T-152-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-152/14
(Bogotá D.C., marzo 13)
ACCESO A SERVICIOS MEDICOS NO CONTEMPLADOS
EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que EPS niega suministro de varios insumos médicos
que los pacientes requieren con necesidad incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
de procedibilidad
FUNDAMENTALIDAD
DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como
eficiencia, universalidad y solidaridad
De
acuerdo con la Constitución Política y la Ley 100 de 1993 la prestación del
servicio de salud debe realizarse conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. El carácter de universalidad, señala que el
derecho a la salud es accesible a todas las personas sin ningún tipo de
distinción, el carácter de eficacia implica que la prestación del servicio de
salud debe hacerse de acuerdo a un manejo adecuado de recursos. En el mismo
sentido, la mencionada ley, consagra como principios rectores y características
del sistema, entre otros: la prestación del servicio de calidad, de forma
continua, integral y garantizando la libertad de escogencia. Así, la prestación
de servicio a la salud se debe prestar en condiciones de integralidad, por lo
cual se debe garantizar a los usuarios del sistema, una atención que implica la
prestación con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, durante y
posteriores a la recuperación del estado de salud, por lo cual los afiliados
tendrán derecho a la atención preventiva, médico quirúrgica y los medicamentos
esenciales que ofrezca el Plan Obligatorio de Salud.
ACCESO A SERVICIOS MEDICOS NO CONTEMPLADOS
EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Presupuestos jurisprudenciales
La
jurisprudencia constitucional ha fijado ciertas reglas para la inaplicación de
las disposiciones del POS, como son: (i) que el tratamiento o procedimiento sea
prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, (ii) que no exista
medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda
suplir el requerido, (iii) que el paciente no tenga capacidad económica para
sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, (iv)
la ausencia de dichos medicamentos ponga en riesgo la vida digna e integridad
del paciente. En este sentido, el juez constitucional puede aplicar
directamente la Constitución Política y ordenar el suministro de una prestación
médica excluida expresamente del POS, cuando se verifica: “a. Que la falta del
servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la
integridad personal; b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí
esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan; c. Que el accionante o su familia no
cuenten con capacidad económica para sufragarlo; d. Que el servicio haya sido
ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité
Técnico Científico”.
OBLIGATORIEDAD
DEL PRECEDENTE-Carga argumentativa que debe asumir
el juez de tutela para apartarse del precedente constitucional
SEPARACION
DEL PRECEDENTE-El funcionario judicial puede
apartarse de su propio precedente o del precedente resuelto por el superior
jerárquico, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente
las razones por las que modifica su posición
SEPARACION
DEL PRECEDENTE-Los jueces de tutela no aplicaron el
precedente fijado por esta Corporación como órgano de cierre en lo ateniente al
alcance del derecho a la salud, ni se apartaron del precedente justificando de
forma razonable y suficiente su decisión
SEPARACION
DEL PRECEDENTE-Orden a Tribunal volver a proferir
fallo dentro del proceso de tutela atendiendo las reglas constitucionales reiteradas
en esta providencia
DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Orden a EPS practicar valoración médica
y si en la valoración se determina que es pertinente autorizar los servicios
solicitados a través de esta acción la entidad accionada deberá hacerlo,
siguiendo las órdenes de los especialistas
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Se ordena
provisionalmente la entrega de pañales desechables mientras juez de instancia
se pronuncia, de acuerdo con el precedente y reglas fijadas por esta
Corporación, sobre el goce efectivo de estos derechos
Referencia: expedientes T-4.121.894, T-4.122.827, T-4.122.832,  T-4.123.006,
T-4.123.626, T-4.124.580, T-4.124.839, T-4.142.482 y T-4.143.049.
Fallos de
tutela objeto de revisión: Sentencia proferida
por el Tribunal Superior de Riohacha del 10 de septiembre de 2013, que revocó
la providencia proferida por el Juzgado Único de Ejecución de Penas de la
misma ciudad del 31 de julio de 2013, que amparó  los derechos invocados
(Exp. T-4.121.894); sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del
Circuito de Bogotá del 25 de julio de 2013, que decidió negar el amparo (Exp.
T- 4.122.827); sentencia del Juzgado Veintinueve
Penal Municipal de Bogotá del 5 de septiembre de 2013 que resolvió no tutelar
el derecho a la salud (Exp. T-4.122.832); sentencia del Juzgado Séptimo Penal
Municipal de Manizales del 2 de septiembre de 2013 que declaró improcedente
la acción de tutela (Exp. T-4.123.006); sentencia del Juzgado Segundo Penal
Municipal de Itagüí del 13 de agosto de 2013 que negó el amparo de los
derechos invocados (Exp. T-4.123.626); sentencia del
Juzgado Trece Civil Municipal de Cali del 20 de agosto de 2013 que tuteló el
derecho a la salud (Exp. T-4.124.580); sentencia del
Tribunal Superior de Bogotá del 15 de agosto de 2013 que confirmó la
providencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de
Bogotá del 9 de julio de 2013, que amparó los derechos fundamentales
invocados (Exp. T-4.124.839); sentencia proferida por
el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá del 13 de agosto de
2013 que concedió el amparo del derecho de petición (Exp. T-4.142.482) y sentencia del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira del 28 de
agosto de 2013 que amparó los derechos fundamentales invocados (Exp.
T-4.143.049).
Accionantes: Marlenis Ucros Brito (Exp. T-4.121.894), Adriana Cristina Alba
(Exp. T-4.122.832),  Gloria Dilma Guerrero actuando como agente oficioso de
Rita Fernández Guerrero (Exp. T-4.122.827), Adriana Giraldo Salgado (Exp.
T-4.123.006), Carlos A. Torres Toro (Exp. T-4.123.626), Dagoberto Sánchez
(Exp. T-4.124.580), Esperanza Rodríguez actuando como agente oficioso de
Adelina Montenegro (Exp. T-4.124.839), Luz Marina Ipia Rodríguez en
representación de Valeria Bejarano Ipia (Exp. T-4.143.049) y  Bernarda Gil
Díaz (Exp. T-4.142.482).
Accionados: Nueva EPS, Coomeva EPS, Cruz Blanca EPS, Cafesalud EPS, Salud
Vida EPS y Saludcoop EPS.
Magistrados de la
Sala Segunda de Revisión: Mauricio González
Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES.
1.     Demanda
de tutela[1].
1.1. Elementos y pretensión.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: vida digna y
salud.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración: la negativa
de las entidades accionadas de suministrar varios insumos médicos que los
pacientes requieren con necesidad.
1.1.3. Pretensión:
se ordene a las entidades accionadas que autoricen
los insumos médicos que requieren con necesidad.
A.
Expediente T-4.121.894.
1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda presentada por
Marlenis Ucrus Brito, actuando como agente oficioso de la señora Judith Brito,
contra Nueva EPS.
1.2.1. La señora Judith Brito, de 77 años de edad[2], está
afiliada al régimen de seguridad social en salud a través de Nueva EPS en
calidad de beneficiaria desde el 1 de agosto de 2008.
1.2.2. La señora Judith Brito padece de alzheimer[3],
hipertensión, incontinencia urinaria[4]
y trombosis crónica[5],
razón por la cual desde noviembre de 2011 le han prescrito oxigeno
domiciliario, atención de enfermería[6]
y varios medicamentos.
1.2.3. Por medio de petición del 13 de febrero de 2013, su hija
solicitó a la Nueva EPS el suministro del oxigeno, Home Care domiciliario, la
atención de enfermería durante 8 horas al día, terapias físicas, el uso de
pañales desechables y el seguimiento por parte de medicina general[7].
Sin embargo, a la fecha de interposición de la acción de tutela, la EPS no ha
suministrado respuesta a su solicitud.
1.3. Respuesta de las entidades accionadas.
1.3.1.
El apoderado judicial de Nueva EPS[8]
solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela dado que la
entidad no se ha negado a suministrar los procedimientos y medicamentos Pos o
No Pos que han sido prescritos a las señora Judith Brito. Señaló que la
paciente se encuentra activa en el régimen contributivo y su ingreso base de
cotización es de $589.500. Así, informó que la atención mensual domiciliaria no
ha sido solicitada a la entidad, pero sí se ha autorizado el suministro del
servicio de oxigeno y de los medicamentos prescritos (metropolol, acido acetil
salicílico, amlodipino, levetiracetam, oxcarbazepina). Respecto a la atención
domiciliaria sostuvo que la actora pretende “reemplazar al cuidador del
paciente por la asistencia permanente de la enfermera, ya que lo que refiere la
historia clínica es que el paciente necesita ayuda en sus actividades
cotidianas, por ejemplo: comer, vestirse, bañarse, tener compañía”. Por
último, sostuvo que los pañales son exclusiones expresas del Plan Obligatorio
de Salud, de conformidad con el artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011.
1.3.2.
El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social[9] solicitó que se le ordene
a la EPS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, tanto POS
como No POS que la paciente requiera y, pidió que el juez se abstuviera de
autorizar el recobro al Fosyga, pues la EPS debe utilizar los mecanismos
legales y administrativos establecidos para ello. Asimismo, informó que la
atención domiciliaria por enfermería; la consulta por medicina general y
especializada; la consulta por fisioterapia; terapia respiratoria; terapia
ocupacional y el oxigeno, están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. No
obstante, los pañales están excluidos de conformidad con el artículo 49 del
Acuerdo 029 de 2011.
1.4. Decisiones judiciales objeto de revisión.
1.4.1. Sentencia del Juzgado Único de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Riohacha, del 31 de julio de 2013[10].
Decidió amparar los derechos a la salud y
vida digna de la señora Judith Brito, por lo cual ordenó a Nueva EPS dar
respuesta a la solicitud del 19 de febrero de 2013, mediante la cual requirió
el servicio de enfermería, atención domiciliaria y que se determine la
necesidad de continuar con alguna de las prestaciones de acuerdo con los
lineamientos que otorgue el médico tratante. Ordenó que se suministre de forma
periódica los pañales desechables, los medicamentos Pos y No Pos prescritos por
el médico tratante y el cilindro de oxigeno, advirtiendo que debe
suministrarlos sin demora. Además, autorizó el recobro al Fosyga, de
conformidad con el Decreto 806 de 1998 y la Resolución No. 00458 de 22 de
febrero de 2013. Lo anterior, por considerar que la atención domiciliara fue (i)
prescrita, (ii) esta incluida en el Pos y (iii) con ello se protege la vida y
la salud de la paciente y (iv) es necesario otorgar los demás insumos
prescritos y que sean requeridos con necesidad por parte de la actora.
Asimismo, señaló que si bien los pañales no están en el Pos y no son en
estricto sentido un servicio médico, “si se trata de un elemento
indispensable para la salud y para preservar el goce de una vida en condiciones
dignas”, así no se allegue una prescripción médica; teniendo en cuenta que
se trata de un adulto mayor, que padece de alzahimer, que no controla
esfínteres y que su situación económica no le permite costearse los artículos
de aseo que por su situación especial requiere.
1.4.2. Impugnación[11].
El apoderado de la Nueva EPS impugnó la
decisión del juez de primera instancia, aduciendo que en el POS no está
contemplado el servicio de enfermería permanente, pues “es un servicio que
se puede incluir en el Plan de Atención Domiciliaria siempre que las
actividades sean parte del tratamiento de la patología de acuerdo con la guía
de manejo para la enfermedad que el paciente padezca.” Por lo tanto,
considera que en el caso concreto lo que se solicita no es parte del
tratamiento prescrito, sino que se pretende reemplazar al cuidador del paciente
por la asistencia permanente de la enfermera, ya que lo que refiere la historia
clínica es que el paciente necesita ayuda en sus actividades cotidianas.
Respecto a los pañales, reiteró que son exclusiones expresas del POS
1.4.3. Sentencia del Tribunal Superior del
Riohacha, del 10 de septiembre de 2013[12].
Revocó el numeral 2, 3 y 5 del fallo de
primera instancia, esto es, aquellos que autorizaron el recobro al Fosyga,
ordenaron los pañales y el servicio de cuidado en casa. Lo anterior, por
estimar que dichos servicios no habían sido sometidos a consideración del
Comité Técnico Científico para que éste analice la viabilidad de autorizarlos.
Por otro lado, estimó que en el caso concreto, no se cumplen con el tercer
requisito establecido por las reglas jurisprudenciales establecidos por la
Corte Constitucional para autorizar servicios que se encuentran fuera del POS,
cual es, que haya sido prescrito por un médico tratante. Además, estimó que el
recobro al Fosyga no podía ser una decisión tomada por el juez de tutela, pues
por esta vía no es posible determinar a quién corresponde el pago de la
prestación de los servicios de salud requeridos, pues se trata de una
obligación legal, y para ello existen mecanismos administrativos y judiciales
para resolverlo.
B. Expediente T-4.122.827.
1.2. Fundamentos de la pretensión de
la demanda presentada por la señora Gloria Dilma
Guerrero, actuando como agente oficiosa de su madre, Rita Fernández de
Guerrero, contra Nueva EPS.
1.2.1.La señora Rita Fernández, de 80 años de edad[13], se
encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de
la Nueva EPS[14]
en el régimen contributivo, en calidad de beneficiaria desde el 1 de abril de
2013, después de haber sido trasladada de Colpatria EPS.
1.2.2. La señora Fernández fue diagnosticada con enfermedad
cerebrovascular, dependencia funcional severa, síndrome de inmovilismo crónico
y úlcera[15].
Además depende de oxigeno las 24 horas del día y usa pañales desechables pues
se encuentra postrada en una cama[16].
1.2.3. Afirma la accionante que cuando la
señora Fernández estaba afiliada a la empresa promotora de salud Colpatria, le
autorizaban terapias físicas, respiratorias, ocupacional y de lenguaje,
servicio de ambulancia, citas médicas especializadas, enfermera 24 horas,
cuidados de gastronomía, citas médicas por 14 horas vía telefónica, y que con
el traslado a la Nueva EPS se han desmejorado las condiciones de prestación del
servicio médico, razón por la cual se vulneran sus derechos a la salud y la
vida digna.
1.3. Respuesta
de la entidad accionada.
1.3.1.
El apoderado judicial de la Nueva EPS[17]
solicitó que deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues
la entidad ha autorizado la atención domiciliaria mediante oficio No. 27012233.
Sin embargo, estimó que para el servicio de enfermería no hay prescripción del
médico tratante, ni para las citas con especialista, razón por la cual la EPS
no ha vulnerado los derechos fundamentales. Por otra parte, informó con
respecto al servicio de medico vía telefónica, que “no es un servicio
disponible por modelo de atención de Nueva EPS”. Finalmente, recordó que el
tratamiento integral, se suministra al paciente de acuerdo con las necesidades
médicas y a la cobertura establecida en el Plan Obligatorio de Salud.
1.4. Decisión judicial objeto de
revisión.
1.4.1. Sentencia del Juzgado Séptimo
Penal del Circuito de Bogotá, del 25 de julio de 2013[18].
Decidió no tutelar los derechos fundamentales
invocados. Consideró que la entidad accionada no ha vulnerado el derecho a la
salud, pues conforme a la respuesta a la acción de tutela, la Nueva EPS remitió
autorización de servicios de fecha 1 de julio de 2013, donde se ordenó el
paquete de atención domiciliaria que incluye: “visitas médico general, como
mínimo 1 al mes y las que requiera, visitas de jefe de enfermería, visitas de
psicología, nutricionista, mínimo 1 cada 4 meses, visitas de auxiliar de
enfermería y trabajadora social, terapias física, respiratoria, ocupacional y/o
de lenguaje, así como la visita médica para definir el requerimiento de
enfermería y/o cuidador solicitado, aspectos estos que permiten determinar como
la aquí petente de amparo, se le están brindando el tratamiento requerido”.
Respecto al servicio de enfermería 24 horas, la ambulancia, las citas con
especialistas, médico por vía telefónico y que se incrementen el número de
terapias, no obra en el expediente ninguna orden médica que permitan inferir la
necesidad de los mismos, ni su utilidad, cantidad o periodicidad. Sin embargo,
exhorto a la EPS para que continúen brindando todos los elementos y servicios
médicos en la cantidad y periodicidad que requiera la señora Fernández para el
manejo específico de su patología, conforme a lo prescrito por sus médicos
tratantes.
C.
Expediente T-4.122.832.
1.2. Fundamentos de la pretensión de
la demanda iniciada por la señora Adriana Cristina Alba Becerra, actuando en
representación de su hija mejor de edad, Nicol Xiomara Sierra Alba, contra
Cafesalud EPS.
1.2.1. Nicol Sierra[19],
afiliada al régimen contributivo en calidad de beneficiaria a través de
Cafesalud EPS[20],
fue diagnosticada de encefalopatía hipóxica por paro cardiorrespiratorio
1.2.2. Mediante fallo de tutela del 23 de abril de 2012, el Juzgado
69 Civil Municipal de Bogotá tuteló los derechos a la salud y vida digna y
ordenó a Cafesalud EPS que suministre el transporte que la menor necesite, una
silla de ruedas y la prestación de servicios de rehabilitación integral[21].
1.2.3. El 17 de junio de 2013, la madre de menor le solicitó al
médico tratante que le suministraran pañales desechables y pañitos húmedos,
implementos de aseo que requiere la menor para garantizar su vida en
condiciones de dignidad. Sin embargo, le respondieron que “no se formuló
pañitos y pañales, ya que esto es un insumo personal, no médico”[22].
1.2.4. Señala la accionante que la familia no cuenta con los
recursos económicos suficientes para sufragar los gastos de los pañales y los
pañitos húmedos, pues ella no puede trabajar porque se dedica permanentemente
al cuidado de su hija y el padre de la menor devenga un salario de $640,000
pesos[23].
Además, solicitó que se exonerará del pago de cuotas moderadoras y se le
suministrará el tratamiento integral para la patología que padece.
1.3. Respuesta de la entidad accionada.
1.3.1.
El apoderado judicial de Cafesalud EPS[24]
solicitó que niegue por improcedente la acción de tutela. Señaló que la menor
Nicol Xiomara se encuentra afiliada en el régimen contributivo en calidad de
beneficiaria de su padre, quien cotiza con un ingreso base de liquidación de
$640.000 pesos. Manifestó que la EPS ha garantizado el acceso a todos los
servicios médicos que requiere de acuerdo con las prescripciones realizadas por
los médicos tratantes. Por otro lado, informó que el valor que los accionantes
están obligados a pagar por concepto de cuotas moderadoras equivale a $2.300
pesos por servicio médico y por copagos el tope máximo por servicio es de
$169.187 pesos para el manejo de una sola patología; lo cual no implica una
afectación al mínimo vital de la familia, teniendo en cuenta el salario que
recibe el cotizante.  Respecto al suministro de pañales desechables indicó que
no es un servicio médico de salud y están expresamente excluidos del POS.
1.4. Decisión judicial objeto de revisión.
1.4.1. Sentencia del Juzgado Veintinueve
Penal Municipal de Bogotá, del 5 de septiembre de 2013[25].
Decidió no tutelar los derechos
fundamentales a la salud y la vida digna de la menor Nicol Xiomara Sierra.
Estimó que al no existir orden del médico tratante sobre los pañales y los
pañitos húmedos, no se puede determinar que la paciente requiera el servicio
pues es el médico tratante quien conoce las necesidades propias de su patología
y no el juez de tutela quien puede determinar su viabilidad, por ello no se
puede inferir que la EPS haya vulnerado los derechos fundamentales de la menor.
Sobre el tratamiento integral, consideró que no es procedente ordenar la protección
respecto a hechos inciertos y futuros. Por último, sobre la exoneración de
copagos, manifestó que no hay prueba que contradiga que la actora carece de
medios económicos para costearse los procedimientos médicos, dado que está
afiliada en el régimen contributivo y dicha exoneración procede cuando se trata
de personas calificados con Sisben 1 o cuando el paciente tenga una enfermedad
terminal.
D.
Expediente T-4.123.006.
1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda instaurada por
Adriana Giraldo contra Saludvida EPS.
1.2.1. Adriana Giraldo, de 43 años de edad[26], se
encuentra afiliada en el régimen subsidiado a través de Saludvida EPS,
calificada con Sisben Nivel 2[27].
1.2.2. El 28 de febrero de 2012, la accionante fue diagnosticada de
“leiomioma del útero”[28],
por lo cual fue intervenida quirúrgicamente para extraérselo y, como
consecuencia de una mala praxis médica tiene una fístula en la vejiga[29],
debiéndole realizar dos operaciones para corregir el daño, sin que haya tenido
ningún éxito[30].
1.2.3. Como consecuencia de lo anterior, la actora presenta
incontinencia urinaria y debe usar entre cuatro y cinco pañales diarios. Afirma
que le solicitó a la EPS accionada que le suministren dichos insumos y ésta
respondió negativamente.
1.2.4. Sostiene la accionante que es madre
cabeza de familia, que tiene tres hijos mayores de edad, pero que sólo uno de
ellos trabaja y devenga un salario mínimo y que como consecuencia de su
enfermedad no ha podido volver a trabajar, por lo que no tiene recursos
económicos para sufragar el costo de los pañales[31].
1.3. Respuesta de las entidades
accionadas.
1.3.1.
El Subdirector de Aseguramiento de la Dirección Territorial de Salud de Caldas[32] solicitó que
se desestimaran las pretensiones de la accionante, toda vez que los pañales se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, por lo cual la entidad no
ha vulnerado los derechos fundamentales de la paciente, sino que ha dado
aplicación a la normatividad vigente en la materia.
1.3.2.
El Gerente encargado de Saludvida EPS[33]
estimó que el suministro de los pañales que requiere la actora son
responsabilidad de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, por lo cual
solicitó que la EPS fuera desvinculada del trámite de tutela. Lo anterior,
teniendo en cuenta que: (i) no existe orden médica que indique que la actora
requiere de pañales, (ii) el insumo está excluido del POS, (iii) de acuerdo con
la Ley 10 de 1990 y Ley 715 de 2001, la prestación de servicios médicos No POS
son competencia de los entes territoriales.
1.3.3.
El Director médico de la Clínica Nuestra Señora de los Remedios,[34] señaló que
no es responsabilidad de la IPS el suministro ningún procedimiento o servicio
médico, pues esto solo es posible con la autorización de la
EPS.
1.4. Decisión judicial objeto de revisión.
1.4.1. Sentencia del Juzgado Séptimo Penal
Municipal de Manizales, del 2 de septiembre de 2013[35].
Declaró improcedente la acción de tutela
interpuesta por la señora Adriana Giraldo contra Saludvida EPS. Estimó que la
accionante no ha solicitado a la EPS el suministro de los pañales, sino que se
los requirió de manera verbal a la IPS donde le practicaron erróneamente la
cirugía que conllevo a la incontinencia, razón por la cual la actora no agotó
los trámites administrativos necesarios para proteger sus derechos
fundamentales. Por otro lado, consideró que ante la ausencia de orden médica
que indique la necesidad del uso de pañales no se puede concluir que los
requiera. Además, estimó que la actora tiene programada una cirugía de
corrección de fístula en la Clínica Aman el 9 de septiembre de 2013, “en la
cual tendrá la posibilidad de recuperar su estado de salud sin necesidad del
suministro de los insumos”.
E. Expediente T-4.123.626.
1.2. Fundamentos de la pretensión de la
acción de tutela interpuesta por el señor Carlos
Albeiro Torres actuando en representación de su hija María Alejandra Torres
Mesa contra Cruz Blanca EPS.
1.2.1. María Alejandra Torres[36],
de 4 años de edad, se encuentra afiliada en el régimen contributivo en calidad
de beneficiaria por medio de Cruz Blanca EPS, y padece de encefalopatía crónica
y parálisis cerebral.
1.2.3. Afirma el accionante que en virtud de la discapacidad de la
menor, solicitó el 26 de abril de 2013, el suministro de pañales desechables[37].
Sin embargo, la EPS negó su petición aduciendo que “el servicio no se
encuentra autorizado para su uso y ejecución o realización por la respectiva
norma vigente”[38].
1.3. Respuesta de las entidades
accionadas.
1.3.1.
La apoderada judicial de Cruz Blanca EPS[39]
respondió extemporáneamente la acción de tutela, informando que la menor María
Alejandra es una paciente de 4 años con diagnostico de parálisis cerebral
infantil, cuadriparesia espástica y epilepsia por lo que necesita pañales
desechables, que es una exclusión taxativa del POS, el cual fue sometido a
consideración del Comité Técnico Científico y no fue aprobado pues, “se
trata de una prenda de vestir y no existe un riesgo inminente para la vida o
salud del paciente”.
1.4. Decisión judicial objeto de
revisión.
1.4.1. Sentencia del Juzgado Segundo
Penal Municipal de Itagüi, del 13 de agosto de 2013[40].
Decidió no amparar los derechos
fundamentales a la salud y la vida digna. Determinó que no se cumple con el
requisito de inmediatez pues desde que la menor nació padece de encefalopatía y
está en situación de discapacidad, es decir, que desde entonces requiere los
pañales y la familia asumía el costo de los mismos, razón por lo cual no hay
una justificación para que después de 4 años solicite la familia a la entidad
promotora de salud que provea los pañales que requiere.
F. Expediente T-4.124.580.
1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda de tutela presentada
por Dagoberto Sánchez actuando como representante legal de su hijo, Julio César
Sánchez Mancilla, contra Coomeva EPS.
1.2.1. El señor Julio Cesar Sánchez, de 25 años[41], está
afiliado en el régimen contributivo como beneficiario y se encuentra postrado
en la cama como consecuencia del diagnostico de “secuelas raquimedular,
paraplejia de miembros inferiores y superiores,”[42] posterior a
un accidente que tuvo el 11 de enero de 2010.
1.2.2. El señor Sánchez fue calificado con una pérdida de capacidad
laboral del 80.85%[43]
por parte de la EPS Coomeva, razón por la cual requiere del servicio de
enfermería en casa, pañales[44],
pañitos húmedos, silla de ruedas, crema lubriderm simple, pasta lassar y
rehabilitación con fisioterapia[45].
1.2.3. El 8 de julio de 2013, el Comité Técnico Científico decidió
no aprobar el servicio de pañales, pues consideró que “no tiene pertinencia,
ya que no cumple con los requerimientos necesarios para su aprobación, sin
encontrarse en riesgo la salud y vida del paciente, (…) por ser un insumo
cosmético o suntuario”[46],
ni aprobó el suministro de una silla de ruedas reclinable[47].
1.2.4. Manifiesta el accionante que no
cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar los servicios
médicos que requiere su hijo, pues él se desempeña como “cortero de caña y
es cabeza de hogar”[48],
razón por la cual requiere que la EPS le suministre los medicamentos, servicios
y tratamientos que su hijo necesita, además de la exoneración de copagos.
1.3. Respuesta de la entidad accionada.
1.3.1.
El Analista Jurídico de Coomeva EPS[49]
solicitó que se negará el amparo de los derechos fundamentales, informó
respecto al tratamiento integral que no es permitido que se tutelen derechos
inciertos. Además afirmó que la EPS no ha vulnerado ningún derecho, pues no hay
prescripción médica frente al servicio de enfermería y en virtud del principio
de “corresponsabilidad” es obligación del Estado, los hijos y los
representantes legales, el cuidado de las personas en situación de
discapacidad. Sin embargo, expidió la autorización el 13 de agosto de 2013 para
manejo médico en casa, quién definirá el número de horas requeridas para
enfermería. Por ultimo, respecto al suministro de pañales, pañitos húmedos,
cremas humectantes y la silla de ruedas, informó que al estar excluidos del POS
no son obligación de la EPS autorizarlos.
1.3.2.
El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social[50] solicitó que
en el caso en que se conceda el amparo de los derechos fundamentales, ordenando
servicios POS o NO POS, se abstuviera el juez de tutela de hacer
pronunciamientos sobre la facultad de recobro al Fosyga, para que la EPS
utilice los mecanismos legales y administrativos establecidos para ello. Por
otra parte, informó que el servicio de enfermería, la visita domiciliaria por
medicina general y especializada están incluidos en el POS, mientras que la
silla de ruedas, los pañales y la crema lassar son exclusiones previstas en el
Acuerdo 029 de 2011. Además, recordó que los copagos tienen la finalidad de
financiar el sistema de salud y se aplicará a los afiliados beneficiarios, no
al cotizante.
1.4. Decisión judicial objeto de revisión.
1.4.1. Sentencia del Juzgado Trece Civil
Municipal de Cali, del 20 de agosto de 2013[51].
Decidió tutelar el derecho fundamental a la
salud y ordenó a la EPS Coomeva que autorice el suministro de pañales en la
talla que se determine, sin embargo negó la entrega de pañitos húmedos, crema
antipañalitis y lubriderm y la silla de ruedas, pues consideró que se tratan de
insumos cosméticos que pueden ser sufragados por la familia o ser solicitados
al Comité Técnico Científico para su aprobación. Igualmente negó la exoneración
de copagos. Lo anterior, con fundamento en que no todos los servicios médicos
deben ser suministrados por las entidades prestadoras de salud. Así, como
quiera que no existe orden médica emanada por parte de la EPS que permita
demostrar que el señor Julio Cesar Sánchez requiere del servicio de enfermera
en casa por 12 horas, los pañitos húmedos, las cremas y la silla de ruedas, el
juez de tutela no puede ordenar el suministro de los mismos. Sin embargo,
estimó que la EPS expidió autorización de servicios para el manejo médico en
casa y en aquella oportunidad se podrá determinar la necesidad de la atención
domiciliaria y los demás insumos médicos.
G. Expediente T-4.124.839.
1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda presentada por Esperanza
Rodríguez actuando como agente oficioso de su madre, Adelina Montenegro, contra
Nueva EPS.
1.2.1. La señora Adelina, de 80 años[52], se
encuentra afiliada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través
de la Nueva EPS en el régimen contributivo en calidad de cotizante. Además le
ha sido diagnosticado artritis reumatoidea, trastorno de deglución, dispescia e
incontinencia[53],
razón por la cual requiere 90 pañales desechables mensualmente, cita con
gastroenterología[54]
y transporte convencional. Lo anterior, fue solicitado por medio de petición
del 22 de abril de 2013.
1.2.2. El 16 de mayo de 2013, la
Coordinadora Regional de Nueva EPS dio respuesta al derecho de petición radicado
por la accionante, especificando que la empresa ha autorizado los servicios
médicos que ha requerido la señora Montenegro, sin embargo el transporte no es
un servicio de salud que pueda ser asumido por la EPS pues no hay prescripción
médica que la justifique y los pañales, son exclusiones taxativas del Plan
Obligatorio de Salud.
1.3. Respuesta de las entidades
accionadas.
1.3.1.
El apoderado judicial de la Nueva EPS[55]
solicitó que se deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados. En
primer lugar, sostuvo que los pañales son elementos de aseo personal y por lo
mismo están excluidos del POS, en segundo lugar, informó que el transporte está
previsto en el Acuerdo 029 de 2011 para servicios programados o ambulatorios,
es decir, para eventos de urgencia o internación y se otorga con cita previa y
como el accionante no se encuentra en ninguna de las circunstancias
mencionadas, no se puede acceder a la pretensión de suministrar los gastos de
transporte sino que deben ser costeados por la familia. Por último, mencionó
que la cita con gastroenterología no ha sido prescrita, por lo cual solicitó
que el actor la reprograme vía telefónica.
1.3.2.
El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social[56] pidió que en
el caso en el fallo concediera el amparo de los derechos fundamentales, ordenando
servicios POS o NO POS, se abstuviera el juez de tutela de hacer
pronunciamientos sobre la facultad de recobro al Fosyga. Por otra parte,
informó que la consulta con especialista se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, mientras que el servicio de transporte, de acuerdo con
lineamientos establecidos por la Corte Constitucional, es obligación de la EPS
evaluar si se cumple con los requisitos para ser autorizado, mientras que los
pañales se encuentran excluidos expresamente del POS. Respecto a la
autorización del tratamiento integral, sostuvo que es una pretensión muy
genérica, por lo cual es necesario que el médico tratante especifique cuáles
son los medicamentos y procedimientos médicos requeridos a fin de determinar si
se encuentran incluidos o no dentro del Plan Obligatorio de Salud.
1.4. Decisiones judiciales objeto de revisión.
1.4.1. Sentencia del Juzgado
Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, del 9 de julio de 2013[57].
Decidió tutelar los derechos fundamentales
a la salud y la vida digna, por lo cual ordenó a la Nueva EPS que otorgue los
pañales requeridos, el transporte, la exoneración de los copagos y cuotas
moderadoras y autorizó el recobro al Fosyga. Consideró el juez de tutela que
ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, no se puede aducir a
razones de orden administrativo o reglamentario que sean una barrera para que
el paciente acceda a servicios médicos necesarios para gozar efectivamente de
sus derechos a la salud y la vida en condiciones de dignidad. Así, teniendo en
cuenta que es una persona de la tercera edad, que de acuerdo con las pruebas
aportadas y el diagnostico que tiene la agenciada, se denota la necesidad del
uso de pañales y del transporte cuando requiera su traslado de la vivienda al
centro médico, pues aunque sean exclusiones del POS, con estos servicios se
garantizan los derechos fundamentales del paciente. Por ultimo, especificó que
el tratamiento integral no puede ser autorizado en la medida en que el juez de
tutela no puede pronunciarse respecto de hechos futuros e inciertos.
1.4.2. Impugnación[58].
El Director Jurídico del Ministerio de
Salud y Protección Social reiteró los argumentos expuestos en el escrito de
contestación de la acción de tutela y solicitó que se revocará el numeral
tercero del fallo de primera instancia, en lo concerniente a la facultad
otorgada a la EPS de repetir contra el Fosyga.
1.4.3. Sentencia del Tribunal Superior
de Bogotá, del 15 de agosto de 2013[59].
Decidió revocar el numeral tercero del
fallo proferido por el juez de primera instancia, en lo demás, confirmó la
decisión. Estimó que el juez constitucional no tiene la facultad para autorizar
el recobro de pagos por los servicios médicos excluidos al POS ante el Fosyga,
pues se trata de un asunto administrativo de contenido económico, por lo cual
la EPS debe acudir a los mecanismos administrativos dispuestos en las
Resoluciones No. 02851 de 2012 y 458 de 2013 expedidas por el Ministerio de
Salud y Protección Social, para realizar el recobro ante el Fosyga.
H. Expediente T-4.142.482.
1.2. Fundamentos de la pretensión de la acción de tutela interpuesta
por Bernarda Gil Díaz, actuando en representación de su hijo, Jonathan Cárdenas
Gil, contra Nueva EPS.
1.2.1. El menor Jonathan Cárdenas, de 16 años, se encuentra afiliado
al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, a
través de la Nueva EPS, en calidad de beneficiario.
1.2.3. Jonathan fue diagnosticado con discapacidad cognitiva severa,
epilepsia y no control de esfínteres, [60]
razón por la cual requiere de pañales desechables.
1.2.4. El 26 de junio de 2013 la accionante
elevó una petición[61]
ante la EPS solicitando el suministro de pañales prescritos por el médico
tratante y en la medida en que no cuenta con los recursos económicos para
sufragarlos. Sin embargo, al momento de interposición de la acción de tutela,
la Nueva EPS no ha otorgado respuesta a su petición, razón por la cual
considera que la entidad accionada vulneró su derecho fundamental de petición.
1.3. Respuesta de las entidades
accionadas.
1.3.1.
El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social[62] solicitó que
en el caso en que el fallo concediera el amparo de los derechos fundamentales,
ordenando servicios POS o NO POS, se abstuviera el juez de tutela de hacer
pronunciamientos sobre la facultad de recobro al Fosyga. Además, reiteró que
los pañales hacen parte de las exclusiones taxativas del Plan Obligatorio de
Salud.
1.3.2.
La Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud[63] pidió que se
declarará la falta de legitimación por pasiva de la Secretaría, en la medida en
que corresponde a la EPS garantizar la prestación de servicios de salud que
requieran sus afiliados.
1.3.4.
Extemporáneamente, el apoderado general para tutelas de la Nueva EPS[64] solicitó que
se deniegue por improcedente la acción de tutela interpuesta por Bernarda Gil,
puesto que los pañales desechables son elementos de aseo, de acuerdo con la
clasificación del INVIMA y por lo mismo se encuentran expresamente excluidos
del POS.
1.4. Decisión judicial objeto de revisión.
1.4.1. Sentencia del Juzgado Treinta y
Seis Civil del Circuito de Bogotá, del 13 de agosto de 2013[65].
Decidió conceder el amparo del derecho de
petición, toda vez que estimó que la omisión de la EPS de no dar respuesta a la
solicitud elevada por la señora Bernarda Gil, vulnera no solo sus derechos sino
los de su menor hijo, quien requiere de los pañales desechables. Por lo tanto
ordenó a la Nueva EPS que se pronuncia de manera clara, concreta y precisa
frente a lo solicitado por intermedio de derecho de petición del 26 de junio de
2013.
I. Expediente T-4.143.049.
1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda de tutela presentada
por Luz Marina Ipia Rodríguez, actuando en representación de su hija, Valeria
Bejarano Ipia contra Saludcoop EPS.
1.2.1. Valeria Bejarano, de 13 años de edad[66], se
encuentra afiliada a Saludcoop EPS como beneficiaria y padece de “encefalopatía
hipoxicoisquemica, síndrome compulsivo y parálisis cerebral,”[67]
por lo cual requiere de pañales desechables, pañitos húmedos, pediasure,
mangueras para su nutrición[68],
silla de ruedas y el transporte a citas de control.
1.2.2. La accionante afirma que no puede costear los medicamentos
excluidos del POS y que requiere su hija para garantizar su vida en condiciones
de dignidad, razón por la cual considera que la entidad promotora de salud está
vulnerando los derechos fundamentales a la salud y la vida digna.
1.3. Respuesta de la entidad accionada.
1.3.1.
La apoderada judicial de Saludcoop EPS[69]
solicitó que se negará el amparo de los derechos fundamentales invocados, por
existir carencia actual de objeto. Informó que la EPS ha brindado la atención
de urgencias, valoración por especialistas, apoyos paraclínicos, procedimientos
y medicamentos prescritos. Por su parte, los suplementos nutricionales ya
fueron autorizados desde el 31 de julio de 2013 por 3 meses consecutivos.
Además, en cumplimiento de la medida provisional se autorizó las bolsas de
nutrición y equipo de macrogoteo[70].
Sobre los pañales, la crema antipañalitis y la silla de ruedas, especificó que
no hay orden médica y son insumos excluidos del POS, algunos de ellos por
tratarse de elementos de aseo.
1.4. Decisión judicial objeto de revisión.
1.4.1. Sentencia del Juzgado
Cuarto Penal Municipal de Palmira, del 28 de agosto de 2013[71].
Decidió amparar los derechos fundamentales
a la vida y la salud. Así, decidió confirmar la medida provisional proferida el
13 de agosto de 2013 por medio de la cual ordenó a Saludcoop EPS el suministro
de los medicamentos ordenados para la adecuada nutrición de la menor Valeria.
Sin embargo, no accedió a las pretensiones de autorizar los pañales, los
pañitos húmedos y la silla de ruedas, al no haber sido autorizados por un
médico tratante, ni existir fórmula médica que soporte la pertinencia del
suministro de los mismos. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de un
sujeto de especial protección constitucional y que si bien los medicamentos
para la nutrición están excluidos del POS, existe una prescripción médica que
da cuenta de que la menor los requiere con necesidad para efectos de garantizar
su vida y condiciones dignas; además no hay medicamento incluido en el POS que
tenga mayor eficacia que los ordenados por su médico tratante. No autorizó el
recobro ante el Fosyga.
II.
CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con
base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el
Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[72].
2. Procedencia de la demanda de
tutela.
2.1. Alegación de afectación de un
derecho fundamental. Se alega la vulneración de
los derechos fundamentales a la salud y la vida digna (art. 11 y 49
C.P, sentencia T-760 de 2008).
2.2. Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”
2.2.1. Esta Corporación ha establecido que
existen varias posibilidades en las que se cumple con el requisito de
legitimación para ejercer la acción de tutela[73]:
(i) el ejercicio directo de la acción de tutela, (ii) el ejercicio a través de
representantes legales, como es el caso de menores de edad, incapaces
absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) el ejercicio por
medio de apoderado judicial, en cuyo caso debe ostentar la condición de abogado
titulado y anexar un poder para ejercer la defensa del caso; y (iv) el
ejercicio por medio de agente oficioso.
2.2.2. El artículo 10 del Decreto 2591 de
1991 consagra que “(…) se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud.”
2.2.3. En este orden de ideas, la
jurisprudencia constitucional[74]
ha reconocido que se pueden agenciar derechos ajenos, siempre y cuando
quien actué en nombre de otro: (i) exprese que está obrando en dicha calidad, (ii)
demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de
ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita
o expresa, y que, (iii) se identifique “plenamente a la persona por quien se
intercede (…), como quiera que la primera persona llamada para propender por el
amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en
ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad”[75].
Lo anterior, por cuanto la agencia oficiosa tiene como límite la autonomía
de la voluntad del titular de los derechos fundamentales.
No obstante, la Corte ha sido menos
rigurosa respecto al cumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados,
en primer lugar, por la primacía del derechos sustancial sobre las formalidades
del proceso y, en segundo lugar, cuando se trata de la defensa de los derechos
fundamentales a la vida y al acceso al servicio de salud, por ejemplo,
reconociendo la presunción de estar incapacitado para acudir directamente a la
acción de tutela y por ende, actuar legítimamente a través de un agente
oficioso, cuando el titular de los derechos fundamentales es una persona que
padece una enfermedad catastrófica o se encuentra en situación de discapacidad.[76]
2.2.4. Tal es el caso de las señoras Marlenis Ucros Brito, Gloria Dilma Guerrero, Esperanza Rodríguez que
actúan como agentes oficiosos de sus madres, Judith Brito -80 años-, Rita
Fernández de Guerrero -77 años- y Adelina Montenegro -80 años-,
respectivamente. Como quiera que las accionantes manifestaron en la solicitud
de la tutela que actuaban como agente oficiosos de sus familiares,
identificaron plenamente al agenciado y se puede justificar su intervención, en
la medida en que aquellas se encuentran incapacitadas por padecer diferentes
diagnósticos médicos y ser sujetos de la tercera edad, por lo cual se concluye
que se encuentran legitimadas para actuar por activa.
En el caso de la señora Adriana Giraldo Salgado siendo la titular de los derechos
fundamentales a la salud y vida digna, instauró acción de tutela en ejercicio
directo. Por su parte, el señor Carlos Albeiro Torres actúa en representación
de su hija María Alejandra Torres Mesa[77],
el señor Dagoberto Sánchez actúa como representante legal de su hijo, Julio
César Sánchez Mancilla, la señora Bernarda Gil Díaz actúa en representación de
su hijo, Jonathan Cárdenas y Luz Marian Ipia Rodríguez, actúa igualmente en
representación de su hija, Valeria Bejarano Ipia[78]. Así las
cosas, considera la Sala que todos los actores se encuentran legitimados en la
causa por activa.
2.3. Legitimación pasiva. Las entidades promotoras de salud Nueva
EPS, Saludcoop, Cafesalud, Coomeva, Saludvida y Cruz Blanca, son entidades particulares prestadoras del servicio público de salud a
las cuales se encuentran afiliados los accionantes[79]. Por lo tanto, son demandables en el
proceso de tutela (C.P, art. 86; D. 2591/91, art. 42).
2.4. Subsidiariedad. Aun cuando esta Sala en ocasiones
anteriores y ante casos semejantes ha analizado el requisito de subsidiaridad a
la luz del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, que a través de la Ley 1438 de 2011 agilizó el
procedimiento y se ampliaron las competencias jurisdiccionales de esta entidad;
en el caso concreto, se concluirá que no existe otro mecanismo judicial eficaz
e idóneo para la protección de los derechos fundamentales a la salud y la
seguridad social de la los accionantes, razón por la cual procede la acción de
tutela.
2.4.1 Lo anterior, porque no se ha podido verificar
la idoneidad del mecanismo jurisdiccional, toda vez que no se ha reglamentado
el procedimiento preferente y sumario que consagra esta última ley en su
artículo 126.
2.4.2. Así las cosas, en desarrollo del artículo 2 de la
Constitución Política, el Estado debe garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Carta, por lo cual, como en el caso concreto no se logró comprobar la
idoneidad del mecanismo judicial previsto en la Ley 1438 de 2011, esta Sala
opta por realizar el mandato de efectividad del derecho fundamental a la salud
de varios menores de edad en situación de discapacidad y personas de la tercera
edad.
2.4.5. En el caso concreto, al tratarse
de los derechos fundamentales a
la salud y vida digna de varios menores de edad, personas de la tercera edad y
en situación de discapacidad, y con la finalidad de realizar efectivamente los
derechos en mención, la acción de tutela es el
instrumento jurídico eficaz e idóneo para la protección de los derechos
invocados.
2.5. Inmediatez. La demanda de tutela presentada por la señora Marlenis Ucros Brito
fue presentada tres meses después[80]
de que la accionante por medio de una petición a la EPS, solicitará el
suministro de los insumos médicos que reclama vía acción de tutela (Exp.
T-4.121.894). En el segundo caso, la actora instauró la tutela un mes y diez
días después de que fuera trasladada de la entidad promotora de salud Colpatria
a la Nueva EPS (Exp. T-4.122.827)[81].
En el tercer caso, la señora Adriana Alba interpuso la acción de tutela dos
meses después de que le solicitará al médico tratante el suministro de los
insumos que requiere su hija[82]
(Exp. T-4122.832). El cuarto caso, la demanda de tutela fue interpuesta seis
meses después de que le practicaran una cirugía que como consecuencia de una
mala praxis médica conllevo a que la actora padezca de incontinencia urinaria,
sin embargo, tal como lo afirma la EPS y la misma accionante, en el transcurso
de tiempo entre esa cirugía y la presentación de la acción de tutela, ha sido
sometida a dos operaciones para corregir el daño (Exp. T-4.123.006)[83].
En el quinto
caso, el señor Carlos Albeiro Torres interpuso la acción de tutela cuatro meses
después de que le solicitará a la EPS el suministro de pañales para su hija de
4 años (Exp. T-4.123.626)[84].
En sexto lugar, el señor Sánchez instauro la acción de tutela un mes después de
que el Comité Técnico Científico no autorizará el suministro de pañales
desechables ni la silla de ruedas que requiere su hijo (Exp. T-4.124.580)[85].
En el séptimo caso, la demanda de tutela fue presentada un mes y doce días
después de que la EPS suministrará respuesta a la petición elevada por la
accionante, negándose a autorizar la entrega de ciertos insumos médicos y el
transporte (Exp. T-4.124.839)[86].
El octavo caso, la señora Gil interpuso acción de tutela dos meses después de
que elevará una solicitud ante la EPS requiriendo unos servicios médicos para
su hijo (Exp. T-4.142.482)[87].
En el último caso, la demanda fue presentada veinte días después de que el
médico tratante le prescribiera pediasure y mangueras para la nutrición de la
menor Valeria Bejarano (Exp. T-4.143.049)[88].
En todos los casos, considera la Sala que se trata de términos razonables para
el ejercicio de la acción[89].
3. Problema Jurídico.
De acuerdo con los antecedentes narrados previamente, corresponde a
la Sala establecer si: ¿las entidades promotoras de salud accionadas vulneran
los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de los pacientes, al
negarse a suministrar insumos médicos que requieren con necesidad y por estar
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, tratándose de personas de especial
protección constitucional que afirman estar en imposibilidad económica de
sufragarlos por su cuenta?
Por otro lado, de acuerdo al precedente
fijado por esta Corporación en reiteradas oportunidades respecto al suministro
de pañales desechables para personas que lo requieran con necesidad, es
necesario establecer si a la luz de dicha jurisprudencia pacifica y reiterada,
los jueces de instancia en el caso concreto asumieron
la carga argumentativa razonable y suficiente para apartarse del precedente
constitucional, para efectos de que, tal como lo consagró la sentencia T-752 de
2012, se falle de fondo los casos sometidos a revisión o, se dejen sin efectos
por no seguir el precedente constitucional.
4.
Vulneración del derecho a la salud.
4.1. La Constitución Política consagra el
derecho a la salud en el artículo 49 estableciendo que: “la atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”.
La noción de salud tiene una doble
connotación, como servicio público y como derecho, siendo ambos enfoques
dependientes el uno del otro. El servicio público de salud constituye la
estrategia estatal encaminada a la realización del derecho subjetivo. Por lo
cual, la salud como servicio público esta a cargo del Estado y éste es quien
tiene la obligación de organizar, dirigir,
reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas
privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el
servicio para que el derecho sea progresivamente realizable.
4.2. De acuerdo con la Constitución
Política y la Ley 100 de 1993 la prestación del
servicio de salud debe realizarse conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. El carácter de universalidad, señala que el
derecho a la salud es accesible a todas las personas sin ningún tipo de
distinción, el carácter de eficacia implica que la prestación del servicio de
salud debe hacerse de acuerdo a un manejo adecuado de recursos.
En el mismo sentido, los artículos 2, 153
y 156 de la mencionada ley, consagran como principios
rectores y características del sistema, entre otros: la prestación del servicio
de calidad, de forma continua, integral y garantizando la libertad de
escogencia.
4.2.1. Así, la prestación de servicio a la
salud se debe prestar en condiciones de integralidad,
por lo cual se debe garantizar a los usuarios del sistema, una atención que
implica la prestación con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas,
durante y posteriores a la recuperación del estado de salud, por lo cual los
afiliados tendrán derecho a la atención preventiva, médico quirúrgica y los
medicamentos esenciales que ofrezca el Plan Obligatorio de Salud.
Así mismo, la jurisprudencia constitucional
ha determinado el alcance del principio de integralidad, en la sentencia T-574
de 2010, así:
“(…)  la
atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado,
suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos
iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario
para el restablecimiento de la salud del/ de la paciente.
El principio de
integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional
para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional
a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema
de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a
sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que
ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico.  Por
eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios
médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento”.[90]
Por lo tanto, las personas vinculadas al
Sistema General de Salud independiente del régimen al que pertenezcan, tienen
el derecho a que las EPS les garantice un servicio de salud adecuado, es decir,
que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la
promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación
de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo
el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico,
tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere
necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias
y pueda llevar una vida en condiciones dignidad.[91]
4.3. Presupuestos jurisprudenciales
para acceder a los servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud.
4.3.1. El Acuerdo 029 de 2011 “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define,
aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, expedido
por la Comisión de Regulación en Salud, prevé en el artículo 49, las
exclusiones del plan de beneficios.
4.3.2. La jurisprudencia constitucional ha
fijado ciertas reglas para la inaplicación de las disposiciones del POS, como
son: (i) que el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el médico
tratante adscrito a la EPS, (ii) que no exista medicamento, procedimiento o
tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, (iii)
que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar los costos del
tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, (iv) la ausencia de dichos
medicamentos ponga en riesgo la vida digna e integridad del paciente[92].
4.3.3. En este sentido, el juez
constitucional puede aplicar directamente la
Constitución Política y ordenar el suministro de una prestación médica
excluida expresamente del POS, cuando se verifica:
“a. Que la falta del servicio
amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad
personal;
b. Que el servicio no pueda ser
sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto
no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;
c. Que el accionante o su
familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo;
d. Que el servicio haya sido
ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el
Comité Técnico Científico”[93].
4.3.4. El numeral 14 del artículo 49 del Acuerdo 029 de
2011, excluye tanto del régimen subsidiado como del contributivo, los pañales
desechables pues según la clasificación dada por el INVIMA, son elementos de
aseo. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho énfasis en
que, en principio no es obligación de las entidades promotoras de salud
suministrar dichos insumos, salvo que la ausencia de autorización de los
pañales amenace o vulnere el goce efectivo del derecho a la salud y la dignidad
humana.
Así las cosas, en jurisprudencia reiterada y pacífica
proferida por varias Salas de Revisión, la Corte ha reiterado que cuando los
servicios médicos no contemplados en el POS sean requeridos con necesidad, las
EPS tiene el deber constitucional de garantizar su suministro. Tal como lo
expuso la sentencia T-760 de 2008 “una entidad de salud
viola el derecho a la salud si se niega a suministrar un servicio que no está
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el mismo se requiera con
necesidad”.[94]
De esta forma, tratándose de los pañales
desechables, esta Corporación ha establecido que existen situaciones concretas
bajo las cuales una entidad promotora de salud debe garantizar el suministro de
los mismos a sus usuarios, para efectos de garantizar el goce efectivo de su
derecho a la salud y la vida en condiciones de dignidad, pues si bien se trata
de servicios excluidos del POS, las especiales circunstancias de ciertos
pacientes, cuya vida en condiciones de dignidad depende de la autorización de
dicho insumo, ha sido protegido por la jurisprudencia constitucional.
La sentencia T-752 de 2012, proferida por
la Sala Primera de Revisión, recogió la jurisprudencia proferida por la Corte
Constitucional en la que se protegió el derecho a la salud y a la vida digna,
ordenando el suministro de pañales desechables, cuando se cumple con los
siguientes presupuestos:
"(i) las
personas que requerían el servicio sufrían de enfermedades congénitas, accidentales
o como consecuencia de su avanzada edad (deterioro) (i) que les afectaron el
control sobre sus esfínteres, (ii) los hicieron dependientes del apoyo
permanente de un tercero, para movilizarse, alimentarse y realizar sus
necesidades fisiológicas, y (iii) finalmente, que en los casos considerados,
los usuarios no tenían la capacidad económica, ni su familia en forma
subsidiaria, para sufragar el costo de los pañales desechables de forma
particular”.
La mencionada sentencia, recopiló los
fallos de tutela proferidos por esta Corporación desde 1999, resumiendo los
presupuestos fácticos de los aquellos casos, así:
T-565
de 1999
Alfredo
Beltrán
Sierra
Mujer. 76 años. Demencia senil avanzada.
No controla esfínteres. Régimen  contributivo
Recibía una pensión de $150.000 para la
fachea de expedición de la sentencia, destinada al pago de vivienda,
alimentación y vestido. Personas a cargo: su esposo, también adulto mayor.
T-099
de 1999 Alfredo Beltrán Sierra
Mujer. Isquemia Cerebral. No controla
esfínteres.  Caja Previsión Social de La Superintendencia Bancaria
Pensionada. Asegura que no cuenta con los
recursos para comprar los pañales, afirmación que no fue desvirtuada por la
EPS.
T-899
de 2002 Alfredo Beltrán Sierra
Hombre. 74 años. Incontinencia urinaria
como consecuencia de una Cirugía de próstata. Instituto de Seguros Sociales
No hizo ninguna manifestación sobre su
situación económica
T-1219
de 2003
Rodrigo
Escobar Gil
Hombre. 85 años. Derrame cerebral,
parcialmente inmóvil. Incontinencia urinaria total.  Régimen especial del
Magisterio
Pensionado. Personas a cargo: su esposa,
también adulto mayor. Asignación pensional destinada al pago de  servicios
públicos, alimentación, arriendo, medicamentos y transporte.
T-829
de 2006
Manuel
José Cepeda Espinosa
Hombre. 39 años. Accidente cerebro
vascular embolico con  parálisis izquierda. No controla esfínteres.
Régimen    subsidiado
Madre del agenciado se encuentra
desempleada. Se sostienen con ayuda de familiares y amigos.
T-155
de 2006 Alfredo Beltrán Sierra
Niña. 12 años. Mielitis transversa. No
controla esfínteres. Dirección General de Sanidad Militar
Padre de la menor es suboficial de las
Fuerzas Militares. No tiene capacidad económica para sufragar el valor de los
pañales, porque su salario no le alcanza sino para satisfacer las necesidades
mínima de su familia. Su sueldo está destinado a vivienda, alimentación y educación
de su grupo familiar.
T-733
de 2007
Manuel
José Cepeda Espinosa
Hombre. 68 años. Accidente
cerebrovascular, parcialmente inmóvil. Infección urinaria. Régimen
contributivo
Afirmó no contar con los recursos para
costear el valor de los pañales.
T-965
de 2007
Clara
Inés Vargas Hernández
Hombre. 39 años. Meningoencefalitis
tuberculosa. No controla esfínteres. Régimen   contributivo
Afirmó no contar con los recursos para
costear el valor de los pañales.
T-591
de 2008
Jaime
Córdoba Triviño
Hombre. Ataxia Friederich y  postración. Régimen
contributivo
Padre del agenciado trabaja como obrero
de construcción. Personas a cargo: dos hijos.  Indica que no cuenta con los
recursos suficientes para sufragar los costos de los
pañales, pues su salario lo destina al pago de impuestos, servicios públicos,
alimentación, vestuario y transporte.
T-632
de 2008 Mauricio González Cuervo
Hombre. 85 años. Parkinson. No puede
caminar. Deterioro funcional general. Régimen   contributivo
Pensionado. Recibe una pensión de $
683.874. Personas a cargo: su esposa, también adulto mayor.
T-202
de 2008
Nilson
Pinilla Pinilla
Mujer. 85 años.  Alzeimer. No controla
esfínteres. Régimen   contributivo
Demandante afirmó no contar con los
recursos para comprar los pañales.
T-212
de 2008
Jaime
Araujo Rentería
Niña. Sturge Weber (le generó retardo
sicomotor, crisis convulsivas y parálisis derecha). Régimen   contributivo
Núcleo familiar está constituido por
cuatro personas.  Accionante es ama de casa por lo que los ingresos del hogar
están a cargo de su esposo, quien trabaja como operario, devengando un
salario de $600.000.
T-975
de 2008 Humberto Antonio Sierra Porto
Niña. 13 años. Incontinencia a raíz de un
problema congénito de cadera. Régimen subsidiado.
Respecto de su situación económica la
demandante no hizo ninguna manifestación.
T-788
de 2008
Jaime
Córdoba Triviño
Hombre. Hemiplejia espástica izquierda
como consecuencia de un trauma cráneo encefálico severo. Régimen subsidiado.
Demandante se encuentra en el nivel uno
del Sisben. Indicó que carece de los recursos económicos para sufragar el
costo de los pañales.
T-143
de 2009 Mauricio González Cuervo
Mujer. Incontinencia fuerte como
consecuencia de accidente cerebro vascular. Régimen contributivo
Los gastos de la accionante se derivan de
la pensión del esposo que asciende a $1.093.00. Mensuales. El núcleo familiar
se conforma de la pareja de esposos.
T-292
de 2009
Clara
Elena Reales Gutiérrez
Mujer. Accidente cerebro vascular.
Incontinencia urinaria. Régimen   contributivo
Afirmó insuficiencia económica para
sufragar con los gastos médicos.
T-246
de 2010
Luís
Ernesto Vargas Silva
Hombre. 76 años.  Alzeimer y paraplejía.
Régimen   contributivo
Pensionado. 1 SMLV. Otros ingresos: ayuda
eventual de sus hijos. Convive con uno de sus ellos.
T-664
de 2010
Luís
Ernesto Vargas Silva
Hombre. 23 años.  Trauma raquimedular,
postración. Vejiga neuropática. Régimen   contributivo
Argumentó ser una persona de escasos
recursos económicos.
T-574
de 2010
Juan
Carlos Henao Pérez
Hombre. Paraplejia, postración. No
controla esfínteres. Régimen subsidiado.
Argumento ser una persona de escasos
recursos económicos.
T-437
de 2010
Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub
Hombre. 84 años de edad. Parálisis
general como consecuencia de un accidente cerebro vascular. No controla
esfínteres. Régimen   contributivo
Pensionado, su mesada mensual es de
$346.640
T-827
de 2010
Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub
1. Mujer. 80 años.  Enfermedad renal
crónica, infección del tracto urinario, neuropatía crónica, Alzheimer, y
trastorno psiquiátrico. No controla esfínteres. 2. Hombre. 69 años. Incontinencia
urinaria permanente y severa como consecuencia de una prostatitis aguda y cancerígena.
Ambos de régimen   contributivo
1. Se encuentra internada en un hogar
geriátrico cuyo costo mensual es de $750.000 que se derivan del canon de
arrendamiento de un apartamento de su propiedad. 2. Pensionada, su mesada es
$1.575.356.
T-749
de 2010
Nilson
Pinilla Pinilla
Mujer. 74 años. Enfermedad cerebral
multinfarto y crisis hipertensiva. No controla esfínteres. Régimen
contributivo
Afirmó no tener ingresos económicos.
Convive con la hija.
T-160
de 2011 Humberto Antonio Sierra Porto
Hombre. 60 años.  Parkinson. No controla
esfínteres. Régimen   contributivo
No tiene recursos económicos suficientes
para sufragar costos médicos. Convive con la cónyuge.
T-212
de 2011
Juan
Carlos Henao Pérez
1. Niño. 3 años Microcefalia severa, licencefalia
y deformidades congénitas de cadera. No controla esfínteres. 2. Mujer. 36
años. Esclerosis múltiple, no camina, ni controla esfínteres. 3. Niño de 2
años.  Hidrocilingomelia de la T8 a la T12, ausencia del hueso sacro y
trastorno de toda la línea media que le origina discapacidad física y mental.
Régimen contributivo/ subsidiado
1. Depende económicamente de su padre, el
salario mensual de él es $3.331.819. 2. Vive con sus padres. No tiene
recursos. 3. Convive con una tía y 3 hijos de ella. Depende económicamente de
su padre.
T-
233 de 2011
Juan
Carlos Henao Pérez
1. Hombre. 37 años Inválido. 2. Hombre de
la tercera edad. Isquemia cerebral que  le ocasionó parálisis del hemisferio
derecho.  3. Hombre.  Raumaneuromielitis. No controla esfínteres.  4. Niño. 8
años. Parálisis cerebral. 5. Niña. 12 años. Parálisis cerebral severa. No
puede movilizarse. Régimen contributivo/ subsidiado
1. Alegó no tener recursos. 2. Convive
con su madre. 3. Ingresos derivados de labores de agricultura. 4. Recibe un
subsidio cada tres meses, para la tercera edad por parte del Estado, de $
80.000. Convive con su cónyuge. 5. Alegó no contar con recursos económicos.
T-320 de 2011
Dr.
Jorge Iván Palacio Palacio.
Señor de la tercera edad con enfermedad
pulmonar obstructiva crónica, evento cerebro vascular” que ha tenido que ser
intervenido quirúrgicamente en dos oportunidades, “traqueostomía” y
“gastrostomía”. De manera intempestiva la EPS dejo de suministrar los pañales
que requiere. Régimen contributivo
El accionante alega no tener  recursos
económicos.
Sin embargo, la decisión proferida en la
sentencia T-752 de 2012, en la cual se estudiaron 18 casos acumulados cuyo
elemento común eran personas –en su mayoría de la tercera edad y menores de
edad- con diferentes diagnósticos médicos que los hacía depender del apoyo de
un tercero para alimentarse, vestirse, movilizarse y realizar sus necesidades fisiológicas;
después de hacer un recuento de la jurisprudencia reiterada y pacifica de esta
Corporación frente al tema de pañales desechables, consideró que los jueces de
tutela estaban imponiendo una barrera adicional a la prestación del servicio de
salud y por ende al goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud y la
vida digna al apartarse del precedente fijado por la Corte Constitucional, sin
alegar una justificación legal, argumentada en cada caso concreto, del por qué
el juez constitucional y las EPS siguen negándose a autorizar servicios no
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud que los usuarios requieren con
necesidad.
Por lo tanto, la Sala Primera de Revisión
decidió no resolver de fondo los 18 casos concretos, sino que dejó sin efectos
las sentencias de tutela objeto de revisión al no aplicar el precedente fijado
por el órgano de cierre sobre el alcance del goce efectivo del derecho a la
salud, ni haber justificado de forma razonable ni suficiente las razones por
las cuales se apartaron del mismo, para que en su lugar volvieran a proferir un
fallo en los casos objeto de revisión, teniendo en cuenta las normas
constitucionales, el precedente de la Corte Constitucional y el funcionamiento
del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En virtud de lo anterior, esta Sala seguirá
los planteamientos realizados en la mencionada sentencia –T-752 de 2012-, pues
en los ocho casos que se estudian en esta oportunidad, la situación fáctica es
semejante y en virtud del artículo 13 de la Constitución, las autoridades
judiciales deben resolver casos iguales, aplicando reglas iguales. No sin antes
hacer unas breves consideraciones sobre la obligatoriedad del precedente
constitucional.
5. Obligatoriedad del precedente. Carga
argumentativa que debe asumir el juez de tutela para apartarse del precedente
constitucional.
Tal como se mencionó anteriormente, en
aplicación del principio de igualdad, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha establecido que las autoridades judiciales están obligadas a
resolver casos iguales, aplicando las mismas reglas jurídicas, a menos que el
operador judicial justifique de manera razonable y suficiente, los motivos por
los cuales se aparta del precedente.
En la sentencia T-123 de 1995, la Corte
señaló que es violatorio del principio de igualdad, cuando un juez
constitucional resuelve de manera diferente a una situación anterior semejante
o se aparta de la jurisprudencia vigente reiterada por los órganos judiciales
de rango superior, en un caso sometido a su consideración.
Así mismo, la sentencia C-133 de 1993 que
revisó la constitucionalidad de varias disposiciones normativas del Decreto
2067 de 1991, específicamente el  artículo 23 que consagraba el valor de la
doctrina constitucional con carácter obligatorio. La Corte declaró inexequible
la palabra “obligatorio”, con fundamento en que es la propia Corte a quien
corresponde precisar los efectos de sus sentencias a la luz del artículo 243 de
la Constitución. En segundo lugar, porque la misma Carta reconoció determinadas
categorías a las fuentes formales del derecho, con carácter principal a la ley
y la jurisprudencia y la doctrina como criterios auxiliares de la
administración de justicia. En tercer lugar, por el carácter erga omnes
de los fallos de constitucionalidad de esta Corporación, lo cual implica el
deber de todas las autoridades y los particulares de aplicarlas o reproducirlas
nuevamente. Por último, al determinar que la cosa juzgada constitucional
corresponde a la parte resolutiva de las sentencias y la parte motiva que
guarda relación con el sentido con la decisión adoptada –ratio decidendi;
mientras que las consideraciones consagradas en la parte motiva, son de
carácter auxiliar.
Posteriormente, en la sentencia C-083 de
1995, la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 153 de
1887, en el fallo, esta Corporación diferenció entre los conceptos de
jurisprudencia y doctrina constitucional. La doctrina constitucional es una
fuente de integración del derecho en los casos en que exista lagunas normativas
y sólo será obligatoria cuando, después una aplicación analógica del derecho,
el vacío legal persista, caso en el cual, se autoriza la aplicación directa de
normas de rango constitucional.
Por su parte, en la sentencia T-698 de 2004, en el cual la Corte estudió el caso de una
mujer que consideró vulnerado su derecho a la igualdad por parte de un juez
laboral que no decidió su caso como lo había hecho en una situación anterior,
esta Corporación entendió que es válido constitucionalmente que los jueces se
aparten en sus fallos de decisiones anteriores proferidas por ellos mismos o
por jueces de la misma jerarquía o la línea fijada por un juez superior,
siempre y cuando el juez cumpla la carga de:
“i) referirse
al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o
cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en
situaciones fácticas similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar
el respeto al principio de igualdad. En este sentido, no debe entenderse que el
deber del juez es simplemente el de ofrecer argumentos contrarios al
precedente, sino que es su deber probar con argumentos por qué en un caso
concreto el precedente puede ser aplicable y en otros no. Proceder de manera
contraria, esto es, hacer caso omiso del precedente, -cualquiera que este sea-,
de manera intencional, por desconocimiento o  por despreocupación, permite que
la discrecionalidad del juez en su área pueda llegar a introducir criterios de
diferenciación no avalados por la Constitución.”
La Sala concluyó que cumplir con dicha
carga argumentativa, permite al juez que en la aplicación e interpretación del
derecho en casos fácticamente semejantes, se supere la barrera que el derecho a
la igualdad impone a quienes administran justicia. En dicho caso, la Corte
decidió amparar el derecho a la igualdad, pues comprobó que el juez
ordinario no justificó por qué se apartaba de su mismo precedente y de la
interpretación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, teniendo
en cuenta que el fundamento legal de ambos casos era el mismo, la entidad
demanda era la misma y las dos personas se dedicaban a las mismas labores.
6. Casos concretos.
En la sentencia T-760 de 2008, la Corte fijó el precedente
constitucional respecto al derecho a la salud, estudiando los problemas del
Sistema de Salud y la negligencia de las entidades prestadoras de servicios en
cumplir el deber constitucional y legal de garantizar el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud. Uno de los problemas identificados tenía que
ver con la cantidad de acciones de tutela interpuestas porque las EPS se niegan
a autorizar servicios médicos incluidos o excluidos del POS y que los pacientes
requerían con necesidad.
En el mismo sentido, desde el año 1999
diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han concedido el amparo
del derecho a la salud y la vida en condiciones de dignidad, de sujetos de
especial protección constitucional afiliadas tanto el régimen contributivo como
el subsidiado, a quienes las entidades promotoras de salud les negaba el
suministro de los pañales desechables y demás insumos excluidos el Plan
Obligatorio de Salud, que los pacientes requerían con necesidad. En los casos
estudiados y que fueron transcritos en las consideraciones de esta sentencia,
se trataba de personas que presentan las siguientes características: (i) sufren
enfermedades congénitas, accidentales o que como consecuencia de su avanzada
edad requerían con necesidad los pañales desechables, (ii) no controlan
esfínteres, (iii) requieren del apoyo permanente de un tercero para realizar
las actividades diarias y básicas y, (iv) son usuarios del sistema que afirman
no tener capacidad económica, ni sus familiares, para costear los pañales
desechables de manera particular.
Respecto a este último requisito, es necesario recordar que, tal
como lo consagró la sentencia T-760 de 2008, el juez de tutela puede determinar
si el usuario tiene o no capacidad económica de diferentes formas. Así, cuando
el actor aduce no tener recursos suficientes para acceder a los servicios que
requiere con necesidad, se trata de una negación indefinida que invierte la
carga de la prueba y, de acuerdo al artículo 21 del Decreto 2591 de 19991, son
prueba suficiente de la incapacidad de pago cuando la entidad accionada no se
pronuncia en contrario y lo prueba. Lo anterior, en virtud del principio de
informalidad de la acción de tutela, que caracteriza este mecanismo
constitucional. Además, el juez de tutela puede solicitar de oficio informes y
ordenar la práctica de pruebas, a fin de establecer la falta de capacidad
económica de los accionantes.
En este orden de ideas, dado que los jueces de tutela están
imponiendo una barrera adicional al goce efectivo del derecho a la salud, pues
desconocen el precedente constitucional según el cual, (i) el derecho a la
salud es fundamental en todos los casos, (ii) todo usuario del Sistema de Salud
tiene derecho a acceder a los servicios médicos que requiera con necesidad que
estén incluidos en el POS o, que estando excluidos se cumpla con los requisitos
jurisprudenciales establecidos para inaplicar el plan de beneficios[95],
(iii)  de acuerdo al artículo 153 y 187 de la Ley 100 de 1993, los usuarios del
Sistema de Salud que no tienen recursos económicos para sufragar los servicios
médicos, pueden acceder a estos en virtud del principio de solidaridad.
En virtud de lo
anterior, teniendo en cuenta que los jueces de tutela deben asumir una carga
argumentativa mínima para apartarse del precedente constitucional, la Sala no
dará trámite a la revisión de los expedientes que se estudian en esta
oportunidad. Por lo cual se ordenará dejar sin efectos las sentencias de tutela
objeto de revisión porque no aplicaron el precedente fijado por esta
Corporación como órgano de cierre en lo ateniente al alcance del derecho a la
salud, ni se apartaron del precedente justificando de forma razonable y
suficiente su decisión. En este orden de ideas, los jueces de tutela deberán
proferir nuevamente un fallo de tutela en los casos de la referencia.
Sin embargo, como los accionantes son
sujetos de especial protección, la Sala ordenará como medida provisional, que
las EPS accionadas suministren los servicios de salud que requieren y que
fueron solicitados mediante las acciones de tutela objeto de revisión en esta
ocasión, debiendo seguir las instrucciones de los especialistas en lo referente
a la cantidad, calidad y periodicidad de los mismos. Lo anterior, para efectos
de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud mientras se
realiza nuevamente el trámite correspondiente.
Sin embargo, en el caso T-4.124.580, en el
cual el juez de instancia amparó el derecho a la salud
y la vida digna de Julio Cesar Sánchez, se confirmará la decisión de instancia,
pero se darán órdenes adicionales para garantizar la protección a los derechos
fundamentales invocados. Por lo tanto, se ordenará a Coomeva EPS, que practique una valoración médica al señor Julio Cesar Sánchez, la cual deberá estar a
cargo de dos especialistas en el manejo de la patología que padece, adscritos a
la entidad y con base en su historia clínica. Y si en la valoración se
determina que es pertinente autorizar los servicios solicitados a través de
esta acción (crema hidratante lubriderm, pañitos húmedos, silla de ruedas
reclinable y el transporte) Coomeva EPS deberá autorizarlo,
siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad
y periodicidad de los servicios a suministrar, y sin endilgarle al usuario o a
su familia el trámite administrativo que la entidad debe surtir ante el Comité
Técnico Científico para su respectiva autorización.
7. Conclusión.
7.1. Síntesis del caso.
Se deja sin efectos las sentencias de
tutela objeto de revisión, al no aplicar el precedente fijado por esta Corporación
como órgano de cierre, en lo referente al goce efectivo del derecho fundamental
a la salud de ocho personas que sufren enfermedades congénitas, accidentales,
de avanzada edad, sujetos de especial protección constitucional, que requieren
con necesidad de insumos médicos, como pañales desechables, pues no controlan
esfínteres, requieren del apoyo permanente de un tercero para realizar
actividades diarias básicas y que afirman no tener capacidad económica para
sufragar por sus propios medios el costo de los pañales desechables. Ni se apartaron del precedente, justificando de forma
razonable y suficiente su decisión, razón por la cual, los jueces de instancia
deberán proferir nuevamente un fallo de tutela en los casos de la referencia.
7.2. Regla de decisión.
Se deja sin efectos las sentencias de
tutela objeto de revisión cuando las autoridades judiciales no aplican el
precedente fijado por esta Corporación como órgano de cierre sobre el alcance
del derecho a la salud, ni justifican de forma razonable y suficiente los
motivos por los cuales se apartan del precedente fijado.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR las sentencias proferidas por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá del 15 de agosto de 2013 que confirmó  la providencia emitida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, del 9 de julio de 2013
que amparó los derechos fundamentales de la señora Adelina Montenegro de
Rodríguez, en la acción de tutela interpuesta por Esperanza Rodríguez contra la
Nueva EPS –Exp. T-4.124.839.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la
sentencia del Juzgado Trece Civil Municipal de Cali, del 20 de agosto de 2013
que decidió tutelar el derecho fundamental a la salud dentro del proceso de
tutela iniciado por Dagoberto Sánchez actuando en representación de su hijo,
Julio Cesar Sánchez, contra Coomeva EPS –Exp. T-4.124.580. En virtud de esta
decisión, se resuelve, además:
-ORDENAR a Coomeva EPS, si aún no lo ha hecho, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta providencia, practique una valoración
médica al señor Julio Cesar Sánchez, la cual deberá estar a cargo de dos especialistas en el manejo de la patología que
padece, adscritos a la entidad y con base en su historia clínica. Y si en la
valoración se determina que es pertinente autorizar los servicios solicitados a
través de esta acción (crema hidratante lubriderm, pañitos húmedos,
silla de ruedas reclinable y el transporte) la entidad
accionada deberá hacerlo, siguiendo las órdenes de los especialistas con
respecto a la cantidad, calidad y periodicidad de los servicios a suministrar,
y sin endilgarle al usuario o a su familia, el trámite administrativo que la
entidad debe surtir ante el Comité Técnico Científico para su respectiva
autorización.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por el Tribunal
Superior de Riohacha del 10 de septiembre de 2013, que revocó la providencia proferida
por el Juzgado Único de Ejecución de Penas de Riohacha del 31 de julio de 2013,
que amparó de los derechos invocados en la acción de tutela instaurada por
la señora Marlenis Ucros Brito, actuando como agente oficioso de la señora
Judith Brito contra la Nueva EPS (Exp. T-4.121.894).
3.1. ORDENAR al Tribunal Superior de Riohacha que, en el
término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta
providencia, vuelva a proferir fallo dentro del proceso de tutela iniciado por
la señora Marlenis Ucros Brito, actuando como agente oficioso
de la señora Judith Brito, contra Nueva EPS, atendiendo
las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.
3.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a la
Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
la notificación de esta sentencia, suministre a la señora Judith Brito los servicios solicitados
mediante la presente acción (pañales desechables, seguimiento por medicina
general, fisioterapia, servicio de atención domiciliaria, enfermería de doce
horas y oxigeno), siguiendo las órdenes de los
especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera
nuevo fallo, y el juez de primera instancia confirme su cumplimiento.
CUARTO.- DEJAR SIN EFECTO la
sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá el 25
de julio de 2013, que decidió negar el amparo en la acción de tutela
interpuesta por la señora Gloria Dilma Guerrero, actuando como agente oficiosa
de su madre, la señora Rita Fernández de Guerrero, contra la Nueva EPS (Exp. T-
4.122.827).
4.1. ORDENAR al
Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá que, en el término de cinco
(05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a
proferir fallo, dentro del proceso de tutela de la señora
Gloria Dilma Guerrero, actuando como agente oficiosa de su madre, Rita
Fernández de Guerrero, contra la Nueva EPS, atendiendo
las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.
4.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a la Nueva EPS que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, suministre a la señora Rita Fernández de Guerrero los servicios
solicitados mediante la presente acción (pañales desechables, el servicio de
una enfermera, servicio de transporte, terapia física, de lenguaje y
ocupacional), siguiendo las órdenes de los
especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera
nuevo fallo, y el juez de primera instancia confirme su cumplimiento.
QUINTO.- DEJAR SIN EFECTO sentencia del Juzgado Veintinueve Penal Municipal
de Bogotá del 5 de septiembre de 2013 que resolvió no tutelar el derecho a la
salud, en la acción de tutela presentada por la señora Adriana Cristina Alba
Becerra, actuando en representación de su hija mejor de edad, Nicol Xiomara
Sierra Alba[96],
contra Cafesalud EPS (Exp. T-4.122.832).
5.1. ORDENAR al
Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Bogotá que, en el término de
cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva
a proferir fallo, dentro del proceso de tutela de la señora Adriana Alba en
representación de su hija, Nicol Xiomara Sierra Alba, contra Cafesalud EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta
providencia.
5.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Cafesalud EPS que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, suministre a la menor Nicol Xiomara Sierra Alba los servicios
solicitados mediante la presente acción (pañales desechables y pañitos húmedos), siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la
cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta
orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y el
juez de primera instancia confirme su cumplimiento.
SEXTO.- DEJAR SIN EFECTO sentencia
del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Manizales del 2 de septiembre de 2013
que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por Adriana Giraldo
Salgado  contra Saludvida EPS (Exp. T-4.123.006).
6.1. ORDENAR al
Juzgado Séptimo Penal Municipal de Manizales que,
en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta
providencia, vuelva a proferir fallo, dentro del proceso de tutela presentada
por Adriana Giraldo contra Saludvida EPS, atendiendo las
reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.
6.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Saludvida EPS que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, suministre a la señora Adriana Giraldo Salgado el servicio
solicitado mediante la presente acción (pañales desechables), siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la
cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta
orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y el
juez de primera instancia confirme su cumplimiento.
SÉPTIMO.- DEJAR SIN EFECTO sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal de
Itagüí del 13 de agosto de 2013 que negó el amparo del derecho a la salud en la
acción de tutela presentada por el señor Carlos Albeiro Torres actuando en
representación de su hija María Alejandra Torres Mesa, contra Cruz Blanca EPS (Exp.
T-4.123.626).
7.1. ORDENAR al
Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí que, en el término de cinco (05)
días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a
proferir fallo, dentro del proceso de tutela de instaurado por Carlos Albeiro Torres actuando en representación de su hija María
Alejandra Torres Mesa, contra Cruz Blanca EPS, atendiendo
las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.
7.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a la Cruz Blanca EPS que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta sentencia, suministre a la menor María Alejandra Torres los servicios
solicitados mediante la presente acción (pañales desechables y el tratamiento
integral), siguiendo las órdenes de los especialistas
con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera
nuevo fallo, y el juez de primera instancia confirme su cumplimiento.
OCTAVO.- DEJAR SIN EFECTO sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis
Civil del Circuito de Bogotá del 13 de agosto de 2013, que concedió el amparo
del derecho de petición de la señora Bernarda Gil Díaz, actuando en
representación de su hijo, Jonathan Cárdenas Gil contra la Nueva EPS (Exp.
T-4.142.482).
8.1. ORDENAR al
Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá que, en el término
de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia,
vuelva a proferir fallo, dentro del proceso de tutela de Bernarda Gil Díaz,
actuando en representación de su hijo Jonathan Cárdenas contra la Nueva EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta
providencia.
8.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a la Nueva EPS que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, suministre a Jonathan Cárdenas los servicios solicitados mediante la
presente acción (pañales desechables), siguiendo las
órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad
de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el
juez de la causa profiera nuevo fallo, y juez de primera instancia confirme su
cumplimiento.
NOVENO.- DEJAR SIN EFECTO sentencia del Juzgado Cuarto Penal Municipal de
Palmira del 28 de agosto de 2013 que amparó los derechos fundamentales
invocados por Luz Marina Ipia Rodríguez, actuando en representación de su hija,
Valeria Bejarano Ipia contra Saludcoop EPS, ordenando sólo los insumos de
nutrición prescritos (Exp. T-4.143.049).
9.1. ORDENAR al
Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira que, en el término de cinco
(05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a
proferir fallo, dentro del proceso de tutela de Luz Marina
Ipia Rodríguez, actuando en representación de su hija, Valeria Bejarano Ipia
contra Saludcoop EPS, atendiendo las reglas constitucionales
reiteradas en esta providencia.
9.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Saludcoop EPS que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, suministre a Valeria Bejarano Ipia los servicios solicitados
mediante la presente acción (pañales desechables, pañitos húmedos, silla de
ruedas, crema antipañalitis, alimentación de Nutren junior pediasure 24 tarros,
bolsas y mangueras de nutrición) siguiendo las órdenes
de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los
mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez
de la causa profiera nuevo fallo, y el juez de primera instancia confirme su
cumplimiento.
DÉCIMO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Exp. T-4.121.894: acción de tutela presentada el veintidós (22)
de mayo de 2013. (Folios 1 a 3). Exp. T-4.122.827: acción de tutela instaurada
el diez (10) de julio de 2013 (Folios 1
a 15). Exp. T-4122.832: acción de tutela presentada el veintidós (22) de
agosto de 2013 (Folios 1 a 4). Exp. T-4.123.006: acción de tutela interpuesta
el 16 de agosto de 2013 (Folios 3 a 10). Exp. T-4.123.626: instaurada el dos
(2) de agosto de 2013 (Folios 1 al 4). Exp. T-4.124.580: acción de tutela
presentada el primero (1) de agosto de 2013 (Folios 2
a 6). Exp. T-4.124.839: acción de tutela instaurada el
veinticuatro (24) de junio de 2013 (Folios 1
a 13). Exp. T-4.142.482: acción presentada el primero (1) de agosto de 2013
(Folios 2 a 6). Exp. T-4.143.049: acción de tutela
presentada el trece (13) de agosto de 2013 (Folios 1
a 7).
[2] Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía, la señora
Judith Maria Brito nació el 28 de septiembre de 1937. (Folio 5).
[3] Folio 36.
[4] Folio 47.
[5] Folio 50.
[6] Folio 21.
[7] Folio 33.
[8] Folios 62 a 75.
[9] Folios 113 a 121.
[10] Folios 123 a 134.
[11] Folios 141 a 149 del cuaderno No. 1.
[12] Folios 4 a 19 del cuaderno No. 2.
[13] Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía, la señora
Rita Fernández de Guerrero nació el 4 de diciembre de 1932 (Folio 16).
[14] Folio 17.
[15] Folio 18.
[16] Folio 21.
[17] Folios 37 a 47.
[18] Folios 48 al 60.
[19] Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento. (Folio
5).
[20] Folio 11.
[21] Folio 7.
[22] Folio 9.
[23] Folio 6.
[24] Folios 37 a 44.
[25] Folios 41 al  51.
[26] De acuerdo a la copia de la cédula de ciudadanía, la señora
Adriana Giraldo nació el 5 de septiembre de 1969 (Folio 10).
[27] Folio 10 consta copia del carné de Saludvida EPS.
[28] Folio 4.
[29] Folio 5.
[30] Folio 27.
[31] Folio 22.
[32] Folio 16.
[33] Folios 17 a 20.
[34] Folios 44 a 45.
[35] Folios 28 al 38.
[36] Según consta en la copia del registro civil de nacimiento (Folio
8).
[37] Tal como consta en la copia de la prescripción médica. (Folio
14).
[38] Folio 7.
[39] Folios 21 a 31.
[40] Folios 16 a19.
[41] De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía, el señor
Julio Cesar Sánchez Mancilla nació el 25 de marzo de 1988 (Folio 8).
[42] Folio 12.
[43] Folio 17.
[44] Folio 9.
[45] Folio 11.
[46] Folio 14.
[47] Folio 24.
[48] Folio 25.
[49] Folios 46 a 57.
[50] Folios 35 a 41.
[51] Folios 58 a 68.
[52] Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía, la señora
Adelina Montenegro nació el 22 de febrero de 1933.
[53] Folio 16, 17.
[54] Folio 14.
[55] Folios 37 a 45.
[56] Folios 49 a 57
[57] Folios 57 a 66.
[58] Folios 75 a 76.
[59] Folios 5 a 19 del cuaderno No. 2.
[60] Folio 9.
[61] Folio 8.
[62] Folios 17 a 22.
[63] Folios 23 a 24.
[64] Folios 36 a 40.
[65] Folios 25 a 27.
[66] De acuerdo con la tarjeta de identidad, Valeria Bejarano Ipia
nació el 2 de febrero de 2001. (Folio 5).
[67] Folio 6.
[68] Folio 7.
[69] Folios 32 a 45.
[70] Folios 36 a 40
[71] Folios 46 a 58.
[72] En Auto del catorce (14) de noviembre de 2013 la
Sala de Selección de tutela Número Once de la
Corte Constitucional, se dispuso la revisión de las mencionadas providencias,
se acumularon por presentar identidad de pretensiones y se procedió a su
reparto. Así mismo, en Auto del veintiocho (28) de noviembre de 2013, la misma
sala de selección de la Corte dispuso la revisión de los casos T-4.142.482 y
T-4.143.049 y ser acumulados con el expediente T-4.121.894, por presentar
unidad de materia.
[73] Sentencias T-504 de 1996, T-315 de 2000, T-531 de 2002 y T-1025 de
2005, entre otras.
[74] Sentencias T-625 de 2009, T-197 de 2009, T-411 de 2006, T-630 de 2005,
T-843 de 2005, T-1007 de 2001, entre otras.
[75] Sentencia T-947 de 2006.
[76] Sentencias: T-750 de 2005, T-514 de 2006 y T-913 de 2006.
[77] Según consta en la copia del registro civil de nacimiento (Folio
8).
[78] El artículo 306 del Código Civil
establece: “La representación
judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres.
El hijo de
familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado
por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están
inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las
normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad
litem.
En las acciones civiles
contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres,
para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se
aplicarán las normas del Código de procedimiento Civil para la designación de
curador ad litem”.
[79]
De conformidad con las diferentes pruebas que obran en los expedientes, entre
ellos, el carné de afiliación y la aceptación por parte de las EPS que son sus
afiliados.
[80] La petición fue presentada el 13 de febrero de 2013, mientras que
la acción de tutela fue interpuesta el 22 de mayo de 2013.
[81] La señora Fernández fue trasladada el 1 de abril de 2013 e
interpuso la acción de tutela el 10 de julio.
[82] El 17 de junio de 2013 la accionante solicitó los insumos al
médico tratante y la acción de tutela fue presentada el 22 de agosto del mismo
año.
[83] La señora Adriana Giraldo fue sometida a una cirugía de “leiomioma
del útero”, el 28 de febrero de 2012 e interpuso la acción de tutela el 16
de agosto de 2012. Si bien en el expediente no consta las fechas exactas de
las  posteriores cirugías a la que fue sometida para reparar la fístula de
vesícula, sin ningún éxito tal como lo informa el Director Médico de la
IPS donde fue sometida a los procedimientos quirúrgicos. (Folios 27).
[84]El señor Torres solicitó el 26 de abril de 2013 el suministro de
pañales desechables e interpuso la acción de tutela el  2 de agosto de 2013.
[85] El 8 de julio de 2013 el Comité Técnico Científico de Coomeva EPS
decidió no aprobar el suministro de la silla de ruedas y los pañales
desechables. La acción de tutela fue presentada el 1 de agosto de 2013.
[86] La Nueva EPS el 16 de mayo de 2013 se negó a autorizar el
suministro de pañales desechables y a costear el transporte que requiere la
accionante. Por su parte, la demanda de tutela fue presentada el 24 de junio
del mismo año.
[87] Petición presentada el 26 de junio de 2013, acción de tutela
interpuesta el 1 de agosto del mismo año.
[88] El médico tratante prescribió los insumos de nutrición el 26 de
julio de 2013, la demanda de tutela fue presentada el 13 de agosto del mismo
año.
[89] De conformidad con la
Sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el
juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si
bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de
establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de
verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que
se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia
reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por
su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la
protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica
que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su
ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa
de la acción”.
[90] Esta posición jurisprudencial ha sido
reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera
de ejemplo los siguientes: T-079 de 2000, T-133 de 2001, T-122 de 2001, T-136
de 2004, T-319 de 2003, T-1059 de 2006, T-830 de 2006, T-062 de 2006, T-760 de
2008, T-053 de 2009, T-574 de 2010  entre otras.
[91] Sentencia T-179 de 2000, T-988 de 2003, T- 568 de 2007, T-604 de 2008
T-136 de 2004, T-518 de 2006, T-657 de 2008, T-760 de 2008 entre otras.
[92] Sentencia T-523 de 2011.
[93] Sentencia T-970 de 2010.
[94] Numeral 4.4.3.2.2. del apartado 4.4.3 de
la sentencia T-760 de 2008.
[95] “a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho
a la salud, a la vida digna o a la integridad personal;
b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro
que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo
nivel de efectividad que el excluido del plan;
c. Que el accionante o su familia no cuenten con
capacidad económica para sufragarlo;
d. Que el servicio haya sido ordenado por el médico
tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico
Científico”. (Sentencia T-970 de 2010, entre otras).
[96] Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento. (Folio
5).