T-489-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-489/10
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN
DE PRIMA MEDIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS
DEL REGIMEN DE TRANSICION
Esta Sala se permite recoger y reiterar ahora, la
trascendencia constitucional de los siguientes puntos relacionados con el
régimen de transición que se aplicarán a la solución del caso concreto:
Inicialmente, la Corte Constitucional en   sentencia C-789-02 calificó  el
régimen de transición, no como un derecho  adquirido, sino como una mera
expectativa legal.  Por esta razón se explica la posibilidad de que el derecho
al mismo se pierda por el cambio de régimen. Posteriormente, en la sentencia
C-1024 de 2004 reiteró su posición  y consideró que el derecho al régimen de
transición  consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 del 93,  es un derecho
adquirido,  para cuya consolidación en cabeza de una persona, basta con que se
cumpla uno de los tres requisitos allí señalados.  Existe plena libertad para
que  los afiliados se inscriban en cualquiera de los dos regímenes y para
trasladarse del uno al otro. La única restricción  acatada por la
jurisprudencia constitucional,  que se desprende  del artículo 48 de la
Constitución Nacional  en el cual está sólidamente afincada, obliga al Estado a
“garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional”. En virtud de
esta disposición se explica la presencia de los incisos 4º y 5º del artículo 36
cuando  establecen como excepción  que: “Lo dispuesto en el presente artículo
para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan
treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más
años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas
voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso
en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro
individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación
definida. Restricción que, como se vio, persigue  evitar el detrimento
económico a que, en particular, se ve sujeto el régimen de prima media. En este
contexto económico financiero  la  Sala rescata y apoya las medidas de orden
legal avaladas por la Corte Constitucional para garantizar la solidez
financiera del sistema pensional como son: El cumplimiento en un 75% de las
cotizaciones, hasta completar los 15 años. La posibilidad de retornar al
régimen de Prima Media con Prestación Definida, pero con la obligación de
llevar a él la totalidad del ahorro realizado en el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad (RAIS), sin que este ahorro sea inferior  al que se
hubiera alcanzado al permanecer en el de Prima Media con Prestación Definida.
La prohibición de cambiarse de régimen para personas a quienes les  falten diez
(10) años o menos para alcanzar la edad de pensión de vejez. La obligación de
permanecer en el régimen que se escoja, durante cinco (5) años  y no tres (3),
como lo autorizaba el artículo 13 de  la Ley 100, antes de cambiarse  de
régimen, por una sola vez. (Ley 797-03, art. 2º).
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSION DE VEJEZ Y CAMBIO DE
REGIMEN
Para
el caso en cuestión, el problema jurídico debe centrarse en el cambio de régimen por su relación con el derecho fundamental
a la seguridad social, en cuanto involucra el goce por parte de la solicitante
a  disfrutar de su derecho fundamental  a la pensión de vejez en las mejores
condiciones. Tal como quedó señalado, cuando se trata de  personas amparadas
por el régimen de transición, el traslado entre regímenes pensionales repercute
en forma sustantiva  en el derecho a la pensión de vejez, por cuanto hace más
exigentes las condiciones para acceder a esta prestación.  En concepto de esta
Sala, compartido con otras, el traslado deja de ser  una simple cuestión legal
y adquiere una relevancia constitucional innegable, al involucrar el acceso a
un derecho fundamental. Por esta razón, aunque su solicitud de cambio de
régimen reviste, “prima facie”, un carácter legal, su estrecha vinculación  con
la pensión de vejez lo torna, por asociación, en un derecho fundamental
tutelable
PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA
PENSIONAL Y CAMBIO DE REGIMEN-Caso en
que la demandante no cumplió con las previsiones legales y constitucionales
necesarias
La demandante, dentro de las opciones que le brindaba
la ley, escogió libremente afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad (RAIS) en el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A.  y como
beneficiaria del régimen de transición, por haber contado con más de 35 años el
1º de abril de 1994 a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, podría haber
adquirido, el derecho a trasladarse nuevamente al régimen de prima Media con
Prestación definida, siempre y cuando hubiera observado las previsiones legales
y constitucionales relacionadas con la equivalencia de los aportes y el
cumplimiento de las cotizaciones necesarias para preservar, tanto la equidad
social, como la sostenibilidad económica y financiera del sistema pensional.
Como  evidentemente no cumplió con estas previsiones, necesariamente  se habrá
de fallar negativamente su caso. Por otra parte, el fallo está respaldado por
todas las decisiones examinadas que  coinciden en declarar que la accionante no
cumple con los requisitos, porque a más de faltarle menos de diez años para
acceder a la edad pensional, no alcanza los 15 años de cotización, porque según
la prueba aportada (folio 14 expediente 2ª instancia) sólo cotizó 683 semanas,
con las cuales sólo cubre un lapso de 13 años, 1 mes y 16 días, es decir, algo
menos de 14 años, sin alcanzar lo 15 exigidos. Además, en estas condiciones por
razones de equidad, para que no se beneficie de un fondo constituido por
aportes de otras personas, y al cual ella misma no ha aportado la totalidad de
las cotizaciones requeridas, entonces, se le negará su traslado al mismo. Pero
especialmente se encuentra esta Sala de la Corte  ante las serias motivaciones
establecidas por la jurisprudencia constitucional (sentencias C-1024-04 y
C-789-02), asentadas sobre la sólida base del inciso 7º del artículo 48 de la
Carta Suprema donde se ordena al Estado “garantizar…la sostenibilidad
financiera del sistema pensional…”. Motivaciones   que se verían afectadas, si
se concediera a la actora, contrariando elementales criterios de equidad, su
traslado del  Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS - al de Prima
Media con Prestación Definida. En conclusión, por todas estas razones, de la
mayor trascendencia constitucional,  particularmente ante la necesidad de
mantener, la equidad y la sostenibilidad financiera del sistema proclamada por la
Corte Constitucional, esta Sala se abstendrá de conceder a la accionante los
derechos invocados  por ella en vía tutelar
Referencia: expediente  T-2.473.088
Acción de Tutela instaurada por Deisy Jaramillo Bernal
contra EL FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S. A. y EL DEPARTAMENTO NACIONAL DE
AFILIACIÓN Y REGISTRO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010)
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de la sentencia proferida, en segunda instancia, por  el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el nueve de octubre de 2009, la
cual resolvió REVOCAR la sentencia del 16 de septiembre de 2009 por medio de la
cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia tuteló, en primera
instancia, los derechos fundamentales de petición y a la seguridad social
invocados por la señora DEISY JARAMILLO BERNAL contra la A.F.P. PROTECCIÓN S.
A.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número dos de la Corte Constitucional  escogió, para efectos de su revisión, la
acción de tutela de la referencia.
En los términos del artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD DE TUTELA
La señora Deisy Jaramillo Bernal, obrando en nombre
propio, el 3 de septiembre de 2009 solicitó ante el juez de tutela, la
protección de sus derechos fundamentales de petición y a la seguridad  social
que se encuentran presuntamente amenazados por la falta de respuesta del
DEPARTAMENTO NACIONAL DE AFILIACIÓN Y REGISTRO DEL INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES – ISS – para permitirle su ingreso al “Régimen de Prima Media con
Prestación Definida” y por la negativa  del FONDO DE PENSIONES DE
PROTECCIÓN S.A. a permitirle el traslado a dicho régimen, saliendo del “régimen
de Ahorro Individual con solidaridad”, al cual se encuentra actualmente
vinculada a través de PROTECCIÓN S.A. Sustenta su solicitud en los siguientes
hechos y argumentos de derecho.
1.1.1
Hechos
1.1.1.1.
La señora Deisy Jaramillo
Bernal, el día el 23 de junio de 2009, presentó Derecho de Petición en interés
particular ante el Fondo de  Pensiones del ISS, solicitando autorizar su
traslado del Régimen de Ahorro individual al de Prima Media con prestación
definida que maneja ese Seguro, aduciendo que la cobija el “régimen de
transición”, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
1.1.1.2.
El Seguro Social, seccional de
Armenia, en comunicación SQ-DC-0379 del 25 de junio del mismo año, manifestó que
su solicitud sería “analizada por el nivel nacional” y  precisó que para
el estudio y la aprobación del traslado se necesita la intervención de la
entidad Administradora de Pensiones de Ahorro Individual (PROTECCIÓN). Sin
embargo en la comunicación no resolvió de fondo la solicitud  y no se pronunció
sobre la autorización para el  traslado de régimen.
1.1.1.3.
Doña Deisy, el 22 de julio de
2009, extendió solicitud en idéntico sentido al Fondo de Pensiones PROTECCIÓN
.S. A, para que autorizara su traslado del Régimen de Ahorro Individual  en esa
entidad, al de Prima Media con Prestación Definida en el Seguro Social.
1.1.1.4.
El Fondo de Pensiones
PROTECCIÓN S. A., en su respuesta  inicial, se limitó a remitir una
copia de su historia laboral pero sin resolver tampoco el fondo de su solicitud
de traslado de régimen pensional. Se constatará como  en respuesta muy
posterior, fechada el 8 de septiembre de 2009, cuando ya ella había
interpuesto la tutela, el Fondo le comunicó extemporáneamente el rechazo de su
solicitud, no dentro de los 15 días siguientes, sino quince días después de
vencido el plazo para absolver la petición. En esta oportunidad el Fondo
fundamentó el rechazo “en la falta de los requisitos legales y
jurisprudenciales…”, especialmente, el faltarle menos de 10 años para la
pensión de vejez y  el no cumplir con el requisito de los 15 años de servicio
(folio 35-43 expediente 2ª instancia).
1.1.2.
En Derecho la accionante apoya su solicitud tutelar en:
1.1.2.1.
La Constitución Nacional:
artículo 86 que regula la tutela y el
artículo 48 sobre la seguridad social.
1.1.2.2.
En el Decreto 2591 de 1991 regulador de la tutela.
1.1.2.3.
En los incisos 4º y 5o del
artículo36 de la Ley 100-93 que
regula el “régimen de transición”.
1.1.2.4.
De la normatividad
internacional aplicable a su caso
aduce,  el artículo 16o de la “Declaración Americana de los Derechos
de la Persona”, y el art. 9º del “Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de derechos Económicos,
Sociales y Culturales”.
1.1.2.5.
Sustenta su alegato tutelar
en la  jurisprudencia constitucional,  especialmente en las sentencias.
C-789-2002, C-1024-2004, T-818-2007 y T-168-2009.
1.2.
PRUEBAS  DOCUMENTALES
En el expediente  obran como pruebas, entre otros, los
siguientes documentos:
1.2.1.
Copia del derecho de petición
al Seguro Social
1.2.2.
Copia del oficio SQ-DC-0379
del Seguro Social en respuesta al derecho de petición.
1.2.3.
Copia del oficio SQ-DC-0378
del mismo Seguro, también como  respuesta al derecho de petición.
1.2.4.
Copia del formulario de
intención del traslado de fondo de pensiones.
1.2.5.
Copia del derecho de petición
ante PROTECCIÓN S. A.  datada el 23 de julio de 2009, pero con constancia de
recibido por la entidad el  22 de julio de 2009 (fol. 12).
1.2.6.
Copia de la historia laboral
remitida por PROTECCIÓN S. A.
1.2.7.
Respuesta de PROTECCIÓN S. A.
al derecho de petición, fechada  el 7 de septiembre de 2009 (fol. 32).
1.2.8.
Original del alegato de
PROTECCIÓN S.A. ante el fallador de  primera instancia Juzgado Primero Penal
del Circuito
1.2.9.
Fotocopia ampliada de la
cédula de ciudadanía
1.3.
RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES
DEMANDADAS A LA TUTELA INSTAURADA
Inicialmente, ni el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.
A., ni el ISS se pronunciaron de fondo al responder la tutela en cuestión pues
se limitaron a remitir la historia laboral de la accionante, la primera, y a
informarle el envío de la misma al nivel nacional, el segundo. Como se observó
(1.1.4), sólo hasta el 7 de septiembre de 2009, ya instaurada la
tutela, el Fondo le comunicó extemporáneamente el rechazo de su solicitud.
2.       INSTANCIAS JUDICIALES
2.1.
PRIMERA INSTANCIA – EL
JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA CONCEDIÓ LA TUTELA, EN LOS
SIGUIENTES TÉRMINOS.
2.1.1.
Admite la existencia de un
perjuicio irremediable  porque su
derecho a pensionarse, ya próximo, puede verse afectado por una innecesaria
prolongación en el tiempo ante la negativa de las accionadas. En especial de A.F.P.
PROTECCIÓN SOCIAL S. A.  a autorizar el cambio de régimen.
2.1.2.
Porque de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, para beneficiarse del régimen de transición,
basta con que la accionante cumpla con  uno de los dos requisitos previstos en
el art. 36 de la Ley 100/93: o la edad o los 15 años de cotización: como
se trata de condiciones alternativas, y la afiliada cumple uno de ellos, en
este caso el de contar con más de 35 años, según el fallador es beneficiaria
del régimen de transición.
2.1.3.
La decisión es contra  AFP PROTECCIÓN
S.A, porque es ella, y no la AFP  del Seguro Social,  la que se opone al tránsito
del fondo de ahorro individual, al de prima media con prestación definida
administrado por el Seguro.
2.1.4.
Igualmente consideró el
fallador de instancia, que el hecho de haberse limitado  las accionadas
a remitir la historia laboral de la accionante, el Fondo de  Protección Social,
y a informarle el envío de la misma al nivel nacional el ISS, debe considerarse
como una negativa a resolver el fondo del asunto.
2.1.5.
Impugnación del fallo de
primera instancia.
AFP. PROTECCIÓN S.A. impugnó el fallo del Juzgado Primero Penal del
Circuito  de Armenia que tuteló los derechos fundamentales de doña Deisy
Jaramillo Bernal por  no cumplir, a 1º de abril de 1994, con ninguno de los dos
requisitos exigidos.
2.1.5.1.
No cumple con el de edad, porque, en concepto de la entidad de protección
social, de acuerdo con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93,
modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, aunque es mayor de 35, le
faltan menos de 10 años para acceder a la edad que le daría derecho a la
pensión de vejez.
2.1.5.2.
Por otro lado, al 1º de
abril de 1994, no cumplía  con los 15 años cotizados de servicio.
2.2.
SEGUNDA INSTANCIA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia
– Sala Penal, atendió la impugnación y REVOCÓ la sentencia de primera
instancia  con base en las siguientes consideraciones:
2.2.1.
En cuanto a los HECHOS  consideró
como básico la propia solicitud, mediante derecho de petición, de la
accionante, para retirarse del “régimen de ahorro individual”, en PROTECCIÓN
.SA, y para que se le permitiera regresar al “régimen de prima media”
en el ISS, como beneficiaria del régimen de transición regulado por el
artículo 36 de la Ley 100-93.
2.2.2.
Como estas entidades, al no
responder el fondo del asunto, resultaron negando su solicitud y vulneraron,
además, sus derechos fundamentales de petición y a la seguridad social, la
actora procedió a instaurar la ACCIÓN DE TUTELA para ordenar  a PROTECCIÓN
S. A. autorizar el traslado y al ISS aceptarlo.
2.2.3.
El Tribunal rememora que en
primera instancia conoció del asunto  el Juzgado Primero Penal del Circuito
de Armenia, el cual tuvo en cuenta que en su contestación el Fondo PROTECCIÓN
S.A. alegó contra las pretensiones de doña Deisy que  el traslado de
régimen le fue negado porque:
2.2.3.1.
A la solicitante, según el
literal e) del art. 13 L.100/93 modificado por el art.2º de la L. 797-1993 le
faltan  menos de diez (10) años  para cumplir la edad para acceder a su
pensión de vejez,  razón por la cual, en los términos de lo normado, ya no
podrá trasladarse de régimen.
2.2.3.2.
Tampoco llena el requisito de
15 años de servicio cotizados previsto en el art. 36 de la misma Ley 100.
2.2.3.3.
Considera la accionada PROTECCIÓN
S.A. que respondió al derecho de petición en forma clara, amplia y profunda
y que por tanto, por este aspecto, la tutela carece de objeto. El  ISS, por su
parte, señaló la seccional competente a nivel nacional y en Risaralda para resolver
la petición, pero no se ha pronunciado sobre la tutela.
2.2.4.
La NORMATIVA en la cual el
Tribunal fundamenta las CONSIDERACIONES DE SU FALLO, la integran:
2.2.4.1.
Ante todo el artículo 86 de
la Carta sobre la tutela y el artículo 1º del  decreto 2591-91
reglamentario de la misma, donde se señalan su naturaleza , sus propósitos y
sus características, en particular la de “subsidiariedad,  y su
relación con las de la violación: inminencia e inmediatez .
2.2.4.2.
Recuerda  el artículo 23 de
la Carta Política relacionado con el derecho de petición  y allega
la jurisprudencia constitucional sobre el tópico, en particular la  sentencia
T-377 -2000  que ofrece a los operadores jurídicos los criterios aplicables
en el manejo de esta garantía fundamental, en cuanto se trata de un derecho
fundamental que requiere presteza y respuesta adecuada y oportuna.
2.2.4.3.
Para el tratamiento del caso
concreto recurre a los artículos 13 y 33 de la ley 100-93,  así como al artículo
2º de  la Ley 97 de 2003 y 1º  y 3º  del Decreto 3800 de 2003
reglamentarios de la ley y de la materia.
2.2.5.
Solución del caso concreto
por parte del Tribunal
2.2.5.1.
En cuanto al
quebrantamiento del derecho de petición
el Tribunal considera  que las dos entidades accionadas atendieron las
peticiones de la Señora Jaramillo Bernal. El Seguro Social le hizo saber la
necesidad de la participación de AFP PROTECCIÓN, según lo dispuesto en el art.
3º del Dec. 3800-03. La entidad de protección social hizo tal precisión, en
comunicación  del 7 de septiembre de 2009, donde le  informó sobre la
improcedencia de su traslado.
2.2.5.2.
El Tribunal NEGÓ a la
accionante el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, con apoyo en la jurisprudencia constitucional  de la
anulada sentencia T-168 de 2009, subsumida por las sentencias T-818 DE 2007
y  SU-062 de 2010.
Concluye, con base en esta jurisprudencia que algunas
de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en
cualquier tiempo, al régimen de prima media, si antes se habían trasladado al
de ahorro individual o lo habían elegido como primera opción. Recalca  el
Tribunal que tales personas deben cumplir los siguientes requisitos:
1)
Haber cotizado, a 15 de abril
15 años de servicios.
2)
Trasladar al régimen de prima
media todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual, sin interesar
que tal ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que
hubieran permanecido en el régimen de prima media.
El Tribunal concluye que la accionante no cumple con
el primer requisito, porque como sólo  le certificaron 683 semanas cotizadas,   alcanza
a cubrir 13 años, 1 mes y 16 días de tiempo cotizado; por esta razón, tampoco puede
cumplir con el segundo de trasladar, como mecanismo de compensación, todo el
ahorro efectuado en el RAIS, porque aún no ha alcanzado el 75%  del total
de lo requerido por cotizar para satisfacer económicamente al sistema.
2.2.6.
Solicitud de insistencia
del Defensor del Pueblo para la revisión del Fallo del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Armenia.
El señor Defensor del Pueblo insistió ante la Corte
Constitucional en la necesidad de revisar la tutela en cuestión porque contiene
asuntos de alta relevancia constitucional en los cuales la Corte tiene el deber
de profundizar como son:
La existencia de dos interpretaciones diferentes en
dos salas de  Revisión de la Corte Constitucional, en relación con las condiciones
para el cambio de régimen.
El señor Defensor insiste en la necesidad de
garantizar la efectividad de los derechos, evitar la arbitrariedad y buscar la
realización de la justicia material razón por la cual precisa compaginar
posiciones jurisprudenciales  en tema de tanta trascendencia.
3.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución
y en el Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar los fallos de tutela
adoptados en el proceso de esta referencia.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO
De acuerdo con lo expuesto esta Sala analizará si están
siendo afectados, sí o no, los derechos fundamentales  de la señora Deisy
Jaramillo Bernal, en especial su derecho fundamental de petición y a la
seguridad  social por la negativa del FONDO DE PENSIONES  AFP  PROTECCIÓN S.A.–
a permitirle el traslado al “Régimen de Prima Media con Prestación Definida”
que maneja EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS “por no cumplir, a 1º de
abril de 1994 quince años cotizados”, en los términos de  las sentencias
C-789-2002 y C-1024-2004.
Para resolver la controversia la Sala Séptima de
Revisión examinará como se acostumbra en estos casos: (i) la seguridad
social como derecho constitucional fundamental y la procedencia de su
protección a través de la acción de tutela, (ii)  generalidades de los
regímenes pensionales creados por la ley 100 de 1993, (iii) el régimen
de transición del artículo 36 de la ley 100-93 y sus nexos con el derecho a la
seguridad social; (iv) la jurisprudencia constitucional sobre el
traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso
de los beneficiarios del régimen de transición; (v) profundizará en las
razones socio económicas para amparar el Régimen de Prima Media.; (vi) análisis
del caso concreto.
En  la exposición  de las cuestiones enunciadas  esta
Sala seguirá la línea trazada por las sentencias T-326 del 2009[1] con
ponencia del Magistrado Jorge Pretelt y la SU 062[2] del 2010 del Dr. Humberto
Antonio Sierra donde se analizaron casos análogos.
3.2.1.
La protección  tutelar de
la seguridad social como derecho constitucional fundamental.
4.- La seguridad social se erige en nuestro
ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se
compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el
cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social”[3].
La protección que le otorga el ordenamiento
constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por
lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[4]. El
artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de
la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a
su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”.
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda
persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”.
De la lectura de las normas transcritas se deduce que
el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en
imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le
permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una
enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de
los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las
personas cuando su vejez produce una esperable disminución de la producción
laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de
una vida digna[5].
5.- Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad
social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar,
establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y
precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En
segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la
provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra
especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de
sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las
condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la
seguridad social[6].
6.- De acuerdo a la clasificación ampliamente
difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la
cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como
parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la
seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos
de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de
contenido económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un
amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la
Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.
Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser
fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta
misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal
Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y
culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por
vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos
derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó
“tesis de la conexidad” [7].
7.- Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto,
que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos
y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter
negativo como de índole positiva[8].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de todos
los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o
menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos
sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso
al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta
razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
8.- Es por ello que en pronunciamientos más recientes
esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son
fundamentales[9]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
9. Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de
los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a
través de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de los derechos
fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o
culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación
política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y
depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de
recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta
que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra
decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los
mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para
lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados
han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas[10].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y
técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero
sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de
tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto
obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una
vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se
cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin
excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de
estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de
vulneración o haya sido conculcado[11],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha
indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y
administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a
realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades
públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta
de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[12].
10.- De esta forma queda claro que el derecho a la
seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez
-, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos
eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre
y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este
mecanismo procesal”.
3.2.2.  Aspectos
generales sobre los regímenes pensionales creados por la ley 100 de 1993
11.- A través de la ley 100 de 1993, el legislador
creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos
regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario
de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual
con solidaridad[13].
Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria,
la selección de uno de estos sistemas es libre[14] y, una
vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad
de trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las
condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993[15].
12.- Según el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 el
régimen solidario de prima media con prestación definida es “aquel mediante
el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de
invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. En
este régimen los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen
“un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las
prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los
respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo
con lo dispuesto en la ley[16].
Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de
vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos
legales de edad y semanas de cotización.
Su administración corresponde al Instituto de Seguros
Sociales y a las cajas, fondos
o entidades de seguridad social del sector público o privado existentes al
momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan[17].
13.- A su
turno, de conformidad con el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100 de
1993, el régimen de ahorro individual con solidaridad “es el conjunto de
entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los
recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones
que deban reconocerse a sus afiliados”. En este régimen los aportes no
ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son
depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a
título personal[18].
Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la
cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor
de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de
prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de
haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla,
sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número
mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media
con prestación definida[19].
El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman
un fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están
sometidas a inspección y vigilancia del Estado[20].
14.- La ley 100 de 1993, al crear un sistema de pensiones
con pretensión de generalidad, derogó, en su mayoría, los diversos regímenes
pensionales existentes, los cuales contemplan los requisitos de edad y/o tiempo
de servicio o semanas de cotización que debían cumplir las personas para
acceder a la pensión de vejez. Sin embargo, tales regímenes se siguen aplicando
para las personas amparadas por el denominado régimen de transición, como se
verá a continuación.
3.2.3.
El régimen de transición del
artículo 36 de la ley 100 de 1993 y
su relación con el derecho a la seguridad social
15.- El artículo 36 de la ley 100 de 1993 previó un
régimen de transición para aquéllas personas que en el momento de su
entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de
vejez. Este consiste en que se les permite pensionarse con el
cumplimiento de los requisitos que prescribían las normas anteriores a la ley
100 de 1993. El régimen de transición tiene entonces el fin de no
frustrarles a estas personas la expectativa de adquirir la pensión de vejez,
pues la ley 100 de 1993 exige mayores requisitos para acceder a tal derecho.
16.- El legislador previó el régimen de transición
en favor de tres categorías de trabajadores. En primer lugar, los hombres
que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores
de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que,
independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios
cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en
vigencia el sistema de pensiones (1 de abril de 1994). Concretamente, dice
el artículo 36 de la ley 100 de 1993:
“A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y
hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la
pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o
más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15
años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior
al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá
la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban
afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas
personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones (…)”.
17.- Como se puede ver, la protección otorgada por
el régimen de transición se conecta de forma inescindible con el derecho a la
pensión de vejez y, por esta vía, con el derecho fundamental a la seguridad
social pues establece unas condiciones más favorables para acceder al mismo
en favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante ley posterior
una expectativa legítima.
Explicadas las características generales de los dos
regímenes pensionales creados por la ley 100 de 1993 y el régimen de
transición, es preciso señalar, a continuación, las normas que regulan la
posibilidad de traslado entre regímenes, específicamente en el caso de las
personas que cumplen los requisitos del régimen de transición, pues los hechos
que originan la presente acción de tutela se refieren, precisamente, al deseo
de un beneficiario de este régimen de hacer uso de tal facultad.
3.2.4.
Jurisprudencia
constitucional sobre el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de
prima media, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición
En la citada Sentencia T-326 de 2009, esta
Corporación encaró el siguiente problema jurídico: “¿se pierde el derecho a
pensionarse con el régimen de transición cuando una persona se cambia del
régimen de prima media al régimen de ahorro individual, cuyas condiciones para
obtener la pensión de vejez las regula el monto del ahorro aportado a la cuenta
individual del trabajador y no las cotizaciones efectuadas a un fondo común?”.
La providencia estableció:
“La respuesta a ese interrogante ha sido explicada por
la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, pues ha concluido que los
beneficiarios del régimen de transición que se hubiesen trasladado al régimen
de ahorro individual con solidaridad tienen el derecho de regresar al régimen
de prima media con prestación definida para preservar la intangibilidad de su
derecho a pensionarse conforme al régimen pensional más favorable si se cumplen
tres condiciones, a saber: i) que se trate de personas que a primero de
abril de 1994 tenían 15 años de servicios, ii) que se traslade  todo el
ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, iii)
que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal
correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En cuanto a la primera condición, siguiendo lo dicho
por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, la
sentencia T-168 de 2009, la explicó así:
“aunque la Corte consideró acordes con la Constitución
las disposiciones que prescriben que la protección de régimen de transición se
extingue cuando la persona escoge el régimen de ahorro individual o se traslada
a el, aclaró que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a sólo
dos de los tres grupos de personas que ampara el régimen de transición: (i)
mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta.
Por tanto, (iii) las personas que contaban con
quince años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los
beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual
o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el
traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de
acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993
Ahora bien,
la Corte reconoce que resulta necesario señalar algunos requisitos para el
evento en que las personas pertenecientes al grupo (iii) decidan trasladarse
del régimen de ahorro individual al de prima media con el fin de pensionarse de
acuerdo con el régimen de transición. Exigencias que también quedaron
contenidas en la parte resolutiva de la sentencia en comento. Señaló:
“Por lo
tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en
vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media
con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones
de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen
anterior, siempre y cuando:
a)
Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a
él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, y
b)
Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal
evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será
computado al del régimen de prima media con prestación definida”.
En cuanto a la segunda y tercera condición para
regresar al régimen de prima media cuando previamente se hubieren trasladado al
régimen de ahorro individual, la sentencia C-789 de 2002[21] explicó
con claridad que los requisitos surgen partir de la interpretación de los
principios de favorabilidad y proporcionalidad, al señalar:
“El intérprete podría llegar a concluir, que como las
personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de
transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y
su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de
todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen
a dicho régimen.  Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al
principio de proporcionalidad.
Conforme al principio de proporcionalidad, el
legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas
que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a
recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la
protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N.
preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto,
resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del
reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75%
o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en
vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993
(abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a
recibir su pensión.
En tal medida, la Corte establecerá que los incisos
4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se
entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más
de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de
pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el
artículo 151 del mismo estatuto.
Por supuesto, esto no significa que las personas con
más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro
individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de
prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes.  Como es lógico, el
monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la
persona.
Adicionalmente,
resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima
de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia
el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos
suficientes para garantizar su viabilidad financiera.  También resultaría
contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este
régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima
media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin
consideración del monto que hubieran cotizado (…)”
Precisamente,
por esas razones, la Corte resolvió declarar exequible el inciso 5º del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “en el entendido que el régimen de transición
se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación
definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad,
habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados
al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y
decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y
cuando:  a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro
individual con solidaridad; y  b) dicho ahorro no sea inferior al monto del
aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de
prima media.  En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen
de prima media”.
En el mismo sentido, la sentencia C-1024 de 2004
declaró exequible el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que estableció la
prohibición de trasladarse de un régimen a otro cuando al afiliado le faltaren
10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez “
…bajo el entendido que las personas que reúnan las condiciones del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993  y que habiéndose
trasladado  al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan
regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a
éste- en cualquier tiempo – conforme a los términos señalados en la sentencia
C- 789 de 2002”. A juicio de la Corte Constitucional, las reglas previstas
buscan armonizar, de un lado, los derechos del trabajador a obtener la pensión
en condiciones de favorabilidad y a preservar sus expectativas legítimas y, de
otro, el interés general que representan la estabilidad del sistema de seguridad
social en pensiones (porque las medidas buscan evitar la descapitalización del
fondo común poniendo en riesgo la pensión del resto de cotizantes) y la equidad
en el reconocimiento de las pensiones, en tanto que “se aparta del valor
material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta
rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de
los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo
asumido por otros”[22].
De este modo, la pérdida del régimen de transición por el solo hecho de hacer
cotizado un tiempo en el régimen de ahorro individual resulta desproporcionada
e irrazonable, por lo que, el afiliado conserva su derecho a devolverse al
régimen de prima media con prestación definida si traslada la totalidad del
ahorro y las cotizaciones que correspondían de acuerdo con la ley.
En
la Sentencia SU-062 de 2010 la Corporación agregó:
“21.- En la sentencia T-818 de 2007, la Corte abordó,
por tercera vez, el tema que se ha venido tratando.
Como se vio, la sentencia C-789 de 2002 señaló que al
cambiarse al régimen de prima media, las personas debían trasladar todo el
ahorro que habían efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad
y que dicho ahorro “no podía ser inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.
Precisamente en el cumplimiento de éste último requisito reside uno de los
problemas jurídicos de la sentencia T-818 de 2007, pues en ella se sostuvo
que debido a un cambio de legislación tal exigencia devino en imposible de
cumplir.
En efecto, en el 2002, cuando se expidió la sentencia
de constitucionalidad anteriormente mencionada, la distribución del aporte en
los dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993 era igual: según la
redacción original del artículo 20 la cotización se repartía en un 3.5% para
pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de
invalidez y sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago de la
pensión de vejez.
Posteriormente, el artículo 7 de la ley 797 de 2003
modificó el artículo 20 de la ley 100 de 1993 ya citado. La reforma no cambió
la distribución del aporte en el régimen de prima media, pero si lo hizo en el
régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un 1.5% de la
cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro
individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se ocupa en
financiar la pensión de vejez. Esto deriva en que siempre será mayor el
porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que
en el de ahorro individual.
Ante esta situación, la Corte afirmó, en la sentencia
T-818 de 2007, que “la exigencia de condiciones imposibles (…) para ejercer el
derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aún faltándoles menos de
diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas luces
inconstitucional. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre
escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su
ejercicio”. Con base en esta argumentación, se reconoció, en el caso concreto,
el derecho del peticionario a trasladarse de régimen, aun en ausencia del
cumplimiento de uno de los requisitos que había señalado la sentencia C-789 de
2002.
22.- Observa la Sala que el problema detectado en la
sentencia T-818 de 2007, consistente en la imposibilidad de cumplir con el
requisito de la equivalencia del ahorro impuesto por la Sala Plena en la
sentencia C-789 de 2002 a raíz de la reforma introducida por la ley 797 de 2003, ha sido solucionado por el decreto reglamentario 3995 expedido el 16 de octubre de 2008. En
otras palabras, con posterioridad a la sentencia T-818 de 2007, se introdujo
una norma que hizo que la distribución del aporte contenida en la ley 797 de
2003 no sea un impedimento para satisfacer la exigencia mencionada.”
3.2.5.
Profundización en las razones
de orden económico financiero y de equidad social para proteger el Régimen
de Prima Media.
En el trasfondo de las consideraciones de la
jurisprudencia constitucional existen este tipo de motivaciones socioeconómicas
de mayor calado para restringir el traslado de quienes inscritos inicialmente,
o por traslado posterior al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS
-, solicitan, después, su inscripción o su retorno al Régimen de Prima Media
con Prestación Definida.
Es evidente que, más allá de constatar el hecho de que
las condiciones para acceder al régimen de prima media se   hagan más
exigentes, es importante desentrañar las razones de este hecho. No basta
afirmar que, en el caso de las personas amparadas por el régimen de transición,
el efecto del traslado tiene importantes repercusiones en el goce del
derecho a la pensión de vejez y, por tanto, en el derecho fundamental a la
seguridad social, se trata de averiguar por qué las condiciones para acceder
a la prestación referida se hacen más exigentes y el cambio de régimen deja
de ser una mera cuestión legal  para investirse de una relevancia
constitucional insoslayable , al resultar afectado un derecho fundamental: el derecho
a gozar de  la pensión de vejez.
En concepto de esta Sala se debe ahondar en  dos
razones relacionadas, una, con la naturaleza jurídica del Régimen de Ahorro
Individual con solidaridad y, la otra, con la misma naturaleza y la necesidad
de proteger  la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media.
3.2.5.1.
En relación con la naturaleza
jurídica del RAIS esta se deduce
del análisis de los artículos 59, 60 literal “d” y 97 de la Ley 100/93. Como su
misma denominación lo da a entender,  el fondo de este régimen adquiere un
carácter individual y particular, donde se privilegia lo singular sobre lo
comunal o social. Se trata específicamente  de una cuenta  individual donde los
aportes se depositan  a título personal en un fondo de carácter privado.
En este régimen, en definitiva, el monto de la pensión de vejez se sujeta al
esfuerzo individual del ahorro y por esta razón su valor varía de acuerdo
con lo ahorrado, y no está sujeto, para retirarlo, al
cumplimiento de una edad, ni a la  necesidad de cotizar un número
determinado de semanas.  Se trata de fondos conformados por las cuentas
individuales del RAIS, que constituyen un patrimonio autónomo privado,
propiedad de los afiliados  y sometido a la vigilancia de la Superintendencia
Bancaria. Esta situación  difiere totalmente del régimen solidario de
prima media donde los aportes ingresan a un fondo común de naturaleza
pública constituido por el ahorro y sus rendimientos. Las administradoras
deben garantizar una rentabilidad mínima.
Sobre la naturaleza de los dos regímenes ya había
inquirido la sentencia C-030-09[23]
3.2.5.2.
La protección de la
sostenibilidad financiera del régimen
de prima media persigue primordialmente:
… evitar la descapitalización del fondo común del
Régimen Solidario de Prima Media con
Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que
no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en
consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas
que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste
periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos
al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez[24]
3.2.5.3.
La evolución constitucional
del asunto dentro de esta perspectiva económico financiera: La Corte ha emitido una secuencia de varias sentencias
donde se aprecia la forma como ha ido precisando sus conceptos sobre esta
situación. En aras de la claridad y de la unificación del tema esta Sala
intentará una reflexión sobre el desarrollo conceptual y cronológico de este
proceso.
1) La primera vez en la
cual se pronunció al respecto fue en la sentencia C-789 de 2002[25]. Aquí
se planteó que el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de
transición no es un derecho adquirido sino “apenas una
expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente,
para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”. La Corte
asumió esta posición  en defensa de la exequibilidad de los incisos 4º y 5º
del artículo 36 de la Ley 100 que  facultan  a las mujeres de  más de 35 años
de edad y a los hombres de más de 40  para trasladarse voluntariamente al
régimen de ahorro individual con solidaridad, con el costo de perder el derecho
al régimen de transición y a sujetarse  a todas las condiciones previstas en el
régimen al cual acceden. También renuncian al régimen de transición quienes en
un acto deliberativo impregnado de libertad, “…habiendo escogido el régimen
de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestación definida”.
La Corte enfatizó además en esta sentencia que, en virtud
del principio “pro operario”, el legislador no puede legislar
para permitir  al trabajador renunciar a ciertos beneficios, que ya  no son
simples expectativas, sino que al considerarse definitivamente radicados en
cabeza del mismo se conciben como derechos adquiridos.
Aclaró también para proteger en forma especial a
quienes han cumplido el 75% de su compromiso laboral, con más de 15 años
cotizados, antes de acceder a una prestación pensional como la de vejez,  que
aunque las normas que disponen el régimen de transición son constitucionales, como
se refieren a una expectativa legal, el régimen no resulta protegido y se
extingue cuando el trabajador escoge libremente el régimen individual o se
traslada a él.
De
acuerdo con la Ley 100 lo dispuesto en el artículo 36 para las personas que al
momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad, si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad, si son hombres, no
se aplicará cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de
ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las
condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable, según el
inciso 5º del mismo, para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro
individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación
definida.
2) La sentencia C-789-02 declaró constitucionales las disposiciones que
prescriben que la protección de régimen de transición se extingue
cuando la persona escoge el régimen de ahorro individual o se traslada a él,
porque, aclaró: las normas expresamente circunscriben que tal extinción sólo se
extienda a los dos primeros grupos de trabajadores amparados por  el régimen de
transición: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores
de cuarenta. En conclusión, de esta protección siguen gozando los trabajadores
del tercer (iii) grupo, con más de 15 años de cotizaciones.
Por tanto, las personas que contaban con quince
años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, es decir las
pertenecientes al grupo tres (iii), que cuentan con quince años  de
servicios cotizados, es decir, quienes a la entrada en vigencia del nuevo
sistema (art. 151 Ley 100/93),  han cumplido con el 75% o más del tiempo de
trabajo, no pierden los beneficios del régimen de
transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al
mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al régimen de prima
media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores
a la ley 100 de 1993.
Dentro de esta perspectiva de protección financiera al
sistema pensional, se trata de una previsión lógica, pues por el hecho de haber
cotizado un 75% del tiempo laborado ya no existe preocupación alguna por la
protección de la sostenibilidad económica del régimen, el cual con el alto
porcentaje cotizado aparece adecuadamente garantizado y permite el cambio de
régimen.
Sin embargo, en la sentencia la Corte señaló para los
integrantes del grupo (iii) dos requisitos adicionales que refuerzan la
intención de amparar la estabilidad financiera del sistema, si después de inscritos
o trasladados al régimen de ahorro individual desean retornar al de prima media
con el fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Exigencias
contenidas en la parte resolutiva de la sentencia en comento. Son los siguientes:
1- Llevar al régimen de prima media TODO el ahorro realizado en el régimen de
ahorro individual, 2- sin que este ahorro sea inferior al monto total del
aporte legal correspondiente, en caso de  haber permanecido en el régimen de
prima media con prestación definida. Fácilmente se advierte la
intencionalidad económico financiera de una y otra condición.
3) En la sentencia C-1024-2004[26], la Corte Constitucional examinó por segunda
oportunidad el tema del traslado entre regímenes pensionales para las personas
beneficiadas con el régimen de transición.
a)
Abordó indirectamente el tema
del traslado de régimen al  declarar la constitucionalidad del art.
2º de la Ley 797-03, el cual extendió a cinco (5) años  el periodo de
tres (3) autorizado originalmente por la Ley 100 (art.13)  para
trasladarse  de régimen, por una sola vez,  cada tres años.
b)
En esta declaración de
constitucionalidad  se  advirtió que “las personas del grupo (iii) que
lleven quince (15) años cotizados son las únicas de los tres grupos que  no
pierden los beneficios del régimen de transición,  como pensionarse con el
régimen anterior en condiciones más favorables.
c)
Esta norma cuya
constitucionalidad se proclamó, incluyó la siguiente prohibición: “el
afiliado no podrá cambiase de régimen cuando le falten diez (10) años o
menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez…”.
Al profundizar las razones de la Corte para declarar
la constitucionalidad de esta norma, la Sala encuentra fundamentalmente dos:
la de las consideraciones económicas… y la de considerar el derecho al
régimen de transición  como un derecho adquirido (infra 3.5.2.3. 1)
1.
Las consideraciones
económicas.
En este punto la Sala vuelve sobre la obligación estatal
consagrada en  el inciso 7º  del artículo 48 de la Constitución Política donde
se consagra la obligación del Estado de: “…garantizar…la sostenibilidad
financiera del sistema pensional…”. Tal la razón por la cual la
sentencia C-1024-2004[27],
al declarar la constitucionalidad de los denominados  periodos de carencia:
no haber alcanzado 15 años de cotización o faltarle menos de 10 para cumplir
con la edad para pensionarse, lo hace con el preciso  objetivo de:
“evitar la descapitalización del fondo común del
Régimen Solidario de prima Media con Prestación Definida que se produciría si se permitiera que las personas
que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron
tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para
determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y
su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar
próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez.…
Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y
resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo
al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95)…. el período de
permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en
el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material
de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta
rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración
de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del
riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente,
subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte
obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro
Individual…” (negrillas y subrayas
fuera de texto)
En esta cita la Sala se permite destacar dos ideas, relacionadas
ambas con la sostenibilidad económica del sistema pensional. Ellas son: a--
La primera tiene que ver con la protección del capital pensional. No se
puede permitir “la descapitalización del fondo”, si personas que no
contribuyeron a su formación, vienen a último momento, cuando les faltan ya
menos de 10 años para concretar su pensión de vejez, a beneficiarse de
un ahorro comunitario accediendo a una pensión, cuyo pago desfinancia el
sistema. b- En segundo término, desde una perspectiva social se
contraría la equidad y se abandona el valor de la justicia material,  al permitir
a personas que no han contribuido a los rendimientos de los fondos pensionales,
entren a beneficiarse y a subsidiarse a costa de las cotizaciones y los riesgos
asumidos por otras  y no por ellas mismas.
2.
Los mecanismos de
compensación
Surge entonces la necesidad de buscar y aplicar mecanismos
de compensación  para establecer la desproporción de las cargas  que con el
cambio de régimen pueden afectar el sistema.
a- En ese contexto han de entenderse las dos
condiciones impuestas por la sentencia C-789/02 a los solicitantes de
traslado de llevar al régimen de
prima media TODO el ahorro realizado en el régimen de ahorro individual, sin
que tal ahorro sea INFERIOR al valor de todo el aporte legal correspondiente,
en caso de haber permanecido en el régimen de prima media. Evidentemente se
trata de una medida destinada a proteger el capital común de este régimen.
b-En el mismo sentido se entienden las restricciones
del artículo 2º de la Ley 797-03, declarado constitucional en esta sentencia, de
extender de tres (3) a cinco (5) años el lapso requerido para
trasladarse de régimen, por una parte y , por otra, la prohibición para
trasladarse, cuando al solicitante le faltaren diez (10) años o
menos para la edad de la pensión de vejez. Con tales restricciones se busca intencionalmente
proteger la estabilidad económica del sistema al garantizar, durante  más
tiempo, en ambos casos, la permanencia de los afiliados en los distintos
regímenes y por consiguiente garantizar también la continuidad de las cotizaciones.
c- El artículo 20 de la Ley 100-93 asignaba un
porcentaje  del 3.5% a las tazas de cotización, igual, tanto para el
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS -, como para el Régimen de
Prima Media con Prestación Definida. En el mismo contexto de protección
financiera del fondo, el artículo 7º de la Ley 797, modificó el
artículo anterior y cambió la distribución de manera que ahora  el 1.5%
destinado al RAIS va “a un fondo de garantías de pensión mínima”,
mientras otro 1.5% se destina en el Régimen de Prima Media
exclusivamente para la pensión de vejez. Por esta razón se creó  un
desequilibrio entre los dos sistemas porque la exclusividad del 1.5% para
la pensión de vejez, en el de prima media, conduce a  que en este régimen la
proporción de este porcentaje siempre resultará mayor que el destinado a
la misma pensión en el régimen de ahorro individual. Por tal razón esta
descompensación se debe salvar y se ha de buscar la equivalencia, cuando se
hace el tránsito de uno a otro régimen, en especial cuando se pasa del de
ahorro individual al de prima media, por la razón explicada.
4.
La sentencia T-818-07[28] ,
(folios 27-28), enfrentó el problema jurídico planteado por este desequilibrio
y que surgía porque en relación con el requisito de que el ahorro realizado en
el RAIS  no podía ser inferior al monto total del aporte legal
correspondiente, en caso de haber permanecido en el régimen de prima media.
a) En primer término la  sentencia  T-818-07
consideró  que la normatividad introducida
por la ley 797 de 2003 establecía un requisito imposible de cumplir. Por esta
razón la Corte  declaró inconstitucional que los beneficiarios del
régimen de transición que se hubieran trasladado al Régimen de Ahorro
Individual pudieran regresar en cualquier tiempo y antes de pensionarse, al
Régimen de Prima Media, con la única condición de llevar al de Prima Media,
todo lo ahorrado en el Fondo de Ahorro individual, sin importar que les
faltaran menos de diez (10) años para obtener el derecho a pensión. La
inconstitucionalidad estriba, entonces en la exigencia de una condición
imposible de cumplir por “la existencia de la desproporción detectada,
siempre  por un  mayor valor, a favor del régimen de prima media que no permite
el intercambio puro y simple entre uno y otro régimen. Siempre aparecerá, por
esta razón, la imposibilidad de cumplir las dos condiciones impuestas a los
solicitantes por la sentencia C-789/02, en su parte resolutiva, de
regresar con TODO EL AHORRO realizado en el régimen de ahorro individual  y que
el monto de este ahorro NO  SEA  INFERIOR al valor de todo el aporte legal
correspondiente, en caso de haber permanecido en el régimen de prima media. En
definitiva, al fallar la constitucionalidad del referido artículo 2º de la Ley
797-03, modificatorio del literal e), art.13 de la Ley 100/93, la Corte abordó
nuevamente  el tema del traslado entre regímenes pensionales para las personas
beneficiadas con el régimen de transición.
b) Posteriormente la sentencia SU-062-2010 analizó y aclaró el problema al fijar la
jurisprudencia sobre el tema y al establecer que las sentencias C-789-02 y
C-1024-04 coinciden en señalar que “algunas personas amparadas por el
régimen de transición pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima
media…”, si cumplen con los siguientes tres requerimientos:
(i)
Tener, a 1 de abril de
1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de
prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro
individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal
correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima
media.
(iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior
al monto total de del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren
permanecido en el régimen de prima media”.
5) Finalmente,
esta Sala resalta los méritos de La Sentencia SU-062-2010  que analizó y
aclaró  el problema planteado en la sentencia T-818-07, sobre la imposibilidad
de cumplir con las condiciones de la equivalencia del ahorro impuestas en la
parte resolutiva de la sentencia C-789-02 de la Corte Constitucional, a raíz de
los porcentajes de distribución de los aportes ordenados por  el artículo 7º
de la Ley 797 de 2003.
En esta sentencia la Corte consideró que con la
expedición del Decreto reglamentario 3995 de 2008 se solucionó el problema
planteado, porque al regular la distribución porcentual del aporte de la ley
797/03, evita que este siga siendo un impedimento para satisfacer la exigencia
de la sentencia C-789/02. Veamos como se solucionó el problema:
Aunque el Decreto fue expedido para atender el
problema de la multi afiliación de personas, dado que no se permite  la
afiliación simultánea a los dos regímenes existentes, sin embargo, de contera,
el Decreto 3995 solucionó el problema en dos instancias:
- En el artículo7o, el de la equivalencia, al
ordenar que cuando se realice el traslado del régimen  de ahorro individual al
de prima media, dicho traslado incluya la totalidad de los aportes realizados,
por supuesto con sus respectivos rendimientos, al Fondo de Pensión Mínima, al
cual en el régimen de ahorro individual, el afiliado destina el 1.5% de su
cotización mensual (art. 7º  Ley 797/03). Con  la totalidad de este
traslado se obvia la dificultad  de cumplir la exigencia de la sent. C-789/02
de la Sala Plena.
- En el artículo 12 el del tránsito de las personas
a quienes falten menos de diez (10) años para llegar a la edad de pensión,
a las cuales la norma autorizó el traslado y pueden recuperar el régimen de
transición si cumplen con los requerimientos establecidos en  las sentencias
C-789 de 2002 y C-1024 de 1004 a las cuales se ha venido haciendo referencia.
En relación con la cuestión de si se debe negar de
plano a los beneficiarios del régimen de transición el tránsito del régimen de
ahorro individual al de prima media, por no cumplirse alguno de los requisitos
señalados, la Sentencia SU-062-2010  hace un aporte de la mayor
trascendencia para solucionar el problema:
Evoca
lo estatuido en la sentencia C-030-09[29]
en el tratamiento de un asunto similar, y plantea la posibilidad de que “el
interesado aporte voluntariamente  los recursos adicionales faltantes
en el evento de que su ahorro en el régimen de ahorro individual sea
inferior al monto del aporte legal correspondientes…” en caso de haber
permanecido en el régimen de prima media.  Posición jurisprudencial de la Corte
enteramente consecuente con lo dispuesto en  el articulo 66 de la ley
100/93.- donde se prevé que  “quienes a las edades previstas en
el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y
no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos
igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado
en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el
valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando
hasta alcanzar el derecho”. Artículo declarado exequible en sentencia 86-2002 de
la Corte Constitucional.
En consecuencia, de acuerdo con el conjunto de lo
considerado, estima esta Sala que no se puede negar  a los beneficiarios del
régimen de transición,  el tránsito del régimen de ahorro individual al régimen
de prima media por el incumplimiento de la   equivalencia del ahorro,
sin brindarles la oportunidad  de allegar, en un plazo razonable, los montos
correspondientes a la diferencia entre lo ahorrado en el RAIS y el monto
resultante del cálculo de su permanencia hipotética en el Régimen de Prima
Media.
CONCLUSIÓN:
Para concluir este acápite número 3 sobre
consideraciones de orden jurídico constitucional, esta Sala se permite recoger
y reiterar ahora, la trascendencia constitucional de los siguientes puntos
relacionados con el régimen de transición que se aplicarán a la solución del
caso concreto:
1-
Inicialmente, la Corte
Constitucional en   sentencia C-789-02 calificó  el régimen de
transición, no como un derecho  adquirido, sino como una mera expectativa
legal.  Por esta razón se explica la posibilidad de que el derecho al mismo
se pierda por el cambio de régimen.
2-
Posteriormente, en la sentencia
C-1024 de 2004 reiteró su posición  y consideró que el derecho al
régimen de transición  consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 del 93,  es
un derecho adquirido,  para cuya consolidación en cabeza de una persona,
basta con que se cumpla uno de los tres requisitos allí señalados.
3-
Existe plena libertad para que  los
afiliados se inscriban en cualquiera
de los dos regímenes y para trasladarse del uno al otro.
4-
La única restricción  acatada por la jurisprudencia constitucional,  que se
desprende  del artículo 48 de la Constitución Nacional  en el cual está
sólidamente afincada, obliga al Estado a “garantizar la sostenibilidad
financiera del sistema pensional”. En virtud de esta disposición se explica
la presencia de los incisos 4º y 5º del artículo 36 cuando  establecen como
excepción  que:
“Lo dispuesto en el presente artículo para las
personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco
(35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si
son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente
se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual
se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de
ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media
con prestación definida.
Restricción
que, como se vio, persigue  evitar el detrimento económico a que, en
particular, se ve sujeto el régimen de prima media.
5-
En este contexto económico
financiero  la  Sala rescata y
apoya las medidas de orden legal avaladas por la Corte
Constitucional para garantizar la solidez financiera del sistema pensional como
son:
a-
El cumplimiento en un 75% de
las cotizaciones, hasta completar los
15 años.
b-
La posibilidad de retornar al
régimen de Prima Media con Prestación Definida, pero con la obligación de llevar a él la totalidad
del ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS),
sin que este ahorro sea inferior  al que se hubiera alcanzado al
permanecer en el de Prima Media con Prestación Definida.
c-
La prohibición de cambiarse de
régimen para personas a quienes les
falten diez (10) años o menos para alcanzar la edad de pensión de vejez.
d-
La obligación de permanecer en el
régimen que se escoja, durante cinco (5) años  y no tres (3), como lo
autorizaba el artículo 13 de  la Ley 100, antes de cambiarse  de régimen,
por una sola vez. (Ley 797-03, art. 2º).
4. CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO CONCRETO
Con base en las consideraciones precedentes se dispone
la Sala a resolver el caso concreto.
4.1.
En el presente asunto, la
señora Deisy Jaramillo Bernal considera
vulnerados sus derechos fundamentales “de petición” y  a “la
seguridad social”  por EL FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A. y por el
Instituto de Seguros Sociales, entidades que, según ella, se negaron a
autorizarle el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad,  al
régimen de prima media con prestación definida.
4.1.1.  En cuanto al
derecho de petición,
esta Sala considera que efectivamente fue quebrantado, teniendo en cuenta la
falta de respuesta rápida y oportuna a las peticiones de la accionante. En
efecto ella  recibió  respuesta
de PROTECCIÓN S.A. sólo hasta  el 7 de septiembre de 2009, fecha muy
posterior al plazo legal, cuando ya ella había interpuesto la tutela. Se
infiere entonces, que el Fondo le comunicó el rechazo a su solicitud, no dentro
de los 15 días siguientes,  sino extemporáneamente, quince días después de
vencido el plazo para absolver la petición. Sin embargo, de acuerdo con
reciente jurisprudencia de la Sala Séptima de esta Corte[30], se trata de “un
hecho superado”, por cuanto la entidad, aunque extemporáneamente, respondió
de fondo la solicitud, durante el trámite de la tutela ante el Juez Primero
Penal de Circuito de Armenia (exped. 2ª instancia, folio 35)
4.1.2.
Por la razón anterior esta Sala considera que el asunto del derecho de petición no
debe considerarse, y, para el caso en cuestión, el problema jurídico debe
centrarse en el cambio de régimen por su relación con el derecho fundamental a
la seguridad social, en cuanto involucra el goce por parte de la solicitante a  disfrutar
de su derecho fundamental  a la pensión de vejez en las mejores condiciones. Tal
como quedó señalado, cuando se trata de  personas amparadas por el régimen de
transición, el traslado entre regímenes pensionales repercute en forma
sustantiva  en el derecho a la pensión de vejez, por cuanto hace más exigentes
las condiciones para acceder a esta prestación.  En concepto de esta Sala,
compartido con otras, el traslado deja de ser  una simple cuestión legal y adquiere
una relevancia constitucional innegable, al involucrar el acceso a un derecho
fundamental. Por esta razón, aunque su solicitud de cambio de régimen reviste, “prima
facie”, un carácter legal, su estrecha vinculación  con la pensión de vejez
lo torna, por asociación, en un derecho fundamental tutelable.
4.2.
En principio para este caso
concreto, a la tutelante se le deben aplicar las restricciones el art.
2º de la Ley 797-93, según el cual:” las personas a las cuales, a 28
de enero de 2004 les faltaren 10 años o  menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez  podrán trasladarse por única vez en tres
años  el R. de P.M. con P. D. y el RAIS hasta dicha fecha. En
consecuencia, por esta razón  la señora Deisy habrá de perder el
derecho al cambio de régimen.
4.3.
Igualmente se negará la
tutela a la accionante, por cuanto no
cumple con la condición de “tener a 1 de abril de 1994 15 años de servicios
cotizados”, por no  completar el 75% de las cotizaciones, hasta
alcanzar  los 15 años de cotización, requisito que no tiene propósito
distinto de  garantizar en el contexto económico financiero analizado la
solidez financiera del sistema cuya protección y sostenibilidad  exige la
propia Constitución (art. 48).
4.4.
Para el caso concreto como la
señora Deisy Jaramillo Bernal, dentro de las opciones que le brindaba la ley,
escogió libremente afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
(RAIS) en el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A.  y como beneficiaria del
régimen de transición, por haber contado con más de 35 años el 1º de| abril de 1994 a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, podría haber adquirido, el derecho a trasladarse
nuevamente al régimen de prima Media con Prestación definida, siempre y
cuando hubiera observado las previsiones legales y constitucionales
relacionadas con la equivalencia de los aportes y el cumplimiento de las
cotizaciones necesarias para preservar, tanto la equidad social, como la
sostenibilidad económica y financiera del sistema pensional. Como  evidentemente
no cumplió con estas previsiones, necesariamente  se habrá de fallar
negativamente su caso. Por otra parte, el fallo está respaldado por  todas las
decisiones examinadas que  coinciden en declarar que doña Deisy no cumple con los
requisitos, porque a más de faltarle menos de diez años para acceder a la edad
pensional, no alcanza los 15 años de cotización, porque según la prueba
aportada (folio 14 expediente 2ª instancia) sólo cotizó 683 semanas, con las
cuales sólo cubre un lapso de 13 años, 1 mes y 16 días, es decir, algo menos de
14 años, sin alcanzar lo 15 exigidos. Además, en estas condiciones por razones
de equidad, para que no se beneficie de un fondo constituido por aportes de
otras personas, y al cual ella misma no ha aportado la totalidad de las
cotizaciones requeridas, entonces, a doña Deisy se le negará su traslado al
mismo.
Pero especialmente se encuentra esta Sala de la Corte  ante
las serias motivaciones establecidas por la jurisprudencia constitucional (sentencias
C-1024-04 y C-789-02), asentadas sobre la sólida base del inciso 7º del artículo
48 de la Carta Suprema donde se ordena al Estado “garantizar…la
sostenibilidad financiera del sistema pensional…”. Motivaciones   que
se verían afectadas, si se concediera a la señora Jaramillo Bernal,
contrariando elementales criterios de equidad, su traslado del  Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS - al de Prima Media con Prestación
Definida.
En conclusión, por todas estas razones, de la mayor
trascendencia constitucional,  particularmente ante la necesidad de mantener,
la equidad y la sostenibilidad financiera del sistema proclamada por la Corte
Constitucional, esta Sala se abstendrá de conceder a la accionante los derechos
invocados  por ella en vía tutelar y, en consecuencia,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido, el día 9 de octubre de 2009 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala Penal de Decisión – que,
a su vez,  revocó  la sentencia del 16 de septiembre de 2009 emitida por
el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia que  tuteló indebidamente los
derechos fundamentales invocados por la señora Deisy Jaramillo Bernal
contra A. F. P. PROTECCIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por las razones
expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- NO CONCEDER a la señora Jaramillo Bernal, por las razones y en los términos expuestos en esta
sentencia, el amparo solicitado para su derecho fundamental  a la Seguridad
Social, ni  la posibilidad de trasladarse del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
TERCERO.- LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado Ponente
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración ce voto
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y
ACLARACIÓN DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-489/10
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la
Corte, me permito presentar las razones por las cuales anuncié salvamento
parcial del voto y aclaración frente a la presente decisión:
Lo primero obedece a que si bien las entidades
accionantes no desconocieron el derecho a la seguridad social de la actora,
pues de las pruebas reseñadas en el fallo se desprende que no cumplía con los
requisitos para el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de
prima media, también es cierto que Protección S.A no respondió oportunamente y
de fondo la solicitud de traslado que la accionante elevó. Pese a ello, la
sentencia desconoció esta conclusión, a la que ella misma llega en sus
consideraciones, y obvió el hecho de que la accionante también instauró la
tutela respecto del derecho de petición. Solo se limitó a declarar que ninguna
de las entidades accionadas vulneró los derechos de la accionante. En mi
concepto, para dar una respuesta que satisficiera plenamente el derecho de la
actora a acceder a la administración de justicia, era imprescindible declarar
la existencia de esta última violación y darle la misma entidad que al otro
problema jurídico examinado.
De otra parte, debo manifestar que desde junio de 2010
recibí el proyecto de fallo de la referencia. En ese momento presenté las
inquietudes planteadas en el párrafo anterior, pero sostuve mi acuerdo con el
sentido general de la sentencia. Sin embargo, terminé recibiendo el texto final
del fallo dos años más tarde. Esta dilación es injustificada si se tiene en
cuenta el contenido de la decisión y el acuerdo que la rodeó desde el primer
momento. Además amenaza con desnaturalizar el propósito de la acción de tutela
y su contenido protector del derecho a la administración de justicia.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Sentencia T-326 -2009 M. P. Jorge Pretelt Chaljub
[2] Sentencia SU-062-2010 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto
[3] Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a
la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en
su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas.
27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de
aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social ‑Convenio
Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y
Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y
sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar las medidas
adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez
obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las
legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno
cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los
párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos
disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas
las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación
nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de
cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de
otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra
fuente de ingresos”.
[4] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9  Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”
de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[5] Sentencia T-284-07.
[6] Sentencia C-623 de 2004
[7] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[8] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales
como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[9] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[10]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002,
C-791 de 2002 y SU-623 de 2001
[11] Sentencia T-016-07.
[12] Ibídem.
[13] Ley 100 de 1993, Artículo 12.
[14] Ley 100 de 1993, Artículo 13, literal
b.
[15] Originalmente, tal norma prescribía que los afiliados sólo podían
trasladarse de régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la
selección inicial. Posteriormente, el artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó
la disposición citada y aumentó el período que deben esperar los afiliados para
cambiarse de régimen pensional a cinco años. Además, incluyó una prohibición:
el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Prohibición que
empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003.
[16] Ley 100 de 1993, Artículo 32.
[17] Ley 100 de 1993, Artículo 52.
[18] Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97.
[19] Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital
acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del
salario mínimo legal mensual vigente.
[20] Ley 100 de 1993, Artículo 90.
[21] Sentencia C-7892002 M.
P. Rodrigo Escobar Gil
[22] Sentencia C-1024 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil
[23] Sent. C-030, M. P. Manuel José Cepeda Espinoza . Sobre el RAIS expresó:  Por su parte, el denominado Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad es administrado por particulares, a través de Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones. En este
régimen los afiliados tienen una cuenta individual de naturaleza privada en
donde se depositan las cotizaciones obligatorias y voluntarias, los bonos
pensionales y los subsidios del Estado – si a ellos hubiere lugar -,[23]
para acceder a una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, cuando el
monto acumulado de capital y sus correspondientes rendimientos permitan
proceder a su reconocimiento, teniendo en cuenta la edad a la cual decida
retirarse el afiliado, la modalidad de la pensión, así como de las semanas
cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados.[23]
En sentencia C-841 de 2003
se dijo lo siguiente, en referencia al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad:
“Como sistema de
capitalización que es, garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de
haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla,
sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número
mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media
con prestación definida. Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y
cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión
superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente”.
[24] Sentencia C-1024-2004  M. P. Rodrigo Escobar Gil
[25] Sentencia C-789-2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil
[26] Sentencia C-1024-2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil
[27]  Ibidem
[28] Sentencia T-818-2007, M. P. Jaime Araujo Rentería
[29] Sentencia C-030-2009, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.  La sentencia expresa en concreto:
“Uno de estos obstáculos es precisamente impedir que el
interesado aporte voluntariamente los recursos adicionales en el evento de que
su ahorro en el régimen de ahorro individual sea inferior al monto del
aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el régimen
de prima media con prestación definida. Esta barrera es salvable si el
interesado aporta los recursos necesarios para evitar que el monto de su ahorro,
al ser inferior en razón a rendimientos diferentes o a otras causas, sea
inferior al exigido. Esto no sólo es necesario
dentro del régimen general, sino también en los regímenes especiales con el
fin de conciliar el ejercicio del derecho del interesado en acceder a la
pensión y el objetivo constitucional de asegurar la sostenibilidad del
sistema pensional”. Negrillas fuera de
texto.
[30] Sentencia T-0087 15-02 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub