T-382-17
Sentencia T-382/17
CONCURSO DE
MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Caso en que se negó posesión a accionante por no
tener el aval de reconocimiento cultural de Consejo Comunitario
LEGITIMACION POR ACTIVA EN
TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico
LEGITIMACION POR ACTIVA EN
TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad
pública
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Consejos
comunitarios por participación determinante en concurso de méritos de
etnoeducadores
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE
CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Procedencia excepcional
En el caso que se estudia, la
decisión de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño de abstenerse de
nombrar y posesionar en el cargo de etnoeducadora a la demandante, luego de
superar satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, constituye un
acto administrativo de contenido particular y concreto que, aunque no niega
categóricamente sus derechos de carrera, condiciona su nombramiento al aval
del Consejo Comunitario ACAPA, aun cuando este ya le había sido negado. Si bien es cierto los actos
administrativos expedidos en desarrollo de concursos de méritos para la
provisión de cargos de carrera son susceptibles de cuestionarse a través de los
medios de control de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que, en principio, se
traduce en la improcedencia de la acción de tutela,  también lo es que la
jurisprudencia de esta corporación ha reconocido que dichos mecanismos no
resultan idóneos ni eficaces para proteger los derechos fundamentales de
quienes participan en estos procesos de selección, por cuanto los asuntos que
allí se tramitan conllevan el sometimiento a términos excesivos que prolongan
de manera desproporcionada la solución de la controversia, de ahí que el amparo
constitucional constituya el único mecanismo judicial efectivo para asegurar la
protección de tales garantías. Adicionalmente, la problemática que subyace en torno a los
concursos de etnoeducadores, en la mayoría de los casos, excede el marco de
competencias asignadas a los jueces administrativos, puesto que involucra
asuntos de índole eminentemente constitucional, relacionados con la protección
de los derechos de las comunidades étnicas a la autonomía, a la participación,
a la consulta previa y a la educación con enfoque diferencial, que solo puedan
protegerse por medio de la acción de tutela. En ese orden de ideas, queda
establecido que el amparo deprecado por la actora, en su condición de elegible
dentro del concurso de méritos de etnoeducadores, cumple con el presupuesto de
subsidiariedad para su procedencia.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe
ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno
ETNOEDUCACION-Fundamentos constitucionales, legales y
jurisprudenciales
SELECCION DE ETNOEDUCADORES-Marco
normativo
CONCURSO DE MERITOS DE
ETNOEDUCADORES-Etapas
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION
DOCENTE-Exclusión
de aplicar el régimen general establecido en el Decreto 1278 de 2002 garantiza
que docentes de comunidades negras tengan un régimen especial
AVAL DE RECONOCIMIENTO
CULTURAL EN CONCURSO DE MERITOS DE
ETNOEDUCADORES-Naturaleza y alcance jurídico
AVAL DE RECONOCIMIENTO
CULTURAL-No
otorgamiento por parte de los consejos comunitarios de las comunidades negras
debe realizarse por escrito
CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS
COMUNIDADES NEGRAS-Naturaleza jurídica
CONCURSO DE
MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Reiteración de la sentencia T-292/17
AVAL DE RECONOCIMIENTO
CULTURAL-Instrumento
a través del cual se le permite a cada comunidad afrocolombiana participar en
el marco de un concurso de méritos de etnoeducadores
CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS
COMUNIDADES NEGRAS-Facultad para no otorgar aval de reconocimiento
cultural, sin embargo, esa prerrogativa no es absoluta
Los consejos
comunitarios de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, en ejercicio de su autonomía, están facultados para intervenir de
manera decisiva en la selección de los docentes que prestarán el servicio
público de educación en sus territorios, a través de la expedición o no
del aval de
reconocimiento cultural, pues de la valoración que expresen acerca del
perfil del elegible depende su nombramiento en período de prueba. Ahora bien,
es importante señalar que, tal y como lo advirtió esta corporación en la citada
sentencia, dicha potestad de los consejos comunitarios no es absoluta. En
efecto, cuando su decisión sea la de no expedir el aval de reconocimiento cultural, la
misma debe plasmarse por escrito –si ello no se opone a sus costumbres– y estar
debidamente motivada en razones objetivas, asociadas a los riesgos de
desconocer el idioma, la historia, los valores, las tradiciones orales,
escritas, culturales, religiosas y artísticas, los usos, las costumbres y, en
general, cualquier otra manifestación cultural propia de la comunidad.
CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS
COMUNIDADES NEGRAS-No otorgamiento de aval de reconocimiento cultural debe obedecer a
razones objetivas
DERECHOS AL
DEBIDO PROCESO Y ACCESO A CARGOS PUBLICOS EN CONCURSO DE MERITOS DE
ETNOEDUCADORES-Orden a representante legal de Consejo
Comunitario que, si aún accionante no ha sido reubicada en otro empleo, proceda
a decidir sobre solicitud de otorgamiento del aval de reconocimiento cultural
DERECHOS AL
DEBIDO PROCESO Y ACCESO A CARGOS PUBLICOS EN CONCURSO DE MERITOS DE
ETNOEDUCADORES-Orden a Secretaría de Educación Departamental que, tan
pronto reciba al aval de reconocimiento cultural, proceda a realizar el
nombramiento de accionante
Referencia:
Expediente T-6.026.464
Acción de tutela presentada por Martha Genit Torres Rosero
en contra de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño
Magistrado Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil diecisiete
(2017)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares
Cantillo y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela proferido por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 7 de octubre de
2016, que confirmó el dictado por el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco
(Nariño) el 26 de agosto anterior, en el trámite del amparo constitucional
promovido por Martha Genit Torres Rosero en contra de la Secretaría de
Educación Departamental de Nariño.
I. ANTECEDENTES
1.
La solicitud
El 11 de agosto de 2016, la señora Martha Genit Torres
Rosero presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño, manifestando que la decisión de esa entidad
territorial de no efectuar su nombramiento en período de prueba como
etnoeducadora por no contar con el aval de reconocimiento cultural que
debe otorgarle la respectiva autoridad comunitaria, vulnera sus derechos
fundamentales al trabajo, al acceso al empleo público, a la seguridad social y
al mínimo vital
La
situación fáctica a partir de la cual se fundamenta la presente acción, es la
que a continuación se expone:
2. Reseña fáctica y pretensiones
2.1. Mediante la
Convocatoria 238 de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante,
CNSC, dio apertura al concurso abierto de méritos para la provisión de vacantes
definitivas de empleos de etnoeducadores al servicio de la población
afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos oficiales de
preescolar, básica y media, ubicados en el Departamento de Nariño.
2.2. Una vez agotadas
todas las etapas del proceso de selección y publicados los resultados
definitivos obtenidos por los aspirantes en cada una de las pruebas aplicadas
durante el concurso, a través de la Resolución 3425 del 23 de julio de 2015, la
CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 336 cargos de
etnoeducadores de básica primaria en instituciones educativas oficiales del
Departamento de Nariño.
2.3. La señora Martha
Genit Torres Rosero, docente nombrada en provisionalidad[1]
en la Institución Educativa Iberia del municipio de Tumaco (Nariño), participó
en la anterior convocatoria, ubicándose dentro del mencionado listado en la
posición número 37, con una calificación de 64.05 puntos[2].
2.4. El 3 de diciembre de
2015, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, previa
citación, llevó a cabo la audiencia pública de escogencia de plaza educativa
para los integrantes de la lista de elegibles. En el marco de dicha audiencia,
la actora eligió, para desarrollar su actividad docente, el Centro Educativo
Negrital, ubicado en zona rural del municipio de Francisco Pizarro (Nariño),
tal y como consta en las actas general e individual de selección, esta última
en la que, además, quedó estipulado que, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Decreto 140 de 2006, su nombramiento en período de prueba
estaría supeditado a la presentación del aval de reconocimiento cultural expedido
por la junta del respectivo Consejo Comunitario.
2.5. Por lo anterior, acudió
ante la junta del Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la
Ensenada de Tumaco (ACAPA), con el fin de que le fuera otorgado el
correspondiente aval de reconocimiento cultural. En respuesta a su
solicitud, la representante legal de esa autoridad comunitaria le informó, el
10 de diciembre de 2015, que “de común acuerdo, la mesa Departamental
Etnoeducativa [había] determinado no entregar aval hasta segunda orden”.
2.6. Sin el aval de
reconocimiento cultural, la actora formuló petición dirigida a la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño, solicitando que fuera nombrada
en período de prueba en el cargo docente seleccionado por ella o, en su
defecto, se le asignara otro establecimiento educativo que no estuviera ubicado
en territorio colectivo, de manera que no se le exigiera la presentación del
aval.
2.7. En respuesta a su
solicitud, el 20 de enero de 2016, el subsecretario administrativo y financiero
de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño le informó que no era
posible acceder a lo pretendido, por cuanto el aval de reconocimiento
cultural es un requisito de carácter legal previamente conocido por ella al
momento de escoger la plaza educativa en territorio colectivo del municipio de
Francisco Pizarro, trámite que realizó de manera libre y voluntaria el 3 de
diciembre de 2015, aun perteneciendo a otra entidad territorial como lo es el
municipio de Tumaco.
2.8. Posteriormente,
mediante Resolución 1388 del 12 de mayo de 2016, la Secretaría de Educación de
Tumaco ordenó su retiro del cargo docente que venía ocupando en provisionalidad
en la Institución Educativa Francisco José de Caldas de ese municipio, para
proceder al nombramiento en período de prueba de quien ganó dicha plaza en el
referido concurso.
2.9.  Finalmente, en lo
que respecta a su situación personal, manifiesta la actora que es madre cabeza
de familia, bajo cuya responsabilidad se encuentran dos hijos mayores de edad
estudiantes universitarios y una nieta menor de edad. Asimismo, que por medio
de la Resolución 2013-9278 del 5 de diciembre de 2012, fue incluida en el
Registro Único de Víctimas por el hecho victimizante del asesinato de su
esposo, ocurrido el 26 de agosto de 1992.
3. Pruebas relevantes aportadas al proceso
Las pruebas relevantes aportadas
al trámite de tutela, todas de origen documental, son las siguientes:
·
Copia simple del acta de posesión de Martha Genit Torres Rosero
en el cargo de docente en provisionalidad en la Institución Educativa Iberia
del municipio de Tumaco, de fecha 1º de enero de 2004 (f. 9, cuaderno 1).
·
Copia simple de la Resolución 3425 de 2015, mediante la cual la
CNSC conformó la lista de elegibles, en el marco de la Convocatoria 238 de
2012, en la que consta el resultado obtenido por la actora dentro de la misma
(f.  10 y 11, cuaderno 1).
·
Copia simple del acta individual de selección de establecimiento
educativo suscrita por la actora durante la audiencia pública celebrada el 3 de
diciembre de 2015, en la que consta que eligió el Centro Educativo Negrital,
ubicado en el municipio de Francisco Pizarro, y en la que se indica lo
siguiente: “ […] conozco que de conformidad con el artículo 4 del Decreto
140 de 2006, mi nombramiento en período de prueba está supeditado a la
presentación del aval de reconocimiento cultural expedido por la junta del
respectivo consejo comunitario que debe ser radicado en la Oficina de Atención
al Ciudadano de la Secretaría de Educación de Nariño hasta el 18 de diciembre
de 2015” (f. 12, cuaderno 1).
·
Copia simple del escrito del 10 de diciembre de 2015, dirigido a
la representante legal del Consejo Comunitario ACAPA, en el que la actora
solicita a esa autoridad comunitaria la expedición del respetivo aval de
reconocimiento cultural (f. 15, cuaderno 1).
·
Copia simple de la respuesta emitida por Nadia Vernaza Vidal,
representante legal del Consejo Comunitario ACAPA, a la solicitud presentada
por la demandante el 10 de diciembre de 2015, informándole que “de común
acuerdo, la mesa Departamental Etnoeducativa ha determinado no entregar aval
hasta segunda orden” (f. 16, cuaderno 1).
·
Copia simple de la respuesta emitida por el subsecretario
administrativo y financiero de la Secretaría de Educación Departamental de
Nariño, el 20 de enero de 2016, a la solicitud de nombramiento en período de
prueba formulada por la actora (f. 17, cuaderno 1).
·
Copia simple de la comunicación emitida por la Oficina de Talento
Humano de la Secretaría de Educación de Tumaco el 12 de mayo de 2016, mediante
la cual se le informa a la actora acerca de la terminación de su nombramiento
como docente en provisionalidad, cargo que venía desempeñando en la Institución
Educativa Francisco José de Caldas de ese municipio (f. 18, cuaderno 1).
·
Copia simple de la Resolución 2013-9278 del 5 de diciembre de
2012, expedida por la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas,
mediante la cual se incluye a Martha Genit Torres Rosero, junto con los
miembros de su familia, en el Registro Único de Víctimas y se reconoce el hecho
victimizante del homicidio de su esposo (f. 21 a 23, cuaderno 1).
·
Declaración juramentada rendida por las señoras Roxana Felipa
García Ortiz y Ana Patricia Castrillón Sevillano ante la Notaría Única del
Círculo de Tumaco el 26 de julio de 2016, acerca de la condición de madre
cabeza de familia de la actora y su situación actual de desempleo (f. 25,
cuaderno 1).
·
Copia simple del Oficio Nº. 02-20115ER-30917 del 14 de diciembre
de 2015,  emitido por la CNSC, en respuesta a la autorización solicitada por el
Secretario de Educación Departamental de Nariño para proveer, en período de
prueba, los cargos vacantes con los elegibles de la Convocatoria 238 de 2012 a
quienes no les fue otorgado el aval de reconocimiento cultural (f. 29 a
35, cuaderno 1).
4. Trámite procesal y respuesta a la acción de tutela
Por
medio de Auto del 12 de agosto de 2016, el Juzgado Laboral del Circuito de
Tumaco (Nariño) admitió la acción de tutela y, con el fin de conformar
debidamente el contradictorio, ordenó correr traslado de la misma a la
autoridad departamental demandada, así como al Consejo Comunitario del
Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA) y de la Comisión
Nacional del Servicio Civil (CNSC), a fin de que se
pronunciaran acerca de los hechos que motivaron el amparo solicitado.
De
igual manera, mediante Auto del 18 de agosto siguiente, dispuso vincular al
presente trámite al Ministerio de Educación Nacional y a la comunidad
docente de la Institución Educativa Negrital, para
que también se pronunciaran en relación con los planteamientos expuestos en la
demanda de tutela.
4.1.  Secretaría de Educación Departamental de Nariño
Dentro del término concedido para
el efecto, el jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de Nariño atendió el
requerimiento judicial, por medio de escrito en el que solicita que se deniegue
el amparo deprecado por la actora, al no haber vulnerado esa entidad
territorial ninguno de sus derechos fundamentales.
Para tal efecto, inicia señalando
que el aval de reconocimiento cultural es un requisito establecido en el
artículo 2.4.1.2.17 del Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo 1075
de 2015, para el nombramiento en período de prueba en territorios colectivos de
los docentes que integraron la lista de elegibles como resultado de la
aprobación del respectivo concurso de méritos. Por lo anterior, sostiene que
sin el aval de reconocimiento cultural no es posible para la
administración departamental efectuar nombramientos de docentes en período de
prueba, por cuanto ello supone el desconocimiento del marco legal vigente que
regula dicho trámite.
Puntualmente, en el caso de la
demandante, manifiesta que el aval de reconocimiento cultural le
corresponde expedirlo al consejo comunitario del municipio de Francisco
Pizarro, ya que fue en ese territorio colectivo donde, de manera libre y
voluntaria, seleccionó la plaza educativa para ejercer su labor docente;
decisión que, además, debe ser motivada en criterios objetivos basados en la
calidad en la prestación del servicio educativo, así como en la preservación de
la historia, usos, costumbres y tradiciones de la población afrocolombiana.
Sin embargo, advierte que en la
decisión del Consejo Comunitario ACAPA de negarle el aval de reconocimiento
cultural, no se observa prueba alguna que permita inferir que se siguió un
procedimiento tendiente a verificar tales aspectos y, menos aún, que se haya
motivado la misma, pues la respuesta que se le brindó carece de cualquier
fundamento o explicación.
En ese orden de ideas, siendo la
fuente de vulneración de los derechos fundamentales de la actora la negación
del aval, considera el apoderado de la Secretaría de Educación Departamental de
Nariño que ningún reproche merece su actuación, pues la imposibilidad de
nombrarla en período de prueba obedece a la falta de acreditación de un
presupuesto legal que depende de la voluntad de la respectiva autoridad
comunitaria y no existen vacantes en los centros urbanos, pues los empleos
ofertados ya fueron provistos mediante el sistema de carrera docente.
4.2.
Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco
(ACAPA)
La representante legal del
Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco
(ACAPA), Nadie Vinaza Vidal, dio respuesta oportuna a la acción de tutela, en
los siguientes términos:
“Los
criterios que tenemos en cuenta son los siguientes:
1.  Sentido
de pertenencia en el territorio, por lo tanto esta docente no es del municipio.
Compenetración
con la cultura del territorio.
Por no
conocer a la persona no se sabe si cumple con lo antes mencionado.
1.  Se
necesita un acuerdo regional, es decir no se informó al consejo comunitario
ACAPA, de cómo se manejó la decisión de dar aval en este caso en el municipio
de Francisco Pizarro, los primeros avales son para los docentes del territorio
que hayan ganado el concurso. El consejo no tiene obligación de emitir aval a
docentes que no sean del territorio colectivo, Consejo Comunitario de Río Patía
Grande, sus Brazos y la ensenada de Tumaco “ACAPA” según el decreto 804 en el
artículo 11 de 1995.
2.  El aval se
otorgará a las personas del territorio, según decreto 140 en el artículo 17 de
2006 el cual da potestad para definir si se da o no el aval, además el
ministerio no tuvo en cuenta el proceso de consulta previa para las comunidades
étnicas en lo concerniente al concurso.”.
4.3. Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)
La Comisión Nacional del Servicio
Civil, por intermedio de apoderado,  intervino en el presente trámite
informando que, mediante Oficio 35398 del 14 de diciembre de 2015, en atención
a la petición realizada por la Secretaría de Educación Departamental de Nariño,
en el sentido de solicitar autorización para proveer en período de prueba los
cargos docentes vacantes con los elegibles de la Convocatoria 238 de 2012, esa
comisión aclaró que la no expedición del aval de reconocimiento cultural
por parte del respectivo consejo comunitario, no constituye una causal para
excluir a los docentes que por mérito integran la lista de elegibles, toda vez que
le Decreto 1075 de 2015, al regular el aval como requisito previo al
nombramiento el período de prueba, en ningún caso advierte que el elegible
pierda el derecho a ser nombrado y posesionado en otro empleo docente dentro de
la misma entidad territorial certificada en educación, para el nivel, área de
conocimiento o cargo directivo correspondiente, siempre que existan vacantes
definitivas a proveer.
Por consiguiente, afirma que la
CNSC autorizó a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño iniciar los
trámites pertinentes para la provisión, en período de prueba, de los cargos
docentes y directivos docentes vacantes, de suerte que es a dicha entidad a
quien le corresponde pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas en la
acción de tutela.
4.4. Ministerio de Educación Nacional
En atención a su vinculación
oficiosa al presente juicio, la asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio
de Educación le solicitó a la Sala la desvinculación de esa entidad del trámite
de la acción de tutela, por considerar que dentro de sus competencias no se
encuentra prevista la administración de personal docente, ya que esa función le
corresponde ejercerla a las secretarías de educación de las entidades
territoriales certificadas, según la prestación del servicio educativo a su
cargo.
Con todo, informa que “en el
marco del respeto a la autonomía de las comunidades negras, al igual que el
principio de reconocimiento, protección y desarrollo autónomo y cultural de las
mismas, así como la obligatoriedad de consultarles las decisiones que las
afectan, la Comisión Pedagógica Nacional –CPN– concertó con el Gobierno
Nacional la necesidad de que los docentes que vayan a ser nombrados para
desempeñarse como etnoeducadores en tierras de comunidades negras, deban tener
un aval de reconocimiento cultural, lo cual no implica que los consejos
comunitarios gocen de discrecionalidad, para que, sin observancia del orden de
elegibilidad, puedan otorgar dicho aval”.
Sobre esa base, considera la
autoridad educativa que “los Consejos Comunitarios deben decidir sobre el
aval de reconocimiento cultural sobre fundamentos objetivos, de tal manera que
las entidades territoriales certificadas en educación puedan nombrar en período
de prueba a los docentes etnoeducadores que cuenten con competencias
sobresalientes para ejercer con idoneidad su cargo y hayan formulado los
mejores proyectos etnoeducativos que ayuden a fortalecer la educación en los
territorios colectivos de comunidades negras y preservar la identidad étnica y
cultural de las comunidades afrocolombianas […] no de otra forma podrían dichos
consejos arrogarse la facultad discrecional de negar la vinculación de un
educador que participó en un proceso de concurso, superó la totalidad de sus
etapas, conformó el listado de elegibles y escogió la vacante definitiva que su
orden de elegibilidad le permitió, cualquier otra distinta conllevaría la
delegación de una competencia que nunca le fue atribuida a los citados
consejos, la nominación de los empleos en el sector educativo, establecida de
manera exclusiva en cabeza de las entidades territoriales certificadas en
educación ”.
Así las cosas, puntualiza que el
aval “no se puede constituir en un derecho absoluto de las comunidades que
signifique el desconocimiento arbitrario de todo el proceso de selección
adelantado y el desconocimiento de los derechos que otorga el concurso docente,
el cual ha contado con amplia participación de las comunidades
afrodescendientes […] se considera entonces que el consejo comunitario al negar
el aval a la accionante, obra subjetivamente violando sus derechos
fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos”.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera instancia
El Juzgado Laboral del Circuito
de Tumaco (Nariño), en sentencia proferida el 26 de agosto de 2016, resolvió
negar por improcedente la acción de tutela, tras considerar que el proceder de
la entidad demandada resultó legítimo, en la medida en que el aval de
reconocimiento cultural es una exigencia de carácter legal y, por
consiguiente, su acreditación era obligatoria para que la actora pudiera ser
nombrada en período de prueba en el cargo docente que libremente optó dentro
del territorio colectivo.
Por otra parte, sostuvo que
cualquier inconformidad con los lineamientos que rigen el concurso de
etnoeducadores, en lo relacionado con la exigencia del aval de
reconocimiento cultural, debe ser ventilada ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho, pues al juez de tutela le está vedado inmiscuirse en tal esfera,
dado el carácter subsidiario y residual del amparo constitucional.
Por lo demás, destacó que la
expectativa legítima de la demandante de ser nombrada en período de prueba como
etnoeducadora se mantiene vigente, habida cuenta que la negación del aval no
implica su exclusión de la lista de elegibles, pudiendo acceder a otro empleo
vacante, incluso fuera del territorio colectivo.
2. Impugnación
La
anterior decisión fue recurrida oportunamente por la parte actora, quien se
ratificó en todo lo expuesto en su escrito introductorio y, agregó, que la
postura equivocada del juez de primera instancia legitima la decisión
caprichosa de las autoridades comunitarias de vetar el acceso al empleo público
de los etnoeducadores mediante el sistema del mérito.
3. Segunda instancia
Al
resolver la impugnación, la Sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto, en sentencia del 7 de octubre de 2016, confirmó el fallo de
primer grado con fundamento en las mismas razones expuestas en esa oportunidad
y, advirtió, que la actora puede acudir nuevamente ante el Consejo Comunitario
ACAPA en jurisdicción de municipio de Francisco Pizarro, para exigirle a esa
autoridad comunitaria una respuesta de fondo y congruente a su solicitud de
expedición del aval de reconocimiento cultural.
III. REVISIÓN DEL PROCESO DE
TUTELA POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido
el expediente de tutela de la referencia a la Corte Constitucional para su
eventual revisión, la Sala de Selección Número Tres, mediante Auto del 16 de
marzo de 2017, notificado el 4 de abril siguiente, decidió seleccionarlo y
asignar su conocimiento a la Sala Primera de Revisión.
El 8 de junio de 2017, el magistrado Carlos Bernal Pulido,
quien preside dicha Sala, registró proyecto de sentencia, cuya ponencia no fue
acogida por los restantes magistrados, razón por la cual, el 14 de julio
siguiente, la Secretaría General de la corporación remitió al magistrado que sigue
en turno por orden alfabético el respectivo expediente, para la elaboración de
la nueva ponencia.
Conforme con lo anterior, procede
la Sala Primera de Revisión a dictar sentencia dentro del proceso de tutela
T-6.026.464.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la
decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en
cumplimiento del Auto del 16 de marzo de 2017, proferido por la Sala de
Selección Número Tres de esta corporación.
2. Planteamiento del problema jurídico
2.1. De acuerdo con la
situación fáctica descrita en los antecedentes de esta providencia, el problema
jurídico que le corresponde resolver a la Corte se contrae a la necesidad de
establecer si la Secretaría de Educación Departamental de Nariño vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al
acceso a cargos públicos y al mínimo vital de Martha Genit Torres Rosero, al
abstenerse de nombrarla y posesionarla en el cargo de etnoeducadora para el
cual concursó y resultó elegida, ante la negativa del Consejo
Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA) de otorgarle el aval de reconocimiento cultural,
exigencia legal de la que dependía su nombramiento en período de prueba.
2.2. De igual manera,
debe la Corte determinar si la aludida violación proviene de la decisión
adoptada por el Consejo Comunitario ACAPA, en tanto le negó el mencionado aval
a la actora, por el hecho de no pertenecer al territorio colectivo y no
habérsele consultado previamente a esa comunidad los términos de la
Convocatoria 238 de 2008, que dio apertura al concurso de méritos de
etnoeducadores en el Departamento de Nariño.
2.3. Para efectos de resolver los interrogantes planteados,
previamente, la Sala se ocupará de reiterar la jurisprudencia constitucional en torno a los
siguientes temas: (i) el concurso de méritos para la provisión de
empleos de etnoeducadores en el sector educativo estatal; (ii) la
naturaleza jurídica y el alcance normativo del aval de reconocimiento
cultural dentro del concurso de méritos de etnoeducadores; y (iii)
la solución a la problemática en torno a la negación del aval de
reconocimiento cultural en la jurisprudencia constitucional. Lo
anterior, no sin antes examinar la procedencia de la acción de tutela en el
presente caso.
3. Procedencia de la acción de tutela
3.1. Legitimación por activa
3.1.1.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es
un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera
que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de
las autoridades públicas y, excepcionalmente de los particulares, en los casos
específicamente previstos por la ley.
3.1.2.
En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de
1991, [p]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política, establece lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el defensor del pueblo
y los personeros municipales.”
3.1.3.
En el caso sub judice, la demandante es una ciudadana mayor de edad que
actúa, por sí misma, en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual
se encuentra plenamente legitimada para instaurar la presente acción de tutela.
3.2. Legitimación por pasiva
3.2.1. La Secretaría
de Educación Departamental de Nariño es un ente descentralizado perteneciente
al orden territorial del Departamento de Nariño, encargado de dirigir,
coordinar y administrar el sistema de educación departamental.
3.2.2. En ese orden,
según lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, se encuentra
legitimada como parte pasiva en el presente asunto, dada su calidad de
autoridad pública del orden territorial, y en la medida en que se le atribuye
la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.
3.2.3. Aun cuando la
acción de tutela solo se dirige en contra de la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño, cabe destacar que la actora cuestiona el hecho de que
el Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de
Tumaco (ACAPA), no le otorgara el aval de reconocimiento cultural, presupuesto
sine qua non para su nombramiento en período de prueba en la plaza
educativa seleccionada por ella. En tal virtud, esta Sala de Revisión considera
necesario pronunciarse, también, en relación con su legitimación por pasiva.
3.2.4. De
conformidad con la definición prevista en el artículo 3º del Decreto 1745 de
1995, el consejo comunitario es la persona jurídica que “ejerce la máxima
autoridad de administración interna dentro de las tierras de las comunidades
negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y
los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad”.
3.2.5.
Comoquiera que dentro de sus funciones está la expedición del aval de
reconocimiento cultural en el marco del ingreso de etnoeducadores afrocolombianos
y raizales a la carrera docente, requisito ineludible para su nombramiento en
período de prueba en territorios colectivos, es evidente la subordinación de la
actora respecto del Consejo Comunitario ACAPA, por cuanto de esa autoridad
depende que pueda ocupar la plaza docente para la cual concursó y resultó
elegida[3].
En esa medida, advierte la Sala que también se encuentra legitimada como parte
pasiva en el presente caso.
3.3. Subsidiariedad
3.3.1. La
jurisprudencia constitucional ha señalado, de manera reiterada y uniforme, que
la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter
subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un
procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos
constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares en los casos expresamente previstos por el legislador.
3.3.2. El carácter subsidiario
y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir,
cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando
existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política
señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
3.3.3. Bajo esa
orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no
puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o
complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos,
pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y,
menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para
controvertir las decisiones que se adopten”[4].
3.3.4. Así las cosas,
los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos
fundamentales, en principio, deben resolverse a través de los distintos medios
ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos y, solo ante la
ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o
eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente
acudir, de manera directa, a la acción de tutela.
3.3.5. En el caso que
se estudia, la decisión de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño
de abstenerse de nombrar y posesionar en el cargo de etnoeducadora a la
demandante, luego de superar satisfactoriamente el respectivo concurso de
méritos, constituye un acto administrativo de contenido particular y concreto
que, aunque no niega categóricamente sus derechos de carrera, condiciona su
nombramiento al aval del Consejo Comunitario ACAPA, aun cuando este ya le había sido negado.
3.3.6. Si bien es
cierto los actos administrativos expedidos en desarrollo de concursos de
méritos para la provisión de cargos de carrera son susceptibles de cuestionarse
a través de los medios de control de nulidad simple o de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, lo que, en principio, se traduce en la improcedencia de la acción
de tutela,  también lo es que la jurisprudencia de esta corporación ha
reconocido que dichos mecanismos no resultan idóneos ni eficaces para proteger
los derechos fundamentales de quienes participan en estos procesos de
selección, por cuanto los asuntos que allí se tramitan conllevan el
sometimiento a términos excesivos que prolongan de manera desproporcionada la
solución de la controversia, de ahí que el amparo constitucional constituya el
único mecanismo judicial efectivo para asegurar la protección de tales
garantías.
3.3.7. Adicionalmente,
la problemática que subyace en torno a los concursos de etnoeducadores, en la
mayoría de los casos, excede el marco de competencias asignadas a los jueces
administrativos, puesto que involucra asuntos de índole eminentemente
constitucional, relacionados con la protección de los derechos de las
comunidades étnicas a la autonomía, a la participación, a la consulta previa y
a la educación con enfoque diferencial, que solo puedan protegerse por medio de
la acción de tutela.
3.3.8. En ese orden de
ideas, queda establecido que el amparo deprecado por la actora, en su condición
de elegible dentro del concurso de méritos de etnoeducadores, cumple con el
presupuesto de subsidiariedad para su procedencia.
3.4. Inmediatez
3.4.1. La eficacia de
la acción de tutela frente a la protección de los derechos fundamentales se
encuentra relacionada directamente con la aplicación del principio de la
inmediatez, presupuesto sine qua non de procedencia de dicha acción,
dado que su objetivo primordial se encuentra orientado hacia la protección
actual, inmediata y efectiva de derechos fundamentales. Bajo ese contexto, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que, siendo el elemento de la
inmediatez consustancial al amparo que este mecanismo brinda a los derechos de
las personas, ello necesariamente supone que su ejercicio deba ser oportuno y
razonable[5].
3.4.2. Respecto de la
oportunidad para su presentación, esta corporación ha sido enfática en señalar
que debe ejercitarse dentro de un término razonable que permita la protección
inmediata del derecho fundamental presuntamente trasgredido o amenazado, pues,
de lo contrario, el amparo constitucional podría resultar inocuo y, a su vez,
desproporcionado frente a la finalidad que persigue, que no es otra que la
protección actual, inmediata y efectiva de
los derechos fundamentales[6].
3.4.3. Sobre esa base,
será el juez de tutela el encargado de ponderar y establecer, a la luz del caso
concreto[7],
si la acción se promovió dentro de un lapso prudencial, de tal modo que, de un
lado, se garantice la eficacia de la protección impetrada y, de otro, se evite
satisfacer las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad,
acudieron tardíamente a solicitar el amparo de sus derechos.
3.4.4. En esta oportunidad, la
Sala encuentra que la exigencia de inmediatez también se encuentra debidamente
acreditada, toda vez que el amparo constitucional se promovió en un término
razonable y proporcional al hecho que originó la presunta vulneración, pues la
actora radicó la demanda de tutela el 11 de agosto de 2016, es decir, cinco
meses después de que la Secretaría de Educación de Tumaco le informó que
no era posible acceder a su solicitud de nombramiento en período de prueba por
ausencia del aval de reconocimiento cultural (20 de enero de 2016) y tres meses
después de que ordenó su retiro del cargo docente que venía ocupando en
provisionalidad en la Institución Educativa Francisco José de Caldas (12 de mayo de 2016).[8]
4. El concurso de méritos para la provisión de empleos de
etnoeducadores en el sector educativo estatal
4.1. El artículo 125 de la Constitución Política (i)
estatuye, como regla general, el régimen de carrera administrativa para la
provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo algunas
excepciones tales como: cargos de elección popular, de libre nombramiento y
remoción, de trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley; (ii)
dispone que los funcionarios del Estado sean nombrados por concurso público,
excepto cuando su sistema de nombramiento no haya sido previsto por la
Constitución o la ley; (iii) prevé el ingreso
y ascenso a los cargos de carrera con el previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones legalmente fijados para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes, (iv) así como el retiro, que
se producirá por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por
violación del régimen disciplinario y por otras causales previstas en la
Constitución o en la ley; (v) y, por último, descarta la filiación
política como criterio determinante para el nombramiento, ascenso o remoción de
un empleo de carrera.
4.2.
Conforme al contenido de la citada norma, la jurisprudencia constitucional ha
explicado que, en el ordenamiento jurídico interno, la carrera administrativa
se articula en torno a tres categorías o modalidades, a saber: (i) el
sistema general de carrera, (ii) los sistemas especiales de carrera de
origen constitucional y (iii) los sistemas especiales de carrera de
creación legal.[9] El sistema general de carrera
es aquel establecido en el artículo 125 Const., como regla general, para la
gran mayoría de empleos públicos en los niveles nacional y territorial, central
y descentralizado, el cual se encuentra regulado en la Ley 909 de 2004, “por
la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, y sus
normas complementarias. De manera paralela al sistema general de carrera,
coexisten sistemas especiales que, por su naturaleza, se encuentran
sometidos a una regulación diferente por parte del legislador, pero siempre con
observancia de los principios que orientan el sistema general de carrera. A
estos se sujetan los empleos de determinadas entidades del Estado, bien por
expreso mandato constitucional[10], ora por disposición del
legislador[11], dada la singularidad y
especificidad de las funciones que les vienen asignadas.
4.3.
Por su parte, el artículo 130 superior señala que “habrá una Comisión
Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de
las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que
tengan carácter especial”. Al respecto, conviene mencionar que, partiendo
de una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta, la
Corte Constitucional ha establecido que “es a la Comisión Nacional del
Servicio Civil a quien corresponde administrar y vigilar las carreras de los
servidores públicos, con excepción de aquellas carreras especiales que tengan
origen constitucional”[12]. Lo anterior significa,
entonces que, a su cargo, se encuentra la administración y vigilancia tanto del
sistema general de carrera como de los sistemas especiales de carrera de origen
legal.
4.4.
Particularmente y por interesar a esta causa, el personal docente se rige por
un sistema especial de carrera de origen legal, tal y como lo establece el
artículo 3º, numeral 2º, de la citada Ley 909 de 2004. Por tanto, su
administración y vigilancia, como ya se dijo, corresponde a la Comisión Nacional
del Servicio Civil.
4.5.
Según la definición contenida en el artículo 16 del Decreto Ley 1278 de 2002,
“por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”,
la carrera docente “es el régimen legal que ampara el ejercicio de la
profesión docente en el sector estatal. Se basa en el carácter profesional de
los educadores; depende de la idoneidad en el desempeño de su gestión y de las
competencias demostradas; garantiza la igualdad en las posibilidades de acceso
a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto; y considera el
mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción
en el servicio y el ascenso en el Escalafón”.
4.6. Con fundamento en la
anterior regulación, el presidente de la República expidió el Decreto 3323
de 2005, a través del cual reglamentó el proceso de selección, mediante
concurso de méritos, para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y
raizales a la carrera docente, y determinó los criterios para su aplicación.
Más adelante, por medio del Decreto 140 de 2006, modificó parcialmente
dicha norma y, finalmente, mediante el Decreto 1075 de 2015, compiló los
dos ordenamientos en un “Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”,
cuyo contenido unifica y racionaliza el conjunto de reglas preexistentes sobre
la materia.
4.7. Dichas disposiciones
establecen los parámetros, requisitos y etapas que estructuran el concurso de
méritos para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes
afrocolombianos y raizales del sector educativo estatal con la participación de
la Comisión Pedagógica Nacional para las Comunidades Negras (CPN).
Puntualmente, las etapas que guían el proceso de selección, en estricto orden,
son las siguientes[13]:
(i) la convocatoria[14];
(ii) la inscripción y publicación de admitidos a las pruebas[15];
(iii) la prueba integral etnoeducativa[16],
requisito orientado a evaluar el conocimiento de los aspirantes en “los
saberes básicos y específicos de dichos pueblos, concretamente en los aspectos
de territorialidad, culturas locales, interculturalidad, organización social,
historia, relaciones interétnicas y diálogo de saberes, así como en los
principios de etnoeducación, pedagogía, derechos y legislación etnoeducativa
básica”[17];
(iv) la publicación de los resultados de la prueba integral
etnoeducativa[18];
(v) la valoración de antecedentes y entrevista[19];
(vi) la conformación y publicación de la lista de elegibles[20];
y (vii) el nombramiento en período de prueba[21].
4.8. En lo que respecta al
nombramiento en período de prueba, conviene señalar que constituye la última de
etapa del concurso de méritos para los etnoeducadores que superaron el proceso
de selección e integraron la lista de elegibles. Dicho nombramiento exige, para
hacerse efectivo, que el elegible cuente con el aval de reconocimiento
cultural expedido por el Consejo Comunitario del territorio colectivo donde
va a desarrollar la labor docente, el cual debe ser solicitado por el
interesado y entregado en la entidad territorial certificada dentro de los
cinco días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles. En tal
sentido, en caso de no otorgarse el respetivo aval, el aspirante seleccionado
no podrá ser nombrado en período de prueba en el cargo docente para el que
concursó.
4.9. Ahora bien, esta Sala
considera necesario mencionar que, desde la sentencia C-208 de 2007, al
decidir sobre una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto
Ley 1278 de 2002 (Estatuto de Profesionalización Docente) por una comunidad
indígena Nasa, la Corte llamó la atención acerca de la necesidad de un régimen
jurídico especial que se ocupara de regular de manera integral la forma de
vinculación al servicio educativo estatal de los docentes y directivos docentes
pertenecientes a comunidades étnicas, de tal suerte que se ajustara a sus
valores, cultura y modos de vida particulares. Por lo tanto, en esa
oportunidad, exhortó al Congreso de la República para que expidiera la ley
especial que regulara esta materia.
Años más tarde, la Sala Plena
tuvo oportunidad de pronunciarse nuevamente en relación con la
constitucionalidad del Estatuto de Profesionalización Docente, a propósito de
una demanda de inconstitucionalidad instaurada por el representante legal del
Palenque Urbano Afrocolombiano de Tumaco que cuestionaba, entre otros aspectos,
la exclusión de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras
de dicho ordenamiento. En la sentencia C-666 de 2016, la Corte, una vez
más, insistió en la necesidad de creación de un régimen especial de carácter
legal que regulara las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan
sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, permitiéndoles el ejercicio de su autonomía en materia educativa y
de protección de su identidad cultural, temas que por su naturaleza no podían
ser objeto de tratamiento a través de normas reglamentarias.
En consecuencia, resolvió
declarar la exequibilidad condicionada del inciso primero del artículo 2º del
Decreto 1278 de 2002, “siempre y cuando se entienda que el decreto no es
aplicable a los docentes que prestan sus servicios a las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, o en sus territorios en el ámbito de
aplicación del Decreto”. Sin embargo, difirió los efectos de la decisión
por el término de un año, para que, durante ese lapso, el legislador expidiera
el ordenamiento con fuerza de ley en el que se regulara, de manera integral y
específica, las relaciones entre el Estado y los etnoeducadores, de manera que,
una vez finalizado dicho plazo, el decreto en mención resultaría inaplicable
para estos.
Lo anterior, no sin antes
advertir que la normatividad que se expidiera en virtud de la decisión de la
Corte, en todo caso, debía ser objeto de consulta previa con las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, para asegurar así el respeto
de sus derechos fundamentales.
4.10. Conforme con las
consideraciones expuestas, cabe concluir, entonces, que hasta que el Congreso
de la República no expida la normatividad especial que se ocupe de regular de
manera integral las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus
servicios a las comunidades étnicas, comprendidas dentro de estas las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y, en especial, el
concurso de méritos para su ingreso y permanencia en el sector educativo
estatal, esta materia se encuentra regulada en el Decreto Ley 1278 de 2002, y
en los decretos reglamentarios 3323 de 2005 y 140 de 2006, compilados en el
Decreto 1075 de 2015. Ello, por cuanto a pesar de la exequibilidad condicionada
con efectos diferidos del Decreto Ley 1278 de 2002, declarada mediante la
sentencia C-666 de 2016, dichas normas se encontraban vigentes y produciendo
efectos jurídicos durante la apertura y desarrollo de la Convocatoria 238 de
2012, objeto de la actual controversia.
5. Naturaleza jurídica
y alcance normativo del aval de reconocimiento cultural dentro del
concurso de méritos de etnoeducadores. Reiteración de jurisprudencia
5.1. Según se mencionó en
el apartado 4.8 de esta providencia, el nombramiento en período de
prueba constituye la última etapa del concurso público de méritos para la
provisión de empleos de etnoeducadores respecto de aquellos aspirantes que
superaron satisfactoriamente el proceso de selección e integraron la lista de
elegibles. Sin embargo, para que pueda hacerse efectivo dicho nombramiento, se
requiere que el aspirante cuente con el aval de reconocimiento cultural,
el cual deberá ser otorgado por el consejo comunitario perteneciente al territorio
colectivo seleccionado por aquél para ejercer la labor docente, y entregado en
la secretaría de educación de la entidad territorial correspondiente, dentro de
los 5 días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles.
5.2. Puntualmente, el
Decreto 140 de 2006, en su artículo 4ª, regula el aval de reconocimiento
cultural, en los siguientes términos:
“Artículo
4°. Modificase el artículo 17° del Decreto 3323 de 2005, el cual quedará
así:
Artículo
17. Nombramiento en período de prueba en territorios colectivos. Los
integrantes de la lista de elegibles para ser nombrados en período de prueba en
cargos vacantes en los territorios colectivos deberán contar con el aval de
reconocimiento cultural expedido por la autoridad comunitaria competente del
respectivo Consejo Comunitario. El cual deberá ser entregado en la entidad
territorial certificada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la
publicación de la lista de elegibles. En caso de no contar con dicho aval no
podrá ser nombrado en la vacante correspondiente al territorio colectivo.
El aval será
otorgado por la Junta del respectivo Consejo Comunitario y entregado a la
secretaría de educación de la entidad territorial certificada por parte del
aspirante.”.
5.3. Por su parte, el
consejo comunitario corresponde a la persona jurídica que ejerce la máxima
autoridad de administración interna dentro del territorio perteneciente a las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y se encuentra
conformado por dos órganos colectivos, a saber: (i) la asamblea general,
encargada de la elección del representante legal de la persona jurídica, y (ii)
la junta del consejo comunitario.
Específicamente, el artículo 3º
del Decreto 1745 de 1995[22],
lo define de la siguiente manera:
“Artículo 3º.
Definición. Una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que
como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna
dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos
constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de
derecho propio de cada comunidad.
En los
términos del numeral 5º, artículo 2º de la Ley 70 de 1993, Comunidad Negra es
el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura
propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres
dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e
identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.
Al Consejo
Comunitario lo integran la Asamblea General y la Junta del Consejo
Comunitario”.
5.4. A su turno, mediante
la sentencia T-292 de 2017, proferida por la Sala Tercera de Revisión,
esta corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la naturaleza
y alcance del aval de reconocimiento cultural, a propósito de una acción
de tutela cuya situación fáctica guarda identidad de objeto con el asunto que
en esta ocasión le corresponde resolver a la Sala. En dicho pronunciamiento, la
Corte explicó que el aval de reconocimiento cultural “corresponde a
un documento emitido por la máxima autoridad de administración interna de la
comunidad negra, el consejo comunitario, por medio del cual certifica que el
docente elegido por mérito, con su trabajo preservará la identidad cultural de
esa comunidad. En consecuencia, tal documento se erige en un requisito que
permite acceder a la última etapa del concurso de méritos de etnoeducadores,
pues de aquel depende el acceso a un cargo público, ya que en caso de que tal
aval no sea otorgado, la entidad territorial no puede proceder al nombramiento
del elegido en periodo de prueba”.
5.5. Bajo ese entendido,
destacó que el aval de reconocimiento cultural constituye un instrumento
de participación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras
en el desarrollo e implementación de los concursos públicos de méritos de
etnoeducadores, tendiente a asegurar que los elegidos para impartir la
enseñanza a los niños, niñas y adolescentes de su comunidad dentro del
territorio colectivo, cuenten con las aptitudes, destrezas, habilidades y
competencias necesarias para garantizar el acceso efectivo a una educación
adaptada a los saberes cultuales diversos y que contribuya a la preservación de
su identidad cultural.
5.6. En ese orden de
ideas, los consejos comunitarios de las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras, en ejercicio de su autonomía, están facultados para
intervenir de manera decisiva en la selección de los docentes que prestarán el
servicio público de educación en sus territorios, a través de la expedición o
no del aval de reconocimiento cultural, pues de la valoración que
expresen acerca del perfil del elegible depende su nombramiento en período de
prueba.
5.7. Ahora bien, es
importante señalar que, tal y como lo advirtió esta corporación en la citada
sentencia, dicha potestad de los consejos comunitarios no es absoluta.
En efecto, cuando su decisión sea la de no expedir el aval de reconocimiento
cultural, la misma debe plasmarse por escrito –si ello no se opone a sus
costumbres– y estar debidamente motivada en razones objetivas, asociadas a los
riesgos de desconocer el idioma, la historia, los valores, las tradiciones
orales, escritas, culturales, religiosas y artísticas, los usos, las costumbres
y, en general, cualquier otra manifestación cultural propia de la comunidad.
Sobre el particular, en la
sentencia T-292 de 2017, la Corte sostuvo lo siguiente:
“[L]os consejos
comunitarios de las comunidades negras están facultados para no otorgar el aval
de reconocimiento cultural. No obstante, esa prerrogativa no es absoluta,
comoquiera que su no reconocimiento debe obedecer a causales objetivas, es
decir, que el elegido en el concurso de méritos no pueda preservar la identidad
cultural de la comunidad afrocolombiana en la que va a ejercer como
etnoeducador, pues desconoce su idioma, historia, tradiciones orales,
filosofía, literatura, sistema de escritura o cualquier otra manifestación
cultural propia de esa comunidad y esos conocimientos los requiera para impartir
las clases a los menores de edad de la comunidad.”.
5.8. Lo anterior,
significa entonces que la negación del aval no puede obedecer a una decisión
caprichosa de la autoridad comunitaria o adquirir la connotación de un veto.
Por el contrario, debe sustentarse en motivos razonables que desvirtúen el
mérito del elegible para preservar su identidad cultural y fortalecer la educación
en su territorio. Ello supone que se le comunique, de forma clara y
comprensible, por qué no satisface las exigencias del cargo en el contexto de
la comunidad étnicamente diferenciada, en aras de proteger sus derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos mediante el
sistema del mérito.
En este punto, conviene recordar
que la interdicción de la arbitrariedad es un principio del Estado Social de
Derecho que de suyo se impone a todas las autoridades públicas y, también, a
las autoridades de las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, en tanto se encuentran igualmente sometidas al ordenamiento
superior[23].
5.9. De esa manera, es
claro que se vulneran dichas garantías constitucionales cuando no se aducen
razones suficientes para negar el aval de reconocimiento cultural que
permitan establecer una incompatibilidad entre la aptitud profesional del
docente y la idoneidad que se requiere para formar a miembros de comunidades
étnicamente diversas y preservar su patrimonio cultural.
5.10. Particularmente y
por interesar a esta causa, conviene destacar que en la referida sentencia T-292
de 2017, esta corporación señaló que, si bien es cierto una postura basada
en razones de pertenencia a la comunidad resulta legítima para negar el aval
de reconocimiento cultural, la decisión que así lo establezca solo será
constitucionalmente admisible en la medida en que responda a criterios
objetivos, es decir, en tanto se fundamente en razones de orden cultural que
cuestionen la idoneidad del aspirante para el desempeño del cargo de
etnoeducador en el ámbito específico de cada territorio colectivo y, además, le
permitan controvertir dichos argumentos[24].
5.11. Y es que de otra
manera, admitir la manifestación en torno a la falta de pertenencia del
elegible a la comunidad tradicional como motivo para negar el aval de
reconocimiento cultural, sin sustento alguno, equivaldría a aceptar la
potestad de descalificar los conocimientos, capacidades, aptitudes y destrezas
del docente que, aun cuando ajeno a la comunidad, superó satisfactoriamente la
prueba integral etnoeducativa dentro del concurso público de méritos, lo cual, en
principio, demuestra su idoneidad para impartir una educación de calidad y con
enfoque diferencial.
5.12. Por otra parte,
también en el mismo pronunciamiento la Corte se refirió a la ausencia de
consulta previa como argumento válido para negar el aval de reconocimiento
cultural. En esa oportunidad, descartó la validez del mismo, al constatar
que en el marco de la realización de la Convocatoria 238 de 2012, se cumplieron
al máximo posible los principios de participación y concertación de las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, a través de dos
mecanismos concretos: (i) la participación de los consejos comunitarios
del Departamento de Nariño en la elección de dos delegados para conformar la
Comisión Pedagógica Nacional, encargada, entre otras funciones[25],
del diseño de la prueba integral etnoeducativa; y (ii) el aval de
reconocimiento cultural, instancia efectiva de participación de estas
comunidades en el desarrollo e implementación de un sistema de educación
especial que respete y consulte sus valores y saberes culturales específicos.
De manera puntual, expuso lo siguiente:
“Así, en lo
atinente a la no participación de los consejos comunitarios en el proceso de
convocatoria de etnoeducadores, la Sala considera que tal afirmación no es
cierta, toda vez que los consejos comunitarios de Nariño tuvieron la
oportunidad de participar en la elección de los dos delegados por el
departamento para conformar la Comisión Pedagógica Nacional       –CPN–, acorde
con lo previsto por el Decreto 2249 de 2005, los cuales tenían entre sus
funciones asesorar el desarrollo del concurso y diseñar -en conjunto con el
ICFES- la prueba integral de etnoeducación, que se recuerda es la evaluación
del conocimiento general sobre la cultura negra. Además, el aval de
reconocimiento cultural es una forma de participación dentro del concurso de
méritos, pues le permite a cada consejo comunitario de las comunidades negras
hacer parte activa de tal concurso y evaluar las aptitudes del elegible, con el
propósito de dar garantía de que ese docente es apto para enseñar al interior
de su comunidad”.
5.13. Conforme a las
consideraciones expuestas, la Sala Tercera de Revisión concluyó, entonces, que
la Secretaría de Educación Departamental de Nariño no vulneró los derechos fundamentales
de la accionante al abstenerse de nombrarla en período de prueba en el cargo de
etnoeducadora, toda vez que, siendo el aval de reconocimiento cultural
una exigencia de carácter legal de la cual dependía su acceso al empleo
público, en ausencia de dicho requisito la autoridad territorial solo ajustó su
actuación al marco normativo que le impedía proceder en contravía de las reglas
establecidas para el concurso de méritos de etnoeducadores, pues ello supondría
el desconocimiento de la autonomía de los consejos comunitarios.
5.14. Cuestión distinta
sostuvo el fallo en relación con la decisión adoptada por la autoridad
comunitaria demandada, a la que le atribuyó el quebrantamiento de los derechos
fundamentales alegados por la parte actora,  no por el hecho de haberle negado
el aval de reconocimiento cultural –potestad que le es propia en el
marco del modelo de etnoeducación–, sino en virtud de no invocar razones
objetivas que permitieran establecer algún grado de incompatibilidad entre sus
saberes o raíces culturales y la enseñanza a impartir a los niños, niñas y
adolescentes de la respectiva comunidad.
5.15. A modo de colofón,
cabe concluir que el aval de reconocimiento cultural constituye un
mecanismo de participación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales
y palenqueras en la formulación e implementación de un modelo educativo
especial respetuoso de su identidad cultural. Por su intermedio se persigue la
concreción de la garantía del mérito para la provisión de empleos públicos de carrera
de docentes y directivos docentes en territorios colectivos dentro de un
escenario intercultural. El consejo comunitario, como máxima autoridad de
administración interna dentro del territorio colectivo, tiene a su cargo la
concesión del aval de reconocimiento cultural, requisito indispensable
para acceder a la última etapa del concurso de méritos de etnoeducadores –el
nombramiento en período de prueba–. Sin embargo, la Corte ha señalado de manera
categórica que dicha facultad no es absoluta, pues su otorgamiento al igual que
su negativa debe ampararse en razones objetivas asociadas a la idoneidad del
aspirante para impartir la enseñanza a comunidades étnicas con enfoque
diferencial, lo que incluye una motivación basada en aspectos tales como: el idioma,
la historia, los valores, las tradiciones orales, escritas, culturales,
religiosas y artísticas, los usos, las costumbres, etc. En ese contexto, frente
a su negativa sin justificación razonable, el aval se convertiría en una
potestad arbitraria de los consejos comunitarios que no solo haría nugatoria la
garantía del mérito y del debido proceso del elegible, sino que comprometería
el derecho fundamental a la educación de los menores de edad pertenecientes a
dichas comunidades, quienes son reconocidos como sujetos de especial protección
constitucional. En tal virtud, la potestad de otorgar el aval debe ejercerse
siempre bajo ciertos límites constitucionales que garanticen la conservación de
la identidad cultural y, a su vez, no desconozcan el mérito de quienes
integraron la lista de elegibles.
6. La solución a la
problemática en torno a la negación del aval de reconocimiento cultural en la
jurisprudencia constitucional. Reglas aplicables
6.1. La jurisprudencia de esta corporación se
ha ocupado de fijar las reglas que han de aplicarse para dar solución a la
problemática en torno a la negación del aval de reconocimiento cultural
en el marco de la Convocatoria 238 de 2012.
6.2.
Así, con el doble propósito de avanzar en el diálogo intercultural y, a su vez,
garantizar los derechos al debido proceso y de acceso a la función pública en
razón del mérito de los etnoeducadores a quienes no se les otorgó el mencionado
aval, en la citada sentencia T-292 de 2017, al resolver un asunto de
igual connotación al que hoy es materia de cuestionamiento, la Corte reconoció
que los consejos comunitarios de las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, en ejercicio de su autonomía, están
facultados para negar el aval de reconocimiento cultural, pero siempre que
su decisión sea debidamente motivada y comunicada al elegible.
6.3. Sobre esa base, sostuvo
que la negación del aval fundada en razones objetivas y culturalmente adecuadas
en los términos explicados en el epígrafe anterior, le permite a cada consejo
comunitario hacer uso de una cláusula de preferencia, en virtud
de la cual, podrá otorgar dicho aval
a una persona de la lista de elegibles, en estricto orden de mérito, que se
ajuste a sus requerimientos y patrones culturales específicos, sin importar su
identidad étnica o su origen geográfico, para que sea designada en período de
prueba como etnoeducador dentro del territorio colectivo de esa
comunidad, si así lo desea. Ello, supone que, en caso de que ningún integrante de la lista de elegibles
cumpla con sus estándares culturales, le deba otorgar el aval a quien resultó
elegido para ocupar la respectiva plaza.
6.4. Sin embargo, precisó que la autoridad comunitaria únicamente
podrá hacer uso de la cláusula de preferencia cuando su decisión esté
sustentada en razones objetivas y culturalmente adecuadas, pues, en el evento
contrario o cuando guarde silencio frente a la solicitud, deberá concederle el
aval al docente que tras haber superado el concurso de méritos le fue asignada
la correspondiente plaza en territorio colectivo, a fin de que la Secretaría de
Educación Departamental proceda a su nombramiento en período de prueba.
6.5. Adicionalmente, es menester recordar que cualquiera que sea
la decisión que adopten los consejos comunitarios, la misma deberá comunicarse
al elegible en el término de cinco días que prevé el artículo 2.4.1.2.17 del
Decreto 1075 de 2015 para hacer entrega del aval en la entidad territorial
certificada, de modo que se garantice su derecho fundamental al debido proceso
y, el de los menores de edad, a la continuidad del servicio educativo.
6.6. En
síntesis, los consejos comunitarios de las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras, dentro del modelo de desarrollo e implementación del concurso
de méritos de etnoeducadores, tienen la potestad de negar el aval de
reconocimiento cultural y, por consiguiente, hacer uso de una cláusula
de preferencia que les permite concedérselo a una persona de la lista de
elegibles que, en estricto orden de mérito, se ajuste a sus requerimientos y
saberes culturales específicos, salvo que ningún integrante de la lista cumpla
con sus estándares culturales, debiendo otorgárselo a quien fue elegido para
ocupar la respectiva plaza. Sin embargo, para que ello sea posible, la negación
del aval debe sustentarse en razones objetivas y culturalmente adecuadas,
asociadas a los riesgos de desconocer el idioma, la historia, los
valores, las tradiciones orales, escritas, culturales, religiosas y artísticas,
los usos, las costumbres y, en general, cualquier otra manifestación cultural
propia de la comunidad, pues, en
caso de no ser así o si guarda silencio frente a la solicitud, habrá de
otorgárselo al elegible a quien le fue asignada la respectiva plaza en
territorio colectivo, con el fin de que la Secretaría de Educación
Departamental proceda a su nombramiento en período de prueba.
7. Solución del caso concreto
7.1. Según se expuso en
los antecedentes de esta providencia, Martha Genit Torres Rosero se presentó a
la Convocatoria 238 de 2012 de la CNSC, que dio apertura al concurso público de
méritos para la provisión de vacantes definitivas de empleos de etnoeducadores
al servicio de la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en
establecimientos oficiales de preescolar, básica y media, ubicados en el
Departamento de Nariño.
7.2. Una vez conformada la
lista de elegibles, la actora se ubicó en la posición número 37, con una
calificación de 64.05 puntos, razón por la cual, en la audiencia programada por
la Secretaría de Educación Departamental de Nariño para la escogencia de plaza
educativa, eligió ejercer su labor docente en el Centro Educativo Negrital,
ubicado en territorio colectivo del Municipio de Francisco Pizarro (Nariño).
7.3. Con el propósito de
materializar su nombramiento en período de prueba, entendido como la última
etapa del concurso de méritos, en el trámite de la mencionada audiencia la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño le recordó la necesidad de
obtener el aval de reconocimiento cultural para ocupar la vacante escogida,
el cual debía ser otorgado por la autoridad comunitaria competente del
respectivo consejo comunitario.
7.4. Siendo conocedora de
dicha exigencia, la actora acudió ante la junta del Consejo Comunitario del Río
Patía, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA), con el fin de que le fuera
otorgado el correspondiente aval. Sin embargo, en respuesta a su solicitud, el
representante legal de esa autoridad comunitaria le informó que: “de común
acuerdo, la mesa Departamental Etnoeducativa ha determinado no entregar el aval
hasta segunda orden”.
7.5. En consecuencia, por
el hecho de no haber obtenido el aval de reconocimiento cultural, la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño se abstuvo de proceder a su
nombramiento en período de prueba, justificando la decisión en la imposibilidad
jurídica de desconocer las reglas del concurso de méritos, situación que
originó que la actora promoviera la presente acción de tutela, en procura de la
protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos
públicos y al mínimo vital.
7.6. De acuerdo al
problema jurídico planteado, la primera cuestión que le corresponde resolver a
esta Sala de Revisión, consiste en establecer si la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño
vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al abstenerse
de nombrarla y posesionarla en el cargo de etnoeducadora, ante la negativa del
Consejo Comunitario ACAPA de otorgarle el aval de reconocimiento cultural,
exigencia de carácter legal de la que dependía su nombramiento en período de
prueba.
7.7. Revisado el marco
normativo que regula el concurso público de méritos para la provisión de
empleos de etnoeducadores al servicio de la población afrocolombiana, negra,
raizal y palenquera en el Departamento de Nariño, la jurisprudencia
constitucional en la materia y los elementos probatorios visibles en el
expediente, cabe concluir que la Secretaría de Educación Departamental de
Nariño no vulneró los derechos fundamentales alegados por Martha Genit Torres
Rosero al no efectuar su nombramiento en período de prueba como era su
pretensión, tras haber superado satisfactoriamente el respectivo concurso de
méritos. Sin embargo, tampoco adoptó mecanismos tendientes a asegurar que fuera
reubicada en otro empleo vacante del mismo nivel y área de conocimiento al que
inicialmente escogió para ejercer la labor docente.
7.8. A juicio de esta
Sala, la decisión de no materializar su nombramiento como etnoeducadora tras no
haber obtenido el aval de reconocimiento cultural, se profirió con
estricto apego a la normativa vigente que limita el acceso a estos cargos hasta
tanto no se satisfagan la totalidad de exigencias en torno a las que se
articula el concurso público de méritos y, en particular, aquellas que resultan
expresión del derecho a la participación de los grupos étnicos en el
desarrollo de sus propias políticas, instituciones, contenidos y procedimientos
educativos.
7.9. En ese sentido, un
comportamiento contrario a la exigencia del aval de reconocimiento cultural,
requisito que los participantes de la Convocatoria 238 de 2012 conocían desde
la apertura de la misma y que, además, fue socializado durante la realización
de la audiencia pública de selección de plazas, no solo acarrearía la violación
del orden jurídico vigente, sino que también desconocería que el respeto
por la identidad cultural supone garantizar el derecho de la población negra,
afrocolombiana, raizal y palenquera a una educación que proteja tanto la
calidad educativa, como su adecuación a los saberes culturales diversos, lo
cual se concreta mediante un proceso complejo de participación de dichas
comunidades que culmina con el aval de reconocimiento cultural, tal y
como se expuso en la parte considerativa de esta providencia.
7.10. Al respecto, conviene
recordar que, quien decide presentarse voluntariamente a un concurso público de
esta naturaleza debe surtir y aprobar a plenitud las distintas fases que lo
componen, incluyendo aquella que permite materializar, potencializar y asegurar
la finalidad misma del concurso relativa al respeto de la diversidad y el
pluralismo de las etnias, mediante la selección de quien demuestre un mérito
cualificado superior, es decir, la capacidad para desempeñarse no solo en el
marco de los pueblos concernidos, sino, específicamente, de asumir el rol
docente en la comunidad libremente escogida.
7.11. Así las cosas, por
este aspecto, ningún reproche amerita la actuación adelantada por la autoridad
departamental en cuestión, comoquiera que procedió acorde a sus competencias
constitucionales y legales, respetando el marco jurídico definido para la
realización del concurso de méritos de etnoeducadores y ajustando su decisión a
las formas propias del mismo.
7.12. No obstante lo
anterior, ello no la releva del deber de garantizar que la actora ocupe otra de
las plazas ofertadas dentro de la referida convocatoria que corresponda al
mismo nivel y área de conocimiento, y que no se encuentre ubicada territorio
colectivo, a fin de hacer efectivo el mérito como criterio imperante para el
acceso al servicio público.
7.13. Así pues, habiendo
descartado la Sala la violación iusfundamental alegada respecto de la
actuación de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, el segundo
interrogante que le corresponde entrar a solucionar es, si la decisión del Consejo Comunitario ACAPA de no otorgar el aval
de reconocimiento cultural a la actora sin razones suficientes que
sustentaran tal determinación, desconoció sus derechos fundamentales al debido
proceso y al acceso a cargos públicos a través del sistema del mérito. En este
punto, es importante precisar que si bien es cierto dicha autoridad comunitaria
adujo como fundamento de su negativa el hecho de que la actora no pertenece al
territorio colectivo y que la realización de la convocatoria no le fue
consultada previamente, también lo es que dichas razones solo fueron
manifestadas en la contestación de la acción de tutela, pues en la respuesta
que se le remitió por escrito el 10 de diciembre de 2015, nada se informó sobre
el particular.
7.14.
En ese orden de ideas, sea lo primero
recordar lo expuesto en las consideraciones generales de esta providencia,
acerca de que la concesión o no del aval de reconocimiento cultural no
es una facultad absoluta de los consejos comunitarios, pues su
otorgamiento al igual que su negativa, como ya se dijo, debe ampararse en
razones objetivas basadas en la cultura de cada comunidad interesada, es decir,
asociadas a la idoneidad del aspirante para impartir la enseñanza a los niños,
niñas y adolescentes de dichas comunidades, lo que incluye una motivación
suficiente en aspectos tales como: el idioma, la historia, los valores, las
tradiciones orales, escritas, culturales, religiosas y artísticas, los usos,
las costumbres, etc.
7.15. Bajo ese entendido,
el consejo comunitario, como máxima autoridad de administración dentro del
territorio colectivo, puede otorgar o no el aval de reconocimiento cultural en
ejercicio de su autonomía. Sin embargo, por tratarse de una potestad sometida
también a los límites que la Constitución impone a todas las autoridades del
Estado, la motivación aducida debe basarse siempre en la existencia de una
incompatibilidad entre la identidad cultural del aspirante y la preservación de
los valores y costumbres de la comunidad. De otro modo, el aval se convertiría
en una potestad arbitraria de los consejos comunitarios que no solo haría
nugatoria la garantía del mérito y del debido proceso del elegible, sino que
comprometería el derecho fundamental a la educación de los menores de edad
pertenecientes a esa población.
7.16. En el asunto que en
esta oportunidad se revisa, la falta de pertenencia de la actora al territorio
colectivo del consejo comunitario ACAPA no es un motivo constitucionalmente
admisible para negarle el aval de reconocimiento cultural, a menos que
se le explique, en términos claros y precisos, por qué ese factor es
determinante para preservar los usos, costumbres y tradiciones de la comunidad,
si es que el territorio donde esta se asienta no guarda elementos comunes con
su lugar de procedencia.
7.17. De igual forma,
tampoco resulta plausible el argumento relativo a la ausencia de consulta
previa, pues, como ya se mencionó, la Corte descartó su validez mediante la
sentencia T-292 de 2017, al constatar que la participación de la población
afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en el concurso de méritos de
etnoeducadores había sido garantizada a través de dos mecanismos: (i) la
intervención de los delegados por el Departamento de Nariño en la Comisión
Pedagógica Nacional; y (ii) el aval de reconocimiento cultural,
entendido como forma de participación de los consejos comunitarios en la
evaluación de las competencias de los elegibles, a fin de garantizar sus usos y
costumbres.
7.18. Así las cosas,
comoquiera que en el caso de Martha Genit Torres Rosero la respuesta emitida
por el Consejo Comunitario ACAPA no cumplió con los
parámetros definidos en la jurisprudencia constitucional para ejercer la
potestad de otorgar o no el aval de reconocimiento cultural, por cuanto
los motivos en que sustentó su negativa no responden a razones de orden
cultural específicas, la Sala concluye que esa autoridad comunitaria vulneró
sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos
mediante el sistema del mérito.
7.19. En consecuencia,
habrá de revocarse la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pasto el 7 de octubre de 2016, que confirmó la dictada por el Juzgado
Laboral del Circuito de Tumaco el 26 de agosto anterior, en el trámite de la
acción de tutela promovida por Martha Genit Torres Rosero en contra de la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño y, en su lugar, conceder la
protección constitucional impetrada.
7.20. Para tal efecto, se ordenará al representante legal del Consejo
Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA)
que, si aún la docente Martha Genit Torres Rosero no
ha sido reubicada en otro empleo vacante del mismo nivel o área de
conocimiento, proceda, en el término de cinco días contados a partir de
la notificación de esta providencia, a decidir sobre su solicitud de
otorgamiento del aval de reconocimiento cultural. En caso de que su determinación sea negativa, deberá
explicarle de manera clara, completa y por escrito las razones por las
cuales sus saberes y valores específicos no preservan la identidad étnica y
cultural de la comunidad, en los términos explicados en la parte motiva de esta
providencia. De existir razones objetivas y culturalmente adecuadas para negar
el aval de reconocimiento cultural a Martha
Genit Torres Rosero, deberá concedérselo a la persona de la lista de elegibles
que, en estricto orden de mérito, se ajuste a
sus requerimientos y saberes culturales específicos. Si ninguna persona de la lista de
elegibles cumple con sus estándares culturales, la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño designará en período de prueba a Martha Genit Torres Rosero en el evento en que no hubiese
sido ya reubicada en otra plaza docente del mismo nivel y área de conocimiento,
caso este último en el que deberá nombrarse a la persona que siga en el orden
de la lista de elegibles.
7.21.
Por último, se ordenará a la Secretaría de
Educación Departamental de Nariño que tan pronto reciba el aval de
reconocimiento cultural expedido por el Consejo Comunitario del Río
Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA) en los términos
previamente expuestos, proceda a realizar el nombramiento en período de prueba
del respectivo etnoeducador. En caso de que Martha
Genit Torres Rosero no haya obtenido el aval y si aún no se le ha
reubicado en otra plaza docente, deberá designarla en
período de prueba en un empleo vacante del mismo nivel y área de conocimiento
al que inicialmente aspiró.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la
sentencia proferida por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 7 de octubre de 2016, que
confirmó la dictada por el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco el 26 de
agosto anterior, en el trámite de la acción de tutela promovida por Martha
Genit Torres Rosero en contra de la Secretaría de Educación Departamental de
Nariño.
SEGUNDO.
CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos
de Martha Genit Torres Rosero. En consecuencia, ORDENAR al
representante legal del Consejo Comunitario del Río Patía
Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA) que, si aún la docente Martha Genit Torres Rosero no ha sido reubicada en otro
empleo vacante del mismo nivel o área de conocimiento, proceda, en el
término de cinco días hábiles contados a partir de la notificación de esta
providencia, a decidir sobre su solicitud de otorgamiento del aval de
reconocimiento cultural. En caso de que su
determinación sea negativa, deberá explicarle de manera clara, completa
y por escrito las razones por las cuales sus valores y saberes específicos no
preservan la identidad étnica y cultural de la comunidad, en los términos
explicados en la parte motiva de esta providencia. De existir razones objetivas
y culturalmente adecuadas para negar el aval de reconocimiento cultural a
la accionante, deberá concedérselo a la persona de la
lista de elegibles que, en estricto orden de mérito, se ajuste a sus requerimientos y saberes culturales específicos. Si ninguna
persona de la lista de elegibles cumple con sus estándares culturales, la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño designará en período de prueba a
Martha Genit Torres Rosero en el evento en que no hubiese sido ya
reubicada en otra plaza docente del mismo nivel y área de conocimiento, caso
este último en el que deberá nombrar a la persona que siga en el orden de la
lista de elegibles.
TERCERO. ORDENAR a la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño que, tan pronto reciba el aval de reconocimiento cultural
expedido por el Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y
la Ensenada de Tumaco (ACAPA) en los términos expuestos en la orden segunda de
esta providencia, proceda a realizar el nombramiento en período de prueba del
respectivo etnoeducador. En caso de que Martha Genit Torres
Rosero no haya obtenido el aval y si aún no se le ha reubicado en otra
plaza docente, deberá designarla en otro empleo
vacante del mismo nivel y área de conocimiento al que inicialmente aspiró.
CUARTO. Líbrese la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado Ponente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
DERECHOS
AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A CARGOS PUBLICOS EN CONCURSO DE MERITOS DE
ETNOEDUCADORES-Orden sobre decidir otorgamiento de aval de
reconocimiento cultural difiere su protección a un momento posterior, por lo
cual no se logran restablecer garantías fundamentales de accionante (Salvamento
parcial de voto)
Sentencia: T-382 de 2017
Expedientes
acumulados T-6.026.464
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
En atención a
la decisión adoptada por la Sala Primera de Revisión de Tutelas en la sentencia
T-382 de 12 junio de 2017, en el expediente de la referencia, me permito
presentar salvamento parcial de voto.
En primer lugar, debo advertir
que aun cuando comparto la decisión de amparar los derechos fundamentales al
debido proceso y al acceso a los cargos públicos de la señora Martha Genit
Torres Rosero, lo cierto es que disiento de las órdenes adoptadas en la parte
resolutiva de la providencia, tal como se explica a continuación.
Efectivamente, en la mencionada
decisión se ordenó al Representante Legal del Consejo Comunitario del Río Patía
Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA), que si la tutelante aun no
ha sido reubicada en otro empleo vacante del mismo nivel o área, decida sobre
la solicitud de otorgamiento del aval de reconocimiento cultural. Si la
decisión fuere negativa deberá explicarle a esta ciudadana, de manera clara y
por escrito las razones por las cuales sus valores y saberes específicos no
preservan la identidad étnica y cultural de la comunidad. Así mismo, la
sentencia advierte que si ninguna otra persona cumple con los requisitos
específicos exigidos por el Consejo Comunitario ACAPA para otorgar el aval de
reconocimiento cultural, la señora Martha Genit deberá ser nombrada en periodo
de prueba en ese cargo o en otra plaza docente  disponible del mismo nivel y
área de conocimiento.
A mi juicio, esta orden desconoce
que, en una primera oportunidad, el referido consejo comunitario no motivó la
negativa del aval y, que, cuando se pronunció al respecto, expuso razones
constitucionalmente no atendibles, puesto que acudió a un
criterio de origen geográfico para denegar el acceso al cargo público a la
tutelante, lo cual resulta abiertamente discriminatorio y violatorio del
derecho a la igualdad. Es decir, para el caso de la tutelante es claro que el
aval respectivo no le será otorgado.
Por lo tanto, la
orden respectiva, en lugar de procurar la satisfacción plena de los derechos
fundamentales referidos, difiere su protección a un momento posterior, frente
al cual es evidente que no habrá cambio alguno. De este modo, no se logran
restablecer las garantías fundamentales de la accionante.
Atentamente,
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Desde el 31 de diciembre de 2003.
[2] Ver folios 90 a 92, cuaderno I.
[3] Artículo 42.4 del Decreto 2592 de 1991.
[4] Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de
2002, T-803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de
2009, T-424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010,     T-076 de
2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013, T-502 de
2015 y T-022 de 2017.
[5] Sentencias T-1043 de 2010 y T-022 de 2017.
[6] Sentencias T-797 de 2013, T-022 de 2017 y
T-153 de 2017.
[7] Sentencias T-604 de 2004, T-022 de 2017 y
T-153 de 2017.
[8] Ver folios 1, 17 y 18 del cuaderno principal.
[9] Sentencias C-1230 de 2005, C-175 de 2006, C-553 de 2010 y C-285
de 2015.
[10] Fuerzas militares (Art. 217 Const.), Policía Nacional (Art. 218
inciso 3º Const.), Fiscalía General de la Nación (Art. 253 Const.), Rama
Judicial (Art. 256-1 Const.), Registraduría Nacional del Estado Civil (Art. 266
inciso 3º Const.), Contraloría General de la República (Art. 268-10 Const.),
Procuraduría General de la Nación (Art. 279 Const.) y universidades del Estado
(Art. 69 Const.).
[11] Artículo 4º de la Ley 909 de 2004.
[12] Sentencia C-471 de 2013.
[13] Artículo 2.4.1.2.3. del Decreto 1075 de 2015.
[14] Artículos 3, 5 y 6 del Decreto 3323 de 2005; y artículos
2.4.1.2.5. y 2.4.1.2.6. del Decreto 1075 de 2015.
[15] Artículos 3 y 7 del Decreto 3323 de 2005; artículo 1º del Decreto
140 de 2006; y artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1075 de 2015.
[16] Artículos 3 y 9 del Decreto 3323 de 2005; y artículo 2.4.1.2.9.
del Decreto 1075 de 2015.
[17] Artículo 2.4.1.2.9. del Decreto 1075 de 2015.
[18] Artículos 3 y 10 del Decreto 3323 de 2005; y artículo 2.4.1.2.10.
del Decreto 1075 de 2015.
[19] Artículos 3 y 11 del Decreto 3323 de 2005; artículo 2º del
Decreto 140 de 2006; y artículo 2.4.1.2.11. del Decreto 1075 de 2015.
[20] Artículos 3 y 13 del Decreto 3323 de 2005; y artículo 2.4.1.2.13.
del Decreto 1075 de 2015.
[21] Artículos 3 y 17 del Decreto 3323 de 2005; artículo 4º del
Decreto 140 de 2006; y artículo 2.4.1.2.17. del Decreto 1075 de 2015.
[22] “Por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993,
se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad
colectiva de las ‘Tierras de las Comunidades Negras’ y se dictan otras
disposiciones".
[23] Artículos 1º, 2º, 123 y 209 de la Constitución Política.
[24] En el
análisis del caso, la Sala consideró lo siguiente: “Ahora bien, en cuanto a que la señora Batioja
Fermín no cumple con las culturas y tradiciones de la comunidad de la que hace
parte el Consejo Comunitario Río Sanquianga, la Sala estima que ese es, en
principio, un verdadero motivo de oposición para no otorgar el aval de
reconocimiento cultural, comoquiera que el citado consejo es el órgano
encargado de preservar la identidad cultural de la comunidad que representa.
Sin embargo, dicho consejo comunitario debió informarle a la señora Batioja
Ferrín las razones por las cuales sus conocimientos no se ajustan a las culturas
y tradiciones de la comunidad y, en ese sentido, la Sala considera que continúa
la vulneración de los derechos fundamentales de petición y debido proceso de la
accionante, al no tener una respuesta clara y completa sobre su carencia de
aptitudes para ejercer el cargo de etnoeducadora en el municipio Olaya Herrera
- Nariño. Razón por la cual, se adicionará la sentencia proferida en segunda
instancia dentro del proceso de la referencia”.
[25] Decreto 2249 de 1995, art. 4º.