T-165-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-165/03
DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-Mora patronal en pago de aportes
Sea porque el empleador no descontó las
semanas del salario del trabajador, o  bien porque habiéndolas descontado,
nunca las trasladó al Instituto, en todo caso,  la responsabilidad  por éstas
semanas no recae sobre el actor. En efecto, el artículo 22 de la Ley 100 de
1993, establece como una obligación del patrono descontar los aportes del
trabajador a la seguridad social del sueldo de cada mes, los cuales,
-adicionados a los aportes patronales- deberán  trasladarse a la Entidad
Administradora de Pensiones, en este caso, la Seccional Cundinamarca del Seguro
Social. Independientemente de la controversia relativa a si, en este caso, el
actor tuvo dos  patrones, o si entre ellos se dio formal o materialmente una
sustitución patronal, lo cierto es que, en todo caso, está probado y no
controvertido que el actor se desempeñó como vigilante de la Finca El Jardín
desde el 1 de abril de 1996 hasta el 27 de septiembre de 2001 y que dicha
finca, figuraba -en ambos contratos-  como domicilio / lugar de trabajo. Esto significa,
entonces, que durante ese período, el Instituto de Seguros Sociales debió haber
recibido y registrado en su sistema los aportes que mes a mes le debieron
trasladar al Instituto, Agrícola El Jardín Ltda. y/o Suwalco S.A., con base en
la afiliación del señor,  durante los 5 años y 5 meses de vigencia de su
vínculo laboral. Al no haber ocurrido así, es decir, al presentarse una mora
patronal, el ISS debió haber procedido a cobrar las cotizaciones pendientes,
inclusive, coactivamente.
ENTIDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Vigila que patrono cumpla obligación de
efectuar cotización y traslado de dinero
ENTIDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Reconocimiento de pensión por mora
patronal en aportes/ENTIDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Repetición
contra patrono por mora en aportes para el reconocimiento/PENSION DE
JUBILACIÓN-Mora patronal en aportes para el reconocimiento
Considerando que la Sala pudo concluir que  subsiste
la mora patronal puesto que, a  fecha de hoy, no se han trasladado las
cotizaciones de 100 semanas, y que estando legalmente facultado para exigir el
cobro de tales  aportes el Instituto no ha obtenido el pago, se ordenará al ISS
que, al solicitarse nuevamente el reconocimiento de pensión, incluya en el
computo de tiempo  cotizado, la totalidad de meses que desde abril de 1996
hasta septiembre 27 de 2001, no figuran como pagados. Por lo tanto, el ISS
deberá también tener en cuenta, al momento del cómputo de semanas válidamente
cotizadas, las 100 semanas de cotización morosas, que, de haberse cobrado
oportunamente -y no 4 o 5 años después- no habrían obstaculizado el goce
efectivo del derecho de pensión de un trabajador. No obstante, el Instituto,
podrá repetir, contra la persona natural o jurídica que encuentre como
responsable de las obligaciones patronales insolutas. En consideración a la
salud del actor, a la precariedad de sus condiciones económicas, y a que -con
la solicitud de reconocimiento- ya se inició el trámite de la pensión del
señor, la Sala ordenará que el Instituto  reconozca o niegue la pensión del
actor dentro del término de un (1) mes; plazo que el legislador estableció para
efectos del reconocimiento de pensiones de sobrevivientes cuya solicitud
llevara más de un mes de trámite,  y que se aplica por analogía en este caso,
dada la particular situación del actor.
Referencia:
expediente T-619413
Acción de tutela instaurada por José Heraclio Amezquita contra
Suwalco S.A.
Magistrado Ponente:
Dr.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero
de dos mil tres (2003).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la sentencia del siete (7) de junio de dos mil dos (2002),
proferida por la Seccion Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del  Consejo de Estado, al resolver la impugnación presentada contra la
sentencia de la Sección Segunda Sub-Sección “C” del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca del cinco (5) de abril de 2002 que decidió sobre la acción de
tutela instaurada por José Heraclio Amezquita Espinosa, contra la Sociedad
Suwalco S.A. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y
seleccionada por la Sala de Selección Número Siete, mediante auto del
veintinueve (29) de julio de 2002 para revisión, correspondiendo a la Sala
Tercera de Revisión su conocimiento.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El actor, de 64 años de edad, manifiesta haber
trabajado desde el primero (1) de abril de 1996 y hasta el 27 de septiembre de
2001 como vigilante[1]
de la Compañía Suwalco Ltda. De acuerdo a la copia del contrato de trabajo
allegado por la parte actora y accionada, el actor fue contratado por Suwalco
Ltda. para desempeñarse como vigilante en la Finca El Jardín en la vereda
Bojacá, el cual figura como domicilio mismo de la compañía. En el contrato se
pactó como fecha de iniciación de labores “Abril 01 de 1996 / Enero 01 de
2000.”[2]
El 23 de febrero de 2001 el actor solicitó el
reconocimiento de su pensión de vejez.
El 20 de
septiembre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca,
expidió la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes
mensual[3]
del actor.  De acuerdo a esta relación no aparecen registrados los pagos de
aportes correspondientes a los meses de  julio, agosto, septiembre, octubre y
noviembre de 1996; enero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, octubre y
diciembre de 1997;  marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, noviembre y
diciembre de 1998; febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1999.
El 26 de Noviembre de 2001 el Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Cundinamarca, mediante la Resolución 029269  niega la
pensión del actor porque “según el certificado de semanas y categorías el
asegurado ha cotizado un total de 932 semanas de las cuales 473
corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima
requerida (…) si bien es cierto cumple con la edad exigida, también lo es que
no tiene el requisito de semanas cotizadas(…)”[4]
Se observa
que, desde abril de 1996 hasta septiembre de 2001 -período que en el que, según
el actor, Suwalco S.A. fue su empleador- el ISS relaciona como empleadores a
tres (3) sociedades distintas, a saber, (i) Agrícola El Jardín Ltda.,
constituida en 1961 y liquidada en agosto de 1997, la cual figura cancelando
aportes del actor desde abril de 1996 hasta diciembre de 1999; (ii) Orquídeas
Acatayma Ltda., sobre la que no obra información alguna dentro del expediente y
que figura en la relación por haber realizado un único pago, julio de 1997,
dentro del periodo en que Agrícola El Jardín realizó pago de aportes, y, (iii)
Suwalco Ltda., sociedad accionada en este proceso, actualmente denominada C.I.
Suwalco S.A, la cual fue constituida en agosto de 1997.  De los 27 meses que
figuran como no cancelados al ISS dentro de la relación que este expidiera, 25
meses corresponden al período en el que Agrícola el Jardín cancelaba los
aportes al ISS y 2 meses, febrero del año 2000 y 2001, corresponden a Suwalco
S.A.
El actor, con base en la información de la relación
que expidió el seguro, aduce que los aportes de 26 meses fueron “dejados de
cancelar por parte de la empresa al seguro social y que [en cambio] a [él] sí
[le] descontó la empresa de [su] salario.”[5]
Para probarlo, adjuntó varias constancias de pago de salario; en 18 de ellas se
registra que Agrícola El Jardín realizó descuento por aportes mensuales en
salud y pensiones[6].
Se verifica que dichas constancias corresponden a meses cuyo pago no registró
el ISS en su relación de novedades.
El 27 de septiembre de 2001 el contrato de trabajo del
señor Amezquita con C.I. Suwalco S.A. fue terminado unilateralmente por la
empresa aduciendo una justa causa para ello[7].
En su escrito de tutela, el actor manifiesta su
preocupación por las consecuencias del despido sobre su estado de salud, pues
padece una deficiencia cardiaca y circulatoria, que lo obliga a recibir de por
vida un cierto tipo de droga, que le recetó el ISS. Dice que, por su salud y su
edad, no ha podido emplearse y que carece de medios económicos.[8] Por lo anterior, el
señor Amezquita Espinosa considera violados sus derechos fundamentales a la
vida, (artículo 11 C.P.) a la salud (artículo 49 C.P.) y a la seguridad social
(art. 48 C.P.).  Manifiesta que dichos derechos fueron vulnerados por la
empresa Suwalco S.A. al dejar de pagar los aportes necesarios para el
reconocimiento de su pensión y la atención en salud  que de ésta se deriva,
Por tanto, solicita se ordene a la empresa en cuestión que efectúe los pagos
atrasados por aportes para que esta entidad proceda a otorgarle la pensión de
vejez y la atención médica que por ley le corresponde. Agrega que su vida corre
peligro si deja de recibir los medicamentos que el Seguro Social le ha venido
suministrando.
2. Contestación de la  empresa accionada
En el escrito de contestación a la acción de tutela,
la representante legal de la empresa accionada manifestó que no era cierto que
el actor hubiera trabajado con la empresa desde abril de 1996, sino desde enero
de 2000, al respecto señaló: “Como puede verse en el certificado de cámara
de comercio C.I Suwalco S.A., se creó en agosto de 1997 y no consta  que
ella haya tenido relación alguna con la compañía Agrícola El Jardín. El
tutelante ha alegado ante C.I. SUWALCO S.A. una sustitución patronal que no es
procedente porque nuestra empresa suscribió un contrato de trabajo con el
tutelante a partir del 1 de enero del 2000 y porque aquella no se puede declarar
en este proceso de tutela (…)”[9]
3. Sentencia de Primera Instancia
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en sentencia del cinco (5) de abril de 2002 negó la tutela de los
derechos del actor. Consideró que la accionada tenia razón en argumentar que
había una vía judicial expedita ante la jurisdicción laboral para decidir si
Suwalco S.A. sustituyó a Agrícola El Jardín Ltda. y Orquídeas Acatayma Ltda.
El actor impugnó el fallo. Entre otros argumentos manifestó
que “el señor juez no tuvo en cuenta el cambio de empleador entre Agrícola
de jardín, Suwalco Ltda. y Suwalco S.A. la cual es la misma empresa (…)
que el contrato de trabajo como vigilante de Agrícola del Jardín fue asumido
automáticamente por Suwalco Ltda. y luego éste pasó a Suwalco S.A. con el cual
seguí laborando hasta el 27 de septiembre de 2001(…)”[10]
4. Sentencia de Segunda Instancia
La Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, en fallo del siete (7) de junio de 2002, confirmó el
fallo de primera instancia. Consideró que no se había demostrado que se hubiera
dado una sustitución patronal pues el reclamante celebró un contrato de trabajo
con Suwalco S.A. el 1 de enero de 2000, y por lo tanto no había continuidad en
la prestación del servicio por parte del actor, uno de los elementos necesarios
para la configuración de la sustitución patronal.
5. Etapa Probatoria dentro de la revisión
El magistrado
sustanciador, decretó pruebas mediante auto del 30 de octubre de dos mil dos
(2002), con el propósito de establecer la relación existente entre las empresas
que han realizado descuentos al actor por concepto de aportes a su seguridad
social, y si los descuentos fueron efectivamente trasladados al Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca.[11]
Todos los informes solicitados fueron allegados al
despacho.
En cuanto a la relación de la empresa accionada con
las otras dos empresas que surgen del proceso, de lo dicho por la representante
legal de C.I Suwalco S.A. resulta que los últimos dueños de Agrícola El Jardín
Ltda. son  la abuela, el padre y el tío de la representante legal de la empresa
accionada[12],
María Fernanda Waldraff Escobar, quien junto con su madre, tres hermanos y un
sobrino, son  los actuales dueños de C.I. Suwalco S.A., así como de la Finca El
Jardín, lugar donde el actor trabajó como vigilante, desde 1996 hasta el 2001.
El tío de la accionada  y único socio sobreviviente de Agrícola El Jardín
Ltda., Jorge Waldraff Romero es a su vez el gerente y representante legal de la
empresa antes conocida como Orquídeas Acatayma Ltda., según los certificados
allegados por la Cámara de Comercio de Bogotá.
Por su parte, el ISS -institución a la que se le
remitió copia de los desprendibles[13]
que obraban como prueba del descuento con el fin de que confirmara si dichos
descuentos le habían sido  trasladados- dio una respuesta inconexa con lo
preguntado[14].
De ahí que el Magistrado Sustanciador solicitara a la Secretaria General poner
en conocimiento del Instituto el contenido del expediente, con el fin de que
dicha entidad se pronunciara acerca de las pretensiones y el problema jurídico
y respondiera la pregunta que  no contestó .
El Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Cundinamarca, respondió, sin formular otro pronunciamiento, que la pensión del
actor había sido negada      “ por cuanto cuenta con un total de 932
semanas cotizadas, incluidas las que el Asegurado aportó como pruebas al
expediente que se encuentra en su despacho, siendo las requeridas 1000, para
obtener derecho a la prestación.”[15]
Sustentó  tal conclusión, diciendo que “al realizar el estudio de los
documentos por usted enviados y de la Historia Laboral del asegurado se
encontró que los siguientes períodos aparecen como pagos por el patronal
Suwalco– Agrícola El Jardín”[16]:diciembre
de 1996; febrero, abril, septiembre y noviembre de 1997; enero, febrero, julio
y octubre de 1998; julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de
1999; todos los meses del año 2000 y de 2001, hasta septiembre, fecha en la que
terminó el contrato con el actor.
Sorprende a esta Sala que nuevamente el Seguro Social
no responda lo preguntado. En efecto, en lugar de confirmar si los aportes
descontados del salario del actor en los meses de julio, agosto y septiembre de
1996; enero,  marzo, mayo, junio y agosto de 1997; marzo, abril, mayo, junio,
agosto de 1998 y febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1999, fueron
efectivamente trasladados al ISS, el Instituto responde que aparecen “pagos”
otros meses. Al confrontar estos meses con los meses que aparecen como no
cotizados según  la Relación de Novedades  que expidiera el 20 de septiembre de
2001, es posible concluir que -salvo el mes de abril que según el reciente
informe del ISS sí fue pagado- todos los meses que figuran como no cotizados en
la Relación de Novedades, en efecto, no fueron pagos, como se infiere del
informe allegado. Dieciocho de estos meses sin cancelar, corresponden a meses
en los que efectivamente se realizó el descuento, según  las constancias
salariales  que el actor allegó como prueba de cotización. Estos meses son:
julio, agosto y septiembre de 1996; enero, marzo, mayo, junio y agosto de 1997;
marzo, abril, mayo, junio, agosto de 1998 y febrero, marzo, abril,  mayo y
junio de 1999.
Siendo así, y sin tener en cuenta los meses de febrero
de 2000 y 2001 que sí fueron pagados por Suwalco Ltda.; el mes de julio de 1997
que bajo el  vínculo laboral de Agrícola El Jardín, fuera cancelado por
Orquídeas Acatayma Ltda.; y el mes de abril de 1997, que según el informe del
Instituto, sí fue trasladado al Seguro, de la etapa probatoria se concluye que
25 de los  meses comprendidos por la relación laboral del actor con Agrícola El
Jardín Ltda., es decir, 100 semanas, no fueron efectivamente cotizadas ante el
ISS.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Corte es competente de conformidad con
los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991,
para revisar el presente fallo de tutela.
2. Problema Jurídico
Esta Sala deberá
resolver la siguiente pregunta: ¿un trabajador pierde su derecho al
reconocimiento y goce efectivo de su pensión cuando los aportes que a él le
descontaba su patrono no se registran como semanas efectivamente cotizadas ante
el Instituto de Seguros Sociales?
3. Precisión Preliminar
En el transcurso
del proceso de revisión de la presente tutela, la Sala Tercera de Revisión
advirtió la existencia de una nulidad saneable por no haberse vinculado al
proceso al Instituto de Seguros Sociales, entidad que podía verse afectada con
la decisión que debiera proferirse en el trámite de esta acción.
Aun cuando por regla general, todos los interesados
en una decisión deben ser vinculados por el juez de instancia, en este evento,
por razones de economía procesal y teniendo en cuenta la necesidad de atención
en salud del actor, que éste pertenece a la tercera edad, la demora excesiva en
el trámite de su pensión, así como  la necesidad de garantizar la efectividad
de sus derechos, la Corte dio al Instituto mencionado la oportunidad de
pronunciarse en el caso bajo estudio. Por tanto, la Sala tendrá en cuenta su
actuación y la responsabilidad que de ella se desprende al momento de decidir
sobre la pretensión del actor.
3.1 Reiteración de jurisprudencia: El
trabajador no tiene que asumir la ineficiencia de la administración en el cobro
de los aportes.
En este caso en el que se negó la pensión
de vejez porque sólo se cotizaron 932 semanas de las 1000 que se requieren, se
encuentra probado que (i) el actor cumple con el requisito de edad para
el reconocimiento de su pensión, y (ii) que Agrícola El Jardín no
trasladó el equivalente a 25 meses, es decir,100 semanas de cotización al
Instituto de Seguros Sociales.
Sea porque el empleador no descontó las
semanas del salario del trabajador, o  bien porque habiéndolas descontado,
nunca las trasladó al Instituto, en todo caso,  la responsabilidad  por éstas semanas
no recae sobre el actor. En efecto, el artículo 22[17] de la Ley 100 de 1993,
establece como una obligación del patrono descontar los aportes del trabajador
a la seguridad social del sueldo de cada mes, los cuales, -adicionados a los
aportes patronales- deberán  trasladarse a la Entidad Administradora de
Pensiones, en este caso, la Seccional Cundinamarca del Seguro Social. Con el
fin de que obrara como prueba de que efectivamente los descuentos eran
realizados por Agrícola El Jardín Ltda., el señor Amezquita allegó al proceso
copia de 18 constancias de salario mensual con descuento por aportes, cuyo
pago, como el de otros 7 meses más, no figura registrado por el ISS.
Independientemente de la controversia
relativa a si, en este caso, el actor tuvo dos  patrones, Agrícola El Jardín
Ltda., y Suwalco S.A., o si entre ellos se dio formal o materialmente una
sustitución patronal, lo cierto es que, en todo caso, está probado y no
controvertido que el actor se desempeñó como vigilante de la Finca El Jardín
desde el 1 de abril de 1996 hasta el 27 de septiembre de 2001 y que dicha
finca, figuraba -en ambos contratos-  como domicilio / lugar de trabajo.
Esto significa, entonces, que durante ese
período, el Instituto de Seguros Sociales debió haber recibido y registrado en
su sistema los aportes que mes a mes le debieron trasladar al Instituto,
Agrícola El Jardín Ltda. y/o Suwalco S.A., con base en la afiliación del señor
Amézquita,  durante los 5 años y 5 meses de vigencia de su vínculo laboral. Al
no haber ocurrido así, es decir, al presentarse una mora patronal, el ISS debió
haber procedido a cobrar las cotizaciones pendientes, inclusive, coactivamente.
En este sentido, la Sala reitera lo manifestado por la Corte Constitucional en
la Sentencia T-363/98, MP. Fabio Morón Díaz:
“No debe
perderse de vista que de acuerdo con la Sentencia C-177 de 1998 la hipótesis
derivada del incumplimiento por mora del patrono en los aportes para pensión se
resuelve - a la luz de lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 100 de 1993-
ordenando a la EAP a asumir las consecuencias de su incuria dada la amplísima
gama de atribuciones con que cuenta para asegurar el efectivo cumplimiento de
lo previsto en la ley. Además de tener la posibilidad de acudir al expediente
del cobro coactivo al tenor de lo previsto por el artículo 57 eiusdem.
En efecto, allí
se dijo:
“Es pues necesario separar jurídicamente el
vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador.
Por ende, en esta primera hipótesis, la Corte concluye que exigir el
traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas
o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente
gravoso para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la
entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los
dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto,
en este caso, la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el
patrono cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización y
traslado de los dineros. Así, en particular, el artículo 53 de la Ley 100 de
1993 precisa que estas entidades “tienen amplias facultades de fiscalización e
investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al
régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley”, entre las
cuales figura la posibilidad de (i) verificar la exactitud de las cotizaciones
y aportes u otros informes; (ii)adelantar las investigaciones que estimen
convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones
no declarados; (iii) citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores
de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; (iv)
exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen,
o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando
unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; (v)ordenar la
exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o
agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias
necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.
Además, la misma ley, en su artículo 24 precisa que para que esas entidades
puedan adelantar las acciones de cobro, se entiende que “la liquidación
mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito
ejecutivo.” Por su parte, el artículo 57 confiere las entidades administradoras
del Régimen de Prima Media con Prestación Definida la posibilidad de establecer
el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos. En tales condiciones, y
con ese abanico de facultades, resulta inaceptable que una EAP invoque su
negligencia en el cumplimiento de sus funciones para imponer una carga
desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al
trabajador. Esta situación es aún más grave si se tiene en cuenta que en muchos
casos estas situaciones afectan negativamente a personas de la tercera edad,
las cuales merecen una especial protección del Estado (CP arts 13 y 46).
(…)
Conforme a todo lo anterior, y reiterando
sus criterios jurisprudenciales, la Corte concluye que en esta primera
hipótesis, esto es, en aquellos eventos en que ya se encuentra estructurada la
obligación del patrono de cotizar a una determinada entidad administradora de
pensiones (EAP), resulta contrario al derecho al reconocimiento y pago oportuno
de las pensiones (CP art. 53) exigir el traslado efectivo de las sumas del
empleador a la EAP para que el trabajador pueda acumular esas semanas
cotizadas.”(Sentencia
C-177 de 1998 MP Alejandro Martínez Caballero)
Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta
que (…) el Seguro, no obstante la  mora del patrono en materia de aportes
por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para
conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable
actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la demandante
correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como
del Seguro Social.(…)”[18]
Por lo anterior, y considerando que la Sala
pudo concluir que  subsiste la mora patronal puesto que, a  fecha de hoy, no se
han trasladado las cotizaciones de 100 semanas, y que estando legalmente
facultado para exigir el cobro de tales  aportes el Instituto no ha obtenido el
pago, se ordenará al ISS que, al solicitarse nuevamente el reconocimiento de
pensión, incluya en el computo de tiempo  cotizado, la totalidad de meses que
desde abril de 1996 hasta septiembre 27 de 2001, no figuran como pagados dentro
de la “Relación de Novedades del Sistema de Autoliquidación de Aportes
Mensual”del Instituto, expedida el 20 de septiembre de 2001.
Por lo tanto, el ISS deberá también tener
en cuenta, al momento del cómputo de semanas válidamente cotizadas, las 100
semanas de cotización morosas, que, de haberse cobrado oportunamente -y no 4 o
5 años después- no habrían obstaculizado el goce efectivo del derecho de
pensión de un trabajador. No obstante, el Instituto, podrá repetir, contra la
persona natural o jurídica que encuentre como responsable de las obligaciones
patronales insolutas.
Subraya la Sala que los meses que se
incluirán en el computo son la totalidad de meses sin pagar (25 meses) y no
sólo los 18  cuyo descuento fue probado por el actor, como consecuencia de la
obligación legal patronal de descontar automáticamente, mes a mes, y a lo largo
de la relación laboral los aportes en seguridad social del trabajador.
En consideración
a la salud del actor, a la precariedad de sus condiciones económicas, y a que
-con la solicitud de reconocimiento- ya se inició el trámite de la pensión del
señor Amezquita, la Sala ordenará que el Instituto  reconozca o niegue la
pensión del actor dentro del término de un (1) mes; plazo que el legislador
estableció para efectos del reconocimiento de pensiones de sobrevivientes cuya
solicitud llevara más de un mes de trámite[19],
y que se aplica por analogía en este caso, dada la particular situación del
actor.
Finalmente, la
Sala llama la atención sobre la conducta  de la sociedad C.I. Suwalco S.A. en
especial sobre sus respuestas evasivas -como por ejemplo, no querer firmar, sin
perjuicio de consignar las salvedades del caso, el oficio que le remitiera la
Defensoría del Pueblo, o bien no reconocer con claridad al juez de tutela los
estrechos lazos familiares de los  dueños y representantes de las tres (3)
empresas en cuestión.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por la Sección Primera
de  la Sala de lo Contencioso Administrativo del  Consejo de Estado, el  siete
(7)  de junio de 2002 en el que se confirmó el fallo del cinco (5) de abril de
2002 de la Sección Segunda Sub-Sección “C” del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca que  negó la tutela de los derechos a la vida, la salud y la
seguridad social de José Heraclio Amezquita, y en su lugar CONCEDER, el
amparo del derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho
fundamental al mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR, al Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Cundinamarca tener en cuenta, dentro del término de (1) un mes, todos los
aportes mensuales dentro del período abril 1º de 1996 y septiembre 27 de 2001,
como  semanas válidamente cotizadas para efectos de decidir sobre el
reconocimiento la pensión del Señor José Heraclio Amezquita. El Instituto, dado
el caso, podrá repetir contra las personas responsables del no traslado
efectivo de los aportes descontados. En todo caso, el acto mediante el cual se
reconozca o niegue la pensión del actor, deberá expedirse dentro del mes
siguiente a la fecha en que se notifique esta sentencia.
Tercero.- COMPULSAR copias de la presente sentencia al Grupo de
Inspección y Vigilancia de la Dirección Territorial de Cundinamarca, Ministerio
de la Protección Social, para lo de su competencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cfr.folio 1 y
49.
[2] Cfr.folio 67.
[3] Cfr.folio 16.
[4] Cfr.folio 20.
[5] Cfr.folio 1.
[6] Estos meses son
julio, agosto y septiembre de 1996; enero,  marzo,  mayo,  junio y  agosto  de
1997;  marzo, abril,  mayo, junio,  agosto de 1998 y  febrero, marzo, abril,
mayo y junio de 1999.
[7] Cfr. folio 47.
En comunicación dirigida al actor, la representante legal de C.I. Suwalco S.A.,
María Fernanda Waldraff Escobar le informa que “Debido a lo sucedido el día
21 de septiembre  de 2001, en el cual Ud. se presentó a la empresa C.I Suwalco
S.A.(…) para entregar un documento de la Defensoría del Pueblo a nombre de
AGRICOLA EL JARDIN LTDA., solicitando el pago de algunas obligaciones ante el
ISS, y que al recibir una negativa de parte de su Superior Maria Fernanda
Waldraff de firmar documentos dirigidos a la empresa Agrícola El Jardín Ltda.,
ya que C.I. Suwalco S.A.no tiene nada que ver, pues es su empleador desde el
año 2002, Ud. se dirigió en malos términos tratándola de ratera, mentirosa (…)
de igual forma se dirigió al señor Carlos Roberto Waldraff, tratándolo de
mentiroso, ratero y haberlo maltratado. (…) ante su negativa [de salir de las
instalaciones] nos vimos en obligación de solicitar ayuda a la Policía de Chía
(…) Se le recuerda que no ha sido la primera vez que Ud. se dirige a sus
superiores en forma altanera ya que tiene llamados de atención por ese motivo y
falta de interés en sus labores [relaciona 4 llamados de atención] Debido a lo
anteriormente enumerado la empresa C.I. Suwalco S.A., le comunica que a partir
de hoy 27 de septiembre de 2001 se le ha terminado definitivamente su contrato
por justa causa.”
[8] Cfr.folio 2.
[9] Cfr.folio 57.
[10] Cfr.folio 254.
[11] Las pruebas
decretadas fueron las siguientes: “Primero.- ORDENAR que por Secretaría
General se solicite al Director del Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Cundinamarca, que en el término de cinco (5) días, remita un informe en que dé
cuenta del siguiente punto: De acuerdo con las fotocopias de las constancias de
pago de salario allegadas por el actor en el presente proceso de tutela, el
Señor José Heraclio Amezquita Espinosa, que obran en los folios 21 al  42
dentro del expediente y adjuntas a este oficio, sírvase confirmar si (i) los
descuentos por aportes de pensión y salud realizados al salario, fueron
efectivamente cancelados  por el empleador al Instituto de Seguros Sociales,
Seccional  Cundinamarca, y (ii) si dicho instituto  las ha registrado como
semanas efectivamente cotizadas por el actor. El actor, señor José  Heraclio
Amezquita Espinosa, se identifica con la C.C.: 401.220; su fecha de nacimiento
es el 9 de octubre de 1938, y su número de afiliación es 900401220 060032305.
Segundo.- ORDENAR que
por Secretaría General se solicite al Secretario de Hacienda  del Municipio de
Chía, que en el término de cinco (5) días, remita un informe en el que
certifique quiénes son las personas naturales o jurídicas propietarias de la
Finca El Jardín, Vereda Bojacá en el municipio de Chía. La  posible dirección
de este predio es “Cultivo Chía-Carretera Zipa”, y el teléfono de las
instalaciones que en él funcionan es 8621186.
Tercero.- ORDENAR que
por Secretaría General se solicite a Maria Fernanda Waldraff, representante
legal de la Empresa C.I. Suwalco S.A., antes Suwalco Ltda. que en el término de
cinco (5) días, remita un informe en el que responda la siguiente pregunta: Qué
relación (i) laboral, (ii) comercial y/o (iii) familiar, tienen usted y los
demás socios de C.I Suwalco S.A. antes Suwalco Ltda., con quienes fueran los
dueños de la empresa Agrícola El Jardín Ltda. que fuera liquidada en agosto de
2001 y con los dueños de la compañía Orquídeas Acatayma Ltda.
Cuarto.- ORDENAR que por
Secretaría General se solicite al Sr. José Heraclio Amezquita, o a su
apoderado, que en el término de cinco (5) días, remita un informe en el que
responda las siguientes preguntas: (i) Por qué dice usted en el escrito de
impugnación, que la sociedad C.I. Suwalco S.A., antes Suwalco Ltda. es la misma
empresa que Agrícola El Jardín Ltda.? (ii) Precise, además, si estas empresas
están a su vez relacionadas con la empresa Orquídeas Acatayma Ltda., compañía
que como las otras dos también figura en la relación de novedades expedida por
el ISS como uno de los empleadores que canceló sus aportes a la seguridad
social dentro del periodo comprendido entre Abril de 1996 y septiembre de 2001.
Quinto.- ORDENAR que por
Secretaría General se solicite al Director de la Cámara de Comercio de Bogotá,
que en el término de cinco (5) días, remita un informe en el que de cuenta de
los siguientes puntos:
1. Certificar la
existencia y representación legal de la Empresa Orquídeas Acatayma Ltda. y en
particular (i) su objeto social, (ii) su domicilio, dirección para
notificaciones judiciales, y sede principal, y, (iii) los socios que la
integran. 2. Allegar a este despacho una copia de la aprobación de la cuenta
final de liquidación de la empresa Agrícola El Jardín Ltda., la cual fue
inscrita en la Cámara de Comercio, el 15 de agosto de 2001, bajo el número
00789979 del Libro IX. Así mismo, allegar  un certificado especial en el  que
conste cuál era su objeto social y los nombres de los socios que conformaron la
empresa extinta.”
[12] La
representante legal de la empresa accionada manifesto que “respecto a la
relación familiar de los socios, con quienes fueran los dueños que en su época
conocí de la sociedad Agrícola El Jardín Ltda.,(…) en lo que a mí consta no
tengo personalmente, ni ninguno de los socios de C.I. Suwalco S.A. tienen
relación familiar alguna con quienes fueran los dueños que en su época conocí
(…) salvo los vínculos de sangre y legales que expongo a continuación: (…) los
siguientes tres socios Maria Fernanda Waldraff Escobar, Carlos Roberto Waldraff
Escobar y Claudia Catalina Waldraff Escobar, todos mayores de edad, somos hijos
de Francisco de Sales Waldraff Romero, Sobrinos de Jorge Leonardo Waldraff
Romero y nietos de la fallecida señora Matilde Romero de Waldraff. El menor
Daniel Eduardo Saldarriaga Waldraff es nieto del fallecido Francisco De Sales
Waldraff Romero.” Luego dijo que: “(…) a fin de informar  acerca de la
relación comercial laboral y familiar de los socios de C.I Suwalco S.A. con los
dueños de la compañía Orquídeas Acatayma Ltda. (…) en tan corto plazo no es
fácil para mí, ni la condición de representante legal de una empresa me
facilita conocer los nombres de socios de sociedades ANÓNIMAS (…)”Cfr.
folio 297.
[13] Constancias de
descuento de aportes correspondientes a 18 meses, a saber: julio, agosto y
septiembre de 1996; enero,  marzo,  mayo,  junio y  agosto  de 1997;  marzo,
abril,  mayo, junio,  agosto de 1998 y  febrero, marzo, abril,  mayo y junio de
1999.
[14] Manifiesta que
el empleador del actor –Grupo siderurgico Diaco- pagó aportes para pensión,
desde julio de 1972 hasta octubre de 1984,  y que el señor Amezquita solicitó
su pensión el 23 de febrero de 2001.
[15] Cfr. folio 385.
[16] Cfr. folio 384.
[17] Artículo 22. “Obligaciones
del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte
de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de
cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias
y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el
afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador,
junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el
efecto determine el Gobierno.
El empleador responderá
por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el
descuento al trabajador.”
[18]
En este caso se concedió el amparo del derecho a la salud en conexidad  con la
vida  y  se le ordenó al I.S.S. reconocer, en caso de que se reunieran las
condiciones legales, la pensión que le permitiera al actor continuar con el
tratamiento, pudiendo repetir contra la Empresa Binner S.A. las sumas
correspondientes a los aportes adeudados.
[19] Ley 717 de
2001, “por la cual se establecen términos para el reconocimiento de las
pensiones de sobrevivientes y se dictan otras disposiciones.”
Artículo 1º:“El
reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la
entidad de Previsión Social correspondiente, deberá efectuarse a más tardar dos
(2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la
correspondiente documentación que acredite su derecho.”
Artículo 2°. “Las solicitudes que a la fecha de
entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en trámite y lleven más
de un (1) mes de radicadas, con su correspondiente documentación, deberán ser
resueltas dentro del mes siguiente a su promulgación. Aquellas que hayan
sido presentadas dentro del mes anterior a su vigencia, deberán resolverse
dentro del término establecido en el artículo precedente.”