T-452-12
Sentencia T-
Sentencia T-452/12
ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO SUBSIDIARIO ANTE LA
INMINENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE CONTRA MENORES DE EDAD-Autorización salida del país
PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA ANTE EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE
DEFENSA JUDICIAL-Reiteración de jurisprudencia
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Evaluación de la
inminencia
INMINENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE-Urgencia
e impostergabilidad de medidas de protección
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección
PROTECCION DE LOS DERECHOS E INTERESES DEL MENOR-Criterios que deben regir de acuerdo a
las disposiciones nacionales e internacionales
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para
determinarlo
ACCION DE TUTELA DE PADRE DE MENORES DE EDAD-Improcedencia por existir proceso pendiente de privación de la
patria potestad contra la madre por desacuerdo sobre salida del país
Referencia: expediente T-3.403.592
Acción de tutela interpuesta por Juan Esteban Sierra Ochoa, en
representación de sus menores hijas Camila y Valentina Sierra Mateus, contra la
Unidad Administrativa Especial de Migración y Claudia Marcela Mateus Chaverra
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veinte
(20) de junio de dos mil doce (2012)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo proferido por el Juzgado Octavo de Familia de Medellín, que resolvió la
acción de tutela interpuesta por Juan Esteban Sierra
Ochoa, en representación de sus menores hijas Camila y Valentina Sierra Mateus,
contra la Unidad Administrativa Especial de Migración y Claudia Marcela Mateus
Chaverra
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
relevantes y acción de tutela interpuesta
1.1. Los
ciudadanos Juan Esteban Sierra Ochoa y Claudia Marcela Mateus Chaverra son
padres de las menores Camila y Valentina Sierra Mateus, hermanas gemelas
nacidas el 29 de mayo de 2002.  Mediante diligencia de conciliación celebrada
el 25 de mayo de 2004 ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal
Bucaramanga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se acordó entre los
mencionados ciudadanos que la custodia y cuidado de las menores estaría a cargo
del ciudadano Sierra Ochoa, al igual que el pago de la totalidad de sus
alimentos.  Del mismo modo, se indicó que la ciudadana Mateus Chaverra podría “…
visitar a sus menores hijas de acuerdo a su tiempo disponible y previo acuerdo
con el padre.”[1]
Igualmente, a
través de escritura pública número 3.922 protocolizada ante la
Notaría Primera de Medellín el 5 de julio de 2005, la ciudadana Mateus
Chaverra formuló “autorización para salida del país” a sus hijas menores.  En
dicho instrumento público, la declarante indicó que “… confiero autorización
plena a mis hijas menores de edad (…) para salir del país, hasta que
cumplan la mayoría de edad.”[2]
De igual modo, la declarante manifestó que confería autorización plena al
ciudadano Sierra Ochoa para que adelantara los trámites migratorios
necesarios.  Agregó que (i) “la autorización para que mis hijas menores
viajen al exterior es plena sin ninguna clase de limitaciones, y sin ninguna
clase de restricciones.”; y (ii) que la autorización se tramitaba de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto 2150 de 1995.
1.2. En virtud
de esa autorización, en agosto de 2005 el actor migró con sus hijas a la ciudad
de Miami (Estados Unidos), donde fijó su residencia, de modo que las menores
iniciaron estudios de educación básica en instituciones de esa ciudad.  El 13
de diciembre de 2011, el accionante regresó con sus hijas a Medellín, a efectos
de disfrutar las vacaciones de fin de año, por lo que se programó el regreso
para el 10 de enero de 2012, en especial con el fin de que las menores
continuaran cumplidamente con sus estudios.
El 21 de
diciembre de 2011, la ciudadana Mateus Chaverra se presentó ante el ICBF,
Regional Centro Sur Oriental de Medellín, con el fin de formular “denuncia”
contra el actor, basada en que las menores estaban en situación de riesgo.  El
argumento central planteado por la madre de las niñas ante el ICBF fue que el
padre, a pesar que se había comprometido a permitirles a las menores pasar
vacaciones periódicas en Colombia no había cumplido con ello, por lo que la
relación se había circunscrito, por varios años, a comunicación telefónica y
escrita a través de medios electrónicos. Según la declaración rendida por la
demandada ante el Instituto, “[l]a pareja se separó y las niñas
quedaron con la madre.  En el año 2004 conciliaron con el ICBF de Bucaramanga
la custodia de las niñas para el padre, él las tuvo unos meses y se las regresó
a la madre.  En el año 2005 él regreso por ellas y le solicitó que les
permitieran viajar a EEUU a conocer parte de la familia de él y que
permanecerían allí tres meses. Ella firmó el permiso de salida del país y él se
quedó desde entonces en ese país con las niñas; sin lograr durante todos estos
años que él las mandara de vacaciones, pero le permitía comunicación telefónica
y por correo electrónico con las niñas, pero desde el día que viajó a Colombia
(martes 13 de diciembre), cortó la comunicación del todo con ella. || Las niñas
están con el padre en la casa de la familia paterna, pero ella ha ido con
insistencia a tratar de establecer contacto con sus hijas, pero le están
impidiendo y desconoce en qué condiciones físicas psicológicas y emocionales se
encuentran sus hijas. || Ella teme que saquen de nuevo a las niñas del país,
porque tiene conocimiento de que las niñas no están en EEUU como el padre le
decía, sino que están expuestas y sus condiciones no son óptimas.”[3]
1.3. El acta del
caso puesto a consideración del ICBF contiene tanto valoraciones psicológicas
de las menores, así como un “concepto sociofamiliar”.  En cuanto a lo primero y
en lo referido a la menor Valentina Sierra Mateus, indica que la niña presenta “…
un desarrollo psicomotriz acorde a su edad cronológica, posee lenguaje claro y
fluido, tiene habilidades sociales lo cual le permite interactuar con pares y
adultos, asume la norma y respeta figuras de autoridad, no presenta
dificultades significativas de comportamiento, se muestra estable
emocionalmente, tranquila y ansiosa por salir del país para poder dar
continuidad a sus estudios escolares, se evidencia segura de sí y un estrecho
vínculo entre su hermana y el padre, cursa actualmente 4 grado de primaria en
Estados Unidos con un excelente rendimiento escolar.  Reside en Estados Unidos
desde los dos años de edad con su padre quien tiene la custodia y cuidados
personales otorgados por la madre. || La niña verbaliza su temor para estar con
la madre biológica, pues manifiesta que no la conoce ni ha tenido relación con
ella.”[4]
En relación con
las condiciones de la menor Camila Sierra Mateus, el ICBF sostiene idénticas
consideraciones que las planteadas respecto de Valentina, resaltando que la
niña indica análogo temor ante su progenitora, en tanto es una persona que
desconoce, quien “… ni las llama, ni las visita.”
Respecto del
concepto sociofamiliar y de valoración integral de la situación de las menores,
el Instituto arribó a las conclusiones siguientes, plasmadas en concepto del 13
de enero de 2012:
“Familia de tipología monoparental paterna, durante 7 años es quien
se ha encargado de la crianza y cuidado de las niñas, es la figura protectora y
único proveedor económico, garantiza los derechos fundamentales de sus hijas
quienes dan cuenta de tener una excelente calidad de vida.  Tienen relaciones cercanas
con la familia paterna conformada por dos tíos, también residentes en los
Estados Unidos y la abuela, quien reside en Colombia pero frecuentemente pasa
temporadas con las niñas en el citado país, el abuelo paterno está fallecido.
La madre es una figura totalmente ausente, las niñas no la conocen,
no tiene contacto con ella, eventualmente les ha enviado mensajes por la red
social de Facebook. No conocen la familia extensa materna.
En el medio familiar no se identifican derechos vulnerados, el padre
es garante de derechos y brinda condiciones óptimas para el sano desarrollo de
sus hijas.  Se percibe una comunicación asertiva, confianza con el padre por
parte de ambas niñas, lo que da cuenta de una relación parental funcional, de
igual forma en el sistema fraterno se evidencia una relación cercana con fuerte
vinculación afectiva.  El padre implementa adecuadas pautas de crianza a las
que las niñas se acogen sin ninguna dificultad.
Es de anotar que la madre no ha desempañado funciones parentales con
las niñas y no cumple con la obligación económica que le corresponde.
El señor Juan Esteban contrajo matrimonio en el mes de diciembre de
2011 con la señora Martha Lucía Leyton, quien a corto plazo se establecerá como
parte de este grupo familiar en los Estados Unidos.
(…)
Valentina y Camila cuentan con la garantía de sus derechos
fundamentales por acción del padre, quién es el encargado de su crianza,
manutención y cuidados, la madre ha permanecido ausente en la vida de las niñas
desde que tenían 2 años de edad frente a lo que las niñas manifiestan temor a
estar con la madre por considerarla una persona desconocida para ellas, con la
que no han tenido ningún contacto físico o por medios de comunicación durante 7
años.
Las niñas no tiene vinculación familiar ni social en Colombia, su
lugar de residencia es en Estados Unidos, donde han pasado la mayor parte de su
vida y donde tienen establecidas sus redes familiares y sociales, por lo tanto
es necesario tramitar por vía judicial el permiso de salida del país de estas
menores de edad.”[5]
1.4. La
ciudadana Mateus Chaverra no ha prestado el consentimiento actual para que sus
hijas salgan del país junto con su padre.  Esto a pesar que el actor ha
intentado llegar a una conciliación ante el ICBF para acordar esta autorización.
El demandante indica, del mismo modo, que la institución educativa a la que
asisten sus hijas le ha informado que de no regresar oportunamente a clases
podrían perder sus cupos. Igualmente indica que la madre de las menores ha
expresado que no se presentará a ninguna audiencia, no autorizará la salida del
país de las niñas y que en relación con la continuidad del servicio educativo,
este puede ser prestado en Colombia a través de un colegio público o privado,
en este último caso a cargo de los recursos del actor.
Por último, el
accionante agrega que al momento de presentación del amparo había impetrado
demanda contra la ciudadana Mateus Chaverra, con el fin de obtener la privación
de la patria potestad.
1.5. A partir de
la problemática expuesta, el ciudadano Sierra Ochoa formuló acción de tutela
contra la Unidad Administrativa Especial de Migración y la progenitora de las
menores, con el fin de obtener que se autorice su salida del país. Expone que
la imposibilidad de reintegrarse a sus lazos familiares, educativos y sociales
en Miami, vulnera sus derechos fundamentales a tener una familia y a no ser
separada de ella, al cuidado y al amor, el derecho a la educación y la
prevalencia de los derechos de niños y niñas.
Con todo, debe
resaltarse que ni en la acción de tutela ni en los documentos anexados por el
actor, existe evidencia de las razones de la negativa de la
Unidad Administrativa Especial de Migración a permitir la salida de la menores
del país.  Sin embargo, como se demostrará a continuación, dichos argumentos
son explicitados en la respuesta de esta entidad al traslado surtido por el
juez de tutela.
2. Respuesta
de la entidad y ciudadana accionadas
2.1. A través de
comunicación radicada ante el juez de tutela el 3 de febrero de 2012, el
funcionario responsable de la
Regional Antioquia – Chocó de la
Unidad Administrativa Especial de Migración, se opuso a las pretensiones del
actor. Luego de hace referencia a las normas legales que regulan la
autorización para la salida del país de menores de edad, manifiesta que la
problemática expuesta no es un asunto que esté vinculado a decisiones de la
Unidad Administrativa, pues se trata de conflictos sobre la custodia y patria
potestad de las menores, materias que solo pueden ser resueltas por las
autoridades judiciales competentes.
Indica que, en
relación concreta con la autorización permanente prestada por la ciudadana
Mateus Chaverra mediante instrumento notarial, que esa actuación está amparada
en lo dispuesto por el artículo 9º del Decreto 2150/95.  No obstante, al tenor
literal de dicha disposición, esa autorización general está supeditada a que la
escritura tenga “constancia sobre su vigencia”, la cual debe ser exigida al
momento de la salida de las menores del país.  Sobre el particular manifestó la
Unidad que “… esta autorización como lo señala la norma, le permite a los
padres como titulares legales de la patria potestad, regular o delegar entre
ellos efectos derivados de ella, sin embargo está supeditada a la constancia de
vigencia, por cuanto se trata de una manifestación de voluntad, lo que implica
que quien otorga puede cambiar de parecer en cualquier momento y este documento
puede ser objeto de modificaciones o simplemente ser revocado; esta vigencia la
certifica el mismo notario del lugar donde se protocolizó dicha escritura,
situación en la cual no tiene injerencia la
Unidad Especial de Migración Colombia, quien simplemente y acatando la norma
descrita, exige la constancia de vigencia en el permiso de salida del país que
fue elevado a escritura pública,  quiere decir entonces que la escritura
pública en la  que la madre de las niñas (…) autoriza la salida del país
de sus hijas (...) hasta cuando cumplan la mayoría de edad, requiere
necesariamente y por disposición legal de la constancia de vigencia de la
misma, de lo contrario no es admisible para el trámite de salida del país de
las menores mencionadas.”
Por último,
manifiesta que la acción de tutela es improcedente en el caso analizado, pues
el problema jurídico gravita alrededor de un desacuerdo entre los padres de las
menores, respecto de la autorización para la salida de las niñas del país.
Este asunto debe ser resuelto mediante el proceso civil verbal sumario, ante
los jueces de familia, en los términos del artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil.
2.2. A través de
apoderado judicial, la ciudadana Sierra Chaverra se opuso a las pretensiones
del actor.  Para ello, expuso los siguientes argumentos:
2.2.1. Señala
que la razón por la cual solicitó al ICBF una “orden de restricción de salida
del país”, se fundamentó en el hecho que el padre de las menores le había
impedido sistemáticamente visitarlas.  Esto debido a que no le había sido
posible viajar a su residencia en Estados Unidos y, a pesar que vino con ellas
de vacaciones de fin de año de 2011, le ocultó ese hecho.  Así, salvo el
contacto mantenido a través de Internet y videoconferencia, no ha podido
interactuar personalmente con sus hijas por más de cinco años.
2.2.2. Se opone
a las conclusiones de las valoraciones efectuadas por el ICBF, que dan cuenta
del temor de sus hijas a tener contacto con ella y el presunto abandono a las
que las ha sometido.  Esto debido a que (i) la demandada no le fue notificada
esa diligencia administrativa, por lo que no pudo estar presente ni
controvertirla; y (ii) las conclusiones del concepto contradicen el hecho que
la accionada ha mantenido contacto, al menos de tipo virtual, con sus hijas
mientras han residido en la ciudad de Miami.  Por ende, no es posible concluir
que haya abandonado a las menores; antes bien, es evidente que el rompimiento
actual de ese contacto ha tenido lugar como consecuencia del “ocultamiento” que
el padre ha hecho de las niñas, a partir del día 13 de diciembre de 2011,
cuando regresaron a Colombia para gozar de vacaciones.  Esto a su vez motivó
“temores fundados” para la demandada, acerca de la posibilidad de volver a ver
a sus hijas, lo que la llevó a solicitar al ICBF la restricción de salida del
país. Del mismo modo, esta especial preocupación en encontrarse con sus hijas
desvirtúa que las haya desatendido por completo, como erróneamente lo sostiene
el accionante.
2.2.3.  Agrega
que le fue informado telefónicamente el 3 de febrero de 2012 que el padre de
las menores la citaba a diligencia de conciliación ante el ICBF, la cual tuvo
lugar sin obtener acuerdo alguno sobre la materia.  De esta manera, se opone a
la procedencia de la acción impetrada, con el argumento de la existencia de
otros mecanismos de defensa para resolver el conflicto planteado, como es el
uso de instrumentos judiciales y administrativos, los cuales resalta que el
actor ya ha utilizado, solo que sin lograr la prosperidad de su pretensión.  Sobre
este particular expresa que el ciudadano Sierra Ochoa ha intentado lograr la
autorización de salida del país de las menores, a través de acción judicial
presentada ante el Juzgado 7 de Familia de Medellín, la cual fue “rechazada”.
Con todo, no informa los motivos que llevaron a esa presunta decisión.
La accionada
adjuntó a su respuesta a la demanda de amparo constitucional copia de denuncia
penal instaurada contra el actor por el presunto delito de ejercicio arbitrario
de la custodia de hijo menor de edad, así como copia de la constancia del 3 de
febrero de 2012, acerca de la conciliación fallida, que fuese intentada ante la
Defensoría de Familia de la
Regional Antioquia – Centro Zonal Noroccidental de Medellín
3. Decisión judicial
objeto de revisión
El Juzgado
Octavo de Familia de Medellín, mediante sentencia del 10 de febrero de 2012,
negó por improcedente la acción de tutela de la referencia. Para ello, señaló
que en el presente caso no se cumplía con el requisito de subsidiariedad del
amparo, puesto que concurre un mecanismo judicial idóneo para resolver el
problema jurídico planteado, como es el procedimiento verbal sumario ante la
jurisdicción de familia.  En efecto, según lo regula el artículo 435-5 del
Código de Procedimiento Civil, deben adelantarse bajo ese trámite las
controversias que se susciten entre los padres respecto del ejercicio de la
patria potestad, así como lo referido a la salida de los hijos menores al
exterior.
Del mismo modo,
tampoco se habían presentado argumentos dirigidos a acreditar la inminencia de
un perjuicio irremediable, que permitieran hacer uso de la acción de tutela
como mecanismo subsidiario.
4. Trámite
adelante ante la Corte Constitucional
4.1. El fallo contenido
en el expediente de la referencia fue escogido para revisión por parte de la
Sala Tercera de Selección, conforme lo decidido en providencia del 22 de marzo
de 2012, la cual dispuso repartir el asunto a esta Sala.
El magistrado
sustanciador, ante la necesidad de contar con mayores elementos de juicio para
adoptar la decisión correspondiente, decretó mediante auto del 10 de mayo del
presente año, prueba consistente en oficiar a la
Oficina Judicial de Medellín de la
Dirección Seccional de la Rama Judicial de Antioquia – Chocó, con el fin que
informara a la Corte (i) si en alguno de los Juzgados de Familia del municipio
de Medellín cursa algún proceso impetrado por los ciudadanos Sierra Ochoa o Mateus
Chaverra, relacionado con la privación o suspensión de patria potestad,
restablecimiento de derechos, régimen de custodia y visitas, o cualquier otro
proceso análogo.  Esto en relación con las menores Camila y Valentina Sierra
Mateus; y (ii) en caso que se advirtiese que se ha tramitado alguno de estos
procesos, el juez de familia correspondiente debía enviar a la
Corte copia íntegra del o los expedientes respectivos.
4.2. Mediante
escrito del 23 de mayo de 2012, la
Oficina Judicial de Medellín informó a la
Corte que a esa fecha cursaban ante distintos juzgados de familia de esa
ciudad, tres procesos diferentes, impetrados por el ciudadano Sierra Ochoa
contra la ciudadana Mateus Chaverra.  Del mismo modo, verificado el sistema de
información de la Rama Judicial, que da cuenta del estado de cada uno de estos
procesos, y a partir de los datos de identificación referidos por la mencionada
Oficina, el magistrado sustanciador estableció la siguiente información:
4.2.1. Proceso
de radicación 05001311000720120001700, tramitado ante el Juzgado Séptimo de
Familia de Medellín.  Corresponde a un proceso verbal sumario de permiso para
salir del país, promovido por Juan Esteban Sierra Mateus contra Claudia Marcela
Mateus Chaverra. La demanda fue presentada el 16 de enero de 2012 y rechazada
mediante providencia del 17 de enero del mismo año.
4.2.2. Proceso
de radicación 05001311000720120005800, tramitado ante el Juzgado Séptimo de
Familia de Medellín. Corresponde a un proceso verbal sumario de permiso para
salir del país, promovido por Juan Esteban Sierra Mateus contra Claudia Marcela
Mateus Chaverra. La demanda fue presentada el 25 de enero de 2012. El proceso
se encuentra actualmente en el trámite.
Dentro de las actuaciones
más relevantes que se han surtido se encuentran (i) admisión de la demanda,
mediante providencia del 9 de febrero de 2012, (ii) audiencia de conciliación,
sin obtención de acuerdo, diligencia celebrada el 25 de abril de 2012; (ii)
designación del psicólogo Tobías Mesa Taborda, realizada en el misma fecha de
la audiencia; (iii) fijación de fecha para audiencia de práctica de
interrogatorios, programada para el próximo 5 de julio de 2012.
Igualmente,
acerca de este proceso el Juez Séptimo de Familia de Medellín certificó, a
solicitud del magistrado sustanciador que “[e]n esta Dependencia
Judicial se recibió por reparto demanda de Permiso para Salir del País el día
25 de enero de 2012, cuyo demandante es el señor Juan Esteban Sierra Ochoa (…)
en contra de la señora Claudia Marcela Mateus Chaverra (…), por auto
interlocutorio No. 092 del día 26 del mismo mes y año fue inadmitida, siendo
subsanados los requisitos necesarios para la admisión que se dio el día 08 de
febrero de la misma anualidad mediante auto interlocutorio No. 0140, y la
demandada se notificó personalmente de la demanda el día 27 del mismo mes y
año, contestándola dentro del término legal para ello, a través de apoderado
judicial, posteriormente el día 09 de mayo, se fijó fecha para llevar a cabo Audiencia
de Conciliación (…) para el día 12 de abril a las 2:00 de la tarde,
asistiendo a la citada audiencia ambas partes acompañadas de sus apoderados, la
procuradora y la defensora de familia adscritas a esta dependencia judicial, la
asistente social y el titular del Despacho; en vista de que no hubo ánimo
conciliatorio se agotaron todas las etapas de la audiencia y se decretaron las
pruebas necesarias  para resolver la Litis, las que consistieron en
interrogatorio a las partes, mismo que se fijó para el día 17 de mayo a la 1:30
de la tarde, y Valoración y Tratamiento Psicológico a las niñas por las cuales
se litiga y a sus padres (partes en el proceso), para lo cual se nombró
psicólogo de la lista de auxiliares de la justicia, el psicólogo se posesionó
para ejercer el cargo y la audiencia de Interrogatorios tuvo que ser aplazada para
el día 05 de Julio, posteriormente el auxiliar de la justicia (…) presentó
memorial informando al Despacho que el demandante unilateralmente suspendió las
terapias psicológicas para él y sus hijas (…) el día 22 de Mayo la
apoderada del demandante presentó memorial renunciando al poder a ella
conferido; (…) reposa memorial suscrito por el psicólogo informando que
la señora  Claudia Marcela Mateus Chaverra se someterá a las terapias
psicológicas.  El día 24 del mismo mes, el señor Juan Esteban Sierra Ochoa le
da poder a otro abogado para que le continúe el proceso y el apoderado solicita
se dé aplicación al artículo 342 del C.P.C. en el sentido de desistir del
trámite del proceso, debido a que en otra dependencia judicial se está
tramitando la demanda de Privación de la
Patria Potestad. (…) El proceso se encuentra pendiente de resolver el desistimiento.”
4.2.3. Proceso
de radicación 05001311000120120005900.  Corresponde a proceso verbal de
privación de patria potestad, entre las mismas partes y actualmente ante el
conocimiento del Juzgado Primero de Familia de Medellín.  La demanda fue
presentada el 26 de enero de 2012 y admitida el 1º de febrero del mismo año.
No se han presentado más actuaciones significativas y el asunto continúa su
trámite.  Sobre el particular, la Juez titular del mencionado despacho,
certificó a solicitud del magistrado sustanciador, que el auto de admisión del
libelo había sido proferido en la fecha indicada y estaba en proceso de
notificación a la demandada.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Problema
jurídico y metodología de la decisión
1. De
conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la
Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿son vulnerados los derechos
fundamentales de los niños y niñas a tener una familia y a no ser separados de
ella, y a la educación, cuando (i) la autoridad migratoria niega la salida del
país de unas menores de edad, con residencia en el país de destino, en razón a
que la autorización general dada para el efecto no cumple con el requisito
legal de constancia de vigencia; y (ii) la madre de las niñas se niega a
prestar su consentimiento para la salida del país, a pesar que previamente
había conferido autorización general para ese efecto, a favor del padre?
Para resolver
este asunto, la Sala adoptará la metodología siguiente.  En primer término y
habida consideración de los fundamentos de la decisión de instancia y la
información derivada de las pruebas recaudadas por el magistrado sustanciador,
se asumirá, a manera de asunto preliminar, la procedencia de la acción de
tutela ante la posible existencia de otro mecanismo de defensa judicial.  En
caso que estaba etapa sea superada favorablemente, se asumirán los demás
aspectos en cuestión, esto es, el contenido y alcance de los derechos de los
niños y niñas a tener una familia y a no ser separado de ella, al igual que el
derecho a la continuidad en la prestación del servicio educativo.  A partir de
las reglas que se deriven de este análisis, se resolverá el caso concreto.
Procedencia
de la acción de tutela como mecanismo subsidiario ante la inminencia de un
perjuicio irremediable contra las menores de edad. Concurrencia de un medio
idóneo de defensa judicial. Reiteración de jurisprudencia.
2. Según lo
preceptuado en el artículo 86 C.P., la acción de tutela procede como mecanismo
subsidiario de exigibilidad judicial de los derechos fundamentales, de modo que
ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, deberá preferirse
este, a menos que esté acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable
que reste idoneidad a ese mecanismo.  El incumplimiento de este requisito de
subsidiariedad fue la razón de la decisión de ambas instancias en el presente
asunto, quienes unívocamente concluyeron que el asunto debía tramitarse ante la
jurisdicción civil ordinaria, específicamente por el procedimiento verbal
sumario, que entre sus asuntos contempla aquellos relativos a la autorización
de salida del país de los menores por parte de sus padres. Por lo tanto, debe la
Sala resolver, a manera de asunto preliminar, si está probada la excepción de
inminencia de perjuicio irremediable, pues de no estarlo, debe la
Corte declarar improcedente el amparo de la referencia de acuerdo con la regla
constitucional antes mencionada.
3.  En cuanto
a la idoneidad del medio judicial ordinario de defensa judicial, la
Corte ha planteado dos tipos de condiciones.  En primer lugar, considera que
la evaluación de ese mecanismo debe realizarse de cara a las particularidades
de cada caso concreto, sin que resulte acertado analizarlo en abstracto.  En
segundo término, la idoneidad del medio judicial de protección de los derechos fundamentales
deberá expresarse en la posibilidad cierta que ese instrumento otorgue una
decisión definitiva sobre la exigibilidad de las garantías constitucionales
concernidas.  Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación prevé que “[e]n
aquellos casos en que se constata la existencia de otro medio de defensa
judicial, establecer la idoneidad del mecanismo de protección alternativo
supone en los términos del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el otro
medio de defensa judicial debe ser evaluado en concreto, es decir, teniendo en
cuenta su eficacia en las circunstancias específicas que se invoquen en la
tutela.[6]
Por tal razón, el juez de la causa, debe establecer si ese mecanismo permite
brindar una solución “clara, definitiva y precisa”[7] a los acontecimientos
que se ponen en consideración en el debate constitucional, y su habilidad para
proteger los derechos invocados. En consecuencia, “el otro medio de defensa
judicial existente, debe, en términos cualitativos, ofrecer la misma protección
que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de
la tutela”.[8]
|| Para apreciar el medio de defensa alternativo, la jurisprudencia ha
estimado conducente tomar en consideración entre otros aspectos“(a) el objeto
del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela” y, “(b)
el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de
la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales.[9]” Tales elementos,
junto con el análisis de las circunstancias concretas del caso, permiten
comprobar si el mecanismo judicial de protección alterno es conducente o no
para la defensa de los derechos que se estiman lesionados. De ser ineficaz, la
tutela será procedente. Si el mecanismo es idóneo para la protección de los
derechos, se deberá acudir entonces al medio ordinario de protección, salvo que
se solicite o se desprenda de la situación concreta, que la acción de tutela
procede como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.”[10]
4.  Del mismo
modo, la jurisprudencia constitucional ha previsto un precedente estable y
consolidado en materia de la evaluación de la inminencia de un perjuicio
irremediable.  Así, ese precedente ha distinguido dos planos de análisis
diferenciados.  El primero, acerca de la cualificación específica de los hechos
que dan lugar a concluir esa inminencia; y el segundo, relativo al grado
variable de intensidad en la verificación de esas condiciones, en razón de las
condiciones de debilidad manifiesta o protección constitucional reforzada de
las personas concernidas.
En cuanto a la
cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio
irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio
(i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas
urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave;
y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones
impostergables.  La caracterización de estas condiciones fue planteada por la
Corte desde la sentencia T-225/93 y se ha mantenido de forma invariable en la
jurisprudencia posterior.  Las reglas fijadas sobre el particular son las
siguientes:
4.1. El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,
aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa
inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa
perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que
está produciendo la inminencia.
4.2. Las medidas que se requieren
para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir,
como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa
a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.
4.3. No basta cualquier
perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico
concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a
uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las
autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad,
sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe
ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
4.4. La urgencia y la gravedad
determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que
ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si
hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha
expuesto sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de
continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es
inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido,
de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado
ya en forma directa o como mecanismo transitorio.
5. La jurisprudencia
constitucional también ha contemplado que la evaluación de los factores
mencionados no es unívoca, sino que debe consultarse la entidad y/o las
condiciones particulares de los sujetos involucrados.  Quiere esto decir que
cuando en el caso concreto se está ante personas que, por sus circunstancias
específicas, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta; o cuando se
trata de personas pertenecientes a grupos que la
Constitución les reconoce especial protección constitucional, como sucede con
los niños y niñas, los adultos mayores o las personas en situación de
discapacidad, el escrutinio de los requisitos antes anotados debe ser atenuado
en cada caso concreto.  Esto bajo el raciocinio que la inminencia del perjuicio
en esos eventos es, per se, más intensa y con consecuencias más lesivas
en términos de garantía de derechos fundamentales, debido a que las características
del sujeto concernido lo hacen más vulnerable a tales sucesos. Sobre el
particular, la Corte ha indicado que “…“tratándose de sujetos de
especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser
interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.  De un
lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo,
es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la
persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto.
Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata
de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos
aspectos. || De cualquier manera, los criterios que definen si un
perjuicio es irremediable o no, tienen que guardar estrecha relación con los
aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial
protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio
irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial.”[11]
6.  Además de
las reglas anteriores, la Sala también advierte que la evaluación sobre la
procedencia de la acción de tutela en el caso analizado debe analizarse a
partir de la vigencia del interés superior del menor.  El argumento que guía
este razonamiento consiste en considerar que la definición del instrumento
judicial idóneo debe basarse en aquel que proteja, en mayor y mejor medida, los
derechos de los menores de edad, razón por la cual deben evaluarse diversos
factores, que van más allá, aunque incluyen, la naturaleza expedita del
mecanismo escogido.
La Corte ha definido cuáles son los factores a tener
en cuenta para la protección del interés superior de los niños y las niñas,
mandato constitucional imperativo previsto en el artículo 44
C.P.  Así, a partir del análisis de las normas superiores y del derecho
internacional de los derechos humanos que resultan pertinentes para el caso, la
sentencia T-808/06 determinó que “… el objetivo de todas las
actuaciones oficiales o privadas que conciernan a los niños debe ser la
prevalencia de los derechos e intereses de los menores[12], como
sujetos de especial protección constitucional. De acuerdo a las disposiciones nacionales
e internacionales mencionados los criterios que deben regir la protección de
los derechos e intereses de los menores que comprende la garantía de un
desarrollo armónico e integral son: i) la prevalencia del interés del menor[13];
ii) la garantía de las medidas de protección que su condición de menor requiere[14];
iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse
mental, moral, espiritual y socialmente de manera
normal y saludable, y en condiciones de libertad y dignidad[15].”
En los
términos del mismo fallo y en consonancia con lo expuesto, para que la decisión
de las autoridades públicas y privadas resulte compatible con la protección del
interés superior de los niños y las niñas, debe satisfacer cinco criterios
definidos, a saber, (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la
preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales del menor; (iii) la protección del menor frente a
riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los parientes
biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; y (v) la
necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño
o la niña involucrados.  De igual manera, la evaluación del cumplimiento de
esos criterios debe fundarse, a su vez, en dos premisas hermenéuticas a tener
en cuenta por dichas autoridades, como son (i) atender a los criterios
jurídicos relevantes, y (ii) basarse en una cuidadosa ponderación de las
circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado.  Cada una de estas
condiciones fue explicada por la Corte en la sentencia T-397/04, la cual
conviene ser transcrita in extenso en lo pertinente, debido a la
importancia de dichos criterios para la solución del asunto propuesto.
“4.1.1. Garantía del desarrollo integral del menor. Dispone
el artículo 44 de la Carta, en su segundo inciso, que “la familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos”; es decir, debe propenderse en todo caso por asegurar el
crecimiento y desarrollo armónico e integral de los menores de edad, desde los
puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, para así fomentar
la plena evolución de su personalidad y permitirles convertirse en ciudadanos
autónomos, independientes y útiles a la sociedad. El mandato constitucional en
cuestión, que debe materializarse teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes
y limitaciones propias de cada niño, se encuentra reflejado en los artículos
6-2 y 27-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño[16] y en el
Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño, arriba citado.
4.1.2. Garantía del pleno ejercicio de los derechos
fundamentales del menor. La
Constitución Política enumera expresamente, en su artículo 44, algunos de los
derechos fundamentales prevalecientes de los niños: (i) la vida, (ii) la
integridad física, (ii) la salud, (iv) la seguridad social, (v) la alimentación
equilibrada, (vi) el nombre, (vii) la nacionalidad, (viii) tener una familia y
no ser separados de ella, (ix) el cuidado y el amor, (x) la educación, (xi) la
cultura, (xii) la recreación y (xiii) la libre expresión de su opinión. Sin
embargo, los derechos de los niños no se agotan en ésta enumeración; el
artículo 44 Superior establece, en la parte final de su inciso primero, que los
niños “gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia”. Estos otros derechos de los niños, que también tienen rango
constitucional y fundamental-bien sea por constar con tal carácter en la
Carta Política o por expresa incorporación del Constituyente que se acaba de
citar –incluyen, en lo pertinente para la resolución del asunto bajo revisión,
los derechos a (xiv) la igualdad real y efectiva – especialmente por su
condición de debilidad manifiesta, que obliga al Estado a sancionar los abusos
o maltratos cometidos contra ellos y a adoptar medidas que los favorezcan –
(C.P., art. 13); (xv) la intimidad personal y familiar (C.P., art. 15); (xvi)
el libre desarrollo de su personalidad– una de cuyas facetas es el derecho a
gozar de las condiciones necesarias para su desarrollo armónico y a verse
libres de perturbaciones arbitrarias de dicho proceso, entre otras
manifestaciones-(C.P., art. 16); (xvii) la paz, en particular la paz familiar
(C.P., art. 22); (xviii) no ser molestados en su persona o su familia por las
autoridades (C.P., art. 28); (xix) el debido proceso, especialmente en el curso
de las actuaciones judiciales y administrativas que les afecten (C.P., art.
29); (xx) ser protegidos “frente a toda forma de discriminación o castigo
por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las
creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares” (Convención
sobre los Derechos del Niño, art. 2-2); (xxi) que las autoridades y los
particulares, en todas las medidas que les conciernan, atiendan a su interés
superior en tanto consideración primordial (Convención sobre los Derechos del
Niño, art. 3-1); (xxii) conocer a sus padres y ser cuidados por ellos “en la
medida de lo posible” (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 7-1);
(xxiv) “preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, nombre y
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”
(Convención sobre los Derechos del Niño, art. 8-1), y recibir “la asistencia
y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad” en
los casos en que hayan sido privados ilegalmente de alguno o todos los
elementos de la misma (id.); (xxv) “no ser objeto de injerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”
y recibir protección legal contra tales injerencias (Convención sobre los
Derechos del Niño, art. 16); y (xxviii) que se adopten todas las medidas
apropiadas para promover su recuperación física y psicológica y su
reintegración social en caso de ser víctimas de cualquier forma de abandono o
de trato cruel, inhumano o degradante, en un ambiente que fomente su salud, su
dignidad y el respeto de sí mismos (Convención sobre los Derechos del Niño,
art. 39).
(…)
4.1.3. Protección del menor frente a riesgos prohibidos. En
cumplimiento de los mandatos constitucionales e internacionales citados
anteriormente, es imperativo resguardar a los menores de edad de todo tipo de
riesgos prohibidos que puedan amenazar o perturbar su integridad y su proceso
de desarrollo armónico. Dentro de la categoría “riesgos prohibidos” se
encuentran varios tipos de situaciones que deben ser evitadas o suprimidas a
toda costa para proteger a los niños involucrados, tanto por parte de las
autoridades competentes como por la familia y la sociedad. Algunos de estos
riesgos prohibidos fueron expresamente previstos por el Constituyente, tales
como (i) la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art.
12), (ii) los abusos y maltratos (C.P., art. 13), (iii) la esclavitud, la
servidumbre y la trata (C.P., art. 17), (iv) ser molestados en su persona o su
familia (C.P., art. 28), (v) cualquier forma de violencia intrafamiliar (C.P.,
art. 42), (vi) toda forma de abandono (C.P., art. 44), (vii) todo tipo de
violencia física o moral (C.P., art. 44), (viii) el secuestro en todas sus
modalidades (C.P., art. 44), (ix) cualquier forma de venta (C.P., art. 44), (x)
todo tipo de abuso sexual (C.P., art. 44), (xi) cualquier forma de explotación
laboral (C.P., art. 44), (xii) toda explotación económica (C.P., art. 44) y (xiii)
cualquier trabajo riesgoso (C.P., art. 44). (…) Ahora bien, según ha expresado
la jurisprudencia de esta Corte[17],
ninguna de las enunciaciones citadas agota el catálogo de las posibles
situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en
particular; éstas deberán determinarse atendiendo a las circunstancias de cada
caso concreto, siempre con el objetivo de preservar la integridad y el
desarrollo armónico de los niños implicados frente a los riesgos o amenazas
específicos que se pueden cernir sobre ellos.
4.1.4. Equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus
parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor. Tal y
como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corte[18], el interés
superior y prevaleciente del menor es un concepto relacional, es decir,
que se predica de situaciones en las cuales deban armonizarse los derechos e
intereses de un determinado niño con los de otra u otras personas con los
cuales han entrado en conflicto. En otras palabras, afirmar que los derechos e
intereses de los menores de edad son prevalecientes no significa que
sean excluyentes o absolutos; según se precisó en la antecitada
sentencia T-510 de 2003, “el sentido mismo del verbo ‘prevalecer’[19]
implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor)
tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”. Por
lo tanto, en situaciones que se haya de determinar cuál es la opción más
favorable para un menor en particular, se deben necesariamente tener en
cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en
especial los de sus padres, biológicos o de crianza; “sólo así se logra
satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya
que éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia,
por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el
contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e
interesados. Esta es la regla que establece el artículo 3-2 de la
Convención sobre Derechos del Niño, según el cual ‘los Estados se comprometen
a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley’[20]”[21]. Por
otra parte, si bien es cierto que debe preservarse un equilibrio entre los
derechos del niño y los de sus familiares, cuando tal equilibrio se altere, y
se presente un conflicto irresoluble entre los derechos de los padres y los del
menor, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del
menor: “de allí que los derechos e intereses de los padres únicamente puedan
ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente,
y que en igual sentido, únicamente se pueda dar primacía a los derechos e
intereses de los niños frente a los de sus padres si tal solución efectivamente
materializa su interés superior. Así, no es posible trazar una norma abstracta
sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en
que se han de resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y
los del menor-tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del
caso”[22].
4.1.5. Necesidad de evitar cambios desfavorables en las
condiciones presentes del menor involucrado. En todo caso, es necesario que
las autoridades o los particulares encargados de adoptar una decisión respecto
del bienestar del niño implicado se abstengan de desmejorar las condiciones en
las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión. Esta regla ha
sido aplicada por la Corte Constitucional, por ejemplo, en casos relacionados
con disputas sobre la custodia y el cuidado de menores de edad, lo cual resulta
especialmente relevante para el caso presente; así, en la sentencia T-442 de
1994[23]
se explicó que “en cada caso particular se deben analizar las circunstancias
y situaciones que comunican un estado favorable en las condiciones en que se
encuentre el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento el cuidado y
custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho
estado. (…) la aspiración de todo ser humano, a la cual no se sustrae el menor,
es la de buscar permanentemente unas condiciones y calidad de vida más
favorables y dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a éste a una
regresión o a su ubicación en un estado o situación más desfavorable”.
Precisa la Corte, sin embargo, que ello no puede interpretarse como una
desventaja para las familias o personas de escasos recursos que pretenden la
custodia o cuidado de un niño que se encuentra bajo el cuidado de una persona o
familia más acomodada; la desmejora en las condiciones se refiere a las
características sustanciales del cuidado que está recibiendo o que podría
recibir un menor de edad, y a la forma en que éstas le permiten materializar
plenamente sus derechos fundamentales-objetivos ambos que toda familia apta está
en condiciones de cumplir, independientemente de su nivel de ingresos.
7. El catálogo
de criterios expuestos permite demostrar que la calificación acerca de la
idoneidad del mecanismo judicial ordinario no es un asunto que pueda resolverse
en abstracto, exclusivamente a partir de la identificación de ese instrumento
en el ordenamiento jurídico, sino que deberá verificarse en cada caso concreto
las circunstancias fácticas correspondientes, a efectos de determinar, siempre
bajo la exigencia constitucional de satisfacción del interés superior del menor,
cuál es el instrumento judicial que se muestra idóneo. Por ende, la
Corte disiente de la posición planteada por los jueces de tutela, quienes
analizaron la improcedencia de manera abstracta, sin determinar la idoneidad del
proceso ante la jurisdicción de familia en el asunto concreto de las niñas
Sierra Mateus.  En consecuencia, la Sala asume esta tarea en sede de revisión,
a partir de la información que consta en el expediente y las pruebas
practicadas por el magistrado sustanciador.
7.1. Según la
información obtenida durante el trámite, el problema jurídico se centra en la
desacuerdo de los padres de las menores respecto al permiso de salir del país.
A pesar que la ciudadana Mateus Chaverra llegó en 2004
a un acuerdo conciliatorio con el actor sobre la custodia de sus hijas y
expresó su voluntad, mediante escritura pública, de autorizar de forma
permanente la salida del país de las menores, ha desplegado varias acciones de
índole administrativa, tendientes a revocar esa autorización y negar la salida
de las niñas hacia los Estados Unidos.  Para ello manifestó ante las
autoridades del ICBF que las menores habían sido “ocultadas” por el actor, al
punto que había omitido informarle que estarían en Colombia para gozar del
periodo vacacional de fin del año 2011 y por ello no pudo reunirse con ellas.
A partir de la
existencia de ese debate y la iniciación de dicha actuación administrativa, que
pone de presente el desacuerdo de los padres sobre la salida de las niñas del
país, el ciudadano Sierra Ochoa inició tanto la acción de tutela de la
referencia, como dos procesos ante la jurisdicción de familia.  El primero, de
carácter verbal sumario, dirigido a definir la autorización de la salida de
menores del país.  El segundo, de naturaleza verbal declarativa, tendiente a
lograr la privación de la patria potestad que hasta ahora ejerce la ciudadana
Mateus Chaverra.  En el primer proceso se adelantaron varias actuaciones, entre
ellas la audiencia de conciliación en la que no se llegó a acuerdo sobre el
particular, como la designación de psicólogo para que rindiera el dictamen
correspondiente.  Con todo, según lo informado a esta Corporación, el actor
decidió desistir de esta actuación, a fin de centralizar la actuación judicial
en el proceso de privación de la patria potestad.
7.2. De
conformidad con el precedente expuesto, la satisfacción del interés superior de
las niñas depende, entre otros factores, de una ponderación cuidadosa de las
circunstancias fácticas en que están involucradas, lo que en el caso puntual de
disputas sobre custodia refiere a la determinación de los factores que
impedirían que los niños y niñas sufran cambios desfavorables en su entorno,
los cuales terminen por incidir en la garantía y eficacia de sus derechos
fundamentales.  Este escrutinio, en su estándar más alto, debe tener carácter
judicial y estar precedido de una actividad probatoria suficiente, que cuente
con oportunidades adecuadas de inmediación y contradicción de la prueba.  Igualmente,
requiere de un entorno participativo, en la que los padres que disputan el
cuidado y el ejercicio de la patria potestad puedan poner a consideración de la
autoridad judicial sus pretensiones, a la vez que se escuche la opinión e
intereses de las menores en conflicto, mediante los instrumentos de recepción
de sus testimonios, que sean necesarios y adecuados para su grado de desarrollo
cognitivo y emocional. Todo ello con el fin que el juez adopte la decisión más
acertada, de cara a la satisfacción del interés superior del menor y al
cumplimiento de las estipulaciones constitucionales y legales que gobiernan la
materia.
Estas
condiciones, de manera general, escapan del alcance de la acción de tutela, en
tanto mecanismo expedito de protección de derechos fundamentales y donde no
concurren tales espacios probatorios.  Observa la
Sala que en el presente caso ya se han iniciado distintos trámites judiciales,
en los que incluso se ha adelantado debate probatorio y de contradicción entre
las partes involucradas, o se ha previsto la celebración de actos procesales
dirigidos a cumplir con esos objetivos.  Esto conforme con las diferentes
etapas de formulación de pretensiones, contestación y contradicción de
elementos de prueba.   Estas oportunidades, a su vez, permiten que el juez de
familia se forme una convicción ilustrada sobre la situación de las menores y
la solución jurídica acertada para la satisfacción de sus intereses y la
protección de sus derechos fundamentales.
En cambio, la
acción de tutela carece de esos presupuestos.  Especialmente, a menos que se
efectuara una intensa labor probatoria que en el actual estado del asunto no se
muestra viable, se carece de los elementos probatorios para auscultar, en sede
judicial y bajo la vigencia del principio de inmediación, la opinión de las
menores sobre el asunto.  Además, tampoco existen suficientes pruebas acerca de
las condiciones personales de los padres, el entorno psicosocial brindado a las
niñas y otras circunstancias cuya evaluación es imprescindible para definir los
asuntos propios de la custodia y el ejercicio de la patria potestad, que tienen
una mayor entidad y en cualquier caso supeditan la discusión acerca de la
autorización de la salida del país.[24]
Por lo tanto, los mecanismos judiciales ordinarios utilizados por las partes
son idóneos para resolver el problema jurídico de la referencia, de manera que
la acción de tutela propuesta se muestra improcedente, en los términos del
artículo 86 C.P.
7.3. No
obstante, contra esta conclusión podría argumentarse que la acción de tutela,
en cualquier caso, es un mecanismo más expedito que los trámites judiciales
actualmente en curso, por lo que ello haría que la acción de tutela debiera
tramitarse, al menos en aras de otorgar el amparo como mecanismo transitorio.  La
Sala se opone a esta conclusión por dos tipos de razones: (i) la necesidad de
contar con una decisión judicial precedida de elementos de juicio suficientes
y; (ii) la actividad desarrollada por el actor, en representación de sus hijas,
que incide en la calificación de la urgencia de la protección constitucional.
En cuanto a lo
primero, ya se ha señalado que la definición de la situación de custodia y
patria potestad de las niñas Sierra Mateus requiere una evaluación probatoria
cuidadosa, tanto de sus circunstancias personales, como de la idoneidad de cada
uno de sus padres.  Esta labor escapa, en los términos explicados, a las
instancias para la práctica y contradicción de pruebas propias de la acción de
tutela.  Por ende, aceptar que la agilidad en lograr la decisión judicial es un
factor que debe primar sobre dicha evaluación probatoria, desconocería el
mandato de preservación del interés superior de los niños y las niñas, cuyos
criterios de satisfacción han sido expuestos en esta sentencia.
En cuanto a lo
segundo, las pruebas recaudadas en sede de revisión obligan a concluir que el
actor, en representación de sus menores hijas, ha decidido agotar los
mecanismos judiciales ordinarios, al punto que desistió de continuar con el
proceso verbal sumario de autorización de salida del país, a fin de concentrar
su actividad judicial en el proceso verbal declarativo de privación de la
patria potestad.  Esto en razón a que de ese procedimiento se derivaría una
decisión cierta y definitiva sobre la situación personal de las niñas respecto
de la ciudadana Mateus Chaverra, la cual incluiría, en caso que se le privara a
la madre de la patria potestad y en los términos del artículo 110 del Código de
Infancia y Adolescencia, cesaría la obligación legal de requerir la
autorización para salida del país respecto del padre sancionado.
Esta actividad
judicial demuestra que el actor ha concluido que el proceso ante la
jurisdicción civil ordinaria es el que mejor cumple con la satisfacción de las
pretensiones que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia.
Igualmente, evidencia que se ha optado por una solución definitiva al asunto
planteado, adoptada por su juez natural y con el cumplimiento de los
requisitos  mencionados. En ese sentido, no concurren en el presente asunto la
urgencia y la impostergabilidad de las medidas de protección, que son notas
características de la inminencia de un perjuicio irremediable. En cambio, se ha
preferido el proceso verbal ante el juez de familia que, se insiste, cumple con
estándares acordes con la protección del interés superior de las niñas Sierra
Mateus y permite llegar a una respuesta judicial cierta y definitiva a los
problemas jurídicos que motivaron el amparo constitucional.
7.4.  Ahora
bien, también debe resaltar la Sala que las particularidades del asunto objeto
de revisión impiden que la Corte, como lo ha decidido en escenarios análogos,
[25]
adopte medidas provisionales destinadas a facilitar que las menores puedan
restablecer y mantener contacto personal con sus padres, en tanto ámbito
protegido de su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de
ella.  Como se ha explicado, en el proceso de la referencia es imprescindible
agotar una extensa actividad probatoria, unívocamente dirigida a determinar
cuáles son las condiciones psicoafectivas más favorables para el interés
superior de las niñas Sierra Mateus y, en especial, cuáles serían los
resultados de definir su custodia, régimen de visitas y cuidado personal
respecto de cada uno de sus padres.  Todos estos asuntos deben ser dilucidados
por la jurisdicción de familia, dentro de los trámites judiciales que
actualmente se surten.
La Corte carece, de acuerdo con los elementos de
juicio presentes en el expediente de la referencia, de suficientes criterios de
convicción acerca de cuáles son las condiciones óptimas de composición familiar
para las menores. En efecto, se muestra imprescindible agotar los exámenes
relativos a la idoneidad de los padres de las niñas, al igual que la
conveniencia de determinada modalidad de custodia, visitas y ejercicio de la
patria potestad.  En ese sentido, no es viable ni compatible con la eficacia de
los derechos fundamentales de las niñas, adoptar una medida provisional, puesto
que no se cuenta con los exigentes estándares probatorios que la jurisprudencia
constitucional ordena respecto de la definición de asuntos relativos a la
eficacia de los derechos fundamentales de los menores. Esto más aún cuando se
ha evidenciado una profunda diferencia de criterios entre los padres de las niñas,
en lo que respecta al ejercicio de su custodia y patria potestad.  Por ende, se
requiere la actuación del juez de familia, quien bajo el estricto cumplimiento
del principio procesal de inmediación de la prueba y de conformidad con la
satisfacción del interés superior de las niñas, estará habilitado para adoptar
las decisiones que mejor cumplan con ese cometido.
A partir de los
criterios expuestos, la Sala confirmará la sentencia de tutela, que declaró la
improcedencia de la acción ante la existencia de otro mecanismo idóneo de
defensa judicial.  Con todo, lo hará exclusivamente por las razones expuestas
en esta sentencia, en razón de la diferencia de criterios y fundamentos
jurídicos entre el fallo objeto de revisión y esta decisión.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR,
exclusivamente por las razones expuestas en esta
sentencia, la decisión del Juzgado Octavo de Familia de Medellín adoptada el 10
de febrero de 2012, que denegó por improcedente la tutela invocada por Juan
Esteban Sierra Ochoa en representación de sus menores hijas.
SEGUNDO.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA
T-452/12
Referencia: expediente
T-3403592
Acción de tutela interpuesta por Juan Esteban Sierra
Ochoa, en representación de sus menores hijas Camila y Valentina Sierra Mateus,
contra la Unidad Administrativa Especial de Migración y Claudia Marcela Mateus
Chaverra
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
Aclaro el voto, con el debido
respeto por las decisiones de la Corte. Coincido con la conclusión de la Sala,
en efecto, le corresponde al juez de familia dirimir los asuntos relativos a la
custodia y salida del país de menores de edad, pues es el escenario propicio para
recaudar el material probatorio requerido para la satisfacción del interés
superior de los menores. Sin embargo, en mi concepto, mientras el problema se
resolvía ante el juez ordinario, el juez de tutela estaba obligado a tomar
medidas provisionales tendientes a restablecer y normalizar el contacto de las
menores con su madre, con la asesoría profesional requerida. Lo anterior con la
finalidad de garantizarles el goce efectivo de sus derechos fundamentales a
tener una familia y a no ser separadas de ella.
En estos términos, dejo
consignada la razón por la que aclaré el voto.
Fecha ut supra,
María Victoria Calle
Correa
Magistrada
[1]
Folio 16 del cuaderno principal (CP).
[2]
Folio 17 CP.
[3]
Acta del caso expedida por la
Regional Sur Oriental – Medellín del ICBF. Vid. Folios 19
a 25 CP.
[4]
Folio 21 CP.
[5]
Folio 25 CP.
[6]
El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que “La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
[7]
Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[8]
Sentencia T-384 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, citada por la sentencia
T-206 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[9] Corte Constitucional. Sentencia T-822 de 2002.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esa sentencia se cita la
T-569 de 1992 M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, que señaló lo siguiente: “De
allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto
para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”
[10]
Corte Constitucional, sentencia T-007/08.
[11] Corte
Constitucional, sentencia T-1316/01.  A su vez, esta regla de evaluación
diferenciada de la inminencia de un perjuicio irremediable ha sido utilizada
por la Corte, entre otras decisiones, en las sentencias T-456/04,  T-1316/01, T-691/05,
T-996A/06 y T-076/11.
[12] Ver por ejemplo las sentencias T-514 de 1998 MP: José Gregorio
Hernández, en la sentencia se explicó que el concepto del interés superior del
menor consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica
específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus
intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la
obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de
manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el
desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico,
psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”.
Se precisó en la misma oportunidad que el principio en mención “se enmarca
en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de
solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado,
en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”; sentencia T-979
de 2001 MP: Jaime Córdoba Triviño. En la sentencia se explicó que
“…el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del
niño… propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en
consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”. Sentencia
T-397 de 2004 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 3. 1. En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño. ║ 2. Los Estados Partes se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. ║ 3. Los
Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada.
[14] Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles.
Artículo 24. 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
║ 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
deberá tener un nombre. ║ 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una
nacionalidad. ║ Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo
19. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. ║ Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 10.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: ║ 1. Se debe
conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad,
la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos
a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cónyuges. ║ 2. Se debe conceder especial protección a las madres
durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho
período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. ║ 3. Se
deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos
los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o
cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la
explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y
salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su
desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer
también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado
por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
[15] Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño.
Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de
noviembre de 1959. Principio 2. El niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que
se atenderá será el interés superior del niño. ║ Declaración Universal
de los Derechos Humanos. Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a
los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad. ║ 2. La maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de
matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
[16] Artículo 6: “(…) 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima
medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
Artículo
27: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2.
A los padres u otras personas responsables por el niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del niño. (…)”
[17] Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] Sentencia T-408 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[19] De conformidad con el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera
acepción, “sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja
entre otras”.
[20] En igual sentido, el artículo 5 de la
Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetarán
las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente convención”.
[21] Sentencia T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[22] Sentencia T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[23] Sentencia T-442 de 1994. MP: Antonio
Barrera Carbonell.
[24] En
efecto, de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 110 de la
Ley 1098/06  - Código de la Infancia y la
Adolescencia, no se requerirá autorización de los padres a quienes se les haya
suspendido o privado de la patria potestad.
[25] Vid, Corte Constitucional, sentencia T-557/11 y Auto del 25 de octubre
de 2005 de la Sala Tercera de Revisión.