T-257-18
Sentencia
T-257/18
PERSONAS EN CONDICION DE
DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección constitucional
DERECHO A LA
IGUALDAD-Prohibición de
discriminación
DERECHO A LA IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACION DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Establecimiento de acciones
afirmativas
LIBERTAD DE LOCOMOCION-Alcance
DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCION
DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia
PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Entorno físico como una forma de integración
social
El entorno físico está
concebido para individuos sin ningún tipo de limitación lo cual corresponde al
imaginario acerca de la perfección, la belleza, el paradigma del sujeto
“normalmente” habilitado. Muchas de sus dificultades surgen precisamente de un
espacio físico no adaptado a sus condiciones pues un medio social negativo
puede convertir la discapacidad en invalidez. Por el contrario, un ambiente
social positivo e integrador puede contribuir de manera decisiva a facilitar y
aliviar la vida de estas personas permitiéndoles llevar a cabo sus aspiraciones
más profundas. De lo anterior surge entonces que el ambiente físico tiene una
gran importancia en términos de inclusión/exclusión social para las personas en
condición de discapacidad.
ACCESO A LOS SERVICIOS
DE TRANSPORTE PUBLICO DE LAS PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Marco legal y
constitucional
ACCESO A LOS
SERVICIOS DE TRANSPORTE PUBLICO DE LAS PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Reiteración de
jurisprudencia
SERVICIO DE
TRANSPORTE PUBLICO-Medio indispensable para ejercer la libertad de
locomoción
DERECHO DE LAS PERSONAS EN CONDICION
DE DISCAPACIDAD-Acceso a los servicios de transporte público
DERECHO
A LA LIBERTAD DE LOCOMOCION DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-No
vulneración por cuanto en estación del sistema Transmilenio se encuentra
garantizado el acceso para personas en condición de discapacidad
Referencia:
Expediente T-6.520.878
Acción de tutela
instaurada por Rubén Darío Márquez Moreno en contra de la Empresa de Transporte
del Tercer Milenio Transmilenio S.A.
Magistrado
Ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá
D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Carlos Libardo Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo Municipal de
Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C, y que fue confirmado por el Juzgado
Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá; en el trámite de la acción de
tutela interpuesta por Rubén Darío Márquez Moreno, contra Transmilenio S.A.
I.
ANTECEDENTES
Hechos[1]
1.
El veinticinco (25) de julio del dos mil diecisiete (2017) el señor Rubén Darío
Márquez Moreno promovió acción de tutela en contra de la Empresa de Transporte
del Tercer Milenio Transmilenio S.A. por cuanto considera que esta entidad vulneró
sus derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a
la igualdad y a la libertad de locomoción.
2.
Expresó que nació con una enfermedad denominada “mielo meningocele con
paraplejia espástica y síndrome de manguito rotador bilateral”[2],
condición de discapacidad física que lo obliga a desplazarse en silla de ruedas.
3.
Consta en el expediente que el actor está calificado con una pérdida de la
capacidad laboral equivalente al 60.13%, cuyo “origen es enfermedad y riesgo
común”[3],
teniendo como fecha de estructuración el 27 agosto de 1980, en dicho documento
también consta que el señor Rubén Darío Márquez Moreno trabaja para Securitas
Colombia S.A.S. desempeñando el cargo de guardia de seguridad.
4.
Informó el accionante que se encuentra laborando en la Universidad los
Libertadores y que su horario de trabajo es rotativo, por lo que unos días debe
desarrollar sus labores entre las 06:00 a.m. y las 2:00 p.m. y otros entre las
02:00 p.m. y las 10:00 p.m.
5.
Manifestó que para llegar diariamente a su lugar de trabajo hace uso del
Sistema Integrado de Transporte –Transmilenio-, debiendo acceder a dicho
sistema por la estación   que se ubica en la Calle 63 que solo cuenta con un
torniquete de acceso para personas en condición de discapacidad física que se
encuentra en el costado sur.
6.
Afirma el accionante que la salida de la estación   de Transmilenio de la calle
63 que se halla más próxima a su trabajo es la del costado norte; sin embargo, ya
que dicha puerta no cuenta con un torniquete especial para personas en
condición de discapacidad física se debe desplazar hasta la puerta del costado
sur, lo que a su juicio le exige un mayor esfuerzo y también pone en riesgo su
integridad debido a que afuera de dicho costado hay un tránsito constante de
habitantes de calle.
7.
Narró que el 10 de febrero del 2017 presentó un derecho de petición[4]
en las oficinas de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio -Transmilenio
S.A.- por medio del cual solicitó que se habilitara un torniquete especial para
personas en condición de discapacidad por la salida norte de la estación   ubicada
en la calle 63 de la Troncal Caracas.
8.
La solicitud fue resuelta el 14 de marzo de 2017, y se le informó que “se
solicitó al operador de recaudo mediante correo electrónico la evaluación del
espacio al interior de la estación   para la ubicación de un torniquete (BCA)
de discapacitados en el costado norte de la Estación   Calle 63 de la Troncal Caracas.
Una vez se cuente con el resultado de dicha evaluación y de ser viable su
ubicación se podrá proceder, por parte de las diferentes áreas al interior de
TRANSMILENIO, a una segunda etapa para establecer el procedimiento para la
implantación del equipo”[5]
9.
Señaló el gestor que para la fecha de interposición de la acción constitucional
no se había dado una respuesta de fondo a la petición. Con base en lo expuesto,
solicitó que se ordené al operador del Sistema Integrado de Transporte –Transmilenio-,
instalar un torniquete especial para el ingreso y salida de personas en condición
de discapacidad física en el costado norte de la estación   que se encuentra en
la avenida carrera 14 entre las calles 60 y 63 de la Troncal Caracas, con el
fin de que se logre la protección de sus derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, a la igualdad y a la libertad de locomoción.
Trámite
procesal
10.
Mediante auto del 27 de julio de 2017, el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas
Causas Laborales de Bogotá D.C. avocó el conocimiento de la acción de tutela,
vinculó a la entidad Recaudo Bogotá S.A.S. y dispuso correr traslado de la misma
a la accionada y a la vinculada para que se pronunciaran sobre los hechos de la
demanda[6].
Respuesta
de las entidades accionadas
11.
El 31 de julio de 2017, Recaudo Bogotá S.A.S. dio respuesta a la acción de
tutela interpuesta por el señor Rubén Darío Márquez; manifestó que las
condiciones personales del demandante no eran de su conocimiento. Indicó que en
el acceso norte de la estación de Transmilenio de la calle 63 no se encuentra
instalado un control de acceso tipo discapacidad, pero se garantiza el ingreso
a ese grupo poblacional a través de la barrera ubicada en el costado sur de la
misma.
Informó
que el accionante presentó el 10 de febrero de 2017 una solicitud ante la Empresa de
Transporte del Tercer Milenio -Transmilenio S.A.-, pidiendo la habilitación de
una barrera de discapacidad en el acceso norte de la estación que se encuentra
en la calle 63, motivo por el cual le solicitó a Recaudo Bogotá S.A.S. evaluar
el espacio al interior para determinar la viabilidad de la instalación del
torniquete solicitado.
Afirmó
que mediante correo electrónico del 8 de marzo de 2017 el profesional
especializado de la Subgerencia Técnica y de Servicios de Transmilenio S.A., requirió
de manera informal a un colaborador de su entidad, la inspección física de la estación
ubicada en la calle 63 con la finalidad de evaluar si el espacio disponible era
suficiente para la instalación de una barrera de discapacidad.
El
14 de marzo de 2017 el funcionario de Recaudo Bogotá S.A.S. que realizó la
visita a la estación de Transmilenio en mención respondió a Transmilenio S.A. que
“de acuerdo a lo solicitado se realizó la visita en la estación de la calle
63 costado Norte, encontrando las dos opciones que se relacionan, sin embargo
para los (2) dos casos el número de barreras normales disminuye debido al poco
espacio con el que se cuenta, sin embargo, en caso de que Transmilenio S.A.
requiera implementar alguna de estas opciones, solicitamos por favor dirigir un
comunicado oficial a RBSAS teniendo en cuenta que las cantidades que allí se
sustituyeron cambiarían”[7].
Señaló
que el 25 de abril de 2017 nuevamente se realizó una solicitud de Transmilenio
S.A. a su entidad en los siguientes términos: “(…) te pido el favor que se
revise el espacio de el acceso de la Estación   Calle 63, manteniendo los
torniquetes existentes + 1 de discapacidad, tipo Pepe Sierra (…)”[8],
motivo por el cual el funcionario de Recaudo Bogotá el 28 de julio de 2017
reenvió el correo del 15 de mayo de la misma anualidad en el cual había
señalado que: “(…) relaciono el plano con las siguientes observaciones. 1.
Tener en cuenta que en pepe sierra la barrera de discapacitados esta pegada a
la puerta de los buses, aveces (sic) genera cruce de flujo con los usuarios que
esperan. 2. La estación   pepe sierra tiene 1 barrera menos que la estacion calle
63. 3. En el momento de validar y aprobar la ubicación por parte de
Transmilenio, deben solicitarlo por comunicado oficial a RBSAS requiriendo la
cotización de las obras requeridas y el traslado”[9].
Narró
que “realizó las visitas solicitadas por Transmilenio, informó de las
alternativas de instalación remitiendo los planos correspondientes, advirtió
sobre las limitaciones de espacio y el impacto negativo en el flujo de
pasajeros, quedando pendientes de la solicitud formal de Transmilenio S.A. para
proceder con la instalación, sin que a la fecha en que se dio respuesta a la
acción de tutela esta haya sido formulada y por consiguiente, sin que a la
fecha se haya concretado alguna de las alternativas planteadas”[10]
Se
opuso a que se le ordenara la instalación del torniquete para discapacitados en
la estación de Transmilenio de la calle 63, toda vez que su representada no ha
vulnerado los derechos fundamentales del actor.
Alegó
que la entidad no cuenta con legitimación en la causa por pasiva, haciendo
mención del Decreto 309 de 2009 que en su artículo 8[11]
señaló las funciones de Transmilenio S.A. como Ente Gestor del SITP, explicando
que para dar cumplimiento a estos preceptos, Transmilenio S.A. adjudicó la
licitación pública TMSA No. 003 de 2011 a Recaudo Bogotá S.A.S., suscribiéndose
un contrato de concesión entre ambos.
Expresó
que la función de Recaudo Bogotá S.A.S. consistía en la implementación de un
único medio de pago que permitiera el acceso de todos los usuarios de SITP. Sin
embargo, por medio de la Resolución 468 de 2014 proferida por Transmilenio
S.A., se incorporó a su contrato de concesión la decisión adoptada en el comité
de recaudadores el 10 de abril de 2014 que determinó lo siguiente:
“(…) la
aceptación por parte de los tres concesionarios de recaudo de una alternativa
que permite cumplir con los fines y funcionalidades de la integración del medio
de pago previstos en el contrato de concesión y en beneficio de los usuarios del
SITP, mediante la sustitución de las plataformas tecnológicas de recaudo de las
fases I y II por dispositivos del recaudo asociados al SIRCI, lo que incluye el
reemplazo de los equipos para la gestión del recaudo en la infraestructura de
dichas fases, manteniéndose la operación del recaudo en cada fase en cabeza de
sus actuales concesionarios y según sus respectivos contratos, hasta el término
de su vigencia”[12].
Decisión
de la cual se concluye que Recaudo Bogotá S.A.S. debía reemplazar las maquinas
existentes para los accesos de las estaciones de las fases I y II –entre las
que se encontraba la estación   de la calle 63-, por equipos de su entidad.
Señaló
que en la Resolución 468 de 2014 se anexó un protocolo de sustitución en el que
se estipuló lo siguiente: “[E]n la implementación se reemplazarán uno a uno
los equipos existentes en las estaciones. En caso de existir alguna
discrepancia entre el número de equipos en las estaciones y esta tabla,
prevalecerá el número físico presente en las estaciones[13]”.
Afirmó que por medio de comunicación 2015EE6139[14]
del 9 de abril de 2015 Transmilenio S.A. ordenó que la sustitución de los
equipos se haría bajo el esquema uno a uno.
Esta
nueva instrucción, según Recaudo Bogotá S.A.S., no se correspondía con lo
pactado en el contrato de concesión que le fue adjudicado, por lo que manifestó
su oposición a Transmilenio S.A. por medio de oficio del 09 de abril de 2015[15]
en el entendido de que esa situación le imponía cargas no previstas en el
contrato primigenio y desconoce el hecho de que la Resolución 468 de 2014 no
hace distinción en los tipos de BCA y señala que en cada acceso a las
estaciones de Transmilenio debe haber un dispositivo que garantice el acceso de
pasajeros en condición de discapacidad.
A
pesar de las manifestaciones realizadas por Recaudo Bogotá S.A.S. a
Transmilenio S.A., nuevamente esta última en comunicación 2015EE6662 del 16 de
abril de 2015[16] reiteró
su postura solicitando que la sustitución de los equipos se realizara bajo el
esquema uno a uno e informó cuáles eran las estaciones que contando con dos
accesos solo tenían habilitada una entrada para discapacitados –entre estas la estación
de la calle 63-.
Así
pues, Recaudo Bogotá S.A.S. informó que ejecutó sus labores en cumplimiento de
las exigencias que le realizó Transmilenio S.A., que fue la entidad que decidió
como se haría el reemplazo de las barreras de control de acceso al SITP y quien
determinó en cuales estaciones se instalaría un solo acceso para personas en
condición de discapacidad física. Resaltó que dicha decisión no fue caprichosa
y obedeció a la planeación del transporte público y a la alta demanda de
pasajeros que exigía la optimización de los recursos existentes debido a que en
las estaciones que se decidió emplear una sola BCA para personas en condición
de discapacidad, no se contaba con el espacio suficiente que permitiera la
afluencia de todos los usuarios del SITP.
Por
lo tanto, consideró que Recaudo Bogotá S.A.S. no es el responsable de los
hechos que según el accionante amenazan o vulneran sus derechos fundamentales,
ya que sus actuaciones se han desarrollado bajo el cumplimiento de las premisas
impartidas por su contratante y en razón a la necesaria planeación del sistema,
haciéndosele imposible desarrollar acciones por su cuenta que puedan dar una solución
a la problemática planteado por el actor, ya que debido a su calidad de
contratista concesionario del SIRCI, debe solicitar autorización a Transmilenio
S.A. para cualquier modificación que pretenda realizar sobre las barreras de
control de acceso, razón por la cual alegó que carece de legitimación en la
causa por pasiva.
12.
El 28 de julio de 2017 la Representante Judicial de la Empresa de Transporte del
Tercer Milenio Transmilenio S.A. dio respuesta a la acción de tutela
manifestando que las condiciones personales del actor son ajenas a su
conocimiento.
Afirmó
que la estación de la calle 63 Troncal Caracas cuenta actualmente con un
torniquete para discapacidad BCA en el costado sur.
Expresó
que su entidad no dio respuesta de fondo a la petición del accionante, pero le
explicó los motivos por los cuales Transmilenio S.A. no puede tomar una
decisión de manera unilateral para resolver su petición, ya que la instalación los
controles de acceso se encuentra bajo un contrato de concesión con la empresa
Recaudo Bogotá S.A.S., por lo tanto debe realizar un proceso contractual de
convocatoria pública para cumplir con el requerimiento del accionante,
indicando que el contrato actual no cubre reparaciones extras dentro de la
infraestructura del sistema integrado de recaudo, por lo que informó que se
encuentran “realizando la estructura precontractual para contratar una
consultoría que habilite los costos a sufragar en las modificaciones necesarias
del Sistema Integrado de Recaudo, control e información y servicio del usuario
SIRCI”[17].
Estimó
que su representada en ningún momento pretende vulnerar los derechos fundamentales
del accionante y que dicha manifestación es solo una consideración personal de
aquel, sin que se especifique con claridad en qué consiste el trato desigual y
la vulneración a los derechos por él invocados y que por lo tanto la acción de
tutela es improcedente por absoluto defecto factico probatorio.
Señaló
que: “TRANSMILENIO S.A. ha cumplido con los requerimientos de ley para
adjudicar el contrato de concesión para el Recaudo del Sistema (SIC) y la
infraestructura necesaria para una óptima prestación   del servicio de
Transporte Público (SIC), dentro de los lineamientos legales vigentes del cual,
la Estación   de la 63 cuenta actualmente con uno (1) torniquete para
discapacidad BCA en el costado sur, con el fin de cumplir con los estándares
técnicos y de igualdad de condiciones para los usuarios”[18].
Aseguró
que la solicitud elevada por el accionante el día 21 de marzo de 2017 fue
remitida a Recaudo Bogotá, entidad que realizó la evaluación del espacio para
la ubicación del torniquete de discapacidad al “interior del costado sur de
la estación Calle 63 de la Troncal Caracas”, y determinó que era posible la
instalación de una barrera tipo BCA desde el punto de vista espacial,
ubicándose con algunas restricciones.
Resaltó
las diferentes normas que rigen el contrato de concesión SIRCI[19]
y, expresó que las actualizaciones al sistema de recaudo actual de Transmilenio
o las inversiones adicionales que se requieran para mantener su compatibilidad
técnica estarán a cargo del concesionario del SIRCI -Recaudo Bogotá S.A.S.-,
siendo inflexible en lo que respecta a remunerar inversiones por equipos
adicionales a los inicialmente previstos que no estén enmarcados dentro de
expansiones del sistema. Informó que Transmilenio S.A. está preparando una
consultoría que le permita revisar los costos y tarifas con la respectiva
remuneración que la concesión no prevé y de esta forma establecer un mecanismo
contractual que le dé una mayor flexibilidad a las dos partes para acometer
proyectos adicionales que no estén determinados dentro de la
remuneración que actualmente se le liquida al concesionario.
Finalmente indicó que Transmilenio S.A.
no puede materializar el requerimiento del accionante hasta no agotar los
procedimientos legalmente establecidos de acuerdo al principio de gestión
fiscal y los principios de la contratación estatal, según los cuales su
representada debe hacer un uso racional de los recursos disponibles en la
consecución de los productos, informando que la entidad está realizando el
procedimiento precontractual con el fin de realizar un proceso de contratación
que tiene como objetivo la realización de un estudio especializado por personas
idóneas para analizar todos los costos y tarifas que requiere el Sistema
Integrado de Recaudo, así pues, concluyó que a Transmilenio S.A. no le es
posible jurídicamente cumplir con la modificación de la estructura de la estación
Calle 63 de la Troncal Caracas sin cumplir con los parámetros legales y
principios que devienen del acuerdo de voluntades del contrato de concesión suscrito
con Recaudo Bogotá S.A.S. y la Administración Pública.
Solicitó, con fundamento en los
argumentos expuestos, que se denieguen las pretensiones del actor por inexistencia
de vulneración de los derechos fundamentales de aquel por parte de la Empresa de
Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.
13.
Una vez recibida la respuesta de la Empresa de Transporte del Tercer
Milenio Transmilenio S.A. el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas
Laborales de Bogotá resolvió vincular a la Secretaría Distrital de Movilidad de
Bogotá, ordenando correrle traslado de la acción y concediéndole un término de
12 horas para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda[20]. La entidad contestó la acción por fuera
del término concedido.
14. El 10 de agosto de 2017 la
Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá, dio respuesta a la acción
constitucional indicando que por medio de la presente demanda se pretendía la
protección de derechos colectivos, que a la luz de la constitución no pueden
ser invocados por esta vía, considerando que el trámite constitucional
promovido por el señor Rubén Darío Márquez Moreno es improcedente debido a que
el actor cuenta con otros medios de defensa.
Señaló que de la narración fáctica de
los hechos realizada por el actor no se puede concluir que exista una violación
o amenaza inminente de sus derechos fundamentales, por lo que tampoco
procedería el amparo de los derechos alegados de manera excepcional por esta
vía.
Argumentó que la Secretaría Distrital de
Movilidad de Bogotá carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto
las pretensiones solicitadas por el accionante no son de su competencia, sin
que se pueda predicar que existe nexo de causalidad entre la demanda de tutela
y la omisión o acción que amenaza los derechos fundamentales invocados por
aquel.
Solicitó desestimar las pretensiones del
demandante en contra de la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá ya que
por parte de esta entidad no se puede predicar la existencia de amenaza o
vulneración a los derechos fundamentales del señor Rubén Darío Márquez Moreno.
Decisión
objeto de revisión
15.
Primera Instancia: El Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas
Laborales de Bogotá, mediante sentencia del 9 de agosto de 2017, resolvió
declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Rubén Darío
Márquez Moreno en contra de la Empresa del Tercer Milenio –Transmilenio S.A.-.
Manifestó
que el accionante no acreditó la vulneración de los derechos fundamentales
invocados, por cuanto tiene la posibilidad de acceder a la estación de
Transmilenio ubicada en la calle 63 de la Troncal Caracas por medio de un
torniquete habilitado para personas en condición de discapacidad en el costado
sur de esta, sin que se haya demostrado que la ausencia de otro control de
acceso tipo discapacidad en el costado norte de dicha estación, afecte de
manera cierta sus derechos fundamentales.
Señaló
también que el actor no demostró que el único medio de trasporte al que pueda
acceder sea el SITP, absteniéndose también de acreditar su relación laboral o
la ubicación de su lugar de trabajo para determinar los rangos de distancia que
este debe recorrer. Indicó que en el mismo sentido se abstuvo de aportar prueba
alguna que dejara en evidencia las condiciones de seguridad del sector por el
cual debe transitar, por lo que no se generó en el a quo una certeza que
lo llevará a determinar que en el caso concreto se requería la implementación
de medidas urgentes que garantizaran el acceso del gestor por el costado norte
de la estación de Transmilenio ubicada en la calle 63.
Concluyó
que los cambios estructurales que solicita el actor en la estación de
Transmilenio en mención, tienen un desarrollo en normas de rango legal con
alcances generales, por lo que las pretensiones formuladas en la demanda deben
ser desatadas a través de la acción de cumplimiento prevista en la Ley 393 de
1997 y con plenas garantías procesales ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
16.
El señor Rubén Darío Márquez Moreno impugnó la decisión tomada por el fallador
de primera instancia, argumentó que el a quo desconoció los preceptos
constitucionales, el sentido común y humanitario al reparar tan solo en puntos
formales y no esenciales. Consideró el accionante que el juez solo enunció su
estado de salud sin tenerlo en cuenta, lo que lo pone en una situación de
desigualdad y discriminación.
17.
El Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C., por
medio de auto del treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017),
resolvió conceder el recurso de alzada presentado por el demandante, por lo que
ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá
D.C.
18.
Segunda instancia: El
conocimiento del recurso de impugnación le correspondió al Juzgado Treinta y
Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que por medio de providencia del 02
de octubre de 2017 decidió confirmar la sentencia proferida en primera
instancia, que dispuso declarar la improcedencia de la presente acción.
Consideró que el acceso al servicio público de transporte del accionante estaba
garantizado debido a que, al menos por una de las entradas existentes en la estación
de la calle 63 de la Troncal Caracas de Transmilenio, hay un torniquete
especial para el ingreso de personas en condición de discapacidad física, por
lo que no se puede predicar la existencia de una vulneración a sus derechos
constitucionales fundamentales.
Dentro
del fallo que confirmó la decisión proferida en primera instancia, manifestó el
juez que no existe disposición normativa que permita concluir que la Empresa
del Tercer Milenio –Transmilenio S.A.- deba asegurar un ingreso en cada una de
las entradas de sus estaciones para personas en condición de discapacidad
física, por lo que el ingreso a la estación de la calle 63 se encuentra
garantizado con la existencia del acceso ubicado en el costado sur de la
mencionada estación para esta parte de la población.
Finalmente,
resaltó que no se pudo establecer la situación económica del actor, razones que
lo llevaron a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Municipal
de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C. en el sentido de declarar la improcedencia
de la acción de tutela presentada por el señor Rubén Darío Márquez Moreno.
Pruebas
19.
Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela constan en el
plenario las siguientes:
i)
Copia
del oficio dirigido por el señor Rubén Darío Márquez Moreno a la Empresa del
Tercer Milenio –Transmilenio S.A.- por medio del cual solicitó la instalación
de una barrera de acceso para personas en condición de discapacidad en el
costado norte de la estación   de Transmilenio ubicada en la calle 63 de la Troncal
Caracas (cuaderno 1, folios 4 y 5)
ii)
Copia
del oficio dirigido por Colpensiones al señor Rubén Darío Márquez Moreno por
medio del cual le informaron el resultado del dictamen de calificación de
perdida de la capacidad laboral que le fue practicado (cuaderno 1, folios 6 a
11).
iii)
Copia
de la respuesta enviada por pate de Transmilenio S.A. al señor Rubén Darío
Márquez Moreno, informándole que se había solicitado a Recaudo Bogotá S.A.S. la
evaluación del espacio interior de la estación   de la calle 63 para determinar
la viabilidad de la instalación de la barrera de control para personas en
condición de discapacidad en el costado norte (cuaderno 1, folios 12 a 14)
iv)
CD
aportado por la entidad Recaudo Bogotá S.A.S. por medio del cual adjuntan los
siguientes documentos: a) anexo 5. Formato de resultados de pruebas OAT para estación
Calle 63 (norte), b) carta 2015EE6139, c) carta 2015EE6662, d) carta 9395, e)
correos BCA discapacidad en calle 63 y, f) la Resolución 468 de 2014 (cuaderno
1, obrante al respaldo del folio 29).
v)
Copia
del oficio por medio del cual Transmilenio S.A. vuelve a dar respuesta al señor
Rubén Darío Márquez Moreno de su solicitud con radicado 2017EE11981 (cuaderno
1, folio 43).
Actuaciones
en sede de revisión
20.
Ante los supuestos fácticos de la demanda, la Corte Constitucional optó por constatar
algunas circunstancias relacionadas con el objeto del amparo solicitado, así
pues en auto del 12 de febrero de 2018[21],
solicitó la información que consideró pertinente.
21.
El 20 de febrero de 2018[22] la
Empresa del Tercer Milenio -Transmilenio S.A.- dio respuesta al requerimiento
efectuado por esta Corporación reiterando los argumentos que presentó al juez
de primera instancia.
Informó
las razones técnicas por las cuales Transmilenio S.A. decidió ubicar el acceso
para personas en condición de discapacidad en el costado sur de la estación de
la calle 63, indicando que esta determinación obedeció a que en este costado
existía un menor flujo de usuarios del SITP, lo que permite que las personas en
condición de discapacidad puedan ingresar y salir de la estación   sin sufrir
mayores inconvenientes.
Así
las cosas, manifestó que por parte de Transmilenio S.A. no existe amenaza o
vulneración a los derechos fundamentales del señor Rubén Darío Márquez Moreno o
de las personas en condición de discapacidad que utilizan el servicio de
transporte público operado por su entidad, por cuanto el acceso a este grupo
poblacional está asegurado.
22.
El 22 de febrero de 2018[23] Recaudo
Bogotá S.A.S. informó que el acceso a la población en condición de discapacidad
se encuentra garantizado con la barrera instalada al costado sur de dicha estación
Resaltó
que como concesionario del SIRCI –Sistema Integrado de Recaudo Control e
Información y Servicio al Usuario- ejecutó sus actividades con arreglo a las
instrucciones dadas por Transmilenio S.A. y con arreglo a lo consagrado en la
Resolución 468 de 2014.
Frente
al caso concreto señaló que en la ejecución del contrato le advirtió a la
Empresa del Tercer Milenio –Transmilenio S.A.- que el anterior recaudador
omitió instalar en el acceso norte de la estación de la calle 63 una barrera de
control de acceso para personas en condición de discapacidad, sin embargo el
Ente Gestor del SITP le indicó a Recaudo Bogotá S.A.S. que se instalaría una
BCA para personas en condición de discapacidad en el costado sur, ordenándole
ceñirse a lo mandado y cambiar cada barrera de control de acceso por una de las
mismas características pero que pertenecieran a su entidad. Manifestó que no se
le informaron los motivos por los cuales se tomó dicha determinación por parte
de Transmilenio S.A.; sin embargo, señaló que el “análisis del
comportamiento de la demanda en la estación permite deducir que se trató de una
decisión de carácter técnico, basada en el flujo de usuarios (…)”[24].
Reafirmó
lo contestado al juez de primera instancia en lo referente a la solicitud
elevada por el accionante el 10 de febrero a Transmilenio S.A.
Informó
que Recaudo Bogotá S.A.S. no tiene autonomía sobre las decisiones que se tomen
frente a la infraestructura del SITP, encontrándose limitado para hacer
inversiones en los equipos del SIRCI, requiriendo autorización para cualquier
modificación que pretenda realizar, ya que es su deber acatar las instrucciones
dadas por Transmilenio S.A.
Argumentó
que la razón por la cual se instaló la barrera de control de acceso para
personas en condición de discapacidad obedece a lo mandado por la Resolución
468 de 2014, debido a que Recaudo Bogotá S.A.S. solo se encontraba facultado
para hacer el cambio de los equipos del antiguo recaudador por equipos
pertenecientes al SIRCI que contaran con las mismas características.
Recaudo
Bogotá S.A.S. informó a Transmilenio S.A. que entre el contrato de concesión,
la Resolución 468 de 2014 y las recomendaciones impartidas existían principios
contradictorios, toda vez que el contrato 001 de 2011 indicaba que por cada
acceso existente en las estaciones debía instalarse una barrera de control de
acceso para personas en condición de discapacidad. A pesar de esto, la
resolución y las recomendaciones en mención mandaban lo contrario, por lo que le
sugirió a Transmilenio S.A. seguir lo pactado en el contrato inicial, pero esta
entidad no accedió.
Afirmó
que Transmilenio S.A. fue la entidad que “decidió que en el acceso norte de
la estación   de la calle 63 no se instalaría una barrera especial para
personas en condición de discapacidad, sin que dicha decisión pueda calificarse
de arbitraria, si no que entendemos que obedeció al derecho de planeación del
sistema de transporte público que está en cabeza de Transmilenio S.A. y a la alta
demanda de pasajeros, que requiere la optimización de un limitado espacio”[25].
Afirmó
que realizada la valoración del espacio existente al interior de la estación de
la calle 63 -costado norte-, para la posible instalación de una barrera de
acceso para personas en condición de discapacidad, pudo determinar las opciones
para su instalación, advirtiendo el impacto negativo que tendría frente a los
demás usuarios del SITP a causa de la alta demanda de pasajeros que allí se
presenta.
Presentó
un informe en el cual se relaciona el flujo de usuarios del SITP que acceden a
la estación de la calle 63 Troncal Caracas, del cual se concluyó que el 99.93%
de personas ingresan por los torniquetes usuales y solo el 0.06% lo hace usando
las barreras especiales para personas en condición de discapacidad, sin que
todos los usuarios de este acceso sean personas que ostenten estas condiciones;
también se concluyó que el 69% de usuarios que ingresan a la mentada estación   lo
hacen por medio del costado norte.
Así
las cosas, Recaudo Bogotá S.A., señaló que “cualquiera de las alternativas
técnicas planteadas en su momento para la instalación de la barrera de
discapacidad en el espacio disponible en el costado norte, genera una
afectación directa e indirecta a los usuarios en general, bien porque
disminuiría la posibilidad de los equipos para atender la misma demanda de
usuarios, o porque se reduciría el corredor de acceso a zonas pagas y se
generaría una grave congestión al interior de la estación  , consecuencias que
no son consecuentes frente a la demanda de usuarios con movilidad reducida que
atendería una barrera de discapacidad en tal acceso, quienes en todo caso
tienen garantizado contar con un acceso en dicha estación  ”[26].
Expresó
que el concesionario carece de capacidad jurídica para acceder a las peticiones
del accionante, ya que es Transmilenio S.A. quien debe tomar una decisión para
la modificación de las barreras existentes en la estación   de la calle 63 y
solicitó que se reconozca que Recaudo Bogotá S.A.S. no ha vulnerado los
derechos del demandante.
23.
Las pruebas aportadas en sede de revisión son las siguientes:
i)
Copia
de la planta en la cual se especifica la distribución de la estación   de
Transmilenio ubicada en la calle 63 de la Troncal Caracas y fotografías de la
misma (cuaderno de revisión, folios 37 a 39).
ii)
Copia
de los planos con cortes transversales y longitudinales donde se pueden
observar los accesos a la estación   de Transmilenio de la calle 63 y la
distancia que hay entre los mismos (cuaderno de revisión, folios 41 y 42).
iii)
Copia
del documento denominado “Estudios y documentos previos”, cuyo objeto a
contratar se definió así: “El presente documento tiene por objeto contratar
una consultoría para determinar los costos y analizar las tarifas de
remuneración del concesionario del SIRCI, con miras a soportar, recomendar y
acompañar a Transmilenio S.A. en el Tribunal de Arbitramento que estipula el
parágrafo de la cláusula 85 – Equilibrio Económico del Contrato de Concesión
001 de 2011” (cuaderno de revisión, folios 44 a 115).
iv)
Copia
de documento que da cuenta del detalle de las transacciones de ingreso
realizadas en las barreras de la estación   de Transmilenio de la calle 63
(cuaderno de revisión, folios 131 a 159).
v)
CD
(cuaderno de revisión, folio 165). El contenido de este anexo no pudo ser
verificado por cuanto no permite el acceso a ningún documento.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
24.
Compete a la Sala, proferir en sede de revisión, el fallo que en derecho
corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política; 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Planteamiento
del problema jurídico
25.
De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta Sala de Revisión determinar
si el Ente Gestor -Empresa del Tercer Milenio Transmilenio S.A.- del Sistema
Integrado de Transporte Público -SITP- y el concesionario -Recaudo Bogotá
S.A.S.- del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información al Usuario -SIRCI-,
vulneraron los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la
vida, a la igualdad y a la libertad de locomoción del señor Rubén Darío Márquez
Moreno, al negarse a instalar un control de acceso para personas en condición
de discapacidad en el costado norte de la estación de Transmilenio ubicada en la
calle 63 de la Troncal Caracas.
Para
resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Revisión estudiará los
siguientes tópicos: i) Personas en condición de discapacidad como sujetos
de especial protección constitucional, derecho a la igualdad y
prohibición de discriminación, ii) libertad de locomoción y
accesibilidad física para personas en condición de discapacidad, iii) el
papel del transporte público en el derecho a la libre locomoción, para
finalmente iv) abordar el caso concreto.
Personas
en condición de discapacidad como sujetos de especial protección constitucional,
derecho a la igualdad y prohibición de discriminación.
26.
La “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad”[27],
manda a los Estados parte eliminar cualquier forma de discriminación que se
presente en contra de este grupo poblacional. Dicha Convención señaló que:
“a) El término "discriminación contra
las personas con discapacidad" significa toda distinción, exclusión o
restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad,
consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente
o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de
sus derechos humanos y libertades fundamentales.
b) No constituye discriminación la
distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración
social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que
la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de
las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean
obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la
legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando
sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación”[28].
En
igual sentido centró su objetivo en la eliminación de las barreras que impiden
a las personas en condición de discapacidad ejercer sus derechos y lograr
adaptarse a la sociedad. Así las cosas, estableció en su artículo III los
compromisos que deberían adoptar los Estados parte para lograr el cumplimiento
de los objetivos definidos:
“1. Adoptar las
medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra
índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con
discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que
se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa: a) Medidas para
eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte
de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación   o
suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales
como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación,
la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y
las actividades políticas y de administración; b) Medidas para que los
edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o fabriquen en sus
territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicación y el acceso
para las personas con discapacidad; c) Medidas para eliminar, en la medida de
lo posible, los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que
existan, con la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con
discapacidad; y d) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar
la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén
capacitados para hacerlo.
2. Trabajar
prioritariamente en las siguientes áreas: a) La prevención de todas las formas
de discapacidad prevenibles; b) La detección temprana e intervención,
tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro
de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de
calidad de vida para las personas con discapacidad; y c) La sensibilización de
la población, a través de campañas de educación encaminadas a eliminar
prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan contra el derecho de las
personas a ser iguales, propiciando de esta forma el respeto y la convivencia
con las personas con discapacidad”.
27.
La “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”[29],
estableció en su artículo 1° el propósito de “(…) promover, proteger y
asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y
promover el respeto de su dignidad inherente (…)”[30].
En el mismo artículo dispuso que “Las personas con discapacidad incluyen
a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás”[31].
28. La Constitución
Política de Colombia consagra el principio de igualdad[32],
prohibiendo cualquier forma de discriminación y señalando que el Estado
garantizará a todos sus ciudadanos el goce real y efectivo de sus derechos, en
especial el de los grupos poblacionales más vulnerables, propensos a sufrir
actos de discriminación y que se encuentren en estado de debilidad manifiesta,
para lo cual deberá implementar políticas eficaces que prevengan y sancionen
las conductas que se produzcan en dirección a la afectación de los derechos
fundamentales de estos.
29.
El Estado Colombiano, encaminando sus esfuerzos para lograr el cumplimiento de
los tratados internacionales aprobados y ratificados por él, expidió la Ley
Estatutaria 1618 de 2013[33] por
medio de la cual se buscó la reafirmación de los derechos de las personas en
condición de discapacidad, definiendo los conceptos necesarios[34]
para el entendimiento de sus mandatos y señalando los principios bajo los
cuales se regiría.
En
igual sentido la Ley 1618 de 2013, estableció las obligaciones del Estado y la
sociedad para lograr que las personas en condición de discapacidad física
puedan gozar de sus derechos constitucionales en igualdad de condiciones que
los demás ciudadanos, imponiendo la carga al Estado de ejecutar acciones
positivas que permitan de manera real el acceso de este grupo poblacional
minoritario a los mismos servicios que le son ofrecidos a la colectividad en
general, debiendo aceptar su diversidad sin convertirla en una barrera para el
alcance de sus libertades, derechos y garantías.
30.
Las personas en condición de discapacidad física tienen iguales obligaciones
que el resto de la comunidad; sin embargo, gozan de una especial protección
constitucional por cuanto requieren un apoyo especial para lograr el goce
efectivo de sus derechos por parte del Estado y sus ciudadanos, debiendo
propender por políticas públicas que aseguren la eliminación de barreras de
todo tipo que les impida desarrollar su vida en completa normalidad.
Es
oportuno citar a esta Corporación, que en un anterior pronunciamiento señaló
que “cualquier discriminación que se imponga a una
persona con ocasión de su discapacidad, por intrascendente que parezca, no deja
de ser reprochable en un Estado democrático y constitucional de derecho. Así
entonces, se deberán “remover los obstáculos que impidan la adecuada
integración social de los discapacitados en condiciones de igualdad material y
real, no meramente formal, sin que ello signifique desconocer que las órdenes
correspondientes son de ejecución compleja”[35].
Libertad
de locomoción y accesibilidad física para personas en condición de discapacidad.
31.
El artículo 24 Superior[36] establece
la garantía constitucional de la libertad de locomoción. Esta Corporación en
sus primeros pronunciamientos sostuvo que este derecho tenía el carácter de
fundamental en cuanto estaba relacionado con el derecho a la dignidad humana.
En
la sentencia T-518 de 1992 esta Corte señaló que: “El derecho que ahora nos
ocupa es fundamental en consideración a la libertad -inherente a la condición
humana-, cuyo sentido más elemental radica en la posibilidad de transitar o
desplazarse de un lugar a otro dentro del territorio del propio país, especialmente
si se trata de las vías y los espacios públicos. La
libre locomoción está consagrada en varios convenios y pactos internacionales,
entre ellos la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Naciones Unidas,
1948), cuyo artículo 13 señala que "toda persona tiene derecho a circular
libremente (...) en el territorio de un Estado", y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Ley 74 de 1968, que en su
artículo 12 indica: "Toda persona que se halle legalmente en el territorio
de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él...". Añade esta
última declaración que el enunciado derecho y los que con él se relacionan
"no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen
previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de
terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente
Pacto". Aunque, desde luego, no se trata de un derecho absoluto sino
susceptible de restricciones como las que indica la norma citada, o como las
provenientes de la aplicación de sanciones penales previo proceso judicial,
mientras no haya un motivo legal tiene que ser respetado por autoridades y
particulares”[37].
Afirmación
de la que se desprende que el derecho a la libre locomoción debe garantizarse a
todos los ciudadanos sin importar las condiciones físicas que ostenten, por lo
que el Estado deberá tomar medidas tendientes a la eliminación de barreras que
impidan el goce efectivo de este derecho a las personas en condición de
discapacidad y a la colectividad en general.
Al
respecto, esta Corporación señaló que “la libertad de
locomoción puede verse afectada de manera directa, como cuando alguien impone
alguna restricción de acceso a las vías[38] o
al espacio público[39],
o de manera indirecta, en atención a las condiciones y a la actividad que
realiza la persona[40]”[41].
El
derecho a la libre locomoción es un presupuesto fundamental para el desarrollo
de las personas, en tanto también se constituye como una garantía para el goce
efectivo de otros derechos, por lo que el no implementar las medidas
correspondientes para lograr su efectiva consecución, haría que este se
convirtiera en una barrera para el disfrute real de los demás postulados
consagrados en la Constitución Política en favor de sus asociados.
Esta
Corporación ha estudiado el derecho a la libre locomoción desde dos
perspectivas, i) como derecho de orden prestacional -que
exige el empleo de recursos económicos por parte del Estado o particulares- y, ii)
como derecho de carácter programático –que exige la creación y
puesta en marcha de planes tendientes a garantizar la efectividad de los
derechos con fundamento en los requerimientos y exigencias de la sociedad-.
En este orden de ideas, debe entenderse que,
de acuerdo al carácter prestacional del derecho a la libre locomoción, las
cargas que se impongan al Estado y a los particulares que deban garantizar este
derecho al resto de la población -eliminando barreras de tipo arquitectónico,
tecnológicas, etc.-; deberán ser proporcionadas, siguiendo un orden de ejecución
sucesivo con la finalidad de no generar un impacto económico negativo en la
vida de los asociados.
En cuanto al carácter programático del
derecho a la libre locomoción, debe señalarse que corresponde al Estado
producir planes y políticas progresivas que puedan desarrollarse realmente y
que se dirijan a que las personas en condición de discapacidad física puedan
ejercer de manera plena el goce de sus derechos bajo un esquema que no los
discrimine y les ofrezca un trato en condiciones de igualdad, generándose su
inclusión verdadera en la sociedad y que sean considerados parte importante
para el desarrollo de la misma.
32.
El artículo 47 de la Constitución Política señaló que “El Estado adelantará
una política de previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”. Del mandato en mención, haciendo referencia a
la garantía de accesibilidad física, se entiende que el Estado debe proferir
planes de acción, medidas y políticas que permitan a las personas en condición
de discapacidad física hacer uso de sus libertades y ejercer de manera efectiva
su derecho a la locomoción, permitiendo que estos desarrollen su vida diaria en
condiciones de normalidad, sin obstáculos que les impida gozar de los espacios
públicos, ingresar a cualquier edificación que se encuentre destinada al uso
público, desplazarse usando los medios de transporte provistos para toda la
comunidad e incluso disfrutar de los sistemas de las tecnologías de la información.
El
Decreto Reglamentario 1538 de 2005 cuando hace referencia al acceso a edificios
abiertos al público señala que “1. Al menos uno de los accesos
al interior de la edificación, debe ser construido de tal forma que permita el
ingreso de personas con algún tipo de movilidad reducida y deberá contar con un
ancho mínimo que garantice la libre circulación de una persona en silla de
ruedas”.
La
Resolución 14861 de 1985 expedida por el Ministerio de Salud “Por la cual se
dictan normas para la protección, seguridad, salud y bienestar de las personas
en el ambiente y en especial de los minusválidos” se refirió al concepto de
accesibilidad para personas en condición de discapacidad física, determinando
que este concepto es “la condición que permite en cualquier espacio o
ambiente interior o exterior, el fácil desplazamiento de la población en
general y el uso en formas confiable y segura de los servicios instalados en
estos ambientes”[42] .
En
la sentencia T-288 de 1995, en un caso de personas en condición de
discapacidad, que por una medida administrativa tomada el Fondo de Vigilancia y
Seguridad del Municipio de Cali, la Dimayor y por los clubes deportivos Cali y América,
argumentando razones de seguridad, se decidió cambiar el lugar de ubicación
preferente que se le daba a las personas en condición de discapacidad dentro
del Estadio Pascual Guerrero. Esta Corporación consideró que
ubicar a estas personas en las tribunas era una medida inapropiada y
desproporcionada, considerando que con esa decisión se transgredió el derecho a
la igualdad de oportunidades, generando una discriminación de los petentes y
sometiéndolos a mayores esfuerzos y riesgos para acceder al goce de un derecho
de carácter fundamental.
En
la sentencia T-030 de 2011, se abordó el caso de una persona en condición de
discapacidad que por sus condiciones de salud debía desplazarse por medio de
una silla de ruedas. La gestora derivaba su sustento económico de la venta de
lotería en el centro de la ciudad de Popayán, debiendo solicitar ayuda para
llegar a su lugar de trabajo pues, la ciudad en general, no cuenta con
estructuras arquitectónicas que permitan el desplazamiento de personas en
condición de discapacidad. Señaló también que hacía parte del Consejo de
Discapacitados y de la Fundación Paso Paso, por lo que debía acudir
muchas veces a la Alcaldía y a la Gobernación; sin embargo, dichas entidades no
contaban con rampas que permitieran su ingreso, en igual sentido contó que no
podía acceder al Coliseo la Estancia o a la Plaza de Toros de su ciudad
por cuanto estas instalaciones tampoco contaban con accesos especiales.
Del
caso presentado esta Corte concluyó que en la ciudad de Popayán se daba una
situación de discriminación en contra de las personas en condición de
discapacidad, por la existencia de barreras arquitectónicas sin que se tomaran
medidas reales que permitieran la inclusión de este grupo poblacional. Así las
cosas, resolvió proteger el derecho a la igualdad que reclamaba la accionante y
ordenó a las autoridades demandadas “que tomen las
medidas necesarias para restablecer el equilibrio quebrantado en lo que
corresponde al acceso a las instalaciones públicas relacionadas”
En
el desarrollo del derecho a la accesibilidad física este cuerpo colegiado, en
la sentencia T-269 de 2016, frente a la garantía de accesibilidad física señaló
que:
“El entorno
físico está concebido para individuos sin ningún tipo de limitación lo cual
corresponde al imaginario acerca de la perfección, la belleza, el paradigma del
sujeto “normalmente” habilitado. Muchas de sus dificultades surgen precisamente
de un espacio físico no adaptado a sus condiciones pues un medio social
negativo puede convertir la discapacidad en invalidez. Por el contrario, un
ambiente social positivo e integrador puede contribuir de manera decisiva a
facilitar y aliviar la vida de estas personas permitiéndoles llevar a cabo sus
aspiraciones más profundas. De lo anterior surge entonces que el ambiente
físico tiene una gran importancia en términos de inclusión/exclusión social
para las personas en condición de discapacidad”.
Esta
afirmación presupone una exigencia mayor del Estado y de la colectividad actual
para que se materialicen las normas proferidas en favor de las personas en
condición de discapacidad y para que se ejecuten de manera efectiva las
políticas previstas para lograr la inclusión definitiva de este grupo
minoritario en la vida social.
Haciendo
referencia directa a las personas en condición de discapacidad física, esta
Corte en sentencia T-304 de 2017 precisó que “Frente
a las personas en situación de discapacidad, se han reconocido los importantes
efectos que puede generar el ambiente físico en su inclusión o exclusión
social, pues “a través de la posibilidad de acceder a diversos espacios
físicos, el individuo puede autónomamente elegir y trazar su plan de vida y
desarrollarse libremente como persona y ciudadano”. Afirmación
de la cual se concluye que la accesibilidad física es un presupuesto
indispensable para el propósito de vida de cada ciudadano y es la garantía para
la materialización del derecho a la libre locomoción.
Esta Corte ha mantenido su postura
frente a la protección de las personas en condición de discapacidad, al derecho
a la libre locomoción y accesibilidad física como presupuesto de este último. En
la sentencia en mención[43], por
medio de la cual se resolvió el caso de dos personas que por su edad y
condiciones de salud quedaron en condición de discapacidad física, viéndose
obligados a presentar acción de tutela en contra de la unidad residencial
Isla del Sol y el conjunto residencial Talavera de la Reina, por cuanto
estimaron que la oposición de estas a instalar rampas de acceso para personas
en condición de discapacidad vulneraba sus derechos fundamentales de petición,
igualdad y libre desarrollo de la personalidad, se consideró que “las situaciones
de discapacidad tienen origen en las condiciones sociales y del entorno, que
finalmente excluyen y generan barreras a las personas por razón de sus
diversidades funcionales, impidiéndoles gozar plenamente de sus derechos en
condiciones de igualdad”, señalando que esa postura se corresponde con una “aproximación
al modelo social de discapacidad”[44], base
sobre la cual concluyó que “no son las personas en situación de discapacidad
las que deben adaptarse al entorno físico que ha sido construido para las
personas que gozan de plenas capacidades funcionales, sino que es la sociedad
la obligada a garantizar espacios respetuosos de la diversidad y de las
distintas condiciones humanas”, determinando que en el caso concreto se
debían tomar medidas para quitar las barreras arquitectónicas que le impedían
al accionante ejercer su derecho a la libre locomoción[45].
Así
pues, teniendo en cuenta la temática desarrollada en precedencia frente a la
garantía de accesibilidad como presupuesto del derecho a la libre locomoción,
concluye esta Sala que la accesibilidad al espacio físico de las personas en
condición de discapacidad, es susceptible de protección constitucional en
cuanto contiene un componente indispensable para el desenvolvimiento de la vida
en sociedad de estos individuos, quienes debido a sus especiales condiciones
requieren el reconocimiento de su diversidad.
El
papel del transporte público en el derecho a la libertad de locomoción
33.
El artículo 365 superior establece que “Los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación   eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije
la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá
la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones
de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría
de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide
reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá
indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley,
queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
La
Ley 105 de 1993 “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el
transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las
Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se
dictan otras disposiciones”, entre sus principios, hace referencia a la
libre circulación. Para ello expresó que “de conformidad con los artículos
24 y 100 de la Constitución Política, toda persona puede circular libremente
por el territorio nacional, el espacio aéreo y el mar territorial, con las
limitaciones que establezca la ley”[46], y
señaló que “el transporte público es una industria encaminada a garantizar
la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada
una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso,
calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación   económica”
y frente a la accesibilidad de este servicio determinó que las autoridades
encargadas de su prestación, deberán tener en cuenta las condiciones especiales
de las personas en condición de discapacidad física, para de esta forma diseñar
la infraestructura requerida para la provisión de este servicio teniendo en
cuenta mecanismos que permitan la inclusión y accesibilidad de estas personas
en las mismas condiciones que el resto de la comunidad.
La
Ley 336 de 1996, “por medio de la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte”,
señaló lo siguiente:
“Artículo
4°: El transporte gozará de la especial protección
estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las
disposiciones reguladoras de la materia, las que se incluirán en el plan
nacional de desarrollo, y como servicio público continuará bajo la dirección,
regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación   pueda
serle encomendada a los particulares.
Artículo
5º: El carácter de servicio público esencial bajo la
regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de
transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el
particular, especialmente, en cuanto a la garantía de la prestación   del
servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y
obligaciones que señale el reglamento para cada modo”[47].
La
ley en mención contempla en su artículo 27 las medidas especiales que se deben
tomar en favor de las personas en condición de discapacidad física para
garantizar su acceso a este servicio:
“Artículo
27: Se consideran como servicios conexos al de
transporte público los que se prestan en las terminales, puertos secos,
aeropuertos, puertos o nodos y estaciones, según el modo de transporte
correspondiente. Los diseños para la construcción y operación de las
instalaciones donde funcionen los servicios a que se refiere el inciso
anterior, contemplarán el establecimiento de sistemas o mecanismos apropiados
para el desplazamiento de los discapacitados físicos”.
Esta
Corporación, en la sentencia C-033 de 2014, se refirió al servicio de transporte
público en los siguientes términos: “(…) el transporte es
una actividad indispensable para la vida en sociedad y en particular para las
relaciones económicas, que conlleva movilizar personas o cosas de un lugar a
otro, mediante diferentes medios. Dichos traslados pueden efectuarse dentro del
marco de las relaciones privadas, bajo el amparo de la libertad de locomoción
(art. 24 Const.), o ejerciendo actividades económicas dirigidas a obtener
beneficios por la prestación   del servicio (art. 333)”[48].
Bajo
estos parámetros es importante resaltar que el carácter de servicio público que
tiene el transporte hace que este deba tener una intervención y vigilancia
constante del Estado, que debe procurar políticas que permitan que este
servicio se desarrolle asegurando las mejores condiciones para sus usuarios,
sin perder de vista que se erige también como un presupuesto fundamental para
el goce de garantías constitucionales como la libertad de locomoción entre
otras de gran importancia como el derecho al trabajo y a la educación, por
cuanto es por este medio que la mayoría de la colectividad supera las barreras
de distancia que pueden existir hacia el lugar en donde se desenvuelve como ser
humano.
34.
En sentencia T-595 de 2002 la Corte resolvió proteger los derechos a la
locomoción e igualdad de una persona en condición de discapacidad, quien
presentó una acción de tutela por considerar que la empresa Transmilenio S.A.
se encontraba vulnerando los derechos invocados, argumentando que dicha empresa
no tenía buses a los que pudieran acceder las personas en condición de
discapacidad en las rutas alimentadoras del Transmilenio, por lo que debía
desplazarse alrededor de 15 cuadras para llegar a una estación   que si contara
con un acceso para personas en su misma condición. Así pues, esta Corporación
consideró que “el ámbito de protección de la libertad de locomoción de una
persona discapacitada contempla la posibilidad de acceder al sistema de
transporte público básico de una ciudad en condiciones de igualdad, es decir,
sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas”, por lo
que ordenó a Transmilenio S.A. diseñar un plan orientado a garantizar el acceso
del actor a los buses alimentadores.
Siguiendo
la misma línea de pensamiento, por medio de la sentencia T-192 de 2014, se
conoció el caso de una persona en condición de discapacidad física, quien
consideró que la Empresa del Tercer Milenio –Transmilenio S.A.- se encontraba
vulnerando sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, a la
igualdad y a la libertad de locomoción, en cuanto los vehículos azules del SITP
no contaban con las condiciones necesarias para su acceso. La accionante
manifestó que esta situación no le permitía desplazarse a su lugar de trabajo,
pues necesariamente debía acudir a este servicio para lograr sus
desplazamientos al no contar con los suficientes recursos económicos que le
permitieran usar otros medios de transporte.
Frente
a este caso la Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación consideró que, al
vulnerarse el derecho de accesibilidad de las personas en condición de
discapacidad, no solo se generaban situaciones que los discriminan, sino que
también se vulneraba su derecho a la libre locomoción y al trabajo, motivo por
el cual determinó “que si bien Ana Cristina Paz Gil no
tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones
solicitadas, sí lo tiene en cuanto a que, por lo menos, exista un plan mediante
el cual se busque gradualmente garantizar su acceso al servicio de transporte
público de Bogotá D.C. De lo contrario, se atentaría no solo contra su libertad
de locomoción, sino también contra su derecho a la igualdad y las diversas
garantías cuyo ejercicio se encuentra supeditado a la posibilidad de
movilizarse, como el trabajo, la salud o el libre desarrollo de la
personalidad. Por tanto, esta corporación ordenará la elaboración de un plan
que garantice el carácter programático de las pretensiones invocadas”, resaltando
así la importancia de emplear políticas tendientes a la inclusión de las
personas en condición de discapacidad.
En la sentencia T-708 de 2015 este
Tribunal amparó los derechos a la libertad de locomoción e igualdad de una
persona en condición de discapacidad que interpuso una acción constitucional en
contra de la Empresa de Transporte Megabus S.A. de la ciudad de Pereira al
considerar que transgredió los derechos invocados, debido a que en el momento
en que se puso en funcionamiento el sistema integrado de transporte, no contaba
con los suficientes buses alimentadores que cumplieran con las características
de accesibilidad al servicio de transporte público para el desplazamiento de
personas en condición de discapacidad física, resaltando que, de los buses
destinados para la movilidad de las personas ubicadas en zonas periféricas por
dicha compañía, solo uno contaba con rampas para el acceso de personas en silla
de ruedas y había sido asignado a una ruta que no se encontraba cerca de su
domicilio, así pues, al no contar con los recursos económicos suficientes que
le permitieran acceder a otras formas de desplazamiento, estimó que se estaban
afectando sus derechos constitucionales fundamentales.
En el análisis del caso esta Corte
estimó que “(i)
la libertad de locomoción es una condición para el goce efectivo de otros
derechos fundamentales; (ii) su afectación se puede derivar, tanto de acciones
positivas, es decir, cuando directamente se obstruye la circulación de los
ciudadanos, como cuando se genera ese efecto indirectamente o por omisión en la
remoción de barreras o en la creación de una infraestructura adecuada para la
circulación; (iii) el servicio de transporte público es necesario para el
ejercicio de la libertad de locomoción, y de los demás derechos
constitucionales que dependen de la posibilidad de movilizarse, en especial,
para aquellos sectores marginados de la población urbana que no cuentan con
otras alternativas de transporte; y (iv) el servicio básico de transporte debe
ser accesible para todos los usuarios, incluidas las personas en situación de
discapacidad”, concluyendo
que la faceta prestacional de este derecho necesariamente impone cargas al
Estado y a algunos particulares que deben ser ejecutadas en periodos
racionales, sin que ello sea óbice para que se tomen medidas efectivas que
garanticen el goce del derecho a la libre locomoción, ya que “gradualmente
van incurriendo en un incumplimiento cuya gravedad aumenta con el paso del
tiempo”.
35. Debe entenderse que esta Corporación
reconoce la protección especial a que tienen derecho las personas en condición
de discapacidad física, igualmente reconoce que el Estado y la sociedad en
general son los llamados a que a través de acciones afirmativas propicien
ambientes físicos que garanticen la accesibilidad de este grupo poblacional a
todas las infraestructuras existentes en el territorio nacional -sin importar
su destinación- para que así puedan gozar de manera efectiva de su derecho a la
libertad de locomoción.
Caso
concreto
36.
El
señor Rubén Darío Márquez Moreno promovió acción de tutela contra la Empresa de
Transporte del Tercer Milenio -Transmilenio S.A.- alegando que esta entidad
vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la
igualdad y a la libertad de locomoción, al no tener instalada una barrera de
control de acceso tipo discapacidad en el costado norte de la estación   ubicada
en la calle 63 de la Troncal Caracas.
El
Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, mediante
sentencia del 9 de agosto de 2017, resolvió declarar improcedente la acción de
tutela al considerar que el actor no acreditó la vulneración efectiva de sus
derechos fundamentales debido a que podía acceder a la estación de Transmilenio
ubicada en la calle 63 de la Troncal Caracas por el costado sur de la misma.
Asimismo, argumentó que los cambios estructurales que solicitó el actor en la estación,
tienen un desarrollo en normas de rango legal con alcances generales, por lo
que las pretensiones formuladas en la demanda deben ser desatadas a través de
la acción de cumplimiento prevista en la Ley 393 de 1997 y con plenas garantías
procesales ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
El
señor Rubén Darío Márquez Moreno presentó recurso de impugnación en contra de
la decisión de primera instancia, afirmando que el a quo desconoció los
preceptos constitucionales, el sentido común y humanitario al reparar tan solo
en puntos formales y no esenciales. Estimó el accionante que el juez solo
enunció su estado de salud sin tenerlo en cuenta, lo que lo pone en una
situación de desigualdad y discriminación.
El
conocimiento del recurso de alzada correspondió al Juzgado Treinta y Seis
Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que decidió confirmar la sentencia
proferida en primera instancia al considerar que el acceso al servicio público
de transporte del accionante estaba garantizado debido a que al menos por una
de las entradas existentes en la estación de la calle 63 de la Troncal Caracas
de Transmilenio hay un torniquete especial para el ingreso de personas en
condición de discapacidad física, por lo que no se puede predicar la existencia
de una vulneración a sus derechos constitucionales fundamentales.
Manifestó
el juez que no existe disposición normativa que permita concluir que la Empresa
del Tercer Milenio –Transmilenio S.A.- deba asegurar un ingreso a cada una de
las entradas de sus estaciones para personas en condición de discapacidad
física, por lo que el ingreso a la estación de la calle 63 de las personas en
situación de discapacidad física se encuentra garantizado con la existencia del
acceso ubicado en el costado sur de la mencionada parada para esta parte de la
población.
37. Al examinar la
procedencia de esta acción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86
Superior y por el Decreto 2591 de 1991, debe verificarse el cumplimiento de los
criterios de: i) legitimación por activa, ii) legitimación por
pasiva, iii) inmediatez y iv) subsidiariedad.
38.
En el punto de la legitimación por activa se reconoce que el accionante se
encuentra legitimado para promover el presente trámite constitucional, por
cuanto actúa en nombre propio y en defensa de sus derechos a la dignidad
humana, a la vida, a la igualdad y a la libertad de locomoción,
susceptibles de ser protegidos vía acción de tutela.
39. En cuanto a la legitimidad por
pasiva, esta Corporación sostiene que la misma se encuentra satisfecha con la
correcta identificación de las personas o autoridades que presuntamente son
responsables de la amenaza o vulneración invocada. En el particular, la acción
se dirige contra la Empresa del Tercer Milenio –Transmilenio S.A.-, señalada
por el demandante como la presunta responsable de la transgresión a sus
derechos fundamentales, pudiéndose considerar que este requisito está
satisfecho en principio.
Frente a la entidad Recaudo Bogotá
S.A.S., como operador del SIRCI, tiene a su cargo el control de todas las
barreras de acceso a las estaciones del SITP, de lo que puede concluirse que su
participación en el presente tramite es indispensable.
Ahora bien, en lo que respecta a la
Secretaría Distrital de Movilidad de la ciudad de Bogotá S.A.S., también se
encuentra satisfecho este requisito, ya que es la encargada de generar
políticas públicas inclusivas para las personas en condición de discapacidad en
materia de movilidad, por lo que puede estimarse que es un tercero con interés
legítimo en las resultas del presente trámite.
40. Continuando con el estudio de la
procedencia de la acción de tutela para solicitar la protección inmediata de
derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o afectados por la
actuación u omisión de una autoridad o un particular; pese a que el mecanismo
por regla general no cuenta con término de caducidad, esta Corte ha establecido
que procede dentro de un término “razonable y proporcionado” a partir del hecho
que originó la vulneración[49],
toda vez que cuando el titular de los derechos deja pasar un tiempo excesivo o
irrazonable desde la actuación irregular que trasgrede sus derechos, se pierde
la razón de ser del amparo[50]
y consecuentemente su procedibilidad[51].
Así las cosas, no existe un plazo
perentorio o definido para interponer la acción de tutela, de manera que este
aspecto debe ser valorado por el Juez en cada caso, atendiendo a las
particulares circunstancias fácticas y jurídicas del asunto.
El actor en fecha 10 de febrero del 2017
presentó una solicitud[52] a la
Empresa del Tercer Milenio –Transmilenio S.A.- por medio de la cual expuso sus
condiciones personales y le solicitó a esta entidad instalar una barrera de
control de acceso para discapacitados en el costado norte de la estación   ubicada
en la calle 63 de la Troncal Caracas. Manifestó el accionante que la autoridad
demandada respondió su requerimiento el día 14 de marzo. Inconforme con la
respuesta obtenida y por considerar que se continuaban transgrediendo sus
derechos fundamentales, el 25 de julio presentó la acción de tutela que hoy nos
ocupa en sede de revisión, quedando demostrado así que no ha existido
inactividad por parte del gestor.
Ahora bien, se entiende que el hecho
considerado por el accionante como generador de la amenaza y transgresión a sus
derechos fundamentales aún se encuentra vigente, pues el escrito de tutela y
las respuestas allegadas al proceso dan cuenta de que en la estación de
Transmilenio que se encuentra ubicada en la calle 63 de la Troncal Caracas
continua existiendo un solo acceso para personas en condición de discapacidad. De
ello se desprende que este requisito se encuentra superado.
41. Ahora bien, debe verificarse que i) la parte
interesada no disponga de otro medio de defensa judicial, o ii)
existiendo otro medio de defensa judicial, aquel es ineficaz para proteger
derechos fundamentales y se requiere evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. Así las cosas, el análisis de la existencia o posible
configuración de un perjuicio irremediable y la valoración de la eficacia de
otros mecanismos de protección de derechos, son elementos constitutivos del
principio de subsidiariedad, los cuales permiten mantener la naturaleza
residual de la acción de tutela, por cuanto evitan el reemplazo de los
mecanismos ordinarios de defensa y garantizan que la tutela opere cuando se
requiera la intervención inmediata para la protección de tales derechos
fundamentales frente a un caso concreto.
Respecto
de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, en la respuesta
allegada por la Secretaría Distrital de Movilidad de la ciudad de Bogotá se
alegó que los derechos invocados por el accionante son de carácter colectivo,
motivo por el cual no son susceptibles de protección por la vía de la acción de
tutela[53],
señalando que este debía recurrir ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo en el ejercicio de una acción popular para lograr la protección
de los derechos cuya protección depreca.
Frente
a esta afirmación se debe resaltar que esta Corte ha sido enfática en señalar
que la acción de tutela procede para proteger derechos de carácter colectivo “(i)
cuando la tutela actúe como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, y (ii) cuando la amenaza o vulneración de un derecho colectivo,
produce la afectación directa de un derecho fundamental”[54].
En la
Sentencia T-576 de 2012, estableció los elementos que se deben estudiar
para determinar la procedencia de la acción de tutela en estos casos, así:
1.
Debe demostrarse que la acción popular no es idónea, en concreto, “para amparar
específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho
colectivo”. Esto puede darse cuando la acción popular es idónea para amparar
los derechos colectivos involucrados pero no puede brindar una protección
eficaz al derecho fundamental afectado. En caso contrario, la acción de tutela
solo procedería como mecanismo transitorio cuando su trámite sea indispensable
para la protección de los derechos fundamentales. 2- Que exista conexidad entre
la afectación a los derechos colectivos y a los derechos fundamentales
invocados. A este respecto, se ha dicho que la afectación del derecho
fundamental debe ser consecuencia “directa e inmediata” de la conculcación del bien
jurídico colectivo. 3- La persona cuyos derechos fundamentales se encuentran
afectados debe ser el demandante. 4- La violación o amenaza de los derechos
fundamentales debe estar demostrada, por lo cual no procede la tutela frente a
meras hipótesis de conculcación. 5- La orden de amparo debe tutelar los
derechos fundamentales invocados y no el derecho colectivo que se encuentre
involucrado o relacionado con ellos, aunque éste puede verse protegido como
consecuencia de la orden de tutela”
Así las
cosas, en el presente asunto se encuentra en discusión la garantía de
accesibilidad física –como derecho colectivo- para personas en condición de
discapacidad a la estación de Transmilenio de la calle 63 Troncal Caracas, hecho
que consecuentemente generaría una transgresión al derecho a la libre
locomoción del proponente que alega vulnerados sus derechos. Así las cosas, es
la acción de tutela el medio más eficaz para garantizar los derechos de los
ciudadanos individualmente considerados, resultando desproporcionado exigir al
actor que acuda a la acción popular para lograr la protección de los derechos
que considera le fueron quebrantados por las accionadas.
42.
Establecida la procedencia de la acción de tutela de la referencia, la Sala de
Revisión pasará a resolver el problema jurídico que planteado.
43.
Con las pruebas aportadas al trámite constitucional quedaron probados los
siguientes hechos:
i)
El
accionante es una persona en condición de discapacidad física y por lo tanto es
sujeto de especial protección constitucional[55].
ii)
Transmilenio
S.A. es el Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte de la ciudad de Bogotá[56].
iii)
En
la estación   de Transmilenio ubicada en la calle 63 de la Troncal Caracas
existe un solo acceso para personas en condición de discapacidad y se encuentra
ubicado en el costado sur de la misma[57].
iv)
La
ubicación del acceso para personas en condición de discapacidad obedeció a
circunstancias contractuales que posteriormente fueron argumentadas bajo el
entendido que debido a la alta demanda de usuarios del SITP en el costado norte
de la estación   de la calle 63 y a la falta de espacio al interior de la
misma, la instalación de una barrera tipo discapacidad en ese costado habría
afectado de manera negativa a la mayoría de usuarios del servicio de transporte
público que ingresan a la estación   de la calle 63 de Transmilenio[58].
v)
Recaudo
Bogotá S.A. es un contratista de Transmilenio S.A. que se encuentra a cargo de
la concesión del SIRCI[59].
vi)
La
Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá no cuenta con la competencia para
hacerse cargo de las peticiones presentadas por el accionante, pues si bien es
cierto que debe promocionar políticas de inclusión en materia de movilidad para
las personas en condición de discapacidad, las pretensiones de la demanda van
dirigidas al ente gestor del SITP.
44. Ahora bien, para determinar si la
Empresa del Tercer Milenio Transmilenio S.A. y/o Recaudo Bogotá S.A. vulneraron
los derechos fundamentales
a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad y a la libertad de locomoción
del señor Rubén Darío Márquez Moreno, se debe resaltar que el derecho a la
accesibilidad física de las personas en condición de discapacidad física debe
garantizarse de manera efectiva por parte del Estado y sus asociados, generando
políticas de inclusión que eviten la discriminación de este grupo poblacional
que en razón de su diversidad, requiere un tratamiento diferencial que implica
tomar acciones positivas para lograr el desarrollo de la vida en sociedad de
estas personas de manera igual a los demás ciudadanos. Asimismo, el carácter
prestacional del derecho a la libre locomoción de la población en condición de
discapacidad, exige que por parte del Estado y algunos particulares se deban
llevar a cabo inversiones económicas que deben desarrollarse en un tiempo
prudencial, evitando así que se vulneren los derechos de estas personas.
45.
Frente al servicio público de transporte el Estado mantendrá el control y
vigilancia de las entidades que lleven a cabo la ejecución y prestación   de
este servicio para que se desarrolle conforme a los principios de regularidad y
continuidad, garantizando el acceso efectivo de toda la población a este
servicio y en especial generando las herramientas necesarias para que las
personas en condición de discapacidad física puedan tener un acceso efectivo a
este servicio, garantizando de igual modo el derecho a la libre locomoción de
la colectividad en general.
En
el caso que nos ocupa, el Estado a través del Alcalde Mayor de Bogotá delegó[60]
a la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá la función de establecer las
políticas públicas que se deben implementar frente a la movilidad de los
habitantes de esta ciudad, debiendo además asumir el control y vigilancia de
las autoridades de tránsito y transporte y, a la Empresa del Tercer Milenio
Transmilenio S.A. le impuso a través del Decreto 309 de 2009 la función de
desarrollar “(…) La planeación, gestión y control contractual del Sistema;
el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los
procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del actual
transporte público colectivo al transporte público masivo”[61].
46.
En términos generales, la Empresa del Tercer Milenio Transmilenio S.A. en
conjunto con la entidad Recaudo Bogotá S.A.S., son las encargadas de la
administración, gestión y puesta en operación del Sistema Integrado de
Transporte de la ciudad de Bogotá[62], y deben
asegurar a los usuarios del servicio público de transporte, las condiciones de
accesibilidad señaladas en la ley y mencionadas en la parte considerativa de
esta sentencia. Materializando de manera efectiva el derecho a la accesibilidad
de las personas en condición de discapacidad.
47.
En virtud de las atribuciones legales conferidas a Transmilenio S.A., adjudicó
a Recaudo Bogotá S.A.S. la licitación pública TMSA No. 003 de 2011 por medio de
la Resolución No. 327 de la misma anualidad, suscribiendo el contrato de
concesión 001 de 2011[63] entre
ambas entidades. De lo anterior, se colige que Recaudo Bogotá S.A. es el
concesionario encargado de la implementación del Sistema Integrado de Recaudo,
Control e Información al Usuario –SIRCI-, teniendo a su cargo la obligación de
unificar el medio de pago[64] que
permita a las personas acceder al Sistema Integrado de Transporte de la ciudad.
48.
Recaudo Bogotá S.A.S. manifestó que Transmilenio S.A. le elevó una
recomendación por medio de la cual le indicó que las barreras de acceso
existentes en las estaciones debían reemplazarse una a una por controles de
ingreso que cumplieran con las mismas condiciones y que pertenecieran a Recaudo
Bogotá S.A.S.
Antes
de proceder a dar cumplimiento a la recomendación dada por su contratante, le
puso de presente que esta sugerencia era contraria a lo inicialmente pactado en
el contrato de concesión No. 001 de 2011 pues allí se indicaba que por cada
acceso existente en las paradas de Transmilenio, debía instalarse una barrera
de control de acceso para personas en condición de discapacidad, advirtiendo
que debían seguirse los parámetros inicialmente pactados. Sin embargo, Transmilenio
S.A. se mantuvo en su posición y le ordenó a Recaudo Bogotá S.A.S. proceder
conforme a su indicación, lo que deja ver que el concesionario tomo las
precauciones necesarias para asegurar la accesibilidad al SITP.
Así
las cosas, se concluye que Recaudo Bogotá S.A.S. al ser el concesionario de
Transmilenio S.A. para la implementación de un pago unificado para los usuarios
del SITP, no tiene responsabilidad directa en las decisiones y políticas que el
ente gestor resuelva tomar en la prestación   del servicio público de
transporte en la ciudad de Bogotá y no cuenta con capacidad jurídica para tomar
una decisión que resuelva lo pedido por el accionante.
49.
Recaudo Bogotá S.A.S. informó que luego del estudio realizado del espacio
disponible al interior de la estación   de la calle 63, para determinar la
viabilidad de la instalación de una barrera de control de acceso para personas
en condición de discapacidad al costado norte, solicitado por la Empresa del
Tercer Milenio Transmilenio S.A., pudo determinar que las alternativas para su
implementación generaban un impacto negativo frente a los demás usuarios del
SITP debido a la alta concurrencia de personas, expresando que el 99.93% de
usuarios ingresan por medio de los controles de acceso comunes y solo el 0.06%
lo hace por medio de los torniquetes para personas en condición de
discapacidad, además de lo cual se logró determinar que el 69% de los usuarios
que ingresan lo hacen por el costado norte.
50.
Ahora bien, la Empresa del Tercer Milenio Transmilenio S.A., como ente gestor
del SITP[65], es la
entidad que se encuentra facultada para materializar las políticas públicas
tendientes a que la prestación   del servicio público de transporte en la
ciudad de Bogotá se haga bajo los principios de accesibilidad, y continuidad
regulados en la ley, debido a lo cual es la autoridad principal sobre la cual
recaería la responsabilidad de asumir acciones afirmativas en favor del
accionante en el caso de demostrarse que los derechos fundamentales por él
invocados, hayan resultado transgredidos.
Sin
embargo, de las afirmaciones señaladas con anterioridad se puede concluir -tal
y como lo manifestó Recaudo Bogotá S.A.S.- que la decisión de Transmilenio S.A.
de instalar solo una barrera de control de acceso para personas en condición de
discapacidad en el costado sur de la estación   de la calle 63 y no en su
costado norte, no fue arbitraria y por el contrario con ella se buscó que en la
aplicación de sus políticas para la implementación del sistema integrado de
transporte de la ciudad se tuvieran en cuenta a todos los usuarios de este
servicio.
51.
De los hechos y pruebas expuestas en el presente trámite concluye esta Sala que
el ingreso a la estación   de Transmilenio ubicada en la calle 63 de la Troncal
Caracas en esta ciudad, se encuentra garantizado con la barrera de control de
acceso tipo discapacidad que se halla en el costado sur de la misma, dando
cumplimiento al Decreto 1538 de 2005 al cual se hizo referencia en esta
providencia.
La norma en mención sugiere un
tratamiento diferenciado en favor de las personas en condición de discapacidad
física, por medio del cual el Estado o particulares deben emprender acciones positivas
que permitan a este grupo poblacional el goce de sus derechos. Así pues, en el
caso que nos ocupa se evidencia que la intervención realizada por el ente
gestor del SITP, al instalar un control de acceso en el costado sur de la estación
de la calle 63 de la Troncal Caracas, asegura el derecho a la libertad de locomoción
en condiciones de igualdad del gestor y de las demás personas que se encuentran
en su misma condición, cumpliéndose la finalidad del trato diferencial que es
permitir el acceso de todas las personas al apeadero ubicado en la calle 63 de
la Troncal Caracas.
52. Acceder a la solicitud del
accionante y ordenar a la Empresa del Tercer Milenio Transmilenio S.A. la
instalación de una barrera tipo discapacidad en el costado norte de la estación
de la calle 63, resultaría ser una carga desproporcionada para el ente gestor
del SITP y afectaría a los demás usuarios del servicio público de transporte,
pues como ya quedó probado, la implementación de ese acceso no permitiría que
se atienda de manera eficiente la demanda total de personas que requiere
acceder a este sistema por el costado norte, ya que se deberían retirar dos
controles comunes para instalar uno solo para personas en condición de
discapacidad, además de lo cual, se pondría en peligro la integridad de estas
personas que requieren una especial atención debido a que el espacio para su
tránsito quedaría considerablemente reducido.
53. No se hallan razones en el plenario
que permitan establecer que el ingreso del accionante por el costado sur de la estación
de Transmilenio de la calle 63 le genere un esfuerzo físico excesivo, por el
contrario, analizados los planos allegados por la Empresa del Tercer Milenio
Transmilenio S.A., se observa que de los vagones para el abordaje de los articulados
del SITP se encuentran ubicados a distancias similares de la entrada existente
en el costado sur y en el costado norte, esto es: el primer vagón para abordaje
de articulados se encuentra a una distancia de 7.16 mts de la entrada norte, y
el primer vagón que puede encontrarse al ingresar por el costado sur se
encuentra a una distancia de 7.32 mts, y el vagón central se encuentra a una
distancia aproximada de 50 mts de ambas entradas[66].
54. Tampoco se evidencian argumentos que
puedan sustentar la manifestación   realizada por el actor sobre la
peligrosidad del sector, al tener que encontrarse con personas habitantes de calle
y que con ello se vulnere su derecho a la libertad de locomoción.
55. De conformidad con lo expuesto la
Sala concluye que en la estación   ubicada en la calle 63 de la Troncal Caracas
se encuentra garantizado el acceso para personas en condición de discapacidad,
ya que cuentan con un torniquete especial para el ingreso y salida de estas
personas en el costado sur de la misma. Esta circunstancia desvirtúa la
afirmación del accionante relativa a que la no existencia de una barrera de
control de acceso tipo discapacidad en el costado norte de la estación, lo
discrimina pues, atenta contra sus derechos fundamentales.
56. Se logró constatar que la Empresa
del Tercer Milenio -Transmilenio S.A.-, ha garantizado el acceso a la estación
ubicada en la calle 63 de la Troncal Caracas a las personas en condición de
discapacidad, asegurando que estas personas gocen de manera efectiva de sus
derechos y eliminando las barreras de discriminación que les impiden el
desarrollo normal de su vida cotidiana, garantizando así el derecho a la
dignidad humana de este grupo poblacional. De lo expuesto, también se colige
que Recaudo
Bogotá S.A.S. no tiene responsabilidad alguna sobre los hechos alegados por el
actor.
57. Por estos motivos, la Sala negará
el amparo de los derechos a la libertad de locomoción dignidad humana,
vida e igualdad invocados por el señor Rubén Darío Márquez Moreno al
establecerse que los mismos no se han vulnerado ni puesto en peligro. En este sentido, se confirmará
la sentencia proferida por el juez de instancia.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia
proferida por el
Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., del dos (02) de
octubre de dos mil diecisiete (2017), que a su vez confirmó la decisión
proferida por el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de
Bogotá D.C. que declaró improcedente el amparo constitucional solicitado por el
señor Rubén Darío Márquez Moreno, para en su lugar, NEGAR la protección
de los derechos a la
dignidad humana, a la vida, a la igualdad y a la libertad de locomoción,
invocados por el actor.
Segundo.
LIBRAR
las
comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como
DISPONER las notificaciones a las partes –a través del juez de tutela de
primera instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese y cúmplase.
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento
de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA T-257/18
DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCION DE PERSONAS EN SITUACION
DE DISCAPACIDAD-Resultaba posible adoptar una
decisión que conciliara los derechos de las personas con discapacidad y la
demanda del sistema de transporte público (Salvamento de voto)
DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCION DE PERSONAS
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Se avaló
la perpetuación de barreras que dificultan la movilidad de las personas con
discapacidad y que afectan desenvolvimiento en su entorno social y laboral
(Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente T-6.520.878
Acción de tutela
formulada por Rubén Darío Márquez Moreno contra la Empresa de Transporte del
Tercer Milenio Transmilenio S.A.
Magistrado
Ponente:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
“LOS
ESTADOS PARTES ADOPTARÁN MEDIDAS PERTINENTES PARA ASEGURAR EL ACCESO DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD, EN IGUALDAD DE CONDICIONES CON LAS DEMÁS, AL
ENTORNO FÍSICO, EL TRANSPORTE, LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES”
Organización
de las Naciones Unidas
Convención
Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[67]
Pese
al claro tenor del artículo 9° del principal instrumento internacional que
reconoce y salvaguarda los derechos de las personas en condición de
discapacidad, la mayoría de la Sala Octava de Revisión profirió un fallo que
desconoció las grandes dificultades que debe enfrentar esta población para
interactuar y adaptarse a un entorno que continúa desarrollándose sin
considerar sus especiales necesidades.
Es
justamente por ello que la Sala Plena de la Corte Constitucional ha reiterado[68]
la importancia que debería tener el modelo social como forma de
comprensión de la discapacidad, en tanto “permite que la sociedad se adapte
a las necesidades y aspiraciones de las personas en situación de discapacidad y
no que ellas tengan la gravosa obligación de ajustarse al entorno en el que se
encuentran”[69].
De
esto se colige el imperativo de que las personas con discapacidad sean reconocidas en su diferencia, “lo que señala hacia
el Estado el deber de adelantar acciones dirigidas a lograr la satisfacción de
sus derechos, en un plano de igualdad de oportunidades y remoción de las
barreras de acceso a la sociedad”[70].
Este
aspecto resulta determinante a la luz de la garantía de igualdad de
condiciones, de la cual se desprende la obligación internacional del Estado
colombiano no sólo de permitir de cualquier forma el ingreso de esta población
al servicio de transporte público, sino de asegurar que tal acceso pueda
llevarse a cabo bajo circunstancias equiparables.
Al
respecto, esta Corporación ha señalado: “cualquier discriminación que se
imponga a una persona con ocasión de su discapacidad, por intrascendente que
parezca, no deja de ser reprochable en un Estado democrático y constitucional
de derecho. Así entonces, se deberán remover los obstáculos que impidan la
adecuada integración social de los discapacitados en condiciones de
igualdad material y real, no meramente formal”[71].
No
obstante lo anterior, estos postulados fueron desatendidos por la Sala Octava
de Revisión, la cual decidió priorizar criterios mayoritarios y de utilidad
ante la supuesta afectación “desproporcionada” que se generaría para el
99% de los usuarios de la estación de la Calle 63 (costado norte), si se
permitía el acceso de personas en silla de ruedas.
Frente
a este punto, estimo que tal vicisitud pudo haber sido zanjada ordenando a la
entidad accionada que realizara los estudios técnicos y arquitectónicos
pertinentes para habilitar una entrada mixta o implementar un diseño escalonado
de torniquetes, lo cual generaría mayores facilidades para ingresar a la
estación y así, evitar una posible afectación en el flujo de usuarios.
De
tal manera, resultaba posible adoptar una decisión que conciliara los derechos
de las personas con discapacidad y la demanda del sistema de transporte
público, lo cual hubiera evitado negar la presente acción de tutela con el
consecuente desconocimiento de las dificultades que debe enfrentar el
demandante para acceder diariamente a la estación de la Calle 63.
Sobre
este punto, se destaca que en la sentencia se incurre en un dislate al afirmar
que el ciudadano Rubén Darío Márquez Moreno no realiza un “esfuerzo físico
excesivo” para ingresar al sistema de Transmilenio S.A., debido a que los
vagones de la estación “se encuentran ubicados a distancias similares de la
entrada existente en el costado sur y en el costado norte, esto es: el primer
vagón para abordaje de articulados se encuentra a una distancia de 7.16 mts de
la entrada norte, y el primer vagón que puede encontrarse al costado sur se
encuentra a una distancia de 7.32 mts”[72].
Estas
aserciones desconocen abiertamente la situación particular del accionante, pues
tal como se refiere en los antecedentes del fallo, la entrada que “se halla
más próxima a su trabajo es la del costado norte; sin embargo, ya que dicha
puerta no cuenta con un torniquete especial para personas en condición de
discapacidad física se debe desplazar hasta la puerta del costado sur”, una
vez allí debe dirigirse hasta alguno de los vagones para abordar un articulado[73].
En
consecuencia, el actor se ve obligado a recorrer exteriormente toda la estación
en silla de ruedas (5 cuadras–250 mts aprox.), llegar a la entrada sur,
ingresar al sistema y posteriormente dirigirse a uno de los vagones. Por lo
tanto, resulta lamentable que se desacrediten los esfuerzos que el accionante
debe realizar a diario para llegar a su casa y también cumplir con las
exigencias de su trabajo.
Así
las cosas, considero que en este fallo se avaló la perpetuación de barreras que
dificultan la movilidad de las personas con discapacidad y que afectan su
desenvolvimiento en su entorno social y laboral, lo cual impide que se logre
garantizar el goce pleno sus derechos bajo verdaderas condiciones de igualdad.
Fecha
ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] En la construcción de los hechos
se tuvo en cuenta la narración realizada por el accionante en el escrito de
tutela y todos los demás documentos obrantes en el expediente.
[2] “La paraplejía espástica
hereditaria es un grupo de enfermedades degenerativas genéticas de la médula
espinal, caracterizado por debilidad progresiva es decir, paraplejía o
paraparesia y rigidez, es decir, espasticidad con un excesivo tono muscular o
hipertonía, o con sobreactividad muscular con aumento de la resistencia al
estiramiento de los músculos de las piernas (…).La paraplejía espástica
hereditaria se caracteriza principalmente por grados variables de rigidez y
debilidad de los músculos de las piernas y de los abductores de la cadera, que
son los músculos que permiten abrir las piernas, asociadas a alteraciones de la
marcha y dificultad creciente para la deambulación”. https://www.medicina21.com/especialidades/ver2/653,
consultado el 02 de mayo de 2016.
[3] Cuaderno 1, folio 6.
[4] Cuaderno 1, folio 4 y 5.
[5] Cuaderno 1, folio 12.
[6] Cuaderno 1, folio 23. Auto del 27
de julio de 2017 emitido por el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas
Laborales.
[7] Cuaderno 1, CD obrante al reverso
del folio 29. Archivo denominado “CORREOS BCA DISCAPACIDAD EN CALLE 63”
[8] Ibídem.
[9] Ibídem.
[10] Cuaderno 1, folio 27.
[11] Decreto 309 de 2009, artículo 8º “Competencia de Transmilenio S.A.
como Ente Gestor del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO. De conformidad con lo
establecido en el Acuerdo Distrital 4 de 1999 y los Decretos
Distritales 319 y 486 de 2006, la Empresa de
Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. como ente gestor del SITP
realizará: La planeación, gestión y control contractual del Sistema; el proceso
de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los procesos de
selección necesarios para poner en marcha la migración del actual transporte
público colectivo al transporte público masivo”.
[12]
http://conexion.recaudobogota.com/sites/rb/files/biblioteca/files/resolucion_468_de_2014.pdf.
Consultado el 18 de marzo de 2018.
[13] Cuaderno 1, folio 27 –reverso-.
[14] Cuaderno 1, CD obrante al
reverso del folio 29, archivo denominado “CARTA 2015EE6139” del 9 de
abril de 2015, por medio de la cual Transmilenio S.A. le expresó a Recaudo
Bogotá S.A.S. lo siguiente: “El 3 de diciembre de 2014 el Ente Gestor emitió
la Resolución 758, acto administrativo que confirma y deja en firme la
Resolución 468 del 12 de agosto de 2014, por medio de la cual se incorpora a
los contratos de concesión de las fases 1, 11 y SIRCI una decisión del Comité
de Gestión del Sistema de Recaudo del Sistema Transmilenio y se establece el
apoyo al seguimiento y supervisión especial a éste proceso. La citada
Resolución tiene como objetivo principal la incorporación de una Fase de
Transición y Sustitución, etapa durante la cual se realizarán todas las
actividades necesarias tendientes a la preparación y sustitución de la
plataforma tecnológica de recaudo de las fases 1 y 11 por dispositivos de
recaudo de SIRCI. Adicionalmente la resolución contiene dos anexos que definen
el alcance y la regulación de dicha fase, así: Anexo No. l. Protocolo de
Sustitución y Transición: Documento que constituye las directrices y la Hoja de
Ruta que permita a los Concesionarios de recaudo de las Fases 1 y 11 y al
Concesionario del SIRCI poner en operación la fase aprobada desde la óptica
técnico operacional. También define el alcance de las actividades, actuaciones
y responsabilidades de cada uno de los concesionarios y el Ente Gestor frente a
la fase de Transición y Sustitución. Anexo No. 2. Documento Técnico de
Salvaguarda e Indemnidad: Documento que contiene todos los aspectos técnicos y
metodológicos para la definición de una franja y activación de la misma ante un
eventual aumento o disminución de recargas y validaciones para cualquiera de
las fases de concesión. Por lo anterior y de acuerdo a lo estipulado en el ítem
2.6 Inicia Fase de Instalación en Estaciones del anexo No. 1 "Protocolo de
Sustitución y Transición", en el cual a la letra define lo siguiente: En
la implementación se reemplazarán uno a uno los equipos existentes en las
estaciones. En caso de existir alguna discrepancia entre el número de equipos
en las estaciones y esta tabla, prevalecerá el número físico presente en las
estaciones. Expuesto lo anterior, con el sustento normativo correspondiente
TRANSMILENIO S.A. en su calidad de Ente Gestor requiere que el concesionario
Recaudo Bogotá, atienda el siguiente requerimiento: 1. Realizar la sustitución
de equipos existentes en cada estación  , tal cual lo especifica el anexo
técnico de la Resolución 468 de 2014, es decir, bajo el esquema uno a uno
siguiendo la configuración existente en cada estación  , así: • BCA
Bidireccional por BCA Bidireccional • BCA Discapacitado por BCA Discapacitado.
• TCA por TCA. • CAT I por DCA. • TCS por TCS. 2. El funcionario autorizado por
TRANSMILENIO S.A. para acompañar las actividades de adecuación y sustitución en
las estaciones, es el Ingeniero JUAN FRANCISCO TUNJANO, y será quien impartirá
las instrucciones de ubicación de dispositivos, siguiendo los lineamientos de
la Resolución 468 de 2014; estas instrucciones deben ser acatadas puntualmente
por el Concesionario Recaudo Bogotá S.A.S.
[15] Cuaderno 1, CD obrante al reverso
del folio 29, archivo denominado “CARTA 9392”del 9 de abril de 2015, por
medio de la cual Recaudo Bogotá S.A.S. le indicó a Transmilenio que: “Acusamos
recibo del oficio 2015EE6139 en que nos solicitan hacer un cambio en el plan de
sustitución, cambiando las tipologías de las barreras a instalar para mantener
la misma distribución que se tiene en las estaciones de fase 1 y fase 11. Esta
situación, que ha sido motivo de discrepancia durante las labores de adecuación
en la estación   Las Aguas, no podrá ser atendida como solicita el Ente Gestor,
pues la instrucción que RB ha impartido al equipo de instalaciones es la de
instalar una barrera de discapacidad por acceso. En particular, recordamos que
el artículo 4 de la resolución 468 indica que esta sustitución es una acción
anticipada, en preparación a la toma de operación de las estaciones FI Fii. Es
decir, las instalaciones que se hacen son parte de la obligación del contrato
SIRCI y por ello, siguen las especificaciones de este contrato. En las
estaciones de Flll, todos los accesos tienen una barrera de discapacidad, pues
esta es nuestra obligación contractual. A través del oficio 2015ER4029 de 16 de
febrero de 2015 dimos la evidencia al Ente Gestor de la importación de los
equipos para Ja sustitución, en los términos del artículo 4 de la resolución
468 de 2014 y se dijo: "Todos estos equipos tienen especificaciones
idénticas a las de los equipos instalados en Fase 111, los cuales cumplen con
las especificaciones requeridas contractualmente" Estas especificaciones
no comprendían únicamente los aspectos técnicos, sino también el número de
equipos por tipo necesarios para garantizar la prestación   del servicio en las
estaciones sustituidas en las condiciones del contrato 001 de 2011 entre ellos
el literal h del numeral 4.21.1.1 del Anexo 2 y el numeral "17. Equipos
mínimos en estaciones" de ese mismo anexo, que establece al menos una
barrera de discapacidad por cada acceso. Asimismo, el anexo 2 del contrato 001
de 2011 establece en su numeral 4.18, párrafo final lo siguiente: "El
concesionario deberá proveer mínimo un dispositivo de descarga móvil por cada
acceso, que permita atender situaciones de contingencia mediante la liberación
de la BCA de discapacitados y la descarga del valor del viaje a través· del
mencionado dispositivo" Esta exigencia implica que en cada acceso debe
haber un dispositivo de descarga móvil, que permita accionar la BCA de discapacitados
de cada acceso, para garantizar la entrada de pasajeros en situación de
discapacidad. También, como se ha indicado, entregaremos dispositivos de mano a
Angelcom y UT Fase 11 cuando estén disponibles, en la cantidad que corresponde
al inventario actual, en cumplimiento de la Resolución, y ampliándolo a uno por
cada acceso cuando asumamos la operación en cumplimiento de nuestro contrato.
Así, Recaudo Bogotá S.A.S. debe cumplir la siguiente obligación, transcrita del
artículo 4 de la Resolución 468 de 2014: "efectuando por su cuenta y
riesgo, con antelación a dicha fecha y de forma progresiva, la reposición de la
totalidad de los bienes relacionados con la operación de recaudo de las Fases I
y 11 del sistema Transmilenio" Discrepamos también de la interpretación
que el Ente Gestor hace del siguiente aparte técnico de la resolución 468 de
2014: "En la implementación se reemplazarán uno a uno los equipos
existentes en las estaciones. En caso de existir alguna discrepancia entre el
número de equipos en las estaciones y esta tabla, prevalecerá el número físico
en las estaciones" Lo anterior pues la Resolución 468 de 2014 no hace una
distinción por tipo de BCA (discapacitados o fija), sino que establece
genéricamente ese término, y en tal sentido Recaudo Bogotá S.A.S. efectúa una
reposición de una BCA por otra BCA, tal como ordena el numeral 3.1. literal c
del anexo técnico de la Resolución 4681, sustitución que se hace en los exactos
términos que nos obliga el contrato de concesión No. 001 de 2011. Por lo anterior,
RB considera improcedente e inaceptable la solicitud de instalar barreras
fijas, para en diciembre desmontarlas y cambiarlas por las de discapacidad y
excede las obligaciones contractuales a cargo de RB en relación con el proyecto
de sustitución. Siendo así, RB considera que la petición del Ente Gestor no es
viable y obedece a una instrucción que además carece de sustento jurídico y
pretende imponer mayores cargas a RB a través de un simple oficio,
desconociendo el hecho de que la Resolución 468 de 2014 no hace distinción
alguna entre clases de BCA, por lo que sugerimos continuar las instalaciones
con una BCA de discapacitados por cada acceso, como obliga el contrato de
concesión 001 de 2011”.
[16] Cuaderno 1, CD obrante al reverso
del folio 29. Archivo denominado “CARTA 2015EE6662” del 16 de abril de
2015, por medio de la cual Transmilenio S.A. indicó a Recaudo Bogotá S.A. que: “Por
medio de la presente, damos alcance a la comunicación con el radicado del
asunto, informando que las estaciones del sistema con dos accesos y que
presentan un acceso sin BCA para discapacitados son las siguientes: • Calle 76
• Calle 72 • Calle 63 • Calle 19 • Museo del Oro • Las Aguas • Hortúa”.
[17] Cuaderno 1, folio 33 –reverso-.
[18] Cuaderno 1, página 37.
[19] Cuaderno 1, folio 36 –reverso-.
Decreto 309 de 2009, por medio del cual se crea el subsistema integrado de
recaudo, control, información y servicio al usuario –SIRCI- en cual debe ser
entendido como “el conjunto de software, hardware y demás componentes que
permitan la gestión y operación del subsistema de recaudo, de los centros de
control, del subsistema de información y servicio al usuario, la consolidación
de la información y la conectividad de la totalidad del SITP”.
[20] Cuaderno 1, folios 49 a 51. El
auto del 08 de agosto por el cual el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas
Causas Laborales resolvió vincular a la Secretaría de Movilidad de Bogotá, le
fue notificado a dicha entidad a través de correo electrónico de la misma
fecha, concediéndole un término de 12 horas para pronunciase sobre los hechos
de la demanda. La vinculada contestó el 10 de agosto de 2017, cuando ya se
había proferido la decisión de primera instancia.
[21] En auto del
12 de febrero de 2018 se resolvió: “Primero.- DECRETAR la
práctica de las siguientes pruebas, para lo cual la Secretaría General de la
Corte Constitucional librará los oficios correspondientes, acompañando copia
íntegra de este proveído: 1.1 A los representantes legales de la
Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.,
de Recaudo Bogotá S.A.S. y de la Secretaría de Movilidad de Bogotá un informe
detallado sobre las medidas implementadas para permitir el acceso al servicio
de transporte integrado -en la estación   de la calle 63 Troncal Caracas- de la
población en condición de discapacidad física. 1.2 A los
representantes legales de la Empresa de Transporte
del Tercer Milenio Transmilenio S.A. y Recaudo Bogotá S.A.S., remitir la
siguiente información: (i) una planta
en la cual se especifique la distribución de la estación   ubicada en la calle
63 Troncal Caracas, que contenga las convenciones que especifiquen los accesos,
puntos de pago, puntos de abordaje y los espacios de movilidad dispuestos para
los usuarios (ii) Los planos de corte –transversales y longitudinales- que sean
necesarios para establecer los accesos a la estación   de la calle 63 Troncal Caracas.
(iii) Indicar las razones técnicas por las cuales se ubicó el acceso para las
personas en condición de discapacidad física en el costado sur de la estación de
la calle 63. 1.3 A Recaudo Bogotá S.A.S. indicar el
flujo diario de pasajeros que convergen en la estación de la calle 63 Troncal Caracas
y cómo puede afectarse la movilidad de todos los usuarios de dicha terminal al
instalarse un nuevo acceso BCA en el costado norte, esto con el fin de
corroborar lo afirmado en su respuesta a la acción de tutela. 1.4 Al señor
Rubén Darío Márquez Moreno, indicar si ha iniciado algún otro proceso judicial
tendiente a la consecución de una salida especial para personas en situación de
discapacidad física al costado norte de la estación de Transmilenio de la calle
63 Troncal Caracas. Estas pruebas deberán ser remitidas en
el término de tres (3) días hábiles siguientes a la comunicación del presente
Auto, anexando, si es del caso, los soportes respectivos. Segundo.-
DISPONER que
una vez las pruebas sean allegadas al expediente, la Secretaría General de la
Corte deje las mismas a disposición de las partes y de los terceros con interés
legítimo en la acción de tutela de la referencia por el término de tres (3)
días hábiles, para que puedan emitir pronunciamiento en caso de estimarlo necesario
y se garantice el derecho de contradicción en materia probatoria (art. 64 del
Reglamento Interno de la Corte, modificado por el Acuerdo 02 de 2015). Tercero.-
PROCEDA la Secretaría General de la Corte Constitucional de
acuerdo con lo dispuesto en el presente auto”.
[22] Cuaderno de revisión, folios 34 a
40.
[23] Cuaderno de revisión, folios 123
a 128.
[24] Cuaderno, folio 160 –reverso-.
[25] Cuaderno 1, folio 161 –reverso-.
[26] Cuaderno 1, folio 178.
[27] Aprobada mediante la Ley 762 de
2002.
[28] Artículo I de la Convención
interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra
las personas con discapacidad, numeral segundo, literales a y b.
[29] Aprobado mediante la Ley 1346 de
2009.
[30]
http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf. Consultado el 19 de
marzo de 2018. “Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad”.
[31] Ibídem.
[32] Constitución Política de
Colombia, artículo 13 “todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[33]https://discapacidadcolombia.com/phocadownloadpap/LEGISLACION/LEY%20ESTATUTARIA%201618%20DE%202013.pdf.
Consultada el 19 de marzo de 2018.
[34] Ley 1618 de 2013, artículo 2°.
Definiciones. “Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes
conceptos: 1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas
que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a
mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las
actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones con las demás. 2. Inclusión social: Es un proceso
que asegura que todas las personas tengan las mismas oportunidades, y la
posibilidad real y efectiva de acceder, participar, relacionarse y disfrutar de
un bien, servicio o ambiente, junto con los demás ciudadanos, sin ninguna
limitación o restricción por motivo de discapacidad, mediante acciones
concretas que ayuden a mejorar la calidad de vida de las personas con
discapacidad. 3. Acciones afirmativas: Políticas, medidas o acciones dirigidas
a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de
eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social,
cultural o económico que los afectan. 4. Acceso y accesibilidad: Condiciones y
medidas pertinentes que deben cumplir las instalaciones y los servicios de
información para adaptar el entorno, productos y servicios, así como los objetos,
herramientas y utensilios, con el fin de asegurar el acceso de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones, al entorno físico, el transporte, la
información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de
la información y las comunicaciones, tanto en zonas urbanas como rurales. Las
ayudas técnicas se harán con tecnología apropiada teniendo en cuenta estatura,
tamaño, peso y necesidad de la persona. 5. Barreras: Cualquier tipo de
obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con
algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas
conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que
impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con
y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en
general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos
obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta,
al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del
proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier
medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción
comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales,
tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de
espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de
igualdad por parte de las personas con discapacidad. 6. Rehabilitación funcional:
Proceso de acciones médicas y terapéuticas, encaminadas a lograr que las
personas con discapacidad estén en condiciones de alcanzar y mantener un estado
funcional óptimo desde el punto de vista físico, sensorial, intelectual,
psíquico o social, de manera que les posibilite modificar su propia vida y ser
más independientes. 7. Rehabilitación integral: Mejoramiento de la calidad de
vida y la plena integración de la persona con discapacidad al medio familiar,
social y ocupacional, a través de procesos terapéuticos, educativos y
formativos que se brindan acorde al tipo de discapacidad. 8. Enfoque
diferencial: Es la inclusión en las políticas públicas de medidas efectivas
para asegurar que se adelanten acciones ajustadas a las características
particulares de las personas o grupos poblacionales, tendientes a garantizar el
ejercicio efectivo de sus derechos acorde con necesidades de protección propias
y específicas. 9. Redes nacionales y regionales de y para personas con
discapacidad: Son estructuras sin personería jurídica, que agrupan las
organizaciones de y para personas con discapacidad, que apoyan la
implementación de la convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad. Parágrafo. Para efectos de la presente ley, adicionalmente se
adoptan las definiciones de “comunicación”, “Lenguaje”, “discriminación por
motivos de discapacidad”, “ajustes razonables” y “diseño universal”,
establecidas en la Ley 1346 de 2009. Artículo 3°. Principios. La presente ley
se rige por los principios de dignidad humana, respeto, autonomía individual,
independencia, igualdad, equidad, Justicia, inclusión, progresividad en la
financiación, equiparación de oportunidades, protección, no discriminación,
solidaridad, pluralismo, accesibilidad, diversidad, respeto, aceptación de las
diferencias y participación de las personas con discapacidad, en concordancia
con Ley 1346 de 2009”.
[35] Sentencia T-030 de 2010.
[36] El artículo 24 de la Constitución
Política señala que “todo
colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a
circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a
permanecer y residenciarse en Colombia”.
[37] Sentencia T-518 de 1992.
[38] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencias T-423-93 MP : Vladimiro Naranjo Mesa;
T-823-99 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz y T-117-03 MP: Clara Inés Vargas
Hernández.
[39] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencias T-288-95 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-364-99 MP: Alejandro Martínez Caballero; SU-601A-99 MP : Vladimiro
Naranjo Mesa y C-410-01 MP: Álvaro Tafur Gálvis.
[40] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia T-066-95 MP: Hernando Herrera Vergara.
[41] Sentencia T-030 de 2010.
[42] Resolución 14861 de 1985,
artículo 6.
[43] Sentencia T-304 de 2017.
[44] Ibídem. En esta sentencia se
recogieron las premisas sobre las cuales su funda el “modelo social de
discapacidad” -señaladas en la sentencia
C-458 de 2015- así: “(i) frente a la idea de que la
discapacidad proviene de estados inmanentes e innatos a los individuos, el
modelo social ubica la discapacidad en el entorno social, en tanto que
considera que son las estructuras sociales, económicas, políticas y culturales
opresivas y excluyentes las que generan esta condición; (ii) frente a la idea de
que a la discapacidad subyacen defectos, insuficiencias, anomalías,
alteraciones o deficiencias de los individuos, para el modelo social se trata
únicamente de diferencias que deben ser reconocidas y aceptadas, y que en
ningún caso agotan la individualidad de las personas, las cuales tienen una
vida más allá de los problemas derivados de sus diferencias; (iii) frente a la
idea de que las personas con discapacidad deben ser tratadas desde una
perspectiva médica, con el objeto de buscar su normalización, el modelo social
propone una aceptación social de la diferencia, y en su lugar, una
intervención, no en los individuos con discapacidad, sino directamente en las
estructuras sociales de base, que son aquellas que impiden la realización y el
pleno goce de los derechos de todas las personas”
[45] Sentencia T-304 de 2017. En este
caso la Corte encontró que frente a uno de los accionantes se había configurado
un hecho superado; sin embargo, frente al segundo seguía existiendo la
situación que amenazaba sus derechos fundamentales.
[46] Ley 105 de 1993, artículo 2
–literal c- “De
conformidad con los artículos 24 y 100 de la Constitución Política, toda
persona puede circular libremente por el territorio nacional, el espacio aéreo
y el mar territorial, con las limitaciones que establezca la ley”.
[47] Ley 336 de 1996, por medio de
la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte.
[48] Sentencia C-033 de 2014.
[49] Sentencia T-219 de 2012.
[50] Sentencia T-743 de 2008.
[51] La Sala Plena
de la Corte Constitucional ha inferido tres reglas para el análisis de la
inmediatez: “En primer término, la inmediatez
es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los
intereses de terceros, y no una regla o término de caducidad, posibilidad
opuesta a la literalidad del artículo 86 de la Constitución. En segundo lugar,
la satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo
razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto. Finalmente,
esa razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su
vez la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional
fundamental.” Sentencia SU-189 de
2012, reiterada en la Sentencia T-246-15.
[52] Cuaderno 1, folios y 5.
[53] Cuaderno 1, folio 59 –reverso-.
[54] Al respecto ver sentencias T-517
de 2011, T-197 de 2014, T-198 de 2016.
[55] Cuaderno 1, folios 6 a 11. Esto
se puede observar en el concepto emitido por Colpensiones.
[56] Cuaderno 1, folios 45 a 48.
Certificado de existencia y representación legal.
[57] Cuaderno de revisión, folios 37 a
42.
[58] Esto consta en los documentos
que se encuentran en el CD aportado por la entidad Recaudo Bogotá S.A.S.
denominados: a) anexo 5. Formato de resultados de pruebas OAT para estación   Calle
63 (norte), b) carta 2015EE6139, c) carta 2015EE6662, d) carta 9395, e) correos
BCA discapacidad en calle 63 y, f) la Resolución 468 de 2014 (cuaderno 1,
obrante al respaldo del folio 29
[59] Cuaderno 1, folio 27. En dicho
folio consta que Recaudo Bogotá S.A.S. indicó que: “Para el desarrollo y
cumplimiento del deber de coordinar y estructurar el SISTEMA INTEGRADO DE
TRANSPORTE PÚBLICO y lograr la integración operacional tarifaria, establecida en
el Decreto 309 de 2009, Transmilenio adjudicó la Licitación PúblicaTMSA No. 003
de 2011 a Recaudo Bogotá S.A.S., mediante la Resolución No. 327 de 2011 en
virtud de la cual se suscribió el Contrato de Concesión 001 de 2011 entre este
último y Transmilenio S.A.”
[60] Decreto 309 de 2009. “Por el
cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C., y
se dictan otras disposiciones”.
[61] Ibídem.
[62] Esto se deduce del Decreto 309
de 2009 y del contrato de concesión 001 de 2011 celebrado entre la mpresa del
Tercer Milenio –Transmilenio S.A.- y Recaudo Bogotá S.A.
[63]http://ppp.worldbank.org/public-private-artnership/sites/ppp.worldbank.org/files/documents/Transmilenio% 20Fase%20I.pdf. Consultado el 04
de abril de 2018. Contrato de concesión 001 de 2011, en el cual se estableció
el siguiente objeto: “2.1 Otorgar en concesión no exclusiva al CONCESIONARIO,
la explotación económica del servicio público de transporte terrestre automotor
urbano  masivo  de  pasajeros,  en los términos,  bajo las condiciones y con
las limitaciones previstas en el presente contrato. Dicha concesión otorgará el
permiso de operación al CONCESIONARIO  para   la  prestación   del  servicio  de
transporte   público   terrestre automotor   urbano masivo  de   pasajeros en  la
ciudad  de Santa  Fe  de  Bogotá  D.C.  y  su  área  de influencia,  sobre  las
Troncales del Sistema  TransMilenio,   y  respecto  de  los  grupos  de  servicios
que  se  originen en las estaciones que conformen o que llegaren a conformar
el Sistema TransMilenio,  de acuerdo con  la  adjudicación  hecha  mediante   la
Licitación  Pública  No.001  de  1.999.  2.2  Otorgar  en CONCESION la  infraestructura
constituida  por  las  áreas  de   soporte   técnico   que   forman   parte  de
los  patios   de  operación  asignados al t amaño  de flota inicial  que  el
CONCESIONARIO se  comprometió a incorporar a la operación Troncal del Sistema
TransMilenio según las reglas de la licitación, de acuerdo con las condiciones
que se establecen en el presente contrato, a efectos de dotarlos y prestar en
sus instalaciones el soporte técnico requerido por su flota vinculada al
servicio del Sistema TransMilenio”.
[64] Ibídem. Cláusula 1.46 del
contrato de concesión 001 de 2011.
[65] Denominación dada por el Decreto
309 de 2009.
[66] Cuaderno de revisión, folio 39.
[67]
Aprobada por Colombia a través de la Ley 1349 de 2009 y cuya constitucionalidad
fue revisada mediante sentencia C-293 de 2010.
[68]
Sentencias C-141 de 2017, C-043 de 2017, C-066 de 2013, entre otras.
[69]
Sentencia C-458 de 2015.
[70]
Ibídem.
[71]
Sentencia T-030 de 2010. Énfasis agregado. El extracto entre comillas del
aparte citado corresponde a la Sentencia T-592 de 2002.
[72] Pág.
35 del fallo.
[73]
Ibídem. Pág. 2.