T-674-12
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Sentencia T-674/12
(Bogotá
DC, 24 de agosto de 2012)
ACCION DE
TUTELA-Procedencia
ACCION DE
TUTELA-Subsidiariedad
ACCION DE
TUTELA-Inmediatez
ACCION DE
TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Vulneración al debido proceso y a la igualdad
por omisión de pago de aportes a trabajador que laboro con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993
ACCION DE
TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Ordenar a liquidador elaborar calculo actuarial
individual correspondiente al período laborado por el accionante
Referencia: Expedientes T- 3.364.906.
Fallos
de tutela objeto revisión: sentencia del Consejo de Estado - Sala
Contencioso administrativo – Sección Segunda Subsección B del 07 de diciembre
de 2011, revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca – Sección Cuarta Subsección B del 26 de octubre de 2011.
Accionante: Nelson Iván Nieto Porras.
Accionados: Nación – Ministerio de la Protección
Social, Superintendencia de Sociedades, Instituto de los Seguros Sociales,
Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. – en liquidación obligatoria.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Adriana Guillen Arango (E), y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda de tutela[1].
El accionante funda su pretensión de amparo constitucional
en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1. Elementos:
1.1.1. Derechos fundamentales invocados:
Derecho a la vida, a la Seguridad Social en conexidad con el mínimo vital,
debido proceso e igualdad.
1.1.2. Conducta causante de la vulneración: Haberse
denegado la inclusión del accionante en el cálculo actuarial por parte del
liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.(CIFM) –
liquidación obligatoria.
1.1.3. Pretensiones: i) Se ordene al liquidador de la
CIFM y a la Superintendencia de Sociedades incluir en el cálculo actuarial de
la compañía en liquidación obligatoria los 10 años laborados por el accionante,
ii) ordenar al Ministerio de la Protección Social (ahora Ministerio de Trabajo)
exigir las garantías de que habla el numeral 6° del artículo 37 del Decreto
1469 de 1978, y, iii) ordenar al Instituto de los Seguros Sociales el cobro
coactivo inmediato de dicho cálculo, y/o cuota parte; y/o bono pensional, como
ordena el artículo 3° del Decreto 2677 de 1971.
1.2. Fundamentos.
1.2.1. El señor Nelson Iván Nieto Porras, indica que se vio
avocado a interponer acción de tutela, dado que a pesar de contar con 49 años
de edad, esta ante un inminente perjuicio irremediable provocado por la
Compañía de Inversiones Flota Mercante – en liquidación (CIFM), puesto que esta
entidad estando en la obligación de realizar aportes a pensión, durante los 10
años de relación laboral nunca aprovisionó ni efectúo el pago de los mismos al
Instituto de Seguros Sociales.
1.2.2. El accionante manifiesta que ante el proceso de
liquidación obligatoria de la Flota Mercante solicitó a través de derecho de
petición[2]
del 03 de febrero de 2011 a la Superintendencia de Sociedades la no aprobación
del cálculo actuarial hasta que el liquidador de dicha compañía incluyera los
10 años de servicio prestados como marinero timonel del 8 de julio de 1983 al
13 de enero de 1994.
1.2.3. En respuesta a la anterior solicitud el coordinador
del grupo de protección pensional de la superintendencia[3] corrió traslado al liquidador,
quien contestó el 10 de marzo de 2011 que no podía ser incluido dado que la
relación laboral finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993
y por lo tanto no tendría derecho al bono pensional[4].
1.2.4. En comunicación suscrita por varios extrabajadores de
la CIFM  dentro de los cuales se encuentra el accionante, el Jefe de Unidad de
Planeación y Actuaría del ISS solicitó al liquidador de la CI FLOTA MERCANTE
mediante carta 001121 del 06 de abril de 2011 los aportes a pensión realizados
por la compañía en liquidación a favor de 48 extrabajadores. -en el expediente
no obra prueba de la respuesta por parte de la accionada-.
1.2.5. Adicionalmente, el actor inquirió al Ministerio de la
Protección Social (ahora Ministerio de Trabajo) para que exigiera las garantías
del cálculo actuarial que respalden el tiempo trabajado y no cotizado al ISS,
con fundamento en el artículo 13 de la Ley 171/61, art. 37 del Decreto 1469/78,
y 8 y 9 del Decreto 2677 de 1971, en armonía con la resolución No. 2248 de
septiembre 24 de 1999 del Ministerio de Trabajo que ordenó la conmutación
pensional con el Seguro Social.
2. Respuesta de las
accionadas.
2.1. Superintendencia de
Sociedades[5].
Por medio del Coordinador del grupo de trámites societarios la superintendencia
contestó que no es de su competencia la elaboración del cálculo actuarial, la
supervisión, consecución y validación de la historia laboral de quienes
reclaman hacer parte de los cálculos actuariales, indica que de conformidad con
el artículo 77 del Decreto 2849/93 modificado por el Decreto 4565/10 solo se
encarga de la aprobación de los mismos.
2.2. Ministerio de la
Protección Social[6].
El Jefe de la Oficina Jurídica de Apoyo Legislativo indicó en su
contestación que la entidad a la que representa no esta legitimada por pasiva
toda vez que no existe vulneración de los derechos fundamentales aducidos por
el accionante, en la medida que la CIFM no está obligada a emitir bono
pensional por los tiempos servidos por cuanto el período de vinculación
reclamado finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100/93 y no cumple
con los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para los
trabajadores sometidos al régimen de transición.
2.3. Compañía de
Inversiones Flota Mercante – en liquidación (CIFM)[7].  Expresa el liquidador
de la CIFM que se debe declarar improcedente la acción de tutela toda vez que
la compañía no incurrió en omisión al no haber afiliado al actor al ISS, puesto
que al momento de fenecer el vinculo laboral la relación contractual no estaba
vigente la Ley 100/93, además del hecho que el señor TIBERIO NIETO PINTO (SIC)
no cumplió con los 15 años de servicio para acceder al bono pensional con base
en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100/93.
3. Decisiones de tutela objeto de revisión.
3.1 Sentencia
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta - Subsección B del
26 de octubre de 2011[8].
-recurrida -.
La Sala
Administrativa en primera instancia negó el amparo solicitado por improcedente
al considerar que no se había vulnerado derecho fundamental alguno por parte de
las accionadas con base en las siguientes consideraciones:
“En ese sentido, encuentra la Sala que la situación
particular del actor no exhibe una flagrante vulneración de sus derechos fundamentales
a la vida, la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, la igualdad y
el debido proceso, toda vez que el actor no cuenta con los requisitos de Ley
para la solicitud de su pensión de vejez, de suerte que pueda colegir el juez
constitucional que a partir del no pago de dicho reconocimiento se transgreden
sustancialmente los derechos fundamentales invocados por el tutelante.
Así mismo, advierte la Sala que puede éste acudir ante la
justicia ordinaria laboral para dirimir la controversia atinente al
reconocimiento de su bono pensional por el tiempo laborado en la Flota Mercante
Grancolombiana, en atención a que no le es dable al juez de tutela invadir los
espacios propios de competencia del juez ordinario para determinar y declarar
la existencia de los derechos pensiónales del tutelista. ” [9]
3.2. Sentencia
del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda
Subsección B del 07 de diciembre de 2011.[10]
La Sala de lo
Contencioso Administrativo al resolver el recurso de impugnación interpuesto
por el accionante revocó la decisión del a quo y en su lugar concedió el
amparo constitucional ordenando al liquidador de la CIFM incluir en el cálculo
actuarial el tiempo de servicio prestado con base en las siguientes
consideraciones:
“La situación
planteada por el señor Nieto Porras presenta unas connotaciones especiales en
la medida en que: (i) se ha visto avocado, por el trámite liquidatorio que
adelanta su ex empleador la Compañía de Inversión desde la Flota Mercante – en
liquidación obligatoria, a reclamar su derecho a la inclusión en el cálculo
actuarial que por pasivo pensional estableció la misma, situación que lo llevó
a no esperar a cumplir la edad para poder efectuar los trámites pertinentes con
tal fin sino a adelantar su accionar ante una eventualidad como la liquidación
obligatoria, se reitera, de la Compañía; (ii) adicionalmente, se evidencia que
la entidad responsable se ha negado a acceder a la pretensión del interesado
alegando para el efecto que no cumple con los requisitos establecidos en el
literal c) parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, más
concretamente que su vinculación no estaba vigente ni se inició –con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993-, tomando para el efecto como
fecha de entrada en vigencia de la Ley el 1° de abril de 1994.
Esta
posición, sin embargo, no advierte las siguientes dos situaciones las cuales
primero serán anunciadas y, posteriormente, desarrolladas:
(i)
Que donde la norma no distingue no le es dable al intérprete hacerlo; y
que, además, el principio de favorabilidad está dotado de fuerza normativa y,
por tal motivo, en caso de duda en la interpretación o aplicación de fuentes
formales del derecho ha de preferirse aquella que sea más benigna al
trabajador; y,
(ii)
Que el análisis que ha efectuado el empleador a la situación del señor
Nieto Porras no ha tenido en cuenta que su afiliación a los riegos de IVM
administrados por el ISS, según lo afirmado por esta misma entidad, se hizo
obligatoria desde el 15 de agosto de 1990, y, en consecuencia el reconocimiento
del tiempo cotizado desde dicho momento hasta su retiro no puede condicionarse
a la aplicabilidad del literal c) parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de
1993.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto
2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[11].
2. Procedencia de la demanda
de tutela.
2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental.
Se alega la vulneración de derechos fundamentales a la vida, a la Seguridad
Social en conexidad con el mínimo vital, debido proceso e igualdad, lo que
justifica su amparo constitucional vía proceso de tutela.
2.2. Legitimación activa.
La demanda fue presentada a nombre propio por el titular de los derechos
supuestamente lesionados.[12]
2.3. Legitimación pasiva. La Compañía de Inversiones
de la Flota Mercante – en liquidación, La Superintendencia de Sociedades, El
Ministerio de Trabajo, y el Instituto de Seguros Sociales son entidades de
naturaleza privada y pública respectivamente y como tales, demandables en
proceso de tutela (Art. 86 CP, Arts. 5 y 42 D-2591/91).
2.4. Subsidiariedad. Como
presupuesto esencial para la activación del mecanismo de protección especial
consagrado en el artículo 86 Superior se requiere en principio la inexistencia
de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso, el posible perjuicio causado
por la omisión del liquidador de incluir la década de servicios prestados
encuadra al accionante en una situación de indefinición, puesto que i) el
proceso ordinario ante la jurisdicción laboral y de la seguridad social para el
reconocimiento de los tiempos laborados podría interponerse hasta tanto el
actor cumpla la edad para reclamar los derechos pensiónales, es decir a los 62
años de edad, ahora bien, teniendo en cuenta que a la fecha de la interposición
de la tutela cuenta con 49 años, estaría legitimado en la causa por activa
dentro de 13 años, término en el cual es probable que el ente que se encuentra
en curso de liquidación haya desaparecido de la vida jurídica haciendo
nugatoria la pretensión del actor, ii) sin dejar a un lado, el hecho que el
juez laboral pierde competencia[13]
cuando la empresa esta en liquidación, razón por la cual se incluye dentro de
los pasivos el rubro de créditos laborales los cuales tienen prelación dentro
de la liquidación. Corroborando lo anterior “En reiteradas ocasiones, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de subsidiariedad en
la acción de tutela, es decir, su procedencia solamente a falta de otros
mecanismos de defensa judicial, no debe ser de aplicación automática, sino que
el juez debe analizar, en cada caso concreto, si el otro mecanismo judicial
dispuesto por el orden jurídico para la defensa de los derechos
constitucionales fundamentales de los individuos, logra una efectiva e íntegra
protección de los mismos o si, por el contrario, la vulneración o amenaza de
tales garantías continúa a pesar de su existencia. No se trata de que el otro
medio de defensa judicial sea puramente teórico. Por el contrario, lo que el
Constituyente y el legislador quisieron en el momento de redactar la
normatividad sobre la acción de tutela, fue precisamente lograr una protección
efectiva de los derechos constitucionales fundamentales de los individuos,
entendiendo que ellos muchas veces son desconocidos, a pesar de que para cada
uno está reservada en la legislación una forma de protección.”[14]
2.5. Inmediatez. [15]
La demanda de tutela[16]
fue presentada en un término prudencial con posterioridad a la aprobación del
cálculo actuarial[17]
presentado por el liquidador de la CIFM, es decir, en un término razonable para
el ejercicio de la acción[18].
3. Adecuación de los
derechos vulnerados.
Los derechos a la vida, a la seguridad social en conexidad
con el mínimo vital endilgados como conculcados por el tutelante, si bien es
cierto que potencialmente pueden llegar a ser vulnerados con base en la omisión
del liquidador, actualmente no son trasgredidos por ninguna de las accionadas,
en la medida que tan solo hasta que cumpla con los requisitos (edad y semanas
cotizadas) para acceder a la pensión de vejez ingresará a su patrimonio el
derecho pensional susceptible de reclamación, y por ende, ante la falta de esa
prestación económica se alterarían estos derechos.  No obstante, estima la Sala
que no ocurre lo mismo con los derechos al debido proceso y a la igualdad por
lo que serán objeto de estudio en esta sentencia con el fin de determinar la
posible afectación de los mismos.
3.1. Problema jurídico constitucional.
Entrará la Corte a resolver el siguiente problema jurídico:
¿ha vulnerado el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante
en liquidación los derechos al debido proceso y a la igualdad del accionante,
al negarse a incluir dentro del cálculo actuarial los 10 años de servicios
prestados por éste, a la CIFM - en liquidación antes de la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993?
4. Vulneración de los derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad (cargo único).
4.1. El agente liquidador de la Compañía de
Inversiones de la Flota Mercante S.A. en la contestación de la demanda indicó
que la razón para no incluir dentro del cálculo actuarial los 10 años de
servicios prestados por el señor Nieto Porras desde el 8 de julio de 1983 hasta
el 13 de enero de 1994[19]
es que el vínculo laboral finiquito antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, por medio de la cual se creo la figura del bono pensional, y por
ende no le asiste obligación alguna de trasladar el valor de esos aportes al
Instituto de los Seguros Sociales.
Ahora bien, aclarados los extremos de la relación laboral,
esta acreditado que el mismo feneció con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral,
empero no es cierto que antes de esa ley integradora en materia de seguridad
social no existiera ningún tipo de responsabilidad u obligación a cargo del
empleador, puesto que por virtud del otrora artículo 260 del Código Sustantivo
del Trabajo estaba a cargo del “patrón” la pensión de jubilación como un tipo
de prestación patronal, la cual, con la creación del Instituto de los Seguros
Sociales, a partir de la Ley 90 de 1946 era posible trasladar gradualmente la
asunción del riesgo de vejez, invalidez o muerte a dicho Instituto con la
afiliación del trabajador en el mismo, sin embargo, es inexcusable la respuesta
del liquidador al indicar que quien debe responder por esa década de servicios
es el ISS, cuando dentro de un Sistema financiado tanto, con los aportes del
empleador como del trabajador, el traslado del riesgo no se perfecciona con el
simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sino que requiere del
pago efectivo de los aportes.
Así las cosas, no hay que olvidar que la teleología del
Seguro Social inspirada en el modelo alemán, es la de un seguro, y que este
tipo de esquema requiere para su perfeccionamiento el pago de una prestación
por parte de quien quiere desligarse de determinado riesgo, por lo cual la CIFM
no perfeccionó el traslado de los riesgos de I.V.M. al ISS[20] en la medida en que no
diligenció el formulario de afiliación, ni canceló los respectivos aportes,
razón por la cual persiste a su cargo el pago de esas cotizaciones.
Adicionalmente, no es de recibo el otro argumento del
liquidador al indicar que el ex trabajador no alcanzó a cumplir los 20 años de
servicios para causar el derecho pensional, teniendo como consecuencia el no
ser pensionado de esa entidad, razonamiento que extraña dado que una cosa es la
consolidación de un derecho pensional, y que nada tiene que ver con el asunto
reclamado por el accionante, y otra cosa muy distinta es la elusión del pago de
aportes base de la financiación de dicha pensión, los cuales, a luces del
artículo 121 de la Ley 222/5 hacen parte de los créditos laborales que deben
ser incluidos dentro de la liquidación.
Finalmente, no obsta dejar a un lado otro aspecto, y es el
del enriquecimiento sin causa por parte de la empleadora, habida cuenta que los
descuentos realizados por aportes de pensión al empleado nunca fueron
trasferidos a la entidad administradora, quedándose injustificadamente con un
dinero destinado para la financiación de la pensión del trabajador, hecho que
por si solo es perjudicial para la construcción paulatina del derecho pensional
del accionante, agravado con la circunstancia de liquidación obligatoria de la
empresa.
4.2. En lo que respecta al derecho a la igualdad, en
otra oportunidad esta Corporación se pronunció sobre un problema jurídico
similar al del presente caso, tratándose de la obligación del pago de aportes a
pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo fue el
caso contra la Chevron Petroleum Company[21]
por medio de la cual:  “La Sala advierte que la presunta vulneración de los
derechos fundamentales del actor surge por la falta de la realización de los
aportes al sistema de seguridad social en pensiones del período comprendido
entre el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de junio de 1992.
Sobre lo anterior surgen dos tipos de interpretaciones,
la primera, esbozada por la empresa demandada, en la cual se señala que no
existe obligación por parte de ésta de realizar los aportes para el Sistema de
Seguridad en Pensiones de las personas que estaban vinculadas con anterioridad
a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, por parte del Instituto de
Seguros Sociales.
Sustentan la anterior afirmación, en que la obligación de
realizar la afiliación de los trabajadores que se encontraban vinculadas con
las empresas que se dedicaban a la industria del petróleo y en consecuencia
efectuar los respectivos aportes sólo surge con la expedición de la Resolución
4250 de 1993, por cuanto ésta es la que fija como fecha de iniciación de la
inscripción en el régimen de Seguros Sociales de los trabajadores que se
dedique a esta actividad económica. Aunque, con anterioridad se estableció que
este tipo de empresas debían inscribir a trabajadores, dicha obligación estaba
condicionada a que se hiciera la convocatoria de inscripción.
En este sentido, el aprovisionamiento de capital para
hacer las contribuciones al subsistema de pensiones y la efectiva realización
de éstas es una misma obligación y hasta tanto no se efectúo el llamado por
parte del Instituto de Seguros Sociales, ésta nunca surgió a la vida jurídica.
No obstante, de esta interpretación surge un problema y
es que todos aquellos trabajadores que laboraron antes de la expedición de la
Resolución 4250 de 1993 que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder
a la pensión de vejez y fueron desvinculados por algún motivo de  esta
clase de empresas, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones
y por tanto verían frustrada su pensión de vejez, prestación que es concreción
del derecho fundamental a la seguridad social.
Esta visión pugna con el ordenamiento constitucional,
pues el tiempo que se debería cotizar al Sistema de Seguridad en Pensiones por
parte de estos trabajadores sería mayor al que una persona en similares
condiciones tendría que realizar. En el caso concreto, el actor estaría
obligado para poder acceder a la pensión de jubilación cotizar nuevamente los 7
años y 11 meses, pues el tiempo laborado desde el 16 de julio de 1984 hasta el
15 de junio de 1992, no contaría a estos efectos, lo cual constituye una clara
vulneración del artículo 13 de la Constitución Nacional.
Además de ello, priva al trabajador ese instrumento de
garantía con el que cuenta de todo individuo a vivir una vida digna en aquellas
situaciones de social distress como por ejemplo la vejez, por cuanto exigir que
una persona que se encuentra en edad de retiro siga trabajando para poder
realizar al subsistema de pensiones los aportes correspondientes al tiempo que
laboró en compañías petroleras es desproporcionada. En este caso el accionante
hoy de 66 años de edad debería laborar hasta los 74 años, edad que supera el promedio
de vida de la población colombiana de acuerdo con estadísticas del Departamento
Administrativo de Estadística –DANE-.
Por ello, la interpretación acorde a la Constitución
ordena que el período trabajado por parte de aquellas personas que se
encuentran vinculadas a la industria del petróleo debe ser tenido en cuenta,
para con ello garantizar el derecho a la igualdad y a la seguridad social de
estos trabajadores.”
Es claro que la intención de la Ley
100 de 1993 no fue la de amparar el no pago de las acreencias pensiónales
precedentes a su entrada en vigencia dejando a esos trabajadores en la total
indefensión frente a la negligencia del empleador en el pago de los aportes
respectivos, por lo que no es acertada la interpretación que hace el liquidador
de la CIFM al indicar en la contestación de la demanda que “LA COMPAÑÍA DE
INVERSIONES FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA NO HA INCURRIDO EN
NINGUNA OMISIÓN POR NO HABER AFILIADO AL ACTOR EN EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS
SOCIALES, PUES PARA EL MOMENTO EN QUE FENECÍO EL VINCULO LABORAL DEL SEÑOR
NIETO, LA LEY 100 DE 1993 AÚN NO HABÍA ENTRADO EN VIGENCIA, TENIENDO ENTONCES
QUE TAL SITUACIÓN NO GENERA A MÍ REPRESENTADA CONSECUENCIA ALGUNA EN SU CONTRA,
Y MENOS AÚN, TENER QUE ASUMIER EL VALOR CORRESPONDIENTE AL CÁLCULO ACTUARIAL
QUE SE PRETENDE CON LA PRESENTE ACCION CONSTITUCIONAL”. Seguidamente cita el
literal c) del artículo 33 Ibídem atinente al tiempo de servicio, olvidando que
el Decreto 1887 de 1994 reguló el inciso segundo del parágrafo primero de dicho
articulo aclarando dentro de su ámbito de aplicación que “El presente
Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o
cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las
empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia
del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de
pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima
Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere
vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con
posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º
del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.”
Conforme al certificado laboral
anexo en el expediente se evidencia que el contrato de enrolamiento terminó el
13 de enero de 1994, circunstancia que lo subsume dentro de la proposición
jurídica del Decreto 1887/94. Por otro lado, la Ley 100/93 no sólo habla del
pago de acreencias laborales mediante la expedición de bonos pensiónales, sino
que reguló también el denominado –título pensional- cuyo marco normativo se
encuentra en el artículo 6 del Decreto 1887 de 1994, y artículo 17 del Decreto
3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1993 indicando
que: “(…) En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a
sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema
general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con
la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo
para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de vigencia del sistema
general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una
vez se entrega la reserva actuarial o el título pensional correspondiente,
calculado conforme a lo que señale el Decreto 1887/94”.
Razón por la cual es procedente el
traslado de la reserva actuarial correspondiente al tiempo de servicio
prestado, sin que se afecte el “calculo actuarial” de obligaciones pensiónales
que aprobó la Superintendencia de Sociedades con corte a 2009, que si bien es
cierto regula acreencias de seguridad social, hace referencia a la provisión
del pago de las mesadas de los extrabajadores que consolidaron su derecho
pensional en vigencia del vínculo laboral, más no el tipo de acreencia
reclamada por el actor.
5. Conclusión.
La relación laboral entre el ex timonel Nieto Porras y la
CIFL- en liquidación por el sólo hecho de haberse finalizado antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100/93, no está desprovista de protección legal
ni constitucional, dado que el empleador sólo puede alegar el traslado de los
riegos de IVM, al acreditar la afiliación y pago de los aportes del trabajador,
en caso contrario mantiene a su cargo dichos riesgos. Adicionalmente, con
ocasión  al estado de liquidación obligatoria de la CIFM, no es posible dilatar
el reclamo de dichas acreencias hasta el momento de la consolidación del
derecho pensional, sino que debe redimirse anticipadamente la obligación con el
fin de evitar un perjuicio irremediable, en consecuencia la empresa accionada a
través de su agente liquidador debe elaborar un cálculo actuarial individual
con base en lo dispuesto en el Decreto 1887/94 y trasladar al ISS la reserva
correspondiente por los años de servicios prestados por el extrabajador.
5.1 Razón de la decisión.
Al vulnerarse los derechos fundamentales al debido proceso y
a la igualdad de los trabajadores que laboraron con anterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993 con la omisión del pago de sus aportes, las
empresas evasoras están en la obligación de mantener el aprovisionamiento de
esa reserva actuarial y trasferirla a la AFP respectiva.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
CONFIRMAR los incisos primero y tercero de la sentencia proferida por la
Sección Segunda del Consejo de Estado del 07 de diciembre de 2011, por medio de
la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del
señor Nelson Iván Nieto Porras, y ordenó al Ministerio de Trabajo y a la
Superintendencia de Sociedades estar atentas a la definición de este asunto.
SEGUNDO.- MODIFICAR el
inciso segundo de la sentencia del 07 de diciembre de 2011, y en su lugar
ORDENAR al liquidador de la CIFM a elaborar el calculo actuarial individual
correspondiente al período laborado por el accionante del 08 de julio de 1983 a 13 de enero de 1994 y trasferir dicha reserva al Instituto de los Seguros Sociales para su
aprobación, en todo caso, el traslado no podrá ser superior a quince (15) días
calendario contados a partir de la notificación de este fallo.
TERCERO.- ORDENAR al ISS
que dentro de los siguientes tres (03) días hábiles contados a partir del
recibimiento del cálculo actuarial imparta la aprobación del mismo. Notificar a
ésta Sala de Revisión la inclusión del pago en el expediente pensional del
accionante.
CUARTO.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
ADRIANA GUILLEN
ARANGO
Magistrada (E)
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
Con salvamento de
voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-674/12
Referencia: Expediente T-3.364.906
Acción de tutela instaurada por
Nelson Iván Nieto Porras contra Nación – Ministerio de la Protección Social,
Superintendencia de Sociedades, Instituto de Seguros Sociales, Compañía de
Inversiones de la Flota Mercante S.A. – en liquidación obligatoria
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de
esta Corte, me permito salvar mi voto a la decisión mayoritaria por cuanto
considero que, en el caso bajo estudio, no se satisface la subsidiariedad, en
tanto requisito general de procedencia de la acción de tutela, por las
siguientes razones:
Si bien el reconocimiento de la pensión que procura
asegurar el accionante exige la satisfacción de requisitos tanto de tiempo de
servicio como de edad, y aún le faltan 13 años para cumplir con el último de
ellos, nada obsta para que hubiese acudido o acuda ante la jurisdicción laboral
ordinaria en demanda de un pronunciamiento relacionado con el reconocimiento de
los aportes correspondientes al tiempo en que laboró para la Compañía de
Inversiones de la Flota Mercante, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, y su inclusión en el cálculo actuarial que se adelanta.
Frente a la alegada pérdida de competencia del juez laboral
que se aduce en la sentencia para desestimar el requisito de la subsidiariedad,
ha de decirse que ello ocurre cuando, en atención a la preferencia del trámite
concordatario, la Superintendencia de Sociedades libra oficios a los jueces y
funcionarios administrativos que adelantan procesos judiciales o procedimientos
o actuaciones administrativas de carácter patrimonial contra el deudor, mas no
en asuntos como el presente de naturaleza eminentemente declarativa.
Fuera de la prevista y anunciada liquidación de la empresa,
frente a lo cual el actor bien pudo y puede adelantar el procedimiento judicial
antes advertido, no se menciona ni mucho menos acredita ninguna otra
circunstancia particular a partir de la cual pueda alegarse la ocurrencia de un
perjuicio irremediable que enerve la observancia de la subsidiariedad.
Por último, con ponencia del suscrito, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, en Sentencia T-897 de 2011, puso de
presente la existencia del otro medio de defensa judicial, al ocuparse de un
caso similar al presente en el que se reclama al empleador la devolución de los
aportes necesarios para el reconocimiento de la pensión de vejez que éste no
asumió ni realizó las cotizaciones correspondientes durante el término de diez
años que duró la relación laboral con la actora, antes de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, más aún cuando no se logró acreditar la
vulneración de derechos fundamentales ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
Acción de tutela presentada el 14 de octubre de 2011 por el señor
Nieto Porras  (folios 1 a 60 del cuaderno No.1).
[2]
Folio 31 al 34 del Cuaderno No. 1
[3]
Folio 35 del Cuaderno No. 1
[4]
Folio 36 del Cuaderno No. 1
[5]
Folios 103 a 108 del Cuaderno No. 1.
[6]
Folios 94 a 101 del Cuaderno No. 1.
[7]
Folios 73 a 84 del Cuaderno No. 1.
[8]
Folios 109 a 120 del Cuaderno No. 1.
[9]
Folios 109 a 120 del cuaderno No. 1.
[10]
Folios 151 a 184 del Cuaderno No. 1.
[11] En Auto del (19) de abril de 2012 de la Sala de Selección de tutela No 4 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión
y se procedió a su reparto.
[12]
Decreto 2591 de 1991.
[13]
Artículo 99 Ley 222/95 PREFERENCIA
DEL CONCORDATO. <Título II. derogado por el artículo 126 de la
Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007> (…) La Superintendencia de Sociedades librará oficio a los jueces y funcionarios administrativos
competentes para conocer de procesos judiciales o de cualquier procedimiento o
actuación administrativa de carácter patrimonial contra el deudor, para que le
informen la naturaleza y estado de la actuación, en la forma y con el detalle
que ella indique. Tratándose de procesos ejecutivos o de ejecución coactiva,
dentro de los tres días siguientes al recibo de oficio, el juez o funcionario
ordenará remitir el expediente a la superintendencia de Sociedades. (…)
[14]
T-388/98
[15] La Corte
ha señalado que la oportunidad de la interposición de la acción de tutela se
encuentra estrechamente vinculada al objetivo que la Constitución le atribuye de brindar la protección inmediata de los derechos presuntamente
vulnerados o amenazados. (Ver entre otras las sentencias T-495 de 2005,
T-575 de 2002, T-900 de 2004, T-403 de 2005 y T-425 de 2009). No obstante, la jurisprudencia también ha destacado que puede resultar
admisible que transcurra un extenso lapso entre el hecho que genera la
vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias
claramente identificables: la primera de ellas, cuando se demuestra que la
vulneración es permanente en el tiempo y, en
segundo lugar, cuando se pueda establecer que “… la especial situación de
aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,
convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un
juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de
edad, incapacidad física, entre otros. (ver entre otras las sentencias
T- 1110 de 2005 y T-425 de 2009). Adicionalmente, cuando se trata de la
procedencia de la acción de tutela para efectos de proteger los derechos
fundamentales de la población desplazada, el presupuesto de la inmediatez debe
ser aplicado de manera flexible a partir de la consideración según la cual,
sobre ellos se predica la titularidad de una especial protección
constitucional, merced a las circunstancias particulares de vulnerabilidad,
indefensión y debilidad manifiesta en la que se encuentran, y a la necesidad de
que se les brinde una protección urgente e inmediata en procura de que les sean
garantizadas unas condiciones mínimas de subsistencia dignas. (Sentencia T-563
de 2005).
[16]
Demanda de tutela fue presentada el 14 de octubre de 2011.
[17]
Folio 60 del Cuaderno No. 1.
[18]De conformidad con la Sentencia SU-961 de 1999: ““la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de
la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con
los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se
interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se
vulneren derechos de terceros.
[19]
Folio 11 del Cuaderno No. 1.
[20]
Ley 90 de 1946, Art. 72: “Las
prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de
disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por
tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya
asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí
establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”.
[21]
T-784/10