C-027-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-027/12
REFORMA
AL CODIGO DE MINAS-Cosa juzgada constitucional
REFORMA
AL CODIGO DE MINAS-Modulación de efectos
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD CON EFECTOS
DIFERIDOS-Línea jurisprudencial
La jurisprudencia ha sostenido que el
diferimiento de los efectos del fallo de inconstitucionalidad no significa que
la ley demandada no haya sido objeto de juzgamiento constitucional, ya que en
el momento de resolver la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma
en un primer lugar se hizo el estudio de exequibilidad de la misma y se ponderó
que en ese caso resulta menos lesivo para los derechos y principios
constitucionales conservar por un tiempo determinado la vigencia de la norma
para que el legislador reforme, modifique o llene el vacío correspondiente con
una norma o legislación que se corresponda con la Constitución. Del mismo modo
se ha dicho que cuando se produzca una nueva demanda sobre la misma norma, así
sean por otros cargos, se debe conservar la vigencia de la norma o la
legislación por el tiempo que dure el diferimiento.
Referencia: expedientes D -8385 y D-8390
Demanda    de
inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010, por la cual se modifica la Ley
685 de 2001, Código de Minas.
Actores: Felipe
Ortega   Escovar   - Yesid Rojas Neira
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C,  veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.1.En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, los ciudadanos Felipe Ortega Escovar y Yesid Rojas Neira demandan de
manera separada la integridad de la Ley 1382 de 2010, por la cual se modifica la
Ley 685 de 2001, Código de Minas. Los ciudadanos estiman que la reforma al
Código de Minas vulnera los artículos 95, inciso 1° y 3°; 123; 157, numeral 3°,
165; 166, 167 de la Constitución Política y los artículos 200 de la Ley 5a
de 1992 (Reglamento del Congreso), en concordancia con el artículo 151 de la
Constitución Política. Del mismo modo el ciudadano Yesid Rojas Neira considera
que la reforma viola el artículo 330 parágrafo de la Constitución.
1.2.La Sala
Plena de la Corte Constitucional en sesión llevada a cabo el día veintiséis
(26) de enero del año en curso, resolvió acumular las demandas D-8385 y D -
8390 para que se tramiten conjuntamente.
1.3.El
once (11) de febrero de 2011 el suscrito magistrado ponente decidió admitir las
demandas de la referencia y se solicitó por Secretaria General a los
Secretarios    Generales del  Senado  y  Cámara  de  Representantes
respectivamente, que en el término de cinco (5) días, enviaran a esta
Corporación,   copias  auténticas  en  medios  físicos  y  magnéticos del
expediente legislativo del proyecto que culminó con la expedición de la Ley
1382 de 2010, modificatoria de la Ley 685 de 2001 "Código de Minas".
Igualmente que se sirvieran adicionalmente, certificar con exactitud cada uno
de los quórum deliberatorios y decisorios con los cuales fue aprobada en cada
uno de los debates la mencionada ley.
1.4. Por
Auto de Secretaría del veinticuatro (24) de febrero de 2011 se informa al
despacho del Magistrado Ponente, que por intermedio del Oficio S.G.2. 0383 de
22 de febrero de 2011, recibido en la Secretaría de la Corte el 23 de febrero
del año en curso, el Secretario General de la Cámara de Representantes, doctor
Jesús    Alfonso    Rodríguez    Camargo,    remite    información    de    la
documentación solicitada, mediante oficio OPC-095/11, que consta de 1750 folios
y un (l) C.D.
1.5. Por
encontrar que las pruebas no estaban completas, mediante Auto de seis (6) de
julio de dos mil once (2011) el Magistrado Ponente requirió a la Secretaria
General del Congreso de la República el envío en el plazo de dos (2) días de la
Gaceta del Congreso No 21 de 2 de febrero de 2010.
1.6. Mediante
escrito de doce (12) de julio de 2011 la Secretaria General del Congreso de la
República envió las Gacetas del Congreso pedidas por el despacho del Magistrado
Ponente.
1.7. Por auto de fecha veintidós
(22) de julio de 2011,en consideración a que se
tuvieron todos los elementos probatorios para dar trámite a la demanda de la
referencia se resolvió:
- Correr
traslado al Procurador General de la Nación
por el lapso de treinta (30) días, para que rinda concepto en los términos de
los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política.
-Fijar en lista la Ley acusada por el término de diez (10)
días con el objeto de que cualquier ciudadano la impugne o defienda. El término
de fijación en lista comenzará a correr simultáneamente con el traslado al
Procurador General.
-Comunicarla iniciación
del presente proceso al Presidente de la República y a la Presidencia del
Congreso para los fines del artículo 244 de la Constitución. En el mismo
sentido, comunicar al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al Ministerio de Minas y Energía,
al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a la Defensoría del Pueblo.
- Invitar a participar a la
Unidad de Parques del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, a la Organización Nacional Indígena de Colombia, a las
Corporaciones Autónomas Regionales del país, a la ANDI, a la Corporación Oro
Verde, a la Red por la Minería Responsable, al Consejo Regional Indígena del
Cauca, al Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von
Humboldt, Organización Indígena de Antioquia -OIA, Fundación Centro de
Cooperación al Indígena - Cecoin y Proceso de Comunidades Negras - PCN. También
se invita a participar a los Decanos de las facultades de Derecho de las
Universidades de los Andes, Antioquia de Medellín, Externado de Colombia,
Nacional de Bogotá, Rosario de Bogotá y al Centro de Estudios de Derecho
Justicia y Sociedad (DeJusticia), con el objeto  de que emitan  concepto
técnico   sobre la ley demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo
13 del Decreto 2067 de 1991.
1.8. Surtidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de la acción pública de inconstitucionalidad,
esta Corte procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
La Ley 1382 de 2010 de 9 de febrero de
2010 en donde se adicionan varios de los artículos de la Ley 685 de 2001
(Código de Minas) y donde se establecen los artículos 26 sobre distritos
mineros especiales, el artículo 27 sobre responsabilidad social empresarial, y
los artículos 28, 29, 30 y 31 sobre vigencia de la norma. Por la extensión de
la norma, la Sala se abstiene de transcribirla y remite al Diario Oficial No
47.618 de 9 de febrero de 2010.
III. LAS DEMANDAS
3.1. Expediente D – 8385
3.1.1. El ciudadano Felipe Ortega
estima que la Ley 1382 de 2010, por la cual se modifica la Ley 685 de 2001,
Código de Minas, vulnera los artículos 95, inciso 1° y 3°; 123; 157, numeral
3°, 165; 166, 167 de la Constitución Política y los artículos 200 de la Ley 5a
de 1992 (Reglamento del Congreso), en concordancia con el artículo 151 de la
Constitución Política, ya que considera que se presentaron vicios insubsanables
en la tramitación y decisión de las objeciones gubernamentales y de la sanción
del proyecto de ley.
3.1.2.
Manifiesta que en el informe de la respectiva Comisión Accidental, publicado en
las Gacetas del Congreso No. 940, 941 y 1166 de 2009, se planteó rechazar las
objeciones presidenciales e insistir en la sanción, conforme al texto aprobado
en el Congreso de la República, informe que fue aprobado en la Plenaria de
Cámara en sesión del 29 de septiembre de 2009, como figura en el Acta publicada
en la Gaceta No. 1068 de 2009, con una votación de 92 votos por el sí y 2 por
el no.
3.1.3. En cuanto a la votación del
Informe de la Comisión Accidental realizada el 1º de diciembre de 2009, en la
sesión de la Plenaria del Senado de la República, señala que fue defectuosa
porque se realizó irregularmente la tercera votación al informe de conciliación
de la Comisión Accidental, “votación que por no obtener la mayoría
cualificada, implicaba el rechazo del mencionado informe y el archivo del
proyecto de ley”. Por tal razón indica que se violó el artículo 151 de la
Constitución.
3.1.4. Al respecto considera que no
debió darse esa tercera votación porque, como lo expresó la Corte
Constitucional en la sentencia C-277 de 2007, las votaciones del Congreso
tienen un carácter intangible. Además, que al no haberse obtenido en el Senado
la mayoría calificada requerida, se debe entender que se rechazó el informe de la
Comisión Accidental, mientras que por haber sido aprobado en la Cámara de
Representantes se produjo una discrepancia entre las Cámaras, lo cual debió
haber generado el archivo del proyecto de ley, de conformidad con el artículo 200 de la Ley 5a
de 1992 que establece que si existen discrepancias entre las Cámaras se
archivará el proyecto[1].
3.1.5. Por otra parte indica que se
violó el inciso segundo y los numerales 1° y 3° del inciso tercero del artículo
95 de la C.P. y los artículos 123, 151 y 166 de la C.P., que establecen el
trámite de las objeciones presidenciales. Indica sobre este punto que el retiro
de las objeciones se dio por fuera de los términos allí señalados y desconoció
el hecho de que la Plenaria del Senado de la República había rechazado en la
segunda votación la aprobación del informe de la Comisión  Accidental,
teniendo  en  cuenta  la  mayoría  cualificada requerida para dicho trámite.
3.1.6. Concluye diciendo que la
sanción presidencial de la Ley 1382 de 2010[2]fue incorrecta y vicia la
aprobación final de la ley demandada porque no tuvo en cuenta que en virtud del
artículo 200 de la Ley 5a de 1992, en concordancia con  el
artículo 151 de   la  C.P.,  éste  debió  ser  archivado  por  existir
discrepancias entre las Cámaras[3].
3.2. Expediente D - 8390
3.2.1.El ciudadano Yesid Rojas Neira estima que
la norma demandada infringió los artículos 157 y 167 de la Constitución. Indica
que se vulneró el artículo 157 de la Constitución en concordancia con el
artículo 200 de la Ley 5a de 1992, que establece el trámite de las
discrepancias entre las Cámaras. Dice que se violó el ordenamiento
constitucional porque el Presidente en funciones delegatarias[4]no podía sancionar la
mencionada ley, toda vez que esta no fue aprobada por la mitad más uno de los
miembros de una y otra cámara, como se establece en los artículos 157 y 167 de la
Carta Política.
3.2.2. Explica que en el trámite de la Ley 1382 de 2010, se
presentaron vicios insubsanables en su formación ya que “no se tuvo en cuenta lo
preceptuado por el artículo 157 de la Constitución Política, en atención [a]
que dicho proyecto no podía ser ley de la República por no cumplir con uno de
los requisitos establecidos en el mencionado artículo, específicamente en lo
relacionado con el numeral 3 que dispone que el proyecto debe: Haber sido aprobado en cada Cámara en
segundo debate. Esto en concordancia con la Ley 5 de 1992 artículo 147.”[5]
3.2.3.Así mismo, dice
que no se siguió el trámite dispuesto en el artículo 135 de la Ley 5a
de 1992, que establece que "En caso de empate o igualdad en la votación
de un proyecto, se procederá a una segunda votación en la misma sesión
posterior, según lo estime la Presidencia. En este último caso, se indicará
expresamente en el orden del día que se trata de una segunda votación. Si en esta  oportunidad se presenta
nuevamente empate, se entenderá negada la propuesta.”[6]
3.2.4. En
cuanto a las precisiones técnicas relacionadas con la acción presentada,
señaló que “la acción pública que se
formula en contra de la Ley 1382 procede cuanto (sic) se presenta un vicio de
procedimiento en su formación, toda vez que no fue aprobada en segundo debate
en el Congreso de la República, y por lo tanto el proyecto ha debido haberse
archivado; el Ministro Delegatario de Funciones Presidenciales no podía retirar
las objeciones que había hecho el Presidente de la República por cuanto ya se
había surtido el trámite en el legislativo; el Secretario General del Congreso
no ha debido enviar a la Secretaria Jurídica de la presidencia el proyecto de
ley para que fuera sancionado por el Ministro delegatario de funciones
presidenciales; y este a su vez no ha debido haber sancionado la ley.”[7]
3.2.5. Posteriormente menciona que
no se dio cumplimiento al numeral tercero del artículo 157 constitucional, toda
vez que el proyecto de ley no fue aprobado en segundo debate por existir empate
en la votación; además que se vulneró el artículo 167 de la Carta, ya que el
Presidente no podía sancionar la Ley porque no se había contado con la
aprobación de más de la mitad de los miembros de una y otra cámara. Para el
demandante este vicio va en contra de que lo que se estableció en la Sentencia
C-141 de 2010.
3.2.6. Finalmente, explica que se violó flagrantemente el
artículo 330 de la Constitución toda vez que no se tuvo en cuenta a las
comunidades indígenas pues no se llevó a cabo consulta previa alguna, ni
concertación con estas comunidades.[8]
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención de la ANDI
4.1.1.El doctor Luis Carlos Villegas Echeverri, en
representación de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, ANDI,
solicita a la Corte declarar la Inexequibilidad de la norma acusada ya
que se encuentra de acuerdo con los argumentos presentados por los demandantes.
4.1.2. La anterior petición la sustenta en que el informe
sobre las objeciones presidenciales solo fue aprobado por la Cámara de
Representantes y no por el Senado de la República, razón por la cual el
proyecto de ley debió ser archivado el 15 de diciembre de 2009 en virtud del
artículo 200 de la ley 5 de 1992, el cual indica que cuando una cámara hubiere
declarado infundadas las objeciones presentadas por el gobierno a un proyecto
de ley y la otra las encontrare fundadas, se archivará el mismo.
4.1.3. Igualmente señala que el no observar el
procedimiento constitucional para expedir una ley vicia la constitucionalidad
de la misma, ya que no se garantiza que las normas sean el resultado del debate
democrático y de la expresión de la voluntad popular.
4.1.4.Finalmente explica que no se tuvo en cuenta el
artículo 330 de la Constitución porque no se consultó, ni se concretó el
proyecto con las comunidades indígenas, desconociendo las potestades de dichos
grupos en sus territorios, lo cual atenta contra las garantías de protección
étnica y cultural que contempla el ordenamiento jurídico colombiano.
4.2. Intervención del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural
La doctora Alexandra García Ramírez en representación del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural manifiesta que dicha entidad se abstiene
de intervenir porque la norma objeto de demanda no corresponde a asuntos de su
competencia.
4.3. Intervención de la CAR
La doctora Piedad Gutiérrez Barrios, subdirectora Jurídica
de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, manifiesta que en el
presente caso debe aplicarse la cosa juzgada constitucional ya que
mediante sentencia C-366 de 2011 se declaró inconstitucional la Ley 1382 de
2010, norma que es acusada en esta ocasión, por lo cual carece de objeto la
acción pública de inconstitucionalidad presentada por los demandantes.
4.4. Intervención del Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial
4.4.1. El doctor Roberth Lesmes Orjuela, en representación
del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, señaló que la
Ley 1382 de 2010 fue declarada inexequible por la Sentencia C-366 de 2011,
por lo cual solicita a la Corte estarse a lo resuelto en dicha
providencia por constituirse cosa juzgada.
4.4.2. Sin perjuicio de lo anterior, reitera las razones
por la cuales se debe continuar con los efectos diferidos por dos años de la
Sentencia C-366 de 2011. Al respecto reseña que el artículo 3º de la Ley 1382
de 2010[9]contiene un fin legítimo, que se encuentra acorde con el
artículo 86 inciso 1 de la Constitución, el cual es amparar las áreas de
carácter público y de especial protección ecológica.
4.4.3. Igualmente comenta que la importancia de diferir los
efectos radica en  proteger el ecosistema que se vería afectado ipso facto
de retirarse la Ley 1382 de 2010 del ordenamiento jurídico. Señala además que
la protección del medioambiente se encuentra en amplia relación con el derecho
a la vida y demás derechos fundamentales  y colectivos,  por lo cual la medida
tomada por la Corte permite a las autoridades ambientales proteger los recursos
naturales en concordancia con la Convención Ramsar y los presupuestos señalados
por esta Corporación Judicial en la sentencia T-415 de 1992.[10]
4.4.4. También menciona que es imperioso proteger las zonas
excluidas por el artículo 3 de la Ley 1382 de 2010, ya que estas representan
una inmensa riqueza natural y de sostenibilidad para los habitantes del
territorio nacional. Así mismo indica que el contexto internacional ha buscado
proteger y controlar las problemáticas ambientales, como se observó en la
Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente realizada en
Estocolmo entre el 5 y 12 de junio de 1972, e igualmente en la Declaración de
Río sobre el medio ambiente y desarrollo, además de regulaciones en otros
tratados que buscan la protección de los recursos renovables y no renovables.
4.4.5. De igual manera resalta que Colombia posee 486 áreas
naturales protegidas de carácter público y el 49% de los páramos del planeta,
que favorecen la captación de agua y la regulación del recurso hídrico para el
70% de la población del país, y que la afectación de estos ecosistemas pondría
en riesgo la disponibilidad de agua para ciudades como Bogotá, Medellín,
Bucaramanga, Cúcuta, Ibagué, entre otras. Por tal razón explica que el
Ministerio impulsó la exclusión de estos territorios como quedó plasmado en la
Ley 1382 de 2010.
4.4.6.
Posteriormente manifestó que la Corte en la Sentencia C-366 de 2011“mantuvo
la exclusión de parques naturales nacionales y regionales, reservas forestales
protectoras, ecosistemas de páramos y de humedales Ramsar de la actividad
minera, protegiéndose así los ecosistemas de alta importancia ambiental,
sensibles y frágiles a la actividad minera, protegiendo y favoreciendo
igualmente con ello las comunidades beneficiarias de los servicios ambientales
que éstos prestan, que incluyen comunidades indígenas y la sociedad colombiana que
requiere proteger éstas áreas para el suministro de recursos hídricos y el
mantenimiento de la diversidad biológica y cultural.”[11]
4.4.7. Así
mismo reiteró la necesidad de proteger las zonas de especial importancia
ecológica que cada día se pierden por la actividad minera, lo cual lo sustentó
con gráficas de las cuales se puede observar, como lo indica el interviniente,
que “las áreas de alta sensibilidad ambiental ya
tituladas representaban a octubre de 2008; para Páramos y Ramsar un 9.5% y 3.7%
respectivamente; sin embargo, al analizar las solicitudes de títulos mineros a
esta misma fecha, se podría llegar a intervenir en éstos ecosistemas
frágiles en Páramos. Ramsar y RFP alrededor del 50%. activando una preocupación
sobre la posible pérdida de servicios ambientales de estos ecosistemas, de
mantenerse el Artículo 34 de la Lev 685 de 2001, sin modificarse como se hizo
con el artículo 3 de la Lev 1382 de 2010.”[12]
4.4.8. De
igual forma presentó un resumen de la información aportada por las CARs en
relación con los títulos mineros y sus respectivas licencias ambientales,
permisos, procesos sancionatorios y de licenciamientos, indicando la situación
específica de los páramos[13], de los
sitios Ramsar[14] y de
las Reservas Forestales Protectoras[15].
4.4.9. Señala que el fallo de inexequibilidad diferido es
adecuado, efectivo y necesario para la protección de las áreas de especial
importancia ecológica y de las riquezas naturales de las generaciones futuras,
ya que se limitan los trabajos, actividades y obras de exploración y
explotación minera.[16]
4.4.10. Explica que al realizar un juicio de
proporcionalidad entre el artículo 29 de la Constitución referido al debido
proceso relacionado con el procedimiento legislativo y los principios y valores
que se amparan en la Ley 1382 de 2010 y que fueron los que dieron origen al
fallo de la Corte, deben primar estos últimos, ya que de declarase inexequible
la norma inmediatamente se revivirían diversos artículos que limitan o
condicionan el ejercicio de la autoridad ambiental[17], se dejaría sin amparo la minería en zonas de páramo y de
humedales RAMSAR[18]y se
derogaría en forma inmediata la exigencia de elaborar un Plan Nacional de
Ordenamiento Minero tendiente a proteger el medio ambiente[19].
4.4.11.
Finalmente reitera que en este caso se debe declarar la existencia de cosa
juzgada constitucional en aplicación de la sentencia C-366 de 2011, ya que los
principios y valores que ampara la Ley 1382 de 2010 exceden las razones procesales
que reclaman los actores como suficientes para declarar la inexequibilidad de
la norma demandada.
4.5. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia
4.5.1. La doctora Ana Beatriz Castelblanco, actuando en
representación del Ministerio del Interior y de Justicia, solicita a la Corte
que en relación con los cargos de inconstitucionalidad por los posibles vicios
en el trámite de las objeciones proceda a emitir una decisión inhibitoria,
y en relación con el cargo por vicios de procedimiento en el trámite de la ley
al no haberse consultado previamente a las comunidades indígenas, proceda a
declarar “estarse a lo resuelto en la sentencia C-366 de 2011”, que declaró inexequible la Ley 1382 de 2010.
4.5.2. Después
de reseñar los argumentos de la demanda, la interviniente identifica dos cargos
contra la norma acusada: el primero relacionado con
los posibles vicios en el trámite de las objeciones presidenciales del proyecto
de ley respecto delos cuales señala que “carecen
de suficientes y pertinentes razones de inconstitucionalidad que permitan a la
Corte proceder a un análisis de fondo.”[20]Y en relación con el segundo cargo relacionado con la
violación del artículo 330 de la Carta Política por no haberse agotado
previamente el trámite de consulta a las comunidades indígenas, explicó que
“la sentencia C-366 de mayo 13 de 2011 declaró inexequible la misma ley
demandada en este caso, por el mismo cargo, con efectos diferidos por el
término de dos años.”[21]
4.5.3. En defensa del primer cargo expresó que las demandas
se estructuran a partir de una interpretación meramente subjetiva del alcance
del artículo 167 de la Constitución, en relación con la forma como se presentó
en el Senado la votación sobre el informe de la Comisión Accidental respecto a
las objeciones presentadas por el gobierno al proyecto de ley.
4.5.4. Dice que en la primera votación del informe se
presentó un empate de 34 votos por el sí y 34 por el no, en la segunda votación
se aprobó el informe con 41 votos por el sí y 31 por el no y que en una tercera
votación se presentó nuevamente un empate de 40 votos por el sí y 40 votos por
el no. Teniendo en cuenta estos hechos explica que “ninguno de los actores
presenta argumentos de carácter constitucional para fundamentar su criterio
conforme al cual el proyecto de ley debió archivarse, sino que proponen
diversas interpretaciones para esos hechos y por tanto cada uno invoca una
norma diferente del Reglamento del Congreso como aplicable para definir la
suerte de tales objeciones y del proyecto de ley en sí mismo.”[22]
4.5.5. Sobre
el segundo cargo menciona que se trata de un asunto ya resuelto por la Corte
Constitucional en Sentencia C-366 de 2011, en la cual se declaró
inconstitucional la ley ahora demandada, motivo por el cual la Corte debe
estarse a lo resuelto en la mencionada providencia.[23]
4.5.6. Sin
embargo, explica que si bien la declaratoria de inexequibilidad de la ley
implicaría una carencia de objeto del examen de constitucionalidad de la misma
sobre cualquier cargo, los efectos de la sentencia fueron diferidos por el
término de dos años[24], por lo
cual considera que los argumentos que sirvieron a la
Corte para diferir los efectos serían igualmente razones para que, en caso de
prosperar los cargos por vicios de procedimiento en la formación de la misma
ley dicho diferimiento continúe aplicándose. Indica que la Corte Constitucional
en este caso tiene la misma necesidad de diferir los efectos de la presente
providencia, con el objetivo de proteger los recursos naturales y las zonas de
especial protección ambiental[25].
4.5.7. En conclusión, considera que la Corte Constitucional
frente al primer cargo debe inhibirse y en relación al segundo debe estarse a
lo resuelto en la sentencia C-366 de 2011 que declaró inexequible la Ley 1382
de 2011 y que difirió por el término de dos (2) años los efectos de la
providencia.
4.6. Intervención de CORPOCHIVOR
La doctora Sonia Denise Corredor Méndez, Secretaria General
de la Corporación Autónoma Regional de Chivor, CORPOCHIVOR,  explica que
mediante sentencia C-366 de 2011 la Corte Constitucional declaró inexequible la
Ley 1382 de 2010, razón por la cual dicha Corporación se atiene a lo dispuesto
en la mencionada providencia y comparte los argumentos expuestos que motivaron
esa decisión.
4.7. Intervención de la Universidad Externado de
Colombia
4.7.1. El doctor Luis Ferney Moreno Castillo,
Director del Departamento Minero Energético de la Universidad Externado de
Colombia, remitió el concepto realizado por la Doctora Claudia Herrera en el
cual se solicita estarse a lo resuelto a la Sentencia C- 366 de 2011 en
lo correspondiente a la consulta de la comunidades indígenas y coadyuvar
los demás cargos expuestos por los demandantes.
4.7.2.  Señala que en el procedimiento de aprobación
de la ley demandada se violó el artículo 167 de la C.P, referente a la mayorías
exigidas para el trámite de la insistencia cuando se presentan objeciones
presidenciales, ya que el artículo constitucional exige mayoría cualificada, de
la mitad más uno de los miembros de cada Cámara. En este caso se evidencia que
la aprobación del informe de la Comisión Accidental no cumplió con dicha
mayoría en el trámite que se surtió en el Senado de la República.
4.7.3. Explica sobre las mayorías exigidas para la
aprobación del informe que la posible contradicción en la interpretación entre
el artículo 167 de la Constitución[26] y el
artículo 118[27] y el
numeral 2 del artículo 199 de la Ley 5 de 1992[28], ha
sido resuelta por la Corte Constitucional en las Sentencias C-069 de 2004[29]
y C-985 de 2006[30], en las
cuales se indica que la mayoría necesaria para decidir sobre las objeciones
presidenciales es la calificada, es decir, la mitad más uno de los miembros del
Senado[31]. Teniendo
en cuenta lo anterior afirma que,“el informe que
rechazaba las objeciones presidenciales, sobre el proyecto de ley bajo examen,
no resultó aprobado en la sesión plenaria del Senado de la República, con la
mayoría requerida, y por lo tanto debe entenderse archivado.”[32]
4.7.4. Igualmente dice que las tres votaciones
adicionales realizadas en el trámite de las objeciones que se dio en el Senado[33],
constituyen un nuevo vicio de trámite, ya que el artículo 200 de la Ley 5 de
1992 es claro al afirmar que “Cuando una Cámara hubiere declarado infundadas
las objeciones presentadas por el Gobierno a un proyecto de ley, y la otra las
encontrare fundadas, se archivará el proyecto”. Explica que en este caso lo
que se debió hacer ante el primer empate que se produjo en la votación en el
Senado de la República, fue archivar el proyecto y no efectuar otras dos
votaciones adicionales.
4.7.5. En cuanto al retiro de las objeciones
presidenciales dice que éste solo es viable, si ocurre antes de que se hayan
decidido las mismas, y que su retiro con posterioridad a la votación constituye
un vicio insubsanable que acarrea la inexequibilidad de la ley por vicios de
procedimiento[34].
4.7.6. Finalmente indica que en cuanto al cargo de
la violación del artículo 330 de la C.P. de falta de consulta previa a las
comunidades indígenas en la tramitación del proyecto, la Corte debe estarse a
lo resuelto a lo decidido en la Sentencia C-366 de 2011 de esta Corporación.
4.8. Intervención de CORTOLIMA
4.8.1. La doctora Magda Gisela Herrera Jiménez,
Jefe de la oficina Jurídica de la Corporación Autónoma Regional del Tolima,
CORTOLIMA, remitió el concepto realizado por un asesor externo de la entidad en
el cual se solicita declarar inexequible la norma acusada por las
irregularidades presentadas en el trámite y estarse a lo resuelto en lo
decidido en la Sentencia C – 366 de 2011, en lo referente al cargo derivado de
la ausencia de consulta previa a las comunidades indígenas en la tramitación de
la ley.
4.8.2. Explicó que en el caso concreto (i) la
presentación de las objeciones presidenciales fue oportuna y se dieron en los
términos establecidos en los artículos 197, 198 y 199 de la Ley 5ª de 1992,
(ii) que previo concepto de la Comisión Accidental,
las respectivas Cámaras legislativas procedieron a reconsiderar el proyecto de
ley, con la finalidad de determinar sí las objeciones presentadas eran
procedentes o no; (iii) que la Cámara de Representantes aprobó el proyecto de
ley, con una mayoría que superó ampliamente la mitad más uno de sus miembros,
pero que en el Senado se sometió a votación el informe de la Comisión,
obteniéndose en la primera votación un total de 34 votos, a favor de aceptar
las objeciones y 34 votos, a favor de aprobar el proyecto en las condiciones en
que fue presentado; (iv) que en aplicación de lo establecido por el artículo
135 de la ley 5ª de 1992, se procedió a citar a nueva votación, en la cual se
obtuvo un nuevo empate a 40 votos, lo cual supone una negación de la propuesta
presentada al Senado, y por lo tanto, la existencia de una discrepancia entre
las dos Cámaras legislativas, lo cual conllevaba inevitablemente al archivo del
proceso, tal y como lo ordena el artículo 200 de la ley 5 de 1992; (v) que con la finalidad de evitar el archivo definitivo del
proyecto, se procedió a citar a una nueva votación con desconocimiento del
contenido del artículo 135 citado, donde adicionalmente se obtuvo una votación
inferior a los 52 votos de mayoría calificada exigida por el artículo 167
constitucional; (vi) que el Gobierno Nacional procedió a retirar las objeciones
presentadas mediante comunicación posterior a las tres votaciones realizadas.
4.8.3. En cuanto al
retiro con posterioridad de las objeciones presidenciales por parte del
Gobierno, señala que dicha actuación es improcedente debido a que las
decisiones de las Cámaras son intangibles como lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional en las Sentencias C-816 de 2004y C-277 de 2007[35].Además explica que el retiro se hizo de manera
extemporánea, circunstancia que también violaría la jurisprudencia
constitucional establecida en la sentencia C-647 de 2000[36].
4.8.4. Por lo anterior explicó que en el proceso
legislativo que cursó la Ley 1382 de 2010 se presentaron irregularidades
sustanciales que no pueden ser subsanadas, ya que no se puede desconocer una
decisión tomada por el Senado con el fin de permitir el resurgimiento de una
norma ya archivada; es así que la norma demandada es inexequible por vicios de
forma.
4.8.5. En cuanto al cargo de inconstitucionalidad
derivado de la falta de consulta a las comunidades indígenas afectadas por la
aprobación de la Ley demandada, el interviniente citó el artículo 330 de la
Constitución, el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT[37]y
la sentencia SU-039 de 1997[38]; pero
no rindió concepto de fondo sobre este cargo por considerar que existe cosa
juzgada constitucional, ya que la sentencia C-366 de 2011 resolvió declarar
inexequible la Ley 1382 de 2010 y diferir los efectos de la providencia por el
término de dos (2) años.
4.8.6. Finalmente concluyó solicitando la inexequibilidad
de la Ley 1382 por las irregularidades presentadas en su configuración y estarse
a lo resuelto en la sentencia C-366 de 2011 en lo referente a la falta de
consulta a las comunidades indígenas.
4.9. Intervención de CORPOCESAR
4.9.1. El doctor Virgilio Segundo Calderón Peña,
Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR,
explica que el Congreso no puede regular la explotación y exploración minera
sin realizar las consultas previas correspondientes a las comunidades indígenas
y afrodescendientes, debido al gran impacto que estas generan sobre el
territorio y la identidad cultural de los pueblos, por lo cual el
desconocimiento de dicho requisito es una clara violación de la Constitución.
Sin embargo advierte que existe cosa juzgada constitucional, ya que la
Corte Constitucional declaró inexequible la Ley 1382 de 2010 mediante la
Sentencia C-366 de 2011.
4.9.2. Respecto a los vicios de procedimiento en el
trámite legislativo, argumenta que no le es posible realizar el análisis de la
pruebas, ya que las copias de la demanda allegadas a la entidad no aportan los
anexos que mencionan los demandantes, y resultaría improcedente para dicho
despacho pronunciarse sin el análisis de pruebas correspondiente.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
5.1.El doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, Procurador
General de la Nación, rindió concepto solicitándole a la Corte estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-366 de 2011, por existir cosa juzgada absoluta
constitucional respecto de la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010.
5.2. Después de resumir los argumentos de
inconstitucionalidad dados en la demanda, dice que en la Sentencia C-366 de
2011 se declaró la inexequibilidad de la norma demandada debido a que se omitió
la consulta previa a los grupos indígenas y afrodescendientes. Además, que los
efectos de la mencionada providencia  fueron diferidos por el término de dos
(2) años con el fin de que el Congreso reforme el Código de Minas siguiendo el
procedimiento determinado en la ley. Para hacer esa modulación temporal de los
efectos del fallo, señala que la Corte adujo la eventual afectación de bienes
jurídicos como el medio ambiente y los recursos naturales renovables[39].
5.3. Posteriormente, entrando al análisis jurídico del
caso, señaló que al haberse declarado inexequible la Ley 1382 de 2010 no es
posible considerar nuevas demandas contra la misma, esto en concordancia con el
artículo 243 de la Constitución[40], y
el artículo 46 de la Ley 270 de 1996[41] el
cual fue interpretado por la Corte en Sentencia C-037 de 1996 en el entendido
que mientras esta Corporación no señale que los efectos de una providencia son
de cosa juzgada relativa, se entenderá que hacen tránsito a cosa juzgada
absoluta.
5.4. Explica que en el caso concreto el que los efectos de la
Sentencia C-366 de 2011 hayan sido diferidos en el tiempo no hace que la ley
sea exequible, además que del contexto del asunto y de la providencia
mencionada no aparece que esta haya hecho tránsito a cosa juzgada relativa. Por
el contrario, se trata de una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada
absoluta.
5.5. Así mismo se cita el Auto de 29 de noviembre de 2001
donde la Corte contesta a un recurso de súplica de una demanda de
inconstitucionalidad de una ley declarada previamente como inconstitucional[42] con efectos diferidos. En dicho Auto se explicó que “la
circunstancia de diferir los efectos de una sentencia que declara la
inexequibilidad de una norma, no tiene la capacidad de afectar la cosa juzgada
constitucional que tal pronunciamiento ha producido.”[43]
5.6. Además, en dicho Auto sedijo que “la circunstancia
de que las normas declaradas inexequibles conserven por un tiempo su vigencia,
mientras el legislador dicta la ley que llene el vacío legislativo que se
produciría si éstas se retiran de manera inmediata del ordenamiento jurídico,
no implica que tales normas no hayan sido objeto de control constitucional, así
los motivos invocados en las nuevas demandas sean diferentes a los analizados
en la correspondiente sentencia”[44]. Por ende señala que en este caso se debe seguir el
precedente establecido en dicho Auto ya que en ambas demandas se trata de
impugnaciones contra leyes declaradas inexequibles con efectos diferidos.
5.7. En conclusión el Ministerio Público encuentra que en
este caso se configura la cosa juzgada absoluta y por ende solicita a la Corte
estarse a lo resulto en la sentencia C-366 de 2011, debido a que no se pueden
estudiar nuevas demandas contra la Ley 1382 de 2010.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del
artículo 241 de la Constitución, corresponde a esta Corporación conocer de la
presente demanda, por dirigirse contra una Ley.
2.
Problema jurídico y metodología de la decisión
Los demandantes afirman que la Ley 1382 de 2010vulnera los artículos 95, inciso 1° y 3°; 123; 157, numeral
3°; 165; 166; 167 de la Constitución Política y el artículo 200 de la Ley 5a
de 1992 (Reglamento del Congreso), en concordancia con el artículo 151 de la
Constitución Política, ya que en el trámite de las objeciones presidenciales no
se cumplió con las mayorías cualificadas necesarias y se retiraron las
objeciones presidenciales violando lo establecido en la Ley 5ª de 1992. Del
mismo modo indican que se violó el artículo 330 de la C.P. porque no se produjo
la consulta previa a las comunidades indígenas en la aprobación de la ley.
Varios intervinientes apoyan la demanda en lo
relacionado con la presentación de vicios de forma insubsanables, pero también
indican que la Corte debe estarse a lo resuelto en la Sentencia C – 366 de 2011
que declaró inexequible la Ley 1382 de 2010 y que difirió los efectos de la
inexequibilidad de la norma por el término de dos (2) años, debido, a que la
inconstitucionalidad inmediata podría generar una vulneración mayor al
principio constitucional de protección del medio ambiente y los recursos
naturales renovables. Por otra parte, para el Procurador General de la Nación,
teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre los efectos de cosa juzgada de las
sentencias de inconstitucionalidad diferida, en este caso la Corte debe estarse
a lo resuelto a lo decidido en la Sentencia C-366 de 2011, ya que dichas
sentencias hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.
Teniendo en cuenta lo anterior le corresponde a la
Corte Constitucional en este caso resolver el problema jurídico que consiste en
determinar si en el caso concreto debe operar o no la cosa juzgada
constitucional con relación a la  Sentencia C – 366 de 2011, que declaró la
inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010 pero que difirió los efectos de
dicho fallo a un término de dos (2) años.
3. Existencia del fenómeno de la cosa juzgada
constitucional por los cargos de la demanda
3.1. Habida cuenta que la Corte Constitucional el
once (11) de mayo de dos mil once (2011) en la Sentencia C - 366 de 2011
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) ordenó declarar INEXEQUIBLE la Ley
1382 de 2010, “por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas” y
diferir los efectos de la inexequibilidad declarada por el término de dos (2)
años, se dispone en esta ocasión ESTARSE A LO RESUELTO en esta decisión
de tal manera que la Ley 1382 de 2010 sólo quedará excluida del ordenamiento
jurídico, al cabo de dos (2) años de proferida esta decisión.
3.2. Encuentra la Corte, que la circunstancia de
que la norma declarada inexequible conserve por un tiempo su vigencia, mientras
el Congreso de la República, en desarrollo de su potestad legislativa decide si
expide de nuevo la ley -previa consulta con las comunidades indígenas y
afrodescendientes- no significa que tales normas no hayan sido objeto de
control constitucional y que sea viable pronunciarse sobre nuevas demandas de
inconstitucionalidad que se presenten durante el tiempo que esté vigente la
norma, así los motivos invocados por los ciudadanos sean diferentes a los
analizados en la sentencia anterior.
3.3. Se subraya que como la ley fue declarada
inexequible en aquella oportunidad, dicha declaratoria implica de manera
ineludible, que la Ley 1382 de 2010 desaparecerá de nuestro ordenamiento
jurídico, una vez transcurra el plazo fijado por la Corte, decisión que no
puede ser modificada en pronunciamiento posterior, bien sea para declararla exequible
o para disponer un efecto inmediato de inexequibilidad, revocando la decisión
de diferir los efectos de la sentencia.
3.4. Esta decisión concuerda con el precedente que
se ha dado en esta Corporación sobre los efectos de cosa juzgada constitucional
de las sentencias de inconstitucionalidad con efectos diferidos. En efecto, en
las Sentencias C-863, C-957, C-1049, C-1211 de 2001 y en el Auto 311 de 2001se
ha dicho en líneas generales que cuando una norma es declarada
inconstitucional, pero se han diferido sus efectos, significa que la Corte ha
dispuesto que se apliquen por un tiempo más “…mientras el legislador
profiere la ley que llene el vacío legislativo que se crearía si fueran
retiradas del ordenamiento positivo en forma inmediata, lo cual deberá hacer
dentro del plazo que ella ha le ha fijado”[45].
3.5.  La misma jurisprudencia ha sostenido que el
diferimiento de los efectos del fallo de inconstitucionalidad no significa que
la ley demandada no haya sido objeto de juzgamiento constitucional, ya que en
el momento de resolver la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma
en un primer lugar se hizo el estudio de exequibilidad de la misma y se ponderó
que en ese caso resulta menos lesivo para los derechos y principios
constitucionales conservar por un tiempo determinado la vigencia de la norma para
que el legislador reforme, modifique o llene el vacío correspondiente con una
norma o legislación que se corresponda con la Constitución. Del mismo modo se
ha dicho que cuando se produzca una nueva demanda sobre la misma norma, así
sean por otros cargos, se debe conservar la vigencia de la norma o la
legislación por el tiempo que dure el diferimiento.
3.6. Así las cosas, encuentra la Corte que en este
caso no se hace necesario un cambio de jurisprudencia sobre el efecto de cosa
juzgada de los fallos de constitucionalidad y por ende se debe estar a lo
resuelto a lo decidido en la Sentencia C-366 de 2011, que declaró INEXEQUIBLE la
Ley 1382 de 2010, “por la cual se modifica la Ley 685 de 2001, Código de
Minas” y que difirió los efectos de inexequibilidad declarada por el
término de dos (2) años.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C- 366
de 2011 que declaró INEXEQUIBLE la Ley 1382 de 2010 “Por la cual se modifica la Ley 685 de 200,  Código de
Minas” y que difirió los efectos de
la inexequibilidad declarada por el término de dos (2) años.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Presidente
Salvamento Parcial de Voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Salvamento Parcial de Voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETTELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Salvamento Parcial de Voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO
SENTENCIA
C-027/12
(M.P. Juan Carlos
Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luís Ernesto Vargas)
SENTENCIAS
DE INCONSTITUCIONALIDAD CON EFECTOS DIFERIDOS-Corte Constitucional debió
realizar un cambio de precedente con relación a los efectos de la cosa
juzgada absoluta
La
posición de la Corte no es acertada y se debió en el presente caso realizar
un cambio de precedente con relación a los efectos de cosa juzgada absoluta
en las sentencias de inconstitucionalidad con efectos diferidos. La justificación
de discrepancia se deriva de que la “comprobación acerca de la
irrazonabilidad, inconstitucionalidad o manifiesta injusticia del arreglo
jurisprudencial vigente al vulnerar principios y valores nodales para el
Estado constitucional”. Resulta imperioso realizar un cambio de precedente en
torno al tema de los efectos de cosa juzgada en las sentencia de
inconstitucionalidad diferida ya que concurren razones “sustantivas y
suficientes en tanto el arreglo jurisprudencial existente se muestra inaceptable”.
Las decisiones que se profirieron anteriormente respecto al entendimiento de
que las normas declaradas como inconstitucionales pero con efectos diferidos
hacen tránsito a cosa juzgada constitucional de carácter absoluto, no tienen
en cuenta la diferencia que puede existir entre demandas de
inconstitucionalidad por vicios de trámite y demandas de inconstitucionalidad
por vulneración de aspectos sustantivos o materiales de la Constitución. Hay
que recordar en el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, por medio del cual
el ejecutivo reguló el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que
se surten ante la Corte Constitucional, se estableció que “las sentencias que
profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada
constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y
los particulares. La declaratoria de constitucionalidad de una norma impugnada
por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada posteriormente por
razones de fondo”.
MODULACION
DE LOS EFECTOS TEMPORALES DE LAS SENTENCIAS-Derecho comparado/MODULACION
DE LOS EFECTOS TEMPORALES DE LAS SENTENCIAS Y REGLAS PARA EL DIFERIMIENTO-Jurisprudencia
constitucional
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL CUANDO UNA NORMA ES DECLARADA INEXEQUIBLE PERO CON
EFECTOS DIFERIDOS-Posición de la Corte Constitucional
SENTENCIAS
DE INCONSTITUCIONALIDAD DIFERIDA POR VICIOS FORMALES-Necesidad de que el
efecto de cosa juzgada sea relativa cuando se trata de nuevos cargos relacionados
con aspectos materiales/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Clasificación
SENTENCIA
DE INEXEQUIBILIDAD CON EFECTOS DIFERIDOS-Posibilidad de efectos
lesivos para principios y valores contenidos en la Constitución
Hay que
tener en cuenta que sobre la preocupación que existe en el sentido de que en
las sentencias de inconstitucionalidad diferida se puedan generar con
posterioridad efectos lesivos para principios y valores contenidos en la
Constitución, las jurisdicciones constitucionales de algunos países han
establecido mecanismos que evitan que se produzca una vulneración de derechos
particulares o colectivos, con la norma declarada inconstitucional pero
vigente. Como se explicó anteriormente, el Tribunal Constitucional alemán ha
utilizado la figura del “bloqueo de aplicación”, que consiste en que la norma
declarada inconstitucional con efectos diferidos no será aplicable en los
casos concretos que dieron lugar al examen de su constitucionalidad, cuando
dicho control se da a partir de la “queja constitucional”, es decir, de la
violación concreta de derechos fundamentales.
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Elementos
JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe
en consonancia con el principio de eficacia y celeridad de las resoluciones
judiciales, verificar los efectos de sus fallos y decidir en cada caso
concreto de qué manera opera la cosa juzgada constitucional de las leyes
inconstitucionales con efectos diferidos
Con el debido respeto que nos
merecen los fallos de la Corporación nos permitimos en el presente caso hacer
un salvamento parcial de voto de la Sentencia C-027 de 2012 ya que aunque
compartimos la decisión de la mayoría de estarse a lo resuelto a la
Sentencia C- 366 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) que decidió
declarar INEXEQUIBLEla Ley 1382 de 2011, pero difiriendo sus efectos
por el término de dos (2) años, disentimos de la posición de la mayoría de
establecer que debe operar indefectiblemente y en todos los casos la cosa
juzgada constitucional absoluta cuando se produce una inconstitucionalidad
con efectos diferidos.
Estimamos que en este caso debió
realizarse un cambio de jurisprudencia sobre el efecto de cosa juzgada
absoluta de las leyes declaradas inconstitucionales pero diferidos en sus
efectos por un período de tiempo. Consideramos que la Corte debió realizar un
cambio de precedente en este caso y establecer que cuando se presentan nuevos
cargos de inconstitucionalidad por aspectos sustanciales se podría llegar a
revisar la demanda nuevamente y llegado el caso replantear el diferimiento de
la norma declarada en su momento como inconstitucional pero diferido en sus
efectos.
Para argumentar nuestra
disidencia sobre el fallo utilizaremos el siguiente esquema de exposición: en
primer lugar (i) se estudiará la modulación de los efectos temporales de las
sentencias en el derecho comparado y la aplicación de dicha doctrina en la
jurisprudencia colombiana; y en segundo término (ii) se expondrá la necesidad
de que el efecto de cosa de juzgada sea relativo para las sentencias de
inconstitucionalidad diferida por vicios formales cuando se trata de nuevos
cargos relacionados con aspectos de inconstitucionalidad de carácter material
o sustancial.
1.
Modulación de los efectos temporales de las sentencias en el derecho comparado
y aplicación de dicha doctrina en la jurisprudencia constitucional colombiana
1.1.
Modulación de los efectos temporales de las sentencias en el derecho comparado
1.1.1 Como se
ha establecido en reiterada doctrina jurisprudencial a la Corte Constitucional
le corresponde determinar el alcance y contenido de sus sentencias[46]. De
acuerdo con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia se estable que los efectos temporales de las sentencias “…tienen
efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”[47].
1.1.2. La
posibilidad de modulación temporal de los fallos de las sentencias que tiene la
Corte ha dado lugar a que en determinadas ocasiones y cumpliendo con ciertos
requisitos se puedan proferir las llamadas sentencias de inexequibilidad
diferida o de constitucionalidad temporal. Como se estableció en las
sentencias, C- 221 de 1997,  C- 737 de 2001 y C- 252 de 2010 entre otras, la
modulación temporal de los efectos de las sentencias ha sido adoptada por la
jurisdicción constitucional de varios países y la figura no es ajena al derecho
constitucional comparado. La idea de diferir los efectos de las sentencias
tiene origen en las explicaciones que Kelsen dio en su artículo presentado en la
Quinta Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público, que se llevó a cabo
en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928 y que fue repetida con complementos
y correcciones el 20 de octubre de 1928 en el Institut International de
Droit Public en París. En dicho texto se establece, con relación a los
efectos temporales de las sentencias de control de constitucionalidad, que “Es
también conveniente examinar si no sería bueno, en interés de la seguridad
jurídica, que la anulación, en particular de la normas generales y
principalmente de las leyes y tratados internacionales, no procediera sino
dentro de un plazo fijado por la Constitución, por ejemplo, de tres a cinco
años a partir del momento de la entrada en vigor de la norma irregular, ya
que sería extremadamente lamentable tener que anular una ley, o aún peor, un
tratado por inconstitucionalidad, después de que ha estado en vigor durante
largos años sin haber sido cuestionados”[48].
1.1.3. El
efecto diferido de las sentencias fue catalogado por Kelsen como un “plazo de
espera” (Warfrist, Karenfrist), en donde se daba un término al
legislador para reemplazar la ley cuestionada por una nueva que fuera acorde
con la Constitución, antes de que la anulación de la ley declarada en una
primera instancia como inconstitucional se estableciese de manera definitiva[49]. Del
mismo modo dijo Kelsen que en el caso de la inconstitucionalidad de los
tratados internacionales resulta menos lesivo para el principio de Pacta
Sunt Servanda, dar un tiempo para la declaración de inconstitucionalidad de
los tratados, ya que la inconstitucionalidad inmediata y automática suponía la
pérdida de confianza en el cumplimiento de los compromisos internacionales por
parte del Estado y la limitación del principio de seguridad jurídica con
relación a dichas normas.
1.1.4. La
doctrina del diferimiento de los efectos de las sentencias o la llamada
inexequibilidad temporal ha sido aplicada por algunos tribunales
constitucionales en el mundo, en circunstancias relacionadas con el respeto del
principio de separación de poderes y bajo el entendido que en determinados
casos la inconstitucionalidad inmediata de las normas puede dar lugar a una
vulneración de los principios y valores que la Constitución tutela, entendida
ésta desde una perspectiva integral.
1.1.5. Como
quedó referenciado en la Sentencia C – 737 de 2001, en el derecho
constitucional comparado son múltiples los casos de aplicación pro futuro de
los efectos de las sentencias. Por ejemplo en Austria, el Tribunal
Constitucional estableció la posibilidad de diferir los efectos en sus
sentencias y proferir sentencias de constitucionalidad temporal que ordenan que
una ley contraria a la Carta continúe vigente por un tiempo limitado, mientras
el órgano legislativo expide una legislación que se corresponda con la
Constitución. En dicho país la doctrina ha establecido que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma no conlleva a la nulidad de ley, sino a su
anulación[50].
1.1.6. Esta
posibilidad se consagró directamente en la Constitución austríaca  en una
primera instancia en el artículo 140.2 de la Constitución, en el que se
facultaba al Tribunal Constitucional para “prorrogar la eficacia de la
sentencia por un plazo de hasta seis meses desde el día de su publicación”.
Esta posibilidad de diferimiento se ha mantenido hasta hoy, y el plazo de
prórroga jurisprudencial de la vigencia de la ley ha ido creciendo en sucesivas
reformas constitucionales hasta la última de 1992, que  dispone en el numeral
quinto del artículo 140 que el  Tribunal Constitucional “puede fijar un plazo
máximo de dieciocho meses en función de las circunstancias”. De esta forma, la
ley inconstitucional continúa rigiendo y aplicándose durante el plazo señalado
en la sentencia, tiempo durante el cual el legislador no sólo tiene la
oportunidad sino que debe reconstruir la situación de inconstitucionalidad
producida y rehacer la ley[51].
Un ejemplo de este tipo de providencias fue la Sentencia de 19 de diciembre de
1972, que anuló varias normas legales disponiendo que la eficacia de la
anulación regiría a partir del 30 de noviembre de 1973[52]. El fundamento teórico
de esta posibilidad, que para algunos ha demostrado ser muy eficaz, es dar
posibilidad al legislativo de adecuar la legislación a los postulados
constitucionales ya que desde el punto de vista formal, dicha anulación es una
función legislativa y este mecanismo se corresponde con el principio de
separación de poderes y fortalecer así el “consenso entrecruzado” o el diálogo
entre estos[53].
1.1.7. El diferimiento
de los efectos de las sentencias también es utilizado en Alemania por el
Tribunal Constitucional[54],
que en determinadas ocasiones ha declarado la “incompatibilidad” de una ley con
la Constitución – inconstitucionalidad simple – pero no la ha anulado
inmediatamente para evitar los efectos relacionados con otros principios
constitucionales que pueden verse afectados con una declaración inmediata de
inconstitucionalidad. Hay varios ejemplos de este tipo de sentencias, también
llamadas dentro de la doctrina “Ley todavía constitucional”[55]. Así por ejemplo en la
Rec. 4 de 157, que suprimía el derecho de ocupación del Estatuto de Sarre de
1954, estableció que dicho estatuto debía ser mantenido durante un período
transitorio, aunque violaba la Constitución, dado que la situación establecida
por el estatuto era “más próxima a la Ley fundamental que la situación
existente anteriormente con el derecho de ocupación, sin que fuera posible por
el momento obtener una regulación más adecuada”[56].
Igualmente en la
Rec. 16., 130 se estableció que las circunscripciones electorales adoptadas por
el legislador y vigentes durante varias elecciones se tornaron en
inconstitucionales a causa de las modificaciones de población, ya que el
diferente tamaño de las circunscripciones confería un valor diferente al voto
en cada una de éstas. En este caso el Tribunal Constitucional valoró que ante
la proximidad de las elecciones se debería proferir una sentencia con efectos
diferidos e instó al legislador para que adoptara una regulación sobre el tema
durante la legislación en curso, ya que la declaración de inconstitucionalidad
inmediata suponía varios problemas constitucionales como por ejemplo si se
declaraba la nulidad de la ley electoral para una elección que ya ha tenido
lugar ¿tendrían que volverse a celebrar las elecciones?, ¿quién podría dictar
esa nueva ley electoral conforme a la Constitución si el Parlamento actual no ha
sido elegido válidamente?[57].
Del mismo modo
en la Rec. 53, 257, 312 sobre el reparto del derecho de pensiones después del
divorcio estableció que “…los párrafos 1.587b (…) del Código Civil (…) son
compatibles con la Ley Fundamental; sin embargo, el legislador debe realizar
una nueva regulación complementaria de estos casos, de conformidad con el
razonamiento del Tribunal…”. Se explicó que según una jurisprudencia
constante que, “…las carencias particulares de una nueva regulación global
de las circunstancias difíciles y complejas dan lugar a intervenciones
inconstitucionales solamente cuando el legislador omite un examen ulterior y
una mejora, pese a las experiencias suficientes para una solución más aceptada”[58].
Igualmente en la
Rec. 39, 169, en un caso de pensión de viudez se estableció que podría existir
una inconstitucionalidad sobreviniente o en vías de ser declarada
inconstitucional “a la vista del cambio del papel de la mujer en la pareja y en
la familia”, en relación con el tema de la seguridad social y de la pensión de
viudez. En este caso se dijo que la norma sobre la pensión de viudez era
constitucional pero que el legislador tenía que adecuar la normatividad a la
nueva “situación”[59]
sobre los derechos de la mujer que venían a futuro. Aunque en este caso no se
trató específicamente de una sentencia de inconstitucionalidad con efectos
diferidos, si se exhortó al legislador para que emitiera una nueva legislación
ante la eventualidad de que se presentara una inconstitucionalidad a futuro de
la ley. En el mismo sentido se destaca la Rec. 49, 89, 132 sobre centrales de
energía nuclear  en donde el Tribunal Constitucional estableció que, “El
legislador está obligado a replantearse si su decisión originaria en favor de
la utilización pacífica de la energía nuclear debe mantenerse incluso en
circunstancias diferentes”[60].
Esta modalidad de sentencia se podría catalogar como “control de
constitucionalidad de advertencia” o control de constitucionalidad de una norma
en “vías de inconstitucionalidad”, circunstancia que ha sido llamada en la
doctrina alemana como “Sentencia apelativa” (Nachbesserungsplicht)[61].
Siguiendo con
las sentencias con efectos diferidos se destaca la 381/283 de 1993, relativa a
la minería del carbón, en donde el Tribunal Constitucional constató la
inconstitucionalidad de la regulación legal, pero no declaró su anulación
inmediata, por cuanto ésta provocaría “que el pretendido fomento de la
producción de energía eléctrica a partir del carbón perdiese su propio
fundamento”, por  consiguiente dicha sentencia se limitó a una mera
“declaración de incompatibilidad” con la norma constitucional y ordenó la
“vigencia transitoria de la norma en cuestión”[62].
Finalmente se
debe resaltar que el Tribunal Constitucional alemán en ocasiones ha establecido
que cuando se profieren sentencias con efectos diferidos y se exhorta al poder
legislativo para que promulgue una legislación acorde con la Constitución, se
puede aplicar la doctrina del “bloqueo de aplicación”, que consiste en que la
norma declarada inconstitucional con efectos diferidos no será aplicable en los
casos concretos que dieron lugar al examen de su constitucionalidad, cuando
dicho control se da a partir de la “queja constitucional” (Verfassungsbeschwerde),
es decir, en la violación concreta de derechos fundamentales que se presentan
con la aplicación de una norma legal[63].
1.1.8. En Italia
la Corte Constitucional también ha recurrido a formas de constitucionalidad
diferida o temporal[64].
En dicho país se ha utilizado las llamadas “sentencias de inconstitucionalidad
constatada, pero no declarada”[65],
en donde la Corte se pronuncia acerca de la necesidad de adecuar la ley a la
Constitución, exhortando al legislador para que lo haga y simultáneamente, advirtiendo
al legislador que en la próxima oportunidad que se le presente dispondrá la
nulidad de la ley, si no hiciere caso de la “recomendación” de la Corte acerca
del cambio que debe introducirse en la norma[66].
Es decir, que en este caso no se establece un término específico para que el
legislador reforme la ley materialmente inconstitucional pero no declarada así
todavía, sino que el plazo que se da en la práctica es la del próximo control
de constitucionalidad en donde la Corte definitivamente declarará la
inconstitucionalidad de la norma de manera definitiva.
También se
debe resaltar que en ocasiones el Tribunal aun reconociendo la inconstitucionalidad
sustancial de la ley, no la declara, al valorar los efectos negativos de la
hipotética sentencia desestimatoria inmediata. La doctrina en este caso habla
de sentencias de “constitucionalidad provisional”[67]. Se debe tener en cuenta
que el “aplazamiento” de los efectos de inconstitucionalidad de una “norma” se
traduce jurisprudencialmente en sentencias de desestimación simples donde lo
pospuesto o diferido no son los efectos del pronunciamiento sino la propia
declaración de inconstitucionalidad de la ley, y los llamados pronunciamientos
“monitorios”, en donde se aplaza la declaración de inconstitucionalidad
respondiendo al temor de la Corte de crear “vacíos normativos”, y en ocasiones,
la imposibilidad paralela de emitir una sentencia aditiva que incida en el
ámbito de discrecionalidad parlamentaria[68].
En Italia las
explicaciones teóricas sobre esta posibilidad de efectos temporales de
sentencias de constitucionalidad se sustentan en que la situación que se deriva
de la inconstitucionalidad sería más gravosa que mantener la norma declarada
inconstitucional, razón por la cual lo que se hace es un balance de valores
constitucionales, que termina en un juicio temporal de constitucionalidad de la
norma.
1.1.9. Por
otro lado en España el Tribunal Constitucional también ha señalado que
no siempre la consecuencia ineluctable de la constatación de la
inconstitucionalidad de una ley es la nulidad de la misma, ya que en ocasiones
por los graves perjuicios que una decisión anulatoria inmediata podría generar
ha concluido que son procedentes las sentencias que constatan la
inconstitucionalidad de la ley, pero mantienen la disposición acusada en el
ordenamiento por un determinado lapso de tiempo, circunstancia que para algunos
autores recibe el nombre de “inconstitucionalidad prospectiva”[69]. El
debate doctrinal y jurisprudencial sobre el tema ha generado la creación de dos
conceptos: por un lado el de “inconstitucionalidad” que sería uno de los
primeros objetivos que tiene el juez al hacer el control y por el otro el de
“nulidad” o “anulación” que generalmente se aplica en el mismo momento de la
declaración de inconstitucionalidad, pero que excepcionalmente y teniendo en
cuenta las repercusiones del fallo se puede dar en una instancia diferente. De
esta manera se puede declarar que la norma es inconstitucional pero prever un
término o plazo de manera diferida o prospectiva para que la ley quede anulada
definitivamente. Esta modalidad de sentencia se empezó a dar en España con la
Sentencia del Tribunal Constitucional 45 de 1989 sobre el IRPF y se ha
utilizado en las sentencias 45/89, 13/92, 195/98 y 209/99 en donde se establece
la idea de la diferenciación entre “inconstitucionalidad” y “nulidad” y se
profieren sentencias con efectos temporales prospectivos[70].
Hay que
destacar la Sentencia 195 de 1998 que declara la inconstitucionalidad de la Ley
6/1992, de 27 de marzo, por la que se estableció la Reserva Natural a las
Marismas de Santoña y Noja, ya que dicha ley debió ser tramitada por la
Comunidad Autónoma y no por el Estado central. En dicha jurisprudencia se
estableció la inconstitucionalidad diferida de la ley, se instó a la Comunidad
Autónoma de Cantabria que legislare al respecto, y provisionalmente se mantuvo
la legislación formalmente declarada como inconstitucional[71]. Dentro de la parte motiva
de dicha sentencia se dice que una declaración inmediata de constitucionalidad “podría
producir graves perjuicios a los recursos naturales de la zona objeto de
controversia” y se establece que en los procesos constitucionales en donde se
dirimen los conflictos competenciales entre el Estado y una Comunidad Autónoma,
el objetivo primordial de la sentencia radica en la determinación de la
titularidad de la competencia controvertida, pero una vez alcanzada la
conclusión fundamental en materia de competencia, se deben evitar al máximo, “…los
posibles perjuicios que esta declaración puede producir en el entramado de
bienes, intereses y derechos afectados por la legislación que ha resultado
objeto de la controversia”[72].
1.1.10. En
Europa el Tribunal de Justicia Europeo, con base en el apartado segundo
del artículo 174 del Tratado de la CEE, también ha dispuesto que se puede
anular una Directiva manteniendo sus efectos por un lapso de tiempo para evitar
que se puedan producir mayores daños con relación a la seguridad jurídica por
una declaración inmediata de anulación[73].
Aplicando esta facultad en la Sentencia de 7 de junio de 1992 decidió declarar
nula la Directiva 90/366 relativa al derecho de residencia de los estudiantes
en formación profesional, pero dispuso que, dicha Directiva, debía ser
mantenida provisionalmente, “…hasta el momento en que el Consejo la
sustituya por una Directiva cuya base jurídica sea adecuada”[74].
1.1.11. En Estados
Unidos también se han aplicado las sentencias de constitucionalidad
diferida. Según indican algunos doctrinantes la primera vez que se profirió
este tipo de sentencias fue en 1958 en donde la Corte Suprema del Estado de
Minnesota en el caso Naftalin vs. King abordó la inconstitucionalidad de
un tributo provincial, pero no la declaró inconstitucional inmediatamente
porque haciendo un juicio de previsibilidad sobre las consecuencias de la
sentencia, comprendió que dicho fallo paralizaría un plan de obras públicas, y
se generaría un problema presupuestal para el Estado ya que se tendría que
devolver las sumas ya percibida en concepto de dicho tributo. Previendo estos
efectos en dichas sentencia se omitió la declaración de inconstitucionalidad
inmediata, con la advertencia de que si en otro período fiscal se reiteraba el
tributo, éste sería declarado inconstitucional[75].
Igualmente se
destaca el caso Brown  vs. Board of Education de 1954 en donde la Corte
Suprema cambió el precedente Plessy vs. Fergurson de 1896, que definía
el principio de igualdad como “separados pero iguales”, para determinar que “la
Constitución es ciega al color”[76].
En dicho fallo se estableció que como el desmonte de las formas de
discriminación no se podía realizar de manera inmediata, ya que existiría
oposición a la decisión, especialmente en los Estados del Sur[77], se debía diferir los
efectos del fallo para su eficaz cumplimiento. En un primer momento la Corte le
pidió a los Fiscales Generales de los Estados, en los cuales se permitía la
separación en las escuelas públicas, que establecieran normas para desmontar la
segregación racial de manera paulatina. Luego de algunas audiencias ante la
Corte respecto del asunto, en mayo 31 de 1955, los jueces establecieron un plan
conocido como Brown I y Brown II, para desmontar la segregación, ya que la
sentencia debería aplicarse con la mayor prontitud[78].
1.1.12. En el
contexto latinoamericano el uso del diferimiento de las sentencias también se
ha venido extendiendo. Por ejemplo en el caso mexicano aprovechando el vacío
constitucional sobre el tema, se estableció una legislación reglamentaria que
sigue la técnica del Warterfreist austríaco y en el artículo 45 de la
Ley Reglamentaria 105 se estatuyó que “las sentencias producirán sus efectos
a partir de la fecha que determine la Suprema Corte de Justicia”. Sin
embargo, en el caso mexicano no se señala ningún plazo máximo de prórroga
jurisprudencial de la vigencia de la ley declarada temporalmente
inconstitucional, a diferencia del término máximo de 18 meses que prevé la
Constitución austríaca. Por esta razón algunos doctrinantes han establecido que
dicha remisión no puede ser entendida como una “remisión en blanco” y que no
pueden darse interpretaciones “disparatadas” sobre el término de vigencia de la
norma declarada inconstitucional[79].
El mismo el plazo que se establezca de “vacatio sententiae” de la
declaración de inconstitucionalidad ha de ser justificado en atención a las
circunstancias, y a las (negativas) consecuencias de una eficacia inmediata y
no sólo en cuanto a su establecimiento, sino también respecto de su duración.
1.1.13.
También puede citarse el uso de la inconstitucionalidad con efectos diferidos
en Argentina. Por ejemplo en el caso “Roza, Carlos A. y otro” del 23 de
mayo de 2007, caso de los jueces subrogantes, en donde la Corte Suprema de
Justicia ordenó que para evitar la paralización de la justicia debían
mantenerse los cargos interinos a pesar de su inconstitucionalidad a efectos de
impedir las consecuencias gravísimas que se presentarían si se declarara
inmediatamente su nombramiento como inexequible[80]. Indicó la Corte en
dicha sentencia que se mantenía la validez de las actuaciones cumplidas o a
cumplir por los subrogantes designados con arreglo a la reglamentación
cuestionada y se invitaba al Poder Ejecutivo Nacional y al Consejo de la
Magistratura a que en sus respectivos ámbitos de competencia y en la medida de
sus posibilidades, ejercieran las atribuciones necesarias para proceder a las
designaciones de magistrados en los cargos vacantes[81].
1.1.14. De
igual modo, se puede reseñar que en Chile en el año 2009 se propuso un
proyecto de reforma constitucional que faculta diferir las sentencias de
constitucionalidad hasta por 1 año. La propuesta de reforma decía: “artículo
único. Agrégase en el artículo 94 de la Constitución Política de la República,
el siguiente inciso quinto: sin perjuicio de lo expresado en los incisos
anteriores, el Tribunal con la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes
en ejercicio podrá postergar hasta por un año el efecto de la decisión a que se
refiere el numeral 7 del artículo 93”[82].
1.1.15. En Boliviael
Tribunal Constitucional también ha emitido de manera frecuente sentencias con
efecto diferido[83],
ya sea  (i) declarando inconstitucional la norma y difiriendo los efectos del
fallo o  (ii) empleando la fórmula de declarar constitucional la norma por un
tiempo determinado (constitucionalidad temporal), mientras el legislador expide
una legislación acorde con la Constitución. Generalmente el Tribunal
Constitucional boliviano acude a la “constitucionalidad temporal”, cuando se
trata de vicios de forma y no de contenido. Así, en la SC 082/00, de 14 de
noviembre, el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad temporal de
las disposiciones impugnadas porque se habían tramitado bajo la forma del
Decreto - Ley y se exhortó, paralelamente, al órgano Legislativo para que
subsanara los vicios de inconstitucionalidad. En este caso se realizó un examen
de las consecuencias que pudiesen emerger a partir de la decisión adoptada y se
indicó que resultaba menos lesivo para los principios constitucionales declarar
la constitucionalidad de las leyes con una vigencia temporal de dos años, ya
que, “si las declara constitucionales de manera pura y simple estaría
convalidando actos inconstitucionales, pero por otro lado, si las declara
inconstitucionales con un efecto inmediato que signifique su expulsión del
ordenamiento jurídico estaría generando un peligroso vacío jurídico, cuyo
efecto sería más negativo que el anterior, máxime si se toma en cuenta que en
este período de transición democrática aún existen en vigencia muchas
disposiciones legales que han sido aprobadas mediante Decreto - Ley”[84].
De otro lado
el Tribunal Constitucional de Bolivia ha empleado la modalidad de sentencias de
inconstitucionalidad diferida cuando se trata de una inconstitucionalidad por
contenido o de fondo, es decir por incompatibilidad entre la norma legal y la
Constitución. En este caso el Tribunal declara la inconstitucionalidad de la
disposición legal impugnada, difiere expresamente el efecto de la misma en el
tiempo y paralelamente se exhorta al órgano Legislativo para que sustituya la
disposición legal declarada como inconstitucional. Ejemplos de estas sentencias
son la SC 0129/2004[85],
de 10 de noviembre, en donde el Tribunal Constitucional, al constatar la
incompatibilidad de la disposición legal impugnada con la Constitución, sostuvo
que no se puede declarar inmediatamente la pérdida de vigencia de la norma porque
los órganos de la estructura básica del poder político dejarían de funcionar en
su integridad y de manera ininterrumpida. Dicha posibilidad de modulación de
sentencia se da con base al artículo 48.4 de la Ley 1836 que faculta al
Tribunal Constitucional de dimensionar los efectos de sus resoluciones
judiciales en el tiempo para evitar que se produzcan vacíos legales que generen
mayores lesiones a la Constitución y a la seguridad jurídica.
1.1.16.
Finalmente se debe resaltar en el ámbito latinoamericano el caso de Perú en
donde se ha utilizado la figura de la sentencia con efectos diferidos o
prospectivos – vacatio setentiae -  cuando se trata del cambio de precedente
(prospective overruling). Por ejemplo en la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 10 de octubre de 2005[86]en
donde se hace un cambio de precedente relacionado con la delimitación
territorial. En dicha sentencia se dijo que el Tribunal Constitucional podía
disponer excepcionalmente que la aplicación del precedente vinculante que
cambia o sustituya uno anterior operare con lapso diferido (vacatio sententiae),
a “…efectos de salvaguardar la seguridad jurídica o para evitar una
injusticia ínsita que podría producirse por el cambio súbito de la regla
vinculante por él establecida, y que ha sido objeto de cumplimiento y ejecución
por parte de los justiciables y los poderes públicos (…) La técnica de la
eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no
lesionar el ánimo de fidelidad y respeto que los justiciables y los poderes públicos
mostrasen respecto al precedente anterior; y, por otro, promover las
condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el nuevo precedente
vinculante”[87].
1.1.17. En
conclusión de este recorrido por el derecho comparado, se puede observar que en
distintos países se ha venido estableciendo la posibilidad de que los jueces
constitucionales puedan llegar a diferir los efectos de sus fallos. Esta
posibilidad se basa en la diferenciación entre el juicio de constitucionalidad
que se establece sobre la validez de la norma que es un acto de conocimiento, y
el juicio sobre los efectos o la vigencia de la norma, que es una decisión[88]. Sobre
este mismo punto algunos doctrinantes han establecido que en materia de fallos
de constitucionalidad se pueden dar dos momentos: en primer lugar la
declaratoria de inconstitucionalidad, que se relaciona con la validez de la
norma, y por otro lado la pérdida de vigencia, es decir, la inexequibilidad de
la norma, de tal modo que se pueden dar fallos en donde se declara la
inconstitucionalidad y la inexequibilidad de la norma al mismo tiempo, lo que
pasa usualmente, y en otras ocasiones se declara la inconstitucionalidad de la
norma pero se prorroga su vigencia, es decir su exequibilidad en los fallos de
constitucionalidad diferida[89].
1.1.18. Por último,
se tiene que resaltar que dentro de las razones que se establecen en los
distintos tribunales constitucionales para proferir sentencias con
constitucionalidad diferida se dan las siguientes: en primer lugar (i) se
utiliza el diferimiento de los efectos de las sentencias ponderando entre la
norma declarada inconstitucional y la norma que reviviría con tal declaración
para establecer cuál es menos lesiva a los principios y contenidos de la
Constitución; en segundo lugar (ii) se explica el diferimiento de los efectos
de las sentencias de constitucionalidad para evitar un eventual vacío de
legislación – vacatio lege -  que pueda llegar a ser lesivo de los
principios y valores contenidos en la Constitución; en tercer lugar (iii) se
han establecido dichas sentencias utilizando un criterio de oportunidad y
conveniencia – criterio consecuencialista o valorativo - en donde el juez
constitucional valora las repercusiones sociales, económicas y jurídicas de sus
fallos, es decir, que es sensible a las consecuencias[90]; en cuarto lugar (iv) se
han utilizado dichos efectos haciendo una valoración de la implementación
inmediata de la declaratoria de inconstitucionalidad y el uso que se está
realizando de la ley, como por ejemplo en los casos de leyes electorales
declaradas inconstitucionales ante la proximidad de una elección, para evitar
en este caso un traumatismo mayor de los derechos electorales; en quinto y
último lugar (v) se han utilizado dichos efectos para implementar
paulatinamente decisiones polémicas en torno al reconocimiento de derechos,
principalmente para llevar a cabo las medidas de protección de derechos que se
han establecido con la sentencia, como en el caso referido de Brown vs.
Board of Education en Estados Unidos.
1.2.
Modulación de los efectos temporales de las sentencias en la jurisprudencia
constitucional y reglas para el diferimiento
1.2.1. La
Corte Constitucional colombiana ha cogido la técnica de la modulación de los
efectos temporales de las sentencias al igual que ha ocurrido en los tribunales
constitucionales de los países anteriormente reseñados.
1.2.2. Desde
los primeros años de vigencia de la Constitución de 1991 la Corte
Constitucional viene implementando técnicas de modulación de los efectos
temporales de sus fallos, ya sea mediante la modalidad austríaca de la
constitucionalidad temporal, por ejemplo la sentencia C-221 de 1997, o
mediante la técnica alemana de la inconstitucionalidad diferida, que se utiliza
con más frecuencia a partir de la interpretación del artículo 45 de la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia que dispone que las sentencias de
constitucionalidad, “…tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte
resuelva lo contrario”.
1.2.3. La
jurisprudencia sobre la modulación de los efectos temporales de las sentencias
tiene origen en la Sentencia C - 423 de 1995[91], en donde se declara
inconstitucional el numeral 2.7 del artículo 1º de la ley 168 de 1994, por el
cual se decreta el presupuesto de rentas y de recursos de capital y la ley de
apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de
1995. En dicha Sentencia la Corte precisó que lo recaudado por concepto de
concesión del servicio particular de telefonía celular no puede corresponder al
rubro de los ingresos por capital, sino a los ingresos corrientes de la Nación
y por ende debe ser objeto de transferencia a los municipios. Por tal razón, la
Corte declaró inconstitucional la partida correspondiente, pero difirió los
efectos de la decisión a partir de la vigencia fiscal de 1995. La Corte
determinó dicho aplazamiento de la decisión de inconstitucionalidad para la
siguiente vigencia fiscal, ya que imponer la obligación de trasladar el rubro
de ingresos de capital a ingresos corrientes de manera inmediata, generaría
efectos nocivos para la economía[92].
1.2.4. Esta
primera sentencia de inconstitucionalidad diferida, fue seguida por la
Sentencia C - 221 de 1997[93],
en donde se hace uso de la figura, esta vez explicando su origen y finalidad[94]. En
dicha ocasión la Corte Constitucional conoció de la demanda del artículo 233
del Decreto 1333 de 1986, donde se establecía que los concejos municipales y el
Distrito Capital podían crear y organizar el cobro del impuesto a la extracción
de arena, cascajo y piedra de lecho de los ríos. La Corte dispuso que sobre la
extracción de recursos naturales no renovables no se pueden cobrar impuestos,
sino que debe establecerse el cobro de regalías. Para evitar que se dejara de
pagar regalías por la explotación de dichos recursos, se estableció una
decisión de inconstitucionalidad diferida en el entendido de que el vacío
legislativo que se presentaría con la declaratoria de inconstitucionalidad
inmediata podría generar inseguridad jurídica y detrimento económico para el
Estado y los municipios[95].
Teniendo en cuenta estos presupuestos la Corte decidió declarar la
constitucionalidad temporal del literal a) del artículo 233 del Decreto
1333 de 1986 y en consonancia con el principio de separación y colaboración
armónica entre los poderes exhortó al Congreso para que definiera en el plazo
de cinco años, contados a partir de la notificación de la sentencia, el régimen
de regalías de aquellos recursos naturales no renovables, cuya explotación aún
no estaba sujeta al pago de la contraprestación exigida por la norma
constitucional.
1.2.5. En esta
sentencia se indicó que, “la modulación de los efectos temporales de los
fallos es no sólo una práctica usual de los tribunales constitucionales sino
que es una necesidad que deriva de su función específica de garantizar la
supremacía de la Constitución y, al mismo tiempo, respetar otros principios y
valores igualmente constitucionales, en especial, la libertad de configuración
del Legislador, el principio democrático, la certeza jurídica y la conservación
del derecho ordinario”.  Igualmente se estableció en dicha jurisprudencia
que,
“El carácter abierto de las
normas constitucionales, pero su indudable fuerza normativa, esto es que la
Constitución debe ser aplicada, tiene como consecuencia metodológica que el
tribunal constitucional pueda recurrir a diversos tipos de decisiones. Así, a
veces el tribunal puede constatar que una disposición legal es contraria a la
Carta, por lo cual no puede declararla constitucional sin matiz; sin embargo,
una ponderación de los principios anteriormente mencionados, puede llevar al
juez constitucional a la convicción de que la expulsión pura y simple de esa
disposición del ordenamiento puede conducir a una situación legal que es peor,
desde el punto de vista de los valores constitucionales, ya sea por los vacíos
que se pueden generar, ya sea porque la propia decisión del juez constitucional
vulnera la libertad de configuración del Congreso. Se explica así la aparente
paradoja de que la Corte constate la inconstitucionalidad material de una norma
pero decida mantener su vigencia, ya que en estos casos resulta todavía más
inconstitucional la expulsión de la disposición acusada del ordenamiento por
los graves efectos que ella acarrea sobre otros principios constitucionales”.
1.2.6.
Finalmente se advierte en la sentencia que la facultad para declarar la
inconstitucionalidad diferida de sus fallos (i) debe realizarse en casos
excepcionales,  (ii) no debe estar sujeta a valoraciones políticas y de
conveniencia sino a un estudio profundo sobre las consecuencias de sus fallos y
(iii) debe ser la única alternativa posible que posibilite la defensa integral
del orden constitucional[96].
1.2.7.
Posteriormente se aplicó la modulación de los efectos temporales de los fallos
en la Sentencia C - 700 de 1999[97]
en donde se declaró la inconstitucionalidad con efectos “ultractivos” por el
término de nueve meses, de algunos artículos del Decreto 663 de 1993 que
regulaba el sistema UPAC para el pago de créditos para vivienda[98]. La Corte Constitucional
estableció en dicho fallo que las reglas generales sobre la financiación de
vivienda a largo plazo deben estar contenidas en una ley dictada por el
Congreso, y no en un decreto dictado por el Presidente con base en facultades
extraordinarias. Igualmente se dijo que la declaración inmediata de
inconstitucionalidad generaría un vacío legislativo - vacatio lege - que
daría lugar a que se revivieran decretos preconstitucionales sobre la materia,
que serían más lesivos a los principios de vivienda digna contemplada en el
artículo 51 de la Constitución[99].
1.2.8. Del
mismo modo en la Sentencia C – 747 de 1999[100]se adoptó una decisión
similar, al proferir la inexequibilidad del numeral tercero del artículo 121
del Decreto Ley 663 de 1993, así como la de la expresión “que contemplen la
capitalización de intereses”contenida en el numeral primero de la norma en
mención en cuanto a los créditos para la financiación de vivienda a largo
plazo, cuya inexequibilidad definitiva quedó suspendida hasta el 20 de junio de
2000, plazo originalmente otorgado por la Sentencia C-700 de 1999 para la
expedición de un nuevo régimen legal para la financiación de créditos para la
adquisición de vivienda.
1.2.9.
Posteriormente en la Sentencia C-1541 de 2000[101], la Corte declaró la inexequibilidad
del artículo 12 del Código Procesal del Trabajo, por consagrar un régimen
diferenciado de competencias –tanto en términos de instancias como de cuantías-
en la jurisdicción laboral que resultaba violatorio del derecho a la igualdad.
En este caso, la Corte decidió diferir los efectos del fallo hasta el final de
la legislatura, para que el Congreso, dentro de su órbita de competencias,
llenare el vacío que en materia de jurisdicción laboral generaba su decisión[102].
1.2.10. El año
siguiente en la Sentencia C - 141 de 2001[103]que declaró la
inconstitucionalidad del artículo 21 del Decreto 2274 de 1991[104]“por el cual se
dictan normas tendientes a asegurar la debida organización y funcionamiento de
las entidades erigidas como departamentos en la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones”, se dijo que la incorporación de los
corregimientos al régimen departamental desconocía el modelo territorial
diseñado por la Constitución, el artículo 39 transitorio de la Constitución que
no pretendía preservar las instituciones territoriales anteriores a la
Constitución de 1991, y discriminaba a los habitantes de dichos corregimientos,
ya que no podían elegir a sus autoridades ni participar en los ingresos
corrientes de la Nación, como si lo hacían los municipios.
Del mismo modo
se dijo en dicho fallo que, “Si la norma acusada es declarada inexequible,
entonces esa decisión genera un vacío legal traumático, pues los espacios
territoriales, que hoy son corregimientos departamentales, quedarían sin ningún
régimen jurídico que les fuera aplicable. Así, no podrían continuar siendo
corregimientos, ya que la disposición que permitía esa figura ya no haría parte
del ordenamiento; pero tampoco esos corregimientos se convertirían en
municipios, por cuanto requirirían un régimen particular, y eventualmente una
nueva categorización de municipios”. Teniendo en cuenta lo anterior, y al
considerar que se trataba de un tema complejo, la Corte requirió que al
Congreso se le dotare del tiempo necesario para debatir y regular el tema y
estableció un diferimiento de los efectos del fallo de inconstitucionalidad de
la norma por el término máximo dos legislaturas para que el Congreso expidiera
dicha legislación[105].
Hay que
destacar que en dicha sentencia se explicó de manera detallada cuándo el juez
constitucional debe hacer uso de las sentencias integradoras y cuándo debe
hacer uso de las sentencias de inconstitucionalidad diferida, y así mismo se
indicó de qué manera el juez constitucional puede determinar el plazo de
diferimiento. Sobre el primer punto, la Corte Constitucional concluyó que “aunque
no existen reglas simples al respecto, el punto decisivo es el siguiente: si el
mantenimiento de la disposición inconstitucional no es particularmente lesivo
de los valores superiores, y el legislador goza de múltiples opciones de
regulación de la materia, entonces es preferible otorgar un plazo prudencial al
Congreso para que corrija la situación inconstitucional, ya que en tal evento,
una sentencia integradora afecta desproporcionadamente el principio democrático
(CP art 3º) pues el tribunal constitucional estaría limitando la libertad de
configuración del Legislador…”.
En cuanto al
tema del plazo o término del diferimiento dijo la Corte que este depende de la
mayor o menor complejidad del tema a regular y del posible impacto de la
preservación de la regulación en el desarrollo de los principios y derechos
constitucionales y estableció por ejemplo que, “…entre más grave sea la
afectación de los valores constitucionales, menor deberá ser el término
conferido al Legislador, que es lo que explica que el plazo previsto por la
sentencia C-221 de 1997 haya sido considerablemente más largo (5 años) que el
señalado en la sentencia C-700 de 1999 (nueve meses). En efecto, la primera
decisión se fundó en la falta de regalías sobre la explotación de la arena en
los ríos, situación indudablemente menos delicada que la estudiada en la
segunda ocasión, en donde la Corte constató una grave afectación del derecho a
la vivienda digna, por ausencia de planes adecuados de financiación (CP art.
51)”.
1.2.11.
Siguiendo con la línea jurisprudencial sobre la modulación de los efectos
temporales de las sentencias se destaca el fallo C – 620 de 2001[106]que
estudió la constitucionalidad de varias normas de la reforma al Código Penal –
Ley 600 de 2000[107].
En dicha jurisprudencia, por encontrar que el derecho fundamental al Habeas
Corpus del artículo 30 de la C.P. no se había reglamentado integralmente a
través de una Ley Estatutaria, se decidió declarar la inconstitucionalidad de
la norma, dando plazo al legislador de una legislatura, que es lo que se estimó
se requería para tramitar dicho tipo de ley, según el artículo 152 de la C.P.
La Corte estableció sobre el término del diferimiento lo siguiente: “Dado
que como consecuencia de la declaración de inexequibilidad que aquí se
declarará de los artículos 382 a 389 de la ley 600 de 2000, el legislador debe
expedir una ley estatutaria, que como es sabido requiere ser tramitada en una
sola legislatura y aprobada por la mayoría absoluta de los miembros del
Congreso, la Corte procederá a diferir los efectos del presente fallo en cuanto
a esta decisión se refiere a partir del 31 de diciembre de 2002, es decir, que
el Congreso de la República deberá expedir la ley estatutaria en la que se
regule el derecho fundamental del habeas corpus y los procedimientos y recursos
para su protección antes de esa fecha, pues si así no lo hace las disposiciones
precitadas desaparecerán del ordenamiento positivo a partir de ese momento”[108].
1.2.12.
Igualmente en la Sentencia C - 737 de 2001[109], que resolvió la
demanda en contra de la Ley 619 de 2000 que regulaba el “Régimen de regalías
petroleras” por vicios de procedimiento insubsanables relacionados con el
principio de unidad de materia y la identidad flexible de la ley se difirió la
inconstitucionalidad del fallo y se otorgó un plazo corto – hasta que terminare
la presente legislatura – para que se regulara la materia[110]. En esta ocasión la
Corte utilizó el diferimiento de los efectos de la sentencia para no generar un
vacío en la regulación de las regalías petroleras, que causara un detrimento a
la economía del Estado y que diera lugar a la inseguridad jurídica para los
operadores jurídicos y los destinatarios de la norma.
1.2.13. En
este fallo se explicó la noción de “inconstitucionalidad diferida o de
constitucionalidad temporal” – asimilando los términos – como aquella por “por
medio de la cual el juez constitucional constata que la ley sometida a control
es inconstitucional, pero decide no retirarla inmediatamente del ordenamiento,
por la sencilla razón de que la expulsión automática de la disposición
ocasionaría ‘una situación peor, desde el punto de vista de los principios y
valores constitucionales’, por lo cual el Tribunal Constitucional establece ‘un
plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad que ha
sido constatada’”. Es decir, que se diferencia en esta sentencia dos elementos
de la decisión: por un lado un juicio de conocimiento que se relaciona con la
validez de la norma a través de la verificación de la constitucionalidad o la
inconstitucionalidad de la norma y por el otro un juicio sobre los efectos, que
pueden ser ultractivos en casos excepcionales y siempre y cuando se compruebe
la necesidad del aplazamiento de los efectos de la decisión.
Así mismo en
esta providencia se dijo que esta modalidad de sentencia “…no implica
ninguna contradicción lógica, pues conceptualmente es necesario distinguir dos
aspectos: la verificación de la constitucionalidad de una norma, que es un acto
de conocimiento, y la expulsión del ordenamiento de esa norma, por medio de una
declaración de inexequibilidad, que es una decisión”. Por otro lado se
explicó que este tipo de decisiones lo que buscan es que se consolide un
control de constitucionalidad “vigoroso pero prudente y responsable” en donde
se cree, “…un diálogo fecundo entre el juez constitucional y el legislador,
pues la decisión de exequibilidad temporal, en vez de cerrar la discusión
social sobre el tema, impulsa un nuevo examen democrático del mismo por parte
de Congreso. De esa manera, al acudir a esa forma de decisiones, el juez
constitucional vigoriza y cualifica la deliberación social sobre los asuntos
comunes, con lo cual la soberanía popular y el principio democrático no pueden
sino verse fortalecidos”.
Por último, en
este fallo se creó una serie de reglas que el juez constitucional debe tener en
cuenta en el momento de proferir una inconstitucionalidad diferida y se dijo
que la Corte Constitucional puede legítimamente recurrir a una sentencia de
constitucionalidad temporal, siempre y cuando, “…(i) justifique esa
modalidad de decisión y (ii) aparezca claramente en el expediente que la
declaración de inexequibilidad inmediata ocasiona una situación
constitucionalmente peor que el mantenimiento en el ordenamiento de la
disposición acusada, cuya inconstitucionalidad fue verificada en el proceso.
Además, (iii) el juez constitucional debe explicar por qué es más adecuado
recurrir a una inexequibilidad diferida que a una sentencia integradora, para
lo cual deberá tener en cuenta, entre otras cosas, qué tanta libertad de
configuración  tiene el Legislador en la materia, y qué tan lesivo a los
principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la disposición
acusada en el ordenamiento. Finalmente,  y como es obvio, (iv) el juez
constitucional debe justificar la extensión del plazo conferido al legislador,
el cual depende, en gran medida, de la complejidad misma del tema y del posible
impacto de la preservación de la regulación en la vigencia de los principios y
derechos constitucionales”.
1.2.14. Con
posterioridad al fallo anterior, en la Sentencia C – 720 de 2007[111], la
Corte pondera la posible vulneración de derechos ante el vacío de legislación y
establece que resulta menos gravoso para la protección de los principios
constitucionales postergar los efectos de la decisión y exhortar al legislador
para que dentro de un término perentorio profiera una legislación acorde con
los principios y valores contenidos en la Constitución. En dicha sentencia se
estudió la constitucionalidad del artículo 192 del Decreto 1355 de 1970 –
Código de Policía que establecía que, “La retención transitoria consiste en
mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24
horas”. Por considerar que dicha medida era desproporcionada y lesiva del
derecho fundamental de libertad contenido en el artículo 28 de la Constitución,
decidió mantener la norma declarada inconstitucional hasta el final de la
legislatura, es decir, hasta el 20 de junio de 2008, ya que dicha medida se
encuentra justificada por “…la necesidad de no dejar a las personas puestas
en situación de riesgo, huérfanas de una medida de protección que, a pesar de
las deficiencias anotadas en punto de su constitucionalidad –que se resuelven
temporalmente al condicionar la decisión -, resulta ser la única que en el
diseño actual del régimen de policía sirve para prevenir graves afectaciones de
sus derechos fundamentales en casos de urgencia y extrema necesidad…”.
1.2.15. Hay
que destacar que en esta sentencia además de justificar el diferimiento en los
posibles riesgos que se presentarían para los principios y valores contenidos en
la Constitución, también se hizo uso de los pasos expuestos en la Sentencia C-
737 de 2001 para diferir el fallo. Finalmente hay que destacar que en dicho
fallo se estableció conjuntamente con el diferimiento un condicionamiento de la
medida y se estableció una serie de requisitos y limitaciones relacionadas con
los derechos de la persona retenida[112].
1.2.16.
Recientemente la Corte ha utilizado la facultad de diferir los efectos de sus
sentencias en la Sentencia C - 252 de 2010[113]en donde se analizaba la
constitucionalidad del Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009, “Por el
cual se declara el estado de emergencia social”. La Corte encontró que el
decreto de declaratoria era inconstitucional por cuanto no logró demostrarse la
presencia de hechos sobrevinientes ni extraordinarios (presupuesto fáctico) y
porque el Gobierno disponía de medios ordinarios para enfrentar la problemática
expuesta en materia de salud (juicio de suficiencia). Empero, al reconocer que
la situación de la financiación y el sostenimiento del sistema de salud estaba
gravemente amenazado, justificó el mantenimiento de algunos de los decretos de
desarrollo que establecían fuentes tributarias de financiación, y que en cada
una de las sentencias de constitucionalidad de dichos decretos se establecería
el plazo o lapso del diferimiento[114].
Dicha medida se justificó “…en aras de no hacer más gravosa la situación que
enfrenta el sistema de salud y poder garantizar de manera provisoria mayores
recursos para el goce efectivo del derecho a la salud, especialmente con
destino a quienes por su condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta”.
1.2.17. De
otra parte hay que reseñar la Sentencia C- 366 de 2011[115]que conoce de la
constitucionalidad de la Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley
685 de 2001 Código de Minas”, que es objeto de estudio de
constitucionalidad. En dicho fallo se estableció que la ley era
inconstitucional por no haber sido tramitada con la consulta previa a los
pueblos indígenas y afrodescendientes, pero que una inconstitucionalidad
inmediata de dicha normatividad dejaría un vacío normativo sobre la materia
ambiental en el ámbito minero, que llevaría a una situación grave e indeseable
en materia de protección del medio ambiente. Por esta razón y explicando que en
este caso no procedería una sentencia integradora[116], dispuso la Corte que
la inconstitucionalidad de los efectos de la norma demandada se diferían por un
lapso de dos años, “…para que tanto por el impulso del Gobierno, como del
Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas
legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el agotamiento
de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y
afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política”.
1.2.18.
Finalmente hay que reseñar la Sentencia C-  818 de 2011 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt) que resolvió la constitucionalidad de los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo en donde se reglamentó el ejercicio del derecho de petición ante
las autoridades estatales e instituciones privadas. En esta oportunidad la
Corte, al igual que hizo con la Sentencia C – 620 de 2001 sobre el
derecho fundamental al Habeas Corpus, estableció que la inexequibilidad
inmediata de los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25,
26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011, tendría graves efectos
en materia de protección del derecho fundamental de petición, “por cuanto a
partir de su vigencia, esto es, el 2 de julio de 2012, se produciría un grave
vacío legal con incidencia directa en el goce de dicha garantía”. Teniendo
en cuenta lo anterior la Corte decidió diferir los efectos del fallo al 31 de
diciembre de 2014, a fin de que el Congreso, expida la Ley Estatutaria
correspondiente.
1.2.19. En
conclusión, la modulación de los efectos temporales de los fallos de
constitucionalidad se ha establecido como una práctica común dentro de la
jurisprudencia constitucional colombiana. En un principio se utilizó la fórmula
austríaca de la “constitucionalidad temporal” pero poco después se consolidó la
técnica de la “inconstitucionalidad diferida”, estableciendo como explicación a
dicha facultad la protección de los principios y valores de la Constitución, el
principio de separación de poderes y la colaboración de los poderes y la
valoración de los posibles riesgos que se presentarían ante un vacío
legislativo o la reviviscencia de normas o legislaciones anteriores que serían
menos garantistas que la que se mantiene a pesar de su inconstitucionalidad.
Igualmente se comprueba que dentro de la jurisprudencia constitucional se
empezaron a crear una seria de reglas y limitaciones para poder llegar a
proferir una sentencia de inconstitucionalidad diferida o de constitucionalidad
temporal, para que la decisión del juez constitucional no se justifique
solamente en aspectos prácticos relacionados con la oportunidad y la
conveniencia, sino con elementos sustanciales que se refieren a la protección
de contenidos y principios de la Constitución. Dentro de los requisitos que ha
establecido la jurisprudencia para diferir, se encuentra el establecido en la
Sentencia C – 221 de 1997 que consiste en verificar que estas decisiones solo
deben debe realizarse en casos excepcionales, no deben estar sujeta a
valoraciones políticas y de conveniencia sino a un estudio profundo sobre las
consecuencias de sus fallos y deben ser la única alternativa posible que
posibilite la defensa integral del orden constitucional. Posteriormente en la
Sentencia C- 737 de 2001 se establece que el juez constitucional (i) debe
justificar expresamente la decisión; debe verificar (ii) que se desprenda
claramente del expediente que la declaración de inexequibilidad inmediata
ocasionaría un vacío normativo que conduciría a una situación
constitucionalmente peor que el mantenimiento en el ordenamiento de la
disposición acusada;  debe explicar (iii) que esa solución es más adecuada que
la de recurrir a una sentencia integradora, para lo cual debe tenerse en
cuenta, entre otras cosas, el margen de configuración que tiene el Legislador
en la materia, y qué tan lesivo a los principios y valores constitucionales es
el mantenimiento de la disposición acusada en el ordenamiento y, finalmente
debe justificar (iv) la extensión del plazo conferido al legislador, el cual
depende, en gran medida, de la complejidad misma del tema y del posible impacto
de la preservación de la regulación en la vigencia de los principios y derechos
constitucionales.[117]
Finalmente se tiene que destacar que en ocasiones se ha utilizado además del
diferimiento de los efectos de la sentencia, el condicionamiento de estos, como
se realizó en la Sentencia C- 720 de 2007 y en la Sentencia C-252 de 2010 en
los cuales se modularon los efectos de la constitucionalidad provisional.
Una vez
estudiado el precedente sobre la modulación de los efectos temporales de las
sentencias analizará la Corte lo relacionado con los efectos de cosa juzgada
que se han dado de los fallos de inconstitucionalidad diferida, para verificar
si en el caso en estudio se debe aplicar la cosa juzgada constitucional como
advierten varios de los intervinientes en este proceso.
1.3.
Posición de la Corte respecto a los efectos de la cosa juzgada constitucional
cuando una norma es declarada inexequible pero con efectos diferidos
1.3.1. Como
estableció la mayoría de la Corte en esta ocasión la jurisprudencia de la Corte
ha dispuesto que cuando se trate de una demanda de constitucionalidad contra una
norma ya declarada como constitucional o inconstitucional por el mismo cargo,
debe rechazarse o en su caso si está en proceso de fallarse, debe decidirse
estarse a lo resuelto en la sentencia anterior. Sin embargo, consideramos que
cuando se demande una norma declarada inconstitucional con efectos diferidos la
Corte debe analizar las demandas que se presenten por un nuevo cargo de
carácter material.  A continuación se expondrá la línea jurisprudencial que ha
establecido la Corte en donde se sostiene que los efectos de la cosa juzgada en
materia de leyes declaradas inconstitucionales pero diferidos en sus efectos
pueden ser demandadas nuevamente por nuevos cargos cuando se trate de
vulneración de elementos materiales o sustanciales.
1.3.2. Los
fallos que han resuelto la materia de los efectos de cosa juzgada de las leyes
que han sido declaradas inconstitucionales pero diferidas en sus efectos, son
en su orden: las Sentencias C- 863, C- 957, C- 1049, C- 1211 de 2001 y el Auto
311 de 2001 que resolvió un recurso de súplica de una inadmisión de una
demanda. Todas estas providencias se profirieron a raíz de la declaratoria de
inconstitucionalidad diferida por vicios de procedimiento insubsanables de la
Ley 619 de 2000, que regulaba el “Régimen de regalías petroleras” que se
estableció en la Sentencia C - 737 de 2001.
1.3.3. En la
Sentencia C – 863 de 2001[118]se
resolvió la demanda de la Ley 619 de 2000, tanto por vicios de forma como de
fondo.  Los vicios de forma se refirieron a la falta de publicación de las
reformas en el primer debate ante el Senado y la falta de debate y aprobación
de la ley en varias de las instancias del Congreso.  Los vicios de fondo
se relacionaban con la posible violación de la Constitución por parte del
artículo 5 de la Ley 619 de 2000, que consagra que “los propietarios del
subsuelo pagarán el porcentaje equivalente al establecido como regalía…”.
Según los demandantes no se podía realizar dicho cobro a las explotaciones de
recursos naturales no renovables de propiedad particular, ya que el artículo
332 y el artículo 336 establecen que el pago de las regalías solo debe hacerse
por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad
estatal. Esta norma también violaría “…los principios de igualdad y de
equidad entre quienes participan en la misma actividad, además de violar el
derecho a la libre competencia y confiscar los ingresos que reporta la
propiedad privada del subsuelo a los propietarios”.
Sobre los
cargos de forma y de fondo de esta nueva demanda de constitucionalidad en
contra de la Ley 619 de 2000, tanto en su integridad como en la particularidad
del artículo 5º de la regulación, la Corte decidió no pronunciarse por
encontrar que ya se había producido el efecto de cosa juzgada constitucional
con la Sentencia C-737 de  2001, que declaró  inexequible en su
integridad la ley 619 de 2000, con efectos a partir del 20 de junio de 2002,
por adolecer de vicios de procedimiento en su formación. Explicó la Corte en
ese momento que “Dado que en esta oportunidad también se acusa dicho
ordenamiento, la Corte ordenará estarse a lo resuelto en el fallo citado, pues
ha operado el fenómeno procesal de la cosa juzgada constitucional que impide a la
Corte volver sobre lo decidido (art. 243 C.P.)”.
1.3.4. Por
otra parte, en la Sentencia C – 957 de 2001[119]la Corte conoció de la
demanda contra el artículo 19 de la Ley 670 de 2000[120], que establecía la
distribución de regalías para los municipios productores. El demandante
pretendía que la norma fuera declarada inconstitucional porque según él se
violaba el artículo 2º relacionado con el orden social justo, ya que,“…consagra
una medida desproporcionada e irrazonable que imposibilita a  los demás
beneficiarios, esto es, a los municipios no productores de  tener la
oportunidad de propiciar su desarrollo”. Igualmente el demandante
consideraba que la norma vulneraba el artículo 334 de la C.P. porque la
disposición acusada desconocía el equilibrio regional al establecer derechos
exorbitantes para los municipios productores. Por último, estimaba que la
disposición demandada vulneraba los artículos 360 y 361 de la Constitución,
porque impedía que llegaran mayores recursos al Fondo Nacional de Regalías. En
este caso, al igual que en la Sentencia C-863 de 2001, la Corte estimó que se
había producido la cosa juzgada constitucional y resolvió, “Estarse a lo
resuelto en la sentencia C-737 de 2001, que declaró inexequible la totalidad
de  la ley 619 de 2000, con efectos a partir del 20 de junio de 2002”.
1.3.5. En el
mismo sentido la Corte, en la Sentencia C-1049 de 2001[121], estableció que existía
cosa juzgada constitucional con relación a una nueva demanda contra el artículo
5º de la Ley 670 de 2000 por vicios de forma relacionados con la iniciativa[122] y la
aprobación de la ley[123],
pero también por cargos de fondo por la posible violación de los  artículos 332
y 360 de la Constitución, que establecen que no se puede imponer a la
explotación de recursos naturales no renovables de propiedad privada el pago de
regalías, porque éstas se generan para la explotación de recursos de propiedad
estatal.
1.3.6. De otra
parte, en la Sentencia C-1211 de 2001[124]
la Corte estableció que existía cosa juzgada constitucional ante una nueva
demanda al artículo 5º de la Ley 617 de 2000. En dicha oportunidad la Corte
señaló como problema jurídico el establecer si la disposición acusada era
contraria a la Constitución al establecer unas regalías por la explotación de
los recursos naturales no renovables de propiedad privada y determinar si tales
regalías, en el evento de resultar admisibles, constituían un gravamen sobre la
propiedad inmueble, caso en el cual la manera como estaban previstas en la ley
resultaría contraria a las disposiciones constitucionales sobre la autonomía de
las entidades territoriales en la disposición de sus rentas propias y sobre los
gravámenes a la propiedad inmueble. A pesar de haber planteado el problema
jurídico de los cargos de la demanda, la Corte decidió no pronunciarse al
considerar que en la Sentencia C – 737 de 2001, y en las Sentencias C- 863 y C-
1049 de 2001, se había decidido en igual sentido por haber operado el fenómeno
procesal de la cosa juzgada constitucional. Por ende, ordenó en la parte
resolutiva “estarse a lo resuelto” a lo dispuesto en la Sentencia C-737
de 2001 de declarar inconstitucional la norma con efectos diferidos hasta el 20
de junio de 2002.
1.3.7. En esta
sentencia se debe subrayar que la Corte constitucional hace una reflexión in
extenso sobre porqué opera en este caso el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional, ya que el Procurador General de la Nación en su intervención
consideró de manera preliminar que se debía realizar el estudio de fondo del
cargo, porque al tenor de la Sentencia C – 416 de 1992 la norma continuaba
vigente y por ende, “se hace necesario un pronunciamiento de fondo por parte
del juez constitucional, no sólo  porque el precepto acusado seguirá
produciendo efectos, sino porque el Congreso puede optar en la nueva ley que
llegare a expedir, por reproducir el contenido normativo que ahora se acusa,
hecho que, de llegarse a decidir que es inconstitucional, no podría suceder, en
aplicación del principio de la cosa juzgada constitucional (artículo 243
Superior)”.
Sobre el
concepto del Procurador la Corte Constitucional estableció que,
“la anterior argumentación no
es de recibo en el presente caso, por cuanto la posibilidad de distinguir entre
los preceptos de la Ley 619 de 2000 para los cuales la inexequibilidad se
predica con efecto diferido, de otros respecto de los cuales tal
inexequibilidad se aplicase de manera inmediata, fue expresamente considerada
en la Sentencia C-737 de 2001 y descartada por la Corte. En efecto, la Corte en
ese fallo expresó lo siguiente: ‘54.  Con todo, algunos podrían objetar
que el anterior análisis justifica que se difieran los efectos del fallo
únicamente en relación con los artículos de la Ley 619 de 2000 referidos al
régimen variable de regalías petroleras, pero no con las otras disposiciones de
esa ley, que regulan otros temas de las regalías, las cuáles deberían ser
expulsadas inmediatamente del ordenamiento. Sin embargo, ese reparo no es de
recibo por cuanto, como se señaló en esta sentencia, la Ley 619 de 2000
estableció un régimen integral de regalías, uno de cuyos elementos básicos es
precisamente el sistema de tarifas variables para la explotación de petróleo.
En tales condiciones, el sistema de tarifas variables en materia de
hidrocarburos  adquiere sentido en ese nuevo régimen general de regalías
diseñado por la Ley 619 de 2000, por lo cual no podría la Corte, sin introducir
incoherencias legislativas y afectar gravemente la libertad de configuración
del Congreso, entrar  a delimitar cuáles artículos o incisos de la Ley 619
de 2000 son expulsados inmediatamente del ordenamiento, y cuáles otros, por el
contrario, son declarados exequibles en forma temporal”.
Por otro lado
se dijo en aquella oportunidad que, “…habiendo optado por un pronunciamiento
sobre la totalidad de la Ley 619 de 2000, considerándola como un ordenamiento
integral, no podría luego, y frente a la expresa decisión que sobre la materia
se adoptó en la Sentencia C-737 de 2001, proferir fallos particulares sobre
todos y cada uno de los artículos de la ley que sean demandados de manera
separada. Tal como se expresó en la Sentencia C-737 de 2001, habiéndose
declarado la inexequibilidad con efecto diferido de la ley, corresponde al
Congreso, dentro de su potestad de configuración y respetando las limitaciones
que le impone, tanto en la forma como en el fondo, el ordenamiento
constitucional, proferir una nueva ley de regalías que subrogue la Ley 619 de 2000”.
Finalmente, se
puntualizó en dicha sentencia que si de acuerdo con las normas que rigen su
competencia le corresponde a la Corte Constitucional, en un futuro, hacer un
examen sobre las normas que eventualmente se dicten por el Congreso en
desarrollo de lo dispuesto en la Sentencia C-737 de 2001,  “esta
Corporación habrá de pronunciarse sobre los vicios de fondo o de forma que
puedan estar presentes en tales normas. Pero mientras tanto, por virtud del
principio de la cosa juzgada constitucional, en relación con la demanda
presentada contra el artículo 5 de la Ley 619 de 2000 debe ordenar estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-737 de 2001”.
1.3.8. No
obstante la posición mayoritaria de la Corte, se produjo en la Sentencia C –
1211 de  2001 la Aclaración de Voto del Magistrado (e) Rodrigo Uprimny Yepes,
que en consonancia con lo dispuesto por el Procurador en su concepto, consideró
que una sentencia con efectos diferidos, no daba lugar a que se produjera la
cosa juzgada absoluta, más aún en tratándose de demandas de
inconstitucionalidad que resuelven vicios formales y que dan lugar a la
declaratoria de no conformidad con la Constitución de la integridad de la ley.
En dicha aclaración se dijo que,
“Es posible que la Corte
declare la inexequibilidad diferida de una ley, por los graves efectos que ocasionaría
una inconstitucionalidad inmediata, pero eso no excluye que el juez
constitucional pueda y deba retirar inmediatamente del ordenamiento algunos
artículos del mismo, si éstos violan materialmente la Carta y su anulación no
causa traumatismos particulares (…) En principio nada se opone a que si la
Corte declara la constitucionalidad temporal de una ley, los ciudadanos puedan
demandar posteriormente algunos artículos individuales de la misma ley,
mientras ésta conserva su vigencia, y la Corte pueda proceder a declarar su
inexequibilidad inmediata, pues las razones que justifican que no se deba
excluir inmediatamente del ordenamiento toda una regulación legal pueden no aplicarse
a la expulsión de una norma en particular. En ese mismo orden de ideas, nada se
opone a que un funcionario aplique la excepción de inconstitucionalidad en un
caso concreto, en relación con un artículo específico de esa ley”.
De otra parte
se expone en dicha aclaración que con relación a las declaratorias de
inconstitucionalidad diferida por vicios de procedimiento que afecta la
totalidad del cuerpo normativo, entonces lo más razonable “es que la parte
resolutiva de la sentencia constate la inconstitucionalidad de la totalidad de
la ley pero declare su exequibilidad temporal, y limite la cosa juzgada de esa
decisión de exequibilidad temporal exclusivamente a ese cargo”, ya que la
norma sigue produciendo efectos[125].
Por otro lado se explica que la razón de que se establezca un efecto de cosa
juzgada relativa es obvia porque,
“es posible que sea traumático
que la Corte expulse una regulación integral de un tema, por el vacío normativo
que podría ocasionarse, y que por ende se justifique que la sentencia mantenga,
durante un plazo razonable, esa normatividad, que la propia Corte ha constatado
que es inconstitucional, por un vicio general que la afecta, como podría ser un
problema de competencia. Sin embargo, la conclusión de que no es posible
declarar la inexequibilidad inmediata de la totalidad de la ley no implica, en
manera alguna, que la Corte no pueda expulsar inmediatamente del ordenamiento
unos artículos o apartes de esa misma ley, por la sencilla razón de que el
retiro de esos artículos podría no tener los efectos traumáticos que justifican
que la Corte recurra a una constitucionalidad temporal de la totalidad de la
ley. Asumir que es traumático declarar la inexequibilidad de un artículo de una
ley, por cuanto se ha demostrado que es traumático declarar la inexequibilidad
de la totalidad de una ley, es incurrir en una típica “falacia de división”,
pues estamos suponiendo que obligatoriamente las partes tienen las mismas
propiedades que el todo. Pero es obvio que eso no es así. Así, del hecho de que
el equipo de fútbol de un país sea malo no se desprende automáticamente que los
jugadores de ese equipo sean malos. Es posible que sean excelentes futbolistas
pero que no logren actuar armónicamente como un equipo”.
1.3.9.
Siguiendo con esta misma tesis el Magistrado (e) Uprimny explica que en
determinados casos se hace necesario e imperativo proteger los derechos y
principios contenidos en la Carta a pesar de haber declarado integralmente
inconstitucional una ley difiriendo sus efectos. Pone el ejemplo de que si en la
Ley de Habeas Corpus, declarada inconstitucional diferida en la
Sentencia C – 620 de 2001 por no haber sido tramitada como Ley Estatutaria se
encuentra un artículo que viola derechos particulares de las personas, se debe
realizar dicho control a pesar del diferimiento declarado. Poniendo un ejemplo
explica,
“Así, imaginemos que algún
aparte de los artículos  382 a 389 de la ley 600 de 2000, que regulan el
habeas corpus, es materialmente inconstitucional, porque hace inocua esa
garantía constitucional, por ejemplo porque exige, como lo hace (sic) inciso
segundo del artículo 382, que la petición de libertad de quien está legalmente
privado de ella sea resuelta  dentro del mismo proceso. ¿Podríamos
concluir que la Corte no puede entrar a examinar su contenido, si ese aparte es
demandado, por cuanto la sentencia C-620 de 2001 declaró la inexequibilidad
diferida de esa regulación a partir de diciembre de 2002, pues consideró que
debió ser expedida por una ley estatutaria, pero que no podía ser
inmediatamente retirada del ordenamiento, debido al vacío normativo que se
podía generar? O más aún, ¿deberíamos asumir que ni siquiera podría aplicarse
la excepción de inconstitucionalidad sobre ese aparte, por cuanto existe cosa juzgada
constitucional sobre el mismo? No puedo aceptar una respuesta afirmativa a esos
interrogantes, pues considero que en un evento de esa naturaleza, la Corte debe
conocer de esa demanda ciudadana y declarar la inconstitucionalidad inmediata
de ese aparte, y cualquier funcionario tiene la posibilidad (sic) aplicar la
excepción de inconstitucionalidad por cuanto no  existe ningún
pronunciamiento material del tribunal constitucional sobre ese punto”.
Igualmente se
dijo en la Aclaración de Voto que en las demandas de vicios formales no se
obliga a la Corte a hacer un control integral de la norma, y ante eventuales
demandas por cargos de fondo se presentaría el fenómeno de la “cosa juzgada
aparente” debido a “la absoluta falta de toda referencia, aun la más mínima,
a las razones por las cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado”.
Sin embargo, en aras de resolver la tensión que se presenta en estos casos
entre la seguridad jurídica y los  principios de justicia material y la
supremacía de la Constitución se señala que,
“…por razones de prudencia y de
autorrestricción judicial el juez debe dar una prevalencia prima facie a
la seguridad jurídica, y por ello debe optar por la solución que ampare ese
valor, salvo cuando las razones de justicia material sean tan
poderosas que justifiquen afectar la seguridad jurídica. La aplicación
de este criterio de solución de las tensiones entre seguridad jurídica y
justicia material al presente caso implica que la Corte debe dar prevalencia a
la seguridad jurídica, y por ello debe considerar que la cosa juzgada derivada
de la sentencia C-737 de 2001 es absoluta y cubre la totalidad de la ley, salvo
que la demanda recaiga sobre una disposición cuya inconstitucionalidad material
no sólo sea manifiesta sino que además su aplicación temporal pueda ocasionar
graves afectaciones a importantes valores constitucionales. En este último
evento, las consideraciones de justicia material y de supremacía constitucional
deben primar. Por ello, en esa circunstancia, no sólo la Corte debe entrar a
examinar el fondo de la acusación ciudadana sino que también un funcionario
particular se encuentra legitimado a aplicar la excepción de
inconstitucionalidad en un caso concreto”[126].
1.3.10. Por
último, se debe tener en cuenta en materia del efecto de cosa juzgada de las
sentencias de constitucionalidad diferida el Auto 311 de 2001[127]proferido
por la Sala Plena de la Corte y que resuelve un recurso de súplica relacionado
con una demanda que fue rechazada en primera instancia por considerar que una
sentencia de inconstitucionalidad diferida da lugar a que se configure la cosa
juzgada absoluta. En este caso el argumento que dio la Corte sobre una eventual
demanda de una norma declarada inconstitucional por vicios de forma, pero en
donde se difieren sus efectos de constitucionalidad por un lapso de tiempo, es
que la norma jamás ha nacido al mundo jurídico y por ende no se deben admitir
nuevas demandas de inconstitucionalidad por vicios de forma o de fondo. En este
sentido dijo la Corte en aquella oportunidad que, “Cuando una ley es
declarada inexequible, por vicio de procedimiento en su formación, en realidad
la voluntad del legislador no se ha formado nunca, o no ha surgido válidamente
a la vida jurídica y en consecuencia no es ni siquiera necesario examinar si es
inexequible por razones de fondo; la inexequibilidad por razones de fondo,
presupone que la norma ha sido expedida de conformidad con el procedimiento que
la propia Constitución exige para que surja válidamente al orden jurídico”.
Siguiendo esta
misma línea de argumentación continuó la Corporación afirmando que solo, “cuando
el fallo es de constitucionalidad la Corte no agrega nada a la norma ya
existente; en cambio cuando el fallo es de inconstitucionalidad no solo se
agrega, sino que se le quita algo a la norma, pues se le quita lo más
importante que tiene: su validez (ya que el juicio de constitucionalidad es un
juicio sobre la validez de la norma jurídica); aunque se mantenga su vigencia
(…) El diferimiento de la inconstitucionalidad declarada por la Corte en la
sentencia C-737 de 2001 hasta el 20 de junio de 2002 no tiene la virtud de
afectar ni de modificar la cosa juzgada constitucional que tal pronunciamiento
ha producido (art. 243 C.P.)”.
Finalmente
dispuso el Auto, el “Que las normas declaradas inconstitucionales se
encuentren vigentes transitoriamente significa que la Corte ha dispuesto que se
apliquen por un tiempo más, mientras el legislador profiere la ley que llene el
vacío legislativo que se crearía si fueran retiradas del ordenamiento positivo
en forma inmediata, lo cual deberá hacer dentro del plazo que ella le ha
fijado, pero no que la ley demandada no haya sido objeto de juzgamiento
constitucional, así los motivos invocados en las nuevas acusaciones sean
distintos a los analizados en el citado fallo”.
En este Auto
que negó el recurso de súplica para admitir la demanda de una ley que
previamente fue declarada como inconstitucional con efectos diferidos,
nuevamente salvó el voto el Magistrado (e) Uprimny quien indicó que, en la
Aclaración de Voto a la sentencia C-1211 de 2001, explicó ampliamente por qué
se apartó de la motivación que la Corte ha adelantado sobre el efecto de cosa
juzgada absoluta sobre la totalidad de la Ley 619 de 2000[128].
2. Necesidad
de que el efecto de cosa de juzgada sea relativo para las sentencias de
inconstitucionalidad diferida por vicios formales cuando se trata de nuevos
cargos relacionados con aspectos materiales.
2.1. La
jurisprudencia y la doctrina han diferenciado los efectos de cosa juzgada
constitucional y han establecido las siguientes clasificaciones: (i) cosa
juzgada formal, cuando se predica del mismo texto normativo que ha sido objeto
de pronunciamiento anterior de la Corte; (ii) cosa juzgada material, cuando a
pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente idéntico, su
contenido sustancial es igual; (iii) cosa juzgada absoluta, en tanto que, en
aplicación del principio de unidad constitucional y de lo dispuesto en el artículo
22 del Decreto 2067 de 1991, se presume que el Tribunal Constitucional
confrontó la norma acusada con toda la Constitución, y por ende son
incontrovertibles; y (iv) la cosa juzgada relativa, cuando este Tribunal limita
los efectos de la cosa juzgada para autorizar que en el futuro vuelvan a
plantear argumentos de inconstitucionalidad sobre la misma disposición que tuvo
pronunciamiento anterior[129].
2.2. Como se
ha venido referenciando, cuando se trata de sentencias de inconstitucionalidad
con efectos diferidos, la Corte ha establecido que dichas normas tienen efecto
de cosa juzgada absoluta. Esta misma posición fue la que tomó la mayoría de la
Corte en la presente decisión que resolvió el problema jurídico que se refiere
a si en el presente caso opera la cosa juzgada constitucional de manera
absoluta y por ende se debía estarse a lo resuelto en la Sentencia C-366 de
2011.
2.3.
Encontramos, sin embargo, que la posición de la Corte no es acertada y que se
debió en el presente caso realizar un cambio de precedente con relación a los
efectos de cosa juzgada absoluta en las sentencias de inconstitucionalidad con
efectos diferidos. La justificación de nuestra discrepancia se deriva de que
estimamos que la “comprobación acerca de la irrazonabilidad,
inconstitucionalidad o manifiesta injusticia del arreglo jurisprudencial
vigente al vulnerar principios y valores nodales para el Estado constitucional”[130].
Pensamos que resulta imperioso realizar un cambio de precedente en torno al
tema de los efectos de cosa juzgada en las sentencia de inconstitucionalidad
diferida ya que concurren razones “sustantivas y suficientes en tanto el
arreglo jurisprudencial existente se muestra inaceptable”[131].
2.4. En
efecto, encontramos que las decisiones que se profirieron anteriormente
respecto al entendimiento de que las normas declaradas como inconstitucionales
pero con efectos diferidos hacen tránsito a cosa juzgada constitucional de
carácter absoluto, no tienen  en cuenta la diferencia que puede existir entre
demandas de inconstitucionalidad por vicios de trámite y demandas de
inconstitucionalidad por vulneración de aspectos sustantivos o materiales de la
Constitución. Hay que recordar en el artículo 21 del Decreto
2067 de 1991, por medio del cual el ejecutivo reguló el régimen procedimental
de los juicios y actuaciones que se surten ante la Corte Constitucional, se
estableció que “las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán
el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y los particulares. La declaratoria de
constitucionalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que
ésta sea demandada posteriormente por razones de fondo”[132].
2.5. En esta
normatividad se reafirmó que el juez constitucional en el ejercicio del control
de constitucionalidad debe tener en cuenta la diferencia que existen entre los
aspectos formales y los aspectos materiales propios del control de
constitucionalidad. Aunque ambas esferas constituyen aspectos esenciales en la
formación de la normatividad, son separables y defienden valores jurídicos
diferentes, ya que en el primero se está haciendo uso de la potestad del
control para tutelar los principios democrático y de publicidad relacionados
con la tramitación de la ley, mientras que en el segundo se está haciendo uso
de la potestad de control para proteger principios y valores contenidos en la
Constitución, que no tienen una relación directa con el trámite de la
legislación, sino con las repercusiones y efectos de la ley una vez aprobada.
2.6. Con esta
diferenciación en el mecanismo de control emerge la pregunta de si los efectos
de la cosa juzgada constitucional cuando se trata de normas declaradas
inconstitucionales pero diferidas en sus efectos, deben ser absolutos o
relativos. Encontramos que establecer, como afirma la mayoría, que para dichos
eventos los efectos de cosa juzgada constitucional es absoluta, y que por tanto
no se puede volver a demandar la misma norma o cuerpo de normas desconoce los
dos tipos de control de constitucionalidad que puede ejercer la Corte
Constitucional, ya que una norma o cuerpo de normas, que haya sido declarado
inconstitucional por vicios de forma, pero en donde se hayan diferido sus
efectos por un determinado lapso de tiempo pueden llegar a ser lesivos de
principios y derechos contenidos en la Constitución, que pudieron no ser objeto
de control de constitucionalidad, ya que en las demandas por vicios de forma no
se hace un control integral y definitivo de la normatividad.
2.7. Hay que
tener en cuenta que sobre la preocupación que existe en el sentido de que en
las sentencias de inconstitucionalidad diferida se puedan generar con
posterioridad efectos lesivos para principios y valores contenidos en la
Constitución, las jurisdicciones constitucionales de algunos países han
establecido mecanismos que evitan que se produzca una vulneración de derechos
particulares o colectivos, con la norma declarada inconstitucional pero
vigente. Como se explicó anteriormente, el Tribunal Constitucional alemán ha
utilizado la figura del “bloqueo de aplicación”[133],
que consiste en que la norma declarada inconstitucional con efectos diferidos
no será aplicable en los casos concretos que dieron lugar al examen de su
constitucionalidad, cuando dicho control se da a partir de la “queja
constitucional”, es decir, de la violación concreta de derechos
fundamentales.
2.8. Así
mismo, en países como Bolivia se diferencian las dos técnicas de diferimiento,
“constitucionalidad temporal” o “inexequibilidad diferida”, dependiendo de si
se trata de una demanda por vicios de forma o de fondo. De tal manera que
cuando se trata de una inconstitucionalidad por contenido o de fondo, por
incompatibilidad entre la norma legal y la Constitución, el Tribunal
Constitucional declara la inconstitucionalidad de la disposición y difiere
expresamente el efecto de la misma en el tiempo. Contrario sensu cuando
se trata de vicios de forma o de procedimiento de la ley, en este caso el
Tribunal Constitucional acude a la fórmula de la “constitucionalidad temporal”,
para de esta manera evitar los problemas que se pueden presentar por los
efectos de cosa juzgada de una ley que va a seguir generando efectos mientras
se expide una nueva legislación acorde con los preceptos constitucionales.
2.9. En el caso
colombiano si bien es cierto en una primera etapa se hizo una distinción entre “constitucionalidad
temporal” e “inconstitucionalidad diferida”, poco a poco se fueron
asimilando las figuras, sin prever la utilidad de la diferenciación en eventos
como el de la cosa juzgada constitucional. Como bien lo expuso en la ya
referida Aclaración de Voto a la Sentencia C- 1211 de 2001, el Magistrado (e)
Rodrigo Uprimny, la Corte no ha diferenciado en materia de tránsito a cosa
juzgada entre los dos juicios que realiza el juez constitucional cuando se
trata de modular los efectos temporales de las sentencias. Uno es el juicio de
validez en donde se verifica si la norma es constitucional o no, y otro es el juicio
sobre los efectos, vigencia o exequibilidad de la norma. Estas dos fases del
juicio de constitucionalidad resultan importantes en materia de los efectos de
cosa juzgada de las normas que son declaradas como inconstitucionales pero en
donde se difiere en el tiempo su anulación.
2.10. Teniendo
en cuenta estos dos elementos del juicio de constitucionalidad -validez y
vigencia - se puede advertir que cuando una norma es declarada inconstitucional
pero se difieren sus efectos por un término para que el legislador establezca
una normatividad acorde con la Constitución, se toma una decisión sobre la
validez de la norma, pero se prorroga la vigencia o los efectos de la misma. En
el caso de la técnica de la “constitucionalidad temporal” el juez
constitucional también toma una decisión sobre la validez pero la difiere en el
tiempo, dando lugar a que en estos casos la norma no pierda su validez y su
vigencia hasta la terminación del plazo dispuesto por el juez.
2.11. Por otra
parte, en el caso de la inconstitucionalidad de una norma por vicios de
procedimiento insubsanables, se debe hacer hincapié que en ocasiones puede dar
lugar a que toda una ley, o incluso un código puedan llegar a ser declarados
como inconstitucionales en su integridad. Consideramos que esta circunstancia
da lugar a que en estas eventualidades se puedan llegar a presentar nuevas
demandas relacionadas con artículos particulares de la norma declarada como
inconstitucional, pero en donde se difieren sus efectos. Pensamos que como el
control de constitucionalidad en estos casos no es integral, se puede presentar
la situación en que uno o varios artículos de la normatividad declarada como
inconstitucional vulneren derechos individuales o colectivos o principios y valores
de la Constitución y por ende se debe proceder a admitir dichas demandas y a
fallar sobre el fondo de la misma.
2.12. Como
expresó en su momento el Magistrado (e) Uprimny en su Aclaración de Voto, el
juez debe ponderar el principio de seguridad jurídica, con los principios de
justicia material y supremacía de la Constitución, previendo que en ciertos
casos ante evidencias palmarias de inconstitucionalidad se pueda volver a
fallar sobre la ley que formalmente fue declarada como inconstitucional, pero
que se encuentre vigente por el diferimiento. Un ejemplo se puede dar en una
ley que regula un derecho fundamental, que se declara como inconstitucional
porque no fue tramitada como ley estatutaria (art. 152 C.P), pero que se difiere en sus efectos ante el vacío de legislación que se pueda presentar y
que resulta gravoso para el ejercicio de dicho derecho. Como el juez no puede
realizar un control integral cuando se presenten demandas por vicios de forma,
se puede dar el caso de que una o varias normas vulneren los principios y
valores contenidos en la Constitución. Por ejemplo, una ley que regule
íntegramente el derecho a la libertad religiosa habiéndose tramitado como
ordinaria y no como estatutaria,  en donde se establece que el Estado destinará
mayores recursos a determinado congregación o culto, y que solo a través de una
demanda posterior el juez se percate de la violación del principio de igualdad
y la discriminación que se presenta. En este evento el juez constitucional no
podría dejar de estudiar la constitucionalidad de la norma, por considerar que
la declaratoria de inconstitucionalidad diferida hace tránsito a cosa juzgada
absoluta, porque estaría faltando a su labor de guardián de la Constitución.
Por esta razón consideramos que en aras de proteger los principios y valores
insertos en la Constitución, el juez debe relativizar los efectos de la cosa
juzgada en estos casos y proveer que se pueda declarar la inconstitucionalidad
inmediata de dicha norma.
2.13. Por otro
lado, si se produjera una constitucionalidad absoluta en los fallos de
inconstitucionalidad diferida se podría presentar lo que se preveía en la
Aclaración de Voto a la Sentencia C – 1211 de 2001, y es que se pueda dar una
cosa juzgada aparente[134],
en donde no exista la correspondencia entre la parte motiva y la parte
resolutiva de la sentencia. En estos casos existiría una mera apariencia de
cosa juzgada porque en realidad no habría habido un pronunciamiento definitivo
sobre las normas en cuestión, y por ende encuentra la Corte razonable que pueda
volverse a estudiar la constitucionalidad de la ley o de determinado precepto
del cuerpo normativo, que sigue produciendo efectos.
2.14. Por otra
parte, como se ha admitido en la jurisprudencia constitucional en el caso de
las normas derogadas que siguen proyectando efectos por su ultractividad, se
puede ejercer por parte del juez constitucional el control de
constitucionalidad de dichas normas para evitar que se presenten vulneraciones
a principios y derechos constitucionales[135].
En este postulado, que se fundamenta en el principio “Perpetuatio
jurisdictionis”, el juez constitucional debe fallar el fondo cuando no
obstante haber ocurrido la derogatoria la norma cuestionada sigue produciendo
efectos[136].
Respecto a este principio en la Sentencia C- 377 de 2004, se dijo que “Se
trataría, en esta última hipótesis, de excluir del ordenamiento un contenido
regulatorio que, aunque presente en una norma derogada, se manifiesta de manera
actual en la regulación de los aspectos de una situación de hecho que, habiendo
surgido bajo el amparo de la ley anterior, aún no se ha agotado”.
2.15. Ahora
bien, estimamos el juez constitucional debe en consonancia con el principio de
eficacia y celeridad de las resoluciones judiciales, verificar los efectos de
sus fallos y decidir en cada caso concreto de qué manera opera la cosa juzgada
constitucional de las leyes inconstitucionales con efectos diferidos. Por
ejemplo, consideramos que resultaría del todo inútil e innecesario realizar un
segundo análisis de constitucionalidad por vicios de forma de una legislación
que fue declarada inconstitucional con efectos diferidos por presentarse
también vicios de trámite, ya que en este caso el resultado que se produciría
sería el mismo ante la constatación del vicio, es decir, la declaración de
inconstitucionalidad de la norma ante la violación de los mismos bienes
jurídicos tutelados, es decir, el principio democrático y el de publicidad que
sustentan la inconstitucionalidad por vicios de procedimiento de una norma
legal. En este caso, al igual que cuando se demanda por un mismo cargo ya
estudiado, se debe aplicar la cosa juzgada constitucional y estarse a lo
resuelto en la sentencia que declaró inconstitucional la norma con efectos
diferidos.
2.16. Teniendo
en cuenta lo anterior, puesto que en el caso la demanda se estructuró a partir
de un nuevo vicio de procedimiento que se refiere a que en el trámite de las
objeciones presidenciales no se cumplió con las mayorías cualificadas
necesarias y que se retiraron las objeciones presidenciales (violando, lo
establecido en los artículos 95, inciso 1º y 30; 123; 157, numeral 3º; 165; 166
y 167 de la Constitución Política y el artículo 200 ley 5ª de 1992 en
concordancia con el artículo 150 de la C.P), resultaría del todo innecesario
que se estudiará dicho cargo, porque en últimas se estaría ponderando entre los
mismos principios que dieron lugar a la primera declaración de
inconstitucionalidad diferida, es decir, el posible vicio de procedimiento con
los valores de protección del medio ambiente y los recursos naturales[137].Del
mismo modo resultaría inocuo volver a realizar el estudio de constitucionalidad
del cargo que se refiere a la falta de consulta previa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, ya que dicha cuestión ya fue resuelta en la
Sentencia C-366 de 2011.
2.17. Por
estas razones estimamos que en el presente caso no tiene razón la mayoría al
afirmar que en todos los casos de inconstitucionalidad con efectos diferidos se
debe presentar la cosa juzgada absoluta. Estimamos que el juez constitucional
al aplicar automáticamente la cosa juzgada absoluta en las demandas de
inconstitucionalidad con efecto diferido podría llegar a dejar de conocer
demandas de inconstitucionalidad  que evidencien la vulneración de derechos
fundamentales o colectivos que no hayan sido ponderados en el estudio de
constitucionalidad del primer diferimiento que se realizó.
2.18. Por otro
lado estimamos que tiene razón la mayoría en decidir que en el presente caso se
debe estar a lo resuelto en la Sentencia C- 366 de 2011, ya que por tratarse de
una nueva demanda por vicios de procedimiento en la formación de la ley 1382 de
2010 en lo referente a la mala tramitación de las objeciones presidenciales,
resulta del todo innecesario que se estudie nuevamente dicho cargo, porque en
últimas se estaría ponderando entre los mismos principios que dieron lugar a la
primera declaración de inconstitucionalidad diferida, es decir, el posible
vicio de procedimiento con los valores de protección del medio ambiente y los
recursos naturales. Igualmente el cargo relacionado con la falta de consulta
previa ya fue estudiado por la Corte en la Sentencia C- 366 de 2011 y por ende
existe cosa juzgada constitucional sobre el punto.
Fecha ut
supra,
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1]"ARTÍCULO 200.
DISCREPANCIAS ENTRE LAS CÁMARAS. Cuando una Cámara hubiere declarado infundadas
las objeciones presentadas por el Gobierno a un proyecto de ley, y la otra las
encontrare fundadas, se archivará el proyecto".
[2] Proyecto de Ley No 334 Cámara de 2008, 010 Senado de
2007 y 042 de 2007.
[3]Folio 5 del expediente.
[4]Ministro de Hacienda y Crédito Público, Oscar Iván
Zuluaga Escobar, Ministro Delegatario de funciones presidenciales conforme al
Decreto 373 de 2010.
[5]Negrilla fuera del texto. Folio 16 del expediente.
[6] Negrilla fuera del texto. Ibíd.
[7]Folio 17 del expediente.
[8]Para sustentar este cargo
cita la intervención del Senador Ramiro Ernesto Estacio, registrada en la Gaceta del Congreso del 5 de febrero de 2010 (p. 57), que reseña el debate que se llevó a
cabo el día 15 de diciembre de 2008, en donde dice que no se hizo la consulta
previa a los indígenas que se dispone en el Convenio 169 de la OIT. El Senador expresó en dicha ocasión que: “Y lo segundo es que cuando se niegan las
objeciones del Presidente, el presidente tiene la razón en  el artículo 30,
cuando plantea que hay minidragas en departamentos en donde existe población
indígena y áreas de parques, lo que significa señor presidente, colombianos y
honorables Congresistas, que este proyecto está viciado. En este caso en un
procedimiento es que no se realizó la consulta previa y la concertación, ya
queda muy claro establecido en el texto que nos envía el señor Presidente de la República,  diciendo que ahí se incluye áreas donde están territorios indígenas, eso implica
que debió agotarse la consulta previa y la concertación en el marco de la Ley 21 de 1991, que ratifica el Convenio 169, eso quiere decir entonces que el proyecto es
inconstitucional. Porque no agotó la consulta previa ni concertación con
pueblos indígenas, gracias señor presidente y así este Proyecto a nuestro
concepto está archivado, para la votación nosotros nos retiramos del
recinto". (Página 17 del Expediente).
[9] El artículo 3 de la ley 1382 de 2010 señala: “El
artículo 34 de la Ley 685 de 2001 quedará así: Artículo 34. Zonas excluibles de
la minería. No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación
mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente
como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente.
Las zonas de exclusión mencionadas serán las que han sido constituidas y las
que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que
integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de
carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de
reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la
lista de importancia internacional de la Convención Ramsar. Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas
geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos,
sociales y ambientales. (…)”
[10] El interviniente cita los siguientes
fragmentos de la Sentencia T-415 de 1992 (M.P. Dr. Ciro Angarita Barón): “Uno
de los temas que tuvo mayor relevancia en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente fue la consagración y la protección del medio ambiente y los
recursos naturales, puesto que su protección estaba íntimamente ligada con el
derecho a la vida. En la Asamblea el tema ecológico y del medio ambiente
mereció la atención de expertos de diversos sectores, como se desprende de la
reseña de algunas de sus intervenciones. Partiendo del hecho de que el medio
ambiente se encuentra recogido en una normatividad con validez universal, los
constituyentes se dieron a la tarea de consagrarlo y de dotarlo de mecanismos
adecuados de protección. (…)
El
derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera
generación, han sido concebidos como un conjunto de condiciones básicas que
rodean al hombre, que circundan su vida como miembro de la comunidad y que le
permiten su supervivencia biológica e individual, además de su desempeño normal
y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben entenderse como
fundamentales para la supervivencia de la especie humana. Nuestra Constitución
consagra no sólo la protección de los derechos fundamentales cuandoquiera que
estén afectados por daños ambientales, sino también unos derechos del ambiente
específicos -a participar en las decisiones que lo afecten, por ejemplo y
también un derecho fundamental al medio ambiente.”
[11]Folio 342 del expediente.
[12]Folio 343 del expediente.
[13]En el caso de los páramos la información refleja:
“- 55 títulos cuentan con
licencia ambiental
- 32 títulos cuentan con otros tipos de
permisos (Plan de Manejo Ambiental, Plan de Manejo, Recuperación y Restauración
Ambiental)
- 9 han iniciado procesos de
licenciamiento.
- 10 han tenido negación de
licencia ambiental.
- Se    reportan    10    procesos
sancionatorios    por    minería    ilegal    y/o incumplimiento de PMA.” (Folio 344 del expediente).
[14]En el caso de sitios Ramsar
no se reporta ningún proceso de otorgamiento de licencias por parte de las
CAR's relacionadas con este tipo de áreas. Ibídem
(Folio 344 del expediente).
[15]Para el caso de las Reservas
Forestales Protectoras se reporta:
“- 1 título cuenta con
licencia ambiental
- 1 título cuenta con otros tipos de permisos (Plan de Manejo
Ambiental, Plan de Manejo, Recuperación y Restauración Ambiental)
- 11 han iniciado procesos de
licenciamiento.
- 1 ha tenido negación de licencia ambiental.
- Se reportan 2 procesos sancionatorios por
minería ilegal y/o incumplimiento de PMA”(Folio 344 del expediente).
[16]Folios 344 y 345 del expediente.
[17]Artículo
31 de la Ley 1382 derogó los artículos 203, 211, 213, 215, 282, 292 y 298 de la Ley 685 de 2001 Código de Minas.
[18]Artículo 3 de la Ley 1382 de 2010 que modifica el artículo
34 de la Ley 685 de 2001.
[19]Artículo 4 de la Ley 1382 de 2010.
[20]Folio 352 del expediente.
[21]Folio 353 del expediente.
[22]Ibíd.
[23]La interviniente citó los siguientes apartes de la Sentencia C-366 de 2011, destacando los que se encuentran en negrilla: “Después de examinar los antecedentes del
respectivo proyecto y hacer un recorrido por el articulado de la Ley 1382 de 2010, la Corte encontró que aunque contiene reformas puntuales al Código de
Minas, se trata de una normatividad que responde a un propósito específico de
modernización de la legislación minera, mediante instituciones y procedimientos
que permitan: (i) el aprovechamiento de recursos mineros de manera competitiva;
(ii) facilitar y ampliar la inversión, incluso de origen extranjero, en la
actividad minera del país; (iii) formalizar las actividades mineras existentes
y tecnificar las modalidades tradicionales y artesanales de explotación; (iv)
incidir en el crecimiento económico y la superación de la pobreza; y (v) lograr
conciliar la actividad minera con el desarrollo sostenible y la protección del
medio ambiente. Las materias objeto de reforma versan, entre otros, sobre
reformulación del procedimiento para la entrega de concesiones mineras; reglas
sobre reservas especiales de explotación y formalización de minería artesanal;
preceptos sobre zonas excluidas de la minería por razones ambientales; normas
técnicas sobre incidencia ambiental de proyectos mineros; régimen de prórrogas
de contratos de concesión; disposiciones sobre obtención, trámite y requisitos
de la licencia ambiental para proyectos mineros y condiciones de constitución
de servidumbres para la exploración y explotación; competencias y trámite para
la conformación de las áreas de integración minera y el régimen sobre
contraprestaciones y sanciones relacionadas con las citadas actividades de
exploración y explotación”. La Corte advirtió que si bien estas normas no reforman
expresamente las disposiciones del capítulo XIV del Código de Minas referente a los grupos étnicos, ha de tenerse en cuenta que este Código no
excluye la actividad minera en las zonas donde habitan tradicionalmente dichas
comunidades, antes bien, permite que en estas áreas se adelanten labores de
exploración y explotación, sólo que las somete a determinadas condiciones y
requisitos. Esto significa que el conjunto de las disposiciones del Código
de Minas, entre ellas las que fueron objeto de reforma por la Ley 1382 de 2010, son plenamente aplicables a la actividad minera desarrollada en los
territorios indígenas y afrocolombianos. Adicionalmente, existe un consenso
en el derecho constitucional colombiano y en el derecho internacional de los
derechos humanos, acerca de la incidencia de la exploración y explotación
minera en los territorios ancestrales de los pueblos étnicos y a la salvaguarda
de la integridad de su identidad cultural. Por consiguiente, las medidas
legislativas y administrativas que tengan aplicación en dichas actividades
deben estar precedidas de la participación efectiva de las comunidades
tradicionales afectadas, so pena de vulnerar sus derechos constitucionales.Para
la Corte, como la Ley 1382 de 2010 contiene decisiones legislativas que
inciden directamente en la exploración y explotación de recursos mineros en los
territorios de las comunidades étnicas, su expedición debió estar precedida de
espacios de participación para dichos pueblos, en los términos del artículo 330
de la Constitución y los artículos 6° y 15 del Convenio 169 de la OIT. En consecuencia, por tratarse de medidas legislativas que afectan directamente a dichas
comunidades, debieron someterse al trámite de consulta previa, de acuerdo a los
requisitos y etapas que se han precisado por la jurisprudencia. Al no
haberse llevado a cabo dicha consulta previa, como se pudo comprobar a partir
de las pruebas recaudadas en el proceso, la Ley 1382 de 2010 resulta contraria a la Constitución y por ende, debe ser declarada inexequible en su
integridad."
[24]La interviniente cita el siguiente fragmento de la Sentencia C-366 de 2011 para reseñar los fundamentos que tuvo en cuenta la Corte para declarar la inexequibilidad en aquella ocasión:  “... acorde con la defensa de la supremacía e
integridad de la Constitución, la Corte consideró que si bien se constata la
existencia de una contradicción con la normatividad superior que impone la
exclusión del ordenamiento jurídico de la Ley 1382 de 2010, también es cierto que con el retiro inmediato de la ley desaparecerían normas que buscan
garantizar la preservación de ciertas zonas del impacto ambiental y de las
consecuencias perjudiciales que trae la exploración y explotación minera. Por
tal motivo, decidió diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por
un lapso de dos años, de manera que a la vez que se protege el derecho de
las comunidades étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas,
se salvaguarden los recursos naturales y las zonas de especial protección
ambiental, indispensables para la supervivencia de la humanidad y de su
entorno, concediendo un tiempo prudencial para que tanto por el impulso del
Gobierno, como del Congreso de la República, dentro de sus competencias, den
curso a las medidas legislativas, previo el agotamiento de un procedimiento de
consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos
del artículo 330 de la Carta Política”.
[25]Folios 355 y 356 del expediente.
[26] El artículo 167 de la Constitución establece que, “El proyecto de ley objetado total o parcialmente por el
gobierno volverá a las cámaras en segundo debate. El Presidente sancionará, sin
poder presentar objeciones el proyecto que, reconsiderado, fuere aprobado por la
mitad más uno de los miembros de una y otra cámara”.
[27] El artículo 118 de la Ley 5ª de 1992 señala lo siguiente,  “Mayoría simple. Tiene aplicación en todas las
decisiones que adopten las Cámaras Legislativas, cuando las disposiciones
constitucionales no hayan dispuesto otra clase de mayoría”.
[28] El artículo 199 de la Ley 5ª de 1992 establece que, “2º Si fuera por inconveniencia y las Cámaras insistieren,
aprobándolo por mayoría absoluta, el Presidente sancionará el proyecto sin
poder presentar nuevas objeciones”.
[29] Se cita el siguiente aparte de la sentencia C-069 de
2010: “De otro lado, y también desde el punto de vista literal, la Corte resalta que el artículo 167 superior señala que el proyecto objetado “volverá a las
Cámaras a segundo debate”. Ello quiere decir que el Constituyente considera que
ante la objeción del Gobierno, es necesaria una nueva reflexión por parte del
Congreso. A fin de ordenar el trámite legislativo, la Carta dispone que la nueva reflexión del Congreso tenga la categoría de "segundo debate".
Dicha calificación tiene efectos jurídicos. Así, se entiende superado el primer
debate, esto es, el debate que se hace en las comisiones constitucionales
permanentes (Artículo 157 numeral 2 de la C.P.), por lo que no es necesario que el proyecto retorne a las comisiones. Pero ese mandato no sólo tiene por
efecto eliminar la necesidad del debate en comisiones. También define la
naturaleza del procedimiento que se realiza en el Congreso al enfrentar una
objeción presidencial. Al prescribir que se realizará nuevamente el segundo
debate, la Constitución establece claramente que la insistencia de las cámaras
hace parte del procedimiento legislativo, puesto que equivale a un segundo
debate, por lo que se entiende que al trámite de las objeciones se aplican las
normas constitucionales generales sobre el trámite de las leyes, salvo en
aquellos puntos específicos en que las disposiciones especiales prevean reglas
distintas a la normatividad general que rige el procedimiento de aprobación de
las leyes. Por ejemplo, mientras que en general la aprobación de un proyecto
requiere mayoría simple (CP art. 146), la insistencia exige ser aprobada por la
mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras CP art. 167). Es obvio que
para determinar cuál es la mayoría requerida para aprobar un proyecto objetado,
debe tomarse en cuenta la regla especial de mayorías establecida en los
artículos que regulan las objeciones, por cuanto ésta es distinta a la regla
general sobre decisiones legislativas. Sin embargo, en todo aquello en donde no
existan reglas especiales, es claro que en el trámite de objeciones se aplican
las normas generales sobre procedimiento legislativo, por cuanto la insistencia
hace parte de un procedimiento legislativo.” (Página 6)
[30]Se reseña la siguiente parte de la Sentencia C-985 de 2006: “… desde el punto de vista
literal, la Corte resalta que el artículo 167 superior señala que el proyecto
objetado “volverá a las Cámaras a segundo debate”. Ello quiere decir que el
Constituyente considera que ante la objeción del Gobierno, es necesaria una
nueva reflexión por parte del Congreso. A fin de ordenar el trámite
legislativo, la Carta dispone que la nueva reflexión del Congreso tenga la
categoría de "segundo debate". Dicha calificación tiene efectos
jurídicos. Así, se entiende superado el primer debate, esto es, el debate que
se hace en las comisiones constitucionales permanentes (Artículo 157 numeral 2
de la C.P.), por lo que no es necesario que el proyecto retorne a las
comisiones. Pero ese mandato no sólo tiene por efecto eliminar la necesidad del
debate en comisiones. También define la naturaleza del procedimiento que se
realiza en el Congreso al enfrentar una objeción presidencial. Al prescribir
que se realizará nuevamente el segundo debate, la Constitución establece claramente que la insistencia de las cámaras hace parte del
procedimiento legislativo, puesto que equivale a un segundo debate, por lo que
se entiende que al trámite de las objeciones se aplican las normas constitucionales
generales sobre el trámite de las leyes, salvo en aquellos puntos específicos
en que las disposiciones especiales prevean reglas distintas a la normatividad
general que rige el procedimiento de aprobación de las leyes. Por ejemplo, mientras
que en general la aprobación de un proyecto requiere mayoría simple (CP art.
146), la insistencia exige ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros
de ambas cámaras CP art. 167). Es obvio que para determinar cuál
es la mayoría requerida para aprobar un proyecto objetado, debe tomarse en
cuenta la regla especial de mayorías establecida en los artículos que regulan
las objeciones, por cuanto ésta es distinta a la regla general sobre decisiones
legislativas”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original)” (Página 7)
[31] Lo cual equivale a número
de 52 senadores.
[32]Página 7.
[33] En la intervención se
explica que en la sesión de 1º de diciembre de 2009, el Senado de la República sometió por primera vez a votación el informe de la Comisión Accidental, obteniéndose como resultado un empate de 34 votos por el sí y 34 por el
no (Acta 22, publicada en la Gaceta del Congreso, No 20 de 2010). En una
segunda votación se obtuvo 41 votos por el sí y 31 y por el no, de un total de
72 votos, haciéndose alusión de que eran necesarios 52 votos como mínimo.
Finalmente la tercera votación se produjo en la sesión de 15 de diciembre de
2009, la cual obtuvo un resultado de 40 votos por el sí y 40 votos por el no,
presentándose nuevamente un empate. (Gaceta No  27 de 5 de febrero 2010, acta
de plenaria del 15 de diciembre de 2009 Senado).
[34]
Página 9 de la intervención.
[35]Transcribió el siguiente aparte de la
sentencia C-816 de 2004 "Equivale a una supresión de los efectos de dicha votación,
que obviamente es un vicio de particular gravedad, por cuanto desconoce una
decisión de las cámaras con lo cual distorsiona la voluntad democrática del
Congreso".  Y la siguiente de la Sentencia C 277 de 2007 "En conclusión,  la  votación,  como expresión de la  voluntad soberana y democrática de
las cámaras legislativas, una vez producida con arreglo a los mandatos
reglamentarios adquiere carácter intangible e irreversible, de manera que su
desconocimiento o supresión acarrea inexorablemente un vicio de procedimiento
que afecta la validez constitucional de la ley o del acto legislativo,
produciendo su inexequibilidad." (Intervención
de CORTOLIMA. Páginas 4 y 5)
[36]Cita el interviniente la siguiente parte
de la sentencia C-647 de 2000: “No
obstante lo anterior, observa la Corte que, posteriormente, el día 15 de marzo
del año 2000, el Ejecutivo Nacional retiró la objeción de inconstitucionalidad
formulada contra el artículo 6º. del Proyecto de Ley No. 148 de 1998 -Senado de
la República y 221 de 1999 -Cámara de Representantes "por medio de la
cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial", lesionando el
artículo 166 superior, pues no se respetó el término constitucional allí
establecido para pronunciarse en relación con el proyecto de ley remitido por
las Cámaras Legislativas dentro de los períodos constitucionales directamente
establecidos por el legislador y por lo tanto la Corte Constitucional estima que dicho acto del Ejecutivo desconoce el orden superior y como
tal entiende que el mismo carece de validez constitucional, por lo que se
pronunciará sobre las objeciones inicialmente formuladas contra el artículo 6º
del referido proyecto de ley.” (Intervención de
CORTOLIMA. Página 5)
[37]El artículo 7 del convenio 169 de la OIT expresa: Artículo 7: 1. Los pueblos interesados deberán tener el
derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento
de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los
pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario
en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los
proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también
elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos deberán
velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con
los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural
y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden
tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser
consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades
mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con
los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los
territorios que habitan.(Negrilla
y subrayado fuera de texto original) (Intervención de CORTOLIMA. Páginas 6 y 7)
[38]Citó de la sentencia SU-039 de 1997 el siguiente
fragmento: “La institución de la
consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo
de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones
de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe
entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la
comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar
o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada
sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar
una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su
cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para
su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le
dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse
sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad
tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba
adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada.(Negrilla y subrayado fuera del texto original)” (Intervención de CORTOLIMA. Página 7)
[39]Al respecto el Procurador citó la siguiente parte de la Sentencia: “(...) como se
indicó, es necesario diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por
un lapso de dos años, de manera que a la vez que se protege el derecho de las
comunidades étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas, se
salvaguarden los recursos naturales y las zonas de especial protección
ambiental, indispensables para la supervivencia de la humanidad y de su
entorno. A su vez, en consonancia con el precedente aplicado en esta
oportunidad, la Corte concede el término prudencial antes señalado para que
tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas legislativas dirigidas a la
reforma del Código de Minas, previo el agotamiento de un procedimiento de
consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos
del artículo 330 de la Carta Política. Bajo la misma lógica, en caso que esa
actividad sea pretermitida por el Gobierno y el Congreso una vez culminado el
término de dos años contados a partir de la expedición de esta sentencia, los
efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10 se tornarán definitivos,
excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico.”
[40]El artículo 243 de la Constitución señala que, “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido
material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras
subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.
[41] El artículo 46 de la Ley 270 de 1996 expresa que, “En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas
a su control con la totalidad de los preceptos de la misma Constitución”.
[42] Apartado del artículo 17
de la Ley 619 de 2000. El Auto en donde inicialmente se rechazó la demanda fue
el Auto No 311 de 31 de octubre de 2001.
[43]Folio 366 del expediente.
[44]Ibídem. El Procurador citó los siguientes apartes del
Auto 311 de 2001:“3. La sentencia C-737 de 2001 hizo tránsito a cosa
juzgada constitucional (…) En los eventos en que la Corte declara la inconstitucionalidad de una determinada norma o de todo un
ordenamiento legal, el efecto que ello produce es su expulsión o desaparición
del ordenamiento positivo y, en consecuencia, sobre ellos no se puede volver,
esto es, no pueden ser objeto de nuevo pronunciamiento constitucional. La sentencia C-737 de 2001 mediante la cual la Corte declaró la inconstitucionalidad diferida de la ley 619 de 2001, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 243 del Estatuto Supremo, ha hecho tránsito a
cosa juzgada constitucional de carácter absoluto y, por tanto, no es posible
admitir nuevas demandas contra ese mismo ordenamiento, pues tal decisión cobijó
la integridad de la ley (…) 4. El auto materia de súplica.En
el auto que es objeto de súplica, la magistrada Clara Inés Vargas Hernández, en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 del decreto 2067 de 1991, rechazó
la demanda presentada por el ciudadano Luis Enrique Olivera Petro contra un
aparte del artículo 17 de la ley 619/00, por existir cosa juzgada
constitucional, pues la Corte en la sentencia C-737 de 2001, declaró la inconstitucionalidad
de la ley 619 de 2001, en su integridad, lo cual se ajusta a la Constitución y a la ley. Si la Corte ya juzgó desde el punto de vista constitucional la ley
619 de 2000 y la declaró inexequible en su integridad, mal podría ahora
admitir nuevas demandas contra cada una de las disposiciones que la conforman,
así el vicio hubiere sido de carácter formal, pues es apenas obvio que la inconstitucionalidad,
como lo señaló expresamente la Corte en lasentencia C-737/01, cubrió
todas las disposiciones que conforman dicho ordenamiento. Pretender lo
contrario sería no sólo desconocer la naturaleza misma de la cosa juzgada
constitucional, que convierte la sentencia en intocable e inmutable, sino
también infringir el artículo 243 del Estatuto Superior que así lo dispone y el
principio de seguridad jurídica. Dice el recurrente que como la
inconstitucionalidad fue diferida, los preceptos de la ley 619 de 2001 se
encuentran vigentes hasta el 20 de junio de 2002 y, por consiguiente, la Corte debe conocer la demanda por el presentada contra el artículo 17 parcial. No comparte la Corte este punto de vista, pues una cosa es la aplicación temporal o transitoria del
ordenamiento declarado inconstitucional como consecuencia del diferimiento de
los efectos del fallo que así lo establece, y otra muy distinta la existencia
de cosa juzgada constitucional. Sobre la vigencia transitoria de la ley 619 de
2000, declarada inconstitucional no existe ninguna duda, pues como ya se ha
explicado, el diferimiento de los fallos de inconstitucionalidad tiene un
propósito fundamental: evitar que se produzcan vacíos normativos o situaciones
graves y traumáticas que puedan resultar más lesivas y problemáticas que la
misma inconstitucionalidad declarada. En el presente caso, la Corte Constitucional con el fin de prevenir esos efectos nocivos que causaría el retiro
inmediato de tal ordenamiento, los cuales expuso claramente, decidió emplazar
al legislador para que expida antes del 20 de junio de 2002 la legislación correspondiente
que repare la inconstitucionalidad decretada. Mientras ello se produce las
normas cuya inconstitucionalidad se ha declarado siguen produciendo efectos, es
decir, deben seguir siendo aplicadas. Si se cumple tal plazo y el legislador no
ha expedido la ley reparatoria las normas declaradas constitucionales en forma
temporal dejarán de regir a partir de esa fecha, por cuanto la
inconstitucionalidad comienza desde ese mismo instante a producir plenos
efectos. Cuando la Corte declara la inconstitucionalidad simple de
normas legales, cualquiera que haya sido el vicio constitucional encontrado, se
produce el retiro inmediato de las mismas del ordenamiento positivo y, por
tanto, sobre tales preceptos no es posible volver, esto es, emitir un nuevo
pronunciamiento. Cuando la inconstitucionalidad es diferida tal
expulsión sólo se produce a partir de la fecha en que la Corte lo determine aunque ya se sabe y así lo ha declarado la Corte que es inconstitucional. En ambos casos los fallos correspondientes hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional de carácter absoluto. Cuando una ley es declarada
inexequible, por vicio de procedimiento en su formación, en realidad la
voluntad del legislador no se ha formado nunca, o no ha surgido válidamente a
la vida jurídica y en consecuencia no es ni siquiera necesario examinar si es
inexequible por razones de fondo; la inexequibilidad por razones de fondo,
presupone que la norma ha sido expedida de conformidad con el procedimiento que
la propia Constitución exige para que surja válidamente al orden jurídico. En
el caso concreto que nos ocupa ya se produjo un fallo de inexequibilidad, que
se fundamentó en vicios de procedimiento y, en consecuencia, no es procedente
otro fallo por razones de fondo. La inconstitucionalidad diferida, presupone
precisamente eso, que la norma es inconstitucional y, que ya ha sido declarada
como tal por el tribunal constitucional. Cuando el fallo es de constitucionalidad
la Corte no agrega nada a la norma ya existente; en cambio cuando el fallo es
de inconstitucionalidad no solo se agrega, sino que se le quita algo a la
norma, pues se le quita lo más importante que tiene: su validez (ya que el
juicio de constitucionalidad es un juicio sobre la validez de la norma
jurídica); aunque se mantenga su vigencia. Por esa razón es que sólo se pueden
diferir en el tiempo los fallos de inconstitucionalidad, pues no existe la
constitucionalidad diferida en el tiempo. El diferimiento de la
inconstitucionalidad declarada por la Corte en la sentencia C-737 de 2001 hasta
el 20 de junio de 2002 no tiene la virtud de afectar ni de modificar la cosa
juzgada constitucional que tal pronunciamiento ha producido (art. 243 C.P.). Que las normas declaradas inconstitucionales se encuentren vigentes transitoriamente
significa que la Corte ha dispuesto que se apliquen por un tiempo más, mientras
el legislador profiere la ley que llene el vacío legislativo que se crearía si
fueran retiradas del ordenamiento positivo en forma inmediata, lo cual deberá
hacer dentro del plazo que ella le ha fijado, pero no que la ley demandada no
haya sido objeto de juzgamiento constitucional, así los motivos invocados en
las nuevas acusaciones sean distintos a los analizados en el citado fallo”.
[45] Auto 311 de 2001.  En
este mismo Auto se ha dicho que, “Cuando una ley es declarada inexequible,
por vicio de procedimiento en su formación, en realidad la voluntad del legislador
no se ha formado nunca, o no ha surgido válidamente a la vida jurídica y en
consecuencia no es ni siquiera necesario examinar si es inexequible por razones
de fondo; la inexequibilidad por razones de fondo, presupone que la norma ha
sido expedida de conformidad con el procedimiento que la propia Constitución
exige para que surja válidamente al orden jurídico”.
[46] En el artículo 21 del
Decreto 2067 de 1991 se establecía que los fallos de la Corte Constitucional sólo tenían efectos hacia el futuro, salvo para garantizar el principio
de favorabilidad en materia penal, policiva y disciplinaria y en el caso
contemplado por el artículo 149 de la Carta (reunión de los miembros del
Congreso que se efectúe fuera de las condiciones constitucionales) que podía
tener efectos retroactivos ex tunc. Sin embargo, hay que tener en cuenta
que esta disposición fue declarada inconstitucional en la Sentencia C-113 de 1993, en la cual se sentó la línea jurisprudencial en la que se afirma que
la Corte Constitucional es el único órgano competente para señalar los efectos
de sus propias Sentencias, doctrina que también se usó en la Sentencia C – 131 de 1993. En un posterior intento del legislador de regular la materia se
introdujo el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que fue declarado parcialmente inconstitucional, pero en donde fue declarado
como constitucional el apartado del artículo que establece que, “Las
sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tiene efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.  Es decir que la regla general es que la Corte profiera su fallos con efectos ex nunc o pro futuro, pero en determinados
casos la Corte Constitucional puede apartarse de dicha regla y establecer la
aplicación retroactiva de sus decisiones (Sentencias C – 149 de 1993, C – 1316y C – 1433  de 2000 entre otras). Igualmente con relación a la posibilidad de
establecer los efectos temporales de la Sentencia con efectos diferidos o pro futuro, es decir que se declare la inconstitucionalidad de la norma,
permitiendo que ésta continúe vigente en el ordenamiento mientras se dicte una
disposición que la remplace (Sentencias C – 607 de 1992, C- 423 de 1995, C – 221 de 1997, C – 700 de 1999, C- 141 de 2001, C- 737 de 2001, C- 720 de 2007, C-252 de 2010
y C- 818 de 2011). Sobre los aspectos temporales de las sentencias en Colombia
ver JULIO ESTRADA, Alexei, Las Ramas Ejecutiva y Judicial del Poder Público en la Constitución, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003; SOLANO GONZÁLEZ, Édgar, “La
modulación de los efectos de las sentencias de constitucionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional”, en: Teoría Constitucional y
Políticas Públicas: Bases crítica para una discusión, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2007, pp. 566; OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro, Tipología
de nuestras sentencias constitucionales, en: Universitas, Universidad Javeriana,
pp. 573 – 602; MARTINEZ CABALLERO, Alejandro, “Tipos de Sentencia en el control
de constitucionalidad de las leyes”,
en: Revista de Socio Jurídicos, Vol. 2. No 1, 2000, pp. 9 - 32
[47]
Declarado exequible mediante la Sentencia C- 037 de 1996.
[48] KELSEN, Hans, La
garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), trad.
Rolando Tamayo Salmorán y revisado por Domingo García Belaunde, en: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No 10, julio – diciembre
de 2008, p. 36 (Negrilla fuera del texto).
[49] BRAGE CAMAZANO, Joaquín,
La acción abstracta de inconstitucionalidad, México, Instituto de Investigaciones
Jurídicas UNAM, Serie Doctrina Jurídica, No 248, 2005, p. 359.
[50] EGUIGUEREN PRAELI,
Francisco José, “Efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad”, México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Serie doctrina Jurídica, No 108, 2002, p. 187.
[51] Ibíd., p. 188. El numeral quinto del artículo 140
establece lo siguiente: “(5) Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, mit
dem ein Gesetz als verfassungswidrig aufgehoben wird, verpflichtet den
Bundeskanzler oder den zuständigen Landeshauptmann zur unverzüglichen
Kundmachung der Aufhebung. Dies gilt sinngemäß für den Fall eines Ausspruches
gemäß Abs. 4. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in
Kraft, wenn nicht der Verfassungsgerichtshof für das Außerkrafttreten eine
Frist bestimmt. Diese Frist darf 18 Monate nicht überschreiten” [5. El fallo
del Tribunal Constitucional por el que se anule una ley como inconstitucional,
obliga al Canciller federal o al Gobernador regional competente a publicar sin
demora la derogación. Se aplicará este precepto por analogía al caso de las
acciones interpuestas al amparo del párrafo 4. La anulación entrará en vigor el
día de la promulgación, si el Tribunal Constitucional no hubiese fijado un
plazo para la expiración de la vigencia. Dicho plazo no podrá exceder de 18
meses].
[52] Sobre el particular ver Cf. José Luis Cascajo
Castro, “La Jurisdicción Constitucional de la Libertad”, separata del No 199 de
la Revista de Estudios Políticos, Madrid, p. 1993. Se cita igualmente esta
jurisprudencia como ejemplo de sentencia diferida o pro futuro en el libro de
Bidart Campos, Germán J., “El derecho de la Constitución y su fuerza
normativa”, México, UNAM, 2003, pp. 395 a 398.
[53] Por ejemplo la posición
de Öhlinger T., “Le controle de la constitutionnalité en Autriche”, Aix en-
Provence, 1983 citado por Louis Favoreu, Los Tribunales constitucionales,
Barcelona, Ariel, 1994, p. 56. Sobre la idea del diálogo entre poderes las
tesis de Carlos Santiago Nino, La Constitución en la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997 y recientemente de Roberto Gargarella, La Justicia frente al gobierno: sobre el carácter contramayoritario del poder judicial,
Barcelona, Ariel, 1996.
[54]Para
el caso alemán ver, entre otras, las siguientes obras: Hans Peter Schneider, Democracia
y Constitución,  Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 62 y
218 y ss. Klaus Schlaich. "El Tribunal Constitucional Federal Alemán"
en: Varios  Autores. Tribunales constitucionales europeos y derechos
fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 192 y ss.
Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham: Duke University Press, 1989, pp. 60 y ss. Ver Albrecht
Weber. “Alemania” en Eliseo Aja (Ed.)
Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998, pp. 77 y ss.
[55] Sobre el particular ver
el texto “Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber apellieren?”,
en: Festscrift für Gebhard Müller, 197, pp. 355 y ss. Citado por Klaus
Schlaich, “El Tribunal Constitucional Federal Alemán”, en: Tribunales
Constitucionales Europeos y DerechosFundamentales, AA.VV., Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales y Políticos, 1984, p. 199.
[56]
Ibíd., pp. 199 – 200.
[57] Ibíd. p. 200.
[58] Esta misma práctica ha
sido explicada por Favoreu cuando dice que la técnica de anulación diferida del
Tribunal Constitucional alemán se da cuando la ley no es inconstitucional en su
origen, pero progresivamente lo va siendo, debido a la evolución de los hechos
o del derecho, “En este caso el Tribunal constitucional no anula la ley,
sino que la pone en precario al indicar al legislador que ya sólo es
constitucional provisionalmente, por razones que se precisan en la exposición
de motivos, y le ordena que modifique la ley, fijándole en ocasiones un plazo
concreto”. Béguin pregunta que, “no puede evitarse la pregunta de si
esta técnica no constituye la expresión de una tendencia a buscar un modo de
intervención emparentado por su naturaleza con un control de tipo preventivo”.
(Ver FAVOREU, Louis, Los Tribunales, Op. cit., p. 78).
[59]En este caso se dijo que,
“No se puede decir en la actualidad que las más rigurosas condiciones que
establece la legislación vigente para la pensión de un viudo en comparación con
las exigidas para ser acreedor a una pensión de dicho tipo por la viuda en la Seguridad Social sean incompatibles con la Ley Fundamental. El legislador debe, sin embargo, esforzarse por encontrar una solución apropiada que excluya en el futuro
una violación del artículo 3, apartados 2 y 3 de la L.F. La ley, sin duda constitucional en su origen, está actualmente en vías de ser
inconstitucional, a la vista del cambio del papel de la mujer en la pareja y en
la familia; será, por tanto, necesario que se aborde la reforma de dicha
cuestión, pero hay que dar al legislador el tiempo necesario para llevarla a
cabo. El legislador habría podido remitirse a la constitucionalidad de la
regulación existente a tener de una anterior decisión del Tribunal, pero en la
actualidad corresponde al legislador la misión constitucional de adecuar la
regulación del tema a la nueva situación” (Ibíd. pp. 200 a 201 negrilla fuera del texto).
[60]Para Klaus Schlaich esta
serie de decisiones ponen de manifiesto que en determinados casos, y solo de
manera excepcional, el Tribunal Constitucional debe tener en consideración “ ‘las
consecuencias políticas’  de su jurisprudencia y tener en cuenta las graves
consecuencias que para la vida estatal pueden llegar a tener sus decisiones:
caos jurídico, vacío jurídico etc. y ¿Qué valor tiene la razón práctica con
respecto a las exigencias imperativas del derecho constitucional? ¿Qué papel juega
en particular el factor de tiempo (plazo de transición, fijación de plazo, no
todavía inconstitucional, en vías de inconstitucionalidad)?” (Ibíd., p. 201 a 202).
[61] Sobre este tipo de sentencia
Paul Rueda Leal dice: “Sentencia apelativas: (…) Sin embargo, en otras
situaciones, si bien se desestima la acción, el Tribunal hace una exhortación
al legislador y le advierte del denominado “posterior deber legislativo de
corrección” (Nachbesserungspflicht). El Tribunal señala que de acuerdo con el
estado actual de la experiencia y conocimiento de cierta área, al momento de
dictar el fallo, no se puede acreditar inconstitucionalidad alguna. Lo que no
obsta para encomendarle al Legislador que según el avance de la ciencia y la
tecnología, mejore el estado actual de la regulación – como sucedió con la
sentencia sobre el uso pacífico de la energía atómica” (RUEDA LEAL, Paul,
“Fundamento teórico de la tipología de sentencia en procesos de
constitucionalidad", en: Estudios Constitucionales, año/vol. 2, número
001, Centro de Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, p. 333).
[62]Citado
por Albrecht Weber.  Op. cit., p 78.
[63] EGUIGUEREN PRAELI,
Francisco José, Op. cit. p. 189.
[64] Sobre la doctrina de
este tipo de sentencias, al igual que las sentencias manipulativas (sustitutivas,
integradoras e interpretativas) se puede consultar el texto de Augusto Martín
de la Vega, “Sentencia constitucional en Italia”, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 2003, pp. 323 a 387. Igualmente el texto de ZAGREBELSKY,
Gustavo, “Il controllo da parte della Corte constitucionales degli effetti
temporali delle pronunce de inconstituzionalitá: possibilita e limite”, en: Efetti
temporali delle sentenze della Corte constituzionale anche con riferimento alle
esperienze straniere. Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della
Consulta il 23 e 24 novembro 1988, Milano, 1989. Igualmente el texto de POLITI,
F., “Principio di continuita dell ´ordinamento giuridico e dovere di eliminazione
delle norme inconstituzionali: “giusta preoccupazione” o “eccesivo timore”
della giurisprudenza costituzionali per gli effetti di una declaratoria di
incostituzionalitá?”; en: Giurisprudenza Constituzionale, 1992.
[65]Ver
Roberto Romboli. “Italia” en:Eliseo Aja
(Ed) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Barcelona: Ariel, 1998, pp. 112 y ss.
[66]EGUIGUEREN
PRAELI, Francisco José, Op. cit. p. 190.
[67]
MARTÍN DE LA VEGA, Augusto, Ob. cit., p. 331.
[68] Sobre el particular ver
el texto de Augusto Martín de la Vega, Op. Cit. pie de página No 7, p. 330.
[69]Ver
JIMÉNEZ CAMPO, Javier, “Sobre los límites del control de constitucionalidad de
la ley” en: Eliseo Aja (Ed) Las tensiones
entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998, pp. 193 y ss. Sobre el término de
“inconstitucionalidad prospectiva” ver el texto de ENTERRÍA, “Un paso
importante para el desarrollo de nuestra justicia constitucional: la doctrina
prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales”,
en: Revista Española de Derecho Administrativo, 1989.
[70] Sobre la diferenciación
entre “inconstitucionalidad” y “nulidad” el profesor Martín de la Vega considera que hay un consenso doctrinal en el sentido de realizar una reforma al artículo
39 y el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en donde se
establece la diferenciación para que el juez puede llegar a determinador los
efectos diferidos o prospectivos de sus fallos (MARTÍN DE LA VEGA, Augusto, La Sentencia Constitucional en Italia, Op. cit., pie de página 2, p. 328.).
Sobre el debate ver también el texto del profesor Francisco Rubio Llorente, “La
jurisdicción constitucional como forma de creación de derecho”, en: Forma de
Poder: estudios sobre la constitucionalidad, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1998.
[71] Dice la Sentencia que para evitar estas consecuencias, “… la declaración de
inconstitucionalidad de la Ley 6/1992 no debe llevar aparejada la inmediata
declaración de nulidad, cuyos efectos quedan diferidos al momento en el que la Comunidad Autónoma dicte la pertinente disposición en la que las Marismas de Santoña sean
declaradas espacio natural protegido bajo alguna de las figuras previstas
legalmente”. (Ver la Sentencia en: http://www.boe.es/boe/dias/1998/10/30/pdfs/T00061-00066.pdf).
[72] Subraya el Tribunal
Constitucional que la obligación internacional de proteger las Marismas de
Santoña y Noja no solamente es una obligación estatal, sino también
internacional y se dice que, “Se trata, además, de intereses y
perjuicios que trascienden el plano nacional, como lo demuestra el contenido de
la Sentencia, de 2 de agosto de 1993, del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas por la que se condena al Reino de España, al no haber
clasificado las Marismas de Santoña como zona de protección especial y no haber
adoptado las medidas adecuadas para evitar la contaminación o el deterioro de
los hábitats de dicha zona”. (Ibíd.)
[73] Se dijo en dicha
Sentencia que, “La pura y simple anulación de la Directiva 90/366, relativa al derecho de residencia de los estudiantes, podría perjudicar al
ejercicio de un derecho derivado del Tratado, es decir, el derecho de
residencia de los estudiantes a efectos de su formación profesional. Además, ni
las Instituciones ni los Estados miembros cuestionan el contenido normativo
esencial de la Directiva, cuyo plazo de ejecución por parte de los Estados
miembros ya ha expirado. En estas circunstancias, importantes motivos de
seguridad jurídica, similares a los que concurren en los casos de anulación de
determinados Reglamentos, justifican que el Tribunal de Justicia ejercite la
facultad que le confiere expresamente el párrafo segundo del artículo 174 del
Tratado en caso de anulación de un Reglamento y decida que se mantengan
provisionalmente la totalidad de los efectos de la Directiva anulada, hasta el momento en que el Consejo la sustituya por una nueva Directiva
cuya base jurídica sea adecuada” (Ver: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61990J0295:ES:HTML).
[74]Fundamento 22 de la Sentencia.
[75] SAGÜES, Néstor Pedro,
“Los principios específicos del Derecho Constitucional”, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1993, p. 34Citado por Germán J. Bidart Campos, “El
derecho de la Constitución y su fuerza normativa”, México, UNAM, 2003, ´P. 395.
[76]
Expresión del voto particular del Magistrado Harlan.
[77]Uno de
los conflictos más graves de la implementación de la sentencia fue el que se
presentó en Little Rock, Arkansas, en donde el Gobernador Orval Faubus envió al
ejército estadual para evitar la entrada de los nueve estudiantes negros al Central
High School en Little Rock. Con posterioridad a los intentos infructíferos
de negociar con Faubus, el Presidente Eisenhower nacionalizó el ejército
estadual, retirándolo de esta manera del control del gobernador, y envió tropas
del ejército permanente para ocupar Little Rock y acompañar a los estudiantes
negros al Central High School. (Ver sobre el particular el libro de Robert A.
Burt, Constitución y conflicto, Buenos Aires, Eudeba, 2000 pp. 373 a 423).
[78]
Ver al respecto la Sentencia C-252 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio).
[79]Algunos doctrinantes como
Joaquín Brage Camazano han establecido que esta posibilidad de diferimiento que
se otorga a partir de la reglamentación no puede dar lugar a interpretaciones
“disparatadas” por parte de la Corte Suprema de Justicia en la determinación
del lapso de la exequibilidad de la norma. Dice Brage Camazano que, “Esta
interpretación del texto constitucional por el legislador ordinario no era la
única posible, si bien la constitucionalidad no parece discutible. Hay que
reconocer, por lo pronto, que el hecho de que el texto constitucional guarde
silencio sobre el momento en que las sentencias han de empezar a producir sus
efectos no puede ser interpretado como una remisión en blanco al
legislador en tan importante punto, obviamente. De otra forma, esa remisión sin
más al legislador dejaría en manos de éste la destrucción pura y simple de todo
el sistema trabajosamente diseñado para controlar, concentradamente por la Suprema Corte y por vía de acción planteada por determinados órganos políticos, la
constitucionalidad de las leyes y tratados internacionales. El legislador no
puede ser libre para establecer, pongamos por caso, que las sentencias
producirán sus efectos a los 10 años de su publicación, ni otras regulaciones
disparatadas que rompan con el sistema introducido por el artículo 105 constitucional,
y así se desprende de las más obvia interpretación sistemática y teleológica
del citado precepto”. (BRAGE CAMAZANO, Joaquín, La acción abstracta de
inconstitucionalidad, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie:
Doctrina Jurídica, No 248, UNAM, 2005, p. 361).
[80]En
dicha sentencia se dijo lo siguiente: “Decisiones
con las repercusiones de la presente, no pueden dictarse desatendiendo las
graves consecuencias que, de modo inmediato, derivarán de ella. Ello exige que
el Tribunal, en cumplimiento de su deber constitucional de adoptar las medidas
apropiadas para evitar el caos institucional o la eventual paralización del
servicio de justicia, establezca pautas claras y concretas acerca de la manera
en que los efectos de su pronunciamiento operarán en el tiempo”.
[81]Ver: www.saberderecho.com.Se
debe destacar que el juez Carlos Fayt, en el voto concurrente a
este sentencia establece que, “la aplicación en el tiempo de los nuevos
criterios debe ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que
los avances propuestos no se vean malogrados en ese trance” (Fundamento
Jurídico No 22 y 23 ver el fallo en: http://www.diariojudicial.com/contenidos/2007/05/24/noticia_0006.html).
[82]Proyecto de Reforma
Constitucional que modifica el artículo 94 de la Constitución Política de la República. Boletín N° 6221-07, Cámara de Chile.
[83]Sobre
el particular ver el texto de José Antonio Rivera Santiváñez, “Los efectos de
las sentencias constitucionales en el ordenamiento jurídico interno”, en: Estudios Constitucionales, pp. 607 a 608.
[84]Esta misma
modalidad ha sido empleada en las sentencias de constitucionalidad SC 018/2003,
de 24 de febrero; SC 024/2004, de 16 de marzo; 007/2006, de 31 de enero, entre
otras. (Ibíd).
[85]En dicha
Sentencia se dijo lo siguiente: “De una interpretación contextualizada de la Constitución, surge un mandato genérico al poder público para que, dentro del orden de sus
competencias específicas, precautele que los órganos de la estructura básica
del poder político del Estado funcionen en su integridad e ininterrumpidamente;
por consiguiente, este Tribunal, en uso de las facultades que le otorga el art.
48.4 de la Ley 1836, que le faculta dimensionar los efectos de sus resoluciones
en el tiempo, tiene que evitar que a consecuencia de este fallo, se cree en el
país –con las acefalías– un estado de inconstitucionalidad que provoque mayor
lesión a la Constitución y a la seguridad jurídica en el país, que el que se
trata de evitar, por lo que debe diferir los efectos del presente fallo,
disponiendo a su vez, que los órganos legitimados por la Constitución, realicen la elección de las autoridades aludidas, dentro de un término
perentorio”. En este caso el Tribunal Constitucional resolvió: 1° declarar
la inconstitucionalidad de la disposición legal impugnada; 2°diferir por el
término de sesenta días los efectos de la sentencia; y 3° Exhortar al Congreso
Nacional, para que en el término máximo de sesenta días designe a los funcionarios a que se
refiere la disposición legal declarada como inconstitucional (Ver. Ibíd., p.
606)
[86]Exp. No 0024-2003-AI/Tc.
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Distrital de Lurín contra la Municipalidad Provincial de Huarochiri y la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros, con el objeto que corresponde al
Poder Ejecutivo la atribución de proponer la demarcación territorial y al
Congreso aprobar la misma (Ver la Sentencia en: http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00024-2003-AI.html).
[87]En esta misma sentencia se dio la siguiente
explicación en torno al efecto prospectivo del precedente y se estableció que, “Esta
decisión de diferir la eficacia del precedente puede justificarse en
situaciones tales como el establecimiento de requisitos no exigidos por el
propio Tribunal con anterioridad al conocimiento y resolución de la causa en
donde se incluye el nuevo precedente; la existencia de situaciones duraderas o
de trato sucesivo; cuando se establecen situaciones objetivamente menos
beneficiosas para los justiciables, etc. En atención a lo expuesto, el Tribunal
Constitucional, al momento de cambiar de precedente, optará, según sean las
circunstancias, por establecer lo siguiente: a) Decisión de cambiar de
precedente vinculante ordenando la aplicación inmediata de sus efectos, de modo
que las reglas serán aplicables tanto a los procesos en trámite como a los
procesos que se inician después de establecida dicha decisión
b)  Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando
que su aplicación será diferida a una fecha posterior a la culminación de
determinadas situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas
situaciones jurídicas generadas con anterioridad a la decisión del cambio o a
los procesos en trámite. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de utilizar la
técnica de eficacia prospectiva del precedente vinculante en el caso Juan
Carlos Callegari Herazo [Expediente N.º 0090-2004-AA/TC], en donde se
estableció con efecto diferido la aplicación de las nuevas reglas relativas al
pase a la situación de retiro por causal de renovación de las Fuerzas Armadas y
la Policía Nacional. Así, en dicho proceso, fijó lo siguiente: “Este Tribunal
anuncia que con posterioridad a la publicación de esta sentencia, los nuevos
casos en que la administración resuelva pasar a oficiales de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional de la situación de actividad a la situación de
retiro por renovación de cuadros, quedarán sujetos a los criterios que a
continuación se exponen: (...)”.
[88] Sobre esta
diferenciación ver el texto de Alejandro Martínez Caballero en donde se dice
que, “Una cosa es que el juez constitucional precise si una norma legal
viola o no la Constitución, que es un acto de conocimiento, y otra que decida
declarar su inexequibilidad, anularla, o retirarla del ordenamiento, que es una
decisión. Por ende, no existe ninguna contradicción en que un juez
constitucional constate la incompatibilidad de la disposición acusada con la Carta pero decida no anularla, como lo ha hecho, en innumerables ocasiones, el Tribunal Constitucional
alemán, que precisamente distingue entre la verificación de la contradicción de
una ley con la constitucionalidad o “inconstitucionalidad simple”, y la
decisión de anularla”. (MARTINEZ CABALLERO, Alejandro, Tipos de sentencias
en el control de constitucionalidad de las leyes: la experiencia colombiana”,
Op. cit. p. 31).
[89] Sobre la diferenciación
entre la constitucionalidad y la exequibilidad Abraham Sánchez Sánchez dice, “El
concepto de inexequibilidad resulta, pues, depurado y reducido a sus justas
proporciones cuando se le desvincula de la definición de los efectos temporales
de la sentencia y cuando se le distingue de la noción de inconstitucionalidad
tal como en sucesivas sentencias lo ha hecho la Corte Constitucional. La Corporación, sin embargo, no ha indicado de modo expreso que la inconstitucionalidad
recae sobre las normas, mientras que la inexequibilidad se predica de las
disposiciones, pero el entendimiento de las diferencias básicas entre los dos
conceptos conduce a derivar esta otra distinción surgida del proceso que va
cumpliendo el juez constitucional en su camino hacia la decisión final
revestida de forma de sentencia” (SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Abraham, Sentencias
interpretativas y control de Constitucionalidad en Colombia, Bogotá, Ibáñez,
2005 p. 232).
[90] Rodrigo Uprimny ha dicho
que se debe buscar un punto intermedio en la facultad de diferimiento y ha
establecido que, “Una rama judicial puramente consecuencialista deja
entonces de ser una administración de justicia centrada en la protección de
derechos y en la aplicación de las normas pues deviene en un órgano puramente
político, que para decidir evalúa y clasifica intereses, conforme a
valoraciones subjetivas…”. En este sentido pone como ejemplo la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 15 de diciembre de 1995 que estableció que,
“las consecuencias prácticas de cualquier decisión jurisdiccional deben
sopesarse cuidadosamente ‘pero que no’ puede llegarse hasta el punto de
distorsionar la objetividad del Derecho y poner en peligro su aplicación futura
por causa de las repercusiones que puede tener una resolución judicial. Como
máximo, tales repercusiones podrían ser tenidas en cuenta para decidir, en su
caso, si procede, con carácter excepcional, limitar los efectos de una
sentencia en el tiempo” (UPRIMNY, Rodrigo, Legitimidad y conveniencia del
control de constitucionalidad a la economía, en: Independencia judicial en
América Latina, ¿De quién?, ¿Para qué?, Germán Burgos (ed.), Ilsa, Bogotá,
2003, p. 334).
[91] M.P. Fabio Morón Díaz.
Sobre esta primera sentencia como antecedente del diferimiento de los efectos
temporales ver el artículo de Édgar Solano González, “La modulación de los
efectos…” (Op. cit., pp. 574 a 575).
[92]La posibilidad de
posponer la vigencia de la decisión la explicó la Corte de la siguiente manera: “La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-113 de 1993, de la cual fue ponente el doctor Jorge Arango Mejía, estableció que
corresponde a esta Corporación, señalar en la propia sentencia los efectos de
su decisión, principio que, dijo, ‘es válido en general y rigurosamente exacto
en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad’.  En este caso, el Gobierno deberá darle cumplimiento
al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, especialmente en su inciso  tercero,
a partir de la vigencia fiscal de 1995”.
[93]M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[94] En los fundamentos
jurídicos 26 y 27. En el fundamento jurídico 27 se dice, “Este tipo de
decisión de constitucionalidad temporal no es entonces, en manera alguna, una
innovación doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia. Ella resulta de las
tensiones propias del texto constitucional en donde es usual que existan
principios en conflicto. Esto explica que la mayoría de los tribunales
constitucionales evalúen los efectos constitucionales de sus decisiones y
establezcan, en consecuencia, diversas modalidades de sentencias, a fin de
armonizar en el tiempo los principios que pueden resultar afectados con un
fallo de exequibilidad o inexequibilidad simple. Así, el Tribunal
Constitucional Austríaco ha establecido diversos tipos de decisiones en
relación con el efecto temporal de sus sentencias de inconstitucionalidad,
puesto que en ellas puede fijar la fecha en que dejaron de estar en vigor las
normas legales revisadas, o aplazar la entrada en vigor de otras disposiciones.
También puede el Tribunal austríaco establecer constitucionalidades temporales,
esto es, ordenar que la ley declarada contraria a la Carta Fundamental continúe en vigor por un período de tiempo no superior a un año, a fin de
permitir al Congreso su modificación. Por su parte, el Tribunal Constitucional
alemán también ha recurrido a múltiples variantes de sentencias desde el punto
de vista temporal. Así, en determinadas ocasiones, el Tribunal declara la
"incompatibilidad" de una ley con la constitución o
"inconstitucionalidad simple" pero no la "anula", esto es,
no la expulsa inmediatamente del ordenamiento, sino que encomienda al
legislador una nueva redacción conforme a la Carta.  En tales casos, el Tribunal Constitucional le encarga al legislativo, a veces con plazo determinado, a
veces sin plazo, que modifique la ley para adaptarla a la Constitución”.
[95] Se dice en el fundamento
jurídico 25 de dicha sentencia que, “25- En ese orden
de ideas, la Corte considera que la decisión más razonable, dentro de las
complejas circunstancias del caso, es la siguiente: en un primer momento, la Corte constata, por las razones anteriormente expuestas, la incompatibilidad con la Constitución del artículo impugnado, pero no declara su inexequibilidad inmediata a fin de
evitar un efecto desproporcionado, y por ende inconstitucional, sobre los
principios concurrentes. La Corte mantiene entonces la disposición acusada
dentro del ordenamiento, en forma temporal, en función del respeto a la
libertad de configuración del Legislador, ya que, como se vio, las decisiones
de inexequibilidad y la realización de unidades normativas implican que sea la
sentencia de la Corte, y no el debate democrático en el Congreso, quien defina
el monto de las regalías por la extracción de la arena, el cascajo y la piedra
del lecho de los ríos. Además, el impuesto municipal es en este instante la
única carga económica por la extracción de estos recursos, esto es, tal
impuesto representa al momento de proferirse la decisión el único medio
existente para resarcir la utilización y aprovechamiento privados de un recurso
estatal del cual debe beneficiarse la comunidad en su conjunto, lo cual
justifica en cierta medida su mantenimiento, al menos en forma temporal. Esto
significa que en un primer momento, y teniendo en cuenta que la norma acusada
es preconstituyente y Colombia sigue viviendo un complejo proceso de transición
constitucional, la Corte confiere prevalencia al principio democrático, a la
separación de poderes y a la amplia libertad del Legislador en el campo de
regalías, ya que considera que cualquier otra decisión afecta en mayor medida
los otros principios constitucionales concurrentes, y en especial la libertad
del Congreso para definir los montos y distribuciones de las regalías.”
[96] Dice la Corte Constitucional en este fallo que, “…es necesario señalar que para que proceda una
declaración de inconstitucionalidad diferida se requiere que esta sea la única
alternativa que posibilite la defensa integral del orden constitucional. No se
trata entonces de una decisión sujeta a valoraciones políticas o de
conveniencia, sino al resultado de un estudio de los efectos del fallo de
inexequibilidad sobre las normas constitucionales. Tampoco constituyen, este
tipo de fallos, una opción del Juez constitucional. Siempre que exista la
posibilidad de excluir o mantener definitivamente una norma en el ordenamiento
debe optarse por esta alternativa, pues ella genera mayor certidumbre y
confianza en el sistema jurídico-constitucional. Sin embargo, en casos límites
en los cuales quede claramente establecido el virtual efecto inconstitucional
de un fallo, la Corte debe modularlo para garantizar la protección integral del
orden constitucional”.
[97]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[98] En dicha sentencia se
dice: “Declárense INEXEQUIBLES en su totalidad los siguientes
artículos del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero),
que estructuraban el sistema UPAC: 18, 19, 20, 21, 22, 23, 134, 135, 136, 137,
138, 139 y 140. Cuarto.- Los efectos de esta Sentencia, en relación con
la inejecución de las normas declaradas inconstitucionales, se difieren hasta
el 20 de junio del año 2000, pero sin perjuicio de que, en forma inmediata, se
dé estricto, completo e inmediato cumplimiento a lo ordenado por esta Corte en Sentencia
C-383 del 27 de mayo de 1999, sobre la fijación y liquidación de los factores
que inciden en el cálculo y cobro de las unidades de poder adquisitivo
constante UPAC, tal como lo dispone su parte motiva, que es inseparable de la
resolutiva y, por tanto obligatoria”.
[99] En dicho fallo se dijo,
“Las normas acusadas, integrantes del Decreto 663 de 1993, son retiradas del
ordenamiento jurídico, por ser inconstitucionales, desde la fecha de
notificación de la presente sentencia. No obstante, en cuanto el vicio
encontrado en ellas, que ha provocado la declaración de inexequibilidad,
consiste precisamente en que las reglas generales sobre financiación de
vivienda a largo plazo deben estar contenidas en ley dictada por el Congreso y
de ninguna manera en un decreto expedido con base en facultades
extraordinarias, la Corte considera indispensable dar oportunidad para que la Rama Legislativa ejerza su atribución constitucional y establezca las directrices necesarias
para la instauración del sistema que haya de sustituir al denominado UPAC, sin
que exista un vacío inmediato, por falta de normatividad aplicable. Con miras a
un adecuado tránsito entre los dos sistemas, sin traumatismos para la economía,
es el caso de que las normas retiradas del ordenamiento jurídico puedan
proyectar sus efectos ultraactivos mientras el Congreso, en uso de sus atribuciones,
dicte las normas marco que justamente se han echado de menos, y el Ejecutivo,
por decretos ordinarios, las desarrolle en concreto. Se estima razonable,
entonces, que dicha ultraactividad de las normas excluidas del orden jurídico
se prolongue hasta el fin de la presente legislatura, es decir, hasta el 20 de
junio del año 2000”.
[100]M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[101]M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[102]Como explicación al diferimiento dijo la Corte en dicha oportunidad que, “…el retiro del ordenamiento positivo de dicha disposición
crea un vacío legal en cuanto al funcionario competente para conocer de los
procesos laborales y las instancias de los mismos, el cual no puede ser llenado
por esta corporación, la Corte diferirá los efectos de esta sentencia hasta el
20 de junio de 2001, es decir, que la norma declarada inexequible solamente
podrá ser aplicada hasta esa fecha. Durante ese período el Congreso de la República deberá expedir la disposición que reemplace la declarada inconstitucional, haciendo
efectivo el principio de igualdad y garantizando los demás derechos y preceptos
constitucionales”
[103]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[104]
El artículo 21 de dicha regulación establecía lo siguiente: “Artículo
21º.- Autoridades. Para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo de
los nuevos departamentos, en aquellas áreas que no formen parte de un
determinado municipio, los corregimientos de las antiguas Intendencias y
Comisarías se mantendrán como divisiones departamentales. En cada una de ellas
habrá un corregidor, que será agente del gobernador, y una Junta
Administradora, que se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias
correspondientes a los corregimientos de las antiguas Intendencias y
Comisarías”.
[105]La Corte Constitucional estableció en la parte resolutiva de
dicha Sentencia que, “…a fin de que el Congreso, dentro de la libertad de
configuración que le es propia, expida el régimen que permita la progresiva
transformación de los corregimientos departamentales en municipios, o su
incorporación en municipios existentes. Pero si transcurren las dos legislaturas,
y el Congreso no expide una regulación que sustituya al artículo 21 del Decreto
2274 de 1991, entonces la declaración de inexequibilidad se hará efectiva y ese
artículo saldrá del ordenamiento en ese momento”.
[106]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[107]Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 144 parágrafo 2º,
354 parcial, 382, 383, 384, 385, 386, 387, 388, 389, 392 parcial, 404 parcial
de la Ley 600 de 2000.
[108]En el numeral tercero de la parte resolutiva de dicha sentencia se
dijo lo siguiente: “TERCERO. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 382, 383, 384, 385, 386, 387, 388
y 389 de la ley 600 de 2000, a partir del 31 de diciembre de 2002. El Congreso
de la República deberá regular el derecho fundamental de habeascorpusy los
recursos y procedimientos para su protección por medio de ley estatutaria, que
deberá expedir antes de la fecha mencionada, esto es, del 31 de diciembre de 2002”.
[109]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[110]
La explicación sobre el plazo del diferimiento se dio en el fundamento jurídico
55 de dicha providencia en donde se dijo que, “55. Conforme a
lo anterior, la Corte concluye que la totalidad de la Ley 619 de 2000 debe ser declarada exequible, pero de manera temporal. Resta entonces
únicamente definir cuál es el plazo que será conferido al Legislador para
corregir la inconstitucionalidad que ha sido constatada.  Como ya se señaló en
esta sentencia, este término depende, en gran medida, de la complejidad misma
del tema a ser regulado y del posible impacto negativo de la preservación de
esa normatividad en la vigencia de los principios y derechos constitucionales.
Ahora bien, las regalías son de gran importancia en el esquema constitucional
colombiano, puesto que no sólo, como ya se explicó, tienen un gran impacto
macroeconómico sino que, además, la Carta, en forma expresa, confiere tareas
expresas al Legislador en la materia (CP 360 y 361). Es pues importante que el
Congreso defina, en forma rápida, si realmente ratifica el régimen establecido
por la Ley 619 de 2000, o si lo deroga, o lo modifica. Por ello, el término
establecido por la Corte debe ser breve. Sin embargo, la regulación de las
regalías es un tema complejo, en donde la libertad del Legislador es además muy
amplia, por lo cual es necesario que el Congreso goce de un tiempo suficiente
para debatir adecuadamente las distintas posibilidades de política en este
campo. El plazo no puede ser entonces excesivamente estrecho. En tales
condiciones, y teniendo en cuenta que esta sentencia será notificada cuando se
está iniciando la presente legislatura del Congreso, la Corte concluye que un término razonable es diferir los efectos de la declaratoria de
inexequibilidad hasta que termine la presente legislatura”.
[111]M.P. Catalina Botero Marino.
[112]Estos condicionamientos quedaron expuestos en el fundamento
jurídico 74 de la sentencia en donde se dijo que, “En  todo caso, y hasta tanto el Congreso de la República regule la materia de conformidad con lo establecido en los fundamentos anteriores,
la retención transitoria sólo podrá aplicarse cuando sea estrictamente
necesario para proteger a una persona que se encuentre, efectivamente y de
manera clara, en situación de riesgo. Si existe cualquier otra medida de
protección al alcance de las autoridades, deberá preferirse esta última, so
pena de incurrir en abuso de autoridad. Esta situación debe quedar clara,
expresa y suficientemente motivada en informe escrito que de inmediato deberá
ser rendido por la autoridad que ordena la retención y presentado
inmediatamente a la persona retenida y al Ministerio Público para su
conocimiento. El retenido, sin importar el estado en el que se encuentre, debe
ser informado de manera inmediata no sólo de las razones de la retención sino
de los derechos y garantías constitucionales que lo asisten, entre ellas, la de
comunicarse de inmediato con una persona que lo asista y con quien pueda
movilizarse libremente; permanecer en silencio; no rendir ni firmar ningún
documento o declaración que lo comprometa; tener asistencia inmediata de quien
pueda asistirlo en la defensa de sus derechos; etc. Adicionalmente, toda
retención transitoria debe ser informada de inmediato al Ministerio Público, de
forma tal que se asegure que la medida no está dando lugar a una privación
arbitraria de la libertad o  una sanción encubierta. Así mismo, la persona
retenida debe ser objeto de atención especializada según el Estado en el que se
encuentre y a ellase le permitirá comunicarse en todo momento con la persona
que pueda asistirlo para cualquier efecto. En todo caso, la retención sólo
puede tener lugar mientras la persona supera el estado de vulnerabilidad o de
peligro o hasta que una persona responsable pueda asumir la protección
requerida. En ningún caso podrá superar el plazo de 24 horas. El retenido –
directa o indirectamente - debe poder interponer, en todo momento, el recurso
de habeas corpus si encuentra que se trata de una privación arbitraria de la
libertad. Adicionalmente, mientras se adecuan lugares especiales de protección,
las autoridades deben tener en cuenta que una persona que está siendo objeto de
protección y que se encuentra en estado de alteración, incapacidad o especial
vulnerabilidad, no puede ser ubicada en el mismo lugar destinado a los
capturados – por cualquier razón - y deberá ser separado en razón de su género
o de su estado de particular indefensión. Los menores deberán ser protegidos de
conformidad con el Código de la Infancia y la Adolescencia y los sujetos de especial protección constitucional sólo podrán ser conducidos a
lugares donde se atienda a su condición. De esta manera se pretende garantizar
que, al menos durante la corta vigencia de esta medida, la misma no pueda ser
utilizada de forma abusiva o desproporcionada y que pueda ser objeto inmediato
de control judicial. Lo que se persigue, en últimas, es que todas las personas
en Colombia tengan la tranquilidad de que la fuerza policial no será
arbitrariamente utilizada en su contra. Esta tranquilidad, como es obvio,
refuerza de manera decisiva la legitimidad del Estado y sus instituciones”.
[113]M.P. Jorge Iván Palacio.
[114]Sobre la determinación del plazo del diferimiento en los fallos
sobre los decretos de desarrollo se dijo que, “Conforme
a lo señalado, el plazo durante el cual mantendrán su vigencia los decretos de
desarrollo que establezcan fuentes tributarias de financiación, así como el
destino de dichos recursos, serán determinados por la Corte en los respectivos fallos sobre dichos decretos”.
[115]M.P. Luis Ernesto Vargas.
[116]Sobre este punto se dijo que, “…debe
tenerse en cuenta que en el caso analizado no es factible hacer uso de una
sentencia integradora, habida consideración que esta opción tampoco cumpliría
la condición cuyo incumplimiento motiva la presente sentencia, esto es, la
omisión de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes”.
[117]
Elementos expuestos principalmente en las Sentencias C-852 de 2005 y C-737 de
2001.
[118]M.P. Jaime Araujo Rentería.
[119]M.P. Jaime Araujo Rentería.
[120]Dicha norma disponía lo siguiente: “Artículo
19. El artículo 50 de la ley 141 de 1994 quedará así:Artículo 50. Límites a las
participaciones en las  regalías y compensaciones provenientes de la
explotación de hidrocarburos a favor de los  municipios productores. A las
participaciones en las regalías y compensaciones  provenientes de la
explotación de hidrocarburos a favor de los municipios productores, sin
perjuicio de lo  establecido en el parágrafo 2 del artículo 14 y. en el
artículo 31 de la ley 141 de 19904, se aplicará el siguiente
escalonamiento:Promedio mensual barriles/días    Participación
sobre su porcentaje de los  municipios
Por los
primeros 200.000
barriles
100%
Más de
200.000
barriles
10%
Parágrafo
1. para la aplicación de los artículos 5, 49 y 50, un barril de petróleo
equivale a 10.000 . pies cúbicos de gas para campos ubicados en  tierra
firma y costa afuera. A una profundidad inferior a un mil (1.000) pies y a doce
mil quinientos  (12.500) pies  cúbicos de gas para  ampos
ubicados costa afuera a una profundidad igual o superior a un mil (1.000)
pies.
Parágrafo
2. Cuando la  producción sea  superior a los doscientos mil (200.000)
barriles promedio mensual diario, el  excedente de regalías y
compensaciones que resulte de la aplicación de  este artículo se
distribuirá así: cuarenta por ciento  (40%) para el Fondo Nacional
de Regalías y sesenta por ciento  (60%)  para ser utilizado según.
Lo establecido en el artículo 55 de la ley 141. de 1994.”
Parágrafo
3 Los escalonamientos a que  se refiere el presente artículo no se
aplicarán a aquellos contratos cuyos campos fueron declarados comerciales antes
de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.”
[121]M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[122]Sobre los vicios relacionados con la iniciativa, se dice en la
sentencia que el demandante, “Afirma que la norma demandada,
tal como lo prevé el artículo 154 constitucional debió haber sido sometida a
consideración del Congreso de la República por el Gobierno Nacional y haber
comenzado su trámite legislativo en la H. Cámara de Representantes, como quiera que crea un tributo del orden nacional y una renta del mismo orden, sin
embargo, advierte, que la norma, al igual que la ley que la contiene, no fue
iniciativa gubernamental e inició su trámite legislativo en el Senado de la República”.
[123]
Se dice en la sentencia que: “Respecto del trámite
legislativo, el actor pone de presente que la Cámara de Representantes habría aprobado un proyecto que solo contenía tres artículos, el que, cuando fue sometido
a la consideración del Senado de la República contenía de 21 artículos, entre ellos el artículo 5º demandado, de lo que deduce que esta norma no fue aprobada
en primer debate por la Comisión Quinta Permanente de la Cámara de Representantes, vulnerando el numeral 2º del artículo 157 Superior, vicio, que a su
juicio, no puede ser subsanado”.
[124]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[125]Sobre este punto apoya su tesis en que la Corte ha conocido incluso demandas de normas derogadas que siguen produciendo efectos. Al
respecto dice, “Con todo, conviene precisar que
en determinados casos la Corte ejerce control sobre disposiciones que ya han
salido del ordenamiento, esto es, que no están vigentes. Esto sucede cuando la
disposición sigue produciendo efectos, y por ello la Corte ha estudiado la constitucionalidad de disposiciones derogadas, cuando éstas eran
susceptibles de seguir produciendo efectos.  Por ende, hipotéticamente
podría admitirse que la Corte ejerza un control material sobre una disposición
que ya fue declarada inexequible. Eso podría ocurrir, por ejemplo, si la
disposición fue declarada inexequible por vicios de procedimiento, pero la
sentencia no señaló ningún efecto en el tiempo de su decisión, por lo que debe
entenderse, conforme a la regla ordinaria que rige la materia, que los efectos
de la inexequibilidad son exclusivamente hacia el futuro. Sin embargo,
supongamos que un ciudadano considera que esa disposición era no sólo
materialmente inconstitucional sino que, además, sus efectos fueron tan graves,
que la Corte debió dar efectos retroactivos a su fallo. Por ejemplo, porque se
trataba de un impuesto que era confiscatorio. En un caso de estos, el
pronunciamiento de constitucionalidad sobre la disposición declarada
inexequible podría no carecer de objeto y podría ser procedente. Sin embargo,
esa hipótesis es tan excepcional, que no la tomo en cuenta en esta aclaración y
concluyo que, por sustracción de materia, no tiene objeto que la Corte entre a estudiar la constitucionalidad de una disposición que ya fue declarada
inexequible”
[126]
Negrilla fuera del texto. Sobre la aplicación de dicha
propuesta al caso concreto dice lo siguiente, “La
presente demanda recaía sobre el artículo 5º de la Ley 619 de 2001, que establece regalías sobre los recursos naturales no renovables de
propiedad privada. Esa disposición no me parece manifiestamente
inconstitucional, pues si bien es cierto que la Carta establece que las regalías son causadas en favor del Estado, que es en principio
propietario de los recursos no renovables (CP art. 332 y 360), sin embargo
ninguna disposición constitucional  prohíbe que existan regalías sobre la
explotación de recursos no renovables de propiedad privada. Además, la
aplicación de ese artículo no afecta gravemente ningún valor constitucional.
Por ello, considero que en este caso, había que privilegiar la seguridad
jurídica, y por ello la Corte tuvo razón en estarse a lo resuelto en la
sentencia  C-737 de 2001”.
[127]
M.P. Jaime Araujo Rentería. El auto que es objeto de súplica, es
el de rechazo de la demanda de 31 de octubre de 2001 proferido por la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, que estimó que en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 6 del decreto 2067 de 1991, se debía rechazar la demanda
presentada por el ciudadano Luis Enrique Olivera Petro contra un aparte del
artículo 17 de la ley 619/00, por existir cosa juzgada constitucional, pues consideró
que la Corte en la sentencia C-737 de 2001, declaró la inconstitucionalidad de
la ley 619 de 2001, en su integridad, lo cual se ajusta a la Constitución y a la ley.  Dijo la Magistrada en aquella ocasión que “Si la Corte ya juzgó desde el punto de vista constitucional la ley 619 de 2000 y la declaró inexequible
en su integridad, mal podría ahora admitir nuevas demandas contra cada una
de las disposiciones que la conforman, así el vicio hubiere sido de carácter
formal, pues es apenas obvio que la inconstitucionalidad, como lo señaló
expresamente la Corte en lasentencia C-737/01, cubrió todas las
disposiciones que conforman dicho ordenamiento. Pretender lo contrario sería no
sólo desconocer la naturaleza misma de la cosa juzgada constitucional, que
convierte la sentencia en intocable e inmutable, sino también infringir el
artículo 243 del Estatuto Superior que así lo dispone y el principio de
seguridad jurídica”.
[128]Sobre el punto que se debate en la demanda
dice Uprimny, “En relación específica con la presente demanda, sólo me basta
añadir a la aclaración a la sentencia C-1211 de 2001 que el parágrafo 4 del
artículo 17 de la Ley 619 de 2000, que establece la distribución de las
regalías y compensaciones pactadas en el contrato vigente para la explotación
del níquel en Cerromatoso, municipio de Montelíbano, es una disposición que
dista de ser manifiestamente inconstitucional. Por consiguiente, conforme a los
criterios que desarrollé en la mencionada aclaración de voto, la corte tuvo
razón en privilegiar la seguridad jurídica. El presente auto tiene entonces
razón en concluir que existe cosa juzgada y que la demanda debía ser rechazada.
Estoy pues de acuerdo con la parte resolutiva del presente auto pero, por las
consideraciones ampliamente desarrolladas en la citada aclaración, no puede
compartir su motivación”.
[129]
Sentencias  C- 774 de 2001, C-310 de 2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122
de 2004, C-397 de 2005 y C-469 de 2008.
[130]En las Sentencias C-795-04,  C-1121-05, C-710-05 y en la reciente
sentencia C-634 de 2011 se han establecido las reglas para que pueda existir el
cambio de precedente. Se dice que se requiere la comprobación de circunstancias
extremas y excepcionales que permitan realizar ese cambio, entre ellas (i) la
reforma del parámetro normativo constitucional cuya interpretación dio lugar al
precedente, (ii) la comprobación acerca de la irrazonabilidad inconstitucional
o manifiesta injusticia del arreglo jurisprudencial vigente al vulnerar
principios y valores nodales para el Estado Constitucional, o (iii) la
modificación radical y sistemática de la comprensión de una norma dentro del
ordenamiento, categoría usualmente incorporada al concepto de derecho viviente.
[131]
En la Sentencia C-634 de 2011 se dice que, “…resultarán inadmisibles, por
ser contrarias a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica,
posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente,
fundamenten el cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio
de parecer, o sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez
o tribunal tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso.  En
otras palabras, para que la objeción al precedente jurisprudencial resulte
válida, conforme a la perspectiva expuesta, deberá demostrarse a que esa opción
es imperiosa, en tanto concurren razones sustantivas y suficientes
para adoptar esta postura, en tanto el arreglo jurisprudencial existente se
muestra inaceptable…”.
[132]Negrilla por fuera del texto.
[133]Numeral 1.1.7.
[134]
Sobre la Cosa Juzgada Aparente ver la Sentencia C-397 de 1995 y la C-098 de 1996.
[135]Esta
forma de control de constitucionalidad se ha efectuado cuando se trata de
derogatorias tácitas que pueden dar lugar a equívoco. Así por ejemplo, en la
sentencia C-037 de 2000 (Vladimiro Naranjo Mesa), se dijo al respecto: "Así
las cosas, la jurisprudencia relativa a la vigencia del artículo 12 de la Ley 153 de 1887 sub exámine,  parece ser contradictoria, lo mismo que la doctrina
relativa al punto. Ante esta situación,  la Corte encuentra que no le corresponde dirimir el asunto. En efecto, cuando la derogatoria de
una disposición es expresa, no cabe duda en cuanto a que si se interpone una
demanda en contra de la norma derogada, la Corte debe inhibirse, salvo que la disposición continúe proyectando sus efectos en el tiempo. Cuando, por
el contrario, la vigencia de una disposición es dudosa, pues existe
incertidumbre acerca de su derogatoria tácita, la Corte debe pronunciarse sobre la conformidad o inconformidad con la Constitución, pues ella podría estar produciendo efectos. En virtud de lo anterior, la Corte entra a hacer el examen de constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 153 de 1887". (Negrilla fuera del texto).Igualmente se estableció la posibilidad
de ejercer el control de constitucionalidad de las normas derogadas que se han
revivido – “reviviscencia” – ante un fallo de constitucionalidad. La Corte Constitucional en la Sentencia C – 402 de 2010 dijo lo siguiente: “Para la doctrina
más tradicional, asumida íntegramente por la Corte en sus primeros fallos, la inexequibilidad de la expresión derogatoria implicaba la reincorporación de la
normatividad derogada, predicable desde el momento en que se adopta dicha
sentencia de inconstitucionalidad, dejándose con ello a salvaguarda las
situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la norma cuestionada,
solución que resultaba, plenamente compatible con el efecto ordinario ex nunc
de las sentencias judiciales, pues la reincorporación de la norma derogada no
es incompatible con el reconocimiento de plenos efectos de la disposición
declarada inexequible, desde su promulgación y hasta la sentencia de
inconstitucionalidad. En las primeras decisiones de la Corte que asumieron la problemática de la reviviscencia asumieron para sí la conclusión que
había sido propuesta por la Corte Suprema y el Consejo de Estado, según la cual
la reincorporación operaba de manera automática.  Sin embargo, fallos
posteriores abandonaron esta postura, a través del establecimiento de
condiciones para la procedencia de la reviviscencia.  Tales presupuestos
tienen que ver con (i) la necesidad de establecer el peso específico que les
asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto; y
(ii) la garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales,
lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío
normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo
de los mismos”.
[136]
Sobre este principio ver por ejemplo la Sentencia C- 541 de 1993 que estableció que, “Es deber fallar de fondo en aquellos eventos en que no obstante haber
ocurrido la derogatoria de la norma cuestionada después de haber entrado en
vigor la  Carta de 1991 (julio 7), sin embargo ésta continúa proyectando
sus efectos jurídicos”.
[137]
La explicación para el diferimiento de los efectos de la Sentencia C- 366 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas) fueron los siguientes: “En
consecuencia, acorde con la defensa de la supremacía e integridad de la Constitución,
la Corte considera que si bien se constata la existencia de una contradicción
con la normatividad superior que impone la exclusión del ordenamiento jurídico
de la Ley 1382/10, también es cierto que con el retiro inmediato de la ley
desaparecerían normas que buscan garantizar la preservación de ciertas zonas
del impacto ambiental y de las consecuencias perjudiciales que trae la
exploración y explotación minera. Por tal motivo, como se indicó, es necesario
diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por un lapso de dos
años, de manera que a la vez que se protege el derecho de las comunidades
étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas, se salvaguarden los
recursos naturales y las zonas de especial protección ambiental, indispensables
para la supervivencia de la humanidad y de su entorno.  A su vez, en
consonancia con el precedente aplicado en esta oportunidad, la Corte concede el término prudencial antes señalado para que tanto por el impulso del
Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den
curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas,
previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades
indígenas y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política”.