C-102-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-102/18
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA RESOLUCION DEL CNE-Competencia de la Corte
Constitucional
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Competencias especiales o atípicas
CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia
para decidir demandas de inconstitucionalidad/CONTROL CONSTITUCIONAL-Alcance
de la competencia de la Corte Constitucional
CONSEJO DE
ESTADO-Competencia residual en el control
constitucional
La competencia del Consejo de Estado
para actuar como juez abstracto de constitucionalidad tiene carácter residual,
en la medida en que su intervención está supeditada a aquellos casos en que el
control, tanto desde una perspectiva formal como material, no le corresponda a
la Corte Constitucional, como guardián e interprete supremo de Constitución (CP
art. 241). Por ello, aun cuando se ha admitido que en Colombia existe un
control difuso funcional, al mismo tiempo se ha dicho que dentro de ese diseño
institucional, la Corte “tiene la más amplia competencia sobre el control
abstracto de constitucionalidad”, ya que la actuación del tribunal supremo de
lo contencioso administrativo tan solo se proyecta sobre aquellas materias cuyo
reparto es ajeno al ámbito competencial de esta Corporación.
PLEBISCITO-Objeto
El plebiscito tiene por objeto que el pueblo avale o
rechace una pregunta formulada por el poder ejecutivo central, de carácter
general, relacionada con la toma de una decisión a su cargo, propia de la
órbita de sus competencias, sin que ello produzca efectos de carácter
normativo y sobre la base de que el resultado es vinculante para el
Gobierno
PLEBISCITO-Control a su ejercicio/PLEBISCITO-Asuntos sobre los que al Presidente de la República no le está
dado consultar al Pueblo a través de este mecanismo/PLEBISCITO-Requisitos/PLEBISCITO-Control de Constitucionalidad de
la Corte Constitucional es exclusivo y excluyente/PLEBISCITO-Reglas jurisprudenciales
CONSEJO
NACIONAL ELECTORAL-Facultades/CONSEJO NACIONAL
ELECTORAL-Ámbito de la potestad reguladora
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sustracción de materia o carencia de objeto
NORMAS
DEROGADAS QUE CONTINUAN PRODUCIENDO EFECTOS-Aplicación del principio de
favorabilidad
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
LIBERTAD DE EXPRESION Y DE INFORMACION-Reiteración de jurisprudencia
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO
SENSU-Definición
LIBERTAD DE
EXPRESION E INFORMACION-Carácter preferente en la
Constitución
DERECHO A LA LIBERTAD DE
EXPRESION-Alcance
Entre los discursos protegidos por la libertad de
expresión, se destacan aquellos que impactan en el desarrollo del sistema democrático
o que se pronuncian sobre asuntos de interés público. Por esta vía se
salvaguardan todas las manifestaciones relevantes para el desarrollo de la
opinión pública, siempre que contribuyan a la formación de ciudadanos críticos
y con capacidad de valorar el desarrollo de la actividad política. Su ejercicio
conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa, los
cuales deben ser definidos con precisión en la ley o con sujeción a ella, sin
perjuicio de la aplicación directa de los derechos fundamentales de terceros,
como el buen nombre y la intimidad.
LIBERTAD DE EXPRESION E
INFORMACION-Trato distinto y limitaciones
La libertad de información es un derecho conexo pero
diferenciable de la libertad de expresión, ya que protege la comunicación de
versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos y en general todo tipo de
situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo. En
esta libertad el interés de este último sujeto adquiere especial trascendencia,
toda vez que el acceso a los datos son los que le permiten ejercer
efectivamente su condición de ciudadano. Es importante resaltar que tanto la
libertad de expresión como la libertad de información, además de soportarse en
la autonomía de quien se expresa, en distintas ocasiones requieren de una
infraestructura material apta para captar y difundir ideas, opiniones, noticias
o acontecimientos, más allá de que dicha condición tienda a estar generalmente
vinculada con la última de las garantías en mención.
DERECHO
A LA LIBERTAD DE INFORMACION-Contenido
DERECHO
A LA LIBERTAD DE  INFORMACION-Es de doble vía
LIBERTAD DE PRENSA-Contenido/LIBERTAD
DE PRENSA-Carácter preferente en la Constitución
LIBERTAD DE PRENSA-Responsabilidad
social de los medios de comunicación y sus limitaciones
LIBERTAD DE
PRENSA-Limitaciones previstas en la Constitución
política
En línea con lo expuesto, la Constitución admite, desde
una perspectiva general, dos tipos de limitaciones frente al ejercicio de la
libertad de prensa. Por una parte, las restricciones que se soportan en
mandatos expresamente consagrados en el Texto Superior, como lo son, (i) la
posibilidad de precisar las hipótesis en las que se activa el mandato de
responsabilidad social, según se dispone en el artículo 20 de la Carta; o (ii)
de amparar las garantías constitucionales de igualdad de oportunidades,
pluralismo informativo y competencia, en lo que atañe al acceso del espectro
electromagnético, frente a aquellos medios que requieran su uso, conforme se
señala en el artículo 75 de la Constitución; o (iii) de establecer las reglas
que sujetan su prestación, cuando dichos medios tienen a su cargo la
transmisión de un servicio público, como ocurre –entre otras– con la
radiodifusión y la televisión, en los términos previstos en el artículo 365 del
Estatuto Superior. Y, por la otra, las limitaciones que se derivan de la
necesidad de garantizar otros derechos constitucionales, o valores o principios
del régimen democrático, respecto de las cuales, a partir de consagrado en el
artículo 93 de la Carta, se exige el cumplimiento de varios requisitos
especiales derivados del artículo 13 de la CADH, a partir de lo que se ha
denominado el test tripartito.
TEST TRIPARTITO-Contenido
El test tripartido supone entonces que
las limitaciones a las libertades de expresión, información y prensa, para ser
constitucionales, deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) su origen
debe provenir de una ley, a partir de su consagración clara y precisa; (ii) las
mismas tienen que perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas; y,
(iii) en cuanto a su contenido, se exige que sean adecuadas, necesarias y
proporcionales frente al objetivo propuesto.
LIBERTAD DE PRENSA-No
es absoluta
CENSURA-Concepto/CENSURA-Prohibición
CENSURA PREVIA-Prohibición
en la Constitución Política
CENSURA PROHIBIDA-Actos
que cobija
CONTROL PREVIO DEL ACCESO A LA
INFORMACION-Modalidades
Referencia: expediente D-12017
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 12, 17 literal c) y 21 literales a), c) y d) de la Resolución 1733 de
2016 del Consejo Nacional Electoral
Demandante:
Héctor Riveros
Serrato
Magistrado
Sustanciador:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, veinticuatro (24) de octubre de
dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Héctor Riveros Serrato cuestiona la
exequibilidad de los artículos 12, 17 literal c) y 21 literales a), c) y d) de
la Resolución 1733 de 2016 del Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE), “Por
la cual se regulan y reglamentan algunos temas concernientes al ‘plebiscito
para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera’, en los términos de la Ley 1806 del
24 de agosto de 2016 y la Sentencia C-379 de 2016”.
El asunto fue asumido a conocimiento de la Corte mediante Auto
del 28 de abril de 2017[1].
En esta decisión igualmente se ordenó comunicar el inicio de este proceso a la
Presidencia del Congreso de la República, al Ministerio del Interior, al
Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia, con el objeto de que, si lo consideraban oportuno, intervinieran
en el presente juicio. De igual manera, se invitó a participar en el asunto de
la referencia al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del
Estado Civil, a la Agencia Nacional de Televisión, a la Defensoría del Pueblo,
a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA), a la Asociación Nacional de Medios de Comunicación
(ASOMEDIOS), a la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), a la Asociación
Colombiana de Editores de Diarios y Medios Informativos (ANDIARIOS), a los
Departamentos de Comunicación Social y Periodismo de las Universidades Santo
Tomas, Central, Jorge Tadeo Lozano, del Norte, Sergio Arboleda y Pontificia
Universidad Javeriana; y a las Facultades
de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Libre, Nacional de
Colombia, Eafit de Medellín, del Atlántico, del Valle, Industrial de Santander,
de Antioquía y del Rosario.
Con ocasión de la expedición del Decreto
889 de 2017, en Auto 305 del 21 de junio del año en cita, la Sala Plena
de la Corte resolvió “(…) suspender los términos de los procesos de
constitucionalidad enumerados en el fundamento jurídico sexto de [dicha]
decisión, que hayan sido admitidos para trámite ante la Corte y en la etapa
procesal en que actualmente se encuentren”. Esta decisión incluyó el
proceso de la referencia, como se constata en el sistema de información de este
Tribunal.
Con posterioridad, en Auto 258 de 2018[2], esta Corporación dispuso levantar la suspensión de términos que
había sido decretada, continuando con las actuaciones pendientes, en el estado
en el que ellas se encontraban. Más adelante, la Magistrada Diana Fajardo
Rivera manifestó impedimento para conocer de este asunto por la causal de “tener
interés en la decisión”[3], el cual fue aceptado en sesión plena
del 20 de junio del año en cita, siendo separada del conocimiento de este
proceso y el expediente asignado para efectos de sustanciación al magistrado
que actúa como ponente.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación, se transcribe el texto de
los preceptos demandados, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.
49.983, en los que se subrayan los apartes cuestionados:
RESOLUCIÓN 1733 DE 2016
(31 de agosto)
Por la cual se regulan y reglamentan algunos temas
concernientes al ‘plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera’, en
los términos de la Ley 1806 del 24 de agosto de 2016 y la Sentencia C-379 de 2016.
EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL
En ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales, en especial de las conferidas por el artículo 265 de la Constitución
Política, las leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y 1806 del 106 y demás normas
aplicables. (…)
RESUELVE
(…)
“Artículo 12. Modificado por el
artículo 1º de la Resolución 1999 de 2016. Pluralismo, equilibrio
informativo e imparcialidad. Los concesionarios y operadores de
televisión y radio, durante la campaña del plebiscito, deberán garantizar el
pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad, así como la veracidad
en el manejo de la información sobre las campañas por la opción del SÍ y por la
opción del NO.
Los medios de comunicación social remitirán un informe
semanal al Consejo Nacional Electoral, con los tiempos o espacios que en dichas
emisiones o publicaciones se otorgaron a las distintas campañas.
El Consejo Nacional Electoral publicará dicha
información y verificará el cumplimiento de lo aquí previsto.
Las campañas tendrán derecho a la rectificación en
condiciones de equidad, cuando se presenten informaciones falsas, parcializadas
o imprecisas.”
“Artículo 17. Medidas cautelares. El
Consejo Nacional Electoral podrá tomar las siguientes medidas, de oficio o a
petición de parte:
a)
Ordenar al medio de
comunicación social correspondiente o a la empresa comercializadora de vallas,
la suspensión o retiro inmediato de la propaganda de una campaña por la opción
del SÍ o por la opción del NO, que sea utilizada para propósitos partidistas o
de apoyo a candidaturas a cargos o corporaciones públicas de elección popular o
con fines antidemocráticos, violencia o cualquier otra que busque desinformar
al elector.
b)
Ordenar al medio de
comunicación social correspondiente, la suspensión inmediata de la difusión o
publicación de la pieza de divulgación del acuerdo final a cargo del Gobierno
Nacional, cuyo contenido invite a votar por alguna de las opciones.
c)
Ordenar la
rectificación cuando sea procedente.”
“Artículo 21. Modificado por el artículo
3º de la Resolución 1999 de 2016. De las encuestas. De conformidad
con el artículo 20 de la Constitución Política, las encuestas que se realicen
con ocasión del plebiscito deberán cumplir con los requisitos previstos en las
Resoluciones 23 de 1996 y 50 de 1997 proferidas por esta Corporación.
Adicionalmente, se deberán observar las siguientes reglas:
a) La encuesta deberá ser remitida por el medio de
comunicación a través del cual se divulga, al Consejo Nacional Electoral el día
siguiente de la fecha de su publicación, acompañada de la información que
permita establecer su trazabilidad. La ficha técnica debe especificar si la
encuesta fue realizada por solicitud de alguno de los comités por la opción del
SÍ o por la opción del NO o por un medio de comunicación. En la ficha técnica
presentada por la firma encuestadora se incluirá el nombre de un profesional de
estadística que acredite la idoneidad de la firma.
También se informará a esta corporación sobre los
sondeos de opinión que con relación al plebiscito divulguen los medios de
comunicación social, al día siguiente a su publicación;
b) El tamaño de la muestra deberá ser no menor a 1.000
encuestas;
c) Solo se podrán publicar y difundir encuestas
hasta el martes anterior a la fecha de la votación del plebiscito especial;
d) Las inconsistencias graves de la información
contenida en la ficha técnica darán lugar a una multa que oscilará entre
veinticinco (25) y cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
según la gravedad de la falta, o la suspensión o prohibición del ejercicio de
estas actividades. El medio de comunicación que publicó la encuesta será
corresponsable y por consiguiente, se le aplicará la sanción pecuniaria en la
misma cuantía y proporción que a la firma encuestadora;
e) Las firmas encuestadoras deberán reportar al
Consejo Nacional Electoral certificación del valor del contrato y el pago del
IVA del mismo, en virtud del cual se efectuó la encuesta.”
III. DEMANDA[4]
3.1. En cuanto al
artículo 12, el actor considera que el deber de remitir un informe semanal al
CNE por parte de los concesionarios y operadores de radio y televisión, para
que tal entidad verifique el cumplimiento de los principios de pluralismo,
equilibrio informativo, imparcialidad y veracidad, en el manejo de la información
sobre las campañas por la opción del SÍ y por la opción del NO, en las
emisiones o publicaciones que se realicen en los citados medios de comunicación,
respecto de la campaña del plebiscito para la refrendación del acuerdo final
para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera (en adelante refrendación del acuerdo final), implica el otorgamiento
de una competencia que no se deriva de las funciones que el artículo 265 del
Texto Superior le asigna a dicha autoridad.
En efecto, en criterio del demandante, el
CNE solo está autorizado por la Constitución para regular asuntos propios de la
actividad electoral, siendo sus destinatarios los partidos y movimientos
políticos, candidatos y/o comités que participen en elecciones o en mecanismos
de participación ciudadana. De ahí que, en ninguna circunstancia, como se
deriva del precepto demandado, tal autoridad puede tener competencia para
reglamentar temas relacionados con los medios de comunicación y la información
que ellos pueden divulgar o publicar.
En seguida, sostiene que la libertad de
prensa únicamente se halla limitada a la obligación de presentar hechos ciertos
e imparciales y a la garantía de los derechos a la intimidad y al buen nombre de
las personas. Ello implica que cada medio de comunicación goza de plena
autonomía para decidir cómo presenta cada noticia y cuál es el espacio que le
otorga en su cubrimiento.
Para el actor, en la medida en que el
artículo 12 le asigna al CNE la potestad de verificar la observancia de los
principios de veracidad, pluralismo, equilibrio informativo e imparcialidad en
las emisiones que se hagan en los medios de comunicación respecto de la campaña
del plebiscito, lo que en realidad está autorizando es que se supervise los
tiempos y espacios que cada uno de ellos le da a las distintas campañas a favor
o en contra de la aprobación del citado mecanismo de participación, interfiriendo
en el núcleo esencial de la libertad de prensa, que se expresa en la
discrecionalidad que tiene cada operador y concesionario de radio y televisión
para definir el contenido noticioso que quiere difundir y las decisiones
editoriales que está dispuesto a adoptar.
A continuación, alega que la competencia
que se otorga al CNE para verificar el cumplimiento de lo establecido en la Resolución
1733 de 2016 constituye un ejemplo de censura, aun cuando el mismo se produzca
con posterioridad a las emisiones o publicaciones que se hagan, “en tanto su
principal objetivo es señalarle al medio de comunicación sus supuestos errores”[5] y a partir de allí direccionar la forma “cómo se debe presentar”[6] la información en futuras ocasiones. En criterio del accionante, la
verificación que se prevé en la norma impugnada “es un riesgo a la libertad de
expresión[,] en tanto podrá terminar siendo el CNE quien establezca los
lineamientos de cómo presentar la información, a quienes se deben incluir o
abrir espacios e incluso direccionar el relato de hechos relacionados con las
campañas en el plebiscito”[7].
Por último, explica que en el caso de la
hipótesis de responsabilidad ulterior respecto de la libertad de información,
suponiendo que la norma cuestionada corresponde a dicha figura, para que ella sea
válida debe cumplirse con tres requisitos: (i) establecerse mediante leyes
redactadas de manera clara y precisa; (ii) estar orientadas al logro de los
objetivos imperiosos como la protección de los derechos de los demás, la
seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral pública; y (iii) ser
necesarias en una sociedad democrática para el logro de dichos fines. A juicio
del accionante, estas exigencias no se cumplen en el asunto bajo examen, toda
vez que (a) el acto en el que se consagran es una resolución; (b) los límites que
refieren al equilibrio informativo y al pluralismo no tienen respaldo en la
Constitución ni en la ley; (c) y las restricciones no responden al criterio de
necesidad. Sobre este último punto, expresamente afirma que “[el] supuesto fin
perseguido, el cual sería el de brindar al ciudadano una mayor información para
el momento de decidir su voto, puede ser alcanzado por otros medios menos
restrictivos a la libertad de prensa.”[8]
3.2. En lo que atañe al artículo 17, literal
c), estima que la potestad que se otorga al CNE para, de oficio o a petición de
parte, “ordenar la rectificación cuando sea procedente”, implica
igualmente el otorgamiento de una función que no concuerda con aquellas que se
encuentran a cargo de dicha autoridad en el artículo 265 del Texto Superior.
A lo anterior agrega que, por una parte, el
derecho de rectificación solo puede operar cuando previamente se ha acudido
ante el medio de comunicación a solicitar la corrección de lo informado,
conforme se dispone en el artículo 30 de la Ley 182 de 1995[9], garantía que se desconoce por completo en la norma demandada; y
por la otra, para que se pueda ordenar rectificaciones es preciso establecer un
procedimiento que salvaguarde los derechos de las partes, en especial al debido
proceso y a las libertades de prensa e información, lo cual exige como autoridad
competente la intervención de un organismo de carácter judicial y no
administrativo.
3.3. Finalmente, en lo que corresponde al
artículo 21, el actor admite que el numeral 6 del artículo 265 de la
Constitución, le asigna al CNE la atribución de velar por el cumplimiento de
las disposiciones sobre encuestas de opinión política[10]. Sin embargo, en su criterio, tal función “no puede extenderse para
regular asuntos propios de los medios de comunicación”[11], ni para limitar lo que se difunde o publica, y mucho menos, “para
establecer responsabilidades por hechos de terceros”[12].
En línea con lo expuesto, en primer lugar, lo
que inicialmente cuestiona es que las encuestas para los medios de comunicación
son un hecho noticioso o informativo cuya divulgación hace parte de su
autonomía editorial, por lo que la regulación sobre la materia, incluida en el
artículo 21, al restringir el goce efectivo del derecho fundamental a la
libertad de prensa, debió ser objeto de regulación por el legislador
estatutario.
En segundo lugar, el accionante sostiene
que la norma demandada confunde el hecho de contratar o publicar una encuesta
con la actividad de realizarla. De allí que no pueda imponerse al medio de
comunicación la obligación de enviar su contenido al CNE para establecer su
trazabilidad, en tanto no son ellos quienes las realizan y tienen la capacidad
técnica para cumplir con dicha obligación
En tercer lugar, señala que la competencia
otorgada al CNE en la Constitución, hace referencia única y exclusivamente a la
vigilancia sobre las empresas encuestadoras, sin que la misma pueda extenderse
a los medios de comunicación. En este orden ideas, afirma que la citada
autoridad no goza de la atribución de fijar un límite para la divulgación o
publicación de las encuestas, como se hace en el literal c), en donde se
consagra que “solo se podrán publicar y difundir encuestas hasta el martes
anterior a la fecha de la votación del plebiscito especial”, pues su
potestad de intervención se circunscribe a lo establecido en el inciso 3 del
artículo 28 de la Ley 996 de 2005, en el que se específica que: “El Consejo
Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas
que realicen esta actividad cuando se trate de encuestas políticas, electorales
o sondeos de opinión, para asegurar que las preguntas no sean formuladas de
manera que induzcan una respuesta determinada y que las encuestas reúnan las
condiciones técnicas señaladas por el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística, DANE”[13].
En cuarto lugar, objeta que el literal d)
establezca que los medios de comunicación son responsables por las “inconsistencias
graves” de los datos contenidos en la ficha técnica de las
encuestas, ya que el término utilizado no permite identificar si el hecho que
origina la sanción frente a un operador y concesionario de televisión y radio es
únicamente la violación a lo previsto en la Resolución 1733 de 2016 o si
también incluye “asuntos técnicos en la forma de realizar la encuesta y hacer
los estudios estadísticos”[14], respecto de lo cual los medios carecen de un conocimiento
específico, siendo irrazonable que sean llamados a responder.
Por último, el actor considera que el
literal d) torna responsables, de forma solidaria, a
los medios de comunicación en relación con la calidad de las encuestas que sean
divulgadas, al punto que, como allí se determina, se les podrá aplicar “la
sanción pecuniaria en la misma cuantía y proporción que la firma encuestadora”.
Para el demandante, la obligación que se deriva del precepto acusado va más
allá del deber social de revisión e inspección del contenido que se publica,
pues se entiende que las encuestas son hechas por empresas
especializadas y con conocimiento técnico, de suerte que, para poder imponer
una responsabilidad solidaria, como lo hace la Resolución, debe acreditarse que
el medio actuó de mala fe y que incluso su intención fue la de “desinformar o
manipular la veracidad de los hechos”[15].
3.4. Aun cuando el actor admite que las
restricciones, deberes y obligaciones impuestas en las normas acusadas se
debían cumplir antes del 2 de octubre de 2016, fecha en la que se realizó el
plebiscito convocado para que los ciudadanos aprobaran o no el acuerdo final
suscrito entre el Gobierno y las FARC, su vigencia no ha expirado, toda vez que
sus efectos se extienden durante el término de caducidad de la capacidad
sancionatoria que tendría el CNE.
En su criterio, dicha autoridad electoral
“podría hoy o en el futuro iniciar un proceso sancionatorio contra algún medio
(…) que hubiese omitido el cumplimiento de alguno de los deberes señalados en
las normas demandadas e incluso imponer la sanción prevista por su
incumplimiento”[16]. Dado que no existe una disposición especial sobre la materia, el
término de caducidad es el señalado en el artículo 52 del CPACA, conforme al
cual: “(…) la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones
caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que
pudiere ocasionarlas (…)”.
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención del Consejo Nacional Electoral
4.1.1. El apoderado designado por el
Consejo Nacional Electoral solicita declarar la exequibilidad de las normas
acusadas. Inicialmente destaca que la regulación impugnada se expidió con
fundamento en lo previsto en el artículo 2.4 de la Ley 1806 de 2016, en el que
se autorizó a la mencionada autoridad para regular el acceso de las campañas
del plebiscito a los medios de comunicación, con el fin de garantizar
condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad[17].
La normatividad expedida también se enmarca
en las materias que han sido reguladas por el derecho electoral colombiano, las
cuales se aplican en el caso de los mecanismos de participación, entre ellos,
el plebiscito por la paz, por vía de la remisión normativa. En particular,
destaca lo dispuesto en los artículos 106 de la Ley 134 de 1994, 39 de la Ley
1757 de 2015 y 4 de la Ley 1806 de 2016. Cada uno de ellos, en el orden
previamente señalado, establece lo siguiente:
“Artículo 106 de la Ley 134 de 1994[[18]]. Remisión a las normas electorales. A las elecciones previstas en esta ley se
aplicarán las disposiciones electorales que no sean incompatibles con ella”[19].
“Artículo 39 de la Ley 1757 de 2015[[20]]. Remisión. Las reglas sobre publicidad, encuestas, escrutinios
y reclamaciones vigentes en la normatividad electoral aplicarán a los
mecanismos de participación ciudadana que requieren de votación popular”[21].
“Artículo 4 de la Ley 1806 de 2016. Remisión
normativa. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes
134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes”.
Para el interviniente, la remisión señalada
conduce a que el plebiscito por la paz no solo se rija por su propia ley
estatutaria, sino también por las otras leyes que regulan los mecanismos de
participación y, a través de ellas, por la normatividad que regula los demás
procesos electorales, siempre que no se incompatibles. Con sujeción a lo
anterior, afirma que las Leyes 130 de 1994, 996 de 2005 y 1475 de 2011, son
aplicables y disponen preceptos afines a los que son objeto de demanda[22].
4.1.2. Dentro de una explicación genérica
que se realiza a la facultad normativa del CNE, el interviniente sostiene que
la resolución cuestionada es un acto administrativo de contenido general,
impersonal y abstracto, por cuanto prohíbe, permite y sanciona determinados
comportamientos. Por lo demás, en lo que refiere a su expedición, señala que la
Constitución y la Ley 1806 de 2016 son las que le otorgaron la competencia al
CNE para regular las garantías que tendrían las campañas sobre el plebiscito en
el acceso a los medios de comunicación, así como para expedir las normas
necesarias que permitan asegurar las condiciones de igualdad, equidad,
imparcialidad y proporcionalidad en el uso de la radio y la televisión.
4.1.3. Más adelante, el interviniente
afirma que el acto demandado apunta a realizar los principios de pluralismo y
tolerancia en los que se funda el sistema democrático. Por ello, en su
criterio, al momento de desarrollar la autorización dada por la ley para
regular a los medios de comunicación y a las campañas del plebiscito por el SÍ y
por el NO, “resultaba imprescindible contar con mecanismos que garantizaran que
las distintas opciones, visiones y criterios en torno con el acuerdo de paz
tuvieran igual posibilidad de difusión, en tanto que sin esa garantía, los
medios destinatarios de la norma, podrían limitarse a servir de caja de
resonancia de la tendencia que ellos prefirieran y desconocer las demás, lo que
hubiese ido en contra del ideal democrático (…). [P]or lo tanto, la
reglamentación adoptada se [encuentra] (…) en abierta consonancia con el
principio de una sociedad democrática, pluralista, tolerante e incluyente”[23].
Siguiendo lo expuesto, resalta que “una
democracia real y no formal no es el mero ejercicio electoral de depositar [un]
voto por una de las opciones posibles, además, debe procurarse que sea un voto
informado, consciente de las implicaciones y [de la] trascendencia de la
decisión que se adopta, para lo cual es menester que cada ciudadano tenga la
posibilidad de íntimamente formar una conciencia u opinión propia, lo que solo
es posible si tiene acceso a todas las campañas en contienda de tal manera que
pueda conocer y sopesar los distintos argumentos en que se fundan cada una de
ellas (…). Es por ello que se hizo necesario (…) garantizar el pluralismo y
equilibrio informativo de los medios de comunicación, dando igualdad de
oportunidades (…) a quienes apoyaban las distintas opciones”[24].
En seguida expresa que la libertad de
prensa no es un derecho absoluto y que el mismo puede ser regulado, con
sujeción a la ley, tanto con miras a hacer efectivo el derecho que les asiste a
los ciudadanos de recibir información veraz e imparcial, como en aras de
desarrollar la responsabilidad social que le es inherente a los medios de
comunicación. Es en este escenario en el que se desenvuelve la regulación que
se cuestiona, cuya expedición se sustenta en que los operadores y
concesionarios de radio y televisión deben garantizar el pluralismo, equilibrio
informativo y veracidad de las campañas que apoyaban alguna de las opciones del
plebiscito, a partir del deber que les asiste, en un sistema democrático, de
dar igual cobertura a todas las alternativas, no solo desde una perspectiva
cuantitativa sino también cualitativa, en donde un eje de intervención
implicaba expedir reglas básicas en materia de encuestas[25].
Finalmente, la posibilidad de adoptar la
medida cautelar de ordenar la rectificación de información falsa, imprecisa o
parcializada, no es ajena al régimen de competencias del CNE, pues la misma se
prevé en el artículo 13, numeral 6, de la Ley 1475 de 2011[26]. De no existir dicha alternativa, los electores se verían sometidos
a la difusión de cualquier tipo de información, que podría afectar el voto consciente
e informado, en perjuicio del régimen democrático.
4.2. Intervención de la Registraduría
Nacional del Estado Civil
El Registrador Delegado en lo Electoral
pide a esta Corporación que el asunto propuesto sea remitido por competencia al
Consejo de Estado, toda vez que en ninguno de los numerales previstos en el
artículo 241 del Texto Superior, se le otorga a la Corte la atribución para
conocer de la constitucionalidad de las resoluciones expedidas por el Consejo
Nacional Electoral. En su criterio, el acto cuestionado es propio del
desarrollo de la función administrativa, por lo que el control que se activa en
su contra es el de legalidad, a través de la acción de nulidad, cuyo juicio
está a cargo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Si bien al CNE se le ha otorgado
excepcionalmente la potestad de expedir normas con fuerza de ley, tal
atribución se consagró de manera directa en la Constitución, a través del Acto
Legislativo 01 de 2003, fuera de ello es claro que las resoluciones que expide,
en ejercicio de las atribuciones consagradas en el artículo 265 del Texto
Superior y conforme a lo previsto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y 1806
de 2013, son actos administrativos. Así lo advirtió el máximo tribunal de la
justicia administrativa en sentencia del 19 de septiembre de 2011[27].
Para el interviniente, la Resolución
cuestionada se expidió por la mencionada autoridad electoral en desarrollo de
una ley estatutaria, en su condición de autoridad administrativa y dentro de la
capacidad regulatoria que tiene para definir aspectos técnicos y operativos del
proceso electoral (CP art. 265), por lo que su naturaleza es la propia de un
acto administrativo, cuya legalidad por desconocer supuestamente la
Constitución, como lo propone el actor, debe ser planteada ante el Consejo de
Estado[28].
4.3. Intervención de la Defensoría del
Pueblo
4.3.1 La Defensora Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de
las disposiciones acusadas. Al respecto, recuerda que las limitaciones a la
libertad de expresión para ser compatibles con el sistema democrático requieren
superar el denominado test tripartito, por lo que cualquier restricción
debe (i) haber sido definida de manera precisa y clara a través de una ley
formal o material; (ii) estar orientada al logro de objetivos imperiosos, como
la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o los
derechos de los demás; y (iii) ser necesaria, idónea y proporcional en una
sociedad democrática para alcanzar dichos fines. El cumplimiento de estas
restricciones debe ser simultáneo y su demostración se encuentra a cargo de la
autoridad que las impone.
Con sujeción a lo anterior, la Defensoría
considera que la primera condición previamente expuesta no se cumple, pues las
normas acusadas introducen un conjunto de limitaciones a la libertad de
expresión que solo pudieron haber sido previstas por el legislador y no por una
autoridad administrativa.
4.3.2. De forma puntual, frente al artículo
12, afirma que no existe precisión ni claridad en cuanto a la intervención del
CNE para garantizar los principios de pluralismo y equilibrio informativo en
los operadores y concesionarios de radio y televisión, en primer lugar, porque
no son asimilables los medios que tienen carácter público frente a los que
actúan como particulares; en segundo lugar, porque “el pluralismo informativo
hace referencia es a la inclusión de diferentes voces y posturas, en especial
minoritarias o en difíciles condiciones de acceso a la libre expresión a través
de [los] medios masivos, cuestión que difícilmente podría materializarse con el
reparto igualitario de espacios y tiempos en radio y televisión privados, [frente]
a quienes están en capacidad de pagar por estos servicios”[29]. En tercer lugar, porque al impactar el sector de las
comunicaciones, la norma debió prever las responsabilidades compartidas que deben
existir entre el Consejo Nacional Electoral junto con la Autoridad Nacional de
Televisión y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, como se señaló en el artículo 25 de la Ley 996 de 2005, al
fijar la garantía del equilibrio informativo en las campañas presidenciales[30]. Y, por último, porque no se dispone el tiempo durante el cual el
CNE velará por el pluralismo y equilibrio informativo en el proceso
plebiscitario, ni las reglas de trámite para el ejercicio de esa función, ni
las sanciones aplicables.
Por consiguiente, concluye que la medida
prevista en el artículo 12, “resulta vaga y ambigua lo que desconoce la primera
condición del test tripartito (…) que exige que la regulación que limita
la libertad de expresión debe ser establecida en una norma jurídica adoptada
por el órgano legislativo de manera previa, expresa, taxativa, clara y precisa.
Además, resulta innecesaria y desproporcionada en la medida en que podrían
adoptarse otras medidas menos lesivas para verificar la garantía del pluralismo
y el equilibrio informativo de los medios de comunicación privados que
reconozcan su diferenciación con los medios públicos y, en todo caso, impidan
sanciones posteriores indeterminadas”[31].
4.3.3. En cuanto al artículo 17, la
Defensoría señala que la atribución que le permite al Consejo Nacional
Electoral ordenar la rectificación de información a los medios de comunicación
es inconstitucional, por cuanto (i) configura una intervención a un derecho
fundamental que tiene reserva estatutaria; (ii) su consagración es innecesaria,
ya que las personas afectadas pueden acudir directamente a los operadores y
concesionarios de radio y televisión, en caso de considerar que sus derechos a
la honra, a la intimidad o al buen nombre han sido lesionados; y (iii) no se
ajusta al criterio de proporcionalidad, al tratarse de una medida “que afecta
sustancialmente la libertad de expresión sin que pueda justificarse este
sacrificio en aras de brindar plenas garantías en el ámbito electoral”[32].
4.3.4. Por último, respecto del artículo
21, el interviniente sostiene que si bien las reglas especiales en materia de
encuestas y sondeos de opinión durante el plebiscito, en principio, se enmarcan
en la atribución del CNE de establecer las disposiciones en materia de
publicidad y encuestas a la que se refiere el artículo 265 del Texto Superior,
las mismas sobrepasan esa competencia al determinar aspectos esenciales de la
libertad de expresión en materia de deberes y responsabilidades en cabeza de
los medios de comunicación, cuya definición le compete al legislador. Por lo
demás, no puede asimilarse el rol de las encuestadoras o firmas de opinión frente
al papel que cumplen los operadores y concesionarios de radio y televisión que divulgan
noticias, por lo que cualquier sanción debe tener en cuenta el grado de
intervención del sujeto, la gravedad de la falta y el criterio de proporcionalidad.
4.4. Intervención de la Fundación para
la Libertad de Prensa (FLIP)
4.4.1. El Director Ejecutivo y una asesora
legal de la Fundación para la Libertad de Prensa solicita a la Corte declarar la
inconstitucionalidad de los preceptos demandados. Inicialmente, se pronuncia
sobre el artículo 12, en donde si bien considera que la veracidad y la
imparcialidad son límites a la libertad de expresión, no cabe su examen a
partir de criterios cuantitativos como el número de espacios o el tiempo de
cubrimiento de cada campaña, ya que dichos conceptos deben ser valorados
respecto del deber de verificación que tiene un periodista sobre los hechos
incluidos en una información y sobre la obligación que le asiste de
contrarrestarla con diferentes fuentes. Para el interviniente, “cualquier
sanción que se imponga con base en la aplicación de criterios cuantitativos
[por parte del CNE], constituiría una violación a la libertad de expresión”[33].
A lo anterior agrega que, por una parte, la
norma desconoce la distinción entre opinión e información, por lo que no puede
imponerse las cargas de veracidad e imparcialidad respecto de la primera, so
pena de convertir al CNE en un veedor del debate público, competencia que no ha
sido asignada a su cargo por la Constitución; y, por la otra, no es posible
insistir en una igualdad cuantitativa entre espacios y tiempos para ambas
campañas del plebiscito, pues ello “rompe con la autonomía editorial de los
medios de comunicación, [característica] esencial de la libertad de expresión.”[34]
Aunado a lo expuesto considera que el
artículo 12 es regresivo frente a la libertad en mención, en la medida en que
obliga, por igual, a todo tipo de medio de comunicación. Para el interviniente,
la regulación debe diferenciar entre los medios que utilizan el espectro y
aquellos que no, ya que en relación con estos últimos no cabe imponer las
mismas cargas, al no hacer uso de un bien público.
También afirma que es cuestionable que una
autoridad administrativa electoral esté dotada de la capacidad de valorar la
veracidad e imparcialidad de lo que se informa, primero, por el origen
netamente político del órgano, y segundo, porque se trata de un asunto sometido
al fuero de la jurisdicción constitucional, como manifestación de protección,
salvaguarda y amparo de la libertad de información prevista en el artículo 20
del Texto Superior[35].
4.4.2. En cuanto al artículo 17, la FLIP
expresa que el CNE no puede darse a sí mismo la facultad de ordenar
rectificaciones sin que exista una autorización legal para hacerlo, ello se
explica por cuanto en una democracia una autoridad administrativa no puede
tener el poder de establecer limitaciones a la libertad de expresión, sin que
ellas cuenten con el aval del Congreso de la República.
4.4.3. En lo que atañe el literal c), del
artículo 21, el interviniente señala que la publicación de una encuesta no
puede ser un factor determinante para aplicar una sanción a un medio de
comunicación, sin constatar la existencia de dolo o mala fe en la divulgación
realizada. En este sentido, afirma que la consecuencia que se prevé en la Resolución
frente a las inconsistencias graves que existan en las mediciones realizadas es
desproporcionada, ya que los operadores y concesionarios de radio y televisión
solo actúan como un canal para dar a conocer un hecho de interés a la opinión
pública, sin que las anomalías que se presenten puedan extenderse en su contra,
por la simple consideración de haber pagado o contrato una encuesta.
4.5. Intervención de la Asociación
Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS)
4.5.1. El Presidente Ejecutivo y representante
legal de la Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS) solicita
a este Tribunal declarar la inexequibilidad de las normas demandadas. En primer
lugar, frente al artículo 12, afirma que no cabe exigir la sujeción de la
libertad de información a los principios de pluralismo y equilibrio
informativo, pues ella no acepta límites distintos a la veracidad e
imparcialidad, como se dispone en el artículo 20 del Texto Superior. Además, el
envío del informe semanal de lo divulgado al CNE es lesivo de la autonomía
editorial de los medios, al mismo tiempo que se traduce en una modalidad
censura.
Sobre este punto, el interviniente afirma
que el esquema de reporte busca realizar una medición vinculada a la exposición
mediática, la cual “cercena la libertad de los medios de escoger su contenido
de forma libre, y de mantener una posición editorial coherente, en tanto
[ellos] tendrán que darle minutos o espacios al aire a las diferentes campañas,
obviando su posición editorial”[36]. Si bien se trata de un control posterior, el mismo genera un
efecto invasivo y severo de autocensura, ya que impone al medio una revisión
previa de sus contenidos, con el fin de no tener que estar sometido al control
administrativo del CNE.
A lo anterior agrega que toda regulación que
altere los elementos esenciales de la libertad de expresión debe ser expedida
por el Congreso de la República, a través de una ley estatutaria,
característica ajena a la naturaleza de las normas demandadas. De igual forma,
expone que todo límite a la citada libertad debe corresponder a medidas
específicas, excepcionales y sujetas al test de proporcionalidad, lo que
no se cumple en el asunto bajo examen, pues se utilizan conceptos
indeterminados como “equilibrio”, y se omite tener en cuenta que existen
otras herramientas menos invasivas frente a la libertad de información, que la
prevista a cargo del CNE, para controlar la cantidad de minutos y espacios que
se otorgan en radio y en televisión a las campañas sobre el plebiscito.
4.5.2. En segundo lugar, en lo que respecta
al artículo 17, se expone que la rectificación, al tratarse de un derecho
constitucional, no puede ser regulado, ni sometido a la decisión de un ente
administrativo, ya que cualquier actuación que se desarrolle sobre el
particular requiere, por una parte, de la posibilidad del medio de ser objeto
de una solicitud previa de corrección y, por la otra, de un ejercicio de
ponderación de derechos que solo puede realizar el juez constitucional.
4.5.3. En tercer lugar, en relación con la
normatividad que se incluye en el artículo 21 sobre las encuestas, el
interviniente expresa que los límites que allí se señalan no son de competencia
de un ente administrativo, sino que deben provenir del legislador. En línea con
lo anterior, resalta que los medios pueden publicar y divulgar los resultados
de los sondeos de opinión hasta el día anterior a la fecha de la respectiva
elección o votación, como lo disponen las Leyes 130 de 1994, 996 de 2005 y 1475
de 2011, excluyendo el caso de las elecciones presidenciales, fórmula que se
debió mantener en el asunto sub-judice, a fin de preservar la libertad
de información en un asunto de interés general.
Al final de la intervención se advierte que
los medios no tienen experiencia en la realización de encuestas, por lo cual
resulta ilógico responsabilizarlas por las inconsistencias que se presenten, de
suerte que las multas que se imponen en su contra de forma solidaria se tornan
en un mecanismo administrativo de censura que generan temor y coartan el uso de
un instrumento dinamizador de las jornadas electorales.
4.6. Intervención de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia
El miembro designado por la Academia
Colombiana de Jurisprudencia pide declarar la exequibilidad de los artículos 12
y 21 de la Resolución 1733 de 2016, por cuanto se trata del ejercicio de una
potestad de regulación, en la que el CNE se circunscribe al desarrollo de lo
previsto en los artículos 27 y 30 de la Ley 130 de 1994[37]. Por el contrario, en lo que se refiere al artículo 17, literal c),
pide que sea expulsado del ordenamiento jurídico, toda vez que la rectificación
no puede quedar sometida a un proceso no reglado, de talante administrativo, ya
que se trata de un instrumento que impacta en las libertades de expresión y de
prensa, que tienen el carácter de derechos fundamentales.
4.7. Intervención de la Universidad
Libre
4.7.1. El Director y varios de los miembros
del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad libre
solicitan a la Corte que se declare inhibida para proferir una decisión en este
caso y, en su subsidio, que decrete la inconstitucionalidad de todas las
disposiciones demandadas, con excepción del artículo 21, literal c).
En lo que corresponde a la primera
solicitud, en el escrito de intervención, se afirma que la Corte tiene
definidas sus competencias en el artículo 241 del Texto Superior, junto con las
materias atípicas que han sido asumidas por vía de jurisprudencia. Estas
últimas nacen “a partir de procedimientos complejos de reforma constitucional
donde participan diferentes instituciones estatales, [que] (…) expiden actos de
carácter general para [su] debida ejecución (…). Dentro de estas competencias
no se evidencian los actos administrativos [de] ejecución y reglamentación del
certamen electoral del plebiscito”, por lo que cualquier cuestión de
constitucionalidad que exista respecto de la Resolución 1733 de 2016, se
enmarca en la competencia residual que la Carta le otorga al Consejo de Estado.
4.7.2. Frente a la segunda petición
formulada, los intervinientes sostienen que el artículo 12 introduce
limitaciones a la libertad de prensa, las cuales tan solo pueden ser adoptadas
por el legislador, con el agravante de que el control que se impone puede
convertirse en una herramienta de censura, al contar con la facultad de
delimitar el tiempo de las emisiones y publicaciones de los medios de
comunicación. También se cuestiona el artículo 17, con el argumento de que toda
rectificación debe tener un procedimiento previo de corrección, como garantía
del debido proceso de quien divulga una información.
Más adelante, en el examen del artículo 21,
se considera que el literal a) es inconstitucional, toda vez que si bien el CNE
puede regular la labor que cumplen las encuestadoras, carece de competencia
para establecer la forma como los datos son objeto de tratamiento por los
medios de comunicación. En línea con lo anterior, expresa que cualquier
reglamentación sobre el particular debe cumplir con la reserva de ley
estatutaria.
A continuación, al analizar el literal c)
de la norma en mención, señala que no cabe reparo alguno al límite que se
impone para publicar y difundir las encuestas, al no existir una restricción
legal y al tratarse de una decisión que se toma con sustento en una facultad
administrativa del CNE.
La intervención concluye refiriéndose al
literal d), sobre la responsabilidad de los medios de comunicación por las encuestas
divulgadas, en donde afirma que se trata de una regulación que escapa a la
competencia del CNE, el cual solo puede reglamentar temas estrictamente
relacionados con la actividad electoral, sin que ello incluya la labor
periodística y la divulgación de datos que, una vez presentados y exhibidos por
una o varias firmas encuestadoras, se convierten en noticia.
4.8. Intervención de la Universidad
Santo Tomás
4.8.1. Un miembro del consultorio jurídico
y la Decana de la Facultad de Comunicación Social de la Universidad Santo Tomás
le piden a la Corte que declare la exequibilidad del artículo 12 de la
Resolución 1733 de 2016, en la medida es que el precepto cuestionado lo que
busca es otorgarle elementos al CNE que le permitan establecer si se mantuvo o
no el equilibrio informativo en las campañas relacionadas con el plebiscito
para refrendar lo pactado con las FARC.
4.8.2. Frente al artículo 17, los
intervinientes concuerdan con el actor, en que la regulación de la
rectificación requiere del agotamiento de un proceso previo, en el cual se
demuestre efectivamente la responsabilidad del medio de comunicación, mientras
tal requisito no se cumpla la inconstitucionalidad que se alega está llamada a
proceder, por desconocer lo previsto en el artículo 29 del Texto Superior.
4.8.3. Para concluir, sostienen que el
artículo 21, lejos de desconocer los mandatos de la Carta, supone una expresión
de control frente a la posibilidad de que las campañas se valgan de datos o
encuestas manipuladas, que puedan alterar la libertad del elector. En este
sentido, expresan que la disposición impugnada no vulnera el derecho a la
libertad de expresión, “pues la misma debe ejercerse con responsabilidad, y es
precisamente con base en ese deber de responsabilidad social que los medios
deben atender las disposiciones que se determinen en aras de lograr procesos transparentes
que no rayen con la ilegalidad y el favorecimiento político, sobre [todo] en
asuntos de transcendencia e importancia como el que significó el plebiscito de
octubre de 2016.”[38]A lo anterior añaden que, “[s]i bien es cierto que los medios no cuentan
con elementos para verificar la trazabilidad de las encuestas contratadas por
terceros, sí están en la posibilidad de hacerlo, cuando es el medio quien la
contrata, además de poder exigirla de terceros para salvar precisamente la
responsabilidad que se pudiera predicar en caso de no corresponder a hechos
ciertos”[39].
4.9. Intervención de la Universidad
Industrial de Santander
Varios integrantes del Grupo de Litigio
Estratégico de la Escuela de Derecho de la Universidad Industrial de Santander
se pronuncian en términos generales sobre los elementos normativos que se
derivan del artículo 20 de la Constitución, para referir a la posibilidad que
tendría el Estado del regular el fenómeno de las encuestas, en virtud de su
capacidad de incidencia sobre la opinión del electorado. Con base en lo
anterior, piden a la Corte desestimar los cargos formulados por el actor, al
considerar que “si bien (…) la libertad de expresión es un elemento fundamental
del sistema democrático, el núcleo fundamental de tal derecho hace referencia a
las posibilidades de la sociedad para acceder a la verdad, y es de particular
cuidado los resultados arrojados por las encuestas de opinión, pues en
ocasiones éstas tergiversan su función de (…) indagar por el pensamiento
general (…) [asumiendo] un fenómeno político en particular”[40]. Por lo demás, afirman que no cabe ningún reparo respecto del
régimen de responsabilidad que se impone a los medios de comunicación, “pues
muchas veces en su afán de captar sintonía, dan un cubrimiento excesivo a
resultados parciales, [con el fin de hacerlos aparecer como] verdades
incuestionables”[41].
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
5.1. El Procurador General de la Nación solicita
a la Corte que se declare inhibida para conocer de la presente demanda por
falta de competencia. En subsidio, y siempre que decida asumir el conocimiento
del asunto, pide que igualmente se declare inhibida para hacer un
pronunciamiento de fondo por carencia de objeto frente a los artículos 12, 17
literal c) y 21 literales a) y c) de la Resolución 1733 de 2016, y que del mismo
acto se expulse del ordenamiento jurídico la expresión: “El medio de
comunicación que publicó la encuesta será corresponsable y, por consiguiente,
se le aplicará la sanción pecuniaria en la misma cuantía y proporción”,
consagrada en el artículo 21, literal d), por ser contraria a lo previsto en la
Constitución.
5.2. Inicialmente, como ya se dijo, la
Vista Fiscal comienza su intervención señalando que este Tribunal carece de
competencia para resolver la demanda propuesta. Para llegar a esta conclusión, refiere
a que el accionante invoca lo dispuesto en el artículo 241, numeral 3, del
Texto Superior, con el fin de considerar que la Resolución 1733 de 2016 debe
ser sometida a control de la Corte, pues tanto la jurisprudencia de esta
Corporación como la del Consejo de Estado, han señalado que al máximo tribunal
constitucional le compete conocer “de todos los actos jurídicos que se hayan
expedido en el marco de la convocatoria y realización del plebiscito [efectuado]
el pasado 2 de octubre [de 2016]”[42].
Al contrario de lo que expuesto por el
accionante, el Procurador señala que la citada disposición le otorga a la Corte
competencia para decidir sobre la constitucionalidad de los “plebiscitos del
orden nacional”, únicamente “por vicios de procedimiento en su
convocatoria y realización”[43], tales defectos provienen del desconocimiento de requisitos de
forma que se vinculan con el proceso de creación de un acto, sin que pueda
extenderse el análisis a un juicio de fondo, que se predica del contenido de lo
que en él se dispone.
En el asunto bajo examen, la demanda no se
encuadra dentro de la citada exigencia, ya que los cargos planteados no
refieren a aspectos rituales o de procedimiento del plebiscito para la paz,
sino a un tema de fondo vinculado con la violación de la libertad de prensa y
la libertad de expresión, lo que implica un juicio de contradicción sobre el
contenido de lo demandado, que escapa a la competencia de la Corte.
De otro lado, es importante tener en cuenta
que de acuerdo con lo señalado en el artículo 237 de la Constitución, el
control de constitucionalidad de los actos expedidos por el CNE le concierne,
por principio, al Consejo de Estado, en su condición de tribunal supremo de lo
contencioso administrativo. Si bien ello no excluye de plano la posibilidad de
que la Corte Constitucional examine actos de dicha autoridad que estén
relacionados con la convocatoria y realización de un plebiscito, “(…) para que
se dé esa posibilidad (…) es necesario que la respectiva demanda se plantee por
vicios de procedimiento, según se desprende del artículo 241.3 Superior,
condición que no se evidencia en el presente asunto”[44].
En línea con lo anterior, el Procurador
resalta que el artículo 135 del CPACA reguló la acción de nulidad por
inconstitucionalidad en cabeza del Consejo de Estado. Según la norma en cita,
la referida acción procede contra los decretos de carácter general dictados por
el Gobierno Nacional, cuya oposición sea directa frente a los mandatos de la
Carta, al igual que contra “los actos de carácter general que por expresa
disposición constitucional sean expedidos por entidades y organismos distintos
del Gobierno Nacional”, expresión que fue declarada exequible, “bajo el
entendido de que a la Corte Constitucional le corresponde el control
constitucional de los actos de carácter general, expedidos por entidades u
organismos distintos del Gobierno Nacional, con contenido material de ley”[45]. Ello significa que este Tribunal es
competente únicamente respecto de los actos que a partir de su expedición
tengan rango legal, lo que excluye los casos en que se presenta un
desbordamiento en el alcance de las funciones de una autoridad pública del
orden nacional, a través de una “indebida invasión de los terrenos legales por
cualquier tipo de acto (…), [ya que] (…) ello supondría vaciar de contenido la
tarea encomendada al Consejo de Estado”[46].
En este contexto, la Vista Fiscal advierte
que la Resolución 1733 de 2016 se expidió con base en las atribuciones que se
prevén en el artículo 265 de la Constitución, como se aprecia en su encabezado,
disposición que le permite al CNE proferir normas en materia electoral que
carecen de fuerza material de ley, a pesar de su especial importancia dentro
del ordenamiento jurídico, como lo advirtió esta Corporación en la Sentencia
C-1081 de 2005[47], en la que aclaró que: “(…) el artículo 165 como fuente de
potestades de regulación en cabeza del Consejo Nacional Electoral (…) se limita
a la expedición de normas de naturaleza operativa y administrativa,
destinadas a regular los temas propios de su competencia”.
Por ende, no le compete a la Corte el
examen del acto cuestionado, pues en su origen no se trata de una regulación
con contenido material de ley, lo que se refuerza con la aplicación del
criterio formal que implica la revisión de los fundamentos invocados en el
acto, que, para el caso particular, son: “(…) el artículo 265 de la
Constitución Política, las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y 1806 de 2016 y
demás normas aplicables”, dejando en claro que su rigor no es el de una
norma con fuerza de ley, sino el resultado del ejercicio de una función
administrativa.
5.3. En caso de considerar que la Corte
Constitucional si es competente para conocer de la demanda, como ya se dijo, el
Ministerio Público sostiene que, en todo caso, debe proferirse un fallo
inhibitorio por carencia actual de objeto frente a los artículos 12, 17 literal
c) y 21 literales a) y c), y debe declararse inexequible la expresión: “El
medio de comunicación que publicó la encuesta será corresponsable y, por
consiguiente, se le aplicará la sanción pecuniaria en la misma cuantía y
proporción”, consagrada en literal d) del artículo 21 de la Resolución 1733
de 2016.
Para llegar a esta conclusión, señala que el
acto en cita se ocupó únicamente de regular asuntos relacionados con el
plebiscito especial para la paz acaecido el 2 de octubre de 2016, por lo que la
regulación adoptada en las normas cuestionadas, cuyo contenido se limita a
consagrar instrumentos de naturaleza cautelar dirigidos, por una parte, a
asegurar que el elector reciba información veraz, como ocurre con los artículos
12 y 21 literales a) y c), y por la otra, a ordenar la rectificación cuando sea
procedente, como se dispone en el artículo 17 literal c), ya fue agotada en el
tiempo y, por ende, no sigue produciendo efectos jurídicos, como requisito del
cual depende la procedencia de la acción pública de inconstitucionalidad.
5.4. Por el contrario, el literal d) del
artículo 21, que prevé la posibilidad de imponer multas al medio de
comunicación que haya publicado una encuesta con inconsistencias graves, sí
autoriza la adopción de un fallo de fondo, en la medida en que consagra una
sanción que todavía se puede imponer, sobre la base de que el término de caducidad
de la potestad sancionatoria del Estado es de tres años, según se establece en
el artículo 52 del CPACA.
Con base en lo anterior, el Procurador expone
que la norma en mención es contraria a la Constitución, por desconocer el
principio de proporcionalidad, pues la extensión en la aplicación de una
sanción al medio de comunicación por un error en la ficha técnica de la encuesta
supone imponerle una forma de responsabilidad objetiva proscrita por la Carta
(CP art. 29), sin valorar su culpa o dolo, frente a un acto respecto del cual
no tiene control ni dominio alguno.
El medio adoptado para asegurar la
veracidad de las encuestas, supondría entonces que el operador y concesionario
de radio y televisión tendría que realizar un estudio técnico sobre las mismas
antes de su publicación, lo que terminaría afectando la circulación de información,
ya sea porque la misma jamás se publique o se haga de manera tardía, con las
implicaciones negativas que ello generaría para la democracia, sobre todo
cuando de lo que se trata es de promover el uso de un mecanismo de
participación. Por lo anterior, la Vista Fiscal afirma que se está en presencia
de una carga desproporcionada, puesto que la medida es altamente lesiva de la
libertad de prensa, bastando la identificación de los profesionales que
realizaron la encuesta, para efectuar sobre ellos el control que corresponda.
Por último, el Ministerio Público afirma
que el concepto de inconsistencias graves, que se encuentra al inicio del
literal d) del artículo 21, en cuanto al medio de comunicación se refiere, es
una noción vaga e imprecisa, porque no brinda claridad en cuanto a lo que
podría ser objeto de reproche, en especial, si aprecia que la prensa no tiene
un conocimiento específico en realizar mediciones, y su actividad no se encuadra
dentro de dicho objeto. De esta manera, concluye que “la responsabilidad sobre
los aspectos técnicos de la encuesta debe recaer en la firma que la realiza,
[pues ella] (…) es la que tiene los conocimientos para desarrollar esa labor”[48].
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
6.1. Competencia
6.1.1. El primer asunto que en esta
oportunidad debe resolver la Corte, se concreta en determinar, si le asiste
competencia para pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos
demandados que hacen parte de la Resolución 1733 de 2016 del CNE, “por la
cual se regulan y reglamentan algunos temas concernientes al ‘Plebiscito para
la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera’ en los términos de la Ley 1806 del
24 de agosto de 2016 y la Sentencia C-379 de 2016”, pues, como se expuso en
el acápite de antecedentes, en varias de las intervenciones y en el concepto de
la Vista Fiscal, se pide a este Tribunal proferir un fallo inhibitorio, al
considerar que, en general, el asunto propuesto desborda el régimen de
atribuciones previsto a su cargo en el artículo 241 del Texto Superior.
Al respecto, el CNE plantea que las normas
impugnadas hacen parte de un acto administrativo de contenido general,
impersonal y abstracto, expedido por una autoridad pública del orden nacional, en
desarrollo de lo previsto en la Ley 1806 de 2016, dando a entender,
implícitamente, que su examen le corresponde al Consejo de Estado, como
“tribunal supremo de lo contencioso administrativo”[49]. Por su parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil sostiene
que en ninguno de los numerales del mencionado artículo 241 de la Constitución,
se le otorga a esta Corporación la atribución para conocer de la
constitucionalidad de las resoluciones expedidas por el CNE, de suerte que al
ser el acto cuestionado un desarrollo de la función administrativa, el control
que se activa en su contra es el de legalidad, a través de la acción de
nulidad, cuyo juicio está a cargo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa[50]. Por lo demás, asegura que las ocasiones en las que la Corte ha analizado
la constitucionalidad de actos proferidos por la citada autoridad electoral, lo
que explica dicho proceder es que se le ha otorgado a ese organismo la potestad
para proferir normas con fuerza material de ley, como se aprecia en la
Sentencia C-1081 de 2005[51], al revisar la validez del Reglamento 01 de 2003, expedido en
virtud de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de ese año[52].
En línea con lo anterior, se pronuncia la
Universidad Libre, para quien, más allá de la falta de señalamiento expreso del
control de la Resolución en el artículo 241 de la Constitución, lo que excluye
su examen a cargo de la Corte, es que no corresponde a una materia atípica,
pues ellas nacen a partir de los procedimientos complejos de reforma
constitucional.
Finalmente, el Procurador General de la
Nación también considera que este Tribunal carece de competencia para examinar
la validez de la Resolución 1733 de 2016, por las siguientes razones: (i) lo
que se objeta son asuntos o temas de fondo en la regulación expedida por el
CNE, de modo que la demanda no encuadra en la atribución prevista en el numeral
3 del citado artículo 241 del Texto Superior, referente a que la Corte se
pronunciará sobre la constitucionalidad de los plebiscitos del orden nacional, “sólo
por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización”[53]; y, además, (ii) en la medida en que las disposiciones cuestionadas
están incorporadas en un acto de carácter general expedido por una autoridad
del orden nacional, en ejercicio de una función administrativa, como lo es la
derivada del artículo 265.6 de la Carta[54], su examen le compete al Consejo de Estado, a través de la acción
de nulidad de inconstitucionalidad, en los términos previstos en los artículos
237.2 de la Constitución[55] y 135 del CPACA, conforme a lo resuelto por esta Corporación en la
Sentencia C-400 de 2013[56].
6.1.2. Para comenzar, es preciso señalar
que a la Corte se le confía la guarda de la integridad
y supremacía de la Constitución, “en los estrictos y precisos términos” del
artículo 241 del Texto Superior. Según lo allí previsto, le corresponde juzgar
la validez constitucional (i) de los actos legislativos (núm. 1); (ii) de las
leyes de convocatoria a referendo constitucional o asamblea constituyente (núm.
2); (iii) de las leyes (núm. 4); (iv) de los proyectos de ley objetados por
inconstitucionalidad y de los proyectos de ley estatutaria (núm. 8); (v) de los
decretos legislativos dictados por el Gobierno Nacional con fundamento en los
artículos 212, 213 y 215 de la Constitución (núm. 7); (vi)  de los decretos
expedidos por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades
extraordinarias conferidas por el Congreso (núm. 5); (vii) del decreto que
adopta el Plan Nacional de Inversiones Públicas (núm. 5); y (vii) de los
referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden
nacional (núm. 3).
Por lo demás,
aunado a las atribuciones previstas en el citado artículo 241 del Texto
Superior, le compete a este Tribunal el examen (viii) de los decretos a los
cuales se refiere el artículo 10 transitorio de la Constitución[57]; (ix) así como del conjunto de actos especiales cuyo control de
constitucionalidad se incluye en el denominado régimen de las competencias
atípicas[58]. Estas últimas comprenden básicamente (a) aquellas
normas que son equiparables a las que en virtud de su contenido se encuentran a
cargo del escrutinio de esta Corporación, como ocurre con los decretos con fuerza
de ley que permiten la aplicación provisional de un tratado internacional (CP
art. 224)[59] o de los decretos de igual naturaleza que fueron expedidos en
virtud de facultades habilitantes otorgadas antes de la Constitución de 1991[60]; (b) a las cuales se deben agregar
aquellas otras disposiciones que se convierten en soportes del trámite dirigido
a aprobar una reforma constitucional o a impulsar uno de los mecanismos de
participación ciudadana sujetos al control de la Corte, como sucede con el acto
electoral que declara la aprobación de un referendo[61].
Por fuera de
esta enumeración, las materias que no concuerdan con aquellas que han sido
admitidas como objeto de control por parte de esta Corporación, se someten al
examen del Consejo de Estado, ya sea por la vía de la pretensión de nulidad
por inconstitucionalidad, cuando lo que se busca es controvertir un
desconocimiento directo de los mandatos consagrados en la Carta, respecto de
decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional o de actos que
tienen el mismo alcance proferidos por otras autoridades en ejercicio de una
atribución directa de orden constitucional, siempre que en ambos eventos se
trate de preceptos que carezcan de fuerza material de ley (CP art. 237.2, CPACA,
art. 135 y C-400 de 2013)[62], o por la vía de lo contencioso administrativo, cuando el
control recae sobre otros actos administrativos distintos de los enunciados con
anterioridad, en razón del desbordamiento de las disposiciones en que debían
fundarse, ya sean estas de naturaleza legal o constitucional (CP art. 237.1 y
CPACA, art. 137)[63].
Como se observa, la competencia del Consejo
de Estado para actuar como juez abstracto de constitucionalidad tiene carácter
residual, en la medida en que su intervención está supeditada a aquellos casos
en que el control, tanto desde una perspectiva formal como material, no le
corresponda a la Corte Constitucional, como guardián e interprete supremo de
Constitución (CP art. 241). Por ello, aun cuando se ha admitido que en Colombia
existe un control difuso funcional[64], al mismo tiempo se ha dicho que dentro de ese diseño
institucional, la Corte “tiene la más amplia competencia sobre el control
abstracto de constitucionalidad”[65], ya que la actuación del tribunal supremo de lo contencioso
administrativo tan solo se proyecta sobre aquellas materias cuyo reparto es
ajeno al ámbito competencial de esta Corporación.
6.1.3. En lo que respecta a los actos
expedidos por el CNE, si bien es cierto que, en principio, este Tribunal ha
asumido el examen de aquellos que, por mandato constitucional, se ha
determinado que tienen fuerza material de ley, siguiendo el criterio de
asignación de competencias que le otorga a la Corte el escrutinio de normas de
igual contenido a los que se encuentran a su cargo, como ocurrió, por ejemplo,
con el Reglamento 01 de 2003 proferido por el citado organismo mediante el uso
de las facultades otorgadas por el parágrafo transitorio del artículo 12 del
Acto Legislativo 01 de 2003[66]; ello no excluye, per se, el control sobre otro tipo de
actos que puedan encuadrarse dentro del régimen de atribuciones que le atañe a esta
Corporación, como sucede con las disposiciones que emanan de lo previsto en el
241.3 del Texto Superior.
En este contexto, se observa que una de las
competencias que se asignan a la Corte en el precepto en cita, vinculadas con
el impulso de los mecanismos de participación ciudadana, es la decidir sobre la
constitucionalidad de los plebiscitos, solo por vicios de procedimiento en su
convocatoria y realización. Al respecto, cabe recordar que, como lo dispone el
artículo 104 del Texto Superior, a través de dicha figura, el Presidente, con
la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la
República, podrá consultar al pueblo políticas de trascendencia nacional, en
una jornada electoral que no podrá concurrir con otra y cuyo resultado le será
obligatorio.
De esta manera, el plebiscito tiene por
objeto que el pueblo avale o rechace una pregunta formulada por el poder
ejecutivo central, de carácter general, relacionada con la toma de una decisión
a su cargo, propia de la órbita de sus competencias[67], sin que ello produzca efectos de carácter normativo[68] y sobre la base de que el resultado es vinculante para el Gobierno[69].
En cuanto al trámite al que se somete el
plebiscito, en ejercicio de la potestad consagrada en el artículo 103 del Texto
Superior, el legislador ha dispuesto “una serie de controles estrictos para
garantizar que (…) [el mismo] (…) sea empleado como un mecanismo de
participación democrática libre de los vicios que históricamente lo han
asociado a un instrumento empleado en regímenes autoritarios.”[70].
6.1.4. Bajo tal consideración, se advierte
que el citado mecanismo de participación opera sobre límites competenciales y sobre
reglas de trámite que sujetan su éxito y desarrollo. En cuanto a los primeros,
se destaca lo previsto en las Leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, en donde se
determinan los asuntos sobre los que al Presidente no le está dado consultar al
pueblo a través de un plebiscito, a saber: (i) los que tienen que ver con los
estados de excepción y el ejercicio de los poderes inherentes a dicho evento[71]; (ii) la duración del período del mandato presidencial[72]; (iii) la posibilidad de introducir reformas a la Constitución[73]; (iv) los que versen sobre leyes aprobatorias de tratados
internacionales, leyes de presupuesto, o que sean atinentes a materias fiscales
o tributarias[74]; y (v) los que busquen impactar en el alcance y goce de un derecho
fundamental, por su condición de garantía contramayoritaria[75].
Frente a las segundas, el ordenamiento
jurídico dispone la necesidad de agotar varias exigencias de forma, que pueden
incorporar la autorización para expedir disposiciones de carácter sustantivo o
material, y que involucran las etapas de preparación, realización y resultados
del plebiscito. Entre ellas, por ejemplo, la Ley 134 de 1994 establece la
obligación del Presidente de la República de informar al Congreso sobre la
intención de hacer uso de este mecanismo[76], a lo cual, la Ley 1757 de 2015, le añade el deber de dicho órgano
de representación popular de pronunciarse sobre su conveniencia[77]. Bien puede ocurrir que el Congreso avale –expresa o
tácitamente– la convocatoria o, por el contrario, la rechace, decisión
que, si es adoptada con las mayorías previstas para el efecto, resulta
vinculante para el poder ejecutivo. Dentro de este escenario, se incluyen,
además, otros requisitos de trámite que son obligatorios, como la expedición
del decreto de convocatoria del pueblo a las urnas[78]; la fijación de la fecha en la que se llevará a cabo la jornada
electoral, de conformidad con los límites previstos en la ley[79]; la determinación del censo, de la pregunta y de la tarjeta de
votación[80]; así como la autorización para dar inicio a la campaña electoral[81], sujeta al conjunto de reglas propias de dicho proceso, como
ocurre, entre otras, con la inscripción de los comités de campaña[82], el acceso a los recursos de financiación[83], los criterios para la rendición de cuentas, las condiciones para
realizar las encuestas[84] y los supuestos que gobiernan la divulgación, publicidad y acceso a
los medios de comunicación[85]. Todo este conjunto de actuaciones finaliza con la adopción de una
decisión por parte del pueblo en las urnas[86], cuyo resultado obliga al Presidente de la República[87].
Visto lo anterior, para la Corte, es claro
que a fin de que el plebiscito no se deforme en una actuación distinta e
incompatible con los mandatos de la Carta, o que sea utilizado para tomar
decisiones respecto de las cuales no es procedente o, en general, para evitar
que se adopten determinaciones en las que se desconoce el voto libre, informado
y sin coacciones de los ciudadanos (CP art. 258), es que se prevé la existencia
de un control de constitucionalidad a cargo de este Tribunal, como ya se mencionó,
en el numeral 3 del artículo 241 de la Constitución.
Dicha norma, según se dijo, señala que a la
Corte le compete decidir sobre la constitucionalidad de los plebiscitos, solo
por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. Se trata, en
esencia, de un control jurisdiccional, rogado y complejo, que involucra, dado
el caso, el examen de los distintos requisitos de forma y de competencia, que
hacen parte de las etapas de preparación, realización y resultados de dicho
mecanismo de participación ciudadana. Se trata de un control jurisdiccional,
pues se encuentra a cargo de un órgano judicial, como lo es la Corte
Constitucional, que lejos de estudiar la conveniencia u oportunidad de la
consulta que se hace al pueblo sobre una política de transcendencia nacional, examina
la conformidad del plebiscito con el orden constitucional, a partir de la
limitación referente a que su juicio tan solo se hará por vicios de
procedimiento. Es un control rogado, ya que su activación depende
de la presentación de una demanda ciudadana, siendo el cargo formulado, el que
limita el alcance del pronunciamiento a cargo de esta Corporación. Finalmente,
se trata de un control complejo, pues al tener como supuesto de
procedencia la ocurrencia de vicios de procedimiento en su “convocatoria y
realización”, no solo le está asignado a este Tribunal el conocimiento del
acto que declara el resultado de un plebiscito, sino de todos aquellos que
hayan sido expedidos por las autoridades públicas que, según su competencia,
tuvieren que intervenir en el proceso de preparación, ejecución y decisión de
dicho mecanismo de participación ciudadana, en cuanto que, desde una
perspectiva constitucional, fuesen susceptibles de incidir en su convocatoria y
realización. Así las cosas, sin importar si el acto demandado tiene o no fuerza
material de ley, en aquellos casos en que se cuestionan disposiciones que se convierten en soportes del trámite dirigido a aprobar e
impulsar tal instrumento de democracia participativa, su control le compete a
la Corte, al ser ellos los que le otorgan plena operatividad a un procedimiento
constitucional dirigido a permitir la expresión de una voluntad política de
forma directa.
6.1.5. En la práctica, por esta vía, se amplía
los asuntos que son susceptibles de análisis por parte de esta Corporación, sin
que tal decisión sea arbitraria o irrazonable, ya que se basa en el régimen de
las competencias atípicas, por tratarse de actos especiales, básicos e
indispensables, como supuestos de trámite, para poder formalizar una convocatoria
o llevar a buen término la realización del plebiscito. Tres
razones adicionales le otorgan plena validez a esta posición: En primer lugar, los
actos que se profieren con ocasión del citado mecanismo de participación, más
allá de su connotación o calificación jurídica, tienen un valor distinto y
crucial, en tanto son esenciales para la marcha y decisión de una herramienta
de conformación, ejercicio y control del poder político (CP art. 40, inc. 2),
lo que torna necesario que sea una instancia de control judicial, dotada
igualmente de un origen político, como ocurre con el juez constitucional, la
encargada de asegurar las garantías constitucionales y valores democráticos que
permiten su realización.
En segundo lugar, la unificación en una
sola autoridad judicial de la posibilidad de pronunciarse sobre el conjunto de
actos necesarios para impulsar el plebiscito, como lectura que se deriva de lo
previsto en el artículo 241, numeral 3, del Texto Superior, asegura el derecho
a la tutela judicial efectiva, el valor de la seguridad jurídica y el principio
de supremacía constitucional, pues evita la existencia de fallos
contradictorios que den lugar a decisiones inocuas y discordantes respecto de
un mismo tema objeto de control. Así lo ha manifestado el propio Consejo de
Estado, al señalar que la competencia exclusiva y excluyente de la Corte
Constitucional, se explica en aras de preservar “(…) la unidad de criterio en
la valoración de los distintos aspectos que se encuentran en juego en la convocatoria
y realización del plebiscito (…). De ahí que no se pueda fraccionar su
contenido y remitir unas determinaciones a la Corte Constitucional para retener
otras y someterlas al lente del contencioso administrativo, pues se afectaría
la seguridad jurídica y podría ocasionar decisiones contradictorias”[88].
Por último, la unidad en el control del
conjunto de actos y acciones que deben surtirse dentro del trámite de
convocatoria y realización de un plebiscito, a la luz de lo previsto en el
artículo 241.3 de la Constitución, ha sido objeto de una lectura reiterada y
uniforme de esta Corporación, cuyo alcance también ha tenido reconocimiento en
la jurisprudencia del Consejo de Estado.
En el caso particular de este Tribunal, el
primer antecedente se encuentra en la Sentencia C-309 de 2017[89], en donde la Corte concluyó que era competente para determinar la
validez constitucional del Decreto 1391 de 2016, referente al decreto de
convocatoria al plebiscito especial para la paz[90], en lo atinente a la vulneración de las normas relativas a los
trámites previos de formalización de dicha convocatoria, a problemas asociados
con la pregunta propuesta y al presunto incumplimiento de las reglas de
divulgación con enfoque diferencial para los pueblos étnicos y las personas en
condición de discapacidad visual. En lo que atañe a este último punto, esta
Corporación resaltó que: “(…) la divulgación es un asunto regulado en la
Ley Estatutaria 1806 de 2016, que tiene relevancia constitucional, pues hace
parte del derecho al acceso a la información y (…) es imprescindible para la
participación de los ciudadanos, de manera que la Corte Constitucional es
competente para pronunciarse sobre este punto”.
Con posterioridad, en la Sentencia C-609 de
2017[91], la Corte declaró que le asistía competencia para juzgar las
Resoluciones 1733, 1836 y 1999 de 2016 expedidas por el Consejo Nacional
Electoral, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 241 de la
Constitución, por tratarse de actos vinculados con la realización del
plebiscito especial para la paz, ello a pesar de que, en el caso concreto, la
Corte profirió un fallo inhibitorio, pues en virtud del carácter rogado de este
control, se advirtió que la argumentación propuesta por el accionante no
satisfacía las cargas de especificidad, pertinencia, suficiencia y certeza, como
mínimos argumentativos que se exigen en la presentación de una demanda de
inconstitucionalidad, en los términos del artículo 2, numeral 3, del Decreto
2067 de 1991[92].
A los fallos anteriores se agregó la
Sentencia C-030 de 2018[93], en la que en el ámbito del plebiscito especial para la paz, la
Corte asumió nuevamente  la competencia para revisar la constitucionalidad del
citado Decreto 1391 de 2016 (decreto de convocatoria de los ciudadanos a las
urnas), junto con la Resolución 0014 de 2016 del Consejo Nacional Electoral,
por la cual se declaró el resultado de la votación del 2 de octubre de 2016, y
del Boletín 53 y la Resolución 8124 de 2016 de la Registraduría Nacional del
Estado Civil, en las que se estableció el calendario electoral y se informó
sobre las resultas del día de votación. Para esta Corporación, la competencia
para conocer sobre la “convocatoria y realización” de un plebiscito
implica asumir el examen de los actos proferidos por el Presidente de la República
y por las autoridades electorales, que abarquen la totalidad de las actuaciones
que se articulen en las distintas fases que integran la preparación,
realización y resultados de dicho mecanismo de participación ciudadana.
De esta manera, no cabe duda de que dentro
del conjunto de competencias atípicas de la Corte, se halla el examen de
validez constitucional de los actos proferidos por las autoridades electorales
relacionados con la convocatoria y realización del plebiscito, siempre que,
desde una perspectiva constitucional, tengan la capacidad de incidir en alguno
de dichos momentos, pues pese a que carecen de fuerza material de ley, y a que
en la práctica su rigor es la de un acto administrativo, su existencia, a
partir lo expuesto, solo se explica como parte del trámite dirigido al
impulso, desarrollo y promoción del referido mecanismo de participación, por lo
que su control se incluye dentro de la cláusula ya reseñada del artículo 241,
numeral 3, del Texto Superior. De ahí que, como previamente se dijo, el Consejo
de Estado también se ha declarado incompetente para conocer de este tipo de
actos, al sostener que:
“[L]os actos proferidos por distintas autoridades
administrativas en el marco de la puesta en marcha de diversos mecanismos de
participación y de reformas constitucionales (…), pese a tratarse de actos
jurídicos proferidos por entes administrativos, orgánicamente susceptibles de
ser tipificados como actos administrativos y enjuiciados como cualquier otro
reglamento, por tratarse de manifestaciones emitidas en ejercicio de funciones
políticas y no administrativas, (…), su control no incumbe al contencioso
administrativo sino a la Corte Constitucional, por ser el ente
constitucionalmente encargado de fiscalizar la conformidad con el orden superior
de esta clase de determinaciones esenciales para el funcionamiento del sistema
político-democrático nacional”[94].
6.1.6. En el asunto sub-judice, las
disposiciones que se impugnan hacen parte de la Resolución 1733 de 2016 “por
la cual se regulan y reglamentan algunos temas concernientes al ‘Plebiscito
para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera’ en los términos de la Ley 1806 del
24 de agosto de 2016 y la Sentencia C-379 de 2016”, posteriormente
modificada, en algunos de sus artículos, por la Resolución 1999 del año en cita[95].
Como se advierte por varios de los
intervinientes, efectivamente el citado acto corresponde al ejercicio de una
potestad de regulación en cabeza del CNE, cuyo fundamento se encuentra en el
artículo 265 de la Constitución Política y en las Leyes 134 de 1994, 1757 de
2015 y 1806 de 2016. Así se destaca en su encabezado, cuando remite a las
normas en mención, en los términos que a continuación se exponen: “El
Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales, en especial de las conferidas por el artículo 265 de la Constitución
Política, las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y 1806 de 2016 y demás normas
aplicables (…)”.
De ahí que, vista desde una perspectiva
material y orgánica, es claro que la Resolución 1733 de 2016 corresponde a un
típico acto administrativo, como lo señalan el CNE y la Registraduría Nacional
del Estado Civil. Ello es así, por una parte, porque su objeto se enfoca en
desarrollar las atribuciones conferidas al citado órgano electoral en las leyes
estatutarias que regulan los mecanismos de participación[96] y, en concreto, en la ley del plebiscito especial para la paz[97], por lo que su contenido carece de fuerza material de ley y se encuadra
en la lógica del reglamento[98]; y por la otra,
porque como lo advirtió este Tribunal en la Sentencia C-1081 de 2005[99], los actos expedidos con fundamento en el artículo 265 de la Carta,
son el resultado de una potestad de regulación de naturaleza operativa y
administrativa[100], que impide que su rigor se asimile al de una ley.
A pesar de ello, como ya se advirtió, el
examen de estos actos le compete a la Corte, pues en el caso particular de los
preceptos que son objeto de demanda, ellos establecen las reglas de acceso a
los medios de comunicación y la forma como se deben realizar y presentar las
encuestas, materias que en general refieren a la divulgación del
plebiscito y que, por ende, se inscriben dentro de la lógica de los presupuestos
que permiten su realización, como lo advirtió este Tribunal en las
Sentencias C-309 de 2017 y C-030 de 2018, en las que igualmente declaró su
competencia para pronunciarse sobre actos similares al impugnado en esta
oportunidad. En efecto, el artículo 12 refiere a los deberes de los medios de
comunicación en el manejo de la información sobre las campañas, el artículo 17
prevé medidas cautelares frente a la divulgación de datos falsos o imprecisos,
y el artículo 21 consagra las condiciones que rigen las encuestas. Se trata de
una regulación dirigida de forma específica a tratar temas que permiten el
impulso del citado mecanismo de participación y que se convierten en supuestos
para su conocimiento, evaluación y formación alrededor de las opciones propuestas
(votar por el SÍ o votar por el NO).
Por lo anterior, las normas demandadas se
incluyen dentro la regla especial de competencia prevista a cargo de este
Tribunal en el artículo 241, numeral 3, del Texto Superior, conforme al cual a
la Corte le compete decidir sobre la constitucionalidad de los plebiscitos del
orden nacional, “solo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización”.
En este punto, es claro que esta Corporación difiere de la lectura
propuesta por el Procurador sobre la disposición en mención, ya que el concepto
que refiere a los vicios de procedimiento, en el caso del citado mecanismo de
participación ciudadana, no se restringe únicamente a aspectos rituales o de
mero procedimiento, sino que abarca de igual forma los límites de competencia
y, en general, todos los supuestos de trámite, sin perjuicio de que ellos
incorporen normas de carácter sustantivo o material, siempre que los mismos se dirijan
a impulsar la operatividad del plebiscito y sin los cuales, como ocurre en el
asunto bajo examen, éste no podría convocarse o realizarse, en los
términos que se desprenden de la Carta.
En consecuencia, las normas demandadas
serán objeto de examen por esta Corporación. No obstante, antes de proceder con
la formulación del problema jurídico y en el ámbito de la definición de la
competencia que le asiste a este Tribunal para proferir una decisión de fondo,
es preciso que se examine si las disposiciones acusadas siguen produciendo
efectos jurídicos, pese a su vocación transitoria y a que el resultado del
plebiscito supuso una expresión mayoritaria por el No.
6.2. Sobre los preceptos objeto de
demanda y sus efectos jurídicos
6.2.1. Desde sus inicios, la jurisprudencia
de la Corte ha sostenido que no es posible estudiar la constitucionalidad de
mandatos legales que no hacen parte del sistema normativo, bien sea (i) porque
han dejado de estar en vigencia, o (ii) simplemente porque han dejado de
producir efectos jurídicos[101]. Como se observa, se trata de dos circunstancias puntuales en las
que este Tribunal resulta incompetente para proferir de una decisión de fondo
por sustracción de materia, ante la ocurrencia de lo que esta Corporación ha
denominado como “carencia actual de objeto”[102].
6.2.1.1. En la primera situación expuesta,
el escenario que se propone es el de la pérdida de vigencia de la disposición
acusada como consecuencia de la operancia de alguna de las hipótesis de
derogatoria consagradas en el ordenamiento jurídico (expresa, tácita y orgánica[103]). Sobre este particular, se entiende que el control de
constitucionalidad al suponer un juicio de
contradicción entre una norma de inferior jerarquía y la Constitución, lo que
exige –como conditio sine qua non– es que el
precepto demandado exista y mantenga su carácter obligatorio[104].
En todo caso, ante la necesidad de
garantizar la supremacía de la Carta (CP art. 4) y dado que en algunas
ocasiones puede darse una vigencia ultra activa de las normas objeto de
demanda, en razón de la aplicación del principio de favorabilidad, de reglas
especiales de transición o de circunstancias análogas, la jurisprudencia ha
contemplado la posibilidad de que la Corte se pronuncie sobre disposiciones
derogadas que, a pesar de ello, continúen produciendo efectos jurídicos o
pudieren llegar a hacerlo en el futuro[105]. Al respecto, en la Sentencia C-558 de 1996[106], se explicó que:
“[Para] adelantar el estudio de constitucionalidad de
una norma que ha sido derogada o modificada por voluntad del legislador, se
requiere que la misma continúe produciendo efectos jurídicos. De lo contrario,
el pronunciamiento de constitucionalidad resulta innecesario, por carencia
actual de objeto. En efecto, esta Corporación ha sostenido que, en función de
la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, ella debe conocer
de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren derogadas, siempre y
cuando tales normas continúen produciendo efectos jurídicos. En cambio, si la
norma demandada excluida del ordenamiento jurídico no sigue surtiendo efectos
jurídicos o nunca los produjo, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta
inocuo, por carencia de objeto.”[107]
6.2.1.2. En la segunda alternativa
planteada, el problema que se presenta va más allá del examen sobre la
derogatoria de las disposiciones, para entrar a verificar si la demanda recae
sobre preceptos que contienen mandatos específicos que, por razón de su
contenido y alcance, ya fueron ejecutados. Se trata entonces de un análisis
vinculado con la producción de efectos en el tiempo de una norma, a partir su
vocación de permanencia[108].
En este orden de ideas, en criterio de la
jurisprudencia constitucional, por regla general, este Tribunal carece de
competencia para conocer de demandas contra leyes cuyo marco regulatorio ya se
cumplió y no sigue produciendo efectos, pues al agotarse plenamente su
contenido, se estaría en presencia de hechos cumplidos que, en principio,
tornarían improcedente el examen de situaciones jurídicas que se encuentran
consolidadas. Sobre el particular, en la Sentencia C-350 de 1994[109], se dijo que:
“Cuando se demandan normas que contienen mandatos
específicos ya ejecutados, es decir, cuando el precepto acusado ordena que se
lleve a cabo un acto o se desarrolle una actividad y el cumplimiento de esta o
aquél ya ha tenido lugar, carece de todo objeto la decisión de la Corte y, por
tanto, debe ella declararse inhibida. // En efecto, si hallara exequible la
norma impugnada no haría otra cosa que dejar en firme su ejecutabilidad y,
habiéndose dado ya la ejecución, la resolución judicial sería inútil y extemporánea.
Y si la encontrara inexequible, no podría ser observada la sentencia en razón
de haberse alcanzado ya el fin propuesto por quien profirió la disposición; se
encontraría la Corte con hechos cumplidos respecto de los cuales nada podría
hacer la determinación que adoptase.”
De este modo, esta Corporación ha proferido
fallos inhibitorios por carencia de objeto, (i) cuando ha expirado el
plazo en el que las medidas adoptadas debían regir o (ii) cuando se ha
satisfecho su objeto porque se han realizado los parámetros normativos
contenidos en la ley. Al respecto, por ejemplo, en la Sentencia C-113 de 1998[110],
este Tribunal se abstuvo de tomar una decisión de fondo, en relación con varias
disposiciones establecidas para obtener el saneamiento tributario de mercancías
introducidas al país sin el cumplimiento de los requisitos consagrados en el
régimen aduanero[111],
al estimar que, por el carácter temporal del citado mecanismo, los mandatos
allí previstos ya se habían agotado y sus efectos se encontraban plenamente
consolidados. En el mismo sentido, en la Sentencia C-709 de 2005[112],
la Corte señaló que no era procedente examinar la validez constitucional del
artículo 38 de la Ley 715 de 2001, que establecía la vinculación a título de
provisionalidad de algunos docentes, por un lado, porque la medida dispuesta se
encontraba incorporada en una norma de carácter transitorio, y por el otro,
porque la consecuencia jurídica allí prevista debía producirse en el año 2002[113].
Tan solo en hipótesis excepcionales se ha admitido el
control constitucional sobre preceptos cuyos efectos jurídicos se entienden
consolidados, cuando la abstención del control por parte del juez
constitucional se podría traducir en una erosión del principio de supremacía de
la Carta. Precisamente, en la Sentencia C-728 de 2015[114],
este Tribunal hizo referencia a algunos casos puntuales, entre los cuales se
destacan: (i) cuando las disposiciones tienen un ámbito temporal de aplicación
particularmente estrecho y limitado, y esa circunstancia impide activar y
efectuar el control de constitucionalidad durante ese período de tiempo. En
este caso lo que se busca es evitar que los órganos de producción normativa, a
través de reglas de corta duración, eludan el escrutinio judicial[115];
o (ii) cuando existe una manifiesta y grave infracción del ordenamiento
superior por parte de un precepto cuyos efectos jurídicos han cesado, y tal situación
justifica un fallo de inexequibilidad con efectos retroactivos.
En conclusión, por regla general, la Corte
ha indicado que no cabe el examen del fondo de una demanda de
inconstitucionalidad cuando las disposiciones acusadas han perdido su vigencia
y sus efectos ya no se proyectan hacia el futuro, o cuando las hipótesis que en
ellas se regulan ya han sido plenamente agotadas, siempre que no sea necesario
evitar una transgresión del principio de supremacía constitucional.
6.2.2. En el asunto bajo examen, como
previamente se mencionó, las normas cuestionadas se encuentran incorporadas en
la Resolución 1733 de 2016 del CNE, modificada por la Resolución 1999 del año
en cita, ellas regulan los deberes de los medios de comunicación en el manejo
de la información sobre las campañas del plebiscito especial para la paz (art.
12), las medidas de tipo cautelar frente a la divulgación de datos falsos o
imprecisos (art. 17) y las condiciones que rigen las encuestas (art. 21).
6.2.3. El origen de estas disposiciones se
remonta a una regulación específica proferida por el legislador, encaminada a
establecer de manera particular y concreta, las reglas a las cuales se
sujetaría el plebiscito especial para la paz. Tal singularidad se observa en el
artículo 1 de la Ley 1806 de 2016, en el que se dispuso que la consideración al
pueblo mediante plebiscito del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto
y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito entre el Gobierno
Nacional y las FARC, estaría sometido “en su trámite y aprobación a las
reglas especiales contenidas” en dicha ley.
Entre los mandatos específicos que fueron
adoptados, se incluyeron, entre otros, (i) la fecha para llevar a cabo la
votación, que se fijó en un rango no anterior a un mes ni superior a cuatro
meses, contados a partir de la fecha en la que el Congreso recibiera el informe
del Presidente de la República [116]; (ii) el umbral dispuesto para su aprobación, el cual se estableció
en una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral, siempre que los apoyos
depositados por el SÍ fuesen más que los del NO[117]; y (iii) la habilitación para que la organización electoral
garantizara durante el proceso electoral “(…) el cumplimiento de los
principios de la administración pública y la participación en condiciones de
igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el SÍ o
por el NO”, para lo cual se facultó regular, por una parte, “el
acceso a los medios de comunicación”, y por la otra, dictar “las demás
disposiciones necesarias.”[118]. Cabe resaltar que este precepto se
complementó con la regla de equilibrio que se decretó a favor de las campañas[119] y con los espacios que se autorizaron en radio y televisión para la
divulgación de sus posturas[120].
Este Tribunal declaró la exequibilidad de la
citada habilitación regulatoria, al considerar que la misma se sujeta a lo
dispuesto en el artículo 265 del Texto Superior, en los numerales 6 y 14[121]. El primero al autorizar al CNE para el velar por “el desarrollo
de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”, y el
segundo, al permitir adscribir a ese órgano las demás competencias que se
definan en la ley[122].
Para esta Corporación, a partir de tales
normas superiores, “la jurisprudencia constitucional
ha caracterizado a la organización electoral, liderada por el Consejo Nacional
Electoral, como una instancia independiente e imparcial, que tiene la función
de garantizar la transparencia, igualdad y probidad de las actividades
electorales, bien sean aquellas de índole electoral en sentido estricto, o las
relacionadas con la ejecución de los mecanismos de participación ciudadana.”[123]
Como consecuencia de esta habilitación,
cuyos límites serán examinados más adelante, es que se expidió la Resolución
1733 de 2016, modificada por la Resolución 1999 del año en cita. Nótese que tal
atribución se confirió dentro del marco previsto en la Ley 1806 de 2016, por lo
que su rigor normativo se limitó, temporalmente, al proceso plebiscitario de
refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera, sin que pueda extenderse a otros
mecanismos de participación o a un plebiscito distinto.
6.2.4. En efecto, tal como ya se dijo, la referida
Ley 1806 de 2016 le otorgó a sus preceptos y a los que se derivaran de sus
mandatos un carácter especial y circunscrito en el tiempo, de tal manera que su
vocación de permanencia se sujetó a la suerte del trámite y aprobación del
plebiscito para la paz. Este proceso se inició con el Decreto 1391 del 30 de
agosto de 2016, mediante el cual el Presidente de la República convocó al
pueblo para que el día 2 de octubre del mismo año se pronunciara, decidiendo si
apoyaba o rechazaba el Acuerdo Final[124].
Por su parte, el Consejo Nacional
Electoral, mediante las Resoluciones 1733, 1836, 1843, 1978, 1979, 1999 y 2004
de 2016 reguló asuntos relacionados con la realización de dicho plebiscito,
incluyendo los preceptos que ahora son objeto de demanda. En armonía con lo
anterior, el Registrador Nacional del Estado Civil expidió la Resolución 8124
del 31 de agosto de 2016, por la cual se estableció el calendario dirigido a la
realización de esa jornada electoral.
Luego, el 19 de octubre de 2016, el Consejo
Nacional Electoral expidió la Resolución No. 0014, en la que se declaró el
resultado del plebiscito, en cuya parte resolutiva se expuso que: “Artículo
primero. Declarar que la voluntad electoral reflejada en los resultados de
la votación del plebiscito realizado el dos (02) de octubre de 2016 son los siguientes:
Votos por la opción NO: 6.438.552. Votos por la opción SI: 6.382.901. // Artículo
segundo. Declarar que la pregunta “¿Apoya usted el acuerdo final para la
terminar el conflicto y construir una paz estable y duradera?”, sometida al
pueblo colombiano mediante el plebiscito del 02 de octubre, y convocado por el
artículo primero (01) del Decreto 1391 de 2016, obtuvo una mayoría por la
opción NO”.
Como se observa, el resultado de la
votación fue favorable a los promotores del NO y constituyó un mandato político
vinculante para el Presidente de la República. Ante estos acontecimientos, como
se dijo en la Sentencia C-030 de 2018[125], los principales actores (Gobierno, FARC-EP y promotores del NO),
reconocieron los resultados como un mandato de revisión del Acuerdo Final, pero
no como un rechazo al proceso de paz. Por ello, se desarrolló una etapa de
renegociación que finalizó con la suscripción de un nuevo Acuerdo el día 24 de
noviembre de 2016.
6.2.5. En este contexto, como los actos
jurídicos acusados hacen parte del proceso de convocatoria y realización del
plebiscito al que dio lugar el primer Acuerdo de Paz, suscrito el 24 de agosto
de 2016 entre los representantes del Gobierno Nacional y las FARC-EP, acuerdo
que fue sometido a escrutinio del pueblo el 2 de octubre de 2016, dando como
resultado el triunfo de la opción por el NO, se podría considerar que, en
principio, tales normas carecen de efecto jurídico, pues el proceso
plebiscitario ya finalizó y, en la actualidad, el mismo carece de relevancia
constitucional. En tal sentido, lo ocurrido entre el citado 2 de octubre de
2016 y el 24 de noviembre del mismo año hace parte de un procedimiento distinto
y separable de los preceptos objeto de demanda, careciendo estos en la
actualidad de fuerza jurídica, ya que se entendería que ellos, por razón de su
contenido y al ser parte de un proceso cuyo objeto ya se cumplió, involucrarían
medidas que fueron ejecutadas y que, en su momento, tampoco fueron
cuestionadas, por lo que hoy en día no generarían ninguna consecuencia.
6.2.6. No obstante, sobre el particular, en
la corrección de la demanda, el accionante señala que los efectos de las normas
impugnadas no han cesado y que se extienden en el tiempo, pues al involucrar
deberes y obligaciones a cargo de los medios de comunicación, su incumplimiento
activa la capacidad sancionatoria del CNE, cuyo término de caducidad es de tres
años, en virtud de lo previsto en el artículo 52 del CPACA, según el cual: “(…)
la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres
(3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas
(…)”.
Por el contrario, a juicio de la Vista
Fiscal, cabe proferir un fallo inhibitorio respecto de la mayoría de las
disposiciones acusadas, con excepción del literal d) del artículo 21, toda vez
que las medidas allí planteadas se limitan a consagrar instrumentos de carácter
cautelar, por una parte, para asegurar que el elector reciba información veraz,
como ocurre con los artículos 12 y 21 literales a) y c), y por la otra, para
ordenar la rectificación cuando sea procedente, como se dispone en el artículo
17 literal c), por lo que se trata de normas que ya fueron agotadas en el
tiempo y que no permiten adoptar una decisión de fondo, al operar respecto de
ellas el fenómeno de la carencia actual de objeto. Ello difiere, como ya se
mencionó, de lo regulado en el literal d) del artículo 21, en donde se prevé la
posibilidad de imponer multas cuyo monto oscilaría entre 25 y 40 salarios
mínimos legales, al medio de comunicación que haya publicado una encuesta con
inconsistencias graves, precepto que todavía tendría efectos en derecho, sobre
la base del término de caducidad de la potestad sancionatoria del Estado.
6.2.7. Para la Corte, en el asunto sub-judice,
es claro que le asiste razón al Ministerio Público, en lo que concierne a la
disposición objeto de demanda prevista en el artículo 17 de la Resolución 1733
de 2016. Al respecto, cabe señalar que el precepto impugnado, esto es, el
literal c), no puede ser objeto de examen por fuera de la norma a la que se
incorpora, cuyo rigor normativo es del siguiente tenor:
“Artículo 17. Medidas cautelares. El Consejo
Nacional Electoral podrá tomar las siguientes medidas, de oficio o a petición
de parte:
a)
Ordenar al medio de
comunicación social correspondiente o a la empresa comercializadora de vallas,
la suspensión o retiro inmediato de la propaganda de una campaña por la opción
del SÍ o por la opción del NO, que sea utilizada para propósitos partidistas o
de apoyo a candidaturas a cargos o corporaciones públicas de elección popular o
con fines antidemocráticos, violencia o cualquier otra que busque desinformar
al elector.
b)
Ordenar al medio de
comunicación social correspondiente, la suspensión inmediata de la difusión o
publicación de la pieza de divulgación del acuerdo final a cargo del Gobierno
Nacional, cuyo contenido invite a votar por alguna de las opciones.
c)
Ordenar la rectificación
cuando sea procedente.”
Como se deriva de la disposición transcrita
y se explica por el propio CNE en los considerandos de la Resolución 1999 de
2016, el precepto acusado incluye a la orden de rectificación como una medida
cautelar, que se expidió con el propósito de corregir en la misma época
de campaña electoral[126], cualquier irregularidad relacionada con la difusión de los datos
del plebiscito especial para la paz y de los asuntos cuya refrendación se
preguntaba, a partir de la introducción de mensajes falsos, parcializados o
imprecisos, en detrimento del derecho a la información de los electores y
también de los ciudadanos que ya hubiesen asumido una u otra opción de voto, en
la que pudieran incurrir no solo los promotores y el Gobierno Nacional, este
último por la infracción al deber de imparcialidad previsto a su cargo en la
ley[127], sino también los medios de comunicación, por su “condición de
difusores de las piezas de propaganda y divulgación del Acuerdo Final”[128].
Por su naturaleza, las medidas cautelares se agotan una vez
ha concluido el trámite respecto del cual se autoriza su expedición, de suerte que una de sus notas
características es la accesoriedad, pues ellas solo pueden existir sobre
la base de un derecho que se busca proteger, ya sea actual o futuro, en virtud
del desarrollo de una acción o de la activación de un proceso.
En el caso bajo examen, como ya se dijo, la
orden de rectificación se dispuso como una medida cautelar, cuya
procedencia se explicó por la necesidad de ejercer un control oportuno en la
información que se ofrecía a los electores, en una campaña electoral de corta
duración, ya que la convocatoria de los ciudadanos al plebiscito tuvo lugar el
30 de agosto de 2016, fijando como fecha de votación el día 2 de octubre del
año en cita. Esto implica que la habilitación dada al CNE para ordenar que la
información falsa, parcializada o imprecisa sea rectificada, equivale a una
autorización específica que, por su contenido y alcance, se entiende agotada en
el tiempo, pues, de haberlo sido, sus mandatos ya debieron ser ejecutados,
careciendo de la posibilidad de acudir a los mismos para ser empleados en otro
mecanismo de participación o en un plebiscito distinto, en atención al carácter
especial de las reglas expedidas para regular el proceso encaminado a someter a
consideración del pueblo el Acuerdo de Paz suscrito con las Farc, según lo
dispuesto en el artículo 1 de la ley 1806 de 2016.
En este orden de ideas, las rectificaciones
que pudieron haber sido dispuestas en ejercicio de dicha medida de carácter
cautelar constituyen actuaciones ya concluidas, puesto que las mismas debieron
agotarse en la época de campaña y, además, al estar atadas en su suerte a un
trámite principal, por su naturaleza accesoria, su existencia se entiende finalizada
una vez agotado el proceso plebiscitario para el cual fueron autorizadas, a
partir de los resultados de la votación mayoritaria por la opción del No.
Aunado a lo anterior, si bien –como ya se advirtió–
en casos excepcionales se ha admitido por la Corte el control sobre
preceptos cuyos efectos jurídicos se entienden consolidados[129],
ninguna de las hipótesis que lo permiten tiene ocurrencia en el asunto sub-judice.
Ello es así, por una parte, porque a pesar de que el ámbito de aplicación
temporal del precepto demandado fue estrecho y restringido en el tiempo, la
posibilidad de activar y efectuar un control de constitucionalidad en su
contra, siempre se mantuvo vigente por la vía del control concreto que ofrece
la acción de tutela, en donde con miras a proteger derechos fundamentales como
la libertad de información y de prensa, nada excluía la posibilidad de
solicitar la suspensión provisional del acto que dispusiera la medida cautelar,
como lo autoriza el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991[130];
y por la otra, porque al haber concluido de forma negativa el proceso plebiscitario,
el acto impugnado carece de relevancia constitucional, pues ya no es posible
adelantar un debate sobre posibles efectos retroactivos, al estar de por medio una
actuación que hizo parte de un proceso que ya concluyó y que fue reemplazada por
un instancia distinta de renegociación, como se advirtió previamente, con la suscripción de un nuevo Acuerdo el día 24 de noviembre de
2016.
Por consiguiente, respecto del literal c)
del artículo 17 de la Resolución 1733 de 2016, la Sala Plena concluye que opera
el fenómeno de la carencia actual de objeto, de suerte que, en la parte
resolutiva de esta decisión, se declarará inhibida para proferir un fallo de
fondo.
6.2.8. Por el contrario, este Tribunal encuentra que, por regla general,
cabe un pronunciamiento de fondo respecto de los preceptos acusados de los
artículos 12 y 21 de la Resolución 1733 de 2016, modificados por la Resolución
1999 del año en cita, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 12. Modificado por el
artículo 1º de la Resolución 1999 de 2016. Pluralismo, equilibrio
informativo e imparcialidad. Los concesionarios y operadores de
televisión y radio, durante la campaña del plebiscito, deberán garantizar el
pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad, así como la veracidad
en el manejo de la información sobre las campañas por la opción del SÍ y por la
opción del NO.
Los medios de comunicación social remitirán un informe
semanal al Consejo Nacional Electoral, con los tiempos o espacios que en dichas
emisiones o publicaciones se otorgaron a las distintas campañas.
El Consejo Nacional Electoral publicará dicha
información y verificará el cumplimiento de lo aquí previsto.
Las campañas tendrán derecho a la rectificación en
condiciones de equidad, cuando se presenten informaciones falsas, parcializadas
o imprecisas.”
“Artículo 21. Modificado por el
artículo 3º de la Resolución 1999 de 2016. De las encuestas. De
conformidad con el artículo 20 de la Constitución Política, las encuestas que
se realicen con ocasión del plebiscito deberán cumplir con los requisitos
previstos en las Resoluciones 23 de 1996 y 50 de 1997 proferidas por esta
Corporación.
Adicionalmente, se deberán observar las siguientes reglas:
a) La encuesta deberá ser remitida por el medio de
comunicación a través del cual se divulga, al Consejo Nacional Electoral el día
siguiente de la fecha de su publicación, acompañada de la información que
permita establecer su trazabilidad. La ficha técnica debe especificar si la
encuesta fue realizada por solicitud de alguno de los comités por la opción del
SÍ o por la opción del NO o por un medio de comunicación. En la ficha técnica
presentada por la firma encuestadora se incluirá el nombre de un profesional de
estadística que acredite la idoneidad de la firma.
También se informará a esta corporación sobre los
sondeos de opinión que con relación al plebiscito divulguen los medios de
comunicación social, al día siguiente a su publicación;
b) El tamaño de la muestra deberá ser no menor a 1.000
encuestas;
c) Solo se podrán publicar y difundir encuestas
hasta el martes anterior a la fecha de la votación del plebiscito especial;
d) Las inconsistencias graves de la información
contenida en la ficha técnica darán lugar a una multa que oscilará entre
veinticinco (25) y cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
según la gravedad de la falta, o la suspensión o prohibición del ejercicio de
estas actividades. El medio de comunicación que publicó la encuesta será
corresponsable y por consiguiente, se le aplicará la sanción pecuniaria en la
misma cuantía y proporción que a la firma encuestadora;
e) Las firmas encuestadoras deberán reportar al
Consejo Nacional Electoral certificación del valor del contrato y el pago del
IVA del mismo, en virtud del cual se efectuó la encuesta.”
Al observar el contenido de ambas
disposiciones, sin perjuicio del análisis que se haga en el caso concreto, se
advierte que en ellas se incluyeron varias obligaciones y deberes que tenían
como destinatarios principales a los medios de comunicación, con ocasión del
proceso plebiscitario especial para la paz.
6.2.8.1. Así, en el artículo 12,
se establecía a cargo de los concesionarios y operadores de televisión y radio
la obligación de garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo, la
imparcialidad y la veracidad en el manejo de la información sobre las campañas
por la opción del SÍ y por la opción del NO. En virtud de dicho compromiso, se
les exigía remitir un informe semanal al CNE, con los tiempos o espacios que se
otorgaron en sus emisiones o publicaciones a las distintas campañas, con el fin
de que el citado organismo electoral “publicar[a] dicha información y
verificar[a] el cumplimiento de lo aquí dispuesto”.
Por último, en la misma disposición objeto
de examen, se dispuso que “[l]as campañas tendr[ían] derecho a la
rectificación en condiciones de equidad, cuando se presenten informaciones
falsas, parcializadas o imprecisas”.
Para la Corte, con excepción de este último
inciso, la norma bajo examen permite la adopción de un fallo de fondo, ya que
al consagrar la existencia de varios deberes a cargo de los medios de
comunicación, su incumplimiento ha dado lugar a la apertura de investigaciones
por parte del CNE, algunas en curso y otras archivadas, en virtud del ejercicio
de la potestad sancionatoria de la administración, que en el caso particular,
como previamente se expuso, se sujeta al término de caducidad de tres años
previsto en el artículo 52 del CPACA. De esta manera, se entiende que las
disposiciones acusadas todavía tienen la capacidad de producir efectos
jurídicos, pues al exigir en ellas varias obligaciones para los medios de
comunicación durante el tiempo de campaña, que transcurrió entre el 30 de
agosto de 2016 y el 1° de octubre del año en cita[131], cualquier inobservancia o transgresión a las mismas, le atribuiría
al CNE la competencia para ejercer su protestad sancionatoria hasta finales del
año 2019, toda vez que, según se dispone en el citado artículo de la Ley 1437
de 2011, “[s]alvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen
las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido
el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del
cual el acto administrativo que impone la sanción deber haber sido expedido y
notificado. (…)”.
En línea con lo expuesto, por ejemplo, la
Corte encontró la Resolución No. 350 del 15 de febrero de 2018, en la que se
decidió abrir una investigación administrativa y formular cargos contra la
Fundación ICTUS - CANAL TELEAMIGA, por la presunta violación de los artículos
34 de la Ley 1757 de 2015, 12 de la Resolución 1733 de 2016 y 1° de la
Resolución 2004 del año en cita[132], por la posible divulgación de material de propaganda electoral por
la opción del NO el día de la votación del plebiscito, fecha para la cual estaba
prohibida toda clase de promoción en relación con cualquiera de las dos
alternativas electorales. A juicio del CNE, la sanción a imponer en este tipo
de casos es la que se encuentra prevista en el literal a) del artículo 39 de la
Ley 130 de 1994[133], cuyos valores se deben reajustar cada año de acuerdo con el
aumento del IPC[134].
Por consiguiente, sobre la base de que el
artículo 12 de la Resolución 1733 de 2016 consagró obligaciones para los medios
de comunicación en sus dos primeros incisos[135], cuya presunta violación todavía puede suscitar la apertura de
investigaciones administrativas de contenido sancionatorio en su contra, y que
tales actuaciones se pueden llevar a cabo por la labor de “verificación”
que se consagra en el inciso tercero de esa misma norma a cargo del CNE[136], la Sala Plena concluye que estas disposiciones aún producen
efectos jurídicos, por lo que son susceptibles de ser sometidas a control de
constitucionalidad por parte de la Corte.
No sucede lo mismo respecto del inciso 4
del artículo 12, en el que se dispone que: “Las campañas tendrán derecho a
la rectificación en condiciones de equidad, cuando se presenten informaciones
falsas, parcializadas o imprecisas”. Ello es así, por una parte, porque la
citada norma no consagra una obligación que sea susceptible de provocar el
inicio de una investigación administrativa que involucre el ejercicio de la
potestad sancionatoria del Estado, en la medida en que se limita a reiterar el derecho
fundamental que tienen todas las personas, naturales o jurídicas, consagrado en
el artículo 20 de la Constitución, por virtud del cual “(…) se garantiza el
derecho a la rectificación en condiciones de equidad”. De ahí que, como se dijo
en la Sentencia C-577 de 2011[137], no es posible adelantar un juicio abstracto de
inconstitucionalidad frente a disposiciones que solo reproducen textualmente la
Constitución[138]; y por la otra, porque más allá de que el mencionado derecho –como
lo establecen las reglas generales– sea susceptible de protección por la vía de
la acción de tutela, en la Resolución 1733 de 2016 únicamente se aludió como
herramienta para su defensa a la medida cautelar que permitía “ordenar la
rectificación cuando sea procedente” consagrada en el artículo 17, el cual,
como se estudió en el acápite anterior, carece de efectos jurídicos, de suerte
que frente al inciso 4 del artículo 12 también se debe declarar la carencia
actual de objeto, por tratarse de normas que se encuentran intrínsecamente
relacionadas entre sí.
6.2.8.2. En cuanto al artículo 21,
en los apartes que son cuestionados por el actor, la Corte advierte que se
establecían varias obligaciones para los medios de comunicación relacionadas
con las encuestas, tanto en lo referente a su remisión al CNE, como a la
información sobre los sondeos de opinión que se hayan realizado, aunado al
deber de cumplir con un límite temporal respecto de la posibilidad de
divulgarlas o publicarlas[139].
A ello se agregó una corresponsabilidad del
medio que haya publicado una encuesta con inconsistencias graves, para quien se
dispuso la aplicación de una sanción pecuniaria en la misma cuantía y
proporción que a la firma encuestadora, esto es, una multa que oscilaría entre
25 y 40 SMLMV, según la gravedad de la falta.
Al igual que se mencionó con anterioridad, la
infracción a las obligaciones dispuestas en este artículo y que son objeto de
cuestionamiento por el actor, le otorgan al CNE la posibilidad de abrir investigaciones
administrativas de carácter sancionatorio, cuyo término de caducidad se
extiende hasta finales del año 2019, por lo que tales preceptos aún producen
efectos jurídicos y por ello son susceptibles de ser sometidos a control de
constitucionalidad. Al respecto, cabe señalar que, por ejemplo, en la
Resolución No. 1451 del 6 de julio de 2017, la mencionada autoridad electoral
dio por terminada una actuación que se promovió contra el Canal Caracol y la
encuestadora Cifras & Conceptos, porque –al parecer– no habían publicado el
nombre del estadístico que respaldaba la información divulgada, queja que no se
ajustaba a la realidad, toda vez que al consultar la ficha técnica se encontró
que sí se había informado sobre la persona que ejerció dicho rol.
6.2.9. De acuerdo con lo anterior, en el
asunto bajo examen, con excepción del inciso 4 del artículo 12 y el literal c)
del artículo 17 de la Resolución 1733 de 2016, respecto de los cuales se
presenta la figura de la carencia actual de objeto, el resto de preceptos
acusados todavía son susceptibles de producir efectos jurídicos, por lo que el
examen que a continuación se adelantará se limitará a dichas normas y a los
cargos de inconstitucionalidad que en su contra se hayan propuesto. Por tal
razón, en seguida se delimitará el alcance de la controversia, se planteará el
problema jurídico, se realizarán unas breves consideraciones sobre la materia y
se procederá con la resolución del caso concreto.
6.3. Fijación de la controversia y
planteamiento del problema jurídico
6.3.1. Inicialmente, se realizará por esta
Corporación un breve resumen de los cargos propuestos por el actor frente a las
disposiciones que serán objeto de pronunciamiento, incluyendo lo manifestado
por los intervinientes, y si es del caso, lo propuesto por el Procurador General
de la Nación.
6.3.2. Así, en
cuanto al artículo 12, el actor expone los siguientes problemas
de constitucionalidad:
Cargo 1: El
deber de remitir un informe semanal al CNE por parte de los concesionarios y
operadores de radio y televisión, para que tal entidad verifique el
cumplimiento de los principios de pluralismo,
imparcialidad, equilibrio informativo y veracidad, en el manejo de la
información sobre las campañas por la opción del SÍ y por la opción del NO, en
las emisiones o publicaciones que se hagan respecto del plebiscito especial
para la paz, implica el otorgamiento de una competencia que no se deriva de las
funciones que el artículo 265 de la Carta le asigna a dicha autoridad, toda vez
que la Constitución solo la autoriza para regular asuntos propios de la
actividad electoral, siendo sus destinatarios los partidos y movimientos
políticos, los candidatos y/o comités que participen en elecciones o en
mecanismos de participación ciudadana.
Cargo 2: La
potestad para verificar la observancia de los principios de veracidad,
pluralismo, equilibrio informativo e imparcialidad en las emisiones que se
hagan en los medios de comunicación respecto de la campaña del plebiscito, lo
que en realidad está autorizando es que se supervisen los tiempos y espacios
que cada uno de ellos le da a las distintas campañas a favor o en contra de la
aprobación del citado mecanismo de participación, interfiriendo en el núcleo
esencial de la libertad de prensa, que se expresa en la discrecionalidad que
tiene cada operador y concesionario de radio y televisión para definir el
contenido noticioso que quiere difundir y las decisiones editoriales que está
dispuesto a adoptar.
Cargo 3: La
atribución otorgada al CNE constituye una expresión de censura, que se produce con
posterioridad a las emisiones o publicaciones que se hagan, “en tanto su
principal objetivo es señalarle al medio de comunicación sus supuestos errores”[140] y a partir de allí direccionar la forma “cómo se debe presentar”[141] la información en futuras ocasiones.
Cargo 4: En
caso de entender que la disposición acusada consagra una hipótesis de
responsabilidad ulterior respecto de la libertad de información, ella no
resultaría válida porque (i) el acto en la que se consagra es una resolución y
no una ley; (ii) porque los límites que refieren al equilibrio informativo y al
pluralismo no tienen respaldo en la Constitución ni en la ley; y (iii) porque
las restricciones impuestas no satisfacen el juicio de necesidad.
Las intervenciones
se dividen entre quienes coadyuvan la solicitud del actor y quienes defienden
la constitucionalidad de las normas demandadas. En todo caso, cabe aclarar que
el resumen que se presenta corresponde únicamente a las razones que se vinculan
con los cargos presentados, pues, como lo ha reiterado recientemente este
Tribunal[142], tal formulación constituye el límite de su pronunciamiento, entre
otras, por las siguientes razones: (i) porque el juicio de constitucionalidad
por vía activa tan solo es procedente cuando se formula una acusación ciudadana
(CP art 241), que satisface los requisitos formales y materiales de admisión[143], por lo que son los cargos que allí se exponen las que concretan el
objeto del debate constitucional, en ejercicio de un derecho político de
carácter fundamental (CP art. 40.6); (ii) porque la obligación de rendir
concepto por parte del Procurador General de la Nación se circunscribe a la
pretensión de inconstitucionalidad planteada por el actor, sin que sea posible
ampliar los temas objeto de pronunciamiento, así sean invocados por algunos de
los intervinientes, pues, de hacerlo, se estaría ante un control cuyo origen no
es el ejercicio del derecho de acción como lo exige la Constitución (CP art.
241), y (iii) porque de asumir un juicio sobre cargos distintos a los expuestos
en la demanda, eliminaría la posibilidad de quienes participaron en la
expedición de la norma de explicar las razones que justifican su
constitucionalidad (CP art. 244), como elemento mínimo de contradicción que
debe tener el juicio abstracto a cargo de la Corte[144].
Con fundamento en la citada aclaración, se
encuentra que la Defensoría del Pueblo, la Fundación para la Libertad de
Prensa, la Asociación Nacional de Medios de Comunicación y la Universidad Libre coadyuvan la pretensión del actor. Para el
efecto, exponen que los límites que se imponen en las normas acusadas a la
libertad de expresión debieron ser objeto de previsión legal, por lo que no
resulta viable su consagración por vía de una resolución del CNE.
Se afirma que la veracidad e imparcialidad en
ningún momento pueden ser objeto de valoraciones cuantitativas, pues ello
constituiría una violación a la libertad de expresión. A lo cual se agrega que el
artículo 12 no distingue entre opinión e información, convirtiendo al CNE en un
veedor del debate público. Incluso, uno de los intervinientes[145], cuestiona que se impongan restricciones vinculadas con el
pluralismo y el equilibrio informativo, por cuanto la Constitución solo refiere
a que la información debe ser veraz e imparcial, como límites a la actividad de
los medios de comunicación (CP art. 20). Por último, se reitera que el envío
del informe lesiona la autonomía editorial de los medios, pues su finalidad es
la de verificar el contenido de lo que se publica, en aras de establecer
lineamientos de cómo presentar la información, lo que se traduce en una clara
modalidad de censura. Tal control, por lo demás, es contrario al principio de
necesidad, al existir otras herramientas menos invasivas para asegurar la
libertad del voto.
Para los
intervinientes que defienden la constitucionalidad de los preceptos acusados,
esto es, el Consejo Nacional Electoral, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, la Universidad Santo Tomás y la Universidad Industrial de
Santander, tales normas (i) se limitan a desarrollar la potestad regulatoria
que la Ley 1806 de 2016, en el artículo 2, le otorgó al CNE, para regular el
acceso a los medios de comunicación y para expedir otras disposiciones que sean
necesarias, con el fin de garantizar la igualdad, la equidad, el equilibrio, la
proporcionalidad y la imparcialidad en las campañas por el SÍ y por el NO[146]; (ii) su rigor normativo no hace nada distinto a incorporar
preceptos vigentes en la ley electoral, por la vía de la remisión normativa
autorizada en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y 1806 de 2016. Finalmente,
(iii) en cuanto a su alcance, ellas se explican en la necesidad de procurar el
voto informado y consciente de los ciudadanos, para lo cual, en un sistema
democrático, se exige que los medios ofrezcan las mismas oportunidades de
difusión, en términos cuantitativos y cualitativos, a las distintas campañas
del plebiscito, tanto por la opción del SÍ como por la opción del NO, como
parte de la responsabilidad social que les es inherente.
Por último, frente al artículo 12, según se
expuso con anterioridad, el Procurador General de la Nación se limitó a proponer la expedición de un fallo inhibitorio, al considerar que dicha
norma no está produciendo efectos jurídicos, concepto que no comparte este
Tribunal, por las razones que fueron expuestas en el acápite 6.2.8.1 de esta
providencia.
6.3.3. En lo que atañe al artículo 21,
el accionante formula los siguientes problemas de constitucionalidad:
Cargo 1: Si
bien el numeral 6 del artículo 265 de la Constitución, le asigna al CNE la
atribución de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre encuestas de
opinión política[147], tal función “no puede extenderse para regular asuntos propios de
los medios de comunicación”[148], ni para limitar lo que se difunde o publica, y mucho menos, “para
establecer responsabilidades por hechos de terceros”[149].
Cargo 2: Las
encuestas para los medios de comunicación son un hecho noticioso o informativo
cuya divulgación hace parte de su autonomía editorial, por lo que la regulación
sobre la materia, al restringir el goce efectivo del derecho fundamental a la
libertad de prensa, debió ser objeto de regulación por el legislador
estatutario.
Cargo 3: La
norma demandada confunde el hecho de contratar o publicar una encuesta con la
actividad de realizarla. De allí que no pueda imponerse al medio de
comunicación la obligación de enviar su contenido al CNE para establecer su
trazabilidad, en tanto no son ellos quienes las realizan y tienen la capacidad
técnica para cumplir con dicha obligación.
Cargo 4: El
CNE no goza de la atribución de fijar un límite para la divulgación o
publicación de las encuestas, como se hace en el literal c), en donde se
consagra que “solo se podrán publicar y difundir encuestas hasta el martes
anterior a la fecha de la votación del plebiscito especial”, pues su
potestad de intervención se circunscribe a lo establecido en el inciso 3 del
artículo 28 de la Ley 996 de 2005, en el que se específica que: “El Consejo
Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas
que realicen esta actividad cuando se trate de encuestas políticas, electorales
o sondeos de opinión, para asegurar que las preguntas no sean formuladas de
manera que induzcan una respuesta determinada y que las encuestas reúnan las
condiciones técnicas señaladas por el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística, DANE”[150].
Cargo 5: Se
objeta que el literal d) establezca que los medios de comunicación son
responsables por las “inconsistencias graves” de los datos
contenidos en la ficha técnica de las encuestas, ya que el término utilizado no
permite identificar si el hecho que origina la sanción frente a un operador y
concesionario de televisión y radio es únicamente la violación a lo previsto en
la Resolución 1733 de 2016 o si también incluye “asuntos técnicos en la forma
de realizar la encuesta y hacer los estudios estadísticos”[151], respecto de lo cual los medios carecen de un conocimiento
específico, siendo irrazonable que sean llamados a responder.
Cargo 6: Por
último, a juicio del demandante, la
corresponsabilidad que se establece para los medios de comunicación en el
citado literal d), va más allá del deber social de revisión e inspección del
contenido que se publica, pues se entiende que las encuestas son hechas
por empresas especializadas y con conocimiento técnico, de suerte que para
poder imponer una responsabilidad solidaria, como lo hace la Resolución, debe
acreditarse que el medio actuó de mala fe y que incluso su intención fue la de
“desinformar o manipular la veracidad de los hechos”[152].
Al igual que ocurrió con el artículo
anterior, las intervenciones se dividen entre quienes coadyuvan la solicitud
del accionante y quienes defienden la constitucionalidad de las disposiciones
demandadas. Para los primeros, que corresponde a la Defensoría del Pueblo, la
Fundación para la Libertad de Prensa y la Asociación Nacional de Medios de
Comunicación, los preceptos acusados deben ser
declarados inexequibles, toda vez que los deberes y responsabilidades que se
imponen a los medios deben ser objeto de definición por parte del legislador
estatutario[153]. Además, no cabe asimilar el rol de las encuestadoras frente al
papel que cumplen los operadores y concesionarios de radio y televisión que
divulgan noticias, de suerte que es inconstitucional extender a su cargo la
responsabilidad por inconsistencias graves en las encuestas, sin constatar la
previa existencia de dolo o mala fe de su parte. Por ello, afirman que la
regulación es desproporcionada, ya que los medios solo actúan como canal para
dar a conocer un hecho de interés, de donde resulta que no pueden ser
corresponsables por la simple consideración de haber pagado o contratado una
encuesta[154]. Aunado a lo anterior, expresan que la multa se torna en un
mecanismo de censura, cuya finalidad es causar temor y coartar el uso de las
encuestas como instrumento dinamizador de la jornada electoral.
Para Asomedios, el literal c), en el que se
dispone que “[s]olo se podrán publicar y difundir encuestas hasta el martes
anterior a la fecha de la votación del plebiscito especial”, es
inconstitucional por contrariar las Leyes 130 de 1994, 996 de 2005 y 1475 de
2011, en las que se señala que se pueden publicar resultados hasta el día
anterior a la fecha de la respectiva elección o votación, fórmula que debió
mantenerse en el asunto sub-judice.
Para los intervinientes que defienden la
constitucionalidad de los preceptos acusados, esto es, el Consejo Nacional
Electoral, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Universidad Santo
Tomás, la Universidad Industrial de Santander y la Universidad Libre[155], tales disposiciones (i) se explican por la necesidad de asegurar
el voto libre, consciente e informado de los ciudadanos en las urnas; (ii) su
origen se remonta a la autorización de la Ley 1806 de 2016, en la que se facultó
al CNE para regular la veracidad, imparcialidad y equilibrio informativo en el
manejo de la información que se haga por los medios durante la campaña del
plebiscito; (iii) por lo que, para tal efecto, lo que se hizo, fue seguir los
parámetros normativos vigentes previstos en el artículo 28 de la Ley 996 de
2005. En general, se considera que (iv) las obligaciones que se imponen lejos
de vulnerar los derechos de los medios son una expresión de su responsabilidad
social, frente a la garantía de un debate electoral que no se valga de datos o
encuestas manipuladas. Por ello, se advierte que no existe desproporción en su
consagración, ya que el simple compromiso de verificar la trazabilidad de la
ficha técnica es un mandato que sin mayores dificultades se puede cumplir
directamente o como parte de las obligaciones de la encuestadora con quien se
contrata. Por último, (v) en cuanto al literal c), la Universidad Libre señala
que el límite para publicar y realizar encuestas, al no existir una restricción
de tipo legal, podía ser objeto de decisión por parte del CNE.
Para finalizar, más allá de la solicitud de
inhibición previamente descartada por la Corte[156], el Procurador General de la Nación considera que el literal d) del
precepto cuestionado es contrario a la Constitución, ya que impone una forma de
responsabilidad objetiva a los medios proscrita por la Carta (CP art. 29), sin
valorar su culpa o dolo, frente a un acto respecto del cual no tienen control,
ni dominio alguno.
Para la Vista Fiscal, la corresponsabilidad
prevista en la Resolución 1733 de 2016, supondría que el operador y
concesionario de radio y televisión tendría que realizar un estudio técnico
sobre las encuestas antes de su publicación, lo que terminaría afectando la
circulación de información, ya sea porque la misma jamás se publique o se haga
de manera tardía, con las implicaciones negativas que ello generaría para la
democracia, sobre todo cuando de lo que se trata es de promover el uso de un
mecanismo de participación. Por ello, afirma que se está en presencia de una
carga desproporcionada, puesto que la medida es altamente lesiva de la libertad
de prensa, bastando con la identificación de los profesionales que realizaron
la encuesta, para efectuar sobre ellos el control que corresponda.
Por último, el Ministerio Público afirma
que el concepto de inconsistencias graves, que se encuentra al inicio del
literal d) del artículo 21, en cuanto al medio de comunicación se refiere, es
una noción vaga e imprecisa, porque no brinda claridad en lo que podría ser objeto
de reproche, en especial, si aprecia que la prensa no tiene un conocimiento
específico en realizar mediciones, y su actividad no se encuadra dentro de
dicho objeto. De esta manera, concluye que “la responsabilidad sobre los
aspectos técnicos de la encuesta debe recaer en la firma que la realiza, [pues
ella] (…) es la que tiene los conocimientos para desarrollar esa labor”[157].
6.3.4. De acuerdo con los argumentos
expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta
el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a esta Corporación establecer, en
primer lugar, si el CNE tenía competencia para expedir la regulación demandada
prevista en los artículos 12 y 21 de la Resolución 1733 de 2016, modificada por
la Resolución 1999 del año en cita; y, en segundo lugar, si tales normas vulneran
lo previsto en los artículos 20 y 73 de la Constitución, así como el artículo
13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, referentes a las libertades
de información, expresión y prensa, al consagrar la obligación de remitir un
informe semanal sobre emisiones y publicaciones a la citada autoridad, al
otorgarle capacidad para verificar el cumplimiento de varios principios en el
manejo de información sobre las campañas del plebiscito especial para la paz,
al disponer reglas para la presentación de las encuestas –en lo que atañe a su
forma y al límite temporal para su divulgación– y al establecer un mandato de
corresponsabilidad de los medios de comunicación, en el que se incluye la
posibilidad de imponer una multa, por inconsistencias graves en las fichas
técnicas.
Con miras a resolver los problemas
jurídicos previamente planteados, la Corte reiterará su jurisprudencia sobre
las libertades de expresión, información y prensa, en lo que corresponde a su
contenido, alcance y límites, junto con una explicación sobre la prohibición de
censura.
6.4. Reiteración de jurisprudencia sobre
las libertades de expresión, información y prensa
6.4.1. El derecho fundamental a la
libertad de expresión stricto senso
La libertad de expresión en sentido
estricto es el derecho de las personas a expresar y difundir libremente el
propio pensamiento, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y
la forma escogidos por quien se expresa. En su contenido, apareja el derecho de
su titular a no ser molestado por divulgar sus opiniones, conceptos o creencias,
y cuenta con una dimensión individual y una colectiva. En su aspecto
individual, esta facultad abarca el derecho formal a expresarse como tal sin
interferencias arbitrarias, así como el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir sus ideas. En su expresión colectiva, la libertad de
expresión incluye el derecho de todas las personas a recibir tales
pensamientos, ideas y opiniones de parte de quien las expresa. Para la Corte, tanto
la dimensión colectiva como la individual deben ser protegidas de igual manera
y en forma simultánea[158].
Sobre el papel que desempeña la
libertad de expresión, este Tribunal ha señalado que:
“La
libertad de expresión ocupa un lugar preferente en el ordenamiento
constitucional colombiano, no solo por cuanto juega un papel esencial en el
desarrollo de la autonomía y libertad de las personas (CP art. 16) y en el [acceso
al] conocimiento y la cultura (CP art. 71) sino, además, porque constituye un
elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia
participativa (CP arts. 1, 3 y 40). Por ello, en numerosas decisiones, esta
Corporación ha destacado la importancia y trascendencia de esta libertad, que
protege no sólo la facultad de difundir y expresar opiniones e ideas, o
libertad de expresión en sentido estricto, sino también la posibilidad de
buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole, o derecho y libertad
de informar y ser informado”[159].
Su consagración en la Carta se prevé
en el artículo 20, cuando se dispone que “[s]e garantiza a toda persona la
libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones (…)”. Entre los
discursos protegidos por la libertad de expresión, se destacan aquellos que
impactan en el desarrollo del sistema democrático o que se pronuncian sobre
asuntos de interés público. Por esta vía se salvaguardan todas las
manifestaciones relevantes para el desarrollo de la opinión pública, siempre
que contribuyan a la formación de ciudadanos críticos y con capacidad de
valorar el desarrollo de la actividad política[160]. Su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades
para quien se expresa, los cuales deben ser definidos con precisión en la ley o
con sujeción a ella, sin perjuicio de la aplicación directa de los derechos
fundamentales de terceros, como el buen nombre y la intimidad.
6.4.2. El derecho fundamental a la
libertad de información
La libertad de información es un
derecho conexo pero diferenciable de la libertad de expresión, ya que protege
la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos y en
general todo tipo de situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo
que está ocurriendo. En esta libertad el interés de este último sujeto adquiere
especial trascendencia, toda vez que el acceso a los datos son los que le
permiten ejercer efectivamente su condición de ciudadano. Es importante
resaltar que tanto la libertad de expresión como la libertad de información,
además de soportarse en la autonomía de quien se expresa, en distintas
ocasiones requieren de una infraestructura material apta para captar y difundir
ideas, opiniones, noticias o acontecimientos, más allá de que dicha condición
tienda a estar generalmente vinculada con la última de las garantías en
mención.
Ahora bien, este Tribunal ha señalado
que la libertad de información opera como un derecho de doble vía[161], a partir de su consagración en el artículo 20 de la Carta, ya que
garantiza tanto la potestad de informar, como el derecho a recibir información
veraz e imparcial[162]. Incluso, por el lugar central que ocupa el libre flujo de informaciones
de todo tipo dentro del desarrollo del sistema democrático, se ha dicho que
esta libertad tiene un lugar especial e influyente en el régimen constitucional,
particularmente cuando su ejercicio se apareja con la libertad de prensa, es
decir, cuando se ejerce a través de los medios masivos de comunicación[163]. Por ello, se ha insistido en que su ejercicio conlleva claros
deberes y responsabilidades para su titular. Las principales obligaciones que
impone se refieren a las características de la información que se transmite, la
cual ha de ser “veraz e imparcial” (CP art. 20), y al mismo tiempo
respetuosa de los derechos fundamentales de terceros, en especial de la
intimidad y el buen nombre.
A este respecto, este Tribunal ha
explicado que cuando se ejerce la libertad de información acompañada de la
libertad de expresión, es preciso hacer una clara distinción entre la
transmisión de información fáctica y la emisión de opiniones o valoraciones de
hechos. En efecto, mientras la divulgación sobre estos últimos, en tanto
ejercicio de la libertad de información, ha de ser veraz e imparcial, la
expresión de opiniones sobre hechos no está sujeta a tales parámetros, siempre
que las circunstancias en que se funden sean ciertas y no respondan a datos
parciales o fraccionados[164].
6.4.3. El derecho fundamental a la
libertad de prensa. Los medios de comunicación, su responsabilidad social y la
prohibición de censura
La libertad de prensa ha sido objeto
desarrollo a partir de dos manifestaciones que le son inherentes, por una
parte, la libertad de fundar medios masivos de comunicación, y por la otra, la
libertad de que dichos medios funcionen sin interferencias indebidas, de forma
tal que puedan cumplir el rol para el cual están previstos dentro de una sociedad
democrática. Precisamente, en la Sentencia C-010 de 2000[165], la Corte resaltó que esta libertad goza de una especial
protección del Estado, como se consagra en el artículo 73 de la Carta[166],
pues “(…) es una condición estructural de funcionamiento de la democracia y del
Estado de derecho. En efecto, solo con una prensa libre, pluralista e
independiente, puede desarrollarse un debate democrático vigoroso y pueden los ciudadanos
controlar los eventuales abusos de los gobernantes”.
Ahora bien, la difusión masiva que
alcanzan las informaciones transmitidas a través de los medios de comunicación,
su poder de penetración, el impacto profundo que pueden tener sobre la audiencia
y, en general, el poder social del que en la práctica son titulares, lleva
implícitos ciertos riesgos y puede eventualmente entrar en conflicto con otros
derechos, valores o intereses constitucionalmente protegidos. Por tal razón, no
solo se les impone la carga de hacer uso de la libertad de información, de
manera veraz e imparcial, sino también asumir un mandato de “responsabilidad
social” (CP art. 20) por el papel que cumplen. Dicha responsabilidad se
hace extensiva a los periodistas, comunicadores y particulares que se expresan
a través de los medios, en atención a los riesgos que éstos plantean y a la
tensión que generalmente existe frente a los derechos de terceros.
En línea con lo expuesto, la
Constitución admite, desde una perspectiva general, dos tipos de limitaciones
frente al ejercicio de la libertad de prensa. Por una parte, las restricciones
que se soportan en mandatos expresamente consagrados en el Texto Superior, como
lo son, (i) la posibilidad de precisar las hipótesis en las que se activa el
mandato de responsabilidad social, según se dispone en el artículo 20 de la
Carta[167]; o (ii) de amparar las garantías constitucionales de igualdad de
oportunidades, pluralismo informativo y competencia, en lo que atañe al acceso
del espectro electromagnético, frente a aquellos medios que requieran su uso, conforme
se señala en el artículo 75 de la Constitución[168]; o (iii) de establecer las reglas que sujetan su prestación, cuando
dichos medios tienen a su cargo la transmisión de un servicio público, como ocurre
–entre otras– con la radiodifusión y la televisión[169], en los términos previstos en el artículo 365 del Estatuto Superior[170]. Y, por la otra, las limitaciones que se derivan de la necesidad de
garantizar otros derechos constitucionales, o valores o principios del régimen
democrático, respecto de las cuales, a partir de consagrado en el artículo 93 de
la Carta, se exige el cumplimiento de varios requisitos especiales derivados del
artículo 13 de la CADH[171], a partir de lo que se ha denominado el test tripartito.
Dentro de este escenario, la Corte ha
referido a la libertad de prensa como un derecho que no es absoluto, al
manifestar que:
“El carácter preferente de las libertades de expresión, información y
de prensa no significa, ‘sin embargo, que estos derechos sean absolutos y
carezcan de límites. Así, no sólo no existen en general derechos absolutos,
sino que, en particular, la libertad de expresión puede colisionar con otros
derechos y valores constitucionales, por lo cual, los tratados de derechos
humanos y la Constitución establecen que ciertas restricciones a esta libertad
son legítimas. Así, conforme a los artículos 13 de la Convención Interamericana
y 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, este
derecho puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral públicas. Por ello, esta Corporación ha
también admitido, en numerosas decisiones, ciertas restricciones a la libertad
de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros
bienes constitucionales, como el orden público o los derechos a la intimidad o
al buen nombre’. // Dentro de este marco jurídico y democrático resulta
razonable que el legislador, al desarrollar el principio de responsabilidad
social de los medios de comunicación, les imponga parámetros vinculados con el
deber de informar de manera veraz e imparcial, como también que les señale
obligaciones individuales o solidarias cuando con sus acciones u omisiones
causen perjuicios a los destinatarios de sus informaciones o mensajes.”[172]
El test tripartido supone
entonces que las limitaciones a las libertades de expresión, información y
prensa, para ser constitucionales, deben cumplir con los siguientes requisitos:
(i) su origen debe provenir de una ley, a partir de su consagración clara y
precisa; (ii) las mismas tienen que perseguir el logro de ciertas finalidades
imperiosas; y, (iii) en cuanto a su contenido, se exige que sean adecuadas, necesarias
y proporcionales frente al objetivo propuesto.
En cuanto al
primer requisito, este Tribunal ha dicho que “las autoridades que establecen (…)
limitaciones por fuera de la autorización legal, o sin ella, violan la [citada]
libertad constitucionalmente protegida.”[173] Por
tal razón, “el nivel de precisión con el cual se han de formular las leyes
correspondientes debe ser lo suficientemente específico y claro”[174], toda vez que no es posible establecer
limitantes con base en mandatos vagos, ambiguos, amplios o indeterminados. Frente al segundo requisito, se ha especificado que toda limitación ha
de perseguir la materialización de ciertas finalidades constitucionales
imperiosas, como la protección de los derechos de los demás, de la seguridad y
el orden público, de la salud pública o de la moral pública. Y, en lo que atañe
al último requisito, se ha señalado que la limitación es adecuada si
permite obtener el fin que justifica su consagración. Además, se torna en necesaria,
si el medio empleado es el menos gravoso en términos del ejercicio pleno de la
libertad de expresión. Y, finalmente, es proporcional, si el sacrificio
que por ella se genera no resulta exagerado o desmedido frente a las ventajas
que se obtienen por el logro de la finalidad que la justifica.
Por último, la limitación no puede suscitar
una expresión de censura en ninguna de sus formas. Al respecto, cabe reseñar lo
expuesto por la Corte en la Sentencia C-592 de 2012[175], en la que definió a dicha figura como toda “actividad
desplegada por diversas autoridades para impedir u obstaculizar gravemente la
emisión de un mensaje o la publicación de un determinado contenido”. Por su
naturaleza, se trata de una medida de control preventivo, “quedando la
publicación o la emisión sujeta a una autorización previa procedente” de un
funcionario público. En la práctica, lo que ocurre es que “las autoridades se
arrogan la atribución de revisar anticipadamente los escritos o los contenidos
de la información, obligando a remitir previamente los documentos, a fin de
obtener el correspondiente permiso”.
En esta sentencia, la Corte distinguió
entre modalidades de censura derivadas del control
previo relativo a los medios de comunicación, al contenido de la información y
al acceso a la información.
En el primer grupo se incluyó al régimen de autorización previa o de permiso para fundar medios de
comunicación, el cual es contrario al artículo 20 de la Carta, que garantiza la
plena libertad para su establecimiento. Además, se aludió a la exigencia del
registro constitutivo, “mediante el cual se [requiere] que los medios de
comunicación se inscriban en un registro oficial, no con fines de información y
de definición de responsabilidades posteriores, sino con el objeto de que la
autoridad administrativa que lleva el registro pueda negarlo y de esa manera
impedir que el medio empiece a funcionar o continúe haciéndolo.”[176]
En el segundo grupo, esto es, en el del
control previo al contenido de la información, se individualizaron las
siguientes conductas como prohibidas: “primero, las juntas o consejos de
revisión previa de información; segundo, las reglas de autorización para
divulgar informaciones relativas a materias que han sido estimadas sensibles
por determinado régimen; [tercero] (…) la prohibición de divulgar ciertos
contenidos informativos, cuya transgresión también es sancionada con medidas
administrativas de suspensión o cierre del medio o, inclusive, con sanciones
penales”; y, cuarto, “la exclusión de ciertos medios de comunicación del
mercado como represalia por la posición que han adoptado en el pasado y
probablemente continuarán tomando en el futuro.”
Por último, el control previo del acceso a
la información cuenta con varias modalidades. La primera se refiere al acceso a
lugares donde los periodistas obtienen la información que estiman relevante,
este control se manifiesta en la prohibición de acceder a determinado lugar, en
la necesidad de conseguir un permiso previo o en la exigencia de que el
periodista solo pueda ingresar al sitio acompañado o supervisado por una
autoridad. La segunda se vincula con la categorización de cierta información como
reservada, a pesar de que no se satisfacen las exigencias al respecto.
Para finalizar, cabe resaltar que la prohibición de censura
previa no incluye las limitaciones fundadas en la imposición de
responsabilidades ulteriores por la violación de prohibiciones consagradas con
anterioridad en la ley, siempre que representen medidas adecuadas y necesarias para
defender determinados bienes constitucionales. En todo caso, ello no excluye
que puedan presentarse expresiones de censura por el “establecimiento
de controles administrativos o judiciales posteriores tan severos e invasivos
de la libertad[,] que tienen claramente el efecto de provocar la autocensura y
la creación de mecanismos internos de revisión[,] para evitar que tales
controles externos sean dirigidos en contra del medio correspondiente”[177].
Con fundamento en las consideraciones
previamente expuestas y teniendo en cuenta la delimitación de los cargos objeto
de pronunciamiento, la Sala Plena procederá al examen, en concreto, de las
disposiciones acusadas.
6.5. Del examen de las disposiciones
acusadas
6.5.1. A continuación la Corte se detendrá
en el estudio de cada uno de los cargos propuestos contra los artículos 12 y
21, siguiendo para el efecto los cuestionamientos planteados por el demandante,
y que fueron resumidos en el acápite 6.3 de esta providencia.
6.5.2. El primer cargo contra el artículo
12, supone que el deber de remitir un informe semanal
al CNE por parte de los concesionarios y operadores de radio y televisión, para
que tal entidad verifique el cumplimiento de los principios de pluralismo,
imparcialidad, equilibrio informativo y veracidad, en el manejo de la
información sobre las campañas por la opción del SÍ y por
la opción del NO, en las emisiones o publicaciones que se hagan respecto
del plebiscito especial para la paz, implica el otorgamiento, en palabras del
accionante, de una competencia que no se deriva de las funciones que el
artículo 265 de la Carta le asigna a dicha autoridad, toda vez que la
Constitución solo la autoriza para regular asuntos propios de la actividad
electoral, siendo sus destinatarios los partidos y movimientos políticos, los
candidatos y/o comités que participen en elecciones o en mecanismos de
participación ciudadana.
Para mayor claridad, se transcribe a
continuación los incisos que serán objeto de
pronunciamiento:
“Artículo 12. Modificado por el artículo 1º de
la Resolución 1999 de 2016. Pluralismo, equilibrio informativo e
imparcialidad. Los concesionarios y operadores de televisión y radio,
durante la campaña del plebiscito, deberán garantizar el pluralismo, el
equilibrio informativo y la imparcialidad, así como la veracidad en el manejo
de la información sobre las campañas por la opción del SÍ y por la opción del
NO.
Los medios de comunicación social remitirán un informe
semanal al Consejo Nacional Electoral, con los tiempos o espacios que en dichas
emisiones o publicaciones se otorgaron a las distintas campañas.
El Consejo Nacional Electoral publicará dicha
información y verificará el cumplimiento de lo aquí previsto. (…)”.
En relación con el primer cargo formulado, esta
Corporación debe señalar que no le asiste razón al demandante, por cuanto si
bien es cierto que no existe una competencia específica en la Constitución en
la que se autorice al CNE para verificar el respeto de los principios de pluralismo,
imparcialidad equilibrio informativo y veracidad por parte de los medios de
comunicación en el manejo de la información sobre las campañas del plebiscito,
su origen se remonta a lo dispuesto en el artículo 2, numeral 4 y parágrafo, de
la Ley 1806 de 2016, ley estatutaria a través de la cual se reguló el
plebiscito especial para la refrendación del Acuerdo Final. En efecto, los
preceptos en cita disponen que:
“Artículo 2o. Reglas especiales del plebiscito para
la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria
y votación se regirán por las siguientes reglas: (…) 4. La organización
electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración
pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad,
proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para
lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones
necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los
servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán
debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones
frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido
utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos
que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.”[178]
A lo anterior cabe agregar lo dispuesto en
el parágrafo 1 de la misma norma, en el que se establece que:
“Las campañas lideradas por movimientos cívicos,
ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras
colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “Sí” y “No” tendrán
idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los
medios y mecanismos señalados en el presente artículo.”[179]
En el examen de constitucionalidad
realizado en la Sentencia C-379 de 2016, esta Corporación declaró exequible el
otorgamiento de la citada atribución de regulación en favor del CNE, por
considerar que la misma se ajusta a lo dispuesto en los numerales 6 y 14 del
artículo 265 de la Constitución. Frente al primero, por cuanto una de las
competencias del citado organismo es la de velar “por el desarrollo de los
procesos electorales en condiciones de plenas garantías” y, respecto del
segundo, por cuanto es potestad del legislador conferirle otras funciones al
Consejo, siempre que ellas estén vinculadas con la vigilancia y control de la
actividad electoral[180].
A partir de la invocación de las citadas
normas consagradas en el Texto Superior, la Corte señaló que el Consejo
Nacional Electoral “(…) tiene la función de garantizar la transparencia,
igualdad y probidad de las actividades electorales, bien sean de índole
electoral en sentido estricto, o las relacionadas con la ejecución de los
mecanismos de participación ciudadana”. En este sentido, para este Tribunal, el
precepto en mención no “hace nada diferente que reiterar las competencias que
desde Constitución y la ley se confieren a la autoridad electoral. Por ende, su
exequibilidad es evidente”.
Ahora bien, nótese que las disposiciones
transcritas del artículo 2 de la Ley 1806 de 2016 prevén tres hipótesis
regulatorias distintas a cargo del CNE, que se complementan entre sí. La
primera es la atribución para regular el acceso a los medios de comunicación
por parte de las campañas del plebiscito, con miras a asegurar su participación
en condiciones de igualdad, imparcialidad, equidad y proporcionalidad La
segunda es la habilitación para expedir otras “disposiciones necesarias”
para alcanzar ese mismo objetivo. Y la tercera es la de fijar las medidas que
correspondan para que las campañas, ya sea por la opción del SÍ o por la opción
del NO, tengan idénticas garantías, espacios y participación en los medios de comunicación.
Precisamente, al examinar la
constitucionalidad de esta última alternativa prevista en el parágrafo del
artículo 2, la Corte señaló que corresponde a un mandato particular hacia la
organización electoral y específicamente al CNE, “consistente en la obligación
de conferir idéntico grado de protección y reconocimiento jurídico a cada una
de las campañas”. Tal deber se manifiesta tanto en un sentido formal como
material. Así las cosas, “[b]ajo un criterio formal,
la organización electoral debe reconocer los mismos derechos e imponer
idénticas obligaciones a cada una de las campañas”; mientras que, acorde “con
un criterio material, la organización [electoral] está llamada a ejercer sus
competencias constitucionales y legales, entre ellas las contenidas en el PLE,
para evitar que en razón de sus condiciones específicas, una de las campañas
obtenga ventajas indebidas que incidan en la libertad del elector.”
La forma como la Corte entendió que cabía
ejercer esta función de regulación especial a cargo del CNE, suponía acudir por
excelencia a los preceptos que fueron incorporados al trámite del plebiscito,
por la vía de la remisión normativa prevista en el artículo 4, siempre que
ellos no se consideraran incompatibles con los contenidos y características
particulares del proceso de refrendación del Acuerdo Final. Al respecto, la
norma en cita señala que: “En lo no previsto en esta ley se aplicará lo
dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes”. La
relación que debía existir entre el desarrollo de la función de regulación y
los preceptos que por esa vía se incorporaban fue descrita por la Corte en los
siguientes términos:
“Con todo, también debe resaltarse que conforme a la
norma de remisión contenida en el artículo 4º del PLE, las funciones adscritas
a la organización electoral no se restringen a las previstas en la norma objeto
de examen, sino que se extiendan a aquellas que para el caso de los plebiscitos
se confieren tanto en la Ley 134 de 1994 como en la Ley 1757 de 2015. Estas
normas operan como legislación general y aplicable al caso del plebiscito
especial, en tanto no entren en contradicción con los contenidos específicos
del PLE. Por ende, también se entienden incorporadas a las reglas sobre la
campaña del plebiscito especial tales disposiciones generales, particularmente
en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del PLE, a través del cual el
legislador estatutario hizo remisión expresa a las leyes antes mencionadas.
(…) Por lo tanto, serán estas reglas las que llenen de
contenido lo previsto en el numeral cuarto del artículo 2º del PLE cuando
establece que la organización electoral tiene la competencia para la regulación
de acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias.”
En este punto, como lo advierte el CNE,
tanto la Ley 134 de 1994 como la Ley 1757 de 2015, prevén igualmente reglas de
remisión en las que se admite la aplicación de la normatividad electoral
vigente en el desarrollo de los mecanismos de participación. Así, en el artículo
106 de la Ley 134 de 1994 se dispone que: “A las elecciones previstas en
esta ley se aplicarán las disposiciones electorales que no sea incompatibles
con ella”; a la vez que se señala lo siguiente en el artículo 39 de la Ley
1757 de 2015: “Las reglas sobre publicidad, encuestas, escrutinios y
reclamaciones vigentes en la normatividad electoral aplicarán a los mecanismos
de participación ciudadana que requieren de votación popular”[181].
Con base en lo anterior, para garantizar
los distintos objetivos previstos a su cargo en la Ley 1806 de 2016, lo que se
observa en la Resolución 1733 del año en cita, es que el CNE asumió la función
de regulación que le fue conferida, tal como lo señaló la Corte en la Sentencia
C-379 de 2016, teniendo como parámetro a la normatividad
electoral vigente, pero ajustada a las condiciones particulares del plebiscito
para la refrendación del Acuerdo Final. Este punto tendrá especial relevancia
en el análisis de las acusaciones siguientes.
Con todo, frente al primer cargo propuesto,
las consideraciones previamente señaladas son suficientes para descartar su
procedencia, pues no es cierto que el CNE careciera de competencia para regular
temas relacionados con los medios de comunicación, y las garantías que tendrían
las campañas del plebiscito especial para la paz para acceder a ellos en
condiciones de equilibrio informativo, pluralismo, veracidad e imparcialidad,
pues tal atribución se consagró expresamente en la Ley 1806 de 2016, la cual
fue declarada exequible por la Corte en la Sentencia C-379 del año en cita, al
corresponder a un desarrollo de lo señalado en los numerales 6 y 14 del
artículo 265 de la Constitución. Por esta vía igualmente se descarta la
afirmación de varios intervinientes que señalan que esta limitación carece de soporte
legal.
6.5.3. El segundo cargo formulado contra el
artículo 12, se concreta en que la potestad para verificar la observancia de
los principios de veracidad, pluralismo, equilibrio informativo e imparcialidad
en las emisiones que se hagan en los medios de comunicación respecto de la
campaña del plebiscito, lo que en realidad está autorizando es que se supervise
los tiempos y espacios que cada uno de ellos le da a las distintas campañas a
favor o en contra de la aprobación del citado mecanismo de participación,
interfiriendo en el núcleo esencial de la libertad de prensa, que se expresa en
la discrecionalidad que tiene cada operador y concesionario de radio y
televisión para definir el contenido noticioso que quiere difundir y las
decisiones editoriales que está dispuesto a adoptar.
Para esta Corporación, en ningún momento la
disposición acusada autoriza el control sobre los tiempos o los espacios que
los medios de comunicación otorgan a cada una de las campañas del plebiscito, y
menos aún exige que el CNE realice una valoración cuantitativa sobre ellos.
Visto con detenimiento, en el primer inciso del artículo 12, lo que se hace es
consagrar los principios que se deberán tener en cuenta por los medios de
comunicación en el manejo de la información sobre las campañas por el SÍ y por
el NO. Ellos se agrupan en los mandatos de pluralismo, imparcialidad,
equilibrio informativo y veracidad. Por su parte, en el inciso 2, se impone a
los concesionarios y operadores de televisión y radio remitir un informe semanal
a la citada autoridad electoral, “con los tiempos o espacios que en dichas
emisiones o publicaciones se otorgaron a las distintas campañas”. Por
último, en el inciso 3, se señala que el CNE publicará dicha información “y
verificará el cumplimiento de lo aquí previsto”.
El equívoco se presenta precisamente por lo
que se dispone en esta última disposición, pues en ella se consagra una labor
genérica de verificación, cuya concreción, a juicio de la Corte, viene dada por
la propia Resolución 1733 de 2016. En efecto, nótese que el artículo 12 se
limita a consagrar los principios que rigen el manejo de la información de las
campañas por los medios de comunicación que hagan uso del espectro, y el deber
a cargo de ellos de remitir un informe semanal sobre los espacios o tiempos que
en sus emisiones o publicaciones se otorgaron a cada una de las opciones del
plebiscito. En ninguno de dichos preceptos se autoriza al CNE para controlar
las opiniones que se hagan en los medios, ni para disponer sobre sus tiempos o
espacios, ni para efectuar algún tipo de intervención que imponga valoraciones
cuantitativas sobre el contenido noticioso o sus decisiones editoriales.
El alcance de la verificación al que alude
la norma, parte de la base de que los principios solamente tienen un contenido
específico de carácter obligacional, a partir de las distintas normas que sobre
publicidad y divulgación se consagran en la resolución en
cita o en aquellas que la adicionan o complementan, como, por ejemplo, en
lo que atañe al número máximo de cuñas y avisos de prensa[182] o a la prohibición
de divulgar propaganda electoral el día de las elecciones[183]. Por ello, la expresión “el cumplimiento de lo aquí previsto”,
supone que los medios de comunicación remitan el informe, y con base en esa
información, el CNE pueda adelantar las acciones pertinentes dirigidas a determinar
si se cumplieron o no con las reglas que materializan cada uno de los
principios a los que alude el inciso 1.
Esta misma consideración aparece en la
explicación del articulado por parte del CNE en la Resolución 1999 de 2016, al
sostener que: “Es así como el propósito del artículo 12 de la Resolución
1733 fue [el de] obtener de parte de los medios de comunicación con los que se
contratara la propaganda de campañas y divulgación del Acuerdo, la información
sobre cada una de las piezas de publicidad, de modo que la autoridad electoral
pudiera verificar de forma permanente y dentro del plazo de campaña que una y
otra se realizaran con los objetos que les autoriza la ley y con respeto a los
límites de cantidad y recursos económicos que se establecieron en la
regulación”.
Por consiguiente, en la medida en que el
precepto acusado no interfiere en el núcleo esencial de la libertad de prensa, al
no afectar el contenido noticioso de lo que se difunde, ni las decisiones editoriales
que se adoptan, la Corte concluye que el cargo propuesto no está llamado a prosperar.
Con todo, y se insiste en ello, nótese que la verificación bajo ninguna
circunstancia se extiende al ejercicio de la libertad de expresión, ni a las
ideas, pensamientos u opiniones que se transmitan a través de ella, pues su
rigor se concreta en contrastar el cumplimiento de los principios que rigen el
manejo de la información de las campañas por los medios de comunicación que
hagan uso del espectro, a partir de su materialización normativa en la
Resolución 1733 de 2016 o en aquellas que la adicionan o complementan.
6.5.4. En el tercer cargo el actor señala
que la atribución otorgada al CNE para verificar el cumplimiento de lo dispuesto
constituye una expresión de censura, que se produce con posterioridad a las
emisiones o publicaciones que se hagan, “en tanto su principal objetivo es
señalarle al medio de comunicación sus supuestos errores”[184] y a partir de allí direccionar la forma “cómo se debe presentar”[185] la información en futuras ocasiones.
Para la Corte, a partir de las
explicaciones dadas esta providencia, son tres las razones por las cuales este
cargo no está llamado a prosperar. En primer lugar, como ya se dijo, su objeto
se concreta en verificar si se cumple o no con la regulación que materializa
los principios de pluralismo, equilibrio informativo, imparcialidad y veracidad
en el manejo de la información sobre las campañas del plebiscito por parte de
los medios de comunicación, de suerte que su propósito no es el de direccionar
la forma como se presentan las noticias o el de interferir en la línea
editorial. En segundo lugar, al examinar el contenido normativo de lo previsto
en el artículo 12, no se aprecia que se adopte modalidad alguna de control
previo que se pueda categorizar como censura, pues no se consagra la necesidad
de obtener un permiso o registro para que el medio funcione, y no se sujeta su actividad a consejos de revisión, a
autorizaciones de divulgación, o a prohibiciones o exclusiones respecto de lo
que se informa. Finalmente, el origen de la norma
cuestionada, conforme se advirtió con anterioridad, se encuentra en la remisión
a la normatividad electoral vigente –como parámetro
para el ejercicio de la función de regulación del CNE–, pero ajustada a las condiciones particulares y concretas del
plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final.
En efecto, el mismo rigor normativo lo
comparten los artículos 25 de la Ley 996 de 2005[186] y 27 de la Ley 130 de 1994[187], ambos declarados exequibles por este Tribunal, al considerar que
los principios que allí se consagran son “inspiradores de toda la regulación e
institucionalización de la actividad política”[188], por lo que en un mundo en el que los medios de comunicación gozan
de un amplio poder de penetración social, se torna necesario que se garanticen
la imparcialidad, el pluralismo, el equilibrio informativo y la veracidad de lo
que se informa y se prevenga al electorado de influencias extrañas que violen
“las normas sobre publicidad” o que otorguen donativos encubiertos “que de otro
modo no serían fácilmente detectables”[189], si no es por la vía de la remisión de un informe. Para esta
Corporación, lejos de existir una modalidad de censura, la constitucionalidad
de dichas normas se explica en los límites que se derivan del deber de los
medios de obrar de acuerdo con el mandato de responsabilidad social (CP art.
20), de trasmitir información veraz e imparcial (CP art. 20) y de garantizar el
pluralismo informativo por orden expresa del artículo 75 de la Carta.
En conclusión, el reparo que se formula
contra la norma demandada no está llamado a prosperar, no solo porque su rigor
no comprende forma alguna de censura, sino porque su propósito es radicalmente
distinto al invocado por el actor, razón por la cual otras disposiciones que
comparten su mismo alcance normativo han sido declaradas exequibles por la
Corte.
6.5.5. El último cargo que se expone contra
el artículo 12, supone que la disposición acusada consagra una hipótesis de
responsabilidad ulterior respecto de la libertad de información, que no
resultaría válida porque (i) el acto en la que se consagra es una resolución y
no una ley; (ii) porque los límites que refieren al equilibrio informativo y al
pluralismo no tienen respaldo en la Constitución ni en la ley; y (iii) porque
las restricciones impuestas no satisfacen el juicio de necesidad.
En criterio de la Corte, ninguno de los
reproches realizados es procedente, por las siguientes razones: (i) aun cuando
efectivamente la disposición que refiere a las obligaciones de los medios de
comunicación es una resolución, su expedición tiene soporte y autorización
legal en lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1806 de 2016, previamente
transcrito, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte en la Sentencia C-379
de dicho año[190]; (ii) los principios que refieren al equilibrio informativo y al
pluralismo sí gozan de respaldo constitucional y legal, pues ya se encontraban
previstos con anterioridad en la normatividad electoral, al punto que habían
sido declarados exequibles por la Corte, frente a disposiciones que guardan
identidad de contenido con la que es objeto de examen en esta oportunidad. Por
último, (iii) se satisface el criterio de necesidad, cuando se advierte que el
fin primordial de esta regulación es preservar un interés constitucionalmente
imperioso orientado a salvaguardar el voto libre, informado y consciente de los
ciudadanos, como soporte del régimen democrático, garantizando una contienda
electoral en la que la divulgación y publicación de la información por parte de
los medios de comunicación responda a los principios de equilibrio informativo,
pluralismo, imparcialidad y veracidad, frente a quienes apoyan o apoyaban las
opciones por el SÍ o por el NO.
Por el conjunto de razones expuestas, en la
parte resolutiva de esta sentencia, se declarará la exequibilidad de los
incisos 1, 2 y 3 del artículo 12 de la Resolución 1733 de 2016, modificada por
la Resolución 1999 del año en cita, por cuanto ninguno de los cargos propuestos
está llamado a prosperar.
6.5.6. En lo que
atañe al artículo 21[191], el primer cargo que se expone por el accionante supone entender
que si bien el numeral 6 del artículo 265 de la Constitución, le asigna al CNE
la atribución de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre encuestas
de opinión política[192], tal función “no puede extenderse para regular asuntos propios de
los medios de comunicación”[193], ni para limitar lo que se difunde o pública, en los términos
previstos en los literales a) y c).
De este análisis, como se observa, se
excluye el literal d), referente a las responsabilidades de los medios de
comunicación, cuya revisión, al incluir la consagración de un régimen
sancionatorio, impone un análisis especial a la luz del derecho al debido
proceso y de los principios de estricta legalidad y de intransferibilidad de la
responsabilidad, tal como se desarrollará más adelante.
A juicio de este Tribunal, con base en la
limitación anteriormente expuesta, no cabe duda de que la acusación reseñada es
improcedente, si se tiene en cuenta que el artículo 2 de la Ley 1806 de 2016
autorizó al CNE para expedir las disposiciones necesarias dirigidas a garantizar
la existencia de condiciones de igualdad y equidad en la campaña del
plebiscito, principios que podrían verse afectados de no existir unas reglas
básicas que impidan que las encuestas puedan ser utilizadas para trasformar de
forma indebida y sin el rigor respectivo las tendencias del electorado, sobre
todo en el escenario al cual se dirige la regulación demandada, correspondiente
a un mecanismo de participación sometido a una regulación especial por su contenido
refrendario.
No sobra recordar que este Tribunal ha
resaltado la importancia que tienen las encuestas en la dinámica política y, por
ende, en la realización de los valores democráticos. Puntualmente, en la
Sentencia C-1153 de 2005[194] se dijo que:
“[L]as encuestas
de opinión no sólo miden una tendencia social sobre un tema preestablecido,
como quien mide el nivel de pobreza o de analfabetismo de un grupo social
determinado. Las encuestas de opinión miden, como se indica, la opinión de los
ciudadanos, opinión que, en tanto que variable, puede verse alterada por la
medición misma. Así, las encuestas de opinión pública no sólo cumplen funciones
estadísticas, sino que, en el marco de los movimientos electorales de los
pueblos, definen las propias tendencias públicas. En suma, las encuestas tienen
la posibilidad de cambiar la opinión de los electores.
Ahora
bien, en esa tónica, el cambio en la opinión de los electores también propicia
cambios en el planteamiento de las campañas. Así, las encuestas de opinión no
sólo transforman las tendencias del electorado, sino que promueven la
transformación de las propuestas políticas, alientan las coaliciones y provocan
las dimisiones.
(…)
De otro lado, las encuestas son herramientas fundamentales para medir la imagen
personal del político –reflejada en los eslóganes de la campaña, en los
afiches, etc. –; la aceptación de su programa de gobierno y la popularidad
de su trato con la comunidad. Las encuestas delimitan los grupos sociales a los
cuales debe dirigirse con mayor ahínco el candidato e identifican los temas de
la propuesta política que deben reforzarse.
En
fin, las encuestas son herramientas poderosas al servicio de los intereses
electorales que, en virtud de su capacidad de incidencia sobre la opinión del
electorado, deben ser objeto de especial regulación por parte del Estado. Tal
como se observa, el riesgo de contar con predicciones equívocas, elaboradas a
partir de procedimientos antitécnicos o tendenciosos puede contribuir a la
manipulación de los resultados de una campaña política y, eventualmente, a
tergiversar las condiciones igualitarias en que debe desarrollarse la
contienda. (…) Por lo anterior, con el fin de garantizar el equilibrio del
proceso electoral y de permitir, como se ha venido indicando, el acceso
equitativo y transparente a los canales democráticos, el legislador debe
diseñar pautas que delimiten el uso de este recurso.”
En consecuencia, en la medida en que la
regulación expedida tiene soporte en una autorización legal, la cual a su vez
fue avalada en su constitucionalidad por este Tribunal en la Sentencia C-379 de
2016[195], no cabe el reparo que se realiza, pues la habilitación conferida
por el legislador incluyó la autorización para expedir las disposiciones
necesarias, inclusive frente a los medios de comunicación, con el propósito de
asegurar que la jornada del plebiscito sea acorde con los mandatos de
transparencia, igualdad y probidad que deben guiar a la actividad electoral, como
se deriva del principio democrático. Por lo demás, no se observa que dicha
autorización dada al CNE haya excluido la identificación de lo que deben
incluir las encuestas, ni el señalamiento de un límite temporal para su
publicación, conforme se señala en los literales a) y c) del artículo 21, por
lo que el cargo propuesto no está llamado a prosperar.
6.5.7. El segundo cargo frente al artículo
21, parte de la base de considerar que las encuestas para los medios de
comunicación son un hecho noticioso o informativo cuya divulgación hace parte
de su autonomía editorial, por lo que la regulación sobre la materia, al
restringir el goce efectivo del derecho fundamental a la libertad de prensa,
debió ser objeto de regulación por el legislador estatutario.
La Corte descarta esta acusación con
fundamento en dos razones. En primer lugar, el carácter apremiante que rodeó el
trámite del plebiscito especial para la paz, cuya campaña inició el 30 de
agosto de 2016 y concluyó el 1° de octubre de dicho año, supuso por parte del
legislador la adopción de una técnica particular, específica y extraordinaria
de regulación de ese mecanismo de participación. Es por ello que se acogió la
formula de la autorización legal, en una norma de carácter estatutario, para
que sea el CNE el que definiera los aspectos vinculados con el acceso a los
medios de comunicación y otras disposiciones necesarias para garantizar la
buena marcha de dicha jornada electoral. Esto implica que el modelo de
regulación adoptado tiene como base una ley estatutaria y que las materias
objeto de delegación no hacen parte de dicha garantía, pues así lo avaló la
Corte al declarar la exequibilidad de ese procedimiento[196]. En segundo lugar, visto el contenido de los preceptos objeto de
demanda, no encuentra esta Corporación que los mismos, en la práctica, impongan
algún límite que afecte el núcleo esencial de la libertad de prensa o que se
conviertan en una regulación integral, estructural y completa sobre el citado
derecho, como casuales en las que cabe acudir, según la jurisprudencia, a la
reserva de ley estatutaria[197].
6.5.8. El tercer cargo propuesto por el
actor señala que la norma demandada confunde el hecho de contratar o publicar
una encuesta con la actividad de realizarla. De allí que no pueda imponerse al
medio de comunicación la obligación de enviar su contenido al CNE para
establecer su trazabilidad, en tanto no son ellos quienes las realizan y tienen
la capacidad técnica para cumplir con dicha obligación.
Para la Corte no existe mandato alguno en
la Constitución que prohíba imponer a los medios de comunicación la obligación
de enviar las encuestas que ellos divulgan, acompañadas de la información
básica que permita establecer su trazabilidad[198]. Por el contrario, tal obligación se soporta, por un lado, en
razones de celeridad y economía, toda vez que al ser los medios quienes dan a
conocer sus resultados, y quienes tienen acceso pleno e integral a sus datos
para determinar que publican, lo más eficiente es que sean ellos quienes
procedan a su remisión a la autoridad electoral prevista para velar por el
cumplimiento de las normas sobre encuestas de opinión política. Y, por la otra,
porque el deber en comento se soporta en el mandato de responsabilidad social que
tienen los medios, en particular respecto del compromiso que les asiste de
contribuir al fortalecimiento de la democracia[199], que, en este caso en concreto, se expresa en poder vigilar de
manera oportuna que los sondeos realizados cumplan con los procedimientos de
equidad, igualdad, veracidad y transparencia que los rigen. Así las cosas, en
lo que atañe a este cargo, la Sala Plena también considera que el artículo 21
de la Resolución 1733 de 2016 se ajusta a la Constitución.
6.5.9. En el cuarto cargo contra el
artículo en cita, el accionante afirma que CNE no goza de la atribución
de fijar un límite para la divulgación o publicación de las encuestas, como se
hace en el literal c), en donde se consagra que “solo se podrán publicar y
difundir encuestas hasta el martes anterior a la fecha de la votación del
plebiscito especial”, pues su potestad de intervención se circunscribe a lo
establecido en el inciso 3 del artículo 28 de la Ley 996 de 2005, en el que se
específica que: “El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia
sobre las entidades o personas que realicen esta actividad cuando se trate de
encuestas políticas, electorales o sondeos de opinión, para asegurar que las
preguntas no sean formuladas de manera que induzcan una respuesta determinada y
que las encuestas reúnan las condiciones técnicas señaladas por el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística, DANE”[200].
A juicio de este Tribunal, el cargo
planteado no está llamado a prosperar, toda vez que se considera que el
señalamiento de una fecha límite para publicar y difundir encuestas, se enmarca
dentro de la autorización concedida al CNE por la Ley Estatutaria 1806 de 2016,
para expedir las demás disposiciones necesarias para garantizar la equidad,
igualdad e imparcialidad en la campaña del plebiscito, ya que si bien los
sondeos realizados son un asunto de interés general, por la capacidad que ellos
tienen para transformar la tendencia del electorado, e incluso la exaltación
que pueden generar cuando se aproxima el momento de una votación, se considera
que existe un interés constitucional imperioso en otorgar un término razonable
para que los ciudadanos puedan reflexionar sobre la decisión a adoptar, sin la
presión de los resultados de las encuestas.
En efecto, más allá de su idoneidad
para permitir que los electores puedan discernir con absoluta tranquilidad
sobre las opciones a votar, se advierte que la medida resulta necesaria
y proporcional. Frente a lo primero, porque no existe otra alternativa
menos onerosa respecto de la necesidad de garantizar un período de reflexión.
Y, en relación con lo segundo, porque al prever una duración de tan solo cinco
días, se advierte que alrededor del 84% del tiempo se pudieron publicar
encuestas (sobre un total de 33 días de campaña), por lo que su consagración no
resulta exagerada, ni desmedida[201].
6.5.10. Por referir a una misma materia
objeto de controversia, la Sala Plena considera necesario unificar el estudio
del quinto y sexto cargo formulado por el actor, respecto del literal d) del
artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016, examen que igualmente implica
verificar la prosperidad del cuestionamiento general que se realiza, y cuyo estudio
se excluyó en el acápite 6.5.6 de esta providencia, referente a que el CNE
carece de competencia para establecer en un acto administrativo
“responsabilidades por hechos de terceros”[202].
(i) Con el fin de tener mayor claridad
sobre la norma objeto de pronunciamiento, se transcribe nuevamente su tenor
literal, resaltado el aparte cuestionado por el accionante: “d) Las
inconsistencias graves de la información contenida en la ficha técnica darán
lugar a una multa que oscilará entre veinticinco (25) y cuarenta (40) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, según la gravedad de la falta, o la
suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades. El medio de
comunicación que publicó la encuesta será corresponsable y por consiguiente, se
le aplicará la sanción pecuniaria en la misma cuantía y proporción que a la
firma encuestadora.”
(ii) La identificación de los cargos
propuestos son los siguientes:
- A pesar de que dicho aparte no fue objeto
de señalamiento expreso, se objeta la norma en cita en lo que corresponde a la
expresión “inconsistencias graves” de los datos contenidos en la ficha
técnica de las encuestas, como soporte de la responsabilidad de los medios de
comunicación, pues se estima que el término utilizado no permite identificar si
el hecho que origina la sanción frente a un operador y concesionario de
televisión y radio es únicamente la violación a lo previsto en la Resolución
1733 de 2016 o si también incluye “asuntos técnicos en la forma de realizar la
encuesta y hacer los estudios estadísticos”[203], respecto de lo cual los medios carecen de un conocimiento
específico, siendo irrazonable que sean llamados a responder.
- Se alega que la
corresponsabilidad que se establece para los medios de comunicación en el
citado literal d), va más allá del deber social de revisión e inspección del
contenido que se publica, ya que se entiende que las encuestas son
hechas por empresas especializadas y con conocimiento técnico, de suerte que
para poder imponer una responsabilidad solidaria, como ocurre en el precepto
acusado, debe acreditarse que el medio actuó de mala fe y que incluso su
intención fue la de “desinformar o manipular la veracidad de los hechos”[204].
- Por último, en general, se cuestiona que
el CNE carece de competencia para establecer en un acto administrativo
“responsabilidades por hechos de terceros”[205], como ocurre con los medios de comunicación, a quienes, como se
advierte en la norma demandada, cabe igualmente sancionar por motivo de la
inconsistencia grave de la información contenida en la ficha técnica de las
encuestas.
(iii) Antes de abordar el examen de fondo
propuesto por el accionante, como en otras ocasiones ha sido puntualizado por
este Tribunal, cabe señalar que el control de constitucionalidad es una
función jurisdiccional que se activa, por regla general, a través del ejercicio
del derecho de acción[206],
para lo cual se exige la presentación de una demanda ciudadana de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de los casos en los que la propia
Constitución impone controles automáticos, como ocurre con las leyes
estatutarias o las leyes aprobatorias de tratados internacionales[207].
Por ello, en respuesta al carácter eminentemente rogado y no oficioso de este
control, se ha admitido que los preceptos demandados constituyen el límite que
sujeta la actuación de la Corte, por lo que, bajo tal consideración, su
pronunciamiento no pueda extenderse a otros enunciados normativos distintos de
los fueron cuestionados por el actor.
A pesar de ello, excepcionalmente este Tribunal puede
disponer la ampliación del control a otros preceptos no demandados de manera
expresa, en virtud de la atribución consagrada en el artículo 6 del Decreto
2067 de 1991, según el cual: “La Corte se
pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la
sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras
que declara inconstitucionales.” Esta figura
conocida como la integración normativa asegura, entre otros, los
principios de seguridad jurídica y economía procesal, pues mantiene la
uniformidad del sistema jurídico y evita el desgaste de la administración de
justicia con una nueva demanda que formule el mismo problema de
inconstitucionalidad[208].
La excepcionalidad se explica, como ya se dijo, por el
carácter rogado que tiene el juicio de inconstitucionalidad por vía de acción,
en el que su impulso depende de una función asignada al ciudadano (CP arts. 40
y 241), de suerte que el ejercicio de la citada prerrogativa no puede
convertirse en una regla general, pues, de hacerlo, esta Corporación estaría
extendiendo de oficio su competencia a una posición de privilegio no definida
por la Carta, cuyo efecto sería el de contrariar la naturaleza del modelo de
control allí previsto[209].
Por esta razón, el ejercicio de esta atribución requiere, de manera forzosa e
ineludible, que el accionante haya efectuado un cargo de inconstitucionalidad
verificable respecto de los contenidos con los cuales se realiza la integración
normativa[210],
pues precisamente la actuación de la Corte no es la de suplir la exigencia de
la activación ciudadana, sino la de garantizar, a partir de la debida
formulación de un cargo, el acceso a la administración de justicia y la
prevalencia del derecho sustancial, en aplicación del principio pro actione.
Ahora bien, como ha sido resaltado por la Corte, la
integración normativa admite dos modalidades[211].
Una dirigida a completar el sentido de la norma acusada con otros enunciados
normativos inescindiblemente relacionados con ella, con miras a asegurar que el
control recaiga sobre un precepto jurídico con un alcance regulador autónomo e
inteligible. Y otra prevista para extender el sentido de la decisión a otras
disposiciones de igual o similar contenido normativo, en los que la integración
busca preservar el principio de supremacía constitucional, garantizar la
seguridad jurídica y, en ciertos casos, evitar que el fallo prive de sentido al
texto acusado. La primera modalidad apunta a fijar una proposición jurídica
completa; mientras que, la segunda, corresponde al fenómeno de la unidad
normativa.
Esta última, según la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, tiene lugar (a) en aquellas circunstancias en las cuales el
precepto acusado se encuentra reproducido en otras disposiciones que no fueron
objeto de demanda; o (b)  cuando la disposición cuestionada está inserta en un
sistema normativo que, a primera vista, genera serias dudas de constitucionalidad;
o (c) cuando el texto demandado no tiene un contenido claro o unívoco, de
manera que, para poder entenderlo y aplicarlo, resulta absolutamente
imprescindible integrar su contenido con el de otra disposición que no fue
acusada[212].
(iv) En el asunto bajo examen, a pesar de
que el actor únicamente cuestionó de forma directa la expresión: “El medio
de comunicación que publicó la encuesta será corresponsable y por consiguiente,
se le aplicará la sanción pecuniaria en la misma cuantía y proporción que a la
firma encuestadora”, la Sala Plena considera que cabe declarar la unidad
normativa y extender el pronunciamiento a la totalidad del literal d) del
artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016, por las siguientes razones:
- En primer lugar, es claro que para poder
entender el alcance de la expresión que se cuestiona por el actor, es necesario
integrar su contenido con el resto de lo previsto en el literal d). En efecto,
el aparte demandado refiere a la corresponsabilidad de los medios de comunicación
por la publicación de las encuestas y dispone que la sanción pecuniaria a
imponer lo será “en la misma cuantía y proporción que a la firma
encuestadora”. Sin embargo, no precisa cuál es el supuesto o la hipótesis
que da origen a dicha responsabilidad, el tipo de sanción a imponer, ni los
criterios para su graduación. Tales elementos aparecen dispuestos en la primera
parte del literal d), y son los que le otorgan pleno sentido a la disposición
demandada. Precisamente, allí se especifica que el soporte de la
responsabilidad lo constituyen las inconsistencias graves de la información
contenida en las fichas técnicas de las encuestas, que la sanción será una
multa que “oscilará entre veinticinco (25) y cuarenta (40) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”[213] y que, para
efectos de su imposición, se deberá tener cuenta la gravedad de la falta. Así
las cosas, a juicio de la Corte, cabe decretar la unidad normativa frente a la
totalidad del literal d), ya que los contenidos que se acusan tan solo
adquieren pleno significado, a partir del examen integral de la disposición de
la cual hacen parte.
- En segundo lugar, a pesar de que no fue
objeto de un señalamiento expreso, el actor también cuestiona a la expresión “inconsistencias
graves”, al señalar que ella no permite identificar con claridad, precisión
y suficiencia el hecho que origina en sí mismo la sanción respecto del operador
y concesionario de radio y televisión, ya que no determina si su valoración se
produce respecto de previsto en la mencionada Resolución 1733 de 2016 o si
también abarca “asuntos técnicos en la forma de realizar la encuesta y hacer
los estudios estadísticos”[214]. Lo anterior demuestra que el cargo se extiende más allá del aparte
expresamente señalado como demandado, incluyendo una controversia general sobre
el contenido del literal d), pues, en el fondo, lo que se debate es el
incumplimiento del principio de tipicidad de la falta. En este sentido, se
aprecia que el accionante planteó un cuestionamiento que involucra, desde su
origen, la necesidad de decretar la unidad normativa frente a la totalidad de
la disposición en cuestión, puesto que el examen sobre el cumplimiento de las
cargas que rigen el proceso de adecuación típica implica cotejar la integridad del
precepto que consagra la sanción.
- En tercer y último lugar, este Tribunal
considera que también es pertinente decretar la unidad normativa, a partir del
supuesto que autoriza este proceder, cuando la disposición demandada
está inserta en un sistema normativo que, a primera vista, genera serias dudas
de constitucionalidad. Ello ocurre, en el asunto sub-judice, cuando se
advierte que uno de los cargos propuestos se enfoca en cuestionar la
posibilidad de establecer un régimen de sancionatorio a través de un acto
administrativo, como lo es la Resolución 1733 de 2016, en la que se consagra
directamente un régimen de corresponsabilidad pecuniaria para los medios de
comunicación. Esta acusación, en la práctica, planea la existencia de una posible
violación al principio de estricta legalidad, respecto del cual no cabe
examinar la expresión demandada de forma insultar sino en el contexto normativo
en el cual está inserta, pues de confirmarse el problema de constitucionalidad
que se exterioriza por el actor, el mismo se extendería, de forma inevitable,
sobre toda la proposición jurídica que se formula en el literal d).
Por consiguiente, en virtud de las razones ya
expuestas, no cabe duda de que es procedente declarar la unidad normativa
frente a la totalidad del literal d) del artículo 21 de la Resolución 1733 de
2016, por lo que el paso siguiente, antes de pronunciarse sobre el caso
concreto, y sobre la base de los problemas que han sido identificados, es el de
exponer algunas breves reflexiones sobre el alcance de los principios constitucionales
de estricta legalidad, tipicidad e intransferibilidad de la responsabilidad.
(v) De acuerdo con el primero de los
mandatos en mención, este Tribunal ha sostenido que el principio de
estricta legalidad en el derecho sancionatorio tiene una finalidad inmediata,
que consiste en evitar y proscribir la imposición de sanciones arbitrarias. Ello
significa, en el contexto del Estado Social de Derecho (CP art. 1), impedir –entre otras– que se impongan
sanciones sin fundamento directo en la ley, o con base en un texto legal que sea
impreciso.
Este principio se materializa en cuatro reglas: (a) Una inicial
que exige que la conducta sancionable, las sanciones y los
criterios para su fijación deben estar previamente definidos por la ley, por lo
que no caben comportamientos objeto de reproche con arraigo en el derecho
consuetudinario o en un acto normativo jerárquicamente inferior, tal como sería
el caso, por ejemplo, de los actos administrativos[215].
Esta regla comprende una doble garantía. La primera, de orden
material y de alcance absoluto, conforme a la cual es necesario que existan
preceptos jurídicos anteriores (lex previa) que permitan predecir con
suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas infractoras del
ordenamiento jurídico. Y, la segunda, de carácter formal, concerniente a la
exigencia de una norma de rango legal, que convalide el ejercicio de los
poderes sancionatorios en manos de la administración.
(b) La siguiente regla que concreta el
principio de estricta legalidad es que se encuentra prohibido imputar
sanciones con base en una ley retroactiva. En efecto, la propia Constitución
dispone que el texto legal debe ser preexistente al acto que se imputa (CP art.
29). De ahí que, como lo ha advertido la Corte, una
consecuencia obvia del principio en estudio es que, respecto de hechos
consolidados en el pasado, no cabe la aplicación de leyes que crean sanciones o
que aumentan su grado de punición[216].
(c) La regla anterior se consolida con la prohibición de
acudir a la utilización analógica de la ley para imponer sanciones, ya que ello generaría desconcierto e incertidumbre sobre los
comportamientos que están realmente prohibidos.
(d) Por último, el principio de estricta legalidad también
se materializa en la proscripción de imponer sanciones con arreglo a leyes
altamente imprecisas o indeterminadas, mandato que ha sido identificado con el
nombre de principio de tipicidad. Esta garantía implica entonces que en materia sancionatoria la
norma creadora de los actos objeto de reproche y de sus penas, debe describir
clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el
contenido de dichas infracciones, así como la correlación entre unas y otras.
En esta medida, la Corte ha admitido que mediante este principio debe brindarse
al destinatario de la ley un conocimiento exacto del comportamiento
sancionable, pues la indeterminación habilita la toma de decisiones subjetivas contrarias
al debido proceso[217].
En línea con lo anterior, y en el ámbito del ejercicio del ius
puniendi, este Tribunal ha señalado que cabe realizar una distinción entre
la responsabilidad por las condiciones del autor frente a aquella que se
soporta en la comisión de un acto. En la primera, el sujeto responde por su
ser, por su personalidad, por sus condiciones psicofísicas o por el rol que
cumple en la sociedad; mientras que, en la segunda, su compromiso surge de la
ejecución, de forma consciente y libre, de una conducta contraria al orden
jurídico, expresa y previamente definida en la ley como merecedora de sanción.
Frente a estas dos alternativas, la
Constitución no vacila en acoger el modelo del derecho sancionatorio de acto,
en cuanto señala que el Estado Social de Derecho tiene como uno de sus pilares
el respeto por la dignidad humana (CP art 1°), lo cual se complementa con el
reconocimiento del valor fundamental de la libertad, que autoriza a toda
persona para obrar de manera autónoma e independiente en el devenir jurídico
(CP arts. 13, 16 y 28). De ahí que, en el propio artículo 29 del Texto
Superior, se establezca que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al “acto” que se le imputa.
Bajo la consideración expuesta, es claro
que la imputación de un acto en materia sancionatoria, cualquiera sea el
régimen jurídico al cual se dirige el comportamiento objeto de reproche, necesariamente
se rige por el principio de intransferibilidad de la responsabilidad,
que supone que cada persona responde por sus propios actos, sujetos a su
voluntad y dominio, sin que sea posible extender en su contra actuaciones que
son ajenas a su control y que se enmarcan dentro de la dirección, pertenencia y
orientación de un tercero.
(vi) En el asunto sub-judice, al
abordar el estudio del precepto acusado, a partir de la unidad normativa
previamente declarada, se advierte que el texto demandado dispone la
consagración de una conducta sancionable para las encuestadoras, consistente en
tener inconsistencias graves en la información contenida en las fichas técnicas
de las encuestas sobre el plebiscito especial para la paz[218], caso en el cual se establece que tal comportamiento dará lugar a
una multa que oscilará entre 25 y 40 SMLMV, según la gravedad de la falta, o la
suspensión o prohibición en el ejercicio de sus actividades. A lo anterior se
agrega que el medio de comunicación que publique dicho sondeo será
corresponsable y que, por consiguiente, “se le aplicará la sanción
pecuniaria en la misma cuantía y proporción que a la firma encuestadora”.
Como se deriva de lo anterior, es claro que
el literal d) del artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016, tanto en lo que
refiere a las firmas encuestadoras como a los medios de comunicación, lo que
hace es introducir una potestad sancionatoria a favor del CNE, como expresión del ius puniendi del Estado, sin embargo tal
facultad se establece en un acto administrativo, como lo es la resolución en
cita, contrariando el principio de estricta legalidad propio
del derecho administrativo sancionador, en los términos previamente expuestos
en esta providencia.
De ahí que, a juicio de la Sala Plena, la
disposición bajo examen debe ser declarada inexequible, pues no cabe fijar en
una resolución conductas que allí mismo, en su integridad, se consideran
reprochables y establecen una sanción por su incumplimiento, sin que las mismas
hayan sido definidas previamente, como objeto de censura, con fundamento
directo en la ley, tal como se deriva de la primera de las reglas que materializan
el citado principio de legalidad. En efecto, como ya se explicó, desde el punto
de vista formal, el ejercicio del poder sancionatorio en manos de la
administración exige, como conditio sine qua non, la existencia de una
norma de rango legal que permita el desarrollo de dicha atribución.
Por esta razón, si bien es posible que en
una resolución se establezcan reglas respecto de las encuestas (como ocurre con
lo señalado en el literal a) del artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016) o
que se desarrollen los supuestos que sobre su práctica se disponen en la ley
(como sucede con la consagración de la fecha límite para su publicación), la
determinación de aquello que daría lugar a una sanción, así como la sanción
misma, no puede quedar al arbitrio de una autoridad administrativa, como lo es
el CNE, puesto que tal atribución le compete al legislador, conforme a lo dispuesto
en el artículo 29 de la Carta. Por ello, el literal d) es inexequible en su
totalidad, ya que su rigor normativo desconoce el mandato según el cual: “Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa (…)”[219].
Adicional a lo expuesto, en el caso
concreto, el régimen sancionatorio frente a las encuestas ya estaba
predispuesto en la Ley 1806 de 2016, sin que se autorizara su cambio,
modificación o desarrollo en sede administrativa por parte del CNE, cuando en
su artículo 4, remitió a la Ley 1757 de 2015[220], en la que, en el artículo 39, por vía de remisión normativa,
incorporó las reglas sobre “encuestas” vigentes en la normatividad
electoral[221], cuya regulación se halla en el artículo 30 de la Ley 130 de 1994, en
el que se fija lo siguiente:
“Artículo 30.
De la propaganda y de las encuestas.
Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida,
tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona
natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la fuente de su financiación,
el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere,
las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se
indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de
error calculado.
El
día de las elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar
proyecciones con fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de
encuestas sobre la forma como las personas decidieron su voto o con base en las
declaraciones tomadas a los electores sobre la forma como piensan votar o han
votado el día de las elecciones.
El
Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o
personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate
exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de
apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal
forma que induzcan una respuesta determinada.
PARAGRAFO. La infracción a las disposiciones de este artículo,
será sancionada por el Consejo Nacional Electoral, con multa de 25 a 40
salarios mínimos mensuales o con la suspensión o prohibición del ejercicio de
estas actividades.”
Puntualmente, en términos de estricta
legalidad, este es el único soporte que autoriza el ejercicio del poder
sancionatorio respecto de las encuestas, y no era posible ampliarlo o cambiarlo
por otro de rango administrativo, como ocurrió con el artículo impugnado, por
un lado, al limitar la responsabilidad a las inconsistencias graves de las
fichas técnicas, y por el otro, al incluir un régimen de corresponsabilidad
para los medios de comunicación no previsto en el artículo 30 de la Ley 130 de
1994. De donde resulta que, no solo por su consideración formal, sino también
por su alcance material, el literal d) del artículo 21 de la Resolución 1733 de
2016 contradice el principio de estricta legalidad en el ámbito del derecho
administrativo sancionador, lo que faculta a esta Corporación para declararlo
inexequible.
Por lo demás, en relación con los medios de
comunicación, cabe insistir en que, como ya se expuso, la doctrina distingue
entre la responsabilidad por las condiciones del autor frente a aquella que se
soporta en la comisión de un acto (la primera fundada en la personalidad o el
rol de un sujeto, y la segunda, en la ejecución, de manera consciente y libre,
de una conducta contraria al orden jurídico), esta última acogida por el
artículo 29 del Texto Superior, como soporte del ejercicio del ius puniendi
por parte del Estado. Al respecto, la disposición en cita señala que: “Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que
se le imputa (…)”[222].
Por esta razón, no es posible, sin vulnerar
este último precepto constitucional, que se imponga a los medios de
comunicación, como lo hace el literal d) del artículo 21, una sanción por un
comportamiento que le es ajeno, como lo es el control de la información que se
incorpora en las fichas técnicas de las encuestas, pues la imputación de un
acto en materia sancionatoria se rige necesariamente por el principio de
intransferibilidad de la responsabilidad, que supone que cada persona
responde por sus propios actos, sujetos a su voluntad y dominio, circunstancia
que no acontece en el asunto bajo examen, pues se desconoce que los operadores
y concesionarios de radio y televisión solo actúan como un canal para dar a
conocer un hecho de interés a la opinión pública, en virtud de las libertades
de información y de prensa, sin que las anomalías que se presenten en las
fichas puedan extenderse en su contra, por la simple consideración de haber
pagado o contratado un encuesta.
A lo anterior cabe agregar que, el régimen
de corresponsabilidad que se impone a los medios de comunicación, como ya se
dijo, no tiene soporte normativo ni en la Ley 130 de 1994, ni tampoco en la Ley
1806 de 2016, por lo que no es posible considerar que se trata de una simple
reiteración de un precepto legal ya existente e incorporado en el ordenamiento
jurídico. Por el contrario, se está en presencia de una regulación que
introduce nuevas reglas de responsabilidad, cuya única fuente lo constituye un
acto administrativo y que carece, por ende, de un fundamento en la ley,
contrariando, tal como se ha insistido en esta providencia, el principio de
estricta legalidad.
De esta manera, por el conjunto de razones
expuestas, se declarará la exequibilidad de los incisos 1, 2 y 3 del
artículo 12 y los literales a) y c) del artículo 21
de la resolución 1733 de 2016, con excepción del literal d) de esta última
norma que se declarará inexequible.
7. Síntesis
El primer asunto que debió resolver la
Corte en esta oportunidad, se concretaba en determinar, si le asistía
competencia o no para pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos
demandados que hacen parte de la Resolución 1733 de 2016 del Consejo Nacional
Electoral (en adelante CNE), “por la cual se regulan y reglamentan algunos
temas concernientes al ‘Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para
la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera’
en los términos de la Ley 1806 del 24 de agosto de 2016 y la Sentencia C-379 de
2016”.
Al respecto, luego de referir a las
materias susceptibles de acción pública de inconstitucionalidad y de aquellas
que son objeto de controversia por la vía de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, se concluyó que el examen de los textos impugnados le
corresponde a esta Corporación, pues al establecer el artículo 241, numeral 3,
que a este Tribunal le compete decidir sobre la constitucionalidad de los
plebiscitos del orden nacional, “solo por vicios de procedimiento en su
convocatoria y realización”, no solo le está asignado a la Corte el
conocimiento del acto que declara el resultado de dicho proceso electoral, sino
de todos aquellos que hayan sido expedidos por las autoridades públicas que,
según su competencia, tuvieren que intervenir en el proceso de preparación,
ejecución y decisión de este mecanismo de participación ciudadana, en cuanto
que, desde una perspectiva constitucional, fuesen susceptibles de incidir en su
convocatoria y realización. Así las cosas, sin importar si el acto demandado
tiene o no fuerza material de ley, en aquellos casos en que se cuestionan
disposiciones que se convierten en soportes del
trámite dirigido a aprobar e impulsar el referido instrumento de democracia
participativa, su control le compete a la Corte, al ser ellos los que le
otorgan plena operatividad a un procedimiento constitucional dirigido a
permitir la expresión de una voluntad política de forma directa.
De ahí que, vista desde una perspectiva
material y orgánica, si bien la Resolución 1733 de 2016 corresponde a un acto
administrativo, su examen le compete a la Corte, pues en el caso particular de
los preceptos que son objeto de demanda, ellos establecen las reglas de acceso
a los medios de comunicación y la forma como se deben realizar y presentar las
encuestas, materias que, en general, refieren a la divulgación del
plebiscito y que, por ende, se inscriben dentro de la lógica de los
presupuestos que permiten su realización, como lo advirtió este Tribunal
en las Sentencias C-309 de 2017 y C-030 de 2018, en las que igualmente declaró
su competencia para pronunciarse sobre actos similares al impugnado en esta
oportunidad.
En este punto, esta Corporación advirtió
que el concepto que refiere a los vicios de procedimiento, en el caso del
citado mecanismo de participación ciudadana, no se restringe únicamente a
aspectos rituales o de mero procedimiento, sino que abarca de igual forma los
límites de competencia y, en general, todos los supuestos de trámite, sin
perjuicio de que ellos incorporen disposiciones de carácter sustantivo o
material, siempre que los mismos se dirijan a impulsar la operatividad del
plebiscito y sin los cuales, como ocurre en el asunto bajo examen, éste no
podría convocarse o realizarse, en los términos que se desprenden de la
Carta.
Por lo demás, otras tres razones le otorgan plena validez a esta posición: En primer
lugar, los actos que se profieren con ocasión del citado mecanismo de
participación, más allá de su connotación o calificación jurídica, tienen un
valor distinto y crucial, en tanto son esenciales para la marcha y decisión de
una herramienta de conformación, ejercicio y control del poder político, lo que
obliga que sea el juez constitucional el encargado de asegurar las garantías
constitucionales y valores democráticos que permiten su realización. En segundo
lugar, la unificación en una sola autoridad judicial de la posibilidad de
pronunciarse sobre el conjunto de actos necesarios para impulsar el plebiscito,
como lectura que se deriva de lo previsto en el artículo 241, numeral 3, del
Texto Superior, asegura el derecho a la tutela judicial efectiva, el valor de
la seguridad jurídica y el principio de supremacía constitucional, pues evita
la existencia de fallos contradictorios que den lugar a decisiones inocuas y
discordantes respecto de un mismo tema objeto de control. Y, por último, dicha
unidad en el control del conjunto de actos y acciones que deben surtirse dentro
del trámite de convocatoria y realización de un plebiscito, a la luz de lo
previsto en el artículo 241.3 de la Constitución, ha sido objeto de una lectura
reiterada y uniforme de esta Corporación (Sentencias C-309 de 2017, C-609 de 2017 y C-030 de 2018),
cuyo alcance también ha tenido reconocimiento en la jurisprudencia del Consejo
de Estado[223].
A continuación, en segundo lugar, esta
Corporación se detuvo a examinar si los preceptos acusados todavía producen
efectos jurídicos, supuesto del cual depende la competencia de la Corte, con
miras a proferir un fallo de fondo. Al adelantar este análisis, se encontró que
no cabía un pronunciamiento, por carencia de objeto, en relación con el inciso
4 del artículo 12 y el literal c) del artículo 17 de la Resolución 1733 de
2016, pues su regulación se refería a la orden de rectificación como una medida
cautelar que, en el desarrollo del proceso plebiscitario especial para la paz,
podía adoptar el CNE, cuando las campañas hicieran uso de informaciones falsas,
parcializadas o imprecisas. Al tratarse de una autorización específica que, por
su contenido y alcance, se limitó al plazo de campaña (30 de agosto de 2016 al
2 de octubre del año en cita), la posibilidad de recurrir a la misma se
entiende agotada en el tiempo, pues sus mandatos, de haberlo sido, ya debieron
ser ejecutados, careciendo de la posibilidad de acudir a los mismos para ser
empleados en otro mecanismo de participación o en un plebiscito distinto, en
atención al carácter especial de las reglas expedidas para regular el proceso
encaminado a someter a consideración del pueblo el Acuerdo de Paz suscrito con
las FARC, según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1806 de 2016. En este
orden de ideas, las rectificaciones que pudieron haber sido dispuestas en
ejercicio de dicha medida de carácter cautelar constituyen actuaciones ya
concluidas y que, al estar atadas en su suerte a un trámite principal, por su
naturaleza accesoria, su existencia se entiende finalizada una vez agotado el
proceso plebiscitario para el cual fueron autorizadas, a partir de los
resultados de la votación mayoritaria por la opción del No. Por el contrario,
se indicó que el resto de normas demandadas todavía son susceptibles de
producir efectos jurídicos, ya que en ellas se incluyeron varias obligaciones
que tenían como destinatarios directos y principales a los medios de
comunicación y a las encuestadoras, cuyo presunto incumplimiento ha dado lugar
a la apertura de investigaciones por parte del CNE, algunas en curso y otras
archivadas, en virtud del ejercicio de la potestad sancionatoria de la
administración, que en el caso particular, se sujeta al término de caducidad de
tres años previsto en el artículo 52 del CPACA, por lo que su activación es
posible hasta finales del año 2019.
En tercer lugar, al abordar el análisis de
fondo, y luego de referir a las libertades de expresión, información y prensa,
la Corte encontró que, respecto del artículo 12, la autorización para expedir
dicha regulación se encontraba en el artículo 2 de la Ley 1806 de 2016, en
donde ante el carácter apremiante del proceso electoral del plebiscito para la
paz, se decidió otorgar una función especial de regulación al CNE, para disponer
sobre el acceso a los medios de comunicación por parte de las campañas, tanto
por la opción del Sí como por la opción del No, con miras a asegurar su
participación en condiciones de igualdad, proporcionalidad, imparcialidad y
equidad, así como para expedir otras normas necesarias que permitiesen alcanzar
esos mismos objetivos. Teniendo en cuenta que, además, el parágrafo de la disposición
en cita, le otorgó a la citada autoridad la competencia para fijar las medidas
que correspondan para que las compañas, sean estas lideradas por partidos
políticos, movimientos cívicos, grupos significativos de ciudadanos, etc.,
tengan idénticas garantías, espacios y participación en los medios. Estas
habilitaciones fueron declaradas exequibles por este tribunal en la Sentencia
C-379 de 2016.
Aunado a lo anterior, se concluyó que el artículo
demandado se limitaba a consagrar los principios que rigen el manejo de la
información de las campañas por los medios de comunicación que hagan uso del
espectro, y el deber a cargo de ellos de remitir un informe semanal sobre los
espacios o tiempos que en sus emisiones o publicaciones se otorgaron a cada una
de ellas. En ninguno de sus preceptos se autorizó al CNE para controlar las
opiniones que se hagan en los medios, ni para disponer sobre sus tiempos o
espacios, ni para efectuar algún tipo de intervención que imponga valoraciones
cuantitativas sobre el contenido noticioso o sus decisiones editoriales. En
este contexto, el alcance de la verificación al que alude la norma, parte de la
base de que los principios solamente tienen un contenido específico de carácter
obligacional, a partir de las distintas normas que sobre publicidad y
divulgación se consagran en la resolución en cita o en aquellas que la
adicionan o complementan, como, por ejemplo, en lo que atañe al número máximo
de cuñas y avisos de prensa[224] o a la prohibición
de divulgar propaganda electoral el día de las elecciones[225]. Por ello, la expresión “el cumplimiento de lo aquí previsto”,
supone que los medios de comunicación remitan el informe, y con base en esa
información, el CNE pueda adelantar las acciones pertinentes dirigidas a
determinar si se cumplieron o no con las reglas que materializan cada uno de
los principios a los que alude el inciso primero.
Por otra parte, se advirtió que el artículo
no constituye una expresión de censura, pues no se incorporó en su regulación
modalidad alguna de control previo en el manejo de la información, por el
contrario, su rigor normativo guarda identidad con el previsto en los artículos
25 de la Ley 996 de 2005 y 27 de la Ley 130 de 1994, que fueron previamente
declarados exequibles por la Corte, al considerar que su consagración se
soporta en el deber de los medios de obrar de acuerdo con el mandato de
responsabilidad social (CP art. 20), de dar a conocer información de manera
veraz e imparcial (CP art. 20) y de garantizar el pluralismo informativo como
lo dispone el artículo 75 de la Carta. Además, el artículo 12, cumple con el
criterio de necesidad, cuando se advierte que el fin primordial de esta
regulación es preservar un interés constitucionalmente imperioso orientado a
salvaguardar el voto libre, informado y consciente de los ciudadanos, como
soporte del régimen democrático, garantizando una contienda electoral en la que
la divulgación y publicación de la información por parte de los medios de comunicación
responda a los principios de equilibrio informativo, pluralismo, imparcialidad
y veracidad, frente a quienes apoyan o apoyaban las opciones por el Sí o por el
No.
Por último, en lo que atañe al artículo 21,
se reiteró que su expedición se fundamentó en las competencias especiales
otorgadas al CNE por el artículo 2 de la Ley 1806 de 2016, por lo que, además,
no le era exigible recurrir a la reserva de ley estatutaria, sobre todo cuando
su regulación no impone límite alguno que afecte el núcleo esencial de la
libertad de prensa o que se convierta en una regulación integral, estructural y
completa sobre el citado derecho. Se consideró igualmente que la obligación de
enviar las encuestas por el medio de comunicación (literal a) se soporta, por
una parte, en razones de celeridad y economía, y por la otra, en el mandato de
responsabilidad social que tienen los medios, en particular respecto del
compromiso que les asiste de contribuir al fortalecimiento de la democracia. En
seguida, se estimó que el literal c), referente al límite temporal para
publicar encuestas, se originó como consecuencia de la autorización de
regulación dada al CNE por la citada Ley 1806 de 2016, cuya consagración
devenía en idónea, necesaria y proporcional, como herramienta imperiosa para
que los ciudadanos pudiesen reflexionar libremente sobre la decisión a adoptar,
sin la presión que generan los resultados de las encuestas, con ocasión de lo
propuesto en el plebiscito especial para la paz.
Finalmente, previa declaratoria de la unidad
normativa de la totalidad del literal d), la Sala Plena llegó a la conclusión
de que no cabe establecer en una resolución conductas que allí mismo, en su
integridad, se consideran reprochables y fijan una sanción o pena por su
incumplimiento, sin que las mismas hayan sido previstas con fundamento directo
en la ley, en virtud del principio de estricta legalidad que opera en el ámbito
del derecho administrativo sancionador. Por esta razón, si bien es posible que
en una resolución se establezcan reglas respecto de las encuestas o que se
desarrollen los supuestos que sobre su práctica se disponen en la ley, la
determinación de aquello que daría lugar a una sanción, así como la sanción
misma, no puede quedar al arbitrio de una autoridad administrativa, puesto que
tal atribución le compete al legislador, conforme a lo dispuesto en el artículo
29 de la Carta. Además, en el caso concreto, el régimen sancionatorio ya estaba
predispuesto en la Ley 1806 de 2016, cuando en su artículo 4, remitió a la Ley
1757 de 2015, en la que, en el artículo 39, por vía de la remisión normativa,
incorporó las reglas sobre “encuestas” vigentes en la normatividad
electoral, cuya regulación se halla en el artículo 30 de la Ley 130 de 1994,
sin que allí se delimite la responsabilidad a las inconsistencias graves de las
fichas técnicas, y sin que se incluya un régimen de corresponsabilidad para los
medios de comunicación, como se dispuso en el artículo impugnado.
Precisamente, en relación con estos
últimos, como consecuencia de la doctrina que distingue entre la
responsabilidad por las condiciones del autor frente a aquella que se soporta
en la comisión de un acto (la primera fundada en la personalidad o el rol de un
sujeto, y la segunda en la ejecución, de manera consciente y libre, de una
conducta contraria al orden jurídico), esta última acogida por el artículo 29 de
la Constitución Política, como soporte del ejercicio del ius puniendi
por parte del Estado, no es posible, sin vulnerar este último precepto superior,
que se imponga a los medios de comunicación, como lo hace el literal d) del
artículo 21, una sanción por un comportamiento que le es ajeno, como lo es el
control de la información que se incorpora en las fichas técnicas de las
encuestas, pues la imputación de un acto en materia sancionatoria
necesariamente se rige por el principio de intransferibilidad de la
responsabilidad, que supone que cada persona responde por sus propios actos,
sujetos a su voluntad y dominio, circunstancia que no acontece en el asunto
bajo examen. Asimismo, la corresponsabilidad que se impone a los medios, como
ya se dijo, no tiene soporte normativo ni en la Ley 130 de 1994, ni tampoco en
la Ley 1806 de 2016, por lo que no cabe considerar que se trata de una simple
reiteración de un precepto legal ya existente e incorporado al ordenamiento
jurídico.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declararse
INHIBIDA para proferir un fallo de fondo, por carencia actual de objeto, en
relación con el inciso 4 del artículo 12 y el literal c) del artículo 17 de la
Resolución 1733 de 2016 “por la cual se regulan y reglamentan algunos temas
concernientes al ‘plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera’, en
los términos de la Ley 1806 del 24 de agosto de 2016 y la Sentencia C-379 de
2016”, expedida por el Consejo Nacional Electoral.
Segundo.- En
relación con los cargos examinados en esta sentencia, declarar la EXEQUIBILIDAD
de los incisos 1, 2 y 3 del artículo 12 de la Resolución 1733 de
2016, modificado por el artículo 1° de la Resolución 1999 del mismo año.
Tercero.- En
relación con los cargos examinados en esta sentencia, declarar la EXEQUIBILIDAD
de los literales a) y c) del artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016,
modificado por el artículo 3° de la Resolución 1999 del mismo año, salvo el
literal d) que se declara INEXEQUIBLE.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Con salvamento de voto
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con impedimento aceptado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-102/18
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA
RESOLUCION DEL CNE-Corte Constitucional no tenía competencia para pronunciarse de
fondo en el presente asunto (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-12017.
Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez
En
atención a la decisión adoptada, de forma mayoritaria, me permito presentar
Salvamento de Voto, al considerar que la Corte Constitucional no tenía
competencia para pronunciarse de fondo en el presente asunto, por las
siguientes razones:
1.
El artículo 241.3 de la
Constitución restringe la competencia de la Corte Constitucional a los posibles
vicios de procedimiento en la “convocatoria” y “realización” de los plebiscitos
del orden nacional.
2.
A partir de una
interpretación extensiva del artículo 241.3 de la Constitución, la Sala deriva
una nueva causal de competencia para el control de constitucionalidad de todos
los actos, incluso administrativos, “relacionados con la convocatoria y
realización del plebiscito”, dado que su “existencia solo se explica
como parte del trámite dirigido al impulso y promoción del referido mecanismo
de participación”. Esta se fundamenta en 3 precedentes. En 2 de ellos, sin
lugar a dudas, la competencia le corresponde a la Corte, por hacer relación
tanto a la “convocatoria” como a la “realización” del plebiscito. En la
sentencia C-309 de 2017 se analizó la constitucionalidad del decreto de
convocatoria al plebiscito por la paz[226], y se declaró su exequibilidad; en la
sentencia C-030 de 2018 se analizó, entre otros, el acto que declaró el
resultado de la votación de este plebiscito[227] y se declaró inhibida para
pronunciarse de fondo, así como en relación con los demás que fueron
demandados, por carencia actual de objeto[228]. Del tercer precedente que se cita
(sentencia C-609 de 2017) no es posible inferir una subregla jurisprudencial en
cuanto a la competencia de la Corte en un caso en concreto, pues esta se dio
por supuesta, amén de que resolvió declararse inhibida para pronunciarse de
fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda.
3.
La interpretación del
artículo 241.3 de la Constitución debe tener carácter restrictivo y no
extensivo, al tratarse de una norma de asignación de competencia. Tal como se
deriva de los numerales 1 y 2 del artículo 237 de la Constitución, la
competencia residual para el control de constitucionalidad de los actos
administrativos corresponde al Consejo de Estado.
4.
Si bien, aquella
interpretación extensiva la ha planteado la Corte en supuestos de “referendo”[229]
(uno de los 3 casos que regula el artículo 241.3 de la Constitución), la
justificación para su extensión en este supuesto no es extrapolable a la del
plebiscito, dadas sus diferencias específicas, pues este último, i) no
es un mecanismo de participación ciudadana que permita reformar la
Constitución; ii) su convocatoria es exclusiva del Presidente y iii)
solo persigue buscar apoyo a políticas de un gobernante específico, que no
poner en consideración un acto normativo.
5.
En el caso en concreto, de
una parte, la Resolución 1733 de 2016, expedida por el Consejo Nacional
Electoral, no podía considerarse como un acto administrativo necesario para la
“convocatoria” o “realización” del plebiscito del 2 de octubre de 2016, pues
estos se fundamentaban en actuaciones independientes, tal como se indicó en el
numeral 2 supra.
6.
A pesar de la discusión
particular que se pudiera dar en relación con contenidos concretos del
reglamento demandado, lo cierto es que las disposiciones acusadas de la
Resolución 1733 de 2016, como mínimo, no cumplían aquella condición, dado que
no tenían una conexión inmediata con la “convocatoria” o “realización” del
citado plebiscito, tanto así que el accionante las demandó de manera
independiente, y de ellas no era posible derivar conexión alguna con los
resultados del plebiscito. En efecto, las citadas disposiciones regulaban el
deber de los medios de comunicación de garantizar el pluralismo informativo e
imparcialidad en las campañas por el SÍ y por el NO, la facultad del Consejo
Nacional Electoral de dictar órdenes de “rectificación” y diversas reglas en
cuanto a las encuestas que publicaran los medios de comunicación.
7.
En consecuencia, la Corte
Constitucional debió declararse carente de competencia para resolver la demanda
presentada en contra de los artículos 12, 17.c y literales a, c y d del
artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016, expedida por el Consejo Nacional
Electoral, por corresponder esta al Consejo de Estado.
Atentamente,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] M.P. José Antonio Cepeda Amarís. Folios 29 a 30.
[2] M.P. Diana Fajardo Rivera.
[3] Sobre el particular, se afirmó que: “(…)
Ante la Sección Quinta del Consejo de Estado cursan en la actualidad dos
procesos de nulidad de mi elección, en la Plenaria del Senado del 1 de junio de
2017, como magistrada de esta Corporación.” Con sujeción a lo anterior y
teniendo de presente que la imparcialidad es uno de los elementos esenciales de
la función judicial, se afirmó que: (…) En el presente caso, la decisión
sobre la constitucionalidad de la Resolución 1733 de 2016 implica establecer si
la Corte Constitucional tiene competencia para pronunciarse de fondo en virtud
de lo dispuesto por el artículo 241.3 Superior; o si, en cambio, la competencia
se encuentra en cabeza de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el marco
de la nulidad electoral, es decir, el órgano judicial que actúa como juez
natural en la causa promovida para que se declare la nulidad de mi elección
como Magistrada de la Corte Constitucional”. Folios 213 y 214.
[4] Cabe aclarar que la demanda fue
inicialmente inadmitida mediante auto del 3 de abril de 2017, en el que se
consideró que las disposiciones acusadas no están produciendo efectos
jurídicos. Luego, ante la presentación en término del escrito de corrección por
parte del demandante y dadas las dudas vinculadas con la vigencia en el tiempo
de los preceptos demandados, el Magistrado Sustanciador decidió dar curso al
presente proceso. Por esta razón, en este acápite, se tendrán en cuenta los
argumentos expuestos tanto en la demanda como en el escrito de corrección que
configuran la razón de la acusación.
[5] Folio 9.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
[8] Folio 10.
[9] La disposición en cita consagra que: “Artículo 30. Derecho a la rectificación. El Estado
garantiza el derecho a la rectificación, en virtud del cual, a toda persona
natural o jurídica o grupo de personas se les consagra el derecho inmediato del
mismo, cuando se vean afectadas públicamente en su buen nombre u otros derechos
e intereses por informaciones que el afectado considere inexactas, injuriosas o
falsas transmitidas en programas de televisión cuya divulgación pueda
perjudicarlo. // Podrán ejercer o ejecutar el derecho a la rectificación el
afectado o perjudicado o su representante legal si hubiera fallecido el
afectado, sus herederos o los representantes de éstos, de conformidad con las
siguientes normas:
1. Dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes a la transmisión del programa donde se originó el mensaje
motivo de la rectificación, salvo fuerza mayor, el afectado solicitará por
escrito la rectificación ante el director o responsable del programa, para que se
pronuncie al respecto; éste dispondrá de un término improrrogable de siete (7)
días hábiles contados a partir de la fecha de la solicitud para hacer las
rectificaciones a que hubiere lugar. El afectado elegirá la fecha para la
rectificación en el mismo espacio y hora en que se realizó la transmisión del
programa motivo de la rectificación. En la rectificación el Director o
responsable del programa no podrá adicionar declaraciones ni comentarios ni
otros temas que tengan que ver con el contenido de la rectificación.
2. En caso de negativa a la solicitud
de rectificación, o si el responsable del programa no resuelve dentro del
término señalado en el numeral anterior, el medio tendrá la obligación de
justificar su decisión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a través
de un escrito dirigido al afectado acompañado de las pruebas que respalden su
información. . Lo anterior sin perjuicio de las acciones judiciales a que
pueda haber lugar.
No obstante lo anterior, se garantizan el secreto
profesional y la reserva de las fuentes de información previstas en la Ley 51
de 1975, artículo 11.
3. Si recibida la solicitud de
rectificación no se produjese pronunciamiento tanto del responsable de la
información o director del programa controvertido, la solicitud se entenderá
como aceptada, para efectos de cumplir con la rectificación.
4. El derecho a la rectificación se
garantizará en los programas en que se transmitan informaciones inexactas,
injuriosas, o falsas, o que lesionan la honra, el buen nombre u otros derechos.”
[10] El precepto constitucional en mención
señala que: “Artículo 265. El Consejo Nacional Electoral regulará,
inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los
partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos,
de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el
cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de
autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones
especiales: // (…) 6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre
partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y
encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las
minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de
plenas garantías.” En criterio del actor, en desarrollo de esta norma
superior se expidió el artículo 30 de la Ley 130 de 1994, en el cual se dispone
lo siguiente: “Artículo 30. De la propaganda y de las
encuestas. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al
ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar
expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la
fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos
a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos
por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó
y el margen de error calculado. // El día de las elecciones, los medios de
comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los datos
recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las personas
decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los electores
sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las elecciones. // El
Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o
personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate
exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de
apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal
forma que induzcan una respuesta determinada. // Parágrafo. La
infracción a las disposiciones de este artículo, será sancionada por el Consejo
Nacional Electoral, con multa de 25 a 40 salarios mínimos mensuales o con la
suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades.”
[11] Folio 13.
[12] Ibídem.
[13] Énfasis que se infiere del alcance de la
demanda.
[14] Folio 13.
[15] Ibídem.
[16] Folio 25.
[17] La norma en cita dispone que: “Artículo 2o. Reglas especiales del plebiscito para
la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de
convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas: (…) 4. La
organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la
administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad,
proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo
cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones
necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores
públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar
y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito
para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del
Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en
igualdad de condiciones a todos los servidores.” Esta disposición fue
declarada exequible de forma condicionada en la Sentencia C-379 de 2016, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, en el entendido “de que la campaña del plebiscito
no podrá incorporar contenidos que promuevan un partido, movimiento político o
grupo significativo de ciudadanos, o que se relacionen con la promoción de
candidaturas de ciudadanos a cargos de elección popular”.
[18] “Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de
participación ciudadana.”
[19] Énfasis realizado por el interviniente.
[20] “Por la cual
se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la
participación democrática.”
[21] Énfasis realizado por el interviniente.
[22] De manera puntual, se citan las siguientes
disposiciones: Ley 130 de 1994. “Artículo 27. Garantías en la
información. Los concesionarios de los noticieros y los espacios de opinión
en televisión, durante la campaña electoral, deberán garantizar el pluralismo,
el equilibrio informativo y la imparcialidad. // Los concesionarios de espacios
distintos a los mencionados no podrán, en ningún caso, presentar a candidatos a
cargos de elección popular durante la época de la campaña.” “Artículo 30. De la propaganda y de
las encuestas. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser
publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar
expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la
fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas
concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los
candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que
se realizó y el margen de error calculado. // El día de las elecciones, los medios
de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los datos
recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las personas
decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los electores
sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las elecciones. // El
Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o
personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate
exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de
apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal
forma que induzcan una respuesta determinada. // Parágrafo. La
infracción a las disposiciones de este artículo, será sancionada por el Consejo
Nacional Electoral, con multa de 25 a 40 salarios mínimos mensuales o con la
suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades.” Ley 996 de
2005. “Artículo 25. Garantía de equilibrio informativo entre las
campañas presidenciales. Los concesionarios y operadores privados de radio
y televisión deberán garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo y la
veracidad en el manejo de la información sobre las campañas presidenciales y el
proselitismo electoral. Para estos efectos, remitirán un informe semanal al
Consejo Nacional Electoral de los tiempos o espacios que en dichas emisiones o
publicaciones se les otorgaron a las actividades de campaña presidencial de
cada candidato. El Consejo Nacional Electoral publicará dicha información y
verificará que la presencia de los candidatos en dichas emisiones o
publicaciones sea equitativa. // Si de estos informes el Consejo Nacional
Electoral deduce que no se ha dado un trato equitativo en la información de las
actividades políticas de los candidatos presidenciales, la entidad solicitará
al respectivo medio de comunicación social que establezca el equilibrio
informativo, y podrá acordar con el respectivo medio y la Comisión Nacional de
Televisión, o el Ministerio de Comunicaciones, según sea el caso, las medidas
que se requieran dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes. // Las
campañas presidenciales suministrarán diariamente material audiovisual y
escrito suficiente sobre las actividades políticas de sus candidatos a los
medios de comunicación social, quienes seleccionarán libremente los aspectos
que consideren valiosos para la información noticiosa.” “Artículo 28. De las
encuestas electorales. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al
ser publicada o difundida por cualquier medio de comunicación, tendrá que serlo
en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que
la realizó y la encomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la
muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, las preguntas concretas
que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o
período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado. Sólo podrán
divulgarse encuestas representativas estadísticamente, en las cuales los
entrevistados sean seleccionados probabilísticamente. // Se prohíbe la
realización o publicación de encuestas o sondeos la semana anterior a las
elecciones a la Presidencia de la República en los medios de comunicación
social nacional. También queda prohibida la divulgación en cualquier medio de
comunicación de encuestas o sondeos, durante el mismo término, que difundan los
medios de comunicación social internacionales. // El Consejo Nacional Electoral
ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen esta
actividad cuando se trate de encuestas políticas, electorales o sondeos de
opinión, para asegurar que las preguntas al público no sean formuladas de
manera que induzcan una respuesta determinada y que las encuestas reúnan las
condiciones técnicas señaladas por el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística, DANE. // Las empresas que contemplen dentro de su objeto la
realización de encuestas políticas o electorales, deberán estar inscritas en el
Registro Nacional de Encuestadores que para este efecto llevará el Consejo
Nacional Electoral cuando estén destinadas a ser publicadas. // En ningún caso
se podrán realizar o publicar encuestas, sondeos o proyecciones electorales el
día de los comicios. // Parágrafo 1o. Cuando un medio de comunicación
realice sondeos de opinión o consultas abiertas para que los ciudadanos
expresen opiniones sobre preferencias electorales por medio de Internet o de
llamadas telefónicas, en las que no existe un diseño técnico de muestra ni es
posible calcular un margen de error, el medio deberá informar claramente a sus
receptores la naturaleza y alcance de la consulta y advertir que no se trata de
una encuesta técnicamente diseñada. // Parágrafo 2o. La infracción a las
disposiciones de este artículo será sancionada por el Consejo Nacional
Electoral, con multa de quince (15) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, según la gravedad de la falta, impuesta tanto al medio de
comunicación como a quien encomendó o financió la realización de la encuesta.
El monto de la multa se depositará en el Fondo Nacional de Financiación de
Partidos y Campañas Electorales. // Parágrafo 3o. Se entiende que una
encuesta tiene carácter político cuando verse sobre asuntos relacionados con el
Estado o con el poder político. Una encuesta o sondeo de opinión tiene carácter
electoral cuando se refiere a preferencias electorales de los ciudadanos,
intenciones de voto, opiniones sobre los candidatos, las organizaciones
políticas o programas de gobierno. También, en época electoral, las que versen
sobre cualquier otro tema o circunstancia que pueda tener incidencia sobre el
desarrollo de la contienda electoral.”
[23] Folio 125.
[24] Folio 126.
[25] Como parte de la intervención se incluye
un anexo de opinión publicado por el portal la Silla Vacía, que se titula: “Estos
son los activos del No y del Sí en la recta final del plebiscito”. Como
parte del análisis, se afirma, por ejemplo, que RCN Televisión “aunque (…)
no ha dicho oficialmente cuál es su posición, la directora de noticias, (…), es
muy crítica del Gobierno (…) al canal lo ven más de diez millones de personas,
[de suerte que] la información de Noticias RCN en estos últimos días puede ser
crucial para llegarle a la mayoría de la gente, más que cualquier periódico,
revista o página Web, y puede arrastrar, teniendo en cuenta su línea, a muchos
votantes por el No”.  Luego se habla sobre el periódico El
Tiempo y se dice que: “Al día siguiente de la firma en Cartagena, (…) el
editorial [publicó] (…) ‘EL día soñado’, que termina así: ‘falta aún la
refrendación popular el próximo domingo, la cual, como ya se ha dicho, este
diario espera que se produzca’, lo que implica que apoya el Sí. Eso sumado a
que el cubrimiento ha sido totalmente favorable al proceso y que en prensa
escrita es el medio más leído al día”. Con posterioridad se analiza a
Caracol Radio y se sostiene que: “Aunque la emisora no tiene una posición
editorial clara, su portal en twitter tiene la paloma blanca de la paz y el
cubrimiento suele privilegiar notas favorables al Sí. Como es la emisora más
oída (…) en el país, esa difusión puede impulsar el voto por el Sí.” Por
último, aborda el caso de la Revista Semana, en donde señala: “Con su
portada del domingo ratificando el Sí, más la edición especial que circuló hoy.
Semana puede ayudar a mover a la opinión pública, sobre todo de la clase alta,
si sacan por ejemplo historias que puedan conmover más a la gente con el drama
de la guerra, o si revelaran un escándalo de alguna de las campañas”. Folios
132 y ss.
[26] “Artículo
13. Competencia y procedimiento para imponer sanciones a los partidos y
movimientos políticos. El Consejo Nacional
Electoral es titular del ejercicio preferente en la competencia y procedimiento
para imponer sanciones a partidos, movimientos políticos y grupos significativos
de ciudadanos. (…) 6. En cualquier etapa
de la actuación podrá adoptarse como medida cautelar, debidamente motivada la
suspensión de la financiación, de los espacios en medios de comunicación social
o de la personería jurídica, hasta que se adopte la decisión final, con el
alcance y los efectos que se estimen oportunos para salvaguardar el interés
general. En tal caso, se ordenará la correspondiente anotación preventiva en el
Registro de partidos. // Los aspectos de procedimiento no previstos en esta disposición,
se regularán, en cuanto resultare pertinente, por lo dispuesto en el Código
Contencioso Administrativo.”
[27] de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 19 de septiembre de 2011. Radicación
11001-03-28-000- 2010-00041-00. C.P. Susana Buitrago Valencia.
[28] Al respecto, el artículo 149 del CPACA
dispone que: “Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única
instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas
especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga,
conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1. De los de
nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden
nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan
funciones administrativas del mismo orden. (…)”.
[29] Folio 148.
[30] Norma citada en la nota a pie No. 23.
[31] Folio 149.
[32] Folio 150.
[33] Folio 160.
[34] Ibídem.
[35] La norma en cita dispone que: “Se
garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y
opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de
fundar medios masivos de comunicación. // Estos son libres y tiene
responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en
condiciones de equidad. No habrá censura.”.
[36] Folio 73.
[37] Estas disposiciones fueron citadas en la
nota a pie No. 23.
[38] Folio 157.
[39] Ibídem.
[40] Folio 171.
[41] Ibídem.
[42] Folio 198.
[43] Énfasis por fuera del texto original.
[44] Folio 199.
[45] Sentencia C-400 de 2013, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[46] Folio 200.
[47] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[48] Folio 210.
[49] CP art. 237.1. Precisamente, en armonía
con lo expuesto, el artículo 149 del CPACA señala que: “El Consejo de Estado,
(…) por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, (…)
conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1. De los de
nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden
nacional (…)”.
[50] CPACA, art. 137.
[51] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[52] El artículo 12 del citado de reforma,
posteriormente modificado mediante los Actos Legislativos 01 de 2009 y 02 de
2015, disponía que: “Artículo 12. El artículo 263 de la Constitución Política quedará
así: Artículo
263. Para todos los procesos de elección
popular, los partidos y movimientos políticos presentarán listas y candidatos
únicos, cuyo número de integrantes no podrá exceder el de curules o cargos a
proveer en las respectiva elección. // Para garantizar la equitativa representación de los partidos y
movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las
corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora
entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser
inferior al dos por ciento (2%) de los sufragados para Senado de la República o
al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás
corporaciones, conforme lo establezca la Constitución y la Ley. // Cuando ninguna de las listas de
aspirantes supere el umbral, las curules se distribuirán de acuerdo con el
sistema de cifra repartidora. // La Ley reglamentará los demás efectos de esta materia. // Parágrafo transitorio. Sin perjuicio del ejercicio de las competencias propias del
Congreso de la República, para las elecciones de las autoridades de las
entidades territoriales que sigan a la entrada en vigencia del presente acto
legislativo, facúltese al Consejo Nacional Electoral para que dentro del mes
siguiente a su promulgación se ocupe de regular el tema. (…)”. Énfasis por fuera del texto
original.
[53] Énfasis por fuera del texto original.
[54] “Artículo 265. El Consejo
Nacional Electoral (…) [t]endrá las siguientes atribuciones especiales: (…) 6.
Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos
políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión
política; por los derechos de la oposición y de las minorías; y por el
desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”.
[55] “Artículo 237. Son atribuciones
del Consejo de Estado: (…) 2. Conocer de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.
[56] “Artículo 135 del CPACA. Nulidad por
inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar
por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos
de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no
corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y
241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. //
También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de
carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por
entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. (…)”. Esta disposición fue declarada exequible de forma condicionada en la
citada Sentencia C-400 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, “bajo el
entendido de que a la Corte Constitucional le corresponde el control
constitucional de los actos de carácter general, expedidos por entidades u
organismos distintos del Gobierno Nacional, con contenido material de ley”.
[57] La norma en cita dispone que: “Artículo 10 transitorio. Los
decretos que expida el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los
anteriores artículos tendrán fuerza de ley y su control de constitucionalidad
corresponderá a la Corte Constitucional”. Énfasis por fuera del texto
original.
[58] Sobre el particular, esta Corporación se ha pronunciado en las
Sentencias C-049 de 2012, C-173 de 2014,  C-241 de 2014,
C-280 de 2014 y C-352 de 2017.
[59] Esta hipótesis se desarrolló en la
Sentencia C-280 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[60] Al respecto se puede consultar la Sentencia C-189 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[61] Precisamente, en la Sentencia C-173 de
2014, M.P. Mauricio González Cuervo, se expuso que: “[En la] Sentencia
C-049 de 2012 (…) [se] presentó una síntesis de las competencias atípicas que la jurisprudencia constitucional había identificado hasta ese
momento. En esa oportunidad destacó que dichas atribuciones comprendían: (i)
los decretos con fuerza de ley expedidos con anterioridad a la promulgación de
la Constitución de 1991; (ii) los decretos compilatorios de leyes; (iii) los
decretos que declaran un estado de excepción; (iv) los decretos expedidos con
ocasión del ejercicio de facultades conferidas por disposiciones transitorias
de la Constitución que no preceden al artículo 10 de tales normas; (v) los
decretos que corrigen yerros en determinadas disposiciones con fuerza de ley;
(vi) los decretos de ejecución de la convocación de un referendo
constitucional; (vii) el acto de la autoridad electoral de determinación del
censo electoral, en el marco de una reforma constitucional por vía de
referendo; (viii) el acto de la autoridad electoral de declaración de
aprobación de un referendo constitucional; (ix) los actos de particulares
gestores de una iniciativa popular para el trámite de una ley convocatoria de
un referendo constitucional; (x) los decretos que convocan a sesiones
extraordinarias al Congreso de la República; (xi) los decretos y las
resoluciones adoptadas en cumplimiento de lo dispuesto en un acto legislativo;
y (xii) los acuerdos
internacionales simplificados que se ocupan de regular materias propias de un
tratado internacional.” Sombreado por fuera del
texto original.
[62] Estas disposiciones y lo resuelto por la
Corte en mencionada sentencia se encuentran en las notas a pie Nos. 55 y 56.
[63] El numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política señala
que: “Son atribuciones del Consejo de Estado: 1.- Desempeñar las
funciones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las
reglas que señale la ley”. Con tal propósito, por
ejemplo, la Ley 1437 de 2011 consagra la pretensión de
nulidad simple en el artículo 137, en los siguientes
términos: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante,
que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. // Procederá
cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían
fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento
del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con
desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[64] Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. Textualmente, se dijo que: “Como bien es sabido, el control de
constitucionalidad en Colombia se vio reforzado con la creación de la Corte
Constitucional. Sin embargo, no por ello puede afirmarse que nuestro país ha
adoptado el llamado “control concentrado” o austríaco, pues en realidad éste
sigue siendo de carácter difuso funcional. Lo anterior, habida cuenta de
que además de los pronunciamientos que realice esta Corporación, al Consejo de
Estado se le ha atribuido, dentro de la llamada acción de nulidad por
inconstitucionalidad, el pronunciamiento acerca de los decretos dictados por el
Gobierno nacional cuya competencia no sea asignada a la Corte Constitucional
(Art. 237-1). Como si lo anterior no fuese suficiente, el artículo 4o superior
consagra la denominada excepción de inconstitucionalidad, a través de la cual,
en un caso concreto y con efectos inter-partes, un juez o inclusive una
autoridad administrativa, pueden abstenerse de aplicar una norma en aquellos
eventos en que ésta contradiga en forma flagrante el texto de la Carta
Política. Tampoco puede olvidarse que dentro de los parámetros definidos por el
artículo 86 fundamental, cada juez de la República, al momento de resolver de
un asunto de tutela, también está haciendo parte de la llamada jurisdicción
constitucional.” Énfasis por fuera del texto original.
[65] Sentencia C-400 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[66] Sobre el particular, en la Sentencia C-155
de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se dijo que: “El Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral fue dictado
con base en las facultades otorgadas al Consejo Nacional Electoral mediante el
parágrafo transitorio del artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2003 [cuya cita se realizó en la nota a pie No. 52]. Precisamente, varios  intervinientes plantean que el hecho
de que el Reglamento hubiera sido expedido por el Consejo Nacional Electoral
significa que él constituye un acto administrativo y que, por lo tanto, debe
ser controlado en su constitucionalidad por el Consejo de Estado. // La Corte no comparte esta posición.
Como se demostró atrás, el Reglamento No. 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral reguló funciones
electorales, dado que sus normas reforman y adicionan el Código Electoral. Esto
indica que si bien, formalmente, el Reglamento puede aparecer –y ser titulado– como un acto administrativo más del Consejo Nacional Electoral, en
realidad él constituye una ley estatutaria en sentido material, (…) por lo tanto, la Corte es competente para conocer sobre él.” Este fallo fue reiterado en la Sentencia C-1081 de 2005, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[67] En la Sentencia C-379 de 2016, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, se expuso que: “El hecho de que el Jefe de Estado
cuente con una competencia exclusiva y facultativa para la iniciativa y
convocatoria del plebiscito, no implica que le esté dado someter a votación del
Pueblo cualquier asunto de interés nacional mediante el plebiscito,
debido a que la decisión política que someta a votación popular debe estar
dentro de la órbita de sus competencias. En caso contrario, debería usar la
consulta popular de carácter nacional, que es el medio idóneo para hacer
consultas sobre asuntos de interés general que excedan sus facultades
constitucionales. De manera que, por medio del plebiscito no puede consultar
sobre un asunto del que carezca de facultades constitucionales para llevar a
cabo una actuación.” Énfasis no original.
[68] En la Sentencia C-180 de 1994, M.P.
Hernando Herrera Vergara, se distinguió el alcance del plebiscito del
referendo, en los siguientes términos: “(…) verifica la Corte que el
proyecto recoge la doctrina universal que distingue el referendo del plebiscito
en cuanto en aquél el pronunciamiento se le pide al pueblo en relación con un
texto normativo ya elaborado que bien puede ser un proyecto de norma jurídica o
una norma jurídica ya en vigor, mientras que en éste versa sobre una decisión
que no se ha plasmado normativamente en un texto positivo o escrito.”
[69] En la citada Sentencia C-379 de 2016, al
referir a las características del plebiscito, se dijo que: “(i) es un
mecanismo de participación ciudadana que puede ser convocado únicamente por el
Presidente de la República en aquellos casos que este lo considere necesario,
(ii) para consultar a los ciudadanos una decisión política de su Gobierno que
se encuentre dentro de la órbita de sus competencias. El pronunciamiento
popular (iii) dota de legitimidad popular la iniciativa del Jefe de Estado; y,
además, (iv) tiene un carácter vinculante, en términos de mandato político
del Pueblo soberano, restringiéndose dichos efectos al Gobierno, sin que
resulten extensibles a otras ramas del poder público.” Énfasis por
fuera del texto original.
[70] Exposición de motivos de la Ley 134 de
1994, cuya consulta puede realizarse en el siguiente link: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7383#0 La norma en cita dispone que: “Artículo
103. Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su
soberanía: el voto, el plebiscito, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los
reglamentará. (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[71] Ley 134 de 1994, art. 77.
[72] Ley 134 de 1994, art. 78, inciso 2 y Ley 1757 de 2015, art. 20, literal C.
[73] Ibídem. Sobre el particular, en la
Sentencia C-180 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, Este Tribunal explicó
que: “No encuentra la Corte reparo alguno de inconstitucionalidad respecto
de esta previsión normativa, máxime cuando la propia Carta Política prevé que
la reforma a sus preceptos se solicite mediante otros mecanismos, instrumentos
y procedimientos distintos del plebiscito.”
[74] Sentencia C-150 de 2015, M.P. Mauricio
González Cuervo, en la que se declaró la exequibilidad del literal c) del
artículo 20 de la Ley 1757 de 2015, bajo el entendido “de que el plebiscito
tampoco puede versar sobre leyes aprobatorias de tratados internacionales,
leyes de presupuesto, ni las referentes a materias fiscales o tributarias.”
[75] Sentencia C-379 de 2016, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[76] El artículo 79 de la Ley 134 de 1994
señala que: “Cuando dentro del mes siguiente a la fecha en que el Presidente
haya informado sobre su intención de realizar un plebiscito, ninguna de las dos
Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el
Presidente podrá convocarlo. (…)”
[77] El artículo 20, literal c) de la Ley 1757
de 2015 establece que: “El Congreso de la República deberá pronunciarse
sobre la conveniencia de la convocatoria a plebiscito. Cuando dentro del mes
siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República haya informado
sobre su decisión de realizar un plebiscito, ninguna de las dos cámaras por la
mayoría simple haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.
(…)”.
[78] El artículo 33 de la Ley 1757 de 2015, en
el aparte pertinente, dispone que: “Artículo 33. Decreto de convocatoria.
Dentro de los 8 días siguientes a la notificación (…) del concepto de la
corporación pública de elección popular para el plebiscito (…) el Presidente de
la República (…) fijará fecha en la que se llevará a cabo la jornada de
votación (…)”.
[79] El mismo artículo 33 de la Ley 1757 de
2015 establece lo siguiente: “(…) El plebiscito se realizará en un término
máximo de cuatro meses contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba
el informe del presidente (…)”.
[80] Ley 1757 de 2015, arts. 37 y 38. Por ejemplo, frente a la pregunta, la última de las normas en cita
dispone que la misma deberá ser redactada “(…) en forma clara, de tal manera
que pued[a] contestarse con un sí o un no”.
[81] El artículo 34 de la Ley 1757 de 2015
consagra que: “Desde la fecha en la que la autoridad competente determine,
mediante decreto, cuando se realizará la votación sobre un mecanismo de
participación ciudadana hasta el día anterior a la realización del mismo, se
podrán desarrollar campañas a favor, en contra y por la abstención a cada
mecanismo, cuando aplique. (…)”
[82] Ley 1757 de 2015, art. 34, parágrafo.
[83] Ley 1757 de 2015, art. 35.
[84] Ley 1757 de 2015, art. 39.
[85] Ibídem.
[86] Ley 1757 de 2015, art. 36.
[87] El artículo 41 de la Ley 1757 de 2015
señala que: “La decisión del pueblo será obligatoria en todo mecanismo de
participación democrática cuando se cumpla con los siguientes requisitos: a) En
el plebiscito que haya participado más del cincuenta por ciento (50%) del censo
electoral vigente”.
[88] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, decisión del 31 de octubre de 2016, C.P.
Guillermo Vargas Ayala, radicación: 11001032400020160048700.
[89] M.P. Hernán Correa Cardozo.
[90] “Por el cual se convoca a un plebiscito
y se dictan otras disposiciones”. Puntualmente, en
el artículo 1, se dispuso que: “Artículo 1. Convocatoria. Convócase
al pueblo de Colombia para que, el domingo 2 de octubre de 2016, en ejercicio
de su soberanía, decida si apoya o rechaza el Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. // Con este
propósito, el pueblo responderá, sí o no, a la siguiente pregunta: <<
¿Apoya usted el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera? >>. // De conformidad con lo
establecido en el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1806 de 2016, <<se
entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación
por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral
vigente y supere los votos depositados por el no>>”.
[91] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[92] La Corte ha establecido de manera reiterada que aun cuando la
acción de inconstitucionalidad es pública e informal, los demandantes tienen
unas cargas mínimas que deben satisfacer para que se pueda promover el juicio
dirigido a confrontar el texto de un precepto legal con la Constitución. Tal
requisito se consagra del numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, en
el que se dispone que es deber de los ciudadanos exponer “[l]as razones por
las cuales [las normas constitucionales] se estiman violad[as]”. En este
contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
esta Corporación señaló que las razones presentadas por los accionantes deben
ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. Son claras
cuando existe un hilo conductor en la argumentación que permite comprender el
contenido de la demanda y las justificaciones en las que se soporta. Son ciertas
cuando la acusación recae sobre una proposición jurídica real y existente, y no
sobre una deducida por el actor o implícita. Son específicas cuando el
actor expone las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la
Carta Fundamental. Son pertinentes cuando se emplean argumentos de
naturaleza estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de
mera conveniencia. Y son suficientes cuando la acusación no solo es
formulada de manera completa, sino que, además, es capaz de suscitar en el
juzgador una duda razonable sobre la exequibilidad de las disposiciones
acusadas.
[93] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[94] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, decisión del 12 de septiembre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala,
radicación: 11001032400020160044900. En el mismo sentido fueron resueltos los expedientes número
11001032400020160046600 y 11001032400020160048700. En esta última oportunidad,
se promovió una acción de nulidad por inconstitucionalidad contra la Resolución
1733 de 2016 del CNE, que ahora se cuestiona ante la Corte, en tal ocasión el
asunto se rechazó por parte del Consejo de Estado, al estimar que su expedición
correspondía a un trámite dentro de la convocatoria y realización del
plebiscito, en el que se debe privilegiar el fuero a cargo de esta Corporación.
Aun cuando en la Sección Quinta se admitió en una oportunidad una demanda
contra las actas de declaratoria del resultado de la votación del plebiscito
especial para la paz, tal decisión, además de ocasional y de no haber sido
reiterada, fue revocada por carencia de objeto, al no haberse aprobado por los
ciudadanos en las urnas el Acuerdo Final (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 3 de agosto de
2017, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número:
11001032800020160008101).
[95] “Por medio de la cual se
modifica parcialmente la Resolución 1733 de 31 de agosto de 2016, ‘por la cual  se regulan y reglamentan algunos temas concernientes al
‘Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera’ en los términos de
la Ley 1806 del 24 de agosto de 2016 y la Sentencia C-379 de 2016”,
[96] Ley 134 de 1994 “por la cual se dictan
normas sobre mecanismos de participación ciudadana” y Ley 1757 de 2015 “Por
la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del
derecho a la participación democrática.”
[97] Ley 1806 de 2016 “Por medio de la cual
se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.
[98] Esta consideración se deriva de lo
previsto en la Sentencia C-384 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en
donde se dijo que: “[E]xcepcionalmente, y por disposición constitucional,
existe un sistema de reglamentación especial respecto de ciertas materias y
para determinados órganos constitucionales, al margen de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República. Tal es el caso del Consejo
Superior de la Judicatura, de la Junta Directiva del Banco de la República, del
Consejo Nacional Electoral y de la Contraloría General de la República.”
[99] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[100] En la sentencia en cita se expuso que: “(…)
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha interpretado el artículo 265
como fuente de potestades de regulación en cabeza del Consejo Nacional
Electoral, advirtiendo que dicha potestad se limita a la expedición de normas
de naturaleza operativa y administrativa, destinadas a regular
los temas propios de su competencia”. Énfasis por fuera del texto original.
[101] Dentro de estas manifestaciones se ha
excluido el control sobre las normas que todavía no han entrado en vigor,
respecto de las cuales la certeza en relación con el momento en el que entrarán
a regir autoriza su control de constitucionalidad. Al respecto, en la Sentencia
C-728 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se expuso que: “(…) la
tesis que ha imperado en esta materia es que el escrutinio judicial sólo
procede cuando la respectiva disposición o acto normativo impugnado produce o
puede producir efectos jurídicos, de modo que una vez expirado el plazo en el
cual debía regir, o una vez satisfecho su objeto porque se han realizado los
mandatos en ella contenidos, no procede el juicio de validez. En otras
ocasiones se ha extendido el control frente a preceptos legales que no han
entrado a regir porque la ley difirió en el tiempo su aplicabilidad, pero que
tienen la potencialidad de producir efectos en el futuro y existe una
expectativa razonable de que así ocurra en el futuro próximo. Así se
determinó en la Sentencia C-818 de 2011, cuando se avocó el conocimiento de las
normas de la Ley 1437 de 2011 que regulaban el derecho de petición, por ser
inminente su entrada en vigencia en el futuro próximo”. Énfasis por
fuera del texto original.
[102] Véanse, entre otras, las Sentencias C-329
de 2001, C-338 de 2002 y C-931 de 2009.
[103] La derogatoria de una ley conlleva a la
cesación de sus efectos jurídicos cuando (i) una nueva ley suprime formal y
específicamente a la anterior (derogatoria expresa); (ii) cuando la ley
nueva contiene disposiciones incompatibles o contrarias a las de la antigua (derogatoria
implícita); y cuando (iii) una ley reglamenta toda la materia regulada por
una o varias disposiciones precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre
los mandatos de éstas y los de la nueva ley (derogatoria orgánica).
[104] Al respecto, entre otras, se pueden consultar las
Sentencias C-505 de 1995, C-471 de 1997, C-480 de 1998, C-521 de 1999, C-758 de
2004, C-335 de 2005, C-825 de 2006, C-896 de 2009 y C-898 de 2009.
[105] En la Sentencia C-714 de 2009, M.P. María
Victoria Calle Correa, la Corte se pronunció de fondo acerca de algunas reformas
al Estatuto Tributario contenidas en la Ley 863 de 2003 que, a pesar de haber
sido derogadas por la Ley 1111 de 2006, todavía podían ser objeto de
reclamaciones judiciales o administrativas.
[106] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[107] En el mismo sentido, entre otras, se
pueden consultar las Sentencias
C-745 de 1999, C-1144 de 2000,
C-328 de 2001, C-1066
de 2001 y C-1067 de 2008.
[108] De esta manera, por ejemplo, en la
Sentencia C-728 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se expuso que: “esta Corporación ha establecido que la acción de
inconstitucionalidad solo es viable en aquellos contextos en los que se ataca
la validez de una disposición que produce efectos jurídicos, porque solo en
estos eventos se pone en entredicho la supremacía y la integridad de la Carta
Política. Por este motivo, cuando el precepto legal demandado carece de esta
potencialidad, bien sea porque ha sido derogado o porque ya no rige porque no
tenía vocación de permanencia, la Corte se ha abstenido de pronunciarse
sobre su constitucionalidad. En este entendido, aunque el escrutinio judicial
supone un juicio de validez en el que se confronta un precepto
infraconstitucional con el ordenamiento superior, a efectos de excluir del
sistema aquellas prescripciones que sean incompatibles con este último, la
determinación de la vigencia y eficacia de tales normas constituye una fase
preliminar del control abstracto, que sirve para determinar la procedencia del
mismo”.
[109] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[110] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[111] Ley 49 de 1990, art. 61; y Decreto 1751 de
1991, arts. 1 y 4.
[112] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[113] Con una lógica semejante, en los Autos 169 de 2005 y 266 de
2005, este Tribunal confirmó la decisión de rechazar otras demandas de
inconstitucionalidad presentadas en contra del mismo precepto, sobre una
idéntica base argumentativa.
[114] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[115] En la sentencia C-803 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la
Corte se pronunció sobre la validez de una norma cuyo plazo de vigencia era de
tan solo 14 días.
[116] Ley 1806 de 2016, art. 2, numeral 1.
[117] Ley 1806 de 2016, art. 2, numeral 3.
[118] Ley 1806 de 2016, art. 2, numeral 4.
[119] El parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley
1806 de 2016 estableció lo siguiente: “Las campañas lideradas por
movimientos cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos
políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por
el ‘SÍ’ y ‘NO’ tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación
en los medios y mecanismos señalados en el presente artículo”.
[120] Ley 1806 de 2016, art. 5.
[121] Sentencia C-379 de 2016, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[122] La norma en cita dispone que: “El
Consejo Nacional Electoral (…) [t]endrá las siguientes atribuciones especiales:
(…) 14. Las demás que le confiera la ley”.
[123] Sentencia C-379 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Énfasis por fuera del texto original.
[124] Decreto 1391 de 2016, art. 1.
[125] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[126] La Ley 1475 de 2011, en el artículo 34,
define a la campaña electoral como “el conjunto de actividades realizadas
con el propósito de convocar a los ciudadanos a votar en un determinado sentido
o a abstenerse de hacerlo”, cuando esta última posibilidad resulta
electoralmente viable.
[127] La Ley 1806 de 2016, en el artículo 5,
dispone que: “El Gobierno Nacional garantizará la publicidad y divulgación
del Acuerdo Final mediante una estrategia de comunicación que asegure la
transparencia y el conocimiento a fondo de los acuerdos, con el objetivo de
generar un debate amplio y suficiente (…)”
[128] Resolución 1999 de 2016, “por medio de
la cual se modifica parcialmente la Resolución 1733 del 31 de agosto de 2016
‘por la cual se regulan y reglamentan algunos temas concernientes al Plebiscito
para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera’ en los términos de la Ley 1806 del
24 de agosto de 2016 y la Sentencia C-379 de 2016”.
[129] Véase, al respecto, el acápite 6.2.1.2 de
esta providencia.
[130] La norma en cita señala que: “Artículo
7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación
de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente
para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo
amenace o vulnere. (…)”.
[131] El artículo 34 de la Ley 1757 de 2015 fija
el término de duración de las campañas respecto de los mecanismos de
participación ciudadana, en los siguientes términos: “Desde la fecha en la
que la autoridad competente determine, mediante decreto, cuando se realizará la
votación sobre un mecanismo de participación ciudadana hasta el día anterior a
la realización del mismo, se podrán desarrollar campañas a favor, en contra y
por la abstención a cada mecanismo, cuando aplique. (…)”.
[132] La disposición en mención señala que: “Artículo
primero. Divulgación o pedagogía del acuerdo y propaganda electoral el día de
la votación del plebiscito. Durante el día de la votación del Plebiscito
Especial se prohíbe la divulgación o pedagogía del ‘Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera’, así
como toda clase de propaganda electoral por la opción del SÍ o por la opción
del NO. // No se podrán realizar o adelantar concentraciones públicas ni se
podrán fijar carteles, vallas, afiches, pasacalles o pendones alusivos al
Acuerdo, a su pedagogía, o a las campañas por la opción del SÍ o la opción del
NO. Tampoco se podrán portar camisetas o cualquier prenda de vestir alusiva a
alguna de las campañas del Plebiscito Especial. // Durante el día de la
votación del Plebiscito Especial se prohíbe a los concesionarios de los
servicios de radiodifusión sonora, prensa escrita en general y a todas las
modalidades de televisión, difundir propaganda política o electoral de
cualquiera de las opciones, así como pedagogía en relación con el ‘Acuerdo
Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera’.” Los aportes con énfasis corresponden al texto presuntamente
infringido en criterio del CNE.
[133] En el aparte pertinente, la norma en cita
establece que: “Artículo 39. Funciones del Consejo Nacional Electoral.
El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las
que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente:
a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto
cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley (…) y sancionar (…)
con multas cuyo valor no será inferior a dos millones de pesos ($2.000.000), ni
superior a veinte millones de pesos ($20.000.000), según la gravedad de la
falta cometida. Las violaciones atribuibles a otras personas serán sancionadas
con multas aplicables dentro de los límites aquí establecidos. Para la
imposición de estas sanciones, el Consejo formulará cargos y el inculpado
dispondrá de un plazo de quince (15) días para responderlos. (…)”.
[134] El artículo 40 de la Ley 130 de 1994
consagra que: “Artículo 40. Reajustes. Los valores señalados en pesos
en la presente ley se reajustarán anualmente de acuerdo con el aumento del
índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo
Nacional de Estadística (DANE).”
[135] “Los concesionarios y operadores de
televisión y radio, durante la campaña del plebiscito, deberán garantizar el
pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad, así como la veracidad
en el manejo de la información sobre las campañas por la opción del SÍ y por la
opción del NO.” Y “Los medios de comunicación
social remitirán un informe semanal al Consejo Nacional Electoral, con los
tiempos o espacios que en dichas emisiones o publicaciones se otorgaron a las
distintas campañas.”
[136] “El Consejo Nacional Electoral
publicará dicha información y verificará el cumplimiento de lo aquí previsto.”
Énfasis por fuera del texto original.
[137] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[138] Sobre el particular, la Corte señaló que: “(…)
no puede haber contradicción entre dos normas, cuando una es idéntica a la
otra, por lo cual ‘la identidad excluye lógicamente la contraposición’ y la
eventual declaración de inconstitucionalidad equivaldría a la inexequibilidad
del precepto constitucional. // Siendo así, el examen de constitucionalidad
realmente debería efectuarse sobre el texto constitucional reproducido, lo que
es improcedente, razón por la cual, dado que en este caso las normas legales
parcialmente demandadas reproducen preceptos constitucionales, la Corte se
inhibirá” de adoptar una decisión de fondo.
[139] En el literal c) se señaló que: “Solo
se podrán publicar y difundir encuestas hasta el martes anterior a la fecha de
la votación del plebiscito especial.”
[140] Folio 9.
[141] Ibídem.
[142] Sentencias C-717 de 2003, C-572 de 2004,
C-888 de 2004, C-353 de 2006, C-292 de 2007, C-766 de 2013, C-587 de 2014 y
C-084 de 2018.
[143] Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[144] En desarrollo de lo expuesto, por ejemplo,
este Tribunal se ha abstenido de pronunciarse sobre
nuevos cargos planteados por el Procurador General de la Nación, en las
Sentencias C-130 de 2004, C-237A de 2004, C-211 de 2007, C-292 de 2007 y C-766 de 2013, al entender que el alcance de su concepto se circunscribe a la
acusación formulada por el demandante, esto es, a aquellos cargos que han sido
objeto de valoración para su admisión por parte del órgano de control
constitucional, y que también han sido materia de pronunciamiento por quienes
voluntaria u obligatoriamente intervienen en el proceso.
[145] En concreto, la Asociación Nacional de
Medios de Comunicación.
[146] La norma en cita dispone que: “Artículo 2o. Reglas especiales del plebiscito para
la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de
convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas: (…) 4. La
organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la
administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad,
proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para
lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones
necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los
servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán
debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones
frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido
utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos
que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.” Esta
disposición fue declarada exequible de forma condicionada en la Sentencia C-379
de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en el entendido “de que la campaña
del plebiscito no podrá incorporar contenidos que promuevan un partido, movimiento
político o grupo significativo de ciudadanos, o que se relacionen con la
promoción de candidaturas de ciudadanos a cargos de elección popular”. A
lo anterior cabe agregar lo dispuesto en el parágrafo 1 de la misma norma, en el
que se establece que: “Las campañas lideradas por movimientos cívicos,
ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras
colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “Sí” y “No” tendrán
idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los
medios y mecanismos señalados en el presente artículo.” Énfasis
por fuera de los textos originales.
[147] El precepto constitucional en mención
señala que: “Artículo 265. El Consejo Nacional Electoral regulará,
inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los
partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos,
de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el
cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de
autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones
especiales: // (…) 6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre
partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y
encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las
minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de
plenas garantías.” En criterio del actor, en desarrollo de esta norma
superior se expidió el artículo 30 de la Ley 130 de 1994, en el cual se dispone
lo siguiente: “Artículo 30. De la propaganda y de las
encuestas. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al
ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar
expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la
fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas
concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los
candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que
se realizó y el margen de error calculado. // El día de las elecciones, los
medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los
datos recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las
personas decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los
electores sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las
elecciones. // El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre
las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando
se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o
grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean
formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada. // Parágrafo. La
infracción a las disposiciones de este artículo, será sancionada por el Consejo
Nacional Electoral, con multa de 25 a 40 salarios mínimos mensuales o con la
suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades.”
[148] Folio 13.
[149] Ibídem.
[150] Énfasis que se infiere del alcance de la
demanda.
[151] Folio 13.
[152] Ibídem.
[153] Esta consideración se comparte por la
Universidad Libre en lo que atañe al literal a) del artículo 21.
[154] La Universidad Libre apoya igualmente la
inconstitucionalidad de la corresponsabilidad que se prevé a cargo de los
medios, al considerar que, además, los datos divulgados ya constituyen una
noticia, respecto de la cual no se puede imponer una sanción.
[155] Únicamente en lo que atañe al literal c)
del artículo 21.
[156] Véase, al respecto, el acápite 6.2.8.1 de
esta providencia.
[157] Folio 210.
[158] Sentencia T-391 de 2007, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[159] Sentencia C-010 de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[160] Sobre el particular, la doctrina ha
expuesto que: “El funcionamiento de la democracia exige el mayor nivel
posible de discusión pública sobre el funcionamiento de la sociedad y del
Estado en todos sus aspectos, esto es, sobre los asuntos de interés público. En
un sistema democrático y pluralista, las acciones y omisiones del Estado y de
sus funcionarios deben sujetarse a un escrutinio riguroso, no solo por los
órganos internos de control, sino también por la prensa y la opinión pública.
La gestión pública y los asuntos de interés común deben ser objeto de control
por la sociedad en su conjunto. El control democrático de la gestión pública, a
través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades del
Estado y la responsabilidad de los funcionarios públicos sobre sus actuaciones,
y es un medio para lograr el máximo nivel de participación ciudadana. De allí
que el adecuado desenvolvimiento de la democracia requiera la mayor circulación
de informes, opiniones e ideas sobre asuntos de interés público”. Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, Marco jurídico
interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión, 2010, p. 11.
[161] Sentencia T-312 de 2015, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[162] En el aparte pertinente, la norma en cita
dispone que: “Se garantiza a toda persona la libertad de (…) informar y
recibir información veraz e imparcial (…)”.
[163] Sentencia C-020 de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[164] Sentencia T-787 de 2004, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[165] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[166] La norma en cita dispone que: “La
actividad periodística gozará de protección para garantizar su libertad e
independencia profesional”.
[167] “Artículo 20. Se garantiza a
toda persona la libertad de (…) fundar medios masivos de comunicación. // Estos
son libres y tienen responsabilidad social. (…)”.
[168] “Artículo 75. El espectro
electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la
gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el
acceso a su uso en los términos que fije la ley. // Para garantizar el
pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de
ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro
electromagnético”.
[169] En el caso de la televisión tal condición
se dispone en el artículo 1 de la Ley 182 de 1995,
[170] “Artículo 365. (…) Los servicios
públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas,
o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control
y la vigilancia sobre dichos servicios. (…)”.
[171] “Artículo 13.  Libertad de
Pensamiento y de Expresión.  1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección. // 2. El ejercicio del
derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos
o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. // 3. No se
puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos,
de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión
de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones. // 4. Los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. // 5.
Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a
la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional.”
[172] Sentencia C-592 de 2012, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[173] Sentencia T-391 de 2007, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[174] Ibídem.
[175] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[176] Sentencia C-592 de 2012, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[177] Ibídem.
[178] Énfasis por fuera del texto original. Esta
disposición fue declarada exequible de forma condicionada en la Sentencia C-379
de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en el entendido “de que la campaña
del plebiscito no podrá incorporar contenidos que promuevan un partido,
movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, o que se relacionen
con la promoción de candidaturas de ciudadanos a cargos de elección popular”.
[179] Énfasis por fuera del texto original.
[180] La norma en cita dispone que: “El
Consejo Nacional Electoral (…) [t]endrá las siguientes atribuciones especiales:
(…) 14. Las demás que le confiera la ley”.
[181] Esta disposición fue declarada exequible
de forma condicionada en la Sentencia C-150 de 2015, M.P. Mauricio González
Cuervo, en el entendido que la remisión procede hacia aquellas disposiciones en
materia electoral que tengan carácter estatutario.
[182] Resolución 1733 de 2016, art. 13.
[183] Resolución 2004 de 2016, art. 1.
[184] Folio 9.
[185] Ibídem.
[186] En el aparte pertinente la norma en cita
dispone que: “Artículo 25. Garantía de equilibrio informativo
entre las campañas presidenciales. Los concesionarios y operadores
privados de radio y televisión deberán garantizar el pluralismo, el equilibrio
informativo y la veracidad en el manejo de la información sobre las campañas
presidenciales y el proselitismo electoral. Para estos efectos, remitirán un
informe semanal al Consejo Nacional Electoral de los tiempos o espacios que en
dichas emisiones o publicaciones se les otorgaron a las actividades de campaña
presidencial de cada candidato. El Consejo Nacional Electoral publicará dicha
información y verificará que la presencia de los candidatos en dichas emisiones
o publicaciones sea equitativa. (…)”.
[187] “Artículo 27. Garantías en la información. Los concesionarios de los noticieros y los espacios de opinión en
televisión, durante la campaña electoral, deberán garantizar el pluralismo, el
equilibrio informativo y la imparcialidad. // Los concesionarios de espacios distintos a los mencionados no
podrán, en ningún caso, presentar a candidatos a cargos de elección popular
durante la época de la campaña.”
[188] Sentencia C-089 de 1994, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[189] Ibídem.
[190] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[191] Se transcribe nuevamente la disposición
acusada, en la que se resaltan los apartes impugnados por el actor: “Artículo 21. Modificado por el artículo 3º de la
Resolución 1999 de 2016. De las encuestas. De conformidad con el
artículo 20 de la Constitución Política, las encuestas que se realicen con
ocasión del plebiscito deberán cumplir con los requisitos previstos en las
Resoluciones 23 de 1996 y 50 de 1997 proferidas por esta Corporación. // Adicionalmente, se deberán observar las
siguientes reglas: // a)
La encuesta deberá ser remitida por el medio de comunicación a través del
cual se divulga, al Consejo Nacional Electoral el día siguiente de la fecha de
su publicación, acompañada de la información que permita establecer su
trazabilidad. La ficha técnica debe especificar si la encuesta fue realizada
por solicitud de alguno de los comités por la opción del SÍ o por la opción del
NO o por un medio de comunicación. En la ficha técnica presentada por la firma
encuestadora se incluirá el nombre de un profesional de estadística que
acredite la idoneidad de la firma. // También se informará a esta corporación sobre los sondeos de
opinión que con relación al plebiscito divulguen los medios de comunicación
social, al día siguiente a su publicación; // b) El tamaño de la muestra deberá ser
no menor a 1.000 encuestas; // c) Solo se podrán publicar y difundir encuestas hasta el martes
anterior a la fecha de la votación del plebiscito especial; // d) Las inconsistencias graves de la
información contenida en la ficha técnica darán lugar a una multa que oscilará
entre veinticinco (25) y cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, según la gravedad de la falta, o la suspensión o prohibición del
ejercicio de estas actividades. El medio de comunicación que publicó la
encuesta será corresponsable y por consiguiente, se le aplicará la sanción
pecuniaria en la misma cuantía y proporción que a la firma encuestadora;
// e) Las firmas
encuestadoras deberán reportar al Consejo Nacional Electoral certificación del
valor del contrato y el pago del IVA del mismo, en virtud del cual se efectuó
la encuesta.”
[192] El precepto constitucional en mención
señala que: “Artículo 265. El Consejo Nacional Electoral regulará,
inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los
partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos,
de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el
cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de
autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones
especiales: // (…) 6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre
partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y
encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las
minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de
plenas garantías.” En criterio del actor, en desarrollo de esta norma
superior se expidió el artículo 30 de la Ley 130 de 1994, en el cual se dispone
lo siguiente: “Artículo 30. De la propaganda y de las
encuestas. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al
ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar
expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la
fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas
concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los
candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que
se realizó y el margen de error calculado. // El día de las elecciones, los
medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los
datos recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las
personas decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los
electores sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las elecciones.
// El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las
entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se
trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o
grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean
formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada. // Parágrafo. La
infracción a las disposiciones de este artículo, será sancionada por el Consejo
Nacional Electoral, con multa de 25 a 40 salarios mínimos mensuales o con la
suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades.”
[193] Folio 13.
[194] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[195] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[196] Sin ir más lejos los parámetros
actualmente vigentes respecto de las encuestas se encuentran en las
Resoluciones 23 de 1996 y 50 de 1997, actos administrativos expedidos con
fundamento en el artículo 30 de la Ley 130 de 1994.
[197] Véanse, entre otras, las Sentencias C-818
de 2011 y C-233 de 2014.
[198] Para identificar la información que debe
ser acompañada debe tenerse en cuenta que el artículo 21 remite a la Resolución
23 de 1996 del CNE, en el cual se dispone lo siguiente: “Artículo
undécimo. Divulgación y envío de texto al Consejo. Toda encuesta sobre
preferencias políticas y electorales que se publiquen en alguno de los medios
de comunicación social, nacional o regional, deberá ser remitida al Consejo
Nacional Electoral, por la persona natural o jurídica que la realizó,
inmediatamente después de su divulgación. // El texto remitido deberá contener
como mínimo: // La ficha técnica respectiva, de acuerdo con lo establecido en
el artículo Cuarto de la presente Resolución. // Una copia del instrumento o
formulario utilizado en la recolección de la información. // Los resultados de
la encuesta. // El Consejo Nacional Electoral analizará cada una de las
encuestas remitidas para establecer el rigor científico de la investigación
realizada, observar la fidelidad de los datos que se publicaron y vigilar que
las preguntas formuladas no hayan inducido a una respuesta determinada. // Las
encuestas remitidas al Consejo Nacional Electoral serán de público conocimiento
y podrán ser consultadas por cualquier persona que lo solicite.” Por su
parte, el artículo 4 en cita establece que: “Artículo cuarto. Requisitos
mínimos que debe contener toda publicación de encuestas y sondeos. Todas
las encuestas y sondeos de opinión de carácter electoral, al ser publicados o
difundidos tendrán que serlo en su totalidad y deberán indicar expresamente la
persona natural o jurídica que los realizó o los encomendó, la fuente de su
financiación, el tipo (procedimiento utilizado para seleccionar las unidades
muestrales) y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se
refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes
se indago, el área (universo geográfico y universo de población), la técnica de
recolección de datos utilizada (persona a persona, telefónica o por correo) y
la fecha o período de tiempo en que se realizaron (fecha del trabajo de campo)
y el margen de error calculado. // Parágrafo. Queda prohibida la
divulgación de sondeos sobre preferencias políticas o electorales, que realicen
directamente los medios de comunicación, sin el cumplimiento de los requisitos
señalados en el presente artículo. Las encuestas o sondeos de opinión, que se
realicen en cualquier época, sobre simpatías políticas, grado de popularidad, o
nivel de aceptación de personas que desempeñan funciones públicas o fueron
elegidas popularmente o de hechos de trascendencia política, deberán acogerse a
lo dispuesto en la presente resolución.”
[199] El artículo 54 de la Ley 1475 de 2011 señala que: “Artículo
54. Medios de comunicación y democracia. Los medios de comunicación social
tienen la obligación de contribuir al fortalecimiento de la democracia. (…)”.
[200] Énfasis que se infiere del alcance de la
demanda.
[201] En línea con lo expuesto, por ejemplo, en
la Sentencia C-1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se avaló la
constitucionalidad de una norma que alrededor de la campaña presidencial
prohíbe la realización o publicación de encuestas o sondeos la semana anterior
a las elecciones.
[202] Folio 13.
[203] Folio 13.
[204] Ibídem.
[205] Folio 13.
[206] CP arts. 40.6 y 241.
[207] Véanse, al respecto, los artículos 153 y
241.10 de la Constitución.
[208] Sentencia C-1017 de 2012, M.P. Luis
Guillermo Pérez Guerrero.
[209] En la Sentencia C-775 de 2006, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, se expuso que: “la regla general [es] que a la Corte
no le está permitido juzgar normas que no han sido demandadas pues de lo
contrario la acción de inconstitucionalidad se tornaría en una acción en la que
el juez actúa de oficio, lo que no corresponde a su naturaleza”.
[210] En la Sentencia C-870 de 2010, M.P.
Mauricio González Cuervo, se manifestó que: “(…) la Corte está facultada
para integrar la proposición jurídica completa y así extender el estudio de
constitucionalidad a la norma que señala la edad para obtener la licencia de
conducción de vehículos diferentes al servicio público. (…) Sin embargo, para
que la Corte Constitucional pueda hacer uso de dicha facultad es forzoso que el
actor haya efectuado un cargo de inconstitucionalidad verificable respecto de
los contenidos que conformarían la proposición jurídica completa”.
[211] Sentencias C-409 de 1994, C-320 de 1997, C-930
de 2009, C-870 de 2010, C-816 de 2011 y C-966 de 2012.
[212] Sentencias C-539 de 1999, C-538 de 2005,
C-925 de 2005, C-055 de 2010, C-553 de 2010, C-816 de 2011, C-879 de 2011, C-889
de 2012 y C-1017 de 2012.
[213] En el caso de las encuestadoras también se
incluye como sanción la suspensión o prohibición del ejercicio de sus
actividades, la cual no se extiende a los medios de comunicación, toda vez que
el propio literal d) limita su imposición al componente “pecuniario”, o
lo que es lo mismo, a la multa entre 25 y 40 SMLMV.
[214] Folio 13.
[215] El artículo 29 de la Constitución Política
dispone que: “Nadie podrá ser juzgado sin conforme a leyes
preexistentes al acto que se e imputa (…)”. Énfasis por fuera del texto
original.
[216] Sentencia C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[217] Sentencia C-530 de 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[218] El contenido de las fichas técnicas
aparece reseñado en el literal a) del artículo 21 de la Resolución 1733 de
2016, así como en el artículo 4 de la Resolución 23 de 1996, a la cual remite
el inciso 1° del citado artículo 21, al disponer que: “De conformidad con el
artículo 20 de la Constitución Política, las encuestas que se realicen con
ocasión del plebiscito deberán cumplir con los requisitos previstos en las
Resoluciones 23 de 1996 y 50 de 1997 proferidas por [el CNE]”.
Énfasis por fuera del texto original.
[219] Énfasis por fuera del texto original.
[220] “Artículo 4. Remisión normativa. En
lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757
de 2015 y demás normas concordantes”. Énfasis
por fuera del texto original.
[221] “Artículo 39. Remisión. Las
reglas sobre publicidad, encuestas, escrutinios y reclamaciones
vigentes en la normatividad electoral aplicarán a los mecanismos de
participación ciudadana que requieren de votación popular”. Énfasis por fuera del texto original.
[222] Énfasis por fuera del texto original.
[223] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, decisión del 12 de septiembre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala,
radicación: 11001032400020160044900. En el mismo sentido fueron resueltos los expedientes número
11001032400020160046600 y 11001032400020160048700. En esta última oportunidad,
se promovió una acción de nulidad por inconstitucionalidad contra la Resolución
1733 de 2016 del CNE, que ahora se cuestiona ante la Corte, en tal ocasión el
asunto se rechazó por parte del Consejo de Estado, al estimar que su expedición
correspondía a un trámite dentro de la convocatoria y realización del
plebiscito, en el que se debe privilegiar el fuero a cargo de esta Corporación.
[224] Resolución 1733 de 2016, art. 13.
[225] Resolución 2004 de 2016, art. 1.
[226] Decreto 1391 de 2016 “Por el cual se convoca a un
plebiscito y se dictan otras disposiciones”, cuyo objeto era convocar “al
pueblo de Colombia para que el domingo 2 de octubre de 2016, en ejercicio de su
soberanía, decida si apoya o rechaza el Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
[227] Se trataba de la Resolución 0014 del 19 de octubre de 2016, del
Consejo Nacional Electoral, por la cual se declaró el resultado del plebiscito,
cuya votación se llevó a cabo el 2 de octubre de 2016.
[228] Las otras normas demandadas fueron las siguientes: Decreto 1391 de 2016, ya citado, y la Resolución 8124 de agosto 31
de 2016, expedida por la Registraduría Nacional de Estado Civil, que estableció
el calendario electoral para la realización del plebiscito del 2 de octubre de
2016. La Sala Plena “concluyó que en este caso opera el fenómeno de la carencia
actual de objeto y de relevancia constitucional respecto de los actos
demandados, circunstancia que hace innecesario que la corporación se pronuncie
sobre el fondo de la demanda instaurada, pues los actos jurídicos impugnados
carecen de relevancia por cuanto corresponden a actuaciones concluidas el 2 de
octubre de 2016, fecha en la que los electores se expresaron mayoritariamente
en favor de NO refrendar el primer Acuerdo. Este resultado llevó a las partes a
renegociar el Acuerdo que concluyó con el documento que suscribieron
posteriormente en la ciudad de Bogotá el 24 de noviembre de 2016”.
[229] Es el caso de las sentencias C-173 de 2014 y C-632 de 2014.