T-583-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-583/06
ACCION DE TUTELA-Naturaleza y características
ACCION DE TUTELA-No tiene carácter
indemnizatorio ni sancionatorio
ACCION DE TUTELA-No está diseñada para
definir asuntos litigiosos
FALLO DE TUTELA-Efectos interpartes
CAMBIO DE
JURISPRUDENCIA-Carga argumentativa para todos los
jueces
RATIO DECIDENDI-Efectos
vinculantes y obligatoriedad de un precedente/RATIO DECIDENDI-Mínima
carga argumentativa para reformulación
FALLO DE TUTELA-Efectos interpares/FALLO
DE TUTELA-Ordenes impartidas pueden tener un alcance mayor al meramente
interpartes/ FALLO DE TUTELA-Efectos inter comunis
FALLO DE TUTELA-Nunca efectos son erga
omnes
Nunca los
efectos de la decisión de tutela son erga omnes; en todos los casos, aun en
aquellos en que la decisión de tutela rebasa los efectos estrictamente inter
partes del proceso, éste se traba entre una persona o personas que denuncian la
vulneración de sus derechos fundamentales, y otra u otras a quien o quienes se
imputa dicha violación. Por ello el examen del juez de tutela no puede
prescindir del estudio relativo a si la acción o la omisión de la persona o
personas concretamente demandadas conduce a la violación de derechos
fundamentales del o los demandantes. Es decir, los efectos de la decisión
primeramente se producen siempre entre las partes del proceso, sin perjuicio de
que, en eventos especialísimos, como los que se acaban de comentar, puedan
extenderse a terceras personas en virtud de las figuras de efectos inter pares
o inter comunis.  Nunca, se repite, tales efectos son erga omnes. En
consecuencia, no es posible al juez de tutela verificar la vulneración de
derechos fundamentales en abstracto, a fin de proferir una decisión erga omnes
o de carácter general, como la que pretende la demanda.  Es necesario examinar,
tanto la procedencia de la acción, como la efectiva vulneración de derechos, en
relación con la actuación de cada una de las entidades concretamente
demandadas, y proferir una decisión con efectos inter partes, sin perjuicio del
carácter vinculante de la ratio decidendi de tal decisión, respecto de
supuestos fácticos idénticos que en un futuro pudieran llegar a presentarse, en
la actuación de otras entidades distintas de las aquí demandadas.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por existir
hecho superado
TEMERIDAD O MALA FE-Duplicidad en el
ejercicio de la acción de amparo constitucional entre las mismas partes, los
mismos hechos y el mismo objeto
TEMERIDAD-Configuración
TEMERIDAD O MALA FE-Actitud contraria al
principio de buena fe constitucional/TEMERIDAD O MALA FE-Actitud
contraria a principio de respetar derechos ajenos y no abusar de los propios/TEMERIDAD
O MALA FE-Vulnera principio de cosa juzgada constitucional
INHABILIDADES-Sala de revisión no tiene
competencia para declarar existencia o inexistencia pues tutela no tiene
finalidad declarativa
ACCION DE TUTELA-Procedencia por
inexistencia de otros medios de defensa judicial/JUEZ DE TUTELA-Debe
verificar inexistencia de otro medio de defensa judicial
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable/ACCION DE TUTELA-Recursos que la hacen
improcedente deben ser idóneos y eficaces
REGIMEN DE INHABILIDADES-Parentesco de
antiguo miembro de junta directiva de la sociedad VISE LTDA, con ministro de
hacienda/REGIMEN DE INHABILIDADES-Sanción impuesta a sociedad durante
proceso licitatorio adelantado por ministerio de hacienda
Referencia: expediente T-1327559
Peticionario: Vigilancia y Seguridad Ltda., VISE LTDA.
Procedencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta.
Tema: Debido proceso administrativo en declaración de inhabilidades.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C.
veintiséis (26) de julio de dos mil seis (2006)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy
Cabra, quien la preside,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida por el la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, el día dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006).
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con
lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto
2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta
Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1. Solicitud
Actuando por medio de apoderado
judicial, la Sociedad Vigilancia y Seguridad Limitada, VISE LTDA., solicita al
juez de tutela que como medida transitoria proteja sus derechos fundamentales
al debido proceso, al trabajo y a la su personalidad jurídica, presuntamente
vulnerados por la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, y que,
como medida definitiva, proteja los mismos derechos presuntamente vulnerados
por las siguientes entidades públicas: Universidad de Antioquia, Empresas
Públicas de Medellín y Ministerio de Hacienda.
Hechos:
Los hechos en los cuales funda la
demanda son los siguientes:
1. El Ministerio de Hacienda abrió una
licitación pública a la que se presentó VISE LTDA., formando parte de una unión
temporal, pero antes de la calificación retiró su oferta.
2. Frente a lo anterior, el Ministerio
de Hacienda adoptó una conducta ambigua, pues de un lado aceptó el retiro de la
oferta, y así lo incluyó y anotó en las sábanas de calificación no teniendo en
cuenta la propuesta, pero de otro lado adjuntó al cuadro de evaluación un
estudio jurídico preliminar donde indicó que, en virtud del parentesco entre
Roberto Junguito Pombo, miembro anterior de la junta directiva de VISE LTDA., y
Roberto Junguito Bonett, a la sazón Ministro de Hacienda, la propuesta estaba
incursa en una inhabilidad.
En dicho estudio, dice la demanda, se
hace una cita equivocada de la Ley 80 de 1993, que genera una gran cantidad de
conflictos posteriores: en efecto, en un aparte del mismo se lee que “son inhábiles
para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades
estatales, de conformidad con lo señalado en el literal d) del numeral 2 del
artículo 8° de la ley 80: Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y
sociedades anónimas que no tengan carácter de abiertas, así como las sociedades
de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en que las que
el servidor público en los niveles directivo o asesor o ejecutivo, el miembro
de la junta o consejo  directivo, o el cónyuge, parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad, afinidad o civil  de cualquiera de ellos, tenga
participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.” (Resaltado fuera
del texto).
Frente a lo anterior, el verdadero texto
de la Ley 80 es el siguiente:
“ARTICULO 80. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA
CONTRATAR
“lo. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y
para celebrar contratos con las entidades estatales:
“...
“2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni
celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
“d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades
anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de
responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el
servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de
la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o
los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de
cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o
manejo.” (Negrillas fuera del original)
Explica entonces la demanda cómo a su
parecer la equivocada cita de la Ley 80 de 1993 mezcla en una sola cosa dos
fenómenos que en la ley tienen diferente tratamiento: inhabilidades e
incompatibilidades; dándole a éstas las consecuencias de aquellas.
3. De otro lado, la demanda pone de
presente: (i) que en la Resolución 2522 de 22 de noviembre de 2002, que recoge
el acta de la audiencia de adjudicación, algunos proponentes observaron que la
oferta de la Unión Temporal de la que formaba parte VISE LTDA. no podía
retirarse, a lo que la administración contestó que había aceptado el retiro de
tal propuesta, lo cual significaba que no era objeto de evaluación; (ii) que
como consecuencia del retiro de la oferta de VISE LTDA., y no por otra razón
como pudiera ser una inhabilidad declarada, se hizo efectiva la garantía de
seriedad de la oferta; (iii) que en la Resolución de adjudicación de la oferta
no se hizo ningún pronunciamiento que inhabilitara a VISE LTDA., ni que diera
por cierta la configuración de una inhabilidad, ni se reconoció vínculo alguno
entre los señores Junguito antes mencionados; (iv) que la decisión de la
Administración que sacaba definitivamente a VISE LTDA. del proceso licitatorio,
aceptando su renuncia a participar, no fue demandada por ninguno de los
participantes en dicho proceso, ni acusada de nulidad.
4. No obstante todo lo anterior, la
Unión Temporal de la que formaba parte VISE LTDA., mediante escritos de 25 y 27
de noviembre de 2002 y de 6 de diciembre del mismo año, solicitó al Ministerio
de Hacienda que llevara a cabo un pronunciamiento expreso desestimando su
manifestación preliminar, “con base en que para la fecha de presentación de
la oferta el señor Roberto Junguito Pombo ya no era miembro de la Junta
Directiva, que el gerente no tenía capacidad para contratar por la cantidad
comprometida, que el gerente había recibido instrucciones de participar si o sólo
si, Pombo se retiraba de la junta directiva, razones por la cuales en cualquier
caso que hubiese ocurrido una irregularidad ella era predicable del gerente
quien había obrado por fuera de las instrucciones y poderes conferidos, no
pudiendo obligar a la sociedad.”
Frente a la anterior solicitud, el
Ministerio de Hacienda en respuesta de 17 de enero de 2003 señaló que no se
pronunciaría porque la oferta había sido retirada. Ante esta situación, VISE
LTDA. formuló una demanda de tutela pidiendo que se contestaran de fondo sus
peticiones, tutela que no fue concedida. Empero, el Ministerio de Hacienda el
19 de febrero de 2003 finalmente respondió que “no se había declarado
inhabilidad por acto administrativo”.
No obstante lo anterior, meses después
la Oficina Jurídica del Ministerio, en respuesta a un derecho de petición
formulado por ANDEVIP (Asociación de Empresas de Vigilancia Privada), expidió
un concepto en el cual considera que VISE LTDa. está inhabilitada para
contratar.
5.El debate sobre la supuesta
inhabilidad de VISE Ltda. para contratar se ha reabierto en un sin número de
licitaciones en las que esta sociedad ha participado. A título de ejemplo, la
demanda señala las convocadas por el Fondo de Educación y Seguridad Vial de
Bogotá, FONDATT, por la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones,
CAPRECOM, por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por la Dirección
Ejecutiva de la Rama Judicial, Seccional en Tunja, por la Contraloría de
Bogotá, por el Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, por la
Corporación de Abastos de Bogotá, por la Registraduría Nacional del Estado
Civil, por la Aeronáutica Civil, por el Ministerio de Comercio Exterior, por
Coldeportes y por el SENA, en todas las cuales la propia entidad convocante o
alguno de los participantes planteó el asunto de la posible inhabilidad de VISE
LTDA., sin que en ningún caso hubiera sido aceptada.
6. No obstante, dentro del proceso de
licitación N° SGLIC 006-2005 abierto por la Subsecretaría de Planeación y Gestión
de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a la cual se
presentó VISE LTDA. en Unión Temporal con Acosta LTDA., tal Unión fue rechazada
por considerarse que VISE LTDA estaba incursa en inhabilidad. Las
consideraciones vertidas en la resolución respectiva, y leídas en la audiencia
de adjudicación, fueron las siguientes: “Se realizó la verificación
pertinente, teniendo como resultado la veracidad de una sanción ejercida por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público según resolución 2522 de 26 de
noviembre de 2002 que en su artículo 3 hace efectiva la póliza de seriedad de
la oferta...”
La Resolución anterior fue recurrida por
VISE LTDA. El respectivo recurso de reposición fue denegado, considerando la
Subsecretaría que la inhabilidad operaba de pleno derecho, sin necesidad de
pronunciamiento de ningún juez o autoridad administrativa. Esta Resolución,
para la fecha de la demanda, no había sido notificada a VISE LTDA., quien por
consiguiente estaba en tiempo de demandar los actos administrativos proferidos
por el Distrito de Bogotá,  así como el contrato adjudicado a otro de los
participantes en la licitación.
6. Ahora bien, dentro de la licitación
pública abierta por la Universidad de Antioquía mediante Resolución 1211 de
2005, uno de los oferentes presentó observaciones contra VISE LTDA., alegando
lo decidido por la Subsecretaría de Planeación y Gestión de la Secretaría de
Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá en la Resolución anteriormente
comentada. La Universidad, mediante resolución rectoral  de septiembre de 2005,
consideró que toda vez que en la Resolución expedida por la Subsecretaría “no
se aceptaron los argumentos expuestos por el representante legal de la unión
temporal VISE Ltda. Vigilancia Acosta Ltda., ha de tenerse por que la Sociedad
Vigilancia y Seguridad Limitada VISE Ltda. participó  en la licitación pública
SGLI006-2005 abierta por la mencionada entidad distrital, estando inhabilitada
...”,  por lo cual debía decidirse: “Declarar la inhabilidad
sobreviniente de la sociedad Vigilancia y Seguridad Limitada VISE Ltda., para
participar en la oferta pública 2600,01-2005 para la prestación del servicio de
vigilancia de la Universidad de Antioquia, declarada por la Subsecretaria de
planeación y Gestión de la Subsecretaría de Planeación y Gestión de la
Secretaría de Gobierno de la alcaldía Mayor de Bogotá, D.C”.
El anterior acto administrativo fue
recurrido por la Sociedad aquí demandante.
7. Más adelante, las Empresas Públicas
de Medellín  abrieron la licitación pública número 02489 de 2005, a la que se
presentó VISE  LTDA., en unión temporal con SEPECOL Ltda., siendo rechazada su
oferta por la supuesta inhabilidad generada en la Secretaría de Gobierno de
Bogotá, a petición de otros de los participantes. Esta decisión fue tomada en
acto preparatorio.
8. Ante esta situación, VISE LTDA. elevó
una queja ante la Procuraduría General de la Nación, que se pronunció a través
de la Procuraduría Delegada para la Función Pública para la Prevención; previo
análisis de la situación acaecida en el Ministerio de Hacienda, señaló que “las
distintas entidades públicas donde se presente VISE LTDA. carecen de
competencia para pronunciarse sobre la existencia o no de infracción al régimen
de inhabilidades e incompatibilidades en el proceso licitatorio N° 7 de 2002
realizado por el Ministerio de Hacienda. De admitirse tal actuación se
produciría, como en efecto está sucediendo, una situación en la que dependiendo
del criterio del director de la licitación se permitiría licitar o no a la empresa
VISE  LTDA. La existencia o no de una inhabilidad y su correspondiente sanción
no puede depender de cada una de las entidades donde se contrate.”
De otro lado, la misma Procuraduría,
obrando en sede administrativa con ocasión de la licitación pública N° 13 de
2005, al estudiar la misma situación de hecho rechazó tajantemente las
impugnaciones fundadas en la supuesta inhabilidad de VISE LTDA., y expresó en
forma inequívoca que no estaba inhabilitada.
Valoración de los Hechos:
Valorando los hechos anteriormente
relatados, la demanda prosigue indicando lo siguiente:
a. Que la Universidad de Antioquia
declaró en la parte resolutiva de la Resolución rectoral 21.430 de 2005 la
inhabilidad de VISE Ltda. para contratar por cinco años, contados a partir de
la fecha de dicho acto administrativo. Lo anterior, al parecer de la
demandante, contradice la doctrina sentada por la Sala Plena de esta
Corporación judicial, conforme a la cual la declaración de inhabilidad debe ser
expresa y contenderse en la resolución inicial y en la que decida los recursos
que contra ella se interpongan.
b. Que por su parte, la Subsecretaría de
Planeación de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá no
declaró la inhabilidad en la parte resolutiva de los actos administrativos por
ella proferidos; lo que hizo fue rechazar a la unión temporal en la que
participaba la sociedad demandante,  por considerarla incursa en una
inhabilidad, alegando que ella nacía de la declaración del Ministerio de Hacienda,
declaración que en realidad no existe, y de la sanción impuesta por dicho
Ministerio (efectividad de la póliza de garantía de seriedad de la oferta).
Recurrida esta resolución, la Subsecretaría negó la reposición aduciendo
nuevamente la inhabilidad de VISE LTDA., con fundamento en los hechos del
Ministerio de Hacienda, y sosteniendo que tal inhabilidad operaba de pleno
derecho sin necesidad de pronunciamiento alguno de juez o de autoridad
administrativa.
c. Que el Ministerio de Hacienda no
declaró la inhabilidad en acto administrativo alguno. Lo que hizo fue: (i)
aceptar el retiro de la oferta; (ii) anexar un cuadro de evaluación jurídica,
donde aparece un estudio en el que se indica que en virtud del parentesco entre
un miembro anterior de la junta directiva de VISE LTDA. y Roberto Junguito
Bonett, entonces Ministro de Hacienda, la propuesta estaba incursa en una
inhabilidad; (iii) en el acta que recoge la audiencia de adjudicación se lee
cómo el Ministerio aceptó el retiro de la propuesta de VISE LTDA y afirmó que
haría exigible la garantía de seriedad de la oferta; en ese momento, sobre el
asunto de fondo dijo que se pronunciaría después, lo que no sucedió a pesar de
que VISE LTDA lo requirió y lo demandó mediante acción de tutela para que se
pronunciara. (iv) sin embargo, posteriormente en respuesta a solicitud elevada
por al Asociación Nacional de empresas de Vigilancia ANDEVIP, un funcionario
del Ministerio sin competencia para decidir el asunto sostuvo que existía una
inhabilidad que operaba de pleno derecho.
Como consecuencia de las conductas de
las entidades demandadas, VISE Ltda. ha sufrido tres clases de violación a sus
derechos fundamentales:
1. Entre la fecha de la licitación del
Ministerio de Hacienda y la de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, ha tenido
que sufrir el ataque de sus competidores en todas las licitaciones a que se ha
presentado, quienes sacan a relucir la supuesta inhabilidad.
2. En el caso de la Secretaría de
Gobierno de Bogotá, vio conculcado su derecho a la adjudicación y suscripción
del contrato; adicionalmente, la decisión de esta entidad está llevando a que
otras rechacen como licitante a la firma.
3. Con posterioridad a la licitación de
la Secretaría de Gobierno de Bogotá, ha tenido que sufrir la declaración de inhabilidad
expresa y manifiesta hecha por la Universidad de Antioquia.
4. Si la medida anterior no se
neutraliza, los contratos que VISE LTDA. tiene con entidades públicas pueden
verse terminados, y además no podrá seguir licitando.
Objeto de la demanda de tutela:
Expresa en esta parte la demanda, que la
Sociedad tutelante no pretende que mediante este mecanismo de defensa se le
adjudique contrato alguno con las empresas que indebidamente le han desconocido
sus derechos, pues para ello acudirán a la acción de nulidad y restablecimiento
el derecho cuando sea el caso, y reclamará la nulidad de los contratos y el
pago de las indemnizaciones nacidas de la ilegalidad.
Lo que se busca con la demanda es “que
se reconozca que hay una clara violación de derechos fundamentales de que VISE
Ltda. como cualquier persona es titula: el debido proceso, el de trabajo, y el
de su personalidad jurídica.”
Esta violación de derechos se produce
con la conducta de cada una de las entidades demandadas, “en donde cada una
alega la responsabilidad del otro, pero a sabiendas que su concurso causa  la
transgresión de los derechos de VISE Ltda.” Con lo anterior se coloca a
esta Sociedad en imposibilidad de defenderse, por la imposición de una
inhabilidad implícita y de una “sanción secreta”.
Se pretende entonces que “se
reconozca que VISE Ltda. no puede, sin colocarse en una situación de
inferioridad jurídica, y como paria social, demandar separadamente cada uno de
los actos administrativos proferidos por la Alcaldía Mayor de Bogotá,
Universidad de Antioquia y Empresas Públicas de Medellín, en el caso de los
tres últimos, y demandar a la vez el hecho del Ministerio de Hacienda, pues en
ese caso no hay acto (y han transcurrido desde entonces varios años),
castigándola con una sentencia de condena proferida por una autoridad
desconocida.”  Hace ver en este punto la demanda, que en su oportunidad
VISE LTDA no demandó “el hecho” del Ministerio de Hacienda, porque no la
inhabilitaba, y que sólo hasta agosto de 2005 se hizo un pronunciamiento
contrario generando una amenaza para la existencia de la empresa.
Busca también la demanda que se
reconozca que las demandas por la vía contenciosa contra lo tres actos
administrativos lesivos de los derechos de VISE LTDA. no impiden que otras
entidades públicas sigan considerando la existencia de una inhabilidad. Así
mismo, busca que se reconozca que “la suspensión provisional no es el medio
idóneo para la protección de los derechos fundamentales, porque ello coloca a
VISE Ltda. en situación de dificultad para reclamarlo porque tendría que
coincidir el favor de los magistrados en tres demandas... y porque los
requisitos para ella son mayores que en la tutela.”
En resumen, la demanda de tutela
persigue que se reconozca la vulneración del derecho de defensa de VISE LTDA.,
su derecho al trabajo y el de los veintidós mil asalariados de bajos ingresos
que son empleados suyos,  y su derecho a contratar, como expresión de su
personalidad jurídica.
Como consecuencia de lo anterior, la
Sociedad demandante solicita que se ordene en la parte resolutiva de la
decisión de tutela lo siguiente:
- Al Ministerio de Hacienda, que “en
el futuro siempre que expidan conceptos o certificados relacionados con la
licitación pública 007 de 2002 se sometan a lo resuelto en la actuación
administrativa fenecida”.
- Que “se suspenda la parte
considerativa de los actos administrativos proferidos por la Alcaldía Mayor de
Bogotá, Secretaría de Gobierno, en resoluciones 651 y 743, en tanto que rechazó
a VISE Ltda. por considerarla inhábil, sin someterse a actuación administrativa
fenecida en el Ministerio de Hacienda.”
- Que se ordene “a la Universidad de
Antioquia que revoque su resolución rectoral 21.430 en tanto que declaró
expresamente a VISE Ltda., como inhábil, con fundamento en lo dicho por la
Secretaría de Gobierno de Bogotá., afirmación que ratificó en la Resolución
21511 de la misma rectoría y que en la parte pertinente debe revocarse.”
- Que se ordene “a Empresas Públicas
Municipales de Medellín que revoque su decisión de rechazo de nuestra oferta,
en lo relacionado con la inhabilidad, porque consideró que estamos
inhabilitados con base en lo dicho por la Secretaría de gobierno y por su
propia valoración carente de competencia.”
Argumentos de derecho:
Todos estos actos administrativos sobre
los que versan las pretensiones de la demanda son violatorios del derecho de
defensa de la sociedad accionante, porque “condenan a VISE Ltda. por una
inhabilidad, edificándose uno sobre otro, culpándose uno al otro, para negarle,
la oportunidad de defenderse, pedir pruebas, y contradecir por la vía
gubernativa primero y luego por la judicial, la sanción de inhabilidad que se
le quiere imponer.”
La violación del derecho de defensa se
inició por parte del Ministerio, pues éste, al expedir un concepto por
intermedio de un funcionario incompetente (funcionario de grupo jurídico que no
era el responsable para adjudicar[1]), dio lugar a que un tema
que era claro, fuera interpretado de manera no idónea. El error radicó en
confundir las figuras de la inhabilidad y la incompatibilidad. Pues aunque
pudiera aceptarse, en gracia de discusión, que existió una incompatibilidad, el
Ministerio la llamó inhabilidad, dándole consecuencias jurídicas distintas y
mucho más gravosas para la Sociedad demandante.
Recalca entonces la demanda, que las
inhabilidades se diferencian de las incompatibilidades en que las primeras son
universales y las segundas específicas, por lo cual las inhabilidades se
presentan frente a toda contratación, mientras que las incompatibilidades sólo
dentro de alguna determinada, según se desprende de lo reglado por el artículo
8° de la Ley 80 de 19993. No obstante, precisa la demanda,  los ordinales g) y
h) del numeral 1° de dicho artículo, erradamente incluyen como inhabilidades dos
incompatibilidades.
Así pues, la diferencia específica entre
inhabilidades e incompatibilidades es la universalidad de las primeras y la
particularidad de las segundas, y no su carácter sancionatorio o no
sancionatorio. Sin embargo, este carácter también tiene importancia, pues la
naturaleza sancionatoria de las inhabilidades hace que sea requerido un acto
judicial o administrativo que las declare, e implica que un funcionario
competente las constate y aplique la sanción correspondiente, que se impone por
un período de tiempo determinado a través de un procedimiento administrativo
que garantice el derecho de defensa del acusado. Fuera de eso la sanción así
impuesta, una vez ejecutoriada, debe publicarse en el Diario Oficial y
comunicarse a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio
respectiva.
Ahora bien, cuando la inhabilidad ha
sido declarada, quien posteriormente se presenta a otro proceso de contratación
queda de manera general inhabilitado para contratar, según se dispone en el
ordinal b) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80[2].
No obstante, esta disposición no se puede extender a quienes están en situación
de incompatibilidad y no de inhabilidad. Es decir, quien concurre  una
licitación habiendo estando en situación de incompatibilidad respecto de otra,
no queda por ese motivo inhabilitado.
En conclusión, la demanda señala que la
circunstancia consignada en la letra d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley
80 de 1993[3] no es una inhabilidad
sino una incompatibilidad, por lo cual no puede darse a esa circunstancia el
tratamiento previsto para las inhabilidades, y por tanto a la unión temporal
conformada por VISE Ltda. y otras sociedades no puede aplicarse lo dispuesto en
la letra b) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993[4].
Así pues, el error del Ministerio consistió en dar a una incompatibilidad el
carácter de inhabilidad.
Más adelante, prosigue la demanda, la
Alcaldía de Bogotá consideró que para establecer la inhabilidad de VISE LTDA.
para contratar no eran necesarias actuaciones administrativas, puesto que tal
inhabilidad obraba de pleno derecho. Con esta actitud, dice la Sociedad
tutelante, la Alcaldía violó las normas sobre competencia, porque no tenía
facultades para valorar la situación fáctica que se había dado en el Ministerio
de Hacienda, cosa que sólo correspondía hacer al funcionario encargado de
adjudicar la licitación en ese Ministerio. De esta manera, la Alcaldía incurrió
en violación al debido proceso, porque: (i) no era ni el juez natural, ni la
autoridad administrativa competente para hacer esa valoración; (ii) porque la
inhabilidad sólo podía establecerse en el proceso de selección del contratista
ante el Ministerio y no en cualquier instancia administrativa posterior; (iii)
porque no se agotó un procedimiento administrativo para establecerla; (iv)
porque nunca se probaron los hechos sobre los que se edificaba la supuesta
inhabilidad, y de manera especial no se probó si el hijo del ministro era o no
parte de la junta directiva de VISE LTDA. al momento de presentarse la oferta;
(iv) porque la inhabilidad no fe declarada expresamente; (v) porque se ignoró
que no hay responsabilidad sin culpa, es decir no hay responsabilidad objetiva;
(vi) porque la inhabilidad de VISE LTDA. y la sanción nunca fueron notificadas
ni publicadas en la forma ordenada por la ley, ni su duración determinada.
Destaca en esta parte la demanda, que
según se deduce de lo regulado en la Resolución 143 de mayo de 2003, emanada de
la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se reglamenta el Sistema
de información y registro de sanciones disciplinarias y penales y de las
inhabilidades derivadas de relaciones contractuales con el Estado, “las
inhabilidades no operan de pleno derecho porque se enfrentan a la presunción de
capacidad plena, y porque suponen una inscripción en un Registro que se lleva
doblemente en la Cámara de Comercio y en la Procuraduría. Mientras la
inscripción no se encuentre allí inscrita legalmente no puede predicarse por
los ciudadanos porque ello peca contra el principio de seguridad regla de
publicidad.”
A propósito de esta necesidad de
registro de la sanción, dice la demanda que resulta cuestionable la opinión de
las autoridades del Distrito de Bogotá, según la cual la sanción de inhabilidad
no requería registro y operaba de pleno derecho,  pero el retiro del señor
Junguito hijo de la junta directiva de VISE LTDA. sí requería registro en la
Cámara e Comercio, y que como para la fecha de la licitación se había producido
tal retiro, pero no el aludido registro, no era posible entender que no se
configuraba la supuesta inhabilidad. Agrega que no es cierto que se necesitare
tal inscripción del retiro en la Cámara de Comercio, toda vez que el artículo
164 del Código de Comercio exige publicidad mediante inscripción para el
nombramiento, pero a contrario sensu no exige lo mismo para  el retiro,
lo cual, al decir de la demanda, fue confirmado por esta Corporación en la
sentencia T-974 de 2003.
En cuanto a la violación de derechos que
les resulta imputable a la Universidad de Antioquia y a Empresas Públicas de
Medellín, la demanda señala que ella se produce en cuanto ambas deciden tener a
VISE LTDA.  como sociedad inhabilitada por la Secretaría de Gobierno de Bogotá,
“a sabiendas que la doctrina de la Sala Plena de la Corte Constitucional
exige para ello se diga expresamente en la parte Resolutiva de la decisión de
primera instancia y se concedan los recursos contra ella para que en
agotamiento de la vía gubernativa, expresamente resuelva sobre el punto...”
Con lo anterior, desconocen el carácter explícito de las inhabilidades, y de
paso el derecho de defensa.
Derechos fundamentales vulnerados:
En cuanto a los derechos fundamentales
que resultan desconocidos, la demandada reitera que “al quedar inhabilitada
la sociedad querrellante no puede contratar por cinco años, está viendo
limitado su derecho al trabajo, y el de sus dependientes, y está perdiendo
parte de su activo social, pues deberá dar por terminados todos los contratos
que tenga con el estado.” Ello la lleva prácticamente a desaparecer como
persona jurídica, a parte de que implica un tratamiento discriminatorio frente
a otras sociedades que han recibido por parte de los jueces y de la
Administración un trato diferente.
A todo lo anterior se añaden los enormes
perjuicios económicos generados a la empresa, que también ponen en peligro la
propia existencia de la Sociedad.  De estos perjuicios económicos, el causado
por la Secretaría de Gobierno de Bogotá ya se consumó, pero los que devienen de
la inhabilidad expresada por la Universidad de Antioquia, se pueden evitar
mediante la presente acción de tutela.
Procedencia de la tutela:
Señala aquí la demanda que aunque VISE
LTDA., en el caso de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, tiene la posibilidad
de demandar en acción de nulidad y restablecimiento y reclamar la suspensión
provisional del acto, la tutela es el mecanismo idóneo para proteger sus
derechos, pus estos son de raigambre constitucional; y respecto del Ministerio
de Hacienda, se trata de un hecho y no de un acto, ocurrido, además, hace más
de dos años. La suspención provisional haría más gravosa la situación de la
sociedad víctima de los atropellos, pues ésta requiere la comprobación de los
perjuicios sufridos, y la presentación de tres demandas de nulidad ante tres
jueces distintos, requiriéndose que los tres coincidieran en conceder tal
suspensión para que cesara temporalmente la perturbación de derechos. Además,
la suspensión provisional no abarcaría a todos los entes ni a todas las
conductas causantes de la violación.
El pronunciamiento de tutela se
requiere, porque si el asunto no se resuelve de manera rápida y efectiva, todas
las entidades públicas van a seguir afirmando la existencia de una inhabilidad,
y además optarán por terminar los contratos vigentes, generando un perjuicio
económico irremediable que las demandas de nulidad no repararían antes de doce
años.
De otro lado, si fuera necesario esperar
el agotamiento de la vía gubernativa ante la Universidad de Antioquia, se
vencería el término para demandar los actos de la Secretaría de Gobierno de
Bogotá. Y frente a la decisión de Empresas Públicas de Medellín, no cabe
recurso alguno.
Finalmente, la demanda pone de presente
que conforme lo señala el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991, no es necesario
agotar la vía gubernativa para proceder a incoar la demanda de tutela.
2.
Traslado y contestación de la demanda.
Admitida la demanda por el Tribunal
Administrativo de Antioquia, ordenó notificar a los demandados, corriéndoles
traslado de la misma a fin de que la contestaran.
a. Contestación de la demanda por
parte de la Universidad de Antioquia.
Oportunamente contestó la demanda la
Universidad de Antioquia, que informó que al momento de ser notificada de la
presente acción de tutela, había expedido la Resolución Rectoral 21606 de 2005,
mediante la cual había revocado la Resolución 21430 del mismo año, “en el
sentido de permitir calificar como apta para participar en el proceso de oferta
pública 2600-01-2005 para la prestación del servicio de vigilancia privada, la
propuesta presentada por la Unión Temporal Sepecol Ltda., VISE Ltda.”
Agregó que la declaración que había
hecho la Universidad tenía fundamento en una inhabilidad presuntamente
declarada por la Secretaría de Gobierno de Bogotá, que sería sobreviniente en
el proceso licitatorio abierto por la Universidad. Ésta erróneamente había
presumido válida esa inhabilidad. Sin embargo, dado que para que una
declaración de inhabilidad tuviera efectos ante terceros, era menester que la
misma fuera expresa en una sentencia judicial o en un acto administrativo, lo
cual no era predicable de las resoluciones expedidas por la Secretaría de
Gobierno de Bogotá, la Universidad había decidido revocar su decisión y
calificar como apta para participar en el proceso licitatorio a la empresa VISE
LTDA.
En todo caso,
sostuvo que la acción de tutela no podía considerarse como un mecanismo
ordinario de solución de conflictos, y que en la presente oportunidad los
derechos fundamentales de la demandante no requerían amparo, pues la
Universidad de Antioquia ya había procedido a realizar las correcciones del
caso, de tal forma que la demanda carecía de objeto.
b.
Contestación de la demanda por parte de las Empresas Públicas de Medellín.
También dentro
del término, Empresas Públicas de Medellín contestó la demanda, informado que “en
reunión de Audiencia Pública celebrada el día jueves 20 de octubre del presente
año en las instalaciones de las Empresas Públicas de Medellín... dentro del
proceso de contratación 024829... se determinó por parte del Gerente General de
la entidad modificar la decisión de declarar inhabilitada a la firma VIGILANCIA
Y SEGURIDAD LTDA.- VISE LTDA. y, en consecuencia, admitir que la citada firma
se encuentra habilitada legalmente para participar en el mencionado proceso de
contratación.”
c.
Contestación de la demanda por parte de Secretaría de Gobierno de Bogotá.
Por su parte, la
Secretaría de Gobierno de Bogotá también contestó la demanda en tiempo,
indicando que a través de la Resolución 651 de 2005 la Subsecretaría de
Planeación y Control había considerado cierta “una sanción ejercida por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, entidad que, dentro de un
procedimiento licitatorio adelantado en el año 2002, había “hecho efectiva
la póliza de seriedad de la oferta” respecto de la Unión Temporal VISE
LTDA. – Vigilancia Acosta LTDA. –Guardianes Compañía Líder de Seguridad LTDA.
Por tal razón, en la licitación de la Secretaría de Gobierno debían restarse
cincuenta (50) puntos a la calificación de la propuesta de VISE LTDA. No
obstante lo anterior, se había decido que la misma propuesta debía ser
rechazada, “en aplicación a lo dispuesto en el numeral 4.8.3 del Pliego de
condiciones, en concordancia con el artículo 8 numeral 1 literales a y b de la
Ley 80 de 1993...” Contra la anterior decisión la Unión Temporal VISE LTDA.
–Vigilancia Acosta LTDA. había interpuesto recurso de reposición, el que había
sido resuelto en forma negativa.
Ahora bien, la
Secretaría de Gobierno Distrital asegura que, dentro de la anterior actuación,
esa entidad no declaró ninguna inhabilidad, sino que simplemente aplicó las
normas que sobre la materia se encuentran contenidas en el literal b) del
numeral 1° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, porque “al estar frente a
una inhabilidad que obra de pleno derecho, no se requería de la existencia de
acto administrativo que así lo declarara”. Además, estimó que las
inhabilidades consagradas en la norma citada, “se extienden por un término
de cinco años contados a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho de la
participación en la licitación o concurso.” Añadió que no estaba
procediendo por la inhabilidad que se causara en el proceso licitatorio del
Ministerio de Hacienda en el año 2002, “sino por las consecuencias que este
hecho trajo hacia futuro”, dado que “por haber participado en un proceso
licitatorio público estando inhabilitado, tal inhabilidad para participar en
esta clase de concursos, perdura en el tiempo por el transcurso de cinco años”.
En cuanto a la
petición del tutelante relativa a que “se suspenda la parte considerativa de
los actos administrativos proferidos por la Alcaldía Mayor de Bogotá” en la
que esa entidad se refiere a los argumentos arriba expuestos, la Secretaría de
Gobierno sostiene que tal solicitud no puede ser aceptada, dado que “dicho
acto administrativo es uno solo”, en cuanto la parte considerativa y la
resolutiva son necesarias y recíprocamente complementarias. Agrega que conforme
a lo prescrito por el artículo 70 del Código Contencioso Administrativo, no es
posible pedir la revocatoria directa de los actos administrativos respecto de
los cuales el peticionario haya ejercido los recursos de la vía administrativa.
Frente a la
acusación formulada en la demanda de tutela, conforme a la cual la actuación de
Secretaría de Gobierno habría desconocido el derecho a defensa de VISE LTDA.,
aquella entidad se defiende alegando que en el proceso licitatorio y de
contratación se cumplieron todas las etapas previstas en la ley, así como los
términos preclusivos de los pliegos de condiciones. Adicionalmente, VISE LTDA.
había tenido oportunidad de interponer recursos contra las decisiones de la
Secretaría. Agrego que “la circunstancia de que varias entidades hayan
aplicado la inhabilidad a la accionante, no es indicativo que se esté
conculcando sus derechos ni colocándolo en inferioridad jurídica, porque es
claro que mientras opere la inhabilidad en el tiempo que es de cinco años, es
deber de los funcionarios públicos aplicar la inhabilidad.”
Finalmente, la
Secretaría de Gobierno del Distrito afirma la improcedencia de la acción de
tutela, señalando que lo que el accionante busca a través de ella es obtener
las pretensiones que no logró dentro del proceso licitatorio. Además, señala
que existe otro mecanismo para acceder a tales pretensiones, cual es la
posibilidad de interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
y reclamar allí la suspensión provisional del acto.
Por todo lo
anterior, la Secretaría de Gobierno solicita no acceder a las pretensiones del
la sociedad demandante.
d.
Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
En forma
oportuna el Ministerio de la referencia contestó la demanda, relatando los
hechos que rodearon la presentación y posterior retiro de una oferta por parte
de la Unión Temporal en que participaba VISE LTDA., dentro de la licitación
pública 07 de 2002, convocada por ese Ministerio.
Dentro de este
relato, afirma que, a pesar de que la oferta de dicha Unión Temporal había
perdido aptitud para ser evaluada, debido al retiro de la propuesta, en la
Resolución 2522 de 2002, mediante la cual se adjudicó la licitación, “atendiendo
a los postulados del principio de Trasparencia en los procesos de selección de
contratistas, en los cuales se establece que en los procesos contractuales los
interesados tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes,
conceptos  y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán
etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la
posibilidad de expresar observaciones, se expusieron al público estudios
preliminares de carácter jurídico, técnico económico y financiero, efectuados a
la oferta UNIÓN TEMPORAL VISE LTDA. – VIGILANCIA ACOSTA LTDA. – GUARDIANES
COMPAÑÍA LIDER DE SEGURIDAD LTDA., con la salvedad que la misma no era objeto
de evaluación y calificación.”
Así mismo,
relata el Ministerio que en dicha resolución se determinó “hacer efectiva la
póliza de garantía de seguridad de la oferta”.
La anterior Resolución, dice el
Ministerio, fue notificada personalmente al representante legal de la Unión
Temporal VISE LTDA., y no fue impugnada entonces por los aquí accionantes. La
Unión Temporal guardó silencio y canceló el valor de la póliza de garantía de
seriedad de la oferta, por valor de $229.054.911.00. En consecuencia, mediante
Resolución de marzo de 2003, el Ministerio resolvió no hacer efectiva la póliza
frente a la Compañía de Seguros, al haberse extinguido la obligación por el
pago hecho por los asegurados.
Ahora bien, dice
en Ministerio que en Febrero de 2003, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en su Sección Tercera fallo una acción interpuesta por la empresa
de Vigilancia y Seguridad VISE Ltda., en donde solicitaba se protegieran sus
derechos fundamentales de petición, debido proceso, libertad de empresa,
trabajo y buen nombre, que consideraba violados por el Ministerio de Hacienda.
El Tribunal negó la tutela, considerando que tales derechos no habían sido
vulnerados, toda vez que la evaluación jurídica había sido hecha a la luz de
las reglas constituidas para dicho procedimiento, y además se había dado la
oportunidad de interponer el recurso procedente, el cual no había sido
utilizado en la oportunidad legal instituida para ello. En igual sentido, dice
el Ministerio, se falló otra demanda de tutela incoada en contra de TELECOM, en
la cual se llamó a intervenir a esa Cartera.
Posteriormente,
prosigue la contestación, “la Sociedad Vise Ltda., ha presentado ante el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público innumerables derechos de Petición,
revocatorias improcedentes y por último una Conciliación Prejudicial ante el
Procurador Octavo Judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
solicitando el resarcimiento de los perjuicios económicos que presuntamente se
le habían causado a la Empresa de Vigilancia y que se aclare o modifique el
acto administrativo, en la audiencia respectiva el apoderado de la Sociedad
cambió sustancialmente las pretensiones se solicitó aplazamiento de la misma,
con el fin de que fueran planteadas nuevamente y así presentarlas al comité de
conciliación el ministerio de Hacienda y Crédito Público, hecho que nunca
ocurrió por lo que el Procurador correspondiente dispuso declarar cerrado el
debate prejudicial solicitado por Vigilancia y Seguridad Ltda. VISE Ltda., y
devolver la documental aportada” .
Agrega el
Ministerio, que durante el transcurso de los años corridos a partir de los
hechos que motivaron la presente demanda, ha dado respuesta a todas las
comunicaciones y actuaciones judiciales que se han presentado sobre el caso.
Advierte,
además, “que la ley 80 de 1993 en el parágrafo 1° del artículo 8° elevó a la
categoría e inhabilidad el literal d) del ordinal 2° del mencionado artículo,
contrario a lo manifestado por el tutelante al señalar que corresponde a una
incompatibilidad.”
Finalmente, el
Ministerio alega la improcedencia de la presente acción de tutela, por la
existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Frente a la afirmación de
la demanda, según la cual la inhabilidad sería un hecho y no un acto
administrativo, lo que haría que no fuera posible demandarlo ante los
tribunales, afirma que una cosa es la situación acontecida en el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, en se da la pérdida de competencia de la entidad
para pronunciarse en razón al retiro de la oferta por parte de la Unión
Temporal, y otra son los escenarios suscitados en las distintas entidades
mencionadas en la demanda, en donde se han producido actos administrativos
endilgando la discutida inhabilidad, los cuales gozan de control de legalidad a
través de las acciones judiciales correspondientes.
Por último la
cartera ministerial demandada sostiene que no existe un perjuicio irremediable
que haga procedente la acción como mecanismo transitorio.
3. Pruebas
obrantes en el expediente.
Obran dentro del
plenario las siguientes pruebas documentales:
1. Certificado
sobre ausencia de sanciones e inhabilidades de la empresa VISE LTDA. expedido
por la Procuraduría General de la Nación, en donde aparece que, para la fecha
de interposición de la demanda, esa sociedad no estaba inhabilitada.
2. Respecto de
la licitación 1981 de septiembre 26 de 2002 del Ministerio de Hacienda: (i)
carta de retiro de la oferta; (ii) cuadro de evaluaciones; (iii) copia del acta
de audiencia de evaluación; (iv) Resolución 2522 de 2002.
3. Copia de los
derechos de petición presentados por VISE LTDA. al Ministerio de Hacienda.
4. Copia de la
decisión de tutela tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el
año 2002.
5. Copia de las
diversas licitaciones donde VISE LTDA. participó, según se relata en los hechos
de la demanda.
6. Copia de las
Resoluciones 651 y 743 de 2005, expedidas por la Secretaría de Gobierno de la
Alcaldía de Bogotá.
7. Copia del
recurso de reposición incoado por VISE LTDA. en contra de la Resolución 651 de
2005, expedida por la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Bogotá.
8. Copia de las
Resoluciones 21.430 y 21.511 de 2005, expedidas por la Universidad de
Antioquia.
9. Copia del
informe de evaluación de las ofertas presentadas en la licitación adelantada
por Empresas Públicas de Medellín en octubre de 2005.
10. Copia del
auto de septiembre 8 de 2003 proferido por la Procuraduría Delegada para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública.
11. Respuestas a
las observaciones  de los oferentes en el proceso de licitación pública N° 13
de 2005, en audiencia cumplida el 13 de octubre de 2005 en la Procuraduría
General de la Nación.
12.
Pronunciamientos de marzo 11 de 2003 y 19 de agosto de 1998 de la
Superintendencia de Industria y Comercio.
13. Copia de los
estados financieros de VISE LTDA. y una relación de los contratos actualmente
vigentes, celebrados con entidades públicas, que son parte de sus libros de
comercio.
14. Certificado
de existencia y representación de VISE LTDA.
15. Resolución
Rectoral 21606 de 2005 expedida por la Universidad de Antioquia, por la cual se
resuelve el recurso de reposición en un proceso de selección de contratistas.
II. ACTUACIÓN JUDICIAL
1.
Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Mediante Sentencia proferida el cuatro
(4) de noviembre de dos mil cinco (2005), el Tribunal Administrativo de
Antioquia, Sala Octava de Decisión, decidió: (i) negar por sustracción de
materia la acción de tutela incoada en contra de la Universidad de Antioquia y
Empresas Públicas de Medellín; (ii) rechazar por improcedente la tutela
interpuesta en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Gobierno,
Subsecretaria de Planeación y Gestión; y (iii) Negar la tutela interpuesta en
contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Para adoptar las anteriores
determinaciones, el Tribunal examinó por separado la situación de las cuatro
entidades demandadas así:
1.1 Respecto de la Universidad de
Antioquia y Empresas Públicas de Medellín, el Tribunal consideró que las
razones por las cuales había sido propuesta la acción de tutela ya habían
desaparecido, pues la primera de esas entidades al momento de notificarse de la
acción de tutela había expedido la resolución rectoral 21606  de octubre de
2005, resolviendo el recurso de reposición  interpuesto  en contra de la
Resolución 21430 del mismo año, que había sido revocada en el sentido de
calificar como apta para participar en el proceso de oferta pública
2600-01-2005 para la prestación del servicio de vigilancia privada, la
propuesta presentada por la Unión Temporal Sepecol LTDA., VISE LTDA. En el
mismo sentido,  Empresas Públicas de Medellín en reunión de Audiencia Pública
celebrada el día jueves 20 de octubre de 2005, dentro del proceso de
contratación que motivaba la demanda, había determinado modificar la decisión
de declarar inhabilitada a la firma VIGILANCIA Y SEGURIDAD LTDA.- VISE LTDA. y,
en consecuencia, había admitido que la citada firma se encontraba habilitada
legalmente para participar en el mencionado proceso de contratación.
En tal virtud, el Tribunal entendió que
los motivos por los cuales se había interpuesto la acción de tutela en contra
de estas dos entidades ya habían sido satisfechos, por lo cual, si hubiera
habido vulneración de derechos, la misma ya había cesado. Así, se presentaba
una carencia actual de objeto en la decisión judicial, por lo cual debía
negarse la tutela , más no preferirse un fallo inhibitorio, expresamente prohibido
en materia de tutela por el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991.
1.2 En relación con la Alcaldía Mayor de
Bogotá, Secretaría de Gobierno, Subsecretaria de Planeación y Gestión, el
Tribunal consideró que la tutela mostraba la existencia de una disputa jurídica
entre la sociedad demandante y la Secretaría de Gobierno de Bogotá, en torno a
una supuesta inhabilidad de la primera para participar en un proceso
licitatorio.
No obstante, la acción de tutela estaba
consagrada para proteger derechos fundamentales incuestionables, y no para que
estos fueran declarados cuando respecto de ellos se presenta debate. Además, la
Sociedad actora tenía a su alcance la posibilidad de demandar ante la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la Resolución de la Secretaría de
Gobierno de Bogotá, y así cuestionar la legalidad de decisión contenida en
ella, que consideraba lesiva de sus derechos. Dentro de tal acción podía
también solicitar la suspensión provisional el acto administrativo.
Ahora bien, a pesar de que la sola
existencia de otros mecanismos de defensa judicial no hacían improcedente la
acción de tutela, pues aún así ella cabría ante la inminencia de un perjuicio
irremediable, lo cierto era que en el caso presente la sociedad demandante no
había demostrado la existencia un perjuicio de esas características.
Por todo lo anterior, se evidenciaba que
la ación de tutela había sido utilizada en contra de la Alcaldía de Bogotá en
sustitución de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, por lo cual
resultaba improcedente.
1.3 Finalmente, en relación con la
tutela incoada en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con
respecto del cual la sociedad demandante solicitaba que se le ordenara que en
un futuro, siempre que expidiera conceptos o certificaciones relacionados con
la licitación pública 007 de 2002 se sometiera a lo resuelto en la actuación
administrativa fenecida, tal petición se circunscribía a un hecho ocasional,
contingente o de mera posibilidad, que para la sociedad tutelante se erigía
como una amenaza. Empero, a juicio del Tribunal, la tutela no podía incoarse
con base en un posible actuar de diversas entidades que en el futuro convocaran
licitaciones, y al juez constitucional le era imposible inmiscuirse en asuntos
inciertos. Serían las entidades con las que en el futuro licitare la
demandante, las llamadas a analizar lo ocurrido en el Ministerio de Hacienda.
En todo caso, sostuvo el Tribunal que
existían otras vías de defensa judicial, que hacían que la acción de tutela no
fuera el mecanismo adecuado, dada su naturaleza residual y subsidiaria.
Finalmente, destacó el Tribunal que en
respuesta a un derecho de petición, el Ministerio de Hacienda el 26 de febrero
de 2003 había respondido que no se había declarado mediante acto administrativo
inhabilidad para contratar con el Estado en cabeza de la unión Temporal Vise
LTDA. - Vigilancia Acosta LTDA. - Guardianes Compañía Líder de Seguridad LTDA.
2.
Impugnación de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Antioquia.
La anterior
Sentencia fue oportunamente impugnada por la Sociedad demandante, con
fundamento en los siguientes argumentos:
Al parecer de la
impugnante, el Tribunal había entendido que se habían presentado cuatro tutelas
acumuladas y no una sola. La razón por la cual se había presentado una sola,
afirma, radicaba en que “la conducta autónoma e independiente de cada una de
las entidades públicas involucradas en la tutela era incapaz de explicar la
transgresión”. Es decir, el concurso de la actuación de todas las entidades
era lo que explicaba la violación de derechos fundamentales. Por eso, VISE
LTDA. quería demostrar que si la situación persistía, estaría obligada a
explicar y a defenderse en todas las licitaciones en que se presentara, ante
múltiples jueces que juzgarían los mismos hechos.
2.1 Ahora bien,
a pesar de la revocatoria de las decisiones de la Universidad de Antioquia y de
Empresas Públicas de Medellín, la sociedad impugnante explica que al acumular
las pretensiones y presentar los hechos en forma integral, lo que pretendían
era resaltar que a consecuencia de la conducta ambigua del Ministerio de
Hacienda y de la conducta ilegal de la Alcaldía Mayor de Bogotá, se le habían
generado graves problemas a VISE LTDA., porque no podía presentarse a otras
licitaciones sin soportar las declaraciones de inhabilidad propuestas por los
demás competidores. Cosa que, afirma, ha sucedido en más de cuarenta
licitaciones, y en su sentir seguirá sucediendo en el futuro.
2.2 Respecto a
la decisión del Tribunal adoptada en relación con la Alcaldía Mayor de Bogotá,
la sociedad impugnante afirma que, contrario a lo dicho en el fallo, la
interposición de la acción no pretendió sustituir los mecanismos ordinarios de
defensa judicial y en ella sí se acreditó el perjuicio irremediable. En cuanto
a lo primero, señala que después de la presentación de la acción de amparo,
interpuso demanda de nulidad contra los actos de la Alcaldía, ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, reclamando la suspensión
provisional.  Empero, afirma que aun en caso de que prosperen sus pretensiones
por esta vía, ello no sería suficiente para  cesara la vulneración de derechos
no patrimoniales, como el del buen nombre, y su derecho a seguir contratando.
La acción de nulidad con restablecimiento contra la Alcaldía, en la medida en
que desencadena un litigio inter partes, no blindaría a VISE LTDA. de
sufrir nuevamente, en otras licitaciones, la interpretación hecha por la
Secretaría de Gobierno. Por ello, la función de esta tutela no es suplantar la
vía ordinaria. De otro lado, la suspención provisional persigue un objeto
diferente al de la acción de tutela, pues la suspensión en sí misma es inane
frente a los efectos que se quieren buscar.
2.3 En cuanto a
la decisión adoptada en relación con el Ministerio de Hacienda, dice la
sociedad impugnante que, contrario a lo afirmado en el fallo, esa entidad sí ha
puesto en amenaza cierta los derechos fundamentales de VISE. Lo anterior, por
cuanto la conducta de este Ministerio ha sido ambigua dado que “hoy dice que
no ha declarado la inhabilidad, sin incluir argumentos o posiciones
adicionales; mañana dice que considera que está inhabilitada; a petición de
Vise se limita a decir que no la ha declarado, a petición de Andivip dice que
está inhabilitada de pleno derecho y por tanto no requiere declaración; en la
evaluación final dice que no se evalúa la oferta por haber sido retirada, en el
estudio preliminar proferido ya retirada la oferta, hace un estudio preliminar
diciendo que sí...” (sic)  Agrega que fueron sancionados por el retiro de
la oferta y los quieren sancionar por la inhabilidad, que se daba si no se
retiraba la oferta. Con lo anterior aplican a VISE LTDA. una doble sanción, por
el retiro y por el no retiro. Pero la segunda sanción en forma implícita, sin
que se hubieran tenido los mecanismos jurídicos para impugnarla ni por la vía
administrativa o judicial.
Sobre este
último punto, reitera lo dicho en la demanda, relativo a las razones por las
cuales no fue impugnada la Resolución 2533 de 2003, indicando que no lo fue por
cuanto en ella no se endilgaba ninguna inhabilidad, dado que la propuesta de
VISE LTDA. figuraba como retirada y no como rechazada, por lo cual la única
decisión era la de hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, tema
que no fue discutido por VISE LTDA. Posteriormente, afirma, no hubo ningún otro
pronunciamiento del Ministerio que pudiera haber sido demandado. De esta
manera, la posición ambigua del Ministerio “que no declara, que no resuelve,
pero que frente a terceros deja ver que sí, ocasiona una confusión totalmente
contraria al otorgamiento de la seguridad jurídica que se debe dar  a los
administrados.”
2.4.  Respecto
de los perjuicios que se están generando para VISE LTDA. por los hechos que
dieron origen a la demanda de tutela, la impugnante reitera que ellos no son la
pérdida de la adjudicación de la licitación de la Secretaría de Gobierno de
Bogotá, sino que tal perjuicio irremediable, que no se soluciona con la demanda
de nulidad con restablecimiento, “deviene de la cadena de hechos y
actuaciones administrativas de todas las entidades, miradas como un todo. El
perjuicio deviene de estar considerada inhábil aquí, y no declarada allí, de no
ser considerada con certidumbre de su condición jurídica.”  Agrega que el
perjuicio es pasado, y generado por el Ministerio de Hacienda, porque ocurrió
durante todas las licitaciones en que VISE LTDA. se presentó desde el año dos
mil hasta hoy, y se vuelve inminente, grave e irremediable porque está siendo
agravado por la conducta de la Secretaría de Gobierno, que ha dado pie para que
las demás entidades hagan la misma lectura.
2.5.  El fallo
del Tribunal, prosigue la impugnante,  obliga a VISE LTDA. entablar una demanda
de tutela cada vez que una entidad pública repita las expresiones de la
Secretaría de Gobierno, o a perder la licitaciones por la supuesta inhabilidad5
y presentar múltiples demandas, por lo cual ve limitada su capacidad para
desarrollar su objeto social. Lo anterior configura, a su parecer, un perjuicio
irremediable con todas las características de que se reviste el mismo. Cita en
su defensa jurisprudencia vertida por esta Corporación en la sentencia SU-219
de 2003, en la que, a su parecer, se estudió un caso similar al presente.
2.6 En
conclusión, solicita que se establezca de una vez por todas que ante la
ausencia de reconocimiento o declaratoria de inhabilidad en la licitación 07 de
2002 convocada por el Ministerio de Hacienda,  es hábil jurídicamente, y que
las diferentes entidades a donde se presenta a licitar no pueden actuar como
múltiples jueces de los hechos ocurridos en esa licitación.
2.7 En
memoriales presentados ante el Consejo de Estado, la Sociedad impugnante puso
de presente los siguientes hechos nuevos:
a. La Central de
Inversiones S.A., entidad financiera de origen estatal, dentro de un
procedimiento licitatorio que fue declarado desierto, había estudiado la
posible inhabilidad de VISE LTDA., amparada en la decisión de la Secretaría de
Gobierno de Bogotá, dejando abierta la posibilidad de plantear el asunto en un
próximo proceso licitatorio.
b. El 30 de
noviembre de 2005, el ciudadano Juan Manuel Grueso Rodríguez había reclamado a
la Procuraduría  General de la Nación que inscribiera la inhabilidad declarada
en contra de VISE LTDA. por parte de la Secretaría de Gobierno.
No obstante lo
anterior, anexa certificado expedido el 6 de enero de 2006 por la referida
Procuraduría, en el que se da cuenta de la inexistencia de sanciones e
inhabilidades respecto de la empresa VISE LTDA.
c. La empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en un nuevo proceso licitatorio con fecha
límite para presentación de ofertas del 16 de febrero de 2006, había decidido
no permitir la participación de VISE LTDA., por considerarla inhabilitada de
pleno derecho.
2.8 Finalmente,
la representante legal de la sociedad demandante hizo llegar al Consejo de
Estado copia del Auto de fecha 8 de septiembre de 2003, suscrito por el
entonces Procurador delegado para la Vigilancia Preventiva de la Función
Pública, doctor Humberto Antonio Sierra Porto, en el cual se explica que las
inhabilidades contempladas en los literales b) y e) del numeral 1° del artículo
8° de la Ley 80 de 1993 no operan de pleno derecho, pues tal interpretación
contrariaría lo prescrito por el artículo 29 de la Constitución Política que
establece el debido proceso administrativo como un derecho fundamental.  Así
mismo, en dicho auto se afirma que el Ministerio de Hacienda debió haber emitido
una decisión expresa declarando la inhabilidad, que permitiera a los
interesados interponer recursos; al no haberlo hecho en la oportunidad
adecuada, había perdido competencia para declararla posteriormente. Agregó que
la distintas entidades públicas donde VISE LTDA. se había presentado como
oferente, carecían de competencia para pronunciarse sobre la existencia o no de
la infracción que daría lugar a la inhabilidad dentro del proceso licitatorio
07 de 2003 abierto por el Ministerio de Hacienda.
3. Sentencia
proferida por el Consejo de Estado.
Mediante
Sentencia proferida el dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006), la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado[5], decidió  confirmar la
Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Octava de
Decisión.
3.1 En sustento
de esta determinación, consideró que no se referiría a los hechos que habían
motivado la demanda respecto de la Universidad de Antioquia y Empresas Públicas
de Medellín, por cuanto la actuación que presuntamente vulneraba los derechos
de la actora había sido decidida favorablemente.
3.2 En relación
con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Sentencia analiza la convocatoria
a la licitación, la presentación y retiro de la oferta por parte de VISE LTDA.,
la aceptación del retiro por parte del Ministerio, y el estudio preliminar
realizado respecto de esta propuesta. Respecto de este último, observa que en
él se indica que de no haber sido retirada la oferta, no hubiera sido posible
considerarla, al estar incursa en una de las causales de rechazo determinadas
en el pliego de condiciones, pues la Junta Directiva de VISE LTDA tenía como
primer renglón al señor Roberto Junguito Pombo,  quien tenía un parentesco en
primer grado de consanguinidad con el representante legal del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, lo que conllevaba una inhabilidad.
Prosigue la
Sentencia examinado los hechos, y observa que en la audiencia pública en la que
se adjudicó el contrato, surtida el 26 de noviembre de 2002, se le dio la
palabra a los interesados, entre ellos al representante legal de VISE LTDA.,
quien manifestó, entre otras cosas, que la junta directiva de esa sociedad
había determinado que autorizaba la presentación de la propuesta ante el
Ministerio, si y solamente si previamente la cierre de la licitación se hubiere
surtido el trámite de designación de un nuevo miembro de junta directiva en
remplazo de Roberto Junquito Pombo, cosa que había sucedido el 18 de octubre.
No obstante, este cambio no había sido puesto en conocimiento del Ministerio,
pues la sociedad estaba adelantando un proceso de venta de cuotas de interés
social que estaba sujeto a aprobación de Superintendencia de Vigilancia, por lo
cual, siendo una información confidencial, se había omitido la referencia en el
extracto de Acta que se había aportado a la propuesta presentada al
Ministerio.   No obstante, el cambio en la composición de la junta directiva se
había sido registrado en la Cámara de Comercio, dentro del plazo legal. Con lo
anterior, en su sentir, quedaba desvirtuada la existencia de una inhabilidad.
No obstante, la sociedad había decidido retirar la oferta, a sabiendas de la
irrevocabilidad de la misma, y de las sanciones pecuniarias que ello motivaba,
para evitar que se generaran interpretaciones erróneas, malos entendidos y
comentarios mal intencionados. En todo caso, el representante legal de VISE
LTDA. había solicitado al Ministerio que aclarara que, como consecuencia del
retiro, la propuesta suya no había sido evaluada, y que evitara pronunciarse
sobre una supuesta inhabilidad que no existía, pues ello podría acarrear
perjuicios irremediables a las empresas miembros de la unión temporal.
Al evaluar los
anteriores hechos, la Sentencia advierte de manera especial que al momento de
evaluar la licitación, el Ministerio de Hacienda no conocía los cambios en la
Junta directiva de VISE LTDA., pues los documentos que acreditaban la renuncia
del señor Junguito Pombo no habían sido aportados al presentar la oferta. En
tal virtud, en el estudio preliminar  presumió la existencia de una causal de
rechazo. Sin embargo, en la Resolución de adjudicación no se hizo manifestación
al respecto, ni se declaró de forma expresa tal inhabilidad, como tampoco se
hizo esta declaración en acto posterior, por lo que no podía entenderse que se
hubiera configurado; y, al haberse terminado el proceso licitatorio, el
Ministerio había perdido competencia par declararla.
Agrega la
Sentencia que de haberse configurado la inhabilidad prevista en el numeral b)
del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, “el Ministerio debió pronunciarse de
manera expresa sobre la presunta inhabilidad al momento de advertirla con el
fin de garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa de VISE LTDA. y
al no hacerlo, no puede entenderse, en este caso que la inhabilidad opera de
pleno derecho.”
3.3 En relación
con la actuación de la Subsecretaria de Gobierno de Bogotá, la Sentencia
observa que dentro del proceso licitatorio que motivó la demanda, en la
audiencia pública de adjudicación uno de los oferentes puso de presente la
sanción pecuniaria impuesta por el Ministerio de Hacienda a la Unión Temporal
en que había participado VISE LTDA., durante la licitación de 2002.  Con base
en lo anterior, la Secretaria de Gobierno había decidido, mediante Resolución
651 de 2005, declarar desierta tal licitación y había estimado que respecto de
VISE LTDA se configuraba una inhabilidad. Contra esta decisión VISE LTDA. había
interpuesto el recurso de reposición, alegando que la Secretaría carecía de
competencia para pronunciarse sobre dicha inhabilidad, en ausencia de una
declaración en tal sentido hecha por el Ministerio de Hacienda. Antes bien,
dicho Ministerio había certificado la inexistencia de la inhabilidad.
Al resolver negativamente el recurso de
reposición mediante Resolución 743 de 2005, la Secretaría había considerado que
no era necesario un acto administrativo de la entidad licitante que declarara
la inhabilidad, puesto que la misma operaba de pleno derecho. De manera que, el
haber participado VISE LTDA. en la licitación del Ministerio estando
inhabilitada,  hacía que también lo estuviera para participar en la de la Alcaldía,
pues no habían transcurrido los cinco años de que hablaba el artículo 8° de la
Ley 80 de 1993. Ahora bien, la Resolución había sido demandada por VISE LTDA.
en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Hecho el anterior recuento de los hechos
acaecidos en las dos entidades demandadas, la Sentencia advierte que ninguna de
ellas declaró en forma expresa la inhabilidad. Además, observa que VISE LTDA.
no aparece reportada en el sistema de información de Registro de Sanciones y
Causas de Inhabilidad que lleva la Procuraduría General de la Nación, ni
tampoco en el registro de proponentes de la Cámara de Comercio. Concluye
entonces que lo que pretende la demanda es que no se siga considerando a VISE
LTDA. como inhábil. No obstante, la Sentencia pone de presente que otras
entidades administrativas no han considerado inhábil a la sociedad demandante.
Ahora bien, una vez analizados todos lo
anteriores hechos, la Sentencia señala que en la licitación del Ministerio de
Hacienda VISE LTDA. hubiera podido presentar observaciones a los informes de
las propuestas dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación, con el
fin de  que las mismas fueran resueltas en la audiencia pública de
adjudicación, lo cual no había hecho, esperándose hasta la audiencia de
adjudicación, etapa en la que se daba por terminado el proceso de licitación.
Que el Ministerio en el acto de adjudicación había hecho efectiva la póliza de
seriedad de la propuesta, decisión contra la que procedía el recurso de
reposición, el cual no había interpuesto. Adicionalmente, había podido demandar
en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la
resolución de adjudicación, si consideraba que le estaba afectando sus
derechos, cosa que tampoco había hecho.
Finalmente, la Sentencia sostiene que
por acción de tutela no procede declarar si una sociedad es hábil o no para
contratar con el Estado, pues se invadirían competencias del juez natural y las
demás autoridades competentes pera ello. Por lo cual, siendo la sociedad actora
la que había dado lugar a que la tildaran de inhábil, en cada uno de los
procesos licitatorios debía aclarar tal circunstancia y allegar los documentos
necesarios para desvirtuar las afirmaciones de sus opositores. Por tal razón,
no era imputable a las entidades estatales demandadas la vulneración de los
derechos de la sociedad.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Esta Sala de la
Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso 2° y
241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Además, se procede a la revisión en
virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente y del reparto
verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2. El
problema jurídico que plantea la demanda.
2.1 Según se
dijo en el acápite de Antecedentes, los hechos que motivaron la presente
demanda consistieron en la presentación y posterior retiro voluntario de una
oferta por parte de la Unión Temporal en la que participó la Sociedad aquí
demandante, VISE LTDA. (en adelante VISE), dentro de un proceso licitatorio
convocado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el año 2002. El
retiro voluntario de la oferta se debió al parentesco en primer grado de
consanguinidad de un antiguo miembro de la junta directiva de la sociedad VISE,
con el titular de la cartera ministerial. Pues aunque para el momento de la
oferta tal miembro de junta había sido ya reemplazado por otra persona, la
Unión Temporal decidió, en aras de la absoluta transparencia, no continuar
aspirando a la adjudicación del contrato.
Ahora bien,
debido a que el mencionado cambio de miembros de la junta directiva de VISE no
había sido registrado en la Cámara de Comercio ni informado al Ministerio al
momento de presentar la propuesta, éste último produjo un estudio jurídico
preliminar relativo a la circunstancia del anotado parentesco entre el miembro
de la junta de esa Sociedad y el entonces Ministro de Hacienda y Crédito
Público. Estudio que concluyó en la existencia de una causal de inhabilidad
para contratar, y que se adjuntó al Cuadro de Evaluación de la licitación.
Dicho Cuadro de Evaluación fue puesto a disposición de los oferentes por un
término de cinco días, durante los cuales la Unión Temporal en la que
participaba VISE, que para ese momento ya había retirado la oferta, no formuló
ninguna observación.
Posteriormente,
durante la audiencia de adjudicación de la licitación, el representante legal
de VISE solicitó al Ministerio que evitara pronunciarse sobre la existencia de
la presunta inhabilidad, que en su sentir no se configuraba debido al oportuno
cambio de miembros de la junta directiva de la Sociedad y al retiro de la
oferta. En respuesta a esta solicitud, la Secretaria General dijo durante dicha
audiencia que, a partir de la documentación allegada con la propuesta, que no
daba cuenta del cambio de composición de la junta directiva de VISE, la Administración
había hecho el estudio preliminar que detectaba la causal de rechazo por
inhabilidad, y había dado la oportunidad a los oferentes de pronunciarse al
respecto, sin que la Unión Temporal en la que participaba VISE hubiera
manifestado su oposición en forma oportuna. No obstante, señaló que más
adelante el Ministerio se pronunciaría sobre la solicitud de VISE de aclarar el
asunto de la inhabilidad.
Ahora bien, la
Resolución 2522 del 26 de noviembre de 2002, por medio de la cual se adjudicó
la licitación pública, recogió las observaciones formuladas a la oferta
presentada por VISE, indicando que si bien había sido retirada, a la misma se
le había hecho un estudio jurídico que había arrojado como resultado que dicha
unión temporal estaba incursa en una causal de rechazo, por lo cual la oferta
no tenía aptitud para ser evaluada. En todo caso, dada la naturaleza
irrevocable de la propuesta, se hizo efectiva la póliza de seriedad de la
oferta.
Más adelante, en
el mes de diciembre de 2002 VISE solicitó al Ministerio de Hacienda en dos
oportunidades que llevara a cabo un pronunciamiento expreso desestimando su
manifestación preliminar relativa a la inhabilidad, pero el Ministerio no
accedió a su solicitud. Por esta razón, VISE  interpuso en su contra una acción
de tutela por violación a los derechos de petición, debido proceso, buen nombre
y libertad de empresa, la cual fue denegada mediante Sentencia del 13 de
febrero de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. No
obstante, pocos días después del fallo de tutela el Ministerio, en respuesta a
una petición ANDEVIP (Asociación de Empresas de Vigilancia Privada), indicó
expresamente que hasta ese momento esa entidad no había declarado mediante acto
administrativo inhabilidad para contratar con el Estado en cabeza de la Unión
Temporal en la que había participado VISE al presentarse a la licitación.
Los hechos anteriores dieron lugar a que
el debate sobre la supuesta inhabilidad de VISE para contratar se reabriera en
varias licitaciones en las que esta Sociedad ha participado, sin que en ningún
caso tal inhabilidad hubiera sido aceptada. Empero, recientemente, dentro de un
proceso de licitación abierto por la Subsecretaría de Planeación y Gestión de
la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a la cual se presentó
VISE en Unión Temporal con Acosta LTDA., tal Unión fue rechazada por
considerarse que VISE estaba incursa en inhabilidad. Esta decisión fue
recurrida por la vía gubernativa, pero la Alcaldía mantuvo su decisión, por lo
cual la Sociedad demandante, para la fecha, acudió ya ante la Jurisdicción
Contenciosa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho. Es de anotar que la decisión de la Alcaldía relativa a la inhabilidad
de VISE se mantuvo, a pesar del concepto jurídico emitido en el año 2003 por la
Procuraduría Delegada para la Función Pública para la Prevención, en respuesta
a una queja presentada por VISE, en la que se establece que  las distintas
entidades públicas donde se presente esa Sociedad carecen de competencia para
pronunciarse sobre la existencia o no de infracción al régimen de inhabilidades
e incompatibilidades en el proceso licitatorio realizado por el Ministerio de
Hacienda.
De igual manera, dentro de las
licitaciones públicas abiertas por la Universidad de Antioquía y por Empresas
Públicas de Medellín, estas entidades rechazaron la oferta de las Uniones
Temporales en las que participaba VISE, por la supuesta inhabilidad generada en
la Secretaría de Gobierno de Bogotá. No obstante, para la fecha del presente
pronunciamiento, dichas entidades habían admitido la inexistencia de causal de
inhabilidad alguna en cabeza de las uniones temporales en que participaba VISE.
Por todo lo anterior, la Sociedad
demandante considera que sus derechos fundamentales al trabajo, a la
personalidad jurídica y al debido proceso han sido vulnerados, pero no por la
actuación aislada de cada una de las entidades demandadas, sino por el cúmulo
de tales actuaciones vistas como un todo, que han llevado a que se la considere
inhabilitada de manera general para contratar con el Estado, a pesar de que una
declaración de dicha naturaleza nunca se produjo. Considera que es necesaria
una protección inmediata de tales derechos fundamentales, mediante una sentencia
de tutela, porque si no se esclarece rápida y efectivamente que la inhabilidad
no existe, todas las entidades públicas van a seguir afirmándola, además  de
que optarán por terminar los contratos vigentes, generando un perjuicio
económico irremediable que las demandas de nulidad no repararían antes de doce
años. Agrega que la suspención provisional que podría llegar a ser decretada
dentro de acción de nulidad y restablecimiento tampoco sería mecanismo de
defensa eficiente para conjurar esta lesión de derechos, por cuanto exigiría la
comprobación de los perjuicios sufridos, además de la presentación de varias
demandas de nulidad ante jueces distintos, requiriéndose que todos coincidieran
en conceder tal suspensión para que cesara temporalmente la perturbación de
derechos.
2.2. Así las cosas, entiende la Sala lo
que pide la sociedad demandante es que de una vez por todas se esclarezca, con
alcance general, que la mentada inhabilidad nunca se presentó en la licitación
del Ministerio, por lo cual en lo sucesivo ninguna entidad pública ni ningún
particular puede aducirla dentro proceso licitatorio alguno. Por ello afirma
que la acción de nulidad con restablecimiento que ya se intentó contra la
Alcaldía, en la medida en que desencadena un litigio inter partes, no
blindará a VISE de sufrir nuevamente, en otras licitaciones, la interpretación
hecha por la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Bogotá. Es decir,
claramente sostiene que los otros mecanismos de defensa judicial que existen a
su alcance, y de los cuales a la presente ya ha hecho uso, son insuficientes,
en la medida en que conducen a una decisión “inter partes”, por lo cual
no sirven para evitar que en un futuro terceras entidades no involucradas en
esos procesos puedan volver a considerar como cierta la existencia de una
causal de inhabilidad para contratar en cabeza de VISE.
2.3 Frente a esta posición del
demandante, se erige la de la Alcaldía y el Ministerio demandados, los cuales
sostienen la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial. El Ministerio afirma que respecto de su
actuación, en su momento VISE tuvo oportunidad de  controvertir las
evaluaciones en las que se afirmaba la existencia de la inhabilidad, y que
posteriormente tuvo la posibilidad de recurrir por la vía gubernativa la
Resolución 2522 de 2002, y de demandarla por la vía jurisdiccional, cosa que no
había hecho. Por su parte la Alcaldía sostiene que ella nunca declaró una
inhabilidad en cabeza de VISE, sino que aplicó una que operaba de pleno
derecho. En todo caso, esa Sociedad había tenido oportunidad de interponer
recursos contra las decisiones de la Secretaría, y tenía abierta la vía
jurisdiccional contencioso administrativa, a fin de oponerse a las resoluciones
de la Alcaldía.
2.4 De igual forma la Sala aprecia que
la acción de tutela incoada en el año 2003 por la Sociedad aquí demandante,
culminó con una Sentencia  desestimativa, en la cual el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca había considerado que durante el proceso licitatorio adelantado
por el Ministerio de Hacienda, VISE había tenido la oportunidad de interponer
el recurso procedente contra la evaluación jurídica de su situación como
oferente, en la cual se concluía en la inhabilidad comentada, recurso que no
había sido utilizado en la oportunidad legal instituida para ello, y que
además, para el momento de esa tutela, tenía a su disposición la acción
judicial de nulidad y restablecimiento del derecho.
2.5.  Visto todo lo anterior, la Sala
aprecia que el problema jurídico que plantea la demanda y su contestación
implica que sean definidos primeramente varios asuntos: (i) en primer lugar, el
concerniente a si en este caso el juez constitucional puede proferir una
decisión de tutela que defina de una vez por todas, con carácter general, que
la inhabilidad que se le viene imputando a VISE nunca se declaró en la
licitación del Ministerio de Hacienda, y que por consiguiente en lo sucesivo no
puede ser aducida dentro de proceso licitatorio alguno; es decir, si dicha acción
es la vía judicial adecuada para la pretensión del demandante; (ii) en segundo
lugar, si a pesar de que contra el Ministerio de Hacienda se interpuso en el
año 2003 otra acción de tutela motivada en los hechos de la licitación del
Ministerio de Hacienda, puede ahora el juez constitucional conocer y decidir la
presente; (iii) en tercer lugar, si a pesar de que a la fecha de este
pronunciamiento la Universidad de Antioquia y Empresas Públicas de Medellín
revocaron sus decisiones de considerar que VISE se encontraba incursa en una
causal de inhabilidad para contratar con entidades públicas, puede la Sala
hacer respecto de esas entidades un pronunciamiento de fondo en el asunto
planteado a su consideración;  y (iv) si respecto de la Secretaría de Gobierno
de Bogotá resulta procedente la presente tutela, habida cuenta de la existencia
de otros mecanismos de defensa judicial en curso, dada la inminencia de
consumación de un perjuicio irremediable en cabeza de la sociedad demandante.
Ahora bien, si todos los anteriores
asuntos fueran decididos en forma positiva, de manera que fuera claro que la
acción de tutela resulta procedente para los específicos fines que persigue la
demanda, podría la Sala entrar en el estudio de fondo, es decir en el relativo
a si se configuró o no una causal de inhabilidad dentro del proceso licitatorio
adelantado en el año 2002 en el Ministerio de Hacienda.  Pasa la Sala a hacer
el estudio respectivo.
3. La naturaleza y características
de la acción de tutela frente a la pretensión del demandante.
3.1 De lo regulado por el artículo 86 de la Constitución Política,[6]
se extrae que la acción de tutela es una acción judicial[7]
de rango constitucional, de naturaleza autónoma[8], cuya
finalidad es proteger los derechos fundamentales cuando quiera que ellos hayan
sido vulnerados, caso en el cual es restitutoria, o cuando exista una amenaza
de vulneración de los mismos, caso en cual es preventiva. Por el contrario, no
es una acción indemnizatoria ni sancionatoria, finalidades que no son posibles
de alcanzar por este mecanismo judicial, como tampoco es declarativa, es decir
no está diseñada para definir asuntos litigiosos.
3.2 De otro lado, la acción de tutela produce efectos inter
partes y no erga omnes. Es decir, las decisiones que adopta el juez
de tutela no tienen una alcance general, impersonal y abstracto, sino
particular y concreto. Sin embargo, lo anterior no se opone a los efectos
vinculantes de las sentencias de tutela, pues a pesar de que no se puede trasladar
o extender la decisión adoptada por la Corte en un proceso determinado, a otro
proceso que se ha trabado entre partes distintas, ello no significa que la
doctrina sentada en una sentencia previa no resulte aplicable a los otros casos
que reúnan las mismas circunstancias de hecho relevantes.
En efecto, la jurisprudencia ha reconocido el valor vinculante de la
ratio decidendi de una sentencia en materia de tutela. La Corporación
ha precisado que respecto de las sentencias de tutela, proferidas en ejercicio
del poder de unificación que la Carta le confiere a la Corte Constitucional,
los jueces - incluyendo a la propia Corte - que en uso de su autonomía
funcional encuentren pertinente apartarse de la doctrina fijada deben
argumentar y justificar debidamente su posición. Ello en aras de garantizar el
derecho a la igualdad.[9]
Esta postura de la jurisprudencia y su evolución fue explicada
recientemente en la Sentencia T-292 de 2006[10] así:
21. Ahora bien, el numeral segundo[11] del artículo
48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, - Ley 270 de 1996 -
resulta definitivo frente al valor vinculante de la ratio decidendi en materia
de tutela, en especial luego del condicionamiento del que fue objeto en la
sentencia C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Efectivamente el numeral
estudiado por esta Corporación señala que “las decisiones judiciales
adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio
únicamente para las partes” y “su motivación sólo constituye criterio
auxiliar para los jueces”. La Corte Constitucional, en la sentencia que se
comenta, al declarar la exequibilidad condicionada de este numeral,  hizo al
respecto, la siguiente precisión:
“[las] sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en
las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales,
sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos
deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán
justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so
pena de infringir el principio de igualdad”. (Las subrayas fuera del
original).[12]
Por esta razón en la parte resolutiva de la sentencia C-037 de 1996
(M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se decidió condicionar la exequibilidad del
artículo así:
“TERCERO.- Declarar EXEQUIBLES, pero
bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…) el
artículo 48, salvo las expresiones “Sólo” y “el Congreso de la
República” del numeral 1o; (…).” (Subrayas fuera del texto).
22. En fallos posteriores además, se reconoció el valor vinculante
de la ratio decidendi en materia de tutela, también bajo consideraciones
ligadas específicamente al tema del principio de igualdad[13].
En efecto, la Corte en la sentencia T-566 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz) concluyó lo siguiente:
“Esta Corporación ya ha precisado en distintas ocasiones que en el
caso de las sentencias de tutela la Corte actúa como tribunal de unificación de
jurisprudencia, y que los jueces que consideren pertinente apartarse de  la
doctrina fijada en esas providencias, en uso de su autonomía funcional, deben
argumentar y justificar debidamente su posición. De lo contrario, es decir si cada
juez pudiera fallar como lo deseara y sin tener que fundamentar su posición, se
vulneraría abiertamente los derechos de los ciudadanos a la igualdad y de
acceso a la justicia. El primero, porque la aplicación de la ley y la
Constitución dependería del capricho de cada juez - y se habla de capricho
precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no justifican por
qué se apartan de la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que
casos idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente
por distintos jueces e incluso por el mismo juez. Y el segundo, en la
medida en que las decisiones de la Corte y su interpretación de la Constitución
serían ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los asociados a que
exista una cierta seguridad jurídica acerca de la interpretación de las normas.”
(Las subrayas fuera del original). [14]
23. Con fundamento en estas precisiones, contenidas en la
jurisprudencia constitucional y en la Ley 270 de 1996, - Ley estatutaria de la
Administración de justicia -, puede concluirse que la ratio decidendi de los
fallos de tutela  - descrita y caracterizada en los mismos términos de aquella
correspondiente a las providencias de constitucionalidad -, resulta vinculante
para los jueces.
La razón del valor vinculante de la ratio decidendi en materia de
tutela, es como se dijo, asegurar la unidad en la interpretación constitucional
en el ordenamiento y un tratamiento en condiciones de igualdad frente a la ley,
por parte de las autoridades judiciales, que asegure la seguridad jurídica.
Precisamente, sobre el tema ya se había pronunciado también la sentencia C-104
de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en la que se comentó que con
respecto al  acceso a la justicia, el artículo 229 de la Carta debía ser
concordado con el artículo 13 de la Constitución, en el entendido de que “acceder”
igualitariamente ante los jueces implica, “no sólo la idéntica oportunidad
de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que
tiene derecho a recibirse, por parte de los jueces y tribunales ante decisiones
similares”.
Así pues, las sentencias de tutela tienen efectos inter partes,
que no se oponen al carácter vinculante de la ratio decidendi de las
mismas; este último rasgo impone a los jueces que vayan a apartarse del
precedente, la obligación de exponer una carga argumentativa que justifique su
decisión, en respeto del principio de igualdad.
Sin embargo,
aunque la regla general es el comentado efecto inter partes de las
decisiones de tutela, en ocasiones la Corte también ha proferido sentencias en
las cuales los efectos de las órdenes impartidas tenían un alcance mayor al
meramente inter partes.[15] Además, en otras
oportunidades ha aceptado el efecto inter comunis de sus decisiones[16].
Finalmente, en algunos eventos ha determinado los efectos de sus providencias
cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad, y ha decidido que estos
pueden extenderse respecto de todos los casos semejantes, es decir inter
pares, cuando se presentasen de manera concurrente una serie de
condiciones.[17]
De cualquier
manera, como puede verse, nunca los efectos de la decisión de tutela son
erga omnes; en todos los casos, aun en aquellos en que la decisión de
tutela rebasa los efectos estrictamente inter partes del proceso, éste
se traba entre una persona o personas que denuncian la vulneración de sus
derechos fundamentales, y otra u otras a quien o quienes se imputa dicha
violación. Por ello el examen del juez de tutela no puede prescindir del
estudio relativo a si la acción o la omisión de la persona o personas
concretamente demandadas conduce a la violación de derechos fundamentales del o
los demandantes. Es decir, los efectos de la decisión primeramente se producen
siempre entre las partes del proceso, sin perjuicio de que, en eventos
especialísimos, como los que se acaban de comentar, puedan extenderse a
terceras personas en virtud de las figuras de efectos inter pares o inter
comunis.  Nunca, se repite, tales efectos son erga omnes.
3.3 Por todo lo
anterior, no es posible al juez de tutela verificar la vulneración de derechos
fundamentales en abstracto, a fin de proferir una decisión erga omnes  o
de carácter general, como la que pretende la demanda.  Es necesario examinar,
tanto la procedencia de la acción, como la efectiva vulneración de derechos, en
relación con la actuación de cada una de las entidades concretamente
demandadas, y proferir una decisión con efectos inter partes, sin
perjuicio del carácter vinculante de la ratio decidendi de tal decisión,
respecto de supuestos fácticos idénticos que en un futuro pudieran llegar a
presentarse, en la actuación de otras entidades distintas de las aquí
demandadas.
En virtud de lo
anterior, la Sala descarta que la decisión que aquí pueda llegar a adoptar
pueda tener un efecto que no se dé entre las partes del proceso, y que defina
de manera general o erga omnes el asunto de la posible inhabilidad de la
sociedad demandante para contratar con entidades del Estado. Refuerza lo
anterior el carácter no declarativo de la acción de tutela, que no la hace
adecuada para establecer tal asunto.
Así las cosas,
la Sala se limitará a verificar si la presente acción es procedente contra las
entidades demandadas, y en caso afirmativo, a establecer si las actuaciones
administrativas adelantadas por ellas violaron el derecho al debido proceso de
la sociedad demandante, y de contera aquellos otros que ella estima también
desconocidos.
4. Procedibilidad
de la presente acción respecto de cada una de las entidades demandadas.
4.1 La
presente acción en cuanto se dirige contra la Universidad de Antioquia y
Empresas Públicas de Medellín.
4.1.1 Dentro de los presupuestos de
procedibilidad de la acción de tutela, el primero que debe ser verificado por
el juez es el referente a que la acción se interponga para la defensa de un
derecho de estirpe fundamental, que haya sido desconocido o respecto del cual
exista una amenaza de vulneración por parte de una autoridad pública o de un
particular, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política. Sobre
este presupuesto de procedibilidad es posible que la acción de tutela sea
efectiva, mediante la orden que el juez imparte para que cese la violación del
derecho o se conjure el riesgo de vulneración del mismo, según el caso. Ahora
bien, si el juez constata que, a pesar de que la acción se incoa para la
defensa de un derecho fundamental, la vulneración a amenaza de vulneración ha
cesado, es decir si aprecia que el hecho que generó la supuesta violación o
amenaza ha sido superado, entonces la acción de tutela carece de objeto y en
consecuencia se hace improcedente.
En este sentido
la Corte ha explicado:
“La Corte Constitucional en varios pronunciamientos, ha señalado que
la acción de tutela, tiene como objetivo fundamental la protección efectiva e
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales que se consideran
conculcados o amenazados por la acción u omisión bien de una autoridad pública,
ya de un particular en los precisos términos que establecen la Constitución y
la ley. De ahí, que la efectividad de la acción pública se manifiesta en la
posibilidad real del juez constitucional de proferir una medida tendiente a
restaurar el derecho conculcado, en el evento de encontrar probada la
vulneración o amenaza que se alega. No obstante, si el hecho que generó la
supuesta violación ha sido superado, la acción de tutela carece de objeto y, en
consecuencia, la acción de tutela se hace improcedente.
“Ha dicho la Corte en relación con ese tema lo siguiente:
“En efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección
efectiva y cierta del derecho presuntamente violado o amenazado, lo cual
explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o
negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se
considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la
situación de hecho de la cual esa persona se queja ya ha sido superada en
términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado
está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en
consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo
cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86
de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela...”[18]”[19]
4.1.2 En el presente caso, VISE afirma
que dentro de la licitación pública abierta por la Universidad de Antioquía en
el año 2005 para contratar la prestación del servicio de vigilancia, mediante
resolución rectoral de septiembre de ese año se declaró su inhabilidad para
participar en la oferta pública, debido a que anteriormente había participado
en otra licitación convocada por la Subsecretaría de Planeación y Gestión de la
Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, estando inhabilitada.
Así mismo, Empresas Públicas de Medellín abrió una licitación pública en el
mismo año, a la que se presentó VISE en unión temporal con otra sociedad,
siendo rechazada su oferta por la supuesta inhabilidad generada en la
Secretaría de Gobierno de Bogotá. Actuaciones estas que considera vulneratorias
de sus derechos fundamentales.
No obstante lo anterior, durante el
transcurso del presente proceso las dos entidades modificaron la decisión
anterior, que considerada a VISE incursa en una inhabilidad. En efecto, la
Universidad de Antioquia informó que al momento de ser notificada de la
presente acción de tutela, había revocado la Resolución que declaraba
inhabilitada a VISE, y en su lugar la había calificado como apta para
participar en el proceso de oferta pública para la prestación del servicio de
vigilancia privada. Por su parte, Empresas Públicas de Medellín en la
contestación de la demanda informó que en la reunión de Audiencia Pública
celebrada dentro del proceso de contratación al que se había presentado la
sociedad demandante, se había determinado modificar la decisión de declarar
inhabilitada a VISE y, en consecuencia, admitir que podía participar en el
mencionado proceso de contratación.
Así las cosas,
en relación con las dos entidades públicas anteriores, la Sala detecta que la
actuación administrativa que en la demanda se consideró vulneratoria de
derechos fundamentales fue revocada en ambos casos, y en su lugar se produjo
una nueva decisión que no tiene el alcance de violar ni de amenazar la
efectividad de tal categoría de derechos de VISE.
En tal virtud, debe la Sala reconocer
que, en relación con esas dos entidades demandadas, el hecho que generó la
supuesta violación o amenaza de derechos ha sido superado, por lo cual respecto
de ellas la acción de tutela carece de objeto y en consecuencia resulta
improcedente.
4.2 La presente acción en cuanto
se dirige contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
4.2.1 La Sala detecta que la presente
demanda se dirige, entre otros, contra el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, por haber adoptado una conducta ambigua dentro de un proceso
licitatorio llevado a cabo en el año 2002, pues de un lado aceptó el retiro de
la oferta de VISE y no la tuvo en cuenta, pero de otro lado adjuntó al cuadro
de evaluación un estudio jurídico preliminar donde indicó que, en virtud del
parentesco entre Roberto Junguito Pombo, miembro anterior de la junta directiva
de VISE LTDA., y Roberto Junguito Bonett, a la sazón Ministro de Hacienda, la
propuesta estaba incursa en una inhabilidad. Este estudio jurídico, al parecer
de la sociedad demandante, hace una interpretación equivocada de la Ley 80 de
1993, que genera una gran cantidad de conflictos posteriores. Insiste la
demanda en que la ambigüedad señalada deviene de que en la Resolución de
adjudicación de la oferta no se hizo ningún pronunciamiento que inhabilitara a
VISE LTDA., ni que diera por cierta la configuración de una inhabilidad, ni se
reconoció vínculo alguno entre los señores Junguito antes mencionados; y
posteriormente, en respuesta a un derecho de petición incoado por VISE, afirmó
que no había declarado inhabilidad por acto administrativo, a pesar de lo cual
en respuesta a otra petición, emitida por el Jefe de la Oficina Jurídica,
sostuvo que VISE sí estaba inhabilitada.
En tal virtud,
la presente demanda pretende que se establezca de una vez por todas que ante la
ausencia de reconocimiento o declaratoria de inhabilidad en la licitación 07 de
2002 convocada por el Ministerio de Hacienda,  VISE es hábil jurídicamente, y
que las diferentes entidades a donde se presenta a licitar no pueden actuar
como múltiples jueces de los hechos ocurridos en esa licitación.
4.2.2 Ahora bien, del acervo probatorio
que obra en el expediente se evidencia que VISE había intentado otra acción de
tutela en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el objeto de
que esta entidad respondiera a un derecho de petición suyo, refiriéndose de
manera definitiva y de fondo a sus afirmaciones del estudio jurídico preliminar
arriba mencionado, que señalaban que esa Sociedad se encontraba incursa en una
causal de inhabilidad, así como sobre los efectos de su pronunciamiento.
Dicha acción de tutela se formuló con
fundamento en los hechos que se sucedieron durante la licitación pública del
Ministerio de Hacienda, como puede observarse al leer la sentencia que decidió
tal demanda, obrante en el expediente a folios 56 a 73 del cuaderno principal.
Hechos que parcialmente coinciden con los que motivan la presente acción, pues
aquí también se relatan esos sucesos, pero se adicionan otros nuevos, acaecidos
en procesos licitatorios posteriores llevados a cabo en otras entidades
administrativas.
Los derechos fundamentales que entonces
se consideraban vulnerados eran el derecho de petición, la libertad de empresa
y el derecho al trabajo, así como el derecho al buen nombre.
Como arriba se dijo, la Sentencia del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió en única instancia la
anterior demanda en contra del Ministerio de Hacienda consideró que, durante el
proceso licitatorio adelantado en esa entidad, VISE había tenido la oportunidad
de interponer el recurso procedente contra la evaluación jurídica de su situación
como oferente, en la cual se concluía en la inhabilidad comentada, recurso que
no había sido utilizado en la oportunidad legal instituida para ello; y que,
además, para el momento de esa tutela, tenía a su disposición la acción
judicial de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, estimó que el
derecho de petición no se había vulnerado, puesto que todas las solicitudes del
VISE habían sido respondidas de fondo por el Ministerio. Tampoco el derecho al
debido proceso podía entenderse desconocido, dado que la evaluación jurídica se
había hecho a la luz de las normas legales aplicables y por la autoridad
competente, además de que se había dado la oportunidad para controvertir sus
conclusiones. Y finalmente, respecto de los derechos al buen nombre, a la
libertad de empresa y al trabajo, estimó que no habían sido vulnerados tampoco,
puesto que la presunta inhabilidad era consecuencia directa de la conducta
asumida por la Unión Temporal en la que había participado VISE. Por todo lo
cual denegó la protección deprecada.
Siendo esta la
situación, se pregunta la Sala si la presente acción resulta procedente en
cuanto se dirige nuevamente contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
toma pié en los mismo hechos que allí se sucedieron durante la licitación
tantas veces mencionada, y pretende que, para garantizar los derechos
fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la personalidad jurídica, se
decida de una vez por todas que ante la ausencia de reconocimiento o
declaratoria de inhabilidad en dicha licitación, VISE es hábil jurídicamente, y
que las diferentes entidades a donde se presenta a licitar no pueden actuar
como múltiples jueces de los hechos ocurridos en esa licitación.
4.2.3 Al
respecto, la Sala encuentra que, respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, aunque las dos demandas de tutela presentan algunas diferencias
respeto de los derechos que se estiman desconocidos, coinciden en cuanto al
demandante y el demandado, los hechos que motivan la solicitud de amparo, y la
pretensión final del demandante, cual es el esclarecimiento de la situación
jurídica de VISE frente a la posible configuración de una causal de inhabilidad
para contratar con el Estado. Así pues, aunque los derechos que entones se
consideraban vulnerados eran parcialmente distintos a aquellos que en esta
oportunidad se estiman desconocidos, pues en especial en aquella ocasión se
denunciaba la posible violación del derecho de petición, que aquí no se pide
tutelar, lo cierto es que en el caso anterior la litis se trabó entre las
mismas partes, por los mismos hechos, y que lo que se pretendía era el mismo
objeto, a saber la decisión definitiva sobre la inexistencia de inhabilidad
motivada durante la licitación convocada por ese Ministerio.
Es más, también
en aquella oportunidad se aducía que el asunto de la inhabilidad estaba
produciendo que VISE fuera excluida de la posibilidad de contratar con otras
entidades públicas, como por ejemplo había ocurrido ya con el contrato de la
“Red de Hospitales”, que le había sido suspendido por los hechos del Ministerio
de Hacienda.
Así las cosas, dado
que en la presente oportunidad se evidencia la presentación sucesiva de dos
acciones de tutela ante distintos jueces, motivadas en los mismos hechos,
dirigidas contra un mismo demandado (en lo que concierne al Ministerio de
Hacienda), y para el logro del mismo objeto, la Sala debe negar la tutela
respecto de esta entidad.
4.2 4. En
efecto, la Corte debe reiterar ahora su doctrina conforme a la cual el
mecanismo para oponerse a la decisión de un juez de tutela es la impugnación de
la misma, si es de primera instancia; y que si la decisión de segunda instancia
no es favorable a las pretensiones del actor, éste conserva aun la posibilidad
ejercer el derecho de petición para solicitar la selección para revisión por
parte de la Corte Constitucional; en cualquier caso, el mecanismo para oponerse
a una decisión de tutela no es la presentación de una segunda tutela por los
mismos hechos, lo que constituye una “tutela temeraria”.
En efecto, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala que la
actuación temeraria es aquella que se da cuando “sin motivo expresamente
justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales”. En ese caso, dice la misma
norma, “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.”
La Corte ha indicado que la consecuencia jurídica de la acción
temeraria prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 tiene su
fundamento en lo dispuesto por los artículos 83 y 95 de la Constitución
Política, que se refieren, el primero, a que las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de
la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante éstas, y el segundo a los deberes de las personas de "(r)espetar
los derechos ajenos y no abusar de los propios" y "(c)olaborar
en el buen funcionamiento de la administración de la justicia” [20].
Adicionalmente, el artículo 209 constitucional consagra los principios de
economía y eficacia que deben presidir la función pública, de los cuales se
deriva que resulta ilegítimo el abuso del derecho de acción, para efectos de
obtener múltiples pronunciamientos a partir de un mismo caso. [21]
De otro lado, la interposición de dos tutelas por los mismos hechos,
contra la misma persona, y en procura del mismo objeto, es una posibilidad que
va en contra del principio de cosa juzgada constitucional. Pues cuando la
primera sentencia es remitida a la Corte Constitucional para eventual revisión,
y ésta decide no escogerla, la consecuencia jurídica inmediata es la ejecutoria
formal y material de esa Sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional.[22] Esta es la misma razón
por la cual no es posible interponer una acción de tutela en contra de una
sentencia de tutela, como bien lo ha explicado esta Corporación de la siguiente
manera:
“El mecanismo
constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces
constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela, por
decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte
Constitucional. Esta regulación, no sólo busca unificar la interpretación
constitucional en materia de derechos fundamentales sino erigir a la Corte Constitucional
como máximo tribunal de derechos constitucionales y como órgano de cierre de
las controversias sobre el alcance de los mismos. Además, excluye la
posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de
tutela – bajo la modalidad de presuntas vías de hecho - porque la Constitución
definió directamente las etapas básicas del procedimiento de tutela y previó
que los errores de los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones de
los derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos y corregidos por
un órgano creado por él – la Corte Constitucional – y por un medio establecido
también por él – la revisión.
“...
“La
Constitución misma previó un proceso especial contra cualquier falta de
protección de los derechos fundamentales: la revisión de las sentencias de
tutela proferidas por los jueces constitucionales (art. 86 inciso 2º C.P.). La
revisión que lleva a cabo la Corte Constitucional incluye las vías de hecho de
los mismos jueces de tutela. Se trata de un mecanismo especial para garantizar
el cierre del sistema jurídico por el órgano constitucional encargado de
salvaguardar la supremacía de la Constitución.
“4.2 La
revisión de las sentencias de tutela abarca tres dimensiones: 1) el deber de
remitir a la Corte Constitucional la totalidad de los fallos de tutela
adoptados por los jueces de la República para su eventual revisión; 2) los
efectos de la decisión de la Corte respecto de cada uno de los casos a ella
remitidos y 3) el ámbito del control ejercido por la Corte cuando decide
revisar un fallo de tutela.
“Primero, el
deber de remisión de todos los fallos de tutela a la Corte Constitucional
obedece a la necesidad de que sea un órgano centralizado al cual se le confió
la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución el que finalmente
determine cuáles son los fallos de tutela que representan una aplicación
adecuada de los derechos constitucionales y así ejerza la tarea de unificación
jurisprudencial en materia de derechos fundamentales y de desarrollo judicial
de la Constitución. Con esta decisión el Constituyente ha creado el mecanismo
más amplio, y a la vez eficaz, para evitar que los derechos fundamentales no
obtengan la protección que merecen como principios medulares de la organización
política colombiana. Es así como la Corte Constitucional debe mirar la
totalidad de las sentencias de tutela, bien sea para seleccionar las sentencias
que ameritan una revisión o para decretar su no selección pero en cualquiera de
estos dos eventos debe estudiar el fallo de instancia y adoptar una decisión al
respecto. Por otra parte, en el proceso de selección, cualquier persona tiene
la posibilidad de elevar una petición ante la Corte para que una determinada
sentencia sea escogida porque, a su juicio, incurrió en un error, incluso si
éste no tiene la entidad y la gravedad para constituir una vía de hecho.[23]
“Segundo, la
decisión de la Corte Constitucional consistente en no seleccionar para revisión
una sentencia de tutela tiene como efecto principal la ejecutoria formal y
material de esta sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional. Salvo la eventualidad de la anulación de dicha sentencia por
parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley, la decisión
de excluir la sentencia de tutela de la revisión se traduce en el
establecimiento de una cosa juzgada inmutable y definitiva. De esta forma se
resguarda el principio de la seguridad jurídica y se manifiesta el carácter de
la Corte Constitucional como órgano de cierre del sistema jurídico.
“Tercero, el
ámbito del control que ejerce la Corte cuando adelanta el proceso de selección
de fallos de tutela es mucho más amplio que el efectuado respecto de las vías
de hecho. En otras palabras, la Corte no se limita a seleccionar los fallos de
tutela arbitrarios, sino que además escoge fallos que así no se hayan situado
en los extramuros del orden jurídico, representan interpretaciones de los
derechos que plantean un problema valioso para el desarrollo jurisprudencial de
la Constitución ya que el Decreto 2591 le confiere esa facultad. Pero,
obviamente, cuando un fallo de tutela constituye una vía de hecho, éste es
contrario a la Constitución y existen poderosas razones para que forme parte de
las sentencias de instancia seleccionadas para ser revisadas por esta Corte.
Así la institución de la revisión se erige, además de las funciones ya
mencionadas, como una control específico e idóneo de los fallos de instancia
que violan de manera grosera la Constitución, esto es, son una vía de hecho.
“4.3 El
procedimiento de revisión es, por tanto, un mecanismo expresamente regulado en
la Constitución con el fin de brindar una protección óptima a los derechos
fundamentales en atención a la importancia que ellos tienen para las personas y
el sistema democrático y constitucional de derecho. Ninguna otra acción, sea
constitucional o legal, goza de un mecanismo equivalente al de la revisión de
la decisión judicial. Y no podía ser de otra manera, dada la función confiada a
la Corte Constitucional para la constante defensa de los derechos
fundamentales.
“...
“Admitir que
los fallos de tutela definitivamente decididos o excluidos para revisión sean
luego objeto de una nueva acción de tutela, sería como instituir un recurso
adicional ante la Corte Constitucional para la insistencia en la revisión de un
proceso de tutela ya concluido, lo cual es contrario a la Constitución (art. 86
C.P.), a la ley (art. 33 del Decreto 2591 de 1991) y a las normas
reglamentarias en la materia (arts. 49 a 52 del Reglamento Interno de la Corte
Constitucional). Las Salas de Selección de la Corte Constitucional, salvo sus
facultades legales y reglamentarias, no tienen la facultad de seleccionar lo
que ya ha sido excluido de selección para revisión ni una acción de tutela
contra uno de sus fallos de tutela. Esto por una poderosa razón. Decidido un
caso por la Corte Constitucional o terminado el proceso de selección para
revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un
proceso de tutela para revisión (art. 33 del Decreto 2591 de 1991 y art. 49 a
52 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional[24]),
opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1
C.P.). Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por
decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate
sobre lo decidido.”[25]
Así las cosas, la Corte concluye que en
el presente caso la sociedad demandante no podía instaurar la acción en contra
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dado que la misma se había negado
por decisión que había hecho tránsito a cosa juzgada.
4.3 La presente acción en cuanto
se dirige contra la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá.
4.3.1 Por último la Sala detecta
que la presente acción se dirige en contra de la Secretaría de Gobierno de la
Alcaldía Mayor de Bogotá, pues dentro de un proceso de licitación abierto por
la Subsecretaría de Planeación y Gestión de dicha Secretaría, al cual se
presentó VISE en Unión Temporal con otra sociedad, tal Unión fue rechazada  por
considerarse que VISE estaba incursa en una inhabilidad, que se deducía de la
existencia de una sanción impuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. Decisión que fue recurrida por VISE, pero el respectivo recurso de
reposición fue denegado, considerando la Subsecretaría que la inhabilidad
operaba de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento de ningún juez o
autoridad administrativa.
Para VISE, dado
que lo que la Subsecretaría hizo fue rechazar a la Unión Temporal en la que
participaba, por considerarla incursa en una inhabilidad alegando que ella
nacía de la declaración del Ministerio de Hacienda, se configura una clara
violación de los derechos de la sociedad demandante, que sólo puede ser
conjurada mediante una decisión del juez de tutela, en la que se defina de una
vez por todas que ante la ausencia de reconocimiento o declaratoria de
inhabilidad en la Licitación 07 de 2002 convocada por el Ministerio de
Hacienda,  VISE es hábil jurídicamente, y que las diferentes entidades a donde
se presente a licitar no pueden actuar como múltiples jueces de los hechos
ocurridos en esa licitación.
4.3.2 Al
respecto, en líneas anteriores la Sala ha explicado por qué razón no puede
producir la declaración general y abstracta que solicita VICE, ni declarar la
existencia o inexistencia de la inhabilidad en discusión, puesto que la acción
de tutela no tiene una finalidad declarativa, por lo cual no es adecuada para
establecer asuntos litigiosos, como tampoco para producir decisiones con
carácter erga omnes.
Ahora bien, en
relación concreta con la posibilidad de hacer un pronunciamiento de fondo
respecto de la actuación administrativa adelantada por la Secretaría de
Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Sala recuerda que dentro de los
presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, el juez debe verificar
la inexistencia de otro medio de defensa judicial; lo anterior por cuanto el
inciso tercero del artículo 86 superior prescribe que “esta acción sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.”
Ciertamente, como reiteradamente lo ha dicho esta Corporación, “el
carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero
del artículo 86 de la Constitución, que se acaba de transcribir parcialmente,
supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos
efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella. Solamente procede a
falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para
reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos,
como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra
providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos
procesales prescritos o caducados. La anterior la utilización de la acción para
cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos
principios constitucionales, tales como el del non bis in idem, el de cosa
juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad
jurídica.”[26]
No obstante lo anterior, existen dos excepciones a la regla según la
cual la existencia de otros mecanismos alternos de defensa judicial determinan
la improcedencia de la acción de tutela. La primera de esta excepciones se
presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. La segunda, cuando el otro medio de defensa
existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental
cuya protección se invoca, pues entonces no desplaza a la acción de tutela, que
resulta siendo procedente. En efecto, la primera de esta excepciones está
establecida por el mismo artículo 86 de la Constitución, arriba citado. La
segunda ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación.[27]
4.3.3 Ahora bien, la evaluación
concerniente a si en el presente caso la sociedad demandada tiene a su
disposición otro mecanismo de defensa judicial a su alcance que le permita
oponerse concretamente a la actuación administrativa que considera lesiva de
sus derechos fundamentales, arroja como conclusión lo que la misma demandante
admite: que tiene expedita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
y dentro de ella la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto
mediante el cual se estableció respecto de ella una causal de inhabilidad que
operaba de pleno derecho. Es más, de los datos que reposan en el expediente,
resulta claro que a la fecha del presente pronunciamiento VISE  ha hecho uso de
esos recursos judiciales a su alcance, incluyendo la solicitud de suspensión
provisional de la resolución de la Secretaría de Gobierno Distrital que se
refiere a su inhabilidad como contratante. Sin embargo, esta acción judicial no
parece apta para lograr lo que pretende el accionante a través de la presente
acción de tutela, esto es la declaración general de la inexistencia de la
inhabilidad, por lo cual enseguida se analizará la petición que hace de admitir
como procedente la presente acción de amparo.
En efecto, la
Sociedad demandante insiste en que, en este caso, los mecanismos de defensa
judicial de que ha hecho uso no son aptos para remediar la violación de
derechos fundamentales de que ha sido objeto, ni para conjurar que en lo
sucesivo se sigan produciendo situaciones que produzcan tal categoría de
vulneración; en este sentido afirma que ya hizo uso de tales mecanismos
alternos de defensa judicial, pero que, aun en caso de que prosperen sus
pretensiones por la vía contenciosa, ello no será suficiente para que cese la
vulneración de derechos como el del buen nombre y al trabajo. Lo anterior, por
cuanto la  acción de nulidad con restablecimiento contra la Alcaldía, en la
medida en que desencadena un litigio inter partes, no garantizará a VISE
que no sufrirá nuevamente, en otras licitaciones, la interpretación hecha por
la Secretaría de Gobierno. Por ello, sostiene además VISE, la función de esta
tutela no es suplantar la vía ordinaria. Y respecto de la suspensión
provisional, sostiene que en sí misma es inútil frente a los efectos que se
quieren buscar con la tutela. En tal virtud, la Sala debe detenerse a analizar
esta argumentación de la demandante, a fin de establecer si la acción de tutela
puede ser procedente, para evitar un perjucio irremediable o ante la ineficacia
de los mecanismos judiciales alternos de que se ha hecho uso.
La Sala no se
pronuncia sobre los anteriores planteamientos jurídicos porque reitera que la
razón de esta decisión consiste en que las sentencias de tutela tienen efectos inter
partes no declarativos, y por tanto esta acción resulta ser un medio
inidóneo para  lograr los objetivos que persigue la demanda.
Por lo anterior, la Sala descarta la
procedencia de la presente acción de tutela en cuanto se dirige contra la
Alcaldía de Bogotá.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero:
confirmar la Sentencia proferida el dieciséis (16) de febrero de dos mil seis
(2006) por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, que  a su vez decidió  confirmar Sentencia proferida el
cuatro (4) de noviembre de dos mil cinco (2005) por el Tribunal Administrativo
de Antioquia, Sala Octava de Decisión, en la cual se decidió: (i) negar por
sustracción de materia la acción de tutela incoada en contra de la Universidad
de Antioquia y Empresas Públicas de Medellín; (ii) rechazar por improcedente la
tutela interpuesta en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de
Gobierno, Subsecretaria de Planeación y Gestión; y (iii) Negar la tutela
interpuesta en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Segundo: Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista por el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
IMPEDIMENTO ACEPTADO
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Sobre este punto dice la demanda que de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, los concepto jurídicos de
entidades administrativos no tienen fuerza obligatoria.
[2] “1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o
concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a)
Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y
las leyes.
b)
Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los
contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.”
(Negrillas y subrayas fuera del original)
[3] “d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades
anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de
responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el
servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de
la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o
los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de
cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o
manejo.”
[4] “1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o
concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a)
Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y
las leyes.
b)
Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los
contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.”
(Negrillas y subrayas fuera del original)
[5] Consejera ponente María
Inés Ortíz Barbosa.
[6]
“CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.
“La protección consistirá en una orden para que aquel
respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El
fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión.
“Esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
“En ningún caso podrán transcurrir más de diez días
entre la solicitud de tutela y su resolución.
“La ley establecerá los casos en los que la acción de
tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión.”
[7] Se tramita ante
funcionarios judiciales y no de otra categoría.
[8] Esto significa que no es
recurso dentro de otro proceso judicial.
[9] Sentencia T-009 de 2000
[10] M.P Manuel José Cepeda
Espinosa.
[11] El artículo 48 de la Ley 270 de 1996 decía lo
siguiente: Artículo 48. Alcance de las sentencias en el ejercicio del
control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del
control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte
Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea
por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control
automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con
efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar
para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en
general. Sólo la interpretación que por vía de autoridad hace el
Congreso de la República tiene carácter obligatorio general.
2.
Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen
carácter obligatorio  para las partes. Su motivación sólo constituye criterio
auxiliar para la actividad de los jueces.
[12] De hecho en la sentencia SU-1184 de 2001 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett) se dijo frente al deber de garantizar el principio
de igualdad lo siguiente: “La garantía de una interpretación uniforme de la Carta
no se limita al ejercicio de las funciones unificadoras de la Corte
Constitucional. Requiere, además, que las autoridades judiciales del país
apliquen debidamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Para tal
efecto, esta Corporación ha fijado una clara línea relativa a la obligatoriedad
de su jurisprudencia para todos los jueces de la república. Dicha línea tiene
por eje central dos elementos. De una parte, la fuerza erga omnes de las
decisiones que se adoptan en los fallos de control constitucional abstracto de
las leyes y, por otra, la protección del derecho fundamental a la igualdad
en la aplicación del derecho”.
[13] En la sentencia T-399 de 1997 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo), se observó respecto del tema de la igualdad lo siguiente:
“El juez constitucional no se puede convertir en otro agente generador de
conductas discriminatorias, a través de la aplicación del Derecho, pues si ya
el máximo intérprete de la Carta ha fijado los criterios en virtud de los
cuales se debe resolver un caso concreto, no pueden los jueces de instancia
contravenir la doctrina si el caso que se somete a su estudio es idéntico, pues
ello implicaría otra forma de violación del artículo 13 constitucional y la
desarticulación del sistema”. En las sentencias T-603 de 1999; T-610 de 1999 y
T-611 de 1999, todas del M.P. Carlos Gaviria Díaz, se dijo frente al tema de la
igualdad, lo siguiente: “La labor de reiteración, es fundamental para
garantizar el derecho a la igualdad de personas que acuden a la acción de
tutela, con la esperanza de obtener el mismo tratamiento que los jueces de
constitucionalidad han brindado en casos semejantes, y que la jurisprudencia de
la Corte se ha encargado de unificar.”
[14] En algunos pronunciamientos de esta Corporación, se
ha afirmado como una de las razones de obligatoriedad de las sentencias de
tutela, el ser doctrina constitucional vinculante. Ver sentencias  T-175 de
1997, (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-321 de 1998 y T-466 de 1999,
ambas del M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-068 de 2000. (M.P. José Gregorio
Hernández) y T-715 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas). Al margen de esta
observación, lo cierto es que la jurisprudencia es vinculante aún para las
Salas de Revisión de la Corte Constitucional como se verá más adelante, con
fundamento en la garantía de los derechos al debido proceso y al derecho a la
igualdad.
[15] Por ejemplo, la ha ordenado la adopción de programas, planes o
políticas llamadas a beneficiar a personas diferentes a los accionantes y
declarado estados de cosas inconstitucionales, lo cual conlleva órdenes que
rebasan las partes en el caso concreto.
[16] En la sentencia SU-1023 de 2001, M.P Jaime Córdoba
Triviño, sostuvo que “Existen
circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a
ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta
cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente
contra derechos fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede
contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de
vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante
suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han
acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se
encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y
cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera
directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no
tutelantes.” (Caso Flota Mercante Grancolombiana)
[17] Al respecto puede verse
el auto 071 de 2001, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. (Caso inaplicación del
Decreto 1382 de 2000)
[18] Sent.
T-519/92. M.P. José Gregorio Hernández G.
[19] Sentencia T-281 de 2001,
M.P Alfredo Beltrán Sierra.
[20] Cf. sentencia T-010 de
1992. M.P. Alejandro Matones Caballero.
[21]
El artículo 37, inciso 2, del Decreto 2591 de
1992 prescribe:
“El que interponga la
acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha
presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la
solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso
testimonio”.
En el este caso, el aquí
accionante no satisfizo esta exigencia procesal al incoar la acción de tutela
que da origen al presente trámite, ni el juzgado de instancia se lo exigió.
[22] Sobre este punto puede
consultarse la sentencia SU - 1219 de 2001, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[23]
Así lo hacen diariamente muchas personas, cuyos memoriales son estudiados al
momento de analizar el expediente antes de elaborar el informe que la Unidad de
Tutela le presenta a los magistrados para que estos seleccionen los fallos que
habrán de ser revisados.
[24] Reglamento Interno de la Corte Constitucional,
Artículo 49. Sala de Selección de Tutelas. (…) Según el artículo 33 del
decreto 2591 de 1991, es facultad de la Sala de Selección escoger de forma
discrecional las sentencias de tutela que serán objeto de revisión. En tal
virtud, las peticiones que se reciban de personas interesadas en que se revise
un fallo de tutela, serán respondidas por el secretario general de la
Corporación, de conformidad con lo ordenado por la Sala de Selección (Acuerdo
01 de 1997).
De
la misma manera, se procederá en caso de petición de insistencia de los
particulares en la revisión de un fallo excluido de revisión, la cual es
facultativa del Defensor del Pueblo o de un magistrado de la Corte
Constitucional, en los términos del citado artículo 33 del decreto 2591 de 1991
(Acuerdo 01 de 1997).
Artículo
51. Insistencia. Además de los
treinta días de que dispone la Sala de Selección y en virtud de lo dispuesto
por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, cualquier Magistrado titular o el
Defensor del Pueblo, podrá insistir en la selección de una o más tutelas para
su revisión, dentro de los quince días calendario siguientes a:
1.
La comunicación de la Secretaría General de la Corte al despacho del Magistrado
sobre la decisión negativa de la Sala de Selección.
2.
El recibo de dicha información por parte del Defensor del Pueblo.
(Acuerdo
04 de 1992)
Mediante
sentencia del Consejo de Estado del 28 de julio de 1995 (C.P.: Dr. Yesid Rojas
Serrano), se resolvió no acceder a la petición de nulidad de este artículo.
Artículo
52. Trámite de la insistencia. Recibida
la solicitud, la Sala de Selección de turno entrará a reexaminar en los
términos y por las causales previstas en el artículo 33 del Decreto 2591 de
1991, la tutela objeto de insistencia. Si encuentra procedente la selección,
así lo hará y dispondrá su reparto. Si la decisión fuere negativa, se informará
de ello al solicitante dentro de los tres días siguientes. Contra las
decisiones de selección no procederá recurso alguno (Acuerdo 04 de 1992).
Mediante
sentencia del Consejo de Estado del 28 de julio de 1995 (C.P.: Dr. Yesid Rojas
Serrano), se resolvió no acceder a la petición de nulidad de este artículo.
[25] Sentencia SU-1219 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] Sentencia T- 1203 de
2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[27] Cf, entre otras, las
sentencias T-414 de 1992 y  SU-961 de 1999.