T-275-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-275/09
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Alcance
y contenido
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Alcance
y contenido
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre
en representación de hijo enfermo mental
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Alcance
DERECHO A LA SALUD-Fundamental
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Alcance
DERECHO A LA SALUD-Continuidad en la
prestación del servicio
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de
respetar el principio de continuidad
POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES
-Deber de prestar servicios en salud
FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Deber
de continuar con la prestación del servicio de salud al agente desvinculado
SISTEMA DE SALUD DE FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Responsabilidad de la cobertura de las prestaciones médico
asistenciales sin que trasladen los riesgos amparados a aquellas propias del
Sistema General de Seguridad Social en salud
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Asistencia
médica mientras se encuentre vinculado o el retiro se produzca por enfermedad
adquirida en la prestación
DERECHO A LA SALUD DEL SOLDADO RETIRADO-Orden
al Ministerio de Defensa para que reanude el suministro de la atención médica
necesaria para el trastorno mental y del comportamiento secundario a consumo de
sustancias psicoactivas
Referencia:
expediente T-2134540
Acción de tutela instaurada por Edilma Guzmán Zamora en
representación de su hijo Jorge Armando Ñustes Guzmán contra el Ministerio de
Defensa Nacional-Ejército Nacional
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos
mil nueve (2009).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan
Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de
Justicia –Sala de Casación Civil- en la acción de tutela instaurada por Edilma
Guzmán Zamora en representación de su hijo Jorge Armando Ñustes Guzmán contra el
Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional
I.
ANTECEDENTES
El pasado seis (6)
de agosto de dos mil ocho (2008), la ciudadana Edilma Guzmán Zamora interpuso
acción de tutela en representación de su hijo Jorge Armando Ñustes Guzmán solicitando
el amparo de su derecho fundamental a la salud, el cual, en su opinión, ha sido
vulnerado por el Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.
De acuerdo con
la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante
sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- El joven
Jorge Armando Ñustes Guzmán, perteneciente al estrato uno (1), fue reclutado
por el Ejército Nacional como soldado campesino (folios 23 y 28, cuaderno 2).
2.- Relata la
accionante que, en el mes de mayo de 2007, su hijo le comentó a su familia que “no
se sentía bien” razón por la cual hizo una solicitud al Ejército Nacional
para que fuera remitido a un médico (folio 28, cuaderno 2).
3.- En virtud de
lo anterior, el joven Ñustes Guzmán fue valorado por la Sección de Psicología
Militar de la Decimatercera Brigada del Ejército Nacional a través de la
psicóloga Diana Paola Ramírez Tovar quien, el 12 de junio de 2007, emitió un
concepto psicológico en el señaló que “el soldado campesino Ñustes Guzmán
Jorge Armando presenta trastorno de su comportamiento por lo cual se recomienda
valoración psiquiátrica para conocer su diagnóstico de psiquiatría, plan de
tratamiento y su recomendación dentro de la institución” (folio 20,
cuaderno 2).
4.- Con base en el
diagnóstico referido, el 25 de junio de 2007 la peticionaria y su hijo
solicitaron al Ejército Nacional la remisión a un médico psiquiatra adscrito a
tal entidad (folio 3, cuaderno 2), petición que fue despachada favorablemente
el 29 de junio de 2002 (folio 4, cuaderno 2), razón por la cual el joven Ñustes
Guzmán fue internado en el pabellón psiquiátrico de la Clínica Santo Tomas del
Batallón de Sanidad (folios 6, 7,  22, cuaderno 2).
5.- El 10 de
octubre de 2007 se realizó la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad
del Ejército Nacional con el objetivo de determinar la pérdida de capacidad
laboral del joven Ñustes Guzmán y la “imputabilidad al servicio” de la
patología que padece (folio 7, cuaderno 2).
En el acta de la
junta se transcribió el concepto de la especialista en psiquiatría Ana María
Quintana, emitido el 29 de agosto de 2007, según el cual el joven Ñustes Guzmán
padece de “trastorno mental y del comportamiento secundario a consumo de múltiples
sustancias [psicoactivas]”, el cual se debe a varias causas[1]
(folio 7, cuaderno 2).
Con fundamento en
lo anterior, la junta concluyó que el joven Ñustes Guzmán no es apto para la
actividad militar debido a que su enfermedad le produce una incapacidad
permanente parcial del 10.5% cuyo origen es común, es decir, que no es
imputable al servicio militar (folio 8, cuaderno 2).
6.- El 3 de
diciembre de 2007 el joven Ñustes Guzmán impugnó la decisión de la Junta Médica
Laboral antes referida y solicitó la convocatoria de un Tribunal Medico Laboral
de Revisión Militar (folio 10 y siguientes, cuaderno 2).
En primer lugar,
afirmó que estaba en desacuerdo con la inimputabilidad al servicio de su
enfermedad, la cual, en su opinión, sí se originó durante la actividad militar
y por causa de la misma por dos razones:
(i)
“como consta en el examen médico de ingreso
al ejército mi estado de salud era inmejorable (…) para la época previa a mi
incorporación no tenía problemas de comportamiento como los que se han creado
después del ingreso al ejército”
(ii)
“padezco adicción a los estupefacientes,
patología adquirida en desarrollo de mis actividades en el ejército” ya que “la imposibilidad de suministro de alimentos [en
algunas ocasiones] obligaba a los combatientes a acudir a sustancias
psicoactivas” y “el constante enfrentamiento personal con la muerte y
con el dolor físico, abocan al soldado a tener que buscar sustancias que
mitiguen el miedo y la sensación constante de enfrentamiento con la muerte”.
Añadió que ello se debe a que “no se tiene ningún programa de prevención, ni
de control del estrés postraumático y el soldado se enfrenta sólo a las más
angustiantes situaciones sin recibir para ellas la más mínima preparación
síquica o sicológica”.
En segundo
lugar, argumentó que no compartía la calificación de incapacidad permanente
parcial “dado que la patología que padezco es una patología tratable
médicamente y susceptible de recuperación absoluta”.
7.- El mismo 3
de diciembre de 2007 el joven Ñustes Guzmán “fue entregado” a la actora debido
a la licencia que se le concedió por encontrarse “por definir situación
militar por junta medica por el servicio de psiquiatría” (folios 15 y 29,
cuaderno 2).
8.- El 15 de
enero de 2008 el Batallón de Infantería No. 28 “Colombia” del Ejército Nacional
entregó al joven Ñustes Guzmán una constancia según la cual había sido “desacuartelado
por incapacidad permanente parcial de acuerdo a la O.A.P. No. 1541 de fecha 19
de diciembre-07 con novedad fiscal 19 diciembre-2007” (folio 16, cuaderno
2).
9.- El 2 de mayo
de 2008 se informó al joven Ñustes Guzmán que se había autorizado la
convocatoria del Tribunal Médico Laboral que había solicitado y que para tal efecto
debía presentarse personalmente el 29 de enero de 2009 en el Hospital Militar
en Bogotá a las 8 de la mañana (folio 19, cuaderno 2).
10.- Debido a su
“desacuartelamiento”, el joven Ñustes Guzmán no continuó siendo atendido por el
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. Por esta razón tuvo que acudir por
urgencias a la red pública de salud (Hospital Universitario San Rafael de
Girardot), en el mes de mayo de 2008, en calidad de vinculado ya que no se
encuentra afiliado a ninguno de los dos regímenes en salud del Sistema General
de Seguridad Social en Salud. En virtud de la atención médica recibida por su
hijo, que incluyó varios medicamentos y hospitalización por siete días, la
peticionaria tuvo que pagar una cuota de recuperación de $82.400 (folios 23 y
24, cuaderno 2).
11.- El 9 de
julio de 2008 el joven Ñustes Guzmán asistió a un control con el médico
psiquiatra Mariano Ospina, adscrito al Hospital Universitario San Rafael de
Girardot (folios 25 y 26, cuaderno 2), sin embargo, la accionante afirma que “en
el momento el paciente no tiene ningún tratamiento que permita mejorar su
estado de salud” (folio 29, cuaderno 2).
Solicitud de
Tutela
12.- Con
fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Edilma Guzmán Zamora solicitó
la protección del derecho fundamental a la salud de su hijo Jorge Armando Ñustes
Guzmán que considera ha sido vulnerado por la entidad demandada al negarse a continuar
brindándole la atención médica que requiere para la enfermedad que padece por
medio del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares.
En consecuencia
pide ordenar al Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional que, por
intermedio de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, proceda a
autorizar el suministro de la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y
quirúrgica necesaria para la recuperación de la salud de su hijo hasta cuando
ésta se encuentre restablecida en su totalidad (folio 30, cuaderno 2).
Respuesta de
la entidad demandada
13.- La
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dio respuesta a la acción de tutela en
nombre del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional el día 26 de agosto de 2008.
Por un lado,
solicitó al juez de primera instancia vincular como demandado al Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar “teniendo en cuenta que es la instancia
competente para establecer la autorización frente a la continuidad de la
prestación médica por las afecciones sufridas en servicios, en este caso por el
señor Ñustez (sic), autorización que única y exclusivamente se reitera puede
ser emitida por tal, de ser ciertos sus dichos” (folio 69, cuaderno 2).
Por otro lado,
argumentó que el hijo de la peticionaria no se encuentra en ninguna de las dos
categorías de personas que son afiliados del Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de Policía según el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 pues no
está en servicio activo ni tiene derecho a una pensión ya que se le determinó
una pérdida de capacidad laboral inferior al 75% (folios 70 y 71, cuaderno 2).
Finalmente sostuvo
que el paso a seguir por parte del joven Ñustes Guzmán es presentarse el 29 de
enero de 2009 a la cita que se le programó ante el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar, el cual es la única autoridad competente para resolver la
impugnación presentada contra la decisión de la Junta Médica Laboral y, por tanto,
para definir la procedencia de la prestación de servicios médicos a cargo del
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Indicó que nada se
puede hacer antes de que finalice el mencionado procedimiento pues “la
acción constitucional no puede erigirse como medio para obviar (…)  instancias
que han sido creadas para dar seguridad y oportunidad al personal retirado de la
Fuerza” (folio 74, cuaderno 2).
Por lo anterior,
solicitó al juez de primera instancia rechazar por improcedente la acción de
tutela interpuesta en su contra por la señora Edilma Guzmán Zamora en
representación de su hijo (folio 76, cuaderno 2).
14.- El 26 de
agosto de 2008 también se recibió un escrito de contestación de la acción de
tutela proveniente del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía en
nombre del Ministerio de Defensa.
Adujo que el
Tribunal Médico de Revisión Militar “no tiene dentro de sus funciones (…) la
de procurar asistencia médica a los solicitantes” por lo que “cualquier
pretensión en materia de servicios médicos deberá ser presentada ante Sanidad
de la fuerza a la que pertenezca el accionante, ente que evaluará el derecho a
(sic) que tenga el solicitante en dicha materia” (folios 48 y 49, cuaderno
2).
Sin embargo,
explicó que su actividad ha sido legal y diligente, sólo que, debido a la cita
programada para el 29 de enero de 2009, “la definición de la situación
médico laboral del accionante se encuentra en suspenso y la misma le será
resuelta en su totalidad mediante el acto administrativo que profiera el cuerpo
colegiado de médicos, después de ser auscultado y evaluado, analizada su
historia clínica y estudiados los exámenes que presente para ser tenidos en
cuenta como acervo probatorio que sustenten su pretensión” (folio 48,
cuaderno 2).
Por último
agregó que, de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, para ser
afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía se requiere
encontrarse en servicio o retirado con derecho a asignación de retiro o pensión
de invalidez, “circunstancias éstas que no están presentes en el actor” (folio
48, cuaderno 2).
En virtud de lo
expresado, solicitó al juez de primera instancia negar por improcedente la
acción de tutela de la referencia ante la ausencia de vulneración de derechos
fundamentales (folio 49, cuaderno 2).
Decisiones
judiciales objeto de revisión
Sentencia de primera
instancia
15.- La acción
de tutela fue repartida al Juzgado Primero Civil del Circuito de Girardot. El 8
de agosto de 2008 el despacho mencionado decidió abstenerse de asumir conocimiento
porque la entidad demandada pertenece al orden nacional razón por la cual el
expediente debió haber sido repartido al Tribunal Superior de Distrito Judicial
o Administrativo, según el Decreto 1382 de 2000. En virtud de ello ordenó
remitir el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca –Sala Civil y de Familia.
16.- El expediente
fue remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca –Sala
Civil y de Familia. El 29 de agosto de 2008 se concedió
el amparo solicitado y ordenó al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que, “en
su subsistema de salud, proceda en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes al recibo de la comunicación y si aún no lo ha hecho, a brindar el
tratamiento médico que requiera el cuadro patológico que presenta el soldado
retirado Jorge Armando Ñustez (sic) Guzmán, independientemente de la toma de
decisión por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar que fuera
programada para el próximo 29 de enero de 2009” (folio 89, cuaderno 2).
Con base en la
jurisprudencia de esta Corte, el juez de primera instancia consideró que “(…)
existe una clara doctrina constitucional que impone a las fuerzas militares, en
casos como el presente, la obligación de dar continuidad a la prestación del
servicio médico del servidor militar que, en la prestación de servicio, resulta
afectado en su salud o se agrava la misma; deber que se impone no obstante su
retiro de la fuerza militar y cuyo incumplimiento es violatorio de sus derechos
fundamentales” (folio 86, cuaderno 2).
Impugnación
17.- La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo de
primera instancia en nombre del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional el día
5 de septiembre de 2008. Además de reiterar los argumentos expuestos en la
contestación de la acción de tutela, arguyó que la orden sobre la prestación de
servicios de salud consignada en la parte resolutiva debió haber sido dirigida
al Tribunal Médico de Revisión Militar, y no a la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues en tal
ente recae la determinación sobre la procedencia de la prestación de atención
médica a cargo del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares (folio 95, cuaderno 2).
Sentencia de
segunda instancia
18. El 10 de
noviembre de 2008 la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil resolvió
la apelación del fallo de primera instancia en el sentido de revocarlo para en
su lugar negar el amparo.
El juez de
segunda instancia consideró que “se avista la ausencia de legitimación para
promover dicho instrumento constitucional, en virtud de que la poderdante no
demostró en debida forma la particular condición necesaria para abogar en este
trámite por los derechos de la persona presuntamente afectada de manera
directa, cual es la de representante legal o agente oficioso de la misma, toda
vez que con la acción pública omitió aducir la prueba respectiva, y tampoco en
el escrito de tutela hizo la manifestación que exige el inciso tercero de la
normatividad atrás citada [se refiere al Decreto 2591 de 1991]; el
hecho de que la señora Guzmán Zamora sea la progenitora de Jorge Armando Ñustez
(sic) Guzmán y que éste padezca de trastornos mentales, como se sostiene, no la
habilita ni autoriza para ejercer su representación, porque éste es mayor de
edad y ella no actúa como agente oficiosa de su hijo. Además otro camino que
bien podría seguir es la declaratoria de interdicción por demencia y fuera
designada como curadora provisoria, para una vez teniendo tal condición,
promover el amparo constitucional” (folio 8, cuaderno 3).
Documentos
recibidos en el trámite de revisión
El 31 de marzo
de 2009 el Magistrado Sustanciador recibió una comunicación de la peticionaria
acompañada de varios soportes documentales. De la información recibida se puede
extraer lo siguiente.
19.- El 29 de
enero de 2009 la actora llevó a su hijo a la cita que le había sido programada
en el Hospital Militar de Bogotá, lugar en el que fue valorado por tres
psiquiatras (folio 12, cuaderno 1).
Al finalizar el
procedimiento, el Presidente del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar le
pidió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional autorizar servicios
médicos al joven Ñustes Guzmán por cuatro meses (folio 14, cuaderno 1). La
accionante afirma que, hasta el momento, tal autorización no se ha producido
razón por la cual su hijo continúa sin tratamiento médico (folio 12, cuaderno
1).
20.- Ese mismo
día, por petición del Tribunal Médico de Revisión
Militar, el Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de
Sanidad del Ejército Nacional solicitó al Comandante del Batallón de Sanidad autorizar
la realización, por parte de una junta científica conformada por tres
especialistas, de un concepto de psiquiatría respecto del caso del joven Ñustes
Guzmán con el objeto de obtener un diagnostico definitivo que permita al Tribunal mencionado resolver la impugnación
presentada contra la decisión de la Junta Médica
Laboral.
La autorización referida
fue expedida inmediatamente (folios 13, 15 y 17, cuaderno 1) y, en virtud de
ella, se programó una cita para el 12 de febrero de 2009, a las 10 de la
mañana, con la especialista Doctora Lucy Manosalva (folio 17, cuaderno 1).
Relata la actora
que el día señalado acudió con su hijo pero que la especialista le indicó que
la junta científica se componía de tres médicos por lo que no podía realizarse
en ese momento y le asignó una nueva cita para el 18 de febrero de 2009, fecha
en la que el joven Ñustes Guzmán fue finalmente valorado por la junta
científica, cuyo concepto se encuentra aún pendiente de ser emitido (folio 12,
cuaderno 1).
21.- Con
relación al estado actual de salud de su hijo la peticionaria indica que “el
está más grave, es muy agresivo y ha intentado abusar de mi repetidamente (…)” (folio
12, cuaderno 1).
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte
es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico
2.- En atención
a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Ministerio de
Defensa-Ejército Nacional vulneró el derecho fundamental a la salud del hijo de
la peticionaria al negarse a continuar brindándole la atención médica que
requiere para la enfermedad que padece por medio del Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares.
3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará, en primer
lugar, sobre una cuestión previa consistente en la supuesta falta de
legitimación de la señora Edilma Guzmán Zamora para interponer acción de tutela
en nombre de su hijo mayor de edad. En segundo lugar, se referirá a los
siguientes tópicos: (i) el derecho fundamental a la salud y su protección
mediante acción de tutela; (ii) la continuidad en la prestación de los
servicios médicos como parte integrante del derecho fundamental a la salud;
(iii) la jurisprudencia constitucional sobre la obligación de las Fuerzas Militares
y de Policía de prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del
servicio por lesiones o afecciones adquiridas o agravadas durante o con ocasión
de la prestación del mismo; y (v) solucionará el caso concreto.
Cuestión previa: legitimación activa
4.- De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política de
1991 toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí
misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus
derechos constitucionales fundamentales, lo cual indica que la legitimidad o
interés en el ejercicio de esta acción constitucional radica, precisamente, en
cabeza del titular de tales derechos.
El mencionado precepto constitucional ha sido desarrollado por el artículo
10 del Decreto 2591 de 1991 que dispuso cuatro vías procesales para que el
titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados
interponga acción de tutela[2]:
(i)
Por sí mismo, pues no se requiere abogado.
(ii)
Necesariamente a través de representante legal
en el caso de menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas
jurídicas.
(iii)
Por intermedio de un abogado titulado con poder
expreso, si así se desea.
(iv)
Mediante agente oficioso, es decir, por un
tercero indeterminado sin necesidad de poder, “cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. Agrega que en
este caso se debe manifestar tal situación en la solicitud de tutela, esto es, se
debe poner de presente que se actúa en calidad de agente oficioso y cuales son
las circunstancias que hacen que el titular de los derechos esté imposibilitado
para interponer la acción.
5.- Visto lo anterior, podría pensarse, como lo hizo el juez de
segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, que el Decreto 2591
de 1991 supedita la eficacia de la agencia oficiosa a que se manifieste expresamente
que se actúa como agente oficioso y se enuncien las razones por las cuales el
titular del derecho no puede ejercer la acción por sí mismo.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha flexibilizado la
exigencia de tales requisitos y ha dispuesto que en aquellos casos en los que
por razones físicas, mentales y síquicas el titular de los derechos no pueda
actuar por sí mismo y no se ponga de presente ese hecho así como el de actuar
como agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber de identificar las
razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de
otro.
Así en sentencia T-573 de 2008[3], la Corte dijo:
“(…) son dos los requisitos exigidos para la prosperidad de la agencia
oficiosa: la manifestación de que se actúa como agente oficioso de otra persona
y, la imposibilidad de ésta de promover directamente la acción constitucional.
¿Pero que sucede si en el escrito de tutela no se manifiesta en forma expresa
que se están agenciando derechos de personas que se encuentran imposibilitadas
para acudir a un proceso que afecta sus derechos, circunstancia ésta que se
encuentra debidamente acreditada en el caso sub examine, pero, del contenido
mismo de la demanda de tutela, se concluye que se actúa en nombre de otro? Considera
la Corte que al juez constitucional le compete dentro del ámbito de sus
funciones realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar
una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman
vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relevantes de la Constitución
Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el
fin  de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales, se conviertan
en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su
artículo 228”.
6.- Respecto de las razones que pueden impedir al titular de los
derechos para actuar por sí mismo esta Corte ha señalado que la figura de la
agencia oficiosa “es suficientemente comprehensiva y guarda relación con
hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que imposibilitan la
comparecencia directa del interesado” razón por la cual “no puede
elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes  de la forma
en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo encajan
todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante
el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y
fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir
normalmente”[4].
7.- En el caso bajo estudio, resulta evidente que, aunque la señora
Edilma Guzmán Zamora no manifestó expresamente en el escrito de tutela su
calidad de agente oficiosa de su hijo, ello se desprende de la demanda de
tutela pues en ella aseguró que interponía el amparo “con el propósito de
obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales (…) [de]
Jorge Armando Ñustes Guzmán” (folio 28, cuaderno 2).
De otro lado, la
Sala considera que las pruebas obrantes en el expediente demuestran la
imposibilidad del titular del derecho presuntamente vulnerado de obrar por sí
mismo ya que padece de “trastorno mental y del comportamiento secundario a
consumo de múltiples sustancias [psicoactivas]”[5].
Precisamente, a causa de su enfermedad, ha sido su madre la que ha llevado a
cabo una gran parte de los trámites ante el Ejército Nacional tanto de su
desacuartelamiento como de su atención médica, lo que significa que tal entidad
ha reconocido el impedimento del joven Ñustes Guzmán para realizar tales
procedimientos y hacerse cargo de sí mismo[6].
Así mismo, es
palmario que el joven Ñustes Guzmán no se opone a la pretensión que su madre
solicita en su nombre, es más, se puede asegurar que desea recibir la atención
medica necesaria para su recuperación ya que, como consta en el expediente,
algunas de las solicitudes que la actora ha elevado ante el Ejército Nacional
han sido coadyuvadas por su hijo[7].
En este orden de
ideas, no resulta acertado concluir, como lo hizo el juez de segunda instancia,
que la peticionaria carecía de legitimación activa para impetrar la acción de
tutela de la referencia para la protección de los derechos fundamentales de su
hijo pues del escrito de tutela y de las pruebas que lo acompañan se deriva que
están dados los presupuestos de la agencia oficiosa.
La salud como
derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de
tutela. Reiteración de jurisprudencia.
8.- Según el
artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una doble connotación –derecho
constitucional y servicio público[8]-. En tal sentido, todas
las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de
conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[9].
Señala el
artículo 49 de la Constitución Nacional que le "[c]orresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a
los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de
salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta
facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones
estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del
servicio de salud está conectada con la realización misma del Estado social de
derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
9.- La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la salud
se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional. Son
varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las
personas a la salud[10]. El artículo 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su párrafo 1º que
‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios’.
El artículo 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene
una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la
salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen
“el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se
indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados
Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.”
La Observación
General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales con fundamento en la cual el Comité fijó el sentido y los alcances
de los derechos y obligaciones derivados del Pacto, recordó que:
“la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el
ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”[11].
De acuerdo a la
clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los
derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de
surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la
naturaleza de tales derechos, la salud es un derecho que se inscribe en la
categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como
derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
10.- La
definición del Estado como Social de Derecho (artículo 1º constitucional) trae
como consecuencia indiscutible el compromiso de la organización estatal con la
garantía efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales.
Prerrogativas estas que han sido ideadas como mecanismos para afianzar la
igualdad material entre los asociados, presupuesto que a su turno se reconoce
como necesario para asegurar el goce efectivo de las libertades garantizadas en
los textos constitucionales.
Los derechos
económicos, sociales y culturales traducen necesidades históricamente
desconocidas respecto de personas que, en atención a las circunstancias
particulares en las que se encuentran, se han visto privadas de la posibilidad
de ejercer la libertad que animó la constitución del Estado de Derecho y que
bajo la fórmula del Estado Social es nuevamente reivindicada, esta vez, tras el
replanteamiento del concepto mismo de libertad que en adelante reconocerá como
prerrequisito de su goce a la igualdad, entendida ya no en el sentido formal
clásico sino como mandato dirigido al Estado en cuanto organización política
encargada de la satisfacción de las necesidades básicas, con la intención
última de asegurar a las personas una vida en condiciones respetuosas de la
dignidad humana.
11.- En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -,
acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte,
y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía
de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por
ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por
ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo, desde
muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos
sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación,
podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo
inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [12].
12.- Otra
corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y
políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos
fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole
positiva[13]. El Estado ha de
abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes
negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la
práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y
culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y
despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes
positivos del Estado).
Según esta
óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales
fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria,
de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud,
a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso
sino contradictorio.
13.- Es por ello
que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los
derechos constitucionales son fundamentales[14]
pues se conectan de manera directa con los valores que los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las
personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
14.- Ahora bien,
la Corte también ha señalado[15] que una cosa es la
fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de
hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales
de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos,
sociales o culturales -, como el derecho a la salud, cuya implementación política,
legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de
fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone
que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias
para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones
para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma
de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a
quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la
administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte
del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las
interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los
derechos que reconocen estas normas[16].
La necesidad del
desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos
pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad
de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de
algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un
caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el
contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En el caso del
derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha
subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un derecho cuya protección
pueda solicitarse prima facie por vía de tutela pues es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación del
servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema
que asegure la provisión de fondos, pues la Constitución no determina
directamente tales elementos.
En este sentido,
la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden
legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en
estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de
tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales
cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido
conculcado[17], previo análisis de los
requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.
En materia de
amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela la Corte ha
estimado que, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y
reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias
en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los
requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción
pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su
derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se
encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado. Es por este motivo
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática
en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en
el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de
servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación
No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse
directamente a la tutela para lograr su protección[18].
15.- La regla del
desarrollo legal y reglamentario tiene una excepción, pues también ha indicado la
Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas
competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos
derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su
ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas
termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de
protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[19].
De esta forma queda
claro que el derecho a la salud es un derecho fundamental y que, cuando se presente
alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada
para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal.
La
continuidad en la prestación de los servicios médicos como parte integrante del
derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.
16.- Como se
indicó con anterioridad, la salud, además de ser un derecho fundamental, es un
servicio público, lo que hace que de ella sea predicable la continuidad, característica
esencial de los mismos[20]. Es por ello que la
Corte ha señalado, desde sus primeros pronunciamientos[21]
y en reiteradas ocasiones[22],
que uno de los contenidos amparados por este derecho fundamental es la posibilidad
de exigir un tratamiento médico continuo para las enfermedades que se padezcan.
En otras palabras, una vez iniciado, el tratamiento médico debe ser
culminado hasta la recuperación o estabilización del paciente, sin que pueda admitirse
su interrupción abrupta alegando razones de índole legal o administrativo
cuando ésta ponga en peligro la vida, la salud, la integridad personal y la
dignidad del paciente[23]. Como lo recordó la
Corte en la sentencia T-654 de 2006, “un tratamiento médico iniciado por la
entidad obligada a prestarlo que todavía no ha sido culminado y cuya suspensión
significa poner en juego la vida, la salud, la integridad y la dignidad del
paciente, no puede ser interrumpido so pretexto de existir disposiciones
legales o reglamentarias que así lo establecen, sea por razones económicas o
por cualquier otro motivo. Hacerlo, significa desconocer de manera expresa y
directa lo consignado por la Constitución Nacional y por la jurisprudencia
constitucional reiterada, de acuerdo con la cual, en caso de contradicción
entre las disposiciones legales o reglamentarias y lo dispuesto por la
Constitución Nacional, prima la aplicación de los mandatos constitucionales y,
por consiguiente, la garantía de los derechos constitucionales fundamentales”.
17.- Es más,
aunque el prestador del servicio de salud no esté en la obligación legal o
reglamentaria de seguir asumiendo el tratamiento médico de una persona, debe
continuar con el mismo cuando se pueda ver comprometida la vida, la salud, la
integridad personal y la dignidad del paciente, hasta que otro prestador del
servicio lo haya asumido efectivamente, al margen de las consideraciones sobre
quien está obligado, según la ley y los reglamentos, a sufragar el mismo lo
cual se podrá solucionar con posterioridad a través del mecanismo de recobros[24].
Jurisprudencia
constitucional sobre la obligación de las Fuerzas Militares y de Policía de
prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por
lesiones o afecciones adquiridas o agravadas con ocasión de la prestación del
mismo. Reiteración de jurisprudencia.
18.- Como lo
recordó la sentencia T-601 de 2005, desde muy temprano la Corte Constitucional
se pronunció acerca de la necesidad de que el Estado proporcionara una atención
eficaz y pronta para garantizar la salud y la vida de miembros de la fuerza
pública. La Corte ha reiterado esa jurisprudencia[25] y ha dicho,
en tal sentido, que la protección del derecho a la salud, a la integridad y a
la dignidad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional
obtiene “un plus constitucional toda vez que [estos individuos]
pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que
realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia
gama de riesgos físicos y psíquicos propios de una actividad peligrosa”.
19.- El Decreto
1795 de 2000 regula lo referente al Sistema de Salud para las Fuerzas Militares
y de la Policía Nacional. Al tenor del mismo la obligación de prestar la
atención médica y asistencial termina cuando tiene lugar el retiro o
desacuartelamiento de la Institución a la que pertenezca la persona que está
prestando el servicio, salvo que se tenga  derecho a asignación de retiro o
pensión de invalidez.
Sin embargo, es
necesario tener en cuenta que, respecto del mencionado decreto, y de todas las disposiciones
aplicables en la materia, la Corte ha indicado que deben ser siempre
interpretadas de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Nacional
tomada en su conjunto, en especial en lo relativo al derecho a la salud.
Así las cosas,
ha sostenido reiteradamente que la regla según la cual la obligación de prestar
la atención médica y asistencial termina cuando tiene lugar el retiro o
desacuartelamiento admite excepciones, por ejemplo, cuando la dolencia fue
adquirida o se agravó con ocasión de la prestación del servicio y sus
consecuencias se mantienen en el momento del retiro y se proyectan de manera
negativa sobre la posibilidad de garantizar de modo eficiente los derechos a la
salud y a la vida en condiciones dignas y justas[26].
Entonces, si un
persona ingresa a prestar sus servicios a la fuerza pública y lo hace en
condiciones óptimas pero en el desarrollo de su actividad sufre un accidente o
se lesiona o adquiere una enfermedad o ella se agrava y esto trae como
consecuencia que se produzca una secuela física o psíquica y, como resultante
de ello, la persona es retirada del servicio la jurisprudencia de la Corte ha
reiterado que en esos eventos “los establecimientos de sanidad deben
continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no
hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad
de la persona”[27].
Bajo estos
supuestos, el servicio ha de incluir el tratamiento integral, esto es, la
asistencia hospitalaria y farmacéutica completa, pues, de lo contrario, se
estaría desconociendo de manera grave el derecho a la vida en condiciones
dignas y justas y se le estaría negando a la persona el derecho a que su salud
sea restablecida[28].
Como ha indicado
la Corte, “la desvinculación de una persona que prestó sus servicios a una
Entidad, no necesariamente rompe toda relación que se tenga con ella de manera
definitiva, toda vez que pueden mantenerse obligaciones como la de prestar los
servicios de salud, para garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas,
y la seguridad social de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta” [29].
La
jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho a la salud de las
personas que, estando en las condiciones antes descritas, han sido retiradas de
la Fuerza Pública incluso en el evento en que han dejado pasar varios años
antes de interponer la acción de tutela cuando siguen sufriendo los efectos de
la falta de atención médica. En efecto, en la sentencia T-654 de 2006 se concedió
el amparo a un ex agente de la Policía Nacional que padecía, desde 1995, de
graves problemas psicológicos que empezaron a presentarse antes de ser retirado
del servicio en 1996, los cuales eran consecuencia de su mal estado de salud  y
de las secuelas psicológicas de los combates que había librado contra la
guerrilla en zonas de alto riesgo. En aquélla oportunidad la Corte indicó que “existen
situaciones que hacen (…) imposible poder exigir que se cumpla el requisito jurisprudencial
de la inmediatez. Una persona puesta en circunstancias de debilidad manifiesta
sean ellas económicas, físicas o mentales o quien por razones de peso no es
capaz de medir con total claridad las consecuencias de sus actuaciones, menos
aquellas de orden jurídico, se ve inhibido para efectuar acciones tendientes a
defender la vigencia de sus derechos. En un caso como ese, la falta de
inmediatez no puede convertirse en excusa para dejar de amparar derechos
constitucionales fundamentales pues se estaría desconociendo de manera seria y
grave su derecho da acceder a la administración de justicia”.
20.- En este
tema es esencial recordar que la Fuerza Pública tiene la obligación de velar
porque los exámenes físicos y psicológicos orientados a valorar la aptitud para
el ingreso al servicio sean veraces e íntegros[30]
por cuanto de su efectivo cumplimiento depende el alcance de la responsabilidad
en el suministro de las prestaciones medico asistenciales “pues en aquellos
eventos en que no se hubieren detectado enfermedades preexistentes al momento
de la incorporación a filas y éstas se originan durante la prestación del
servicio, será la dependencia de sanidad militar correspondiente la encargada
de brindar la atención necesaria al afectado” [31].
21.- Una razón
adicional justifica la existencia de la obligación a la que se ha venido
haciendo mención. Como se verá, las Fuerzas Militares y de Policía no pueden
trasladar los riesgos amparados por el Sistema de las Fuerzas Militares y de
Policía hacia el Sistema General de Seguridad Social en Salud[32].
Los artículos 48
y 49 de la Constitución Nacional prescriben que la Seguridad Social en Salud
debe organizarse de conformidad con un conjunto de principios entre los cuales
el de universalidad juega un destacado papel. De acuerdo con este principio, es
preciso proporcionar los instrumentos jurídicos aptos para obtener la cobertura
total e integral del servicio para todos los habitantes del país de modo que se
garantice su suministro oportuno, eficiente y continuo cuya base garantice, de
manera simultánea, el equilibrio financiero del sistema en su conjunto.
Con miras a
cumplir este propósito, el Legislador ha previsto un método de financiación
sustentado en los aportes de los trabajadores, empleadores y pensionados - en
el denominado régimen contributivo – y en los aportes efectuados por el Estado
mismo por medio de sus Entidades Territoriales – en el llamado régimen
subsidiado -. De esta forma se asegura que los afiliados a uno u otro sistema
cuenten con el acceso a los servicios de salud y obtengan una atención
integral.
Ahora bien, la
existencia de un Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) cuyo
signo distintivo es la universalidad no es óbice para la presencia de algunos
sistemas excepcionales. Este es el caso del Sistema de Miembros Activos,
Retirados y Pensionados de las Fuerzas Militares y de Policía (SSMP), cuyos beneficiarios
se regulan por lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000.
El Sistema de
las Fuerzas Militares y de Policía en materia de Salud y Riesgos configura un
sistema propio, esto es, “un modelo distinto e independiente de suministro
de prestaciones médico asistenciales respecto al SGSSS, que encuentra
legitimidad en las especiales condiciones laborales que tienen los miembros de la
Fuerza Pública, quienes exponen constantemente su integridad física como
elemento connatural al servicio que prestan. Por ello, la existencia del SSMP
resulta constitucionalmente admisible”[33].
Con todo, la
Corte, a través de las sentencias T-854 de 2008 y T-810 de 2002, ha afirmado
que “la admisibilidad de un sistema de seguridad social excepcional para la
cobertura de los riesgos de enfermedad general y profesional de los miembros de
las fuerzas armadas y de policía, contrae unos deberes correlativos, entre
ellos, la imposibilidad de trasladar la responsabilidad económica y asistencial
de los riesgos que debieron ampararse por el SSMP al SGSSS”. En tales
sentencias se muestran las razones constitucionalmente relevantes que imponen
tal prohibición, las cuales se transcribirán in extenso por su
importancia.
“La necesidad de conservar el equilibrio financiero del SGSSS,
debido a que las fuentes de financiación son diversas en ambos sistemas. Para
el caso del SGSSS., según se tuvo oportunidad de señalar, los ingresos
económicos se obtienen de los aportes de los empleadores, trabajadores y
pensionados, en el régimen contributivo y del Estado para el caso del régimen
subsidiado. Entre tanto, la operación del SSMP, de acuerdo con lo dispuesto el
artículo 38 de la Ley 352 de 1997, es financiada por Fondos Cuenta conformados
por los ingresos de cotización de los afiliados que están obligados a ello, los
aportes del Presupuesto Nacional, los ingresos por pagos compartidos y cuotas
moderadoras y los recursos derivados de la venta de servicios.
La realización del principio de universalidad de la seguridad
social, bajo este esquema de financiación, depende de que cada sistema asuma
los riesgos que han sido cubiertos por los aportes de sus beneficiarios, so
pena de alterar las finanzas del otro. En concreto, no puede aceptarse que la
responsabilidad en el suministro de prestaciones médico asistenciales a favor
de beneficiarios del SSMP sea trasladada al SGSSS, debido a que dentro del
sistema general no existirían cotizaciones destinadas a cubrir esa
contingencia, precisamente como consecuencia de la distinción de fuentes de
financiación entre los sistemas a la que se hizo referencia.
La entidad de los riesgos amparados, habida cuenta que, como se
señaló con anterioridad, la justificación constitucional de un sistema de
seguridad social en salud para las Fuerzas Militares y de Policía descansa en
la condición excepcional de las amenazas que para la integridad física conlleva
el ejercicio de las funciones propias de la defensa de la Nación, señaladas en
el artículo 217 de la Carta, las cuales adquieren mayor connotación en el
actual entorno de conflicto armado interno. Por tanto, ante la necesidad de
cubrir adecuadamente tales contingencias, que exceden en buen grado las que se
presentan en el común de la población afiliada al sistema general de seguridad
social, se hace imperativo conservar la especialidad de los riesgos amparados
por el SGSSS y el SSMP.
Por último, la distinción existente entre las instituciones
encargadas de la prestación de los servicios de salud. Para el caso del SGSSS,
son las entidades promotoras de salud, quienes, a través de los recursos que
reciben en razón de las unidades de pago por capitación reconocidas por el
sistema[34],
proveen de una red de servicios, conformada por instituciones prestadoras de
salud, destinada a la atención de sus afiliados.  En cambio, el servicio de
salud de los beneficiarios del SSMP es prestado, prioritariamente, por
instituciones médicas de propiedad del mismo sistema, que son financiadas a
través de los Fondos Cuenta a los que se hizo alusión. Así las cosas, es
evidente que el soporte económico de cada red de prestación es distinto y, por
ello, en pos de conservar el equilibrio financiero de cada sistema, no puede
admitirse el traslado de los riesgos amparados a sus beneficiarios”.
De lo anterior
se deriva que el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y de
Policía ha de responder por la cobertura de las prestaciones médico
asistenciales sin que sea procedente o admisible que estas instituciones las
trasladen a aquellas propias del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Caso concreto
22.- En el
presente asunto, la señora Edilma Guzmán Zamora estima
vulnerado el derecho fundamental a la salud de su hijo Jorge Armando Ñustes
Guzmán pues el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional se niega a continuar
brindándole la atención médica que requiere para la enfermedad que padece a
través del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares debido a que fue retirado
de la institución por causa de la misma.
23.- La primera
verificación que se debe realizar en este caso es aquélla que consiste en
determinar si el derecho fundamental presuntamente vulnerado es susceptible de
protección por medio de la acción de tutela, ya que, como se señaló
anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos fundamentales
requieren para ello de desarrollo legal y/o reglamentario, salvo que se
concrete el supuesto de hecho de la excepción antes explicada consistente en
que la omisión de las autoridades públicas termina por
desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los
derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad,
especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas
colocadas en situación evidente de indefensión.
En el caso del
derecho a la salud es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación del
servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema
que asegure la provisión de fondos, pues la Constitución no determina
directamente tales elementos.
Este desarrollo
ya se ha efectuado por parte del legislador en el caso del Sistema de Salud de
las Fuerzas Militares y de Policía a través de la Ley 352 de 1997 y del Decreto
1795 de 2000 lo que hace que el derecho a la salud, en este caso, sea
susceptible de protección mediante la acción de tutela.
24.- La segunda
verificación que se debe llevar a cabo es la relativa a la procedibilidad de la
acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta
sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo,
salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio
irremediable.
En el caso bajo
estudio, podría pensarse que el hijo de la peticionaria tendría que esperar a
que el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía resolviera la
impugnación que presentó contra el dictamen de la Junta Médica Laboral[35]
y, en caso de que le fuera desfavorable, acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa para demandar el acto administrativo mediante acción de nulidad
y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, la
Sala considera que tal mecanismo no resulta idóneo para lograr lo que se
pretende mediante la acción de tutela de la referencia porque la futura
decisión del Tribunal Médico de Revisión Militar se referirá únicamente a la
imputabilidad al servicio de la patología padecida por el joven Ñustes Guzmán y
al porcentaje de incapacidad laboral que la misma le produce con el fin de
determinar si tiene derecho a la pensión de invalidez. Tal dictamen no tendrá
por objeto esclarecer si el Ejército Nacional tiene la obligación de prestarle
atención médica por la enfermedad que le ha sido diagnosticada sin importar si,
según las normas vigentes, tiene derecho a la pensión de invalidez.
En vista de lo
anterior la acción de tutela resulta a todas luces procedente pues el hijo de
la accionante carece de otro mecanismo judicial idóneo que le permita
satisfacer lo pretendido.
25.- Respecto
del análisis de fondo, se tiene que el desarrollo legal y reglamentario del
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía prevé que la obligación
de prestar la atención médica y asistencial termina cuando tiene lugar el
retiro de la Institución a la que pertenezca la persona que está prestando el
servicio, salvo que se tenga  derecho a asignación de retiro o pensión de
invalidez (artículo 23 del Decreto 1795 de 2000), por lo que, en principio, el
Ejército Nacional no estaría obligado a continuar con el tratamiento médico al
joven Ñustes Guzmán pues este fue desacuartelado[36]
y su porcentaje de pérdida de capacidad laboral no es tan alto como para
acceder a una pensión de invalidez[37].
Sin embargo,
como se expresó con anterioridad, la Corte ha sostenido reiteradamente que esta
regulación admite, al menos, una excepción en virtud de la garantía de los
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad personal. Ésta
se da cuando una persona ingresa a prestar sus servicios a la fuerza pública y
lo hace en condiciones óptimas pero en el desarrollo de su actividad sufre un
accidente o se lesiona o adquiere una enfermedad o ella se agrava y esto trae
como consecuencia que se produzca una secuela física o psíquica y, como
resultante de ello, la persona es retirada del servicio, pues en estos casos “los
establecimientos de sanidad [de las Fuerzas Militares y de Policía] deben
continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no
hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad
de la persona”[38].
26.- En el caso
del joven Ñustes Guzmán, la patología que ahora padece se manifestó durante el
desarrollo de sus actividades como soldado. Ello es así porque si hubiera
existido con anterioridad a su incorporación al servicio militar así habría
aparecido en su examen de ingreso, habría sido declarado no apto para la
actividad militar y no hubiera podido incorporarse al Ejército Nacional.
Ahora bien,
también pudo haber sucedido que la enfermedad del joven Ñustes Guzmán fuera
anterior a su ingreso y no fuera detectada en el examen, pero ello no resulta relevante
para el caso concreto ya que, según la jurisprudencia constitucional reiterada,
la Fuerza Pública tiene la obligación de velar porque los exámenes físicos y
psicológicos orientados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio sean
veraces e íntegros[39]
“pues en aquellos eventos en que no se hubieren detectado enfermedades
preexistentes al momento de la incorporación a filas y éstas se originan
durante la prestación del servicio, será la dependencia de sanidad militar
correspondiente la encargada de brindar la atención necesaria al afectado”
[40].
Así mismo, es
evidente que la falta de tratamiento de la dolencia del joven Ñustes Guzmán,
consistente en un “trastorno mental y del comportamiento secundario a
consumo de múltiples sustancias [psicoactivas]”[41],
afecta su salud mental y psíquica pues debido a la misma tuvo que acudir por
urgencias, en el mes de mayo de 2008, al Hospital Universitario San Rafael de
Girardot, lugar en el que recibió atención médica que incluyó varios
medicamentos psiquiátricos y hospitalización por siete días[42],
además, según comunicación recibida el 31 de marzo 2009, la peticionaria
indica, con relación al estado actual de salud de su hijo, que “está más
grave, es muy agresivo y ha intentado abusar de mi repetidamente (…)”[43].
Las
circunstancias descritas llevan a concluir que el Ministerio de
Defensa-Ejército Nacional está en la obligación de prestar atención médica
integral a Jorge Armando Ñustes Guzmán para tratar la patología descrita como “trastorno
mental y del comportamiento secundario a consumo de múltiples sustancias [psicoactivas]”
a través de su Dirección de Sanidad.
27.- A pesar de
lo anterior, podría argumentarse que el hecho de que el joven Ñustes Guzmán
tenga la posibilidad de acudir a la red pública de salud, en calidad de vinculado
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como en efecto lo ha hecho[44], o de inscribirse
al régimen subsidiado del mismo, descarta la obligación del Ejército Nacional.
Sin embargo,
ello no es acertado pues, como se indicó con antelación, según la
jurisprudencia constitucional las Fuerzas Militares y
de Policía no pueden trasladar los riesgos amparados por el Sistema de las
Fuerzas Militares y de Policía hacia el Sistema General de Seguridad Social en
Salud[45] debido a las diferencias
existentes entre los dos sistemas respecto de (i) las fuentes de financiación,
(ii) los riesgos cubiertos por cada uno y su entidad y (iii) las instituciones encargadas
de la prestación de los servicios, las que, precisamente, justifican la
existencia de un régimen de salud diferenciado para la Fuerza Pública.
28.- Por último,
existe una razón adicional que soporta la obligación a la que se ha venido
haciendo referencia y es la continuidad en la prestación de los servicios
médicos como parte del derecho fundamental a la salud. Como se vio, la
jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que, una vez
iniciado, el tratamiento médico debe ser culminado hasta la recuperación o
estabilización del paciente, sin que pueda admitirse su interrupción abrupta alegando
razones de índole legal o administrativo cuando ésta ponga en peligro la vida,
la salud, la integridad personal y la dignidad del paciente[46].
29.- De acuerdo con lo explicado, la Sala de Revisión revocará el
fallo de segunda instancia proferido por la Corte Suprema de Justicia –Sala de
Casación Civil- en la acción de tutela instaurada por Edilma Guzmán Zamora en
representación de su hijo Jorge Armando Ñustes Guzmán contra el Ministerio de
Defensa Nacional-Ejército Nacional y concederá el amparo del derecho
fundamental a la salud del hijo de la peticionaria.
En consecuencia,
se ordenará al  Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que, a través de la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y en el término de 48 horas a partir
de la notificación de esta providencia, reanude al ciudadano Jorge Armando
Ñustes Guzmán el tratamiento médico integral que requiere para la patología
denominada trastorno mental y del comportamiento secundario a consumo de múltiples
sustancias psicoactivas por todo el tiempo que sea necesario y respetando
el derecho del paciente al consentimiento informado.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONCEDER
por las razones expuestas el amparo del derecho
fundamental a la salud de Jorge Armando Ñustes Guzmán y, en consecuencia, REVOCAR
la sentencia proferida en el proceso de la referencia por la Corte Suprema
de Justicia –Sala de Casación Civil-.
Segundo.-
ORDENAR al  Ministerio de Defensa-Ejército Nacional
que, a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y en el término
de 48 horas a partir de la notificación de esta providencia, reanude al
ciudadano Jorge Armando Ñustes Guzmán el tratamiento médico integral que
requiere para la patología denominada trastorno mental y del comportamiento
secundario a consumo de múltiples sustancias psicoactivas por todo el
tiempo que sea necesario y respetando el derecho del paciente al consentimiento
informado.
Tercero.- Por Secretaría General,
líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] En el documento se lee: “(…) etiología multicausal (…)” (folio
7, cuaderno 2).
[2] Al respecto, ver las sentencias T-301 de 2007, T- 947 de 2006,
T-798 de 2006, T-552 de 2006, T-492 de 2006 y T- 531 de 2002, entre otras.
[3] Que reitera las sentencias T-1012 de 1999, T- 095 de 2005, T- 843
de 2005 y T-299-07, entre otras.
[4] Sentencia T-573 de 2008 y T-315 de 2000.
[5] Folio 7, cuaderno 2.
[6] Folio 16, cuaderno 2 y folio 15, cuaderno 1.
[7] Folios 3 y 10 y siguientes, cuaderno 2.
[8] En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado
que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de
normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le
eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005,
entre otras.
[9] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[10] El derecho a la salud se reconoce en el inciso iv) del apartado e) del
artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del
artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24
de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos
regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su
forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud.
Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de
Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de
Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.”
[11] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000),
U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
[12] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[13] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[14] Ver las sentencias T-1177-08, T1182-08, T-899-08, T-1103-08 y
T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda,
T-090-09 y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.
[15] Ibídem.
[16] Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[17] Sentencias T-1177-08, T1182-08, T-899-08, T-1103-08 y T-016-07
sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda, T-090-09
y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social..
[18] Sentencias T-1177-08, T1182-08, T-899-08, T-1103-08 y T-016-07.
[19] Ibídem.
[20] Sentencias T-763-06, T-773-06, T-1134-04,
T-1205-04 y T-018-98, entre otras.
[21] Sentencia T-597-93.
[22] Sentencias T-854 de 2008, T-760 de 2008, T-837 de 2006, T-672 de 2006,
T-335 de 2006, T-922 de 2005, T-842 de 2005, T-573 de 2005, T-568 de 2005,
T-128 de 2005, T-442 de 2003, T-1198 de 2003, T-308 de 2005, entre otras.
[23] Ibídem.
[24] Ibídem.
[25] Ver, por ejemplo, Sentencias T-376 de 1997, T-762 de 1998, T-107 de
2000, T-1177 de 2000. De tiempos más recientes datan las sentencias T-315,
T-784, T-864, T-956, T-1010, T-1046 y T-1134 todas de 2003; T-052, T-581,
T-596, T-738, T-741 y T-810 todas de 2004; T-379 de 2005 ; y T-854 de
2008.
[26] Sentencias T-854 de 2008, T-810 de 2004 y
T-376 de 1997.
[27] Ibídem.
[28] Sentencia T-854-08.
[29] Ibídem.
[30] Sentencias T-854 de 2008, T-393 de 1999 y T-762 de 1998.
[31] Sentencias T-854 de 2008 y T-810 de 2004.
[32] Sentencia T-854 de 2008.
[33] Sentencia T-810 de 2004.
[34] Ley 100 de 1993, artículo 182.
[35] Esta aún se encuentra pendiente: folio 12, cuaderno 1.
[36] Folio 16, cuaderno 2.
[37] Folio 9, cuaderno 2.
[38]
Sentencias T-854 de 2008, T-810 de 2004 y T-376 de 1997.
[39] Sentencias T-854 de 2008, T-393 de 1999 y T-762 de 1998.
[40] Sentencias T-854 de 2008 y T-810 de 2004.
[41] Folio 8, cuaderno 2.
[42] Folios 23 y 24, cuaderno 2.
[43] Folio 12, cuaderno 1.
[44] Folios 23 y 24, cuaderno 2.
[45] Sentencia T-854 de 2008.
[46] Sentencias T-854 de 2008, T-760 de 2008, T-837 de 2006, T-672 de 2006,
T-335 de 2006, T-922 de 2005, T-842 de 2005, T-573 de 2005, T-568 de 2005,
T-128 de 2005, T-442 de 2003, T-1198 de 2003, T-308 de 2005, entre otras.