T-586-17
Sentencia
T-586/17
CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER
CARGOS EN EL INPEC-Proporcionalidad, racionalidad y necesidad de requisitos médicos y
físicos
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional
Dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción
de tutela, quien pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo
debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción
contenciosa administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado
que hay, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la
persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de
tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del
caso, y que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos
fundamentales y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
PROPORCIONALIDAD
Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS PARA EL CARGO DE
DRAGONEANTE DEL INPEC-Jurisprudencia
constitucional
La Corte ha sostenido que las instituciones públicas o
privadas pueden exigir
requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación
especializada para desempeñar específicas tareas; por lo tanto, excluir a un
aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por
la institución, no vulnera derechos fundamentales. Lo anterior, siempre y
cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de
tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad
de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en
la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.
PROVISION DE CARGO DE DROGONEANTE DEL INPEC-Marco normativo de Convocatoria No. 335 de 2016
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Improcedencia por cuanto no se evidenció un perjuicio
irremediable y la actuación de la administración no fue irrazonable ni
desproporcionada
Referencia: Expedientes acumulados
(i) T-6.090.449; (ii) T-6.102.513;
(iii) T-6.105.393; (iv) T-6.106.834; y (v) T-6.115.113.
Acciones de tutela presentadas por:
(i) Yurhy Jiménez Alegría; (ii) Keidyn Derazo
Zambrano; (iii) Melissa Arciniegas Cabrera; (iv) Daniel Nausil Gómez; y (v)
Paola Bravo Daza y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el
Instituto Nacional Penitenciario -INPEC-, la Universidad Manuela Beltrán y la
Fundemos I.P.S.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada
Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas
Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales[1], profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos pronunciados
en primera y segunda instancia, por los despachos judiciales que se mencionan a
continuación:
1.- Sentencia de 27 de enero de 2017, proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- dentro de la
acción de tutela promovida por Yurhy Jiménez Alegría contra la Comisión
Nacional del Servicio Civil; confirmada por la de 8 de marzo de 2017, dictada
por la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- (expediente T-6.090.449).
2.- Sentencia de 20 de enero de 2017, proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Penal- dentro de la
acción de tutela promovida por Keidyn Derazo Zambrano contra la Comisión
Nacional del Servicio Civil; confirmada por la de 14 de marzo de 2017, dictada
por la Corte Suprema de Justicia -Sala Penal- (expediente T-6.102.513).
3.- Sentencia de 25 de enero de 2017, proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Penal- dentro de la
acción de tutela promovida por Melissa Arciniegas Cabrera contra la Comisión
Nacional del Servicio Civil; confirmada por la de 16 de marzo de 2017, dictada
por la Corte Suprema de Justicia -Sala Penal- (expediente T-6.105.393).
4.- Sentencia de 24 de enero de 2017, proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- dentro de la
acción de tutela promovida por Daniel Nausil Gómez contra la Comisión Nacional
del Servicio Civil; confirmada por la de 15 de marzo de 2017, dictada por la
Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- (expediente T-6.106.834).
5.- Sentencia de 24 de enero de 2017, proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral-, dentro de la
acción de tutela promovida por Paola Bravo Daza, Jhon Piscal Ponce y otros (acumulados)
contra la Comisión Nacional del Servicio Civil; confirmada por la de 22 de marzo
de 2017, dictada por la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- (expediente
T-6.115.113).
Los procesos de la referencia fueron
escogidos y acumulados por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis,
mediante auto proferido el 16 de junio de 2017.
I.
ANTECEDENTES
En los expedientes que enseguida pasan a resumirse se presentan
los casos de varias personas que manifiestan haber sido excluidas
arbitrariamente de la Convocatoria 335 de 2016 -reglamentada por el Acuerdo 563
de 2016, cuyo objeto era proveer 400 cargos[2] en el Instituto Colombiano
Penitenciario y Carcelario, en adelante, INPEC-, en la etapa de realización de
los exámenes médicos, donde fueron calificados como “no apto” al no cumplir
algunas condiciones físicas requeridas dentro del proceso. Dicho proceso, por
tratarse de un concurso público de méritos, estuvo a cargo de la Comisión
Nacional del Servicio Civil -en adelante, CNSC-. A continuación se referirán
los cinco asuntos que han sido sometidos a estudio de la Corte.
1. Expediente T-6.090.449
1.1.- La señora Yurhy Jiménez Alegría se presentó a la
Convocatoria 335 de 2016
adelantada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la vacante de “Dragoneante”,
código 4114, grado 11 en el INPEC.
Señaló que con tal fin proporcionó los documentos requeridos,
gracias a los cuales superó la etapa de cumplimiento de requisitos. Sin
embargo, afirmó que en la etapa de valoración médica fue declarada “no apto” (prueba
electrocardiograma) para continuar con la fase ulterior de la convocatoria
referida.
Inconforme con dicha decisión, la accionante siguió el
proceso de reclamación[3]
ante la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán -en adelante, UMB-[4] para
obtener mayores detalles sobre los resultados de la valoración médica. En
respuesta a la misma, la CNSC y la Universidad precisaron que la razón por la
cual la aspirante fue excluida del proceso no se debió al examen de
electrocardiograma sino al incumplimiento de uno de los requisitos básicos de
la convocatoria denominado “estatura mínima”, pues de acuerdo con lo estipulado
en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, la estatura mínima exigida en
mujeres es de 1.58 metros y la de la accionante es de 1.51 metros, por lo que al
no cumplir con dicho requisito el resultado de su valoración médica fue “no
apto”[5].
1.2. Ante estos hechos, la demandante interpuso acción
de tutela por considerar que la exclusión del proceso concursal no tuvo una
justifiación razonable y vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al
debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos.
1.3. De la acción referida, conoció, en primera
instancia, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral-. Admitida
la acción, se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre los
hechos que motivaron la solicitud de amparo.
1.4. La CNSC, mediante oficio de 23 de enero de 2017[6], señaló que
la acción de tutela es improcedente por cuanto con la misma se pretende contrariar
las reglas establecidas para regir el proceso de selección “Convocatoria 335 de
2015” y con ello, el Acuerdo 563 de 2016 (que la reglamenta) y es un acto
administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. Adicionalmente,
indicó que la demandante cuenta con otros recursos judiciales para controvertir
las actuaciones que considera vulneratorias de sus derechos fundamentales como
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que
lo perseguido en el caso se encuentra encaminado a atacar la legalidad del acto
administrativo por medio del cual se convocó el concurso público de méritos.
Por otra parte, afirmó la CNSC que la accionante al
inscribirse aceptó las reglas, términos y condiciones de la Convocatoria 335 de
2015 y con ello, que iba a ser sometida a diversas pruebas y valoraciones de
las cuales dependería su continuidad en el proceso reseñado. En el caso
concreto de la accionante indicó que verificada su historia clínica, se
constató que su estatura es de 1.51 metros, es decir, inferior al mínimo de
1.58 metros establecido para las mujeres aspirantes en el profesiograma.
Finalmente, agregó que acatando el procedimiento
establecido por la norma que rige la convocatoria se revisaron los resultados
de la valoración médica en atención a la reclamación de la aspirante y se
concluyó que no hay lugar a la modificar el estado de “no apto”, por las
razones antes reseñadas.
1.5.- El INPEC, en oficio de 23 de enero de 2017[7] arguyó que
la entidad no es competente para satisfacer las pretensiones de la accionante
ni para dar trámite a su requerimiento, toda vez que la competencia en la verificación
de los antecedentes que permiten que una persona pueda seguir dentro de la Convocatoria
335 de 2016 radica en la CNSC. Concluyó que por lo anterior, (i) la
entidad no ha vulnerado ni amenaza con vulnerar derecho fundamental alguno de
la accionante y (ii) que existe falta de legitimación en la causa por
pasiva, motivo por el cual solicita ser desvinculada de la presente actuación.
1.6. La Universidad Manuela Beltrán[8] y Fundemos
IPS -entidades contratadas para desarrollar la etapa de valoración médica del
concurso- manifestaron que dicha etapa se fundamentó legalmente en las
inhabilidades médicas establecidas en la Resolución 005657 de 2015[9] que adopta
el “Profesiograma 2” para el proceso concursal del INPEC. Que los examenes
practicados a la accionante evidenciaron que su estatura es de 1.51 metros, es
decir, inferior a la mínima requerida en la norma precitada, lo cual constituye
una inhabilidad y le impide continuar en el proceso de selección.
A lo anterior, agregó que los examenes se realizaron
con observancia de todos los protocolos y reglamentos vigentes, es decir,
debidamente certificados y aprobados por las respectivas entidades de control.
Finalmente, reiteró que conforme al Acuerdo 563 de 2016 (artículo 50) “el único resultado aceptado en el
proceso de selección (…) será el emitido por la entidad especializada
contratada previamente para tal fin”[10] por la CNSC.
1.7. Mediante
sentencia de 27 de enero de 2017[11],
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- resolvió
negar por improcedente la acción de tutela promovida por Yurhy Jiménez Alegría
contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Sustentó que la decisión de excluir a la accionante por
el resultado obtenido en la valoración médica en relación con la “talla”
exigida para el cargo al cual concursaba y la decisión de no incluirla
nuevamente, se adoptó “en cumplimiento de las competencias y obligaciones
dentro del proceso de selección y con acogimiento de las normas que rigen la
Convocatoria a la que esta se inscribió, sin que ello implique la vulneración
de los derechos fundamentales invocados como conculcados”[12]. De esta
manera, concluyó que las pretensiones de la accionante “son asuntos que en
manera alguna competen al juez de tutela” en la medida en que existen otros
recursos judiciales idóneos (jurisdicción de lo contencioso administrativo) y
dado que no se evidenció la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
1.8. El apoderado de la demandante impugnó la decisión
de primera instancia, señalando: (i) que la inhabilidad por la cual fue
excluida la señora Yurhy Jiménez Alegría no estaba claramente determinada en el
informe de valoración médica; (ii) que no tuvo oportunidad de ejercer el
derecho reclamación “que está contenido en las reglas del concurso de
méritos” y, (iii) que estas presuntas irregularidades constituían
una vulneración del derecho al debido proceso de la accionante[13].
Como corolario de lo anterior, solicitó que se
revocara la sentencia de primera instancia para, en su lugar, amparar los
derechos fundamentales de la señora Jiménez Alegría, en su calidad de aspirante
al cargo de dragoneante del INPEC.
1.9. Mediante sentencia de 8 de marzo de 2017[14], la Corte
Suprema de Justicia -Sala Laboral- confirmó el fallo impugnado reiterando los
argumentos expresados por el a quo, añadiendo que lo que cuestiona la
accionante no es una vulneración de un derecho fundamental sino el fundamento
normativo (Acuerdo 563 de
2016) por el cual fue excluida
del proceso concursal dirigido por la CNSC.
2. Expediente T-6.102.513
2.1. La señora Keidyn Derazo Zambrano se
presentó a la Convocatoria 335
de 2016 adelantada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la
vacante de “Dragoneante”, código 4114, grado 11 en el INPEC. Tras presentar las
diferentes pruebas y valoraciones obtuvo como resultado de las mismas la
calificación de “no apto” (índice de masa corporal) y en consecuencia fue
excluida del proceso de selección.
En respuesta a la situación anterior, la accionante
propuso reclamación ante la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán, quienes
indicaron que la razón por la
cual fue excluida del proceso se debió a que presenta un índice de masa
corporal inferior (bajo peso) al requerido por el cargo para el cual aspira, de
acuerdo con lo estipulado en el “Profesiograma 2”[15] los
niveles óptimos de IMC deben estar entre 18.5 y 25 (peso normal) y la
accionante se encuentra en 17.96 (bajo peso)[16].
2.2. Inconforme con lo anterior, la demandante
interpuso acción de tutela por considerar que la exclusión del proceso
concursal no tuvo una justificación razonable y vulneró sus derechos
fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso y ejercicio de
cargos públicos. De la acción referida, conoció, en primera
instancia, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Penal-. Admitida
la acción, se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre los
hechos que motivaron la solicitud de amparo.
2.3. La CNSC, mediante oficio de 12 de enero de 2017[17], señaló
que la acción de tutela es improcedente por cuanto con la misma se pretende
contrariar las reglas establecidas para regir el proceso de selección
“Convocatoria 335 de 2015” y con ello, el Acuerdo 563 de 2016 (que la
reglamenta) y es un acto administrativo de carácter general, impersonal y
abstracto. Adicionalmente, indicó que la demandante cuenta con otros recursos
judiciales para controvertir las actuaciones que considera vulneratorias de sus
derechos fundamentales como el medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho, como quiera que lo perseguido en el caso se encuentra encaminado a
atacar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se convocó el
concurso público de méritos.
Por otra parte, afirmó la CNSC que la accionante al
inscribirse aceptó las reglas, términos y condiciones de la Convocatoria 335 de
2015 y con ello, que iba a ser sometida a diversas pruebas y valoraciones de
las cuales dependería su continuidad en el proceso reseñado. En el caso
concreto de la accionante indicó que verificada su historia clínica, se
constató que su IMC es de 17.96 (peso bajo), esto es, inferior al mínimo de 18.5
(peso normal) establecido para las mujeres aspirantes en el “Profesiograma 2”.
Finalmente, agregó que acatando el procedimiento
establecido por la norma que rige la convocatoria se revisaron los resultados
de la valoración médica en atención a la reclamación de la aspirante y se
concluyó que no hay lugar a la modificar el estado de “no apto”, por las
razones antes reseñadas.
2.4. El INPEC, en oficio de 11 de enero de 2017[18] arguyó que
la entidad no es competente para satisfacer las pretensiones de la accionante
ni para dar trámite a su requerimiento, toda vez que la competencia en la
verificación de los antecedentes que permiten que una persona pueda seguir
dentro de la Convocatoria 335 de 2016 radica en la CNSC. Concluyó que por lo
anterior, (i) la entidad no ha vulnerado ni amenaza con vulnerar derecho
fundamental alguno de la accionante y (ii) que existe falta de
legitimación en la causa por pasiva, motivo por el cual solicita ser
desvinculada de la presente actuación.
2.5. La
Universidad Manuela Beltrán[19]
y Fundemos IPS manifestaron que dicha etapa se fundamentó legalmente en las
inhabilidades médicas establecidas en la Resolución 005657 de 2015 que adopta
el “Profesiograma 2” para el proceso concursal del INPEC. Que los exámenes
practicados a la accionante evidenciaron que su IMC es de 17.96 (bajo peso), es
decir, inferior a la mínima requerida en la norma precitada, lo cual constituye
una inhabilidad y le impide continuar en el proceso de selección.
A lo anterior, agregó que los exámenes se realizaron
con observancia de todos los protocolos y reglamentos vigentes, es decir,
debidamente certificados y aprobados por las respectivas entidades de control.
Finalmente, reiteró que conforme al Acuerdo 563 de 2016 (artículo 50) “el único resultado aceptado en el
proceso de selección (…) será el emitido por la entidad especializada
contratada previamente para tal fin” por la CNSC.
2.6. Mediante
sentencia de 20 de enero de 2017[20],
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Penal- resolvió negar
por improcedente la acción de tutela promovida por Keidyn Derazo Zambrano
contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En su decisión, el a quo argumentó que
examinado el proceso de concurso de méritos para proveer cargos en el INPEC no
observó “un perjuicio o trasgresión de los derechos fundamentales deprecados”
comoquiera que la exclusión del proceso de la demandante tuvo como fundamento
la aplicación de causales que además de ser objetivas, estuvieron justificadas
y fueron previamente conocidas por todos los aspirantes.
2.7. El apoderado de la demandante impugnó la decisión
de primera instancia, señalando: (i) que la inhabilidad por la cual fue
excluida la señora Keidyn Derazo Zambrano no estaba claramente determinada en
el informe de valoración médica “ni obedece a razones técnicas, cuentíficas
y razonables”; (ii) que no tuvo oportunidad de ejercer el derecho
reclamación “que está contenido en las reglas del concurso de méritos”
y, (iii) que estas presuntas irregularidades constituían una vulneración
del derecho al debido proceso de la accionante[21].
2.8. Mediante sentencia de 14 de marzo de 2017[22], la Corte
Suprema de Justicia -Sala Penal- confirmó el fallo impugnado reiterando los
argumentos expresados por el a quo, añadiendo que lo que cuestiona la
accionante no es una vulneración de un derecho fundamental sino el fundamento
normativo (Acuerdo 563 de
2016) por el cual fue excluida
del proceso concursal dirigido por la CNSC.
3. Expediente T-6.105.393
3.1. La señora Melissa Arciniegas Cabrera se presentó a la Convocatoria 335 de 2016 adelantada por la CNSC para
proveer, por concurso de méritos, la vacante de “Dragoneante”, código 4114,
grado 11 en el INPEC. Tras presentar las diferentes pruebas y valoraciones
obtuvo como resultado de las mismas la calificación de “no apto” (índice de
masa corporal) y en consecuencia fue excluida del proceso de selección.
En respuesta a la situación anterior, la accionante
propuso reclamación ante la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán, quienes
indicaron que la razón por la
cual fue excluida del proceso se debió a que presenta un índice de masa
corporal inferior (bajo peso) al requerido por el cargo para el cual aspira, de
acuerdo con lo estipulado en el “Profesiograma 2”[23] los
niveles óptimos de IMC deben estar entre 18.5 y 25 (peso normal) y la
accionante se encuentra en 17.52 (bajo peso)[24].
3.2. Inconforme con lo anterior, la demandante
interpuso acción de tutela por considerar que la exclusión del proceso
concursal no tuvo una justificación razonable y vulneró sus derechos
fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso y ejercicio de
cargos públicos. De la acción referida, conoció, en primera
instancia, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Penal-. Admitida
la acción, se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre los
hechos que motivaron la solicitud de amparo.
3.3. La
CNSC, mediante oficio de 17 de enero de 2017[25], señaló que la acción de tutela es
improcedente por cuanto con la misma se pretende contrariar las reglas
establecidas para regir el proceso de selección “Convocatoria 335 de 2015” y
con ello, el Acuerdo 563 de 2016 (que la reglamenta) y es un acto
administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. Adicionalmente,
indicó que la demandante cuenta con otros recursos judiciales para controvertir
las actuaciones que considera vulneratorias de sus derechos fundamentales como
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que
lo perseguido en el caso se encuentra encaminado a atacar la legalidad del acto
administrativo por medio del cual se convocó el concurso público de méritos.
Por otra parte, afirmó la CNSC que la accionante al
inscribirse aceptó las reglas, términos y condiciones de la Convocatoria 335 de
2015 y con ello, que iba a ser sometida a diversas pruebas y valoraciones de
las cuales dependería su continuidad en el proceso reseñado. En el caso
concreto de la accionante indicó que verificada su historia clínica, se
constató que su IMC es de 17.52 (peso bajo), esto es, inferior al mínimo de
18.5 (peso normal) establecido para las mujeres aspirantes en el documento
“Profesiograma 2”.
Finalmente, agregó que acatando el procedimiento
establecido por la norma que rige la convocatoria se revisaron los resultados
de la valoración médica en atención a la reclamación de la aspirante y se
concluyó que no hay lugar a la modificar el estado de “no apto”, por las
razones antes reseñadas.
3.4. La Universidad Manuela Beltrán[26] y Fundemos
IPS manifestaron que dicha etapa se fundamentó legalmente en las inhabilidades
médicas establecidas en la Resolución 005657 de 2015 que adopta el
“Profesiograma 2” para el proceso concursal del INPEC. Que los exámenes
practicados a la accionante evidenciaron que su IMC es de 17.52 (bajo peso), es
decir, inferior a la mínima requerida en la norma precitada, lo cual constituye
una inhabilidad y le impide continuar en el proceso de selección.
A lo anterior, agregó que los exámenes se realizaron
con observancia de todos los protocolos y reglamentos vigentes, es decir,
debidamente certificados y aprobados por las respectivas entidades de control.
Finalmente, reiteró que conforme al Acuerdo 563 de 2016 (artículo 50) “el único resultado aceptado en el
proceso de selección (…) será el emitido por la entidad especializada
contratada previamente para tal fin” por la CNSC.
3.5. Mediante
sentencia de 25 de enero de 2017[27],
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Penal- resolvió negar
por improcedente la acción de tutela promovida por Melissa Arciniegas Cabrera
contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. Argumentó el fallador de
instancia que la peticionaria cuenta con otros mecanismos de defensa judicial
(medios de control de la jurisdicción contenciosa administrativa) y que no se
observó vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados durante el
desarrollo del concurso de méritos acusado.
3.6. El
apoderado de la demandante impugnó la decisión de primera instancia, señalando:
(i) que la inhabilidad por la cual fue excluida la señora Arciniegas Cabrera
no estaba claramente determinada en el informe de valoración médica “ni
obedece a razones técnicas, cuentíficas y razonables”; (ii) que no
tuvo oportunidad de ejercer el derecho reclamación “que está contenido en
las reglas del concurso de méritos” y, (iii) que estas presuntas
irregularidades constituían una vulneración del derecho al debido proceso de la
accionante[28].
3.7. Mediante sentencia de 16 de marzo de 2017[29], la Corte
Suprema de Justicia -Sala Penal- confirmó el fallo impugnado reiterando los
argumentos expresados por el a quo, añadiendo que lo que cuestiona la
accionante no es una vulneración de un derecho fundamental sino el fundamento
normativo (Acuerdo 563 de
2016) por el cual fue excluida
del proceso concursal a cargo de la CNSC.
4. Expediente T-6.106.834
4.1. El señor Daniel Nausil Gómez se presentó a la Convocatoria 335 de 2016 adelantada por la CNSC para
proveer, por concurso de méritos, la vacante de “Dragoneante”, código 4114,
grado 11 en el INPEC. Tras presentar las diferentes pruebas y valoraciones
obtuvo como resultado de las mismas la calificación de “no apto” (índice de
masa corporal) y en consecuencia fue excluido del proceso de selección.
En respuesta a la situación anterior, el demandante
propuso reclamación ante la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán, quienes
indicaron que la razón por la
cual fue excluido del proceso se debió a que presenta un índice de masa
corporal inferior (bajo peso) al requerido por el cargo para el cual aspira, de
acuerdo con lo estipulado en el “Profesiograma 2” los niveles óptimos de IMC
deben estar entre 18.5 y 25 (peso normal) y el accionante se encuentra en 18.1
(bajo peso).
4.2. Como consecuencia de lo anterior, el demandante
interpuso acción de tutela por considerar que la exclusión del proceso
concursal no tuvo una justificación razonable y vulneró sus derechos
fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso y ejercicio de
cargos públicos. De la acción referida, conoció, en primera
instancia, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral-. Admitida
la acción, se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre los
hechos que motivaron la solicitud de amparo.
4.3. La CNSC, mediante oficio de 19 de enero de 2017[30], señaló
que la acción de tutela es improcedente por cuanto con la misma se pretende
contrariar las reglas establecidas para regir el proceso de selección
“Convocatoria 335 de 2015” y con ello, el Acuerdo 563 de 2016 (que la
reglamenta) y es un acto administrativo de carácter general, impersonal y
abstracto. Adicionalmente, indicó que el demandante cuenta con otros recursos
judiciales para controvertir las actuaciones que considera vulneratorias de sus
derechos fundamentales como el medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho, como quiera que lo perseguido en el caso se encuentra encaminado a
atacar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se convocó el
concurso público de méritos.
Por otra parte, afirmó la CNSC que el demandante al
inscribirse aceptó las reglas, términos y condiciones de la Convocatoria 335 de
2015 y con ello, que iba a ser sometido a diversas pruebas y valoraciones de
las cuales dependería su continuidad en el proceso reseñado. En el caso
concreto del accionante indicó que verificada su historia clínica, se constató
que su IMC es de 18.1 (peso bajo), esto es, inferior al mínimo de 18.5 (peso
normal) establecido para los hombres aspirantes en el “Profesiograma 2”.
Finalmente, agregó que acatando el procedimiento
establecido por la norma que rige la convocatoria se revisaron los resultados
de la valoración médica en atención a la reclamación del aspirante y se
concluyó que no hay lugar a la modificar el estado de “no apto”, por las
razones antes reseñadas.
4.4. El
INPEC, en oficio de 20 de enero de 2017[31] arguyó que la entidad no es
competente para satisfacer las pretensiones del accionante ni para dar trámite
a su requerimiento, toda vez que la competencia en la verificación de los
antecedentes que permiten que una persona pueda seguir dentro de la
Convocatoria 335 de 2016 radica en la CNSC. Concluyó que por lo anterior, (i)
la entidad no ha vulnerado ni amenaza con vulnerar derecho fundamental alguno
del accionante y (ii) que existe falta de legitimación en la causa por
pasiva, motivo por el cual solicita ser desvinculada de la presente actuación.
4.5. La
Universidad Manuela Beltrán[32]
y Fundemos IPS manifestaron que dicha etapa se fundamentó legalmente en las
inhabilidades médicas establecidas en la Resolución 005657 de 2015 que adopta
el “Profesiograma 2” para el proceso concursal del INPEC. Que los exámenes
practicados al demandante evidenciaron que su IMC es de 18.1 (bajo peso), es
decir, inferior a la mínima requerida en la norma precitada, lo cual constituye
una inhabilidad y le impide continuar en el proceso de selección.
A lo anterior, agregó que los exámenes se realizaron por
profesionales acreditados con observancia de todos los protocolos y reglamentos
vigentes, es decir, debidamente certificados y aprobados por las respectivas
entidades de control. Finalmente, reiteró que conforme al Acuerdo 563 de 2016 (artículo 50) “el
único resultado aceptado en el proceso de selección (…) será el emitido por la
entidad especializada contratada previamente para tal fin” por la CNSC.
4.6. Mediante
sentencia de 24 de enero de 2017[33],
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- resolvió
negar por improcedente la acción de tutela promovida por Daniel Nausil Gómez
contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. En la referida providencia, el a
quo arguyó que “la decisión de excluir al accionante por el resultado
obtenido en la valoración médica en relación con el índice de masa corporal
exigido para el cargo al cual concursaba y la decisión de no incluirlo
nuevamente, se adoptó en cumplimiento de las competencias y obligaciones dentro
del proceso de selección y con acogimiento a las normas que rigen la
Convocatoria al que éste se inscribió, sin que ello implique la vulneración de
los derechos fundamentales invocados como conculcados”.
4.7. El apoderado del demandante impugnó la decisión
de primera instancia, señalando: (i) que la inhabilidad por la cual fue
excluido el señor Nausil Gómez no estaba claramente determinada en el informe
de valoración médica “ni obedece a razones técnicas, cuentíficas y razonables”;
(ii) que no tuvo oportunidad de ejercer el derecho reclamación “que
está contenido en las reglas del concurso de méritos” y, (iii) que
estas presuntas irregularidades constituían una vulneración del derecho al
debido proceso del accionante[34].
4.8. Mediante sentencia de 15 de marzo de 2017[35], la Corte
Suprema de Justicia -Sala Laboral- confirmó el fallo impugnado reiterando los
argumentos expresados por el a quo, añadiendo que lo que cuestiona el
accionante no es una vulneración de un derecho fundamental sino el fundamento
normativo (Acuerdo 563 de
2016) por el cual fue excluido
del proceso concursal dirigido por la CNSC.
5. Expediente T-6.115.113
5.1. Los señores (i) Paola Daza Bravo y (ii)
Jhon Piscal Ponce (cuyos procesos fueron acumulados en instancia por el
Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto -Sala Laboral-)
se presentaron a la
Convocatoria 335 de 2016
adelantada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la vacante de
“Dragoneante”, código 4114, grado 11 en el INPEC. Tras presentar las diferentes
pruebas y valoraciones la aspirante Paola Daza Bravo obtuvo como resultado de
las mismas la calificación de “no apto” (optometría – astigmatismo); por su
parte el aspirante Jhon Piscal Ponce obtuvo como resultado la calificación de
“no apto” (optometría – miopía) y en consecuencia, ambos fueron excluidos del
proceso de selección.
En respuesta a la situación anterior, los demandantes
iniciaron proceso de reclamación ante la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán,
quienes indicaron que la razón
por la cual fueron excluidos del proceso se debió a que ambos aspirantes
presentan déficit de visión, en el caso de la señora Daza Bravo astigmatismo
y en el del señor Piscal Ponce miopía, lo que de acuerdo al cargo al
cual aspiran constituye una inhabilidad médica que impide que continúen en el
concurso público de méritos.
5.2. Como
consecuencia de lo referido, los demandantes interpusieron las respectivas
acciones de tutela por considerar que la exclusión del proceso concursal no
tuvo una justificación razonable y vulneró sus derechos fundamentales a la
igualdad, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos. De las acciones referidas, conoció, en primera instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pasto -Sala Laboral-, quien decidió acumular varios casos debido a su identidad
fáctica, entre ellos, los de los aquí demandantes. Admitida
la acción, se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre los
hechos que motivaron la solicitud de amparo.
5.3. La
CNSC, mediante oficios fechados el 18 de enero de 2017[36], señaló
que en ambos casos la acción de tutela es improcedente por cuanto con la misma
se pretende contrariar las reglas establecidas para regir el proceso de
selección “Convocatoria 335 de 2015” y con ello, el Acuerdo 563 de 2016 (que la
reglamenta) y es un acto administrativo de carácter general, impersonal y
abstracto. Adicionalmente, indicó que los demandantes cuentan con otros
recursos judiciales para controvertir las actuaciones que consideran
vulneratorias de sus derechos fundamentales como el medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho, como quiera que lo perseguido en el caso se
encuentra encaminado a atacar la legalidad del acto administrativo por medio
del cual se convocó el concurso público de méritos.
Por otra parte, afirmó la CNSC que los accionantes al
inscribirse aceptaron las reglas, términos y condiciones de la Convocatoria 335
de 2015 y con ello, que iban a ser sometidos a diversas pruebas y valoraciones
de las cuales dependería su continuidad en el proceso reseñado. En el caso
concreto de los accionantes indicó (i) que verificada la historia
clínica de la señora Daza Bravo, se constató que adolece de un problema de
visión (astigmatismo) determinado en la prueba de optometría que de acuerdo con
el “Profesiograma 2” le impide continuar con el proceso de selección; (ii)
que respecto del señor Piscal Ponce, el examen de optometría evidenció que
sufre una afección visual (miopía) que de acuerdo con el “Profesiograma 2” le
impide continuar con el proceso. Por estos resultados ambos fueron declarados
“no apto”.
Finalmente, agregó que acatando el procedimiento
establecido por la norma que rige la convocatoria se revisaron los resultados
de la valoración médica en atención a la reclamación de ambos aspirantes y se
concluyó que no hay lugar a la modificar el estado de “no apto”, por las
razones antes reseñadas.
5.4. El INPEC, en oficio de 20 de enero de 2017[37] arguyó que
la entidad no es competente para satisfacer las pretensiones de los accionantes
ni para dar trámite a sus requerimientos, toda vez que la competencia en la
verificación de los antecedentes que permiten que una persona pueda seguir
dentro de la Convocatoria 335 de 2016 radica en la CNSC. Concluyó que por lo
anterior, (i) la entidad no ha vulnerado ni amenaza con vulnerar derecho
fundamental alguno de los accionantes y (ii) que existe falta de
legitimación en la causa por pasiva, motivo por el cual solicita ser
desvinculada de la presente actuación.
5.5. La Universidad Manuela Beltrán[38] y Fundemos
IPS manifestaron que dicha etapa se fundamentó legalmente en las inhabilidades
médicas establecidas en la Resolución 005657 de 2015 que adopta el “Profesiograma
2” para el proceso concursal del INPEC. Que los exámenes practicados a los
accionantes evidenciaron que sufren de problemas de visión, para el caso de la
señora Daza (astigamtismo) y del señor Piscal (miopía), lo cual constituye
inhabilidad médica y les impide continuar en el proceso de selección.
A lo anterior, agregó que los exámenes se realizaron por
profesionales acreditados con observancia de todos los protocolos y reglamentos
vigentes, es decir, debidamente certificados y aprobados por las respectivas
entidades de control.
5.6. Mediante sentencia de 24 de enero de 2017[39], el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- resolvió negar
por improcedentes las acción de tutela acumuladas promovidas por Paola Daza Bravo y Jhon Piscal Ponce contra la Comisión Nacional del Servicio
Civil. Argumentó el fallador de instancia que los peticionarios cuenta con
otros mecanismos de defensa judicial (medios de control de la jurisdicción
contenciosa administrativa) y que no se observó vulneración alguna de los
derechos fundamentales invocados durante el desarrollo del concurso de méritos
acusado.
5.7. El
apoderado de los demandantes impugnó la decisión de primera instancia,
señalando: (i) que la inhabilidad por la cual fueron excluidos los
señores Paola Daza Bravo y Jhon Piscal Ponce no estaba claramente determinada
en el informe de valoración médica “ni obedece a razones técnicas,
cuentíficas y razonables”; (ii) que no tuvieron oportunidad de
ejercer el derecho reclamación “que está contenido en las reglas del
concurso de méritos” y, (iii) que estas presuntas irregularidades
constituían una vulneración del derecho al debido proceso de los accionantes[40].
5.8. Mediante sentencia de 22 de marzo de 2017[41], la Corte
Suprema de Justicia -Sala Laboral- confirmó el fallo impugnado reiterando los
argumentos expresados por el a quo, añadiendo que lo que cuestionan los
accionantes no es una vulneración de un derecho fundamental sino el fundamento
normativo (Acuerdo 563 de 2016)
por el cual fueron excluidos
del proceso concursal a cargo de la CNSC.
II. PRUEBAS
La Sala se referirá a las pruebas relevantes que obran en
los expedientes acumulados en el capítulo de esta sentencia en el que efectúa
el análisis del caso concreto.
III. CONSIDERACIONES
1.     Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86,
inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Planteamiento del caso y problema jurídico
a resolver.
Los peticionarios de los procesos que se
estudian (T-6.090.449,
T-6.102.513, T-6.105.393, T-6.106.834 y T-6.115.113) interpusieron acciones de tutela en forma
independiente, contra la CNSC y el INPEC por la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso
y ejercicio de cargos públicos.
Señalaron que las entidades accionantes
les comunicaron que no podían continuar en el proceso de selección de la
Convocatoria No. 335 de 2016 (para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC)
porque en el examen médico que les realizaron, fueron calificados como “no
aptos”.
En el primer caso, por no cumplir con el
requisito de “estatura mínima” (expediente T-6.090.449); en el segundo, por tener “índice de masa
corporal inferior al mínimo requerido” (expediente T-6.102.513); en el tercero, por tener “índice de
masa corporal inferior al mínimo requerido” (expediente T-6.105.393); en el cuarto, por tener
“índice de masa corporal inferior al mínimo requerido” (expediente T-6.106.834) y en el quinto, por padecer
enfermedad visual (expediente T-6.115.113). A juicio de los peticionarios dichas razones resultan
discriminatorias, pues sus condiciones de salud no obstaculiza el desarrollo de
las funciones que son propias del cargo al que aspiran.
Para analizar si efectivamente las entidades
accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los peticionarios, la Sala
procederá a resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulneran las entidades
encargadas de realizar un concurso abierto de méritos -CNSC y el INPEC- para
ocupar un cargo público -dragoneante del INPEC- los derechos fundamentales a la
igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos
públicos de una persona, al no permitirle continuar en el proceso de selección,
por no cumplir una de las condiciones de aptitud médica establecida en las
normas que rigen esta clase de concursos públicos?
Para efecto de resolver, la Sala abordará
el estudio de (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos;
(ii) la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos médicos y
físicos exigidos para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando
la naturaleza de las funciones que desempeñan. Finalmente, (iii) se
analizará la situación concreta de los peticionarios.
3.     Procedencia excepcional de la tutela contra
actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos. Reiteración de
jurisprudencia.
El numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991
dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter
general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la
acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe
acudirse para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un
concurso de méritos[42].
Dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción
de tutela, quien pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo
debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción
contenciosa administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado
que hay, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando
la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de
tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del
caso, y que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos
fundamentales y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable[43].
Por ello, cuando se trate de controvertir actos
administrativos que determinan criterios referentes a la apariencia, situación
o estado físico y de salud de un aspirante, como es el caso del concurso de
méritos del INPEC a cargo de la CNSC, el asunto debe ser analizado de otra
manera, cuando el efecto concreto de dichas normas de carácter general y, por
ende, el acto particular en el cual ellas se manifiestan, podría afectar la
situación específica de determinadas personas, concretamente en lo que respecta
a la vigencia y protección de sus derechos fundamentales[44].
En este sentido, en la sentencia T-1098 de 2004,
se estableció que: “es claro que escapa de la competencia del juez de tutela
la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el accionante, de
que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal
naturaleza. Ello, sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo entrar a
determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales en un
evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando su inaplicación,
que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez
del acto”[45].
En efecto, la Corte ha admitido en su jurisprudencia
la posibilidad de que el juez de tutela ordene la inaplicación de normas de
rango legal y de los actos administrativos de carácter particular expedidos con
fundamento en aquellas, cuando verifique que por su empleo se ocasiona la
vulneración de derechos fundamentales en un caso particular. Bajo esta lógica,
nada impide, entonces, que también respecto de actos administrativos de
carácter general se actúe en consecuencia, esto es, ordenando su inaplicación
cuando se advierta que son la causa inmediata de la vulneración de derechos fundamentales
en un caso específico[46].
4.     Jurisprudencia constitucional sobre la
proporcionalidad, racionalidad y necesidad de los requisitos médicos y físicos
exigidos para el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de
las funciones que desempeñan. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte ha sostenido que las instituciones públicas o
privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o
cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas; por
lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que
han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales. Lo
anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y
debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de
selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la
decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva
del cumplimiento de las reglas aplicables[47].
Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre los requerimientos físicos para acceder a cargos de carrera
en tres escenarios puntuales: (i) estatura mínima; (ii) tatuajes;
y (iii) salud. Así, se ha señalado que, en principio, su exigencia no
transgrede el ordenamiento constitucional, siempre y cuando tengan una relación
con la función a desempeñar por la persona, en términos de razonabilidad,
proporcionalidad y necesidad[48].
A continuación, se referirá la jurisprudencia relevante al asunto sub
examine.
Una de las primeras sentencias frente a estatura
mínima fue la T-463 de 1996[49],
en la cual la Sala estudió la situación de una joven que se inscribió a un
concurso para ingresar al curso de suboficiales femeninos del cuerpo
administrativo del Ejército, en la especialidad de sistemas. Tras la práctica
de la prueba médica, la peticionaria fue calificada no apta por baja estatura,
y rechazada para continuar en el proceso. En dicha oportunidad la Corte señaló
que “la persona humana en su esencia es ofendida cuando, para el desempeño
de actividades respecto de las cuales es apta, se la excluye apelando a un
factor accidental que no incide en esa aptitud”[50].
Posteriormente, en la sentencia T-1098 de 2004,
la Corte estudió un caso en la cual se le exigió a una persona cumplir una
estatura mínima para entrar al cuerpo de dragoneantes del INPEC; en esta
ocasión se estableció que el requisito “por cuyo incumplimiento el actor
resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de
juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas
por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina
de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de
los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de
custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este
caso, lejos está de reputarse como exagerado -‘contrario a la razón o a la
naturaleza humana’-, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio
nacional”[51].
Se argumentó por parte de esa Sala que “el medio al
que se acude, entre otros muchos dirigidos a ese fin, corresponde a un límite
de la estatura mínima del personal que aspira a asumir la custodia y vigilancia
de la población carcelaria lo cual, dando crédito a las conclusiones que la
entidad ha expresado sobre el particular, parece un mecanismo adecuado en
tanto: i) no representa una restricción basada en una categoría censurable en
sí misma, ii) no tiene un móvil arbitrario o caprichoso y, iii) no representa
una discriminación de una franja de la población que pueda considerarse débil o
marginada”[52].
En la providencia T-1266 de 2008, este Tribunal
analizó el caso de varias mujeres que fueron retiradas de un concurso para
ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, dado que no cumplieron el requisito
de estatura mínima y porque una de ellas padecía de escoliosis. En esta
oportunidad, no se encontró probado “el argumento de que el requerimiento de
una determinada altura para quienes han de desempeñar el cargo de dragoneantes
del INPEC, se basa en la influencia psicológica o la mayor autoridad o
respetabilidad que pueda imponerse a los reclusos, con lo cual la conducta del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deviene, a todas luces, en
discriminatoria”[53].
En cuanto a casos relacionados por motivos de salud
para desempeñar el cargo de dragoneante, la Sala Primera de Revisión mediante sentencia
T-045 de 2011, conoció un caso donde el CNSC y el INPEC consideraron no
apto a un candidato para adelantar un curso de mérito para el cargo de
Dragoneante, por padecer de “desviación septal”[54].
En esa oportunidad, se estableció “que las
exigencias de ciertas calidades dentro de un proceso de selección son
necesarias, pero sí pueden ser cuestionables cuando los requisitos requeridos
carecen de importancia ante la realización de las funciones del cargo sujeto a
concurso. En ese sentido, se ha concluido que para que un criterio de selección
no resulte ser inconstitucional, debe ser, como mínimo, (i) razonable, es
decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre persona y, (ii)
debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece”[55].
Mediante el fallo T-785 de 2013[56], la Corporación
conoció de varios casos donde los actores fueron calificados como no aptos para
la convocatoria de Dragoneante, por presentar determinadas inhabilidades, en
concreto, se señalaron: la proteinuria positiva, ametropía, obesidad (IMC) y el
trastorno de conducta eléctrica[57].
En el caso reseñado no se accedió a las pretensiones
de los accionantes y, además, se anotó que “es viable exigir determinados
requisitos, incluso de naturaleza física, siempre que exista un fundamento
científico o médico que acredite dicha posibilidad, con miras –por ejemplo– a
disminuir la probabilidad de que se presenten enfermedades o de que se
dificulte el cumplimiento de las labores propias del cargo, siempre y cuando se
acrediten las demás exigencias previamente expuestas. Desde esta perspectiva,
no cabe duda de que a través del estudio de los distintos oficios y
profesiones, es posible determinar con criterio científico, las condiciones
específicas que no son compatibles con la labor que se prestará, entre otras,
por la ocurrencia de posibles enfermedades ocupacionales. (…) Sin embargo,
tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional, deben guardar
relación con la labor a desempeñar, ser razonables y proporcionales, a más de
haber sido previamente publicitados”[58].
Por último, en la sentencia T-572 de 2015, esta
Corte conoció la acción de tutela interpuesta por dos ciudadanos en contra de
la CNSC y el INPEC por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a
la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos
públicos, al ser excluidos de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC, en la
etapa de realización de los exámenes médicos, donde fueron calificados como “no
apto” al no cumplir algunas condiciones físicas requeridas dentro del proceso (bajo
peso índice de masa corporal e hipotiroidismo).
En esa ocasión, la Corte determinó que “la
jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en establecer que en los casos
donde se necesita de requisitos de aptitud física para ingresar a un concurso
de méritos, se debe demostrar criterios de proporcionalidad, racionalidad y
necesidad, entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones
propias del cargo a proveer”[59].
En conclusión, puede señalarse que las exigencias de
ciertas calidades dentro de un proceso de selección pueden ser razonables,
legítimas y pertinentes, siempre que exista un fundamento científico o médico
que acredite dicha posibilidad; pero pueden ser cuestionables los requisitos
requeridos cuando se encuentren en contravía del orden constitucional. En efecto,
para que un criterio de selección no resulte ser inconstitucional, debe, como
mínimo ser: (i) razonable, donde no implique discriminaciones
injustificadas entre las personas; (ii) proporcional a los fines para
los cuales se establece; y (iii) necesario, en la que se justifique la
relación que existe entre la aptitud física y el desarrollo de las funciones
propias del cargo[60].
5.     Análisis de los casos concretos.
Disponiendo de los elementos constitucionales,
jurisprudenciales y fácticos a los que se ha hecho referencia en los acápites
anteriores, esta Sala pasa a analizar cada caso en su individualidad, no sin
antes hacer unas consideraciones generales para resolver los asuntos sometidos
a su consideración, debido a la similitud de hechos que se presenta en las
acciones de tutela acumuladas.
La CNSC y el INPEC no vulneraron los derechos
fundamentales de Yurhy
Jiménez Alegría
(expediente T-6.090.449), Keidyn Derazo Zambrano (expediente T-6.102.513); Melissa Arciniegas Cabrera (expediente T-6.105.393); Daniel Nausil Gómez (expediente T-6.106.834); Paola Bravo Daza y Jhon Piscal Ponce
(expediente T-6.115.113)
al excluirlos de la Convocatoria No. 335 de 2016.
De acuerdo con lo establecido en el acápite 4 de esta
sentencia, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un
concurso público a un aspirante por no cumplir los requisitos exigidos para
participar en el mismo, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido
previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el
proceso de selección se adelante en igualdad de condiciones; y (iii) la
decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva
del cumplimiento de las reglas aplicables.
En los casos sub examine la Sala encuentra, en
primer lugar, que las normas que rigen el concurso fueron establecidas en la
Convocatoria No. 335 de 2016 de la CNSC y el INPEC. Dicha convocatoria fue desarrollada
a través del Acuerdo 563 de 2016, en el cual se establece, en el numeral 6 del
artículo 10, que una de las causales de exclusión de la convocatoria es “obtener
concepto de NO APTO en la valoración médica”. Asimismo, las pruebas e
inhabilidades médicas para determinar si los aspirantes no cumplen estas
aptitudes están señaladas en la Resolución No. 005657 de 2015 del INPEC. Ambas
disposiciones se dieron a conocer a todos los aspirantes a través de la página
web de la CNSC y del INPEC[61],
que es el medio oficial de divulgación del concurso, y de comunicación con los
aspirantes, conforme lo señalando en el artículo 13 de la Resolución en comento.
En segundo lugar, los aspirantes tuvieron que
acreditar el cumplimiento de requisitos generales (artículo 19 de la Resolución),
(i) para ingresar a la escuela de formación del INPEC para realizar el
curso de formación o complementación (artículo 56) y (ii) para el nombramiento
y posesión (artículo 78).
El cumplimiento de estos tres grupos de requisitos
arroja una calificación, reglamentada en el artículos 5º y 6º de la Resolución,
y de acuerdo con el puntaje obtenido por los participantes la entidad elabora
la lista de elegibles, encabezada por quien obtenga el mayor puntaje.
Durante el proceso de selección del concurso de
méritos, los aspirantes deben someterse a una serie de pruebas médicas. En el
presente caso la entidad contratada para realizar los diagnósticos médicos fue
la Universidad Manuela Beltrán en alianza con Fundemos I.P.S. Los aspirantes
fueron calificados de acuerdo al cumplimiento o no de las aptitudes médicas,
físicas o psicológicas exigidas en la Resolución No. 0005657 de 2015 del INPEC
para el cargo en concurso.
Por lo tanto, dado que el concurso se desarrolló
conforme a lo previsto en las disposiciones que lo rigen (Acuerdo 563 de 2016),
conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra
razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones.
Constata la Sala que además, los criterios técnicos
con los cuales las entidades accionadas eliminaron a los accionante del proceso
de selección se encuentra consagrado en documento anexo de la Resolución No.
0005657 de 2015, denominado “Actualización del profesiograma del Dragoneante
(V3). Profesiograma y perfiles profesiográficos para el Cuerpo de Custodia y
Vigilancia (V2). Incluye la actualización del documento de inhabilidades
médicas (V3)”. En dicho documento se establece que constituyen inhabilidades
médicas para dragoneantes: (i) no cumplir con la estatura mínima; (ii)
tener un índice de masa corporal menor a 18.5 y (iii) padecer de
enfermedades relacionadas con el sistema visual (defectos ópticos).
Visto lo anterior, procederá la Sala a examinar cada
uno de los casos sometidos a su estudio para verificar la observancia y el
cumplimiento de las normas establecidas para el concurso de méritos realizado a
través de la Convocatoria 335 de 2016 del INPEC y si, en el proceso de
exclusión de los accionantes, las medidas respectivas fueron tomadas con
fundamentos razonables, proporcionales y necesarios.
Expediente T-6.090.449 (Estatura)
En el caso de la señora Yurhy Jiménez Alegría la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán
precisaron que la razón por la cual la accionante fue excluida del proceso no
se debió al examen de electrocardiograma sino al incumplimiento de uno de los
requisitos básicos de la convocatoria denominado “estatura mínima”, pues de
acuerdo con lo estipulado en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, la
estatura mínima exigida en mujeres es de 1.58 metros y la de la accionante es
de 1.51 metros[62],
por lo que al no cumplir con dicho requisito el resultado de su valoración
médica fue “no apto”[63].
Este examen fue sometido a proceso de reclamación por parte de la demandante y
confirmado por la CNSC.
En este sentido, debe la Sala destacar que la norma
precitada (Acuerdo 563 de 2016) que rige el concurso de méritos acusado fue
claro, preciso y conciso al indicar en su artículo 52 sobre las estaturas
mínimas y máximas de los aspirantes a la “Convocatoria 335 de 2016 - INPEC
dragoneantes” al señalar los siguientes estándares: “Hombres Mínima: 1.66 m
y Máxima: 1.98 m; Mujeres Mínima: 1.58 m y Máxima 1.98 m”. A lo
anterior debe añadirse que la norma advierte que “el interesado que no
cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se
inscriba en el proceso, so pena de ser excluido”[64].
A juicio de la Sala, la utilización de un criterio
antropométrico para erigir un requisito de acceso a los cupos para realizar uno
de los cursos de la carrera penitenciaria y carcelaria, no es susceptible por
sí sola de un reproche constitucional que exija ordenar de plano su
inaplicación. Lo anterior, por cuanto se trata de un criterio que ni siquiera
puede enmarcarse en alguna de las categorías enumeradas por el artículo 13 de
la Constitución Política en forma no taxativa a manera de prohibiciones de
discriminación y porque cabe reconocer que, a pesar de tratarse de una
condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante
en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas, en particular cuando se
trata de funciones de seguridad, custodia y vigilancia como las que cumplen los
dragoneantes del INPEC[65].
En estas circunstancias, para la Sala el requisito por
cuyo incumplimiento la demandante resultó excluida del proceso de selección es
razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar
validez a las conclusiones de carácter técnico (Profesiograma 2) expuestas por
la entidad CNSC, relacionadas con las funciones a realizar por el dragoneante en
materia de seguridad, guardia y custodia de los internos.
A modo de ejemplo, si se considera que las funciones a
cumplir por parte de los dragoneantes están destinadas esencialmente a “ejercer
funciones de base, seguridad, reconciliación, disciplina y orden de los establecimientos
penitenciarios y carcelarios”; “cumplir con las actividades de
seguridad, custodia y vigilancia en las garitas, pabellones, puestos de acceso
y control, áreas comunes, remisiones, patrullas, detención y prisión
domiciliaria, vigilancia electrónica, grupos especiales” o “custodiar
y vigilar a los internos al interior de los establecimientos de reclusión, en
los traslados, remisiones y en el trabajo al aire libre, garantizando la
seguridad e integridad e impidiendo la fuga o evasión de los internos,
violencia o conversación con extraños” resulta más que razonable el establecimiento
de unos requisitos mínimos y máximos en materia de estatura pues la función que
van a prestar demanda importantes esfuerzos en materia de seguridad, guarda,
vigilancia y mantenimiento del orden al interior de un centro penitenciario. En
este orden de ideas, el hecho de que el personal de custodia cuente con una
estatura no inferior al límite establecido, lejos está de reputarse como
exagerado, arbitrario o caprichoso.
Con todo, se estima que el requisito exigido por el
Acuerdo 563 de 2016 (en materia de estatura), dada la particularidad de las
funciones a cargo de los dragonenantes relacionadas con mantener la seguridad,
ejercer la custodia y vigilancia de los internos al interior de un centro
carcelario es razonable, proporcional y necesario.
Expedientes T-6.102.513, T-6.105.393 y T-6.106.834 (Índice de Masa Corporal).
En el caso de la señora Keidyn Derazo Zambrano (expediente T-6.102.513) la
CNSC y la Universidad Manuela Beltrán afirmaron que la razón por la cual fue excluida del proceso se
debió a que presenta un índice de masa corporal inferior (bajo peso) al
requerido por el cargo para el cual aspira, de acuerdo con lo estipulado en el
“Profesiograma 2” los niveles óptimos de IMC deben estar entre 18.5 y 25 (peso
normal) y la accionante se encuentra en 17.96 (bajo peso)[66].
Respecto de la accionante Melissa Arciniegas Cabrera
(expediente T-6.105.393) la
CNSC y la Universidad Manuela Beltrán indicaron que la razón por la cual fue excluida del proceso se
debió a que presenta un índice de masa corporal inferior (bajo peso) al
requerido por el cargo para el cual aspira, de acuerdo con lo estipulado en el
“Profesiograma 2”[67]
los niveles óptimos de IMC deben estar entre 18.5 y 25 (peso normal) y la
accionante se encuentra en 17.52 (bajo peso)[68].
En el caso del aspirante Daniel Nausil Gómez
(expediente T-6.106.834) la
CNSC y la Universidad Manuela Beltrán, señalaron que la razón por la cual fue excluido del proceso se
debió a que presenta un índice de masa corporal inferior (bajo peso) al
requerido por el cargo para el cual aspira, de acuerdo con lo estipulado en el
“Profesiograma 2” los niveles óptimos de IMC deben estar entre 18.5 y 25 (peso
normal) y el accionante se encuentra en 18.1 (bajo peso)[69].
En los tres casos anteriormente reseñados, los
resultados de la valoración médica fueron sometidos al proceso de reclamación por
parte de los demandantes y fueron confirmados por la CNSC.
La Sala analizará conjuntamente los tres casos
referidos por cuanto describen la misma inhabilidad médica: índice de masa
corporal. A este respecto, debe señalarse que dicho concepto, tal y como está definido
en el documento técnico denominado “Profesiograma 2”[70], indica
que el IMC “explica las diferencias entre la composición corporal al definir
el nivel de adiposidad de acuerdo con la relación peso y estatura, eliminando
así la dependencia en la constitución. El índice de masa corporal puede
calcularse utilizando la siguiente ecuación: IMC = Peso (Kg) x 100 / Estatura
(cm)2”.
Conforme a lo anterior, la caracterización de los
valores númericos IMC (para hombres y mujeres) según la Organización Mundial de
la Salud -OMS- se define de la siguiente manera:
Valores
Interpretación
< 18.5
Bajo peso
18.5 a 25
Normal
25.1 a 29.9
Sobrepeso
> 30
Obesidad
En los tres casos sub examine luego de
analizadas las relaciones peso/estatura de los aspirantes, los resultados
arrojaron que estaban por debajo del nivel normal de IMC exigido tanto por la
normatividad del concurso de méritos como por la OMS, es decir, por debajo de
18.5 lo que indica que adolecen de bajo peso. En este sentido, debe señalarse
que el bajo peso como criterio de exclusión no resulta arbitrario, descabellado
o irrazonable dado que las múltiples funciones que desarrollan los dragoneantes
requieren de esfuerzo físico constante y de considerable fuerza, tal y como se
señala en las funciones del cargo (dragoneante) expuestas en el documento
Profesiograma 2 (pág. 98, numeral 3.1.3).
Por lo anterior, la Sala considera que el requisito de
tener una masa corporal no inferior a 18.5 es razonable y proporcionada. En
efecto, de acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS) el índice de
masa corporal es una medida utilizada de forma extendida, prácticamente
universal, para determinar condiciones médicas asociadas al sobrepeso o
insuficiencia de peso. Este límite entonces se basa en el desarrollo de un
estándar científico ampliamente aceptado para establecer qué debe entenderse
médicamente por masa corporal insuficiente y así fue adoptado por las entidades
encargadas de realizar la valoración médica de los tres aspirantes.
Así las cosas, la Sala no observa la utilización de
criterios arbitrarios o caprichosos que llevaran a que la decisión de excluir a
los aspirantes del concurso público de méritos del INPEC haya resultado irrazonable
o desproporcionado de cara a lo estipulado en los perfiles y funciones para el
cargo de dragoneante contemplados en la Convocatoria 335 de 2016.
Expediente T-6.115.113 (Optometría)
En este expediente se acumularon en instancia los
casos de los aspirantes (i) Paola Daza Bravo y (ii) Jhon Piscal
Ponce quienes tras presentar
las diferentes pruebas y valoraciones fueron declarados “no aptos” por razón de
deficiencias en el sistema visual.
Respecto de estos casos, la CNSC y la Universidad
Manuela Beltrán señalaron que
la razón por la cual fueron excluidos del proceso se debió a que ambos
aspirantes presentan déficit de visión, en el caso de la señora Daza Bravo astigmatismo
y en el del señor Piscal Ponce miopía, lo que de acuerdo al cargo al
cual aspiran (dragoneante) constituye una inhabilidad médica que impide que
continúen en el concurso público de méritos, como está plenamente explicado en
el documento técnico “Profesiograma 2”.
En concreto, para los casos de los aspirantes Daza
Bravo y Piscal Ponce, el dictamen médico arrojó lo siguiente: “al presentar
una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia en el
desarrollo de una actividad. Tienen restricción para el manejo de
herramients, equipos, conducir vehículos. Disminuye la capacidad para
desplazarse de una forma eficaz en su entorno si no se usa la corrección
visual adecuada”. Adicionalmente, el informe agrega que dichas patologías
conocidas como ametropía[71]
“generan inhabilidad para el desarrollo de labores operativas al interior de
los centros carcelarios”[72].
En este sentido, se considera que el requisito exigido
por el Acuerdo 563 de 2016, dada la particularidad de las funciones a cargo de
los dragonenantes relacionadas con mantener la seguridad, ejercer la custodia y
vigilancia de los internos al interior de un centro carcelario es razonable,
proporcional y necesario exigir una visión sin deficiencias (enfermedades) que
dificulten el cumplimiento de las funciones y tareas que requieren, como ya se
advirtió, control y desplazamiento de internos, manejo de herramientas, equipos
o la conducción de vehículos, entre otras.
Visto lo anterior, para la Sala es claro que en los cinco
casos sometidos a su estudio, las entidades accionadas no vulneraron los
derechos fundamentales de ninguno de los demandantes en la medida en que
lograron demostrar que (i) los candidatos fueron previa y debidamente
advertidos acerca de lo que se les exigía (Resolución 005657 de 2015 y Acuerdo
563 de 2016); (ii) el proceso de selección se adelantó en igualdad de
condiciones; y (iii) la decisión de exclusión de cada uno de los
demandantes se tomó con base en la consideración objetiva del cumplimiento de
las reglas aplicables consignadas en la Resolución precitada, como se vio en
detalle para cada uno de los casos.
En efecto, la Sala debe señalar que los requisitos
censurados por los accionantes tienen como fin facilitar al INPEC la
conservación y ejercicio de la seguridad y la disciplina de la población
carcelaria en los diferentes procedimientos inherentes al ejercicio de sus
competencias, lo cual a su vez, favorece la seguridad de los reclusos, así como
de los funcionarios responsables de su custodia. Los medios a los que se acude,
entre otros muchos dirigidos a ese fin, corresponden en el caso sub examine
a límites respecto a la estatura del personal, la capacidad física y las
facultades visuales mínimas de quienes aspiran a asumir la custodia y
vigilancia de la población carcelaria lo cual, como se ha visto, tiene estricta relación con la función a
desempeñar por la persona, y es por eso que para la Sala estos estos estándares resultan razonables y adecuados en tanto: (i) no
representan una restricción basada en una categoría censurable en sí misma, (ii)
no tienen un móvil arbitrario o caprichoso y, (iii) no representan una discriminación
de una franja de la población que pueda considerarse débil o marginada.
En este sentido, debe añadirse que -como se señaló en
el acápite número 4-  en los casos en los que excepcionalmente a través de
tutela se han concedido amparos a aspirantes dentro de procesos de concurso de
méritos del INPEC, estos se han dado como consecuencia de importantes errores o
falencias dentro de los procedimientos propios, esto es, cuando se exigen
requisitos adicionales a los estipulados en las convocatorias (T-590 de 2015);
cuando no se ha dado respuesta a las reclamaciones o a derechos de petición de
los aspirantes (T-590 de 2015) o cuando, por ejemplo, se han advertido
irregularidades en las valoraciones médicas (T-785 de 2013 y T-572 de 2015), circunstancias que en cada caso particular debe
valorar el juez constitucional.
Adicionalmente, debe indicarse que para el caso
concreto los accionantes contaron con recursos idóneos tanto al interior del
proceso de selección (trámite de reclamación) como para lograr el amparo de sus
derechos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en particular,
con los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del
derecho, que no los hayan usado en la oportunidad procesal apropiada no
hace per se u opcional la procedencia de la acción de tutela, como se
explicó en el acápite referente a la procedibilidad, excepto cuando se trata de
circunstancias que susciten dudas sobre la posible vulneración de derechos fundamentales en un caso
particular[73],
que en el presente asunto han sido despejadas con suficiencia.
Lo anterior, en la medida en que pareciera que lo que
los accionantes han pretendido en el presente asunto es atacar la legalidad de
un acto administrativo y contrariar las reglas establecidas para regir el proceso de selección
“Convocatoria 335 de 2015” y con ello, el Acuerdo 563 de 2016 (que la
reglamenta) que es un acto administrativo de carácter general, impersonal y
abstracto.
En el mismo sentido, debe recordarse a los
peticionarios que respecto a su inconformidad con las normas que rigen los
concursos públicos de méritos, las mismas son invariables siempre y cuando sean
acordes con la Constitución Política. Así lo señaló la Sala Plena de la Corte Constitucional
en la sentencia SU-446 de 2011 que reiteró, a su vez, la SU-913 de 2009:
“(…) resulta imperativo recordar la
intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos
públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la
Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho
fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles
una vez éstas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena
fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos”.
Así las cosas, se confirmarán en su integridad las
decisiones de instancia.
6.     Síntesis de la decisión
En la presente oportunidad la Sala Octava de Revisión
examinó los casos de varias personas que manifiestan haber sido excluidas
arbitrariamente de la Convocatoria 335 de 2016 -reglamentada por el Acuerdo 563
de 2016, cuyo objeto era proveer 400 cargos[74] en el Instituto Colombiano
Penitenciario y Carcelario, en adelante, INPEC-, en la etapa de realización de
los exámenes médicos, donde fueron calificados como “no apto” al no cumplir
algunas condiciones físicas requeridas dentro del proceso. Dicho proceso, por
tratarse de un concurso público de méritos, estuvo a cargo de la Comisión
Nacional del Servicio Civil -en adelante, CNSC-.
Para lograr un adecuando entendimiento de la
controversia, se abordó la jurisprudencia constitucional en torno a la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos que reglamentan
o ejecutan un concurso de méritos; así como la proporcionalidad y racionalidad
de los requisitos médicos y físicos exigidos para ocupar el cargo de
dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que
desempeñan.
En el estudio de los cinco asuntos puestos en
consideración de la Corte se constató que las entidades accionadas no han vulnerado los derechos
fundamentales de ninguno de los demandantes en la medida en que lograron
demostrar que (i) los candidatos fueron previa y debidamente advertidos
acerca de lo que se les exigía (Resolución 005657 de 2015 y Acuerdo 563 de
2016); (ii) el proceso de selección se adelantó en igualdad de
condiciones; y (iii) la decisión de exclusión de cada uno de los
demandantes se tomó con base en la consideración objetiva del cumplimiento de
las reglas aplicables, como se vio en detalle para cada uno de los casos. Por
esta razón, se confirman las decisiones de instancia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de 8 de marzo de
2017, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que,
a su vez, confirmó la providencia del del 27 de enero de 2017 de la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que había negado
por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Yurhy Jiménez Alegría contra la Comisión Nacional del Servicio Civil
(expediente T-6.090.449).
Segundo.- CONFIRMAR la sentencia de 14 de marzo de
2017, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que,
a su vez, confirmó la providencia del 20 de enero de 2017 de la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que había negado
por improcedente que negó por improcedente la acción de tutela
interpuesta
por la señora Keidyn Derazo Zambrano contra
la Comisión Nacional del Servicio Civil (expediente T-6.102.513).
Tercero.- CONFIRMAR la sentencia de 16 de marzo de
2017, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que,
a su vez, confirmó la providencia del 25 de enero de 2017 de la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que había negado
por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Melissa
Arciniegas Cabrera contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (expediente T-6.105.393).
Cuarto.- CONFIRMAR la sentencia de 15 de marzo de
2017, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
que, a su vez, confirmó la providencia del 24 de enero de 2017 de la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que había
negado por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Daniel
Nausil Gómez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (expediente T-6.106.834).
Quinto.- CONFIRMAR la sentencia de 22 de marzo de
2017, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
que, a su vez, confirmó la providencia del 24 de enero de 2017 de la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que había
negado por improcedente la acción de tutela (acumulada) interpuesta por los
señores Paola Bravo Daza y Jhon Piscal Ponce contra la Comisión Nacional del
Servicio Civil (expediente T-6.115.113).
Sexto.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con
Aclaración de Voto
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con
Aclaración de Voto
ROCÍO LOAIZA
MILIÁN
Secretaria
General (e)
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL
PULIDO
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE
MERITOS-Si la ratio decidendi del fallo es la inobservancia del
principio de subsidiariedad no resulta coherente estudiar asuntos que tienen
que ser abordados por el juez ordinario y natural de la causa (Aclaración de voto
Referencia:
Sentencia T-586 de 2017
T-6.090.449 (acumulados)
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS
RÍOS
En atención a la decisión adoptada
por la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-586 del 21 de septiembre de
2017, me permito presentar aclaración de voto, fundamentado en las siguientes consideraciones:
1.      Comparto la decisión de confirmar las decisiones
objeto de revisión, debido a que los ciudadanos tutelantes pueden acudir al
proceso ordinario para exponer sus argumentos y reclamar la protección de sus
derechos e intereses.
2.      No obstante lo anterior, no comparto que en la parte
motiva de la decisión se hubieren abordado cuestiones propias del debate de
fondo, porque si la ratio decidendi del fallo es la inobservancia del
principio de subsidiariedad (Pág. 34), no resulta coherente estudiar aspectos
como los desarrollados en las páginas 26 a 33 de la decisión objeto de esta
aclaración, entre otras cosas, porque tales asuntos tienen que ser abordados
por el juez ordinario y natural de la causa.
Frente a este punto se debe
resaltar que si las razones de la decisión son las que se desarrollaron en las
referidas páginas, lo cierto es que lo procedente hubiera sido revocar los
fallos para negar las pretensiones de la demanda de tutela, pero no
confirmarlas, pues los jueces de instancia declararon la improcedencia del
amparo.
Con el acostumbrado respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACION
DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA
A
LA SENTENCIA T-586/17
PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS
MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Se debió asumir una carga argumentativa más intensa (Aclaración
de voto)
Referencia: expedientes acumulados T-6.090.449 (AC
T-6.102.513, T-6.105.393, T-6.106.834 y T-6.115.113)
Acción de tutela instaurada
por Yurhy Jiménez Alegría y otros contra la Comisión Nacional del Servicio
Civil, el Instituto Nacional Penitenciario -INPEC-, la Universidad Manuela
Beltrán y Fundemos I.P.S.
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos
1. Acompañé la providencia T-586 de 2017,
adoptada por la Sala Octava de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional,
que decidió confirmar las decisiones de instancia adoptadas en los cinco (5)
trámites acumulados de la referencia y, por lo tanto, negar la protección
invocada.
Para la Sala, la exclusión del concurso
público de méritos de los accionantes[75],
por no satisfacer los requerimientos de aptitud médica y física previamente
establecidos en la normativa que reguló el procedimiento de selección para la
provisión de cargos de "Dragoneante - Código 4114 - Grado 11" en
el INPEC, no desconoció los derechos fundamentales invocados, dado que aquellos
eran (i) razonables, esto es, no implicaron diferencias de trato
injustificadas, (ii) proporcionales a los fines pretendidos, relacionados
con la prestación de un servicio que requiere condiciones especiales, y (iii) necesarios,
al justificarse la relación entre la aptitud médico - física y el
desarrollo de las funciones del cargo.
En concreto, la Sala analizó la validez
constitucional de exigir como requisito tres criterios, el primero, de
estatura; el segundo, de índice de masa corporal (IMC), y el último, de
aptitud visual.
2.   Tal como se deduce de la exposición que
desarrolló la Sala en el apartado 4 de la parte considerativa de la providencia
T-586 de 20 1 7[76],
los casos analizados por la Sala Octava no eran novedosos; pues este Tribunal
ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre situaciones similares, en lo
relevante.
Al hacerlo, la Corte Constitucional ha
venido efectuado una labor de construcción jurisprudencial, en el marco de la
misión que el Constituyente le confirió como guardiana de la integridad y
supremacía de la Carta Política[77].
Esta labor es, además, necesaria, atendiendo a que los derechos
constitucionales -en términos generales- obedecen a una estructura de principio,
esto es, realizables en la medida de lo posible, atendiendo a las
circunstancias jurídicas y fácticas. Por lo tanto, el estudio de casos permite
la fijación de reglas universalizables que reconocen posiciones de
derecho, y que, en virtud del principio de igualdad, deben observarse en casos
posteriores, bien sea para su reafirmación o, cuando sea preciso y
satisfaciendo una carga argumentativa suficiente, para variar la posición
adoptada previamente.
3.   Sobre la determinación de las reglas
previas, y su aplicación en. los casos analizados en la T-586 de 2017,
relacionados con el requisito de índice de masa corporal (IMC)[78],
recae este voto particular, pues aunque comparto la respuesta
constitucional, estimo que la Sala debió asumir una carga argumentativa más
intensa de cara principalmente a estudiar las reglas que previamente habían
fijado las Salas de Revisión, que fueron incluso citadas por la providencia en
el apartado 4.
4.   Me refiero a lo sostenido por la Sala
Primera de Revisión en la Sentencia T-572 de 2015, citada en la providencia
T-586 de 2017 como indicativa de la línea jurisprudencial construida por la
Corte en casos similares al presente. En dicha oportunidad, uno de los asuntos
resueltos por la Sala Primera tuvo por objeto determinar si era
constitucionalmente admisible la exclusión de un participante de un concurso de
méritos, en el INPEC - para el cargo de Dragoneante, teniendo en cuenta el
índice de masa corporal (IMC).
En su análisis, la Sala Primera consideró
que prima facie la fijación de un criterio corporal como el referido no
contraría la Constitución, pero que, en todo caso, atendiendo a lo sostenido
por la propia Organización Mundial de la Salud (OMS), "hay que
considerarla a título indicativo porque es posible que no se corresponda con el
mismo nivel de grosor en diferentes personas "[79].
Con fundamento en lo anterior, en la
sentencia T-572 de 2015, la Sala Primera estimó que el IMC no podía
tener la virtualidad de brindar una respuesta "todo o nada'\ por lo
que el estudio de cada caso debía corresponder a una "valoración
conjunta de los requisitos ".
Bajo los anteriores presupuestos, en esa
oportunidad la Sala Primera concedió el amparo porque (i) al parecer el IMC acreditado
por el concursante se acercaba considerablemente al mínimo, (ii) en un examen
posterior, allegado ante las mismas autoridades del Concurso, se comprobó que
se satisfacía el requisito exigido por las normas de la convocatoria, y (iii)
el interesado había superado las demás etapas de la convocatoria.
5.  Pese a que la anterior decisión, la T-572 de 2015 de
la Sala Primera, fue considerada en la Sentencia T-586 de 2017 por la Sala
Octava, al momento de analizarse el caso concreto la postura consistió en dar
fuerza al IMC como criterio determinante en una convocatoria que lo
preveía para continuar en ella. Sin verificar, como se había hecho en ocasiones
anteriores, otras circunstancias que llevaran a determinar si era razonable, o
no, la exclusión por el IMC acreditado por cada uno de los concursantes.
6.  Si bien no se desconoce la independencia judicial de
cada una de las Salas de la Corporación, lo cierto es que en este caso se había
considerado la T-572 de 2015 como relevante para el estudio del caso concreto,
y en aras de dar consistencia a la jurisprudencia de la Corte, así como de
garantizar el principio de igualdad y de cumplir con el deber de transparencia
en la motivación, debió efectuarse un análisis integral de los casos que ahora
debían resolverse
7.  Pese a que dicho esfuerzo, la carga argumentativa, no
se efectuó, considero que la decisión de negar el amparo fue acertada dado que,
a diferencia del caso anterior, en los tres asuntos que se resolvieron en la
T-586 de 2017, y que tenían que ver con el IMC, no se acreditó la
satisfacción de este requisito en los términos exigidos por la Convocatoria en
momento alguno, y tampoco era factible admitir una cercanía tal entre el IMC
obtenido y el IMC requerido, como para proponer una excepción a la
regla del concurso por configurar un caso límite.
Así, el IMC exigido era de 18.5 y
los interesados acreditaron 17.96, 17.52 y 18.1 (T-6.102.513, T-6.105.393 y
T-6.106.834, respectivamente). De entrada, el estudio de casos límites es
constitucionalmente exigente, pues en todo caso implica desconocer -aunque con
razones- el principio de igualdad y hacerlo de tal manera que la regla no quede
completamente eliminada vía judicial.
En este caso, no solo los porcentajes de
los accionantes distaban en 0.4 a 1 del requerido, sino que, se insiste, no se
contó con elementos adicionales para concluir que, frente a la finalidad de la
restricción, las condiciones médicas acreditadas por los tutelantes eran las
adecuadas siguiendo las pautas del concurso.
En los anteriores términos dejo consignado mi voto
particular.
Fecha ut supra
DIANA FAJAR DO RIVERA
Magistrada
[1] Específicamente las previstas en los artículos 86 y 241
numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del
Decreto 2591 de 1991.
[2] En particular, los demandantes en los procesos acumulados
aspiraron al cargo de dragoneante, código 4114, grado 11.
[3] Este proceso está reglado en el artículo 54 del Acuerdo
563 de 2016.
[4] Entidad
contratada para desarrollar los examenes y valoraciones requeridas dentro del
concurso de méritos (Contrato No. 121 de 2016 cuyo objeto es “desarrollar desde
la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la
información para la publicación de convocados a curso en la Escuela
Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos de selección de las
Convocatorias 335 de 2016 – INPEC dragoneantes y 336 de 2016 – INPEC ascensos”).
[5] Cuaderno No. 1, folio 95 (expediente T-6.090.449).
[6] Cuaderno No. 1, folio 64 (expediente T-6.090.449).
[7] Cuaderno No. 1, folio 79 (expediente T-6.090.449).
[8] Cuaderno No. 1, folio 95 (expediente T-6.090.449).
[9] “Por medio del cual se modifica el Profesiograma,
Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de
Custodia y Vigilancia - CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de
Dragoneante”
[10] Cuaderno No. 1, folio 66 (expediente T-6.090.449).
[11] Cuaderno No. 1, folio 84 (expediente T-6.090.449).
[12] Cuaderno No. 1, folio 87 (expediente T-6.090.449).
[13] Cuaderno No. 1, folio 238 (expediente T-6.090.449).
[14] Cuaderno No. 2, folio 4 (expediente T-6.090.449).
[15] El profesiograma 2, Versión 3 establece las inhabilidades
médicas para el cargo de dragoneante en el INPEC y fue adoptado para este
proceso concursal mediante la Resolución 005657 de 2015.
[16] De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS),
la fórmula para medir el IMC es la siguiente: Peso (kg) x 100 / Estatura
(cm)2.
[17] Cuaderno No. 1, folio 76 (expediente T-6.102.513).
[18] Cuaderno No. 1, folio 55 (expediente T-6.102.513).
[19] Cuaderno No. 1, folio 60 (expediente T-6.102.513).
[20] Cuaderno No. 1, folio 92 (expediente T-6.102.513).
[21] Cuaderno No. 1, folio 108 (expediente T-6.102.513).
[22] Cuaderno No. 2, folio 12 (expediente T-6.102.513).
[23] El profesiograma 2, Versión 3 establece las inhabilidades
médicas para el cargo de dragoneante en el INPEC y fue adoptado para este
proceso concursal mediante la Resolución 005657 de 2015.
[24] Cuaderno No. 1, folios 48 a 66 (expediente T-6.105.393).
[25] Cuaderno No. 1, folio 130 (expediente T-6.105.393).
[26] Cuaderno No. 1, folio 52 (expediente T-6.105.393).
[27] Cuaderno No. 1, folio 147 (expediente T-6.105.393).
[28] Cuaderno No. 1, folio 163 (expediente T-6.105.393).
[29] Cuaderno No. 2, folio 3 (expediente T-6.105.393).
[30] Cuaderno No. 1, folio 69 (expediente T-6.106.834).
[31] Cuaderno No. 1, folio 93 (expediente T-6.106.834).
[32] Cuaderno No. 1, folio 136 (expediente T-6.106.834).
[33] Cuaderno No. 1, folio 94 (expediente T-6.106.834).
[34] Cuaderno No. 1, folio 107 (expediente T-6.106.834).
[35] Cuaderno No. 2, folio 4 (expediente T-6.106.834).
[36] Cuaderno No. 1, folio 18 y Cuaderno No. 2, folio 27
(expediente T-6.115.113).
[37] Cuaderno No. 1, folio 41 y Cuaderno No. 2, folio 83
(expediente T-6.115.113).
[38] Cuaderno No. 1, folio 66 y Cuaderno No. 2, folio 66
(expediente T-6.115.113).
[39] Cuaderno No. 1, folio 43 y Cuaderno No. 2, folio 87
(expediente T-6.115.113).
[40] Cuaderno No. 2, folio 102 (expediente T-6.115.113).
[41] Cuaderno No. 3, folio 3 (expediente T-6.115.113).
[42] Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 2015. Ver entre
otras sentencias SU-458 de 1993, donde la Corte declaró la improcedencia de la
acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de
méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-315
de 1998, en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al
actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su
caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de
1996; y T-1198 de 2001, en esta oportunidad la Corte declaró la improcedencia
de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del
proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio
irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos
exigidos para participar en el concurso.
[43] Corte Constitucional, sentencias T-600 de 2002 y T-572 de
2015.
[44] Ibídem.
[45] Corte Constitucional, sentencia T-572 de 2015.
[46] Corte Constitucional, sentencias C-397 de 1997, T-1098 de
2004 y T-572 de 2015 entre otras.
[47] Corte Constitucional, sentencia T-463 de 1996 y T-1098 de
2004 y T-572 de 2015 entre otras.
[48] Corte Constitucional, sentencias T-463 de 1996, T-1098 de
2004, C-452 de 2005, T-1266 de 2008, C-403 de 2010, C-820 de 2010, T-257 de
2012 y T-572 de 2015, entre otras.
[49] En aquella ocasión, se ampararon los derechos
fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la
libertad de escoger profesión u oficio de la actora, y se ordenó que fuera
admitida en el curso para suboficiales del cuerpo administrativo, especialidad
de sistemas, de la Quinta Zona de Reclutamiento, por cuanto había sido excluida
arbitrariamente, esto es, sin fundamento técnico alguno, del proceso de
selección objeto de controversia.
[50] Corte Constitucional, sentencias T-463 de 1996 y T-572 de 2015.
[51] Ibídem.
[52] Corte Constitucional, sentencia T-1098 de 2004.
[53] Corte Constitucional, sentencias, T-1266
de 2008 y T-572 de 2015.
[54] Corte Constitucional,
sentencias T-045 de 2011 y T-572 de 2015.
[55] Ibídem.
[56] En esa ocasión la Sala encontró que la CNCS no conculcó “los
derechos fundamentales alegados por los accionantes, esto es, los derechos a la
igualdad y al acceso a cargos públicos, en la medida en que las exigencias
expuestas son compatibles con la finalidad de los cargos ofertados y se ajustan
a las cargas de razonabilidad y proporcionalidad”.
[57] Corte Constitucional,
sentencias T-785 de 2013 y T-572 de 2015.
[58] Ibídem.
[59] Corte Constitucional, sentencia T-572 de
2015.
[60] Ibídem.
[61] www.cnsc.gov.co y www.inpec.gov.co
[62] Cuaderno No. 1, folio 100 (expediente T-6.090.449).
[63] Cuaderno No. 1, folio 95 (expediente T-6.090.449).
[64] Cuaderno No. 1, folio 101 (expediente T-6.090.449).
[65] Corte Constitucional, sentencia C-673 de 2001.
[66] De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS),
la fórmula para medir el IMC es la siguiente: Peso (kg) x 100 / Estatura
(cm)2.
[67] El profesiograma 2, Versión 3 establece las inhabilidades
médicas para el cargo de dragoneante en el INPEC y fue adoptado para este
proceso concursal mediante la Resolución 005657 de 2015.
[68] Cuaderno No. 1, folios 48 a 66 (expediente T-6.105.393).
[69] Cuaderno No. 1, folio 136 (expediente T-6.106.834).
[70] El profesiograma 2, Versión 3 establece las inhabilidades
médicas para el cargo de dragoneante en el INPEC y fue adoptado para este
proceso concursal mediante la Resolución 005657 de 2015.
[71] En el documento Profesiograma 2, la inhabilidad médica ametropía
se define como “un defecto óptico producido por un error de refracción. Las
principales ametropías son miopía, astigmatismo e hipermetropía”.
[72] Cuaderno No. 1, folio 73 y Cuaderno No. 2, folio 73
(expediente T-6.115.113).
[73] Especialmente cuando
se trata de controvertir actos administrativos que determinan criterios
referentes a la apariencia, situación o estado físico y de salud de un
aspirante en un concurso público de méritos.
[74] En particular, los demandantes en los procesos acumulados
aspiraron al cargo de dragoneante, código 4114, grado 11.
'
Ciudadanos: (i) Yurhy Jiménez Alegría - T.6.090.449; (ii) Keidyn Derazo
Zambrano - T.6.102.513; (iii) Melissa Arciniegas Cabrera - T.6.105.393; (iv)
Daniel Nausil Gómez - T.6.106.834; y, (v) Paola Bravo Daza y Jhon Piscal Ponce
- T.6.115.113.
[76]
"Jurisprudencia constitucional sobre la proporcionalidad, racionalidad y
necesidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para el cargo de
dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que
desempeñan. Reiteración de jurisprudencia. "
[77] Artículo 241 CP.
[78] (i) Keidyn Derazo
Zambrano - T.6.102.513; (i¡) Melissa Arciniegas Cabrera - T.6.105.393; y (iii)
Daniel Nausil Gómez - T.6.106.834.
[79] Nota descriptiva
No. 311, de enero de 2015.