T-403-17
Sentencia
T-403/17
FUNCION
JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Características
LEY 1122/07-Confirió a
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar
procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud
y usuarios
TRAMITE DE
INCAPACIDADES LABORALES DE ORIGEN PROFESIONAL O COMUN
INCAPACIDAD
LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo
PAGO DE INCAPACIDAD
LABORAL-Sustituye al salario como fuente de ingreso de trabajador
INCAPACIDAD
LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Accionante deberá acudir a la
Superintendencia Nacional de Salud para obtener de manera definitiva el
reconocimiento y pago de
las incapacidades por enfermedad de origen común que le fueron expedidas con
posterioridad al día 540 de incapacidad
INCAPACIDAD
LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Orden a EPS reconocer y pagar de manera
transitoria incapacidades generadas con posterioridad al 540 de incapacidad
FUNCION
JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Se exhorta a la Superintendencia Nacional
de Salud para que adopte las medidas necesarias que le permitan proferir sus
fallos dentro de los términos estipulados por la ley
Referencia: Expediente
T-6.040.486
Acción de tutela instaurada
por Carmenza Granados Hostos contra Famisanar EPS y Porvenir S.A.
Procedencia:
Juzgado Diecisiete (17) Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.
Asunto:
Acción de tutela como
mecanismo transitorio. Pago de incapacidades médicas por enfermedad de origen
común. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil
diecisiete (2017)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
de segunda instancia, adoptado por el Juzgado Diecisiete (17) Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá el 15 de febrero de 2017,
que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Cuarenta y Seis (46)
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá el 6 de enero de 2017, en el proceso de tutela promovido
por Carmenza Granados Hostos contra Famisanar EPS y Porvenir S.A.
Conforme a lo estipulado por los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Tres de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, el asunto de la referencia.
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
I.
ANTECEDENTES
1.
Carmenza
Granados Hostos instauró acción de tutela[1] contra Famisanar EPS y Porvenir S.A., para que se protegieran sus derechos fundamentales
al mínimo vital, a la salud y a la vida en condiciones dignas. La tutelante
estimó que estos derechos le fueron vulnerados porque las entidades accionadas
se negaron a continuar pagando las incapacidades médicas otorgadas como
consecuencia de su actual estado de salud. Como fundamento de su petición de
amparo constitucional, invocó los siguientes:
1. Hechos
2.
Es una persona de 40 años de edad, vinculada laboralmente a
la empresa Adasco Ltda. y afiliada al sistema general de seguridad social en
salud y pensiones por medio de Famisanar EPS y Porvenir S.A.,
respectivamente.
3.
Asimismo, señaló que vive junto con sus tres hijos, dos de
ellos menores de edad, y que colabora mensualmente con el sostenimiento de su
señora madre, quien vive sola y es de tercera edad.
4.
A partir del 8 de mayo de 2015, y luego de habérsele
practicado una cirugía de hernia discal, de la cual no obtuvo una recuperación
exitosa, fue incapacitada de forma continua e ininterrumpida por parte de Famisanar EPS. El diagnóstico emitido por la EPS correspondió a
“lumbago con ciática”.
5.
Según consta en el expediente, desde la fecha en que fue
incapacitada (8 de mayo de 2015) y hasta el 4 de noviembre de 2015, Famisanar EPS efectuó los
respectivos pagos, y así cubrió los primeros 180 días de su incapacidad[2].
6.
A partir del 5 de noviembre de 2015 y hasta el 2 de noviembre
de 2016, el Fondo de Pensiones Porvenir S.A. reconoció los 360 días de
incapacidad posteriores a los 180 días inicialmente pagados por la EPS[3].
7.
El 4 de noviembre de 2016, Famisanar EPS emitió concepto de
rehabilitación favorable, y determinó que esta podía tardar más de 180 días. Dicho
concepto se basó en el diagnóstico emitido por el médico tratante, el cual
correspondió a “lumbago no especificado con pop de laminectomía L4-L5 con
fibrosis y radiculopatía secundaria L4 derecha, dolor neuropático”[4].
8.
Cumplidos los 540 días de incapacidad, Porvenir S.A. informó
que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, la
obligación de pagar las incapacidades posteriores a este día le correspondía a
la EPS, y no al fondo de pensiones, razón por la cual no efectuaría más pagos[5].
9.
El 15 de noviembre de 2016, Famisanar EPS, en respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de las
incapacidades posteriores al día 540, indicó que “a la fecha el
Gobierno Nacional no ha creado la Entidad Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) como lo ordenó el artículo
de 66 de la Ley 1753 de 2015, así como
tampoco se ha dado cumplimiento al artículo 67 de la misma norma, en lo que se
refiere a los recursos que administrará la mentada entidad, es decir no se ha
reglamentado el proceso a través del cual se puede realizar el reconocimiento y
pago a las Entidades Promotoras de Salud por concepto de incapacidades, por
enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días
continuos”[6].
10.
El 5 de diciembre de 2016, el Grupo Interdisciplinario de
Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral de Seguros de Vida Alfa S.A.,
en aplicación de los parámetros establecidos en el Decreto 1507 de 2014[7], determinó la
pérdida de capacidad laboral de la tutelante en un 42,8%, por enfermedad de
origen común, diagnosticada como ‘trastornos de los discos intervertebrales’
señalando como fecha de estructuración del tal situación el 8 de octubre de
2016[8].
11.
La tutelante manifestó que cuando estaba en condiciones de
trabajar, su única fuente de ingresos era el pago de las incapacidades, por lo
cual adujo que la negativa de Famisanar EPS y Porvenir S.A.
a seguir reconociendo el pago de las incapacidades la ha sometido a una
condición de vulnerabilidad. En la actualidad no cuenta con recursos para su
subsistencia, lo cual está afectando su mínimo vital.
2. Pretensiones
12.
Con fundamento en lo antes expuesto, la tutelante solicitó
que se ordenara a las entidades accionadas reconocer y pagar las incapacidades
médicas expedidas con posterioridad al primero de noviembre de 2016 y hasta la
fecha. Asimismo, pidió que se hiciera efectivo su reintegro al trabajo o que se
le reconociera la pensión por invalidez.
3. Respuesta de las entidades accionadas
13.
El 26 de diciembre de 2016, el Juzgado Cuarenta y Seis (46)
Penal Municipal con Función de Control de Garantías admitió la acción de tutela
formulada por la señora Carmenza Granados Hostos y
vinculó, en calidad de accionadas al presente asunto, a la EPS Famisanar Ltda.
y a la AFP Porvenir S.A.[9]
14.
Vencido
el término del traslado, las partes accionadas contestaron la tutela así:
3.1. EPS Famisanar
Ltda.
15.
El apoderado general de Famisanar EPS, en su escrito de
contestación[10], indicó que la tutela no cumple
con el requisito de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que de
conformidad con el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001[11],
la obligación de pagar las incapacidades con posterioridad al día 180
corresponde al fondo de pensiones y no a su representada.
16.
Señaló que el amparo es improcedente, porque no se cumple con
el requisito de subsidiariedad, en razón a que la tutelante cuenta con otro
medio de defensa para reclamar sus pretensiones. El artículo 126 de la Ley 1438
de 2011[12]
establece que la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales, tiene la competencia para estudiar y decidir sobre
el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o
del empleador. Este es un procedimiento principal, prevalente, idóneo y eficaz.
En el proceso actual no existe prueba de que dicho procedimiento se haya
agotado.
17.
También afirmó que no existe prueba sobre la afectación al
mínimo vital; que la tutelante tiene un vínculo laboral con la empresa Adasco
Ltda., se encuentra afiliada en calidad de dependiente al Sistema de Seguridad
Social en Salud y recibe el pago de salarios por parte de su empleador.
18.
Para finalizar, reiteró los argumentos con los cuales negó en
su momento la petición de reconocimiento y pago de las incapacidades a la
tutelante, según los cuales, al no haberse creado la Entidad Administradora de
los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de que trata la
Ley 1753 de 2015, no hay lugar a dar cumplimiento al artículo 67 de la misma
disposición. Lo anterior, por cuanto no existe la entidad encargada de
reconocer a las EPS el pago de las incapacidades por enfermedad de origen común
que hagan a sus afiliados y que superen los 540 días.
3.2. AFP Porvenir
S.A.
19.
La Directora de Litigios de Porvenir S.A., en su escrito de
contestación[13], solicitó denegar o declarar
improcedente la tutela, con fundamento en que la jurisprudencia y otras fuentes
del ordenamiento jurídico prescriben que el máximo de incapacidades por
enfermedad común que deben ser reconocidas corresponden a 540 días
(equivalentes a la sumatoria de los primeros 180 días que asume la EPS y los
360 que asume la AFP). No obstante, si el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015
fuera aplicable al caso concreto, la obligación de reconocer y pagar las
incapacidades con posterioridad al día 540 estaría a cargo de Famisanar EPS y
no de su representada.
4. Decisiones objeto
de revisión
4.1. Primera
instancia
20.
El Juzgado
Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá, con fallo de 6 de enero de 2017[14],
concedió la acción de tutela y ordenó a
Famisanar EPS, reconocer y pagar a la señora Carmenza Granados Hostos, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, las incapacidades generadas con
posterioridad al día 540, con la facultad de ejercer su derecho al recobro una
vez se encuentre creada la Entidad Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
21.
La primera instancia fundó su determinación en las siguientes
consideraciones: (i) Al no poder trabajar, la única fuente de ingresos que
percibe la tutelante es lo reconocido por concepto de incapacidades médicas.
Este hecho, sumado a la obligación de responder por sus dos hijos menores de
edad y apoyar el sostenimiento de su señora madre, evidencian la condición de
debilidad manifiesta en la que se encuentra, así como la afectación a su mínimo
vital. (ii) El artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 instituye la obligación de
las EPS de pagar las incapacidades por enfermedad de origen común que superen
los 540 días continuos, por tanto, la falta de reglamentación de tal disposición
no puede convertirse en excusa para su incumplimiento. Una vez entre en
operación la Entidad
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, las EPS podrán hacer uso de la facultad
de recobro de dichas incapacidades.
4.2. Impugnación
22.
Dentro de la oportunidad legal prevista para el efecto,
Famisanar EPS impugnó[15] la decisión
de primera instancia, con los mismos argumentos de su contestación y agregó que
no se encuentra en la obligación de aplicar el artículo 67 de la Ley 1753 de
2015, dado que la Corte Constitucional, en sentencia C-302 de 1999, estableció
que la reglamentación de una ley resulta indispensable para el cumplimiento de
la misma y, por tanto, de esta no puede presumirse su aplicabilidad y vigencia
hasta tanto esta no se encuentre reglamentada.
4.3. Segunda
instancia
23.
El Juzgado
Diecisiete (17) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante fallo de 15 de febrero de 2017[16], revocó la decisión del a quo y negó
la protección reclamada, por considerar que (i) se desconoció el carácter
subsidiario de la acción, en razón a que la controversia suscitada con ocasión
de la negación de la prestación económica de reconocimiento y pago de
incapacidad médica es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud o de
la justicia ordinaria laboral, pero no de la jurisdicción constitucional,
máxime cuando al interior del plenario no aparece acreditada la existencia de
un perjuicio irremediable o la afectación al mínimo vital de la tutelante; y
(ii) se presenta la ausencia del requisito de la inmediatez en el ejercicio de
la acción de tutela, toda vez que la tutelante no ha adelantado actuación
alguna para que se establezca la naturaleza, origen y porcentaje de pérdida de
su capacidad laboral, así como tampoco gestión alguna para ser reintegrada a su
puesto laboral o para ser pensionada por invalidez. Concluye que la tutelante
se ha limitado básicamente a gestionar el pago de incapacidades, desentendiéndose
negligentemente de los trámites señalados, y dejando transcurrir más de un año
para interponer la acción constitucional, a partir de la última incapacidad
pagada por Famisanar EPS.
5. Actuaciones en
sede de revisión
24.
En auto de pruebas del 13 de junio de 2017[17],
se ofició a la compañía Adasco Ltda., empresa en la cual labora la tutelante,
para corroborar si los hechos manifestados en la acción de tutela persistían en
el tiempo, específicamente, para que informara sobre el pago de salarios y
aportes al sistema de salud, la reincorporación a las labores o la reubicación
en un trabajo compatible con sus capacidades, y las gestiones adelantadas ante las autoridades
de salud relacionadas con su pérdida de capacidad laboral.
25.
El
representante legal de Adasco Ltda.
manifestó que la señora Carmenza Granado Hostos ingresó a trabajar a la empresa
el 16 de enero de 2015, y a partir del 8 de mayo de la misma anualidad fue
incapacitada por Famisanar EPS de manera sucesiva y permanente. Asimismo, que
ha continuado pagando ininterrumpidamente los aportes al sistema de seguridad
social y que al persistir en el tiempo la pérdida de capacidad laboral de la
accionante, no ha sido posible su reincorporación o reubicación en un trabajo
compatible.
II.   CONSIDERACIONES
1. Competencia
26.
Esta Sala
de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
27.
Los
problemas jurídicos a resolver son los siguientes: (i) ¿es procedente la acción
de tutela para ordenar el pago de los auxilios de incapacidad médica por
enfermedad de origen común, reclamado por la tutelante, en las circunstancias
del caso concreto?; si se responde afirmativamente este interrogante (ii) ¿vulneraron las entidades accionadas los derechos
fundamentales al mínimo vital, la salud y la vida en condiciones dignas de la
tutelante, al no reconocer y pagar las incapacidades médicas expedidas con
posterioridad al día 540, con el argumento de no encontrarse reglamentado el
procedimiento para su reconocimiento?
28.
Para resolver el presente asunto, antes de analizar el caso
concreto, esta Sala de Revisión analizará los requisitos generales de procedibilidad de la
acción de tutela -legitimación en la causa, subsidiariedad e inmediatez-,
el desarrollo de la función jurisdiccional ejercida por la Superintendencia
Nacional de Salud en materia de reconocimiento de prestaciones de salud y el régimen de incapacidades laborales por enfermedades
de origen común.
3. Requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela
29.
La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta
Política constituye un mecanismo de defensa judicial que permite la
protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona,
cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública, o incluso de los particulares, siempre
que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
30.
Conforme al mandato constitucional, este mecanismo
privilegiado de protección debe cumplir con los requisitos de legitimación
en la causa, que evalúa tanto la capacidad del accionante, como la del
accionado, para acudir legítimamente al debate que tendrá lugar en el trámite
de tutela; de subsidiariedad, en razón a que solo procede cuando se
han agotado todos los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias
antes de acudir al juez de tutela, o cuando no existe medio judicial legalmente
previsto para debatir el caso concreto; y de inmediatez, que exige
que su interposición sea oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de
los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales
invocados.
31.
La legitimación en la causa[18] es una
calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se
discute en el proceso, por tanto es un presupuesto de la sentencia de fondo
porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el
mérito de las pretensiones del actor y las razones de oposición del demandado.
32.
La legitimación en la causa presenta dos facetas, de un lado se
encuentra la “legitimación activa”, desarrollada por el artículo 10º del
Decreto 2591 de 1991, según la cual se podrá acudir al mecanismo de tutela, así:
(i)
por ejercicio directo, es decir, quién interpone la acción de tutela es a quien
se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes
legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los
interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial,
caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y
al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o, en su
defecto, el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso[19]. Del otro lado, se
encuentra la “legitimación pasiva”, desarrollada
por los artículos 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991, la cual exige que la
persona natural o jurídica a quien se demanda en vía de tutela, sea la
autoridad o el particular que efectivamente vulneró o amenaza vulnerar los
derechos fundamentales.
33.
En cuanto al requisito de  subsidiariedad, ha
destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos constitucionales no
es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela[20]. En la medida en
que la Constitución de 1991 impone a las autoridades de la República la
obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P.
art. 2°), se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa
previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los
derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la
propia Constitución haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente
a los demás medios de defensa judicial, los cuales son entonces los
instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la
protección de sus derechos.
34.
Sin embargo, en los casos en los que se logra establecer la
existencia de medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor,
esta Corte[21] ha indicado
que la acción de tutela resulta procedente si: (i) el juez constitucional logra
determinar que dichos mecanismos ordinarios de defensa no son suficientemente
idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente
vulnerados o amenazados, o (ii) es preciso otorgar el amparo
constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia inminente
de un perjuicio irremediable, máxime cuando el titular de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección
constitucional.
35.
El ejercicio del amparo constitucional como mecanismo
transitorio implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y
eficaces, estos, ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio
irremediable, pueden ser desplazados por la vía de tutela. En este último caso,
esa comprobación, da lugar a que la acción proceda en forma provisional, hasta
tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio de manera definitiva[22].
36.
Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus
características, la Corte, en sentencia T-786 de 2008 señaló que este se
caracteriza (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que
está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran
intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable
a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en
toda su integridad.
37.
Por su parte, en cuanto al requisito de inmediatez,
este debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en estricta atención
a las circunstancias de cada caso concreto, por tanto la interposición tardía
de la acción de tutela sin una justa causa, e incluso, la inactividad o la
demora del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas
proveen una protección eficaz, impide que esta resulte procedente[23].
4. Función
jurisdiccional ejercida por la Superintendencia Nacional de Salud en materia de
reconocimiento de prestaciones de salud
38.
El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, con el propósito de
garantizar la efectiva protección de los derechos de los usuarios del Sistema
de Seguridad Social en Salud, otorgó facultades jurisdiccionales a la
Superintendencia Nacional de Salud para que conozca y resuelva controversias
relacionadas con: i) la denegación por parte de las entidades promotoras de
salud de servicios incluidos en el P.O.S.; ii) el reconocimiento de los gastos
en los que el usuario haya incurrido  por la atención que recibió en una
I.P.S. no adscrita a la entidad promotora de salud, o por el incumplimiento
injustificado de la E.P.S. de las obligaciones que le competen; iii) la
multiafiliación dentro del sistema, y iv) la libre elección de la entidad
promotora de salud y la movilidad de los afiliados.
39.
Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 en el artículo 126 amplió
las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud e incluyó las
controversias relacionadas con: i) la denegación de servicios excluidos del POS
que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado;
ii) recobros entre entidades del sistema y iii) pago de prestaciones
económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador.
En esa norma se modificó el trámite previsto inicialmente y se estableció que
la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe
desarrollarse mediante “un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a
los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,
celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,
defensa y contradicción”.
40.
También se dispuso que la demanda puede presentarse por “memorial,
telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo
cual se gozará de franquicia” y se previó un término máximo de 10
días para emitir la decisión de primera instancia, la cual podrá ser impugnada
dentro de los 3 días siguientes a su notificación, que se efectuará mediante
telegrama o cualquier otro medio expedito.
41.
De acuerdo con el panorama descrito se tiene que,
actualmente, los usuarios del sistema general de salud cuentan con un mecanismo
expedito, célere e informal que, a priori, puede calificarse como idóneo
y eficaz para la protección y restablecimiento de los derechos que resulten
afectados en el marco de la relación que mantienen con las entidades promotoras
de salud. No obstante, la realidad que se observa en la puesta en marcha de
este mecanismo jurisdiccional a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, no permite establecer el logro de los propósitos
trazados por el legislador en esta materia.
42.
En
efecto, a pesar de la labor adelantada por la Superintendencia Nacional de
Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios empíricos recientes
muestran que la Superintendencia Delegada
para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el
término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos[24].
Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para “garantizar
la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud”[25],
no resulta ser eficaz.
43.
De otra
parte el legislador en la normativa que regula la materia, omitió indicar el
tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de
los Distritos Judiciales del país para desatar las impugnaciones formuladas en
contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud.
Este vacío normativo fue advertido por la Corte Constitucional en la sentencia
T-603 de 2015, decisión en la que se exhortó al Congreso de la República para
que regule este aspecto del mecanismo en aras de contar con un diseño integral
que permita predicar, sin ambages, su idoneidad como vía preferente y sumaria
para la solución de las controversias surgidas en el marco de la prestación de
los servicios de salud.
5. Régimen de
incapacidades laborales por enfermedades de origen común.
44.
El certificado de incapacidad temporal es un
documento emitido por un profesional de la salud en el que consta un concepto
que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, es decir
que surge de “un acto médico (...) independiente del trámite
administrativo del reconocimiento de la prestación económica”[26].
45.
Una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus
pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos
agentes del Sistema General de Seguridad Social, dependiendo de la prolongación
de la situación de salud del trabajador.
46.
De conformidad con la modificación que introdujo el artículo
1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de
1999, el pago de los dos primeros días de incapacidad corresponden al
empleador.
47.
A su vez, el pago de las incapacidades expedidas del día 3 al
180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente
a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el artículo
121 del Decreto-Ley 019 de 2012.
48.
En ese estadio de la evolución de la incapacidad del
afiliado, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la
pérdida de la capacidad laboral o de la posibilidad de recuperación. Sobre el
papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene destacar que conforme
el Decreto-Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de
incapacidad temporal y remitirlo a la AFP que corresponda antes del día 150.
49.
En los eventos en que las EPS no cumplan lo anterior, les
compete pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva
incapacidad temporal, es decir, les asistirá el deber de asumir el pago de
dichas sumas desde el día 181 y hasta el día en que emitan el concepto en
mención.
50.
En caso de que la EPS emita concepto favorable de
rehabilitación, la AFP tendrá que postergar el proceso de calificación de
pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales
a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”[27]. En este
evento se generará el derecho al reconocimiento de un subsidio equivalente a la
incapacidad que venía disfrutando el trabajador[28], el cual
estará a cargo de la AFP a la que está afiliado el trabajador[29].
51.
De este modo es claro que la AFP debe asumir el pago de
incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus
obligaciones, caso en el cual será la llamada a responder.
52.
Superados los 360 días adicionales de incapacidad, si el
trabajador continúa recibiendo incapacidades en razón a persistir su condición
médica, surge el interrogante de quién es el llamado a su reconocimiento y
pago. Es así como la Ley 1753 de 2015, con el fin de superar el vacío legal que
existía en esta materia antes de su expedición[30], creó la Entidad Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
53.
Entre las diferentes funciones otorgadas a dicha entidad, el
legislador estableció en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 la obligación de
reconocer y pagar a las EPS las incapacidades por enfermedad de origen común de
los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud que superen los
540 días continuos.
54.
Debe advertirse, que aun cuando la Entidad Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no ha entrado en
funcionamiento, en todo caso las EPS tienen a su cargo algunos deberes en el
reconocimiento y pago a sus afiliados de las incapacidades que se causen con
posterioridad al día 540.
55.
Sobre el particular, esta Corte señaló en la sentencia T-144
de 2016 que las EPS sólo están asumiendo una carga administrativa en el
reconocimiento y pago de dichas incapacidades, ya que la ley es clara al
establecer que no son ellas quienes al final van a asumir la obligación, la
cual le compete en
últimas el Estado, que en cabeza de la entidad creada a través del artículo 66
de la Ley 1753 de 2015[31],
le pagará a las EPS los dineros cancelados por dicho concepto.
56.
Adicionalmente
y conforme a lo establecido en el Decreto 546 de 2017[32], la Entidad
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
entrará en operación a partir del 1º de agosto de 2017, fecha en la cual las
EPS podrán ejercer la facultad de recobro de los dineros pagados por concepto
de dichas incapacidades.
6. Análisis del caso
concreto
57.
En esta oportunidad, la accionante, en causa propia, hace uso
de la acción de tutela en procura de que se amparen sus derechos fundamentales
al mínimo vital, a la salud y a la vida en condiciones dignas. Por tal motivo,
está legitimada para actuar. Por su parte, EPS Famisanar, entidad a la cual está
afiliada la tutelante, se encuentra legitimada como parte pasiva en el proceso
de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye la vulneración de
los derechos fundamentales en cuestión, sumado al hecho de tener bajo su
responsabilidad la carga administrativa en el reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad
de origen común que superen los 540 días continuos. Resta señalar que Porvenir
S.A., al no encontrarse vinculado legalmente con el pago de dichas
incapacidades, no es responsable en modo alguno de la puesta en peligro de los
derechos fundamentales de la señora Carmenza Granados Hostos.
58.
Observa la Sala que la tutelante se encuentra en una
condición de vulnerabilidad manifiesta, toda vez que (i) su única fuente de
ingresos corresponde al pago de las incapacidades que mediante esta acción
reclama, dinero del cual también dependen para su subsistencia, sus dos menores
hijos y su señora madre; (ii) los dictámenes de calificación evidencian que
enfrenta una limitación física considerable de su capacidad laboral, la cual le
ha impedido reincorporarse a su trabajo; (iii) su empleador no ha dispuesto la
reubicación en un trabajo compatible con sus capacidades; y (iv) existe una
amenaza inminente y grave sobre su mínimo vital y el de su familia.
59.
Esta Corporación ha resaltado que cuando se busca la
obtención de la prestación económica que se deriva de un auxilio por
incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o
dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica
del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, puesto que
deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente
en razón a una afectación de su salud. Así, la mora en dichos pagos puede
situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su
subsistencia digna[33].
60.
De otra parte, aun cuando la tutelante cuenta con un mecanismo
judicial idóneo para reclamar el reconocimiento y pago de las incapacidades
emitidas por su
EPS con posterioridad al día 540, es claro que la
misma no resulta en este momento eficaz para la protección de sus derechos
fundamentales. En efecto, como se expuso en el título 4. del capítulo de
consideraciones de la presente decisión, la tardanza que evidencia el trámite
adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud para decidir sobre el
reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS a sus
afiliados, hace ineficaz esta vía jurisdiccional para la tutelante, debido a las
condiciones de vulnerabilidad en las que actualmente se encuentra.
61.
De otra parte, frente a la existencia de un perjuicio
irremediable, encuentra la Sala en el caso bajo estudio que la negativa de
Famisanar EPS en el reconocimiento y pago de las incapacidades a la accionante,
ha puesto en grave e inminente riesgo sus derechos fundamentales y los de su
familia. En efecto, en el trámite de la presente acción constitucional nunca
fue desvirtuado que la tutelante cuente con una fuente de ingresos económicos
distinta al empleo que, precisamente por encontrarse enferma, no puede
realizar. Tal manifestación encuentra respaldo en lo señalado por su empleador,
quien en respuesta a lo solicitado por esta Sala a través del auto del 13 de
junio de 2017, señaló que al persistir en el tiempo la pérdida de su capacidad
laboral, no ha sido posible su reincorporación o reubicación en un trabajo
compatible.
62.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido
que el reconocimiento y pago de una incapacidad asegura al trabajador un
ingreso económico durante el periodo de su convalecencia, permitiéndole asumir
su proceso de recuperación en los términos y condiciones médicamente
diagnosticadas, particularmente por la especial protección a que tiene derecho
en vista de su situación de debilidad manifiesta, además de garantizarse su
derecho al mínimo vital, permitiendo la satisfacción de las necesidades básicas
de él y su grupo familiar económicamente dependiente, mientras se reintegra a
la actividad laboral[34].
63.
Así, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas sobre
la difícil y apremiante situación en que se encuentra la accionante, y no
habiéndose demostrado la existencia de otros ingresos que le permitan subsistir
de forma digna durante el período en el cual no se le han reconocido ni pagado
las incapacidades que reclama, se requiere que esta Sala adopte medidas
urgentes y precautelativas para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se encuentran amenazados.
64.
A su vez, y en cuanto a la regla de inmediatez, se observa un
actuar diligente por parte de la accionante. Según las pruebas que reposan en
el expediente, a partir del pago de la última incapacidad por parte de Porvenir
S.A.[35],
solicitó infructuosamente mediante derecho de petición que se continuaran
efectuando los pagos. Transcurridos dos meses desde el último pago, y menos de
un mes desde la última respuesta negativa[36], interpuso la presente acción de
tutela[37].
65.
Así las cosas, esta Sala de Revisión estima que al
encontrarse acreditada la amenaza inminente y grave de los derechos
fundamentales de la accionante, se requiere otorgar el amparo constitucional
como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
66.
Consecuencia de lo anterior, se impondrá la carga a la
accionante de adelantar el respectivo trámite ante la Superintendencia Nacional
de Salud, de tal forma que la transitoriedad del presente amparo, encuentre en
la decisión de fondo expedida por quien compete el asunto, la resolución de la
controversia de forma definitiva.
67.
En cuanto al segundo problema jurídico planteado, resulta
claro que el agente del Sistema General de Seguridad Social en Salud que ha
puesto en riesgo los derechos fundamentales de la tutelante, es la EPS
Famisanar.
68.
En efecto, como se evidenció en el título 5.
del capítulo de consideraciones de la presente decisión, Famisanar EPS se
encuentra legalmente comprometida en el reconocimiento y pago de las incapacidades
expedidas a la tutelante con posterioridad a los 540 días continuos de
incapacidad.
69.
Resulta
reprochable que Famisanar EPS insista en negar el pago de dichas incapacidades,
máxime cuando el vacío legal que existía en la materia fue superado con la
expedición de la Ley 1753 de 2015. Se itera, que en el artículo 67 quedó
expresamente señalado que los recursos administrados por la Entidad
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, se destinarán, entre otros, al “reconocimiento y pago a las Entidades
Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen
a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el
pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos
cuarenta (540) días continuos.”
70.
Famisanar
EPS al rehusarse a dar aplicación al pago de las
incapacidades argumentando la falta de un procedimiento para el efecto, niega
el alcance del que el legislador dotó a dicho precepto legal, cual es conjurar
la situación de vulnerabilidad de las personas, como la aquí accionante,
que en razón a la disminución de su fuerza de trabajo no han logrado
estabilizar su vida laboral.
71.
En este
sentido, también debe ser claro que por ningún motivo puede ser el ciudadano
quien tenga que soportar la falta de diligencia del Estado, cuando este se
constituye en mora en la reglamentación o puesta en marcha de los
procedimientos o instituciones a través de las cuales desarrolla sus políticas
públicas.
72.
Sumado a
lo anterior, Famisanar EPS tiene plenamente garantizados los dineros que
entregue a la tutelante por concepto del pago de las incapacidades que reclama.
Se infiere de la norma en cuestión, que a través de la facultad de recobro
tendrá la garantía de que los mismos retornen a su peculio. La única condición
que le asiste, es la espera de la entrada en funcionamiento de la Entidad
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, la cual, como se consignó en precedencia, ocurrirá el 1º de agosto de
2017.
73.
Así las
cosas, el comportamiento de Famisanar EPS resulta contrario e injustificado
frente a los principios que orientan el Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Negar a sus usuarios el acceso ágil, oportuno y eficaz a las
prestaciones a las cuales tienen derecho, puede poner, como en este caso, en
inminente riesgo la salud y la vida en condiciones dignas de los mismos.
Adicionalmente, su proceder contribuye a la congestión judicial, primordialmente
en el ámbito de las acciones de tutela.
7. Síntesis de la
decisión
74.
En el
asunto sub examine, la Sala Primera de Revisión otorgará de manera transitoria el amparo constitucional de los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la
salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Carmenza Granados
Hostos, debido a que la decisión de la EPS Famisanar de negarle el pago de las incapacidades por enfermedad de origen
común que le fueron expedidas con posterioridad al día 540, desconoce lo
dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por cuanto, en primer
lugar, se encuentra legalmente comprometida a
reconocerlas y pagarlas y, en segundo lugar, el argumento de no
encontrarse en funcionamiento la entidad encargada de reintegrarle dichos pagos,
no es una razón constitucionalmente válida, ya que cuenta con la garantía de
recobro.
75.
Además, exhortará a la Superintendencia Nacional de Salud
para que adopte las medidas administrativas y operativas que sean necesarias
para revestir de eficacia la función jurisdiccional asignada por el legislador,
específicamente en lo que tiene que ver con el cumplimiento del término de diez
(10) días, establecido en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, para dictar
los fallos de primera instancia. Asimismo, exhortará a la Procuraduría General
de la Nación para que
en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales establezca las
responsabilidades que se deriven del incumplimiento a dichos términos.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la providencia del
15 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Diecisiete (17) Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que a su vez revocó la
providencia del 6 de enero de 2017 del Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, y en su lugar, CONCEDER
transitoriamente el amparo solicitado por la señora Carmenza Granados Hostos,
de sus derechos al mínimo vital, a la salud y a la
vida en condiciones dignas. En consecuencia, la accionante deberá acudir
a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la notificación de esta providencia, para obtener de manera
definitiva el reconocimiento y pago de las
incapacidades por enfermedad de origen común que le fueron expedidas con
posterioridad al día quinientos cuarenta (540) de incapacidad, referidas
en la presente sentencia.
Segundo.- ORDENAR a la EPS Famisanar a que
dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente fallo,
reconozca y pague a la señora Carmenza Granados Hostos las incapacidades generadas con posterioridad al día quinientos cuarenta
(540) de incapacidad, excepto las efectivamente reconocidas y pagadas en
cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia. La precitada EPS se
encuentra facultada para ejercer su derecho de
recobro una vez entre en operación la Entidad Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Tercero.- DISPONER que las órdenes impuestas en
esta sentencia, producirán efectos jurídicos hasta que la Superintendencia
Nacional de Salud profiera fallo ejecutoriado, siempre y cuando la señora
Carmenza Granados Hostos acuda ante esta dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la notificación de esta providencia, conforme a lo ordenado en el
numeral primero de la parte resolutiva.
Cuarto.- EXHORTAR a la Superintendencia
Nacional de Salud para que adopte las medidas necesarias que le permitan
proferir sus fallos dentro de los términos estipulados por la ley.
Quinto.- EXHORTAR a la Procuraduría General de
la Nación para que ejerza sus funciones de control y vigilancia ante la
Superintendencia Nacional de Salud, a efectos de establecer las
responsabilidades que se deriven por la inobservancia a los términos previstos
en la ley para proferir las decisiones que le competen, en desarrollo de la función jurisdiccional asignada por el legislador.
Sexto.- LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
publíquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento parcial de
voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
[1] Folios 1-9 del cuaderno 1.
[2] Folios 172-173 del cuaderno 1.
[3] Folio 34 del cuaderno 2.
[4] Folios 176-177 del cuaderno 1.
[5] Folios 34-35 del cuaderno 1.
[6] Folios 27-28 del cuaderno 1.
[7] Por el cual se expide el Manual Único
para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional.
[8] Folios 37-41 del cuaderno 1.
[9] Folio 154 del
cuaderno 1.
[10] Folios 157-183
del cuaderno 1.
[11] “Artículo
23. Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de
calificación de invalidez. (…). Para los casos de accidente o
enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la
administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que
hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad
de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación
ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de
trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento
ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de
salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que
venía disfrutando el trabajador. (…)”.
[12] “Artículo
126. Función Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Adiciónense
los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: (…) g)
Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas
por parte de las EPS o del empleador”.
[13] Folios 184-191
del cuaderno 1.
[14] Folios 192-200
del cuaderno 1.
[15] Folios 202-204 del cuaderno 1.
[16] Folios 19-32 del cuaderno 2.
[17] Folio 53 del cuaderno 2.
[18] Corte Constitucional, sentencia T-020 de
2016.
[19] Corte Constitucional, sentencia T-531 de
2002.
[20] Corte Constitucional, sentencia T-150 de
2016.
[21] Corte Constitucional, sentencia T-177 de
2011.
[22] Corte Constitucional, sentencia T-150 de
2016.
[23] Corte Constitucional, sentencia T-246 de
2015.
[24] En la investigación “Facultad jurisdiccional
de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no POS y
exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en
donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional
de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: “De los
150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la
fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de
trámite hasta el momento en que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días.
2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días.
3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881
días.” p. 7. Información autorizada por la investigadora para divulgación.
[25] Fin establecido en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
[26] Ministerio de la Protección Social, concepto
295689 de 2010.
[27] Corte Constitucional, sentencia T-419 de
2015.
[28] Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142.
[29] Ver entre otras sentencias T-097 de 2015,
T-698 de 2014, T-333 de 2013 y T-485 de 2010.
[30] Corte Constitucional, sentencia T-468 de
2010.
[31] “Artículo 66. Del manejo unificado de
los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS). Con el fin de garantizar el adecuado flujo
y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado
del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado
que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS). La Entidad hará parte del SGSSS y estará
adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería
jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.
(…).
La Entidad tendrá como objeto administrar los
recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del
Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que
financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones
no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos
que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad
Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de
la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad. En ningún
caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de
Salud.
(…)”.
[32] Por el cual se modifica el Decreto 1429 de
2016, mediante el cual se modifica la estructura de la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- y se dictan
otras disposiciones.
[33] Corte Constitucional, sentencia T-144 de
2016.
[34] Corte Constitucional, sentencia T-643 de
2014.
[35] Folio 34 del cuaderno 2.
[36] Folios 34-35 del cuaderno 1.
[37] Folio 152 del cuaderno 1.