T-561-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-561/13
ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Procedencia excepcional por vulneración de derechos
del trabajador o su núcleo familiar
TRASLADO DE DOCENTES-Límites a la discrecionalidad de la administración
cuando vulnera derechos del docente y su núcleo familiar
Ha
puntualizado la Corte que la afectación clara, grave y directa de los derechos
fundamentales del peticionario o de su núcleo familiar, puede tener lugar en
diversas circunstancias que deben aparecer debidamente acreditadas en el
respectivo expediente. De hecho, cabe apuntar que de la misma jurisprudencia
constitucional emergen las sub-reglas a partir de las cuales se puede entender
como afectado en forma grave un derecho fundamental. Al respecto, se ha
indicado en la jurisprudencia que: a) Cuando el traslado laboral o su negativa
genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de
destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”; b)
Cuando el traslado laboral o su negativa pone en peligro la vida o la
integridad del servidor o de su familia; c) Cuando las condiciones de salud de
los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e
implicaciones, en la decisión acerca de la necesidad del traslado; d) Cuando el
traslado laboral se produce intempestiva y arbitrariamente y tiene como
consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar.
EJERCICIO DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES
CONSTITUCIONALES EN CASOS DE TRASLADO DE DOCENTES
IUS VARIANDI-Facultades
de la administración pública para trasladar funcionarios y docentes de acuerdo
con las necesidades del servicio
En la jurisprudencia de esta Corporación, el ius
variandi ha sido definido como una de las expresiones del poder de
subordinación que sobre los trabajadores ejerce el empleador, la cual se
materializa en la facultad de éste último de variar las condiciones en que se
realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar
el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo. Dicha facultad,
específicamente en materia de traslados de docentes del sector público, se
materializa en la posibilidad que tiene la respectiva autoridad nominadora, en
este caso, la administración pública, de modificar la sede de la prestación de
los servicios personales, bien sea de oficio para garantizar una continua,
eficiente y oportuna prestación del servicio público de educación cuando las
necesidades así lo impongan, o bien por la solicitud de traslado que realice
directamente un docente. Sin embargo, ha de mencionarse que la actividad de la
administración pública tiene relación directa con la consecución del interés
general y la realización efectiva de los derechos fundamentales, por lo que el
ejercicio del ius variandi tampoco tiene un carácter absoluto, en la medida en
que dicha potestad encuentra límites claramente definidos en la propia
Constitución Política, especialmente, en las disposiciones que exigen que el
trabajo se desenvuelva en condiciones dignas y justas, en las que consagran los
derechos de los trabajadores y facultan a éstos para reclamar a sus empleadores
por la satisfacción de las garantías necesarias para el normal cumplimiento de
sus labores y, en general, en los principios mínimos fundamentales que deben
regir las relaciones de trabajo y que se encuentran contenidos en el Artículo
53 Superior.
TRASLADO LABORAL DE DOCENTE-Vulneración al no analizar situación particular
respecto a condición familiar y laboral de padre cabeza de familia con hija que
requiere atención y cuidado por su estado especial de salud
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Extensión de la protección al padre cabeza de familia
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE DOCENTE-Orden a la Secretaría de Educación reubique
provisionalmente al accionante en una institución educativa cercana a su
residencia
ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Improcedencia por cuanto no está acreditado mediante
dictamen médico laboral estado de salud de la accionante
Referencia:
Expedientes T-3.871.179 y T-3.871.393
(Acumulados)
Demandantes:
Oscar Urbano Cruz y Blanca
Idaly Ortega Montero
Demandados:
Secretarías de Educación Departamental de Cauca y
Nariño
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece
(2013).
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 Num. 9º de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del
Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, Cauca, dentro del
expediente           T-3.871.179; y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Pasto, Nariño, dentro del expediente  T-3.871.393.
I.       ANTECEDENTES
1.      Acumulación
de expedientes
De acuerdo con lo previsto en los artículos 86 y 241
de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Cuatro de la Corte Constitucional, mediante Auto del veinticuatro (24)
de abril de dos mil trece (2013), decidió seleccionar para revisión los fallos
de tutela correspondientes a los expedientes T-3.871.179 y T-3.871.393. De
igual forma, en dicho Auto, la Sala dispuso acumularlos entre sí, por presentar
unidad de materia, a efecto de que fueran resueltos en una misma Sentencia.
2.      La solicitud
Tal y como se ilustra en las demandas, que fueron proyectadas
inicialmente por separado pero que se corresponden por entero en sus aspectos básicos,
Oscar Urbano Cruz y Blanca Idaly Ortega Montero promovieron acción de tutela
contra las Secretarías de Educación Departamental de Cauca y Nariño por
despachar negativamente sus solicitudes de traslado sin reparar para ello en la
condición de padre cabeza de familia del primero y en el estado de salud de la
segunda.
El contexto fáctico a
partir del cual se estructura la invocación del amparo iusfundamental
estatuido en el artículo 86 Superior, en cada asunto particular, es el que
seguidamente se expone:
3.      Hechos relevantes y pretensiones
3.1.   Expediente T-3.871.179
3.1.1. Manifiesta el señor Oscar Urbano Cruz que el 27
de septiembre de 2011 nació su hija Rosa Daniela Urbano Valencia, no obstante
que en el trabajo de parto acontecieron graves complicaciones que además de causarle
asfixia perinatal[1]
y una encefalopatía hipóxica isquémica[2]
a la neonata, produjeron la muerte de la parturienta.
3.1.2. Afirma que en las anotadas circunstancias, la recién
nacida fue considerada como una paciente con alto riesgo pediátrico y
neurológico[3],
por lo que desde entonces ha sido objeto de estricto seguimiento a través de
frecuentes controles especializados que se practican en el Hospital San José de
Popayán.
3.1.3. Precisa que actualmente se desempeña como
docente de la Institución Educativa Núcleo Técnico Agropecuario “INENTA”, en el
municipio de Corinto, departamento del Cauca, que se encuentra ubicado
aproximadamente a 126 kilómetros de distancia en ruta -3 horas de
desplazamiento- de la capital Popayán, sitio de su residencia, lo que le impide
no solamente acompañar a su hija a las citas médicas que se le programan
semanalmente, sino también, en últimas, brindarle la asistencia y protección adecuadas
por vía del contacto directo y la cercanía física permanente, la que
residualmente le ofrecen parientes cercanos.
3.1.4. Justamente, con ese propósito, agrega que solicitó
en dos oportunidades -15 de febrero de 2012 y 15 de enero de 2013- a la
Secretaría de Educación Departamental del Cauca, en ejercicio del derecho de
petición, que estudiara la posibilidad de su reubicación en un centro educativo
cercano a la ciudad de Popayán, a fin de facilitar su traslado a diario para atender
los diferentes requerimientos de la menor. Sin embargo, indica que la entidad
se negó a consentir lo impetrado al no tratarse exclusivamente de un traslado
por necesidades del servicio.
3.1.5. En ese sentido, considera que tal negativa vulnera
ostensiblemente sus derechos constitucionales fundamentales como padre cabeza
de familia y, a no dudarlo, incide en el goce efectivo de los derechos de que
es titular su hija, como son tener una familia y no ser separado de ella. Por consiguiente,
hace uso del recurso de amparo constitucional para lograr la protección de los
derechos que resultan transgredidos, de suerte que se le ordene a la Secretaría
de Educación Departamental del Cauca efectuar su traslado a una institución
educativa que se halle más cerca de la ciudad de Popayán, con el propósito de “permanecer
continuamente al lado de la menor y garantizarle un desarrollo armónico e
integral”.
3.2.   Expediente T-3.871.393[4]
3.2.1. La señora Blanca Idaly Ortega Montero, de 57
años de edad, cuenta con más de 30 años de experiencia como docente en el
Departamento de Nariño, encontrándose actualmente asignada en calidad de tal en
la Institución Educativa Agropecuaria del corregimiento de Altamira,
jurisdicción del municipio de Policarpa.
3.2.2. Según refiere, el mencionado corregimiento se sitúa
“en un lugar agreste de muy difícil acceso por su configuración geográfica,
construido en una ladera aproximadamente a más de 3 horas de viaje de Pasto”.
Condiciones que, aclara, también ostenta la institución en donde presta sus
servicios, ya que, precisamente, dada esa topografía, la planta física fue
diseñada con una gran variedad de escaleras para hacer posible el tránsito entre
las distintas aulas y las demás áreas escolares.
3.2.3. Sostiene que fue diagnosticada con artropatía
degenerativa de cadera derecha, patología de carácter progresivo que impide
el normal funcionamiento de sus extremidades inferiores, produciéndole dolor,
rigidez y desgaste de las articulaciones, razón por la cual le fueron formulados
múltiples controles médicos y sesiones de fisioterapia y de terapia ocupacional
a practicarse en la ciudad de Pasto, merced a la carencia de oferta de dichos
servicios en el corregimiento de Altamira.
Puntualiza, así mismo, que por recomendación de su
médico tratante no puede levantar o transportar objetos con un peso superior a
cinco kilogramos, ni realizar caminatas prolongadas o movimientos repetitivos
de cadera y rodilla.
3.2.4. No obstante lo anterior, pone de relieve que
los desplazamientos que realiza dentro de la institución educativa han
intensificado sus molestias y agravado su estado de salud, pues de ordinario debe
subir y bajar escaleras para trasladarse a los distintos salones[5]. Incluso, apunta que la
considerable lejanía del centro educativo, de suyo, implica la realización de prolongados
trayectos desde Pasto, ciudad donde reside, que exigen su alojamiento allí en
días laborales, lo que por contera impide su asistencia oportuna y constante al
tratamiento que le fue prescrito.
3.2.5. En esa medida, destaca que presentó ante la
Secretaría Departamental de Educación y Cultura de Nariño, el 21 de diciembre
de 2012, una solicitud de traslado a un lugar que le permitiera reducir sus
esfuerzos de locomoción, al tiempo que atender las citas médicas y
procedimientos terapéuticos ordenados, y que la misma no fue consentida por la
entidad en cuanto ninguna de las instituciones educativas ubicadas en
municipios cercanos a Pasto reportaron la necesidad de la prestación del
servicio. La negativa se apoyó, adicionalmente, en que no fue observado uno de los
requisitos ordinarios establecidos en el Decreto 520 de 2010[6] para ese tipo de
gestiones, como lo es la anexión previa del dictamen del comité de medicina
laboral.
3.2.6. Sobre la base de estimar, entonces, que la decisión
adoptada por la entidad trae consigo el desconocimiento de sus derechos
constitucionales fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física y
al trabajo en condiciones dignas, al soslayar el deterioro que ha sufrido por
cuenta de los movimientos repetitivos de rodilla que debe efectuar en las
instalaciones del centro educativo y la distancia del mismo con la ciudad de
Pasto para asistir regularmente a las terapias y controles que requiere, la
actora acude al mecanismo de amparo constitucional para que se le ordene a la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño trasladarla a una institución
educativa cercana a la capital del departamento, “que le ofrezca mejores
condiciones de trabajo, especialmente donde pueda reducir sus esfuerzos de
traslado y atender oportunamente sus tratamientos médicos”.
4.      Oposición a la demanda de tutela
4.1.   Expediente T-3.871.179
Con el objetivo de conformar debidamente el
contradictorio, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, en
Auto Interlocutorio del 6 de febrero de 2013, resolvió admitir la acción de tutela
y ponerla en conocimiento de la Secretaría de Educación Departamental del Cauca
para que se pronunciara en relación con los supuestos de hecho y la
problemática jurídica planteada en ella.
4.1.1.1. Preliminarmente, la entidad vinculada expresó
su disentimiento en torno a los argumentos esbozados por el actor, toda vez que
advierte haber dado respuesta de fondo a las solicitudes que aquél elevó, en memorial
del 20 de febrero de 2012, en el que le informó sobre la imposibilidad de su
reubicación, en tanto las únicas vacantes existentes quedan ubicadas en los
municipios más apartados del departamento y, por ende, de su capital.
4.1.1.2. Aun así se permitió añadir, a manera de
complemento, que no existe norma en concreto en el sector público o privado que
establezca que el trabajador deba tener su sede laboral en el domicilio donde
resida con su familia, en atención a que el criterio determinante, por ejemplo,
para el presente caso, es la necesidad del servicio público educativo, máxime,
cuando bien es sabido que el departamento cuenta con una planta de personal de
carácter global.
4.1.1.3. Por manera que, en su sentir, no cabe sino
solicitar que se declare la improcedencia del amparo incoado en su contra,
habida cuenta de la configuración de un hecho superado por la carencia de
objeto de la situación factual que suscitó su activación.
4.2.   Expediente T-3.871.393
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, en
providencia del 25 de febrero de 2013, avocó conocimiento del asunto y dio
traslado del mismo a la Secretaría Departamental de Educación de Nariño, a la
Institución Educativa Agropecuaria del corregimiento de Altamira y a las
Secretarías Municipales de Educación de ese corregimiento y de la ciudad de
Pasto, para que ejercieran su derecho de réplica.
En esa providencia, la autoridad judicial ofició al
médico tratante de la actora para que informara sobre la gravedad de su
enfermedad y las secuelas, el tratamiento propuesto y la periodicidad de su
realización, a la vez que especificara si, en efecto, existía alguna limitación
para recorrer largos trayectos.
4.2.1. Médico Ocupacional Jorge Enrique Samboni Gómez
4.2.1.1. En respuesta al requerimiento judicial, el
médico declaró que la paciente Blanca Idaly Ortega Montero sufre una artropatía
degenerativa de cadera derecha, la cual es de carácter crónico, lo que puede explicar
su dolor intenso con la marcha y la bipedestación prolongada.
4.2.1.2. Con todo, puso de manifiesto que dicha
patología no le impide caminar, salvo que enfrente largas caminatas por
terrenos irregulares que empeoren su cuadro clínico. Sugirió que, a lo sumo, era
necesario que cumpliera una serie de recomendaciones dirigidas a evitar la
movilización de cargas, movimientos repetitivos de las caderas y las rodillas,
posturas de pie y marchas prolongadas.
4.2.1.3. Finalmente, para rematar su intervención, aseguró
no ser el médico tratante de quien funge como parte actora en el trámite del presente
juicio ni haber emitido a su nombre fórmula de tratamiento alguno, ya que se
trató de un servicio particular de diagnóstico prestado por la IPS Proinsalud
S.A.
4.2.2. Secretaría de Educación Municipal de Pasto
4.2.2.1. Por su parte, la Secretaría de Educación
Municipal de Pasto intervino mediante memorial en el que se opuso a lo
dispuesto en la demanda de tutela, como quiera que, de conformidad con lo
establecido en el artículo 7 de la Ley 715 de 2001 y en la Ordenanza 050 de
1997, el Municipio de Pasto tiene absoluta autonomía para dirigir la prestación
del servicio educativo conforme a los recursos provenientes del Sistema General
de Participaciones; concepto que, indudablemente, comprende la administración independiente
de su planta de personal, por entero ajena a la conformada por el ente territorial
de orden departamental.
Agregó que Blanca Idaly Ortega Montero “no
pertenece a la planta global de cargos de la Secretaría Municipal, no recibe
órdenes ni es dependiente de ésta”, razón por la cual será el departamento
de Nariño el que, probablemente, tendrá que buscar una respuesta a la
pretensión de reubicación, de acuerdo con los parámetros legales,
presupuestales y fiscales.
4.2.2.2. Por otro lado, en la medida en que la
tutelante efectuó la solicitud de traslado sin el lleno de los requisitos
consagrados en el Decreto 520 de 2010, no cabe la acción de tutela, ni siquiera
como medio transitorio de protección, pues existen en el ordenamiento otras
herramientas judiciales para ventilar la controversia de autos.
4.2.3. Secretaría de Educación Departamental de Nariño
En la oportunidad concedida por el auto admisorio para
el efecto, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño impetró la
declaratoria de improcedencia de la cuestión bajo examen, en los siguientes
términos:
4.2.3.1. De acuerdo con los artículos 6 y 22 de la Ley
715 de 2001, las entidades territoriales están facultadas para administrar,
planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica
y media, dentro de lo que cabe autorizar traslados de docentes entre
instituciones educativas con la sola expedición del respectivo acto
administrativo debidamente motivado.
En concordancia con lo dicho, el artículo 2 del
Decreto 520 de 2010 prevé que cada entidad territorial certificada puede
implementar un proceso para tramitar los traslados que tengan origen en
solicitudes de docentes y directivos docentes, garantizándose la igualdad de
oportunidades, la transparencia y la agilidad en la adopción de las
correspondientes decisiones.
Mediante Resolución No. 12560 del 5 de octubre de
2012, el Ministerio de Educación Nacional fijó el cronograma del año 2012 para
la realización del proceso ordinario de traslados que deben ser adelantados por
las entidades territoriales certificadas en educación.
4.2.3.2. Es de resaltar que Blanca Idaly Ortega
Montero no participó de la convocatoria adelantada para surtir el proceso relativo
al traslado de docentes y directivos docentes en el departamento nariñense, muy
a pesar de su amplia difusión desde el 22 de octubre hasta el 14 de noviembre
de 2012. Empero, ha de anotarse que por fuera de ese ámbito sí presentó dos
solicitudes de traslado, ambas en ese año. La primera de ellas el 17 de mayo y
la segunda el 26 de diciembre, todas cuales fueron desatadas desfavorablemente
a sus intereses por medio de actos administrativos que quedaron debidamente
ejecutoriados luego de que no se entablaran en su contra los recursos propios
de la vía gubernativa.
Ante ese panorama, pensar tan siquiera en acceder a
las pretensiones de la solicitante sería tanto como generar la necesidad del
servicio de educación en el centro educativo al que fue asignada, limitado
seriamente no ya por la distribución efectuada, sino por la reducida planta de
personal hoy en día. Y es que “la optimización del recurso humano y el deber
de distribuirlo en la forma más adecuada posible, son razones por las cuales la
administración no puede trasladar a los docentes conforme a sus aspiraciones
personales”, pues cada uno de éstos “abandonaría sus lugares de trabajo
para acercarse a sus lugares de origen o de mayor conveniencia, siendo
correlativa la conculcación injustificada del derecho a la educación a toda la
comunidad educativa”, tornando inoperante, a la postre, el andamiaje
administrativo de dirección de la planta de personal[7].
4.2.3.3. Finalmente, señaló que, teniendo en cuenta los
argumentos enunciados, la acción de tutela impulsada en su contra deviene
improcedente, pues a más de suponer la alteración de los turnos de cumplimiento
de diversos fallos judiciales que han ordenado traslados a municipios cercanos
a la ciudad de Pasto y la inobservancia del principio de inmediatez por haber
sido propuesta 10 meses después de negada la última de las solicitudes elevadas,
en el caso concreto no se demuestra la ocurrencia de un daño irreparable.
5.   Pruebas que obran en los expedientes
Una vez verificadas las pruebas relevantes que fueron
aportadas a los trámites de tutela, todas de origen documental, vale destacar
las siguientes:
5.1.   Expediente T-3.871.179
- Copias simples
de las Cédulas de Ciudadanía del accionante Oscar Urbano Cruz y de la señora
Rosa Elena Valencia Largo (Folios 14 y 15 del Cuaderno Principal).
- Copias simples
del Registro Civil de Nacimiento de la menor Rosa Daniela Urbano Valencia Serial
51407479 y del Registro Civil de Defunción de la señora Rosa Elena Valencia
Largo Serial 06861520 (Folios 5 y 6 del Cuaderno Principal).
- Copia simple
de certificación expedida por el Hospital San José de Popayán el 3 de mayo de
2012, en la que se deja constancia de la necesidad de seguimiento pediátrico
especializado a la menor Rosa Daniela Urbano Valencia (Folio 7 del Cuaderno
Principal).
- Copias simples
de sendos derechos de petición presentados por Oscar Urbano Cruz el 15 de
febrero de 2012 y el 15 de enero de 2013 ante la Secretaría de Educación
Departamental del Cauca, en los que solicita su traslado a un centro educativo
cercano al municipio de Popayán, así como de la respuesta negativa que la
entidad dio al requerimiento el 22 de febrero de 2012 (Folios 8 a 13 del Cuaderno Principal).
5.2.   Expediente T-3.871.393
- Copia simple
de la Cédula de Ciudadanía de la accionante Blanca Idaly Ortega Montero (Folio
20 del Cuaderno Principal).
- Copias simples
del registro fotográfico que da cuenta de la topografía del lugar en donde se
ubica la Institución Educativa Agropecuaria del corregimiento de Altamira,
jurisdicción del municipio de Policarpa, Nariño (Folios 21 y 22 del Cuaderno
Principal).
- Copia simple
de certificación expedida por el médico Jorge Enrique Samboni Gómez el 16 de
noviembre de 2012, en donde se le ponen de presente a la actora una serie de
recomendaciones ocupacionales como no levantar objetos con peso superior a cinco
kilogramos, alternar posturas de pie y sentada, restringir caminatas
prolongadas y continuar en control médico a través de I.P.S. (Folio 12 del
Cuaderno Principal).
- Copias simples
de la historia clínica de Blanca Idaly Ortega Montero, las constancias de
evolución de su terapia física, reporte de resultados de imagenología, orden de
ayudas diagnósticas y controles médicos (Folios 13 a 19 del Cuaderno Principal).
- Copia simple
de derecho de petición presentado por Blanca Idaly Ortega Montero el 21 de
diciembre de 2012 ante la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, en
el que solicita la reubicación en un centro educativo cercano al municipio de
Pasto, así como de la respuestas negativas que la entidad dio a los
requerimientos el 14 de enero y el 6 de febrero de 2013 (Folios 6 a 11, y 25 del Cuaderno Principal).
II.      DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.      Expediente T-3.871.179
1.1.   Fallo de Primera de Instancia
1.1.1. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito
de Popayán, en Sentencia del 20 de febrero de 2013, denegó la protección
constitucional invocada, debido a la improcedencia de la acción de tutela por
virtud de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, sobre todo
cuando no se aprecia el real menoscabo de derechos de raigambre fundamental.
1.1.2. La precedente decisión no fue recurrida por
ninguna de las partes involucradas en el asunto sub-exámine.
2.      Expediente T-3.871.393
2.1.   Fallo de Primera de Instancia
2.1.1. De la causa avocó conocimiento el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Pasto, que, en providencia del 8 de marzo de
2013, decidió negar el recurso de amparo promovido al estimar que la actora instó
a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño para que la reubicara en
una institución educativa cercana a Pasto y que le ofreciera mejores
condiciones laborales, sin cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos
por la ley para solicitar su traslado.
2.1.2. Al efecto, luego de realizar un repaso detallado
de la documentación aportada y escrutar la jurisprudencia constitucional
relacionada con el tema, la autoridad judicial arribó a la conclusión según la
cual la tutelante, si bien elevó una solicitud de traslado por razones de salud,
que no estaba sujeta al procedimiento ordinario y que, en consecuencia, podía radicarse
en cualquier época del año, no adjuntó a la misma el dictamen médico de Medicina
Laboral del correspondiente prestador del servicio de salud, en tanto se limitó
a “allegar un concepto de un médico ocupacional que, además, no es su médico
tratante”.
Añadió que lo anterior, por demás, fue ratificado por
la propia accionante en la diligencia de declaración juramentada que rindió
ante este despacho, pues sabido es que “sólo el concepto del mentado comité
tiene la idoneidad suficiente para que la entidad territorial accionada estudie
la viabilidad del traslado”, por lo que mal hubiera hecho ésta última en
avalar una solicitud que no se presentó en legal forma.
2.1.3. Inclusive, aun si en gracia de discusión se diera
por satisfecho el aludido requisito, lo cierto es que la actora cuenta
simplemente con una serie de recomendaciones ocupacionales que en ningún
momento sugieren la necesidad imperiosa de un traslado y a partir de las cuales
no se evidencia su sometimiento habitual o frecuente a controles médicos ni
terapias físicas.
2.1.4. Ello no se traduce, en todo caso, en la
supresión de toda referencia sobre el estado de salud y el entorno laboral de
la accionante, de manera que, si pretende que por esas incidencias sea efectivamente
trasladada, deberá relacionar el dictamen médico laboral y demostrar el vínculo
de causalidad entre la afectación de sus derechos fundamentales y el forzoso
cambio de lugar de trabajo.
2.1.5. Las partes no impugnaron esta decisión.
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 24 de abril de 2013, proferido por la
Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de esta Corporación.
2.   Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1.   Legitimación
por activa
2.1.1.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de
1991, la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial al que puede
acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados como
consecuencia de las acciones u omisiones de las autoridades públicas y,
excepcionalmente, de los particulares, en aquellos eventos delineados por la
Constitución y la Ley.
2.1.2.
En consonancia con ese mandato superior, el Decreto 2591 de 1991, por el cual
se reglamenta el mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales, en su
artículo 10, definió los titulares de la acción de tutela[8], quienes podrán impetrar
el amparo constitucional (i) bien sea en forma directa, (ii) por
intermedio de un representante legal, (iii) mediante apoderado judicial,
(iv) así como a través de agente oficioso. De igual manera, estarán
legitimados para ejercerla, (v) tanto el Defensor del Pueblo como los
personeros municipales[9].
2.1.3.
Así pues, en armonía con las mencionadas notas, se tiene que los actores se
encuentran legitimados por activa en el marco de las acciones de tutela que
ahora ocupan la atención de la Sala de Revisión, pues en ellas actúan
directamente, siendo uno de los casos planteado, además, en representación de
un menor de edad, en defensa de sus derechos, garantías e intereses.
2.2.   Legitimación
por pasiva
Las Secretarías Departamentales de Educación de Cauca
y Nariño, en calidad de autoridades públicas encargadas de la prestación del
servicio público de educación, se encuentran legitimadas como parte pasiva en
el presente proceso, de conformidad con los artículos 5 y 42 del Decreto 2591
de 1991, y en vista de que se les endilga la violación de los derechos
fundamentales en discusión.
3.   Delimitación de las cuestiones por revisar
3.1. Conforme con las demandas de tutela presentadas, se
les atribuye a las Secretarías de Educación Departamental de Cauca y Nariño la
vulneración, prima facie, de los derechos constitucionales fundamentales
radicados en cabeza de Oscar Urbano Cruz, quien actúa directamente y en
representación de su menor hija Rosa Daniela Urbano Valencia, así como de
Blanca Idaly Ortega Montero, por dar respuesta negativa a sus solicitudes de
traslado, en calidad de docentes, a establecimientos educativos cercanos a sus
lugares de residencia.
3.2. En el primero de los casos, debe anotarse que el
señor Oscar Urbano Cruz funda la solicitud de reubicación partiendo del
reconocimiento de su especial condición de padre cabeza de familia, habida
cuenta del fallecimiento de su compañera permanente y en atención a que tiene
bajo su exclusivo cuidado a la menor Rosa Daniela Urbano Valencia, a quien debe
procurarle no solamente el sustento y los cuidados propios de su edad, sino la
debida protección y asistencia por encontrarse con alto riesgo pediátrico y
neurológico y requerir, en esa medida, de constantes controles médicos.
El hecho de tener que efectuar un trayecto aproximado
de 126 kilómetros -3 horas de recorrido- desde Popayán hasta el municipio de
Corinto para ejercer sus labores de docencia, le dificulta seriamente mantener
el contacto directo con su hija, indispensable para velar por su estado de
salud, pues, en la práctica, sólo puede regresar a su residencia los fines de semana,
dejando a la menor al amparo de sus parientes cercanos.
La decisión, entonces, de la Secretaría de Educación
Departamental del Cauca, de no acceder a su solicitud por no sustentarse
aquella en el criterio de necesidad del servicio, desconoce por entero las
específicas particularidades referidas, produciéndose la ruptura de la unidad
familiar.
3.3. Frente a la segunda de las cuestiones, conviene
señalar que la señora Blanca Idaly Ortega Montero respalda las solicitudes de reubicación
efectuadas ante la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, en la circunstancia
de haber sido diagnosticada con una enfermedad degenerativa que le produce
intensos dolores en la cadera y las extremidades inferiores y le condiciona para
levantar objetos pesados, realizar largas caminatas o estar mucho tiempo de
pie.
Impartir clases en la Institución Educativa
Agropecuaria del corregimiento de Altamira, un lugar tan distante de la ciudad
de Pasto -más de 3 horas de recorrido-, en donde se ubica su residencia, no
sólo agrava su afección por los prolongados trayectos a los que debe enfrentarse,
sino que vuelve ilusoria la posibilidad de asistir periódicamente a las terapias
que le fueron autorizadas y, con ello, seguir a cabalidad las recomendaciones de
su médico ocupacional.
Situación de hecho que no fue contemplada por la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño, no solo al privilegiar el
criterio de la necesidad del servicio, sino por tomar en consideración el incumplimiento,
por parte de la solicitante, de los requisitos exigidos en las normas
pertinentes para pedir su traslado, dada la falta de dictamen del Comité Médico
Laboral.
4.   Problema Jurídico
4.1. En el propósito de precisar el contexto en el que
esta Corporación debe intervenir en el presente juicio, la problemática de
índole jurídica por resolver, en sede de revisión, se contrae a la necesidad de
establecer si, efectivamente, las Secretarías de Educación Departamental de Cauca
y Nariño quebrantaron los derechos fundamentales de los actores, en su calidad
de docentes, al no acceder al traslado de los mismos a centros educativos
próximos a sus sitios de residencia, uno por su condición de padre cabeza de
familia, y otro por su actual estado de salud, teniendo en cuenta el criterio
de la necesidad del servicio.
4.2. De esa manera corresponde a la Sala entrar a determinar,
en primer lugar, la procedencia de la acción de tutela cuando por su conducto
se controvierten decisiones sobre traslados de carácter laboral, en especial
tratándose de docentes al servicio del Estado. En segundo término, de resultar
procedente el mecanismo, habrá de revisarse la figura del ius variandi y
el alcance que de la misma se ha fijado en la jurisprudencia constitucional para
luego, finalmente, identificadas las sub-reglas y puestas en contraste con los
hechos materiales de los casos que se revisan, responder al cuestionamiento previamente
enunciado.
5.      De
la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones
sobre traslados de docentes. Reiteración jurisprudencial
5.1.
En forma categórica y uniforme, esta Corte ha dejado en claro que la acción de
tutela, en líneas generales, no se configura en el mecanismo judicial idóneo para
que mediante ella se controviertan las decisiones de la administración pública relacionadas
con traslados laborales, concretamente, por el hecho de que el ordenamiento
jurídico ha delineado un sistema de control judicial mediante acciones y
recursos especiales que admiten el cuestionamiento de actos de esa naturaleza,
como lo es el caso de las acciones laborales y la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho[10].
5.2.
La precedente comprensión encuentra claro fundamento en el carácter supletivo
que el artículo 86 Superior le ha atribuido al recurso de amparo constitucional,
lo que ha llevado justamente a entender que su ejercicio sólo sea procedente de
manera excepcional, cuando no existan otros medios de defensa a los que se
pueda acudir, o aun existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia
de un perjuicio irremediable[11]
o se acredite la ineficacia del medio de defensa en relación con el caso
concreto[12].
De ahí que se reconozca el carácter preferente de los diversos medios de
defensa previstos en la ley, a los que deben acudir las personas en procura de
la efectiva garantía de protección de sus derechos[13].
5.3.
Ha sido pues, bajo esa orientación, que se ha reconocido la procedencia
excepcional de la acción tuitiva de los derechos fundamentales para
controvertir decisiones relacionadas con la reubicación de trabajadores, las
cuales bien pueden obedecer a situaciones en que se pretende reconsiderar una
decisión de reubicación producto de la potestad discrecional de la entidad
nominadora, o bien cuando a instancia de parte se solicita un traslado que la
misma entidad se niega a conceder; siempre que en tales eventos se acredite, en
todo caso, una amenaza o violación grave e irremediable a los derechos
fundamentales[14].
5.4.
Sobre esa base elemental, el juez constitucional se ha ocupado, en distintos
fallos sobre la materia[15],
de fijar las condiciones que deben cumplirse para que proceda la protección constitucional
impetrada. Así, ha dispuesto que, para que haya lugar a un pronunciamiento de
fondo sobre una decisión de traslado laboral, se requiere “(i) que la
decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada
sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del
trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo[16] y
(ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del
actor o de su núcleo familiar”[17].
En
cuanto hace a los anteriores presupuestos, ha puntualizado la Corte que la afectación
clara, grave y directa de los derechos fundamentales del peticionario o de su
núcleo familiar, puede tener lugar en diversas circunstancias que deben
aparecer debidamente acreditadas en el respectivo expediente. De hecho, cabe
apuntar que de la misma jurisprudencia constitucional emergen las sub-reglas a
partir de las cuales se puede entender como afectado en forma grave un derecho
fundamental. Al respecto, se ha indicado en la jurisprudencia que:
a.
Cuando el traslado laboral o su
negativa genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la
localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico
requerido”[18].
b.
Cuando el traslado laboral o su
negativa pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia[19].
c.
Cuando las condiciones de salud de
los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e
implicaciones, en la decisión acerca de la necesidad del traslado.
d.
Cuando el traslado laboral se
produce intempestiva y arbitrariamente y tiene como consecuencia necesaria la
ruptura del núcleo familiar[20].
Conviene
destacar, igualmente, a propósito de los parámetros anteriormente señalados,
que la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que los mismos deben
corresponder a situaciones en las que se evidencien cargas desproporcionadas e
irrazonables, y no que por sí solas impliquen cambios o alteraciones que puedan
ser considerados insubstanciales o soportables en las condiciones de vida y en
la cotidianidad de las labores que a diario se ejercen[21].
En
todo caso, de configurarse alguno de ellos, es imperativo que la
administración, y en su debida oportunidad el juez de tutela, reconozcan un
trato diferencial positivo al trabajador, de suerte que con ello se garanticen,
entre otros, sus derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, a la
unidad familiar y a la salud en íntima conexión con la vida[22].
Hechas
las anteriores anotaciones, resta por agregar, con respecto a la intervención
excepcional del juez de tutela frente a las controversias que se susciten en
torno al tema de traslados laborales, ya sea por reubicación o por la negativa
a surtirla, que ésta se encuentra supeditada al análisis de las circunstancias
que rodean cada situación particular y a la debida acreditación[23] que de las mismas se
haga en el caso concreto, para determinar, finalmente, sobre la eventual
existencia de una amenaza o vulneración grave de derechos fundamentales[24].
6. El ejercicio del ius variandi frente a las
solicitudes de traslado de los docentes. La relación de la administración
pública con los derechos fundamentales. Reiteración jurisprudencial
6.1. En la jurisprudencia de esta Corporación, el ius
variandi ha sido definido como una de las expresiones del poder de
subordinación que sobre los trabajadores ejerce el empleador, la cual se
materializa en la facultad de éste último de variar las condiciones en que se
realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar
el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo[25].
Dicha facultad,
específicamente en materia de traslados de docentes del sector público, se materializa
en la posibilidad que tiene la respectiva autoridad nominadora, en este caso,
la administración pública, de modificar la sede de la prestación de los
servicios personales, bien sea de oficio para garantizar una continua,
eficiente y oportuna prestación del servicio público de educación cuando las
necesidades así lo impongan, o bien por la solicitud de traslado que realice
directamente un docente.
6.2. Sin embargo, ha de mencionarse que la actividad
de la administración pública tiene relación directa con la consecución del
interés general y la realización efectiva de los derechos fundamentales, por lo
que el ejercicio del ius variandi tampoco tiene un carácter absoluto[26], en la medida en que dicha potestad encuentra límites
claramente definidos en la propia Constitución Política, especialmente, en las
disposiciones que exigen que el trabajo se desenvuelva en condiciones dignas y
justas, en las que consagran los derechos de los trabajadores y facultan a
éstos para reclamar a sus empleadores por la satisfacción de las garantías
necesarias para el normal cumplimiento de sus labores y, en general, en los
principios mínimos fundamentales que deben regir las relaciones de trabajo y
que se encuentran contenidos en el Artículo 53 Superior.
6.3. Desde
el punto de vista legal, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, otorga al
nominador la facultad discrecional de trasladar a docentes o directivos
docentes, siempre que se requiera para la debida prestación del servicio
educativo, o “por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora
departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro
de la misma entidad territorial.
Dicha
disposición establece que en aquellos eventos en que se trate de traslados
entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además
del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo
entre las entidades territoriales.
6.4. Importa resaltar,
así mismo, que en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el
artículo 111 de la ley anteriormente citada, el Gobierno Nacional expidió el
Decreto Ley No. 1278 de 2002, con el cual se aclaró que la situación administrativa
del traslado se presenta “cuando se provee un cargo docente o directivo
docente vacante definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa
en propiedad otro con funciones afines y para el cual se exijan los mismos
requisitos aunque sean de distintas entidades territoriales”[27], especificando,
para el efecto, los eventos en que procedía[28].
6.5. El Decreto No. 3222 del 2003 reglamentó el
artículo 22 de la Ley 715 de 2001 y en su artículo 2º aclaró que “cuando
para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un
docente o directivo docente, la autoridad nominadora efectuará el traslado
mediante acto administrativo debidamente motivado. Para todo traslado la
autoridad nominadora deberá tener en cuenta las necesidades del servicio y la
disponibilidad presupuestal.
Junto con lo anterior, dispuso que “Los traslados por necesidades del servicio son de
carácter discrecional y pueden tener origen en: a) disposición de la autoridad
nominadora, b) solicitud de los docentes o directivos docentes”.
Al mismo tiempo, estableció que las solicitudes de
traslado que se sustenten en razones de salud, y estén verificadas por la
entidad territorial teniendo en cuenta el concepto de la entidad prestadora de
servicios de salud, podrán ser atendidas en cualquier época del año y no se
sujetarán a los siguientes criterios para decidir sobre los traslados
solicitados por los docentes o directivos docentes establecidos en la ya mencionada
disposición normativa[29].
6.6. Con posterioridad, el mencionado Decreto 3222 de
2003 fue derogado por el Decreto 520 de 2010, que, con el fin de garantizar
igualdad de oportunidades, transparencia y agilidad en la adopción de las
decisiones correspondientes, reglamentó nuevamente el proceso de traslado de
los servidores públicos docentes y directivos docentes que atienden el servicio
educativo en los niveles de preescolar, básica y media, administrados por cada
una de las entidades territoriales certificadas en educación.
Así, el citado decreto establece un procedimiento
ordinario[30]
de traslados para que cada entidad territorial certificada en educación
implemente el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitudes
de docentes o directivos docentes. Para la inscripción en dicho proceso, la
entidad territorial certificada respectiva garantizará condiciones objetivas de
participación y adoptará, entre otros, los siguientes criterios: i)
lapso mínimo de permanencia del aspirante en el establecimiento educativo en el
cual se encuentra prestando el servicio como docente o directivo docente y
ii) postulación a vacantes del mismo perfil y nivel académico.
De igual manera, en el acto administrativo de convocatoria
deberán hacerse explícitos, a lo sumo, los siguientes criterios para la
adopción de las decisiones de traslado y orden de selección: i) Obtención de reconocimientos, premios o estímulos por
la gestión pedagógica, ii) Mayor tiempo de permanencia en el establecimiento
educativo en el cual se encuentra prestando el servicio docente o directivo
docente el aspirante, iii) Necesidad de reubicación laboral del docente o
directivo docente a otro municipio, por razones de salud de su cónyuge o compañero
(a) permanente, o hijos dependientes, de conformidad con la ley y iv) Cuando
dos o más docentes o directivos docentes estén en igualdad de condiciones para
ser trasladados al mismo lugar de desempeño de funciones, el nominador adoptará
la decisión previo concepto del rector o director rural del establecimiento
educativo receptor cuando se trate de docentes, o del consejo directivo del
establecimiento educativo receptor cuando se trate de directivos docentes. Si
tal concepto no se produce dentro de los cinco (5) días siguientes a su
requerimiento, el nominador adoptará la decisión del caso.
Pero además, el Decreto 520 de 2010 también comprende
aquellas situaciones en que pueden llevarse a cabo traslados sin sujeción al
procedimiento ordinario recién comentado. Particularmente, en el artículo
5º se revelan las siguientes situaciones:
“(…)
Artículo 5°. Traslados
no sujetos al proceso ordinario. La
autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes
mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año
lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este
decreto, cuando se originen en:
1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que
deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la
prestación del servicio educativo.
En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la
decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que
habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan
alcanzado.
2. Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo adoptada
con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de Educación
Nacional.
3. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen
médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud.
4. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la
convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación
sustentada del consejo directivo”.
6.7. Como se puede apreciar, las disposiciones legales
aludidas permiten el traslado del personal docente del sector público, bien sea
por virtud de la decisión discrecional de la administración o por vía de solicitud
del interesado, a través de un procedimiento ordinario o por fuera de él,
conforme a la acreditación de unos específicos criterios y requerimientos, que
se supeditan, en todo caso, no solamente a las necesidades del servicio y a la
protección de principios tales como la igualdad, la transparencia y la
objetividad[31],
sino a la observancia y verificación, entre otros aspectos, de las
circunstancias que afectan al trabajador, la situación familiar, su estado de
salud y el de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones
salariales, el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado[32].
Ahora bien, con base en las consideraciones expuestas,
entra la Sala a pronunciarse sobre los casos concretos.
7.
Estudio de los casos concretos
Atendiendo
a las circunstancias fácticas descritas y a los elementos de juicio obrantes en
los expedientes, esta Sala encuentra que la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de los actores, tiene su origen en el hecho de que las Secretarías
de Educación Departamental de Cauca y Nariño negaron sus traslados como
docentes a centros educativos cercanos a sus lugares de residencia, aduciendo
que en ellos no se advertía la necesidad del servicio y, en todo caso, sin que
para el efecto hubiese reparado en las particulares condiciones que ostentan,
susceptibles, en principio, de protección constitucional.
Esto
último, impone, en criterio de esta Sala de Revisión, la realización de un
análisis por separado de las especificidades propias de los casos que se
revisan, en la medida en que se harán algunas reflexiones puntuales conforme al
marco normativo y jurisprudencial en que se desenvuelven.
7.1.
Expediente T-3.871.179
7.1.1.
En lo atinente al caso del señor Oscar Urbano Cruz, se encuentra debidamente
acreditado que su residencia está ubicada en la ciudad de Popayán y que se
desempeña como docente en la Institución Educativa Núcleo Técnico Agropecuario
“INENTA” del municipio de Corinto, teniendo, por tanto, que pernoctar allí en
días laborales, por la considerable distancia existente entre los municipios.
De
igual manera, ha de anotarse que su compañera permanente falleció cuando dio a
luz a su hija Rosa Daniela Urbano Valencia, el día 27 de septiembre de 2011, razón
por la cual el cuidado y la protección de la menor quedó a su cargo en calidad
de padre cabeza de familia.
Por
las complicaciones del parto, Rosa Daniela Urbano Valencia fue considerada como
una paciente con alto riesgo pediátrico y neurológico, lo que ha exigido desde
entonces su sometimiento a constantes controles especializados en el Hospital
San José de Popayán, a los cuales se le dificulta acudir, pues aquellos se
llevan a cabo entre semana, cuando se encuentra en Corinto dictando clases.
Dicha
situación, en su parecer, afecta notablemente la posibilidad de brindarle a la
menor la protección y el cuidado necesarios, razón por la que solicitó ante la
Secretaría de Educación Departamental del Cauca su reubicación en un
establecimiento educativo aledaño a la ciudad de Popayán, que le permitiera
estar en contacto permanente con su hija y asistirla en sus requerimientos,
dada su corta edad y su especial condición. Petición que fue denegada por no
acreditarse la necesidad del servicio en ninguno de los cascos municipales
cercanos a Popayán.
Al
considerar, entonces, que con la negativa de la entidad se quebrantaron tanto sus
derechos fundamentales como los de su menor hija a la unidad familiar, específicamente
a tener una familia y a no ser separado de ella, invocó la protección
constitucional por medio de acción de tutela en la que revelaba su condición de
padre cabeza de familia para efectos de ser efectivamente trasladado. Sin
embargo, el recurso fue decidido desfavorablemente, bajo la conjetura de ser
improcedente su ejercicio, en vista de que había otros medios de defensa
judicial que podía activar en orden a lograr su cometido.
7.1.2.
En ese orden de ideas, la problemática que desde la perspectiva constitucional
reconoce esta Sala de Revisión en el presente caso, consiste en el
desconocimiento por completo de la condición de padre cabeza de familia del
actor Oscar Urbano Cruz en el estudio de la solicitud de traslado que se hizo
por parte de la Secretaría de Educación Departamental del Cauca, con la
intención de mantener la cercanía física con su menor hija y brindarle, de
corriente, la posibilidad de acompañarla y asistirla en todo lo necesario, especialmente
en lo que tiene que ver con su estado de salud.
Al
efecto, la jurisprudencia constitucional sobre la condición de padre cabeza de
familia ha sido consistente, en el sentido de señalar que aquella encuentra
fundamento no ya en la prohibición de discriminación de sexo entre hombres y
mujeres, sino en el mérito de hacer realidad el principio de protección del
menor consagrado en el artículo 44 Superior, cuando quiera que éste se encuentre
al cuidado exclusivo de su padre y en aquellos eventos en que sus derechos se
vean efectivamente vulnerados[33].
Ello explica que las medidas adoptadas por las autoridades en virtud de la
protección constitucional especial de que es titular la madre cabeza de
familia, sean extendidas al hombre que afronte las mismas circunstancias.
Así
lo ha establecido la Corte, que, en el intento de precisar el alcance del
concepto de padre cabeza de familia, ha llegado a la conclusión de que no basta
con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para el
sostenimiento del hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia
de sus hijos, sino que es indispensable que demuestre:
“(i) Que
sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que
vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que
les brinda el cuidado, que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención
sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos
judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de
tales compromisos.
(ii) Que
no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene
el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir
con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mental o moralmente,
sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la
atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran
la presencia de la madre.
(iii) Lo
anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos
requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de
familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el
parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer
cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación
de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser
declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario,
expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto,
se causen emolumentos notariales a su cargo”[34]
Sobre
esa base, puede colegirse que el señor Oscar Urbano Cruz sí ostenta la condición
de padre cabeza de familia, ya que no solamente la madre de su hija murió, sino
que ésta última está exclusivamente bajo su cargo y depende económicamente de
él para su manutención y subsistencia. Adicionalmente, requiere de su compañía
para ser atendida y asistida por su estado especial de salud.
7.1.3.
Acreditada la condición de padre cabeza de familia del actor, ha de puntualizar
esta Sala que, si bien el proceder desplegado por la Secretaría de Educación
Departamental del Cauca tuvo como soporte la normatividad que gobierna la
materia, particularmente tratándose de la verificación que del criterio de
necesidad del servicio existía en los centros educativos ubicados cerca al
casco municipal de Popayán, lo cierto es que excluye de su análisis los
parámetros insertos en la Carta Política de 1991, relativos al reconocimiento
de la figura del padre cabeza de familia como sujeto de especial protección,
cuya finalidad no es la de beneficiar directamente al señor Oscar Urbano Cruz,
sino brindar la debida protección a su hija menor Rosa Daniela Urbano Valencia,
cuyo estado de salud es delicado y requiere definitivamente de la asistencia de
su padre para que sea garantizado el goce de sus derechos a tener una familia y
a no ser separada de ella.
7.1.4.
Desde esa óptica, no cabe duda para esta Sala de Revisión que el recurso de
amparo constitucional resulta procedente, como mecanismo definitivo de
protección, para controvertir la decisión adoptada por la Secretaría de
Educación Departamental del Cauca, puesto que la misma comporta, como se acabó
de ver, la violación de los derechos fundamentales del docente Oscar Urbano
Cruz en su condición de padre cabeza de familia, lo que se proyecta, así mismo,
en los derechos, garantías e intereses de la menor Rosa Daniela Urbano Valencia,
tornándolos nugatorios.
7.1.5.
Con ese criterio, habría de concederse, sin más, la protección solicitada y, en
consecuencia, se ordenaría la reubicación inmediata del actor, en su calidad de
docente, a un establecimiento educativo cercano a la ciudad de Popayán. No
obstante lo anterior, además de la necesidad en la prestación del servicio de
educación, es la igualdad uno de los criterios que, sin ser absolutos, deben
ser tomados en cuenta al momento de disponer sobre un traslado, por lo que para
evitar una decisión que, de súbito, afecte tal garantía y, antes bien, logre
ponderar adecuadamente la dinámica de administración del personal en el sector
educativo oficial con la situación particular del accionante y la especial
protección que le asiste a su menor hija, esta Sala de Revisión ordenará a la
Secretaría de Educación Departamental del Cauca, que en el término
improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, disponga las medidas pertinentes para
reubicar con carácter provisional al señor Oscar Urbano Cruz en una institución
educativa cercana al municipio de Popayán, mientras se surte el próximo proceso
administrativo de traslados en el que dará prelación a la solicitud del actor
relativa a su reubicación en un centro educativo cercano a su residencia, o
bien facilitando, en cualquier tiempo, una permuta con otro docente que
voluntariamente decida intercambiar su plaza laboral, ubicada cerca al
municipio de Popayán.
7.2.
Expediente T-3.871.393
7.2.1.
En el caso de la señora Blanca Idaly Ortega Montero, se tiene que ésta se
desempeña como docente de la Institución Educativa Agropecuaria del
corregimiento de Altamira, jurisdicción del municipio de Policarpa, Nariño, y
que padece de una enfermedad degenerativa que desgasta progresivamente sus
extremidades y limita su locomoción, impidiéndole realizar largos
desplazamientos a pie y movimientos repetitivos de cadera y rodilla, como es
subir y bajar escaleras.
7.2.2.
En la medida en que el centro educativo en el que labora se caracteriza por una
planta física que le obliga a subir y bajar escaleras constantemente, pretende
su traslado a un sitio más cercano a su lugar de residencia ubicado en la
ciudad de Pasto para evitar la agravación de su estado de salud y poder asistir
a los controles médicos que coadyuven en el tratamiento de su enfermedad.
7.2.3.
Con todo, esta Sala de Revisión considera que no es factible acceder a la
protección solicitada por la actora, ya que si bien se reconoce en ésta una afectación
considerable de su salud, lo que, en principio, haría procedente la acción de
tutela como mecanismo excepcional de protección para controvertir la negativa
de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, lo cierto es que la
prescripción y las recomendaciones médicas con base en las cuales soporta su
solicitud de traslado no provienen de su médico tratante, sino de un médico
particular especialista en medicina ocupacional.
7.2.4.
Es de anotar que las razones de salud pueden ser reveladas como criterio
suficiente para gestionar, en cualquier época del año lectivo, a instancia de
parte, un traslado laboral en el sector oficial, solicitud que, incluso, puede
ser impulsada por fuera del proceso ordinario de traslados establecidos en el
Decreto 520 de 2010. En el caso concreto, las solicitudes de traslado
presentadas por la actora, fundadas en dichas razones, aun sin estar sujetas al
proceso ordinario de traslados, que se supone más dispendioso, debían acompañarse
de previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del
servicio de salud para el personal docente, que conceptuaran sobre la necesidad
o no de su reubicación, máxime cuando no hay evidencia en el plenario de que la
actora se encuentre en una situación tal que le impida desplazarse de un lugar
a otro o que enfrente un perjuicio cuya inminencia implique moderar los efectos
de una exigencia de ese tipo.
7.2.5.
La omisión, por tanto, del referido dictamen, impide a la Sala de Revisión contar
con un elemento de juicio trascendental para llegar al pleno convencimiento
sobre el nexo causal que según la actora existe entre la patología que padece y
las condiciones de acceso y permanencia respecto de su lugar de trabajo[35]. Ni siquiera
el mencionado experticio del médico particular allegado al plenario deja en
claro que ésta tenga prohibido los desplazamientos a pie en la institución
educativa o que se recomendaba un medio especial de transporte por su condición
o un tratamiento específico con frecuencia, ni mucho menos refieren qué
consecuencias enfrentaría en caso de transitar por vías en mal estado o de
difícil acceso.
Adicionalmente,
puede evidenciarse la falta de correspondencia lógica entre los hechos que se censuran
como causantes de la afectación que se alega y el objeto de la pretensión, pues
aunque en la demanda de tutela se expresa que el movimiento repetitivo de
rodillas a causa de las numerosas escaleras existentes en el centro educativo
donde actualmente labora la actora, es la razón de sus dolencias y del
deterioro de su estado de salud, el objetivo de la misma se orienta por su
reubicación en un municipio aledaño a la ciudad de Pasto, en donde tiene su
residencia.
7.2.6.
Teniendo en cuenta lo hasta aquí considerado, se instará a la actora para que
presente nuevamente la solicitud de traslado acompañada del dictamen médico
laboral, con el objetivo de que la Secretaría de Educación Departamental de
Nariño aborde nuevamente su estudio y establezca, en últimas, si hay o no lugar
a autorizar su reubicación en un establecimiento educativo cercano a la ciudad
de Pasto. Para ello, habrá de analizar por completo el estado de salud de la
solicitante, la posible causalidad existente entre sus padecimientos y la
valoración de las condiciones de accesibilidad al sitio de trabajo, así como la
apreciación de las diferentes alternativas de solución a las que hubiere lugar;
y, en todo caso, de ser necesario, evaluar las posibilidades de hacer efectivo
el traslado a otro centro educativo.
V.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del
Circuito de Popayán, Cauca, el 20 de febrero de 2013, dentro del Expediente
T-3.871.179, por las razones expuestas en esta providencia y, en su lugar, TUTELAR
los derechos constitucionales fundamentales a la unidad familiar, a tener una
familia y a no ser separado de ella, de Oscar Urbano Cruz y de su menor hija
Rosa Daniela Urbano Valencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría de Educación Departamental del Cauca que, en el
término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, disponga las medidas pertinentes para
reubicar con carácter provisional al señor Oscar Urbano Cruz en una institución
educativa cercana al municipio de Popayán, mientras se surte el próximo proceso
administrativo de traslados en el que dará prelación a la solicitud del actor
relativa a su reubicación en un centro educativo cercano a su residencia, o
bien facilitando, en cualquier tiempo, una permuta con otro docente que
voluntariamente decida intercambiar su plaza laboral, ubicada cerca al
municipio de Popayán.
TERCERO.- CONFIRMAR,
por las razones expuestas en esta providencia, la Sentencia proferida por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, el 8 de marzo de 2013, dentro del
Expediente T-3.871.393.
CUARTO.- Líbrese
la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Clínicamente se define como un síndrome
caracterizado por la suspensión o grave disminución del intercambio gaseoso a
nivel de la placenta
o de los pulmones.
Se habla de asfixia perinatal porque puede ocurrir antes del nacimiento,
durante el embarazo,
el trabajo de parto
y el parto como tal, así como también después del nacimiento. Consultar en http://es.wikipedia.org/wiki/Asfixia_perinatal.
[2] Estado anatomofuncional anormal del sistema nervioso
central que se produce en el neonato asfíctico durante la primera semana
de vida, en el que aparecen signos neurológicos en las primeras 24 horas. Es el
síndrome que se produce por la disminución del aporte de oxígeno o la reducción
mantenida del flujo sanguíneo cerebral que conduce directamente al encéfalo.
Consultar en http://es.wikipedia.org/wiki/Encefalopatía_hipóxica_isquémica.
[3]
Anotaciones preliminares en la Historia Clínica No. 1061762866 de la recién nacida Rosa Daniela Urbano Valencia por parte de la médico pediatra Martha Isabel
Caicedo del Hospital Universitario San José de Popayán. Ver folio 7 del
Cuaderno Principal.
[4]
La relación de hechos que a continuación se despliega incluye algunos aspectos
objeto de reseña en la diligencia de ampliación de tutela adelantada por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, Nariño, el 08 de marzo de 2013.
[5]
Ver fotografías de la planta física de la Institución Educativa Agropecuaria del corregimiento de Altamira, jurisdicción del municipio
de Policarpa, Nariño. Páginas 21 y 22 del Cuaderno Principal.
[6] “Por el Cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en Relación con el Proceso de traslado de docentes y directivos docentes”.
[7]
En su escrito de contestación, la administración puso en conocimiento de la
autoridad judicial el número actual de docentes que laboran en los distintos
municipios del Departamento de Nariño. Particularmente, en el municipio de
Policarpa, se registró que faltaban 17 docentes para cubrir la matrícula línea
de base para 2013 de 2637 alumnos. Páginas 49, 50 y 51 del Cuaderno Principal.
[8]
Cabe destacar que la jurisprudencia constitucional se ha encargado de
puntualizar, en relación con la figura de la acción de tutela, que si bien es cierto que la informalidad es una de sus notas
características, cuyo fundamento justamente reside en la aplicación del
principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales,
ello no es óbice para que la misma se someta a unos requisitos mínimos de
procedibilidad, dentro de los cuales se encuentra el concerniente a la debida
acreditación de la legitimación por activa -o la titularidad- para promover el
recurso de amparo constitucional. Consultar, entre otras, la Sentencia T-493 de 2007.
[9]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-531 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[10] En este sentido pueden verse las Sentencias T-236 de 2013,
T-200 de 2013, T-048 de 2013, T-961 de 2012, T-946 de 2012, T-247 de 2012,
T-664 de 2011, T-653 de 2011, T-325 de 2010, T-280 de 2009, T-435 de 2008,
T-1156 de 2004, T-346 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-288 de 1998,
T-715 de 1996, T-016 de 1995 y T-483 de 1993, entre otras.
[11] Consultar, entre otras, la Sentencia T-608 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[12] Razonamiento
que encuentra pleno respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el
cual, al referirse a las causales de improcedencia de la acción de tutela,
señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá
que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo en cuenta
para ello el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a
las específicas circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de
invocar la protección del derecho presuntamente conculcado.
[13] Consultar, entre otras,
las Sentencias T-106 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell, SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-983 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-514 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1017 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-715 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[14] Al respecto, revisar las Sentencias T-468 de 2002,
T-346 de 2001, T-077 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-355 de 2000,
T-503 de 1999, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995.
[15]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-965 de 2000.
[16]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998.
[17]
Sentencia T-065 de 2007.
[18] Consultar, entre otras, las Sentencias T- 330
de 1993, T 483 de 1993, T-131 de 1995, T- 514 de 1996, T-181 de 1996, T- 715 de
1996, T-516 de 1997, T-208 de 1998 y T-532 de 1998.
[19] Consultar, entre otras, las Sentencias T-532 de 1996
y T-120 de 1997.
[20]. Por vía de ejemplo, en la Sentencia T-593 de 1992, la Corte concedió la tutela a una trabajadora de una empresa
particular que había sido trasladada de Bogotá a Melgar, debido a que en la
primera ciudad residían sus cuatro hijos y dos de ellos padecían graves
problemas de salud. Así mismo, en la Sentencia T-447 de 1994 la Corte protegió a una docente que pretendía su traslado y el de su cónyuge -también docente- a la
ciudad de Bogotá, ya que su hija sufría microcefalia y presentaba problemas de
aprendizaje. En la Sentencia T-514 de 1996, la Corte concedió la tutela a dos docentes que habían sido trasladados, debido a que padecían serios quebrantos de
salud debidamente acreditados: uno de ellos sufría cáncer y el otro,
hipertensión arterial severa y problemas en su columna vertebral. De manera
similar, en la Sentencia T-503 de 1999 se otorgó el amparo a un trabajador de
una empresa privada que fue trasladado de Sincelejo a Riohacha. En aquella
oportunidad, la Corte pudo comprobar que con el paso del tiempo el cambio de
sede había afectado el proceso de aprendizaje de uno de los hijos del
demandante, debido a la ausencia del padre y el estrecho vínculo afectivo que
los unía. De igual forma, consultar las Sentencias T-503 de 1999, T-965 de
2000, T-1498 de 2000, T-346 de 2001,     T- 468 de 2002, T-825 de 2003 y T- 256
de 2003.
[21] Consultar, entre otras, la Sentencia T-969 de 2005. Allí se explicó que “no toda implicación de orden familiar y
económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia
constitucional para determinar la necesidad del amparo, sino solamente aquellas
que afecten de manera grave su situación personal o familiar. De lo contrario,
en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo
con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora”.
[22]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-486 de 2004.
[23]
Al respecto, ver las Sentencias T-532 de 1998 y T-353 de 1999.
[24] Así, por ejemplo, en el campo del servicio público de
educación, la Corte, mediante Sentencia T-201 de 2008, decidió denegar el
amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud
de un docente que solicitaba un traslado a otro centro educativo distinto del
que le había sido asignado, alegando para ello que el lugar donde se encontraba
ubicado el mencionado centro educativo incidía negativamente en su enfermedad. En
dicha oportunidad, esta Corporación sostuvo que al tratarse de un traslado
solicitado por el docente, era necesario entonces tener en cuenta si la
negativa de la entidad nominadora devenía arbitraria e injustificada frente a
las razones planteadas por el interesado, aclarando, en todo caso, la necesidad
de acreditar que el statu quo que el empleador se niega a modificar
cause una vulneración cierta, clara y directa a los derechos fundamentales del
trabajador o de uno o más miembros de su familia inmediata, relacionados con la
salud en conexidad con la vida, o con la seguridad personal, o con la unidad
del grupo familiar al que el trabajador pertenece, de suerte que de no
cumplirse con tales presupuestos, forzoso sería concluir que la acción de
tutela no tendría vocación de prosperidad.
[25] Consultar,
entre otras, la Sentencia T-797 de 2005.
[26] Consultar,
entre otras, las Sentencias T-407 de 1992, T-532, T-584, T-707 de 1998, T-503
de 1999, T-1571 de 2000, T-077, T-346, T-704, T-1041 de 2001, T-026 de 2002,
T-256 de 2003, T-165 de 2004 y T-797 de 2005.
[27] Artículo 52 del Decreto
Ley 1278 de 2002.
[28] De acuerdo con el mencionado Decreto Ley, los
traslados podían llevarse a cabo en las siguientes situaciones: “ARTÍCULO
53. MODALIDADES DE TRASLADO. Los traslados
proceden:                               a) Discrecionalmente por la
autoridad competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera
el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o
municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no
certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y
eficiente; b) Por razones de seguridad debidamente comprobadas; c) Por
solicitud propia. PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará las modalidades
de traslado y las condiciones para hacerlas efectivas, teniendo en cuenta que
los traslados prevalecerán sobre los listados de elegibles del concurso dentro
de la respectiva entidad territorial certificada; que deben responder a
criterios de igualdad, transparencia, objetividad y méritos tanto en relación
con sus condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente, como en el
desempeño de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y que el
traslado por razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra
modalidad de provisión de los empleos de carrera docente”. Con ocasión de
una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 53 del
Decreto 1278 de 2002, mediante Sentencia C-734 de 2003, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del literal a) “en el entendido que esa
facultad discrecional debe ser consecuencia de la necesidad del servicio, con
evaluación de las condiciones subjetivas del trabajador y siempre y cuando se
respeten las condiciones mínimas de afinidad funcional entre el cargo al que
fue inicialmente vinculado y el nuevo destino”.
[29] (…)“Para los traslados solicitados por los docentes
o directivos docentes, la entidad territorial certificada hará pública la
información sobre los cargos de docentes y directivos docentes disponibles en
los establecimientos educativos de su jurisdicción, como mínimo dos (2) meses
antes de la finalización del año lectivo, conforme al calendario académico
adoptado. Estos traslados se harán efectivos en el primer mes del año lectivo
siguiente. Para decidir sobre los traslados solicitados por los docentes o
directivos docentes, la autoridad nominadora tendrá en cuenta los siguientes
criterios: a) El docente o directivo docente debe haber prestado como mínimo
tres (3) años de servicio en el establecimiento educativo, b) La evaluación de
desempeño del año anterior debe ser satisfactoria de acuerdo con la metodología
establecida por el Ministerio de Educación Nacional.”
[30] Artículos 2,3 y 4 del
Decreto 520 de 2010.
[31] Sobre la
discrecionalidad de la administración en lo que se refiere a traslados del
personal docente, véanse las sentencias C-918 de 2002 y C-734 de 2003, mediante
las cuales se resolvieron las demandas de inconstitucionalidad presentadas
contra los artículos 22 de la Ley 715 de 2001 y 53 del Decreto Ley 1278 de
2002.
[32] Consultar, entre otras,
las Sentencias T-483 de 1993, T-503 de 1999, T-1156 de 2004 y T-797 de 2005.
[33]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-093 de 2009, C-154 de 2007, T-592 de
2006 y C-1039 de 2003.
[34]
Sentencia T-925 de 2004.
[35]
En este sentido, consultar la Sentencia T-815 de 2003.