C-167-95
Sentencia No
Sentencia No. C-167/95
CONTROL FISCAL EN
LA CONSTITUCION VIGENTE
Con la promulgación de la Carta Política de
1991, la función pública del control fiscal adquiere una nueva dimensión en la
medida de que la actividad  debe orientarse dentro de la filosofía del nuevo
Estado Social de Derecho en general, y especialmente  dirigida a la aplicación
de los principios de eficacia económica, equidad y valoración de los costos
ambientales.
CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Función
fiscalizadora
La función fiscalizadora ejercida por la
Contraloría General de la República propende  por un objetivo,  el control de
gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos sean ellos
administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización
fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que
abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la
Nación.  Fue precisamente el  constituyente quien quiso que ninguna rama del
poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría
General de la República, quedara sin  control fiscal de gestión. Entonces  ningún
ente, por soberano o privado que sea, puede abrograrse el derecho de no ser
fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos
públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente
crea los organismos de control independientes para todos los que manejen
fondos públicos  y recursos del Estado, incluyendo a los particulares.
GESTION FISCAL-Legitimidad
La legitimidad de la gestión fiscal de la
administración se sustenta por lo expuesto en el principio de legalidad
-trasunto de la soberanía popular-, al cual se adiciona en el momento presente,
la eficacia, eficiencia y economía.  El interés general que en todo momento
debe perseguir la  administración hasta el punto que  su objeto  y
justificación estriban en su satisfacción y sólo se logra realizar si la
administración administra los recursos del erario ciñéndose al principio de
legalidad y a los más exigentes criterios de eficacia, eficiencia y economía.
Igualmente el artículo 267 constitucional posibilita la reorientación del
control fiscal, que  además de la protección del patrimonio público, procura la
exactitud de las operaciones y de su legalidad y se deberá ocupar del
"control de resultados" que comprende las funciones destinadas a
asegurar que los recursos económicos se utilicen de manera adecuada, para
garantizar los fines del Estado previstos en el artículo  2o. de la C.N.
CONTROL FISCAL
Dicho control se
ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas
y principios que establezca la ley 42/93. Esta vigilancia de la gestión fiscal
del Estado y de los  particulares incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión de resultados  fundado en la eficacia, la  economía, la
equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal forma que el control
fiscal de la Contraloría (numérico-legal) cambia ahora su énfasis para
concentrarse en un control de evaluación de los resultados globales de la
gestión administrativa del Estado y de los particulares que manejen fondos o
bienes de la Nación.  Así pues, la finalidad del control fiscal apunta a la
protección del patrimonio de la Nación y a ofrecer claridad  y transparencia
por la  correcta utilización  legal de los recursos públicos, tanto de la
administración como de los particulares que manejan fondos o bienes de la
Nación.
PARTICULARES EN
EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS
Para los efectos de la función
administrativa, las personas jurídicas privadas deben actuar teniendo en cuenta
las finalidades señaladas en el ordenamiento jurídico y utilizando
explícitamente los medios autorizados, tales como las normas administrativas;
por tanto, los recursos económicos provenientes del ejercicio de las funciones
públicas, tienen el carácter de fondos públicos y, por ende, están sujetos a
controles específicos, entre otros el que ejerce la Contraloría General de la
República a través del control fiscal de los particulares que manejan fondos o
bienes de la Nación.
CAMARA DE
COMERCIO-Ingresos sujetos
a control fiscal
Las actuaciones que  las Cámaras de
Comercio desarrollan en  cumplimiento de la función pública del registro
mercantil, es una función a cargo del Estado, pero prestada por los
particulares por habilitación legal, igualmente, los ingresos que genera el registro
mercantil, proveniente de la inscripción del comerciante y del establecimiento
de comercio, así como de los actos, documentos, libros respecto de los cuales
la ley exigiere tal formalidad, son ingresos públicos (tasa), administrados
por estas entidades privadas, gremiales y corporativas, sujetas a control
fiscal por parte de la Contraloría General de la República. Las Cámaras de
Comercio  manejan fondos, que son el producto de la  actividad impositiva del
Estado y que no pueden tenerse, por lo tanto, como consecuencia  de un acto
voluntario de los particulares.  De consiguiente, el control fiscal de la
Contraloría General de la República que versa sobre los fondos públicos
percibidos  por las Cámaras de Comercio, se aviene a los mandatos de la Constitución
Política en los artículos 267 y 268.
SERVICIOS
PUBLICOS PRESTADOS POR PARTICULARES/DESCENTRALIZACION POR COLABORACION/CONTROL
FISCAL
La Corte reitera la posibilidad de que los
servicios públicos pueden ser prestados por particulares como una forma de
hacer efectiva la descentralización por colaboración. Ello hace preciso que
sobre la gestión fiscal que involucra la prestación de tal servicio, recaiga la
vigilancia por parte de la Contraloría, para asegurar que la administración del
registro mercantil sea llevada con sujeción a las disposiciones legales.
REF:    Expediente
No. D-754
Acción de
inconstitucionalidad contra el artículo 88 del Decreto 410 de 1971. Código de
Comercio.
Actor:
LUZ AMPARO
SERRANO QUINTERO
Magistrado
Ponente:
Dr. FABIO MORON
DIAZ
Santafé de Bogotá,
D.C., abril veinte (20) de mil novecientos noventa y cinco (1995)
I.   ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública y
política consagrada en el artículo 242 numeral 1o. de la C.N., la ciudadana LUZ
AMPARO SERRANO QUINTERO, acude a esta Corporación con el fin de solicitar la
declaración de inexequibilidad del artículo 88 del Código de Comercio (Decreto
410 de 1971).
Cumplidos como están los trámites
constitucionales y legales estatuídos para asuntos de esta índole, procede la
Corte Constitucional a decidir.
II.  NORMA ACUSADA
A continuación se transcribe la disposición
materia de impugnación.
"Decreto 410
de 1971
".......
"Artículo
88.-   La Contraloría
General de la República ejercerá el control y vigilancia del recaudo, manejo e
inversión de los ingresos de las  cámaras de comercio, conforme al presupuesto
de las mismas, previamente aprobado por la Superintendencia de Industria y
Comercio".
III.    LA DEMANDA
Considera el demandante como normas
constitucionales infringidas por la disposición acusada, los artículos 267 y
268 de la Constitución Política.
Estima la impugnante, en primer lugar, que
la norma contenida en el artículo 88 del Código de Comercio, viola la Carta
Política, en la medida en que la Cámara de Comercio es una entidad de derecho
privado y los ingresos que percibe, incluídos los provenientes del ejercicio de
la función relativa al registro mercantil, son ingresos privados de tal
entidad, en consecuencia la vigilancia fiscal de la  Contraloría General de la
República se ejerce sobre las entidades de la administración pública y sobre
los particulares que manejan fondos o  bienes de la Nación.
De otra parte, apoyada en jurisprudencia de
la Corte Constitucional concluye la libelista que las atribuciones legales de
la Contraloría dentro de la disposición acusada exceden el marco constitucional
ya que:
"a)  Las nuevas
funciones de la Contraloría General de la República, que significan un vuelco
en la  actividad de la institución, están encaminadas  a determinar la
vigilancia que ella debe ejercer sobre la 'gestión fiscal de la administración
y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación', en
el art. 267 de la Constitución.
"b)  Puesto que
las Cámaras de Comercio son entidades de carácter gremial y privado, conforme a
la definición de la sentencia citada de la Corte Constitucional, no quedan
colocadas  bajo la primera previsión de control fiscal, que cubre a la 'administración',
o sea el conjunto de organismos agrupados alrededor de las tres ramas del poder
público, y a los cuales se refiere el art. 2o. de la Ley 42 de 1993.
"c)  El control
fiscal sobre las cámaras de comercio, sólo podría tener lugar en el supuesto de
que ellas manejaran bienes o rentas de la Nación .  Descartados los
bienes por razones obvias, el análisis  actual partiría de la pregunta sobre si
los ingresos de las cámaras provenientes de las tarifas señaladas por la Ley
6a. de 1992 son rentas  de la Nación.  En el art. 124 de la Ley 6a. de 1992 lo
ingresos derivados de las tarifas allí contempladas son puestos bajo el título
de 'a favor de las cámaras de comercio', por lo que se concluye que
lógicamente, no fueron colocados a favor de la Nación.
"d) El hecho de
que estén destinados dichos recursos tarifarios a favor de las cámaras de
comercio no es por simple liberalidad de la ley, sino por la prestación de un
servicio, el del registro mercantil, que con base en claras normas
constitucionales y por ser una función pública administrativa ha sido
encomendado por ley a dichas entidades.
"e)  El
ejercicio del poder tarifario del Estado autorizado por la ley,  se ejerce para
permitir que las entidades privadas, en el caso, habilitadas por la ley para
cumplir una función o prestar un servicio, recuperen los costos de ellos,
conforme a los criterios impartidos por la ley 5a. de 1992 (sic).
"Se tiene así
una manifestación -sin tomar partidos sobre su extensión- del intervencionismo
económico estatal que controla el ejercicio de una función, como es otra la de
que las cámaras organicen presupuestos que indiquen cómo van a manejar sus
recursos, aunque ellos no requieren la aprobación de la Superintendencia de
Industria y Comercio, pues no contempla esta función el Decreto 2153 de 1992.
"f)  Manejando
como personas privadas, no el producto de impuestos ni de contribuciones, sino
de tasas para reembolsarse de los costos de los servicios del registro
mercantil, no parece lógico que la sola intervención de la ley para autorizar
las tarifas convirtiera en gestión fiscal y en fondos de la Nación lo que con
claridad se presenta como recursos privados para el sostenimiento de un
servicio.
"g)
"h)  Es lo
natural que los factores anteriores de función o servicio supongan controles
estatales, pero ellos ya no deben ser de vigilancia fiscal sino administrativos
como los que tiene contemplados el Código de comercio.
"i)  Siguiendo
la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en guarda de la mejor  precisión
de los conceptos  jurídicos, considero que a la luz de la nueva situación los
ingresos de las cámaras de comercio no deben estar sujetos a la vigilancia
fiscal de la contraloría General de la República.
"Como se
infiere de lo expuesto, el artículo 88 del Código de Comercio, norma en la cual
se ha fundamentado la Contraloría General de la República para efectos del
control sobre los ingresos de las cámaras, se encuentra en manifiesta oposición
con lo dispuesto en los artículo 267 y 268 de la nueva Carta Política, normas
que exigen para efectos del control, que los particulares manejen fondos o
bienes de la nación, situación que no se presenta respecto de las cámaras de
comercio.   Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el artículo 88
establece el control sobre los ingresos de las cámaras, basado en el
presupuesto de la mismas, previamente aprobado por la Superintendencia de
Industria y Comercio, función que le fue suprimida a esta entidad".
III.   INTERVENCION CIUDADANA
El doctor PABLO SEGUNDO GALINDO  NIEVES  en
su condición de apoderado de la Contraloría General de la República, presentó
un escrito destinado a justificar la constitucionalidad de la norma acusada del
cual se han extractado los siguientes apartes:
-        Considera que la Reforma Constitucional
de 1991 creó un sistema articulado de controles para el ejercicio del poder
político, entre los cuales el constituyente institucionalizó el control fiscal,
desarrollado en la Ley 42 de 1993.
-        Igualmente anota a propósito del
control fiscal sobre los recursos provenientes del Registro Mercantil llevado
por las cámaras de comercio:
"Según lo
preceptuado por  el artículo 267 de la Carta Política, es función exclusiva y
excluyente de la Contraloría General de la República, ejercer la vigilancia de
la gestión fiscal de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes
de la Nación; incluyendo dicha vigilancia, el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, economía,
eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales; control que
será ejercido conforme a los procedimientos, sistemas y  principios que
establezca  la ley.
"En desarrollo
del anterior texto constitucional, es que el artículo 2o. de la Ley 42 de 1993,
al determinar los sujetos de control fiscal, incluye entre otros a los
particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y
cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recurso del Estado en
lo relacionado  con éstos, dentro de los cuales se encuentran las Cámaras de
comercio, que a pesar  de su naturaleza corporativa y gremial, no se sustraen
del radio de acción que la constitución le demarca al órgano superior de
fiscalización, por cuanto fue deseo del constituyente y así lo  plasmó en el artículo
267 superior, que el ejercicio de la vigilancia sólo está condicionado al
manejo tanto por administración pública como por los particulares de bienes o
fondos de la Nación, es decir la naturaleza jurídica de las Cámaras de
Comercio, será relevante para determinar la clase de sistema de control
aplicables, bien el financiero, el de legalidad, de gestión o de resultado
fundamentados en eficiencia, la economía y la eficacia de la gestión o
servicios desarrollados, pero no para excluir el control o vigilancia de la
Contraloría General de la República."
Finalmente considera el apoderado de la
Contraloría General de la República que debe concluirse, por tanto, que a los
ingresos de las Cámaras de Comercio, que éstas manejen ciertamente, en razón
de  las funciones a ellas atribuídas, son dineros fiscales del Estado, es
decir, las Cámaras de Comercio manejan fondos, que son el producto de la
actividad  impositiva del Estado y que no pueden tenerse como acto voluntario
de los particulares; de consiguiente el control fiscal que ejerce la
Contraloría General de la República sobre los fondos públicos por las Cámaras
de Comercio, se aviene a los mandatos de la Constitución Nacional.
2. El doctor Manuel Douglas Avila, en su
condición de apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presenta
memorial con el fin de justificar la constitucionalidad de la norma acusada,
del cual se desprende los siguientes argumentos.
Luego de analizar la función pública del
control fiscal en la Carta Política de 1991 y definir el concepto de tasa como
ingreso público de naturaleza impositiva, así como las nociones de los
servicios públicos, expresa lo siguiente:
-        Los  ingresos percibidos por la Cámara
de Comercio no son de naturaleza privada, ya que la tasa no tiene como objeto
acrecentar el patrimonio de la  entidad  sino financiar la prestación del
servicio público del registro mercantíl como tal no es un título adquisitivo de
dominio para la persona jurídica de derecho privado que lo presta, en
consecuencia, la vigilancia por parte de la Contraloría tiene pleno respaldo
constitucional.
-        La vigilancia fiscal por parte de
la Contraloría sobre las tasas percibidas por un particular que presta un
servicio público, es igualmente consecuencia de la  soberanía impositiva del
Estado.  La diferencia fundamental entre ingresos públicos provenientes de la
tasa en razón del registro mercantil y los ingresos privados que percibe la
Cámara de Comercio radica en que la tasa que causa los primeros  es obligatoria
para quienes utilizan los servicios prestados -por la potestad estatal- por
mandato legal mientras que la causa de los segundos no interviene para  nada
tal potestad sino que su fuente se encuentra en los contratos que celebre la
Cámara de Comercio con otras personas jurídicas sean de derecho  público o
privado.
-        Aun antes de concebir a las  tasas
como ingresos públicos, éstas ya eran objeto de vigilancia fiscal por parte de
la Contraloría General de la República aun frente a personas de derecho privado
que prestaban un servicio público y así lo entendió también la Corte Suprema de
Justicia (Sentencia No. 62 de agosto 23 de 1982. M.P. Dr. Ricardo Medina
Moyano).
-        De otra parte considera que la tasa
no muta  su esencia como tampoco el control fiscal que se ejerce sobre  la
misma por el hecho de que sea percibida por una persona de derecho privado, en
la medida en que por una parte el artículo 123 de la Carta dispone que "la
ley determina el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio, y por la otra, el
artículo 365 de la misma dispone que "Los servicios públicos están
sometidos al  régimen jurídico que fija la ley, podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por
particulares.  En todo caso,  el Estado mantendrá la regulación el control y la
vigilancia de dichos servicios."
-        La fe pública como género y el
registro mercantil como especie son el bien jurídico tutelado por la vigilancia
fiscal.  El registro mercantil cumple funciones de fe pública  en relación con
los comerciantes y así lo entiende el artículo 26 del Código de Comercio.
Finalmente, concluye que la vigilancia de
la Contraloría, se circunscribe a los ingresos públicos de las Cámaras de
Comercio, provenientes del registro mercantil de acuerdo al  numeral primero
del artículo 93 del Código de Comercio.  De igual manera, y tal como lo ha
aceptado la Corte Constitucional, las Cámaras de Comercio desarrollan
actividades distintas al registro y sobre las cuales, esas sí, por recaer sobre
bienes de propiedad exclusiva de las mismas,  no recae vigilancia por parte de
la Contraloría General de la República.
De conformidad con lo expuesto, solicita a
la Corporación declarar la exequibilidad de la norma acusada.
3.  El ciudadano Jaime Vidal Perdomo,
dentro del término legal de fijación en lista, presentó escrito de coadyuvancia
a la demanda presentada por la libelista, del cual se han extractado los
siguientes apartes.
-        Expone sobre la naturaleza
jurídica de la Cámara de Comercio para concluir que:
"Con la nueva
Constitución de 1991 que  en los artículos  123 ('La ley determinará el régimen
aplicable a los  particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y
regulará su ejercicio'), y el 210 ('Los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que señale la ley') reconoce la prestación
de funciones públicas por particulares, la posibilidad  de que ese desempeño
acarree el cambio de naturaleza  jurídica de un ente privado está descartado.
"En ese mismo
sentido puede agregarse  también  el artículo 26 sobre los colegios
profesionales: la ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los
debidos controles.
"Ahora bien:
dentro de la claridad que  la Corte Constitucional ha venido introduciendo en
ciertos temas el derecho público colombiano -lo cual es fundamental para el
sistema jurídico y el Estado  de Derecho- ha estado el de la naturaleza jurídica
de las Cámaras de Comercio,  ya resaltado en la doctrina  del derecho
administrativo.
"En efecto: al
pronunciarse sobre  la constitucionalidad  de algunas  disposiciones de la ley
6a. de 1992 la Corte Constitucional (Sentencia No. C-144, 20 de abril de 1993,
Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz) expresó lo siguiente que me permito
transcribir:  'Las Cámaras de Comercio  a las cuales  se ha encargado el
ejercicio de la anotada función (llevar el registro mercantil y certificar
sobre los actos y documentos  en él escritos, C. de Co.  art.  86, agrego), no
son entidades públicas, pues no se avienen   con ninguna de las especies de
esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley.  Si bien
nominalmente se consideran 'instituciones de orden legal' (C. de Co. art. 78),
creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los
comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de Co.).  La
técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad
pública habida consideración de las funciones que cumplen las Cámaras de
Comercio, no permite concluir  por sí solas su naturaleza pública.  Excluída la
función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las
Cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la
naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las  gobiernan,
extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia
entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales
elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y
privada'." (Negrillas dentro del texto).
Un esquema igual se encuentra en el art.
367 de la constitución en cuanto a la prestación de servicios públicos por
particulares.  En dicho precepto se habla también del régimen tarifario y de
los criterios que en él intervienen, los costos y otros de índole social.
Sería difícil que la voluntad constitucional se cumpliera si se crearan dudas
acerca del destinatario de las tarifas;  que no fueran los gestores del
servicio sino la Nación, a la postre el presupuesto nacional, por la
circunstancia de la participación legislativa en la regulación; y que se tomara
el ingreso tarifario no como un reembolso de costos sino como una participación
en un ingreso estatal.
Finalmente expresa que el artículo 267 de
la C.P. contiene un mandato claro sobre las funciones de la Contraloría General
de la Nación y  allí se  establecen dos alternativas para el control  fiscal:
que se trate de la "Administración" o de particulares como individuos
o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.  El concepto de
administración se refiere a los organismos estatales o entidades  que hacen
parte de la administración nacional, así como a toda aquella gran porción del
Estado que comprende las otras Ramas del poder público  que realizan gestión
fiscal y, los entes definidos como  órganos privados dentro del cual se ubican
las Cámaras de Comercio, que son particulares que cumplen funciones públicas,
de acuerdo con el artículo 267 de la Carta, pero que no manejan fondos o bienes
de la Nación; ya que las Cámaras de Comercio poseen ingresos provenientes de
tarifas por el cumplimiento de una función o servicio cuya destinación  es la
recuperación de unos costos, regulados por la ley y establecidos por esta
función a las Cámaras de Comercio; por tanto, no forman bienes ni fondos de la
Nación.  Concluye el coadyuvante que el artículo 88 del Código de Comercio es
inconstitucional por sobrevinencia en la parte correspondiente a:
"Contraloría General  de la República ejercen el control y vigilancia del
recaudo, manejo e inversión  de los ingresos de las Cámaras de Comercio,
conforme  al presupuesto de las mismas, previamente aprobado por  la Superintendencia
de Industria y Comercio."
Por las anteriores consideraciones solicita
sea  declarado inexequible el artículo 88 del Código de Comercio,  por ser
contrario a las normas constitucionales que rigen  la materia:
IV.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nación en
oficio No. 551 de enero 11  de 1995 emite el concepto ordenado por los
artículos 242 inc. 2o., 278 inc. 5o. de la Constitución Política dentro del
término legal, solicitando a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE  el
artículo 88 del Decreto 410 de 1971 -Código de Comercio-, con fundamento en los
argumentos que a continuación se resumen.
1.      Después de un detallado análisis,
histórico y jurídico de los fundamentos del control fiscal dentro del nuevo
esquema constitucional, el señor Procurador General de la Nación señala que el
fisco o erario público está integrado por todos los fondos públicos  cualquiera
que sea  su origen, por consiguiente, la gestión fiscal hace referencia al
recaudo, conservación e inversión de todo lo que constituye según las
determinaciones legales y conforme a presupuestos válidamente adoptados en
cuanto a ingresos y egresos; de tal suerte que el control fiscal corresponde a
la Contraloría General de la República y se extiende a todas las entidades que
manejan  fondos  públicos, así las entidades que administren sean públicas o
privadas, hagan parte de la administración nacional o nó. Para ejercer el
control fiscal sobre una entidad   basta que ella administre, recaude o invierta
fondos públicos, es decir de los  que pertenecen al erario a fin de que se
cumpla  la finalidad que el legislador al establecer los recaudos públicos y
ordenar su inversión, se propone.  El artículo 267 de la Carta  es desarrollado
por la Ley 42 de 1993 que descansa en la  idea aceptada por la jurisprudencia y
la doctrina especializada en el sentido de considerar que el fisco o erario
público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su
origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de
tales bienes y recursos en sus diferentes o  sucesivas etapas de recaudo o
percepción, conservación,  adquisición, enajenación, gasto, inversión y
disposición.
Por otra parte afirma la vista fiscal que
la Corte Suprema de Justicia en agosto  23 de 1982 dijo que  los recursos
provenientes de la inscripción en el  registro mercantil, la expedición de
certificados son ingresos  públicos de las Cámaras de Comercio y lo recaudado
por cuotas de afiliación y producto de sus bienes son ingresos privados, así lo
entiende  igualmente el artículo 124 de la Ley 6a. de 1992, sobre reforma
tributaria.  De otra parte, la connotación "pública" que ostenta el
registro mercantil, también se erige en elemento para demostrar la categoría pública
de los ingresos de las Cámaras de Comercio por la utilización del servicio
público de registro mercantil.  En efecto, el registro mercantil es público y
así lo dispone el artículo 27 del Código de Comercio, igualmente éste es
obligatorio para todo comerciante, su función está reglada en el Título III del
libro 1 del Código de Comercio.
Concluye en consecuencia el señor
Procurador que:
"Sin duda pues,
por delegación del Estado, las Cámaras de Comercio cumplen  -en materia de
registro- una función pública propia de la Administración, 'las Cámaras de
Comercio, no obstante su carácter privado pueden ejercer la función pública de
administrar el registro mercantil' (Sentencia C-144 de 1993).  Además, por
expresa disposición legal, las decisiones de estas entidades en materia
registral son verdaderos actos administrativos.  Así lo  contempla el Decreto
01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo y el actual Código de Comercio.
En efecto,  preceptúa el artículo 44 del C.C.A.:  'No obstante lo dispuesto en
este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas
de llevar los registros públicos, se entenderán notificados el día en que se
efectúe la correspondiente anotación'.  A su vez, el artículo 94 del Código de
Comercio dispone:  'La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá las
apelaciones interpuestas contra los actos de las Cámaras de Comercio.  Surtido
dicho recurso quedará agotada la vía gubernativa' ".
Finalmente, expone la vista fiscal que la
naturaleza de los ingresos de la Cámara de Comercio, provenientes de la función
pública del registro mercantil, tiene la calidad de públicos, porque el
artículo  124 de la ley 6a. de 1992 consagró una modalidad impositiva de tasa
que son prestaciones que el Estado exige en ejercicio del poder impositivo, y
particularmente como remuneraciones que deben pagar la particulares por ciertos
servicios que presta el Estado directamente o a través de particulares.  La
circunstancia de tratarse de una prestación creada por la ley y susceptible de
ser exigida coactivamente por el Estado  es justamente lo que le asigna a la
tasa el carácter de tributo, así que la actuación estatal permite reconocer que
el pago del registro mercantil es una tasa obligatoria, y el  hecho de que la
recaudación surja de la majestad de la ley, y no de la concertación entre el
contribuyente que debe cancelarla y el organismo encargado de recolectarla no
deja asomo de que estamos ante un ingreso de carácter público fiscal.  Así
también lo entendió la Corte Constitucional en reciente jurisprudencia
(sentencia C-308 de 1994).
V.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera.   Competencia
Esta Corporación es competente para conocer
y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad que contra el artículo 88
del Decreto 410 de 1971,  Código de Comercio, se presentó, teniendo en cuenta
lo dispuesto por el artículo  241 numeral 5o. de la Carta Política, toda vez
que el precepto acusado  hace parte  de un decreto con fuerza de ley, expedido
en  ejercicio de facultades extraordinarias conferidas  por el Congreso al
señor Presidente de  la República.
Segunda.   La materia
Corresponde a esta Corporación estudiar el
contenido de la norma acusada, artículo 88 del Decreto 410 de 1971, Código de
Comercio, para determinar si se ajusta a lo establecido en el ordenamiento
superior; teniendo en cuenta que el auto admisorio de 2 de noviembre de 1994
proferido por este despacho precisó que la sentencia de inexequibilidad
proferida por la Corte Suprema de Justicia el 23 de agosto de  1982 en donde se
estudió la norma que nuevamente se somete a control constitucional, no retiró
del ordenamiento dicha disposición sino sólo uno de sus efectos;  en
consecuencia, el estudio que hará la Corte Constitucional se circunscribirá
sobre lo declarado exequible en dicha sentencia, vale decir, en lo que se
refiere a la  vigilancia fiscal de la Contraloría General de la República sobre
los ingresos de la Cámara de Comercio provenientes del Registro mercantil.
Tercera.  El Ejercicio de la Función del
Control  Fiscal en la  C. P. de 1991 y los Particulares que Administran Fondos
y Bienes de la Nación
La Constitución
Política, en desarrollo del esencial principio de la separación de poderes,
dispuso que son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la
judicial; con lo cual se entiende la determinación superior del constituyente,
de especializar la toma de las decisiones y las acciones del poder público, con
el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le
son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus
límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre
sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y
de la persona humana.
Agrega la
Constitución, en su lógica distributiva de las funciones públicas que, además
de los órganos que integran a aquellas Ramas del poder público, existen otros,
autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del
Estado, (art. 113 C.N.), denominados "órganos de control", entre los
que se encuentran, además del Ministerio Público, la Contraloría General de la
República (artículo 117), a cuyo cargo está la vigilancia de la gestión fiscal
y el control de resultados de la administración. Esta lógica de separación,
independencia y autonomía otorgada a la Contraloría General de la Nación,
anuncia por sí misma,  la concepción que se consagra en la nueva Constitución
del control fiscal.
De donde se
desprende que el texto constitucional posibilita la reorientación del control
fiscal que, además de la protección del patrimonio público y la exactitud de
las operaciones y de su legalidad, se deberá ocupar del "control de
resultados", que comprende las funciones destinadas a asegurar que los
recursos económicos se utilicen de manera adecuada, para garantizar los fines
del Estado previstos en el artículo 2o. de la norma constitucional.
Igualmente, se
termina con la coadministración que se ejercía mediante el control fiscal
previo; se introducen en la marcha del Estado criterios de racionalidad, y se
dispone el control de los fines u objetivos del poder público.
La función pública
del control fiscal, fue atribuida a la Contraloría General de la República
(art. 267), y, en los departamentos, distritos y municipios se adelantará por
sus contralorías, y en caso de que la ley no determine autonomía del orden
municipal en el control fiscal, la vigilancia de los municipios incumbe a las
contralorías departamentales (art. 272 C.N.).  En el marco de la democracia
participativa adoptada como elemento esencial de la República, se dispuso la
intervención ciudadana mediante ley, que organizará las formas y los sistemas
de participación, que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los
diversos niveles administrativos y sus resultados (art. 270  C.N.).
La Carta dispone
ejercer el control fiscal en forma "posterior y selectiva", conforme
a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, pudiendo ésta,
incluso, autorizar, en casos especiales, que la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas, escogidas por concurso público de méritos y
contratadas previo concepto del Consejo de Estado (art. 267 C.N.),  con lo cual
se abre un espacio más de participación democrática, por vía de la contratación
delegante que le autoriza la Carta a las instituciones de control fiscal arriba
citadas.
Con la promulgación de la Carta Política de
1991, la función pública del control fiscal adquiere una nueva dimensión en la
medida de que la actividad  debe orientarse dentro de la filosofía del nuevo
Estado Social de Derecho en general, y especialmente  dirigida a la aplicación
de los principios de eficacia económica, equidad y valoración de los costos
ambientales.
En efecto, la Carta Política en el artículo
267 determina como función pública a cargo de la Contraloría General de la
República el control fiscal de la gestión de la Administración y de los
particulares que manejen fondos o  bienes de la Nación.  Es así como, en el
Estado social de derecho, se han concebido dentro de un largo proceso histórico
sistemas articulados de controles y contrapesos que procuran  prevenir y
sancionar las fallas o extralimitaciones en el ejercicio del poder público. Es
bajo este orden de ideas que el constituyente  colombiano institucionalizó
varios sistemas de controles  entre los cuales se destaca el  control fiscal,
que comprende la  "gestión fiscal  de la administración" que no sólo
se limita  a la Rama Ejecutiva del poder público, sino que se hace extensivo a
todos los  órganos del Estado y a los particulares que manejen fondos o bienes
de la Nación. La doctrina nacional ha señalado con acierto el fundamento que
posee el control fiscal cuando dice:
"El principio superior sobre el cual
se basa toda teoría de control de la  función pública, es la soberanía
nacional, es decir, el poder que posee la Nación, por conducto  de sus
representantes, no solamente  al fijar los ingresos y los gastos públicos según
las necesidades  generales sino de  asegurarse al mismo tiempo, que los fondos
han  quedado realmente afectados a los fines para los cuales fueron creados y
destinados.  (Alfonso Palacio Rudas citado por Jacobo Pérez Escobar. Derecho
Constitucional  Colombiano. Ediciones Librería el Profesional 1987).
En efecto, el Congreso de la República
expidió la Ley 42 de 1993 "sobre organización del sistema de control
fiscal financiero y los organismos que la ejercen".  En su articulado se
determinan los  organismos que ejercen  el control fiscal en los diferentes
niveles, así como los principios, sistemas y procedimientos que  lo rigen.
El artículo 2o. señala los sujetos del
control fiscal, entre los cuales quedan comprendidos las personas naturales o
jurídicas de carácter privado que manejan  fondos o recursos del Estado.
Para la Corte, la función fiscalizadora
ejercida por la Contraloría General de la República propende  por un objetivo,
el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos
públicos sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en
efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política
es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan
fondos o bienes de la Nación.  Fue precisamente el  constituyente quien quiso
que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la
misma Contraloría General de la República, quedara sin  control fiscal de
gestión. Entonces  ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrograrse
el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente
con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la
Constitución vigente crea los organismos de control independientes (art. 263)
para todos los que manejen  fondos públicos  y recursos del Estado, incluyendo
a los particulares.
En este orden de ideas, para la Corte es
diáfano que el  artículo 267 de la Carta  Magna,  delimita el  rango de acción
de la función fiscalizadora o controladora al otorgarle a la Contraloría las
prerrogativas de vigilar la gestión fiscal de la administración, entendiendo
este vocablo en su  más amplia acepción, es decir referido tanto a las tres
ramas del poder público como a cualquier entidad de derecho público, y, a los
particulares que manejan fondos o bienes de la Nación, que garanticen al Estado
la conservación y adecuado rendimiento de los bienes  e ingresos de la Nación;
así pues donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar
presente en la fiscalización  el ente superior de control.
La función pública de la Contraloría
General de la República  también ha sido considerada por esta Corporación  en
sentencias C-529  y C-574 de noviembre 11 de 1993, en las cuales se ha
establecido con claridad  la naturaleza y fines del  mismo.  En efecto, esta
Corte ha manifestado que:
"La función de
control fiscal guarda  íntima simetría con la tributaria y presupuestal
constitucionalmente atribuída, en acatamiento al principio democrático al
Congreso.  De ahí que  históricamente la vigilancia fiscal se afianza en el
estado de derecho a la par con el Congreso ... en este orden de ideas el
control fiscal externo de la administración ejercicio por el Congreso o por un
aparato público apropiado designado por esta (art. 277) refuerza el papel
actual de ese  órgano en las tareas indicadas, toda vez que el control de
legalidad se orienta a garantizar que las finalidades y autorizaciones
emanadas del mismo, a las que debe  supeditarse el recaudo y utilización de los
recursos arbitrados, efectivamente se observen en el curso de los procesos y
operaciones jurídicas materiales posteriores." (Sentencia C-529 de
Noviembre 11 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, pag. 20).
La legitimidad de la gestión fiscal de la
administración se sustenta por lo expuesto en el principio de legalidad
-trasunto de la soberanía popular-, al cual se adiciona en el momento presente,
la eficacia, eficiencia y economía (C.P. art. 268-2 y Ley 42 de 1993, art.
8-13).  El interés general que en todo momento debe perseguir la
administración hasta el punto que  su objeto  y justificación estriban en su
satisfacción (C.P. art. 1o. y 2o.) y sólo se logra realizar si la
administración administra los recursos del erario ciñéndose al principio de
legalidad y a los más exigentes criterios de eficacia, eficiencia y economía.
Igualmente el artículo 267 constitucional posibilita la reorientación del
control fiscal, que  además de la protección del patrimonio público, procura la
exactitud de las operaciones y de su legalidad y se deberá ocupar del
"control de resultados" que comprende las funciones destinadas a
asegurar que los recursos económicos se utilicen de manera adecuada, para
garantizar los fines del Estado previstos en el artículo  2o. de la C.N.
La Contraloría General de la República como
acertadamente lo anota  el concepto del Procurador General de la Nación, fue
creada en la Ley 42 de 1923 y luego la función de control fiscal se elevó a
rango constitucional en 1945 y se ratificó en la Reforma Constitucional de 1968
hasta la redefinición de su papel constitucional en la Carta de 1991.
En efecto, según lo preceptuado por el
artículo 267 del Estatuto Superior, es función pública exclusiva y excluyente
de la Contraloría General de la República ejercer la vigilancia de la gestión
fiscal de la administración  y de los particulares que manejen fondos o bienes
de la Nación. El legislador, entendió que el ejercicio del control fiscal sobre
una entidad, pertenezca o no a la administración, se produce cuando ella administre,
recaude o invierta fondos públicos, o sea de los que pertenecen al erario con
el fin de que se cumplan los objetivos que el legislador constitucional
pretende, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión
debida de los fondos públicos, conforme con las determinaciones legales del
caso, o sea en armonía con presupuestos válidamente adaptados sobre el monto de
las rentas por recaudos y los gastos e inversiones en  servicios por hacer.
De esta manera el control fiscal como
función pública que ejerce la Contraloría General  de la República, vigila la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejan fondos o bienes de la Nación,  en los términos de la Ley 42 de 1993.
Dicho control se ejercerá en forma
posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que
establezca la mencionada ley. Esta vigilancia de la gestión fiscal del Estado y
de los  particulares incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión
de resultados  fundado en la eficacia, la  economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales, de tal forma que el control fiscal de la Contraloría
(numérico-legal) cambia ahora su énfasis para concentrarse en un control de
evaluación de los resultados globales de la gestión administrativa del Estado y
de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación.  Así pues, la
finalidad del control fiscal apunta a la protección del patrimonio de la Nación
y a ofrecer claridad  y transparencia por la  correcta utilización  legal de
los recursos públicos, tanto de la  administración como de los particulares que
manejan fondos o bienes de la Nación.  En consecuencia, la gestión fiscal como
proceso de operaciones administrativas de explotación, disposición y
administración de los recursos que constituyen el patrimonio de la Nación, de
sus entidades descentralizadas, de los particulares así como el recaudo de
fondos, la  buena adquisición o enajenación de bienes e inversiones se hace en
forma posterior y selectiva. Esta función tiende a evitar que el control incida
negativamente en la administración, de manera que los sujetos de este control
dependan de autorizaciones previas a la ejecución de sus actos, igualmente es
selectiva en cuanto que no deben ser objeto de control todas las actuaciones,
sino aquellas que la Contraloría estime deben ser revisadas, sin que se
congestione la actividad administrativa de los sujetos controlados.
El artículo 2o. de la Ley 42 de 1993, sobre
la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que
lo ejercen, señala como sujetos de control fiscal a los órganos que integran la
Rama legislativa y judicial, los órganos  autónomos e independientes como los
de control y electorales, los órganos que hacen parte de la estructura de la
administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados
por la Constitución Nacional y la ley, que tienen régimen especial, la sociedad
de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, la organización
o sociedad que maneja  recursos del Estado con lo relacionado con estos, los
particulares que manejen fondos o bienes del Estado y el  Banco de la
República.  En efecto, al determinar la Ley 42 de 1993  los sujetos  de control
fiscal, incluye entre otros a los particulares que manejen recursos, fondos o
bienes de la nación, dentro de los cuales se encuentran las Cámaras de
Comercio, que a pesar de su naturaleza corporativa y gremial, así reconocida
por la jurisprudencia  de esta Corporación (C-144 de abril 20 de 1993), no se
sustraen del radio de control estatal de fiscalización, por cuanto el artículo
267 superior, estableció el control fiscal frente a los particulares que
administren fondos o bienes de la Nación.
Respecto a la dimensión del control fiscal,
esta Corporación en reciente sentencia C-529 de 11 de noviembre de 1993,
precisó que:
"Independientemente
de la decisión que se adopte por parte de la Contraloría, cabe desde ahora
admitir aquel tipo de control....Ciertamente, con prescindencia de su
naturaleza pública o privadas, de sus funciones o de su régimen ordinario o
especial, los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación
queden  sujetos al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la
República, desde luego circunscritos a la gestión fiscal realizada  (C.P. art.
267 y Ley 42 de 1993 art. 2o.).
"...De
conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público
está integrado por los bienes o fondos públicos cualquiera sea su origen, el concepto
de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes en sus
diferentes etapas de recaudo o prescripción, conservación, adquisición,
enajenación, gasto, inversión y disposición.
Consiguientemente,
la vigilancia  de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes
operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y  materiales a
las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas
prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad
universalmente aceptados o señalados por el Contralor General, recursos,
públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos  que
constituyen en un período determinado la meta y proyectos de la administración
(Ley 42 de 1993, art. 8, 9, 10, 11, 12, 13)".
De acuerdo con esta jurisprudencia de la
Corporación, la naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio, como entidades
privadas, determinará únicamente la clase  de sistema de control aplicable, sea
éste el  financiero, el de legalidad, de gestión y el de resultados,
fundamentados en la eficiencia, la economía y la eficacia de la gestión  o
servicios desarrollados, pero no para excluir el control o vigilancia de la
Contraloría General de la República sobre las Cámaras de Comercio en cuanto a
los ingresos provenientes del registro público mercantil.
En efecto, no es extraño que los
particulares ejerzan funciones públicas por habilitación del Estado, ya que los
particulares pueden intervenir en el ámbito de funciones públicas.  Sus
atribuciones y el ejercicio de la función no modifican per se, la naturaleza
privada de las personas  jurídicas, pero en el ejercicio de las atribuciones
estas se hallan sujetas  a las reglas propias de la función que ejercen, pues
en razón del acto de habilitación ocupan el lugar de la autoridad estatal, con
sus obligaciones, deberes y prerrogativas.  En consecuencia, para los efectos
de la función administrativa, las personas jurídicas privadas deben actuar
teniendo en cuenta las finalidades señaladas en el ordenamiento jurídico y
utilizando explícitamente los medios autorizados, tales como las normas
administrativas; por tanto, los recursos económicos provenientes del ejercicio
de las funciones públicas, tienen el carácter de fondos públicos y, por ende,
están sujetos a controles específicos, entre otros el que ejerce la Contraloría
General de la República a través del control fiscal de los particulares que
manejan fondos o bienes de la Nación.
Para esta Corporación es claro entonces
que, a pesar de la naturaleza corporativa, gremial y privada de las Cámaras de
Comercio a la luz de los artículos 123 inciso 3o. y 210 inciso 2o. de la Carta
Política, éstas pueden ser habilitadas para cumplir funciones  públicas en las
condiciones previstas en la ley, como sería el caso del artículo 86 inciso 3o.
del código de Comercio que le confía la función pública de llevar  el registro
público mercantil y certificar sobre los documentos y actos en él inscritos, no
obstante el carácter privado de  las mismas.  A este respecto ya esta
Corporación se ha pronunciado en sentencia C-144 de abril 20 de 1993 que
declaró la exequibilidad de los artículos 119 y 124 de la Ley 6a. de 1992, en
la cual la Corte Constitucional  consideró que:
"A las cámaras
de comercio la Ley confía la función de llevar el registro mercantil y
certificar sobre los actos y documentos en él inscritos (C de Co art. 86). El
origen legal del registro, la obligatoriedad de inscribir en él ciertos actos y
documentos, el valor vinculante de las certificaciones que se expiden, la
regulación legal y no convencional relativa a su organización y a las
actuaciones derivadas del mismo, el relieve esencial que adquiere como pieza
central del Código de Comercio y de la dinámica corporativa y contractual que allí
se recoge, entre otras razones, justifican y explican el carácter de función
pública que exhibe la organización y administración del registro mercantil.
"Las cámaras de
comercio a las cuales se ha encargado el ejercicio de la anotada función, no
son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta
naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la Ley. Si bien
nominalmente se consideran "instituciones de orden legal" (C. de Co.
art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los
comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de Co.). La
técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad
pública habida consideración de las funciones que cumplen las cámaras de
comercio, no permite concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida la
función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las
cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la
naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan,
extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia
entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales
elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada.
"Las cámaras de
comercio no obstante su carácter privado pueden ejercer la función pública de
administrar el registro mercantil. Los artículos 123 y 365 de la C.P. permiten
al Legislador disponer que un determinado servicio o función pública sea
prestado por un particular de acuerdo con el régimen que para el efecto
establezca.
"La
circunstancia de que un servicio o función, en los términos de la ley, se
desempeñen por un particular, no impide que el Legislador sujete dicha
actividad o servicio a un sistema tributario de tasa, máxime si éste resulta
ser el único adecuado e idóneo para ese propósito. En este evento, la
determinación de la tarifa puede revestir un cierto grado de complejidad
técnica que no haga aconsejable su inmediata fijación por el Legislador, a lo
cual puede igualmente sumarse la inconveniencia política (un particular que
participe en la elaboración de la norma tributaria que grava a otro particular)
y ética (conflicto de interés en cabeza de quien determina la tarifa y recibe
el ingreso correspondiente a la misma) de librar su determinación al particular
que presta el servicio. En estas condiciones, cabe admitir que la tarifa sea
fijada por el Gobierno, pues si bien no presta directamente el servicio, no es
ajeno al mismo como quiera que la Constitución le confía su control y
vigilancia (C.P. arts. 189-22 y 365). La función pública de la administración
del registro mercantil, se lleva a cabo bajo la estricta vigilancia y control
del Gobierno, que de esta manera participa en la prestación de los servicios
inherentes al mismo. No se observa, por este concepto, violación alguna al
texto del artículo 338 de la C.P.". (M.P. Dr.  Eduardo  Cifuentes Muñoz).
Es claro que bajo
esta perspectiva el artículo 88 del Decreto 410 de 1971 no vulnera la Carta
Política, como quiera que la Contraloría General de la República vigila la
gestión fiscal sobre los ingresos, el recaudo, manejo e inversión provenientes
del registro mercantil.
Cuarto.-  Los ingresos de la Cámara de
Comercio y el Registro Público Mercantil.
Evidentemente, y de
acuerdo a lo anteriormente expuesto, las Cámaras de Comercio ejercen en cuanto
al registro mercantil, una función pública en las condiciones previstas en la
ley.
En efecto, el
registro mercantil es público, tal como lo prevé el artículo 27 del Código
Mercantil Colombiano, el cual dispone.
"Cualquier
persona podía examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar
anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos".
Igualmente este registro es obligatorio, toda vez que los comerciantes deben
matricularse en el mismo, renovar anualmente su matrícula y la de sus
establecimientos de comercio, inscribir todos los actos, libros  y documentos,
respecto de los cuales la ley exija esa finalidad, en consecuencia, por
habilitación del Estado, las Cámaras de Comercio cumplen en esta materia clara
función pública, no obstante su carácter privado.  Es claro que, en la medida
en que la ley reguladora de una determinada actividad de interés social
autorice su cumplimiento por parte de entidades privadas, bien puede asignar
las funciones públicas, sin que éstas per se pierdan su naturaleza de personas
jurídicas de derecho privado. Igualmente el acto estatal de habilitación en
estas materias, debe ser, dentro del contexto constitucional colombiano, de
naturaleza legal como quiera que la Carta Política en varias de sus
disposiciones contempla la idea de la participación y la intervención de los
particulares  en las actividades sociales y estatales, es decir el estatuto
superior  permite lo que los doctrinantes del derecho administrativo han
concebido y denominado como la descentralización por colaboración."
Debe destacarse
también que la Corte a propósito del carácter público del registro mercantil
expresó, en sentencia C-144 de 1993  lo siguiente:
"A la Cámara de
Comercio la ley confía  la función  de llevar el registro mercantil y
certificar sobre los actos y documentos en él inscritos (C. de Co. art. 86).
El origen legal  del registro, la obligatoriedad de inscribir en él cartas,
actos y documentos, el valor vinculante de las certificaciones que se expiden,
la regulación legal y no convencional relativa a su organización  y a las
actuaciones derivadas del mismo, el relieve esencial que adquiere como pieza
fundamental del Código de Comercio y de la  dinámica corporativa y contractual
que allí se recoge, entre otras razones, justifican y explican el carácter de
función pública que exhibe la organización y administración del registro
mercantil."  (Cfr. Sentencia C-144/93. M.P. Dr.  Eduardo Cifuentes Muñoz).
A propósito de la
función pública administrativa de las personas privadas debe destacar la Corte
que la atribución de funciones públicas implica la titularidad y ejecución de
poderes públicos especiales de derecho público.
El cumplimiento por
parte de las personas jurídicas privadas de actividades originalmente
reservadas al Estado y delegadas por éste, mediante habilitación legal, como
atribuciones del poder público, genera  la existencia correlativa de controles
especiales, de los cuales es  titular la organización estatal; ellos pueden
manifestarse, por ejemplo, en la injerencia del Estado en los órganos de
dirección y decisión de la entidad y en la  sujeción a  estatutos legales o el
sometimiento de ciertos actos a aprobación y revisión por parte de instancias
estatales, como el ejercicio del control fiscal de los particularse que manejen
fondos o bienes de la Nación.
La función pública
en las condiciones previstas en la ley implica que los recursos económicos
provenientes de estas funciones tienen el carácter de fondos públicos, sujetos
a controles específicos, así es como, verbigracia, la Ley 6a. de 1992 faculta
al Gobierno Nacional para fijar el monto de las tarifas que deben sufragarse en
favor de las Cámaras de Comercio por concepto de las matrículas, sus
derivaciones e incorporaciones de los actos, libros y documentos  en el
registro mercantil.
Considera la Corte, que las actuaciones
que  las Cámaras de Comercio desarrollan en  cumplimiento de la función pública
del registro mercantil, es una función a cargo del Estado, pero prestada por
los particulares por habilitación legal (art. 86 inc. 3o. del Código de
Comercio), igualmente, los ingresos que genera el registro mercantil,
proveniente de la inscripción del comerciante y del establecimiento de
comercio, así como de los actos, documentos, libros respecto de los cuales la
ley exigiere tal formalidad, son ingresos públicos (tasa), administrados  por
estas entidades privadas, gremiales y corporativas, sujetas a control  fiscal
por parte de la Contraloría General de la República.
En efecto, para esta Corporación es
racional entender que si el registro mercantil implica la prestación de un
servicio público, su financiamiento debe asegurarse mediante un ingreso
percibido por la Cámara de Comercio en forma de tasa, cuyo destino  no es el
acrecimiento del patrimonio de la entidad, tal como lo entiende el libelista
sino para asegurar la adecuada prestación de este servicio público,  vale decir
para la recuperación del costo total o parcial del servicio, que es
consustancial a la naturaleza de este ingreso público.  Si bien es cierto que
no es objeto de discusión por parte del libelista, conviene precisar y recordar
la jurisprudencia de esta Corporación (Sentencia C-465 de 1993), en donde se
estableció el concepto de tasa como ingreso tributario, para concluir que en
este caso específico, este ingreso no se puede considerar como ingreso privado
de las Cámaras de Comercio.
En conclusión, la tasa creada por la Ley
6a. de 1992, no es un recurso privado de las Cámaras de Comercio, sino que se
constituye en un recurso público, toda vez que surge de la soberanía fiscal del
Estado, no de la voluntad individual entre los particulares comerciantes, pues
únicamente posee el propósito de financiar la función pública del registro
mercantil; no es un título adquisitivo de dominio para la persona jurídica de
derecho privado que la presta, ya que el ejercicio de las funciones públicas
atribuídas a las personas jurídicas se hallan sujetas a las reglas propias de
la función administrativa ejercida, pues, en virtud de la habilitación, ocupan
el lugar de la autoridad  estatal con sus deberes y prerrogativas; en
consecuencia, los recursos económicos provenientes del ejercicio de tales
funciones, como el registro público mercantil se traducen en la generación y
conformación de fondos públicos.
Es evidente, según lo mencionado
anteriormente, que lo fundamental en el presente caso es entender que las
llamadas tasas, habida consideración de su obligatoriedad, del carácter de
fondos públicos generado por su pago y de su  origen legal, tienen  sin duda
alguna la naturaleza de verdaderas medidas  impositivas de carácter económico.
Es decir,  las Cámaras de Comercio  manejan fondos, que son el producto de la
actividad impositiva del Estado y que no pueden tenerse, por lo tanto, como
consecuencia  de un acto voluntario de los particulares.  De consiguiente, el
control fiscal de la Contraloría General de la República que versa sobre los
fondos públicos percibidos  por las Cámaras de Comercio, se aviene a los
mandatos de la Constitución Política en los artículos 267 y 268.
De tal suerte que el control fiscal que se
ejerce sobre las tasas, no modifica su naturaleza de ingreso público por ser
administradas y percibidas   por una persona de derecho privado, ya que la
misma Carta  dispone en el artículo 123 que "la ley determinará el régimen
aplicable a los particulares que temporalmente  desempeñen funciones públicas y
regulará su ejercicio".  Igualmente, el control fiscal posterior y
selectivo que establece, el artículo 267 de la Carta, se traduce en un control
financiero de gestión y de resultados, fundado en la eficacia, la economía, la
equidad y la valoración de los  costos ambientales, lo cual implica la
vigilancia específica sobre las Cámaras de Comercio tendiente a  asegurar que
la  prestación del servicio del registro mercantil, se realice dando
cumplimiento a los principios reseñados en la ley mercantil.
La Corte insiste, no obstante, que la
erogación que se viene analizando posee las características de un ingreso
público, puesto que es una obligación pecuniaria decretada por el poder público
a cargo de quien necesita utilizar el servicio público específico, en provecho
de las Cámaras de Comercio para financiar gastos de dichas entidades, es decir
son una serie de recursos con una destinación particular exigidos con
autoridad, que se dirigen a defender y estimular los intereses de algunos
sectores de la economía o a la defensa de intereses comunes económicos de
algunos miembros,  o para atender las necesidades de costos operativos de
ciertas funciones de los organismos particulares o privados a los cuales les
fueron confiadas esas atribuciones por la ley. Por lo cual, en ningún caso,
pueden considerarse ni tratarse como recursos ordinarios de la Nación.
Así las cosas, si la Carta acepta la
existencia de ingresos públicos como las tasas y las constribuciones parafiscales,
que por su propia naturaleza  cuentan con una destinación y prohibe tan solo
las rentas o ingresos tributarios nacionales de destinación específica, es
forzoso concluir que como ingreso público, es constitucional el control fiscal
sobre los mismos, previsto por el artículo 88 del Código de Comercio.
La Corte reitera la posibilidad de que los
servicios públicos pueden ser prestados por particulares como una forma de
hacer efectiva la descentralización por colaboración. Ello hace preciso que
sobre la gestión fiscal que involucra la prestación de tal servicio, recaiga la
vigilancia por parte de la Contraloría, para asegurar que la administración del
registro mercantil sea llevada con sujeción a las disposiciones legales.
De lo expuesto anteriormente, concluye esta
Corporación que los ingresos de las Cámaras de Comercio, provenientes del
registro público mercantil, que aquellas manejan, por virtud de la ley,
ciertamente son dineros fiscales; las Cámaras de Comercio manejan fondos, que
corresponden a la actividad impositiva del Estado y que no pueden entenderse
como recursos privados de estas instituciones. En consecuencia, el control
fiscal previsto por el artículo 88 del código de Comercio (Decreto 410 de
1971), se aviene a los mandatos del estatuto superior, en el entendido de que
dicho control debe ser ejercido por la entidad fiscalizadora únicamente sobre
los ingresos públicos provenientes del registro público de comercio.
Por lo anterior, la disposición acusada se
ajusta a la Carta en el sentido de que la Contraloría General de la  República
ejercerá el  control y vigilancia del recaudo, manejo e inversión de los
ingresos de la Cámara de Comercio provenientes del registro mercantil.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la
Nación, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE :
Declarar EXEQUIBLE  el artículo 88 del
Decreto 410 de 1971.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria