T-525-16
Sentencia
T-525/16
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PRESTACIONES ECONOMICAS
PENSIONALES-Reglas
jurisprudenciales para la procedencia
AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia y no aplicación de
rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en condiciones de
promover su propia defensa
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Finalidad
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Beneficiarios
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Antecedentes normativos
CONCEPTO DE FAMILIA-Alcance
FAMILIA-Evolución del
concepto
FAMILIA-Protección
integral en el ordenamiento jurídico colombiano
FAMILIA-Igualdad de
trato a sus diferentes formas de constitución
PROTECCION DE LOS DIFERENTES TIPOS DE FAMILIA-Superación del concepto de
familia derivado de la unión entre un hombre y una mujer en sentencia
C-577/11
PROTECCION DE LOS DIFERENTES TIPOS DE FAMILIA-Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial
A todas las tipologías de familia el ordenamiento jurídico les
concede un rango de protección manifestado en una serie de reconocimientos y
prestaciones que deben ser brindados en paridad para todas en virtud del
principio de igualdad. El no reconocimiento de estas prestaciones en igualdad
de condiciones a todas las familias implica un desconocimiento a las
salvaguardas que han concebido la Constitución y la ley, y afecta la unidad
familiar en la medida en que implica una amenaza para sus miembros y puede
llevar a poner en riesgo el buen desarrollo de esta, especialmente de los
hijos.
FAMILIA-Clasificación
FAMILIA DE CRIANZA-Definición
La familia de crianza,
es aquella donde conceptos como la
convivencia, el afecto, la protección, el auxilio y respeto consolidan el
núcleo familiar por lo que el ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger a
los integrantes de tales familias.
FAMILIA DE CRIANZA-Solidaridad entre hijos como factor fundante
FAMILIA DE CRIANZA-Intención de criar y darles un hogar a los hijos como finalidad
primigenia
Los padres y madres de crianza asumen
con sus hijos una serie de deberes que deben ser cumplidos a riesgo de amenazar
el buen desarrollo del menor. Tal compromiso con el menor y la intención de criarlo, así como de darle
un hogar constituyen la finalidad primigenia de la familia de crianza que nace
en virtud de la intención solidaria de uno o más padres que desean brindar un
hogar estable para un niño.
PARENTESCO EN LAS FAMILIAS DE CRIANZA-La
inexistencia de vínculos jurídicos o consanguíneos no es un presupuesto
estricto para determinar la existencia de la familia de crianza
La Corte ha sido recurrente a la hora
de determinar que las familias de crianza surgen por presupuestos sustanciales
y no formales, en lo que prima la materialidad de la relación de afecto. Apartar la posibilidad de que las familias de crianza puedan tener
algún tipo de parentesco vía consanguinidad, podría llevar al desconocimiento
de derechos y prerrogativas, así como a una vulneración del derecho a la
igualdad. La inexistencia de vínculos jurídicos o consanguíneos no es un
presupuesto estricto para determinar la existencia de la familia de crianza,
sino todo lo contrario, es maleable y debe ser analizado en cada caso en
concreto, conforme a las particularidades que se expongan.
FAMILIAS DE CRIANZA-Vínculo de afecto, respeto, comprensión y protección
Un elemento adicional de existencia de las familias de crianza,
que debe ser estudiado en cada escenario, es el que se refiere a la validación
de un vínculo de afecto, respeto, comprensión y protección, entre los miembros
de la familia de crianza.
FAMILIAS DE CRIANZA-Reconocimientos en la
jurisprudencia
PENSION DE SOBREVIVIENTES O SUSTITUCION PENSIONAL EN LAS FAMILIAS
DE CRIANZA
HIJOS DE CRIANZA COMO BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Subreglas para la
determinación de acceso a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional
La figura de la pensión
de sobrevivientes, o la sustitución pensional de ser el caso puede llegar a
proceder en favor de los hijos de crianza en condiciones de igualdad a los
hijos de las otras formas y tipologías de familia, siempre y cuando se den las
condiciones para tal sustitución, así como algunos presupuestos que permitan
entrever la existencia de una familia de crianza. Estos últimos deben ser
analizados en cada caso concreto por parte del juez o las instituciones
administradoras de pensiones, sin acudir a ninguna clase de taxatividad, ya que
lo que primará al final serán las particularidades de cada caso.
HIJOS DE CRIANZA COMO BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Orden a Colpensiones reconocer
sustitución pensional de abuelo a favor de nietos
Referencia:
Expediente T-5454638
Acción de tutela
interpuesta por el señor Edison Alberto Cuervo Forero, en nombre propio y como
agente oficioso de su hermana menor Jessica Valentina Cuervo Forero, contra
Colpensiones, Ministerio de Salud y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre
dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Aquiles Ignacio Arrieta Gómez, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván
Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado en única instancia por el
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, en la acción de
tutela instaurada por Edison Alberto Cuervo Forero, en nombre propio
y como agente oficioso de la menor Jessica Valentina Cuervo Forero, en contra
de Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES.
El
joven
Edison Alberto Cuervo Forero promovió acción de tutela, en nombre propio y como
agente oficioso de su hermana menor Jessica Valentina Cuervo Forero, en contra
de COLPENSIONES por estimar vulnerados los derechos a la vida digna, al mínimo
vital y a la seguridad social de ambos, debido a que esa entidad no les
concedió la sustitución pensional de su abuelo José Manuel Cuervo.
1.
Hechos
Relevantes[1].
1.1.
Indica que el 4 de marzo de 2014 murió su abuelo paterno, José Manuel Cuervo,
quien vivió con el accionante, su hermana, Jessica Valentina Cuervo Forero, y
su madre, Biviana Forero Hurtado, desde 1997.  El Señor Cuervo era la persona
que asumía parte de los gastos de manutención de su familia, el pago de la
pensión del colegio de Jessica Valentina y el de la universidad de Edison
Alberto.
1.2.
Sostiene que tiene 18 años y cursa tercer semestre de derecho en la Universidad
Autónoma, último de los cuales pudo ser pagado gracias a una tía materna. No
obstante, tiene un saldo pendiente con dicha institución por el valor de
$1.600.000[2]
y no cuenta con los recursos para cancelarlo y continuar con sus estudios.
Actualmente no se encuentra vinculado a ningún centro de educación superior, ya
que no ha podido asumir el costo de este.
1.3.
En cuanto a la hermana menor del accionante, de 13 años, expresa que se vieron
en la necesidad de cambiarla del colegio privado donde estudiaba, a una
institución distrital que le permitiera continuar con sus estudios, lo cual se
verifico en la visita de trabajo social del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar[3]
(en adelante ICBF).
1.4.
Añade que trabaja los sábados y domingos, de forma ocasional, repartiendo
volantes, y el dinero que recibe lo utiliza para ayudar con los gastos de la
vivienda[4],
tales como servicios públicos, los gastos de su hermana y el arriendo de la
residencia en la que viven.
1.5.
Por otro lado, su madre trabaja como tramitadora de documentos en la venta de
inmuebles a las afueras de un juzgado de familia. Con el ingreso que genera y el
aporte mensual del accionante pagan arriendo, servicios públicos y alimentación[5].
1.6.
Manifiesta que su padre, Carlos Manuel Cuervo Linares, murió el 3 de enero de
2010 a causa de Esclerosis múltiple y que en el momento de su muerte tenía una
discapacidad del 60%. Sin embargo, Colpensiones negó la pensión de invalidez
solicitada por el padre del accionante, justificada en que no tenía 50 semanas
cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la solicitud. Por igual
motivo, la mencionada entidad negó la pensión de sobrevivientes solicitada por
sus hijos y compañera permanente después de su muerte[6].
1.7.
A partir de 1997, el Señor José Manuel Cuervo venía asumiendo gastos al
interior del hogar, esto es, a favor de los accionantes y sus padres. Con la
enfermedad y posterior muerte del padre de los accionantes, el abuelo paterno
entró a responder por la mayoría de las obligaciones económicas como padre del
hogar.
1.8.
También expone el accionante y agenciante que su abuelo enfermó de cáncer de
pulmón por lo que quedó bajo el cuidado permanente de su madre, Biviana Forero,
quien en razón de la atención que brindaba al Señor Cuervo dejo de vincularse
laboralmente. En respuesta enviada en sede de revisión la Señora Forero afirma
que ayudaba a su suegro con sus citas médicas, hospitalizaciones, terapias,
quimioterapias y cuidados que este requiriese[7].
1.9.
Finalmente, el Señor Cuervo falleció el 4 de marzo de 2014. Ante esto, el
accionante y su hermana solicitan se conceda la sustitución pensional de su
abuelo, dado que este último hizo las veces de su padre y dependían
económicamente de él.  Colpensiones niega la solicitud de la pensión con el
argumento de que el accionante y su hermana no son los hijos del Señor Cuervo
sino sus nietos y por tal motivo no son acreedores de la sustitución[8].
Por
lo anterior, interpone acción de tutela solicitando que se ordene a
Colpensiones el reconocimiento de la sustitución pensional para él y para su
hermana menor Jessica Valentina Cuervo Forero.
2.
Posición de la entidad demandada.
Avocado
el conocimiento el Juzgado de instancia notificó a Colpensiones mediante oficio
del 22 de enero de 2016. La demandada guardó silencio a pesar de haber sido
notificada.
3. Decisión judicial objeto de revisión.
Sentencia de única instancia.
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Bogotá, mediante sentencia del 1º de febrero de 2016, negó la acción de tutela
solicitada. Las razones expuestas por el juez de instancia en su fallo fueron “es
improcedente acudir a la acción de tutela para amparar derechos de rango legal
con lo que no se avizora violación alguna de los derechos fundamentales
invocados por el accionante, razón por la cual la tutela debe ser NEGADA.”
4.
Pruebas.
De las pruebas que obran en el
expediente
se
destacan:
- Notificación de la resolución expedida
por Colpensiones el 30 de septiembre de 2014, en la que se niega la pensión de
sobrevivientes por muerte de afiliado (cuaderno original, folio 1).
- Resolución Núm. 2014-3818291 del 25 de
septiembre de 2014, dentro de la cual Colpensiones señaló que con ocasión del
fallecimiento del pensionado José Manuel Cuervo, ocurrido el 4 de marzo de
2014, se presentaron Jessica Valentina Cuervo Forero con fecha de nacimiento 10
de marzo de 2003 (representada por la señora Biviana Forero Hurtado) y Edison
Alberto Cuervo Forero, con fecha de nacimiento 11 de agosto de 1997, ambos en
calidad de nietos (cuaderno original, folio 2).
Dicha resolución consagró que conforme al
artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797
de 2003[9],
los solicitantes no acreditaron la condición de beneficiarios establecidos en
la citada norma, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de la
sustitución pensional. Por esto, negó dicha prestación.
- Copia del registro civil de defunción
del señor Carlos Manuel Cuervo Linares, padre de los accionantes, del 3 de
enero de 2010 (cuaderno original, folio 4). Asimismo, su historia clínica,
dentro de la cual indica que sufría de esclerosis múltiple (cuaderno original,
folio 16).
- Copia de registro civil de nacimiento de
Edison Alberto Cuervo Forero, el 11 de agosto de 1997 (cuaderno
original, folio 5).
-
Copia del registro civil de nacimiento de Jessica Valentina Cuervo Forero, el
10 de marzo de 2003 (cuaderno original, folio 6).
- Copia del registro civil de defunción
del señor José Manuel Cuervo, del 4 de marzo de 2014 (cuaderno original, folio
7).
- Copia de la cédula de ciudadanía del
señor José Manuel Cuervo (cuaderno original, folio 8).
- Copia de la cédula de ciudadanía del
señor Carlos Manuel Cuervo Linares (cuaderno original, folio 9).
-
Certificado de la Nueva EPS del 30 de septiembre de 2014, donde consta como
cotizante cabeza de familia el señor José Manuel Cuervo y como beneficiarios
Jessica Valentina Cuervo Forero, Edison Alberto Cuervo Forero y Biviana Forero
Hurtado (cuaderno original, folio 10).
- Declaración extrajuicio del señor José
Manuel Cuervo, el 10 de mayo de 2011, dentro de la cual señaló que sus nietos
Edison Alberto Cuervo Forero y Jessica Valentina Cuervo Forero, “dependen
económicamente de [su] sostenimiento, solvento todos sus gastos y convivimos
bajo el mismo techo. Su padre, ([su] hijo) CARLOS MANUEL CUERVO LINARES,
(q.e.p.d.), es persona fallecida, desde hace más de un año, y la madre de [sus]
nietos, la señora BIVIANA FORERO HURTADO, no trabaja en ninguna empresa, ni de
manera independiente, no recibe ninguna clase de ingreso, es la persona, que
está pendiente de [su] cuidado, por tanto ella y [sus] nietos, dependen
económicamente de [él]”. (cuaderno original, folio 12).
- Copia del carnet del SISBEN Núm.
113414711 del núcleo familiar de los Cuervo Forero, fecha de encuesta el 28 de
noviembre de 2004 (cuaderno
original, folio 14).
- Copia de la tarjeta de identidad de la
menor Jessica Valentina Cuervo Forero (cuaderno original, folio 15).
- Recibo de pago de la telefónica
TELECOM a nombre del señor José Manuel Cuervo (cuaderno original, folio 20).
- Copia del informe de evaluación
escolar, grado “Octavo” del año 2015 del colegio Nueva Constitución y
certificado del grado “Séptimo” del año 2014 expedido por el Colegio Phillippe
Coustea de la menor Jessica Valentina Cuervo Forero (cuaderno original, folio
21 y 22).
- Contrato de gases industriales de
Colombia S.A. “CRYOGAS S.A.” suscrito por el señor José Manuel Cuervo (cuaderno
original, folio 23).
- Carta del señor José Manuel Cuervo
donde autoriza a la señora Biviana Forero a la reclamación de su historia
clínica, exámenes médicos y medicamentos requeridos (cuaderno original, folio
26).
- Copia del pagaré de la Universidad
Autónoma de Colombia (cuaderno
original, folio 27).
- Copia de la cédula de ciudadanía del
joven Edison Alberto Cuervo Forero (cuaderno original, folio 28).
5.
Vinculación
y pruebas decretadas por la Sala de Revisión.
5.1. Mediante
auto del 17 de junio de 2016, el Magistrado Sustanciador encontró necesario decretar la práctica de algunas pruebas.
Esto, con el objeto de contar con mayores elementos de juicio, para lo que
resolvió:
(i) Oficiar a la señora Biviana
Forero Hurtado para que informara respecto de: (i) si ella y sus hijos Edison Alberto y Jessica Valentina Cuervo
Forero
se encontraban afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, (ii) en qué
calidad se encontraban afiliados y a qué régimen, (iii) si durante los últimos
20 años había trabajado, en que labores y cuanto devengaba; (iv) si recibía
alguna ayuda económica por parte de un familiar; (v) si su esposo difunto
Carlos Manuel Cuervo Linares, era pensionado en razón a su condición de inválido
y, en caso afirmativo, indicara si accedió a la sustitución pensional; y (vi)
si ella y sus hijos convivieron con el causante José Manuel Cuervo y, en caso
de ser así, durante cuánto tiempo y si existió dependencia económica y a cuánto
ascendía la ayuda prestada.
(ii)
Ordenar a COLPENSIONES para que se pronunciara acerca de: (i) si el señor
Carlos Manuel Cuervo Linares tenía alguna pensión; (ii) si existía algún
beneficiario reconocido de la sustitución pensional del señor José Manuel
Cuervo; y (iii) cuánto era el monto de la pensión de José Manuel Cuervo. De la
misma forma, que conceptualizara (iv) sobre la expresión “familia de crianza”, en
especial en materia pensional.
Asimismo,
vinculó a los ministerios de Salud
y Protección Social, y de Hacienda y Crédito Público, como quiera que podrían tener interés directo en la decisión que llegare a adoptar
la Corte, o en la medida en que podrían llegar a recibir algún tipo de orden.
Finalmente, ofició al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y a Dejusticia para que presentaran
concepto y respondieran algunas preguntas sobre las familias de crianza, en
especial la figura de padre e hijo de crianza. En el caso del
ICBF se le solicitó realizar una visita domiciliara a través de sus
trabajadores sociales especializados, en la cual determinaran las condiciones
del hogar del accionante, así como los antecedentes propios de la relación
entre este último y el Señor José Manuel Cuervo.
5.2. Carolina Jiménez Bellicia,
Asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[10],
respecto del caso concreto señala que el accionante y su menor hermana se
encontraban afiliados a la EPS como beneficiarios de su abuelo. Sin embargo,
sobre ellos se debía pagar una UPC adicional, ya que en el Sistema de Salud no
fueron reconocidos como hijos del afiliado principal.
En
relación con el concepto de familia y la familia de crianza, ese ministerio
después de hacer mención a la sentencia C-577 de 2011 concluyó que la familia es
aquella que se genera en virtud de: (i) un matrimonio –padres e hijos- como
regla general; (ii) la familia mono parental –padres viudos o divorciados-;
(iii) la familia constituida –parejas con hijos de diferentes padres-; y (iv)
la familia de crianza –persona criada por una familia biológicamente diferente
a la suya.
Por
lo anterior, consideró que para que exista la familia de crianza es necesario
que el menor interactúe con personas distintas a las que comparten un
parentesco biológico o jurídico (adopción). Esto en razón a que esta tipología
de familia, es totalmente distinta a las descritas en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional. Asimismo, sostuvo que no es posible indicar que se
constituye como familia, ni mucho menos como familia de crianza la relación que
existe en virtud de lazos afectivos y de sangre entre abuelos y nietos.
Sobre
las normas constitucionales y los principios de seguridad social, dijo que
cualquier interpretación que se emita en el sentido de indicar que la relación
entre un nieto y un abuelo pueda generar la creación de una familia o de
familia de crianza, impacta negativamente lo contemplado en los artículos 13 y
42 de la Constitución y el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por lo siguiente:
La
concepción de hijo de crianza, que se pueda otorgar a quien no la tiene, puede
generar desigualdad ante la ley, puesto que desconoce abiertamente los derechos
y obligaciones de los abuelos respecto de los nietos, en aras de asimilarlos
como a un hijo, sin el cumplimiento de requisitos legales y jurisprudenciales
diseñados para tal fin. Por otra parte, se vulneraría el artículo 42 Superior,
ya que permite la posibilidad de entender o concebir como familia toda relación
o interacción derivada de la mera solidaridad económica.
Asimismo,
si se extiende el concepto de que un nieto pueda ser beneficiario de la pensión
de su abuelo por el simple hecho del sustento económico, se generaría una grave
lesión a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por
el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dejando sin sustento la voluntad del
legislador y de la jurisprudencia, en cuanto a la naturaleza jurídica de la
pensión de sobrevivientes, consistente en la protección del núcleo familiar de
quienes quedan desamparados por la muerte de la persona que sostenía
económicamente el hogar.
Ello
vulneraría el principio de sostenibilidad financiera del sistema (artículo 48
de la Constitución, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005), en virtud
del cual, cualquier modificación o creación de un derecho pensional, debe
observar primero, la fuente de financiamiento del mismo, dado que se estaría
desconociendo que para el diseño y debido financiamiento del sistema general de
pensiones, es necesario establecer un límite en los potenciales beneficiarios.
Del
mismo modo, expuso que aceptar que un nieto reciba una pensión de sobrevivientes
encarece los previsionales en el Régimen de Ahorro Individual, genera una menor
posibilidad de pensionarse en dicho régimen y afecta fuertemente la
sostenibilidad del Régimen de Prima Media.
Señaló
que las necesidades de una familia pueden y deben ser cubiertas a través de
otros mecanismos dispuestos por el Estado, pero fuera del sistema de pensiones
como actualmente se encuentran: Familias en Acción, salud del Régimen Subsidiado,
educación gratuita en los planteles de educación pública, acceso a becas y
créditos para educación superior, entre otros.
Sostuvo
que cualquier interpretación de la norma que indique que el nieto puede ser
beneficiario de la pensión de su abuelo se aparta de la jurisprudencia constitucional
en materia de competencia legislativa como las C-408 de 1994, C-1094 de 2003,
C-451 de 2005, y C-577 de 2011.
Recordó
que cualquier modificación del esquema de aseguramiento en el Sistema General
de Pensiones frente a condiciones y requisitos debe tener en cuenta que dada la
naturaleza de los recursos, su realización solo es posible por vía legislativa.
En efecto, en virtud del principio de sostenibilidad financiera se exige al legislador
que cualquier regulación legal futura preserve el equilibrio financiero del
sistema de pensiones, lo que coincide con el mandato de destinación específica,
que en esencia busca “precaver su desviación y la consecuente desfinanciación
del sistema”. De esta manera, solo sería posible diseñar un sistema que sea
potencialmente viable en términos económicos si se garantizara, como mínimo,
que los recursos de la seguridad social tendrían ese único destino.
Ese
ministerio encuentra que la decisión de convertir a otras personas diferentes a
las contenidas en la Ley 100 de 1993 como beneficiarias de pensión, generaría
un riesgo de sostenibilidad del sistema de pensiones. Así, por ejemplo:
“Con las 1.330
semanas de cotización que ha efectuado el afiliado al Régimen de Prima media,
en este caso hipotético, sobre un salario mínimo; la persona solo alcanza a
financiar unos $47’000.000 de pesos, por lo cual el monto del subsidio a cargo
de la Nación para dicha pensión es de aproximadamente un 74% del valor total de
la reserva, es decir que de los impuestos que pagamos los colombianos se debe
financiar $131’598.118 de pesos para pagar esta pensión.
Ahora bien, si
además, se involucra un nieto, que pueda tener hoy unos 5 años, se estima que
la pensión se incrementa en un 36%, es decir, de necesitar un capital inicial
de $177’835.294, pasamos a necesitar un capital de $241’678.74, lo cual implica
que el subsidio estimado para dicha pensión pasaría de ser del 74% a un 81%, es
decir unos $195’441.465.
En este
contexto, el efecto estimado de que la pensión pueda ser trasferida a los
nietos de los actuales y futuros pensionados hace que se prolongue el pago de
las mesadas, con un costo en valor actuales y futuros pensionados hace que se
prolongue el pago de mesadas, con un costo en valor presente actuarial de 1.75%
del PIB es decir COP 14.3 Billones de 2016. El flujo de estos pagos inicia en
aproximadamente 134.000 millones al año y llega en 2021 a 1.165 millones”.
Expuso
que en el Régimen de Ahorro Individual el panorama es menos alentador si se
contempla la posibilidad de que la pensión de sobrevivencia pueda ser
reconocida a un nieto o un beneficiario de la familia de crianza. Dada la edad
y salario estimado de las personas cotizantes al régimen pensional que se
obtienen de la Encuesta de Calidad de Vida del DANE, el valor promedio de la
reserva matemática necesaria para que estas personas actualmente cotizantes
accedan a una pensión, dada la existencia de un beneficiario adicional, pasaría
de $183.8 a $197.1 millones de pesos, bajo el supuesto de que el nieto o el
hijo de crianza tenga solo 14 años de edad.
Este
incremento de $13.3 millones de pesos en el monto promedio mínimo requerido
implicaría, con base en cifras de personas de cotizantes al RAIS que
actualmente les falta entre 0 y 5 años para acceder a la pensión, que 4.400
personas que hubieran tenido recursos para acceder a su pensión ya no lograrían
pensionarse. Esto implicaría que el 11.2% de las personas que podrían haberse
pensionado en el RAIS dejarían de hacerlo.
Finalmente,
señaló que estos cálculos se realizaron solo para personas menores de 25 años,
que por efecto de la consanguinidad con su abuelo o por ser hijos de crianza
pudieran acceder a una pensión de sobrevivencia, sin embargo no se cuantificó
el efecto fiscal de la denominada familia extendida (abuelos, tíos, primos,
entre otros) el cual podría ser muy superior a las cifras ahí expuestas, en la
medida que en su mayoría la pensión de sobrevivencia no se extinguía a la fecha
de la muerte del causante, sino del beneficiario de pensión más joven,
extendiendo por 10 o 15 o incluso 20 años más el pasivo causado por un
pensionado.
Por
lo expuesto solicitó la intervención adicional de la Agencia Nacional de
Defensa Judicial del Estado y de los gremios interesados en el tema, tales como
ASOFONDOS y FASECOLDA.
5.3.
Carlos Alberto Parra Satizabal, en calidad de Vicepresidente de
Financiamiento e Inversiones de Colpensiones[11],
respecto del señor Carlos Manuel Cuervo Linares dijo que mediante Resolución
Núm. 29492 del 7 de septiembre de 2012, se negó el reconocimiento de una
pensión de sobreviviente solicitada por la señora Biviana Forero Hurtado con
ocasión del fallecimiento de su compañero permanente, debido a que el causante
no contaba con las 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores al
fallecimiento.
Dijo
que el 15 de marzo de 2013 se negó el reconocimiento y pago de una pensión de
vejez, por cuanto, el señor Carlos Manuel Cuervo Linares no acreditaba los
requisitos mínimos de edad y semanas cotizadas al certificar únicamente 406
semanas y 61 años de edad.
Asimismo,
añadió que el 31 de agosto del mencionado año, Colpensiones resolvió un recurso
de apelación contra la Resolución Núm. 29492 de septiembre de 2012, por cuanto
no allegó un dictamen de pérdida de capacidad laboral válido del señor Carlos
Manuel Cuervo Linares y suscrito por una entidad reconocida por la ley. Además,
el referido señor no contaba con las 50 semanas requeridas dentro de los
últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
Expuso
que el 1 de junio de 2016, Colpensiones negó una nueva solicitud presentada el
19 de agosto de 2015 por la señora Forero Hurtado, tendiente al reconocimiento
de una pensión de sobreviviente. Por lo expuesto, concluyó que al señor Carlos
Manuel Cuervo Linares no se le ha reconocido prestación social alguna por parte
de esa entidad.
Acerca
de la información del señor José Manuel Cuervo, indicó que mediante Resolución
Núm. 038542 del 28 de septiembre de 2006, el Instituto de Seguros Sociales reconoció
una pensión de vejez, en cuantía de $408.000 efectiva a partir del 1º de
febrero de 2006.
Indicó
que el 8 de julio de 2014 Colpensiones declaró la pérdida de interés jurídico
con ocasión al fallecimiento del señor José Manuel Cuervo. Adicionó, que el 25
de septiembre de 2014, Colpensiones negó el reconocimiento de una pensión de
sobrevivientes a los nietos menores de edad por cuanto no acreditaron la
condición de beneficiarios establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993,
modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Dijo
que el 13 de febrero de 2015, Colpensiones negó el reconocimiento de una
pensión de sobrevivientes a la señora Forero Hurtado, por cuanto no acreditó
una relación de tipo marital con el señor José Manuel Cuervo. Expuso que el 3
de julio de 2015, Colpensiones nuevamente negó el reconocimiento de una pensión
de sobrevivientes a los menores Jessica Cuervo Forero y Edison Alberto Cuervo
Forero, por las mismas razones expuestas en la resolución expedida en
septiembre de 2014.
Por
último, estimó que no existe beneficiario alguno de la pensión de vejez
reconocida al señor José Manuel Cuervo y agregó que el monto de dicha
prestación era de $489.555 al momento de la muerte del pensionado.
5.4.
Edna Patricia Rodríguez Ballén, en calidad de Gerente Nacional de Doctrina
(A) de Colpensiones[12],
en respuesta complementaria a la brindada por la Vicepresidencia de
Financiamiento, manifiesta que el precedente jurisprudencial es fuente de
seguridad jurídica e igualdad que constituye el alcance específico de una norma
al fallar un caso concreto, y que demanda que las litis subsiguientes sean
resueltas conforme a los parámetros interpretativos fijados a priori.
Explica
que la Corte ha precisado que el precedente, además de ser un criterio
orientador, es obligatorio para los funcionarios judiciales tanto a nivel
vertical como horizontal, por tres razones de especial importancia. La primera,
relacionada con el artículo 230 de la Carta Política, que supedita a los jueces
a las fuentes de derecho, incluidas las sentencias que interpretan la
Constitución, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los
órganos de cierre de cada jurisdicción. La segunda, por los principios de
igualdad, debido proceso y buena fe. Y la tercera razón obedece a que el
precedente es la solución más razonable a cualquier problema jurídico que se
presente, y si un juez decide apartarse debe contar con argumentos razonables.
Acto
seguido la interviniente destaca los diferentes precedentes que se han dado en
relación con el concepto de familia extensa, hijo de crianza y de las
obligaciones de cuidado y protección de los padres frente a los hijos. Destaca
cómo la Corte ha reconocido en el Congreso la competencia para definir la
calidad de hijo y en ese sentido a los acreedores de los derechos derivados de
la filiación[13].
Explica
que si bien existe una pre configuración jurisprudencial de la familia y el
hijo de crianza, esta se ha dado en los escenarios en los que se remplaza una
figura materna o paterna, que obedece a circunstancias especiales que no pueden
hacerse generales para los casos pensionales.
Concluye,
en este punto, que la ayuda económica dada por abuelos a sus nietos podría
remplazar la figura paterna y/o materna, yendo en contravía de la función de
los padres que es afrontar el cuidado de los hijos. Así mismo, establece que un
reconocimiento de pensión de sobrevivientes de un abuelo a su nieto está en
contravía de los precedentes constitucionales y que la norma de pensiones, en
cuestión, menciona la calidad de hijo legítimo excluyendo otras formas, como el
hijo de crianza.
Recordó,
al igual que el Ministerio de Hacienda, pronunciamientos de esta Corporación
por medio de los cuales se destaca la competencia legislativa y la libre
configuración de la que goza el legislador en temas de derechos económicos,
especialmente a la hora de regular las prestaciones del sistema de seguridad
social y quiénes son sus beneficiarios[14].
En
este sentido, indica la interviniente, otras instancias no pueden desconocer la
competencia que ha recaído en el legislador y el reconocimiento de los hijos de
crianza como beneficiarios estaría remplazando dicha función legislativa. Incluso
de reconocerse que se está llenando un vacío en la legislación, se estaría
vulnerando el precedente constitucional en materia de omisión legislativa
absoluta, debido a que la Corte carece de competencia para llenar esos vacíos
absolutos.
Es
por esto que en el concepto allegado se destaca que la competencia para
extender los beneficiarios de la seguridad social le corresponde al legislador,
que debe ser quien crea los mecanismos que amparen las desprotecciones que se
puedan generar por contingencias como la muerte, la vejez o la invalidez.
Recuerda
que, si lo que se desea es hacer un cambio jurisprudencial se debe actuar de
conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Decreto Estatutario 2591
de 1991, para que sea la Sala Plena de esta Corporación la que proceda a
decidir el caso, ya que en el evento de darse un cambio de posición por una de
las Salas de la Corte implicaría una extralimitación en el ejercicio de las
funciones.
Concluye
resaltando la importancia del principio de sostenibilidad financiera y de la
armonización que este debe tener con la libertad de configuración del
legislador, situación que la Corte ha tenido la oportunidad de precisar en
sentencias como la C-967 de 2003. De darse un fallo favorable se estaría
afectando el equilibrio de poderes, se iría en contravía de las sentencias que
han declarado constitucionales las normas que hoy rigen la figura de la pensión
de sobreviviente y se atentaría contra el equilibrio financiero.
Le
parece importante recordar que desconocer ese propósito de regulación del
legislador en materia de pensión de sobrevivientes estaría en contra de la línea
jurisprudencial que se ha producido y desarrollado al interior de la misma
Corporación y que busca que se armonicen los principios y valores con las
normas que no han sido declaradas inexequibles, y sobre las cuales no se ha alegado
la excepción de inconstitucionalidad.
Termina
solicitando que se realice una audiencia pública y que se permita pronunciarse
al Ministerio de Hacienda, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio
de Justicia, Fondos de Pensiones, ASOFONDOS, UGPP, FONPRECON, FONCEP,
Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, entre otros.
5.5.
Luis Gabriel Fernández Franco, en calidad de Director Jurídico del
Ministerio de Salud, allegó dos escritos al Despacho. En el primero de
estos[15]
manifestó que entre las funciones pertinentes de su representada no están las
concernientes al trámite y reconocimiento de pensiones, sino que tales
actividades recaen en el Ministerio del Trabajo, entidad a la cual está adscrita
Colpensiones. Destaca cuáles son los requisitos y beneficiarios del sistema de
pensiones, y concluye estableciendo que no es factible presentar un informe
sobre las implicaciones de las “familias de crianza”, ya que esto supondría
elaboración de estudios y cálculos actuariales.
En
el segundo memorial[16]
solicita que el Ministerio de Salud sea reconocido como coadyuvante del
proceso, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. En esta
coadyuvancia, resalta que en la normativa vigente no se vislumbra el beneficio
de pensión de sobreviviente para los hijos de crianza. Así mismo, recuerda que
corresponde al legislador fijar las reglas de la seguridad social y las
prestaciones que corresponden a dicho derecho. Insiste en que no se debe
desconocer la libre configuración con la que cuenta el legislador en esta clase
de temas, y que el establecimiento de nuevos beneficiarios del sistema general
de pensiones debe ir acompañado de estudios económicos y financieros, en orden
a no vulnerar el principio de sostenibilidad fiscal. Finalmente, insiste en la
solicitud hecha por Colpensiones atinente a realizar una audiencia pública y
permitir la intervención de otras entidades.
5.6.
Gracia Emilia Ustariz, en calidad de Coordinadora del Grupo Jurídico del
ICBF Regional Bogotá[17],
manifiesta que la familia de crianza es una figura jurisprudencial que no goza
de un único concepto pero que surge por vínculos de respeto, cariño,
solidaridad y ayuda mutuos entre un grupo de personas que no tienen nexos
consanguíneos o jurídicos.
Destaca
que tales vínculos constituyen, en ciertos aspectos, un escenario de derechos y
obligaciones mutuos entre los hijos y padres de crianza. Tales prerrogativas se
reflejan en las circunstancias prácticas que surgen de la continua convivencia
y que permiten establecer un núcleo familiar de hecho que es muy notorio.
Concluye
diciendo que los defensores de Familia deben tomar decisiones convenientes para
la salvaguarda de los derechos de los menores, en observancia a la supremacía
de sus derechos e intereses que deben prevalecer.
5.7.
Luz Karime Fernández Castillo, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF[18],
por su parte desarrolla un concepto sobre la visita social realizada por la
entidad, destacando el entorno familiar, de la vivienda y de ingresos. Resalta
que la menor Jessica Cuervo (13 años), se encuentra estudiando en un
establecimiento educativo de carácter público, mientras que el accionante
Edison Cuervo (18 años), no pudo continuar con sus estudios por motivos
económicos. Actualmente este último trabaja repartiendo volantes los fines de
semana, para ayudar a su madre con los gastos del hogar, quien de forma
independiente realiza tramitación de documentos ante juzgados de familia.
Asimismo,
resalta que los menores sienten una gran falta con la muerte de su abuelo, el
Señor José Manuel Cuervo, debido a la ausencia de un apoyo económico que les
permitía tener un sostenimiento familiar y sufragar algunos gastos. Destaca que
los menores vivían con su abuelo desde 1997, esto es desde el nacimiento del
accionante hace 19 años. En razón de ello se convirtió en un gran apoyo después
de la muerte del padre, ya que tampoco tuvo más hijos, ni constituyo nuevas
uniones de hecho o matrimonios. Asimismo, del análisis del informe destaca que
la familia cuenta en este momento con el apoyo económico de la abuela y una tía
materna para sufragar gastos básicos de alimentación y mantenimiento.
Señala
que:
“De acuerdo al
instrumento de análisis de facto de Generatividad y Vulnerabilidad, se encontró
que EDISON ALBERTO CUERVO FORERO de 18 años / 10 meses de edad, y YESSICA
VALENTINA CUERVO FORERO de 13 años, se encuentran en un sistema de familia
MONOPARENTAL, con garantía de derechos, adecuado estilo de funcionalidad en la
dinámica familiar, no se reportan antecedentes que hayan requerido atención
especializada, la relación entre el grupo familiar es tranquila, no acuden a
ningún maltrato físico, psicológico y verbal, solo reporta como afectación la
situación económica del grupo familiar evaluado, lo cual se ha dado luego del
fallecimiento del señor JOSE MANUEL CUERVO. La figura materna se encuentra
laborando de manera independiente, devenga ingresos mensuales, con el apoyo
económico de su hijo EDISON ALBERTO CUERVO.”[19]
En
relación con el concepto de familia de crianza, recuerda los primeros
precedentes de la Corte en esta materia[20], recordando la
importancia de proteger el vínculo de los menores con las familias que los
acogían sin tener con ellos una relación jurídica o de consanguinidad, sino un
vínculo afectivo fundado en el respeto, la solidaridad y el amor. Tal relación,
explica, ha permitido que la presunción de la familia biológica pueda ceder
ante la realidad de una familia de crianza[21]. En este punto, define
que:
“Bajo este
entendido, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar toma como referencia
la noción de familia contenida en los Lineamientos Técnicos para la Inclusión y
Atención de Familias – ICBF 2007, que proponen una noción polisémica que
enfatiza en la dinámica vincular, más allá de las estructuras de organización
que en todo caso se reconocen como diversas y cambiantes: la familia es una
unidad ecosistémica de supervivencia y de construcción de solidaridades de
destino, a través de los rituales cotidianos, los mitos y las ideas acerca de
la vida, en el interjuego de los ciclos evolutivos de todos los miembros de la
familia en su contexto sociocultural.”[22]
Concluye
en este punto que la familia es evolutiva y que diariamente sufre
perturbaciones, a las que se enfrenta con una visión optimista por sus
posibilidades de cambio y fortalezas para hacer frente a todo tipo de
situaciones, mediante la adaptación en la crisis.
Finalmente,
establece que los conceptos de familia de crianza y colaboración familiar
tienen como factor común el principio de solidaridad, “pero en el primer
caso, da lugar a una nueva tipología de familia que si bien en principio no
modifica el parentesco, cuenta con unas garantías legales y jurisprudenciales a
su favor, mientras que en el segundo, se trata del desarrollo de acciones de
ayuda mutua y coordinación de esfuerzos”.[23]
5.8.
Mediante Auto del 14 de julio de 2016 el Magistrado Sustanciador encontró necesario decretar la práctica de algunas pruebas adicionales
debido a las peticiones hechas por las entidades vinculadas en Auto del 17 de
junio, y justificado en la necesidad de continuar recopilando información
pertinente para dar respuesta al caso, para lo cual resolvió:
(i) Oficiar a la Agencia Nacional
de Defensa Judicial del Estado, a la Asociación Colombiana de Administradoras
de Fondos de Pensiones y de Cesantías (ASOFONDOS), a la Unidad de Gestión
Pensional y Parafiscales (UGPP), al Fondo de Previsión Social del Congreso de
la República (FONPRECON) y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y
Pensiones (FONCEP), para que se pronunciaran acerca de la solicitud de amparo
de la referencia. Igualmente, se les solicito conceptuar sobre el
reconocimiento de prestaciones sociales en el marco de las familias de
crianza.
(ii)
Además, se dispuso poner en conocimiento de la Procuraduría General de la
Nación, en sus delegadas de (i) Infancia, Adolescencia y Familia y de (ii)
Trabajo y Seguridad Social; y de la Defensoría del Pueblo en sus delegas de (i)
Infancia, Juventud y Adulto Mayor y (ii) Seguridad Social; para que se
pronunciaran sobre el caso en concreto y conceptuaran sobre la figura de la
familia de crianza y el rango de protección que ésta genera en materia de
prestaciones sociales. Asimismo, a los mencionados órganos de control y sus
delegadas se les solicitó conceptuar sobre la protección que se debe brindar a
los hijos de crianza en materia de seguridad social y las obligaciones que
deben cumplir las entidades privadas y públicas, adscritas el Sistema de
Seguridad Social, en garantía de los derechos que surgen dentro de la familia
de crianza.
(iii)
Finalmente, se solicitó un concepto sobre el caso y los efectos de la familia
de crianza en materia de reconocimientos de prestaciones como la pensión, a los
observatorios en temas laborales de la Universidad Nacional, Universidad
Externado y Universidad del Rosario.
5.9.
Hugo Álvarez Rosales, Director (e) de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado, pone a disposición el concepto que sobre similares
hechos se construyó en el marco de una solicitud de nulidad presentada por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia T-074 de 2016.
En
tal concepto se insiste en que se deben respetar las normas que en materia
pensional existen, así como en la necesidad de justificar la inclusión de
nuevos beneficiarios en análisis y valoraciones suficientes que demuestren la
existencia de fuertes vínculos, que se puedan entender como una familia
funcional con vínculos constantes y permanentes. Asimismo, insiste en que los
vínculos familiares no pueden derivarse únicamente de la solidaridad.
5.10.
Clara Elena Reales, Vicepresidente Jurídica de Asofondos, establece que
en el presente caso existe un problema jurídico a resolver: “¿Procede la
sustitución pensional respecto de nietos, asimilando a estos a hijos de
crianza?” Para responder a tal pregunta realizó una descripción del caso en
concreto, los argumentos del accionante y algunas de las pruebas aportadas y
recolectadas en las instancias y en sede de revisión.
Igualmente,
rememoró las consideraciones jurídicas hechas por otras entidades en relación
con la potestad legislativa y la libre configuración del Congreso en materias
como la definición de beneficiarios del sistema general de pensiones. En el
escrito, se describen antecedentes jurisprudenciales que existen sobre la materia
así como la normativa vigente destacando que se ha mantenido un criterio en el
acceso a la prestación relacionado con el vínculo, las relaciones de cuidado y
de dependencia económica.
Concluye,
en este punto, que permitir la sustitución pensional de un abuelo a su nieto
afecta los principios de unidad, integralidad y sostenibilidad financiera del
sistema general de pensiones, tal y como lo ha descrito el Ministerio de
Hacienda. Insiste en que es necesario verificar una real dependencia económica
entre el pensionado y el solicitante, ya que tal situación es la que ha
brindado al legislador un argumento razonable y proporcional a la hora de
establecer quiénes son los beneficiarios.
Con
respecto al hijo de crianza, resalta los avances jurisprudenciales en esta
materia y se sirve de la sentencia T-074 de 2016 para recordar que esta figura
solo aplica ante la falta absoluta de los padres biológicos, desarrollándose
entre el padre e hijo de crianza una dependencia que excede de lo económico y
que se convierte en sustancial para el desarrollo del menor.
Al
analizar elementos como el anterior en el caso en concreto, determina que no
hay falta de padres ya que estos han hecho presencia en la vida de sus hijos y
lo que se ha generado es una relación de colaboración familiar de parte del
abuelo hacia sus nietos. Asimismo, asemeja la ayuda que brindaba el abuelo, por
mera solidaridad, con la asistencia eventual y esporádica que brindan otras
personas de la familia materna.
Finalmente,
hace énfasis en que una decisión a favor generaría un riesgo moral porque “se
generaría un incentivo para la constitución de vínculos con el fin único de
encontrar una protección constitucional que se concreta en el reconocimiento de
prestaciones económicas”[24].
5.11.
Francisco Álvaro Ramírez, Director General de Fonprecon, remite concepto
sobre el caso en concreto, en el cual resalta el artículo 47 de la ley 100 de
1993, modificado por la ley 797 de 2003, concluyendo que no se puede conceder
el amparo en la medida en que no se está dentro del supuesto normativo
enunciado.  Recuerda que en materia de prestaciones sociales existe una
competencia legislativa que le brinda una amplia libertad de configuración al
legislador y que no puede ser desconocida por el activismo judicial,
especialmente a la hora de establecer nuevos beneficiarios pensionales.
Con
respecto a las familias de crianza transcribe algunos apartes de la sentencia T-074
de 2016 y diferencia los efectos de tales reconocimientos en salud y pensiones,
resaltando que en el segundo es mucho más restrictivo. En tal sentido,
manifiesta su desacuerdo con la sentencia mencionada, ya que a su juicio
desconoce el derecho-deber del padre biológico a procurar la seguridad y
sostenimiento de su familia, asimismo por los efectos que tal decisión tiene en
la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, de conformidad
con la sentencia C-258 de 2013.
5.12.
Rubén Guillermo Junca, Director General del Fondo de Prestaciones
Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, aclara unos hechos previos
sobre el caso y procede a resaltar algunas inconsistencias en las diferentes
solicitudes que se han hecho sobre la pensión del señor José Manuel Cuervo, por
parte de la Señora Biviana Forero y sus hijos, y los ingresos de la familia
Cuervo Forero. Destaca diferentes pronunciamientos en materia probatoria, de
acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, para concluir que “las
pruebas aportadas presentan contradicciones e inconsistencias, así como
demuestran el truco con el que se quiso hacer incurrir en error a la
administración para la obtención de la pensión del fallecido Sr. José Manuel
Cuervo”[25].
Frente
a la figura de la familia de crianza empieza por analizar los precedentes
jurisprudenciales en materia de los diferentes tipos de hijos, estableciendo
que solo los hijos consanguíneos son beneficiarios de los derechos derivados de
la filiación, razón por la cual los hijos de crianza no son acreedores de estas
prerrogativas al no ser hijos legítimos. Asimismo, recuerda que los padres o
madres de crianza no deben tener ninguna clase de parentesco civil o
consanguíneo con sus hijos de crianza, para destacar que en el caso concreto
los accionantes tienen un parentesco en segundo grado de consanguinidad con el
señor Cuervo. Adicionalmente, considera que no se cumplen con los requisitos
para acudir a la acción de tutela con el fin de reclamar el derecho a la
pensión, debido a que a su juicio no basta con que se trate de sujetos de
especial protección, sino que se debe tratar de una situación de vulnerabilidad
extrema.
Finalmente,
rememora los pronunciamientos sobre la libre configuración del legislador en materia
de prestaciones sociales, seguridad social y pensiones, haciendo énfasis en que
no se ha incluido por parte del Congreso a los hijos de crianza. Concluye que “el
impacto en materia pensional del amparo solicitado, desbordaría
irremediablemente los recursos financieros que hoy se destinan al pago de
seguridad social por parte del Estado, generando un impacto fiscal que
afectaría los recursos destinados a los demás servicios del estado”[26].
5.13.
Ilva Myriam Hoyos, Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de
la Infancia, Adolescencia y Familia, presenta concepto en el que solicita
se conceda el amparo impetrado por Edison Alberto Cuervo Forero.
Resalta
que la familia de crianza está reconocida a partir del artículo 67 del Código
de la Infancia y Adolescencia:
Artículo
67. Solidaridad familiar. El Estado reconocerá el cumplimiento del
deber de solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que asume
la protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece
condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos.
En tal caso no se modifica el parentesco.
Parágrafo. Si
alguna persona o pareja quiere adoptar al niño que está al cuidado de la
familia distinta a la de origen y cumple con las condiciones de adoptabilidad,
que exige el código, podrá hacerlo, a menos que la familia que tiene el cuidado
del niño, niña o adolescente, decida adoptarlo.
Igualmente,
destaca los pronunciamientos que sobre este tema ha dado la Corte
Constitucional, en los cuales se reconocen los consolidados lazos de apego
entre un niño y su familia de hecho, así como el hecho de que las protecciones
del derecho a la familia del menor deben trasladarse a las familias de crianza.
Resalta en su concepto las sentencias T-495 de 1997, T-586 de 1999, T-292 de
2004, C-511 de 2011, T-606 de 2013, T-233 de 2015 y T-296 de 2016, para llegar
a la conclusión de que el concepto de familia se ha permeado por una realidad
cambiante.
Agrega
que los ámbitos de protección a la familia se deben brindar a los hijos de
crianza en materia de seguridad social, tal y como lo estableció la sentencia
T-074 de 2016. Tal determinación, para la procuradora, debe hacerse extensible al
presente caso, ya que en el expediente reposan documentos que prueban la
relación que se creó entre el señor Forero y los accionantes, así como las
afectaciones emocionales y económicas que han sufrido por la muerte de su padre
de crianza. Entre éstas, se destacan, por la delegada, las atinentes al derecho
a la educación.
Señala
entonces que “los documentos que reposan adjuntos a la copia de la Acción de
Tutela en Sede de Revisión, dan cuenta de que el Señor JOSÉ MANUEL CUERVO
(q.e.p.d.) asumió como propias las obligaciones familiares de padre que
correspondían a su hijo fallecido CARLOS MANUEL CUERVO LINARES (q.e.p.d.), para
con sus nietos actuando solidariamente como co-padre de crianza por asunción
solidaria de la paternidad de EDISON ALBERTO CUERVO FORERO Y JESSICA VALENTINA
CUERVO FORERO”[27].
5.14.
María Cristina Hurtado Saénz y Norberto Acosta Rubio, Defensores Delegados
para la Infancia, la Juventud y el Adulto Mayor y para la Salud, la Seguridad
Social y la Discapacidad, respectivamente, solicitan se amparen los
derechos fundamentales en el presente caso.
Tal
solicitud la fundamentan en la sentencia T-074 de 2016, en relación con la cual
creen existe una similitud fáctica que obliga a determinar que “se trata de
dos hijos de crianza por asunción solidaria de paternidad que vivieron toda su
vida con su abuelo quien hizo sus veces de co-padre, al asumir las obligaciones
propias de su sostenimiento y respecto de quien se generaron, evidentemente
lazos de afecto, respeto, solidaridad, protección y comprensión, y quien
adicionalmente asumió las responsabilidades económicas actuando en concordancia
con el principio de solidaridad”[28].
Resaltan
que la expresión de hijos, contenida en el artículo 47 de la ley 100 de 1993
debe verse en un sentido amplio e incluye a todo tipo de hijos: naturales,
adoptivos, de simple crianza y de crianza por asunción solidaria de la
paternidad. Consideran los defensores que “la tutela debe prosperar en la
medida en que el principio de igualdad impone que a todos los hijos se les debe
el mismo trato y las mismas consecuencias jurídicas sin ninguna clase de
discriminación; lo cual implica que la pensión de sobrevivientes debe ser otorgada
tal y como los dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993”[29].
Concluyen
que de acuerdo con el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y lo consagrado
en el artículo 48 de la Constitución se debe garantizar la pensión de
sobrevivientes para los hijos de crianza.
5.15.
Iván Daniel Jaramillo Jassir, Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social de la Facultad de Jurisprudencia e Investigador del
Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, brindó concepto en el
cual solicita que se proceda a revocar la sentencia del Juzgado Cuarto Civil de
Bogotá y a conceder el amparo, en consecuencia, se conceda la pensión de
sobrevivientes a los accionantes.
Para
llegar a esta conclusión, empieza por establecer la naturaleza jurídica del
derecho a la pensión de sobrevivientes, destacando lo dicho en artículo 61 del
Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, aún no ratificado
por Colombia, que determina que se debe garantizar el mantenimiento de la
fuente de ingreso del grupo familiar:
“Las personas
protegidas [en materia de prestaciones de sobrevivientes] deberán comprender:
(a) sea a las
cónyuges y a los hijos del sostén de familia que pertenezca a categorías
prescritas de asalariados, categorías que en total constituyan, por lo menos,
el 50 por ciento de todos los asalariados;
(b) sea a las
cónyuges y a los hijos del sostén de familia a que pertenezca a categorías
prescritas de la población económicamente activa, categorías que en total
constituyan, por lo menos, el 20 por ciento de todos los residentes;
(c) sea, cuando
sean residentes, a todas las viudas y a todos los hijos que hayan perdido
su sostén de familia y cuyos recursos durante la contingencia cubierta
no excedan de límites prescritos, de conformidad con las disposiciones del
artículo 67;
(d) o bien,
cuando se haya formulado una declaración en virtud del artículo 3, a las
cónyuges y a los hijos del sostén de familia que pertenezca a categorías
prescritas de asalariados, categorías que en total constituyan, por lo menos,
el 50 por ciento de todos los asalariados que trabajen en empresas industriales
en las que estén empleadas, como mínimo, veinte personas”[30]
(Negrilla y Subrayado fuera de texto).
Continua
por recordar quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes,
citando lo descrito en el artículo 47 de la ley 100, resaltando que esta
normativa debe ser vista a la luz del artículo 42 de la Constitución, que establece
que la familia se puede constituir por diferentes tipos de vínculos, tal como
lo ha reconocido la Corte en sentencias T-495 de 1997, T-893 de 2000, T-497 de
2005, T-292 de 2004 y T-606 de 2013.
Finaliza
diciendo que se recomienda conceder el amparo, “sin que ello comporte la
fijación de nuevas reglas en materia de beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes ni considerar a los nietos como integrantes del elenco de
sobrevivientes en materia pensional delimitando el entendimiento constitucional
a los supuestos hijos de crianza en realización del principio pro homine”[31].
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.
Competencia.
Esta Sala es competente para examinar el
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
Teniendo en
cuenta los hechos descritos de manera preliminar corresponde a esta Sala de
Revisión establecer si Colpensiones vulnera los derechos fundamentales a la vida, a la
igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social de Jessica Valentina Cuervo
Forero y Edison Alberto Cuervo Forero, al negarles el reconocimiento de la sustitución
pensional de su abuelo, de quien alegan ser hijos de crianza.
Para
ello, la Sala
comenzará
por reiterar la jurisprudencia constitucional en relación con: (i) la
procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de
prestaciones sociales y, en particular, de la pensión de sobrevivientes; (ii)
la figura de la agencia oficiosa a favor de menores de edad; (iii)
los beneficiarios del sistema de seguridad social en pensiones; (iv) la
familia en el ordenamiento jurídico colombiano; (v) la familia de crianza; (vi)
el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los hijos de crianza y;
(vii) las subreglas para la determinación de acceso a la pensión de
sobrevivientes tratándose de una familia de crianza. Con base en ello (viii) se resolverá el
caso concreto.
3.
Procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones
sociales y, en particular, de la pensión[32].
3.1.
En este punto se hará una revisión de los requisitos de relevancia
constitucional e inmediatez con el fin de verificar, de forma posterior, que se
contemplan en el asunto en concreto. Lo anterior, debido a que el amparo de los
derechos que se alegan como vulnerados está ligado al reconocimiento de una
pensión de sobrevivientes, prestación económica cuyo reclamo es, en principio,
competencia de la jurisdicción ordinaria.
La
jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela no procede
cuando lo que se busca es alcanzar la titularidad de los derechos en materia de
seguridad social. Ello atiende “(i) a su carácter subsidiario
y excepcional, (ii) a que la efectividad del derecho depende del cumplimiento
de requisitos y condiciones señaladas en la ley, y (iii) a la existencia de
otros medios de defensa judicial para resolver tales controversias”[33].
Sin embargo, de manera excepcional la
Corte ha admitido su procedencia si se logra evidenciar que los otros medios no
son idóneos ni expeditos para contrarrestar efectivamente la amenaza de
derechos fundamentales. Así se señaló en la sentencia T-033 de 2002:
“(…) Sin
embargo, aunque dicha acción laboral constituye un remedio integral para la
protección de los derechos fundamentales relacionados con el reconocimiento de
una pensión, su trámite procesal - que ante situaciones normales es considerado
eficaz en la protección de los derechos- puede no resultar idóneo para la
obtención de los fines que se persiguen, atendiendo las circunstancias fácticas
del caso concreto o la situación personal de quien solicita el amparo. De esta
forma, si se controvierte un asunto de esta naturaleza a través de la acción de
tutela, el juez constitucional debe evaluar y calificar el conflicto planteado,
para determinar si el medio alternativo de defensa judicial con el que cuenta
el accionante es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos
fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido inmediatamente a través
de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.
De lo anterior se concluye que a
pesar de que la acción de tutela en principio es improcedente para solicitar
derechos prestacionales, puede serlo de manera excepcional y bajo un estudio
más flexible cuando se trata de la ausencia de un reconocimiento relacionado
con una prestación de seguridad social, que al negarse compromete la dignidad y
mínimo vital, “trascendiendo el rango del conflicto meramente legal para
adquirir relevancia ius-fundamental”.[34]
Reiteradas decisiones de esta
Corporación han establecido que es posible hacer uso de la acción de amparo
para exigir el reconocimiento de la pensión, en cualquiera de sus modalidades,
debido a la relación que tiene esta prestación con los derechos fundamentales
de sus beneficiarios, sin perjuicio de la calidad que estos ostenten. Asimismo,
ha quedado clara la dimensión constitucional que la pensión de sobrevivientes tiene
para el actor, que siendo allegado del causante ve afectada su estabilidad
económica y social ante la ausencia de este último, siendo esta una de las características
que sustentan constitucionalmente a esta prestación:
“Principio
de estabilidad económica y social para los allegados del causante: Desde esta
perspectiva, ha dicho la Corte que ‘la sustitución pensional responde a la
necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,
que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una
evidente desprotección y posiblemente a la miseria’. Por ello la ley
prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más
cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban
una pensión para satisfacer sus necesidades”[35].
Igualmente, se ha señalado que el juicio
de procedibilidad del amparo se torna menos exigente respecto de los sujetos de
especial protección constitucional, atendiendo su condición de debilidad
manifiesta y de la protección que la Carta Política les otorga. La Corte ha
dicho que:
“Ahora
bien, es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de
tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez
debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo,
existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la
acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la
especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales.” [36]
Es en virtud
del artículo 44 de la Constitución, y diferentes desarrollos legales y
jurisprudenciales, que los niños son considerados sujetos de especial
protección en el sistema colombiano, razón por la cual pueden acudir a la
tutela como mecanismo de protección de sus derechos constitucionales y legales,
y superar con mayor facilidad los requisitos de procedibilidad de la acción.
3.2. Debe anotarse que la pensión de sobrevivientes es una prestación que busca
garantizar a los miembros del núcleo familiar del causante la estabilidad
financiera suficiente para asegurar su sostenimiento en condiciones dignas, aún
cuando dicho reconocimiento constituye la única fuente de ingresos de sus
beneficiarios, cuyo objetivo es evitar una situación de desamparo. En este
último evento la naturaleza de esta pensión siempre estará ligada a la
protección de derechos fundamentales, razón por la cual alcanza tal carácter
cuando:
(i) Está dirigida a garantizar el mínimo
vital de las personas que se encontraban bajo el cuidado del causante.
(ii) Se trata de amparar los derechos de
los sujetos de especial protección del Estado, como es el caso de las personas
de la tercera edad o en condiciones de discapacidad, que estén en situación de
debilidad manifiesta.
(iii)
Exista íntima relación entre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
y otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida[37].
3.3. Ahora bien, otro de los requisitos que se evalúa a la
hora de determinar la procedencia de la acción de tutela es el referido a la
inmediatez. Si bien, no se ha establecido un plazo exacto y delimitado, esta
Corporación ha denotado que, se debe evaluar en cada caso particular si el
amparo fue solicitado en un tiempo prudente o razonable, una vez acaecida la
amenaza o vulneración del derecho fundamental:
“La jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el hecho
de que el mismo exige que la acción sea promovida de manera oportuna, esto es,
dentro de un término razonable luego de la ocurrencia de los hechos que motivan
la afectación o amenaza de los derechos. Esa relación de inmediatez entre la
solicitud de amparo y el supuesto vulnerador de los derechos fundamentales,
debe evaluarse, según ha dicho la Corte, en cada caso concreto, con plena
observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.[38]
Los mencionados elementos atinentes a la subsidiariedad e
inmediatez, serán evaluados en el análisis del caso en concreto con el fin de
verificar la procedencia de la acción de amparo para el reclamo de la pensión
de sobrevivientes en favor de los accionantes. Para eso, se tendrán en cuenta
las calidades que ostentan el demandante y su agenciada, así como las
vulneraciones de las cuales alegan ser sujetos, con el fin de determinar la
relevancia constitucional del caso, así como el oportuno ejercicio de la acción
de amparo.
4. Agencia oficiosa a favor de menores
de edad.
4.1.
El artículo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 preceptúa lo siguiente:
“La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” (Subrayado fuera
de texto
original)
4.2. La jurisprudencia ha establecido
que existen una serie de requisitos necesarios para la procedencia de la
agencia oficiosa, tendientes a verificar que el titular del derecho no esté en
condiciones de ejercerlo por sí mismo, y exista la manifestación expresa de que
se está actuando en calidad de agente oficioso. En sentencia T-036 de 2013 se
dijo:
“Asimismo, ha
determinado que para intervenir como agente oficioso se deben verificar dos
requisitos: (i) que el agente oficioso manifieste actuar en tal sentido; y (ii)
que de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo se infiera que el
titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados se encuentra en
situación física o mental que le impida la interposición directa de la acción.
En este punto,
es necesario indicar que la manifestación puede ser expresa o tácita. Así, será
válida la agencia oficiosa cuando de los hechos narrados en el escrito de
tutela se deduzca la calidad en la que actúa la persona que interpone la
acción. Ahora bien, la Corte ha explicado que cuando se trata de menores de
edad no se aplica este requisito, debido a que es obvio que los niños no
están en condiciones de ejercer su propia defensa.” (Subrayado fuera del
texto original)
En ese sentido, esta Corporación ha
determinado que el artículo 44 de la Carta permite la protección de los
derechos fundamentales de los niños a través de la acción de tutela, por
iniciativa de cualquier persona[39],
sin perjuicio que estos puedan hacerlo por si mismos, si están en condiciones
de realizarlo. Ahora bien, la Corte también ha privilegiado el ejercicio de la
agencia oficiosa en favor de menores, cuando ésta se lleva a cabo por parte de
familiares que tienen su representación, como sus abuelos o hermanos[40].
5. Beneficiarios del sistema de
seguridad social en pensiones. Reiteración jurisprudencial[41].
5.1. Esta Corte ha señalado que la
pensión de sobrevivientes es una prestación social soportada en los principios
de solidaridad y seguridad social, y tiene como fin amparar el bienestar de las
personas cuando su cónyuge o compañero permanente fallece o los hijos quedan
sin progenitores, o cuando los padres dependen económicamente de sus hijos y
estos últimos fallecen. Dicho esto, también ha establecido la jurisprudencia
que en cada caso se deberá cumplir con los requisitos que exija la ley[42].
La Corte ha explicado que esta
prestación adquiere el carácter fundamental cuando sus beneficiarios son principalmente
sujetos de especial protección constitucional (niños, ancianos, personas con
disminuciones físicas, síquicas y sensoriales) y en los casos que está
directamente relacionada con los derechos al mínimo vital y a una vida en
condiciones dignas, sin perder su carácter de derecho social y económico en
todos los casos. De ahí que se convierta en una garantía cierta, indiscutible,
irrenunciable o imprescriptible que busca proteger a quienes quedan en estado
de indefensión, ya sea por motivos económicos, físicos o mentales debido a la
falta del causante[43].
5.2. Antecedentes normativos en materia
de pensiones.
5.2.1. La Ley 90 de 1946[44],
en su artículo 54, señaló que los hijos menores de 14 años o inválidos a cargo
del asegurado tendrían derecho a una pensión. Igualmente, en el artículo 62
dispuso que el derecho a dicha prestación comienza desde el día del fallecimiento
del asegurado y cesa con la muerte del beneficiario o cuando el huérfano
cumpliera 14 años de edad o dejara de ser inválido:
“Artículo
54. En caso de muerte producida por accidente o enfermedad profesional, la
viuda siempre, y el viudo sólo cuando esté inválido, y los hijos menores de
catorce (14) años o inválidos a cargo del asegurado, tendrán derecho a una
pensión.
“Artículo 62. A
las pensiones de viudedad y orfandad les será aplicable la disposición
del artículo 55. El derecho de estas pensiones empezará desde el día del
fallecimiento del asegurado y cesará con la muerte del beneficiario, sin
acrecer las cuotas de los demás, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias,
reciba de otra persona lo necesario para su subsistencia, o cuando el huérfano
cumpla catorce (14) años de edad o deje de ser inválido. Pero la viuda que
contraiga matrimonio recibirá, en sustitución de las pensiones eventuales, una
suma global equivalente a tres (3) anualidades de la pensión reconocida”. (Negrilla
fuera del texto original).
5.2.2. Posteriormente, el artículo 12 de
la Ley 171 de 1961[45]
consagró que fallecido un empleado jubilado o con derecho a jubilación sus
hijos menores o incapacitados para trabajar, bien sea por estudio o por
invalidez, que dependieren económicamente del causante, obtendrían
derecho a la respectiva pensión, durante los dos años subsiguientes al
fallecimiento, de la siguiente manera:
“Artículo
12. Fallecido
un empleado jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos
menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez,
que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre todos, según
las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, la respectiva
pensión durante los dos (2) años subsiguientes.
A
falta de cónyuge e hijos tienen derecho a esta pensión los padres o hermanos
inválidos y las hermanas solteras del fallecido, siempre que no disfruten de
medios suficientes para su congrua subsistencia y hayan dependido
exclusivamente del jubilado”.
5.2.3. Después, el Decreto Reglamentario
1611 de 1962[46],
en su artículo 32, estableció como beneficiarios de la pensión del causante a
los hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de
estudios o por invalidez, que dependieran económicamente de él, quienes
además tenían la obligación de acreditar el parentesco:
“Artículo
32.
1o. Fallecido un trabajador jubilado, oficial, semioficial o particular, o con
derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos menores de diez y ocho (18)
años, o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez,
que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre todos la
respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes.
2o. Esta pensión
se distribuye así: en concurrencia de cónyuge con hijos, el primero recibe una
mitad y los segundos la otra mitad; si hay hijos naturales, cada uno de estos
lleva la mitad de la cuota de uno legítimo; a falta de hijos, todo corresponde
al cónyuge, y en defecto de este, todo corresponde a los hijos.
3o. A falta de
cónyuge e hijos tienen derecho a esta pensión los padres o hermanos inválidos o
las hermanas solteras del fallecido, siempre que no disfruten de medios
suficientes para su congrua subsistencia, y hayan dependido exclusivamente del
jubilado.
4o. Los
beneficiarios de que trata este artículo gozarán de este derecho con la sola
comprobación del parentesco mediante las copias de las respectivas partidas
civiles o eclesiásticas y la prueba sumaria de que llenan los demás
requisitos”.
(Subrayado fuera del texto original).
5.2.4. Con el artículo 22 del Decreto
3041 de 1966[47]
se reglamentó nuevamente el acceso a esta prestación y se dispuso que los hijos
del pensionado fallecido, que fueran menores de 16 años o de cualquier edad si
eran inválidos, que dependieran económicamente del causante, tenían derecho a
la pensión. Asimismo, la ley agregó que se extendería dicho beneficio a los
hijos hasta los 18 años, siempre y cuando se demostrara que se encontraban
estudiando en un establecimiento educativo reconocido oficialmente. Así lo
consagró la norma:
“Artículo
22. Cada uno de los hijos, legítimos o naturales reconocidos conforme a la ley,
del asegurado o pensionado fallecido, que sean menores de 16 años o de
cualquier edad si son inválidos, que dependan económicamente del causante,
tendrán iguales derecho a la pensión de orfandad.
El
instituto extenderá su goce hasta que el beneficiario cumpla los 18 años de
edad cuando compruebe estar asistiendo regular y satisfactoriamente a un
establecimiento educativo o de formación profesional reconocido oficialmente, y
demuestre que carece de otros medios de subsistencia”. (Subrayado fuera
del texto).
5.2.5. La Ley 5ª de 1969[48]
ratificó lo reglamentado por el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, en relación con los
hijos beneficiarios al derecho de la pensión de sustitución.
“Artículo
1º.
Fallecido un empleado jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge y sus
hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por
invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir
entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del
Trabajo, la respectiva pensión durante dos (2) años subsiguientes.
A
falta de cónyuge e hijos tienen derecho a esta pensión los padres o hermanos
inválidos y las hermanas solteras del fallecido, siempre que no disfruten de
medios suficientes para su congrua subsistencia y hayan dependido
exclusivamente del jubilado”. (Subrayado fuera del texto original).
5.2.6. Con la expedición del Decreto
Extraordinario 433 de 1971[49]
(artículo 67) expresamente se derogó el artículo 54 de la Ley 90 de 1946.
Después, el Decreto Extraordinario 435 de 1971[50], la Ley 10 de 1972[51]
y la Ley 33 de 1973[52]
conservaron lo establecido por las normas ya expuestas, esto es, que accederían
a la prestación pensional los hijos que fueran menores de edad o incapacitados
para trabajar ya sea por motivos de estudios o por invalidez, y que dependieran
económicamente del causante.
5.2.7. Con posterioridad, la Ley 12 de
1975, en su artículo 1º, dispuso que los hijos menores o inválidos, sin
establecer la imposibilidad de trabajar, tenían derecho a la pensión de
jubilación, con la condición de que esta prestación se perdía por llegar a la mayoría
de edad o una vez cesara la incapacidad.
“Artículo
1º.-
El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o
de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o
inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste
falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que
hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en
convenciones colectivas.
Artículo
2º.-Este
derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido
al otro en el momento de su fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias o
haga vida marital, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la
incapacidad”.
5.2.8. De otra parte, el Acuerdo Núm. 049 de 1990
transcrito en el Decreto 758 de ese mismo año, estableció que para ser
beneficiario de dicha prestación, además de (i) que el hijo fuera menor de 18
años de edad, inválido sin importar la edad e incapacitado por motivo de
estudios, era necesario (ii) depender económicamente del causante,
mientras subsistieran las condiciones de edad, invalidez y estudio. Adicionaba
el Acuerdo que dicha invalidez debía ser calificada por los médicos del
Instituto:
“Artículo 27.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes
derechos habientes:
1. En forma
vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la
compañera permanente del asegurado.
Se entiende que
falta el cónyuge sobreviviente:
a) Por muerte
real o presunta;
b) Por nulidad
del matrimonio civil o eclesiástico;
c) Por divorcio
del matrimonio civil y,
d) Por
separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.
2. Los hijos
legítimos, naturales y adoptivos menores de 18 años, los inválidos de
cualquier edad, los incapacitados por razón de sus estudios, siempre que
dependan económicamente del asegurado y mientras subsistan las condiciones de
minoría de edad, invalidez y los estudiantes aprueben el respectivo
período escolar y no cambien o inicien nueva carrera o profesión por razones
distintas de salud. La invalidez será calificada por los médicos laborales del
Instituto.
3. A falta de
cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma
vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependían
económicamente del causante.
4. A falta de
cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos con derecho o padres, la
pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del
asegurado y hasta cuando cese la invalidez”. (Subrayado fuera del texto original).
5.2.9. Recientemente, con la
expedición de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, se consagró
en el artículo 46 quiénes tienen derecho a esta prestación pensional, así:
“Artículo
12.
El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo
46.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la
pensión de sobrevivientes:
1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo
común que fallezca y,
2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y
cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años
inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes
condiciones:
a)
Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el
veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;
b)
Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo
1°.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el
régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado
o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución
de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se
refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El
monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de
la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80%
del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”.
De esta suerte, una vez que el
solicitante cumpla con los anteriores requisitos, esto es, que se encuentre en
uno de los grupos con derecho a la pensión de sobrevivientes o la sustitución
pensional, de ser el caso, se deberá verificar si reúne la calidad de beneficiario,
conforme con los requerimientos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de
1993, que dispone:
“Artículo
47. Modificado por el artículo 13 Ley 797 de 2003. Beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes:
a)
En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente
supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento
del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de
sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o
compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida
marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no
menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;
b)
En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y
cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga
menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión
temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima
de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para
obtener su propia pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal
a).
Si
respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con
sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión
de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se
dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el
fallecido.
En
caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del
fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero
permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente
será la esposa o esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene
vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o
compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al
literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante
siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del
fallecimientos del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge
con la cual existe la sociedad conyugal vigente:
c)
Aparte tachado INEXEQUIBLE. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores
de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de
sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su
muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiante y
cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y
los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no
tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el
criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;
d)
Aparte tachado INEXEQUIBLE. A falta del cónyuge, compañero o compañera
permanente e hijos, serán beneficiarios los padres del causante si dependían
económicamente de forma total y absoluta de este;
e)
A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con
derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían
económicamente de este.
PARÁGRAFO.
Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el
hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”.
5.2.10. Ahora bien, el artículo 61
del Convenio 102 de 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
aún no suscrito por Colombia pero ratificado por 54 naciones, determina quienes
son las personas protegidas por la concesión de la pensión de sobrevivientes que
se debe garantizar con el fin de procurar los medios de existencia para sus
beneficiarios:
“Las personas
protegidas deberán comprender:
(a) sea a las
cónyuges y a los hijos del sostén de familia que pertenezca a categorías
prescritas de asalariados, categorías que en total constituyan, por lo menos,
el 50 por ciento de todos los asalariados;
(b) sea a las
cónyuges y a los hijos del sostén de familia a que pertenezca a categorías
prescritas de la población económicamente activa, categorías que en total
constituyan, por lo menos, el 20 por ciento de todos los residentes;
(c) sea, cuando
sean residentes, a todas las viudas y a todos los hijos que hayan perdido
su sostén de familia y cuyos recursos durante la contingencia cubierta
no excedan de límites prescritos, de conformidad con las disposiciones del
artículo 67;
(d) o bien,
cuando se haya formulado una declaración en virtud del artículo 3, a las
cónyuges y a los hijos del sostén de familia que pertenezca a categorías
prescritas de asalariados, categorías que en total constituyan, por lo menos,
el 50 por ciento de todos los asalariados que trabajen en empresas industriales
en las que estén empleadas, como mínimo, veinte personas” (Negrilla y Subrayado
fuera de texto).
En consecuencia, para la OIT la
prioridad es el
sostén de la fuente de ingreso del grupo familiar, sin diferenciar el tipo de
familia o vínculo que los une, atendiendo únicamente a los fines de la pensión
de sobrevivientes, haciendo especial referencia a todos los hijos en
condiciones de igualdad, sin sujetarse a reglas de parentesco precisas o
previamente determinadas.
5.2.11. Teniendo en cuenta la normativa
descrita sobre el derecho de los hijos a la pensión de sobrevivientes o
sustitución pensional de sus padres y los requisitos para acceder a la misma, se
concluye que la procedencia excepcional del reconocimiento y pago de esa
prestación mediante la acción de tutela está condicionada a que el beneficiario
cumpla a cabalidad con los requisitos establecidos en las normas sustantivas
vigentes al momento de causarse el derecho, a saber los del literal c) del
artículo 47 de la Ley 100, modificado por la Ley 797 de 2003, siendo el
principal de estos requisitos el de ostentar la calidad de hijo, sin distinción
o categorización.
Sin embargo, el parágrafo del artículo
47 sujeta el beneficio de la pensión de sobrevivientes de padres a hijos a los
vínculos regulados por el Código Civil, norma que establece los tipos de
parentescos, reconociendo aquellos que se generan en virtud de la
consanguinidad o de una relación jurídica debidamente formalizada.
5.2.12. Uno de los grandes debates que
suscita el presente caso así como aquellos que se han dado en la materia, es el
referente al desconocimiento de la potestad de configuración normativa con la
que cuenta el Congreso de la República en los temas de seguridad social en
pensiones.
Es claro que el legislador goza de una
competencia amplia a la hora de establecer las condiciones y requisitos que
deben darse para que una persona acceda al derecho de pensión, bien sea de
vejez, de invalidez o de sobrevivientes o en el marco de una sustitución
pensional.
No obstante, dicha libertad de
configuración[53]
encuentra límites dados por el orden constitucional, como se sostuvo en
sentencia C-191 de 2016:
“La
expresión libertad de configuración del legislador pareciera indicar que el
acto de ley es libre e ilimitado. Se trata de una expresión que resulta
adecuada en los sistemas en los que no existe supremacía constitucional. En el
Estado constitucional de Derecho, ninguno de los órganos del poder público es
libre; la libertad es propia de las personas privadas. El sometimiento al
ordenamiento jurídico exige que los órganos públicos tengan competencias, en
cuyo ejercicio disponen de un mayor o menor margen de apreciación y de
decisión, esto es, de discrecionalidad. La discrecionalidad es una
característica de las competencias del órgano legislativo, del administrativo y
del jurisdiccional. En este sentido se expresó el Salvamento de voto a la
sentencia C-034 de 2014, pronunciado por el Magistrado Jorge Iván Palacio: “La
diferencia entre libertad de configuración y potestad de configuración
legislativa estriba en que esta última tiene sus límites establecidos en la
Carta Política; de no ser así, regresaríamos a la oscura época en que
"toda ley se suponía constitucional, porque era la expresión de la
voluntad del pueblo, y el pueblo no legislaba contra sí mismo". La
referencia a la discrecionalidad legislativa en la configuración de la ley ha
sido utilizada por esta Corte, entre otras, en las sentencias C-173/06,
C-1067/08, C-100/11, C-334/13”.
En
ese sentido, la actividad legislativa “debe ejercitarse dentro del respeto a
valores fundantes de nuestra organización política y jurídica, tales como, la
justicia, la igualdad y un orden justo (Preámbulo) y de derechos fundamentales
de las personas como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de
justicia (C.P., arts. 13, 29 y 229). Igualmente, debe hacer vigente el
principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (C.P., art.
228) y proyectarse en armonía con la finalidad propuesta, como es la de
realizar objetiva, razonable y oportunamente el derecho sustancial”[54].
5.2.13.
Ahora bien, también han existido diversos pronunciamientos constitucionales[55]
que han abordado lo referido a omisiones legislativas que generan un déficit de
protección en derechos fundamentales. Estos se han generado en todo tipo de
asuntos en los cuales se considera que la normativa no resulta suficiente para
garantizar una adecuada implementación de las garantías que aseguren al
ciudadano la primacía de sus derechos.
Dicho lo
anterior, ante la existencia de un déficit de protección se debe establecer
cuál es la medida apropiada para superarlo, bien sea a través de un
pronunciamiento puntual de parte de esta Corte con el fin de garantizar los
derechos fundamentales del accionante, sin excluir un exhorto al órgano
competente para regular el tema en debida forma y superar definitivamente la
situación de vulnerabilidad que se genera en el desconocimiento del derecho por
parte de la norma misma.
Si el artículo 2
superior prevé entre los fines esenciales del Estado social de derecho la
efectividad de los principios y derechos constitucionales, no se puede
justificar una negativa del juez constitucional con base en un vacío normativo
que implica una menor protección en materia de derechos de carácter
fundamental.
Una vez advertido el déficit de protección se debe exhortar
al Congreso de la República con el fin de que regule la situación que genera el déficit detectado en el
marco del proceso judicial. Sin perjuicio de que se tome una decisión puntual
en el caso que se analiza, debido a que no se puede abandonar al accionante en
una situación de vulnerabilidad hasta tanto el Congreso regule el tema.
Especialmente, ante la ausencia de una motivación clara y expresa por parte del
legislador del porqué se generó la exclusión que justifica la vulneración del
derecho fundamental.
Es
importante resaltar que dicha justificación no debe estar sostenida en aspectos
de carácter económico. Si bien se reconoce que el Sistema de Seguridad Social
en Pensiones está sometido a unas reglas económicas que son necesarias para
garantizar su sostenibilidad financiera, se debe recordar que los posibles
impactos fiscales no constituyen un alegato indiscutible a la hora de cubrir un
déficit de protección y garantizar derechos fundamentales. Así lo ha
establecido esta Corporación que ha sido clara al determinar que los argumentos
de tipo fiscal están limitados en materia de derechos sociales por principios
constitucionales como el de progresividad:
“La Corte ha
señalado que la sostenibilidad fiscal debe interpretarse conforme al principio
de progresividad y a la naturaleza indivisible e interdependiente de los
derechos. De acuerdo con la jurisprudencia, el citado principio consiste en la
obligación del Estado de garantizar los derechos sociales, y en general todos
los derechos constitucionales en su faceta prestacional, aumentando de manera
gradual y constante su cobertura”[56].
Igualmente,
ha dicho la Corte que la garantía de los derechos y la sostenibilidad fiscal no
se contraponen sino que se complementan, al punto que un Estado avanzado es
aquel que puede cumplir con sus compromisos financieros y al mismo tiempo
garantizar los derechos sociales de su población[57]. Especialmente,
cuando dichos derechos sociales cobran la connotación de fundamentales, caso en
el cual el
inciso 4 del artículo 1 del Acto Legislativo No. 03 de 2011, que incluyó el
principio de sostenibilidad fiscal en nuestra Constitución, dispone que: “En
ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”.
Para determinar la existencia o no de un
déficit de protección, será necesario verificar cuáles son las tipologías
familiares del ordenamiento jurídico colombiano de las cuáles se desprenden las
relaciones de padres e hijos, así como los derechos que les surgen a estas
familias.
6. La familia en el ordenamiento
jurídico colombiano.
6.1. Concepto jurídico de familia.
6.1.1. La familia ha sido reconocida como un escenario fundamental
de formación del ser humano. Por este motivo, se le han dado a esta una serie
de protecciones prioritarias a nivel estatal e internacional, tendientes a
reconocer el rol que desempeña en el crecimiento de nuevas generaciones de
ciudadanos, así como dirigidas a brindarle toda una serie de prestaciones que
garanticen el acceso a los derechos básicos con los que, la mencionada unidad,
debe contar para su buen desarrollo.
En la Constitución Política de Colombia se establece el concepto
de familia en el artículo 42, expresando que esta constituye el núcleo
fundamental de la sociedad y puede conformarse por matrimonio, o por la
voluntad responsable de conformarla[58]. Renglón seguido, afirma la normativa en
el inciso cuarto que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes”. Con tal inciso, para la Corte, se está “proyectando
de esta forma el principio de igualdad al núcleo familiar”[59].
Dicho principio, busca precisar que “existe una igualdad de
trato entre las familias surgidas por el vínculo jurídico del matrimonio y aquellas
que lo son por lazos naturales, mereciendo igual protección del Estado”[60].
Esto, sin perjuicio de que a partir de ciertas características puedan
conformarse diferentes tipologías de familia, más allá de las que surgen por el
matrimonio o por otros lazos, distintas en su formación y elementos, pero a las
cuales el ordenamiento jurídico busca garantizarles el acceso material en
iguales condiciones a los derechos con los que cuenta, e “impedir que se les
niegue el acceso a beneficios o privilegios normativos sin que exista una
justificación constitucionalmente válida”[61].
6.1.2. Asimismo, el numeral 3 del artículo 16 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, establece que: “La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”. Dicha normativa internacional se ve desarrollada en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[62],
el cual en el numeral 1 del artículo 10, dice: “Se debe conceder a la familia,
que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”.
Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha destacado que:
“el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos prescribe que “la familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, en
el mismo sentido que el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, según el cual “la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. La
proyección específica de estos mandatos hacia los menores de edad se refleja en
el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el cual los
Estados Parte expresaron su profunda convicción de que “la familia, como
grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la
protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad”.”[63]
De tales disposiciones se extrae la importancia de la familia en
la sociedad, pero también se concluye que no ha sido necesario establecer
presupuestos formales y específicos que la definan de forma limitada. En este
sentido, desde las fuentes normativas, nacionales e internacionales, se tiene
la intención de definir a la familia como una institución jurídica abierta que
es prioritaria por los fines esenciales que conlleva para la sociedad,
especialmente en la formación de la niñez, y a partir de estos postulados haya
su significado, mas no por quienes hacen parte de ella y las formalidades por medio
de las cuales se unen.
6.1.3. Igualmente, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional con fundamento en la Carta Política
ha sido consistente en resguardar el núcleo familiar, el cual reconoce que
puede surgir por diferentes vínculos familiares, sean estos: naturales,
jurídicos o de hecho. La Corte entiende por familia: “aquella comunidad de
personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su
existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la
unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más
próximos”[64].
6.2.
Fines y protecciones de la familia en el ordenamiento colombiano.
6.2.1.
La familia, ha sido elevada a principio constitucional[65] desde
los inicios de la jurisprudencia, señalando que “del texto del artículo 42
constitucional se derivan las siguientes características:
(i)
No
existe un único tipo de familia, sino que en concordancia con el artículo 7
superior, nos encontramos frente a un pluralismo, el cual permite la existencia
de diversos tipos de familias.
(ii)
El
constituyente consagró un espacio a la familia de hecho en condiciones de
igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 13 de
la Carta vigente.
(iii)
Es
deber de Estado y de la sociedad garantizar protección integral a la familia.
(iv)
Uno
de los fundamentos esenciales de las relaciones familiares es la igualdad de
derechos y deberes de la pareja y el respeto entre sus integrantes.
(v)
La
armonía y unidad de la familia es destruida cuando se presenta cualquier forma
de violencia.
(vi)
Todos
los hijos tienen iguales derechos y deberes.
(vii)
La
familia, como núcleo fundamental de la sociedad, tiene el deber de asistir y
proteger a los niños.
(viii)
Es
función de la familia preparar a las nuevas generaciones así como la formación
de la personalidad de los menores.
(ix)
La
familia es el ámbito natural dentro del cual debe cuidarse y prepararse la
infancia.
(x)
Para
la efectividad de los derechos constitucionales de los niños, los cuales tienen
carácter prevalente, es necesaria la unidad de la familia, como presupuesto
indispensable.
(xi)
Los
derechos de los miembros de la familia deben ser compatibles con los intereses
generales prevalentes tanto de la institución misma como de la sociedad
colombiana que reconoce en ella su núcleo fundamental.”[66]
Es
en razón de estos fines que se le garantiza una igualdad plena en términos de
protección y prestaciones a todas las formas familiares que puedan surgir en el
marco del Estado pluricultural, debido a que estas buscan cumplir con su rol
preponderante en la sociedad. Es en razón de sus objetivos que “la familia como
institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su
unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho
fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y
asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de
los derechos prestacionales.”[67].
6.2.2.
Esta protección del Estado se materializa a través de la creación e
implementación de una serie de prerrogativas que han sido denominadas medidas constitucionales
de protección a la familia, las cuales se encaminan a garantizar un adecuado
desarrollo de la institución. La jurisprudencia ha dicho:
“En
efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de
actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas
encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que
brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo
familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y
demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico.”[68]
Entre estas medidas están
por ejemplo los subsidios, el acceso a servicios públicos como educación y
salud de forma gratuita, la asistencia en bienestar familiar, la existencia de
figuras como la pensión de sobreviviente, etc. Las cuales garantizan el buen
devenir de la familia en condiciones adecuadas y dignas.
6.2.3 Ahora bien, un segundo
motivo que justifica la defensa de la familia y sus prestaciones económicas y
asistenciales es el relativo a la formación de los hijos, siendo uno de los
fines principales y fundamento a todo tipo de medidas de protección. Para los
hijos serán determinantes esos contenidos económicos y asistenciales que buscan
la implementación de los derechos prestacionales. La Corte ha manifestado:
“El
derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de ella, es un
derecho fundamental que goza de especial protección constitucional, plasmado en
el artículo 44 de la Constitución Política y en instrumentos internacionales, al
considerar que se trata del medio natural de crecimiento y bienestar de sus
miembros, en especial de los niños sujetos de protección especial.”(Subrayado
fuera del texto)[69].
Es por ello que la intervención del Estado en las relaciones de
las familias surge para garantizar servicios y prestaciones adecuadas a todos
sus miembros, especialmente a los menores, buscando que el desarrollo de todas
las familias sea eficiente y apropiado. Igualmente, la intervención del Estado
debe ser excepcional en los casos en los que se vea amenazada la permanencia de
los menores de edad en su hogar[70]. Las razones que justifiquen dicha
intervención han de ser poderosas fáctica y jurídicamente, sin importar el tipo
de hogar familiar, esto es, que se constituya al margen de los vínculos
biológicos, alrededor del menor:
“[L]a
familia biológica está plenamente amparada por la Carta Política. Sin embargo,
lo anterior no implica que la familia que se constituye al margen de los
vínculos biológicos no sea también objeto de protección constitucional (…)
(…) En reiterada jurisprudencia, la Corte ha considerado que el
derecho a tener una familia constituye una condición para la realización de los
restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los
lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen
el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la
ley le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y
proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.”[71]
6.2.4.
Igualmente, un tercer motivo de justificación a estas medidas de protección que
ha sido abordado en diferentes pronunciamientos de la Corte[72], es la
dimensión iusfundamental de la unidad de la familia. Dicha dimensión,
permite que la familia pueda ser defendida a través del mecanismo de protección
de tutela, como se ha resaltado:
“En
tal sentido, desde temprana jurisprudencia la Corte ha entendido que “la
familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el
Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en
atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran,
caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”[73].
Por los motivos expuestos,
la familia “merece los principales esfuerzos del Estado con el fin de
garantizar su protección integral y el respeto a su dignidad, honra e intimidad
intrínsecas”[74].
6.3. Pluralidad de familias y
garantías de igualdad entre ellas.
6.3.1. Visto lo anterior, es
necesario reconocer que la familia puede surgir desde diversas fuentes, que se
han caracterizado por ser maleables y por responder en su formación al
escenario pluricultural, social y jurídico, en el cual surgen[75],
debiendo ser protegidas en todo momento por su carácter fundamental y gozar en
igualdad de condiciones de todas las prestaciones. Es así, como la Corte en
sentencia C-577 de 2011 indicó:
“La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de la heterogeneidad
de los modelos familiares permite pasar de una percepción estática a una
percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo
largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos
propios. (…) El “carácter maleable de la familia” se corresponde con un Estado
multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las personas a
establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y
cuando respeten los derechos fundamentales”, pues, en razón de la variedad, “la
familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente
diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible el reproche y
mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas
para establecer una familia”.
En consecuencia, se puede señalar, acorde con el ordenamiento
jurídico y la jurisprudencia constitucional “(i) que
en una sociedad plural no es aceptable un concepto único y excluyente de
familia, identificando a esta exclusivamente con aquella surgida del vínculo
matrimonial o sanguíneo y (ii) que la protección constitucional a la familia no
se solo se predica a favor de las familias conformadas en virtud de vínculos
jurídicos o de consanguineidad, sino también a las que surgen de hecho o a las
denominadas familias de crianza”[76].
6.3.2. Es por esto que, en
Colombia las familias son de todo tipo, y se podrían llegar a clasificar,
enunciativamente, de diversas formas. De estas diversas tipologías debe
destacarse que se asemejan por sus fines, tendientes a las garantías de unidad
y búsqueda de un destino común, así como, en la mayoría de casos, a la tenencia
de hijos, el mantenimiento y formación de éstos. Asimismo, de las familias se
predica una igualdad material que garantiza que todas gocen de derechos asimilables
dirigidos a garantizar todo tipo de prestaciones a sus miembros y a la familia
misma, igualdad que se origina en el texto constitucional, tal y como se
resalta en la sentencia T-070 de 2015:
“Dicha
igualdad, exige que se trate con similar respeto y protección a todos los tipos
de familia, prohibiendo todo tipo de discriminación, ya sea contra los hijos o
contra cualquier descendiente, sin importar el grado.
Lo
anterior, con fundamento en el propósito de la Asamblea Nacional Constituyente
(…), en el proceso de construcción de la Constitución actual se indicó que:
“[T]al
protección no se agotaría en un tipo determinado de familia estructurada a
partir de vínculos amparados en ciertas solemnidades religiosas y/o legales,
sino que se extendería también a aquellas relaciones que, sin consideración a
la naturaleza o a la fuente del vínculo, cumplen con las funciones
básicas de la familia (…)”[77]
6.3.3. Asimismo, en el ámbito del
derecho internacional de los derechos humanos se ha protegido la diversidad en
las familias, y se han hecho recomendaciones y directrices tendientes a
garantizar el acceso en materia de derechos a todas sus formas, sin
discriminación. Así, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su
observación número 19 sobre la familia, resaltó la importancia del artículo 23
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y con base en este
manifestó:
“El Comité
observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un
Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no
es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité
destaca que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un
grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección
prevista en el artículo 23. (…) Cuando existieran diversos conceptos de familia
dentro de un Estado, "nuclear" y "extendida", debería
precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicación
del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos
tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus
hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también
indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y
protegen a esos tipos de familia y a sus miembros.”
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
pronunció en el caso Atala Riffo y niñas contra el Estado de Chile,
estableciendo que no hay modelos específicos de familia, en la medida en que la
sociedad ha venido evolucionando y generando diferentes formas de convivencia y
vida. Manifestó en tal fallo:
“El
Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan
cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más
incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se
evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres
solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido
aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben
ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar
y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos
humanos.
(…)
En
efecto, esta Corte considera que la imposición de un concepto único de familia
debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida
privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por
el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo
17.1 de dicha Convención.”
6.4. Tipologías de Familia
6.4.1. Por la mencionada pluriculturalidad de la que goza nuestra
sociedad, y el reconocimiento constitucional, las clasificaciones de familia
podrían darse de diversas maneras. Por ejemplo, el
ordenamiento y la jurisprudencia constitucional han reconocido que las familias
se pueden entender a partir del tipo de vínculo jurídico por medio del cual
surgen. Es el caso de las uniones que se generan con un vínculo matrimonial, y
de aquellas que se dan por la convivencia permanente, generando efectos en
derecho, como es el caso de las uniones maritales de hecho.
6.4.2. Ahora bien, no se
puede dejar de lado que estas uniones familiares pueden darse de forma
posterior a un núcleo familiar preexistente, tal y como se ve en las llamadas familias
ensambladas. En estas, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pudo
haber tenido una relación matrimonial o una unión marital de hecho previa. Se
resalta que en el marco de estas relaciones se pueden generar hijos, que vienen
a constituir con la nueva pareja de su padre o madre una relación de hijastros.
Tal y como se indicó en la Sentencia C-577 de 2011:
“También
suele acontecer que después del divorcio o de la separación se consoliden
nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas “familias ensambladas”,
que han sido definidas como “la estructura familiar originada en el matrimonio
o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene
hijos provenientes de un casamiento o relación previa”, siendo todavía objeto
de disputa doctrinaria lo concerniente a su conformación, susceptible de
generar diversas modalidades que no es del caso estudiar aquí.”
6.4.3. Sin embargo, también
puede ocurrir que padres de familias separadas no vuelvan a unirse y que
habiendo tenido hijos se mantengan como único vínculo con estos ante la
ausencia del otro padre o madre. Estas se denominan familias monoparentales,
y pueden tener causa en fenómenos como la viudez o el abandono de uno de los
padres. La Corte ha definido que:
“A
las anteriores formas de familia se suman aquellas denominadas monoparentales,
debido a que están conformadas por un solo progenitor, junto con los hijos y su
número va en aumento por distintas causas, incluida la violencia que azota a un
país como el nuestro y también el divorcio o las separaciones que dan lugar a
hogares encabezados por uno solo de los padres”[78]
6.4.4. También pueden darse
escenarios de familias nucleares intactas[79],
en las cuales una pareja ha compartido un vínculo bien sea de facto[80], matrimonial o de hecho, y habiendo
tenido hijos mantienen con estos una relación intacta, en la medida en que
ambos conservan su rol de padre o madre, consanguíneo o civil, con su
descendencia inmediata, pero han dejado de ser pareja.
6.4.5. Finalmente, de
acuerdo con el tipo de hijos también se pueden reconocer varias formas de
familias. Por un lado, se tienen, aquellas donde los hijos son tales vía
consanguinidad o a partir de un vínculo civil formalizado a través de la adopción[81], contando en ambos casos con un
reconocimiento jurídico del parentesco a partir del registro civil. Por otro
lado, están las familias de crianza, que cuentan con hijos con los que
no siempre se comparte un parentesco, o reconocimiento jurídico que cree el
vínculo familiar, pero que por razones de facto han constituido una unidad de
vida.
Estas familias de crianza,
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se desarrollan
bajo presupuestos de afecto, solidaridad, respeto y asistencia, principalmente
económica, que se crean entre sus miembros y “surgen bajo circunstancias de
facto que no se encuentran ajenas al derecho y que por lo tanto, son
susceptibles de crear consecuencias jurídicas tanto en derechos como deberes”[82]. Como
ha manifestado esta Corporación estas pueden tener ocurrencia en diversos
ámbitos, como “las relaciones de familia trabadas entre los abuelos y los
nietos de cuya crianza se han hecho cargo, entre los tíos que tienen la entera
responsabilidad de sus sobrinos, entre el hermano o hermana mayor que, debido a
la total, y en ocasiones irreparable, ausencia de los padres, asume la
dirección de la familia que integra junto con sus hermanos menores, necesitados
de protección”[83].
En la mayoría de los casos en los cuales
los Tribunales colombianos han reconocido derechos en el marco de las familias
de crianza, se han dado bajo la figura de la familia ensamblada. Sin embargo,
es importante aclarar que estas dos son diferentes. En el marco de una familia
ensamblada, por la relación que se surte entre, por ejemplo, un padrastro y su
hijastro puede surgir un vínculo tan fuerte que los constituya como padre e
hijo de crianza, pero para que tal resultado se genere es necesario que se den
dos condiciones: i) que el hijastro no cuente con el apoyo permanente de tipo
emocional y material de alguno de sus padres, el cual será remplazado por el
padrastro; y ii) que efectivamente se pueda verificar la voluntad de ambos
sujetos de crear y sostener un vínculo fundado en el amor y en el respeto que
sea equivalente a una relación de padre e hijo. Esta precisión es importante,
porque no se puede llegar a la conclusión que todas las familias ensambladas
son familias de crianza, ya que en muchos casos el hijastro cuenta con un
vínculo perfecto con sus dos padres, sin perjuicio que uno de ellos haya
constituido una nueva unión con otra persona que asumirá únicamente la figura
de padrastro o madrastra para con ese hijo.
En ese sentido, las familias de crianza
al surgir por una situación de facto pueden darse en escenarios diversos. Una
pareja unida a través de un vínculo matrimonial, o de unión marital de hecho,
podría constituir una familia con un hijo de crianza, en la medida en que se
haya creado un lazo de solidaridad y afecto con un niño expósito, o con el que
no comparten un vínculo consanguíneo o jurídico. Igualmente, en el marco de una
familia ensamblada con hijos preexistentes, uno de los padres puede
hacer de su hijastro un hijo de crianza, siempre que este último no cuente con
la presencia y apoyo de uno de sus dos progenitores. Asimismo, existe la
posibilidad de que un hombre o mujer adulta asuman bajo su responsabilidad, y
en virtud de un vínculo emocional, el cuidado y protección de un niño, como
puede suceder en el caso de los hermanos mayores con los menores, o de un
abuelo con su nieto, constituyendo así una familia monoparental con un hijo de
crianza.
6.5. Conclusiones
6.5.1. El Estado colombiano ha
reconocido en la familia a aquella comunidad de personas
emparentadas entre sí por vínculos naturales, jurídicos o de facto, que funda
su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por
la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más
próximos. Más que su caracterización o establecimiento formal, importa a la
vista del juez constitucional su materialización o existencia empírica en las
relaciones humanas. En virtud de ello, pueden desprenderse diferentes tipos de
familia, como la matrimonial, de hecho, monoparental, ensamblada y de crianza.
Así lo ha manifestado también el Consejo
de Estado, que en sentencia del 2 de septiembre de 2009, reconoció el derecho
de un padre de recibir indemnización por la muerte de su hijo de crianza,
sostuvo que la familia se sostiene en vínculos metafísicos y emocionales,
que no necesariamente están ligados a situaciones de parentesco consanguíneo o
civil:
“la
Sala debe reiterar su línea jurisprudencial referida a que la familia no sólo
se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener
un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de
relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son
configurativas de un núcleo en el que rigen los  principios de igualdad de
derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y
libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible hacer referencia
a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos de crianza”, e
inclusive de “abuelos de crianza”, toda vez que en muchos eventos las
relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se tiene
vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los lazos
familiares, como quiera que la familia no se configura sólo a partir de un
nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código
genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de
relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que
se refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el
amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e
indudablemente también a factores sociológicos y culturales.”
6.5.2.
Por otro lado, se ha establecido que la familia y la unidad de la misma
constituyen un derecho fundamental que merece una defensa especial cuando
existen hijos de por medio, y que puede surgir de diversas fuentes en razón del
reconocimiento a la pluriculturalidad y maleabilidad de los contenidos sociales
y culturales de una sociedad. En tal sentido, la familia genera derechos prestacionales
para sus miembros conforme a los reconocimientos que ha dado el legislador y lo
desarrollado en política pública.
A
todas las tipologías de familia el ordenamiento jurídico les concede un rango
de protección manifestado en una serie de reconocimientos y prestaciones que deben
ser brindados en paridad para todas en virtud del principio de igualdad. El no
reconocimiento de estas prestaciones en igualdad de condiciones a todas las
familias implica un desconocimiento a las salvaguardas que han concebido la Constitución
y la ley, y afecta la unidad familiar en la medida en que implica una amenaza para
sus miembros y puede llevar a poner en riesgo el buen desarrollo de esta,
especialmente de los hijos.
Se
pasará, entonces, a revisar el tema de la familia de crianza y los presupuestos
necesarios para su formación, que la equiparan con las demás tipologías de
familia y la hacen beneficiaria, en igualdad de condiciones, de las diferentes
prestaciones concebidas por el ordenamiento jurídico.
7.
La familia de crianza
7.1.
Definición de familia de crianza
7.1.1
La familia de crianza, como se expuso, es aquella “donde conceptos como la
convivencia, el afecto, la protección, el auxilio y respeto consolidan el
núcleo familiar por lo que el ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger a
los integrantes de tales familias.”[84]
En
los diferentes pronunciamientos que ha dado la Corte en relación con este tema analizó
la situación de los derechos de los hijos de crianza, que en algún momento
fueron abandonados por sus padres o quedaron huérfanos de estos, y adquirieron
la condición de expósitos, o que llegaron a un hogar bajo la figura del
hijastro o entenado, en la medida en que eran el fruto de una relación anterior
de su padre y madre. Igualmente, de aquellos que estando circunscritos a una
relación monoparental, encuentran en otra persona a ese padre o madre faltante
que se convierte en su padre crianza.
7.2.
La solidaridad entre hijos como factor fundante de la familia de crianza.
7.2.1.
Tal situación, donde uno o dos sujetos se convierten en padres de crianza, sucede
esencialmente al presentarse el principio de solidaridad. Dicho principio hace
presencia en nuestro ordenamiento jurídico desde el artículo 1º de la
Constitución, que preceptúa los elementos básicos y fundantes de Colombia como
Estado Social de Derecho, “organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general.”(Subrayado fuera del texto original)
Asimismo,
el articulado constitucional ubica el principio de solidaridad en cabeza de
todos quienes integran el Estado colombiano, a modo de deber, trasladándolo con
todas sus implicaciones a todos los escenarios de la sociedad, públicos y
privados. Es así como el artículo 95 de la Constitución establece que:
ARTICULO 95. La
calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica
responsabilidades.
Toda
persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Son
deberes de la persona y del ciudadano:
(…)
2.
Obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas;
En
concordancia con el texto constitucional, la Corte en Sentencia C-237 de 1997
determinó el alcance de este deber:
“El
deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su
carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante
del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas
condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe
prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de
inferioridad (…) Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado:
corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en
los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa,
cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental. Entre
los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia,
dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente,
atendiendo razones de equidad.” (Subrayado fuera del texto original)
En ese sentido, la solidaridad
constituye un patrón de comportamiento social que debe hacerse presente en todo
momento y que está llamado a ser tenido en cuenta a la hora de evaluar las
conductas de los particulares, especialmente aquellas que vulneren o amenacen
derechos fundamentales, así como a incentivar en los ciudadanos aquellos
comportamientos tendientes a proteger los mencionados derechos. Por ello la
Corte ha manifestado que:
“la
solidaridad es un valor constitucional que en cuanto fundamento de la
organización política presenta una triple dimensión, a saber:  (i) como
una pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas
ocasiones; (ii) como un criterio de interpretación en el análisis de las
acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los derechos
fundamentales; (iii) como un límite a los derechos propios”[85].
7.2.2. Este deber resulta ser de la
mayor importancia en las familias de crianza porque se convierte en el
fundamento principal de su existencia. A tal conclusión se llega al notar que estas
familias se constituyen por la disposición voluntaria de una o dos personas que
deciden comprometer su patrimonio y tiempo en favor de un menor. Sin embargo,
tal compromiso no se queda en el plano material únicamente, sino que fruto de
esa decisión y entrega se comienzan a generar lazos afectivos entre los sujetos
de esta relación de facto, concretándose, entonces, la formación de una unidad
de vida familiar entre ellos. Así lo ha reconocido el artículo 67 del
Código de la Infancia y Adolescencia:
Artículo
67. Solidaridad familiar. El Estado reconocerá el cumplimiento del
deber de solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que
asume la protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le
ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos.
En tal caso no se modifica el parentesco.
Parágrafo. Si
alguna persona o pareja quiere adoptar al niño que está al cuidado de la
familia distinta a la de origen y cumple con las condiciones de adoptabilidad,
que exige el código, podrá hacerlo, a menos que la familia que tiene el cuidado
del niño, niña o adolescente, decida adoptarlo.
Es
tal la importancia de los vínculos que surgen de la solidaridad que el
articulado precitado reconoce un mejor derecho en cabeza de esa familia que
tiene el cuidado del menor, por encima de cualquier otra que cumpla con las
condiciones de adoptabilidad, ya que se entiende que el niño ya se encuentra en
un hogar con condiciones adecuadas, brindado por una familia de forma
desinteresada.
Esos
reconocimientos que hace el legislador a los hijos de las diferentes formas
familiares, con el fin de brindarles derechos y protecciones, tienen un fuerte
fundamento constitucional en el artículo 42 de nuestra Carta Política, el cual
en sus inciso tercero determina que “Los hijos habidos en el matrimonio o
fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,
tienen iguales derechos y deberes”.
Dicha
igualdad en materia de derechos y deberes debe entenderse de forma amplia y no
puede restringirse a expresiones literales, ya que como ha dicho esta
Corporación en materia de protección de derechos el juez en su decisión siempre
debe tener como criterio de aplicación e interpretación de la norma la
prevalencia del derecho sustancial, tal y como describe el artículo 228 de la
Constitución:
“Artículo 228. La
Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será
sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.
En
consecuencia, es con la vista puesta en el principio de solidaridad como
elemento fundante, el derecho a la igualdad y la prevalencia del derecho
sustancial, que se deben analizar las diferentes características y demás
elementos configurativos de la familia de crianza.
7.3.
Los hijos como finalidad de la familia de crianza.
7.3.1.
Ahora
bien, tal vida familiar, que implica afecto y compromisos materiales se soporta
en la intención de brindar un hogar adecuado para un hijo o hijos, como sucede
en la mayoría de las familias. Asimismo, la formación y protección de los menores
es un propósito fundante y justificante de la organización familiar, como lo ha
reconocido el Estado colombiano en su legislación y en sus compromisos
internacionales. Por esto, ha dicho la Corte:
“Tanto
el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías
adicionales en cuestión, forman parte de las obligaciones internacionales del
Estado colombiano en materia de derechos humanos.
En
primer lugar, el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de
ella ha sido consagrado en (a) el preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño, en el cual se reconoce que “el niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión”; (b) el artículo 16 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, en virtud del cual “ningún niño
será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales e su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
a su reputación”, y “el niño tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o ataques”; (c) el artículo 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el cual establece que “nadie será objeto
de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia”, y que “toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; (d) el artículo
11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que prescribe: “nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia…”, y que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques”; y (e) la Declaración Universal de
Derechos Humanos, que en su artículo 12 dispone que “nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia (…). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
tales injerencias o ataques” Haciendo eco de estos mandatos, el artículo 6
del Código del Menor dispone que “todo menor tiene derecho a crecer en el
seno de una familia”.
También
el Código del Menor, en su artículo 6, establece que “el Estado fomentará
por todos los medios la estabilidad y el bienestar de la familia como célula
fundamental de la sociedad.”[86]
7.3.2.
En
tal sentido, constituir una familia trae implicaciones en materia de
obligaciones y derechos. Los padres y madres de crianza asumen con sus hijos
una serie de deberes que deben ser cumplidos a riesgo de amenazar el buen
desarrollo del menor, como ha resaltado la jurisprudencia:
“La
Corte Constitucional, ha señalado que la familia es un espacio vital para el
desarrollo integral de los niños y se constituye en "una condición para la
realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no
sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha
institución favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la
propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la
obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el
ejercicio pleno de sus derechos.” Sobre este aspecto, ha enfatizado la
jurisprudencia constitucional que los padres o miembros de la familia abuelos,
parientes o padres de crianza son titulares de obligaciones que propendan por
el mantenimiento de los lazos familiares y del deber de velar por que los
menores gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y
puedan contar con los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige.”[87]
Tal
compromiso con el menor y la intención de criarlo, así como de darle un hogar
constituyen la finalidad primigenia de la familia de crianza que como se dijo
nace en virtud de la intención solidaria de uno o más padres que desean brindar
un hogar estable para un niño.
7.4.
El parentesco en las familias de crianza.
7.4.1
Algunos
de los pronunciamientos jurisprudenciales sobre familia de crianza concurren en
afirmar que el padre o madre no tiene vínculo jurídico o de consanguinidad con
el hijo de crianza. Es necesario, entonces, analizar si tal elemento de la
definición de familia de crianza que ha establecido la jurisprudencia
constitucional es un presupuesto perentorio que puede llegar a definir la
existencia de esta, o si como se estableció en el último precedente sobre este
asunto[88],
no es un elemento necesario.
Aunque en algunas decisiones previas se
ha determinado que las familias de crianza solo pueden surgir con sujetos con
los que no se comparte ningún vínculo de consanguinidad o jurídico, el análisis
de cada caso debe tener en cuenta todos los presupuestos necesarios para la
formación de una relación de crianza. Una vez hecha esta verificación de
presupuestos se puede concluir si existe tal vínculo y, en caso tal, deben
otorgárseles a estas familias derechos y prestaciones en condiciones de
igualdad, obedeciendo los fines del Estado como la efectividad de los derechos,
y la prevalencia del derecho sustancial. La Corte ha dicho:
“Las
familias conformadas por padres e hijos de crianza han sido definidas por la
jurisprudencia constitucional como aquellas que nacen por relaciones de afecto,
respeto, solidaridad, comprensión y protección, pero no por lazos de
consanguinidad o vínculos jurídicos. Sin embargo, la protección constitucional
que se le da a la familia, también se proyecta a este tipo de familias”.[89]
Se infiere que a pesar que en los
pronunciamientos se ha hecho énfasis en que el padre o madre de crianza no guarda
vinculo jurídico o consanguíneo con su hijo, la Corte ha sido recurrente a la
hora de determinar que las familias de crianza surgen por presupuestos
sustanciales y no formales, en lo que prima la materialidad de la relación de
afecto.
7.4.2. Aunque las familias de crianza se
diferencian de las familias consanguíneas, jurídicas y ensambladas, no son
necesariamente excluyentes por la manera en que las diferentes clasificaciones
de familias pueden ser concurrentes unas con otras. Apartar la posibilidad de
que las familias de crianza puedan tener algún tipo de parentesco vía consanguinidad,
podría llevar al desconocimiento de derechos y prerrogativas, así como a una
vulneración del derecho a la igualdad.
En la práctica podría incluso significar
que un menor expósito estaría en mejores condiciones de derecho siendo protegido
por una familia extraña que por parientes cercanos que tengan la solidaridad y
disposición requerida para acogerlo como un hijo, sin necesidad de pasar a
crear un vínculo por ejemplo vía adopción. Esta Sala insiste en que las reglas
de la familia de crianza parten de la base del principio de solidaridad, y bajo
la luz de este axioma deben ser interpretados todos sus elementos, dando
siempre prevalencia al derecho sustantivo:
“Es claro que la
protección constitucional a la familia no se restringe a aquellas conformadas
en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad exclusivamente, sino
también a las que surgen de facto o llamadas familias de crianza, atendiendo a
un concepto sustancial y no formal de familia, en donde la convivencia
continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuos van
consolidando núcleos familiares de hecho, que el derecho no puede desconocer ni
discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y prerrogativas a
quienes integran tales familias.”[90]
7.4.3.
Esta interpretación no es ajena a la jurisprudencia constitucional sobre la
materia y se desprende de los primeros pronunciamientos de la Corte en el
asunto. Así en Sentencia T-049 de 1999 se manifestó sobre el concepto amplio y
no restringido de familia:
“Desde luego, el
concepto de familia no incluye tan sólo la comunidad natural compuesta por
padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía, incorporando aun a
personas no vinculadas por los lazos de la consaguinidad, cuando faltan todos o
algunos de aquéllos integrantes, o cuando, por diversos problemas entre otros
los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los
padres, y obviamente los económicos-, resulta necesario sustituir al grupo
familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda
con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito
acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas
fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico.”
En
este fallo se recuerda que el vínculo de la familia de crianza surge por la
ausencia de todos o alguno de los integrantes de la familia original que es
remplazado por un tercero o terceros de ser el caso. Sin embargo, es preciso
dejar claro que al poder ser sustituido solo un miembro de la familia ausente,
esta denominada familia de crianza nace en relación con un menor que puede
tener al mismo tiempo un padre de crianza y una madre consanguínea, o
viceversa. Estos últimos casos, que son los más comunes, se presentan en las
familias ensambladas y han sido resueltos de forma recurrente por esta
Corporación.
Por
tanto, encuentra la Corte que en una familia de crianza no es extraño que
existan vínculos de consanguinidad, todo lo contrario son comunes. Lo que
resulta novedoso es que el padre o madre de crianza tengan esa característica,
pero dicha novedad no ha sido tal en el marco del Consejo de Estado y la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, donde se han reconocido
casos de abuelos como padres de crianza, así como tampoco lo han sido en
nuestra Corte, tal y como lo demuestra la sentencia T-074 de 2016. La inexistencia
de vínculos jurídicos o consanguíneos no es un presupuesto estricto para
determinar la existencia de la familia de crianza, sino todo lo contrario, es
maleable y debe ser analizado en cada caso en concreto, conforme a las
particularidades que se expongan.
7.5.
El vínculo de afecto en las familias de crianza.
7.5.1.
Un elemento adicional de existencia de las familias de crianza, que debe ser
estudiado en cada escenario, es el que se refiere a la validación de un vínculo
de afecto, respeto, comprensión y protección, entre los miembros de la familia
de crianza. Tal presupuesto es el que ha justificado y permitido el
desplazamiento de la presunción de familia biológica en favor de la familia de
crianza, y que ha sido fundamento de las decisiones ya referenciadas. Sobre
esto, la Corporación dijo que:
“De acuerdo con
este criterio, cuando un menor ha sido separado de su familia biológica y
puesto al cuidado de una familia distinta durante un lapso lo suficientemente
largo como para que se hayan formado vínculos afectivos entre el menor y esa
familia de crianza, la separación del menor de esa familia, lo afecta
psicológica y emocionalmente y perturba la promoción del interés superior del
menor, razón por la cual, el ámbito de protección del derecho del menor a tener
una familia y no ser separado de ella se traslada, preferiblemente, hacia su
grupo familiar de crianza.
La posición de
la jurisprudencia de la Corte Constitucional es clara en señalar que, pese a
que hay una presunción según la cual, los cuidados más adecuados para un menor
son aquéllos que le son brindados por parte de su familia biológica, tal
presunción puede ser desvirtuada cuando aquél ha desarrollado vínculos
afectivos con las personas, que sin tener nexos de consanguinidad con él, son
encargadas de su cuidado. El supuesto para desvirtuar esta presunción es que el
cambio de ubicación del menor afectaría su interés superior, siendo contrario a
sus derechos fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se
hace con miras a restituirlo a su familia biológica, tal y como lo ha señalado
la Corte.”[91]
7.5.2. Así también lo ha establecido el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la hora de defender el lazo que se forma
en las llamadas familias de hecho, incluso por encima de las familias
biológicas. En diversos fallos ha indicado:
“Al determinar
cuándo y cómo es admisible que las autoridades intervengan en las relaciones
familiares, la Corte explicó que en casos así, la consideración predominante ha
de ser que la decisión de separar a un niño de sus padres y encomendarlo a otro
hogar es a menudo irreversible, puesto que el niño puede desarrollar con
el tiempo nuevos vínculos con sus cuidadores, cuya perturbación o interrupción,
en virtud de un cambio en la decisión original de separarlo de su familia
biológica, puede contrariar su interés superior.”[92]
Dichos pronunciamientos, en sede de
revisión, acuden a un concepto que puede parecer abstracto pero que tiene
repercusiones en cada caso en concreto, en la medida en que se puede establecer
que el vínculo entre el hijo de crianza y su padre o madre es tan fuerte, que
amenazar o afectar ese lazo incidiría negativa e irreversiblemente sobre el
desarrollo armónico y estable del niño.
7.6.
Reconocimientos jurisprudenciales a las familias de crianza.
7.6.1.
Ahora bien, así como surgen obligaciones a los padres de crianza, también acarrean
garantías y protecciones como a todas las otras familias reconocidas por el ordenamiento
jurídico.
En
decisión reciente la Corte analizó la figura de la familia de crianza y las
implicaciones que esta tiene en materia de prestaciones sociales como la
pensión de sobrevivientes. En dicho fallo se recordó que la jurisprudencia ha
girado en torno a dos grandes ejes temáticos al momento de referirse a los
hijos y padres de crianza, “esto es: (i) reconocimiento y protección del
vínculo que se forma entre las personas que componen la familia de crianza como
criterio para determinar la permanencia de los menores de edad en hogares
sustitutos y, (ii) la protección del vínculo que se genera, y como
consecuencia, el reconocimiento de prestaciones y/o indemnizaciones.”[93]
7.6.2.
En relación con el primer eje temático, en varios pronunciamientos[94]
se ha analizado la problemática de menores que estando en hogares sustitutos o
a los que llegaron en razón de haber sido abandonados o dejados por sus padres desarrollaron
lazos de afecto, respeto y cariño con los padres del hogar, llevando a la
existencia de una familia de crianza. En esos casos la Corte ha establecido que
el grupo familiar del menor lo constituye la familia de crianza, y por tanto,
debe ser protegido incluso sobre la prerrogativa de la familia biológica,
generando así un desplazamiento de esta última. Ha definido esta Corporación:
“El derecho de
los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial
importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se
materializan numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto
dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños
pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones
materiales mínimas para desarrollarse en forma apta (…) Cuando un niño ha
desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o
perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos
fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras
a restituirlo a su familia biológica”[95]
Dicha argumentación incluso justifica el
desplazamiento de la familia biológica en favor de la familia de crianza y
permite a las entidades competentes del Estado tomar decisiones en favor de
estas últimas, aun en desmedro del parentesco que se deriva del vínculo de
consanguinidad. La Corte ha dicho que:
“Así
entonces, incluso se ha establecido que la presunción que recae sobre las
familias biológicas, en el sentido que sea este grupo familiar el que se
encuentra en mejor situación para brindar condiciones de cuidado a los menores,
se ha extendido a las familias de crianza por el desarrollo de vínculos de
cariño, afecto y cuidado sobre los menores”[96].
7.6.3.
Sobre el segundo eje temático referido al reconocimiento de prestaciones e
indemnizaciones se han dado pronunciamientos jurisprudenciales de la justicia
ordinaria y la contenciosa administrativa. En lo que refiere a decisiones por
indemnizaciones esta Corte se manifestó en la sentencia T-495 de 1997, sobre un
caso de padres de crianza que reclamaban al Ministerio de Defensa la
indemnización procedente por la muerte de su hijo, a quien habían criado desde
niño debido a que había sido abandonado por sus padres biológicos. En tal caso se
reconoció que tal derecho recaía en los padres de crianza y ordenó entregar la
indemnización a estos últimos. En su sentencia la Corte dijo:
“De esta manera,
si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del
círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares
a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte
de (…) mientras se hallaba en servicio activo debió generar para sus
"padres de crianza", las mismas consecuencias jurídicas que la muerte
de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de
que el comportamiento mutuo de padres e hijo ("de crianza") revelaba
una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta
Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo.”
En
materia de inscripción del hijo de crianza como beneficiario de los servicios
de seguridad social en salud, y demás reconocimientos a los que pueden tener
derecho el padre o la madre y hacerlo beneficiario, han sido enfáticas las
recientes sentencias T-606 de 2013 y T-233 de 2015, en las cuales se trataron
acciones por medio de las cuales se buscaba que los hijastros, con quienes se
había creado un vínculo emocional y, por tanto, se había generado la figura de
familia de crianza, fueran beneficiarios de sus padres en materia de prestaciones
de seguridad social; puntualmente, aquellas que fueron adquiridas vía
convención colectiva en las empresas donde laboraban los padres de crianza. La
Corte dijo que era necesario reconocer los “núcleos y relaciones en donde
las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o
naturales, sino por situaciones de facto, caracterizadas y conformadas a partir
de la convivencia y en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto,
protección y asistencia, y en las cuales pueden identificarse como padres o
abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental (…)”[97].
En
el Consejo de Estado también se han proferido decisiones sobre indemnizaciones
por la muerte del hijo de crianza, normalmente asociados a fallas del servicio
o muerte en servicio militar activo de los hijos de crianza[98]. En fallo
del 2008 se dijo:
“De la prueba
obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza”
de Carlos Mauricio Devia Cerquera, respecto a Rafael Antonio Atara Ortiz, y
aunque si bien, es sabido que se encuentra legitimado para intervenir o incoar
en el proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado directo con
el hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno
la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia
en nuestra realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede
tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopción como
institución jurídica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias
de nuestra cultura.”[99]
Con
tal fundamento, el Consejo de Estado inicio una línea jurisprudencial en la que
asemeja el dolor moral que sufre el padre de crianza al que sufre el padre
consanguíneo ante la muerte de su hijo, creando así un paralelo que responde a
los principios de solidaridad e igualdad de nuestra Constitución Política.
7.7.
Conclusiones.
7.7.1.
En
consecuencia, se puede colegir que las familias de crianza son las que no
necesariamente surgen por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos, sino principalmente
por relaciones de facto que involucran sentimientos de afecto, respeto,
solidaridad, comprensión y protección que consolidan el núcleo familiar. Se sustentan
en lazos de dependencia y su desconocimiento afecta el interés superior de los
niños, por lo que la presunción de la familia biológica cede ante esta
tipología de familia en pro del cumplimiento de los deberes y derechos que se
dan en el marco de una familia. Se generan, normalmente, cuando padres de
crianza toman como suyos hijos que en principio no lo son, ante la ausencia de
uno o todos los integrantes de la familia consanguínea o jurídica. Estas
familias generan derechos y obligaciones, y es responsabilidad del Estado
concebir escenarios de protección que faciliten el cumplimiento de sus deberes
a las familias de crianza, creando así un ambiente sano para el desarrollo
integral del menor.
Debe
resaltarse que la existencia de parentesco entre los padres e hijos de crianza
no es un elemento determinante en la formación de la familia de crianza, tal y como
lo han expuesto algunas de las intervenciones allegadas al presente proceso.
Como se resaltó, los Tribunales en Colombia han reconocido familias de crianza
con parentescos al interior de ellas, haciendo de los vínculos jurídicos o
consanguíneos entre padres e hijos un presupuesto maleable que debe ser
analizado en cada caso en concreto, conforme a las particularidades que se
expongan.
Dicho
lo anterior se pasará a analizar el derecho de los hijos de crianza a la
pensión de sobrevivientes.
8.
Reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional a los hijos de
crianza.
8.1. La pensión de sobrevivientes o
sustitución pensional y su protección a las familias.
8.1.1. Ahora bien, como se dijo, la
pensión de sobrevivientes es una prestación de carácter fundamental cuando sus
beneficiarios son niños y en los casos en los que la prestación está ligada al
mínimo vital y la vida en condiciones dignas. Esto, no obsta para que la misma sea
reconocida como un derecho fundamental en sí misma para quien tiene derecho a
ella por el reconocimiento del vínculo que se crea entre los miembros de la
familia, y en razón de la relación directa que esta prestación tiene con todo
tipo de derechos fundamentales.
8.1.2. A pesar de que la normativa determina
cuáles son los parentescos y uniones que se deben verificar para efectos del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional, la
Corte ha discutido en diversas oportunidades el funcionamiento de prestaciones
económicas asociadas a la seguridad social en las diferentes formas de vida
familiar. En tales casos, han sido determinantes los argumentos de igualdad
entre familias:
“La jurisprudencia ha reconocido que, a la luz de la axiología
constitucional, son igualmente dignas de respeto y protección las familias
originadas en el matrimonio y las conformadas por fuera de éste, y que esta
igualdad proscribe toda forma de discriminación basada en el origen familiar,
ya sea ejercida contra los hijos o contra descendientes de cualquier grado…Si
el constituyente quiso equiparar la familia que procede del matrimonio con la
familia que surge de la unión de hecho, y a los hijos nacidos dentro o fuera
del matrimonio, forzoso es concluir que proscribe cualquier tipo de
discriminación procedente de la clase de vínculo que da origen a la familia.
Por lo tanto, establecer que son “hijastros” los hijos que aporta uno de los
cónyuges al matrimonio, pero que no lo son los que aporta el compañero a una
unión de hecho, se erige en un trato discriminatorio que el orden jurídico no
puede tolerar.”[100]
De
esta manera, debe garantizarse la igualdad de trato a todas las familias,
incluyendo la garantía de la prestación económica de la pensión de
sobrevivientes, por estar directamente relacionada con los derechos al mínimo
vital y a una vida en condiciones dignas. Esta Corporación ha sido enfática en
la importancia de la figura de la pensión de sobrevivientes y sus efectos, como
se dejó sentado en sentencia T-593 de 2007:
“La
Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades, el carácter fundamental del
derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto su reconocimiento y pago
efectivo garantiza el mínimo vital de las personas que dependían económicamente
del causante. Sobre el particular, señaló esta Corporación: “Ese derecho, para
los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores
tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al
trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de
indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada”.
Por lo anterior, resultaría violatorio
de los derechos fundamentales a la unidad familiar, a la igualdad de las
familias y al mínimo vital de sus miembros no reconocerles su derecho a la
pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional cuando esta proceda de
acuerdo con los requisitos de Ley. Adicionalmente, limitar la protección de
estos derechos a las familias expresamente reconocidas por mecanismos formales
y jurídicos no se compagina con los fines del Estado en materia de protección,
ni con las manifestaciones propias del principio de solidaridad, ya que la
voluntad del constituyente ha sido la de defender la maleabilidad del vínculo
familiar en el marco de un Estado pluricultural.
8.1.3. Parte de esta protección del
vínculo familiar y sus derechos se fundamenta en la defensa de los menores y
las obligaciones correlativas que han asumido los padres a la hora de
constituir una familia. Cuando uno de los progenitores o titulares de tal
paternidad se hacen ausentes en razón de hechos como la muerte, el mismo Estado
ha dispuesto la existencia de mecanismos que garanticen que esa familia pueda
seguir unida y desarrollándose en forma digna a pesar de la falta del causante.
Por tanto, desconocer tales salvaguardias pone en peligro la vida familiar así
como de sus miembros, especialmente tratándose de menores. Este Tribunal ha
establecido:
“La
jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la
importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la
protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los
derechos constitucionales fundamentales de la niñez.” Y recordó que “enfatiza
la jurisprudencia constitucional que los padres o miembros de familia que
ocupen ese lugar –abuelos, parientes, padres de crianza– son titulares de
obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos
familiares y deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un
ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los
cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige.”[101]
En consecuencia,
el reconocimiento de una tipología de vida familiar que surge en el marco de las
relaciones sociales diversas debe ir acompañado de la garantía de los derechos
constitucionales fundamentales que dicha familia requiere para desarrollar sus
lazos y mantenerlos, así como para cumplir con sus obligaciones y brindar un
hogar adecuado a los hijos, especialmente ante situaciones previsibles que
pueden llegar a afectar de forma grave el buen devenir de la familia.
8.2.
La pensión de sobrevivientes o sustitución pensional en las familias de
crianzas.
8.2.1. Como ha sido reiterado en
diversos fallos, el orden constitucional y la jurisprudencia respectiva protegen
todas las formas de familia y superan las concepciones básicas de aquellas que
han sido creadas por vínculos de consanguinidad y/o formalidades jurídicas. De
acuerdo con los fines del Estado y la prevalencia del derecho sustancial, esta
Corporación ha reconocido a los hijos y padres de crianza sus derechos en
igualdad de condiciones a las demás familias que surgen en el marco de las
relaciones sociales y culturales. En este sentido recientemente la
sentencia T-074 de 2016 expuso:
“Esta
protección constitucional de la familia también se proyecta a aquellas
conformadas por madres, padres e hijos de crianza; es decir, a las que no
surgen por lazos de consanguineidad o vínculos jurídicos, sino por relaciones
de afecto, respecto, solidaridad, comprensión y protección[102]. Lo anterior,
puesto que el concepto de familia se debe entender en sentido amplio, e incluye
a aquellas conformadas por vínculos biológicos, o las denominadas “de crianza”,
las cuales se sustentan en lazos de afecto y dependencia, y cuya perturbación
afecta el interés superior de los niños[103].
(…) De esta
manera, el reconocimiento y protección de esa relación material que surge
dentro de la familia, se extiende a todos los ámbitos del derecho, por lo que
es claro que los hijos de crianza por asunción solidaria de la paternidad, son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que los naturales y
adoptados, toda vez que la Ley 100 establece como beneficiarios a los hijos del
causante.
Este
reconocimiento encuentra fundamento en el principio de solidaridad, y en la
igualdad, ya que todos los hijos son iguales ante la ley, y gozan de los mismos
derechos y merecen una protección similar.”
En
el fallo precitado esta Corporación reconoció el derecho a la pensión de
sobrevivientes de las familias de crianza determinando la existencia de una familia
por asunción solidaria de la paternidad, a partir de la figura del co-padre de
crianza. En el caso puntual se concedió a un nieto en situación de discapacidad
la sustitución pensional de su abuelo debido a que este, a pesar de la
existencia de los dos padres biológicos del menor, fungía como soporte
económico y emocional del nieto. En tal fallo la Corte además manifestó:
“En los casos en
que no existe un reemplazo de los vínculos con los ascendientes de un menor,
sino que una persona de la familia asume las responsabilidades económicas
actuando en virtud del principio de solidaridad, y las relaciones materiales,
en principio, no nos encontraríamos frente a la figura de familia de crianza
como se ha reconocido tradicionalmente en la jurisprudencia.
(…) la persona
que asume como propias las obligaciones que corresponden a los padres de los
menores de edad actúa según el principio de solidaridad, convirtiéndose en un
co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad del menor.
(…) se derivan
las mismas consecuencias jurídicas para las familias conformadas por un
co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad, como para las
biológicas y las legales, en lo referente a acceso a beneficios
prestacionales.”
8.2.2.
El derecho viviente es igualmente fiel reflejo de esta posición. En sentencias
del 6 de mayo de 2002 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia[104]
y del 6 de mayo de 2009 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado[105]
se reconoció el derecho de pensión de sobrevivientes en el marco de las
familias de crianza, dejando así importante precedente sobre el reconocimiento
de la igualdad material entre estas familias. En el fallo del Consejo de Estado
se dijo:
“la Corte
Constitucional ha señalado que la protección constitucional a la familia como
núcleo fundamental de la sociedad, es susceptible de ser ampliada a cualquier
familia no constituida formalmente, cuando ha existido trato, afecto y
asistencia mutua similares a las que se predican de cualquier familia
formalmente constituida, como sucede en la familia de hecho, también denominada
de crianza.
Así mismo, esta
Corporación, al resolver un caso similar al planteado en la presente acción,
señaló que la familia de crianza está constituida por una situación de hecho
con la finalidad de formar o mantener los hijos por unas personas diferentes de
los padres consanguíneos o biológicos, consolidándose como núcleo fundamental
de la sociedad, voluntaria y responsablemente constituida. En consecuencia,
siguiendo la jurisprudencia constitucional y administrativa, el amparo
constitucional a la familia de hecho procede cuando se atentan o amenazan sus
derechos fundamentales”.
Tratándose de la Corte Suprema, si bien
venía sosteniendo que procedía la pensión de sobrevivientes en favor de los
hijos de crianza, en el año 2007, bajo el argumento de la expedición de la Ley 797
de 2003 varió su jurisprudencia. En sentencia del 14 de agosto del 2007 la Sala
de Casación Laboral[106]
manifestó:
“Sin
embargo, como bien lo apunta la oposición, el causante falleció el 26 de julio
de 2003, fecha para la cual estaba vigente el artículo 13 y su parágrafo de la
Ley 797 de tal anualidad, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de
1993, respecto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes,
determinando que a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos
con derechos, serán beneficiarios los padres del causante. A su vez, el
parágrafo del indicado artículo determinó clara y taxativamente que: || “Para
efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o
el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”.
Lo
anterior indica frente a la indiscutible y contundente claridad del parágrafo
reproducido que, cuando los hijos pretendan la pensión de sobrevivientes que percibían
sus padres, o los padres aspiren a la misma renta por el fallecimiento de sus
hijos, deberán acreditar que efectivamente tienen esa condición de padres o
hijos conforme a lo establecido en el Código Civil, Estatuto que en ninguna de
sus disposiciones consagra parentesco alguno con el hijo denominado de
“crianza”.
8.2.3. En el entendido que la Ley 100 en
el literal c) del artículo 47, modificado por la Ley 797 de 2003, determina las
condiciones por las cuales los hijos acceden a la pensión de sobrevivientes o
la sustitución pensional, es necesario verificar el cumplimiento de éstas en
cada caso para poder proceder a otorgar el beneficio. Sin embargo, como quiera
que el mencionado artículo habla de los hijos en el marco de la familia, tal
expresión debe ser interpretada a la luz de los principios constitucionales, especialmente
el de solidaridad y los criterios de igualdad por los que propende nuestro
Estado Social de Derecho, tal y como se dijo en la mencionada sentencia T-074
de 2016:
“Adicionalmente,
la naturaleza y finalidad de la prestación misma permite la creación de esta
regla puesto que el objetivo de la pensión de sobrevivientes es amparar a los
beneficiarios de un afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones al
momento de su fallecimiento. Para así obtener una suma económica que les
facilite suplir el auxilio material con que les protegía antes de su muerte[107].
De esta manera,
la expresión “hijos”, contenida en el literal b del artículo 47 de la Ley 100
de 1993 debe entenderse en sentido amplio; es decir, incluye como beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes los hijos naturales, adoptivos, de simple
crianza y de crianza, por asunción solidaria de la paternidad.”
Tal interpretación, aun con la
expedición de la Ley 797 de 2003, reconoce la finalidad de la pensión de
sobrevivientes y la protección que esta busca brindar a quienes por derecho
propio son beneficiarios del sistema de seguridad social en pensiones, teniendo
por tanto el derecho a obtener la prestación material que requieren para su
mantenimiento. Contrario a lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema en
su sentencia de 2007, el parágrafo no goza de una indiscutible y contundente
claridad que lleve a excluir a los hijos de crianza de ser beneficiarios de la
pensión de sobrevivientes de sus padres, pues a tal conclusión se llega si el
juzgador se queda únicamente en la literalidad de la norma e ignora los
principios de solidaridad, igualdad y prevalencia del derecho sustancial, así
como la eficacia de los derechos como uno de los fines esenciales del Estado.
Queda claro, entonces, que la figura de
la pensión de sobrevivientes, o la sustitución pensional de ser el caso puede
llegar a proceder en favor de los hijos de crianza en condiciones de igualdad a
los hijos de las otras formas y tipologías de familia, siempre y cuando se den
las condiciones para tal sustitución, así como algunos presupuestos que
permitan entrever la existencia de una familia de crianza. Estos últimos deben
ser analizados en cada caso concreto por parte del juez o las instituciones
administradoras de pensiones, sin acudir a ninguna clase de taxatividad, ya que
lo que primará al final serán las particularidades de cada caso. Lo anterior,
con el fin de no vulnerar los derechos a la igualdad de que puede llegar a
tener una familia de crianza, así como los derechos al mínimo vital, dignidad y
seguridad social de sus miembros, que quedan en una situación de desamparo ante
la muerte de quien garantizaba, a partir de sus aportes económicos y
emocionales, el adecuado desarrollo del hogar.
9. Subreglas para la determinación de acceso
a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional tratándose de una
familia de crianza.
De
lo anterior se desprende que las familias de crianza resultan válidas a la luz
de la Constitución, como una figura que surge principalmente en el marco de los
principios de pluriculturalidad y solidaridad que enmarcan el actuar de los
ciudadanos, cuya formación está ligada al cumplimiento de unos requisitos legales
y concurrentes, que al darse les permiten acceder en condiciones de igualdad a
todos los derechos, prestaciones y protecciones que el Estado colombiano brinda
a las familias.
Para
esta Sala de Revisión es importante resaltar algunos presupuestos mancomunados
que se encuentran en las familias de crianza, con el fin de verificar el acceso
a la seguridad social en pensiones tratándose de una de estas familias,
atendiendo al análisis particular de cada caso:
(i)
La
solidaridad,
que se evalúa en la causa que motivó al padre o madre de crianza a generar una
cercanía con el hijo que deciden hacer parte del hogar y al cual brindan un
apoyo emocional y material constante, y determinante para su adecuado
desarrollo. Esta se encuentra justificada en los artículos 1 y 95 de la
Constitución, la jurisprudencia de esta Corporación analizada en el punto 7.2.
de esta sentencia y en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
(ii)
Reemplazo
de la figura paterna o materna (o ambas), por los denominados padres y madres de
crianza, es decir, se sustituyen los vínculos consanguíneos o civiles por
relaciones de facto. Podrá observarse si el padre de crianza tiene parentesco
con el hijo, pero no será determinante en la evaluación de la existencia de la
familia de crianza, ya que en la búsqueda de la prevalencia del derecho
sustancial se privilegiará la crianza misma así provenga de un familiar. Lo
anterior, en virtud de la realización de los derechos del niño como finalidad
de las familias y los padres, tal y como se estipula en la Convención de los
Derechos del Niño, la Constitución y otros instrumentos integrados al Bloque de
Constitucionalidad, conforme lo ha estudiado la jurisprudencia de la Corte,
resaltada en los acápites 7.3. y 7.4. de este fallo.
(iii)
La
dependencia económica, que se genera entre padres e hijos de crianza que
hace que estos últimos no puedan tener un adecuado desarrollo y condiciones de
vida digna sin la intervención de quienes asumen el rol de padres. Es el
resultado de la asunción del deber de solidaridad, las normas legales y
constitucionales que regulan la institución de la familia y las disposiciones
que buscan garantizar ambientes adecuados para los menores, como el Código de
la Infancia y la Adolescencia, que generan el surgimiento de los demás deberes
que acarrea la paternidad responsable.
(iv)
Vínculos
de afecto, respeto, comprensión y protección, que se pueden verificar con la
afectación moral y emocional que llegan a sufrir los miembros de la familia de
crianza en caso de ser separados, así como en la buena interacción familiar
durante el día a día. Lo anterior porque, como lo han reconocido Tribunales
Internacionales[108]
y esta Corporación la “familia esta donde están los afectos”[109].
(v)
Reconocimiento
de la relación padre y/o madre, e hijo, que exista, al menos implícitamente,
por parte de los integrantes de la familia y la cual debe ser observada con
facilidad por los agentes externos al hogar, ya que como lo ha reconocido la
Corte desde 1999[110],
la familia es un concepto amplío que puede ir más allá de sus miembros
consanguíneos y cuya intensidad, acogimiento y compresión pueden observarse en
otro tipo de relaciones.
(vi)
Existencia
de un término razonable de relación afectiva entre padres e hijos, que
permita determinar la conformación de relaciones familiares. No se
determina a partir de un término preciso, sino que debe evaluarse en cada caso
concreto con plena observancia de los hechos que rodean el surgimiento de la
familia de crianza y el mantenimiento de una relación estable por un tiempo
adecuado para que se entiendan como una comunidad de vida. Esto, porque como lo
ha establecido esta Corporación, es necesario que transcurra un lapso que forje
los vínculos afectivos, tal y como se describe en el punto 7.5. de esta
sentencia.
(vii)
Afectación
del principio de igualdad, que configura idénticas consecuencias legales para
las familias de crianza, como para las biológicas y jurídicas, en cuanto a
obligaciones y derechos y, por tanto, el correlativo surgimiento de la
protección constitucional. En la medida en que los padres de crianza muestren a
través de sus actos un comportamiento tendiente a cumplir con sus obligaciones
y deberes en procura de la protección y buen desarrollo de los hijos, se tendrá
claro que actúan en condiciones similares a las demás familias, por lo que
serán beneficiarias de iguales derechos y prestaciones, en virtud de la
Constitución Nacional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
diversos pronunciamientos en sede de constitucionalidad, como la sentencia
C-577 de 2011[111].
Los presupuestos anteriormente
expuestos, como se indicó, deben verse en cada caso, y pueden ser más amplios o
restringidos conforme cada situación o familia. Por ejemplo, el último de
ellos, referido a la igualdad solo se podría analizar en aquellos casos en los
que se encuentre a una familia que ha sido discriminada o tratada en forma
desigual por ser una unión de facto.
Teniendo en cuenta estas consideraciones
generales procede la Sala a estudiar los presentes asuntos.
10. Caso concreto.
10.1. El joven Edison Alberto Cuervo
Forero presentó acción de tutela en nombre propio y como agente oficioso
de su hermana menor Jessica Valentina Cuervo Forero, al considerar vulnerados
los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo
vital y a la vida digna por Colpensiones al haberles negado el reconocimiento y
pago de la sustitución pensional, de la que considera son beneficiarios de su
abuelo paterno José Manuel Cuervo.
Colpensiones
se abstuvo de dar respuesta en sede de instancia. Sin embargo, en grado de
revisión se manifestó enviando copia de las resoluciones de negación de la sustitución
pensional, así como sus apreciaciones sobre el caso en concreto y los aspectos
de fondo del mismo, en la forma como se describió en los antecedentes del
presente fallo.
10.2. En lo que se refiere a la agencia
oficiosa de Edison Alberto Cuervo Forero a favor de su hermana, se verifica el
cumplimiento de los requisitos a través de diferentes actuaciones que reposan
en el expediente.
En primer lugar, la pretensión
solicitada por el accionante a favor de su hermana, que acompañó los documentos
de esta última[112]
en pro de obtener el reconocimiento de la sustitución pensional no solo para sí
mismo, sino para ella. Tal y como relata en la acción presentada el demandante
esta especialmente interesado por su hermana quien se ha visto obligada a
retirarse del colegio y a recurrir a la “caridad” para obtener lo necesario para
su sustento diario y un vestuario[113].
En segundo lugar, la anuencia de la
madre de los accionantes, representante legal de la menor, frente a la agencia
oficiosa que realiza su hijo. Dicha anuencia, se ha verificado en el envío de
la documentación que le fue requerida por esta Corporación[114],
así como para recibir la visita social que fue solicitada en sede de revisión
al ICBF[115],
con el fin de esclarecer hechos y verificar la supuesta vulneración del
derecho.
Finalmente, debe resaltarse que en tratándose
de una agencia oficiosa a favor de un menor se disminuye el rigor con que deben
ser examinados los requisitos de esta figura, dando prevalencia a la especial
protección que brinda el artículo 44 de la Carta Política. En ese sentido, no
es necesaria una manifestación expresa de anuencia de la menor o su
representante, ya que de las actuaciones de ambas se desprende el acuerdo
tácito con el ejercicio de la acción.
10.3. Analizada la procedibilidad del caso
se puede concluir que aunque en principio la acción de tutela resulta
improcedente para el reclamo de prestaciones económicas en materia de seguridad
social, en el caso puntual se cumplen los presupuestos excepcionales de
procedencia en la medida en que se esta frente a una situación de relevancia
constitucional como es el acceso a la pensión de sobrevivientes que involucra
una menor de edad[116].
Como se estableció en la parte
considerativa de esta decisión, la Corte ha manifestado que en tratándose de
sujetos de especial protección los requisitos de procedibilidad disminuyen su
rigor y se privilegia la necesidad de proteger a quien se considera esta en una
situación que amerita el pronunciamiento del juez constitucional.
10.3.1. En lo que refiere al requisito
de inmediatez, para la Corte es claro que se cumple con este presupuesto, toda
vez que la acción de tutela fue presentada el día 18 de diciembre de 2015, esto
fue, 5 meses después de la expedición de la resolución del 3 de julio de 2015 de
Colpensiones, en la que se reafirmaría la negativa a la sustitución pensional
en favor de los accionantes, que ya habían tenido el mismo resultado en
resolución del 25 de septiembre de 2014. En tal sentido, entre la expedición de
la segunda resolución y la presentación de la acción de tutela aconteció un
término que se considera razonable.
Igualmente, es importante destacar que a
los accionantes no se les ha concedido la sustitución pensional a la fecha. Por
lo anterior, las situaciones alegadas por estos en su acción continúan
vigentes, tal y como fue verificado por el informe de la visita de trabajo
social que hizo el ICBF, y las conclusiones que se desprendieron de esta[117],
que resalta que “solo se reporta como afectación, la situación económica del
grupo familiar evaluado, lo cual se ha dado, luego del fallecimiento del señor
JOSE MANUEL CUERVO”[118].
10.3.2. Ahora bien, ante estas
dificultades los hermanos Cuervo Forero acudieron por intermedio de su madre a
Colpensiones, con el fin de obtener la sustitución pensional de su abuelo. Tal
situación se verifica en las solicitudes que fueron respondidas por la
mencionada entidad en Resoluciones GNR 335263 del 25 de septiembre de 2014[119]
y GNR 198482[120]
del 3 de julio de 2015 por medio de las cuales se negó la sustitución pensional
en favor de los nietos del Señor Cuervo, así como en la Resolución GNR 33497[121]
por la cual se negó también tal reconocimiento a la madre de los accionantes.
Demostrando lo anterior que los demandantes una vez negada la sustitución
pensional reclamaron en varias oportunidades, a través de mecanismos
administrativos, la garantía se su derecho.
Asimismo, se observa que el accionante
Edison Alberto Cuervo Forero alega la vulneración de los derechos al mínimo
vital, el ejercicio de una vida digna y la seguridad social, vislumbrando la
necesidad de protegerlo ante un perjuicio grave como el que se le está
ocasionando. Del informe hecho por el ICBF[122], así como
de lo relatado en los hechos de la acción[123] y lo
afirmado por la madre en sede de revisión[124], se
desprende que efectivamente los derechos del demandante se están viendo
afectados al no contar con los recursos necesarios para solventar una vida en
condiciones adecuadas, obligándolo a trabajar de forma informal y haciéndole
imposible continuar con sus estudios superiores, que ayudaba a solventar su
abuelo, generando así una imposibilidad de acceso al derecho a la educación.
Igualmente, de las pruebas allegadas a
esta sede y de aquellas aportadas en la acción presentada se concluye que la
menor Jessica Valentina Cuervo Forero se ha visto afectada en sus derechos.
Como se desprende del informe del ICBF por la situación económica que afrontan
desde la muerte del Señor Cuervo la menor se vio obligada a cambiar de colegio
y ha sido testigo de las dificultades financieras que enfrenta su hogar, lo
cual le ha generado una afectación emocional.
Estas condiciones relatadas por los
accionantes y resaltadas en material probatorio del presente proceso permiten
observar los efectos inmediatos que se generaron por el no ingreso de recursos
económicos al hogar de los Cuervo Forero, entre los que vale la pena destacar
el abandono de sus estudios superiores por parte de Edison Alberto, el cambio
de colegio de Jessica Valentina y las necesidades de tipo básico en vestimenta,
servicios públicos y vivienda. En tal medida, la acción de tutela cobra
especial importancia como un mecanismo eficaz que puede conllevar oportunamente
a una solución idónea a la problemática descrita y que se verifica como
procedente en presente caso.
10.4. Ingresando al asunto bajo estudio
debe la Corte examinar si se cumplen los presupuestos para la determinación de
acceso a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional tratándose de una
familia de crianza, que fueron señalados en el acápite nueve de la parte
considerativa del presente fallo y que obedecen a las bases dogmáticas sentadas
en los acápites 6, 7 y 8. A saber:
(i)      La solidaridad:
En este punto,
se puede observar por las pruebas, que el abuelo de los accionantes, el Señor
Cuervo, manifestó en vida a través de sus actos la intención de asumir el rol
de padre, y brindó todo el apoyo económico y emocional que le fue posible a sus
nietos[125],
desde que nacieron hasta el momento de su muerte, tal y como se desprende de
las pruebas y documentos obrantes del proceso[126], donde
se resalta que el causante vivió con ellos a partir del año 1997.
En declaración
extra juicio del 10 de mayo de 2011 el Señor Cuervo manifestó que sus nietos
dependían económicamente de su sostenimiento, Él solventaba en su momento todos
sus gastos y convivían bajo el mismo techo en ese entonces[127]. También,
manifiesta que tal decisión ha surgido por la muerte de su hijo, padre de los
accionantes, y a que su nuera se dedica a cuidarlo y, por tanto, no cuenta con
un empleo permanente. Asimismo, del informe de la visita social del ICBF se
desprende la relación emocional que se había forjado entre el Señor Cuervo,
Edison y Jessica, la cual será analizada en el numeral tres (iii).
De las
anteriores pruebas se observa que el Señor Cuervo de forma solidaria asumió la
responsabilidad de sus nietos, a causa de la muerte del padre de estos, y que mientras
que estuvo vivo no dudó en brindar todo el apoyo emocional y material que estos
le requirieron.
(ii)   Reemplazo de la
figura paterna o materna (o ambas):
Como consta en
el expediente, el padre de los accionantes falleció en estado de invalidez[128],
que había venido creciendo con los años a causa de la enfermedad degenerativa
que le produjo la muerte y que le había imposibilitado para brindar un apoyo
económico en su hogar y continuar trabajando, por lo que al fallecer no se pudo
obtener la sustitución pensional de este. Ante tal situación, desde mucho antes
de la muerte del padre consanguíneo, el señor José Manuel Cuervo, abuelo de los
accionantes, había asumido una serie de obligaciones económicas en favor de los
menores, convivía con ellos y se encargaba de su cuidado y apoyo. Al punto que
en la Nueva EPS, institución que prestaba los servicios de salud a la familia
Cuervo, tenía reconocidos a Jessica Valentina y Edison Alberto como
beneficiarios de su abuelo, José Manuel Cuervo[129], según
pudo apreciarse del acervo probatorio.
En este caso,
existe un factor de consanguinidad que debe ser analizado, debido a que el señor
Cuervo es abuelo de los accionantes. Sin embargo, debe recordarse que las
familias de crianza surgen ante una situación fáctica que escapa a formalismos
rigurosos, donde se privilegia la intención solidaria de un sujeto por asumir
como propios hijos ajenos, con todas las obligaciones que dicha decisión
acarrea. Sin perjuicio de que los demandantes sean nietos y esta situación se
pueda encuadrar como una simple colaboración familiar, se debe destacar como lo
hacen la Defensoría y Procuraduría que el señor Cuervo fue mucho más allá de
esto y brindó todo su haber y dedicación al buen desarrollo de sus nietos, tal
y como lo haría un buen padre de familia.
(iii) La dependencia económica:
Debe anotarse
que son recurrentes las afirmaciones por parte de los hermanos Cuervo Forero en
las que manifiestan que su calidad de vida se ha visto disminuida desde la
muerte de su abuelo. Asimismo, el mismo causante, en vida, afirmó que suplía la
labor de padre en este aspecto y que solventaba los gastos de sus nietos en remplazo
del padre[130].
En declaración extra juicio del 16 de mayo de 2014, resaltada por la
Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia, se destaca que el causante reconocía que:
“Mis nietos
EDISON ALBERTO CUERVO FORERO y JESSICA VALENTINA CUERVO FORERO, quienes tienen
trece (13) y ocho (8) años de edad respectivamente, dependen económicamente de
mi sostenimiento, solvento todos sus gastos y convivimos bajo el mismo techo.
Su padre, (Mi hijo) CARLOS MANUEL CUERVO LINARES (q.e.p.d.), es persona
fallecida, desde hace más de un año, y la madre de mis nietos, la señora
BIVIANA FORERO HURTADO, no trabaja en ninguna empresa, ni de manera
independiente, no recibe ninguna clase de ingreso, es la persona, que esta
pendiente de mi cuidado, por tanto ella y mis nietos, dependen económicamente
de mi”[131].
Igualmente, se
resalta en el informe del ICBF que en la visita psicosocial hecha se
manifestó por la menor que la muerte de su abuelo “ha significado grandes
cambios en su vida, uno de ellos es que debido a la ausencia del aporte
económico que realizaba su abuelo, debió cambiarse de un colegio privado a uno
distrital, lo cual comenta que ha sido una difícil transición; asimismo indica
que otra situación que ha acarreado el no contar con la contribución económica
de su abuelo, es que su Madre se ve en la obligación de pedirle dinero prestado
a sus tías y esto a ella no le gusta”[132]. Dicha
situación de dependencia también se deduce de los hechos de la acción de tutela,
en la cual manifiesta Edison Cuervo:
“Señores
Magistrados lo más duro y difícil es pasar una navidad sin tener un sustento
diario, un vestuario y lo más difícil es recurrir a la caridad, y mucho más
perder mi Semestre que con tanto sacrificio estudie (…) Le adeudo a la
universidad autónoma la suma de ($1.600.000°°) y no tengo a quien recurrir y
así poder seguir estudiando y ayudar a mi hermanita”[133]. De lo
anterior, se desprende que los accionantes dependían económicamente de su
abuelo y que la muerte de este les ha generado afectaciones que se pueden
percibir en este punto en particular.
(iv)
Vínculos
de afecto, respeto, comprensión y protección:
Tal
elemento, se presenta por las relaciones de familia que se habían venido
forjando en el marco de la vida compartida entre el señor Cuervo y sus nietos,
bajo las cuales este último vivió con ellos desde el nacimiento de cada uno,
remplazó a su padre ante la muerte prematura de este último y asumió la
dirección del hogar. El vínculo emocional forjado entre estos tres fue tan
fuerte que es evidente la afectación emocional que se desprende de los
accionantes después de la muerte de su abuelo.
José
Manuel Cuervo brindó a sus nietos un hogar y una crianza que se sustentaron en
el cariño mutuo y en comprensión entre ellos. Es así como el ICBF fue claro al
concluir que en el hogar de la familia Cuervo se encuentran pruebas de respeto
y afecto, que se reflejan en que “no se reporta antecedentes que hayan
requerido de atención especializada, la relación entre el grupo familiar es
tranquila, no acuden a ningún maltrato físico, psicológico y verbal”[134].
Asimismo,
la decisión del Señor Cuervo fue desinteresada, se dio a partir de la voluntad
libre de dar un hogar adecuado y estable a sus nietos y no le generó ninguna
ganancia diferente al cariño de estos y su nuera, que se evidenció en el
cuidado que le brindaron durante su enfermedad, tal y como se aprecia en lo
afirmado por la Señora Biviana Forero en documento enviado al presente proceso
en el que afirma que estuvieron pendientes de “sus citas médicas, cuidarlo
en sus hospitalizaciones, comprarle el oxígeno, terapias y quimioterapias”[135].
Adicionalmente,
los vínculos de protección se reflejaron en las acciones de tipo material llevadas
por el causante en favor de sus nietos, con las cuales busco brindar las
condiciones necesarias para que estos tuviesen un adecuado desarrollo. Al
punto, que en el mencionado informe se tiene que desde la muerte del Señor
Cuervo han sentido que su hogar se ha visto afectado, tienen motivos de
preocupación y tristeza, y además ven con dificultad el buen desarrollo de su
vida en un futuro[136],
denotando los efectos del rompimiento de tal vínculo a causa de la muerte del
abuelo de los accionantes.
(v)   Reconocimiento
de la relación padre y/o madre, e hijo:
No solo se
observa el vínculo emocional y económico, sino que los accionantes veían en el
Señor Cuervo a un padre que les brindaba todo tipo de apoyo y a quien se
sentían en la obligación de responderle.
A tal punto que
veían con importancia el cuidado del señor Cuervo en sus últimos años, ante la
enfermedad que pasó antes de su muerte[137], siendo reiterado que
la madre de los accionantes dejó de trabajar en diversas oportunidades por
atender las necesidades del señor Cuervo[138]. Tales reconocimientos
pueden ser también reforzados con las anotadas declaraciones notariales en vida
del Señor Cuervo[139],
así como por las certificaciones de afiliación al Sistema de Seguridad Social
en Salud[140].
En estas últimas
la Nueva EPS certifica que Jessica Valentina Cuervo Forero y Edison Cuervo
Forero son beneficiarios de José Manuel Cuervo, de acuerdo con lo establecido
en las normas vigentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(vi)
Existencia
de un término razonable de relación afectiva entre padres e hijos:
La
mayoría de pruebas establecen que el señor Cuervo vivió con sus nietos a lo
largo de toda la vida de estos, que está integrado al hogar de los Cuervo
Forero desde 1993[141],
como lo narra su nuera en documento enviado a esta Corporación, y que estuvo
presente cuando nació Edison en 1997[142], así como
cuando nació Jessica en 2003[143].
Los dos accionantes hacen también tal manifestación en el escrito de los hechos
de la acción de tutela presentada y en lo dicho a la trabajadora social y la
psicóloga enviada por el ICBF[144],
a quien le manifiestan haber vivido toda su vida con su abuelo.
A
partir de la muerte de su hijo, Carlos Manuel Cuervo Linares, en 2010[145]
su rol se vuelve aún más fundamental como padre del hogar, sin perjuicio de que
hubiese tenido manifestaciones de paternidad de forma previa, por la enfermedad
degenerativa[146]
que sufrió su hijo, el padre de sus nietos.
(vii)
Afectación
del principio de igualdad:
Se
observa el cumplimiento de este requisito en los comportamientos en vida del señor
Cuervo, quien asumió como propias las obligaciones de padre y generó una serie
de comportamientos constantes que permitieron a los menores desarrollarse en
condiciones dignas, teniendo acceso a educación, alimentación, vivienda y todo
tipo de elementos que configuran condiciones apropiadas para el buen
crecimiento de los niños, sin embargo, les fue negada por Colpensiones a los
accionantes el derecho a la sustitución pensional, como se observa en
Resoluciones GNR
335263 del 25 de septiembre de 2014[147]
y GNR 198482[148]
del 3 de julio de 2015.
Dicha
negativa, generó una inmediata discriminación, debido a que la prestación
indicada surge como un mecanismo de mantenimiento de la familia ante la muerte
del causante responsable de ellos, mecanismo de protección que fue negado a
esta familia en particular.
El
ICBF acierta, en las conclusiones de su visita psicosocial, al afirmar que la
familia Cuervo Forero es de tipo monoparental[149] en el
momento en que se realiza la visita el 27 de junio de 2016, pero destaca las
afectaciones que hoy sufre el hogar en razón de la muerte del señor Cuervo,
abuelo de los accionantes, haciendo ver que antes del fallecimiento de este se
trataba de una familia con dos padres, igual de comprometidos con el buen
desarrollo del hogar.
Por lo anterior, se puede concluir que
Jessica Valentina Cuervo Forero y Edison Alberto Cuervo Forero cumplen con las
características propias, previamente desarrolladas, para ser considerados como hijos
de crianza de José Manuel Cuervo, con quien constituyeron un vínculo que trascendió
de la mera cooperación económica y se hizo verificable en términos emocionales
y de afecto. Por tal motivo, son sujetos de derecho de todos los beneficios que
en materia de seguridad social se desprenden de la muerte del señor Cuervo, al
ostentar la calidad de hijos.
10.5. Ahora bien, dado el déficit de protección
advertido, los hijos de crianza deben contar con el reconocimiento de sus
derechos prestacionales, íntimamente ligados al mínimo vital, la dignidad
humana y la seguridad social. En el entendido que el artículo 47 de la
Ley 100 de 1993 establece los requisitos para ser beneficiario de la mencionada
prestación, entre los cuales se encuentra ser hijo menor, o mayor de 18 años
pero imposibilitado para trabajar por razón de sus estudios, se procederá a establecer
que la determinación de hijos, de dicha norma, debe entenderse de forma amplia
para el presente caso, ignorando el parágrafo del mencionado artículo, yendo
más allá de los parentescos que establece el Código Civil, de acuerdo con lo
manifestado en el punto cinco de la parte considerativa.
Para el presente caso, se debe suplir
un déficit de protección, con el fin
de solucionar esta situación de desprotección analizada por esta Corporación y
el Consejo de Estado. En el caso puntual, para corregir el déficit de
protección de los hijos de crianza en materia de pensión de sobrevivientes, es
claro que se puede, por parte de la Corte, definir el alcance de la legislación
vigente para este caso puntual, haciendo primar el derecho sustancial y los
fines del Estado, y estableciendo una solución compatible con la Constitución y
las normas que se integran a ella.
Esta
Corporación debe buscar una mejor garantía en el ejercicio de los derechos y no
puede condicionarse a la decisión de otros órganos; de manera
que
logre una garantía efectiva e inmediata y logre resolver la situación
particular.
10.6. De acuerdo con las pruebas
allegadas, la Sala observa que la entidad demandada transgredió los derechos
aquí incoados, por cuanto el accionante y su hermana menor cumplían con los
requisitos establecidos por la ley para ser beneficiarios de la sustitución pensional
de su padre de crianza. La
Corte ha señalado que se vulnera la unidad familiar cuando se desconocen las
relaciones que surgen entre padres e hijos de crianza, dado que la Constitución
Política proscribe toda clase de discriminación derivada de la clase de vínculo
que da origen a la familia. Igualmente, cuando no se reconoce el acceso a la
pensión de sobrevivientes, en casos de menores e hijos dependientes, se
desconocen los derechos a la dignidad y el mínimo vital.
Se
tiene que el accionante mayor de edad y en proceso de estudios superiores y su
hermana menor son hijos de crianza del causante, el señor José Manuel Cuervo,
por lo que cuentan con la calidad de beneficiarios de este último. Igualmente,
la visita del ICBF y los documentos allegados, demuestran que Jessica Valentina
es menor de edad y que Edison Alberto se encuentra en proceso de continuar con
sus estudios superiores, así como la dependencia económica en vida de estos,
requisitos necesarios para tener derecho a la prestación. Así que, conforme con
lo anterior y las pruebas aportadas en el expediente, la Sala evidencia que los
accionantes cumplen con los criterios para obtener la sustitución pensional del
causante José Manuel Cuervo.
10.7. La Sala revocará
la sentencia proferida el 1º de febrero de 2016 por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Bogotá, y en su remplazo ordenará a la entidad demandada,
Colpensiones, reconocer en el término de cuarenta y ocho (48) horas la
sustitución pensional del Señor José Manuel Cuervo en favor de Jessica
Valentina Cuervo Forero y Edison Alberto Cuervo Forero.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
LEVANTAR la
suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto.
Segundo.-
REVOCAR
la sentencia proferida
el 1º de febrero de 2016 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá. En
su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la
igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital de Edison Alberto
Cuervo Forero y Jessica Valentina Cuervo Forero.
Tercero.-
ORDENAR
a Colpensiones que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo
ha hecho, expida la resolución que reconozca la sustitución pensional de José
Manuel Cuervo a favor de Edison
Alberto Cuervo Forero y Jessica Valentina Cuervo Forero.
Cuarto.- LÍBRENSE por la
Secretaría General de esta Corporación las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Los hechos que expresa el accionante en su tutela serán
complementados conforme a la documentación posterior que reposa en el
expediente.
[2] Folio 27, Cuaderno Original.
[3] Folio 79 (Reverso), Cuaderno 2.
[4] Folio 80, Cuaderno 2.
[5] Folio 85, Cuaderno 2.
[6] En Folios 39 al 48 del Cuaderno 2 se pueden observar las
diferentes resoluciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales y
Colpensiones resolviendo las solicitudes relativas a la pensión de sobrevivientes
del Señor Carlo Manuel Cuervo Linares.
[7] Folio 230 del Cuaderno 2.
[8] En Folios 49 al 61 del Cuaderno 2 se pueden observar las
diferentes resoluciones expedidas por Colpensiones resolviendo las solicitudes
relativas a la pensión de sobrevivientes del Señor José Manuel Cuervo.
[9] La Resolución expedida
por Colpensiones señala: “Artículo.
47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de 2003
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto
Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente
o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento
del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de
sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o
compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida
marital con el causante hasta su
muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos
con anterioridad a su muerte;
b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite,
siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante,
tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión
temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima
de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para
obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el
causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera
permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir
parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo,
dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del
fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero
permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente
será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene
vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o
compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al
literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante
siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del
fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con
la cual existe la sociedad conyugal vigente;
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta
los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si
dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando
acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de
condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si
dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos
adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar
cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la
Ley 100 de 1993;
d) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con
derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían
económicamente de éste;
e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos
con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si
dependían económicamente de éste.
Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo
entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código
Civil”.
[10] Folios 28 al 36 del Cuaderno 2.
[11] Folios 37 al 61 del Cuaderno 2.
[12] Folios 62 al 71 del Cuaderno 2.
[13] Sentencia C-105 de 1994.
[14] Sentencias C-336 de 2014, C-111 de 2006, C-451 de 2005, C-1094
de 2003 C-107 de 2002 y C-408 de 1994.
[15] Folios 72 al 74 del Cuaderno 2.
[16] Folios 93 al 96 del Cuaderno 2.
[17] Folios 77 al 92 del Cuaderno 2.
[18] Folios 98 al 117 del Cuaderno 2.
[19] Folio 99 del Cuaderno 2.
[20] Sentencias T-606 de 2013, C-271 de 2003 y T-217 de 1994.
[21] Sentencia T-292 de 1994.
[22] Folio 100 del Cuaderno 2.
[23] Folio 102 del Cuaderno 2.
[24] Folio 158 del Cuaderno 2.
[25] Folio 176 (Reverso) del Cuaderno 2.
[26] Folio 185 (Reverso) del Cuaderno 2.
[27] Folio192 (Reverso) del Cuaderno 2.
[28] Folio 193 (Reverso) del Cuaderno 2.
[29] Folio 194 del Cuaderno 2.
[30] Folio 197 – 198 del Cuaderno 2.
[31] Folio 201 – 202 del Cuaderno 2.
[32] La Corte reseña algunas consideraciones de
la sentencia T-805 de 2012, emitida por la Sala Quinta de Revisión.
[33] Sentencia T-659 de 2011. Ver, entre otras,
las sentencias T-813 de 2013, T-326 de 2013, T-093 de 2013, T-276 de 2010,
T-197 de 2010 y T-109 de 2010.
[34] Sentencia T-659 de 2011.
[35] Sentencia C-1035 de 2008.
[36] Sentencia T-972 de 2006. Ver, entre otras, las sentencias T-515A de 2006, T-719
de 2003 y T-789 de 2003.
[37] Sentencias T-093 de 2013 y T-006 de 2010.
[38] Sentencia T-792 de 2009.
[39] Sentencias T-084 de 2011,
T-835 de 2005, T-407 de 2002, T-143 de 1999 y T-408 de
1995
[40] Sentencias T-972 de 2012, T-507 de 2007, T-026 de 2007, T-359
de 2004, T-1007 de 2001 y T-761 de 2001.
[41] La Corte reseña algunas consideraciones de
la sentencia T-311 de 2015,
emitida por esta Sala de Revisión.
[42] Sentencia T-776 de 2009.
[43] Sentencia T-618 de 2013. También, ver Sentencias T-140 de 2013, T-124 de 2012 y T-014 de
2012.
[44] “Por la cual se establece el seguro social
obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”.
[45] “Por la cual se reforma la ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones
sobre pensiones”.
[46] “Por el cual se reglamenta la ley 171 de
1961”.
[47] “Por el
cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de
invalidez, vejez y muerte”.
[48] “Por la
cual se aclara el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, y el 5 de la Ley 4a. de
1966, y se dictan otras disposiciones”.
[49] “Por el cual se reorganiza el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales”.
[50] “Artículo 15.Fallecido un
trabajador particular jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge, y sus
hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por
invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir
entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del
Trabajo y disposiciones que lo modificaron y aclararon las respectivas
pensiones durante cinco (5) años subsiguientes.
PARÁGRAFO. Al cónyuge, a los hijos menores o
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que se
encuentren en la actualidad disfrutando o tienen derecho a disfrutar de los dos
(2) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado tal derecho hasta
completar los cinco (5) años señalados en este artículo”.
[51] “Artículo 10. Fallecido un trabajador
particular jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge, y sus hijos menores
o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que
dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre todos, según
las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del
Trabajo y disposiciones que lo modificaron y aclararon las respectivas
pensiones durante cinco (5) años subsiguientes.
PARÁGRAFO. Al cónyuge, a los hijos menores o
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que se
encuentren en la actualidad disfrutando o tienen derecho a disfrutar de los dos
(2) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado tal derecho hasta
completar los cinco (5) años señalados en este artículo”.
[52] “Artículo 1o. Fallecido un particular
pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un
empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el
mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.
Parágrafo
1o. Los hijos
menores del causante incapacitados para trabajar por razón de estudios o por
invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en
concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la
mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el artículo
275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron
y aclararon.
Si
concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagara, el 50% al cónyuge
y el resto para los hijos por partes iguales.
La
cuota parte de la pensión de devenguen los beneficiarios acrecerá a la que
perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga
nuevas nupcias o haga vida marital.
Parágrafo
2o. A
las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, obtengan derecho
causado a disfrutar de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les
queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley”.
[53] Sentencias C-408 de 1994, C-107 de 2002, C-967 de 2003, C-1094 de 2003, C-451 de
2005, C-111 de 2006
y C-577 de 2011.
[54] Sentencia C-126 de 2016.
[55] Algunos de estos se observan en las
sentencias C-683 de 2015, T-478 de 2015, C-871 de 2014, T-876 de 2013, C-1053
de 2012 y T-777 de 2009.
[56] Sentencia C-753 de 2013.
[57] Sentencia C-132 de 2016.
[58] Sentencia T-074 de 2016
[59] Sentencia T-606 de 2013.
[60] Sentencia C-193 de 2016.
[61] Ibidem.
[62] Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.
[63] Sentencia T-292 de 2004.
[64] Sentencias C-577 de 2011 y C-271 de 2003.
[65] Sentencia T-523 de 1992
[66] Sentencia T-070 de 2015.
[67] Sentencia T-572 de 2009.
[68] Ibídem.
[69] Sentencia T-580A de 2011.
[70] Sentencia C-074 de 2016.
[71] Sentencia T-587 de 1998
[72] Sentencia T-572 de 2009.
[73] Ibídem
[74] Sentencia T-199
de 1996.
[75] Sentencia T-572 de 2009.
[76] Sentencia T-074 de 2016.
[77] Subcomisión preparatoria 0405 Informe
final. En: Presidencia de la República. "Propuestas de las Comisiones
Preparatorias". Bogotá, Colombia. Enero de 1991 pp. 370,371.
[78] Sentencia C-577 de 2011.
[79] Ibídem.
[80] Una pareja de facto es aquella que se da
por un periodo de tiempo corto, o que no constituye escenarios de convivencia,
así como tampoco ninguna clase de vínculo jurídico que los una.
[81] Reconocidos, consanguíneos y adoptivos, en los vínculos que
describe el Código Civil.
[82] Sentencia T-233 de 2015.
[83] Sentencia C-577 de 2011.
[84] Sentencia T-070 de 2015.
[85] Sentencia C-459 de 2004.
[86] Sentencia T-292 de 2004.
[87] Sentencia T-580A de 2011.
[88] Sentencia T-074 de 2016.
[89] Sentencia T-070 de 2015.
[90] Sentencia T-606 de 2013.
[91] Sentencia T-497 de 2005.
[92] Caso No. 24/1995/530/616, Caso No. 5/1986/103/151 y Caso No. 3/1986/101/149 del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
[93] Sentencia T-074 de 2016.
[94] Sentencias T-292 de 2004, T-497 de 2005,
T-893 de 2000 y T-587 de 1998.
[95] Ibídem.
[96] Sentencia T-233 de 2015.
[97] Sentencia T-606 de 2013.
[98] Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de
fechas 26 de septiembre de 2013, 11 de julio de 2013, 19 de noviembre de 2012,
30 de enero de 2012, 9 de mayo de 2011, 7 de abril de 2011, 28 de enero de 2009
y 26 de marzo de 2008.
[99] Sentencia del 28 de marzo de 2008 de la Sección Tercera del
Consejo de Estado Exp. Nº 41001-23-31-000-1991-05930-01
[100] Sentencia T-586 de 1999. Reafirmado en sentencias T-074
de 2016, T-1199 de 2011 y T-1502 de 2000.
[101] Sentencia T-887 de 2009.
[102] Sentencia T-606 de 2013.
[103] Sentencia T-497 de 2005.
[104] Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia Exp Nº 228173.
[105] Sentencia del 28 de marzo de 2008 de la Sección Cuarta del
Consejo de Estado Exp. Nº 05001-23-31-000-2009-00197-01.
[106] Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia Exp Nº 204249.
[107] Ver Sentencia T-203 de 2013.
[108]
Caso No. 24/1995/530/616, Caso No. 5/1986/103/151 y Caso No. 3/1986/101/149
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
[109]
Sentencia C-811 de 2007 y T-497 de 2005.
[110]
Sentencia T-049 de 1999.
[111]
Ver punto 6.3. de esta providencia.
[112] Copia del Registro Civil de Nacimiento (Folio 6 del
Cuaderno Original), Copia de la Tarjeta de Identidad (Folio 15 del Cuaderno
Original) y Copia del Certificado de Estudios (Folio 22 del Cuaderno Original).
[113] Folio 34 del Cuaderno Original.
[114] Folios 230-241 del Cuaderno 2.
[115] Auto del 17 de junio de 2016.
[116] Tal y como se desprende de la copia del Registro Civil de Nacimiento
de Jessica Valentina Cuervo Forero (Folio 6 del Cuaderno Original), la copia de su Tarjeta de Identidad y el
informe psicosocial presentado por la Zonal de Engativá del ICBF (Folios 104 al
111 del Cuaderno 2).
[117] Folios 79-86 del Cuaderno 2.
[118] Folio 86 del Cuaderno 2.
[119] Folios 2-3 del Cuaderno Original.
[120] Folios 60-61 del Cuaderno 2.
[121] Folios 57-59 del Cuaderno 2.
[122] Folios 104-111 del Cuaderno 2.
[123] Folios 33-35 del Cuaderno Original.
[124] Folios 230-231 del Cuaderno 2.
[125] Manifestación en dos declaraciones extra juicio en notaria.
Folios 12 y 13 del Cuaderno Original.
[126] Informe del ICBF (Folios 79 al 86 del Cuaderno 2), hechos de
la acción (Folios 33 al 35 del Cuaderno Original) y relato de la madre de los
accionantes (Folios 230-231 del Cuaderno 2).
[127] Folio 12 del Cuaderno Original.
[128] Dictámenes médicos del Señor Carlos Cuervo Linares. Folios 16
al 18 del Cuaderno Original.
[129] Folios 10-11 del Cuaderno Original.
[130] Folios 12 y 13 del Cuaderno Original.
[131] Folio 12 del Cuaderno Original.
[132] Folio 104 (Reverso) del Cuaderno 2.
[133] Folio 34 del Cuaderno Original.
[134] Folio 111 del Cuaderno 2.
[135] Folio 230 del Cuaderno 2.
[136] Folio 79 (Reverso) del Cuaderno 2.
[137] Folios 23-26 del Cuaderno Original.
[138] Folio 231 del Cuaderno 2.
[139] Folios 11-12 del Cuaderno Original.
[140] Folio 10 del Cuaderno Original.
[141] Folio 230 del Cuaderno 2.
[142] Folio 5 del Cuaderno Original.
[143] Folio 6 del Cuaderno Original.
[144] Folio 104 (Reverso) del Cuaderno 2.
[145] Folio 4 del Cuaderno Original.
[146] Esclerosis diagnosticada desde 2008, como consta en folios
16-18 del Cuaderno Original.
[147] Folios 2-3 del Cuadernos Original.
[148] Folios 60-61 del Cuaderno 2.
[149] Folio 111 del Cuaderno 2.