C-044-06
Referencia: expediente No
Sentencia C-044/06
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
SUPRESION O FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL-Naturaleza de la ley  mediante la cual se asigna al Presidente de la
República dichas atribuciones
SUPRESION, FUSION O CREACION DE ENTIDADES POR LEGISLADOR-Competencia plena
DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION-Alcance de la competencia atribuida al Congreso
SUPRESION O FUSION DE ENTIDADES  U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL POR
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA- Sujeción a la ley
Si bien el
numeral 15 del artículo 189 constitucional consagra una atribución
presidencial, tal atribución no reviste un carácter autónomo pues su ejercicio
está supeditado a la actividad del Legislador, bien sea que se ejerza mediante
la potestad reglamentaria, caso en el cual estará sujeta a lo que fije la ley
ordinaria que regule la figura de la fusión de entidades u organismos del orden
nacional, bien sea que se ejerza mediante normas con fuerza material de ley,
evento en el cual estará sujeto a los límites fijados en la ley de facultades
extraordinarias.
FUSION DE SOCIEDADES COMERCIALES-Concepto
FUSION DE SOCIEDADES COMERCIALES-Procedimiento
FUSION POR ABSORCION-Concepto
FUSION POR CREACION-Concepto
DISPOSICION PLURINORMATIVA-Concepto
PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación
INTERPRETACION CONFORME A LA CONSTITUCION-Aplicación
FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA-Fuentes de regulación
FUSION DE ENTIDADES  U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA-Mecanismos por medio de los cuales puede
implementarse/FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE
LA REPUBLICA-Ejercicio mediante decretos reglamentarios
El artículo
189.15 constitucional atribuye al Presidente de la República la facultad de
fusionar entidades u organismos administrativos del orden nacional de
conformidad con la ley, y precisamente el artículo segundo de la Ley 790 de
2002 establece el marco normativo para el ejercicio de la correspondiente
atribución presidencial. Se trata como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional de una ley ordinaria que regula una atribución presidencial de
carácter permanente, la cual debe ser ejercida dentro de los límites señalados
por la Constitución y por el propio texto legal. Por lo tanto la facultad
presidencial de fusión que regula esta disposición de rango legal es aquella
que se ejerce mediante decretos reglamentarios, sujetos a la ley y a la
Constitución, y es por lo tanto uno de los distintos mecanismos por medio de
los cuales puede implementarse la fusión de entidades u organismos del orden
nacional, pues como se señaló en acápites anteriores de esta decisión la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que ésta puede llevarse a cabo
directamente por la ley, por medio de una ley de facultades extraordinaria y
los decretos leyes expedidos en virtud de la delegación legislativa, o por un
decreto reglamentario expedido en virtud del artículo 189.15 constitucional. Y
es precisamente este último evento es el que regula el artículo 2 de la Ley 790
de 2002.
FUSION DE ENTIDADES  U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA-Facultad de armonizar estructura de la
entidad resultante de la fusión
La facultad
de armonizar la estructura de la entidad u organismo resultante de la fusión
persigue fines constitucionalmente legítimos, cual es procurar la realización
del conjunto de principios teleológicos y organizaciones que rigen la función
administrativa. A su vez, dichos principios no sólo operan con un fin
constitucional de la armonización, sino de manera simultánea como un límite a
su implementación, pues serían desproporcionadas todos los cambios introducidos
en la organización del organismo producto de la fusión que no estuvieran
dirigidos a conseguir tales propósitos. En todo caso sería a todas luces absurdo,
además de una limitación desproporcionada de las atribuciones presidenciales,
que el Presidente estuviera autorizado a realizar la fusión de organismos
administrativos, mas sin embargo no pudiera introducir los ajustes necesarios
para que la nueva entidad resultante desempeñara de manera eficiente sus
funciones, con lo cual la entidad absorbente estaría condenada a ser
ineficiente y a vulnerar de esta manera los principios organizacionales y
teleológicos que rigen la función administrativa. Por las anteriores razones,
encuentra esta Corporación ajustado a la Constitución el primero de los
enunciados normativos demandados, según el cual “El Presidente de la República,
al ordenar la fusión armonizará los elementos de la estructura de la entidad
resultante de la misma, con el objeto de hacer eficiente su funcionamiento”.
FUSION DE ENTIDADES  U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA-Inconstitucionalidad de la fusión por
creación
El numeral 7
del artículo 150 de la Constitución atribuye exclusivamente al Congreso de la
República la creación de las entidades del orden nacional, sin excepciones.
Como se señaló en el acápite 4 de la presente decisión este mandato ha sido
interpretado de manera restrictiva por esta Corporación. Adicionalmente de permitirse
la fusión por medio de la creación de una nueva entidad se desconocerían los
criterios señalados por la jurisprudencia constitucional al interpretar el
alcance del numeral 15 del artículo 189 de la Constitución, pues se permitiría
que el Presidente de la República fije la estructura orgánica del nuevo
organismo, así como sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con
otros organismos para fines del control, atribuciones todas ellas reservadas al
Poder legislativo, igualmente, en desarrollo de esta misma atribución el
Jefe del Ejecutivo se encontraría habilitado para ubicar el nuevo organismo en
el conjunto de la administración y determinar la relación entre el ente
resultante y las otras entidades que hacen parte de la Administración, potestad
reservada al Legislativo. Adicionalmente, ha señalado la jurisprudencia que el
Congreso no puede transferir al Presidente de la República de una manera
abstracta, general y permanente las competencias que le han sido atribuidas en
materia de organización de la administración y que solamente por medio de la
figura de facultades extraordinarias el Presidente de la República puede
excepcionalmente ejercer dichas competencias dentro de los precisos términos y
límites del artículo 150-10.
CREACION DE ENTIDADES U ORGANISMOS
NACIONALES-Competencia del Poder Legislativo
La creación
de entidades u organismos del orden nacional no sólo está reservada al Poder
Legislativo por sus implicaciones financieras y presupuestales, sino porque
implica una serie de decisiones sobre la estructura de la Administración
Pública que el artículo 150 numeral 7 reserva al Congreso, cuales son entre la
de fijar la estructura orgánica del nuevo organismo, así como sus objetivos,
sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del
control, determinar la ubicación del nuevo organismo en el conjunto de la
administración y las relación entre el ente resultante  y las otras entidades
que lo conforman. Es preciso aclarar que como bien ha señalado la jurisprudencia
constitucional la fusión de entidades u organismos administrativos del orden
nacional puede implementarse directamente por la ley, por una ley de facultades
extraordinarias y los correspondientes decretos leyes expedidos en virtud de la
delegación legislativa, y en último lugar por el ejercicio de la atribución del
numeral 15 del artículo 189 constitucional de conformidad con la regulación que
establezca la ley ordinaria expedida para tales efectos. Este último evento es
precisamente el regulado por la disposición examinada en la presente
oportunidad, por lo tanto la presente decisión no examinó la fusión que realiza
el Presidente mediante el ejercicio extraordinario de competencias que
corresponden al Congreso de la República, por medio de la figura de las
facultades extraordinarias, dentro de los precisos términos y límites del
artículo 150-10.
Referencia: expediente D-5880
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 (parcial) de la
Ley 790 de 2002.
Demandante: Nelson Iván Zamudio Arenas
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C.,
primero (1°) de febrero de dos mil seis (2006).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la
Constitución Política, el ciudadano Nelson Iván Zamudio Arenas demandó el
artículo 2 de la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para
adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan
unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
Por medio de
auto de quince (15) de julio de dos mil cinco (2005), el Magistrado
Sustanciador admitió la demanda presentada, en el mismo auto ordenó su fijación
en lista en la Secretaría General de esta Corporación, y que se comunicara la
iniciación del trámite al Presidente del Congreso, al Presidente de la
República y al Ministerio del Interior y de Justicia. Así mismo decidió invitar
a las Universidades Sergio Arboleda, Santo Tomás, Externado, Javeriana,
Nacional y Rosario, para que intervinieran en el presente proceso.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales previstos en el ordenamiento, entra la
Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.
DISPOSICIÓN DEMANDADA
A continuación
se transcribe el texto de la disposición demandada, tal como fue publicado en
el Diario Oficial No. 45.046 de veintisiete (27) de diciembre de 2002, y se
subrayan las expresiones acusadas.
LEY 790 DE 2002
(Diciembre 27)
Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002
ARTÍCULO 2o. FUSIÓN DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES. El Presidente de la República, como suprema autoridad
administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo
189 de la Constitución Política, podrá disponer la fusión de entidades u
organismos administrativos del orden nacional, con objetos afines, creados,
organizados o autorizados por la ley, cuando se presente al menos una de las
siguientes causales:
a) Cuando la institución absorbente cuente con la capacidad
jurídica, técnica y operativa para desarrollar los objetivos y las funciones de
la fusionada, de acuerdo con las evaluaciones técnicas;
b) Cuando por razones de austeridad fiscal o de eficiencia
administrativa sea necesario concentrar funciones complementarias en una sola entidad;
c) Cuando los costos para el cumplimiento de los objetivos y las
funciones de la entidad absorbida, de acuerdo con las evaluaciones técnicas, no
justifiquen su existencia;
d) Cuando exista duplicidad de funciones con otras entidades del
orden nacional;
e) Cuando por evaluaciones técnicas se establezca que los objetivos
y las funciones de las respectivas entidades u organismos deben ser cumplidas
por la entidad absorbente;
f) Cuando la fusión sea aconsejable como medida preventiva para
evitar la liquidación de la entidad absorbida. Cuando se trate de entidades
financieras públicas, se atenderán los principios establecidos en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero.
PARÁGRAFO 1o. La entidad absorbente cumplirá el objeto de la entidad
absorbida, además del que le es propio. La naturaleza de la entidad fusionada,
su régimen de contratación y el régimen laboral de sus servidores públicos,
serán los de la absorbente.
El Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los
elementos de la estructura de la entidad resultante de la misma, con el objeto
de hacer eficiente su funcionamiento.
PARÁGRAFO 2o. En ningún caso, los costos para el cumplimiento de los
objetivos y las funciones por parte de la entidad absorbente podrán superar la
suma de los costos de cada una de las entidades involucradas en la fusión. Cuando
la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de
ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar
los costos que tenían las fusionadas.
III. LA
DEMANDA
Estima el
ciudadano demandante que las expresiones señaladas vulneran los artículos 4, 6,
123, 150 numeral 7 y 189 numeral 15 de la Constitución Política. Las razones
que fundamentan los cargos formulados se exponen a continuación.
Inicialmente
realiza una exposición de la figura de la fusión de conformidad con las
previsiones del Código de Comercio, de la cual infiere que hay dos tipos de
fusiones, aquellas que implican la absorción de una o varias entidades o
empresas por otra ya existente y otras que suponen la creación de un nuevo ente
a partir de los previamente existentes.
Considera el
actor que la fusión de entidades u organismos administrativos del orden
nacional es una atribución presidencial que sólo puede ser ejercida de
conformidad con el marco previamente establecido por la ley, la cual a su vez
ha de haber precisado los principios de carácter general, los objetivos y los
límites que demarcan la competencia funcional del primer mandatario,
interpretación resultante de la armonización de dos enunciados
constitucionales: el numeral 7 del artículo 150 y del numeral 15 del artículo
189.
Estima,
entonces, que mientras al Congreso de la República corresponde determinar la
estructura de la administración nacional y en ejercicio de tal atribución tiene
la potestad de crear, suprimir o fusionar entidades del orden nacional (numeral
7 del artículo 150 de la C. P.) y establecer el marco normativo para que el
Presidente pueda suprimir o fusionar organismos administrativos o entidades
nacionales (artículo 189 numeral 15 de la C. P.), el primer mandatario no es
competente para crear entidades u organismos administrativos del orden
nacional.
Posteriormente
afirma que según la interpretación literal del vocablo crear, este verbo
significa “el nacimiento de otro ente diferente bien a los existentes o bien
a los que le antecedieron”, esta acepción le lleva a concluir que al estar
vedada al Presidente en general la facultad de crear entidades u organismos nacionales,
no puede por medio de la figura de la fusión de entidades proceder a la
creación de un nuevo sujeto de derecho público, pues invadiría la órbita
constitucional de competencias otorgadas al Congreso de la República.
A la luz de las
anteriores apreciaciones sostiene que “la única manera por la cual el
Presidente de la República pueda determinar la fusión de organismos del
orden nacional es que haya una entidad ya creada que pueda absorber a otra u
otras también existentes, pero en manera alguna crear por fusión
un nuevo organismo dado que ello es competencia del Congreso de la República”
(negrillas en el original).
Tal
interpretación, a su juicio, estaría también avalada por disposiciones de
carácter legal que regulan la creación de entidades administrativas del orden
nacional -como los artículos 49 y 69 de la Ley 489 de 1998- y por la
jurisprudencia constitucional.
De manera tal
que al artículo 2 demandado al consignar enunciados normativos tales como “El
Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la
estructura de la entidad resultante de la misma” y “Cuando la fusión
implique la creación de una nueva entidad u organismo”, faculta al
Presidente de la República a crear entidades u organismos del orden nacional
por medio de la fusión y por tal razón deviene inconstitucional.
En opinión del
demandante los preceptos demandados no solo vulneran los artículos 150-7 y
189-15 sino también los artículos 4, 6 y 123 constitucionales, por diversas
razones. En primer lugar porque una disposición de rango legal no puede
contravenir enunciados constitucionales, pues de ser así carecería de eficacia
el principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo cuarto de
la Carta, adicionalmente el Congreso al proferir la ley se apartó del mandato
constitucional que sujeta la actuación de los poderes públicos a la
Constitución, pues otorgó competencias al Presidente de la República que
contravienen preceptos constitucionales, lo que sería contrario al tenor de los
artículo 6 y 123 de la C. P.
Finalmente
manifiesta que respecto de los enunciados normativos demandados no hay cosa
juzgada, pues si bien su constitucionalidad fue examinada en la sentencia C-880
de 2003, la Corte Constitucional limitó el alcance de su decisión a los cargos
examinados en esa oportunidad los cuales no coinciden con los formulados en la
presente demanda.
IV. IntervenciOnES OFICIALES
1-
Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia
El ciudadano
Fernando Gómez Mejía en representación del Ministerio del Interior y de
Justicia, defiende la constitucionalidad de los preceptos demandados. Parte el
interviniente de una exposición del alcance y significado del artículo 189
numeral 15 constitucional. Considera que se trata de una facultad de
carácter permanente, que ejerce el Ejecutivo por derecho propio como atribución
constitucional. Los límites para el ejercicio de dicha atribución serían
los señalados en la Constitución y en la ley marco que regule la materia, papel
que cumple precisamente el artículo segundo de la Ley 790 de 2002.
Sostiene el
interviniente que el artículo 189.15 constitucional no limita la atribución
presidencial a una modalidad específica de fusión, es decir, a las fusiones por
absorción, pues considera que la creación de una nueva entidad por fusión de
organismos ya existentes es distinta a la creación de la nada de una
entidad, pues esta última demanda gastos y sacrificios presupuestales que están
reservados a una decisión del Poder Legislativo, de conformidad con el artículo
150.7 constitucional, exigencias que no se desprenden de la creación por fusión
la cual por regla general implica precisamente lo contrario, esto es, una
reducción de las cargas al erario público. Entonces, el Presidente de la
República también estaría autorizado a esta última modalidad de fusión y los
enunciados normativos demandados serían exequibles.
2-
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El ciudadano
Carlos Andrés Ortiz Martínez interviene en representación del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público para solicitar la declaratoria de exequibilidad de
los enunciados normativos demandados. A juicio del interviniente el artículo
segundo de la Ley 790 de 2002 es una disposición de la cual se derivan dos
contenidos normativos distintos, ambos ajustados a la Constitución.
El primer
contenido normativo se refiere a la creación de una nueva entidad como
resultado de la fusión de dos organismos administrativos del orden nacional por
parte del Presidente de la República, autorizado en virtud de una ley de
facultades extraordinarias expedida por el Congreso. En este caso la máxima
autoridad del Poder Ejecutivo actuaría como legislador delegado y estaría
sujeto a lo señalado en la ley de facultades y en las directrices fijadas en el
artículo 2 de la Ley 790 de 2002.
El segundo
contenido normativo regula la fusión de entidades del orden nacional por parte
del Presidente de la República en el supuesto contemplado por el artículo
189.15 constitucional. Desde esta perspectiva la Ley 790 de 2002 fungiría como
la ley marco prevista por el precepto constitucional en cuestión, el cual
contempla que la facultad del Presidente de suprimir o fusionar entidades u
organismos nacionales ha de ejercerse de conformidad con la ley, de
manera tal que el artículo segundo demandado señala las directrices y los
principios generales que debe observar el jefe del Ejecutivo para el ejercicio
de dicha atribución constitucional. Ahora bien, el interviniente considera que
el artículo 189.15 constitucional no distingue entre la fusión por absorción de
entidades y la fusión que implica crear un nuevo organismo, razón por la cual
el Presidente de la República está autorizado para realizar ambos tipos de
fusiones y en consecuencia los enunciados normativos demandados son exequibles.
Justifica su
aseveración con el siguiente argumento: la creación de entidades nacionales por
medio de la figura de la fusión se distingue claramente de la simple creación
de una nueva entidad u organismo del orden nacional, pues mientras la primera
no significa el aumento del tamaño del Estado ni la planta de personal, la
segunda sí, lo que a su vez implica el aumento de los gastos de funcionamiento
del Estado y la búsqueda de nuevas fuentes de financiamiento. Por lo tanto a su
juicio es razonable que mientras la mera creación sea una atribución exclusiva
del Congreso por las implicaciones que conlleva, la creación de entidades por
fusión pueda ser ejercida directamente por el Poder Ejecutivo.
V.
INTERVENCIÓN CIUDADANA.
1-
Intervención de la Universidad del Rosario
En respuesta a
la invitación formulada por esta Corporación el ciudadano Alejandro Venegas
Franco, Decano de la Facultad de Jurisprudencia, presentó escrito en el cual
acoge los cargos formulados por el demandante y afirma que el poder ejecutivo
sólo puede realizar fusiones de entidades u organismos administrativos
nacionales por absorción y no por creación, pues esta última atribución está
reservada al Congreso de la República.
2-
Intervención de la Universidad Santo Tomás.
Vencido el
término de fijación en lista intervino la ciudadana Marina Rojas Maldonado en
representación de la Universidad Santo Tomás para solicitar la declaratoria de
exequibilidad del precepto demandado. A juicio de la interviniente la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que por medio de la fusión de
entidades u organismos nacionales el Presidente de la República puede crear una
nueva entidad, de manera tal que existen precedentes en el sentido contrario a
la interpretación que hace el demandante de los artículos 150.7 y 189.15
constitucionales. Agrega también que la Ley 790 de 2002 tiene el carácter de
ley marco prevista por el artículo 189.15 pues su artículo segundo establece
los principios generales y las directrices a las cuales está sujeto el
Presidente de la República al fusionar entidades nacionales, por tal razón no
se trata de un ejercicio de una potestad discrecional sino que se trata de una
competencia reglada precisamente por las disposiciones legales demandadas.
VI. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación, mediante concepto No. 3911, recibido el dos (2) de
septiembre de 2005, solicita que la Corte Constitucional declare exequible la
expresión “El Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará
los elementos de la estructura de la entidad resultante de la misma, con el
objeto de hacer eficiente su funcionamiento”, contenida en el parágrafo 1
del artículo 2 de la Ley 790 de 2002, y la inconstitucionalidad de la expresión
“Cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los
costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán
superar los costos que tenían las fusionadas”, contenida en el parágrafo 2
del artículo 2 de la Ley 790 de 2002.
Luego de hacer
algunas precisiones acerca del alcance de la figura de la fusión de entidades
en el derecho comercial, propone el Ministerio Público una interpretación
sistemática de los artículos 189-15 y 150-7 constitucionales, de conformidad
con la cual la atribución presidencial de fusionar entidades u organismos del
orden nacional, debe sujetarse a las directrices señaladas por una ley que
tendría las características de una ley marco, y en ningún caso puede interferir
con la exclusiva atribución del Congreso de crear entidades del orden nacional.
Considera así el
Procurador que el artículo 189-15 constitucional sólo autoriza al Presidente de
la República a fusionar entidades mediante la figura de la absorción, esto es,
integrando diversos organismos a uno ya existente, mientras que la modalidad de
fusión que implica la creación de un nuevo ente sería una atribución reservada
al Congreso de la República, salvo que se delegue mediante una ley de
facultades extraordinarias en el Poder Ejecutivo.
Con base en los
anteriores argumentos encuentra ajustado al texto constitucional el primero de
los enunciados normativos demandados pues simplemente prevé la posibilidad de
ajustar la estructura de la entidad absorbente, luego de la fusión, es decir,
se mantiene dentro del ámbito de la fusión por absorción, mientras que el
segundo enunciado normativo demandado contempla la creación de una nueva
entidad por fusión y por lo tanto deviene en inconstitucional al conferir al
Presidente de la República una atribución reservada por la Carta de 1991 al
Congreso.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte es competente para conocer del proceso de la referencia, de
acuerdo con lo estipulado en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución
Política.
2. El asunto
bajo revisión
Considera el
demandante que la expresión “El Presidente de la República, al ordenar la
fusión armonizará los elementos de la estructura de la entidad resultante de la
misma, con el objeto de hacer eficiente su funcionamiento”, contenida en el
parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 790 de 2002, y la expresión “Cuando la
fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de
ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar
los costos que tenían las fusionadas”, contenida en el parágrafo 2 del
artículo 2 de la Ley 790 de 2002, son inexequibles, por vulnerar los artículos
150-7 y 189-15 constitucionales.
A su juicio los
anteriores preceptos constitucionales sólo autorizan al poder ejecutivo a
fusionar entidades del orden nacional bajo la modalidad de absorción, y no
permiten la creación de una nueva entidad, por ser esta una atribución
reservada al poder legislativo, por lo tanto los enunciados normativos acusados
devendrían en inconstitucionales al atribuirle al Presidente de la República
una competencia exclusiva del Congreso.
El parecer de
los intervinientes se encuentra dividido pues mientras algunos apoyan la
postura del demandante, otros afirman que el Presidente de la República puede
crear nuevas entidades u organismos mediante la fusión y que la distinción que
introduce el actor entre fusión por absorción y fusión por creación es
irrelevante en la medida en que ambas atribuciones corresponden
constitucionalmente al Primer Mandatario. Fundamentan su aserto en que la
creación de organismos o entidades por fusión es distinta de la mera creación
pues en el primer evento se partiría de entidades u organismos ya existentes y
no se trataría por lo tanto de una facultad reservada al Congreso de la
República según el artículo 150 numeral 7 de la Carta. Finalmente, el
Ministerio Público comparte las razones de la demanda pero solicita que se
declare inconstitucional solamente el segundo enunciado normativo demandado,
correspondiente al parágrafo segundo del artículo segundo de la Ley 790 de
2002, pues a su juicio, éste precepto sería el único contrario al texto
constitucional por contemplar de manera expresa la creación de nuevos entidades
u organismos nacionales por la fusión. Mientras que el primer enunciado
normativo, a su juicio, estaría ajustado a la Carta por tratarse de una
regulación dirigida a regular la fusión por absorción.
Corresponde por
lo tanto a esta Corporación pronunciarse sobre la constitucionalidad de la
creación de entidades u organismos por el Presidente de la República mediante
la fusión de otros ya existentes. Para resolver este extremo previamente deberá
pronunciarse sobre (i) el alcance de la atribución presidencial consignada en
el numeral 15 del artículo 189 constitucional y su coordinación con el artículo
150 numeral 7 constitucional, (ii) las modalidades de fusión de entidades u
organismos administrativos, (iii) los distintos contenidos normativos del
artículo 2º de la Ley 790 de 2002, y finalmente (iv) decidir sobre la
exequibilidad de los enunciados normativos demandados. Tal es precisamente el
orden expositivo que seguirá la presente decisión. No obstante, antes de
abordar las materias antes enunciadas es preciso referirse a la sentencia C-880
de 2003, mediante la cual se examinó la exequibilidad del artículo 2 de la Ley
790 de 2002, para determinar si se ha producido el fenómeno de cosa juzgada.
3. La
inexistencia de cosa juzgada respecto de la sentencia C-880 de 2003.
En la sentencia
C-880 de 2003 esta Corporación se pronunció sobre las demandas de
constitucionalidad radicadas bajo los números D-4427 y D- 4432, en las cuales
se acusaban, entre otras disposiciones, apartes de los enunciados normativos
objeto de la demanda que ahora ocupa la atención de esta Sala, específicamente
la expresión “y el régimen laboral de sus servidores públicos, serán los de
la absorbente”, contenida en el artículo 2 parágrafo 1 de la Ley 790 de
2002.
Una vez
realizado el examen de constitucionalidad de los distintos preceptos
demandados, la Sala Plena de esta Corporación, declaró la exequibilidad de la
expresión “y el régimen laboral de sus servidores
públicos”, contenida en el
parágrafo 1° del artículo 2°, de la Ley 790 de 2002, solamente por el cargo
formulado en el proceso D-4432, en el entendido que el trabajador a quien se le
ofrece continuar en la entidad que resulte de la fusión, tiene la opción de
recibir una compensación por los salarios y
prestaciones que no percibirá en el nuevo régimen de la entidad absorbente, o a
integrarse al nuevo régimen sin ser desmejorado en los aspectos salariales y
prestacionales
Entonces, si
bien el referido fallo versó sobre el mismo precepto impugnado en esta ocasión
–el artículo 2 de la Ley 790 de 2002-, el examen recayó sobre enunciados
normativos distintos a los ahora demandados y por cargos completamente
diferentes. Adicionalmente en la parte resolutiva de la sentencia C-880 de 2003
se limitaron los efectos de la declaratoria de exequibilidad a los cargos
analizados en esa sentencia.
Por las
anteriores razones no se ha producido el fenómeno de cosa juzgada respecto de
la sentencia C-880 de 2003 y esta Corporación habrá de pronunciarse sobre las
acusaciones formuladas por el ciudadano demandante en el presente expediente.
4. El alcance
de la atribución presidencial consignada en el
numeral 15 del artículo 189 constitucional.
El artículo 189
numeral 15 superior asigna al Presidente de la República, con carácter
permanente, la función de suprimir o fusionar entidades u organismos
administrativos nacionales de conformidad con la ley. De manera tal que
para el ejercicio de esta atribución el Presidente no sólo esta sujeto a los
límites fijados en la Constitución Política en esta materia, sino también los
señalados en la ley correspondiente[1].
Ahora bien, en
cuanto a la naturaleza de la ley a la que hace mención el anterior enunciado
constitucional, la jurisprudencia constitucional ha tenido aproximaciones
diferentes, así en la Sentencia C-262 de 1995, cuyas consideraciones en este
punto fueron reiteradas en la sentencia C-702 de 1999, la Corte consideró que
las leyes proferidas en ejercicio de las facultades conferidas al Congreso en
virtud del  numeral 15 del artículo 189 superior podían encajar dentro del
concepto de ley de autorizaciones[2].
Empero, posteriormente, en la Sentencia C-201 de 2001 la Corte precisó que
dichas leyes tenían carácter ordinario[3].
Sin importar la
naturaleza de la ley de que se trate, el ejercicio de la atribución
presidencial de carácter permanente debe compaginarse con la facultad del
Congreso de la República consagrada en el numeral 7 del artículo 150 de
determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica[4].
Se trata sin
duda de atribuciones concurrentes, pero de distinto alcance. En efecto, de una
primera lectura de los preceptos constitucionales antes mencionados, pareciera
que ambos confieren la misma atribución –la de fusionar entidades u organismos
del orden nacional- al Congreso y al Presidente de la República, por esa razón,
para compaginar los contenidos normativos de las dos disposiciones la Corte
Constitucional ha postulado la interpretación sistemática de las reglas
constitucionales atinentes a la fijación de la estructura de la administración
y a la creación, fusión y supresión de entidades contenidas tanto en el
artículo 150 como en el 189 de la Constitución. En ese orden de ideas ha
sostenido que mientras al Legislador asiste una competencia plena en esta
materia (articulo 150-7), el Presidente de la República, respecto de las
precisas materias señaladas en los numerales 15 (supresión y fusión de
entidades administrativas del orden nacional) y 16 (modificación de la
estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades
u organismos administrativos nacionales) del Artículo 189, ostenta una
competencia sujeta a los condicionamientos que para tales efectos fije el
Congreso[5].
Así, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que al Legislador corresponde la
determinación de la estructura de la administración nacional y la formulación
de la tipología de entidades y organismos que conforman tal estructura,
igualmente le compete definir las interrelaciones entre los distintos
organismos que hacen parte de la administración nacional, y la relación al
interior de cada entidad entre las dependencias que la integran[6]. Le corresponde también
al Congreso de la República crear los distintos organismos y entidades y
definir, respecto de cada uno de ellos, sus objetivos generales y la
correspondiente estructura orgánica, del mismo modo que fusionar, transformar y
suprimir los organismos que él mismo crea[7].
La sentencia
C-350 de 2004 continúa dicha línea jurisprudencial y señala los siguientes
criterios respecto del alcance del artículo 150 numeral 7 constitucional:
1.
La función de determinar la estructura de la
administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los
organismos que la integran, “sino que comprende proyecciones mucho más
comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica
de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y
la vinculación con otros organismos para fines del control”[8], así como
también “regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los
trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y
tributario, entre otras”[9].
Igualmente, en desarrollo de esta misma función el Congreso también se
encuentra habilitado para fijar las características de los órganos creados,
esto es, para establecer “la independencia administrativa, técnica y
patrimonial de ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica, para
modificar sus características y aun para suprimirlas”[10].
2.
Las facultades contenidas el artículo 150-7
también comprenden la ubicación de los organismos en el conjunto de la
administración y determinar la relación entre ellos[11].
3.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo
150-7-, la creación de organismos llamados a integrar la administración
nacional corresponde de manera privativa a la ley[12], de la misma manera
que es a ella a quien se le asigna específicamente la creación y autorización
de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía
mixta [13].
4.
La competencia a que se refiere el numeral 7°
del artículo 150 Superior  no supone el ejercicio totalmente independiente de
la misma por parte del Congreso de la República, pues es necesario contar con
la participación gubernamental para expedir o reformar las leyes referentes a
la estructura de la administración nacional, en razón de que la iniciativa para
su aprobación pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad
con lo preceptuado en el artículo 154 Superior[14].
5.
El Congreso no puede transferir  al Presidente
de la República de una manera abstracta, general y permanente las competencias
que le han sido atribuidas en materia de organización de la administración[15], las cuales sólo
pueden ser ejercidas excepcionalmente por el Presidente de la República, por
medio del mecanismo de facultades extraordinarias, dentro de los precisos
términos y límites del artículo 150-10[16].
Entonces, las facultades presidenciales de suprimir y fusionar
entidades u organismos del orden nacional, necesariamente deben ejercerse de
manera acorde con la potestad preeminente del Poder Legislativo de determinar
la estructura de la Administración Nacional. Así, lo concluye la sentencia
C-880 de 2003 cuando señala que respecto de la fusión de entidades y organismos
administrativos nacionales:
“En relación con la determinación de la estructura de la
administración pública en el orden nacional, esto es la creación, fusión,
escisión y supresión de entidades y organismos públicos, la Constitución
Política contiene tres mecanismos para llevarla a cabo, cada uno de los cuales
tiene sus propios límites materiales y de procedimiento. El primero de ellos
está consagrado en el artículo 150 numeral 7 Superior, según el cual
corresponde al Congreso de la República determinar directamente la estructura
de la administración nacional; el segundo, opera por vía de delegación legislativa
dada al Gobierno Nacional por el Congreso de la República (CP art. 150 nl. 10),
y el tercero, que constituye una de las novedades introducidas por la Carta del
91 en esta materia, está plasmado en el numeral 15 del artículo 189 de la
Constitución y según el cual corresponde al Presidente de la República
“suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de
conformidad con la ley”.
De acuerdo con la distribución constitucional de competencias a la
que se ha hecho referencia, la fusión de entidades y organismos administrativos
nacionales bien puede llevarse a cabo por una ley común, por un decreto de
facultades extraordinarias o por un decreto expedido en ejercicio de las
atribuciones a las que alude el numeral 15 del artículo 189 Constitucional.
De manera independiente a la vía que se adopte para efectuar la
fusión de entidades y organismos públicos del orden nacional, en todos los
escenarios señalados deberán acatarse los principios constitucionales, los
fines esenciales del Estado y los principios que rigen la función
administrativa. Si las decisiones son adoptadas por el Gobierno Nacional,
deberán además respetarse los límites que señale el Congreso en la ley de
facultades o en la correspondiente ley señalada en el numeral 15 del artículo
189 Superior.”
En definitiva,
si bien el numeral 15 del artículo 189 constitucional consagra una atribución
presidencial, tal atribución no reviste un carácter autónomo pues su ejercicio
está supeditado a la actividad del Legislador, bien sea que se ejerza mediante
la potestad reglamentaria, caso en el cual estará sujeta a lo que fije la ley
ordinaria que regule la figura de la fusión de entidades u organismos del orden
nacional, bien sea que se ejerza mediante normas con fuerza material de ley, evento
en el cual estará sujeto a los límites fijados en la ley de facultades
extraordinarias.
Ahora bien, una
primera regulación legal de la atribución presidencial de fusionar organismos
del orden nacional contenida en la Ley 489 de 1998[17] fue declarada
inexequible por esta Corporación en la sentencia C-702 de 1999, debido a que a
juicio de la Corte Constitucional la disposición examinada incurría
simultáneamente en dos vicios contrarios a la distribución de competencias
entre el Legislativo y el Ejecutivo en el ejercicio de dicha potestad, pues por
un lado reglamentaba de manera particular y concreta la
manera como el Presidente de la República debía ejercer sus facultades en la
materia lo que suponía una injerencia excesiva del Legislador en las
competencias del Jefe del Ejecutivo, pero a la vez era vaga e imprecisa pues so
pretexto de señalar criterios y objetivos generales para realizar la fusión el
Congreso se despojaba de funciones que la Carta le asignó para conferírselas al
Presidente[18].
Nótese, sin
embargo, que las razones que llevaron a declarar la inexequibilidad de la
regulación de la atribución presidencial de fusionar entidades u organismos del
orden nacional fueron por completo diferente a los cargos que se examinan en
esta ocasión, pues aunque no se dijera de manera expresa en la sentencia C-702
de 1999 el debate constitucional se centraba en la naturaleza de la ley
que debía regular dicha atribución presidencial, y el alcance de la potestad
configuradora del Congreso, por lo tanto el precedente fijado en esa decisión
no es aplicable a este caso concreto y se habrá de pasar entonces a examinar
los cargos formulados por el actor, los cuales descansan esencialmente en el
distinto alcance de la fusión por absorción y la fusión por creación.
5. Las
modalidades de fusión de entidades u organismos del orden nacional.
Si bien no
existen muchas previsiones legales sobre la figura de la fusión de las
entidades u organismos de derecho público del orden nacional y sus posibles
modalidades ni tampoco esta materia ha sido objeto de mayores desarrollos
doctrinales y jurisprudenciales, la ausencia de referentes específicos en el
marco del derecho público puede ser remediada mediante el estudio, con carácter
estrictamente ilustrativo, de las previsiones legales y doctrinales en torno a
la fusión de las sociedades comerciales, sin que lo anterior signifique, por
supuesto, que la regulación del Código del Comercio sea aplicable
analógicamente a la fusión de las entidades u organismos administrativos.
Al respecto cabe
anotar que la doctrina mercantil define la fusión como una operación jurídica
que afecta una o más sociedades, que conduce a la extinción de todas o cada una
de ellas y a la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola
entidad ya preexistente o de una nueva creación[19]. La fusión es un
negocio jurídico complejo y de ejecución sucesiva el cual se perfecciona
mediante varios actos escalonados y concatenados causalmente entre sí pues hay
un móvil que los inspira e imprime sus características[20]. Este negocio no tiene
como finalidad la disolución de las sociedades para terminar la empresa social
y liquidar el patrimonio social, según el régimen normal de este tipo de
procesos, sino que esta inspirado en el propósito de llevar hasta sus últimos
alcances y desarrollos el acuerdo de concentración de las empresas y de los
patrimonios afectos a ellas.
En cuanto a los
procedimientos de fusión la doctrina señala que puede haber fusión por creación
de una nueva sociedad (fusión por creación) o la fusión puede resultar de la
absorción de una o más sociedades por otra ya existente (fusión por absorción)[21]. Si bien tal
distinción es tachada por algunos autores de impropia, quienes defienden la
idea que en definitiva toda fusión implica el surgimiento de un nuevo ente en
el mundo jurídico, distinto a lo ya existente[22].
El Código de
Comercio en su artículo 172 contempla tales modalidades de fusión, la fusión
por absorción que tiene lugar tiene lugar cuando una o más sociedades se
disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra ya existente y la
fusión por creación cuando una o más sociedades se disuelven para crear una
nueva. La primera modalidad no implica el nacimiento de una nueva sociedad a la
vida jurídica, pues simplemente las entidades que se disuelven se integran en
una persona jurídica que ya existía, mientras que la segunda modalidad supone
la desaparición del mundo jurídico las sociedades disueltas y su subrogación
por una persona jurídica nueva. En ambos eventos, la sociedad absorbente
adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de
pagar el pasivo interno y externo de las mismas (art. 178 del C. Co.).
Si se aplican
las anteriores consideraciones legales y doctrinales a las entidades y
organismos del orden nacional se tiene que éstos, al igual que las sociedades
comerciales, pueden fusionarse mediante la absorción en una entidad u organismo
ya existente o mediante la creación de una nuevo ente de derecho público. En el
primer evento se trataría de la fusión por absorción y en el segundo de la
fusión por creación. Hechas las anteriores precisiones, se debe pasar entonces
a analizar cuales modalidades de fusión regula la disposición acusada y si
éstas están acordes con el texto constitucional.
6. Los
diversos contenidos normativos del artículo 2 de la Ley 790 de 2002.
El artículo 2 de
la Ley 790 de 2002 es una típica disposición plurinormativa, es decir, es un
texto del sistema de fuentes del cual se desprende una pluralidad de normas o
contenidos normativos.
En la presente
decisión deben ser examinados dos enunciados jurídicos contenidos en el
artículo demandado y las normas que de ellos se desprenden, pues aunque prima
facie no corresponde a esta Corporación interpretar las disposiciones de
carácter legal[23],
en esta oportunidad es preciso fijar el alcance de los preceptos demandados en
aras de aplicar los principios de conservación del derecho y de interpretación
conforme a la Constitución y limitar un eventual pronunciamiento de
inexequibilidad a aquellos enunciados normativos que sean contrarios a la
Constitución.
En primer lugar
se demanda el inciso segundo del parágrafo primero que a la letra establece: “El
Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la
estructura de la entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer
eficiente su funcionamiento”. Sostiene el demandante que de dicho enunciado
jurídico se desprende una norma inconstitucional que autoriza al presidente a
crear nuevas entidades u organismos mediante la fusión de otros ya existentes.
A juicio de esta Corporación tal lectura del texto legal demandado es
equivocada, pues el enunciado normativo cuestionado no hace ninguna alusión a
la creación de nuevas entidades u organismos a partir de la fusión sino que
radica un mandato imperativo en cabeza del Presidente de la República, dirigido
a ajustar la estructura de la nueva entidad resultante de la fusión con el
propósito de cumplir uno de los principios constitucionales de la función
administrativa, cual es la eficiencia.
Cosa distinta
ocurre con el segundo de los enunciados normativos demandados el cual
literalmente consigna: Cuando la fusión implique la creación de una nueva
entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y
las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas, del
anterior texto jurídico se desprende una norma que autoriza al Presidente de la
República a emplear la modalidad de la fusión por creación de un nuevo
organismo o entidad del orden nacional, pues establece una clara limitación del
orden presupuestal en estos eventos que no tendría ningún efecto si el
Presidente no pudiera hacer uso de tal atribución.
Ahora bien,
precisado el contenido normativo de los enunciados demandados resta por
examinar su constitucionalidad a la luz de los artículos 189 numeral 15 y 150
numeral 7 de la Carta.
7. El examen
de la exequibilidad de los enunciados normativos demandados.
No obstante
antes de abordar esta tarea es necesario realizar algunas acotaciones sobre la
naturaleza jurídica del artículo segundo de la Ley 790 de 2002. Al respecto
cabe señalar que esta disposición funge como la ley ordinaria prevista en el
numeral 15 del artículo 189 constitucional.
En efecto, como
se señaló en un acápite anterior, el artículo 189.15 constitucional atribuye al
Presidente de la República la facultad de  fusionar entidades u organismos
administrativos del orden nacional de conformidad con la ley, y
precisamente el artículo segundo de la Ley 790 de 2002 establece el marco
normativo para el ejercicio de la correspondiente atribución presidencial. Se
trata, entonces, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional de una
ley ordinaria que regula una atribución presidencial de carácter permanente, la
cual debe ser ejercida dentro de los límites señalados por la Constitución y
por el propio texto legal.
Por lo tanto la
facultad presidencial de fusión que regula esta disposición de rango legal es
aquella que se ejerce mediante decretos reglamentarios, sujetos a la ley y a la
Constitución, y es por lo tanto uno de los distintos mecanismos por medio de
los cuales puede implementarse la fusión de entidades u organismos del orden
nacional, pues como se señaló en acápites anteriores de esta decisión la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que ésta puede llevarse a cabo
directamente por la ley, por medio de una ley de facultades extraordinaria y
los decretos leyes expedidos en virtud de la delegación legislativa, o por un
decreto reglamentario expedido en virtud del artículo 189.15 constitucional[24]. Y es precisamente
este último evento es el que regula el artículo 2 de la Ley 790 de 2002.
Realizadas las
anteriores precisiones se pasa a examinar los enunciados normativos demandados.
Respecto al inciso segundo del parágrafo primero, cuyo contenido normativo fue
ya precisado, considera esta Corporación que no contraviene el texto
constitucional por los cargos formulados en la demanda, pues no se refiere a la
fusión por creación de entidades u organismos administrativos del orden
nacional. Como antes se dijo esta disposición simplemente apunta a hacer
efectivo diversos preceptos constitucionales, al radicar en el Presidente de la
República el deber de armonizar la estructura de la entidad resultante de la
fusión, para que ésta funcione de manera eficiente. Lo que cabría cuestionarse,
entonces, es si este mandato de armonización infringe la Constitución por no
estar expresamente señalado en el numeral 15 del artículo 189 constitucional.
No obstante, a juicio de esta Corporación constituye una potestad que se deriva
de la atribución de fusión de organismos y entidades nacionales, siempre y
cuando se ejerza dentro de los límites legales y constitucionales, que no serían
otros que los señalados en el numeral 16 del mismo artículo constitucional, ya
que al realizar la armonización de la estructura de la entidad resultante de la
fusión el Presidente estaría haciendo uso de su atribución constitucional de
modificar la estructura de los organismos y entidades del orden nacional de
conformidad con las reglas y principios que fije la ley.
En efecto, si se
acude a la interpretación gramatical, según el DRAE, una de las acepciones del
verbo armonizar es “Poner en armonía, o hacer que no discuerden o se rechacen,
dos o más partes de un todo, o dos o más cosas que deben concurrir al mismo
fin”. A su vez, armonía es definida, entre otros, con el siguiente significado:
“Conveniente proporción y correspondencia de unas cosas con otras”. De acuerdo
con las anteriores acepciones del lenguaje común, la facultad del Presidente de
armonizar la estructura de la entidad u organismo resultante de la fusión
consiste, entonces, en poner en conveniente correspondencia las distintas
dependencias del organismo administrativo resultante de la fusión para que
pueda desempeñar de manera eficiente las funciones a su cargo, en otras
palabras adecuar la organización del ente producto de la fusión a las funciones
que debe cumplir, para lo cual deberá en la mayoría de las oportunidades
introducir las modificaciones indispensables para conseguir la correspondencia
necesaria entre la estructura de la entidad y sus competencias.
Se trata por lo
tanto de una potestad reglada que debe ejercerse de conformidad con las
directrices y principios generales que establezca la ley marco prevista en el
numeral 16 del artículo 189 constitucional, el cual como es sabido atribuye al
Presidente la facultad de modificar la estructura de ministerios, departamentos
administrativos y demás entidades u organismos del orden nacional de
conformidad con los principios y reglas generales que señale la ley, lo cual
además supone una previa participación del Poder Legislativo en el ejercicio de
tal atribución armonizadora.
Adicionalmente
la facultad de armonizar la estructura de la entidad u organismo resultante de
la fusión persigue fines constitucionalmente legítimos, cual es procurar la
realización del conjunto de principios teleológicos y organizaciones que rigen
la función administrativa. A su vez, dichos principios no sólo operan con un
fin constitucional de la armonización, sino de manera simultánea como un límite
a su implementación, pues serían desproporcionadas todos los cambios
introducidos en la organización del organismo producto de la fusión que no
estuvieran dirigidos a conseguir tales propósitos.
En todo caso
sería a todas luces absurdo, además de una limitación desproporcionada de las
atribuciones presidenciales, que el Presidente estuviera autorizado a realizar
la fusión de organismos administrativos, mas sin embargo no pudiera introducir
los ajustes necesarios para que la nueva entidad resultante desempeñara de
manera eficiente sus funciones, con lo cual la entidad absorbente estaría
condenada a ser ineficiente y a vulnerar de esta manera los principios
organizacionales y teleológicos que rigen la función administrativa. Por las
anteriores razones, encuentra esta Corporación ajustado a la Constitución el
primero de los enunciados normativos demandados, según el cual “El
Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la
estructura de la entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer
eficiente su funcionamiento”.
Cosa distinta
ocurre con el segundo de los enunciados normativos demandados, del cual como se
señaló en el acápite anterior se desprende una norma que autoriza al Presidente
de la República a fusionar entidades organismos del orden nacional mediante la
creación de una nueva entidad. Se trataría, por lo tanto, de una fusión
por creación la cual resulta contraria a la Constitución.
En efecto, el
numeral 7 del artículo 150 de la Constitución atribuye exclusivamente al
Congreso de la República la creación de las entidades del orden nacional, sin
excepciones. Como se señaló en el acápite 4 de la presente decisión este
mandato ha sido interpretado de manera restrictiva por esta Corporación[25]. Adicionalmente de
permitirse la fusión por medio de la creación de una nueva entidad se
desconocerían los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional al
interpretar el alcance del numeral 15 del artículo 189 de la Constitución, pues
se permitiría que el Presidente de la República fije la estructura orgánica del
nuevo organismo, así como sus objetivos, sus funciones generales y la
vinculación con otros organismos para fines del control, atribuciones todas
ellas reservadas al Poder legislativo[26],
igualmente, en desarrollo de esta misma atribución el Jefe del Ejecutivo se
encontraría habilitado para ubicar el nuevo organismo en el conjunto de la
administración y determinar la relación entre el ente resultante y las otras
entidades que hacen parte de la Administración, potestad reservada al
Legislativo[27].
Adicionalmente, ha señalado la jurisprudencia que el Congreso no puede
transferir al Presidente de la República de una manera abstracta, general y
permanente las competencias que le han sido atribuidas en materia de
organización de la administración[28]
y que solamente por medio de la figura de facultades extraordinarias el
Presidente de la República puede excepcionalmente ejercer dichas competencias
dentro de los precisos términos y límites del artículo 150-10[29].
Los argumentos
expuestos por algunos de los intervinientes en el sentido que la atribución
contenida en el numeral 15 del artículo 189 constitucional no distingue entre
fusión por absorción y fusión por creación, de manera tal que ambas modalidades
estarían permitidas, carecen de cualquier sustento pues como se ha sostenido a
lo largo de esta decisión la Constitución ha de interpretarse de manera
sistemática y por lo tanto las potestades presidenciales consignadas en el
citado precepto constitucional han de ejercerse de conformidad con las
restantes disposiciones constitucionales, de manera específica con la
regulación contenida en el numeral 7 del artículo 150 de la Carta, sin que el
Presidente pueda invadir la órbita de atribuciones reservadas al Poder
Legislativo.
Tampoco es
sostenible que la creación por fusión es distinta de la “creación de la nada”,
como afirman los representantes del Ministerio del Interior y de hacienda y de
Crédito Público, quienes arguyen que mientras la primera no significa el
aumento del tamaño del Estado ni la planta de personal y por lo tanto puede ser
ejercida directamente por el Presidente de la República, la segunda modalidad
implica el aumento de los gastos de funcionamiento y la búsqueda de nuevas
fuentes de financiamiento, y por lo tanto estaría reservada al Congreso.
Olvidan quienes así argumentan que la creación de entidades u organismos del
orden nacional no sólo está reservada al Poder Legislativo por sus
implicaciones financieras y presupuestales, sino porque implica una serie de
decisiones sobre la estructura de la Administración Pública que el artículo 150
numeral 7 reserva al Congreso, cuales son entre la de fijar la estructura
orgánica del nuevo organismo, así como sus objetivos, sus funciones generales y
la vinculación con otros organismos para fines del control, determinar la
ubicación del nuevo organismo en el conjunto de la administración y las
relación entre el ente resultante  y las otras entidades que lo conforman.
Por estas
razones el segundo enunciado normativo demandado será declarado inexequible.
Finalmente es
preciso aclarar que como bien ha señalado la jurisprudencia constitucional la
fusión de entidades u organismos administrativos del orden nacional puede
implementarse directamente por la ley, por una ley de facultades
extraordinarias y los correspondientes decretos leyes expedidos en virtud de la
delegación legislativa, y en último lugar por el ejercicio de la atribución del
numeral 15 del artículo 189 constitucional de conformidad con la regulación que
establezca la ley ordinaria expedida para tales efectos. Este último evento es
precisamente el regulado por la disposición examinada en la presente
oportunidad, por lo tanto la presente decisión no examinó la fusión que realiza
el Presidente mediante el ejercicio extraordinario de competencias que
corresponden al Congreso de la República, por medio de la figura de las
facultades extraordinarias, dentro de los precisos términos y límites del
artículo 150-10.
VIII.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el
decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar exequible la expresión “El Presidente de la
República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la estructura de la
entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer eficiente su
funcionamiento”, contenida en el inciso segundo del parágrafo primero del
artículo 2 de la Ley 790 de 2002, por los cargos estudiados en la presente
decisión.
Segundo.- Declarar inexequible la expresión “Cuando la fusión
implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para
el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos
que tenían las fusionadas”, contenida en el parágrafo segundo del artículo
2 de la Ley 790 de 2002.
Cópiese, notifíquese, publíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA C-044 DEL 1° DE FEBRERO DE 2006
FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA-Ley mediante la cual se establecen las
condiciones para que proceda/FUSION DE ENTIDADES  U ORGANISMOS NACIONALES
POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Características y parámetros de los actos
mediante los cuales se realiza/FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL
NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Control de legalidad (Aclaración
de voto)
Estimo
pertinente detenerme en las características y parámetros de los ACTOS  mediante
los cuales se realizan, o se hacen efectivas, las fusiones de entidades cuando
se den las condiciones previstas en la ley que haya regulado el supuesto a que
se refiere el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución. Al respecto
conviene entonces repasar y puntualizar dichos supuestos y contexto normativo.
La sentencia afirma que se trata de leyes ordinarias. Y en consecuencia, que su
complementación y desarrollo con miras a su cumplida ejecución se enmarca de
manera plena y exclusiva en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
(la denominada potestad reglamentaria común que se predica en relación con la
ley). Para quienes pensamos que esas leyes a que se refiere el artículo 189-15
si bien no responden a una jerarquía formalmente explicita  sí tienen una
materialidad que  reconoce la Constitución; es claro que ellas cumplen una
función constitucional específica y relevante en el ámbito de la organización y
estructura del Estado pues son expresión de la potestad organizatoria que
plasma entre otros aspectos el sistema constitucionalmente ordenado de pesos y
contrapesos en las relación entre el órgano legislativo y la rama ejecutiva del
poder público. Es lo cierto que si bien puede afirmarse que no hay una
categoría formal de leyes es claro que esas leyes a que se refiere el numeral
15 ostentan una materialidad y una función especificas en punto a la
determinación de la organización y estructura del Estado y de la Administración
Nacional en particular. Y los decretos si bien tampoco tienen una
categorización especial formal sí  implican la puesta en marcha de una
atribución particular cuyo cumplimiento responde a parámetros que no son los
mismos que han de tenerse en cuenta al formular los decretos reglamentarios.
Finalmente, aunque el juez competente tanto para los actos que emanan del
numeral 11 como del numeral 15 sea el mismo (Consejo de Estado) las
particularidades de una y otra función a cargo del Presidente (reglamentar la
ley) y fusionar entidades y organismos deben estar llamadas a condicionar los
contornos específicos del control de legalidad y no pueden materialmente tener
un tratamiento idéntico.
OBITER DICTA-Referencia de sentencias
sobre condiciones para la fusión o supresión de organismo y entidades
(Aclaración de voto)
La clasificación
de la ley (para el caso la 790 de 2002) como ley ordinaria y de la potestad
reglamentaria como informadora y condicionadora de los actos del Presidente si
bien puede generar, como se ha expresado,  diferentes entendimientos de esa
relación, llamada a incidir también en los contornos y alcances materiales del
control judicial, es lo cierto que en el caso concreto que juzgó la Corte
mediante la sentencia C-044 de 2006 no tiene el carácter definitorio (no está
llamada a configurar la “ratio decidendi”) en estricto sentido. Se trataría tan
sólo de un “obiter dictum”, calificación que hace la propia sentencia en
relación con otras providencias donde, con sentido distinto, la Corte tocó el
punto de las leyes que fijan condiciones para la fusión o supresión de
organismos y entidades  administrativas. Por lo anterior, no podría afirmarse,
a mi modo de ver, que la decisión adoptada en la Sentencia C-044 de 2006 es
significativa del afianzamiento de una línea de jurisprudencia cuyo surgimiento
ubica esta misma providencia en la sentencia C-401 de 2001. En efecto,
cualquiera sea la calificación específica es lo cierto que ella no incidió de
manera directa e insustituible en la decisión de inexequibilidad del parágrafo
segundo del artículo 2 parcial, pues en ese caso es claro que so pretexto del
ejercicio de la atribución de fusión realmente se pretendió ejercer una función
privativa del legislador cual es la de crear  organismos de la Administración
Nacional  (artículo150-7) sin que en esas condiciones importen las
características de la ley y por ende las de un eventual acto administrativo.
Simplemente tal situación no puede darse con fundamento en el artículo 189-15-
FUSION DE ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS O
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Necesidad
de tener en cuenta  estructura “fundacional” (Aclaración de voto)
En la
sentencia se alude a la fusión de sociedades como ejemplo que podría servir
para ilustrar la existencia de referentes  aplicables en caso de fusión de
entidades u organismos estatales. Al respecto simplemente cabría agregar,
también por vía ilustrativa, que como no todas las entidades y organismos
estatales tienen estructura societaria o asociativa, el referente en mención
solo serviría para las que comulgan de tal estructura y naturaleza. En efecto,
como es sabido, los establecimientos públicos y las empresas industriales y
comerciales del Estado tienen una estructura “fundacional” que responde a
requisitos y características específicos que deben ser tenidos en cuenta
cuando se presenten los supuestos de fusión.
Referencia: expediente D-5880
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 2 (parcial) de la Ley 790 de 2002.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
En relación con
la sentencia de la referencia si bien comparto la decisión contenida en la
parte resolutiva considero necesario aclarar mi voto, teniendo en cuenta
participaciones anteriores  como ponente de varias sentencias sobre el tema
tratado en el presente caso y  como autor de algunos salvamentos de voto y
aclaraciones.
Particularmente,
la presente aclaración se refiere a aquellos puntos de la parte motiva en los
cuales la sentencia se refiere a la naturaleza de las leyes  que sirven de
contexto normativo para la expedición de los actos previstos en el numeral 15
del artículo 189 de la Constitución y en la naturaleza de decretos
reglamentarios  que a ellos  correspondería.
Así mismo, en la
sentencia se afirma que hay una línea consistente acerca precisamente de la
naturaleza de tales leyes  y actos de la rama ejecutiva, respectivamente.
En fin, en la
sentencia se alude como punto de referencia ilustrativo al régimen de las
fusiones de sociedades comerciales previsto en el Código de Comercio, en cuanto
las disposiciones que lo configuran pueden servir de elemento para la adopción
de las decisiones ejecutivas de fusión de las entidades públicas comprendidas
en las  disposiciones constitucionales del artículo 150 numeral 7 y del
artículo 189 numeral 15.
Cabe señalar
que, como aclara la propia sentencia, el análisis en ella efectuado sólo se
refiere al supuesto específico de ordenación de la fusión de entidades mediante
el ejercicio de las atribuciones previstas en el mencionado numeral 15 del
artículo 189 de la Constitución.
En ese orden de
ideas, la sentencia expresa que su análisis se circunscribe a ese caso y no
abarca los otros supuestos que a partir de las normas constitucionales han sido
objeto de decisiones anteriores de la Corte Constitucional como los relativos a
los alcances del artículo 150 numeral 7º (fusión de entidades directamente
regulada y realizada por el legislador) y del artículo 150-10 (fusión de
entidades  realizada mediante el ejercicio de facultades extraordinarias que
hayan sido otorgadas por  la ley) de la Constitución.
1.-     La
naturaleza de las leyes  previstas en el numeral 15 del artículo 189 de la
Constitución.
En la sentencia
se hace un recuento de la trayectoria jurisprudencial en torno de la naturaleza
y características de las leyes referidas a aspectos de la organización del
Estado, en general, y de la administración pública, en particular, y sobre las
características y alcances de dichas leyes para concluir que si bien en
sentencias iniciales sobre la materia, (Sentencias     C-262 de 1995, C-702 de
1999, C-1190 de 2000) se aludió a las características especiales de las
materias tratadas para darle un carácter especial a esas leyes como leyes de
“autorizaciones” es lo cierto, a juicio de la sentencia, que a partir,
primordialmente, de la C-401 de 2001, la Corte abandonó esa orientación para
afirmar la condición de leyes ordinarias de aquellas a que hace referencia el
artículo 189 numeral 15 y por ello concluye que los actos mediante los cuales
se “ponen en acción”  las disposiciones legales en esta materia tienen simplemente
carácter de decretos reglamentarios que tendrían su fundamento, seguramente, en
el artículo 189 numeral 11.
En ese sentido
se afirma en la sentencia que las sentencias C-880 de 2003 y C-350 de 2004
siguen claramente “la línea” jurisprudencia enunciada.
2.      Referencia
al tratamiento del tema en los salvamentos y aclaraciones de voto suscritos por
este magistrado.
Con el fin de
clarificar estos planteamientos es necesario en mi caso, poner de presente que
siempre he manifestado aún antes de intervenir como magistrado de la Corte
Constitucional, mi acuerdo con las orientaciones que, tal vez, a partir de la
sentencia C-262/95 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz ha sostenido la Corte.
2.1.   Precisamente
en ella la Corte tuvo ocasión de enunciar con reiteración de providencias
anteriores sus planteamientos sobre la modificación de la estructura de la
administración y la necesidad de existencia de una ley marco:
“Las funciones de "Modificar la estructura
de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u
organismos administrativos nacionales....", debe cumplirse dentro del
marco de los principios y reglas generales que defina la ley, lo que presupone
que no pueden ser ejercidas sin ley intermedia y que ésta sólo pueda establecer
principios y reglas generales; de igual modo, nada se opone a que estos
principios y reglas generales contenidos en la ley y que se interponen entre la
Constitución y la competencia administrativa reglada, se expidan para
determinados sectores generales de la administración nacional, en razón de
sanos criterios de diferenciación, en los que se tengan en cuenta, por ejemplo,
los distintos tipos o clases de entidades u organismos administrativos.
Y en otros apartes puntualizó:
“La corrección funcional que reclama en todo
caso la interpretación constitucional, con fines de armonización y coherencia
de las disposiciones del Estatuto Superior, impide que se puedan ejercer las
competencias del Presidente la República previstas en los numerales 14, 15, 16
y 17 del artículo 189 de la Carta Política sin consideración a los límites que
debe establecer la ley, dentro del marco de la misma Constitución.
(……)Bajo este entendido, y con las advertencias
de orden doctrinario, que acompañan la definición jurídico constitucional de un
estado social y democrático de derecho como el que se establece por la Carta
Política de 1991, para la Corte Constitucional es claro que las especiales
competencias administrativas de carácter restringido del ejecutivo en las varias
modalidades previstas en los mencionados numerales del artículo 189, no pueden
ser ejercidas directa o discrecionalmente, ni mientras no se expidan la leyes
correspondientes que señalen sus límites con claridad”.
Respecto de los alcances y contornos del numeral
15 del artículo 189, expresó:
“Debe tenerse en cuenta que en esta materia y
especialmente, en el caso del art. 189 num. 15, la Constitución no señala
límites materiales expresos, ni especiales ni específicos sobre el alcance y el
eventual contenido de la ley de conformidad con la cual podría el Ejecutivo
"suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos
nacionales" ni condiciona su sentido, lo cual encuadra dentro de una de
las clases de leyes de autorizaciones, noción constitucional elaborada por la
doctrina y la jurisprudencia nacionales desde la Reforma Constitucional de
1968, que permite que el Congreso de la República pueda establecer condiciones
y límites precisos y detallados para el ejercicio de esta facultad
administrativa del Ejecutivo; resulta, pues, que el constituyente dejó en manos
del legislador la competencia para definir las condiciones y requisitos, los
objetivos, fines y controles pertinentes y predicables de la función del jefe
del poder ejecutivo, prevista en el numeral 15 que se comenta, para que aquel
establezca un régimen razonable y armónico, lo mismo que preciso y reglado,
para regular el ejercicio de esta competencia del Presidente de la República”.
2.2.
En la sentencia  C-702 de 1999 M.P. Fabio Morón
Díaz , la Corte tuvo ocasión de  volver sobre el tema de las competencias del
Legislador y del Presidente de la República sobre la reestructuración del
Estado y la posibilidad de la atribución de facultades extraordinarias al
respecto.
En relación con
el aspecto especifico de la contradicción que algunos han visto entre el
contenido del artículo 157-7 y el del 189-15, se encuentran en la sentencias
puntualizaciones como éstas:
“La aparente contradicción entre el artículo 150 numeral 7º y el
artículo 189 numeral 15 de la Constitución, es, por lo visto, inexistente. Se
trata, simplemente, de dos momentos distintos: el primero, a cargo del
legislador, y el segundo a cargo del Presidente de la República, quien, con
estricta sujeción a la ley puede ejercer esa atribución como suprema autoridad
administrativa. La ley ha de determinar los principios de carácter general, los
objetivos y los límites que demarcan la competencia funcional que se le asigna
al Presidente de la República. O, dicho de otra manera, las causales por las
cuales podría el Ejecutivo decretar la fusión de entidades administrativas
preexistentes.  Pero ello supone, como fluye de los textos mismos de la
Constitución a que se ha hecho referencia, que el legislador no puede descender
a la reglamentación particular y concreta, por cuanto, en tal caso, invade la
órbita de las funciones que compete desarrollar y cumplir al Presidente de la
República; tampoco puede la ley ser de una amplitud de tal naturaleza que deje
campo abierto a la arbitrariedad, pues, en tal caso, a pretexto de señalar al
Ejecutivo criterios y objetivos generales, en realidad se despoja el Congreso
de funciones que la Carta asignó a él y no a ninguna otra autoridad.
2.3. Salvamento  parcial  de  voto  del
suscrito  magistrado  a la sentencia C-702 de 1999, circunscrita a algunas de
las decisiones contenidas en  ella, concretamente respecto de la decisión sobre
inexequibilidad del artículo 51 de la Ley 489 de 1998, expresé:
“La decisión mayoritaria se basa en que las normas que de acuerdo
con el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política compete expedir
al Congreso Nacional, mediante ley, para dar cauce necesario y apropiado alas
funciones que allí se enuncian a cargo del Presidente de la República en cuanto
a la fusión y supresión de entidades u organismos del orden nacional, no
cumplen las condiciones previstas por el legislador.
(...)
-  En el numeral 15 del artículo 189, como se ha expresado, y bien
lo recuerda la decisión de la Corte, se prevé que las funciones  presidenciales
de fusionar y suprimir entidades o organismos deben ejercitarse de conformidad
con la ley.
Ahora bien, es claro que no establece la Carta requerimientos
especiales  en cuanto a la extensión o intensidad del condicionamiento que
señale el legislador, por lo que hay que entender que, dentro de la necesaria
razonabilidad,  puede él, en este caso, graduar, dentro de la más amplia
libertad configurativa, las posibilidades de acción del Presidente de la
República, determinando los eventos o causales cuya ocurrencia den lugar, según
el caso, a la fusión o a la supresión de entidades.
El supuesto anterior, según ha puntualizado esta Corporación en
jurisprudencia que reitera la sentencia objeto del presente salvamento, difiere
del previsto en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución respecto de
la modificación de la estructura de las entidades nacionales, pues esta
disposición  condiciona el ejercicio de tales funciones a que el legislador
determine previamente “los principios y reglas generales”. Entonces, en este
evento la Constitución sí determina la intensidad y extensión de los
condicionamientos que ha de imponer el legislador al Presidente de la República
con la precisión que ellos deben circunscribirse al señalamiento de principios
y reglas generales. En consecuencia, está vedada a la ley toda regulación que
exceda un marco general.
- No existiendo, entonces, en la Constitución señalamiento del grado
de intensidad en el ejercicio de  la función legislativa para el caso de la
fusión de entidades, conforme al artículo 189, 15,  no puede, a mi juicio, la
Corte, sin ocupar el lugar del legislador, imponer a éste, más allá de la
necesaria derivación del principio de razonabilidad, señalar esa gradación. Y
mucho menos en los términos en que lo pretendió en la decisión de la cual me
aparto. En efecto, la conclusión que surge luego de la lectura de la sentencia
apunta a que en ningún caso el legislador puede establecer condicionamientos,
pues si lo hace con amplitud dejará la puerta abierta para que el Gobierno
actúe con “arbitrariedad” y si lo hace de manera pormenorizada invadirá la
esfera propia del Gobierno.
Por las anteriores consideraciones, estimo que el artículo 51 de la
ley 489 de 1.998 ha debido declararse ajustado a la Constitución, lo que, de
otra parte, habría guardado la necesaria coherencia con la decisión tomada por
la Corte en la misma providencia  respecto del artículo 52, ibídem, cuya fuente
normativa se encuentra en la misma disposición constitucional, esto es en el
citado artículo 189, numeral 15.
- Finalmente, no
sobra destacar que si bien, como pone de presente la decisión mayoritaria,
algunas de las reglas contenidas en el artículo 51 de la ley hacen referencia a
los principios constitucionales llamados a orientar  la acción de las
autoridades administrativas en todas sus actuaciones, esa puntualización para
el caso de la fusión, no resulta inocua ni contraria a la Constitución; se
trata de derroteros que, dentro de la libertad configurativa entendió necesario
fijar el legislador para el específico propósito de que el Presidente de la
República ejerza la función constitucional permanente, pero condicionada, que
le otorgó el constituyente.
La consideración de que la amplitud en los enunciados legales propicia
la arbitrariedad en las acciones a cargo del Presidente de la República
desplaza, en forma inapropiada, el juicio hacia los actos de ejecución, lo cual
excede el control de constitucionalidad propio de la Corte (Sentencia
C-109/95).
De otra parte, tampoco puede olvidarse que al legislador corresponde
fijar los requisitos de los actos jurídicos y los efectos de los mismos, entre
ellos las responsabilidades derivadas de la fusión, como se hace de manera
puntual en el referido artículo 51 de la ley. Es claro que si la ley hubiere
omitido tales aspectos, ello no podría suplirse por el Presidente de la
República en ejercicio de sus propias funciones como suprema autoridad
administrativa.”
2.4.   Sentencia
C-1437 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández (...)
donde la Corte resolvió declarar exequible el artículo de la Ley 489 de 1998,
salvo las expresiones “ o el Gobierno Nacional”.
“Artículo 42. Sectores Administrativos.
El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento
Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley  “o el
Gobierno Nacional” definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según
correspondiere a cada área.”
En relación con el aspecto que interesa destacar
en materia de modificación de la estructura administrativa, de las
características de las leyes pertinentes y de los decretos que al respecto
expida el Gobierno Nacional, allí se expresó como fundamento de la decisión
adoptada:
“En cambio, a la luz de los principios
expuestos, se opone a la Constitución la norma impugnada en cuanto permite que
Congreso y Gobierno compartan la atribución de definir si una entidad es
adscrita o vinculada y en relación con cuál de los ministerios o departamentos
administrativos tiene ese carácter. Se abre paso así una competencia dual que
la Constitución rechaza.
En efecto, es de reserva de la ley la atribución
contemplada en el artículo 150, numeral 7, de la Constitución Política, según
el cual corresponde al Congreso determinar la estructura de la administración
nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencia, establecimientos públicos y otra entidades
del orden nacional.
El concepto de "estructura" comprende
no solamente las entidades y organismos que integran la administración
nacional, sino las modalidades de relación jurídica y administrativa entre
ellas, en el interior de cada uno de los sectores en que obra la administración
pública.
Por tanto, la atribución de señalar la
estructura de la administración nacional es privativa del legislador, y también
lo es -por supuesto- la de establecer cómo está compuesto cada sector
administrativo y la de indicar el grado de relación -vinculación o adscripción-
existente entre cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o
departamento administrativo que encabeza el sector correspondiente.
Para la Corte, no es posible incluir las
mencionadas facultades dentro del numeral 16 del artículo 189 de la
Constitución, que permite al Presidente de la República "modificar la
estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades
u organismos administrativos nacionales", toda vez que esas atribuciones
deben ser ejercidas únicamente "con sujeción a los principios y reglas
generales que defina la ley", como el mismo precepto constitucional lo
advierte.
Tampoco podría deducirse la facultad a que se
refiere la norma de la función presidencial contemplada en el numeral 15 del
artículo 189 de la Carta Política, que le permite "suprimir o fusionar
entidades u organismos administrativos nacionales", si se tiene en cuenta
que también los actos correspondientes deben proferirse "de conformidad
con la ley", como lo dice la norma, lo que necesariamente presupone la
existencia de una ley, expedida por el Congreso, a la que el Presidente habrá
de someterse y por fuera de la cual no puede actuar.
Así las cosas, no podía el Congreso transferir,
de una manera abstracta, general y permanente, una atribución suya de índole
legislativa al Ejecutivo nacional”.
2.5.
Salvamento de voto a la sentencia
C-1437 de 2000. Este salvamento de voto que contó con la adhesión de la
Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, corresponde a las consideraciones que
como fundamentos de una decisión de constitucionalidad condicionada de las
disposición acusada se presentó a la Sala Plena y que no fueron acogidas por
ésta.
“4.1.3. La Competencia del Gobierno y del Presidente de la
República en materia de organización administrativa
Esta Corporación ha señalado, y lo recuerda la
demandante, que el Presidente de la República es titular de variadas
potestades, facultades y atribuciones en relación con la organización
administrativa, las cuales debe ejercitar conforme a la ley ( numerales 14, 15,
16 del artículo 189 de la Constitución)  o en armonía con lo dispuesto, dentro
de su competencia por el legislador (numeral 17 del artículo 189).
4.1.3.1.  Como se pone de presente, a través de
los escritos que obran en el proceso, algunas de esas atribuciones no han sido
objeto de uniforme interpretación, a pesar de la labor de esclarecimiento que
en diversas ocasiones  ha cumplido la Corte.
De manera específica la controversia se ha
centrado en torno del entendimiento que haya de darse a los numerales 15 y 16
del artículo 189, frente al contenido del numeral 7 del artículo 150  de la
Constitución.  Así, algunos, como señala la demandante, ven en esas
disposiciones la formulación de competencias simultáneas al Congreso y al
Presidente que pueden significar una dualidad inconveniente para la adecuada
organización administrativa y del Estado. Otros, teniendo en cuenta la
ubicación de los artículos dentro del texto constitucional endilgan un error al
constituyente. Los de más allá  pueden  señalar la inutilidad de una de las dos
normas, según su particular concepción de la organización administrativa.
Por lo anterior conviene que la Corte reitere y
puntualice las orientaciones  hasta ahora seguidas en la materia.
En ese orden de ideas, se debe indicar que si
bien es cierto que tanto en el artículo 150-7- como en el artículo 189, 15-16,
de la Constitución se hace referencia aparentemente a las mismas materias, el
artículo 150 trae especificidades que no se repiten en el texto del artículo
189, por lo que claramente hay atribuciones exclusivas del legislador ( la
determinación de la estructura de la administración nacional , la creación de
los organismos que allí se relacionan, la reglamentación de la creación y
funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen
de autonomía  y la autorización  de la constitución de empresas industriales y
comerciales del Estado y sociedades de economía mixta).
Así las cosas, la presunta contrariedad se
circunscribe a las atribuciones relativas a la fusión o supresión de
ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y otras
entidades del orden nacional  y a las modificaciones  a la estructura de esos
mismos organismos.
Empero, como ya se ha precisado por la Corte,
mientras el Congreso puede ejercer esas atribuciones en cualquier tiempo y con
las solas restricciones que se deriven del texto constitucional, el Presidente
solo puede hacer uso de ellas bajo el presupuesto de una ley que señale los
contornos y condicionamientos de ejercicio[30].
4.1.3.2. Ahora bien, en cuanto al contenido de
la ley en referencia  no debe perderse de vista que las disposiciones
constitucionales regulan de manera diferente las posibilidades reguladoras del
legislador; según se trate de las atribuciones del numeral 15 o del numeral 16,
dicho contenido deberá ostentar  mayor o menor  precisión o intensidad.
En efecto, en el primero de ellos, la
Constitución Política alude a que las atribuciones para fusionar o suprimir
entidades y organismos se ha de realizar “de conformidad con la ley” sin hacer
explícitos requerimientos en cuanto a la extensión o intensidad  del
condicionamiento que señale el legislador. Por ello a juicio de la Corte en
este supuesto el legislador, dentro de la necesaria sujeción al principio de
razonabilidad ostenta libertad de configuración para modular las posibilidades
de acción del Presidente de la República, en el cumplimiento de  su competencia
constitucional de fusionar y suprimir entidades y organismos administrativos.
En el supuesto regulado por el numeral 16 del
mencionado artículo 189, por su parte, la Constitución sí delimita expresamente
el tratamiento que el legislador puede dar, debiendo éste quedarse en el
trazado del marco (principios y reglas generales) dentro del cual el Presidente
ejerza la función de modificar la estructura de los ministerios, departamentos
administrativos y demás organismos y entidades administrativas nacionales.
Con el entendimiento anterior, no encuentra la
Corte que haya contradicción entre las disposiciones constitucionales, ni que
se establezca una dualidad de competencias que recíprocamente se enerven.
Entonces, si bien las atribuciones presidenciales, en las materias de que
tratan los mencionados numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución
tienen evidente carácter permanente, se circunscriben a los supuestos
explícitamente establecidos en la ley y su ejercicio debe cumplirse en los
términos y con los condicionamientos en ésta señalados. Adquieren el carácter
de atribuciones administrativas sujetas no solo al marco trazado por la ley que
prevé las condiciones de su ejercicio, sino que se hallan naturalmente sujetas
a las determinaciones legales en cuanto a la estructura general  de la
administración y respecto de los objetivos y estructura orgánica de las
entidades y organismos concernidos, tal como ellas hubieren sido configuradas
por el legislador; bajo esta comprensión la Corte declaró constitucionales
algunas de las previsiones del artículo 54 de la Ley 489 de 1998 e
inconstitucionales otras[31].
4.1.3.3  Dentro del proceso se ha discutido también acerca
de la procedencia del señalamiento de la adscripción y de la vinculación de
organismos mediante decreto del Gobierno Nacional en los supuestos a que se
refiere el artículo 189 numerales 15 y 16. Por ello es preciso que la Corte se
detenga, desde esta óptica en los alcances de estas disposiciones.
Entonces, es pertinente indagar si por virtud de
las atribuciones de  transformación de entidades o de fusión de las mismas, se
opera en esos supuestos una habilitación especial para que el Presidente en el
acto  que disponga tales medidas, dentro del marco legal ( 189-16) o de acuerdo
con las disposiciones legales (189-15).
Sobre el particular cabe señalar que mientras el
legislador sin más restricción que las que él mismo determine en cada caso,
puede ordenar la adscripción o vinculación de un organismo administrativo a un
Ministerio o Departamento administrativo, el Presidente de la República solo
podrá realizar tal señalamiento en los casos   discrecionalmente señalados por
el Congreso, mediante ley. Al respecto, la Corte pone de presente que si bien
la Ley 489 de 1998, precisó, de manera general  los requisitos y
condicionamientos que debía observar el Presidente de la República -Gobierno-
para efectuar en cada caso la fusión de entidades u organismos administrativos
la disposición pertinente (artículo 51) fue declarada inconstitucional
(Sentencia C-702 de 1999) .
No obstante, podría señalarse que en la medida en que la
fusión  hace desaparecer al menos una de las entidades concernidas  en el acto
de fusión adoptado por el Gobierno, dentro del preciso contorno que determine
la ley, y que significa modificación del régimen organizativo, bien podría el
Presidente cambiar la adscripción o vinculación de entidades y organismos..
Respecto de los supuestos de modificación de la
estructura de las entidades administrativas se tiene que en su contenido
actual, luego de la sentencia C- 702 de esta Corporación,  el artículo 54 de la
ley 489 de 1998 establece las reglas generales que orientan y condicionan el
ejercicio de la atribución presidencial contenida en el artículo 189- numeral
16-. Dichas pautas son las siguientes:
Artículo 54. Principios y reglas generales con
sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los
ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos
del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o
renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos
administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las
disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme
a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y
con sujeción a siguientes principios y reglas generales:
a)
Deberán responder a la necesidad de hacer valer
los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en
particular, evitar la duplicidad de funciones;
(…)
e)
Se deberá garantizar que exista la debida
armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una
de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley,
para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes
y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades, ni conflictos;
f)
Cada una de las dependencias tendrá funciones
específicas pero todas ellas deberán colaboran en el cumplimiento de las
funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;
(…)
j)
Se podrán fusionar, suprimir o crear
dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá
otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;
k)
No se podrán crear dependencias internas cuyas
funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;
l)
Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con
el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;
m)
Deberán suprimirse o
fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las
funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá
conforme a las normas laborales administrativas;
n)
Deberá adoptarse una nueva planta de personal.”
Entonces, conforme a la norma legal actualmente
vigente la función constitucional  de modificación de la estructura de las
entidades, tal como ella puede ser ejercitada por el Presidente de la República
se circunscribe a la modificación de los aspectos estructurales internos de la
entidad que no tocan  con los objetivos propios que a la misma haya asignado el
acto de creación, cuyo contenido fija la propia ley.  Así mismo del contenido
actual del artículo 54 de la Ley 489 de 1998, tal como rige  luego de la
sentencia  C-702/99 no puede inferirse ninguna facultad de modificación de la
adscripción o vinculación, cuando el ejercicio de dicha función se refiere a
entidades y organismos  adscritos o vinculados
5. Conclusión. La potestad de configuración
legislativa en materia  de determinación de la estructura Administrativa y de
integración de los sectores administrativos mediante  la adscripción y
vinculación de entidades y organismos
Luego del análisis de las reglas
constitucionales efectuado, puede concluirse que el legislador goza de libertad
de conformación ya sea para establecer, a partir de las clases de entidades
constitucionalmente previstas otros organismos y entidades integrantes de la
Administración, el régimen jurídico a ellas aplicable, las responsabilidades de
los directivos y representantes legales, los esquemas de interrelación de  los
organismos administrativos, determinando grados de dependencia y los mecanismos
de efectividad de los mismos, etc.
Así las cosas, el legislador puede determinar,
como en efecto lo ha hecho, el contenido de los actos de creación de los
organismos administrativos  (artículo 50 de la Ley 489 de 1998), o los grados
de dependencia de los organismos administrativos, la integración de los
diversos sectores mediante la determinación, en cada caso del organismo
principal (ministerio o departamento administrativo) y de los organismos
adscritos y vinculados en armonía con el régimen jurídico previamente definido por
el legislador.
De conformidad con las disposiciones
constitucionales, entonces, bien puede el legislador precisar en cada caso, a
través del respectivo acto de creación, la pertenencia o participación de una
entidad determinada a un específico sector administrativo, mediante  su
adscripción o vinculación a un ministerio o departamento administrativo
(artículos 150-7- y 210 de la Constitución Política). En esos términos cabe
destacar que la competencia constitucional para   definir la adscripción o vinculación
de un organismo o entidad de la administración nacional compete por principio
al legislador y no puede ser ejercitada de ordinario por el Presidente de la
República.
También dentro del marco de las atribuciones
constitucionales bien puede el Legislador  permitir que el Gobierno Nacional en
los supuestos de fusión y de modificación de la estructura de las entidades
administrativas, determine cambios en la adscripción o vinculación de las
entidades concernidas en tales medidas (artículo 150-7- en concordancia con el
artículo 189-15-). No obstante, anota la Corte que tal posibilidad
constitucional dependerá del estado de la legislación en un determinado
momento.
Por ello, según lo analizado, la circunstancia
de que en la actualidad conforme a la legislación vigente, en la práctica no
pueda darse el cambio de adscripción o vinculación por el Gobierno mediante la
fusión o la modificación estructural de una entidad, en nada afecta la
posibilidad constitucional de que el legislador en futura regulación así lo
prevea.
En consonancia con las anteriores
consideraciones, se debe concluir que asiste razón a la demandante  cuando
señala que la determinación de la estructura de la administración, comprendido
en ella el señalamiento de la adscripción o vinculación  de una entidad u
organismo  a los órganos principales de la administración ( ministerios o
departamentos administrativos) es función del legislador, conforme al artículo
150-7, de la Constitución.
Empero, del análisis de las facultades del
artículo 189, numerales 15 y 16, en armonía con el mismo artículo 150-7, y el
artículo 210 de la Constitución Política ha resultado que bien puede el
legislador, en los casos de fusión de entidades u organismos y de modificación
de estructura de los mismos, prever que en el correspondiente acto el
Presidente de la República señale la adscripción o vinculación, pues de acuerdo
con la propia Ley 489 no puede existir organismo administrativo respecto del
cual no se haya previsto pertenencia a un determinado sector. Y no sería
razonable, a juicio de la Corte, que en tales supuestos, dentro del contexto,
más o menos amplio según el caso, trazado por el legislador pudiere el Gobierno
fusionar organismos o modificar la estructura de los mismos, pero no definir
cuando ello fuere necesario, la adscripción o vinculación a un organismo
principal de la administración. Por lo anterior,  bajo el entendimiento que se
da a la norma, no encuentra  la Corte que la disposición acusada viole las
reglas superiores invocadas en la demanda, es decir los artículos 150,7, 189,
numerales 15 y 16, 113 y 114 de la Constitución.
En efecto la previsión del artículo 42 de la Ley
489 de 1998, bajo el entendimiento que hace la Corte, guarda cabal armonía con
lo dispuesto por los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución, tal
como se analizó anteriormente.  Así mismo, puede sostenerse que al prever la
posibilidad de que en los supuestos de fusión y modificación de la estructura
de las entidades administrativas se esté ante una delegación impropia de
funciones propias del legislador a favor del Presidente de la República, porque
el propio constituyente ha habilitado al Congreso para que mediante ley fije
las condiciones dentro de las cuales han de ejercerse dichas facultades.
En esas circunstancias, declarar la
inconstitucionalidad de la norma acusada, de manera pura y simple, significaría
hacer depender el juicio de constitucionalidad de la regulación legal, lo cual
excede el marco propio del control constitucional.
Así las cosas, la Corte declarará la
exequibilidad de la parte acusada del artículo 42 de la Ley 489 de 1998 en el
entendido de que la posibilidad de adscripción o vinculación de una entidad u
organismo de la administración nacional por parte del Gobierno Nacional se
circunscribe a los supuestos  constitucionalmente previstos en  el artículo
189, numerales 15 y 16, de la Constitución, de acuerdo con la regulación que al
efecto expida el legislador.
En consecuencia, tampoco pueden considerarse
transgredidos los artículos 113 y 114 de la Constitución pues la norma acusada
permite que las funciones constitucionales del Congreso de la República  y del
Presidente de la República se ejerzan de manera armónica y que precisamente sea
mediante una ley que se ejerza la función de determinación de la estructura de
la administración.”
2. Razones  adicionales  de desacuerdo  sobre
el  texto de la sentencia C- 1437-2000.
Respecto del texto de la sentencia tal como ella fue
aprobada por la mayoría de la Corte, y que concluyó con la inexequibilidad del fragmento acusado son
pertinentes  las siguientes razones de desacuerdo.
La Corte como postulado de principio expresa que la
atribución de definir cómo está integrado un sector administrativo y de
establecer la adscripción y vinculación
de un organismo o entidad a determinado ministerio o departamento
administrativo es privativa del legislador. En igual sentido se expresaba la
ponencia original.
En la sentencia se expresa que  la ley no puede delegar en
el Gobierno por vía general, indefinida
y permanente funciones que le son propias.
Así mismo se expresa que la norma acusada es contraria a la
Constitución  “en cuanto permite que Gobierno y Congreso  compartan la
atribución de definir si una entidad es adscrita o vinculada y en relación con cual de los ministerios o departamentos
administrativos tiene ese carácter. Se abre paso así una competencia dual”, que
no es aceptada por la Corte.
En la ponencia original en este aspecto, para explicar esa
aparente “competencia dual” se planteaba
la necesidad de armonizar la disposición del artículo 150-7- con lo establecido
en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución. Presupuesto este
que fue desechado en la sentencia  y sobre el cual se centra el desacuerdo que
expresé ante la Sala Plena.
Al efecto la sentencia expresa:
“Para la Corte, no es posible incluir las mencionadas
facultades dentro del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución, que
permite al Presidente de la República “modificar la estructura de los
ministerios, departamentos
administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales”,
toda vez que esas atribuciones deben ser ejercidas únicamente “con sujeción a
los principios y reglas generales que defina la ley”, como el mismo precepto
constitucional lo advierte.
Tampoco podría deducirse la facultad a que se refiere la
norma de la función presidencial contemplada en el numeral 15 del artículo 189
de la Carta Política, que le permite “suprimir o fusionar entidades u
organismos administrativos nacionales”,
si se tiene en cuenta que también los actos correspondientes deben proferirse
“de conformidad con la ley”, como lo dice la norma, lo que necesariamente
presupone la existencia de una ley, expedida por el Congreso, a la que el
Presidente habrá de
someterse y por fuera de la cual no puede actuar.”
Ahora bien, como se expresaba en la ponencia original, que
seguramente no fue suficientemente explícita, no se trata de ver en las
disposiciones de los numerales 15 y 16 una fuente directa de tal atribución al Presidente (la de adscribir o vincular
entidades) sino de entender que el Congreso,  en los términos de tales
disposiciones del artículo 189 de la Constitución,  bien puede, a propósito de
la regulación de las facultades presidenciales allí señaladas, prever que en los supuestos de fusión de
entidades o de modificación estructural la Ley pueda definir cuándo procede la
modificación de la adscripción o la vinculación de la entidad respecto de la
cual opera la fusión o la modificación estructural, reguladas por el legislador. No se trata, en esos
casos, de una atribución abstracta, permanente intemporal, como lo sugiere la
sentencia. Se trata de, en un correcto y armónico desarrollo legal de las
competencias constitucionales habilitar específicamente al Presidente para que definida la fusión o la
modificación estructural de entidades administrativas, pueda si así resultare
necesario redefinir la adscripción o vinculación respectivas. No tendría
sentido, en esos casos,  que el Gobierno dentro de los términos legales pueda realizar la fusión de
entidades (numeral 15 del artículo 189) o modificar su estructura (numeral 16
del artículo 189), pero que se requiriera de una ley que ulteriormente señalara
el Ministerio o departamento administrativo de adscripción o vinculación.
Lo que parece acontecer según se desprende del texto de
esta sentencia es que la Corte, contra el texto constitucional expreso
(artículo 189 numerales 15 y 16 ) y  modificando aún  orientaciones  plasmadas  en las sentencias C-262 de
1995 y C-702 de 1999 no acepta que dentro de los condicionamientos legales, más o menos amplios, según el supuesto de que se trate,
pueda el Presidente de la República con fundamento directo en la Constitución, fusionar entidades o modificar la
estructura de la mismas [32].
Por ello la Corte pudo no haber reparado que en la ponencia
original se formulaba una propuesta de exequibilidad condicionada de la norma acusada, bajo el supuesto de que la
Ley al regular las competencias del Presidente de la República, conforme a la
previsión expresa de los citados numerales 15 y 16 del Artículo 189 y en
armonía con el artículo 150 de la Constitución, bien podía prever que en esos supuestos específicos el
Gobierno como consecuencia de la fusión o de la modificación estructural
pudiere cambiar la adscripción o la vinculación de la entidad o entidades
concernidas.
La interpretación que se postulaba en dicha ponencia, es la que consulta, a mi juicio, de manera
genuina, las orientaciones plasmadas en la Constitución vigente en consonancia
con la reformulación plasmada respecto de las relaciones Legislador- Gobierno-
Presidente de la República- en cuanto al ejercicio de la potestad organizatoria del Estado, para el
cumplimiento de las finalidades esenciales que a éste competen dentro del
Estado social de derecho.”
2.6.   Sentencia 401 de 2001. M.P. Álvaro
Tafur Galvis. En esta sentencia la Corte resolvió declarar:
“Primero.- Declarar EXEQUIBLES
las expresiones “pudiendo crear, suprimir o fusionar empleos y prever las
normas que deben observarse para el efecto”, así como “y establecer
todas las características que sean competencia de la ley referente a su régimen
de personal” contenidas en el numeral 1 del Artículo 1° de la Ley 573 de
2000.”
Como fundamento específico dentro de la
decisión adoptada en el numeral transcrito la Corte formuló el siguiente, cuya
redacción se encomendó al Magistrado Cepeda Espinosa, toda vez que en ese punto
no fue acogida la propuesta contenida en la ponencia inicialmente presentada.
(Ver Acta N° 20 de 19 de abril de 2001).
“6.2.      En segundo lugar,
procede dilucidar si la naturaleza que el actor atribuye a las disposiciones
legales previstas en los Artículos 150-7- y 189- 15 y 16- significa
imposibilidad para el legislador de transferencia de su materialidad a favor
del Presidente de la República, mediante las facultades extraordinarias
(Artículo 150-10).
Sobre el particular es claro, como ha aceptado la Corte, que por
principio, el otorgamiento de la facultades extraordinarias al Presidente de la
República está regulado en los precisos términos del Artículo 150-10 de la
Constitución y en consecuencia cabe afirmar que salvo lo que esa misma regla
establece en cuanto a materias indelegables, el legislador goza de amplia
discrecionalidad para determinar las materias que transitoriamente atribuye al
Presidente de la República para que éste dicte normas con fuerza de ley.  Así
las cosas, en la medida en que las reglas relativas a la creación, fusión o
supresión de entidades de la administración nacional (Artículo 150-7, en
concordancia con el Artículo 189-15-) no están excluidas explícitamente en el
texto del Artículo 150-10, habría de concluirse que bien puede el legislador,
con observancia de los requisitos allí mismo establecidos, transferir
transitoriamente al Presidente la República el ejercicio de la competencia
legislativa pertinente.
No obstante debe la Corte analizar los planteamientos del demandante
para establecer si, a pesar de lo anteriormente expuesto, le asiste razón y se
estaría en el caso en estudio ante un supuesto especial de materia no
susceptible de ser delegada mediante las facultades extraordinarias.
6.3         Sostiene el
demandante, que la naturaleza de las leyes a que se refiere el numeral 15 del
art. 189 C.P., es a la de las de leyes de autorizaciones; a partir de esta
premisa, formula un argumento, según el cual, no es posible conceder facultades
extraordinarias al Presidente de la República para regular materias
relacionadas con la supresión o fusión de entidades u organismos nacionales.
6.3.1.  El primer punto que debe
analizar la Corte es el de la naturaleza de las leyes a las que se refiere el
numeral 15 del artículo 189 C.P.  Este Tribunal considera que dicha referencia
no alude a una ley de autorizaciones, sino a una ley ordinaria[33]. .
Esta conclusión se fundamenta en las siguientes razones:
6.3.1.1.  En primer lugar, el
texto del numeral 15 del artículo 189 C.P. no se refiere a ninguna
autorización. La norma se limita a señalar que la facultad de suprimir o
fusionar entidades u organismos administrativos nacionales se ejercerá "de
conformidad con la ley".  De esta expresión no se puede inferir que la
naturaleza de dicha ley es la de autorizaciones.
En efecto, en numerosos artículos de la Carta se emplea la expresión
"de conformidad con la ley", o "conforme a la ley", en
otros, por el contrario, se guarda silencio al respecto.  De ello no se sigue,
como consecuencia inevitable, que la naturaleza de la ley en cuestión, cuando
la alusión es expresa, deje de ser ordinaria para convertirse en una ley de
autorizaciones; como tampoco se puede suponer, que cuando la Constitución no
emplea dichas expresiones, u otras equivalentes, debe entenderse que la Rama
Ejecutiva del Poder Público puede actuar por fuera de los parámetros legales.
Un ejemplo sobre el particular resulta ilustrador: los numerales 21 y 22 del
mismo artículo 189 la Carta regulan las facultades de inspección y vigilancia
del Presidente de la República; el numeral 21 emplea la expresión
"conforme a la ley", mientras que el numeral 22 guarda silencio en
torno a los límites de dicha facultad cuando se ejerce respecto de la
prestación de los servicios públicos. De esta consagración no se puede concluir
que el Gobierno deba esperar, para efecto de ejercer las atribuciones
contenidas en el numeral 21 a la promulgación de una ley de autorizaciones, ni que
pueda ejercer las funciones contenidas en el numeral 22 por fuera del marco
legal.  Ambas facultades son reguladas mediante leyes ordinarias no de
autorizaciones.
6.3.1.2. En segundo lugar, las
leyes de autorizaciones aparecen reguladas en el numeral 9 del art. 150 de la
Constitución. Aunque dicho texto es semejante al del num. 11 del art. 76 de la
Constitución anterior, existen dos diferencias importantes. La primera reside
en que en la Constitución anterior las leyes de autorizaciones podían versar sobre
"otras funciones dentro de la órbita constitucional" del Presidente
de la República; en cambio, en la Carta de 1991, no se admite dicha extensión
de manera expresa lo cual invita a una interpretación restrictiva de ámbito
material de las leyes de autorizaciones.  La segunda diferencia tiene que ver
con la relación entre el Gobierno y el Congreso: en la Constitución de 1991 se
dispuso claramente que el Gobierno debe rendir informes periódicos al Congreso
sobre el ejercicio de estas autorizaciones; esto se explica, entre otras
razones, porque la facultad que ejerce el Gobierno con base en las
autorizaciones puede ser muy prolongada, o inclusive permanente, y por la
necesidad de asegurar que el Congreso cuente con elementos de juicio para
ejercer su función de control político o para reformar la ley de autorizaciones
correspondiente.
6.3.1.3.  En tercer lugar, cuando
se estudia el origen de los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución se puede apreciar que ambas disposiciones estaban animadas por el
propósito de darle al Ejecutivo un mayor margen para adoptar decisiones
relativas a la estructura de la administración con la cual cuenta para cumplir,
tanto sus responsabilidades constitucionales, como su programa de gobierno. En
efecto, desde la Comisión para la Reforma de la Administración Pública creada a
finales de los años ochenta[34],
, se planteó la importancia de dotar al Presidente de la República de
herramientas que correspondieran a su status de Jefe de Gobierno y Jefe de la
Administración[35].
Posteriormente, en el proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política
de Colombia presentado por el Gobierno a la Asamblea Constituyente, se propuso
que todo lo relativo a la estructura, organización y funcionamiento de la
administración pública Nacional central y descentralizada fuera objeto de leyes
marco[36];
; el Presidente de la República desarrollaría tales leyes y con base en ellas
podría suprimir o fusionar entidades u organismos[37].   La
Asamblea Constituyente acogió el espíritu de la propuesta pero introdujo una
modificación importante: hizo una diferencia entre las facultades del
Presidente para modificar la estructura de una entidad u organismo
administrativo nacional, de un lado, y suprimir o fusionar entidades u
organismos administrativos, de otro. La primera facultad la ejerce el Presidente
"con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley"
(num. 16 del art. 189 de la C.P.); la segunda la ejerce, simplemente, "de
conformidad con la ley" (num. 15 del art. 189 de la C.P.).
De esta manera, el régimen de las leyes marco propuesto en el
proyecto gubernamental sólo fue acogido para la modificación de la estructura
de una entidad que no es suprimida ni fusionada a otra.  Por lo tanto la ley
marco que se ocupe de esta materia no puede entrar a regular detalles ni aspectos
específicos sino que debe limitarse ha definir los principios y reglas
generales con sujeción a los cuales el Presidente ejercerá su facultad en esta
materia. En cambio, la ley relativa a la supresión o fusión de entidades u
organismos administrativos nacionales no debe respetar los límites propios de
las leyes marco; puede, por lo tanto, fijar un régimen integral al respecto.
Es este, precisamente, el objeto de la facultad extraordinaria conferida al
Presidente de la República por el numeral 7 de la norma demandada ya que éste
lo habilita para "dictar el régimen para la liquidación y disolución de
las entidades públicas del orden nacional". Dicho régimen está comprendido
dentro de uno más general que no se refiere exclusivamente a la liquidación y
disolución sino a los demás aspectos relativos a la supresión o fusión; pero el
Congreso no está obligado a habilitar al Presidente para ocuparse de todo lo
relativo a la supresión o fusión de entidades.  Bien podía, como en efecto lo
hizo, habilitarlo tan solo para dictar el régimen relativo a la consecuencia de
decretar la supresión o fusión de una entidad pública del orden nacional.
6.3.1.4.  En cuarto lugar, la
Corte subraya que el tercer inciso del numeral 10 del artículo 150 no incluye
dentro de las prohibiciones a la concesión de facultades extraordinarias a las
leyes de autorizaciones, ni tampoco, obviamente, a las leyes ordinarias[38]. . El
intérprete de la Carta debe ser cauteloso en adicionar la enumeración que trae
dicho inciso con otros tipos de leyes.
6.3.2.  Finalmente, cabe
preguntarse si en el caso del numeral 15 del artículo 189 de la Constitución se
presenta una hipótesis en la cual el intérprete de la Carta deba intervenir
activamente para proteger al Congreso de la República de una invasión de sus
facultades por el Presidente, o para preservar el sistema de frenos y
contrapesos establecido en nuestra Constitución.  La Corte estima que en este
caso ello no es necesario.  El Presidente de la República está ejerciendo una
facultad que el propio Congreso le ha conferido y bien hubiera podido no
otorgarle.  Además, en el evento en que el Presidente ejerza las facultades
conferidas para adoptar normas que a juicio del Congreso son inconvenientes, el
órgano legislativo dispone de poderes suficientes para manifestar su
inconformidad puesto que puede ejercer sus funciones de control político o su
función legislativa para modificar el régimen que dicte el Presidente de la
República. Por lo tanto, el sistema de frenos y contrapesos incluye mecanismos
suficientes para que el Congreso de la República controle el ejercicio o
reasuma las facultades que otorgó. Es más, en todo tiempo y por iniciativa
propia puede modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno (inciso 2
del numeral 10 del artículo 150 C.P.).
A diferencia
de lo que sucede con los derechos fundamentales que requieren de la
intervención activa del juez constitucional para asegurar su protección y goce
efectivo, dado que los ciudadanos no disponen de herramientas para modificar
las decisiones de la autoridad que los afectan, cuando lo que está en juego es
la distribución de competencias entre las ramas del poder público y  el
ejercicio de las mismas de conformidad con la Constitución y las leyes, la
intervención activa del juez constitucional sólo es necesaria en el evento en
que el sistema de frenos y contrapesos no prevea mecanismos que impidan que un
órgano se exceda o invada la órbita de otro, o que faciliten que un órgano
evalúe las decisiones adoptadas por otro y adopte las decisiones que estime convenientes
en ejercicio de las atribuciones que le son propias.
Es cierto que cuando el Congreso habilita al Presidente para dictar
normas con rango de ley, se concentran en el ejecutivo dos funciones que
tradicional y normalmente compete a dos ramas diferentes del poder público. El
ideal en una democracia es que esto no suceda.  Sin embargo, el constituyente
admitió de manera expresa que ello ocurra, al mantener, con modificaciones
importantes que no es del caso analizar en esta oportunidad, la institución de
las facultades extraordinarias (art. 150 numeral 10 de la C.P.). Así, siempre
que el Congreso habilite al Presidente para legislar, no sólo en el caso de la
liquidación y disolución de entidades públicas del orden nacional, sino en los
demás eventos en los que expide normas de carácter general, se presenta esta
acumulación de funciones en cabeza del ejecutivo.  Cabe anotar que una vez
expedido el régimen de liquidación o de disolución comprendido en el num. 15
del art. 189, el Gobierno no necesita solicitar facultades extraordinarias o
autorización específica para proceder a aplicarlo; pero los decretos que dicte
para aplicar dicho régimen legal deben respetar las normas de rango superior
que el ejecutivo solo puede ejecutar.
Por las razones anteriores se declarará exequible el numeral 7 del
artículo 1º de la Ley 573 de 2000.
6.4.  La Corte tampoco encuentra
que el inciso 2º de dicha norma sea inconstitucional como así mismo lo sugiere
el demandante. Por el contrario, dicho inciso es una manifestación de uno de
los mecanismos mediante los cuales el Congreso de la República puede controlar
el ejercicio de las facultades que el mismo le otorga al Presidente de la
República. Se trata de un control previo al ámbito material del régimen de
liquidación y disolución que podrá dictar el ejecutivo.  Es también una forma
de precisar el campo de las facultades extraordinarias y de su ejercicio.
Por lo tanto, el inciso segundo mencionado también será declarado
exequible pero tan solo en cuanto no viola los artículos 150 numeral 10 y 189
numeral 15 de la Constitución.”
2.7.
Salvamento de voto parcial. Magistrados Jaime Córdoba Triviño, Alfredo Beltrán
Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Álvaro Tafur Galvis.
En este punto
debe aclararse que si bien el suscrito magistrado actuó como ponente salvó voto
en compañía de los Magistrados Alfredo Beltrán, Jaime Córdoba y Rodrigo Escobar
en lo relativo al numeral 7 del artículo demandado. Las consideraciones del
salvamento se refieren entonces a la parte que se transcribe de la parte motiva
de la sentencia cuya redacción, conforme al Acta N° 20 del 19 de abril de 2001,
correspondió al magistrado Manuel José Cepeda Espinosa:
“... basamos nuestro desacuerdo en las siguientes consideraciones:
1.  Es claro, como ha aceptado la Corte, que por principio, el
otorgamiento de la facultades extraordinarias al Presidente de la República
está regulado en los precisos términos del Artículo 150-10 de la Constitución y
en consecuencia cabe afirmar que salvo lo que esa misma regla establece en
cuanto a materias indelegables, el legislador goza de amplia discrecionalidad
para determinar las materias que transitoriamente atribuye al Presidente de la
República para que éste dicte normas con fuerza de ley.  Así las cosas, en la
medida en que las reglas relativas a la creación, fusión o supresión de
entidades de la administración nacional (Artículo 150-7, en concordancia con el
Artículo 189-15-) no están excluidas explícitamente en el texto del Artículo
150-10, habría de concluirse que bien puede el legislador, con observancia de
los requisitos allí mismo establecidos, transferir transitoriamente al
Presidente la República el ejercicio de la competencia legislativa pertinente.
La decisión mayoritaria tiene en cuenta que en la medida en que la
fijación del régimen mediante el cual el Presidente de la República puede
suprimir entidades del orden nacional, o liquidarlas y disolverlas,  no puede
asimilarse a una autorización para liquidar o disolver una determinada entidad
o grupo de entidades, corresponde al tratamiento normal de las leyes ordinarias
y por ende bien puede el legislador delegar transitoriamente su expedición al
Gobierno, mediante las facultades extraordinarias.
En este punto si bien es cierto como se expresa en la decisión de la
cual nos separamos que en la Constitución de 1991 se quiso plasmar un
tratamiento de flexibilidad que permita al Gobierno ya sea  fusionar o suprimir
entidades administrativas o reestructurarlas directamente, sin esperar, como sucedía
en el pasado una ley que así lo determine, es lo cierto que ese planteamiento
debe examinarse dentro del contexto de las bases adoptadas en la propia
Constitución en relación con la denominada función organizatoria del Estado.
Al efecto es pertinente recordar que la jurisprudencia de esta Corte
desde la Sentencia C-262 de 1995 ha postulado la interpretación sistemática de
las reglas constitucionales atinentes a la fijación de la estructura de la
administración y a la creación, fusión y supresión de entidades contenidas
tanto en el Artículo 150 como en el 189 de la Constitución.  En ese orden de
ideas se ha afirmado que mientras al legislador asiste una competencia plena en
esta materia, el Presidente de la República, respecto de las precisas materias
señaladas en los numerales 15 y 16 del Artículo 189, ostenta una competencia
sujeta a los condicionamientos que señale al efecto el legislador. También ha
destacado la jurisprudencia que la competencia legislativa ha recibido
modulaciones constitucionales distintas según se trate del supuesto del numeral
15 (fusión y supresión de entidades) o del supuesto del numeral 16
(modificación de la estructura de los organismos administrativos).
En el primer caso, el Constituyente ha previsto la competencia legislativa
de manera amplia, librada a la discrecionalidad del legislador; en el segundo,
el constituyente optó por señalar que la acción legislativa ha de quedarse en
el señalamiento de los principios y reglas generales conforme a los cuales el
Presidente de la República adelante las acciones dirigidas a la modificación de
la estructura de las entidades de la administración nacional.
2.  Ahora
bien, cualquiera sea el tratamiento que el Constituyente haya dado a la
intensidad de ejercicio de la competencia legislativa, es lo cierto que
mediante la previsión de condicionamientos legislativos para el ejercicio de
las funciones presidenciales previstas en los citados numerales 15 y 16 del
Artículo 189 el Constituyente quiso plasmar un control interorgánico en el
ejercicio de una competencia constitucional.  Así entendida la norma y
acudiendo adicionalmente al criterio interpretativo funcional o misional, cabe
la reflexión en el sentido de si la transferencia que transitoriamente haga el
legislador de la potestad de establecer “condicionamientos”, en favor del
Presidente concentra en éste (así sea transitoriamente) no solo la competencia
de suprimir, o de fusionar o de transformar o establecer modificaciones
estructurales a las entidades, sino la de determinar las condiciones dentro de
las cuales él mismo cumpliría la función constitucional originaria, aboliendo
el mencionado control establecido por el constituyente cuando previó que no
solo el legislador pudiera fusionar y suprimir entidades de la administración, sino
también el Presidente de la República pero, este último, “de conformidad con la
ley”.
En la
sentencia se desestima la anterior orientación expresando que, por un lado en
las sentencias C-262 de 1995 y C-702 de 1999 las orientaciones a que se ha
hecho alusión constituyen simplemente obiter dicta que no condicionan futuras
decisiones de la Corte, y de otro, que tratándose de los supuestos previstos en
el numeral 15 del artículo 189 no se aprecia necesidad alguna de protección
especial por parte del juez constitucional al Congreso en la integridad de su
función legislativa.
3.
Estima la decisión mayoritaria que los recaudos constitucionales relativos al
control político, a la posibilidad de dictar normas que ulteriormente corrijan
eventuales desviaciones en el ejercicio de las facultades extraordinarias, son
significativas de una protección adecuada de las funciones del legislador.
No
obstante, en nuestra opinión es necesario recabar sobre el contenido y alcance
del mencionado numeral 15 del artículo 189, para enfatizar que evidentemente al
condicionar el ejercicio de las potestades que la propia constitución asigna al
Presidente, a que ello se efectúe de conformidad con lo que señale el
legislador, no solamente se hace referencia a una atribución legislativa
ordinaria.  Con ello, a nuestro entender no desvirtuado en la decisión
mayoritaria se plantea con nitidez un mecanismo de control en esta materia de
la potestad organizatoria del estado, que la Constitución primigeniamente
asigna al legislador, ya sea para regular de manera general la conformación de
la organización de la administración ( artículo 150-7-) como para la
integración de la misma en sus elementos institucionales concretos ( crear,
suprimir, fusionar etc, organismos y entidades).  Así las cosas no puede
soslayarse el tema señalando que no se aprecia necesidad de protección del
Congreso como para declarar la inconstitucionalidad de la disposición acusada
que transfirió al Gobierno el señalamiento del régimen conforme al cual puede
este en los casos concretos efectuar las referidas liquidación y disolución de
entidades administrativas.
La Corte, en atención a los criterios interpretativos que han de
orientar el control de constitucionalidad que le ha sido confiado por la norma
superior, ha debido considerar las finalidades que justifican la intervención
legislativa en las materias a que se refiere el numeral 15 del Artículo 189
imponen concluir que el desplazamiento de la competencia de regulación o
modulación de las funciones de fusionar y suprimir entidades u organismos
administrativos nacionales y la simultaneidad que ello genera con la
competencia de fusionar o suprimir, en los casos concretos tales entidades,
altera el principio democrático en el cual descansa el Estado de Derecho y el
necesario equilibrio buscado por el Constituyente entre los diferentes
titulares del Poder Público en la consecución de los fines estatales, pues
concentra en uno de ellos funciones que el Constituyente quiso atribuir de
manera separada.
A nuestro juicio la conclusión que se señala debe cubrir no solo el
supuesto del numeral 16 (que la sentencia asimila a las leyes cuadros), sino
también el numeral 15 tal como se ha expresado.
4. Finalmente, la argumentación de la sentencia según la cual de si
trata de una ley de autorización si cabe la restricción mas si se trata de
determinación del régimen o contexto dentro del cual el presidente ejerza la
competencia constitucionalmente atribuida, puede llevar a desconocer que
evidentemente, conforme al texto del numeral 15 del artículo 189 el Presidente
no requiere de autorización legal – general o particular- para proceder a la
supresión de entidades administrativas del orden nacional, y realizar las
actividades inherentes de liquidación y disolución de una en concreto, pues es
precisamente el texto constitucional que de manera directa y explícita lo
habilita para ello, pero “de acuerdo con la ley”.
2.8.   Sentencia C-880 de 2003 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra. Mediante esta decisión la Corte se ocupó de la constitucionalidad
de algunas disposiciones de la Ley 790 de 2002:
“La Corte estima que la disposición acusada lleva consigo la
facultad para fusionar entidades y organismos, tengan ellos la misma o
diferente naturaleza jurídica; considera igualmente esta Corporación que la
determinación de la estructura de la administración y la creación o fusión de
instituciones públicas no puede legítimamente supeditarse a leyes preexistentes
que definan criterios para la adopción de una tipología de empleos públicos.
Entendida así, es razonable la disposición demandada pues si se
admitiera la fusión únicamente entre entidades y organismos que tuvieran la
misma naturaleza jurídica con el fin de conservar la categoría a la que
pertenecen algunos empleos públicos de los entes fusionados, se limitarían en
exceso los principios constitucionales de eficacia, celeridad y economía
administrativa y la necesidad de adecuar la organización
administrativa del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales
del Estado.
En consecuencia, sería impracticable cualquier proceso de
modificación de la estructura administrativa del Estado, máxime cuando en estos
tiempos, en ejercicio de las atribuciones dadas por el artículo 150 numeral 7
de la Carta Política, el legislador ha previsto más de 15 categorías distintas
de entidades descentralizadas para el orden nacional[39].
Por ello, condicionar la fusión de entidades y organismos públicos a
la identidad de la naturaleza jurídica de los entes fusionados restaría toda
opción de llevar a la práctica los mandatos contenidos en el numeral 15 del
artículo 189 de la Constitución.
Además de lo anterior, no es la decisión del Gobierno Nacional la
que, en ejercicio de las atribuciones dadas por el legislador en aplicación del
artículo 189 numeral 15 de la Carta, modifica el régimen laboral ni la
tipología de los empleos públicos de las entidades fusionadas, puesto que de
manera independiente al número de fusiones que por esta vía se produzcan, los
principios constitucionales y legislativos sobre dichas materias permanecen
intactos.
Cuando el Gobierno, en ejercicio de tales atribuciones, ordena la
fusión de una entidad a otra, las funciones a cargo de la entidad absorbida se
cumplirán hacia futuro por la entidad absorbente, que bien podrá tener
naturaleza jurídica diferente a la que tenía el ente absorbido. Por lo tanto, es
razonable que la naturaleza de la entidad fusionada y el régimen laboral de sus
servidores públicos sean los de la entidad absorbente.
No obstante, un aspecto diferente a la naturaleza jurídica y al
régimen laboral que rige en la entidad absorbida, lo constituye el tratamiento
que deba darse a los servidores públicos que sean incorporados en la entidad
absorbente, pues en este evento deberán tenerse en cuenta dos elementos
esenciales que subyacen al poder de definición de la estructura administrativa
del Estado: el principio democrático, en tanto es la propia Carta la que
determina que esa facultad la ejerza quien está investido de representatividad;
y el de finalidad, porque la reestructuración lo que busca es lograr el mayor
grado de eficacia de la administración, pero teniendo en cuenta que el límite
precisamente lo constituye el hecho que los derechos de los trabajadores no
pueden ser desmejorados con aquellas decisiones de la Administración.
A la luz de estos principios la Corte no puede imponer una regla
específica en un tema que ha sido confiado a la configuración del Congreso y
del Ejecutivo; no obstante, ello no impide a esta Corporación precisar el
alcance de los derechos constitucionales, fijando unos parámetros que respeten
dicho margen de configuración.
Como la norma demandada podría admitir interpretaciones diferentes
que vayan en contravía de lo señalado por los referidos preceptos Superiores,
la Corte precisa entonces que en los casos de incorporación, los derechos de
empleados y trabajadores en materia salarial y prestacional no podrán ser
desmejorados por el decreto que disponga la fusión respectiva. La tensión que
se presenta entre el poder del Presidente de la República para definir la
estructura del Estado y los derechos de los trabajadores a la estabilidad
laboral y a no ser desmejorados en sus salarios y prestaciones sociales, que
pueden resultar afectados en el tránsito a otra entidad u otro régimen laboral,
debe resolverse mediante la ponderación de los valores constitucionales en juego,
que, en todo caso, deben ser respetados.
Pero también debe tenerse en cuenta que deben respetarse las
disposiciones constitucionales que regulan la evolución propia de la estructura
de la administración y ello supone que quien define la reestructuración y las
características que tenga la nueva entidad es el Ejecutivo, siguiendo las
pautas preconfiguradas en la ley. Debe entenderse por ello que es la
Administración la que decide a qué empleados o trabajadores llama o no a
incorporarse a la nueva entidad, en qué condiciones o bajo qué régimen, dada
precisamente la naturaleza de la nueva entidad. Pero, subraya la Corte, esas
condiciones tienen un límite claro: los derechos de los trabajadores a la
estabilidad laboral y a no ser desmejorados en sus salarios y prestaciones
sociales.
Para respetar esos derechos, la Administración puede ofrecer a los
servidores públicos que puedan pasar a la nueva entidad con las mismas o
mejores condiciones salariales o prestacionales que las que tenían en el
régimen anterior o, en su defecto, al reconocer que existe un desmejoramiento
en estos aspectos, caso en el cual debe ofrecerle una compensación”.
2.9.   Salvamento parcial de voto a la
sentencia C-880 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis:
“...como lo expresé en la Sala,
considero que la disposición acusada  en el contenido explícito e implícito que
de ella resulta en los términos  de ese parágrafo 1° del artículo 2° es
constitucional pura y simplemente, toda vez que ella, en armonía con el texto
del inciso principal del mismo artículo 2°, señala las reglas  a las cuales
debe acogerse el Gobierno cuando en ejercicio de la facultad prevista en el
numeral 15 del artículo 189 de la Constitución resuelva fusionar entidades de
la administración del Estado.
Así mismo, esa disposición legal
determina de manera directa y explícita los efectos  de la fusión, sin que
pueda  predicarse de esa norma el que deja al juicio del Gobierno mediante acto
jurídico general, la determinación de dichos efectos según los casos.
Evidentemente cuando la norma
acusada en el proceso de la referencia señala cuáles son los efectos de la
fusión respecto de la naturaleza jurídica y del régimen laboral de la entidad,
está señalando un precepto que  comporta para la administración una competencia
reglada.
Además, la apreciación de la
actuación subsiguiente por parte de la administración se refiere no a la
formulación normativa en sí misma, sino a su aplicación, aspecto éste que
excede la competencia de la Corte.
A ello
debe agregarse que en este punto la  sentencia no atiende las consideraciones
hechas en varios de sus apartes  en los que se pone en evidencia que este tema
ha sido confiado a la configuración del Congreso, así como a la definición del
Presidente de la República en función del cumplimiento de los fines del Estado
atendiendo los principios de la función pública para lograr la eficiencia y
eficacia de los entes públicos.
En el mismo sentido  ha de señalarse que con  el condicionamiento
establecido en la sentencia, fundamentado en la protección de los derechos de
los trabajadores, paradójicamente lo que se hace es limitar en la práctica la
posibilidad de incorporación de los mismos a la entidad absorbente, al tiempo
que no resulta claro cuál es  el sentido de la opción que el condicionamiento
aludido  plantea  en materia de compensación  por los salarios y prestaciones
que el trabajador no recibirá en el nuevo régimen  de la entidad absorbente.
Cabe interrogarse en efecto, por ejemplo, a partir de qué parámetros acerca de
la posible duración de la vinculación del trabajador con el Estado se
calculará  la  compensación que allí se establece.
Por ello, al considerar la Corte
que la norma acusada solo es  exequible con el entendimiento condicional que se
expresó en la parte resolutiva de la sentencia, está incorporando a la norma
contenidos que exceden el poder  de modulación que es inherente a la Corte en
el ejercicio de su función de constitucionalidad abstracto, por cuanto las
determinaciones que allí se incluyen no hacen referencia a la subsanación de
contenido normativo que puede resultar contrario a la Constitución, para dejar
solamente el que resulte acorde con la norma superior, sino que realmente
significa incluir nuevos contenidos normativos, lo que dentro del actual estado
social de derecho solo corresponde, en armonía con la distribución de las
funciones del Estado, al legislador.
Finalmente, frente a la
formulación que se hace en la sentencia en el sentido de que la fusión de
entidades administrativas se realiza mediante actos  administrativos de
contenido general, lo cierto es, que la fusión en desarrollo de las
atribuciones del numeral 15 del artículo 189 se ha de plasmar en un acto que se
refiere de manera específica y particular a unas entidades administrativas de
las cuales una es absorbente y en relación con ella se deberán plasmar, se
repite, dentro del marco de una competencia no discrecional los efectos que
enuncia la norma legal, efectos que se aplicarán de manera exclusiva al régimen
propio de la entidad  conforme a su naturaleza jurídica y al régimen
consecuencial que sea aplicable con exclusividad a los servidores públicos que
accedan a la entidad así fusionada, régimen éste que ha de ser el de la entidad
absorbente conforme haya sido predeterminado con aplicación de las reglas
señaladas en la ley.
2.10. Sentencia 350 de 2004. M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
En esta sentencia, con un solo
salvamento de voto de Magistrado Jaime Araujo Rentería se reiteró el análisis y
las orientaciones de la Corte en cuanto al contenido de los artículos 150-7,
189-15 y 189-16 de la Constitución. En ese orden de ideas cabe recordar que el
eje central de los de la acusación en ese proceso  consistió  “en la supuesta naturaleza de ley
marco que tendrían las leyes expedidas por el Congreso en materia de
organización de la administración, bien sea las que  se deriven del ejercicio
de las competencias a que alude el artículo 150-7  o bien  de los numerales 15
y 16 del artículo 189 superior”.
En la sentencia en cita se recuerda que “la jurisprudencia de
esta Corporación ha postulado la interpretación sistemática de las reglas
constitucionales atinentes a la fijación de la estructura de la administración
y a la creación, fusión y supresión de entidades contenidas tanto en el
Artículo 150 como en el 189 de la Constitución.  En ese orden de ideas se ha
afirmado que mientras al legislador asiste una competencia plena en esta
materia (articulo 150-7), el Presidente de la República, respecto de las
precisas materias señaladas en los numerales 15 y 16 del Artículo 189, ostenta
una competencia sujeta a los condicionamientos que señale al efecto el
legislador[40].
También se destaca en la jurisprudencia que la competencia legislativa ha
recibido modulaciones constitucionales distintas según se trate del supuesto
del numeral 15 (fusión y supresión de entidades) o del supuesto del numeral 16
(modificación de la estructura de los organismos administrativos).[41]
Igualmente se expresó : “La Corte ha destacado así mismo que el hecho de que en la
Constitución se hayan asignado determinadas competencias al Congreso que a la
vez pero “con sujeción a la ley”(art. 189-15 C.P.) o “con sujeción a los
principios y reglas generales que defina la ley” (art. 189-16 C.P.) se
atribuyen al Presidente de la República, no significa que  en esas
circunstancias las competencias propias del Congreso se encuentren descartadas[42], o
limitadas[43],
ni que se excluya la posibilidad de conferir  facultades extraordinarias[44]”.
En la sentencia C-350 de 2004 la
Corte, luego de aludir y sintetizar  lo dicho en la Sentencia C-880 de 2003 en
materia de fusión de entidades y organismos administrativos nacionales,
reiteró:
“En
cuanto a la naturaleza de las leyes que se expiden en ejercicio de las
competencias atribuidas al Congreso por el artículo 150-7, la jurisprudencia de
manera constante  ha señalado que son leyes ordinarias[45].
Así las
cosas cabe concluir en este punto y desde la perspectiva en análisis que las
leyes expedidas en desarrollo del artículo 150-7 son leyes ordinarias con las
que el Congreso ejerce las competencias que de manera exclusiva le atribuye la
Constitución, las cuales solamente pueden llegar a ser ejercidas
excepcionalmente por el Presidente de la República mediante el mecanismo de
facultades extraordinarias. (art. 150-10)”.
3.2.2
Ahora bien en lo referente a la naturaleza jurídica de las leyes a que aluden
los numerales 15 y 16 del artículo 189 superior cuando señala que el Presidente
de la República “de conformidad con la Ley” (art. 189-15 C.P.) o, “de acuerdo
con los principios y reglas generales que señale la ley” (art. 189-16 C.P.)
tiene determinadas competencias en materia de organización de la
administración, cabe precisar que en la jurisprudencia  han existido diferentes
aproximaciones al tema.
Así en
la Sentencia C-262 de 1995, cuyas consideraciones en este punto fueron
reiteradas en la sentencia C-702 de 1999,  la Corte  consideró  que las leyes
proferidas en ejercicio de las facultades conferidas al Congreso en virtud del
numeral 15 del artículo 189 superior podían encajar dentro del concepto de ley
de autorizaciones[46].
Empero posteriormente en la Sentencia
C-201 de 2001 la Corte precisó que dichas leyes tenían carácter ordinario[47].
Esta última decisión tuvo un salvamento de voto en el que se puso de presente
la posible alteración en este caso de los equilibrios interorgánicos
establecidos en la Constitución en materia del ejercicio de la potestad organizatoria de la administración[48]. .(Resaltado y subrayado fuera de
texto )
En
cuanto a las leyes proferidas en ejercicio de las competencias atribuidas al
congreso de la República en virtud del  numeral 16 del artículo 189 superior
las mismas sentencias C-262 de 1995, C-702 de 1999 y C-401 de 2001 han
coincidido en señalar que éstas pueden encuadrarse dentro del concepto de leyes
marco.[49]”
.
2.11. Salvamento de voto
Sentencia C-350/04  M. Jaime Araujo:
“Con el debido respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, procedo a salvar mi voto por las siguientes razones:
El Suscrito ha votado negativamente tanto la Ley 790 del 2002, como
los Decretos 1750 y 1760 del 2003 y como quiera que las razones siguen siendo
válidas respecto de las normas hoy demandadas, a ellas me remito y nuevamente salvo el voto”.
2.12.
Finalmente
y para los efectos de los comentarios y puntualizaciones que más adelante se
formulan es conveniente tener presente, entre otras, la sentencia C-784 de
2004  donde la Corte hizo una síntesis  y precisión de su jurisprudencia sobre
el artículo 150-7- en cuanto a la  determinación de la estructura de la
administración pública nacional y la interrelación con el artículo 189
numerales 15 y 16.  Allí se expresó:
“Ahora bien, frente a las previsiones constitucionales contenidas en
los artículos 150, numerales 7 y 10, es pertinente reiterar  que la
determinación de la estructura  de la administración nacional, en los términos
atrás señalados, así como la creación y autorización de la existencia
específica de los diferentes organismos y entidades llamados  a conformar dicha
estructura compete con exclusividad a la ley;  estas atribuciones al igual que
las demás  contenidas  en el numeral 7 del artículo 150 constitucional pueden
transferirse, en los precisos  términos de dicho artículo al Presidente de la
República[50].
Por su parte, el Presidente de la República  de conformidad con las
previsiones de los numerales 15 y 16 del artículo 189, puede “Suprimir o
fusionar entidades u organismos administrativos nacionales” o  “Modificar la
estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades
u organismos administrativos nacionales” pero solo  “de conformidad con la ley”
(num. 15 Art. 189 C.P.) o “con sujeción a los principios y reglas generales que
defina la ley” (num. 16 Art. 189 C.P.).
En ese orden de ideas, mientras que en ejercicio de las facultades
extraordinarias, el Presidente puede expedir normas  con fuerza de ley, en
ejercicio de las atribuciones previstas  en los numerales 15 y 16,  podrá
expedir disposiciones que tienen la fuerza normativa de las funciones  propias
el Presidente de la República[51].
La jurisprudencia de la Corporación ha destacado,
igualmente,  que “Solo a la ley compete determinar inicialmente la estructura
de la Administración”[52],
y que si bien el Presidente de la República como Legislador extraordinario
puede llegar a fijar los elementos de la estructura orgánica de una entidad[53], éste no puede
autoconferirse facultades para  determinar dicha estructura orgánica por fuera
de los precisos límites temporales del artículo 150-10 superior[54].
Respecto de la
sentencia en cita el magistrado Jaime Araujo Rentaría formuló salvamento de
voto sobre los alcances de las atribuciones de las juntas directivas de las
entidades descentralizadas. A su modo de ver la autonomía de las entidades
descentralizadas no da competencia para que la junta directiva modifique la
estructura de un órgano creado por ley pues esa es potestad del Congreso,
conforme al artículo 150, numeral, no puede ser usurpada por una junta
directiva.
3.      Puntualizaciones
pertinentes a partir del recuento jurisprudencial y doctrinario anterior.
3.1    Si bien
en la sentencia C-044 de 2006 se enuncia la existencia de una línea
jurisprudencial acerca de la naturaleza y jerarquía normativa de la ley a que
se refiere el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución; ésta surgiría de
la sentencia C-401 de 2001, (en ella como ya se expresó el suscrito magistrado
salvó voto) es lo cierto, a mi modo de ver, que en las sentencias posteriores
aludidas en el fallo no se reitera de la manera explicita que se hacía en
aquella, la mención y calificación sobre la naturaleza de la ley llamada a
establecer los condicionamientos dentro de los cuales puede el Presidente de la
República proceder a la fusión de entidades de la administración nacional.
3.2.
En ese orden de ideas, en las sentencias
posteriores, enunciadas en la C-044 de 2006, es decir las C-880 de 2003 y C-350
de 2004, no resulta fácil encontrar expresiones tan terminantes como las de la
C-401 de 2001,  pues si bien en ellas se alude a las diferentes fuentes de
regulación y ejecución de las fusiones de entidades estatales, es lo cierto que
explícitamente no se hace calificación acerca de la naturaleza de la ley ni al
carácter de los decretos consecuentes. Es más no hay mención del artículo 189
numeral 11; en cambio si hay invocaciones varias sobre el artículo 189, 15.
3.3.   En la
sentencia que genera la presente aclaración de voto se expresa que -como ya se
señaló- el análisis no abarca los supuestos de fusión directa por la ley y de
fusión en virtud de facultades extraordinarias y por ello, atendiendo quizá el
criterio según el cual para que una clasificación o diferenciación sea válida
es necesario que sea útil y que, por lo tanto produzca efectos específicos y
diferentes en virtud de los referentes de clasificación. Por esa razón, tal
vez, se  soslaya la  circunstancia de que el numeral 15 del artículo 189 de la
Constitución, al establecer la necesidad de una ley previa que fije las
condiciones de fusión, se ocupe de una atribución que de manera especifica se
atribuye también, en forma explícita  a la ley en el numeral 7 del artículo 150
de  la propia Constitución. Ahora bien la asignación de atribuciones en esta
materia no significa como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, -ello
sí en línea clara- que se trate del ejercicio de idéntica atribución ni que
ésta se pueda ejercer a prevención por el Legislador y el Ejecutivo. No. En
este punto la jurisprudencia, desde la sentencia C-262 de 1995, ha sido
reiterativa y clarificadora en el sentido de señalar que se trata de
competencias cuyo ejercicio responde a parámetros diferentes. Sobre ello no hay
que efectuar análisis complementarios. En cambio sí estimo pertinente detenerme
en las características y parámetros de los ACTOS  mediante los cuales se
realizan, o se hacen efectivas, las fusiones de entidades cuando se den las
condiciones previstas en la ley que haya regulado el supuesto a que se refiere
el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución.
3.4.   Al
respecto conviene entonces repasar y puntualizar dichos supuestos y contexto
normativo. La sentencia afirma que se trata de leyes ordinarias, esto es -cabe
entender- que no revisten particularidad alguna que se proyecte con
especificidades relevantes desde los puntos de vista jurídico y administrativo.
Y en consecuencia, que su complementación y desarrollo con miras a su cumplida
ejecución se enmarca de manera plena y exclusiva en el numeral 11 del artículo
189 de la Constitución (la denominada potestad reglamentaria común que se
predica en relación con la ley).
No obstante ,
para quienes pensamos que esas leyes a que se refiere el artículo 189-15 si
bien no responden a una jerarquía formalmente explicita  sí tienen una
materialidad que  reconoce la Constitución; es claro que ellas cumplen una
función constitucional específica y relevante en el ámbito de la organización y
estructura del Estado pues son expresión de la potestad organizatoria que
plasma entre otros aspectos el sistema constitucionalmente ordenado de pesos y
contrapesos en las relación entre el órgano legislativo y la rama ejecutiva del
poder público.
3.5.   Ahora
bien, es cierto que ese esquema se proyecta quizá con mayor fuerza e incidencia
en los supuestos en los cuales se busque desplazar, mediante facultades
extraordinarias la primigenia competencia que en materia de la potestad
organizativa corresponde al legislador y que se plasma explícitamente en el
artículo 150 de la Constitución, de manera particular en relación con los temas
de estructura, entre ellos, el de fusión de organismos y entidades. Pero no
puede omitirse que frente al tratamiento constitucional que resulta de la interpretación
y aplicación de las atribuciones previstas tanto en el artículo 150-7 como en
el artículo 189 numerales 15 y 16 que  dicha calificación consecuentemente
esté  llamada a producir efectos en los actos de ejecución y realización que en
cuanto responden a axiologías constitucionales específicas no pueden
confundirse ni identificarse con la potestad de reglamentación general asignada
al Presidente de la Republica, mediante el artículo 189 numeral 11.
3.6.   En
efecto, mientras que la potestad reglamentaria, en principio, se predica
respecto de todas las leyes que sobre las más variadas materias corresponde
expedir al legislador y solo tiene como límite la necesidad de precisión y
desarrollo de los mandatos legales, es lo cierto que las atribuciones del
artículo 189, en su numeral 15, de la Constitución, atendido su texto y su
contexto se materializan en actos no tanto reglamentarios sino concretos de
cumplimiento del mandato legal dentro de las condiciones por éste establecidas.
No es inocuo
destacar que textualmente la disposición constitucional se refiera a
“fusionar”o “suprimir” y no a la reglamentación de las leyes que regulan la
fusión o que directamente la ordenan. Y que deba considerarse en el especial
contexto derivado del marco de la autorización y de las “condiciones” que
expida el legislador. Sólo cuando éstas se den y dentro de los precisos
términos establecidos puede ponerse en acción.
Así las cosas es
lo cierto, entonces, que si bien puede afirmarse que no hay una categoría
formal de leyes es claro que esas leyes a que se refiere el numeral 15 ostentan
una materialidad y una función especificas en punto a la determinación de la
organización y estructura del Estado y de la Administración Nacional en
particular. Y los decretos si bien tampoco tienen una categorización especial
formal sí  implican la puesta en marcha de una atribución particular cuyo
cumplimiento responde a parámetros que no son los mismos que han de tenerse en
cuenta al formular los decretos reglamentarios. Finalmente, aunque el juez
competente tanto para los actos que emanan del numeral 11 como del numeral 15
sea el mismo (Consejo de Estado) las particularidades de una y otra función a
cargo del Presidente (reglamentar la ley) y fusionar entidades y organismos
deben estar llamadas a condicionar los contornos específicos del control de
legalidad y no pueden materialmente tener un tratamiento idéntico.
3.7.   No sobra recordar en este punto que
conforme al artículo 189-16 la ley debe quedarse en el enunciado de reglas y
principios, conforme al artículo 189-15 la ley puede “moverse con más
amplitud”. Evidentemente esa circunstancia está llamada a incidir en el
ejercicio de las potestades  de supresión y fusión de entidades cuya titularidad
corresponde al Presidente de la República. Ese diferente tratamiento se explica
por la naturaleza de las atribuciones conferidas por el constituyente en uno y
otro caso así: en el primer caso, el Presidente debe actuar a partir de reglas
y principios generales pues la ley no puede abarcar condicionamientos
puntuales, concretos. Y en el otro, se está frente al cumplimiento de mandato
legal o de mandatos legales conforme a las condiciones que para la fusión o la
supresión determine el propio legislador.
3.8.   Así las
cosas, cabría -inclusive- preguntarse si en el supuesto el artículo 189 numeral
15, en realidad es o no pertinente el ejercicio de la llamada potestad
reglamentaria, es decir, si entre la ley que establece las condiciones para la
fusión (o la supresión según el caso) y los actos concretos de fusión puede o
no superponerse un acto de carácter general, de estirpe reglamentaria, o si
definitivamente allí sólo caben actos directos y concretos de ejecución. La
clasificación  de la ley ( para el caso la 790 de 2002) como ley ordinaria y de
la potestad reglamentaria como informadora y condicionadora de los actos del
Presidente (que en últimas depende de si se da un significado homogéneo o no a
los actos encaminados a la cumplida ejecución de la ley) si bien puede generar,
como se ha expresado,  diferentes entendimientos de esa relación, llamada a
incidir también en los contornos y alcances materiales del control judicial, es
lo cierto que en el caso concreto que juzgó la Corte mediante la sentencia C-044
de 2006 no tiene el carácter definitorio (no está llamada a configurar la “ratio
decidendi”) en estricto sentido. Se trataría tan sólo de un “obiter
dictum”, calificación que hace la propia sentencia en relación con otras
providencias donde, con sentido distinto, la Corte tocó el punto de las leyes
que fijan condiciones para la fusión o supresión de organismos y entidades
administrativas.
Por lo anterior,
no podría afirmarse, a mi modo de ver, que la decisión adoptada en la Sentencia
C-044 de 2006 es significativa del afianzamiento de una línea de jurisprudencia
cuyo surgimiento ubica esta misma providencia en la sentencia C-401 de 2001.
Teniendo en
cuenta las consideraciones hechas a lo largo de este escrito y su parangón con
las plasmadas en la sentencia y que resultan de manera clara “fundamentación
directa e imprescindible” de la decisión adoptada para nada incide la
calificación de dicha Ley 790 de 2002, como ley ordinaria o como ley
materialmente especial. En efecto, cualquiera sea la calificación específica es
lo cierto que ella no incidió de manera directa e insustituible en la decisión
de inexequibilidad del parágrafo segundo del artículo 2 parcial, pues en ese
caso es claro que so pretexto del ejercicio de la atribución de fusión
realmente -como lo dice bien la sentencia- se pretendió ejercer una función
privativa del legislador cual es la de crear  organismos de la Administración
Nacional  (artículo150-7) sin que en esas condiciones importen las
características de la ley y por ende las de un eventual acto administrativo.
Simplemente tal situación no puede darse con fundamento en el artículo 189-15-
4.      La
alusión al régimen de fusión de las sociedades comerciales.
En la sentencia,
como ya se expresó, se alude a la fusión de sociedades como ejemplo que podría
servir para ilustrar la existencia de referentes  aplicables en caso de fusión
de entidades u organismos estatales. Al respecto simplemente cabría agregar,
también por vía ilustrativa, que como no todas las entidades y organismos
estatales tienen estructura societaria o asociativa, el referente en mención
solo serviría para las que comulgan de tal estructura y naturaleza. En efecto,
como es sabido, los establecimientos públicos y las empresas industriales y
comerciales del Estado tienen una estructura “fundacional” que responde a
requisitos y características específicos que deben ser tenidos en cuenta
cuando se presenten los supuestos de fusión.
Fecha ut supra
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
[1]
Textualmente la disposición constitucional en cuestión (art. 189.15) consigna:
ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de
Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(…)
15. Suprimir o fusionar entidades u organismos
administrativos nacionales de conformidad con la ley.
[2] El concepto de ley de
autorizaciones fue desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia a partir de
la reforma constitucional de 1968 para referirse a cierta modalidad de leyes
que permitía al Congreso de la República establecer condiciones y límites
precisos y detallados al Ejecutivo para el ejercicio de determinadas facultades
administrativas, se trataban en realidad de leyes ordinarias pues no tenían
requisitos formales o sustanciales particulares. Al respecto sostuvo inicialmente  la Corte
Constitucional:
“Además, en concepto de la Corte
Constitucional, también debe tenerse en cuenta que en esta materia y
especialmente, en el caso del art. 189 num. 15, la Constitución no señala
límites materiales expresos, ni especiales ni específicos sobre el alcance y el
eventual contenido de la ley de conformidad con la cual podría el Ejecutivo
"suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos
nacionales" ni condiciona su sentido, lo cual encuadra dentro de una de
las clases de leyes de autorizaciones, noción constitucional elaborada por la
doctrina y la jurisprudencia nacionales desde la Reforma Constitucional de
1968, que permite que el Congreso de la República pueda establecer condiciones
y límites precisos y detallados para el ejercicio de esta facultad administrativa
del Ejecutivo; resulta, pues, que el constituyente dejó en manos del
legislador la competencia para definir las condiciones y requisitos, los
objetivos, fines y controles pertinentes y predicables de la función del jefe
del poder ejecutivo, prevista en el numeral 15 que se comenta, para que aquel
establezca un régimen razonable y armónico, lo mismo que preciso y reglado,
para regular el ejercicio de esta competencia del Presidente de la República”.
(subrayas fuera del texto). Sentencia
C-262/95, reiterada en la Sentencia C-702/99.
[3] En esta ocasión la Corte Constitucional
afirmó lo siguiente:
“6.3 Sostiene el demandante, que la naturaleza de las leyes
a que se refiere el numeral 15 del art. 189 C.P., es a la de las de leyes de
autorizaciones; a partir de esta premisa, formula un argumento, según el cual,
no es posible conceder facultades extraordinarias al Presidente de la República
para regular materias relacionadas con la supresión o fusión de entidades u
organismos nacionales.
6.3.1.  El primer punto que debe analizar la Corte es el
de la naturaleza de las leyes a las que se refiere el numeral 15 del artículo
189 C.P..  Este Tribunal considera que dicha referencia no alude a una ley de
autorizaciones, sino a una ley ordinaria(…) Esta conclusión se fundamenta
en las siguientes razones:
6.3.1.1.  En primer lugar, el texto del numeral 15
del artículo 189 C.P. no se refiere a ninguna autorización. La norma se limita
a señalar que la facultad de suprimir o fusionar entidades u organismos
administrativos nacionales se ejercerá "de conformidad con la ley".
De esta expresión no se puede inferir que la naturaleza de dicha ley es la de
autorizaciones.
En efecto, en numerosos artículos de la
Carta se emplea la expresión "de conformidad con la ley", o
"conforme a la ley", en otros, por el contrario, se guarda silencio
al respecto.  De ello no se sigue, como consecuencia inevitable, que la
naturaleza de la ley en cuestión, cuando la alusión es expresa, deje de ser
ordinaria para convertirse en una ley de autorizaciones; como tampoco se puede
suponer, que cuando la Constitución no emplea dichas expresiones, u otras
equivalentes, debe entenderse que la Rama Ejecutiva del Poder Público puede
actuar por fuera de los parámetros legales. Un ejemplo sobre el particular
resulta ilustrador: los numerales 21 y 22 del mismo artículo 189 la Carta
regulan las facultades de inspección y vigilancia del Presidente de la
República; el numeral 21 emplea la expresión "conforme a la ley",
mientras que el numeral 22 guarda silencio en torno a los límites de dicha
facultad cuando se ejerce respecto de la prestación de los servicios públicos.
De esta consagración no se puede concluir que el Gobierno deba esperar, para
efecto de ejercer las atribuciones contenidas en el numeral 21 a la
promulgación de una ley de autorizaciones, ni que pueda ejercer las funciones
contenidas en el numeral 22 por fuera del marco legal.  Ambas facultades son
reguladas mediante leyes ordinarias no de autorizaciones.
6.3.1.2. En segundo lugar, las leyes de
autorizaciones aparecen reguladas en el numeral 9 del art. 150 de la
Constitución. Aunque dicho texto es semejante al del num 11 del art. 76 de la
Constitución anterior, existen dos diferencias importantes. La primera reside
en que en la Constitución anterior las leyes de autorizaciones podían versar
sobre "otras funciones dentro de la órbita constitucional" del
Presidente de la República; en cambio, en la Carta de 1991, no se admite dicha
extensión de manera expresa lo cual invita a una interpretación restrictiva de
ámbito material de las leyes de autorizaciones.  La segunda diferencia tiene
que ver con la relación entre el Gobierno y el Congreso: en la Constitución de
1991 se dispuso claramente que el Gobierno debe rendir informes periódicos al
Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones; esto se explica, entre
otras razones, porque la facultad que ejerce el Gobierno con base en las
autorizaciones puede ser muy prolongada, o inclusive permanente, y por la
necesidad de asegurar que el Congreso cuente con elementos de juicio para
ejercer su función de control político o para reformar la ley de autorizaciones
correspondiente” (subrayas
fuera del texto). Sentencia C-401/01.
[4]
La citada disposición constitucional consigna:
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
7. Determinar la estructura de la administración
nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades
del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar
la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro
de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de
empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.
[5]
Ver sentencia C-262 de 1995
[6]
Ver la Sentencia C-1190/00, en el mismo sentido la Sentencia C-1437/00.
[7]
Sentencia C-299 de 1994.
[8]
Sentencia C-299 de 1994.
[9]
Sentencia C-209 de 1997.
[10] Sentencia C-1162 de 2000.
[11] Ver la Sentencia C-1437/00.
[12] Ver la sentencia C-702/99.
[13] Sentencia C-1190/00.
[14] Sentencia C-012/03.
[15]Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-702/99,  C-1437/00 y
C-727/00.
[16] En el mismo sentido las  sentencias  C-140/98,  C-727/00 y  C-401/01.
[17] El artículo 51 de la Ley 489 de 1998 consignaba:
Art.
51.-  Modalidades de la fusión de entidades u organismos nacionales que decrete
el Gobierno. El Presidente de la República, en desarrollo de los principios
constitucionales de la función administrativa podrá disponer la fusión de
entidades y organismos administrativos del orden nacional con el fin de
garantizar la eficiencia y la racionalidad de la gestión pública, de evitar
duplicidad de funciones y actividades y de asegurar la unidad en la concepción
y ejercicio de la función o la prestación del servicio. El acto que ordene la
fusión dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los
organismos o entidades fusionados, la titularidad y destinación de  bienes o
rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el proceso de adecuación de la
estructura orgánica y, de conformidad con las normas que rigen la materia, y,
la situación de los servidores públicos. El Presidente de la República deberá
reestructurar la entidad que resulte de la fusión, establecer las modificaciones
necesarias en relación con su denominación, naturaleza jurídica, patrimonio o
capital y regulación presupuestal según el caso, de acuerdo con las normas
orgánicas sobre la materia, y el régimen aplicable de conformidad con las
disposiciones de la presente ley. La fusión de organismos, entidades o
dependencias, o el traslado de funciones de una entidad a otra, no implica
solución de continuidad para el ejercicio de la función o la prestación del
servicio público y el cumplimiento de las obligaciones de ella resultantes a
cargo de la entidad u organismo al que finalmente se le atribuyan. Una vez
decretada la fusión, supresión o escisión, el registro público se surtirá con
el acto correspondiente, y frente a terceros las transferencias a que haya lugar
se producirán en bloque y sin solución de continuidad por ministerio de la ley.
La fusión o supresión de entidades u organismos del orden nacional o la
modificación de su estructura y los actos o contratos  que deben extenderse u
otorgarse con motivo de ellas, se considerarán sin cuantía y no generarán
impuestos, contribuciones de carácter nacional o tarifas por concepto de
tarifas y anotación . Para los efectos del registro sobre inmuebles y demás
bienes sujetos al mismo, bastará con enumerarlos en el respectivo acto que
decrete la supresión, fusión, escisión o modificación, indicando el número de
folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien
o derecho  respectivo. Parágrafo.- Por virtud de la fusión, el Gobierno no podrá
crear ninguna nueva entidad u organismo público del orden nacional. En tal
sentido se considera que se crea una entidad nueva cuando quiera que la
resultante de la fusión persiga objetivos esencialmente distintos de aquellos
originalmente determinados por el legislador para las entidades que se
fusionan.
[18] Sostuvo la Corte en esa oportunidad:
“Por lo que hace al artículo 51 de la ley
demandada, se incurre por el legislador, en los dos vicios acabados de
mencionar, como quiera que resulta vago e impreciso señalar que el Presidente
de la República puede disponer la fusión de entidades y organismos nacionales para
"garantizar la eficiencia y la racionalidad de la gestión pública",
pues, como resulta apenas obvio, esto no agrega nada a los criterios bajo los
cuales ha de cumplirse, siempre, la función administrativa; tampoco puede
afirmarse que la finalidad constitucional se alcanza señalándole al Ejecutivo
que ha de "evitar duplicidad de funciones y actividades", dado
que ello se encuentra ínsito en una administración que se ajuste a lo dispuesto
por el artículo 209 de la Constitución, que ordena que la "función
administrativa" se desarrolle, entre otros, con sujeción a los
principios de la "eficacia" y "celeridad", en
beneficio de los usuarios del servicio y para garantizar la realización de los
cometidos estatales.
Del mismo modo, la vaguedad e imprecisión
de la norma acusada aparece de bulto, cuando en el inciso segundo de la misma
se ordena al Presidente de la República, que en el acto en que decrete la fusión
de entidades u organismos nacionales disponga sobre la subrogación de
obligaciones y derechos, la titularidad y destinación de bienes o rentas, o
sobre los ajustes presupuestales necesarios, pues, sobre el particular no se le
señala ninguna pauta o criterio de carácter general sino que se le remite a
"las normas que rigen la materia", que, tratándose de entidades
públicas, el legislador ha debido precisar.
En cuanto a los incisos tercero, cuarto y
quinto del artículo 51 de la Ley 489 de 1998, se observa por la Corte que en
ellos se entrelazan principios o enunciados de carácter general y algunas
normas de carácter particular y concreto, que regulan en detalle aspectos
propios de la eventual fusión de entidades, que, por lo mismo, devienen en
violatorias de la Carta, como las relativas a los actos o contratos que deban
extenderse u otorgarse con motivo de la fusión o supresión de las mismas, o la
indicación del número de folio de matrícula inmobiliaria, o el dato que
identifique el registro de un bien o de un derecho que les pertenezcan”.
Como corolario obligado del análisis que
antecede, se concluye por la Corte que el artículo 51 de la ley acusada resulta
inexequible, por lo que, así habrá de declararse.
[19] Rodrigo Uría. Derecho
Mercantil, Vigésima octava edición, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 397.
[20] Gabino Pinzón. Sociedades
mercantiles. Teoría General, Bogotá, Editorial Temís, Quinta edición, Vol.
1, p, 299.
[21] Uría, op. cit., p.
399-400. En el mismo sentido Pinzón
afirma: “Así es como se ha venido diciendo que hay dos modalidades de fusión:
fusión por absorción de una o varias sociedades que se disuelven por parte de
otra que subsiste; y fusión por formación de una nueva sociedad que absorbe a
otras u otras sociedades ya existentes que se disuelven”, op. cit., p. 305.
[22] En este sentido Pinzón,
ob. cit., p. 306.
[23] Así en la sentencia C-496 de 1994 sostuvo esta Corporación:
“No puede entonces la Corte Constitucional, como regla general,
establecer cual es el sentido autorizado de las normas legales. Sin embargo, el
anterior principio se ve matizado por los siguientes dos elementos que provocan
una constante interpenetración de los asuntos legales y constitucionales. De un
lado, es obvio que un proceso de control de constitucionalidad implica siempre
un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme
con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible si no se
establece previamente el significado de la norma legal. Ningún tribunal
constitucional  puede entonces eludir la interpretación de las normas legales.
De otro lado, la Constitución es norma de normas y constituye la base de todo
el ordenamiento positivo (CP art. 4º), por lo cual los jueces ordinarios están
también sometidos al imperio de la Constitución. Esto significa que los jueces
ordinarios tampoco pueden dejar de lado la interpretación de las normas
constitucionales al ejercer sus funciones.”
En el mismo sentido pueden
consultarse las sentencias C-415 de 2002 y C-901 de 2003.
[24] Sentencia C-880 de 2003.
[25] Sentencia C-702 de 1999, C-1190 de 2000,
y C-350 de 2004.
[26] Sentencia C-299 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[27] Ver la Sentencia C-1437/00.
[28]Ver al respecto entre otras las sentencias C-702/99,  C-1437/00 y
C-727/00.
[29] Ver, entre otras las  sentencias  C-140/98,  C-727/00,  C-401/01.
[30] Sentencia C-262/95 . Magistrado Fabio Morón Díaz. En
esta providencia se declaró la exequibilidad de el parágrafo 1o. del artículo
113 de la Ley 99 de 1993. y de los artículos 1o., 11, 22, 23 y 31 del
Decreto 1275 de 1994. relativos al cambió de régimen laboral de los servidores
de la C.V.C.  ( Corporación Autónoma del Valle del Cauca.)
[31] Sentencia C-702 de 1999. M.P. Fabio Morón
Díaz.
[32] Sobre el
particular, cabría afirmar que la sentencia 1437-2000 coincide quizá más con
las orientaciones de  salvamentos de voto suscritos por el Magistrado José
Gregorio Hernández Galindo a providencias anteriores (como la mencionada C-702
de 1999) que con la línea adoptada mayoritariamente, en su momento.
[33] Aunque en la sentencia C-702 de 1999 (M.P.
Fabio Morón Díaz) la Corte, al declarar exequible el artículo 52 de la Ley 489
de 1998, relativo a la supresión y fusión de las entidades territoriales,
sostuvo que la ley de que trata el numeral 15 del artículo 189 C.P., es una ley
de autorizaciones (reiterando a su vez, lo ya señalado en la sentencia C-262 de
1995 M.P. Fabio Morón Díaz), dichas afirmaciones hicieron parte sólo de las
consideraciones y son, por lo tanto, obiter dicta.
[34] Final de la administración del Presidente
Virgilio Barco
[35] Comisión Presidencial para la Reforma de la
Administración Pública del Estado Colombiano. Informe final ESAP. 1990, páginas
177 (Consejería Presidencial para la privatización y desregulación) y 182
(Consejería Presidencial para el sector social, con función expresa en materia
de recomendación de fusión y supresión de entidades).
[36] Artículo 83 numeral 2 literal a).
[37] Artículo 120 numeral 2 literal b).
[38] Salvo los códigos, cuando estos son
aprobados mediante el trámite ordinario, la creación de servicios
administrativos y técnicos de las Cámaras por la misma vía y el decreto de
impuestos.
[39]  Una aproximación sobre el número de
categorías de entidades descentralizadas del orden nacional puede obtenerse al
revisar los artículos 38 y 40 de la Ley 489 de 1998.
[40] Ver sentencia C-262 de 1995 M.P. Fabio
Morón Díaz
[41] Ver  S.V.  Álvaro Tafur Galvis a la
sentencia C-401/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis  y Manuel José Cepeda Espinosa
[42] Ver las sentencias C-140/98 M.P. Carlos
Gaviria Díaz  y C-880/03 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[43] El único punto sobre el que se expresa
algún interrogante al respecto es sobre el alcance que pueda darse a la posible
auto limitación que para el ejercicio de sus  competencias comporte la
determinación por el mismo  Legislador de  reglas generales como las contenidas
en la Ley 489 de 1998.
[44] Ver, entre otras las  Ssentencias  C-140/98
M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-727/00 Vladimiro Naranjo Mesa,  C-401/01
M.P. Álvaro Tafur Galvis  Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. de los Magistrados
Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil, Jaime Córdoba Triviño y Álvaro
Tafur Galvis.
[45] Ver  entre otras las sentencias C-262/ 95
M.P. Fabio Morón Díaz,  C-140/98 M.P. Carlos Gaviria Díaz,
[46]
Dijo entonces la Corte:
“Además,
en concepto de la Corte Constitucional, también debe tenerse en cuenta que en
esta materia y especialmente, en el caso del art. 189 num. 15, la Constitución
no señala límites materiales expresos, ni especiales ni específicos sobre el
alcance y el eventual contenido de la ley de conformidad con la cual podría el
Ejecutivo "suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos
nacionales" ni condiciona su sentido, lo cual encuadra dentro de una de
las clases de leyes de autorizaciones, noción constitucional elaborada por la
doctrina y la jurisprudencia nacionales desde la Reforma Constitucional de
1968, que permite que el Congreso de la República pueda establecer condiciones
y límites precisos y detallados para el ejercicio de esta facultad
administrativa del Ejecutivo; resulta, pues, que el constituyente dejó en
manos del legislador la competencia para definir las condiciones y requisitos,
los objetivos, fines y controles pertinentes y predicables de la función del
jefe del poder ejecutivo, prevista en el numeral 15 que se comenta, para que
aquel establezca un régimen razonable y armónico, lo mismo que preciso y
reglado, para regular el ejercicio de esta competencia del Presidente de la República.
De otro lado, se observa que, por el contrario, en el caso del numeral 16
del mismo artículo 189 de la Carta, se establece que la ley sólo puede definir
o señalar los principios y reglas generales con sujeción a los cuales  el
Ejecutivo podría modificar la estructura de los ministerios, departamentos
administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, lo
cual a su vez, se encuadra bajo el concepto de leyes marco según la noción
doctrinaria y jurisprudencial que también se ha elaborado a partir de la
Reforma de 1968, y que admite que, por esta vía, el Constituyente limita el
ámbito de las competencias legislativas del Congreso en determinadas y precisas
materias, hasta el punto de que el legislador sólo queda habilitado para que
defina los principios y objetivos generales que regulan la materia, a los
cuales debe sujetarse el Gobierno para su actuación administrativa, dejando,
como se observa, al ejecutivo el amplio espacio que resta para regular en
detalle la materia en cada caso. En este sentido, las funciones de
"Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos
y demás entidades u organismos administrativos nacionales....", debe
cumplirse dentro del marco de los principios y reglas generales que defina la
ley, lo que presupone que no pueden ser ejercidas sin ley intermedia y que ésta
sólo pueda establecer principios y reglas generales; de igual modo, nada se
opone a que estos principios y reglas generales contenidos en la ley y que se
interponen entre la Constitución y la competencia administrativa reglada, se
expidan para determinados sectores generales de la administración nacional, en
razón de sanos criterios de diferenciación, en
los que se tengan en cuenta, por ejemplo, los distintos tipos o clases de
entidades u organismos administrativos Sentencia C-262/95 M.P.
Fabio Morón Díaz,  reiterada en la Sentencia C-702/99 M.P. Fabio Morón Díaz..
(subrayas fuera de texto)
[47] “6.3   Sostiene el demandante, que la naturaleza de
las leyes a que se refiere el numeral 15 del art. 189 C.P., es a la de las de
leyes de autorizaciones; a partir de esta premisa, formula un argumento, según
el cual, no es posible conceder facultades extraordinarias al Presidente de la
República para regular materias relacionadas con la supresión o fusión de
entidades u organismos nacionales.
6.3.1.  El primer punto que debe analizar la Corte es el de
la naturaleza de las leyes a las que se refiere el numeral 15 del artículo 189
C.P.  Este Tribunal considera que dicha referencia no alude a una ley de
autorizaciones, sino a una ley ordinaria[47]. . Esta
conclusión se fundamenta en las siguientes razones:
6.3.1.1.  En primer lugar, el texto del numeral 15 del artículo
189 C.P. no se refiere a ninguna autorización. La norma se limita a señalar que
la facultad de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos
nacionales se ejercerá "de conformidad con la ley".  De esta
expresión no se puede inferir que la naturaleza de dicha ley es la de
autorizaciones.
En efecto, en numerosos artículos de la Carta se emplea
la expresión "de conformidad con la ley", o "conforme a la
ley", en otros, por el contrario, se guarda silencio al respecto.  De ello
no se sigue, como consecuencia inevitable, que la naturaleza de la ley en
cuestión, cuando la alusión es expresa, deje de ser ordinaria para convertirse
en una ley de autorizaciones; como tampoco se puede suponer, que cuando la
Constitución no emplea dichas expresiones, u otras equivalentes, debe
entenderse que la Rama Ejecutiva del Poder Público puede actuar por fuera de
los parámetros legales. Un ejemplo sobre el particular resulta ilustrador: los
numerales 21 y 22 del mismo artículo 189 la Carta regulan las facultades de
inspección y vigilancia del Presidente de la República; el numeral 21 emplea la
expresión "conforme a la ley", mientras que el numeral 22 guarda
silencio en torno a los límites de dicha facultad cuando se ejerce respecto de
la prestación de los servicios públicos. De esta consagración no se puede
concluir que el Gobierno deba esperar, para efecto de ejercer las atribuciones
contenidas en el numeral 21 a la promulgación de una ley de autorizaciones, ni que
pueda ejercer las funciones contenidas en el numeral 22 por fuera del marco
legal.  Ambas facultades son reguladas mediante leyes ordinarias no de
autorizaciones.
6.3.1.2. En segundo lugar, las leyes de autorizaciones aparecen
reguladas en el numeral 9 del art. 150 de la Constitución. Aunque dicho texto
es semejante al del num. 11 del art. 76 de la Constitución anterior, existen
dos diferencias importantes. La primera reside en que en la Constitución
anterior las leyes de autorizaciones podían versar sobre "otras funciones
dentro de la órbita constitucional" del Presidente de la República; en
cambio, en la Carta de 1991, no se admite dicha extensión de manera expresa lo
cual invita a una interpretación restrictiva de ámbito material de las leyes de
autorizaciones.  La segunda diferencia tiene que ver con la relación entre el
Gobierno y el Congreso: en la Constitución de 1991 se dispuso claramente que el
Gobierno debe rendir informes periódicos al Congreso sobre el ejercicio de
estas autorizaciones; esto se explica, entre otras razones, porque la facultad
que ejerce el Gobierno con base en las autorizaciones puede ser muy prolongada,
o inclusive permanente, y por la necesidad de asegurar que el Congreso cuente
con elementos de juicio para ejercer su función de control político o para
reformar la ley de autorizaciones correspondiente.
6.3.1.3.  En tercer lugar, cuando se estudia el origen de los
numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución se puede apreciar que
ambas disposiciones estaban animadas por el propósito de darle al Ejecutivo un
mayor margen para adoptar decisiones relativas a la estructura de la
administración con la cual cuenta para cumplir, tanto sus responsabilidades
constitucionales, como su programa de gobierno. En efecto, desde la Comisión
para la Reforma de la Administración Pública creada a finales de los años
ochenta[47],
, se planteó la importancia de dotar al Presidente de la República de
herramientas que correspondieran a su status de Jefe de Gobierno y Jefe de la
Administración[47].  Posteriormente,
en el proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia
presentado por el Gobierno a la Asamblea Constituyente, se propuso que todo lo
relativo a la estructura, organización y funcionamiento de la administración
pública Nacional central y descentralizada fuera objeto de leyes marco[47];
; el Presidente de la República desarrollaría tales leyes y con base en ellas
podría suprimir o fusionar entidades u organismos[47].
La Asamblea Constituyente acogió el espíritu de la propuesta pero introdujo una
modificación importante: hizo una diferencia entre las facultades del
Presidente para modificar la estructura de una entidad u organismo
administrativo nacional, de un lado, y suprimir o fusionar entidades u
organismos administrativos, de otro. La primera facultad la ejerce el
Presidente "con sujeción a los principios y reglas generales que defina la
ley" (num. 16 del art. 189 de la C.P.); la segunda la ejerce, simplemente,
"de conformidad con la ley" (num. 15 del art. 189 de la C.P.).
De esta manera, el régimen de las leyes marco propuesto
en el proyecto gubernamental sólo fue acogido para la modificación de la
estructura de una entidad que no es suprimida ni fusionada a otra.  Por lo
tanto la ley marco que se ocupe de esta materia no puede entrar a regular
detalles ni aspectos específicos sino que debe limitarse ha definir los
principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Presidente ejercerá
su facultad en esta materia. En cambio, la ley relativa a la supresión o fusión
de entidades u organismos administrativos nacionales no debe respetar los
límites propios de las leyes marco; puede, por lo tanto, fijar un régimen
integral al respecto.
Es este, precisamente, el objeto de la facultad extraordinaria conferida al
Presidente de la República por el numeral 7 de la norma demandada ya que éste
lo habilita para "dictar el régimen para la liquidación y disolución de
las entidades públicas del orden nacional". Dicho régimen está comprendido
dentro de uno más general que no se refiere exclusivamente a la liquidación y
disolución sino a los demás aspectos relativos a la supresión o fusión; pero el
Congreso no está obligado a habilitar al Presidente para ocuparse de todo lo
relativo a la supresión o fusión de entidades.  Bien podía, como en efecto lo
hizo, habilitarlo tan solo para dictar el régimen relativo a la consecuencia de
decretar la supresión o fusión de una entidad pública del orden nacional.
6.3.1.4.  En cuarto lugar, la Corte subraya que el tercer inciso
del numeral 10 del artículo 150 no incluye dentro de las prohibiciones a la
concesión de facultades extraordinarias a las leyes de autorizaciones, ni
tampoco, obviamente, a las leyes ordinarias[47]. . El
intérprete de la Carta debe ser cauteloso en adicionar la enumeración que trae
dicho inciso con otros tipos de leyes.
6.3.2.  Finalmente, cabe preguntarse si en el caso del numeral
15 del artículo 189 de la Constitución se presenta una hipótesis en la cual el
intérprete de la Carta deba intervenir activamente para proteger al Congreso de
la República de una invasión de sus facultades por el Presidente, o para
preservar el sistema de frenos y contrapesos establecido en nuestra
Constitución.  La Corte estima que en este caso ello no es necesario.  El
Presidente de la República está ejerciendo una facultad que el propio Congreso
le ha conferido y bien hubiera podido no otorgarle.  Además, en el evento en
que el Presidente ejerza las facultades conferidas para adoptar normas que a
juicio del Congreso son inconvenientes, el órgano legislativo dispone de
poderes suficientes para manifestar su inconformidad puesto que puede ejercer
sus funciones de control político o su función legislativa para modificar el
régimen que dicte el Presidente de la República. Por lo tanto, el sistema de
frenos y contrapesos incluye mecanismos suficientes para que el Congreso de la
República controle el ejercicio o reasuma las facultades que otorgó. Es más, en
todo tiempo y por iniciativa propia puede modificar los decretos leyes dictados
por el Gobierno (inciso 2 del numeral 10 del artículo 150 C.P.).
A diferencia de lo que
sucede con los derechos fundamentales que requieren de la intervención activa
del juez constitucional para asegurar su protección y goce efectivo, dado que
los ciudadanos no disponen de herramientas para modificar las decisiones de la
autoridad que los afectan, cuando lo que está en juego es la distribución de
competencias entre las ramas del poder público y  el ejercicio de las mismas de
conformidad con la Constitución y las leyes, la intervención activa del juez
constitucional sólo es necesaria en el evento en que el sistema de frenos y
contrapesos no prevea mecanismos que impidan que un órgano se exceda o invada
la órbita de otro, o que faciliten que un órgano evalúe las decisiones
adoptadas por otro y adopte las decisiones que estime convenientes en ejercicio
de las atribuciones que le son propias.
Es cierto que cuando el Congreso habilita al Presidente
para dictar normas con rango de ley, se concentran en el ejecutivo dos
funciones que tradicional y normalmente compete a dos ramas diferentes del
poder público. El ideal en una democracia es que esto no suceda.  Sin embargo,
el constituyente admitió de manera expresa que ello ocurra, al mantener, con
modificaciones importantes que no es del caso analizar en esta oportunidad, la
institución de las facultades extraordinarias (art. 150 numeral 10 de la C.P.).
Así, siempre que el Congreso habilite al Presidente para legislar, no sólo en
el caso de la liquidación y disolución de entidades públicas del orden
nacional, sino en los demás eventos en los que expide normas de carácter
general, se presenta esta acumulación de funciones en cabeza del ejecutivo.
Cabe anotar que una vez expedido el régimen de liquidación o de disolución
comprendido en el num. 15 del art. 189, el Gobierno no necesita solicitar
facultades extraordinarias o autorización específica para proceder a aplicarlo;
pero los decretos que dicte para aplicar dicho régimen legal deben respetar las
normas de rango superior que el ejecutivo solo puede ejecutar.
Por las
razones anteriores se declarará exequible el numeral 7 del artículo 1º de la
Ley 573 de 2000.”
Sentencia
C-401/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis  Manuel José Cepeda Espinosa. Salvamento de
voto de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil, Jaime
Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis.
[48] Al respecto en el Salvamento de voto de
los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil, Jaime Córdoba
Triviño y Álvaro Tafur Galvis  a la Sentencia C- 401/01 se expresó  lo
siguiente:
“2.  Ahora bien, cualquiera sea el tratamiento que el
Constituyente haya dado a la intensidad de ejercicio de la competencia
legislativa, es lo cierto que mediante la previsión de condicionamientos
legislativos para el ejercicio de las funciones presidenciales previstas en los
citados numerales 15 y 16 del Artículo 189 el Constituyente quiso plasmar un
control interorgánico en el ejercicio de una competencia constitucional.  Así
entendida la norma y acudiendo adicionalmente al criterio interpretativo
funcional o misional, cabe la reflexión en el sentido de si la transferencia
que transitoriamente haga el legislador de la potestad de establecer
“condicionamientos”, en favor del Presidente concentra en éste (así sea
transitoriamente) no solo la competencia de suprimir, o de fusionar o de
transformar o establecer modificaciones estructurales a las entidades, sino la
de determinar las condiciones dentro de las cuales él mismo cumpliría la
función constitucional originaria, aboliendo el mencionado control establecido
por el constituyente cuando previó que no solo el legislador pudiera fusionar y
suprimir entidades de la administración, sino también el Presidente de la
República pero, este último, “de conformidad con la ley”.
En la
sentencia se desestima la anterior orientación expresando que, por un lado en
las sentencias C-262 de 1995 y C-702 de 1999 las orientaciones a que se ha
hecho alusión constituyen simplemente obiter dicta que no condicionan futuras
decisiones de la Corte, y de otro, que tratándose de los supuestos previstos en
el numeral 15 del artículo 189 no se aprecia necesidad alguna de protección
especial por parte del juez constitucional al Congreso en la integridad de su
función legislativa.
3.  Estima la
decisión mayoritaria que los recaudos constitucionales relativos al control
político, a la posibilidad de dictar normas que ulteriormente corrijan
eventuales desviaciones en el ejercicio de las facultades extraordinarias, son
significativas de una protección adecuada de las funciones del legislador.
No obstante,
en nuestra opinión es necesario recabar sobre el contenido y alcance del
mencionado numeral 15 del artículo 189, para enfatizar que evidentemente al
condicionar el ejercicio de las potestades que la propia constitución asigna al
Presidente, a que ello se efectúe de conformidad con lo que señale el
legislador, no solamente se hace referencia a una atribución legislativa
ordinaria.  Con ello, a nuestro entender no desvirtuado en la decisión
mayoritaria se plantea con nitidez un mecanismo de control en esta materia de
la potestad organizatoria del estado, que la Constitución primigeniamente
asigna al legislador, ya sea para regular de manera general la conformación de
la organización de la administración ( artículo 150-7-) como para la
integración de la misma en sus elementos institucionales concretos ( crear,
suprimir, fusionar etc, organismos y entidades).  Así las cosas no puede
soslayarse el tema señalando que no se aprecia necesidad de protección del
Congreso como para declarar la inconstitucionalidad de la disposición acusada
que transfirió al Gobierno el señalamiento del régimen conforme al cual puede
este en los casos concretos efectuar las referidas liquidación y disolución de
entidades administrativas.
La Corte, en atención a los criterios
interpretativos que han de orientar el control de constitucionalidad que le ha
sido confiado por la norma superior, ha debido considerar las finalidades que
justifican la intervención legislativa en las materias a que se refiere el numeral
15 del Artículo 189 imponen concluir que el desplazamiento de la competencia de
regulación o modulación de las funciones de fusionar y suprimir entidades u
organismos administrativos nacionales y la simultaneidad que ello genera con la
competencia de fusionar o suprimir, en los casos concretos tales entidades,
altera el principio democrático en el cual descansa el Estado de Derecho y el
necesario equilibrio buscado por el Constituyente entre los diferentes
titulares del Poder Público en la consecución de los fines estatales, pues
concentra en uno de ellos funciones que el Constituyente quiso atribuir de
manera separada.
A nuestro juicio la conclusión que se señala
debe cubrir no solo el supuesto del numeral 16 (que la sentencia asimila a las
leyes cuadros), sino también el numeral 15 tal como se ha expresado.
4. Finalmente, la argumentación de la
sentencia según la cual de si trata de una ley de autorización si cabe la
restricción mas si se trata de determinación del régimen o contexto dentro del
cual el presidente ejerza la competencia constitucionalmente atribuida, puede
llevar a desconocer que evidentemente, conforme al texto del numeral 15 del
artículo 189 el Presidente no requiere de autorización legal – general o
particular- para proceder a la supresión de entidades administrativas del orden
nacional, y realizar las actividades inherentes de liquidación y disolución de
una en concreto, pues es precisamente el texto constitucional que de manera
directa y explícita lo habilita para ello, pero “de acuerdo con la ley”. . (subrayas fuera de texto)
[49] Ver las Sentencias C-262/95 M.P. Fabio
Morón Díaz  y C-201/01 M.P. Manuel José Cepeda espinosa y Álvaro Tafur Galvis
en los apartes citados precedentemente en esta misma sentencia.
[50] Sentencia C-401/01 MM.PP. Manuel José
Cepeda Espinosa  y Álvaro Tafur Galvis. S.V. M. Alfredo Beltrán Sierra,
Rodrigo Escobar Gil, Jaime Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis.
[51] Sentencia C. E. Sección Segunda 11 de junio
1998 Exp. 17.176 C.P. Carlos A. Orjuela Góngora.
[52] Sentencia C-727/00 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[53] Ibidem Sentencia C-727/00 M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa
[54] En la  Sentencia C-382/00 M.P. Antonio
Barrera  Carbonell S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y
Álvaro Tafur Galvis.