C-208-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-208/07
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Alcance
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD INTEGRADORA
POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Casos en que se aplica
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA POR
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Casos
en que se aplica
MULTICULTURALISMO-Reconocimiento y protección
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Fundamental colectivo/DERECHO A LA
IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Fundamental individual
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION
INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Hace
parte del bloque de constitucionalidad
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION
INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Obligaciones
que impone a los gobiernos respecto a la participación de los pueblos indígenas
CONVENIO 169 DE ORGANIZACION INTERNACIONAL
DEL TRABAJO-Consulta
previa a pueblos indígenas
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Límites jurisprudenciales
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance
DERECHO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS A LA
IDENTIDAD EDUCATIVA-Derecho
a recibir educación especial
DERECHO DE LAS COMUNIDADADES INDIGENAS A LA
EDUCACION ESPECIAL-Carácter
fundamental
El derecho a una educación especial
reconocido a las comunidades tradicionales es un derecho fundamental de doble
vía. Lo es, por tratarse de un derecho connatural a todos los hombres entre los
que se cuentan los indígenas, y también, por cuanto hace parte integral del
derecho a la identidad cultural que, como se ha dicho, tiene dimensión ius
fundamental. Este derecho fundamental de las comunidades indígenas a recibir
una educación especial, también es reconocido por el Convenio 169 de la O.I.T.
que, como se anotó anteriormente, se incorpora al derecho interno mediante la
Ley 21 de 1991 y hace parte del bloque de constitucionalidad, razón por la cual
sus normas, al lado de la Carta Política, se constituyen en referente
obligatorio para la Corte dentro del juicio de constitucionalidad de las leyes.
DERECHO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS A LA
IDENTIDAD EDUCATIVA EN CONVENIO 169 DE ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Alcance
CONSULTA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Consulta previa para la adopción del
sistema especial de educación de los grupos étnicos es un derecho fundamental
En el campo de la implantación de un sistema de educación
especial para los grupos étnicos, el Convenio 169 de la O.I.T. prevé el
mecanismo de la consulta previa, al consagrar expresamente en su artículo 27
que “Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos
interesados deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, a fin de
responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus
conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás
aspiraciones sociales, económicas y culturales”. En esa medida, no cabe duda
que la consulta previa para la adopción del sistema especial de educación de
los grupos étnicos es un derecho fundamental de éstos y, por tanto, debe estar
presente en cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que
pretenda tomar el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse
tendiendo en cuenta las particulares condiciones de los distintos grupos
étnicos, de manera que se les garantice y asegure la preservación y continuidad
de sus tradiciones e historia.
REGIMEN LEGAL DE EDUCACION PARA GRUPOS
ETNICOS-Antecedentes
normativos
ETNOEDUCACION-Definición legal
ETNOEDUCACION-Fines y principios
COMUNIDADES INDIGENAS-Reconocimiento de estatus especial  por la
Constitución Política y Convención 169 de la OIT
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA EN ESTATUTO DE
PROFESIONALIZACION DOCENTE-Configuración
porque no reguló  vinculación, administración y formación de docentes y
directivos docentes para grupos indígenas/CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA EN
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION DOCENTE-Desconocimiento
Para la Corte es claro que el legislador,
al expedir el Decreto 1278 de 2002, “por el cual se establece el estatuto de
profesionalización docente”, incurrió en una omisión legislativa relativa,
consistente en haberse abstenido de regular lo relacionado con la vinculación,
administración y formación de docentes y directivos docentes para los grupos
indígenas. Con dicha omisión, se desconocieron los derechos fundamentales de
las comunidades indígenas al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural
y a ser destinatarios de un régimen educativo especial, ajustado a los
requerimientos y características de los distintos grupos étnicos que habitan el
territorio nacional y que, por tanto, responda a sus diferentes manifestaciones
de cultura y formas de vida. De igual manera, se desconoció el derecho de los
grupos indígenas a que los programas y los servicios de educación a  ellos
destinados se desarrollen con su participación y cooperación, siendo éste el
elemento determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la
educación tradicional.
DOCENTE DE COMUNIDAD INDIGENA-Requisitos para la provisión de cargo, según
la Constitución y Convención 169 de la OIT
De acuerdo con tal estatuto, la provisión
de cargos docentes y directivos docentes para las comunidades indígenas estaría
llamado a regirse por el sistema tradicional de concurso público abierto en él
previsto, lo cual hace posible que cualquier persona, bajo las reglas
generales, pueda aspirar a dichos cargos, desconociéndose la premisa de que los
docentes de estas comunidades deben ser preferiblemente miembros de las mismas
y conocedores de sus lenguas, dialectos, culturas, cosmogonías, cosmovisiones,
usos, costumbres y creencias propias, conforme lo exigen la Constitución
Política, la Convención 169 de la O.I.T., incorporada al derecho interno
mediante la Ley 21 de 1991, e incluso la propia Ley General de Educación (Ley
115 de 1994).
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación es exclusiva del legislador
SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION-Regulación es exclusiva del legislador
DOCENTE DE COMUNIDAD INDIGENA Y CARRERA
DOCENTE-Sometimiento a
normas constitucionales sobre acceso, permanencia y retiro de la función
pública
Aun cuando las comunidades indígenas, en
virtud de los derechos a la identidad cultural y educativa, son titulares de un
tratamiento especial en relación con la vinculación, administración y formación
de docentes y directivos docentes estatales, ello no desvirtúa su sometimiento
a las normas constitucionales sobre las formas de acceso, permanencia y retiro
de la función pública, las cuales, además, buscan brindarles a todos los
docentes estatales, sin distingo de razas, las garantías propias de los
sistemas de administración de personal como son la igualdad de oportunidades
para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad laboral y
la posibilidad de ascender dentro de la carrera. En consecuencia, el hecho de
que el Estatuto de Profesionalización Docente disponga que el acceso al
servicio educativo estatal deba llevarse a cabo a través del sistema de carrera
y por concurso público de meritos, no lo hace inconstitucional. La
inconstitucionalidad por omisión relativa en el presente caso se concreta,
única y exclusivamente, en el hecho de que, a través del Decreto-Ley 1278 de
2002, si bien se consagró el régimen de profesionalización docente para la
vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes,
no hubo previsión ninguna en relación con el régimen aplicable a los grupos
étnicos sujetos a un tratamiento especial en esa materia.
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD INTEGRADORA
POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Aplicación/DECRETO LEY 1278 DE 2002-No aplicable a situaciones
administrativas relacionadas con vinculación, administración y formación de
docentes y directivos docentes para grupos indígenas/ETNOEDUCACION EN LEY
GENERAL DE EDUCACION-Aplicación mientras el legislador regula de manera
especial la materia
En el presente caso, se ha explicado que no
resulta contrario a la Constitución que el Decreto-Ley 1278 de 2002 regule la
forma de acceso al servicio educativo estatal y acoja el sistema de carrera por
concurso de méritos como el mecanismo idóneo. No obstante, también se ha dejado
claro que su incompatibilidad con la Carta deviene, en realidad, del hecho de
haber omitido incluir una normatividad especial en la materia aplicable a las
comunidades indígenas, acorde con sus usos y costumbres. Siendo ello así, lo
que procede en este caso es que la Corte dicte una sentencia integradora, en el
sentido de declarar exequible el Decreto-Ley 1278 de 2002, “por el cual se
establece el estatuto de profesionalización docente”, siempre y cuando se
entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas
con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos
docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios
indígenas que atienden población indígena, aclarando que, mientras el
legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que
regule de manera especial la materia, las normas aplicables a los grupos
indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994)
y las demás normas complementarias.
Referencia: expediente D-6459
Demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto 1278
de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
Demandante: William López Tovar
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos
mil siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Walter López Tovar
presentó demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto 1278 de 2002, “Por
el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
Mediante Auto del veintiocho (28) de agosto
de dos mil seis (2006), el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda
radicada bajo el número D-6459, fijar en lista la norma acusada por el término
de diez (10) días con el fin de otorgar la oportunidad a todos los ciudadanos
de impugnarla o defenderla, y dar traslado al Procurador General de la Nación
para que rindiera el concepto a su cargo, de acuerdo con el artículo 7 del
decreto 2067 de 1991. En el Auto también se ordenó comunicar la demanda al Ministro
del Interior y de Justicia, al Ministro de Educación, al Ministro de Cultura,
al Defensor del Pueblo, al Director de la Organización Nacional Indígena de
Colombia -ONIC-, al Director de la Comisión Colombiana de Juristas y a los
Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Rosario, del Cauca,
de Nariño y Nacional, para que si lo estimaban conveniente, intervinieran
dentro del proceso con el propósito de impugnar o defender las disposiciones
acusadas.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución Nacional y en el Decreto 2067 de 1991, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación
se transcribe la norma acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial
número 44.840 del 20 de junio de 2002:
“DECRETO 1278 DE 2002
(Junio 19)
Diario Oficial 44.840, de 20 de junio de
2002
“Por el cual se expide el Estatuto de
Profesionalización Docente”
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001,
DECRETA:
CAPITULO I.
OBJETO, APLICACIÓN Y ALCANCE.
ARTÍCULO 1o. OBJETO. El presente decreto tiene por objeto establecer el Estatuto de Profesionalización Docente que
regulará las relaciones del Estado con los educadores a su servicio,
garantizando que la docencia sea ejercida por educadores idóneos, partiendo del
reconocimiento de su formación, experiencia, desempeño y competencias como los
atributos esenciales que orientan todo lo referente al ingreso, permanencia,
ascenso y retiro del servidor docente y buscando con ello una educación con
calidad y un desarrollo y crecimiento profesional de los docentes.
ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia
del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al
servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y
secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo
dispuesto en esta misma norma.
Los educadores estatales
ingresarán primero al servicio, y si superan satisfactoriamente el período de
prueba se inscribirán en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en
este decreto.
ARTÍCULO 3o. PROFESIONALES DE LA EDUCACIÓN. Son
profesionales de la educación las personas que poseen título profesional de
licenciado en educación expedido por una institución de educación superior; los
profesionales con título diferente, legalmente habilitados para ejercer la
función docente de acuerdo con lo dispuesto en este decreto; y los normalistas
superiores.
ARTÍCULO 4o. FUNCIÓN DOCENTE. La función docente es aquella de carácter profesional que implica la realización directa
de los procesos sistemáticos de enseñanza-aprendizaje, lo cual incluye el
diagnóstico, la planificación, la ejecución y la evaluación de los mismos
procesos y sus resultados, y de otras actividades educativas dentro del marco
del proyecto educativo institucional de los establecimientos educativos.
La función docente, además de
la asignación académica, comprende también las actividades curriculares no
lectivas, el servicio de orientación estudiantil, la atención a la comunidad,
en especial de los padres de familia de los educandos; las actividades de
actualización y perfeccionamiento pedagógico; las actividades de planeación y
evaluación institucional; otras actividades formativas, culturales y
deportivas, contempladas en el proyecto educativo institucional; y las
actividades de dirección, planeación, coordinación, evaluación, administración
y programación relacionadas directamente con el proceso educativo.
Las personas que ejercen la
función docente se denominan genéricamente educadores, y son docentes y
directivos docentes.
ARTÍCULO 5o. DOCENTES. Las personas que desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los
establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje se denominan
docentes. Estos también son responsables de las actividades curriculares no
lectivas complementarias de la función docente de aula, entendidas como
administración del proceso educativo, preparación de su tarea académica,
investigación de asuntos pedagógicos, evaluación, calificación, planeación,
disciplina y formación de los alumnos, reuniones de profesores, dirección de
grupo, actividades formativas, culturales y deportivas, atención a los padres
de familia y acudientes, servicio de orientación estudiantil y actividades
vinculadas con organismos o instituciones del sector que incidan directa o
indirectamente en la educación.
ARTÍCULO 6o. DIRECTIVOS DOCENTES. Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación,
administración, orientación y programación en las instituciones educativas se
denominan directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la
organización escolar.
Los cargos de directivos
docentes estatales serán: director rural de preescolar y básica primaria;
rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o
educación media; y coordinador.
El rector y el director rural
tienen la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente
la labor de un establecimiento educativo. Es una función de carácter
profesional que, sobre la base de una formación y experiencia específica, se
ocupa de lo atinente a la planeación, dirección, orientación, programación,
administración y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus
relaciones con el entorno y los padres de familia, y que conlleva
responsabilidad directa sobre el personal docente, directivo docente a su
cargo, administrativo y respecto de los alumnos.
El coordinador auxilia y
colabora con el rector en las labores propias de su cargo y en las funciones de
disciplina de los alumnos o en funciones académicas o curriculares no lectivas.
CAPITULO II.
REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS PARA INGRESAR
AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL Y CLASES DE NOMBRAMIENTO.
ARTÍCULO 7o. INGRESO AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Artículo INEXEQUIBLE
ARTÍCULO 8o. CONCURSO PARA INGRESO AL
SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. El
concurso para ingreso al servicio educativo estatal es el proceso mediante el
cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia, competencias
básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los
aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su inclusión en
el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el fin de
garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que se
presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector
educativo estatal.
ARTÍCULO 9o. ETAPAS DEL CONCURSO PARA
INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la
entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para
cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según
reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes
etapas:
a) Convocatoria;
b) Inscripciones y presentación de la
documentación;
c) Verificación de requisitos y publicación
de los admitidos a las pruebas;
d) Selección mediante prueba de aptitudes y
competencias básicas.
Tiene por objeto la escogencia de los
aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de
elegibles;
e) Publicación de resultados de selección
por prueba de aptitud y competencias básicas;
f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la
entrevista y valoración de antecedentes;
g) Clasificación. Tiene por objeto
establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada
concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para
cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual
se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias
básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes.
Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con
las funciones del cargo y la experiencia adicional;
h) Publicación de resultados;
i) Listado de elegibles por nivel educativo
y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional
reglamentará cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas
de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y
clasificación
ARTÍCULO 10. REQUISITOS ESPECIALES PARA LOS
DIRECTIVOS DOCENTES. Para participar en los concursos para
cargos directivos docentes de los establecimientos educativos, los aspirantes
deben acreditar los siguientes requisitos:
a) Para director de educación preescolar y
básica primaria rural: Título de normalista superior, o de licenciado en
educación o de profesional, y cuatro (4) años de experiencia profesional;
b) Para coordinador: Título de licenciado
en educación o título profesional, y cinco (5) años de experiencia profesional;
c) Para rector de institución educativa con
educación preescolar y básica completa y/o educación media: Título de
licenciado en educación o título profesional, y seis (6) años de experiencia
profesional.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional establecerá los
perfiles para cada uno de los cargos directivos y el tipo de experiencia
profesional que será tenida en cuenta para estos concursos.
ARTÍCULO 11. PROVISIÓN DE CARGOS. Cuando se produzca una vacante en un cargo docente o
directivo docente, el nominador deberá proveerla mediante acto administrativo
con quien ocupe el primer lugar en el respectivo listado de elegibles del
concurso. Sólo en caso de no aceptación voluntaria de quien ocupe el primer
lugar, se podrá nombrar a los siguientes en estricto orden de puntaje y quien
rehúse el nombramiento será excluido del correspondiente listado.
PARÁGRAFO. Los listados de elegibles tendrán una
vigencia de dos (2) años, contados a partir de su publicación.
ARTÍCULO 12. NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE
PRUEBA. La persona seleccionada por concurso
abierto para un cargo docente o directivo docente será nombrada en período de
prueba hasta culminar el correspondiente año escolar en el cual fue nombrado,
siempre y cuando haya desempeñado el cargo por lo menos durante cuatro (4)
meses.
Al terminar el año académico respectivo, la
persona nombrada en período de prueba será sujeto de una evaluación de
desempeño laboral y de competencias. Aprobado el período de prueba por obtener
calificación satisfactoria en las evaluaciones, el docente o directivo docente
adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Escalafón Docente,
de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto.
PARÁGRAFO 1o. Los profesionales con título diferente al
de licenciado en educación, deben acreditar, al término del período de prueba,
que cursan o han terminado un postgrado en educación, o que han realizado un
programa de pedagogía bajo la responsabilidad de una institución de educación
superior, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno
Nacional.
PARÁGRAFO 2o. Quienes no superen el período de prueba
serán separados del servicio, pudiéndose presentar de nuevo a concurso cuando
haya otra convocatoria.
ARTÍCULO 13. NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. Cuando se trate de proveer
transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en
provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los
siguiente casos:
a) En vacantes de docentes cuyos titulares
se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal,
el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación
administrativa. En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles
vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo;
b) En vacantes definitivas, el nombramiento
provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en
propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso.
PARÁGRAFO. Los educadores contratados por órdenes de
prestación de servicio que tienen el derecho a ser vinculados en
provisionalidad en virtud del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, serán regidos
por las normas de este Estatuto y, por ende, nombrados provisionalmente de
conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, en los cargos vacantes de
la planta de personal que fije la Nación en ejercicio de su competencia
especial dada por el artículo 40 de la Ley 715 de 2001.
Para ser vinculados en propiedad. y gozar
de los derechos de carrera deben superar el concurso de méritos y obtener
evaluación satisfactoria del período de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en
este decreto.
ARTÍCULO 14. ENCARGOS. Hay encargo cuando se designa temporalmente a una
persona ya vinculada en propiedad al servicio, para asumir otro empleo vacante
por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las
propias de su cargo.
Los cargos directivos docentes vacantes de
manera temporal, podrán ser provistos por encargo con personal inscrito en
carrera,, mientras dure la situación administrativa del titular. Y en caso de
vacante definitiva, podrá suplirse por encargo mientras se surte el proceso de
selección y se provee de manera definitiva.
ARTÍCULO 15. PROHIBICIÓN. No se podrá proveer por nombramiento
provisional o por encargo un cargo directivo o docente vacante de manera
definitiva, cuando exista listado de elegibles vigente para el correspondiente
nivel o área de conocimiento: Quien lo hiciere responderá disciplinaria y
patrimonialmente por ello.
Una vez agotado el listado de elegibles se
deberá convocar a nuevo concurso dentro de los cuatro (4) meses siguientes.
CAPITULO
III.
CARRERA Y ESCALAFÓN DOCENTE.
ARTÍCULO 16. CARRERA DOCENTE. La carrera docente es el régimen legal que ampara el
ejercicio de la profesión docente en el sector estatal. Se basa en el carácter
profesional de los educadores; depende de la idoneidad en el desempeño de su
gestión y de las competencias demostradas; garantiza la igualdad en las
posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el
efecto; y considera el mérito como fundamento principal para el ingreso, la
permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el Escalafón.
ARTÍCULO 17. ADMINISTRACIÓN Y VIGILANCIA DE
LA CARRERA DOCENTE. La carrera docente se orientará a atraer y a retener los servidores
más idóneos, a promover el desarrollo profesional y el mejoramiento continuo de
los educadores y a procurar una justa remuneración, requiriendo al mismo tiempo
una conducta intachable y un nivel satisfactorio de desempeño y competencias.
Será administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas, las
cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las reclamaciones que se
presenten en relación con la aplicación de la carrera. La segunda instancia
corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
ARTÍCULO 18. INGRESO A LA CARRERA. Gozarán de los derechos y garantías de la carrera
docente los educadores estatales que sean seleccionados mediante concurso,
superen satisfactoriamente el período de prueba, y sean inscritos en el
Escalafón Docente.
ARTÍCULO 19. ESCALAFÓN DOCENTE. Se entiende por Escalafón Docente el sistema de
clasificación de los docentes y directivos docentes estatales de acuerdo con su
formación académica, experiencia, responsabilidad, desempeño y competencias,
constituyendo los distintos grados y niveles que pueden ir alcanzando durante
su vida laboral y que garantizan la permanencia en la carrera docente con base
en la idoneidad demostrada en su labor y permitiendo asignar el correspondiente
salario profesional.
La idoneidad encierra el conjunto de
conocimientos, habilidades, actitudes, aptitudes, rendimiento y valores que se
consideran imprescindibles para el desempeño de la función docente.
ARTÍCULO 20. ESTRUCTURA DEL ESCALAFÓN
DOCENTE. El Escalafón Docente estará conformado por
tres (3) grados. Los grados se establecen con base en formación académica. Cada
grado estará compuesto por cuatro (4) niveles salariales (A - B - C - D).
Quienes superen el período de prueba se
ubicarán en el Nivel Salarial A del correspondiente grado, según el título
académico que acrediten; pudiendo ser reubicados en el nivel siguiente o
ascender de grado, después de tres (3) años de servicio, siempre y cuando
obtengan en la respectiva evaluación de competencias el puntaje indicado para
ello, según lo dispuesto en el artículo  36 del presente decreto.
ARTÍCULO 21. REQUISITOS PARA INSCRIPCIÓN Y
ASCENSO EN EL ESCALAFÓN
DOCENTE.
Establécense los siguientes requisitos para la inscripción y ascenso de los
docentes o directivos docentes estatales en los distintos grados del Escalafón
Docente:
Grado Uno:
a) Ser normalista superior;
b) Haber sido nombrado mediante concurso;
c) Superar satisfactoriamente la evaluación
del período de prueba.
Grado Dos:
a) Ser licenciado en Educación o
profesional con título diferente más programa de pedagogía o un título de
especialización en educación;
b) Haber sido nombrado mediante concurso;
c) Superar satisfactoriamente la evaluación
del período de prueba; o la evaluación de competencias en caso de que esté
inscrito en el Grado Uno.
Grado Tres: a) Ser Licenciado en Educación
o profesional;
b) Poseer título de maestría o doctorado en
un área afín a la de su especialidad o desempeño, o en un área de formación que
sea considerada fundamental dentro del proceso de enseñanza-aprendizaje de los
estudiantes;
c) Haber sido nombrado mediante concurso;
d) Superar satisfactoriamente la evaluación
del período de prueba; o la evaluación de competencias en caso de que esté
inscrito en el Grado Uno o Dos.
PARÁGRAFO. Quien reúna los requisitos de los Grados
Dos o Tres puede aspirar a inscribirse directamente a uno de estos grados,
previa superación de la evaluación del período de prueba.
Una vez inscrito, se considera ascenso
pasar de un grado a otro dentro del Escalafón Docente, previa acreditación de
requisitos y superación de las correspondientes evaluaciones de desempeño y de
competencias, y existencia de disponibilidad presupuestal.
ARTÍCULO 22. ESCALAFÓN DE DIRECTIVOS
DOCENTES. Los Directivos Docentes, una vez superado
el concurso respectivo y la evaluación del período de prueba, serán inscritos
en el Escalafón Docente en el grado que les corresponda de acuerdo con el
título que acrediten, o conservarán el grado que tenían, en caso de que
provengan de la docencia estatal y estén ya inscritos en el Escalafón Docente.
La promoción a cada uno de los cargos
Directivos Docentes estará representada por una mejor remuneración, de acuerdo
con lo dispuesto por el Gobierno Nacional en el decreto de salarios.
ARTÍCULO 23. INSCRIPCIÓN Y ASCENSO EN EL
ESCALAFÓN DOCENTE.
En cada entidad territorial certificada existirá una repartición organizacional
encargada de llevar el registro de inscripción y ascenso en el Escalafón de los
docentes y directivos docentes estatales, con las correspondientes evaluaciones
y los documentos de soporte para cada grado y nivel salarial, comunicando a la
dependencia que se encargue de las novedades de nómina cada vez que se presente
una modificación de los mismos.
Los ascensos en el Escalafón y la
reubicación en un nivel salarial superior procederán cuando la entidad
territorial certificada convoque a evaluación de competencias y se obtenga el
puntaje establecido en el artículo 36 de este decreto. Dicha convocatoria
establecerá el monto de la disponibilidad presupuestal para efectos de ascenso
y reubicación salarial. No podrán realizarse ascensos y reubicación que superen
dicha disponibilidad.
ARTÍCULO 24. EXCLUSIÓN DEL ESCALAFÓN. La exclusión del Escalafón Docente procederá por una
de las siguientes causales:
a) Por las causales genéricas de retiro del
servicio;
b) Por evaluación de desempeño no
satisfactoria, de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto.
PARÁGRAFO. La exclusión del Escalafón Docente por
evaluación no satisfactoria trae como consecuencia el retiro del servicio, y se
efectuará por el nominador mediante acto motivado.
ARTÍCULO 25. REINGRESO AL SERVICIO Y AL ESCALAFÓN
DOCENTE. El docente o directivo docente que sea
destituido del cargo y excluido del Escalafón Docente por orden judicial o por
fallo disciplinario, sólo podrá reingresar al servicio una vez haya
transcurrido el tiempo de la inhabilidad impuesto en la respectiva decisión, o
en un tiempo no menor a los tres (3) años, contados desde la ejecutoria del
acto de destitución, en caso de que no se haya fijado término de inhabilidad, y
deberá volver a someterse a concurso de ingreso y a período de prueba antes de
volver a ser inscrito en el Escalafón Docente, en el grado que le corresponda
de acuerdo con el título académico que acredite; iniciando de nuevo en el Nivel
Salarial A del correspondiente grado.
El docente que sea retirado del servicio
por no superar la evaluación del período de prueba, podrá presentarse a
concurso en la siguiente convocatoria y, en caso de ser nombrado, ingresará de
nuevo a período de prueba.
El docente que sea excluido del Escalafón
Docente y retirado del servicio por obtener calificación no satisfactoria en
evaluación de desempeño, podrá concursar en la siguiente convocatoria, debiendo
someterse de nuevo a período de prueba, y en caso de que la supere, será
inscrito nuevamente en el Escalafón Docente, en el grado que le corresponda de
acuerdo con el título académico que acredite, pero iniciando en el Nivel
Salarial A.
El directivo docente que no supere el
período de prueba, o que obtenga calificación no satisfactoria en evaluación de
desempeño, o que voluntariamente no desee continuar en tal cargo, será
regresado a una vacante de docente si venía vinculado al servicio estatal y se
encontraba inscrito en el Escalafón Docente, conservando el grado y el nivel
que tenía. Dicho tiempo de servicio de directivo se contabilizará para
realización de evaluación de competencias y superación de nivel salarial o de
grado. Si no estaba vinculado a la docencia estatal antes de ocupar el cargo
directivo, será excluido del Escalafón Docente y retirado del servicio.
CAPITULO IV.
EVALUACIÓN.
ARTÍCULO 26. EVALUACIÓN. El ejercicio de la carrera docente estará
ligado a la evaluación permanente. Los profesionales de la educación son
personalmente responsables de su desempeño en la labor correspondiente, y en
tal virtud deberán someterse a los procesos de evaluación de su labor.
La evaluación verificará que en el
desempeño de sus funciones, los servidores docentes y directivos mantienen
niveles de idoneidad, calidad y eficiencia que justifican la permanencia en el cargo,
los ascensos en el Escalafón y las reubicaciones en los niveles salariales
dentro del mismo grado.
Los superiores inmediatos y los superiores
jerárquicos prestarán el apoyo que se requiera para estos efectos y
suministrarán toda la información que posean sobre el desempeño de los docentes
y directivos que deban ser evaluados.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará el
sistema de evaluación de los docentes y directivos docentes, para cada grado y
nivel salarial, teniendo en cuenta los criterios y parámetros establecidos en
el presente decreto.
ARTÍCULO 27. TIPOS DE EVALUACIÓN. Existirán por lo menos los siguientes tipos de
evaluación:
a) Evaluación de período de prueba;
b) Evaluación ordinaria periódica de
desempeño anual;
c) Evaluación de competencias.
ARTÍCULO 28. OBJETIVOS DE LA EVALUACIÓN. La evaluación tiene como objetivos:
a) Estimular el compromiso del educador con
su desarrollo profesional, su rendimiento y la capacitación continua, en
búsqueda del mejoramiento de la calidad de la educación;
b) Conocer los méritos de los docentes y
directivos docentes y comprobar la calidad de su actuación frente al estudiantado
y a la comunidad, en lo atinente al desempeño de sus funciones;
c) Medir la actualización pedagógica y los
conocimientos específicos, con el fin de detectar necesidades de capacitación y
recomendar métodos que mejoren el rendimiento en su desempeño;
d) Estimular el buen desempeño en el
ejercicio de la función docente mediante el reconocimiento de estímulos o
incentivos;
e) Establecer sobre bases objetivas cuáles
docentes y directivos docentes deben permanecer en el mismo grado y nivel
salarial o ser ascendidos, reubicados en el nivel salarial siguiente, o
separados del servicio, por no alcanzar los niveles mínimos de calidad exigidos
para el desempeño de las funciones a su cargo.
ARTÍCULO 29. PRINCIPIOS DE LA EVALUACIÓN. Las distintas evaluaciones se sujetarán a
los siguientes principios:
a) Objetividad: Prescindencia de criterios
subjetivos en las calificaciones asignadas;
b) Confiabilidad: Validez de los
instrumentos en función de los objetivos de la evaluación;
c) Universalidad: Analogía de los criterios
de evaluación para funciones equivalentes, sin perjuicio de resguardar las
especificidades correspondientes;
d) Pertinencia: Distribución razonable de
las calificaciones en diferentes posiciones que permitan distinguir
adecuadamente desempeños inferiores, medios y superiores;
e) Transparencia: Amplio conocimiento por
parte de los docentes evaluados de los instrumentos, criterios y procedimientos
de evaluación;
f) Participación: En el proceso de
evaluación de desempeño participarán distintos actores incluyendo las
autoridades educativas, los superiores, los colegas, el consejo directivo, los
padres de familia y los estudiantes;
g) Concurrencia: La evaluación del
desempeño de los educadores concurrirá con el resultado de logros de los
alumnos, y en el caso de los directivos concurrirá con los resultados de la
institución.
ARTÍCULO 30. ALCANCE DE LA EVALUACIÓN. La evaluación de los docentes y directivos
docentes comprenderá al menos la preparación profesional, el compromiso y
competencias, la aplicación al trabajo, y medirá de manera objetiva la
responsabilidad profesional y funcional; la formación o perfeccionamiento
alcanzado; la calidad de desempeño; la capacidad para alcanzar los logros, los
estándares o los resultados de sus estudiantes, y los méritos excepcionales.
ARTÍCULO 31. EVALUACIÓN DE PERÍODO DE
PRUEBA. Al término de cada año académico se
realizará una evaluación de período de prueba, que comprenderá desempeño y
competencias específicas, y a la cual deberán someterse los docentes y
directivos docentes que se hayan vinculado durante dicho año, siempre y cuando
hayan estado sirviendo el cargo por un período no menor a los cuatro (4) meses
durante el respectivo año; de lo contrario, deberán esperar hasta el año
académico siguiente.
Los docentes y directivos docentes que
obtengan una calificación igual o superior al sesenta por ciento (60%) en la
evaluación de desempeño y de competencias del período de prueba, la cual se
considera satisfactoria, serán inscritos en el Escalafón Docente, en el grado
que les corresponda de acuerdo con los títulos académicos que acrediten, según
lo dispuesto en el artículo 21 de este decreto.
Los docentes que obtengan una calificación
inferior al sesenta por ciento (60%) en la evaluación de desempeño o en
competencias, serán retirados del servicio.
Los directivos docentes que obtengan una
calificación inferior al sesenta por ciento (60%) en desempeño o en
competencias en la evaluación del período de prueba, si se encontraban
inscritos en el Escalafón Docente, serán regresados a la docencia una vez
exista vacante. Si no se encontraban inscritos, serán retirados del servicio.
PARÁGRAFO. Quien sin justa causa no se presente a
una evaluación de período de prueba será retirado del servicio, a menos que
provenga del servicio docente estatal, en cuyo caso será reubicado en la
docencia y devengará el salario que corresponda a dicho cargo, de acuerdo con
el grado y nivel salarial que poseía.
ARTÍCULO 32. EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO. Entiéndese por evaluación de desempeño la ponderación
del grado de cumplimiento de las funciones y responsabilidades inherentes al
cargo que desempeña el docente o directivo y al logro de los resultados.
Será realizada al terminar cada año escolar
a los docentes o directivos que hayan servido en el establecimiento por un
término superior a tres (3) meses durante el respectivo año académico. El
responsable es el rector o director de la institución y el superior jerárquico
para el caso de los rectores o directores.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará la
evaluación de desempeño, los aspectos de la misma, y la valoración porcentual
de cada uno de los instrumentos y de los evaluadores, de acuerdo con los
artículos siguientes.
ARTÍCULO 33. INSTRUMENTOS DE EVALUACIÓN DE
DESEMPEÑO. Para
evaluar el desempeño de los docentes y directivos docentes se podrán emplear
entre otros, los siguientes instrumentos de evaluación: pautas para observación
de clases y de prácticas escolares; instrumentos para evaluaciones de
superiores y colegas; encuestas para evaluación de los padres y estudiantes;
criterios para el análisis de información sobre logros de los estudiantes;
evaluación del consejo directivo; autoevaluación del docente y del directivo
docente; evaluación de los directivos por parte de los docentes.
ARTÍCULO 34. ASPECTOS A EVALUAR EN EL
DESEMPEÑO. Los instrumentos de evaluación de
desempeño estarán diseñados de forma tal que permitan una valoración de los
siguientes aspectos de los docentes evaluados: Dominio de estrategias y
habilidades pedagógicas y de evaluación; manejo de la didáctica propia del área
o nivel educativo de desempeño; habilidades en resolución de problemas; nivel
de conocimiento y habilidades relacionadas con el plan de estudios de la
institución; actitudes generales hacia los alumnos; manejo de las relaciones
del grupo; trato y manejo de la disciplina de los alumnos; sentido de
compromiso institucional; preocupación permanente por el mejoramiento de la
calidad de la educación; logro de resultados.
PARÁGRAFO. Para los directivos se expedirá una
reglamentación especial sobre las áreas de desempeño a evaluar, las cuales den
cuenta por lo menos de: su liderazgo; eficiencia; organización del trabajo;
resultados de la institución educativa, medida de acuerdo con los índices de
retención y promoción de los alumnos y con los resultados de la evaluación
externa de competencias básicas de los estudiantes, que se realizará cada tres
(3) años.
ARTÍCULO 35. EVALUACIÓN DE COMPETENCIAS. La competencia es una característica subyacente en
una persona causalmente relacionada con su desempeño y actuación exitosa en un
puesto de trabajo.
La evaluación de competencias será
realizada cada vez que la correspondiente entidad territorial lo considere
conveniente, pero sin que en ningún caso transcurra un término superior a seis
(6) años entre una y otra. Se hará con carácter voluntario para los docentes y
directivos docentes inscritos en el Escalafón Docente que pretendan ascender de
grado en el Escalafón o cambiar de nivel en un mismo grado. Se hará por grados
en el escalafón y por cargos directivos docentes. Debe permitir la valoración
de por lo menos los siguientes aspectos: competencias de logro y acción;
competencias de ayuda y servicio; competencias de influencia; competencias de
liderazgo y dirección; competencias cognitivas; y competencias de eficacia
personal.
PARÁGRAFO. El Ministerio de Educación Nacional será
responsable del diseño de las pruebas de evaluación de competencias y definirá
los procedimientos para su aplicación, lo cual podrá hacerse a través de
cualquier entidad pública o privada que considere idónea.
ARTÍCULO 36. RESULTADOS Y CONSECUENCIAS DE
LAS EVALUACIONES DE DESEMPEÑO Y DE COMPETENCIAS. Las evaluaciones de desempeño y de competencias
tendrán las siguientes consecuencias según sus resultados:
1. Evaluación ordinaria periódica de
desempeño anual:
El docente que obtenga una calificación
inferior al sesenta por ciento (60%), la cual se considera no satisfactoria,
duran te dos (2) años consecutivos en evaluación de desempeño, será excluido
del escalafón y, por lo tanto, retirado del servicio.
Los directivos docentes que obtengan una
calificación inferior al sesenta por ciento (60%) durante dos (2) años
consecutivos, serán regresados a la docencia una vez exista vacante, si
provenían de la docencia estatal; en cuyo caso percibirán el salario que
corresponda a dicho cargo, de acuerdo con el grado y el nivel salarial que
poseían. Si no provenían de la docencia estatal, serán excluidos del Escalafón
Docente y retirados del servicio.
2. Evaluación de competencias:
Serán candidatos a ser reubicados en un
nivel salarial superior, o a ascender en el escalafón docente, si reúnen los
requisitos para ello, quienes obtengan más de 80% en la evaluación de
competencias. Para las reubicaciones y ascensos se procederá en estricto orden
de puntaje hasta el monto de las disponibilidades presupuestales anuales.
PARÁGRAFO. Las evaluaciones de desempeño son
susceptibles de los recursos de reposición y apelación, las cuales deben ser
resueltas dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su presentación,
por el inmediato superior y por el superior jerárquico respectivamente”
(…).
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
El accionante, miembro del Resguardo
Indígena Nasa “KWET WALA”, actuando en su calidad de miembro de los pueblos
indígenas de Colombia y señalando que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, éstos son sujetos de derechos fundamentales, solicita a la Corte
Constitucional que declare la inexequibilidad parcial del Decreto 1278 de 2002,
por considerar que éste es contrario a los artículos 7, 8, 10, 13, 44, 68 y 70
de la Constitución Política.
Señala que de acuerdo al artículo 68
Superior, los integrantes de los grupos étnicos tienen derecho a una formación
que respete y desarrolle su identidad cultural. De esta forma, en su criterio,
tal precepto constitucional fue materializado mediante la expedición de la Ley
115 de 1994 y el Decreto 804 de 1995, los cuales fueron proferidos, previa
consulta y concertación con los pueblos indígenas.
Así las cosas, las normas referidas
atendieron a las particulares necesidades de los grupos indígenas, de tal suerte
que se permitió que las comunidades seleccionaran de entres sus mismos miembros
las personas que deberían ejercer la docencia en cada pueblo indígena,
disposición que propendía por el respeto de la cultura indígena, de manera que
los docentes indígenas se excluían de los requisitos del título de licenciado o
de normalista y del concurso para acceder al cargo.
No obstante, esta regulación especial en
materia educativa que propendía por la protección de los pueblos indígenas fue
cambiada tras la adopción del Decreto Ley 1278 de 2002, el cual desconoce la
realidad de los pueblos indígenas y vulnera diferentes preceptos
constitucionales, como se expone a continuación:
Cargo Primero. Violación del artículo 7. El actor sostiene que la norma acusada
desconoce el artículo 7 Superior, en virtud del cual el Estado reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. La vulneración
se concreta en el hecho de que la adopción del Decreto Ley 1278 de 2002 abre la
puerta para que docentes que no pertenecen a los diferentes resguardos
indígenas y que no conocen sus rasgos culturales, asuman la calidad de maestros
en estos pueblos, situación que no garantiza la diversidad étnica y cultural de
la nación.
Cargo Segundo. Violación del artículo 8. Señala igualmente que la norma demandada
desconoce el artículo 8 de la Carta Política, el cual impone al Estado y a las
personas la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nación, mandato que se desconoce mediante la aplicación de la norma acusada,
porque la imposición del sometimiento de los docentes indígenas al concurso
público y abierto desprotege las riquezas culturales de la Nación.
Cargo Tercero. Violación del artículo 10. De otra parte, el demandante precisa que la
norma acusada vulnera el artículo 10 Constitucional que prescribe que las
lenguas y dialectos de los grupos étnicos son oficiales en sus territorios. La
violación se presenta, en la medida en que con alto grado de probabilidad, los
docentes que ganen los concursos públicos y abiertos, no dominarán la lengua
oficial de los pueblos indígenas, por lo que su posesión en los cargos de
maestros en estas entidades territoriales amenaza la conservación de la lengua
del grupo respectivo, la cual goza de protección constitucional.
Cargo Cuarto. Violación del artículo 13. La norma acusada desconoce la obligación
del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva, mediante la adopción de medidas a favor de grupos discriminados y
marginados. En efecto, el accionante considera que el Decreto 804 de 1995 que
exoneraba a los docentes indígenas del sometimiento al concurso público, era
una medida de las indicadas en el artículo 13 superior, que no obstante fue
desmontada tras la adopción de la norma acusada, eliminando así la protección
especial de que son sujetos los miembros de los grupos indígenas.
Cargo Quinto. Violación del artículo 44. En igual medida, los derechos fundamentales
de los niños indígenas, en especial los de educación y cultura, son desconocidos
por la adopción del Decreto Ley acusado, por cuanto no se garantiza que la
educación que reciban se haga con respeto a sus rasgos culturales.
Cargo Sexto. Violación del artículo 68. El demandante señala que el Decreto Ley
1278 de 2002 es contrario al inciso quinto del artículo 68 constitucional que
prescribe que los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una
formación que respete y desarrolle su identidad cultural. La vulneración se
concreta en el hecho de que el artículo 9º de la norma acusada establece la
obligatoriedad de convocar a concurso público y abierto para proveer los cargos
de docentes en las respectivas entidades territoriales.
De tal manera, el hecho de que el concurso
sea público y abierto permite que personas que no pertenezcan al pueblo
indígena se presenten al concurso desconociendo la necesidad de que los
docentes de estas comunidades sean miembros de las mismas y conocedores de sus
lenguas, dialectos, culturas, cosmogonías, cosmovisiones, usos, costumbres y
creencias propias. Esta situación contraría el precepto constitucional bajo
análisis por cuanto no se garantiza la formación educativa con respeto de la
identidad cultural propia del resguardo indígena.
Cargo Séptimo. Violación del artículo 70. La norma acusada igualmente vulnera el
artículo 70 Superior, por cuanto éste dispone que el Estado reconoce la
igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país, no obstante
lo cual, el Decreto Ley 1278 de 2002 establece un concurso público y abierto
para los docentes, con base en parámetros de la cultura occidental dominante,
de manera que pone en desventaja a quienes practican otras culturas al interior
de la nación.
Adicionalmente, el demandante sostiene que
el Decreto Ley 1278 de 2002 viola el artículo 93 de la Constitución Política
que consagra el bloque de constitucionalidad, habida cuenta que dentro de éste
se encuentra el Convenio Internacional No. 169 de la OIT, adoptado en Colombia
mediante la Ley 21 de 1991, en el cual se establece el deber de los gobiernos
de consultar con los pueblos indígenas, cada vez que se tomen medidas
legislativamente que puedan afectarlos. Así, dado que dicha consulta no tuvo
lugar, la norma acusada deviene inconstitucional por desconocer los mandatos de
los tratados internacionales que hacen parte del orden jurídico interno por
expresa disposición constitucional.
Con base en los fundamentos expuestos, el
ciudadano considera que se ha incurrido en una omisión legislativa relativa y
solicita a la Corte que declare la inexequibilidad parcial e inaplicabilidad
del Decreto Ley 1278 de 2002, con respecto a todos los pueblos y docentes
indígenas o que atiendan población indígena en el territorio colombiano.
IV.  INTERVENCIONES
1.
Ministerio de
Educación Nacional
El 20 de septiembre de 2006, el Ministerio
de Educación Nacional intervino en el proceso de constitucionalidad para
solicitar a la Corte Constitucional, de forma principal, que declare la
exequibilidad de la norma acusada y, de forma subsidiaria, que se declare
inhibida para decidir sobre las pretensiones por ineptitud sustantiva de la
demanda.
Para sustentar la petición principal, el
interviniente efectúa un análisis de las disposiciones aplicables en materia de
concursos. Señala que el Ministerio de Educación Nacional no desconoce la
especial protección de que son sujetos los indígenas; la situación entonces,
simplemente consiste en que no se ha expedido el decreto reglamentario para los
concursos de este grupo poblacional, pero el tema se está adelantando con base
en los principios constitucionales y de conformidad con lo establecido en la
Ley 115 de 1994.
En efecto, las autoridades, en concertación
con los grupos étnicos,  seleccionarán a los docentes para que laboren en sus
territorios, preferiblemente entre los miembros de las comunidades. Así, los
maestros se elegirán atendiendo a sus usos y costumbres, el grado de
compenetración con su cultura, compromiso, vocación, responsabilidad, sentido
de pertenencia a su pueblo, capacidad investigativa, pedagógica y de
articulación con los conocimientos y saberes de otras culturas. De esta forma,
en lo que guarda relación con el nombramiento de docentes en las comunidades
indígenas, se deben efectuar concursos que atiendan a los criterios fijados en
concertación entre las autoridades competentes y las comunidades indígenas.
El Ministerio destaca que la vinculación,
administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de
conformidad con lo dispuesto en el estatuto docente y con observancia de las
normas especiales vigentes aplicables a dichos grupos, tales como la Ley 115 de
1994 y el Decreto 804 de 1995.
De otra parte, el Ministerio señala que, en
todo caso, los miembros de grupos étnicos deben concursar para su vinculación
como docentes, para lo cual se diseñará, con la debida concertación, un proceso
con los requisitos que deben ser tenidos en cuenta. Señala que el ingreso a la
carrera docente de etnoeducadores para la atención de población indígena debe
realizarse mediante concurso abierto especial, cuya base es el procedimiento
general del artículo 9 del Decreto Ley 12778 de 2002. Sin embargo, podrán
establecerse nuevas etapas para incluir elementos contenidos en el artículo 62
de la Ley 115 de 1994 o bien, adicionar las etapas existentes con dichos
elementos. En suma, los etnoeducadores que atiendan población indígena deben
cumplir con los requisitos de los artículo 105 y 116 de la Ley 115 de 1994 y
los artículos 3, 10 y 21 del Decreto Ley 1278 de 2002, para lo cual podrán
homologarse los títulos de normalista superior en etnoeducación y de licenciado
en etnoeducación.
Precisa que de acuerdo a la Sentencia T-524
de 2006, el ingreso a la carrera docente de etnoeducadores docentes y directivos
docentes para la atención de población indígena debe realizarse mediante
concurso abierto especial.
Finalmente señala que la autonomía
reconocida a las autoridades indígenas tiene límites, en el sentido de que
deben tenerse en cuenta los valores que están estipulados en la Constitución,
con lo cual se propende por la garantía de la consolidación de unos mínimos
fundamentales dentro del ordenamiento jurídico nacional.
De otra parte, como petición subsidiaria,
el Ministerio de Educación Nacional solicitó a la Corte que se declare inhibida
para decidir sobre las pretensiones por ineptitud sustantiva de la demanda,
habida cuenta que el demandante no explica de manera clara y precisa la forma
en que los artículos acusados vulneran la Carta Política. Así, al no presentar
ningún cargo directo de inconstitucionalidad, no es posible que la Corte
estudie los planteamientos de la misma.
2.
Defensoría del
Pueblo
Mediante memorial presentado el 20 de
septiembre de 2006, la Defensoría del Pueblo intervino en el proceso de la
referencia para solicitar a la Corte Constitucional que declare la
inexequibilidad de la norma acusada por considerar que existe una omisión
legislativa relativa.
Señala el interviniente que las comunidades
indígenas tienen particularidades étnicas y culturales, las cuales fueron
reconocidas por el constituyente, de tal suerte que les fueron reconocidos
derechos diferenciales en función del grupo, que tienen por objeto conservar su
integridad cultural y eliminar las desigualdades que los afectan.
Estos derechos diferenciales permiten que
en materia de educación, se brinde un tratamiento especial a los grupos
étnicos, particularmente a los pueblos indígenas. Así, si bien los principios
constitucionales en torno a la educación se aplican a todos los miembros de la
sociedad, es posible sostener que los miembros de los grupos étnicos indígenas
son sujetos de una protección reforzada, como consecuencia del respeto y
desarrollo de su identidad cultural.
Dentro de los principios constitucionales
que definen a la educación como un derecho y un servicio público, se destaca la
regulación especial que el artículo 68 Superior establece para los integrantes
de los grupos étnicos, en el sentido que ellos tendrán derecho a una formación
que respete y desarrolle su identidad cultural.
En desarrollo de los principios
constitucionales, la Ley de Educación General reguló el concepto de
etnoeducación, como aquella dirigida a los grupos étnicos o comunidades que
integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones
y unos fueros propios y autóctonos.
Ahora bien, en torno a la vinculación de
docentes para grupos étnicos, el Estado, a través de la ley general de
educación y del Decreto 804 de 1995, se comprometió a promover la formación de
educadores en el dominio de las culturas y lenguas de los grupos étnicos, a
elegir a los docentes en concertación con los grupos étnicos, preferiblemente
entre sus miembros y, para efectos de su selección, a tener en cuenta sus usos
y costumbres, el grado de compenetración con su cultura, compromiso, vocación y
pertenencia, para lo cual podrá prescindirse del requisito del título de
licenciado o de normalista y del concurso a los docentes indígenas.
En relación concreta con el problema
formulado en la demanda, esto es, con los procesos de vinculación,
administración y formación de docentes en los pueblos indígenas, el
interviniente señala que si bien éstos gozan de ciertas particularidades, es
necesario considerar que esos procesos deben necesariamente articularse con los
del sistema educativo general, de tal suerte que se permita al Estado cumplir
con sus funciones de inspección y vigilancia sobre el sistema educativo.
En este sentido, señala el interviniente
que es deber del Estado garantizar la eficiencia de la administración pública a
través de sistemas técnicos de administración de personal, que ofrezcan además
igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público. Así, la
Constitución Política definió la forma de vinculación de los servidores
públicos del Estado a través del sistema de carrera administrativa, mediante la
modalidad del concurso público, como regla general.
De esta forma, si bien es cierto que entre
la educación tradicional y la etnoeducación existen linderos constitucionales
que deben ser respetados, no lo es menos que la educación en general debe
sujetarse al marco constitucional, particularmente en lo que hace referencia a
los procesos de vinculación, administración y formación de los educadores de los
grupos étnicos. No obstante, las particularidades étnicas y culturales de los
grupos étnicos indígenas y la necesidad de recurrir al mecanismo de la consulta
y concertación para la toma de decisiones que afectan a estos grupos, marcan el
lindero entre el sistema educativo tradicional y el especial para los grupos
étnicos.
La Defensoría del Pueblo expone que, con la
entrada en vigencia de la Constitución de 1991, se hizo un reconocimiento
expreso a las minorías étnicas y se reconocieron derechos especiales a las
mismas. En efecto, en desarrollo de los principios constitucionales se expidió
la Ley 115 de 1994 que realizó consideraciones especiales en torno a la
etnoeducación. Posteriormente se expidió el Decreto 804 de 1995 que prescribió
la posibilidad de excepcionar del requisito del título de licenciado o de
normalista o del concurso a los docentes indígenas.
Ahora bien, el Decreto Ley 1278 de 2002,
que contempló un nuevo Estatuto Docente, no estableció normas especiales para
los grupos étnicos. El Decreto 3238 de 2004 señaló que los concursos parar la
provisión de cargos de etnoeducadores se regirán por el decreto que para el
efecto expida el Gobierno Nacional.
A la luz de las consideraciones generales
expuestas por la Defensoría del Pueblo, del recuento normativo señalado y de la
jurisprudencia constitucional en relación con las omisiones legislativas
relativas, el interviniente concluye que la pretensión del Gobierno de regular
la vinculación al servicio estatal de los docentes indígenas mediante un decreto,
es contraria a los mandatos constitucionales que exigen que la carrera
administrativa debe ser regulada mediante ley. De igual forma, se pone de
manifiesto la omisión en que incurrió el legislador extraordinario al no
incluir a los grupos étnicos en el Estatuto de Profesionalización Docente,
situación que constituye una flagrante violación de los derechos fundamentales
a la igualdad de rato y de oportunidades de los grupos étnicos indígenas.
3.
Universidad de
Nariño
La Universidad de Nariño, mediante escrito
presentado el 17 de octubre de 2006, intervino en el proceso de
constitucionalidad para solicitar a la Corte, de manera principal, que se
declare inhibida para emitir pronunciamiento de fondo y, de manera subsidiaria,
que declare la exequibilidad de la norma acusada.
La solicitud de fallo inhibitorio se
fundamenta en el hecho de que la demanda no reúne los requisitos establecidos
en los numerales 1º y 3º del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, por cuanto no
se señalan las normas acusadas como inconstitucionales y no se exponen las
razones jurídicas por las cuales el artículo cuestionado viola la Constitución.
De esta forma, sostiene el interviniente
que la alusión ambigua y vaga del demandante en el sentido de formular la
demanda pretendiendo la inexequibilidad parcial del Decreto 1278 de 2002, sin
identificar a qué normas concretas se circunscribe la acusación, hace que no se
cumplan los requisitos esbozados jurisprudencialmente para la procedencia del
juicio de constitucionalidad.
Señala el interviniente que en la acción de
constitucionalidad ejercida por el demandante se pretende que la Corte
Constitucional en su decisiones pronuncie sobre la interpretación, sobre la
actividad omisiva del legislador extraordinario y sobre la aplicabilidad de “mejor
valer” de las normas jurídicas actualmente vigentes en el ordenamiento
jurídico, solicitud que no puede ser desatada favorablemente dado que así lo ha
dispuesto la Corporación en múltiples fallos.
De otra parte, el interviniente advierte que
la Corte Constitucional ya se refirió al parágrafo único del artículo 9 del
Decreto 1278 de 2002, oportunidad en la que realizó consideraciones en torno al
concurso para el ingreso al servicio educativo estatal, de las cuales puede
colegirse que tal concurso se aviene a la Constitución Política.
4.
Centro de
Derechos Humanos y Litigio Internacional
Mediante memorial allegado a esta
Corporación el 19 de septiembre de 2006, el Centro de Derechos Humanos y
Litigio Internacional (CEDHUL) intervino en el proceso de constitucionalidad
para solicitar a la Corte que declare la inexequibilidad parcial e
inaplicabilidad del Decreto 1278 de 2002, a las comunidades indígenas.
Sostiene el interviniente que la Ley 115 de
1994 consagra la noción de etnoeducación que tiene por finalidad el
afianzamiento de los procesos de identidad, conocimiento, socialización y
protección de las culturas propias de los grupos étnicos. De igual forma, esta
ley dispone que las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos,
deben seleccionar los educadores que laboren en la comunidad, preferiblemente
entre los miembros de las mismas comunidades.
El Decreto 1278 de 2002, norma objeto del
análisis de constitucionalidad, establece el Estatuto de Profesionalización
Docente y señala los requerimientos esenciales para el ejercicio de la
docencia, dentro de los que se destaca la necesidad de tener un título de
licenciado o profesional o título de normalista y de superar el concurso de
méritos que se cite para tal fin.
El interviniente considera que el
mencionado decreto es inconstitucional en relación con los pueblos indígenas,
por cuanto no tiene en cuenta al especial protección de la diversidad étnica y
cultural que deviene de la Constitución Política. En efecto, el concurso general
que exige la norma acusada deja sin reglamentación específica a la
etnoeducación, ya reconocida como un derecho fundamental de las comunidades
multiculturales.
Por otro lado, el interviniente precisa que
la adopción del Decreto 1278 de 2002 no responde a los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad exigidos, habida cuenta que esta norma
deteriora las condiciones establecidas por el Decreto 804 de 1995 a favor de
las comunidades indígenas en materia de educación e identidad cultural.
Igualmente señala que Colombia ha adquirido
un compromiso internacional que lo obliga a efectuar un procedimiento de
consulta a los pueblos indígenas previo a la adopción de medidas que afecten de
forma directa a las etnias que habitan en el territorio nacional.
Concluye el interviniente que el Ministerio
de Educación Nacional no consideró la especial protección que en el Estado
colombiano se otorga a las comunidades indígenas y que, por el contrario,
generalizó los procesos de selección de docentes sin reparar en las especiales
condiciones de los grupos étnicos, circunstancia que vulnera el bloque de
constitucionalidad, por lo que la norma debe ser declarada inexequible o debe
condicionarse su aplicación.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El Procurador General de la Nación,
mediante concepto No. 4192, aborda el problema de la determinación de si el
Decreto 1278 de 2002 al regular el concurso público y abierto para el ingreso
al servicio educativo estatal, sin exceptuar de tal forma de selección a los
etnoeducadores, desconoce los derechos de las minorías étnicas que la Carta
Política reconoce y protege.
Para abordar tal problema, en primera
medida, el agente del Ministerio Público destaca los principios
constitucionales que protegen la diversidad cultural, de los cuales se
desprende el derecho fundamental de los grupos étnicos y de sus integrantes a
su identidad cultural.
Por su parte, en materia de educación, el
Procurador señala que de conformidad con los principios constitucionales, los
integrantes de los grupos étnicos tienen derecho a una formación que respete y
desarrolle su identidad cultural. Con base en los mandatos superiores, el
legislador profirió la Ley 115 de 1994 la cual regula lo relativo a la
educación para grupos étnicos, precisando, en materia de selección de
educadores, que tal función corresponde a las autoridades competentes, en
concertación con los grupos étnicos.
De otro lado, refiere la vista fiscal que
el Decreto 1278 de 2002 consagra el Estatuto de Profesionalización Docente y
define en su capítulo II los requisitos y procedimientos para ingresar al
servicio educativo estatal. Advierte de igual forma, que de conformidad con el
Decreto 3238 de 2004, los concursos para la provisión de cargos necesarios para
la prestación del servicio en los establecimientos educativos estatales
ubicados en territorios indígenas que atiendan población indígena se regirán
por el decreto que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
Con fundamento en las precedentes
consideraciones generales, la Vista Fiscal entra a analizar los cargos
formulados en la demanda, precisando que éstos se basan en el hecho de que el
Decreto 1278 de 2002 no exime del concurso público y abierto para el ingreso al
servicio educativo estatal a los docentes indígenas.
El Procurador General señala que si bien el
Decreto no exime a los etnoeducadores del sometimiento a un concurso público de
méritos, tal concurso se regirá por el decreto que para el efecto expida el
Gobierno Nacional, el cual debe tener en cuenta los principios y reglas
especiales que gobiernan la etnoeducación, de manera que el carecer público de
tales concursos es limitado, habida cuenta que en él sólo pueden participar los
educadores que cumplan los requisitos que a la luz de los principios constitucionales
garanticen a los miembros de los grupos indígenas una formación que conserve y
proteja su identidad cultural.
Así las cosas, un concurso público y
abierto que respete los principios en materia de protección de la diversidad
étnica y cultural, no vulnera ningún precepto constitucional, sino que por el
contrario se ajusta a lo dispuesto, entre otros artículos, en el 125 Superior
que establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son, por
regla general, de carrera.
En atención a estas consideraciones, el
Procurador solicita a la Corte que declare la exequibilidad de la norma
acusada.
VI.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5° de la Constitución Política,
la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda
de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto-Ley 1278 de 2002.
2. Problema
jurídico
En el presente caso, cuestiona el actor la
constitucionalidad del Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se expide el
Estatuto de Profesionalización Docente”, bajo la premisa de que el mismo no
reguló de manera especial  lo relacionado con la vinculación, administración y
formación de docentes y directivos docentes para los grupos étnicos, sometiendo
a dichos grupos a los normas previstas para el régimen general de carrera.
Algunos de los intervinientes, entre los
que se cuenta la Defensoría del Pueblo, comparten la acusación del actor por
considerar que en virtud del derecho constitucional a la identidad étnica y
cultural, las comunidades nativas son beneficiarias de un régimen especial de
carrera definido directamente por el legislador. Por su parte, otros de los
intervinientes y el Ministerio Público, a pesar de considerar que los grupos
étnicos son titulares del derecho a la identidad étnica y sujetos de una
regulación especial en materia de acceso al servicio público de educación,
aducen que el ordenamiento acusado no es inconstitucional, ya que si bien el
mismo no contiene esa normatividad especial, la misma es susceptible de
expedirse por vía reglamentaria como lo anunció el Gobierno Nacional.
De acuerdo con los cargos de la demanda y
lo expresado por los distintos intervinientes, en esta oportunidad le
corresponde a la Corte determinar:
(i)
Si en virtud del
derecho a la identidad étnica y cultural, las comunidades indígenas son
titulares del derecho a la identidad educativa, que incluye la adopción de
medidas especiales en materia de acceso al servicio de educación estatal.
(ii)
Si la regulación del
sistema de carrera es competencia exclusiva del legislador, y
(iii)
Si el legislador
incurrió en un omisión legislativa relativa, al expedir el Estatuto de
Profesionalización Docente y no adoptar en él medidas especiales para regular la
situación de los docentes y directivos docentes de los grupos étnicos, quedando
éstos sometidos al régimen general de carrera.
Para resolver los problemas jurídicos
anunciados, la Corte abordará los siguientes temas: (i) la omisión legislativa
relativa en el juicio de inconstitucionalidad; (ii) el reconocimiento y
protección que la Constitución y el derecho internacional otorgan a la
identidad cultural; (iii) el derecho de los grupos étnicos a la identidad
educativa y a la consulta previa; (iv) el régimen legal de educación para las
comunidades nativas; y (v) la resolución del caso concreto.
3. La omisión legislativa relativa en el
juicio de inconstitucionalidad
La jurisprudencia constitucional ha destacado que la
omisión legislativa puede ser absoluta o relativa, y que sobre esta última, la
omisión relativa, es posible adelantar el juicio de inconstitucionalidad, “pues
en esos casos se cumple a cabalidad el fundamento básico del control
constitucional - la confrontación objetiva entre la ley y la Constitución -, ya
que el debate se suscita en torno a un texto legal que se reputa imperfecto en
su concepción, y que a partir de la ausencia parcial de regulación, al
cotejarlo con la Carta, aquél puede resultar arbitrario, inequitativo o
discriminatorio en perjuicio de ciertas garantías constitucionales…”[1].
Ha precisado igualmente la Corporación, que
“[e]l supuesto básico de una omisión legislativa de carácter relativo consiste
en que el legislador regula una materia, pero lo hace de manera parcial porque
no cobija a todas los destinatarios que deberían quedar incluidos en la
regulación o porque deja de regular algún supuesto que, en atención a los
contenidos superiores del ordenamiento, tendría que formar parte de la
disciplina legal de la materia[2].”[3]
Sobre esto último, ha señalado que existe
una omisión legislativa cuando el legislador ha expedido una ley, pero en ella
ha regulado algunas relaciones “dejando por fuera otros supuestos análogos” y
que “... aún cuando en una buena parte de los casos la omisión se torna patente
en relación con el derecho a la igualdad, no siempre ello es así, pues la
omisión relativa también podría configurarse respecto ‘del derecho de defensa,
como elemento esencial del debido proceso, por cuanto la ley existe pero no
cubre todos los supuestos que debería abarcar’ y su actuación sería ‘imperfecta
o incompleta’[4].”[5]
Con posterioridad, esta Corporación
puntualizó que “...las omisiones legislativas de carácter relativo de las
cuales puede conocer la Corte, por vía del ejercicio ciudadano de la acción
pública de inconstitucionalidad, no están limitadas a aquellos casos
relacionados con los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues cuando la
Corte mencionó estos derechos lo hizo con la intención de ‘ilustrar dos
situaciones en las cuales ellas se presentan con relativa frecuencia’, más no
con el propósito de ‘restringir el ámbito de aplicación de la figura de las
omisiones legislativas relativas’[6]”[7] Así se ha estimado que también se presenta
una omisión legislativa relativa cuando “el legislador al regular o construir
una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la
Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella”[8].
Al desligar la omisión legislativa de la
afectación del derecho a la igualdad se abre paso la posibilidad de que tal
omisión se detecte en la ausencia de regulación de un supuesto que forzosamente
debía estar incluido en el ámbito de las disposiciones acusadas, y no
únicamente en los eventos de exclusión de ciertos sujetos de un determinado
contenido regulatorio que necesariamente debiera serles aplicado. Esto es,
puede haber omisión relativa aún cuando no quepa predicar una exigencia
constitucional de identidad de regímenes jurídicos. Basta con acreditar que, en
relación con la materia objeto de regulación, era imperativo a la luz de la
Constitución regular también el supuesto que se considera omitido. En una
hipótesis tal, también sería posible señalar que el producto de la actividad
legislativa resulta incompleto, por no incorporar una previsión cuya inclusión
resultaba imperativa a la luz de la Constitución, y que por consiguiente existe
una inconstitucionalidad que proviene de dicha omisión.
Establecida las formas de existencia de
omisión legislativa relativa y la vulneración de la Constitución que con ella
se produce, es preciso determinar cómo se repara esa inconstitucionalidad.
Ha dicho la Corte que, en general, en la
omisión legislativa, el silencio del legislador tiene efectos de exclusión a
los cuales es posible hacer frente por la vía del control de
constitucionalidad. Sobre el particular ha dicho la Corte que “[t]ratándose de
las omisiones legislativas lo que merece reproche constitucional es el efecto
contrario a la Constitución que ellas lleguen a generar en el ordenamiento y,
por eso, conforme a lo más arriba apuntado, únicamente cuando el silencio del
legislador se traduce en una norma implícita que, por ejemplo, prohíbe algo
permitido u ordenado por la Carta cabe hablar de la inconstitucionalidad de la
omisión.” Y que, “[s]iempre que esa inconstitucionalidad se compruebe, la Corte
está llamada a hacer valer el superior imperio de la Constitución, siendo éste
el propósito de su función de control sobre las omisiones ....”[9].
Para precisar cuales son las opciones
aplicables al propósito de reparar una omisión legislativa contraria a la
Constitución, la Corte sostiene que es preciso tener en cuenta que, como quiera
que en tales hipótesis la inconstitucionalidad no radica en los contenidos
normativos que cuentan con base textual expresa, sino en un significado
implícito que surte efectos violatorios de la Carta, la depuración del
ordenamiento no se logra mediante el decreto de la inexequibilidad de las
disposiciones de la cuales se predica la omisión y que lo conducente es
neutralizar el comentado efecto de la omisión legislativa que riñe con la
Constitución y en su lugar incorporar un significado que sea acorde con los
dictados superiores.
En aquellos supuestos en los que la
inconstitucionalidad de la omisión legislativa proviene de una violación del
principio de igualdad, de ordinario la solución se encuentra en una sentencia
de exequibilidad condicionada que permita extender la cobertura de aquellos
contenidos normativos de los que se predica la omisión, a los sujetos
excluidos.
Cuando esa solución no es posible, porque
la omisión no se desprende de la exclusión de algunos sujetos en circunstancias
en las cuales cabía predicar el imperativo constitucional de una identidad de
régimen jurídico, se ha planteado   la alternativa de una sentencia integradora
que permita mantener la disposición enjuiciada en el ordenamiento y superar la
inconstitucionalidad derivada de la omisión “... desplazando la lectura
afectada de invalidez mediante la proyección, sobre el precepto inferior, de
los contenidos de la Carta que, en esas circunstancias, brinda una solución
constitucionalmente adecuada, precisa e indudable[10].”[11] Ha considerado la Corporación, sin
embargo, que esta solución no cabe cuando no existe un contenido constitucional
preciso que pueda proyectarse sobre la norma de la que se predica la omisión
para producir una integración que la haga adecuada a la Carta.[12]  En esos eventos, como quiera que el
contenido de la regulación omitida no puede establecerse con certeza a partir
de la Constitución, y existe un ámbito de configuración legislativa dentro del
cual el legislador puede optar por distintas alternativas constitucionalmente
admisibles a ese efecto, no está en el ámbito de la competencia del juez
constitucional fijar directamente el contenido normativo que subsane la
omisión.[13]
La Corte ha afirmado también que cuando no
es posible enfrentar la omisión mediante una sentencia aditiva, y tampoco cabe
la sentencia integradora porque existen varias posibilidades, a criterio del
legislador, para subsanar la omisión, lo adecuado consistiría en “... otorgarle
un plazo al Congreso de la República, toda vez que es la institución indicada
para escoger, entre distintas alternativas, aquella que surja del debate
democrático cumplido en su seno.”[14]
La condición de efectividad de ese plazo
conferido al legislador estaría, sin embargo, en una sentencia de
inexequibilidad diferida, conforme a la cual, si el legislador no subsana la
omisión en el término previsto por el juez constitucional la misma se hace
efectiva. Por tal razón esta solución no resulta adecuada cuando la posibilidad
de declarar la inexequibilidad del contenido normativo omisivo está descartada
por el efecto gravemente perturbador del ordenamiento constitucional que ello
ocasionaría debido a la afectación de bienes jurídicos de la misma o de mayor
entidad que la de aquellos que se intenta proteger.
En esas situaciones límite, si bien no se
descarta la opción de fijarle un plazo al Congreso, o, para respetar el ámbito
de configuración conferido por la Carta y dentro del cual se inscribe también
el juicio de oportunidad para el ejercicio de su potestad, o para hacerle un
exhorto dirigido a que expida la legislación que subsane la  omisión,  ha
considerado  la  Corte  que “... se debe escrutar  si el legislador  ha
producido  alguna  regulación  que,  analizadas  las circunstancias, permita
encontrar una solución constitucionalmente  adecuada ...”[15]
A partir de los lineamientos generales
sobre la omisión legislativa relativa y la manera de hacer frente a sus efectos
inconstitucionales, pasa la Corte a referirse a la materia en relación con la
cual se ha planteado en este caso la posible existencia de una omisión
legislativa.
4. Marco constitucional del derecho a la
identidad cultural de los grupos étnicos
Conforme lo ha reconocido esta Corporación,
con la expedición de la Constitución Política de 1991 se produjo un cambio
sustancial en la política indigenista gubernamental, esto es, en el modelo de
relación del Estado con los pueblos y comunidades nativas, pasándose de un
sistema basado en la asimilación e integración de tales comunidades a la
cultura mayoritaria de la sociedad nacional, a un sistema pluralista y
participativo, que acepta y respeta la multiplicidad de formas de vida y
sistemas de comprensión del mundo diferentes de la cultura occidental, y  que
propugna por el reconocimiento de los valores étnicos y por el derecho de las
minorías tradicionales a sobrevivir y desarrollarse con sujeción a tales
valores.
La pluralidad de etnias asentadas en el
territorio nacional y la necesidad de salvaguardar el valor intrínseco de las
culturas nativas, como parte de la tradición e identidad nacional, fueron las
razones que impulsaron dicho cambio y, por tanto, lo que justificó que se
incorporaran en la nueva Carta Política mandatos claros dirigidos no sólo a
garantizar la defensa de las comunidades tradicionales, sino también a promover
el respeto y prevalencia de sus valores culturales, ancestrales, lingüísticos,
artísticos, religiosos, sociales y políticos.
El propósito del Constituyente del 91, al
redefinir la política indigenista y darle estatus constitucional especial, fue
entonces el de reivindicar lo étnico, teniendo en cuenta los abusos, los
prejuicios y el trato discriminatorio de que fueron víctimas los pueblos
autóctonos o aborígenes a lo largo de su historia, así como también el hecho de
verse avocados a enfrentar un permanente riesgo de desaparición física y
cultural.
Dentro de este contexto, en la nueva
estructura constitucional, el multiculturalismo viene a ser objeto de especial
reconocimiento y protección, fundado en las premisas de (i) que en Colombia
existen diversidad de culturas e identidades étnicas, (ii) que todas son
merecedoras de un mismo trato y respeto, (iii) que todas son constitutivas de
la identidad general del país y (iv) que todas son titulares -en igualdad de
condiciones- del derecho a reproducirse y a perpetuarse en el territorio con el
paso del tiempo.
El tratamiento o estatus especial
que el ordenamiento otorga a las comunidades tradicionales, como grupos
sociales claramente diferenciables, tiene su manifestación primigenia en el
artículo 1° de la Carta Política que define a Colombia como un Estado
democrático, participativo y pluralista y, de forma concreta, en los artículos
7° y 70 del mismo ordenamiento Superior, en los cuales se consagra como uno de
los principios fundantes del Estado el reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (art. 7°), y se le
atribuye a la cultura en sus diferentes manifestaciones la condición de
pilar de la nacionalidad.
Desde esta perspectiva, el reconocimiento
de la diversidad étnica y cultural obedece al imperativo de construir una
democracia más inclusiva y participativa como lo propugna la propia
Constitución, dirigida a asegurar la coexistencia y a permitir la
reivindicación de los grupos minoritarios que son cultural y socialmente
diferentes, correspondiéndole al Estado la importante función de adelantar las
gestiones que sean necesarias para garantizar la preservación y continuidad de
sus tradiciones e historia.
Sobre el reconocimiento y protección que la
propia Carta le otorga a la diversidad étnica y cultural, la jurisprudencia
constitucional ha dejado en claro que se trata de un derecho constitucional
fundamental radicado en cabeza, tanto de los grupos humanos que ostentan una
cultura específica y diferenciable, que es precisamente el caso de las
comunidades indígenas, como de los individuos que hacen parte de esos grupos[16]. En este sentido la misma jurisprudencia
ha precisado que el derecho a la identidad se proyecta en dos dimensiones: una
colectiva, que busca orientar la protección constitucional hacia las
comunidades tradicionales que no siguen la forma de vida de la sociedad mayoritaria,
permitiendo que éstas puedan desarrollarse de acuerdo con su propia cultura, y
otra individual, en el sentido de considerar que la aludida protección es
también en favor de cada uno de los miembros de las comunidades nativas,
garantizando que éstos puedan autodeterminarse dentro y fuera de su territorio
según su propia cosmovisión.
Respecto de la doble dimensión que ostenta
el derecho a la identidad cultural, la Corte ha aclarado que la protección
otorgada a la comunidad como sujeto de derechos no se opone a la protección
individual de sus miembros, toda vez que garantizar las manifestaciones
individuales puede resultar imprescindible para la concretización y
materialización del derecho colectivo del grupo étnico del cual se hace parte.
El alcance de derecho fundamental
reconocido a la diversidad étnica y cultural, y su dimensión colectiva e
individual, fue explicado recientemente por la Corte en la Sentencia T-778 de
2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en los siguientes términos:
“El derecho a la identidad cultural, como
un derecho que se deriva del principio a la diversidad étnica y cultural
establecido en el artículo 7 de la Constitución, ha sido concebido como un
derecho fundamental de las comunidades indígenas y por lo tanto un derecho de
naturaleza colectiva. El mencionado derecho se materializa, entre otras
manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no ostentan los
valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus
derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello
implica que también los individuos que pertenecen a una comunidad indígena
puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural
dentro y fuera de sus territorios.
Entonces, el derecho a la identidad
cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra individual. La
primera se trata de la protección constitucional que se le otorga a la
comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se le otorga
al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad. Lo anterior
comprende dos tipos de protección a la identidad cultural una directa que
ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara al
individuo para proteger la identidad de la comunidad. La protección a la
identidad cultural de la comunidad como sujeto de derechos no supone que no se
deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la
protección del individuo puede ser necesaria para la materialización del
derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece.”
Cabe destacar que, en su dimensión
colectiva, el derecho fundamental a la diversidad étnica y cultural se proyecta
y se protege a través de otros derechos reconocidos por la propia Constitución
en favor de los grupos étnicos, como son: (a) la protección de la
riqueza cultural de la nación (C.P. art 8°); (b) el derecho a la
autodeterminación de los pueblos indígenas (C. P. arts. 9° y 330); (c)
el derecho a la oficialidad de lenguas y dialectos de las comunidades nativas y
a que la enseñanza que se les imparta sea bilingüe (C.P. art. 10°); (d)
el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas en las decisiones que
las afectan, a través de procedimientos adecuados y con la participación de sus
instituciones representativas (C.P. arts. 40-2, 329 y 330); (e) el
respeto a la identidad cultural en materia educativa (C.P. art. 68); (f)
el reconocimiento de la igualdad y dignidad de todas las formas de cultura
(C.P. art 70); (g) la protección del patrimonio arqueológico de la
Nación (C.P. art. 72); (h) el derecho a una circunscripción
especial para la elección de Senadores y Representantes (C.P. arts. 171 y 176);
(i) el derecho a  administrar justicia en su propio territorio y a
regirse por sus propias normas y procedimientos (C.P. art. 246); (j) el
derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas y su naturaleza inenajenable, inalienable, imprescriptible e
inembargable (art. 329); y (k) el derecho a gobernarse por consejos indígenas según sus usos
y costumbres (C.P. art. 330).
Es importante anotar que el tratamiento
especial que la Constitución Política de 1991 dispensa a la diversidad étnica y
cultural, encuentra pleno respaldo en el derecho internacional y, de manera
específica, en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
-O.I.T.-, sobre Pueblos Indígenas y Tribiales en Países Independientes,
aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Dicho instrumento, que de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional hace parte del bloque de
constitucionalidad, desde su preámbulo deja en claro cuál es su objetivo,
señalando que se ocupa de los derechos de los pueblos indígenas a la tierra, a la
participación, a la educación, a la cultura y al desarrollo, en el contexto
global de la protección a su identidad y en el propósito de que las comunidades
indígenas que subsisten en el planeta puedan gozar de los derechos
fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados
miembros, y en consideración a la especial contribución de éstos pueblos a la
diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la
cooperación y comprensión internacionales.
En esa orientación, el Convenio impone a
los gobiernos el deber de asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos indígenas y tribales interesados, una acción
coordinada y sistemática para proteger los derechos de dichos pueblos y garantizar
el respeto de su integridad (art. 2°). En palabras del mismo Convenio, dicha
acción debe incluir medidas que cumplan los siguientes tres presupuestos
básicos: (i) que aseguren a los miembros de las comunidades tradicionales gozar
en pie de igualdad de los derechos y oportunidades que la legislación nacional
reconoce a los demás miembros de la población; (ii) que promuevan la plena
efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos,
respetando si identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus
instituciones; y (iii) que ayuden a los pueblos interesados a eliminar las
diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y
los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus
aspiraciones y formas de vida.
En consecuencia, en atención a los mandatos
constitucionales y a las disposiciones del citado Convenio, que propugnan por
el pluralismo y por la protección de la identidad étnica y cultural, el Estado
Colombiano tiene la altísima responsabilidad de adoptar un papel activo en el
propósito de lograr que las comunidades indígenas y tribales que habitan en el
territorio nacional puedan asumir el control de sus instituciones, formas de
vida y desarrollo económico, dotándolas de los instrumentos que permitan el
fortalecimiento de su identidad, educación, lengua y religión, para así
asegurar la supervivencia de las comunidades tradicionales, las personas que la
integran, su cultura, sus bienes y los territorios que ocupan.
En relación con esto último, no sobra
aclarar que, tal y como ocurre con la generalidad de los derechos, el derecho a
la diversidad étnica y cultural no tiene en todo caso un alcance absoluto. La
jurisprudencia constitucional ha dejado claro que el mismo encuentra límites,
sin que ello signifique que cualquier mandato constitucional o legal prevalezca
sobre él, pues, precisamente, se trata de un principio fundante del Estado que
a su vez encuentra soporte en otros principios de igual categoría como la dignidad
humana, el pluralismo y la protección de la minorías. Bajo ese entendido, ha
precisado la Corte que “para que una limitación a dicha diversidad esté
justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio
constitucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De
lo contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira la
Constitución tornándolo inocuo.”[17] Así, los límites que la jurisprudencia le ha reconocido al derecho a
la diversidad étnica y cultural están relacionados con aquello que
“verdaderamente resulte intolerable por atentar contra los bienes más preciados
del hombre”[18], razón por la cual tales límites están
constituidos en su aspecto más básico por (i) el respeto al derecho a la vida,
(ii) la prohibición a la tortura y la esclavitud, (iii) la responsabilidad
individual por lo actos propios y (iv) la legalidad del procedimiento y de los
delitos y de las penas; derechos que, además de pertenecer al grupo de derechos
intangibles reconocidos por todos los tratados de derechos humanos, en lo que
tiene que ver con su respeto y observancia existe un verdadero consenso
intercultural[19]. Adicional a lo anterior, tratándose del
derecho de propiedad colectiva de las comunidades indígenas, la Corte ha
expresado que, frente a manifestaciones concretas y específicas, es posible
establecer limites por razones de orden público y de seguridad nacional[20].
Siguiendo con lo
expuesto, por resultar de interés a esta causa, a continuación la Corte hará
expresa referencia a dos de los derechos que hacen parte estructural del
derecho a la identidad cultural de los grupos étnicos: el derecho a la consulta
previa y el derecho a la identidad educativa, no sin antes advertir que las
comunidades indígenas hacen parte de los grupos étnicos que ostentan una
cultura específica y diferenciable y, por tanto, son titulares directos del
derecho fundamental a la identidad cultural y de los demás derechos que le son
consustanciales.
5. El derecho de los
grupos étnicos a la consulta previa
Según lo ha sostenido esta Corte[21], en el marco del reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural de la nación como valor constitucional y
fundamento de la nacionalidad colombiana, consagrado expresamente en los
artículos 7 y 70 superiores, la Constitución Política reconoce y otorga
especial protección al derecho de participación de los grupos étnicos en las
decisiones que los afectan.
La aceptación y protección que la Carta otorga a la
consulta previa es consecuencia directa del derecho que les asiste a las
comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y
preservación de la cultura, y es a su vez una forma de concreción del poder
político que la Constitución promueve como valor fundamental del Estado. En
este sentido, ha dicho esta Corporación que la obligación impuesta al Estado,
de consultar previamente a los grupos étnicos cada vez que se vayan a adoptar
medidas legislativas o administrativas que los afecten, es expresión concreta
del artículo 7º Superior, que reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural, del 40-2, que garantiza el derecho de todo ciudadano a la
participación democrática, del artículo 70 que considera la cultura fundamento
de la nacionalidad, y de manera particular, de los artículos 329 y 330 del
mismo ordenamiento, que prevén la participación previa de las comunidades para
la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación
de los recursos naturales en sus territorios.
En razón a su importancia política, a su compromiso
con la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de
mecanismo de participación, la doctrina constitucional le reconoce a la
consulta previa el carácter de derecho fundamental en sí mismo. En este sentido
se pronunció la Corte en la Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell), al sostener:
“A juicio de la Corte, la participación de
las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación
con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el
hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida
participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación
de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para
preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades
de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De
este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la
actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes
van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14
y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una
significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son
los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de
las referidas comunidades.”
Esta posición doctrinal fue reiterada, entre muchas otras,
en las Sentencias T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-620 de 2003
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), en la última de las cuales se dijo:
“Como puede verse, no sólo la integridad
cultural ha sido reconocida como un derecho fundamental del sujeto colectivo
que conforma la comunidad indígena, sino que la misma consulta, como mecanismo
de participación, ha sido estimada como un derecho fundamental en sí mismo
considerado, por su vinculación con la defensa de aquella integridad cultural.”
Ahora bien, en plena armonía con la Constitución
Política, el Convenio 169 de la O.I.T. confiere también especial importancia al
derecho de participación de las comunidades indígenas y tribales en las
decisiones que los afectan. En esa orientación, en el artículo 6º le impone a
los gobiernos partes: “Consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente”. En la misma norma aclara que:
“Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.”
Sobre el ámbito de aplicación del mecanismo de la
consulta previa, este Tribunal ha dejado en claro que el “Estado deberá en todo
momento y para todos los efectos, consultar de manera previa con las
autoridades políticas de las comunidades étnicas e indígenas del país, respeto
de todas aquellas decisiones que involucren sus interés, ya  sea en sus
aspectos políticos, sociales, económicos y culturales, para lo cual deberá
desarrollar mecanismos de consulta que garanticen la participación directa y
activa de todos los miembros de dichas colectividades”[22].
Interpretando los mandatos contenidos en el artículo
7º de la Carta y 6º del Convenio 169 de la O.I.T., también la Corte ha
expresado que el proceso consultivo que las autoridades gubernamentales tienen
que llevar a cabo ante los grupos étnicos para adoptar una decisión que afecte
sus intereses, “deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se
efectuará el proceso consultivo”[23]. Ha dicho al respecto que “el Estado Colombiano deberá tener en cuenta
que los procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único
aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva
aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su
artículo 6° y en el artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán ante
todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus
métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado”[24].
A manera de conclusión, la jurisprudencia
constitucional ha coincidido en señalar que el proceso de participación de los
grupos étnicos en la toma de las decisiones estatales, cuando éstas proyectan
sus efectos sobre intereses de tales grupos, están llamadas a desarrollarse
“dentro de un marco de derecho internacional y constitucional fuertemente
garantista, que no se caracteriza por ser un simple ejercicio jurídico de
respeto del derecho de defensa de quienes pueden verse afectados con una
actuación del Estado, sino porque se busca asegurar por medio de esta consulta
previa la efectiva protección de los intereses colectivos y derechos
fundamentales de las referidas comunidades”[25].
6. El derecho de las
comunidades indígenas a la identidad educativa como beneficiarios de una
educación especial
Los indígenas, en su condición de
ciudadanos y nacionales, son titulares de todos los derechos fundamentales, tal
y como ocurre con los demás colombianos. Además, por tratarse de comunidades
social y culturalmente diferentes dentro del entorno del país, son también
titulares de los llamados derechos colectivos indígenas a los que ya se hizo
expresa mención, los cuales se materializan en una serie de prerrogativas
reconocidas en el derecho interno y en el derecho internacional, consideradas
como imprescindibles para asegurar la supervivencia de las étnias en su
condición de entidades jurídicas y sociales con autonomía e identidad propia.
Según se mencionó, dentro de los derechos colectivos
de las comunidades y grupos étnicos está el derecho a una educación adecuada y
acorde con sus valores, su cultura y su forma de vida. Ello significa que los
pueblos indígenas en general y sus integrantes en particular, tienen derecho a
recibir del Estado una educación especial, ajustada a los requerimientos y
características de los distintos grupos que habitan el territorio nacional.
La Constitución, en su artículo 67, define
la educación como un derecho de la persona y un servicio público que cumple una
función social, a través de la cual se busca el acceso al conocimiento, a la
ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura. El mismo
artículo establece que la educación formará al colombiano en el respeto a los
derechos humanos, a la paz y a la democracia; que el Estado, la sociedad y la
familia son responsables de la educación; que ésta será obligatoria entre los
cinco y los quince años de edad; que será gratuita en los establecimientos
estatales; y que será financiada por el Estado a quien corresponde garantizar
el adecuado cubrimiento del servicio y regular y ejercer la suprema inspección
y vigilancia de la misma con el fin de velar por su calidad, por el
cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física
de los educandos.
Como complemento de lo anterior, los
artículos 10º, 68 y 70 de la Carta, consagran expresamente que los integrantes
de los grupos étnicos tienen derecho a recibir una formación y enseñanza que
respete y desarrolle su identidad cultural, bilingüe en las comunidades con
tradiciones lingüísticas, y que es deber del Estado promover y fomentar el
acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades.
De acuerdo con tales postulados, se tiene
que, en general, la Constitución reconoce a todos los habitantes del territorio
nacional, incluyendo a los indígenas, una esfera inexpugnable de cultura,
considerándolos a su vez un medio para alcanzar conocimiento y lograr un alto grado
de perfección en beneficio propio y de la sociedad. Pero también, de manera
específica, el propio Estatuto Superior acepta las diferencias culturales y,
por tanto, radica en cabeza de las comunidades indígenas y de todos sus
integrantes, el derecho a una identidad educativa especial, al imponerle al
Estado el deber de brindarles un modelo de educación que responda a sus
diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida.
Sobre el derecho a la educación, la Corte
ha tenido oportunidad de pronunciarse en innumerables oportunidades, precisando
que tal derecho participa de la naturaleza de fundamental en cuanto resulta
propio de la esencia del hombre, ya que realiza su dignidad y el valor y
principio material de la igualdad, pues “en la medida en que la persona tenga
igualdad de oportunidades educativas, tendrá igualdad de oportunidades en la
vida para su realización como persona.” [26]
Desde esta perspectiva, el derecho a una
educación especial reconocido a las comunidades tradicionales es un derecho
fundamental de doble vía. Lo es, por tratarse de un derecho connatural a todos
los hombres entre los que se cuentan los indígenas, y también, por cuanto hace
parte integral del derecho a la identidad cultural que, como se ha dicho, tiene
dimensión ius fundamental.
Este derecho fundamental de las comunidades
indígenas a recibir una educación especial, también es reconocido por el
Convenio 169 de la O.I.T. que, como se anotó anteriormente, se incorpora al
derecho interno mediante la Ley 21 de 1991 y hace parte del bloque de
constitucionalidad, razón por la cual sus normas, al lado de la Carta Política,
se constituyen en referente obligatorio para la Corte dentro del juicio de
constitucionalidad de las leyes.
En los artículos 26, 27, 28 y 29, el citado
instrumento, además de reivindicar la necesaria existencia del derecho a una
identidad educativa para los grupos indígenas y tribales, se ocupa de definir
su verdadero ámbito de aplicación disponiendo: (i) que debe garantizársele a
los miembros de los pueblos indígenas interesados la posibilidad de adquirir
una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto
de la comunidad nacional; (ii) que los programas y los servicios de educación
destinados a los pueblos autóctonos deben desarrollarse y aplicarse en
cooperación con éstos, con el propósito de responder a sus necesidades
particulares, debiendo abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas,
sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y
culturales; (iii) que la autoridad competente está en la obligación de asegurar
la formación de maestros miembros de los grupos étnicos y garantizar su
participación en la formulación y ejecución de los programas de educación; (iv)
que la educación debe ser bilingüe al menos en los primeros años, lo cual
significa que debe enseñarse a los miembros de las comunidades indígenas a leer
y escribir en su propia lengua y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) que
deberán adoptarse medidas que permitan preservar las lenguas indígenas de los
pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
Tal y como puede observarse, en el campo de la
implantación de un sistema de educación especial para los grupos étnicos, el
Convenio 169 de la O.I.T. prevé el mecanismo de la consulta previa, al
consagrar expresamente en su artículo 27 que “Los programas y los servicios
de educación destinados a los pueblos interesados deben desarrollarse y
aplicarse en cooperación con éstos, a fin de responder a sus necesidades
particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus
sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y
culturales”.
En esa medida, no cabe duda que la consulta
previa para la adopción del sistema especial de educación de los grupos étnicos
es un derecho fundamental de éstos y, por tanto, debe estar presente en
cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar
el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse tendiendo en
cuenta las particulares condiciones de los distintos grupos étnicos, de manera
que se les garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones
e historia.
7. El régimen legal de educación para los
grupos étnicos
Durante la vigencia de la Constitución
centenaria de 1886, de acuerdo con la política indigenista gubernamental de
asimilación, las propuestas educativas que se implementaron para las
comunidades tradicionales estaban orientadas a acelerar su proceso de
integración a los patrones de vida de la mayoría de sociedad nacional y, por
esa vía, las mismas siguieron siempre los principios y objetivos básicos de la
educación general. Con la expedición de la Constitución de 1991, al definirse
el Estado colombiano como democrático y pluralista, se abandonó por completo la
idea integracionista  y se le impuso al Estado la obligación de adoptar para
los grupos étnicos un sistema educativo diferente al de la mayoría, acorde con
sus particulares características.
De acuerdo con los artículos 67, 68,150-23
y 365 de la Constitución Política vigente, es deber del Estado asegurar a todos
los habitantes del territorio nacional, entre ellos a los grupos étnicos, la
prestación eficiente del servicio público de educación, así como también
mantener su regulación, vigilancia y control. Igualmente, tales normas disponen
que en su condición de servicio público, la educación esta sometida al régimen
jurídico que fije la ley, lo cual significa que todo lo atinente a la
regulación del servicio educativo es competencia exclusiva y excluyente del
legislador, a quien corresponde desarrollarlo de conformidad con los parámetros
fijados por la propia Constitución Política. Tal interpretación también encuentra
respaldo en el artículo 125 de la Carta, el cual consagra expresamente que el
régimen de carrera administrativa debe ser regulado mediante ley.
Pues bien, en ejercicio de esa competencia,
y teniendo en cuenta la obligación impuesta al Estado de brindarle a las
comunidades nativas un modelo de educación que responda a sus diferentes
manifestaciones culturales y formas de vida, el legislador profirió la Ley 115
de 1994, “por la cual se expide la Ley General de Educación”, en la que
se incluyó, en su Capítulo III artículos 55 a 63, el tema relativo a la
educación especial para grupos étnicos.
Inicialmente, la ley define la
etnoeducación como la educación “que se ofrece a grupos o comunidades que
integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones
y unos fueros propios y autóctonos”, la cual además “debe estar
ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el
debido respeto de sus creencias y tradiciones” (artículo 55).
Asimismo, el señalado ordenamiento se
refiere a los principios y fines que orientan la etnoeducación, destacando como
especialmente relevantes los de integralidad, interculturalidad, diversidad
lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad, cuya finalidad
es la de afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización,
protección y uso adecuado de la naturaleza, así como también los sistemas y
prácticas comunitarias de organización, uso de lenguas vernáculas, formación
docente e investigación en todos los ámbitos de la cultura (art. 56).
Dicho estatuto consagra el bilingüismo para
la enseñanza de los grupos étnicos con tradición lingüística propia, tomando
como fundamento la lengua materna del respectivo grupo (art. 57); le asigna al
Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación y en concertación con
los grupos étnicos, la función de prestar asesoría especializada en el
desarrollo curricular, elaboración de textos y materiales educativos, y,
especialmente, en la ejecución de programas de investigación y capacitación
etnolingüística (art. 59); prohíbe la injerencia de los organismos
internacionales en la educación de los grupos étnicos, sin la previa aprobación
del Gobierno y el consentimiento otorgado por las comunidades interesadas (art.
60); y ordena que de ser necesaria la celebración de contratos para la
prestación del servicio educativo de las comunidades tradicionales, los mismos
deben ajustarse a los principios y fines de la etnoeducación y su ejecución
deberá ser concertada con las autoridades indígenas de las respetivas entidades
territoriales (art. 63).
En relación con el tema de la selección,
vinculación, administración y formación de educadores para los grupos étnicos,
la ley le impone al Estado compromisos concretos, como son los de: (i)
promover y fomentar, tanto la formación de educadores en el dominio de las
culturas y lenguas de los grupos étnicos, como también los programas sociales
de difusión de las mismas (art. 58); (ii) seleccionar a los educadores que
laboren en los territorios de los grupos étnicos, en concertación con tales
grupos, y prefiriendo escogerlos entre los miembros de las comunidades en ellas
radicados; debiendo verificar además que dichos educadores acrediten formación
en etnoeducación y posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en
especial de su lengua materna, además del castellano (art. 62); y,
especialmente, proceder a efectuar la vinculación, administración y
formación de docentes para los grupos étnicos de conformidad con el estatuto
docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos
(art. 62).
Respecto a la obligación gubernamental de
efectuar la vinculación, administración y formación de docentes estatales para
los grupos étnicos de conformidad con el estatuto docente y normas especiales,
debe aclararse que, para la fecha de expedición de la Ley 115 de 1994, se
encontraba vigente el Decreto 2277 de 1979,  “por el cual se adoptan normas
sobre el ejercicio de la profesionalización docente”, expedido por
el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por la Ley 8ª de 1979, el cual constituía el Estatuto de
Profesionalización docente vigente para la época, y en cuyo contenido no se
contemplaba la situación administrativa de la educación de las comunidades
nativas; es decir, no se incluían normas especiales que regularan los procesos
de vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos[27].
Bajo ese entendido, el Gobierno dictó el
Decreto 804 de 1995, reglamentario de la Ley General de Educación, el cual se
ocupó de regular el tema de la atención educativa para tales grupos. Para lo
que interesa a esta causa, el mencionado decreto puso en cabeza de los comités
docentes la organización de proyectos específicos de actualización,
especialización e investigación para etnoeducadores (art. 9º); se encargó de
definir las autoridades tradicionales encargadas de concertar con el Gobierno
la escogencia de los educadores que laboren en los territorios de los grupos
étnicos (art. 10º); señaló los requisitos para la selección de los docentes de
cada grupo étnico;  e igualmente, autorizó eximir del título de licenciado o
normalista y del concurso público de méritos a los docentes indígenas y a los
directivos docentes indígenas interesados en prestar sus servicios en sus
respectivas comunidades.
Con este criterio, los docentes y
directivos docentes de las comunidades indígenas, al servicio del Estado,
venían siendo designados en propiedad directamente por las autoridades
representativas de tales comunidades, de entre sus propios miembros, sin
necesidad de exigirles título de licenciado en educación o normalista y sin
someterlos al concurso público de méritos.
Posteriormente, el Presidente de la
República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el
artículo 111 de la Ley 715 de 2001[28], expidió el Decreto 1278 de 2002, “por el cual se establece el
estatuto de profesionalización docente”.El objetivo de dicho estatuto es
precisamente regular las relaciones del Estado con los educadores a su
servicio, garantizando que la docencia sea ejercida por educadores idóneos,
partiendo del reconocimiento de su formación, experiencia, desempeño y
competencias como los atributos esenciales que orientan todo lo referente al
ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servidor docente y buscando con ello
una educación con calidad y un desarrollo y crecimiento profesional de los
docentes (art. 1º).
En cuanto al ámbito de aplicación, el
estatuto dispone que se cobija a quienes se vinculen, a partir de su vigencia,
a los cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los
niveles de de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes se
le asimilen de conformidad con ese mismo ordenamiento.
Sobre su contenido, éste define y regula lo
referente a la profesionalización de la educación, la función docente, los
docentes, los directivos docentes y, concretamente, todo lo relacionado con el concurso
para el ingreso al servicio educativo estatal, requisitos y procedimientos que
se deben seguir (arts. 1º a 10º). En relación con esto último, dispone que el
concurso para el ingreso al servicio educativo estatal “es el proceso
mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia,
competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad
de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su
inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el
fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que
se presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector
educativo estatal” (art. 8º).
Teniendo en cuenta que el concurso de méritos
constituye la forma de ingreso al servicio educativo estatal, el precitado
estatuto ordena que en caso de no existir la respectiva lista de elegibles, la
entidad territorial certificada debe proceder a convocar a concurso público y
abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual tendrá que
realizarse de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional
(art. 9º).
En relación con el contenido, aplicación y
alcance del Estatuto de Profesionalización Docente, resulta de singular
importancia destacar que sus contenidos normativos no hacen referencia alguna a
grupos sociales que son objeto de especial tratamiento y protección, como es
precisamente el caso de los grupos étnicos, con lo cual se concluye que sus
normas cobijan, de manera general, a todos aquellos que se vinculen a los
cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado sin consideración
a sus diferencias culturales, y que el mismo no libera a los docentes y
directivos docentes de las comunidades nativas de la obligación de someterse al
concurso público de meritos bajo las mismas reglas y condiciones que aplican a
la mayoría de la sociedad nacional.
Ahora bien, en cumplimiento del mandato
consagrado en el artículo 9° del Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional
expidió el Decreto 3238 de 2004, “por el cual se reglamentan los concursos
que rigen para la carrera docente y se determinan criterios, contenidos y
procedimientos para su aplicación”.
En tal estatuto se aclara que los concursos
para la provisión de cargos necesarios para la prestación del servicio en los
establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que
atienden población indígena, “se regirán por el decreto que para el
efecto expida el Gobierno Nacional” (art. 1º-2). De igual manera se
precisa que, para el caso de los docentes y directivos de establecimientos
educativos estatales ubicados en territorios indígenas o en territorios
colectivos afrocolombianos que atienden estas poblaciones, la ubicación de los
aspirantes que aprueben el concurso y que vayan a ser nombrados en periodo de
prueba se realizará previa concertación con las comunidades (art.
1º-parágrafo).
Debe resaltar la Corte que las normas de la
Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, que hacen parte del Capítulo III
artículos 55 a 63, y que regulan el tema relativo a la educación especial para
grupos étnicos (etnoeducación), no fueron derogadas ni modificadas por el
Decreto 1278 de 2002 ni por su ley habilitante, la Ley 715 de 2001. Ello por
dos razones fundamentales. La primera, por cuanto ninguno de estos dos
ordenamientos se ocupó de regular la materia tratada en los artículos 53 a 63
de la Ley 115 de 1994, ni ese era su propósito. Y la segunda, complementaria de
la anterior, porque tampoco fueron incluidas dentro de las normas derogadas por
los citados textos, los artículos 53 a 63 de la Ley General de Educación. Con
relación a esto último, cabe anotar que, si bien el artículo 113 de la Ley 715
de 2001 derogó expresamente algunas disposiciones de la Ley 115 de 1994, tal
derogatoria no se hizo extensiva a los artículos 53 a 63 del Capítulo III.
Respecto del Decreto 1278 de 2000, el artículo 69 es el que se ocupa de definir
los términos de su vigencia, sin que el mismo hubiese previsto derogatoria
expresa de norma alguna.
En esos términos, la expedición del
Decreto-Ley 1278 de 2002 no afectó las normas sobre etnoeducación contenidas en
la Ley 115 de 1994 y, por tanto, en esa materia, la General de Educación
mantiene plena vigencia.
8. Existencia de omisión legislativa
relativa en relación con el Decreto-Ley 1278 de 2002
Teniendo en cuenta las consideraciones
vertidas en los apartados anteriores, la Corte concluye lo siguiente:
-
La Constitución
Política y la Convención 169 de la O.I.T., suscrita por Colombia mediante la
Ley 21 de 1991, le otorgan un estatus especial a las comunidades nativas
asentadas en el territorio nacional, entre las que se cuentan los grupos
indígenas, al reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana.
-
La protección que se
brinda a la diversidad étnica y cultural, incluye el derecho de las comunidades
nativas a ser consultadas previamente cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente, e
igualmente, del derecho a recibir del Estado una educación especial, ajustada a
los requerimientos y características de los distintos grupos étnicos que
habitan el territorio nacional.
-
En virtud de los
anteriores derechos, los programas y los servicios de educación destinados a
los pueblos nativos deben tener un contenido especial y desarrollarse y
aplicarse con su participación y cooperación, con el fin de responder a sus
necesidades particulares.
-
Por mandato expreso de
los artículos 67, 68, 125, 150-23 y 365 de la Constitución Política, la
regulación del servicio educativo estatal, y todo lo atinente al sistema de
carrera administrativa en esa área, está sometida al régimen jurídico que fije
la ley, lo cual significa que la competencia es exclusiva del legislador.
-
En ejercicio de sus
competencias constitucionales y teniendo en cuenta la obligación impuesta al
Estado de brindarle a las comunidades nativas un modelo de educación especial,
el legislador expidió la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la Ley
General de Educación”, en la que se reguló de manera especial el tema de la
etnoeducación y se dispuso que la vinculación, administración y formación de
docentes y directivos docentes para los grupos étnicos debía llevarse a cabo de
conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes
aplicables a tales grupos.
-
Ni el en el Estatuto
Docente vigente para la época de expedición de la Ley General de Educación, el
Decreto-Ley 2277 de 1979, ni en ningún otro ordenamiento, se incluían normas
especiales que regularan los procesos de vinculación, administración y
formación de docentes para los grupos étnicos.
-
Como consecuencia de lo
anterior, se expidió el Decreto reglamentario 804 de 1995 que reguló el tema de
la educación especial de los grupos étnicos y autorizó eximir del concurso
público de méritos, y de la exigencia de presentar título de licenciado, a los
docentes indígenas y a los directivos docentes indígenas al servicio del Estado
interesados en prestar sus servicios en sus respectivas comunidades.
-
Mediante el Decreto-Ley
1278 de 2002, demandado en esta causa, se expidió un nuevo Estatuto Docente,
dirigido a regular las relaciones del Estado con todos los educadores a su
servicio, en el cual se estableció el concurso público de méritos como la forma
de ingreso al servicio educativo estatal.
-
Según dicho estatuto el
mismo se aplica a quienes se vinculen, a partir de su vigencia, a los cargos
docentes y directivos docentes al servicio del Estado.
-
Aun cuando el Estatuto
de Profesionalización docente se hace extensivo a todo el sistema educativo
estatal, guardó absoluto silencio sobre el servicio en los establecimientos
educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población
indígena, con lo cual los docentes y directivos docentes de las comunidades
nativas quedaron sometidos al concurso público de meritos bajo las mismas
reglas y condiciones establecidas para la educación general.
-
Ante este vacío, el
Gobierno Nacional expidió el Decreto 3238 de 2004, “por el cual se
reglamentan los concursos que rigen para la carrera docente y se determinan
criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación”, en el que se
aclara que los concursos para la provisión de cargos necesarios para la
prestación del servicio en los establecimientos educativos estatales ubicados
en territorios indígenas que atienden población indígena, “se regirán por
el decreto que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.
-
Ni el Decreto 1278 de
2002 ni su ley habilitante derogaron o modificaron la regulación sobre
etnoeducación contenida en el Capítulo III de la Ley 115 de 1994, razón por la
cual en dicha materia la Ley General de Educación se encuentra actualmente
vigente.
Pues bien, siguiendo el anterior recuento,
para la Corte es claro que el legislador, al expedir el Decreto 1278 de 2002, “por
el cual se establece el estatuto de profesionalización docente”, incurrió
en una omisión legislativa relativa, consistente en haberse abstenido de
regular lo relacionado con la vinculación, administración y formación de
docentes y directivos docentes para los grupos indígenas. Con dicha omisión, se
desconocieron los derechos fundamentales de las comunidades indígenas al reconocimiento
de la diversidad étnica y cultural y a ser destinatarios de un régimen
educativo especial, ajustado a los requerimientos y características de los
distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional y que, por tanto,
responda a sus diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida. De igual
manera, se desconoció el derecho de los grupos indígenas a que los programas y
los servicios de educación a  ellos destinados se desarrollen con su
participación y cooperación, siendo éste el elemento determinante que marca la
diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional.
Conforme se indicó anteriormente, a pesar
de que el Estatuto de Profesionalización Docente extiende su aplicación a todo
el sistema educativo estatal, el mismo guarda absoluto silencio sobre la forma
como debe prestarse dicho servicio en los establecimientos educativos estatales
ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena. En otras
palabras, el ordenamiento acusado no contiene una regulación especial, ni
siquiera en sus aspectos más básicos, sobre la forma de vinculación al servicio
educativo estatal de los docentes y directivos docentes indígenas.  Conforme
con ello, debe entenderse que, para todos los efectos, lo referente al ingreso,
ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes de las comunidades
nativas, quedó sometido a las reglas y condiciones establecidas para la
educación dominante o tradicional, sin que tales comunidades hubieran sido
consultadas previamente y sin que ello sea posible en el escenario del derecho
a la identidad educativa y cultural, por no resultar compatible tal
ordenamiento con las distintas manifestaciones de cultura que identifican a los
diversos grupos étnicos asentados en el territorio nacional.
De acuerdo con tal estatuto, la provisión
de cargos docentes y directivos docentes para las comunidades indígenas estaría
llamado a regirse por el sistema tradicional de concurso público abierto en él
previsto, lo cual hace posible que cualquier persona, bajo las reglas
generales, pueda aspirar a dichos cargos, desconociéndose la premisa de que los
docentes de estas comunidades deben ser preferiblemente miembros de las mismas
y conocedores de sus lenguas, dialectos, culturas, cosmogonías, cosmovisiones,
usos, costumbres y creencias propias, conforme lo exigen la Constitución
Política, la Convención 169 de la O.I.T., incorporada al derecho interno
mediante la Ley 21 de 1991, e incluso la propia Ley General de Educación (Ley
115 de 1994).
Es cierto que mediante el Decreto
Reglamentario 3238 de 2004, se anunció que los concursos para la provisión de
cargos en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios
indígenas que atienden población indígena, se regirían por el decreto que para
el efecto expida el Gobierno Nacional. No obstante, a juicio de la Corte
tal hecho no desvirtúa la omisión en que incurrió el legislador, ya que, por
expresa disposición de los artículos 67, 68, 125, 150-23 y 365 de la Carta, la
facultad para regular lo atinente al servicio público educativo estatal y al
sistema de carrera administrativa, es competencia exclusiva y excluyente del
legislador.
Sobre el particular, los artículos
constitucionales citados disponen: el 67, que corresponde al Estado regular y
ejercer la suprema inspección y vigilancia y que la Nación y las entidades
territoriales participarán de la dirección, financiación y administración de
los servicios educativos estatales en los términos que señalen la Constitución
y la “ley”; el 68, que es la “ley” la que garantiza
la profesionalización y dignificación de la actividad docente; el 150-23, que
el Congreso tiene la competencia para expedir “las leyes” que
regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios
públicos; el 365, que los servicios públicos, entre los cuales se cuenta el de
educación, “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley…”.
Como complemento de lo anterior, el
artículo 125 de la Carta consagra, como regla general, que los empleos en todos
los órganos y entidades del Estado deben proveerse mediante el sistema de
carrera, precisando a su vez que a la carrera se accede a través del concurso
público de meritos y que es competencia del legislador la determinación del
régimen jurídico correspondiente, debiendo fijar el sistema de
nombramiento, los requisitos y condiciones para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes, así como también las causales de retiro del
servicio oficial.
De esa manera, resulta constitucionalmente
inadmisible que se deje en cabeza del Gobierno la competencia para estructurar
y regular, por vía de un decreto reglamentario, el régimen jurídico de
vinculación al servicio educativo estatal de los docentes y directivos docentes
indígenas, así como también la adopción de las medidas necesarias para
implementar un sistema de carrera especial ajustado a las condiciones y formas
de vida de las distintas étnias.
Debe aclarar la Corte que no cuestiona el
hecho de que el ingreso de los docentes y directivos docentes al servicio
educativo estatal, tanto para la cultura mayoritaria como para las comunidades
indígenas, se pueda llevar a cabo mediante el sistema de carrera y a través del
concurso público de meritos, toda vez que, como quedó dicho al citar el
artículo 125 Superior, la regla general para el acceso a la función pública es
precisamente el sistema de carrera.
En efecto, conforme lo ha expresado esta
Corporación, la Constitución acogió el mérito como el criterio imperante para
el acceso al servicio público, buscando mantener con ello un sistema efectivo
de nombramiento y provisión de cargos que permita cumplir con los fines y
programas de la organización del Estado, los cuales, en el campo del servicio
público educativo, se concretan en asegurar que la enseñanza se imparta por
personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica, y tratándose
específicamente de la etnoeducación, por personas que posean conocimientos
básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna,
garantizando que las comunidades indígenas sean beneficiarias de una formación
que respete y desarrolle su identidad cultural, social y política.
Sólo con carácter excepcional, la
Constitución (artículo 125) excluye del régimen de carrera los empleos "de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley"; en este último caso,
previendo una causal exceptiva abierta que le otorga al Congreso la facultad
para determinar qué otros empleos, además de los previstos en la norma Superior
citada, se rigen por un sistema distinto al de carrera administrativa.
Desde ese punto
de vista, el sistema de carrera por concurso de méritos, como regla general
para el acceso a la función pública, comporta, en realidad, un proceso técnico
de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de
igualdad e imparcialidad, reconocido y promovido por la Constitución Política,
en cuanto permiten garantizar que al ejercicio de la función pública accedan
los mejores y más capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos
factores de valoración que chocan con la esencia misma del Estado social de
derecho como lo pueden ser el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo.
Así las cosas, aun cuando las comunidades
indígenas, en virtud de los derechos a la identidad cultural y educativa, son
titulares de un tratamiento especial en relación con la vinculación,
administración y formación de docentes y directivos docentes estatales, ello no
desvirtúa su sometimiento a las normas constitucionales sobre las formas de
acceso, permanencia y retiro de la función pública, las cuales, además, buscan
brindarles a todos los docentes estatales, sin distingo de razas, las garantías
propias de los sistemas de administración de personal como son la igualdad de
oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la
estabilidad laboral y la posibilidad de ascender dentro de la carrera.
En consecuencia, el hecho de que el
Estatuto de Profesionalización Docente disponga que el acceso al servicio
educativo estatal deba llevarse a cabo a través del sistema de carrera y por
concurso público de meritos, no lo hace inconstitucional. La
inconstitucionalidad por omisión relativa en el presente caso se concreta,
única y exclusivamente, en el hecho de que, a través del Decreto-Ley 1278 de
2002, si bien se consagró el régimen de profesionalización docente para la
vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes,
no hubo previsión ninguna en relación con el régimen aplicable a los grupos
étnicos sujetos a un tratamiento especial en esa materia.
Al respecto, no sobre reiterar que la
Constitución Política y el Convenio 169 de la O.I.T., le reconocen a los
integrantes de los grupos étnicos el derecho a recibir una formación y
enseñanza que respete y desarrolle su identidad cultural, bilingüe en las
comunidades con tradiciones lingüísticas y, en complemento de lo anterior, el
derecho a que los programas y los servicios de educación destinados a dichos
pueblos se encuentren regulados en la ley, y se desarrollen y apliquen en
cooperación con sus autoridades más representativas, con el propósito de
responder a sus necesidades particulares, debiendo abarcar su historia, sus
conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás
aspiraciones sociales, económicas y culturales. Bajo ese entendido, es evidente
que, aun en el supuesto de que los principios generales del régimen de carrera docente
le resulten aplicables a las comunidades indígenas, las referidas
especificidades no fueron tenidas en cuenta por el legislador, ignorando por
completo la diferencia cultural que el ordenamiento jurídico les reconoce en el
campo de la educación y la enseñanza.
Establecido que el legislador
extraordinario incurrió en una omisión legislativa relativa al expedir el
Estatuto de Profesionalización Docente, cabe entonces determinar cual es la
decisión que debe adoptar la Corte para reivindicar el derecho de las étnias a
la identidad cultural.
Tal y como se manifestó en el apartado 4 de
las consideraciones de esta Sentencia, hay lugar a declarar la existencia de
una omisión legislativa relativa inconstitucional, entre otras hipótesis,
cuando en un determinado ordenamiento se detecte la ausencia de regulación de
un supuesto que forzosamente debía estar incluido en el mismo, por ser
imperativo a la luz de la Constitución política, que es precisamente lo que
ocurre en la situación que ahora es analizada por la Corte.
Para estas situaciones, la jurisprudencia
ha planteado la alternativa de una sentencia integradora que permita mantener
la disposición enjuiciada en el ordenamiento y superar la inconstitucionalidad
derivada de la omisión, desplazando la lectura afectada de invalidez, mediante
la proyección sobre el mismo precepto inferior, de los contenidos de la Carta
que, en esas circunstancias, brinda una solución constitucionalmente adecuada,
precisa e indudable.
En el presente caso, se ha explicado que no
resulta contrario a la Constitución que el Decreto-Ley 1278 de 2002 regule la
forma de acceso al servicio educativo estatal y acoja el sistema de carrera por
concurso de méritos como el mecanismo idóneo. No obstante, también se ha dejado
claro que su incompatibilidad con la Carta deviene, en realidad, del hecho de
haber omitido incluir una normatividad especial en la materia aplicable a las
comunidades indígenas, acorde con sus usos y costumbres. Siendo ello así, lo
que procede en este caso es que la Corte dicte una sentencia integradora, en el
sentido de declarar exequible el Decreto-Ley 1278 de 2002, “por el cual se
establece el estatuto de profesionalización docente”, siempre y cuando se
entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas
relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y
directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en
territorios indígenas que atienden población indígena, aclarando que, mientras
el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que
regule de manera especial la materia, las normas aplicables a los grupos
indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994)
y las demás normas complementarias.
Según quedó anotado en acápites
precedentes, la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la Ley General de
Educación”,  reguló de manera particular, en sus artículos 55 a 63, el tema
relativo a la educación especial para grupos étnicos, encontrándose dichas
normas actualmente vigentes. En punto a la selección, vinculación,
administración y formación de educadores para los grupos étnicos, si bien no se
adoptaron medidas específicas, los citados preceptos establecieron como
criterios generales a desarrollar por parte del Estado los de: (i)  promover y
fomentar, tanto la formación de educadores en el dominio de las culturas y
lenguas de los grupos étnicos, como también los programas sociales de difusión
de las mismas (art. 58); (ii) seleccionar a los educadores que laboren en los
territorios de los grupos étnicos, en concertación con tales grupos, y
prefiriendo escogerlos entre los miembros de las comunidades en ellas
radicados; debiendo verificar además que dichos educadores acrediten formación
en etnoeducación y posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en
especial de su lengua materna, además del castellano (art. 62).
Con fundamento en dicha ley, se expidió el
Decreto 804 de 1995, el cual se ocupó de reglamentar algunos aspectos
relacionados con el tema de la vinculación, administración y formación de los
docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales
ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena. En esa dirección,
el anunciado decreto puso en cabeza de los comités docentes la organización de
proyectos específicos de actualización, especialización e investigación para
etnoeducadores (art. 9º); se encargó de definir las autoridades tradicionales
encargadas de concertar con el Gobierno la escogencia de los educadores que
laboren en los territorios de los grupos étnicos (art. 10º); y señaló los
requisitos para la selección de los docentes de cada grupo étnico (art. 11).
Asimismo, la Ley General de Educación hizo
claridad en el sentido de señalar que la forma de vinculación, administración y
formación de docentes y directivos docentes para los grupos étnicos debía
llevarse a cabo de acuerdo con el Estatuto Docente y con las normas especiales
vigentes aplicables a tales grupos. Teniendo en cuenta que el Estatuto Docente
vigente para la época en que se expidió la referida ley no contenía una
regulación especial sobre el tema (Decreto-Ley 2277 de 1979), en el Decreto 804
de 1995 se dispuso eximir del título de licenciado o normalista y del concurso
público de méritos a los docentes indígenas y a los directivos docentes
indígenas interesados en prestar sus servicios en sus respectivas comunidades,
hasta tanto se expidiera un estatuto docente que se ocupara del tema.
Bajo el entendido que tampoco el actual
Estatuto Docente, el Decreto-Ley 1278 de 2002, estableció una regulación
especial para el tema de la vinculación de los docentes indígenas y directivos
al servicio educativo estatal, con el fin de garantizar los derechos a la
diversidad étnica, a la consulta previa y a la educación especial de los grupos
indígenas, desconocidos por la norma demandada, es necesario que, con carácter
provisional, la Corte integre a la presente decisión la Ley 115 de 1994 y las
demás normas complementarias, que, como se anotó, regulan de manera especial lo
referente a la vinculación de los educadores y directivos docentes en los
establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que
atienden población indígena. Según quedó explicado, la aplicación de tales
normas tiene un carácter transitorio, en el sentido que se extiende hasta el
momento en que el legislador, ordinario o extraordinario, expidan una
regulación especial que defina la forma de vinculación de los docentes y directivos
docentes indígenas al servicio educativo estatal.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLE el Decreto-Ley 1278 de 2002, “por el cual se establece el
estatuto de profesionalización docente”, siempre y cuando se entienda que
el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la
vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes
en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas
que atienden población indígena, con la aclaración de que, mientras el
legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que
regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los grupos
indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación y demás normas
complementarias.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sentencia C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2]   Sobre el tema, se puede consultar la Sentencia C-185 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[3]   Sentencia C-891 de 2006,  M.P. Rodrigo Escobar Gil
[4]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[5]   Sentencia C-891 de 2006
[6]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 1998. M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[7]   Sentencia C-891 de 2006
[8]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[9]   Sentencia C-891 de 2006
[10]   Corte Constitucional, Sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[11]   Sentencia C-891 de 2006
[12]   Cfr. Sentencias C-043 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y
[13]
Cfr. Sentencias C-1064 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y .
[14]   Sentencia C-891 de 2006
[15]   Ibid.
[16] Sobre el punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
T-380 de 1993, C-394 de 1995, SU-039 de 1997, SU-510 de 1998 y T-778 de 2005.
[17]
Sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). La posición adoptada por la
Corte en dicho fallo ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias T-349 de
2006, SU-510 de 1998 y T-778 de 2005.
[18] Sentencia T-349 de 1996, reiterado a su vez en las Sentencias
SU-510 de 1998 y T-778 de 2005.
[19] Sobre el tema se pueden consultar las Sentencias T-349 de 2006,
SU-510 de 1998 y T-778 de 2005.
[20] Sobre el tema se pueden consultar las Sentencias T-405 de 1993 y
T-778 de 2005.
[21] Al respecto, se pueden consultar las
Sentencias C-169 de 2001, SU-383 de 2003, C-620 de 2003 y T-737 de 2005, entre
otras.
[22] Sentencia T- 737 de 2005.
[23] Sentencia Ibídem.
[24] Sentencia Ibídem.
[25]  Sentencia T-737 de 2005, la cual a su vez reitera las Sentencias
T-380 de 1993, SU-039 de 1997 y SU- 383 de 2003.
[26] Sentencia T-290/96 M.P. Jorge Arango Mejía.
[27] El Decreto 2277 de 1979 fue modificado por el Decreto 85 de 1980,
que en relación con la etnoeducación se limito a señalar que: Para las
comunidades indígenas podrá nombrarse personal bilingüe que no reúna los
requisitos académicos antes previstos”; refiriéndose a los requisitos
previsto en el mismo decreto para la docencia en zonas rurales de difícil
acceso como son: acreditar título de bachiller en cualquier modalidad, siempre
que no exista personal titulado o en formación que esté en capacidad de prestar
el servicio de educación.
[28] Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de
recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. 288, 356 y 357
(Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre  otros”. El artículo 111 de dicha ley, en lo pertinente, es del
siguiente tenor:
“111.2.
Se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el
término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley
para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los
docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la
promulgación de la presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de
recursos y competencias y con los recursos.
El
nuevo régimen de carrera docente y administrativa se denominará Estatuto de
Profesionalización Docente y tomará en cuenta entre otros los siguientes
criterios:
1.
Mejor salario de ingreso a la carrera docente.
2.
Requisitos de ingreso.
3.
Escala salarial única nacional y grados de escalafón.
4.
Incentivos a mejoramiento profesional, desempeño en el aula, ubicación en zonas
rurales apartadas, áreas de especialización.
5.
Mecanismos de evaluación, capacitación, permanencia, ascensos y exclusión de la
carrera.
6.
Oportunidades de mejoramiento académico y profesional de los docentes.
7.
Asimilación voluntaria de los actuales docentes y directivos docentes
contemplado en el Decreto-ley 2277 de 1979.
Para
la preparación del proyecto de Estatuto de Profesionalización Docente, el
Ministerio de Educación Nacional conformará un grupo de trabajo integrado por
dos representantes del Honorable Congreso de la República, dos representantes
de la Federación Colombiana de Educadores, dos expertos designados por el señor
Presidente de la República, y el Ministro de Educación Nacional, quien presidirá
el grupo. Elegido un nuevo Presidente de la República, éste designará a una
persona para que integre dicho grupo de trabajo.”