T-494-17
Sentencia T-494/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y
especiales de procedibilidad
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El operador judicial
contraviene directamente la Constitución por contradicción activa, por preferir
una norma inconstitucional a la Constitución misma o por inaplicación de la
norma superior.  Para determinar si, en el presente asunto, las
providencias judiciales controvertidas mediante la acción de tutela,
incurrieron en violación directa de la Constitución, será necesario determinar
si el IBL es un asunto sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993,
lo que permitirá resolver, en el caso bajo estudio, si existió violación
directa de la Constitución respecto de las providencias judiciales en cuestión.
DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal, artículo 36
de la Ley 100 de 1993
MONTO E INGRESO BASE DE LIQUIDACION EN EL MARCO DEL REGIMEN DE
TRANSICION-Precedente
establecido en la sentencia C-258/13
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por incurrir en
violación directa a la Constitución, al construir un argumento sobre las reglas
de transición, según el cual el concepto de monto incluye el ingreso base de
liquidación (IBL)
La
Corte estima que las providencias dictadas por el Tribunal
Administrativo, vulneran los principios constitucionales de igualdad (artículo
13 de la Constitución) y de solidaridad (artículo 1
de la Constitución), al construir un argumento sobre las reglas de transición, según el cual el
concepto de monto incluye el ingreso base de liquidación (IBL), lo que les
permite reconocer mesadas pensionales calculadas a partir del ingreso salarial
percibido en el último año de servicios, pasando por alto que las personas que
resultarían beneficiarias de dicha interpretación, se hacen acreedoras de
pensiones en montos respecto de los cuales no existe financiación, ya que el
pensionado, durante su vida laboral, no contribuyó con sus aportes para
alcanzar dicho reconocimiento. De esta manera, se introduce un trato
discriminatorio que carece de razón constitucionalmente válida y, al determinar
que el financiamiento de dichas mesadas se realice mediante los aportes de los
otros afiliados o con cargo al presupuesto público, se desbordan las cargas
propias del principio constitucional de solidaridad.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia de la Corte Constitucional señala que el
precedente constitucional puede ser desconocido de cuatro formas: (i) al aplicar normas
declaradas inexequibles en fallos de constitucionalidad; (ii) al aplicar
disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado opuesto a la
Constitución; (iii) al contrariar la ratio decidendi de las
sentencias de constitucionalidad; y (iv) al desconocer el alcance de los
derechos fundamentales fijado por la Corte en la ratio decidendi de
sus sentencias de tutela.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por
desconocimiento del precedente jurisprudencial expuesto en las
sentencias C-258/13, T- 078/13 y SU-230/15
Referencia:
Expediente T-5.990.998
Acción de tutela
interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección C y del Consejo
de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos
mil diecisiete (2017)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a
través de apoderado judicial presentó acción de tutela[1] en contra del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección C y del
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, con
el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido
proceso, igualdad de trato en la aplicación de la ley y acceso efectivo a la
administración de justicia, presuntamente vulnerados, y con sustento en los
siguientes:
B.
HECHOS RELEVANTES
1.
La señora Rosa Ernestina Agudelo Rincón[2]
de 66 años, laboró en la Universidad Pedagógica Nacional desde el 1º de
septiembre de 1973 al 30 de diciembre de 1974 y del 7 de enero de 1975 al 30 de
diciembre de 2008. El último cargo desempeñado fue el de docente.
2.
Indicó la entidad accionante que mediante
Resolución número 56849[3]
de 11 de diciembre de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social – CANAJAL -
EICE[4],
le reconoció a la señora Rosa Ernestina Agudelo Rincón una pensión de vejez por
un valor de $2,520.656,17[5]
la cual estaría a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional.
3.
Posteriormente, en marzo de 2010 la señora
Agudelo Rincón, le solicitó a CAJANAL la reliquidación de la pensión de vejez,
de modo que la entidad mediante Resolución 42539 de abril 12 de 2012 le
resolvió reliquidar el monto de la pensión en $2,957.708 aplicando el 76.30%
sobre un Ingreso Base de Liquidación – IBL[6],
conformado con el promedio de las rentas cotizadas entre el 1º de enero de 1999
y el 30 de diciembre de 2008[7].
Decisión confirmada por la Resolución 058719 de noviembre 20 de 2012[8].
4.
Con ocasión a lo anterior, la señora Agudelo
Rincón decidió promover el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en
contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP[9], al haber asumido
la defensa judicial de CAJANAL y por considerar que la entidad le desconoció
sus derechos al no liquidar su mesada pensional con el promedio de lo devengado
en el último año de servicios.
5.
Al resolver la litis, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección -Segunda, Subsección C, mediante
sentencia del 24 de septiembre de -2013[10],
encontró no probadas las excepciones de mérito propuesta por la entidad
demandada y declaró la nulidad parcial de las Resoluciones número 042539 del 12
de abril de 2012 y 058719 del 20 de noviembre del mismo año. Adicionalmente le
ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez de la señora Agudelo Rincón de
conformidad con la modificada por la Ley 62 del mismo año, en cuantía
equivalente al 75% del promedio mensual de todos los salarios devengados
durante el último año de servicios, esto es, del 1º de enero al 31 de diciembre
de 2008, incluyendo además de la asignación básica y la bonificación por
servicios prestados ya contenidas en la liquidación pensional, los siguientes
factores salariales como prima técnica, prima de servicios (1/12), prima de
vacaciones (1/12) y prima de navidad (1/12) percibidos por la demandante a
partir del 1 de enero de 2009 pero con efectos fiscales a partir del 23 de
abril de 2010 por prescripción trienal.
6.
La decisión fue apelada por la UGPP al indicar “que
la nueva interpretación efectuada por la Corte Constitucional, en la sentencia
C-258 de 2013 sobre el ingreso base de liquidación contenido en la Ley 100 de
1993 no es un obiter dicta, como lo expuso el Tribunal, sino que es parte de la
ratio decidendi de dicha sentencia, la cual tiene fuerza vinculante para todas
las autoridades públicas, dado que incide directamente en la decisión adoptada
por la Corte Constitucional”.
Manifestó que la sentencia
del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010 no podría tener
aplicación y extensión en el caso que nos ocupa, toda vez que la Corte
Constitucional ya realizó el estudio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y
específicamente en lo ateniente al inciso 3 de la misma norma, el cual se
constituye en interpretación constitucional sobre la materia y que aplica para
todas las personas que se encuentran en el régimen de transición”[11].
Así mismo la Universidad
Pedagógica en su recurso sostuvo el cobro de lo no debido “en razón a que la
parte actora fundamenta sus pretensiones en una sentencia de unificación
proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda el 4 de agosto de 2010,
fecha para la cual había culminado la relación laboral ente la demandante y la
Universidad”[12].
7.     La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25
de febrero de 2016[13],
confirmó el fallo emitido en primera instancia. Al considerar que:
“…el régimen de transición no hace
excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la
forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el
establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por
monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje,
conforme lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sección.
El artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6
del Decreto 691 del mismo año, enuncia los factores que se consideran salario
para los fines de la cotización, es decir, el salario base para calcular las
cotizaciones que mensualmente deben efectuar los servidores públicos al sistema
de seguridad social en pensiones, o sea, el ingreso base de cotización (IBC). A
diferencia del ingreso base de liquidación (IBL), que se conforma con el
promedio de lo devengado en la forma prevista en las normas anteriores al
primero de abril de 1994 que resulten aplicables al beneficiario del régimen de
transición.
Bajo estos
supuestos, debe decirse que el monto de la prestación pensional reconocida a la
actora, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, debió ser liquidado de acuerdo con las previsiones del artículo
3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y no como lo
hizo la CAJANAL, al tener en cuenta lo dispuesto
en el Decreto 1158 de 1994”.
8.
Bajo estos argumentos la UGPP pretendió por
vía de tutela el amparo de los derechos fundamentales con la finalidad de que
se deje sin valor y efecto los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda -
Subsección C y del Consejo de Estado Sala de Contencioso Administrativo -
Sección Segunda, en razón a que contrarian lo dispuesto en la sentencias C-168
de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013 y SU-230 de 2015.Así mismo solicitó se le
ordene al Consejo de Estado Sala de Contencioso Administrativo - Sección
Segunda emitir una nueva decisión que desestime la pretensiones de la señora
Rosa Ernestina Agudelo Rincón y en su lugar se ordene el pago de la pensión de
vejez como fue reconocida en la Resolución No. UGM 042539 del 12 de abril de
2012, esto es, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y artículos 9 y 10
de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de
1993 y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.
C.
RESPUESTA DE LA
ENTIDAD ACCIONADA
El
Consejo de Estado - Subsección A de la Sección - Segunda[14], se opuso a
las pretensiones de la demanda, al señalar el carácter excepcional de la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en razón a
la seguridad jurídica y el respeto por el debido proceso que se debe guardar
dentro de las decisiones judiciales y que tan sólo comporta su admisión cuando
se vislumbran vicios que la hacen ilegítima y que llegan a vulnerar derechos
fundamentales. Refiere la evolución jurisprudencial para determinar cuáles son
los defectos que pueden calificar una providencia como vía de hecho[15].
Respecto a la decisión emitida el 25 de febrero de 2016, consideró
que esta providencia judicial debe mantener su validez, ya que no incurrió en
un defecto sustantivo, por cuanto se fundó en las normas jurídicamente
aplicables a la materia para ese evento. Estimó que dentro del fallo se efectuó
un análisis específico sobre el régimen pensional aplicable al caso en
particular. Frente al desconocimiento del precedente judicial indicó que ese
proveído contuvo la argumentación ponderosa y razonable de los motivos que
llevaron a la corporación a apartarse del criterio jurisprudencial fijado por
la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015.
En el trámite de la acción de tutela, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda -Subsección C,  guardó
silencio[16].
D.
RESPUESTA DEL TERCERO
INTERVINIENTE
1.     Rosa Ernestina Agudelo Rincón[17]
La trabajadora
intervino en el trámite de tutela y manifestó que el recurso extraordinario de
revisión es el medio idóneo para controvertir las providencias judiciales que
reconocen sumas periódicas de dinero a cargo del tesoro público, de modo que el
juez de tutela no puede desplazar al fallador natural del asunto, dado que la
acción constitucional perdería el carácter subsidiario[18]. Al abordar
la controversia de fondo, consideró que las autoridades judiciales demandadas
no desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional de la
sentencia SU-230 de 2015, dado que para la época en que se produjo la
providencia reprochada, no se había proferido el mencionado precedente.
2.     El Ministerio de Hacienda y Crédito Público[19]
El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público solicitó que se tutelaran los derechos fundamentales
al debido proceso y a la defensa, invocados por la UGPP, toda vez que el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia dentro del proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho, le reconoció a la señora Agudelo
Rincón con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, “incluyendo
dentro del concepto “monto” el ingreso base de liquidación, como lo ha
interpretado el Consejo de Estado, e incluyendo la totalidad de los factores
devengados durante el último año de servicio como en sentencia de unificación
lo ha dispuesto la Sección Segunda del Consejo de Estado”, que consideró
que desconoció, además, el precedente judicial establecido en la sentencia
C-258 de 2013 e incurrió en un defecto sustantivo por interpretación indebida
de la Ley 100 de 1993.
3.     La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[20]
Pidió la tutela
de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia y el desconocimiento de los principios generales de
la seguridad social, que los operadores judiciales de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho, habida cuenta desconocieron la interpretación que sobre el particular
fijó la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014 y
SU-230 de 2015 en las que se delimitó el alcance del artículo 36 de la Ley 100
de 1993, excluyendo el IBL de la transición y remitiendo al artículo 21 de la
citada norma, para aplicar las reglas contenidas en el régimen general, con
independencia del sistema especial al que pertenezca.
4.     El Ministerio del Trabajo[21]
Pretende la
desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación por lo pasivo
dado que la entidad no es el superior jerárquico de las UGPP, al ser aquella
una entidad autónoma e independiente. Aclara la naturaleza jurídica del Fondo
de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP, de modo que estas
circunstancias demuestran que no tiene competencia para intervenir en las
solicitudes elevadas por los afiliados o pensionados.
5.     La Universidad Pedagógica Nacional[22]
Arguye la
necesidad de que se acojan las pretensiones de la acción de tutela y se
protejan los derechos fundamentales desconocidos por los fallos judiciales
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de evitar
un perjuicio irremediable indefinido y se ponga en riesgo la estabilidad
financiera de esa universidad pública. Al abordar los defectos en particular
refiere que la entidad efectuó aportes acorde a lo señalado en la Ley 100 de
1993, de manera que al obviar el precedente jurisprudencial establecido en las
sentencias SU-230 de 2015 y C- 258 de 2013, en el que se recalcó que el IBL no
hace parte del régimen de transición, implicaría la reliquidación de la pensión
con el promedio devengado durante el último año de servicios, lo que se
afectaría fiscal y presupuestalmente el patrimonio público.
E.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera
instancia: Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del
13 de octubre de 2016[23].
Niega la solicitud de amparo constitucional,
al considerar desproporcionada la aplicación de la providencia SU-230 de 2015,
cuando la demanda de nulidad y restablecimiento se radicó con anterioridad a la
fecha en que se profirió la sentencia de unificación de la Corte Constitucional,
de modo que el operador judicial respetó el precedente jurisprudencial
aplicable al momento de radicación de la demanda, en el que claramente se
indicó que para las personas que pertenecian al régimen de transición de la Ley
100 de 1993 debían aplicarles lo contenido en la Ley 33 de 1989, normativa que
dispone que el IBL debía ser la sumatoria de todos los factores salariales
devengados por el trabajador durante el último año de servicios.
Impugnación
1.     La UGPP presenta escrito de impugnación[24] con la
finalidad de que se revoque el fallo emitido en primera instancia. Reitera los
argumentos expuestos en la demanda de tutela, frente al análisis del precedente
jurisprudencial y el carácter vinculante del mismo.
2.
La Universidad Pedagógica Nacional[25]
impugna la decisión al considerar que se incurre en dos errores: (i) por
desconocer el carácter vinculante de las sentencias C-258 de 2013 y la SU-230 de 2015, cuando señala que su
interpretación “no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación
que rige la actividad judicial” y porque (ii) no existe un soporte legal,
doctrinal o jurisprudencial que respalde el argumento expuesto, para admitir
que resulte “desproporcionado aplicar el referido precedente a aquellas
personas que radicaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con
anterioridad a la fecha en que se profirió la sentencia de unificación”.
Segunda instancia: Sentencia de la Sección Quinta
del Consejo de Estado del 15 de diciembre de 2016[26].
El juez de segunda instancia revocó la
decisión del a quo por desconocimiento de las reglas establecidas en la
sentencia SU-230 de 2015. Amparó el derecho al debido proceso de la entidad
accionante y en consecuencia le ordenó a la Sección Segunda del Consejo de
Estado que en el término de diez (10) días profiriera una nueva decisión.
Señaló que la regla que fijó la Corte
Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que se hizo extensiva en la SU-230 de 2015 al resto de los regímenes pensionales especiales,
consiste en que el IBL no era un aspecto sujeto a la transición y, por tanto,
existía sujeción sobre esa materia a lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De modo que el criterio anteriormente
expuesto constituía un precedente constitucional[27],
que resultaba vinculante para la labor judicial de inmediata
aplicación.
Refirió el fallo de tutela que no
comparte el criterio expuesto por el juez de constitucional en primera
instancia, en el que resulta desproporcionado aplicar las reglas fijadas en la SU-230 de 2015 en aquellos casos en que
los ciudadanos hubiesen iniciado el trámite ordinario antes de que se profiera
la citada sentencia de unificación, dado que la providencia emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2016 se
produjo cuando el precedente constitucional era ya de obligatorio cumplimiento.
F.
INSISTENCIA
La Procuraduría General de la Nación presentó escrito de
insistencia[28]
solicitando la selección de la tutela, al considerar que el punto de debate se
centra en determinar si el ingreso base de liquidación está o no cobijado por
el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explicó
que en ese tema existe divergencia de criterios jurisprudenciales dado que para
el Consejo de Estado a las personas a las cuales se les aplica el régimen de
transición se le debe tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, los
factores salariales y el periodo previsto en el régimen anterior a la entrada
en vigencia de la ley 100 de 1993 que por regla general era lo devengado en el
último año de servicios (Ley 33 y 62 de 1985), mientras que para la Corte
Constitucional[29]
el ingreso base de liquidación está por fuera del régimen de transición, por lo
tanto, se debe tener en cuenta lo devengado en los últimos 10 años anteriores
al reconocimiento de la pensión. De modo que se ha generado una controversia
interpretativa frente a los regímenes especiales pensionales, aplicables en
virtud del régimen de transición lo que exige una unidad conceptual que dirija
a los operadores judiciales, a fin de evitar trasgresiones al principio de
igualdad y seguridad jurídica de las personas que consolidaron el derecho
pensional.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
Esta Corte es competente para conocer de
esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
En
virtud del Auto del 17 de abril de 2017, expedido por la Sala de Selección de
Tutelas Número Cuatro de esta Corte, que decidió someter a revisión las
decisiones adoptadas por los jueces de instancia y por reparto le correspondió
al suscrito Magistrado sustanciador.
B.
CUESTIONES PREVIAS –
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA
LAS SENTENCIAS EMITIDAS POR EL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Y POR EL
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA.
1.       Condiciones de
procedencia general de la acción de tutela
En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución
Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia[30], y los artículos concordantes del
Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y
subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como mecanismo de
protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese medio carece de
idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los
derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; así mismo,
prosperará como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar
la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En este
último evento, la protección se extenderá hasta que se produzca una decisión
definitiva por parte del juez ordinario[31]. Por lo
anterior, generalmente el juez constitucional tendrá la tarea de verificar que
toda acción de tutela acredite cuatro requisitos: legitimación en la causa
tanto por activa como por pasiva, inmediatez y subsidiariedad, para que el
amparo sea considerado procedente y, sólo con posterioridad a este examen,
podrá estudiar de fondo el asunto que está conociendo.
Sin embargo, la cuestión que ocupa la
atención de la Sala busca la protección de unos derechos fundamentales
presuntamente vulnerados por dos providencias judiciales, que son las
decisiones que la accionante considera dieron origen a la trasgresión iusfundamental
alegada. La anterior particularidad implica que el análisis de procedencia de
la acción no puede agotarse con el estudio en detalle de los cuatro requisitos
generales antes enunciados, ya que al pretender enfrentar una situación en que
los jueces, ejerciendo su función de administrar justicia, pueden haber
incurrido en graves falencias de relevancia constitucional, de ahí que se torna
en un instrumento realmente excepcional, que no debe ser confundido con una
nueva instancia procesal para la discusión de temas de índole probatorio o de
interpretación del derecho que dieron origen a un litigio, pero que por su
condición realmente peculiar implica un análisis de procedencia mucho más
minucioso, conforme a los parámetros señalados por la jurisprudencia de esta
corporación.
2.
Requisitos de procedencia y causales de
prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
Puesto lo anterior de presente, la
sentencia C-590 de 2005 estableció unas causales genéricas de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales, las cuales deben ser
acreditadas en todos los casos para que el asunto pueda ser examinado por el
juez constitucional. Se trata de requisitos de procedibilidad de la acción
constitucional contra fallos judiciales. De esta forma, el pronunciamiento
referido señaló seis (6) exigencias de carácter general que habilitan la
interposición de la demanda de tutela, en casos muy excepcionales de
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, a través de elementos que
debe cumplir el demandante. Al mismo tiempo, delimitó ocho (8) situaciones o causas
específicas de procedibilidad, como formas de violación de un derecho
fundamental por la expedición de una providencia judicial. Se trata de las
causales o hipótesis de prosperidad de la acción de tutela contra un fallo
judicial. Esto quiere decir que para que la demanda de constitucionalidad con
este tipo de pretensiones prospere deberá ser procedente y probar al menos una
de las causales de prosperidad.
Según la última sentencia de
constitucionalidad citada, los requisitos generales o de procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales son los siguientes: “a.
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a
estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones” (…) “b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos
judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos” (…) “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración” (…) “d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la
misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y
que afecta los derechos fundamentales de la parte actora” (…) “e. Que la
parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”[32](…),
y por último, “f. Que no se trate de sentencias de tutela…”[33].
Para un mayor entendimiento a lo que
implican estas causales debe precisarse, aunque sea sumariamente, el contenido
de cada una de ellas, para estudiar la procedencia de la acción de
tutela interpuesta por la UGPP.
i.
Que se hayan agotado todos los mecanismos de
defensa, ordinarios y extraordinarios, es decir que se encuentre acreditado el requisito
de subsidiariedad según lo dispuesto en el
artículo 86 de la Constitución Política, que establece que la acción de tutela
constituye un mecanismo de protección para los derechos fundamentales de
carácter residual y subsidiario, es decir, que únicamente será procedente
cuando no exista otro medio de defensa judicial, o cuando se pretenda evitar un
perjuicio irremediable[34].
En
este caso se cumple con el carácter subsidiario de la
acción de tutela dado que la entidad accionada dentro del trámite ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, agotó los recursos ordinarios,
sin obtener la prosperidad de sus excepciones. Respecto al recurso
extraordinario de revisión, la Corte Constitucional ha establecido por regla
general el agotamiento de este recurso para admitir la procedencia de la acción
de tutela. No obstante, dicho precepto no resulta ser absoluto, cuando se
observa una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo
cual deriva en un abuso del derecho. En este sentido, la sentencia de
unificación SU-427 de 2016 admitió la procedencia de la acción constitucional
cuando se “avizora que la afectación del erario (…) con ocasión de
una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho (que) tiene
la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las
cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad
social de los colombianos” (negrillas agregadas). De la jurisprudencia
anterior, resulta entonces necesario, para poder obviar el agotamiento del
mecanismo de revisión, reunir dos requisitos: (i) que la prestación económica
reconocida pueda ser calificada como un abuso del derecho y que, como
consecuencia de ello, se genere un (ii) perjuicio irremediable para el
patrimonio público.
En
el asunto bajo examen, a pesar de que la UGPP no ejerció el recurso
extraordinario de revisión, se cumplen los dos requisitos para declarar la
procedencia excepcional de la acción de tutela. En efecto, al analizar el fallo
de primera instancia, no se encuentra motivo alguno que sustente la interpretación
dada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en el fallo de segunda
instancia emitido el 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda del Consejo
de Estado, que confirmó la decisión del a quo, se concluyó que: “el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores
base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, toda vez
que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la
pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su
entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión,
sino la base de dicho porcentaje, conforme lo tiene definido la jurisprudencia
de esta Sección”. Esta interpretación resulta no
sólo contraria al tenor literal de la norma interpretada, sino abiertamente
opuesta a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de
2015, vigentes para la época de la adopción de la decisión y obligatorias para
los operadores jurídicos. Así, la sentencia de unificación referida explicó
que: “… el modo de
promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación
anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos
de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación”[35]. De tal suerte que de forma manifiesta el operador judicial interpretó erróneamente lo
expuesto por esta corporación, desbordando la autonomía judicial.
Como
consecuencia del abuso del derecho evidenciado, es necesario tener en cuenta
que se impuso el pago de prestaciones económicas a cargo del erario cuya
ejecución afecta el patrimonio público. De esta manera, la acción de tutela se
constituye en el mecanismo idóneo para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable que afecte directamente las finanzas del Estado. A esta conclusión
se llega en el presente asunto, si se tiene en cuenta la repercusión que
traería el hecho de revocar la sentencia de tutela revisada para declararla
improcedente y exigir que la UGPP ejerza el recurso extraordinario de revisión:
En este evento, tendría que expedirse un nuevo acto administrativo que
reconozca a la señora Agudelo Rincón una mesada pensional con el promedio de lo
devengado en el último año de servicios, hasta tanto se cumpla el trámite del
recurso, o se acuda nuevamente, por vía de tutela al juez constitucional, época
para la cual ya se habrían pagado importantes mesadas que, si bien no resultan
tan cuantiosos los incrementos como en otros casos analizados por esta Corte[36],
es evidente que afectan notoriamente las finanzas del Estado, dado que estos
dineros que se giren a la beneficiaria durante todo este tiempo resultarían
irrecuperables, puesto que se adquieren bajo un justo título en aplicación al
principio de buena fe, contenido en los artículos 58 y 83 de la Constitución
Política.
La
suma de las circunstancias anteriormente expuestas, hacen procedente la acción
constitucional, en cuanto al requisito de subsidiariedad, a pesar de que la
UGPP hubiera podido acudir al recurso previsto en el artículo 20 de la Ley 797
de 2003, puesto que es evidente un abuso del derecho,
como anteriormente se señaló, en razón de la interpretación errónea sobre la
aplicación del IBL y, además, se corre el riesgo de afectar irremediablemente
las finanzas públicas.
ii.
Que la acción sea presentada en un término
razonable y oportuno, es decir, que se respete el principio de inmediatez. Si bien es cierto que la acción de tutela no está sometida a un
término de caducidad, sí debe ser interpuesta en un plazo razonable y
proporcionado a partir del hecho generador de la vulneración, en el caso de las
providencias judiciales, desde que quedó en firme. Por lo anterior, el juez de
tutela no podrá conocer de un asunto, y menos aún conceder la protección de los
derechos fundamentales señalados como afectados, cuando la solicitud se haga de
manera demasiado tardía, pues deberán ser observadas las circunstancias en cada
caso concreto para determinar si la acción fue o no interpuesta en un término
prudencial. A pesar de ello esta corporación ha considerado que “un plazo de
seis (6) meses podría resultar suficiente para declarar la tutela improcedente
y en otros eventos, un término de dos (2) años se podría considerar razonable
para ejercer la acción de tutela”[37].
En últimas, este requisito le impone la carga al demandante de interponer la
acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la
conducta que causa la vulneración de derechos fundamentales[38], dependiendo
de las circunstancias particulares que rodean el caso[39].
La
Sala verifica el cumplimiento del principio de inmediatez, al presentarse la
demanda de tutela el 26 de abril de 2016, siendo un término razonable y
oportuno, inferior a seis meses desde la época en que se produjo el fallo de
segunda instancia 25 de febrero de ese mismo año, decisión judicial mediante la
cual se ordenó liquidar el monto de la mesada pensional
con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
iii.
Si se está alegando en la tutela que la
providencia sobrelleva una irregularidad procesal, debe explicar o
argumentar por qué tiene un impacto en el sentido de la decisión por tener un
efecto decisivo o determinante en la providencia.
De ahí que, la acción de tutela solamente será procedente cuando haya una
vulneración sustancial al debido proceso, es decir, cuando haya un yerro
procesal trascendente[40].
En
el asunto sub examine, la entidad accionada no alega un defecto
procedimental, se encuentra en desacuerdo con el análisis de la demanda, la
Sala concluye que explicó con suficiencia por qué, el vicio es sustancial, es
decir, el argumento que tendría incidencia en la resolución del asunto y/o
afectación de los derechos fundamentales invocados, particularmente exponiendo
cómo las providencias adoptadas por los jueces laborales habrían desconocido el
precedente de la Corte Constitucional en el asunto que es de su interés
directo. Particularmente, expone cómo no fue tenida en cuenta la sentencia
T-564 de 2015, en la que la Corte revisó un caso que considera muy similar al
suyo y, en dicha oportunidad, sí procedió a darle aplicación retrospectiva a la
Ley 100 de 1993 y reconocer la prestación solicitada.
iv.
La parte accionante debe identificar los
hechos que generarían el daño, los derechos fundamentales que le fueron
vulnerados, e igualmente debe demostrar que los alegó en sede de instancia, como por ejemplo, en la impugnación del primer fallo. Se trata de
unas cargas explicativas mínimas, a pesar de que la tutela es una acción
informal, que pretenden que se evidencie la transgresión de los derechos
fundamentales con suficiente claridad. En este aspecto, resulta de vital
importancia identificar la causal, o las causales de procedibilidad especial o
de prosperidad de la acción constitucional contra la providencia judicial que
se ha configurado para que sea procedente el mecanismo extraordinario contra
una decisión judicial[41].
En
el mismo sentido, observa la Sala que la UGPP cumplió con las cargas
argumentativas y explicativas necesarias para poder pronunciarse de fondo en un
asunto como el que es objeto de revisión ya que: i) se identificaron los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados (al debido proceso, a la
igualdad de trato en la aplicación de la ley y al acceso efectivo a la
administración de justicia), ii) se precisaron los hechos que a su juicio generaron
la vulneración (la negativa jurisdiccional de reliquidar la pensión de vejez
con el promedio del salario devengado en los últimos diez (10) años) y, iii)
alegaron que las providencias adoptadas por los jueces en la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo desconocieron el precedente de la Corte
Constitucional en el asunto que es de su interés directo, particularmente cómo
no fueron tenidas en cuenta las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2013 y
SU-230 de 2015.
v.
Se requiere además que la decisión
judicial accionada no sea un fallo de tutela, en otras palabras, que no
se trate de un escenario de tutela contra tutela, ni de una decisión
resultante del controla abstracto de constitucionalidad ejercido por la Corte
Constitucional. Lo anterior, de acuerdo con la sentencia SU-1219 de 2001,
en la que se estableció la improcedencia general de este tipo de acciones[42].
En
este sentido, ninguna de las providencias bajo revisión son fallos de tutela,
ni son proferidas en desarrollo del control abstracto de constitucionalidad. Las
decisiones judiciales atacadas mediante la acción de tutela objeto de revisión
son sentencias emitidas en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
vi.
Que el asunto revista de relevancia
constitucional. Esto se explica debido al
carácter subsidiario de la acción de tutela, logrando así establecer
objetivamente qué temas competen al juez constitucional, y cuáles son del
conocimiento de la justicia ordinaria, ya que el primero solamente conocerá
demandas de dimensión de derechos fundamentales; de lo contrario podría estar
arrebatando competencias legales que no le corresponden. Así mismo, resulta
inminente que los argumentos contra la providencia tutelada se construyan en
términos de protección esencial[43].
Este requisito sólo es posible erigir luego de verificar el cumplimiento de los
anteriores, teniendo en cuenta que únicamente después del examen de los hechos
y los motivos expuestos es que resulta lógicamente posible concluir si el
asunto es una discusión jurídica constitucional o infraconstitucional.
En
el caso bajo estudio se concluye que el tema propuesto reviste de relevancia
constitucional, dado que la cuestión en estudio gira alrededor de la vigencia
del precedente constitucional señalado en la providencia SU-230 de 2015. Se
erige en la aplicación de una sentencia unificada emitida por el Consejo de
Estado en la que estableció el IBL para pensiones de
vejez de acuerdo con lo devengado en el promedio del último año de servicios,
postura revocada por vía de tutela con el fallo emitido
por la Sección Quinta del Consejo de Estado y que es objeto de revisión por
esta Corte.
vii.
Finalmente, debe agregarse que en el asunto
objeto de revisión existe legitimación en la causa, ya que la UGPP fue
parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, en el que se adoptaron las decisiones
judiciales controvertidas mediante el amparo constitucional.
Así las cosas, encuentra
la Sala que la acción de tutela interpuesta por la UGPP en
contra de dos providencias judiciales es procedente al verificarse el
cumplimiento de los requisitos expuestos.
C.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
Acorde con los fundamentos fácticos
expuestos en la Sección I anterior de esta providencia, le corresponde a la
Sala Tercera de Revisión resolver el siguiente problema jurídico:
¿Incurrieron el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda -Subsección C y el Consejo de
Estado Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en violación
directa a la Constitución y en desconocimiento del precedente de la Corte
Constitucional, al adoptar sendas decisiones en las que se tuvo como Ingreso
Base de Liquidación, IBL, el promedio del salario devengado por el trabajador
en el último año de servicios?
Con el fin de resolver el problema jurídico
planteado por la Sala, se analizará por una parte, la posible violación directa
de la Constitución y, por otra parte, el posible desconocimiento de los
precedentes constitucionales en materia de IBL
D.
LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA
CONSTITUCIÓN COMO VICIO DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES
En virtud de la supremacía constitucional
prevista en el artículo 4º de la Constitución Política, tanto los particulares
como las autoridades públicas se someten al imperio de la Constitución, la que
se compone no solamente por reglas constitucionales, sino también por valores y
principios constitucionales[44] cuya eficacia no depende de desarrollos legislativos. Este lugar
otorgado a la Constitución dentro del sistema de fuentes del derecho se predica
de los diferentes actos jurídicos normativos, dentro de los que se incluyen las
providencias judiciales.
En razón de lo anterior, cuando el operador
judicial deja de aplicar una norma de rango constitucional, la
contraviene en sus efectos o la usa de manera inadecuada, tal vicio de la
providencia judicial se erige como una causal autónoma para
que la acción de tutela garantice la supremacía constitucional, respecto de las
decisiones del operador judicial. El vicio de violación directa de la Constitución,
se fundamenta entonces también en el efecto directo de la norma superior,
previsto en el artículo 85 de la Constitución.
Jurisprudencialmente se ha identificado que
la providencia judicial incurre en esta causal cuando: “(i) el juez da un alcance a una disposición normativa que contradice
abiertamente un precepto constitucional[45], (ii) cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a
pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el
proceso[46], o (iii) cuando no existiendo precepto legal directamente aplicable
a la situación, deja de acudirse directamente a las normas constitucionales”[47]. En otras palabras, el operador judicial contraviene directamente
la Constitución por contradicción activa, por preferir una norma
inconstitucional a la Constitución misma o por inaplicación de la norma
superior.  Para determinar si, en el presente asunto, las providencias
judiciales controvertidas mediante la acción de tutela, incurrieron en
violación directa de la Constitución, será necesario determinar si el IBL es un
asunto sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que
permitirá resolver, en el caso bajo estudio, si existió violación directa de la
Constitución respecto de las providencias judiciales en cuestión.
1. El ingreso base de liquidación –
IBL- en el régimen de transición previsto en artículo 36 de la Ley 100 de 1993
El problema jurídico aquí planteado apunta
a determinar si el ingreso base de liquidación fue un tema incluido en el
régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el propósito
de reconocer mesadas pensionales conforme con los requisitos previstos en los
regímenes anteriores a la mencionada ley, a fin de liquidarlas con el promedio
de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios o si por el
contrario éste no fue un objeto del régimen de transición y, por lo tanto, la liquidación
debe efectuarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha
cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de
la pensión.
En principio, cabe recordar que de acuerdo
con la exposición de motivos del proyecto de ley que se convertiría en Ley 100
de 1993, se mostró la necesidad de crear un nuevo sistema pensional, con el
objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para
obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana y mediante la
protección de las contingencias que la afecten[48]. Uno de los objetivos principales del sistema que se instauraría,
era el de prever condiciones uniformes para el acceso a dichas garantías, lo
que implicaba superar las diferencias que habían sido creadas por una
importante cantidad de fuentes (legales, administrativas y convencionales), que
habían creado, en distintos niveles y en diferentes épocas, regímenes
especiales en materia pensional. La intención del legislador fue entonces, la
de crear un sistema general y uniforme de seguridad social, amparado en los
artículos 48, 49, 50, 53
y 365 de la Constitución Política donde se reconoce a la seguridad social como
un servicio público y, a su vez, como un derecho constitucional. En este
sentido, pretendió el legislador materializar, a través del Sistema General de
Seguridad Social, el principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución).
No obstante, reconoció el legislador la
importancia de las legítimas expectativas creadas respecto de quienes
resultaban beneficiarios de dichos regímenes especiales anteriores, en
principio más benéficos que el que se instauraría con la Ley 100 de 1993; razón
por la cual se previó un sistema o régimen de transición que permite que
quienes, al momento de producirse el cambio normativo se hallaban más o menos
próximos a consolidar sus derechos pensionales, les siguieran siendo aplicables
las condiciones del régimen anterior, ahora derogado.
En concreto, el inciso primero del artículo
36 de la Ley 100 de 1993 reafirmó que la edad para obtener la pensión de vejez
de era de 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, y la aumentó, a
partir del año 2014, en 57 y 62 años respectivamente.
Por su parte el inciso 2º de la misma norma[49], contempló que: “La edad para
acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al
momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o
quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen
anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y
requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se
regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.”
(negrillas y subrayas agregadas) [50].
La anterior
disposición normativa previó los elementos que constituyen la esencia del régimen de transición respecto de aquellas
personas que, a la entrada en vigencia de dicha ley[51], es decir, el 1º de abril de 1994,
cumplían con ciertos criterios para acceder a la pensión de vejez, de modo que
aquellas mujeres que contarán con 35 o más años, o para aquellos hombres que
tuvieran 40 o más años, o 15 o más años de servicios cotizados, les eran
aplicables algunos componentes de las normas del régimen anterior.
En esta medida,
para obtener la pensión de vejez, se mantenían específicamente tres aspectos del
sistema preliminar, como lo era: (i) la edad, (ii) el tiempo de servicio o el
número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensión o la tasa de
reemplazo[52]. Aclaró la Ley 100 de 1993, que los demás requisitos
y condiciones que les eran aplicables a estas personas
para acceder a la pensión de vejez, se regían por las disposiciones contenidas
en dicha ley, es decir, que no se encontraban cubiertas por el régimen de
transición.
De esta manera se
admitió la posibilidad de un trato diferente a la luz
del principio constitucional de igualdad, al haber dispuesto que cierto grupo
de personas se beneficiarían de las ventajas que otorgaban los regímenes
anteriores a la Ley 100 de 1993 y en razón de ello se respetaría lo relativo a
la edad, el tiempo de servicio
y el monto de la pensión de acuerdo con lo previsto en las normas antepuestas. El
ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido al régimen de transición
ya que la expresión “monto” [53], señalada en el inciso segundo, hace alusión al
porcentaje que se le debe aplicar al IBL, y no al valor mismo de la pensión, de
modo que para liquidar las pensiones, se debía acudir al artículo 21 de la
misma ley, es decir, que el cálculo se efectúa con el “promedio de
los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez
(10) años anteriores al reconocimiento de la pensión” (negrillas agregadas).
Buscó así el legislador conciliar el mandato de igualdad, con la protección
constitucional de las expectativas legítimas y, por consiguiente, algunos
aspectos del régimen anterior fueron incluidos en la transición hacia el nuevo
sistema, mientras que otros se regirían por el Sistema General que desarrolla
la igualdad y se funda en la necesaria sostenibilidad financiera del sistema.
Prueba de la
intención del legislador de no incluir el IBL en la transición se encuentra en
el hecho de que para las personas referidas en el numeral segundo se señaló
expresamente respecto del ingreso base de liquidación que si
les faltare menos de “diez (10) años para adquirir el derecho, será
el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado
durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base
en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que
expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese
igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el
ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los
dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año
para los servidores públicos.”. Esta previsión del legislador confirma
entonces que no fue su intención la de permitir que el cálculo de la base para
liquidar las pensiones se realizara por fuera de la disposición con efecto
general inmediato según la cual las mesadas
pensionales se liquidan con base en el promedio de los salarios devengados por
el trabajador durante los últimos 10 años de servicios[54], o para aquellas personas que se
encuentran beneficiadas por el régimen de transición por el tiempo que les hiciere
falta para adquirir el derecho a la pensión, si éste fuere menor o el promedio
de todo el tiempo laborado, si al momento de la vigencia de la Ley 100, el
tiempo el tiempo restante fuera mayor a los 10 años[55]. Así las cosas, el legislador no dispuso
que el IBL se calcularía a partir de las disposiciones derogadas, sino conforme
a la Ley 100 de 1993.
Lo anterior es una disposición legislativa
que no desconoce derechos adquiridos ni defrauda expectativas legítimas y parte
de diferenciar estas dos categorías del derecho adquirido, ya que este último “incorpora
de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier
acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo
garantiza y protege”[56].
En línea con los principios
constitucionales de igualdad y de sostenibilidad financiera del sistema de
seguridad social, esta Corte se pronunció a través de la sentencia C-258 de
2013 respecto de la constitucionalidad del artículo 17
de la Ley 4ª de 1992, en donde el Legislador dispuso una regla especial en
materia de IBL. Al respecto, la Corte Constitucional declaró inexequibles las
expresiones “durante el último año y por todo concepto”, al considerar entre
otros aspectos que:
“(…)
4.1.1.1.1.
La
interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja
a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no
fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por
tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el
propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de
1993[57], tal como se desprende del texto de la
disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de
transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de
pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas
personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una
autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que
se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de
servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación
no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto
del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una
razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso
Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo
17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este
tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.
4.1.1.1.2.
De otro
lado, tal como ocurre con el tema de factores, la regla que se viene aplicando
de Ingreso Base de Liquidación conduce a la concesión de beneficios
manifiestamente desproporcionados, con desconocimiento de los principios de
solidaridad e igualdad. En efecto, el cálculo de las pensiones en ciertos
casos con base en dicha interpretación del Ingreso Base de Liquidación condujo
a pensiones de una cuantía muy elevada que sólo podían ser financiadas con
subsidios públicos más altos, en términos absolutos y porcentuales, que los
asignados a las demás pensiones reconocidas en el sistema. El caso extremo
es el de las pensiones basadas en el ingreso mensual promedio de un periodo muy
breve en comparación con toda la vida laboral del beneficiario.
4.1.1.1.3.
Por último,
de conformidad con lo antes expuesto, la transferencia de recursos a la que
la regla de Ingreso Base de Liquidación conduce, también impone un sacrificio
claramente desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad
social” (negrillas y subrayado
fuera de texto).
Concluyó entonces la Corte que permitir
reconocimientos pensionales a partir de fórmulas o parámetros que no guarden
proporción entre los aportes realizados y el reconocimiento pensional a
realizar, contraría no sólo el principio constitucional de igualdad, al no
existir una razón constitucionalmente válida para este trato privilegiado, sino
también el principio constitucional de solidaridad, ya que en pro de la
sostenibilidad del sistema, conduce a que el financiamiento de dichas prestaciones
resulte de los aportes de otros usuarios del sistema o de fondos públicos. En
este sentido precisó la Corte Constitucional que el reconocimientos pensional
que no resulta de los aportes efectivamente realizados, “resulta contrario al ordenamiento constitucional por cuanto (i) desconoce el derecho a la igualdad, en armonía con
los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que
rigen un sistema pensional equitativo, (ii) genera una desproporción
manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existe falta absoluta de
correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual
conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con
recursos públicos mediante un subsidio muy elevado. Esto es, además, (v)
incompatible con el principio de Estado Social de Derecho, puesto que si bien
los subsidios en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí
lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la
dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio”.
Resulta entonces de los principios
constitucionales en mención que las reglas sobre ingreso base de liquidación
(IBL) aplicables a todos los beneficiarios de reconocimientos pensionales, son
las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, y como
factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que
hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario y que tengan carácter
remunerativo del servicio, sobre los cuales se hubieren realizado las
cotizaciones respectivas al sistema.
2. La violación directa de la
constitución por las providencias bajo examen
En el caso bajo estudio, el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, en sentencia del 24 de septiembre de 2013[58], al no encontrar probadas las excepciones de mérito propuestas por
la entidad demandada y por la Universidad Pedagógica Nacional, declaró la
nulidad parcial de las Resoluciones Nos. UGM 042539 del 12 de abril de 2012 y
UGM 058719 del 20 de noviembre del mismo año, “por medio de las cuales la
Caja Nacional de Previsión Social, reliquidó la pensión de jubilación de la
actora”(…) “sin incluir todos los factores salariales devengados en el
último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985”. Así mismo, ordenó la
reliquidación de la pensión de jubilación.
Por su parte, la Sección Segunda - Subsección C del
Consejo de Estado Sala de Contencioso Administrativo en el fallo del 25 de febrero de 2016 confirmó la posición del a quo al
considerar que:
“…debe decirse que el monto de
la prestación pensional reconocida a la actora, en virtud del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debió ser
liquidado de acuerdo con las previsiones del artículo 3 de la Ley 33 de 1985,
modificado por la Ley 62 del mismo año, y no como lo hizo la CAJANAL, al tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1158
de 1994.
En otras
palabras, tal y como lo estimó el Tribunal, la señora Agudelo Rincón tiene
derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación que viene percibiendo
conforme lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, reiterando la
jurisprudencia del Consejo de Estado.
Ahora bien, en
punto de los factores salariales de la liquidación de la citada prestación
pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en
sentencia de 4 de agosto de 2010[59]1. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor
Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de
los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de
servicio”.
(…)
“Aunado a lo
anterior, y como ya se expuso en esta providencia, las interpretaciones  del
Consejo de Estado han sido uniformes desde hace 20 años respecto al concepto de
“monto”, entendiendo que “monto” e “ingreso base de liquidación” conforman una
unidad conceptual, por lo que no puede generarse una fusión de regímenes al
escindir el monto del ingreso base de liquidación, determinándose el monto con
la normatividad aplicable antes de la entrada en vigencia del Sistema General
de Pensiones  y el ingreso base con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36
de la Ley 100 de 1993”.
(…)
“…de
conformidad con lo expuesto y como se expresó con anterioridad en esta
providencia, el criterio invariable de esta Corporación, sostenido en forma
unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del
régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente
el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto
legalmente (que es por regla general el 75%). La única excepción a este
criterio la constituyen las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por
la Ley 4° de 1992…” (Negrillas fuera de texto).
En ese sentido, la
Corte estima que las providencias dictadas por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda - Subsección C del
Consejo de Estado, vulneran los principios constitucionales de igualdad
(artículo 13 de la Constitución) y de solidaridad (artículo 1 de la Constitución),
al construir un argumento sobre las reglas de transición,
según el cual el concepto de monto incluye el ingreso base de liquidación (IBL),
lo que les permite reconocer mesadas pensionales calculadas a partir del
ingreso salarial percibido en el último año de servicios, pasando por alto que
las personas que resultarían beneficiarias de dicha interpretación, se hacen
acreedoras de pensiones en montos respecto de los cuales no existe
financiación, ya que el pensionado, durante su vida laboral, no contribuyó con
sus aportes para alcanzar dicho reconocimiento. De esta manera, se introduce un
trato discriminatorio que carece de razón constitucionalmente válida y, al
determinar que el financiamiento de dichas mesadas se realice mediante los
aportes de los otros afiliados o con cargo al presupuesto público, se desbordan
las cargas propias del principio constitucional de solidaridad.
Debe resaltarse
que el inciso sexto del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 señaló que “el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa
y proporcional al monto de la pensión”, así mismo el inciso sexto del Acto
Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política
dispone que “Para la liquidación de las
pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona
hubiere efectuado las cotizaciones”,
todo bajo la responsabilidad que recae en el Estado de garantizar “los
derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los
derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda
pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”[60].
De modo que resulta desproporcionado
y contrario a la Constitución que  mientras a un grupo de personas se
les pensiona de acuerdo a las cotizaciones efectuadas realmente durante su
historia laboral y se les liquida con el ingreso base de liquidación (IBL)
dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los
salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez
(10) años anteriores al reconocimiento de la pensión;   para otro colectivo se
les liquida con lo devengado en el último año de servicios al dar aplicación a
los regímenes anteriores, cuando el querer del legislador fue el de eliminar las
prerrogativas dadas con los regímenes anteriores a fin de unificar el Sistema
General de Seguridad Social, luego no resulta admisible que a pesar de los
esfuerzos dados en la Ley 100 de 1993 y en acto legislativo 01 de 2005 se
continúe con el pago de pensiones no financiadas, calculadas a partir de sumas
realmente no cotizadas. Igualmente se afecta el principio de sostenibilidad
financiera al imponerle al Estado la obligación de pagar subsidios elevados o
en su defecto afectar las subcuentas del resto de afiliados, porque las
cotizaciones y los recursos propios no son suficientes para pagar la pensión de
vejez sobre la cual se cotizó.
Bajo la perspectiva expuesta es claro que los operadores
judiciales incurrieron en una violación directa a la Constitución al construir  argumentos sobre las reglas de
transición y establecer criterios de interpretación distintos a los definidos
en la ley, que alteran o atentan contra los principios
de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema pensional.
E.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL COMO VICIO DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES
Respecto del precedente, la Corte
Constitucional ha
reiterado en varias ocasiones que “la
sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su
pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe
necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir
un fallo”[61].
Pretende el respeto de los precedentes y “(i) asegurar la
igual aplicación de las normas jurídicas; (ii) una exigencia del principio de
confianza legítima -que prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con
decisiones o actuaciones imprevistas-; (iii) garantizar el carácter normativo
de la Constitución y de la efectividad de los derechos fundamentales; y (iv)
promover la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico”[62].
Así
mismo desde el punto de vista de la autoridad que profiera la decisión, se ha
establecido la existencia de dos clases de precedentes: el horizontal y
el vertical. El primero se refiere a aquellas providencias emitidas por el
mismo juez, individualmente considerado, o por la corporación,
es decir, por una autoridad colectiva. El respeto del precedente horizontal
implica que él mismo no pueda caprichosamente separarse de sus propios
argumentos o de aquellos que son ratio decidendi de las decisiones del
órgano colegiado al que pertenece. Por el contrario, el precedente vertical es
aquel fijado por un juez o corporación superior[63]. Su respeto se funda, entre otras razones, en los principios de
seguridad jurídica e igualdad, así como en las funciones propias de unificación
de los máximos órganos de cada jurisdicción, previstas como rol constitucional
para la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de
Justicia.
En
cuanto al alcance de esta causal, la jurisprudencia de la Corte Constitucional
señala que el precedente constitucional puede ser desconocido de cuatro formas[64]: (i) al aplicar normas declaradas inexequibles en fallos de
constitucionalidad; (ii) al aplicar disposiciones legales cuyo contenido
normativo ha sido encontrado opuesto a la Constitución; (iii) al contrariar la ratio
decidendi de las sentencias de constitucionalidad; y (iv) al desconocer el
alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte en la ratio
decidendi de sus sentencias de tutela.
En esta medida, se les ha impuesto a las
autoridades judiciales al momento de interpretar la
ley, el deber de: (i) acoger las decisiones
proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones
(ordinaria, de lo contencioso administrativo o constitucional) cuando éstas
constituyen precedentes, y/o (ii) reiterar, en principio, sus propias
decisiones en casos idénticos, por el respeto del trato igual al acceder a la
justicia[65].
En la sentencia T-830 de 2012 se estableció
que el precedente no sólo resultaba ser orientador, sino obligatorio para los
operadores judiciales por las siguientes razones:
“(…)
La primera razón de la
obligatoriedad del precedente se relaciona con el artículo 230 superior. De
acuerdo con este precepto de la Constitución Política, los jueces en sus
providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen
una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo
dentro de los parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el concepto
de “ley” ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde un
sentido amplio, es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el legislador,
sino además comprende todas las fuentes del derecho incluidas las sentencias
que interpretan la Constitución como norma de normas, el bloque de
constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada
jurisdicción.
La segunda razón se desprende de los
principios de igualdad, debido proceso y buena fe. El precedente es una figura
que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz
de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza
legítima que rigen el ordenamiento constitucional. En otras palabras, la
independencia interpretativa es un principio relevante, pero se encuentra
vinculado con el respeto a la igualdad en la aplicación de la ley y por
otras prescripciones constitucionales. En palabras de la Corte Constitucional:
(…)
La tercera razón es que la respuesta del
precedente es la solución más razonable que existe hasta ese momento al
problema jurídico que se presenta, y en esa medida, si un juez, ante
circunstancias similares, decide apartarse debe tener unas mejores y más
razonables razones que las que hasta ahora han formado la solución para el
mismo problema jurídico o similares. En ese orden la doctrina ha establecido
como precedente: “tratar las decisiones previas como enunciados
autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones
para decisiones subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que
consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes,
como una razón vinculante” (negrilla original del
texto).
Sobre este aspecto, cabe recalcar que
cuando las altas corporaciones se han pronunciado sobre
un asunto en particular, el juez debe aplicar “la subregla sentada por ellas
de modo que en este evento la autonomía judicial no puede resultar absoluta
cuando se enfrenta a un criterio de unificación”[66], dado que las autoridades judiciales deben
procurar respeto al derecho fundamental a la igualdad y a los principios de
confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe.
Como consecuencia de lo anterior, el
principio de autonomía e independencia judicial se encuentra modulado por el
deber de respetar los precedentes, lo que determina las
siguientes reglas: (i) toda interpretación de la ley contraria a la
Constitución debe ser descartada; (ii) frente a dos interpretaciones posibles
de una norma, el juez debe aplicar aquella que se ajuste a los mandatos
superiores; y (iii) ante dos interpretaciones que sean, en principio,
igualmente constitucionales, el juez goza de autonomía relativa para aplicar
aquella que considere mejor satisface los dictados del constituyente en el caso
concreto[67], bajo el respeto de los precedentes verticales y horizontales.
Igualmente, la autonomía de los jueces para
interpretar la ley tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de
sus respectivos resultados. En último término, “se
trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones
jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio finalista, que tome en cuenta
las metas y objetivos establecidos en la Carta, de acuerdo con los criterios
“pro-libertatis” y “pro-homine”, derivados de la filosofía humanista que
inspira el constitucionalismo colombiano” [68].
Así las cosas, bajo esta perspectiva queda establecida la
importancia y el carácter vinculante del precedente para las autoridades
judiciales, así como el deber de seguirlo en las decisiones que emita y
en la medida en que decida apartarse de él, bajo el principio de autonomía e
independencia judicial, le incumbe dentro de la motivación del fallo, (i) poner
de presente el apartamiento que se va a realizar (carga de transparencia) y
(ii) argumentar suficientemente las razones que lo
llevan a su inaplicación[69], (carga de argumentación) expresando desde luego una justificación
con transparencia, prudencia, justicia y equidad que rijan para el caso.
1. Recuento
jurisprudencial frente al ingreso base de liquidación - IBL, para pensiones de
vejez en la jurisprudencia de la corte constitucional
Como quedó
establecido en el acápite anterior, en la sentencia C-258 de 2013 la Sala Plena
de la Corte Constitucional, declaró inexequible de
manera parcial el art. 17 de la Ley 4º de 1992. Estableció que el IBL no
integra el régimen de transición de manera que las reglas aplicables para
liquidar el monto de la pensión son las contenidas en
los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, de modo que es obligatorio promediar lo devengado en los últimos 10
años.
Señaló en esa
oportunidad esta corporación:
“La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una
ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición,
que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y
que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el
propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de
1993[70], tal como se desprende del texto de la disposición y de los
antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a
quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas
especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del
régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva
de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas
con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de
reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a
transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. Hecha esta
aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento
diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los
beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en
vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable
desconoce el principio de igualdad.
De otro lado,
tal como ocurre con el tema de factores, la regla que se viene aplicando de
Ingreso Base de Liquidación conduce a la concesión de beneficios
manifiestamente desproporcionados, con desconocimiento de los principios de
solidaridad e igualdad. En efecto, el cálculo de las pensiones en ciertos casos
con base en dicha interpretación del Ingreso Base de Liquidación condujo a
pensiones de una cuantía muy elevada que sólo podían ser financiadas con
subsidios públicos más altos, en términos absolutos y porcentuales, que los
asignados a las demás pensiones reconocidas en el sistema. El caso extremo es
el de las pensiones basadas en el ingreso mensual promedio de un periodo muy
breve en comparación con toda la vida laboral del beneficiario.
Por último, de
conformidad con lo antes expuesto, la transferencia de recursos a la que la
regla de Ingreso Base de Liquidación conduce, también impone un sacrificio
claramente desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad
social.”.
En la sentencia
T-078 de 2013, la Sala Segunda de Revisión, al estudiar un caso similar sobre
el IBL, indicó lo siguiente:
“Así las cosas, considera la Sala que no se
vulneraron los derechos fundamentales del accionante porque, en primer lugar,
Caprecom aplicó la convención colectiva de Telecom atendiendo al principio de
favorabilidad para el reconocimiento de la pensión, permitiéndole al afiliado
disfrutar de su mesada pensional de manera anticipada, lo cual no hubiese sido
posible con las demás condiciones exigidas por los regímenes anteriores; en
segundo lugar, porque la entidad accionada calculó el ingreso base de
liquidación de acuerdo con el artículo 27 de la convención colectiva, que como
quedó explicado con anterioridad, en últimas es semejante a la regla contenida
en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100/93, dado que calcula el IBL con
el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir
los requisitos para adquirir el derecho pensional, que en el caso del actor, serían
los 25 años de servicio. De esta manera, se respetó el régimen de transición,
como también los requisitos exigidos por la convención, sin desconocer de forma
alguna que, el monto de la pensión debe ser fijado por el régimen anterior,
mientras que el ingreso base de liquidación deber ser fijado por el inciso 3°
del artículo 36 de la ley referida.
5.5.1. En ese orden de ideas, estima esta Sala de Revisión que no se
estructuró el defecto sustantivo alegado, por cuanto, la decisión de la Corte
Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral- adoptada dentro del proceso
laboral promovido por el actor en contra de Caprecom, no es contraria a la
interpretación fijada por la jurisprudencia constitucional en lo relacionado
con la norma que se debe tener en cuenta para establecer el ingreso base de
liquidación, pues el alto tribunal de la jurisdicción ordinaria laboral
reconoció que los requisitos de edad, cotizaciones y monto de la pensión se
deben regir por la norma especial que estaba vigente a la entrada en vigencia
del régimen de transición, en tanto, el ingreso base de liquidación será el
determinado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100/93.
Por estas razones, considera la Sala que no encuentra sustento la
vulneración alegada por el actor, razón por la cual, será confirmada la
sentencia de tutela de segunda instancia del Consejo Superior de la Judicatura
–Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, del 26 de junio de 2013, que confirmó la
sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá –Sala Jurisdiccional
Disciplinaria-, del 1 de noviembre de 2012, que negó el amparo deprecado por el
actor.”.
Finalmente, en la sentencia SU-230 de 2015,
la Sala Plena de la Corte Constitucional al estudiar un caso similar en la
justicia ordinaria estableció que:
“(…)
Si bien existía un
precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la
aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de
que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en
el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había
pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe
otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando
que el IBL no es un elemento del régimen de transición.
En ese sentido,
como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de
jurisprudencia, aún en aquellos casos en que existe la denominada
jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de
obligatoria observancia.
En lo relativo a
los intereses moratorios, esta Sala observa que no es una petición procedente
por cuanto, sólo después de determinarse de manera definitiva la obligación de
pagar una pensión, podrá fundamentarse que la entidad demandada incurrió en
mora de otorgar la prestación. En otras palabras, en la medida en que la
prestación y su monto estaban en litigio hasta la presente providencia, no
puede declararse la mora de la obligación,” (negrillas
fuera de texto).
Como se puede
ver, la jurisprudencia constante y unificada de la Corte Constitucional
determina que al dar aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe
de comprender que el IBL no fue un aspecto sometido a transición dentro del Sistema
de Seguridad Social, de manera que las mesadas pensionales deben liquidarse con
el promedio del salario devengado en los últimos diez (10) años de servicios,
salvo las reglas especiales respecto de quienes a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993 les faltare menos o más de ese término.
2. El desconocimiento del
precedente establecido en la sentencia SU-230 de 2015, por las providencias
bajo examen
La UGPP interpuso acción de
tutela en contra sendas sentencias emitidas en un
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el 24
de septiembre de 2013 por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y el 25 de febrero de 2016, sentencia proferida
por la Subsección C, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, por
considerar que dichas providencias vulneraban sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad de trato en la aplicación de la ley y al acceso
efectivo a la administración de justicia, al desconocer el precedente
constitucional fijado en las sentencias C-258 de 2013,
T-078 de 2013 y SU-230 de 2015.
La decisión judicial de primera instancia del 24 de septiembre de
2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, declaró la
nulidad parcial de las Resoluciones número 042539 del 12 de abril de 2012 y
058719 del 20 de noviembre del mismo año, y le ordenó a la entidad, la
reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Rosa Ernestina Agudelo
Rincón,  de conformidad con la Ley 33 de 1985 en cuantía equivalente al 75% del
promedio mensual de todos los salarios devengados durante el último año de
servicios esto es, del 1º de enero al 31 de diciembre de 2008.
El fallo
emitido el 25 de febrero de 2016 por el Consejo de Estado– Sección Segunda,
confirmó lo expuesto en primera instancia bajo los siguientes argumentos:
“En esta oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado
considera que la sentencia SU-230 de 2015, dado que tuvo como origen una
sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que
casó el fallo recurrido y ordenó liquidar la pensión con el promedio de los
últimos 10 años, lo que hizo fue avalar la interpretación que tradicionalmente
ha tenido la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, con respecto a las
competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria.
Ahora bien, dado que dentro de sus competencias, la jurisdicción de
lo contencioso administrativo conoce de los regímenes especiales del sector
público en materia pensional, y que a su interior se aplican no uno sino
múltiples regímenes normativos especiales de pensiones, en virtud del régimen
de transición pensional, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de
referirse específicamente a las interpretaciones acerca del monto de las
pensiones de transición por parte de esta jurisdicción y las ha considerado ajustadas
a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de
Congresistas y asimilados al mismo, precisamente en virtud de la sentencia
C-258 de 2013.
En efecto, la sentencia C-258 de 2013, proferida para definir la
constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4° de 1992, dispuso que en las
pensiones cobijadas por el régimen pensional de Congresistas y asimilados a
este, por tratarse de un régimen privilegiado, debían tener interpretaciones
restrictivas y no amplias, en virtud del principio de sostenibilidad financiera
establecido en la Constitución.
Ahora, con la sentencia SU-230 de 2015 se generalizan los criterios
de una sentencia cuya motivación se basó en argumentos de desigualdad frente a
la generalidad de los afiliados a la seguridad social, y se señala por parte de
la Corte Constitucional que la referida sentencia C-258 de 2013 constituye
“precedente” para extender la interpretación que allí se dispuso a la
generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los
argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de
la Ley 4° de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que
se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de
los regímenes especiales del sector público. En efecto, señaló expresamente la
sentencia C-258 de 2013 sobre el particular:
“En este orden de ideas, el análisis de constitucionalidad que se llevará
a cabo en esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial
previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los Congresistas y
los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este fallo no se abordará
la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados,
creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del
Magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de
la Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de la
profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores
oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades
públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos
por convenciones colectivas, entre otros. En consecuencia, lo que esta
Corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática
a otros regímenes especiales o exceptuados.” (subrayas originales de la
sentencia).
Quiere en esta oportunidad el Consejo de Estado señalar que, de
conformidad con lo expuesto y como se expresó con anterioridad en esta
providencia, el criterio invariable de esta Corporación, sostenido en forma
unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del
régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base
(generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje
dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%). La única excepción a
este criterio la constituyen las pensiones de Congresistas y asimilados,
regidas por la Ley 4° de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional
establecida en la sentencia C-258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva
de la referida sentencia de control constitucional, “las reglas sobre ingreso
base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este régimen
especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la
Ley 100 de 1993, según el caso”.”
Frente a la
solicitud de amparo y en sede de tutela, si bien el fallador de primer grado
negó la acción constitucional, la Sección Quinta del Consejo de Estado, al
resolver la impugnación del fallo en la sentencia del 15 de diciembre de 2016,
reiteró el argumento expuesto en la providencia C-258 de 2013 respecto a la
interpretación de exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición.
Explicó que “(…) a partir de la SU-230
de 2015 corresponde a las autoridades administrativas y judiciales,
independiente del régimen especial, calcular el IBL de los beneficiarios del
régimen de transición de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, de acuerdo a los parámetros fijados por la Corte
Constitucional en el numeral 4.3.6.3 de las consideraciones de la sentencia
C-258-13,[71] también lo es, que la sentencia que se censura por vía de esta
acción, no cumplió con lo dispuesto en la referida sentencia SU,”(negrillas originales). De esta manera, el fallo de tutela revisado
resalta la obligatoriedad para todas las autoridades
judiciales y administrativas, a partir de la publicación de la sentencia SU-230
de 2015, de aplicar el precedente constitucional, de modo que no era admisible,
en ese momento, señalar que en aquellos casos en que los ciudadanos hubiesen
iniciado el trámite ordinario antes de que se profiriera la citada decisión, se
desconociera la regla establecida por la alta Corte.
Así mismo la
Sección Quinta del Consejo de Estado, recalcó frente al fallo de tutela en
primera instancia lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, encuentra la Sala que el argumento central con el que el
a quo constitucional dispuso negar el amparo
giró en torno a que, en su criterio, resultaba desproporcionado aplicar las
reglas fijadas en la SU 230 de 2015 en aquellos casos en que los ciudadanos
hubiesen iniciado el trámite ordinario antes de que se profiriera la citada
sentencia de unificación, razonamiento que no es de recibo en la medida que
esta Sala ha señalado que “el precedente de las llamadas Altas Cortes es obligatorio
y vinculante, tanto para estos como para los jueces de inferior
jerarquía y los demás órganos del Estado, quienes conociéndolo están
obligados a su aplicación.” (…) hecho que implica su obligatoria
observancia por parte de todos los operadores jurídicos sin excepción,
pues nada se ganaría si, después de la labor de interpretación y  unificación,
los jueces o la administración pudieran seguir aplicando su criterio bajo la
égida de una autonomía judicial mal entendida, generando no solo incoherencias
en el sistema sino tratos diversos a situaciones con supuestos de hecho iguales
o similares, con las implicaciones que ello tendría en principios de rango
constitucional como la igualdad, seguridad jurídica y la confianza legítima.”[72] (Destacado por la Sala)
En el sentido descrito, el precedente de la Corte Constitucional es
de inmediata aplicación, al margen de si la demanda se presentó antes de que
dicha Corporación fijara la tesis hoy día imperante frente al régimen de
transición.
En observancia
de lo anterior, concluye la Sala que la decisión dictada por la autoridad
judicial accionada -Sección Segunda de esta Corporación, desconoció las reglas
que respecto el tema bajo estudio, fijó la Corte Constitucional en la
sentencia SU 230 de 2015; jurisprudencia que conforme a los argumentos
expuestos en párrafos precedentes, era de obligatorio cumplimiento por el la
Sección Segunda del Consejo de Estado y la cual estaba vigente para fecha en
que se profirió el fallo acusado,” (negrillas
originales).
En este
sentido, la Sala de Revisión comparte el argumento expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado, cuando dentro del fallo de
tutela amparó el derecho fundamental de la UGPP al debido proceso y dio
aplicación al precedente constitucional establecido en la sentencia SU-230 de
2015.
A esta
conclusión se llegó al analizar el sentido en que la Corte Constitucional
emitió la sentencia SU-230 de
2015 y es precisamente la de reiterar los argumentos expuestos en la
providencia C-258 del 7 de mayo de 2013, mediante la
cual se declaró “inexequible las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se
aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”,
contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la
expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo”. De manera que resultaba necesario para los operadores judiciales
que profirieron las decisiones de primera y segunda instancia, dar aplicación
de lo dispuesto por la Corte Constitucional para la época en que se emitieron
los fallos en el proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho, puesto que la decisión unificada de 2015 presenta una fuerza
obligatoria que redunda en una fuente del derecho vinculante.
Debe resaltarse
que la función constitucional atribuida a la Corte Constitucional presenta su
fundamento básico en el principio de supremacía
constitucional, así como en la necesidad de otorgar seguridad jurídica a las
partes que acuden a la administración de justicia y a las autoridades
judiciales y administrativas[73], de manera que le asiste plena razón al fallador de segunda
instancia en su decisión de proteger los derechos fundamentales de la entidad
accionada. Así, la sentencia de la Sección Quinta procura otorgar seguridad
jurídica a las partes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho.
Así, al haber
encontrado la Sala que las decisiones proferidas por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, en los procesos de nulidad y restablecimiento del
derecho desconocieron el precedente jurisprudencial expuesto en las sentencias C-258 de 2013, T- 078 de 2013 y SU-230 de 2015, resulta acertada la protección constitucional proferida por
la Sección Quinta del Consejo de Estado, dado que revocó el fallo de primera
instancia y le ordenó a la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el término
de diez (10) días, proferir una nueva decisión unificada para que acogiera el
criterio expuesto en los precedentes constitucionales.
Estos
argumentos son suficientes para confirmar el fallo de tutela proferido el 15 de
diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
F.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
La Unidad Administrativa Especial de
Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP
a través de su representante legal y apoderado, instauró acción de tutela en
contra de las sentencias proferidas en un proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda -
Subsección C y por el Consejo de Estado Sala de Contencioso Administrativo -
Sección Segunda, con el propósito de obtener la protección de los derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad de trato en la aplicación de la ley y
acceso efectivo a la administración de justicia, por considerar que las providencias
cuestionadas incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial
contenido en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013 y
SU-230 de 2015, emitidas por la Corte Constitucional. Las pretensiones de la
demanda se encaminaron a que se le ordenará al Consejo de Estado Sala de
Contencioso Administrativo - Sección Segunda emitir una nueva decisión que
desestimara las pretensiones de la señora Rosa Ernestina Agudelo Rincón a fin
de ordenar el pago de la pensión de vejez como el promedio de los salarios o
rentas sobre los cuales cotizó la señora Agudelo Rincón, durante los diez (10)
años anteriores al reconocimiento de la pensión, esto es, conforme al artículo
21 de la Ley 100 de 1993.
En
primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda al centrar su
estudio en el desconocimiento de precedente jurisprudencial y al encontrar
desproporcionada la aplicación de la providencia SU-230 de 2015, cuando la
demanda de nulidad y restablecimiento se radicó con anterioridad a la fecha en
que se profirió la sentencia de unificación de la Corte Constitucional. Tras
presentar escrito de impugnación la UGPP y la Universidad Pedagógica, el
fallador de segunda instancia revocó la decisión emitida por desconocimiento de
las reglas establecidas en la sentencia SU-230 de 2015. Amparó el derecho al
debido proceso de la entidad accionante y, en consecuencia, le ordenó a la
Sección Segunda del Consejo de Estado que en el término de diez (10) días
profiriera una nueva decisión. En sede de revisión la Corte Constitucional
asumió la competencia para conocer del asunto y analizó conforme el escrito de
demanda, si las providencias judiciales en cuestión incurrieron
en una violación directa a la constitución y si existió un desconocimiento del
precedente de la Corte Constitucional.
A fin de resolver el problema jurídico
planteado por la Sala, se estudiaron varios temas como fue (i) la vulneración
directa a la constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, (ii) el ingreso base de Liquidación – IBL en el
régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (iii)
la violación directa de la constitución por las providencias bajo examen, (iv)
el desconocimiento del precedente constitucional como causal de procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales, (iii) los precedentes
jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional frente al IBL para
pensiones de vejez y, finalmente, se examinará (iv) el desconocimiento en el
que incurrieron las providencias judiciales controvertidas, respecto de la SU-230
de 2015.
Se concluyó que el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección C y del Consejo de Estado Sala
de Contencioso Administrativo - Sección Segunda dentro el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, incurrieron en una violación directa a la Constitución
al contrariar los principios constitucionales de igualdad y de solidaridad, al
tiempo que se afectó la sostenibilidad financiera del sistema y en un
desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional, al adoptar sendas
decisiones en donde ordenaron reliquidación la pensión de vejez de la señora
Agudelo Rincón de conformidad con la Ley 33 de 1962, en cuantía equivalente al
75% del promedio mensual de todos los salarios devengados durante el último año
de servicios, esto es, del 1º de enero al 31 de diciembre de 2008, dando una
aplicación contraria a lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de
1993, dado que el ingreso base de liquidación no
fue un aspecto sometido al régimen de transición y no puede confundirse con la
expresión “monto” [74] señalada en el inciso segundo de la misma norma. Precisó la Corte
Constitucional que no se debe entender la expresión monto como el valor de la
pensión, sino como referida al porcentaje que se le debe aplicar al IBL,  por
lo que, para liquidar las pensiones se debía acudir al artículo 21 de la misma
ley, es decir, que el cálculo se efectuá con el “promedio
de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los
diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión.” Argumentos bajo los cuales se confirmó la decisión emitida por la Sección
Quinta del Consejo de Estado que amparó el derecho al debido proceso de la
entidad accionante.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el
15 de diciembre de 2016, de conformidad con las razones expuestas en la parte
motiva de la providencia.
SEGUNDO.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-494/17
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió
declarar improcedencia por cuanto no se acreditó abuso palmario del derecho (Salvamento de voto)
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar improcedencia por cuanto la UGPP contaba con el recurso de revisión para controvertir
la decisión judicial que ordenó la liquidación pensional (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente T-5.990.998.
Acción de
tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y del Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en
la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Revisión, en sesión
del 3 de agosto de 2017.
1. La
providencia de la que me aparto estudió la tutela presentada por la UGPP, con
el objetivo de que fueran dejadas sin efectos las providencias proferidas el 24
de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección C y el 25 de febrero de 2016 por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, dentro del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Rosa Ernestina
Agudelo Rincón.
La acción de
tutela contra las autoridades judiciales mencionadas se fundó en el presunto
desconocimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias
C-168 de 1995[75],
C-258 de 2013[76],
T-078 de 2013[77]
y SU-230 de 2015[78],
al ordenar que la liquidación pensional de Rosa Ernestina Agudelo Rincón se
efectuara con base en el promedio de todos los factores salariales devengados
en el último año de servicio, y no conforme al promedio de los últimos 10 años
como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En primera
instancia, mediante Sentencia del 13 de octubre de 2016, la Sección Cuarta del
Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, por considerar que era
desproporcionado aplicar la Sentencia SU-230 de 2015[79] a
un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado con anterioridad
a la fecha en que se adoptó la referida sentencia de unificación y, de ese
modo, las autoridades accionadas acataron acertadamente el precedente según el
cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición era el contenido en
la Ley 33 de 1985, es decir, el promedio de factores devengados en el último
año de servicio.
La UGPP
impugnó la anterior decisión y, en Sentencia del 15 de diciembre de 2016, la
Sección Quinta del Consejo de Estado la revocó. En su lugar, amparó los
derechos de la entidad accionante, al considerar que la regla sobre el cálculo
de IBL establecida en la Sentencia C-258 de 2013[80],
y luego extendida a los regímenes pensionales especiales en la Sentencia
SU-230 de 2015[81],
constituía el precedente a seguir en los fallos atacados mediante acción de
tutela.
2. En Sede de
Revisión la mayoría de la Sala Tercera declaró procedente la acción de tutela
interpuesta por la UGPP al verificarse el cumplimiento de los requisitos
generales de procedencia del amparo contra providencias judiciales. Entre los
requisitos señalados se analizó el agotamiento de todos los mecanismos de
defensa, ordinarios y extraordinarios y la mayoría de la Sala señaló que la
acción constitucional presentada por la UGPP cumplía con el requisito de
subsidiariedad porque, a pesar de que la entidad podía acudir al recurso de
revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en el presente caso
era “evidente un abuso del derecho […] en razón de la interpretación errónea
sobre la aplicación del IBL y, además, se corre el riesgo de afectar
irremediablemente las finanzas públicas”.
3.
Respetuosamente, disiento de la posición mayoritaria de la Sala Tercera de
Revisión al declarar la existencia de un “evidente abuso del derecho”
que, en consecuencia, hacía procedente la acción de tutela presentada por la
UGPP, pese a que contaba con la posibilidad de interponer el recurso de
revisión.
Cabe recordar
que en la Sentencia SU-427 de 2016[82]
la Sala Plena de la Corte Constitucional disipó cualquier duda sobre
la titularidad y oportunidad de la UGPP para interponer el recurso de revisión.
Para el efecto señaló que:
“[…] la
UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado,
según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo
20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones
judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el
entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no
podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual
dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo
Cajanal”[83].
De
conformidad con lo anterior, se puede concluir que el recurso de revisión es un
medio idóneo y eficaz para que administradoras de pensiones como la UGPP
controviertan aquellas decisiones de liquidación pensional en las que
presuntamente se haya incurrido en abuso del derecho. De lo anterior también se
deduce que, por regla general, la acción de tutela es improcedente. Sin
embargo, la Corte ha establecido que esta acción procede excepcionalmente
cuando se configure un abuso palmario o evidente del derecho.
Se insiste
entonces que no todo abuso del derecho que conduzca a sentencias judiciales que
ordenen liquidaciones pensionales puede ser discutido a través de la acción de
tutela. Esa posibilidad se reserva a aquellos casos en los que dicho abuso es
palmario, pues el mecanismo principal para controvertir esas providencias judiciales
es el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
4. De
conformidad con lo anterior, considero que los argumentos presentados en la Sentencia
T-494 de 2017, de la cual me aparto, no dan cuenta del carácter
excepcionalísimo de la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales
que incurran en abuso palmario del derecho por dos razones:
Primero, la providencia aduce que “[r]especto del recurso
extraordinario de revisión, la Corte Constitucional ha establecido por regla
general el agotamiento de este recurso para admitir la procedencia de la acción
de tutela. No obstante, dicho precepto no resulta ser absoluto, cuando se
observa una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo
cual deriva en un abuso del derecho”.
Este apartado
niega el carácter excepcional que se estableció en la Sentencia SU-427 de
2016 de las acciones de tutela promovidas por la UGPP contra providencias
judiciales que ordenan liquidaciones pensionales. Todos los casos como el
analizado en el proceso de la referencia sobre liquidación pensional de
regímenes de transición involucran la posible aplicación indebida de ese
régimen contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Si esta indebida
aplicación e interpretación normativa se adopta como criterio para identificar
que existe un caso de abuso palmario del derecho para los que la Corte ha
establecido que procede la acción de tutela, debería concluirse que todas
estas acciones acreditarán el requisito de agotamiento de recursos ordinarios y
extraordinarios. Sin embargo, tal conclusión es insostenible porque implica
negar la regla general de que las órdenes judiciales de liquidación pensional
con abuso del derecho deben discutirse principalmente mediante el recurso de
revisión ya señalado. Es decir, tal posición implicaría relevar el recurso
ordinario por la acción de tutela.
Por ello,
considero que la sentencia de la cual me aparto incurre en una confusión entre
el análisis de fondo y el estudio previo de procedibilidad formal de la acción
constitucional. En este sentido, constatar una “indebida interpretación del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993” equivaldría a efectuar un examen sobre
la existencia de un defecto sustantivo o material como elemento previo para
concluir que se cumple un supuesto formal de procedencia de la acción, esto
es, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios. Luego, la
decisión adelanta el examen de fondo para determinar la procedibilidad de la
acción.
Segundo, en consonancia con lo precedente en el caso analizado en la Sentencia
T-494 de 2017 tampoco se acreditó el “grave perjuicio irremediable a las
finanzas del Estado” que representa la pensión cuestionada en el caso de la
referencia. En la Sentencia SU-427 de 2016 la Sala Plena identificó la
existencia de un abuso palmario del derecho luego de describir un incremento
pensional que pasó de $3.935.780 a $14.410.249. Es decir, un aumento en la
pensión de $10.747.469 equivalente al 259 %. Este aumento, además se dio como
resultado de una vinculación precaria por un encargo por un mes y seis días.
En cambio, en
la sentencia en la cual salvo el voto está ausente un análisis como el
descrito: la UGPP como entidad accionante no establece ni el monto final de la
pensión de la señora Rosa Ernestina Agudelo Rincón, ni cuanto representa
porcentualmente tal aumento. Así, la sentencia solo adujo que “si bien no
resultan tan cuantiosos los incrementos como en otros casos analizados por esta
Corte (cita la Sentencia SU-427 de 2016), es evidente que afectan notoriamente
las finanzas del Estado”. Tampoco se hizo ninguna mención a una posible
vinculación precaria de la accionante que condujera a que su pensión aumentara.
Este
razonamiento no puede ser aceptado si nuevamente se toma en cuenta que la regla
general es que estos incrementos sean discutidos a través del recurso de
revisión. Todos los casos como el analizado en el proceso de la referencia
sobre liquidación pensional de regímenes de transición conducen a un aumento en
el monto pensional. En ese sentido, dado que, en efecto, todo incremento
pensional constituye una afectación del patrimonio público, la conclusión que
se deriva de la decisión es que toda acción de tutela interpuesta por la UGPP
cumplirá con el estándar de abuso palmario del derecho. Lo anterior es
inaceptable, pues hace inoperante el recurso de revisión que, según las Sentencias
C-258 de 2013[84]
y SU-230 de 2015[85]
y SU-427 de 2016[86]
es el mecanismo principal para desarrollar la controversia en torno a
decisiones judiciales que ordenan liquidaciones judiciales con presunto abuso
del derecho.
En
conclusión, a mi juicio la UGPP no acreditó que en el presente asunto se
configuró un abuso palmario del derecho y, por lo tanto, la sentencia debió
declarar improcedente la acción de tutela. En ese sentido, la entidad
demandante contaba con el recurso de revisión para controvertir la decisión
judicial que ordenó la liquidación pensional de Rosa Ernestina Agudelo Rincón.
De esta manera, expongo las razones que
me llevan a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que
se adoptó en la sentencia T-494 de 2017.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Fecha de presentación de la demanda, abril 26 de 2016. Folios 1 a
39 Cuaderno 2.
[2] La Caja Nacional de Previsión Social, advirtió que la Señora Rosa Ernestina
Agudelo Rincón nació el 26 de agosto de 1950. Folio 35. Cuaderno 2.
[3]  Folios 33 a 35. Cuaderno 2. Obra copia de la citada Resolución.
[4] En adelante, CAJANAL.
[5] Esta mesada se reconoció a partir de abril 01 de 2007.
[6] En adelante, IBL.
[7] Folios 30 a 32 Cuaderno 2.
[8] Al resolver el recurso de apelación del Acto Administrativo.
Folios 29, 40 y 41. Cuaderno 2.
[9] En adelante, UGPP.
[10] Folios 42 a 46. Cuaderno 2.
[11] Sentencia del Consejo del Estado del 25 de febrero de 2016.
[12] Ibidem.
[13] Folios 47 a 62. Cuaderno 2.
[14] Folios 191 a 194. Cuaderno 2.
[15] Sentencias T-231/94 y C-590/05.
[16] A pesar de haber sido notificada (Folio 140 -150. Cuaderno 2).
[17] Folios 178 a 190. Cuaderno 2.
[18] Sentencia del 5 de mayo de 2016. Sección Quinta del Consejo de
Estado.
[19] Folios 80 a 90 – 261 a 269. Cuaderno 2.
[20] Folios 93 a 112. Cuaderno 2.
[21] Folios 271 a 277. Cuaderno 2.
[22] Folios 324 a 330. Cuaderno 2.
[23] Folios 1 a13. Cuaderno 3.
[24] Folios 113 a 138. Cuaderno 3.
[25] Folios 45 a 52. Cuaderno 3.
[26] Folios 162 a 170. Cuaderno 3.
[27] Sentencias C-085/95 y C-539/11.
[28] Folios 17 y 18. Cuaderno 1.
[29] Sentencias C-258/13 y SU-230/15.
[30] Ver, entre otras, sentencias T-119/15, T-250/15, T-446/15 y
T-548/15, y T-317/15.
[31] Acerca del
perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos
requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se
trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser
urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y
finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.”
T-896/07.
[32] Sentencia C-590/05.
[33] Ibídem.
[34] En virtud de su naturaleza subsidiaria, la jurisprudencia ha
descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento
de los derechos”: Sentencia T-603/15 y ha reconocido que tal calidad “obliga a
los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para
conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso
indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección”.
En cualquier caso, deberá verificarse si los mecanismos judiciales ordinarios
resultan eficaces para la protección del derecho, pues en caso de que así no
sea, la acción de tutela será procedente de manera definitiva. Al respecto, la sentencia T-222/14
dispuso: “[e]ste requisito de subsidiariedad implica, en otros términos, que el
amparo constitucional procede siempre y cuando, en principio, no exista en el
ordenamiento jurídico otro mecanismo judicial para defender el derecho que se
discute. La idea es que la tutela no se convierta en un sustituto ni en una vía
paralela a otras instancias. Precisamente, todos los procesos judiciales
deberían, como en efecto tiene que suceder, ser los principales guardianes y
defensores de los derechos fundamentales de las personas. Los primeros llamados
a protegerlos son los jueces ordinarios (Artículo 4 CN). A partir de allí, esta
Corporación ha fijado unas reglas que deben tenerse en cuenta”. En este sentido
la sentencia T-222/14 expuso cómo dicho análisis no finaliza al corroborar la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que además, implica
verificar si dicho medio de defensa resulta eficaz e idóneo, puesto que en caso
de no serlo, la acción de tutela será el mecanismo indicado para proteger los
derechos fundamentales y en consecuencia, evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. Así las cosas, la eficacia consiste en que el mecanismo esté
“diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”: sentencia T-113/13. A su vez, se entiende
que una acción judicial es impropia, cuando “no permite resolver el conflicto
en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al
derecho comprometido”: sentencia T-47/14. Igualmente,
la jurisprudencia constitucional ha establecido que la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, el cual se puede dar “cuando
se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental
susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible”: sentencia T-326/13. Para la
configuración de este tipo de perjuicio es necesario que concurran los
siguientes elementos: “(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir;
(ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de
la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para
conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar
el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad”: sentencia
T-326/13.
[35] SU-230/15.
[36] SU-427/16.
[37] Ver entre otras las sentencias T-328/10, T-526/05 y T-692/06.
[38] Cfr. Sentencia SU-961/99.
[39] “De la jurisprudencia de esta Corporación se puede derivar que
solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho
que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos
circunstancias específicas: (i) Que se demuestre que la vulneración es
permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera
vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación
desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es
actual. Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han
vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”:
sentencia T-158/06.
[40] Ver entre otras las sentencias T-008/98 y SU-159/00.
[41] Sentencia T-658/98.
[42] Ver entre otras las sentencias T-133/15, T-373/14, y T-272/14.
[43] Ver sentencia T-103/14.
[44] Los principios constitucionales “consagran
prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y
axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por
el legislador como por el juez constitucional”: sentencia T-406 /92.
[45] Sentencias T-064/10 y T-1625/00.
[46] Sentencia T-522/01.
[47] Sentencia T-927/10.
[48] Artículo 1 Ley 100 de 1993
[49] El inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue derogado por
el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo a través de la sentencia
C-1056/03 se declaró inexequible por vio de forma el artículo 18 de la Ley 797
de 2003.
[50] El artículo 4º de la Ley 860 de 2003 modificó la vigencia desde la
expedición de esta última ley, esto es, el 29 de diciembre de 2003 al 31 de
diciembre de 2007. La Sentencia C-754/04 declaró inexequible por vicio de forma
el artículo 4º de la Ley 860 de 2003.
[51] Ley 100 de 1993
[52] T-060/16  estableció: “en lo relacionado con el concepto monto se presentan dos acepciones, una en el
marco de los regímenes especiales y, otra como beneficio del régimen de transición.
En cuanto a la primera, está concebida como el resultado de aplicar el
porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo
régimen; y la segunda como un privilegio
legal para aquellos próximos a
adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían
destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en
vigencia de la transición, a través de las disposiciones contenidas en el
artículo 36 de la Ley 100/93…”.
[53] Ibidem.
[54] Artículo 36 Ley 100 de 1993.
[55] Artículo 1º Ley 33 de 1965.
[56] Sentencia C-168/95.
[57] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La
edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55)
años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha
en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para
las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la
pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les
faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de
lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado
durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base
en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que
expida el DANE” (negrilla fuera del texto).
[58] Folios 45 – 46 Cuaderno 2.
[59] “El Consejero Gerardo Arenas Monsalve
presentó salvamento de voto en la referida sentencia, considerando que no
comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de
factores salariales contenidos en la leyes 33 y 62 de 1985 para el sector
oficial. Pese a tal discrepancia, la Sección Segunda, en forma unánime, ha
reconocido que la sentencia del 4 de agosto de 2010 constituye sentencia de
unificación jurisprudencial y en tal carácter la ha aplicado, tanto en
sentencias de segunda instancia, como en el mecanismo de extensión de
jurisprudencia, al igual que en sentencia de tutela contra providencias
judiciales.
[60] Inciso 1 artículo primero Acto Legislativo 01 de 2005.
[61] Sentencias T-292/06, SU-047/99, C-104/93 y SU-053/15.
[62] Sentencia T-748/14.
[63] Sentencia T-918/10, T-446/13.
[64] Sentencias T-1625/00, SU-1184/01,
T-462/03, T-158/06, T-292/06 y T-086/07.
[65] T-309/15.
[66] Sentencia T-794/11.
[67] Sentencias SU-539/12, T-081/09, T-361/06,
T-055/05, T-248/03 y T-772/02.
[68] C-1026/01.
[69] Sentencia T-292/06.
[70] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad
para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años
para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en
la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las
mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la
pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les
faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de
lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado
durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base
en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que
expida el DANE” (negrilla fuera del texto).
[71] “ «4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación
La Corte declarará la
inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer
inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Además, teniendo en cuenta que, de
un lado, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará
un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal
vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave,
pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de
forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios
del régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento,
debe establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto
al margen de configuración del Legislador.
Para el efecto, la Corte
acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los
artículos 21 y 36 de la Ley 100.
[72] Ibidem.
[73] En la Sentencia C-292/06 la Corte Constitucional analizó el
concepto jurídico la “ratio decidendi” vinculante formalmente y el surgimiento
del precedente constitucional.
Estableció tres argumentos por los cuales la ratio
decidendi resulta obligatoria:
“
1.
asegura que las
decisiones judiciales se basen en una interpretación uniforme y consistente del
ordenamiento jurídico
2.
garantiza la
coherencia del sistema (seguridad jurídica), y,
3.
favorece el
respeto a los principios de confianza legítima (artículo 84
C.P.), e igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13
C.P.)  establecidos en la Constitución.”
(…)
“Por lo tanto, la ratio decidendi de las sentencias de
la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso
concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus
decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra
la norma constitucional.”
[74] Ibidem.
[75] M.P. Carlos Gaviria Diaz.
[76] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[77] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[78] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[79] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[80] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[81] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[82] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[83] Sentencia SU-427 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
[84] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[85] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[86] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.