T-773-09
Sentencia T-773/09
Sentencia T-773/09
ACCION  DE
TUTELA-Subsidiariedad
ACCION  DE
TUTELA-No procede en principio para cuestionar dictámenes emitidos por las
juntas de calificación de invalidez
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional para cuestionar dictámenes emitidos por las
juntas de calificación de invalidez
DEBIDO
PROCESO EN EL TRAMITE ANTE LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Reiteración
de jurisprudencia
REGLAS
BASICAS EN LA ACTUACION DE LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ
DICTAMENES
DE LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Motivación técnico-científica de
la decisión
DEBIDO
PROCESO-Vulneración ya que en el dictamen de la junta de calificación de
invalidez no existió motivación técnico científica en la fecha de
estructuración de la invalidez
La Sala analizará si la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca vulneró el
derecho fundamental al debido proceso del actor al determinar que la fecha de
estructuración de su invalidez fue el veintiséis (26) de julio de 2004. Advierte
la Sala que en efecto ello es así, en primer lugar, ya que en el dictamen de pérdida
de la capacidad laboral no existe ningún tipo de motivación técnico-científica
en relación con la fecha fijada como estructuración de la invalidez.
VIA DE
HECHO POR CONSECUENCIA-Concepto
VIA DE
HECHO POR CONSECUENCIA-El dictamen de pérdida de capacidad del actor y por
la cual se le negó el derecho a la pensión de invalidez, es violatorio del
debido proceso
ACCION DE
TUTELA-Orden a la junta de calificación de invalidez de expedir un nuevo
dictamen en cuanto a la fecha de estructuración de invalidez
Referencia: expediente T-2.316.604
Acción de
tutela instaurada por Juana María Dueñas Villamil como agente oficiosa de su
padre Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez contra el Instituto de Seguros
Sociales y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve
(2009).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Jorge
Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del
Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Bogotá en la acción de tutela instaurada por Juana María Dueñas Villamil
como agente oficiosa de su padre Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez contra el
Instituto de Seguros Sociales y la Junta Regional de Calificación de Invalidez
de Bogotá y Cundinamarca.
I. ANTECEDENTES
El pasado doce (12) de marzo de
dos mil nueve (2009), la ciudadana Juana María Dueñas Villamil, como agente
oficiosa de su padre[1] Horacio Alberto Elías
Dueñas Rodríguez, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Cuarenta y Cinco
Penal del Circuito de Bogotá, solicitando el amparo de sus derechos
fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al debido proceso, a la
seguridad social y de petición los cuales, en su opinión, han sido vulnerados
por el Instituto de Seguros Sociales y la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá y Cundinamarca.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- Horacio Alberto Elías Dueñas
Rodríguez, de 66 años[2], trabajó para Bancolombia
-antes Banco de Colombia- durante diecisiete (17) años y ocho (8) meses[3]
y, en virtud de ello, cotizó novecientas dieciocho (918) semanas al Instituto
de Seguros Sociales (ISS)[4] entre el veintitrés (23)
de octubre de 1974 y el veinticinco (25) de junio de 1992[5].
2.- Según afirma la actora, la
razón del retiro de su padre en 1992, a la temprana edad de cuarenta y nueve
(49) años, fue la incapacidad para trabajar que le produjo la enfermedad
denominada “distrofia muscular”[6]. Relata que el
señor Dueñas “no podía caminar por sí sólo, no podía subir y bajar escaleras,
no podía levantarse de una silla sin ayuda, no podía abrir o cerrar las manos
de manera normal, no podía manejar un esferográfico o un lápiz, no podía
sostener un libro en sus manos, no podía vocalizar correctamente al hablar y,
en general, no podía realizar sin la asistencia de terceros ninguna labor que implicara
el más mínimo esfuerzo muscular”[7].
3.- Indica la actora que en aquel
tiempo su padre no solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de
invalidez, pues contaba con medios económicos para vivir decorosamente, situación
que ha variado radicalmente en los últimos años a causa de su enfermedad y de
los costos cada vez más elevados de su tratamiento, lo que lo llevó a iniciar
este trámite en el año 2005[8].
4.- El veintiséis (26) de enero
de 2005 el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución 061, solicitó a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que
evaluara la pérdida de capacidad laboral del señor Dueñas con el fin de
determinar si tenía derecho a una pensión de invalidez[9].
5.- El catorce (14) de marzo de
2005 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca
determinó que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del señor
Dueñas, producto de la distrofia muscular generalizada que padece, es del
69,40% lo que lo hace inválido. Así mismo, concluyó que la enfermedad es de
origen común y que la fecha de estructuración de la invalidez fue el veintiséis
(26) de julio de 2004[10]. Contra el dictamen no
se interpuso recurso de reposición ni apelación.
6.- Con base en el concepto
anterior, el nueve (9) de febrero de 2006, a través de la resolución 004486, el
Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la pensión de invalidez
al señor Dueñas con fundamento en que, según su fecha de estructuración de
invalidez, le es aplicable el artículo 1 de la ley 860 de 2003 que reformó el
artículo 39 de la ley 100 de 1993 en lo relativo a los requisitos de esta
prestación. En concreto, esta normatividad exige cotizar cincuenta (50) semanas
en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, exigencia
con la cual no cumple pues ninguna de las 918 semanas que tiene cotizadas al
sistema fue aportada en ese lapso. Como consecuencia de lo anterior, se le
concedió la indemnización sustitutiva por valor de $35.763.599[11].
7.- El veintisiete (27) de
febrero de 2006, la hermana del señor Dueñas –Aura Dueñas Rodríguez-, interpuso
en su nombre recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la
resolución antes mencionada. Argumentó que la fecha de estructuración de la invalidez
determinada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca es “inexacta y arbitraria” pues en la historia clínica
constan certificaciones de dos médicos que han tratado al paciente durante toda
su enfermedad en las que se reseña que la padece desde diciembre de 1991.
Puntualizó que el veintiséis (26) de julio de 2004, tomado como estructuración
de su invalidez, corresponde tan sólo a la fecha en la cual uno de los médicos
suscribió uno de los referidos documentos. En virtud de lo expresado, solicitó
que se ordenara la revisión del caso por parte de la oficina de medicina
laboral del ISS con el fin de establecer la verdadera fecha de estructuración
de la invalidez y con ella analizar el cumplimiento de los requisitos para la
pensión de invalidez[12].
En efecto, dentro de los
documentos valorados por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá y Cundinamarca obra una carta del médico neurólogo Eduardo Palacios
dirigida a la oficina de medicina laboral del ISS, fechada el veintinueve (29)
de noviembre de 2004, en la que hizo un resumen de la historia clínica: “Paciente
conocido en Diciembre de 1991. Su queja principal, en ese entonces, consiste en
debilidad muscular de 10 años de evolución. Se inicia por debilidad de
la voz posteriormente de las manos y en unos seis meses se comprometen también
las extremidades inferiores. La debilidad ha venido progresando (…) lo más
llamativo se encuentra en la marcha la cual es de tipo miopático, difícil sin
apoyo; hay una ligera atrofia de la musculatura del antebrazo y de las manos,
las cuales son débiles con marcada debilidad para cerrarlas, casi imposibilidad
para escribir, sólo puede hacerlo en computador. Hay abolición de reflejos
osteo musculares en forma generalizada (…) En la actualidad la marcha esta más
limitada debe hacerlo con apoyo, la voz es débil con disfagia; hay paresia
facial bilateral. Atrofias generalizadas, imposibilidad para flexionar los
dedos de las manos, tendencia a pie caído bilateralmente. Hay una marcada
limitación que le impide desarrollar sus actividades habituales tales como
vestirse, caminar por sí solo, pararse de su silla, subir y bajar escaleras, escribir
etc.”. Concluyó que “Desde que conozco a este paciente en 1991 presenta
una importante debilidad muscular generalizada, la cual ha sido progresiva
hasta llevarlo en la actualidad a una incapacidad prácticamente completa”[13].
También se encuentran otros dos
documentos, esta vez suscritos por el médico cardiólogo Adolfo de Francisco
Zea: uno de fecha veintiséis (26) de julio de 2004 y otro calendado el quince
(15) de octubre de 2004. En el primero afirmó que ha “venido controlando
médicamente al doctor Horacio Dueñas desde septiembre 28 de 1982 (…) época en
la cual presentó un cuadro sugestivo de Pericarditis Viral (…) A mediados de
1992 (…) aparecieron signos clínicos de Distrofia Muscular Progresiva, con
disminución de la masa muscular de los antebrazos y de las manos y trastornos
de los músculos lumbares con dificultad para los cambios de posición y para la
marcha. Fue visto en consulta por el doctor Jorge Pardo, experto en
rehabilitación, quien estimó su discapacidad en 70%, en los meses siguientes.
Este proceso ha continuado incrementándose con el curso de los años y su
incapacidad actual es total, de 100%”[14]. En el segundo
informó que “El doctor Pardo Ruiz viajó hace varios años a los Estados
Unidos para radicarse allí e infortunadamente no dejó encargado a ninguno de
sus colegas de sus archivos médicos (…) Por esas razones no es posible disponer
(…) del historial clínico del doctor Dueñas en lo que hace referencia a su
padecimiento neuromuscular”[15].
Al recurso se adjuntó una nueva
carta firmada el veinticuatro (24) de febrero de 2006 por el médico cardiólogo
Adolfo de Francisco Zea, dirigida al ISS, en la que indica que el señor Dueñas “en
1992 ya presentaba cambios físicos musculares evidenciables a la clínica que le
producían la discapacidad que señalamos el doctor Pardo Ruiz y yo mismo. En
consecuencia la llamada estructuración de la enfermedad se estableció en 1992,
o varios años antes, y no en julio 26 de 2004, que es simplemente la fecha de
la historia clínica en que se hace alusión a la enfermedad diagnosticada ya en
1992[16]”.
8.- El catorce (14) de enero de
2008, mediante resolución 000469, el ISS resolvió negativamente el recurso de
reposición. Además de reiterar las razones expuestas en la resolución
recurrida, adujo que “en el expediente pensional no se encuentra escrito
alguno mediante el cual el asegurado hubiese presentado reclamación alguna al
dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá
D.C. y Cundinamarca” y que “obra certificado del Grupo de Nómina de
Pensionados y Novedades a la Nómina en donde consta que en nómina de marzo de
2006 ingresó el valor de $35.763.599, correspondientes a la Resolución No.
004486 de 09 de febrero de 2006, de los cuales a la fecha no figuran
reintegros”[17].
9.- El trece (13) de febrero de
2008 la hermana del señor Dueñas –Aura Dueñas Rodríguez-, presentó en su
nombre, ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca, solicitud de revocatoria directa del dictamen de pérdida de la
capacidad laboral expedido en el caso de su hermano, reiterando que la fecha de
estructuración de la invalidez contenida en él es “inexacta y contradice la
historia clínica (…) y los documentos suscritos por los médicos que durante
años lo han tratado”[18], petición que
hasta el momento no ha sido resuelta.
10.- Por solicitud de la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca[19],
el veinte (20) de septiembre de 2008 el médico neumólogo Álvaro Morales
González informó que ha “revisado la H Clínica [del señor Dueñas] que
se abrió por primera vez el día ENERO 8.2002 (sic) y en esa fecha el
Paciente ya era un INVALIDO RESPIRATORIO (…) la Ventilación Voluntaria máxima
era de MENOS DEL 50%. Esta anormalidad lo define como insuficiente respiratorio
crónico en grado SEVERO, HIPOXEMICO E HIPERCAPNICO consecuencia de una
enfermedad muscular con severo compromiso de los músculos respiratorios. Para
llegar a este grado de invalidez el paciente a esa fecha ya tenía que tener
VARIOS AÑOS DE EVOLUCIÓN (…) En la actualidad el Sr. DUEÑAS requiere de ayuda
mecánica –VENTILACIÓN POR CANULA DE TRAQUEOSTOMÍA PERMANENTE POR METODO CPAP-
más de 14 horas diarias para poder vivir ADEMAS de uso de Oxigeno medicinal en
horas en la cuales no se encuentra conectado al sistema mecánico de
ventilación”[20].
Así mismo, por requerimiento de la
Junta antes nombrada[21], el cuatro (4) de
noviembre de 2008, el médico cardiólogo Adolfo de Francisco Zea les dirigió una
carta en la que expresó que “la distrofia muscular progresiva se instaló a
mediados de 1992. Una evaluación del doctor Jorge Pardo Ruiz (…) especialista
en rehabilitación, estimó la discapacidad en 70% en ese año de 1992; en los
meses y años siguientes se incrementó hasta hacerse total”[22].
11. El veinticuatro (24) de
noviembre de 2008, mediante resolución 3183, el ISS confirmó en sede apelación
la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor
Dueñas sin argumentos adicionales[23].
12.- Aduce la actora que el
dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá
y Cundinamarca en el caso de su padre viola su derecho al debido proceso al
incurrir en una vía de hecho por defecto fáctico. El error se concreta en la
fijación de la fecha de estructuración de la invalidez –veintiséis (26) de
julio de 2004- pues tal conclusión proviene de una falta de adecuada valoración
probatoria de los conceptos médicos que obraban en el expediente, los cuales
sugieren una fecha muy anterior -1992-[24]. Además, sostiene que la
mencionada determinación no fue motivada de ninguna forma cuando ha debido
estar justificada con argumentos científicos[25].
Indica también que la errada
fijación de la fecha de estructuración de la invalidez vulnera a su vez el
derecho a la seguridad social de su padre pues derivó en que el ISS se negara a
reconocerle la pensión de invalidez[26].
De igual forma, considera que, a
causa de la falta de la pensión, a su padre se le están violando los derechos a
la vida y a la dignidad humana ya que “en la actualidad (…) carece de
recursos económicos propios que le permitan atender sus necesidades básica; soy
su única hija y hoy en día me encuentro desempleada, por lo cual no tengo un
ingreso permanente que me permita cubrir los elevado costos de su enfermedad.
Desde hace algún tiempo, (…) sobrevive gracias a la buena voluntad de una
hermana suya (…)”[27].
Por último, estima desconocido el
derecho fundamental de petición de su progenitor pues la Junta demandada no ha
dado respuesta a la solicitud de revocatoria directa que se le planteó desde el
trece (13) de febrero de 2008[28].
13.- Respecto de la existencia de
otro mecanismo de defensa judicial arguye la accionante que este se revela
ineficaz en vista de que la carencia de recursos económicos de su familia y el
estado de postración de su padre les impide asumir los costos del sostenimiento
y del tratamiento médico del mismo mientras es decidido el proceso ordinario
laboral, lo cual, además, puede tardar varios años[29].
Solicitud de Tutela
14.- Con fundamento en los hechos
narrados, Juana María Dueñas Villamil solicitó la protección de los derechos fundamentales
de Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez. En consecuencia pidió ordenar a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca emitir un
nuevo dictamen sobre la fecha de estructuración de la invalidez de su padre
respetando las pruebas que obran en el expediente “según las cuales la
estructuración tuvo lugar durante los años de 1991 y 1992”. Así mismo,
solicitó ordenar al ISS que, con base en el nuevo dictamen, proceda al
reconocimiento de la pensión de invalidez[30].
Respuesta de la entidad demandada
15.- A pesar de haber sido
notificados por el juez de primera instancia, ninguno de los dos demandados se
pronunció sobre la acción de tutela de la referencia[31].
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de primera instancia
16.- El Juzgado Cuarenta y Cinco
Penal del Circuito de Bogotá resolvió negar el amparo al considerar que el ISS
no había incurrido en la violación de los derechos fundamentales al debido
proceso, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social ya que su
proceder se había ajustado al dictamen proferido por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca. Lo mismo concluyó respecto
de esta última con el argumento de que “se conoce que contra el dictamen
procedían los recursos de reposición y apelación, los cuales no fueron
interpuestos por el hoy accionante, luego mal podría este Juez de tutela entrar
a advertir una vía de hecho, por parte de la Junta en cita, desconociéndose el
material probatorio allegado en su momento”[32].
A pesar de lo anterior, tuteló el
derecho fundamental de petición al haber transcurrido más de doce (12) meses
desde la solicitud de revocatoria directa sin que aún se conociera decisión
alguna, razón por la cual ordenó a la Junta demandada responderla dentro de los
cinco (5) días siguientes a la notificación del fallo[33].
Impugnación
17.- La actora impugnó el fallo
de primera instancia con el argumento de que “la distrofia muscular, no se
estructura, como pretende la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en un
día preciso, es decir, que de repente, mi padre se convirtió en un inválido el
26 de julio de 2004. Ha de destacarse que la citada fecha fue establecida
únicamente con base en dos brevísimas entrevistas hechas a mi padre por dos
médicos de la citada Junta, cada una de las cuales no superó los diez minutos y
durante las cuales no se realizó ningún chequeo médico, y que no se tuvieron en
cuenta su historia clínica, ni los conceptos de los (…) médicos (…) en todos
los cuales se manifiesta que la incapacidad se estructuró durante los años 1991
y 1992. La única fecha que tuvo en cuenta la Junta Regional para determinar cuándo
se había estructurado la invalidez, fue la fecha que aparece en la parte
superior del Resumen de la Historia Clínica de mi padre suscrito por el doctor
Francisco Zea, que no es otra que la fecha en que dicho Resumen se expidió y
que naturalmente no tiene nada que ver con la fecha de estructuración de la
invalidez”[34].
Sentencia de segunda instancia
18. La Sala Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá  confirmó la decisión de primera
instancia, con iguales consideraciones respecto del derecho de petición. En
cuanto a los demás derechos fundamentales presuntamente vulnerados, estimó que “se
denota la falta de inmediatez en el ejercicio de la acción (…) así, la
demandante acude (…) cuatro (4) años después de haberse generado la supuesta
afrenta a los derechos fundamentales, bástenos observar la respectiva
calificación que se emitió el 14 de marzo de 2005”. Agregó que “la
actora no solamente dejó abandonado a su suerte el ejercicio que le
correspondía frente a la decisión de la junta de calificación, como lo era, la
interposición contra el mismo de los recursos de la vía gubernativa, sino que
además, y como resultado obvio, tampoco ejerció dentro del término legal las
acciones ante lo Contencioso Administrativo y es precisamente dicho silencio,
que después de más de cinco (5) años, pretende a través de la presente acción
romper el mismo, por no decir que revivir términos administrativos dejados
vencer (…)”[35].
Pruebas solicitadas en el
trámite de revisión
19.- En vista de que en el expediente no se tenía información
sobre la respuesta ofrecida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez
de Bogotá y Cundinamarca a la solicitud de revocatoria directa ordenada por el
juez de primera instancia y confirmada por el de segunda, el Magistrado
Sustanciador, mediante auto del dieciocho (18) de septiembre de 2009, solicitó
tal información a la junta demandada.
A pesar de que se recibió, el primero (1) de octubre de
2009, una comunicación por parte de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en ella no se informa nada acerca de la
decisión tomada respecto de la solicitud de revocatoria directa[36].
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar estos fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos
86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto, la
Sala advierte que el primer problema jurídico a resolver consiste en determinar
si la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca violó
el derecho fundamental al debido proceso de Horacio Dueñas al indicar como
fecha de estructuración de su invalidez el veintiséis (26) de julio de 2004 con
supuesto desconocimiento de su historia clínica y ausencia de motivación. Ello
porque las pretendidas vulneraciones a los derechos fundamentales a la vida, a
la dignidad humana y a la seguridad social tienen su origen en lo anterior pues
la razón por la cual el ISS se negó a reconocerle al señor Dueñas la pensión de
invalidez se basó, precisamente, en el dictamen de la Junta demandada que se
acusa de violatorio del debido proceso.
Sin embargo, antes de dar
respuesta a este primer cuestionamiento es necesario despejar dos interrogantes
relativos a la procedencia de la acción de tutela de la referencia, los cuales
son la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y la ausencia de
inmediatez.
El segundo problema jurídico que la
Sala deberá abordar estriba en analizar si la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá y Cundinamarca violó el derecho fundamental de petición del
señor Dueñas debido que, hasta el momento, no ha resuelto la solicitud de
revocatoria directa del dictamen de pérdida de capacidad laboral elevada el
trece (13) de febrero de 2008.
3.- A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará entonces sobre los siguientes
tópicos: (i) el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y sus
excepciones en materia de dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, (ii) el
requisito de la inmediatez, (iii) el debido proceso en los trámites seguidos
ante las juntas de calificación de invalidez, (iv) el derecho de petición en
materia pensional y (v) el caso concreto.
El principio de subsidiariedad
de la acción de tutela y sus excepciones en materia de dictámenes de pérdida de
la capacidad laboral.
4.- De conformidad con la
jurisprudencia de esta Corporación[37], la acción de tutela no
procede, en principio, para cuestionar los dictámenes emitidos por las juntas
de calificación de invalidez.
La razón para ello es el carácter
subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la
Constitución[38], pues existe un escenario
judicial concreto para resolver los conflictos que surjan a propósito de
expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, cual es la
jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según
los artículos 11  y 40 del Decreto 2463 de 2001 “Por el cual se reglamenta
la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de
Invalidez”[39].
5.- Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Corporación[40], con base en el artículo
86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general
de la improcedencia.
En primer lugar, la acción de tutela
procederá como mecanismo definitivo en el evento en que el medio judicial
previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el
caso concreto, lo cual deberá ser analizado por el juez de tutela atendiendo
las circunstancias en que se encuentre el solicitante[41].
Por ejemplo, en la sentencia
T-108  de 2007, la Sala Cuarta de Revisión concluyó que el proceso ordinario
laboral no era idóneo y eficaz en el caso de una persona a la cual se le había
suspendido el pago de su pensión de invalidez en virtud de que una junta de
calificación de invalidez, con violación del debido proceso, determinó que su
incapacidad laboral había disminuido de forma tal que ya no alcanzaba el
porcentaje a partir del cual la legislación otorga tal prestación.  Lo
anterior, debido a su edad -62 años-, su estado de salud –sufría de varios
padecimientos tales como artrodesis de tobillo y rodilla, hipertensión arterial,
dermatosis, insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores, etc.-, la
consecuente imposibilidad de obtener un trabajo y la ausencia de otro ingreso
que le permitiera procurarse una subsistencia digna para él y su familia.
De forma similar, en una caso
análogo al anterior, resuelto mediante sentencia T-436 de 2005, la Sala Novena
de Revisión estimó que era procedente conceder el amparo de forma definitiva en
vista de que el medio judicial ordinario no era lo suficientemente expedito en
relación con la urgencia de la protección que ameritaba una persona a la que
repentinamente se le despojó de una pensión de invalidez que venía disfrutando.
En esta oportunidad, como fundamento para la procedencia del amparo, resaltó
también la Sala el hecho de que, en realidad, “no se trata (…) de un debate
jurídico en torno a la calificación misma de la invalidez del accionante, sino
de una omisión de los procedimientos respectivos que afecta los derechos
fundamentales del actor”, de forma tal que lo que se buscaba no era que el
juez de tutela variara el porcentaje de incapacidad laboral sino que ordenara
que la junta de calificación expidiera un nuevo dictamen con observancia del
derecho al debido proceso.
6.- En segundo lugar, procederá como
mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario
idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable para
lo cual también resulta necesario considerar la situación concreta del
solicitante[42].
Así, en la sentencia T-859 de
2004, la Sala Novena de Revisión consideró que era procedente conceder el
amparo en forma transitoria a una persona con discapacidad mental calificada
como inválida a quien se le había negado el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes con base en que la fecha de estructuración de la invalidez determinada
por la junta de calificación era posterior a la muerte de su padre, a pesar de
que su enfermedad se había manifestado desde los dos (2) años. Se indicó que “ni
la accionante ni su representada disponen de recursos suficientes para asumir
por su cuenta el tratamiento médico (…) sin el cual su salud y calidad de vida
amenazan con deteriorarse más. Aunado a lo anterior, es importante recordar que
(…) es una persona con una discapacidad física mayor al cincuenta (50%) por
ciento, lo que le impide laborar y por ende procurarse un ingreso propio. De
todo lo anterior se infiere que la afectada se encuentra frente a un perjuicio
irremediable que hace viable la protección de sus derechos fundamentales”.
7.- Adicionalmente, la
jurisprudencia constitucional[43] ha estimado que en este
tipo de casos los requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de
tutela deben ser analizados de manera menos estricta por cuanto se encuentran
involucrados los derechos fundamentales de personas en situación de debilidad
manifiesta por su discapacidad física o psíquica, las cuales son sujetos de
especial protección.
Lo anterior se justifica “en
virtud del deber positivo en cabeza del Estado y sus diferentes organismos de
tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con
discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos en condiciones de
igualdad con los demás. Así mismo, resulta acorde con los principios y valores
constitucionales favorecer a las personas que se encuentran en circunstancias
de debilidad manifiesta.  Tal deber se deduce de los principios y valores
constitucionales.  En efecto, la Constitución Política impone al Estado la
obligación de ejercer un trato diferente respecto de estas personas a fin de
garantizar, de conformidad con el artículo 2º de la Constitución, la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución.   Así mismo, del contenido del artículo 13 Superior se deriva la
obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y, el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”[44].
El requisito de la inmediatez
8.- El artículo 86 de la Constitución Política, en
concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, consagra la acción de
tutela como un mecanismo que tiene toda persona para reclamar ante los jueces,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe
en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que los mismos resulten vulnerados o amenazados
por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en
los casos señalados constitucional y legalmente.
Así pues, se
entiende que la solicitud de amparo debe ser elevada dentro de un término
razonable y proporcionado a partir del momento en que acaeció el hecho
presuntamente vulnerador de los derechos que se quieren hacer valer, pues, de
lo contrario, se desdibuja su naturaleza como mecanismo de protección inmediata
de derechos que se han visto comprometidos o se encuentran ante la amenaza
inminente de serlo[45].
9.- En
últimas, la razón de ser de la exigencia de la inmediatez estriba en que la
real configuración de una trasgresión a los derechos fundamentales y la
necesidad urgente de su protección se pone en duda cuando la demanda de
tutela se interpone en un momento demasiado alejado de la ocurrencia del hecho
que supuestamente la generó[46]
Empero,
siguiendo esta misma lógica, la jurisprudencia constitucional también ha
considerado que no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la
acción de tutela cuando el juez constitucional puede constatar que el
desconocimiento del derecho fundamental alegado efectivamente subsiste a pesar
del paso del tiempo[47], pues la inmediatez en
ningún caso puede entenderse como una suerte de caducidad que la Constitución
no ha previsto para el mecanismo contenido en el artículo 86 de la misma,
argumento que se refuerza en el caso de los derechos pensionales que son
irrenunciables (artículo 53 de la Constitución).
El debido proceso en los
trámites seguidos ante las juntas de calificación de invalidez
10.- Las juntas de calificación
de invalidez tienen por objeto realizar, mediante un dictamen, la evaluación
técnico-científica del grado de pérdida de la capacidad laboral, del origen de
la invalidez y de su fecha de estructuración, la cual sirve como fundamento
para que las entidades correspondientes decidan respecto del reconocimiento de las
pensiones de invalidez.
De acuerdo con lo establecido en
el artículo 11 del Decreto 2463 de 2001, las juntas de calificación de invalidez
son “organismos de creación legal, autónomos, sin ánimo de lucro, de
carácter privado, sin personería jurídica (…)”, cuyos integrantes, designados
por el Ministerio de Protección Social, “no tienen el carácter de servidores
públicos, no devengan salario, ni prestaciones sociales, sólo tienen derecho a
los honorarios establecidos en el presente decreto”. Al respecto, la Sala
Plena ha precisado, en sede de constitucionalidad, que las juntas de calificación
de invalidez “(…) son verdaderos órganos públicos pertenecientes al sector
de la seguridad social que ejercen una función pública pese a que los miembros
encargados de evaluar la pérdida de capacidad laboral sean particulares”[48].
Como corolario de lo anterior, la
disposición antes mencionada concluye que “los dictámenes de las juntas de
calificación de invalidez no son actos administrativos”, por lo que no
pueden ser demandados ante la justicia contencioso administrativa sino ante la
jurisdicción laboral ordinaria precisamente por su gran incidencia en el
reconocimiento de las prestaciones por invalidez del sistema de seguridad
social[49].
11.- En cuanto al procedimiento
que rige la forma como deben adoptar sus decisiones, éste se encuentra
contenido en los artículos 38 a 43 de la Ley 100 de 1993, desarrollados por el
Decreto 917 de 1999 -que corresponde al Manual Único para la Calificación de la
Invalidez- y por el Decreto 2463 de 2001 -por el cual se reglamenta la
integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de
Invalidez-.
El cumplimiento de las normas
mencionadas por parte de la juntas de calificación de invalidez, las cuales,
como se dijo, cumplen funciones públicas relacionadas con el derecho
fundamental a la seguridad social, ha sido considerado por la jurisprudencia
constitucional como parte integrante del derecho fundamental al debido proceso
de las personas que están surtiendo ante las mismas los trámites para la
calificación de su invalidez[50].
De manera
general, esta Corte ha indicado que los dictámenes emitidos por las juntas de
calificación de invalidez “debe ser motivados, en el sentido de
manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión”[51],
lo que guarda plena correspondencia con el artículo 31 del Decreto 2463 de 2001
que prescribe que éstos “deben contener las decisiones expresas y claras
sobre el origen, fecha de estructuración y calificación porcentual de pérdida
de la capacidad laboral”.
Concretamente,
“al revisar estas preceptivas, [la jurisprudencia constitucional ha
destacado] la aplicación de  las siguientes reglas básicas en la actuación
de las juntas de calificación de invalidez, a saber:
i) La
solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse
cuando las entidades hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral
o se compruebe la imposibilidad de su realización. Al efecto, a tal solicitud
se debe allegar  el certificado correspondiente (art. 9° del Decreto 917 de
1999 y arts. 23 y 25-3 del Decreto 2463 de 2001).
ii)
Valoración completa del estado de salud de la persona cuya invalidez se
dictamina o se revisa, para lo cual las juntas deben proceder a realizar el
examen físico correspondiente antes de elaborar y sustanciar la respectiva
ponencia (art. 28 ibid.)”[52].
También ha recalcado que:
(iii) “Los dictámenes que
emitan las juntas de calificación, deben contener expresamente los fundamentos
de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión [según el artículo
9° del decreto 2463 de 2001 que] (…)  indica que los fundamentos de hechos
son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada
contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o
exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba para
certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y
labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de
determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo,
estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología,
lesión o condición en estudio y que los fundamentos de derecho son todas las
normas que se aplican al caso de que se trate”[53].
(iv) “A las Juntas Regionales
de Calificación de Invalidez les corresponde [de conformidad con el
artículo 14 Decreto 2463 de 2001]. (…) emitir los dictámenes, previo
estudio de los antecedentes clínicos y/o laborales;  Ordenar la
presentación personal del afiliado, del pensionado por invalidez o del
aspirante a beneficiario por discapacidad o invalidez, para la evaluación
correspondiente o delegar en uno de sus miembros la práctica de la evaluación o
examen físico, cuando sea necesario; Solicitar a las entidades promotoras
de salud, a las administradoras de riesgos profesionales y a las
administradoras de fondos de pensiones vinculados con el caso objeto de
estudio, así como a los empleadores y a las instituciones prestadoras de los
servicios de salud que hayan atendido al afiliado, al pensionado o al
beneficiario, los antecedentes e informes que consideren necesarios para la
adecuada calificación”[54].
12.- Con base en la línea
jurisprudencial reseñada, en varias oportunidades distintas Sala de Revisión
han detectado violaciones del derecho al debido proceso por parte de las juntas
de calificación de invalidez.
En la sentencia T-859 de 2004, la
Sala Novena de Revisión cuestionó la fecha de la estructuración de la invalidez
establecida por una junta de calificación por haber sido determinada sin tener
en cuenta las pruebas. Dijo: “no tiene sentido establecer como fecha de
estructuración de la invalidez de una persona que presenta una enfermedad
mental con las características de la que padece la accionante, la cual le
representa una pérdida de capacidad laboral del 71.45%, casi en la misma fecha
en la cual se realiza el diagnóstico y máxime cuando se trata de una enfermedad
de origen común que, según otras pruebas aportadas por la accionante ha venido
evolucionando notablemente desde sus dos años de edad.  Al respecto, cabe
advertir que para efectos de establecer la fecha de estructuración de la
enfermedad, deben tenerse en cuenta pruebas como la historia clínica del
afectado y demás exámenes practicados, los cuales, al parecer, en el presente
caso no se valoraron”.
En la sentencia T-436 de 2005, la
misma Sala Novena estimó que una junta de calificación había vulnerado el
derecho al debido proceso al fijar el porcentaje de pérdida de capacidad
laboral pues pretermitió  algunas partes del procedimiento reglamentario y
existían  falencias en la motivación. En especifico, indicó que la junta (i) no
acreditó que el accionante hubiera sido sometido a examen físico, (ii) no aportó
información acerca de porqué al proferir el dictamen no valoró en su integridad
el estado de salud del peticionario sino tan solo una de las patologías y,
finalmente, (iii) no informó acerca de la realización del proceso de
rehabilitación integral que hubiera recibido el accionante o sobre la improcedencia
del mismo, lo cual es exigido por las normas reglamentarias para darle trámite
a las solicitudes de certificación de pérdida de capacidad laboral.
A similares conclusiones arribó la
Sala Cuarta de Revisión en la sentencia T-108 de 2007, ocasión en la que la
junta demandada tampoco tuvo en cuenta todas las patologías que sufría el
peticionario ni ofreció sustentación alguna respecto de su exclusión.
Recientemente, en la sentencia
T-328 de 2008, la Sala Segunda de Revisión consideró que el hecho de no tener
en cuenta todos los exámenes médicos realizados al actor para determinar el
porcentaje de la incapacidad laboral y no justificarlo desconoce el derecho al
debido proceso. Además, recordó a la junta accionada que, en caso de no tener
certeza sobre el diagnóstico de la accionante, la conducta a seguir es  ordenar
la práctica de exámenes complementarios, facultad contemplada en los artículo
13-7 y 36 del Decreto 2463 de 2001, en vez de simplemente omitir la dolencia en
el dictamen.
El derecho de petición en
materia pensional
De manera reiterada, la Corte ha
protegido los derechos de las personas que elevan peticiones para el
reconocimiento de sus derechos pensionales. De conformidad con dicha
jurisprudencia, “la respuesta que se dé al peticionario debe cumplir, por lo
menos, con los siguientes requisitos: 1. Ser oportuna; 2. Resolver de fondo, en
forma clara, precisa y congruente con lo solicitado; 3. Ser puesta en
conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre
en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición”[55].
Con base en las anteriores
consideraciones generales, se dispone la Sala a resolver el caso concreto.
Caso concreto
13.- En el presente asunto, la
hija del señor Horacio Dueñas considera vulnerado el derecho fundamental de su
padre al debido proceso por parte de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá y Cundinamarca entidad que determinó, en forma
supuestamente errónea y arbitraria, la fecha de estructuración de su
invalidez, lo que derivó en que el Instituto de Seguros Sociales le negara la
pensión de invalidez, configurándose así un desconocimiento a sus derechos
fundamentales  a la vida, la dignidad humana y la seguridad social.
Así mismo, aduce que la junta
antes mencionada también le violó el derecho fundamental de petición pues hasta
el momento no ha resuelto la solicitud de revocatoria directa del dictamen de
pérdida de capacidad laboral elevada el trece (13) de febrero de 2008.
14.- La primera verificación que
se debe realizar en este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción
de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo
procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que
se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
De conformidad con la
jurisprudencia de esta Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no
procede, en principio, para atacar los dictámenes de pérdida de la capacidad
laboral pues existe para ello un escenario judicial concreto -la jurisdicción
ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social-.
No obstante, observa la Sala que
el señor Dueñas ya no cuenta con este mecanismo judicial ordinario pues ha
operado la caducidad de la acción laboral. En efecto, el dictamen realizado por
la junta demandada que presuntamente desconoce el derecho fundamental al debido
proceso fue emitido el catorce (14) de marzo de 2005[56]
y la prescripción en materia laboral es de (3) años, según el artículo 151 del
Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, por lo que éste fenómeno se
configuró el catorce (14) de marzo de 2008.
Lo anterior parecería imponer la
negación de las pretensiones de la presente acción de tutela pues ésta última
no puede ser usada para revivir términos fenecidos. Sin embargo, estima la Sala
que Horacio Dueñas dispone aún de otra vía judicial ordinaria cual es demandar
ante la justicia laboral la resolución por medio de la cual el ISS le niega la
pensión de invalidez[57], proceso en el cual
también puede discutir el dictamen proferido por la junta de calificación, lo
que implica para esta Sala analizar la existencia de alguna de las dos
excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela.
Al respecto, a juicio de la Sala,
resulta innegable que, por la edad, estado de salud y situación económica del
señor Dueñas, el mecanismo judicial referido no aparece como adecuado y la
tutela de la referencia es procedente de forma definitiva. Para el juez
constitucional no deben ser ajenas las difíciles circunstancias económicas y de
salud por las que ha estado atravesando Horacio Dueñas, sujeto de especial
protección en razón de su edad -66 años[58]- y de su invalidez
física. Como está probado en el expediente, sufre desde hace varios años de una
distrofia muscular generalizada que le impide realizar sus actividades
habituales[59] y lo ha llevado a un
estado de invalidez –su porcentaje de pérdida de capacidad laboral es del
69,40%[60]-, producto del cual en
la actualidad requiere de ayuda mecánica y de oxigeno medicinal para respirar[61].
Tal es el estado de postración de Horacio Dueñas que se ha visto obligado a
actuar siempre por medio de su hermana y de su hija. Además, ésta última aduce
que prácticamente viven de la caridad de su tía pues tanto ella como su padre carecen
de recursos económicos propios que les permitan atender sus necesidades básicas
y de salud[62]. Con antelación se
reseñaron algunos casos en los cuales esta Corporación tomo en consideración
las variables mencionadas para llegar a ésta conclusión[63].
Adicionalmente, ya se demostró
que la jurisprudencia constitucional ha indicado que en este tipo de casos los
requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela deben ser
analizados de manera menos estricta por cuanto se encuentran involucrados los
derechos fundamentales de personas en situación de debilidad manifiesta por su
discapacidad física o psíquica[64], lo que se justifica “en
virtud del deber positivo en cabeza del Estado y sus diferentes organismos de
tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con
discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos en condiciones de
igualdad con los demás (…). En efecto, la Constitución Política impone al
Estado la obligación de ejercer un trato diferente respecto de estas personas a
fin de garantizar, de conformidad con el artículo 2º de la Constitución, la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución. Así mismo, del contenido del artículo 13 Superior se deriva la
obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y, el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”[65].
Debe recordarse que el objetivo
de la presente acción es lograr que la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá y Cundinamarca expida un dictamen respetuoso del derecho al
debido proceso del mismo, lo que coadyuva a la procedencia del amparo. De
particular importancia resulta la sentencia T-426 de 2005 en la que la Sala
Novena de Revisión destacó el hecho de que, como en este asunto, no se busca
que el juez de tutela modifique el dictamen sino que ordene a  la junta de
calificación expedir uno nuevo con observancia del debido proceso, en
particular, con una motivación científica susceptible de ser controvertida ante
la justicia laboral[66].
15.- Ahora debe verificar la Sala
si se cumple con otro de los requisitos de procedencia de la acción de tutela:
la inmediatez. Ello por cuanto el juez de segunda instancia negó el amparo bajo
el argumento de que esta exigencia no se encontraba satisfecha en vista de que
el dictamen que se ataca fue expedido hace más de cuatro (4) años - catorce
(14) de marzo de 2005-.
No comparte la Sala el criterio
antedicho ya que, aunque es cierto que han pasado mas de cuatro (4) años desde
la emisión del dictamen, también lo es que ello no se debe a la desidia del
señor Dueñas en la gestión de sus intereses. En efecto, una vez expedida la
resolución del Instituto de Seguros Sociales por medio de la cual se le negaba
el derecho pensional el nueve (9) de febrero de 2006[67],
interpuso los recursos de reposición y apelación el veintisiete (27) de febrero
de 2006[68] alegando, precisamente,
la equivocación y la arbitrariedad presuntamente cometidas por la junta de
calificación en la fijación de la fecha de estructuración de la invalidez,
cuestionamientos que fueron resueltos por el ISS de forma exageradamente
retardada. En cuanto al recurso de reposición la entidad mencionada se tardó un
año y once meses[69] y para el de
apelación se tomó diez meses más[70]. Nótese que la última
decisión al respecto fue tomada sólo tres (3) meses antes de la interposición
de la acción de amparo[71], lo que desestima la ausencia
de inmediatez.
16.- Superadas las cuestiones
acerca de la procedibilidad, en adelante la Sala analizará si la Junta Regional
de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca vulneró el derecho
fundamental al debido proceso del señor Dueñas al determinar que la fecha de
estructuración de su invalidez fue el veintiséis (26) de julio de 2004.
Advierte la
Sala que en efecto ello es así, en primer lugar, ya que en el dictamen de
pérdida de la capacidad laboral no existe ningún tipo de motivación
técnico-científica en relación con la fecha fijada como estructuración de
la invalidez. En el documento que obra en los folios 22 a 24 del cuaderno 1,
simplemente se lee: “fecha de estructuración de la invalidez: julio 26 de 2004”.
Como se indicó
con anterioridad, esta Corte ha señalado que los dictámenes emitidos por las
juntas de calificación de invalidez “deben ser motivados, en el
sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la
decisión”[72], lo que guarda
plena correspondencia con los artículos 31 y 9 del Decreto 2463 de 2001 que
prescriben, en su orden, que éstos “deben contener las decisiones
expresas y claras sobre el origen, fecha de estructuración y calificación
porcentual de pérdida de la capacidad laboral” y “los fundamentos de
hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión”.
De lo anterior
se desprende que estos documentos no pueden ser simples formatos en los cuales
se llenan para el caso los espacios en blanco, cada una de estas opciones deben
estar fundamentadas expresamente en un criterio técnico o médico, con mayor
razón si se trata de un tema tan trascendental como la fecha de estructuración
de la invalidez de la cual depende el régimen legal aplicable por lo que puede
hacer la diferencia entre el reconocimiento o la negación de una pensión de
invalidez, parte del derecho fundamental a la seguridad social.
En segundo lugar, existen dentro
del expediente varios conceptos de médicos tratantes que sugieren que la fecha
de estructuración de la invalidez podría ser muy anterior[73],
los cuales no fueron considerados ni refutados con argumentos científicos o
técnicos por la junta, lo cual indica que el dictamen carece de fundamento
probatorio. Como aduce la peticionaria, resulta sumamente extraño que la
fecha escogida por la junta demandada coincida con la de una carta enviada por
el médico cardiólogo Adolfo de Francisco Zea al ISS en la cual hace un resumen
de la historia clínica del paciente[74], como es obvio, esta
sólo es la fecha de suscripción del documento y no tiene incidencia alguna en
la fecha de estructuración de la invalidez.
Ya dijo la Corte, en la sentencia
T-859 de 2004, que “para efectos de establecer la fecha de estructuración de
la enfermedad, deben tenerse en cuenta pruebas como la historia clínica del
afectado y demás exámenes practicados (…)”. Lo cual es reafirmado por el
artículo 9° del decreto 2463 de 2001 que indica que, dentro de los
fundamentos de hecho del dictamen, se encuentran “todos aquellos que se
relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias
clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general,
los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación
causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de
actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos
o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que
se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio”[75].
17.- La comprobación de que el
dictamen de pérdida de capacidad es violatorio del derecho fundamental al
debido proceso produce una vía de hecho por consecuencia en las resoluciones
expedidas por el ISS mediante las cuales se negó el derecho a la pensión de
invalidez al señor Dueñas pues el primero fue el fundamento de las segundas.
La jurisprudencia constitucional
ha indicado que este fenómeno opera cuando “(…) la decisión judicial (i) se
bas[a] en la apreciación de hechos o situaciones jurídicas, en cuya
determinación los órganos competentes hayan violado derechos constitucionales,
y (ii) que tenga como conse­cuencia un perjuicio iusfundamental”[76].
Así mismo  ha precisado que “este concepto puede ser igualmente
aplicable a las actuaciones administrativas, en aquellos eventos en los cuales
la decisión de la Administración es resultado de la inducción al error de que
es víctima el funcionario que la profiere. En estos casos el acto es
producto de la actuación negligente de las autoridades administrativas, quienes
provocan un actuar equivocado de la Administración que vulnera los derechos
fundamentales de las personas involucradas, en especial el derecho fundamental
al debido proceso administrativo” (subrayado fuera del texto original)[77],
que fue precisamente lo que aconteció en el presente asunto con la única
diferencia de que no fueron autoridades administrativas las que originaron el
error sino particulares que ejercen funciones públicas.
18.- Además, la Sala encuentra
demostrada una violación al derecho fundamental de petición por parte de la
junta accionada pues hasta el momento no ha resuelto la solicitud de
revocatoria directa del dictamen de pérdida de capacidad laboral elevada el
trece (13) de febrero de 2008. Bien puede decirse que ésta no es procedente
debido a que los dictámenes no son actos administrativos, pero de ello no se
sigue que la persona no tenga derecho a que se le dé una respuesta oportuna y
de fondo, así ésta sea negativa.
19.- De acuerdo
con lo anterior, la Sala de Revisión revocará el fallo de segunda instancia
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá  en la acción de tutela instaurada por Juana María Dueñas Villamil como
agente oficiosa de su padre Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez contra el
Instituto de Seguros Sociales y la Junta Regional de Calificación de Invalidez
de Bogotá y Cundinamarca y concederá el amparo del derecho fundamental al
debido proceso de éste último.
En consecuencia, dejará sin
efectos el dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido el catorce (14) de
marzo de 2005 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca en el caso del señor Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez, en lo
relativo a la fecha de estructuración de la invalidez, y ordenará a la misma
expedir un nuevo dictamen en torno a este asunto con estricta observancia del
debido proceso de conformidad con los fundamentos jurídicos 11 y 16 de la
presente sentencia.
Allí la junta tendrá que tomar en
consideración los diferentes conceptos de los médicos tratantes que obran en el
expediente quienes sugieren que la fecha de estructuración de la invalidez del
señor Horacio Dueñas pudo darse entre finales de 1991 y 1992[78],
así como la naturaleza de la enfermedad de la cual sufre la cual es
degenerativa y, al parecer, incurable[79] y el hecho indicativo de
que, desde 1992, a la temprana edad de cuarenta y nueve (49) años, se retiró de
su actividad laboral debido a su enfermedad.
De igual forma, la Sala dejará
sin efectos las resoluciones 004486 del nueve (9) de febrero de 2006, 000469
del (14) de enero de 2008 y 318311 del veinticuatro (24) de noviembre de 2008
expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, mediante las cuales se le negó
el derecho a la pensión de invalidez al señor Horacio Alberto Elías Dueñas
Rodríguez, y ordenará al Instituto de Seguros Sociales que, una vez en firme el
dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez, expida un nuevo
acto administrativo analizando los requisitos legales para el reconocimiento de
la pensión de invalidez en su caso. En el caso de que la prestación sea
reconocida esta entidad tendrá que prever mecanismos para que de forma gradual
se compense el dinero entregado al señor Horacio Dueñas en virtud de la
indemnización sustitutiva si es que éste dinero ya le fue entregado.
La Sala, a pesar de concluir que
se presenta una violación al derecho fundamental de petición, estima
innecesario ordenar su contestación en vista de las órdenes que anteriormente
se anunciaron, por lo que se limitará a advertir a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que debe responder las
peticiones que se le presenten en las forma y términos que establecen la
Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR por las
razones expuestas el fallo de segunda instancia proferido por  la Sala Penal
del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en la acción de tutela
instaurada por Juana María Dueñas Villamil como agente oficiosa de su padre
Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez contra el Instituto de Seguros Sociales
y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, para
en su lugar CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso
de éste último.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS el
dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido el catorce (14) de marzo de
2005 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca  en el caso del señor Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez, en
lo relativo a la fecha de estructuración de la invalidez. En consecuencia, ORDENAR
a Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca expedir,
dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del
presente fallo, un nuevo dictamen en torno a la fecha de estructuración de la
invalidez con estricta observancia del debido proceso de conformidad con los
fundamentos jurídicos 11 y 16 de la presente sentencia.  Allí tendrá que tomar
en consideración los diferentes conceptos de los médicos tratantes que obran en
el expediente quienes sugieren que la fecha de estructuración de la invalidez
del señor Horacio Dueñas pudo darse entre finales de 1991 y 1992[80],
así como la naturaleza de la enfermedad de la cual sufre la cual es
degenerativa y, al parecer, incurable[81] y el hecho indicativo de
que, desde 1992, a la temprana edad de cuarenta y nueve (49) años, se retiró de
su actividad laboral debido a su enfermedad.
Tercero. DEJAR
SIN EFECTOS las resoluciones 004486 del nueve (9) de febrero de 2006,
000469 del (14) de enero de 2008 y 318311 del veinticuatro (24) de noviembre de
2008 expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, mediante las cuales se le
negó el derecho a la pensión de invalidez al señor Horacio Alberto Elías Dueñas
Rodríguez. En consecuencia, ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales
que, una vez en firme el dictamen emitido por la Junta de Calificación de
Invalidez, expida, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes, un nuevo
acto administrativo analizando los requisitos legales para el reconocimiento de
la pensión de invalidez en el caso del señor Horacio Alberto Elías Dueñas
Rodríguez. En el caso de que la prestación sea reconocida esta entidad tendrá
que prever mecanismos para que de forma gradual se compense el dinero entregado
al señor Horacio Dueñas en virtud de la indemnización sustitutiva si es que
éste dinero ya le fue entregado.
Cuarto: ADVERTIR a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que debe
responder las peticiones que se le presenten en las forma y términos que
establecen la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional.
Quinto: Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Condición acreditada mediante el registro civil que obra en el folio
15, cuaderno 1.
[2] Folio 14, cuaderno 1.
[3] Folio 16, cuaderno 1.
[4] Folio 25, cuaderno 1.
[5] Folio 17, cuaderno 1.
[6] Folio 1, cuaderno 1.
[7] Folio 2, cuaderno 1.
[8] Folios 2 y 42, cuaderno 1.
[9] Folio 12, cuaderno principal.
[10] Folios 22-24, cuaderno 1.
[11] Folios 25-26, cuaderno 1.
[12] Folios 33-36, cuaderno 1.
[13] Folio 43, cuaderno 1.
[14] Folio 45, cuaderno 1.
[15] Folio 47, cuaderno 1.
[16] Folios 48 y 49, cuaderno 1.
[17] Folio 32, cuaderno 1.
[18] Folios 37-42, cuaderno 1.
[19] Folio 14, cuaderno principal.
[20] Folio 50, cuaderno 1.
[21] Folio 15, cuaderno principal.
[22] Folio 44, cuaderno 1.
[23] Folios 27-30, cuaderno 1.
[24] Folio  3, cuaderno 1.
[25] Folios 4 y 10, cuaderno 1.
[26] Folios 2 y 3, cuaderno 1.
[27] Folio 4, cuaderno 1.
[28] Folio 4, cuaderno 1.
[29] Folio 7, cuaderno 1.
[30] Folio 11, cuaderno 1.
[31] Folios 54, 55 y 57, cuaderno 1.
[32] Folios 58 y 59, cuaderno 1.
[33] Folios 59 y 60, cuaderno 1.
[34] Folio 9, cuaderno 2.
[35] Folios 15-17, cuaderno 2.
[36] Folios 12-13, cuaderno principal.
[37] Sentencias T-859 de 2004, T-436 de 2005 y T-108 de 2007, entre otras.
[38] “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[39] Artículo 11: “(…) Los dictámenes
de las juntas de calificación de invalidez no son actos administrativos y sólo
pueden ser controvertidos ante la justicia laboral ordinaria con fundamento en
el artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral”.
Artículo 40: “Controversias sobre los dictámenes de las juntas de
calificación de invalidez. Las controversias que se susciten en relación
con los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, serán
dirimidas por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en
el Código de Procedimiento Laboral, mediante demanda promovida contra el
dictamen de la junta correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el
secretario representará a la junta como entidad privada del régimen de
Seguridad Social Integral. Los procedimientos, recursos y trámites de las
juntas de calificación de invalidez se realizarán conforme al presente decreto
y sus actuaciones no constituyen actos administrativos”.
[40] Sentencias T-859 de 2004, T-436 de 2005 y T-108 de 2007, entre otras.
[41] Sentencias T-436 de 2005 y T-108 de 2007.
[42] Sentencia T-859 de 2004.
[43] Sentencias T-859 de 2004 y T-108 de 2007.
[44] Sentencia T-859 de 2004.
[45] Al respecto, entre otras, las sentencias T-1694 de 2000, T-873 de
2001, T-1122 de 2002, T-712 de 2003, T-481 de 2004.
[46] Ver sentencia T-158 de 2006
[47] Ver sentencias T-1059 de 2007, T-855 de 2008 y T-129 de 2008, entre
otras.
[48] Sentencia C-1002 de 2004.
[49] En igual sentido, artículo 40 del Decreto 2463 de 2001.
[50] Sentencias T-436 de 2005, T-108 de 2007 y T-328 de 2008, entre
otras.
[51] Sentencias 424 de 2007 y T-108 de 2007.
[52] Sentencia T-436 de 2005. En el igual sentido, las sentencia
T-424 de 2007 y T-328 de 2008.
[53] Sentencia T-424 de 2007.
[54] Ibídem. En similar sentido, sentencia T-328 de 2008.
[55] Sentencias
T-328 de 2008. En el mismo sentido, sentencias T-1089 de 2001, T- 219 de 2001,
T-249 de 2001 y T-377 de 2000, entre muchas otras.
[56] Folios 22-24, cuaderno 1.
[57] ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL.
<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es
el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de: (…)  4. Las controversias referentes al
sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los
actos jurídicos que se controviertan.
[58] Folio 14, cuaderno 1.
[59] Folio 43, cuaderno 1.
[60] Folios 22-24, cuaderno 1.
[61] Folio 50, cuaderno 1.
[62] Folio 4, cuaderno 1.
[63] Sentencias T-436 de 2005 y T-108 de 2007.
[64] Sentencias T-859 de 2004 y T-108 de 2007.
[65] Sentencia T-859 de 2004.
[66] Similares consideraciones ha hecho esta Corte en el caso de los
funcionarios nombrados en provisionalidad que son declarados insubsistentes sin
motivación alguna. Allí, se ha ordenado a la Administración justificar su
decisión con el fin de que estar personas puedan acudir a la justicia
contencioso administrativa para rebatir las razones de su empleador.
[67] Folios 25-26, cuaderno 1.
[68] Folios 33-36, cuaderno 1.
[69] Folio 32, cuaderno 1.
[70] Folios 27-30, cuaderno 1.
[71] Folios 27-30, cuaderno 1.
[72] Sentencias 424 de 2007 y T-108 de 2007.
[73] Folios 43-50, cuaderno 1.
[74] Folio 45, cuaderno 1.
[75] Al respecto, ver sentencia  T-424 de 2007.
[76] Sentencia T-1094 de 2007. En el mismo sentido, sentencias T-086
de 2007 y T-705 de 2002.
[77] Sentencia 1094 de 2007.
[78] Folios 43-50, cuaderno 1.
[79] Folio 43, cuaderno 1.
[80] Folios 43-50, cuaderno 1.
[81] Folio 43, cuaderno 1.