T-866-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-866/12
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional para la
protección de derechos fundamentales
La procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales tiene un carácter excepcional, está
supeditada, entre otras cosas, a que los efectos de una decisión judicial
vulneren o amenacen derechos fundamentales y a que no exista otro mecanismo
judicial idóneo para proteger el derecho comprometido.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
Esta Corporación ha sentado
una abundante jurisprudencia en torno a lo que en los primeros años fue
llamado vía de hecho y que más recientemente ha experimentado una
evolución terminológica hacia el concepto de causales genéricas de
procedibilidad de la acción de tutela, en cuanto a la procedencia de esta
acción constitucional para controvertir providencias judiciales (sentencias y
autos).
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que municipios controvierten
providencias de un proceso de acción de cumplimiento
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no presentarse
defecto sustantivo constitutivo de vía de hecho; ni por consiguiente, un
defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto
Referencia:
expediente T.-3.465.621
Acción de
tutela instaurada por los municipios de Gachalá y Gama, Cundinamarca, contra el
Tribunal administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta –Subsección B- y el
Juzgado Primero Administrativo del circuito de Zipaquirá.
Magistrado
Ponente:
ALEXEI JULIO
ESTRADA
Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil
doce (2012).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo de tutela proferido por  la Sección Primera del Consejo de Estado, en
la acción de tutela instaurada por los municipios de Gachalá y Gama,
Cundinamarca, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta
–Subsección B- y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá.
I. ANTECEDENTES
Los municipios de Gachalá y Gama –Cundinamarca-,
por intermedio de apoderado, interpusieron acción de tutela en la que solicitan
el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la administración de
justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la  igualdad y a
la confianza legítima.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, las accionantes sustentan su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- En el año de 1997 la Empresa
de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. tenía dentro de sus accionistas a distintas
entidades públicas, entre las que se contaban el Distrito Capital –accionista
mayoritario que poseía el 90% de las acciones-; la Nación – que poseía el 9% de
las acciones-; la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá –que poseía el 0.05%
de las acciones-; y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –que
poseía el 0.01% de las acciones- -folio 28 y 29-.
2.- En el año de 1997 la Empresa
de Energía de Bogotá S.A. inició un proceso de capitalización mediante la
emisión de nuevas acciones. En dicho proceso se aumentó el capital social
autorizado a la suma de DOS BILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL MILLONES DE PESOS
(2.370.000.000).
3.- Posteriormente, la asamblea
general de accionistas aprobó emitir veinticinco millones ochocientas noventa y
nueve mil novecientas noventa y ocho (25.899.998) acciones, que fueron
adquiridas por LUZ DE BOGOTÁ S.A. y CAPITAL ENERGÍA S.A., empresas conformadas
por capital privado.
4.- De acuerdo con el apoderado de
la parte actora que, el proceso por el cual la EEB recibió capital de las dos
empresas privadas mencionadas en el hecho n. 2, implicó una enajenación
accionaria a las sociedades Luz de Bogotá S.A. y Capital Energía S.A., por
valor de USD 2177 millones de dólares.
5.- Manifiesta la parte actora
que dicha enajenación de 25.767.200 acciones se protocolizó mediante escritura
pública número 4609 de 22 de octubre de 1997 ante la notaría Treinta y Seis del
circuito de Bogotá.[1]
6.- Afirma el apoderado que las
actividades misionales de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. se
desarrollan en la central hidroeléctrica del Guavio, ubicada en la jurisdicción
de los municipios de Gachalá, Ubalá, Gachetá, Gama y Junín, con participación
de los entes territoriales en los siguientes porcentajes, según Decreto 2291 de
1995[2]:
-Gachalá     53.168%
-Ubalá:       27.186%
-Gachetá     2.226
-Gama        17.41%
-Junín         0.003
7.- Por lo anterior, y en
atención a lo dispuesto en la ley 226 de 1995 “Por la cual se desarrolla el
artículo 60 de la  Constitución Política en
cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas
para su democratización y se dictan otras disposiciones” en sus artículos 1
y 23,[3] los municipios de Gachalá
y Gama formularon Acción de Cumplimiento contra la Empresa de Energía de Bogotá,
a fin de que se les reconociera el 10% de la enajenación de acciones realizada.
8.- Mediante sentencia de doce
(12) de enero de dos mil once (2011), el Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Zipaquirá negó las pretensiones de la demanda de cumplimiento, bajo
el argumento de que proceso realizado por la Empresa de Energía de Bogotá
E.S.P.  fue una emisión de nuevas acciones y no un proceso de venta de acciones
existentes que fueran de propiedad de alguna entidad pública.
9.- La anterior decisión fue
confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta,
Subsección b, a través de providencia de 31 de marzo de 2011, bajo el mismo
argumento esgrimido por el a quo. Adicionalmente, indicó el fallador de
instancia que no resulta acertado pretender que se dé aplicación a las reglas
contenidas en la ley 226 de 1995, solicitada por los municipios actores.
10.- Considera el accionante que
con las anteriores decisiones se incurrió en defecto sustantivo por
interpretación contraria a los postulados mínimos de razonabilidad jurídica.
11.- Este defecto sustantivo, a
su vez, conllevó a que se configurara un defecto procedimental por exceso
ritual manifiesto, en tanto “desconoció la trasferencia de acciones de la
EEB SA a Luz de Bogotá SA, y a Capital Energía SA bajo la supuesta ausencia de
prueba específica, por parte del demandante, cuando éste no fue un tema objeto
de litigio entre las partes, y aún más cuando las mismas coincidieron en la
efectiva transferencia de acciones” –folio 14-.
12.- Adicionalmente, de acuerdo
con el escrito de tutela, habría tenido lugar un defecto por desconocimiento
del precedente –folio 9-; sin embargo, respecto del mismo no se aporta sustento
alguno.
Solicitud de Tutela
Con fundamento en los hechos
narrados, el apoderado de los municipios accionantes, solicita el amparo de los
derechos fundamentales de éstos al acceso a la administración de justicia, a la
tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la igualdad, a la igualdad y a
la confianza legitima. En consecuencia, pide se declare sin efectos jurídicos
las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
-Sección Cuarta, Subsección B- de 31 de marzo de 2011 y, por el Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Zipaquirá de 12 de enero del mismo año.
Finalmente, solicita se ordene a
las entidades demandadas acceder a las pretensiones de la demanda, en especial
la relativa al pago del porcentaje de la negociación efectuada por la Empresa
de Energía de Bogotá. S.A. E.S.P. señalado en la ley 226 de 1995, artículo 23.
Respuesta de las entidades
demandadas
La Subsección “B” de la Sección
Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la existencia de un
defecto sustantivo y procedimental dentro de la providencia del 31 de marzo de
2011. En primer lugar, se desvirtúa la presencia de un defecto sustancial pues,
conforme al acervo probatorio, se demostró que el proceso realizado por la
Empresa de Energía de Bogotá E.S.P fue una emisión de nuevas acciones y no un
proceso de venta de participaciones del Estado. En consecuencia, el Tribunal consideró
que no existía el cumplimiento de los presupuestos fácticos y normativos para
dar aplicación a los artículos 1 y 23 de la Ley 266 de 1995.
En segundo lugar, en cuanto al
defecto procedimental, expone la Magistrada que la transferencia de acciones de
la E.E.B. S.A. E.S.P. a LUZ DE BOGOTÁ y a CAPITAL ENERGÍA S.A debió probarse
mediante las respectivas escrituras públicas por cuanto, el artículo 158 del
Código de Comercio exige que “toda reforma del contrato de sociedad
comercial deberá reducirse a escritura pública …” por consiguiente la
escritura pública se convierten en la prueba específica para demostrar la
realización de los negocios jurídicos aducidos.
La Empresa de Energía de Bogotá
S.A E.S.P, a través de apoderado, realizó un recuento de todos los elementos
fácticos y probatorios que rodean el asunto en estudio. Finalmente concluyó que
las sentencias atacadas no incurrieron en una vía de ya que “(i) No hubo
defectos sustantivos, pues antes bien, se estructuraron con estricta
sujeción al silogismo que ha de fundamentar dicho juicio, según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional;(ii) No hubo defectos fácticos, en
cuanto las pruebas que reposan en el expediente demuestran, sin lugar a
equívocos, que la naturaleza de los actos base de las acciones, no es la que le
atribuyen los dos municipios demandantes; (…)”
II. ACTUACIONES PROCESALES
Fallo de primera instancia
La Sección Quinta de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia de 17 de
noviembre de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela presentada.
Lo anterior, por cuanto la
solicitud  tutelar va encaminada a variar el sentido de fondo de la
controversia que fue dirimida en las providencias judiciales que se cuestionan.
Consideró el a quo que estudiar
las sentencias cuestionadas implica un desconocimiento de los principios de
cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia y autonomía de los jueces.
Finalmente, reiteró el fallador de instancia que al juez
constitucional no le está permitido inmiscuirse en la toma de decisiones
judiciales que le han sido encomendadas al juez natural y, por tanto, no es
admisible pretender que, por vía de tutela se desconozcan los procedimientos
regulares que el ordenamiento jurídico ha previsto para la protección de las
partes vinculadas a un proceso.
Impugnación.
El apoderado de la parte actora
presentó escrito de impugnación en el que solicitó que se revocará la sentencia
de primera instancia y, en su lugar, se ampararan los derechos solicitados en
el escrito de tutela.
Indicó el apoderado que la
decisión de primera instancia, al negarse a estudiar el fondo del asunto,
implicó un desconocimiento del derecho fundamental al acceso a la
administración de justicia.
Así mismo, manifestó que existe
jurisprudencia de la Corte Constitucional que indica que procederá la acción de
tutela contra providencias judiciales cuando se reúnan los requisitos para
ello.
Por lo anterior, al considerar
que en este caso se reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia
para la procedencia de la acción de tutela, la decisión del juez de instancia
debe ser emitida estudiando el fondo del asunto puesto a su consideración.
Sentencia de segunda instancia
Mediante providencia de 16 de
marzo de dos mil doce, la Sección Primera, Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, confirmó el fallo impugnado, al
considerar que por regla general la acción de tutela no procede contra
providencias judiciales, como las cuestionadas en este caso.
Acápite probatorio
-
Copia del Decreto 2291 de 1995 “por el cual se fija la proporción en
que debe distribuirse entre los municipios afectados, el impuesto de Industria
y Comercio que le corresponde pagar a la Central Hidroeléctrica del Guavio”
(Folio 22)
-
Copia de Acuerdo 01 de 1996 “por
el cual se transforma la empresa de energía de Bogotá, en sociedad para
acciones y se dictan otras disposiciones” proferido por el Concejo
de Santa Fe de Bogotá D.C (Folios 24-25)
-
Copia de escritura pública No. 4609 del 22 de octubre de 1997 expedida
en la Notaria 36 de Bogotá (Folios 27 a 52)
-
Respuesta emitida por la empresa ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. ante
derecho de petición elevado por el señor Dolfus Romero Celis (Folios 53-54)
-
Acción de cumplimiento elevada por los Municipios de Gachalá y Gama contra
la Alcaldía de Bogotá y la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. (Folios 55 a 64)
-
Providencia del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá
a través de la cual se resuelve acción de cumplimiento (Folios 65 a 74)
-
Sentencia del 31de marzo de 2011proferida por la Subsección B de la
Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca (Folios 75 a 118)
-
Salvamento de voto del Magistrado Leonardo Galeano Guevara (Folios 120 a 123)
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y
problema jurídico
En el presente caso los
accionantes, es decir los municipios de Gachalá y Gama, solicitan que se
proteja su derecho al debido proceso y a la igualdad. Los mismos,
presuntamente, fueron afectados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
– Sección Cuarta – Subsección B, así como por el Juzgado Administrativo del
Circuito de Zipaquirá al proferir sentencias de segunda y primera instancia,
respectivamente, en el proceso de acción de cumplimiento instaurado por los
mismos municipios en contra de la Empresa de Energía de Bogotá.
El
problema jurídico a resolver en este caso será si existe un error de
interpretación jurídica –a partir del cual se configuren los defectos
sustantivo y procedimental- en una providencia judicial que distingue entre i)
emisión de acciones dentro de un proceso de capitalización societaria y ii)
enajenación de acciones de una sociedad, a efectos del mandato contenido en el
artículo 23 de la ley 226 de 1995, consistente en destinar el 10% de los
procesos de enajenación accionaria a proyectos en la entidad territorial en la
cual esté ubicada la empresa cuya parte se enajena?
Para dar solución al problema
jurídico planteado, i) se recordará la jurisprudencia constitucional respecto
de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) y se
expondrá la solución de la Sala en el presente asunto.
3. Procedencia de la tutela
contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
La procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales tiene un carácter excepcional[4], está
supeditada, entre otras cosas, a que los efectos de una decisión judicial
vulneren o amenacen derechos fundamentales y a que no exista otro mecanismo
judicial idóneo para proteger el derecho comprometido. Esta Corporación ha
sentado una abundante jurisprudencia en torno a lo que en los primeros años fue
llamado vía de hecho y que más recientemente ha experimentado una
evolución terminológica hacia el concepto de causales genéricas de
procedibilidad de la acción de tutela, en cuanto a la procedencia de esta
acción constitucional para controvertir providencias judiciales (sentencias y
autos).
Inicialmente el concepto de vía
de hecho –el cual tuvo origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y, en definitiva, debe su denominación a la figura propia del derecho
administrativo- fue empleado por la Corte Constitucional para referirse a
errores groseros y burdos presentes en las providencias judiciales, los cuales
en alguna medida suponían un actuar arbitrario y caprichoso del
funcionario judicial, proceder que a su vez daba lugar a la protección
constitucional de los ciudadanos afectados por la decisión judicial.
Ahora bien, la expresión vía de
hecho, si bien resultaba ilustrativa de algunos de los eventos que pretende
describir, tales como errores burdos o arbitrariedades en las decisiones
judiciales, no abarca todos los supuestos de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, por una parte, y adicionalmente puede
entenderse que tiene una connotación de deslegitimación o sindicación
peyorativa del juez que profiere la sentencia objeto de una tutela, razón por
la cual la jurisprudencia constitucional desde hace algunos años ha sugerido el
abandono de la anterior terminología y su sustitución por la expresión causales
genéricas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5].
Por otro lado, como consecuencia
de lo anterior, el ajuste descrito trasciende de lo terminológico a lo
conceptual. En primer lugar, se establece como fundamento esencial de las
causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
la violación de la Constitución por parte de la decisión examinada. Esta
vulneración sustancial del derecho al debido proceso se materializa en los
distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional a lo
largo de estos años, entre los que se cuentan:
1.     Defecto
orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión
carece, de manera absoluta, de competencia para ello.
2.     Defecto
procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el Juez actuó al margen del
procedimiento establecido.
3.     Defecto
material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con
fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una
evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.
4.     Defecto
fáctico por no haberse decretado, practicado o valorado pruebas debidamente
solicitadas o recaudadas en el curso de proceso, o por haberse valorado pruebas
nulas o vulneradoras de derechos fundamentales.
5.     Error
inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por
parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta
derechos fundamentales.
6.     Decisión
sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de
los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha
motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.
7.     Desconocimiento
del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce
o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose
del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado,
también cuando se aparta del precedente sentado por los órganos de cierre de su
respectiva jurisdicción o de su propio precedente.
Adicionalmente, la jurisprudencia
constitucional también ha precisado como requisitos generales de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuya presencia debe ser
verificada por el juez antes de pasar a examinar las causales materiales que
darían lugar a que prosperara el amparo solicitado, los siguientes:
·
Que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia
constitucional.
·
Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicial
-ordinarios y extraordinarios- a disposición del afectado, salvo que se trate
de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable.
·
Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así, la tutela debe
haber sido interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento
de ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental.
·
Cuando se trate de una irregularidad procesal, que ésta tenga un
efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y afecte los derechos
fundamentales de la parte actora.
·
En la solicitud del amparo tutelar se deben identificar los hechos
que generaron la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado
tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido
posible.
·
Que no se trate de sentencias de tutela, por cuanto los debates
sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse indefinidamente.
Son estas las causales de
procedibilidad que la jurisprudencia ha establecido para la acción de tutela
que se dirija contra providencias judiciales.
4. Caso Concreto
En el presente caso los
accionantes, es decir los municipios de Gachalá y Gama, solicitan que se
proteja su derecho al debido proceso y a la igualdad. Los mismos,
presuntamente, fueron afectados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
– Sección Cuarta – Subsección B, así como por el Juzgado Administrativo del
Circuito de Zipaquirá al proferir sentencias de segunda y primera instancia,
respectivamente, en el proceso de acción de cumplimiento instaurado por los
mismos municipios en contra de la Empresa de Energía de Bogotá.
El problema jurídico a resolver
en este caso será si existe un error de interpretación jurídica –a partir del
cual se configuren los defectos sustantivo y procedimental- en una providencia
judicial que distingue entre i) emisión de acciones dentro de un proceso de
capitalización societaria y ii) enajenación de acciones de una sociedad, a
efectos del mandato contenido en el artículo 23 de la ley 226 de 1995,
consistente en destinar el 10% de los procesos de enajenación accionaria a
proyectos en la entidad territorial en la cual esté ubicada la empresa cuya
parte se enajena?
Pasa la Sala a resolver el asunto
planteado.
Al tratarse de una acción de
tutela contra providencias judiciales debe estudiarse como asunto preliminar el
cumplimiento de los requisitos genéricos de procedibilidad, para, si estos
fueron satisfechos, abordar el asunto de fondo que es planteado en la acción.
Lo primero que debe verificarse
es que el asunto presenta un problema de relevancia constitucional, lo cual, en
este caso, se comprueba fácilmente, por cuanto se plantea la posible afectación
de los derechos al debido proceso y a la igualdad por un error sustantivo de
los falladores en las dos instancias del proceso.
En segundo lugar es determinante
la afectación que el posible error tiene en el resultado de la providencia
controvertida, ya que, de comprobarse su existencia, cambiaría el sentido de la
sentencia dentro del proceso de acción de cumplimiento, siendo entonces
esencial en la causa judicial, por lo que también se cumple este requisito.
Así mismo, la acción se interpone
por quien tiene un interés legítimo y directo en el resultado del proceso,
verificándose la legitimación de la parte activa en el proceso constitucional.
La providencia controvertida no
es una sentencia que ponga fin a un proceso de tutela, sino que se trata, como
en numerosas ocasiones se ha manifestado, de un proceso de acción de
cumplimiento.
Se agotaron los recursos
previstos por el ordenamiento para este tipo de acciones, pues la el artículo
26 de la ley 393 de 1997 sólo prevé el recurso de impugnación dentro del
proceso en cuestión –siendo el 27 el que establece el procedimiento a seguir
para su resolución-, el cual fue agotado por el apoderado de los accionantes.
Finalmente, se observa que la
acción de tutela se interpuso dentro de un tiempo razonable, pues la sentencia
de segunda instancia que puso fin al proceso de acción de cumplimiento fue
proferida el 31de marzo de 2011 y la acción que ahora se resuelve fue
interpuesta el 15 de agosto de 2011, es decir, cuatro meses y medio, término
que se aprecia como razonable por esta Sala.
Son estas las razones por las que
la Sala entra a conocer de fondo el asunto litigioso.
Al respecto debe decirse que el
demandante plantea la existencia de un vicio sustantivo, un vicio procedimental
por exceso ritual manifiesto y el desconocimiento del precedente como
fundamentos de una presunta vía de hecho.
Sea lo primero decir que sobre el
tercer aspecto, esto es el desconocimiento del precedente judicial, la Sala no
hará referencia, pues no es sustentado en el cuerpo de la acción de tutela
interpuesta; el apoderado de los accionantes se limita a hacer mención del
mismo sin ahondar en las razones que permitirían establecer su configuración en
el presente caso, por lo que la Corte no encuentra materia para pronunciarse.
Respecto de los defectos
sustantivo y procedimental por exceso ritual manifiesto, la Sala no aprecia la
existencia de los mismos y, por el contrario, encuentra que los argumentos
presentados son la reiteración de aquellos planteados durante las instancias en
el proceso de acción de cumplimiento.
Como sustento del defecto
sustantivo el demandante apunta sus discrepancias con la sentencia de primera y
segunda instancia, más no señala cuáles serían las equivocaciones insalvables
en que habría incurrido el fallador y que, en consecuencia, se aprecian como la
vulneración evidente de su derecho al debido proceso dentro del juicio de
acción de cumplimiento.
En el escrito de acción el
demandante manifiesta
“Constituye
vía de hecho, desconocer la obligación clara, expresa y exigible contenida en
el artículo 23 de la ley 226 de 1995, de destinar a inversión en proyectos de
desarrollo en los Municipios de Gachalá, y de Gama, del porcentaje que les
corresponde dentro del diez por ciento (10%) del producto neto de la enajenación
de VEINTICINCO MILLONES SETESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTAS
(25.767.200) acciones realizada por la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ
S.A. E.S.P. a las sociedades LUZ DE BOGOTÁ S.A. y CAPITAL ENERGÍA S.A.”
Para sustentar sus afirmaciones
el accionante enumera una serie de hechos que tuvieron lugar durante el proceso
de capitalización de la EEB y, en un aparte denominado “Demostración”,
sostiene:
“2. La
interpretación de los artículos 1 y 23 de la ley 226 de 1996, realizada por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y del Juzgado Primero Administrativo
del Circuito de Zipaquirá, en las sentencias objeto de censura, constituye
manifiesta VÍA DE HECHO configurada en Defecto Sustantivo por una
interpretación que contraría “los postulados mínimos de la razonabilidad
jurídica”.
3. La
interpretación de los artículos 1 y 23 de la ley 226 de 1995, no se acompasa
con la razonabilidad de la regla jurídica contenida en ellos y a la adecuación
silogística de los elementos fácticos. Es claro el artículo 1 de la mencionada
Ley al establecer el ámbito de aplicación de la misma:
‘La presente
ley se aplicará a la enajenación, total o parcial a favor de particulares de
acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad
del Estado y en general, a su participación en el capital social de cualquier
empresa.
La
titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de
que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos
públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien
porque fueron adquiridas con recursos públicos o del tesoro público’
El artículo
23, contiene la siguiente regla jurídica:
‘El 10% del
producto neto de la enajenación de las acciones o bonos obligatoriamente
convertibles en acciones, con exclusión de las correspondientes a las entidades
financieras, se invertirá, por parte del gobierno, en la ejecución de proyectos
de desarrollo regional en la misma entidad territorial, departamental o
distrital en la cual esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas
acciones se enajenen.’
[luego el
accionante cita un extenso aparte de la sentencia de segunda instancia del
proceso de acción de cumplimiento]
“5. De esta
suerte, la interpretación de los artículos 1 y 23 de la ley 226 de 1995
realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deviene
inconstitucional toda vez que su preterición constituye VÍA DE HECHO, y tuvo
incidencia definitiva en el fallo de segunda instancia del proceso de acción de
cumplimiento, por cuanto la emisión de nuevas acciones por parte de la Empresa
de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., y su posterior enajenación (acreditada en el
expediente) a las sociedades Luz de Bogotá S.A., y Capital Energía S.A., se
adecuan a los supuestos de hecho contenidos en las reglas mencionadas
anteriormente, y en consecuencia es obligatorio el pago del diez por ciento
(10%) del valor neto de la transacción. La sentencia de segunda instancia debe
acompasar su decisión con los Derechos Fundamentales invocados como vulnerados,
y ordenar a las entidades públicas demandadas el pago inmediato de la
participación de los entes territoriales para el desarrollo sostenible, e
inversión social de conformidad con el espíritu de la ley.” –folios 11 y 12-
De la misma
forma, como sustento de un defecto procedimental –por exceso ritual manifiesto-
sostiene que la interpretación de la normatividad aplicable que realizaron el
Juez de primera instancia y el Tribunal desconoció que en desarrollo de la sana
crítica el juez debe buscar la justicia material. En este sentido manifestó:
“La arbitraria
y caprichosa interpretación de los artículos 1 y 23 de la ley 226 de 1995,
devino en exceso ritual, en tanto desconoció la trasferencia de acciones de la
EEB SA a Luz de Bogotá SA, y a Capital Energía SA bajo la supuesta ausencia de
prueba específica, por parte del demandante, cuando éste no fue un tema objeto
de litigio entre las partes, y aún más cuando las mismas coincidieron en la
efectiva transferencia de acciones” –folio 15-.
Como puede
observarse el accionante fundamenta la anotada vía de hecho única y
exclusivamente en una diferente interpretación de los artículos 1 y 23 de la
ley 226 de 1995, más no señala de forma concreta y precisa los elementos
irrazonables o los graves errores en la interpretación de los falladores de
instancia en el proceso ordinario. De esta forma, encuentra la Sala que la
acusación contra las providencias del proceso de acción de cumplimiento no fue
sustentada adecuadamente en la acción que ahora se resuelve.
Adicionalmente,
del análisis que la Sala hace de la sentencia de segunda instancia que resuelve
la acción de cumplimiento, no se encuentran elementos que demuestren errores
graves de interpretación o posiciones irrazonables que, además, hayan conducido
a la vulneración de derechos de la parte accionante. Pasa la Sala a sustentar
esta afirmación.
En la sentencia
de segunda instancia que ahora se controvierte ante la jurisdicción de tutela
se inicia con un extenso resumen de la sentencia de primera instancia. En este
apartado se recuerda que el a quo trajo a colación la definición que la
real academia española de la lengua tiene de enajenación –folio 82-; que la
enajenación de acciones implica que el Estado se despoje del dominio de dichas
acciones o bonos o capital social de cualquier empresa y lo transfiera a
particulares, de manera que si el Estado no recibe precio alguno no es posible
hacer la transferencia del 10% de nada –folio 83-; recuerda el análisis de
algunos elementos probatorios realizado por el juez de primera instancia
–folios 83 y 84-; con base en esto, el a quo puntualizó que la EEB no
enajenó acción alguna en favor de LUZ DE BOGOTÁ S.A. ni de CAPITAL ENERGÍA S.A.
E.S.P. toda vez que no recibió de dichas entidades suma alguna por la entrega
de acciones.
A partir de
este punto,  luego de expuestos los argumentos de la impugnación, el Tribunal
Administrativo analizó los requisitos de procedibilidad de la acción de
cumplimiento –folios 89 a 94-.
Posteriormente,
desarrolla un aparte cuyo objetivo es establecer las diferencias entre los
procesos de enajenación de acciones, capitalización, transformación y fusión de
sociedades. Para esto parte del concepto n. 1513 de 9 de octubre de 2003,
emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, en el que se interpreta
el alcance y limitaciones derivadas del artículo 60 de la Constitución, que
refiere el tema de promoción de acceso a la propiedad como una obligación en
cabeza del Estado –folio 94-.
Al finalizar
dicho análisis, detalla las etapas surtidas en pro de la reorganización de la
estructura administrativa de la EEB S.A. E.S.P., detallando el proceso de
creación de EMGESA S.A. E.S.P. y de CONDENSA S.A. E.S.P. –folios 106 a 109-.
Con base en
dichas consideraciones aborda el análisis del caso concreto del cual resulta
conducente citar los siguientes apartes:
“De lo
anterior se extrae que los actos contenidos en el Acta No. 16 del 15 de octubre
de 1997 protocoliza mediante escritura pública N. 4609 del 22 de octubre de
1997 constituyen un proceso de transformación de la EEB, es decir, la EEB
sufrió un proceso de capitalización y no de enajenación de la propiedad
accionaria estatal. Toda vez que no se adoptó un programa de enajenación
(artículo 6 ley 226 de 1995), no fueron incluidas condiciones especiales de
preferencia, no se fijó un precio accionario en desarrollo de dicho programa,
tampoco hubo traslado de dominio, toda vez que, las nuevas empresas entraron a
formar parte de la EEB con el propósito de fortalecerla.
Con tales
fines, se debe precisar que la EEB inició el referido proceso de capitalización
mediante la emisión de nuevas acciones, proceso tal que se llevó a cabo
aumentando el capital autorizado a la suma de DOS BILLONES TRESCIENTOS SETENTA
MIL MILLONES DE PESOS (2.370.000.000). Posteriormente, mediante el reglamento
de suscripción de la asamblea general de socios aprobó emitir VEINTICINCO MIL
OCHOCIENTAS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTAS NOVENTA Y OCHO [sic]
(25.899.998) acciones con un valor nominal de diez mil pesos C/u ($10.000), las
cuales fueron adquiridas posteriormente, como se precisó por LUZ DE BOGOTÁ S.A.
y CAPITAL ENERGÍA S.A..
Por tanto, una
vez adquiridas las referidas acciones por medio del contrato de suscripción, la
EEB pasó de tener un capital suscrito de DOS BILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL
MILLONES DE PESOS ($2.370.000.000) incrementando la participación del sector
privado a un 48.49%, pero conservando la propiedad accionaria estatal
idénticas condiciones a la que ostentaba antes de que se sucediera la
enajenación de las nuevas acciones que emitió como forma de capitalizarse para
adquirir nuevos recursos, aportes estos que sin lugar a dudas son de propiedad
de particulares y no del Estado.
Así las cosas,
es claro para la sala de decisión que el subjudice no hubo en ningún
momento una enajenación de acciones, por el contrario hubo una emisión de
nuevas acciones cuya titularidad se radicó en LUZ DE BOGOTA S.A. y CAPITAL
ENERGÍA S.A. al momento en que dichas empresas aceptaron la oferta de suscripción
realizada por la EEB.
Es así, como
en atención a que el dominio del capital accionario estatal en ningún momento
fue trasladado a algún particular, por el contrario este siguió perteneciendo
incólume, a lo largo del proceso de capitalización realizado por la EEB, que no
fue más que un mecanismo para permitir el aumento del capital social mediante
el aporte de dineros privados, por tanto, no resulta acertado pretender que se
dé aplicación a las reglas contenidas en la ley 226 de 1995 puesto que la misma
es únicamente aplicable a supuesto fácticos absolutamente ajenos al presente
caso.” –folios 113 y 114-
El anterior
recuento deja ver que tanto en la sentencia de primera instancia, como en la
proferida por el Tribunal Administrativo en segunda instancia se realizó un
análisis completo y razonable de los elementos probatorios existentes, se
expusieron los argumentos jurídicos y económicos que se consideraron relevantes
al caso y, finalmente, se resolvieron todos y cada uno de los aspectos de
derecho puestos a consideración del fallador en el proceso de acción de
cumplimiento, exponiendo interpretaciones, argumentos y conclusiones que se
aprecian como el fruto de análisis lógicos y sustentables dentro del proceso
judicial.
Con base en los
argumentos expuestos, la Sala Octava de Revisión negará el amparo por cuanto no
se aprecia en las sentencias cuestionadas fundamento alguno que permita
concluir que en ellas se presentó un defecto sustantivo constitutivo de vía de
hecho; ni, por consiguiente, un defecto procedimental por exceso ritual
manifiesto, al que habría conducido una incorrecta valoración probatoria,
derivada de una errónea interpretación de la normatividad aplicable.
IV. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
la sentencia de segunda instancia en el proceso de acción de tutela proferida
por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 16 de marzo de 2012 y, en su
lugar, NEGAR la acción de tutela interpuesta por los municipios de
Gachalá –Cundinamarca- y Gama –Cundinamarca-.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ALEXEI
JULIO ESTRADA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Ausente
con permiso
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Es de resaltar que en dicha escritura no se utiliza el
término enajenación. Por el contrario se indica que “se eleva a escritura
pública la reforma contenida en el acta 16 del 15 de octubre de 1997, en la
cual se aprobó el aumento del capital autorizado en la suma de trescientos
setenta mil millones de pesos”.- Folio 27 y 28, cuaderno 1.
[2] Folio 22, cuaderno 1
[3] ARTÍCULO 1o. CAMPO DE
APLICACIÓN. La presente ley se aplicará a la
enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos
obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en
general, a su participación en el capital social de cualquier empresa.
La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el
hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los
órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o
bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.
Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la
propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se
entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo
mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.
ARTÍCULO 23. El 10% del producto neto de la
enajenación de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones,
con exclusión de las correspondientes a las entidades financieras, se
invertirá, por parte del Gobierno, en la ejecución de proyectos de desarrollo
regional en la misma entidad territorial, departamental o distrital en la cual
esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen.
[4] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992.
[5] Así, en fecha reciente, sostuvo esta Corporación: “[e]n los últimos
años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional
acerca de las situaciones que hacen viable  la acción de tutela contra
providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir que las
sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por
causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no
implican que la sentencia sea necesariamente una «violación flagrante y grosera
de la Constitución», es  más adecuado utilizar el concepto de «causales
genéricas de procedibilidad de la acción»  que el de «vía de hecho»”, sentencia
T-774 de 2004.