C-150-03
PROBLEMAS JURÍDICOS
Sentencia
C-150/03
INTERVENCION DEL ESTADO-Función de
regulación en sentido amplio
En un sentido amplio, todas las
decisiones del Estado respecto del funcionamiento de la economía y la
organización de la sociedad constituyen una forma de regulación económica y
social. Sin dicha regulación general del Estado, el mercado económico no podría
existir ni funcionar.
INTERVENCION
DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Tipos
La
intervención del Estado en la economía puede ser de diferente tipo, sin que
siempre pueda efectuarse una diferenciación clara entre las formas de
intervención correspondientes. Así, por ejemplo, en la doctrina se habla de
intervención estatal global, cuando versa sobre la economía como un todo,
sectorial, cuando recae en una determinada área de actividad, o particular, si
apunta a una cierta situación como por ejemplo a la de una empresa; de
intervención estatal directa, cuando recae sobre la existencia o la actividad
de los agentes económicos, o indirecta, cuando está orientada no a la actividad
económica propiamente dicha sino al resultado de la misma; intervención
unilateral, cuando el Estado autoriza, prohibe o reglamenta una actividad
económica, o intervención convencional, cuando el Estado pacta con los agentes
económicos las políticas o programas que propenden por el interés general;
intervención por vía directiva, cuando el Estado adopta medidas que orientan a
los agentes económicos privados, o intervención por vía de gestión, cuando el
Estado se hace cargo el mismo de actividades económicas por medio de personas
jurídicas generalmente públicas.
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Tipos
según su función
De acuerdo
con su función, la intervención del Estado en la economía también se puede
agrupar en diferentes tipos. Algunos doctrinantes distinguen, entonces, tres
clases de intervencionismo económico: conformativa, que establece los
requisitos de existencia, formalización y funcionamiento de los actores
económicos; finalística, que señala los objetivos generales o las metas
concretas a los cuales han de propender los actores económicos; y
condicionante, que propiamente fija las reglas de juego del mercado o de un
sector económico.
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Regímenes
a los cuales se puede someter a los actores económicos , según el contenido de
los actos de intervención
FUNCION DE REGULACION ESTATAL-Diferencias
con las demás funciones de intervención estatal en la economía
La función estatal de regulación está
segmentada por sectores de actividad económica o social. El ejercicio de la
función de regulación obedece a criterios técnicos relativos a las características
del sector y a su dinámica propia. La regulación es una actividad continua que
comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que
implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a
orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso
como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. La función de
regulación usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del
poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el
régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial
autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar
su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos
de facultades.
FUNCION DE
REGULACION ESTATAL-Facultades
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA-Corresponde al legislador
determinar que facultades son adecuadas para que el órgano de regulación cumpla
con sus funciones
FUNCION DE
REGULACION ESTATAL-Fines sociales específicos
FUNCION DE
REGULACION ESTATAL-Tipos y características de
órganos de regulación
La Constitución contempla dos grandes
tipos de órganos de regulación; primero, los de rango constitucional, entre los
cuales se encuentra, por ejemplo, la Junta Directiva del Banco de la República
como "autoridad monetaria, crediticia y cambiaria", y la Comisión
Nacional de Televisión cuya junta directiva está encargada de "[l]a
dirección de la política que en materia de televisión determine la ley"
entre otras funciones; y, segundo, los de creación legal a los cuales aluden
expresiones abiertas como "otras entidades del orden nacional" y
"agencias del Estado".
FUNCION DE REGULACION ESTATAL-Referencia al derecho comparado
FUNCION DE REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Tipo de intervención del Estado en la economía
FUNCION DE REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Elementos característicos
FUNCION DE REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS E INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA-Relación
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA REGULACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Elementos característicos
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Aplicación
de parámetros constitucionales
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Régimen
jurídico
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Fines
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Instrumentos
aplicables en los diversos sectores de la actividad económica
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Sujeción
a la ley
LEGISLADOR-No tiene competencia
exclusiva en el campo de la intervención del Estado en la Economía
CONSTITUCION POLITICA-Dispone cuáles
órganos de acuerdo con la ley pueden intervenir en determinadas actividades
económicas
SERVICIOS PUBLICOS-Régimen de prestación
establecido por el legislador
SERVICIOS PUBLICOS-Mandato de
intervención adoptado por el legislador
SERVICIOS PUBLICOS-Responsabilidad de
hacer cumplir el régimen legal otorgado por el legislador a las Comisiones de
Regulación
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA-Características de
reserva de ley cuando comprende regulación de servicios públicos
REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Competencia
genéricamente estatal
SERVICIOS PUBLICOS-Asignación de
competencias
RESERVA DE LEY-Determinación del régimen
de la prestación de los servicios públicos
REGIMEN DE REGULACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Requisitos que deben observar las leyes en que se fije
SERVICIOS PUBLICOS-Fines de la función
de regulación
FUNCION DE REGULACION-Debe garantizar la
efectividad de los principios del Estado Social de Derecho
FUNCION DE REGULACION-Adecuado
funcionamiento del Mercado como fin perseguido por el Estado
PRINCIPIOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DE LA DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA-Condiciones de efectividad
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Organos
de regulación
ORGANOS DE REGULACION-Consagración
expresa en la Constitución
ORGANOS DE REGULACION-Autonomía no es
absoluta
ORGANOS DE REGULACION-Legislador
establece el régimen general dentro del cual habrán de ejercer sus funciones
ORGANOS CONSTITUCIONALES DE REGULACION-Actos
sujetos a control judicial
COMISIONES DE REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-No son órganos de carácter constitucional
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Facultad
para crear, modificar o suprimir comisiones de regulación de los servicios
públicos
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Facultad
para desarrollar funciones o estructura de los órganos de regulación creados
por la Carta, mas no para suprimirlos o modificarlos
COMISIONES DE REGULACION-Características
establecidas por el legislador
COMISIONES DE REGULACION-Composición
COMISIONES DE REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Decisiones sujetas a criterios técnicos
COMISIONES DE REGULACION-Periodo fijo de
los comisionados
COMISIONES DE REGULACION-Mecanismos de
financiación
ORGANOS DE REGULACION DE CREACION LEGAL-Usuarios
pueden participar en sus decisiones
COMISIONES DE REGULACION-Participación
de los usuarios en la toma de decisiones tiene respaldo constitucional
COMISIONES DE REGULACION-Garantía a los
usuarios para su participación
SERVICIOS PUBLICOS-Intervención del
Estado en materia de fijación de tarifas
SERVICIOS PUBLICOS-Comisión de
regulación podrá revisar periódicamente tarifas cuando la ley permite fijarlas
libremente
COMISIONES DE REGULACION-Participación
de las organizaciones de usuarios en decisiones se ajusta a la Constitución
SERVICIOS PUBLICOS-Competencia económica
entre empresas prestadoras del servicio es un medio adecuado para satisfacer
necesidades de la población
SERVICIOS PUBLICOS-Disposiciones
orientadas a evitar comportamientos contrarios a la libre competencia se
ajustan a los mandatos superiores
SERVICIOS PUBLICOS-Fijación de tarifas
de acuerdo a criterios de eficiencia
CRITERIO DE EFICIENCIA-Elementos
SUFICIENCIA FINANCIERA-Concepto
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Genera doble
obligación a cargo del Estado en materia de servicios públicos
FACTOR TARIFARIO-Cobro por concepto de
expansión del servicio se ajusta a la Constitución por desarrollar principio de
solidaridad
FACTOR TARIFARIO-Cobro por concepto de
expansión debe ser destinado prioritariamente a sectores de menores ingresos
LEGISLADOR-Solidaridad y redistribución
de ingresos son criterios que debe tomar en cuenta al establecer régimen
tarifario
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Debe tenerse en
cuenta al incluir en la tarifa los costos de expansión para que ese costo sea
distribuido entre los usuarios según su capacidad económica
CRITERIOS DE EFICIENCIA Y SUFICIENCIA FINANCIERA-Vulneración de criterios de solidaridad cuando tienen prioridad en
la definición del régimen tarifario
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Prestación
del servicio es de carácter oneroso
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Incumplimiento
del pago del servicio acarrea la imposición de sanciones
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-La
empresa prestadora del servicio que lo va a suspender debe respetar derechos
específicos de los usuarios
Referencia: expediente D-4194
Normas Acusadas:
Los numerales 2.6, 2.7 y 2.9 del
artículo 2, el numeral 3.9. (parcial) del artículo 3, los numerales 6.3.
(parcial) y 6.4. (parcial) del artículo 6, el parágrafo y el numeral 9.4. del
artículo 9, el numeral 11.8 (parcial) del artículo 11, los numeral 14.10
(parcial) y 14.11 del artículo 14, el artículo 16 (parcial), el artículo 18 (parcial),
el artículo 20 (parcial), el artículo 21, el artículo 23 (parcial), el artículo
28 (parcial), el artículo 31 (parcial), el inciso segundo y los numerales 34.1
a 34.6. del artículo 34, el artículo 35 (parcial), el numeral 36.6 (parcial)
del artículo 36, el artículo 37 (parcial), el numeral 39.4 (parcial) y el
parágrafo del artículo 39, los parágrafos 1 y 2 del artículo 40, los numerales
44.1. (parcial), 44.2 (parcial) y 44.3 (parcial) del artículo 44, el artículo
45 (parcial), el artículo 48 (parcial), el artículo 52 (parcial), el artículo
66 (parcial), el numeral 67.1 (parcial) del artículo 67, el artículo 68
(parcial), el artículo 70 (parcial), el artículo 73, el artículo 74, el
artículo 85 (parcial), el numeral 86.1. (parcial) del artículo 86, el inciso 1°
(parcial), los numerales 87.1., 87.2. (parcial), 87.4., 87.7., 87.8. (parcial)
y parágrafos 1° y 2° del artículo 87, el inciso primero (parcial) y los
numerales 88.1., 88.2. y 88.3. del artículo 88, el inciso primero y los
numerales 89.1 (parcial), 89.2. (parcial), 89.4 (parcial) y 89.5 (parcial) del
artículo 89, el inciso primero y los numerales 90.1 (parcial), 90.2. (parcial)
y 90.3 (parcial) del artículo 90, el artículo 92, el artículo 94 (parcial), el
inciso tercero del artículo 96, el artículo 98, el artículo 124, el artículo
125, el artículo 126, el artículo 127, el inciso tercero del artículo 128, el
inciso tercero del numeral 133.26 del artículo 133, el parágrafo del artículo
146, el artículo 160 (parcial), el numeral 162.2. (parcial) del artículo 162,
el artículo 163 y el artículo 164 de la Ley 142 de 1994; el artículo 1° de la
Ley 286 de 1996, el artículo 2° y el artículo 3° de la Ley 632 de 2000; y el
parágrafo del artículo 18,  el artículo 19 y el artículo 23 de la Ley 689 de
2001.
Demandante: Humberto de Jesús Longas Londoño
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D. C.,
veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y de los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el
ciudadano Humberto de Jesús Longas Londoño demandó los numerales 2.6, 2.7 y 2.9
del artículo 2, el numeral 3.9. (parcial) del artículo 3, los numerales 6.3.
(parcial) y 6.4. (parcial) del artículo 6, el parágrafo y el numeral 9.4. del
artículo 9, el numeral 11.8 (parcial) del artículo 11, los numeral 14.10
(parcial) y 14.11 del artículo 14, el artículo 16 (parcial), el artículo 18
(parcial), el artículo 20 (parcial), el artículo 21, el artículo 23 (parcial),
el artículo 28 (parcial), el artículo 31 (parcial), el inciso segundo y los numerales
34.1 a 34.6. del artículo 34, el artículo 35 (parcial), el numeral 36.6
(parcial) del artículo 36, el artículo 37 (parcial), el numeral 39.4 (parcial)
y el parágrafo del artículo 39, los parágrafos 1 y 2 del artículo 40, los
numerales 44.1. (parcial), 44.2 (parcial) y 44.3 (parcial) del artículo 44, el
artículo 45 (parcial), el artículo 48 (parcial), el artículo 52 (parcial), el
artículo 66 (parcial), el numeral 67.1 (parcial) del artículo 67, el artículo
68 (parcial), el artículo 70 (parcial), el artículo 73, el artículo 74, el
artículo 85 (parcial), el numeral 86.1. (parcial) del artículo 86, el inciso 1°
(parcial), los numerales 87.1., 87.2. (parcial), 87.4., 87.7., 87.8. (parcial)
y parágrafos 1° y 2° del artículo 87, el inciso primero (parcial) y los
numerales 88.1., 88.2. y 88.3. del artículo 88, el inciso primero y los
numerales 89.1 (parcial), 89.2. (parcial), 89.4 (parcial) y 89.5 (parcial) del
artículo 89, el inciso primero y los numerales 90.1 (parcial), 90.2. (parcial)
y 90.3 (parcial) del artículo 90, el artículo 92, el artículo 94 (parcial), el
inciso tercero del artículo 96, el artículo 98, el artículo 124, el artículo
125, el artículo 126, el artículo 127, el inciso tercero del artículo 128, el
inciso tercero del numeral 133.26 del artículo 133, el parágrafo del artículo
146, el artículo 160 (parcial), el numeral 162.2. (parcial) del artículo 162,
el artículo 163 y el artículo 164 de la Ley 142 de 1994; el artículo 1° de la
Ley 286 de 1996, el artículo 2° y el artículo 3° de la Ley 632 de 2000; y el
parágrafo del artículo 18,  el artículo 19 y el artículo 23 de la Ley 689 de
2001.
En el auto
admisorio de la demanda de la referencia, se solicitó a la Universidad Nacional
de Colombia, a la Pontificia Universidad Javeriana, a la Universidad Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario, a la Universidad Externado de Colombia y a
la Universidad de Los Andes que, en su calidad de expertos en la materia,
emitieran concepto sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
II. NORMAS
DEMANDADAS
A continuación
se transcribe el texto de las normas demandadas, así:
Ley 142 de 1994
(julio 11)
por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
Artículo 2°. Intervención del Estado en los servicios públicos. El
Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de
competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos
334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:
[…]
2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición
dominante.
2.7. Obtención de economías de escala comprobables.
[…]
2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores
de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.
Artículo 3°. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen
instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las
atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de
que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:
3.9. Respeto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no
exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.
[…]
Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea
incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone
para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones
de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la
Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y
ésta.
Artículo 6°. Prestación directa de servicios por parte de los
municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su
competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y
las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que
ocurre en los siguientes casos:
[…]
6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio,
haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de
prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas
interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos,
iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de
Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables
diferentes costos de prestación de servicios.
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un
servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la
que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio,
la de cada uno debe ser independiente de la de los demás Además, su
contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha
actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen corno
autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede
sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades
prestadoras de servicios públicos.
En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus
autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con La Constitución
o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus
administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y
al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de
servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se
requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y,
en caso afirmativo, ésta estará compuesta corno lo dispone el artículo 27 de
esta ley.
Cuando un municipio preste en forma directa uno o mas servicios
públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación
exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca
de contabilidad adecuada después de dos anos de entrar en vigencia esta Ley o,
en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el
Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y
bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores,
podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén
conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la
prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales
necesarios, para que ésta pueda operar. [Sentencia C-284 de 1997]
Artículo 9°. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios
públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del
Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor:
Parágrafo. Las Comisiones de Regulación, en el ejercicio de las
funciones conferidas por las normas vigentes, no podrá desmejorar los derechos
de los usuarios reconocidos por la ley.
Artículo 11. Función social de la propiedad en las entidades
prestadoras de servicios públicos. Para cumplir con la función social de la
propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos
tienen las siguientes obligaciones:
11.8. Informar el inicio de sus actividades a la respectiva
Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para
que esas autoridades puedan cumplir sus funciones.
Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se
tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
14.10. Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la
comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con
arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden
determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al
usuario o consumidor.
14.11. Libertad vigilada. Régimen de tarifas mediante el cual las
empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las
tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de
informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones
tomadas sobre esta materia.
Artículo 16. Aplicación de la ley a los productores de servicios
marginales, independiente o para uso particular. Los productores de servicios
marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta
Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley,
todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o
servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios
públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de
remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas
según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de
competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no
estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo
por orden de una comisión de regulación.
Artículo 18. Objeto. […]
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de
servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la
multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala
o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo
caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple
deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que
presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben
registrarse de manera explícita.
Artículo 20. Régimen de las empresas de servicios públicos en
municipios menores y zonas rurales. Las empresas de servicios públicos que
operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según
la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora
pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en
los siguientes aspectos:
[…]
Artículo 21. Administración común. La comisión de regulación
respectiva podrá autorizar a una empresa de servicios públicos a tener
administradores comunes con otra que opere en un territorio diferente, en la
medida en la que ello haga mas eficiente las operaciones y no reduzca la
competencia.
Artículo 23. Ambito territorial de operación.
[…]
La obtención en el exterior de agua, gas combustible, energía o
acceso a redes, para beneficio de usuarios en Colombia, no estará sujeta a
restricciones ni a contribución alguna arancelaria o de otra naturaleza, ni a
permisos administrativos distintos de los que se apliquen a actividades
internas de la misma clase, pero si a las normas cambiarias y fiscales comunes.
Las comisiones de regulación, sin embargo, podrán prohibir que se facilite a
usuarios en el exterior el agua, el gas combustible, la energía, o el acceso a
redes, cuando haya usuarios en Colombia a quienes exista la posibilidad física
y financiera de atender, pero cuya demanda no hubiese sido satisfecha a las
tarifas que resulten de las fórmulas aprobadas por las comisiones.
Artículo 28. Redes.
[…]
Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de
interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable
para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para
promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características
especificas de redes o sistemas mas allá de las que sean necesarias para
garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de
recursos. Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y
operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos
no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la
distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de
cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes. La
construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua,
residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica conmutada telefonía
local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su
uso, se regirán exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales,
sanitarias y municipales a las que se alude en sus artículos 25 y 26 de esta
Ley.
Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación
Pública.
[…]
Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión,
en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de
cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se
incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a
tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley
80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos
al control de la jurisdicción contencioso administrativa. [C 066 97]
Artículo 34. Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o
restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y
contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y
abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de
generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.
Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras,
las siguientes:
34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de
un servicio;
34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al
costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa;
34.3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o
clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta
o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de
competencia;
34.4. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o
competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba
haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como
propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena
competencia;
34.5. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de
1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal;
34.6. El abuso de la posición dominante al que se refiere el
artículo 133 de esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en
cualquier clase de contratos.
Artículo 35. Deber de buscar entre el público las mejores
condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición
dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de
bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio
que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de
concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En
estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de
regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación
pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de
oferentes. [C 066 97]
Artículo 36. Reglas contractuales especiales. Se aplicarán a los
contratos de las empresas de servicios públicos las siguientes reglas
especiales:
[…]
36.6. Está prohibido a las instituciones financieras celebrar
contratos con empresas de servicios públicos oficiales para facilitarles
recursos, cuando se encuentren incumpliendo los indicadores de gestión a los
que deben estar sujetas, mientras no acuerden un plan de recuperación con la
comisión encargada de regularlas.
Artículo 37. Desestimación de la personalidad interpuesta. Para los
efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de
servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la
Superintendencia y de las demás personas a las que esta Ley crea
incompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son,
sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas
que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades
administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se
obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas
de probar que actúan en procura de intereses propios, y no para hacer fraude a
la ley.
Artículo 39. Contratos especiales. Para los electos de la gestión de
los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los
siguientes contratos especiales:
39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o mas entidades
prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios,
regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para
la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje
razonable.
Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de
servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.
Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de
regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien
tenga el uso del bien.
[…]
Parágrafo. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos
aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrán ser cedidos a
ningún título ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro
contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.
Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere
permita al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a
regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que
aplicaría.
Artículo 40. Areas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social
y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y
alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas
combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda
extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades
territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas
de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa
de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área
durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo
caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los
niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo
respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para
extender el servicio.
Parágrafo 1°. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía
general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la
inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los
lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y,
antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los
contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la
viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores
ingresos.
Parágrafo 2°. Si durante la vigencia de estos contratos surgieren
condiciones que permitan reducir los costos de prestación del servicio para un
grupo de usuarios del área respectiva, las Comisiones de Regulación podrán
permitir la entrada de nuevos oferentes a estas áreas, o la salida de un grupo
de usuarios para que otro oferente les preste el servicio, manteniendo de todas
formas el equilibrio económico del contrato de quien ostentaba el derecho al
área de servicio exclusivo. Sin perjuicio de lo anterior, al cabo de un tiempo
de celebrado el contrato la entidad pública que lo firmó podrá abrir una nueva
licitación respecto del mismo contrato y si la gana una empresa distinta de
aquella que tiene la concesión estará obligada a dejar indemne a ésta, según
metodología que definirá previamente la comisión de regulación respectiva. Esta
misma regla se aplicará a los contratos de concesión de gas que contengan
cláusulas de áreas de servicio exclusivo.
Artículo 44. Conflicto de intereses; inhabilidades e
incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de
servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se
establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades:
44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la
administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia
de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta
a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus
representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas
naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean mas del 10% del capital
de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios
públicos.
44.2. No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación
ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya
sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de
transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o
compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma
inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la
Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de
empleos en las empresas.
Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las
comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir
informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir
informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de
decisiones que se les consulten.
44.3. No puede adquirir partes del capital de las entidades
oficiales que prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y que se
ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por interpuesta persona más del
1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar en su
administración o ser empleados de ella, ningún funcionario de elección popular,
ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni quienes
presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos, o en los
Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y Comunicaciones,
ni en el Departamento Nacional de Planeación, ni quienes tengan con ellos los
vínculos conyugales, de unión o de parentesco arriba dichos. Si no cumplieren
con las prohibiciones relacionadas con la participación en el capital en el
momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberán desprenderse de
su interés social dentro de los tres meses siguientes al día en el que entren a
desempeñar sus cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir tales intereses,
si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros.
Artículo 45. Principios rectores del control.
[…]
Corresponde a las comisiones de regulación, teniendo en cuenta el
desarrollo de cada servicio público y los recursos disponibles en cada
localidad, promover y regular el balance de los mecanismos de control, y a
la Superintendencia supervisar el cumplimiento del balance buscado.
Artículo 48. Facultades para asegurar el control interno. Las
empresas de servicios públicos podrán contratar con entidades privadas la
definición y diseño de los procedimientos de control interno, así como la
evaluación periódica de su cumplimiento, de acuerdo siempre a las reglas que
establezcan las Comisiones de Regulación.
Artículo 52. Concepto de control de gestión y resultados.
[…]
Las comisiones de regulación definirán los criterios,
características, indicadores y modelos de carácter obligatorio que permitan
evaluar la gestión y resultados de las empresas.
Artículo 66. Incompatibilidades e inhabilidades. Las personas que
cumplan la función de vocales de los comités de desarrollo de los servicios
públicos domiciliarios, sus cónyuges y compañeros permanentes, y sus parientes
dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil,
así como quienes sean sus socios en sociedades de personas, no podrán ser
socios ni participar en la administración de las empresas de servicios públicos
que desarrollen sus actividades en el respectivo municipio, ni contratar con
ellas, con las comisiones de regulación ni con la Superintendencia de
Servicios Públicos.
Artículo 67. Funciones de los Ministerios en relación con los
servicios públicos. El Ministerio de Minas y Energía, el de Comunicaciones y el
de Desarrollo, tendrán, en relación con los servicios públicos de energía y gas
combustible, telecomunicaciones, y agua potable y saneamiento básico,
respectivamente, las siguientes funciones:
67.1. Señalar los requisitos técnicos que deben cumplir las obras,
equipos y procedimientos que utilicen las empresas de servicios públicos del
sector, cuando la comisión respectiva haya resuelto por vía general que ese
señalamiento es realmente necesario para garantizar la calidad del servicio, y
que no implica restricción indebida a la competencia;
Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las
Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios,
que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a
los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de
los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.
Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de
regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida;
en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a
las comisiones. [C-272 de 1998]
Artículo 70. Estructura orgánica de las comisiones de regulación. Para
el cumplimiento de las funciones que les asigna esta Ley, en el evento de la
delegación presidencial, las comisiones de regulación tendrán la siguiente
estructura orgánica, que el Presidente de la República modificará, cuando sea
preciso, previo concepto de la comisión respectiva dentro de las reglas del
artículo 105 de esta Ley.
Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de
regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los
servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los
demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios
públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores
sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y
produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y
facultades especiales:
73.1. Preparar proyectos de ley para someter a la consideración del
gobierno, y recomendarle la adopción de los decretos reglamentarios que se
necesiten.
73.2. Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente,
y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de
actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos,
pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan
para realizar una de las siguientes conductas:
a) Competir deslealmente con las de servicios públicos;
b) Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos;
c) Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o
servicios similares a los que éstas ofrecen.
73.3. Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores
y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las
empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere
necesarias para el ejercicio de sus funciones.
73.4. Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las
empresas de servicios públicos en la prestación del servicio.
73.5. Definir en qué eventos es necesario que la realización de
obras, instalación y operación de equipos de las empresas de servicios públicos
se someta a normas técnicas oficiales, para promover la competencia o evitar
perjuicios a terceros, y pedirle al ministerio respectivo que las elabore,
cuando encuentre que son necesarias.
73.6. Establecer la cuantía y condiciones de las garantías de
seriedad que deben prestar quienes deseen celebrar contratos de aporte
reembolsable.
73.7. Decidir los recursos que se interpongan contra sus actos, o
los de otras entidades, en los casos que disponga la ley en lo que se refiere a
materias de su competencia;
73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los
conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres
que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades
administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control
jurisdiccional de legalidad;
73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los
conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras
autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos,
o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte
estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe
atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión
del servicio.
73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes
de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y
sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la
competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los
contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se
limite la posibilidad de competencia;
73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los
servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo
88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de
las tarifas sea libre.
73.12. Determinar para cada bien o servicio público las unidades de
medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo; y definir, con
bases estadísticas y de acuerdo con parámetros técnicos medibles y
verificables, apropiados para cada servicio, quiénes pueden considerarse
"grandes usuarios".
73.13. Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras
que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una
actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe
escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la
competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe
escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no
tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que
adopta prácticas restrictivas de la competencia.
73.14. Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que
demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los
costos para los usuarios.
73.15. Ordenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales
en el campo de los servicios públicos y otorgar a terceros el desarrollo de su
actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia a los que se refiere
esta Ley.
73.16. Impedir que quienes captan o producen un bien que se
distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos
contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir
que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los
precios y tarifas.
73.17. Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y
someterlos a aprobación del Gobierno Nacional.
73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e
imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna
persona ha violado las normas de esta Ley.
73.19. Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e
inhabilidades al que se refiere esta Ley.
73.20. Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el
régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a
la libre fijación de tarifas.
73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre
abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la
protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación,
comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el
usuario.
73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse
las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder
a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas
tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de
acuerdo con las reglas de esta Ley.
73.23. Definir cuáles son, dentro de las tarifas existentes al
entrar en vigencia esta Ley, los factores que se están aplicando para dar
subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el propósito de que
esos mismos factores se destinen a financiar los fondos de solidaridad y
redistribución de ingresos, y cumplir así lo dispuesto en el numeral 87.3 De
esta Ley.
73.24. Absolver consultas sobre las materias de su competencia.
73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar
concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades
complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada
servicio público
73.26. Todas las demás que le asigne la ley y las facultades
previstas en ella que no se hayan atribuido a una autoridad específica.
Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se
requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad
o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de
información. Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir
información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios
públicos a los que esta Ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están
sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán sujetos a todas las
sanciones que contempla el artículo 81 de la presente Ley. En todo caso, las
comisiones podrán imponer por sí mismas las sanciones del caso, cuando no se
atiendan en forma adecuada sus solicitudes de información.
Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación.
Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la
complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de
las comisiones de regulación las siguientes:
74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.
a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de
energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta
energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía
y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de
posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la
libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento
diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.
b) Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración
de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de
los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de
ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre
éstas y los grandes usuarios;
c) Establecer el reglamento de operación para realizar el
planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado
nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y
gas combustible;
d) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o
delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los
propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar
estas tarifas.
e) Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios
de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro
nacional de despacho.
74.2 De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico:
a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de
agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de
tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el
propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean
económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se
produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de
comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.
b) Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la
realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a la
prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas
técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas
técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud,
en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua
potable por parte de las entidades competentes.
74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:
a) Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y
proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición
dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la
posición de las empresas en el mercado.
b) Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en
aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para
garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de
eficiencia en el servicio.
c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los
operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e
internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de
telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de
interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas
en esta Ley.
d) Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de
operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e
internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la
concesión. [Sentencia C 444 de 1998]
e) Definir, de acuerdo con el tráfico cursado, el factor de las
tarifas de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e
internacional, actualmente vigentes, que no corresponde al valor de la
prestación del servicio. Parte del producto de ese factor, en los recaudos que
se hagan, se asignará en el Presupuesto Nacional, previo concepto del Consejo
Nacional de Política Económica y Social, para el "Fondo de Comunicaciones
del Ministerio", que tendrá a su cargo hacer inversión por medio del
fomento de programas de telefonía social, dirigidos a las zonas rurales y
urbanas caracterizadas por la existencia de usuarios con altos índices de
necesidades básicas insatisfechas. Se aplicarán a este fondo, en lo pertinente,
las demás normas sobre "fondos de solidaridad y redistribución de
ingresos" a los que se refiere el artículo 89 de esta Ley. En el servicio
de larga distancia internacional no se aplicará el factor de que trata el
artículo 89 y los subsidios que se otorguen serán financiados con recursos de
ingresos ordinarios de la Nación y las entidades territoriales;
f) Proponer al mismo consejo la distribución de los ingresos de las
tarifas de concesiones de servicio de telefonía móvil celular y de servicios de
larga distancia nacional e internacional, para que este determine en el
proyecto de presupuesto qué parte se asignará al fondo atrás mencionado y qué
parte ingresará como recursos ordinarios de la nación y definir el alcance de
los programas de telefonía social que elabore el Fondo de Comunicaciones.
Artículo 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los
costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de
control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a
su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos
contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes
reglas:
85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las
Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de
funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos,
en el período anual respectivo.
85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus
gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que en seguida se señalan,
solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto
anual.
La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno
por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al
servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior
a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros
puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una
de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la
tarifa correspondiente.
85.3. Si en algún momento las Comisiones o la
Superintendencia tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los
contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente período, o
transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueran posibles.
85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en
cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos
de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los
costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia.
85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes
al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las
correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a
cargo de la Superintendencia.
[…]
Parágrafo 1°. Las Comisiones y la Superintendencia se
financiaran exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este
artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá
en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento
de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.
Parágrafo 2°. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán,
de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del
sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y
los peajes, cuan do hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores
los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados
en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales
de las comisiones y la superintendencia.
Artículo 86. El régimen tarifario. El régimen tarifario en los
servicios públicos a los que esta Ley se refiere, está compuesto por reglas
relativas a:
86.1. El régimen de regulación o de libertad.
Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen
tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica,
neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera,
simplicidad y transparencia.
87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas
procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado
competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los
costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben
distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado
competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios
los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien
de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En
el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben
reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de
prestar el servicio, como la demanda por éste.
87.2. Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el
derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las
características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos
son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas
de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja
la que convenga a sus necesidades.
[…]
87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de
tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de
operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento;
permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la
que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo
comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos
que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.
[…]
87.7. Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán
prioridad en la definición del régimen tarifario. Si llegare a existir
contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera,
deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas
económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia
financiera.
87.8. Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que
supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas
características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características
se considerará como un cambio en la tarifa.
[…]
Parágrafo 1°. Cuando se celebren contratos mediante invitación
pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y
mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la
tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos
contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su
modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a
los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95
y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del
contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de
posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los
usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las
prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y
las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora
respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.
Parágrafo 2. Para circunstancias o regímenes distintos a los
establecidos en el parágrafo anterior, podrán existir metodologías tarifarias
definidas por las comisiones respectivas. Para tal efecto, se tomarán en cuenta
todas las disposiciones relativas a la materia que contiene esta Ley.
Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas,
las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el
cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o
un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:
88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina
periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los
casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de
costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos
tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente,
podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en
aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.
88.2. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no
tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión
respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta Ley.
88.3. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando
exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de
regulación, periódicamente, determinar cuando se dan estas condiciones, con
base en los criterios y definiciones de esta Ley.
Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y
redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente
a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén
en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor
que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los
usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para
aplicarlos al estrato 3.
[…]
89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al
equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores
adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a
aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones
sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se
incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos
5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos,
el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se
discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan,
recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley.
89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de
las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los
aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo
lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits,
por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden
distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de
solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza
y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la
empresa aportante. Si los "fondos de solidaridad y redistribución de
ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital,
municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos
últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con
sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los
repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las
comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en
empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o
saneamiento básico y telefonía local tija, se destinarán a los "fondos de
solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito
correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los
mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los
superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de
los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más
adelante se desarrollan en este mismo artículo.
[…]
89.4. Quienes generen su propia energía, y la enajenen a terceros o
asociados, y tengan una capacidad instalada superior a 25.000 Kilovatios,
recaudarán y aportarán, en nombre de los consumidores de esa energía
equivalente, al fondo de "solidaridad y redistribución de ingresos"
del municipio o municipios en donde ésta sea enajenada, la suma que resulte de
aplicar el factor pertinente del 20% a su generación descontando de ésta lo que
vendan a empresas distribuidoras. Esta generación se evaluará al 80% de su
capacidad instalada, y valorada con base en el costo promedio equivalente según
nivel de tensión que se aplique en el respectivo municipio; o, si no la hay, en
aquel municipio o distrito que lo tenga y cuya cabecera esté más próxima a la
del municipio o distrito en el que se enajene dicha energía. El generador hará
las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo con los procedimientos
que establezca la comisión de regulación de energía y gas domiciliario.
89.5. Quienes suministren o comercialicen gas combustible con
terceros en forma independiente, recaudarán, en nombre de los consumidores que
abastecen y aportarán, al fondo de "solidaridad y redistribución de
ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), la suma que
resulte de aplicar el factor pertinente del 20%, al costo económico de
suministro en puerta de ciudad, según reglamentación que haga la comisión de
regulación de energía y gas domiciliario. El suministrador o
comercializador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo con
los procedimientos que establezca la misma comisión.
[…]
Artículo 90. Elementos de las fórmulas de tarifas. Sin perjuicio
de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación,
podrán incluirse los siguientes cargos:
90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el
nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de
consumo como la demanda por el servicio;
90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados
en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario,
independientemente del nivel de uso.
Se considerarán como costos necesarios para garantizar la
disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de
clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración,
facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a
definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son
necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin
solución de continuidad y con eficiencia.
90.3. Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los
costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá
cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar
la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas
correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá
distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.
El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el
principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión
ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.
Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas
diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas.
Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume
los costos de los equipos de medición necesarios.
Artículo 92. Restricciones al criterio de recuperación de costos y
gastos de operación. En las fórmulas de tarifas las comisiones de regulación
garantizarán a los usuarios a lo largo del tiempo los beneficios de la
reducción promedia de costos en las empresas que prestan el servicio; y, al
mismo tiempo, darán incentivos a las empresas para ser mas eficientes que el
promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia.
Con ese propósito, al definir en las fórmulas los costos y gastos
típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones
utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras
empresas que operen en condiciones similares, pero que sean mas eficientes.
También podrán las comisiones, con el mismo propósito, corregir en
las fórmulas los índices de precios aplicables a los costos y gastos de la
empresa con un factor que mida los aumentos de productividad que se esperan en
ella, y permitir que la fórmula distribuya entre la empresa y el usuario los
beneficios de tales aumentos.
Artículo 94. Tarifas y recuperación de pérdidas. De acuerdo con
los principios de eficiencia y suficiencia financiera, y dada la necesidad
de lograr un adecuado equilibrio entre ellos, no se permitirán alzas destinadas
a recuperar pérdidas patrimoniales. La recuperación patrimonial deberá hacerse,
exclusivamente, con nuevos aportes de capital de los socios, o con cargo a las
reservas de la empresa o a sus nuevas utilidades.
Artículo 96. Otros cobros tarifarios.
[…]
Las comisiones de regulación podrán modificar las fórmulas
tarifarias para estimular a las empresas de servicios públicos domiciliarios de
energía y acueducto a hacer inversiones tendientes a facilitar a los usuarios
la mejora en la eficiencia en el uso de la energía o el agua, si tales
inversiones tienen una tasa de retorno económica suficiente para justificar la
asignación de los recursos en condiciones de mercado.
Artículo 98. Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Se
prohíbe a quienes presten los servicios públicos:
98.1. Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas
no están sujetas a regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales,
especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los
que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a
regulación.
98.2. Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio
con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes
o ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales.
98.3. Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características
comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los
segundos, y aún si la discriminación tiene lugar dentro de un mercado
competitivo o cuyas tarifas no estén reguladas.
La violación de estas prohibiciones, o de cualquiera de las normas
de esta Ley relativas a las funciones de las comisiones, puede dar lugar a que
éstas sometan a regulación las tarifas de quienes no estuvieren sujetas a ella,
y revoquen de inmediato las fórmulas de tarifas aplicables a quienes prestan los
servicios públicos.
Artículo 124. Actuación administrativa. Para determinar las fórmulas
tarifarias se aplicarán las normas sobre régimen tarifario de las empresas de
servicios públicos previstas en esta Ley, las normas del Código Contencioso
Administrativo, y las siguientes reglas especiales:
124.1. La Coordinación ejecutiva de la comisión de regulación
respectiva impulsará toda la actuación; sin embargo, cuando corresponda a la
comisión como autoridad nombrar peritos, el nombramiento corresponderá a la comisión
misma.
124.2. Si la actuación se inicia de oficio, la comisión debe
disponer de estudios suficientes para definir la fórmula de que se trate; si se
inicia por petición de una empresa de servicios públicos, el solicitante debe
acompañar tales estudios. Son estudios suficientes, los que tengan la misma
clase y cantidad de información que haya empleado cualquier comisión de
regulación para determinar una fórmula tarifaria.
Artículo 125. Actualización de las tarifas. Durante el periodo de
vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran
a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las
fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del
mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un
tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la
fórmula.
Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las
tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de
servicios públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos,
por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta
el servicio, o en uno de circulación nacional.
Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas
tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo
entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o
prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de
oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que
se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los
intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso
fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera
de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones
tarifarias previstas.
Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias,
continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.
Artículo 127. Inicio de la actuación administrativa para fijar
nuevas tarifas. Antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la
vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento
de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el
estudio para determinar las fórmulas del periodo siguiente. Después, se
aplicará lo previsto en el artículo 124.
Artículo 128. Contrato de servicios públicos.
[…]
Los contratos entre quienes presten el servicio de larga distancia
nacional e internacional y sus usuarios se someterán a las reglas del contrato
de servicios públicos que contiene esta Ley. Las comisiones de regulación
podrán señalar, por vía general, los casos en los que el suscriptor podrá
liberarse temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales, y no
será parte del contrato a partir del momento en que acredite ante la empresa,
en la forma en que lo determinen las comisiones, que entre él y quienes
efectivamente consumen el servicio existe actuación de policía o proceso
judicial relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del
inmueble. En estos casos se facilitará la celebración del contrato con los
consumidores. [C 1162 00]
Artículo 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay
abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los
contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:
[…]
133.26. Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y
deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los
fines del mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de esta Ley.
La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse
si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del
contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la
empresa. La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se
requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a
las que este artículo se refiere, y ésta lo haya dado.
Si se anula una de las cláusulas a las que se refiere este artículo,
conservarán, sin embargo, su validez todas las demás que no hayan sido objeto
de la misma sanción.
Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato
de condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el juez que lo estudie
debe dar a ese concepto el valor de una prueba pericial firme, precisa, y
debidamente fundada.
Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato.
[…]
Parágrafo. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no
superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará
los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la
prestación de los servicios objeto de esta Ley.
Artículo 160. Prioridades en la aplicación de las normas. Cuando la
Comisión de regulación de agua potable y saneamiento, y la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios apliquen las normas de su competencia, lo
harán dando prioridad al objetivo de mantener y extender la cobertura de esos
servicios, particularmente en las zonas rurales, municipios pequeños y áreas
urbanas de los estratos 1 y 2; y de tal manera que, sin renunciar a los
objetivos de obtener mejoras en la eficiencia, competencia y calidad, éstos se
logren sin sacrificio de la cobertura.
Artículo 162. Funciones del Ministerio de Desarrollo, y del
Viceministerio de Vivienda, Desarrollo Urbano y Agua Potable. El Ministerio de
Desarrollo, a través del Vice-Ministerio de Vivienda, Desarrollo Urbano y Agua
Potable, ejercerá las siguientes funciones, además de las competencias
definidas para los Ministerios en esta Ley, en relación con los servicios públicos
de acueducto, alcantarillado y aseo urbano, y además todas aquellas que las
complementen.
[…]
162.2. Asistir técnica e institucionalmente a los organismos
seccionales y locales, para el adecuado cumplimiento de sus funciones y de
las decisiones de la comisión de regulación de los servicios de agua potable y
saneamiento.
Artículo 163. Fórmulas tarifarias para empresas de acueducto y
saneamiento básico. Las fórmulas tarifarias, además de tomar en cuenta los
costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento
básico, incluirán los costos de administración, operación y mantenimiento
asociados con el servicio. Además, tendrán en cuenta indicadores de gestión
operacional y administrativa, definidos de acuerdo con indicadores de empresas
comparables más eficientes que operen en condiciones similares. Incluirán
también un nivel de pérdidas aceptable según la experiencia de otras empresas
eficientes.
Artículo 164. Incorporación de costos especiales. Con el fin de
garantizar el adecuado ordenamiento y protección de las cuencas y fuentes de
agua, las fórmulas tarifarias de los servicios de acueducto y alcantarillado
incorporarán elementos que garanticen el cubrimiento de los costos de
protección de las fuentes de agua y la recolección, transporte y tratamiento de
los residuos líquidos. Igualmente, para el caso del servicio de aseo, las
fórmulas tomarán en cuenta, además de los aspectos definidos en el régimen
tarifario que establece la presente Ley, los costos de disposición final de
basuras y rellenos sanitarios.
Las empresas de servicios del sector de agua potable y saneamiento
básico pagarán las tasas a que haya lugar por el uso de agua y por el
vertimiento de afluentes líquidos, que fije la autoridad competente de acuerdo
con la ley.
Cuando estas empresas produzcan, como autogeneradoras, marginalmente
energía para la operación de sus sistemas, la producción de esta energía no
estará sujeta al pago de ningún gravamen, tasa o contribución.
Ley 286 de 1996
(julio 3)
por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994
Artículo 1. Tránsito de legislación. Las empresas de servicios
públicos deberán alcanzar progresivamente los límites establecidos en las Leyes
142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995 en materia de factores de contribución,
tarifas y subsidios en el plazo y con la celeridad que establezca antes del 30
de noviembre de 1996 la respectiva Comisión de Regulación. En ningún caso, el
período de transición podrá exceder los plazos que se señalan a continuación:
1. Para los servicios de energía eléctrica y de gas combustible
hasta el 31 de diciembre del año 2000, y
2. Para los servicios de agua potable, saneamiento básico y
telefonía pública básica conmutada hasta el 31 de diciembre del 2001.
Ley 632 de 2000
(diciembre 29)
por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de 1994,
223 de 1995 y 286 de 1996.
Artículo 2°. Subsidios y contribuciones para los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo. Las entidades prestadoras de estos servicios
deberán alcanzar los límites establecidos en el artículo 99.6 de la Ley 142 de
1994, en materia de subsidios, en el plazo, condiciones y celeridad que establezca,
antes del 28 de febrero de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico. En ningún caso, el período de transición podrá exceder el
31 de diciembre del año 2005 ni el desmonte de los subsidios realizarse en una
proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total necesario.
En todo caso, una vez superado el período de transición aquí
establecido no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos
en la Ley 142 de 1994.
Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que
se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje
necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para
cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos
en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán
los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los
usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El
Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicho
equilibrio.
Artículo 3°. Régimen de subsidios para el servicio público de
energía eléctrica. Se podrá continuar aplicando subsidios dentro de los límites
establecidos en las Leyes 142 y 143 de 1994, una vez superado el período de
transición aquí establecido.
El período de transición para que las empresas que prestan el
servicio público de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional,
alcancen los límites establecidos en las Leyes 142 y 143 de 1994 en materia de
subsidios, no podrá exceder del 31 de diciembre del año 2001.
El plazo para que los prestadores del servicio público de energía
eléctrica en las zonas no interconectadas alcancen los límites establecidos en
materia de subsidios, no podrá exceder del 31 del diciembre del año 2003.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá la
gradualidad con la que dichos límites serán alcanzados.
Ley 689 de 2001
(agosto 28)
por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
Artículo 18. Modifícase el artículo 130 de la Ley 142 de
1994, el cual quedará así:
"Artículo 130. Partes del contrato. Son partes del
contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
[…]
Parágrafo. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación
de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en
el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la
empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio.
Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá
la solidaridad prevista en esta norma".
Artículo 19. Modifícase el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, el
cual quedará así:
"Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento
del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del
servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de
servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin
exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que
ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las
conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y
unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales
de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que
hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto
termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los
derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del
incumplimiento.
Artículo 23. Margen de seguridad. Por razones de seguridad
dentro del precio de venta del GLP la Comisión de Regulación de Energía y Gas
(CREG) incluirá un rubro denominado "Margen de Seguridad", con
destino exclusivo al mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques
estacionarios utilizados en la comercialización del GLP. El recaudo y
administración de dicho rubro será reglamentado por la Comisión de Regulación
de Energía y Gas dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente
ley y será reajustado anualmente de acuerdo con el IPC. En cualquier caso, la
CREG deberá otorgar participación a los distribuidores de GLP en la
reglamentación que se expida. En dicha reglamentación se buscará en forma
concertada un mecanismo que permita que los distribuidores tengan participación
en el recaudo y administración de los recursos, estableciendo todos los
controles necesarios.
La reposición y mantenimiento de los cilindros serán realizados de
acuerdo con la regulación que al efecto expida la Comisión de Regulación de
Energía y Gas (CREG), dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en
vigencia de la presente ley, para garantizar el buen estado de los cilindros en
el tiempo y la seguridad para el usuario.
III. LA
DEMANDA
El actor
fundamenta la demanda con base en tres cargos diferentes, cada uno de los
cuales cubre varios artículos, a saber:
1. El demandante
solicita que se integre lo que él llama una "proposición jurídica completa
para el mismo cargo […]. Todas las normas demandadas corresponden a funciones
de las Comisiones de Regulación"[1].
Afirma que el
numeral 3.9. (parcial) del artículo 3, los numerales 6.3. (parcial) y 6.4.
(parcial) del artículo 6, el parágrafo del artículo 9, el numeral 11.8
(parcial) del artículo 11, el numeral 14.10 (parcial) del artículo 14, el
artículo 16 (parcial), el artículo 18 (parcial), el artículo 20 (parcial), el
artículo 21, el artículo 23 (parcial), el artículo 28 (parcial), el artículo 31
(parcial), el artículo 35 (parcial), el numeral 36.6 (parcial) del artículo 36,
el artículo 37 (parcial), el numeral 39.4 (parcial) del artículo 39, los
parágrafos 1 y 2 del artículo 40, los numerales 44.1. (parcial), 44.2 (parcial)
y 44.3 (parcial) del artículo 44, el artículo 45 (parcial), el artículo 48
(parcial), el artículo 52 (parcial), el artículo 66 (parcial), el numeral 67.1
(parcial) del artículo 67, el artículo 68 (parcial), el artículo 70 (parcial),
el artículo 73, el artículo 74, el inciso primero (parcial), los numerales 85.1
(parcial), 85.2 (parcial), 85.3 (parcial), 85.5(parcial) y los parágrafos 1 y 2
del  artículo 85 (parcial), el numeral 87.8. (parcial) del artículo 87, el
inciso primero y los numerales 89.1 (parcial), 89.2. (parcial), 89.4 (parcial)
y 89.5. (parcial) del artículo 89, el inciso primero y los numerales 90.2.
(parcial) y 90.3 (parcial) del artículo 90, el artículo 92, el artículo 96
(parcial), el artículo 127, el inciso tercero del artículo 128, el numeral
133.26 (parcial) del artículo 133, el parágrafo del artículo 146, el artículo
160 (parcial), y el numeral 162.2. (parcial) del artículo 162 de la Ley 142 de
1994; el artículo 1° de la Ley 286 de 1996; el artículo 2° y el artículo 3° de
la Ley 632 de 2000; y el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, vulneran los
artículos 6°, 115, 122, 124, 150 numerales 7 y 23, 189 numerales 14, 16, 17 y
22, 209, 211 y 370 de la Constitución porque contemplan una "indebida
asignación por la Ley de las funciones del Presidente de la República a las
Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos, e indebida regulación de
las funciones y condiciones de la delegación"[2].
En efecto,
"[l]a Ley 142 de 1994, y sus modificaciones parciales, se preocupó, de
entrada, en darle la primacía en el ejercicio de las funciones de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios
a las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos relegando al Presidente de
la República, en este aspecto, a un segundo plano"[3], lo cual se hace
particularmente evidente en el inciso 2° del artículo 68 de esta ley.
No obstante, en
virtud de lo prescrito en el artículo 211 de la Constitución, es necesario que
primero se señalen en la ley las funciones que el Presidente puede delegar y
luego que se fijen las condiciones para que dichas funciones puedan ser
delegadas.
Así, la Ley 142
de 1994 "no señaló primeramente las funciones que el Presidente de la
República podía delegar [… ni] fijó, debiendo hacerlo, las condiciones para que
el Presidente de la República pudiera delegar en las Comisiones de
Regulación"[4].
De esta forma,
hay una inexequibilidad por omisión toda vez que el legislador asignó
directamente a la comisiones de regulación la función de señalar las políticas
generales de administración y control de los servicios públicos en lugar de
establecer las condiciones bajo las cuales dichas funciones podrían ser
delegadas a tales comisiones por el Presidente de la República.
Dice también que
hay una vulneración directa a la Carta Política por parte de las demás normas
acusadas. Ello obedece a que mientras que el artículo 370 de la Constitución
radica "la titularidad de la función de señalar las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios"[5]
en el Presidente de la República, los artículos acusados lo hacen, de manera
directa, en las comisiones de regulación. La vulneración de los numerales 7 y
23 del artículo 150 y de los numerales 14, 16, 17 y 22 del artículo 189 de la
Carta obedece a la misma razón.
"En  cuanto
a los artículos 122 y 124 de la Constitución Política de Colombia –señala el
actor–, la ley o el reglamento deben asignar las funciones de todo empleo
público, y la responsabilidad de los servidores públicos debe ser determinada
por la ley para hacerla efectiva. Pero la asignación de funciones y
responsabilidad deben respetar el artículo 6° de la Constitución Política de
Colombia en cuanto a que los servidores públicos son responsables por la
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Siendo privativa del
Presidente de la República la función de señalar las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios,
en virtud del artículo 370 de la Constitución Política de Colombia, las
Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos sólo podían recibir por
delegación estas funciones y responsabilidad del Presidente de la República,
pero no podían recibirlas directamente de la ley como ocurrió con las normas
demandadas de la Ley 142 de 1994 y de sus modificaciones parciales. La Ley 142
de 1994 y sus modificaciones se debieron limitar a la creación de las
Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos, facultándolas a recibir por
delegación las funciones y responsabilidades que el Presidente de la República,
según la ley, trasladara de sus funciones constitucionales. Es decir, que las
funciones de las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos se debían
recibir y ejercer por delegación y no por asignación directa de la Ley, como
ocurrió con las normas demandadas de la Ley 142 de 1994 y sus modificaciones
parciales"[6].
Por último señala
que, "el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia establece
como principio de la función administrativa la delegación, pero al no haberse
cumplido efectivamente el artículo 211 de la misma, este principio se vio
vulnerado por las normas demandadas de la Ley 142 de 1994 y sus modificaciones
parciales"[7].
2. El demandante
solicita que se integre una "proposición jurídica completa para el mismo
cargo […]. Las normas demandadas se refieren a las reglas, fórmulas y régimen
tarifario de los servicios públicos"[8].
Sostiene que los
numerales 2.6, 2.7 y 2.9 del artículo 2, el numeral 14.11 del artículo 14, el
inciso segundo y los numerales 34.1 a 34.6. del artículo 34, el parágrafo del artículo
39 (parcial), el art. 86, 1 (parcial), el inciso 1° (parcial) y los numerales
87.1., 87.2. (parcial), 87.4., 87.7., 87.8. (parcial) y parágrafos 1° y 2° del
artículo 87, el inciso primero (parcial) y los numerales 88.1., 88.2. y 88.3.
del artículo 88, el inciso primero y los numerales 89.1 (parcial), 89.2.
(parcial), 89.4 (parcial) y 89.5 (parcial) del artículo 89, el inciso primero
(parcial) y los numerales 90.1 (parcial), 90.2. (parcial) y 90.3 (parcial) del
artículo 90, el artículo 92, el artículo 94 (parcial), el artículo 96
(parcial), el artículo 98, el artículo 124, el artículo 125, el artículo 126,
el artículo 127, el artículo 163 y el artículo 164 de la Ley 142 de 1994; y el
artículo 23 de la Ley 689 de 2001 contravienen los artículos 1°, 2°, 58, 333,
334, 365, 366 y 367 de la Constitución porque "[e]l Estado debe ejercer la
intervención en la regulación de las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios por encima de la libertad económica [y porque] las tarifas de los
servicios públicos no pueden incrementarse por encima del Índice de Precios al
Consumidor IPC. Calidad de vida de los habitantes"[9].
El actor
considera que la intervención del Estado en la prestación de los servicios
públicos (art. 2° de la Ley 142 de 1994), la posibilidad de determinar
libremente las tarifas de los servicios aplicables a medianos y pequeños
consumidores (art. 14.11. de la Ley 142 de 1994), la protección a la
competencia y a la libertad económica (arts. 34 y 39 de la Ley 142 de 1994), la
ponderación de las reglas que regulan el régimen tarifario (art. 86 de la Ley
142 de 1994), los principios con base en los cuales se fija dicho régimen (art.
87 de la Ley 142 de 1994) responde a la necesidad de proteger la libertad de empresa
y de mercado y no los intereses públicos, lo cual vulnera el artículo 365 de la
Constitución pues de esta forma el Estado se deshace de su obligación de
intervenir en la prestación de los servicios públicos. Existe también una
vulneración del Estado social de derecho porque bajo el régimen de libertad que
contemplan las normas acusadas no se puede aplicar el principio de la
solidaridad.
En efecto,
sostiene que "[l]a regulación de los servicios públicos domiciliarios se
hizo en la ley con miras a proteger la libertad económica de las empresas por
encima de los derechos de los usuarios. Se protegió con las normas demandadas
los derechos de libertad de la actividad económica e iniciativa privada por
encima del bien común y por encima de la función social de la empresa. Se
protege el mercado, el capital, así sea necesario violentar los derechos
colectivos"[10].
Estima que las
reglas relativas a la retribución de los accionistas (art. 87 de la Ley 142 de
1994), el régimen de regulación de las tarifas (art. 88 de la Ley 142 de 1994),
los elementos que conforman las fórmulas tarifarias (art. 90 de la Ley 142 de
1994), los incentivos que se dan para una mayor productividad de las empresas
(art. 92 de la Ley 142), la inclusión en la tarifa de costos tales como los de
administración, operación y mantenimiento del servicio de agua potable, de
niveles de pérdida aceptables, del costo de protección de las fuentes de agua,
así los de recolección, transporte y disposición de desechos (arts. 163 y 164
de la Ley 142 de 1994, respectivamente) y los de reposición de los cilindros en
la tarifa del gas licuado petróleo (art. 23 de la Ley 689 de 2001), se rigen
por los criterios de eficiencia económica y rentabilidad del capital, y no
según los principios del Estado social de derecho.
Así pues,
observa que "[l]os servicios públicos domiciliarios son servicios básicos,
y no se puede garantizar el acceso efectivo a ellos, a través de tarifas a
precios de mercado para proteger la libertad económica y de competencia. […] No
se puede menoscabar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes y de la población en aras de proteger la libertad
económica, la libertad de empresa y la competencia. La solidaridad de las
personas que integran la República de Colombia es un principio fundamental
pregonado por el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia, y es un
principio fundamental en la fijación del régimen tributario, como lo exige el
artículo 367 de la misma Constitución. No es un principio fundamental el
mercado en el régimen tarifario de los servicios públicos"[11]. Agrega que, en virtud
del artículo 58 de la Constitución, los conflictos entre las necesidades
públicas y los derechos de los particulares, deben resolverse a favor de las
primeras.
Sin embargo,
cuando el Estado no sigue tales criterios, su actuar se aparta de la
Constitución. "Tal es el caso de las normas demandadas: el Estado con una
indebida intervención económica o con una mal entendida intervención económica
estableció el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios
protegiendo la libertad económica, la libertad de competencia, el mercado, los
precios del mercado, los derechos individuales económicos de los accionistas, y
desprotegiendo los derechos colectivos de los usuarios, desmejorando el
bienestar general y la calidad de vida de la población […]. El sacrificio de la
intervención económica deben sufrirlo el Estado y los particulares que explotan
los servicios públicos domiciliarios y no la población ni los habitantes del
territorio nacional"[12].
Afirma que la
aplicación de ese régimen tarifario genera que el incremento de los servicios
públicos pueda ser superior al aumento del costo de vida, de manera que las
tarifas de hacen inalcanzables para muchos usuarios, lo cual conduce a que, en
la práctica, se imponga una carga a los usuarios más pobres.
Considera que el
procedimiento administrativo que describen los artículos 124 a 127 de la Ley
142 de 1994 "se rige por las reglas establecidas en los artículos 86, 87 y
88 de la Ley 142 de 1994; esto es, la eficiencia económica y la suficiencia
financiera como postulados de libertad de mercado y libertad económica"[13], en perjuicio de las
necesidades de la población. En efecto, estima que "[n]o se trata de
proteger sólo al inversionista, al mercado: se deben proteger los derechos
colectivos de los usuarios de los servicios públicos"[14]. Considera así que los
artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994 contemplan un procedimiento para la
fijación de las tarifas de los servicios públicos que responde a los intereses
de las empresas y no a los derechos y a las necesidades de los usuarios.
3. 1. El
demandante solicita que se integre una "proposición jurídica completa por
el mismo cargo […]. Las normas demandadas se refieren a la suspensión del
servicio a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios"[15].
Considera que el
parágrafo del artículo 18 y el artículo 19 de la Ley 689 de 2001 vulneran los
artículos 13, 42, 44, 49, 52, 67, 334 y 365 y 366 de la Constitución porque
"[l]a suspensión de los servicios públicos domiciliarios implica el
desmejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y de la población, en
los términos de los artículos 334 y 366 de la Constitución Política de
Colombia. Este deterioro de la calidad de vida implica necesariamente que no se
satisfacen las necesidades de salud, educación, recreación, desmejorando los
derechos de los menores, perdiéndose la garantía integral de la familia, y
violándose el derecho a la igualdad. Es que los servicios públicos
domiciliarios corresponden a la responsabilidad del Estado y son inherentes a
la finalidad del Estado. La prestación de los servicios públicos domiciliarios
no se puede mirar con la lupa de los servicios privados porque el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades
sociales del Estado"[16].
Considera que la
suspensión de los servicios públicos por falta de pago no es una medida que se
ajuste a la Constitución "porque el sacrificio que ello conlleva para el
usuario proviene de la violación de sus derechos fundamentales. Otras medidas
para hacer efectivo el pago se encuentran en el derecho privado, de las cuales
puede hacer uso la entidad prestadora de los servicios, pero no transgrediendo
los derechos fundamentales de los usuarios, protegidos por la
Constitución"[17].
IV.
INTERVENCIONES DE AUTORIDADES PÚBLICAS
1.
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Este ministerio
intervino por medio de apoderada para solicitar que se declare la exequibilidad
de las normas acusadas.
La interviniente
señala que si bien el actor acusa una gran cantidad de normas, el argumento
principal consiste en que la ley asignó a las comisiones de regulación
competencias propias del Presidente de la República, asunto que fue ya
analizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-272 de 1998, por medio
de la cual declaró la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994. Luego
procede al estudio de los cargos propuestos.
1. Señala que
"la regulación en materia de servicios públicos domiciliarios corresponde
integralmente al Estado, no sólo al Presidente de la República y su desarrollo
debe estar dado por la Ley"[18].
Así, el artículo 365 de la Constitución prescribe que "los servicios
públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley" y el 367
determina que "[l]a ley fijará las competencias y responsabilidades
relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios" y que
"[l]a ley determinará las entidades competentes para fijar las
tarifas".
De acuerdo con
el artículo 370, corresponde al Presidente de la República "fijar
políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios
públicos domiciliarios, dejando por fuera distintos aspectos como calidad,
cobertura y financiación de los servicios públicos, régimen tarifario y,
deberes y derechos de los usuarios"[19].
Así pues, como
lo ha puesto de presente la Corte Constitucional "al Legislativo le
corresponde la determinación de la parte estática y al Ejecutivo, la
dinámica"[20].
2. La
interviniente sostiene que la intervención del Estado en la prestación de los
servicios públicos se realiza de dos formas: i) por medio de la regulación de
los contratos para su prestación (tal como lo sostuvo la Corte Constitucional
en la Sentencia C-1162 de 2000) con el propósito de garantizar al usuario la adecuada
prestación del servicio; y ii) por medio del régimen tarifario.
Hay dos
regímenes tarifarios diferentes: 1) "Libertad Regulada: Régimen de tarifas
mediante el cual la Comisión de Regulación fija los criterios y la metodología
con arreglo a los cuales las empresas que presten el servicio público
domiciliario pueden determinar o modificar los precios máximos que cobrarán a
los usuarios finales por el servicio. Tales criterios y metodologías se
expresan mediante fórmulas (fórmulas tarifarias)" y 2) "Libertad
vigilada: Régimen de tarifas mediante el cual la Comisión de Regulación permite
al prestador del servicio la fijación de los criterios y la metodología con
arreglo a los cuales la empresa que preste el respectivo servicio público
domiciliario  pueden determinar o modificar los precios máximos que cobrarán a
los usuarios finales del servicio. No obstante, la Comisión vigila el
cumplimiento de los principios de libre acceso, competencia y no
discriminación, por lo que podría intervenir la libertad otorgada"[21].
De esta manera,
el papel del Estado no consiste en prestar directamente los servicios públicos
sino garantizar su eficiente prestación. En efecto, "el Constituyente de
1991 no dejó de lado los criterios de costos, que son los que permiten
determinar cuál es el valor del servicio que deben sufragar los usuarios, para,
con base en el mismo, aplicar los criterios de solidaridad y redistribución de
ingresos. En últimas, esos son los que definen el régimen tarifario. En contraposición
a lo expuesto por el actor, el criterio de solidaridad se ve reflejado en el
sistema tarifario de los servicios públicos, haciendo que los usuarios de
mayores ingresos ayuden a sufragar los costos de la prestación de los servicios
a los usuarios de menores ingresos"[22].
3. La
interviniente afirma que "[l]a noción de servicio público dentro de la
concepción de Estado Social de Derecho no significa gratuidad; por el
contrario, se tiene que los servicios públicos son onerosos y, en consecuencia,
todas las personas tienen la obligación de contribuir al financiamiento de los
gastos e inversiones del estado a través de las Empresas Prestadoras de
Servicios Públicos, dentro de conceptos de justicia y equidad (artículos 95-9 y
368 superiores)"[23],
lo cual encuentra respaldo en fallos de la Corte Constitucional tales como las
sentencia C-580 de 1992 y C-493 de 1997.
El pago de los
servicios públicos, que se origina en las obligaciones contractuales de quien
los recibe, es decir, de los usuarios "constituye una garantía de cuya
efectividad depende la reposición de los costos, la continuidad en la
prestación y el mejoramiento de la calidad de los servicios, entre otros
objetivos"[24],
lo cual justifica la exequibilidad de los artículos 18 y 19 de la Ley 189 de
2001.
2.
Intervención del Ministerio de Desarrollo Económico
Este ministerio
intervino por medio de apoderado para solicitar que se declare la exequibilidad
de las normas acusadas.
Antes de iniciar
el análisis de los cargos, el interviniente sostiene que la pretensión del
actor de que se proceda a una integración normativa carece de fundamento pues
para que ello sea procedente, es necesario que las normas acusadas guarden
entre sí cierta unidad temática, lo cual no ocurre en esta oportunidad.
1. El
interviniente señala que "la regulación es una función de intervención del
Estado que se puede ejercer en forma legislativa o reglamentaria, dentro de la
cual, las agencias especializadas en regulación como las Comisiones de
Regulación, no tienen atribuciones de creación normativa asimilada, ni paralela
a la ley, ni tienen la facultad de ejercer la potestad reglamentaria del
Presidente de la República"[25].
Es decir, las
funciones de las comisiones de regulación no son asimilables a las que
contempla el numeral 23 del artículo 150 de la Carta respecto del Congreso ni a
las establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución respecto
del presidente de la República.
En este orden de
ideas, "la propia Carta Política evidencia la necesidad de establecer una
clara diferencia entre la potestad reglamentaria y la regulatoria en materia de
servicios públicos. Por ello, circunscribe la facultad reglamentaria únicamente
a la expedición de ciertas disposiciones que permitan verificar el cumplimiento
de la ley, sin que ello conlleve la posibilidad de vaciar la competencia de los
organismos especializados de carácter técnico que coadyuvan al Presidente de la
República en el desarrollo de los aspectos de regulación económica de los
servicios públicos"[26].
Las funciones de las comisiones de regulación radican en señalar las políticas
generales de administración y control de la eficiencia de tales servicios.
En las
sentencias C-444 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y C-1162 de 2000 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo), la Corte Constitucional analizó estas
materias.
2. El
interviniente indica que por medio de la regulación de los servicios públicos,
el Estado busca establecer reglas de juego claras para su prestación eficiente
a precios justos. De este modo, la regulación permite que el Estado conserve la
responsabilidad última respecto de los servicios públicos, aún cuando en su
prestación participen el sector privado o las comunidades organizadas. Por
medio de la regulación, el Estado interviene en la economía, tal como lo ordena
el artículo 334 de la Constitución para propender por la calidad de los
servicios públicos, ampliar la cobertura, atender en forma prioritaria las
necesidades básicas, otorgar continuidad al servicio de forma ininterrumpida y
eficiente, garantizar la libertad de competencia, evitar la utilización abusiva
de la posición dominante, obtener mecanismos  garantizadores del acceso al
servicio por el usuario y fiscalizar su prestación y establecer un régimen
tarifario proporcional para el sector de menores ingresos (art. 2° Ley 142 de
1994).
Los órganos
reguladores se hacen cargo de una función propia del Estado por medio de la
cual se busca "generar consistencia entre los fines empresariales con los
fines sociales"[27].
En cumplimiento
de esta función, las entidades reguladoras deben garantizar que los usuarios de
los servicios disfruten de sistemas adecuados de medición de consumo, que gocen
de libertad para elegir la entidad que les proporcione el servicio cuando sea
posible, que dispongan de información completa, precisa y oportuna sobre las
actividades y operaciones del prestador, excepto la reservas consagradas en las
normas, que accedan al servicio mediante contratos de condiciones uniformes,
entre otras.
En este orden de
ideas, se observa que "las disposiciones acusadas no afectan los derechos
colectivos de los usuarios, ni desmejoran su bienestar y calidad de vida, sino
por el contrario, pretenden desarrollar los criterios de solidaridad,
eficiencia y suficiencia económica precisamente con el fin de preservar los
derechos fundamentales que el actor considera vulnerados"[28].
3. El
interviniente señala que el cargo que formula el actor fue ya desvirtuado por
la Corte Constitucional en la Sentencia C-493 de 1997, en la que se resaltó la
naturaleza contractual de la prestación de los servicios públicos y las
obligaciones que de esta actividad se derivan para las partes. En el mismo
sentido, el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 establece que el contrato de servicios
públicos se rige por lo allí prescrito, lo cual demuestra que el cargo
propuesto no está llamado a prosperar.
3.
Intervención del Ministerio de Minas y Energía
Este ministerio
intervino por medio de apoderada para defender la exequibilidad de las normas
acusadas.
1. La
interviniente sostiene que el primer cargo fue ya resuelto por la Corte
Constitucional en las sentencias C-444 de 1998 y C-1162 de 2000.
2. Señala que es
necesario diferenciar entre costos fijos y variables, pues estos determinan los
dos elemento de los que se compone la tarifa, es decir, el cargo fijo (que
corresponde al hecho de tener el servicio disponible) y el cargo variable (que
corresponde al consumo efectivo).
Así,
"determinados los costos totales de prestación de un servicio público
(costos) y la forma en que éstos han de ser repartidos entre los diferentes
usuarios (tarifas), se entra en la determinación del esquema tarifario con el
que regulatoriamente han de manejarse las tarifas"[29]. El esquema puede ser
de libertad regulada o de libertad vigilada.
Por otra parte,
los regímenes tarifarios deben obedecer a los principios de sostenibilidad o
suficiencia, de eficiencia y de equidad. De esta manera, se observa en razón de
tales principios, que el usuario tiene derecho a que se le proporcionen
servicios públicos de calidad y el prestador tiene el derecho a ser retribuido
por el servicio que presta. Estos principios se ajustan a lo prescrito en el
artículo 367 de la Constitución.
Los principios
de solidaridad y redistribución son también determinantes para establecer la
tarifa de los servicios. En este orden de ideas, "para que tenga
aplicación el criterio de solidaridad y redistribución de ingresos, es menester
que la estructura de costos del régimen tarifario se encuentre definida porque
de lo contrario no es dable afirmar que el legislador otorgó una mayor
prevalencia a un criterio sobre el otro para derivar de allí la inexequibilidad
de las normas en cuestión"[30].
3. Afirma que el
derecho de las empresas de servicios públicos de recibir en forma oportuna el
pago por la prestación de los mismos, es de carácter constitucional y que así
lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-493 de 1997.
4. Intervención
del Departamento Nacional de Planeación
Este
departamento intervino por medio de apoderado para solicitar que se declare la
exequibilidad de las normas acusadas.
1. El
interviniente señala que el actor hace una interpretación indebida de la Ley
142 de 1994 pues en ésta se atribuye la facultad mas no la obligación del
Presidente de la República de delegar en las comisiones de regulación las
competencias allí descritas. Este tema fue ya analizado por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-272 de 1998, en la que se declaró la
exequibilidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994.
2. Señala que
"[d]e la lectura completa y sistemática de las normas demandadas, se
entiende claramente, que lo que se busca con el régimen tarifario es un régimen
equitativo, que favorezca tanto a los usuarios como a los prestadores, en
efecto esta tarifa busca por un lado retribuir al prestador por los servicios
prestados, así como por la inversión realizada e igualmente por el otro lado
lograr eficiencia en el servicio de modo que el valor pagado por el usuario
corresponda a criterios de calidad, eficacia y eficiencia, entre otros"[31].
Por ello actor
pasa por alto que los estratos 1, 2 y 3 se benefician de subsidios que son
cubiertos por los estratos 5 y 6 en razón del principio de solidaridad.
3. Indica que
"[e]l demandante con criterios más propios de una acción de tutela que de
una acción de inexequibilidad considera que la posibilidad de suspensión del
servicio por falta de pago vulnera los derechos fundamentales de salud,
educación, recreación, de menores, la familia y de igualdad"[32] y que lo que sería
contrario a la Constitución, es que se prohibiera que las empresas cortaran la
prestación de los servicios a quienes no los pagan.
5.
Intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Esta
superintendencia intervino por medio de apoderada para solicitar que se declare
la exequibilidad de las normas acusadas.
1. La
interviniente advierte que en la Sentencia C-272 de 1998, la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994,
de manera que existe cosa juzgada sobre dicha norma.
Sin perjuicio de
lo anterior, indica que en esa sentencia se analizó la facultad del Presidente
de la República de delegar en las comisiones de regulación de los servicios
públicos la función de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales
de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios.
Por su parte, en
las sentencias C-066 de 1997 y C-444 de 1998 se hizo claridad acerca del
alcance del señalamiento de las condiciones jurídicas que rigen la prestación
de los servicios públicos. La Sentencia C-1162 de 2000, por su parte, analiza
el alcance de las implicaciones jurídicas de la función reguladora.
2. La
interviniente considera que es necesario poner de presente que "la
competencia es precisamente un derecho que tienen los usuarios de los servicios
públicos domiciliarios", pues ello garantiza que su prestación se haga de
manera más productiva y menos costosa. Por ello "el artículo 34 de la Ley
142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos, en todos sus
actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificadas,
y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto
de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia
y señala algunas restricciones indebidas de la competencia"[33].
Así lo puso de
presente la Corte Constitucional en la Sentencia C-649 de 2001, a propósito de
la  constitucionalidad de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998.
No obstante lo
anterior, "no puede afirmarse que hay prelación de la  libertad económica
e iniciativa privada sobre la intervención del Estado en la economía o al
contrario toda vez que la libertad económica establecida en el artículo 333 de
la Constitución Política no se contrapone a la intervención del Estado en la
economía a que hace referencia el artículo 334 de la Constitución
Política"[34].
En virtud de lo
anterior, se tiene que las comisiones de regulación tienen la facultad de
determinar las fórmulas tarifarias. Para tal efecto, se toman en consideración
criterios diferentes tales como el incremento en el costo de vida, el aumento
de la cobertura y los indicadores de gestión operacional y administrativa.
Por ello,
"dentro de la intervención del Estado en la Economía está la facultad de
regular las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean
económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y
produzcan servicios de calidad"[35],
lo cual evita que se trasladarse al usuario el costo de la ineficiencia.
3. La
interviniente sostiene que los artículos 18 y 19 de la Ley 689 de 2001
responden a la necesidad de garantizar que las partes en los contratos de
prestación de servicios cumplan con sus respectivas obligaciones, tema que fue
analizado en la Sentencia C- 1162 de 2000.
6.
Intervención de la Comisión de Regulación y Agua Potable (CRA)
Esta Comisión
intervino por medio de su director ejecutivo para solicitar que se declare la
exequibilidad de las normas acusadas. Dado que la intervención tiene el mismo
contenido de la presentada por el apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico,
la Corte se abstendrá de resumirla.
7.
Intervención de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)
Esta comisión
intervino por medio de apoderado para solicitar que se declare la exequibilidad
de las normas acusadas.
1. El
interviniente indica que en opinión del demandante, las normas acusadas con
base en el primero de los cargos, son contrarias a los artículos 6, 115, 122,
124, 150, 189, 209, 211, y 370 de la Constitución porque asignaron a las
comisiones de regulación funciones propias del Presidente de la República. Así
pues, el cargo es inepto en lo que toca con los artículos 3, 6 num. 4, 9, 11,
44, 66, 85 y 162 de la Ley 142 de 1994 dado que éstos no asignan funciones a
las Comisiones de Regulación.
Sostiene que en
las sentencias C-066 de 1997, C-272 y C-444 de 1998 y C-1162 de 2000, la Corte
Constitucional puso de presente que "las funciones de las Comisiones de
Regulación pueden provenir, bien de la asignación directa por parte de la ley,
esto es, por adscripción, o ya por delegación del Presidente de la República,
previa autorización de la ley"[36].
Con la
expedición de la Constitución de 1991, el Estado dejó de tener el monopolio de
los servicios públicos y se convirtió en el garante de su prestación, lo cual
abrió la posibilidad de que los particulares pudieran prestarlos. "Es aquí
donde la Regulación cobra su mayor dimensión en cuanto al papel que debe
cumplir el Estado en relación con los servicios públicos domiciliarios:
Mantener la regulación, pero sobre todo regular buscando que su prestación sea
eficiente a todos los habitantes del territorio Nacional. Nótese que la norma
transcrita atribuye, en forma genérica, al Estado, la función de Regulación,
sin asignársela de manera privativa a rama alguna del poder o a entidad estatal
específica"[37].
En efecto, los
artículos 150-23, 365, 367 y 370 de la Constitución señalan las competencias
del Congreso acerca de la prestación de los servicios públicos. En particular,
el artículo 367 indica de manera expresa que "La ley determinará las
entidades competentes para fijar las tarifas".
Por su parte, el
artículo 370 indica que corresponde al Presidente de la República
"[s]eñalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios".
De esta manera,
se observa que "el Presidente de la República no es la única autoridad de
la administración que está facultada para ejercer funciones relacionadas con la
Regulación de los servicios públicos domiciliarios. Pues ya se ha concluido que
la ley puede, válidamente, crear otras entidades que integren la administración
en el orden nacional, como las Comisiones de Regulación, bien sea para
asignarles directamente funciones relacionadas con la regulación de tales
servicios, o bien puede la ley asignarlas al Presidente de la República para
que éste las delegue en las Comisiones, así como también, autorizar que el
Presidente delegue las que la Constitución le asigna"[38].
La función de
regulación de los mencionados servicios no se agota o se contrae a la
definición de políticas generales de administración y de control de eficiencia
de los servicios públicos. En ese sentido, es del caso tener en cuenta el
artículo 48 Transitorio de la Constitución en el que se pone de presente la
amplitud del tema regulatorio: "Dentro de los tres meses siguientes a la
instalación del Congreso de la República el Gobierno presentará los proyectos
de ley relativos al régimen jurídico de los servicios públicos, a la fijación
de competencias y criterios generales que regirán la prestación de los
servicios públicos domiciliarios, así como su financiamiento y régimen tarifario,
al régimen de participación de los representantes de los municipios atendidos y
de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que
presten los servicios, así como los relativos a la protección, deberes y
derechos de aquellos y al señalamiento de las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios".
Por su parte, la
Corte Constitucional "ha señalado que existen otros aspectos, que si bien
no están comprendidos en la función de señalar política generales de
administración y de control de los servicios públicos, hacen parte de la
regulación de los servicios públicos domiciliarios que corresponde definir al
legislador, en relación con los cuales puede atribuir funciones a entidades
estatales como las Comisiones de Regulación". Así, por ejemplo, en la
Sentencia C-066 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz), la Corte reconoció que
"[e]n verdad, tal competencia no la dispone expresamente el artículo 370
Superior, pero en parte alguna la Constitución prohibe que las Comisiones de
Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes,
puedan constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado". Por ello,
tal como se indicó en la Sentencia C-272 de 1998, el análisis de la exequibilidad
de las competencias asignadas a las comisiones de regulación debe realizarse
respecto de cada una de ellas.
En cuanto al
artículo 1° de la Ley 286 de 1996 (relativo al plazo en el cual las empresas de
servicios públicos deberán alcanzar los objetivos establecidos en las normas
respecto de la prestación de tales servicios); a los artículos 2° y 3° de la
Ley 632 de 2000 (relativos al régimen de subsidios y contribuciones de los
servicios públicos); y al artículo 23 de la Ley 689 de 2001 (relativo al
mantenimiento y reposición de los cilindros de gas) se tiene que "el
Artículo 367 de la Constitución Política, de manera expresa defirió a la ley la
definición del régimen tarifario y la determinación de las entidades
competentes para fijar tarifas"[39].
Por último, el
interviniente anota que "en cuanto se refiere específicamente a la
facultad de señalar las políticas generales de administración y control de
eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 370 de la
Constitución Política prevé que las debe ejercer el Presidente de la República,
con sujeción a la ley. Dado que se trata de una función asignada directamente
por la Constitución al Presidente, la ley no tiene discrecionalidad para
decidir su desconcentración y por tanto, si desea que tal función sea ejercida
por otra autoridad distinta, solamente puede autorizar que el Presidente las
delegue, en los términos del artículo 211 de la Constitución"[40].
2. El interviniente
indica que los criterios de eficiencia económica y de suficiencia financiera
que el actor considera contrarios a la Carta, son de carácter constitucional.
La Ley 142 de 1994 ordena la intervención del Estado en los servicios públicos
domiciliarios con el fin de garantizar los fines que la Constitución contempla
respecto de su prestación. "Una de esas formas de intervención es la
fijación de precios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios,
a través de la determinación de un régimen tarifario obligatorio para las
empresas. Si la ley privilegiara la libre actividad económica, querría ello
decir que las empresas podrían fijar libremente sus precios, independientemente
de la posición que tuvieran en el Mercado. Sin embargo, la ley no hace eso,
sino que prevé que cuando tienen posición dominante, o monopólica, debe
sujetarse al régimen de tarifas definido por la Ley, precisamente para que no
cobren al usuario costos que reflejen su posición de dominio, sino los costos
económicamente eficientes en que incurren en la prestación del servicio. (Ley
142, artículos 73, 86, 87, 88 y siguientes)"[41].
Por ello, se
prevé que cuando no haya competencia, las tarifas de los servicios públicos
estarán sujetas a las fórmulas que se establezcan para el efecto. En los casos
en los que sea posible la competencia entre diversos oferentes, el Estado se
limita a prevenir y sancionar las prácticas que restrinjan la competencia.
El criterio de
suficiencia financiera desarrolla el principio de la libertad económica y del
derecho de propiedad, "pues no tendría sentido y sería contrario a la
Constitución que se permita la participación de cualquier persona en la
prestación del servicio, con sus recursos, pero que se le impida recuperar la
inversión y los gastos en que incurre por el desarrollo de tal actividad"[42].
La utilización
del IPC como único criterio para la definición de las tarifas resultaría
inconstitucional. En efecto, la propia Constitución "define que la
prestación debe hacerse a todos los habitantes del territorio Colombiano"
para lo cual se requiere de recursos que serían imposibles de obtener con la
fórmula que el demandante propone.
El principio de
solidaridad justifica que se cobren contribuciones a cargo de los usuarios
industriales y comerciales y residenciales de estratos 5 y 6 para ofrecer
subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, determinados por la ley.
3. El
interviniente indica que la relación entre la empresa y el usuario, por la
prestación de los servicios públicos domiciliarios, es de naturaleza
contractual. Así, "[l]a norma que prevé la posibilidad de suspender el
servicio al usuario incumplido, establece un equilibrio contractual entre la
empresa y el suscriptor o usuario, tal como lo ha interpretado la H. Corte
Suprema de Justicia, tesis que ha acogido la H. Corte Constitucional en varias
oportunidades, como en las sentencias T-1016 de 1999, y T-1432 de 2000"[43].
8.
Intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT)
Esta comisión
intervino por medio de apoderada para solicitar que se declare la exequibilidad
de las normas acusadas.
1. La
interviniente considera que el actor fundamenta el primer cargo con base en el
argumento según el cual las normas acusadas confieren a las comisiones de
regulación funciones propias del Presidente de la República. "No obstante,
con esta formulación, se desconoce que las funciones que a lo largo de la Ley
142 de 1994 se han asignado a las Comisiones de Regulación pueden provenir de
facultades constitucionales diversas, a saber: del ejercicio del poder del
legislador de señalar las normas generales que rigen la prestación de los
servicios públicos (art. 150.23 C.N.) y, en especial frente a los públicos
domiciliarios del señalamiento del régimen jurídico al cual se someten (art.
365 inc. 2); de la determinación de las competencias y responsabilidades relativas
a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad
y financiación (art. 367 C.N.); del régimen de protección de usuarios (art. 369
C.N); y de la regulación como consecuencia de la intervención del Estado en la
economía (art. 150.21 C.N)"[44].
Indica que en la
Sentencia C-272 de 1998, en la que se declaró la exequibilidad del artículo 68
de la Ley 142 de 1994, acusado también en esta ocasión, la Corte Constitucional
se pronunció sobre la naturaleza de las competencias a las comisiones de
regulación y sobre la facultad del Presidente de la República de delegar en
ellas las competencias relativas a la regulación de los servicios públicos.
Solicita que la Corte se esté a la resuelto en esa ocasión respecto del
artículo 68 mencionado.
No obstante lo
anterior, la interviniente indica que "las comisiones de regulación pueden
recibir funciones en virtud de asignación directa por la Ley en los casos en
los que el legislador dicta disposiciones y así lo determina en desarrollo de
sus facultades Constitucionales derivadas de los artículos 150, 365 y 367 o por
decisión del Presidente de la República de delegarles las derivadas de su
facultad constitucional prevista en el artículo 370 de la Carta Política"[45]. Por ello, "si el
legislador se 'excedió' en su señalamiento del régimen al cual se someten los
servicios públicos como consecuencia del ejercicio de la función presidencial,
en nuestra opinión, debe evaluarse frente a cada una de las normas demandadas y
habría exigido unos cuestionamientos particulares que no han sido efectuados
por el actor"[46].
De esta forma,
"[s]i bien extraña el actor que el artículo 68, inciso 1 asigne, en primer
término que las Comisiones ejercen el señalamiento de las políticas generales
de administración y control de eficiencia de los servicios públicos y 'como
situación secundaria' se prevea la facultad presidencial de decidir la
delegación, el planteamiento del texto legal que puede resultar desafortunado
en su redacción no puede considerarse inconstitucional por una apariencia de
mayor relevancia de las comisiones frente al Presidente de la República"[47].
Tampoco es
cierto que las funciones de las comisiones de regulación deban tener origen en
la delegación presidencial y de ninguna manera en la asignación directa por
parte de la ley. En efecto "al presuponer el actor que las funciones de
las comisiones de regulación en virtud de la ley 142 de 1994 provienen, en su
totalidad y con exclusividad, de la invasión del legislador en la órbita de
competencia del Presidente de la República en la determinación de políticas
generales de administración y control de los servicios públicos domiciliarios
cualquier sometimiento a éstas resultaría para el accionante inconstitucional y
en este sentido se entiende la solicitud planteada mediante esta acción
pública"[48].
Sobre este
particular, es del caso tener en cuenta que hay "funciones provenientes de
la facultad constitucional del Presidente para fijar políticas para la
administración y control de eficiencia de los servicios públicos [las cuales]
constituyen el marco dentro del cual el Presidente o las comisiones de regulación,
si se determina la delegación, deben ejercer las funciones previstas en el
artículo 370 de la Carta Política [y] funciones asignadas directamente por el
Legislador, dentro de sus facultades regulatorias de los servicios públicos
domiciliarios en materia de régimen jurídico de los servicios, régimen
tarifario, régimen de derechos y obligaciones de usuarios y distribución de
competencias del Estado para la prestación de servicios públicos [las cuales]
corresponden a la participación de las comisiones, en su calidad de organismos
técnicos y especializados, como instrumentos de desarrollo de las políticas de
los servicios públicos establecidas en la Ley"[49].
La interviniente
presenta un detallado estudio de las competencias que las normas acusadas
contemplan para las comisiones de regulación y diferencia las que tienen origen
en la asignación de las que lo tienen en la delegación. Luego concluye que
"resulta claro que no pueden la comisiones reguladoras  invadir la órbita
de competencia del legislador, en lo relativo a la definición del régimen legal
de los servicios públicos domiciliarios de que trata el artículo 365 de la
Constitución Política de Colombia, ni en lo concerniente a la fijación de
políticas generales dentro de las cuales se deben fijar las políticas de
administración y control de eficacia de los servicios públicos domiciliarios
que corresponde al Presidente de la República,  pero sí puede el legislador,
sin perjuicio de las competencias anteriormente identificadas, asignar en
dichas comisiones funciones especiales de carácter técnico y operativo, por
razones de eficiencia y efectividad real de los servicios públicos, por
tratarse de organismos que suponen el conocimiento especializado del sector
correspondiente.  Así mismo, la asignación de funciones a las comisiones por el
legislador, de las que competen al Presidente de la República en virtud de sus
facultades de administración y control de calidad de los servicios públicos no
puede, per sé, ser consideradas inconstitucionales por cuanto, es claro, se
encuentra condicionado su ejercicio a la decisión,  dentro de los parámetros de
la ley como indica el artículo 370 de la C.N., del señor Presidente de
delegarlas en las comisiones de regulación.  No se trata pues, en este caso, de
asignación directa por la Ley"[50].
2. La
interviniente afirma que la Ley 142 de 1994 "tiene como fin regular la
prestación de servicios públicos domiciliarios y no exclusiva y
prioritariamente el régimen de competencia al que se somete una actividad
particular. No obstante, teniendo en cuenta que según lo preceptuado por el
artículo 365 de la Carta Política la prestación de los servicios, con
anterioridad monopólica y estatal, pueden ser prestados por particulares, no
puede ser ajena a la regulación del mercado en aras a garantizar que los fines
del servicio público se cumplan en las condiciones de un mercado abierto y
competitivo. Sin embargo esta regulación en nada se opone ni es excluyente de
la garantía del cumplimiento de los fines sociales de los servicios públicos
como lo plantea el demandante. Por el contrario, en su integralidad, la Ley 142
de 1994 desarrolla disposiciones que imponen a los operadores cargas y
obligaciones en aras de la naturaleza del servicio que prestan y que, por lo
demás, permiten al Estado adoptar medidas y decisiones tendientes a garantizar,
como es su obligación constitucional –art. 365 C.N-, la prestación eficiente de
los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional"[51].
Por ello,
"olvida el actor que el artículo cuestionado señala el marco de la
intervención del Estado en el que se destaca, contrario a su deducción, como
fines fundamentales de la intervención la garantía de la calidad del servicio,
la ampliación permanente de su cobertura, la atención prioritaria de las
necesidades básicas insatisfechas, la prestación eficiente, continua e
ininterrumpida de los servicios, entre otros, con el objetivo final de obtener
un mejoramiento en la calidad de vida de los colombianos"[52].
De esta manera,
la Ley 142 de 1994 busca crear condiciones de competencia con el fin de
garantizar una eficiente prestación de los servicios públicos, lo cual supone
que el destinatario de los mismos se verá favorecido, entre otras, de las
tarifas más favorables. "Dentro de éste criterio, ha desarrollado el
legislador disposiciones tales como las contenidas en el artículo 34
(prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas y restrictivas) y 98
(prácticas tarifarias restrictivas de la competencia) que, entre otras cosas, a
más de regular específicamente el mercado de los servicios públicos en aras de
la libre y leal competencia, tiene como fin la garantía del principio de
igualdad y el abuso de posiciones dominantes que, sin duda, benefician
directamente los intereses de la colectividad y de los usuarios"[53].
Lo anterior no
supone el desconocimiento de las obligaciones sociales del Estado. Por el
contrario, "la ley [142 de 1994]  prevé, con fundamento en la
Constitución  (art. 368 C.N.) que la Nación, los departamentos, los distritos,
los municipios y las entidades descentralizadas puedan conceder subsidios, en
sus respectivos presupuestos, con el fin de que las personas de menores
ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios (art.
368 de la Constitución).  Mediante esta disposición el Estado, obligado a
garantizar el acceso y la prestación de los servicios a los habitantes del
territorio nacional asume la diferencia entre lo que se les cobra a
determinados usuarios por la prestación de un servicio público y su costo real.
(art. 99-100 Ley 142 de 1994)"[54].
En el mismo
sentido, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 dispone que "el régimen
tarifario se orienta por los principios de eficiencia económica, neutralidad,
solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y
transparencia, todos ellos desarrollados e implementados a lo largo del régimen
tarifario. Así las cosas, si bien la composición de la tarifa –en concreto y en
particular- incluye los cargos que deben reflejar los costos económicos en aras
de la transparencia del mercado y de la igualdad de los usuarios no son éstos
los únicos componentes del régimen de tarifas –en general-. Así mismo, si bien
el criterio de recuperación de costos es determinante en la tarifa, no es
absoluto e ilimitado.  Conforme lo señala el artículo 90.3, el cobro de los
cargos no puede contradecir el principio de eficiencia ni trasladar  a los
usuarios los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de
posiciones dominantes o monopolios.  Por otra parte, el artículo 92 de la Ley
establece la obligación de garantizar a los usuarios los beneficios de la
reducción promedia de las empresas que presten el servicio y la distribución
entre empresa y usuarios de los beneficios que surjan como consecuencia del
aumento de la productividad"[55].
3. La
interviniente afirma que "[s]i bien la prestación de los servicios
públicos es una obligación del Estado que la ejerce directamente o a través de
los particulares a los que ha habilitado su prestación, no señala la
Constitución una prestación gratuita"[56].
Por el
contrario, el usuario debe cumplir con las obligaciones que le corresponden en
razón de la existencia de un contrato de prestación de los servicios públicos.
De esta manera,
la suspensión del servicio es un instrumento válido para que los operadores no
asuman el costo de la prestación del servicio de los usuarios que se abstienen
de hacerlo. "Ahora bien, el no pago dentro de las oportunidades legales y
contractuales no sólo incide en la conservación del equilibrio de la relación
entre operador y usuario si no que puede afectar, a largo plazo, las
condiciones de la prestación del servicio a los demás usuarios lo que iría
contra todos los principios constitucionales que protegen su prestación y
llegaría a constituirse en un factor de inequidad frente a los que asumen en
oportunidad sus obligaciones"[57].
V.
INTERVENCIÓN UNIVERSITARIA
1.
Intervención de la Pontificia Universidad Javeriana
El profesor
Gustavo Zafra Roldán intervino en el presente proceso en representación de la
Pontificia Universidad Javeriana.
1. El
interviniente señala que la Constitución no hace referencia a las comisiones de
regulación. Con base en ello solicita a la Corte que defina si "la
asignación por Ley de competencias a entidades administrativas, sin
subordinarlas a las competencias constitucionales expresamente asignadas al
Presidente, sería constitucional o no"[58].
2. Indica que el
análisis del segundo de los cargos que presenta el actor implica que se
determine si el artículo 370 de la Carta se ve vulnerado  de manera directa por
las normas acusadas. Solicita que se tenga en cuenta la Gaceta Constitucional
del 5 de julio de 1991, que versa sobre la naturaleza social de los servicios
públicos y las responsabilidades que debe observar el legislador en su
reglamentación.
3. Considera que
"la Corte Constitucional debe explorar si la exequibilidad condicionada de
ciertas normas permitiría que los Jueces de Tutela y las Superintendencias
pudieran definir con claridad cuando las empresas prestadoras de servicios,
estarían violando derechos fundamentales por la conexidad con el derecho a una
vida digna. El caso es evidente con relación al poder arbitrario de corte de
servicios en los estratos económicamente vulnerables (el 0 que existe así se
niegue, el 1 y el 2). La lectura del alcance constitucional de la norma no
puede limitarse al eficientismo del libre mercado sino también a las normas que
consagran el Estado Social de Derecho en Colombia, cuya concreción pasa por la
cobertura de los servicios públicos domiciliarios"[59].
2.
Intervención de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
El decano de la
Facultad de Jurisprudencia, Juan Manuel Charry Urueña intervino en el presente
proceso en representación de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario.
El interviniente
señala que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 hace referencia de manera
expresa a "la responsabilidad que tiene el Presidente de la República de
señalar las políticas generales de administración y eficiencia de los servicios
públicos domiciliarios, atendiendo de esta forma a la disposición
constitucional consignada en el artículo 370 de la Constitución Política"[60]. Por su parte, el
artículo 73 de la misma norma, que plasma las funciones y facultades de las
comisiones de regulación, debe ser interpretado de acuerdo con lo prescrito en
el 68, con lo cual se observa que la titularidad de las mismas recae sobre el
Presidente.
Considera que
"[s]i bien es cierto que la ley no desarrolló el tema de la forma
propuesta por el demandante, es decir, señalando en estricto orden primero las
funciones que el Presidente puede delegar y en quien lo puede hacer, para luego
fijar las condiciones de dicha delegación, no por ello se puede concluir que es
inconstitucional, pues el legislador en su libre configuración de las normas
puede optar por otras estructuras siempre y cuando cumpla con los mandatos
constitucionales, lo cual ocurre en este caso"[61].
El interviniente
indica que la Corte Constitucional analizó este tema en las sentencias C-272 de
1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-1162 de 2000 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo).
2. Indica que
"[e]l Estado debe intervenir en los servicios públicos para preservar el
equilibrio y la razonabilidad en la competencia y de esta manera asegurar la
calidad de aquéllos y defender los derechos de los usuarios"[62].
3. Considera que
el tercero de los cargos formulados no está llamado a prosperar pues "[e]l
Estado al asegurar la prestación del servicio atendiendo a los principios de
continuidad, adaptabilidad, neutralidad, igualdad y la obligación de la
administración de hacer funcionar correctamente los servicios públicos, está
cumpliendo con el deber que la Constitución le ha asignado. A su vez el
ciudadano tiene derecho a acceder a los servicios públicos, pero tiene unos
deberes para cumplir"[63].
Así pues, el pago del usuario por el servicio que recibe, es necesario para la
sostenibilidad financiera del servicio y, en ese orden de ideas, para
garantizar la continuidad del servicio.
3.
Intervención de la Universidad Nacional de Colombia
El profesor
Carlos Mario Peña Díaz intervino en el presente proceso en representación de la
Universidad Nacional de Colombia.
1. El
interviniente indica, con base en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 que
"las funciones básicamente reguladoras que le atribuye la ley a las
Comisiones de Regulación de Servicios Públicos, deben entenderse bajo la
premisa, de haber delegación previa por parte del Presidente de la República y
en esa perspectiva se ajustarían a los preceptos constitucionales que se aluden
como quebrantados"[64].
La Corte Constitucional sostuvo esta posición en la Sentencia C-1162 de 2000
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
2. Señala que,
de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, la prestación de los
servicios públicos no es ya de la competencia del Estado. No obstante, él es el
responsable de garantizar los propósitos que la Carta prevé respecto de los
mismos, para lo cual se sirve de la regulación. Preservar el equilibrio entre
la libertad económica y el deber del Estado de garantizar la eficiente
prestación de los servicios públicos es, pues, el reto que recae sobre esta
función estatal.
3. Considera que
la ausencia del pago de los servicios por parte de los usuarios afecta la
capacidad de las empresas prestadoras para garantizar un servicio eficiente e
ininterrumpido. "Desde luego que lo anterior se predica sin perjuicio sin
dejar de lado el deber del Estado de velar por la protección de los más
débiles, eventos en los cuales puede acudir a distintas medidas que atenúen el
impacto social de las crisis económicas y laborales que inciden en la capacidad
de pago de los usuarios, pero sin dejar que en principio la solución sea
eliminar el mecanismo de la suspensión del servicio transcurrido determinado
lapso sin que el usuario cancele el costo respectivo, en esta tensión
dialéctica de derechos amparados por nuestro ordenamiento jurídico prima el
interés general paro salvaguardando los derechos de todos sin distinción"[65].
VI. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador
señala, de manera previa al análisis de constitucionalidad, que los argumentos
que presenta el actor para justificar el primero y el segundo de los cargos que
formula, no guardan relación con el contenido de las normas acusadas. En
efecto, "[l]a demanda bajo estudio se encuentra fundamentada en lo que el
actor indebidamente llamó 'proposición jurídica completa'; pero que en técnica
constitucional corresponde a lo que se denomina 'conformación de la unidad
normativa', concepto del que se prevalió el actor para demandar casi la
totalidad de la Ley 142 de 1994 esgrimiendo sólo dos cargos globales de
inconstitucionalidad, ello constituye no sólo un abuso de la acción de
inconstitucionalidad sino un indebido entendimiento del concepto de
conformación de la unidad normativa"[66].
En este orden de
ideas, considera que debió inadmitirse la demanda respecto de los artículos 2°
numerales 7 y 9; 3; 6; 9; 11; 14; 16; 18; 20; 21; 23; 28; 31; 34, 35; 36; 37;
39; 40; 44; 45; 48; 52; 66; 67; 70; 73; 74; 85; 87 numerales 1, 2, 4, 7, 8 y
parágrafos 1 y 2; 88; 89; 90; 92; 94; 96; 98; 124, 126; 127; 128; 133; 146;
160; 162; 163 y 164 de la Ley 142 de 1994; artículo 1° de la Ley 286 de 1996; y
artículos 2° y 3° de la Ley 632 de 2000.
Igual
consideración hace sobre la demanda contra el artículo 19 de la ley 689 de
2001, salvo el inciso segundo, puesto que el tercer cargo de
inconstitucionalidad recae exclusivamente su contenido.
Señala también
que "han debido rechazarse las acusaciones contra los artículos 6, 68,
74.3 literales c) y d), 31, 35, 37, 128, de la Ley 142 de 1994, porque respecto
de ellas existe cosa juzgada constitucional; razón por la cual se solicitará a
la Corte estarse a lo resuelto en las sentencias C-284 de 1997 respecto del
artículo 6 de la Ley 142 de 1994; C-272 de 1998 respecto del artículo 68
ibídem, C-444 de 1998 respecto del artículo 74.3 literales c) y d) ibídem;
C-066 de 1997 respecto de los artículos 31, 35 y 37 ibídem; C-1162 [de 2000]
respecto del artículo 128 ibídem"[67].
En este orden de
ideas, "el Ministerio Público emitirá su concepto respecto de los
artículos 2 numeral 6; 86 numeral 1; 87 inciso primero y 125 de la Ley 142 de
1994 porque en nuestro criterio sólo sobre el contenido de estas disposiciones
recae el segundo cargo de inconstitucionalidad consistente en el deber de
intervención del Estado para impedir que las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios se incrementen por encima del índice de precios al consumidor.
También nos pronunciaremos respecto de los artículos 18 y 19 inciso segundo de
la Ley 689 de 2001 disposiciones sobre las que recae el tercer cargo de
inconstitucionalidad, es decir la suspensión de los servicios públicos
domiciliarios por falta de pago de las facturas"[68].
Afirma que le
corresponde determinar "[s]i el Estado debe intervenir en la fijación de
las tarifas de los servicios públicos domiciliarios para impedir que se
incrementen por encima del índice de precios al consumidor" y "[s]i
la suspensión de los servicios públicos domiciliarios por no pago desconoce los
derechos fundamentales de los usuarios"[69].
1. La Vista
Fiscal sostiene que los servicios públicos domiciliarios tienen una finalidad
eminentemente social en tanto que mecanismo de satisfacción de las necesidades
básicas y de mejoramiento de su calidad de vida, tal como lo ha puesto de
presente la Corte Constitucional en fallos tales como las sentencias C-272 de
1998 y T-528 de 1992.
Por ello, la
Constitución establece de manera expresa que la ley fijará el régimen tarifario
de los servicios públicos con base en los criterios de costo, de solidaridad y
de redistribución de ingresos. Así pues, "el régimen tarifario de los
servicios públicos no puede  fijarse teniendo en  cuenta  el ánimo de lucro que
inspira a toda actividad productiva sino la recuperación de los costos y el
aumento de productividad esperados, tal como lo dispone el numeral 1 del
artículo 87 de la Ley 142 de 1994"[70].
No obstante lo
anterior, "la Ley 142 de 1994 establece como uno de los fines de la
intervención del Estado en los servicios públicos, el de garantizar la libertad
de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante (artículo 2
numeral 6); y a su vez en materia tarifaria se refiere a la libertad regulada y
libertad vigilada (artículo 14 numerales 10 y 11), figuras a través de las
cuales se evidencia que la libertad de competencia no es absoluta y por ende la
libertad de tarifas tampoco,  puesto que  el sistema de la libertad  regulada
consiste en que la comisión de regulación respectiva fija los criterios y la
metodología conforme a los cuales las empresas de servicios públicos
domiciliarios pueden determinar o modificar las tarifas, mientras que en
el sistema de libertad vigilada las empresas pueden determinar libremente las
tarifas con la obligación de informar por escrito a las comisiones de
regulación. A su vez,  la libertad de tarifas se presenta cuando las empresas
no tengan una posición dominante en el mercado y cuando exista competencia
entre proveedores (artículo 88 numerales 2 y 3), condiciones éstas que permiten
la autorregulación tarifaria en razón del mismo juego y reglas del
mercado"[71].
Así pues, el
artículo 2° numeral 2.6 de la Ley 142 de 1994, establece que el Estado
intervendrá en los servicios públicos con la finalidad de garantizar la
libertad de competencia y evitar la utilización abusiva de la posición
dominante, lo cual se ajusta al artículo 333 de la Carta Política que obliga al
Estado a garantizar la libertad económica.
Por su parte, el
numeral 1° del artículo 86 de la Ley 142 de 1994 acusado, establece que el
régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios está compuesto por
reglas relativas al régimen de regulación o de libertad, responde a lo
establecido en los artículos 333 y 334 de la Constitución que versan sobre
libertad económica e intervención estatal respectivamente.
El artículo 87
de la Ley 142 de 1994 busca que las empresas recuperen los costos de operación,
incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento y que se remunere el
patrimonio de los accionistas, en armonía con lo dispuesto en los artículo 365
y 367 del Ordenamiento Superior.
Los principios
consagrados en el artículo 87 (neutralidad, simplicidad y transparencia)
coinciden con los principios constitucionales generales de igualdad, equidad,
participación, derecho a la información y a los derechos de los consumidores
consagrados en el artículo 78 Superior. Tampoco vulnera la Carta el hecho de
que se consagre el criterio de la eficiencia. Por el contrario, la provisión de
los servicios públicos en condiciones competitivas redunda en beneficio del
consumidor quien podrá obtener servicios públicos de mejor calidad a menor
precio.
De esta forma,
se observa que "las políticas de privatización en sus diferentes
modalidades (desestatización, desregulación, desmonopolización, etc.,) buscan
precisamente generar condiciones de competencia para disminuir los precios en
la producción de bienes y servicios. Evidentemente, tratándose de servicios
públicos, estas actividades no se pueden regular totalmente por los criterios
del mercado, pues, como ya se explicó, debe distinguirse entre la política del
Estado a nivel macro, a través de la asignación de recursos, del
establecimiento de derechos de los usuarios, de la consagración de mecanismos
que generen solidaridad y redistribución de los ingresos, como ocurre con los
'subsidios cruzados', elementos todos que se encuentran en la Ley 142 de 1994,
y la forma como funciona el nivel operativo, en donde prima la visión de la
empresa como unidad económica"[72].
Las normas
acusadas no suponen que se permita abusar de la posición dominante ni que la
búsqueda de la eficiencia y de la suficiencia financiera implique un perjuicio
para los usuarios cuyos derechos, contemplados en el artículo 9º de la Ley 142
de 1994, son concurrentes con el Estatuto Nacional del Usuario.
El artículo 125
de la Ley 142 de 1994 permite que se actualicen las tarifas aplicando para
ello, entre otros criterios, el de la variación en los índices de precios que
las fórmulas estipulen, de manera que si bien los incrementos no son iguales al
índice de precios al consumidor sino a que corresponden a los índices
contenidos en las fórmulas de las comisiones de regulación, este hecho no
genera la inconstitucionalidad de la norma acusada. "En lo que sí quiere
llamar la atención el Ministerio Público, insistiendo en la posición que asumió
en el concepto No. 2762 del pasado 12 de diciembre, dentro del expediente
D-3765 es que las tarifas de los servicios públicos se deben incrementar en
la misma proporción en que se ajusta la remuneración de los trabajadores, es
por ello que las fórmulas que establezcan las comisiones de regulación deben
tener en cuenta dicha circunstancia, sobretodo porque en buena parte,  los
trabajadores son  los usuarios de los servicios públicos y, por ende, quienes
deben pagar el incremento de las tarifas; por lo tanto, si dicho incremento no
tiene en cuenta los ingresos reales de los usuarios, éstos podrían llegar a
incumplir sus obligaciones con las empresas, incumplimiento que usualmente se
da por la incapacidad total de pagar las facturas de los servicios públicos,
pues dada la naturaleza básica de estos servicios, es lógico pensar que lo
último que desea el usuario de servicios públicos domiciliarios es tener que
prescindir de ellos. [...]. De conformidad con estos planteamientos, el
Ministerio Público solicitará a la Corte declarar la exequibilidad de la
expresión "durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas
podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las
variaciones en  los índices de precios que las fórmulas contienen",
inserta en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994 bajo el entendido de
que esta actualización se hará en la misma proporción y periodicidad en que se
reajusta la remuneración de los trabajadores, es decir, anualmente. Y, en
consecuencia, solicita declarar la inconstitucionalidad de la expresión
"Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que
corresponda cada vez que se acumule una variación de, por lo menos un tres por
ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula",
contenida en el primer inciso del artículo 125 de la Ley 142 de 1994"[73].
2. La Vista
Fiscal sostiene que el artículo 369 de la Constitución dispone que la ley
determinará los deberes y derechos de los usuarios de los servicios públicos y
que el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 reglamenta las características del
contrato de prestación de los servicios públicos. "Adicionalmente, no se
puede perder de vista que el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 689 de
2001 establece la solidaridad en las obligaciones y derechos entre el
propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio;
por lo tanto, si no se hubiese previsto la suspensión del servicio por el no
pago de dos facturas consecutivas no habría manera de proteger al propietario,
al poseedor o al suscriptor, quienes en virtud de la solidaridad consagrada en
la norma acusada tendrían que pagar sumas exhorbitantes por consumos no
efectuados por ellos"[74].
En este orden de ideas, el Procurador solicita a la Corte: 1) Que se inhiba de
pronunciarse de fondo sobre la acusación contra los artículos 2° numerales 7 y
9; 3; 6; 9; 11; 14; 16; 18; 20; 21; 23; 28; 31; 34, 35; 36; 37; .39; 40; 44;
45; 48; 52; 66; 67; 70; 73; 74; 85; 87 numerales 1, 2, 4, 7, 8 y parágrafos 1 y
2; 88; 89; 90; 92; 94; 96; 98; 124, 126; 127; 128; 133; 146; 160; 162; 163 y
164  de la Ley 142 de 1994; artículo 1 de la Ley 286 de 1996; y artículos 2 y 3
de la Ley 632 de 2000, por ineptitud de la demanda. 2) Que se esté a lo
resuelto "en las sentencias C-284 de 1997 respecto del artículo 6° de la
Ley 142 de 1994;  C-272 de 1998 respecto del artículo 68 ibídem, C-444 de 1998
respecto del artículo 74.3 literales c) y d) ibídem; C-066 de 1997  respecto de
los artículos 31, 35 y 37 ibídem; C-1162 respecto del artículo 128 ibídem por
haber operado el fenómeno de la COSA JUZGADA MATERIAL". 3) Que declare la
exequibilidad "de los artículos 2° numeral 6; 86 numeral 1; 87 inciso
primero de la Ley 142 de 1994 y los artículos 18 y 19 inciso segundo de la Ley
689 de 2001, en lo acusado y por los cargos formulados en esta demanda". Y
4) Que declare la exequibilidad "de la expresión "durante el
periodo de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas
que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios
que las fórmulas contienen", contenida en el artículo 125 de la
Ley 142 de 1994 bajo el entendido de que esta actualización se hará con
la misma proporción y periodicidad en que se ajusta la remuneración de los
trabajadores, es decir, anualmente. Y, en consecuencia, solicita declarar la INEXEQUIBILIDAD
de la expresión "Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día
quince del mes que corresponda cada vez que se acumule una variación de, por lo
menos un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera
la fórmula", contenida en el primer inciso del artículo 125 de la
Ley 142 de 1994"[75].
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
En virtud de lo
dispuesto por el artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para
conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal,
como las que se acusan en la demanda que se estudia.
2. Cuestiones
previas
Antes de
proceder con el juicio de constitucionalidad de las normas acusadas, la Corte
habrá de analizar si ha operado la cosa juzgada sobre algunas de ellas. Esta
Corporación también habrá de establecer si los cargos expresados por el actor,
obedecen en su totalidad a los criterios de procedibilidad de la acción pública
de constitucionalidad desarrollados en la jurisprudencia constitucional.
2.1. Resumen
de los cargos
Advierte la
Corte que el actor acusó más de 50 artículos, algunos de manera integral y
otros parcialmente. La demanda no eleva cargos puntuales respecto de cada uno
de ellos sino que los agrupa en tres temas diferentes. Sin perjuicio de que
luego se describan con mayor detenimiento los cargos relativos a cada conjunto
de normas, para abordar las cuestiones previas atinentes a la existencia de
cosa juzgada y a la aptitud de la demanda, los tres cargos se pueden sintetizar
así:
2.1.1. El actor
sostiene que el numeral 3.9. (parcial) del artículo 3, los numerales 6.3.
(parcial) y 6.4. (parcial) del artículo 6, el parágrafo del artículo 9, el
numeral 11.8 (parcial) del artículo 11, el numeral 14.10 (parcial) del artículo
14, el artículo 16 (parcial), el artículo 18 (parcial), el artículo 20
(parcial), el artículo 21, el artículo 23 (parcial), el artículo 28 (parcial),
el artículo 31 (parcial), el artículo 35 (parcial), el numeral 36.6 (parcial)
del artículo 36, el artículo 37 (parcial), el numeral 39.4 (parcial) del
artículo 39, los parágrafos 1 y 2 del artículo 40, los numerales 44.1.
(parcial), 44.2 (parcial) y 44.3 (parcial) del artículo 44, el artículo 45
(parcial), el artículo 48 (parcial), el artículo 52 (parcial), el artículo 66
(parcial), el numeral 67.1 (parcial) del artículo 67, el artículo 68 (parcial),
el artículo 70 (parcial), el artículo 73, el artículo 74, el inciso primero
(parcial), los numerales 85.1 (parcial), 85.2 (parcial), 85.3 (parcial), 85.5
(parcial) y los parágrafos 1 y 2 del  artículo 85, el numeral 87.8. (parcial)
del artículo 87, el inciso primero y los numerales 89.1 (parcial), 89.2.
(parcial), 89.4 (parcial) y 89.5. (parcial) del artículo 89, el inciso primero
y los numerales 90.2. (parcial) y 90.3 (parcial) del artículo 90, el artículo
92, el artículo 96 (parcial), el artículo 127, el inciso tercero del artículo
128, el numeral 133.26 (parcial) del artículo 133, el parágrafo del artículo
146, el artículo 160 (parcial), y el numeral 162.2. (parcial) del artículo 162
de la Ley 142 de 1994; el artículo 1° de la Ley 286 de 1996; el artículo 2° y
el artículo 3° de la Ley 632 de 2000; y el artículo 23 de la Ley 689 de 2001,
vulneran los artículos 6°, 115, 122, 124, 150 numerales 7 y 23, 189 numerales
14, 16, 17 y 22, 209, 211 y 370 de la Constitución porque asignan directamente
a las comisiones de regulación funciones propias del Presidente de la República
en lugar de establecer, conforme con la Constitución, los requisitos bajo los
cuales puede el Presidente delegárselas.
2.1.2. Afirma
que los numerales 2.6, 2.7 y 2.9 del artículo 2, el numeral 14.11 del artículo
14, el inciso segundo y los numerales 34.1 a 34.6. del artículo 34, el inciso
segundo del parágrafo del artículo 39, el inciso 1° (parcial) y los numerales
87.1., 87.2. (parcial), 87.4., 87.7., 87.8. (parcial) y parágrafos 1° y 2° del
artículo 87, el inciso primero (parcial) y los numerales 88.1., 88.2. y 88.3.
del artículo 88, el inciso primero y los numerales 89.1 (parcial), 89.2.
(parcial), 89.4 (parcial) y 89.5 (parcial) del artículo 89, el inciso primero y
los numerales 90.1 (parcial), 90.2. (parcial) y 90.3 (parcial) del artículo 90,
el artículo 92, el artículo 94 (parcial), el inciso tercero del artículo 96, el
artículo 98, el artículo 124, el artículo 125, el artículo 126, el artículo
127, el artículo 163 y el artículo 164 de la Ley 142 de 1994; y el artículo 23
de la Ley 689 de 2001 contravienen los artículos 1°, 2°, 58, 333, 334, 365, 366
y 367 de la Constitución porque favorecen la libertad de empresa y la
iniciativa privada en perjuicio de las obligaciones que recaen sobre el Estado
respecto de la prestación de los servicios públicos en un Estado social de
derecho, en el cual las comisiones de regulación deben intervenir en la
fijación del régimen tarifario para propender por la solidaridad y el
mejoramiento de la calidad de vida de las personas de bajos ingresos.
2.1.3. Señala
que el parágrafo del artículo 18 y el artículo 19 de la Ley 689 de 2001
vulneran los artículos 13, 42, 44, 49, 52, 67, 334 y 365 y 366 de la
Constitución porque contemplan que las empresas de servicios podrán suspender
su prestación a los usuarios que incumplen con la obligación de pagar, lo cual
es contrario a la naturaleza de los servicios públicos en tanto que función
inherente del Estado y a la función social de dichos servicios.
2.1.4. La Corte
no se pronunciará sobre todas las normas acusadas puesto que sobre algunas de
ellas ha operado el fenómeno de la cosa juzgada formal, otras han sido
derogadas y sobre otras la demanda es inepta.
2.2. Normas
sobre las que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada
El Procurador
sostiene, al igual que varios de los intervinientes, que la Corte ya se
pronunció sobre la exequibilidad de los artículos 6, 68, 74.3 literales c) y
d), 31, 35, 37, 128, de la Ley 142 de 1994, de manera que respecto de ellas
existe cosa juzgada constitucional. La Corte constata que también los apartes
demandados del artículo 88, el numeral 1° del artículo 89, el numeral 2° del
artículo 90, el inciso final del artículo 96 y el artículo 125 todos de la Ley
142 de 1994, así como el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, han sido objeto de
pronunciamientos previos por parte de esta Corporación. De esta forma, antes de
proceder al respectivo estudio de constitucionalidad, la Corte habrá de
establecer si ha operado el fenómeno de la cosa juzgada sobre algunas de las
normas que se demandan en el proceso de la referencia.
2.2.1. Mediante
Sentencia C-066 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz), la Corte Constitucional
resolvió (i) "[d]eclarar exequibles los artículos [entre otros, los
artículos 31 y 37 de la Ley 142 de 1994], demandados en su totalidad por el
actor"; y (ii) "[d]eclarar exequible la frase "En estos
casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de
regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación
pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de
oferentes" del artículo 35 de la Ley 142 de 1994. Así pues, dado que ni en
la parte resolutiva ni en la motiva se limita el alcance de la sentencia, sobre
estas normas ha operado el fenómeno de la cosa juzgada absoluta, de manera que
la Corte se estará a lo resuelto en dicho fallo.
2.2.2. Mediante
Sentencia C-252 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte Constitucional
conoció de una demanda, entre otras, contra el numeral 1° del artículo 89 de la
Ley 142 de 1994, acusado de violar el artículo 367 de la Constitución por
considerar que la metodología establecida en dichas normas para fijar el
estrato económico de los diferentes usuarios y determinar de esta manera la
escala tarifaria aplicable, no se fundamentada sobre criterios adecuados. La
Corte resolvió "[d]eclarar exequible, los artículos [entre otros el
89 numeral 1º] de la Ley 142 de 1994.  Los efectos de la exequibilidad se
limitan al cargo resuelto en la presente sentencia y a las normas de la
Constitución Política que han sido expresamente analizadas". Así pues,
sobre esta norma ha operado el fenómeno de la cosa juzgada relativa, de manera
que como el cargo que propone el actor en el proceso de la referencia es
diferente al analizado en la Sentencia C-252 de 1997 ya citada, esta
Corporación es competente para conocer sobre su exequibilidad.
2.2.3. Mediante
Sentencia C-284 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Corte
Constitucional conoció de una demanda, entre otras, contra el artículo 6° de la
Ley 142 de 1994, acusado de vulnerar la autonomía de las entidades
territoriales. La Corte señaló que "[c]omo éste fue el punto central de la
acusación del demandante, la cosa juzgada que emana de esta sentencia se
limitará a los términos de la pretensión del actor" y resolvió
"[d]eclarar exequible, en los términos de esta sentencia, el art.
6 de la Ley 142 de 1994". Así pues, sobre esta norma ha operado
el fenómeno de la cosa juzgada relativa, de manera que como el cargo que
propone el actor en el proceso de la referencia, el cual consiste en que las
normas acusadas protegen la libertad de empresa y los intereses de sus
propietarios por encima de los derechos de los usuarios, es diferente al
analizado en la Sentencia C-284 de 1997 ya citada, esta Corporación es
competente para conocer sobre su exequibilidad.
2.2.4. Mediante
Sentencia C-272 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte
Constitucional resolvió "declarar exequible el artículo 68 de la Ley 142
de 1994". Así pues, dado que ni en la parte resolutiva ni en la motiva se
limita el alcance de la sentencia, sobre estas normas ha operado el fenómeno de
la cosa juzgada absoluta, de manera que la Corte se estará a lo resuelto en
dicho fallo.
2.2.5. Mediante
Sentencia C-444 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), la Corte
Constitucional resolvió "[d]eclarar exequibles los literales c) y
d) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1.994, sin perjuicio de la
potestad que corresponde ejercer al Presidente de la República de conformidad
con los mandatos constitucionales a que se alude en esta providencia", es
decir, de "la fijación de políticas generales de administración y control
de eficacia de los servicios públicos domiciliarios". Si bien el fallo es
condicionado, ni en la parte resolutiva ni en la motiva se limita el alcance de
la sentencia. Por lo tanto, sobre estas normas ha operado el fenómeno de la
cosa juzgada absoluta, de manera que la Corte se estará a lo resuelto en el
mismo.
2.2.6. Mediante
Sentencia C-1162 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) la Corte
Constitucional resolvió "[d]eclarar exequible,
en los términos de esta Sentencia, el artículo 128 de la Ley 142 de
1994". El condicionamiento versa sobre las características y la forma de
aplicación de los contratos de adhesión. Si bien el fallo es
condicionado, ni en la parte resolutiva ni en la motiva se limita el alcance de
la sentencia. Por lo tanto, sobre estas normas ha operado el fenómeno de la
cosa juzgada absoluta, de manera que la Corte se estará a lo resuelto en el
mismo.
2.2.7. Mediante
Sentencia C-087 de 2001 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) la Corte
Constitucional resolvió "[d]eclarar exequibles los
artículos [entre otros el 24[76]]
del Proyecto de ley No. 234/00 Senado; 038/98, 065/98 y 081/98 (acumulados)
Cámara –"por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994",
y por lo tanto INFUNDADAS las objeciones presidenciales formuladas
respecto de ellos". Posteriormente, mediante Sentencia C-706 de 2001 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil) la Corte Constitucional resolvió "[d]eclarar
exequible el artículo 23 del proyecto de ley No. 234/00 Senado; acumulados
038/98, 065/98 y 081/98 Cámara -"POR LA CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE LA
LEY 142 DE 1994", limitado a los aspectos analizados en la sentencia C-087
de 2001". Las objeciones presidenciales al texto normativo que se
convirtió en el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, versaban sobre vicios de
trámite. Así pues, sobre esta norma ha operado el fenómeno de la cosa juzgada
relativa, de manera que como el cargo que propone el actor en el proceso de la
referencia es diferente al analizado en las Sentencias C-087 y C-706, ambas de
2001, esta Corporación es competente para conocer sobre su exequibilidad.
2.2.8. Mediante
Sentencia C-389 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte
Constitucional resolvió (i) "[d]eclarar exequible el inciso
[primero] y el numeral primero de artículo 88 de la Ley 142 de 1994. Declarar
igualmente exequibles los numerales 2 y 3 del mismo artículo bajo el entendido
que la existencia de competencia debe apreciarse teniendo en cuenta la efectiva
libertad  del usuario de escoger entre varios proveedores del servicio"; (ii)
"[d]eclarar exequible el inciso 3° del mismo artículo, [se refiere al
artículo 96 de la Ley 142 de 1994] conforme a lo expuesto en la parte motiva de
esta providencia", es decir, en el entendido de que "la facultad
otorgada para modificar las formulas tarifarias no puede ser utilizada para
capitalizar ni financiar a las empresas de servicios públicos domiciliarios,
sino que debe redundar en beneficio del usuario para la obtención de una mayor
eficiencia en la prestación del servicio de energía o de agua o en la extensión
de la cobertura a mayor número de usuarios"; y (iii)
"[d]eclarar exequible el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, por
los cargos formulados en la demanda y conforme a lo expuesto en la parte motiva
de esta providencia". Los actores en ese proceso sostuvieron que el
artículo 125 de la Ley 142 de 1994 era contrario a los artículos 13, 28, 29,
334, 338, 365 y 370 de la Constitución, porque concedía a las empresas
prestadoras de servicios públicos la libertad de fijar y modificar de manera
arbitraria las tarifas de los servicios que prestan. La Corte indicó que las
empresas pueden hacer uso de la facultad de la que trata el artículo 125 de la
Ley 142 de 1994  aunque (a) "deberán ceñirse a las determinaciones
que señale la comisión de regulación respectiva" de acuerdo con el régimen
tarifario a que estén sometidas y (b) sólo les ha sido permitida su mera
actualización, aplicando para tal efecto las variaciones en los índices de
precios que las fórmulas contienen y dentro del período de vigencia de cada
fórmula.
Así pues, dado
que ni en la parte resolutiva ni en la motiva se limita el alcance de la
sentencia respecto del artículo 88 (demandado en su totalidad en ese proceso)
ni del inciso 3° del artículo 96 de la Ley 142 de 1994, ha operado entonces el
fenómeno de la cosa juzgada absoluta, de manera que la Corte se estará a lo
resuelto en dicho fallo. Respecto del artículo 125, se tiene que si bien el
fallo es relativo, el demandante en ese proceso alegó que la norma acusada
concedía a las empresas prestadoras de servicios públicos un ámbito de libertad
mayor que el que la Constitución permite. En ese orden de ideas, la Corte
estima que el cargo analizado es similar al que eleva el actor en el proceso de
la referencia, de manera que se estará a lo resuelto en dicho fallo.
La Corte anota
que, debido a que corresponde estarse a lo resuelto en la Sentencia C-389 de
2002 respecto del artículo 125 de la Ley 142 de 1994, no analizará la solicitud
del Ministerio Público en el sentido de que se declare "la exequibilidad
de la expresión 'durante el período de vigencia de cada fórmula, las
empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las
variaciones en  los índices de precios que las fórmulas contienen', inserta
en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994 bajo el entendido de que esta
actualización se hará en la misma proporción y periodicidad en que se reajusta
la remuneración de los trabajadores, es decir, anualmente. Y, en consecuencia,
solicita declarar la inconstitucionalidad de la expresión 'Las nuevas
tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda cada vez
que se acumule una variación de, por lo menos un tres por ciento (3%) en alguno
de los índices de precios que considera la fórmula', contenida en el primer
inciso del artículo 125 de la Ley 142 de 1994"[77].
2.2.9. Mediante
Sentencia C-041 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) la Corte Constitucional
resolvió "[d]eclarar exequible, pero sólo por los cargos analizados en
esta Sentencia, el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994". El actor en ese
proceso sostuvo que el cobro a los usuarios de un cargo fijo, tal como lo prescribe
el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, era contrario a los artículos 1°, 2°,
338 y 365 de la Constitución porque conducía a que el costo de garantizar la
prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios, corriere por
cuenta de los usuarios y no del Estado. Así pues, sobre esta norma ha operado
el fenómeno de la cosa juzgada relativa, de manera que como el cargo que
propone el actor en el proceso de la referencia es diferente al analizado en la
Sentencia C-041 de 2003 citada, esta Corporación es competente para conocer de
su exequibilidad.
2.3. Normas
derogadas o modificadas
Adicionalmente,
el actor en el proceso de la referencia acusa normas que fueron derogadas o
modificadas.
2.3.1. El actor
acusa la exequibilidad del parágrafo 2° del artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
No obstante, el artículo 7° de la Ley 286 de 1996 dispuso: "La presente
Ley rige a partir de su promulgación y deroga [entre otros] el parágrafo 2° del
artículo 40 de la Ley 142 de 1994". En este orden de ideas, la Corte, en
principio, carece de competencia para conocer de su exequibilidad y no
encuentran que existan en este caso razones para pronunciarse sobre una
disposición derogada.
2.3.2. El actor
acusa la exequibilidad del inciso 2° del artículo 52 y el inciso 2° (parcial)
del artículo 66, ambos de la Ley 142 de 1994. Así pues, si bien se observa que
estas dos normas fueron modificadas por los artículos 7° y 11 de la Ley 689 de
2001, la Corte constata que los apartes demandados de las normas modificadas
son idénticos a los de las normas modificantes, de manera que ella habrá de
establecer si los cargos que se formulan contra tales artículos observan los
requisitos de la acción pública de constitucionalidad y, en caso de que así
sea, procederá a realizar el respectivo juicio.
2.4.
Inhibición por ineptitud de los cargos respecto de varias de las disposiciones
acusadas
El Procurador y
varios de los intervinientes aseguran que la demanda es inepta respecto de
algunos de los cargos que presenta el demandante. En este orden de ideas, la
Corte considera del caso establecer si todos los argumentos expuestos por el
actor cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción pública de
constitucionalidad que han sido desarrollados en la jurisprudencia de esta
Corporación con el fin de determinar el alcance de la demanda de la referencia;
es decir, corresponde a la Corte indicar las normas respecto de las cuales es
procedente realizar el respectivo juicio de constitucionalidad y los argumentos
a partir de los cuales ellas serán juzgadas.
2.4.1.
Análisis del primer cargo. Consecuencias de la cosa juzgada respecto del
artículo 68 de la Ley 142 de 1994, e inhibición para estudiar las demás normas
acusadas por guardar estrecha relación con dicho artículo.
2.4.1.1. La
Corte encuentra, sobre el primer cargo que –salvo acerca del artículo 68 de la
Ley 142 de 1994, declarado exequible por la Sentencia C-272 de 1998– la demanda
es inepta en lo relativo al argumento según la cual las normas acusadas
vulneran los artículos 6°, 122 y 124 de la Constitución. Las disposiciones
acusadas son las siguientes: el numeral 3.9. (parcial) del artículo 3, los
numerales 6.3. (parcial) y 6.4. (parcial) del artículo 6, el parágrafo del
artículo 9, el numeral 11.8 (parcial) del artículo 11, el numeral 14.10
(parcial) del artículo 14, el artículo 16 (parcial), el artículo 18 (parcial),
el artículo 20 (parcial), el artículo 21, el artículo 23 (parcial), el artículo
28 (parcial), el artículo 31 (parcial), el artículo 35 (parcial), el numeral
36.6 (parcial) del artículo 36, el artículo 37 (parcial), el numeral 39.4
(parcial) del artículo 39, los parágrafo 1º del artículo 40, los numerales
44.1. (parcial), 44.2 (parcial) y 44.3 (parcial) del artículo 44, el artículo
45 (parcial), el artículo 48 (parcial), el artículo 52 (parcial), el artículo
66 (parcial), el numeral 67.1 (parcial) del artículo 67, el artículo 68
(parcial), el artículo 70 (parcial), el artículo 73, el artículo 74, el inciso
primero (parcial), los numerales 85.1 (parcial), 85.2 (parcial), 85.3
(parcial), 85.5(parcial) y los parágrafos 1 y 2 del  artículo 85 (parcial), el
numeral 87.8. (parcial) del artículo 87, el inciso primero y los numerales 89.1
(parcial), 89.2. (parcial), 89.4 (parcial) y 89.5. (parcial) del artículo 89,
el inciso primero y los numerales 90.2. (parcial) y 90.3 (parcial) del artículo
90, el artículo 92, el artículo 96 (parcial), el artículo 127, el inciso
tercero del artículo 128, el numeral 133.26 (parcial) del artículo 133, el
parágrafo del artículo 146, el artículo 160 (parcial), y el numeral 162.2.
(parcial) del artículo 162 de la Ley 142 de 1994; el artículo 1° de la Ley 286
de 1996; el artículo 2° y el artículo 3° de la Ley 632 de 2000; y el artículo
23 de la Ley 689 de 2001.
2.4.1.2. La
Corte estima pertinente indicar que respecto del primer cargo, el actor
sostiene haber integrado una "proposición jurídica completa". Señala
que las normas acusadas bajo este cargo son contrarias a las reglas que prevé
la Constitución sobre la delegación de funciones presidenciales, en particular,
el artículo 209 de la Carta, que contempla que la delegación y la
desconcentración son principios de la función administrativa, y el artículo 211
de la C.P., que indica que la ley señalará las funciones que el Presidente de
la República podrá delegar en las agencias del Estado que la misma ley
determine y que fijará las condiciones para el efecto. El artículo 370 de la
Carta, por su parte, prescribe que "[c]orresponde al Presidente de la
República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios
y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten".
Por lo tanto,
considera que para que el Presidente pueda delegar en las comisiones de
regulación la función de señalar, con sujeción a la ley, las políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios, es necesario que previamente la ley defina tales funciones y que
fije las condiciones para que las mismas puedan ser delegadas. Sostiene que las
normas acusadas no fijaron las condiciones que se debían observar para que el
Presidente pudiera delegar en las comisiones de regulación las competencias
para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia
de los servicios públicos domiciliarios y para ejercer el control, la
inspección y vigilancia de las entidades que los presten. Por el contrario, las
normas acusadas asignaron de manera directa a las comisiones de regulación las
funciones referidas.
En este orden de
ideas, el demandante concluye que las normas acusadas vulneran los artículos
209 y 211 de la Constitución por no haber fijado "las condiciones para que
las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras
autoridades"[78]
y el artículo 370 de la misma por haber despojado al Presidente de su función
de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de
los servicios públicos domiciliarios y de ejercer el control, la inspección y
vigilancia de las entidades que los presten.
Afirma que las
normas acusadas bajo este cargo son, además, contrarias a los numerales 7 y 23
del artículo 150 de la Carta porque no se limitan a determinar la estructura de
las comisiones de regulación y a fijar los criterios para la prestación de los
servicios públicos, sino que asignan funciones propias del Presidente de la
República a las comisiones de regulación. En el mismo sentido, considera que
dichas normas vulneran los numerales 14, 16, 17 y 22 del artículo 189 de la
Constitución porque traspasan a las comisiones de regulación funciones que
expresamente corresponden al Presidente.
Asevera que las
normas acusadas son también contrarias al artículo 115 de la Constitución
porque impiden al Presidente de la República cumplir con su misión
institucional en tanto que jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad
administrativa dado que lo despojaron de parte de las funciones de las que
disponía para tal finalidad.
El actor
finalmente afirma que "[s]iendo privativa del Presidente de la República
la función de señalar las políticas generales de administración y control de
eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en virtud del artículo 370
de la Constitución Política de Colombia, las Comisiones de Regulación de los
Servicios Públicos sólo podían recibir por delegación estas funciones y
responsabilidad del Presidente de la República, pero no podían recibirlas
directamente de la ley como ocurrió con las normas demandadas de la Ley 142 de
1994 y de sus modificaciones parciales".
2.4.1.3. La
Corte encuentra que el actor no presenta en el cargo resumido un análisis por
medio del cual se muestren de manera específica y pertinente y
suficiente las razones por las cuales los artículos de la Constitución
citados resultan vulnerados por las normas acusadas bajo el primer cargo[79].
2.4.1.4. El Procurador señala que el primer cargo
recae en realidad sobre el artículo 68 de la Ley 142 de 1994; por su parte,
"la sentencia de la Corte Constitucional C-272 de 1998 declaró exequible
la citada disposición y expresamente resolvió el cargo que ahora le formula el
actor a esta norma, porque  en dicha sentencia se precisó que el precepto está
permitiendo la delegación de unas funciones presidenciales, consistentes en la
posibilidad que tiene el ejecutivo de señalar, de conformidad con la ley, las
políticas generales de la administración y control de eficiencia de los
servicios públicos domiciliarios. Y en efecto, al revisar la Ley 142 de 1994 se
observa que, contrariamente a lo expresado por el actor, el legislador precisó
las funciones que el Presidente de la República podía delegar, y no son otras
que las asignadas a las comisiones de regulación en la Ley 142 de 1994"[80]. En este orden de ideas, solicita a la Corte que se
esté a lo resuelto en dicho fallo y que se declare inhibida para conocer de la
exequibilidad de las demás normas acusadas bajo el primer cargo.
Así pues, la
Corte habrá determinar si, como el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 fue
declarado exequible por la Sentencia C-272 de 1998, el primer cargo que
presenta el demandante y los argumentos que utiliza para sustentarlo, quedan
sin base.
2.4.1.5. Como se anotó anteriormente, la
cuestión relativa a la delegación de las funciones del Presidente de la
República previstas en el artículo 370 de la Constitución en las comisiones de
regulación de los servicios públicos fue estudiada por la Corte Constitucional
al juzgar el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 que versa precisamente sobre
este punto. Respecto de dicho artículo, el cargo resulta específico y
pertinente. No obstante, como ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, la
Corte encuentra que en este caso es imposible reabrir el debate ya cerrado por
la sentencia C-272 de 1998.
Como varias de
las demás disposiciones acusadas por el primer cargo constituyen ejemplos de
funciones que, a juicio del actor, no podían las comisiones de regulación
recibir por delegación, no podría la Corte estarse a lo resuelto sobre el punto
–pues ella no se ha pronunciado sobre la exequibilidad de la mayoría de tales
disposiciones–. Al mismo tiempo, no puede la Corte reabrir el cargo en cuestión
so pretexto de juzgar normas diferente pero que en el contexto de la demanda
son acusadas por ser manifestaciones concretas de lo que, en sentir del
demandante, el artículo 68 ya juzgado no podía permitir.
Coincide la
Corte con varios de los intervinientes en el sentido de que no puede un
ciudadano pretender que se eluda el fenómeno de la cosa juzgada demandando no
sólo la norma ya juzgada sino, simultáneamente, otras que cita a manera de
ejemplo de la concreción de la regla general establecida en la norma que la
Corte juzgó. En este caso, el cargo es inepto porque carece del requisito de
suficiencia puesto que no esgrime argumentos que despierten una duda razonable
acerca de la exequibilidad de lo que la Corte ya declaró ajustado a la Constitución.
2.4.1.6. En el
cargo objeto de estudio tampoco se presentan argumentos específicos y pertinentes
contra las normas acusadas. En efecto, el actor cuestiona la facultad del
Congreso de adscribir directamente funciones a las comisiones de regulación; afirma
también que las normas acusadas contienen funciones propias del Presidente, de
manera que sólo él podría establecer si las delega en dichas comisiones. Se
trata de dos aproximaciones diferentes a un mismo problema, v.gr. si las
comisiones pueden o no tener determinada función.
No obstante, el
actor no expresa razón alguna por medio de la cual se indique que la Carta
prohibe que el Congreso adscriba funciones a las comisiones de regulación.
Tampoco muestra, respecto de cada una de las funciones acusadas, que (i)
fueron efectivamente adscritas por el legislador a las comisiones de
regulación; (ii) que se trata de competencias propias del Presidente, de
acuerdo con la Constitución; y (iii) que, en esa medida, la asignación
de tales competencias por el Congreso a las comisiones de regulación, implica
la vulneración de las normas constitucionales en las que se prescribe que las
funciones en cuestión competen al Presidente y sólo él puede delegarlas.
2.4.1.7. En este
orden de ideas, la Corte concluye el actor no define con claridad la manera
como cada una de las disposiciones acusada desconoce o vulnera la Carta
Política ni funda su cuestionamiento en atención al contenido de una norma
Superior en concreto que se exponga y que se enfrente a cada uno de los preceptos
demandados.
En la presente
demanda, tales normas estrecha y directamente conexas, según el actor, con la
disposición que ya fue juzgada, o sea, el artículo 68 citado, son las
siguientes: El numeral 3.9. (parcial) el artículo 3, e los numerales 6.3.
(parcial) y 6.4. (parcial) del artículo 6, el parágrafo del artículo 9, el
numeral 14.10 (parcial) del artículo 14, el artículo 16 (parcial), el artículo
18 (parcial), el artículo 20 (parcial), el artículo 21, el artículo 23
(parcial), el artículo 28 (parcial), el numeral 36.6 (parcial) del artículo 36,
el numeral 39.4 (parcial) del artículo 39, el parágrafo 1° del artículo 40, el
artículo 45 (parcial), el artículo 48 (parcial), el artículo 52 (parcial), el
numeral 67.1 (parcial) del artículo 67, el artículo 73, el artículo 74 salvo
los literales c. y d. del numeral 74.3, el inciso primero (parcial), los
numerales 85.1 (parcial), 85.2 (parcial), 85.3 (parcial), 85.5(parcial) y los
parágrafos 1 y 2 del  artículo 85 (parcial), el numeral 87.8. (parcial) del artículo
87, el inciso primero y los numerales 89.1 (parcial), 89.2. (parcial), 89.4
(parcial) y 89.5. (parcial) del artículo 89, el inciso primero y los numerales
90.2. (parcial) y 90.3 (parcial) del artículo 90, el artículo 92, el artículo
124, el artículo 126 (parcial), el artículo 127, el inciso tercero del artículo
128, el numeral 133.26 (parcial) del artículo 133, el parágrafo del artículo
146, el artículo 160 (parcial), y el numeral 162.2. (parcial) del artículo 162
de la Ley 142 de 1994; el artículo 1° (en lo pertinente) de la Ley 286 de 1996;
el artículo 2° (en lo pertinente) y el artículo 3° (en lo pertinente) de la Ley
632 de 2000 y el artículo 23 (en lo pertinente) de la Ley 689 de 2001
Por lo tanto, la
Corte se inhibirá de pronunciarse sobre la constitucionalidad de dichas
disposiciones.
2.4.1.8. Además,
tal como lo solicita el Procurador, la Corte se inhibirá para conocer de fondo
sobre la exequibilidad de las siguientes normas de acuerdo con los argumentos
que fundamentan el primero de los cargos formulados en la demanda: el numeral
11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 (parcialmente acusado), que trata
sobre la obligación de las empresas de servicios públicos de informar a la
respectiva comisión de regulación sobre el inicio de sus actividades; el
artículo 44 de la Ley 142 de 1994 (parcialmente acusado) que versa sobre el
régimen de conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades de
quienes pertenecen al sector de la prestación de los servicios públicos; el
artículo 66 de la Ley 142 de 1994 (parcialmente acusado), que contiene causales
de incompatibilidad e inhabilidad aplicables a los vocales de los comités de
desarrollo de los servicios públicos domiciliarios; y el artículo 70 de la Ley
142 de 1994 (parcialmente acusado) que trata sobre la estructura orgánica de
las comisiones de regulación.
Las normas
recién enunciadas desarrollan temas que no guardan relación directa con el
primero de los cargos expresados en la demanda, según el cual dichas normas
serían contrarias a los artículos 115, 150 numerales 7 y 23, 189 numerales 14,
16, 17 y 22, 209, 211 y 370 de la Constitución porque asignan a las comisiones
de regulación de manera directa, funciones que son del Presidente de la
República.
En efecto, el
actor no presenta ninguna razón destinada a mostrar que las normas que
desarrollan los temas relativos a la obligación de las empresas de servicios
públicos de informar a la respectiva comisión de regulación sobre el inicio de
sus actividades; al régimen de conflicto de intereses, inhabilidades e
incompatibilidades de quienes pertenecen al sector de la prestación de los
servicios públicos; a las causales de incompatibilidad e inhabilidad aplicables
a los vocales de los comités de desarrollo de los servicios públicos
domiciliarios; y a la estructura orgánica de las comisiones de regulación,
presentan una oposición objetiva y verificable con los artículos
constitucionales que el actor considera vulnerados. En estas condiciones, los
argumentos con base en los cuales el actor acusa la exequibilidad del numeral
11.8 del artículo 11 (parcialmente acusado), del artículo 44 (parcialmente
acusado), del artículo 66 (parcialmente acusado) y del artículo 70
(parcialmente acusado), todos de la Ley 142 de 1994, no son específicos, de
manera que el juicio de exequibilidad no puede llevarse a cabo.
Igualmente, la
Corte encuentra que el artículo 1° de la Ley 286 de 1996, acusado en su
totalidad, versa sobre el límite temporal del que disponen las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios para alcanzar los objetivos
establecidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y en la 223 de 1995 en materia de
factores de contribución, tarifas y subsidios. Los artículos 2° y 3° de la Ley
632 de 2001, también acusados en su totalidad, tratan sobre el régimen de
subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y
aseo, y para el de energía eléctrica, respectivamente. Así pues, las normas
señaladas hacen referencia a las comisiones de regulación únicamente en tanto
que organismos encargados de fijar los plazos para el cumplimiento de dichos
objetivos.
De igual manera,
el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 que trata sobre el cobro por concepto del
mantenimiento de los cilindros de gas, únicamente se refiere a la Comisión de
Regulación Energía y Gas en lo concerniente a la facultad de dicha agencia de
reglamentar dicho tema.
Dado que los
artículos mencionados tratan sobre cuestiones que no guardan relación directa
con el primero de los argumentos formulados por el demandante, el cargo es
inepto.
2.4.1.9. En
conclusión, por las razones expuestas, la Corte no se pronunciará sobre el
primer cargo y, por lo tanto, no juzgará las siguientes disposiciones: El
numeral 3.9. (parcial) del artículo 3, los numerales 6.3. (parcial) y 6.4.
(parcial) del artículo 6, el parágrafo del artículo 9, el numeral 11.8
(parcial) del artículo 11, el numeral 14.10 (parcial) del artículo 14, el
artículo 16 (parcial), el artículo 18 (parcial), el artículo 20 (parcial), el
artículo 21, el artículo 23 (parcial), el artículo 28 (parcial), el artículo 31
(parcial), el artículo 35 (parcial), el numeral 36.6 (parcial) del artículo 36,
el artículo 37 (parcial), el numeral 39.4 (parcial) del artículo 39, el
parágrafo 1º del artículo 40, los numerales 44.1. (parcial), 44.2 (parcial) y
44.3 (parcial) del artículo 44, el artículo 45 (parcial), el artículo 48
(parcial), el artículo 52 (parcial), el artículo 66 (parcial), el numeral 67.1
(parcial) del artículo 67, el artículo 68 (parcial), el artículo 70 (parcial),
el artículo 73, el artículo 74, el inciso primero (parcial), los numerales 85.1
(parcial), 85.2 (parcial), 85.3 (parcial), 85.5(parcial) y los parágrafos 1 y 2
del  artículo 85 (parcial), el numeral 87.8. (parcial) del artículo 87, el
inciso primero y los numerales 89.1 (parcial), 89.2. (parcial), 89.4 (parcial)
y 89.5. (parcial) del artículo 89, el inciso primero y los numerales 90.2.
(parcial) y 90.3 (parcial) del artículo 90, el artículo 92, el artículo 96
(parcial), el artículo 127, el inciso tercero del artículo 128, el numeral
133.26 (parcial) del artículo 133, el parágrafo del artículo 146, el artículo
160 (parcial), y el numeral 162.2. (parcial) del artículo 162 de la Ley 142 de
1994; el artículo 1° de la Ley 286 de 1996; el artículo 2° y el artículo 3° de la
Ley 632 de 2000; y el artículo 23 de la Ley 689 de 2001.
2.4.2.
Análisis del segundo cargo
La Corte
coincide con el Procurador en el sentido de que la demanda de la referencia no
observa los requisitos de la acción pública de inconstitucionalidad respecto de
algunas de las normas acusadas bajo el segundo cargo. Como se dijo, dicho cargo
consiste en sostener que las normas acusadas favorecen la libertad de empresa y
la iniciativa privada en perjuicio de los deberes sociales que recaen sobre el
Estado respecto de la prestación de los servicios públicos esenciales, en
concordancia del principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de
Derecho, vulnerando así los artículos 1º, 2º, 58, 333, 334, 365, 366 y 367 de
la Constitución.
Así pues, esta
Corporación se inhibirá para conocer de fondo sobre la exequibilidad de las
siguientes normas de acuerdo con los argumentos que fundamentan el segundo de
los cargos formulados: los numerales 2.7 y 2.9 del artículo 2° de la Ley 142 de
1994 que tratan sobre la intervención del Estado para la obtención de economías
de escala y establecimiento de un régimen tarifario proporcional para los
sectores de bajos ingresos es un fin de la intervención del Estado en los
servicios públicos; el inciso segundo del parágrafo del artículo 39 de la Ley
142 de 1994, que trata sobre requisitos que se deben observar en materia de
contratos especiales; el numeral 87.2 del artículo 87 según el cual el
principio de neutralidad no impide que se ofrezcan a los usuarios diversas
opciones tarifarias; la expresión "cuyas características [las de la tarifa
integral] definirán las comisiones reguladoras" del numeral 87.8 del
artículo 87 de la Ley 142 de 1994; el parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley
142 de 1994 que trata sobre la inclusión de la tarifa que propone quien quiere
ser contratista para la prestación de los servicios públicos, como elemento de
evaluación, y sobre los factores y criterios que se deberán observar para el
efecto; el parágrafo 2° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, relativo a la
aplicación de los principios generales de la Ley 142 a las situaciones no
previstas por el parágrafo anterior; el inciso primero del artículo 89 de la
Ley 142 de 1994, que prescribe la obligación a cargo de las empresas
prestadoras de servicios públicos de distinguir, respecto de las facturas de
los estratos 1 y 2, y 3 cuando sea el caso, entre el valor del servicio y el
factor de subsidio, y la expresión  "comisiones de regulación" de los
numerales 89.1, 89.2, 89.4 y 89.5 del mismo artículo; la expresiones "Sin
perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de
regulación", "que realicen las respectivas comisiones de
regulación" y "como la demanda por el servicio", contenidas en
el inciso primero, en el numeral 90.1 y en el numeral 90.2, respectivamente,
del artículo 90 de la Ley 142 de 1994; el artículo 163 de la Ley 142 de 1994,
relativo a aspectos administrativos y de gestión que se tendrán en cuenta para
fijar las fórmulas tarifarias aplicables para al servicio de acueducto y
saneamiento básico; el artículo 164 de la Ley 142 de 1994, que indica que las
fórmulas sobre el servicio de acueducto y alcantarillado incluirá un factor por
concepto de protección de fuentes y cuencas de agua; y el artículo 23 de la Ley
689 de 2001, que hace referencia al "rubro" que se cobrará por
concepto de mantenimiento y reposición de los cilindros de gas.
En efecto, el
actor no presenta ninguna razón destinada a mostrar que las acciones del Estado
para obtener economías de escala o esquemas tarifarios que contengan subsidios;
los requisitos que se deben observar en materia de contratos especiales; la
expresión "comisiones de regulación" y similares, acusada varias
veces; la posibilidad de que las empresas ofrezcan diversas opciones tarifarias;
la inclusión de la tarifa que propone quien quiere ser contratista para la
prestación de los servicios públicos, como elemento de evaluación; la
obligación a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos de
distinguir, respecto de las facturas de los estratos 1 y 2, y 3 cuando sea el
caso, entre el valor del servicio y el factor de subsidio; la demanda por el
servicio en tanto que factor tarifario; los aspectos particulares para la
fijación del régimen tarifario del servicio de acueducto, alcantarillado y
saneamiento básico; y el cobro de un rubro para el mantenimiento y reposición
de los cilindros de gas, presentan una oposición objetiva y verificable con los
artículos constitucionales citadas.
En estas
condiciones, los argumentos con base en los cuales el actor acusa el los
numerales 2.7 y 2.9 del artículo 2°, el inciso segundo del parágrafo del
artículo 39 de la Ley 142 de 1994, los numerales 87.2 (parcial) y 87.8
(parcial) del artículo 87, los parágrafos 1° y 2° del artículo 87, las
expresiones mencionadas del artículo 89; el inciso primero (parcial) del
artículo 90, el numeral 90.1 (parcial) y el inciso segundo (parcial) del
numeral 90.2 del mismo artículo, el artículo 163 y el artículo 164 todos de la
Ley 142 de 1994, y el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, no son específicos ni
pertinentes, de manera que no puede llevarse a cabo el juicio de exequibilidad.
2.4.3.
Análisis del tercer cargo
El actor
considera que el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 adicionado por el
artículo 18 de la Ley 689 de 2001 y la totalidad del artículo 40 de la Ley 142
de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, vulneran los
artículos 13, 42, 44, 49, 52, 67, 334 y 365 y 366 de la Constitución. Sostiene
que la posibilidad de que las empresas de servicios públicos suspendan su
prestación como consecuencia de la falta de pago, atenta contra la naturaleza
de dichos servicios en tanto que función inherente del Estado y vulnera la
función social de los mismos.
2.4.3.1. La
Corte considera que si bien el actor señala que el parágrafo del artículo 18 y
el artículo 19 de la Ley 689 de 2001 vulneran los artículos 13, 42, 44, 49, 52,
67, 334, 365 y 366 de la Carta, no presenta argumentos que muestren la
contradicción entre las normas acusadas y los textos constitucionales citados.
En efecto, sobre
este particular, el actor se limita a afirmar que la suspensión de los
servicios conlleva a la afectación de los derechos citados. No obstante,
respecto del cargo de igualdad, el actor no hace una comparación entre dos o
más grupos ni expresa las razones por las cuales las normas acusadas
conllevarían a la discriminación de alguno de ellos.
Tampoco presenta
argumentos orientados a mostrar que las normas demandadas conllevan a una
afectación de la familia en tanto que núcleo fundamental de la sociedad (art.
42 de la C.P.), de los derechos de los niños (art. 44 de la C.P.), del derecho
a la salud y al saneamiento básico (art. 49 de la C.P.), del derecho a la
recreación (art. 52 de la C.P.), o del derecho a la educación (art. 67 de la
C.P.).
Así pues, la
Corte encuentra que los argumentos expuestos por el demandante no se relacionan
concreta y directamente con los artículos constitucionales que se consideran
vulnerados. En este orden de ideas, se concluye que la demanda no es
específica, de manera que no es posible establecer si realmente existe una
oposición objetiva y verificable entre las normas constitucionales citadas y
las normas legales acusadas.
2.4.3.2. El
parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 adicionado por el artículo 18 de la
Ley 689 de 2001 señala que las empresas prestadoras de servicios públicos
estarán en la obligación de suspender el servicio al usuario o suscriptor que
incumpla su obligación de pagar los servicios facturados durante dos períodos
consecutivos. El artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo
19 de la Ley 689 de 2001 contiene las causales de incumplimiento por parte del
suscriptor o usuarios que dan lugar a la suspensión del servicio y las reglas a
las que deberán sujetarse las partes en caso de que haya lugar a la suspensión
del servicio[81].
Esta Corporación
coincide con el Procurador en el sentido de que de la totalidad del artículo
140 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001
demandado, sólo una parte del inciso segundo del mismo aborda el tema relativo
a la suspensión del servicio por falta de pago. En efecto, el inciso segundo
del artículo 140 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 19 de la Ley 689
de 2001 señala: "La falta de pago por el término que fije la entidad
prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el
evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual
y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas". Se observa
así que únicamente la expresión subrayada de la norma en cuestión coincide con
el cargo expuesto por el demandante. En este orden de ideas, la Corte
adelantará el juicio de constitucionalidad respectivo sobre la expresión
pertinente de dicho inciso así como sobre el parágrafo del artículo 18 de la
Ley 689 de 2001, pero se inhibirá de conocer del resto del artículo 19 de la
Ley 689 de 2001 dado que el cargo no es específico respecto del resto de toda
la disposición acusada.
2.5. Normas
legales respecto de las cuales la demanda observa el cumplimiento de los
requisitos de procedibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad
Para mayor
claridad, resulta necesario resumir las conclusiones a las cuales ha llegado la
Corte sobre las normas que constituyen el objeto de la presente sentencia así
como los cargos por las cuales éstas serán juzgadas.
2.5.1. De
acuerdo con el anterior análisis, la Corte encuentra lo siguiente:
2.5.1.1.
Corresponde estarse a lo resuelto en los fallos que declararon la exequibilidad
del artículo 31, de la expresión acusada en esta oportunidad del artículo 35,
del artículo 37, del artículo 68, de los literales c) y d) del numeral 74.3 del
artículo 74, del artículo 88, del inciso 3° del artículo 96, del artículo 125 y
del artículo 128, todos de la Ley 142 de 1994, pues
sobre estas normas ha operado el fenómeno de la cosa juzgada;
2.5.1.2. El
parágrafo 2° del artículo 40 fue derogado expresamente por el artículo 7° de la
Ley 286 de 1996 y, por lo tanto, no procede pronunciarse sobe su
constitucionalidad;
2.5.1.3. En
relación con la totalidad de normas acusadas con respecto del primer cargo, la
demanda es inepta, de manera que no se pronunciará sobre la exequibilidad de
las siguientes disposiciones: El numeral 3.9. (parcial) del artículo 3, los
numerales 6.3. (parcial) y 6.4. (parcial) del artículo 6, el parágrafo del
artículo 9, el numeral 11.8 (parcial) del artículo 11, el numeral 14.10
(parcial) del artículo 14, el artículo 16 (parcial), el artículo 18 (parcial),
el artículo 20 (parcial), el artículo 21, el artículo 23 (parcial), el artículo
28 (parcial), el artículo 31 (parcial), el artículo 35 (parcial), el numeral
36.6 (parcial) del artículo 36, el artículo 37 (parcial), el numeral 39.4
(parcial) del artículo 39, los parágrafos 1º del artículo 40, los numerales
44.1. (parcial), 44.2 (parcial) y 44.3 (parcial) del artículo 44, el artículo
45 (parcial), el artículo 48 (parcial), el artículo 52 (parcial), el artículo
66 (parcial), el numeral 67.1 (parcial) del artículo 67, el artículo 68
(parcial), el artículo 70 (parcial), el artículo 73, el artículo 74, el inciso
primero (parcial), los numerales 85.1 (parcial), 85.2 (parcial), 85.3
(parcial), 85.5(parcial) y los parágrafos 1 y 2 del  artículo 85 (parcial), el
numeral 87.8. (parcial) del artículo 87, el inciso primero y los numerales 89.1
(parcial), 89.2. (parcial), 89.4 (parcial) y 89.5. (parcial) del artículo 89,
el inciso primero y los numerales 90.2. (parcial) y 90.3 (parcial) del artículo
90, el artículo 92, el artículo 96 (parcial), el artículo 127, el inciso
tercero del artículo 128, el numeral 133.26 (parcial) del artículo 133, el
parágrafo del artículo 146, el artículo 160 (parcial), y el numeral 162.2.
(parcial) del artículo 162 de la Ley 142 de 1994; el artículo 1° de la Ley 286
de 1996; el artículo 2° y el artículo 3° de la Ley 632 de 2000; y el artículo
23 de la Ley 689 de 2001
2.5.1.4.
Respecto del segundo cargo, la demanda es inepta en lo relacionado con los
numerales 2.7 y 2.9 del artículo 2°; el inciso segundo del parágrafo del
artículo 39; los numerales 87.2 y 87.8 (parcial) del artículo 87 y sus
parágrafos 1° y 2°; las expresiones mencionadas del artículo 89; el inciso
primero del artículo 90 al igual que el numeral 90.1 (parcial) y el inciso
segundo (parcial) del numeral 90.2 de dicho artículo; el artículo 163 y el
artículo 164 todos de la Ley 142 de 1994; y el artículo 23 de la Ley 689 de
2001.
2.5.1.5.
Respecto del tercer cargo, la demanda es inepta en lo relacionado con los
apartes indicados del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el
artículo 19 de la Ley 689 de 2001. Adicionalmente se observa que el actor no
formula argumentos específicos con base en los cuales se muestre que las normas
acusadas vulneran los artículos 13, 42, 44, 49, 52 y 67 de la Constitución.
2.5.2. Respecto
del segundo cargo, la Corte habrá de establecer si el numeral 2.6 del artículo
2, el numeral 14.11 del artículo 14, el inciso segundo y los numerales 34.1 a
34.6. del artículo 34, el numeral primero (parcial) del artículo 86, el inciso
1° (parcial) y los numerales 87.1., 87.4. y 87.7 del artículo 87; el numeral
90.3 (parcial) del artículo 90, el artículo 92, el artículo 94 (parcial), el
artículo 98, el artículo 124, el artículo 126 y el artículo 127 de la Ley 142
de 1994 vulneran los artículos 1°, 2°, 58, 333, 334, 365, 366 y 367 de la
Constitución.
2.5.3. Respecto
del tercer cargo, la Corte habrá de establecer si el parágrafo del artículo 130
de la Ley 142 de 1994, adicionado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 y si
el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley
689 de 2001 (en lo pertinente), vulneran los artículos 334, 365 y 366 de la
Carta.
3. Los
problemas jurídicos que se plantean
Las anteriores
anotaciones permiten a la Corte tener claridad acerca de las normas respecto de
las cuales ella es competente para realizar el respectivo juicio de
constitucionalidad.
3.1. El actor
sostiene que el numeral 2.6 del artículo 2, el numeral 14.11 del artículo 14,
el inciso segundo y de los numerales 34.1 a 34.6. del artículo 34, el numeral
86.1 (parcial) del artículo 86, el inciso 1° (parcial), los numerales 87.1.,
87.4., 87.7., del artículo 87, el inciso primero del artículo 89, el numeral 90.3
(parcial) del artículo 90, el artículo 92, el artículo 94 (parcial), el
artículo 98, el artículo 124, el artículo 125, el artículo 126 y el artículo
127 de la Ley 142 de 1994, vulneran los artículos 1°, 2°, 58, 333, 334, 365,
366 y 367 de la Constitución.
Indica que el
artículo 1° de la Constitución prescribe que la solidaridad es uno de los
principios sobre los que se funda el Estado colombiano; que, en virtud de ese
principio, el artículo 58 de la Carta prescribe que en caso de conflicto entre
los derechos de los particulares y las necesidades públicas, los primeros
deberán ceder ante las segundas; que el 333 de la Constitución prevé que la
libertad económica se subordina al bien común; que los artículos 334 y 366
constitucionales indican que uno de los propósitos de la intervención del
Estado en la economía consiste en mejorar la calidad de vida de la población,
el artículo 365 de la C.P. señala que los servicios públicos son inherentes a
la finalidad social del Estado, y el artículo 367 de la C.P. contempla que
además del de costos, la solidaridad misma y la redistribución son criterios
que rigen la prestación de los servicios públicos.
Señala que las
normas acusadas, relativas a las funciones de las comisiones de regulación en
materia tarifaria, fundan la fijación de las tarifas en criterios tales como
eficiencia económica, suficiencia financiera, libertad de mercado, garantía de
remuneración a los propietarios de las empresas prestadoras de los servicios
públicos, en perjuicio de principios inherentes al Estado social de derecho
tales como la solidaridad (art. 2° de la C.P.), el derecho a tener acceso a los
bienes y servicios básicos (art. 334 de la C.P.), el deber del Estado de
asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes
de territorio nacional (art. 365 de la C.P.) y el mandato según el cual el
objetivo de tales servicios será el mejoramiento de la calidad de vida de la
población (art. 366 de la C.P.).
Considera que a
pesar del marco constitucional descrito, las normas acusadas contemplan un
régimen de libertad respecto de la prestación de los servicios públicos que
desconoce la función que el artículo 365 de la Carta confiere al Estado de
mantener la regulación, vigilancia y control de los servicios públicos. De esta
manera, el actor considera que las normas demandadas protegen la libertad
económica y la iniciativa privada de los propietarios de las empresas
prestadoras de los servicios públicos en perjuicio de las normas
constitucionales que establecen los parámetros y principios acerca de la
prestación de los mismos.
Así pues, estima
que, entre otros, "[e]l artículo 2° de la Ley 142 de 1994 menciona la
intervención del Estado en los servicios públicos pero subordinada a las reglas
de la libre competencia, libertad de la actividad económica y de la iniciativa
privada"[82];
el artículo 14 en su numeral 14.11 permite a las empresas determinar las
tarifas "con el solo requisito de informar a las Comisiones de Regulación
de los Servicios Públicos"[83];
los artículos 34 y 98 contienen prescripciones para la protección de la libre
competencia. De esta manera, el Estado desconoce las obligaciones que, según el
artículo 365 de la Carta, le corresponden en materia de regulación, vigilancia
y control de los servicios públicos.
Con base en lo
anterior, agrega que "[l]as normas demandadas tratan de combinar de manera
inconstitucional en la regulación de las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios el reconocimiento del precio de mercado, de la libertad
económica, con la satisfacción de necesidades de la población, pero dándole
prelación a la libertad de mercado"[84].
Señala que el
régimen tarifario se fundamenta sobre criterios tales como eficiencia
económica, suficiencia financiera, libertad de mercado, garantía de
remuneración a los propietarios de las empresas prestadoras de los servicios
públicos, en perjuicio de los principios inherentes al Estado social de derecho
ya mencionados.
Señala que si
bien en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 se hace referencia a principios
tales como la solidaridad y la redistribución, lo cierto es que esa misma norma
subordina dichos criterios a los de eficiencia económica y suficiencia
financiera. De esta manera, el legislador estableció un régimen tarifario que
obedece a criterios meramente empresariales, destinado a garantizar beneficios
económicos a los dueños de las empresas prestadoras de servicios públicos, en
desconocimiento del mandato establecido en el artículo 365 de la Carta según el
cual los servicios públicos son inherentes al Estado, quien deberá asegurar
mediante su prestación el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población (art. 366 de la C.P.) de acuerdo con los principios del
Estado social de derecho.
Con base en ello
afirma que el régimen tarifario establecido por el legislador desconoce el
mandato establecido en el artículo 365 de la Carta, según el cual los servicios
públicos son inherentes al Estado, quien deberá asegurar mediante su prestación
el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población
(art. 366 de la C.P.) de acuerdo con los principios del Estado social de
derecho. Así pues, si bien el artículo 58 de la Constitución estipula que en
caso de conflicto entre los intereses de los particulares y las necesidades de
la población, el interés privado deberá ceder al interés público o social, el
legislador previó un régimen respecto de los servicios en el que el interés
público es el que cede ante el privado dado que se garantiza el beneficio de
las empresas prestadoras de servicios públicos en perjuicio del derecho de
todos los habitantes a disfrutar de los mismos.
Sostiene que el
procedimiento para fijar las tarifas públicas, descrito en los artículos 124,
126 y 127 de la Ley 142 de 1994, responde al marco conceptual de la libre
competencia y la protección del mercado y no a la obligación constitucional de
garantizar los derechos de los usuarios, aunque lo cierto es que, en el marco
de la Constitución, dicho procedimiento debería también garantizar los derechos
colectivos de los usuarios.
Con base en el
anterior resumen, pasa la Corte resolver los problemas jurídicos que se
enuncian a continuación: (i) ¿Constituyen las prescripciones que contiene la
Ley 142 de 1994 en materia de tarifas de los servicios públicos domiciliarios
un impedimento para que el Estado intervenga plenamente en dicho sector con el
fin de regularlo en contravención de los artículos 334 y 365 de la Carta? (ii)
¿Se ajusta al régimen constitucional de los servicios públicos que el
legislador haya establecido que la eficiencia económica y la suficiencia
financiera forman parte de los criterios de fijación de las tarifas de los
servicios públicos? ¿Establecer que estos dos criterios tienen prioridad en la
definición del régimen tarifario vulnera los principios de solidaridad y de
redistribución consagrados en el artículo 367 de la Constitución, en
consonancia con los artículos 1 y 365 Superiores?; (iii) ¿Ofrece el
procedimiento relativo a la fijación de las fórmulas tarifarias de los
servicios públicos domiciliarios, contemplado en los artículos 124, 126 y 127
de la Ley 142 de 1994, garantías suficientes para asegurar la efectividad de
los derechos de los usuarios de tales servicios?
3.2. El actor
afirma que la suspensión de los servicios públicos por la falta de pago,
conforme con lo prescrito en el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142
adicionado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 y en el artículo 140 de la
Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, no se
aviene a los principios constitucionales que rigen la prestación de los
servicios públicos.
En efecto,
"la suspensión de los servicios públicos domiciliarios implica el
desmejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y de la población, en
los términos de los artículos 334 y 366 de la Constitución Política de
Colombia. Este deterioro de la calidad de vida implica necesariamente que no se
satisfacen las necesidades de salud, educación, recreación, desmejorando los
derechos de los menores, perdiéndose la garantía de la protección integral de
la familia, y violándose el derecho a la igualdad"[85]. Por ello considera
que "suspender los servicios públicos por falta de pago no es la medida
adecuada para exigir el pago, porque el sacrificio que ello conlleva para el
usuario proviene de la violación de sus derechos fundamentales. Otras medidas
para hacer efectivo el pago se encuentran en el derecho privado, de las cuales
puede hacer uso la entidad prestadora de los servicios, pero no transgrediendo
los derechos fundamentales de los usuarios, protegidos por la
Constitución"[86].
En este orden de
ideas, corresponde a la Corte establecer lo siguiente: ¿es la suspensión del
servicio público a quien incumple sus pagos, una medida ajustada al principio
según el cual la prestación de los servicios públicos es una función social
inherente al Estado?
3.3. Pasa la
Corte a dar respuesta a los problemas jurídicos que se plantean en la demanda
de la referencia. Para tal efecto, esta Corporación estudiará primero el tema
relativo a la función estatal de regulación del mercado en un Estado social y
democrático de derecho en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios.
Luego, de acuerdo con los criterios analizados se procederá a efectuar el
juicio de constitucionalidad de las normas sobre tarifas acusadas. Finalmente,
la Corte determinará si se ajustan a la Constitución las disposiciones que
exigen a las empresas prestadoras la suspensión de servicios públicos
domiciliarios como consecuencia de la falta de pago por el suscriptor o usuario
de los mismos.
4. La
regulación del mercado en un Estado social y democrático de derecho en el
ámbito de los servicios públicos domiciliarios
El actor
sostiene que el numeral 2.6 del artículo 2, el numeral 14.11 del artículo 14,
el inciso segundo y los numerales 34.1 a 34.6. del artículo 34, el numeral 1°
(parcial) del artículo 86, el inciso 1° (parcial), los numerales 87.1., 87.2.
(parcial), 87.4., y 87.7., del artículo 87, los numerales 90.1 (parcial) y 90.3
(parcial) del artículo 90, el artículo 92, el artículo 94 (parcial), el
artículo 98, el artículo 124, el artículo 126 y el artículo 127 de la Ley 142
de 1994 vulneran los artículos 1°, 2°, 58, 333, 334, 365, 366 y 367 de la
Constitución porque prevén criterios de regulación de los servicios públicos en
materia tarifaria que conducen a que los fines sociales del Estado queden
subordinados al mercado y a la libre iniciativa privada.
Sostiene que la
Ley 142 de 1994 contiene un marco regulatorio para la fijación de las tarifas
de los servicios públicos que se funda en principios tales como la libre
competencia, la defensa del mercado, la garantía de remuneración a los
propietarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos, que son
propios de un sistema de mercado y de la libre iniciativa privada en materia
económica, pero que resultan contrarios a los fines sociales protegidos por la
Carta cuando se aplican a la prestación de tales servicios.
Señala que las
normas acusadas, relativas a las funciones de las comisiones de regulación en
materia tarifaria, fundan la fijación de las tarifas en criterios tales como
eficiencia económica, suficiencia financiera, libertad de mercado, garantía de
remuneración a los propietarios de las empresas prestadoras de los servicios
públicos, en perjuicio de principios inherentes al Estado social de derecho
tales como la solidaridad (art. 2° de la C.P.), el derecho a tener acceso a los
bienes y servicios básicos (art. 334 de la C.P.), el deber del Estado de
asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los
habitantes de territorio nacional (art. 365 de la C.P.) y el mandato según el
cual el objetivo de tales servicios será el mejoramiento de la calidad de vida
de la población (art. 366 de la C.P.).
Considera que
una adecuada interpretación de los principios constitucionales que rigen los
servicios públicos conduce a la conclusión de que las tarifas correspondientes
no pueden ser incrementadas, según las fórmulas que adopten las comisiones de
regulación, por encima del IPC, pues ello afecta de manera inmediata la calidad
de vida de la población, cuyos ingresos crecen a un menor ritmo.
Indica que el
procedimiento para fijar las tarifas públicas, descrito en los artículos 124,
126 y 127 de la Ley 142 de 1994, se encuentra diseñado para favorecer los
intereses de las empresas prestadoras de los servicios en perjuicio de los
derechos y de los intereses de la población. En este orden de ideas, señala que
el procedimiento para fijar las fórmulas tarifarias de los servicios públicos
no sólo debe velar por la protección de las empresas dentro del mercado sino
también por la protección de los derechos de los usuarios.
Así pues, la
Corte encuentra que los argumentos que expone el actor para justificar el
segundo cargo, expresan un reproche tanto a las funciones de las comisiones de
regulación como a las reglas a las que obedece la fijación de las tarifas de
los diferentes servicios públicos. En concreto, el actor estima que el Congreso
estableció un modelo de libertad económica en este ámbito cuando ha debido
desarrollar, de acuerdo con la Constitución, un sistema intervensionista
inspirado en el Estado social. En este orden de ideas, corresponde a la Corte
determinar las reglas y principios que prevé la Constitución acerca de la
determinación de las tarifas de los servicios públicos en tanto que instrumento
de regulación de la economía.
Antes de analizar específicamente el
cargo del actor, es necesario delimitar el lugar de la regulación de los
servicios públicos dentro de un Estado social y democrático de derecho puesto
que el argumento esencial de la demanda en este aspecto gira en torno a uno de
los instrumentos de regulación –la fijación de precios llamados en este caso
tarifas– mediante el cual órganos específicos creados por la ley para este
efecto –las denominadas comisiones de regulación– desarrollan los objetivos
trazados por el legislador cuando impartió un mandato de intervención en la
economía para lograr los fines sociales del Estado en uno de sus sectores. Por
lo tanto, es preciso (i) definir  en qué consiste la función de regular
(4.1); (ii) subrayar las características de ésta en materia de servicios
públicos que, al mismo tiempo que la inscriben dentro del intervencionismo
económico, la distinguen de otras formas de intervención del Estado en la
economía (4.2); (iii) recordar los parámetros constitucionales respecto
de la manera como el Estado regula la prestación de los servicios públicos así
como las estructuras orgánicas y los instrumentos de dicha regulación (4.3); (iv)
resaltar la trascendencia de los fines no sólo económicos sino también sociales
de la regulación en un Estado social y democrático de derecho (4.4); y (v)
reiterar la importancia de los mecanismos institucionales orientados a asegurar
que la regulación efectivamente desarrolla los fines que la justifican en un
Estado social y democrático de derecho (4.5).
Con base en este
marco, la Corte habrá de pronunciarse sobre el cargo que formula el accionante,
es decir, habrá de determinar si el sistema tarifario contenido en las normas
acusadas que rigen el ejercicio de una función específica de las comisiones de
regulación, subordina los fines sociales del Estado a la libertad económica y a
la sostenibilidad financiera de las empresas prestadoras de servicios públicos
y privilegia el mercado, en desmedro del mandato de intervención estatal en la
economía para la realización de los fines sociales inherentes a los servicios
públicos.
4.1. La
función estatal de regulación
4.1.1. Las
características definitorias de la función de regulación que la distinguen de
las demás formas de intervención estatal en la economía
4.1.1.1. En un
Estado social de derecho la intervención estatal en el ámbito socio–económico
puede obedecer al cumplimiento de diversas funciones generalmente agrupadas en
cuatro grandes categorías: una función de redistribución del ingreso y de la
propiedad[87]
expresamente consagrada en varias disposiciones de la Constitución con miras a
alcanzar un "orden político, económico y social justo" (Preámbulo);
una función de estabilización económica también consagrada en diversas normas
superiores (artículos 334 inc, 1°, 339, 347, 371 y 373 de la C.P.); una función
de regulación económica y social de múltiples sectores y actividades
específicas según los diversos parámetros trazados en la Constitución
(artículos 49 y 150, numeral 19, por ejemplo); y, todas las anteriores, dentro
de un contexto de intervención general encaminado a definir las condiciones
fundamentales del funcionamiento del mercado y de la convivencia social, como
el derecho de propiedad privada pero entendido como "función social"
(artículo 58 C.P.) o la libertad de iniciativa privada y de la actividad
económica siempre que se respete también la "función social" de la
empresa (artículo 333 C.P.) en aras de la "distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo" (artículo 334 C.P.)[88].
En un sentido
amplio, todas las decisiones del Estado respecto del funcionamiento de la
economía y la organización de la sociedad constituyen una forma de regulación
económica y social. Así, el mercado económico no es un fenómeno natural sino
que depende de que el Estado establezca una serie de instituciones básicas,
como el derecho de propiedad, la libertad contractual y un sistema de
responsabilidad contractual y extracontractual cuya efectividad obedece a que
exista una administración de justicia y una policía administrativa capaces de hacer
respetar tales instituciones. Sin dicha regulación general del Estado, el
mercado económico no podría existir ni funcionar. En este orden de ideas, el
Código Civil, por ejemplo, constituye una modalidad de regulación tanto de las
condiciones básicas del mercado como de la organización social.
No obstante, en
determinadas circunstancias históricas, esta forma básica de regulación
socio–económica ha sido considerada inadecuada para alcanzar ciertos objetivos
sociales valorados por una comunidad política, como, por ejemplo, la
disminución de la pobreza y de las desigualdades sociales[89] o la protección de un
ambiente sano[90].
Además, la dinámica misma del mercado, así regulado, puede llevar a
consecuencias indeseables en el plano macroeconómico, como concentración de la
propiedad en pocas manos, altas tasas de desempleo, ciclos económicos profundos
y prolongados, entre otras. Por ello, desde hace un siglo, el Estado ha
intervenido con fines de protección social, de redistribución o de
estabilización económica[91].
En el contexto
colombiano dicha intervención recibió pleno respaldo constitucional en 1936[92] al mismo tiempo que se
definieron los deberes sociales del Estado y de los particulares[93]. Además, la transformación
política de las relaciones entre el Estado y la economía estuvo acompañada de
sucesivas reformas al régimen constitucional para dotar al Estado de los
instrumentos adecuados de intervención. Por ejemplo, la figura de las leyes
marco desarrolladas por decretos presidenciales no fue obra del constituyente
de 1936 sino del de 1968[94].
Ahora bien, la
intervención del Estado en la economía puede ser de diferente tipo, sin que
siempre pueda efectuarse una diferenciación clara entre las formas de
intervención correspondientes. Así, por ejemplo, en la doctrina[95] se habla de
intervención estatal global[96],
cuando versa sobre la economía como un todo, sectorial, cuando recae en una
determinada área de actividad[97],
o particular, si apunta a una cierta situación como por ejemplo a la de una
empresa[98];
de intervención estatal directa, cuando recae sobre la existencia o la
actividad de los agentes económicos, o indirecta, cuando está orientada no a la
actividad económica propiamente dicha sino al resultado de la misma;
intervención unilateral, cuando el Estado autoriza, prohibe o reglamenta una
actividad económica, o intervención convencional, cuando el Estado pacta con
los agentes económicos las políticas o programas que propenden por el interés
general; intervención por vía directiva, cuando el Estado adopta medidas que
orientan a los agentes económicos privados, o intervención por vía de gestión,
cuando el Estado se hace cargo el mismo de actividades económicas por medio de
personas jurídicas generalmente públicas[99].
Por otra parte,
de acuerdo con su función, la intervención del Estado en la economía también se
puede agrupar en diferentes tipos. Algunos doctrinantes[100] distinguen, entonces,
tres clases de intervencionismo económico: conformativa, que establece los
requisitos de existencia, formalización y funcionamiento de los actores
económicos[101];
finalística, que señala los objetivos generales o las metas concretas a los
cuales han de propender los actores económicos[102]; y condicionante, que
propiamente fija las reglas de juego del mercado o de un sector económico[103].
Adicionalmente,
según su contenido, los actos de intervención estatal pueden someter a los
actores económicos a un régimen de declaración –un nivel bajo de intervención
que sólo exige que los actores económicos presenten a las autoridades
determinada información–, un régimen de reglamentación, mediante el cual se
fijan condiciones para la realización de una actividad, un régimen de
autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin
que medie un acto de la autoridad pública que lo permita, un régimen de
interdicción, que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables,
o un régimen de monopolio[104],
mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades
económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o
indirecta según lo que establezca la ley[105].
4.1.1.2. En
efecto, en forma gradual y progresiva la función estatal de regulación
socio-económica ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las
demás funciones de intervención estatal en la economía. Así la función estatal
de regulación está segmentada por sectores de actividad económica o social, de
tal manera que la regulación de un sector pueda responder a las especificidades
del mismo.
Además, el
ejercicio de la función de regulación obedece a criterios técnicos relativos a
las características del sector y a su dinámica propia, lo cual no significa que
las decisiones sobre qué sector regular, para qué fines específicos ha de ser
regulado y con qué instrumentos se llevará a cabo dicha regulación, carezcan de
una dimensión política cuya definición corresponde generalmente al Congreso de
la República.
Adicionalmente,
la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la
evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos
tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector
hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de
actividad socio-económica respectivo. La función de regulación usualmente exige
de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de
manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el
legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia
legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de
competencia comprende distintos tipos de facultades.
Dadas las
especificidades de la función de regulación y las particularidades de cada
sector de actividad socio–económica regulado, dicha función se puede manifestar
en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos. En un extremo se
encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de
normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos
predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro
extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos
como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las
expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del
mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos
extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de
la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información
proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación
cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la
facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por
mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de
adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de
efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para
advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la
ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el
procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar
denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones
administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la
facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador,
en fin. Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y
respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas
para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras
de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican
su existencia.
A estos
elementos de la función estatal de regulación, se puede sumar otro que ha
conducido a que el esquema de regulación adoptado por el constituyente o el
legislador adquiera rasgos específicos. En efecto, en algunos sectores, se
presenta la necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello
ocurre, la función de regulación se orienta en sus aspectos estructurales,
instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial.
Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos donde la Constitución
ha protegido específicamente los derechos de los usuarios (artículos 78 y 369
C.P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de regulación estatal
esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales también
específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los
servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C.P.) o el de acceso universal
en todos los servicios (artículo 365 C.P.).
4.1.1.3. La
especificidad de la función estatal de regulación condujo al Constituyente de
1991 a introducir varias innovaciones institucionales sin trasladar a nuestro
contexto ningún modelo en esta materia. Por el contrario, este importante tema
fue abordado por el constituyente colombiano con la finalidad de responder a
problemas y necesidades propios. Ello explica algunas peculiaridades del
sistema colombiano en esta materia, dentro de las cuales se destaca la creación
directa, por el mismo constituyente, de órganos de regulación en ámbitos donde
por la tendencia constatada en distintos países, tanto de tradición anglosajona
como romano-germánica, al igual que por la experiencia colombiana, se estimó
necesario que existiera un órgano de regulación especializado, como sucede, por
ejemplo, en el ámbito de la política monetaria, cambiaria y crediticia y en el
ámbito de la televisión.
Así, se puede
decir que la Constitución contempla dos grandes tipos de órganos de regulación:
primero, los de rango constitucional, entre los cuales se encuentra, por
ejemplo, la Junta Directiva del Banco de la República como "autoridad
monetaria, crediticia y cambiaria", y la Comisión Nacional de Televisión
cuya junta directiva está encargada de "[l]a dirección de la política que
en materia de televisión determine la ley" (art. 77 de la C.P.) entre otras
funciones; y, segundo, los de creación legal a los cuales aluden expresiones
abiertas como "otras entidades del orden nacional" (artículo 150,
numeral 7, C.P.) y "agencias del Estado" (artículo 211 C.P.). Una de
las características principales de estos órganos de regulación especializados
por áreas de actividad reside en su independencia y, en el caso de los que
tienen rango constitucional, la propia Carta les reconoce autonomía, que es
diferente y más amplia que la independencia, como se muestra en el apartado 4.5
de este fallo. Recientemente, la Corte en la Sentencia C-827 de 2001 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis) se refirió al tema "de las denominadas autoridades
independientes", denominación genérica utilizada por algunos doctrinantes,
a propósito de uno de los órganos de regulación de rango constitucional:
"a) La especial autonomía que la
Constitución predica del Banco de la República y de su Junta Directiva como
autoridad monetaria, crediticia y cambiaria proyecta en nuestra organización
constitucional la presencia de las denominadas autoridades independientes que
en la doctrina y en la organización de los estados ha venido enfatizándose bajo
la primigenia inspiración de instituciones similares de los Estados Unidos,
posteriormente del Reino Unido y más recientemente del constitucionalismo
europeo continental (Francia, España, por ejemplo), encargadas de la regulación
de actividades sociales -organismos reguladores- con el agregado de las
especiales peculiaridades que evidencia el modelo de banca central también
paulatinamente acogido en diferentes Estados[106] .
b)  Ahora bien, en la organización
colombiana a partir de 1991 y en consonancia con experiencias institucionales
de otros Estados, el organismo encargado de las funciones de banca central no
es solamente regulador y titular de funciones de supervisión sino que su acción
se proyecta, además, en el ámbito de ejecución directa de las políticas
estatales en la materia. Esas especialísimas inspiraciones se proyectan en la
necesidad constitucionalmente explícita de que la ley al desarrollar los
enunciados constitucionales plasme la sujeción del Banco de la República
"a un régimen legal propio".
Como la reforma
introducida en 1991 en materia de la función estatal de regulación y de órganos
especializados de regulación refleja una tendencia general presente en varias
democracias, la cual se llevó a cabo, como lo anotó la Corte en la sentencia
citada, "en consonancia con experiencias institucionales de otros
países", resulta pertinente hacer una breve referencia al derecho
comparado para apreciar los rasgos característicos de esta función estatal y de
los órganos que la ejercen en otros sistemas, reiterando que el constituyente
de 1991 no adoptó ningún modelo extranjero sino que creó uno propio.
4.1.2. Breve
referencia al derecho comparado.
4.1.2.1. Si bien
la función de regulación ha sido una constante de las democracias liberales,
donde el estado interviene para lograr fines sociales, las características de
esta función, la intensidad con la cual es ejercida y las metas específicas a
las cuales está encaminada han evolucionado en cada país según las prioridades
políticas de la época. Por eso no se puede afirmar que exista un modelo de
regulación, puesto que las diferencias entre países, y al interior mismo de
cada Estado, son profundas.
4.1.2.2. Sin
desatender las influencias recíprocas, cada país ha adoptado instituciones de
regulación  propias. Una breve referencia al derecho comparado indica que
existen claras diferencias en las instituciones regulatorias del continente
europeo y de los países anglosajones.
En primer lugar,
no existe un modelo anglosajón de regulación puesto que las instituciones
estadounidenses son muy diferentes a las británicas. En Estados Unidos, la
primera agencia regulatoria independiente nació en 1889, cuando el Congreso le
otorgó autonomía a la Comisión Interestatal de Comercio[107], cuyo fin era regular
el intercambio comercial entre los estados federados. Desde entonces, con el
intervensionismo de estado durante el New Deal, el legislador norteamericano ha
creado en el nivel federal un número elevado de agencias independientes (independent
agencies[108]),
superior a cuarenta, de las cuales alrededor de diez disponen de funciones
tanto de expedición de normas y de administración, como de sanción de los
infractores. Éstas se diferencian de las agencias ejecutivas (executive
agencies), las cuales cumplen esencialmente funciones ejecutivas delegadas
por el Presidente, el cual continúa siendo su superior jerárquico.[109] Las agencias independientes
norteamericanas cumplen en su mayoría funciones de regulación de la vida
económica y social[110].
A su vez, tienen ciertas características comunes: son creadas por una ley
"especial" que fija sus funciones y son dirigidas normalmente por un
consejo cuyos miembros hacen parte de los partidos mayoritario y minoritario y
son designados para períodos superiores al del Presidente y el Congreso. Estas
agencias independientes tienen un poder amplio de producción de normas
regulatorias y están encargadas de su aplicación y de la imposición de
sanciones administrativas. Sus decisiones están sujetas a un procedimiento
administrativo abierto a la participación ciudadana, el cual es menos formal si
se va a expedir una "regla general" y es más riguroso si se va a
decidir sobre un caso particular[111].
En cuanto a la independencia de dichas agencias, se observa que éstas
usualmente no hacen parte de ningún ministerio, pero están sometidas a
controles tales como el jurisdiccional, el de las comisiones especializadas del
Congreso, o el de la "oficina de administración y presupuesto" de la
Presidencia de los Estados Unidos.[112]
Igualmente, los directores de dichas agencias son nombrados por el Presidente
de los Estados Unidos con el consentimiento previo del Senado. Sin embargo, el
presidente sólo puede revocar al director, en caso evidente de "ineficacia
o negligencia en el ejercicio de sus funciones, o por actuar en contra de la
ley"[113].
Por su parte, en
Gran Bretaña existe un sistema radicalmente diferente al estadounidense. Allí
buena parte de las funciones de regulación son adelantadas por organismos
altamente especializados denominados "quangos" (Quasi Autonomous Non Governmental Organisations)[114]. Estos se ocupan de
"funciones que el gobierno desea desempeñar sin que se comprometa la
responsabilidad directa de un ministerio o un departamento ministerial"[115]. El número de
"quangos" ha crecido vertiginosamente. A pesar de ser pocos a
principio de siglo –alrededor de diez– ya giraba alrededor de cien en 1959 y se
calcula que existían alrededor de 3000 en la pasada década[116]. Las tareas confiadas
a estos organismos son muy variadas y comprenden, por ejemplo, la información,
control y regulación de ciertos sectores económicos, como el de las industrias
privatizadas, y servicios sociales, como el de la salud, la alocación de fondos
públicos, el control de subvenciones, o el manejo de diplomas o becas escolares
y universitarias. Los quangos son creados a partir de la decisión de una
autoridad pública –una ley, un decreto real o una simple decisión ministerial–;
varios de ellos ejercen funciones jurisdiccionales como tribunales
administrativos hiper especializados en determinado tipo de controversias
usualmente relativas al goce de derechos sociales. La responsabilidad de éstos
organismos en relación con las autoridades políticas es limitada e indirecta
por ser considerados técnicamente especializados. Igualmente, los quangos
gozan de un nivel alto de autonomía.
En segundo
lugar, en el continente europeo se constatan diferencias aún más profundas no
sólo frente a la experiencia de Gran Bretaña sino entre los mismos estados,
cuyos sistemas jurídicos no se inscriben en la tradición anglosajona. Suecia es
el país con el régimen más desarrollado en materia de estructuras regulatorias.
Este país ha practicado tradicionalmente un sistema de gestión pública en el
cual se distingue claramente entre el poder gubernamental político, confiado a
ciertos ministerios, y el poder de regulación prácticamente de  todos los
sectores de la vida económica y social, ejercido a nivel nacional por un
sinnúmero de agencias altamente autónomas, sometidas a un débil control
político pero expuestas a un control de cuerpos sociales generalmente de
trabajadores y usuarios de servicios[117].
Estas agencias no están sometidas al poder de los ministerios[118] y su funcionamiento
está regido por "órdenes reales". El conjunto de la administración
sueca se caracteriza por una fuerte tradición de independencia con relación a
las autoridades gubernamentales, lo cual refuerza la autonomía de las agencias
de regulación.
En Alemania, por
su parte, se observan unas pocas entidades, llamadas "espacios libres de
control gubernamental"[119]
en el seno de la rama ejecutiva. El primero de ellos fue el Banco Federal
Alemán (Bundesbank), creado a partir de la Ley de 26 de Julio de
1957, el cual se encarga de reglamentar lo concerniente a la circulación de la
moneda, las condiciones crediticias y la política monetaria. Estos organismos
son unidades de la administración, no sujetos a órdenes del gobierno quien a su
vez no es responsable frente al parlamento respecto de las actuaciones que
éstos adelanten. La mayoría de dichos organismos tienen un amplio margen de
independencia[120],
entre otras cosas, en el ámbito de la prestación de algunos servicios públicos[121].
En cuanto a
Francia, ya desde la década de los años sesenta se observa la creación de
varios organismos "de competencias propias", tales como la Comisión
de Operaciones de la Bolsa creada en 1967. Estos organismos, instituidos por
ley o por reglamentos gubernamentales, no podían ser calificados como entes
descentralizados aunque no estaban sometidos a los controles jerárquicos del
gobierno central. Sin embargo, sólo a partir de la Ley del 6 de Enero de 1978
se consagró legalmente la noción de autoridad administrativa independiente (autorité
administrative indépendante, AAI), con la creación de la Comisión Nacional
de la Informática y las Libertades. A partir de entonces, este tipo de
autoridades encargadas de la regulación sectorial, se han multiplicado hasta
alcanzar una cifra superior a 20[122].
Adicionalmente, la jurisprudencia del Consejo Constitucional y la del Consejo
de Estado han reafirmado la legitimidad constitucional y administrativa de las
autoridades independientes[123].
Sus funciones son la regulación de las actividades de diversos sectores socio
económicos[124]
o de asuntos específicos relevantes para todos los sectores de la economía[125]. Dentro de sus
facultades se encuentran principalmente la expedición de reglas, la aplicación
de las mismas, la investigación acerca de los asuntos de su competencia y la
sanción administrativa de los infractores. Este tipo de autoridades
administrativas generalmente gozan de amplia independencia, pero ésta no es
absoluta sino limitada. Por ejemplo, su presupuesto depende de la aprobación de
la administración central. Generalmente, las decisiones administrativas de
estas autoridades están sometidas al control judicial ante el juez contencioso
administrativo[126].
Por su parte, en
España, la ley ha creado unas pocas entidades de derecho público
"independientes de la administración central del Estado"[127]. El primero de estos
organismos fue el Consejo de Seguridad Nuclear, creado en 1980. Estas
autoridades, denominadas "administraciones independientes", regulan
las actividades de sectores como el de la energía nuclear, el de la radio y la
televisión (Consejo de Radio–Televisión Española) o el del mercado de valores
(Comisión Nacional del Mercado de Valores). Entre las competencias de estas
administraciones independientes se incluyen funciones como emitir informes con
carácter vinculante para la denegación de concesiones, así como la de realizar
investigaciones e inspecciones. Los directores de tales entidades son escogidos
por el Gobierno después del sometimiento de los candidatos al Congreso de
Diputados. El nombramiento es irrevocable durante la duración de su mandato.
Las autoridades independientes no reciben ninguna instrucción por parte del
gobierno pero éste, a su vez, no es responsable ante el parlamento de los actos
de tales autoridades.
Esta breve
descripción de la situación de los países mencionados –necesariamente
esquemática– no incluye las cuestiones jurídicas que han sido motivo de grandes
controversias y trascendentales decisiones judiciales. En efecto, la inserción
de los órganos de regulación no ha sido pacífica en ningún país. Las
controversias versan sobre diversas cuestiones, como por ejemplo la relación de
los órganos de regulación con el jefe de gobierno o con el Presidente de la
República, su independencia, el origen y ámbito de sus funciones, la naturaleza
y la jerarquía de los actos que éstos adoptan, los mecanismos de control
parlamentario sobre los órganos de regulación y sobre sus actos y el alcance
del control judicial sobre sus decisiones en especial cuando éstas revisten un
elevado contenido técnico. La resolución de estas cuestiones en cada país
obedeció a las especificidades del sistema en ellos imperante y, por lo tanto,
no puede ser trasladada automáticamente al contexto colombiano[128]. En algunos países
temas que se creían pacíficos, se tornan polémicos cuando se adoptan decisiones
o políticas que permiten analizarlos desde una perspectiva diferente a la
anteriormente predominante[129].
4.1.2.3. A pesar
de estas marcadas diferencias entre países, se pueden apreciar elementos
comunes en cuanto al marco institucional de la función de regulación.
El primer rasgo común estriba en que la
función estatal de regulación es ejercida por una autoridad específicamente
creada y concebida para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego
a las cuales debe sujetarse una actividad determinada dentro de un sector
socio-económico. Segundo, la actividad determinada sujeta a regulación, reviste
una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado en un
ámbito donde, en mayor o menor medida, está envuelto el goce efectivo de los
derechos de las personas y donde se juzga necesario adoptar medidas de
protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.
Tercero, la autoridad reguladora dispone de instrumentos de regulación
peculiares para el cumplimiento de su misión específica los cuales pueden ser
de la más diversa naturaleza según el problema que ésta deba abordar, puesto
que tales instrumentos van desde la mera recepción y divulgación de información
(medida de comunicación), pasando por la intervención en los precios (medida
económica) hasta la adopción de normas y la imposición de sanciones a quienes
las infrinjan (medidas jurídicas). Cuarto, la función de regulación es
usualmente confiada a órganos con un mayor grado de independencia que el que tienen
las entidades administrativas preexistentes en el respectivo país sometidas a
controles jerárquicos o de tutela. No obstante, esta mayor independencia no
sustrae a las autoridades de regulación de los controles característicos de una
Estado democrático de derecho puesto que sus actos pueden ser revisables por
los jueces, sus decisiones son objeto de debate político y legislativo en el
Congreso o Parlamento correspondiente, el jefe del ejecutivo dispone de medios
diversos para incidir, así sea en algunos casos de manera general y mediata, en
la orientación de dichas autoridades y sus integrantes y resoluciones están
sujetas al escrutinio de los ciudadanos. Quinto, la función de regulación está
fundada en la necesidad de encontrar y mantener un equilibrio entre intereses
legítimos contrapuestos en contextos socio-económicos de gran dinamismo de tal
forma que, a pesar de los cambios frecuentes y acelerados que se presenten, el
Estado disponga de instrumentos para orientar sostenidamente las actividades socio-económicas
reguladas hacia los fines de interés general señalados por el constituyente y
el legislador.
Por eso, se ha dicho que: "[l]a noción jurídica de regulación
es, ciertamente, un poco flexible. Sin embargo, incluye necesariamente varios
elementos: La regulación supone la imposición de un marco normativo a ciertas
actividades, con el fin de que éstas respeten un equilibrio entre los intereses
de las diferentes fuerzas sociales presentes, los derechos de los ciudadanos y
el interés general. Este marco normativo está compuesto de decisiones con
efectos generales, las cuales constituyen las reglas de juego, cuya aplicación
puede ser objeto de controles y controversias que den lugar a decisiones con
efectos individuales, por ejemplo, a sanciones. Así mismo, diferentes
autoridades administrativas independientes pueden detentar las funciones
descritas anteriormente, es decir, la
creación de la norma, su aplicación y la eventual represión de las
infracciones"[130].
4.2. La regulación de los servicios públicos es un
tipo de intervención del Estado en la economía. Elementos característicos de la
función de regulación en este ámbito.
4.2.1. El actor estima que el régimen
legal relativo a las funciones de las comisiones de regulación en materia
tarifaria no es una manifestación de la intervención del Estado sino, por el
contrario, constituye una consagración de la primacía de la dinámica del
mercado sobre los principios sociales característicos de un Estado social y democrático
de derecho. Este planteamiento hace necesario analizar la relación entre
regulación de los servicios públicos e intervención del Estado en la economía
para determinar si ambas son categorías separadas y distintas o si, en el
diseño constitucional vigente, la regulación es un tipo de intervención del
Estado en la economía que debe responder a los fines constitucionales a los
cuales esta última se encuentra sujeta.
4.2.2. Al margen de las controversias
doctrinarias sobre el paso de un "Estado interventor" a un
"Estado regulador"[131],
es claro que el Constituyente de 1991 concibió la regulación en general y la
regulación de los servicios públicos en particular, como un tipo de
intervención estatal en la economía al cual le dedicó un capítulo especial de
la Constitución, el Capítulo 5 del Título XII "Del régimen económico y de
la hacienda pública". Ello se aprecia al interpretar armónicamente los
artículos de la Carta al respecto, principalmente los artículos 1°, 2°, 150
nums. 22 y 23, 189 num. 22, 333, 334 y 365 a 370. Este tipo de intervención en
los servicios públicos se distingue por varios elementos característicos sobre
los cuales resulta pertinente recabar.
Primero, la regulación de los servicios
públicos corresponde "al Estado", no a un órgano específico o a un
conjunto de autoridades predeterminadas, salvo en lo que respecta a la fijación
de su régimen básico, competencia atribuida al Congreso de la República (art.
150-23 de la C.P.). Segundo, la distribución de competencias entre el
legislativo y el ejecutivo en estas materias no sigue la técnica de las leyes marco,
usual cuando se trata de regular sectores económicos como por ejemplo el
financiero, el bursátil o el de comercio exterior (art. 150 num. 19 de la
C.P.). Por eso, el principio de reserva de ley exige que el legislador no se
limite a definir un marco general. Como el régimen de los servicios públicos es
fijado por una ley ordinaria, el legislador puede ocuparse de aspectos
puntuales y específicos respecto de la regulación de los servicios públicos.
Así, el principio de reserva de ley en esta materia impide que el legislador
delegue implícitamente en los órganos de regulación competencias que el
constituyente le atribuyó al Congreso de la República, cuestión a la que se
aludirá posteriormente  (art. 150, num. 23; art. 76, inc. primero; art. 365
inc. segundo; y art. 367 de la C.P.). Tercero, dado que el constituyente no
estableció la técnica de las leyes marco en esta materia, el legislador dispone
de un mayor margen de configuración para determinar las estructuras
responsables de hacer cumplir las políticas por él trazadas (art. de la 367
C.P.). En el mismo sentido, se subraya que el constituyente se abstuvo de crear
un órgano de regulación de los servicios públicos, como sí lo hizo en materia
de televisión (arts. 76 y 77 de la C.P.) o en materia monetaria, cambiaria y
crediticia (art. 371 de la C.P.), aunque precisó que las funciones de
inspección y vigilancia serían ejercidas por medio de una superintendencia
especial (art. 370 de la C.P.). Cuarto, a este mayor margen de configuración
del legislador corresponden unos límites de orden sustantivo orientados a
asegurar que la regulación de los servicios públicos responda a los principios
constitucionales fundamentales, en especial a los principios que fundamentan el
Estado social de derecho (arts: 1°, 334, 366 y 367 de la C.P.) y la democracia
participativa (arts. 1°, 13, 2°, 40, 78 y 369 de la C.P.). Tales límites
sustantivos no se concretan exclusivamente en criterios de orden material, como
los de solidaridad, eficiencia o redistribución, sino que trascienden bajo la
forma de procedimientos decisorios específicos a los órganos competentes de
regular tales servicios, de conformidad con la ley. Quinto, a pesar de estas
características, la regulación de los servicios públicos tiene fines sociales
semejantes a los de la intervención estatal en la dirección de la economía,
como por ejemplo, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y el
acceso de las personas de menores ingresos a los servicios básicos, los cuales
son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365, inc. primero de la
C.P.). Para el logro de tales fines los órganos de regulación han de disponer
de instrumentos adecuados a la especificidad de este tipo de intervención.
4.2.3. De igual
manera, la Constitución contempla directrices sobre la aplicación de dichos
parámetros constitucionales al régimen de los servicios públicos domiciliarios.
El artículo 334 de la Carta señala: "La dirección general de la economía
estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos
y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá
para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas,
en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y
el desarrollo armónico de las regiones".
En concordancia
con esta norma y con el numeral 23 del artículo 150, el artículo 365 de la
Constitución indica que "[l]os servicios públicos estarán sometidos al
régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso,
el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios"; el artículo 366 de la Constitución señala que "[e]l
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado"; el artículo 367 de la Constitución prevé
que "[l]a ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la
prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y
financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los
criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos" y
que "[l]a ley determinará las entidades competentes para fijar las
tarifas"; el artículo 368 de la C.P. dispone que "[l]a Nación, los
departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas
podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las
personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios que cubran sus necesidades básicas"; y el artículo 370 de la
C.P. establece que "[c]orresponde al Presidente de la República señalar,
con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de
eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección
y vigilancia de las entidades que los presten".
El marco
constitucional analizado evidencia que el alcance de la intervención del
Estado, que es muy amplio, se extiende a todos los sectores de la economía y
abarca fines que van desde la distribución equitativa de las oportunidades y la
búsqueda de que todas las personas, en particular las de menores ingresos,
tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, hasta la promoción de
la productividad y de la competitividad. La amplitud del ámbito sobre el que se
extiende la intervención del Estado en la economía y la variedad de fines que
persigue, hace necesario que éste disponga de múltiples instrumentos,
aplicables de diferentes maneras en los diversos sectores de la actividad
económica.
4.2.4 En
respuesta a ello y de acuerdo con el principio según el cual en un Estado
social y democrático de derecho, la dirección de la economía se encuentra
sujeta a lo estipulado en la ley, la Constitución prevé que el Congreso
dispondrá de diferentes mecanismos para el efecto. Así, por ejemplo, el numeral
21 del artículo 150 de la Carta enuncia las llamadas leyes marco, por medio de
las cuales regula la intervención del Estado en sectores sensibles de la
economía, entre los cuales se encuentran el crédito público; el comercio
exterior y el régimen de cambio internacional; los aranceles, tarifas y demás
disposiciones concernientes al régimen de aduanas; y las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Por otra
parte, el artículo 334 de la Constitución prescribe que la intervención del
Estado en la economía se ejercerá por mandato de la ley. Las leyes de
intervención económica pueden ser más detalladas que una ley marco y tocar
cualquier ámbito de la economía siempre que desarrollen de manera expresa unos
parámetros específicos establecidos por el constituyente en el artículo 150
numeral 21, v.gr., "precisar" los "fines" de la
intervención, los "alcances" de la misma así como los "límites a
la libertad económica"[132].
Además, el Congreso puede regular sectores de la economía por medio de leyes
ordinarias, como sucede con el comercio. En materia de servicios públicos, el
Congreso puede optar, según la finalidad que persiga, por una ley ordinaria
mediante la cual regule su prestación (art. 150, num. 23 de la C.P.), o una ley
específica de intervención estatal en dichos servicios (art. 150, num. 21 y
art. 334 de la C.P.), así como puede decidir combinar ambos instrumentos puesto
que dispone de un margen de configuración suficiente en estos ámbitos y el
Constituyente no exigió una categoría específica de ley –marco, estatutaria u
orgánica– en dichos asuntos. Así, la Ley 142 de 1994, la cual contiene la
mayoría de las disposiciones demandadas en el presente proceso, "establece
el régimen de los servicios públicos domiciliarios" pero también contiene
un mandato de intervención estatal en los servicios públicos y señala los
"fines" de dicha intervención (art. 2° de la C.P.) así como "los
instrumentos" para el desarrollo de la misma (art. 3° de la C.P.).
No obstante, la
sujeción de la intervención estatal en la economía a la ley no implica que el
legislador tenga una competencia exclusiva en este campo. Por el contrario, la
Constitución dispone que otros órganos podrán, de acuerdo con el mandato de la
ley y dentro de los parámetros que ésta señale, intervenir en determinadas
actividades. En efecto, las leyes correspondientes pueden determinar el órgano
que hará cumplir el régimen de las regulaciones o el mandato de intervención,
su ámbito de acción, sus competencias, los fines que han de orientarlo así como
los instrumentos para alcanzarlos. Al respecto, en el ámbito de los servicios
públicos, el legislador dispone de un amplio margen para configurar el papel
institucional del órgano de regulación que decida crear específicamente para el
efecto.
Dentro de las
diversas alternativas de esquemas de regulación económica, puede ocurrir que la
función de regulación, en determinados asuntos señalados por el constituyente,
se concrete en un esquema regulatorio en el cual el Ejecutivo, a través de
diferentes órganos, no sólo administra sino que también cumple funciones
normativas y ejerce, excepcionalmente, funciones judiciales, como sucede en
materia de regulación del sector financiero en el cual dentro del marco general
legislativo (art. 150. num 19 lit. d. de la C.P.) el Presidente dicta los
decretos de desarrollo mediante actos sucesivos que él mismo puede reformar
(art. 189. num 24 de la C.P.) y buena parte de las controversias sobre la
aplicación del régimen  financiero son resueltas por la Superintendencia del
ramo, una autoridad administrativa que en materias precisas ejerce funciones
jurisdiccionales excepcionales (artículo 116, inciso tercero, C.P.). Cuando
concurren en la rama ejecutiva funciones normativas, administrativas y
jurisdiccionales y algunas de éstas son ejercidas en determinados asuntos por
un mismo órgano, como por ejemplo, las administrativas y las jurisdiccionales
por una superintendencia, esta Corte ha condicionado la exequibilidad de este
esquema regulatorio a que no coincidan en un mismo funcionario u órgano estas
dos funciones y a que en la estructura de la entidad se asegure la
independencia del juzgador[133].
En el ámbito de
los servicios públicos, el diseño constitucional es diferente, puesto que el
legislador determinó el régimen de su prestación, adoptó un mandato de
intervención y confió a unos órganos específicos, denominados comisiones de
regulación, la responsabilidad de hacer cumplir el régimen legal. Por ello, la
Corte recordará las características de la reserva de ley en materia de
intervención estatal en la economía, en especial cuando ésta comprende la
regulación de servicios públicos, puesto que, como se dijo, en estas materias,
el legislador no está limitado a fijar un marco general sino que debe adoptar
las decisiones necesarias para definir el régimen de la regulación.
4.2.5 Como se
anotó, el artículo 365 de la Carta dispone que "[l]os servicios públicos
estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por
el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la
vigilancia de dichos servicios". Y el artículo 150, numeral 23, establece
que al Congreso corresponde "expedir las leyes que regirán la prestación
de los servicios públicos".
Por su parte, de
acuerdo con el artículo 370 de la Constitución, "[c]orresponde al
Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los
presten".
Con base en los
artículos citados, esta Corporación ha puesto de presente que la Constitución
atribuye la función de regulación al Estado, sin precisar explícitamente la
institución a la cual corresponde. "Por ende [concluye la Corte], la
competencia de regulación de los servicios públicos es genéricamente estatal,
lo cual obviamente no significa que esa facultad pueda ser atribuida por la ley
a cualquier entidad estatal, por cuanto la Constitución delimita, en materia de
servicios públicos domiciliarios, algunas órbitas específicas de actuación de
las distintas ramas de poder, las cuales deben ser respetadas"[134].
La definición de
los poderes públicos contenida en la Carta proporciona los parámetros que rigen
la asignación de competencias en materia de servicios públicos. Así pues,
"[l]a competencia para la 'regulación' de las actividades que constituyen
servicios públicos se concede por la Constitución a la ley, a la cual se confía
la misión de formular las normas básicas relativas a: la naturaleza, extensión
y cobertura del servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargados
de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia,
constancia, calidad y eficiencia en su prestación, las relaciones con los
usuarios, en lo que atañe a sus deberes, derechos, al régimen de su protección
y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que
presten el servicio, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce el
control, la inspección y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente
(arts. 1, 2, 56, 150-23, 365, 367, 368, 369 y 370 C.P.)"[135]. La determinación del
ámbito de la libertad de competencia y la no
utilización abusiva de la posición dominante en materia de los servicios
públicos, también se encuentra reservada al legislador.[136]
De tal manera que la Constitución
extiende el principio de reserva de ley a la determinación del régimen de
regulación de la prestación de los servicios públicos. Ello obedece a la
importancia de tales servicios no sólo en el ámbito económico sino social, en
especial en cuanto al acceso a ellos es necesario para que las personas puedan
gozar efectivamente de sus derechos. La reserva de ley en estos ámbitos, como
expresión del principio democrático, busca que el régimen de los servicios
públicos sea el resultado de un proceso de deliberación pluralista, público,
abierto a la participación de todos y responsable ante las personas que sean usuarios
de dichos servicios.
Así pues, pasa
la Corte a analizar los requisitos que deben observar las leyes en las que se
fije el régimen de la regulación de los servicios públicos para que se
preserven estos principios democráticos.
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que corresponde al legislador
adoptar, a lo menos, las decisiones básicas con el fin de definir el régimen de
la regulación[137].
En palabras de esta Corporación, dicho régimen se compone de aquellos elementos
básicos "que por su naturaleza corresponden a una decisión esencialmente
política, es decir, que guardan estrecha relación con la configuración y
delimitación del derecho prestacional"[138]
y, agrega la Corte en esta ocasión, de las actividades que la Constitución o
las leyes prevén para garantizarlo. Se trata de preservar el origen
deliberativo, pluralista y participativo del régimen de los servicios públicos,
habida cuenta de su trascendencia para la vida cotidiana de los habitantes del
territorio nacional.
Así pues, las
leyes que tratan sobre actividades o materias objeto de regulación por parte de
los órganos administrativos, deben contener criterios inteligibles que
establezcan de manera clara: (i) "las finalidades que han de guiar
a la administración y los criterios materiales que orientarán la regulación
para alcanzarlas"[139];
(ii) las prestaciones o derechos que se busca asegurar por medio de la
actividad objeto de regulación;  (iii) las reglas a las cuales se
sujetará el órgano de regulación y que regirán la actividad regulada; y (iv)
las previsiones que impidan que algunas personas sean objeto de tratamientos
arbitrarios o de beneficios ilegítimos, y que especifiquen los parámetros de
control por parte del juez contencioso administrativo. Esto es necesario para
que el legislador fije el régimen de la regulación de los servicios públicos
como lo ordena el principio de reserva de ley, y así se evite que "el
Congreso se abstenga de tomar las decisiones que le competen y opte por delegar
en las autoridades administrativas su adopción"[140]. La Corte también ha
dicho que las "regulaciones sólo puedan limitar la libertad económica
cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores
superiores consagrados en la Carta"[141].
4.3. Fines de la regulación. Orientación de sus fines
económicos a la realización efectiva del Estado Social, en especial en materia
de servicios públicos.
Los órganos de
regulación han de ejercer sus competencias con miras a alcanzar los fines que
justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y
democrático de derecho. Estos fines se pueden agrupar en  dos clases, a pesar
de su variedad y especificidad. La primera clase comprende los fines sociales
que el mercado por sí mismo no alcanzará, según las prioridades de orden
político definidas por el legislador y de conformidad con el rango temporal que
éste se ha trazado para alcanzarlos. La segunda clase abarca los fines
económicos atinentes a procurar que el mercado funcione adecuadamente en
beneficio de todos, no de quienes dentro de él ocupan una posición especial de
poder, en razón a su predominio económico o tecnológico o en razón a su acceso
especial al proceso de toma de decisiones públicas tanto en el órgano
legislativo como en los órganos administrativos clásicos.
La regulación, en tanto que mecanismo de intervención del
Estado, busca garantizar la efectividad de los
principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado. En este orden de
ideas, pasa la Corte a analizar los fines que en cada caso se persiguen y los
criterios constitucionales que guían la acción del Estado para alcanzarlos.
4.3.1. La
función de regulación debe orientarse a garantizar la efectividad de los
principios del Estado social de derecho
La Constitución de 1991 diseñó un marco
constitucional detallado en materia de servicios públicos a la luz del cual
deben ser interpretadas las normas relativas a la regulación de su prestación.
Tal marco lo componen algunos principios fundamentales consagrados en el título
I de la Constitución, algunos derechos específicos consagrados en el título II
de la misma (arts. 48, 49, 64, 67 y 78 de la C.P.), normas del régimen
económico y de hacienda pública (arts. 333 y 334 de la C.P.) y, particularmente
el título XII, capítulo 5 de la Constitución, "De la Finalidad Social del
Estado y de los Servicios Públicos".
En efecto, Colombia es un Estado Social
de derecho (art. 1° de la C.P.), uno de cuyos fines esenciales es "servir
a la comunidad, provomer la properidad y garantizar la efectividad de los
principos, derechos y deberes consagrados en la Constitución" (art. 2° inc
primero de la C.P.). La Corte Constitucional se ha referido en el pasado al
alcance de la clausula de Estado social de derecho en el siguiente sentido que
aquí se reitera[142]. La fórmula política del Estado social de derecho exige que los
órganos del Estado forjen la realidad institucional según los principios
fundamentales de una organización social justa de hombres y mujeres igualmente
dignos (Preámbulo y arts. 1°, 2°, 13, 42 a 50, 363 y 366 de la C.P.). Ello
supone, entre otras cosas, la superación del concepto formal de Estado de
derecho, limitado a la provisión de garantías y procedimientos necesarios para
asegurar la libertad legal de la persona, y sometido, desde principios del
Siglo XX, a la crítica socialista según la cual éste se limitaba a reflejar los
intereses de propietarios, empresarios y comerciantes. Tal superación implica,
además, la vinculación jurídica de las autoridades a unos principios tendientes
a asegurar la efectividad de los derechos y deberes de todos, particularmente,
mediante la previsión del mínimo vital, la promoción de la participación de los
individuos en la vida política, económica y cultural, la protección especial a
personas y grupos excluídos y la intervención en la economía con miras a
corregir con medidas redistributivas las situaciones de grave desigualdad e
inequidad existentes en la sociedad[143].
En este orden de
ideas, entre las manifestaciones concretas del principio fundamental del Estado
social de derecho se encuentran, por ejemplo, los mandatos generales dirigidos
a promover la igualdad real y efectiva mediante la adopción de medidas a favor
de grupos marginados o discriminados (art. 13 inc. segundo de la C.P.);
proteger especialmente a las personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13 inc.
tercero de la C.P.); proteger a la mujer embarazada, a la mujer cabeza de
familia, a la niñez, a los adolescentes, a las personas de la tercera edad, a
los discapacitados, a los pensionados y a los enfermos (arts. 43 a 49 de la
C.P.); apoyar a los desempleados (art. 54 de la C.P.) y promover el pleno
empleo así como el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de
menores ingresos (art. 334, inc. segundo de la
C.P.); y, en general, dar prioridad sobre cualquier otra asignación al gasto
social para la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de
educación, de saneamiento ambiental y de agua potable en los planes y
presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales (art. 366 de la
C.P.). La interpretación sistemática del principio fundamental del Estado
social de derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan, permite
concluir que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el
asistencialismo, contenidos tanto de participación en la prosperidad general,
de seguridad frente a los riesgos de la vida en sociedad, de equiparación de
oportunidades como de compensación o distribución de cargas. Por la concepción
material de la igualdad, el grado y tipo de protección requerido varía entre
situaciones diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar recursos
escasos en un contexto en el que existen objetivamente necesidades
insatisfechas que el Estado debe prioritariamente atender.
De manera más puntual se podría decir,
por ejemplo, que la concepción de igualdad material que inspira el Estado
social de derecho se manifiesta plenamente en el mandato de protección especial
a los más débiles, en términos comparativos, en el manejo y el reparto de
recursos escasos. En este sentido ha sostenido la Corte:
"(L)a
Constitución hace especial énfasis en la atención de los colombianos que se
encuentran en situaciones de miseria o indigencia, cuya carencia de recursos y
capacidades productivas los colocan en situaciones de manifiesta marginalidad,
debilidad y vulnerabilidad. Por este motivo, los pobres absolutos quedan
incluidos dentro del ámbito normativo de los incisos 2° y 3° del artículo 13 de
la Carta, lo cual determina la obligación del Estado de implementar políticas
de acción afirmativa que propendan la igualdad real y efectiva de este grupo de
la población, que se orienten a resolver problemas acuciantes de su mínimo
vital."[144]
"El
artículo 1 de la Carta define al Estado colombiano como un Estado social de
derecho[145],
de lo cual se desprende el deber de especial protección a los grupos más
débiles y vulnerables de la población (C.P., artículo 13), así como la
consagración de un importante catálogo de derechos económicos, sociales y
culturales (C.P., artículos 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 65, 66, 67, 70 y
71). Adicionalmente, la Carta le confiere una incuestionable prioridad al gasto
social (C.P., artículo 350) y le adjudica tareas sociales a las autoridades
públicas (C.P., artículo 366) entre otras."[146]
Por otra parte, la efectiva realización del principio
de Estado social de derecho presupone la obligación del pago de tributos por
parte de los particulares. Tal conclusión se desprende del principio de
solidaridad (art. 1° de la C.P.) y del deber de contribuir al financiamiento de
los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad
(art. 95 inc. num. 9° de la C.P.). Es precisamente en el contexto de toma de
decisiones macroeconómicas y sociales que los distintos sectores de la
población, en virtud del principio de solidaridad, asumen cargas públicas
razonables para permitir que sectores excluidos puedan progresivamente ser
incorporados al goce de los beneficios del progreso, lo cual sólo se puede
lograr mediante la conciencia creciente de la necesidad de cooperar y actuar
mancomunadamente para mejorar la calidad de vida de todos los colombianos y
superar gradualmente las desigualdades presentes. La apelación a la solidaridad
reforzada en un Estado social de derecho no puede, sin embargo, llegar al
extremo de eliminar la libertad individual y social a través de la
materialización de un Estado que, so pretexto de ejercer sus funciones de
dirección de la economía, se transforma en uno totalitario. El Estado social de
derecho tiene el significado, "de crear los supuestos sociales de la misma
libertad para todos, esto es, de suprimir la desigualdad social"[147].  En esta dirección,
el principio de Estado Social de Derecho es un mandato dirigido al legislador
que lo obliga a atender la justicia y la equidad en la toma de decisiones de
conformidad con el marco constitucional pero que respeta un margen amplio a las
opciones de política pública de las autoridades popularmente elegidas. El
Estado social de derecho no impone un modelo económico o social, pero tampoco
es indiferente a la realización de valores como el orden social justo y la
dignidad humana. Tal interpretación deja a salvo la potestad de configuración
legislativa radicada en cabeza del Congreso y de diseño de programas de
gobierno atribuida al Ejecutivo, y busca conciliarla con los contenidos
materiales que la propia Constitución consagra y que vinculan a todas las
autoridades públicas.
En este contexto, la Carta indica que los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365
inc. primero de la C.P.), lo cual comprende el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 inc. primero de la
C.P.). No podía ser de otra forma dado que, por una parte, la realización de
los derechos fundamentales de las personas depende en gran medida de la
adecuada prestación de los servicios públicos –p.ej. de agua, salud,
saneamiento básico, energía, transporte, etc.– y que, por otra, el
Constituyente ha optado por una forma estatal, el Estado social de derecho,
destinada a corregir la deuda social existente en el país con los sectores
sociales más desfavorecidos mediante un sistema político que busca la
progresiva inclusión de todos en los beneficios del progreso.
Pieza central del marco constitucional de
la regulación de los servicios públicos es el artículo 334 de la Constitución,
inciso primero, que atribuye al Estado la dirección general de la economía,
para lo cual habrá de "intervenir, por mandato de la ley, [...] en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y la preservación de un ambiente sano". Se trata aquí de
una norma objetiva que impone un mandato constitucional a las
autoridades públicas, incluido el Legislador, de intervenir para alcanzar los
fines sociales del Estado allí enunciados. Como norma objetiva dirigida al
Estado, la intervención en la economía no constituye una mera posibilidad de
actuación, sino un mandato constitucional cuyo cumplimiento puede ser
judicialmente controlado. Este mandato constitucional se refuerza aun más en
materia de servicios públicos con el deber de asegurar su prestación eficiente,
no a algunos sino a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 de
la C.P.), el deber de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de
salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable (art. 366 de la
C.P.), el deber de garantizar la universalidad en la cobertura y la calidad en
la prestación de los servicios públicos domiciliarios (arts. 365 y 367 de la
C.P.), y los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso que
deben caracterizar el régimen tarifario de los servicios públicos (art. 367 de
la C.P.). Adicionalmente, la Constitución autoriza a la Nación, los
departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas
para conceder subsidios a las personas de menores ingresos de forma que éstas
puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubren sus
necesidades básicas (art. 368 de la C.P.).
Si bien los servicios públicos pueden ser
prestados por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, lo
cierto es que el Estado mantiene las funciones de regulación, control y
vigilancia sobre los servicios, de forma que se asegure el cumplimiento de las
finalidades sociales del Estado social de derecho (artículo 365 de la C.P.).
Esto porque es objetivo fundamental de la actividad estatal la solución
de las necesidades básicas insatisfechas de la población (art. 366 de la C.P.).
Tan importante es el mencionado objetivo constitucional que el
Constituyente ha previsto incluso la posibilidad de establecer, por razones de soberanía o de interés social, por iniciativa del
Gobierno y mediante ley, un monopolio estatal en materia de servicios públicos
previa la plena indemnización a las personas que en virtud de dicha ley, queden
privadas del ejercicio de una actividad lícita (art. 365 inc. 2 de la C.P.).
Así pues, la
Corte ha puesto de presente que corresponde al legislador establecer el régimen
de los servicios públicos de acuerdo con el marco axiológico descrito. En
efecto, "[e]n uso de la facultad que la Carta Política le confirió al
Congreso de la República para reglamentar la prestación de los servicios
públicos domiciliarios se expidió la Ley 142 del 11 de julio de 1994, que con base en  lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a
370 Superiores, desarrolló los fines sociales de la intervención del Estado en
la prestación de estos servicios para alcanzar los siguientes objetivos:
garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición
final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios;
ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la
insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; atención prioritaria de
las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento
básico; prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo
cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o
económico que así lo exijan; prestación eficiente; libertad de competencia y no
utilización abusiva de la posición dominante; obtención de economías de escala
comprobables; mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los
servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación;
establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos
ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad"[148].
4.3.2. La
corrección de las fallas del mercado forma parte de los fines de la regulación
La Constitución contempla que el adecuado funcionamiento
del mercado, también es uno de los fines que el Estado persigue por medio de la
regulación económica. En efecto, el artículo 333 de la Carta prevé que
"[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades", prescripción que debe ser interpretada en conjunto con
el mandato del artículo 334, según el cual el Estado intervendrá para racionalizar
la economía, fomentar el desarrollo y promover la productividad y la
competitividad.
Adicionalmente, el artículo 78 constitucional indica que
"[l]a ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y
prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al
público en su comercialización".
La Corte subraya que la Constitución define la libre
competencia como un derecho, una de cuyas consecuencias consiste en que, en
condiciones de mercado, ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria
el precio de los bienes o servicios disponibles para la compra o la venta, sino
que su precio es consecuencia de la interacción de la oferta y la demanda. De
esta forma, el sistema de precios depende de un equilibrio impersonal, que
resulta de esta misma interacción, y no de los intereses o de los caprichos de
algunos de los actores económicos[149].
En este orden de ideas, la participación de los oferentes
en el mercado y su obtención de ganancias depende de que vendan bienes o
servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores. En un mercado
competitivo, los resultados de un oferente dependen, en principio[150], de su propia eficiencia y de la eficiencia de
sus competidores y no de actuaciones contrarias al mercado.
Pero, en realidad, son los compradores (entre quienes se
incluyen, por ejemplo, los usuarios de los servicios públicos) quienes se
benefician en mayor medida de un mercado siempre que éste funcione en
condiciones competitivas. Un mercado competitivo conlleva a una permanente
búsqueda de la eficiencia de los oferentes, lo cual supone que los compradores
podrán beneficiarse de una reducción relativa de los precios o de una mejora de
la calidad de lo que adquieren. Sin embargo, cuando no se presentan los
supuestos teóricos de la libre competencia, el mercado genera resultados indeseables,
muchos de los cuales resultan contrarios al Estado social de derecho.
La literatura sobre "fallas del mercado" versa
sobre este problema.[151] Fenómenos tales como las externalidades, la
ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de
entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros, conllevan a que el
precio y la calidad de los bienes, servicios y oportunidades que hay en el
mercado no sean ofrecidos de acuerdo con la interacción de la oferta y la
demanda, sino en las condiciones impuestas por algunas personas en perjuicio de
otras.
Esta Corporación ha analizado situaciones en las que se
pone de presente que, en determinadas oportunidades, una falla del mercado
puede devenir en un problema constitucionalmente relevante. En efecto, la Corte
se ha pronunciado sobre asuntos relacionados con problemas de información[152], oferta limitada y abuso de posición dominante[153], bienes o servicios que el mercado no
proporciona de manera eficiente[154], barreras de ingreso al mercado[155], externalidades[156], competencia destructiva[157] entre otros, en los que se muestra cómo, en
ciertas circunstancias, las fallas del mercado afectan los derechos y valores
consagrados en la Constitución, lo cual conlleva a la necesaria intervención
estatal para orientar el mercado hacia condiciones de libre competencia y de
asignación eficiente de bienes y servicios a todos los habitantes del
territorio nacional.
Así pues, la intervención estatal se justifica cuando el
mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de
quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige,
fenómenos ambos que obedecen al concepto de "fallas del mercado". En
efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del
mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los
que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de
sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a
permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación
es una tarea entre cuyas funciones –además de perseguir condiciones básicas de
equidad y solidaridad como ya se analizó– se encuentra la de propender por unas
condiciones adecuadas de competitividad. Por eso la Corte ha dicho que "[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre
las políticas generales de administración y control de eficiencia de los
servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa,
implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o
particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las
directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios
públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la
regulación de monopolios y la promoción de la competencia"[158].
Por último, la
Corte resalta que la regulación de la economía es un instrumento del que
dispone el Estado para orientar el interés privado –como lo es la realización
de una actividad empresarial– al desarrollo de funciones socialmente
apreciadas. En efecto, esta Corporación ha subrayado que "la libertad
económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo
económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación
de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el
constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como
motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades
colectivas. Por ello, el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de
la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse
por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio,
el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de
empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitución ha previsto, para
la preservación de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el
Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una
serie de  instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan
los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa
precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los
servicios públicos concurran los particulares"[159].
Para que el
Estado pueda alcanzar los fines constitucionales que se persiguen por medio de
la regulación, es necesario que esta función sea ejercida por órganos que
tengan características institucionales adecuadas para dar respuesta oportuna a
los diversos problemas que se presentan en los sectores regulados, de acuerdo
con los parámetros fijados por el legislador.
4.4.
Condiciones de efectividad de los principios del Estado social de derecho y de
la democracia participativa: la importancia de la independencia del órgano de
regulación y del carácter participativo del proceso decisorio relativo a las
principales regulaciones en el ámbito de los servicios públicos.
Con el fin de
que la función estatal alcance los fines constitucionales por los cuales ha de
propender, la Constitución ha revestido a los órganos constitucionales de
regulación de un rasgo institucional especial consistente en su autonomía. En
el ámbito de la regulación de los servicios públicos, la Constitución no exige
esta garantía institucional sino que libra a la potestad de configuración del
legislador la determinación del perfil institucional de los órganos de
regulación por él creados, de tal manera que el legislador puede dotarlos del
grado de independencia que estime necesario dentro del respeto a los límites
constitucionales. Sin embargo, en el ámbito de los servicios públicos
domiciliarios, la Carta establece específicamente un mecanismo para buscar que
las regulaciones logren hacer efectivos los principios del Estado social de
derecho. Se trata de la participación de los usuarios en la adopción de las
decisiones que les conciernen.
4.4.1 La
independencia de los órganos de regulación en el ámbito de los servicios
públicos domiciliarios y el cumplimiento de su misión en un estado social y
democrático de derecho. Condiciones para reducir el riesgo de captura.
4.4.1.1. Tal
como ya se ha señalado en este fallo, la Constitución establece determinados
órganos de regulación, tales como la junta directiva de una comisión de
televisión (art. 76 de la C.P.) y la junta directiva del Banco de la República
(arts. 371 y ss de la C.P.). Estos órganos gozan de autonomía en la medida en
que tanto su existencia misma, como su estructura institucional básica y sus
funciones, tienen rango constitucional y por lo tanto no dependen del
legislador ni del gobierno.
Además, la Carta autoriza la creación de
otros órganos encargados de regular, por ejemplo, los servicios públicos (art.
150, num. 23; art. 76, inc. primero; art. 365 inc. segundo; y art. 367 de la
C.P.). Estos órganos no son constitucionalmente autónomos sino que tienen el
grado de independencia que el legislador les atribuye al crearlos.
Pasa la Corte a
referirse a las condiciones institucionales de los órganos de regulación en
tanto que requisitos necesarios para el cumplimiento de su cometido
institucional.
Cabe reiterar lo
dicho por esta Corte en la Sentencia C-827 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)
ya citada, donde se destacó la correspondencia entre la función de regular y la
independencia del órgano competente para ejercer dicha función en un sector
determinado respecto de un ámbito de actividad social:
"Como es proclamado por la doctrina, dentro del Estado
contemporáneo aparece la necesidad de identificar y de desarrollar en torno de
ámbitos de la actividad social la existencia de regulaciones
"sectoriales" que a partir de los postulados constitucionales y las
formulaciones legales se confían a autoridades que dentro del Estado ostentan
la condición de "independientes", pues mediante ellas se asegura la
necesaria imparcialidad y neutralidad para el cumplimiento de actividades a
cuya gestión directa pueden acceder los particulares, en concurrencia,
generalmente, con agentes estatales. Por ello se "aísla", se
independiza el poder de regulación de los órganos del Estado encargados de la
dirección política y de la gestión administrativa. En ese orden de ideas se
expresa que en el actual desarrollo de la organización estatal el esquema
tradicional de la división de poderes se ve integrado y complementado con el
principio conforme al cual 'quien concede el ejercicio de una actividad no debe
ser el que la controle'.[160]."
4.4.1.2. Como ya
se anotó, algunos de los órganos de regulación encuentran consagración expresa
en la propia Carta Política. Estos órganos de regulación gozan de un alto nivel
de autonomía, la cual, como ya se indicó, se predica tanto respecto del
Ejecutivo como del Legislativo en la medida en que la propia Constitución
delimita su ámbito de competencias, el cual debe ser respetado por las ramas
tradicionales del poder público. Por ejemplo, en materia de regulación de la
televisión el gobierno no puede asignar los espacios ni definir los horarios
porque ello se encuentra dentro de la órbita de competencia constitucional de
la Comisión Nacional de Televisión (art. 77 de la C.P.) Igualmente, el
legislador ordinario no puede atribuir a un ministerio la regulación de la
televisión porque el propio constituyente estimó que dicha función debía recaer
en una autoridad especializada autónoma (art. 76 de la C.P.). No sólo su
perfil, sus funciones y su ubicación institucional han sido precisados por la
Constitución, sino que su existencia misma como órganos autónomos no depende de
decisiones políticas adoptadas por mayorías coyunturales puesto que sólo
mediante una reforma constitucional es posible determinar su desaparición. Tan
valiosa es esta autonomía para el constituyente que en el artículo 113 de la
Constitución se dice claramente: "Además de los órganos que las integran
existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás
funciones del Estado".
Un ejemplo claro
de ello es el Banco de la República. En efecto, la Constitución define la
naturaleza institucional del Banco[161],
señala sus funciones[162],
que se ejercerán en coordinación con la política económica general y determina
la estructura y composición de su órgano de dirección, es decir, de su junta
directiva[163].
No obstante, la Constitución prescribe que las actuaciones del Banco estarán
ceñidas a lo que disponga la ley (inc. 2 del art. 372 de la C.P.) y que
igualmente le corresponde rendir informe al Congreso sobre la ejecución de las
políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten (art. 371
inc. final de la C.P.). Además, el Ministro de Hacienda es uno de los miembros
permanentes del órgano regulador y es, además, su presidente (art. 372 de la
C.P.).
De tal manera
que si bien la autonomía de los órganos constitucionales de regulación es muy
amplia y sólida, no es absoluta sino limitada. Sus límites varían en cada caso,
según lo dispuesto por el constituyente pero tienen en común, entre otros, que
el legislador establece el régimen general dentro del cual habrán de ejercer
sus funciones de regulación[164]
y que el Congreso puede desarrollar respecto de las decisiones que éstos
adopten debates públicos como expresión del control político que el
constituyente le ha confiado[165].
Además, el Presidente de la República incide, en mayor o menor grado, en la
integración de algunos órganos constitucionales de regulación y puede, con
mayor o menor peso, expresar su posición respecto de las políticas que habrá de
adoptar o que ha tomado el órgano de regulación respectivo. Igualmente, los
actos de estos órganos constitucionales de regulación están sujetos a controles
judiciales.
4.4.1.3. No
sucede lo mismo en el caso de las comisiones de regulación de los servicios
públicos. En efecto, estas comisiones de regulación no son órganos de carácter
constitucional aunque su creación, como la de otras estructuras administrativas
o instituciones, se encuentra autorizada por varias disposiciones
constitucionales, a saber, el numeral 7° del artículo 150, según el cual
corresponde al Congreso "[d]eterminar la estructura de la administración
nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras
entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura
orgánica" (negrillas fuera de texto); y el artículo 211 cuyo texto indica
que "[l]a ley señalará las funciones que el Presidente de la República
podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos,
representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes,
gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine"
(negrillas fuera de texto); y, para el caso específico de los servicios
públicos, el inciso final del artículo 367, el cual establece que "[l]a
ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas"
(negrillas fuera de texto).
Estas normas
constitucionales facultan al legislador para crear diversas entidades o
estructuras administrativas del orden nacional. La decisión de crearlas, de
definir su perfil institucional y de determinar el grado de independencia de
tales estructuras o entidades y su relación con otros órganos nacionales, se
encuentra dentro del margen de configuración del legislador. De tal manera que
la Constitución no ordena que existan comisiones de regulación de los servicios
públicos, pero sí autoriza al legislador para crearlas cuando estime que este
tipo de órgano es el adecuado para hacer cumplir el régimen de la regulación de
los servicios públicos. También podría el legislador decidir suprimir tales
comisiones o, por el contrario, modificar su perfil institucional y ampliar su
grado de independencia. En el presente proceso, la Corte parte de la base
legislativa que define las características de las comisiones de regulación de
los servicios públicos.
En suma, el
legislador dispone de un amplio margen de configuración respecto del tipo de
órganos que puede crear para regular la prestación de los servicios, de las
funciones que les puede adscribir o de las que puede autorizar que les sean
delegadas, de las características institucionales que les otorgará y, por lo
tanto, del ámbito de independencia que les desee conferir. No sucede lo mismo
en el caso de los órganos de regulación creados por la propia Carta, respecto
de los cuales el legislador está facultado para desarrollar sus funciones o sus
estructura orgánica, mas no para suprimirlos o modificarlos salvo que se
reforme la Constitución de acuerdo con las reglas que ella misma prescribe para
el efecto.
4.4.1.4. Como ya
se había anotado al mencionar las características definitorias de la función de
regulación, una de las razones que justifica la creación de "agencias del
Estado" en tanto que órganos de regulación de determinadas actividades
sectoriales –v.gr. la prestación de los servicios públicos– consiste en que
esta función sea cumplida por entidades que gozan de independencia respecto del
Gobierno, según el perfil institucional que el legislador determine, para
propender por la realización de los principios que establece la Constitución
respecto de dichas actividades.
En efecto, la
independencia de las comisiones de regulación tiene fundamento constitucional y
es configurada por el legislador para que las actuaciones de éstas respondan a
las necesidades propias del sector regulado, de acuerdo con los fines señalados
en la Constitución y los  parámetros establecidos en la ley, y no a las
presiones políticas, los motivos coyunturales, el acceso privilegiado de
algunas fuerzas a los procesos decisorios, la captura del regulador por el
regulado, entre otras contingencias que impiden que el órgano regulador actúe
en aras del interés general con miras a proteger los derechos de los usuarios y
asegurar la continuidad y calidad del servicio público correspondiente.
Esta condición
institucional de las comisiones de regulación para poder desarrollar sus
actividades de manera independiente y en procura del interés general se
evidencia a partir de la denominación misma que reciben por parte de la ley. En
efecto, el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 señala que las comisiones de
regulación son "unidades administrativas especiales" que tienen
"independencia administrativa, técnica y patrimonial”. De acuerdo con la
ley, las unidades administrativas especiales "son organismos creados por
la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquélla les señale,
sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar
o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento
administrativo" (art. 67 de la Ley 489 de 1998).
Así pues, el
legislador, en ejercicio de su potestad de configuración, estableció, con miras
a garantizar su imparcialidad y neutralidad, que tales comisiones de regulación
(i) son órganos colegiados; (ii) tienen un carácter técnico y
especializado; (iii) cuentan con independencia patrimonial; (iv)
sus directivos, los comisionados, tienen período fijo; (v) y están
sometidos a un régimen de conflicto de intereses, compatibilidades e
inhabilidades.
4.4.1.4.1. El
artículo 71 de la Ley 142 de 1994 determina la composición de las comisiones de
regulación, así: el ministro del ramo o el viceministro por delegación, quien
la presidirá; cuatro expertos comisionados designados por el Presidente de la
República; el director del Departamento Nacional de Planeación o el subdirector
por delegación. Adicionalmente, el parágrafo de dicha norma establece que el ministro de Salud pertenece a la Comisión de Regulación
de Agua Potable y Saneamiento y el de Hacienda a la de Energía y Gas el de
Hacienda. El Superintendente de Servicios Públicos o su delegado asiste a las
comisiones únicamente con voz[166].
La composición
colegiada de las comisiones de regulación permite que haya un adecuado
equilibrio entre las posiciones de los diferentes comisionados, que se
contemplen diversos argumentos y se ponderen de acuerdo con varias
perspectivas, que haya mayor dificultad para ejercer presiones debido al número
plural de personas responsables de la toma de las decisiones, y que las
comisiones ejerzan en tanto que corporaciones, el control sobre sus miembros.
4.4.1.4.2.
Varias normas de la Ley 142 de 1994 prevén que la regulación de los servicios
públicos se desarrollará de acuerdo con criterios técnicos. En efecto, entre
ellas, su artículo 3° señala entre los fines de la intervención del Estado
respecto de la prestación de los servicios públicos, están su regulación de
acuerdo con la "fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación
de las mismas, y definición del régimen tarifario" (num. 3.3), y la
"[o]rganización de sistemas de información, capacitación y asistencia
técnica" (num. 3.5). Los numerales 73.3 y 73.4
del artículo 73 prescriben que corresponde a estas comisiones "[d]efinir
los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la
gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios
públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el
ejercicio de sus funciones" y "[f]ijar las normas de calidad a las
que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del
servicio". Por último, el artículo 87 define los criterios para la
fijación la tarifa, los cuales serán analizados en extenso por la Corte en el
presente fallo.
Al sujetar las
decisiones de las comisiones de regulación de los servicios públicos
domiciliarios a criterios técnicos, el legislador buscó que éstas estuvieran
fundadas sobre parámetros objetivos, adoptados después de procesos cuidadosos
de deliberación, con argumentos de orden especializado y orientados a alcanzar
los objetivos de interés general trazados en la ley que fijó el régimen de
dichos servicios.
4.4.1.4.3. El
establecimiento de un período fijo para los comisionados busca preservar su
independencia porque hace menos probable que sus decisiones se encuentren
condicionadas por presiones de parte del gobierno de turno. En efecto, si bien
es cierto que, de acuerdo con el artículo 71.2 del artículo 71 de la Ley 142 de
1994, varios de los comisionados son nombrados por el Presidente de la
República (al igual que cinco de los siete miembros de la junta directiva del
Banco de la República), éstos no son de libre remoción sino que tienen períodos
fijos de tres años prorrogables por períodos de dos años más[167].
4.4.1.4.4. El
artículo 85 de la Ley 142 de 1994, prescribe que "[c]on
el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada
comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las
entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a
dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año", según las
reglas que esa misma norma define[168].
De esta manera,
la Ley 142 de 1994 presenta un mecanismo de financiación que conduce a que las
comisiones de regulación no se encuentren totalmente sujetas a la política
presupuestal de acuerdo con las prioridades de gasto de los sucesivos gobiernos
y en atención a coyunturas determinadas, sino que gocen de fuentes que les
permitan cubrir gastos necesarios para llevar a cabo su misión institucional.
De igual manera, la existencia de fuentes para recuperar costos de recursos
reduce el riesgo de que el gobierno influya en las decisiones a cargo de las
comisiones.
4.4.1.4.5. El
régimen de conflicto de intereses, incompatibilidades e inhabilidades,
establecido en el artículo 44 de la Ley 142 de 1994[169], busca preservar su
neutralidad  e imparcialidad principalmente frente a los sujetos regulados y
evitar que se tienda un manto de duda sobre la legitimidad de sus decisiones.
4.4.1.5. No
obstante, como se puede apreciar con esta breve descripción del régimen legal,
las comisiones de regulación creadas por la ley gozan de independencia, pero
ésta es menos amplia y sólida que la autonomía de los órganos constitucionales.
Sin embargo, a
pesar de este grado de independencia, la injerencia de los intereses regulados
en el órgano de regulación puede impedir que éste cumpla su mandato legal y
entrabar que éste propenda por la efectividad de los principios
constitucionales que justifican su existencia en un Estado social de derecho.
En otros términos, la función de regulación puede fallar cuando, en lugar de
corregir las "fallas de mercado" y desarrollar los fines sociales de
los servicios públicos, se orienta a otros objetivos o simplemente se paraliza
en razón, principalmente, a la captura del órgano de regulación por los sujetos
regulados.[170]
Dicha captura
puede resultar de múltiples factores. Por ejemplo, la dedicación continua del
órgano de regulación al seguimiento de la evolución de un sector de actividad
socio-económica puede conducir a que éste adquiera gradualmente la visión del
regulado y pierda paulatinamente la perspectiva del interés general. También
puede suceder que el poder de los intereses regulados se traduzca en una
influencia desproporcionada en los procesos decisorios del órgano de
regulación. Ello puede, en algunos sectores, contrastar con la desorganización,
dispersión y debilidad de los usuarios de un servicio, lo cual les impide hacer
escuchar efectivamente su voz respecto de las decisiones de los órganos de
regulación que los afectan.
4.4.2 La
trascendencia de la participación de los usuarios de los servicios públicos en
el proceso de adopción de las principales regulaciones.
4.4.2.1. La
Corte ha puesto de presente que el principio democrático consagrado en la
Constitución de 1991 no sólo cubre los procesos electorales sino que se
extiende a múltiples ámbitos de la vida en sociedad. El principio democrático
supone, sobre todo, una garantía en virtud de la cual se busca que los ciudadanos
dispongan de mecanismos concretos que les permiten tomar parte en la adopción
de las decisiones que los puedan afectar. Así lo señaló esta Corporación en los
términos que se citan a continuación:
"El concepto de democracia participativa lleva ínsita la
aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política a
esferas diferentes de la electoral. Comporta una revaloración y un
dimensionamiento vigoroso del concepto de ciudadano y un replanteamiento de su
papel en la vida nacional.
"No comprende simplemente la consagración de mecanismos para
que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o
para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica
adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los
procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo
de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación,
democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual.
"La participación ciudadana en escenarios distintos del
electoral  alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía por los
problemas colectivos; contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de
interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales y,
adicionalmente, hace más viable la realización del ideal de que cada ciudadano
tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo personal al cual aspira y
tiene derecho.
"En la democracia participativa el pueblo no sólo elige sus
representantes, por medio del voto, sino que tiene la posibilidad de intervenir
directamente en la toma de ciertas decisiones, así como la de dejar sin efecto
o modificar las que  sus representantes en las corporaciones públicas  hayan
adoptado, ya sea por convocatoria o por su propia iniciativa, y la de
revocarle  el mandato a quienes ha elegido.
"En síntesis: la participación concebida dentro del sistema
democrático a que se ha hecho referencia, inspira el nuevo marco sobre el cual
se estructura el sistema constitucional del Estado colombiano. Esta implica la
ampliación cuantitativa de oportunidades reales de participación ciudadana,
así como su recomposición cualitativa en forma que, además del aspecto político
electoral, su espectro se proyecte a los planos de lo individual, familiar,
económico y social."[171]
4.4.2.2. Uno de
los ámbitos diferentes al electoral, en el cual el constituyente previó
expresamente la necesidad de un proceso decisorio participativo, fue el de los
servicios públicos. La institucionalización de canales de participación de los
usuarios de los servicios públicos en los procesos decisorios de los órganos de
regulación de creación legal, es uno de los instrumentos fundamentales para
impulsar al regulador a tener en cuenta y valorar debidamente los derechos de
éstos y para asegurar un equilibrio en la toma de decisiones que tienda a la
promoción del interés general.
De esta forma,
la participación de los usuarios se constituye en un mecanismo, tanto para
fortalecer la legitimidad democrática de las decisiones de regulación, como
para disminuir el riesgo de captura del órgano de regulación por los agentes
regulados. Al tener el regulador que oír y atender tanto las posiciones de los
prestadores de los servicios públicos domiciliarios como de los usuarios de los
mismos, se busca precaver que el regulador adopte la visión del regulado cuando
se presenta el fenómeno de la captura, anteriormente mencionada.
Así, en
diferentes momentos de su vida institucional, en los países donde los órganos
de regulación han adquirido un papel importante, se han introducido reformas
encaminadas a establecer un procedimiento administrativo participativo previo a
la adopción de regulaciones. Por ejemplo, en los Estados Unidos ello ocurrió en
1946, como ya se anotó; en Francia, si  bien la llamada encuesta pública en
materia de expropiación y regulaciones urbanísticas se remonta a la época de la
denominada monarquía de Julio, los procesos administrativos de consulta colectiva
de los administrados y usuarios de servicios son un fenómeno más reciente que
se ha ido desarrollando a partir de reformas introducidas desde finales de la
década de los años setenta[172].
4.4.2.3. La
participación directa de los usuarios de servicios públicos en el proceso
previo a la adopción de regulaciones tiene un propósito más amplio consistente
en desarrollar en ese ámbito la democracia participativa, principio rector de
la Constitución.
La participación
directa de los usuarios en el proceso de toma de decisiones de las comisiones
de regulación es un derecho que encuentra fundamento en los principios
constitucionales. Así pues, el artículo 1° de la Constitución señala que
Colombia es un Estado democrático y participativo; el artículo 2° indica que es
un fin esencial del Estado facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica y administrativa de la
Nación; el artículo 78 dispone que "[e]l Estado garantizará la
participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de
las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las
organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos
internos"; por último, el artículo 369 de la Carta, establece que
"[l]a ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen
de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de
las empresas estatales que presten el servicio".
Adicionalmente,
esta Corporación constata que si bien la Ley 142 de 1994 refiere a aspectos
atinentes a la participación[173],
no contempla ningún mecanismo relativo al derecho de participación directa de
las organizaciones de usuarios que sea específicamente aplicable a las
decisiones de las comisiones de regulación.
No obstante, la
efectividad de este derecho requiere que se observen ciertos requisitos. En ese
sentido, la Corte encuentra que el Decreto 2130 de 1992, expedido en desarrollo
del artículo 20 transitorio de la Constitución, estipuló en su artículo primero
que corresponde a los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos,
Directores, Presidentes o Gerentes de entidades descentralizadas,
Superintendentes y Jefes de entidades u organismos administrativos de la rama
ejecutiva nacional, ejercer las siguientes funciones: "1. Señalar los
proyectos de decisiones de carácter general que por razón de sus implicaciones
sea conveniente colocar en conocimiento de los ciudadanos y grupos interesados
para escuchar previamente sus opiniones al respecto"; "2. Disponer
que se informe públicamente a los eventuales interesados, por los medios que
estime adecuados, sobre el contenido básico, el propósito y los alcances de los
proyectos de decisiones administrativas de carácter general a que hace
referencia el numeral anterior. En el respectivo informe deberá señalarse el
plazo dentro del cual se podrán presentar sus observaciones. En todo caso la
autoridad administrativa adoptará autónomamente la decisión que a su juicio
sirva mejor el interés general"; "3. Disponer el registro público de
tales observaciones y de las respuestas que la entidad hubiere dado a las
presentadas por quienes representen sectores significativos de la comunidad y
por organizaciones no gubernamentales promotoras del interés público";
"9. Elaborar un informe anual sobre el cumplimiento de estas funciones el
cual deberá ser anexado al informe que presenten al Congreso de la República o
al Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en la
oportunidad que éste señale".
Si bien el
procedimiento de participación descrito es, por regla general, facultativo en
la medida en que la entidad puede optar por seguirlo, en el caso de las
organizaciones de usuarios de servicios públicos domiciliarios un procedimiento
de participación, por las razones anteriormente expuestas, está ordenado por la
propia Constitución ya que ésta dice, en forma imperativa, que el Estado
"garantizará" dicha participación (art. 78 de la C.P.).
Los parámetros
mínimos de participación anteriormente señalados no impiden que el legislador
desarrolle el derecho a la participación ciudadana en la adopción de decisiones
por parte de la administración bien en forma general, bien en la expedición de
regulaciones o, bien, en un ámbito aún más limitado como lo es la adopción de
determinaciones que interesan tanto a las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios como a los usuarios de tales servicios. Ello cae dentro
de la potestad de configuración del legislador[174]. No obstante, mientras
no ejerza dicha competencia, el goce efectivo de los derechos de participación
de los usuarios de servicios públicos domiciliarios, expresa y específicamente
reconocidos en la Constitución, no pueden reducirse a una simple promesa de la
democracia participativa. De tal manera que los parámetros constitucionales
señalados y las normas legales aplicables a todas las decisiones de alcance
general, como lo son las regulaciones relativas a las tarifas de los servicios
públicos domiciliarios, ofrecen un marco dentro del cual han de ser respetados
y ejercidos tales derechos de participación.
En este orden de
ideas, es necesario que los usuarios dispongan de información adecuada y
oportuna sobre las decisiones que habrán de ser adoptadas. La comisión de regulación
debe proporcionar dicha información con antelación suficiente, de manera que
los participantes puedan conocerla en profundidad. También es necesario que las
posiciones que manifiesten los usuarios sean debidamente atendidas por las
entidades, es decir, que sean consideradas y respondidas de acuerdo con los
planteamientos, las observaciones o los reparos de los participantes dentro de
un plazo razonable. Así, para que la participación sea efectiva se requiere, a
lo menos, que se garantice a los usuarios que: (i) reciban la
información correspondiente sobre el contenido proyectado de la futura
regulación de manera oportuna; (ii) que puedan presentar propuestas; (iii)
que las propuestas que presenten sean consideradas por la comisión de
regulación competente en cada caso; y (iv) que dicha comisión responda
motivadamente las propuestas que se le formulen en relación con la regulación
que por su especial trascendencia despertó el interés de los usuarios.
4.5. Juicio
de constitucionalidad de las normas sobre tarifas acusadas. Exequibilidad
condicionada de algunas de ellas.
De conformidad
con los parámetros esbozados en los consideraciones generales consignadas en
los apartados 4.1, 4.2, 4.3 y 4.4. de esta sentencia, las metas de la función
estatal de regulación no son exclusivamente económicas. Por el contrario, la
finalidad de la regulación de los servicios públicos domiciliarios consiste en
asegurar la compatibilidad de un mercado eficiente con los principios del
Estado social de derecho, dentro de una democracia participativa en la cual los
derechos de todos los usuarios sean efectivamente protegidos y garantizados. A
la luz de esta conclusión general, y de los parámetros que la sustentan, la
Corte abordará los cargos elevados por el actor.
El actor afirma
que el numeral 2.6 del artículo 2, el numeral 14.11 del artículo 14, el inciso
segundo y los numerales 34.1 a 34.6. del artículo 34, el numeral primero
(parcial) del artículo 86, el inciso 1° (parcial) y los numerales 87.1., 87.4.
y 87.7 del artículo 87, el numeral 90.3 (parcial) del artículo 90, el artículo
92, el artículo 94 (parcial), el artículo 98, el artículo 124, el artículo 126
y el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 vulneran los artículos 1°, 2°, 58, 333,
334, 365, 366 y 367 de la Constitución.
Sostiene que la
Ley 142 de 1994 contiene un marco regulatorio para la fijación de las tarifas
de los servicios públicos que se funda en principios tales como la libre
competencia, la defensa del mercado, la garantía de remuneración a los
propietarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos, que son
propios de un sistema de mercado y de la libre iniciativa privada en materia
económica, pero que resultan contrarios a los fines sociales protegidos por la
Carta cuando se aplican a la prestación de tales servicios. Así pues, estima
que, entre otros, "[e]l artículo 2° de la Ley 142 de 1994 menciona la
intervención del Estado en los servicios públicos pero subordinada a las reglas
de la libre competencia, libertad de la actividad económica y de la iniciativa
privada"[175];
el artículo 14 en su numeral 14.11 permite a las empresas determinar las
tarifas "con el solo requisito de informar a las Comisiones de Regulación
de los Servicios Públicos"[176];
los artículos 34 y 98 contienen prescripciones para la protección de la libre
competencia. De esta manera, el Estado desconoce las obligaciones que, según el
artículo 365 de la Carta, le corresponden en materia de regulación, vigilancia
y control de los servicios públicos.
Señala que si
bien en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 se hace referencia a principios
tales como la solidaridad y la redistribución, lo cierto es que esa misma norma
subordina dichos criterios a los de eficiencia económica y suficiencia
financiera. De esta manera, el legislador estableció un régimen tarifario que
obedece a criterios meramente empresariales, destinado a garantizar beneficios
económicos a los dueños de las empresas prestadoras de servicios públicos en
desconocimiento del mandato establecido en el artículo 365 de la Carta, según
el cual los servicios públicos son inherentes al Estado quien deberá asegurar
mediante su prestación el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población (art. 366 de la C.P.) de acuerdo con los principios del
Estado social de derecho. Así pues, si bien el artículo 58 de la Constitución
estipula que en caso de conflicto entre los intereses de los particulares con
las necesidades de la población, el interés privado deberá ceder al interés
público o social, respecto del los servicios, el legislador previó un régimen
en el que es el interés público el que cede ante el privado en la medida en que
su finalidad es garantizar el beneficio de las empresas prestadoras de
servicios públicos.
En el mismo
sentido, un esquema tarifario de los servicios públicos fundado sobre la
prioridad de los criterios de eficiencia y suficiencia financiera, conlleva a
que los sectores más pobres de la sociedad encuentren dificultad o incluso se
vean en imposibilidad de tener acceso a su prestación, en claro desconocimiento
de la obligación del Estado de intervenir en la economía "para asegurar
que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo a los bienes y servicios básicos", según la prescripción del
artículo 334 de la Carta.
Indica que el
procedimiento para fijar las tarifas públicas, descrito en los artículos 124,
126 y 127 de la Ley 142 de 1994 se encuentra diseñado para favorecer los
intereses de las empresas prestatarias de los servicios en perjuicio de los
derechos y de los intereses de la población. En este orden de ideas, señala que
el procedimiento para fijar las fórmulas tarifarias de los servicios públicos
no sólo debe velar por la protección de las empresas dentro del mercado sino
también por la protección de los derechos de los usuarios.
Pasa la Corte a
resumir el contenido de las normas acusadas antes de establecer los problemas
jurídicos sobre los que habrá de recaer el respectivo juicio de
constitucionalidad: i) El numeral 2.6 del artículo 2° indica que la libre
competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante, son fines de
la intervención del Estado en los servicios públicos; ii) el numeral 14.11 del
artículo 14 define el régimen de libertad vigilada; iii) el artículo 34 enuncia
las conductas restrictivas de la libre competencia; iv) el artículo 86 describe
los aspectos generales el régimen tarifario de los servicios públicos, respecto
de los cuales el actor acusa la existencia del régimen de libertad; v) el artículo
87 desarrolla los criterios con base en los cuales corresponde a las comisiones
de regulación respectivas definir el régimen tarifario aplicable, a saber,
eficiencia económica, neutralidad (el cual tendrá aplicación sin perjuicio de
la posibilidad de que las empresas de servicios públicos puedan ofrecer
diversas opciones tarifarias a los usuarios), solidaridad, redistribución,
suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, y fija la primacía de los
de eficiencia económica y suficiencia financiera sobre los demás; vi) el
numeral 3 del artículo 90 incluye dentro de las fórmulas tarifarias el elemento
según el cual ésta podrá incluir el cobro de la conexión destinado a acelerar
la recuperación de las inversiones en infraestructura; vii) el artículo 92
dispone que las fórmulas tarifarias deberán contener un factor de eficiencia en
el largo plazo el cual deberá conllevar a una reducción de los costos de
prestación del servicio, y que se fomentará la mayor eficiencia de las empresas
prestadoras, a quienes se les garantiza la apropiación de los beneficios
obtenidos por ello; viii) el artículo 94 prohibe las alzas destinadas a
recuperar pérdidas patrimoniales; ix) el artículo 98 enuncia las prácticas
tarifarias restrictivas de la competencia; x) por último, los artículos 124 a
127, que componen el Capítulo V ("Las fórmulas tarifarias) del Título VII
("Organización y procedimientos administrativos) de la Ley 142 de 1994,
desarrollan el tema relativo al procedimiento que deberá seguirse para fijar y
modificar las fórmulas tarifarias, así como los términos durante los cuales
éstas estarán vigentes.
Así pues, esta
Corporación encuentra que las normas acusadas se pueden agrupar así: (i)
el artículo 2° numeral 2.6, el artículo 14 numeral 14.11, el artículo 34, el
artículo 86 y el artículo 98 de la Ley 142 de 1994 disponen que la libre
competencia es uno de los fines de la intervención, y que corresponde al Estado
impedir las prácticas que le sean contrarias en consonancia con lo cual se
definen dos regímenes tarifarios según sean las condiciones del mercado; (ii)
el artículo 87, el artículo 90.3 , el artículo 92 y el artículo 94 de la Ley
142 de 1994 exponen los criterios para determinar sus formulas tarifarias donde
la eficiencia económica y la suficiencia financiera son especialmente
valoradas; y (iii) los artículos 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 1994
indican el procedimiento respectivo.
Recalca la Corte
que los cargos del actor no versan sobre cada uno de los conceptos contenidos
en las normas mencionadas sino sobre los aspectos básicos del régimen de
regulación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que
sobresalen de una lectura global de las mismas, en especial a la luz de
criterios específicos que estima determinantes como, por ejemplo, el de
prioridad de la eficiencia económica y la suficiencia financiera sobre otros
parámetros para la regulación de las tarifas. Por eso, la Corte abordará el
juicio de constitucionalidad de las normas acusadas desde la perspectiva
general que orienta la demanda y no juzgará cada uno de los elementos que
integran tales disposiciones salvo cuando el actor haya orientado un cargo
hacia uno de tales elementos. En este orden de ideas la cosa juzgada será
relativa a los cargos y problemas jurídicos estudiados[177].
Con base en el
anterior resumen, pasa la Corte resolver los problemas jurídicos que se
enuncian a continuación: (i) ¿Constituyen las prescripciones que contiene la
Ley 142 de 1994 en materia de tarifas de los servicios públicos domiciliarios
un impedimento para que el Estado intervenga plenamente en dicho sector con el
fin de regularlo en contravención de los artículos 334 y 365 de la Carta? (ii)
¿Se ajusta al régimen constitucional de los servicios públicos que el
legislador haya establecido que la eficiencia económica y la suficiencia
financiera forman parte de los criterios de fijación de las tarifas de los
servicios públicos? ¿Establecer que estos dos criterios tienen prioridad en la
definición del régimen tarifario vulnera los principios de solidaridad y de
redistribución consagrados en el artículo 367 de la Constitución, en consonancia
con los artículos 1 y 365 Superiores?; (iii) ¿Ofrece el procedimiento
relativo a la fijación de las fórmulas tarifarias de los servicios públicos
domiciliarios, contemplado en los artículos 124, 126 y 127 de la Ley 142 de
1994, garantías suficientes para asegurar la efectividad de los derechos de los
usuarios de tales servicios?
4.5.1.
Las normas acusadas no impiden la intervención del Estado en la prestación de
los servicios públicos domiciliarios sino que constituyen el régimen de
regulación de los mismos en materia de fijación de tarifas en un contexto donde
los particulares pueden competir.
4.5.1.1. El
actor considera que el régimen de libertad de empresa y de defensa del mercado
que contemplan los artículos acusados respecto de los servicios públicos,
impide que el Estado cumpla su obligación de intervención económica y mantenga
la regulación de los mismos. Estima, además, que tales prescripciones favorecen
de manera exclusiva los intereses de las empresas de servicios públicos en
perjuicio del bienestar general y de los fines sociales inherentes a tales
servicios.
4.5.1.2. Esta
Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el ámbito de
libertad de la que disponen los particulares para prestar los servicios
públicos[178],
los límites que deben observar en desarrollo de esta actividad y las
obligaciones a los que se encuentran sujetos. En efecto, la Corte ha subrayado
que, según el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos podrán
ser prestados  "por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por particulares", aunque, "en todo caso, el Estado
mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios".
La Corte observa
que, a diferencia de lo que alega el actor, el numeral 88.1 del artículo 88 de
la Ley 142 de 1994 prevé que, por regla general, las empresas prestadoras de
servicios públicos se someterán a "las fórmulas que defina periódicamente
la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales
que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión
reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio
cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las
metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de
libertad regulada o vigilada".
Así pues, se
observa que el régimen de libertad regulada implica una amplia intervención del
Estado que abarca incluso la fijación de las fórmulas con base en las cuales
las empresas establecerán las respectivas tarifas. En efecto, sin condiciones
eficientes de competencia, las empresas obtienen una posición de ventaja frente
a los usuarios debido a la imposibilidad o a las dificultades que experimentan
de poder recurrir a otro oferente que les proporcione el servicio en mejores
condiciones de calidad o precio. Por ello, el legislador ha previsto que en los
casos en los que no haya condiciones eficientes de competencia económica, serán
las comisiones de regulación quienes fijen las fórmulas tarifarias a las cuales
se sujetará la prestación de los servicios públicos.
4.5.1.3. El
artículo 88 citado, prevé una segunda alternativa, según la cual las empresas
tendrán libertad para fijar la tarifa "cuando no tengan una posición
dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con
base en los criterios y definiciones de esta Ley" (num 88.2) o
"cuando exista competencia entre proveedores", de acuerdo con la
decisión que de manera periódica adopte la correspondiente comisión de
regulación con base en los criterios y definiciones que establece la Ley 142 de
1994 (num. 88.3).
De esta forma,
se observa  también que en los casos en los que la ley les permite fijar
libremente las tarifas, las empresas de servicios públicos se encuentran
sujetas a un régimen regulatorio, que si bien es menos exigente que el
anterior, supone limitaciones. En primer lugar, la posibilidad de que las
empresas puedan fijar las tarifas, se encuentra condicionada a la revisión
periódica por parte de la comisión de regulación respectiva, la cual puede
considerar, con base en los criterios señalados en la ley, que la empresa en
cuestión ha adquirido una posición dominante en su mercado o que no hay
competencia adecuada entre proveedores, en cuyo caso las tarifas de los
servicios que presta quedarán cobijadas por las fórmulas que se establezcan[179]. En segundo lugar,
las empresas tienen la obligación de informar a la comisión de regulación
competente respecto de las decisiones que adopten en materias de tarifas, tal
como lo indica el artículo 14.11 de la Ley 142 de 1994 acusado.
Se observa así
que el actor carece de razón cuando afirma que las normas acusadas prevén un
régimen de libertad respecto de los servicios públicos que conduce a que el
Estado pierda la posibilidad de mantener la regulación de su prestación. En
efecto, el Estado conserva, en ambas situaciones, la función de intervenir en
los servicios públicos, aunque se valga de instrumentos diferentes dependiendo
de si hay o no condiciones de mercado.
4.5.1.3.1. No
obstante lo anterior, es necesario señalar que la obligación a cargo de las
empresas de informar por escrito a la respectiva comisión de regulación acerca
de las tarifas de venta de los servicios públicos que prestan, estimula la
publicidad sobre las decisiones que adoptan quienes se encargan de la
prestación de los servicios públicos y son responsables de ejecutar una misión
de profundo contenido social.
Esta información
es relevante para el órgano regulador, para las empresas y para los usuarios.
En lo que respecta al regulador, recibir esta información permite que se
conozcan las políticas tarifarias de las diferentes empresas y se vigilen las
condiciones bajo las cuales prestan sus servicios. Las empresas también se
benefician de esta información, pues les permite definir sus estrategias
comerciales y ofrecer sus servicios según las reglas que fija el mercado. Por
último, los usuarios adquieren elementos de juicio con base en los cuales
pueden adoptar sus respectivas decisiones sobre consumo y definir sus
posiciones en cuanto al régimen tarifario existente con miras a ejercer sus
derechos, como se verá más adelante. En este orden de ideas, la publicidad de
la información acerca de las condiciones comerciales en las cuales las empresas
prestan sus servicios, actúa como un instrumento regulador.
Adicionalmente,
el acceso a la información pertinente sobre la tarifa por parte de los
usuarios, quienes tienen legítimo interés en ella, presenta un claro
significado en una sociedad democrática, pues proporciona a los ciudadanos las
herramientas necesarias para poder tomar parte en las decisiones que los
afectan (art. 2° de la C.P.).
Por ello, la
Corte estima del caso subrayar que los beneficiarios últimos de la obligación a
cargo de estas empresas de informar a la respectiva comisión de regulación
acerca de las tarifas de venta de los servicios públicos que prestan, son los
usuarios en los términos señalados en la Constitución, es decir, de acuerdo con
las normas que garantizan su participación en las decisiones que los afecten
(arts. 2°, 40, 78 y 369).
El artículo 2°
de la Carta consagra un principio fundamental que es aplicable a los servicios
públicos, el cual consiste en la garantía de que todos tienen el derecho a
participar en las decisiones que los afectan; el artículo 40 de la
Constitución, en su inciso primero, define de manera amplia los derechos
políticos y la posibilidad de los ciudadanos de participar en "el ejercicio
y control del poder político". Dentro de ese contexto, el constituyente
adoptó dos disposiciones específicas sobre la participación de los usuarios de
los servicios públicos, a saber, el artículo 78 (que consagra el derecho del
público a recibir información respecto de la comercialización de los bienes y
servicios en el mercado, así como el derecho de participación de las
organizaciones de usuarios y consumidores en el estudio de las disposiciones
que les conciernan) y el artículo 369 (que consagra el derecho de los usuarios
de los servicios públicos de participar de la gestión de las empresas que los
prestan respecto de aquellas cuestiones que sean de su legítimo interés).
Como se indico
en la sección 4.4.2.3. del presente fallo, la efectividad del derecho las
organizaciones de usuarios de los servicios públicos a participar en las
decisiones que los afecten respecto de la prestación de los mismos, depende de
que dispongan de información adecuada sobre la cuestión a decidir, de canales
institucionales que les permitan expresar sus opiniones y de que las mismas
sean consideradas por la autoridad competente, lo cual exige que haya
mecanismos que aseguren que tales opiniones sean efectivamente consideradas[180].
En este orden de
ideas, Esta Corporación encuentra que  el numeral 14.11 del artículo 14 de la
Ley 142 de 1994 se ajusta a la Constitución en el entendido de que, en aras de
garantizar la efectividad del derecho de participación, la información que
dicha norma prescribe, debe ser enviada previamente a la comisión de regulación
competente, quien deberá garantizar de manera oportuna a las organizaciones de
usuarios el derecho de participación directa y efectiva. Las organizaciones de
usuarios podrán tener acceso a tal información antes de que la empresa
respectiva comience a cobrar la nueva tarifa o de que la comisión de regulación
correspondiente adopte alguna decisión al respecto. Además, cada organización
podrá expresar sus inquietudes y posiciones por sí misma y las comisiones de
regulación deberán responder a las propuestas planteadas por ellas.
Para tal efecto,
es necesario (i) que los usuarios tengan acceso efectivo a la
información que señala el artículo en cuestión de manera oportuna, es decir,
que cuenten con la posibilidad cierta de conocer la definición de la tarifa con
la antelación suficiente para que puedan presentar sus opiniones al respecto; (ii)
que puedan presentar sus consideraciones y propuestas a las comisiones de
regulación antes de que las respectivas empresas cobren las nuevas tarifas; (iii)
que las propuestas que presenten las organizaciones de usuarios sean
consideradas por la comisión competente en cada caso; y (iv) que esa
comisión responda motivadamente las propuestas que los usuarios les formulen.
Cabe anotar que
la Corte estudiará en la sección 4.5.3. de la presente sentencia, el tema
relativo a la participación de los usuarios en el procedimiento que siguen las
comisiones de regulación para la fijación de las fórmulas tarifarias a las que
se deben someter las empresas sujetas al régimen de libertad regulada. Allí se
analizan otros aspectos del derecho de participación de las organizaciones de
usuarios de los servicios públicos domiciliarios.
4.5.1.4. Ahora
bien, asiste razón al actor cuando señala que las normas en cuestión contemplan
un régimen de libre competencia, el cual se aplica bajo las condiciones
descritas. En efecto, el numeral 2.6 del artículo 2° de la Ley 142 de 1994
señala que uno de los fines de la intervención del Estado en los servicios
públicos consiste en asegurar la "libertad de competencia y no utilización
abusiva de la posición dominante" y el numeral 86.1 del artículo 86 prevé
que el régimen tarifario de los servicios públicos se compone, entre otras, de
reglas relativas al "régimen de regulación o de libertad".
El demandante
agrega que el régimen de libertad de los servicios públicos es incompatible con
el bienestar general y con los demás fines que la Carta persigue por medio de
su prestación. No comparte la Corte este argumento. En efecto, como ya se anotó
en el apartado referente a los fines de la función estatal de regulación,  el
Estado interviene en la economía con el propósito, entre otros, de asegurar el
adecuado funcionamiento del mercado y corregir las llamadas "fallas de
mercado". En ese sentido, es del caso recordar que el artículo 333 de la
Constitución prescribe que "la libre competencia económica es un derecho
de todos que supone responsabilidades". De ahí que las normas acusadas
prevean que las empresas tendrán libertad para establecer sus tarifas siempre y
cuando haya condiciones de competencia y que ésta redunde en beneficio "de
todos".
El legislador,
en ejercicio del margen de configuración del que dispone, ha considerado que la
competencia económica entre empresas prestadoras de servicios públicos, cuando
ella sea posible en los términos que el propio legislador determina, es un
medio adecuado para satisfacer las necesidades de la población. Pero también
previó que cuando el mercado falle las comisiones de regulación pueden
determinar el paso del régimen de libertad tarifaria al régimen de regulación y
que dentro de éste la autonomía de los oferentes se sujete a las fórmulas
fijadas por la comisión respectiva.
De esta manera
se busca que los servicios públicos domiciliarios se encuentren sujetos a
regímenes regulatorios por medio de los cuales se garantice el cumplimiento de
los fines sociales que les son inherentes, de acuerdo con las características
cambiantes del escenario económico en el cual se prestan dichos servicios,
según se señaló en el apartado sobre el tema.
En atención a la
obligación que tiene el Estado de mantener la regulación, el control y la
vigilancia de los servicios públicos, la ley también ha previsto una serie de
disposiciones orientadas a evitar que comportamientos contrarios al mercado
conlleven a que la libre competencia no sea un derecho en beneficio de todos,
que es la razón por la cual la Constitución lo protege, sino un derecho del
cual abusarían quienes se encuentran en una situación de predominio para
beneficio propio y en perjuicio de los demás, que son la gran mayoría de los
usuarios. Así pues, la "prohibición de prácticas discriminatorias,
abusivas o restrictivas" y la de "prácticas tarifarias restrictivas
de la competencia", según lo prescrito por los artículos 34 y 98 de la Ley
142 de 1994, respectivamente, obedece al propósito del legislador de proscribir
comportamientos que vulneran el derecho a libre competencia económica,
reconocido en el artículo 333 de la Constitución.
En este orden de
ideas, la Corte concluye que el numeral 2.6. del artículo 2°, el artículo 34,
el numeral 86.1. del artículo 86 y el artículo 98 de la Ley 142 de 1994,
establecen un régimen ajustado a lo prescrito en los artículos 333, 334 y 365
de la Constitución. Por lo tanto, la Corte declarará su exequibilidad por el
cargo analizado.
El numeral 14.11. del artículo 14 también se ajusta a la Carta en el
entendido de que la información debe ser enviada previamente a la comisión de
regulación competente y que ésta debe garantizar oportunamente a los usuarios
el derecho de participación directa y efectiva.
4.5.2. Los
criterios que rigen la fijación de las fórmulas tarifarias por las comisiones
de regulación son compatibles con los principios constitucionales que orientan
la función de regulación dentro de  un estado social de derecho. Exequibilidad
condicionada del criterio de suficiencia financiera.
4.5.2.1. El
actor afirma que "[e]l artículo 87 de la Ley 142 de 1994 al establecer los
criterios para definir el régimen tarifario, se detuvo en la eficiencia
económica como una aproximación de las tarifas a los precios de mercado, con
opciones tarifarias para mejorar el mercado, y en la suficiencia financiera
donde las fórmulas de las tarifas no sólo garantizan la recuperación de costos
y gastos, sino los de expansión, reposición y mantenimiento, así como la
garantía de remunerar el patrimonio propio de los accionistas, en la misma
forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector
comparable. Y estos criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera
tienen prioridad en la definición del régimen tarifario. Las reglas son claras:
protección del mercado a ultranza y protección de las utilidades de los
accionistas a como dé lugar"[181].
Señala que si
bien en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 se hace referencia a principios
tales como la solidaridad y la redistribución, lo cierto es que esa misma norma
subordina los criterios mencionados a los de eficiencia económica y suficiencia
financiera. De esta manera, el legislador estableció un régimen tarifario que
obedece a criterios exclusivamente empresariales, e hizo una mera referencia
formal a los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, en
desconocimiento del mandato establecido en el artículo 367 de la Constitución.
Considera que la
prestación de los servicios públicos de acuerdo con un esquema de criterios en
el cual la prioridad corresponde a los de eficiencia y suficiencia financiera,
conlleva a que los sectores más pobres de la sociedad encuentren dificultad o
incluso se vean en imposibilidad de tener acceso a su prestación, en
desconocimiento del principio de solidaridad y de la prescripción según la cual
el Estado asegurará la prestación eficiente de los servicios públicos a todos
los habitantes del territorio nacional contenidos en los artículos 1° y 365
Superiores, respectivamente.
Con el propósito
de abordar el cargo resumido, la Corte habrá de analizar primero las
características económicas de los criterios de eficiencia y suficiencia
financiera, de acuerdo con las definiciones respectivas consagradas en los
numerales 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994 con el fin de establecer con base
en dicho análisis si los mismos vulneran los artículos de la Carta que el actor
señala. Luego, analizará si se ajusta a la Constitución que la eficiencia
económica y la suficiencia financiera formen parte de los criterios de fijación
de las tarifas de los servicios públicos y si la prioridad de estos dos principios
en la definición del régimen tarifario vulnera los principios de solidaridad y
de redistribución consagrados en el artículo 367 de la Constitución, en
consonancia con los artículos 1 y 365 Superiores.
4.5.2.2. El
numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 señala que "por
eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas
se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las
fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos
de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y
los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas
tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión
ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades
provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de
servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar
siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el
servicio, como la demanda por éste".
Se observa así
que, de acuerdo con la definición citada, la eficiencia económica consiste en
que: (i) las tarifas de los servicios públicos se aproximen a lo que
serían los precios de un mercado competitivo; (ii) las fórmulas
tarifarias tengan en cuenta los costos y los aumentos de productividad
esperados; (iii) los aumentos de productividad esperados se distribuyan
entre la empresa y los usuarios tal como ocurriría en un mercado competitivo; (iv)
las fórmulas tarifarias no trasladen a los usuarios los costos de una gestión
ineficiente; (v) las empresas no se apropien de las utilidades
provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. La referencia que
hace la norma en el sentido de que "[e]n el caso de servicios públicos
sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el
nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la
demanda por éste" versa sobre el ámbito de aplicación de los anteriores
elementos.
Pasa la Corte a
analizar el significado de los elementos que la norma citada contempla en tanto
que elementos del criterio de eficiencia.
4.5.2.2.1. En un
mercado competitivo el precio de los bienes y servicios resulta de la libre
competencia entre oferentes, de acuerdo con las condiciones de la demanda. En
estas circunstancias, los oferentes buscan conservar e incrementar su
participación en el mercado[182],
para lo cual, si tales bienes o servicios son de igual calidad y se ofrecen en
condiciones similares, es necesario que tengan precios atractivos en
comparación con los de los demás productores pues de lo contrario, sus clientes
–actuales y potenciales– prefieren adquirir el bien o servicio al competidor
que lo venda en mejores condiciones[183].
De esta manera,
en un mercado competitivo, el sistema de precios incentiva a los productores a
alcanzar mayores niveles de eficiencia. Por ello, cuando la norma que se
analiza indica que el régimen tarifario de los servicios públicos deberá
aproximarse a los precios de un mercado competitivo, hace referencia a los
costos que debería tener la prestación del servicio en caso de que las
respectivas empresas estuvieran en un régimen de competencia.
4.5.2.2.2. En el
mismo sentido, la teoría económica de un mercado competitivo prevé que los
costos de prestación de los servicios deben tender a experimentar reducciones,
pues ello es necesario para que las empresas pueda conservar o aumentar su
participación en el mercado[184].
En efecto, la competencia entre los oferentes en condiciones de eficiencia
tiende a generar una presión que conlleva a la disminución de los precios.
4.5.2.2.3. La
razón que lleva a un productor en un mercado competitivo a disminuir sus costos
radica en que por esta vía puede acrecentar sus utilidades. No obstante, la
teoría observa que, en condiciones de mercado competitivo, todos los
productores suelen guiarse por el mismo propósito, es decir, que todos los
productores intentarán disminuir sus costos, lo cual permite en el largo plazo
que reduzcan sus precios de venta al tiempo que incrementa sus utilidades. Así
pues, en condiciones de competencia, en teoría la mayor eficiencia del
productor conlleva a un beneficio tanto para él –pues obtiene mayores
utilidades por la reducción se sus costos– como para el comprador o usuario
–quien puede adquirir el mismo servicio a menor precio.
4.5.2.2.4. En un
mercado competitivo el incremento del precio como resultado de la ineficiencia,
conlleva un riesgo, a saber, que el productor pierda participación en el
mercado debido a que sus precios serán superiores a los de sus competidores. En
este orden de ideas, la disposición según la cual "las fórmulas tarifarias
no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente"
pretende que los usuarios no paguen el costo de las ineficiencias de las
empresas, tal como no lo harían en un mercado competitivo.
4.5.2.2.5. Como
ya se indicó, las prácticas restrictivas de la competencia son comportamientos
por medio de los cuales, quien las realiza, se vale de las ventajas de las que
pueda disponer para afectar las condiciones de equilibrio del mercado, lo cual
impide que éste asigne de manera eficiente los bienes y servicios que se
producen en una economía. La prohibición de que las empresas se apropien de las
utilidades provenientes de tales prácticas, busca proteger dichas condiciones
para garantizar la eficiencia del mercado en beneficio de los usuarios.
4.5.2.2.6. En
conclusión, el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contiene
algunos de los elementos que, de acuerdo con la teoría económica de un mercado
competitivo, caracterizan un mercado eficiente y las implicaciones que de éste
se derivan. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de
eficiencia descrito en la norma en cuestión, desarrolla la prescripción del
artículo 365 Superior, según el cual "es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". Si bien el
legislador habría podido definir eficiencia en otros términos, se encuentra
dentro de su margen de configuración hacerlo siguiendo teorías económicas sobre
la eficiencia en un mercado económico competitivo. La Constitución no impone,
como ya se anotó, un modelo económico y por lo tanto permite que el legislador
tenga en cuenta diferentes teorías sobre qué es la eficiencia y cómo se logra
que la autoridad de regulación propenda por ella, siempre que no adopte
decisiones manifiestamente irrazonables o contrarias a mandatos o prohibiciones
contenidos en la Carta. En cambio, como ya se anotó, habría violado el
principio de reserva de ley en la fijación del régimen de la regulación de los
servicios públicos domiciliarios el que el legislador hubiera guardado silencio
al respecto, delegando implícita y prácticamente en el órgano regulador la
definición de este principio de rango constitucional. Además, la definición
legislativa está orientada a evitar distorsiones del mercado que lleven a que
la libre competencia deje de ser un derecho en beneficio de todos. Por ello, se
declarará su exequibilidad.
4.5.2.3. El
numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, por su parte, indica que "por
suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la
recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la
expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio
de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa
eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las
tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad,
continuidad y seguridad a sus usuarios".
De acuerdo con
esta definición, la suficiencia financiera consiste en que las fórmulas
tarifarias: (i) garanticen la recuperación de los costos y gastos
propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el
mantenimiento; (ii) permitan remunerar el patrimonio de los accionistas
en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un
sector de riesgo comparable; y (iii) permitan utilizar las tecnologías y
sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y
seguridad a sus usuarios. Procede la Corte al análisis de cada uno de estos
elementos, no sin antes resaltar que la suficiencia financiera es un criterio
orientado no sólo a contemplar esos costos de mantenimiento de la prestación
del servicio público domiciliario sino, además, de mejoramiento del mismo en
cuanto se busca que se garanticen "la mejor calidad, continuidad y
seguridad" para los usuarios.
4.5.2.3.1. Dice
la norma que las fórmulas tarifarias han de garantizar a las empresas la
recuperación de los costos y gastos de la operación, de la expansión, de la
reposición y del mantenimiento, es decir, de los recursos económicos que deben
utilizar las empresas para proporcionar el servicio al mayor número posible de
usuarios para alcanzar el principio de universalidad consagrado en el artículo
365 de la Carta. La medición de los costos y gastos que se requieren para la
prestación del servicio, ha de tener como referencia los costos y gastos que
tendría una empresa encargada de prestar el mismo servicio en un mercado
competitivo, es decir, bajo condiciones de eficiencia con el mismo nivel de
riesgo.
Ello implica que
las fórmulas tarifarias deben contener criterios sobre la adecuada
administración de los recursos, que no podrán incluir gastos innecesarios o
suntuosos y que cada costo o gasto sólo podrá ser contabilizado una vez,
independientemente del concepto al que corresponda según los parámetros
técnicos aplicables. La recuperación de costos y gastos impide que un mismo
costo o gasto sea contabilizado dos o más veces, puesto que en dicho evento, no
habría sólo recuperación sino beneficios obtenidos en condiciones ineficientes,
lo cual sería contrario al principio de eficiencia que, de acuerdo con el
artículo 365 de la Constitución, ha de orientar la prestación de los servicios
públicos. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de
recuperación de costos, según la definición contenida en la norma que se
analiza, se ajusta, en principio, a la Constitución, sin perjuicio de otras
posibles definiciones que el legislador pueda adoptar para el efecto,
respetando también la Carta.
4.5.2.3.1.1. No
obstante lo anterior, la Corte encuentra necesario analizar con detenimiento el
factor de la expansión en tanto que criterio para determinar el ámbito de la
recuperación de costos. Mientras que los costos de operación, los de reposición
y los de mantenimiento obedecen a la prestación efectiva del servicio a favor
de un conjunto determinado de usuarios en un momento dado, los costos de
expansión son eventuales y hacen referencia a un resultado futuro, en la medida
en que abren la posibilidad de que más adelante haya usuarios adicionales del
servicio.
De acuerdo con
la Constitución, la suficiencia financiera puede abarcar dichos costos. En
efecto, el artículo 365 de la Carta dispone que los servicios públicos son una
función inherente al Estado, a quien le corresponde "asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional". El cobro de un factor por concepto de expansión del servicio
es, pues, uno de los medios que permiten alcanzar dicha finalidad.
El cobro de este
elemento adicional en la tarifa de los servicios públicos busca que las
empresas que los prestan dispongan de una fuente de financiación –sin perjuicio
de otras posibilidades, v.gr. las inyecciones de capital por parte de las
empresas prestadoras destinadas a la expansión del servicio y las inversiones
que realice el Estado con igual propósito[185]–
que les permita incrementar la cantidad de la población a la cual cubren. Por
lo tanto, la autorización a las empresas de servicios públicos para que cobren
un factor tarifario por concepto de expansión, implica su consecuente
obligación de incrementar el número de personas usuarias del servicio, lo cual
ha de ser objeto de seguimiento y vigilancia por parte de la entidad estatal
competente. El factor por expansión que contempla la norma en cuestión en tanto
que criterio para determinar la fórmula tarifaria, permite distribuir los
costos de la prestación de los servicios entre los diferentes usuarios y
facilita que se establezcan condiciones financieras para diferir dichos costos
en el tiempo.
La introducción
de un factor por concepto de expansión conlleva a un cambio de la estructura
tarifaria en la medida en que se agrega a la tarifa un elemento adicional a la
mera disposición y utilización del respectivo servicio, prestado bajo
condiciones de eficiencia. En efecto, el cobro de este factor implica que la
tarifa no sólo incorpora el costo del servicio que los usuarios reciben sino
que incluye también un rubro adicional destinado a que nuevos usuarios tengan
acceso al servicio en el futuro.
De esta manera,
el legislador previó, en desarrollo del artículo 367 de la Carta –según el cual
corresponde a la ley fijar la cobertura, la forma de financiación y el régimen
tarifario de tales servicios–, que la expansión de los servicios públicos sería
costeada por medio de diferentes fuentes de financiación, a saber, las
inversiones estatales, las inyección de capital por parte de las empresas y el
cobro a los usuarios de un factor tarifario por dicho concepto, sin perjuicio
de otras posibilidades, o la combinación de éstas.
4.5.2.3.1.2. El
artículo 365 de la Constitución estipula que es deber del Estado asegurar la
prestación de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio
nacional, pero no establece un mecanismo concreto para la realización y
financiación de este cometido ni prevé que deba ser asumido únicamente por el
Estado.
Así pues, caben
diferentes fuentes de financiación para costear su expansión, como por ejemplo,
las inversiones directas a cargo del Estado, las inyecciones de capital por las
empresas y la inclusión de un factor tarifario a cargo de los usuarios por ese
concepto, o una combinación de estas fuentes, con miras a un mejor
aprovechamiento de los recursos económicos de la sociedad en general para el
beneficio de sus habitantes.
En este orden de
ideas, se tiene que la Constitución no prohibe que el Estado cubra la totalidad
de los costos de la expansión de los servicios públicos con recursos estatales
exclusivamente. Sin embargo, esta opción conlleva a que sean los contribuyentes
quienes sufraguen, por vía tributaria, este costo, lo cual repercute en la
disponibilidad por parte del Estado de recursos para la realización de otras
inversiones sociales también prioritarias donde el capital privado esta menos
dispuesto a invertir o es difícil recuperar costos por vía de las tarifas.
La ley puede
también estipular que la expansión de los servicios públicos a todos los
habitantes del territorio nacional sea cubierta únicamente con inyecciones de
capital por las empresas prestadoras del servicio. No obstante, esta solución
también podría conducir a que los costos de expansión fueran trasladados a los
usuarios por vía de las tarifas para cubrir las inversiones ya realizadas en un
lapso más breve y dentro de un grupo más reducido.
No obstante, un
esquema de esta naturaleza haría que la expansión de los servicios quedara
sujeta a los planes de inversión de las empresas privadas prestadoras.
Igualmente, habría dificultades para la aplicación de criterios de solidaridad
respecto de la recuperación de los recursos destinados para la expansión, pues
si ésta benefició a sectores marginados, serían estos los que podrían verse
obligados a soportar la carga de cubrir los costos de la expansión sin que
tales costos se distribuyan entre una base más amplia de usuarios que comprenda
a personas de estratos más altos.
Por el
contrario, el cobro de un factor tarifario destinado específicamente para
cubrir la expansión del servicio, facilita (i) que se tenga mayor
claridad sobre los recursos recuperables para tal propósito y (ii) que
se establezcan tarifas variables aplicables según la capacidad de pago de los
diferentes usuarios, en atención al principio de solidaridad. Dicho factor
permite además (iii) que la financiación de los costos de expansión sean
distribuidos en el conjunto de usuarios, es decir, en una base más amplia; (iv)
que los costos de la expansión se difieran en el tiempo durante un lapso mayor,
aminorando así la carga que pueda recaer sobre cada usuario; y (v) que
los usuarios en general colaboren, en virtud del principio de solidaridad, a la
financiación de las inversiones necesarias para que las personas de menores
ingresos tengan acceso a los servicios públicos.
En efecto, si
bien el legislador puede establecer que corresponde al Estado asumir de manera
directa este costo, difícilmente recuperable, también puede recurrir –tal como
lo hace en esta oportunidad– al principio de solidaridad entre usuarios mismos
de los servicios públicos y disponer que los de mayores ingresos tendrán una
carga proporcionalmente superior a la de los de menores ingresos para asegurar
así que todos tengan acceso a tales servicios.
En este orden de
ideas, se observa que el cobro de un factor tarifario por concepto de expansión
permite, en conjunto con otros mecanismos y de acuerdo con los criterios
establecidos en la ley para el efecto, que se financie la expansión de los
servicios públicos con miras al cubrimiento progresivo de la totalidad de los
habitantes.
No obstante, la
cuestión a determinar es si, de acuerdo con los principios de solidaridad y
redistribución que contempla la Carta respecto de la prestación de los
servicios públicos, corresponde establecer criterios particulares respecto del
uso de los recursos que obtengan las empresas prestadoras de los servicios por
concepto de un factor tarifario correspondiente a la expansión del mismo, y si
el costo de la expansión de los servicios debe ser asumido por todos los
usuarios, de manera igual, independientemente de su condición económica.
4.5.2.3.1.3. La
Constitución prevé que la solidaridad es un principio fundamental del Estado
social de derecho (art. 1° de la C.P.) y que a todas las autoridades
corresponde asegurar su efectividad (art. 2° de la C.P.). En desarrollo del
principio de solidaridad, la Carta indica que corresponde al Estado adoptar
medidas a favor de las personas que se encuentren en condiciones de
marginalidad (art. 13 de la C.P.) y que éste, de manera especial, intervendrá
para asegurar que las personas de menores ingresos tengan acceso efectivo a los
bienes y servicios básicos (art. 334 de la C.P.). En concordancia con las
normas citadas, la Constitución contempla, respecto de los servicios públicos
en concreto, que el Estado asegurará su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional (art. 365 de la C.P.) y que "[l]a
Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades
descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos,
para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los
servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas" (art.
368 de la C.P.). Así, se determinan algunos de los fines de la función de
regulación en un Estado social de derecho, a lo cual se hizo referencia en las
consideraciones generales de esta sentencia.
La Ley 142 de
1994, por su parte, desarrolla este mandato constitucional en varios de sus
artículos. Por ejemplo, su artículo 97[186]
señala que las empresas prestadoras de servicios públicos otorgarán plazos a
los usuarios de los estratos de menores ingresos para amortizar los cargos de
la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor y que, en todo
caso, el Estado podrá cubrir tales costos. El sistema de tarifas subsidiadas
que contempla el artículo 89 de la misma ley[187]
aplicable a los mismos usuarios, responde también al criterio de solidaridad
establecido en los mandatos constitucionales citados.
El marco
constitucional referido, desarrollado, entre otros, por los instrumentos
mencionados de los que se vale la Ley 142 de 1994, permite concluir que el
principio de solidaridad en materia de servicios públicos genera una doble
obligación a cargo del Estado: de un lado, le corresponde velar por que haya
mecanismos encaminados a que las personas de más bajos ingresos puedan acceder
y disfrutar de los servicios públicos y, del otro, es responsable de establecer
sistemas que faciliten que tales personas realmente  puedan sufragar la tarifa
que se les cobra por la prestación de tales servicios, es decir, que la tarifa
no sea excesiva dada su capacidad económica.
4.5.2.3.1.4. Por
lo tanto, se observa que el cobro de un factor tarifario por concepto de
expansión del servicio se ajusta a la Carta en tanto que desarrollo del
principio de solidaridad. En efecto, este factor busca que los usuarios
colaboren con la financiación de los servicios públicos según su capacidad
económica. De igual forma, es claro que la efectividad de este principio
depende de que los recursos que se generen con base en este factor, se destinen
de manera prioritaria para lograr el acceso a los servicios públicos
domiciliarios a las personas de aquellos sectores que, a causa de sus
limitaciones económicas, experimentan dificultades para obtener el cubrimiento
de tales servicios en condiciones de mercado o no lo logran.
En efecto, como
ya se indicó, las personas de los estratos medios y altos suelen contar con
recursos económicos suficientes para costear por sí mismos las expansiones que
se requieran para obtener el cubrimiento de los servicios públicos mientras que
los de los estratos bajos suelen experimentar dificultades o estar en
imposibilidad de asumir este costo, de manera que, se reitera, los recursos que
se obtengan por el cobro de un factor tarifario por concepto de expansión, han
de ser destinados prioritariamente para la atención de los sectores de menores
ingresos, sin perjuicio de que bajo ciertas condiciones otros estratos también
puedan, indirecta o consecuencialmente, ser beneficiarios de los mismos. Sin
embargo, estos últimos no pueden ser los primeros, los principales ni mucho
menos los únicos beneficiados con la expansión financiada con tarifas. La
prioridad de la expansión así financiada ha de ser los estratos a los que
pertenecen las personas de menos ingresos. Por ejemplo, si en una zona
marginada habitan excepcionalmente personas que no pertenecen a los estratos
bajos, el beneficio que éstas recibirán por la expansión de un servicio a dicha
zona, será como consecuencia de una política encaminada a llevar un servicio
público de manera prioritaria a personas de menores ingresos.
4.5.2.3.1.5. De
igual manera, la Corte estima que el cobro de un factor tarifario por concepto
de costos de expansión no puede ser asumido por todos los usuarios indepen­diente­men­te
de cuál sea su capacidad económica, pues ello implicaría una vulneración del
principio de solidaridad en el ámbito de los servicios públicos.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, "[l]a clasificación de los usuarios en categorías, por sí
misma, no viola la Constitución, siempre que la clasificación corresponda a
niveles distintos de capacidad económica. En efecto se trata de un método
que permite distinguir grupos de usuarios y establecer entre éstos, aquéllos
que pueden, además de asumir los costos de los servicios, colaborar en la
financiación de los subsidios que necesitan las personas de menores ingresos
para completar el pago de los mismos. Dado que la solidaridad y la
redistribución de ingresos, son criterios que debe tomar en cuenta el
legislador al establecer el régimen tarifario de los servicios públicos
domiciliarios, no es posible desechar el esquema ideado por el legislador que
se revela idóneo para cumplir dicho propósito"[188].
Es decir, la
solidaridad en materia de servicios públicos implica la
clasificación de los usuarios en categorías, según los distintos niveles de
capacidad económica con el fin de que los de menores ingresos tengan, en
proporción al servicio recibido, tarifas menores a las de quienes tienen mayor
capacidad de pago.
En este orden de
ideas, al incluir en la tarifa los costos de expansión, el regulador deberá
tener en cuenta el principio de solidaridad para que este costo adicional sea
distribuido entre los usuarios de tal manera que se valore su diferente
capacidad económica y se impida que tales costos recaigan en los usuarios
actuales de menores ingresos en lugar de ser asignados de tal forma que los
actuales usuarios de mayores ingresos sean quienes asuman proporcionalmente una
carga mayor de financiación de la expansión. Lo anterior no obsta para que
todos, también en virtud del principio de solidaridad, asuman una parte de
estos costos de expansión, en la proporción y en el momento que, dentro del
marco constitucional y legal, defina la comisión de regulación competente[189].
4.5.2.3.1.6. La
Corte concluye que la expresión "las fórmulas de tarifas garantizarán la
recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la
expansión, la reposición y el mantenimiento", es constitucional. No
obstante, la inclusión del costo de expansión como un factor de la fórmula
tarifaria, se ajusta a la Constitución en el entendido de que al considerar los
costos de expansión se incluirá un criterio expreso para hacer efectivo el
principio de solidaridad y para asegurar que los beneficiarios de la misma
serán, de manera prioritaria, las personas de menores ingresos. La Corte habrá
de condicionar en el mismo sentido, como se verá posteriormente, la
exequibilidad del cargo por aportes de conexión que menciona el numeral 90.3
del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, dada su estrecha relación con el factor
de expansión anteriormente analizado.
4.5.2.3.2. El
numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 indica que las fórmulas
tarifarias contemplarán un factor que permitirá "remunerar el patrimonio
de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa
eficiente en un sector de riesgo comparable".
Esta Corporación
ha sostenido que "en cabeza del Estado radica la obligación de garantizar
que la prestación de los servicios públicos sea eficiente, pero tal imperativo
constitucional no puede llevarse hasta el extremo de afirmar que tenga que
prestarlos directamente. La Constitución no establece tal compromiso, pues
prevé la posibilidad de que los mismos sean prestados no sólo  por el Estado
sino también por comunidades organizadas o por particulares (art. 365 de la
C.P.). De manera tal que todos tienen igual vocación. Precisamente, atendiendo
dicho presupuesto, la Ley 142 de 1994 contempló en su artículo 10[190] el derecho de las
personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de
los servicios públicos domiciliarios, las cuales deben cumplir con los
requisitos allí señalados. Tal previsión es un reflejo del principio de
participación y de la libre actividad económica e iniciativa privada,
garantizadas en el artículo 333 de la Carta, dentro de los límites del bien
común"[191].
El punto a
establecer es si la inclusión en las fórmulas tarifarias de un factor que
permita "remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en
la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo
comparable", según lo prescrito en el numeral 87.4 del artículo 87 de la
Ley 142 de 1994, conlleva a un desconocimiento de la obligación que tiene el
Estado de asegurar la prestación de los servicios públicos a todos los
habitantes del territorio nacional (art. 365 de la C.P.), en particular a los
de menores ingresos (art. 334 de la C.P.) en aras del bienestar general y del
mejoramiento de la calidad de vida de la población art. 366 de la C.P.).
La autorización
que contiene la Carta para que los particulares puedan prestar los servicios
públicos en desarrollo del derecho a la iniciativa privada, supone la
posibilidad de que los particulares obtengan por medio de dicha actividad los efectos
que motivan tal iniciativa privada, uno de lo cuales es la obtención de
utilidad, siempre que ésta sea la propia de un mercado competitivo, en los
términos previstos en la Constitución, y no la que se genera en condiciones
ineficientes, como sucede cuando la provisión monopólica u oligopólica carece
de un adecuado ejercicio de la función de regulación.
Por ello, el
criterio que fija el legislador para que las respectivas comisiones de
regulación determinen el factor para cuantificar la remuneración del patrimonio
de los accionistas, toma como referencia la utilidad que podría obtener una
empresa similar en una situación de mercado competitivo y sujeta a los riesgos
propios de su actividad. Adicionalmente, la Corte observa que, de acuerdo con
la definición que se analiza, la ley no indica cuáles son las tarifas ni prevé
que éstas sean señaladas caso por caso por las comisiones de regulación. La ley
prevé que las tarifas serán el resultado de la aplicación de las fórmulas que
para el efecto fije la respectiva comisión. Así pues, las empresas sujetas al
régimen de libertad regulada tienen cierto ámbito de libertad para obtener
niveles de eficiencia superiores a los que contempla la fórmula –lo cual
implica una mayor utilidad– aunque también se encuentran sujetas al riesgo de
no alcanzar los parámetros establecidos –con lo cual se reduce la utilidad o,
incluso, se genera pérdida.
En este orden de
ideas, el criterio que establece el legislador consiste en que la fórmula
tarifaria que fijen las respectivas comisiones de regulación, cuente con unas
características tales que para un inversionista sea "igualmente"
atractivo e "igualmente" riesgoso invertir en una empresa prestadora
de servicios públicos sujeta a la regulación estatal o en una de similares
características pero en condiciones eficientes de libre competencia.
En el mismo
sentido, el criterio que contiene la ley para la remuneración del patrimonio
supone que corresponde a los usuarios pagar tarifas iguales a las que les
correspondería pagar si el servicio pudiera ser ofrecido en un mercado
competitivo, sin perjuicio de los mecanismos que, en concreto, consagra la ley
para garantizar el principio de solidaridad.
En este orden de
ideas, si la norma dispusiera un factor de remuneración del patrimonio inferior
al del mercado, la empresa privada no se vería motivada a participar de esta
actividad, con lo cual la prescripción del artículo 365 de la Carta, en el
sentido de que los particulares podrán ser prestar los servicios públicos,
carecería de aplicación real. En sentido contrario, si la norma estipulara que
un factor de remuneración del patrimonio para las empresas particulares encargadas
de la prestación de los servicios públicos superior a la que tendría una
empresa similar en condiciones y bajo riesgos de mercado, se estaría vulnerando
el principio de eficiencia respecto de la prestación de los servicios públicos,
igualmente consagrado en el artículo 365 de la Carta.
En conclusión,
esta Corporación encuentra que la afirmación del actor en el sentido de que el
criterio de costos conlleva a una protección de los intereses de los
propietarios de las empresas prestadoras de servicios públicos en perjuicio de
los derechos de los usuarios, carece de fundamento.
4.5.2.3.3. La
inclusión en las fórmulas de un factor que permita a las empresas utilizar las
tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad,
continuidad y seguridad responde al mandato contenido en el artículo 367 de la
Constitución. En efecto, este artículo prevé, entre otras, que corresponde a la
ley fijar los niveles de calidad que se deberán observar respecto de la
prestación de los servicios públicos.
Con la inclusión
de este factor tarifario, el legislador busca que las empresas prestadoras de
los servicios públicos dispongan de una fuente de recursos cuya finalidad
consiste en incrementar el nivel de calidad de los mismos, lo cual incluye la
continuidad del servicio y la seguridad con que se presta. En este orden de
ideas, la Corte estima que este factor tarifario desarrolla la prescripción
contenida en el artículo 366 de la Constitución, según la cual por medio de los
servicios públicos se asegurará el bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida, y en el artículo 367 Superior que exige que la calidad del
servicio sea valorada al definir las responsabilidades de los prestatarios.
4.5.2.3.4. El
anterior análisis pone de presente que la definición del criterio de
suficiencia financiera que adoptó la Ley 142 de 1994 establece los parámetros
necesarios para asegurar que las fórmulas tarifarias cubran los costos y gastos
de prestación del servicio, incluidos los de expansión con el fin de lograr
paulatinamente un cubrimiento a todos los habitantes del territorio; que haya
un nivel de utilidades para las empresas que garantice a la vez los derechos de
los usuarios y el ejercicio efectivo de la iniciativa privada; y que las
empresas cuenten con recursos para garantizar mejoras sucesivas en los índices
de calidad, continuidad y seguridad del servicio.
Así pues, el
criterio de suficiencia financiera definido por el legislador responde al
mandato del artículo 365 constitucional según el cual el régimen tarifario
tendrá en cuenta, entre otros, el criterio de costos. Contempla también otros
fines mencionados en el mismo artículo de la Carta, a saber, la expansión a
todos los habitantes del territorio nacional y la búsqueda de más altos niveles
de calidad (art. 365 de la C.P.). Desarrolla igualmente los parámetros
establecidos en el artículo 367 respecto de la calidad del servicio y sus
costos. Pasa ahora la Corte a estudiar las reglas previstas por el legislador
para la aplicación de los criterios que rigen la prestación de los servicios
públicos.
4.5.2.4. El
demandante estima también que el numeral 87.7 del artículo 87 de la Ley 142 de
1994, según el cual "[l]os criterios de eficiencia y suficiencia
financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario. Si llegare
a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia
financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las
tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia
financiera", evidencia el propósito del legislador de favorecer los
intereses de las empresas prestadoras de los servicios públicos sobre los
derechos de los usuarios. Corresponde a la Corte determinar si la prioridad que
otorga la norma objeto de estudio a estos criterios del régimen tarifario
conlleva al desconocimiento de los derechos de los usuarios y de los principios
de solidaridad y redistribución.
4.5.2.4.1. La
primera parte del numeral 87.7 del artículo 87 de la Ley 142 señala que
"[l]os criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad
en la definición del régimen tarifario" La Corte encuentra que esta
expresión puede obedecer a que desde la perspectiva técnica, estos dos
criterios son los que permiten determinar el costo del servicio. En efecto,
desde esta perspectiva es necesario saber cuánto cuesta prestar el servicio a
todos los usuarios -costos medidos con los criterios de eficiencia y
suficiencia- antes de establecer cómo se distribuyen las cargas tarifarias
entre los usuarios - de acuerdo principalmente con los principios de
solidaridad y redistribución. No obstante, es claro que todas las disposiciones
deben ser interpretadas de tal forma que tengan un efecto útil y un significado
normativo, no meramente descriptivo de los pasos prácticos de un proceso
técnico. De tal manera que es el sentido jurídico, no técnico, de esa prioridad
que pasará a ser juzgado por la Corte.
Ahora bien,
desde la perspectiva técnica, la Corte encuentra que la primacía de los
criterios de eficiencia y suficiencia financiera respecto de la determinación
de la fórmula tarifaria es una mera consecuencia de la cuantificación del costo
de los servicios públicos como paso previo a la decisión sobre la distribución
de los mismos. En efecto, el cálculo del costo del servicio se realiza de
acuerdo con la totalidad de las erogaciones que implica su prestación en
condiciones eficientes “en la misma forma en la que lo habría remunerado una
empresa eficiente en un sector de riesgo comparable” (art. 87.4, Ley 142 de
1994). Luego, se efectúa la distribución entre todos los usuarios de acuerdo
con su estrato y su nivel de ingresos.
Por ello, de no
haber sido incluida por el legislador la expresión según la cual "Los
criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la
definición del régimen tarifario" contenida en el numeral 87.7 del
artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el cálculo del costo de cada servicio
público domiciliario, se realizaría, en la práctica, de igual forma. En efecto,
simplificando un proceso técnico complejo, las necesidades financieras totales
se obtienen de sumar el costo total del servicio, en las condiciones de calidad
definidas, al factor de remuneración del patrimonio de los accionistas, en las
condiciones de una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable,
establecido en la fórmula tarifaria correspondiente. La división de esta cifra
por la cantidad usuarios, permite obtener la tarifa unitaria, es decir, por
consumidor. No obstante, en virtud de los principios de solidaridad y de
redistribución. Luego, sí se procedería a incluir los factores de
diferenciación tarifaria según los diferentes estratos, al igual que los
subsidios, de tal manera que cada consumidor no tenga que asumir la misma carga
tarifaria y los de menores ingresos tengan la menor carga.
Además, la Corte
observa que los criterios de eficiencia y de suficiencia financiera no son
necesariamente incompatibles con el criterio de solidaridad. En efecto, como ya
se indicó, el criterio de eficiencia señala que los servicios públicos deben
ser producidos de la manera más económica posible bajo estándares adecuados de
calidad. El criterio de suficiencia financiera busca que la fórmula tarifaria
contenga todas las erogaciones necesarias para prestar el servicio (incluidos
costos, gastos, remuneración del patrimonio) de acuerdo con las necesidades de
la población que ha de ser atendida, y según los objetivos y parámetros
establecidos en la Constitución y en la ley. Por su parte, el criterio de
solidaridad versa sobre la forma como deberá ser repartido el valor que cuesta
prestar los servicios públicos entre los diferentes miembros de la sociedad,
según su capacidad económica, para que todos puedan tener acceso a los
servicios y para que dicho acceso no dependa exclusivamente de la capacidad de
pago sino que responda también la principio de necesidad según el cual las
personas que carezcan de los recursos para tener acceso al consumo básico,
serán beneficiarios de medidas en su favor que así se los permitan.
En virtud de lo
anterior, se observa que el numeral 23 del articulo 73 de la Ley 142 de 1994
(acusado en la demanda de la referencia pero bajo el primer cargo), dispone que
corresponde a las comisiones de regulación "[d]efinir cuáles son, dentro
de las tarifas existentes al entrar en vigencia esta Ley, los factores que se
están aplicando para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores,
con el propósito de que esos mismos factores se destinen a financiar los fondos
de solidaridad y redistribución de ingresos, y cumplir así lo dispuesto en el
numeral 87.3 de esta Ley".
Esta
consideración pone de presente que el criterio de solidaridad conlleva a que el
mandato constitucional según el cual el Estado asegurará la prestación
eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio
nacional, tenga aplicación plena. En efecto, el criterio de solidaridad permite
fijar una escala tarifaria variable, acorde con las condiciones económicas de
los diferentes usuarios, que facilita el acceso de las personas de menos
ingresos a los servicios públicos y que exige que los de mayores ingresos
soporten una carga mayor, equitativa en esas condiciones, sin que ello pugne
con los principios de eficiencia y de suficiencia financiera.
Como se anotó,
la Corte juzgará la norma acusada en su sentido jurídico, no en cuanto podría
describir los pasos de un proceso técnico. La expresión "tendrán
prioridad" tiene un significado jurídico en la medida en que establece la
prevalencia de unos criterios sobre otros. En efecto, cuando dos o más
criterios de contenido jurídico entran en conflicto en un caso concreto, éste
puede ser resuelto de diversas maneras por el legislador.  Una de ellas es
buscar la armonización de los criterios enfrentados y otra consiste en darle
prioridad a un criterio sobre otro, por ejemplo. En la norma acusada, el
legislador optó por conferirle prioridad a los criterios de eficiencia
económica y suficiencia financiera sobre los demás, es decir, sobre los
criterios de neutralidad, solidaridad, redistribución, simplicidad y
transparencia.
Por ello, una
interpretación jurídica de la primera frase de la norma que se juzga, podría
conllevar a la idea de que en caso de contradicción entre los principios de
eficiencia y suficiencia financiera con el de solidaridad, éste último podría
sacrificarse en aras de asegurar la efectividad de los otros dos, lo cual pugna
con el artículo 367 de la Constitución que expresamente consagra que la
solidaridad será uno de los criterios constitutivos del régimen tarifario de
los servicios públicos, sin subordinarlo a ningún otro criterio.
En este orden de
ideas, la Corte declarará la inexequibilidad de la primera frase del numeral
87.7 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según la cual "[l]os criterios
de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del
régimen tarifario".
4.5.2.4.2.
Procede la Corte al juicio de constitucionalidad de la segunda parte del
numeral 87.7 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, es decir, de la expresión según
la cual "[s]i llegare a existir contradicción entre el criterio de
eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para
una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán
tomando en cuenta la suficiencia financiera".
Se observa que
el texto normativo citado estable un criterio para armonizar los criterios de
eficiencia y suficiencia financiera y no para dar prioridad a alguno de ellos
sobre el otro. Esto obedece que cada uno de dichos criterios versa sobre
aspectos diferentes de la determinación del costo de los servicios públicos. En
efecto, el criterio de eficiencia determina las condiciones bajo las cuales
debe establecerse el costo de la prestación del servicio (tarifas que se
aproximen a los precios de un mercado competitivo; aumento de productividad;
distribución del mismo entre empresa y usuarios; ausencia de ineficiencias en
las tarifas; ausencia de prácticas restrictivas de la competencia) mientras que
el criterio de suficiencia financiera comprende los factores dinámicos sobre
los cuales se aplican tales condiciones (costos y gastos en condiciones
eficientes; utilidad de acuerdo con el nivel de riesgo correspondiente en
condiciones de competencia; mejora de tecnología y de sistemas administrativos).
Además, el
criterio de suficiencia incorpora un aspecto dinámico en la determinación de la
tarifa puesto que busca no sólo que en el largo plazo las empresas prestatarias
del servicio sean sostenibles, lo cual asegura el principio de continuidad de
los servicios públicos, sino además que el servicio evolucione permanentemente
en el sentido de su mejoramiento, no de su deterioro.
En este orden de
ideas, la Corte observa que la fórmula establecida por el legislador según la
cual los servicios públicos deberán obedecer al criterio de suficiencia en
condiciones eficientes, protege el interés de los usuarios en la medida en que
se establecen condiciones para que se prestación sea sostenible en el largo
plazo, para que cuenten con adecuados niveles de calidad. El legislador no le
otorga primacía al criterio de suficiencia financiera per se. En la
norma acusada, lo que el legislador hace es exigir que la eficiencia económica
no se mida a la luz de una situación estática en la cual una empresa se queda
cómodamente dentro de su nicho de mercado sin mejorar la calidad del servicio.
Lo que se pretende es que se tenga por eficiente a quien mejore la calidad del
servicio que presta y a quien pretende llevar el servicio a más usuarios para
que se cumpla el mandato constitucional de que todos puedan gozar de los
servicios, en especial los sectores marginados y los de menores ingresos. En
ese, sentido la norma no contradice los principios constitucionales sino que
define un parámetro para su aplicación en caso de que se presente un conflicto
entre dos criterios económicos.
En este orden de
ideas, la Corte encuentra que la segunda frase del numeral 87.7 del artículo 87
de la Ley 142 de 1994, según la cual "[s]i llegare a existir contradicción
entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse
en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente
eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera", se
ajusta a la Constitución y así lo declarará en la parte resolutiva de este
fallo.
4.5.2.5. El
actor demanda la expresión del numeral 90.3 del artículo 90 de la Ley 142 de
1994 según la cual "[t]ambién podrá cobrarse [un cargo por aportes de
conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario
al servicio] cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario
acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y
cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula
podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales".
La Corte indicó
ya que la inclusión en la fórmula tarifaria de un factor por concepto de
expansión, tal como lo estipula el numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142
de 1994, se ajusta a la Carta en el entendido de que al considerar los costos
de expansión se incluirá un criterio expreso para hacer efectivo el principio
de solidaridad y asegurar que los beneficiarios de la misma serán, de manera
prioritaria, las personas de menores ingresos.
En el mismo
sentido, la Corte estima que el cobro de un cargo por concepto de conexión para
acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, ayuda a que las
empresas cuenten con mayor liquidez, lo cual a su vez estimula que haya una
sucesiva expansión de la cobertura del servicio. Sin embargo, tal como se
indicó en el numeral 4.5.2.3.1.5. de este fallo, este cargo no ha de ser
asumido en igual proporción por todos los usuarios independientemente de su
nivel de ingresos, pues ello vulnera el principio de solidaridad, sino que
deberán establecerse cargos diferenciales que aseguren a todos la posibilidad
de sufragar la conexión al respectivo servicio sin perjuicio de este cargo sea
distribuido en alícuotas anuales, tal como lo prevé la última frase de la norma
que se analiza.
Por lo tanto,
esta Corporación concluye que el numeral 90.3 del artículo 90 de la Ley 142 de
1994 es exequible en el entendido de que al considerar los costos de expansión
se incluirá un criterio expreso para hacer efectivo el principio de solidaridad
y asegurar que los beneficiarios de la misma serán, de manera prioritaria, las
personas de menores ingresos.
4.5.2.6. El
demandante sostiene que el artículo 92 de la Ley 142 de 1994, que versa sobre
la determinación de la mayor eficiencia que deberán observar las empresas en el
largo plazo y las reglas que habrán de regir el reparto de los beneficios
obtenidos por tal concepto, favorece los intereses de éstas y no los derechos
de los consumidores. La Corte estima, por el contrario, que la reducción de la
tarifa como resultado de la aplicación de un factor de eficiencia en el largo
plazo favorece al usuario en la misma medida en que exige a las empresas que
obtengan niveles crecientes de eficiencia de acuerdo con el transcurso del
tiempo. De igual manera, no es inconstitucional que la norma incentive a las
empresas para que obtengan niveles de eficiencia superiores al promedio; en
efecto, ello es lo que se busca al permitírseles que se apropien de los
beneficios de la mayor eficiencia obtenida. Este estímulo se revela idóneo para
alcanzar un fin legítimo compatible con al Carta pues conlleva a la mayor
eficiencia obtenida por algunas empresas sirva para establecer los parámetros a
los cuales deben sujetarse las demás en los períodos siguientes. En este orden
de ideas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 92 de la Ley 142 de
1994 por el cargo analizado.
4.5.2.7.
Finalmente, el actor acusa la exequibilidad de la expresión "De acuerdo
con los principios de eficiencia y suficiencia financiera, y" contenida en
el artículo 94 de la Ley 142 de 1994, que prohibe las alzas destinadas a
recuperar pérdidas patrimoniales. Debido a que la Corte consideró ya que los
criterios de eficiencia y suficiencia económica se ajustan a la Constitución,
en los términos precisados, ésta expresión es exequible sólo por el cargo
analizado.
4.5.3. El
procedimiento para la adopción de las fórmulas tarifarias en un Estado social y
democrático y la efectividad del derecho a la participación  de los usuarios.
4.5.3.1. El actor acusa los artículos
124, 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 que versan sobre el procedimiento para la
fijación y modificación de las fórmulas tarifarias. Sostiene que el
procedimiento para la fijación o la modificación de las fórmulas tarifarias
desconoce la obligación del Estado de "proteger los derechos colectivos de
los usuarios de los servicios públicos domiciliarios"[192].  Considera el actor
que el marco de regulación de las tarifas está concebido para beneficiar los
intereses de las empresas prestatarias de los servicios públicos debido, no
sólo a la primacía de los criterios de eficiencia económica y suficiencia
financiera, sino a que las reglas procedimentales para la fijación de las
fórmulas tarifarias únicamente hacen referencia a los oferentes del servicio
correspondiente en tanto que parte interesada que puede acceder a tales
procesos. Aunque el actor no emplea el concepto de captura del regulador, su
argumento está básicamente orientado a resaltar que el procedimiento para la
determinación de dichas fórmulas y para su modificación crea este riesgo de
captura al reconocerle iniciativa "de parte" exclusivamente a las
empresas y al no establecer mecanismos que aseguren que los derechos de los usuarios
serán adecuadamente valorados. Así pues, el reparo que expresa obedece a que el
legislador omitió indicar que los usuarios también pueden intervenir en el
procedimiento que los artículos acusados definen para la fijación o la
modificación de dichas fórmulas.
4.5.3.2 En
efecto, el numeral 124.2 del artículo 124 de la Ley 142 de 1994 indica que
"[s]i la actuación [para determinar las fórmulas tarifarias] se inicia de
oficio, la comisión debe disponer de estudios suficientes para definir la
fórmula de que se trate; si se inicia por petición de una empresa de
servicios públicos, el solicitante debe acompañar tales estudios. Son
estudios suficientes, los que tengan la misma clase y cantidad de información
que haya empleado cualquier comisión de regulación para determinar una fórmula
tarifaria". El artículo 126 señala que la vigencia de las fórmulas
tarifarias será de cinco años aunque "[e]xcepcionalmente podrán
modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado
cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que
lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha
habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave
la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en
las condiciones tarifarias previstas". Por último, el artículo 127 prevé
que "[a]ntes de doce meses de la fecha prevista para que termine la
vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento de
las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el
estudio para determinar las fórmulas del periodo siguiente. Después, se
aplicará lo previsto en el artículo 124" (negrillas fuera de texto).
Los apartes
citados de las normas en cuestión muestran que el legislador omitió indicar que
los usuarios también tendrían derecho a participar en el proceso de fijación y
modificación de las fórmulas tarifarias que describe el Capítulo V ("Las
fórmulas tarifarias") del Título VI ("Del régimen tarifario de las
empresas de servicios públicos") de la Ley 142 de 1994.
4.5.3.3. La Corte ha resaltado ya en este
fallo el significado que tienen los servicios públicos no sólo en el ámbito
económico sino social, debido a que el acceso a los mismos constituye una
garantía para que las personas puedan gozar efectivamente de sus derechos[193].
Habida cuenta de su importancia, la Constitución
estatuye que el régimen de los servicios públicos, en virtud del principio de
reserva de ley, debe ser el resultado de un proceso de deliberación pluralista,
público, abierto a la participación de todos y responsable ante las personas
que sean usuarios de dichos servicios. En el mismo sentido, la Carta prevé que
las autoridades se encuentran vinculadas al cumplimiento de una serie de
mandatos objetivos tendientes a asegurar la efectividad del principio de Estado
social de derecho. La participación de las personas en las decisiones que los
afectan contribuye a que ello realmente se logre, como se anotó en el apartado
referente a las garantías institucionales necesarias para asegurar que las
comisiones de regulación cumplan imparcial y neutralmente su misión legal en
aras de la materialización de los fines sociales del Estado[194].
Así lo ha
reconocido la Corte Constitucional, quien consideró recientemente que
"[r]esulta absolutamente necesario que las comisiones, antes de hacer la
regulación de los costos fijos, escuchen a los usuarios del servicio. La
participación directa de los consumidores es relevante para la toma de ese tipo
de decisiones. Pero tal deber no se satisface únicamente con la sola
participación de voceros o representantes de los servicios, sino que debe
llegar hasta el punto de abrir espacios para que estos últimos de manera
directa expongan sus reclamos y puntos de vista respecto de los criterios que
se van a adoptar"[195].
El fundamento
constitucional de esta participación directa en el procedimiento previo a la
adopción de las regulaciones de especial trascendencia fue también recordado
anteriormente en el apartado respectivo. Este comprende principios
fundamentales, como el consagrado en el artículo 2° Superior, y normas
específicas, como el 78 Superior, que ordena a todos los órganos del Estado,
dentro de su órbita de competencia, no estimular o permitir, sino garantizar
"la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el
estudio de las disposiciones que les conciernen", lo cual fue definido por
el constituyente como un derecho constitucional cuyo goce depende de dos
condiciones también de estirpe democrática: que las organizaciones sean
representativas y que observen procedimientos democráticos internos.
4.5.3.4. A la
luz del marco constitucional sobre el derecho a la participación directa de las
organizaciones de usuarios analizado en el apartado 4.4.2 de esta sentencia,
las normas acusadas presentan una omisión en la medida en que no refieren a la
concreción de este derecho en el proceso de fijación o modificación de las
formulas tarifarias de los servicios públicos domiciliarios[196]. No obstante, nada en
dichas normas impide que los usuarios ejerzan su derecho de participación. Lo
que sucede es que guardaron silencio al respecto y ello podría conducir a la
interpretación inconstitucional de que tal participación esta excluida,
mientras no sea desarrollada expresa y específicamente por el legislador.
Lo anterior no
implica que los artículos 124, 126 y 127 deban ser declarados inexequibles
puesto que su contenido no es, en este aspecto, contrario a la Carta, sino
indiferente a los mandatos superiores en este punto y, por ende, susceptibles
de una interpretación que excluiría dicha participación. Por ello, la Corte
estima que tales normas se ajustan a la Constitución siempre y cuando se
entienda que estas no impiden la realización de un procedimiento administrativo
que garantice a las organizaciones de usuarios las condiciones constitucionales
para que puedan participar de manera previa, directa y efectiva en la adopción
de las decisiones sobre la determinación o modificación de las fórmulas
tarifarias. Para que se garantice la participación previa, directa y efectiva
de las organizaciones de usuarios en el procedimiento que describen para la
fijación o modificación de las fórmulas tarifarias, es preciso que: (i)
éstas reciban la información que señala el artículo en cuestión de manera
oportuna es decir, con una antelación suficiente a la adopción de la decisión
de fijación o modificación de la fórmula tarifaria; (ii) que tales
organizaciones puedan presentar propuestas a la comisión de regulación
respectiva; (iii) que las propuestas que presenten sean consideradas por
la comisión competente en cada caso; y (iv) que esa comisión responda
motivadamente las propuestas que se le formulen.
En el mismo
sentido, la Corte reitera que la información que proporcionen las empresas
sujetas al régimen de libertad vigilada a las respectivas comisiones de
regulación sobre las tarifas en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral
14.11 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, debe también estar a disposición
de los usuarios en iguales términos. En efecto, el acceso oportuno de los
usuarios a esta información, según el condicionamiento establecido en la
sección 4.5.1.4. de este fallo, permite que las organizaciones de usuarios
tengan conocimiento de la política tarifaria de las respectivas empresas antes
de que las comisiones de regulación adopten las decisiones correspondientes y
que, en esa medida, puedan formular propuestas que vayan más allá de una queja.
La información mencionada también permite que los usuarios soliciten que una empresa
prestadora de servicios públicos sujeta, por ejemplo, al régimen de libertad
vigilada sea transferida al régimen de libertad regulada[197].
Así pues, la
Corte declarará la exequibilidad de las normas juzgadas, a saber, del numeral
124.2 del artículo 124 en el entendido de que la actuación también pueda ser
iniciada a petición de los usuarios; la exequibilidad del artículo 126 de la
Ley 142 de 1994 en el entendido de que el procedimiento excepcional para el
cambio de las fórmulas tarifarias también pueda ser iniciado a petición de los
usuarios; la exequibilidad del artículo 127 de la Ley 142 de 1994 en el
entendido de que las comisiones de regulación también darán a conocer a los
usuarios las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las
fórmulas del periodo siguiente. Y todo ello como parte de un procedimiento
administrativo en el cual las organizaciones de usuarios que cumplan las
condiciones constitucionales puedan participar de manera previa, directa y
efectiva en la adopción de la decisión de definición o de modificación de la
fórmula tarifaria.
Igualmente la
Corte subraya que el derecho de participación implica para las comisiones de
regulación la obligación de considerar los puntos de vista que sean
expresados por los usuarios más no necesariamente de acogerlos. Las
comisiones de regulación son órganos que deciden de manera independiente dentro
de los criterios fijados en la ley con miras a promover el interés público y
sus regulaciones son actos unilaterales, no concertados, mientras el legislador
no modifique las disposiciones vigentes.
5. La
exequibilidad de las normas que exigen la suspensión de servicios públicos
domiciliarios
El actor sostiene
que el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, adicionado por el
artículo 18 de la Ley 689 de 2001 y el inciso segundo del artículo 140 de la
Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, vulneran
los artículos 13, 42, 44, 49, 52, 67, 334, 365 y 366 de la Constitución. Como
ya se anotó en el apartado 2.3. de las cuestiones previas, la Corte se inhibirá
de pronunciarse sobre los cargos basados en los artículos 13, 42, 44, 49, 52 y
67 de la Constitución.
El parágrafo del
artículo 130 de la Ley 142 de 1994, adicionado por el artículo 18 de la Ley 689
de 2001, indica que la empresa de servicios públicos estará en la obligación de
suspender el servicio del usuario o suscriptor que incumpla "su obligación
de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en
el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación"
so pena de que se rompa la solidaridad que vincula al propietario del inmueble,
al suscriptor y a los usuarios del servicio respecto de sus obligaciones y
derechos en el contrato de servicios públicos.
El inciso 2° del
artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689
de 2001, por su parte, señala que "da lugar a la suspensión del
servicio", entre otras, "[l]a falta de pago [por parte del suscriptor
o usuario] por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo
caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral
y de tres (3) períodos cuando sea mensual".
El actor señala
que la prestación de los servicios públicos domiciliarios es una función
inherente al Estado que no puede estar sujeta a las mismas reglas que rigen la
prestación de servicios de carácter meramente privado. En este orden de ideas,
estima que la suspensión de los mismos para exigir su pago implica el
desmejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y de la población, lo
cual es violatorio de los artículos 334, 365 y 366 de la Constitución.
Esta Corporación
procede a responder el siguiente problema: ¿Es la suspensión del servicio
público a quien se atrasa en sus pagos, una medida ajustada al principio según
el cual la prestación de los servicios públicos es una función inherente al
Estado que debe estar orientada por criterios sociales, en especial por el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes?
5.1. El
carácter oneroso de los servicios públicos domiciliarios y los deberes de los
usuarios
5.1.1. En una
sentencia reciente, la Corte Constitucional reiteró que "[a]ctualmente,
los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas
y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones
del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (numeral 9o. artículo 95,
y artículo 368 ibidem). La determinación de los costos de los servicios,
implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y
oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los
distintos tipos de usuarios de los mismos.  Si a esto se agrega la
circunstancia de que para impulsar el desarrollo en un país, se requiere que
sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de
comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin
de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social y equidad que se
encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios
públicos"[198].
En el mismo
sentido, el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 –declarado exequible por medio
de la Sentencia C-1162 de 2000– señala, tal como lo advierte la Vista Fiscal,
que el contrato de prestación de servicios es "un contrato uniforme, consensual,
en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a
cambio de un precio en dinero". En efecto, como lo ha dicho la Corte,
"las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias
de los servicios públicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base
contractual"[199].
Así
pues, esta Corporación ha reiterado que "la relación contractual referida
es de carácter oneroso, pues implica que por la prestación del servicio público
domiciliario el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero.
En efecto, dentro de la concepción del Estado Social de Derecho debe tenerse en
cuenta que los servicios públicos domiciliarios tienen una función social, lo
cual no significa que su prestación deba ser gratuita pues el componente de
solidaridad que involucra implica que todas las personas contribuyen al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado a través de las empresas
prestadoras de servicios públicos, dentro de conceptos de justicia y equidad
(CP art. 95-9 y 368)"[200].
Con base en lo
anterior, esta Corporación ha señalado incluso que el incumplimiento de la
obligación de pagar por la prestación del servicio puede acarrear la imposición
sanciones, como por ejemplo el cobro, a cargo del usuario, de los intereses de
mora que se contemplan en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994[201].
5.1.2. La
suspensión del servicio por parte de la empresa por el incumplimiento del
usuario de su obligación de pagar, es la consecuencia que se deriva de dicho
incumplimiento. Para el actor, esta consecuencia vulnera la Carta porque
"implica el desmejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y de
la población" (art. 365 de la C.P.).
Así pues, la
Corte coincide con el actor en el sentido de que "los servicios públicos
tienen fuertes implicaciones sobre la calidad de vida de las personas, y de
contera sobre la vigencia de los derechos a la salud, la vida y la
dignidad"[202].
No obstante, la trascendencia social de los servicios públicos –y, en
particular, de los domiciliarios– no justifica que los usuarios de los mismos
puedan desconocer sus obligaciones contractuales.
Por el
contrario, la jurisprudencia en materia de acción de tutela proferida por esta
Corporación sobre el particular, dispone que la mora del usuario en cancelar
sus obligaciones permite que la empresa prestadora del servicio, en aras de
garantizar la prestación del servicio a los demás usuarios[203], dé aplicación a las
normas que lo regulan y que, por lo tanto, proceda a su corte y suspensión como
máximo luego del incumplido en el pago de tres facturas. Así, por ejemplo, en
la Sentencia T-517 de 1994[204],
la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, negó la pretensión de un
accionante que solicitaba la reconexión de su línea telefónica cortada por
falta de pago. La Corte precisó que los problemas económicos del accionante no
justificaban la omisión en el cumplimiento de su obligación de pagar por el
servicio de agua del que había hecho uso[205].
5.1.3. La Corte
Constitucional ha señalado, además, que la suspensión del servicio por la falta
de pago del usuario es, en muchas ocasiones, una garantía para los propietarios
o poseedores de los inmuebles, quienes, en tanto que arrendadores, tienen la
condición de terceros respecto de la relación entre la empresa prestadora del
servicio y el usuario.
En efecto,
"el inciso 2° del artículo 140 de la ley 142 de 1994 constituye una 'regla
de equilibrio contractual entre la empresa y los usuarios (o suscriptores y
responsables solidarios)', por cuanto beneficia tanto a la empresa como a los
usuarios y los propietarios del inmueble. El provecho para estos últimos se
cristalizaría en el hecho de que los propietarios no usuarios no pueden ser
llamados a responder solidariamente por aquellas facturas de servicios públicos
que sean posteriores a la tercera impagada, es decir, por aquellas cuentas que
se originan luego del momento en el que la empresa de servicios públicos ha
incumplido su obligación legal de suspender el servicio, momento que se define
cuando se acumulan tres facturas sin pagar. […] La mencionada garantía tiene
por fin proteger a los propietarios no usuarios que han sido asaltados en su
buena fe por parte de los arrendatarios. En la práctica colombiana, el
propietario pone a la disposición de los arrendatarios el inmueble con todos
los aditamentos básicos que posee, entre los que se encuentran las conexiones a
los servicios públicos domiciliarios. Además, corrientemente se acuerda que el
arrendatario debe pagar las facturas originadas en el consumo de  los servicios
públicos domiciliarios con los que cuenta la residencia. Así, el propietario
deposita su confianza en que el arrendatario cumplirá con esta obligación
contractual y no cuenta con mecanismos que le permitan controlar fácilmente si
el arrendatario honra su deber de pagar las facturas. Es por eso que la tantas veces
mencionada norma del artículo 140 de la ley de servicios públicos puede ser
entendida como una 'regla de equilibrio contractual', tal como lo asegura la
Corte Suprema de Justicia, en la medida en que tiende a proteger tanto a la
empresa como a los propietarios y a establecer la base sobre la cual se
prestará el servicio a los usuarios"[206].
Tampoco es
cierto que el principio de continuidad de los servicios públicos resulte
vulnerado por la suspensión del suministro a los usuarios que incumplen con su
obligación de pagar. En efecto, el usuario a quien se le suspende la prestación
del servicio por falta de pago, tiene el derecho a que se le reinicie su
suministro, siempre y cuando sufrague lo adeudado.
5.1.4. Las
anteriores consideraciones bastan para señalar que el cargo formulado por el
actor carece de fundamento. No obstante, la Corte estima pertinente señalar una
razón adicional que justifica la exequibilidad de la norma acusada.
Para que los
principios constitucionales que orientan la prestación de los servicios
públicos sean efectivos (art. de la 2 C.P.), cada usuario debe cumplir con su
deber básico respecto de los demás usuarios consistente en abstenerse de
trasladarle a ellos el costo de acceder y de disfrutar del servicio público
domiciliario correspondiente. Cuando un usuario no paga por el servicio
recibido, está obrando como si los demás usuarios tuvieran que correr con su
carga individual y financiar transitoria o permanentemente su deuda. Ello
atenta claramente contra el principio de solidaridad que, entre otros, exige
que cada usuario asuma las cargas razonables que le son propias en virtud de la
Constitución, la ley y el contrato respectivo.
En este orden de
ideas, la Corte concluye que la persona que se abstiene de pagar por los
servicios públicos que recibe, no sólo incumple sus obligaciones para con las
empresas que los prestan, sino que no obra conforme al principio de solidaridad
y dificulta que las empresas presten los servicios con criterios de eficiencia
(artículo 365 C.P.), lo cual pugna con los principios sociales que consagra la
Carta para orientar la prestación, regulación y control de los servicios
públicos.
5.2. La prerrogativa de suspensión del servicio y los
derechos de los usuarios
5.2.1. Ahora
bien, de acuerdo a la jurisprudencia en materia de tutela, la Corte precisa
que, no obstante el mandato contenido en las normas acusadas, existen ciertos
límites dentro de los que debe ajustarse el comportamiento de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios al momento de suspender el
suministro de algún servicio. Tales límites se derivan de la Constitución y de
la ley y conforman lo que podría denominarse "la Carta de derechos y
deberes de los usuarios de servicios públicos domiciliarios" (art. 369
C.P.). Se inspiran en el primer derecho de cualquier usuario consistente en ser
tratado dignamente por la empresa prestadora de servicios públicos, sea ésta
pública o privada (art. 1° de la C.P.). En efecto, los usuarios de los
servicios públicos son personas, no un recurso del cual se puede periódicamente
extraer una suma de dinero. El carácter oneroso de los servicios públicos
domiciliarios explica el deber del usuario de pagar las facturas correspondientes
pero no justifica que los usuarios no sean respetados en su dignidad en tanto
seres humanos. En estrecha relación con este derecho primordial, se encuentra
el derecho a no ser discriminado por una empresa de servicios públicos
domiciliarios[207],
el derecho a ser clara y oportunamente informado de sus obligaciones y de las
consecuencias de incumplirlas,[208]
el derecho a que sus recursos sean resueltos antes de que se corte el servicio[209] así como otros que
gradualmente han sido precisados por la jurisprudencia, como el derecho a que
se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de
la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes[210].
Además, la ley ha consagrado algunos
derechos de los usuarios y suscriptores. Aunque la Ley 142 de 1994 no destina
un capítulo específico al tema, a continuación se enuncian algunos ejemplos de
ello: el artículo 9º consagra explícitamente los derechos de los usuarios,
dentro de los que se destacan el derecho a la libre elección del prestador del
servicio, el derecho a la medición de sus consumos reales, y el derecho a
solicitar información[211];
el artículo 104 establece el derecho de reclamar contra el estrato asignado[212]; el artículo 131
consagra el derecho a conocer las condiciones uniformes de los contratos de
servicios públicos[213];
el artículo 133 prescribe el derecho a ser protegido contra el abuso de
posición dominante de las empresas de servicios públicos[214]; el artículo 136
establece el derecho a la prestación continua de un servicio de buena calidad y
a recibir una reparación en caso de una falla del mismo[215]; el artículo 147
consagra el derecho a una información clara en las facturas[216]; por último, los
artículos 152 a 158 de la Ley 142 de 1994  consagran los derechos de defensa
del usuario en sede de la empresa[217].
Adicionalmente,
en los contratos  de condiciones uniformes también se deben estipular los
derechos de los suscriptores.[218]
En este sentido, la Superintendencia de Servicios Públicos debe velar porque
tanto en la redacción como en la ejecución de tales contratos, se respeten la
dignidad de los suscriptores y usuarios, al igual que los derechos
constitucionales y legales[219].
Todo lo anterior
coincide con una tendencia en el derecho comparado, en la cual se aprecia un
cambio en la relación entre el gestor del servicio público y el usuario. Por
ejemplo, en Francia se observa una exigencia a los agentes prestadores de
servicios públicos de pasar de una cultura del interés general, a una cultura
fundada en el servicio al cliente, a partir de la modernización de las
relaciones con los usuarios[220].
En este sentido, la jurisprudencia francesa ha definido el carácter
constitucional de derechos tales como el de la continuidad del servicio, del
cual se deducen consecuencias jurídicas tales como la posibilidad de que el
usuario al cual la empresa de servicios le ha incumplido sistemáticamente, de
solicitar la indemnización por parte de ésta[221].
Así mismo, el Consejo de Estado francés ha reconocido el derecho a la igualdad
de trato en la prestación del servicio público, con efectos tales como la
necesidad de una justificación suficiente de parte de la administración al
momento de hacer diferenciaciones tarifarias[222].
De manera más
específica, el Consejo de Estado también ha reconocido el "derecho al
funcionamiento normal del servicio", lo cual implica su prestación de
conformidad con las disposiciones que lo regulan y con los "principios
fundamentales del servicio público", parámetros que a su vez deben ser
apreciado por el juez en cada caso concreto, según las circunstancias
económicas y temporales y el lugar de ubicación del usuario[223].
5.2.2. En este
orden de ideas, cuando la empresa va a suspender el servicio debe respetar unos
derechos específicos. En efecto, las empresas prestadoras deben (i)
seguir ciertos parámetros procedimentales que garanticen el debido proceso, en
conexidad con el principio de buena fe de los usuarios, y (ii)
abstenerse de suspender arbitrariamente el servicio a ciertos establecimientos
usados por personas especialmente protegidas por la Constitución.
5.2.2.1. Primero, en cuanto a los
requisitos procedimentales, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que las
actuaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos contra usuarios
morosos, deben respetar el derecho al debido proceso de los usuarios de buena
fe, específicamente los derechos de defensa y contradicción. Las empresas en
mención pueden suspender, parcial o totalmente, la prestación de los servicios
por falta de pago de las facturaciones emitidas, pero para el efecto están en
el deber de observar estrictamente el procedimiento que les permite hacer uso
de esta prerrogativa[224].
La jurisprudencia de la Corte ha resumido éste procedimiento de la siguiente
manera:
"a) Las deudas derivadas de la prestación de los
servicios públicos pueden cobrarse ejecutivamente, ante la jurisdicción
ordinaria, o mediante la jurisdicción coactiva, en este último caso, si la
prestadora es una empresa industrial y comercial del Estado. La factura
expedida por la empresa, debidamente firmada por el representante legal de la
entidad, prestará mérito ejecutivo.
b) Si el usuario o suscriptor incumple con su
obligación de pagar la facturación emitida por la empresa, por concepto del
servicio prestado, oportunamente, es decir dentro del término previsto en el
contrato, la prestadora está en la obligación de suspender la prestación del
servicio "sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en
el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual
(..)". Las decisiones de suspender la prestación de los servicios, total o
parcialmente, como actos derivados de las prerrogativas que les han sido conferidas
a las prestadoras para la debida prestación del servicio, son actos
administrativos, y también lo son las decisiones que resuelven los recursos
interpuestos contra éstos[225].
Los actos administrativos de carácter particular se notifican personalmente al
interesado, a su representante, o apoderado. Y, en el texto de la notificación,
se deberá indicar los recursos que proceden contra la decisión, las autoridades
ante quienes pueden interponerse, y los plazos para hacerlo.
c) Los suscriptores o usuarios de los servicios públicos
domiciliarios pueden presentar peticiones, quejas, reclamos y recursos, que
tienen que ser debida y oportunamente atendidos. Para el efecto las empresas
prestadoras deben mantener una oficina para recibir, atender, tramitar y
responder las peticiones, reclamos, o recursos, verbales o escritos que
presenten los usuarios, los suscriptores, o los suscriptores potenciales, en
relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa
d) El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la
empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o
la ejecución del contrato. Contra el acto de suspensión del servicio que
realice la empresa proceden los recursos de reposición, y de apelación. De los
recursos de reposición y de apelación debe hacerse uso dentro de los cinco días
siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del
suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del
contrato. El recurso de reposición se interpone ante el Gerente o el
representante legal de la empresa, y el de apelación ante la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios. Las peticiones y recursos serán tramitados
de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición; teniendo
en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su
clientela, salvo que la ley disponga otra cosa".[226]
En consecuencia, cuando las empresas de servicios
públicos domiciliarios suspenden el servicio a causa de la falta de pago sin
permitirle al usuario o suscriptor afectado contradecir efectivamente las
facturas a su cargo, se viola el derecho al debido proceso de los usuarios.[227]
5.2.2.2.
Segundo, la jurisprudencia constitucional ha impedido que en ciertas
situaciones específicas la empresa de servicios públicos suspenda de manera
abrupta el servicio, cuando las personas perjudicadas son especialmente
protegidas por la Constitución. También ha advertido que a los bienes
especialmente protegidos no se les puede cortar el servicio público
domiciliario por falta de pago.
De una parte la Corte Constitucional ha impedido la suspensión del
servicio público de energía a entidades públicas educativas morosas. De acuerdo
a la jurisprudencia de la Corte, "[n]o es concebible que entre entidades
del Estado no pueda existir una colaboración interinstitucional, para los
efectos de cumplir con el mandato según el cual el Estado debe mantener con
carácter permanente "la regulación, el control y la vigilancia de estos
servicios". Por ello, tratándose de entidades estatales -la
Electrificadora de Boyacá y el Colegio Nacionalizado Enrique Olaya Herrera-, no
es factible la suspensión del servicio de educación, pues tanto este como el
que presta aquella, son inherentes a la finalidad social del Estado, lo cual no
las exime de su responsabilidad legal de cumplir con las obligaciones que de él
se deriven"[228].
De otra parte,
la Corte ha impedido el corte de servicios públicos domiciliarios a centros
penitenciarios, dada la relación especial de sujeción existente entre el Estado
y los reclusos. Así, la Corte sostuvo que la falta de pago oportuna no es un
fundamento suficiente para suspender el servicio de energía eléctrica a los
centros penitenciarios, ya que este comportamiento violaría los derechos
fundamentales de los reclusos, los guardias, y la población civil afectada con
una eventual fuga[229].
Por último, recientemente la Corporación
consideró que no podrá suspenderse el Corte de energía eléctrica a un conjunto
de establecimientos y entidades que habían incumplido los contratos de
prestación de servicios, entre los cuales se encontraba un hospital. En efecto,
ordenó a Electrocosta abstenerse de "realizar cualquier tipo de conductas
dirigidas al racionamiento, suspensión o corte en el servicio de suministro de
energía al Hospital, al Acueducto y a los establecimientos de seguridad
terrestre (bienes constitucionalmente protegidos), del municipio del Arenal
(Bolívar), sin importar que las mismas tengan o no su origen en el
incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los mencionados
establecimientos o del Municipio del Arenal"[230].
En cuanto a los criterios utilizados para
identificar los casos en los cuales no es permitido suspender el servicio y
distinguirlos de aquellos en los cuales la suspensión por mora en el pago sí es
compatible con la Constitución, la Corte sostuvo lo siguiente:
"Sólo
cuando se presenta un riesgo cierto e inminente sobre derechos fundamentales,
tanto el interés económico como el principio de solidaridad, deben ceder en
términos de oportunidad que no de negación, frente a los intereses que
involucran los referidos derechos. En este sentido, considera la Sala que
existe un mandato constitucional de especial protección a ciertos
establecimientos de cuyo normal funcionamiento en términos absolutos, depende
la posibilidad del goce efectivo in abstracto de los derechos fundamentales de
las personas que integran la comunidad. De tal forma que del funcionamiento
normal y ordinario de dichos establecimientos, dependen en buena medida las
posibilidades reales de goce del cúmulo de derechos fundamentales que están a
la base de la lógica ordenación de sus funciones (hospitales, acueductos,
sistemas de seguridad, establecimientos de seguridad terrestre y aérea,
comunicaciones, etc.) y en un sentido macro, del correcto funcionamiento de la
sociedad.
"Esta
protección especial torna constitucionalmente injustificada la conducta de las
empresas prestadoras de servicios públicos esenciales, que alegando ejercicio
de atribuciones legales proceden a efectuar como simples medidas de presión
para el pago de sumas adeudadas, racionamientos o  suspensiones indefinidas del
servicio, en establecimientos penitenciarios, o indiscriminadamente en
establecimientos de salud o establecimientos relacionados con la seguridad
ciudadana"[231].
5.2.2.3. En este
orden de ideas, cuando la suspensión del servicio tenga como consecuencia el
desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente
protegidos o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad,
una empresa prestadora de algún servicio público domiciliario puede y, según
las circunstancias del caso, debe adoptar la decisión de continuar prestando el
servicio a un usuario moroso sin que ello genere consecuencias adicionales a la
ruptura de la solidaridad que vincula al propietario del inmueble, al
suscriptor y a los usuarios del servicio respecto de sus obligaciones
pecuniarias de que tratan las normas acusadas.
5.2.3. En
conclusión, las normas acusadas serán declaradas exequibles, en el entendido de
que se respetarán los derechos de los usuarios de los servicios públicos cuando
se vaya a tomar la decisión de cortar el servicio. Tales derechos, como el
respeto a la dignidad del usuario (art. 1° de la C.P.) son, entre otros: (i)
el debido proceso y el derecho de defensa, que permite a los usuarios o
suscriptores contradecir efectivamente tanto las facturas a su cargo[232] como el acto mediante
el cual se suspende el servicio[233]
y también obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar
estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio[234]. El derecho al debido
proceso incorpora también el derecho a que se preserve la confianza legítima
del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste
ha cumplido con sus deberes[235];
y (ii) el derecho a que las empresas prestadoras de servicios públicos
se abstengan de suspender el servicio cuando dicha interrupción tenga como
consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos
especialmente protegidos o, impida el funcionamiento de hospitales y otros
establecimientos también especialmente protegidos en razón a sus usuarios[236], o afecte gravemente
las condiciones de vida de toda una comunidad[237].
VIII.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en
la Sentencia C-272 de 1998 que declaró EXEQUIBLE el artículo 68 de la
Ley 141 de 1994.
Segundo.- ESTARSE A LO RESUELTO en
la Sentencia C-066 de 1997 que declaró EXEQUIBLE la frase "En estos
casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de
regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación
pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de
oferentes" del artículo 35, y los artículos 31 y 37 de la Ley 142 de 1994.
Tercero.- ESTARSE A LO RESUELTO en
la Sentencia C-444 de 1998 que resolvió declarar EXEQUIBLES los
literales c) y d) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1.994.
Cuarto.- ESTARSE A LO RESUELTO en
la Sentencia C-1162 de 2000 que declaró EXEQUIBLE el artículo el artículo 128 de la Ley 142 de 1994.
Quinto.- ESTARSE A LO RESUELTO en
la Sentencia C-389 de 2002 que declaró EXEQUIBLES los numerales 1, 2 y 3
del artículo 88, el inciso 3° del artículo 96 y el artículo 125 de la Ley 141
de 1994.
Sexto.- ESTARSE A LO RESUELTO en
la Sentencia C-041 de 2003 que declaró EXEQUIBLE el numeral 90.2 de la
Ley 142 de 1994.
Séptimo.- Por las razones expuestas en esta providencia, INHIBIRSE de
pronunciarse respecto de las siguientes normas:
a.- El numeral 3.9. (parcial) del artículo 3, los numerales 6.3.
(parcial) y 6.4. (parcial) del artículo 6, el parágrafo del artículo 9, el
numeral 11.8 (parcial) del artículo 11, el numeral 14.10 (parcial) del artículo
14, el artículo 16 (parcial), el artículo 18 (parcial), el artículo 20
(parcial), el artículo 21, el artículo 23 (parcial), el artículo 28 (parcial),
el artículo 31 (parcial), el artículo 35 (parcial), el numeral 36.6 (parcial)
del artículo 36, el artículo 37 (parcial), el numeral 39.4 (parcial) del
artículo 39, los parágrafos 1 y 2 del artículo 40, los numerales 44.1.
(parcial), 44.2 (parcial) y 44.3 (parcial) del artículo 44, el artículo 45
(parcial), el artículo 48 (parcial), el artículo 52 (parcial), el artículo 66
(parcial), el numeral 67.1 (parcial) del artículo 67, el artículo 68 (parcial),
el artículo 70 (parcial), el artículo 73, el artículo 74, el inciso primero
(parcial), los numerales 85.1 (parcial), 85.2 (parcial), 85.3 (parcial),
85.5(parcial) y los parágrafos 1 y 2 del  artículo 85 (parcial), el numeral
87.8. (parcial) del artículo 87, el inciso primero y los numerales 89.1
(parcial), 89.2. (parcial), 89.4 (parcial) y 89.5. (parcial) del artículo 89,
el inciso primero y los numerales 90.2. (parcial) y 90.3 (parcial) inciso
último del artículo 90, el artículo 92, el artículo 96 (parcial), el artículo
127, el inciso tercero del artículo 128, el numeral 133.26 (parcial) del
artículo 133, el parágrafo del artículo 146, el artículo 160 (parcial), y el
numeral 162.2. (parcial) del artículo 162 de la Ley 142 de 1994; el artículo 1°
de la Ley 286 de 1996; el artículo 2° y el artículo 3° de la Ley 632 de 2000; y
el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, por el primer cargo que presenta el
accionante.
b.-
Los numerales 2.7 y 2.9 del artículo 2°, el inciso segundo del parágrafo del
artículo 39, los numeral 87.2 (parcial) y 87.8 (parcial) del artículo 87, los
parágrafos 1° y 2° del artículo 87, las expresiones mencionadas del artículo
89; el inciso segundo del artículo 90 al igual que el numeral 90.1 (parcial) y
el numeral 90.2 (parcial) del mismo artículo; el artículo 163 y el artículo 164
todos de la Ley 142 de 1994, y el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, por el
segundo cargo que presenta el accionante.
c.-
La expresión "y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o
líneas" del inciso segundo, al igual que los incisos tercero, cuarto y
quinto del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de
la Ley 689 de 2001, por el tercer cargo que presenta el accionante.
Octavo.- Declarar EXEQUIBLES, únicamente
en relación con los cargos analizados, el numeral 2.6 del artículo 2, el inciso
segundo y los numerales 34.1 a 34.6. del artículo 34, el numeral primero
(parcial) del artículo 86, el inciso 1° (parcial) el numeral 87.1., del
artículo 87, el artículo 94 (parcial) y el artículo 98, todos de la Ley 142 de
1994.
Noveno.-  Declarar EXEQUIBLE, únicamente
en relación con los cargos analizados, el numeral 14.11 del artículo 14 de la
Ley 142 de 1994, en el entendido de que la información debe ser enviada previamente
a la comisión de regulación competente y que ésta debe garantizar oportunamente
a los usuarios el derecho de participación directa y efectiva.
Décimo.- Declarar EXEQUIBLE, únicamente
en relación con los cargos analizados, el numeral 87.4 del artículo 87 y el
numeral 90.3 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994.
Décimo primero.- Declarar EXEQUIBLE
la expresión "expansión", contenida en el numeral 87.4 del artículo
87 y en el numeral 90.3 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 en el entendido
de que al considerar los costos de expansión se incluirá un criterio expreso
para hacer efectivo el principio de solidaridad y asegurar que los
beneficiarios de la misma serán, de manera prioritaria, las personas de menores
ingresos.
Décimo segundo.- Declarar INEXEQUIBLE
la primera frase del numeral 87.7 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 que
dice: "Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán
prioridad en la definición del régimen tarifario".
Décimo tercero.- Declarar EXEQUIBLE, únicamente
por los cargos analizados, la segunda frase del numeral 87.7 del artículo 87 de
la Ley 142 de 1994.
Décimo cuarto.- Declarar EXEQUIBLES,
únicamente en relación con los cargos analizados, las siguientes normas en
tanto que éstas no impiden la realización de un procedimiento administrativo
que garantice que las organizaciones de usuarios que cumplan las condiciones
constitucionales puedan participar de manera previa directa y efectiva en la
adopción de la decisión de definición o modificación de la fórmula tarifaria,
de tal forma que el numeral 124.2 del artículo 124 es EXEQUIBLE en el
entendido de que la actuación también pueda ser iniciada a petición de los
usuarios; el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 es EXEQUIBLE en el
entendido de que el procedimiento excepcional para el cambio de las fórmulas
tarifarias también pueda ser iniciado a petición de los usuarios; y el artículo
127 de la Ley 142 de 1994 es EXEQUIBLE en el entendido de que las
comisiones de regulación también darán a conocer a los usuarios las bases sobre
las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del periodo
siguiente.
Décimo quinto.- Declarar EXEQUIBLE, únicamente
en relación con los cargos analizados, el parágrafo del artículo 130 de la Ley
142 adicionado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 y el artículo 140 de la
Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, en el
entendido de que se respetarán los derechos de los usuarios, en los términos
del apartado 5.2.3 de esta sentencia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
Salvamento de voto a la Sentencia C-150/03
ESTADO
SOCIAL DE DERECHO-Obligación
respecto a la prestación de los servicios públicos  (Salvamento de voto)
SERVICIOS
PUBLICOS-Sistema mixto
(Salvamento de voto)
ESTADO
SOCIAL DE DERECHO-Expansión constante de los
servicios públicos (Salvamento de voto)
SERVICIOS
PUBLICOS-Usuario no debe
financiar expansión de las empresas privadas prestadoras del servicio
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE
UNIVERSALIDAD-Cubrimiento a todos los ciudadanos de
los servicios públicos para que éstos sean en verdad universales (Salvamento de
voto)
SERVICIOS
PUBLICOS-Principio de
solidaridad entre usuarios (Salvamento de voto)
SERVICIOS
PUBLICOS-Principio de solidaridad no es efectivo
(Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-4194
Magistrado Ponente:
Dr.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Con el debido respeto me permito salvar
el voto en relación con los numerales décimo y undécimo de la parte resolutiva
de la sentencia que declaro exequibles, dentro de las tarifas a los usuarios de
servicios públicos, los costos y gastos de expansión de la prestación de los
servicios públicos.
1. El concepto de estado social de
derecho, que es el que acoge para Colombia nuestra Constitución, se proyecta en
un tipo de Estado que tiene unas características especiales, cuyo elementos
podemos resumir así:
a. Propiedad privada con función social y
ecológica;
b. Separación del poder político
(legislativo, ejecutivo, judicial); separación del poder civil del religioso;
separación del poder civil del poder militar y sepremacía del primero sobre el
segundo; distribución territorial del poder (su máxima expresión es el Estado
Federal).
c. Un Estado fundado en la libertad y la
igualdad (no sólo formal sino también material) de las personas;
d. Un concepto especial de ley, donde la
ley se hace con la intervención y consentimiento del gobernado y por eso es
como dijera Rousseau, expresión de la voluntad general; siendo además la ley
genérica, abstracta e impersonal.
e. Toda la actividad administrativa se
encuentra sometida a la ley; y
f.  La independencia de los jueces.
Es además, el estado social de derecho un
estado interventor que interviene a favor de los más débiles y que pone el
acento en la igualdad de las personas, tratando de que se de una igualdad real
y no meramente formal; que busca poner al alcance de las amplias masas no sólo
una gran cantidad de bienes materiales, sino también espirituales o culturales
(salud, educación, vivienda, recreación, arte, cultura para todos, etc.).
La intervención del Estado en el terreno
económico y social se ha proyectado fundamentalmente en los siguientes
aspectos:
a.       Redistribución de la riqueza
buscando garantizar a todas las personas un ingreso mínimo.
b. Realización del derecho a la vivienda
y especialmente la construcción de vivienda para las amplias masas populares.
c. Una organización del trabajo dirigida
a tutelar los derechos de los trabajadores y mitigar su estado de inferioridad
ente los patronos.
d. Introducción de un sistema fiscal
fundado en el principio del impuesto directo y progresivo.
e. Protección de los trabajadores
ancianos, mediante pensiones de jubilación para darles una seguridad después de
la terminación de su vida laboral y para los trabajadores jóvenes seguros para
el desempleo cuando cesan en su trabajo y mientras consiguen otra ocupación.
f. La gestión económica tiene como fin el
pleno empleo para garantizar a todas las personas un trabajo y en consecuencia
una fuente de ingresos.
g. Expansión constante de los servicios
públicos de salud, educación, seguridad social, asistencia pública.
De lo anterior se infiere que es
obligación del estado social de derecho la expansión constante de los servicios
públicos, hasta llegar ha cubrir a todos los ciudadanos, para que los servicios
sean en verdad universales (principio de la universalidad).  En un sistema
mixto como el nuestro, donde los particulares pueden prestar servicios
públicos, y estos no quieren prestarlos o no pueden prestarlos, debe prestarlos
el Estado; el Estado no puede eludir su obligación de prestar los servicios
públicos a los ciudadanos y expandirlos donde no lo prestan los particulares y
tiene el Estado que prestarlos aunque su prestación no constituya un gran
“negocio” para él.
Cuando una empresa privada prestadora de
servicios públicos quiera expandirse o aumentar su negocio, debe hacer como
hace todo empresario privado: guardar algo de sus utilidades ahorrándolas y
acumulando capital para invertirlo en el nuevo ciclo económico; o los dueños
del negocio aportan más capital u obtienen el capital de terceros (prestamos,
emisiones de bonos, etc.).  Lo que no puede esperar el empresario de servicios
públicos es que el usuario del servicio le financie su expansión y no pueden
las tarifas encarecerse, pagando más de lo que legalmente debe y un sobre costo
que implica el pago de una tarifa mayor de la que le corresponde, lo que atenta
contra el valor constitucional de la justicia.  Las tarifas no deben incluir
nunca ni un costo ni un gasto de expansión, ya que esto ha contribuido de
manera notable a que todos los colombianos que no tienen para comer, estén
trabajando única y exclusivamente para pagar las tarifas de los servicios
públicos y financiando a los propietarios de las empresas de servicios
públicos.
No es cierto como lo afirma la sentencia,
que se busca hacer efectivo el principio de solidaridad, ya que la solidaridad
en materia de servicios públicos se hace entre usuarios para que los usuarios
de mayores ingresos ayuden a los de menores ingresos; pero lo que no contempla
la Constitución ni podría contemplarlo, es una solidaridad entre los usuarios,
que son la parte débil de la relación jurídica y el dueño de la empresa que
hace el negocio; ya que este último debe acudir como los demás empresarios
privados a los mecanismos de financiación que antes señale u otros que ofrezca
el mercado; pero lo que no puede hacer nunca es cobrar una tarifa mayor para
expandirse.
No es cierto como afirma la mayoría, que
la única manera de expandir los servicios públicos es permitir que la tarifa
incluya un sobre precio abusivo e ilegal que lleva a los trabajadores a
trabajar sólo para pagar servicios públicos, ya que los empresarios de
servicios públicos tienen otras formas de financiación a las que deben acudir y
donde no quieran o no puedan llegar (aún por razones económicas) el Estado
tiene el deber de prestar el servicio público, ya que es consustancial al
estado social de derecho la expansión constante de la cobertura de los servicios
públicos.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Salvamento parcial de voto a la
Sentencia C-150/03
SERVICIOS
PUBLICOS-Prestación no está supeditada a la
rentabilidad que ofrezca esa actividad (Salvamento parcial de voto)
SERVICIOS
PUBLICOS-Régimen tarifario debe definirse con
criterio de carácter social (Salvamento parcial de voto)
ESTADO-Facultad de reservarse determinadas actividades estratégicas o
servicios públicos por razones de interés social (Salvamento parcial de voto)
SERVICIOS
PUBLICOS-Criterio social queda como subalterno del
criterio económico (Salvamento parcial de voto)
SERVICIOS
PUBLICOS-No tiene derecho a la satisfacción de la
necesidad de los mismos quien no los puede pagar (Salvamento parcial de voto)
NORMA ACUSADA-Sentencia dió cabida a criterios contradictorios sobre una misma
disposición (Salvamento parcial de voto)
En relación con la Sentencia C-150 de 25
de febrero de 2003, los suscritos magistrados nos vemos precisados a salvar
parcialmente nuestro voto, en relación con lo resuelto sobre la inexequibilidad
parcial del artículo 87.7 de la Ley 142 de 1994 declarada por la Corte, pues a
nuestro juicio ha debido declararse la inexequibilidad total de la norma
acabada de mencionar.
Fundamos nuestro salvamento de voto en
las consideraciones que a continuación se expresan:
1ª. El artículo 87 de la Ley 142 de 1994
establece los “criterios para definir el régimen tarifario” de los
servicios públicos, entre los cuales incluye los de “eficiencia económica y
suficiencia financiera”.
2ª.  En el numeral 7º de dicho artículo
87, se señala que “los criterios de eficiencia y suficiencia financiera
tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario. Si llegare a existir
contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera,
deberá tenerse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas
económicamente eficientes se definirán teniendo en cuenta la suficiencia
financiera”.
3ª. Conforme al artículo 365 de la
Constitución Política, “los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado” y es un deber de este “asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.
De manera que en un Estado Social de
Derecho, como el que proclama el artículo 1º de la Constitución Política, la
prestación de los servicios públicos no queda supeditada a la rentabilidad que
ofrezca esa actividad a quien a ella se dedique.  No es, en manera alguna, un
negocio.  Ni puede entenderse que la prestación de los servicios públicos ha de
examinarse bajo ese criterio.
Por expreso mandato de la Constitución,
los servicios públicos deben asegurarse a todos los habitantes del territorio
nacional, no solo por que así lo dispone el artículos 365 de la Carta, como ya
se dijo, sino porque en el ordenamiento constitucional vigente el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados, “son
finalidades sociales del Estado”, conforme a lo dispuesto por el artículo
366 de la Constitución Política, norma esta que guarda estrecha relación con el
artículo 2º del Estatuto Superior, en el cual se asigna, entre otros, como uno
de los fines esenciales del Estado el de garantizar a todos la efectividad de
los derechos consagrados en la Constitución, lo cual incluye, como es obvio la
solución de necesidades básicas como la salud, la educación, el saneamiento
ambiental y el agua potable, es decir, lo que resulta indispensable para que el
“bienestar general” a que alude el artículo 366 de la Constitución, es
decir, “la prosperidad general” a que se refiere el artículo 2º de la
Carta, no sean puramente ilusorios, ni se tornen en el bienestar de algunos o
la prosperidad del menor número, sino que, por el contrario, se extienda cada
vez a mayor cantidad de colombianos, mediante la prestación eficiente de los
servicios públicos para ese efecto, hasta que ellos se presten a todos los
habitantes del territorio patrio.
De esta suerte, no es la eficiencia
económica, ni la suficiencia financiera lo que ha de tener prioridad para
definir el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos, sino un
criterio de carácter social, que propenda por la extensión del servicio, y por
su prestación oportuna, aunque para ello sea necesario que el Estado intervenga
directamente en esa actividad de interés público, o que, llegado el caso, se
asuma parcialmente el costo que demande esa prestación del servicio con cargo a
los recursos públicos para que los sectores sociales de menores ingresos tengan
derecho a tales servicios pagándolos en proporción a sus menguados recursos
económicos.
Lo anteriormente dicho, no significa, en
manera alguna, que a las empresas prestadoras de servicios públicos se les
obligue a desarrollar su actividad con detrimento patrimonial. No. Lo que ello
quiere decir es que el Estado, en desarrollo del principio de solidaridad ha de
idearse mecanismos que le permitan cubrir en todo el territorio nacional y para
todos sus habitantes la necesidad que estos tienen de que les sean atendidos
los servicios públicos como requisito para acceder al bienestar general.  Por
ello, si es del caso, por razones de interés social, podrá incluso el Estado,
en ejercicio de lo dispuesto por el artículo 365 de la Constitución y mediante
ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra Cámara “reservarse
determinadas actividades estratégicas o servicios públicos”.
Así las cosas, la inexequibilidad del
artículo 87, numeral 7º de la Ley 142 de 1994 no puede limitarse a la expresión
“los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la
definición del régimen tarifario”, como se declaró en el numeral décimo segundo
de la Sentencia C-150 de 25 de febrero de 2003, sino que ha debido extenderse a
todo lo preceptuado en ese numeral pues, lo que no se declaró contrario a la
Constitución, es exactamente lo mismo que se declaró inconstitucional.
En efecto, con lo resuelto en la
sentencia queda en pie la expresión “si llegare a existir contradicción
entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera deberá tenerse
en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente
eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera”. Esto,
en definitiva, conduce a lo mismo que se declaró inconstitucional. El régimen
tarifario no debe tener en cuenta criterios de orden social sino la eficiencia
en términos económicos y la suficiencia financiera.  Dicho de otra manera el
criterio social queda como subalterno del criterio económico.  Las ganancias
importan más que el hombre.  Los servicios públicos no se prestan cuando no
sean rentables. Quienes no los puedan pagar de manera que la empresa genere
utilidades no tienen derecho a la satisfacción de la necesidad de los mismos.
Y, como es evidente, ello se opone a la concepción del Estado Social de Derecho.
Lo que la sentencia hizo fue intentar darle cabida a criterios contradictorios
sobre una misma disposición y en el mismo fallo.  Por eso salvamos nuestro
voto.
Fecha ut supra.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
[1] Cfr. Folio 43 del expediente.
[2] Cfr. Folio 46 del expediente.
[3] Cfr. Folio 46 del expediente.
[4] Cfr. Folio 47 del expediente.
[5] Cfr. Folio 48 del expediente.
[6] Cfr. Folio 48 del expediente.
[7] Cfr. Folio 49 del expediente.
[8] Cfr. Folio 49 del expediente.
[9] Cfr. Folio 51 del expediente.
[10] Cfr. Folio 51 del expediente.
[11] Cfr. Folio 54 del expediente.
[12] Cfr. Folio 54 del expediente.
[13] Cfr. folio 52 del expediente.
[14] Cfr. Folio 52 del expediente.
[15] Cfr. Folio 55 del expediente.
[16] Cfr. Folio 56 del expediente.
[17] Cfr. Folio 54 del expediente.
[18] Cfr. Folio 187 del expediente.
[19] Cfr. Folio 185 del expediente.
[20] Cfr. Folio 189 del expediente.
[21] Cfr. Folio 190 del expediente.
[22] Cfr. Folio 195 del expediente.
[23] Cfr. Folio 196 del expediente.
[24] Cfr. Folio 196 del expediente.
[25] Cfr. Folio 270 del expediente.
[26] Cfr. Folio 271 del expediente.
[27] Cfr. Folio 279 del expediente.
[28] Cfr. Folio 279 del expediente.
[29] Cfr. Folio 301 del expediente.
[30] Cfr. Folio 308 del expediente.
[31] Cfr. Folio 133 del expediente.
[32] Cfr. Folio 134 del expediente.
[33] Cfr. Folio 318 del expediente.
[34] Cfr. Folio 319 del expediente.
[35] Cfr. Folio 320 del expediente.
[36] Cfr. Folio 164 del expediente.
[37] Cfr. Folio 165 del expediente.
[38] Cfr. Folio 168 del expediente.
[39] Cfr. Folio 173 del expediente.
[40] Cfr. Folio 173 del expediente.
[41] Cfr. Folio 175 del expediente.
[42] Cfr. Folio 177 del expediente.
[43] Cfr. Folio 178 del expediente.
[44] Cfr. Folio 210 del expediente.
[45] Cfr. Folio 216 del expediente.
[46] Cfr. Folio 217 del expediente.
[47] Cfr. Folio 222 del expediente.
[48] Cfr. Folio 224 del expediente.
[49] Cfr. Folio 226 del expediente.
[50] Cfr. Folio 252 del expediente.
[51] Cfr. Folio 254 del expediente.
[52] Cfr. Folio 255 del expediente.
[53] Cfr. Folio 257 del expediente.
[54] Cfr. Folio 260 del expediente.
[55] Cfr. Folio 261 del expediente.
[56] Cfr. Folio 262 del expediente.
[57] Cfr. Folio 264 del expediente.
[58] Cfr. Folio 123 del expediente.
[59] Cfr. Folio 125 del expediente.
[60] Cfr. Folio 157 del expediente.
[61] Cfr. Folio 158 del expediente.
[62] Cfr. Folio 159 del expediente.
[63] Cfr. Folio 160 del expediente.
[64] Cfr. Folio 348 del expediente.
[65] Cfr. Folio 341 del expediente.
[66] Cfr. Folio 349 del expediente.
[67] Cfr. Folio 352 del expediente.
[68] Cfr. Folio 353 del expediente.
[69] Cfr. Folio 353 del expediente.
[70] Cfr. Folio 355 del expediente.
[71] Cfr. Folio 355 del expediente.
[72] Cfr. Folio 359 del expediente.
[73] Cfr. Folio 363 del expediente.
[74] Cfr. Folio 363 del expediente.
[75] Cfr. Folio 364 del expediente.
[76] La Corte precisa que el texto del artículo
24 del proyecto de ley que se menciona, coincide con el artículo 23 de la Ley
689 de 2001.
[77] Cfr. Folio 363 del expediente.
[78] Cfr. Folio 47 del expediente.
[79] Sentencia C-1052 de 2001; M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa (En este fallo, la Corte resumió los criterios de
procedibilidad de la acción pública de exequibilidad desarrollados en la
jurisprudencia constitucional).
[80] Cfr. Folio 353 del expediente.
[81] El siguiente es el texto completo del
artículo 19 de la Ley 689 de 2001: "Artículo 19. Modifícase el artículo
140 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así: "Artículo 140.
Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por
parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los
eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en
todo caso en los siguientes: La falta de pago por el término que fije la
entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación
en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea
mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. Es causal
también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del
usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del
servicio. Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que
hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto
termine la causal de suspensión. Haya o no suspensión, la entidad prestadora
puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le
conceden para el evento del incumplimiento".
[82] Cfr. Folio 52 del expediente
[83] Cfr. Folio 52 del expediente.
[84] Cfr. Folio 52 del expediente.
[85] Cfr. Folio 56 del expediente.
[86] Cfr. Folio 56 del expediente.
[87] A diferencia de lo que establece nuestra
Constitución, en otros países los defensores de un estado mínimo rechazan que
el Estado pueda legítimamente intervenir para redistribuir la propiedad o el
ingreso porque estiman que ello es contrario a la libertad, crea sobre costos y
trabas a la iniciativa privada y es fuente de privilegios. Ver, por ejemplo,
Nozick, Robert. Anarchy,
State and Utopia. Blackwell.
Oxford, 1974; Hayeck, Frederich. Law, legislation and liberty. Volumen
3. Routledge, Londres, 1979. Ello
coincide con los intentos de desregular algunas industrias y sectores así como
de reducir la autonomía de los órganos de regulación en Estados Unidos y en
Gran Bretaña durante la década de los ochenta.
[88] La Corte agrega que, además de las
funciones citadas, se encuentra la de asignación, es decir, la de distribución
de recursos entre los diferentes órganos del Estado. Esta función se puede
concretar al desarrollarse cualquiera de las cuatro básicas mencionadas.
[89] Ese momento histórico está asociado en
Norteamérica al llamado New Deal y en Colombia a la denominada Revolución en
Marcha. En Europa ese momento histórico coincide con el nacimiento del
Estado-providencia. McCraw,
Thomas K. (ed). Regulation In Perspective, Historical Essays. Harvard
University Press. Cambridge,
1981.
[90] Este otro momento histórico es bastante
posterior al mencionado y responde al impulso del movimiento ecologista. Ver,
por ejemplo: Lynton Keith Caldwell. International
Environmental Policy. Duke
University Press. Durham and London 1990.
[91] Ello ha ocurrido aún en países donde el
Estado no tiene tanta importancia relativa frente al  mercado. Ver: McCraw, Thomas K. Prophets of
Regulation. Harvard University Press. Cambridge, 1984.
[92] Artículo 11, Acto Legislativo N° 1 de
1936.
[93] Idem, artículo 9.
[94] Acto Legislativo N° 1 de 1968, artículo
11.
[95] Pierre Delvolvé. Droit Public de
l’Economie. Dalloz,
París, 1998, p.17 y ss.
[96] Por ejemplo, el presupuesto (consagrado en
los artículos 345 y ss de la C.P.), que es anual, tiene la misión de concretar
la política fiscal de la nación o de las entidades territoriales, según el
caso. El gasto público es un poderoso instrumento de intervención pues
determina la utilización de los recursos del Estado, modifica el nivel de
ingreso de las diferentes personas que componen la sociedad y define las áreas
de inversión de los dineros públicos, lo cual influye en el comportamiento de
los actores económicos. Sobre este tema, puede consultarse la Sentencia C-1064
de 2001(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; A.V. Álvaro Tafur Galvis; S.V. M.P.s
Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés
Vargas Hernández), en la cual se estudió la jurisprudencia proferida por la
Corte sobre este instrumento de intervención.
[97] En al ámbito sectorial, el Estado puede
también tratar de modificar los hábitos de consumo de los actores económicos,
como sucede, por ejemplo, con las normas que establecen tarifas impositivas
particularmente bajas sobre los libros o los espectáculos culturales para
incentivar su consumo o las que establecen tarifas impositivas altas a
productos como el tabaco o el alcohol para desincentivarlo. Las políticas
crediticias o de capacitación para el desarrollo de ciertas actividades dentro
de un sector, también pertenecen a esta categoría.
[98] Por ejemplo, la figura de la toma de
posesión de una empresa, de acuerdo con las normas vigentes.
[99] El Estado puede crear una empresa bajo
la forma definida en la ley. En efecto, la Constitución prevé que la Nación y
las entidades territoriales realicen actividades empresariales según las
decisiones políticas que adopten los respectivos órganos de representación.
Así, el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución dispone que corresponde
al Congreso "crear o autorizar la constitución de empresas industriales y
comerciales del estado y sociedades de economía mixta"; el numeral 7° del
artículo 300 Superior señala que corresponde a las asambleas departamentales
crear "las empresas industriales y comerciales del departamento y
autorizar la formación  sociedades de economía mixta"; y el numeral 6° del
artículo 313 de la Carta prevé que corresponde a los concejos distritales o
municipales "crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y
empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades
de economía mixta".
[100] Sabino Cassesse. La Nuova
Costituzione economica. Editori Laterza, Roma, 1995, p.12 y ss.
[101] En efecto, como ya se indicó, la
intervención del Estado se manifiesta incluso desde el momento en que éste fija
las reglas relativas a la propiedad, los contratos y la responsabilidad
contractual y extracontractual pues determina el alcance de los derechos y los
poderes, responsabilidades y obligaciones que implica su ejercicio. Así, por
ejemplo, en la Sentencia C-265 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad de una norma relativa a las
características que debían observar las sociedades de gestión colectiva. La
Corte analizó el alance de los derechos de los particulares según el tipo de
asociación que eligen para el ejercicio de su libre iniciativa.
[102] Por ejemplo, el plan nacional de
desarrollo (consagrado en los artículos 339 y ss de la C.P.), que es
cuatrienal, tiene la función de señalar "los propósitos y objetivos
nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a
mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política
económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno" y de
contener "los presupuestos plurianuales de los principales programas y
proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos
financieros requeridos para su ejecución" (art. 339 de la C.P.). Un
resumen de la jurisprudencia de esta Corporación proferida hasta entonces
respecto del plan de desarrollo puede encontrarse en la Sentencia C-557 de 2000
(M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), por medio de la cual se declaró la
inexequibilidad de la Ley 508 de 1999, "por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo para los años de 1999-2002".
[103] Por ejemplo, las normas que regulan la
competencia económica y definen las prácticas restrictivas de la misma y los
abusos de posición dominante.
[104] El Estado puede incluso ir más lejos y
en lugar de crear empresas que compitan con los particulares, pueden crear
monopolios o reservarse actividades o servicios. Así, la propia Constitución
estatuye el monopolio estatal sobre los juegos de suerte y azar y sobre los
licores, sin perjuicio de que puedan establecerse otros monopolios como
arbitrios rentísticos "con una finalidad de interés público o social y en
virtud de una ley" (art. 336 de la C.P.). La Constitución menciona
expresamente la posibilidad de que, por iniciativa del Gobierno, el Estado se
reserve la prestación de determinados servicios públicos o actividades
rentísticas (art. 365 de la C.P.).
[105] Delvolvé, op. cit., p. 146-154.
[106] Sobre el particular, ver: Magide
Herrero, Mariano. Límites Constitucionales de las Administraciones
Independientes. En especial, ver los Capítulos V y VI "La
independencia del Banco de España como autoridad monetaria. Un caso peculiar
que ha de valorarse desde la perspectiva de su integración en el Sistema
Europeo de bancos centrales", INAP. Madrid. 2000. Conseil d' Etat de France. Etudes et Documents N° 52.
2001. Les autorites administratives independantes Raport Públic 2001. Andrés Betancor Rodríguez. Las
autoridades independientes. Tecnos. Madrid. 1994.
[107] Interstate Commerce Commision (ICC)
cuyo origen estuvo en la necesidad de proteger a los pequeños comerciantes
sujetos al poder monopólico de los ferrocarriles y grandes transportadores.
[108] Se observan dentro de las primeras
creadas, el Federal Reserve Board en 1913, el Federal Trade Commision
en 1915, la Securities and Exchange Commision en 1934, el National
Labor Relations Board en 1935.
[109] De acuerdo al artículo II de la
Constitución Norteamericana, "el poder ejecutivo se confía al Presidente
de los Estados Unidos". Por lo tanto, la administración
"ejecutiva" es ejercida por las agencias ejecutivas mencionadas y por
los ministros ("secretarios") que hacen parte del gabinete.
[110] Es así, por ejemplo, como diferentes agencias
independientes regulan la política monetaria (Federal Reserve Board),
las operaciones bursátiles (Securities and Exchange Commission), las
relaciones laborales (National Labor Relations Board), salud y seguridad
laboral (Occupational Safety and Heatth Review Commission), las
instalaciones nucleares (Nuclear Regulatory Commission), las
telecomunicaciones y la televisión (Federal Communications Commission),
la inmigración (Inmigration and Naturalisations Services), el medio
ambiente (Environmental Protection Agency).
[111] Este procedimiento participativo fue
establecido por una ley especial (Administrative Procedure Act) adoptada
en 1946, la cual ha sido reformada varias veces y es la base del derecho
administrativo de las regulaciones. Ver Stephen Breyer y Richard Stewart. Administrative Law and
Regulatory Policy. Little, Browm and Company, Boston, 1985, 2nd
Ed.
[112] Office of Management and Budget (OMB).
[113] Esto, a partir de una sentencia de 1935,
en la cual la Corte Suprema de Justicia decidió que no era legal que el
presidente Roosevelt despidiera antes de la terminación de su periodo, y sin
motivo suficiente, al director de la Federal Trade Commision. Para la
Corte Suprema, el Congreso tuvo la intención, acorde con la Constitución,  de
"crear un cuerpo independiente de toda autoridad ejecutiva, con excepción
de la selección de su director, y libre de ejercer sus competencias sin la
autorización de representantes de la administración". Sentencia Humphrey´s Executor v. United
States, 295 US 602. (1935).
[114] Max Bellof y Gilliam Peele. The
Government of the United Kingdom. W.W. Norton and Co. Londres. 1980, pág. 85 y ss.
[115] Gentot Michel. Les Autorités
Administratives Indépendantes, Mnontchrestien, Paris, 1991, p. 25.
[116] De éstos, se calcula que alrededor de
2350 carecen de cualquier control del parlamento y menos de cien se someten a
controles financieros. Esto de acuerdo a un estudio adelantado por el Instituto
Adam Smith de Londres. En Gentot, op.cit. p. 26.
[117] Gentot, op.cit. p. 30.
[118] A pesar de que en algunas ocasiones las
agencias reciben directivas provenientes  de organismos políticos, éstas pueden
ser interpretadas libremente por las aquellas, y no tienen un carácter
vinculante ni obligatorio.
[119] Ministerialfreien Raums.
[120] Franck Moderne, Étude Comparé, en
Claude Albert Colliard y Gérard Timsit, Les Autorités Administratives
Indépendantes, PUF, 1988, p. 206 y 207.
[121] Por ejemplo, la televisión pública, los
servicios postales y la infraestructura ferroviaria.
[122] Giandomenico Majone, La Communauté
Européenne: Un État Regulateur, Montchrestien, Paris, 1996, p. 34.
[123] Ver, por ejemplo, las sentencias del
Consejo Constitucional No 84-173 DC del 26 de Julio de 1984. Por su parte el
Consejo de Estado, por medio de sus reportes y estudios, estimó, desde 1983,
legítimo  utilizar la expresión "autoridades administrativas
independientes" para designar este tipo de organismos. (Étude de la Commission du Rapport et des
Études de Conseil d´État, Études et Documents du Conseil d´État, 1983-1984,
p.13). Al respecto ver Conseil D’État, Rapport Public 2001. Les
autorités administratives indépendantes. La Documentation Française. París,
2001.
[124] Por ejemplo, el sector  de seguros (Commission
du Contrôle des Assurances), el sector audiovisual (Conseil Supérieur de
l´Áudiovisuel), el sector bancario (Commission Banquaire), el sector
bursátil (Commission des Opérations de Bourse).
[125] Por ejemplo, la defensa de la libre
competencia (Conseil de la Concurrence) y la defensa de los consumidores
(Commission de la Sécurité des Consommateurs).
[126] Se observan algunas excepciones. Por
ejemplo, la ley francesa ha dispuesto que las decisiones del Consejo de la
Competencia (Conseil de la Concurrence ) son controvertibles ante el
juez ordinario.
[127] Betancor Rodríguez, Andrés. Las
Administraciones Independientes, Tecnos, Madrid, 1994.
[128] Un resumen general de estas
controversias se encuentran en Colliard y Timsit, op. cit. Gentot, op. cit; Betancor, op. cit; Gérard
Macore. Les mutations du droit de l’administration: pluralisme et convergences.
L’Harmattan, París, 1995.
[129] Respecto del alcance del control
judicial sobre las decisiones de los órganos de regulación y los nuevos
enfoques al respecto ver Christopher Edley. Administrative Law: rethinking judicial control of
bureaucracy. Yale University Press. New Heaven, 1990.
[130] Michel Gentot, cit., pág. 12.
[131] Por ejemplo, sobre la conceptualización
de la Comunidad Europea como un estado regulador. Ver Giandomenico Majone. La Communauté Européenne: Un État Regulateur, Montchrestien, Paris, 1996.
[132] Sentencia C-867 de 2001; M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa (En esta sentencia, la Corte Constitucional analizó
algunas características de la intervención del Estado en la economía, al igual
que los límites que debe observar el legislador cuando interviene en ella).
[133] Así, por ejemplo, en la Sentencia C-649
de 2001, por medio de la cual la Corte Constitucional condicionó la
exequibilidad de la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio
para sancionar a quienes adelanten prácticas de competencia desleal, se indicó
lo siguiente: "En anteriores pronunciamientos de esta corporación, se ha
establecido la regla según la cual no es incompatible el ejercicio simultáneo
de funciones administrativas y judiciales por parte de las Superintendencias,
siempre y cuando no se lesionen los derechos de los sujetos procesales ni se
comprometa la imparcialidad del funcionario que está administrando justicia.
Así, en la sentencia C-1641 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), se
afirmó que "la ley puede conferir atribuciones judiciales a las
autoridades administrativas, pero siempre y cuando los funcionarios que ejercen
concretamente esas competencias no sólo se encuentren previamente determinados
en la ley sino que gocen de la independencia e imparcialidad propia de quien
ejercita una función judicial"; asimismo, se estableció que "bien
puede la ley atribuir funciones judiciales a las Superintendencias, tal y como
lo hacen las disposiciones acusadas. Sin embargo, el actor acierta en señalar
que en determinados casos, el ejercicio de esas competencias judiciales por
esas entidades es susceptible de desconocer el debido proceso, pues si el
funcionario que debe decidir judicialmente un asunto en esa entidad se
encuentra sometido a instrucciones al respecto por sus superiores, o tuvo que
ver previamente con la materia sujeta a controversia, es obvio que no reúne la
independencia y la imparcialidad que tiene que tener toda persona que ejerza
una función jurisdiccional en un Estado de derecho (CP art. 228)." En
el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia C-1143 de 2000 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz)".
[134] Sentencia C-272 de 1998; M.P. Alejandro
Martínez Caballero (En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró
exequible el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, disposición que autoriza al
Presidente de la República a delegar en las comisiones de regulación el
señalamiento de políticas generales de gestión y control de eficiencia de la
prestación de servicios públicos domiciliarios. La Corte sostuvo que dicha
norma no vulneraba los requisitos exigidos por la Carta para la delegación de
funciones presidenciales).
[135] Sentencia C-263 de 1996; M.P. Antonio
Barrera Carbonell (En esta sentencia, la Corte resolvió declarar exequibles
algunas expresiones contenidas en los artículos 154 y 159 de la ley 142 de
1994, que autorizan el conocimiento y resolución por la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios del recurso de apelación como subsidiario del
de reposición, contra las decisiones de las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios. Para la Corte, la prestación de servicios públicos
supone el ejercicio de funciones que determinan un tipo de relación
reglamentaria, lo cual autoriza al legislador para disponer los mecanismos de
vía gubernativa que permitan la revisión de las decisiones producidas con
ocasión de la prestación del servicio).
[136] Sentencia C-389 de 2002; M.P. Clara Inés
Vargas Hernández (En esta sentencia, al analizar varias normas relativas al
régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, la Corte estableció
que la materia objeto de examen, al desarrollar el tema de la intervención de
los diferentes agentes en el libre mercado, debía ser regulada por el
legislador).
[137] Sentencias C-791
de 2002; (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y C-265 de 2002; (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[138] Sentencia C-791 de 2001; M.P. Eduardo
Montealegre Lynett (En esta providencia, la Corte Constitucional declaró
exequible el inciso 2º del artículo 46 de la ley 715 de 2001, el cual señala el
alcance de las limitaciones a la actividad económica de las Administradoras del
Régimen Subsidiado (ARS). La Corte declaró exequible la expresión demandada
"bajo el entendido que mientras el legislador no señale los criterios
específicos, la proporción de la UPC-S que fije el CNSSS para las entidades
territoriales debe ser fijada de acuerdo a las competencias transferidas, sin
que en ningún caso ellas reciban un monto inferior al cincuenta por ciento
(50%) de los recursos destinados para las actividades de promoción y prevención
en salud").
[139] Sentencia C-265 de 2002; M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa (En esta providencia, la Corte declara inexequible el inciso tercero del artículo 64 de la
Ley 675 de 2001, el cual establecía como condición para que los conjuntos
urbanos se constituyeran en Unidades Inmobiliarias Cerradas el "no afectar
significativamente el espacio público existente". Para tomar esta decisión
la Corte consideró que dicha norma transgredía las limitaciones predicables de la labor legislativa
cuando ésta regula aspectos del régimen de propiedad horizontal que pueden
afectar el espacio público).
[140] Sentencia C-265 de 2002; M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, precitada.
[141] Sentencia C-616 de 2002; M.P. Rodrigo
Escobar Gil (En esta sentencia la Corte decidió declarar exequibles varias
expresiones contenidas en los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100
de 1993, que facultan a las EPS para que presten directamente el servicio de
salud a través de sus propias Instituciones, en detrimento de otras IPS
independientes. La Corte consideró que dicha disposición no era contraria, de
por sí, a los parámetros constitucionales de libre competencia).
[142] Al respecto, pueden consultarse, entre
muchas otras, la Sentencia C-521 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), en
la cual se analizaron las condiciones que debía observar el servicio público de
transporte para preservar la dignidad de los niños en el ámbito del Estado
social de derecho; las sentencias C-383 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra;
S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-700 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo; S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur
Galvis), en las cuales se analizaron las condiciones que debía observar el
sistema crediticio para hacerlo compatible con el derecho a la vivienda digna
consagrado en el artículo 51 Superior; y la Sentencia C-1064 de 2001 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa; S.V. Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán
Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés Vargas Hernández).
[143] Así lo ha dicho la Corte desde sus
inicios. En efecto, esta Corporación sostuvo que "[e]l Estado como
instrumento de justicia social, basado en una economía social de mercado, con
iniciativa privada, pero en la que se ejerce una cierta intervención redistributiva
de la riqueza y de los recursos, permite corregir los excesos individuales o
colectivistas. El sistema económico en el Estado social de derecho, con sus
características de propiedad privada de los medios de producción, libertad de
empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal, está orientado según un
contenido humano y por la aspiración de alcanzar los fines esenciales de la
organización social". Corte Constitucional,
Sentencia T-533 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[144] Sentencia T-499 de 1995; M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[145] Al establecer que el Colombiano es un
Estado social de derecho (C.P., artículo 1°), la Carta hace explícito el poder
deshumanizador de la pobreza y hace eco de la tesis según la cual la autonomía
humana es sólo una ilusión mientras el individuo no haya resuelto sus
necesidades materiales más básicas. En este sentido, la Corte ha señalado que
"[l]a cláusula del Estado social de derecho, tiene el poder jurídico de
movilizar a los órganos públicos en el sentido de concretar, en cada momento
histórico, un modo de vida público y comunitario que ofrezca a las personas las
condiciones materiales adecuadas para gozar de una igual libertad" (SU-111
de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[146] Sentencia T-1083 de 2000; M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[147] Ernst Wolfgang Böckenförde, Estudios
sobre Estado de Derecho y democracia. Ed. Trotta, Madrid. 2000, p. 37.
[148] Sentencia C-389 de 2002; M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, precitada.
[149] La Corte
Constitucional sostuvo, en el mismo sentido, que "[u]na empresa u
organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un
poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente
las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las
prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios
o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la
virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisiones de
otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un
determinado mercado. La regulación constitucional y legal de la posición
dominante de las empresas en el mercado tiene como finalidad evitar que estos
sujetos, prevaleciéndose de su supremacía económica y comercial, que goza de la
protección jurídica del Estado (artículo 58 de la C.P.), puedan utilizarla para
eliminar a sus competidores" (Sentencia C-616 de 2001; M.P. Rodrigo
Escobar Gil, precitada).
[150] Obviamente, también son relevantes otros
factores, tales como la capacidad de responder a las preferencias y gustos
variables de los consumidores o la publicidad y el mercadeo.
[151] Por ejemplo, desde una perspectiva general
sobre diferentes "fallas de mercado", ver: Stephen Breyer. Regulation and its Reform. Harvard University Press. Cambridge,
1982; Richard J. Pierce, JR. and Ernest Gellhorn, Regulated Industries.
West Publishing Co, 1994; y Jeffrey L. Harrison. Regulation and
Deregulation. Cases and Materials. West Publishing Co. ST. Paul, Minn, 1997.
[152] Por ejemplo, la
Corte ha puesto de presente que el derecho a la información consagrado en el
artículo 20 de la Constitución permite la existencia de bases de datos, cuya
finalidad es garantizar la posibilidad de acceder a información relevante para
el mercado. En efecto, "la información veraz en materia financiera protege
la estabilidad del sector, pues el otorgamiento de créditos es una actividad
que implica riesgos, y por ello es legítimo que las entidades financieras
busquen conocer el comportamiento pasado de los aspirantes a préstamos".
Sentencia C-687 de 2002; M.P. Eduardo Montealegre Lynett (En esta sentencia, la
Corte declaró inexequible el artículo 19 de la Ley 716 de 2001, el cual fijaba
un término de caducidad de los datos financieros negativos de los deudores. La
Corte consideró que tal asunto regulaba directamente el derecho fundamental al habeas
data, razón por la cual, al ser una ley ordinaria, violaba la reserva de
ley estatutaria). No obstante, "la consagración de un término de caducidad
del dato financiero regula estructuralmente el habeas data en materia
financiera, pues establece las condiciones de tiempo en que las personas pueden
exigir que sea removida una información negativa, que figura en una determinada
base de datos" (Ibídem).
[153] Por ejemplo, en
la Sentencia T-375 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte concedió
una tutela interpuesta por un fabricante de velas que había interpuesto una
queja de carácter comercial contra la accionada, razón por la cual ésta le
había suspendido el suministro de la materia prima (parafina) que requería para
la elaboración de las velas. Esta Corporación constató que en la región sólo la
accionada distribuía parafina, de manera que la suspensión en el suministro,
implicaba para el accionante la imposibilidad de continuar con su actividad
económica. La Corte sostuvo: "La posición dominante se refiere a un poder
de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus
competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y
apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la
fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y
relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas
dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de
mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en
los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den
posiciones dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley
las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo
alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de
competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo
de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de
competencia existente (C.P. art., 333)".
[154] Por ejemplo, en
la Sentencia T-604 de 1992; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte
Constitucional decidió una tutela interpuesta por un accionante residente en
una zona periférica de una ciudad que consideraba que la omisión de la empresa
transportadora encargada de prestar ese servicio público vulneraba su derecho a
la libre locomoción, pues no recorría toda la ruta asignada. La empresa
prestadora del servicio argumentó que no recorría el último tramo de la ruta
asignada debido a que no era rentable. Esta Corporación sostuvo que el
transporte público era necesario para garantizar la vigencia de varios derechos
fundamentales, que la ruta en su totalidad era rentable y que por lo tanto la
empresa tenía la obligación constitucional de cubrir el recorrido completo.
[155] Por ejemplo, en
la Sentencia T-425 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), la Corte conoció de una
tutela interpuesta por un accionante a quien se le había prohibido tener
máquinas de juegos electrónicos en un establecimiento de comercio, de acuerdo
con las normas locales expedidas por el concejo municipal respectivo. La Corte
sostuvo que sólo el Congreso tiene facultades para limitar la libertad
económica de los ciudadanos.
[156] Por ejemplo, en
la Sentencia T-437 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte
concedió la tutela interpuesta por una accionante cuyo vecindario era utilizado
como terminal de una empresa de transporte. Una de las razones que acompañaron
la decisión consistió en que "la empresa accionada utiliza el espacio
público, de manera ilegítima y por fuera de lo contemplado en las normas
pertinentes, para fines meramente privados –la realización de una actividad
empresarial".
[157] Este tema ha sido estudiado por la Corte
en sentencias de ratificación de tratados internacionales. Al respecto,
consultar las sentencias C-178 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-334 de 2002
(M.P. Alvaro Tafur Galvis) y C-581 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[158] Sentencia C-389 de 2002; M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, precitada.
[159] Sentencia C-616 de 2001; M.P Rodrigo
Escobar Gil, precitada.
[160] Agustín A. Gordillo. Tratado de Derecho
Administrativo. Tomo I. Macchi Buenos aires. Tercera Edición 1995. XV-3.
[161] El inciso primero del artículo 371 de la
C.P. indica: "El Banco de la República ejercerá las funciones de banca
central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con
autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal
propio".
[162] El inciso segundo del artículo 371 de la
C.P. dispone: "Serán funciones básicas del Banco de la República: regular
la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal;
administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y
banquero de los establecimientos de crédito, y servir como agente fiscal del
gobierno".
[163] El artículo 372 de la C.P. dice:
"La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria,
cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a
su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco y estará conformada
por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá. El
Gerente del Banco será elegido por la junta directiva y será miembro de
ella".
[164] Artículos 76 y 371 de la C.P.
[165] En los Estados Unidos el control del
Congreso sobre algunos órganos de regulación independientes se llegó a
manifestar en lo que se denominó el "veto congresarial", es decir, en
la facultad de un comité del Congreso o de una de las Cámara de objetar una
regulación general. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional
que el poder de veto atribuido al Presidente de la República respecto de los
proyectos de ley fuera asignado por ley a una parte del Congreso respecto de
regulaciones emanadas de agencias independientes del Ejecutivo. Ver caso INS v.
Chadha, 462 US 919 (1983).
[166] El artículo 71
de la Ley 142 de 1994 (parcialmente modificado por el artículo 1° de la Ley 373
de 1997) indica que las comisiones de regulación estarán integradas por: i) El
Ministro respectivo o su delegado, quien la presidirá; ii) Cuatro expertos
comisionados de dedicación exclusiva, designados por el Presidente de la
República para períodos de tres años, reelegibles y no sujetos a las
disposiciones que regulan la carrera administrativa; y iii) El Director del
Departamento Nacional de Planeación. Adicionalmente, a la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento pertenece el ministro de Salud y a la
Comisión de Regulación de Energía y Gas el de Hacienda. El Superintendente de
Servicios Públicos o su delegado asiste a las comisiones únicamente con voz.
[167] El numeral 71.2
de la Ley 142 de 1994 señala que los comisionados serán "designados por el
Presidente de la República para períodos de tres años, reelegibles y no sujetos
a las disposiciones que regulan la carrera administrativa". Ver al respecto parágrafo 2° de art. 71:
"Parágrafo 2°. Al vencimiento del período de los expertos que se nombren,
el Presidente no podrá reemplazar sino uno de ellos. Se entenderá prorrogado
por dos años más el período de quienes no sean reemplazados").
[168] En particular,
el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prescribe: Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los
costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y
vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su
regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se
liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1. Para
definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la
Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la
depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual
respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus
gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan,
solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto
anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por
ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio
sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel
en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a
disposición de la Superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales
e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa
correspondiente. 85.3. Si en algún momento las comisiones o la Superintendencia
tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a
las contribuciones del siguiente período, o transferirlos a la Nación, si las
otras medidas no fueran posibles. 85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada
contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta
los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de
los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia. 85.5. La liquidación
y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se
efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de
inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia. 85.6.
Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes
siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al
impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones
de que trata esta ley. PARAGRAFO 1. Las comisiones y la Superintendencia se
financiaran exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este
artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá
en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento
de las comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.
PARAGRAFO 2. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los
gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector
eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los
peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los
gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la
misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes
presupuestales de las comisiones y la superintendencia" (subrayado
agregado al texto).
[169] El artículo 44 de la Ley 142 de 1994,
establece: "Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades.
Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de
las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes
inhabilidades e incompatibilidades: 44.1. Salvo excepción legal, no podrán
participar en la administración de las comisiones de regulación y de la
Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma
directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios
públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas,
las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean mas del
10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de
servicios públicos. 44.2. No podrá prestar servicios a las comisiones de
regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que
haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes
de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o
compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma
inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la
Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de
empleos en las empresas. Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante
las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir
informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir
informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de
decisiones que se les consulten. 44.3. No puede adquirir partes del capital de
las entidades oficiales que prestan los servicios a los que se refiere esta Ley
y que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por interpuesta persona
más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar
en su administración o ser empleados de ella, ningún funcionario de elección
popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni
quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos, o
en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y
Comunicaciones, ni en el Departamento Nacional de Planeación, ni quienes tengan
con ellos los vínculos conyugales, de unión o de parentesco arriba dichos. Si
no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con la participación en el
capital en el momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberán
desprenderse de su interés social dentro de los tres meses siguientes al día en
el que entren a desempeñar sus cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir
tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que
tuviere en libros. Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes,
gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de
las empresas oficiales y mixtas. 44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras
normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten
servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e
incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean
pertinentes".
[170] Sobre el problema de la captura del órgano
regulador por el regulado y las respuestas institucionales a este problema ver:
Cass R. Sunstein. After the
Rights Revolution, Reconceiving the Regulatory State. Harvard University Press. Cambridge, 1990.
[171] Sentencia C-180 de 1994; M.P. Hernando
Herrera Vergara (En esta sentencia, la Corte Constitucional conoció de la
exequibilidad del proyecto de ley estatutaria de participación que habría de
convertirse en la Ley 134 de 1994 "Por la cual se dictan normas sobre
mecanismos de participación ciudadana").
[172] Bénédicte Delaunay. L’amélioration des rapports
entre l’administration et les administrés. Librairie Générale de Droit et
de Jurisprudence. París, 1993,
p. 38 y ss.
[173] En efecto, la
Ley 142 de 1994 dispone en el numeral 2.8. del artículo 2° que el Estado
intervendrá para que haya "[m]ecanismos que garanticen a los usuarios el
acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su
prestación"; el numeral 5.2 del artículo 5° establece que corresponde a
los concejos municipales "[a]segurar en los términos de esta Ley, la
participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades
que prestan los servicios públicos en el municipio"; el Capítulo I del
Título V de dicha ley tiene por título "Control social de los servicios
públicos domiciliarios"; el artículo 62 señala que "en todos los
municipios deberán existir 'Comités de Desarrollo y Control Social de los
Servicios Públicos Domiciliarios' compuestos por usuarios, suscriptores o
suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos a los que se
refiere esta Ley, sin que por el ejercicio de sus funciones se causen
honorarios"; el artículo 63 define las funciones de tales comités:
"63.1. Proponer a las empresas de servicios públicos domiciliarios los
planes y programas que consideren necesarios para resolver las deficiencias en
la prestación de los servicios públicos domiciliarios. 63.2. Procurar que la
comunidad aporte los recursos necesarios para la expansión o el mejoramiento de
los servicios públicos domiciliarios, en concertación con las empresas de
servicios públicos domiciliarios y los municipios. 63.3. Solicitar la
modificación o reforma de las decisiones que se adopten en materia de
estratificación. 63.4. Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe
conceder el municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos
ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios; y
proponer las medidas que sean pertinentes para el efecto"; el artículo 80
trata sobre las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos en
relación con la participación de los usuarios; por último, el numeral 105.5 del
artículo 105 establece la necesidad de que se distinguirán las funciones del
Superintendente relativas a las entidades prestadoras de los servicios públicos
de las dirigidas a apoyar y garantizar la participación de los usuarios.
[174] La Corte constata que en el derecho
comparado los Congresos han ejercido dicha potestad de configuración de
diferente manera. En un extremo se encuentra la experiencia norteamericana
donde existe una ley general de participación ciudadana (Administrative
Procedure Act) en los procedimientos de adopción de regulaciones generales (rule-making),
en los procedimientos de resolución de cuestiones particulares (adjudication) y
en procedimientos que combinan ambos aspectos (hybrid procedures). La
formalidad de cada procedimiento varía, siendo mayor la del procedimiento de
adjudicación administrativa en casos particulares. En reformas sucesivas a la
ley original se han introducido mecanismos encaminados a promover la
construcción de consenso en la adopción de la decisión y a identificar los
costos y los beneficios de cada nueva regulación. En los estados federados las
leyes estatales correspondientes también contienen significativas variantes. Ver Jim Rossi. The 1996 Revised Florida
Administrative Procedure Act: A Rulemaking Revolution or Counter-Revolution?
Administrative Law Review. Vol
49, Número 2 (1997), pág 345 y ss. En cambio, en Francia la participación en la
toma de decisiones administrativas ha avanzado por áreas, en lugar de partir de
una ley de participación administrativa general B. Delauray, op. cit., pág. 38
y ss.
[175] Cfr. Folio 52
[176] Cfr. Folio 52.
[177] La Corte Constitucional ha realizado en
otras oportunidades, análisis constitucionales de carácter global de acuerdo
con la naturaleza de los cargos presentados por el demandante. Así, por
ejemplo, en la Sentencia C-374 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las presunciones de dolo o
culpa grave, para determinar en una acción de repetición la responsabilidad
patrimonial de los agentes del Estado, de manera global por el cargo según el
cual ellas vulneraban el derecho al debido proceso y la presunción de buena fe,
consagrados en los artículos 29 y 83 de la Constitución. De igual manera, en la
Sentencia C-734 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte
Constitucional limitó el alcance de dicho fallo al cargo presentado por el
actor, relativo a la vulneración de la equidad tributaria por parte del
Gravamen a los Movimientos Financieros. La Corte indicó que como "el actor
cuestiona el diseño legislativo del GMF en su conjunto, corresponde a la Corte
adelantar un análisis global de las normas acusadas respecto del cargo según el
cual ellas contravienen el principio de la equidad tributaria consagrada en los
artículos 95-9 y 363 de la Constitución. Así pues, la decisión que profiera la
Corte recae sobre la definición que, de manera integral se hace del GMF, y no
sobre el contenido de cada una de las normas acusadas en particular. Si en el
futuro llegaren a presentarse cargos específicos sobre cada norma o sobre parte
de alguna de ellas, la Corte se pronunciará sobre su compatibilidad con la
Constitución".
[178] En efecto, sobre los servicios públicos
domiciliarios, ver, entre otras. las siguientes sentencias sobre servicios
públicos domiciliarios: C-066 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-252 de 1997
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-284 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell),
C-444 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-272 de 1998 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), C-1162 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-389 de
2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández con salvamentos de voto de los Ms. Jaime
Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis) y C-041 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
[179] Así se deduce de lo prescrito en los
numerales 73.11 y 73.20 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con
los cuales corresponde a las comisiones de regulación "señalar cuándo hay
suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre"
y "[d]eterminar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de
libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre
fijación de tarifas", respectivamente.
[180] La Corte Constitucional ha analizado en
varias oportunidades los requisitos que garantizan que la participación sea
real y efectiva. Así por ejemplo, en la Sentencia C-350 de 1997 (M.P. Fabio
Morón Díaz), la Corte se pronunció sobre el derecho de los usuarios del
servicio público de televisión de participar en la definición de las políticas
que lo rigen. Esta Corporación sostuvo que "es indiscutible que la
televisión afecta en términos sustantivos la vida diaria del individuo, y que,
a través de ella, quienes tengan acceso al uso del espectro electromagnético
para fundar medios masivos de comunicación, tendrán la posibilidad de permear
el tejido social y de encauzar el derrotero del grupo o comunidad que toman
como “objeto”, afectando y determinando sus modelos de vida.  De ahí que la participación
de los individuos que conforman esos determinados grupos o comunidades, en la
definición de las políticas que la rijan, en la ejecución de dichas políticas y
en la prestación misma del servicio en términos de programación, actividades
todas en las que subyacen decisiones que los afectan, en el esquema de un
Estado social de derecho, se convierta en un imperativo, en un fin esencial del
Estado […].De otra parte, si se tiene en cuenta que la televisión es un
servicio público, que como tal está supeditado a los mandatos del artículo 369
de la Carta Política, se encuentra que es obligación ineludible del legislador
determinar “las formas de participación” de los usuarios del servicio, en la
gestión y fiscalización del mismo y de las entidades responsables de su prestación,
con lo que se identifica un fundamento más de rango constitucional para la
realización del principio de participación, en lo que a la televisión se
refiere, como imperativo en el Estado social de derecho. Además, la realización
de dicho principio encuentra otro fundamento en la Carta Política, el
consagrado en el artículo 270 superior que le atribuye al legislador la
responsabilidad de organizar las formas y sistemas de participación ciudadana,
que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles
administrativos, y sus resultados. Es decir, que en el caso del servicio
público de la televisión, el legislador tiene la responsabilidad de regular, a
través del diseño de mecanismos y sistemas eficaces, el principio de
participación ciudadana, pues, dadas sus características, la televisión es un
servicio que afecta de manera sustancial e indiscriminada la vida de sus
usuarios, los cuales, dada la cobertura creciente del mismo, equivalen
prácticamente a la totalidad de la población". En esa ocasión la Corte
declaró la exequibilidad del artículo 11 de la Ley 335 de 1996, relativo al
defensor del televidente, "en el entendido de que dicha norma no se
refiere a ninguna forma de participación ciudadana, para la gestión y
fiscalización del servicio público de la televisión, ni la desarrolla. Dicha
forma de participación deberá ser  regulada por el legislador en el menor
tiempo posible".
[181] Cfr. Folio 52 del expediente.
[182] Sobre este particular, la Corte expresó
lo siguiente en la Sentencia C-616 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil):
"Elemento característico de la libre competencia es la tensión que se
presenta entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el
mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas,
que algunos doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del
mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y
restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b)
la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley,
las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad
de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes
oferentes, los bienes o servicios que requieren. […] La competencia es un
principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está
orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que
interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés
público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad  de una
mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan
como resultado de una sana concurrencia".
[183] Se advierte que la anterior, es la
descripción de un mercado simple, en el que sólo se toma el precio de venta
como factor de diferenciación entre bienes o servicios ofrecidos en el mercado.
Un análisis más complejo incluye otras variables como calidad del producto,
condiciones de venta, preferencias del consumidos, innovación tecnológica,
entre muchos otros factores.
[184] Ver, por ejemplo: Philip Hardwick, Bahadur
Khan and John Langmead. "Economía
moderna". Minerva
Ediciones; Madrid, 1994. En particular, en el Capítulo II, "La producción",
se analiza el tema relativo a los costos decrecientes de producción en el largo
plazo.
[185] Así, por ejemplo, El numeral 67.2 del
artículo 67 de la Ley 142 de 1994 prevé que corresponde al Ministerio de Minas
y Energía, al de Comunicaciones y al de Desarrollo "[e]laborar máximo cada
cinco años un plan de expansión de la cobertura del servicio público que debe
tutelar el ministerio, en el que se determinen las inversiones públicas que
deben realizarse, y las privadas que deben estimularse".
[186] El artículo 97 de la Ley 142 de 1994
dispone: "Masificación del uso de los servicios públicos domiciliarios.
Con el propósito de incentivar la masificación de estos servicios las empresas
prestatarias de los mismos otorgarán plazos para amortizar los cargos de la
conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán
obligatorios para los estratos 1, 2 y 3. En todo caso, los costos de conexión
domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos
por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales
para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que
se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona
prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso
anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán
inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario".
[187] El artículo 89 de la Ley 142 de 1994
versa sobre la "[a]plicación de los criterios de solidaridad y
redistribución de ingresos". La Corte se abstiene de citarlo integralmente
debido a su extensión pero transcribe su inciso primero: "Las comisiones
de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos
que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley,
distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el
factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2.
Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3".
[188] Sentencia C-252 de 1997; M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz (En este fallo, la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad de varios de los artículos de la Ley 142 de 1994 en los que se
desarrollan los criterios y mecanismos de los subsidios para los usuarios de
los sectores de menores ingresos, tengan acceso al consumo básico de los
servicios. Dicho fallo analizó las semejanzas que ha y entre el principio de
equidad tributaria y el de solidaridad en materia de servicios públicos).
[189] En la Sentencia C-252 de 1997 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte analizó las similitudes entre el sistema
tributario y el sistema tarifario de los servicios públicos y puso de presente
que el principio de equidad del primero se manifiesta en tanto que principio de
solidaridad del segundo. Esta Corporación indicó lo siguiente en esa ocasión:
"No cabe duda de que en materia impositiva la
Constitución defiere al legislador una amplia capacidad para establecer los
tributos y fijar los sujetos activos y pasivos, los hechos imponibles, las
bases gravables y las tarifas (C.P., arts 150-12 y 338). La cláusula de
libertad impositiva, se reitera en el tema de las tarifas de las tasas y
contribuciones que las autoridades pueden cobrar a los contribuyentes, a título
de recuperación de los costos en razón de los servicios que les presten, en
cuyo caso compete a la ley, las ordenanzas o acuerdos, definir el sistema y el
método para calcular tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto.
No obstante, la cláusula de libertad impositiva, como atribución constitucional
radicada en los órganos de representación popular, está sujeta a varios límites
de orden formal y material. Uno de ellos se deriva de las exigencias de los
artículos 95-9 y 363 de la C.P., que obligan a que el sistema tributario se
base en los principios de equidad, eficiencia, progresividad y seguridad (no
retroactividad). Las normas tributarias están urgidas de legitimidad formal y
sustancial. A la primera responde el procedimiento democrático que debe
observarse para la aprobación de los tributos y contribuciones fiscales y
parafiscales. La segunda sólo se satisface en la medida en que el deber
tributario se enmarque en los conceptos de equidad, justicia y seguridad. De
esto último se sigue una claro límite a la función impositiva y la habilitación
correlativa a la jurisdicción constitucional para controlar sustancialmente, de
conformidad con los señalados criterios, la obra legislativa".
[190] El artículo 10 de la Ley 142 de 1994
contempla: "Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas
organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los
servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley" (Nota
adicionada en el proceso D-4194).
[191] Sentencia C-041 de 2003; M.P. Jaime
Córdoba Triviño (En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad del cobro de un costo fijo por los servicios públicos en tanto
que factor tarifario. También analizó algunos de los criterios que se deben
observar para la fijación de las tarifas).
[192] Cfr. folio 52 del expediente.
[193] En efecto, esta Corporación ha señalado
que:"[l]os servicios públicos como instancia y técnica de legitimación, no
son fruto de la decisión discrecional del poder público sino aplicación concreta
del principio fundamental de la solidaridad social (arts. 1 y 2 de la C.P.). A
través de la noción de servicio público el Estado tiene el principal
instrumento para alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad
real y efectiva. Su prestación comporta una transferencia de bienes económicos
y sociales con base en el principio de justicia redistributiva que, mediante el
pago discriminado de los servicios públicos según estratos y en función de la
capacidad económica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados
que, en otras circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del
desarrollo económico. De esta forma se garantizan las condiciones materiales
para el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y para la consecución
de una igualdad real y efectiva (CP art. 13) de toda la población"
(Sentencia T-001 de 1998; M.P. Antonio Barrera Carbonell, la cual a su vez cita
la Sentencia T-540 de 1992; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[194] En efecto, la Corte ha puesto de
presente que "La Constitución de 1991 consagra disposiciones relativas a
la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, y establece la
posibilidad de que haya participación cívica y comunitaria en la gestión y
fiscalización de las empresas estatales que los prestan. Al ser ésta una
actividad que afecta directamente la vida de las personas, encaminada a
satisfacer necesidades primarias de todos, y que debe responder en todos los
casos a la prevalencia del interés general, como corresponde a la esencia misma
del Estado Social de Derecho. La finalidad de la participación cívica y
comunitaria, de conformidad con la Carta, fundamentalmente es que las personas
se vinculen a la toma de decisiones públicas que las afecten, y en particular
en el asunto sub exámine, tal participación está orientada a la gestión y
fiscalización en las empresas estatales que presten el servicio (Sentencia
C-585 de 1995; M.P. Hernando Herrera Vergara. En esta sentencia, la Corte
analizó algunos aspectos de los mecanismos de participación que prevé la Ley
142 de 1994).
En el mismo sentido, por vía de tutela, la Corte
Constitucional había advertido el significado que la Constitución da a la
participación de los usuarios de los servicios públicos en su gestión y
fiscalización. En efecto, esta Corporación sostuvo que "[l]a participación
del usuario en la gestión y fiscalización de los servicios públicos permite al
individuo experimentar personalmente  las ventajas de su pertenencia al Estado
social de derecho. En la práctica, sin embargo, la posición del ciudadano en la
gestión de los servicios públicos deja mucho que desear. Históricamente ha
primado una visión despótica del Estado que excluye a los particulares de
participar en las decisiones que afectan su vida diaria. La instauración que
una democracia participativa debe poner fin a esta situación. No obstante, no
basta para asegurar la participación ciudadana, la mera consagración positiva
de derechos constitucionales sino que, además, es necesario un desarrollo
legislativo que involucre un sistema eficaz de recursos ágiles y sumarios y de
mecanismos de participación efectiva. La democracia participativa como
principio, finalidad y forma de gobierno (CP Preámbulo, arts. 1 y 2) exige la
intervención de los ciudadanos en todas las actividades confiadas a los
gobernantes para garantizar la satisfacción de las necesidades crecientes de la
población. Sin la participación activa de los ciudadanos en el gobierno de los
propios asuntos, el Estado se expone a una pérdida irrecuperable de legitimidad
como consecuencia de su inactividad frente a las cambiantes y particulares
necesidades de los diferentes sectores de la sociedad. Para hacer realidad el
fin esencial de Estado de "facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación" (CP art. 2), el Constituyente previó la posibilidad
de que la ciudadanía participe, a través de organizaciones representativas de
usuarios y consumidores, en el proceso legislativo de regulación de los
servicios públicos (CP art. 78), así como en la gestión y fiscalización de las
empresas estatales encargadas de su prestación (CP arts. 369 y 48 transitorio).
La Constitución no consagra un derecho fundamental a participar en la
toma de decisiones administrativas en materia de servicios públicos.
Corresponde al legislador consagrar tales derechos y desarrollar los mecanismos
de participación de conformidad con el marco constitucional que regula la
materia" (Sentencia T-540 de 1992; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[195] Sentencia C-041 de 2003 de 2003; M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[196] La Corte subraya que si bien con la Ley
489 de 1998 se abrieron canales importantes de participación, ninguno de ellos
hace referencia directa al procedimiento para la fijación de las fórmulas
tarifarias de los servicios públicos. En todo caso, se observa que el artículo
3° de dicha ley señala: "Principios de la función administrativa.
La función administrativa se desarrollará conforme a los principios
constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad,
moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios
anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en
cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen". Sin embargo, el
artículo 46 de la misma prevé: "Comisiones de Regulación. Las
comisiones que cree la ley para la regulación, de los servicios públicos
domiciliarios mediante asignación de la propia ley o en virtud de delegación
por parte del Presidente de la República, para promover y garantizar la
competencia entre quienes los presten, se sujetarán en cuanto a su estructura,
organización y funcionamiento a lo dispuesto en los correspondientes actos de
creación".
[197] Sobre este particular, es del caso tener
en cuenta que, de acuerdo con el numeral 73.20 del artículo 73 de la Ley 142 de
1994, corresponde a las comisiones de regulación "[d]eterminar, de acuerdo
con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad
vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas".
[198] Sentencia C-580 de 1992 (M.P. Fabio
Morón Díaz) reiterada por la Sentencia C-041 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño).
[199] Sentencia C-263 de 1996, M.P. Dr.
Antonio Barrera Carbonell (En esta sentencia la Corte declaró exequibles las
expresiones de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994 que regulaban lo concerniente
al recurso de apelación ante las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios).
[200] Sentencia C-389 de 2002; M.P. Clara Inés
Vargas Hernández (En este fallo, la Corte analizó las características del
contrato de prestación de servicios públicos y resaltó la necesidad de que las
partes cumplan con sus respectivas obligaciones).
[201] En la Sentencia C-389 de 2002, la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad del cobro de intereses de mora al
usuario que se retrase en el pago del servicio previsto en el artículo 128 de
la Ley 142 de 1994, siempre y cuando al usuario residencial se le apliquen las
normas sobre intereses moratorios contenidas en el Código Civil.
[202] La Corte Constitucional ha señalado lo
siguiente sobre la suspensión de los servicios públicos domiciliarios a los
usuarios que incumplen su obligación de pagar, y las consecuencias que se
derivan en caso de que la empresa prestadora no los suspenda: "Aunque no
corresponde a un enunciado constitucional, puede en el plano legal estimarse
plausible la tesis según la cual las empresas de servicios públicos pierden su
derecho a exigir del propietario el pago total de la deuda causada por la
prestación de un servicio cuando han omitido suspenderlo luego de que el
usuario ha incumplido en el pago de tres facturas. La ley impone a las empresas
la obligación de suspender el suministro, a más tardar, en ese momento. Y si la
empresa no lo hace, debe asumir los riesgos que ello le genera".
(Sentencia T-1016 de 1999; M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[203] En la sentencia T-881 de 2002 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett) la Corte afirmó que la situación financiera de las
empresas de servicios públicos es esencial para la prestación los servicios
públicos domiciliarios de manera efectiva y viable. Al respecto dice la
providencia: "al verse comprometida la prestación del servicio público en
condiciones de regularidad, calidad y universalidad, la situación patrimonial
de las empresas de servicios públicos, de la que depende la operatividad del
sistema y la prestación del servicio, pasa de ser un asunto exclusivamente
patrimonial y privado a un asunto de extrema importancia pública y
social".
[204] Sentencia T-517 de 1994; M.P. Hernando
Herrera Vergara.
[205] En la sentencia C-389 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la
Corte declaró exequible el artículo 141 de la Ley
142 de 1994 que permite a la
empresa de servicio público tener por resuelto el contrato y proceder al corte
del servicio, en casos como una reiterada suspensión del servicio por falta de
pago o la existencia de fraude. En
el mismo sentido ver, entre otras, la sentencia T-598 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual
la Corte negó una acción tutela a un padre de familia que había dejado de pagar
el servicio de agua.
[206] Sentencia T-1016 de 1999; M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz (En esta sentencia, la Corte negó la tutela solicitada por una
propietaria a quien la empresa de energía había suspendido el servicio, por
haber incumplido el pago de varias facturas. La Corporación sostiene que, en el
caso en que el propietario no tenga conocimiento del incumplimiento del
inquilino o arrendatario, la empresa prestadora no puede suspender el servicio
después de que, a causa de la omisión por parte de la misma, dejó acumular una
deuda cuyo monto no puede ser cubierto por el propietario. Sin embargo, la
Corte constata que en este caso la propietaria sí tenía conocimiento del
incumplimiento del arrendatario y se abstuvo de solicitar la suspensión del
servicio. También constató la Corte que la propietaria misma dejó de pagar  más
de tres facturas). En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, la
Sentencia T-927 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); la Sentencia T-1432 de 2000
(M.P. Antonio Barrera Carbonell); la Sentencia T-334 de 2001 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño); y la Sentencia T-1225 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández). En estas
sentencias la Corte señaló que las empresas prestadoras de servicios no pueden
cortar el servicio a un propietario por causa del incumplimiento de las
obligaciones adquiridas por el arrendatario o usuario anterior, en los casos en
los que la misma empresa omitió suspender el servicio después de que el usuario
había dejado de cancelar tres facturas. En el mismo sentido, la Sentencia C-493
de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) declaró exequible la expresión "El propietario del inmueble, el
suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y
derechos en el contrato de servicios públicos.", del artículo 130 de la Ley 142 de 1994,
bajo los entendidos mencionados anteriormente.
[207] Así, la sentencia T-953 de 2002 (M.P.
Alvaro Tafur Galvis) tuteló los derechos a la igualdad y al debido proceso de
un usuario moroso del servicio de energía, contra quien se había seguido un
procedimiento diferente para cortarle el servicio que el adelantado para los
arrendatarios anteriores, con quienes la empresa fue más condescendiente.
[208] Sentencia T-1150 de 2001, (M.P. Alvaro Tafur Galvis) adujo: "(L)as empresas
de servicios públicos domiciliarios bien pueden suspender el servicio que
prestan a los usuarios, porque tal proceder lo autoriza el artículo 140 de la
Ley 142 de 1994, pero para ello los recursos interpuestos por el usuario deben
haber sido resueltos en tal sentido, lo que exige, como lo dispone la ley en
cita, i) que la empresa relacione con la suspensión hasta tres de los últimos
periodos pendientes de pago, ii) que el usuario haya sido enterado de que el
servicio será suspendido, mediante escrito enviado por correo, publicado o
entregado, o mediante comunicación verbal, de lo que se dejará constancia, iii)
si enterado de la decisión el usuario eleva petición, presenta queja o
reclamación, de ser necesario, la empresa decretará pruebas con el objeto de
dilucidar las diferencias de información o de apreciación y, culminado el
debate probatorio, la misma terminará su actuación con la expedición del acto
administrativo que corresponda, el que también deberá notificarse para que el
usuario, si lo considera, interponga los recursos de reposición y de
apelación."
[209] Así, la sentencia T-485 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) tutela el derecho al debido proceso de una persona que debía 28 meses
de facturas de agua, pues suspendió el servicio sin haber respondido a los
recursos interpuestos por el propietario.
[210] Sentencia T-730 de 2002; M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa (En esta providencia, la Corte tuteló los derechos al debido
proceso, en conexidad con el principio de la buena fe, de un propietario a
quien había sido restituido un inmueble cuyos servicios se encontraban
suspendidos. Esto, pues los arrendatarios anteriores no habían pagado los
servicios públicos domiciliarios, sin que la empresa hubiere suspendido a
tiempo el servicio. La Corte ordena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado
de Bogotá la reconexión del servicio de acueducto).
[211] El artículo 9º de la Ley 142 de 1994
dispone lo siguiente: "Derecho de los usuarios. Los usuarios de los
servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto
Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor. 9.1.
Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante
instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los
efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y
financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por
la ley. 9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de
los bienes necesarios para su obtención o utilización. 9.3. Obtener los bienes
y servicios ofrecidos en calidad o cantidad superior a las proporcionadas de
manera masiva, siempre que ello no perjudique a terceros y que el usuario asuma
los costos correspondientes. 9.4. Solicitar y obtener información completa,
precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o
indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos,
siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada
por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Parágrafo. Las Comisiones
Reguladoras, en el ejercicio de las funciones conferidas por las normas
vigentes, no podrá desmejorar los derechos de los usuarios reconocidos por la
ley".
[212] A continuación se transcriben las normas
en cuestión. El artículo 133 de la Ley 142 de 1994 prescribe: "Recursos de
los usuarios.  Toda persona o grupo de personas podrá solicitar revisión del
estrato que se le asigne. Los reclamos serán atendidos y resueltos en primera
instancia por el comité de estratificación en el término de dos meses y las
reposiciones por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".
[213] El artículo 131 de la Ley 142 de 1994
prescribe: "Deber de informar sobre las condiciones uniformes. Es deber de
las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible
en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones
uniformes de los contratos que ofrecen.
Las empresas tienen el deber de disponer siempre de
copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de
nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite.
[214] El artículo 133 de la Ley 142 de 1994
prescribe: "Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la
posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los
que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas: 133.1. Las que excluyen
o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las
normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la
prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa; 133.2. Las que dan a la
empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o
suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del
suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a
fuerza mayor o caso fortuito; 133.3. Las que condicionan al consentimiento de
la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual
o legal del suscriptor o usuario; 133.4. Las que obligan al suscriptor o
usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona
determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación
directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a
quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que
necesite; 133.5. Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o
usuario en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a
ciertos proveedores. Pero se podrá impedir, con permiso expreso de la comisión,
que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio público a una
tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con
subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o un
subsidio distinto; 133.6. Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia
anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede; 133.7. Las
que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del
suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que
ella tiene frente al suscriptor o usuario; 133.8. Las que obligan al suscriptor
o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el
suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra
forma, no le correspondería; 133.9. Las que sujetan a término o a condición no
previsto en la ley el uso de los recursos o de las acciones que tiene el
suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor
o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o
impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría
a su alcance;  133.10. Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que
al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones
arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre
ellos; 133.11. Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en
el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger
el factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca
de las controversias; 133.12. Las que confieren a la empresa plazos
excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de
una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta; 133.13. Las que
confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los
motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa; 133.14.
Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario,
a no ser que:  a.- Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para
manifestarse en forma explícita, y  b.- Se imponga a la empresa la obligación
de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su
silencio, cuando comience el plazo aludido; 133.15. Las que permiten presumir
que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren
indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones
y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto;
salvo en cuanto esta ley autorice lo contrario; 133.16. Las que permiten a la
empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte del
suscriptor o usuario, exigir a éste:  a.- Una compensación excesivamente alta
por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato, o
b.- Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la
empresa para adelantar el contrato; o c.- Que asuma la carga de la prueba
respecto al monto real de los daños que ha podido sufrir la empresa, si la
compensación pactada resulta excesiva; 133.17. Las que limitan el derecho del
suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso
de incumplimiento total o parcial de la empresa; 133.18. Las que limiten la
obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus
servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o
usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva
esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el
suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y
servicios que recibe; 133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a
continuar con el contrato por mas de dos años, o por un plazo superior al que
autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes
suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.
133.20. Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden
por períodos superiores a un año; 133.21. Las que obligan al suscriptor o
usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato,
salvo que haya permiso expreso de la comisión; 133.22. Las que obligan al suscriptor
o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato,
a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al
cedido la facultad de terminar el contrato; 133.23. Las que obliguen al
suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para
cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros;
133.24. Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o
usuario, derivado de la relación contractual;  133.25. Las que impidan al
suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y
actualmente exigibles que posea contra la empresa; 133.26. Cualesquiera otras
que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan
en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se enuncian en el
artículo 126 de esta ley. La presunción de abuso de la posición dominante puede
desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el
conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales
que asume la empresa. La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos
en que se requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las
cláusulas a las que este artículo se refiere, y ésta lo haya dado. Si se anula
una de las cláusulas a las que se refiere este artículo, conservarán, sin
embargo, su validez todas las demás que no hayan sido objeto de la misma
sanción. Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato de
condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el juez que lo estudie debe
dar a ese concepto el valor de una prueba pericial firme, precisa, y
debidamente fundada".
[215] El artículo 136 de la Ley 142 de 1994
prescribe: "Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación
continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la
empresa en el contrato de servicios públicos. El incumplimiento de la empresa
en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta
ley, falla en la prestación del servicio. La empresa podrá exigir, de acuerdo
con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión
para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de
controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones
mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas".
[216] El artículo 147 de la Ley 142 de 1994
prescribe: "Naturaleza y requisitos de las facturas. Las facturas de los
servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios
para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del
contrato de servicios públicos. En las facturas en las que se cobren varios
servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de
los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del
servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico.
Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del
servicio que no sea pagado. En las condiciones uniformes de los contratos de
servicios públicos podrá preverse la obligación para el suscriptor o usuario de
garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo. PARAGRAFO.
Cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de
aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público
domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los
servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos
en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente
interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico,
aseo o alcantarillado".
[217] El artículo 152 de la Ley 142 de 1994
prescribe: "Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del
contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la
empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios
públicos. Las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se
interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas
comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no
disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres". El
artículo 153 de la misma, señala: "De la oficina de peticiones y recursos.
Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán
una "oficina de peticiones, quejas y recursos", la cual tiene la
obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos
y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o
los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que
presta dicha empresa. Estas "oficinas" llevarán una detallada
relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las
respuestas que dieron. Las peticiones y recursos serán tramitados de
conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición. El artículo
154 prescribe: "De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o
usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la
prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de
negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice
la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en
que expresamente lo consagre la ley. No son procedentes los recursos contra los
actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un
acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno. El recurso de
reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación
debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de
conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra
facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las
empresas de servicios públicos. De los recursos de reposición y apelación
contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este
artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la
empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma
prevista en las condiciones uniformes del contrato. Estos recursos no requieren
presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un
mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la
presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen
emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia". El
artículo 155 reza: "Del pago y de los recursos. Ninguna empresa de
servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito
para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión
en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del
servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto
haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos
procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna. Sin embargo, para
recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no
han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco
períodos. El artículo 156 indica: "De las causales y trámite de los
recursos.  Los recursos pueden interponerse por violación de la ley o de las
condiciones uniformes del contrato. En las condiciones uniformes de los
contratos se indicará el trámite que debe darse a los recursos, y los
funcionarios que deben resolverlos". El artículo 157 señala: "De la
asesoría al suscriptor o usuario en el recurso. Las personerías municipales
deberán asesorar a los suscriptores o usuarios que deseen presentar recursos,
cuando lo soliciten personalmente".
[218] Artículos 128 a 131 de la Ley 142 de
1994.
[219] Artículo 3º, 58 y 79 de la Ley 142 de
1994.
[220] Leyes Número 83-675 de 1983, 83-634
97-135 de 1983 y 97-135 de 1997, en Pierres Esplugas, Le Service Public, Dalloz,
2002, 2da edición, p. 91.
[221] Sentencias del Consejo Constitucional No
105 DC de 26 de Julio de 1979, y del Consejo de Estado del 6 de noviembre de
1985 asunto del Ministerio de Transporte contra Cie TAT., en
Esplugas, op. cit. p. 26 y 27.
[222] Sentencia del Consejo de Estado, 10 de
Mayo de 1974, asunto Denoyez et Chorques, en Esplugas op.cit. p.28
y 29
[223] Sentencia del Consejo de Estado, 25 de
julio de 1969, asunto Vincent, en Esplugas, op.cit. p. 94.
[224] Sentencia T-1108 de 2002 (MP Alvaro Tafur
Galvis). El procedimiento para suspender el servicio está dispuesto en los artículos 130, 140, 152, 153 y 154 Ley 142
de 1994, artículos 18 y 19 Ley 689 de 2001; 44 y 47 C.C.A.- Los artículos 18 y
19 de la Ley 689 disponen: "Modifícase el artículo 130 de la Ley 142 de
1994, el cual quedará así: 'Artículo 130. Partes del contrato. Son partes del
contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario. El
propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio
son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios
públicos. Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos
podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien
ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales
del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa
y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito
ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito
en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con
destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para
los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los 'deberes
especiales de los usuarios del sector oficial'. Parágrafo. Si el usuario o
suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios
facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos
períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará
en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación
de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta
norma". El artículo 19 Ley 689 señala: "Modifícase el artículo 140 de
la Ley 142 de 1994, el cual quedará así: 'Artículo 140. Suspensión por
incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o
usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las
condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los
siguientes: La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin
exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que
ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las
conexiones, acometidas, medidores o líneas. Es causal también de suspensión, la
alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las
condiciones contractuales de prestación del servicio. Durante la suspensión,
ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento
de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión. Haya
o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las
leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del
incumplimiento". Por su parte los artículos 152, 153 y 154 de la Ley 142 prevén:
"Derecho de petición y de recurso. "Es de la esencia del contrato de
servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa
peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos. Las
normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y
aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el
trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se
proceda de acuerdo con tales costumbres" (art. 152); "De la oficina
de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios constituirán una 'oficina de peticiones, quejas y recursos', la
cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones
o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los
suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los
servicios que presta dicha empresa. Estas "oficinas" llevarán una
detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las
respuestas que dieron. Las peticiones y recursos serán tramitados de
conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición" (art.
153); y "El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la
empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o
la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato,
suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el
recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo
consagre la ley. No son procedentes los recursos contra los actos de
suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de
facturación que no fue objeto de recurso oportuno. El recurso de reposición
contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe
interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento
de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que
tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de
servicios públicos. De los recursos de reposición y apelación contra los demás
actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse
uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto
en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las
condiciones uniformes del contrato. Estos recursos no requieren presentación
personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las
empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los
recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se
presentará ante la superintendencia" (art. 154).
[225] "El ejercicio de la función
administrativa por parte de todas las empresas y entidades prestadoras de
servicios públicos domiciliarios encuentra una preceptiva mucho más comprensiva
en el inciso primero del artículo 154 de la ley 142, que al respecto permite
circunscribir como actos administrativos propios de tales empresas y entidades
los de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación, y
por supuesto, las decisiones que se produzcan en sede empresarial con ocasión
del recurso de reposición. Con un sentido residual los artículos 106 a 115 de
la ley de servicios establecen los procedimientos administrativos a seguir para
dictar actos unilaterales por parte de quienes en forma temporal o permanente
revistan la condición de autoridad;  es decir, se trata de unas disposiciones
referidas tanto a quienes presten servicios públicos domiciliarios como a las
autoridades públicas pertenecientes o relacionadas con este sector, v.gr.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Comisiones de Regulación,
Ministerios, etc. Siendo a la vez patente la primacía de tales procedimientos
frente a las reglas del Código Contencioso Administrativo (art. 1, inc. 1º del
CCA). Por consiguiente, en lo atinente a la función administrativa el Estatuto
Contencioso mantiene su condición subsidiaria y residual en todos los casos que
la preceptiva sobre servicios públicos domiciliarios carezca de reglas
aplicables a determinados asuntos o hipótesis" (Sentencia C-558 de 2001;
M.P. Jaime Araujo Rentería).
[226] Sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo
Montealegre Lynett).
[227] Sentencia T-1108 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) y T-485 de
2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), ya citadas. De acuerdo a estos elementos de juicio, la Corte ha
protegido el debido proceso de usuarios o propietarios a quienes se les han
suspendido servicios públicos domiciliarios sin respetar su derecho al debido
proceso. En la sentencia
T-1020 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra) la Corte tutela el derecho al debido
proceso de unas personas a las que se les había cortado el servicio sin el
seguimiento de éste proceso.
[228] Sentencia T-380 de 1994; M.P. Hernando
Herrera Vergara (En esta providencia la Corte considera que la suspensión del
servicio de energía de un colegio público constituye una violación al derecho a
la educación de sus estudiantes y previene a la empresa de energía que cuando
esté de por medio éste derecho se abstenga de cortar el servicio. Este
precedente es reiterado en la sentencia T-018 de 1998 (Carlos Gaviria Díaz), en
la cual se ordena a la empresa prestadora el restablecimiento del servicio a un
establecimiento educativo de naturaleza pública. En ambos casos, la Corte
también ordena al municipio en cuestión que incluya en el presupuesto una
partida para el pago de los servicios de sus escuelas).
[229] En la sentencia T-235 de 1994 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell). En el mismo sentido, ver la sentencia T-881 de 2002
(MP Eduardo Montealegre Lynett), en la cual, a pesar de haber negado la tutela
pues el servicio de energía ya había sido restablecido, la Corte ordenó a la
empresa de servicios "abstenerse en lo sucesivo de realizar cortes o
racionamientos de energía eléctrica en la Cárcel Distrital de Cartagena, por
tratarse de un bien constitucionalmente protegido en los términos de esta
sentencia".
[230] Sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo
Montealegre Lynett). Adicionalmente, la sentencia impartió una serie de órdenes
para que los establecimientos o entidades mencionados pagaran las obligaciones
adquiridas en virtud de los contratos de energía eléctrica que habían
incumplido.
[231] Sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo
Montealegre Lynett).
[232] En la Sentencia T-485 de 2001 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño), la Corte analizó el derecho de los usuarios a que sus
recursos sean resueltos antes de que se les corte el servicio. De igual manera
los artículos 152 a 158 de la Ley 142 de 1994 versan sobre los derechos de
defensa del usuario en sede de la empresa.
[233] En la Sentencia T-881 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett), la Corte sostuvo que "contra el acto de
suspensión del servicio que realice la empresa proceden los recursos de
reposición, y de apelación".
[234] Sobre este punto, ver la Sentencia T-1108 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur
Galvis), donde se desarrolló ampliamente el tema.
[235] Sobre este punto, ver la Sentencia T-730
de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[236] Sobre este punto, pueden consultarse,
entre otras, las siguientes providencias: la sentencia T-235 de 1994 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell), respecto de cárceles; la Sentencia T-380 de 1994
(M.P. Hernando Herrera Vergara), respecto de colegios públicos; y la Sentencia
T-881 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), respecto de hospitales,
acueductos y establecimientos relacionados con la seguridad ciudadana.
[237] Sobre este punto, ver la Sentencia T-881
de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)