T-335-19
Sentencia T-335/19
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y
PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION
SEXUAL-Reiteración
de jurisprudencia
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No
impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia
de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones
La
Corte estableció que el daño consumado ha sido entendido como
una circunstancia en la que se afectan de manera definitiva los derechos de los
ciudadanos antes de que el juez de tutela logre pronunciarse sobre la petición
de amparo. A diferencia del hecho superado, la Corte reconoció en ese
pronunciamiento, que en estos casos se impone la necesidad de pronunciarse de
fondo, dada la posibilidad de establecer correctivos y prever futuras
violaciones a los derechos fundamentales de las personas
ACCION DE TUTELA CONTRA
PARTICULARES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional
SUBORDINACION E INDEFENSION-Diferencias
En cada caso concreto deberá verificarse si la asimetría en
la relación entre agentes privados se deriva de interacciones jurídicas,
legales o contractuales (subordinación), o si por el contrario, la misma es
consecuencia de una situación fáctica en la que una persona se encuentra en
ausencia total o de insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para
resistir o repeler la agresión, la amenaza o la vulneración de sus derechos
fundamentales frente a otro particular (indefensión)
PERSONA JURIDICA COMO SUJETO
PASIVO DE LA ACCION DE TUTELA-Responsabilidad directa e
indirecta por los actos o hechos que puedan causar daño las personas que los
representan o actúan por ellas
La necesidad de analizar la responsabilidad de las personas
naturales por los hechos cometidos por sus dependientes. En efecto, este
Tribunal ha analizado este fenómeno en las personas jurídicas. La Sentencia T-909 de 2011 expresó que aquellas sufren las consecuencias de los
actos o hechos de las personas naturales que puedan causar un daño, con
fundamento en las relaciones contractuales o extracontractuales, bien sea de
manera directa o indirecta, conforme a los artículos 2341 y 2347 del
Código Civil.
POBLACION LGBTI-Protección
constitucional
En el evento en que
la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección
constitucional-como los niños, mujeres cabeza de familia, personas de la
tercera edad, población LGBTI para proteger su derecho a la no discriminación por su
condición sexual, entre otros - el examen de procedencia de la acción de tutela
se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no
menos rigurosos
DERECHOS A LA DIGNIDAD HUMANA, AL
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA INTIMIDAD-Garantía
constitucional
IGUALDAD EN LA
CONSTITUCION Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Reiteración de
jurisprudencia
DISCRIMINACION-Formas
en que se materializa
DERECHO A LA NO DISCRIMINACION
POR ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Línea jurisprudencial
PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se
invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla
sufrido
Carga dinámica de la prueba, instrumento procesal que traslada la obligación de probar
la ausencia de discriminación a quien pretende realizar un trato diferenciado y
no a quien alega la vulneración del derecho a la igualdad, pues el primero se
encuentra en una posición de superioridad, lo que privilegia su capacidad para
aportar los medios probatorios necesarios para asumir su defensa judicial.
LIMITES A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES COMO CONDICION BASICA PARA LA CONVIVENCIA-Está
reservada para funcionarios investidos de autoridad
Los derechos
fundamentales pueden ser limitados con el objetivo de permitir la vida en sociedad
y mantener el orden público, mediante normas de Policía. Por tal razón, las
restricciones a estos postulados superiores, están sometidas a una serie de
garantías constitucionales como son el principio de legalidad y tipicidad, lo
que implica que solo la autoridad competente puede regular las libertades de
las personas, bajo estrictos criterios de razonabilidad y proporcionalidad. De
esta manera, el cumplimiento de las disposiciones que reglamentan el
comportamiento de las personas recae en los funcionarios que ejercen función y
actividad de Policía. Sin embargo, en la Sentencia T-030 de 2017, la Corte
precisó que los particulares pueden exigir a sus pares la observancia de las
mencionadas reglas de ordenación de la conducta, sin que en alguna medida dicha
actuación implique la suplantación de la autoridad de Policía ni la
habilitación de modos de auto justicia, pues no están investidos de función
pública para hacer cumplir las normas básicas de convivencia. En efecto, la
posibilidad de que una persona particular pueda exigir de otra, con la cual
tiene una relación horizontal (de pares), el cumplimiento de los deberes
contenidos en determinadas normas comportamentales que permitan mantener el
orden público en el lugar en el que se encuentre (por ejemplo una persona que
pide a su vecino que baje el volumen de su radio, la solicitud de retiro de una
zona pública o abierta al público porque ha culminado su jornada de atención,
entre otras), en ningún momento implica la potestad de hacer cumplir las disposiciones
de Policía, pues dicha función está reservada a los funcionarios investidos de
autoridad.
LENGUAJE Y DISCRIMINACION-Relación
DERECHO A LA NO DISCRIMINACION
POR ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Se ordena
permitir
el acceso y estancia de la accionante en el local comercial, sin restricciones
o prohibiciones derivadas de su condición sexual diversa y de las
manifestaciones de afecto
Referencia: Expediente T- 7.246.145.
Acción de tutela promovida por Luz Nelly
Jiménez Cabeza contra Carlos Alberto Brochero Bottia y otro.
Procedencia: Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Barranquilla.
Asunto: desconocimiento de la
prohibición de discriminación por razón de la orientación sexual diversa.
Magistrada
Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio
de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado
José Fernando Reyes Cuartas y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y
Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
providencias dictadas el 10 de septiembre de 2018, por el Juzgado Quince Civil
Municipal de Barranquilla; y, el 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Barranquilla, dentro del expediente de tutela T-7.246.145,
promovida por Luz Nelly Jiménez Cabeza contra el señor Carlos Alberto Brochero
Bottia como persona natural y propietario del establecimiento de comercio “Licores
la Licorera” o “La Licorería” y Rafael Brochero Bottia como
administrador.
El expediente fue remitido a esta
Corporación mediante oficio número 1153 de 18 de diciembre de 2018, por el
Secretario del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, en cumplimiento
de los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991.
La Sala Tercera de Selección de la Corte Constitucional, mediante auto de 28 de
marzo de 2019, resolvió seleccionar para su revisión el asunto de la
referencia.
I. ANTECEDENTES
La actora formuló acción de tutela
contra Carlos Alberto Brochero Bottia como titular del establecimiento de
comercio “Licores la Licorera” o “La Licorería”, o de quien haga
sus veces, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la
dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la vida
privada, a la igualdad y a la prohibición de discriminación, generada por el
reclamo realizado por el dueño del mencionado establecimiento de comercio, debido
a que supuestamente la accionante y su pareja realizaron manifestaciones de
afecto y además, indicó que el reclamo se debió a su orientación sexual
diversa.
La demandante solicitó se ordene al
demandando lo siguiente: i) la presentación de excusas escritas y públicas, por
los hechos expuestos; ii) la difusión del fallo para que “(…) expliquen los
límites a sus funciones y actuaciones (sic)”[1]
desde la garantía de los derechos fundamentales invocados; y, iii) la adopción
de medidas por parte del establecimiento de comercio para prevenir futuros
actos de discriminación.
A. Hechos relevantes
1.
Luz Nelly Jiménez Cabeza relató que el 22 de julio de 2018 estaba con su pareja
del mismo sexo en el establecimiento de comercio “Licores La Licorera”.
En dicho lugar, el propietario del negocio le hizo señales a su compañera “(…)
delante (sic) todas las personas presentes para que me soltase la mano
insinuando que no estaba permitido”[2].
2. La
accionante expuso que el dueño del sitio le aseguró que: “(…) yo
en mi licorera no acepto este tipo de conductas, porque primero veo que se
toman de la mano y ya me ha pasado que después veo que se besan o andan con
caricias y yo
eso aquí no lo acepto, por eso me reservo el derecho de admisión”[3].
3. Adujo que le
manifestó que el acto de tomarse de la mano es una expresión de afecto incluso
entre amigos y, si su reacción había sido porque se trataba de una pareja
LGTBI, le recomendó “(…) manifestarlo con anterioridad”[4].
4.
Indicó que después de lo sucedido, junto con su pareja se retiraron del sitio, “(…)
soportando las miradas de meseros y demás consumidores”[5].
5.
Para la accionante, la conducta del dueño del establecimiento violó sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la intimidad, a la vida privada, a la igualdad y a la
prohibición de discriminación por la orientación sexual.
B. Actuación procesal
El Juzgado Quince
Civil Municipal de Barranquilla conoció de la acción de tutela en primera
instancia. Esa sede judicial avocó conocimiento del asunto mediante auto del 30
de agosto de 2018. Con ocasión de esa decisión, ese despacho remitió los
oficios número 1578, 1579 y 1580[6],
mediante los cuales comunicó el inicio de este trámite constitucional al señor
Carlos A. Brochero, a la Corporación Caribe Afirmativo “(…) a fin de que aporte a la presente
acción lo que a bien tengan que (sic) asesor jurídico de la accionante, para lo
cual se le concede el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
del recibido de la comunicación de este auto.” y a la accionante, respectivamente.
Aunque el oficio
número 1578[7]
fue debidamente diligenciado, la empresa Servicios Postales Nacionales S.A.,
manifestó la imposibilidad de hacer entrega del mismo al accionado. En efecto,
esa entidad certificó que intentaron la entrega del mismo el 4 y 5 de
septiembre de 2018, pero el establecimiento de comercio ubicado en la Calle 74
No. 44 – 85 de la ciudad de Barranquilla, estaba cerrado[8].
Como consecuencia de ello, el demandado no se manifestó sobre los hechos y
pretensiones planteados por la accionante en el escrito de tutela. De igual
forma, la Corporación Caribe Afirmativo, guardó silencio.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Quince
Civil Municipal de Barranquilla, mediante fallo del 10 de septiembre de 2018[9],
declaró improcedente el amparo de los derechos invocados, con fundamento en que
la accionante no aportó pruebas de los hechos y tampoco demostró encontrarse en
situación de debilidad manifiesta que hiciera procedente la intervención del
juez de tutela.
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de octubre
2018[10],
confirmó la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que solicitarle
a la entidad accionada presentar excusas escritas y públicas por los hechos
descritos, solo procede cuando se demuestra el estado de subordinación o
indefensión de la accionante.
D. Actuación en sede de
revisión
1. El 15 de mayo de 2019, a través de la
base de datos de la Cámara de Comercio de Barranquilla, la Corte accedió al
Certificado de Matrícula N°7.449.465, en el que el establecimiento de comercio donde
ocurrieron los hechos se registra con la razón social “La Licorería” de
propiedad del señor Carlos Alberto Brochero Bottia. En dicho certificado constaba
que la dirección ubicada en la ciudad de Barranquilla; el teléfono, y el correo
electrónico.
2. Mediante
auto de 20 de mayo de 2019, la Magistrada Sustanciadora ordenó notificar a Carlos Alberto Brochero Bottia, como
representante del establecimiento de comercio “Licores La Licorera” o “La
Licorería”[11]
o a quien haga sus veces, el auto del 30 de agosto de 2018, proferido por el
Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla, por medio del cual se admitió a
trámite la presente solicitud de amparo. De igual manera, vincular al señor
Carlos Alberto Brochero Bottia, como persona natural, por asistirle un interés
legítimo en la solicitud de amparo de la referencia[12]. En ese
mismo sentido, decretó la práctica oficiosa de pruebas, particularmente ofició
al señor Carlos Alberto Brochero Bottia, para que informara algunos aspectos
relacionados con los hechos de la tutela, concretamente las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de los hechos que sustentan la tutela, las políticas de
admisión y/o permanencia de clientes con orientación sexual diversa en el
establecimiento de comercio de su propiedad, la permisividad y las
consecuencias de manifestaciones de afecto entre parejas heterosexuales o de
orientación sexual diversa en el mencionado lugar.
La Secretaría General de esta Corte,
informó que el 26 de mayo de 2019, recibió comunicación, vía correo electrónico,
del señor Rafael Brochero Bottia, en calidad de administrador de “Licores la
Licorera”, mediante el cual daba cumplimiento a lo ordenado en el auto de
20 de mayo de 2019, en el sentido de expresar lo siguiente:
a. El 22 de julio
de 2018, la accionante y su pareja se encontraban en el establecimiento de
comercio de su propiedad. De repente, indicó que: “(…) empezaron a tener
cierto comportamiento que no es habitual ver en este sitio ya que este es un
local comercial de ambiente familiar donde generalmente no se aprecian muestras
de afecto o cariño extralimitadas en ningún tipo de parejas independientemente
de su orientación sexual.”[13]
Manifestó que: “(…) las
personas presentes en ese momento se sintieron incómodas con las muestras de
afecto de las dos mujeres que consistían en besos y caricias (…)”[14] por lo que
los clientes le solicitaron que le reclamara a la pareja. Dijo que “(…) les
comenté la situación y les pedí el favor que guardaran un poco la compostura
por el resto de la clientela, para los cuales aún es algo extraño ver esta
situación en mi negocio (…) ya que no es un lugar propiamente de ambiente para
parejas del mismo sexo”[15]
Expuso que “(…) las señoras se
sintieron ofendidas y pidieron la cuenta procediendo a retirarse (…) mi
intención no era el que (sic) ellas abandonaran el lugar, por lo que aún tienen
las puertas de mi local abiertas para cuando gusten y sepan comportarse.”[16]
b. No tiene
políticas de admisión o permanencia en su local comercial con base en la
orientación sexual y las muestras de afecto de sus clientes, siempre que
aquellas no se extralimiten[17].
c. Su
establecimiento es visitado por parejas heterosexuales en su mayoría, por lo
que también ha procedido a solicitarles “compostura” cuando se
extralimitan e incomodan con su comportamiento a otros clientes[18].
d. No hay
conductas prohibidas en su local, sin embargo “(…) espera que su
comportamiento este dentro de lo normal”[19].
e. Las expresiones
de afecto entre las personas que frecuentan su establecimiento no generan
consecuencias. No obstante, podrían incomodar al “(…) resto de la clientela
que ve estas expresiones”, particularmente si son “extralimitadas”[20]. Finalmente,
reiteró que ninguna persona que labora en el establecimiento
“(…) tiene algún tipo de
prejuicio con respecto a las diversas orientaciones de los clientes que lo
visitan y sus expresiones de afecto (…) solamente se atienden a las sugerencias
de los clientes que se puedan llegar a sentir incómodos por estas situaciones
(…) nuestra labor al momento de brindar un servicio y un ambiente agradable y
familiar para nuestro clientes.”[21]
De igual manera, fue recibida en la
Secretaría General de la Corte, el 29 de mayo de 2019, escrito remitido por la
accionante en el que precisó que: i) los hechos ocurrieron el domingo 22 de
julio de 2018, sobre las 8:00 p.m.; y ii) reiteró que el señor “Brochero”,
le pidió que se abstuviera de realizar manifestaciones de afecto, puesto que ya
había tenido una situación similar y en el establecimiento de comercio no
estaban permitidos esta clase de “espectáculos”[22].
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela
de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuestión
previa
2. Antes de abordar el estudio de fondo, la Sala analizará los
siguientes aspectos: i) la posible configuración de la carencia actual de
objeto por daño consumado, por cuanto, la presunta afectación de los derechos
fundamentales de la demandante, se materializó con el reclamo y el posterior retiro
voluntario del local comercial abierto al público.
En
tal sentido, de habilitarse un pronunciamiento de esta Corporación en el
presente asunto, la Sala previamente fijará: ii) la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra particulares, especialmente por las actuaciones
desplegadas por el administrador de un establecimiento comercial, de propiedad
de una persona natural.
Una
vez la Corte verifique la demostración de los requisitos de procedibilidad, si
es del caso, formulará el respectivo problema jurídico que permita realizar el
análisis de fondo de las posibles vulneraciones a los derechos fundamentales
invocados.
Carencia
actual de objeto por daño consumado. Proyección de los efectos vulneratorios en
el tiempo. Pronunciamiento de la Corte para el restablecimiento de los derechos
fundamentales y la garantía de no repetición[23]
3. Este Tribunal, en reiterados pronunciamientos, ha sostenido
que el objeto de la acción de tutela es la garantía de los derechos
fundamentales. Sin embargo, durante el proceso de amparo pueden acreditarse o presentarse
circunstancias que permitan inferir que las vulneraciones o amenazas invocadas
cesaron porque: i) se materializó el daño alegado; ii) se satisfizo el derecho
fundamental afectado; o iii) se presentó la inocuidad de las pretensiones de la
solicitud de amparo[24].
Estas situaciones generan la extinción del objeto jurídico del amparo, por lo
que cualquier orden de protección proferida por el juez caería en el vacío[25]. Este
fenómeno ha sido denominado “carencia actual de objeto”, el cual se
presenta por la ocurrencia de hecho superado o de daño consumado[26].
Se está frente a un hecho superado cuando durante el trámite
de amparo las acciones u omisiones que amenazan al derecho fundamental
desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la acción de
tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez constitucional pierde
su razón de ser, pues el derecho ya no se encuentra en riesgo[27].
No obstante, esta Corporación ha señalado que puede adelantar
el estudio del asunto sometido a su conocimiento, ya que le corresponde en sede
de revisión, determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya
protección se solicita[28], pronunciarse sobre la
vulneración invocada en la demanda conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de
1991[29]
y determinar si, con atención de las particularidades del caso, procede el
amparo de la dimensión objetiva de los derechos conculcados[30].
Dicho análisis puede comprender: i) observaciones sobre los hechos del caso
estudiado; ii) llamados de atención sobre la situación que originó la tutela;
iii) reproches sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no
repetición[31]; y iv) adopción de las medidas
de protección objetiva[32].
De otra parte, el daño consumado surge cuando se ocasionó el
daño que se pretendía evitar con la orden de protección del juez de tutela,
debido a que no se reparó oportunamente la vulneración del derecho[33].
En la Sentencia SU-540
de 2007[34],
la Corte estableció que el daño consumado ha sido
entendido como una circunstancia en la que se afectan de manera definitiva los
derechos de los ciudadanos antes de que el juez de tutela logre pronunciarse
sobre la petición de amparo. A diferencia del hecho superado, la Corte
reconoció en ese pronunciamiento, que en estos casos se impone la necesidad de
pronunciarse de fondo, dada la posibilidad de establecer correctivos y prever
futuras violaciones a los derechos fundamentales de las personas.
De esta manera, si se configura un
daño consumado, el juez constitucional no sólo tiene la facultad sino el deber
de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo un
perjuicio en cabeza del accionante, además de realizar las advertencias
respectivas, para efectivizar la garantía de no repetición[35].
4. Adicionalmente, este Tribunal ha considerado que es
probable que la vulneración de un derecho fundamental se proyecte en el tiempo,
con fundamento en el principio de retrospectividad, aun cuando el hecho se
produjo con antelación. Por tal razón, la fecha del acto acusado no constituye
el factor determinante para configurar la improcedencia de la acción de tutela,
sino que el juez debe verificar si la violación del derecho es actual, es
decir, persiste al momento de resolver la petición de amparo[36], por lo
que la decisión judicial puede ser efectiva para restablecer la vigencia de los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados[37].
En
otras palabras, si del estudio de los hechos en el caso concreto se deriva una
conducta que puede ser evitada o mitigada a través de la acción de tutela, el
juez debe pronunciarse sobre la posible vulneración de los derechos
fundamentales, pues el hecho consumado no se agota en la definición o
identificación de una situación ocurrida en el pasado[38], debido a
que se materializa cuando la decisión del juez no puede hacer cesar las
vulneraciones o restablecer la vigencia de los contenidos ius fundamentales.
5. Conforme a lo expuesto, la Sala considera que en el caso
bajo estudio no operó la figura de la carencia actual de objeto por hecho
superado ni por daño consumado, pues si bien la accionante y su pareja fueron recriminadas
y se retiraron del lugar en el que se encontraban el 22 de julio de 2018, las
presuntas vulneraciones alegadas en la solicitud de amparo pueden producir efectos
con vocación de actualidad y se requiere proteger la garantía de no repetición,
puesto que el administrador del lugar condicionó el acceso y la permanencia de
la accionante en el establecimiento comercial a que “sepan comportarse”,
lo cual eventualmente podría perpetuar el desconocimiento de los derechos
fundamentales invocados por la peticionaria.
Por
tal razón, la decisión judicial que pueda adoptarse en el presente asunto,
podría ser efectiva para interrumpir o anular las supuestas violaciones a los
derechos fundamentales invocados y para asegurar el ejercicio y la vigencia de
los mismos y, de igual manera, la garantía de no repetición de los supuestos
actos vulneratorios de los postulados superiores.
6. De acuerdo con lo anterior, la Corte encuentra necesario continuar
con el análisis de la procedencia de esta acción de tutela y, eventualmente,
realizar el estudio de fondo en el presente asunto, con la finalidad de
establecer el alcance del presunto desconocimiento de los derechos
fundamentales manifestado por la peticionaria y determinar los posibles
remedios constitucionales a que haya lugar, así como aquellos de carácter
preventivo, que hagan efectiva la garantía de no repetición.
Examen
de procedencia de la acción de tutela
Legitimación
por activa
7. Conforme al artículo 86 de la Carta, toda  persona
podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o
particular.
8. Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de
1991 regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. La norma
en cita establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre
propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado
judicial; o iv) mediante agente oficioso.
En
consecuencia, se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela
siempre que se acrediten las siguientes condiciones: i) que la persona actúe a
nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial
o mediante agente oficioso; y ii) procure la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales.
9. En el caso objeto de estudio, está demostrado que la
accionante está legitimada por activa para formular la acción de tutela de la
referencia, pues es mayor de edad[39]
y procura la protección inmediata de sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la
prohibición de discriminación por razón de su orientación sexual diversa.
Legitimación
por pasiva
10. La legitimación en la causa por pasiva dentro del
trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal de quien es el
destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, una vez se
acredite la misma en el proceso[40].
Conforme a los artículos 86 de la Constitución, 1º y 42 del Decreto 2591 de
1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad y contra
particulares.
La
procedencia de la acción de tutela contra particulares
11. Los derechos fundamentales ocupan un lugar
privilegiado en la concepción del constitucionalismo contemporáneo, puesto que
hacen parte de un “orden objetivo valorativo”[41] que irradia
todo el sistema normativo incluidas las relaciones jurídico privadas, por lo
que, aun en estos escenarios, a los particulares también se les exige
garantizar la eficacia inmediata, en el mayor grado posible, de los postulados
de la Carta, debido al “efecto horizontal”[42] de las
normas superiores.
A
su turno, los mencionados contenidos del Texto Superior, constituyen derechos
subjetivos, los cuales guardan una estrecha interdependencia con su dimensión
objetiva, de tal suerte que el desconocimiento de una norma constitucional en
una relación inter privada, puede generar la lesión de un derecho fundamental[43].
12. Conforme a lo expuesto, esta Corporación ha
considerado que el amparo constitucional puede formularse de manera excepcional
contra un particular, debido a que en sus relaciones jurídicas y sociales podrían
generarse asimetrías que configuran el ejercicio de poder de unas personas
sobre otras[44].
De
esta manera, la Corte, mediante la interpretación de los artículos 86 Superior
y 42 del Decreto 2591 de 1991, ha precisado las siguientes subreglas
jurisprudenciales de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra
particulares: i) cuando están encargados de la prestación de un servicio
público[45];
o ii) su actuación afecta gravemente el interés colectivo[46]; o iii) la
persona que solicita el amparo constitucional se encuentra en un estado de
subordinación o de indefensión[47].
En
efecto, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinación y de
indefensión son relacionales[48]
y constituyen la fuente de la responsabilidad del particular contra quien se
dirige la acción de tutela[49].
En cada caso concreto deberá verificarse si la asimetría en la relación entre
agentes privados se deriva de interacciones jurídicas, legales o contractuales
(subordinación), o si por el contrario, la misma es consecuencia de una
situación fáctica en la que una persona se encuentra en ausencia total o de
insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir o repeler
la agresión, la amenaza o la vulneración de sus derechos fundamentales frente a
otro particular (indefensión)[50].
13. En conclusión, la garantía de los derechos
fundamentales se pregona no solo de las autoridades sino también de los
particulares, pues constituyen derechos subjetivos y es imperativo que tambien
garanticen su eficacia inmediata, por lo que a partir de estrictas subreglas
jurisprudenciales, se ha consagrado la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra particulares.
La
legitimación por pasiva de las personas naturales y su responsabilidad por los
hechos de sus dependientes
14. La irrupción del Derecho Constitucional en las
relaciones privadas extiende sus efectos a las personas naturales. En efecto,
este Tribunal en Sentencia T-378 de 1995[51] precisó
que los sujetos en capacidad de violar o amenazar los derechos fundamentales y
contra quienes puede acudirse a los jueces en ejercicio de la acción de tutela
no son exclusivamente las entidades o personas jurídicas, públicas o privadas,
sino también las personas naturales, cuando actúan en representación o a nombre
de un ente o a nombre propio y en procura de sus propias “(…) tendencias,
intereses o apetitos.”[52]
15. De igual forma, la Sala tiene la necesidad de analizar la
responsabilidad de las personas naturales por los hechos cometidos por sus
dependientes. En efecto, este Tribunal ha analizado este fenómeno en las
personas jurídicas. La Sentencia T-909 de 2011[53]
expresó que aquellas sufren las consecuencias de los actos o hechos de las
personas naturales que puedan causar un daño, con fundamento en las relaciones
contractuales o extracontractuales, bien sea de manera directa o indirecta,
conforme a los artículos 2341[54]
y 2347[55]
del Código Civil.
La
Corte, en la mencionada providencia, analizó la evolución jurisprudencial de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en materia de responsabilidad
civil de las personas jurídicas, especialmente la extracontractual, y concluyó
que existe una responsabilidad directa de estos entes particulares como
consecuencia de los perjuicios producidos por los actos cometidos por sus subalternos,
cualquiera que sea el vínculo jurídico en el que se sustenta esa subordinación,
siempre que actúen en ejercicio de las funciones encomendadas o con motivo de
las mismas.
En
materia de protección de derechos fundamentales cuando la vulneración proviene
de personas naturales que deben responder por los hechos de sus dependientes,
estas reglas son aplicables, bajo adicionales ingredientes normativos de
cualificación, como son: i) el principio de legalidad y su observancia por los
particulares (art. 6 C.P.); ii) el carácter inalienable de los derechos (art. 5
C.P.); iii) el deber de defensa de los derechos fundamentales y la observancia
del principio de no abuso del derecho; y, iv) los amplios criterios de
interpretación sobre la legitimación por pasiva en la acción de tutela[56].
16. En suma, la acción de tutela procede contra
personas naturales por los hechos de sus subordinados. La Corte llegó a esa
conclusión mediante un ejercicio hermenéutico, en el que se pudo determinar que
aquellas son responsables directas por las afectaciones a los derechos
fundamentales que puedan causar sus subalternos, auxiliares o dependientes,
pues se entiende que son ejecutados por la persona natural misma[57], como
sería el caso de aquellas personas contratadas para desarrollar una actividad
económica por parte de un empresario persona natural.
17. En el expediente de la referencia, la acción de
tutela se dirige contra Carlos Alberto Brochero Bottia en calidad de persona
natural y como propietario del establecimiento de comercio “Licores la
Licorera” o “La Licorería”. También está vinculado el señor Rafael
Brochero Bottia, quien intervino en el presente trámite en condición de
administrador del mencionado local, por lo que a continuación la Sala estudiará
la legitimación por pasiva de cada uno de los demandados.
i) Carlos Alberto Brochero Bottia:
la Corte considera que le asiste legitimación por pasiva en la presente
solicitud de amparo, como persona natural y propietario del establecimiento de
comercio “Licores la Licorera” o “La Licorería”, con fundamento
en las siguientes razones:
- Según el artículo 515 del Código de
Comercio, el establecimiento de comercio es el conjunto de bienes organizados
por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona
puede tener varios establecimientos de comercio y a su vez, un establecimiento
de comercio podrá pertenecer a varias personas y destinarse al desarrollo de diversas
actividades comerciales.
Los hechos en los que se basa la solicitud de amparo
ocurrieron en el espacio abierto al público del local en el que opera el
establecimiento de comercio de propiedad de Carlos Alberto Brochero Bottia, que
carece de personería jurídica situación que, conforme a lo establecido en los
numerales 4 y 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, configura una posición
de control de la situación y de los actos desplegados por su dependiente, en
atención al vínculo derivado de la actividad económica y empresarial,
materializada en el direccionamiento del comportamiento de la accionante que
hizo el señor Rafael Brochero Bottia, en su condición de administrador, mediante
el reproche por las manifestaciones de afecto con su pareja.
- La demandante y su acompañante se
encontraban en un estado de indefensión, pues se hallaban en un espacio público
dentro de un local comercial, sobre el que el propietario y el administrador
ejerce el control de sus clientes. Por tal razón, los reclamos realizados por el
administrador, generaron en la actora la insuficiencia de medios físicos y
jurídicos para resistir o repeler la presunta agresión, amenaza o vulneración
de sus derechos fundamentales.
- El propietario del establecimiento
comercial debe responder por las acciones del administrador que presta sus servicios
en las instalaciones donde desarrolla su actividad empresarial, pues aquel obró
en beneficio del accionado y con la finalidad de cumplir con los objetivos
económicos derivados del ejercicio de la libre iniciativa privada. Esta
conducta constituye una delegación en un tercero, en este caso el señor Rafael
Brochero Bottia, de las labores de administración del establecimiento comercial,
por lo que asumió como propias las funciones desplegadas por otra persona que
fue contratada para la obtención de los beneficios económicos de dicha
actividad.
ii) Rafael Brochero Bottia: también
está legitimado por pasiva en calidad de administrador del establecimiento de
comercio “Licores la Licorera” o “La Licorería”. La Sala advierte
que esta persona no fue inicialmente demandada ni vinculada por el juez de
instancia. Sin embargo, intervino en sede de revisión en cumplimiento de lo
ordenado en el auto de 20 de mayo de 2019, comunicado por oficio
OPT-A-1167/2019 de 23 de ese mismo mes y año, el cual fue acompañado de copia
íntegra del expediente[58].
De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que el señor
Rafael Brochero Bottia está vinculado al presente trámite, puesto que su intervención
procesal materializó las garantías de los derechos al debido proceso, de
defensa y  contradicción, saneó las posibles nulidades y además, precisó que
fue la persona que reclamó a la accionante y a su pareja, en el establecimiento
“Licores la Licorera” o “La Licorería”. Lo anterior implica que
tiene interés en la decisión que adopte la Corte en este caso, por lo que su
vinculación al trámite se hizo en debida forma, particularmente, porque se
verificó su notificación por conducta concluyente de las actuaciones surtidas
en el presente asunto, la cual, conforme al artículo 301 del Código General del
Proceso, tiene los mismos efectos de la notificación personal[59].
Subsidiariedad
18. El principio de subsidiariedad, conforme al
artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En
otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y
extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación
que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido
de la acción de tutela como vía preferente o instancia judicial adicional de
protección.
19. En consecuencia, el análisis de la procedibilidad
de la acción de tutela exige al juez la verificación de las siguientes reglas
jurisprudenciales: procede el amparo como i) mecanismo definitivo,
cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección o el
dispuesto por la ley para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz,
conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[60];
ii) procede la tutela como mecanismo transitorio: ante la
existencia de un medio judicial que no impide la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[61].
Además, iii) en el evento en que la acción de tutela es promovida por personas
que requieren especial protección constitucional-como los niños, mujeres cabeza
de familia, personas de la tercera edad, población LGBTI para
proteger su derecho a la no discriminación por su condición sexual, entre otros
- el examen de procedencia de la acción de tutela se hace menos estricto, a
través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[62].
20. La Sala observa que en el presente asunto está
acreditado el presupuesto de subsidiariedad, pues la acción de tutela procede como
mecanismo definitivo de protección de los derechos fundamentales de la
accionante, ya que hace parte de un grupo de especial protección y no cuenta
con los mecanismos ordinarios administrativos ni judiciales, para agenciar la
protección de los derechos fundamentales invocados y hacer cesar las
vulneraciones acusadas.
Inmediatez
21. Esta Corporación ha reiterado que uno de los
principios que rigen la procedencia de la acción de tutela es la inmediatez. De
tal suerte que, si bien la solicitud de amparo puede formularse en cualquier
tiempo, es decir, no tiene término de caducidad[63], su interposición
debe hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo[64], bajo
el entendido de que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los
derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
No
obstante, existen eventos en los que prima facie puede considerarse que
la acción de tutela carece de inmediatez y en consecuencia es improcedente,
pues ha transcurrido demasiado tiempo entre la vulneración de los derechos
fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo.
En
estos casos, el análisis de procedibilidad excepcional de la petición de
protección constitucional se torna más estricto y está condicionado a la
verificación de los siguientes presupuestos[65]: i) la existencia de
razones válidas y justificadas de la inactividad procesal, como podrían ser la
ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o
imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en un término
razonable, la ocurrencia de un hecho nuevo[66], entre otros; ii) cuando
la vulneración de los derechos fundamentales es continua y actual; iii) la
carga de la interposición de la solicitud de amparo en un determinado plazo
resulta, de una parte, desproporcionada debido a la situación de debilidad
manifiesta en la que se encuentra el accionante, y de otra, contraria a la
obligación de trato preferente conforme al artículo 13 superior.
22. La Sala considera que en el presente asunto se
encuentra acreditado este presupuesto, porque los hechos que sustentan la
acción de tutela ocurrieron el 22 de julio de 2018 y la solicitud de amparo fue
presentada el 28 de agosto de del mismo año[67],
es decir, menos de 2 meses después, tiempo que la Corte estima prudente y
oportuno.
23. En definitiva, la Sala encontró acreditada en el
presente asunto la procedibilidad de la acción de tutela formulada por la
demandante en contra de las personas naturales accionadas, por lo que, a
continuación, procede este Tribunal al estudio de las vulneraciones acusadas,
previa formulación del problema jurídico.
Problema jurídico
24. La Sala estima
que el objeto de análisis en el presente asunto radica en el reproche que hizo
el administrador de un negocio a las manifestaciones de afecto de una pareja
con orientación sexual diversa al interior de un local comercial que está
abierto al público, que de una parte no fueron descritas como obscenas; y de
otra, configurarían un acto de discriminación por su identidad sexual, pues
dicho reclamo no se extendió a las parejas heterosexuales que se encontraban en
el lugar.
En tal sentido, el problema
jurídico que debe resolver es el siguiente: ¿Carlos Alberto Brochero Bottia y
Rafael Brochero Bottia vulneraron los derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, a la intimidad, a la
igualdad, particularmente la prohibición de discriminación por su orientación
sexual diversa de la accionante, al haberle reclamado por la manifestación de
afecto con su pareja en un lugar abierto al público dentro de un
establecimiento de comercio?
25. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, este
Tribunal abordará el estudio de los siguientes asuntos: i) la naturaleza jurídica
y el contenido de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal; ii) el principio de
igualdad, la prohibición de discriminación por razones de orientación sexual
diversa y los mecanismos constitucionales de protección; y, iii) la posición de
las personas naturales frente a las restricciones al ejercicio de los derechos
fundamentales. Finalmente, iv) analizará del caso concreto.
Los
derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad y a la intimidad personal[68]
26. Esta Corporación ha considerado que los derechos
fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a
la intimidad personal, constituyen las garantías superiores para la protección
y efectividad de la autonomía de la voluntad para elegir una opción de vida[69].
27. El artículo 1° de la Carta, consagra que la dignidad
humana justifica la existencia del Estado y en razón a su naturaleza de
valor Superior y principio fundante, exige el reconocimiento a todas las
personas del derecho a recibir un trato acorde a su naturaleza humana.
De esta manera, la Corte ha señalado en reiteradas oportunidades[70] que el derecho a la dignidad humana debe entenderse bajo 2
dimensiones: a partir de su objeto concreto de protección y con base en su
funcionalidad normativa. En relación con el primero, este Tribunal ha establecido
3 lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad humana como autonomía o
como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características; ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones
materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad humana como
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, de la integridad física y moral
o, en otras palabras, la garantía de que los ciudadanos puedan vivir sin ser
sometidos a cualquier forma de trato degrandante o humillante.
De otro lado, al tener como punto de
vista la funcionalidad de la norma, este Tribunal ha identificado 3 expresiones
del derecho a la dignidad: i) es un valor fundante del ordenamiento jurídico y
por tanto del Estado; ii) constituye un principio constitucional; y iii) también
tiene la naturaleza de derecho fundamental autónomo.
En la Sentencia SU-062 de 1999[71],
la Corte recordó que el régimen constitucional colombiano está fundado en el
respeto por la dignidad humana, es decir, en la facultad que tiene toda persona
de exigir de los demás un trato acorde con su condición. De esta manera, la
dignidad se erige como un derecho fundamental de eficacia directa, cuyo
reconocimiento general compromete el sustento político del Estado.
28. En resumen, el
derecho a la dignidad humana implica garantizar las condiciones necesarias para
una existencia materialmente apropiada y acorde con el proyecto de vida que cada
ciudadano le imprime a su devenir. Igualmente, este principio constitucional
privilegia la autonomía personal como requisito elemental de una sociedad
democrática y pluralista, en el sentido de que constituye la expresión de la
capacidad de autodeterminación, de la potestad de exigir el reconocimiento de
ciertas condiciones materiales de existencia o la manifestación de la
intangibilidad de la integridad física y moral[72],
por lo que existe un mandato imperativo de las autoridades y de los
particulares, para que adopten las medidas necesarias de protección indispensables
para salvaguardar los bienes jurídicos más preciados para el Estado[73].
29. De otra parte, el
derecho al libre desarrollo de la personalidad constituye el
principio liberal de la no injerencia institucional en materias subjetivas que
no atenten contra la convivencia y la organización social. Se trata entonces de
la protección constitucional de la capacidad de las personas para
autodeterminarse, de manera que puedan darse sus propias normas y desarrollar
planes autónomos de vida, siempre que no se afecten los derechos de terceros o
el orden jurídico[74].
Conforme a lo expuesto, este Tribunal ha expresado que el mencionado
derecho configura la defensa constitucional de la condición ética de la persona
humana, que la hace instancia suprema e irreductible de sus propias decisiones,
pues solo le incumben a ella y además, determinan su propio destino como sujeto
de derechos autónomo, responsable y diferenciado[75].
En suma, es la persona quien define, sin injerencias externas, el
sentido de su propia existencia y el significado que le atribuye a la vida[76], es a
quien le corresponde decidir sobre lo bueno y lo malo[77],
circunstancias que configuran la base del significado del ser humano.
30. El artículo 15 de
la Carta, consagra el derecho a la intimidad personal, el cual ha
sido entendido por la Corte como aquella esfera o espacio de la vida privada en
el que no están permitidas las interferencias arbitrarias e injustificadas de
las demás personas, lo que le permite a su titular actuar libremente en ese
espacio de fuero personal, en ejercicio de su libertad individual y familiar,
sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico[78].
31. En últimas, la
dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad
personal, configuran los elementos básicos para que una persona pueda
desenvolverse en sociedad[79],
ya que son los baluartes que garantizan el ejercicio de la libertad y la
autonomía individual, sin la intervención de terceros ajenos al fuero íntimo de
cada ser humano, siempre que se respeten los derechos de los demás y el orden
jurídico.
La igualdad en el ordenamiento constitucional y la prohibición de
discriminación
32. La
Corte ha determinado que la igualdad es un concepto multidimensional pues es reconocido
como un principio, un derecho fundamental y una garantía[80]. De
esta manera, puede entenderse a partir de 3 dimensiones: i) formal, lo que
implica que la legalidad debe ser aplicada en las mismas condiciones a todos
los sujetos contra quienes se dirige; ii) material, en el sentido garantizar la
paridad de oportunidades entre los individuos[81]; y,
iii) la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los
particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos
construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad
de género, religión y opinión política, entre otras.
De igual forma,
esta Corporación ha expresado que este postulado tiene un contenido que se
concreta en el deber público de ejercer acciones concretas, destinadas a
beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera sistemática o
histórica, a través de prestaciones particulares o cambios en el diseño
institucional (acciones afirmativas)[82].
33. En consecuencia,
están prohibidas las distinciones que impliquen un trato distinto no
justificado, con la capacidad de generar efectos adversos para los
destinatarios de las normas o conductas que las generan, quienes no están
obligados a soportar esos deficit de protección[83].
La
prohibición de discriminación por razón de la orientación sexual diversa
34. Este Tribunal ha entendido que la discriminación
constituye un acto arbitrario o conducta dirigida a perjudicar o a anular, a dominar
o a ignorar a una persona o colectivo, con fundamento en estereotipos o
prejuicios sociales o individuales[84],
ajenos a la voluntad del afectado, como son el sexo, la raza, el origen
nacional o familiar, o por razones irrelevantes, que lo hacen acreedor de un
perjuicio o beneficio como la serían, la opinión política o filosófica[85].
De
igual manera, la discriminación implica un trato desigual e injustificado, que
generalmente se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas
institucionales y sociales, que afectan los valores constitucionales de la
dignidad humana y la igualdad, y generan además, una carga que no es exigible
jurídica ni moralmente a la persona[86].
35. La discriminación puede revestir diversas formas. En
efecto, es directa cuando se establece frente a un sujeto
determinado un tratamiento diferenciado, injustificado y desfavorable, basado
en criterios como la raza, el sexo, la religión, las opiniones personales,
entre otras[87].
La
discriminación es indirecta cuando de tratamientos formalmente no
discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas
personas, lo que produce lesiones y vulneraciones de sus derechos fundamentales
o limitan el goce de los mismos. En ese sentido, las medidas neutrales en
principio no implican factores diferenciadores entre las personas, pero
producen desigualdades de trato entre unas y otras[88].
36. En conclusión, la discriminación constituye un acto
arbitrario e injustificado que tiene como objetivo perjudicar, anular, dominar
o ignorar a una persona o colectivo, con fundamento en estereotipos o
prejuicios construidos social o individualmente como el sexo, la raza, el
origen nacional, posiciones políticas o filosóficas.
La
discriminación puede ser directa cuando las medidas estudiadas establecen
categorías expresas de exclusión, o indirecta cuando las prácticas
aparentemente son neutras, pero los efectos diferenciales generan una situación
desventajosa para el grupo afectado.
37. En relación con
el
tema específico de la prohibición de discriminación en razón de la identidad de
género o la orientación sexual, la Corte ha sido prolija en proscribir
cualquier tipo de conductas que generen en una desigualdad de este tipo, pues
no existe título jurídico que permita discriminar por la orientación sexual
diversa[89].
Por ejemplo, en la Sentencia T-435 de 2002[90],
esta Corporación advirtió que la sexualidad aparece como un elemento
consustancial a la persona humana, por lo que hace parte de su entorno más
íntimo, que impide la intervención del Estado o de terceras personas sin la
autorización de su titular.
Esta línea
jurisprudencial se ha mantenido vigente. En la Sentencia T-565 de 2013[91],
este Tribunal concluyó que las decisiones que toman los ciudadanos con respecto
a su reconocimiento en la identidad y orientación sexual, hacen parte del
núcleo esencial de su dignidad, libertad y autonomía. Resulta contrario a los
derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad
cualquier conducta de un tercero encaminada a privilegiar una determinada opción
de vida o a formular reproches o a imponer sanciones a quien no siga una
conducta mayoritaria de identidad de género u orientación sexual.
En la Sentencia T-804 de 2014[92],
la Corte reconoció de manera expresa que el núcleo esencial de la dignidad
humana supone que la persona sea tratada de acuerdo a su naturaleza humana,  por
lo que el Estado y los particulares deben preservar la libertad, la autonomía,
la integridad física y moral de estos ciudadanos.
Este Tribunal, en la Sentencia T-909
de 2011[93],
analizó el caso de una pareja homosexual que fue reprendida por personal de
vigilancia de un centro comercial, ubicado en la ciudad de Cali, por manifestar
su afecto al interior de las instalaciones de la copropiedad. En aquella
oportunidad, la Corte consideró que se violaron ámbitos protegidos de la
persona en sus múltiples expresiones como la libertad, la dignidad y la intimidad.
De igual manera, se verificó el incumplimiento de la prohibición de
discriminación por orientación sexual diversa, pues las actuaciones de los
guardas de seguridad configuraron un acto de discriminación contra los
accionantes, quienes fueron reprochados públicamente por haberse besado en las
áreas de la copropiedad.
Asimismo, en las Sentencias T-291 de
2016[94]
y T-030 de 2017[95],
se estudiaron los casos de dos parejas homosexuales que se encontraban en las
instalaciones de un centro comercial en Barranquilla y fueron abordados y objeto
de reproche público por guardas de seguridad de la empresa, por cometer
supuestamente actos obscenos en las instalaciones de esa Copropiedad. En ese
momento, esta Corporación estableció que se desconocieron los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad y a la prohibición de discriminación de los
accionantes, debido al trato desigual que recibieron por su orientación sexual
diversa.
38. En las Sentencias T-909 de 2011[96] y
T-030 de 2017[97],
la Corte consagró las subreglas jurisprudenciales que deben verificarse cuando
se analiza la posible ocurrencia de una discriminación con efectos negativos o
que desmejoran las posiciones jurídicas ius fundamentales de los
individuos implicados. Las medidas objeto de estudio deben:
i) Estar fundadas en criterios considerados sospechosos
como el sexo, género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica, orientación sexual, entre otros. La forma de establecer
el carácter sospechoso de una actuación dentro del contexto de la
discriminación, atiende a los siguientes presupuestos: a) se refiere a las
categorías prohibidas contenidas en el numeral 1° del artículo 13 de la
Constitución; b) se funda en rasgos permanentes de las personas, los cuales son
irrenunciables, pues afectan directamente la identidad personal; c) se dirige
contra personas que han estado sometidas, históricamente, a patrones de
valoración cultural que generan posiciones jurídicas inferiores y configuran
condiciones de debilidad manifiesta por integrar grupos marginados o sujetos
que gozan de especial protección constitucional; d) desconoce prima facie
un derecho fundamental; y, e) incorpora, sin causa aparente, un privilegio
exclusivo para un sector de la población, con el correlativo desmedro en el
ejercicio de los derechos de las personas y grupos que fueron excluidos[98].
ii) No estar justificadas como herramientas que busquen
alcanzar un fin imperioso que imponga la diferenciación;
iii) Producir trato desigual en contra de una persona o
colectividad, con efectos nocivos que debilitan las posiciones jurídicas ius
fundamentales de los mismos; y,
iv) Configurar un perjuicio.
39. De otra parte, la Corte ha considerado
que quienes tienen una orientación sexual diversa hacen parte de un grupo
tradicionalmente discriminado, por lo que ha construido una serie de
instrumentos de protección constitucional de aplicación obligatoria en los
procesos en los que se ventilen actos de trato desigual en contra de esa
colectividad. En ese sentido, ante una medida o comportamiento que suponga una
afectación de sus derechos, opera, por regla general, una presunción de
discriminación, que tiene como fundamento los criterios sospechosos que
sustentan los actos diferenciables perjudiciales. Quien sea acusado de incurrir
en estas conductas tiene la carga procesal y probatoria de desvirtuarlo[99],
pues en la mayoría de casos, los eventos de discriminación por razón de la
orientación sexual resultan difíciles de acreditar[100].
Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporación ha
aplicado el concepto de carga dinámica de la prueba, instrumento
procesal que traslada la obligación de probar la ausencia de discriminación a
quien pretende realizar un trato diferenciado y no a quien alega la vulneración
del derecho a la igualdad[101],
pues el primero se encuentra en una posición de superioridad, lo que privilegia
su capacidad para aportar los medios probatorios necesarios para asumir su
defensa judicial.
Las limitaciones a los derechos fundamentales como condiciones
básicas para la convivencia
40. La vida en
sociedad y la protección de los postulados superiores exige una serie de
limitaciones básicas que garanticen su ejercicio. De esta manera, las restricciones
de los derechos fundamentales más cercanas a las personas naturales son las
contravenciones establecidas por el poder de Policía (autoridad encargada de
establecer los comportamientos típicos contravencionales) y cuyo ejercicio
corresponde a la función y actividad de Policía (autoridades competentes para el
cumplimiento de las disposiciones establecidas por el poder de policía), que
buscan regular el comportamiento ciudadano, con la finalidad de mantener el
orden público, a través de la seguridad, la tranquilidad, la salubridad y la moralidad,
aspectos necesarios para el normal desarrollo de la vida en sociedad[102].
El establecimiento de estas limitaciones debe hacerse con plena
observancia de los principios de legalidad y tipicidad de la conducta, el
debido proceso en la definición de responsabilidades y la proporcionalidad en
la medida de corrección[103].
41. La Ley 1801
de 2016[104],
contiene una serie de disposiciones jurídicas de carácter preventivo, que
buscan establecer las condiciones para la convivencia en el territorio
nacional, mediante el cumplimiento de los deberes y las obligaciones, allí
establecidos,  por parte de las personas naturales y jurídicas. A su turno, también
tiene como finalidad determinar el ejercicio del poder, la función y la
actividad de Policía, bajo estricta observancia de la Constitución y la Ley[105].
El artículo 33 de la mencionada norma, consagra aquellos
comportamientos que afectan la tranquilidad y las relaciones respetuosas entre
las personas, especialmente en el espacio público o lugares abiertos al
público, entre las que se encuentra realizar actos sexuales o exhibicionismo
que generen molestia a la comunidad[106].
Sin embargo, la tranquilidad en espacios públicos también se
afecta por la limitación y obstrucción de las manifestaciones de afecto o de cariño
que no configuren actos sexuales o de exhibicionismo con base en la raza,
origen nacional o familiar, orientación sexual, identidad de género u otra
condición similar[107].
42. Ahora bien,
el Acuerdo 010 de 2009, Manual de Convivencia del Distrito de Barranquilla,
establece en el numeral 2° del artículo 36, que los ciudadanos deberán
abstenerse de realizar actos que perturben la moral pública en las vías y
espacios públicos. La misma norma define la moral como la adopción de
comportamientos, que en la esfera de lo público y la de lo privado, conduzcan a
una convivencia armónica y respetuosa de los derechos humanos[108].
43. El análisis
normativo que antecede permite concluir que los derechos fundamentales pueden
ser limitados con el objetivo de permitir la vida en sociedad y mantener el
orden público, mediante normas de Policía. Por tal razón, las restricciones a
estos postulados superiores, están sometidas a una serie de garantías constitucionales
como son el principio de legalidad y tipicidad, lo que implica que solo la
autoridad competente puede regular las libertades de las personas, bajo
estrictos criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
44. De esta manera,
el cumplimiento de las disposiciones que reglamentan el comportamiento de las
personas recae en los funcionarios que ejercen función y actividad de Policía.
Sin embargo, en la Sentencia T-030 de 2017, la Corte precisó que los
particulares pueden exigir a sus pares la observancia de las mencionadas reglas
de ordenación de la conducta, sin que en alguna medida dicha actuación implique
la suplantación de la autoridad de Policía ni la habilitación de modos de auto
justicia, pues no están investidos de función pública para hacer cumplir las
normas básicas de convivencia.
En efecto, la posibilidad de que una persona particular
pueda exigir de otra, con la cual tiene una relación horizontal (de pares), el
cumplimiento de los deberes contenidos en determinadas normas comportamentales
que permitan mantener el orden público en el lugar en el que se encuentre (por
ejemplo una persona que pide a su vecino que baje el volumen de su radio, la
solicitud de retiro de una zona pública o abierta al público porque ha
culminado su jornada de atención, entre otras), en ningún momento implica la
potestad de hacer cumplir las disposiciones de Policía, pues dicha función está
reservada a los funcionarios investidos de autoridad.
Caso
concreto
45.
La actora formuló acción de tutela contra las personas naturales demandadas,
por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana,
a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la
prohibición de discriminación, generada por el reclamo realizado por el administrador
del establecimiento comercial donde se encontraba con su pareja, porque supuestamente
realizaron manifestaciones de afecto y por su orientación sexual diversa.
En el presente asunto, las
expresiones de afecto entre la accionante y su acompañante no configuraron actos
obscenos proscritos por la normativa de Policía, lo que hubiese permitido un
reclamo legítimo por parte de los accionados. Por el contrario, el repudio a la
actuación de la peticionaria configuró un acto de discriminación por su orientación
sexual diversa, ya que, la misma conducta desplegada por parejas heterosexuales
no mereció el reproche de los demandados, tal y como pasa a demostrarse a
continuación.
El reclamo del
administrador de “Licores la Licorera” o “La Licorería” a una
pareja con orientación sexual diversa por manifestaciones públicas de afecto realizadas
dentro del local comercial violó sus derechos fundamentales
46. Esta Sala encuentra
acreditado en el proceso que el 22 de julio de 2018, la accionante y su pareja,
se encontraban en el establecimiento comercial “Licores la Licorera” o “La
Licorería”, cuando fueron abordados por el administrador del lugar, quien les
reclamó por las expresiones de afecto que mutuamente se prodigaban,
particularmente porque se tomaban de las manos y se besaban.
Los
documentos electrónicos aportados por las partes, en concreto, por Rafael
Brochero Bottia, a los cuales la Sala les otorga pleno valor probatorio porque
provienen del demandado y no fueron objeto de reparos ni tachas, dan cuenta de su
actuación como administrador. En efecto, admitió haberle reclamado públicamente
a la pareja debido a que su comportamiento no era habitual en el
establecimiento y a que sus expresiones de afecto eran extralimitadas, lo cual
incomodaba a los demás clientes. Lo anterior, tal y como está probado en el
expediente, generó que la pareja se retirara del local.
47. Las manifestaciones de afecto que la demandante y
su pareja expresaron con un beso y cuando se tomaron de las manos, no
configuran supuestos fácticos sancionados legalmente por las autoridades, ya
que ni siquiera los demandados lo calificaron de tal forma, pues no implicaron
actos de un alto contenido íntimo, sexual o de naturaleza obscena, proscritos
por el Legislador, lo cual hubiera habilitado al administrador del local, para
exigir el cumplimiento de las normas básicas de comportamiento, mediante medidas
de acción proporcionales como sería un llamado de atención.
En
ese sentido, los besos y otras manifestaciones de afecto como sería tomarse de
la mano, caricias faciales y palabras cariñosas, entre las parejas que se
quieren entre sí, sean heterosexuales o de orientación sexual diversa, o como
las que se prodigan los padres e hijos, son la más genuina expresión de la
naturaleza humana, de la exteriorización de los sentimientos que surgen a
partir de una elección específica de vida, amparada por el ejercicio de su
libertad individual, su dignidad, su libre desarrollo de la personalidad y el
derecho a no ser molestado en sus esferas más íntimas de existencia, lo que les
permite realizarlo públicamente y no de manera escondida u oculta.
No
existe restricción legal para el ejercicio de estas libertades individuales en
concreto, por lo que el administrador, en el asunto objeto de estudio, no podía
imponer algún tipo de limitación, restricción o llamado atención a los
visitantes del establecimiento que presta sus servicios al público en general,
relacionados con el ejercicio de sus derechos fundamentales, sean estas parejas
heterosexuales o con orientación sexual diversa, pues dicha manifestación no
implicó el desconocimiento de alguna norma de policía, no alteró el orden
público, ni afectó los bienes jurídicos bajo custodia del encargado del lugar.
Por
el contrario, existe una obligación constitucional, legal y reglamentaria de los
particulares en la garantía de los derechos fundamentales de las personas que
acceden a los servicios ofrecidos por los comerciantes. Por tal razón, no podía
restringir los ámbitos ius fundamentales de la demandante, pues
generaron un déficit de protección en las opciones de libertad individual, que
se concretó en el reproche infundado a las manifestaciones de afecto con su
pareja, puesto que la supuesta incomodidad de los demás clientes, la cual no
está probada en el expediente, no podía ser razón suficiente para trasgredir
las garantías superiores invocadas.
En
suma, se pudo acreditar que la conducta del administrador configuró una
violación de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo
de la personalidad, a la intimidad y a la igualdad, concretamente la
prohibición de discriminación por la orientación sexual diversa, invocados por la
accionante, la cual tiene vocación de permanencia en el tiempo, debido a que
sus efectos se proyectan en la actualidad y generan la necesidad de que el juez
de tutela intervenga para hacer cesar las vulneraciones expuestas, y garantice
la no repetición de estas conductas en contra de la peticionaria.
48. La Sala considera que la
conducta del administrador generó su responsabilidad directa y la del dueño del
establecimiento de comercio, por las siguientes razones:
i) Se trató del hecho de un
dependiente que contribuye al desarrollo de la actividad económica a través del
establecimiento comercial de propiedad del señor Carlos Alberto Brochero Bottia.
ii) Los hechos
sucedieron al interior del local comercial, espacio en el que las personas
accionadas tenían el pleno control de la situación y sin embargo, no
desplegaron ninguna actividad para evitar la consumacion de las vulneraciones a
los derechos invocados por la demandante.
iii) Esa
situación configuró una restricción injustificada de los derechos fundamentales
a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad
personal de la accionante, puesto que los besos entre las parejas y demás
manifestaciones de afecto como expresión de sus sentimientos, sin importar su
orientación sexual, es decir, si aquella es diversa o no, tienen protección
constitucional y generan la obligación de respeto y tolerancia por parte del
Estado y los particulares, ya que representa la expresión de la opción de vida
elegida por la demandante, sin que su ejercicio en este especial caso, implicara
una afectación o un riesgo en los derechos de los demás, ni la trasgresión del
ordenamiento jurídico.
iv) El reproche
realizado por el administrador a la actora, carece de sustento constitucional y
legal por las siguientes razones: a) se trató de una manifestación de afecto
que en ningún caso implicó un acto sexual, obsceno o de contenido íntimo muy
alto según las normas de Policía, que atentara contra la convivencia o el orden
público, por lo que no configuró una conducta prohibida o sancionada
típicamente; y, b) las personas accionadas, tenían la obligacion de tolerar ese
acto de cariño, sin consideración a la orientación sexual de quienes lo
realizaron.
49. De igual
manera, está probado en el expediente que la accionante
expresó su orientación sexual diversa, condición que la ubica en un grupo de
especial protección, debido a la discriminación histórica y sistemática que ha
sufrido esa colectividad, por los miedos y los prejuicios sociales y morales
que carecen de fundamentos razonables[109],
por lo que el presente asunto reviste una especial trascendencia
constitucional.
La Sala verificará si en el presente caso procede la aplicación de la
presunción de discriminación por la orientación sexual diversa, conforme a las
subreglas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación y que fueron
expuestas previamente.
50. La aplicación de
la presunción de discriminación por la orientación sexual diversa tiene la
naturaleza de acción afirmativa procesal ante la dificultad probatoria que se
presenta en estos casos. Bajo ese entendido, dicho instrumento permite,
mediante la utilización de criterios de diferenciación positiva, suponer que ha
operado un trato desigual con efectos nocivos en la garantía de los derechos
fundamentales de la población LGBTI, por lo que corresponde al supuesto
infractor demostrar que su actuación no configuró un desconocimiento del
principio de igualdad.
Se trata de una presunción legal, por lo que su aplicación no
implica para la parte contra quien se aplica: i) la imposibilidad de aportar
elementos de prueba que permitan controvertir los efectos procesales; y, ii) la
declaratoria de iure de responsabilidad por la vulneración de los
derechos fundamentales invocados.
De esta manera, la presunción de discriminación por la orientación
sexual no genera un tránsito hacia la concepción de los derechos de la
comunidad LGBTI como absolutos frente a los derechos de los demás, pues: i) se
trata de una carga procesal justificada y proporcionada en cabeza de quien es
destinatario de los efectos de la presunción, ya que puede desvirtuarla
mediante la utilizacion de los mecanismos procesales dispuestos por el
ordenamiento jurídico para tal fin; ii) su uso arbitrario puede generar
escenarios de desligitimación de las medidas afirmativas y de discriminación
institucional, en el entendido de que produciría supuestos de indefensión total
de quienes hacen parte de esa colectividad, lo que avalaría un tratamiento
asistencialista injustificado y desproporcionado por parte del Estado, que en
últimas afectaría la dignidad humana de los beneficiarios de las acciones
positivas; y, iii) la responsabilidad en materia de vulneración de derechos
fundamentales de la comunidad LGBTI, puede presumirse, pero la eficacia de esta
opción procesal depende del material probatorio recaudado en el proceso de
tutela[110].
Conforme a lo expuesto, el empleo de esta presunción debe hacerse
con fundamento en las especiales situaciones del caso concreto, de tal manera
que le permita al juez constitucional mantener márgenes de razonabilidad al
momento de proferir una decisión de fondo en un caso particular.
51. En el presente
asunto, solamente Rafael Brochero Bottia[111]
negó enfáticamente la intención de discriminar por razón de la orientación sexual
a la demandante, no obstante, la Sala considera que dicha afirmación carece de
sustento fáctico y probatorio como pasa a verse a continuación:
i) La aplicación de
la presunción de discriminacion por la orientación sexual diversa de la
accionante, en atención a que:
- Está acreditado que
la demandante tiene una orientación sexual diversa;
- Los hechos que
sustentan las vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, prima
facie, se adecúan al criterio sospechoso de trato desigual, por la condición
sexual de la actora;
- Las personas
demandadas no lograron desvirtuar probatoriamente la discriminación alegada por
la peticionaria.
ii) Adicionalmente,
la prueba documental que obra en el expediente, permite acreditar que el administrador
aceptó que reprochó las manifestaciones de afecto de la pareja, pues consideró,
sin ninguna justificación razonable, que no podían besarse ni tomarse de las
manos al interior del local comercial. En tal sentido, que el establecimiento
comercial fuera de “ambiente familiar” por lo que dicho comportamiento
no es habitual en aquel sitio y que además, sus clientes se incomodaron por la
situación, no son razones suficientes para reprochar la actuación de la actora,
ya que su reclamó se enfocó en la expresión de cariño que la pareja había
realizado.
52. La Sala estima
que en este caso está acreditada la discriminación sufrida por la accionante
por su orientación sexual diversa, pues la actuación del administrador estuvo
motivada por dicha condición, criterio que esta Corporación ha considerado como
sospechoso, además carece de toda justificación
pues con la misma no se buscó alcanzar un fin constitucionalmente imperioso y, por
el contrario, el reproche a las manifestaciones de afecto de la pareja diversa constituyó
una vulneración a los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad y a la intimidad, invocados por la actora, produjo
un trato desigual, puesto que el análisis del material probatorio que
obra en el expediente, permite concluir que el dependiente no realizó ese mismo
llamado de atención a otras parejas de condición heterosexual y finalmente, configuró
un perjuicio, en el ejercicio de los garantías superiores enunciadas en
el amparo, particularmente, porque fueron increpadas por las expresiones de
afecto mutuas, lo anterior, generó su retiro del lugar, y además, el demandado
condicionó su entrada al hecho de que “(…) sepan comportarse.”.
53. La Sala llama la
atención sobre las expresiones utilizadas por Rafael Brochero Bottia para
llamarle la atención a la accionante y su acompañante, especialmente, aquellas
relacionadas con el “ambiente familiar” de su establecimiento, la
situación “extraña” de dos mujeres besándose y tomadas de la mano en su
negocio, particularmente porque no es un lugar “de ambiente para parejas del
mismo sexo”. Finalmente, la condición para que puedan entrar y permanecer
en el sitio que administra, consistente a que la pareja debe saber “comportarse”.
El lenguaje utilizado por el demandado denota una fuerte carga de
discriminación por la orientación sexual diversa, basada en formas de exclusión
proscritas por la Constitución, puesto que los lazos
que se construyen de las personas que se quieren surgen por las relaciones de
apoyo y afecto mutuo, sin importar su condición sexual.
Bajo ese entendido, el lenguaje del accionado privilegió un modelo
de exclusión en oposición a un escenario de tolerancia  y respeto para las parejas
del mismo, con lo cual también desconoció la garantía de no discriminación. Tal
decisión fue reafirmada al condicionar su acceso a una clara condición
normalizadora, pues la accionante deberá “aprender a comportarse” en el
espacio que administra el demandado, lo cual desconoce los derechos a la
dignidad, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, ya que
representa una intromisión indebida en los planes de vida de la accionante.
54. La Corte, en Sentencia
C-147 de 2017[112],
precisó que la utilidad del lenguaje trasciende el
escenario típicamente comunicativo, en el que se orienta al intercambio de
pensamientos e ideas, en el marco de la literalidad de lo expresado por la
nomenclatura de cada palabra y por la gramática de cada frase. La palabra no se
reduce al signo y a su funcionalidad gramática, sintáctica o pragmática, en la
medida en que no solo atiende a su significado concreto, sino a la función que
se predica de ella en una oración o al contexto en el que se emite o se recibe.
La palabras no solo responden a su
significado formal[113],
sino que este se encuentra ligado al contexto, responde al uso comúnmente
aceptado y a la valoración social de la cosa referida[114].
De este modo hablar del lenguaje no solo implica hablar de significados en
abstracto, sino de un conjunto de referentes sociales con un alto poder
simbólico.
La función potencial del lenguaje no
solo se encuentra referida a la capacidad de comunicar ideas, sino también a la
posibilidad de crear, transformar o extinguir percepciones sobre las cosas a
las que se refieren las palabras. En ese sentido la palabra crea realidad y la
difunde[115],
pues asienta socialmente representaciones sobre las cosas nombradas que serán
aceptadas o rechazadas conforme la escala axiológica de los emisores y
receptores de los mensajes.
55. El lenguaje no es únicamente una herramienta para crear símbolos
e interpretarlos. Su alcance no se limita a la descripción de hechos ni a ser
un medio de comunicación formal. También tiene capacidad de crear realidades,
deconstruirlas o perpetuarlas, pues la cultura y el poder se moldean, en muchas
ocasiones, desde los términos en los que se desarrolla una expresión y los
discursos[116], y a la vez, aquellas definen el
alcance del lenguaje. En ese sentido, expertos de la comunicación y lingüistas
han identificado que determinados discursos tienen una carga valorativa, que
crea privilegios o que excluye y discrimina. Es decir, no solo tienen una fuerte
carga emotiva, sino que además se proyectan con efectos conductuales, inclusive
jurídicos.
56. El académico VAN DIJK estudió la especial relación que
existe entre el lenguaje y la discriminación. Sostiene que el lenguaje “(…)
no es simplemente un instrumento de comunicación entre individuos anteriores a
él (…), [p]or el contrario, posee (…) un papel fundante dado su potencial
creativo y ordenador”[117]. Bajo esa premisa, explica que la
desigualdad puede venir de las mismas expresiones lingüísticas que se presentan
como descripción de la realidad abstraída de cualquier influencia. Considera
que “(…) la coartada discriminatoria induce a concebir las desigualdades
como resultado de la naturaleza y no como construcción cultural.”[118] En ese sentido, resalta que la
realidad no tiene identidad con la construcción simbólica de lo que en el
lenguaje se expresa como una descripción de la realidad, pues la utilización de
determinados símbolos o palabras puede tener una carga valorativa para llevar a
cierto resultado. En palabras del académico, “(…) debería plantearse
que entre lo real y lo que el sujeto percibe como su realidad se ubica
precisamente una mediación simbólica a partir de la cual se inducirán, entre
otras, las discriminaciones negativas (…)”[119].
A su juicio, esa carga valorativa del lenguaje, ha sido determinante para que
en ciertas épocas un concepto, una condición o una característica se torne
inferior, diferente o meritoria de exclusión.
Por ejemplo, varios
estudios han relacionado el lenguaje con la reproducción del racismo en el que
se considera que el consenso social está condicionado por determinadas
ideologías dominantes[120] que se representan a través del
lenguaje, el cual, a su turno “(…) excluye u oscurece a algunos sujetos sociales, no sólo representa
lingüísticamente la negación de los mismos, sino que contribuye a la
reproducción y permanencia de prejuicios comunes”[121].
57. El uso del lenguaje tiene un fuerte impacto en el ideario
de cognición social, pues la evaluación del mismo genera la necesidad de la
representación, es decir, aquellos contenidos y estructuras de los modelos que
la gente elabora para cada suceso social. Se trata entonces de un proceso
comunicativo multidimensional que está incrustado en las construcciones
sociales y culturales, y que en ocasiones genera escenarios de control y
resistencia entre grupos[122].
58. Bajo ese entendido, la Sala reitera que la vulneración de
los derechos fundamentales invocados por la accionante no solo acaeció por la
acción desplegada por el administrador del local comercial, sino que también se
presentó por el lenguaje utilizado por aquel para reprochar el comportamiento
de la peticionaria, el cual tuvo una fuerte carga discriminatoria,
particularmente por su orientación sexual diversa y su pretensión normalizadora
e invisivilizadora de la diferencia, lo cual es inadmisible en términos
constitucionales.
59. Ahora bien, la
Sala resalta que la situación que dio origen a la acción de tutela de la
referencia, no constituye prueba de una violación masiva y sistemática de los
derechos fundamentales de la población LGBTI por parte de las personas demandadas,
sino que, se trató de un caso singular y aislado de violación de derechos
fundamentales y de discriminación por la orientación sexual diversa de la
demandante.
Sin embargo, cada posicion jurídica ius fundamental es
valiosa y exige la mayor protección posible por parte del Estado y de los particulares,
por lo que al verificarse las vulneraciones alegadas, como ocurre en el presente
caso, el juez de tutela está en la obligación de hacer cesar inmediatamente las
afectaciones a los derechos fundamentales, procurar su reparación en el mayor
grado posible y evitar que esas situaciones vuelvan a ocurrir.
Órdenes
60. Conforme a lo
expuesto, esta Sala revocará la sentencia de segunda instancia, proferida
dentro del trámite de tutela y en su lugar, tutelará los derechos fundamentales
a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a
la igualdad y a la garantía de no discriminación por razón de su orientación sexual
diversa, invocados por la accionante.
Como medida de reparación por los perjuicios ocasionados a la
demandante y el restablecimiento, en el mayor grado posible, de los derechos
fundamentales invocados, la Sala ordenará a las personas accionadas ofrecer una
excusa escrita y privada a la peticionaria, por los hechos que dieron origen a
la acción de tutela de la referencia y el desconocimiento de las garantías
superiores desconocidas.
Este modelo de decisión ha sido adoptado por este Tribunal en
ocasiones anteriores en donde analizó casos que guardan identidad fáctica (Sentencia
T-030 de 2017[123]),
pues dicha medida es suficiente, idónea y eficaz para conjurar las
vulneraciones a los derechos fundamentales invocados.
De igual manera, deberán permitir el acceso de la accionante al
establecimiento de comercio, sin que le impongan barreras o prohibiciones
derivadas de su orientación sexual diversa y las manifestaciones de afecto o
cariño.
En tal sentido, la Sala oficiará a la Procuraduría General de la
Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Personería Distrital de Barranquilla
para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales
acompañen el cumplimiento de esta sentencia, con la finalidad de garantizar la
protección eficaz de los derechos fundamentales objeto de amparo
constitucional.
Adicionalmente, la Corte accederá a la pretensión relacionada con
ordenar la difusión del presente fallo, por considerar que dicha medida es
necesaria para materializar la garantía de no repetición y prevenir la
discriminación contra la población LGBTI por quienes ejercen actividades
comerciales. Con fundamento en lo expuesto, la Corte exhortará a la Cámara de
Comercio de Barranquilla, para que en el marco de sus funciones legales, particularmente
la establecida en los numerales 1º y 9º  del artículo 86 del Código de Comercio,
referidas a la garantía de los intereses generales del comercio, a la
organización de exposiciones y conferencias y la realización de estudios o
informes relacionados con sus objetivos, socialice con los establecimientos de
comercio registrados, el contenido de la presente providencia.
Las medidas adoptadas previamente por la Sala para conjurar las
vulneraciones a los derechos fundamentales que fueron acreditadas en esta
providencia, son suficientes, idóneas y eficaces para alcanzar los fines de la
presente acción de tutela, en especial, la garantía de no repetición.
Conclusiones
61. La Sala
encontró acreditada la procedencia general de la acción de tutela de la
referencia. Por tal razón, asumió el estudio de fondo y respondió al problema
jurídico formulado relacionado con la vulneración de los derechos a la dignidad
humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la igualdad y
a la prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual diversa de
los accionantes, de la siguiente manera:
a. La
dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad
personal, configuran los elementos básicos para que una persona pueda
desenvolverse en sociedad[124],
pues constituyen los baluartes que garantizan el ejercicio de la libertad y la
autonomía individual, sin la intervención de terceros ajenos al fuero íntimo de
cada sujeto de derechos.
b. La igualdad
contiene un mandato de prohibición de las discriminaciones que
impliquen un trato distinto no justificado, con la capacidad de generar efectos
adversos a los destinatarios de las normas y las conductas que las crean, sin
que se encuentren obligados a soportar esos niveles de desprotección, especialmente
en materia de orientación sexual diversa.
c. Cualquier persona natural puede realizar actuaciones tendientes a
exigir el cumplimiento de las normas básicas de convivencia contenidas en las
respectivas disposiciones de Policía, más no pueden pretender hacerlas cumplir
por sus propios medios, pues dicha facultad está reservada a los funcionarios
investidos de autoridad.
d. En el
caso concreto, se acreditó que el reproche realizado por el administrador a la
accionante, por las manifestaciones de afecto que realizaba con su pareja,
comportó una vulneración a los derechos fundamentales a la dignidad humana, al
libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal de la demandante.
De igual forma, configuró un acto de discriminación por la orientación sexual
diversa.
e. De acuerdo con
lo anterior, concedió el amparo a los derechos fundamentales invocado por la
solicitante y ordenó a los demandados que presenten excusa escrita y privada a
la peticionaria y además, a que adelanten todas las acciones necesarias para para
permitir el acceso y la estancia de la accionante en el local comercial, sin
que se impongan restricciones o prohibiciones derivadas de su condición sexual
diversa y de las manifestaciones de afecto.
De
igual manera, ofició a la Procuraduría General de la Nación, a
la Defensoría del Pueblo y a la Personería Distrital de Barranquilla para que,
dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales acompañen el
cumplimiento de esta sentencia.
Finalmente, exhortó a la Cámara de Comercio de Barranquilla para que
en ejercicio de sus funciones legales, socialice el contenido de la presente
providencia con quienes ejercen actividades comerciales y se encuentran
registrados ante esa entidad.
III. DECISIÓN
Con fundamento en
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la
sentencia del 29 de octubre de 2018, proferida en segunda instancia por el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, que confirmó el fallo de 10
de septiembre de 2018, emitido por el Juzgado 15 Civil Municipal de esa misma
ciudad, que había declarado improcedente la acción de tutela promovida por la
accionante. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a
la intimidad personal, a la igualdad y la prohibición de discriminación por la
orientación sexual diversa de Luz Nelly Jiménez Cabeza.
Segundo.-
ORDENAR a Carlos Alberto Brochero Bottia en calidad de propietario de “Licores
la Licorera” o “La Licorería” y a Rafael Brochero Bottia como
administrador del mencionado establecimiento de comercio que, dentro del
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, presenten excusa escrita y privada a Luz Nelly Jiménez Cabeza por los hechos que dieron origen a la acción de tutela de la referencia
y las vulneraciones a los derechos fundamentales invocados en la misma.
Adicionalmente, deberán adelantar todas las actuaciones necesarias para
permitir el acceso y la estancia de la accionante en el local comercial, sin
que se impongan restricciones o prohibiciones derivadas de su condición sexual
diversa y de las manifestaciones de afecto. Vencido el término anterior,
deberán presentar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, al juez
de primera instancia un informe detallado del cumplimiento de esta orden y
copia de las excusas presentadas.
Tercero.-
ORDENAR que por Secretaría General de la Corte, se OFICIE a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y
a la Personería Distrital de Barranquilla para que, dentro del ámbito de sus
competencias constitucionales y legales, acompañen el cumplimiento de esta
sentencia.
Cuarto.-
ORDENAR que por Secretaría General de la Corte, se EXHORTE a la
Cámara de Comercio de Barranquilla, para que, dentro del ámbito de sus
funciones legales, socialicen el contenido de la presente providencia con las
personas naturales y jurídicas que hagan parte del registro mercantil.
Quinto.-
Por Secretaría líbrese la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSE
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSE
FERNANDO REYES CUARTAS
A LA
SENTENCIA T-335/19
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Se debió
declarar porque el acto de discriminación por orientación sexual diversa
se materializó en el momento mismo del reproche hecho por el administrador a la accionante,
por las manifestaciones de afecto que realizaba con su pareja (Salvamento
parcial de voto)
La sentencia de la cual me aparto la Sala debió declarar la carencia
actual de objeto por daño consumado. El acto discriminatorio,
independientemente de la duración de los efectos o intensidad del daño moral
causado, ambos sujetos a las circunstancias de cada caso, permite visibilizar
la discriminación desde una dimensión objetiva y con ello, las distintas formas
de segregación o marginación o el aislamiento, en otros, como manifestaciones
sociales cambiantes, pues estas se transforman conforme a los cambios en
la vida económica, política, social y cultural, todo lo cual apunta a
incorporar el carácter social y dinámico de la discriminación en el estudio de
los casos, en lugar de tratarlos como incidentes aislados.
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a
apartarme parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría, en la sentencia
T-335 del 26 de julio de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
1. En esa providencia la Corte estudió
el caso de una pareja del mismo sexo, a quien el administrador de un
establecimiento de comercio abierto al público le negó la permanencia en este
por realizar manifestaciones de cariño, trato que distó del dado a parejas
heterosexuales. Por esa razón, la accionante solicitó la protección de sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la intimidad, a la vida privada, a la igualdad y a la
prohibición de discriminación.
El Juzgado Quince Civil Municipal de
Barranquilla declaró improcedente el amparo de los derechos invocados, con
fundamento en que la accionante no aportó pruebas de los hechos y tampoco
demostró encontrarse en situación de debilidad manifiesta que hiciera procedente
la intervención del juez de tutela.  Esta decisión fue confirmada por el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de
octubre 2018, quien enfatizó que no encontró acreditado el estado de
subordinación o indefensión de la accionante.
Mediante la sentencia T-335 de 2019,
esta Corte revocó la sentencia del 29 de octubre 2018 proferida por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, concedió el amparo
solicitado. En consecuencia, ordenó a la parte demandada: (i) ofrecer una
excusa escrita y privada a la peticionaria, por los hechos que dieron origen a
la acción de tutela de la referencia y el desconocimiento de las garantías
superiores desconocidas, así como (ii) permitirle el acceso al establecimiento
de comercio, sin que le impongan barreras o prohibiciones derivadas de su
orientación sexual diversa y las manifestaciones de afecto o cariño.
Aunado a lo anterior, dispuso oficiar a
la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la
Personería Distrital de Barranquilla para que acompañen el cumplimiento de esta
sentencia, con la finalidad de garantizar la protección eficaz de los derechos
fundamentales objeto de amparo constitucional. Por último, se exhortó a la
Cámara de Comercio de Barranquilla, para que, socialice el contenido de la
providencia con las personas naturales y jurídicas que hagan parte del registro
mercantil.
2. Previo al análisis de procedencia del asunto, la Sala evaluó y
concluyó que no se configuró carencia actual de objeto en ninguna de sus
modalidades, hecho superado y daño consumado, pues si bien la accionante y su
pareja fueron recriminadas y se retiraron del lugar en el que se encontraban el
22 de julio de 2018, las presuntas vulneraciones alegadas en la solicitud de
amparo pueden producir efectos con vocación de actualidad y, por tanto se
requiere proteger la garantía de no repetición[125]. Ello en razón a que el administrador
del lugar condicionó el acceso y la permanencia de la accionante en el
establecimiento comercial a que “sepan comportarse”, lo cual eventualmente
podría perpetuar el desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por
la peticionaria.
Con base en lo anterior, la ponencia sostuvo que una decisión judicial
sobre el asunto podría ser efectiva para interrumpir o anular las supuestas
violaciones a los derechos fundamentales invocados y para asegurar el ejercicio
y la vigencia de los mismos, al igual que la garantía de no repetición de los
supuestos actos vulneratorios de los postulados superiores.
En ese orden de ideas, consideró necesario hacer un estudio de fondo, con
la finalidad de establecer el alcance del presunto desconocimiento de los
derechos fundamentales manifestado por la peticionaria y determinar los
posibles remedios constitucionales a que haya lugar, así como aquellos de
carácter preventivo, que hagan efectiva la garantía de no repetición.
3. A mi juicio, en el caso sub-examine
sí se configuró un daño consumado, porque el acto de discriminación y consecuente lesión a la
dignidad humana se materializó en el momento mismo del reproche hecho por el
administrador, que culminó con el posterior retiro del establecimiento de
comercio de la accionante junto con su acompañante.
Vale la pena recabar que la acción de tutela tiene por finalidad
servir como instrumento de “protección inmediata de [los] derechos
constitucionales fundamentales”, aspecto que en este caso no se concreta,
porque la amenaza o la
transgresión del derecho fundamental ya ha generado el perjuicio que se
pretendía evitar con el mecanismo preferente de la tutela, y en esa medida no es posible
restablecer al solicitante el goce de su derecho conculcado.
En ese sentido, la decisión que se adopta no sirve para interrumpir o anular las supuestas violaciones a los
derechos fundamentales invocados, sino que se enfoca únicamente a asegurar la
garantía de no repetición de los supuestos actos vulneratorios de los
postulados superiores, al servir como herramienta pedagógica.
Ahora bien, esta situación no impediría hacer un análisis del caso
y emitir las órdenes a que hubiera lugar, pues según la jurisprudencia
constitucional, en los casos de hecho superado o daño consumado el juez cuenta
con la facultad de “hacer observaciones sobre
los hechos que originaron la acción de tutela, con el propósito de resaltar su
falta de conformidad constitucional, condenar su ocurrencia y conminar a que se
adopten las medidas necesarias para evitar su repetición, so pena de las
sanciones pertinentes”[126]. En esta hipótesis, para el precedente de la Corte es claro que
si los efectos del daño persisten y son susceptibles de ser interrumpidos, así
deberá hacerlo el juez constitucional.
Es importante advertir que al acaecimiento de un daño consumado, el juez
constitucional no sólo tiene la facultad sino el deber de pronunciarse de
fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo un perjuicio en cabeza
del accionante, además de realizar las advertencias respectivas, para
efectivizar la garantía de no repetición. Esto sumado a la necesidad de establecer una pedagogía
constitucional sobre las obligaciones de los establecimientos públicos de cara
a la
prohibición de discriminación por razón de orientación sexual.
5. Bajo ese entendido, considero que en
la sentencia de la cual me aparto la Sala debió declarar la carencia actual de
objeto por daño consumado. El acto discriminatorio, independientemente de la
duración de los efectos o intensidad del daño moral causado, ambos sujetos a
las circunstancias de cada caso, permite visibilizar la discriminación desde
una dimensión objetiva y con ello, las distintas formas de segregación o
marginación o el aislamiento, en otros, como manifestaciones sociales
cambiantes, pues estas se transforman conforme a los cambios en la vida económica, política, social y
cultural,
todo lo cual apunta a incorporar el carácter social y dinámico de la
discriminación en el estudio de los casos[127], en lugar
de tratarlos como incidentes aislados.
Bajo este supuesto, la decisión judicial
también se erige como mecanismo de reparación, tanto por su valor intínseco[128]
como por servir a la materialización del derecho al acceso a la administración
de justicia en otras instancias, pues se constituye como una declaración útil
para la reclamación de perjuicios, lo cual añadiría un componente de
prevención, pues precisamente las condenas pecuniarias puede fungir como
mecanismo disuasorio[129].
Adoptar esta postura, vale la pena
aclarar, no era óbice para dictar ordenes con función preventiva, como se hizo
en el numeral segundo, al ordenar al demandado “adelantar todas las
actuaciones necesarias para permitir el acceso y la estancia de la accionante
en el local comercial, sin que se impongan restricciones o prohibiciones
derivadas de su condición sexual diversa y de las manifestaciones de afecto”,
máxime cuando el proyecto sostiene que el establecimiento de comercio carece de
una política sistemática que excluya el acceso de población LGTBI, por lo tanto
se trató un evento aislado[130].
6. Por otro lado, al entrar al
fondo del asunto, la ponencia determinó que el reproche realizado por el
administrador a la accionante, por las manifestaciones de afecto que realizaba
con su pareja, comportó una vulneración a los derechos fundamentales a la
dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad
personal de la demandante. De igual forma, configuró un acto de discriminación
por la orientación sexual diversa.
Consideró que las vulneraciones
invocadas también se produjeron por las expresiones utilizadas por el
administrador del establecimiento de comercio para llamarle la atención a la
accionante y su acompañante, especialmente, aquellas relacionadas con el
“ambiente familiar”, la situación “extraña” de dos mujeres besándose y tomadas
de la mano en su negocio, particularmente porque no es un lugar “de ambiente
para parejas del mismo sexo”. Finalmente, la condición para que puedan entrar y
permanecer en el sitio que administra, consistente a que la pareja debe saber
“comportarse”, por tratarse de un lenguaje que contiene una fuerte carga
discriminatoria, particularmente por su orientación sexual diversa y su pretensión
normalizadora e invisivilizadora de la diferencia, lo cual es inadmisible en
términos constitucionales.
7. Ahora bien, tampoco comparto el
enfoque se dio al caso por los siguientes motivos:
Revisado el expediente, se encontró que
el demandado justificó el reproche que hizo a la accionante y a su pareja en la
incomodidad de la clientela, por lo que era imperioso ahondar sobre este
asunto. Visto lo anterior, se echa de menos un estudio de las obligaciones de
quienes atienden establecimientos públicos de cara al derecho de acceso a todos
los lugares y servicios destinados al uso público donde se encuentran, tales
como discotecas, tabernas, bares u otros sitios de diversión[131].
Este tema debió ser estudiado no solo para dar respuesta de fondo al caso concreto,
sino también por tratarse de una oportunidad para desarrollar la obligación
horizontal de garantía de los derechos fundamentales. De esa manera, se perdió
una oportunidad para desarrollar la eficacia horizontal de los derechos, pues
como lo ha acogido esta Corporación, en las relaciones jurídico privadas, se
les exige a los particulares garantizar la eficacia inmediata, en el mayor
grado posible, de los postulados de la Carta, debido al “efecto horizontal” de
las normas Superiores[132].
Al no abordar este asunto, no se
resolvió el caso sometido a la autoridad judicial y, además, se dejó la
incertidumbre sobre la legitimidad de dicha excusa. Quedó entonces inconcluso
el interrogante de cuál sería el resultado jurídico sí estuviera comprobada la
incomodidad de los demás clientes.
8. En estos términos, dejo consignado mi
salvamento de voto.
Fecha
ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1]
Folio 3 cuaderno principal.
[2] Folio 2 cuaderno principal.
[3] Ibidem.
[4] Ibidem.
[5] Ibidem.
[6] Folios 28 a 30. Cuaderno principal.
[7] Folio 34. Cuaderno principal.
[8] Folio 33. Cuaderno principal.
[9] Folios 60 a 64. Cuaderno principal.
[10] Folios 9 a 12. Cuaderno de apelación.
[11] Ubicado en
la calle 74 No. 44 – 85 en la ciudad de Barranquilla, teléfono
3587401 y el correo electrónico cabrochero@yahoo.es.
[12] El cual
podrá ser notificado en la calle 74 No. 44 – 85 en la ciudad
de Barranquilla, con el teléfono 3587401 y el correo electrónico
cabrochero@yahoo.es.
[13]
Folio 31v cuaderno de revisión.
[14]
Ibidem.
[15]
Ibidem.
[16]
Ibidem.
[17]
Ibidem.
[18]
Ibidem.
[19]
Ibidem.
[20]
Ibidem.
[21]
Ibidem.
[22]
Folio 33v cuaderno de revisión.
[23]
Sentencia T-030 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[24] Sentencia T-308 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[25] Sentencia T-533 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[26] Sentencia T-703 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[27] Sentencia T-311 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28] Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[29] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela
hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a
la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones
u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de
modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo
correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en
que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás
casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción
u omisión.”
[30] Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[31] Sentencia SU-225 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.
[32] Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[33] Ibídem.
[34] M.P.
Humberto Sierra Porto. Reiterada en la sentencia T-478 de 2015 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[35] Ver
entre otras, las sentencias  T-842
de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-520 de 2012 M.P. María Victoria
Calle.
[36]
Sentencia T-163 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[37]
Sentencia SU-667 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[38] Sentencia
T-131 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En la sentencia T-314 de 2011 con
ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, esta Corte manifestó: “En
síntesis, es indispensable reiterar que frente a una solicitud de amparo el
juez de tutela debe establecer cuáles son los derechos fundamentales de los
cuales se alega la vulneración para luego definir si los efectos del hecho
dañoso persisten, si son susceptibles de ser interrumpidos o, mejor, si existe
alguna posibilidad fáctica de restablecer los derechos fundamentales
quebrantados.”
[39]
Folio 1 cuaderno principal.
[40] Ver
sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015 y T-098 de 2016 ambas con ponencia de la
magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[41] Este fue
el concepto utilizado por el Tribunal Constitucional alemán en el fallo Lüth,
el cual se encuentra citado en la sentencia T-632 de 2007 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[42] R. Alexy. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997, Pág. 510-511.
[43] R. Alexy. Ob. Cit. Pág. 517.
[44] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[45] Numerales 1, 2 y 3 del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Al respecto ver sentencias T-632 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
T-655 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-419 de 2013 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, entre otras.
[46] La Corte
ha considerado que se trata de un interés que abarca un número plural de
personas que se ven afectadas por la conducta nociva desplegada por un
particular. Al respecto ver las sentencias T-025 de 1994 M.P. Jorge Arango
Mejía, T-028 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-357 de 1995 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, entre otras.
[47] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[48] Sentencias
T-290 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-632 de 2007 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, entre otras.
[49] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[50] Sentencia T-122 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[51]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[52]
Sentencia T-378 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[53] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[54] El
articulo prescribe: “El que ha cometido un delito o culpa,
que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de
la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”
[55] El
mencionado artículo establece: “Toda persona es responsable, no
sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.”
[56] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[57] Ibídem.
[58]
Folio 26-27 cuaderno de revisión.
[59] “ARTÍCULO 301. NOTIFICACIÓN POR
CONDUCTA CONCLUYENTE. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la
notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce
determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o
verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se
considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la
fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal.
Quien constituya apoderado judicial se entenderá
notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan
dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o
mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce
personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.
Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o de
librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales
providencias.
Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación
de una providencia, esta se entenderá surtida por conducta concluyente el día
en que se solicitó la nulidad, pero los términos de ejecutoria o traslado,
según fuere el caso, solo empezarán a correr a partir del día siguiente al de
la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de
obedecimiento a lo resuelto por el superior.”
[60] Sentencias T – 800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio., T – 436
de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, y T – 108 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil,
entre otras.
Sentencias T – 800 de 2012 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, T- 859 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.
[62] Sentencias T – 328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T- 456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, y T-789 del 11 de
septiembre de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[63] Sentencia T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre
otras.
[64] Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887 de
2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[65]
Sentencia T-485 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[66]
Sentencias T-1009 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-299 de 2009 M.P.
Mauricio González Cuervo.
[67] Folio 25 cuaderno principal.
[68]
Sentencia T-030 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[69] Sentencia
T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[70]
Sentencia T-881 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[71] Sentencia SU-062 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[72] Sentencia
T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lyneth.
[73] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[74] Sentencias T-097 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-C-481 de
1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-268 de 2000 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez entre otras.
[75] Sentencia T-067 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[76] Ibídem.
[77] Sentencia C-221 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[78] Sentencia T-517 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, ver
además sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[79] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[80] Ibídem.
[81] Ibídem.
[82] Sentencia T-478 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[83] Ibídem.
[84] Sentencias T-1098 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1090 de 2005
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-140 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo,
T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[85] Sentencia T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[86] Ibídem.
[87] Sentencias C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-140 de
2009 M.P. Mauricio González Cuervo, reiteradas en la sentencia T-909 de 2011
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[88] Sentencia T-140 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[89] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[90] Sentencia T-435 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[91] Sentencia T-565 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[92]
Sentencia T-804 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[93] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[94] M.P. Alberto Rojas Rios.
[95]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[96] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[97]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[98] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[99] Sentencias T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y, T-030 de
2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[100] Sentencia
T-098 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[101] Sentencias T-741 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-909 de
2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-291 de 2016 M.P. Alberto Rojas Rios.
[102]
Sentencia SU-476 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[103]
Setnencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[104]
Que consagra el nuevo Código Nacional de Policía y de
Convivencia
[105]
Artículo 1° de la Ley 1801 de 2016.
[106]
Literal b, numeral 2°artículo 33 de la Ley 1801 de 2016.
[107]
Literal e numeral 2° del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016.
[108]
Artículo 36 del Manual de Convivencia del Distrito de
Barranquilla.
[109] Sentencias T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y, T-030 de
2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[110]
Sentencia T-030 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[111]
puesto que el señor Carlos Alberto Brochero Bottia guardo
silencio durante todo el trámite de esta tutela.
[112]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[113] FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueología de las
ciencias humanas. Siglo XXI. Buenos Aires, 1968. P. 45.
[114] En la teoría lingüística de Ferdinand de Saussure, se trata de los
denominados significantes y significados del signo lingüístico. Ver:
ZORRAQUINO, María Antonia Martín. El Cours de linguistique générale (1916) de
Ferdinand de Saussure: algunas reflexiones, desde la lingüística hispánica, en
el centenario de su publicación. Universidad de Zaragoza, 2016.
[115] BOURDIEU, Pierre. ¿Qué significa hablar?. Ediciones AKAL, 2008: “(…)
el lenguaje es el primer mecanismo formal cuyas capacidades generativas no
tienen límite”. Además FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueología
de las ciencias humanas. Siglo XXI. Buenos Aires, 1968. P. 46: “Pues era muy
posible que antes de Babel, antes del Diluvio, hubiera una escritura compuesta
por las marcas mismas de la naturaleza, de modo que estos caracteres tendrían
el poder de actuar directamente sobre las cosas, de atraerlas o rechazarlas, de
figurar sus propiedades, sus virtudes y sus secretos.”
[116] Leach,
Edmund. Cultura y comunicación: la lógica de la conexión de los símbolos.
México: Siglo Ventiuno Editores, 1985.
[117] Van Dijk,
Teun A. El lenguaje y el status quo en Lenguaje y Discriminación, de Islas
Azaïs, Héctor.
[118] Ibidem.
[119] Ibidem.
[120] Van Dijk,
Teun A. Discurso y racismo en Persona y sociedad, 2001.
[121] Tapia-Arizmendi, Margarita; Romani, Patrizia. Lengua
y género en documentos académicos. Revista de Ciencias Sociales, vol. 19,
núm. 59, mayo-agosto, 2012, pp. 69-86 Universidad Autónoma del Estado de
México
Toluca, México.
[122] Van Dijk, Teun A. Discurso y desigualdad. Estudios de periodismo,
universidad de La Laguna, 1992. Pág. 19-20.
[123]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[124] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[125] De manera similar se dispuso en sentencia T-030 de 2017.
[126]
Sentencia T-085 de 2018 reiterando la sentencia T-685 de 2010.
[127]
Sentencia C-671 de 2014.
[128]
Sentencia SU-274 de 2019.
[129] Ley 1482 de 2011. “Artículo 3°.
El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor: Artículo 134 A.
Actos de Racismo o Discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o
restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su
raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce
(12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.”
[130] Fundamento 59 de la sentencia.
[131] Cfr. sentencia T-314 de 2011.
[132]
Cfr. Sentencia T- 030 de 2017.