T-532-09
Sentencia T-532/09
Sentencia T-532/09
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general reajuste o
reliquidación pensional
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Requisitos que deben acreditarse si lo que
se solicita es reajuste o reliquidación de pensiones
PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que no fue reconocida por no
registrar aportes y el empleador corresponde a una empresa liquidada
PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que no fue reconocida con base en
situaciones ajenas a la conducta del trabajador cono usuario del sistema de
pensiones
PENSION DE INVALIDEZ-Condiciones según Ley 100/93 para el
reconocimiento y pago cuando no ha sido reconocida por razones ajenas a la
conducta de trabajador que  estructuró la invalidez en 1998
Referencia: expediente T-2215527
Acción de tutela interpuesta por Edgar
Fabián Mateus Zorro contra
Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte - BBVA.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C.,
seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Juan
Carlos Henao Pérez y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela, en el asunto
de la referencia, dictados por el Juzgado veintiuno (21) Penal Municipal de
Bogotá del 12 de noviembre de 2008, en primera instancia; y por el Juzgado
cincuenta y uno (51) Penal del Circuito de Bogotá del 15 de diciembre de 2008.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.
El señor Mateus Zorro
alega que estuvo vinculado laboralmente a la empresa REFRIGERACIÓN SUPER
NÓRDICO, entre octubre de 1995 y septiembre de 1999 (Fl. 35); que en mayo de
1996 se trasladó al fondo de pensiones BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS
S.A; y que en noviembre de 1998, un año antes de su retiro de la empresa, se
estructuró su invalidez correspondiente al 63% de pérdida de capacidad laboral
(Fl.20).
2.
En virtud de lo anterior,
en octubre de 2007 solicitó a la entidad de pensiones demandada, el
reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada en abril de 2008,
en razón a que según la entidad en mención, el solicitante no cumple con el
requisito consistente en haber cotizado mínimo 26 semanas durante el año
inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez (Fls. 10 y
20)
3.
Alega que tanto el
liquidador de la empresa para la que laboraba, así como BBVA encontraron
certificado el hecho de que su vinculación laboral aconteció entre octubre de
1995 y septiembre de 1999, por lo cual no se explica por qué se afirma que no
existen cotizaciones entre agosto de 1997 y octubre de 2001.
4.
Por lo anterior acudió
a la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que se le informara si la
empresa liquidada para la que laboró había hecho los aportes respectivos a
pensiones, durante el periodo en que BBVA alegaba que éstas no se habían
realizado (Fl. 28), y el cuestionamiento no fue absuelto, por supuesta falta de
competencia de la superintendencia en mención.
5.
Con base en los
anteriores hechos, el ciudadano Edgar Fabían Mateus Zorro, interpuso acción de
tutela contra BBVA Pensiones y Cesantías, y alegó la vulneración de sus
derechos de petición, seguridad social y mínimo vital, entre otros.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
1.     Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1 a 9)
2.     Certificación de vinculación laboral a la empresa REFRIGERACIÓN
SUPER NÓRDICO, entre octubre de 1995 y septiembre de 1999 (Fl. 35)
3.     Declaración de BBVA de la estructuración de la invalidez
correspondiente al 63% de pérdida de capacidad laboral (Fl.20)
4.     Negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez, por parte de
BBVA, por incumplimiento del requisito consistente en haber cotizado mínimo 26
semanas durante el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de
la invalidez (Fls. 10 y 20)
5.     Fallo de tutela de primera instancia del Juzgado veintiuno (21) Penal
Municipal de Bogotá del 12 de noviembre de 2008 (Fls. 60 a 25)
6.     Escrito de impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia
(Fls. 70 a 77)
7.     Fallo de tutela de segunda instancia del Juzgado cincuenta y uno
(51) Penal del Circuito de Bogotá del 15 de diciembre de 2008 (Fls. 78 a 83).
Fundamentos
de la Tutela
La parte actora señala que la entidad
demandada no respondió adecuadamente los derechos de petición interpuestos,
pues no dio razón sobre por qué ante la certificación del tiempo laborado, que
incluye el año anterior a la estructuración de su invalidez, se asevera que no
existen aportes durante el mencionado año anterior; además de que la respuesta
demoró más de un año. De otro lado alega la vulneración de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la protección de las
personas discapacitadas, pues no se ha aplicado el principio de favorabilidad
en su caso, al interpretar los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez. Esto, en tanto en algunas sentencias de la Corte Constitucional se
han interpretado estos requisitos de manera favorable a los afiliados al
sistema de pensiones.
Repuesta de BBVA
Pensiones y Cesantías.
Por su parte la entidad demandada aplica al
caso del señor Mateus Zorro el contenido del artículo 39 de la Ley 100 de 1993[1],
antes de que fuera modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[2],
en tanto la fecha de estructuración de su invalidez fue en 1998, es decir antes
de la modificación referida.
En este orden, luego de que se estableció
como fecha de la invalidez el 26 de noviembre de 1998 y se determinó que era de
origen común, se procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez. Estos, según el anterior contenido normativo
del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, determinaban que el afiliado debía estar
cotizando y haber completado por lo menos 26 semanas de aportes al momento de
producirse el estado de invalidez. Como se verificó que el demandante no estaba
cotizando al momento de la estructuración de la invalidez (26 de noviembre de
1998), entonces se revisó si cumplía con el supuesto del literal b) del
mencionado artículo 39, según el cual se podía acceder a la pensión de
invalidez, si además de contar con más del 50% de perdida de capacidad laboral,
se había cotizado al sistema mínimo 26 semanas durante el año anterior a la estructuración
de la invalidez. Y, se concluyó por parte de la demandada que ello no fue así,
pues no se encontraron aportes entre agosto de 1997 y octubre de 2001, y el
dictamen de la aseguradora determinó el 26 de noviembre de 1998 como fecha de
estructuración, según el estudio de los aportes registrados obrante en la
historia laboral del tutelante emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda.
De otro lado, aclara que BBVA se hizo parte
en el proceso de liquidación de la empresa para la que laboró el tutelante,
pero que en dicho proceso, “no se obtuvo suma alguna por concepto de aportes
pensionales adeudados a nombre del señor Edgar Fabian Mateus Zorro”. Por
todo lo anterior, rechaza el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Los jueces de instancia de tutela negaron el amparo por cuanto
consideraron que las peticiones elevadas por el actor a la empresa demanda
fueron resultas de fondo y de manera clara, por lo cual no se configuró la
vulneración del derecho de petición. Sobre el reconocimiento de la pensión
argumentaron, tanto el a quo como el ad quem, que carecían de
competencia pues los asuntos contenciosos relacionados con el reconocimiento de
pensiones deben tramitarse ante la jurisdicción ordinaria.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta
Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto
2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento del caso y del problema jurídico.
2.- El señor Mateus Zorro laboró en la
empresa REFRIGERACIÓN SUPER NÓRDICO, entre octubre de 1995 y septiembre de 1999
(Fl. 35). En mayo de 1996 se trasladó al fondo de pensiones BBVA HORIZONTE y en
noviembre de 1998, un año antes de su retiro de la empresa, se estructuró su
invalidez correspondiente al 63% de pérdida de capacidad laboral (Fl.20). En
octubre de 2007 solicitó a la entidad de pensiones demandada, el reconocimiento
de la pensión de invalidez, la cual fue negada en abril de 2008, porque no
cumple con el requisito consistente de haber cotizado mínimo 26 semanas durante
el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez
(Fls. 10 y 20), según el contenido del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes
de que fuera reformado por el artículo 1° de la ley 860 de 2003. Por lo
anterior, el ciudadano Edgar
Fabían Mateus Zorro, interpuso acción de tutela contra BBVA HORIZONTE, y alegó
la vulneración de sus derechos de petición, seguridad social y mínimo vital,
entre otros.
En la respuesta a la demanda de tutela, se
afirmó que según el estudio del registro obrante en la historia laboral del
tutelante emitida por la Oficina de Bonos del Ministerio de Hacienda, no se
habían realizado aportes entre agosto de 1997 y octubre de 2001. Y, BBVA aclara
además que se hizo parte en el proceso de liquidación de la empresa para la que
laboró el tutelante, pero que en dicho proceso, “no se obtuvo suma alguna
por concepto de aportes pensionales adeudados a nombre del señor Edgar Fabián
Mateus Zorro”.
Los jueces de instancia de tutela negaron
el amparo tras considerar que carecían de competencia pues los asuntos
contenciosos relacionados con el reconocimiento de pensiones deben tramitarse
ante la jurisdicción ordinaria.
Problema Jurídico
3.- De
conformidad con lo anterior, corresponde a esta Sala determinar si se han
vulnerado los derechos fundamentales del señor Mateus Zorro, tras habérsele
negado el reconocimiento de su pensión de invalidez, pese a que fue calificado
con 63% de pérdida de capacidad laboral y a que laboró ininterrumpidamente
durante el año anterior a la estructuración de la invalidez.
Para resolver el anterior planteamiento, la
Sala aclarará preliminarmente la perspectiva desde la cual asumirá el análisis
del presente acaso. Así, a partir de ello se establecerán los temas
jurisprudenciales a desarrollar.
Puntos de partida para el análisis del caso
concreto
4.- En el caso objeto de revisión, de los hechos relatados se
aprecia a primera vista la configuración de una situación extrema en relación
con los derechos fundamentales del actor, la cual excede los supuestos de hecho
a partir de los cuales la Corte Constitucional ha interpretado a la luz de la
Constitución, los requisitos para acceder a la pensión de invalidez[3].
En efecto, encuentra esta Sala, que el ciudadano Edgar
Fabián Mateus Zorro laboró en la empresa REFRIGERACIÓN SUPER NÓRDICO entre octubre de 1995 y septiembre de
1999, tal como lo certificó el liquidador de la misma[4].
Ello quiere decir que la verificación por parte de BBVA HORIZONTE y de la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, en el sentido de que
no existen aporte a favor del tutelante entre agosto de 1997 y octubre de 2001,
y por lo cual no cumple con el requisito de haber cotizado durante el año
anterior a la fecha de estructuración de la invalidez (noviembre de 1998),
mínimo 26 semanas, pudo obedecer al incumplimiento en los aportes por parte de
la mencionada empresa Super Nórdico. Además, tal como lo explica BBVA en el
escrito de contestación de la demanda de tutela, ésta fue vinculada al proceso
de liquidación de la empresa en cuestión, pero no recibió pago alguno por
concepto de lo adeudado en relación con los aportes en seguridad social del
demandante.
Para la Sala Octava de Revisión, lo anterior indica que ni la
empresa liquidada (el empleador) ni la de pensiones y cesantías, obraron
diligentemente para adecuar la situación del actor a las regulaciones en
materia de seguridad social durante el proceso de liquidación. Pues, para la
Corte Constitucional es claro, que si se halla probado que el demandante laboró
durante el año anterior, y durante el año posterior también, a la fecha de
estructuración de la invalidez, entonces sus aportes a pensiones debían estar
garantizados de conformidad con las normas respectivas de la Ley 100 de 1993.
La situación descrita, se agrava en perjuicio del accionante, en
consideración a que la empresa de la cual se podría presumir el incumplimiento
del deber de hacer los aportes en su favor, se encuentra liquidada. Luego, no
es posible vincularla al presente proceso para las respectivas explicaciones, y
mucho menos para exigir de ella la ejecución de las consecuencias jurídicas que
acarrea el hecho de que una persona no pueda acceder a la pensión a causa del
incumplimiento del empleador.
5.- En este orden, la situación jurídica del señor Mateus Zorro es
la siguiente: laboró durante el año anterior a la estructuración de la
invalidez, y no tiene registrados aportes durante ese periodo, y no es posible
vincular al empleador para demostrar el incumplimiento y así declararlo
responsable de la falta de reconocimiento de la pensión, en tanto el mencionado
empleador corresponde a una empresa que se encuentra liquidada .
Por ello, la Sala considera que la perspectiva constitucional desde
la que se debe abordar el estudio del presente caso consiste en analizar la
ausencia de posibilidades jurídicas con las que cuenta el tutelante, lo cual
representa un perjuicio de sus derechos fundamentales a la seguridad social.
Los particulares eventos que enmarcan la situación del ciudadano demandante,
permiten a la Corte concluir que se ha configurado un vacío normativo, pues no
existen normas que describan los supuestos y eventos acontecidos alrededor de
su pensión de invalidez, y adjudiquen a su turno consecuencias jurídicas determinadas.
De este modo, la Corte explicará a continuación: (i) por qué el
presente caso puede tramitarse por vía de tutela, sin que ello signifique
desplazar las competencias de los jueces laborales ordinarios; (ii) por qué se
considera la configuración de un vacío normativo en el caso sub judice,
incluso frente al argumento de la entidad demandada según el cual el demandante
puede hacer uso de la figura de la devolución de saldos por invalidez del
artículo 72 de la Ley 100 de 1993, y (iii) la forma de llenar el vacío en
cuestión en consideración a los criterios jurisprudenciales que prestan alcance
al derecho fundamental a la seguridad social en materia de pensiones.
Reglas jurisprudenciales sobre la
procedencia excepcional del reconocimiento y/o reliquidación de la pensión por
vía de tutela. Reiteración de Jurisprudencia.
5.- En múltiples ocasiones, la Corte ha explicado que el
carácter excepcional de la acción de tutela como medio judicial idóneo para
lograr el reconocimiento de la pensión o atacar los actos que la reconocen,
tiene como premisa de partida la improcedencia prima facie de este medio
para dicho fin. La Corte “[h]a reiterado especialmente que en este
tipo de controversias relacionadas con la seguridad social, el ordenamiento
jurídico ha diseñado los mecanismos judiciales y administrativos para ello[5].
Particularmente, la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, según
sea el caso, son los ámbitos propicios para desplegar integralmente estos
debates”.[6]
Así, la excepcionalidad se ha fundamentado
entonces en las características especialísimas que se presentan en casos de
erróneo reconocimiento o no reconocimiento de la pensión, en relación con otros
derechos fundamentales. Ha dicho este Tribunal Constitucional que, “…dado
que en las reclamaciones cuyo objeto de debate es una pensión de jubilación y
quienes presentan la solicitud de amparo son, generalmente, personas de la
tercera edad, debe tomarse en consideración al momento de analizar la posible
vulneración de derechos fundamentales, la especial protección constitucional
que las comprende. No obstante, el solo hecho de estar en esta categoría
(tercera edad) no torna automáticamente procedente la protección, debe
demostrarse también que el perjuicio sufrido afecta o es susceptible de
vulnerar los derechos a la dignidad humana[7], a la
salud[8], al
mínimo vital[9] o que
la morosidad de los procedimientos ordinarios previstos para el caso concreto
hace ineficaz en el tiempo el amparo específico. Sólo en estos eventos la
acción de tutela desplaza de manera transitoria el mecanismo ordinario de
defensa, en tanto el mismo pierde eficacia frente a las particulares
circunstancias del actor en el caso concreto”.[10] [Énfasis
fuera de texto]
6.- La correcta y eficaz utilización de la acción de tutela, al
tenor de su configuración constitucional en el artículo 86 de la Carta, ha
llevado a la Corte Constitucional a establecer su procedencia para ordenar el
reconocimiento o reajuste de las mesadas pensionales, únicamente en cumplimiento
de cada uno de los siguientes requisitos:
1.
Que la persona interesada haya adquirido
el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión.[11]
2.
Que el jubilado haya actuado en sede
administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa
contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de
reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido
a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere
negado.[12]
3.
Que el jubilado haya acudido a las vías
judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo
de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas
a su voluntad.[13]
4.
Que el jubilado acredite las condiciones
materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su
condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de
sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo
vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que
el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su
situación personal.[14]
Las anteriores reglas han sido descritas,
entre otras, en las sentencias T-083 T-446, T-425, T-904 y T-1078 todas del
2004. Además, en la sentencia T-158 de 2006, en su fundamento jurídico número
44, se señalan varios casos en los cuales en sede de revisión, el juez
constitucional ordenó el reconocimiento, la reliquidación o reajustes de la
pensión, porque encontró cumplidos los anteriores requisitos excepcionales.
7.- En la T-189 de 2001, la Corte abordó el análisis bajo
la consideración que a una persona de la tercera edad, que ha superado su
expectativa de vida y que, además, tiene a su cargo un hijo adolescente y
discapacitado, se le vulneran sus derechos fundamental a la dignidad y al
mínimo vital si recibe una mesada pensional considerablemente inferior a la que
tendría derecho.
En la T-534 de 2001 la Corte consideró que
se incurre en prácticas discriminatorias si a trabajadores que han recibido una
asignación mayor se les reconocen prestaciones económicas en montos
correspondientes a trabajadores de asignaciones menores. En este caso no se
ordenó por tutela el reconocimiento, ni el reajuste de la mesada pensional del
jubilado, sino que el Ministerio de Relaciones Exteriores enviara al Instituto
de Seguros Sociales la información correspondiente al cargo y asignación
salarial del interesado, para efectos del reconocimiento de su pensión,
teniendo en cuenta su real desempeño al servicio de dicho Ministerio y no las
equivalencias de cargos creados con otro fin.
En la T-049 de 2002, se analizó una
resolución que negaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de una
mujer de 74 años de escasos recursos, que no recibía asignación monetaria
alguna y que dependía de un familiar. La Corte determinó que la norma que
sirvió de base para negar la pensión de sobrevivientes había salido del
ordenamiento jurídico. Por ello, se ordenó a la Dirección de Prestaciones
Sociales y Nómina de la Secretaría de Recursos Humanos del Departamento de
Antioquia, a proferir una nueva resolución.
En la T-235 de 2002 la Corte corroboró que
el jubilado padecía de una grave enfermedad. Se le había diagnosticado
enfermedad cerebro vascular de etiología hipertensiva, apoplejía y reacción de
ansiedad reactiva. Y, al no ser trabajador ni pensionado, no estaba cobijado
por la seguridad social en salud. Además, se corroboró que de él dependía su
esposa, no recibía salario alguno y demostró que uno de sus bienes estaba en
juicio hipotecario. Por tanto, la mesada a la cual tenía derecho constituía su
mínimo vital y afectarle su reconocimiento y pago configuraba una violación a
dicho derecho fundamental. El interesado completó casi cuatro años de trámites
ante el ISS para lograr el reconocimiento de su pensión, hasta el momento de la
orden de tutela, la cual dispuso que el Instituto de Seguros Sociales debía
proferir la resolución correspondiente al reconocimiento de pensión de vejez de
un ciudadano, en su valor completo.
En la T-470 de 2002 se sostuvo que la
Entidad demandada había incurrido en vía de hecho, la cual traía como
consecuencia la vulneración del derecho a la seguridad social del demandante,
pues éste no estaba recibiendo asignación mensual alguna, teniendo claro derecho
a ella. El actor tuvo que recurrir a la acción de tutela para que después de un
año el ISS resolviera sobre la solicitud de pensión. Y lo anterior, sin que
culminara, como era su obligación legal, el trámite del bono pensional del
jubilado. De ahí, que se ordenó al Instituto de Seguros Sociales que al
responder la solicitud relativa a la pensión del interesado se tuviera en
cuenta todo el tiempo laborado tanto en el sector público como en el sector
privado, y además que se tramitara su bono pensional.
En la T-631 de 2002 el interesado agotó la
vía gubernativa contra la resolución de reliquidación de su mesada pensional.
En este caso la Corte ordenó a CAJANAL reconocer al actor, hasta cuando la
Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo lo decida en forma definitiva,
una mesada pensional equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada
que le correspondió durante el último año de servicios.
En la T-1000 de 2002 la Corte analizó que la
disminución de la mesada pensional, afectaba la calidad de vida de una persona
pensionada. Quien según informes médicos allegados al expediente, requería
valoraciones y atenciones médicas permanentes debido a su estado de salud, pues
padecía el síndrome de Sjögren y fibromialgia. De lo que derivó la urgencia que
el reajuste de la mesada pensional se ordenara mediante tutela. Previo a la
interposición de la mencionada acción, la interesada agotó la vía gubernativa
para hacer válida su pretensión. En consecuencia se ordenó a CAJANAL a
reconocer a la actora una mesada pensional equivalente al 75% de la asignación
mensual más elevada que le corresponde durante el último año de servicios, en
tanto la jurisdicción contenciosa se pronunciaba sobre el asunto.[15]
8.- De igual manera, las reglas anteriores[16]
han sido igualmente sistematizadas en tres criterios generales: “(i) que la
negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se
origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores
puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las
actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de
reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y
(iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable.”[17]
A propósito de los criterios anteriores se
sostuvo en sentencia T-043 de 2007 lo siguiente:
“En relación con el primer requisito, la actuación de la
administración a través de la cual reconoció o reajustó la pensión de
invalidez, jubilación o vejez debe presentarse como manifiestamente ilegal o
inconstitucional. Si bien el juez de tutela no es el competente para realizar
un análisis detallado sobre la legalidad de las actuaciones de la
administración, por ser ello de competencia de los jueces especializados; ante
la afectación de los derechos fundamentales del peticionario  provocada por una
actuación que se muestra desde un principio como contraria a postulados de
índole legal o inconstitucional, la acción de tutela resulta procedente para
amparar los derechos fundamentales afectados.
Frente al segundo requisito, para que la
acción de tutela esté llamada a prosperar es necesario acreditar que la falta
de reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere
un derecho fundamental. Al respecto, es necesario tener en cuenta que para el
caso de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para
laborar y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta
de pago de la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital.
Finalmente, para que pueda proceder la acción de tutela es necesario
demostrar que no existe otro mecanismo de defensa judicial de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad;
caso en el cual el amparo constitucional se muestra como una medida necesaria
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del afectado.”
En lo relativo a los requisitos para la acreditación de la
inminencia de perjuicio irremediable, también existe una doctrina
constitucional consolidada, la cual prevé que para que resulte comprobado este
requisito debe acreditarse en el caso concreto que[18]
(i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un
grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el
perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien
susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona;
(iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben
ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben
considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de
protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a
condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño
irreparable.
De la misma manera, el precedente constitucional en comento prevé
que la evaluación de los requisitos anteriores en el caso concreto no
corresponde a un simple escrutinio fáctico, sino que debe tener en cuenta las
circunstancias particulares del interesado, que se muestren relevantes para la
determinación de la existencia del perjuicio.  Especialmente, deberá analizarse
si el afectado pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial
protección del Estado.  Para la Corte, la pertenencia a estos grupos
poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación
del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta
obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos
judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material
a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados.
Desde esta perspectiva, “tratándose de sujetos de especial protección, el
concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más
amplia y desde una doble perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en
consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos
que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es
necesario atender las particularidades de la persona individualmente
considerada, esto es, en el caso concreto”.[19]
9.- Así pues, la Corte ha procurado definir
de manera clara las especiales condiciones bajo las cuales no se sigue la regla
general, según la cual el juez de tutela no es competente para pronunciarse
sobre la procedencia del pago de mesadas pensionales. Y, lo anterior demuestra que las líneas
jurisprudenciales de la Corte en materia de reconocimiento, montos y reajustes
de las pensiones, giran en torno a la verificación de las reglas establecidas
para la procedencia de la tutela en estos casos. Del estudio de los casos
concretos a la luz de dichas reglas es que los jueces constitucionales derivan
la pertinencia o no de la protección mediante la tutela. Y, cabe señalar por
último, que no basta tener en cuenta únicamente los elementos que respaldan la
procedencia del reconocimiento o reliquidación de la pensión, pues esto
corresponde en principio al examen de fondo de las autoridades administrativas
y los jueces laborales y administrativos, sino que –se insiste- se deben
analizar las particularidades constitucionalmente relevantes de cada caso.
Configuración de un vacío normativo para
analizar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez en el caso objeto de revisión.
10.- Como se relató más arriba, la especial y excepcional situación
del ciudadano demandante implica que pese a haber sido calificado con perdida
de capacidad laboral del 63%, y pese a la verificación de que laboró durante el
año anterior a la estructuración de dicha invalidez, no registra aportes
durante ese periodo, razón por la cual no le fue reconocida la pensión de
invalidez correspondiente. Por demás, ante la causa más probable generadora de
la situación anterior, cual es el incumplimiento del empleador en los aportes
respectivos a pensión a favor del actor, no cuenta con herramientas jurídicas
para vincular a éste y demostrar el incumplimiento, y así declararlo
responsable por dicha causa de la falta de reconocimiento de la pensión. Esto,
en tanto el mencionado empleador corresponde a una empresa que se encuentra
liquidada. Por ello, la Corte considera que se ha configurado un vacío
normativo, consistente en que no hay prima facie norma aplicable, que
describa alguna consecuencia jurídica para los supuestos y eventos que enmarcan
el caso concreto.
11. Lo descrito encuentra fundamento jurídico en lo siguiente. Como
quiera que el dictamen proferido por BBVA Seguros de Vida Colombia S.A
determinó que la perdida de capacidad laboral del 63% del actor, tuvo como
fecha de estructuración de la invalidez el 26 de noviembre de 1998[20],
ello indicó que para el reconocimiento de la pensión respectiva era aplicable
el contenido artículo 39 de la Ley 100 de 1993, anterior a las reformas de la
Ley 797 de 2003 (art 11), y de la Ley 860 de 2003 (art 1°) actualmente vigente,
en tanto a la fecha de estructuración dicho contenido era el que estaba
vigente. Así pues el anterior contenido del artículo 39 en mención establecía:
“LEY 100 DE 1993. Artículo 39. Tendrán derecho a la pensión
de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre
cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas,
al momento de producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar
al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26)
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado
de invalidez.”
Por otro lado, en atención a la regulación vigente, al hallarse
certificada la vinculación laboral del actor durante el año anterior a la
estructuración de la invalidez[21], la Corte presume que
las cotizaciones debieron haberse hecho, al tenor de la obligación legal
estipulada en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993[22]:
“LEY 100 DE 1993. ARTÍCULO 17. Obligatoriedad de las
cotizaciones. Durante la vigencia de la
relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse
cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por
parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o
ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna
los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado
se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida
continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.”[23]
Como ello no fue así, según se ha comentado a lo largo de esta
sentencia, a partir de la certificación que sobre el particular expidió la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
entonces el camino jurídico a seguir hubiese sido adelantar las respectivas acciones
de cobro por parte de la entidad administradora de los fondos de pensiones, al
tenor del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, como único medio para garantizar
el posterior reconocimiento de los derechos de seguridad social, derivados de
la obligación del empleador de realizar los aportes. Dichas acciones pudieron
haberse adelantado dentro del proceso de liquidación al que fue sometida la
empresa que en el presente caso se configura como empleador. O también de
manera extrajudicial en los términos del artículo 13 del decreto 1161 de 1994,
o por jurisdicción coactiva o cobro por vía ordinaria según los artículos 1,2,3
y 5 del decreto 2633 de 1994. Las disposiciones normativas señaladas en su
texto literal disponen:
“LEY 100 DE 1993 Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde
a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las
acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del
empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el
valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.”
“DECRETO NUMERO 1161 DE 1994 Artículo
13. Acciones de Cobro.
Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que
se encuentren en mora así como de los intereses de mora a que haya lugar,
pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya
demandado el trámite pertinente, en los términos señalados en el literal h) del
artículo 14 del Decreto 656 de 1994.
Estas acciones deberán iniciarse de
manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la
fecha en la cual se entró en mora. Lo anterior es aplicable inclusive a las
administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las cuales
podrán iniciar los correspondientes procesos coactivos para hacer efectivos sus
créditos de conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso
Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 y demás normas que los
adicionen o reformen.
Parágrafo. En aquellos casos en que
sea pertinente, las administradoras deberán informar al Fondo de Solidaridad Pensional
sobre las acciones de cobro que deban adelantarse, con el objeto de que éste,
si lo estima pertinente y por conducto de su representante, tome participación
en el correspondiente proceso.”
“DECRETO NUMERO 2633 DE 1994 Artículo
1°. De las disposiciones aplicables. El
cobro de los créditos por jurisdicción coactiva se sujetará a lo dispuesto en
el Código de Procedimiento Civil, en especial los artículos 561 a 568, las
normas que lo modifiquen o adicionen y las disposiciones del presente Decreto.
Artículo 2°. Del procedimiento para constituir en
mora al empleador. Vencidos los plazos señalados para efectuar las
consignaciones respectivas por parte de los empleadores, la entidad
administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo
requerirá. si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento
el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la
cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo
24 de la Ley 100 de 1993.
Artículo 3° De la conformación de los grupos de
cobro coactivo. Para efectos del ejercicio de la jurisdicción coactiva
conferida por el artículo 57 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el
artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley
6ª de 1992, las entidades administradoras del régimen solidario de prima media
con prestación definida del sector público podrán organizar, dentro de cada
organismo, grupos de trabajo para el cobro por jurisdicción coactiva de los
créditos a favor de los mismos, con funcionarios de cada una de dichas
entidades, o ejercer tales funciones a través de la Oficina Jurídica del
respectivo organismo o de la dependencia que haga sus veces.
Parágrafo. Cada Presidente o Director
de organismo o entidad administradora del régimen solidario de prima media con
prestación definida del sector público o el funcionario: que tenga dicha
competencia podrá delegar, en los términos previstos por la ley, la facultad de
otorgar poder en el Jefe de la Oficina Jurídica o dependencia que haga sus
veces, o en el coordinador del grupo de trabajo, quien otorgará los poderes que
considere necesarios para el cobro de los créditos por jurisdicción coactiva.
Artículo 5° Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo
del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del
régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y
del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente
acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la
Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter
general; sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los
aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con
sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás
disposiciones concordantes.
Vencidos los plazos señalados para
efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad
administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo
requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento
el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la
cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo
24 de la Ley 100 de 1993.”
Con base en lo anterior, resulta claro que para el momento actual no
es posible hacer uso de los mecanismos normativos creados para la situación en
que un trabajador con un contrato laboral vigente, no registre, como lo ordena
la ley, los respectivos aportes a pensión. Esto, tal como se ha mencionado
varias veces en esta providencia, por cuanto la empresa que obraba como
empleador del demandante se encuentra liquidada.
12.- De otro lado, afirma el BBVA, que el actor se
encuentra en el supuesto de hecho del artículo 72 de la Ley 100 de 1993, según
el cual si un empleado ostenta una perdida de capacidad laboral, pero no cumple
con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, y por ello tiene
derecho a que se le devuelvan los saldos abonados en su cuenta de ahorro
individual. El texto de la norma citada dice:
“LEY 100 DE 1993. Artículo 72. Devolución de saldos por invalidez.
Cuando el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a
una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su
cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y
adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar.
No obstante, el afiliado podrá mantener un saldo en la cuenta
individual de ahorro pensional y cotizar para constituir el capital necesario
para acceder a una pensión de vejez.”
Sobre esto encuentra la Sala Octava de Revisión, que salta a la
vista la inaplicabilidad del artículo 72 de la Ley 100 de 1993 referido, a
casos en donde el incumplimiento de los requisitos se deba al presunto
incumplimiento de los deberes legales del empleador o de la empresa
administradora de pensiones. Pues, para el caso concreto de la falta de
cumplimiento de la obligación legal de realizar aportes a pensiones a favor de
los trabajadores o de aquella obligación de adelantar los cobros respectivos,
como se acaba de ver, existe un régimen jurídico específico de sanciones y
acciones de cobro. Mientras que el sentido del artículo 72 citado, se refiere
al incumplimiento de los requisitos de la pensión de invalidez por cuestiones
relativas al afiliado, por ejemplo el porcentaje de incapacidad laboral, o que
por su propia responsabilidad no se haya afiliado o no haya cotizado.
Si lo anterior no constituyera una interpretación correcta y acorde
a los principios constitucionales, habría que asumir que el incumplimiento del
empleador o de las administradoras de pensiones de sus deberes en materia de
pensiones, traería como consecuencia válida y avalada por el sistema jurídico,
que los afiliados no pudieran acceder a la prestación para la cual cumplirían
los requisitos, si en efecto las otras partes hubiesen cumplido. Admitir que el
incumplimiento del empleador o del administrador de pensiones resulta una razón
válida para concluir que un usuario está en el supuesto del artículo 72 de la
Ley 100 de 1993, implica acoger la interpretación más restrictiva de los
derechos de seguridad social de los ciudadanos y la menos favorable, en
consideración a que, por supuesto, para los intereses del trabajador es mejor
acceder a la pensión de invalidez que a la devolución de saldos.
13.- Frente a lo anterior podría alegarse, que en el proceso no se
ha hecho referencia a si la responsabilidad la tiene el empleador, que se
encontraba en liquidación, o la empresa administradora de pensiones que
participó como acreedora en dicho proceso de liquidación, luego no se ha
probado una cosa ni otra. A este respecto, la Sala considera insuficiente este
argumento, por cuanto en el trámite de tutela la empresa demandada no alude en
su defensa al incumplimiento por parte del empleador de los aportes, ni al
cumplimiento propio de las acciones de cobro respectivas. Tan solo hace mención
a que dentro del proceso de liquidación no recibió el pago de lo adeudado por
concepto de la seguridad social pensional del actor. Y, sobre todo, no es
suficiente la argumentación, porque la imposibilidad actual de reconstituir la
discusión con el empleador sobre quién incumplió, no puede jugar en contra de
los intereses del ciudadano; por el contrario, es deber de la Corte como juez
de amparo, presumir que los aportes debieron hacerse por el sólo hecho de la
existencia de la relación laboral, y si ello no fue así entonces, presumir el
incumplimiento de las entidades llamadas a lo propio. En últimas, es una
presunción que tiene como sustento los artículos 17 y 24 de la Ley 100 de 1993,
como se ha explicado.
Como consecuencia de lo expresado, la Sala reitera haber encontrado
un vacío normativo, en tanto no hay norma que describa
alguna consecuencia jurídica cuando no es posible aplicar el régimen jurídico específico de sanciones y acciones de cobro, en
casos en los cuales de la relación laboral no se deriva la garantía de los
aportes en pensiones, como lo ordena la ley. Por esto, la Corte analizará a
continuación la fórmula adecuada para llenar el vacío en cuestión, a la luz de
los pormenores que constituyen el caso concreto revisado.
Formula para llenar el vacío normativo hallado en el caso concreto.
14.- Como se ha venido explicando, el ciudadano Mateus Zorro está
una situación en la que pese a haber laborado durante
el año anterior a la estructuración de la invalidez, no tiene registrados
aportes durante ese periodo, y no es posible vincular al empleador para
demostrar el incumplimiento y así declararlo responsable por la falta de
reconocimiento de la pensión. También, se han esgrimido razones para concluir
que dicha situación vulnera los derechos fundamentales del actor, por cuanto el
acceso a su derecho a la pensión de invalidez se ha negado con base en
situaciones ajenas a su conducta como usuario del sistema de pensiones. Y como
si ello fuera poco, los eventos de los que se desprende la verificación de los requisitos
a cumplir para la pensión, corresponden a responsabilidades en cabeza del
empleador y de la entidad administradora de pensiones. Lo que, permite a su vez
señalar una conclusión adicional, cual es que la vulneración de los derechos
fundamentales es consecuencia del desempeño de terceros.
De otro lado, existen razones con entidad constitucional suficiente
para autorizar la intervención del juez de tutela por la urgencia que presenta
el caso, pues la perdida de capacidad laboral del demandante es de hace diez
(10) años aproximadamente, y la protección podría no tener el mismo grado de
efectividad mediante el adelantamiento de la vía ordinaria laboral. De igual
manera, se deben tener en cuenta los criterios jurisprudenciales en los que la
Corte ha explicado que en materia de prestaciones laborales y de seguridad
social, su incumplimiento remite de manera inmediata a la afectación de
derechos fundamentales como la dignidad y el mínimo vital.
Es pertinente señalar en el mismo sentido, que está en juego también
en el presente caso la interpretación constitucional del alcance del artículo
72 de la Ley 100 de 1993 (devolución de saldos). Esto, en razón a que el
incumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de invalidez, como
causal para acceder a una forma menos favorable de protección en materia de
seguridad (devolución de saldos), es un tópico que atañe directamente al juez
de amparo como encargado de interpretar las normas relacionadas con derechos
fundamentales, como el de seguridad social, a favor de sus titulares.
15.- Por lo anterior, la Corte debe buscar la interpretación acorde
con la Constitución, relativa a los requisitos que se deben exigir en el
presente caso, para acceder a la pensión de invalidez. En este orden, la Sala
Octava considera que a pesar de que la regulación vigente a la fecha en que se
tramita la presente revisión, valga decir, el contenido actual del artículo 39
de la Ley 100 de 1993 tal y como ha sido modificado por la Ley 860 de 2003 y
revisado en su constitucionalidad por la sentencia C- 428 de 2009, no resulta
en principio aplicable al caso en consideración a la fecha de estructuración de
la invalidez, constituye sin embargo una fórmula acorde con los principios
constitucionales, para llenar el vacío encontrado.
Como se refirió más atrás, por la fecha de estructuración de la
invalidez la norma aplicable al caso era aquella vigente en noviembre de 1998.
No obstante, como también se demostró, los eventos particulares del presente
asunto tienen como consecuencia que ninguno de los mecanismos jurídicos establecidos
para conjurar el hecho de que el actor haya trabajado ininterrumpidamente
durante el año anterior a la estructuración de invalidez y pese a ello no se
hayan registrado los aporte a pensión respectivos. Por
esto, las alternativas para la Corte son: (i) establecer jurisprudencialmente
unos requisitos distintos a los legales para el acceso a la pensión de
invalidez, o (ii) permitir la aplicación del artículo 72 de la Ley 100 de 1993,
relativa a la devolución de saldos, a sabiendas de que su interpretación
constitucional no permite que dicha figura menos favorable que el
reconocimiento de la pensión, se aplique a supuestos en que el incumplimiento
no deriva del afiliado sino de terceros, como es el caso; o (iii) permanecer
ajeno a las especificidades del caso y concluir simplemente que el actor no
cumple con los requisitos, luego no tiene derecho a la pensión de invalidez; o
(iv) reconocer que el legislador ha establecido un nuevo diseño para los requisitos
del acceso a la pensión de invalidez y tomarlos como referencia para solucionar
un caso para el que en principio se debía aplicar otra disposición.
Dentro de las anteriores posibilidades, la última resulta la menos
inadecuada para los derechos del tutelante y para la integridad y claridad de
las regulaciones en materia de pensiones. En efecto, al analizar las normas
vigentes, en la tarea de llenar el vacío normativo encontrado, la regulación
actual en materia de pensión de invalidez permite adecuar la garantía de los
derechos vulnerados del demandante, a los eventos fácticos ocurridos y probados
en el proceso. El contenido vigente del artículo 39 de la ley 100 de 1993
dispone:
“LEY 100 DE 1993 Artículo 39. Requisitos para
obtener la pensión de invalidez. Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración y su fidelidad de cotización
para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez.[24]
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho
causante de la misma, y su fidelidad (de cotización
para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez.[25]
PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que
han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior
al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas
mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que
haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”[26]
Así pues la exigencia de la legislación actual para acceder a la
pensión de invalidez es tener más del 50% de pérdida de capacidad laboral por
cualquier causa de origen no profesional y no causada intencionalmente, según
el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[27], y tal como se encuentra
certificado en el caso objeto de estudio (Fls. 45 y 46). Y, según el artículo
39 arriba trascrito, se exige haber cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez, que para el caso corresponde a la
demostración de aportes mínimo por cincuenta (50) semanas, entre el 26 de
noviembre de 1998 (fecha de estructuración de la invalidez) y el 26 de
noviembre de 1995. Sobre el último requisito se tiene que, según la planilla
anexada por BBVA HORIZONTE, visible a folio 14 del expediente se registraron
aportes de la entidad liquidada Refrigeración Supernórdico Ltda., a favor del
tutelante, entre julio de 1997 y julio de 1996, para un periodo de trece (13)
meses de aportes, correspondientes a 52 semanas aproximadamente, las cuales se
encuentran dentro de los tres (3) años anteriores a la estructuración de la
invalidez.
Por lo expuesto hasta el momento, la Sala considera que como no
existe otra norma aplicable a los supuestos particulares del caso, resulta
constitucional la verificación de que el demandante de tutela cumpla con los
requisitos de la legislación vigente, para acceder a la pensión de invalidez,
cuales son (i) perdida de capacidad laboral de 63% por origen común y (ii)
cincuenta (50) semanas de aportes dentro de los tres (3) últimos años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR las sentencias dictadas por el Juzgado
veintiuno (21) Penal Municipal de Bogotá del 12 de noviembre de 2008 en primera
instancia, y por el Juzgado Cincuenta y uno (51) penal del Circuito del 15 de
diciembre de 2008 en segunda instancia, en el asunto de la referencia; y en su
lugar amparar los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital
y la dignidad del señor EDGAR FABÍAN MATEUS ZORRO, y en consecuencia;
SEGUNDO.- ORDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS,
para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, disponga las actividades y trámites
necesarios para pagar las mesadas pensionales correspondientes a la pensión de
invalidez del señor EDGAR FABÍAN MATEUS ZORRO; y DISPONER que el
reconocimiento efectivo de las mesadas en cuestión se inicie máximo, al cabo de
un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia.
TERCERO.- DISPONER que el Juzgado veintiuno (21) Penal
Municipal de Bogotá del 12 de noviembre de 2008, como juez de primera instancia,
verifique el estricto cumplimiento de los plazos establecidos en el numeral
anterior.
LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Ausente con permiso
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] El texto del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 antes
de la modificación introducida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, era el
siguiente. “Artículo 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los
afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el
afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante
por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento
en que se produzca el estado de invalidez.”
[2] Y por la Ley 797 de 2003,
cuyo artículo modificatorio fue declara inexequible mediante sentencia C-1056
de 2003.
[3] Cr. entre otras
las sentencias T-590, T-658, T-752 y T-1238, todas de 2008; y la C-428 de 2009
[4] Fl 35
[5]
[Cita del aparte transcrito] Sobre el particular pueden verse las sentencias
T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001,
T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000,
T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998,
T-009 de 1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.
[6]
T-904 de 2004
[7]
[Cita del aparte transcrito] Ver, entre otras, las sentencias T-801 de 1998 y
T-738 de 1998.
[8]
[Cita del aparte transcrito] Ver, entre otras, las sentencias T-443 de 2001,
T-360 de 2001, T-518 de 2000 y T-288 de 2000.
[9]
[Cita del aparte transcrito] Ver, entre otras, las sentencias T-018 de 2001,
T-827 de 2000, T-101 de 2000, SU-062 de 1999, T-313 de 1998 y T-351 de 1997.
[10]
T-904 de 2004. Ver también la sentencia T-076 de 2003: “Tratándose del
reconocimiento o reliquidación de la pensión, la jurisprudencia viene
considerando que, bajo condiciones normales, las acciones laborales -
ordinarias y contenciosas- constituyen medios de impugnación adecuados e
idóneos para la protección de los derechos fundamentales que de ella se
derivan. No obstante, también ha sostenido que, excepcionalmente, es posible
que tales acciones pierdan toda eficacia jurídica para la consecución de los
fines que buscan proteger, concretamente, cuando una evaluación de las
circunstancias fácticas del caso o de la situación personal de quien solicita
el amparo constitucional así lo determina. En estos eventos, la controversia
planteada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un
problema de índole constitucional, “por lo que el juez de tutela estaría
obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para
la protección del derecho vulnerado o amenazado.”
[11] Sentencias T-534 y
T-1016 de 2001, T-620 y T-1022 de 2002
[12] Sentencias T-189,
T-470,  T-634, T-1000 y T-1022 de 2002.
[13] Sentencias  T-634 y
T-1022 de 2002
[14]
Sentencias T-049, T-620, T-634 y T-1022 de 2002.
[15]
Además de los casos referenciados, cr.,las sentencias T-043 y T-726 de
2007, y T-658 y T-752 de 2008, en las que se ordenó a distintas entidades
aplicar las normas pertinentes para reconocer y pagar las mesadas pensionales
correspondientes.
[16]
En la sentencia T-904 de 2004, en su fundamento jurídico número 7, se señalan
varios casos en los cuales en sede de revisión, el juez constitucional no
atiende la solicitud de ordenar reliquidaciones o reajustes pensionales, porque
no se cumple alguno de los anteriores requisitos.
[17]
Cr. T-043 de 2007. Fundamento
Jurídico número 5.
[18] [Cita del aparte trascrito] Sobre estos requisitos Cfr. Corte
Constitucional, sentencia T-1316/01.  Esta sentencia sintetiza la regla
jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la
decisión T-225/93, la cual estudió a profundidad los elementos que integran las
condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del
perjuicio irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento indicó:
“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión
de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:
A).El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,
aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar
el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de
urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es
apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera
hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda
alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se
refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de
ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo
la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere
que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo
de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego
no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que
recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se
anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o
determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente.
D).La urgencia y la gravedad determinan que la
acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se
deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que
se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.”
[19]
[Cita del aparte trascrito] Ibídem
[20] Fl. 46
[21] F. 35
[22] En el mismo sentido el
artículo 19 del Decreto 692 de 1994
[23] Artículo modificado por
el artículo 4 de la Ley 797 de 2003
[24] Aparte tachado declarado
inexequible por la sentencia C-428 de 2009
[25] Aparte tachado declarado
inexequible por la sentencia C-428 de 2009
[26] Artículo modificado por
el artículo 1 de la Ley 860 de 2003
[27]
LEY 100 DE 1993. ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ.
Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por
cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente,
hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.