T-327-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-327/07
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Criterios de procedibilidad
RETIRO DEL SERVICIO PENITENCIARIO POR INCONVENIENCIA INSTITUCIONAL-Condiciones
En particular
sobre la posibilidad de efectuar retiros del cargo por inconveniencia
institucional, la Corte abordó el análisis a partir de dos presupuestos: que
tal proposición jurídica responde a la grave crisis carcelaria y, segundo, que
la misma existe en razón a la naturaleza del servicio.
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Procedimiento
y condiciones para retirar a trabajador del INPEC
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo
RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADOS DEL INPEC INSCRITOS EN CARRERA-Decreto 407 de 1994
Referencia: expediente T-1477900
Acción de tutela instaurada por Luís Enrique Morón Pereira contra el
Tribunal Contencioso Administrativo del Meta.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil
siete (2007).
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el
Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado por el Consejo de Estado Sala de lo
Contencioso Administrativo –Sección Cuarta-, en el trámite de la acción de
tutela interpuesta por Luís Enrique Morón Pereira contra el Tribunal
Contencioso Administrativo del Meta.
I.       ANTECEDENTES.
Mediante escrito
presentado el día 29 de septiembre de 2006, el señor Luís Enrique Morón Pereira
presentó solicitud de protección de sus derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la entidad demandada.
Como sustento a la solicitud de amparo, invoca los siguientes:
1. Hechos:
Señala que se
desempeñó como Guardia Nacional de Prisiones desde el 28 de julio de 1994, en
la Dirección General de Prisiones, hoy INPEC, siendo inscrito en escalafón de
carrera penitenciaria en el cargo de Dragoneante, código 5260, grado 11, hasta
el 06 de julio de 2000, fecha en la que fue retirado de su cargo, por
inconveniencia institucional, a través de resolución No. 2138 del 06 de julio
de 2000.
Precisa que el
Director General del INPEC hizo uso de la figura inconveniencia
institucional, contemplada en el artículo 49 literal m), en concordancia
con los artículos 65 y 83 del Decreto 407 de 1994, para adelantar su retiro del
cargo, procedimiento en el cual aduce que no se le brindó la oportunidad de
ejercer a plenitud su derecho de defensa, atendiendo que no fue informado de
los cargos formulados en concreto así como la posibilidad de estar acompañado
de un abogado.  Expone que solamente fue citado para informarle que se había
solicitado su retiro por inconveniencia y que, por tanto, debía exponer los
argumentos de su defensa.
Indica que
contra la resolución No. 2138 del 06 de julio de 2000 proferida por el Director
General del INPEC, a través de la cual fue desvinculado del cargo, presentó
acción de nulidad y restablecimiento del derecho.  Sostiene que sus
pretensiones fueron resueltas por el Tribunal Contencioso Administrativo del
Meta de manera negativa, mediante providencia del 06 de diciembre de 2005, en
la que se consideró que el acto administrativo se ajustó al principio de
legalidad toda vez que el procedimiento realizado fue acorde con lo preceptuado
en el Decreto 407 de 1994, en especial el artículo 65 citado, que establece las
causales del retiro del servicio.
Relata que frente
a la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, los
cuales fueron negados mediante autos del 14 de febrero y 29 de marzo de 2006.
Por lo tanto -afirma- se le impidió llevar su asunto ante una instancia
superior.
De acuerdo a lo
expuesto, solicita le sean tutelados los derechos invocados y, como
consecuencia, requiere que se ordene al Tribunal Administrativo del Meta anular
la providencia proferida el 06 de Diciembre de 2005 para que proceda a dictar
una nueva en la que se estudie la naturaleza de su cargo y las exigencias para
la aplicación de la figura de inconveniencia institucional conforme a las
garantías del derecho de defensa y el debido proceso.
2.  Trámite procesal.
El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo –Sección Cuarta-,  avocó el conocimiento de la
acción de tutela mediante auto de fecha 03 de octubre de 2006.  En ese mismo
auto corrió traslado a la entidad demandada, para que se pronunciara sobre la
solicitud de amparo e igualmente ordenó notificar al Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario  INPEC, como tercero interesado en las resultas del
proceso.  En razón a lo expuesto, por medio del oficio de fecha 04 de octubre
de 2006, se notificó a la Doctora Teresa Herrera Andrade, Magistrada del Tribunal
Administrativo del Meta y ponente de la providencia atacada, quien emitió
respuesta a la acción de amparo en los términos que se exponen a continuación.
3.  Respuesta de la entidad demandada
El Tribunal
Contencioso Administrativo del Meta se opuso a la pretensión del amparo para lo
cual puso de presente que atendiendo al principio de independencia judicial, la
acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales salvo que se
compruebe la existencia de una vía de hecho.
En atención a
ello, afirma que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
adelantado por el actor no se presentó vulneración de los derechos invocados en
la demanda de tutela, puesto que la resolución por medio de la cual se retiró
al accionante del servicio se ajustó al principio de legalidad en el que se
fundan los actos administrativos, toda vez que el procedimiento fue realizado
acorde con las normas contempladas en el Decreto 407 de 1994.  Por otra parte,
señala que dentro del trámite de retiro del cargo no se aprecia vulneración del
debido proceso y del derecho de defensa, por cuanto la facultad contemplada en
el artículo 65 del decreto 407 de 1994 difiere de la potestad disciplinaria y
por tanto, si bien debe garantizarse el derecho de defensa y el debido proceso,
ello no implica el adelantamiento de un proceso disciplinario.
Agrega que a
pesar de estar instituida la carrera administrativa dentro de la estructura del
INPEC, la ley permite el retiro del servicio de los Oficiales, Suboficiales y
Dragoneantes, cuando se cumplen con los requisitos establecidos en la precitada
normatividad, que otorga amplia facultad dispositiva laboral a la
Administración en virtud de la necesidad de mantener la seguridad en los
centros carcelarios y de la custodia de las personas sometidas a ellas por
orden judicial.
Por último
señala que, el recurso de apelación fue negado, atendiendo a lo establecido en
la ley 954 de 2005, debido a que, para la fecha de interposición del mismo, el
valor de las cuantías había ascendido, por tal motivo no fue posible dar
trámite a la apelación.
4. Intervención extemporánea
A través del
Jefe de la Oficina Jurídica, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
-INPEC- solicitó rechazar por improcedente la acción incoada ya que lo
pretendido por el accionante consiste en activar instancias judiciales
concluidas para generar otro debate judicial y así obtener su reintegro.
Señala que no se
vulneró derecho fundamental alguno dentro del trámite de desvinculación
atendiendo que el régimen especial que cubre al personal carcelario permite a
la autoridad nominadora la separación del empleo en circunstancias y por
motivos excepcionales, en razón a las funciones que dichos servidores deben
realizar, las cuales requieren de un mayor grado de confianza objetiva.
Adicionalmente
afirma que la jurisprudencia nacional establece la improcedencia general de la
acción de tutela contra providencias judiciales debidamente ejecutoriadas y
advierte que excepcionalmente se puede aceptar el ejercicio del amparo cuando
se compruebe la existencia de una vía de hecho.
5.  Intervención durante el trámite de
revisión.
A través de
escrito adicional presentado ante esta Corporación, el actor expone los
argumentos que sustentan la supuesta vulneración de su derecho de defensa.
Indica que dentro del proceso de retiro por inconveniencia institucional, a
través del cual fue separado de su cargo, no se le informó sobre la posibilidad
de ser asistido por un abogado, hecho que no fue objeto de análisis por parte
del Tribunal Administrativo del Meta.
Además reitera
que la Junta Asesora no le brindó la oportunidad de defenderse pues en ninguna
forma le formularon los cargos de inconveniencia.
Por último
expone que en un caso similar la misma sala del Tribunal Administrativo del
Meta varió su jurisprudencia ordenando el reintegro y el pago de salarios los
demandantes, aceptando la violación del derecho de defensa.
II.
DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
El Consejo de
Estado Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Cuarta-, mediante
sentencia del doce (12) de octubre de dos mil seis (2006), rechazó por
improcedente la tutela incoada por el señor Luís Enrique Morón Pereira,
atendiendo que la cosa juzgada es una institución fundada no solamente en los
conceptos de jurisdicción y competencia, sino especialmente en el principio de
la seguridad jurídica.  Por tanto, considera que no es posible atender las
nuevas ampliaciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional para
intervenir en las competencias de otras jurisdicciones, incluso por indebidas
interpretaciones jurídicas o probatorias.
III.
PRUEBAS
En el trámite de
la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas relevantes:
-  Fotocopia de
la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el actor, a
través de apoderado judicial, ante el Tribunal Administrativo del Meta (folios
25 a 34).
-  Fotocopia del
acta de posesión de Luis Enrique Morón Pereira en el cargo de dragoneante de
prisiones, el 27 de julio de 1994 (folio 39).
-  Fotocopia de
las evaluaciones por resultados del señor Morón Pereira correspondientes a los
periodos noviembre de 1999 a marzo de 2000, marzo a octubre de 1999,  (folios
40 a 45).
-  Fotocopia de
las Resoluciones 00061 y 0083 de 1999, expedidas por la Junta de Carrera
Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en las cuales
“se actualizan en el escalafón de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria
unos funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia (...)” (folios 46 a
52).
-  Fotocopia del
acta número 128 de la reunión de la Junta Asesora del INPEC el 16 de junio de
2000 (folios 53 a 54)
-  Fotocopia de
la Resolución 2138 de 2000, expedida por el INPEC, “[p]or la cual se retira
del servicio a un funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” y de su
acta de notificación al señor Morón Pereira (folios 55 y 56).
-  Fotocopia de
la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el seis (06) de
diciembre de dos mil cinco (2005) en el proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho adelantado por el señor Morón Pereira contra el INPEC (folios 57 a
65).
-  Fotocopia de
la Resolución 5191 de 2005, expedida por el INPEC, “[p]or la cual se hace
efectiva una sanción disciplinaria a un ex funcionario de la planta global del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” (folios 68 a 69).
-  Fotocopia del
escrito en donde se consignan y sustentan los recursos presentados por el señor
Morón Pereira en contra de la Resolución 2138 de 2000 (folios 70 a 72).
-  Fotocopia del
extracto de la hoja de vida ambulante del dragoneante Morón Pereira
(folio 74).
-  Fotocopia del
acta que contiene la declaración rendida por el dragoneante José Saulo Díaz
Mora (folios 77 a 79).
-  Fotocopia del
acta número 128-1, del 16 de junio de 2000, proferida por la Junta Asesora del
INPEC (folio 82).
-  Fotocopia de
la constancia expedida por la Jefe de la División de Gestión Humana del INPEC
sobre los datos que aparecen en la hoja de vida del señor Morón Pereira (folios
199 y 200).
-  Fotocopia del
“auto de cargos” proferido dentro del proceso disciplinario 024 de 2000,
expedido el diecinueve de junio de dos mil, en contra del señor Morón Pereira
(folios 267 a 278).
-  Fotocopia del
Auto de catorce de febrero de dos mil seis, proferido por el Tribunal
Administrativo del Meta, en el que se resuelve sobre “la viabilidad de
conceder el recurso de apelación” interpuesto por el señor Morón Pereira
(folios 301 a 304).
-  Fotocopia del
Auto de veintinueve de marzo de dos mil seis en el que el Tribunal
Administrativo del Meta se pronuncia sobre los recursos de reposición y queja
presentados por el señor Morón Pereira (folios 308 a 311).
IV.  CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1.      Competencia
Es competente esta Sala
de Revisión de la Corte Constitucional para revisar el fallo mencionado, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241
numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.  Presentación del
caso y planteamiento del problema jurídico.
El actor desempeñaba un
cargo en la carrera especial del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
–INPEC- hasta cuando mediante acto administrativo fue retirado del servicio en
aplicación de la figura de la inconveniencia institucional.  Insatisfecho
con tal determinación, sobre todo con el procedimiento adoptado por tal
institución, presentó los recursos de la vía gubernativa y, posteriormente, la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho que fue decidida negativamente
en única instancia y a la cual le considera desconocedora del principio de
favorabilidad laboral y de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad.
La autoridad judicial
demandada se opuso a las pretensiones del amparo y puso de presente el
principio de autonomía judicial que haría improcedente la solicitud.  No
obstante, aseguró que la providencia judicial censurada no vulnera los derechos
fundamentales invocados pues en ella se acepta la operatividad legal de la
figura del retiro por inconveniencia institucional para ciertos funcionarios y
en razón a la naturaleza del servicio carcelario, la cual, a diferencia de la
acción disciplinaria, da una amplia discrecionalidad a la entidad para separar
de sus cargos a algunos funcionarios inscritos en la carrera especial.
El Tribunal de
instancia rechazó por improcedente la solicitud de tutela de los derechos
fundamentales.  Consideró que las providencias dictadas por los jueces
constituyen “expresiones de la libertad ideológica y jurídica” y precisó
que las discrepancias que se puedan proponer a ellas no constituyen razón para
que se les catalogue como vías de hecho.  Agregó que valores como la cosa
juzgada y la seguridad jurídica no permiten la ampliación de la jurisprudencia
para “intervenir en la competencia de otras jurisdicciones”.
Conforme a lo anterior
a esta Sala le corresponde determinar si la acción de tutela procede contra
decisiones judiciales y, en caso afirmativo, establecer cuáles son las
condiciones para que dicho mecanismo opere y se haga efectivo.  Posteriormente,
se hará necesario estudiar las características del retiro del servicio por inconveniencia
institucional para, al final, abordar los cuestionamientos que, en
concreto, se presentan contra la decisión que avaló el despido de un dragoneante
del cuerpo de vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
3.  Los criterios de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales.  Reiteración de
jurisprudencia.
De acuerdo a los
mandatos contenidos en el artículo 86 de la Constitución y en los artículos 2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25[1]
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporados a la
Constitución por vía del artículo 93 de la Carta, la Corte Constitucional -y
también así esta Sala de Revisión- han dispuesto reiteradamente una doctrina
específica sobre las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela
contra las providencias expedidas por las autoridades judiciales.
En un comienzo,
esta atribución tuvo fundamento en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de
1991.  Sin embargo, dichas disposiciones fueron declaradas inexequibles en la
sentencia C-543 de 1992[2], en la cual se consideró
que valores como la seguridad jurídica y la cosa juzgada son relevantes en
nuestro sistema normativo y justifican, como regla general, la intangibilidad
de las decisiones judiciales.
La Corte Constitucional,
sin embargo, en atención a la vigencia de otros valores consagrados en la
Constitución y en los tratados internacionales, no estableció o atribuyó de
manera alguna un carácter absoluto a la intangibilidad de las providencias de
los jueces.  Por el contrario, en esa misma providencia advirtió que ciertos
actos judiciales no gozan de esas cualidades y que, por tanto, frente a actuaciones
de hecho la acción de tutela sí procede para proteger los derechos
fundamentales; la Corte afirmó en ese entonces:
“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de
autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en
cuanto les corresponde la función  de administrar justicia y sus resoluciones
son obligatorias para los particulares y también para el Estado.  En esa
condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa
que proceda dicha acción contra sus providencias.  Así, por ejemplo, nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o
que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables
al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, (...).   En hipótesis como estas
no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia”.
Así las cosas, a
partir de la sentencia T-079 de 1993[3], con base en una decisión
tomada por la Corte Suprema de Justicia en donde concedió una acción de tutela
contra una sentencia judicial y respetando la ratio decidendi de la
sentencia C-543 de 1993, paulatinamente se fueron definiendo el grupo de
requisitos y condiciones necesarias para que sea posible atender a través del
amparo constitucional la posible vulneración de derechos ocasionada por una
providencia judicial.  Bajo este derrotero la jurisprudencia ha detallado el
conjunto de defectos que tienen el poder de justificar la procedencia de la
acción para que se protejan los derechos fundamentales de quienes acuden al
Estado para que resuelva un conflicto a través de la administración de
justicia.
En efecto, la
Corte ha agrupado y sistematizado el enunciado dogmático “vía de hecho”,
previsto en cada una de las sentencias en donde se declaró que la tutela
era procedente frente a una actuación judicial anómala, y ha ideado los criterios
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Éstos constituyen pautas que soportan una plataforma teórica general de la
acción de tutela contra actuaciones jurisdiccionales y, por tanto, totalizan el
trasfondo de las causas que pueden generar la violación de la Constitución, por
la vulneración de los derechos fundamentales en la cotidianidad de las
prácticas judiciales.
La nueva
enunciación de tal doctrina ha llevado, en últimas, a redefinir el concepto de vía
de hecho, declarado como el acto absolutamente caprichoso y arbitrario[4],
producto de la carencia de una fundamentación legal y con la suficiente
envergadura para concernir al juez constitucional.  En su lugar, con la
formulación de los criterios, se han sistematizado y racionalizado las
causales o defectos con base en un mismo origen: la penetración de la
Constitución y los derechos fundamentales en la rutina judicial.  Al respecto,
en la sentencia T-949 de 2003[5], la Sala Séptima de
Revisión explicó lo siguiente:
“Esta Corte en sentencias recientes ha redefinido dogmáticamente
el concepto de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Esta redefinición ha operado a partir del poder de irradiación del
principio de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2 C.P.) y de una
interpretación sistemática de diversas disposiciones de la Constitución (arts.
1, 2, 13, 86, 228 y 230 C.P.).
“En esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresión
“vía de hecho” por la de “causales genéricas de procedibilidad”. Lo anterior ha
sido inducido por la urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de
tutela con tal de que permita "armonizar la necesidad de proteger los
intereses constitucionales que involucran la autonomía de la actividad
jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar
su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los
derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de
la actividad jurisdiccional del Estado (Sentencia T-462 de 2003)”.
Además, en la
sentencia T-1285 de 2005[6], esta Sala de Revisión
expuso cada uno de los criterios de procedibilidad de la siguiente
manera:
“La sistematización de los criterios o causales a partir de los
cuales es posible justificar el advenimiento de una tutela contra una decisión
judicial, ha generado que la Corte advierta dentro de ellos la obligación del
operador de respetar los precedentes y de guardar respeto y armonía entre su
discrecionalidad interpretativa y los derechos fundamentales previstos en la
Constitución[7].  En este
punto es necesario prevenir que la Corporación ha definido e identificado
dentro del ejercicio jurisdiccional, la obligación de argumentar
suficientemente cada una de sus decisiones y también de ponderar con claridad
los derechos fundamentales que se encuentren en disputa.  El principio de
eficacia de los derechos fundamentales y el valor normativo de la Constitución
obligan al juez a acatar, emplear e interpretar explícitamente las normas
legales aplicables a un caso concreto, pero también a justificar y ponderar las
pugnas que se llegaren a presentar frente a la Carta Política[8]
y los derechos fundamentales[9].
“Pues bien, conforme a los anteriores presupuestos y como
recapitulación de las diferentes decisiones adoptadas, la Corte ha identificado
y congregado a los criterios en seis apartados que ha definido de la siguiente
manera[10]:
i)
Defecto sustantivo, orgánico o
procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una
decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación
indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de sentencias con
efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido[11].
ii)
Defecto fáctico:  Cuando en el curso de
un proceso se omite la practica o decreto de pruebas o estas no son valoradas
debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo proferido[12].
iii)
Error inducido o por consecuencia: En la
cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, este actuó
equivocadamente como consecuencia de la actividad inconstitucional de un órgano
estatal generalmente vinculado a la estructura de la administración de justicia[13].
iv)
Decisión sin motivación:   Cuando la
autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o los
motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de
suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o
fácticos[14].
v)
Desconocimiento del precedente:  En
aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los precedentes
jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma
tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia[15].
vi)
Vulneración directa de la Constitución:
Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los derechos
fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones
inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante
vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada
solicitud expresa al respecto[16]”.
Adicionalmente,
en la sentencia C-590 de 2005[17] el pleno de la Corte
adoptó este esquema teórico y recopiló el desarrollo jurisprudencial sobre el
tema, ante lo cual concluyó que dicho conjunto de defectos hacen parte de los
requerimientos específicos de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales.  Agregó que también se deben tener en
cuenta unas condiciones de carácter general que suman y reafirman
el carácter excepcional del amparo en este tipo de eventos.  Los requisitos
generales de procedibilidad fueron definidos por la Corte de la siguiente
manera:
“23. En ese marco, los casos en que procede la acción de tutela
contra decisiones judiciales han sido desarrollados por la doctrina de esta
Corporación tanto en fallos de constitucionalidad, como en fallos de tutela.
Esta línea jurisprudencial, que se reafirma por la Corte en esta oportunidad,
ha sido objeto de detenidos desarrollos.  En virtud de ellos, la Corporación ha
entendido que la tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos
requisitos de procedibilidad.  Dentro de estos pueden distinguirse unos de
carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de
carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez
interpuesto.
“24.  Los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a
estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones[18].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
“b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable[19].  De allí
que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios
que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser
así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última.
“c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la
tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración[20].  De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales
legítimos de resolución de conflictos.
“d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que
se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[21].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
“e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible[22].  Esta
exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse
de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el
constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
“f. Que no se trate de sentencias de tutela[23].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
Conforme a los
anteriores lineamientos, en los cuales se definen los requisitos y los eventos
a partir de los cuales se puede evidenciar una decisión ilegítima de la
administración de justicia con graves repercusiones para los derechos
fundamentales y, por tanto, con trascendencia constitucional, se hace posible
el estudio, a través de la acción de tutela, de las diferentes providencias que
componen un proceso judicial.
Para terminar es
necesario insistir en que cada una de las condiciones antedichas conforman la
textura excepcional del amparo en estos eventos y tienen como principal
referente la inmutabilidad y el respeto que como regla general tienen las
providencias judiciales en el curso de los procedimientos ordinarios.  En estos
términos la obligación de realizar un análisis intenso sobre la procedibilidad
del amparo cuando se instaura contra una decisión judicial, constituye un pilar
razonable que permite armonizar en la base del razonamiento constitucional los
intereses superiores inherentes a la función jurisdiccional y a la protección
de los derechos fundamentales.
Pues bien, a partir de tales
condicionamientos y parámetros la Sala concluye, a diferencia del juez que en
única instancia negó el estudio de la presente solicitud de protección de los
derechos fundamentales, que la acción de tutela contra providencias judiciales
sí procede excepcionalmente cuando se presente uno de los defectos consignados
en los requisitos específicos de procedibilidad y siempre que se cumplan con
las condiciones generales para su estudio.
Ahora bien, previo a estudiar los
diferentes cargos relacionados por el actor en contra de la providencia
judicial que negó la nulidad del acto administrativo de despido en aplicación
de la figura de la “inconveniencia institucional”, esta Sala considera
necesario detenerse a analizar y reiterar los fundamentos que soportan y
sustentan dicha atribución.
4.  Las
condiciones categóricas para la aplicación de la figura del retiro del servicio
penitenciario por inconveniencia institucional.
4.1.  Teniendo
en cuenta la naturaleza y las particularidades del servicio que presta el
personal penitenciario y carcelario, se ha previsto que éste está cobijado por
un régimen especial, autónomo e independiente del servicio civil[24].
Precisamente, conforme a tal singularidad, dentro del reglamento especial de la
carrera penitenciaria se ha dispuesto el retiro del empleo en razón a la inconveniencia
institucional.  En efecto, el Decreto 407 de 1994[25],
en su artículo 49[26] literal “m”, consagra
esta causal y la define de la siguiente manera: “Retiro del servicio de un
miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por voluntad del Director General
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, previo concepto de la
Junta de Carrera Penitenciaria.”.  A su vez, el artículo 65 desarrolla tal
potestad, determinando a qué empleados se puede aplicar, dentro de cuáles
parámetros temporales y bajo qué fundamentos.
En últimas la
proposición jurídica completa que regula esta forma de retiro del servicio
supone que por voluntad del Director del INPEC, previo concepto de la Junta
de Carrera Penitenciaria”, es posible separar del cargo a “los
oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y
Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”, en cualquier tiempo,
cuando estas instancias ‘consideren’ que el ejercicio del cargo
de parte de aquellos empleados es ‘inconveniente’ para el
servicio.
4.2.  Pues bien,
tal proposición, que define los cimientos mínimos aplicables a una de las
potestades de la administración carcelaria, ha sido estudiada por esta
Corporación a través del control abstracto de constitucionalidad.  En la
sentencia C-108 de 1995[27] la Corte declaró la
exequibilidad, entre otros, del artículo 65 ejusdem indicando, como
pauta general de su argumentación: (i) que la “falta de idoneidad de los
servidores públicos, por cualquiera de las causas que la generen, es un justo
motivo para retirar al empleado que no cumple o no puede cumplir eficientemente
su función”; y (ii) que “[l]a buena ejecutoria de la función pública, se
repite, es de interés general, y el Estado no puede patrocinar la falta de
idoneidad en el desempeño de un cargo o empleo público, ni una estabilidad
carente de sustento ético y sin proyecciones hacia el fin propio de todo
servicio público”.
Enseguida, en
particular sobre la posibilidad de efectuar retiros del cargo por inconveniencia
institucional, la Corte abordó el análisis a partir de dos presupuestos:
que tal proposición jurídica responde a la grave crisis carcelaria y, segundo,
que la misma existe en razón a la naturaleza del servicio.  Respecto de las
consecuencias generadas a partir de la corrupción dentro de los centros de
reclusión, anotó textualmente lo siguiente:  “han distorsionado de manera
aberrante la función penalizadora y a la vez resocializadora que deben cumplir
estos centros y que les asigna la ley, y ha sido un factor más para agravar el
fenómeno de la impunidad que ha venido agobiando a la sociedad colombiana”.
Más adelante, teniendo en cuenta el crítico panorama carcelario, la
jurisprudencia aceptó que una potestad de este tipo es una herramienta propicia
para afrontar el problema pero -advirtió- la aplicación de la misma debe
garantizar el derecho de defensa del empleado.  Sobre el particular vale la
pena resaltar las afirmaciones que siguen:
“La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la
moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios.
Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del
INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo
concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo
esencial de que  no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca
amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de
decisiones arbitrarias por parte  del superior jerárquico. Para que ello sea
efectivamente  así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente
con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de
defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen
estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella
mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su
separación del cargo resulte plenamente justificada.
Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por
parte del Director General del INPEC, en la respectiva resolución,para disponer
el retiro del servicio  del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el
inciso segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios
señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma”.
La Sala resalta
entonces, que a través de la sentencia de constitucionalidad citada se avaló la
causal de retiro del servicio carcelario para afrontar las graves
irregularidades que afectaban los centros de reclusión del país pero que
ella quedó condicionada, en todo caso, al respeto del debido proceso y
el ejercicio del derecho de defensa a través de la ejecución de unos descargos
que permitan la justificación plena de la medida.  Nótese que la
declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 65 del Decreto 407 de
1994 supone que la proposición jurídica contenida en él, en lo que respecta a
la efectividad de los derechos fundamentales citados, no solo implica la
celebración de una audiencia para que la Junta ‘oiga’ unos ‘descargos’ sino que
también hace énfasis en el sustento que deben tener las ‘consideraciones sobre
inconveniencia’ que se invoquen por el Director General del INPEC en la
respectiva resolución.  Ahora la disposición, aunque continua impregnada de un
contenido discrecional supremamente amplio para atacar las irregularidades
graves o los actos de corrupción que se presenten dentro de la entidad, exige
que el ejercicio de la potestad se efectúe de forma tal:
(i) que permita al empleado el conocimiento de los cargos y la
formulación de la réplica respectiva, y
(ii) que garantice la expedición de un acto administrativo de retiro
(a) precedido por el concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria o quien haga
sus veces y (b) sustentado por razones específicas de inconveniencia acordes
con los principios que rigen el servicio público carcelario y los valores de la
Carta Política.
4.3.  Ahora
bien, la doctrina contenida en la sentencia C-108 de 1995, de conformidad con
el artículo 243 de la Constitución, ha sido reiterada en varias ocasiones.  Por
ejemplo, en la sentencia C-565 de ese mismo año[28]
la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 49 literal “m” del
Decreto 407 de 1994, bajo la siguiente manifestación:  “Considera, por ende,
la Corte que al existir identidad material entre el artículo 49 literal m) y el
artículo 65 del Decreto 407 de 1994, los argumentos que motivaron la decisión
de la Sentencia C-108/95, también son valederos para el caso sub lite, por lo
cual habrá de declararse la EXEQUIBILIDAD de la norma acusada, bajo el
entendido de que se oiga al empleado en ejercicio de su derecho de defensa ante
la Junta de Carrera Penitenciaria”.
4.4.  Así mismo,
dentro del trámite de revisión de las acciones de tutela, la Corte
Constitucional ha aplicado tales supuestos a diversos casos en los cuales se ha
invocado la protección de derechos fundamentales, veamos:
4.4.1.  En la
sentencia T-012 de 2003[29], en donde se requirió el
amparo constitucional por cuenta de un retiro por inconveniencia de un empleado
del INPEC que hacía parte de la junta directiva del sindicato, la Corte recordó
que el contenido normativo del artículo 65 del Decreto 407 de 1994 implica una
facultad discrecional pero no el ejercicio unilateral o arbitrario de un poder
de la administración.  De esta decisión es importante destacar las siguientes
reflexiones: “Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido
algunas condiciones a las que el director del INPEC debe ceñirse en el momento
de hacer uso de estas facultades. En la sentencia C-108 de 1995 la Corte
declaró exequible el precitado artículo 65 ‘bajo
condición de que se garantice el derecho de defensa del empleado’ (...) De acuerdo a la sentencia
precitada, el Director General del INPEC debe adelantar el procedimiento
necesario para garantizar el derecho de defensa del trabajador. Este
procedimiento busca que (i) el trabajador pueda contradecir las razones por las
cuales la dirección del INPEC, o la Junta de Asesores de Carrera Penitenciaria
consideran que debe ser retirado de su cargo, (ii) la decisión acerca del
retiro sea ‘plenamente justificada’, y (iii) el eventual retiro sea valorado
por un cuerpo colegiado de manera previa.”
Como
consecuencia de tales inferencias esa Sala estableció que en respeto del
derecho al debido proceso y la defensa, debe existir algún instrumento a partir
del cual se compruebe la inconveniencia del empleado, un estudio previo del
caso de parte de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria y un espacio en
el que sea oído “con respecto de las razones por las cuales será retirado y
pueda rebatirlas”.  A continuación, agregó que en los actos administrativos
que soporten la separación del cargo por inconveniencia, v. gr.
el acta de la Junta y la resolución de retiro, también debe existir
referencia o relación del motivo o los motivos que soportan la descalificación
so pena de incumplir tales condiciones, en especial, la posibilidad material de
rendir los descargos. El siguiente constituye el epílogo de la sentencia en
comento: “[e]n esta caso (sic), como en los actos administrativos no se
manifestó que el retiro obedecía a su participación en el cese ilegal de
actividades, su derecho de defensa se hizo nugatorio”.
Finalmente, vale
la pena anotar, la jurisprudencia citada señaló que el desconocimiento de la
doctrina constitucional constituye un defecto sustancial con el poder de
engendrar una vía de hecho y, con base en tal reflexión, declaró la nulidad de
la providencia judicial en la que se pasó por alto la doctrina fijada en la
sentencia C-108 de 1995.
4.4.2.  Los
razonamientos consignados en la sentencia C-108 de 1995, así como la fórmula
mediante la cual éstos se aplicaron en la jurisprudencia T-012 de 2003, fueron
reiterados en la sentencia T-1179 de 2003[30].  En esta
ocasión la Corte también protegió los derechos fundamentales invocados por un
dragoneante del INPEC, suplente de la junta directiva del sindicato, que fue
retirado del servicio en aplicación de la declaratoria de inconveniencia
institucional sin que se adoptaran los procedimientos apropiados para
garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa, y en la que se omitió
definir de manera explícita las razones que configuraban el entorpecimiento del
servicio carcelario.  Al igual que en el caso anterior, la Corte echó de menos
que la instancia judicial ordinaria a la cual el empleado había acudido para la
protección de sus derechos fundamentales, no aplicara acuciosamente los
condicionamientos constitucionales a los artículos 49 y 65 del Decreto 407 de
1994 y, por tanto, declaró configurada la existencia de una vía de hecho por
defecto sustantivo.
4.4.3.  En la
sentencia T-1023 de 2006[31] la Sala Cuarta de
Revisión estudió cuatro casos con circunstancias muy similares a los presentados
en las jurisprudencias citadas, pues se trataba de empleados inscritos en la
carrera especial del INPEC que fueron retirados del servicio a partir de la
causal de “inconveniencia institucional” sin que se les hubieran
relacionado los cargos en la audiencia de la Junta de Carrera o en la
Resolución expedida por el Director General del INPEC.  En esta oportunidad la
Corte abordó el problema jurídico a partir de los supuestos básicos de la
carrera administrativa y concluyó que sin importar el contexto o la causal que
se pretenda aplicar para retirar del servicio a un servidor, el procedimiento
adoptado por la administración debe garantizar el ejercicio efectivo del debido
proceso.  He aquí la primera conclusión que sobre el particular se consigna en
esta sentencia: “Conviene desatacar que, cualquiera que sea el ámbito al que
se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios
generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta,
así como el respeto de los derechos fundamentales, es preciso que el legislador
establezca un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al
funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su desvinculación[32]”.
A continuación,
al igual que en las anteriores decisiones, en esta sentencia la Corte hace
especial énfasis en la exequibilidad condicionada de los artículos 49 y 65 del
Decreto 407 de 1994.  Adicionalmente, consigna que la Dirección General del
INPEC, en aplicación de la doctrina consignada en la sentencia C-108 de 1995,
expidió la Resolución 969 de marzo 9 de 2000 en la cual se reglamentó el
desarrollo de la audiencia celebrada ante la Junta de Carrera Penitenciaria y
prevé, como garantía a favor del empleado, que dicha instancia: “informará
el contenido de la solicitud del superior para que manifieste lo que estime
conveniente al respecto”[33].
Enseguida, la
Sala complementó su estudio y se preguntó si la información reservada, manejada
por las instancias administrativas del INPEC, lograba atemperar o disminuir las
exigencias contenidas en las sentencias de constitucionalidad.  Las respuesta a
tal cuestión fue categórica: el manejo de información clasificada o reservada
no justifica o implica el ocultamiento de las razones de la descalificación por
inconveniencia.  Las siguiente fue la conclusión a la que llegó la sentencia:
“Para la Corte ha sido claro que cuando el retiro por
inconveniencia o la exclusión de un concurso en cargos de carrera se produce
como consecuencia de información de carácter reservado, debe entenderse que tal
reserva no opera para los directamente interesados. Se trata de una reserva que
sólo puede alegarse frente a terceros[34].
“En conclusión, sobre la forma como se debe garantizar el debido
proceso y el derecho de defensa a funcionarios de carrera afectados cuando se
invoca en su contra información reservada, la Corte, atendiendo las
particularidades de los diferentes regímenes de carrera, ha señalado que: (i)
se debe permitir al afectado conocer y controvertir el informe
reservado;[35] (ii) se
debe respetar a cabalidad el procedimiento fijado por las normas aplicables;[36]
(iii) la evaluación a la que se somete el funcionario debe ser objetiva,
basada en razones sólidas y explícitas a fin de evitar que meras
consideraciones subjetivas generen el retiro del servidor público ;[37]
(iv) se debe informar al funcionario las razones de la exclusión o del
retiro, - que deben ser por demás expresas-, en la medida en que el
carácter de información reservada sólo puede alegarse frente a terceros.[38]
“En consecuencia, desvincular a un funcionario de carrera, bajo
argumentos para él desconocidos, secretos o eminentemente subjetivos, se ha
considerado a priori una actuación contraria a los derechos  constitucionales
al debido proceso y a la defensa,  a su vez que desconoce los criterios de
objetividad que se exigen para la desvinculación de un funcionario de la
carrera administrativa[39]”.
4.5.  Ahora,
conforme a los anteriores supuestos legales y jurisprudenciales la Sala puede
establecer cuál es el contenido básico, definitivo y, por tanto, obligatorio de
la proposición jurídica que permite al INPEC retirar del servicio a los
servidores inscritos en la carrera especial, en razón a la “inconveniencia
institucional”: ya que se trata de una facultad discrecional, acreditada y
sustentada por la naturaleza de los cargos penitenciarios y carcelarios, y con
el fin de hacer frente a las irregularidades que afecten a la entidad y la
prestación del servicio, (i) la solicitud de retiro se encuentra radicada en el
Director General de INPEC quien, para evitar la arbitrariedad, debe relacionar
las consideraciones en las cuales se funda la inconveniencia.
(ii) A continuación, en un segundo escenario, conforme al reglamento expedido
por el INPEC, para que la descalificación tenga efecto, debe ponerse a
consideración de la Junta de Carrera Penitenciaria[40]
o la Junta Asesora quien (a) debe informar al empleado la imputaciones formuladas
por el Director o, en otros términos, del “contenido de la solicitud del
superior para que manifieste lo que estime conveniente al respecto”, y (b)
debe brindar la posibilidad material y efectiva de presentar los descargos
correspondientes a partir de la información completa de cada una de las
censuras.  (iii) Por último, para no hacer nugatorio el derecho de defensa, en
los actos administrativos proferidos por la Junta y el Director deben
manifestarse las razones del retiro, que no son otra cosa que las consideraciones
de la inconveniencia, acorde con los principios que rigen el servicio
público carcelario y los valores de la Carta Política.
Conforme a estas
reglas, a saber, las requisitos para que la acción de tutela proceda en contra
de decisiones judiciales y las condiciones definidas en la sentencia de
constitucionalidad C-108 de 1995 para que proceda el retiro del cargo de los
servidores del INPEC en razón a la inconveniencia institucional, la Sala pasa a
evaluar los cargos presentados por el señor Morón Pereira en contra de la
providencia dictada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta.
5.  Caso
Concreto.
El actor, quien
se encontraba inscrito en la carrera especial del INPEC[41]
en el cargo de dragoneante, fue retirado del servicio en virtud de la
declaratoria de “inconveniencia institucional”.  Tal decisión está
sustentada en los siguientes actos administrativos:
5.1.  Acta No.
128, de junio 16 de 2000, expedida por la Junta Asesora del INPEC, en la cual
se recibe “versión” de Luis Enrique Morón Pereira, de la cual es importante
reproducir:
“(…) Acto seguido y con el propósito de garantizar el Derecho de
Defensa que le asiste, los integrantes de la Junta Asesora procedieron a
identificarlo así: (…) En este estado de la actuación, el Señor Secretario
General del INPEC, en su calidad de Presidente de la Junta Asesora, hace su
intervención y le manifiesta al funcionario que se ha solicitado su retiro
por inconveniencia y se le informa la plena libertad que tiene de exponer los
argumentos que estime convenientes para su defensa, y se le advierte que se
encuentra libre de apremio y juramento, a lo que contesta: Primero que todo
quiero dejar constancia que no tengo conocimiento sobre dicho retiro por
inconveniencia, sino por el contrario no creo que sea un funcionario
inconveniente para la Institución porque en los seis años que llevo
de servicio, me he esforzado al máximo por servirle a la Institución, tanto así
que no he dedicado tiempo a para mis estudios porque me he entregado de lleno a
la Institución, pude corroborar de mis buenos sercitos y de mi buen nombre el
extracto de la hoja de vida en donde no aparece ni tan siquiera un llamado de
atención, por el contrario aparecen felicitaciones que me he ganado gracias a
mi buena disponibilidad par con la Institución.  Igualmente aparece la mención
honorífica otorgada por el señor Director General del INPEC por mi excelente
hoja de vida.  También pueden dar fe de mi servicio a la Institución las
últimas calificaciones de mi servicio.  Solicito a la Junta Asesora que se le
pida el concepto a todos mis superiores con los cuales yo he laborado, donde
ellos manifiesten como es mi disponibilidad en todos los momentos de la
prestación del servicio que se me sea asignado.  Anexo fotocopia del extracto
de la hoja de vida, fotocopia de mi última calificación de servicios, fotocopia
de la Mención Honorífica y fotocopia del un auto en donde se me abre
investigación disciplinaria en la sede de la Colonia Penal de Oriente”
(negrillas fuera de texto).
5.2.  Resolución
número 2138 de 06 de julio de 2000, “Por el cual se retira del servicio a un
funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, de la cual es importante
transcribir lo siguiente:
“El Director General de Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario INPEC
“En ejercicio de sus atribuciones legales y en especial por la
conferidas en el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 en concordancia con el
artículo 48, numeral 4 del Decreto 1890 de 1999 y
“CONSIDERANDO
(...)
“Que el señor MORON PEREIRA LUIS ENRIQUE, identificado con la
Cédula de Ciudadanía No. 7.843.477, Dragoneante del Cuerpo de Custodia y
Vigilancia del INPEC, fue citado a Junta Asesora, con el objeto de ser oído y
garantizar plenamente el derecho de defensa.
“Que mediante Acta No. 128-1 del 18 de Junio de 2000, la Junta
Asesora, previa aplicación del procedimiento estipulado en la Resolución No.
0969 de marzo d9 de 2000, emitió concepto favorable para retira por
INCONVENIENCIA ENLE SERVICIO, al Dragonenante MORON PEREIRA LUIS ENRIQUE.
“Que la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario INPEC, acoge el concepto emitido por la Junta Asesora y en
consecuencia.
“RESUELVE
“ARTICULO PRIMERO.- RETIRAR del Instituto Nacional Penitenciario
y Carcelario INPE, por INCONVENCIENCIA EN EL SERVICIO, al señor MORON PERIEIRA
LUIS ENRIQUE, identificado con C.C. No. 7.843.477 titular del cargo de
Dragoneante.
5.3.
Insatisfecho con tales determinaciones, sobre todo teniendo en cuenta que su
permanencia en la institución estaba sustentada en varias felicitaciones
inscritas en su hoja de vida y en que en la audiencia ante la Junta Asesora del
INPEC no se le había garantizado su derecho de defensa, presentó acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue desestimada por el Tribunal
quien comprobó la legalidad de los actos administrativos bajo las siguientes
consideraciones:
“Al respecto ha de manifestarse que la Resolución impugnada, se
ajustó al principio de legalidad en el que se fundan los actos de la
Administración toda vez que el procedimiento realizado fue acorde con el
preceptuado en el Decreto 407 de 1994, que establece las causales de retiro del
servicio, contando para este caso, con el concepto favorable de la JUNTA
ASESORA, que se reunió para recibir versión al demandante emitiendo concepto
favorable para retirarlo por Inconveniencia en el Servicio, tal como se
verifica en el acta 128 y 128-1, del 16 de junio de 2000 (fl. 69 a 71 del exp.)
ajustándose asía los parámetros fijados en la Resolución No. 0969, de marzo 9
de 2000, que establece el procedimiento pertinente para tal fin.
“En consideración del Tribunal no se da la violación que se acusa
en al demanda ya que la disposición impugnada está acorde con el contenido del
art. 65 del Decreto 407 de 1994 y la interpretación impartida por la H. CORTE
CONSTITUCIONAL para su adecuada aplicación.  El Director General del dentro de
la órbita de su competencia y dentro de los parámetros legales expidió el acto
que se acusa para efectos de dar cumplimiento efectivo a al norma en comento
que permite el retiro de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por
inconveniencia del servicio.
“De otra parte, no se aprecia violación del derecho de defensa y
el debido proceso por cuanto la facultad de que trata el art. 65 del Decreto
407 de 1994 difiere de la potestad disciplinaria, si bien debe garantizarse el
ejercicio del derecho de defensa y el debido proceso, ello no implica el
adelantamiento de un proceso disciplinario, pues se trata de una facultad
discrecional del Director para disponer por razones del conveniencia y buen
sercito del retiro del personal previo concepto de la Junta Asesora.
“Pese a la existencia de la carrera administrativa carcelaria, la
Ley autoriza el retiro del servicio de OFICIALES, SUBOFICIALES y DRAGONEANTES,
cuando se cumplen los requisitos preestablecidos en la norma, que otorga amplia
facultad dispositiva labora a al Administración en la función que cumple,
inspirada en al necesidad de mantener la seguridad de los Centros Carcelario y
de la custodia de las personas sometidas a ellas por orden judicial.
“La Sala reitera que la desviación de poder consiste en que
determinada atribución de que está investida una Autoridad se ejerce, no para
obtener el fin que la Ley persigue y quiere, sino para otro distinto.
Demostrar esta causal implica llevar al Juzgador a la convicción plena de que
la intención de quien profirió el acto se alejó de los fines del buen servicio
y se usó con fines distintos de los previsto por la norma.
“Bajo la anterior premisa y aunada a la presunción de legalidad
que cobija al acto demandado, para la Sala, no es procedente acceder a al
Nulidad de la Resolución acusada alegada.
5.4.  Ahora,
como parte de la censura presentada en contra de la providencia judicial que se
cuestiona como vulneradora de los derechos fundamentales, el actor precisa que
la negativa de anular el acto administrativo que conllevó a su retiro del cargo
de dragoneante de prisiones, incurre en los defectos fáctico y sustantivo por
no aplicar u olvidar condicionar el procedimiento de despido por
inconveniencia, a “los antecedentes jurisprudenciales” y “las
normas que debía tener en cuenta”; tales yerros, explica el ciudadano,
habrían llevado a que el Tribunal Administrativo avale una actuación que
desconoce (i) el principio de favorabilidad laboral ya que el operador judicial
habría llegado a un conclusión que le resulta nociva y que desconoce pruebas y
las condiciones para la realización del despido; (ii) el derecho de defensa,
materializado en que en el desarrollo de la audiencia de la junta asesora (a)
no sean dados a conocer los cargos que sustentan la inconveniencia y (b)
que no se dé la oportunidad de ser representado por un abogado; y (iii) el
derecho a la igualdad, teniendo en cuenta, que en otras providencia judiciales
sí se ha ordenado el reintegro de los dragoneantes que fueron despedidos en
aplicación de la figura de la inconveniencia institucional.
5.5.  Pues bien,
previo a valorar de manera específica los diferentes cargos presentados contra
la decisión del Tribunal Administrativo del Meta, la Sala debe establecer si la
presente solicitud de protección cumple con los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Recordemos que la sentencia C-590 de 2005 relacionó tales condiciones que
pueden sintetizarse de la siguiente manera: (i) que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos
los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir,
que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración;  (iv) cuando se trate de una
irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo
o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera
razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre
que esto hubiere sido posible; (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
La Sala sobre
este aspecto considera que la solicitud cumple con todos los requisitos
relacionados tal y como se demuestra a continuación: (i) el caso goza de
evidente relevancia constitucional pues en él se plantea como reproche
principal, la inaplicación o desconocimiento de una sentencia de
constitucionalidad.  A su vez, el desconocimiento de tal decisión llevaría implícita
la vulneración directa del derecho fundamental al debido proceso y, sobre todo,
la defensa de quien fuere descalificado por la administración carcelaria para
ejercer un cargo dentro de la carrera especial penitenciaria.  (ii) Se
comprueba que el afectado, desde la expedición de los actos administrativos y
durante el trámite del proceso adelantado ante la jurisdicción contenciosa
administrativa ha agotado todos los medios que se encuentran a su alcance para
reclamar, por estas vías, la garantía de sus derechos fundamentales.  Por
ejemplo, el recurso de apelación presentado contra la sentencia del Tribunal
fue denegado teniendo en cuenta las modificaciones que en materia de
competencia introdujo la Ley 954 de 2005[42]. (iii)
Adicionalmente la solicitud cumple con el requisito de inmediatez, esto es, la
acción de tutela fue presentada dentro de un término razonable, pues la última
de las providencias dictadas por el Tribunal fue calendada veintinueve (29) de
marzo de dos mil seis (2006)[43] mientras que el amparo
fue presentado el veintinueve (29) de septiembre del mismo año[44].
(iv) La irregularidad procesal que se alega -presunta existencia de un defecto
fáctico- tiene un efecto determinante en la decisión adoptada por el Tribunal
pues, según el actor, la omisión de valoración de algunas pruebas que
demostraban el beneficio que su trabajo representaba para la entidad,
desvirtúan el fundamento del acto administrativo declarado legal.  (v) en la
solicitud de amparo de los derechos fundamentales se hace una relación y
sustentación razonable -teniendo en cuenta que el actor no está representado
por un abogado- de los defectos en los que habría incurrido la decisión
judicial: se definen qué vías de hecho presentaría la providencia y cada
cargo es respaldado por hechos y argumentos especiales.  (vi) Por último, la
providencia que se censura a través de la presente solicitud no tiene el
carácter de una acción de tutela.
5.6.  Cumplidas
las condiciones generales para establecer la procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales, la Sala pasa a estudiar los diferentes
cargos presentados contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Meta en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
presentada por el ciudadano Morón Pereira.  Para este efecto se valorará, en
primer lugar, si es posible concretar la existencia de un defecto sustantivo,
bien por el desconocimiento de las condiciones constitucionales aplicables a
las potestades de la administración penitenciaria o de las normas aplicables al
caso y posteriormente, de ser necesario, se estudiarán los cargos relativos al
defecto fáctico.
5.6.1.  La
sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el ciudadano
Morón Pereira contra el acto administrativo expedido por el INPEC, en uso de la
facultad de retiro por “inconveniencia institucional”, se encuentra viciada por
desconocer la cosa juzgada constitucional, las normas legales aplicables al
caso y por vulnerar el derecho de defensa.
En un acápite
anterior de esta providencia se señaló cuál es el conjunto de defectos que
constituyen los criterios específicos de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales.  Dentro de ellos la Sala relacionó
el defecto sustantivo, al cual definió de la siguiente manera:
“Defecto
sustantivo, orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede
probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por
aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de
sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del
procedimiento establecido”.
Pues bien, tal
defecto también fue consignado dentro de las consideraciones de la sentencia
C-590 de 2005.  En esa oportunidad fue definido de la siguiente manera:
“d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[45]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.”
Así pues, toda
interpretación judicial que desconozca el sustento constitucional y legal en el
que debe fundarse, incurre en un defecto material o sustantivo que puede
ser reclamado a través de la acción de tutela.  Respecto del primer referente
hay que decir que tiene su principal soporte en el principio de supremacía o
prevalencia de la Constitución Política (art. 4°) y una aplicación concreta
en el carácter inmutable, vinculante, definitivo y erga omnes[46],
de las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad (art. 243).
Por ende, en caso de comprobarse que una decisión se encuentra determinada o
regida de manera decisiva -explícita o implícitamente- por una norma declarada
inconstitucional o en desconocimiento de las condiciones expresas que se
consignen en compañía de la exequibilidad, además de desconocer el artículo 243
ejusdem y el carácter obligatorio de los fallos de constitucionalidad,
se estructuraría una irregularidad protuberante que afectaría la coherencia
orgánica de la Constitución[47], que llevaría al
desconocimiento de: (i) el valor normativo de la Carta previsto en el artículo
4°, (ii) el derecho a la igualdad (art. 13, C.P.), (iii) el sistema de fuentes
de la decisión judicial (art. 230, C.P.) y finalmente (iv) el alcance de las
providencias de este Tribunal establecidas por el legislador estatutario (art.
48, ley 270 de 1996).
En el presente
caso el actor alega que la sentencia proferida por el Tribunal Contencisoso
Administrativo del Meta, cuando decidió la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho presentada por él en contra del acto administrativo proferido por
el INPEC en el que se le retiró del servicio por “inconveniencia
institucional”, desconoce los “antecedentes jurisprudenciales” y “las
normas que debía tener en cuenta”.
Sobre el
particular la Sala ya tuvo la oportunidad de relacionar las disposiciones que
rigen la facultad de retiro del servicio por “inconveniencia institucional”
y, adicionalmente, estableció cuáles eran las condiciones constitucionales para
la ejercicio de dicho poder.  La Sala a partir de tales fundamentos encuentra
que la sentencia proferida por el Tribunal desconoció la norma que rige la
potestad y, peor aún, los requisitos aplicables a la misma en virtud de la
garantía de los derechos fundamentales del empleado.
La norma que
permite el retiro del servicio a los empleados del INPEC inscritos en carrera
especial, en razón a la “inconveniencia institucional” es el Decreto 407
de 1994.  Sobre éste la Sala tuvo la oportunidad de resaltar que su contenido completo
implica que “por voluntad del Director del INPEC, previo concepto de la Junta
de Carrera Penitenciaria”, es posible separar del cargo a “los
oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y
Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”, en cualquier tiempo,
cuando estas instancias ‘consideren’ que el ejercicio del cargo
de parte de aquellos empleados es ‘inconveniente’ para el
servicio”. La norma, aunque establece una facultad discrecional supremamente
amplia, condiciona su ejercicio a varios límites, unos de trámite y otro
sustantivo: (i) los primeros hacen referencia a que la facultad (a) sea
ejercida por el Director General del INPEC y (b) que obtenga concepto previo de
la Junta Asesora; (ii) el otro requisito, de carácter sustantivo, restringe el
ejercicio de la potestad a la determinación de las consideraciones que
expliquen o sustenten la inconveniencia[48], para que, de
acuerdo al artículo 2° de la Resolución 969 de 2000, el funcionario pueda
manifestar lo que estime conveniente al respecto.
Adicional a lo
anterior, con la expedición de la sentencia C-108 de 1995 se hizo énfasis en el
desarrollo de los límites establecidos por el Decreto 407 de 1994.  Por un lado
se estimó que en el desarrollo del procedimiento, se debía dar la oportunidad
para “oir los descargos” del funcionario para que la separación del cargo
resultara plenamente justificada.  Enseguida se agregó que las razones o
consideraciones sobre la inconveniencia, las cuales -se repite- deben ser
explícitas conforme a las exigencias de tal norma, deben ajustarse a lo
dispuesto en los artículos 125 y 209 de la Carta.  Total, la sentencia de
constitucionalidad solamente cualificó los límites establecidos en el Decreto
407 y, de todas formas, introdujo la obligación de “oir los descargos” del
funcionario.
Sin embargo,
pese a que en su sentencia el Tribunal transcribe los párrafos pertinentes de
la sentencia C-108 de 1995, dicha providencia desconoce los límites previstos
por la norma que regló la facultad para retirar del servicio a los empleados de
carrera por “inconveniencia institucional” y las condiciones
constitucionales consignadas claramente en la sentencia.
Para el
Tribunal, los actos administrativos del INPEC se sujetan al principio de
legalidad pues cumplen con todas las condiciones del Decreto 407 de 1994, es
decir, (i) se contó con el concepto favorable de la JUNTA ASESORA y (ii)
se escuchó la versión libre del funcionario.  Además, (iii) éstos no vulneran
el derecho de defensa pues se trata de una facultad discrecional cuyo
procedimiento difiere de la potestad disciplinaria.
Sólo una parte
de la argumentación del Tribunal es válida: la facultad para retirar del
servicio a los funcionarios de carrera del INPEC por “inconveniencia
institucional” tiene una connotación discrecional que no coincide con las
exigencias procesales de un trámite disciplinario.  Sin embargo, la brevedad de
los pasos para establecer la inconveniencia del funcionario no conlleva la
flexibilidad o el desconocimiento de los límites para retirarlo del servicio ni
el desconocimiento de su derecho de defensa.  Por el contrario, un trámite tan
corto exige la aplicación rigurosa y generosa de las pocas garantías que lo
componen.  Es la única manera de diferenciar el acto caprichoso y arbitrario,
de la actuación que atiende las garantías del empleado y los fines de la
entidad y el Estado.  Ningún  aparte de los artículos 49 y 65 del Decreto 407
de 1994, de la Resolución 969 de 2000 o de la sentencia C-108 de 1995, permite
que la administración omita exponer las consideraciones que sustentan la
“inconveniencia”.  Tampoco admite la reserva o el desconocimiento
absoluto de los cargos de parte del funcionario.
Para el Tribunal
el debido proceso y la defensa del funcionario se satisfacen con el
cumplimiento superficial de los pasos establecidos como condición para la
realización del despido.  No tiene valor alguno conocer previamente los cargos
que soportan o sustentan la inconveniencia y es intrascendente que los actos
administrativos que deciden sobre la expulsión de la carrera administrativa no
establezcan los defectos, fallas, carencias o anomalías que afectan la
prestación del servicio penitenciario.  Para esta autoridad judicial el
cumplimiento de los derechos fundamentales está sujeto solamente a condiciones
formales.  Al contrario, para esta Sala tales límites o condiciones
establecidas al ejercicio de una de las facultades discrecionales de la
administración tiene un carácter real y vivo, y no puramente simbólico, que es
necesario atender con diligencia en beneficio del funcionario y -también- de la
entidad pública.
Como se observó,
los presupuestos constitucionales y legales que sustentan la facultad para
retirar a un servidor público por “inconveniente” incluyen
categóricamente una serie de pasos, entre los que se cuentan la versión libre
ante la Junta Asesora y el concepto favorable de la misma.  Pero, de cualquier
forma, la audiencia que se realice con la participación del funcionario y el
concepto de este organismo no pueden considerarse admisibles si no cumplen con
unos requisitos elementales: (i) que los descargos se puedan efectuar porque
existen, por supuesto, unos cargos que lo preceden y (ii) que existe “concepto
favorable” porque en verdad se comprobó la “inconveniencia” de un
servidor para que preste sus servicios en la entidad.
Para resolver el
caso la autoridad judicial demandada estaba sujeta, sin duda, a la verificación
de los componentes formales y sustanciales establecidos por el Decreto 407 de
1994, la Resolución 969 de 2000 y de la sentencia C-108 de 1995.  Como se
omitió acreditar la existencia de tales requisitos o condiciones o, mejor, como
se olvidaron exigir las consideraciones que sustentan la “inconveniencia
institucional” antes y después de la realización de la audiencia en la cual
se ejecutó la supuesta versión libre, se pasó por alto que el derecho de
defensa del actor se hizo nugatorio.  En efecto, ni en la Resolución expedida
por el Director General y tampoco en el acta 128, se establecen cuáles son las
consideraciones que sustentan la “inconveniencia”.  En la audiencia de
la Junta Asesora del INPEC, por ejemplo, tan solo se le manifiesta al
funcionario que “se ha solicitado su retiro por inconveniencia y se le
informa la plena libertad que tiene de exponer los argumentos que estime
convenientes para su defensa”.  Naturalmente, como no se le comunicó la
existencia de una irregularidad en particular, el señor Morón Pereira replicó
de la siguiente manera: “no tengo conocimiento sobre dicho retiro por
inconveniencia, sino que por el contrario no creo que sea un funcionario
inconveniente para la Institución (...)”; acto seguido procedió a
relacionar los diferentes reconocimientos positivos que había obtenido a lo
largo de su labor en la institución y suplicó: “Solicito a la Junta Asesora
que se le pida el concepto a todos mis superiores con los cuales yo he
laborado, donde ellos manifiesten como es mi disponibilidad en todos los
momentos de la prestación del servicio que se me sea asignado”.
Esta Sala de
Revisión comprueba la existencia de un defecto sustantivo[49]
en la sentencia que resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, por lo que habrá de revocar la decisión de instancia y, en su lugar,
concederá la protección del derecho fundamental al debido proceso y a la
defensa requerido por el señor Luis Enrique Morón Pereira y, como consecuencia,
declarará la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del
Meta el seis (06) de diciembre de dos mil cinco (2005) y ordenará al Tribunal
dictar un nuevo fallo acorde a los parámetros fijados en la jurisprudencia y de
conformidad con las normas vigentes.
V.  DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido por la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso
Administrativo, del Consejo de Estado, el doce (12) de octubre de dos mil seis
(2006), que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por el
señor Luis Enrique Morón Pereira.
Segundo.  CONCEDER la protección
del derecho fundamental al debido proceso y a la defensa, invocado por el
ciudadano Luis Enrique Morón Pereira.  DEJAR SIN EFECTOS la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el seis (06) de diciembre de
dos mil cinco (2005), y en consecuencia ORDENAR que dentro del término
de los cinco (05) días siguientes a la notificación de este fallo, dicho
Tribunal inicie los trámites tendientes a dictar nueva sentencia acorde a
derecho y a lo dispuesto en la
presente providencia.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
ACLARACION DE
VOTO A LA SENTENCIA T-327 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
DERECHO DE DEFENSA DE EMPLEADOS DEL INPEC INSCRITOS EN CARRERA
ADMINISTRATIVA-Procedimiento de retiro del servicio
por inconveniencia (Aclaración de
voto)
RETIRO DEL SERVICIO DE PERSONAL DE CARRERA DEL INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Razones de inconveniencia institucional
(Aclaración de voto)
Referencia: expediente T-1477900
Acción de tutela instaurada por Luís Enrique Morón Pereira contra el
Tribunal Contencioso Administrativo del Meta
Magistrado Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de esta Sala de Revisión, me permito aclarar mi
voto a la presente sentencia, por cuanto no obstante que me encuentro de
acuerdo con la parte resolutiva de esta decisión, considero importante plantear
algunas consideraciones respecto de la parte motiva de esta providencia, como
paso a exponerlo:
En primer
término, me permito reiterar mi posición jurídica, respecto de que cuando se
trata de procesos de desvinculación de funcionarios de carrera administrativa
sólo procede la desvinculación del cargo luego de agotado un debido proceso y
ejercido el legítimo derecho de defensa por parte del funcionario, de
conformidad con el artículo 29 Superior, lo cual es aplicable también en este
caso aún cuando se trata de la entidad y la carrera especial del INPEC.
En este sentido,
en mi concepto, aún cuando se trata de una entidad de una naturaleza especial
como el INPEC y se acuda a la figura de “inconveniencia institucional”,
figura estudiada y declarada exequible de manera condicionada por esta
Corporación en relación con el artículo 65 del Decreto 407 de 1994, mediante la
sentencia C-108 de 1995, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa, decisión que no
comparto, esto no puede ser óbice para que se desconozca el debido proceso que
se debe cumplir para que proceda la desvinculación de funcionarios y empleados
públicos, en la medida que siempre ha de haber lugar a descargos y a un acto
administrativo de retiro motivado, en este caso manifestando las razones de
inconveniencia.
En síntesis
considero, en primer lugar, que en este caso debió seguirse un debido proceso y
respetarse el derecho de defensa del actor, lo cual no se hizo; en segundo
lugar, que en el acto administrativo deben manifestarse clara y objetivamente
las razones del retiro o en este caso consideraciones de inconveniencia, y que
adicionalmente la figura de “inconveniencia institucional” constituye un
tipo abierto que contraría el principio de legalidad, y deja su interpretación
y aplicación al arbitrio de una entidad de carácter administrativo, todo lo
cual constituye una clara vulneración a los derechos fundamentales que invoca
el accionante.
Con fundamento
en lo expuesto, aclaro mi voto a la presente sentencia.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] “Artículo 25. Protección Judicial
“1. Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
“2. Los
Estados Partes se comprometen:
a) a
garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a
desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a
garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso.”
[2]  M.P.:
José Gregorio Hernández Galindo.
[3]  M.P.:
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4]  Vid.
Corte Constitucional, sentencia T-008 de 1998.
[5]  M.P.:
Eduardo Montealgre Lynett
[6]  M.P.:
Clara Inés Vargas Hernández.
[7]
Sentencia T-1031 de 2001, argumento jurídico número 6 (cita original de la
jurisprudencia trascrita).
[8]
Al respecto, en la sentencia T-461 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett,
Sala Séptima de Revisión, en un caso en el que se estudió la tutela contra la
pérdida de investidura del señor Jose Jattin Safar, la Corte estimó los
siguiente: “(...) resulta claro que la tutela contra providencias judiciales
no procede por incurrir el funcionario en vía de hecho (en el sentido
administrativo del concepto), sino por violación de la Constitución. En
sentencia T-441 de 2003 la Corte recogió y sistematizó estos argumentos fijando
parámetros para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, que
respondieran a claros criterios constitucionales. Así, se indicó que la tutela
procede contra decisiones judiciales cuando se presenta violación directa o
indirecta de la Constitución. Es decir, frente a providencias judiciales
inconstitucionales.(...)”. (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[9]
Sobre el papel actual que juega el juez en un Estado Social de Derecho véanse
las sentencias C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;  C-366 de 2000 y
SU-846 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra (cita original de la jurisprudencia
trascrita).
[10]
Véanse entre otras, sentencias T-441 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett;
T-200 y T-684 de 2004 y T-658 y T-939 de 2005 M.P.: Clara Inés Vargas Hernández
(cita original de la jurisprudencia trascrita)..
[11]
Sobre defecto sustantivo pueden consultarse las sentencias T-260/99, T-814/99,
T-784/00, T-1334/01, SU.159/02, T-405/02, T-408/02, T-546/02, T-868/02,
T-901/02, entre otras (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[12]
Sobre defecto fáctico, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-260/99,
T-488/99, T-814/99, T-408/02, T-550/02, T-054/03 (cita original de la
jurisprudencia trascrita).
[13]
Al respecto, las sentencias SU-014/01, T-407/01, T-759/01, T-1180/01, T-349/02,
T-852/02,  T-705/02 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[14]
Sobre defecto sustantivo, pueden consultarse las sentencias: T-260/99,
T-814/99, T-784/00, T-1334/01, SU.159/02, T-405/02, T-408/02, T-546/02,
T-868/02, T-901/02 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[15]
En la sentencia T – 123 de 1995, esta Corporación señaló:  "Es
razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley,
que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse
de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero
siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de
lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A
través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente
puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución”. Sobre este
tema, también la sentencia T – 949 de 2003 (cita original de la jurisprudencia
trascrita).
[16]
Sentencias T – 522 de 2001 y T – 462 de 2003 (cita original de la
jurisprudencia trascrita).
[17]  M.P.:
Jaime Córdoba Triviño.
[18]  Sentencia 173/93.
[19] Sentencia T-504/00.
[20]
Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[21] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[22]
Sentencia T-658-98
[23]
Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
[24]
Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), artículos
38 y siguientes.  Textualmente, el artículo 40 dispone:  “La carrera
penitenciaria es independiente del servicio civil. Estará regulada por los
principios que consagra este estatuto y por las normas vigentes y las que lo
adicionen, complemente y modifiquen.  El Gobierno Nacional la reglamentará.”
[25]
“Por el cual se establece el Régimen de Personal
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”.
[26]  Esta
disposición contiene la relación de las diferentes “causales de retiro”
aplicables a los empleados del INPEC.
[27]  M.P.:
Vladimiro Naranjo Mesa.
[28]  M.P.:
Vladimiro Naranjo Mesa.
[29]  Sala
tercera de revisión, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
[30]  M.P.:
Jaime Araújo Rentería.
[31]  M.P.:
Jaime Córdoba Triviño.
[32] Corte Constitucional, C-
1173 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[33]
El artículo 2° de la Resolución bajo cita dispone: “Adoptar
por el presente acto el procedimiento a seguir para dar aplicación al artículo
65 del Decreto 407 de 1994. Una vez recibida la solicitud del retiro del
servicio por motivos de inconveniencia, la Junta Asesora deberá ser convocada a
solicitud del Presidente, por parte del Secretario ad-hoc, con el fin de dar
cumplimiento al Artículo 65 del Decreto 407 de 1994, citando al miembro del
Cuerpo de Custodia y vigilancia requerido. La comparecencia del funcionario se
hará mediante previa comunicación a éste y a su superior para ser escuchado,
en donde se señalará día, fecha y lugar para la realización de la junta.
Reunida la Junta Asesora en pleno se dará comienzo a la sesión dejando
constancia en Acta. Posteriormente se hará comparecer al funcionario requerido
quien quedará plenamente identificado en la misma. En caso de no comparecer
igualmente se dejará constancia del hecho. Acto seguido se informará del
contenido de la solicitud del superior al compareciente para que manifieste lo
que estime conveniente al respecto. Cumplido lo anterior se levantará la
sesión y se suscribirá el acta por los que en ella intervinieron.
Posteriormente la Junta Asesora procederá a emitir el concepto respectivo y de
inmediato, el Presidente de la Junta remitirá al Señor Director General copia
del acta de la sesión con la recomendación sobre el retiro o no del servicio
por motivos de inconciencia, con el fin de tomar la decisión a que haya lugar”
(negrilla fuera de texto original).
[34]
En la sentencia C-942 de 2003 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad
del parágrafo 1 del artículo 22 de la Ley 43 de 1998 que establecía la
posibilidad de exclusión de participantes en un concurso con fundamento
“estudio de seguridad de carácter reservado”, bajo el condicionamiento que se
informe al interesado las razones y los motivos de la exclusión de la lista de
elegibles. En la sentencia C-048 de 1997, la Corte examinó la
constitucionalidad del artículo 44 literal d) del Decreto 2147 de 1989, que
establecía la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la
carrera específica del DAS, con base en un informe reservado. La Corte
condicionó la exequibilidad a que la disposición solo fuera aplicada a
funcionarios de carrera del DAS del área operativa, dadas las funciones
judiciales que desarrollan, en orden a salvaguardar la seguridad estatal.
Señaló que la reserva sólo era oponible a terceros. En similar sentido se
pronunció en la sentencia C-368 de 1999, que declaró exequible el literal j)
del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, relativa al retiro discrecional de
funcionarios de carrera con base en un informe reservado de inteligencia, del
cual se deduzca la inconveniencia por razones de seguridad nacional, de la
permanencia en el servicio de un funcionario. La Corte reiteró que el carácter
reservado solo aplica para terceros, e hizo una distinción en lo que es el
informe reservado y los motivos del retiro, los cuales deben ser informados al
afectado.
[35] Sentencia C-108 de 1995
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[36] Sentencia C-368 de
1999.  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[37] Sentencia C-048 de 1997.
MP Hernando Herrera Vergara.
[38] Sentencia C-942 de 2003.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[39] Sentencia C-1173 de
2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[40]
Esta junta fue reestructurada por el Decreto 1890 de 1999 (Por el cual se
reorganiza el Ministerio de Justicia y del Derecho y se dictan otras
disposiciones sobre la materia relacionadas con las entidades que integran el
sector administrativo de la justicia), denominándola Junta Asesora y adscribiéndole
la función de emitir concepto previo para el ejercicio, por parte del Director
General, de las facultades de remoción de que trata el artículo 65 del Decreto
407 de 1994.
[41]  Cfr.
entre otras, Resolución 0061 de junio 25 de 1999 (folio 46).
[42]  Folios
301 a 304.
[43]  Folios
308 a 311.
[44]  Folio
1.
[45] Sentencia T-522/01
[46]  Cfr. Sentencia C-131 de
1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
[47]
Sentencia T-292 de 2006, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, argumento jurídico
31.
[48]
Recordemos que el artículo 65 explícitamente exige: “cuando
su permanencia se considere inconveniente”.
[49]  Cfr.
sentencia T-1342 de 2001, M.P.: Alvaro Tafur Galvis.