T-058-19
Sentencia T-058/19
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS Y NIÑAS
INDIGENAS-Caso en que no se aprueba la solicitud de
legalización de aula satelital en una comunidad indígena
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS Y
NIÑAS INDIGENAS-Flexibilidad cuando se encuentren
involucrados los derechos de menores indígenas
En los casos
donde se encuentren involucrados los derechos de los menores indígenas
individualmente considerados o de las comunidades a las que estos pertenecen,
la valoración de las reglas de procedencia de la agencia oficiosa debe
responder a una visión más flexible del asunto de forma que esto no sea un
obstáculo para acceder al amparo de los derechos de especial protección que
pueden estar siendo amenazados y vulnerados
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS DE COMUNIDAD
INDIGENA DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA-Caso en el
que no se aprobó la solicitud de legalización de aula satelital en una
comunidad Wayuú
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN EL
DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA-Factores determinantes
(i) La
ausencia de medidas administrativas y presupuestales necesarias para evitar la
vulneración de derechos; (ii) la presencia de fallas institucionales a nivel
étnico, (iii) “[l]a falta de un buen sistema estadístico sobre la población
Wayuú [que] limita la capacidad de respuesta oportuna e integral del
Estado frente a situaciones de crisis”
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS Y NIÑAS
INDIGENAS DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA-Situación
actual
DERECHO A LA EDUCACION-Importancia para el ejercicio de otros derechos
DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION DE
LAS COMUNIDADES ETNICAS Y SUS INTEGRANTES-Debe
respetar y desarrollar su identidad cultural
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS Y NIÑAS
INDIGENAS-Doble protección, en forma igualitaria y
en forma diferencial
En punto a
la educación de niños indígenas, la Constitución reconoce una doble protección
(i) en forma igualitaria, el derecho fundamental a la educación de todos los
niños (derivada del carácter universal del derecho) garantizándoles la
posibilidad de adquirir una educación por lo menos en pie de igualdad con el
resto de la comunidad nacional y (ii) en forma diferencial, el derecho
fundamental a la educación que busca esencialmente la promoción de la igualdad
de oportunidades y la prohibición de discriminaciones injustificadas
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Prohibición de discriminación
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS Y NIÑAS
INDIGENAS-Obligaciones de la comunidad, la familia
y el Estado
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido
y alcance
CONSULTA PREVIA-Afectación
directa para determinar su procedencia
El concepto de “afectación directa” es un factor clave para
determinar qué tipo de medidas deben consultarse a los pueblos
interesados. Sin embargo, según lo ha reconocido la jurisprudencia
constitucional, la determinación de las circunstancias que configuran dicho
supuesto no es una tarea fácil pues debe verificarse, en cada caso
concreto, si dicha característica se configura considerando, algunos criterios
orientadores para estos efectos
INTERES SUPERIOR DEL MENOR CONFORME A LO
DISPUESTO EN EL ARTICULO 44 DE LA C.P.-Reglas
El
reconocimiento del carácter fundamental de sus derechos; la corresponsabilidad
de la familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y protección de los
menores de edad; la garantía de su desarrollo integra; protección frente a
riesgos prohibidos y la prevalencia del interés superior del menor de edad
AUTONOMIA
INDIGENA-Limitaciones admisibles en aras del
interés superior del niño
Referencia: Expediente
T-6.764.333
Acción de tutela
interpuesta por María del Carmen González Pushaina y Yakelin Ipuana Epinayu
contra el Ministerio de Educación Nacional y la Administradora Temporal del
Sector Educativo del Departamento de La Guajira, Distrito de Riohacha y los
Municipios de Uribia y Maicao
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de
dos mil diecinueve (2019)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1. El veinte (20) de diciembre de 2017, María
del Carmen González Pushaina y Yakelin Ipuana Epinayui, como madres de familia
de la comunidad indígena Wayuú Jamichimana, interpusieron acción de tutela
contra el Ministerio de Educación Nacional (en
adelante, MEN) y la Administradora Temporal del Sector Educativo del
Departamento de La Guajira, Distrito de Riohacha y los Municipios de Uribia y
Maicao (en adelante, la Administradora), solicitando la protección de los
derechos fundamentales a la educación de menores indígenas en contexto propio,
igualdad, consulta previa, debido proceso y autonomía de las comunidades
indígenas, buscando que se ordene a las accionadas realizar el procedimiento de
consulta previa con el fin de que la comunidad defina si acepta o no que los
niños de la comunidad se matriculen en otra escuela; así mismo, solicitan que
se adelante el procedimiento a que haya lugar para efectos de “[o]btener el
código DANE para la escuela en la comunidad Jamichimana”[1] y que se autorice la
matrícula de los menores en dicha aula.
B.
HECHOS RELEVANTES
2. Según lo manifestado por las tutelantes,
como es común en el Distrito de Riohacha y en los territorios Wayuú en todo el
departamento de La Guajira, hace aproximadamente diez (10) años viene
funcionado una escuela satélite en la comunidad Jamichimana[2] la cual no cuenta con
código DANE.
3. Como lo ponen de presente las accionantes,
en el marco de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de
la prestación del servicio de educación, según el Decreto-Ley 028 de 2008, la Administradora
ha iniciado actividades tendientes a organizar el funcionamiento del servicio público
educativo, en particular, de las escuelas satélite.
4. De conformidad con la información
suministrada por las tutelantes, en lo relacionado con el nombramiento de
docentes en la zona rural indígena, los docentes requeridos fueron designados y
avalados por su autoridad tradicional -debidamente reconocida y posesionada-.
5. El veinticuatro (24) de noviembre de
2017, la Gerente designada para el Sector Educación en el Distrito de Riohacha,
Administradora Temporal, mediante Resolución 869[3]
resolvió “no aprobar la solicitud de legalización del aula satelital
denominada aula JAMICHIMANA, de conformidad con la parte motiva de esta
Resolución”[4].
6. Para las accionantes, dicha decisión no
tuvo en cuenta, entre otros aspectos, (i) el contexto étnico de los pueblos Wayuú
y las situaciones cotidianas que hacen que las comunidades tengan la necesidad
de tener sus propias escuelas –como ha sucedido con comunidades cercanas.
Asimismo, indicaron que cumplieron las exigencias arquitectónicas requeridas
por la Administradora en sus visitas (tales como la construcción de una cocina
étnica, comedor y baños) pese a que son un clan sin muchos recursos económicos;
tampoco (ii) la voluntad de la comunidad y su autoridad tradicional. Finalmente,
afirman que la decisión (iii) conlleva a que los menores acudan a otras
escuelas, separándolos de sus familias y generando situaciones que pueden
destruir “el frágil etnosistema que hemos logrado preservar, poniendo
en riesgo la tranquilidad de nuestras familias”[5] así como una deserción
escolar masiva.
C.
RESPUESTA DE LAS
ENTIDADES ACCIONADAS Y
VINCULADAS
7. Mediante auto del veintiuno (21) de diciembre
de 2017, el Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Riohacha resolvió admitir la acción de tutela instaurada. El veintisiete (27)
de diciembre de 2017 ordenó vincular a la Gobernación del Departamento de La
Guajira y a la Secretaría de Asuntos Indígenas del Departamento y, el tres (3)
de enero de 2018, ordenó vincular al Ministerio del Interior.
Ministerio
de Educación Nacional[6]
8. Margarita María Ruíz Ortegón, como
asesora de la Oficina Jurídica del MEN, contestó la demanda manifestando que
dicha cartera no está legitimada por pasiva pues dentro de las funciones de la Administradora,
durante la vigencia de la medida correctiva, se encuentra el ejercicio de las
competencias establecidas en virtud de la Ley 715 de 2001. Agregó que, al
tratarse de la realización de una consulta previa, el Ministerio del Interior es
quien tiene la competencia para esos efectos.
Administradora Temporal del Sector
Educativo del Departamento de La Guajira, el Distrito de Riohacha y los
municipios de Maicao y Uribia[7]
9. Alba Lucía Marín Villada, actuando en
calidad de Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento
de La Guajira rindió informe manifestándose en torno a la existencia y
funcionamiento indebido de varias ‘aulas satélite’ en dicho territorio así como
a la proliferación descontrolada de las mismas. Dicha situación motivó la
intervención del sector educativo y ha originado el desarrollo de auditorías[8] por parte de gerencia
en educación del Distrito de Riohacha, a través del
área de cobertura.
10. Frente al nombramiento de educadores[9], informó que las
autoridades tradicionales otorgaron aval para unos docentes que fueron
nombrados para la sede principal del Centro Etnoeducativo No. 12 y no
para el aula satélite ubicada en la comunidad Jamichimana pues no se encontraba
legalizada. Teniendo en cuenta la responsabilidad de la gerencia educativa no
se puede aprobar una sede [satélite] que no cumpla con el mínimo de requisitos
para la prestación del servicio en condiciones dignas, por lo que la habilitación
no obedece al capricho de la autoridad educativa, sino a un estudio técnico a
través del cual se determina su conveniencia y necesidad de acuerdo al
cumplimiento de ciertos requisitos previamente determinados.
11.  Aclaró que el concepto de ‘aula
satélite’ fue diseñado para prestar el servicio de educación a sectores o
comunidades impenetrables por la dificultad en las vías de acceso o distancias
a recorrer. En este sentido, la existencia de un centro etnoeducativo cercano
impide la aprobación de un aula satélite pues violaría flagrantemente la naturaleza
de dichas aulas. Así pues, la Administradora ha presentado alternativas para
proteger el derecho a la educación de los menores de la comunidad Jamichimana,
por ejemplo, a través de la garantía de cupos en la sede Cachaca perteneciente
al Centro Etnoeducativo No. 15. En este orden, la Administradora solicitó que
se deniegue la acción de tutela por no existir vulneración a los derechos
fundamentales alegados.
Gobernación del Departamento de La Guajira
12. Según consta en el respectivo
expediente, la Gobernación del Departamento de La Guajira no se
pronunció ni emitió respuesta alguna en el trámite de tutela.
Secretaría de Asuntos Indígenas del
Departamento de La Guajira[10]
13. Xiomara Curvelo Ipuana, en calidad de
Secretaria de Asuntos Indígenas del Departamento de La Guajira, presentó
respuesta indicando que lo manifestado y pretendido en la acción de tutela
carece de fundamentos de hecho y derecho, motivo por el cual solicitó que se
declare la improcedencia de la acción de tutela así como su desvinculación de
la misma al no ser de su competencia lo aquí pretendido.
Ministerio del Interior[11]
14. Jorge Eliecer González Pertúz, en
calidad de Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, manifestó
que la consulta previa no es procedente en el presente caso, esto es, para
efectos de determinar si acepta o no que los menores
sean matriculados en otra escuela, toda vez que “(…) ello resultaría
PERJUDICIAL, frente al interés superior del menor, que se encuentra por encima
de los demás derechos”[12].
Asimismo, resaltó la ausencia de vulneración del derecho a la consulta previa
de la comunidad Jamichimana pues las situaciones físicas del aula impiden que
se desarrolle la adecuada prestación del servicio de educación. De esta manera
advirtió que, de concederse la acción de tutela, se afectaría la prestación de del
servicio contrariando de forma flagrante los derechos fundamentales de los
niños y el interés superior del menor. Por lo demás, indicó que tampoco se
aportó prueba alguna que permitiera al juez valorar las supuestas violaciones
frente al proceso de consulta previa, trámite que, en este caso, debe ceder
ante la posible afectación de los derechos de los niños.
D.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Decisión de primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado
Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Riohacha, el cuatro (4)
de enero de 2018
15. El Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
resolvió tutelar los derechos a la educación, igualdad, consulta previa, debido
proceso y autonomía de las comunidades indígenas, ordenando a la Administradora
dejar sin efectos la Resolución 869 de 2017 en el término de cuarenta y ocho
(48) horas. Asimismo, en conjunto con el Ministerio del Interior y con el
acompañamiento del MEN, le ordenó realizar una consulta previa a la comunidad
Wayuú Jamichimana -ubicada en la jurisdicción del Distrito de Riohacha- sobre
la decisión de no legalizar el aula satélite así como el consiguiente
traslado de los niños de la comunidad a otra sede educativa.
16. El juzgado destacó el derecho de las
comunidades indígenas a tener una educación especial que garantice sus necesidades;
así como el cumplimiento del compromiso en la construcción del baño, cocina y
comedor por parte de la comunidad, concluyendo que la razón de la negación fue
únicamente la cercanía del aula satélite de la comunidad a un centro
etnoeducativo.
17. Así, subrayó que la consulta previa
puede realizarse frente a diferentes aspectos y, por ello, el juez
constitucional puede ordenar su realización frente a diversas circunstancias toda
vez que su aplicación no se restringe a supuestos taxativos. En este caso, según
el juez de instancia, la Resolución 869 es una medida administrativa que afecta
directamente a la comunidad Jamichimana ya que los niños que reciben clases en
el aula objeto de dicha resolución, deben trasladarse a otro lugar distante de
su ubicación, con las implicaciones que de esto puedan surgir. Asimismo, la Administradora,
de manera arbitraria, decidió cerrar el aula escolar sin tener en cuenta las
percepciones de la autoridad tradicional que representa a esa comunidad.
Impugnación[13]
18. El Ministerio del Interior impugnó
la decisión adoptada por el juez de primera instancia, solicitando revocar la
providencia pues en su concepto no se han vulnerado los derechos a la
educación, a la igualdad y a la consulta previa ya los derechos de los menores,
los cuales deben prevalecer, se encuentran de por medio. En tal sentido, “(…) no es necesario llevar a cabo el trámite establecido en las
directivas presidenciales 01 de 2010, 010 de 2013 y demás disposiciones
legales, siempre y cuando las entidades accionadas garanticen en los términos
establecidos por la corte (sic), esto es “una continua interlocución, para así
lograr la mayor efectividad de las medidas y se cumpla la garantía
constitucional de satisfacer el derecho constitucional a la educación propia,
alimentación, entre otros, en cosmovisión, cosmogonía, cosmología, usos y
costumbres”[14].
19. Argumentó que la Administradora “realizó
mecanismos ágiles e inmediatos tendientes a proteger el derecho a la educación
sin someter para su prestación y garantía el trámite administrativo de la
consulta previa, ya que dispuso el traslado de los estudiantes al centro
etnoeducativo No. 15. el cual cuenta con todos los cupos necesarios para
atender a los niños y garantizar el Derecho Fundamental a la Educación de
manera digna y con todas las medias (sic) tendientes y previstas en
temas de salubridad, formación moral, intelectual y física de los educandos”[15].
20.
Finalmente, obra en el expediente un escrito de
impugnación de la Administradora Temporal para el Sector Educativo en el
Departamento de La Guajira. Sin embargo, en dicho escrito se evidencia el
nombre de otro accionante -perteneciente a otra comunidad indígena- así como
diferente número de radicación.
Decisión de segunda instancia: Sentencia proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala Penal, el dieciséis (16)
febrero de 2018
21. El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Riohacha resolvió en segunda instancia (i)
revocar la sentencia proferida por el Juzgado Único de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad en lo que respecta a los derechos fundamentales de
igualdad, debido proceso, consulta previa y autonomía de las comunidades nativas;
(ii) conceder el amparo al derecho fundamental a la educación de manera
integral, incluyendo el transporte y alimentación de los veintiocho (28) niños
matriculados de la comunidad Jamichimana y (iii) ordenar a la Administradora realizar
los trámites pertinentes para cubrir lo equivalente al transporte y
alimentación de los veintiocho (28) niños de la comunidad Jamichimana que están
siendo reubicados en el Centro Etnoeducativo No. 15.
22. Destacó que la consulta previa debe tener
lugar antes de la expedición de las decisiones administrativas, lo que no se
presentó en este caso así como tampoco una oposición al respecto por parte de
la comunidad interesada. Así, al entenderse que la decisión tomada por la
Administradora ya está en ejecución, esta “situación
conllevaría al incumplimiento de uno de los requisitos fundamentales que cobija
las consultas previas”[16].
En cualquier caso, para el Tribunal, la decisión adoptada por la Administradora
estuvo dotada de un proceso de auditoría y socialización con la comunidad,
atendiendo a las solicitudes que las mismas autoridades tradicionales
presentaron; asimismo, aquella demostró diligencia en aras de superar los
impases presentados respecto del cumplimiento de los requisitos de las aulas
satélite y de no afectar el derecho a la educación de los menores de la
comunidad Jamichimana; concluyendo el ad quem que existió efectivamente un
diálogo con la anterioridad a dicha determinación. Frente
al debido proceso e igualdad alegados, la Resolución 869 dispuso la posibilidad
de interponer recursos, cuyo ejercicio no se evidenció en el presente caso,
motivo por el cual no podría alegarse su vulneración. Así, el Tribunal de segunda instancia, no encontró vulneración alguna al
debido proceso, igualdad, consulta previa y autonomía de las comunidades
indígenas.
23. En cuanto al derecho a la educación,
resaltó su contenido especial para los pueblos indígenas pues debe tener por
objeto conservar sus usos, costumbres y creencias. Aunque la Administradora
dispuso el traslado de los estudiantes al Centro Etnoeducativo No. 15[17], el cual “no
se aparta de su entorno socio cultural ya que se encuentra en una zona habitada
exclusivamente por miembros de la comunidad Wayuu”[18], esto
constituye -para el Tribunal- una ‘simple manifestación’ al no evidenciarse las
condiciones de dicho desplazamiento en términos de cobertura del servicio educativo.
E.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
24. Por medio del auto del treinta y uno
(31) de mayo de 2018, la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de la Corte
Constitucional dispuso la selección para revisión del expediente T-6.764.333,
correspondiéndole esta labor al Magistrado Alejandro Linares Cantillo[19].
25. Mediante autos
del nueve (09) de julio y nueve (09) de agosto de 2018, el Magistrado
sustanciador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento
de la Corte Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión con el fin de
recaudar elementos de juicio relevantes para el proceso[20].
Auto del nueve (9) de julio de 2018,
comunicado mediante oficios OPTB-1828/18 al OPTB-1830/18 del once (11) de julio
de 2018
Oficio 2018-ER-164355 del 23 de julio
de 2018, suscrito por Gloria Amparo Romero Gaitán, Asesora de la Oficina
Jurídica del Ministerio de Educación Nacional
26. El Ministerio de Educación Nacional,
manifiesta que la Constitución planteó la descentralización del Estado. Particularmente,
la Ley 715 de 2001 dispuso la descentralización de competencias en relación con
el servicio educativo, estableciendo que son las entidades territoriales
certificadas quienes tienen facultades para dirigir, organizar y planificar la
prestación de este servicio. Dicho esto, según el marco de competencia de la
Administradora, a esta le corresponde, entre otras, ejercer durante la vigencia
de la medida correctiva de asunción temporal, las competencias que -en virtud
de la Ley 715- le corresponden a las autoridades territoriales mencionadas en
materia de educación y actuar como jefe del organismo intervenido en la administración
del servicio público educativo[21]. Con base en lo expuesto, el MEN concluyó que carece de
legitimación por pasiva en la presente acción de tutela y que es la Administradora
quien “debe dar cuenta de estos temas y solicitudes y demás asuntos que de
ellos se derive”[22].
Oficio
2018AT00495 del 18 de julio de 2018, suscrito por Alba Lucía Marín Villada[23], Administradora Temporal para el Sector Educación en el
Departamento de La Guajira
27. La Administradora Temporal para el
Sector Educación en el Departamento de La Guajira, el Distrito de Riohacha y
los Municipios de Maicao y Uribia, mediante oficio del 18 de julio de 2018
manifiesta lo siguiente:
(i)
Los estudiantes de la comunidad indígena
Wayuú Jamichimana se encuentran actualmente matriculados en el Centro
Etnoeducativo No. 12, sede principal (en
adelante, el CE). Específicamente, en el primer
semestre del año 2018, asistieron a clase en el aula satélite ubicada en la
ranchería Jamichimana. Para el segundo semestre del mismo año, iniciaron la
atención en el CE, debido a que “(…) ya cuentan con la estrategia de transporte
escolar, garantizándose así a los estudiantes el acceso y permanencia a la
educación”[24].
(ii)
Que “[e]l aula (refiriéndose, al aula
satélite de Jamichimana) no fue legalizada debido a que en aproximadamente 5
Km, se encuentra una (sic) centro etnoeducativo No. 15 legalmente constituida
(sic). No obstante, los padres de familia decidieron dejarlos matriculados
en el Centro Etnoeducativo No. 12[25]”.
Así mismo, el aula satélite denominada Jamichimana “(…)
tiene (i) un encerramiento total en tablas de madera que no cuenta con ventanas
que permitan ventilación, (ii) la infraestructura es débil y propensa a
accidentes por un eventual colapso de la misma; (…) [n]o se consideró apta
debido a que no contaba con (i) una batería sanitaria, (ii) cocina típica y
(iii) restaurante (…)”[26].
(iii)
Que treinta y seis (36) estudiantes
-todos pertenecientes a la comunidad Jamichimana- se encuentran matriculados en
el Centro Etnoeducativo No. 12[27] quienes recorren una distancia promedio de doce (12) kilómetros
desde su lugar de vivienda al CE.
(iv)
En tal contexto, la Administradora
suscribió una adición al contrato de transporte escolar No. ATP-079-2018 con lo
que se brinda transporte a los niños de la comunidad Jamichimana, a través de
camionetas y camperos. Adicionalmente, el CE cuenta con la estrategia de
alimentación escolar con el operador Wayuú Araurayu.
(v)
El CE cuenta con un Proyecto Educativo
Comunitario (PEC) que garantiza la protección de la cultura de los estudiantes
y una educación con enfoque diferencial al desarrollar lineamientos
curriculares basados en el proyecto etnoeducativo de los indígenas Wayuú
Ana’Akuaipa, el cual se aplica a todo el pueblo Wayuú y no a una(s) comunidades
en particular. El propósito de este currículo es “(…) la preservación de la
lengua –Wayuunaiki-, aspectos culturales y los conocimientos ancestrales
propios del pueblo Wayuú, aclarándose que dichos conocimientos ancestrales y
los usos y costumbres milenarios conciernen a toda la nación Wayuú (…)[28]”. Aclara que el proyecto educativo de cada centro es evaluado
periódicamente  “con el objetivo de garantizar el desarrollo de los componentes
del mismo y conservación del etnosistema Wayuú y sus aspectos culturales más
esenciales”[29].
(vi)
Que los centros etnoeducativos No. 1, 12
y 15 no muestran grandes diferencias entre ellos ya que los tres cuentan con un
mismo lineamiento curricular y se rigen por los Decretos 804 de 1995 y 1953 de
2014. Sin embargo, pueden presentarse algunas variaciones en lo que se refiere
a prácticas y dinámicas pedagógicas de los etnoeducadores que, por pertenecer a
las comunidades, conocen las particularidades y prácticas culturales de su
entorno familiar y grupal.
(vii)
Los requisitos/criterios mínimos para la
legalización de aulas satélite son los siguientes (a) cumplimiento de un mínimo
de condiciones mínimas del aula; (b) aptitud de las condiciones de las vías de
acceso; (c) existencia de baterías sanitarias y pupitres; (d) distancia con
otro centro étnico o aula satélite; (e) número significativo de familias[30]. Conforme a ello, en el aula satélite denominada “Jamichimana” se
identificó lo siguiente:
Criterio de aprobación
Observación
Aula [típica]
Buen estado
Vías de acceso
Regular estado
Batería de baño
No tiene
Cocina Típica
No tiene
Distancia de otro centro
5 Km (Centro Etnoeducativo No. 15)
Número de estudiantes
28 estudiantes
Número de familias de la comunidad
10 familias
En tal escenario, el 04 de octubre de
2017 el Comité de Cobertura emitió concepto de “no aprobación” teniendo en
cuenta que “cerca de esta sede se encuentra ubicado el Centro Etnoeducativo No.
15, el cual se encuentra debidamente legalizado”[31]. Asimismo, el 13 de octubre de 2017, el Comité Directivo ratificó y
decidió la “no aprobación” del aula satélite y “recomendó reubicar a los niños
al (sic) centro Etnoeducativo o sede más
cercana”[32].
(viii)
Que en las visitas realizadas al aula
satélite denominada Jamichimana “[s]e encontró un docente nombrado para prestar
sus servicios en la sede principal del Centro No. 12 Murray (…)”[33].
(ix)
En el Distrito de Riohacha uno de los
eventos de riesgo identificado era “(…) la desactualización del Directorio
Único de Establecimientos”. Concretamente, antes de la adopción de la medida
correctiva, la Secretaría de Educación correspondiente, “no realizaba ningún
trabajo de campo, que permitiera: (i) tener control desde inspección y
vigilancia y (ii) tomar decisiones acertadas (…)”[34], lo que no permitía tener información clara sobre la organización
del sistema educativo.
En dicho contexto y en el marco de un diagnóstico inicial, se
identificó que “existía un 41% de aulas denominadas como satélite que
albergaban a 3.000 estudiantes”[35]. A partir de ello y en particular, de la incertidumbre acerca de
las condiciones de estudio de los niños indígenas, surge la necesidad de
emprender un proceso de auditoría y visitas a las comunidades indígenas, con
los siguientes resultados:
Resultados Proceso de Auditoría
Aulas satélite no aprobadas por no cumplimiento de requisitos
27
Aulas abiertas por fallo de tutela
3
Aulas abiertas (que habían sido cerradas temporalmente)
11
Aulas Satélite aprobadas por cumplimiento de requisitos
56
Total de visitas a aulas del Distrito de Riohacha
97
(x)
Finalmente, frente al código DANE explicó
que se trata de un número único que identifica al centro educativo ante el
MEN-DANE; no contar con él representa no acceder “(…) a beneficios del gobierno
nacional en temas educativos, como quiera que no tienen el estatus de
establecimiento oficial”[36].
Escrito del
13 de julio de 2018 suscrito por María del Carmen González Pushaina y Yakelin
Ipuana Epinayu
28. Las señoras María del Carmen y Yakelin
expresan que “[l]a comunidad JAMICHIMANA, es una comunidad ancestral
indígena, como cualquiera de las comunidades indígenas Wayuu que sobreviven de
la agricultura y las artesanías (…) que cuenta con la dificultad de
estar muy apartado de las zonas pobladas y la zona escolar indígena más cercana
está a más de 10 kilómetros de distancia Centro Etnoeducativo de Murray
(…)”[37]. Resaltan que “(…) trasladarse es muy complicado por las vías
que en épocas de lluvias se convierten en pantanos lodosos y los animales
salvajes entre lo más común las serpientes cascabel que son muy comunes en esta
región árida y el fuerte calor (…)”[38].
29. Informan que “a pesar de las
dificultades que se están presentando por la no aprobación de la sede satelital
de nuestra comunidad, los niños aún se encuentran estudiando en la sede
satelital (…) por que (sic) de ser trasladados no lo hubiésemos
permitido debido a las condiciones que describimos (…)”[39]. Manifiestan que, de no habilitarse el aula satélite Jamichimana, no
existe ninguna otra opción para recibir clases “por que (sic) todos
los sitios en donde se puede recibir clases se encuentran a más 10 kilómetros
de distancia de nuestra comunidad y como anteriormente describimos será
peligroso colocar a nuestros hijos a peligros de los caminos por estar
expuestos a los animales salvajes y la dificultad del terreno en época de
lluvias terrenos lodos (sic) y pantanosos”[40]. Finalmente, califica la interacción entre la comunidad y la
Administradora como “tensa” más considerando que construyeron
infraestructura según sus requerimientos.
Auto del nueve (9) de agosto de 2018,
comunicado mediante oficios OPTB-2135/18 al OPTB-2138/18 del 30 de julio de
2018
Oficio
2018AT00548 del 14 de agosto de 2018 suscrito por Alba Lucía Marín Villada,
Administradora Temporal para el Sector Educación en el Departamento de La
Guajira
30. La Administradora Temporal del Sector
Educativo del Departamento de La Guajira, Distrito de Riohacha y los Municipios
de Uribia y Maicao indicó que, a la fecha, ni los padres de familia, ni el
director del CE han reportado dificultades con el traslado de los menores de la
comunidad JAMICHIMANA. En su lugar, aportó sendos documentos a partir de los
cuales se desprende la intervención de dicha Comunidad, así:
(i) Acta de
reunión del doce (12) de marzo de 2018, a la que asistieron María González
(madre de familia), Agustín Ballesteros (autoridad), Lourdes Ballesteros (docente),
José Francisco Ballesteros (director del CE), que pretendía la manifestación del
consentimiento en matricular a los menores en el CE “[c]on el objetivo de
garantizar el derecho a la educación de los niños de la comunidad Jamichimana”[41] en cumplimiento de la orden del juez de tutela. En esta acta se
indicó que “la autoridad tradicional manifiesta que respeta y entiende la
decisión de los jueces (…) pero solicita que los
niños de Jamichimana sean atendidos en la sede principal del centro
etnoeducativo No. 12 para continuar con el dinamismo con el que venían
trabajando (…)”[42]. Asimismo, como compromiso a cargo del director del CE quedó el
siguiente “matricular a los niños de Jamichimana en el centro etnoeducativo No.
12 Sede principal por solicitud de la autoridad tradicional de Jamichimana”[43]. Los asistentes precisaron que la distancia que hay entre la
comunidad Jamichimana y el CE es de ocho (8) kilómetros.
(ii) Actas
de seguimiento del dieciséis (16) de junio y del treinta (30) de julio de 2018.
En la primera fecha asistieron las señoras María González, Yakelin Ipuana y
otros diez (10) padres y madres de familia, para realizar seguimiento a los
compromisos pactados con la comunidad Jamichimana en cumplimiento del fallo de
tutela. En esta ocasión, en el acta se precisó lo siguiente “[t]eniendo en
cuenta la autonomía de los padres de familia en matricular a sus hijo (sic)
donde mejor lo prefieran, se evidencia la matrícula en su totalidad de los
niños y niñas de la comunidad Jamichimana en el centro etnoeducativo No. 12
sede principal Murray, así mismo el respectivo cargue en el SIMAT”[44]; “[s]e le informa a la comunidad que se inició el otrosí donde se
garantiza 1 ruta con 2 recorridos, la cual se encuentra en revisión por parte
de la Secretaría de Movilidad”[45]. En la segunda fecha se especificó, en relación con el transporte
escolar de los menores de la comunidad Jamichimana, que el mismo “[v]iene
prestando servicio normal”[46].
(iii) Copia
del “otrosí modificatorio No. 01” al contrato de transporte escolar ATP-079-2018
suscrito entre la Administradora y la Unión Temporal Tranescolar 2018 el veintidós
(22) de mayo de 2018. En particular, se previó la ruta Jamichimana, con tipo de
vehículo: campero/camioneta; cupo para treinta y nueve (39) niños de
dicha comunidad por 80 días escolares de atención. Asimismo, se aportó un
certificado de entrega de alimentos a la comunidad Jamichimana suscrito por el
representante de la Asociación Wayuu Araurayu.
(iv)
Documento suscrito el catorce (14) de agosto de 2018 por Dannelys Palacio
Torres, Líder del área de Cobertura Educativa de la Secretaría de Educación del
Distrito de Riohacha, mediante el cual certificó que, con base en el Sistema de
Matrícula SIMAT, “se pudo evidenciar la matrícula de treinta y siete (37)
niños de la sede Jamichimana, se llevó a cabo en la sede principal del
Centro Etnoeducativo No. 12 –Murray”[47], corroborado en el reporte de matrícula SIMAT y en las fichas de
matrícula en el Centro Etnoeducativo No. 12[48] suscritas por la docente Lourdes Ballesteros, el director rural y
los correspondientes acudientes de los menores.
Escrito del
14 de agosto de 2018 suscrito por María del Carmen González Pushaina y Yakelin
Ipuana Epinayu
31. Las señoras María del Carmen y Yakelin
manifiestan que (i) los estudiantes de la comunidad Jamichimana son treinta y
siete (37); (ii) se encuentran matriculados en el SIMAT y (iii) que desde el 16
de julio de 2018, fue autorizado el inicio del transporte escolar. Afirman que,
desde el diez (10) de agosto del año en curso, la cantidad de niños
transportados disminuyó entre 18 y 25 niños.
32. Manifiestan que en época de lluvias,
la vía de acceso no presenta buenas condiciones, poniendo en peligro la
integridad física y vida de los menores; indican que entre las viviendas de la
comunidad Jamichimana y el CE hay más de 10 kilómetros y que, debido a esa
distancia, muchos menores prefieren no asistir a clase: llegan cansados y con
hambre a sus casas porque salen temprano de la comunidad y retornan tarde a la
misma; dicen que los niños de la comunidad no se sienten bien porque hay
demasiados estudiantes en el CE, a lo que no estaban acostumbrados, afirmando
que “(…) los discriminan a veces porque no son de la comunidad”[49]; “[n]o se cuenta con infraestructura y silletería solo alcanza
para los profesores que trabajan en la sede principal; [tampoco] (…) con
un espacio adecuado para desarrollar la lúdica en el marco del aprovechamiento
del tiempo libre”[50]. Finalmente afirman que, actualmente, no asisten a clase alrededor
de quince (15) menores pese a que “(…) se hizo el intento de mandar todos
estudiantes de la comunidad Jamichimana pero fue un fracaso por las razones
antes expuestas”[51].
Oficio
186933 del 16 de agosto de 2018 suscrito por Paula Robledo Silva, Defensora
Delegada para Asuntos Constitucionales y legales de la Defensoría del Pueblo,
33. La Defensoría Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, mediante escrito
remitido a la Corte Constitucional indica que a través de memorando interno
requirió a varias dependencias de dicha entidad[52]. No obstante, informa que, conforme lo reportado por estas, la
Defensoría del Pueblo no posee información respecto de los hechos expuestos en
la presente acción de tutela.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
34. Esta Corte es competente para conocer
de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241 numeral 9º de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, así como en virtud del Auto del treinta y uno (31) de mayo de
2018, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de esta Corte,
que decidió someter a revisión la decisión adoptada por los jueces de
instancia.
B.
CUESTIONES PREVIAS –
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
35. En virtud de
lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los artículos
concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia
constitucional sobre la materia[53], la acción de
tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por lo anterior, solo procede
como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo ese
medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna
e integral los derechos fundamentales, a la luz de las circunstancias del caso
concreto. Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se
interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un
derecho fundamental[54].
36. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se realizará un análisis
en el caso concreto de la procedencia de la acción de tutela.
Procedencia de la acción de
tutela – Caso concreto
37. Legitimación por activa: Con base en lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[55], la Corte
Constitucional ha concretado las opciones de ejercicio de la acción de tutela,
para el que existe la posibilidad “(i) del ejercicio directo, es decir,
quién interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho
fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los
menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado
debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar
el poder especial para el caso o, en su defecto, el poder general respectivo; y
(iv) por medio de agente oficioso”[56].
38. Tratándose de menores
de comunidades indígenas[57], esta Corte ha reconocido que cualquier
persona está legitimada para solicitar el amparo constitucional de sus derechos
fundamentales[58]. Particularmente, tratándose de
niños y niñas, se ha identificado una necesidad de defensa objetiva[59]de
sus derechos, por lo que no interesa una calificación especial y particular del
sujeto –por ejemplo, agente oficioso, representante legal- de quien que
promueve la solicitud de amparo toda vez que, a partir del artículo 44 Superior
“cualquier persona puede exigir de la autoridad competente, la garantía de
sus derechos fundamentales, sin requisitos adicionales”.
39. Tan así es que en
los casos donde se encuentren involucrados los derechos de los menores
indígenas individualmente considerados o de las comunidades a las que estos
pertenecen, la valoración de las reglas de procedencia de la agencia oficiosa
debe responder a una visión más flexible del asunto de forma que esto no sea un
obstáculo para acceder al amparo de los derechos de especial protección que
pueden estar siendo amenazados y vulnerados[60].
40. En tal escenario, esta Sala considera que las accionantes se encuentran legitimadas
para promover la presente acción de tutela, por cuanto, a pesar de no aportar
elementos que permitan identificar a sus menores hijos ni que cuentan con la
facultad de representar a toda la niñez indígena de la comunidad Jamichimana, afirmaron
actuar en condición de madres de familia de dicha comunidad por lo que se
entiende que sus manifestaciones se encaminan a la protección de los derechos
de los niños y están en la posibilidad de agenciar la defensa de sus derechos y
los de la comunidad a la que estos pertenecen. Por lo anterior, la Corte
considera que existe legitimación por activa, en los términos del artículo 10
del Decreto 2591 de 1991.
41. Legitimación por pasiva: De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución,
así como en los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede por regla general contra cualquier
acción u omisión en que incurra una autoridad pública que haya violado, viole o
amenace un derecho fundamental. Asimismo, de conformidad con el numeral 1° del
artículo 42 del mencionado Decreto, la acción de tutela procederá contra la
acción u omisión de un particular “[c]uando aquel contra quien se hubiere
hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación”.
En este contexto, la legitimación por pasiva se refiere a “la aptitud
legal que tiene la persona contra quien se dirige la solicitud de amparo y está
llamada a responder por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales
cuando resulte demostrado en el proceso”.
42. En el presente caso, el MEN forma
parte del Gobierno Nacional, es la entidad cabeza del sector educativo y se
encarga, entre otras cosas, de formular, dirigir y coordinar la política
nacional de educación. En particular, para el caso de La Guajira, entre otras
responsabilidades, les corresponde el monitoreo del servicio de educación, así
como la normalización de la prestación efectiva del servicio educativo para que
la entidad territorial certificada reasuma la competencia. Por su parte, en
cuanto a la Administradora, durante la vigencia de la medida correctiva de
asunción temporal de la competencia[61],
esta se encuentra a cargo de la prestación del servicio público educativo en
los niveles de educación preescolar, básica y media, en condiciones de equidad,
eficiencia y calidad y, tiene funciones propias del jefe del organismo
intervenido para administración del servicio público en la entidad territorial[62].
Lo
anterior con arreglo al numeral 13.3.1 del artículo 13 del Decreto-Ley 028 de
2008[63]
que establece lo siguiente “[e]l administrador o el tercero contratado para
estos efectos tendrá las facultades propias del jefe del organismo intervenido
para la administración del servicio público (…)”. En desarrollo de dicha
disposición, el artículo 5° del Decreto 2613 de 2009 relativo a las facultades
y deberes del administrador designado, señala el ejercicio de las competencias
y facultades propias del jefe del organismo intervenido para la administración
del servicio público y le corresponde “preservar y defender los intereses y
recursos públicos inherentes a la prestación del servicio intervenido (…); garantizar
el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad de los
servicios intervenidos”.
43. Sumado a lo anterior, se encuentra
que, de conformidad con los autos proferidos el veintisiete
(27) de diciembre de 2017 y el tres (3) de enero de 2018 y por parte del Juzgado Único de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Riohacha, fueron
vinculados al presente caso la Gobernación del
Departamento de La Guajira, la Secretaría departamental de Asuntos Indígenas y
el Ministerio del Interior. Frente a los dos primeros,
la Sala evidencia que la Gobernación del Departamento
de La Guajira y la Secretaría de Asuntos Indígenas son
autoridades de naturaleza pública, susceptibles de ser demandada mediante
tutela, conforme a las reglas antes expuestas. Igualmente, en relación con el Ministerio del Interior -Dirección
de Consulta Previa- se trata de una autoridad de naturaleza pública que busca
garantizar la realización de dichos procesos, motivo por el cual es susceptible
de ser sujeto pasivo en la presente causa.
44. En vista de lo anterior, la Sala
observa que las autoridades accionadas, de conformidad con lo dispuesto en el
Decreto 2591 de 1991, son de naturaleza pública y tienen relación con la
garantía y protección de derechos de la población indígena en el departamento
de La Guajira. En tal sentido, en el presente caso, la Sala encuentra
acreditado el requisito de legitimación por pasiva.
45. Inmediatez:
De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte, a pesar de no existir un término de caducidad
para acudir a la acción de tutela, esta debe presentarse en un término justo, prudente y
razonable después de ocurrir los hechos que motivan la afectación o amenaza de
los derechos[64]. De este modo, ha dicho este Tribunal
que esa relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho
vulnerador de los derechos fundamentales, debe evaluarse en cada caso concreto,
atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad[65].
46. Así, para que, a pesar de haber transcurrido un
tiempo prolongado desde la ocurrencia del hecho lesivo, pueda resultar
procedente la acción de tutela, uno de los escenarios que se debe verificar es
que la afectación de derechos
fundamentales que se busca restablecer sea actual. De esa manera, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que para que se mantenga la
actualidad del daño, es preciso acudir de manera oportuna a la acción de
tutela, porque lo contrario podría dar lugar a un hecho consumado no
susceptible de amparo constitucional, o a que se desvirtúe la afectación de
derechos fundamentales[66].
47. En el caso que aquí
se estudia, la acción de tutela fue interpuesta el
veinte (20) de diciembre de 2017 y el presunto hecho vulnerador
fue la resolución adoptada el veinticuatro (24) de noviembre de 2017
relacionada con la no aprobación de la solicitud de legalización del aula
satélite. A partir de la naturaleza de esta decisión y sus efectos, en
principio permanentes, es posible inferir la actualidad de la presunta
afectación en cuanto a sus consecuencias y a la posibilidad de dejar sin efecto
dicha medida que posiblemente pretermitió el desarrollo de la consulta previa,
entre otros derechos fundamentales. En tal sentido, la Sala considera que se
encuentra acreditado el requisito de inmediatez en la presentación de la acción
de tutela debido a que fue presentada en un plazo razonable y al carácter actual
que presenta la posible afectación de derechos fundamentales.
48. Subsidiariedad de la acción de
tutela: De acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de
tutela circunscribe la procedencia del amparo a tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio
judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son
ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular; o (iii)
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
49. En
desarrollo de lo anterior, se ha establecido que aun existiendo otros
mecanismos a los cuales puede acudir la parte tutelante, la acción de tutela
está llamada a prosperar cuando se comprueba que los mismos (i) no son lo
suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, evento en el cual se otorgará un amparo transitorio[67];
o (ii) no son lo suficientemente idóneos y eficaces para brindar un amparo
integral, caso el cual la tutela procederá como mecanismo definitivo de
protección[68]. Ha sostenido también que una acción
judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto
protector de los derechos fundamentales, y es eficaz cuando está
diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o
vulnerados[69].
Dichos atributos no pueden darse por sentados ni descartados de manera general
sin considerar las circunstancias particulares del caso sometido a conocimiento
del juez[70].
50. En el presente caso y de acuerdo con
las pretensiones de las tutelantes, se puede apreciar la existencia de los
medios de defensa judicial contemplados en los artículos 137 y 138 el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber, los medios
de control de nulidad y el de nulidad y restablecimiento del derecho[71]. Particularmente, el
artículo 46 de este Código dispone la realización de la consulta previa so pena
de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar. No obstante, en criterio de
esta Sala y de acuerdo con los hechos del presente caso, esos medios de control
no resultan ser idóneos y eficaces por las siguientes razones: (i) no están
diseñados para fijar o resolver el alcance del derecho fundamental, por
ejemplo, la consulta previa[72];
(ii) tratándose de la educación de menores indígenas y en general de la
reivindicación de sus derechos, la acción de tutela se torna una acción
judicial idónea y eficaz para la protección de dichos derechos, que adquiere
–además- un carácter prevalente debido a las condiciones especiales de
vulnerabilidad de la niñez Wayuú tal como lo ha indicado la jurisprudencia de
esta Corte. En este sentido y en consideración a la relevancia constitucional
del presente caso, que tiene que ver con la educación de los niños y niñas del
pueblo Wayuú y los derechos de la comunidad tutelante, la Sala encuentra que
dichas condiciones son suficientes para determinar la acreditación del
requisito de subsidiariedad para la procedencia de la presente acción de tutela.
C.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
51. De conformidad con los hechos
expuestos en la Sección I anterior, corresponde a la Sala de Revisión analizar
los siguientes interrogantes:
51.1.    ¿Las entidades accionadas vulneraron los
derechos fundamentales a la educación de menores indígenas en contexto propio,
igualdad, consulta previa, debido proceso y autonomía de la comunidad Wayuú Jamichimana,
al no aprobar la solicitud de legalización del aula satelital denominada
Jamichimana?
51.2.    ¿Las entidades accionadas vulneraron los
derechos fundamentales a la educación de menores indígenas en contexto propio,
igualdad, consulta previa, debido proceso y autonomía de la comunidad Wayuú
Jamichimana, al trasladar a los menores indígenas del aula satélite denominada
Jamichimana a un centro etnoeducativo?
52. Para resolver los cuestionamientos
señalados, se procederá a analizar (i) el contexto del servicio público de
educación en el departamento de La Guajira; (ii) la naturaleza y contenido del
derecho fundamental a la educación de los niños indígenas y las obligaciones de
la comunidad, la familia y el Estado; (iii) el alcance del derecho a la
consulta previa; y (iv) se pasará a analizar el caso concreto.
D.
EL CONTEXTO DEL
SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, RIOHACHA Y LOS
MUNICIPIOS DE MAICAO Y URIBIA
53. El departamento de La Guajira, el
Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, actualmente son objeto
de una medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la
prestación del servicio de educación que se motiva en deficiencias detectadas, por
ejemplo, en la calidad de los servicios y estándares mínimos de prestación, así
como en la información que las mismas reportan. Según el documento de política
pública CONPES No. 3883 del veintiuno (21) de febrero de 2017[73], en dichas entidades territoriales se evidencian posibles eventos
riesgo para la adecuada prestación de servicio de educación y cumplimiento de
metas de cobertura, calidad y continuidad[74].
54. Aunado a ello esta Corporación, a
través de la sentencia T-302 del ocho (8) de mayo de 2017, ha constatado la
grave situación en la que se encuentran los derechos
fundamentales de los niños y niñas de La Guajira[75], declarando un estado de cosas inconstitucional (en adelante, ECI)
en el departamento de La Guajira, tras la identificación de un número de
factores determinantes tales como: (i) la ausencia de medidas administrativas y
presupuestales necesarias para evitar la vulneración de derechos; (ii) la
presencia de fallas institucionales a nivel étnico[76], (iii) “[l]a falta de un buen sistema estadístico sobre la
población Wayuú [que] limita la capacidad de respuesta oportuna e
integral del Estado frente a situaciones de crisis”[77].
55. En cuanto al eje de educación y a
las denominadas “aulas satélite”, la Defensoría
del Pueblo[78] ha evidenciado que “(…) los niños, niñas y adolescentes de las
comunidades asisten a lugares denominados “aulas satélites”, las cuales
funcionan en campo abierto, no cuentan con condiciones mínimas para el
desarrollo de las actividades académicas (salón de clases, pupitres, kit escolar).
Los niños presentan desnutrición. No disponen de agua para el consumo humano
(…) Se observa desconocimiento de las normas concernientes con el derecho a
la educación: marcadas debilidades en la ejecución de actividades de
inspección, vigilancia y control desde el sector educativo (…)”. En efecto,
el Comité de los Derechos del Niño[79] ha observado que “(…) en la práctica los niños indígenas cuentan
con menos probabilidades de escolarización y siguen teniendo tasas más elevadas
de deserción escolar y de analfabetismo que los no indígenas (…). Por ello “(…)
necesitan que se adopten medidas positivas para eliminar las condiciones que
dan lugar a la discriminación y para que puedan gozar de los derechos
dimanantes de la Convención en pie de igualdad con otros niños”.
56. Según lo anterior, el contexto del
servicio público de educación en La Guajira, Riohacha, Uribia y Maicao y, en
particular de la educación de la niñez Wayúu, en la actualidad se caracteriza
por deficiencias en la prestación del servicio que, a su turno obedecen a
múltiples variables, algunas de ellas, ya identificadas por las diferentes
autoridades, dentro de las que se encuentran, por ejemplo, la ausencia de
medidas institucionales desde el punto de vista administrativo y presupuestal.
E.
LA NATURALEZA Y
CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN DE LOS NIÑOS INDÍGENAS Y LAS
OBLIGACIONES DE LA COMUNIDAD, LA FAMILIA Y EL ESTADO
57. El artículo 67 de la Constitución
consagra la educación como “un derecho de la persona y un servicio público
que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la
ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura”, el
cual debe ser interpretado de manera sistemática con el artículo 44 Superior
que se refiere a la educación como un derecho fundamental de todos los
niños sin distinción, de aplicación inmediata y prevalente sobre los derechos
de los demás.
58. Esta Corporación ha reconocido la
importancia del derecho a la educación como presupuesto para el ejercicio de
otros derechos tales como la igualdad, la dignidad humana, la igualdad, la
libertad de escoger profesión u oficio, entre otros[80]. Dicha importancia, además, se debe al rol que desempeña en la
erradicación de la pobreza, como instrumentos de cambio, igualdad y democracia[81]. En particular, la educación de los niños indígenas contribuye no
sólo al desarrollo individual sino al comunitario.
59.
Particularmente, en cuanto a la educación de los
niños indígenas, existe un mandato constitucional de protección especial considerando
la protección de sus usos y costumbres, así como sus especiales
condiciones de indefensión. En efecto, en el marco del carácter democrático,
participativo y pluralista del Estado[82], la Constitución reconoce y protege la diversidad e identidad
étnica y cultural a través de diversas disposiciones que consagran derechos
específicos para los integrantes de los grupos étnicos. Por ejemplo, al
disponer que los mismos tienen acceso a recibir una enseñanza que respete y
desarrolle su identidad cultural y bilingüe[83], así como el deber del Estado de promover y fomentar el acceso a
la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades y bajo los
mismos estándares de calidad.
60. Así, no se trata de una educación
distinta en todo sentido a la que se imparte al resto de la población; se trata
de una educación que, además de brindar herramientas, habilidades y
conocimientos que se dan a todas las personas, entiende que debe ser sensible a
especiales condiciones étnicas.
61. En este sentido, en punto a la
educación de niños indígenas, la Constitución reconoce una doble protección (i)
en forma igualitaria, el derecho fundamental a la educación de todos los niños
(derivada del carácter universal del derecho) garantizándoles la posibilidad de
adquirir una educación por lo menos en pie de igualdad con el resto de la
comunidad nacional[84] y (ii) en forma diferencial, el derecho fundamental a la
educación que busca esencialmente la promoción de la igualdad de oportunidades
y la prohibición de discriminaciones injustificadas. Sobre este punto, la
sentencia T-466 de 2016, de acuerdo con el artículo 13 Superior, resaltó la
obligación positiva del Estado de promover las condiciones para que la igualdad
sea efectiva y real, salvaguardando así la diversidad étnica y cultural de las
comunidades[85]. El enfoque diferencial en las instituciones educativas debe
reconocer los derechos colectivos del grupo étnico a su lengua, sus
tradiciones, conocimientos. Los niños indígenas son titulares del derecho a una
especial protección en dos sentidos: por un lado, por la necesidad de
considerar la finalidad de preservar las tradiciones y los valores culturales
de la comunidad y por otro lado, por el deber el Estado de actuar con mayor
determinación, teniendo en cuenta que han sido históricamente marginados y
afectados por condiciones de pobreza[86].
62. Para comprender el contenido y
dimensiones del derecho, esta Corporación ha caracterizado el derecho a la
educación a partir de cuatro características esenciales que conforman la base
de una educación integral, a la luz de la orientación que ofrecen las
observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(observación General No. 13). Estas características son las siguientes:
aceptabilidad, adaptabilidad, disponibilidad y accesibilidad[87].
(i)
Aceptabilidad. Este componente se refiere a que los programas de estudio y los
métodos pedagógicos, han de ser aceptables para los estudiantes,
principalmente, en términos de calidad de la educación que debe impartirse.
(ii)
Adaptabilidad. El sistema educativo debe adoptarse a las necesidades específicas
de los estudiantes y sus comunidades para asegurar su permanencia. Debe ser
flexible para adaptarse a necesidades de comunidades y responder a las
necesidades de los alumnos en contextos variados con miras a garantizar la
continuidad en la prestación del servicio educativo.
(iii)
Disponibilidad del servicio o asequibilidad. Se trata de garantizar la cantidad suficiente de instituciones
educativas para quienes demandan el servicio, así como programas de enseñanza y
demás condiciones que necesiten los centros educativos.
(iv)
Accesibilidad. La accesibilidad consta de tres dimensiones (i) no
discriminación –es decir, que la educación sea accesible a todos,
especialmente a los grupos vulnerables, sin discriminación (ii) accesibilidad
material y (iii) accesibilidad económica. Particular énfasis merece
la accesibilidad material entendida como el acceso a la educación en una
distancia geográfica razonable.
Esta Corte ha señalado que una de las
medidas para eliminar las barreras que desincentivan el ingreso y la
permanencia en el sistema educativo es la prestación idónea y eficaz del
servicio de trasporte escolar “especialmente cuando existen circunstancias
geográficas que dificultan la movilidad, cuando los estudiantes viven en
áreas rurales apartadas de los centros educativos (…)”[88] (Resaltado fuera del texto).  Concretamente, ha establecido
estándares básicos para la educación de los menores que habitan en zonas
rurales, así “(…) la
satisfacción del derecho a la educación de los niños y niñas que habiten zonas
rurales implica i) que las escuelas deben estar disponibles en todos los
centros poblados o a una distancia razonable para que los menores puedan
asistir a ellas (obligación de accesibilidad); ii) que los centros
educativos cuenten con las condiciones materiales mínimas exigidas para prestar
el servicio (obligación de aceptabilidad); y iii) que se nombren docentes
idóneos y en cantidad suficiente para atender la demanda educativa en forma
continua (obligación de asequibilidad)”[89]. De manera que no es exigible que haya una
escuela en todos los centros poblados, basta con que la misma se encuentre a
una distancia razonable. En tal sentido, este Tribunal ha destacado que, cuando
los menores no puedan acudir a las instituciones educativas por sus propios
medios o cuando la institución educativa se encuentra lejos de su vivienda[90], las autoridades deberán coordinar medidas para hacer
los servicios educativos realmente accesibles para todos los niños,
disponiendo, por ejemplo, sistemas de transporte escolar, más aun tratándose de
zonas rurales del país.
63. Ahora bien, conocido el contenido e
importancia del derecho a la educación, el constituyente le otorgó a la
educación el carácter de servicio público[91] que tiene una función social para materializar la afectividad del
mismo, connotación que tiene, entre otros, los siguientes efectos: (i) su
prestación debe ceñirse a los principios de eficiencia, continuidad, calidad,
redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable, elevación
de la calidad de vida de la población, entre otros; (ii) la regulación y diseño
del sistema educativo deben estar orientados al aumento constante de aspectos
tales como la cobertura y la calidad[92].
Las
obligaciones de la comunidad, la familia y el Estado frente a la educación de
los niños indígenas
64. El artículo 67 de la
Constitución dispone expresamente la responsabilidad del Estado, la sociedad y
la familia frente a la educación. Asimismo, el artículo 10 de la Ley 1098 de
2006[93] desarrolla el principio de corresponsabilidad como la
concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y
el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección.
En este contexto, las obligaciones que surgen para la garantía del interés
superior del menor (art. 44 CP) y del derecho fundamental a la educación en
particular, no comprometen exclusivamente al Estado, se extienden a las
familias y a la sociedad en general[94].
65. La comunidad y la familia (los
padres) del menor indígena, son los primeros responsables de su desarrollo dada
la cercanía con el menor[95]. En efecto, “[l]os niños de corta edad reciben de los miembros
de más edad de la comunidad orientación sobre diversos aspectos del desarrollo
que les prepara para la vida y para el desempeño de sus responsabilidades para
con la comunidad (…) La educación tradicional se consigue mediante los
principios de aprendizaje participativo, crecimiento global, cuidados y la
confianza mutua. El aprendizaje participativo requiere que los miembros de la
comunidad participen plenamente en el proceso de aprendizaje”[96].
66. En particular, la responsabilidad
parental[97] es una obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento
y crianza de los niños, incluyendo la responsabilidad de asegurarse que los
niños puedan lograr el nivel máximo de satisfacción de sus derechos. Por
ejemplo, esta Corte revisó un caso en que 21 niños residentes en un área rural
recibían clases en condiciones inadecuadas. Sobre el particular, “(…) cuando
esta Sala solicitó al Departamento (…), como medida provisional, que
adecuara otro lugar para que recibieran clases, mientras se termina la
construcción de la nueva sede de la escuela, la entidad sostuvo que tal medida
no era necesaria porque los padres y madres de los menores accedieron a que las
clases continuaran en dichas instalaciones. En este sentido no puede más que
manifestar la Sala su desacuerdo con esta decisión que vulnera principios constitucionales
tan caros como la protección que le debe el Estado a la vida y la integridad
física de las niñas y niños, sin olvidarse de su obligación de asistirlos y
protegerlos integralmente. La educación de las niñas y niños no puede
llevarse a cabo asumiéndose riesgos, así tales riesgos sean aceptados por sus
padres, ya que es deber del Estado no sólo garantizar la educación, sino
ofrecerla en condiciones óptimas”[98] (Resaltado fuera del texto).
67. La comunidad y la familia tienen una
especial responsabilidad en el desarrollo del menor indígena por lo que “el
ejercicio de los derechos de los padres no puede poner en riesgo la vida,
salud, estabilidad o desarrollo integral del menor (…)[99]”. En efecto, la Convención de los Derechos del Niño precisa que
“(…) incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño”. El derecho a
la educación de cada niño se fortalece con la acción de los padres y adultos de
ahí el papel esencial de la familia en fomentar la estabilidad y prevenir la
deserción escolar.
68. La jurisprudencia constitucional ha
enfatizado en la doble naturaleza de la educación en su condición de derecho,
pero también de deber “(…) siendo la educación un derecho-deber, el
incumplimiento de obligaciones correlativas a su ejercicio, como es el hecho
que el estudiante no responda a sus obligaciones académicas y al comportamiento
exigido por el reglamento, puede dar lugar a la sanción establecida en el
ordenamiento jurídico para el caso”. Así, la garantía en la prestación del
servicio educativo no solo depende del Estado, sino también del beneficiario
del derecho quien, con el apoyo de sus padres, debe cumplir con unas cargas
mínimas y admisibles constitucionalmente para su garantía.
69. En relación con el Estado, “[l]a
administración tiene el deber de procurar que las actividades escolares de los
niños y niñas se desarrollen en lugares adecuados para su formación integral, y
con el derecho a gozar de espacios que además de ser propios del sistema
educativo, protejan otras garantías constitucionales como la salud, la
alimentación y la integridad”[100]. Al mismo le corresponden obligaciones de respeto, protección y
cumplimiento frente a la eficacia y realización de las características
descritas (supra, 62). Como servicio público, al Estado le corresponde
regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin
de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines, garantizar el
adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones
necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.
70. En las comunidades indígenas la
doble condición de la educación (como servicio público y como derecho) adquiere
un sentido especial por el nexo que las mismas tienen con la diversidad étnica
y cultural, fundamental en esta materia. Sin embargo, en materia de prestación
del servicio público educativo, el Estado está en la obligación de ejercer sus
funciones de inspección y vigilancia a través de la secretarias de educación o
de quien según, el ordenamiento vigente le corresponda y materializar así la
continuidad, eficiencia y eficacia de la prestación del servicio de educación y
los derechos los estudiantes. En efecto, el reconocimiento de la diversidad
étnica y cultura (o enfoque diferencial), no puede implicar el aniquilamiento o
anulación de las funciones mencionadas[101].
71. En síntesis, la educación de los
niños, de aplicación prevalente e inmediata de conformidad con el artículo 44
de la Constitución, tiene doble connotación como derecho y como servicio
público. En cuanto a la primera, el derecho fundamental a la educación de los
niños indígenas -en particular- implica una protección de doble vía dada su
relevancia no solo para el menor sino para su comunidad; como garantía
fundamental en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional y, como
derecho con enfoque diferencial considerando el mandato de protección a la
diversidad étnica y cultural que exige obligaciones positivas del Estado, así
como el reconocimiento de su propia lengua, tradiciones y conocimientos. En tal
contexto, los niños indígenas tienen derecho a acceder a una educación
integral en términos de aceptabilidad, adaptabilidad, disponibilidad y
accesibilidad, los cuales se materializan a partir de la corresponsabilidad
entre la comunidad indígena, la familia y el Estado; correspondiendo a los dos
primeros la responsabilidad primordial de contribuir al desarrollo del menor
dada su cercanía, fomentado la estabilidad y previniendo la deserción escolar.
Al tercero, entre otras obligaciones, regular y ejercer la suprema inspección y
vigilancia como condición relevante para la calidad de la educación y la
efectiva realización de los componentes de dicho derecho.
F.
EL ALCANCE DEL
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
72. Esta Corporación ha señalado de
manera constante y uniforme que la consulta previa es un derecho fundamental[102] y que una de las fuentes para su comprensión es el Convenio 169
de la OIT (en adelante, el Convenio) al ser el “instrumento internacional
más relevante respecto de la interpretación y aplicación de las medidas
destinadas a la protección de los derechos de los pueblos étnicos”[103]. En tal sentido, es preciso resaltar el artículo 6 del Convenio
que establece lo siguiente: “(a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”[104] (Resaltado fuera del texto)
73. Asimismo, el Convenio prevé
disposiciones en sus artículos 26, 27, 28, 29, 30 y 31, que señalan parámetros relacionado
con la educación para los pueblos indígenas, resumidos en (i) la garantía de adquirir
una educación en todos los niveles en pie de igualdad con el resto de la
comunidad nacional; (ii) la cooperación en el desarrollo de programas y los
servicios de educación; (iii) el derecho de esos pueblos a crear sus
propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones
satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en
consulta con esos pueblos; (iii) el carácter bilingüe de la educación, entre
otros.
74. Así pues, el concepto de “afectación
directa” es un factor clave para determinar qué tipo de medidas deben consultarse
a los pueblos interesados. Sin embargo, según lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional, la determinación de las circunstancias que
configuran dicho supuesto no es una tarea fácil[105] pues debe verificarse, en cada caso concreto, si dicha
característica se configura considerando, algunos criterios orientadores para
estos efectos, así:
75. El ámbito de aplicación de la
consulta. Toda vez que “el método para la determinación de temas que afecten
a las comunidades étnicas, es casuístico, esto es, se debe esclarecer y
determinar en cada caso cuales son las medidas que afectan directamente a las
comunidades indígenas, de manera que en concreto se evalúe qué tanto incide la
medida en la conformación de identidad diferenciada del pueblo étnico”[106].
76. Los
elementos subjetivo y objetivo del titular de la consulta previa. La
jurisprudencia ha expuesto la importancia de verificar y considerar
conjuntamente estos elementos de manera que (i) la comunidad beneficiaria de la
consulta previa posea ciertas características particulares, materiales y
verificables que la diferencien del resto de la sociedad e incluso de otras
comunidades. Se trata de elementos materiales específicos que distinguen al
grupo que conciernen al “conjunto de creaciones, instituciones y
comportamientos colectivos de un grupo humano” (elemento objetivo). (ii) La
comunidad reivindique esa diferencia, en ejercicio de su derecho a determinar
su propia identidad o pertenencia, de conformidad con sus propias costumbres y
tradiciones. Se trata de la percepción que tienen los miembros de su
especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su
diferenciación de otros grupos humanos (elemento subjetivo)[107].
77. Evidencia de la afectación directa y
la manera como esta se configura. Al respecto la jurisprudencia de esta Corte
ha comprendido dos niveles de afectación “i) uno general [o indirecto],
el cual se refiere a las políticas y programas que se relacionan con colectivos
indígenas (…) y ii) otro directo que implica una perturbación inmediata
sobre los intereses del pueblo involucrado, al recibir una interferencia
intolerante y desmedida sobre sus dinámicas sociales, espirituales, políticas,
económicas y culturales”. Este segundo nivel es objeto de consulta
previa”[108] (Resaltado fuera del texto).
78. En efecto, “no todo lo
concerniente a los pueblos indígenas está sujeto al deber de consulta, puesto
que como se ha visto, en el propio convenio se contempla que cuando no hay
afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de
oportunidades de participación que sean al menos equivalentes a las que están
al alcance de otros sectores de la población”[109] (Resaltado fuera del texto). Por ello, la jurisprudencia
constitucional ha contemplado que el derecho a la participación de las
comunidades étnicas encuentra diferentes grados de intensidad que dependen de
qué tanto interfiera la medida en la supervivencia de las dichas comunidades
diferenciadas y sus prácticas tradicionales[110]. Este derecho de participación, con independencia de sus grados
de intensidad, debe desarrollarse de buena fe y no puede implicar un poder de
veto en cabeza de dichas comunidades. En el marco de la buena fe, se pretende
evitar actitudes o conductas que omitan cooperar con el desarrollo de la otra
parte o la evasión de posibles acuerdos. Los participantes deben mostrar
flexibilidad para acomodar los diferentes intereses en juego por lo que, en el
marco del derecho a la participación los posiciones cerradas e intransigentes
pueden ir en contra del precitado principio.
79. Finalmente, la protección prevalente
y especial de los menores admite límites al derecho de participación,
concertación y en particular, consulta previa de las comunidades indígenas. El
artículo 44 de la Constitución prevé cinco reglas a favor de los menores de
edad que han sido identificadas por la jurisprudencia de esta Corte: el
reconocimiento del carácter fundamental de sus derechos; la corresponsabilidad
de la familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y protección de los
menores de edad; la garantía de su desarrollo integral[111]; protección frente a riesgos prohibidos y la prevalencia del
interés superior del menor de edad[112].
80. Asimismo, la Ley 1098 de 2006,
reconoce el interés superior del menor de los niños como “el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos los derechos humanos, que son universales, prevalentes e
independientes[113]”. Dicha prevalencia debe reflejarse en “todo acto, decisión o
medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, niñas y adolescentes”[114]. De conformidad con dicha normativa, el interés superior del
menor no sólo es un principio y regla de interpretación, sino un criterio de
favorabilidad en situaciones en las que exista conflicto entre otras normas
aplicables a la situación de los niños[115].
81. En
relación con la educación, los menores tienen derecho a una educación de
calidad por lo que es preciso garantizar las condiciones para que los niños
desde su nacimiento, “tengan acceso a una educación idónea y de calidad,
bien sea en instituciones educativas cercanas a su vivienda, o mediante la
utilización de tecnologías que garanticen dicho acceso, tanto en los entornos
rurales como urbanos”[116].
82. En este
marco, teniendo en cuenta el mando de protección especial previsto en la
Constitución y en distintos tratados internacionales[117], en aras de proteger el interés superior del menor, la
jurisprudencia ha admitido limitaciones a la autonomía indígena cuando las
autoridades del Estado tengan certeza que existe una situación de vulneración
de los derechos de los niños [118], empero su intervención debe ser razonable y proporcional,
afectado en la menor medida posible el derecho a la diversidad étnica y
cultural. Así pues, la obligatoriedad del interés superior del menor no
encuentra excepciones de ninguna clase, ni siquiera tratándose de población
indígena. En consecuencia, los miembros de las comunidades étnicas están
obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a garantizarles a los niños la
protección especial que ordenamiento jurídico vigente les reconoce.
83. En suma, el derecho a la consulta
previa, en los términos del Convenio, es obligatorio cuando se prevean medidas
administrativas –de cualquier índole- susceptible de afectar directamente
al pueblo interesado. La determinación de este tipo de afectación no es tarea
sencilla. Su configuración debe analizarse en cada caso concreto,
considerando ciertos parámetros o criterios orientadores, tales como la
revisión conjunta de los elementos subjetivo y objetivo de la comunidad destinataria
de la consulta, la evidencia de la afectación y su posible o real impacto, así
como posibles vulneraciones a los derechos de los niños reconocidos por el
ordenamiento jurídico, de forma tal que la consulta previa no signifique un
obstáculo para la realización de sus derechos.
G.
SOLUCIÓN AL CASO
CONCRETO
84. Según se estableció, esta Sala estima
la necesidad de establecer si las autoridades accionadas desconocieron los derechos fundamentales a la educación de menores indígenas en
contexto propio, igualdad, consulta previa, debido proceso y autonomía de la
comunidad Wayuú Jamichimana, con ocasión de dos actuaciones (i) al no aprobar
la solicitud de legalización del aula satelital denominada Jamichimana y (ii)
al trasladar a los menores indígenas del aula satélite denominada Jamichimana a
un centro etnoeducativo.
85. En relación con la no aprobación de
la solicitud de legalización del aula satélite, para la Sala es relevante
destacar el contexto, los riesgos evidenciados en materia de educación preescolar,
básica y media -en particular, debido a la proliferación de aulas satélite[119]- así como las debilidades en materia de inspección y control en
el sector educativo del departamento de La Guajira, el Distrito de Riohacha y
los municipios de Maicao y Uribia, pues es en dicho escenario en el que, como
lo afirmaron las tutelantes, la Administradora se ha visto avocada a iniciar actividades
de auditoría tendientes a organizar el funcionamiento del servicio público
educativo, actividades que, como se evidenció durante el trámite tutelar, no se
circunscribieron al aula de la comunidad Jamichimana, sino a otras noventa y
seis (96) aulas de comunidades indígenas ubicadas en el Distrito de Riohacha,
dentro de las cuales otras veintiséis (26) aulas satélite no fueron aprobadas.
86. Adicionalmente, la Sala constató la
participación de la comunidad Jamichimana de manera previa a la decisión así
como las actuaciones previas de la Administradora –a través de Comité de
Cobertura-, así como el estado del aula, que  “(…) tiene
(i) un encerramiento total en tablas de madera que no cuenta con ventanas que
permitan ventilación, (ii) la infraestructura es débil y propensa a accidentes
por un eventual colapso de la misma; (…) [n]o se consideró apta debido a
que no contaba con (i) una batería sanitaria, (ii) cocina típica y (iii)
restaurante (…)”[120].
87. En este orden, en el caso concreto y
de conformidad con las pruebas aportadas, contrario a lo afirmado por el
juzgado de primera instancia, para la Sala es claro que la determinación
adoptada mediante la Resolución 869, no implica per se una afectación
directa y especial a la comunidad Jamichimana, en particular, a su identidad
cultural y étnica, por las siguientes razones: (i) la decisión de no aprobación
de un aula satélite si bien se relaciona con la comunidad indígena Jamichimana,
no se trata de una medida dirigida solamente a esta, sino que ha sido parte de
las medidas generales adoptadas por la Administradora en el marco de la medida
correctiva; (ii) la Administradora promovió oportunidades de participación para
los miembros de la comunidad, espacio que no puede implicar un poder de veto o
bloqueo a la determinación que la misma deba tomar en ejercicio de sus
facultades constitucionales de inspección y vigilancia para la garantía
integral del derecho fundamental a la educación de los menores; (iii) la
decisión de no aprobación del aula satélite no equivale propiamente a cerrar un
establecimiento educativo como quiera que dicha aula no estaba funcionado de
manera regular; (iv) la decisión estuvo precedida de criterios razonables en el
marco de los mandatos de protección al menor y de eficiencia en la prestación
del servicio; (v) aun en el escenario de que la decisión de no aprobación fuera
consultable, al evidenciarse las condiciones deficitarias del aula, la
protección especial y prevalente de los derechos de los menores a una educación
integral, admite limitaciones al derecho fundamental a la consulta previa.
88. Ahora bien, para este Tribunal, el traslado
de los menores indígenas del aula satélite denominada Jamichimana a un centro
etnoeducativo, podría implicar prima facie una situación que afecta los
derechos de la comunidad Jamichimana al posiblemente alterar su identidad
étnica y cultural, sus usos y costumbres, motivo por el cual determinó su
análisis individual.
89. En este sentido, a partir del estudio
y análisis de las pruebas aportadas al expediente en sede de revisión, esta
Sala constata que: (i) el Centro Etnoeducativo No. 12, a donde fueron
trasladados los menores, cuenta con una política etnoeducativa o enfoque
diferencial para la atención a comunidades indígenas pertenecientes al pueblo
Wayúu, que reconoce su identidad cultural y lengua. En efecto, las
accionantes se auto-identifican como integrantes de la etnia Wayúu sin
evidenciar esta Sala ningún elemento adicional que, por el contrario, diferencie
a la comunidad Jamichimana de las demás que forman parte de dicho pueblo; (ii) con
anterioridad al traslado de los menores a la sede principal del Centro
Etnoeducativo No. 12, la autoridad tradicional solicitó que los menores fueran
atendidos en este centro “para continuar con el dinamismo con el que venían
trabajando”[121]; (iii) el aula satélite Jamichimana dependía del Centro
Etnoeducativo No. 12; (iv) la asistencia de las señoras María González, Yakelin
Ipuana y otros diez padres de familia a una reunión con la Administradora en la
cual se ratificó ““[t]eniendo en cuenta la autonomía
de los padres de familia en matricular a sus hijo (sic) donde mejor lo
prefieran, se evidencia la matrícula en su totalidad de los niños y niñas de la
comunidad Jamichimana en el centro etnoeducativo No. 12 sede principal Murray,
así mismo el respectivo cargue en el SIMAT”[122], sin apreciarse observación alguna en el acta por parte de las y
los asistentes refutando dicha constancia. Finalmente, de conformidad con las
pruebas que obran en el plenario, se evidenció que, (v) al momento de
interposición de la acción de tutela, la comunidad Jamichimana contaba con un
total de veintiocho (28) niños atendiendo clase y, a partir de su traslado, se verificó
tanto en lo afirmado por las tutelantes como en la información reportada por la
Administradora, un número de treinta y siete (37) estudiantes, esto es, nueve
(9) niños más con acceso a la educación.
90. No obstante, la Sala llama la
atención sobre las afirmaciones realizadas por las accionantes frente a
posibilidades alternas en caso de no habilitarse el aula Jamichimana, al
expresar que en tal caso no existe ninguna otra opción para que los
niños reciban clase y que debido a la distancia entre el Centro Etnoeducativo
No. 12 y las viviendas de Jamichimana, muchos menores prefieren no
asistir a clase.
91. Con fundamento en los numerales 89 –
90 Supra, esta Sala no evidencia afectación directa a la identidad étnica y cultural, usos y costumbres de la comunidad
Jamichimana en el traslado de los menores al centro etnoeducativo No. 12 toda
vez que dicho establecimiento cuenta con una política etnoeducativa sensible a
las condiciones, usos y costumbres del pueblo Wayuú del que hace parte dicha
comunidad. Por ende, como lo indicó el Tribunal de instancia, el traslado de los estudiantes “no se aparta de su entorno socio
cultural ya que se encuentra en una zona habitada exclusivamente por miembros
de la comunidad Wayúu”[123]. Por el contrario, el traslado de los niños al Centro Etnoeducativo
indica un incremento en la cobertura y acceso a la educación de los niños de la
comunidad Jamichimana. Con todo, los miembros de esta comunidad, incluidas las
tutelantes como madres de familia, tuvieron la oportunidad de participar
efectivamente y en las mismas condiciones que el resto de la población colombiana,
acerca del lugar de estudio de los menores, no correspondiéndoles desconocer con
posterioridad dicha actuación.
92. Asimismo, especial llamado de
atención merecen las afirmaciones rendidas por las tutelantes las cuales, en
concepto de esta Sala de Revisión, reflejan posiciones intransigentes que a su
vez pueden desincentivar la asistencia de sus menores hijos a clase, derecho
que prevalece sobre otros derechos e intereses. En tal sentido, se resalta que
el ejercicio de los derechos de los padres no puede poner en riesgo el
desarrollo integral de sus hijos, así como su papel esencial en la prevención
de la deserción escolar.
93. Ahora bien, en relación con el
derecho de los niños de la comunidad Jamichimana a la educación integral,
coincide esta Sala con el Tribunal de instancia en la necesidad de que este
derecho se materialice de manera integral, más aun tratándose de la niñez Wayúu.
De esta forma, es de relevancia revisar la distancia geográfica entre el lugar
de vivienda de la comunidad Jamichimana y el Centro Etnoeducativo No. 12 aunado
al estado de las vías de transporte narrado por las tutelantes, situación que representa
la dimensión de accesibilidad material del derecho a la educación.
94. Para la Sala, la accesibilidad
material lejos de apuntar a que exista una institución educativa en todos y
cada uno de los centros poblados, busca que la misma se encuentre en una
distancia geográfica razonable de las viviendas de los estudiantes máxime
cuando se trata de menores que viven en áreas rurales. Así, cuando la institución educativa se
encuentra lejos de su vivienda, las autoridades deben coordinar medidas para
hacer los servicios educativos realmente accesibles para todos los niños,
disponiendo, por ejemplo, sistemas de transporte escolar.
95. En este contexto, si bien no
desconoce la Sala las actuaciones de la Administradora, tendientes a asegurar
de manera integral el derecho a la educación de los niños de la comunidad –a
través de la adición de la ruta Jamichimana (camperos y camionetas) en el mes
de mayo de 2018, que viene prestando un servicio normal, así como la
implementación de la estrategia de alimentación escolar para estos menores-, es
preciso advertir a dicha Administradora sobre su obligación de prestar de
manera continua dichos servicios en aras de garantizar el derecho fundamental a
la educación integral de los niños y niñas de esta comunidad.
96. Así pues, una vez analizadas las
actuaciones mencionadas y conforme a las pruebas
allegadas a esta Corporación, concluye la Sala que las mismas no conllevaron a
una afectación directa y especial de la diversidad étnica y cultural de los
niños de la comunidad Jamichimana ni de la comunidad en general, en lo que
respecta a la consulta previa. En consecuencia, este Tribunal confirmará la
decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha,
únicamente respecto del derecho fundamental a la educación integral de los niños
de la comunidad Jamichimana. Lo anterior, por cuanto, esta Sala constata que,
aunque se han adelantado actuaciones en favor de la protección de este derecho,
es necesario advertir a Administradora
Temporal del Sector Educativo del Departamento de La Guajira, Distrito de
Riohacha y los Municipios de Uribia y Maicao sobre su obligación de mantener el
cumplimiento ininterrumpido de sus obligaciones en materia de educación, en
particular, aquellas relacionadas con la prestación del servicio de transporte
y alimentación escolar de los niños y niñas de la comunidad Jamichimana. Aunado
a ello, se dispondrá remitir copia de esta providencia a la Defensoría del
Pueblo, para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales,
realice un seguimiento y acompañamiento a la misma.
H.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
97. Le correspondió a la Sala Cuarta de
Revisión determinar si las autoridades accionadas desconocieron los derechos
fundamentales de la comunidad Jamichimana, en particular de sus niños, al no
aprobar la solicitud de legalización de aula satelital denominada Jamichimana y
al trasladar a los menores de dicha comunidad a un centro etnoeducativo.
98. En el marco del examen de procedibilidad
de la acción de tutela, esta Sala encontró cumplidos los requisitos que
componen este análisis. Frente al análisis de fondo, este Tribunal estimó
necesario resaltar el contexto actual de la prestación del servicio público de
educación en La Guajira Riohacha, Uribia y Maicao a efectos de analizar, a
partir de ello, el derecho fundamental a la educación de los niños indígenas y
la consulta previa, como componentes del derecho a la identidad étnica y
cultural.
99. Frente al primero, esto es, la
educación de los niños indígenas, esta Sala resaltó su derecho a acceder a una
educación integral que se materializa a través de la corresponsabilidad entre
la comunidad indígena, la familia y el Estado. En tal sentido, consideró
necesario llamar la atención a las tutelantes en su condición de madres de
familia en punto a su responsabilidad en el desarrollo integral de los menores
y, en particular, frente a la deserción escolar. Asimismo, aunque reconoció las
actuaciones de la Administradora frente a la garantía de este derecho,
consideró necesario advertir a dicho ente el cumplimiento ininterrumpido de
obligaciones en materia de educación.
100. En relación con la consulta previa,
esta Sala constató la ausencia de afectación directa en las medidas
adoptadas por la Administradora, esto es, (i) la
decisión de no aprobar la solicitud de legalización de aula satelital
denominada Jamichimana y (ii) el traslado de los menores de dicha comunidad a
un centro etnoeducativo, por ende, la Administradora no se encontraba obligada
a aplicar el procedimiento de consulta previa.
101. En efecto, frente a la primera medida,
aunque esta no se limitó al aula Jamichimana pues obedeció a una medida general
en el marco de la medida correctiva, la Sala pudo constatar la participación de
la comunidad, actuación que no podía implicar un derecho de veto al
cumplimiento de las funciones propias de inspección y vigilancia del servicio
público de educación. Frente a la segunda medida, constató la Sala que el
Centro Etnoeducativo cuenta con una política etnoeducativa y que, con
anterioridad al traslado de los menores a dicho Centro, la comunidad pudo
elegirlo en las mismas condiciones que el resto de la población, por lo que no
les correspondía, con posterioridad, desconocer esta situación.
102. En consecuencia, la Corte
Constitucional confirmará la decisión adoptada por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, únicamente respecto del
derecho fundamental a la educación integral de los niños de la comunidad
Jamichimana, por las razones acá expuestas. Aunado a ello, se dispondrá remitir
copia de esta providencia a la Defensoría del Pueblo, para que en el marco de
sus competencias constitucionales y legales, realice un seguimiento y
acompañamiento a la misma.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos
decretada en el curso del presente proceso.
Segundo.- CONFIRMAR
el fallo del dieciséis (16) febrero de 2018 proferido por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Riohacha, Sala Penal que revocó la
sentencia proferida por el Juzgado Único de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad, en lo que respecta al amparo al derecho
fundamental a la educación de manera integral de los menores de la comunidad
Jamichimana, por las razones expuestas en esta providencia.
Tercero.- ADVERTIR a la Administradora Temporal del Sector
Educativo del Departamento de La Guajira, Distrito de Riohacha y los Municipios
de Uribia y Maicao sobre el cumplimiento ininterrumpido de sus obligaciones,
en aras de garantizar su derecho a la educación integral de todos los niños de
la comunidad Jamichimana.
Cuarto.- A
través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR copia
de la presente decisión a la Defensoría del Pueblo, para que realice el
seguimiento y acompañamiento de la misma, de conformidad con sus competencias
constitucionales y legales.
Quinto.- LIBRAR, a
través de la Secretaría General, las comunicaciones de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese
y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folio 4, cuaderno 1.
[2] Ubicada aproximadamente a cinco (5) kilómetros de Riohacha en la
vía que conduce a Santa Marta (localización de la comunidad: Riohacha). Las
accionantes adjuntan “registro de control y asistencia escolar” del mes
de julio 2017 suscrito por la docente Lourdes María Ballesteros Pushaina, que
relaciona los nombres, apellidos, tipo y número de identificación, grado (0° a
5°) de veintiocho (28) menores de edad pertenecientes a la sede Jamichimana
del “Centro Etnoeducativo No. 12- Muurai Sede Principal” (Folio 10,
carpeta 1).
[3] Folios 7-9, cuaderno 1.
[4] “[E]n fecha 17 y 22 de agosto de 2017 la Gerencia educativa por
intermedio del área de cobertura realizó visitas al aula denominada JAMICHIMANA
(Centro Etnoeducativo No. 12), encontrándose: cuenta con aula típica en buen
estado; se encuentra ubicado a 4 kilómetros de Riohacha en la vía que conduce a
Santa Marta; con vías de acceso en regular estado; no cuenta con batería
sanitaria u orinal; no cuenta con cocina típica; que se encuentra ubicada cerca
al Centro No. 15; se encontró un docente nombrado para la sede principal del
Centro No. 12 y tiene 28 estudiantes los cuales se encuentran registrados en el
sistema en la sede principal; la comunidad está conformada por 10 familias (…)
Conforme a los hallazgos arriba enumerados se pudo demostrar: (i) que los
estudiantes no se encuentran recibiendo el servicio de educación en condiciones
dignas,  (ii) no se garantizan sus derechos constitucionales, lo cual no
permite una mejor formación (…), (iii) que se encuentra cerca al centro
etnoeducativo No. 15, motivo por el cual se negará la solicitud de legalización
del aula satélite denominada Jamichimana” (Resolución 869 de 2017 “Por
medio de la cual se resuelve solicitud de legalización del aula satélite
Jamichimana”).
[5] Folio 5, cuaderno 1.
[6] Folios 73-74, cuaderno 1.
[7] Folios 28-72, cuaderno 1.
[8] El 22 de agosto de 2017 se llevó a cabo una visita a
la comunidad Jamichimana a la cual asistieron la docente Lourdes Ballesteros,
la autoridad tradicional (Agustín Ballesteros), José Francisco Ballesteros
(Director Rural) y representantes de la administración temporal. En dicha
visita se resaltaron, entre otros aspectos, los siguientes: la existencia de
vías de acceso en regular estado, el número de familias que componen la
comunidad (10); el abastecimiento de agua a través de carro tanques
transportados desde Riohacha. Asimismo, a folios 37-61 se adjunta al informe el
(i) acta de reunión No. 5 del Comité de Cobertura del 30 de agosto de
2017 y, a folios 61- 70 se adjunta el (ii) acta de reunión No. 12 de
Comité de Cobertura del 04 de octubre de 2017, ambos obrantes en el cuaderno 1.
En la primera acta, se indicó lo siguiente en punto a la comunidad
Jamichimana “Esta comunidad se encuentra conformada por 10 familias, para
tener acceso al agua es mediante carro tanques. Se evidencia una UCA de
Bienestar Familiar que atiende 17 niños. No se evidencia baño, cocina y comedor,
pero la autoridad tradicional se compromete a construirlos” / “Se
evidencia un aula típica con cerramiento total en buen estado, en donde la
docente Lourdes Ballesteros, nombrada para la sede principal del centro
etnoeducativo No. 12 atiende un multigrados de los grados 0 a 5 con una
matrícula de 28 estudiantes reportados en dicho centro. De los cuales se
encontraron 26 presentes y 2 ausentes. El parcelador está bien diligenciado, el
observador debe actualizarse” / “Se discutió dentro del comité que geográficamente
esta sede [Jamichimana] está más cerca al centro etnoeducativo No. 15 pero
dado que la comunidad está ligada por lazos familiares al No. 12, se ha
dispuesto de esta manera. La profesora Petrona B. sugiere que dada la
organización se debe revisar la posibilidad de trasladarse al No. 15, comenta
que se debe citar a la autoridad tradicional y verificar la cercanía con otros
centros educativos y reorganizar la ubicación, tratando de disminuir la
distancia que deben recorrer los niños por temas de seguridad” / “El
comité conceptúa que la decisión queda aplazada hasta tanto no se verifiquen
los compromisos o se revise la posibilidad de reorganizarlo en el centro No.
15”. En la segunda acta, se indicó “No debe aprobarse [el
aula de la comunidad Jamichimana] por la cercanía a la sede Campoalegre del
Centro Etnoeducativo número 1 y el centro 15. (…) se evidencia que está
cercana a la sede campo alegre y sede la laguna del centro educativo número 1 y
la sede principal del centro 15 por tanto el comité NO SE APRUEBA y los niños
deben atenderse en la sede campo alegre y estos quedarían (sic) anexados al
centro etnoeducativo No. 15 según sugiere el comité”. Iguales conceptos
obtuvieron las siguientes aulas satélite: el horno Playa, Sirapumana, el Pajal,
Cachaca Sector Playa, Sabanatico, Plazoleta.
[9] Frente al nombramiento de docentes, señala que de conformidad con
los Acuerdos de Consulta Previa la autoridad tradicional de Jamichimana fue
parte y otorgó aval para unos docentes que fueron nombrados en la sede principal
del Centro Etnoeducativo No. 12. Tuvo lugar los días 21, 22 y 25 de noviembre
de 2016 y los meses de febrero y abril de 2017.
[10] Folios 21-27, cuaderno 1.
[11] Folios 81-110, cuaderno 1.
[12] Folio 82, cuaderno 1.
[13] Folios 149-153 y 157-181, cuaderno 1.
[14] Folio 152, cuaderno 1.
[15] Ibídem. (152, cuaderno 1)
[16] Folio 15, cuaderno 2.
[17] No obstante, según lo evidenciado, los padres de familia decidieron
matricular a los menores en el Centro Etnoeducativo No. 12. En efecto,
obra en el acta de reunión del doce (12) de marzo de 2018 -a la que asistieron
María González (madre de familia), Agustín Ballesteros (autoridad), Lourdes
Ballesteros (docente), José Francisco Ballesteros (director del CE)-, lo
siguiente “la autoridad tradicional manifiesta que respeta y entiende la
decisión de los jueces (…) pero solicita que los niños de Jamichimana sean
atendidos en la sede principal del centro etnoeducativo No. 12 para
continuar con el dinamismo con el que venían trabajando (…)”. Medio
magnético [CD], No. 87, cuaderno principal.
[18] Folio 18, cuaderno 2.
[19] Folio 9, cuaderno principal.
[20] Ver, Anexo “Contenido de los autos del nueve (09) de julio y
nueve (09) de agosto de 2018”
[21] Sobre la particular señala que la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado, ha conceptuado precisando que “(…) el administrador
temporal designado ejerce las competencias y facultades propias del jefe de la
entidad intervenida para la administración del servicio público de educación”.
(Folio 26, cuaderno principal).
[22] Folio 26, cuaderno principal.
[23] Mediante Resolución Número 11992 de 2017 la Ministra de Educación
designó a Alba Lucía Marín Villada como Administradora Temporal para el Sector
Educación en el departamento de La Guajira; en el Distrito Especial, Turístico
y Cultural de Riohacha; y en los municipios de Maicao y Uribia.
[24] Folio 27, cuaderno principal.
[25] También se presentaron dos (2) alternativas adicionales: en los
Centros Etnoeducativos No. 1 y 15.
[26] Folio 31, cuaderno principal.
[27] Nueve (9) estudiantes en grado cero; ocho (8) en grado primero;
diez (10) en grado segundo; tres (3) en grado tercero; tres (3) en grado cuarto
y tres (3) en grado quinto.
[28] Folio 29, cuaderno principal.
[29] Ibídem. (29)
[30] Estos se estructuraron por el Comité de Cobertura de la Secretaría
de Educación Distrital de Riohacha y fueron avalados por el Comité Directivo
mediante Acta No. 05 del 30 de agosto de 2017.
[31] Folio 30, cuaderno principal.
[32] Ibídem. (30)
[33] Ibídem. (30)
[34] Folio 31, cuaderno principal.
[35] Ibídem. (31)
[36] Folio 32, cuaderno principal.
[37] Folio 36, cuaderno principal.
[38] Ibídem. (36).
[39] Ibídem. (36).
[40] Ibídem. (36).
[41] Obrante en medio magnético [CD], No. 87, cuaderno principal
[42] Ibídem. CD
[43] Ibídem. CD
[44] Ibídem. CD
[45] Ibídem. CD
[46] Ibídem. CD
[47] Ibídem. CD
[48] En estas fichas obra como fecha de ingreso el cinco (05) de febrero
de 2018.
[49] Folio 90, cuaderno principal.
[50] Ibídem. (90)
[51] Ibídem. (90)
[52] Delegada para la Infancia, la Juventud y el Adulto Mayor, Delegada
para los indígenas y las Minorías Étnicas, Delegada para la Prevención de
Riesgos y Sistema de Alertas Tempranas y Defensoría Regional de La Guajira.
[53] Ver, entre otras,
sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015 y T-317
de 2015.
[54] Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que debe
reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a
saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las
medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta
la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de
ser impostergables.” Ver sentencia T-896 de 2007,
entre otras.
[55] Decreto
2591 de 1991. Artículo 10. Legitimidad e interés. “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.”
[56] Ver, entre otras, Sentencia T-531 de 2002.
[57] En el expediente se identifican los siguientes nombres:
Adolfo Mario Ballesteros Uriana, Yomaira Patricia Ipuana Epinayu, Darwin José
Ipuana Ipuana, Emer Dayan Isaza Epinayu, Natalia Milena Márquez Barragán, María
Alexandra Márquez Barragán, María Esperanza Mendoza Calpa, Yoel de Jesús
Mendoza Carrillo, Naiframar Pimienta Guerra, Nicol Eslith Alvarez Coronel,
Fredy Enrique Ipuana Arpushaina, Karelis Elainis Ballesteros González, Mayelis
Cecilia Herrera Bonivento, Miguel Andrés Ipuana Ipuana, Nora Ipuana Pushaina,
Yurleis Patricia Márquez Barragán, Yeimi Marcela Uriana Sánchez, Diego Andrés
Ballesteros González, Nayaris Yulieth Cantillo Ipuana, Alberto Ipuana Epinayu,
María José Ipuana Ipuana, Jesús David Isaza Epinayu, Angel Mauricio Mendoza
Calpa, Luis Alejandro Mendoza Calpa, Sebastián Andrés Meza Pimienta, Naileomar
Pimienta Guerra, Sergio Valentín Uriana Ballesteros, Karen Dayana Ballesteron
Pushaina, José Luis Cantillo Ipuana, Geisi Esther Ipuana Ipuana, Nayerlis
Yojana Cantillo Ipuana, Juan José Ipuana Ipuana, Jarol Sereno Álvarez, Yeison
Jose Bonivento Epieyu, Yanira Epinayu Epinayu, Hernán Ipuana Ipuana, Rusmeiris
Laudith Isaza Epinayu, Geisis Esther Ipuana Ipuana, Juan David Ipuana
Henriquez, José David Barreto Orozco, Luz Mary Ipuana Henriquez, Luz Estela
Ipuana Henriquez, Martha Cecilia Uriana Ipuana, Luzmila Epinayu, Edicmar
Carolina Veliz Macea.
[58] Sentencia T-545 de 2016.
[59] Sentencias T-122 de 2018 y T-302 de 2017.
[60] Sentencia T-081 de 2015.
[61] Parágrafo, artículo 13, Decreto 028 de 2008. “Parágrafo. La
asunción de la prestación del servicio y la ejecución de los recursos
dispuestos para su financiación, tendrá vigencia hasta por un término máximo de
cinco años, sin perjuicio de solicitar a la Unidad Administrativa Especial de
Monitoreo, Seguimiento y Control el levantamiento de la medida”. La
competencia de la prestación del servicio de educación en el Departamento de La
Guajira y los municipios de Maicao, Riohacha y Uribia fue asumida a partir del
veintiuno (21) de febrero de 2017.
[62] Ver, artículo 153, Ley 115 de 1994. “Articulo 153.
Administración municipal de la educación. Administrar la educación en los
municipios es organizar, ejecutar, vigilar y evaluar el servicio educativo;
nombrar, remover, trasladar, sancionar, estimular, dar licencias y permisos a
los docentes, directivos docentes y personal administrativo; orientar, asesorar
y en general dirigir la educación en el municipio; todo ello de acuerdo con lo
establecido en la presente Ley, el Estatuto Docente y en la Ley 60 de 1993”.
Artículo 7°, numeral 7.1, Ley 715 de 2001. “Artículo 7°.
Competencias de los distritos y los municipios certificados.
7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio
educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de
equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. (…)”.
Artículos 29 y 30 de la Ley 715 de 2001. “Artículo 29. El control
del cumplimiento de las condiciones de la presente Ley. Con el fin de
garantizar el cumplimiento de las condiciones bajo las cuales se deben asumir
las competencias, responsabilidades y funciones de que trata la presente ley,
se prevén las siguientes causales para que la Nación, Ministerio de Educación
Nacional, determine que un departamento, municipio o distrito para la
administración de uno o varios de los servicios educativos a su cargo, se
sujete al sistema de control de la educación que podrá ser ejercido
directamente por la Nación o contratado, sin perjuicio de las sanciones
penales, disciplinarias o fiscales a que hubiere lugar por parte de las
autoridades competentes. Este sistema de control procederá, a juicio de la
Nación: 29.1. Cuando un departamento, distrito o municipio no reporte la
información requerida o reporte información inexacta. 29.2. Cuando un departamento, distrito o municipio
haya disminuido la calidad de los servicios o las coberturas por causas
imputables a la dirección administrativa de dichos servicios. 29.3. Cuando con base en la evaluación de la gestión
financiera, técnica y administrativa del sector educativo y por causas
imputables al departamento, distrito o municipio se detecten irregularidades en
la prestación del servicio. 29.4. Cuando
un departamento, distrito o municipio no cumpla los estándares de calidad
mínimos en la prestación del servicio. (…)
Artículo 30. Nombramiento de una administración
temporal. Cuando realizada la evaluación de control de la educación a que se
refiere el artículo anterior, la entidad territorial no realice las acciones
necesarias para corregir las fallas en el servicio por las cuales se le designó
ésta, el Ministerio de Educación podrá suspender la capacidad legal de las
autoridades territoriales para la administración del servicio público de
educación y designar de forma temporal un administrador especial, que podrá ser
un funcionario nacional o departamental, o a quien designe el Ministerio, para
que asuma por el tiempo y en las condiciones que se determine, la
administración del servicio educativo en la entidad territorial.
El administrador especial tendrá todas las
facultades propias del jefe del organismo intervenido para la administración
del servicio público de educación, durante el tiempo que señale el Ministerio
de Educación y podrá disponer para tal fin de los recursos del Sistema General
de Participaciones y de los demás recursos destinados al servicio educativo
público, como ordenador de gasto y nominador dentro de los límites de la ley.
La administración especial tendrá como objeto garantizar la
prestación del servicio y corregir las fallas que dieron lugar a la evaluación
de control de la educación.
La administración especial a que se refiere el
presente artículo se considera como costo de la prestación del servicio y se
pagará con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones”.
[63] “Por medio del cual se define la estrategia
de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con
recursos del Sistema General de Participaciones”.
[64] Ver, entre otras, las sentencias T-055 de
2008, T-495 de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004 y T-403 de 2005.
[65] Ver sentencia T-606 de 2004.
[66] Ver, sentencia T-055 de 2008.
[67] El artículo 86 del Texto Superior dispone que: “(…) Esta acción
sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. (…)” La jurisprudencia constitucional ha establecido
que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de
vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda
generar un daño irreversible. Para determinar la configuración de un perjuicio
irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes
elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por
suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes;
(iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño
transcendente en el haber jurídico de una persona; y (iv) exige una respuesta
impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos.
Véanse, entre otras, las Sentencias C-225 de 1993 y T-808 de 2010.
[68] Esta hipótesis de procedencia se deriva
de lo previsto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,
conforme al cual: “La acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros
recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”
(Subrayado por fuera del texto original). Sobre esta regla
constitucional, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-740 de 2015,
T-568 de 2015, T-823 de 2014, T-885 de 2013,           T-1007 de 2012, T-179 de
2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de
2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de
1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995.
[69] Ver, Sentencia T-211 de 2009.
[70] Ver, Sentencia T-222 de 2014.
[72] Sentencia T-582 de 2017.
[73]“Adopción de la medida correctiva de asunción temporal de
la competencia de la prestación de los servicios de salud, educación,
alimentación escolar, y agua potable y saneamiento básico en el departamento de
La Guajira, en aplicación del Decreto 028 de 2008”.
[74] Dentro de estos eventos de riesgo se
identificaron, por ejemplo, inconsistencias en la información del Directorio
Único de Establecimientos Educativos (DUE) que es una herramienta fundamental
para la definición de la asignación de recursos de conformidad con aspectos
tales como la matrícula registrada, el número de cargos de directivos, docentes
requeridos, entre otros.
[75] Ver también, Sentencia T-466 de 2016.
[76] “(…) la fragmentación de la autoridad Wayuú y la creación de
miles de autoridades tradicionales durante los últimos años. El reparto de
beneficios a este millar de autoridades tradicionales por parte de las
entidades del orden nacional y de los municipios ha permitido la consolidación
de una interacción política fuertemente clientelista (…) dirigidas a
extraer recursos de las autoridades en lugar de distribuirlos equitativamente
entre las comunidades” (Sentencia T-302 de 2017).
[77] Sentencia T-466 de 2016.
[78] Defensoría del Pueblo (2014). Crisis humanitaria en La Guajira.
Acción Integral de la Defensoría del Pueblo en el Departamento, Bogotá D.C.
[79] Observación General No. 11 (2009). Los niños indígenas y sus
derechos en virtud de la Convención.
[80] Ver, por ejemplo, Sentencia SU-011 de 2018,
Sentencias T-466 de 2016 y T-1259 de 2008.
[81] Sentencia T-429 de 1992.
[82] Constitución Política. “ARTICULO 7. El Estado reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”; ARTICULO
10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y
dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La
enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas
propias será bilingüe”; “ARTICULO 13. Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica. (…); “ARTICULO
68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley
establecerá las condiciones para su creación y gestión. La comunidad educativa
participará en la dirección de las instituciones de educación. (…) Los
padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de educación para sus
hijos menores. (…) Las integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a
una formación que respete y desarrolle su identidad cultural”. “ARTICULO
70. El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la
cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la
educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y
profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad
nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la
nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que
conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el
desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación”.
[83] Dentro de los requisitos para garantizar el derecho a
la educación de las comunidades indígenas se encuentran el carácter bilingüe de
la educación. Esencialmente, el derecho a la educación propia de los
pueblos indígenas está estrechamente vinculado con sus derechos lingüísticos.
En efecto, el Comité de los Derechos del Niños ha subrayado que “(l)os
programas de estudios bilingües e interculturales son un criterio importante
para la educación de los niños indígenas”.
[84] Convenio 169 de 1989 de la OIT, artículo
26.
[85] Esto se explica en que, históricamente, el derecho a la educación
para los indígenas se basó en un modelo de integración de los grupos étnicos a
las culturas mayoritarias de la sociedad y que, a partir de la Constitución de
1991 se reconoció la diversidad étnica y cultural (Sentencia T- 049 de 2013).
[86] En efecto, el Comité de los Derechos del Niño “(…) observa con
preocupación el número desproporcionadamente grande de niños indígenas que
viven en pobreza extrema, situación que tiene repercusiones negativas sobre
supervivencia y desarrollo”.
[87] Ver, entre otras, las Sentencias T-207 de 2018 y T-480 de 2018.
[88] Sentencia T-273 de 2014
[89] Sentencia T-963 de 2004.
[90] Sentencia T-008 de 2016.
[91] Constitución Política. “ARTICULO
365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al
régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo
caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado,
mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas
o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
ARTICULO 366. El bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del
Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las
necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento
ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos
de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá
prioridad sobre cualquier otra asignación”.
“Decreto 1075 de 2015. Artículo 2.3.3.5.4.1.1. Alcance
“La educación para grupos étnicos hace parte del servicio público
educativo (…)” (Resaltado fuera del texto).
[92] Artículo 28. Ley 1098 de 2006. “Artículo 28. Derecho a la
educación. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a una
educación de calidad. Esta será obligatoria por parte del Estado en un año
de preescolar y nueve de educación básica. La educación será gratuita en las
instituciones estatales de acuerdo con los términos establecidos en la
Constitución Política (…)”.
[93] Código de Infancia y Adolescencia.
[94] “[E]l Ministerio de Educación Nacional,
Secretarías de Educación, en conjunto con la comunidad educativa, tienen la
obligación legal de favorecer el acceso a la educación, la permanencia, calidad
(…)”. Lineamientos generales para la atención
educativa a la población vulnerable y víctima del conflicto armado. Ministerio
de Educación Nacional.
[95] Sentencia T-466 de 2016. “La familia,
en este contexto, no puede entenderse solamente en su acepción tradicional,
sino que abarca todas aquellas formas de unidad social fundamental en la que se
inserte al niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada o a la comunidad,
según dicten las tradiciones que las rijan” (Convención sobre los Derechos
del Niño, 1990, artículo 5)
[96] Consejo de Derechos Humanos. Estudio Sobre la experiencia adquirida
y las dificultades con que se tropieza para la plena aplicación del derecho de
los pueblos indígenas a la educación. Informe del Mecanismo del Expertos sobre
los derechos de los pueblos indígenas, 26 de junio de 2009.
[97] Artículo 14, Ley 1098 de 2006.
[98] Sentencia T- 636 de 2013.
[99] Sentencia T-510 de 2003.
[100] Sentencia T-759 de 2015.
[101] Ver, por ejemplo, Sentencia T-103 de 2018.
[102] En efecto, la sentencia SU-123 de 2018 reconoció que “la
consulta previa es un derecho fundamental, que protege a los pueblos indígenas
y tribales y tiene carácter de irrenunciable. Esto implica que: (i) el objetivo
de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un diálogo
intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales sobre
las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe guiar la
actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una
participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta
debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces
tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder
que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo intercultural ni el
pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición
de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse
a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es
dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que
ellos emitan su criterio; (viii) la consulta debe respetar la diversidad étnica
y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas
partes”.
[103] Sentencia T-461 de 2014.
[104] Convenio 169, Artículo 6 “2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
[105] Sentencia T-475 de 2016. Recientemente, la Sentencia SU-123 de 2018
caracterizó la afectación directa como un concepto jurídico
indeterminado.
[106] Ver, por ejemplo, Sentencias C-331 de 2012 y T-049 de 2013.
[107] Sentencias T-475 de 2016, T-576 de 2014, T-349 de 1996.
[108] Ver, Sentencias T-745 de 2010 y T-103 de 2018 “Es pertinente evidenciar la trascendencia del término
‘afectación directa’, pues es éste el criterio que determina la necesidad de la
consulta. Dicho concepto no es concretado de manera manifiesta en el texto del
Convenio, pero, para el efecto se debe acudir al artículo 7º del mismo, que
reconoce la magnitud de la posibilidad de que las comunidades establezcan sus
prioridades en cuanto al modelo de desarrollo económico, social y cultural que
les interesa. Por tal motivo, un plan o programa envuelto en la idea occidental
de desarrollo podría contrariar la perspectiva de vida de una comunidad no
dominante. Cabe recordar aquí que, sin embargo, el Convenio introdujo ciertas
hipótesis ante las cuales se hace ineludible la consulta, entre otras, la explotación
y exploración de minerales u otros recursos naturales encontrados en sus
tierras del mismo modo que el traslado de las comunidades de su lugar de
asentamiento a uno extraño. Así pues, la idea de afectación directa se
relaciona con la intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales
y culturales abrazadas por las comunidades como propias”.
[109] Sentencias C-030 de 2008, T-693 de 2011 y T- 302 de 2017.
[110] Sentencia T-485 de 2015.
[111] El adecuado desarrollo durante la niñez es una condición indispensable
para que la persona pueda trazarse un proyecto de vida y actuar de acuerdo con
él, por lo que exige del Estado adoptar medidas especiales de protección
durante esta etapa
[112] La Corte Constitucional ha definido las características del interés
superior del menor, como (i) concreto, pues solo se puede determinar a partir
de circunstancias individuales del niño; (ii) relacional, porque adquiere
relevancia cuando los derechos de los niños entran en tensión con los de otra
persona o grupo de personas;  (iii) no es excluyente, ya que los derechos de
los niños son absolutos ni priman en todos los casos de colisión de derechos;
(iv) es autónomo, pues el criterio determinante para establecerlo es la
situación específica del niño y(v) es obligatorio para todos, en la
medida que vincula a todas las autoridades del Estado, a la familia y a la
sociedad en general. (Sentencias T-122 de 2018 y T-475 de 2016).
[113] Ley 1098 de 2006, artículo 8.
[114] Ley 1098 de 2006, artículo 9.
[115] Sentencia T-475 de 2016.
[116] Ley 1098 de 2006, numeral 17, artículo 41.
[117] La protección prevalente y especial de
los menores de edad, ha sido reconocida, por ejemplo, por el artículo 3 de la
Convención sobre los derechos del Niño de forma que su interés superior será “una
consideración primordial” en todas las medidas concernientes a los menores.
Del mismo modo, el artículo 24 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos dispone que todo niño tiene derecho a medidas de protección que su
condición de menor requiere tanto por parte de la familia, como de la sociedad
y el Estado.
[118] Ver, por ejemplo, Sentencias T-080 de 2018
[119] “Existía un 41% de aulas denominadas como satélite que albergaban a
3.000 estudiantes” (Folio 31, cuaderno principal).
[120] Folio 31, cuaderno principal.
[121] Acta de reunión del doce (12) de marzo de 2018. Para el segundo
semestre del año 2018, los menores fueron atendido en el Centro Etnoducativo
No. 12 (Folio 27, cuaderno principal).
[122] Ibídem. CD
[123] Ver folio 18, cuaderno 2.