T-295-18
Sentencia
T-295/18
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece
diferencia entre persona nacional o extranjera
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural extranjera a través
de apoderado judicial
LEGITIMACION POR
PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro
medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo
ACCION DE TUTELA
PARA PROTEGER EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN CASO DE DEPORTACION DE CIUDADANO
JAPONES-Procedencia excepcional
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales
DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN
COLOMBIA-Alcance
Los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales
colombianos, sin embargo, esto conlleva responsabilidades como quiera que deben
cumplir con los deberes que el Legislador establece para todos los que se
encuentran en el territorio nacional en cuanto al acatamiento de la
Constitución, las leyes y el respeto a las autoridades, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 4° Superior.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y LA
IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEFENSA TECNICA EN LOS
PROCESOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS
DEBIDO PROCESO-Aplicación a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas
DEBIDO PROCESO-Observancia de las formas propias de cada juicio
DERECHO A UN PLAZO
RAZONABLE-Hace parte del debido proceso
DEFENSA TECNICA-Parte del derecho fundamental al debido proceso
DERECHO A LA DEFENSA-Consagración
constitucional e internacional
DERECHO A UN PLAZO
RAZONABLE EN PROCESOS DE EXPULSION O DEPORTACION DE EXTRANJEROS-Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
DEBIDO PROCESO-Garantía que tiene
toda persona a ser oída en un plazo razonable
PROCEDIMIENTOS QUE
SE ADELANTAN CONTRA CIUDADANOS EXTRANJEROS QUE PUEDEN CULMINAR CON LA
DEPORTACION-Deber de observar la garantía del plazo razonable
MIGRANTES-Sujetos de especial
protección para los Estados
DERECHO DE
CONTRADICCION Y DEFENSA DE MIGRANTES-Necesidad de
comprender el idioma utilizado en los procedimientos migratorios
DERECHO AL DEBIDO
PROCESO DE MIGRANTES-Obligación de los Estados de respetar y
garantizar los derechos fundamentales de los extranjeros
DERECHO AL DEBIDO
PROCESO DE MIGRANTES-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO AL DEBIDO
PROCESO DE MIGRANTES-Jurisprudencia del Consejo de Estado
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Etapas
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Vulneración por
cuanto no se suministró intérprete y/o traductor oficial a ciudadano japonés
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA
MIGRATORIA-Orden a Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, emitir acto
administrativo que dé inicio a la actuación administrativa migratoria a que
haya lugar contra accionante con el respeto y garantía del debido proceso en
cada una de la etapas
Referencia: Expediente
T-6.666.860
Acción de tutela presentada por Makoto Odakura contra la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia- Ministerio de Relaciones
Exteriores-.
Procedencia: Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. –Sala Laboral.
Asunto: Debido
proceso administrativo migratorio
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz
Delgado, quien la preside, y los Magistrados José
Fernando Reyes Cuartas y Cristina Pardo Schlesinger, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, en segunda instancia, el 24 de
enero de 2018, que revocó la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado
Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 16 de noviembre de 2017, que concedió
el amparo del derecho fundamental al debido proceso y ordenó dejar sin efecto
las actuaciones administrativas que se surtieron en el Expediente N°
2017712540101010E y culminó con medida de deportación y, en su lugar, negó
la protección solicitada por no encontrar acreditados los requisitos de
procedencia, dentro de la acción de tutela promovida por Makoto
Odakura contra la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia- Ministerio de Relaciones Exteriores-.
El
asunto llegó a esta Corporación por remisión que efectuó la Secretaría del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, según lo
ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 23 de marzo de 2018,
la Sala de Selección Número Tres de Tutelas[1] de la
Corte lo escogió para revisión.
I. ANTECEDENTES
El
31 de octubre de 2017, el señor Makoto Odakura a través de apoderado judicial interpuso acción
de tutela contra la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia- Ministerio de Relaciones Exteriores-, en la que
solicitó (i) la protección del derecho al debido proceso; (ii) se
ordenara a la entidad accionada dejar sin efecto las actuaciones administrativas
que se surtieron respecto a su situación migratoria; (iii) se reiniciara
dicha actuación pero suministrándole el servicio de un intérprete y/o traductor
oficial; y (iv) se sustituyera el cargo de la medida de deportación por
una sanción de menor entidad como la económica, de conformidad con las
circunstancias del caso.
A. Hechos y
pretensiones según la acción de tutela
1.
Mediante apoderado
judicial[2], el accionante de 70 años de edad y de nacionalidad japonesa, manifiesta
que en el mes de abril de 2017, tuvo inconvenientes con las autoridades
migratorias colombianas por haber superado el tiempo de permanencia en el país
en calidad de turista.
2.
Refiere que el 12 de abril
de 2017 en el Aeropuerto Internacional El Dorado, funcionarios de Migración
Colombia “(…) lo atendieron, y lo remitieron a unas oficinas donde lo
colocaron a leer, firmar y diligenciar varios documentos los cuales desconoce
completamente su contenido, pues no domina en lo más mínimo el idioma Español o
Castellano, y tampoco le fue suministrado el respectivo traductor o Intérprete
Oficial, máxime teniendo en cuenta su avanzada edad; posteriormente fue enviado
de vuelta a su país (…)”[3].
3.
Luego de que el actor
contactara los servicios de un abogado, el profesional en derecho le solicitó a
la entidad accionada que le informara cuál era la situación migratoria del
señor Odakura con el respaldo documental pertinente, específicamente, en donde
constara la actuación que se inició en contra de su representado y que culminó
con la sanción de deportación.
4.
Refiere que el 18 de
octubre de 2017, la entidad le respondió que el señor Makoto Odakura,
identificado con pasaporte N° TZ1065853 de nacionalidad japonesa, fue deportado
del territorio colombiano al hallarse responsable de infringir la normativa
migratoria de conformidad con lo establecido en el Decreto 1067 de 2015.
5.
Resalta que de las copias
del proceso administrativo que le entregaron, observó que el señor Odakura no
contó con un traductor o intérprete oficial y, además, que la actuación
administrativa de carácter sancionatorio, en los términos de la Ley 1437 de
2011 “(…) goza de términos procesales que se pueden extender incluso en
tiempos superiores a los cuarenta (40) días hábiles, y la entidad accionada la
desata y concluye en menos de una (1) hora, emitiendo la resolución N°
20177120009436 del 12 de abril de 2017, por medio de la cual imponen y ordenan
la deportación de mi pupilo (…)”[4].
6.
Anota que el señor Odakura
no registra antecedentes penales y tampoco representa un peligro para la
seguridad nacional.
7.
Por ello, solicita se
proteja el derecho fundamental al debido proceso, en consecuencia, se ordene a
la entidad accionada: (i) dejar sin efecto todas las actuaciones
administrativas migratorias que se surtieron respecto a la situación migratoria
del señor Makoto Odakura; y (ii) reiniciar la actuación administrativa
sancionatoria de carácter migratorio con observancia de todas las reglas que
garanticen el debido proceso. En particular, busca que le otorguen un traductor
o intérprete oficial y, en razón a la condición de su representado, se
sustituyan los cargos de una sanción tan drástica como la deportación por
cargos de una sanción de menor entidad (económica) que atienda y observe las
circunstancias reales y materiales del caso.
B.  Fundamentos de la acción de tutela
Para iniciar, el actor recordó que el proceso administrativo
sancionatorio a través del cual la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia ejerce la potestad sancionatoria y garantiza el cumplimiento de las
disposiciones migratorias colombianas se encuentra regulado en el Título III,
capítulo III, artículo 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 “Por el cual
se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”.
En segundo lugar, señaló que, aunque la regla general es que
dichos actos administrativos se controviertan mediante los respectivos medios
de control, por excepción, existe la posibilidad de acudir a la acción de
tutela para cuestionar su validez cuando se desconozca el derecho fundamental
al debido proceso lo cual torna en ineficaces los mecanismos ordinarios. Para
sustentar su argumento citó las Sentencias T-1082 de 2012 y T-338 de 2015.
En tercer lugar, recordó que el examen de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales debe ser menos estricto cuando se
trata de sujetos de especial protección constitucional como es el caso de su
prohijado, quien es un adulto mayor de 70 años y es ciudadano extranjero. Estas
circunstancias, afirmó, no las tuvo en cuenta la entidad accionada al momento
de impulsar el proceso sancionatorio, pues no le suministró intérprete o
traductor oficial a pesar de que de los múltiples documentos se evidencia el
poco manejo del idioma español y, además, el trámite se agotó en menos de una
hora. Lo anterior, adujo, conlleva el desconocimiento de sus derechos de
defensa y contradicción, por lo cual, subrayó apartes de la Sentencia T-956 de
2013 acerca del ejercicio de este derecho y la necesidad de que se comprenda el
idioma utilizado en los procedimientos migratorios.
En cuarto lugar, puso de presente que el numeral cuarto de la
Sentencia T-956 de 2013, ordenó a Migración Colombia que adelantara y ejecutara
un plan para la provisión de intérpretes destinados a la asistencia de
migrantes respecto de los cuales la entidad adelante actuaciones
administrativas. Sin embargo, la accionada no cumplió con este deber en el caso
de su poderdante y tampoco evaluó las condiciones subjetivas que rodearon su caso,
sino que tan solo aplicó de manera objetiva la normativa.
Por último, refirió que el actor no registra antecedentes penales
y no representa un peligro para la seguridad nacional.
C. Trámite
procesal
Mediante
auto del 3 de noviembre de 2017[5]
el Juzgado
Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá avocó
conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada,
con el fin de que se pronunciara sobre las pretensiones del accionante.
Respuesta Migración Colombia-
Ministerio de Relaciones Exteriores
Mediante
correo electrónico, el 14 de noviembre de 2017[6],
la entidad accionada, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, respondió
en los siguientes términos:
Con
respecto al procedimiento administrativo que se adelantó en contra del señor
Makoto Odakura informó que el 12 de abril de 2017 el actor se presentó en las
instalaciones del Aeropuerto Internacional El Dorado con la intención de
abandonar el territorio colombiano y que al realizar las respectivas
verificaciones se estableció que el ciudadano japonés se encontraba desde el 5
de diciembre de 2016 sin visa o permiso que amparara su permanencia en
Colombia, lo cual contraviene lo dispuesto en la normativa migratoria[7] y se considera como una conducta
grave de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Resolución 0714
de 2015[8].
Por
lo anterior, el Director de la Regional Aeropuerto El Dorado, mediante
Resolución N° 20177120009436 del 12 de abril de 2017, aplicó la medida de
deportación del territorio colombiano al señor Odakura y la prohibición de
ingreso al país por el término de 5 años, actuación que se le notificó sin que
interpusiera recurso alguno y cobró ejecutoria el 28 de abril de 2017.
Refirió
que el señor Makoto Odakura de su puño y letra reconoció la falta que se le
endilgó en el auto de formulación de cargos, lo cual hizo en el idioma español
y que, aunque el ordenamiento jurídico colombiano contempla acciones legales
para controvertir este tipo de decisiones ante la jurisdicción contencioso administrativa,
han transcurrido 6 meses sin que el accionante hubiese acudido a ninguna de las
herramientas con que cuenta.
Manifestó
que el actor tuvo conocimiento de toda la actuación administrativa y
voluntariamente renunció a términos.
Acerca
de la vulneración del derecho al debido proceso porque no se encontró presente
un traductor, sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no es
posible afirmar que existió vulneración de esta garantía por no suministrar un
traductor cuando es evidente que domina el idioma español y pudo escribir de su
puño y letra la renuncia a las etapas procesales. Por tanto, el proceso de
deportación se dio con fundamento en el incumplimiento del actor de la
normativa migratoria.
Por
último, adujo que la acción de tutela deviene improcedente porque el accionante
cuenta con otros mecanismos judiciales para impugnar la validez del acto
administrativo mediante el cual se resolvió su deportación del territorio
nacional, tal y como lo dispone el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
D. Decisiones
objeto de revisión
Primera instancia- Juzgado Treinta
y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C.
El
Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante
providencia del 16 de noviembre de 2017[9],
amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Makoto Odakura
y dejó sin efecto la totalidad de las actuaciones administrativas migratorias
que se surtieron en el expediente N° 2017712540101010E. En consecuencia, ordenó
al Director General de Migración Colombia que emitiera un nuevo acto
administrativo con el que iniciara las actuaciones administrativas migratorias a
que hubiese lugar en contra del ciudadano japonés Makoto Odakura, de
conformidad con los artículos 47 y siguientes del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y garantizara el
ejercicio de contradicción del actor.
Expuso
que para imponer sanciones migratorias se debe tener en cuenta lo dispuesto en
el Procedimiento Administrativo Sancionatorio, en particular, en los artículos
47 al 52 de la Ley 1437 de 2011. También citó jurisprudencia constitucional acerca
de los derechos fundamentales de extranjeros, que en algunos casos se
encuentran en condiciones de permanencia irregular[10].
Específicamente, refirió una sentencia
de tutela del Consejo de Estado en la que se resolvió un caso similar[11]
en materia de procedimiento migratorio, en donde se evidenció la vulneración
del derecho al debido proceso de migrantes.
El juez de primera instancia concluyó
que la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso del señor Odakura
por cuanto inició, adelantó y resolvió el proceso disciplinario en contra del
actor sin seguir lo dispuesto en el Título III, Capítulo III del CPACA. Esto
es, al igual que en el caso que analizó el Consejo de Estado, Migración
Colombia emitió el auto de apertura de la actuación administrativa, el auto de
formulación de cargos y la resolución de deportación en la misma fecha sin
seguir los términos de las etapas en este tipo de procedimiento administrativo.
Impugnación
Mediante
escrito del 28 de noviembre de 2017[12],
la accionada impugnó la decisión referida. Para tal efecto, argumentó que el juez
de primera instancia no tuvo en cuenta que el accionante acudió a la acción de
tutela sin ejercer ningún tipo de acción ordinaria para controvertir la
legalidad del acto administrativo y sus efectos.
En
este orden de ideas, el medio judicial idóneo para impugnar la validez del acto
administrativo se encuentra dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011,
nulidad y restablecimiento del derecho.
A
su juicio, el accionante contó con cuatro meses para impugnar el acto objeto de
reproche, el cual quedó ejecutoriado el 12 de abril de 2017. Por tanto, la
acción caducó el 12 de agosto de 2017 y el actor tan solo acudió a la tutela en
noviembre de 2017 cuando dejó vencer el mecanismo judicial que tenía a su
disposición en silencio y de manera negligente.
Segunda instancia- Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral.
La
Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., mediante
sentencia del 24 de enero de 2018[13],
revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, negó la solicitud de amparo al
considerar que el accionante no utilizó los medios de defensa judicial.
Para el Tribunal, el accionante no
utilizó los recursos con los que contaba para solicitar la protección de sus
derechos. En esta medida concluyó que no puede acudir a la acción
constitucional como una tercera instancia ni para revivir oportunidades legales
que dejó vencer por negligencia.
Así mismo, consideró que tampoco se
cumplió el requisito de inmediatez ya que entre el 17 de abril de 2017, etapa
dentro del procedimiento administrativo en la que se ordenó la deportación del
tutelante, y la presentación de la acción de tutela, 31 de octubre de 2017,
transcurrieron más de los seis meses que la jurisprudencia admite como tiempo
razonable.
II.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
Pruebas
solicitadas
Mediante auto del 9 de mayo de 2018[14],
la Magistrada sustanciadora solicitó pruebas con el fin de contar con
mayores elementos de juicio para resolver el caso de la referencia. En esa medida, ofició al actor, a través de su apoderado
judicial, para que informara, en términos generales acerca de las condiciones
en las que se efectúo la medida de deportación, si contó con traductor y/o
intérprete oficial y brindara detalles sobre su situación actual[15].
De otro lado, se ofició
a la entidad accionada para que se pronunciara acerca del tipo de permiso que
se le otorgó al ciudadano japonés Makoto Odakura, especificara la forma en la
que se había adelantado el trámite administrativo migratorio el 12 de abril de
2017 y si le había suministrado el servicio de intérprete y/o traductor
oficial, cuál era el estatus migratorio del actor y allegara la guía que
contiene los lineamientos para desarrollar este tipo de procedimientos
administrativos[16].
Respuestas que se recibieron en Sede de Revisión[17]
Respuesta
del apoderado del actor Makoto Odakura.
Mediante
escrito que remitió vía correo electrónico el 18 de mayo de 2018 y
posteriormente en físico, el representante del tutelante refirió que este tiene
una pensión de vejez que obtuvo en su país de origen e ingresó al territorio
nacional el 5 de diciembre de 2016, por el puesto de control migratorio
Aeropuerto Internacional El Dorado en donde se le otorgó un permiso de ingreso
y permanencia PIP-5, que le autorizaba realizar actividades de turista por un
término de 90 días. Indicó que su representado estuvo en Colombia hasta el 12 de
abril de 2017, fecha en la cual fue deportado.
Manifestó
que el señor Odakura se acercó al Centro Facilitador de Servicios Migratorios
de la ciudad de Cali, con el fin de solicitar la prórroga de permanencia PTP[18].
Sin embargo, en ese momento ya había excedido el tiempo de permanencia en el país,
lo cual imposibilitó que le extendieran el permiso inicial. Allí le indicaron
que podía solucionar su situación cancelando una sanción económica al momento
de salir por el puesto de control migratorio por donde realizara la emigración.
Por
lo anterior, el actor se dirigió al Aeropuerto Internacional El Dorado el 12 de
abril de 2017 y en razón a que no domina el idioma español no entendió lo que sucedía
respecto a su situación migratoria.
Afirmó
que es imposible que el señor Odakura hubiese tenido claridad acerca de los
documentos que firmó y menos cuestionar o realizar alguna solicitud durante el
desarrollo de la actuación sancionatoria ya que la misma se realizó en menos de
1 hora. Además, no se le suministró traductor y/o intérprete oficial y los
oficiales que impulsaron el trámite administrativo no dominan y/o manejan el
idioma japonés.
Agregó
que el proceso sancionatorio se redujo a la firma de documentos y que, al
parecer, se realizó con el uso de la aplicación del traductor de Google o
similares. Con apoyo en lo anterior, enfatizó que el actor renunció a términos
y aceptó cargos sin tener conocimiento alguno de las consecuencias legales que
esto implicaba.
Adicional
a lo anterior, sostuvo que en su condición de apoderado la comunicación con el
actor ha sido complicada y, por ello, acudió a los servicios de una ciudadana
colombo japonesa que reside en Cali para explicarle su situación jurídica.
Por
otro lado, realizó las siguientes precisiones en torno a las actuaciones en el
marco del procedimiento sancionatorio:
Como
consecuencia del amparo del derecho al debido proceso del señor Makoto Odakura
en primera instancia, la accionada, a través del Subdirector de
Verificación Migratoria de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia,
expidió la Resolución N° 20175020000546 del 28 de noviembre de 2017 “Por la
cual se resuelve una Revocatoria Directa”, en donde además de dar cumplimiento
al fallo de tutela, reconoció el yerro en el que incurrió la Dirección Regional
del Aeropuerto Internacional El Dorado, al imponer la medida de deportación,
así:
“(…)
Sin embargo, la ejecución de dichos actos administrativos en un solo día
contradice los preceptos legales, porque violan la ritualidad del proceso, al no
permitir que cada acto administrativo quede en firme, un hecho que es posible
solo hasta el día siguiente después de haber sido efectuada la respectiva
comunicación o notificación (…)
Finalmente,
cabe resaltar que la Subdirección de Verificación Migratoria constantemente
generado (sic) los lineamientos correspondientes a los Directores Regionales,
sobre la importancia del respeto y consecución de los términos procesales que
hay que tener en cuenta en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio,
estableciendo incluso controles adicionales con el fin de respetar los
preceptos legales en esta materia; en tal sentido se le hace un llamado a esta
Regional para que acoja de manera irrestricta a los plazos legales que la Ley
1437 de 2011 congrega (…)”[19].
Con
fundamento en la anterior decisión, el señor Odakura ingresó de nuevo al
territorio nacional el 11 de enero de 2018. Sin embargo, a su llegada, Migración
Colombia le comunicó el auto de apertura de la actuación administrativa de
carácter migratorio N° 2017712540103642E y, otra vez, no le suministró intérprete
oficial que le permitiera entender y comprender los documentos que suscribió. En
consecuencia, la entidad accionada no removió esta barrera jurídica para
garantizar los derechos de contradicción y defensa del señor Makoto Odakura.
Más
adelante, esto es, el 16 de enero de 2018, la accionada le envío a la dirección
electrónica del actor una citación para que se presentara a notificarse
personalmente del auto de formulación de cargos en el idioma castellano y/o
español, lo cual significa que su poderdante no tiene conocimiento del estatus
de su situación migratoria.
Aclaró
que en ese momento procesal no contaba con poder especial para asumir la
representación en dicha actuación sancionatoria, no obstante, advirtió que así
hubiese contado con el mismo, esto no releva a la entidad de proveer el
intérprete oficial que le permita a su poderdante entender el proceso
sancionatorio en el que se encuentra.
Ahora
bien, en segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá D.C., Sala Laboral, revocó la decisión del juez de primera instancia
y negó el amparo a favor del actor. Como consecuencia de esta decisión el
Director Regional del Aeropuerto Internacional El Dorado expidió el auto N° 20187120017405
del 12 de marzo de 2018 “Por medio de la cual se decide un procedimiento
administrativo sancionatorio en materia Migratoria”, mediante el cual
ordenó el archivo definitivo de la actuación que había iniciado con número
2017712540103642E y, en consecuencia, quedó vigente la Resolución N° 20177120009436
del 12 de abril de 2017, que ordenó la deportación del señor Odakura.
Sostuvo
que la accionada incurrió en un error porque aunque el Tribunal en sede de
impugnación, revocó la decisión de primera instancia, ello no conlleva de
manera automática a que la Resolución N° 20175020000546 del 28 de noviembre de
2017 “Por la cual se resuelve una Revocatoria Directa” que emitió el
Subdirector de Verificación Migratoria de la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia, quede sin efectos. Además, refiere que quien expidió dicho
acto es superior del Director de la Regional Aeropuerto El Dorado y sus
argumentos en torno a la manera en que se adelantó el trámite administrativo
siguen vigentes y deben cumplirse. En conclusión, advirtió que “(…) no puede
de ninguna manera el señor Director de la Regional Aeropuerto Eldorado (sic)
desconocer el pronunciamiento de su superior y pretender archivar la nueva
actuación administrativa que se le ordenó iniciar, y mucho menos pretender
dejar vigente una actuación que se encuentra legalmente revocada (…)”[20].
Manifestó
que contra la anterior decisión el actor interpuso los recursos administrativos
y a la fecha está pendiente de que los mismos sean resueltos.
Migración
Colombia- Ministerio de Relaciones Exteriores
El
17 de mayo de 2018, vía correo electrónico, Migración Colombia a través de la
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica respondió a las preguntas formuladas por
esta Corporación, en los siguientes términos:
El
señor Makoto Odakura ingresó a Colombia el 5 de diciembre de 2016 y se le
otorgó un permiso de ingreso y permanencia (PIP) 5, el cual corresponde a la
realización de actividades de descanso o esparcimiento en calidad de turista por
90 días, los cuales se cumplieron el 4 de marzo de 2017. Además, registra
movimientos migratorios desde el 21 de abril de 2007 y el último ingreso fue el
11 de enero de 2018.
Respecto
al alcance de la expresión “siempre y cuando no existan circunstancias
especiales que ameriten la sanción económica”, expuso que Migración
Colombia analiza cada caso particular a la luz de lo dispuesto en los artículos
15, 16, 27 y 28 de la Resolución 0714 de 2015, en consonancia con los artículos
2.1.13.1., 2.2.13.2 del Decreto 1067 de 2015. Así, en cada caso se observan las
condiciones especiales de los extranjeros, con enfoque en los motivos por los
cuales permanecen irregularmente dentro del territorio nacional como, por
ejemplo, su arraigo o si existen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.
Adicionalmente, se evalúa la reincidencia respecto de las infracciones
cometidas en contra de la normativa migratoria colombiana.
En
el caso particular, no existen dentro de la actuación administrativa de
carácter sancionatorio pruebas de arraigo en Colombia. Además, informó que el
señor Makoto Odakura ha reincidido en infracciones a la normativa migratoria
colombiana por la misma causal. Así, en los años 2014 y 2015 fue sancionado en
la ciudad de Cali por la Regional Occidente de la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia, por encontrarse en permanencia irregular, al
permanecer más tiempo del permitido sin llevar a cabo los procedimientos
migratorios correspondientes que le autorizaran continuar en el país, sin
incurrir en infracciones.
Indicó
que dentro de los procesos sancionatorios que se han llevado a cabo en contra
del señor Makoto Odakura se evidencia que en sus descargos siempre acude al
argumento de que “vivir en Colombia es más barato”, lo cual indica que
el accionante conoce el contexto del país e ingresa al territorio con vocación
de domicilio, para lo cual es necesario obtener un visado expedido por el
Ministerio de Relaciones Exteriores. Por ello, considera que este incurre en
permanencia irregular de forma consciente y de manera reiterada.
Por
lo anterior, no se observan circunstancias especiales que ameriten sanción
económica, ante una causal cuya sanción natural corresponde a la deportación,
de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Resolución N° 714 del
12 de junio de 2015.
Por
otro lado, con respecto al interrogante de si se le suministró traductor o
intérprete oficial al actor durante el trámite administrativo, el funcionario
que se encargó del proceso no lo consideró necesario, ya que este observó el pleno
dominio del idioma español, lo cual se evidencia en el video rutinario que
adelanta la Unidad. Por otro lado, se verificó que el actor ha tenido ingresos
al país durante lapsos considerables, de lo cual se deduce que ha tenido
oportunidad de practicar el idioma.
Con
respecto a las etapas que se agotaron en el proceso sancionatorio detalló las
siguientes: (i) Auto de apertura de actuación administrativa de carácter
migratorio del 12 de abril de 2017; (ii) Auto de formulación de cargos del 12
de abril de 2017; (iii) Resolución por la cual se decide un Procedimiento
Administrativo Sancionatorio del 12 de abril de 2017; y (iv) Resolución por la
cual se resuelve una revocatoria directa del 28 de noviembre de 2017.
Acerca
de la forma en que se aseguró que el accionante hubiese entendido los recursos
con los que contaba para ejercer en el sistema jurídico colombiano, expuso que en
todos los casos el funcionario comisionado para adelantar este tipo de
procedimientos contextualiza verbalmente o por escrito al ciudadano nacional o
extranjero sujeto de control en temas migratorios en donde le indica los
componentes, los términos y las etapas del proceso, los recursos de ley y el
funcionario ante quien debe interponerse de acuerdo con lo establecido en el
CPACA.
Ahora
bien, respecto al estatus migratorio actual del tutelante informó que registra
un ingreso al país el 11 de enero de 2018 día en el que se le otorgó un permiso
categoría PIP-5 (actividades de descanso o esparcimiento en calidad de turista)
con 90 días de permanencia, los cuales se cumplieron el 10 de abril de 2018.
Por tanto, se encuentra otra vez en permanencia irregular a partir del 11 de
abril de 2018.
En
cuanto al proceso de deportación, dado que la entidad adelantó un procedimiento
de revocatoria directa, actualmente se adelanta “verificación migratoria”,
en aras de iniciar procedimiento sancionatorio administrativo en materia
migratoria. Aclaró que el último acto dentro del proceso sancionatorio que se
adelantó contra el actor corresponde a la revocatoria directa N° 20175020000546
del 28 de noviembre de 2017 y allegó la copia de la Guía para la Verificación y
el Desarrollo del Procedimiento Administrativo Sancionatorio en materia
migratoria.
Medida
cautelar
En
virtud de las pretensiones del accionante y los hechos acreditados, esta Sala
consideró que era necesario ordenar una medida cautelar con el fin de evitar la eventual configuración de un perjuicio irremediable y/o
la ineficacia de la decisión judicial en esta sede.
Ello, por cuanto si no se adoptaba una medida urgente era probable que al
momento de emitir el fallo este no produjera efectos jurídicos y de lo que se
trata precisamente, es de evitar no sólo la posible afectación a un derecho
fundamental sino también la ineficacia de la decisión judicial. Cabe anotar que
al momento de disponer dicha medida se estableció comunicación telefónica con
el abogado del actor con el fin de establecer si el señor Makoto Odakura se
encontraba en el territorio nacional, quien respondió que, en efecto, en virtud
del fallo de primera instancia que amparó su derecho al debido proceso retornó
al país y que a la fecha aún se encuentra en Colombia[21].
En
virtud de lo anterior, mediante auto del 30 de mayo de 2018 (notificado en el
estado número 437 el 1° de junio de 2018) la Sala Sexta de Revisión ordenó
a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que se abstuviera de hacer efectiva la medida migratoria de
deportación al ciudadano extranjero Makoto Odakura, identificado con pasaporte
N° TZ1065853, de nacionalidad japonesa, hasta que la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional se pronunciara de fondo sobre el tema.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
1.  Esta Sala de
Revisión es competente para examinar las sentencias de tutela proferidas en
este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de
análisis y problema jurídico
2.  El
señor Makoto Odakura ingresó al país el 5 de diciembre de 2016 y se le otorgó
un permiso de ingreso y permanencia PIP-5 (Turista) por 90 días, el cual se
cumplió el 4 de marzo de 2017. Por lo anterior, el accionante se acercó al
Grupo de Control Migratorio Especializado Regional Aeropuerto El Dorado el 12
de abril de 2017 con el fin de resolver su situación migratoria. Ante la
presunta infracción de la normativa en dicha materia, la entidad accionada
inició y agotó las etapas de la actuación administrativa sancionatoria ese
mismo día y adoptó la medida de deportación en contra del señor Odakura, sin
que este contara con el servicio de intérprete y/o traductor oficial.
3. Con base en
los hechos descritos, de superarse el análisis de procedibilidad, corresponde a
esta Sala de Revisión establecer si:
¿Migración
Colombia vulneró el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano japonés
Makoto Odakura en el procedimiento administrativo migratorio de carácter
sancionatorio que se surtió el 12 de abril de 2017, al no suministrarle el
servicio de intérprete y/o traductor oficial y llevar a cabo el procedimiento
administrativo sancionatorio de carácter migratorio en un término inferior a
una hora?
4.  Para ello, la
Corte abordará las siguientes cuestiones: (i) los derechos de los extranjeros
en Colombia; y (ii) el debido proceso administrativo, dentro del cual se
abordará de manera específica el proceso administrativo sancionatorio en
materia migratoria. A la luz de las anteriores premisas, (iii) se resolverá el
caso concreto.
Examen de procedencia de la acción de tutela[22]
-
Legitimación
por activa
5.
De
acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede
presentar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, acción de tutela para
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados.
Respecto de la legitimidad para el
ejercicio de la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
señala que esta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un
representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un
agente oficioso. El inciso final de esta norma, también establece que el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden ejercerla directamente.
A su vez, esta Corporación ha establecido
que la acción de tutela puede ser ejercida por ciudadanos extranjeros: “En
tal sentido, esta Corporación ha considerado que (i) cualquier persona, sea
colombiana o extranjera, puede instaurar una acción de tutela, por cuanto ´Los
sujetos de la protección no lo son por virtud del vínculo político que exista
con el Estado colombiano sino por ser personas´[23]
(…)”[24].
En el presente caso, el señor Makoto
Odakura, ciudadano japonés, acude a la acción de tutela a través de apoderado
judicial, cuyo poder obra en el expediente[25],
con un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que
eleva ante el juez constitucional, de manera que puede establecerse sin
dificultad que lo que reclama es la protección de su derecho fundamental al
debido proceso y se encuentra legitimado para el efecto[26].
-
Legitimación
por pasiva
6.  De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 1º
del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier
autoridad pública e incluso contra particulares[27]. En sede de tutela, la legitimación
pasiva se entiende como la aptitud legal que tiene la persona contra la que se
dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza
del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada.
En el caso objeto de análisis, se advierte que la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de
Relaciones Exteriores, es una autoridad
pública y por tanto está legitimada por pasiva para actuar en este
proceso.
-
Subsidiariedad
7.
El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un
procedimiento preferente y sumario, para la protección inmediata de los
derechos fundamentales de las personas en Colombia. Sin embargo, la norma
constitucional y el Decreto 2591 de 1991, establecen que la tutela solamente
procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Así,
la acción de tutela es un mecanismo de carácter subsidiario y excepcional que
tiene el objetivo de proteger derechos fundamentales, cuya procedencia está
sujeta al agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, así como al
principio de inmediatez.
La Corte ha reiterado que los principios
de inmediatez y subsidiariedad que rigen la acción de tutela, deben analizarse
en cada caso en concreto. Entonces, en los asuntos en que existan otros medios
de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación determina que
existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, siempre que también
se verifique la inmediatez en la interposición de la misma[28], a
saber:
a.
Que a pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela
procede como mecanismo transitorio; y
b.
Que si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es idóneo o eficaz
para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela
procede de manera definitiva.
8.
Cuando
se pretende la protección de un derecho fundamental y existe el mecanismo
ordinario de defensa debe evaluarse si el mismo ofrece protección cierta,
efectiva y concreta del derecho, esto es, que pueda equipararse a la que podría
brindarse a través de la acción de tutela[29].
En este sentido, la Sentencia T-007 de 2008[30] sostuvo que cuando existe otro mecanismo
ordinario al que puede acudirse para solicitar la protección del derecho
invocado, debe evaluarse en concreto la idoneidad y la eficacia del mismo a la
luz de las circunstancias que se manifiesten en la acción de tutela. En
definitiva, el otro medio de defensa judicial debe otorgar la misma protección
que la acción constitucional[31].
9.
Respecto
del requisito de subsidiariedad, aunque la entidad accionada manifiesta que no
se halla acreditado este requisito, ya que contra la Resolución N° 20177120009436
del 12 de abril de 2017 “Por medio de la cual se decide una deportación del
territorio Colombiano”[32] procede
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar su
validez[33], lo
cierto es que según consta en el plenario, las etapas del procedimiento
administrativo migratorio se adelantaron el 12 de abril de 2017 y, según lo
manifestó el apoderado del actor en uno de los escritos que allegó a esta
Corporación, ese día  el señor Odakura salió del país en calidad de deportado[34]. Lo anterior, también puede inferirse de lo
expuesto por el Subdirector de Verificación Migratoria en la Resolución N°
20175020000546 del 28 de noviembre de 2017 en la que sostiene que la ejecución
de todos los actos administrativos acaeció en un solo día[35], dentro de los cuales se encuentra el de la
deportación del ciudadano japonés.
En este sentido se pronunció el juez de
primera instancia[36], quien
reconoció las dificultades para acceder a la justicia y resaltó que el poder
conferido al profesional del derecho para interponer la acción de tutela se
apostilló en Japón: “Igualmente el agotamiento de los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa, es un escenario que merece ser flexibilizado por
las condiciones particulares del caso, pues la renuncia de los términos
procesales manifestado por escrito por parte del accionante, se debe estudiar a
la luz del desarrollo del debido proceso en materia de migración (…)”[37].
Ante estas circunstancias particulares,
la Sala encuentra que dicho medio de control no resulta idóneo ni eficaz para
lograr la protección del derecho invocado por el actor, pues si bien el accionante
contó en su momento con otros mecanismos judiciales para atacar el acto
administrativo que hoy se cuestiona como violatorio del derecho al debido
proceso, lo cierto es que no los pudo ejercer efectivamente porque la medida de
deportación se hizo efectiva el mismo día en el que se le notificó. También se
evidencia, como lo afirma el juez de primera instancia, que el actor apostilló
el poder para actuar en este proceso constitucional en Japón, de lo cual puede
inferirse que no se encontraba en el país para acudir a las instancias
judiciales. Además, no es claro que ante la barrera idiomática el actor hubiese
entendido el alcance y las implicaciones de dichos recursos en el sistema
jurídico colombiano, como también se puede deducir que operó el fenómeno de la
caducidad de la acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, esto
porque el término para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho es de 4 meses y el acto administrativo objeto de reproche se
expidió el 12 de abril de 2017 y quedó ejecutoriado el 28 de abril del mismo
año[38].
10.
En
definitiva, la Sala estima que en este caso es evidente que el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idóneo o eficaz[39] ante el reclamo de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados al solicitante, en consideración a que
no contó efectivamente con la posibilidad de hacer uso de los mecanismos
judiciales porque no se encontraba en el país, sumado a que la barrera
idiomática también resta idoneidad a las acciones judiciales ordinarias al
limitar el cabal entendimiento acerca de la manera en que opera el sistema
jurídico en Colombia, en este caso específico, la manera en que se agota la vía
gubernativa y se ejercen las acciones judiciales, más aún, desde la distancia.
Inmediatez
11.
Ahora
bien, con respecto al requisito de inmediatez, la Sentencia T-051 de 2016[40], reiteró su importancia pues “En el
evento en que no se cumpla con el requisito de inmediatez, se puede causar
inseguridad jurídica frente a situaciones ya consolidadas en el orden
administrativo y/o judicial (…)”. Al respecto, en este mismo fallo se citó
la Sentencia T-792 de 2009[41] que
hace referencia a la necesidad de evaluar en cada caso concreto si la acción se
interpuso de manera oportuna, luego de los hechos que originaron la presunta
amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, bajo los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Así mismo, se presentaron las reglas
jurisprudenciales en torno a los criterios que pueden orientar el análisis de
este requisito, ante la ausencia de un término generalizado que restrinja el
tiempo en el que se debe acudir a la acción constitucional. Al respecto, la Sentencia
T- 194 de 2014[42], retomó
las siguientes reglas:
“(i) La existencia de razones válidas para la inactividad[43](…).
(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece
(…). [44]
(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela
en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad
manifiesta en la que se encuentra el accionante (…)”[45]”.
12.
En
el caso bajo estudio, se advierte que se cumplió con el mismo, en la medida en
que la acción de tutela se interpuso dentro de un plazo razonable en atención a
la circunstancia de deportación del actor. Así, se observa que el ciudadano
japonés fue deportado por las autoridades migratorias colombianas el 12 de
abril de 2017 y que el señor Makoto Odakura otorgó poder a un profesional en
derecho para que presentara en su nombre acción de tutela, cuyo documento se
entregó ante el Consulado de Colombia en Tokio, Japón, para la diligencia de
reconocimiento de firma el 11 de septiembre de 2017[46]. Luego de lo cual, se radicó la acción de
tutela el 31 de octubre de 2017 en la ciudad de Bogotá, esto es, después de que
transcurrieran aproximadamente 6 meses, lapso que se estima razonable teniendo
en cuenta las particularidades del caso.
En virtud de lo expuesto esta Sala
encuentra razonable el tiempo en el que se ejerció la acción constitucional
luego de que se emitió el acto administrativo que dispuso la medida de
deportación, pues no se encontraba en el país en razón a la orden de
deportación y a la prohibición de ingresar al territorio nacional en un periodo
de 5 años, sumado a que la vulneración o amenaza del derecho invocado es actual
y continúa en el tiempo, pues como lo informó la autoridad administrativa al
apoderado del actor, la Resolución mediante la cual se decidió la deportación
se encuentra vigente[47].
Verificada la procedibilidad de la
acción de tutela, la Sala pasa a abordar el marco constitucional aplicable al
caso para resolver el problema jurídico planteado.
Los
derechos constitucionales de los extranjeros en Colombia. Reiteración de
jurisprudencia.
13.  El artículo 100
de la Constitución Política establece que los extranjeros disfrutarán de los
mismos derechos civiles que tienen los colombianos. Sin embargo, la ley podrá
limitar el ejercicio de estos derechos o negarlos en ciertos casos, por razones
de orden público. Por ejemplo, esta disposición consagra que los extranjeros
gozarán de las mismas garantías concedidas a los nacionales, salvo las
excepciones contempladas en la Constitución o la ley y precisa cuestiones
relacionadas con los derechos políticos.
14.
Al
respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la titularidad de
estas garantías conlleva deberes. En este sentido, la Sentencia T- 215 de
1996[48],
señaló: “(…) Dicho reconocimiento genera al mismo
tiempo la responsabilidad en cabeza del extranjero de atender cabal y
estrictamente el cumplimiento de deberes y obligaciones que la misma
normatividad consagra para todos los residente (sic) en el territorio de la
República pues, así lo establece, entre otras disposiciones, el artículo 4o.
inciso segundo de la Carta que expresa: ´Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades´”.
15.  De
igual manera, en este mismo pronunciamiento se expuso que a la luz de los
postulados constitucionales, ni el legislador ni las autoridades
administrativas pueden “(…) desconocer la vigencia y el alcance de los
derechos fundamentales ni los derechos inherentes a la persona humana
garantizados en la Carta Política y en los tratados internacionales en el caso
de los extranjeros, así aquéllos se encuentren en condiciones de permanencia
irregular (…)”.
Así mismo,
esta Corporación ha interpretado la discrecionalidad
gubernamental dentro del ejercicio soberano que busca la realización de valores
y principios constitucionales de gran importancia, como los fines del Estado y
la soberanía (artículos 2° y 3° de la Constitución Política)[49]. Es decir, dicha discrecionalidad debe
ejercerse en el marco de las garantías constitucionales y los tratados y
convenios internacionales sobre derechos humanos que comprometen a todos los
Estados[50]. Ahora
bien, como quedó visto, ello no implica que el Estado no tenga la facultad de
fijar una política migratoria y establecer reglas de ingreso y permanencia al
país y los procedimientos encaminados al logro de este fin.
En
conclusión, los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales
colombianos, sin embargo, esto conlleva responsabilidades como quiera que deben
cumplir con los deberes que el Legislador establece para todos los que se encuentran
en el territorio nacional en cuanto al acatamiento de la Constitución, las
leyes y el respeto a las autoridades, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4° Superior.
Debido
proceso administrativo y  la importancia constitucional del
derecho fundamental a la defensa técnica en los procesos judiciales o
administrativos[51].
16.
El
artículo 29 Superior dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase
de actuaciones judiciales y administrativas. En este sentido, esta garantía
constituye un control al poder del Estado en las actuaciones que se desarrollen
contra los particulares. Así, por ejemplo, la Sentencia T-391 de 1997[52], señaló
que esta garantía involucra la observancia de las formas propias de cada juicio,
cuyo alcance en materia administrativa se refiere a seguir lo dispuesto en la
ley y en las normas especiales para agotar el respectivo trámite[53].
17.  El
debido proceso se ve afectado cuando el funcionario judicial se aparta del
proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso distinto al
aplicable o porque omite una etapa sustancial del mismo sentencia[54],
lo cual desconoce el derecho de defensa y contradicción de una de las partes
del proceso. De acuerdo con la Sentencia SU-159 de 2002, este último
evento se presenta cuando la ausencia de una etapa procesal o de alguna
formalidad desconoce las garantías previstas [55]en la
ley para los sujetos procesales, de forma tal que, por ejemplo, se impide que: “(i.)
puedan ejercer el derecho a una defensa técnica[56],
que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los
eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y
presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su
posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su
participación en el mismo[57]
y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que
de acuerdo con la ley, deben serles notificadas[58]”,
entre otras.
18.
En este sentido, la Corte ha señalado
que en todo proceso judicial o administrativo es constitucionalmente imperioso
que la persona contra la cual se dirige un cargo o acusación pueda hacer frente
a los reproches formulados en su contra y que los argumentos que presente se
consideren en la respectiva actuación judicial o administrativa, pues esto no
sólo sirve al interés individual del mismo, sino también al esclarecimiento de
la verdad[59].
En el plano de los sistemas interamericano y universal de
protección de derechos humanos, la regulación del derecho la defensa técnica se
encuentra consagrado en los artículos 8º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia del 23 de noviembre de 2010, proferida dentro
del caso Vélez Loor contra Panamá[60], consideró que el derecho a la defensa
obliga al Estado a considerar al individuo como un verdadero sujeto del proceso
y no como un objeto del mismo, por lo que conforme a los literales d) y e) del
artículo 8.2 de la Convención, el procesado tiene derecho a defenderse
personalmente o a ser asistido por un defensor de su elección o, en caso de
imposibilidad de hacerlo, a que el Estado se lo proporcione. De tal manera que
en aquellos procedimientos judiciales en los que se adopten decisiones que
afecten, por ejemplo, la libertad personal, la prestación de un servicio
público gratuito de defensa legal a favor de quienes afrontan el proceso se
requiere dicha asistencia para evitar la vulneración a las garantías del debido
proceso y envuelve un imperativo del interés de la justicia[61].
19.
De
ahí que, independientemente de que la actuación administrativa se inicie en
cumplimiento de un deber constitucional o de oficio, todas las garantías
constitucionales son exigibles, pues ese hecho no afecta su naturaleza, ni
podrá entenderse que los obligados tengan restricciones en cuanto al contenido
y alcance del derecho al debido proceso administrativo, por lo que corresponde
a las autoridades promover y garantizar los derechos de las personas (artículo
2° de la C.P). En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso
se circunscribe a que las personas conozcan y comprendan el trámite
administrativo en el que se encuentran involucradas[62].
20.  Por
tanto, las autoridades administrativas deben garantizar en virtud del derecho
al debido proceso, principios como el de legalidad, contradicción, defensa y
que se conozcan las actuaciones de la administración, de cuya aplicación se
derivan importantes consecuencias para las partes involucradas en el respectivo
proceso administrativo. Así lo expuso la Sentencia C-331 de 2012[63]:
“(i)
el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y
las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los
principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos
fundamentales de los asociados.   Todas estas garantías se encuentran
encaminadas a garantizar el correcto y adecuado ejercicio de la función pública
administrativa, de conformidad con los preceptos constitucionales, legales o
reglamentarios vigentes y los derechos de los ciudadanos, con el fin de evitar
posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la administración a
través de la expedición de actos administrativos que resulten lesivos de
derechos o contrarios a los principios del Estado de Derecho. Igualmente, esta
Corporación ha sostenido que estas garantías inherentes al debido proceso
administrativo constituyen un contrapeso al poder del Estado en las actuaciones
que desarrolle frente a los particulares”.
“Desde
la perspectiva de los asociados, de este derecho se desprenden las garantías de
(i) conocer las actuaciones de la administración; (ii) pedir y
controvertir las pruebas; (iii) ejercer con plenitud su derecho de defensa;
(iv) impugnar los actos administrativos, y (v) gozar de las demás garantías
establecidas en su beneficio. En lo que respecta a la administración, todas las
manifestaciones del ejercicio de la función pública administrativa se
encuentran cobijadas por el debido proceso, tales como (i) la formación y
ejecución de actos administrativos; (ii) las peticiones presentadas por los
particulares; y (iii) los procesos que se adelanten contra la administración
por los ciudadanos en ejercicio legítimo de su derecho de defensa”. (Subraya fuera
de texto).
21.
Cabe
resaltar que para ejercer el derecho a la defensa de forma material y no solo
formal, es indispensable que la persona tenga conocimiento de la actuación
administrativa, de las etapas en las que se desarrolla la misma y su alcance. Una
de las garantías mínimas del debido proceso es el ejercicio de defensa y contradicción,
a ser oído y a promover la nulidad de aquéllas que se obtienen con violación al
debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 y 209
Superiores y 3 de la Ley 1437 de 2011[64].
No
obstante, para que ello sea posible no sólo debe agotarse el trámite de la
notificación, sino que como quedó visto la autoridad administrativa debe
corregir los errores que se deriven de la falta de comprensión o entendimiento
de las personas acerca del procedimiento administrativo, más aún si se trata de
la imposición de medidas de carácter sancionatorio.
De la misma
forma, el derecho al debido proceso comprende la garantía de que el proceso se
lleve a cabo dentro de un plazo razonable.  Sobre este aspecto, la Sentencia C-496 de 2015[65] dijo
que el derecho a un plazo razonable se refiere “(…) a que
el proceso se tramite sin dilaciones injustificadas, respecto de lo cual es
necesario analizar tres (3) elementos[66]:
(i) la complejidad del asunto, (ii) la actividad procesal del interesado y
(iii) la conducta de las autoridades nacionales”[67]. No obstante, esta
garantía no solo se refiere a la protección de que los juicios se den sin
dilaciones injustificadas, sino además que las mismas tampoco se adelanten con
tanta celeridad que tornen ineficaz o precluya la garantía del derecho a la
defensa y en especial el derecho a la contradicción, por ejemplo, al no
permitir que se prepare debidamente la defensa.
22.
En
este aspecto, el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que integra el bloque de constitucionalidad, establece acerca de las garantías
judiciales que: “(…) Toda persona tiene derecho
a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. (Subraya fuera de texto)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que toda
persona contra la cual se dirige una acusación formal, tiene derecho a ser oída
en un plazo razonable en toda actuación judicial, administrativa o de cualquier
otro carácter. De esta manera, los procesos que puedan culminar con la
expulsión o deportación de extranjeros deben observar las garantías mínimas
como la del plazo razonable, el cual debe apreciarse en relación con la
duración total del proceso, desde su inicio hasta su finalización, incluyendo
los recursos de instancia que eventualmente pueden presentarse.
23.
Así lo expuso ese órgano judicial en el Caso Wong Ho Wing
contra Perú (Sentencia del 30 de junio de 2015):
“207. Respecto a la garantía
del plazo razonable, el artículo 8.1 de la Convención Americana establece que ´[t]oda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter´.
De este modo, la Corte ha
establecido que en procesos tales como los que puedan desembocar en la expulsión
o deportación de extranjeros, el Estado no puede dictar actos administrativos o
adoptar decisiones judiciales sin respetar determinadas garantías mínimas, cuyo
contenido es sustancialmente coincidente con las establecidas en el artículo 8
de la Convención (…)
209. Este Tribunal ha
señalado que el “plazo razonable” al que se refiere el artículo 8.1 de la Convención
se debe apreciar en relación con la duración total del proceso, desde el primer
acto procesal hasta que se dicte una decisión definitiva, incluyendo los
recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse (…)”.
Cabe anotar que en este caso, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos concluyó que el proceso de extradición contra el señor Wong Ho Wing duró
más de seis años y excedió el plazo razonable, como también que a la fecha de
proferir la decisión judicial no había concluido, por tanto, señaló que las
autoridades estatales no actuaron con la celeridad y el deber de diligencia
exigidos en este tipo de casos, más aún cuando el proceso de extradición
constituye una etapa previa al posible proceso penal que debe enfrentar el
acusado[68].
24.
Ahora bien, la Corte Interamericana analizó esta garantía en casos
en los que el procedimiento se agota en un plazo irrazonablemente corto. Así, en
el caso Familia Pacheco Tineo contra el Estado Plurinacional de Bolivia
(25 de noviembre de 2013), expuso lo siguiente:
“192. La Corte constata que,
tal como surge de sus alegatos, el Estado planteó un análisis en abstracto
acerca de la efectividad de tales recursos, citando jurisprudencia del Tribunal
Constitucional boliviano para alegar que en la época de los hechos esos
recursos eran adecuados y efectivos para haber detenido la expulsión de la
familia Pacheco Tineo o para cuestionar violaciones del debido proceso en la
denegatoria de su solicitud de estatuto de refugiados, e incluso para
eventualmente solicitar daños y perjuicios. Sin embargo, en este caso las
presuntas víctimas no contaron con posibilidad alguna de conocer, mínimamente,
las decisiones que habían sido proferidas en relación con su solicitud y su
situación migratoria, pues está probado que fueron expulsados de Bolivia en la
mañana del día siguiente a la emisión de la resolución de expulsión, la cual
fue expedida en un plazo excesivamente sumario, no les fue notificada y fue
ejecutada inmediatamente. Tal situación hizo nugatorio o impracticable
cualquier recurso interno que existiera en Bolivia para haber amparado o
remediado los actos ejecutados en su perjuicio. Por ende, no corresponde a la
Corte realizar un examen in abstracto de la adecuación y efectividad de tales
recursos para subsanar las violaciones de derechos analizadas anteriormente
(…)”.
En definitiva, toda persona tiene derecho a ser oída en un plazo
razonable. Específicamente, los procedimientos administrativos que se adelanten
contra ciudadanos extranjeros y que pueden culminar con la sanción de
deportación, deben observar la garantía del plazo razonable. La razonabilidad
del tiempo en el que se desarrolle dicha actuación debe analizarse en relación
con la duración total del proceso, que incluye los recursos judiciales que serían
procedentes al interior del mismo.
En este orden de ideas, el plazo razonable puede desconocerse por
la ausencia de celeridad y diligencia en la respectiva actuación, lo cual hace
que la misma se extienda de manera irrazonable en el tiempo, o porque el
procedimiento administrativo o judicial se realiza en un plazo excesivamente
sumario, lo cual, de paso, afecta la eficacia de los recursos internos disponibles
para controvertir la decisión de la autoridad estatal.
Debido
proceso administrativo en materia migratoria
25.
Ahora
bien, como el presente caso está relacionado con la presunta vulneración del
derecho al debido proceso en desarrollo de un procedimiento administrativo de
carácter migratorio que culminó con medida de deportación, es importante reiterar
lo expuesto en la Sentencia T-956 de 2013[69] que abordó, entre otros, el alcance del
derecho al debido proceso en materia migratoria.
26.
En
esa oportunidad le correspondió a la Sala Novena de Revisión analizar, entre
otros aspectos, lo concerniente al contenido del derecho de contradicción y
defensa cuando se trata de procesos administrativos seguidos contra migrantes[70].
Sobre el alcance de este derecho se realizaron las siguientes precisiones:
En
primer lugar, los migrantes son sujetos de especial protección para los
Estados en razón a la situación de indefensión en la que comúnmente se
encuentran y que se deriva del desconocimiento de la forma en que opera el
sistema jurídico local, el idioma, la ausencia de lazos familiares y
comunitarios, entre otros, como también que los migrantes en situación de
irregularidad son un grupo vulnerable[71].
En
segundo lugar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido
que los Estados pueden fijar políticas migratorias para establecer el ingreso y
salida de su territorio. Sin embargo, en desarrollo de dicha política y de los
procedimientos que adelanta deben respetar los derechos humanos y garantizar su
pleno ejercicio a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción[72].
En particular, sobre la necesidad de eliminar cualquier barrera que limite la
defensa eficaz de las personas extranjeras, se destacó que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que: “(…)
es necesario eliminar cualquier obstáculo que reduzca una defensa eficaz,
siendo el idioma un factor crucial en este tema. Debido a lo anterior, dicho
tribunal considera que debe proveerse de traductor, a quien desconoce el idioma
en que se desarrolla el procedimiento[73] (…)”.
(Subraya fuera de texto).
Lo
anterior, en desarrollo del artículo 8.2., literal a), que consagra las
garantías judiciales, en particular, el derecho de toda persona inculpada de
ser asistida gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal, lo cual puede entenderse no solo en el
contexto de una actuación judicial sino también administrativa.
Acerca
del alcance del derecho a un intérprete en el marco de procesos administrativos
migratorios, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso de
personas dominicanas y haitianas expulsadas contra República Dominicana
(28 de agosto de 2014), expuso que deben observarse unas garantías mínimas en
procedimientos migratorios que pueden implicar medidas privativas de libertad y
la expulsión o deportación, el cual se cita in extenso por su pertinencia en el
asunto objeto de estudio:
“(…) la Corte ha señalado que el derecho a las
garantías judiciales, consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana,
se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier
autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda
afectarlos384. Así, en su jurisprudencia constante, la Corte ha
reiterado que “si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula
“Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en
sentido estricto”385. Más bien, el ´elenco de garantías mínimas del
debido proceso legal´ se aplica en la determinación de derechos y obligaciones
de orden ´civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter´386.
Es decir, ´cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un
proceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal´387  (…)
350. En materia migratoria, la Corte ha
señalado que en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias388
los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio
y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre
que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los
derechos humanos establecidas en la Convención Americana. Es decir, si bien los
Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas
migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben respetar los derechos
humanos de las personas migrantes389 . 351. En este sentido, la
Corte ha sostenido que “el debido proceso debe ser garantizado a toda persona
independientemente del estatus migratorio”, puesto que “[e]l amplio alcance de
la intangibilidad del debido proceso se aplica no solo ratione materiae sino
también ratione personae sin discriminación alguna”390, y
prosiguiendo el objetivo que “los migrantes tengan la posibilidad de hacer
valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones
de igualdad procesal con otros justiciables”391. 352. La Corte
estima conveniente destacar que normas, y órganos internacionales de protección
de los derechos humanos coinciden en señalar garantías mínimas aplicables a
dicho tipo de procesos392. (…)
355. Finalmente, la Comisión de Derecho
Internacional en su proyecto de artículos sobre la protección de derechos
humanos de las personas expulsadas o en vías de expulsión ha expresado que
dichas personas deben recibir las siguientes garantías procesales: a)
condiciones mínimas de detención durante el procedimiento; b) derecho a ser
notificado de la decisión de expulsión; c) derecho a recurrir y a tener acceso
a recursos eficaces para recurrir la decisión de expulsión; d) derecho a ser
oído por una autoridad competente; e) a estar representado ante dicha autoridad
competente; f) derecho a contar con la asistencia gratuita de un intérprete, y
g) asistencia consular395 . 356. En consideración de las pautas
señaladas y las obligaciones asociadas con el derecho a las garantías
judiciales, la Corte ha considerado que un proceso que pueda resultar en la
expulsión de un extranjero, debe ser individual, de modo a evaluar las
circunstancias personales de cada sujeto y cumplir con la prohibición de
expulsiones colectivas. Asimismo, dicho procedimiento no debe resultar
discriminatorio en razón de nacionalidad, color, raza, sexo, lengua, religión,
opinión política, origen social u otro estatus, y la persona sometida a él ha
de contar con las siguientes garantías mínimas396: a) ser informada
expresa y formalmente de los cargos en su contra y de los motivos de la
expulsión o deportación. Esta notificación debe incluir información sobre sus
derechos, tales como: i) la posibilidad de exponer sus razones y oponerse a los
cargos en su contra, y ii) la posibilidad de solicitar y recibir asistencia
consular397, asesoría legal y, de ser el caso, traducción o
interpretación (…)”.
En
suma, toda persona contra la cual se dirige una acusación en un trámite
judicial, administrativo o en otro tipo de asuntos, que no comprenda o hable
con suficiencia el idioma en el que se adelanta la respectiva actuación, debe
ser asistida gratuitamente por un traductor o intérprete. Lo anterior, permite
que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier acto del Estado en el que se adopte una decisión que pueda
afectarlas.
En tercer lugar, se vulnera el
derecho al debido proceso en el marco de un procedimiento administrativo cuando
el Estado no cuenta con intérpretes que le permitan al migrante que no domina
el idioma castellano expresarse, comprender las etapas del respectivo trámite
administrativo y oponerse al proceso que se adelanta. Sobre este aspecto,
expuso lo siguiente:
“(…)
en la sentencia C-288/09, que revisó el Estatuto Migratorio Permanente entre
Colombia y Ecuador, la Corte puso en evidencia que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a través de la Opinión Consultiva OC-18/03, resaltó la
obligación general de los Estados de respetar los derechos fundamentales del
migrante con independencia de la situación de irregularidad en que se
encuentre, garantizando, entre otros, el principio de igualdad y no
discriminación, los derechos laborales y el debido proceso (…)
Así
los migrantes, al margen de su condición legal o irregular, son titulares de
los derechos mencionados, lo cual implica que el Estado debe ofrecerles todas
las garantías que confiere a los nacionales dentro de los procedimientos
judiciales y administrativos.  Estas garantías, a su vez, comprenden entre
otros asuntos las facetas activa y pasiva del derecho de contradicción y
defensa, según fueron explicadas en el fundamento jurídico 15 de esta
sentencia.
Ahora bien, una de las garantías que
integra la faceta activa es la obligación estatal que en los procedimientos
judiciales y administrativas se eliminen aquellas barreras que impidan el
ejercicio pleno del derecho. Dentro de esas limitaciones, como se ha expuesto
en precedencia, está el desconocimiento del idioma en que se adelanta el trámite.
Por ende, se vulnera el derecho al debido proceso cuando al interior de los
procedimientos no se cuenta con intérpretes que permitan al migrante que no
domina el idioma castellano expresarse, comprender los supuestos fácticos y
jurídicos que explican el trámite y oponerse a las diferentes decisiones
adoptadas por el juez o la autoridad administrativa, según el caso.” (Subraya fuera
de texto)
27.
En
resumen, los Estados tienen el deber de garantizar los derechos fundamentales
de los extranjeros, dentro de los que se encuentra el debido proceso en materia
migratoria. De ahí que los procedimientos judiciales y administrativos deben
eliminar barreras para hacer posible su pleno ejercicio.
28.
En
particular, en el caso analizado en la Sentencia T-956 de 2013[74]
se concluyó que existía vulneración del derecho al debido proceso en el marco
de un procedimiento administrativo migratorio cuando las autoridades no
suministran el servicio de un intérprete y/o traductor oficial que le permita
al ciudadano extranjero que no domina el idioma castellano ejercer los derechos
de contradicción y defensa. En conclusión, este tipo de trámites debe contar
con un intérprete cuando la “lengua oficial” sea distinta a la de la persona a
la que se dirige este tipo de procesos.
Así
mismo, la sentencia ordenó al director de la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia que en el término de un año adelantara y ejecutara un plan
para la provisión de intérpretes destinados a la asistencia de migrantes
respecto de los cuales la entidad adelantara actuaciones administrativas.
29.
En
la misma línea, la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de
Estado en el curso de una acción de tutela (Radicación N°
05001-23-33-000-2016-01830-01) del 10 de noviembre de 2016[75],
analizó el caso de varios accionantes, quienes afirmaron ser de nacionalidad
cubana y solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales, entre otros, a la
dignidad humana y debido proceso administrativo, los cuales consideraron
vulnerados por el “proceso de deportación” que aseguraron adelantó
Migración Colombia, y las acciones de presión que ejerció la Policía Nacional
en su contra.
Aunque
en esta oportunidad el Consejo de Estado declaró la carencia actual de objeto
por daño consumado, estableció que Migración Colombia incurrió en varias
irregularidades al agotar las etapas del procedimiento administrativo
migratorio en la misma fecha, cuando el CPACA establece distintos términos para
su desarrollo. Por ejemplo, otorga 15 días, luego de la formulación del pliego
de cargos para que la persona investigada pueda presentar descargos y solicitar
o aportar pruebas; 30 días de periodo probatorio y 10 días para presentar
alegatos[76].
Debido
a esto, al igual que lo hizo el a-quo en ese proceso, exhortó a la
entidad accionada para que, en lo sucesivo cumpliera con sus deberes
constitucionales y legales y garantizara los derechos fundamentales de las
personas extranjeras, en especial, el debido proceso.
30.
Entonces,
una de las formas de garantizarle el debido proceso, en particular, los derechos
de contradicción y defensa a una persona extranjera que no domina el idioma castellano
en el contexto de un trámite administrativo de carácter migratorio es: (i) suministrar
el servicio de un traductor y/o intérprete oficial; y (ii) agotar las
etapas de dicho procedimiento migratorio sancionatorio en los términos que
contempla la ley.
Etapas
del procedimiento administrativo sancionatorio en materia migratoria.
31.
Para
empezar, es importante recordar que el Estado colombiano tiene la facultad de
definir su política migratoria, la cual es aplicable a todos los extranjeros
que ingresan al país[77] con
ánimo de permanencia o en calidad de visitante o persona en tránsito y, en este
último caso, sólo requerirá de un permiso expedido por la autoridad migratoria
para realizar ciertas actividades y por un tiempo determinado. En este contexto,
el ingreso y permanencia de los extranjeros se encuentra regulado en la ley y
normas de carácter reglamentario, normativa que estos deben observar so pena
de hacerse acreedores a las sanciones que el ordenamiento jurídico en
materia migratoria contempla.
32.
De
conformidad con la Guía para la verificación y el desarrollo del procedimiento administrativo
sancionatorio en materia migratoria[78] que
expidió la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[79],
este tipo de trámites se desarrolla, en términos generales, en las siguientes
etapas:
(i)
Inicio
de la actuación administrativa sancionatoria, mediante el informe de orden de
trabajo o informe de caso, luego de lo cual la autoridad migratoria puede
formular cargos o iniciar una averiguación preliminar.
(ii)
Formulación
de cargos. Esta etapa orienta el curso del procedimiento, pues en esta se
determina cuál es el objeto del proceso, la persona responsable y el sustento
normativo. Contra este acto no proceden recursos y la renuncia a términos sólo
opera una vez se notifica la formulación de cargos o cuando se decide de fondo.
(iii)
Descargos.
En este momento procesal, dentro de los 15 días siguientes a la notificación,
el investigado puede presentar su defensa en relación con cada uno de los
cargos que se le formularon. Así mismo, la persona puede renunciar a los
términos procesales de manera verbal o escrita.
(iv)
Periodo
probatorio. Durante esta etapa tanto la parte como la autoridad administrativa pueden
solicitar pruebas.
(v)
Alegatos.
Luego de emitirse un Auto de cierre de la etapa probatoria, se ordena traslado.
Esta etapa constituye la segunda oportunidad que tiene el investigado para
defender su posición y explicar los hechos objeto de investigación.
(vi)
Decisión.
Mediante resolución de sanción, exoneración o archivo se da por terminado el
proceso en primera instancia y en la parte resolutiva se deben incluir los
recursos que proceden contra la misma y el plazo para hacerlo.
33.
Ahora
bien, en el capítulo de Disposiciones Especiales de la Guía a la que se viene
haciendo referencia, el numeral 10.10.1 se refiere a los traductores de cuyo
contenido se destaca lo siguiente: Primero, en las actuaciones administrativas sancionatorias
de carácter migratorio se deben atender las formalidades en materia migratoria
y respetar el derecho fundamental al debido proceso, del cual hacen parte los
derechos de contradicción y defensa. Segundo, con base en el reconocimiento a los
derechos fundamentales al debido proceso y a la identidad cultural, toda
persona extranjera sujeto de un proceso administrativo de carácter migratorio,
cuya lengua oficial no sea el castellano, tiene derecho a ser asistido por un
intérprete. Tercero, si el extranjero señala que conoce el idioma español la
autoridad migratoria le debe solicitar que manifieste por escrito y con su
firma que comprende, libre de cualquier coacción, las decisiones de las cuales
es sujeto procesal.
Análisis
y resolución del caso concreto
34.
Del
análisis del caso planteado, se deriva que el señor Makoto Odakura ingresó al
país el 5 de diciembre de 2016 y se le otorgó un permiso de ingreso y
permanencia PIP-5 para realizar actividades de descanso y esparcimiento
(Turista) por un término de 90 días calendario, el cual se cumplió el 4 de
marzo de 2017. En virtud de lo anterior, el señor Odakura se acercó el 12 de
abril de 2017 al punto de control migratorio Aeropuerto El Dorado con el fin de
regularizar su situación migratoria. Ante la presunta infracción de las normas
migratorias, la entidad accionada surtió el respectivo trámite administrativo
sancionatorio que culminó con medida de deportación y se hizo efectiva en esa
misma fecha. Por ello, la Sala analizará el procedimiento administrativo que se
surtió el 12 de abril de 2017, a la luz del derecho fundamental al debido
proceso.
Consta en el plenario que el señor
Odakura se presentó el 12 de abril de 2017, a las 8:15 a.m., al punto Front
Office del Grupo de Control Migratorio Especializado Regional Aeropuerto El
Dorado, con el fin de resolver su situación migratoria, ya que una vez acaeció
la validez del permiso otorgado no solicitó prórroga de permanencia ni tramitó
salvoconducto, por lo cual en esa fecha se encontraba incurso en una presunta
infracción de las normas migratorias, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 2.2.1.11.2.12, numeral 2, del Decreto 1067 de 2015[80] que establece que se adquiere
el estatus de irregular cuando:“2. (…) el extranjero habiendo
ingresado legalmente permanece en el país una vez vencido el término concedido
en la visa o permiso respectivo”.
Por esa razón, la entidad accionada
realizó actuación administrativa de carácter migratorio y desplegó ese mismo
día, 12 de abril de 2017, las siguientes actuaciones dentro del
procedimiento administrativo sancionatorio (Expediente N° 2017712540101010E)
objeto de estudio:
(i)
Emitió el Auto N°
20177120020395 “Por medio del cual se ordena la apertura de una actuación
administrativa de carácter migratorio”[81].
(ii)
Dirigió un oficio al señor
Makoto Odakura comunicándole la apertura de la anterior actuación[82] en la cual le manifiesta que de
conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)
y en el Decreto 4062 de 2011[83],
iniciará las actuaciones respectivas para verificar si ha observado las normas
migratorias contenidas en el Decreto 1067 de 2015[84].
(iii)
Formuló pliego de
cargos en contra del ciudadano japonés Makoto Odakura[85] por incurrir en causal de
deportación de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.13.1.2., numeral
3 del Decreto 1067 de 2015: “CAUSALES DE DEPORTACIÓN (…) 3.
Encontrarse en permanencia irregular en los términos del Capítulo 11 de este Título, siempre y cuando no existan
circunstancias especiales que ameriten la sanción económica”[86].
(iv)
El anterior acto
administrativo se le notificó personalmente al actor a las 8:35 a.m., cuya acta
fue suscrita por el actor[87].
En esta se le informó que contra el auto de formulación de cargos no procedían los
recursos administrativos.
(v)
Posteriormente, se
encuentra un oficio escrito a mano y suscrito por el accionante en el que
manifiesta que renuncia a términos: “(…) yo Makoto Odakura con pasaporte
Japones TZ1065853, Renuncia a las etapas Rrocesales (sic) y términos de ley y
maniflesto (sic) que lkRegular (sic) por que vivir en Colombia es mas (sic)
economico (sic)”[88].
(vi)
Después de la renuncia
a términos, la autoridad migratoria expidió la Resolución N° 20177120009436 “Por
medio de la cual se decide una deportación del territorio colombiano”[89]:
“(…) MAKOTO ODAKURA (…) de nacionalidad JAPONESA, quien
se presentó a la Regional Aeropuerto Eldorado el día 12 de abril de 2017,
manifestando que: ‘incurrió en la permanencia irregular por que vivir en
Colombia es más económico´ (…)
Así mismo, manifiesta que su ingreso a territorio nacional
lo hizo con el fin de mantener su residencia en Colombia (…)”.
Luego de referir los hechos, la actuación procesal
y las consideraciones en las que concluye que el actor incurrió en la causal de
deportación que señala el artículo 2.2.1.13.1.2., numeral 3, del Decreto 1067
de 2015 cuyo contenido se citó líneas atrás, y que, además, es considerada como
falta grave por la normativa migratoria[90],
ese mismo día, impuso medida de deportación. Así mismo impuso una prohibición
de ingreso al país por el término de 5 años, contados a partir de la fecha de
su salida del país.
(vii)
A continuación, a las
9:05 a.m., la entidad accionada le notificó personalmente al señor Odakura el
contenido de la anterior resolución por medio de la cual le impuso la medida de
deportación. En esta misma diligencia, consta que se leyó dicho acto
administrativo y se le informó que contra el mismo procedían los recursos de
reposición y apelación “(…) el primero ante la Coordinación del Grupo de
Verificación Migratoria Especializado, y el segundo ante la Regional Aeropuerto
Eldorado (sic) los que podrán ser interpuestos dentro de los diez (10) días
siguientes a esta diligencia (…)”[91].
(Subraya fuera de texto)
(viii)
Finalmente, consta que
contra la anterior resolución no se interpusieron los recursos de la vía
gubernativa, razón por la cual quedó en firme el 28 de abril de 2017.
Todo lo anterior permite concluir que está
acreditado en el expediente que el actor se acercó al Grupo de Control
Migratorio Especializado Regional Aeropuerto El Dorado el día 12 de abril de
2017 con el fin de resolver su situación migratoria, pues el permiso de ingreso
y permanencia que se le otorgó por 90 días el 5 de diciembre de 2016 había
vencido el 4 de marzo de 2017. Ante esta presunta infracción migratoria, la
entidad accionada dio inicio a la actuación administrativa de carácter
migratorio[92]
y agotó todas las etapas del procedimiento administrativo sancionatorio en una
hora aproximadamente, entre las 8:05 y las 9:05 a.m., de ese mismo día.
Así mismo se observa que el actor renunció
a términos luego de la etapa de formulación de cargos[93] y se pasó directamente a la decisión
del caso. Por tanto, no se agotó la fase de descargos, periodo probatorio y
alegatos. Tampoco se evidencia que el actor hubiese sido asistido o acompañado
por un intérprete y/o traductor oficial durante el desarrollo de dicha
actuación.
Cabe
anotar que, en el presente caso, el actor renunció a términos luego de que se
le notificara el auto de formulación de cargos, por tanto, las etapas de
descargos, periodo probatorio y alegatos no se surtieron. En consecuencia, la
autoridad administrativa emitió la decisión correspondiente y otorgó los
recursos de ley respecto a esta resolución.
35.
En
sede de primera instancia, el Juez 33 Laboral del Circuito de Bogotá,  accedió
al amparo del derecho fundamental al debido proceso del actor, dejó sin efecto
la totalidad de las actuaciones administrativas migratorias que se adelantaron
en el Expediente N° 2017712540101010E y ordenó al Director General de Migración
Colombia que emitiera un nuevo acto administrativo en el que diera inicio a las
actuaciones pertinentes en materia migratoria, de conformidad con los términos
previstos en el CPACA que garantizara el derecho de contradicción del
accionante.
Debido
a la anterior decisión, el Subdirector de Verificación Migratoria de la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, emitió la Resolución 20175020000546
del 28 de noviembre de 2017 “Por la cual se resuelve una Revocatoria Directa”[94]
en la que además de cumplir con lo dispuesto por la autoridad judicial, expuso
argumentos adicionales:
“(…)
Si bien es cierto el desarrollo del debido proceso administrativo sancionatorio
se dio mediante el agotamiento de las etapas procesales, es claro que este se
hizo en un solo día, donde el sujeto de control mediante escrito acepta los
cargos formulados y renuncia a los términos del debido proceso (…) amparada en
el artículo 119 del Código General de Procesos (sic) que dice; ´…los términos
son renunciables total o parcialmente por los interesados en cuyo favor se
concedan…
Pero
esto no implica, que la administración pueda desconocer la temporalidad que
exige la debida notificación (…) En este punto donde se rompe la ritualidad del
debido proceso, pues aunque el auto de formulación de cargos ha sido notificado
debidamente, este no estará ejecutoriado hasta el día siguiente, único momento
en el que puede ser exigible el cumplimiento del mismo (…)”[95]
La Subdirección
de Verificación Migratoria también sostuvo que es claro que el proceso
administrativo sancionatorio se adelantó en contra del extranjero en
cumplimiento de las disposiciones legales migratorias. Sin embargo, recordó que
de manera constante ha generado lineamientos a las Direcciones Regionales sobre
la importancia de respetar y observar los términos procesales para asegurar la
realización del derecho al debido proceso, el cual, afirmó fue desconocido por
la Regional al adelantar en un solo día la actuación administrativa, sin que el
destinatario de la medida hubiese podido ejercer su derecho de contradicción y
defensa. Por tanto, llamó la atención a la autoridad que adelantó este procedimiento
para que observara los términos que contempla la Ley 1437 de 2011.
En virtud de lo
anterior, el señor Odakura ingresó al país el 11 de enero de 2018 y en esta
misma fecha Migración Colombia inició actuación administrativa bajo el
Expediente N° 2017712540103642E[96], y expidió
el Auto N° 20187120002065 “Por medio del cual se ordena la apertura de una
actuación administrativa de carácter migratorio”[97]
que se le comunicó al actor en esta misma fecha. Después de lo cual, la entidad
accionada profirió el Auto N° 20187120003185 del 16 de enero de 2018[98],
por el cual formuló pliego de cargos en contra del actor.
36.  Con base en la
decisión de tutela en segunda instancia, la autoridad migratoria emitió el Auto
N° 20187120017405 del 12 de marzo de 2018 “Por medio de la cual se decide un
procedimiento administrativo sancionatorio en materia Migratoria” y dispuso
“ARCHIVAR la actuación administrativa iniciada en contra del ciudadano de
nacionalidad japonesa MAKOTO ODAKURA (…)”[99].
Posteriormente,
se observa que el 23 de marzo de 2018, la Subdirectora de Verificación
Migratoria, en respuesta a la petición que elevó el apoderado del actor ante la
entidad accionada con respecto a asuntos de reconocimiento de personería para
actuar y otros, le comunicó que, en virtud del cumplimiento del fallo judicial
de segunda instancia, la resolución mediante la cual se impuso medida de
deportación el 12 de abril de 2017 se encuentra vigente[100].
Es decir, la
segunda actuación administrativa que inició el 11 de enero de 2018 en virtud del
fallo judicial del juez de tutela en primera instancia se archivó y quedó
vigente la primera, esto es, la del 12 de abril de 2017 que ordenó la medida de
deportación, y a la cual se circunscribe el análisis de esta Sala.
37.  Después de esto,
el apoderado del actor interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de
apelación contra el Auto del 12 de marzo de 2018 que ordenó el archivo
de la actuación administrativa que se inició el 11 de enero de 2018, cuya
pretensión es que continúe el trámite administrativo bajo la observancia del
derecho al debido proceso y se le permita el ejercicio de sus derechos de
defensa y contradicción[101].
En virtud de lo
anterior, el apoderado del actor refiere que el Centro Facilitador de Servicios
Migratorios de la ciudad de Cali le prorrogó el permiso de ingreso a partir del
11 de abril de 2018 hasta el día 7 de julio de 2018 en razón a que en la
actualidad están pendientes de decisión los recursos administrativos que se
interpusieron en contra de la resolución de archivo[102].
38.  Para la Sala, la
entidad accionada violó el derecho al debido proceso del accionante con el
procedimiento que surtió el 12 de abril del 2017 al no haberle suministrado el
servicio de intérprete y/o traductor oficial al tutelante y por llevar a cabo
el procedimiento en un tiempo tan corto que, a su vez, no le permitió al mismo
ejercer sus derechos a la defensa y contradicción.
Es importante
recordar que la regla jurisprudencial en el caso de migrantes que no dominan el
idioma castellano es que se les provea este servicio. Lo anterior, garantiza
una defensa eficaz dentro del proceso y si bien, aunque los Estados tienen la
potestad de fijar políticas migratorias en virtud del ejercicio de su soberanía
esto no significa que están habilitados para desplegar actuaciones arbitrarias.
Puesto en otros
términos, no están en discusión las facultades de las autoridades
migratorias sobre la aplicación de sus procedimientos, pero ello no implica
que en el despliegue de los mismos se desconozcan las disposiciones de orden
legal y constitucional que garantizan el derecho al debido proceso.
A la luz de la
normativa internacional, los extranjeros, aun encontrándose en situación de permanencia
irregular, gozan de los mismos derechos y garantías de los ciudadanos
nacionales. Más aún, en desarrollo de procedimientos administrativos de carácter
sancionatorio, donde el interesado debe contar con la posibilidad real de
controvertir las medidas que se adopten al interior del mismo.
Como ya lo ha expuesto
esta Corporación, uno de los pilares del debido proceso son los derechos de
defensa y contradicción, y en el caso de los extranjeros que no dominan la
lengua oficial en la que se desarrolla el procedimiento, dicha garantía se
materializa en que cuenten con el servicio de un traductor y/o intérprete. Precisamente,
la barrera del idioma, entre otras razones, determina la circunstancia de
vulnerabilidad en la que se encuentran los extranjeros, por lo cual tienen la
calidad de sujetos de especial protección en todos los Estados.
39.  En este caso,
está probado que durante todo el trámite administrativo migratorio el actor no
contó con dicho servicio y aunque Migración Colombia argumentó que “(…) en
la valoración del funcionario encargado del proceso, no se consideró necesario
toda vez que se observó el pleno dominio del idioma español por parte del señor
MAKOTO ODAKURA, lo cual, se evidencia en video rutinario que adelanta la
Unidad, sobre apartes de los procedimientos administrativos sancionatorios (…)”[103]
y que además, supone que como el accionante ha realizado algunos viajes desde
el año 2007 por tiempos considerables, ha tenido oportunidad de practicar el
idioma[104].
Al respecto,
esta Sala no comparte dicha conclusión, pues: (i) del video que se allegó no se
deriva el pleno dominio del idioma castellano como lo afirma la entidad
accionada. En este, tan solo se observa que el actor pronuncia dos o tres
palabras cortas y que en su gran mayoría asiente con la cabeza a las preguntas
e indicaciones que le da, en español, la funcionaria de Migración Colombia con
respecto al inicio del trámite administrativo[105]
y; (ii) de los movimientos migratorios de los que informa la entidad, se
observa que ha ingresado en varias oportunidades al país desde el 21 de abril
de 2007 y, en distintos periodos y no es posible concluir que, en razón a
dichas visitas, las cuales se interrumpieron en una oportunidad desde el 28 de
marzo de 2008 al 30 de marzo de 2014, por mencionar un ejemplo, tenga pleno
dominio del idioma castellano.
Además, el
apoderado del accionante afirmó que el párrafo que escribió el señor Odakura para
renunciar a términos se realizó con ayuda de traductores como “google” y otras
herramientas de Internet. De esa traducción no se deriva que se entienda
efectivamente el procedimiento y sus etapas y tampoco se cumple con el estándar
de garantizar el conocimiento de la actuación administrativa.
De todas
maneras, esta Corporación considera que de los argumentos precedentes no es
posible concluir que el señor Makoto Odakura domina el idioma oficial de nuestro
país y que comprendió el alcance de los documentos que firmó ni la manera en
que podía agotar la vía gubernativa y acudir al medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En
efecto, sin intérprete, es difícil asegurar que el señor Odakura comprendió la
normativa que originó la medida de deportación y la manera de ejercer los
recursos y acciones que tenía a su alcance ni que contaba con todos los
elementos de juicio para cuestionar los actos administrativos, lo cual implica
conocer, así sea de manera mínima, cómo funciona el sistema jurídico colombiano.
40.  En conclusión,
en el presente caso se vulneró el derecho al debido proceso en el trámite
administrativo migratorio de carácter sancionatorio que se adelantó en contra
del señor Makoto Odakura, porque no se le suministró el servicio de intérprete
y/o traductor oficial que le permitiera ejercer de manera real y eficaz los
derechos de contradicción y defensa dentro de dicho proceso.
Cabe destacar
que el artículo 10.10.1. de la Guía para la Verificación y el Desarrollo del
Procedimiento Administrativo Sancionatorio en materia migratoria[106],
acerca de los traductores, establece que “(…) se deben atender las
formalidades en Materia Migratoria del Proceso de Verificación Migratoria, en
armonía con las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia,
respetando el derecho fundamental al debido proceso, del cual hace parte el
Derecho de Contradicción y el Derecho a la Defensa de los sujetos procesales”[107].
41.  Sumado a lo
anterior, esta Sala observa que el procedimiento administrativo migratorio se
adelantó el mismo día y en un tiempo aproximado de una hora, lo cual también
constituye una vulneración del derecho al debido proceso, específicamente, del
derecho a un plazo razonable.
Sobre
este punto, como se vio, la Sección Quinta del Consejo de Estado advirtió a
Migración Colombia que no vuelva a incurrir en conductas como las que originaron
la presentación de dicha acción constitucional y que cumpla con sus deberes
constitucionales y legales. Ello, por cuanto en cada uno de los procedimientos
administrativos que se adelantaron en contra de los actores, se encuentra
probado que, el auto de apertura de actuación administrativa, el auto de formulación
de cargos y la resolución de deportación datan de la misma fecha al igual que los
documentos que suscribieron los ciudadanos cubanos en relación con la renuncia
a términos dentro del proceso, la aceptación de los cargos que les imputaron y
el desistimiento para presentar recursos. Todo lo cual prueba que Migración
Colombia no siguió los términos establecidos en el CPACA para el desarrollo de
este tipo de actuaciones migratorias.
Esto,
ocurrió de manera similar en el presente caso, donde toda la actuación
administrativa se agotó en un plazo excesivamente corto, 1 hora, lapso durante
el cual se expidieron los actos administrativos de auto de apertura de la
investigación, formulación de pliego de cargos y la decisión de imponer medida
de deportación. A lo cual se suma la renuncia a términos del investigado y la
suscripción de varios formatos sobre buen trato e información adicional que la
entidad accionada le suministró al señor Makoto Odakura.
Es
importante resaltar que tal y como lo señala la Corte Interamericana de
Derechos Humanos la actuación sumaria vacía de contenido las garantías más
básicas del derecho al debido proceso y afecta la garantía de la protección
judicial, pues como se vio en este caso, así el actor tuviera a su disposición
los recursos en sede gubernativa y ante la jurisdicción contenciosa, el hecho
de que la medida de deportación se ejecutara ese mismo 12 de abril, le restó
efectividad a los recursos que se le otorgaron. Así las cosas, se configuró lo
que la Corte Interamericana denomina “situación de imposibilidad fáctica”
porque el señor Odakura al estar fuera del país no contó con la posibilidad
real de recurrir el acto administrativo mediante el cual se impuso la medida de
deportación.
La
anterior situación fue reconocida por el Subdirector de Verificación Migratoria
de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, al proferir el acto administrativo
de revocatoria directa, en el que manifestó que “(…) Si bien es cierto el
desarrollo del debido proceso administrativo sancionatorio se dio mediante el
agotamiento de las etapas procesales, es claro que este se hizo en un solo día
(…) El debido proceso se centra en el cumplimiento de la exigencia que el orden
jurídico impone a los órganos del Estado, en relación con los administrados,
dentro de la noción de legalidad; una de estas exigencias radica en el respeto
y acatamiento de lo preestablecido y en la debida fundamentación de los actos
administrativos de las entidades; (sic) Sin embargo, tal como se expuso
anteriormente, este derecho fue desconocido en su totalidad por la Regional al
adelantar en un solo día la actuación administrativa, sin que este pudiese
acudir a la contradicción y defensa (…)”[108].
Por
tanto, esta Corporación insiste en la importancia de que Migración Colombia garantice
los derechos fundamentales de las personas extranjeras, en especial, el debido
proceso en los procedimientos administrativos migratorios de carácter
sancionatorio, de acuerdo con todo lo expuesto.
42.
Finalmente,
la entidad accionada afirmó que el actor fue sancionado en los años 2014 y 2015
por la Regional Occidente de Migración Colombia, en la ciudad de Cali, al no
efectuar los procedimientos migratorios correspondientes y exceder el tiempo de
permanencia en el país, lo cual muestra que el accionante no ha entendido el
procedimiento en materia migratoria.
Al
respecto, esta Sala considera importante advertir al actor, a través de su
apoderado judicial, que observe las normas y procedimientos internos como
también adelante los trámites a que haya lugar, los cuales deben corresponder a
las actividades que pretende desarrollar en el país. Todo esto, en el marco del
respeto al debido proceso, que incluye la superación de las barreras
idiomáticas.
Por
lo antes anotado, esta Sala accederá al amparo del derecho al debido proceso,
el cual se desconoció por la entidad accionada al adelantar el trámite
administrativo migratorio en un solo día, esto es, el 12 de abril de 2017, y
sin proveer el servicio de traductor y/o intérprete oficial al actor.
Conclusiones
y decisión a adoptar
43.
Del
análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:
-
Los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales
colombianos. Sin embargo, esto conlleva responsabilidades como quiera que deben
cumplir con los deberes que el Legislador establece para todos los que se
encuentran en el territorio nacional en cuanto al acatamiento de la
Constitución, las leyes y el respeto a las autoridades, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 4 Superior.
-
La Corte ha señalado que en todo proceso judicial o administrativo es
determinante que la persona contra la cual se dirige la acusación pueda
defenderse respecto a los cargos que se le formulan y cuenten con la prestación
de un servicio público de defensa legal como una manifestación de la garantía a
la defensa técnica.
-
Toda persona tiene derecho a ser oída
en un plazo razonable. Específicamente, los procedimientos administrativos que
se adelanten contra ciudadanos extranjeros y que pueden culminar con la sanción
de deportación, deben observar la garantía del plazo razonable. La
razonabilidad del tiempo en el que se desarrolle dicha actuación debe
analizarse en relación con la duración total del proceso, incluyendo los
recursos judiciales que serían procedentes al interior del mismo.
Así, el plazo razonable puede
desconocerse por la ausencia de celeridad y diligencia en la respectiva
actuación, lo cual hace que la misma se extienda de manera irrazonable en el
tiempo, o porque el procedimiento administrativo o judicial se realiza en un
plazo excesivamente sumario, lo cual, de paso, afecta la eficacia de los
recursos internos disponibles para controvertir la decisión de la autoridad
estatal.
-
En el ámbito del derecho internacional se han desarrollado ciertos límites
en la aplicación de las políticas migratorias, por ejemplo, en los
procedimientos que culminan con medida de deportación deben observarse las
reglas del debido proceso y la garantía de la dignidad humana cualquiera que
sea la condición jurídica o estatus migratorio de la persona.
-
Las autoridades administrativas migratorias en desarrollo de sus
competencias legales y constitucionales no pueden dictar actos administrativos
sancionatorios sin observar garantías mínimas o tomar decisiones que afecten
derechos fundamentales como el debido proceso, la defensa y contradicción.
-
Toda persona contra la cual se dirige una acusación en un trámite
judicial, administrativo o en otro tipo de asuntos, que no comprenda o hable
con suficiencia el idioma en el que se adelanta la respectiva actuación, debe
ser asistida gratuitamente por un traductor o intérprete para defender sus
derechos y controvertir las decisiones que pueda afectarla.
-
Una de las formas de garantizarle el debido proceso, en particular, los
derechos de contradicción y defensa a una persona extranjera que no domina el
idioma castellano en el contexto de un trámite administrativo de carácter
migratorio es: (i) suministrándole el servicio de un traductor y/o intérprete
oficial; y (ii) agotando las etapas de dicho procedimiento migratorio
sancionatorio en los términos que contempla la ley.
44.
Con
fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia de
segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala Laboral que negó el amparo del derecho fundamental al debido
proceso del actor y confirmará la decisión del Juzgado 33 Laboral del Circuito
de Bogotá en cuanto accedió al amparo invocado por el actor, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Por
consiguiente, dejará sin efecto los actos administrativos que se hubiesen
emitido con posterioridad a la Resolución N° 20175020000546 del 28 de noviembre
de 2017, Expediente 2017712540101010E “Por la cual se resuelve una
Revocatoria Directa”, por cuanto fue expedida en virtud de lo dispuesto por
el Juez de tutela de primera instancia, y ordenará a la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, emita un acto
administrativo que dé inicio a la actuación administrativa migratoria a que
haya lugar en contra del ciudadano japonés Makoto Odakura, identificado con
pasaporte N° TZ1065853, de conformidad
con lo dispuesto en la Constitución y la ley y teniendo en cuenta lo expuesto
en la parte considerativa de esta providencia.
También
se prevendrá a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia para que
garantice los derechos de defensa y contradicción en desarrollo de los procedimientos
administrativos migratorios de carácter sancionatorio que adelanta, con
sujeción a los términos que consagra la Ley 1437 de 2011, lo previsto en las
normas constitucionales, de derechos humanos, y la jurisprudencia
constitucional, en relación con la necesidad de proveer el servicio de
traductor y/o intérprete oficial que le permita al migrante que no domina el
idioma castellano expresarse y comprender los supuestos fácticos y jurídicos
que dan lugar al trámite respectivo.
Teniendo
en cuenta el fundamento jurídico número 42 de esta sentencia, se advertirá al
apoderado judicial del actor que le informe al señor Makoto Odakura, a través
de un intérprete y/o traductor oficial, acerca de la normativa colombiana que
rige la situación migratoria en el país, en particular, las causales de
incumplimiento de las normas migratorias que pueden culminar con medidas
sancionatorias como la deportación y además, sobre el contenido de la presente
providencia. Ello, con el fin de asegurar que el actor tenga conocimiento de
las consecuencias que conlleva inobservar las normas migratorias en el
territorio colombiano y también que acceda al contenido de la decisión y los
fundamentos de la presente providencia.
Por
último, ordenará compulsar copias de la acción de tutela,
sus anexos y los fallos de instancia a la Procuraduría General de la Nación,
para que adelante las diligencias correspondientes en relación con los hechos
que dieron origen a la presente acción constitucional.
Es
importante advertir que no puede anularse el inicio de la actuación
administrativa contra el actor, pues se observa que dicho procedimiento se
adelantó ante el presunto desconocimiento de lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico colombiano en materia migratoria por parte del ciudadano japonés
Makoto Odakura.
IV. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
expuestas, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la
decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala Laboral, el 24 de enero de 2018, que negó el amparo del derecho
fundamental al debido proceso del actor. En su lugar, CONFIRMAR la sentencia
emitida por el Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de noviembre de
2017, en cuanto amparó el derecho al debido proceso del actor, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO los actos
administrativos que se hubiesen emitido con posterioridad a la Resolución N°
20175020000546 del 28 de noviembre de 2017, Expediente 2017712540101010E “Por
la cual se resuelve una Revocatoria Directa”.
TERCERO.- ORDENAR a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, emita
un acto administrativo que dé inicio a la actuación administrativa migratoria a
que haya lugar en contra del ciudadano japonés Makoto Odakura, identificado con
pasaporte N° TZ1065853, con
el respeto y garantía del debido proceso en cada una de las etapas, de conformidad
con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO.-
PREVENIR a
la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia para que en lo
sucesivo garantice los derechos de defensa y contradicción en desarrollo de los
procedimientos administrativos migratorios de carácter sancionatorio, con
sujeción a los términos previstos en la Ley 1437 de 2011 y a lo previsto en las
normas constitucionales, de derechos humanos, y la jurisprudencia
constitucional, en relación con la necesidad de proveer el servicio de
traductor y/o intérprete oficial que le permita al migrante que no domina el
idioma castellano expresarse y comprender los supuestos fácticos y jurídicos
que dan lugar al trámite respectivo. Esto conforme a las reglas explicadas en
esta sentencia.
QUINTO.- ADVERTIR
al apoderado judicial del actor que le informe al señor Makoto Odakura, a
través de un intérprete y/o traductor oficial, acerca de la normativa
colombiana que rige la situación migratoria en el país, en particular, las
causales de incumplimiento de las normas migratorias que pueden culminar con
medidas sancionatorias como la deportación y, también, sobre el contenido de la
presente providencia en un término no superior a un (1) mes, a partir de la
notificación de la misma.
SEXTO.-
ORDENAR, por
medio de la Secretaría General de esta Corporación, se compulsen copias de la
acción de tutela, sus anexos y los fallos de instancia a la Procuraduría
General de la Nación, para que adelante las diligencias correspondientes en
relación con los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela.
SÉPTIMO.- Por Secretaría
General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
La Sala de Selección estuvo conformada por los Magistrados
Alejandro Linares Cantillo y Gloria Stella Ortíz Delgado.
[2] Se
otorgó poder el 11 de septiembre de 2017, folio 1.
[3] Folio 2
[4] Folio 3
[5]
Folio 55, Cuaderno 1
[6] Folio 58, Cuaderno 1
[7]
Artículo 2.2.1.13.1.2. del Decreto 1067 de
2015: “Sin perjuicio de las sanciones
penales a que hubiere lugar, será deportado del territorio nacional el
extranjero que incurra en alguna de las siguientes causales: (…) 3. Encontrarse
en permanencia irregular en los términos del Capítulo 11 de este
Título, siempre y cuando no existan circunstancias especiales que ameriten la
sanción económica”.
[8] Artículo 15: “DE LA
PERMANENCIA IRREGULAR CON CAUSAL DE SANCIÓN.Por regla general la
permanencia irregular es una infracción grave y su consecuencia natural es la
deportación. Excepcionalmente, cuando un extranjero incurre en esta falta por
estar en condición migratoria irregular, podrá ser considerada leve.
En ese sentido, para la adecuación de la
conducta y en armonía con lo señalado en el artículo 2.2.1.11.2.12 del Decreto 1067 de 2013, se
entenderá que tanto el ingreso irregular, como la condición migratoria
irregular, dan lugar a la permanencia irregular bajo los siguientes criterios:
Condición migratoria irregular. Hechos atribuibles a un extranjero en
razón a la visa o permiso otorgado y del cual es titular, o por el vencimiento
de los mismos como consecuencia de fuerza mayor o caso fortuito.
Ingreso Irregular. El extranjero que ha ingresado al país por
lugar no habilitado; evadiendo u omitiendo el control migratorio o sin la
correspondiente documentación o con documentación falsa.
En cualquier caso, de imponerse sanción
económica deberá fundamentarse suficientemente en el acto administrativo que
decide”.
[9]
Folios 66-75, Cuaderno principal
[10] Sentencias T-215 y T-321 de 1996; T-321 de 2005; T-338 de 2015.
[11]
Radicación N° 05001-23-33-000-2016-01830-01 (AC) Consejero
Ponente: Alberto Yepes Barreiro, 10 de noviembre de 2016.
[12]
Folios 78-80, Cuaderno principal
[13]
Folios 3-6, Cuaderno
2
[14]
Folio 16, Cuaderno 1
[15] Folio 205, Cuaderno principal. Específicamente en el
Auto de pruebas se le formularon las siguientes preguntas: (i) ¿Qué tipo de
permiso se le otorgó al señor
Makoto Odakura? ¿por cuánto tiempo estuvo en Colombia y cuál era el propósito
de su visita?; (ii) ¿Por cuánto tiempo le fue concedido?; (iii) ¿Qué trámites adelantó
para su renovación?; (iv) ¿Dónde se encontraba en el periodo en el que venció
su permiso?; (v) ¿Cuáles han sido sus ingresos al país?; (vi) ¿Entendió las
preguntas que le formuló Migración Colombia durante el trámite sancionatorio?;
(vii) ¿Entendió el alcance de
los documentos que firmó o tuvo dudas? ¿Realizó alguna solicitud al respecto?;
(viii) ¿Qué le
preguntaron y cómo respondió durante el trámite sancionatorio?; (ix) ¿Cuáles fueron las condiciones en qué se
desarrolló el trámite administrativo sancionatorio en materia migratoria en su
contra? ¿Le ofrecieron el servicio de intérprete o traductor oficial?; y (x) si, tal y como se afirma en el
escrito de tutela, no domina en lo más mínimo el idioma español, cómo escribió
de su puño y letra lo que consta a folio 23, esto es, que renunciaba a las
etapas procesales y términos de ley, como también que había incurrido en
permanencia irregular. ¿Qué conocimiento tiene del idioma español?
[16]
Ibídem. En particular, se le preguntó sobre los
siguientes aspectos: (i) ¿Qué tipo de permiso tuvo el señor Makoto Odakura y
por cuánto tiempo?; (ii) ¿Qué requisitos debía cumplir para su renovación?;
(iii) ¿Desde qué fecha se encontraba el actor en el territorio colombiano?;
(iv) ¿Cuáles han sido los ingresos al país del actor? ¿En qué fechas?; (v)
Explique el alcance de la expresión "siempre y cuando no existan
circunstancias especiales que ameriten la sanción económica" contenida
en la causal del artículo 2.2.1.13.1.2.
del Decreto 1067 de 2015, y cuando procede
la aplicación de esta excepción; (vi) ¿Se le suministro traductor o intérprete oficial al actor
durante el trámite administrativo sancionatorio?; (vii) ¿Explique en detalle
las etapas y los tiempos del procedimiento que se aplicó en el caso concreto?;
(viii) ¿Cómo se aseguró de
que el accionante hubiese entendido los recursos con los que contaba y que
podía hacer valer en el sistema jurídico colombiano?; (ix) Qué sucedió a partir
del momento en que se le notificó al señor Makoto Odakura la Resolución N° 20177120009436 del 12 de
abril que decidió deportarlo?
¿Ese mismo día fue
deportado a su país?; (x) ¿Cuál es el estatus migratorio actual del ciudadano
japonés Makoto Odakura?; (xi) ¿Ha proferido otros actos administrativos en
relación con la situación migratoria del señor Odakura?; y (xii) allegue la
guía para el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio en
materia migratoria o señale
el enlace en donde se puede consultar oficialmente esta información.
[17]
El pasado 22 de mayo, mediante informe de la Secretaría de esta
Corporación se le informó al Despacho sustanciador que se dio cumplimiento al
auto del 9 de mayo de 2018, el cual se notificó mediante estado N° 379 del 11
de mayo de 2018.
[18] Permiso Temporal de Permanencia
[19] Folio 28, reverso, y 29, Cuaderno principal.
[20]
Folio 39 (Reverso), Cuaderno principal, en donde consta los
recursos administrativos de reposición y en subsidio el de apelación contra el
auto N° 20187120017405 del 12 de marzo de 2018.
[21] Folio 265, Cuaderno principal, informe de registro de llamada telefónica
realizada el 30 de mayo de 2018.
[22]
Este capítulo se desarrolla con base en lo expuesto en la
Sentencia T-605 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[23]
“Sentencia T- 172 de 1993” M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Hernando
Herrera Vergara y Alejandro Martínez Caballero.
[24]
Sentencia C-834 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[25] Folio 1, Cuaderno 3
[26] Lo cual
se evidencia a folio 1, Cuaderno principal
[27]
Ver entre otras las sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-373
de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[28] Sentencias T-373 de 2015; T-736 de 2015; T-313 de 2016; T-185 de
2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[29] Sentencia T-051 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[30] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[31]
Sentencia T-007 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa:“En
aquellos casos en que se constata la existencia de otro medio de defensa
judicial, establecer  la idoneidad del mecanismo de protección alternativo
supone en los términos del Artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el otro
medio de defensa judicial debe ser evaluado en concreto, es decir, teniendo en
cuenta su eficacia en las circunstancias específicas que se invoquen en la
tutela.[31] Por tal razón, el juez
de la causa, debe establecer si ese mecanismo  permite brindar una solución “clara,
definitiva y precisa”[31] a los
acontecimientos que se ponen en consideración en el debate constitucional, y su
habilidad para proteger los derechos invocados. En consecuencia, ´el otro medio
de defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos, ofrecer la misma
protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo
excepcional de la tutela (…)[31]”.
[32] Folios 24-27
[33] Ley 1437 de 2011 “Artículo 138. Nulidad y
restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La
nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del
artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad
del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho
directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño
causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se
presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su
publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto
general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.
[34] Folio 235 (Reverso), Cuaderno principal
[35] Folio 248 (Reverso) Ibídem
[36] Folio 72, Cuaderno principal
[37] Folio 73, ibídem
[38] Folio 31, ibídem
[39]
En la Sentencia T-956 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se expuso con
respecto a la idoneidad y eficacia del mecanismo judicial, en un proceso
administrativo migratorio, que el actor: “(…) careció
de las condiciones mínimas exigibles para cuestionar o cuando menos comprender,
los hechos y normas que motivaron en su momento la orden de deportación(…)”
ante la ausencia de intérprete del castellano a su idioma. Esto, le restó
idoneidad a los mecanismos judiciales ordinarios, pues “(…) carecía de cualquier elemento de juicio para conocer qué recursos
judiciales y de la vía gubernativa tenía a su alcance (…)”.
[40] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[41] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[42] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[43] Sentencias T-1009 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; y T-299 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
[44] Cfr. Sentencias T-1110 de 2005, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-425 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-172 de
2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[45] Sentencia SU-339 de 2011; T-172 de 2013.
[46] Folio 1, Cuaderno principal
[47] Folio 117, Cuaderno principal
[48] M.P. Fabio Morón Díaz
[49]
Sentencia T-303 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz
[50]
Sentencia T-321 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y Artículo
1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[51]
Este capítulo se desarrolla con base en lo expuesto en las
Sentencias C-328 y T-612 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[52] M. P. José
Gregorio Hernández Galindo
[53] “(…) El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye
como elemento básico del mismo la observancia ´de la plenitud de las formas
propias de cada juicio´, lo que en materia administrativa significa el pleno
cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el
asunto en trámite (…)”.
[54]
Sentencia T-1049 de 2012, M.P., Luis Ernesto Vargas
[55] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa
[56]
Cfr. sentencia T-784/00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). La Corte afirmó en
aquella oportunidad que en materia penal, el procedimiento “debe ser llevado
a cabo, en principio, por los jueces penales dentro de los procesos en los que
se manifiesten deficiencias en la defensa técnica de los sindicados, pues si
mediante tales procedimientos, en sede de tutela, lo que se pretende es
restablecer derechos conculcados, al aplicarlo dentro del proceso penal, se
previenen eventuales vulneraciones de sus derechos fundamentales”.
[57] Cfr.
sentencia T-654/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz). Se concedió la tutela porque
se probó que, pese a que el indagado había manifestado claramente el lugar en
el que podía ser informado sobre cualquier decisión judicial y que, por
carencia de medios económicos, no contaba con un defensor de confianza ni le
había sido nombrado defensor de oficio, el juzgado no le informó sobre la
expedición del cierre de investigación ni le nombró un defensor de oficio. Lo
anterior, sumado a la casi absoluta falta de defensa técnica, y la no práctica
de las pruebas solicitas por el sindicado llevaron a la Corte a considerar que
se constituía una verdadera vía de hecho.
[58] Cfr. sentencia T-639/96. Se concedió la tutela
por encontrar que el juzgado decretó clausurada la investigación, sin
adelantar diligencia alguna tendiente a lograr la comparecencia del procesado,
a pesar de que tenía a su disposición la dirección donde podía ser localizado.
En ese caso, al accionante no se le notificó siquiera de la apertura de
investigación en su contra.
[59] Cfr. T-436
de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
[60]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Vélez Loor
contra Panamá, Sentencia del 23 de noviembre de 2010, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Serie C- 218, párrafos
145-146.
[61] Cfr. Eur. Court HR, Benham v. United Kingdom (Application no 19380/92) Judgment of 10 June
1996, párrs. 61 (“La Corte concuerda con la
Comisión que cuando se trata de la privación de la libertad, los intereses de
la justicia en principio requieren de la asistencia letrada”) y 64 (“En
consideración de la severidad de la pena que podía imponerse al señor Benham y
la complejidad del derecho aplicable, la Corte considera que los intereses de
la justicia exigían que, para recibir una audiencia justa, el señor Benham
debía haberse beneficiado de asistencia letrada gratuita durante el
procedimiento ante los magistrados”) (traducción de la Secretaría).
[62]
Sentencia T-614 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio: “[t]anto las
autoridades judiciales como las administrativas deben observar el respeto por
los procedimientos en toda clase de actuación, dando el trámite correspondiente
a las mismas y corrigiendo los errores en los que las personas puedan incurrir
por falta de comprensión o conocimiento”. En esta oportunidad, la Corte
analizó el debido proceso en el marco del proceso sancionatorio militar.
[63] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva
[64] Sentencia T-051 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[65] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[66]
Corte IDH: Sentencia de 1 de marzo de 2005 (Caso de las Hermanas Serrano Cruz
vs. El Salvador), Sentencia del 7 de septiembre de 2004 (Caso Tibi Vs.
Ecuador), Sentencia de 31 de agosto de 2004 (Caso Ricardo Canese contra
Paraguay) y Sentencia de 5 de julio de 2004 (caso 19 Comerciantes).
[67]Sentencia
C-496 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub “En relación con la
conducta de las autoridades nacionales la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha señalado que “(L)a investigación que deben emprender los Estados
debe ser realizada con la debida diligencia, puesto que debe ser efectiva .
Esto implica que el órgano que investiga debe llevar a cabo, dentro de un plazo
razonable todas aquellas diligencias que sean necesarias con el fin de intentar
obtener resultado”.
[68] Caso Wong Ho Wing contra Perú
(2015): “223. El proceso de extradición contra el señor Wong Ho Wing ha durado
más de seis años y aún no ha concluido. Una vez el Poder Ejecutivo emita su
decisión, puede aún recurrirse la misma (supra párr. 205) lo cual sumaría una
mayor duración al proceso de extradición. La Corte resalta que el proceso de
extradición representa una etapa muy previa al posible proceso penal al cual
podría ser sometido el señor Wong Ho Wing y, sólo en ella, ya se ha invertido
más de seis años sin que el mismo hubiera concluido. Tras analizar los cuatro
elementos para determinar la razonabilidad del plazo (supra párr. 209), la
Corte Interamericana concluye que las autoridades estatales no han actuado con
la debida diligencia y el deber de celeridad que exigía la privación de
libertad del señor Wong Ho Wing, razón por la cual el proceso de extradición ha
excedido el plazo razonable, lo cual vulnera el derecho a las garantías
establecidas en el artículo 8.1, en relación con el artículo 1 de la Convención
Americana, en perjuicio del señor Wong Ho Wing)”.
[69] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[70]
Según el Glosario sobre Migración, N° 7, Derecho Internacional
sobre Migración, OIM Organización Internacional para las Migraciones: “A
nivel internacional no hay una definición universalmente aceptada del término
“migrante.” Este término abarca usualmente todos los casos en los que la
decisión de migrar es tomada libremente por la persona concernida por “razones
de conveniencia personal” y sin intervención de factores externos que le
obliguen a ello. Así, este término se aplica a las personas y a sus familiares
que van a otro país o región con miras a mejorar sus condiciones sociales y
materiales y sus perspectivas y las de sus familias”.
La OIM define a un migrante
como “(…) cualquier persona que
se desplaza o se ha desplazado a través de una frontera internacional o dentro
de un país, fuera de su lugar habitual de residencia independientemente de: 1)
su situación jurídica; 2) el carácter voluntario o involuntario del desplazamiento;
3) las causas del desplazamiento; o 4) la duración de su estancia.”
https://www.iom.int/es/, consultada el 21 de junio de 2018 a las 6:08 p.m.
Acerca del concepto de
Migración, allí se define como el“Movimiento de población hacia el
territorio de otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de
personas sea cual fuere su tamaño, su composición o sus causas; incluye
migración de refugiados, personas desplazadas, personas desarraigadas,
migrantes económicos” (Subraya fuera de texto)
[71] “(…) interesa
centrarse en el derecho al debido proceso de los migrantes. A este respecto,
debe resaltarse cómo desde el derecho internacional de los derechos humanos
existe consenso acerca que los migrantes son sujetos de especial protección
para los Estados, en virtud de las condiciones de indefensión en que usualmente
se encuentran, derivadas, entre otros factores, de su desconocimiento de las
prácticas jurídicas locales y del idioma en que se realizan esas prácticas, así
como la ausencia de lazos familiares y comunitarios en el país al que arriban
(…)
Sobre
este particular, a nivel internacional se ha reconocido que los
migrantes indocumentados o en situación irregular son un grupo en situación de
vulnerabilidad (…)”.
[72] “(…)
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que si bien los
Estados tienen la facultad de fijar políticas migratorias para establecer un
control de ingreso a su territorio y salida de él, respecto a sus nacionales,
como aquellos que no lo son, dichas políticas deben ser compatibles con las
normas de protección de los derechos humanos.[72]
Sin embargo, esto no significa que los Estados no puedan iniciar acción
alguna en contra de aquellas personas que no cumplan con su ordenamiento
estatal, sino que al adoptarlas, deben respetarse los derechos humanos y
garantizar su pleno ejercicio a toda persona bajo su jurisdicción.[72]
(…)” (Subraya
fuera de texto)
[73] Corte
IDH. El Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal.
Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 120.
[74] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[75]
Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro
[76] “(…) esta
Sección considera cardinal resaltar que de las pruebas allegadas al expediente
de tutela, se advierte una vulneración del derecho fundamental al debido
proceso de los accionantes por las razones que pasan a explicarse:
De
un lado, advierte la Sala que el procedimiento administrativo sancionatorio
adelantado por la UAEMC se desarrolló, en los asuntos sustanciales, de acuerdo
con lo dispuesto en el Decreto 1067 de 2015 “Por medio del cual se expide el
Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”
y, en lo que respecta a los asuntos procedimentales con aplicación a las reglas
dispuestas por el CPACA – Ley 1437 de 2011, cuestión que se verifica que los
autos remitidos como prueba por la misma unidad.
Así
pues, el Título III Capítulo III del CPACA establece unos términos para el
desarrollo de las etapas del procedimiento administrativo, esto es, a manera
enunciativa: (i) 15 días siguientes a la notificación de la formulación de
cargos, para que los investigados puedan presentar los descargos y solicitar o
aportar las pruebas que pretendan hacer valer, (ii) máximo 30 días de periodo
probatorio y, (iii) 10 día para rendir alegatos.
En el caso concreto, luego de analizar
los expedientes administrativos allegados por la UAEMC, resulta palmario que en
cada uno de los procedimientos administrativos migratorios adelantados contra
los actores, el auto de apertura de la actuación administrativa, el auto de
formulación de cargos y la resolución de deportación datan de la misma fecha y,
en el marco del mismo, fueron suscritos por parte de los ciudadanos cubanos
documentos de contenido idéntico en los que manifestaron renunciar a los
términos del proceso, aceptaron los cargos que se les imputaron, desistieron de
presentar recursos y solicitaron resolver la actuación administrativa
migratoria (…)”.
[77]
Sentencia T-250 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo
[78]
Guía para la verificación y el desarrollo del procedimiento
administrativo sancionatorio en materia migratoria, numerales 10.3.1., y
siguientes.
[79]
“El contenido de esta guía está dirigido a todos los
funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que
desarrollen actividades de Verificación Migratoria, en cualquiera de sus etapas”.
[80] Folio 170
[81] Folio 172, Cuaderno principal
[82] Folio 173, Ibídem
[83]
“Por la cual se crea la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia, se establece su objetivo y su estructura”.
[84]
“Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”.
[85] Mediante Auto N° 20177120020405. Folio
175, Cuaderno principal
[86]
El Capítulo 11 del Decreto 1067 de 2015 consagra las
Disposiciones Migratorias, esto es, las reglas generales sobre migración en
Colombia, entre las que se encuentran las relacionadas con los distintos tipos
de visa y de control, vigilancia y verificación migratoria –Permiso de ingreso
y permanencia-.
[87]
Folio 176, Cuaderno principal: “Acto seguido se procedió a dar lectura al acto
administrativo del cual se entrega copia auténtica, íntegra y gratuita (…)”.
[88] Folio 178, Cuaderno principal
[89] Folio 179, Ibídem
[90]
Artículo 16 de la Resolución 0714 del 12 de junio de
2015 “Infracciones graves. El extranjero, que estando en el territorio nacional se
encuentre en cualquiera de las siguientes circunstancias, podrá ser objeto de
deportación por parte de la autoridad migratoria: (…) 3. Encontrarse en
permanencia irregular en los términos de este Decreto, siempre y cuando no
existan circunstancias especiales que ameriten la sanción económica (…)”.
[91] Folio 181, Cuaderno principal
[92]
En el artículo 10.3.1. y siguientes, la Guía para la Verificación
y el Desarrollo del Procedimiento Administrativo Sancionatorio en Materia
Migratorio, establece en términos generales estas etapas: (i) Inicio de la
actuación administrativa sancionatoria mediante un informe de orden de trabajo
o informe de caso, luego de lo cual la autoridad migratoria puede (ii) Formular
cargos; (iii) Período probatorio; (iv) Alegatos; (v) Decisión y (vi) Recursos.
[93]
Al respecto, el artículo 10.3.3. de
la Guía para la verificación y el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio
en materia migratoria establece: “NOTA: La renuncia a
términos o la renuncia a la presentación de recursos sólo opera una vez se
notifica la formulación de cargos o cuando se decide de fondo”.
[94] Folios 302-309, Cuaderno principal
[95] Folios 307 y 308, Cuaderno principal
[96]
Esta actuación administrativa se da como consecuencia del
fallo del juez de tutela de primera instancia que originó la expedición del
acto administrativo de revocatoria directa del proceso administrativo
migratorio del 12 de abril de 2017. Por tanto, se dispuso que se adelantara
bajo la estricta observancia de las reglas del debido proceso.
[97] Folio 310, Cuaderno principal
[98] Folio 314, Ibídem
[99] Folios 314 y 315, Ibídem
[100]
Folios 116 (Reverso) y 117, Ibídem. Cabe resaltar que, tal y
como se pudo verificar mediante llamada telefónica, el 30 de mayo de 2018, el
señor Makoto Odakura se encuentra en territorio colombiano desde enero de 2018
en razón al fallo de tutela de primera instancia que protegió su derecho
fundamental al debido proceso. Por esta razón, y para evitar que la decisión
que adoptara la Sala de Revisión fuera ineficaz, se emitió una medida cautelar
con el fin de que la entidad accionada no hiciera efectiva la medida de
deportación contra el señor Odakura hasta que la Sala Sexta emitiera un
pronunciamiento de fondo y, de esta manera, evitar la configuración de la
carencia actual de objeto por daño consumado.
[101] Folios 118 (Reverso)- 120
[102]
Según consulta realizada en: http://migracioncolombia.gov.co/index.php/es/cedulas-para-reclamar/98-entidad/1800-permiso-temporal-de-permanencia, el permiso temporal de permanencia (PTP) “se dará a los extranjeros que soliciten la
permanencia en el territorio nacional después de haber hecho uso del Permiso de
Ingreso y Permanencia (PIP) y es otorgado por una sola vez Este permiso estará
fundamentado en dos condiciones:
• Para los extranjeros que ingresen
al país como visitantes. ( es decir, que su nacionalidad no requiera Visa de
ingreso a Colombia)
• Para los extranjeros que deban aclarar al interior del territorio
colombiano alguna situación administrativa o judicial.
En las dos condiciones indicadas
anteriormente, el Permiso Temporal de Permanencia será otorgado por noventa
(90) días calendario y de acuerdo con lo establecido por la autoridad
migratoria, para los extranjeros que deban aclarar al interior del territorio
colombiano alguna situación administrativa o judicial” (Consulta
realizada el 19 de junio de 2018 a las 12:19 p.m.)
[103] Folio 124, Cuaderno principal
[104] Ibídem
[105]
Mediante correo electrónico se allegó un video con una duración
1 minuto y 37 segundos. Allí se observa, al inicio de la grabación, que la funcionaria
de Migración Colombia le pregunta al actor si quiere ingresar o no a Colombia y
él responde afirmativamente con la cabeza y luego con la palabra “mejor”.
[106] Folios 127-169, Cuaderno principal
[107] Folios 159 (Reverso) y 160, Cuaderno principal
[108] Folio 307 y 308, Cuaderno principal