en tanto permite hacer más eficiente el uso
del talento humano y de los recursos públicos, ambos escasos para el caso de la
Defensoría del Pueblo. Es innegable que la obligación de uso de listas de
elegibles vigentes para proveer cargos de igual denominación pero no
convocados, en el contexto expuesto, busca garantizar el mérito como criterio
exclusivo de acceso a cargos públicos, ya que únicamente se podrá nombrar en
las vacantes a las personas que hayan superado todas las etapas de la
convocatoria y, además, sean los siguientes en orden de la lista, después de
haberse nombrado a las personas que ocuparon los primeros lugares para proveer
los cargos ofertados. Adicionalmente, ello permite un uso eficiente de los
recursos públicos y del recurso humano, con lo cual se garantiza la plena
vigencia los principios que rigen la función administrativa.
3.6.3. Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación del
artículo 6 la Ley 1960 de 2019 a las listas de elegibles conformadas por la
Comisión Nacional del Servicio Civil y a aquellas que se expidan dentro de los
procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019, sea lo primero
advertir que, por regla general, esta disposición surte efectos sobre
situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia. Sin embargo, el
ordenamiento jurídico reconoce circunstancias que, por vía de excepción, pueden
variar esta regla general dando lugar a una aplicación retroactiva, ultractiva
o retrospectiva de la norma, por lo que se deberá definir si hay lugar a la
aplicación de alguno de dichos fenómenos, respecto de la mencionada ley.
El primero de estos fenómenos, esto es, la retroactividad, se configura cuando la norma expresamente permite su
aplicación a situaciones de hecho ya consolidadas. Por regla general está
prohibido que una ley regule situaciones jurídicas del pasado que ya se han
definido o consolidado, en respeto de los principios de seguridad jurídica y
buena fe[50], así como del derecho de
propiedad.
Por otro lado, el fenómeno de la ultractividad
consiste en que una norma sigue produciendo efectos jurídicos después de su
derogatoria, es decir “se emplea la regla anterior para la protección de derechos
adquiridos y expectativas legítimas de quienes desempeñaron ciertas conductas
durante la vigencia de la norma derogada, no obstante existir una
nueva que debería regir las situaciones que se configuren durante su período
de eficacia por el principio de aplicación inmediata anteriormente expuesto”[51].
Ninguno de los anteriores efectos de la
ley en el tiempo se aplica en el caso sub-judice. El último fenómeno,
que por sus características es el que podría ser utilizado en el caso concreto,
es el de la retrospectividad, que ocurre cuando se aplica una norma a una
situación de hecho que ocurrió con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que
nunca consolidó la situación jurídica que de ella se deriva, “pues sus
efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su
resolución en forma definitiva”[52].
Este fenómeno se presenta cuando la norma regula situaciones jurídicas que
están en curso al momento de su entrada en vigencia.
Para el caso de la modificación
introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, se
tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para
determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la inclusión en la
lista de elegibles. De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la
situación de quienes ocuparon los lugares
equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen
derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación
de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas
excedía el número de plazas convocadas.
Como fue planteado en el capítulo
anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de
elegibles “se encuentra
indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el
número de plazas o vacantes a proveer”[53]. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares
equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo
y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual
concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica
consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha
condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un
lugar en la lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos
aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera
que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales
de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004[54].
Para
la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley
1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que
ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de
vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los
concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir
las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley. Lo
anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen
parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán
verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una
determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el
lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los
trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su
uso.
Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo
una aplicación retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que
podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a los
cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en
aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos
adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están
reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes
al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está
sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por
cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica
consolidada ni en curso.
3.6.4. Respecto de la aplicación de
la Ley 1960 de 2019 para del uso de las listas de elegibles expedidas con
anterioridad al 27 de junio del año en cita, la Comisión Nacional del Servicio
Civil expidió un criterio unificado el 1° de agosto de 2019, en el que, de
manera enfática, estableció que la modificación establecida en dicha ley
únicamente sería aplicable a los acuerdos de convocatoria aprobados después de
su entrada en vigencia. No obstante, posteriormente, el pasado 20 de enero, la
misma Comisión dejó sin efectos el primer criterio y estableció que “las
listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el
marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de
2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de
los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la
respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con
posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos",
entiéndase con igual denominación código, grado, asignación básica mensual,
propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes;
criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un
número de OPEC.”[55].
3.6.5.
En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de
la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su
aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba,
con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de
elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra
vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las
personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto
su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la
regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se
den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una
lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente.
3.7. Caso concreto
3.7.1. El señor José
Fernando Ángel Porras solicita la protección de sus derechos al trabajo y al
acceso y ejercicio de cargos públicos, los cuales estima vulnerados como
consecuencia de la decisión del ICBF de no agotar la lista de elegibles
contenida en la Resolución No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, para
ocupar la vacante de Defensor de Familia, código 2125, grado 17, en el centro
zonal de San Gil, regional Santander, que se generó luego de la Convocatoria
433 de 2016.
Tanto
el ICBF como la Comisión Nacional del Servicio Civil alegaron durante el
trámite de tutela que no había lugar al pretendido nombramiento, por cuanto el
cargo al que hace referencia el accionante no fue convocado inicialmente. En
efecto, para la OPEC 34782, en la que el accionante participó y quedó en tercer
lugar, únicamente se estaban ofertando dos cargos de Defensor de Familia,
código 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, por lo que la vacante que
se generó con posterioridad, fue ocupada mediante el encargo de la señora
Yaneth Benítez Vásquez.
El
juez de primera instancia declaró la improcedencia de la acción. Sin embargo, el
ad-quem amparó los derechos invocados y ordenó el nombramiento en
período de prueba del señor Ángel Porras en el cargo de Defensor de Familia
solicitado, de conformidad con la lista de elegibles contenida en la Resolución
No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018 de la CNSC. Para este último juez,
el parágrafo 1 del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el Decreto
1894 de 2012[56],
al establecer que las listas pueden ser usadas para proveer las vacantes que se
generen en los mismos empleos inicialmente provistos, le da el derecho a ser
nombrado en la “vacante adicional que se generó para el empleo identificado
con el Código OPEC No. 34782 denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado
17"[57].
3.7.2.
Visto lo anterior, de conformidad con la Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia
unificada de esta Corporación antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de
2019, habría que revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Santander,
comoquiera que la regla aplicable al caso permitía concluir que el ICBF solo
podía hacer uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución No.
20182230073845 del 18 de julio de 2018, para proveer los dos cargos
inicialmente ofertados en la OPEC No. 34782, como en efecto lo hizo. De forma
que, una nueva vacante no convocada debería ser ocupada mediante la figura de
encargo o de provisionalidad, mientras se adelantaba un nuevo concurso de méritos.
Tal como en efecto ocurrió.
Dicho
esto, la Sala encuentra que en esa decisión el Tribunal no tuvo en cuenta,
primero, la jurisprudencia reiterada de la Corte respecto de la utilización de
las listas de elegibles únicamente para proveer los cargos inicialmente
convocados. Segundo, que el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004,
antes de su modificación, establecía que las listas de elegibles vigentes solo
serían usadas para cubrir las vacantes inicialmente ofertadas[58].
Tercero, que el parágrafo 1 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, que
compiló el Decreto 1227 de 2005, antes de ser modificado por el Decreto 498 de
2020[59],
reafirmaba la prohibición de proveer vacancias definitivas de cargos no
convocados. Y, cuarto, que se equiparó el término oferta pública de empleos de
carrera (OPEC) al de empleo y, por tal razón, se ordenó el nombramiento del
accionante "en el empleo identificado con el OPEC No. 34782",
cuando lo cierto es que en la referida oferta pública únicamente se ofertaron
dos cargos.
Sin
embargo, por el cambio normativo y la consecuente variación de los supuestos fácticos
y jurídicos que dieron origen a la acción de tutela y que hacen inaplicable el
precedente de esta Corte al sub-examine, se confirmará la orden de
protección dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de julio de
2019, bajo el entendido que, en aplicación de la Ley 1960 del año en cita, resultaba
obligatorio utilizar la lista de elegibles contenida en la Resolución No.
20182230073845 del 18 de julio de 2018, para proveer la vacante del cargo de
Defensor de Familia, código 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil,
regional Santander, pues la misma tiene una aplicación retrospectiva e incluye
la hipótesis que se alega por el actor, más allá de que ella no haya sido
invocada en la demanda de tutela, al haberse presentado el cambio normativo
durante el desarrollo del proceso, circunstancia que no afecta su pretensión,
ya que, como se dijo, la Corte ha admitido que esa solución legal garantiza el
principio del mérito y asegura la realización de los principios economía,
eficiencia y eficacia de la función pública, lo cual resulta claramente
concordante con la reclamación realizada por el accionante.
Así
las cosas, no cabe duda que de conformidad con el orden establecido en la lista
de elegibles, el señor Ángel Porras tenía derecho a ser nombrado en período de
prueba en el mencionado cargo y, por ende, procedía terminar el encargo de la
señora Yaneth Benítez Vásquez, como a continuación se pasará a explicar.
3.7.3.
De acuerdo con lo expuesto el acápite 3.6 de esta providencia, la Ley 1960 de
2019 modificó la Ley 909 de 2004, concretamente la regla referida al uso de las
listas de elegibles vigentes, para permitir que con ellas también se provean
las “vacantes
definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad
a la convocatoria de concurso en la misma entidad”.
Así
las cosas, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la
mencionada ley aplica a la situación de las personas que ocupan un lugar en la
lista de elegibles que excedía el número de vacantes ofertadas y por proveer. Es
decir que, si son las siguientes en orden y existe una lista vigente, en caso
de producirse una vacante para ese empleo, aun cuando no haya sido ofertado,
tendrán derecho a ser nombradas en las vacantes definitivas que se vayan
generando, de conformidad con lo dispuesto en la referida ley. Sin embargo, en
cada caso concreto, la entidad cuyas necesidades de personal se pretenden
satisfacer mediante el concurso deberá realizar los trámites administrativos
para reportar las vacantes definitivas de los cargos a la CNSC, así como los
trámites financieros y presupuestales para poder hacer uso de las referidas
listas.
De
hecho, en este punto debe recordarse que la misma Comisión Nacional del
Servicio Civil modificó su postura en torno a la aplicación de la referida ley
y dispuso que las listas de elegibles y aquellas que sean expedidas en procesos
de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán ser
usadas durante su vigencia para cubrir las nuevas vacantes que se generen con
posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”. En este punto no sobra
recordar que el pronunciamiento de dicha autoridad goza de un valor especial,
por ser el organismo que, por mandato constitucional, tiene la función de
administrar las carreras de los servidores públicos (CP. art. 130).
3.7.4.
En el caso concreto del accionante, la Corte considera que hay lugar a aplicar retrospectivamente
el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960
de 2019 y, en consecuencia, a aplicar directamente la lista de elegibles, por
las siguientes razones:
i.
El 3 de julio de 2019, fecha en la cual el Tribunal Administrativo de
Santander profirió la sentencia de segunda instancia, ya se había expedido la
Ley 1960 del año en cita.
ii.
En esa misma fecha la lista de elegibles continuaba vigente, comoquiera
que adquirió firmeza el 31 de julio de 2018, es decir, venció el 30 de julio de
2020.
iii.
De conformidad con la Resolución No. 20182230073845 del 18 de julio de
2018, en la cual la CNSC adoptó la lista de elegibles para el cargo de Defensor
de Familia, código 2125, grado 17, en el centro zonal San Gil, regional
Santander, el accionante era el siguiente en el orden, luego de haberse
producido el nombramiento de las dos vacantes convocadas inicialmente.
iv.
El cargo en el que solicita ser nombrado el señor Ángel Porras se
encontraba en vacancia definitiva y estaba provisto en encargo, tal como lo
reconoce el ICBF en la contestación de la acción de tutela.
v.
El referido cargo tiene la misma denominación, grado, código y
asignación básica, además de presentarse en el centro zonal de San Gil,
regional Santander, hecho que no fue controvertido por las partes durante el
trámite de la acción de tutela.
Ante
este panorama, cabe aclarar que el uso de la lista de elegibles por parte del
juez de tutela, con fundamento en estas excepcionales razones, no obsta para
que el ICBF adelante los trámites administrativos, financieros y presupuestales
para legalizar su uso. Por otro lado, también advierte la Sala que, para el
momento en que se cumplió con la orden de nombramiento en período de prueba del
accionante (2 de septiembre de 2019[60]),
la Comisión Nacional del Servicio Civil no había dictado los lineamientos para
la provisión de forma definitiva de los empleos públicos de carrera
administrativa mediante concursos de ascenso, como lo ordena la Ley 1960 de
2019, por lo que se entiende que la vacante en la que fue nombrado el
accionante estaba disponible para proveer.
3.7.5.
Por último, respecto del encargo hecho a la señora Benítez Vásquez, esta
Corporación considera que se verificó uno de los supuestos de hecho que da
lugar a su finalización, esto es, que el cargo sea provisto de forma definitiva
por un funcionario de carrera[61],
supuesto que se configuró con la autorización que en este caso se dio por el
juez de tutela para el uso de la lista de elegibles para cubrir una vacante
definitiva generada con posterioridad a la Convocatoria 433 de 2016, tal como
lo permite la Ley 1960 de 2019.
3.7.6.
Siguiendo lo expuesto, se procederá a confirmar la decisión dictada por el
Tribunal Administrativo de Santander el 3 de julio de 2019, pero por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
IV.    DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
Por las razones expuestas en esta
providencia, CONFIRMAR la sentencia proferida 3 de julio de 2019 por el
Tribunal Administrativo de Santander, en la acción de amparo promovida por el
señor José Fernando Ángel Porras en contra del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La convocatoria se realizó a través del
Acuerdo No. 20161000001376 de 2016.
[2] Folio 23 del cuaderno principal.
[3] Folio 25 del cuaderno principal.
[4] En el expediente no obra prueba de dichas
comunicaciones.
[5] Folio 50 del cuaderno principal.
[6] Una magistrada del Tribunal
Administrativo de Santander salvó su voto, con fundamento en la imposibilidad
legal de usar una lista de elegibles para proveer un empleo que no fue
inicialmente ofertado.
[7] Decreto 1227 de 2005. “Artículo
7. La provisión definitiva de los empleos de
carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (...) Parágrafo1.
Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con
las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección,
tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de
manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos
empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular
de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo41de la Ley 909
de 2004.”
[8] Folio 130 del cuaderno principal.
[9] Durante el proceso de selección, el 18 de
noviembre de 2019, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF envió un
escrito a la Sala de Selección, en el que solicitó que se revisara la decisión
del Tribunal Administrativo de Santander. Además de reiterar lo expuesto
durante todo el proceso, advirtió primero, que la acción no cumple el requisito
de subdidiaridad y segundo, que el precedente fijado por el juez de segunda
instancia, ha sido usado por otros aspirantes para ser nombrados en cargos que
no fueron ofertados al inicio de la convocatoria. En este sentido, explica que
futuras condenas al ICBF con fundamento en este precedente pueden generar
afectaciones en el cumplimiento de la función misional de la entidad, por el
impacto presupuestal que genera la ejecución de las órdenes impartidas.
[10] Folio 16 del cuaderno de revisión.
[11] El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991
consagra las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra
particulares.
[12]
Sobre el
particular, en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, se
expuso que: “la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige
la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del
demandante y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado,
vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (…)”.
[13]
“Artículo
130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la
administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos,
excepción hecha de las que tengan carácter especial.”
[14]
Ley 909 de
2004. “Artículo 7o. Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio
Civil. La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el
artículo 130 de la Constitución
Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras,
excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del
sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la
presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las
ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa
y patrimonio propio. (...)” y “Artículo 30. Competencia para adelantar los concursos. Los
concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional
del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos,
suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación
superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la
realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las
entidades que requieran la provisión de cargos.”
[15] Auto 193 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[16] Auto 049 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, reiterado en el Auto 487 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[17] Véanse, entre otras, las Sentencias T-336
de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de
2010.
[18] Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[19] Sobre la introducción al
ordenamiento jurídico de estas medidas en la Ley 1437 de 2011, esta
Corporación, en Sentencia T- 610 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera, sostuvo
que: "el legislador realizó un esfuerzo importante para que las medidas
cautelares se concibieran como una garantía efectiva y material del acceso a la
administración de justicia pretendiendo de esta manera irradiar el escenario
administrativo de una perspectiva constitucional. Ello es razonable en la
medida en que el carácter proteccionista de la Carta Política debe influir en
todo el orden jurídico vigente como reflejo de su supremacía, lo que supone que
las demás jurisdicciones aborden los asuntos puestos a su consideración desde
una visión más garantista y menos formal del derecho."
[20] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[21] Énfasis por fuera del texto original.
[22] Sentencia C-284 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.
[23] De acuerdo con el artículo 232 de la Ley
1437/11 no se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional
de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por
finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, ni
cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.
[24] Sentencia T-376 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[25] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[26] Ver,
entre otras, Sentencia T-654 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[27] Énfasis por fuera del texto original.
[28] En un caso similar, en el que
se cuestionaba la provisión de cargos de carrera de conformidad con los
resultados publicados en las listas de elegibles, la Corte consideró que la
acción de tutela es el mecanismo judicial eficaz e idóneo "cuando se corre el riesgo de que en el trámite de una
de las vías con que pueda contar el tutelante, la lista de elegibles pierda
vigencia y la hipotética protección que deba extenderse quede sin
sustento". Sentencia T-319 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[29] CPACA, art. 231.
[30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William
Hernández Gómez, 16 de mayo de 2018, radicación 11001-03-25-000-2016-00178-00
(0882-16). Textualmente, en este fallo se dice que: “(…) determinar si los
apartes acusados del art. 3º del Decreto 1507 de 2014, vulneran efectivamente
los derechos contemplados en las normas constitucionales y pactos
internacionales, invocados por el demandante, es un asunto que no se
evidencia con la simple confrontación como lo dispone el art. 231 del
CPACA, sino, que requiere el ejercicio de análisis ponderado en la sentencia.”
Énfasis por fuera del texto original.
[31] El artículo 230 del CPACA establece que: “Artículo
230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. (…) Para el efecto, el
juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes
medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca
al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerable o amenazante,
cuando fuere posible. (…)”
[32] El mismo artículo citado en la nota a pie
anterior señala que: “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas
cautelares. (…) Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar
una o varias de las siguientes medidas: (…) 4. Ordenar la adopción de
una decisión administrativa o la realización o demolición de una obra con el
objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. // 5.
Impartir órdenes o imponerle a cualquier de las partes del proceso obligaciones
de hacer o no hacer. (…)”.
[33] ARIAS GARCÍA, Fernando, Estudios de
Derecho Procesal Administrativo, Ibáñez, Bogotá, 2013, p. 381.
[34] Ver Sentencias C-901 de 2008 y C-588 de
2009.
[35] Sentencia SU-086 de 1999, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[36] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[37] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-901 de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo.
[38] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004. M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[39] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C.1122 de 2005. M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[40] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2007. M. P. Alvaro Tafur Galvis.
[41] "Por
la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones"
[42] Artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
[43] Este artículo fue derogado y
compilado en el artículo 2.2.5.3.2. Decreto
1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
de Función Pública, el cual a su vez fue modificado por el Decreto 498 de 2020.
[44] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[45] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[46] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[47] “Por la cual se establece la estructura y organización de la
Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones”
[48] M.P.
Humberto Sierra Porto.
[49] En esta providencia se decidió declarar
inexequible únicamente la expresión "inferior", que permitía que las
listas de elegibles también fueran usadas para proveer cargos de este tipo.
[50] Ver, Sentencia 402 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz y Sentencia
T-389 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.
[51] Sentencia T- 525 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[52] Sentencia T-564 de 2015, M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[53] Sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[54] La norma en cita dispone que: “ARTÍCULO
41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes
estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera
administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de
insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y
remoción; // b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como
consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral
de un empleado de carrera administrativa; (…) d) Por renuncia regularmente
aceptada; // e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez [Declarado
EXEQUIBLE por la Corte en Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se
pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente
su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.] // f) Por
invalidez absoluta; // g) Por edad de retiro forzoso; // h) Por destitución,
como consecuencia de proceso disciplinario; // i) Por declaratoria de vacancia
del empleo en el caso de abandono del mismo [Declarado EXEQUIBLE por la
Corte en Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta
causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento
establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso
Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter
particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su
derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el
retiro del servicio.] // j) Por revocatoria del nombramiento por no
acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el
artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;
// k) Por orden o decisión judicial; // l) Por supresión del empleo;// m) Por
muerte; // n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las
leyes.”
[55] Énfasis por fuera del texto
original, Consultado en: https://www.cnsc.gov.co/index.php/criterios-unificados-provision-de-empleos.
[56] Decreto 1227 de 2005. “Artículo
7. La provisión definitiva de los empleos de
carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (...) Parágrafo 1°. Una vez provistos en período de prueba los empleos
convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de
los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser
utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se
generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la
configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio
consagradas en el artículo 41 de la
Ley 909 de 2004.”
[57] Folio 130 del cuaderno principal.
[58] Ley 909 de 2004. “Artículo 31.
Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:
(...) 4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión
Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de
aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que
tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se
cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.”
[59] La modificación contenida en ese decreto, artículo 1, establece el
uso de las listas de elegibles “para proveer las vacantes definitivas de
cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la
convocatoria de concurso en la misma Entidad.”
[60] Según lo informó el ICBF en el escrito
mediante el cual solicitó la revisión del expediente, el nombramiento y
posesión del accionante se hizo efectivo en Resolución 7554 del 2 de septiembre
de 2019.
[61] Decreto 1083 de 2015. “Artículo 2.2.5.3.1. Provisión de
las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre
nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o
mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el
desempeño del cargo. // Las vacantes definitivas en empleos de carrera se
proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido
seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido
en la Ley 909 de 2004 o en las
disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según
corresponda. // Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera
vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las
figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados
en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las
disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. // Las vacantes
definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los
procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.”