T-085-15
Sentencia T-085/15
SENTENCIA DE REEMPLAZO O SUSTITUCION-Se declaró la nulidad
parcial de la sentencia T-961/11 por desconocer precedente fijado en SU917-10
respecto a la fecha a partir de la cual se debían cancelar los salarios y demás
emolumentos dejados de percibir, por declaratoria de insubsistencia sin
motivación
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA
SIN MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD
EN CARGOS DE CARRERA-Reglas sobre reintegro y monto de la indemnización
debida,  como restablecimiento del derecho, según sentencia SU556-14
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA
SIN MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD
EN CARGOS DE CARRERA-Cuando haya lugar a reintegro, solo será procedente,
sin solución de continuidad, cuando el cargo específicamente desempeñado no
haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor
desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA
SIN MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD
EN CARGOS DE CARRERA-Procede declaratoria de nulidad de los actos de
insubsistencia, orden de reintegro a los cargos ocupados y a título
indemnizatorio la suma no deberá ser inferior a seis meses ni superior a
veinticuatro meses de salario
Referencia: expediente T-2.706.372
Demandante: Mariella Santos Vega
Demandados: Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la providencia proferida en segunda
instancia, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, el seis (6) de mayo de dos mil diez (2010), que confirmó
la sentencia dictada en primera instancia, por la Sección Quinta de la
mencionada corporación, el veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010),
dentro de la acción de tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009), la señora
Mariella Santos Vega impetró, mediante apoderado, acción de tutela en contra
del Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, por haber proferido las sentencias de 27 de noviembre de 2008 y
de 6 de agosto de 2009, notificada por edicto desfijado el 20 de agosto de ese
año, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado
por ella en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación.
2. Reseña fáctica
La peticionaria manifiesta que la acción de tutela se fundamenta
en los siguientes hechos:
2.1. En ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de la
Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el Fiscal General
de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Fiscal
Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e
Interdicción Marítima, UNAIM, que le fue comunicada personalmente el 28 de abril
de 2005.
2.2. Pidió que, como consecuencia de
la anterior declaración se le ordenara a la Fiscalía General de la Nación
reintegrarla a un cargo de igual o superior jerarquía a aquél cuyo nombramiento
fue declarado insubsistente, condenar a la Fiscalía al pago de todos los
emolumentos dejados de percibir, consistentes en salarios, primas, cesantías,
intereses de cesantías y, en general, todas las prestaciones sociales que
fueran consecuencia del salario o factor del mismo, debidamente indexados, así como
dar a la sentencia proferida el cumplimiento establecido por los artículos 177
y 178 del Código Contencioso Administrativo, al igual que los parámetros
consignados en la Sentencia C-188 de 1999, proferida por la Corte
Constitucional y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad
demandada.
2.3. Sostiene que, tanto en la
demanda, como en su adición, se afirmó y demostró que estuvo vinculada a la
Fiscalía General de la Nación mediante nombramiento en provisionalidad en un
cargo de carrera administrativa, como fiscal delegada ante los jueces penales
del circuito especializados y adscrita a la Unidad Nacional de Antinarcóticos e
interdicción Marítima, UNAIM.
2.4. Agrega haber alegado que por
estar nombrada en provisionalidad, en un cargo de carrera administrativa, no
podía ser desvinculada sin que se motivara el acto administrativo, en aras de
garantizar el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de
publicidad, pues la falta de motivación contradice el precedente constitucional
reiterado desde 1993 en jurisprudencia de la Corte Constitucional.
2.5. A continuación transcribe la
Resolución carente de motivación, cuyo tenor, de conformidad con esa
transcripción es el siguiente:
“RESOLUCIÓN No. 0-1592
22 ABR. 2005
Por medio de la cual se declara insubsistente
un nombramiento
EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN
En uso de sus facultades constitucionales y
legales, especialmente las que le confiere el artículo 251 de la Constitución
Política,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Declarar insubsistente el nombramiento de
MARIELLA SANTOS VEGA, con cédula de ciudadanía 41.485.780 del cargo de FISCAL
DELEGADO ANTE JUECES ESPECIALIZADOS, de la Unidad Nacional Antinarcóticos e
interdicción marítima.
(…)”
2.6. Manifiesta que también se
expuso como causal de nulidad la desviación de poder, por parte del nominador,
pues la causa de su desvinculación fue “los sentimientos de animadversión de
la inmediata superior” hacia ella, aspecto corroborado mediante oficio en
el cual le imputó “una serie de irregularidades, que ésta desvirtuó dentro
del proceso contencioso, con documentos públicos signados por los mismos
funcionarios a quienes la superiora citó como fuente de información, que no
fueron tenidos en cuenta, ni estudiados ni analizados por ninguna de las dos
instancias”.
2.7. De la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurada por la accionante contra la Resolución
número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el Fiscal General de la
Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Fiscal
Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e
Interdicción Marítima, UNAIM, conoció, en primera instancia, el Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia proferida el 27
de noviembre de 2008 negó las pretensiones de la demanda, lo anterior, al
considerar que el Fiscal General de la Nación fue revestido por la ley con la
facultad discrecional para determinar libremente el retiro de los empleados que
no se encuentren escalafonados en el sistema de carrera, ya sea por haber
ingresado mediante un nombramiento provisional o mediante un nombramiento de
libre remoción.
Así mismo, el a quo en su providencia
reafirmó la jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la procedencia del
retiro discrecional sin motivación expresa, en cualquier momento, de un
empleado vinculado provisionalmente, teniendo en cuenta que a estos no les
asiste ningún fuero de estabilidad, que obligue a la administración a mantener
su vinculación hasta tanto se provea el cargo mediante concurso de méritos o el
empleado sea objeto de una sanción disciplinaria.
Inconforme con la anterior decisión, en
tanto que en su criterio la sentencia se apartó del precedente constitucional
que señala el deber del nominador de motivar el acto de desvinculación de los
servidores públicos que ocupen un cargo de carrera en provisionalidad, la parte
demandante interpuso el recurso de apelación con el fin de que dicha
providencia fuera revocada, y en su lugar, se accediera a las pretensiones de
la demanda.
2.8. Por su
parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver la impugnación,
en sentencia de 6 de agosto de 2009, decidió confirmar íntegramente el
pronunciamiento del a quo, al determinar “que la decisión de retiro
no está viciada de nulidad por el hecho de que no se haya señalado en el mismo,
las razones de su retiro, pues como lo ha sostenido reiteradamente el Consejo
de Estado, no existe norma legal que exija tal ritualidad en tratándose del
retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad, lo que no significa
que el acto no tenga motivos”.
Así mismo, dicho Tribunal adujo que
cuando la administración ejerce la facultad discrecional para separar del
servicio a un empleado nombrado en provisionalidad se supone que se debe a
motivos de mejoramiento del servicio, presunción que, por tener el carácter
legal, admite prueba en contrario, siempre que ésta tenga la capacidad y
vigencia suficiente para demostrar que con el acto de retiro se persiguió una
finalidad diversa.
3. Fundamentos de la acción y pretensiones
Después de exponer los hechos, en la demanda se alude a la
procedibilidad de la acción de tutela en contra de sentencias judiciales; se
dedica un apartado a la “vía de hecho” y, a continuación, se presentan “los
aspectos sobre los que recae la acción de tutela”.
La demandante estima que las sentencias cuestionadas violan el
derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución,
porque se negaron a reconocer que la resolución por la cual fue desvinculada “ha
debido ser motivada, esto es, contener las causas que justificaban la
separación de su cargo, por cuanto nombrada en provisionalidad ejercía un cargo
de carrera administrativa”.
También estima que se presenta una violación del derecho de
defensa, ya que las sentencias se niegan a aceptar que al no motivarse el acto
de desvinculación se ubica a la actora en una situación de total indefensión, “dejándola
sin posibilidad alguna para ejercer su derecho de defensa”, así como del
derecho a la igualdad, porque la falta de motivación constituye discriminación,
“habida cuenta de que existen múltiples providencias en las cuales los
funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y de otras instituciones han
recibido protección a sus derechos, al recibir el nominador la orden judicial
perentoria de motivar el acto administrativo de su desvinculación y/o de su
reintegro y derechos inherentes”.
Con fundamento en lo anterior añade que ha habido desconocimiento
del precedente constitucional y omisión de las razones del disenso y que el
Juzgado y el Tribunal demandados han incurrido en vía de hecho por
desconocimiento del precedente judicial, sentado por la Corte Constitucional y
según el cual “los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de
carrera administrativa no pueden ser retirados del cargo sin que se motive el
acto de desvinculación, por cuanto de no motivarse éste, se violan los derechos
fundamentales del debido proceso, derecho de defensa y publicidad”,
precedente contenido en varias sentencias de las cuales hace citas.
Sostiene que los despachos demandados incurrieron en vía de hecho,
ante la negativa de aceptar el desvío de poder con que fue dictada la resolución
acusada, estando éste demostrado por ser “protuberante el hecho determinante
del mismo”, ya que, de una parte, se reconoce que los cargos formulados
contra la actora fueron desvirtuados por los oficios emanados de los
funcionarios señalados por la jefe de la UNAIM, como fuente de información,
“simultáneamente se niegan a declarar probado, como lo imponía el deber
procesal la animadversión de la superiora jerárquica, ejercida contra la
accionante” y también se niegan “a aceptar que la actuación de aquella
fue el motivo de la desvinculación del servicio, dado el hecho de que haciendo
gala de su cercanía a las directivas de la institución, según sus propias
palabras, informó a éstas las supuestas irregularidades, tal como se aprecia en
la manifestación que ella hiciera en su comunicación 1400 – UNAIM”.
Estima que las providencias atacadas incurren en vía de hecho por
defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas y por valoración
arbitraria del oficio 1400- C-UNAIM y de los oficios de los diferentes
funcionarios “que desvirtuaron las falsas aseveraciones de aquél” y
agrega que “de haber sido valorados correctamente los documentos citados, la
decisión hubiera sido la declaratoria de nulidad por desviación de poder”.
A su juicio, el defecto fáctico también se configura “al
desconocer la animadversión de la jefe de la UNAIM contra la actora y la
relación causa efecto entre la información falsa, fruto de sus sentimientos, y
la resolución de insubsistencia” y, además, por ser valorados arbitrariamente,
tanto el oficio 1400 C-UNAIM, como los oficios que desvirtuaron las acusaciones
en él contenidas, “porque no obstante estar plenamente probada la
inconsistencia de éstas, ex post facto a la desvinculación del servicio”,
los despachos demandados “se negaron a considerarlas como persecución
laboral o animadversión por parte de la jefe de la UNAIM, como también su
injerencia directa en la expedición de la resolución de insubsistencia”.
Asevera que la arbitrariedad en la valoración de la prueba condujo
a ignorar “el nexo causal entre la información falsa ante las directivas
institucionales por parte de la jefe de la UNAIM y la resolución de
desvinculación de la accionante” e insiste en que la correcta valoración de
las pruebas, necesariamente habría llevado a declarar la nulidad por desviación
de poder.
Acto seguido señala que ante la declaración de insubsistencia, se
dirigió al Director Nacional de Fiscalías, solicitándole información acerca de
su desempeño y que en la comunicación 1400 C- UNAIM la Jefe de la Unidad
Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima formuló diferentes acusaciones
y señaló como fuente de información “las quejas que supuestamente habían
sido elevadas ante ellas por funcionarios de la Unidad a la que estaba
adscrita”.
Añade que se dirigió a los funcionarios citados, mediante sendos
derechos de petición, quienes “en su totalidad los negaron, desvirtuando
cada una de las afirmaciones de la precitada funcionaria” y que a pesar de
haber sido reconocido en la sentencia de segunda instancia que el oficio citado
contenía varios cargos contra la actora y que éstos fueron desvirtuados por los
funcionarios señalados como fuente de la información, “la misma sentencia se
niega a declarar probada la evidente animadversión existente contra la
accionante al igual que ser esta animadversión la causa de las falsas
imputaciones elevadas ante las directivas que determinaron la desvinculación”.
Afirma que existe vía de hecho por defecto fáctico, ya que la
valoración de las pruebas fue indebida y, particularmente, en lo que tiene que
ver con el oficio 1400 C-UNAIM y los oficios de los diferentes funcionarios que
demostraron la falsedad de las aseveraciones contenidas en aquél, lo cual se
tradujo en desconocimiento del nexo causal entre el acoso laboral y la decisión
del nominador en la separación del cargo.
Después de transcribir un segmento del oficio 1400 C-UNAIM, la
demandante considera que los sentenciadores de primera y segunda instancia
incurrieron en vía de hecho por defecto fáctico, porque omitieron “considerar
que la jefe inmediata de la accionante, sí se comunicó con el Vicefiscal
General de la Nación para quejarse de la actora” y “se negaron a ver el
indicio necesario del oficio 1400 C-UNAIM demostrativo de la injerencia directa
y determinante” de la Jefe de la UNAIM en el acto de la desvinculación del
servicio de la accionante.
Señala que de haber valorado en forma integral los oficios que
desvirtuaron las acusaciones y a su vez la información a las directivas de los
falsos cargos, las conclusiones serían diferentes, pues se demostró la falsedad
de la información puesta en conocimiento del Vicefiscal General de la Nación y,
pese a ello, la actora quedó descalificada, al punto que la reacción de las
directivas fue la resolución de insubsistencia que se produjo 15 días después
del 3 de abril, fecha para la cual se afirmó que la demandante “se había
negado en tres ocasiones a asistir al turno”.
Considera que se configuró error de hecho “por no valorar la
demostración de ser falsa la información que en contra de la accionante fuera
trasladada por la jefe de UNAIM a las directivas institucionales” y que,
adicionalmente, se configura una vía de hecho por indebida apreciación de las
pruebas, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, “al avalar
acusaciones abstractas dirigidas al futuro”, avaló “un cargo futuro y
abstracto que nunca sucedió”, pues habiendo aceptado que los oficios
obrantes en el proceso demostraron la inconsistencia de las irregularidades,
tomó partido en contra de la actora y aceptó como cierto “un cargo
abstracto, formulado a futuro por la Jefe de la UNAIM a más no poder,
vulnerando con ello de plano el derecho de defensa y el debido proceso”.
El Tribunal, entonces, “negándose a aceptar la demostración del
acoso laboral”, concluyó que “el motivo de la desvinculación laboral fue
el ejercicio de la facultad discrecional del nominador y no las quejas
contenidas en el Oficio 1400 C-UNAIM” y “simultáneamente reconoce en
forma tácita que su contenido fue la causa de la insubsistencia”, al
afirmar que “la actora no desvirtúa la perturbación del servicio que
eventualmente pudo generar la actitud de la demandante”, refiriéndose al
cargo abstracto de que posiblemente la Dra. Santos Vega no asistiría a su turno
del 3 de abril, con lo cual “da por hecho la perturbación del servicio que
eventualmente pudo generar la actitud de la demandante”, pese a que “la
actora sí asistió al turno de ese 3 de abril”.
El Tribunal demandado consideró que la prueba aducida solo
demuestra la asistencia de la demandante en esa fecha, pero no desvirtúa la
perturbación del servicio “que eventualmente pudo generar la actitud de la
demandante como se indicó en el oficio demandado” y la accionante considera
que esta afirmación surge “sin sustentación válida” pues si el Tribunal
afirma que las quejas de la Jefe de la UNAIM no fueron el motivo de la
insubsistencia, no se explica por qué “le dio credibilidad per se, sin ser
procesalmente posible, al cargo de la posible inasistencia de la actora a su
lugar de trabajo en esa fecha y que como se observa es una censura a futuro de
una eventual o hipotética perturbación del servicio, que nunca se presentó”.
A juicio de la demandante, esta última circunstancia genera una
vía de hecho por errónea y arbitraria apreciación de pruebas, pues si el
fallador sostiene que “no encontró irregularidades en la conducta de la
accionante”, mal podía aceptar “eventuales perturbaciones del servicio,
referidas al futuro y en abstracto y de las cuales no pudo predicar que
acaecieron como tampoco concretar en qué hubieran consistido de haberse
presentado”, a más de lo cual se negó a aceptar la animadversión de la jefe
que sí estaba probada y que la llevó a comunicar a las directivas
institucionales esa eventual perturbación futura, a sabiendas de que nunca iba
a ocurrir.
Con fundamento en lo anterior, la demandante solicita:
“PRIMERO.- Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso,
derecho de defensa, acceso a la justicia y derecho a la igualdad, de la doctora
MARIELLA SANTOS VEGA, COMO DEMANDANTE DENTRO DEL PROCESO DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de MARIELLA SANTOS VEGA contra la Nación –
Fiscalía General de la Nación - Expediente No. 2005-0788502, cuyas primera y
segunda instancia se tramitaron ante el Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de que se restablezcan los
derechos fundamentales señalados, vulnerados con las sentencias proferidas”.
“SEGUNDO.- Como consecuencia, dejar sin valor y sin efectos las
providencias proferidas por el Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ordenar
dictar sentencia conforme a las pruebas obrantes en el plenario, respetando el
debido proceso, derecho de defensa e igualdad”.
4. Oposición a la demanda de tutela
La acción de tutela fue conocida por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,
corporación que, en auto de dieciocho (18) de enero de dos mil diez (2010),
resolvió admitirla y correr traslado al Juzgado Primero Administrativo de
Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, para
efectos de ejercer su derecho a la defensa.
Así mismo, el Alto Tribunal ordenó poner
en conocimiento del Fiscal General de la Nación la acción de amparo de la
referencia, para que, si lo consideraba necesario interviniera en la actuación.
No obstante lo anterior, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, guardó silencio frente a los
requerimientos hechos por la Corporación.
4.1. Fiscalía General de la Nación
El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la
Nación, en nombre de la entidad se opuso a las pretensiones de la demandante y
al efecto expuso que la procedencia de la acción de tutela es excepcional y
que, según jurisprudencia del Consejo de Estado “la simple circunstancia de
ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera
respecto del cargo que ocupa”, motivo por el cual, quien sea designado en provisionalidad
“no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación
alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio”,
aunque la Corte Constitucional mantiene una posición contraria.
Señala que es bueno recordar que “la Corte Constitucional, en
pronunciamientos reiterados, ha establecido cómo las diferentes tendencias
interpretativas del juez basadas en un determinado criterio jurídico hacen
parte de la autonomía que este tiene y que la misma Constitución Política
consagra”, posición que “en este caso concreto tiene más vigencia que
nunca, pues el demandante pretende imponer su particular criterio hermenéutico
sobre hechos comentados en tutela, desconociendo la labor autorizada que sobre
los mismos efectuara el juez ordinario”, cuya argumentación es clara,
concisa y congruente, sin que haya lugar a crear una instancia judicial más, en
contra del carácter subsidiario de la acción de tutela.
4.2. Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá,
Sección Primera
La juez a cargo del despacho judicial hizo un recuento de la
actuación procesal adelantada, desde cuando llegó la demanda, “por reparto
de descongestión”, hasta la sentencia que, en primera instancia, fue
dictada el 27 de noviembre de 2008, tras haberse determinado que aun cuando la
actora “se encontraba en un cargo de carrera, dicha ocupación se
desarrollaba en provisionalidad”.
Señala que de acuerdo con la Ley 443 de 1998, “por la cual se
expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”,
era “totalmente lícito efectuar nombramientos provisionales como mecanismo
para proveer los cargos de carrera que se encontraran vacantes”, mientras
se efectuaba el concurso correspondiente.
Añade que la parte demandada probó que “la declaratoria de
insubsistencia obedeció efectivamente a criterios de mejoramiento del servicio”,
pues pese a que la demandante en tutela probó “trayectoria académica,
capacitación y responsabilidad en sus gestiones”, quien la reemplazó “demuestra
también alto grado de capacitación y trayectoria, ya que acredita seminarios,
postgrados y cartas de felicitación por gestiones realizadas”.
5. Pruebas que obran en el expediente
Las pruebas relevantes aportadas al
trámite de tutela, todas de origen documental, y que forman parte del
expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
que se cuestiona, son las siguientes:
·
Poder especial, amplio y suficiente otorgado a una
abogada por la señora Mariella Santos Vega para que, en su nombre y
representación, presentara acción de tutela contra el Juzgado Primero
Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda (Folio 1).
·
Copia simple de la Sentencia de seis (6) de agosto
de dos mil nueve (2009), proferida, en segunda instancia, por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, dentro del proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Mariella Santos Vega contra
la Resolución 0-1592 de 22 de abril de 2005, mediante la cual, el Fiscal
General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Fiscal
Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e
Interdicción Marítima (Folios 2 a 17).
·
Copia simple de la Sentencia de veintisiete (27) de
noviembre de dos mil ocho (2008), proferida, en primera instancia, por el
Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Mariella Santos
Vega contra la Resolución 0-1592 de 22 de abril de 2005, mediante la cual, el
Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento del cargo de
Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos
e Interdicción Marítima (Folios 18 a 38).
·
Copia simple del escrito que contiene la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la accionante,
mediante apoderado judicial, ante el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá
(Folios 39 a 64).
·
Copia simple del escrito que contiene los alegatos
de conclusión presentados por el apoderado judicial de la demandante dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado ante el Juzgado
Primero Administrativo de Bogotá (Folios 65 a 71).
·
Copia simple del Oficio N° STGR03917 de 22 de
abril de 2005, por medio del cual la Secretaria General de la Fiscalía General
de la Nación comunica a la Doctora Mariella Santos Vega la Resolución N° 0-1592
(Folio 72).
·
Copia simple de la Resolución N° 0-1592 de 22
de abril de 2005, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación declara
insubsistente el nombramiento de la señora Mariella Santos Vega del cargo de
Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos
e Interdicción Marítima (Folio 73).
·
Copia simple del Oficio N° 1400 -UNAIM de 23
de agosto de 2005, por medio del cual, la Jefe de la Unidad Nacional de
Antinarcóticos y de Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación
informa el desarrollo de la gestión de la Dra. Mariella Santos Vega en el cargo
de Fiscal Especializada adscrita a la referida Unidad y como Fiscal de la
Unidad de Reacción Inmediata (Folios 74 a 79).
·
Copia simple de los Oficios N° 11.197, 00175,
2057, 748, 7885, 563, 739, mediante los cuales, varias dependencias de la
Fiscalía General de la Nación contestan peticiones presentadas por la señora
Mariella Santos Vega (Folios 80 a 93).
II.
DECISIONES JUDICIALES
1. Primera instancia
Mediante sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil diez
(2010), la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado decidió rechazar “por improcedente” la acción de
tutela impetrada.
La Sección estimó que la Corte Constitucional declaró la
inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, mediante
Sentencia C-543 de 1992 que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y añade
que aun cuando, por medio de la Sentencia T- 173 de 1993, la Corte introdujo la
posibilidad de ejercer la acción de tutela en contra de providencias judiciales
y, con posterioridad, ha elaborado una teoría sobre las causales genéricas de
procedencia, el Consejo de Estado “ha sostenido la improcedencia de la
acción de tutela respecto de las providencias judiciales, pues ha considerado
que su aceptación implica el desconocimiento de los principios de la cosa
juzgada, la seguridad jurídica e incluso la independencia de los jueces
consagrada en el artículo 228 de la Carta Política, posición que mantiene a
pesar del desarrollo jurisprudencial elaborado por la Corte Constitucional en
torno al tema”.
2.
Impugnación
Durante
el término otorgado para el efecto, la apoderada judicial de la señora Mariella
Santos Vega, mediante escrito de dieciséis (16) de marzo de dos mil diez
(2010), impugnó la anterior decisión. Sustentó la alzada manifestando que la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido un
tema ampliamente debatido por la Corte Constitucional, en cuyas decisiones ha
reconocido su carácter excepcional, a partir del cumplimiento de los requisitos
generales y especiales establecidos para dicho efecto, dentro de los que se
destaca el desconocimiento del precedente, cuando la autoridad judicial se aparta
de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera
atendido a la jurisprudencia.
3. Segunda instancia
Mediante sentencia del seis (6) de mayo de dos mil diez (2010) la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado confirmó el fallo impugnado.
Estimó el juez de segunda instancia que la Sección Primera “ha
sido partidaria de tramitar las acciones de tutela en primera y segunda
instancia cuando en ellas se controviertan providencias judiciales por
supuestas vías de hecho”, pero que tal posición fue rectificada por la
Sala, de modo que “solo excepcionalmente en los casos en que una providencia
judicial vulnera el derecho constitucional de acceso a la administración de
justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta
indiscutible, la Sala ha venido admitiendo la acción de tutela contra la misma,
siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no cuente con otro
mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados”.
Respecto del caso concreto apuntó que “no procede la acción de
tutela contra decisiones judiciales como las aquí controvertidas, dictadas en
procesos en el (sic) que se brindó a las partes la plena posibilidad de
hacer valer los derechos que les asisten, razón por la que se dispondrá negar
por improcedente la acción de tutela en la parte resolutiva de esta
providencia”.
III.
PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Mediante Auto de nueve (9) de
diciembre de dos mil diez (2010), el Magistrado Sustanciador consideró
necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes del proceso
y proveer como corresponde en el presente caso. En consecuencia, resolvió lo
siguiente:
PRIMERO: SOLICITAR, al Juzgado primero Administrativo de Bogotá que, dentro de los tres
(3) días siguientes a la notificación del presente auto, remita con destino a
esta Sala de Revisión, el expediente completo del proceso de Acción de Nulidad
y Restablecimiento del Derecho N° 250002325000200507885, iniciado por la señora
Mariella Santos Vega, contra la Fiscalía General de la Nación.
SEGUNDO: SUSPENDER los términos del
presente proceso hasta tanto la prueba solicitada sea remitida y analizada por
esta Sala de Revisión.
2. La
Secretaría General de la Corte Constitucional, el 11 de enero de 2011, informó
al Magistrado Ponente sobre la recepción de la prueba solicitada.
IV. DECISION PROFERIDA POR LA SALA
CUARTA DE REVISION
El 16 de diciembre de 2011, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, mediante sentencia T-961 de 2011 resolvió:
“PRIMERO: LEVANTAR la suspensión
de términos decretada en este proceso.
SEGUNDO:
REVOCAR el fallo de tutela de 6 de mayo de 2010, proferido por la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado que, a su vez, confirmó el dictado, el 25 de febrero del mismo año, por
la Sección Quinta de esa misma Sala, que negó el amparo solicitado y, en su
lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa de la señora Mariella Santos Vega, por las razones expuestas en la
parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, el 6 de agosto de 2009, que confirmó la sentencia dictada, en
primera instancia, el 27 de noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado
Primero Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Mariella Santos Vega
contra la Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el
Fiscal General de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del
cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional
Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM.
CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD de
la Resolución N°0-1592 de 22 de abril de 2005, de conformidad con lo expuesto
en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO:
ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que dentro de los tres (3)
días siguientes a la notificación de esta sentencia, reintegre a la señora
Mariella Santos Vega al cargo que venía desempeñando al momento de su
desvinculación, siempre y cuando dicho cargo no haya sido provisto mediante el
sistema de concurso de méritos.
SEXTO:
ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que dentro de los quince (15)
días siguientes a la notificación de esta sentencia, pague a la señora Mariella
Santos Vega los salarios y demás emolumentos, a
partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que solicitó la protección de
sus derechos fundamentales, objeto de amparo en esta providencia, hasta la
fecha de su reintegro, salvo que el cargo haya sido provisto mediante el
sistema de concurso de méritos, caso en el cual no habrá reintegro y la
Fiscalía General de la Nación pagará a la señora Mariella Santos Vega los
salarios y demás emolumentos desde el 14 de diciembre de 2009 hasta la fecha en
que el cargo se proveyó por concurso de méritos. (..)”
V. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD
PARCIAL
El 27 de noviembre de 2012, la señora Mariella Santos Vega, mediante
apoderada, presentó en la Secretaría de la Corte Constitucional solicitud de
nulidad parcial contra la sentencia T- 961 de 2011 proferida por la Sala Cuarta
de Revisión, con base en las siguientes razones:
Sostuvo que la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional se apartó del criterio fijado por la
Corporación en la Sentencia de Unificación 917 de 2010 respecto del
restablecimiento del derecho para las personas que desempeñan cargos de carrera
en provisionalidad y son desvinculadas de sus empleos, mediante el acto de
retiro, sin motivación, pues en el caso de la referencia ordenó a la Fiscalía
General de la Nación pagar a la señora Mariella Santos Vega los salarios y
demás emolumentos dejados de percibir a partir
del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que solicitó la protección de sus
derechos fundamentales a través de la acción de amparo y no desde el 28 de
abril de 2005, fecha de su desvinculación.
Al respecto, la Corte
Constitucional en sentencia de unificación 917 de 2010 señaló:
“La Corte declarará la nulidad de los actos de
insubsistencia y, a título de restablecimiento del derecho, ordenará el
reintegro a los cargos ocupados o a uno equivalente sin considerar que ha
existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones
dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sean efectivamente
reintegrados, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes[1]
y en atención a lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Lo
anterior no genera fuero de inamovilidad alguno, pues el retiro del servicio en
todo caso podrá hacerse por las causales previstas en la Constitución y la Ley
(por ejemplo ante la provisión del empleo mediante concurso de méritos),
siempre con la motivación del acto de retiro en los términos señalados en la
presente sentencia.” (Subraya fuera del
texto)
En ese orden de ideas, consideró la
peticionaria que la Sala Cuarta de Revisión vulneró los derechos fundamentales
a la igualdad y al debido proceso de la señora Mariella Santos Vega, pues fue
objeto de un trato diferente a pesar de que se encontraba en la misma situación
que las personas a las cuales les fueron amparados sus derechos en la Sentencia
de Unificación 917 de 2010. Así mismo, al cambiar la jurisprudencia señalada
por la Sala Plena de la Corporación a través de una providencia de Sala de
Revisión sin tener la competencia para hacerlo.
De conformidad con lo expuesto, solicitó a la Sala
Plena de la Corporación declarar la nulidad parcial de la sentencia T-961 de
2011 respecto de la fecha a partir de la cual se debe reconocer el
restablecimiento del derecho, pues no se debe tener en cuenta la fecha de
presentación de la acción de tutela, 14 de diciembre de 2009, sino la fecha de
su desvinculación, 28 de abril de 2005 y en consecuencia, se ordene a la
Fiscalía General de la Nación que el pago de salarios, prestaciones y demás
emolumentos dejados de percibir se haga a partir de la referida fecha con la
correspondiente actualización monetaria.
VI.
TRÁMITE SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
6.1. Mediante oficio No. A-1173/2012, la Secretaría General de la
Corte Constitucional solicitó al Consejo de Estado, Sección Primera certificar
la fecha en que fue notificada la sentencia T-961 de 2011.
En respuesta a lo anterior, el 4
de diciembre de 2012, la Secretaría General del Consejo de Estado remitió a
ésta Corporación copia de los oficios No. 112 a 116 de 21 de noviembre de 2012,
por medio de los cuales notificó a las partes de la sentencia T-961 de 2011.
6.2. Mediante Auto de 10 de diciembre de 2012, el Magistrado
sustanciador solicitó a la empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. enviar
a la corporación la constancia del recibido por parte de las señoras Mariella
Santos Vega y Dora Mariño Flórez de los telegramas No. 112 y 113,
respectivamente, librados por la Secretaría General del Consejo de Estado.
El 14 de diciembre de 2012, la
empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. informó al Magistrado
sustanciador que los Telegramas No. 112 y 113 fueron entregados a sus
destinatarios, el día 22 de noviembre de 2012.
6.3. El 5
de diciembre de 2012, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de
la Nación informó al Magistrado Sustanciador que “en la actualidad la
vacante se encuentra ocupada en propiedad por un servidor público que supero
las etapas del concurso público de méritos del año 2007, motivo por el cual no
es posible reintegrar a la tutelante; al respecto una vez la Oficina de
Personal de la Entidad nos suministre la información detallada del empleado que
en la actualidad ocupa este cargo, procederemos a remitir los antecedentes a su
despacho”.
6.4. El
11 de enero de 2013, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de
la Nación informó al Magistrado Sustanciador la trazabilidad del cargo que
ocupaba la señora Mariella Santos Vega en la entidad.
Sostiene que en el referido cargo fue
nombrada en propiedad la señora Bertha Cecilia Neira Díaz, mediante Resolución
N.° 0-1423, el 6 de julio de 2010, luego de superar el concurso de méritos y el
periodo de prueba.
6.5. El
18 de enero de 2013, la apoderada de la accionante solicitó al magistrado
sustanciador expedir fotocopia autenticada de la Sentencia T-961 de
2011, con la constancia de estar ejecutoriada y con la anotación de ser la primera
copia que presta mérito ejecutivo.
6.6. El 5 de febrero de 2013, el Magistrado
sustanciador ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que por su
conducto, expida a nombre de la abogada Dora Mariño Flórez, fotocopia
autenticada de la Sentencia T-961 de 2011.
VII. DECISION DE LA SALA PLENA DE LA
CORPORACIÓN RESPECTO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD PARCIAL PRESENTADA POR LA ACCIONANTE
CONTRA LA SENTENCIA T-961 de 2011
El cuatro (4) de diciembre de dos mil
catorce (2014), la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, resolvió,
mediante Auto 381, la solicitud de nulidad parcial presentada, mediante
apoderada judicial, por la señora Mariella Santos Vega, contra la Sentencia
T-961 de 2011.
En dicha providencia, se consideró que
la Sala Cuarta de Revisión tuvo en cuenta la mayoría de los fundamentos
expuestos por la corporación en la Sentencia SU-917 de 2010 para resolver el
problema jurídico planteado en el expediente T- 2.706.372, no obstante, se
apartó del precedente constitucional respecto a la fecha a partir de la cual se
debían cancelar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, pues
resolvió que debía ser desde la fecha de presentación de la acción de tutela y
no desde el momento de desvinculación del peticionario.
En razón de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional declaró la nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011 en
relación con la modalidad de indemnización que consagró en el numeral sexto del
resuelve y remitió el expediente a la Sala Cuarta de Revisión para que se
pronunciara, nuevamente, al respecto, toda vez, que el tema abordado por el
fallo que declaró parcialmente nulo ya fue objeto de pronunciamiento por parte
de la Sala Plena en decisiones de unificación.
En consecuencia, procede la Sala
Cuarta de Revisión, por autorización expresa de la Sala Plena de la
Corporación, a dictar la presente sentencia de reemplazo.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Problema jurídico
De acuerdo con lo expuesto, en esta oportunidad le corresponde a la
Sala de Revisión determinar la modalidad de indemnización que le corresponde a
la señora Mariella Santos Vega como consecuencia de la declaratoria de nulidad que
profirió esta corporación, mediante sentencia T-961 de 2011, del acto
administrativo que la desvinculó, sin motivación, del cargo de carrera que
ocupaba en provisionalidad, en la Fiscalía General de la Nación.
A efecto de resolver la cuestión
planteada, la Sala de Revisión realizará un análisis jurisprudencial sobre los
efectos de la declaratoria de nulidad del acto de retiro del servidor público
vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, como consecuencia de la
ausencia de motivación de dicho acto.
2. La Corte Constitucional, recientemente,
en sentencia de unificación SU-556 de 2014, reiteró la jurisprudencia en
relación con los efectos de la nulidad del acto del retiro del servidor público
vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, como consecuencia de la
ausencia de motivación de dicho acto.
En dicha sentencia sostuvo, de manera invariable,
una regla jurisprudencial conforme a la cual, esos servidores tienen una
estabilidad laboral relativa y su desvinculación requiere de acto motivado.
Esta regla se consagró por el legislador años después de su formulación por la
Corte, en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que estableció una competencia
reglada para efectuar el retiro de los empleos de carrera, de acuerdo con las
causales consagradas en la Constitución Política y la ley, mediante acto
motivado. De igual modo, reiteró que cuando se produce la desvinculación de un
servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera sin motivar
el acto, se desconocen los principios constitucionales de igualdad y del mérito
en el acceso a la función pública y se afecta el derecho al debido proceso y la
estabilidad laboral relativa del servidor público en provisionalidad.
Señaló que en ese contexto, dentro del propósito de
restablecer los citados principios y derechos fundamentales, la jurisprudencia
constitucional ha venido adoptando distintas medidas de protección, atendiendo
a las especiales circunstancias de los casos que han sido materia de
pronunciamiento. En un primer momento, la Corte, por vía de acción de tutela,
asumió el conocimiento de este tipo de casos, como mecanismo transitorio de
protección de derechos fundamentales, a partir del carácter subsidiario del
amparo constitucional y de la consideración en torno a la existencia en el
ordenamiento de otros medios de defensa judicial a los cuales se podía acudir
para demandar la protección de los derechos afectados. Conforme con ello, la
decisión de protección se limitó a ordenar el reintegro del servidor público al
cargo del cual había sido desvinculado hasta tanto el asunto fuera resuelto por
la autoridad competente.
Posteriormente, frente al mismo supuesto de hecho,
la decisión estuvo enfocada a ordenarle a la autoridad respectiva la motivación
del acto de desvinculación, con el doble propósito de garantizar, por un lado
al servidor público, su debido proceso y la posibilidad de demandar el acto
ante la jurisdicción contenciosa, previo conocimiento de las causas de la
desvinculación y por otro, que la desvinculación solo se produjese en razón de
la existencia de motivos objetivos. En consecuencia, solo habría reintegro del
servidor público cuando la autoridad demandada no procedía a motivar el acto de
desvinculación.
Finalmente, se advirtió que la Corte ha venido
conociendo este tipo de asuntos, sobre la base de que ya se ha agotado el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa, sin que allí se obtuviera la protección de los
derechos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional habían sido
vulnerados por el acto respectivo. En esos casos, se consideró necesario
ordenar la nulidad del acto de desvinculación que no había sido motivado, en
aras de proteger los derechos a la estabilidad laboral, la igualdad y el debido
proceso y consecuentemente, se ordenó el restablecimiento de los derechos, con
el fin de retrotraer los efectos del acto viciado, de modo que el funcionario
quedara en la misma posición en la que estaba antes de proferirse éste. Con tal
objeto, se ordenó el reintegro de los funcionarios y el pago de salarios y
prestaciones dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta su
efectivo reintegro, con una precisión: de ese pago debe descontarse lo que la
persona desvinculada haya percibido del Tesoro Público por concepto del
desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada,
con fundamento en el artículo 128 de la Constitución. Todos estos criterios se
recogieron en la sentencia SU-691/11.
En la sentencia SU-556 de 2014, la Corte avanzó en
el último de los efectos, teniendo en cuenta que el servidor público
desvinculado de un cargo de carrera que desempeñaba en provisionalidad está
amparado, por una estabilidad laboral relativa y que, por consiguiente, su
desvinculación debe producirse mediante acto motivado, de manera que, cuando
ello no ocurra, cabe ordenar por vía judicial su reintegro al cargo, con el
pago de la respectiva indemnización, como lo ha sostenido en repetidas
ocasiones la Corte. Sin embargo, consideró necesario ajustar la jurisprudencia
en cuanto hace al monto de la indemnización que en tales eventos se debe
reconocer al servidor público afectado, con el propósito de garantizar, por un
lado, la protección de los servidores públicos irregularmente desvinculados del
cargo, y evitar, por otra, que en razón del transcurso del tiempo,
particularmente cuando dichos servidores han acudido, sin éxito, a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, la suma a pagar resulte
desproporcionada.
De igual modo, se reiteró que cuando se produce la
desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo
de carrera, sin motivar el acto, se desconocen los principios constitucionales
de igualdad y del mérito en el acceso de la función pública y se afectan los
derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa.
En esta oportunidad, la Corte señaló que la
jurisprudencia ha venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de
la indemnización con el daño efectivamente sufrido por el servidor público, el
cual debe corresponder a lo dejado de percibir durante el tiempo en que aquél
ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado. Conforme a dicha
regla, precisó que, de la suma indemnizatoria a que tiene derecho el empleado
público, habrá de descontársele todo lo que haya recibido durante el periodo de
desvinculación, como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de
fuente pública o privada, como dependiente o independiente, sin que aquella sea
menor a los 6 meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de
duración de la provisionalidad, estableciendo, a su vez, un límite superior a la
suma indemnizatoria de hasta 24 meses, atribuible a la ruptura del nexo de
causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la
desvinculación del servicio. Ello, dentro del propósito de evitar un pago
excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa
de la desvinculación.
De igual manera, sostuvo que “el valor mínimo
indemnizatorio en este caso se fija, en razón de que las personas desvinculadas
han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de
la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de
protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el
despido injusto se extienda a periodos de varias años, es decir, a periodos que
superen los seis (6) meses. En el caso contrario, el pago mínimo de
indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente
sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante”.
Conforme con lo expuesto, la Corte dispuso que las
órdenes a adoptar en esos casos son:
(i) el reintegro del servidor público a su empleo,
siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya
sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya
llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el
equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento
de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto
laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la
persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6)
meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
En ese orden de
ideas, cuando una autoridad judicial afirma que no existe el deber de
motivación de los actos de retiro de servidores públicos vinculados en
provisionalidad y, con ese fundamento, se abstiene de anular dichos actos, se
configura una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, referida al desconocimiento del precedente
constitucional[2]al contradecir de forma abierta la ratio
decidendi de la jurisprudencia que desde hace más de 12 años ha trazado
la Corte Constitucional en este punto como interprete máximo de la Constitución[3].
3. Caso concreto
De acuerdo con lo expuesto, en esta oportunidad le corresponde a la
Sala de Revisión determinar la modalidad de indemnización que le corresponde a
la señora Mariella Santos Vega como consecuencia de la declaratoria de nulidad
que profirió esta corporación, mediante sentencia T-961 de 2011, del acto
administrativo que la desvinculó, sin motivación, del cargo de carrera que
ocupaba en provisionalidad, en la Fiscalía General de la Nación.
En relación con el reintegro de la
accionante al cargo desempeñado y el valor a reconocer por concepto de
indemnización, esta Corporación en Sentencia de Unificación SU-556 de 2014
determinó que las órdenes a adoptar en estos casos son: “(i) el
reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía
ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no
haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso;
y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y
prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando
de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado,
dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar
por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de
veinticuatro (24) meses de salario.”
Así las cosas, se advierte que el
reintegro de la accionante al cargo desempeñado no es
procedente, pues de conformidad con la información suministrada por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación,
mediante oficio de 11 de enero de
2013, en el cargo que ocupaba la accionante fue nombrada
en propiedad la señora Bertha Cecilia Neira Díaz, mediante Resolución N.°
0-1423, el 6 de julio de 2010, luego de superar el concurso de méritos y el
periodo de prueba.
De acuerdo con lo
anterior, solo habrá lugar al pago de salarios y prestaciones hasta el 26 de
febrero de 2015, fecha de expedición de esta providencia, descontando de
ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado,
dependiente o independiente, haya recibido la señora Mariella Santos Vega, sin
que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda
exceder de veinticuatro (24) meses de salario, como lo determinó esta
Corporación en la Sentencia SU-556 de 2014.
IX. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que
dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia,
pague a la señora Mariella Santos Vega los salarios y demás emolumentos hasta
el 26 de febrero de 2015, fecha de expedición de esta providencia, descontando
de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado,
dependiente o independiente, haya recibido la señora Mariella Santos Vega, sin
que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda
exceder de veinticuatro (24) meses de salario, como lo determinó esta
Corporación en la Sentencia SU-556 de 2014.
SEGUNDO.- LIBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-085/15
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA SIN
MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN
CARGOS DE CARRERA-Reglas sobre reintegro y monto de la
indemnización debida en Sentencia SU-556/14 desconocen efectos de la nulidad de
actos administrativos (Salvamento de voto)
DECLARATORIA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En actos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad
en cargos de carrera debe acarrear como consecuencia el pago de todas las
acreencias laborales dejadas de percibir (Salvamento de voto)
NULIDAD DE LOS ACTOS QUE DECLARAN INSUBSISTENCIA SIN MOTIVACION-La situación jurídica debe retrotraerse a la que existía antes de la
expedición del acto anulado (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA SIN
MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN
CARGOS DE CARRERA-Se debió aplicar el precedente
fijado en la Sentencia SU-917 de 2010 en lugar de las reglas de la Sentencia
SU-556 de 2014 (Salvamento de voto)
PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADOS DE PERCIBIR DURANTE TIEMPO NO
LABORADO-Fijación de topes al pago de indemnizaciones
son medidas regresivas en materia de derechos laborales (Salvamento de voto)
INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA FALLO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Pronunciamiento por fuera de la solicitud de nulidad del incidentante
desborda las pretensiones y restringe su derecho de defensa (Salvamento de
voto)
Referencia: expediente T-2.706.372
Acción de tutela
interpuesta por Mariella Santos Vega contra el Juzgado 1o Administrativo
de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer
explícitas las consideraciones que me llevaron a salvar el voto en esta
oportunidad.
1.       Correspondió
a la Sala Cuarta de Revisión estudiar la acción de tutela interpuesta por la
señora Mariella Santos Vega en contra del Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quienes dentro del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en contra de la Fiscalía
General de la Nación, en procura de obtener el reintegro al cargo que venía
ocupando al momento de su desvinculación, así como el pago de todos los
emolumentos dejados de percibir.
Argumentó que su
desvinculación se dio sin que se motivara el acto administrativo por medio del
cual se le declaró insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces
Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, a
pesar de que estuvo vinculada mediante nombramiento en provisionalidad en un
cargo de carrera administrativa.
Agregó que las
decisiones de las autoridades judiciales accionadas se apartaron del precedente
constitucional que señala el deber del nominador de motivar el acto de
desvinculación de los servidores públicos que ocupen un cargo de carrera en
provisionalidad.
2.       En
sentencia T-961 de 2011, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
resolvió: (i) amparar los derechos  fundamentales al debido proceso y a la
defensa de la señora Mariella Santos Vega; (ii) dejó sin efectos las sentencias
proferidas en desarrollo del proceso contencioso administrativo; iii) declaró
la nulidad de la resolución mediante la cual se desvinculó a la actora; (iv)ordenó
a la Fiscalía reintegrar la señora Santos Vega al cargo que venía desempeñando
al momento de su desvinculación, siempre y cuando no hubiera sido provisto
mediante el sistema de concurso de méritos; y (v) dispuso pagar a la
accionante los salarios y demás emolumentos, a partir del 14 de diciembre de 2009,
fecha en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales.
En la sentencia
T-961 de 2011 se argumentó que los jueces de lo contencioso administrativo,
contradijeron de forma abierta la ratio decidendi de la
jurisprudencia que desde hace más de 12 años ha trazado la Corte Constitucional
en cuanto al deber de motivación de los actos de retiro de los servidores
públicos vinculados en provisionalidad[4].
3. La señora Santos
Vega presentó solicitud de nulidad parcial contra la sentencia T-961 de 2011,
toda vez que la Sala Cuarta de Revisión se apartó del precedente fijado en la
SU-917 de 2010, donde la Sala Plena de la Corte Constitucional, al abordar el
estudio de casos similares al expuesto ordenó: "elpago de
salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta
cuando sean efectivamente reintegrados ". En consecuencia,
a través de este mecanismo solicitó que se corrigiera la fecha a partir de la
cual se debe reconocer el restablecimiento del derecho, esto es, desde el
momento de desvinculación (28 abril de 2005) y no desde la presentación de la
acción de tutela (14 de diciembre de 2009).
4. En desarrollo del
incidente de nulidad, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de
la Nación, a través de oficio de 11 de enero de 2013, informó que en el cargo
que ocupaba la accionante fue nombrada en propiedad Bertha Cecilia Neira Díaz
(Resolución 0-1423 del 6 de julio de 2010), luego de superar el concurso de
méritos y el periodo de prueba.
5. Mediante Auto 381
de 2014, la Sala Plena declaró la nulidad parcial de la sentencia T-961 de
2011. Se argumentó que a pesar de que la Sala Cuarta de Revisión tuvo en cuenta
la mayoría de los fundamentos expuestos por la corporación en la SU-917 de 2010
para resolver el problema jurídico planteado en el expediente T-2.706.372, se
apartó del precedente constitucional respecto a la fecha a partir de la cual se
debían cancelar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, toda vez
que resolvió que debía ser a partir de la fecha de presentación de la acción
de tutela y no desde el momento de desvinculación del peticionario.
En consecuencia se remitió nuevamente el expediente a la Sala Cuarta de
Revisión para que se pronunciara al respecto.
6.       En la
sentencia T-085 de 2015, decisión de la cual me aparto actualmente, l mayoría
de la Sala de Revisión determinó la forma en que debía otorgarse la indemnización
a la señora Santos Vega a partir de la declaratoria de nulidad de la sentencia
T-961 de 2011.
Para tal fin,
hizo especial énfasis en la SU-556 de 2014, providencia en la que se reiteró la
línea jurisprudencial en relación con los efectos de la nulidad del acto del
retiro del servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de
carrera, como consecuencia de la ausencia de motivación de dicho acto. Sin
embargo, ajustó la jurisprudencia en cuanto al monto de la indemnización en
estos casos.
Al respecto se
indicó que la suma indemnizatoria debe corresponder con el daño efectivamente
sufrido por el servidor público. En consecuencia de la suma indemnizatoria debe
descontársele todo lo que haya recibido durante el periodo de desvinculación,
como retribución por su trabajo (público o privado), sin que aquella sea menor
a los 6 meses[5], ni superior a 24 meses, ya que en este
último escenario se rompe el nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o
el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. Lo anterior, con el
fin de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero
daño sufrido.
Siguiendo estos
parámetros, la Sala de Revisión procedió a resolver el caso concreto así: En
primer lugar descartó la posibilidad de reintegro, toda vez que el cargo había
sido provisto a través de concurso de méritos. En segundo plano, determinó que
en este caso solo había lugar al pago de salarios y prestaciones hasta el 26 de
febrero de 2015, fecha de expedición de esta providencia, descontando de ese
monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado,
dependiente o independiente, haya recibido la señora Santos Vega, sin que la
suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24
meses de salario.
7. Considero que,
contrario a lo decidido por la mayoría en la sentencia T-085 de 2015, en este
caso no era procedente aplicar la subregla establecida en la SU-556 de 2014, en
materia de indemnización, como pasa a explicarse.
i) El límite
establecido para la indemnización (6 a 24 meses) desconoce los efectos de la
nulidad de los actos administrativos, de acuerdo con la jurisprudencia del
Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.
Sobre el
particular, el Consejo de Estado ha señalado en múltiples oportunidades[6]
que "la nulidad declarada de los actos administrativos produce efectos
desde el momento mismo de su expedición, o 'ex tune', pues el estudio de su
legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la que tiene
lugar cuando por otras causas desaparece el fundamento de derecho del acto,
como ocurre por ejemplo con la declaración de inexequibilidad de una ley, la
cual como regla general, tiene consecuencias a futuro, o 'ex mine', sin afectar la validez de la norma desde
su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se
generaron". Ello implica que, por regla general, las consecuencias
jurídicas de declarar la nulidad de un acto administrativo son las de volver la
situación al estado en que se encontraba antes de haberse proferido el acto
anulado, lo que implica retrotraer la situación jurídica a la que existía antes
de la expedición del acto anulado.
A su vez, la
Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, decisión en la que se
recopiló la jurisprudencia existente en esta materia, se ordenó el restablecimiento
de los derechos, retrotrayendo los efectos del acto viciado, de modo que el
funcionario quedara en la misma posición en la que se encontraba antes de la
actuación irregular. En esta decisión se resaltó que al declararse la nulidad
de los actos de insubsistencia, a título de restablecimiento del derecho,
correspondía ordenar el reintegro a los cargos ocupados o a uno equivalente sin
considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de
salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta
cuando sean efectivamente reintegrados, con las actualizaciones pertinentes[7]
En igual sentido,
se advirtió que los reintegros solamente serían procedentes cuando los cargos
específicamente desempeñados no hayan sido provistos mediante el sistema de
concurso de méritos. Ya que en tal evento, únicamente habría lugar al pago de
salarios y prestaciones hasta el momento en el que se haya efectuado la
vinculación efectiva del servidor público mediante concurso.
De acuerdo con lo
señalado, una vez se anula el acto de desvinculación por falta de motivación,
se deben retrotraer los efectos de la actuación irregular, lo que implica que
el accionante tiende derecho a las prestaciones dejadas de percibir, sin
solución de continuidad, desde el momento de su desvinculación. En
consecuencia, tal reparación debe ser integral y otorgarse sin que haya lugar a
imponer límite de tiempo alguno, por lo que la suma a pagar no puede ser
considerada desproporcionada, ya que obedece a un error de la administración
que devino en un acto ilegal que pierde sus efectos.
ii) En el Auto
381 de 2014, que declaró la nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011,
específicamente se estableció que la Sala Cuarta de Revisión se apartó del
precedente constitucional respecto a la fecha a partir de la cual se debían
cancelar los salarios, esto es, desde el momento de desvinculación del
peticionario.
Por tanto, lo
coherente era dar aplicación a la regla contenida en la SU-917 de 2010, que
para el momento en que se resolvió la acción de tutela constituía el precedente
aplicable al caso y fue el motivo por el cual se anuló la primera decisión.
Incluso era
aplicable la subregla dispuesta en la SU-691 de 2011, según la cual la
indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un
derecho por nulidad del acto acusado, debe ser tasada con base en parámetros objetivos
que respondan a la justicia material. De tal suerte que, mal puede tasarse la
indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto
éstos y éstas se percibieron en total o relativamente medida del Tesoro
Público, por lo que es procedente descontar las sumas que hubieren devengado,
provenientes del Tesoro Público entre el momento de la desvinculación hasta su
reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.
Hacer lo contrario, termina desconociendo el principio de favorabilidad al dar
aplicación a una jurisprudencia que además de no constituir precedente resulta
regresiva.
Aunado a lo
anterior, es importante destacar que la Sala de Revisión tenía límites al
momento de resolver este asunto, ya que la señora Santos Vega presentó
solicitud de nulidad por desconocimiento del precedente, la cual fue aceptada
por la Sala Plena y dispuso la corrección para que se ajustara al precedente
aplicable al caso, que era la SU-917 de 2010.
Así, en la
sentencia T-085 de 2015, la mayoría terminó agravando la situación de la
actora, toda vez que la sorprendió con una decisión que termina por limitar el
ejercicio libre del derecho de defensa, en la medida que a través un nuevo
fallo desborda las pretensiones de quien busca la protección de su derecho al
debido proceso.
Bajo estos parámetros,
la Sala Cuarta de Revisión debió ordenar la indemnización de la accionante
teniendo en cuenta que: (i) la desvinculación se dio 28 de abril de 2005; y
(ii) el cargo que ocupaba se proveyó por concurso el 06 de julio de 2010.
Entonces, correspondía reconocer a la actora los salarios y prestaciones desde
el 28 de abril de 2005 al 06 de julio de 2010, con los descuentos por dineros
recibidos en caso de haber ocupado cargos públicos.
Fecha ut supra,
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Las sumas a pagar se actualizarán en su
valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la
siguiente fórmula: R = R.h. x Índice final /índice inicial; en la que el valor presente “R” se determina
multiplicando el valor histórico (R.h.), que es lo dejado de percibir por
concepto de salarios y prestaciones, por el guarismo que resulte de dividir el
índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la
fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha de
pago de cada mensualidad, teniendo en cuenta los aumentos salariales producidos
o decretados durante dicho periodo.
[2] Corte
Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010.
[3] Corte
Constitucional, Sentencias T-170 de 2006, T-254 de 2006, T-186 de 2009, T-736
de 2009.
1.
Corte
Constitucional, Sentencias T-170 de 2006, T-254 de 2006, T-186 de 2009, T-736
de 2009.
[5] Según la Ley 909 de 2004 es el término
máximo de duración de la provisionalidad.
[6] Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Servicio Civil, 30 de abril de 2015, Radicado
207465411001-03-06- 000-2014-00043-00(2248) Concepto.  Consejo de Estado,
Sección Quinta, 19 de marzo de 2015, Radicado
207380711001-03-28-000-2014-00097-00 - Auto. Consejo de Estado, Sección Tercera
Subsección A, 29 de mayo de 2014, Radicado 2021069
66001-23-31-000-2004-02098-01 33832 -Sentencia. Consejo de Estado. Sección
Tercera, 5 de julio de 2006, Radicado  25000-23-26-000-1999-00482-01(21051) -
Sentencia. Consejo de Estado, Sección Segunda, 26 de agosto de 2009, Radicado
2003269-68001 -23-15-000-2000-01533-01 -2176-08 - Sentencia. Consejo de Estado,
Sección Primera, 21 de mayo de 2009, Radicado 2000913-25000-23-27-000-2003-001
19-01 - Auto.
[7] Esta posición fue reiterada en la
SU-691 de 2011