T-420-17
NOTA
DE RELATORIA: Mediante auto 555 de 2017,  el cual se anexa en la
parte final, se dispone aclarar la parte considerativa y resolutiva de la
presente providencia, en el entendido que el citado artículo 40 de la Ley 909 de
2004 es en realidad el artículo 44 del mismo cuerpo normativo.
Sentencia T-420/17
RETEN
SOCIAL-Definición/RETEN
SOCIAL-Destinatarios
ACCION
DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia
PERSONAS
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD EN PROCESOS DE REESTRUCTURACION DE LA
ADMINISTRACION-Protección constitucional y acciones afirmativas
dentro del marco de materialización del retén social
MADRE
CABEZA DE FAMILIA-Presupuestos jurisprudenciales para que una mujer
sea considerada como tal
Las Salas de Revisión han aducido que la
mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su
ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no significa
per se que una madre asume la condición de ser cabeza de familia. Esta
situación se configura con el abandono del hogar por parte de su pareja y de
las responsabilidades que le corresponden como padre, es decir, debe existir un
incumplimiento total de las obligaciones. El desempleo de la pareja no
convierte a una madre en cabeza de familia, ello solo ocurre cuando el
compañero se sustrae de manera permanente de sus obligaciones como padre,
abandona el hogar, o se encuentra en incapacidad física, síquica, sensorial o
mental.
PROTECCION
ESPECIAL DE LAS MUJERES CABEZA DE FAMILIA EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACION
ADMINISTRATIVA-Condiciones
para pertenecer al retén social
La permanencia de las trabajadoras en sus empleos se dará hasta
que: i) se termine el proceso de liquidación de la institución; ii) pierdan las
condiciones establecidas para ser titulares de dicha salvaguarda; o iii)
incurran en hechos que funden la terminación del contrato en una justa causa o
que constituyan causal de destitución del cargo en el caso de las empleadas
públicas. Las autoridades que aplican las normas del retén social están
obligadas a atender las condiciones materiales de la mujer al momento de
decidir su inclusión o exclusión del beneficio de esta acción afirmativa.
Incluso, los empleadores deben tener la total certeza del incumplimiento de las
condiciones para ser madre cabeza de familia con el fin de despedirlas.
EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA
EN PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Orden a municipio pagar indemnización, por cuanto accionante ostenta calidad
de madre cabeza de familia
En consonancia con el
artículo 40 de la Ley 909 de 2004, según el cual, los empleados de carrera
administrativa, en caso de supresión del cargo en procesos de reestructuración
de la Administración, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo
igual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible
recibirán una indemnización, se advierte que la accionante tiene derecho a que se le pague la
indemnización mencionada; por lo tanto, se ordenará al municipio, si aún no lo
ha hecho, pagar a la accionante la indemnización de que trata el artículo 40 de
la Ley 909 de 2004.
Referencia: Expediente T-6.036.012.
Acción de tutela instaurada por Liliana
Amaya Valencia contra el municipio de Toro - Valle.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., treinta (30) de junio de
dos mil diecisiete (2017).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo
Schlesinger
-quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En la revisión de los fallos proferidos
el 24 de octubre de 2016 por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones
de control de garantías de Cartago – Valle, que tuteló los derechos
fundamentales al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada de la
accionante; y del 22 de noviembre de 2016 emitido por el Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Cartago – Valle, que revocó la sentencia de primera instancia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1.
La
señora Liliana Amaya Valencia se encontraba vinculada a la Alcaldía municipal
de Toro – Valle como Inspectora de Policía y Tránsito Grado 303, cargo que
ejercía en propiedad desde el 19 de marzo de 1995.
1.2.
El
municipio de Toro – Valle inició una serie de reformas administrativas al
interior de la entidad, en el marco de las directrices señaladas por el
Gobierno Nacional para la renovación de la administración pública. Como
consecuencia de este proceso, el cargo de la accionante fue suprimido mediante
Decreto No. 73 del 8 de julio de 2016 y por Resolución No. 233 del 12 de julio
de 2016 el municipio de Toro dio por terminado su nombramiento.
1.3.
La
accionante padece de Síndrome de Túnel Carpiano en ambas manos, razón por la
cual se le practicó cirugía en mano derecha el 14 de febrero de 2003 y cirugía
en mano izquierda el 21 de enero de 2016.[1]
Debido a esta enfermedad, el 25 de agosto de 2009, la ARL POSITIVA le dictaminó
una pérdida de capacidad laboral del 16,43 % y actualmente se encuentra en
tratamiento médico con fisioterapia y medicamento para manejo de dolor de
articulaciones.
1.6. Asimismo, manifiesta la señora
Liliana Amaya que es madre cabeza de familia, debido a que mediante sentencia
096 del 9 de octubre de 2007, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de
Roldanillo - Valle se privó de la patria potestad que el señor Edgar Mora Silva
tenía sobre su hija menor Daniela Mora Amaya, no se fijó una cuota alimentaria
a cargo del señor Mora Silva y no recibe ningún tipo de ayuda económica.
1.7. Concluye que la desvinculación al
cargo que venía desempeñando como Inspectora de Policía en el municipio de Toro
– Valle, sin tener en cuenta su situación de discapacidad y de madre cabeza de
familia vulnera sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la
seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, a la
estabilidad laboral reforzada y a la familia.
2. Respuesta del municipio de Toro -
Valle
Mediante escrito del 12 de agosto de
2016, el Alcalde de esa entidad territorial contestó la tutela de la referencia
y presentó los siguientes argumentos en su defensa:
2.1. En primer lugar, señaló que la
accionante no probó su condición de madre cabeza de familia, toda vez que la
autoridad ante la cual se debe acreditar esta condición son los Notarios y no
ante el juez de tutela. Asimismo, manifestó que esta situación debe ser
comunicada al empleador, actuación que nunca desplegó la accionante en todo el
proceso de reestructuración administrativa llevado a cabo en la entidad, el
cual se inició en enero de 2016 y finalizó el 8 de julio del mismo año.
2.2. En segundo lugar, argumentó que los
problemas de salud de la accionante no motivaron la supresión de su cargo,
además de que no hay evidencia de que la actora esté en situación de
discapacidad.
2.3. En tercer lugar, expresó que la
Administración Municipal realizó el estudio de que trata el artículo 46 de la
Ley 909 de 2004[2],
y entre las recomendaciones referentes al cargo de la accionante se señaló:
“Con respecto a la reasignación
de funciones en la actualidad en la planta de cargos se encuentra el cargo de
Inspector de Policía, sobre las funciones que debe realizar la ley y los
reglamentos de policía han restringido su competencia a tal punto que solo
conoce de contravenciones de policía definidas en el Decreto Ley 1355 de 1972,
y un cúmulo de procesos que se presenta con mayor frecuencia deben ser
resueltos por el propio Alcalde Municipal, de otro lado, la ley de infancia y
adolescencia 1098 de 2006 ordenó la creación de las comisarías de familia. Para
el ejercicio del cargo de comisario de familia se exige título profesional en
derecho, según el Decreto Reglamentario 1084 de 2015 que determina que los
municipios ubicados en una categoría del nivel del municipio de Toro, pueden
realizar convenios con municipios cercanos para que estos funcionarios atiendan
dos alcaldías, lo que implica que desde el nacimiento de la ley se preveía que
estos cargos no requerían dedicación de tiempo completo. De la misma manera,
las inspecciones de policía conforme a lo expresado con antelación tienen en la
actualidad una baja carga laboral, máximo si se aspira a que los temas de
tránsito se ejecuten a través de convenio con una Secretaría que cumpla esta
misión en un municipio cercano, hecho que soporta la viabilidad de suprimir el
cargo de Inspector de Policía, de la Secretaria de Inspección de Policía y las
funciones que en la actualidad viene desempeñando esta funcionaria se le pueden
asignar a la Comisaria de Familia quien ostenta título profesional en derecho.”
2.4. En cuarto lugar, manifestó que la
accionante cuenta en la actualidad con la posibilidad de recibir la indemnización
que contempla el artículo 44 de la Ley 909 de 2004[3], o lo que
es lo mismo, el equivalente a 805 días de salario para lo cual la
Administración cuenta con disponibilidad presupuestal suficiente, lo que le
permitiría subsistir por más de dos años conforme a su mínimo vital. Adicionalmente,
señaló que las cesantías fueron previstas por el legislador como mecanismo
legal para proteger a un empleado mientras se vincula nuevamente al mercado
laboral.
2.5. Finalmente, expresó que si la
accionante no desea recibir la indemnización puede acudir a la Comisión de Personal
del municipio para que su caso sea estudiado, decisión que cuenta con los recursos
ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, de allí que la protección
invocada resulte improcedente, máximo en este caso en que se discute la
legalidad de un acto administrativo de carácter general.
2.
Respuesta
de COOMEVA EPS
Mediante escrito del 16 de agosto de
2016, esa entidad contestó la acción de tutela de la referencia e indicó que no
ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante. Además, señaló que
las pretensiones de la tutela están dirigidas en contra de la Alcaldía de Toro
– Valle, por lo tanto, debe ser desvinculada de la presente acción al
configurarse la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Por otra parte, manifestó que las
pretensiones de la demandante no se deben dirimir mediante la acción de tutela toda
vez que existe un medio de defensa diferente al amparo constitucional.
3.
Respuesta
de COLPENSIONES
Mediante escrito presentado el 12 de
octubre de 2016, el Vicepresidente de Jurídica y Secretaría General de esa
entidad contestó la tutela y solicitó que se le desvinculara del proceso de la
referencia por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Para fundamentar su petición, argumentó
que de conformidad con los artículos 1 y 3 del Decreto 2011 de 2013,
COLPENSIONES solamente puede asumir asuntos relativos a la Administración del
Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional, pues este
es el marco de su competencia, y en consecuencia, no puede asumir otros temas
diferentes pues no se encuentra legalmente facultado para ello, por lo que la
acción se torna improcedente.
4.
Respuesta
del Concejo municipal de Toro – Valle
El 18 de octubre de 2016 esa Corporación
respondió la tutela, para lo cual mencionó que esa entidad mediante Acuerdo No.
001 del 18 de enero de 2016 autorizó al Alcalde de Toro – Valle, por el término
de 6 meses, para que adelantara el proceso de reestructuración administrativa
del sector centralizado y descentralizado del municipio con las
correspondientes atribuciones para realizar todas las actividades y expedir los
actos administrativos para el legal desarrollo del proceso, procedimiento que
debía regularse bajo los parámetros y lineamientos dados por el Departamento
Administrativo de la Función Pública, la ESAP, la Constitución Política y la
ley.
Señaló que el Acuerdo No. 001 del 18 de
enero de 2016 fue aprobado, sancionado y remitido a la oficina jurídica de la
Gobernación del departamento para su revisión, el cual se desarrolló dentro de
los parámetros constitucionales y legales consagrados en el numeral 6º del
artículo 313 de la Constitución.
Argumentó que la autorización para la
reestructuración era el primer paso para llevar a cabo dicho procedimiento, sin
embargo, esa corporación no tiene injerencia alguna cuando el Alcalde hace caso
omiso a las recomendaciones del Concejo municipal y decide apartarse de los
parámetros y lineamientos constitucionales y legales, y sin ajustarse a ellos
tome determinaciones contrarias al debido proceso.
Concluyó que todos los actos
administrativos que se profirieron en el desarrollo del proceso de
reestructuración fueron ejecutados mediante decretos o resoluciones que son
decisiones discrecionales del ejecutivo y en las cuales el Concejo no puede
intervenir.
5.
Sentencia
de primera instancia – Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control
de garantías de Cartago - Valle
El juez de primera instancia, en fallo
del 24 de octubre de 2016, señaló que resulta inadmisible el despido
injustificado de un trabajador como consecuencia de su situación de
discapacidad o invalidez, pues esa situación conllevaría incluso a una
vulneración del principio de igualdad, puesto que se estaría dando un
tratamiento igual a quien se halla en una situación de desigualdad manifiesta,
dejando a un lado el concepto de desigualdad material.
También manifestó que la jurisprudencia
ha establecido que la comprobación de esa situación discriminatoria depende de
tres aspectos: i) que el peticionario pueda considerarse una persona
discapacitada o en estado de debilidad manifiesta; ii) que el empleador tenga
conocimiento de tal situación; y iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso
del Ministerio “de la Protección Social”.
Respecto del primer requisito, argumentó
que la situación de discapacidad o de debilidad manifiesta se encuentra
demostrada, pues de los documentos que obran en el expediente puede colegirse
que la accionante fue diagnosticada con una enfermedad laboral que le ha venido
afectando sus dos manos, y fue calificada de la mano derecha con una pérdida de
capacidad laboral del 16.43 % por parte de la ARL POSITIVA. Asimismo, sobre la
mano izquierda esa ARL le entregó en noviembre de 2015 una serie de
recomendaciones para el desempeño de sus funciones, las cuales fueron
reiteradas en marzo de 2016 con carácter de permanentes.
Lo anterior permite concluir que a la
accionante no puede dársele un tratamiento igual que a los otros empleados que
se encuentran totalmente sanos, pues no solo ha sufrido una merma en su
capacidad de trabajo sino que a la fecha y de acuerdo a lo informado en su
declaración se halla en tratamiento – terapias – debido a la cirugía que se le
practicó en la mano izquierda en enero de 2016.
En segundo lugar, manifestó que de
acuerdo a la respuesta dada por la accionada y confrontada con los hechos
expuestos en la tutela y las pruebas allegadas, se puede colegir que la Alcaldía
de Toro tenía conocimiento de la condición de salud de la señora Amaya
Valencia, no solo porque la calificación de pérdida laboral reposa en su hoja
de vida, sino porque la ARL le impartió direccionamientos para la continuación
de sus funciones laborales al interior de la Alcaldía, las cuales no fueron tenidas
en cuenta por el municipio.
Evidenció que en casos como el de la
accionante, el empleador debe corroborar con la ARL del afectado, dado que fue
una lesión que fue producida por enfermedad laboral, antes de decidir sobre su
retiro y en el caso que este no se haya recuperado, debe solicitar autorización
ante el Ministerio “de la Protección Social”.
6.
Impugnación
Inconforme con la decisión de primera
instancia, el 28 de octubre de 2016, el municipio accionado presentó escrito de
impugnación en el que reiteró los argumentos presentados en la contestación de
la tutela, esto es, que la desvinculación de la accionante en el cargo que
ocupaba en carrera en el municipio de Toro respetó el debido proceso; que la
acción de tutela es improcedente, toda vez que no se han agotado los mecanismos
de defensa contra el acto que la desvinculó; y, la tutelante no se encuentra
indefensa, pues cuenta con mecanismos legales para su protección como el
contemplado en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
7.
Fallo
de segunda instancia - Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago – Valle
Mediante sentencia del 22 de noviembre
de 2016 el juez de segunda instancia revocó el fallo proferido por el a quo,
toda vez que a su juicio, la accionante no es sujeto de especial protección al
no ser prepensionada y porque la enfermedad que padece no fue la causa de su
desvinculación, por lo cual la acción de tutela se torna improcedente pues
cuenta con otros mecanismos de defensa y no demostró un perjuicio irremediable.
8.
Documentos
relevantes cuyas copias obran dentro del expediente
-
Acta
de posesión No. 011 del 19 de marzo de 1996 de la señora Liliana Amaya Valencia
como Inspector de Policía y Tránsito Municipal.[4]
-
Certificaciones
proferidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la CNSC,
en las que se indica que la accionante fue inscrita en el registro público de
empleados de carrera administrativa en el cargo de Inspector de Policía y
Tránsito Municipal Código 1040 Grado 303 del municipio de Toro – Valle del
Cauca.[5]
-
Certificación
de Pérdida de Capacidad Laboral de la señora Liliana Amaya, expedido por
POSITIVA Compañía de Seguros, el 5 de marzo de 2009, en un porcentaje del 16,43
%, por Síndrome de Túnel Carpiano en ambas manos.[6]
-
Fallo
del 9 de octubre de 2007 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de
Roldanillo – Valle, en el que se quitó la patria potestad de la menor Daniela
Mora Amaya (hija de la accionante) a su padre, el señor Edgar Mora Silva y no
se le fijó cuota alimentaria.[7]
Comunicación del 22 de febrero de 2012 realizada por la accionante a la
Secretaria de Gobierno y al Jefe de Personal del municipio de Toro, en el que
pone en su conocimiento el fallo mencionado y en la que indica que la patria
potestad, custodia, cuidado personal y económico de la menor está a su cargo.[8]
-
Certificación
del 18 de febrero de 2016, expedida por el representante legal de la empresa
NEFROPLUS S.A.S., en la que se indica que la señora Liliana Amaya Valencia
realiza terapia física en Cartago – Valle, de lunes a viernes de 10am a 11am
por autorización de 20 sesiones por cirugía del túnel carpiano.[9]
-
Registro
Civil de Nacimiento de la menor Daniela Mora Amaya, con fecha de nacimiento 9
de mayo de 2000.[10]
-
Oficio
del municipio de Toro del 11 de julio de 2016, dirigido a la señora Liliana
Amaya, en el que le informan que su cargo fue suprimido y su consecuente retiro
del servicio; asimismo, sobre el derecho que le asiste respecto de elegir entre
la indemnización del parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o la
reincorporación a un empleo de igual categoría al que venía ejerciendo.
Asimismo, fue informada que esta podía acudir directamente ante la Comisión de
Personal de la Entidad para que conozca y resuelva su reclamación sobre la
eventual vulneración de su derecho de incorporación a la nueva planta de
personal o el desmejoramiento de sus condiciones laborales por efecto de la
incorporación, reclamación que debía ceñirse al Decreto 760 de 2005 dentro de
los 5 días siguientes a la comunicación de la supresión del cargo; y, en
segunda instancia podía acudir a la Comisión Nacional del Servicio Civil. [11]
-
Comunicación
dirigida al Alcalde del municipio de Toro – Valle, del 21 de julio de 2016, en
el que la accionante le informa que rechaza la indemnización ofrecida en el
oficio del 11 de julio de 2006 y solicita sea reintegrada en un cargo de igual
o superior categoría al que venía desempeñando.
-
Decreto
No. 73 del 8 de julio de 2016 “Por el cual se establece la Planta de
personal de la Alcaldía del Municipio de Toro, Valle del Cauca.”[12]
-
Resolución
No. 233 del 12 de julio de 2016 “Por la cual se terminan unos nombramientos
en provisionalidad de unos funcionarios de la planta de cargos de la
administración Municipal de Toro Valle”, en cuyo artículo 3° dispone: “Termínese
el nombramiento del siguiente funcionario ubicado en propiedad en empleos de
carrera administrativa de la Administración Central del Municipio de Toro
Valle, por supresión del respectivo cargo según Decreto 73 del 8 de julio de
2016. LILIANA AMAYA VALENCIA, identificada con cédula de ciudadanía 31.413.164
del empleo Inspectora de Policía código 303 grado 01, de la planta global de la
Administración Central del Municipio de Toro Valle.”[13]
-
Oficio
del 8 de agosto de 2016, mediante el cual el Alcalde del municipio de Toro –
Valle contesta la solicitud realizada por la accionante respecto de su
reintegro a la entidad, en el que le informa: “(…) Respecto a su solicitud
de reintegro al cargo que venía ejerciendo, no es posible, dado que el cargo
fue suprimido. Respecto a la vinculación a un cargo de superior jerarquía al
que venía ocupando, no existe en la nueva planta de personal, un cargo de dicha
naturaleza que se adecúe a su perfil. Con relación a su petición de que se
tenga como madre cabeza de familia, no aporta el documento de que trata la
Sentencia T-353/10 la Corte Constitucional y Ley 82 de 1993 (…).”[14]
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción
de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9
de la Constitución Política.
2.
Planteamiento
del problema jurídico y metodología para su solución
De acuerdo a los
antecedentes descritos en precedencia, le corresponde a esta Sala de Revisión
determinar, si se vulneran los derechos fundamentales a la vida, al
trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido
proceso, a la estabilidad laboral reforzada y a la familia,
de un empleado de carrera, cuando la entidad pública en proceso de
restructuración a la cual se encuentra vinculado, termina su nombramiento sin
tener en cuenta su calidad de madre cabeza de familia y su situación de
discapacidad.
En
caso afirmativo, será pertinente determinar el límite temporal de la
permanencia en el empleo de los sujetos de especial protección, vinculados en
entidades que se encuentren en procesos de este tipo.
Para
resolver el problema jurídico planteado, se examinarán los siguientes temas:
(i) la procedencia de la acción de tutela para
garantizar el cumplimiento del “retén social” (ii) protección
especial para las personas en situación de discapacidad en el proceso de
reestructuración de las entidades públicas (iii) protección especial de las mujeres cabeza de familia en el
marco de los procesos de restructuración administrativa y las condiciones para
pertenecer al retén social y (iv) solución al caso.
3.
La
procedencia de la acción de tutela para garantizar el cumplimiento del “retén
social”.
La Corte
Constitucional en múltiples pronunciamientos ha reiterado que la acción de
tutela, dado su carácter excepcional, solo se estima procedente siempre que el
afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, toda vez que esta
no puede desplazar ni sustituir las herramientas ordinarias establecidas en el
ordenamiento jurídico colombiano[15].
Sin
embargo, este Tribunal también ha sostenido que esta regla tiene dos
excepciones, esto es, cuando es interpuesta como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo principal cuando, existiendo
otro medio de defensa, éste no es idóneo ni eficaz para la defensa de los
derechos fundamentales[16].
Ahora
bien, el Congreso de la República expidió la Ley 790 de 2002, la cual
estableció “la política denominada Retén Social, que es una medida
afirmativa de protección laboral tendiente a dar cumplimiento a la igualdad
real y efectiva consagrada en la Constitución, que busca que en los procesos de
reforma institucional se otorgue una protección mayor, en materia de
permanencia y estabilidad en el empleo a ciertas categorías de sujetos, son
ellas las personas con limitaciones físicas, mental, visual o auditiva; las
madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas
próximas a pensionarse”[17].
Asimismo,
la ley 812 de 2003[18]
estableció que el retén social podía ser aplicado hasta el 31 de enero de 2004.
Empero, en sentencia
C-991 de 2004[19],
la Corte Constitucional consideró que esos límites no se ajustan a la
Constitución Política, pues los mandatos superiores que dan origen al
denominado retén
social no
se agotan en una fecha específica, y por lo tanto deben ser aplicados mientras
se extienda el programa de renovación administrativa del Estado[20].
En ese
sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado de manera recurrente que,
por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado
para dirimir conflictos de carácter laboral, como quiera que la competencia de
dichos asuntos está asignada a la jurisdicción ordinaria laboral o de lo
contencioso administrativa, según el caso[21]. Empero,
esta Corporación ha manifestado que aún ante la existencia de otros medios
ordinarios de protección, la acción de tutela procede para
reclamar
la aplicación de los beneficios derivados del “retén social”,
por las siguientes razones:
i.
Las
personas beneficiarias del “retén social” están en “condiciones
especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres
cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a
pensionarse  (sentencia  SU-389 de 2005).” [22]
ii.
Como
los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de
procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente, la
jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa no es el mecanismo
idóneo, ni eficaz, debido a que se hace predecible que para cuando se produzca
el fallo correspondiente la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no
se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos
salarios[23].
En
efecto, ello se fundamenta en la idea del estado social de derecho, el cual
busca hacer efectiva tanto la igualdad material, como la formal, haciendo
indispensable formular acciones afirmativas conminadas a salvaguardar los
intereses de los grupos discriminados o quienes se encuadren en circunstancias
de debilidad manifiesta.[24]
En
conclusión, el “retén social” constituye una garantía de estabilidad
laboral dirigida a las madres y padres cabeza de familia, las personas en
condición de discapacidad y los servidores públicos a quienes les falte tres o
menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio para
pensionarse a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002. Lo anterior, no
indica que sea una protección absoluta, sino que los destinatarios de la misma
deben reunir unos requerimientos básicos para hacerse acreedores de la garantía
que ofrece esta figura, y así solo podrán ser desvinculados en presencia de una
justa causa.[25]
4.
Protección
especial para las personas en situación de discapacidad en el proceso de
reestructuración de las entidades públicas
En
cuanto a los beneficios laborales señalados en la Ley 790 de 2002, la
jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que, en los procesos de
reestructuración de la administración pública, el Estado debe guardar especial
cuidado con los servidores públicos que, por sus condiciones particulares,
tendrían dificultad para encontrar un nuevo empleo o cuando
la terminación de la relación laboral les afecta gravemente su subsistencia y
la estabilidad de su núcleo familiar.  Por esa razón, ha concluido que esa
medida de discriminación positiva “constituye un avance significativo en la
salvaguarda laboral de un cierto grupo de personas y es claro ejemplo de la
evolución de las medidas estatales tendientes a compensar la desigualdad y la
discriminación en ese ámbito, conforme lo dispone el artículo 13
constitucional.”[26]
Es así
como cuando el amparo versa sobre los derechos fundamentales de los sujetos de
especial protección constitucional como consecuencia del estado de debilidad
manifiesta en el que se encuentran y de la especial protección que el texto
superior les brinda, se pueda hacer un examen menos estricto de las reglas de
procedencia[27].
Como se
vio en el acápite anterior, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, señala 3
grupos de beneficiarios, a saber: i) las madres cabeza de familia sin
alternativa económica, ii) las personas con limitación física, mental, visual o
auditiva y iii) los servidores públicos que cumplen con la totalidad de los
requisitos de edad  y tiempo de servicios, para disfrutar de su pensión de
jubilación o de vejez, en el término de 3 años contados a partir de la
promulgación de la ley.
Por su
parte, el Decreto 190 de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, definió en
su artículo 1º dichos grupos de la siguiente manera:
“1.3.
Madres cabeza de familia sin alternativa económica: Mujer con hijos menores de
18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan
económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar
corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a
la cual se encuentra vinculada.
1.4
Persona con limitación física, mental, visual o auditiva: Aquella que por tener
comprometida de manera irreversible la función de un órgano, tiene igualmente
afectada su actividad y se encuentra en desventaja en sus interacciones con el
entorno laboral, social y cultural. De conformidad con la valoración médica de
que se trata más adelante, se considera:
a)
Limitación auditiva: A partir de la pérdida bilateral auditiva moderada/severa,
esto es, cuando la persona sólo escucha sonidos a partir de 51 decibeles, con
amplificación, lo cual genera dificultades en situaciones que requieren
comunicación verbal especialmente en grupos grandes; puede o no haber originado
demoras en el desarrollo del lenguaje hablado que reduce la inteligibilidad de
su habla si no hay intervención y amplificación;
b)
Limitación visual: A partir de la pérdida bilateral visual desde un rango del
20/60 hasta la no percepción visual junto con un compromiso de la vía óptica
que produce alteraciones del campo visual desde el 10 grado del punto de
fijación. Los estados ópticos del ojo, como la miopía, la hipermetropía o el
astigmatismo, por ser condiciones orgánicas reversibles mediante el uso de
anteojos, lentes de contacto o cirugía, no se predican como limitaciones;
c)
Limitación física o mental: Quien sea calificado con una pérdida de capacidad
laboral en un rango entre el veinticinco (25) por ciento y el cincuenta (50)
por ciento, teniendo en cuenta los factores de deficiencia, discapacidad y
minusvalía.
1.5
Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años,
contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los
requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el
disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”
Lo
anterior muestra con claridad que, de acuerdo con las normas generales que
reglamentan los beneficios de estabilidad laboral regulados en el artículo 12
de la Ley 790 de 2002, los beneficios de la acción afirmativa de estabilidad
laboral reforzada se aplican a los servidores públicos con limitación física,
mental, visual o auditiva, cuya condición debe demostrarse mediante la calificación
médica de la EPS y/o las Juntas Calificadoras correspondientes a la Empresa
Promotora de Salud o a la administradora de riesgos profesionales a la que se
encuentra afiliado el trabajador.[28]
5.
La protección especial de las mujeres
cabeza de familia en el marco de los procesos de restructuración administrativa
y las condiciones para pertenecer al retén social.
En virtud del
derecho a la igualdad la Carta Política de 1991 estableció una protección
especial para ciertos sujetos, entre los que se encuentran las mujeres cabeza
de familia. Esta salvaguarda es resultado de un trato diferenciado que obliga
al Estado a tomar acciones afirmativas para beneficiar a las personas que
tienen un alto grado de vulnerabilidad. Por eso, el legislador estableció la
política de protección a esta  población en los procesos de restructuración
administrativa del Estado, otorgándoles estabilidad laboral reforzada a tal
punto que puedan continuar en sus empleos hasta que termine el proceso de
liquidación de la entidad, siempre que cumplan con las condiciones fijadas por
el legislador y la jurisprudencia.
De esta manera,
el artículo 13 de la Constitución Política[29] establece la
obligación del Estado de propender por la igualdad real y efectiva, así como de
proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta.
Este deber es
uno de los contenidos del derecho a la igualdad, que implica la promoción y
protección a los desfavorecidos a través del trato diferenciado. La observancia
de este cometido constitucional se materializa en las denominadas acciones
afirmativas[30].
Sobre su naturaleza, en la Sentencia C-371 de 2000 la Corte explicó lo
siguiente: “con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a
favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o
reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan[31],
bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un
grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación[32].”
La Carta
Política no solo se contenta con consagrar una cláusula abierta en el artículo
13, sino que señala los grupos “destinatarios de las mencionadas acciones,
uno de los cuales son las mujeres, específicamente las que sean cabeza de
familia”[33].
En este sentido el artículo 43 de la Constitución Política indica que “(…)
la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación (…) El Estado
apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
Ahora bien, el despliegue de las
acciones afirmativas excede en muchas ocasiones la competencia del juez, por
eso el primer llamado a intervenir en el diseño y ejecución de las acciones
afirmativas es el Legislador, como “órgano de deliberación política y
escenario democrático del más alto nivel y cuya actividad, más que importante,
es imprescindible para poner en escena mecanismos que permitan alcanzar niveles
mínimos de igualdad sustantiva, especialmente bajo la óptica de la igualdad de
oportunidades”[34].
Se reitera que el
retén social consiste en que ciertos sujetos tendrán una estabilidad
laboral reforzada de modo que se mantendrán en sus cargos hasta que finalice el
proceso de liquidación, o se presente la extinción material y jurídica de la
entidad sometida a dicho procedimiento[35].
No obstante, la Corte ha advertido que el retén social no es una
garantía absoluta, pues cada grupo de beneficiarios debe cumplir unos
requisitos básicos para ser protegido con esta figura, además que pueden ser
desvinculados de la empresa cuando exista justa causa[36].
Así,
respecto de la protección de las madres cabeza de familia el legislador aprobó
la Ley 82 de 1993, “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera
especial” a la mujer inmersa en dicha condición, el inciso 2° del
artículo 2 de dicha norma, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de
2008, dispone:
“(…)
es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura
femenina de hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en
forma permanente hijos menores propios u otras personas incapaces o
incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad
física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o
deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”
La
jurisprudencia constitucional ha sostenido que no toda mujer, por el hecho de
ser madre, ostenta la calidad de cabeza de familia, pues para tener tal
condición es necesario “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos
menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa
responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia
permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se
sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la
pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un
motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o
mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia
sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la
responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”[37].
En la misma
sentencia[38]
se estableció que, de acuerdo con el carácter de la acción de tutela, además de
la condición de sujeto de especial protección, debe demostrarse que se dio
aviso oportuno a la entidad encargada de hacer efectivo el contenido de dicha
protección[39],
esto con el fin de demostrar que se emplearon los medios que el titular tenía a
su alcance para buscar el reconocimiento de la garantía iusfundamental.
Sobre estas
condiciones la Sala procederá hacer algunas precisiones realizadas en la
jurisprudencia:
En
primer lugar, esta Corporación ha aclarado que una mujer no deja de ser madre
cabeza de familia por el hecho de que las personas a su cargo cumplan la
mayoría de edad. Deberá constatarse si las mismas se encuentran imposibilitadas
para trabajar, tal como ocurre con los hijos mayores de 18 años, pero menores
de 25 que se encuentran estudiando[40].
En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-283 de 2006[41],
señaló:“(…) no puede entender excluidas de la protección prevista en el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 a las madres de hijos mayores de 18 años y
menores de 25 incapacitados para trabajar por razón de sus estudios. Lo
expuesto, toda vez que el derecho de los menores de 25 años, incapacitados para
trabajar por razón de los estudios, comporta un avance en materia del
reconocimiento de los derechos sociales económicos y culturales de la
población, cuya regresión, de presentarse en el Programa de Renovación de la
Administración, exigiría una justificación razonable y proporcionada.”
(Subrayado fuera del texto original)
En
segundo lugar las Salas de Revisión han aducido que la mera circunstancia del
desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por
prolongada y desafortunada que resulte, no significa per se que una
madre asume la condición de ser cabeza de familia. Esta situación se configura
con el abandono del hogar por parte de su pareja y de las responsabilidades que
le corresponden como padre, es decir, debe existir un incumplimiento total de
las obligaciones. El desempleo de la pareja no convierte a una madre en cabeza
de familia, ello solo ocurre cuando el compañero se sustrae de manera
permanente de sus obligaciones como padre, abandona el hogar, o se encuentra en
incapacidad física, síquica, sensorial o mental[42].
Así
mismo, no se soslaya que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo
realiza, constituye un valioso apoyo para la familia, a tal punto que debe ser
tenido en cuenta como aporte social. “En esa medida, dado que existen otras
formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo
para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la
condición de cabeza de familia”[43].
En
tercer orden, la Sala aclara que la condición de madre cabeza de familia no
depende de una formalidad jurídica, debido a que esta tipología se adquiere con
las circunstancias materiales que la configuran. Una muestra de ello, ocurrió
en la sentencia C-034 de 1999, fallo en el que la Corte sostuvo que el estado
civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de
familia, porque lo esencial son las cuestiones materiales. Por ende, las
entidades encargadas de aplicar las normas del retén social no pueden negar su
protección o excluir a las madres de dicha salvaguarda con argumentos
formalistas. De igual forma, tienen vedado exigir una tarifa probatoria para
demostrar la sustracción de las obligaciones alimentarias de sus parejas.
De
acuerdo con lo anterior, en los eventos en que una mujer se encuentra protegida
por el retén social podrá ser excluida de ese beneficio cuando deje de cumplir
los requisitos que se enuncian a continuación: i) que tenga a su cargo la
responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para
trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii)
que su pareja se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como
padre;(iv) que la pareja no asuma la responsabilidad que le
corresponde por incapacidad física, sensorial, síquica o la muerte; y
(v) que exista la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
Además, debe
demostrarse que se dio aviso oportuno a la entidad encargada de hacer efectivo
el contenido de dicha protección[44].
La permanencia de las trabajadoras en sus empleos se dará hasta que: i)
se termine el proceso de liquidación de la institución; ii) pierdan las
condiciones establecidas para ser titulares de dicha salvaguarda; o iii)
incurran en hechos que funden la terminación del contrato en una justa causa o
que constituyan causal de destitución del cargo en el caso de las empleadas
públicas. Las autoridades que aplican las normas del retén
social están obligadas a atender las condiciones materiales de la mujer al
momento de decidir su inclusión o exclusión del beneficio de esta acción
afirmativa. Incluso, los empleadores deben tener la total certeza del
incumplimiento de las condiciones para ser madre cabeza de familia con el fin
de despedirlas.
6.
Análisis
del caso
Con base
en lo mencionado en el numeral 3 de esta providencia, se tiene que pese a que la
accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para la protección de sus
derechos fundamentales, la acción de tutela es procedente, toda vez que esta hace
parte del retén social, pues i) la entidad para la cual laboraba fue objeto de
reestructuración administrativa, ii) por aducir tener una pérdida de capacidad
laboral y iii) ser madre cabeza de familia, es decir, al encontrarse en una
situación de especial vulnerabilidad, y en consecuencia se procederá a estudiar
si la demandante era beneficiaria de la acción afirmativa de estabilidad
reforzada en el empleo.
Incumplimiento
de los requisitos establecidos en el Decreto 190 de 2003 para considerarse a la
accionante como persona con limitación física o mental
Como se
mencionó en el capítulo 4 de las consideraciones de esta providencia, el
Decreto 190 de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, definió en su
artículo 1º los grupos beneficiarios del retén social, y en su parte pertinente
a quienes tienen limitaciones físicas o mentales, señala que se considerarán
como tales a aquellas personas que sean calificadas con una pérdida de
capacidad laboral en un rango entre el 25 % y el 50 %, teniendo en cuenta los
factores de deficiencia, discapacidad y minusvalía.
Ahora
bien, del material probatorio se advierte que la accionante fue calificada el 5 de marzo de
2009 por
la ARL POSITIVA con una
pérdida de capacidad laboral en un porcentaje de 16,43 %, por Síndrome de Túnel
Carpiano en ambas manos, certificación que obra en su hoja de vida.
Lo
anterior muestra con claridad que antes de la desvinculación del empleo y una
vez anunciado el proceso de liquidación del municipio de Toro – Valle, la señora
Liliana Amaya Valencia informó a su empleador que, de acuerdo con la calificación
de pérdida de capacidad laboral adelantada por la ARL POSITIVA presenta pérdida
de capacidad laboral en un 16,43 %.
Sin
embargo, esta situación no demuestra la limitación física que la haga sujeto de
especial protección del Estado, en los términos de los artículos 1º, 13, 25, 42
y 47 de la Constitución y del Decreto 190 de 2003 y por consiguiente, beneficiaria
de la acción afirmativa que garantice su estabilidad laboral, pues su
calificación no se encuentra dentro del rango establecido para ello, esto es
entre el 25 % y 50 %.
De los
requisitos de la accionante para considerarse madre cabeza de familia
A continuación, pasa la Sala al estudio
de las condiciones de la señora Amaya Valencia para determinar si debe ser
beneficiaria de la protección prevista para madres cabeza de familia en eventos
de reestructuración administrativa.
En el presente caso se aprecia que la
accionante se encuentra a cargo de su hija menor de edad y que, según manifiesta,
el padre de la menor se ha sustraído del cumplimiento de las obligaciones
derivadas de su crianza, tan es así que inició proceso de privación de patria
potestad en el que esta se le quitó al padre de la menor mediante fallo del 9
de octubre de 2007 y no le asignó cuota de alimentos, por lo que sobre la
accionante recae la responsabilidad exclusiva a este respecto. Asimismo, se
observa que dicha situación fue puesta en conocimiento del municipio accionado
el 22 de febrero de 2012, es decir, mucho tiempo antes de haberse iniciado el
proceso de reestructuración administrativa al interior de la entidad.
Este escenario lleva a la conclusión que
se cumplen los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que sea
reconocida la condición de madre cabeza de familia y, por consiguiente, para
que sea otorgada la protección que de ella deriva.
Ahora bien, pese a la anterior situación, se advierte
que, tal como lo informó la accionada en la contestación de la tutela, el
reintegro de la accionante al cargo que desempeñaba como Inspectora de Policía
en el municipio de Toro – Valle se torna imposible, pues en la entidad
reestructurada no existe un cargo igual o equivalente al que la tutelante
desempeñaba, pues como se plasmó en el estudio y recomendaciones de que trata
el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, era viable la supresión del cargo de la
misma toda vez que: i) de acuerdo con la
ley y los reglamentos se ha restringido la competencia de los Inspectores de
Policía a tal punto que solo conocen de contravenciones de policía; ii) la
mayoría de procesos que conocen los Inspectores deben ser resueltos por el
Alcalde Municipal; iii) por la baja carga laboral de los Inspectores de
Policía, sus funciones pueden ser ejercidas por el Comisario de Familia; y, iv)
se aspira a que los temas de tránsito se ejecuten a través de convenio con una
Secretaría que cumpla esta misión en un municipio cercano.
Por otra parte, es importante recalcar que tal como se
mencionó en los antecedentes de esta providencia, la tutelante solicitó al
municipio accionado que fuera reubicada en un empleo igual o equivalente al que
venía desempeñando, sin embargo, este respondió que no existía un cargo de
tales características en la nueva planta creada. Asimismo, el municipio le
indicó el procedimiento que debía llevar a cabo ante la Comisión de Personal de
la entidad y ante la Comisión Nacional del Servicio Civil en primera y segunda
instancia respectivamente, en caso de querer hacer valer su derecho
preferencial a ser incorporada en un empleo igual o equivalente en la nueva
planta de personal, de conformidad con los artículos 28 y siguientes del
Decreto 760 de 2005, procedimiento que no llevó a cabo la señora Liliana Amaya.
Así las cosas y en consonancia con el artículo 40 de
la Ley 909 de 2004, según el cual, los empleados de carrera administrativa, en
caso de supresión del cargo en procesos de reestructuración de la
Administración, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual
o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible recibirán una
indemnización, se advierte que la accionante tiene derecho a que
se le pague la indemnización mencionada; por lo tanto, se ordenará al municipio
de Toro – Valle, si aún no lo ha hecho, pagar a la señora Liliana Amaya
Valencia la indemnización de que trata el artículo 40 de la Ley 909 de 2004.
Así
las cosas, en la parte resolutiva de esta providencia, se revocará el fallo
proferido el 22
de noviembre de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago –
Valle,
mediante el cual declaró improcedente la acción interpuesta, para en su lugar
negar la tutela, por las razones expuestas en precedencia.
III.
DECISIÓN
La Sala
reitera que la permanencia en la entidad objeto de reestructuración o
liquidación de los sujetos de especial protección que pertenecen al retén
social, está sujeta, entre otros aspectos, a la terminación del proceso de
liquidación de la institución.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la
sentencia
de tutela proferida el 22
de noviembre de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago –
Valle
22 de noviembre de 2016, mediante la cual se declaró improcedente el amparo
solicitado y en su lugar se NIEGA la tutela interpuesta.
Segundo.-
ORDENAR al
municipio de Toro – Valle, si aún no lo ha hecho, pagar a la
señora Liliana Amaya Valencia la indemnización de que trata el artículo 40 de
la Ley 909 de 2004.
Tercero.- LIBRAR
las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–,
así como DISPONER las notificaciones a las partes –a través del Juez de
tutela de primera instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
ROCÍO LOAIZA
MILIÁN
Secretaria
General (e)
Auto 555/17
Referencia:
Aclaración y corrección de oficio de la Sentencia T-420 de 2017.
Expediente
T-6.036.012.
Acción de tutela instaurada por Liliana Amaya Valencia contra el municipio de
Toro – Valle del Cauca.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
ANTECEDENTES
1.
Mediante
Sentencia T-420 de 2017, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
denegó el amparo interpuesto por la señora Liliana Amaya Valencia contra la
Alcaldía de Toro – Valle del Cauca. La Sala concluyó que a pesar de que se
encontraba en una condición de madre cabeza de familia, no procedía la
protección de estabilidad laboral reforzada para el cargo que estaba
desempeñando como Inspectora
de Policía y Tránsito Grado 303, en propiedad, en razón a que (i) no cumplía
con una pérdida de capacidad laboral entre el 25 % y 50 % que la
hiciera beneficiaria de la protección establecida en los artículos 1º, 13, 25,
42 y 47 de la Constitución y del Decreto 190 de 2003; y (ii) el reintegro de la
accionante  al cargo que desempeñaba era imposible dado que en la
reestructuración de la entidad no existía un cargo igual o equivalente al que
desempeñaba.
Con
base en estos hallazgos, la Sala procedió a dar aplicación a lo dispuesto en el
artículo 44 de la Ley 909 de 2004,[45]
en la cual se establece que “los empleados públicos de carrera
administrativa, que como consecuencia, de la (…)  reestructuración, supresión
(…), organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a
otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de
los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados
en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser
posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o
a recibir indemnización.” (Énfasis de la Sala).
Dando
aplicación a esta normativa al caso concreto, la Sala de Revisión ordenó al municipio de
Toro – Valle, pagar
a la señora Liliana Amaya Valencia la indemnización de que trata el artículo 40
(quiso decir 44) de la Ley 909 de 2004, en los
siguientes términos:
“Por
otra parte, es importante recalcar que tal como se mencionó en los antecedentes
de esta providencia, la tutelante solicitó al municipio accionado que fuera
reubicada en un empleo igual o equivalente al que venía desempeñando, sin
embargo, este respondió que no existía un cargo de tales características en la
nueva planta creada. Asimismo, el municipio le indicó el procedimiento que
debía llevar a cabo ante la Comisión de Personal de la entidad y ante la Comisión
Nacional del Servicio Civil en primera y segunda instancia respectivamente, en
caso de querer hacer valer su derecho preferencial a ser incorporada en un
empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal, de conformidad con
los artículos 28 y siguientes del Decreto 760 de 2005, procedimiento que no
llevó a cabo la señora Liliana Amaya.
Así
las cosas y en consonancia con el artículo 40 de la Ley 909 de 2004, según el
cual, los empleados de carrera administrativa, en caso de supresión del cargo
en procesos de reestructuración de la Administración, tendrán derecho
preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva
planta de personal y de no ser posible recibirán una indemnización, se
advierte que la accionante tiene derecho a que se le pague la
indemnización mencionada; por lo tanto, se ordenará al municipio de Toro –
Valle, si aún no lo ha hecho, pagar a la señora Liliana Amaya Valencia la
indemnización de que trata el artículo 40 de la Ley 909 de 2004.”
2.
Mediante
escrito allegado al despacho de la Magistrada Sustanciadora el pasado 20 de
octubre de 2017, el Alcalde Municipal de Toro – Valle del Cauca, puso de
presente que el apoderado de la accionante solicitó el cumplimiento de la
Sentencia T-420 de 2017 y manifestó que no renunciaría a su intención de
continuar con el trámite administrativo que inició ante la Comisión Nacional
del Servicio Civil con el fin de incorporar a la accionante a la planta de
cargos del Municipio, como tampoco renunciaría al trámite judicial de nulidad y
restablecimiento del derecho con el mismo objeto.
La
autoridad municipal señaló que el actuar del apoderado judicial de la señora
Amaya Valencia era contrario a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, pues ésta
establece “el derecho al empleado de carrera de optar o por la indemnización
o por la incorporación al cargo, en ningún caso por las dos”. Por tanto,
manifestó que era esencial aclarar la orden proferida en la Sentencia T-420 de
2017, “dado que el artículo invocado no corresponde al señalado en la ley”
y establecer el alcance de la providencia emitida por la Corte Constitucional.
CONSIDERACIONES
1.       Conforme
al artículo 285 del Código General del Proceso, la sentencia “podrá ser
aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases
que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte
resolutiva de la sentencia o influyan en ella”. La Corte ha establecido al
respecto que “la posibilidad de aclarar una providencia depende de la
existencia una razón objetiva de duda que impida el entendimiento de la misma,
siempre que tal perplejidad repercuta en la parte resolutiva del fallo, o en la
parte motiva cuando de manera directa esta última influya sobre la decisión
adoptada”.[46]
2.       Por su
parte, el artículo 286 del Código General del Proceso establece que “Toda
providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser
corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud
de parte, mediante auto (…) Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a
los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas,
siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”.
3.       La
jurisprudencia de esta Corte ha interpretado esta disposición normativa para
proceder a corregir sus sentencias cuando el error en el que se incurrió es
esencial para determinar los efectos de la decisión. Al respecto ha establecido
que “en razón de la intangibilidad de las decisiones judiciales y del
principio de cosa juzgada, por regla general no son viables las solicitudes de
corrección de sentencias, sino en cuanto se trate de errores evidentes e
incontrovertibles de tipo aritmético, sintáctico o semántico que se encuentren
en la parte resolutiva del fallo o en la parte motiva que tenga una repercusión
directa en el contenido de la providencia judicial”.[47]
4.       En esta
ocasión la Sala corregirá y aclarará de oficio las cuestiones que están
generando controversia para dar cumplimiento a la Sentencia T-420 de 2017, por
considerar que se trata de un evento que amerita una decisión de fondo, sobre
el cual depende la adecuada destinación de dineros públicos y ante un inminente
incidente de desacato contra la Alcaldía Municipal de Toro – Valle del Cauca.
5.       Lo
primero que debe precisarse, es que tanto los considerandos de la sentencia,
concretamente los vertidos en el título 6 sobre el análisis del “Caso concreto”
de la señora Liliana Amaya Valencia, como el numeral segundo de la parte
resolutiva, hacen referencia específica a la norma contemplada en el artículo
44 de la Ley 909 de 2004 y no al artículo 40, erróneamente citado. Esto se
puede deducir del mismo párrafo de las consideraciones en el que se afirmó:
“Así
las cosas y en consonancia con el artículo 40 de la Ley 909 de 2004, según el
cual, los empleados de carrera administrativa, en caso de supresión del cargo
en procesos de reestructuración de la Administración, tendrán derecho
preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva
planta de personal y de no ser posible recibirán una indemnización, se
advierte que la accionante tiene derecho a que se le pague la
indemnización mencionada; por lo tanto, se ordenará al municipio de Toro –
Valle, si aún no lo ha hecho, pagar a la señora Liliana Amaya Valencia la
indemnización de que trata el artículo 40 de la Ley 909 de 2004”.
Se puede
apreciar que el contenido de este considerando es idéntico a lo establecido en
el artículo 44 de la Ley 909 de 2004,[48]
y no a lo consagrado en el artículo 40,[49]
el cual no es aplicable al caso concreto.
6.
En
segundo lugar, es preciso señalar que la Sala de Revisión ordenó el pago de la
indemnización conforme a lo establecido en el artículo 44 de la Ley 909 de
2004. Con fundamento en esta norma los empleados públicos de carrera
administrativa que estén en una situación como la de la accionante, tienen el
derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la
nueva planta de personal, y de no ser posible, podrán optar por ser
reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización.
Dado
el material probatorio en sede de Revisión, la Sala encontró que no era posible
incorporar a la actora a la nueva planta de personal de la entidad demandada, y
por esto, procedió a ordenar el pago de la indemnización. La norma es clara al
establecer que pretender la incorporación a la planta de personal o a un empleo
igual o equivalente y pretender la indemnización, son objetos excluyentes. Al
optar por la incorporación, se renuncia a la indemnización; y al optar por la
indemnización se renuncia a pretender la incorporación. En ese sentido, la
accionante tiene el derecho de optar por la indemnización ordenada, con las
consecuencias que se deriven de su aceptación en las instancias judiciales que
adelanta. Si la rechazara, no podría implicar un incumplimiento por parte de la
Alcaldía de las órdenes impartidas en la sentencia de tutela.
7.
En
mérito de lo expuesto, se procederá a corregir y aclarar la parte considerativa
y resolutiva de la sentencia T-420 de 2017, en el entendido en que el citado
artículo 40 de la Ley 909 de 2004, es en realidad el artículo 44 del mismo
cuerpo normativo.
Por las razones
anteriores, la suscrita magistrada, por medio del presente auto,
RESUELVE:
Primero.- CORREGIR la parte
considerativa y resolutiva de la Sentencia T-420 de 2017 en el sentido de que
el artículo aplicable al caso que se analizó es el artículo 44 de la Ley 909 de
2004.
Segundo.- En
consecuencia, CORREGIR el numeral segundo de la parte resolutiva de la
Sentencia T-420 de 2017, el cual quedará así:
“Segundo.-
ORDENAR al
municipio de Toro – Valle, si aún no lo ha hecho, pagar a la
señora Liliana Amaya Valencia la indemnización de que trata el artículo 44 de
la Ley 909 de 2004”
Tercero.- COMUNICAR a las
partes de la sentencia de la referencia que, de acuerdo con el contenido del
artículo 44 de la Ley 909 de 2004, es un derecho de la accionante optar por
alguna de las dos alternativas que presenta la disposición sin que sean
acumulativas, tal como se precisó en la parte considerativa de esta
providencia.
Cuarto.- COMUNICAR, a
través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, la presente
providencia a la accionante Liliana Amaya Valencia y a la entidad accionada, la
Alcaldía Municipal Toro – Valle del Cauca. Para el efecto, se remitirá copia
íntegra del auto.
Quinto.- COMUNICAR, a través
de la Secretaría General de la Corte Constitucional, la presente providencia al Juzgado
Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartago –
Valle, por ser la autoridad judicial competente de dar cumplimiento a la
sentencia T-420 de 2017, conforme a los artículos 27 y 36 del  Decreto
Ley 2591 de 1991. Para
el efecto, se remitirá copia íntegra del auto.
Comuníquese
y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
[1] Folio
26, expediente 2.
[2] Artículo 46. Reformas de plantas de
personal. Las reformas de planta de empleos de las entidades de la rama
ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en
necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y
basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren,
elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas
especializadas en la materia; estudios que deberán garantizar el mejoramiento
organizacional. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y
entidades de las ramas ejecutivas del poder público del orden nacional, deberá
ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.
[3] Artículo 44. Derechos del empleado de
carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos
de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación,
reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o
del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta
de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán
derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la
nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser
reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El
Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el
reconocimiento de la indemnización.
Parágrafo 1º. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de
que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se
contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la
entidad en la cual se produce la supresión del empleo. No obstante lo anterior,
cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya
optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo
que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el
reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo
laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o
ellas. Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos
y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el
Gobierno Nacional.
[4] Folio 15,
expediente 1.
[5] Folios 16 y 17,
expediente 1.
[6] Folios
47 y 48, expediente 2.
[7] Folio
112-118, expediente 2.
[8] Folio
32, expediente 2.
[9] Folio
270, expediente 2
[10] Folio
33, expediente 2.
[11] Folios
42 y 43, expediente 2.
[12] Folios
76 – 79, expediente 1.
[13] Folios
80-84, expediente 1.
[14] Folio
147, expediente 1.
[15] Ver
Sentencias T-099 de 2008, T-1268 de 2005, T-480 de 1993 y T-106 de 1993.
[16]
Sentencias T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de
2000 y T-315 de 2000. Puntualmente en la Sentencia T-1268 de 2005, la Corte
sostuvo: “Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo
constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede
desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro
ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la
responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de
los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio
de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada
caso concreto”.
[17]
Sentencia T-623 de 2011 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[18] Plan
Nacional de desarrollo 2003 - 2007 camino a un estado comunitario, gobierno
Uribe.
[19] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[20]
Sentencias T-692 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-1211 de 2008 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[21] Ver
sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003, entre otras.
[22]
Sentencia T-178 de 2009.
[23] Ver
sentencias T-1239 de 2008, T-989 de 2008 y T-009 de 2008, entre otras.
[24]
Sentencia T-1031 de 2006.
[25] Sentencias
C-991 de 2004, T-1239 de 2008, T-261 de 2010, T-623 de 2011, entre otras.
[26] Sentencia C-677
de 2006.
[27] Sentencia T-456 de 2004:
“(…) en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en
comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes
con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de
sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la
acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia,
discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en
situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio
irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí
menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la
particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas,
dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”. En
igual sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-238 de 2009,
T-180 de 2009, T-515A de 2006 y T-789 de 2003.
[28] Sentencia T-1031/06 MP Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[29] La
norma en comento establece: “(...) El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. ║ El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”.
[30]
Sentencias T-1211 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-174 de 2004 M.P. Álvaro Tafur
Galvis,
C-044 de 2004 M.P. Jaime
Araujo Renteria,
C-184 de 2003 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-500 de 2002 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria
Díaz,
y C-112 de 2000 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, entre otras.
[31] Alfonso
Ruiz Miguel, "Discriminación Inversa e Igualdad", en Amelia Varcárcel
(compiladora), El Concepto de Igualdad, Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 1994,
pp. 77-93.
[32]
Greenwalt Kent. "Discrimination and Reverse Discrimination." New
York: Alfred A. Knopf. 1983. Citado en: Michel Rosenfeld.
Affirmative Action Justice. A Philosophical and Constitutional
Inquiry. Yale
University Press. New Yok. 1991.
[33] Sentencia T-827
de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[34]Sentencias
T-162 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,  y T-034 de 2010 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio, T-1211 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[35]
Sentencias C-184 de 2003 (marzo 4), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-964 de
2003 (octubre 21), M. P. Álvaro Tafur Galvis; C-044 de 2004 (enero 27), M. P.
Jaime Araujo Rentería y T-646 de 2006 (agosto 8), M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[36]
Sentencia T-261 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[37]
Sentencia SU-388 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[38] Sentencia
SU-388 de 2005 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[39] Aspecto que ha
sido reiterado de forma uniforme por la jurisprudencia de las Salas de
Revisión, entre cuya jurisprudencia cabe resaltar la sentencia C-231 de 2006 y
T849 de 2010.
[40] Sentencias
T-827 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[41] M.P.
Rodrigo Escobar Gil
[42]
Sentencias T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández  y T-1211 de 2008 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[43] Sentencias
T-834 de 2005 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández  y T-1211 de 2008 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[44] Aspecto que ha
sido reiterado de forma uniforme por la jurisprudencia de las Salas de
Revisión, entre cuya jurisprudencia cabe resaltar la sentencia C-231 de 2006 y
T849 de 2010.
[45] Cuya referencia en la parte considerativa y resolutiva de la
providencia se hizo con el número 40.
[46] Corte Constitucional, Auto 025 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva). Reitera lo establecido en el Auto 082 de 2013 (MP Nilson Pinilla
Pinilla), Auto 058 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis) y Auto 004 de
2000 (MP Alfredo Beltrán Sierra).
[47] Corte Constitucional, Auto 072 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[48] “Artículo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa
en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera
administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración,
supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de
funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se
les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho
preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva
planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a
empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional
reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la
indemnización. (…)”
[49] “Artículo 40. Instrumentos de evaluación. De acuerdo
con los criterios establecidos en esta ley y en las directrices de la Comisión
Nacional del Servicio Civil, las entidades desarrollarán sus sistemas de
evaluación del desempeño y los presentarán para aprobación de esta Comisión.
Es
responsabilidad del jefe de cada organismo la adopción de un sistema de
evaluación acorde con los criterios legalmente establecidos. No adoptarlo o no
ajustarse a tales criterios constituye falta disciplinaria grave para el
directivo responsable.
La Comisión
Nacional del Servicio Civil desarrollará un sistema de evaluación del desempeño
como sistema tipo, que deberá ser adoptado por las entidades mientras
desarrollan sus propios sistemas.”