T-265-13
Sentencia T-265/13
Sentencia T-265/13
LEGITIMACION
POR ACTIVA DE LA POLICIA NACIONAL COMO PERSONA JURIDICA
Al igual que
las personas naturales, las jurídicas están habilitadas para ejercer derechos y
contraer obligaciones, pueden por tanto, actuar dentro de un proceso como
partes y por ello se les debe respetar el derecho a la igualdad, al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia, previstos en los artículos
13, 29 y 229 de la Carta Política. Por tanto, esta Sala reitera la
jurisprudencia y concluye que las personas jurídicas, incluyendo a la Policía
Nacional están legitimadas de hacer uso de la acción de tutela y solicitar la
protección de sus derechos fundamentales.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Línea jurisprudencial sobre causales
genéricas y específicas de procedibilidad
RETIRO DEL
SERVICIO ACTIVO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Desvinculación “por
voluntad del Gobierno” o por “llamamiento a calificar servicios”
RETIRO POR
VOLUNTAD DEL GOBIERNO Y LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Diferencias en
las consecuencias jurídicas
Existen
grandes diferencias en las consecuencias jurídicas que se presentan cuando el
retiro de un miembro de la Fuerza Pública obedece al llamamiento a calificar
servicios y las que proceden en virtud del retiro por voluntad del gobierno,
especialmente en lo relativo al vínculo del oficial o suboficial con la
institución, por cuanto de ello depende la continuidad en el disfrute del
régimen prestacional especial creado para beneficiar a este grupo de servidores
públicos. De igual manera, puede apreciarse que en el llamamiento a calificar
servicios, existe una situación fáctica que justifica en alguna forma el
retiro, consistente en una falta disciplinaria grave, en el incumplimiento del
deber o en otra causal objetiva que obligue a la desvinculación del policía. No
ocurre lo mismo en el retiro por voluntad del gobierno, donde lo que se
pretende es la renovación generacional de la estructura de mando de la
Institución.
LLAMAMIENTO
A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA Y LA INCIDENCIA DE LA
DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTE-Evolución y alcance de la facultad
discrecional conferida al Gobierno y al Director General de la Policía Nacional
En cuanto
a la posición de la Corte sobre la discrecionalidad, cabe advertir que la
jurisprudencia ha evolucionado y, por tanto, ha dotado a la discrecionalidad en
la expedición de los actos administrativos, con características especiales
dependiendo del momento histórico en el cual se han realizado dichos
pronunciamientos, toda vez que las reglas de la doctrina del derecho viviente y
los avances en el campo legal administrativo han obligado a que las decisiones
tomadas bajo singulares circunstancias, fueran revisadas cuando las condiciones
jurídicas, de orden público o sociológicas, sufrieron algún cambio o una vez se
ha constatado que las instituciones de la Fuerza Pública han sido fortalecidas,
adaptando los nuevos fallos conforme a las situaciones actuales. Esta
corporación en cumplimiento del artículo 4° superior, que pregona la supremacía
de la Constitución, cuando ha encontrado que un precepto legal ofrece
distintas alternativas de aplicación y alguna de ellas es cuestionada por
contrariar la Carta Política, ha entrado a delimitar el marco de posibilidades
razonables de interpretación sobre la norma, para así realizar adecuadamente un
juicio de constitucionalidad de la misma. En lo referente a la interpretación
que realiza el Gobierno y la Policía Nacional respecto a la discrecionalidad
absoluta, tanto la jurisdicción contencioso administrativa como la
constitucional, han fijado su postura. La primera ha precisado en su
jurisprudencia, que los actos discrecionales que expide el Ejecutivo
desvinculando a los oficiales de la institución encuentran sustento en normas
legales y, por ende, no deben ser motivados. Sin embargo, cuando en la
expedición de dichos actos, los jueces administrativos encuentran que existen
conductas que desbordan el fin de la facultad concedida por la Constitución o
la ley, éstos se han visto compelidos a declarar la nulidad de los mismos,
declarando la desviación de poder. De otra parte, la jurisprudencia de este
tribunal constitucional, ha sostenido que el retiro de los oficiales y
suboficiales de la Fuerza Pública debe obedecer a razones objetivas y precisas,
dado que de permitirse la salida de los mismos de manera simplemente
discrecional y sin motivación alguna, equivaldría a avalar la arbitrariedad
introduciendo en el mundo jurídico un elemento netamente subjetivo que
permitiría la aplicación caprichosa de dicha facultad gubernamental. Teniendo
en cuenta que dos máximos tribunales, en sus respectivas jurisdicciones
(contencioso administrativa y constitucional) han plasmado dos formas de
controlar una misma facultad conferida al Gobierno, en lo que respecta a la
aplicación de un mismo asunto, surge inexorablemente la necesidad de que el
juez de tutela entre a valorar cuál de las dos posturas se ajusta más al
estatuto superior.
POTESTAD
DISCRECIONAL-Límites/POTESTAD DISCRECIONAL-Condiciones que debe
cumplir
Pueden
extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional: i). Debe
existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple
expresamente. En virtud de los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Carta, en un
Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar conforme las
competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene “por
finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde
ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de
esta manera el principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la
posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario
público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente
prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con
competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo
que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público
lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. (…) La competencia
es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que
se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para
hacerlo, éste es nulo”. Por esta razón, para que una entidad pública
pueda apartarse de los postulados generales y flexibilizar su actuación
mediante el ejercicio de facultades discrecionales, debe como mínimo estar
soportado en una norma legal o constitucional que la faculte expresamente. ii).
Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La
Corte ha manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso,
del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en
otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige
medios idóneos y coherentes con él”. Es claro entonces que “el derecho no es un
fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto, es
necesario confrontar los móviles con los fines. De allí surgen justamente las
teorías del ´abuso del derecho´, y la ´desviación de poder´. Ello es un
principio básico del Estado Social de Derecho, para evitar que la
discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar
conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para
que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin
determinado”. Sin perjuicio de los objetivos de toda ley, de manera genérica la
Constitución consagra como fines de la actuación administrativa: i) la
protección de la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades
de los residentes en Colombia (art. 2); y ii) el interés general (art. 209).
Así, para comprobar si una actuación cumple con este requisito, se deberá
verificar tanto el cumplimiento de los objetivos genéricos como los específicos
de la norma. iii). La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven
de causa. La determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que
objetivamente se compadezca con los supuestos fácticos que la originan: “El
principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve
de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los
distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y
aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de
control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad
de la respectiva actuación administrativa”.
FACULTAD
DISCRECIONAL-Absoluta y relativa
DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA-No la exonera de motivar sus decisiones
EVOLUCION
JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LA FACULTAD DISCRECIONAL EN EL RETIRO DEL PERSONAL
DE LA FUERZA PUBLICA-Necesidad de motivar el acto
En la
medida en que el Legislador ha venido flexibilizando las normas que consagran
la discrecionalidad del retiro de los miembros de la Fuerza Pública, esta
Corporación mediante los controles que ejerce en sede de constitucionalidad y a
través de las revisiones de tutela ha venido adoptando posturas más rígidas
para el ejercicio de dicha potestad, ello con el fin de garantizar el derecho a
la igualdad, al debido proceso y el acceso real y efectivo a la administración
de justicia de los uniformados de la Fuerza Pública. Todo ello en consonancia
con los postulados del derecho constitucional y administrativo, junto con la
consecuente necesidad de motivar los actos, para con ello permitir el control
de las decisiones de las autoridades públicas, incluidas las que toma la
Dirección General de la Policía Nacional, por parte de la jurisdicción
contencioso administrativa. Cada una de las jurisdicciones (la contencioso
administrativa y la constitucional), han asimilado el asunto de los actos
discrecionales desde ópticas diferentes, sin que las mismas sean yuxtapuestas;
contrario sensu, ambas llegan a la conclusión de que cuando las actuaciones
realizadas por el Gobierno o por la Policía Nacional desbordan las facultades
que les han sido conferidas, sus actos se pueden anular desde una doble
perspectiva: i) porque la autoridad administrativa incurrió en una desviación
de poder; ii) porque los mismos carecen de motivación.
RETIRO
DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA
NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Razones deben obedecer a criterios objetivos y
razonables conforme a la Constitución
REGIMEN DE
ASCENSO DENTRO DE LA CARRERA DE LA POLICIA NACIONAL-Regulación
La
promoción de los miembros de la Policía Nacional hasta el grado de coronel está
plenamente reglada y, en esa medida, los efectivos que cumplan a cabalidad con
todos los requisitos contenidos en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, deberían,
en principio, ser promovidos al rango inmediatamente superior, en orden de
prelación según los puntajes obtenidos durante los últimos años, todo ello
acorde con lo estipulado en la evaluación, revisión y clasificación del
desempeño personal y profesional de los uniformados. Para el caso de los
oficiales generales su ascenso está supeditado a la aprobación que del mismo
realice el Senado de la República, tal y como está estipulado en el artículo
173, numeral 2° de la Constitución Política. En conclusión, las condiciones
para ingreso, promoción y retiro de la carrera policial deben estar orientadas
por el propósito de mantener la pulcritud y probidad de la institución, lo que
justifica el establecimiento de medidas orientadas a asegurar que el personal
de policía cumpla de la manera más decorosa posible su función de guardar la
armonía y convivencia ciudadanas, según los precisos términos del artículo 218
superior.
FACULTAD
DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Las razones
del retiro deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas y
motivadas
A la
Policía Nacional se le endilga una doble falta, de un lado, no haber motivado
su acto administrativo, y de otro, haber omitido poner en conocimiento del
oficial retirado las causas por las cuales no fue llamado a curso para ascenso,
configurando de esta manera la desviación de poder. Así lo entendió el Tribunal
accionado y así lo estima esta Corporación, situación por la cual se
determinará que el retiro del Coronel obedeció a una desviación de poder
consistente en la falta de adecuación de la decisión a los fines de la
norma que autoriza la facultad discrecional, al no demostrarse en qué
contribuyó el mejoramiento del servicio con el retiro del oficial. De igual
manera, se tiene que la desvinculación ordenada, no guarda proporcionalidad con
los hechos que le sirvieron de causa, toda vez que su retiro se produjo basado
en conjeturas que no fueron discutidas ni probadas en proceso alguno. En
consecuencia, las razones del servicio para el retiro discrecional de oficiales
y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares deben ser
objetivas, probadas, razonables y proporcionadas a la decisión de
desvinculación, todo lo cual se debe consignar en la parte motiva de la
recomendación de la junta competente y del acto administrativo de retiro,
permitiéndole al separado del servicio la interposición de los recursos
procedentes, so pena de incurrirse en desviación de poder por parte de las
instituciones de la Fuerza Pública.
DESVIACION
DE PODER-Concepto
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Tribunal determinó desviación de poder
por parte de la Policía Nacional en el retiro de Oficial sin la debida
motivación del acto de llamamiento a calificar servicios
ASIGNACION
DE RETIRO PARA LA FUERZA PUBLICA-Naturaleza jurídica
PROHIBICION
DE DOBLE EROGACION DEL ERARIO PUBLICO-Orden a la Policía Nacional compense
los dineros recibidos por el Oficial a título de asignación de retiro con los
dineros que reciba o hubiere recibo a título de salario
Le asiste
razón a la Policía Nacional al considerar que el Tribunal al ordenar que no se
descontara suma alguna por concepto de lo percibido por el coronel a título de
asignación de retiro, vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso y
al acceso real y efectivo a la administración de justicia de la Institución, al
obligarla a pagar la totalidad de los salarios dejados de percibir por el
oficial desvinculado del servicio activo, siendo que el mismo permaneció como
miembro de la reserva, gozando de todas las prestaciones y asignaciones
sociales reconocidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
En esa medida, se considera que pese a que el salario y la asignación de retiro
tienen una naturaleza diferente, ambas asignaciones provienen del tesoro
público, bajo el entendido que todas las prestaciones que se le reconocen a la
Policía Nacional provienen de la Nación, lo que está en abierta contraposición
con lo estipulado en el artículo 128 superior. Siendo las cosas de esta manera,
encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo, incurrió en este aspecto, en
uno de los requisitos especiales que hace procedente la acción de tutela contra
providencias judiciales, cual es la violación directa de la Constitución. Por
lo anterior, el cargo propuesto por la institución contra la sentencia del
Tribunal, debe prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de esta
sentencia. En consecuencia, se ordenará a la Policía Nacional que compense los
dineros recibidos por el Oficial a título de asignación de retiro, con los
dineros que reciba o hubiere recibido a título de salario, ello por cuanto
existe prohibición constitucional, que una misma persona reciba dos
asignaciones del erario.
Referencia: expediente
T-3347202
Acción de tutela
instaurada por La Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional, contra el
Tribunal Administrativo de Bolívar.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., ocho (8) de mayo mil
trece (2013)
La Sala Quinta de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las
conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política,
33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos adoptados por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “B”-, el veintiséis
(26) de mayo de 2011, y el Consejo de Estado -Sección Cuarta-, el veintiocho
(28) de julio del mismo año, dentro del proceso de la referencia.
I.      ANTECEDENTES
La Policía Nacional, a través de apoderado judicial,
instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, al
considerar que dicha autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales a la
igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por
cuanto al resolver una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ordenó
el reintegro de un oficial de la Policía Nacional que había sido retirado del
servicio activo por la causal “llamamiento a calificar servicios”, incurriendo
en varios defectos en la actuación. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes:
Hechos
a.
Señala que el señor José
Javier Toro Díaz instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en
contra de la Policía Nacional, ante los juzgados administrativos de Cartagena,
en la que solicitó se declarara la nulidad del Decreto 2414 del 25 de octubre
de 2002, por medio del cual fue retirado del servicio activo por llamamiento a
calificar servicios.
b.
Precisa que para aquella
época se desempeñaba como Oficial en el grado de Coronel y que durante sus 29
años de permanencia en la institución policiva obtuvo varias distinciones,
reconocimientos y condecoraciones por su excelente desempeño.
c.
Indica que la
sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del
Circuito de Cartagena, el 23 de octubre de 2008, decidió denegar las
pretensiones de la demanda por considerar que el acto administrativo recurrido
gozaba de plena legalidad. Contra dicha providencia el señor Toro Díaz interpuso
el recurso de apelación.
d.
Aduce que el
Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 16 de diciembre de
2010, resolvió revocar el fallo del a quo y, en su lugar, declaró la nulidad
del Decreto 2414 de 2002, ordenando reintegrar al señor Toro Díaz al cargo que
desempeñaba para el momento del retiro o a otro igual o de superior categoría,
teniendo en cuenta para ello los ascensos que por antigüedad y orden de
prelación o por mandato expreso de la ley tenga derecho. De igual manera,
reconocer todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde
la fecha de su desvinculación, hasta el momento en que se haga efectivo el
reintegro.
e.
Señala que el
Tribunal accionado, al proferir su fallo sobre la legalidad del acto
administrativo atacado, desconoció el precedente sentado por el Consejo de
Estado y la Corte Constitucional, en lo atinente a la discrecionalidad de que
goza el Ejecutivo para retirar a los miembros de la fuerza pública en cualquier
momento, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
para la Policía Nacional, incurriendo en una errónea interpretación de la norma
toda vez que desde el inicio mismo de la sentencia confunde el llamamiento a
calificar servicios con el retiro por voluntad del Gobierno.
f.
Afirma que la
sentencia del Tribunal adolece de defectos fácticos y sustantivos por cuanto
las pruebas testimoniales que acogió la Sala carecían de objetividad e
imparcialidad al ser rendidas por ex oficiales que al igual que el demandante
fueron retirados de la Policía Nacional. De igual manera, considera que el
Tribunal invirtió la carga de la prueba al obligar a la Institución a que
probara en qué consistía la mejoría del servicio con el retiro del demandante o
en que perjudicaba al mismo la permanencia del oficial.
g.
Por último,
indica que la decisión del Tribunal no está debidamente motivada, por cuanto
ordena que no se realice descuento alguno al oficial de los dineros dejados de
percibir por concepto de salario, sin tener en cuenta que el mismo durante todo
el tiempo de su retiro estuvo devengando la asignación de retiro reconocida por
la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
1.1.
Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
El
Tribunal accionado, al conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho, consideró como problema jurídico del asunto planteado, la necesidad de
establecer “si se ajustó o no a derecho el acto administrativo (Decreto 2414
del 25 de octubre de 2002), mediante el cual, se retiró en forma absoluta del
servicio activo al demandante, o sí por el contrario, se sustentó en razones
diferentes al buen servicio y se excedió el poder discrecional otorgado por la
ley”.
El juez
colegiado fundamentó su fallo en el artículo 36 del Código Contencioso
Administrativo (hoy artículo 44 de la ley 1437 de 2011) y en los artículos 55 y
62 del Decreto Ley 1791 de 2000, concluyendo que el acto administrativo
demandado (Decreto 2414/02) cumplió con los requisitos objetivos o de forma
exigidos por el Decreto 1791 de 2000, pero que de ello no se puede inferir que
el mismo cumpliera con los fines de la norma que lo autorizaba, por lo que se
debían estudiar otros matices, más aún cuando los argumentos de la demanda no
estaban dirigidos a atacar la formalidad del acto de desvinculación
(motivación), sino las razones que llevaron a la expedición del mismo o mejor,
a la falta de razones para que la entidad tomara la decisión de retirar al
oficial José Javier Toro Díaz..
Adicionalmente,
luego de valorar el acervo probatorio (especialmente la hoja de vida del
policial, los testimonios de dos de sus ex compañeros y los recortes de
periódicos y revistas de la época), explica que logró establecer que el motivo
que dio lugar al retiro del servicio activo del demandante no fue la mejoría
del servicio tal como lo alega la Policía Nacional, sino la existencia de
motivos diferentes que debieron haber sido objeto de un eventual proceso
disciplinario, donde el actor tuviera la oportunidad de ejercer su derecho
fundamental de defensa; por lo que encontró configurada la causal de nulidad
denominada desviación de poder, dejando sin efectos parciales el Decreto 2424
de 2002, en el cual se desvinculaba al señor Toro Díaz junto con otros
oficiales de la Policía Nacional.
Para
sustentar su proveído el Tribunal, citando jurisprudencia de esta corporación,
señaló: “son pues las razones del servicio las que permiten corregir los
medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad, la
discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación
de oficiales, o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que
tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el
Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada
con base en el informe previo del respectivo comité con lo cual se evita la
arbitrariedad”[1].
Precisó
que ante la impecable hoja de vida del oficial, donde se probó que desde el
inicio de su carrera en la institución ocupó el primer puesto dentro de su
curso, correspondía a la Policía Nacional señalar en qué consistía la mejoría
del servicio que se logró con el retiro del Coronel Toro Díaz. El Tribunal
señaló: “Lo anterior conlleva al traslado de la carga de la prueba a la
demandada, quien ahora debe probar que con el retiro de dicho oficial mejoró el
servicio. Es decir que incumbe ahora a la parte pasiva de la actuación la carga
de la prueba, ya que de no hacerlo frente a la prueba que se estructura con la
hoja de vida del actor como el mejor de todos los oficiales de sus curso y
consecuente satisfacción del buen servicio, las pretensiones de la demanda
estarán llamadas a prosperar por quedar probada la desviación de poder”.
Señaló,
además, que la facultad discrecional de que gozan el Gobierno y el Director
General de la Policía Nacional no puede ser utilizada sin la pre-existencia de
un supuesto de hecho que habilite a la administración para el ejercicio de
dicha prerrogativa; es decir, sin que el oficial hubiese dado un motivo para
ello.
Por
último, argumentó que del estudio realizado al acervo probatorio encontró que
el Señor Toro Díaz ingresó a la Policía Nacional en el año 1976, que durante su
permanencia en la institución no le figuraban sanciones ni suspensiones;
registró cincuenta y ocho (58) condecoraciones; recibió por parte de la
Institución noventa y dos (92) felicitaciones por distintos motivos, entre los
cuales se destacaban treinta y ocho (38) felicitaciones especiales que recibió
por “su buen desempeño laboral”; así mismo existían dentro del
expediente multiplicidad de agradecimientos y felicitaciones de diversas
autoridades civiles (nacionales, departamentales y municipales), entre otras.
Lo
anterior, junto con la valoración de otras pruebas allegadas (recortes de periódicos
y revistas de la época) y con la ausencia de prueba siquiera sumaria que
demostrara que con el retiro del oficial se mejoraba en alguna forma el
servicio que la institución debe prestar, permitió que el Tribunal llegara a la
conclusión de que los motivos que llevaron al cese de actividades del policial,
fueron diferentes a las razones del buen servicio, encontrando en cambio
fundadas otras que debieron haber sido objeto de un eventual proceso
disciplinario donde el actor tuviera la oportunidad de ejercer su derecho de
defensa, configurándose de esta forma la causal de nulidad denominada
desviación de poder.
1.2. Defectos que se endilgan a la providencia recurrida
por parte de la Policía Nacional.
De los
hechos narrados se puede precisar que los defectos que se endilgan a la
providencia recurrida consisten: i) en una indebida valoración e inversión de
la carga de la prueba (testimonios presuntamente parcializados); ii) en la
aplicación errónea de la normatividad que rige el caso concreto (confusión
entre las figuras “llamamiento a calificar servicios” y “retiro por voluntad
del gobierno”) y, por último, iii) en una violación directa de la Constitución,
consistente en la obligación impuesta a la Policía Nacional de incurrir en una
doble erogación de prestaciones constitucionalmente incompatibles (salario y
asignación de retiro).
2.
Respuesta
del Tribunal accionado
En su contestación a
la acción de tutela el Tribunal Administrativo de Bolívar precisó que la
providencia recurrida tuvo como fundamento las normas invocadas como violadas y
los criterios jurídicos fijados por el Consejo de Estado.
Señaló que la
pretensión del actor estaba encaminada a que se declarara la nulidad del
Decreto 2414 de 2002, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto
dispuso retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, situación
que no compartió el ciudadano Toro Díaz por cuanto consideró que su retiro no
obedeció a dicha causal, sino a las supuestas relaciones que, según el Director
General de la Policía de la época, tenía con personas al margen de la ley.
En esta medida,
consideró el Tribunal que de las pruebas allegadas al expediente se podía
concluir que el motivo que dio lugar al retiro del servicio activo del
accionante no fue el mejoramiento del servicio, como alegó la entidad
demandada, sino que teniendo en cuenta el desempeño excepcional del demandante lo
que se percibió fue la existencia de motivos diferentes, que debieron ser
objeto de un eventual proceso disciplinario donde el actor tuviera la
oportunidad de ejercer su derecho fundamental de defensa, configurándose la
causal de nulidad denominada “desviación de poder”.
En consecuencia, ante
la falta de justificación del retiro del accionante de la Policía Nacional,
para la Sala la voluntad administrativa se tornó arbitraria e ilegal en el
fondo y, por tanto, se declaró la nulidad parcial del Decreto 2414 del 25 de
octubre de 2002.
Oposición a la
procedencia de la tutela por parte del señor José Javier Toro Díaz.
El señor Toro Díaz a través de apoderado judicial, en
calidad de tercero con interés legítimo en las resultas de la acción de tutela
interpuesta por la Policía Nacional, manifestó expresamente que coadyuvaba la
decisión ejecutoriada emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y en su
defensa solicitó lo siguiente:
1.- Se desestime las pretensiones de la acción de amparo
por cuanto carece de elementos fácticos y legales para su prosperidad, porque
el Consejo de Estado ha determinado que no es procedente la tutela contra
sentencias judiciales.
2.- Se declare que la tutela es temeraria y, por tanto, se
proceda a imponer las sanciones contenidas en el artículo 38 del Decreto 2591
de 1991; ello en razón a que se pretende convertir a la acción de tutela en una
tercera instancia.
Sostiene que no es cierto que se haya vulnerado el derecho
al debido proceso de la Policía Nacional, toda vez que la decisión adoptada por
el Tribunal respetó cada una de las etapas del mismo; de otro lado, la
valoración del acervo probatorio estuvo acorde con las reglas de la sana
crítica; así mismo, contó con la posibilidad de ejercer su defensa en debida
forma y de utilizar los recursos que tenía a su alcance.
Señala que el Tribunal accionado no incurrió en una vía de
hecho al interpretar las normas que fundamentaron su decisión. Lo que acontece
es que la Policía Nacional pretende imponer su personal criterio hermenéutico
desconociendo que las sentencias judiciales se encuentran amparadas por una
doble presunción: (i) de legalidad y (ii) de acierto.
Aduce que la presunción de legalidad de los actos
administrativos no significa que no puedan ser desvirtuados; por el contrario,
ello fue lo que aconteció mediante el acervo probatorio arrimado al proceso por
parte del señor Toro Díaz, el cual pudo mutar la decisión de primera instancia.
Adicionalmente señala que la Policía Nacional no pudo probar que con el retiro
del entonces Coronel se presentó un mejoramiento en el servicio.
Indica que no se ha vulnerado el derecho a la igualdad
reclamado por la institución demandante, por cuanto si bien es cierto que en
muchas ocasiones el Consejo de Estado y el Tribunal accionado han denegado el
reintegro de oficiales por haber sido retirados por la causal de llamamiento a
calificar servicios, cada decisión judicial debe obedecer al estudio minucioso
del caso en particular.
Argumenta que tampoco se configura una vía de hecho cuando
el Tribunal decidió no ordenar la compensación de los dineros recibidos por la
asignación de retiro, toda vez que el Consejo de Estado ha dicho en su
jurisprudencia que los dineros recibidos por concepto de reintegro difieren
ampliamente de aquellos que el servidor público percibe por la prestación efectiva
de un servicio al Estado y, en esa medida, compeler al empleado a devolver los
dineros que obtuvo al desempeñar un cargo público diferente al que venía
ocupando al momento del retiro, sería obligarlo a quedarse sin trabajo con el
fin de que procediera la acción de nulidad y el restablecimiento del derecho.
Por último, precisa que la única violación al derecho a la
igualdad la viene realizando la Policía Nacional al retirar a sus miembros sin
motivación ni razonamiento alguno, de manera caprichosa o arbitraria, en un
acto típico de desviación del poder con el débil argumento de la discrecionalidad
para llamar a calificar servicios.
4. Pruebas
Entre las pruebas
aportadas en el trámite de la acción la Sala destaca las siguientes:
·
Copia de las Resoluciones números
3969 de 2006 y 3091 de 2010, mediante las cuales se faculta al Teniente Coronel
Ciro Carvajal Carvajal para actuar en defensa de la Institución -Policía
Nacional-.
·
Poder conferido al mencionado
oficial, para actuar en el trámite de la presente tutela.
·
Sentencia emitida por el
Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de diciembre de 2010.
·
Copia de la providencia núm.
25000232500020021281401, radicación interna 1534-2009, proferida por el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección
“B”-, del 19 de agosto de 2010.
·
Copia de una sentencia del 8
de febrero de 2010, proveniente del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito
de Cartagena, donde se resuelve una controversia similar y culminó con la
declaratoria de la nulidad de una resolución mediante la cual se había retirado
a un policial de la institución.
·
Copia de una providencia
dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de
Cartagena, el 28 de abril de 2009.
·
Copia de un fallo emitido por
el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, el pasado 20 de
abril de 2009 que presenta similitud fáctica con el asunto debatido en la
presente acción constitucional.
·
Copia de la sentencia dictada
por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena el 19
de diciembre de 2008, que resuelve un asunto similar al planteado por el
accionante.
·
Copia de la providencia
proferida el 23 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en
un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala.
5. Sentencias
objeto de revisión
5.1. Sentencia de primera instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda –Subsección “B”-, mediante proveído del 26 de
mayo de 2011, resolvió negar el amparo solicitado al considerar que el Tribunal
de Bolívar, al momento de proferir su fallo en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, no incurrió en las vías de hecho que se le
endilgan, toda vez que dicho cuerpo colegiado tuvo en cuenta todo el acervo
probatorio allegado al expediente y justificó debidamente el alcance que le dio
al conjunto de las pruebas. De igual manera, precisó que la normatividad
estudiada era la aplicable al caso puesto a su consideración.
En consecuencia, señaló que al juez constitucional le está
vedado entrar a realizar algún tipo de examen sobre la valoración que el juez
natural hace de las pruebas arrimadas a un proceso de su competencia. Concluyó
que la presente acción no está llamada a prosperar, en la medida que la
cuestión que se debate carece de relevancia constitucional y no se evidencian
los supuestos fácticos constitutivos de una vía de hecho.
5.2. Impugnación
Inconforme con el fallo de primera instancia, la Policía
Nacional lo impugnó esgrimiendo lo siguiente: i) no se tuvo en cuenta al
momento de decidir la tutela que el Tribunal de Bolívar aplicó indebidamente
las normas que rigen el retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía,
toda vez que el sustento de su decisión fueron aquellas que regulan el retiro
de los oficiales por la causal “voluntad del Gobierno” confundiéndola
con la causal “llamamiento a calificar servicios”; ii) la estructura de la
Policía está sustentada en forma piramidal, donde los altos cargos son
inferiores en número y, por tanto, no todos los oficiales pueden llegar a ser
directores generales de la institución. En esta medida, es normal el relevo de
altos oficiales con el fin de que otros asciendan a la cúpula de la institución;
iii) el Tribunal de Bolívar, además de interpretar erróneamente la normatividad
aplicable al caso concreto, desconoció la jurisprudencia fijada por el Consejo
de Estado en la materia; iv) los testimonios recogidos en el proceso adolecen
de falta de objetividad e imparcialidad por haber sido rendidos por
excompañeros del accionante, quienes también fueron retirados del servicio
activo por la misma causal y algunos de ellos demandaron también a la
institución; v) el Tribunal invirtió la carga de la prueba obligando a la
Policía Nacional a demostrar que con el retiro del oficial se había mejorado
efectivamente la prestación del servicio, situación que es contraria a la
potestad discrecional que la ley le confiere a los altos mandos; vi) por
último, la orden de no descontar suma alguna al oficial reintegrado va en
contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado, toda vez que desconoció
el hecho de que la asignación de retiro se asemeja al salario que percibe un
policial cuando presta efectivamente su servicio.
5.3. Sentencia de segunda instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta-, mediante sentencia del 28 de julio de 2011,
decidió confirmar el fallo proferido por la Sección Segunda -Subsección “B” de
esa misma corporación.
Como fundamento de su sentencia señaló que el caso bajo
estudio no presenta relevancia constitucional, por cuanto no se vislumbra una
afectación directa del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29
de la Carta Política. Adicionalmente, precisa que en el eventual caso de que se
hubiera desconocido algún derecho fundamental, esta acción por ser un mecanismo
residual y excepcional para controvertir sentencias judiciales, tampoco estaría
llamada a prosperar por cuanto el Tribunal acusado dio plena cuenta de la
valoración que realizó al acervo probatorio, por tanto, concluyó que el retiro
del oficial obedeció a la desviación de poder en que incurrió la Policía
Nacional.
6. Actuaciones realizadas por la Corte
Constitucional.
El día veintinueve (29) de mayo
de dos mil doce (2012), la Sala consideró indispensable ordenar la práctica de
unas pruebas que permitieran acopiar los elementos suficientes para adoptar la
decisión a que hubiere lugar, específicamente con el objeto de establecer las
condiciones bajo las cuales se realizó la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa y los elementos objetivos y subjetivos valorados en la misma, que
dieron como resultado el llamamiento a calificar servicios al oficial Toro
Díaz. De igual manera se suspendieron los términos para decidir, hasta tanto se
valore el material probatorio que se ordenó allegar en el referido auto de
pruebas.
Lo anterior, teniendo en cuenta
que conforme a la información consignada en el expediente existe discrepancia
sobre el alcance jurídico que debe darse a las causales de retiro de los
miembros de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios y por voluntad
del Gobierno.
La Sala Quinta de Revisión
resolvió ordenar al Ministerio de Defensa allegar al expediente los
soportes y anexos que dieron origen al Acta Núm. 10 del 16 de octubre de 2002,
expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía
Nacional, la que a su vez sustentó la decisión plasmada en el Decreto 2414 del
25 de octubre de 2002, donde se determinó llamar a calificar servicios al
Coronel Toro Díaz.
De igual manera, se ordenó a la
referida entidad que en el mismo término se pronunciara respecto a los
siguientes puntos, adjuntando la documentación que estimara pertinente:
·
¿Cuáles son los parámetros que se tienen en cuenta para la
calificación y posteriores ascensos de los oficiales en la Policía Nacional?
·
Si los criterios de valoración y evaluación varían de acuerdo con
el rango del oficial que aspira a un determinado ascenso.
·
Si para la expedición del acta Núm. 10 del 16 de octubre
de 2002, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la
Policía Nacional, donde se recomendó el llamamiento a calificar servicios al
Coronel José Javier Toro Díaz, se tuvo en cuenta: i) la hoja de vida del
accionante, así como las condecoraciones, felicitaciones, sanciones
disciplinarias o de otra índole y los posibles llamados de atención por parte
de la institución; ii) la calificación que la institución hace de sus miembros
encuadrándolos dentro de los rangos de excepcional, superior o normal.
·
Precisar si dentro del estudio realizado en el caso concreto del
oficial Toro Díaz se tuvo en cuenta el puntaje que la institución otorga a cada
uno de sus miembros.
·
Certifique el puntaje obtenido por el oficial Toro Díaz en cada
uno de los cinco años previos a su desvinculación, así como el total obtenido
en su carrera policial, toda vez que en el Acta Núm. 010 de 2002 no aparece calificación
numérica alguna, en relación con el nombre del Oficial Toro Díaz.
·
De ser afirmativos los puntos anteriores, informar a esta Corte
si dentro de las deliberaciones que realiza la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Policía Nacional se le asigna valor preferencial a dichos
elementos objetivos y si tienen algún orden preferencial al momento de decidir
qué personal de la institución será llamado a ascenso o a calificar servicios.
·
Por último, se sirva señalar si dentro de la evaluación de los
oficiales que serán llamados a ascenso o a calificar servicios se tienen en
cuenta otros factores objetivos o subjetivos; en caso afirmativo precisar en
que consisten.
Así mismo, se decidió suspender
los términos para fallar hasta tanto fueran allegadas y valoradas las pruebas requeridas.
6.1. En respuesta a lo ordenado
en el auto de la referencia, el Ministerio de Defensa, Policía Nacional
–Dirección de Talento Humano-, manifestó lo siguiente:
El retiro del servicio activo de la
Policía Nacional del señor Coronel José Javier Toro Díaz, se dio por la causal
“LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS” y se materializó mediante Decreto Reglamentario
Núm. 2414 del 25 de octubre de 2002, proferido por el señor Presidente de la
República de conformidad con lo establecido en los artículos 55, numeral 2 y 57
del Decreto Ley 1791 de 2000[2].
En esa medida, consideró que la
normatividad vigente establece como causal de retiro el llamamiento a calificar
servicios, siendo esta una facultad legalmente otorgada al Gobierno Nacional o
al Director General de la Policía, la cual sólo puede ser aplicada cuando el
oficial ha cumplido el tiempo de servicios necesario para acceder a la
asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional, constituyéndose en una facultad legítima que permite la renovación
del personal de la institución.
Precisó que el llamamiento a
calificar servicios no puede ser ejercido con una finalidad diferente, ni puede
ser entendido como una sanción encubierta para soslayar algún derecho de los
uniformados de la Policía Nacional ya que, por el contrario, con la aplicación
de esta causal se garantiza el derecho a que se reconozca asignación de retiro
como un equivalente en el derecho privado a la pensión de jubilación.
Señaló que siempre que el
Gobierno Nacional o la dirección de la institución ejercen esta facultad
discrecional se cumple con los presupuestos consagrados en la norma para la
aplicación de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios.
Adicionalmente, indicó que se
parte de la premisa que todos los oficiales que ingresan a la institución
aspiran a ser directores generales de la misma, pero como sólo uno puede
alcanzar dicho honor se hace indispensable el llamamiento a calificar servicios
de manera discrecional, dando por terminada la obligación que todo policial
activo tiene para con la institución, pasando a gozar de su asignación de
retiro como retribución económica a los esfuerzos y servicios prestados
mientras estuvo en actividad.
En concordancia con lo anterior, manifestó que la planta
de personal de la Policía Nacional es fijada por el Gobierno atendiendo a las
necesidades de la institución[3]
y, en esa medida, se hace necesaria la renovación como instrumento de relevo
dentro de la línea jerárquica, conforme a los cargos que se determinen en cada
grado, donde se debe dar por terminado el desempeño de unos para permitir el
ascenso de otros.
Como ejemplo de la organización piramidal de la Policía
Nacional expuso lo dispuesto en el Decreto 1050 del 30 de marzo de 2009, donde
se estableció la planta de uniformados de la institución respecto a los
oficiales superiores de la siguiente manera:
OFICIALES:
GENERAL                                      1.
Mayor General                       2
Brigadier General                   21
Coroneles                               122
Tenientes Coroneles               435
Mayor                                    1087
De esta manera, indica que el llamamiento a calificar
servicios debe entenderse en el sentido de ser una causal de terminación normal
de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la
institución.
Por último, precisa que para que proceda el llamamiento a
calificar servicios se deben dar dos requisitos sine qua non: i) que el
oficial a retirar haya cumplido con el tiempo mínimo establecido en la
normatividad vigente para hacerse merecedor a la asignación de retiro por parte
de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional; y ii) que exista el concepto
previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía
Nacional. Estos dos requisitos se convierten en una limitante para el Gobierno
y para el Director de la institución y se erigen como una garantía a favor de
los uniformados de que los mismos no sean llamados a calificar servicios antes
de causar su asignación de retiro.
6.2. Respecto a la pregunta puntual de cuáles son los
parámetros que se tienen en cuenta para las calificaciones y posteriores
ascensos de los oficiales en la Policía Nacional, y si los criterios de
valoración y evaluación varían de acuerdo al rango del oficial que aspira a un
determinado ascenso; la Dirección de Talento Humano de la institución señaló
que los mismos están consagradas en el Decreto Ley 1791 de 2000, artículos 20 a 29[4], dentro de las cuales se
encuentra el tiempo mínimo de servicio que los oficiales aspirantes al ascenso
deben cumplir, sin que este por sí solo lo permita, ya que además se deben
tener en cuenta otros elementos regulados en la normatividad precitada y los
cuales se deben acreditar concomitantemente.
En conclusión, precisa que el ascenso de los oficiales no
solo depende del simple transcurso del tiempo, sino que además se hacen
necesarias otras circunstancias que rigen la carrera policial, en especial cumplir
con cada uno de los parámetros señalados en el artículo 21 del decreto 1791 de
2000, incluyendo la decisión discrecional y favorable de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer
del asunto materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
La Policía Nacional
instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, al
considerar que dicha entidad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la
igualdad, al debido proceso y al acceso a la justicia, al proferir el fallo del
16 de diciembre de 2010, mediante el cual declaró la nulidad del Decreto 2414
del 25 de octubre de 2002, que había ordenado desvincular del servicio activo
al Coronel José Javier Toro Díaz por la causal de “llamamiento a calificar
servicios”, para en su lugar ordenar su reintegro.
Aduce la institución
que con lo resuelto por el Tribunal se incurrió en una aplicación errónea de
las normas que gobiernan la cesación de la actividad de los oficiales de la
Policía Nacional, confundiendo aquella que rige el “retiro por llamamiento a
calificar servicios” con la que regula el “retiro por voluntad del
gobierno”; siendo que estos dos tipos normativos tienen connotaciones
jurídicas diferentes.
Señala que con
respecto a los salarios que deben pagarse al oficial desde su desvinculación y con
motivo de su reintegro, el Tribunal accionado ordenó que no se realizara ningún
tipo de descuento de los dineros percibidos a través de su asignación de
retiro, ignorando que cuando un efectivo de la policía es relevado de su
obligación de prestar el servicio activo, los dineros que le son entregados a
través de la Caja de Sueldos de Retiro tienen la calidad de remuneración y, en
esa medida, al obligar a la institución a no descontar las asignaciones pagadas
la hacen incurrir en una doble erogación que tendría su origen en una misma
causa, situación que está en contravía de lo establecido en el artículo 128 superior.
Adicionalmente, la
Policía Nacional considera que las decisiones recurridas en tutela constituyen
serios defectos fácticos, que habilitan la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, por cuanto fueron aceptados los testimonios
presuntamente parcializados de algunos excompañeros del oficial retirado, que
también pertenecieron y demandaron a la Institución, incurriendo en una
indebida valoración, llegando incluso a invertir la carga de la prueba.
Con base en lo
anterior corresponde a esta Sala dilucidar si los derechos fundamentales cuya
protección se pretende, fueron realmente vulnerados por el Tribunal de Bolívar,
en el sentido de aplicar indebidamente las normas que rigen el retiro de los
policiales y por desconocer el precedente jurisprudencial fijado tanto por el
Consejo de Estado como por esta corporación, en cuanto a la discrecionalidad
que le asiste a la Policía Nacional para retirar a sus oficiales por la causal de
llamamiento a calificar servicios. De igual manera, se debe establecer si el
fallo proferido por el Tribunal accionado, adolece de los defectos fácticos y
sustantivos endilgados, en lo que concierne a la declaración de la desviación
de poder, en la cual incurrió presuntamente la Policía nacional.
Estima la Sala
que se debe analizar: i) la legitimación
por activa de la Policía Nacional para interponer la presente tutela; ii) la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; iii) diferencias
entre las figuras retiro por voluntad del Gobierno y retiro por llamamiento a
calificar servicios; iv) evolución y alcance de la discrecionalidad conferida
al Gobierno y al Director General de la Policía Nacional para llamar a
calificar servicios a los miembros de la Fuerza Pública; v) el régimen de
ascenso dentro de la Policía Nacional; y vi) finalmente, se examinará el
caso concreto.
3.
La legitimación por
activa de la Policía Nacional para incoar la presente acción de tutela.
El artículo 86 de la Constitución
Política señala que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quieran que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública”.
Es de anotar que respecto al
término persona, el texto transcrito no realiza excepción alguna que permita
excluir de los sujetos activos que pueden interponer una acción de amparo a las
jurídicas, toda vez que estas también son titulares de derechos fundamentales,
aunque en un número más limitado que el que les asiste a las personas naturales
y que en últimas son la razón de ser del Estado social de derecho.
De esta manera, si bien es cierto
la acción de tutela es interpuesta principalmente por personas naturales,
también puede ser incoada por entidades jurídicas en la medida en que a estas
les asisten derechos considerados fundamentales. Luego, en la medida en que
ellos sean vulnerados por la acción u omisión de alguna autoridad pública,
pueden las entidades jurídicas recurrir a la figura de la acción de amparo.
Por lo anterior, teniendo en
cuenta que la accionante es un ente jurídico de derecho público “Policía
Nacional”, es preciso dilucidar la posibilidad que le asiste para solicitar
mediante acciones constitucionales, como la presente, la protección de sus
derechos fundamentales en los términos del artículo 86 de la Constitución.
Esta corporación ha señalado que
no todos los derechos fundamentales enunciados en la Carta Política o que se
derivan de los mismos y que son predicables de la persona humana, pueden ser
aplicados a las personas jurídicas; sin embargo, en razón a la función específica
que cumplen en la sociedad, aunado al contenido de algunos derechos
constitucionales, se hace imperioso que se les garanticen por el sistema
jurídico derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad
de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad
de los documentos y papeles privados, el acceso a la administración de
justicia, el derecho a la información, el habeas data y el derecho al buen
nombre, entre otros[5].
No obstante, dicho reconocimiento
no sería efectivo si además de las garantías constitucionales anotadas, no se
permitiera protegerlas a través de los mecanismos de defensa que el orden
jurídico consagra. De allí que son titulares no solamente de los derechos
fundamentales en sí mismos, sino también de los medios judiciales creados para
su protección como la acción de tutela, ello con el fin de que puedan obtener
su efectividad, cuando estos les sean conculcados o estén amenazados por la
acción u omisión de una autoridad pública o de un particular[6].
Lo
anterior fue objeto de pronunciamiento desde los orígenes de esta corte,
cuando se abordó la posibilidad que tienen las personas jurídicas de ser sujeto
activo en la acción de tutela y se definió la titularidad de las mismas en
referencia a ciertos derechos fundamentales. En la sentencia T-201 de 1993, la
Corte señaló:
“En efecto,
el precepto superior no distingue y, por el contrario, los fines que él
persigue quedarían frustrados o, cuando menos, realizados de modo incompleto si
el alcance de la protección se restringiese por razón del sujeto que lo invoca,
dejando inermes y desamparadas a las personas jurídicas. Estas también son
titulares de derechos reconocidos por el ordenamiento constitucional y no
existe razón alguna para impedirles que se acojan al mecanismo preferente y
sumario diseñado por el Constituyente para lograr su efectividad.”[7]
Esta tesis
también fue desarrollada en el artículo 10° del Decreto ley 2591 de 1991 al
establecer:
"La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante...".
Siendo que
la norma constitucional no distingue entre persona natural y jurídica, se puede
afirmar que estas últimas tienen también sus propios derechos fundamentales.
Ellas son proyección del ser humano; surgen de acuerdo con una serie de
acciones que provienen de las personas naturales; tienen un patrimonio, una
autonomía propia y un "buen nombre", que gracias al desarrollo de su
objeto social han adquirido; atributos estos que son diferentes y
diferenciables de los de sus miembros, toda vez que ese ente jurídico por sí
mismo es titular de unos derechos y correlativamente de unas obligaciones.
En
consonancia con lo anterior, en sentencia T-201 de 2010 esta Corte precisó:
“La
Constitución Política de 1991 en el Título II, Capítulo I, expresamente se
refiere a los derechos fundamentales, concepto en sentir de esta Corporación,
amplio en cuanto a su contenido pues ellos no sólo van referidos a la especie
humana sino que en algunos casos van más allá del ser, del individuo, de la
persona natural y se hacen extensivos a las personas jurídicas que como se vio,
en Colombia tienen capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones.
Habrá entonces de examinarse el derecho fundamental de que se trate para
establecer si en el caso concreto, puede ser objeto de violación en cuanto hace
a las personas jurídicas.”
En el caso sub-examine,
la Policía Nacional dentro del ejercicio de sus prerrogativas promueve la
presente acción de tutela con el fin de que se le garanticen los derechos
fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el acceso a la administración
de justicia, los cuales, presuntamente fueron lesionados por la decisión
judicial que se tomó por el Tribunal de Bolívar, al resolver una acción de
nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por un oficial que fue
retirado del servicio activo de la institución, por la causal “llamamiento a
calificar servicios”.
Concluyendo,
se hace imperioso reafirmar que al igual que las personas naturales, las
jurídicas están habilitadas para ejercer derechos y contraer obligaciones, pueden
por tanto, actuar dentro de un proceso como partes y por ello se les debe
respetar el derecho a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia, previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Carta
Política. Por tanto, esta Sala reitera la jurisprudencia mencionada[8] y concluye
que las personas jurídicas, incluyendo a la Policía Nacional están legitimadas
de hacer uso de la acción de tutela y solicitar la protección de sus derechos
fundamentales.
4.
La procedencia excepcional
de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de
jurisprudencia.
Desde los primeros
pronunciamientos de este tribunal constitucional[9]
se ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra
providencias judiciales. Ello tiene fundamento en el artículo 86 superior, el
cual establece que mediante dicho instrumento podrá reclamarse la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando resulten
amenazados o vulnerados por “cualquier autoridad pública”, comprendiendo
dentro de dicho concepto a “todas aquellas personas que están facultadas por
la normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y
cuyas actuaciones obliguen y afecten a los particulares”[10].
Sobre el
particular, en lo atinente a la vulneración de derechos fundamentales por parte
de las personas e instituciones encargadas de administrar justicia, la
sentencia C-543 de 1992, al declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12
y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, que contemplaban la procedencia genérica de
la acción de tutela contra providencias judiciales, precisó que los jueces son “autoridades
públicas”, y como tal pueden con sus actuaciones o con sus omisiones
vulnerar garantías constitucionales. Al respecto señaló:
“Nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo, que proceda a resolver o
que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe contra los
preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de
hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o
amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar
un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada
la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, queda supeditado a lo
que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente. En hipótesis como
estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia”.
Se desprende de lo anterior
que la citada sentencia terminó excluyendo del ordenamiento jurídico colombiano
la normatividad que viabilizaba la acción de tutela contra providencias
judiciales como regla general, permitiendo su procedencia sólo de
manera excepcional, tal como hasta hoy lo ha venido señalado esta corporación.
En
consonancia con lo anterior, la tutela solamente resulta viable contra
providencias judiciales si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de
procedibilidad, algunos de carácter general que habilitan el ejercicio de
la acción, y otros de carácter específico, que conciernen a la conveniencia del
amparo. Tales eventos comprenden la superación del concepto de “vía de
hecho” para en su lugar admitir el de “específicos supuestos de
procedencia”, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión
de la Constitución, sí existen decisiones ilegítimas que afectan los derechos
fundamentales.
Así lo
sostuvo recientemente esta Corte en la sentencia de unificación SU-195 de 2012,
al reiterar el contenido de la C-590 de 2005, la cual determina los requisitos
generales y específicos que deben cumplirse con el fin de que el juez
constitucional aborde excepcionalmente la acción de tutela contra providencias
judiciales:
“Los requisitos generales
de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los
siguientes:
a. Que la cuestión que
se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó,
el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una
clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos
que corresponde definir a otras jurisdicciones[11].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado
todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance
de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable[12].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De
no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el
requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en
un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración[13].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de
una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora[14].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora
identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[15].  Esta
exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse
de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el
constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de
sentencias de tutela[16].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
Con respecto a la existencia de
requisitos o causales especiales que viabilizan la procedencia de una tutela
contra una sentencia judicial, esta corte ha señalado que se requiere la
configuración de al menos, uno de los siguientes vicios:
“a. Defecto orgánico,
que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia
impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental
absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del
procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que
surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o
sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes
o inconstitucionales[17]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido, que
se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
f.  Decisión sin
motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
g. Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[18].
h.
Violación directa de la Constitución.”
En este orden de ideas, los
criterios esbozados constituyen un catálogo a partir del cual es posible
comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los instrumentos internacionales
de derechos humanos la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
En cuanto a los defectos
sustanciales y fácticos, tópicos que interesan al asunto bajo estudio, por
cuanto son los vicios que se le endilgan a la sentencia recurrida, la SU-195 de
2012 expuso lo siguiente:
Defecto
sustancial. En un amplio desarrollo por esta Corporación, se ha
explicado que el defecto sustancial o material se presenta cuando “la autoridad
judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la
que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los
postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[19]. De esta
manera, la Corte en diversas decisiones ha venido construyendo los distintos
supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones
fácticas que se exponen[20]:
(i) Cuando
la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya
que (i) no es pertinente[21],
(ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[22], (iii)
es inexistente[23],
(iv) ha sido declarada contraria a la Constitución[24], (v) a
pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta
adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por
ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el
legislador[25].
(ii) Cuando
pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al
caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de
interpretación razonable[26]
o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al
interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o
claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[27] o
cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera
manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la
hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial[28].
(iii)
Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga
omnes[29].
(iv) Cuando
la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[30] o
contraria a la Constitución[31].
(v) Cuando
un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no
previsto en la disposición[32].
(vi) Cuando
la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma,
omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[33].
(vii) Cuando el operador
judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación
afecta derechos fundamentales[34].
(viii) Cuando se desconoce el
precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que
hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia[35].
(ix) Cuando el juez se
abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación
manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna
de las partes en el proceso[36].
Defecto
fáctico. Ha señalado esta Corporación que tiene lugar siempre que
resulte evidente que el apoyo probatorio en que se fundamentó el juez para
resolver un caso es absolutamente inadecuado[37].
Para este Tribunal “Si bien el juzgador goza de un amplio margen para
valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar
libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la
sana crítica […]´[38],
dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa
probatoria implica, necesariamente, la adopción de criterios objetivos[39],
no simplemente supuestos por el juez, racionales[40], es
decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas
allegadas, y rigurosos[41],
esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les
encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente
recaudadas”[42].
La Corte ha
identificado dos dimensiones en las que se presenta un defecto fáctico:
“La primera, la dimensión omisiva, comprende las omisiones
en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los
hechos analizados por el juez[43].
La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente
esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución[44].
Por eso, en lo que respecta a la dimensión omisiva, ´no se adecua a este
desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la
prueba´[45]
que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su
valoración[46],
cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de
la misma emerge clara y objetivamente[47].
En lo relativo a la dimensión positiva, el defecto
fáctico se presenta generalmente cuando aprecia pruebas que no ha debido
admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas
(artículo 29 C.P.).”[48]
De este modo, la Corte ha sentado que sólo es viable fundar una
acción de tutela contra decisiones judiciales por defecto fáctico cuando se
observa que de manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria
hecha por el juez respectivo. Entonces, el error en el juicio valorativo de la
prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y
el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, en la medida que el
juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad
de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según
las reglas generales de competencia”[49].
Entre las manifestaciones del defecto fáctico, esta Corte ha identificado[50]:
1. Defecto
fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas. Esta hipótesis
se presenta cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de
pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida conducción al
proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del
asunto jurídico debatido[51].
2. Defecto
fáctico por la no valoración del acervo probatorio. Se presenta cuando el
funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan elementos
probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en
cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso
concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la
solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente[52].
3. Defecto
fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. Tal situación se advierte
cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide
separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su
arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas
ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva[53].”
En conclusión,
bajo los términos referidos y una vez verificados los supuestos señalados, le
es dable al juez de tutela entrar a verificar excepcionalmente, si con la
decisión tomada en alguna de las respectivas jurisdicciones, se vulneraron
derechos fundamentales. De ser ello así, está autorizado el sentenciador constitucional
para pronunciarse de fondo respecto del asunto puesto a su consideración. Ello
con el fin de que la nueva providencia adecue el asunto a los postulados
superiores, subsanando las presuntas vulneraciones que se le hayan ocasionado a
las garantías ius fundamentales.
5.     Diferencias
entre las acepciones “Retiro por voluntad del Gobierno” y “Llamamiento a calificar
Servicios”.
Siendo uno de
los objetivos de la presente providencia dilucidar una presunta interpretación
errónea de las normas que rigen la terminación del servicio activo por parte de
los miembros de la Fuerza Pública, se hace necesario establecer las
consecuencias jurídicas que se suscitan cuando un miembro activo es
desvinculado bajo la fórmula literal del retiro “por voluntad del gobierno” o
por “llamamiento a calificar servicios”[54].
Según lo
expuesto en la sentencia C-072 de 1996, y en  lo reglado en el decreto 1791 de
2000, se puede establecer que la cesación en el servicio por “Voluntad del
Gobierno” comprende al menos los siguientes tópicos:
i)
Es una potestad que el mismo Legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en
cabeza del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional según el
rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y por
razones del buen servicio retirar de la institución a los miembros de la Fuerza
Pública para garantizar el cumplimiento de las funciones encomendadas por la Constitución
y que tienen que ver con la protección de la soberanía del Estado, la seguridad
del mismo y la búsqueda de la convivencia pacífica de todos los ciudadanos.
ii)
Dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de
un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y
Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo.
iii)
El retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado
cada caso, mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después
de agotar un debido proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor
que no cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas
deben estar encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les
ha confiado.
iv)
Esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la
dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento
individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha
de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del
interés general.
v)
El oficial que sea retirado por esta causal pierde todo vínculo con la
entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una asignación de
retiro.
Por su parte,
cuando un efectivo es retirado de la institución por la causal “llamamiento
a calificar servicios”, de lo señalado en la providencia C-072 de 1996,
junto con lo preceptuado en el Decreto 1791 (artículos 55 numeral 2° y 57) su
situación jurídica se enmarca dentro de los siguientes postulados:
i)
La Institución emite un acto administrativo basado en una atribución
legal que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que su inactividad
implique una sanción, despido o exclusión deshonrosa del policial y no puede
equipararse a otras formas de desvinculación tales como la destitución.
ii)
Esta facultad solo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza Pública
ha laborado durante un mínimo de años (15 o más, según el caso) que le
garantice el acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
iii)
La cesación del servicio por esta causa se considera como una situación
en la cual los miembros de la Fuerza Pública, sin perder su rango en la milicia,
culminan su carrera sin que les asista la obligación de prestar sus servicios
en actividad.
iv)
El retiro así ordenado no es definitivo ni absoluto, simplemente el
miembro de la Fuerza Pública deja de ser activo para pasar  a la reserva.
v)
Existe la posibilidad de que el uniformado así retirado sea
reincorporado por llamamiento especial al servicio, tal como puede ocurrir si
es nombrado como agregado de policía en el extranjero.
vi)
Por último, es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del
personal de la fuerza pública y una manera común de terminar la carrera dentro de
las instituciones armadas, permitiendo la renovación de mandos.
Como puede
apreciarse, existen grandes diferencias en las consecuencias jurídicas que se
presentan cuando el retiro de un miembro de la Fuerza Pública obedece al
llamamiento a calificar servicios y las que proceden en virtud del retiro por
voluntad del gobierno, especialmente en lo relativo al vínculo del oficial o
suboficial con la institución, por cuanto de ello depende la continuidad en el
disfrute del régimen prestacional especial creado para beneficiar a este grupo
de servidores públicos.
De igual
manera, puede apreciarse que en el primer evento, existe una situación fáctica
que justifica en alguna forma el retiro, consistente en una falta disciplinaria
grave, en el incumplimiento del deber o en otra causal objetiva que obligue a
la desvinculación del policía. No ocurre lo mismo en el segundo evento, donde lo
que se pretende es la renovación generacional de la estructura de mando de la
Institución.
6.
Evolución y alcance de
la facultad discrecional conferida al Gobierno Nacional y al Director General
de la Policía para llamar a calificar servicios a los miembros de la Fuerza
Pública y la incidencia de la doctrina del derecho viviente.
6.1. En 1910[55] el
constituyente primario quiso confirmar lo que en el ordenamiento jurídico
nacional se ha denominado la supremacía de la Constitución Política (art. 4 C.P.). De esta manera, surgió como consecuencia directa que aquellas normas sobre las cuales se
hiciera necesario realizar un análisis respecto al alcance de su aplicación,
especialmente en el campo de los derechos fundamentales, debían pasar antes que
todo bajo el prisma del estatuto superior. Este fenómeno es al que la doctrina
y la jurisprudencia han venido a llamar la constitucionalización del
ordenamiento jurídico. Es así como en la sentencia T-327 de 2004 la Corte
enfatizó:
“Es necesario que los jueces y
tribunales tomen conciencia de que cuando se plantea la violación de un derecho
fundamental por medio de una acción de tutela, el parámetro esencial e
inmediato de interpretación es el texto constitucional y no la legislación
ordinaria vigente. En la adopción de este nuevo punto de vista, aparentemente
simple y evidente, se encuentra la clave axiológica que determinó la adopción
de la tutela como uno de puntos esenciales de la constitución de 1991. La tutela
de los derechos fundamentales, además de introducir una importante variación
formal en la protección de los derechos fundamentales en la medida en que
redujo radicalmente los plazos para la decisión judicial, impone una
modificación sustancial y sin precedentes, al exigir de los jueces una
interpretación de los derechos fundada en el texto constitucional y no
simplemente en la confrontación con las normas del área jurídica dentro de la
cual se plantea la violación.”
Dicho parámetro jurídico no debe
ser ajeno a las normas que gobiernan el derecho administrativo, toda vez que
por medio de su normatividad, también se pueden vulnerar prerrogativas
constitucionales y, desde este punto de vista, se debe estudiar la protección
que los derechos fundamentales reciben en dicha jurisdicción, concretamente en
lo relacionado con los actos administrativos discrecionales que ordenan el
retiro o niegan los ascensos a los miembros de la Fuerza Pública. En este
aspecto se vuelve imperioso establecer si las posturas de los jueces
administrativos garantizan el derecho al debido proceso o si por el contrario permiten
que el principio de legalidad esté por encima de la supremacía constitucional.
6.2. Se tiene, entonces, que
cuando la carta magna pregona en su artículo 1° que Colombia es un Estado
social de derecho y el artículo 4° prescribe la supremacía de la misma,
necesariamente la teoría clásica legalista de los actos discrecionales, debe
ser considerada bajo una óptica diferente, la cual exige que todas las
entidades públicas deben garantizar el respeto por el derecho fundamental al
debido proceso -en sus tópicos de derecho de defensa, de contradicción, publicidad,
notificación y motivación-, cuando de la expedición y aplicación de actos
administrativos discrecionales se trata.
No obstante, aún hoy, después de
más de veinte años de la promulgación de la Constitución Política de 1991, la
interpretación dominante en la jurisprudencia contencioso administrativa en
relación con los actos discrecionales que se profieren con el fin de retirar al
personal de la Fuerza Pública, es que los mismos, por ser una atribución legal
no deben ser motivados, toda vez que están sustentados en la presunción del
mejoramiento del servicio que consagra la misma ley[56] y, por ende, en aras de
proteger el principio de legalidad, corresponde al afectado demostrar la desviación
de poder.
6.2.1. Con respecto al alcance de
la discrecionalidad de que gozan el Gobierno y el Director General de la
Policía para desvincular a sus hombres y mujeres de las filas, tanto a través
de sentencias de control abstracto que ejerce en los asuntos de
inconstitucionalidad, como al resolver las solicitudes de tutela interpuestas
por ex miembros de las fuerzas armadas que buscan la garantía del debido
proceso en sus asuntos, esta Corporación en la sentencia T-267 de 2012, tuvo la
oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos:
“En virtud
de las facultades discrecionales el legislador autoriza a ciertos órganos del
Estado para que puedan adoptar decisiones con un mayor grado de libertad, en
razón a las particularidades de la función que se ejecuta. Así esta Corporación
“ha construido una sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de
que el legislador otorgue a la administración facultades discrecionales para la
adopción de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con
el [objeto] de facilitar la consecución de los fines estatales y el
cumplimiento de las funciones a ella asignadas”. De esta manera, puede
afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad
administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre
(dentro de los límites que fije la ley [o la Constitución]) de adoptar una u
otra decisión. Esta consideración ha sido reiterada por la jurisprudencia
constitucional al distinguir entre discrecionalidad absoluta, ajena a los
postulados de un Estado de derecho, y relativa, propia de aquél.”
Y añadió sobre la
discrecionalidad relativa:
“La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad
de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para
ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama
del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la
noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las
circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma
de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de
escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades
generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la
norma que autoriza la decisión discrecional”.[57]
Esta limitación a la
discrecionalidad absoluta quedó expresamente consagrada en el artículo 36 del
CCA[58]
, contenido que fue reproducido íntegramente en el artículo 44 de la Ley 1437
de 2011, al establecer que “en la medida en que el contenido de una
decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada
a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le
sirven de causa”. De esta manera, pueden extraerse tres elementos comunes a
toda potestad discrecional:
i). Debe existir una norma de
rango constitucional o legal que la contemple expresamente. En virtud de los
artículos 6,[59]
121[60],
122[61]
y 123[62]
de la Carta, en un Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar
conforme las competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene “por
finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde
ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de
esta manera el principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la
posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario
público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente
prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con
competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo
que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público
lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. (…) La competencia
es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que
se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para
hacerlo, éste es nulo”[63].
Por esta razón, para que una entidad pública pueda apartarse de los postulados
generales y flexibilizar su actuación mediante el ejercicio de facultades
discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una norma legal o
constitucional que la faculte expresamente.
ii). Su
ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La Corte
ha manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso, del
contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en
otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige
medios idóneos y coherentes con él”[64].
Es claro entonces que “el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al
servicio de la sociedad. Por lo tanto, es necesario confrontar los móviles con
los fines. De allí surgen justamente las teorías del ´abuso del derecho´, y la
´desviación de poder´[65].
Ello es un principio básico del Estado Social de Derecho, para evitar que la
discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar
conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para
que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin
determinado”[66].
Sin perjuicio de los objetivos de toda ley, de manera genérica la Constitución
consagra como fines de la actuación administrativa: i) la protección de la
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades de los residentes
en Colombia (art. 2); y ii) el interés general (art. 209). Así, para comprobar
si una actuación cumple con este requisito, se deberá verificar tanto el
cumplimiento de los objetivos genéricos como los específicos de la norma.
iii). La
decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La
determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que objetivamente
se compadezca con los supuestos fácticos que la originan: “El principio de
proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de
acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del
Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso
concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo
el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación
administrativa”.[67]
La consecuencia práctica de la
abolición de los poderes omnímodos en un Estado de derecho es que siempre que
se actúe en ejercicio de una potestad de este carácter debe como mínimo
expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión,
así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra. Esto garantiza
el respeto por el debido proceso de los destinatarios de la decisión que se
adopta. Por tanto, la existencia de facultades discrecionales no necesariamente
riñe con la Constitución. Sin embargo, no es admisible en un Estado de derecho
que a los particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a una
entidad pública a tomar una medida particular que los afecte, toda vez que de
esta manera “se hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio
democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la
administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de
juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de
acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar
los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la administración le corresponde
motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras
que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas
constitucional y legalmente.”[68]
Ahora bien, la exigencia de
motivación no se limita a un requisito meramente formal carente de todo
contenido. La atenuación en el deber de motivación al ejercer facultades
discrecionales no implica que se pueda acudir a expresiones abstractas como “por
razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”. Este
tipo de afirmaciones genéricas no le permiten al administrado conocer si la
medida se ajusta a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional,
ni establecer si aquella es proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Para la Corte es claro que la
calidad del servicio es el fin que justifica la existencia de toda función de
la administración. Sin embargo, cuando las autoridades adopten una decisión que
fundamentan en el “mejoramiento del servicio”, el requisito de exponer los
motivos que sustentan la medida no se agota con la simple enunciación formal.
Si bien la atenuación del deber de motivación permite una mayor flexibilidad en
la actuación, en caso de afirmarse que con la decisión se está favoreciendo el
servicio, deberá al menos justificarse en qué están dadas tales razones. En
caso de no darse una mínima justificación, corresponderá al juez competente evaluar
y determinar las verdaderas razones que llevaron a tomar la medida y así
comprobar si se presentó una afectación de los derechos fundamentales.
6.2.2. En
cuanto a la institución de la desviación de poder, esta Corte en la sentencia
C-456 de 1998, señaló que ésta desde el punto de vista del derecho, comporta el
ejercicio de una competencia legal o constitucionalmente otorgada a un órgano
estatal, el cual al ser desarrollado mediante la función administrativa, es
utilizado con un propósito diferente a la satisfacción de los fines públicos que
le fueron encomendados. En consecuencia “el vicio de la desviación de
poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano
del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo
las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley,
utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad
contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y
concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva
competencia”.
El referido
vicio, en concepto de Eduardo García de Enterría[69], no sólo se presenta cuando se
persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que
la “abstracción hecha de la conducta del agente, es posible constatar la
existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que,
según la norma aplicable deberían orientar la decisión administrativa”.
Corresponde, entonces,
al juez administrativo comprobar la regularidad material del acto, es decir “la
adecuación de su contenido o materia al derecho, bien desde el punto de vista objetivo,
atendiendo a su contenido sustancial e independientemente de las intenciones de
quien lo produjo, o desde la perspectiva subjetiva, atendiendo la finalidad que
su autor buscó con su expedición y si ésta se adecuó o no a la que el
legislador tuvo en cuenta al asignar la respectiva competencia”[70].
En síntesis
el control material del acto administrativo por parte de la jurisdicción contencioso
administrativa debe comprender no sólo la conformidad de éste con la ley
(violación de la ley), y la inexactitud de los motivos (falsa motivación), sino
también la legitimidad de su finalidad (desviación de poder), todo ello desde
la perspectiva de la Carta Política.
6.2.3. En cuanto a la posición de
la Corte sobre la discrecionalidad, cabe advertir que la jurisprudencia ha
evolucionado y, por tanto, ha dotado a la discrecionalidad en la expedición de
los actos administrativos, con características especiales dependiendo del
momento histórico en el cual se han realizado dichos pronunciamientos, toda vez
que las reglas de la doctrina del derecho viviente y los avances en el campo
legal administrativo han obligado a que las decisiones tomadas bajo singulares
circunstancias, fueran revisadas cuando las condiciones jurídicas, de orden
público o sociológicas, sufrieron algún cambio o una vez se ha constatado que las
instituciones de la Fuerza Pública han sido fortalecidas, adaptando los nuevos
fallos conforme a las situaciones actuales.
Esta corporación en cumplimiento
del artículo 4° superior, que pregona la supremacía de la Constitución, cuando ha
encontrado que un precepto legal ofrece distintas alternativas de aplicación y
alguna de ellas es cuestionada por contrariar la Carta Política, ha entrado a
delimitar el marco de posibilidades razonables de interpretación sobre la
norma, para así realizar adecuadamente un juicio de constitucionalidad de la
misma[71].
Lo anterior sucede cuando por ejemplo surgen dos
interpretaciones diferentes respecto a la facultad discrecional que le asiste
al Gobierno y a la Policía Nacional para desvincular a sus efectivos de las
filas. De una parte, tanto el Gobierno como la institución policial, defienden
la tesis que con base en dicha facultad legal que les ha sido otorgada por el
legislador ordinario o extraordinario, pueden llamar a calificar servicios a
sus oficiales sin que exista necesidad de motivar el acto administrativo. Por
tanto, dicha prerrogativa se considera absoluta. Por otro lado están quienes
son objeto del retiro y aducen que la resolución o el decreto que los
desvincula del servicio activo, debe dejar sentado el motivo por el cual fueron
retirados de la institución, así como por qué se considera que se mejora el
servicio que presta la Policía Nacional con su salida.
En lo referente a la interpretación que realiza el
Gobierno y la Policía Nacional respecto a la discrecionalidad absoluta, tanto
la jurisdicción contencioso administrativa como la constitucional, han fijado
su postura. La primera ha precisado en su jurisprudencia, que los actos
discrecionales que expide el Ejecutivo desvinculando a los oficiales de la
institución encuentran sustento en normas legales y, por ende, no deben ser
motivados. Sin embargo, cuando en la expedición de dichos actos, los jueces
administrativos encuentran que existen conductas que desbordan el fin de la
facultad concedida por la Constitución o la ley, éstos se han visto compelidos
a declarar la nulidad de los mismos, declarando la desviación de poder.
De otra parte, la jurisprudencia de este tribunal constitucional[72],
ha sostenido que el retiro de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública
debe obedecer a razones objetivas y precisas, dado que de permitirse la salida
de los mismos de manera simplemente discrecional y sin motivación alguna,
equivaldría a avalar la arbitrariedad introduciendo en el mundo jurídico un
elemento netamente subjetivo que permitiría la aplicación caprichosa de dicha
facultad gubernamental.
6.2.4. Teniendo en cuenta que dos máximos tribunales, en
sus respectivas jurisdicciones (contencioso administrativa y constitucional)
han plasmado dos formas de controlar una misma facultad conferida al Gobierno,
en lo que respecta a la aplicación de un mismo asunto, surge inexorablemente la
necesidad de que el juez de tutela entre a valorar cual de las dos posturas se
ajusta más al estatuto superior.
Esta corporación en la sentencia C-1294 de 2001 señaló:
“Ahora bien, tal y como lo ha precisado la Corte
al referirse a la doctrina del llamado “derecho viviente”[73], cuando
un texto legal sea objeto de diversas interpretaciones, y alguna de ellas
resulte cuestionada por su aparente oposición a los mandatos constitucionales,
para los efectos de establecer su verdadera concepción jurídica y su sentido
racional y lógico -a la luz de los acontecimientos y transformaciones
sociales-, debe tenerse en cuenta la interpretación que de la misma hayan hecho
la jurisprudencia y la doctrina especializada. Según este Tribunal, en la
medida en que la referida interpretación jurisprudencial y doctrinal configure
“una “orientación dominante bien establecida”[74],
surge para el juez constitucional el deber jurídico de asumirla como criterio
válido de la regla de derecho que se extrae del texto legal cuestionado, a
menos que la misma resulte arbitraria e irrazonable y del todo incompatible con
la Carta Política[75]”.
Quiere decir lo anterior, que es obligación de los
operadores jurídicos aplicar un precepto legal, que un momento dado de la
historia propone varias interpretaciones, de manera que se desentrañe el
sentido que aparezca más acorde con la realidad social actual, toda vez que los
motivos que dieron origen al mismo, pudieron haber mutado con el paso del
tiempo, y en esa medida, si bien la norma sigue estando vigente, su aplicación
exegética o literal puede resultar contraria a los postulados constitucionales.
Por ello, si bien el Consejo de Estado en sus diferentes
Secciones ha venido sosteniendo de manera reiterada y pacífica que no es
necesario motivar los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se
considera que esta tesis vulnera abiertamente derechos fundamentales contenidos
en la Carta Política, tales como el derecho a la igualdad, al debido proceso,
al acceso real y efectivo a la administración de justicia y, en consecuencia,
sus postulados son contrarios al estatuto superior, situación que obliga a que
esta Sala no comparta la posición de la jurisdicción contencioso administrativa
y, en su lugar, reitere como lo ha venido haciendo esta corporación, la
necesidad de motivar los actos administrativos con el fin de que los mismos
puedan ser controvertidos ante el juez natural, asegurando de antemano que el
oficial desvinculado de la Policía Nacional no quede inerme ante la
administración.
Lo anterior está acorde con lo dispuesto en la
sentencia antes citada:
“Reconocerle valor jurídico al derecho viviente
dentro del juicio de inconstitucionalidad de las leyes, esto es, a la labor
interpretativa que de las normas realizan la jurisprudencia y la doctrina, y
que determina su margen de aplicación en el contexto social, constituye una
garantía de imparcialidad, efectividad y seguridad del juicio, ya que le
permite a éste establecer con claridad cuál es el verdadero alcance de la norma
examinada, tomando conciencia clara de la regla de derecho que va a ser
confrontada con la Constitución Política.”
Teniendo claro que para efectos de fijar la concordancia
de los contenidos normativos con la totalidad del ordenamiento superior,
resulta relevante tener en cuenta tanto el medio social y político que
justificaron el nacimiento o surgimiento de la norma al mundo jurídico, como el
contexto real dentro del cual viene siendo aplicada e interpretada; se hace
imperioso estudiar los diferentes escenarios en que esta Corte se ha
pronunciado con respecto al asunto de los actos administrativos discrecionales,
observar sus diferentes matices, para determinar que ha evolucionado en una mayor
o menor intensidad de protección del derecho al debido proceso, cuando del
retiro de miembros de las fuerzas armadas se trata.
A
continuación se expondrán brevemente algunos de los pronunciamientos más
relevantes que esta corte ha hecho con respecto a la discrecionalidad en el
retiro del personal de la Fuerza Pública, tanto en sede de constitucionalidad
como de tutela, atendiendo específicamente a las diversas normas que han
regulado la materia.
6.3.
Se avaló la discrecionalidad por motivos de conveniencia y en
aras de garantizar el interés superior de la comunidad.
6.3.1 En un inicio, mediante la
Sentencia C-175 de 1993, la Corte tuvo la posibilidad de analizar la
constitucionalidad del artículo 4° del Decreto Ley 2010 de 1992, el cual le
atribuía la potestad al Director General de la Policía de retirar a los agentes
de dicha institución sin importar el tiempo de servicio que llevaran y con el
solo visto bueno del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos.
Dicha norma refería lo siguiente:
Decreto
2010. Artículo 4o. “Por razones del servicio” determinadas por la Inspección
General de la Policía Nacional, el Director General podrá disponer el retiro de
Agentes de esa Institución con cualquier tiempo de servicio, con el sólo
concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido
en el artículo 47 del Decreto Ley 1212 de 1990.
Al
interponerse la demanda de inconstitucionalidad en contra de la citada norma,
se adujeron en aquella oportunidad como cargos: “la violación del artículo
1o. de la Constitución por establecer "una facultad o poder administrativo
ilimitado, discrecional, que puede dar lugar a excesos o arbitrariedades
olvidando que los poderes ilimitados y omnímodos desprovistos de cualquier
control objetivo no se acomodan a un Estado de derecho”. De igual manera,
se acusó de violentar los artículos 25 y 29 del Estatuto Superior, por cuanto
la medida adoptada por la norma atentaba contra la estabilidad laboral de los
agentes uniformados y no les permitía acceder a un juicio justo donde se
pudieran rendir los respectivos descargos y conocer el motivo de su retiro.
Dicha norma
fue declarada exequible bajo el entendido de que ese mecanismo era necesario
con el fin de dotar a la Dirección General de la Policía de un instrumento que
le permitiera calificar y evaluar los servicios de sus agentes de manera
racional y efectiva; ello con el fin de sanear a la institución y de recuperar
la credibilidad de la ciudadanía. En aquella ocasión se dijo:
“Ante
hechos tan graves de corrupción que en gran parte inciden en el estado de
zozobra, intranquilidad e inseguridad ciudadana, el Gobierno Nacional faculta
al Director General de la Policía Nacional para retirar de la Institución a
aquellos agentes que "por razones del servicio", determinadas por la
Inspección General de la misma entidad, no merecen continuar laborando en dicho
cuerpo armado, sin necesidad de cumplir requisito distinto a escuchar el
concepto previo del Comité de evaluación de oficiales subalternos a que alude
el artículo 47 del decreto 1212 de 1990, mecanismo que para la Corte
Constitucional era necesario implantar ante la ausencia de un precepto legal
que permitiera a la Dirección General de la Policía Nacional realizar en forma
periódica una calificación de servicios y una evaluación racional y efectiva de
los agentes de la  institución y dado el fenómeno de corrupción que
infortunadamente la aqueja; por tanto era urgente e indispensable dotar a la
Policía Nacional de un medio idóneo para proceder a su saneamiento con el fin
de asegurar el desempeño eficaz de la función pública que le ha sido asignada y
en esta forma recobrar la credibilidad y confianza de la ciudadanía.” (El
énfasis es nuestro).
De igual
manera, en la providencia en mención se precisó que la facultad de retiro de los
agentes de la policía por parte del Director General por razones del servicio,
no podía considerarse omnímoda, ni su discrecionalidad absoluta, por cuanto la
misma podría terminar en una arbitrariedad. De tal manera que como toda
atribución discrecional requiere de un ejercicio proporcionado y racional que
se ajuste a los fines que persigue y que en este caso se concretan en la
eficacia de la Policía Nacional, tales razones de retiro no pueden ser otras
que las relacionadas con el deficiente desempeño del agente, el incumplimiento
de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la
prestación de un servicio irregular.
Así mismo se
señaló que si de lo que se trata es de excluir de la institución a un agente
por presuntas faltas a la disciplina, es preciso escucharlo en descargos antes
de proceder, para dar cumplimiento al debido proceso en los términos del
artículo 29 de la Carta Política.
6.3.2
Posteriormente, en la sentencia C-525 de 1995 este tribunal constitucional tuvo
la oportunidad de conocer la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
12 del Decreto-Ley 573 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el
Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales
y suboficiales de la Policía Nacional", y contra el artículo 11 del
Decreto Ley 574 del mismo año, "por el cual se modifica parcialmente el
Decreto 262 de 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes
de la Policía Nacional".
Aquellas
disposiciones señalaban lo siguiente:
Decreto
573 de 1995.
"Artículo
12. Retiro por “voluntad del Gobierno” o de la Dirección General de la Policía
Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el
Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el
retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio,
previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores,
establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994."
Decreto
574 de 1995
"Artículo
11. Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.
Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la
Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo
de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de
Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de
1994."
Señaló el demandante
de aquella época que las disposiciones acusadas eran violatorias de los
artículos 2o., 6o., 12, 13, 15, 21, 29, 52 y 125 de la Constitución Política.
Ello por cuanto, las normas acusadas vulneran el derecho a la honra, el honor,
la dignidad y el buen nombre del personal que es retirado por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Dijo que aquellas
personas que se les aplican las normas acusadas jamás recobran lo que se ha
denominado "honor policial", toda vez que quedan
"estigmatizados" ante sus compañeros, superiores y subalternos.
Así mismo,
afirmó que las normas acusadas violentaban el principio de igualdad, toda vez
que las referidas normas se convierten en “un mecanismo que utilizan los
señores Generales para desvincular en la mayoría de las veces a oficiales,
suboficiales y agentes que no son de su agrado, empleando la fórmula de 'VERDAD
SABIDA Y BUENA FE GUARDADA' o 'CONVICCIÓN MORAL', con lo cual tocan la esfera
del derecho a la igualdad del personal retirado con este mecanismo”, que es
propio de sistemas monárquicos y dictatoriales, resultan contrarios a los postulados
generales de un Estado social de derecho.
Esta Corte
resolvió declarar la exequibilidad de las normas demandadas teniendo como
fundamento dos aspectos: i) de un lado, hizo énfasis en la labor que desempeñan
los comités creados por los artículos 50 y 52 del Decreto Ley 041 de 1994, los
cuales tienen a su cargo el examen exhaustivo de las razones que inducen a la
separación de oficiales, suboficiales, o agentes, según el caso[76]. En dichos comités se
examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se
verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del
"grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional. Hecho este
examen el respectivo Comité procede a recomendar que el implicado sea o no
retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta y en caso de
decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata de un
procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación
hecha por un Comité especial creado legalmente para el efecto. ii) De otra
parte, señaló que para apreciar la constitucionalidad de las disposiciones
acusadas, era preciso tener en consideración en primer término, “la
situación crítica por la que venía atravesando la Policía Nacional, debido a
los problemas de corrupción interna y de ineficiencia por parte de sus
miembros, a todos los niveles, desde el grado de oficial hasta agentes,
incluyendo personal civil al servicio de la misma”. Esta situación generó
en su momento un justificado sentimiento de desconfianza y de falta de
credibilidad en ese cuerpo por parte de la ciudadanía y, en consecuencia, se
consideró que a la sociedad civil le asiste el derecho de que la institución
encargada de su defensa y protección sea depurada para que pueda cumplir a
cabalidad con su cometido constitucional.
De igual
manera, indicó la Corte “que es de interés general, el que la Policía Nacional
cumpla a cabalidad la altísima misión a ella encomendada y que en su seno no
tengan cabida elementos cuya condición moral o cuyas aptitudes para el
desempeño de esa labor no sean los más idóneos.”
De esta
manera concluyó el tribunal constitucional:
“Las
medidas adoptadas a través del artículo 12 del Decreto 573 de 1995 acusado
tienen por finalidad -ello es claro- facilitar la urgente y necesaria
depuración al interior de la Policía Nacional, muchos de cuyos efectivos han
venido incurriendo en los últimos tiempos -como es bien conocido de la
ciudadanía, que lo ha padecido- en una serie de graves anomalías que van desde
la ostensible ineficiencia en el cumplimiento de elementales deberes de
protección al ciudadano, hasta la comisión de graves delitos de diversa índole.
Puede afirmarse, y ello ha sido reconocido por el gobierno y las propias
autoridades de policía, que esta institución, como se ha señalado, ha venido
atravesando una situación crítica de corrupción e ineficiencia que es necesario
afrontar a través de mecanismos flexibles y eficaces que busquen erradicar con
la mayor prontitud tales vicios. La más lógica y obvia de estas medidas es la
que faculte a la institución para disponer con la mayor celeridad el retiro de
aquellos de sus miembros, de cualquier rango que sean, sobre quienes haya
graves indicios, o desde luego pruebas suficientes, de que no son aptos para
asumir la delicada responsabilidad que se les confía, o que han incurrido en
faltas graves, sobre todo delitos contra los ciudadanos, contra el patrimonio
público, o contra los supremos intereses del Estado y de la sociedad”.
6.3.3. Posteriormente,
en la sentencia C-193 de 1996, se estudió la constitucionalidad de los
artículos 6° y 7° del Decreto Ley 573 de 1995[77]
y el artículo 5° del Decreto 574[78]
del mismo año. En dicha providencia se conservó el criterio de interpretación
sentado por este tribunal, en cuanto a la conveniencia de mantener las normas
demandadas en el ordenamiento jurídico por  razones de conveniencia social.
En la
demanda en comento, el actor fundamentó los cargos contra los artículos 6º y 7º
del Decreto-Ley 573 de 1995 y 5º del Decreto-Ley 574 de ese mismo año, en que
dichas disposiciones desconocen el sistema de carrera administrativa
quebrantaban el principio de la igualdad, por cuanto se establecía como una de
las causales de retiro del servicio activo de los oficiales, suboficiales y
agentes de la policía, el criterio de la discrecionalidad en cabeza del
Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por razones del servicio,
previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores y
Subalternos, establecido en el Decreto Ley 41 de 1994, desconociendo el
criterio del mérito que según el demandante, es la base sobre la cual los
funcionarios de la Policía han de ser retirados de la institución.
Para resolver
estos interrogantes se consideró que en esencia los preceptos demandados ya
habían sido objeto de estudio mediante las sentencias C-525 de 1995 y C-072 de
1996, que desarrollaron la causal de retiro prevista por los artículos 6º y 7º del
Decreto Ley 573 de 1995 y artículos 5º y 6º del Decreto Ley 574 de ese mismo
año, los cuales fueron declarados exequibles. En aquella ocasión se precisó:
“En este
caso la discrecionalidad del Gobierno y de la Dirección General de la Policía
está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del
artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación
de Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del
aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos.
Encontramos,
pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión
a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la
proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa (...). De todo lo
anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar
basada en los principios de racionalidad y razonabilidad. Se advierte, sin
embargo, que esta discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino
que es excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la
Corte; cuando, en eventos diferentes, se trata de la aplicación de sanciones
por parte de la autoridad, debe respetarse el debido proceso, y el inculpado
debe ser oído en descargos.”
Adicionalmente
se señaló:
“El Comité
Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales,
suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en
condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud
para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda
del orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio
tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los
altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta
fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio
guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo
presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor
y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución
estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la
consecución del fin propuesto.
(…)
Las razones
del servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que
se adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a
la institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que,
por sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su función.”
Concluyó,
entonces, la Corte que la discrecionalidad de que disponen tanto el Gobierno
Nacional como el Director General de la Policía Nacional para ordenar el retiro
del servicio de un oficial, suboficial o agente de policía, se encontraba
justificada en las razones del servicio, por lo que en criterio de esta Corte,
no es contraria a los postulados de la Constitución Política de 1991.
6.4. Se precisa la necesidad de motivar los actos administrativos.
6.4.1. Esta
corporación en la sentencia C-734 de 2000, reiterando lo dicho en la SU-250 de
1998, en lo relativo a la motivación de los actos administrativos, teniendo en
cuenta que la misma se erige en el derecho contemporáneo como una garantía en
contra de la arbitrariedad, precisó que la idea de lo discrecional debe
decidirse con fundamento en motivaciones suficientes que permitan distinguirlo
de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo prescribió el legislador
colombiano en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (hoy
contenido en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011), según el cual “en la
medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular,
sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y
proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Esa misma sentencia puso de
relieve cómo el Consejo de Estado también ha reconocido que en un Estado social
de derecho la discrecionalidad absoluta no existe, toda vez que esta haría
imposible la responsabilidad estatal. El mencionado fallo trajo a colación la
siguiente cita jurisprudencial de ese alto tribunal:
“De manera
general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su
materia, están reguladas más o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la
ley o el reglamento determinan la jurisdicción, el órgano competente, la
facultad de que se trata, la oportunidad de ejercerla, la forma externa en que
debe vertirse la decisión con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe
ejercerse, los hechos cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio. En síntesis:
todos los pasos, forma, contenido, oportunidad, objetivo y efectos de la
facultad administrativa cuya aplicación se está regulando. Todo está reglado en
la norma y el órgano simplemente pone en acto la facultad atribuida. Esta forma
detallada y completa de regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la
preocupación central de éste es la contención del poder y su subordinación al
derecho en salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo
de reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es imposible que la
norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y
consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a la
apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces
será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según
las circunstancias; otras, la norma le dará opción para escoger
alternativamente en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley
fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en
ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar
la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se
ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u
órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de
hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para
escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios.”
En
consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades totalmente discrecionales,
porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan y
acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.
En el ejercicio de la facultad reglada solo existe la aplicación obligada de la
norma, en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser
completada por el juicio y la voluntad del órgano, que añaden una dimensión no
prevista en dicha disposición.
De igual
manera, en la providencia en mención se precisó que dicha prerrogativa entendida
como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una
razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de
recibo en el panorama del derecho contemporáneo. En cambio, la discrecionalidad
relativa, mientras sea ajena a la noción del capricho del funcionario, le
permite a éste apreciar las circunstancias de hecho, así como la de oportunidad
y conveniencia que rodean la toma de su decisión, concediéndole la posibilidad
de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación,
siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y
las particularidades implícitas en la norma que autoriza dicha decisión.
6.5. El
retiro de los oficiales y suboficiales debe obedecer a razones objetivas y
precisas.
6.5.1. En la sentencia C-179 de
2006, se examinaron los artículo 4° de la Ley 857 de 2003, y artículo 104 del
Decreto Ley 1790 de 2000, los cuales son del siguiente tenor:
Ley 857 de
2003. Artículo 4°. “Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la
Policía Nacional.  Por razones del servicio y en forma discrecional, el
Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales y el Director General de la
Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de
los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la  Junta
Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se
trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para
Suboficiales”.
(…)
Decreto-ley
1790 de 2000. Artículo 104.- “Retiro Discrecional. Por razones del servicio y
en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los Oficiales y
Suboficiales con cualquier tiempo de servicio previa recomendación del Comité
de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el segundo
Comandante de Fuerza y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual
pertenezca. Cuando se trate de Oficiales se requiere previo concepto de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto
administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este
Decreto”.
Consideró el demandante que las disposiciones
acusadas desconocían los artículos 1, 13, 25, 29, 53, 217 y 218 de la
Constitución Política, por cuanto vulneraban el derecho al trabajo, el
principio de igualdad y el debido proceso al permitir a los superiores para que
de manera discrecional y sin motivación alguna recomendaran el retiro de
oficiales y suboficiales, con lo cual se avala la arbitrariedad y se introduce
un elemento subjetivo que permite aplicar caprichosamente dicha prerrogativa.
De igual manera, señalaba que en un Estado social de derecho no deben existir
facultades desprovistas de control judicial; sin embargo, adujo que tal como
estaban redactadas las normas acusadas no se exigía a quienes recomendaban el
retiro de un miembro de la Fuerza Pública, la motivación del acto, atentando de
esta manera contra el principio de estabilidad laboral garantizado por el
artículo 53 de la Carta Política.
La norma en mención fue declarada
exequible, bajo los siguientes argumentos:
i)
“En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha
pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede a dichas
instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del
servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro
en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les
atribuyen. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en
precisar que la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la
Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad
no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una
autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda
acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del
caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede
ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza
Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia
para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de
una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de
la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la
medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional.”
ii)
“Las normas que se examinan establecen que por razones del
servicio determinadas previamente por un Comité de Evaluación o por una Junta
Asesora o Junta de Evaluación o Clasificación, según se trate de miembros de
las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, se puede disponer el retiro de
funcionarios vinculados a dichas instituciones. Ello indica, que las razones
deben obedecer a criterios objetivos y razonables, sujetos básicamente a las
consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, tal como lo ha
entendido esta Corte. Ciertamente, en la sentencia C-525 de 1995 varias veces
citada, expresó este Tribunal Constitucional que las razones del servicio que
se aluden en los casos de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública,
no son otras que las definidas por los artículos constitucionales citados, es
decir, para el caso de las Fuerzas Militares: la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional
(217); y, para la Policía Nacional, el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para
asegurar la convivencia pacífica de los habitantes de Colombia.”
iii)
“Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del
servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas
Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y
proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y
eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación
para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta
de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar
precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos
que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas
que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que
permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario”.
De esta
manera se concluyó que la facultad discrecional que se confiere en las
disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a
la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y
conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y
por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con
claro perjuicio del servicio público y del interés general.
Ahora bien,
la atribución que por razones del servicio puede emplearse para retirar a
miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de
las autoridades competentes; por el contrario, ella queda consignada en un acto
administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a
través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder[79].
6.5.2. El anterior precedente fue
recogido y ampliado en la sentencia T-569 de 2008, la cual enfatizó:
“El
ejercicio de la facultad discrecional debe respetar los principios de
razonabilidad y proporcionalidad y, por lo tanto, “debe tener un mínimo de
motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de
una autoridad pública” que, si bien es cierto tiene competencia para evaluar el
desempeño de sus subordinados, ha de “respetar precisas normas relacionadas con
el debido proceso y con la actuación legal de la administración”. El retiro
discrecional “debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y
proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y
eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general”
y, en garantía de los derechos del afectado, el ejercicio de la atribución no
puede obedecer “a una actividad secreta u oculta de las autoridades
competentes”, sino que ha de quedar “consignada en un acto administrativo
controlable por la jurisdicción contencioso administrativa a través de las
acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder”.
No basta
aducir, en abstracto y para un conjunto más o menos amplio de personas,
“razones del servicio”, pues en cada caso el retiro ha de ser objeto del
análisis y de la justificación que pongan al afectado en condiciones óptimas
para controvertir el acto administrativo. La motivación es, así, un presupuesto
del derecho de defensa, por cuanto sólo cuando se sabe a ciencia cierta cuál es
la causa del retiro se puede recurrir o plantear con mayor acierto el problema
ante los jueces competentes, cuya actuación se enfocará desde el principio en
los motivos esgrimidos por la administración y no en desentrañar cuáles fueron
esos motivos”.
6.5.3. Así
mismo, la sentencia T-1168 de 2008, hizo énfasis en la necesidad de motivar los
actos de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública al señalar:
“La motivación de los actos administrativos es
una garantía que evita la arbitrariedad y los abusos por parte de las
autoridades administrativas, pues es lo que permite a los jueces respectivos en
el evento en que deban realizar su control, determinar si estos se ajustan a
los preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico. Es, asimismo, una
salvaguarda del derecho al acceso a la administración de justicia, pues la
motivación permite al ciudadano censurar la actuación ante la respectiva
jurisdicción, pues a falta de ésta el acceso se vería obstaculizado, en la
medida en que no contaría con elementos de juicio para reprochar el acto que le
afectó sus derechos.
(…)
La motivación constituye así un medio de control
del acto administrativo que debe ser suficiente, “esto es, ha de dar razón
plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión”[80]
el cual no se satisface con el señalamiento de un concepto jurídico
indeterminado, sino que debe obedecer a un razonamiento concreto que conduzca a
la aplicación de dicho concepto a las circunstancias de hecho singulares de un
determinado caso.”
6.5.4. Por último, esta corte en
la sentencia T-824 de 2009, precisó que en lo que respecta a la motivación de
los actos administrativos que retiran del servicio a los miembros de las
instituciones castrenses precisó que deben concurrir los siguientes elementos: “(i)
el respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad[81];
(ii) la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la
suficiencia y fundamento del concepto previo de las
juntas asesoras y comités de evaluación que cumplen funciones en este
sentido, así como en la exposición de motivos efectuada en el acto
administrativo respectivo[82];
y (iii) la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento
de los fines constitucionales de la Policía Nacional o de las Fuerzas
Militares, según el caso”[83].
Además, indicó que para que
dichos actos se adecuen a la Constitución los mismos deben: (i) ser respetuosos
de los principios de proporcionalidad y razonabilidad; (ii) encontrarse debida
y suficientemente motivados, de conformidad con el concepto
previo emitido por la Junta Asesora o comité de evaluación, según el caso
y; (iii) existir una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento
de los fines constitucionales de la Fuerza Pública[84]. La motivación de un
acto administrativo que dispone el retiro de un miembro de la Fuerza Pública,
es necesaria por cuanto la misma contribuye a efectivizar los derechos
fundamentales a la defensa y al acceso a la administración de justicia.
En conclusión, en la medida en
que el Legislador ha venido flexibilizando las normas que consagran la
discrecionalidad del retiro de los miembros de la Fuerza Pública, esta corporación
mediante los controles que ejerce en sede de constitucionalidad y a través de
las revisiones de tutela ha venido adoptando posturas más rígidas para el
ejercicio de dicha potestad, ello con el fin de garantizar el derecho a la
igualdad, al debido proceso y el acceso real y efectivo a la administración de
justicia de los uniformados de la Fuerza Pública. Todo ello en consonancia con
los postulados del derecho constitucional y administrativo, junto con la
consecuente necesidad de motivar los actos, para con ello permitir el control
de las decisiones de las autoridades públicas, incluidas las que toma la
Dirección General de la Policía Nacional, por parte de la jurisdicción contencioso
administrativa.
Como puede apreciarse, cada una
de las jurisdicciones (la contencioso administrativa y la constitucional), han
asimilado el asunto de los actos discrecionales desde ópticas diferentes, sin
que las mismas sean yuxtapuestas; contrario sensu, ambas llegan a la conclusión
de que cuando las actuaciones realizadas por el Gobierno o por la Policía
Nacional desbordan las facultades que les han sido conferidas, sus actos se
pueden anular desde una doble perspectiva: i) por que la autoridad
administrativa incurrió en una desviación de poder; ii) porque los mismos
carecen de motivación.
7.
El régimen de ascenso dentro de la carrera de la Policía
Nacional.
La Constitución Política regula
lo atinente a la Fuerza Pública en el Título VII, Capítulo 7º, comprendiendo
los artículos 216 a 223. Especial relevancia tienen para el caso los artículos
217 y 218 de la Carta Magna en los que se establece como una función específica
del legislador determinar lo concerniente al sistema de reemplazos en las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como lo relativo a los ascensos,
derechos y obligaciones de sus miembros y los regímenes especiales de carrera,
prestacional y disciplinario aplicables a cada uno de ellos.
Acorde con lo anterior el
estatuto de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía
define que “la formación integral del profesional de policía, estará
orientada a desarrollar los principios éticos y valores corporativos, promover
capacidades de liderazgo y servicio comunitario para el eficiente cumplimiento
de las funciones preventiva, educativa y social. En tal virtud, los contenidos
programáticos harán particular énfasis en el respeto por los derechos humanos,
para el ejercicio de las libertades públicas y la convivencia pacífica de los
residentes en el territorio colombiano.[85]”
En desarrollo de dicha
especificidad se han adoptado regulaciones que establecen tanto el régimen de
carrera y disciplinario, como el prestacional del personal de la Policía
Nacional.
Dentro de dichas disposiciones se
encuentran: i) el Decretos 1791 de 2000 “por el cual se modifican las
normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y
Agentes de la Policía Nacional”; y ii) el Decreto 1800 del mismo año, “por
el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal
uniformado de la Policía Nacional”, las cuales deben ser traídos a colación
por ser las normas que se encontraban vigentes al momento del retiro del
oficial que dio origen a la litis que ahora se revisa.
El primero de los decretos
mencionados tiene como fin regular la carrera profesional de los miembros de la
mencionada institución, reglamentándose los cargos y su especialidad,
determinando la planta de personal de la Policía Nacional, la cual debe ser
fijada por el Gobierno con base en las necesidades de la misma, y se detalla el
número de miembros por grado.
La segunda disposición contiene lo
concerniente a la calificación del desempeño de los miembros de la policía
nacional, y se fija el modo de asignar puntajes a cada efectivo, según los
logros adquiridos en un determinado tiempo, dentro del respectivo rango de
jerarquía al cual pertenece.
Ambos decretos conforman el
régimen de los ascensos de los miembros de la institución policial. Esta corporación
al respecto, en la sentencia C-445 de 2011, tuvo la oportunidad de referirse a los
mismos, señalando que el artículo 20 del Decreto 1791 introduce determinados
parámetros generales al disponer que éstos “se conferirán a los oficiales,
nivel ejecutivo y suboficiales en servicio activo que cumplan los requisitos
establecidos, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes
existentes, conforme al Decreto de planta y con sujeción a las precedencias de
la clasificación que establece el Decreto de Evaluación del Desempeño”. Es
decir, que la promoción de este personal presenta como condición general el
lleno de los requerimientos contenidos en el Decreto de Evaluación y Desempeño
(D.1800 de 2000), además de la existencia de vacantes disponibles, autorizadas
por el Decreto de Planta que dicte el Gobierno.
El Decreto 1800 de 2000, “por
el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal
uniformado de la Policía Nacional”, tiene como objetivo, al tenor del
artículo 4º, “establecer y valorar los logros de la gestión desarrollada por
el personal en servicio activo de la Policía Nacional, en un período
determinado para formular perfiles ocupacionales y profesionales, establecer
planes de capacitación, otorgar estímulos y ascensos, facilitar la reubicación
laboral, asignar cargos y decidir sobre la permanencia en la Institución.”
De igual manera, señala que el
proceso de evaluación comprende las etapas de “concertación de la gestión,
seguimiento, evaluación, revisión y clasificación del desempeño personal y
profesional.” Importante es subrayar que la clasificación, último peldaño
del proceso evaluativo, está determinada por la valoración del grado de
desempeño personal y profesional del aspirante.
Entrando en materia acerca del
contenido del decreto en comento, se puede precisar que el artículo 1° de dicha
disposición señala que la misma tiene por objeto establecer las normas,
técnicas y procedimientos para la evaluación del desempeño policial del personal
uniformado en servicio activo de la Policía Nacional, hasta el grado de
Coronel.
El artículo 2° prescribe la
naturaleza de dicho proceso y, al respecto, indica que la evaluación del
desempeño policial es un proceso continuo y permanente por medio del cual se
determina el nivel de desempeño profesional y el comportamiento personal.
Proceso que de acuerdo con el artículo 3° se rige por los principios de
continuidad, equidad, oportunidad, publicidad, integralidad, transparencia,
objetividad y celeridad.
Por su parte, el artículo 4°
señala los objetivos de la evaluación del desempeño policial que consisten en
establecer y valorar los logros de la gestión desarrollada por el personal en
servicio activo de la Policía Nacional, en un período determinado para formular
perfiles ocupacionales y profesionales, establecer planes de capacitación,
otorgar estímulos y ascensos, facilitar la reubicación laboral, asignar cargos
y decidir sobre la permanencia en la Institución. Dicho artículo precisa que en
ningún caso el Decreto de Evaluación del Desempeño es un instrumento
sancionatorio.
Así mismo, el artículo 20 precisa
las clases de evaluación  y la oportunidad de las mismas. Su contenido es del
siguiente tenor:
“ARTÍCULO
20. CLASES DE EVALUACIÓN. Para efectos de evaluación, se consideran las
siguientes clases:
1.
Evaluación Total: Se realiza anualmente a todo el personal que por razón del
cargo deba ser evaluado en el lapso establecido en este Decreto.
2.
Evaluación Parcial: Se realiza en los siguientes casos:
a.
Al producirse el traslado del evaluador o del evaluado.
b.
60 días antes de la fecha de ascenso.
c.
Al ser convocado a curso para ascenso en la modalidad presencial.
d.
Al término de curso para ascenso.
e.
Cuando el evaluado deba cumplir comisión dentro o fuera del país por un término
superior a 90 días.
f.
Cuando el evaluado se desvincule de su proceso operativo, administrativo o
docente por un período superior a 60 días, motivado por vacaciones, licencias,
hospitalizaciones, excusas de servicio, suspensiones, separaciones y retiros.
PARÁGRAFO.
La evaluación parcial procede para períodos superiores a sesenta (60) días.”
La referida evaluación tiene como
propósito ubicar al oficial en una escala numérica que le permita conocer su
ubicación dentro de la planta de personal según el rango de jerarquía y
reconocer su desempeño en relación con sus demás compañeros de curso. Para el
efecto, el mencionado decreto en su artículo 42, plantea una escala de
medición, la cual se efectúa con base en los siguientes criterios:
ARTÍCULO
42. DEFINICIÓN. La escala de medición es el instrumento a través del cual se
ubica al evaluado dentro del rango de clasificación, con base en el valor
numérico asignado a su desempeño por el período de evaluación respectivo. Se
realiza a través de los siguientes criterios:
1.
INCOMPETENTE: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional no
cumple con las acciones asignadas para el desarrollo de los procesos. Su
calificación está ubicada entre cero (0) y quinientos noventa y nueve (599)
puntos y su rendimiento oscila entre cero por ciento (0%) y cuarenta y nueve
por ciento (49%). El personal que sea clasificado en este rango será retirado
de la Institución.
2.
DEFICIENTE: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional obtiene
resultados por debajo de lo esperado dentro de los procesos a los que ha sido
asignado. Amerita un seguimiento cercano y compromiso con su mejoramiento a
corto plazo. Su calificación se ubica entre seiscientos (600) y seiscientos
noventa y nueve (699) puntos y su rendimiento oscila entre cincuenta por ciento
(50%) y cincuenta y siete por ciento (57%). El personal que sea clasificado en
este rango por dos períodos consecutivos de evaluación anual será retirado de la
Institución.
3.
ACEPTABLE: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional cumple con
la mayoría de las acciones y procesos asignados, presentando algunas
deficiencias que se pueden corregir. Su calificación se ubica entre setecientos
(700) y setecientos noventa y nueve (799) puntos y su rendimiento oscila entre
cincuenta y ocho por ciento (58%) y sesenta y seis por ciento (66%). El
personal que sea clasificado en este rango amerita observación y refuerzo por
parte del evaluador.
4.
SATISFACTORIO: Esta calificación se otorga al evaluado que en su desempeño
personal y profesional, obtiene los resultados esperados dentro de los procesos
a los que ha sido asignado. Su calificación se ubica entre ochocientos (800) y
mil (1.000) puntos y su rendimiento oscila entre sesenta y siete por ciento
(67%) y ochenta y tres por ciento (83%). El personal que sea clasificado en
este rango amerita mejoramiento continuo y podrá ser tenido en cuenta para
participar en los planes de capacitación que determine la Dirección General de la
Policía Nacional.
5.
SUPERIOR: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además de
obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza
actividades o hechos sobresalientes. Su calificación se ubica entre mil uno
(1.001) y mil doscientos (1.200) puntos y su rendimiento oscila entre ochenta y
cuatro por ciento (84%) y cien por ciento (100%). El personal que sea
clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar en los
planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional.
6.
EXCEPCIONAL: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además
de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza
actividades o hechos que tienen trascendencia institucional. Su calificación
está ubicada entre mil doscientos uno (1.201) y mil cuatrocientos (1.400)
puntos y su rendimiento es del cien por ciento (100%) en adelante. El personal
que sea clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar
en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía
Nacional.
Por su parte, los artículos 43 a 45 de la norma en comento establecen y definen los tipos de clasificación que pueden darse
dentro del proceso de evaluación a que éste alude. Dichos artículos son del
siguiente tenor:
ARTÍCULO
43. TIPOS DE CLASIFICACIÓN. Las clasificaciones son:
1.
Anual
2.
Para Ascenso
ARTÍCULO
44. CLASIFICACION ANUAL. Es la ubicación del evaluado dentro del rango de la
escala de medición, en concordancia con el promedio alcanzado en el período
evaluable.
ARTÍCULO
45. CLASIFICACIÓN PARA ASCENSO. Es el promedio de las evaluaciones anuales
durante el tiempo de permanencia en el grado respectivo; determina la nueva
ubicación del evaluado dentro de la disposición para ascenso y, por
consiguiente, su posición dentro del escalafón en el nuevo grado.
PARÁGRAFO
1. Cuando el evaluado, por razones de orden legal, no haya sido evaluado en uno
o más de los años evaluables durante su permanencia en el grado, la
clasificación para ascenso será el resultado del promedio aritmético de las
evaluaciones que tenga. De no presentar evaluaciones en el grado, la
clasificación para ascenso corresponderá a la clasificación obtenida en el
grado anterior.
PARÁGRAFO
2. Cuando el personal sea clasificado para ascenso y sus clasificaciones
anuales correspondan a las listas de que trata el anterior decreto de
Evaluación y Clasificación en su artículo 50, su clasificacióAse hará con base
en el presente decreto y para efectos del promedio se establecen las siguientes
equivalencias:
1.
Lista Uno (1): Equivale al rango SUPERIOR con mil doscientos (1.200) puntos
2.
Lista Dos (2): Equivale al rango ACEPTABLE con setecientos noventa y nueve
(799) puntos
3.
Lista Tres (3): Equivale al rango DEFICIENTE con seiscientos noventa y nueve
(699) puntos
Respecto al orden que puedan
alcanzar los efectivos de la institución anualmente, el artículo 46 precisa que
i) cuando se produzca más de una evaluación en el respectivo período, la
clasificación será el resultado del promedio aritmético de las mediciones
parciales; ii) quien sea clasificado en el rango de “Deficiente”, queda en
observación durante un (1) año, al término del cual deberá obtener como mínimo
una clasificación en el rango de aceptable; en caso contrario, será retirado de
la Institución; iii) y el personal que sea calificado como incompetente será
retirado de la Institución.
Respecto de la clasificación para
ascenso el artículo 47 del Decreto 1800 de 2000, - norma que debe concordarse
con los artículos 21 y 22 del Decreto 1791 de 2000 -,  señala las siguientes
reglas:
1.
Quien quede clasificado en la escala de medición en el rango de “Deficiente”,
en el último año de su grado para ascenso, no podrá ascender y quedará en
observación durante un (1) año, al término del cual deberá obtener como mínimo
una clasificación en el rango de “Aceptable” para poder ascender.
2.
Cuando el promedio aritmético de las evaluaciones para ascenso ubique al
evaluado en la escala de medición en el rango de “Deficiente”, no podrá
ascender y quedará en observación durante un (1) año, al término del cual
deberá obtener como mínimo una clasificación en el rango de “Aceptable”.
3.
El evaluado que se encuentre detenido, que tenga pendiente resolución
acusatoria dictada por autoridad judicial competente o que esté sometido a
investigación disciplinaria por faltas, que de conformidad con las normas de
Disciplina y ética de la Policía Nacional tengan naturaleza de gravísimas, no
se clasifica para ascenso; en este último evento, en caso de resultar absuelto,
previa clasificación y cumplimiento de los demás requisitos legales, podrá
ascender con la misma antigüedad.
4.
El ascenso de los clasificados debe hacerse en estricto orden
numérico, tomando como base el promedio de las evaluaciones anuales durante la
permanencia en el grado. En caso de existir igualdad en promedios, su ubicación
en el escalafón seguirá el orden del último ascenso.
Conforme con estos márgenes de medición,
se lleva a cabo la clasificación para el escalonamiento, el cual está dado por
el promedio de las valoraciones anuales hechas en relación con un interesado
durante el tiempo de permanencia en el grado respectivo, ejercicio que deriva
en la ubicación del evaluado dentro de la disposición para ascenso. Como se
dijo, tales valores serán fijados con base en el desempeño profesional y
personal del policía, determinación que comprende un juicio en relación con sus
aptitudes, grado de capacitación, gestión e idoneidad ética y disciplinaria.
Adicionalmente, los efectivos de
la policía que pretenden escalonar deben cumplir con los siguientes requisitos
formales, establecidos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000:
1. Tener el
tiempo mínimo de servicio establecido para cada grado.
2. Ser
llamado a curso.
3.
Adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo
Superior de Educación Policial.
4. Tener
aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas sobre
Incapacidades e Invalideces.
5. Obtener
la clasificación exigida para ascenso.
6. Para
oficiales, concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
para la Policía Nacional; para nivel ejecutivo y suboficiales, concepto
favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación.
7. Hasta el
grado de Coronel, acreditar un tiempo mínimo de dos (2) años en el respectivo
grado, en labores operativas, de investigación, docencia, desempeño de
funciones en la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo
con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro
de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.
En concordancia con lo anterior,
el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 prescribe la realización de una valoración
de la trayectoria profesional a cargo de las Juntas de Evaluación y
Clasificación que tienen, en este sentido, las funciones de: i) estimar la
trayectoria policial para ascenso, ii) proponer al personal que amerita el
mismo, iii) recomendar la continuidad en el servicio policial o el retiro del
mismo.
Para mayor especificidad y
rigorismo, el parágrafo de esta norma obliga a que para el escalonamiento a
Brigadier General, la evaluación de la trayectoria policial de los Coroneles
sea llevada a cabo por una Junta[86] integrada por los
Generales en servicio activo de la Policía Nacional. Más, el ascenso a los
cargos de Brigadieres y Generales depende de la libre determinación del
Gobierno Nacional, una vez librado el concepto respectivo por parte de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en el primer caso.
Además, el nombramiento en grado de Oficial General no surtirá efecto, por
disposición del artículo 27 del Decreto en mención, hasta que su otorgamiento
sea aprobado por parte del Senado de la República.
Como puede observarse, la
promoción de los miembros de la Policía Nacional hasta el grado de coronel está
plenamente reglada y, en esa medida, los efectivos que cumplan a cabalidad con
todos los requisitos mencionados en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, deberían,
en principio, ser promovidos al rango inmediatamente superior, en orden de
prelación según los puntajes obtenidos durante los últimos años, todo ello
acorde con lo estipulado en la evaluación, revisión y clasificación del
desempeño personal y profesional de los uniformados.
Para el caso de los oficiales
generales su ascenso está supeditado a la aprobación que del mismo realice el
Senado de la República, tal y como está estipulado en el artículo 173, numeral
2° de la Constitución Política.
En conclusión, las condiciones
para ingreso, promoción y retiro de la carrera policial deben estar orientadas
por el propósito de mantener la pulcritud y probidad de la institución, lo que
justifica el establecimiento de medidas orientadas a asegurar que el personal
de policía cumpla de la manera más decorosa posible su función de guardar la
armonía y convivencia ciudadanas, según los precisos términos del artículo 218
superior.
8. EL CASO CONCRETO
8.1. El
asunto bajo análisis tiene como génesis la interposición de una acción de
tutela por parte de la Policía Nacional en contra del Tribunal Administrativo
de Bolívar, al considerar que dicha autoridad judicial incurrió en defectos
sustantivos y fácticos al proferir la sentencia del 16 de diciembre de 2010,
donde al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho invocada
por el ciudadano José Javier Toro Díaz, en calidad de coronel retirado, declaró
la nulidad parcial del Decreto 2414 del 25 de octubre de 2002, mediante el cual
éste fue desvinculado del servicio y ordenó en consecuencia el reintegro del
oficial al cargo que desempeñaba o a otro de igual o de superior jerarquía,
pagando todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de
desvinculación hasta que fuera efectivamente reintegrado, sin solución de
continuidad y sin descontar monto alguno de lo recibido por concepto de la
asignación de retiro.
8.2. El
proceso contencioso administrativo iniciado por el Coronel Toro Díaz obedeció a
su inconformidad, al no ser llamado a realizar el curso para Brigadier General
dentro del grupo de oficiales a ascender, pese a las condecoraciones,
distinciones y reconocimientos de que fue objeto por parte de la Policía
Nacional y de distintas autoridades públicas a las cuales prestó sus servicios
durante más de 29 años. Consideró entonces que su llamamiento a calificar
servicios no obedeció a una simple discrecionalidad del Gobierno, sino que fue
fruto de razones arbitrarias y de unas supuestas informaciones de su presunto vínculo
con personas que actuaban al margen de la ley.
8.3. Considerando
que en el asunto puesto a consideración de esta Sala se debe decidir como punto
neurálgico una demanda de tutela contra providencia judicial, se deberá
entonces entrar a analizar cada uno de los aspectos que dieron origen a la litis;
para entrar a resolver el caso concreto se hará referencia a: i) los fallos
proferidos por la jurisdicción contencioso administrativa; ii) la acción de
tutela interpuesta contra la providencia del Tribunal de Bolívar; iii) los
proveídos emitidos en sede de tutela; iv) el desarrollo de cada uno de los
defectos endilgados por la Policía Nacional a la sentencia recurrida a través
de tutela; v) por último, se hará referencia a unas consideraciones adicionales.
i)
Fallos de la jurisdicción contencioso administrativa.
8.3.1. El
Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia
del 23 de octubre de 2008, denegó las pretensiones del actor al considerar que “el
Decreto 2414 de 2002, responde a un auto expedido en ejercicio de la potestad
discrecional que compete al Gobierno Nacional, en aras del mejoramiento del
servicio y que como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia nacional se
encuentra desprovisto de la connotación de sanción, por lo que la aplicación de
esta causal de retiro no requiere formulación de cargo, descargos y demás
actuaciones propias de un proceso disciplinario”.
Señaló
además que el llamamiento a calificar servicios no sólo opera cuando el
servidor no cumple con los requerimientos del mismo o cuando éste sea
deficiente, sino que dado el espectro de aplicación de dicha figura no se agota
teniendo en cuenta el solo desempeño laboral del servidor, toda vez que pueden
existir razones de conveniencia y oportunidad que a juicio del Gobierno
Nacional justifiquen el retiro del oficial.
8.3.2. El
Coronel Toro Díaz apeló el fallo del a quo al considerar que dicho
despacho judicial no valoró debidamente el acervo probatorio allegado con la
demanda y con las adiciones de la misma, donde se pretendía desvirtuar la
supuesta discrecionalidad de su llamamiento a calificar servicio, para en su
lugar demostrar que su retiro obedeció a unos supuestos vínculos que el
accionante tenía con personas dedicadas al narcotráfico, situación que según su
decir fue ventilada en la Junta Asesora para la Policía Nacional, lo que se
convirtió en razón suficiente para no permitir su llamamiento a formar parte
del curso para ascenso. En esa medida, consideró que su desvinculación de la
institución debió ser motivada con el fin de que no se le vulnerara el debido
proceso, y el derecho a la defensa, contradicción y acceso real y efectivo a la
administración de justicia.
8.3.3. Por
su parte, el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 16 de
diciembre de 2010, consideró que el problema jurídico del caso sub lite
consistía en establecer si se ajustó o no a derecho el acto administrativo
(Decreto 2414 del 25 de octubre de 2002), mediante el cual se retiró en forma “absoluta”
del servicio activo al demandante, o si por el contrario se sustentó en
razones diferentes al buen servicio y excedió el poder discrecional otorgado
por la ley.
Para decidir consideró que según se desprende de
los testimonios aportados por algunos altos ex oficiales, junto con las
publicaciones en periódicos y revistas de la época allegados al expediente, el
retiro del Coronel Toro Díaz no se sustentó en un mejoramiento del servicio
como lo alegó en su momento la Policía Nacional, sino que existieron motivos
diferentes que debieron ser objeto de un proceso disciplinario donde el actor
tuviera la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, por lo que claramente
se configuró la causal de nulidad denominada desviación de poder. En
consecuencia, resolvió revocar
el fallo del a quo, para en su lugar declarar la nulidad parcial del Decreto
2414 del 25 de octubre de 2002, y ordenó reintegrar al señor José Javier Toro
Díaz al cargo que desempeñaba para el momento del retiro, o a otro igual o de
superior categoría, teniendo en cuenta para ello los ascensos que por
antigüedad y orden de prelación o por mandato expreso de la ley tuviera
derecho; de igual manera, ordenó reconocer todos los salarios y prestaciones
sociales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, hasta el
momento en que se hiciera efectivo el reintegro. Así mismo, dispuso que de los
valores reconocidos no se descuente suma alguna que el demandante hubiere
recibido por concepto de la asignación de retiro.
ii)
Acción de tutela contra la providencia judicial proferida por el
Tribunal de Bolívar.
8.4. La
Policía Nacional inconforme con la decisión del ad quem, interpuso acción de
tutela contra la sentencia emitida por ese cuerpo colegiado, al considerar
que el Tribunal de Bolívar incurrió en defectos fácticos y sustantivos que la
hacen procedente.
Adujo la
institución policiva como argumento de la tutela que con lo resuelto, el Tribunal
accionado incurrió en una presunta aplicación errónea de la norma que gobierna
la cesación de la actividad de los oficiales de la Policía Nacional,
confundiendo aquella que rige el “retiro por llamamiento a calificar
servicios”, con la que regula el “retiro por voluntad del Gobierno”; siendo
que estos dos tipos normativos tienen connotaciones jurídicas diferentes.
Adicionalmente,
señaló que con respecto a los salarios que deben pagarse al oficial desde su
desvinculación y con motivo de su reintegro, la autoridad judicial tutelada
ordenó que no se realizara ningún tipo de descuento de los dineros percibidos a
través de su asignación de retiro, ignorando que cuando un oficial es relevado
de su obligación de prestar el servicio activo, los dineros que le son
entregados a través de la Caja de Sueldos de Retiro, tienen la calidad de
remuneración y, en esa medida, obligar a la institución a no descontar las
asignaciones pagadas, la hacen incurrir en una doble erogación que tendría su
origen en una misma causa, situación que está en contravía de lo establecido en
el artículo 128 superior.
Por lo
anterior, consideró la Policía Nacional que sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad y al acceso real y efectivo a la justicia fueron
vulnerados con la decisión del tribunal accionado.
8.4.1. Fallos
en sede de tutela.
8..4.1.1. Correspondió el conocimiento de la acción de
tutela, en primera instancia, al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda –Subsección “B”-, que mediante proveído del
26 de mayo de 2011, resolvió negar el amparo solicitado al considerar que el
Tribunal de Bolívar al momento de proferir su fallo en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, no incurrió en las vías de hecho que se le
endilgan, toda vez que dicho cuerpo colegiado tuvo en cuenta todo el acervo
probatorio allegado al expediente y justificó debidamente el alcance que le dio
al conjunto de las pruebas. De igual manera, precisó que la normatividad estudiada
era la aplicable al caso puesto a su consideración.
En consecuencia, señaló que al juez constitucional le está
vedado entrar a realizar algún tipo de examen sobre la valoración que el juez
natural hace de las pruebas arrimadas a un proceso de su competencia; por
tanto, concluyó que la presente acción no está llamada a prosperar, en la
medida que la cuestión que se debate carece de relevancia constitucional y no
se evidencian los supuestos fácticos constitutivos de una vía de hecho.
8.4.1.2. Inconforme con el fallo de primera instancia, la
Policía Nacional lo impugnó, aseverando lo siguiente: i) no se tuvo en
cuenta al momento de decidir la tutela, que el Tribunal de Bolívar aplicó
indebidamente las normas jurídicas que rigen el retiro del personal de las
fuerzas militares y de policía, toda vez que el sustento normativo de su
decisión lo basó en aquellas que regulan el retiro de los oficiales por la
causal “voluntad del gobierno” confundiéndola con la causal “llamamiento
a calificar servicios”; ii) señaló que la estructura de la policía está
sustentada en forma piramidal, donde los altos cargos son inferiores en número
y, por tanto, no todos los oficiales pueden llegar a ser directores generales
de la institución; en esa medida es normal el relevo de altos oficiales con el
fin de que otros asciendan a la cúpula de la institución; iii) precisó que el
Tribunal de Bolívar además de interpretar erróneamente la normatividad
aplicable al caso concreto, desconoció la jurisprudencia fijada por el Consejo
de Estado en la materia; iv) indica que los testimonios recogidos en el proceso
adolecen de falta de objetividad e imparcialidad por haber sido rendido por ex
compañeros del accionante, quienes también fueron retirados del servicio activo
por la misma causal y algunos de ellos demandaron también a la institución; v)
arguye que el tribunal invirtió la carga de la prueba obligando a la Policía
Nacional a demostrar que con el retiro del oficial, se había mejorado
efectivamente la prestación del servicio, situación que es contraria a la
potestad discrecional que la ley le confiere a los altos mandos; vi) por
último, indicó que la orden de no descontar suma alguna al oficial reintegrado
va en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado, toda vez que
desconoció el hecho de que la asignación de retiro se asemeja al salario que
percibe un policial cuando presta efectivamente su servicio.
8.4.1.3. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo –Sección Cuarta-, mediante sentencia del 28 de julio de
2011, en segunda instancia, decidió confirmar el fallo proferido por la Sección
Segunda -Subsección “B” de esa misma corporación.
Como fundamento de su sentencia señaló que el caso bajo
estudio no presenta relevancia constitucional, por cuanto no se vislumbra una
afectación directa del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29
de la Carta Política. Adicionalmente precisa que en el eventual caso de que en
el presente asunto se hubiera desconocido algún derecho fundamental, esta
acción por ser un mecanismo residual y excepcional para controvertir sentencias
judiciales, tampoco estaría llamada a prosperar, por cuanto el tribunal acusado
dio plena cuenta de la valoración que dio al acervo probatorio y, en
consecuencia, concluyó que el retiro del oficial obedeció a la desviación de
poder en que incurrió la Policía Nacional.
8.4.1.4. Como puede observarse, el Consejo de Estado siendo
el superior jerárquico del Tribunal de Bolívar y, por ende, el competente para
conocer de la acción de tutela interpuesta en su contra, pudo revocar las
decisiones tomadas en la providencia del dieciséis (16) de diciembre de 2010,
de haber encontrado que en la misma, se incurrió en alguno de los defectos
aducidos por la Policía Nacional. Contrario sensu, no vislumbró que la decisión
tomada adoleciera de un error protuberante que ameritara dejarla sin efectos.
Por ello, decidió declarar la improcedencia de la acción de tutela, dejando incólume
el proveído dictado por el Tribunal de Bolívar, compartiendo los argumentos y
la valoración del acervo probatorio realizada por éste.
iii) Defectos aducidos por la
Policía Nacional.
8.5. La Policía Nacional reprocha que tanto la sentencia
emitida por el Tribunal de Bolívar, como las dictadas por el Consejo de Estado
en sede de tutela, las que a su vez dejaron en firme la emitida por la
jurisdicción Contencioso Administrativa, adolecen de defectos fácticos y
sustantivos de tal entidad, que el juez constitucional debería anular las
decisiones allí tomadas.
Como se indicó en la consideración cuarta de esta
providencia, para que el juez de tutela pueda entrar a analizar una sentencia
judicial que sea recurrida por esta vía, se debe verificar el cumplimiento de
cada uno de los requisitos generales de procedibilidad, así como la presencia
de por lo menos uno de los defectos específicos.
En el presente caso se puede afirmar respecto a los
primeros, lo siguiente:
a. El asunto que se debate reviste relevancia
constitucional, ello por cuanto una institución del Estado solicita la
protección de su derecho a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia, dichas prerrogativas están contenidas en los
artículos 13, 29 y 229 del Estatuto Superior.
b. De igual manera, la Policía Nacional interpuso los
recursos que tenía a su alcance en busca de salvaguardar los derechos
presuntamente vulnerados, de tal modo que las instancias ordinarias fueron
debidamente agotadas.
c. La sentencia recurrida a través de tutela fue proferida
por el Tribunal de Bolívar el 16 de diciembre de 2010, y la acción
constitucional se interpuso el 22 de febrero de 2011, así que tan sólo
transcurrieron dos meses entre los dos eventos. Lo anterior sugiere que se
cumple con el requisito de la inmediatez.
d. Si bien al asunto no se le endilga una irregularidad
procesal, la decisión judicial dictada por el Tribunal tiene un efecto decisivo
o determinante que afecta presuntamente los derechos fundamentales de la parte
actora.
e. La Policía Nacional como accionante identificó de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y los mismos fueron alegados dentro del proceso judicial
que ahora se revisa.
f. Por último, la acción constitucional no está dirigida
contra una sentencia de tutela, sino que controvierte un fallo de la jurisdicción
contencioso administrativa.
En esta medida los requisitos generales de procedibilidad
están superados, lo que en principio, viabiliza el conocimiento de fondo del
asunto por parte de esta Sala.
Ahora, se debe verificar la existencia de por lo menos uno
de los siguientes vicios:
a. Defecto orgánico.
b. Defecto procedimental absoluto.
c. Defecto fáctico.
d. Defecto material o sustantivo.
e. Error inducido.
f. Decisión sin motivación.
g. Desconocimiento del precedente.
h. Violación directa de la Constitución.
8.6. Se tiene entonces, que si bien la accionante precisó como
defectos fácticos de la providencia recurrida, la valoración que se dio a las
pruebas testimoniales y la inversión de la carga de la prueba, así como una decisión
sin motivación, consistente en la obligación impuesta a la Policía Nacional de
no descontar suma alguna del dinero entregado al oficial retirado por concepto
de la asignación de retiro; de los hechos narrados se pueden deducir realmente los
siguientes:
iv) Desarrollo de los defectos
endilgados por la Policía Nacional a la sentencia proferida por el Tribunal de
Bolívar, recurrida a través de tutela.
8.6.1. Defecto fáctico, que surge cuando el
juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión. Al respecto, la Policía Nacional manifiesta
que los testimonios rendidos en el proceso carecen de veracidad, por cuanto
fueron absueltos por personas que formaron parte de la institución, e igualmente
retiradas de la misma, y que también demandaron a la Institución.
En cuanto a este primer defecto, es preciso señalar que en
el proveído emitido por el Tribunal de Bolívar se tuvieron en cuenta cada una
de las pruebas allegadas al expediente y no se fundamentó en el sólo testimonio
de los oficiales llamados al proceso, sino que también analizó el hecho que con
posterioridad al retiro del Coronel Toro Díaz, varios medios de comunicación de
amplia circulación en el país, relacionaron su salida con los presuntos nexos que
éste tenía con personas al margen de la ley, situación que no pudo ser
controvertida por parte del oficial retirado.
Por tanto, no puede endilgarse a la sentencia del Tribunal
un defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio o por apreciación
defectuosa del mismo, toda vez que la sentencia da cuenta de las razones de
hecho y de derecho en que fundamentó su contenido.
8.6.2. En efecto, el Oficial José
Javier Toro Díaz, fue retirado de la institución mediante Decreto 2414 de 2002,
acto administrativo que además no fue motivado. Adicionalmente, de lo allegado
al expediente se puede concluir que el Director General de la Policía Nacional
de la época, tenía indicios de que el mismo sostenía presuntamente relaciones
de amistad con personas que actuaban al margen de la ley. De haber sido ello
así, debió ponerse en conocimiento suyo esta conducta, junto con las pruebas
que contra él se pretendían hacer valer, con el fin de que éstas fueran
controvertidas en un eventual proceso disciplinario o penal, según el caso,
garantizando con ello su derecho a la defensa y al debido proceso.
En lo atinente a la falta de razones
que permitieran la desvinculación del coronel, el Tribunal precisó: “podemos
concluir que el acto administrativo demandado cumplió con los requisitos
objetivos o de forma exigidos por el Decreto 1791 de 2000, de ello no se
infiere per se que el mismo cumpla los fines de la norma que la autoriza, por
lo que se deben estudiar otros matices, más aún, cuando los argumentos del
demandante no están dirigidos a atacar la formalidad del acto de desvinculación
(motivación), sino a las razones que llevaron a la expedición del mismo, o
mejor a la falta de razones para que la entidad tomara tal decisión”.
Siendo las cosas así, a la
Policía Nacional se le endilga una doble falta, de un lado, no haber motivado
su acto administrativo, y de otro, haber omitido poner en conocimiento del
oficial retirado las causas por las cuales no fue llamado a curso para ascenso,
configurando de esta manera la desviación de poder. Así lo entendió el Tribunal
accionado y así lo estima esta Corporación, situación por la cual se
determinará que el retiro del Coronel José Javier Toro Díaz obedeció a una desviación
de poder consistente en la falta de adecuación de la decisión a los fines de la
norma que autoriza la facultad discrecional, al no demostrarse en qué
contribuyó el mejoramiento del servicio con el retiro del oficial. De igual
manera, se tiene que la desvinculación ordenada, no guarda proporcionalidad con
los hechos que le sirvieron de causa, toda vez que su retiro se produjo basado
en conjeturas que no fueron discutidas ni probadas en proceso alguno.
En consecuencia, las razones del servicio para el retiro discrecional
de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares
deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas a la decisión de
desvinculación, todo lo cual se debe consignar en la parte motiva de la
recomendación de la junta competente y del acto administrativo de retiro, permitiéndole
al separado del servicio la interposición de los recursos procedentes, so pena
de incurrirse en desviación de poder por parte de las instituciones de la
Fuerza Pública.
Al respecto el tribunal señaló: “Consecuentemente, tal facultad
solo puede ser utilizada por causas justificables, por lo que, esta sala
considera que el retiro absoluto de un agente de la Policía Nacional, en
ejercicio de la facultad discrecional, debe estar precedido por un estudio
integral de la Hoja de Vida Institucional del actor, ya que, ello se constituye
en requisito imprescindible para que se pueda hablar de discrecionalidad y no
de arbitrariedad, so pena de la declaratoria de nulidad del respectivo acto
administrativo”.
Adicionalmente, se advierte que
la facultad discrecional no puede entenderse como regla general, sino que es
excepcional y en una situación como la que ahora ocupa la atención de esta Sala
se puede inferir que la aplicación de la misma, por parte de la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, devino en un cese de la
actividad del uniformado a todas luces injustificado y en este evento de haber
existido razón para el retiro, debió respetarse el debido proceso, dando al
presunto implicado la oportunidad de ser oído en descargos. En conclusión, no
se motivó el acto mediante el cual el oficial fue llamado a calificar
servicios, no se demostró que su retiro obedeció a causas del servicio o al
incumplimiento de sus deberes y tampoco se le probó su participación en
conductas delictuosas o disciplinarias que ameritaran su desvinculación.
No obstante, el Tribunal al
momento de recibir los testimonios de dos ex oficiales de la Policía Nacional,
pudo corroborar lo siguiente: “indique al Tribunal si sabe y le consta de
manera personal razón o razones por las cuales fue retirado por llamamiento al
señor JOSÉ JAVIER TORO DÍAZ, en el cargo de Coronel de la Policía Nacional.
Contestó: ‘cuando se produjo mi retiro por llamamiento a calificar servicios en
la Policía en el mes de octubre de 2002, acudí a la dirección general y
solicité que me escuchara, me atendiera el señor director de ese entonces (…)
le pedí a él respetuosamente que me dijera cuál había sido la causa  de mi
retiro, el señor General me dijo de manera verbal en su despacho, que mi retiro
obedecía a que en el año 2001 más o menos en el mes de julio, cuando se
desarrollaba la Copa América, en la ciudad de Barranquilla, yo había asistido
junto con el Coronel TORO y el coronel RIVERA PRIETO, a una comida en un
restaurante y, que a esa comida habían asistido personas que tenían problemas
de narcotráfico y que personal de inteligencia tenía grabaciones de esa
situación (…)’”.
En otro testimonio el Tribunal
pudo recopilar la siguiente información: “Hacia el mes de octubre tal vez,
del año 2002, el señor Director de la época el General (…) en una reunión de
Generales, de las que ordinariamente se cumplen para evaluar el desempeño de
los oficiales, manifestó que el coronel JAVIER TORO DÍAZ consideraba que no era
conveniente evaluarlo para proponerlo como alumno del curso que le permitirá
posteriormente ascenderle al grado de Brigadier General, porque él había
recibido algunas informaciones serias que le generaban la convicción sobre la
inconveniencia de su continuidad en la Policía General (sic), ante esta situación,
algunos de los integrantes de la junta [preguntaron] que si era posible nos
ilustrara sobre las informaciones que había recibido, ante lo cual, solo nos
informó  que, se refería a amistades que el Coronel TORO tenía en la Costa
Atlántica con personas vinculadas a actividades delictivas de esta región…”
Por lo anterior, no puede
endilgarse yerro alguno a la sentencia del Tribunal, en cuanto declaró la
desviación de poder sustentada en que el retiro del oficial fue amparado en
razones ajenas al mejoramiento del servicio, y sustentadas en otras conjeturas,
las cuales no fueron puestas en conocimiento del oficial retirado; en esta
medida, si la desvinculación se produjo por llamamiento a calificar servicios o
por voluntad del Gobierno, en nada aminora el perjuicio causado; contrario
sensu, si la desvinculación se hubiere producido por la segunda causal, la
desviación de poder sería más evidente, por cuanto no se dio inicio a proceso
disciplinario ni penal en contra del señor Toro Díaz.
Por lo anterior, esta Sala
comparte el criterio del Tribunal de Bolívar, toda vez que llegó a la
conclusión de que el retiro del oficial Toro Díaz, no obedeció a razones del mejoramiento
del servicio y, por tanto, la desviación de poder sí se configuró, tal como lo convalidó
además el Consejo de Estado al proferir sus fallos en sede de tutela.
8.6.3. Según la Policía Nacional,
la providencia recurrida adolece de un segundo defecto material o sustantivo,
el cual se configura cuando la sentencia se expide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión. Precisa la institución que
el tribunal en su proveído hizo referencia a dos normas que regulan situaciones
disímiles; de un lado, “el retiro por voluntad del Gobierno”, y de otro, “el
llamamiento a calificar servicios”. Señala que ambas figuras son tratadas en la
sentencia indistintamente pese a sus diferencias sustanciales y, en otras
ocasiones las confunde, para terminar en todo caso declarando la desviación de
poder sin que exista un fundamento legal sólido para hacerlo.
Sea lo primero anotar que en el
presente asunto, el tribunal accionado hizo referencia a las normas que regulan
el retiro de los oficiales de la fuerza pública, sin que haya llegado a una
conclusión que contraríe los postulados mínimos de razonabilidad jurídica. Ello
se deriva de la argumentación en que descansa la ponencia, donde se refirió al
retiro por llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del Gobierno,
no con el fin de precisar el alcance de estas dos figuras, sino para demostrar
que cuando un oficial es retirado del servicio activo, independientemente de la
causal que se utilice para tal fin, el Gobierno Nacional y el Director General
de la Policía, según el caso, deben tener motivos fundados para ordenar la desvinculación
de un miembro de la Fuerza Pública.
Se tiene, entonces, que el reparo
hecho a la sentencia del tribunal por parte de la Policía Nacional, carece de
fundamento, toda vez que no existió una aplicación indebida de la norma, ni se
fijó un alcance erróneo a la misma, sino que se dotó de un nuevo alcance,
consistente en la motivación que debe hacer la Policía Nacional, al momento de
aplicarla; ello en consonancia con lo siguiente: la normatividad vigente al
momento del retiro del Coronel Toro Díaz, eran los Decretos 1791 de 2000 y el
Decreto 1800 del mismo año. Estas dos disposiciones regulaban lo concerniente
al ingreso, ascenso y retiro de los miembros de la Policía Nacional.
En lo que respecta al ascenso de
Coronel a Brigadier General, el artículo 25 del Decreto 1791 de 2000 señaló:
ARTÍCULO
25. ASCENSO A BRIGADIER GENERAL. Para ascender al grado de Brigadier
General, el Gobierno, oído el concepto de la Junta Asesora para la Policía
Nacional, escogerá libremente entre los Coroneles, que hayan cumplido las
condiciones que este Decreto determina y se hayan capacitado en los programas
que para tal efecto establezca el Consejo Superior de Educación Policial.
De igual manera, el artículo 29
de la citada disposición establece:
ARTÍCULO
29. PRELACIÓN EN ASCENSOS POR CLASIFICACIÓN. La escala de medición de
que trata el Decreto de Evaluación del Desempeño, determina un orden de
prelación en los ascensos.
Como puede apreciarse, si bien existe cierta
discrecionalidad para el Gobierno Nacional a la hora de ascender a los
coroneles que en adelante ocuparan el rango de Brigadier General, la misma está
condicionada por la escala de medición en que se encuentran los oficiales
candidatos a ascender.
Así lo dispuso el legislador y
ello se torna en garantía de que los esfuerzos realizados por el policial
durante toda su carrera no se vean frustrados por razones subjetivas de la
Junta de Generales, toda vez que no sería razonable que un oficial pusiera todo
su empeño en ser uno de los mejores dentro de la institución, obteniendo
calificaciones superiores o excepcionales dentro del grupo, si por la simple
disposición de una junta asesora el mismo no pudiera lograr el reconocimiento
del Gobierno y de la comunidad, viendo truncado su deseo de ascender al grado
inmediatamente superior.
Se considera, entonces, que dentro
de aquellas situaciones que pudieran impedir el ascenso de un oficial que ocupa
un lugar privilegiado dentro de la escala de medición y cuyo puntaje le
asignaría un cupo dentro de la lista de cargos a proveer según el decreto de
planta, estaría que la institución tuviera en su contra información de
inteligencia que permitiera inferir que el mismo se encuentra incurso en
situaciones de corrupción, indisciplina o en alguna otra causal grave que no le
permita el ascenso.
Sin embargo, de presentarse lo
anterior, es deber de la Policía Nacional motivar su acto de desvinculación,
así sea por llamamiento a calificar servicios; toda vez que si el retiro
discrecional de este tiene sustento en informes de carácter reservado, se debe
establecer si su retiro con base en dicha información vulnera su derecho al
debido proceso y, en consecuencia, debe tenerse en cuenta si el afectado puede
conocer los motivos y tener así la oportunidad de controvertirlos ante la misma
Junta.[87] El informe es
reservado en cuanto a terceros, pero no ante el eventual afectado, salvo que
las circunstancias indiquen mantener excepcionalmente la reserva.
En síntesis, el retiro del
servicio activo de oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar
servicios, es una modalidad de desvinculación adoptada mediante decreto
expedido por el Gobierno Nacional, que implica el cese de la obligación de
prestar servicios a la institución[88].
Esa modalidad de desvinculación procede cuando se dan los requisitos objetivos
de retiro, a saber: (i) que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio que
prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro y;
(ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para la Policía Nacional haya dado su concepto previo favorable[89].
Así
mismo, de conformidad con la jurisprudencia sobre la materia, el llamado a
calificar servicios constituye una facultad legítima del Gobierno Nacional para
permitir la renovación del personal uniformado de la Policía Nacional y la
búsqueda de los fines que la constitución ha confiado a dicha institución,
razón por la cual (i) no puede ser ejercida con otra finalidad y; (ii) debe
sustentarse en razones del buen servicio, ya que de lo contrario podría
implicar la afectación de la especial protección al trabajo y a la estabilidad
en el mismo.
De acuerdo con lo anterior, se
debe precisar que el solo hecho de que el decreto de planta no permita el
ascenso de todos los aspirantes del grupo de candidatos, ello no implica per
se que se deba reducir el número arbitrariamente, sin tener en cuenta los
criterios objetivos que señalan los Decretos 1791 y 1800 de 2000.
De esta manera, el argumento de la
Policía Nacional en cuanto señala que no todos los oficiales pueden llegar a
ser directores generales de la institución, no es suficiente para justificar el
llamamiento a calificar servicios. Por tanto, el Tribunal no incurrió en las
actuaciones de hecho que se le endilgan, ya que si bien el Coronel Toro Díaz
cumplía con los requisitos de tiempo de servicio y existió el concepto en favor
del retiro por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la
Policía, no se especificó el mejoramiento del servicio con la desvinculación
del oficial, ni se fundamentaron las razones del mal desempeño o presunta conducta
delictiva del mismo.
Contrario
sensu, en la hoja de vida del oficial desvinculado no se encuentran sanciones
ni suspensiones; registra cincuenta y ocho (58) condecoraciones, varias
otorgadas por la institución y otras por parte de entidades oficiales; recibió
por parte de la Policía Nacional noventa y dos (92) felicitaciones por
distintos motivos, entre los cuales se destacan treinta y ocho (38) especiales
por su “buen desempeño laboral”. De igual manera, obtuvo multiplicidad
de agradecimientos y congratulaciones por parte de diversas autoridades civiles
(nacionales, departamentales y municipales), tales como concejos municipales,
alcaldes, gobernadores, asambleas departamentales, algunos ministros de
despacho, el Procurador General de la Nación y la Presidencia de la República; muchas
de ellas muy próximas a la fecha en que se ordenó el retiro del coronel[90].
La
información reseñada está incorporada en la hoja de vida del oficial, lo que
desvirtúa de plano la necesidad del retiro o el mejoramiento del servicio al
prescindir de los servicios del señor Toro Díaz. De contera, permite concluir
con certeza que la conducta desplegada por la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Policía Nacional no se adecuó a los fines que persigue la norma
que autoriza ejercer la discrecionalidad, ni fue proporcional a los hechos que
le sirvieron de causa[91].
Aunado a lo anterior, una vez
revisados los formularios de evaluación y folios de la hoja de vida del oficial
Toro Díaz, se pudo establecer que las calificaciones de los indicadores condiciones
personales, moral, virtudes policiales, formación profesional, capacidad para
el ejercicio del mando, capacidad para administrar, espíritu de superación,
relaciones con la comunidad, relaciones con las autoridades, desempeño del
cargo y responsabilidad como evaluador o revisor, siempre, con contadas
excepciones fueron calificadas como sobresalientes[92].
Así mismo al analizar su
comportamiento personal, compromiso institucional, disciplina policial,
acatamiento de normas, trabajo en equipo, relaciones interpersonales y
condiciones físicas obtuvo un porcentaje promedio de 1200 puntos[93].
De igual manera, se pudo
verificar que en la calificación de la promoción y desarrollo de la
transformación cultural institucional, respeto y promoción de los derechos
humanos, promoción y aplicación del control interno, gerenciamiento del talento
humano, alianzas estratégicas con entidades, agremiaciones y comunidad,
habilidad en la comunicación oral y escrita, también obtuvo una puntuación de
1200 puntos[94].
En la gestión operativa y
administrativa obtuvo un promedio de 950 puntos, obteniendo una calificación
ponderada de 1000, teniendo en cuenta que al desempeño personal sólo se le
otorga un promedio del 20% y al profesional uno de 80%.
En la última calificación
realizada al oficial antes de ser retirado, obtuvo un promedio total de 1200
puntos, siendo clasificado su desempeño como SUPERIOR[95].
Estos logros en el desempeño
laboral del Coronel Toro Díaz, corroboran la desviación de poder en la que
incurrió la Policía Nacional, al sustentar el retiro del mismo “en razones del
servicio”. Esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse con
respecto a las conductas que constituyen la desviación de poder, tanto en las
atribuciones que se han otorgado al legislador, como en las que se han
reconocido a las entidades administrativas, precisando que cuando se
desnaturalizan las atribuciones concedidas, dejando a un lado el interés
general, para darle paso a los caprichos personales, se incurre en la conducta
denominada “desviación de poder”. En efecto, en la sentencia C-324 de 2009, se
indicó:
“La
Constitución determina los fines de interés público que justifican y determinan
la actividad tanto legislativa como administrativa, de modo que si se apartan
de los mismos en el desempeño de sus funciones se incurre en desviación de
poder. De esta manera cuando la Carta asigna determinadas competencias, lo hace
con la finalidad de que se procure la satisfacción de unos determinados
propósitos orientados siempre por el interés público. Sin embargo, cuando se
hace uso de tales atribuciones, ya no orientados por el interés público sino
por intereses particulares, se está en el campo de la desviación de poder”.
De acuerdo con lo anterior, el
Tribunal de Bolívar, una vez analizadas las pruebas, pudo determinar que los
móviles que impulsaron a la Institución a  desvincular al coronel Toro Díaz, no
correspondían en realidad a la búsqueda del mejoramiento del servicio, sino a una
intención arbitraria de impedirle su continuidad en el ejercicio de sus
funciones.
8.6.4. Un tercer vicio que se reprocha a la sentencia del
Tribunal consiste en una violación directa de la Constitución. Esta
situación se presenta, en sentir de la accionante, por cuanto la entidad
judicial ordenó que no se descontara de los salarios que se debían pagar al
oficial reincorporado, suma alguna por concepto de lo que percibió en razón de
su asignación de retiro, obligando a la Policía Nacional a incurrir en una
doble erogación que tiene origen en una misma causa, lo que va en contravía del
artículo 128 superior.
Al respecto, es necesario hacer
claridad en que la autoridad judicial recurrida, en este sentido, sí incurrió
en un error de apreciación al valorar la situación de la desvinculación del
oficial. Ello por cuanto que desde el planteamiento del problema jurídico a
resolver en su sentencia, consideró que la cesación en el servicio por parte del
oficial era de carácter “absoluto”.
No tuvo en cuenta esta autoridad
judicial que el retiro “por llamamiento a calificar servicios” contenido
en los artículos 54, 55 numeral 2 y el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000, tenían
consecuencias jurídicas diferentes al retiro por “facultad del Gobierno
Nacional” contenido en el artículo 62 de la misma disposición[96].
En efecto,
el mencionado estatuto en su versión original prescribía:
“ARTÍCULO 54.
RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin
perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.” (El énfasis es
nuestro).
“ARTÍCULO 55. CAUSALES DE
RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:
(…)
2. Por llamamiento a calificar
servicios.
(…).”
“ARTÍCULO
57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales,
suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por
llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años
de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por
llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años
de servicio.”
Por su parte el artículo 62 de la
disposición en comento señalaba:
“ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA
DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en
forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la
Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa
Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán
disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía
Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación
respectiva para los demás uniformados.” (El subrayado es nuestro)
En
esta medida, le asiste razón a la Policía Nacional al considerar que el
llamamiento a calificar servicios conduce únicamente al cese de las funciones
en el servicio activo, sin que ello signifique sanción, despido definitivo o “absoluto”,
ni exclusión de la entidad; es decir, que solo existe una mutación donde el oficial
pasa de ser miembro activo a la reserva, pudiendo incluso ser reincorporado
nuevamente, cuando la institución lo requiera en la prestación de servicios
especiales.
Así mismo, señala que los
oficiales que son objeto de retiro por la causal “llamamiento a calificar
servicios” pasan a disfrutar de su asignación de retiro, lo cual en su
entender, es un derecho análogo a la pensión de jubilación en otros regímenes
laborales. Por tanto, dicha medida solo puede ser aplicable a los miembros de
la fuerza pública cuando estos hayan causado el derecho a la prestación que
reconoce la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, lo cual ocurre una vez ha
cumplido un determinado número de años al servicio de la institución.
Por su parte, el retiro por
voluntad del Gobierno o del Director de la Policía Nacional, según el caso, es
una potestad dada por el legislador para retirar al personal activo de la institución
por razones del servicio y de manera discrecional, previo concepto de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional cuando se
trata de oficiales, previo el estudio de cada caso concreto, mediante una
apreciación de circunstancias singulares, en las que se concluye la necesidad
de remover a un servidor público que no cumple cabalmente con sus funciones, en
el entendido de que estas deben estar ajustadas a la teleología fijada por el Constituyente
en el artículo 218 superior. Los oficiales así desvinculados pierden cualquier
vínculo con la institución y además al ser retirados con cualquier tiempo de
servicio, en la mayoría de veces no alcanzan a obtener su asignación de retiro.
Según la interpretación del Tribunal,
el Coronel fue desvinculado de la institución mediante la modalidad de retiro
por voluntad del Gobierno; no obstante, el mismo pasó a gozar de la asignación mensual
por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, lo que lo
hizo merecedor de participar en los eventos relevantes para la institución, gozar
de las prestaciones sociales que brinda la misma y en su condición de
reservista pudo haber sido llamado a prestar algún servicio especial, incluso
ser nombrado como agregado de la Policía Nacional en el exterior.
Luego su desvinculación no fue
absoluta, ni se puede entender como una destitución. Lo que puede observarse es
que por las circunstancias en que ocurrió su retiro, la Policía Nacional: i) no
logró desvirtuar que el oficial contaba con los requisitos exigidos en el
Decreto 1791 de 2000 y con las pautas establecidas en el decreto 1800, en lo
que se refiere a la evaluación de desempeño personal y profesional para poder
ascender. ii) Así mismo, tampoco logró demostrar que el coronel retirado
quedaba por fuera del grupo seleccionado para ascenso a brigadier general, en
razón a una baja evaluación en su escala de medición que lo dejara por fuera
del número de cupos asignados por el decreto de planta[97][98].
iii) Esta situación, aunada a los supuestos lazos con personas al margen de la
ley, los cuales en ningún momento fueron probados por el Director General de la
Policía Nacional de la época, pero que indefectiblemente condujeron al
llamamiento a calificar servicios, fueron los elementos constitutivos de la
desviación de poder, que declaró el Tribunal de Bolívar.
No obstante, el hecho de que no
se haya justificado en debida forma el llamamiento a calificar servicios, no
quiere decir que el retiro del oficial devenga en una desvinculación por
voluntad del Gobierno Nacional.
De lo anterior se puede concluir
que el Coronel José Javier Toro Díaz cesó en su condición de oficial activo bajo
la modalidad de “llamamiento a calificar servicios”, prueba de ello es que pasó
a devengar su asignación por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional, siempre conservó su rango y en ningún momento perdió el
vínculo con la institución.
8.6.5. Por todo ello, le asiste
razón a la Policía Nacional al considerar que el Tribunal de Bolívar al ordenar
que no se descontara suma alguna por concepto de lo percibido por el coronel a
título de asignación de retiro, vulnera los derechos a la igualdad, al debido
proceso y al acceso real y efectivo a la administración de justicia de la Institución,
al obligarla a pagar la totalidad de los salarios dejados de percibir por el
oficial desvinculado del servicio activo, siendo que el mismo permaneció como
miembro de la reserva, gozando de todas las prestaciones y asignaciones sociales
reconocidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
En esa medida, se considera que
pese a que el salario y la asignación de retiro tienen una naturaleza
diferente, ambas asignaciones provienen del tesoro público, bajo el entendido
que todas las prestaciones que se le reconocen a la Policía Nacional provienen
de la Nación, lo que está en abierta contraposición con lo estipulado en el
artículo 128 superior[99]. Siendo las cosas de
esta manera, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Bolívar,  incurrió
en este aspecto, en uno de los requisitos especiales que hace procedente la
acción de tutela contra providencias judiciales, cual es la violación directa
de la Constitución.
Por lo anterior, el cargo
propuesto por la institución contra la sentencia del Tribunal de Bolívar, debe
prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. En
consecuencia, se ordenará a la Policía Nacional que compense los dineros
recibidos por el oficial José Javier Toro Díaz a título de asignación de
retiro, con los dineros que reciba o hubiere recibido a título de salario, ello
por cuanto existe prohibición constitucional, que una misma persona reciba dos
asignaciones del erario.
En consecuencia, esta Sala comparte
la sentencia proferida por el Tribunal administrativo de Bolívar el 16 de
diciembre de 2010, en lo atinente a los numerales primero al cuarto y, en
consecuencia, se confirmarán parcialmente las sentencias proferidas en sede de
tutela por el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, en primera
instancia, la cual data del 26 de mayo de 2011 y la proferida por la Sección
Cuarta de dicha colegiatura, dictada el 28 de julio de 2011, en cuanto negaron
la acción constitucional impetrada por la Policía Nacional, pero por las
precisas consideraciones de esta providencia.
En conclusión la Corte coincide
con la decisión tomada por el Tribunal de Bolívar, la cual fue avalada por el
Consejo de Estado al proferir sus fallos de tutela, en lo que se refiera a la
afirmación de que la desviación de poder constituye una causal de nulidad del
acto administrativo que la contiene; sin embargo, discrepa de la apreciación
que se realiza respecto de la obligación impuesta a la Policía Nacional de
incurrir en una doble erogación de los recursos públicos.
v)
Consideraciones adicionales
8.7. En
conclusión, puede afirmarse que en un Estado social de derecho como el nuestro,
no pueden existir funcionarios con poderes ilimitados que en ejercicio de sus
funciones expidan actos administrativos que de alguna manera escapen a la órbita
del control por parte de las autoridades, toda vez que se estaría permitiendo
indiscriminadamente la proliferación de actos arbitrarios.
Cuando un
funcionario público con facultad para hacerlo, expide un acto administrativo
sin motivación, puede estar poniendo en riesgo los derechos fundamentales del
afectado directo con el mismo, pero además podría generar las condiciones
propicias para que el Estado sea demandado, ocasionándole serias erogaciones al
tesoro público a causa de las indemnizaciones y reintegros, lo que en últimas
se convierte en una mayor carga impositiva para cada uno de los ciudadanos.
Esta
situación no ha sido ajena al legislador[100], quien en aras de
garantizar la transparencia en la selección de los aspirantes a ascenso dentro de
la más alta jerarquía de la Policía Nacional, ha creado transitoriamente, hasta
tanto sean aprobados los proyectos de ley que cursan en el Congreso de la
República sobre dicha materia, un debido proceso para verificar la idoneidad
operativa, ética y moral de los candidatos escogidos por la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y por el Gobierno Nacional para
ascender al grado de Oficiales Generales y Oficiales de Insignia de la Fuerza
Pública, hasta el más alto grado.
Ello con el
fin de desarrollar el contenido del artículo 173, numeral 2 de la Constitución
Política, la cual le atribuye al Senado de la República la facultad de “Aprobar
o improbar los ascensos militares que confiera el Gobierno, desde Oficiales
Generales y Oficiales de Insignia de la Fuerza Pública, hasta el más alto
grado”.
Dentro de los
requisitos exigidos por la Comisión Segunda Constitucional Permanente del
Senado, para aprobar o improbar los ascensos de los Oficiales Generales, llama
la atención el inciso 5°, del numeral 2° del artículo 1°, de la Resolución de
Mesa Directiva en comento, la cual prescribe:
Articulo
1°. Requisitos. Para el trámite por parte de la Comisión Segunda del honorable
Senado de la República, de los ascensos de Oficiales Generales y Oficiales de
Insignia de la Fuerza Pública, hasta el más alto grado, se deberá cumplir con
el lleno de los siguientes requisitos:
(…)
“Informe
que contenga las razones y argumentos  de la Junta Asesora de Generales de cada
Fuerza y del Gobierno Nacional, que determinaron la selección para el ascenso
Militar de la Policía nacional.”
La normatividad en
cita no hace otra cosa que reconocer la necesidad de motivar los actos mediante
los cuales los altos oficiales de la Fuerza Pública son llamados a ascenso.
Ello se encuentra en consonancia con la evolución jurisprudencial que esta Corporación
ha venido precisando a lo largo de sus más de 20 años de existencia, en lo que
respecta a la necesidad de motivar los actos administrativos que crean o
modifican derechos de contenido particular y concreto.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- Levantar la suspensión de término para
decidir.
Segundo.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de tutela
proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
–Sección Cuarta-, el 28 de julio de 2011, que a su vez confirmó el dictado por la
Sección Segunda Subsección “B” de esa misma corporación, el 26 de mayo de 2011,
que denegó las pretensiones de la demanda de tutela impetrada por la Nación,
Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte
considerativa de esta providencia.
Tercero.- Dejar sin efecto parcialmente la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en cuanto ordenó
que NO se descontara lo percibido por el oficial a título de asignación
de retiro de los salarios originados con el reintegro.
Cuarto.- CONFIRMAR en lo demás, por las
razones expuestas en este proveído, la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Bolívar el dieciséis (16) de diciembre de 2010, en cuanto
ordenó el reintegro del oficial JOSÉ JAVIER TORO DÍAZ.
Quinto.- CONCEDER PARCIALMENTE la protección de los
derechos fundamentales al debido proceso y acceso real y efectivo a la
justicia, a la Nación, Ministerio de Defensa –Policía Nacional-, en cuanto a
que los dineros pagados al Coronel José Javier Toro Díaz por concepto de
asignación de retiro, deben ser compensados con cualquier otra suma que el
mismo reciba o haya recibido a título de salario con ocasión de su reintegro o
de cualquier otra prestación que tenga origen en el erario de la nación.
Sexto.- Por Secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional. Cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
A
LA SENTENCIA T-265/13
CONFUSION
ENTRE LAS CAUSALES LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Y RETIRO POR VOLUNTAD DEL
GOBIERNO (Salvamento de voto)
Dentro de
las motivaciones expuestas en la providencia, se señala que el alcance del
retiro de los oficiales y suboficiales, debe obedecer a razones objetivas y
precisas, en razón a que la facultad discrecional encuentra una justificación
constitucional que obedece a la dificultad y complejidad que conlleva la
valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública,
que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena
marcha de la Institución con claro perjuicio del servicio público y del interés
general. De acuerdo a esta afirmación, concluye la ponencia que la necesidad de
motivación de un acto administrativo que dispone el retiro de un miembro de la
Fuerza Pública, es necesaria por cuanto la misma contribuye a efectivizar los
derechos fundamentales a la defensa y al acceso a la administración de
justicia. Sobre este punto, es necesario advertir que la anterior conclusión es
perfectamente válida tratándose de la causal denominada retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, pero no respecto del
llamamiento a calificar servicios, presente en el caso concreto, donde la
motivación, es decir sus requisitos, están determinados por la ley, los cuales
son: tener un tiempo mínimo de servicios y ser  acreedor a una asignación de
retiro.
RETIRO POR
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-No exige motivación (Salvamento de voto)
Debe
tenerse en cuenta que el retiro por llamamiento a calificar servicios no exige
motivación porque los requisitos están dados por la ley (Decreto Ley 1791 de
2000, art. 57). De otra parte, si un oficial llega al grado de Coronel es
porque tiene una buena trayectoria y ha tenido méritos para ir escalando en la
estructura jerárquica, lo cual no significa que todos los coroneles deban ser
llamados a curso y ascendidos a General, pues esto es un inviable desde el
punto de vista presupuestal pero también estructural y funcional. Al respecto
es importante enfatizar en la marcada diferencia que existe, de acuerdo con la
ley y la jurisprudencia, entre el retiro por llamamiento a calificar servicios
y el retiro por voluntad. Para el retiro por llamamiento a calificar
servicios, la ley exige como presupuesto indispensable de procedencia el
cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de
retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado en la Institución, que
difiere en cada una de las categorías del personal uniformado de la Policía
Nacional, a saber, oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes. La
exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una
asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que
asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las
partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a
lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de  jubilación, así
como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación;
y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición
del superior y a favor de aquel, en la medida que, tratándose del retiro por
llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no
podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso
al servicio de la Institución.
PROHIBICION
DE DOBLE EROGACION DEL ERARIO PUBLICO-Obligación del Oficial reintegrado de
devolver a la Caja de Sueldos de Retiro los haberes percibidos en el periodo
entre la fecha del retiro y la fecha en que se dispuso el reintegro (Salvamento
de voto)
Es
importante tener en cuenta que el miembro de la Policía retirado por
llamamiento a calificar servicios entra a recibir la asignación de retiro a
cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; por consiguiente,
al ser reintegrado sin solución de continuidad y siendo acreedor al pago de los
salarios dejados de percibir, se le debe descontar lo pagado por la Caja de
Sueldos de Retiro, pues de no hacerlo el funcionario estaría recibiendo una
doble remuneración, sin haber estado vinculado laboralmente. Por lo anterior,
no debería hablarse en la sentencia de una compensación sino, para el caso
concreto, de la obligación que le asiste al oficial en el sentido de devolver a
la Caja de Sueldos de Retiro, los haberes percibidos en el periodo comprendido
entre la fecha del retiro y la fecha en que se dispuso su reintegro en
cumplimiento de la sentencia del Tribunal. Pero además del caso concreto, era
de trascendental importancia que la sentencia hubiese hecho claridad sobre este
particular, es decir,  que en ningún caso el policía reintegrado puede ser
beneficiario de esa doble erogación a cargo del Estado.
Referencia:
Sentencia T- 265 de 2013
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Con el habitual respeto por las
decisiones de la Sala Quinta de Revisión y por los doctores Jorge Iván Palacio
Palacio (ponente) y Nilson Pinilla Pinilla, me permito salvar el voto respecto
a la Sentencia T – 265 de 2013, por cuanto con esta decisión claramente se
deja abierta la puerta para la desnaturalización de la estructura jerarquizada
y piramidal de la Policía Nacional, así como de la facultad discrecional de
este organismo de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y
específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
De manera preliminar a exponer
los motivos por los cuales me aparto de la decisión mayoritaria adoptada en el
proceso de la referencia, debo resaltar que  los hechos que dieron origen a la
providencia cuestionada a través del amparo tutelar, se remiten a que un
miembro de la Policía que ejercía el cargo de Coronel y frente al cual existía
la imposibilidad de continuar en la carrera de ascensos, demandó en un proceso
contencioso administrativo su llamamiento a calificar servicios, obteniendo su
reintegro y pago de una indemnización  equivalente a ochocientos setenta y
cuatro millones ciento treinta y siete mil novecientos treinta y cuatro pesos (
$874.137.934), decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la
cual fue avalada por la Corte Constitucional a través de la presente sentencia,
y que a juicio del suscrito desconoce manifiestamente la facultad discrecional
de la Policía Nacional de retirar a los funcionarios que cumplan con los
requisitos para ser llamados a calificar servicios, lo que deja a esta
Institución sin las herramientas que la ley le ha conferido para hacer de la
carrera de asenso de sus miembros un proceso selectivo que, en atención a las
finalidades constitucionales, concluya con la elección y designación de los
miembros más idóneos.
En el caso bajo revisión, la
Policía Nacional, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela
contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, al considerar que dicha autoridad
judicial vulneró sus derechos fundamentales, puesto que al resolver una demanda
de nulidad y restablecimiento del derecho ordenó el reintegro de un oficial de la
Policía Nacional, el cual había sido retirado del servicio activo por la causal
"llamamiento a calificar servicios”, incurriendo así en varios
defectos la actuación, puesto que en las consideraciones de la
providencia y las normas enunciadas en la misma, se hizo referencia al “retiro
por voluntad del Gobierno Nacional”, otorgándole así igual tratamiento a
estas dos causales de retiro.
En la Sentencia T-265 de 2013, se
enfatizó que el proceso Contencioso Administrativo sobre el cual recae la queja
constitucional, iniciado por el Coronel retirado, obedeció a su inconformidad,
al no ser llamado a realizar el curso para Brigadier General dentro del grupo
de oficiales a ascender, pese a las condecoraciones, distinciones y
reconocimientos de que fue objeto por parte de la Policía Nacional, por lo que
consideró que su llamamiento a calificar servicios no obedeció a una simple
discrecionalidad del Gobierno, sino que fue fruto de razones arbitrarias y de
unas supuestas informaciones de su presunto vínculo con personas que actuaban
al margen de la ley.
En este orden, y tras realizar
algunas consideraciones sobre el régimen de ascenso dentro de la carrera de la
Policía Nacional, desarrollado por el Decreto 1791 de 2000 y el Decreto 1800
del mismo año, concluyó la sentencia que la desvinculación del accionante no
fue absoluta, ni se puede entender como una destitución. Al respecto, señaló
que por las circunstancias en que ocurrió su retiro, la Policía Nacional: i)
no logró desvirtuar que el oficial contaba con los requisitos exigidos en el
Decreto 1791 de 2000, y ii) tampoco logró demostrar que el
Coronel retirado quedaba por fuera del grupo seleccionado para ascenso a
Brigadier General, en razón a una baja evaluación en su escala de medición que
lo dejara por fuera del número de cupos asignados por el decreto de planta. A
su vez, destacó que el hecho de que no se haya justificado en debida forma el
llamamiento a calificar servicios, no quiere decir que el retiro del oficial
devenga en una desvinculación por voluntad del Gobierno Nacional.
De esta manera, comporta la
sentencia varias imprecisiones que desconocen claramente el régimen de ascenso
de la carrera especial de la Policía Nacional, apartándose de la realidad
jurídica existente, tal como se pasará a explicar a continuación:
1.
CONFUSIÓN ENTRE LAS CAUSALES LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Y
RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO.
La
Sentencia T-265 de 2013 en sus consideraciones lleva a una confusión de las
circunstancias y normativas que regulan las causales de retiro por voluntad de
la administración y retiro por llamamiento a calificar servicios, situaciones
que son claramente diferenciables y que se dan al interior de las fuerzas
armadas, estando íntimamente relacionadas con la carrera de ascenso.
Dentro de las
motivaciones expuestas en la providencia, se señala que el alcance del retiro
de los oficiales y suboficiales, debe obedecer a razones objetivas y precisas,
en razón a que la facultad discrecional encuentra una justificación constitucional
que obedece a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de
comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un
momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la
Institución con claro perjuicio del servicio público y del interés general. De
acuerdo a esta afirmación, concluye la ponencia que la necesidad de motivación
de un acto administrativo que dispone el retiro de un miembro de la Fuerza
Pública, es necesaria por cuanto la misma contribuye a efectivizar los derechos
fundamentales a la defensa y al acceso a la administración de justicia.
Sobre este
punto, es necesario advertir que la anterior conclusión es perfectamente válida
tratándose de la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o de la
Dirección General de la Policía Nacional, pero no respecto del llamamiento a
calificar servicios, presente en el caso concreto, donde la motivación, es
decir sus requisitos, están determinados por la ley, los cuales son: tener un
tiempo mínimo de servicios y ser  acreedor a una asignación de retiro.
Debe tenerse
en cuenta que el retiro por llamamiento a calificar servicios no exige
motivación porque los requisitos están dados por la ley (Decreto Ley 1791 de
2000, art. 57). De otra parte, si un oficial llega al grado de Coronel es
porque tiene una buena trayectoria y ha tenido méritos para ir escalando en la
estructura jerárquica, lo cual no significa que todos los coroneles deban ser
llamados a curso y ascendidos a General, pues esto es un inviable desde el
punto de vista presupuestal pero también estructural y funcional.
Al respecto es
importante enfatizar en la marcada diferencia que existe, de acuerdo con la ley
y la jurisprudencia, entre el retiro por llamamiento a calificar servicios y el
retiro por voluntad.
La causal de LLAMAMIENTO
A CALIFICAR SERVICIOS, se encuentra regulada por los Artículos 1, 2 y 3 de la
Ley 857 de 2003 en concordancia con el Artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, la
que se reitera, obedece a una facultad legalmente otorgada al Gobierno Nacional
o al Director General para aplicar esta modalidad de desvinculación, que
implica el cese de la obligación de prestar servicios a la Institución.
El artículo 3°
de la Ley 857 de 2003 establece que “El personal de Oficiales y Suboficiales
de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar
servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la
asignación de retiro.”(Subrayado y negrilla fuera de
texto).
En este orden,
para el retiro por llamamiento a calificar servicios, la ley exige como
presupuesto indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los
requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo
mínimo de servicio prestado en la Institución, que difiere en cada una de las
categorías del personal uniformado de la Policía Nacional, a saber, oficiales,
suboficiales, nivel ejecutivo y agentes.
Se tiene
entonces, que la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse
acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el
funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un
porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose
esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a
una pensión de  jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad
social, bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador
que acude a la libre disposición del superior y a favor de aquel, en la medida
que, tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la
certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad
sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución.
Igualmente, el
retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse en el sentido,
de ser una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral
de un uniformado dentro de la Institución, tal como lo ha establecido la
Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-072 de 1996[101], al señalar que es una
“acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si
bien conduce al cese de las funciones el oficial o suboficial en el servicio
activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino
valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en
cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la
promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye  ejercicio de una facultad
inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados  y a la
manera corriente de culminar la carrera oficial  dentro de ellos, no puede
equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y
sancionatorios, como la destitución. Declarar la inexequibilidad  total del
precepto, como lo pretende el accionante, llevaría  a la conclusión  de que el
llamamiento a calificar servicios está proscrito por la Constitución Política ,
lo que no resulta acertado por cuanto es una modalidad válida de culminar la
carrera oficial en los cuerpos armados  que en nada contradice a los preceptos
superiores”.  (Subrayado fuera de texto).
Según lo
expuesto por la Corte Constitucional y con fundamento en la función que
desempeña la Policía Nacional, el llamamiento a calificar servicios se aplica
como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que
busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía
Nacional, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del
esquema piramidal de mando que tiene la Institución Policial, atendiendo
razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas
exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario;
Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las
vacantes que establezca el Gobierno Nacional.
De esta
manera, el llamamiento a calificar servicios sólo procede, como en el caso bajo
estudio, cuando el oficial ha cumplido más de 15 años de servicio, tiempo en el
que puede acceder a la asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional. Así, esta causal se constituye, como ya se
mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal
uniformado de la Policía Nacional, razón por la cual no puede ser ejercida con
otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para
soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier
otro, como lo pretende hacer ver el accionante y le haya la razón la sentencia,
ya que por el contrario, se le garantizó el derecho a que se le reconociera
asignación de retiro, deslegitimando de ésta forma, que su retiro haya
constituido algún tipo de sanción o ilegalidad, ya que la Policía Nacional
cumplió con los presupuestos consagrados en la norma para la aplicación de la
causal de retiro por llamamiento a calificar servicios.
Diferente es el
caso, cuando el retiro del servicio activo de la Policía Nacional se da en
aplicación de la causal RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL O DEL
DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, en ejercicio de la facultad
discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55 numeral 6
y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, ya que para producirse el mismo, es necesaria
la expedición de un acto administrativo de retiro emitido por el Gobierno
Nacional o el Director General, previa recomendación de retiro realizada
mediante Acta por la Junta de Evaluación correspondiente, procedimiento que está
condicionado al seguimiento de las pautas previstas por la Jurisprudencia del
Consejo de Estado y la Corte Constitucional, orientadas a la aplicación de ésta
causal de retiro en aras del “Mejoramiento del Servicio”, forma adecuada
para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño,
el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y
en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad de
los miembros de la Policía, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben
contar los miembros de esta Institución para el desempeño de sus funciones
enmarcadas dentro del artículo 218 de la Constitución Política, generando
lógica y consecuentemente la decisión de retirarlos del servicio activo,
mediante esta causal de retiro autónoma, independiente y completamente
diferente a la que motivó el retiro del señor oficial, motivos por los que,
nuevamente se desvirtúa la presunta violación al principio de sus derechos
fundamentales por parte de la Policía Nacional.
Es importante
llamar la atención que si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación
de servicios, se originaría el ascenso automático de todos los miembros de las
fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por
tener la Policía Nacional una estructura jerarquizada y piramidal, sino desde
el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal
que se establece frente a este organismo en la Constitución Política de
Colombia, circunstancia que está siendo olvidada por la Sentencia T- 265 de
2013 y que, tal como se advirtió en precedencia, avala la posibilidad de que a
través del amparo excepcional de tutela se controviertan decisiones propias de la
Policía Nacional, las cuales han sido adoptadas con fundamento en las disposiciones
legales vigentes y sin el quebrantamiento de ningún derecho fundamental de sus
funcionarios.
2.
NO SE DESARROLLÓ SUFICIENTEMENTE LA TEORÍA DE LA DOBLE
EROGACIÓN.
La
Sentencia T-265 de 2013, con una explicación sucinta, ordena la compensación de
los dineros pagados al oficial retirado por concepto de asignación de retiro
con cualquier otra suma que haya recibido a título de salario con ocasión de su
reintegro.
Al
respecto, debe tenerse en cuenta que la providencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Bolívar ordenó el pago de una millonaria indemnización a
favor del oficial retirado y con cargo al erario público, lo cual amerita un
desarrolló a fondo sobre la teoría de la doble erogación y una explicación
concienzuda de el por qué se deben compensar estos dineros, puesto que lo
establecido por la jurisprudencia constitucional es pauta y directriz para los
jueces ordinarios frente a los cuales se ventilan controversias como la aquí
planteada, debiendo dejarse claro este tema para efectos de evitar decisiones
judiciales en contravía del patrimonio del Estado.
En este
sentido, es importante tener en cuenta que el miembro de la Policía retirado
por llamamiento a calificar servicios entra a recibir la asignación de retiro a
cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; por consiguiente,
al ser reintegrado sin solución de continuidad y siendo acreedor al pago de los
salarios dejados de percibir, se le debe descontar lo pagado por la Caja de
Sueldos de Retiro, pues de no hacerlo el funcionario estaría recibiendo una
doble remuneración, sin haber estado vinculado laboralmente.
Por lo
anterior, no debería hablarse en la sentencia de una compensación sino, para el
caso concreto, de la obligación que le asiste al oficial en el sentido de
devolver a la Caja de Sueldos de Retiro, los haberes percibidos en el periodo
comprendido entre la fecha del retiro y la fecha en que se dispuso su reintegro
en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar.
Pero además
del caso concreto, era de trascendental importancia que la sentencia hubiese
hecho claridad sobre este particular, es decir,  que en ningún caso el policía
reintegrado puede ser beneficiario de esa doble erogación a cargo del Estado.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] Aparte
tomado de las Sentencias del 16 de noviembre de 1995 y
del 8 de mayo de 1996, proferidas por la Corte constitucional, sin indicar el número de la providencia por del Tribunal.
[2] Decreto 1791.
Artículo 55.- CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes
causales:
(…)
2. Por llamamiento a calificar
servicios.
(…)
Artículo 57. RETIRO POR
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales, y
agentes de la Policía nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a
calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicios
(…).
[3] Decreto
1791 de 2000. Artículo 3°. DETERMINACIÓN DE LA PLANTA. La planta de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, será fijada por el Gobierno Nacional, con base en las necesidades de la Institución, y tendrá como marco de referencia un plan quinquenal revisado anualmente. La
planta detallará el número de miembros por grado.
[4]CAPÍTULO III. DE LOS ASCENSOS.
ARTÍCULO 20. CONDICIONES
PARA LOS ASCENSOS. Los ascensos se conferirán a los oficiales, nivel
ejecutivo y suboficiales en servicio activo que cumplan los requisitos
establecidos, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes
existentes, conforme al Decreto de planta y con sujeción a las precedencias de
la clasificación que establece el Decreto de Evaluación del Desempeño.
(…)
ARTÍCULO 21. REQUISITOS PARA ASCENSO DE OFICIALES,
NIVEL EJECUTIVO Y SUBOFICIALES. Los oficiales, nivel ejecutivo a partir del
grado de subintendente y suboficiales de la Policía Nacional, podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando
cumplan los siguientes requisitos:
1.
Tener el tiempo mínimo de servicio establecido para cada grado.
2.
Ser llamado a curso.
3.
Adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo
Superior de Educación Policial.
4.
Tener aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas sobre
Incapacidades e Invalideces.
5.
Obtener la clasificación exigida para ascenso.
6.
Para oficiales, concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; para nivel ejecutivo y suboficiales, concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación.
7.
Hasta el grado de Coronel, acreditar un tiempo mínimo de dos (2) años en el
respectivo grado, en labores operativas, de investigación, docencia, desempeño
de funciones en la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, de
acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del
Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.
8.
Para el personal que permanezca en el Cuerpo Administrativo, acreditar un curso
de actualización profesional en su especialidad, con una duración no inferior a
ciento veinte (120) horas.
PARAGRAFO
1. Para ingresar al curso de capacitación para ascenso al grado de Teniente
Coronel, los aspirantes que hayan superado la trayectoria profesional deberán
someterse previamente a un concurso, de acuerdo con las disposiciones que para
tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el
Director General de la Policía Nacional. Quien pierda el concurso por dos (2) veces será retirado del servicio activo por incapacidad académica.
(…)
ARTÍCULO 22. EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL. La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a
cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría
integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones:
1.
Evaluar la trayectoria policial para ascenso.
2.
Proponer al personal para ascenso.
3.
Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial.
PARÁGRAFO
1. Para el ascenso a Brigadier General, la evaluación de la trayectoria
policial de los Coroneles estará a cargo de la Junta de Generales, integrada por los Generales en servicio activo de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO
2. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y sesiones de la Junta de Generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por mayoría de
votos.
ARTÍCULO 23. TIEMPO MÍNIMO DE SERVICIO EN CADA GRADO.
<Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1405 de 2010. El nuevo texto es el
siguiente:> Fíjanse los siguientes tiempos mínimos, como requisito para
ascender al Grado inmediatamente superior:
1. Oficiales
Subteniente
cuatro (4) años
Teniente
cuatro (4) años
Capitán
cinco (5) años
Mayor
cinco (5) años
Teniente
Coronel cinco (5) años
Coronel
cinco (5) años
Brigadier
General cuatro (4) años
Mayor
General tres (3) años
Teniente
General tres (3) años.
(…)
ARTÍCULO 25. ASCENSO A BRIGADIER GENERAL. Para
ascender al grado de Brigadier General, el Gobierno, oído el concepto de la Junta Asesora para la Policía Nacional, escogerá libremente entre los Coroneles, que hayan
cumplido las condiciones que este Decreto determina y se hayan capacitado en
los programas que para tal efecto establezca el Consejo Superior de Educación
Policial.
(…)
ARTÍCULO 29. PRELACIÓN EN ASCENSOS POR CLASIFICACIÓN.
La escala de medición de que trata el Decreto de Evaluación del Desempeño,
determina un orden de prelación en los ascensos.
[5] Ver al
respecto la sentencia T-362 de 2005.
[6] Ver las
sentencias T-462 de 1997, T-723 de 2005, T-999 de 2005 y T-201 de 2010, entre
otras.
[7] Sentencia
T-201-93
[8] Ver
sentencias T-238- 96, T-300 -00, SU-1193-00, T-200- 04, T-1212-04, C-030-06.
[9] T-006 de 1992, T-223 de 1992, T-413 de 1992,
T-474 de 1992, entre otras.
[10] Sentencia
T-405 de 1996.
[11]  Sentencia 173/93.
[12] Sentencia T-504/00.
[13] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[14] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[15] Sentencia T-658/98
[16] Sentencias T-088/99 y SU.1219/01
[17] Sentencia T-522/01
[18] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y T-1031/01.
[19] Sentencias
SU.159 de 2002, T-043 de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007,
T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de 2010, entre otras.
[20] Sentencias T-343
de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de
2007, entre otras.
[21] Sentencia T-189 de 2005.
[22] Sentencia T-205 de 2004.
[23] Sentencia T-800 de 2006.
[24] Sentencia T-522 de 2001.
[25] Sentencia
SU.159 de 2002.
[26] Sentencias T-051 de 2009 y T-1101 de 2005.
[27] Sentencias T-462 de 2003, T-001 de 1999 y T-765 de
1998.
[28] Sentencias
T-066 de 2009 y T-079 de 1993.
[29] Sentencias T-462
de 2003, T-842 de 2001 y T-814 de 1999.
[30] Sentencia T-018
de 2008.
[31] Sentencia T-086
de 2007.
[32] Sentencia T-231 de 1994.
[33] Sentencia T-807 de 2004.
[34] Sentencias
T-086 de 2007, T-1285 de 2005 y T-114 de 2002.
[35] Sentencias
T-292 de 2006, T-1285 de 2005, T-462 de 2003 y SU.640 de 1998.
[36] En
la sentencia
T-808 de 2007, se expuso: “… en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un
desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso
concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la
del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de
autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no
puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien
tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda
sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento
jurídico”.
[37] Sentencias T-143
de 2011 y T-567 de 1998.
[38] Cfr. sentencia
T-442 de 1994.
[39] Cfr. sentencia SU.1300 de 2001.
[40] Cfr. sentencia
T-442 de 1994.
[41] Cfr. sentencia T-538 de 1994.
[42] Sentencia
SU.159 de 2002.
[43] Cfr. sentencia
T-442 de 1994.
[44] Cfr. sentencia
T-538 de 1994.
[45] Ibíd. sentencia
T-442 de 1994.
[46] Cfr. sentencia
T-576 de 1993.
[47] Cfr. sentencia T-239 de 1996.
[48] Cfr. Sentencias
T-138 de 2011 y SU.159 de 2002.
[49]Cfr. sentencias
SU.159 de 2002 y T-442 de 1994.
[50] Sentencia T-138
de 2011.
[51] Cfr. Sentencia
T-902 de 2005.
[52] Ibidem.
[53] Ibidem.
[54] Ver al
respecto la Sentencia C-072 de 1996.
[55] Ver
Acto Legislativo 03 de 1910, Artículo 40.
[56]Al respecto ver las  sentencias del Consejo de Estado proferidas el 21 de febrero de 2002,
Sección 2, Subsección A, Rad. 25000-23-25-000-1995-9552-01 (1569-00); y el 7 de
marzo de 2002, Sección 2, Subsección A, Rad. 68001-23-31-000-1997-3030-01
(2955-01).
[57] Sentencia C-734 de 2000. Esta posición ha sido igualmente
defendida por el Consejo de Estado en los siguientes términos: “No obstante, el
ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el
principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se
construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos
expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que
corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de
intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir
el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la
administración para satisfacer caprichos individuales. (…) La regla y medida de
la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un
poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los
atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico
de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general
y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la
adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad”. (Consejo de
Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2003,
Referencia: 3274-02).
[58] El contenido de esta norma se mantuvo incólume en el
artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
[59] Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
[60] Ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.
[61] No habrá empleo
público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer
los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva
planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
[62] Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio.
[63] Sentencia
C-429
de 2001.
[64] Sentencia
C-525 de 1995.
[65] JOSSERAND,
Luis J. El abuso de los derechos y otros ensayos. "Relatividad y abuso de
los derechos". Editorial Temis. Bogotá. 1.982, pág. 25.
[66] Sentencia
T-602 de 1992.
[67] Consejo
de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2008, exp.: 17009.
[68] Sentencia
SU- 917 de 2007.
[69] Curso de
Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986,  pág. 443.
[70] Ibídem
[71]
Sentencia C-415 de 2002.
[72] Ver al
respecto la sentencias C-179 de 2006 y T-569 de 2008.
[73] En la Sentencia C-557 de 2001, la Corte hace una clara exposición sobre la doctrina del derecho
viviente y el papel preponderante que para la misma tiene la jurisprudencia y
la doctrina especializada.
[74] Sentencia
Ibídem.
[75] Cfr. la Sentencia C-426 de 2002.
[76]Decreto 041 de 1994.
ARTÍCULO
50. COMITÉ DE EVALUACIÓN DE OFICIALES SUPERIORES. <Decreto derogado por el
artículo 95 del
Decreto 1791 de 2000> El Comité de Evaluación de Oficiales Superiores estará
integrado por el Subdirector General, por los dos oficiales generales que le
sigan en antigüedad, que se encuentren en la guarnición de Santafé de Bogotá y
por el Subdirector de Recursos Humanos, quien actuará como secretario.
ARTÍCULO
52. COMITÉ DE EVALUACIÓN DE OFICIALES SUBALTERNOS. <Decreto derogado por el
artículo 95 del
Decreto 1791 de 2000> El Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos,
estará integrado por dos (2) oficiales generales de la Policía Nacional en servicio activo, designados por el Director General de la Policía Nacional, el Subdirector de Recursos Humanos y el Jefe de la División de Procedimientos de Personal, quien actuará como Secretario.
[77]ARTÍCULO 75. RETIRO.
<Artículo modificado por el artículo 6 del Decreto 573 de 1995. El nuevo texto es el
siguiente:> Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional
para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para
los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los
casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.
El
retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales,
inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada,
destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte.
PARÁGRAFO.
Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por
voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del
Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 76. CAUSALES DE RETIRO. <Artículo
modificado por el artículo 7 del Decreto 573 de 1995. El nuevo texto es el
siguiente:> El retiro del servicio activo del personal de oficiales y
suboficiales, se produce por las siguientes causales:
1.
Retiro temporal con pase a la reserva:
a)
Por solicitud propia;
b)
Por llamamiento a calificar servicios;
c)
Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial;
d)
Por incapacidad profesional;
e)
Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.
2.
Retiro absoluto:
a)
Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez;
b)
Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60)
años de edad las mujeres;
c)
Por conducta deficiente;
d)
Por destitución;
e)
Por suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, superior a ciento ochenta (180) días;
f) Por voluntad del
Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso;
g)
Por muerte.
[78]Artículo 5. El artículo 26 del Decreto 262 de 1994 quedará así:
Artículo 26. Retiro. Es la situación en
que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento
especial al servicio o movilización.
[79] Código
Contencioso Administrativo. Art. 36, hoy artículo 44 de la Ley 1437 de 2011. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o
particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la
autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
[80] Sentencia
T-576-98.
[81] Entre otras,
las sentencias C-525 de 1995, T-1173 de 2008 y T-871 de 2008.
[82] Al respecto, se
puede consultar las sentencias C-179 de 2006, T-432 de 2008 y T-064 de 2007.
[83] Sentencia T-297
de 2009.
[84] Sentencia T-297
de 2009.
[85] Artículo 15 del
decreto 1791 de 2000.
[86]Artículo 22. Evaluación de la trayectoria profesional. La evaluación de la trayectoria
profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y
Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones:
1.
Evaluar la trayectoria policial para ascenso.
2.
Proponer al personal para ascenso.
3.
Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial.
Parágrafo 1. Para el ascenso a Brigadier General, la
evaluación de la trayectoria policial de los Coroneles estará a cargo de la Junta de Generales, integrada por los Generales en servicio activo de la Policía Nacional.
(El énfasis es nuestro).
Parágrafo 2. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y sesiones de la Junta de Generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por mayoría de
votos.
[87] Sobre
este tema, en sentencia C-1173 de 2005 la Corte manifestó: “Ahora bien, sobre la forma como se debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa
del funcionario de carrera afectado cuando se invoca en su contra información
reservada, la Corte, atendiendo las particularidades de los diferentes
regímenes de carrera estudiados, ha señalado que: (i) se debe permitir al
afectado conocer y controvertir el informe reservado;[87]
(ii) se debe respetar a cabalidad el procedimiento fijado por las normas
aplicables;[87]
iii) la evaluación a la que se somete el funcionario debe ser objetiva a fin de
evitar que meras consideraciones subjetivas generen el retiro del servidor
público ;[87]
iv) se debe informar al funcionario las razones de la exclusión, - que deben
ser por demás expresas-, en la medida en que el carácter de información
reservada sólo puede alegarse frente a terceros.[87]
Lo anterior, como se verá posteriormente, no obsta para que, de ser necesario
mantener la reserva de la información para asegurar los fines de la
investigación o para prevenir la comisión de delitos, ésta sea preservada aún
frente al afectado, mientras las circunstancias indiquen la necesidad de
mantener la reserva; pero superadas tales circunstancias, o concluida la etapa procesal
que obliga a la reserva, se deberá garantizar al afectado que lo solicite el
acceso a dicha información para que pueda controvertirla.”
(resaltado fuera de texto).
[88] Al respecto,
también se puede consultar los Decretos 573 y 574 de 1993.
[89] Sobre las funciones y composición de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional para la Policía Nacional, se puede consultar los Decretos 1512 de 2000 “Por
el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se
dictan otras disposiciones.” y 1932 de 1999 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de
Defensa Nacional y se dictan otras
disposiciones”.
[90] Dentro de los
reconocimientos más importantes otorgados al oficial Toro Díaz, se pueden
mencionar los siguientes:
Año 1997-1998.
-Felicitación.
O.I. NRO. 248 del 281097, por su invaluable labor profesional mostrada con
ocasión de los comicios electorales.
-Felicitación
Especial por haber sido condecorado con la medalla Alcaldía de Medellín como
reconocimiento a su trabajo.
-Felicitación
Decreto 1384 del 041197. La alcaldía de Medellín le concede la medalla al
mérito “GONZALO MEJÍA” categoría plata, por su planeación y desempeño
profesional en la reducción de diferentes delitos.
-ORDEN DE LA ANTIOQUEÑIDAD. Resolución núm. 028 del 300498. La Asamblea de Antioquia lo declara “HIJO
ADOPTIVO DE ANTIOQUIA”, por los invaluables servicios prestados al
departamento.
-Felicitación
O.I. 186 de 150898. Por la excelente labor preventiva y operativa mostrada con
ocasión de la celebración de la Feria de las Flores en la ciudad de Medellín.
-Felicitación
O.I. NÚM. 212 del 170998. Por la excelente labor profesional cumplida con
ocasión de la celebración en la ciudad de Medellín la reunión de Comandantes a
Nivel País de la Policía Nacional, la cual contó con la participación del
Presidente de la República, el Ministro de Defensa y otras altas personalidades
de la nación.
-Distinción
Resolución núm. 2440 del 211098, “Cruz al Mérito” reconocida por el D.A.S.
-Reconocimiento
del Consejo de Medellín por el cumplimiento del deber y la contribución al
mejoramiento de la seguridad ciudadana.
-Condecoración
de la gobernación de Antioquia con la “Medalla Atanasio Girardot” por la labor
abnegada y responsable en pro de la restauración del orden público.
Año 1999:
-Reconocimiento
Resolución núm. 022 del 230699, de la Asamblea Departamental por su eficiente labor para combatir la inseguridad y delincuencia de
la ciudad de Medellín y el departamento de Antioquia.
-condecoración
Resolución núm. 128 del 100699 concede la Orden del Congreso de la República en el grado  “GRAN OFICIAL”.
-Reconocimiento
mediante Resolución núm. 060 del 250699, Consejo de Medellín exalta el trabajo
en beneficio de la comunidad.
-Felicitación
O.I. núm. 184 del 100899. Por su profesionalismo, mística y compromiso
institucional al servicio de la ciudad.
-Felicitación
O.I. núm. 209 del 090999. Por su abnegada labor y ejemplar desempeño.
-Condecoración
mediante Resolución Núm. 1542 del Departamento Administrativo de Seguridad
D.A.S. Concede CRUZ AL MÉRITO.
-Condecoración
Decreto Núm. 2672 del 101199. Gobernación de Antioquia concede el “Escudo de
Antioquia Categoría Oro” como reconocimiento a su trabajo, al servicio de la Policía Nacional, institución a la que ha defendido con lealtad digna de su cargo.
-condecoración
Decreto 2178 del 041199. La policía Nacional le otorga la “ESTRELLA DE LA POLICÍA EN LA CATEGORÍA COMENDADOR” en reconocimiento a su labor y a los resultados positivos
d su gestión.
-Condecoración
“ESCUDO DE ANTIOQUIA” categoría oro, por su excelente desempeño profesional.
Año 2000:
-Distinción
mediante Decreto núm. 1295 del 211200. El alcalde de Medellín le otorga la
distinción “MEDALLA AL MÉRITO CÍVICO GONZALO MEJÍA, CATEGORÍA ORO”, por su
excelente participación en el proceso de seguridad de la ciudad de Medellín.
-Distinción
Resolución núm. 9137 del 291200. La Escuela de Comunicaciones y Electrónica le
otorga la distinción “I.C. Jorge Mouledoux Barón.
Año 2001:
-Felicitación
especial de la dirección Operativa de la policía Nacional por los excelentes
resultados obtenidos en el plan denominado “Toma de la ciudad de Cartagena”.
-Condecoración
Decreto núm. 1498 del 190701. El Ministerio de Defensa le concede la Medalla Orden del Mérito Militar “Antonio Nariño”, en la categoría comendador. Por sus
virtudes militares y profesionales.
-Condecoración
Decreto Núm. 0849 del 151101. El Alcalde de Cartagena le otorga la medalla al
Mérito Turístico “CARTAGENA DE INDIAS” por sus aportes prestados al turismo de
la ciudad.
-Condecoración
mediante Decreto núm. 2638 del 071201. El señor Presidente de la República le confiere la condecoración “Orden al Mérito Seguridad Presidencial” por primera
vez en la categoría de Grado Oficial, por su colaboración, eficiencia y lealtad
en procura de garantizar la seguridad del señor Presidente de la República y la de su familia.
Año 2002.
En este último año
de vínculo con la Institución fue objeto de por lo menos diez (10)
felicitaciones por sus logros en materia operativa ayudando a desarticular el
crimen organizado en la ciudad de Cartagena.
En total durante
su carrera policial alcanzó 98 condecoraciones.
[91] Artículo 36 del
C.C.A. En la legislación vigente corresponde al artículo 44 de la Ley 1437 de 2011.
[92] Folio 42 del
cuaderno principal.
[93] Folio
62 del cuaderno principal.
[94] Folio
72 del cuaderno principal.
[95] Ibídem.
[96]Dichos
artículos fueron objeto de control abstracto en la sentencia C-253 de 2003,
declarándose inexequibles algunos apartes contenidos en éstos.
[97] Decreto 1800 de 2000. ARTÍCULO
45. CLASIFICACIÓN PARA ASCENSO. Es el promedio de las evaluaciones anuales
durante el tiempo de permanencia en el grado respectivo; determina la nueva
ubicación del evaluado dentro de la disposición para ascenso y, por consiguiente,
su posición dentro del escalafón en el nuevo grado.
[98] ARTÍCULO 47.
CLASIFICACIÓN PARA ASCENSO.
1.
Quien quede clasificado en la escala de medición en el rango de
"Deficiente", en el último año de su grado para ascenso, no podrá
ascender y quedará en observación durante un (1) año, al término del cual
deberá obtener como mínimo una clasificación en el rango de
"Aceptable" para poder ascender.
2.
Cuando el promedio aritmético de las evaluaciones para ascenso ubique al
evaluado en la escala de medición en el rango de "Deficiente", no
podrá ascender y quedará en observación durante un (1) año, al término del cual
deberá obtener como mínimo una clasificación en el rango de
"Aceptable".
3.
El evaluado que se encuentre detenido, que tenga pendiente resolución
acusatoria dictada por autoridad judicial competente o que esté sometido a
investigación disciplinaria por faltas, que de conformidad con las normas de
Disciplina y ética de la Policía Nacional tengan naturaleza de gravísimas, no se clasifica para ascenso; en este último evento, en caso de resultar absuelto,
previa clasificación y reunir los demás requisitos, podrá ascender con la misma
antigüedad.
4. El ascenso de los
clasificados debe hacerse en estricto orden numérico, tomando como base el
promedio de las evaluaciones anuales durante la permanencia en el grado. En
caso de existir igualdad en promedios, su ubicación en el escalafón seguirá el
orden del último ascenso. (El énfasis
es nuestro).
[99]
Artículo 128. “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un
empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro
público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria
el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”.(El subrayado es nuestro).
[100] Al respecto ver la Gaceta del Congreso, Senado y Cámara, año XXI Núm. 711 del 19 de octubre de 2012. Comisión
Segunda Constitucional Permanente, Resolución de Mesa Directiva Núm. 002 de
2012.
[101] Magistrado
Ponente José Gregorio Hernández Galindo.