T-478-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-478/08
REPRESENTACION DE LAS PERSONAS QUE PADECEN
RETARDO MENTAL
La demanda se interpone por el padre de una persona
mayor de edad, sin que esté acreditado en el expediente que él sea su
representante legal, por discernimiento judicial de una guarda dentro de un
proceso de interdicción judicial. Empero, su hija padece retardo mental severo,
circunstancia que está acreditada probatoriamente dentro del expediente, y que
hace presumir que está impedida para actuar personalmente en defensa de sus
propios derechos, por lo cual su padre interpone la acción como su agente
oficioso. Sin embargo, el padre no indica expresamente que actúa como agente
oficioso suyo. No obstante lo anterior, en aras de salvaguardar el Derecho
sustancial según lo ordena el artículo 228 de la Constitución, y teniendo en
cuenta las circunstancias certificadas de incapacidad mental y de salud en que
se encuentra la afectada, la Sala procederá al análisis de fondo.
ENTIDADES TERRITORIALES Y RESPONSABILIDADES
QUE TIENEN EN MATERIA DE SALUD/SECRETARIAS DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES-Competencias respecto a la prestación de
los servicios de salud de las entidades territoriales dentro del régimen
subsidiado
Como puede verse, a los Departamentos les corresponde
financiar la prestación de ciertos servicios de salud, en aquello que no quede
cobijado por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. Por lo cual,
cuando un procedimiento, tratamiento o medicamento es solicitado mediante el
ejercicio de la acción de tutela, y ésta no ha sido incoada en contra la
entidad departamental respectiva, sino contra la A.R.S a la que se encuentra
afiliado el demandante o la I.P.S. que lo viene atendiendo, es menester que el
juez constitucional vincule al departamento concernido, a través de su
secretaría de salud departamental, a fin de que no se genere una nulidad
procesal por falta de citación de tercero interesado en las resultas del
proceso. Ahora bien, en lo que se refiere a las prestaciones no cubiertas por
el Plan Obligatorio de Salud -POS- del Régimen Contributivo, esta Corporación
ha explicado innumerables veces que su financiación debe producirse con recursos
provenientes del FOSYGA.
PROTECCION ESPECIAL DEL DERECHO A LA SALUD
DE PERSONAS EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Reiteración de jurisprudencia
La Sala concluye que la circunstancia de que una
persona afectada de retardo mental sea el titular del derecho fundamental a la
salud cuya protección se pide a través de la acción de tutela, no resulta
indiferente. Este hecho, es decir el retardo mental, implica que el juez tome
en consideración la situación preferencial que la Constitución le otorga al
peticionario como sujeto incurso en una situación de  debilidad manifiesta,
preferencia que en principio se traduce en su derecho a reclamar los
procedimientos, tratamientos, medicamentos y suministros que requiera y que
hayan sido formulados por su médico tratante, independientemente de que los
mismos se encuentren o no incluidos dentro del Plan de Salud que le corresponda
la peticionario.
DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA-Comprende corporeidad del hombre de forma
plena y total/DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA-Pérdida de la dentadura de
persona discapacitada mayor de edad
DERECHO A LA SALUD ORAL DE DISCAPACITADA
MAYOR DE EDAD-Tratamiento
dental
La pérdida de la dentadura, y con ello
de la función de masticación, implica para la joven incapaz cuyos derechos se
busca tutelar una afectación de su vida en condiciones dignas. La imposibilidad
de cumplir adecuadamente la función de masticación incide necesariamente en los
procesos digestivos y en la salud de las personas, de modo tal que afecta sus
condiciones y su calidad de vida. Y si esta situación se origina por una
omisión en la atención del paciente, que de otro lado se encuentra en
imposibilidad física, psíquica y económica de proveerse a sí mismo tal
atención, no cabe duda de que se está desconociendo la dignidad, entendida como
el especial merecimiento de un trato acorde con la condición humana. Las
explicaciones suministradas por los odontólogos tratantes al padre de la joven
fueron tan insistentes y claras en el sentido de señalar que el tratamiento de
periodoncia requerido por su hija era urgente y que además estaba excluido del
POS, por lo que tendría que contratarlo con un periodoncista particular, que no
era posible que él entendiera o considerara que existía una eventual posibilidad
de que la E.P.S. lo autorizara, previo concepto de una junta médica. A juicio
de esta Sala, los médicos u odontólogos tratantes, frente al usuario del
servicio, forman parte de la E.P.S. o son también representantes suyos, de
manera que sus indicaciones pueden tenerse como provenientes de la misma
entidad prestadora de servicios de salud. Siendo así, es menester que orienten
a los pacientes adecuadamente, de forma que si existe realmente la posibilidad
de que a través de una petición dirigida a obtener el reconocimiento de un
servicio no incluido en el POS éste sea suministrado por la E.P.S, deben
indicarlo al usuario, en vez de señalarle perentoriamente que debe contratarlo
en forma particular. Visto que la petente es una joven sujeto de especial
protección constitucional, que el tratamiento que requiere y que ha sido
ordenado por sus odontólogos tratantes no puede ser sustituido por otro, que su
omisión compromete su vida, su integridad física y su salud en conexidad con la
dignidad humana, y que su padre manifiesta bajo gravedad de juramento carecer
de los recursos para costearlo por su cuenta, en la parte resolutiva de la
presente decisión se ordenará a la E.P.S demandada suministrarlo, pudiendo
repetir contra el FOSYGA por los gastos en que incurra.
Referencia: expediente T-1851477
Acción de Tutela instaurada por Gonzalo
Núñez Muñoz en contra de HUMANAVIVIR E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,  quince (15) de mayo de dos mil ocho
(2008).
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de
la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy
Cabra -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra
Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el
día diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007) por el Juzgado Tercero
Municipal de Control de Garantías de Neiva, Huila, dentro del proceso de tutela
incoado por Gonzalo Núñez Muñoz contra HUMANAVIVIR  E.P.S.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Tres de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1. Solicitud
El señor Gonzalo Núñez Muñoz, actuando en
representación de su hija Diana Patricia Núñez Rosero, solicita al juez de tutela
que proteja sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, la vida
y la seguridad social, presuntamente vulnerados por HUMANAVIVIR E.P.S. Sustenta
su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:
Hechos:
1. La hija del demandante se encuentra
afiliada a la entidad demandada, en su condición de beneficiaria de su madre,
Diela Rosero Hurtado.
2. La hija del demandante, de veintiocho años
de edad, es incapaz por padecer retardo mental severo originado en una
meningitis sufrida a los seis meses de edad. Además padece de epilepsia,
enfermedad que le viene siendo controlada mediante el suministro de un
medicamento llamado Fenobarbital.
3. El consumo de Fenobarbital ha tenido como efectos
secundarios un debilitamiento generalizado de la dentadura de la paciente, que
le ha causado un aflojamiento y movilidad de la totalidad de sus muelas,
amenazando con la pérdida de la dentadura.
4. La odontóloga de la E.P.S. demandada diagnosticó
PERIODONTITIS CRONICA GRADO III, por lo cual remitió a la paciente a un
especialista en periodoncia a fin de que éste la valorara y llevara a cabo los
procedimientos y cirugías necesarias para evitar la pérdida total de su
dentadura. Sin embargo, advirtió a sus padres  “que el servicio al que se la
remite para su diagnóstico y realización de cirugías, no lo cubre el POS”.
5. Al no tenerse el dinero para acudir a donde un
especialista particular, trascurrió un tiempo sin que fuera posible atender la
dolencia de la hija del demandante, hasta que el debilitamiento de sus muelas
obligó a llevarla nuevamente al servicio de odontología de la E.P.S. demandada,
donde nuevamente les fue reiterado que tenían que acudir por su propia cuenta donde
un especialista en periodoncia, de carácter particular.
6. Ante esta situación, el demandante acudió con su
hija a la Clínica Dental SONRIA, en donde el tratamiento requerido por ella fue
cotizado en la suma de siete millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil cien
pesos moneda corriente ($7´484.100 M/cte.), cifra ésta que le es imposible
cubrir con sus propios recursos, pues el sueldo que devenga como docente de un
colegio solo le alcanza para atender sus necesidades básicas.
7. La falta de piezas dentales podría implicar
consecuencias especialmente graves en el caso de su hija, debido al retardo
mental severo que padece; pues la pérdida de la función de masticación podría llevar
a un atoramiento en el esófago que ella misma se produjera, causándose la
muerte, dado que “ella no tiene la capacidad de comprender cómo deben ingerirse
los alimentos, cuando ya no posea sus dientes.”
Argumentos de derecho
Como argumentos de derecho, el demandante presenta extractos
de algunas sentencias proferidas por esta Corporación en sede de tutela. En una
de ellas, la Sentencia T-576 de 2003, le fue ordenado a una E.P.S suministrar
un tratamiento dental no incluido en el POS, al constatarse que con él se
buscaba la recuperación de una limitación funcional, y no un resultado
estético. La demanda también trae a colación otros pronunciamientos de esta
Corte relativos al derecho a la salud de los enfermos mentales y al derecho a
la salud en conexidad con la vida o con la dignidad.
Con fundamento en los anteriores hechos y argumentos
de derecho, el demandante solicita que su hija sea remitida a valoración por un
especialista en periodoncia, y que una vez hecha por él esta valoración, HUMANAVIVIR
E.P.S.  autorice la realización de todos los tratamientos, procedimientos,
medicamentos, materiales y controles requeridos para conservar las piezas
dentales de su hija, o en su defecto para implantarle las prótesis dentales que
llegue a necesitar.
2. Traslado y contestación de la demanda.
Recibida la anterior demanda, el Juzgado Tercero
Municipal de Control de Garantías de Neiva la admitió y corrió traslado de la
misma a la E.P.S. demandada.
Estando dentro del término del traslado, HUMANAVIVIR
E.P.S. respondió la demanda en los siguientes términos:
En primer lugar, explicó que de conformidad con la
Resolución 5261 de 1994, el “manejo de especialista periodontal” no se
encuentra incluido dentro del POS. Agregó que en el presente caso no se trata
de un procedimiento vital cuya falta de práctica ponga en riesgo la vida de la
paciente, y que además el requisito de autorización por parte de la junta
médica no fue agotado por los interesados.
Recordó enseguida que cuando un procedimiento,
tratamiento o medicamento no está incluido en el POS, “es el Estado el primer
obligado a garantizar los servicios de salud”. Para esos efectos, dice, la Ley
715  asigna a los entes territoriales la obligación de suscribir los contratos
respectivos. En consecuencia, estimó que era necesario vincular al proceso al
ente territorial correspondiente, en su carácter de litis consorte necesario,
so pena de generarse una nulidad.
Finalmente, la E.P.S adujo que, dentro de sus
posibilidades económicas y en virtud del principio de solidaridad, los
familiares cercanos del paciente incapaz deben acudir a suministrar lo que él
requiera que se encuentre por fuera del POS. Agregó que en el presente caso la
familia no cumplió con el deber de practicar una higiene preventiva adecuada a
la paciente, a pesar de las actividades de promoción y prevención que esa
institución ofrece, por lo que la entidad accionada merecería ser exonerada.
3. Pruebas obrantes dentro
del expediente
Obran en el plenario, entre otras, las
siguientes pruebas:
a. Copia de la contraseña de la cédula del demandante.
b. Copia de la cédula de ciudadanía de Diana Patricia
Núñez, hija del demandante.
c. Copia del carné de afiliación de Diana Patricia
Núñez a la E.P.S demandada.
d.  Certificación sobre el retardo mental severo
padecido por Diana Patricia Núñez, expedida por la “Unidad Integral de
Terapias”, Cooperativa de Trabajo Asociado.
e. Presupuesto de trabajo odontológico expedido por
“SONRIA”.
f. Copias de historia clínica expedidas por
PREVIMEDIC, en las que se da cuenta del retardo mental y la epilepsia padecidas
por Diana Patricia Núñez, y de la prescripción de Fenobarbital.
g. Copia de la historia clínica odontológica de la
paciente Diana Patricia Núñez, en cuya parte final se lee: “Se le explica
nuevamente al papá de la pcte que debe llevarla con el periodoncista porque
presenta periodontitis crónica y esto no lo cubre el POS…”
h. Acta de la diligencia de ampliación de la tutela
que tuvo lugar el 19 de octubre de 2007 en el Juzgado Tercero Penal Municipal
con funciones de control de garantías. En esta diligencia el despacho judicial
formuló unas preguntas, que fueron respondidas así:
“PREGUNTADO: Manifieste a este Despacho Judicial si
Usted solicitó directamente a la E.P.S. HUMANAVIVIR  que su hija Diana Patricia
Núñez Rosero fuera remitida ante un especialista en periodoncia. CONTESTÓ: Yo
me remito a lo que me manifestaron los dos odontólogos generales en las dos ocasiones
a las que acudí a ellos y ambos coincidieron en que la hija necesitaba
odontología especializada, exactamente ortodoncia y periodoncia y que esos
servicios no los cubría el POS. Me hicieron énfasis en que no insistiera ante
la E.P.S. porque era perdido porque eso no lo cubría el POS. PREGUNTADO:
Manifieste si los odontólogos de la E.P.S. HUMANAVIVIR prescribieron orden para
que fuera remitida a un especialista en periodoncia. CONTESTÓ: no, solamente en
la historia escribieron que requería odontología especializada.”
II. ACTUACIÓN JUDICIAL
Sentencia proferida el día diecinueve (19) de octubre
de dos mil siete (2007) por el Juzgado Tercero Municipal de Control de
Garantías de Neiva, Huila.
Mediante Sentencia proferida el diecinueve (19) de
octubre de dos mil siete (2007), el Juzgado Tercero Municipal de Control de
Garantías de Neiva, Huila decidió no tutelar los derechos a la salud en
conexidad con la vida y la vida digna. En sustento de esta determinación expuso
las siguientes consideraciones:
Inicialmente recordó el juez que el derecho a la salud
es un derecho de carácter prestacional, que sólo resulta tutelable directamente
como derecho fundamental cuando está en una relación de conexidad inescindible
con otro derecho fundamental, particularmente con el derecho a la vida o a la
dignidad.
En el caso concreto sometido a decisión, encontró el
juez que la entidad accionada había venido prestando todos los servicios
médicos a la hija del petente; respecto de la remisión al periodoncista, la
misma no se había producido, pero ello se debía a que el servicio no había sido
solicitado ante la E.P.S.
Recordó enseguida el fallo que los tratamientos de
periodoncia se encuentran por fuera del POS, por lo que su suministro queda
sujeto a la emisión de una orden del médico tratante y a la autorización de la
Junta Médica de la E.P.S respectiva, requisitos que en este caso no se habían
cumplido. Por lo anterior, estimó que no podía endilgársele a la E.P.S
demandada la violación de ningún derecho fundamental de la hija del petente.
Antes bien, esa entidad había prestado todos los servicios médicos que le
habían sido solicitados.
En cuanto a la posible nulidad que eventualmente
podría llegar a ocasionarse por la no citación al proceso de la Secretaría de
Salud Departamental, explicó el fallo que “el sistema de seguridad social en
Colombia es mixto y puede ser prestado por el Estado o por los particulares,
mediante delegación que este les hace… Como consecuencia de lo anterior, es que
al entrar una entidad particular a prestar el servicio de salud, ésta ocupa el
lugar del Estado, situación que la hace responsable del suministro de
medicamentos y procedimientos que se encuentren o no dentro del POS.”
La anterior decisión judicial no fue impugnada.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86
y 241, numeral 9o, de la Constitución Política, es competente para revisar los
fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, se procede
a la revisión en virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente
y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la
Corporación.
2. El problema jurídico que debe resolver la Sala.
De los antecedentes del proceso se extrae que son
varios los problemas jurídicos que deben ser resueltos por la Sala, a saber:
(i) si el padre de una persona mayor de edad que padece de retardo mental
severo puede interponer una acción de tutela a nombre de ella sin acreditar su
condición de representante legal, o si el no acreditar esta condición origina
una improcedencia de la acción por falta de legitimación en la causa por parte
activa; (ii) si cuando se demanda por vía de tutela un procedimiento,
tratamiento o medicamento excluido del POS, es menester citar al proceso a la
secretaría de salud departamental o municipal respectiva, so pena que generarse
una nulidad por falta de integración de un littis consorcio necesario; (iii) si
el hecho de que los derechos fundamentales cuya protección se invoca mediante la
acción de tutela se radiquen en cabeza de una persona en circunstancias de
debilidad manifiesta tiene alguna implicación a la hora de establecer la
procedibilidad de tal acción, (iv)  si en presente caso, para solicitar por la
vía de la acción de tutela los procedimientos, tratamientos, suministros o
medicamentos excluidos del POS que requiere la patente, era menester que
previamente se hubiera formulado esta solicitud directamente ante la E.P.S.
demandada y que ésta hubiera respondido negativamente o se hubiera abstenido de
responder; y (v), si en el presente caso las prestaciones solicitadas mediante
la presente acción de tutela podían considerarse o no como ordenadas por el
médico tratante.
Pasa la Sala a ocuparse de los anteriores asuntos,
unos de los cuales se relacionan con los requisitos de procedencia de la acción
de tutela interpuesta para reclamar prestaciones de salud, y otros con
requisitos de procedibilidad de la misma acción en tales casos. [1]
3. La representación de las personas que padecen de
retardo mental.
3.1. La Corte ha explicado que el primer presupuesto
procesal o requisito de procedencia que el juez constitucional debe verificar
al estudiar una solicitud de tutela es el referente a la legitimación en la
causa por parte activa[2].
Pues sobre este asunto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 define que la “acción
de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará
por sí misma o a través de representante.” Añade que “también
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.”  (Negrillas fuera del original)
Ahora bien, la  guarda y representación
legal de las personas mayores incapaces debe ser discernida judicialmente a
través de un proceso de interdicción. Mientras ello no suceda, ninguna persona
puede arrogarse la representación de otra alegando retardo mental u otra
circunstancia incapacitante. Ciertamente, la Corte ha explicado que esta
exigencia obedece a la necesidad de proteger al presunto incapaz, por lo cual
la facultad de actuar a nombre de una persona mayor de edad, por considerarse
que carece de capacidades intelectuales o volitivas para auto determinarse, es
un asunto que exige una previa comprobación judicial dentro de un proceso en el
cual se establezca probatoriamente esta situación. Al respecto, la jurisprudencia
ha dicho lo siguiente:
“Nadie puede abrogarse autónomamente la facultad de representar a
otro alegando su incapacidad mental. Pues en principio, la capacidad de las
personas se presume legalmente, de conformidad con lo que al respecto reza el
artículo 1503 del Código Civil[3].
Por ello, el legislador ha diseñado procesos judiciales específicos, distintos
de la acción de tutela, dentro de los cuales debe demostrarse plenamente la
incapacidad de la persona mayor de edad a quien se pretende representar. En
este sentido, el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil señala que se
sujetarán al procedimiento de jurisdicción voluntaria “la interdicción del
demente o sordomudo y su rehabilitación”, procedimiento dentro del cual,
mediante certificados médicos recientes, conceptos de mínimo dos peritos, y las
pruebas adicionales que se estime necesario considerar, se establecen las
manifestaciones características del estado actual del supuesto incapaz, la
etiología, el diagnóstico y el pronóstico de su enfermedad, sus posibles
consecuencias y el tratamiento conveniente para procurar la mejoría[4].”[5]
Ahora bien, si quien actúa a nombre de otro
interponiendo una acción de tutela no es su representante legal, pero promueve
la acción teniendo en cuenta que el agenciado no está “en
condiciones de promover su propia defensa”, conforme a la ley[6] es menester que tal
circunstancia se manifieste en la solicitud. Por ello, la jurisprudencia ha
señalado que son dos los requisitos que deben estar presentes para que sea
admisible la agencia oficiosa en pro de la defensa de derechos fundamentales de
terceros, mediante el ejercicio de la acción de tutela: tales requisitos son:  “(i)
la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está
actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se
encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.”[7]
3.2. En la presente oportunidad, la demanda
se interpone por el padre de una persona mayor de edad, sin que esté acreditado
en el expediente que él sea su representante legal, por discernimiento judicial
de una guarda dentro de un proceso de interdicción judicial. Empero, su hija padece
retardo mental severo, circunstancia que está acreditada probatoriamente dentro
del expediente, y que hace presumir que está impedida para actuar personalmente
en defensa de sus propios derechos, por lo cual su padre interpone la acción
como su agente oficioso. Sin embargo, el padre no indica expresamente que actúa
como agente oficioso suyo.
No obstante lo anterior, en aras de salvaguardar el
Derecho sustancial según lo ordena el artículo 228 de la Constitución, y
teniendo en cuenta las circunstancias certificadas de incapacidad mental y de
salud en que se encuentra la afectada, la Sala procederá al análisis de fondo.
4. La necesidad de citar al proceso a la secretaría de
salud de la entidad territorial que pueda resultar afectada con la decisión del
juez de tutela que ordena prestaciones en materia de salud.
4.1. Conforme a la Ley, las territoriales tienen
diversas responsabilidades en materia de salud. Algunas de ellas se hacen
efectivas cuando una determinada prestación, llámese procedimiento, tratamiento
o medicamento no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado -POS-S- y alguna persona afiliada al Régimen Subsidiado lo requiere
en condiciones tales que, de no serle suministrado, se afectaría en cabeza suya
el derecho fundamental a la salud en conexión con la vida, la dignidad u otro
derecho fundamental.
Pero esto mismo no sucede cuando se trata de una prestación
no incluida en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo -POS-. En
este último caso, el cubrimiento de los procedimientos, tratamientos o
medicamentos requeridos por una persona afiliada al régimen contributivo, cuya
falta de suministro comprometa derechos fundamentales, debe ser costeado por la
respectiva E.P.S., pero ésta adquiere el derecho a repetir contra el FOSYGA por
los gastos en que haya incurrido en el otorgamiento de la prestación no
incluida en el mencionado POS.
4.2 Ciertamente, sobre las responsabilidades de las
entidades territoriales en materia de salud, en la Sentencia T-568 de 2007[8] se vertieron las
siguientes explicaciones:
“4. Competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de
Salud dentro del régimen subsidiado.
“A partir del Acto legislativo 01 de 2001 artículo 2° que modificó
el artículo 356 de la Constitución Política, se modificó la distribución de los
recursos y las  competencias a cargo de la nación, departamentos y municipios.
“En esas condiciones se expidió la Ley 715 de 2001, que establece
las competencias de los Departamentos en materia de salud así:
“ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las
competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los
departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,
atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se
le asignan las siguientes funciones:
43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.
(…)
43.2. De prestación de servicios de salud
(…)
43.2. De prestación de servicios de salud
43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera
oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.
43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera
pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás
recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en
lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.
43.3. De Salud Pública (…)”.
En cuanto a las competencias de los Municipios la misma Ley dispone:
“ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS
MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios dirigir y coordinar el sector salud y
el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su
jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de
las asignadas en otras disposiciones:
44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal:
(…)
44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de
Seguridad Social en Salud
44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado
de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos
destinados a tal fin.
44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su
jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado,
atendiendo las disposiciones que regulan la materia.
44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen
Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y
control directamente o por medio de interventorías.
(…)
44.3. De Salud Pública (…)”.
“De acuerdo con las citadas normas, los entes territoriales tienen
obligaciones respecto del régimen subsidiado. Los Municipios tienen la
competencia de identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y
seleccionar así a los beneficiarios, para afiliarlos a una entidad
administradora del Régimen Subsidiado (ARS). Los Departamentos, por su
parte, son competentes para Financiar con los recursos propios, la prestación
de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda y los servicios de salud mental, lo que
amplía su marco de cobertura.”[9]
Así pues, como puede verse, a los Departamentos les
corresponde financiar la prestación de ciertos servicios de salud[10], en aquello que no
quede cobijado por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. Por lo
cual, cuando un procedimiento, tratamiento o medicamento es solicitado mediante
el ejercicio de la acción de tutela, y ésta no ha sido incoada en contra la
entidad departamental respectiva, sino contra la A.R.S a la que se encuentra
afiliado el demandante o la I.P.S. que lo viene atendiendo, es menester que el
juez constitucional vincule al departamento concernido, a través de su secretaría
de salud departamental, a fin de que no se genere una nulidad procesal por
falta de citación de tercero interesado en las resultas del proceso.
4.3 Ahora bien, en lo que se refiere a las
prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud -POS- del Régimen Contributivo,
esta Corporación ha explicado innumerables veces que su financiación debe
producirse con recursos provenientes del FOSYGA. En este sentido, para citar un
ejemplo, ha dicho:
“En el marco específico del régimen
contributivo de salud existe  constante, uniforme y reiterada la jurisprudencia
constitucional que ha indicado que es posible inaplicar las normas referentes a
las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud y en consecuencia por vía de
tutela se ordene la prestación de servicios médicos excluidos del POS cuando se
presenten los siguientes eventos:
“(i) Que la falta del medicamento,
tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la
vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando
existe inminente riesgo de muerte, sino también cuando se afectan con
dicha omisión las condiciones de existencia digna; (ii) el medicamento o
tratamiento excluido no puede ser reemplazado por otro que figure dentro del
POS, o el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el incluido en
el plan; (iii) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el
costo de los servicios médicos que requiera; y (iv) estos últimos hayan
sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la
cual esté afiliado el accionante.[11]
“Cuando se reúnen estrictamente estos
requisitos ha dicho esta Corporación que los jueces de tutela deben ordenar a
las entidades prestadoras de los servicios de salud la prestación del servicio
médico requerido facultándolas para que repitan contra el Fondo de Solidaridad
y Garantía el valor de todos los gastos en que hubieran incurrido por la
prestación de los servicios médicos que no hacen parte de las obligaciones
definidas en el Plan Obligatorio de Salud[12].
…
“Así las cosas, cuando se le impone a las EPS asumir unas
responsabilidades que exceden los límites contractuales y legales, se altera
necesariamente en el equilibrio financiero de estas entidades y por tanto del
propio sistema. Esta razón fue la que motivó que la jurisprudencia
constitucional hubiera definido como regla, que cada vez que se ordene a una
EPS una prestación de un servicio médico que se encuentre excluido del POS, el
juez de tutela debe garantizar el derecho a recobro ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía del Ministerio de la Protección Social[13].”[14] (Negrillas fuera del
original)
4.4 En el presente caso, la persona a nombre de quien
se interpone la acción de tutela se encuentra afiliada al Régimen Contributivo
de Seguridad Social en Salud a través de la E.P.S HUMANAVIVIR, en su condición
de beneficiaria de su madre. Por lo tanto, tiene derecho al suministro de las
prestaciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud –POS-. En tal virtud, si
se llegara a ordenar el suministro de un procedimiento, tratamiento o
medicamento no incluido dentro de dicho Plan, el mismo tendría que ser finalmente
cubierto con cargo a los recursos de FOSYGA. Así las cosas, ninguna entidad
territorial, de carácter departamental o municipal, tendría la obligación
jurídica de financiar dicha prestación, en caso de que fuera ordenada por el
juez constitucional.
Por todo lo anterior, no le asistía razón a la entidad
demandada cuando al contestar la demanda afirmó que era necesario vincular al
proceso al ente territorial correspondiente en su carácter de litis consorte
necesario, so pena de generarse una nulidad.
4.5 Esclarecido lo anterior, la Sala estima que se
cumplen los presupuestos procesales o requisitos de procedencia de la acción de
tutela cuando es interpuesta para la protección de derecho a la salud.
Pasa enseguida a estudiar la procedibilidad de la
presente acción.
5. La protección especial del derecho a la salud de
las personas en circunstancias de debilidad manifiesta.
5.1 Reiteradamente la jurisprudencia ha
hecho ver que la Constitución Política dispensa una protección especial a todas
aquellas personas cuya situación amerite acciones positivas, dirigidas a lograr
que la igualdad sea efectiva. Ha destacado que “(e)ntre este grupo se
encuentran todas aquellas que padecen de graves discapacidades síquicas. El
artículo 13 superior alude a la especial protección de las  “personas que por
su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”, y la Corte ha explicado
que, respecto de ellas, el Constituyente de 1991 dejó de considerar su
discapacidad como un asunto exclusivamente médico o patológico, objeto de
regulación y estudio por el derecho privado, para convertirse en un tema
vinculado directamente con el principio de dignidad humana.[15] Por su parte, también
en el artículo 47 de la Carta el constituyente empleó los términos “disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos”, y en el artículo 68 se hizo referencia a
“personas con limitaciones físicas o mentales” y en todos ellos los
menciona para dispensarles una protección especial en atención a su situación
de debilidad manifiesta.”[16]
5.2 Así pues, el retardo mental
constituye una condición de debilidad manifiesta que, desde la perspectiva
constitucional, exige que la persona afectada sea objeto de medidas de
protección especiales. Por lo anterior, cuando alguien que padece retardo
mental encuentra afectada su salud física y acude a solicitar atención ante la
entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliado y de quien
legalmente puede demandar protección, ésta debe dispensarle un tratamiento
preferencial. Preferencia que se concreta en el derecho a reclamar aquella
atención que requiera para reestablecer su salud física, independientemente de
si la prestación se encuentra o no incluida en el Plan Obligatorio de Salud que
le corresponda. En efecto, sobre esta especial atención que debe ser
suministrada a las personas afectadas de incapacidades síquicas, entre ellas el
retardo mental, la Corte ha dicho:
“De manera que el compromiso del Estado con la prestación de los
servicios médico asistenciales, que demandan las personas que carecen de
recursos para atenderlos y que por su estado de salud mental, edad y
nivel de desarrollo tienen derecho a que el Estado y la sociedad les brinden un
trato preferente, no está sujeto a las restricciones que imponen los Planes
Obligatorios, como tampoco está sujeta a dichas restricciones la
atención en salud que se conecta con la existencia misma de la persona y con su
derecho a vivir con dignidad.
“En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, que cumple alguna de las anteriores características, o varias
de ellas, demanda una actividad, un procedimiento, una intervención, o un
medicamento excluido del Plan que rige su vinculación[17] lo
que acontece es que debe ser atendido pero cambia la modalidad de la
prestación, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de
la prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en
que incurre, o demandar que el usuario sea
atendido en otra institución.[18]”[19] (Negrillas y subrayas
fuera del original)
Y en el similar sentido la Corte ha dicho
que el derecho a la salud de las personas en situación de especial protección
se torna fundamental por sí mismo:
“De otro lado, cuando nos encontramos frente a personas sujeto de
especial protección como son los menores, los adultos y los discapacitados,
este derecho a la salud adquiere per se una naturaleza fundamental; al
respecto, esta Corporación ha dicho lo siguiente:
“En tercer lugar, la Corte ha considerado el derecho a la salud
como derecho fundamental frente a sujetos de especial protección. En el
caso de la infancia[20],
las personas con discapacidad[21]
y los adultos mayores[22],
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la
salud tienen el carácter de derecho fundamental autónomo”[23].”
5.3. Así pues, la Sala concluye que la circunstancia
de que una persona afectada de retardo mental sea el titular del derecho
fundamental a la salud cuya protección se pide a través de la acción de tutela,
no resulta indiferente. Este hecho, es decir el retardo mental, implica que el
juez tome en consideración la situación preferencial que la Constitución le
otorga al peticionario como sujeto incurso en una situación de  debilidad
manifiesta, preferencia que en principio se traduce en su derecho a reclamar
los procedimientos, tratamientos, medicamentos y suministros que requiera y que
hayan sido formulados por su médico tratante, independientemente de que los
mismos se encuentren o no incluidos dentro del Plan de Salud que le corresponda
la peticionario.
Con fundamento en la anterior premisa, la Sala
examinará el caso concreto sujeto a su decisión.
6. El caso concreto sujeto a
revisión.
6.1 En el caso concreto que examina
ahora la Sala, la persona titular del derecho a la salud cuya protección se
invoca es una joven que padece de retardo mental severo. Esta circunstancia
está acreditada mediante certificados médicos que obran en el plenario. Así
pues, según se acaba de explicar, esta sola circunstancia hace que sea
merecedora de una especial protección por parte del juez constitucional, que se
traduce en un derecho al reconocimiento de las prestaciones que en materia de
salud le sean ordenadas, independientemente de si se encuentran o no en el Plan
Obligatorio de Salud -POS- al que se encuentra afiliada.
Ahora bien, en adición a lo anterior, en
la presente ocasión se cumplen también todos los requisitos ordinarios que
determinan la procedibilidad de la acción de tutela cuando es intentada para
reclamar medicamentos, tratamientos o procedimientos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud. Estos requisitos, a los que anteriormente se hizo
alusión, son los siguientes:
“(i) Que la falta del medicamento,
tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la
vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando
existe inminente riesgo de muerte, sino también cuando se afectan con
dicha omisión las condiciones de existencia digna; (ii) el medicamento o
tratamiento excluido no puede ser reemplazado por otro que figure dentro del
POS, o el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el incluido en
el plan; (iii) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el
costo de los servicios médicos que requiera; y (iv) estos últimos hayan
sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la
cual esté afiliado el accionante.[24]” [25]
6.2 En cuanto al primero de los requisitos, es decir a
que la falta de tratamiento de la afección odontológica que padece la joven amenace
su vida, su integridad personal o su dignidad, no cabe duda a la Sala de que
esta exigencia se cumple en la presente oportunidad.
En efecto, en cuanto al compromiso de la vida misma de
la petente, su padre explica claramente por qué razón la carencia de piezas
dentales y la pérdida de la función de masticación, que está próxima a ocurrir
como consecuencia de la falta de atención por un periodoncista, genera un
peligro para la vida de su hija incapaz; al respecto indica que dado que su
retardo mental es severo, será difícil que su hija comprenda cómo debe injerir
en lo sucesivo los alimentos, lo cual puede llevarla a situaciones de
atoramiento y ahogamiento, que pueden comprometer su vida.
En segundo lugar, la pérdida de la dentadura como
consecuencia de la omisión de la atención por parte de un periodoncista amenaza
grave y directamente el derecho a la integridad física de la incapaz. Nadie
duda de que la dentadura de una persona es un órgano o parte de su cuerpo, y de
que su pérdida hace que en lo sucesivo su corporeidad física no resulte
completa. Ciertamente, la Corte ha explicado que “El derecho a la integridad
física comprende el respeto a la corporeidad del hombre de forma plena y
total, de suerte que conserve su estructura natural como ser humano.” [26]
Finalmente, la pérdida de la dentadura, y con ello de
la función de masticación, implica para la joven incapaz cuyos derechos se
busca tutelar una afectación de su vida en condiciones dignas. La imposibilidad
de cumplir adecuadamente la función de masticación incide necesariamente en los
procesos digestivos y en la salud de las personas, de modo tal que afecta sus
condiciones y su calidad de vida. Y si esta situación se origina por una
omisión en la atención del paciente, que de otro lado se encuentra en
imposibilidad física, psíquica y económica de proveerse a sí mismo tal atención,
no cabe duda de que se está desconociendo la dignidad, entendida como el
especial merecimiento de un trato acorde con la condición  humana.
6.3 En cuanto al segundo de los requisitos, esto es
“que el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro
que figure dentro del POS, o el sustituto no tenga el mismo nivel de
efectividad que el incluido en el plan”, a juicio de la Sala también está
cumplido. Ciertamente, obra dentro del expediente el documento titulado “Descripción
de los tratamientos realizados”, en donde los odontólogos de la E.P.S.
demandada explican que “la paciente presenta periodontitis crónica” y
que “se le sugirió al padre que la lleve con periodoncia”. Y en una
nueva anotación siguiente a la anterior, se consigna. “Se le explica
nuevamente al papá de la petente que debe llevarla con el periodoncista
porque presenta periodontitis crónica y esto no lo cubre el POS.” (Subrayas
fuera del original)
De las anteriores expresiones, la Sala concluye que
los odontólogos de la E.P.S consideran que el tratamiento que requiere la joven
no puede ser sustituido por ningún otro que pudiera ser suministrado por ellos
y figure dentro del POS, por lo cual insisten en la necesidad de que sea
atendida por un periodoncista. Así las cosas, se da por cumplido el segundo
requisito de procedibilidad de la acción de tutela intentada para reclamar
prestaciones médicas no incluidas en el POS.
6.4. En lo concerniente al tercero de los requisitos
de procedibilidad comúnmente exigidos para que la tutela pueda ser concedida en
casos como el presente, relativo a que “el paciente no tenga capacidad de pago
para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera”, la Sala también
lo tiene por cumplido. En efecto, dentro del libelo de la demanda el padre de
la joven cuyos derechos se busca proteger afirma bajo la gravedad de juramento que
acudió en la institución particular “Clínica Dental SONRIA”, en donde el
tratamiento requerido por su hija fue cotizado en la suma de siete millones cuatrocientos
ochenta y cuatro mil cien pesos moneda corriente ($7´484.100 M/cte.), cifra ésta
que le es imposible cubrir con sus propios recursos, pues el sueldo que devenga
como docente de un colegio sólo le alcanza para atender sus necesidades
básicas. Esta afirmación relativa a la imposibilidad económica para costear los
servicios de periodoncia que requiere su hija no fue desvirtuada y ni siquiera
puesta en duda por la E.P.S demandada, y tampoco el juez de instancia desplegó
una actividad destinada a comprobarla. Por lo que, conforme a la jurisprudencia
sentada por esta Corporación, tal afirmación se tendrá por cierta, pero se
dejará abierta la posibilidad de que la EPS o el Estado, según sea el caso,
acudan a la justicia penal con el fin de pedir que se investigue la posible
comisión de un delito por parte del actor.  Ciertamente, en casos anteriores
similares al que ahora ocupa la atención de la Sala, se adoptó esa misma
solución, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“… la entidad demandada y uno de los jueces de
instancia, consideraron que, además, la tutela debe denegarse porque el
actor no demostró que carece de recursos económicos para asumir el costo de
la prueba pedida y que no le fue autorizada por no estar dentro del POS.
“Al respecto, hay que decir que únicamente existe
la declaración, bajo juramento del actor, en la que informa que no tiene
recursos económicos para asumir los costos de su enfermedad. Ninguno de los
jueces de instancia solicitó más pruebas.
“Se pregunta, entonces la Corte ¿la inactividad del
juez en este tema, es suficiente para denegar la presente acción?
“La respuesta es no, por varias razones: 1. existe la
declaración bajo juramento del demandante; 2. esta declaración no fue
controvertida dentro del proceso de tutela; 3. si la condición económica del
demandante no corresponde a la realidad, la EPS o el Estado, según sea el caso,
pueden acudir a la justicia penal con el fin de pedir que se investigue la
posible comisión de un delito por parte del actor.” [27]
6.5. Por último, en cuanto al  requisito
que exige que los procedimientos, tratamientos o medicamentos reclamados a
través de la acción de tutela “hayan sido prescritos por un médico adscrito
a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante[28]”, la
Sala también lo encuentra cumplido, toda vez que, como anteriormente se dijo, los
odontólogos adscritos a la E.P.S diagnosticaron que la joven padece de
“periodontitis crónica”, por lo cual debe ser atendida por un periodoncista.
6.6.  Finalmente, la Sala debe referirse
a los argumentos del juez de instancia que estimó que la tutela no podía ser
concedida por dos razones: (i) por cuanto el padre de la petente no solicitó el
tratamiento de periodoncia directamente ante la E.P.S. demandada;  y (ii)
porque por tratarse de un procedimiento excluido del POS, era menester que su
autorización contara con previo visto bueno de la Junta Médica de la E.P.S.
respectiva.
Al respecto la Sala estima que, en el
presente caso, no resulta razonable denegar la protección solicitada con
fundamento en los anteriores argumentos. En efecto, las explicaciones
suministradas por los odontólogos tratantes al padre de la joven fueron tan
insistentes y claras en el sentido de señalar que el tratamiento de periodoncia
requerido por su hija era urgente y que además estaba excluido del POS, por lo
que tendría que contratarlo con un periodoncista particular, que no era posible
que él entendiera o considerara que existía una eventual posibilidad de que la
E.P.S. lo autorizara, previo concepto de una junta médica. A juicio de esta
Sala, los médicos u odontólogos tratantes, frente al usuario del servicio,
forman parte de la E.P.S. o son también representantes suyos, de manera que sus
indicaciones pueden tenerse como provenientes de la misma entidad prestadora de
servicios de salud. Siendo así, es menester que orienten a los pacientes
adecuadamente, de forma que si existe realmente la posibilidad de que a través
de una petición dirigida a obtener el reconocimiento de un servicio no incluido
en el POS éste sea suministrado por la E.P.S, deben indicarlo al usuario, en
vez de señalarle perentoriamente que debe contratarlo en forma particular.
Por lo cual, como se dijo, la Sala no
acepta estas dos razones que adujo el juez de instancia para negar la tutela.
En cambio, visto que la petente es una joven sujeto de especial protección
constitucional, que el tratamiento que requiere y que ha sido ordenado por sus
odontólogos tratantes no puede ser sustituido por otro, que su omisión
compromete su vida, su integridad física y su salud en conexidad con la
dignidad humana, y que su padre manifiesta bajo gravedad de juramento carecer
de los recursos para costearlo por su cuenta, en la parte resolutiva de la
presente decisión se ordenará a la E.P.S demandada suministrarlo, pudiendo
repetir contra el FOSYGA por los gastos en que incurra.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la Sentencia proferida el diecinueve (19) de octubre
de dos mil siete (2007) por el Juzgado Tercero Municipal de Control de
Garantías de Neiva, Huila.
SEGUNDO. CONCEDER la tutela para la protección de los derechos
fundamentales a la vida, la integridad personal, la salud y la dignidad de la
joven Diana Patricia Núñez Rosero. En consecuencia, ORDENAR a
HUMANAVIVIR E.P.S., que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente Sentencia, autorice el tratamiento
integral de periodoncia que requiere. HUMANAVIVIR EPS tiene la posibilidad de
repetir, de acuerdo con la Ley, por lo que pague en cumplimento de este fallo
de tutela, ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del
Sistema de Seguridad Social en Salud -FOSYGA-.
TERCERO. Por Secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Los requisitos de procedencia de la acción de tutela
corresponden a los presupuestos procesales de la acción y son aquellos que
determinan que el juez constitucional pueda o no entrar a decidir el fondo del
asunto. Los requisitos de procedibilidad son aquellas circunstancias que
determinan que la protección solicitada pueda ser efectivamente ordenada.
[2]
La legitimación en la causa por parte activa es la “calidad subjetiva de las
partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por
tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el
juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse
inhibido para fallar el caso de fondo.” Sentencia T-416 de 1997, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[3]
Código Civil, Artículo1503: “Toda persona es legalmente capaz, excepto
aquéllas que la ley declara incapaces”.
[4]
Ver C.P.C. artículo 659.
[5]
Sentencia T-492 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[6]
Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, antes citado.
[7]
Sentencia T-492 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta reitera la
Sentencia T-294 de 2004, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. Adicionalmente, sobre
este tema pueden consultarse también las sentencias T-693 de 2004, MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-061 de 2004, MP. Álvaro Tafur Galvis, T-863 de 2003,
MP. Jaime Araujo Rentería, T-1135 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández,
T-452 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-236 de 2000,
MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[8]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9]
Sentencia T-568 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10]
En general la legislación dispone que
los Departamentos son
responsables de los tratamientos que corresponden a los niveles II, III y IV
de complejidad, y que el nivel I es responsabilidad de los Municipios. Ver Sentencia T-568 de 2007.
[11]
La línea de precedentes donde se ha acudido a estos criterios para regular la
entrega de medicamentos cuando éstos no están incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud, es bastante amplia. [Ver al respecto, entre otras, las sentencias
T-224 de 1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), T-236 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998
(MP. Antonio Barrera Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis),
T-289 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-627 de 2002 (MP. Álvaro Tafur
Galvis), T-178 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-239 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-795 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
T-810 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-976 de
2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1304 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-013 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
T-018 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-060 de
2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-159 de 2006 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto); T-1020 de 2006, MP; Jaime Córdoba Triviño.
[12]
Al respecto, ver las siguientes sentencias:  T-730 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-748 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-797 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-699 de 2002 (MP. Alfredo
Beltrán Sierra), T-523 de 2001 (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa), T-236 de
2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y T-528 de 1999 (MP: Fabio Morón
Díaz), entre muchas otras.
[13] Desde
la Sentencia SU-480 de 1997, MP, Alejandro Martínez Caballero, esta Corporación
ha justificado esta posición manifestando lo siguiente: “como se trata de una
relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, (…)
luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para
salvar la vida sea sufragado, mediante repetición (…) [p]ero de donde saldrá el
dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado
previamente en el principio constitucional de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá
que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que
sea la subcuenta de “promoción de la salud”. Además, la repetición se debe
tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe
estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón
para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más
rápido.”
[14]
Sentencia T-1020 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Treviño.
[15]
Ver, Sentencia C-478 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[16]
Sentencia T-492 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17]
El artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en sistema general de salud
coexisten dos regímenes el contributivo y el subsidiado, el artículo 29 del
Decreto reglamentario 806 de 1998 establece que la población pobre y vulnerable
del País será afiliada al régimen subsidiado del sistema general de seguridad
social en salud, el artículo 30 de la misma disposición garantiza a los
afiliados al régimen subsidiado el alcance progresivo de los servicios
incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, y el
artículo 31 del decreto en mención prevé que cuando el afiliado al régimen subsidiado
requiera un servicio no incluido en el POSS y no tenga capacidad de pago para
asumir sus costos puede acudir a una entidad pública o privada que tenga
contrato con el Estado para demandar la prestación del servicio.
[18]
Acuerdo 072/97 C.N.S.S. artículo 4°. “LA COMPLEMENTACIÓN DE LOS
SERVICIOS DEL POSS, A CARGO DE LOS RECURSOS DEL SUBSIDIO DE OFERTA. En la etapa
de transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los del POS del
Régimen Contributivo aquellos beneficiarios del Régimen Subsidiado que por sus
condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento
requieran de servicios no incluidos en el P.O.S.S., tendrán prioridad para ser
atendidos en forma obligatoria en las Instituciones Públicas o en las privadas
con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicio para el
efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.”.
[19]
Sentencia T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[20] Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).  La Corte consideró que el núcleo esencial del derecho a la salud de
los niños, que autoriza su protección por vía de tutela, exige (i) la
existencia de un atentado grave contra la salud de los menores, (ii) que la
situación que se reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona
afectada y, (iii) que la ausencia  de prestación del servicio ponga en alto
riesgo la vida, las capacidades físicas o psíquicas del niño o su proceso de
aprendizaje o socialización.
[21] Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
En este fallo, la Corporación consideró que una prestación de salud se torna
fundamental, entre otros, en los siguientes eventos:  (a)  cuando debido a las
condiciones físicas, mentales, económicas o sociales en las que (a una persona)
le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar
la enfermedad, siempre y cuando;  (b) el Estado o la sociedad tengan la
capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor
valor constitucional y;  (c) la prestación solicitada sea necesaria i) para
sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable
de autonomía, ii)  para mejorar de manera significativa las condiciones de vida
a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesión
irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus
derechos fundamentales.
[22] Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias
T-004 de 2002 y T-111 de 2003.
[23] Corte Constitucional, Sentencia T-666 de
2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[24]
La línea de precedentes donde se ha acudido a estos criterios para regular la
entrega de medicamentos cuando éstos no están incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud, es bastante amplia. [Ver al respecto, entre otras, las sentencias
T-224 de 1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), T-236 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998
(MP. Antonio Barrera Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis),
T-289 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-627 de 2002 (MP. Álvaro Tafur
Galvis), T-178 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-239 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-795 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
T-810 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-976 de
2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1304 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-013 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
T-018 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-060 de
2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-159 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto); T-1020 de 2006, MP; Jaime Córdoba Triviño.
[25] Sentencia T-1020 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Treviño.
[26] Sentencia T-494 de 1993, M.P., Vladimiro
Naranjo Meza, reiterada en otros pronunciamientos tales como las sentencias T-
075 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett;  T-850 de 2001, M.P., Marco
Gerardo Monroy Cabra; T- 577 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-548 de 2000,
M.P., Alejandro Martinez Caballero.
[27]
Sentencia T-447 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En el
mismo sentido pueden verse las sentencias T-1207 de 2001, T-018 de 2001 y
T-1019 de 2002.
[28]
La línea de precedentes donde se ha acudido a estos criterios para regular la
entrega de medicamentos cuando éstos no están incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud, es bastante amplia. [Ver al respecto, entre otras, las sentencias
T-224 de 1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), T-236 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998
(MP. Antonio Barrera Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis),
T-289 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-627 de 2002 (MP. Álvaro Tafur
Galvis), T-178 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-239 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-795 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
T-810 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-976 de
2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1304 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-013 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
T-018 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-060 de
2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-159 de 2006 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto); T-1020 de 2006, MP; Jaime Córdoba Triviño.