T-049-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-049/09
DERECHO A LA SALUD-Protección por medio de la acción de tutela
DERECHO A LA SALUD-Evolución jurisprudencial sobre
autorización de las EPS de la cirugía bariátrica o by pass gástrico por
obesidad mórbida
DERECHO A LA SALUD-Cirugía bariátrica por obesidad mórbida
debe estar determinada por médico tratante para que la EPS tenga obligación de
asumirla
JUEZ CONSTITUCIONAL-Garantía del derecho a la salud cuando el
diagnóstico ha sido emitido por un médico no adscrito a la entidad respectiva
En el evento en que exista un diagnóstico de un médico
no adscrito a la empresa que presta servicios de salud, sus afiliados tienen
derecho a que la respectiva entidad, que es en últimas la que reconoce las
prestaciones derivadas de las prescripciones médicas, determine si se requiere
o no, por la condición de salud de la persona, reconocer dicha prestación. Y,
la única manera de responder a ello, es emitir un diagnóstico que de cuenta de
aquél que se originó en un médico ajeno a la empresa. La Corte Constitucional
ha expresado que cuando la orden haya sido emitida por un médico no adscrito a la
EPS, esta Institución sólo puede negarse a prestar el servicio de salud si
desvirtúa el concepto médico expedido por dicho profesional, con base en
razones científicas o técnicas relacionadas con el caso concreto. En otras
palabras, esta Corporación ha indicado que, corresponde a la respectiva Entidad
Prestadora del Servicio de salud someter al paciente a evaluación médica, a
partir de la cual puede desvirtuar el concepto del médico externo, de lo
contrario debe seguir y cumplir lo prescrito por el profesional no adscrito a
la institución.
DERECHO A LA SALUD- La cirugía bariátrica fue ordenada por un
médico especialista no adscrito a su EPS
DERECHO A LA SALUD- La cirugía bariátrica está contemplada
dentro del plan obligatorio de salud
VIGENCIA DEL DIAGNOSTICO EMITIDO POR EL
MEDICO PARTICULAR-La orden
de cirugía fue expedida tres años antes, por lo que la paciente deberá ser
valorada nuevamente
DERECHO A LA SALUD- Requisitos que se deben cumplir para la
práctica de la cirugía bariátrica o by pass gástrico
Debido a la complejidad y al riesgo
quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, la
jurisprudencia ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos
requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse,
en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual
debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el
“consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y
concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para
que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.
JUEZ DE TUTELA-Razones que le impiden ordenar directamente la
práctica de la cirugía bariátrica o by pass gástrico
Si bien dentro del proceso, no puede afirmarse en
principio que la existencia de una orden médica emitida por un profesional
ajeno a la EPS del Seguro Social (hoy Nueva EPS), constituye un impedimento
para reconocer la prestación solicitada; para la Sala es claro que en el caso
concreto se presentan varias circunstancias que impiden al juez de tutela
ordenar directamente la práctica del mencionado procedimiento, entre ellas se
destacan: (i) la antigüedad de la orden médica, (ii) la falta de una valoración
técnica  por un grupo interdisciplinario de médicos y (iii) la prueba de la
existencia del consentimiento informado de la accionante.
ACCION DE TUTELA-Orden a la EPS para realizar una junta
médica interdisciplinaria de especialistas para valorar a la paciente
Referencia: expediente
T-2.038.388
Acción de tutela instaurada por Marta Ligia
Pérez Morales contra la EPS del Instituto de Seguros Sociales (ISS) (hoy Nueva
EPS)
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá
D.C., treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, y los Magistrados
Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de única
instancia dictado por el Juez Primero Penal del Circuito de Barranquilla el
veinticinco (25) de abril de dos mil seis (2006).
I. ANTECEDENTES
1.- La señora Marta Ligia Pérez Morales, actuando en
nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Instituto de Seguros
Sociales (hoy Nueva EPS) a fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a
la vida, la salud y a la seguridad social. Lo anterior, por cuanto la entidad
accionada se niega a autorizar la realización de la Cirugía Gástric By Pass
por Laparoscopia, para el manejo de su enfermedad de fondo llamada obesidad
mórbida y así mejorar sus funciones motoras.
2.- Hechos y Pretensiones
- Manifiesta la accionante que desde hace varios años le
fue diagnosticada la enfermedad llamada obesidad mórbida, la cual le ha causado
muchas complicaciones en su estado de salud.
- Indica que, actualmente está padeciendo de osteoartrosis
de cadera, lo cual le impide realizar sus labores cotidianas (Folio 2),
circunstancia que le ha provocado complejos y depresiones, razones por las
cuales no puede desarrollar una vida normal.
- Señala que se encuentra afiliada al Instituto de
Seguros Sociales (hoy Nueva EPS) y en la actualidad se desempeña como ama de
casa, por tal motivo no recibe ingresos mensuales.
- Agrega que, su médico tratante le ha dado como única
solución la realización de una Cirugía Gastric By Pass por laparoscopia,,
dado que ya ha probado con toda clase de medicamentos, dietas, ejercicios sin
obtener resultados satisfactorios. A juicio de la accionante, el especialista
le garantiza que con la realización de dicho procedimiento va a disminuir paulatinamente
su peso corporal, lo cual traerá como resultado la desaparición de la mayoría
de enfermedades asociadas con la obesidad.
- Concretamente, la accionada anexa al expediente la
orden médica expedida por el Dr. Frank Cure, especialista en cirugía general,
quien expresa:
Pte consulta por aumento de peso crónico,
refiere que hace 11 años, posterior a su último parto le ha aumentado de peso
en forma incontrolable, refiere que padece osteoartrosis de cadera, al parecer
secundario a la obesidad, con dolor de cadera que irradia a las piernas.
Peso 134.0
Talla 1.54
IMC 56.5
Pte con aumento de los depósitos de grasa
en el torso, con distribución ginecoide.  No hay acantosis nígrica
I Clx OBESIDAD MORBIDA (SUPER – OBESA)
PLAN:
PACIENTE CON GRADO EXTREMO DE OBESIDAD,
CLASIFICADA CPMO (sic) SUPER OBESA (MORBIDA), CON OSTEOARTROSIS QUE LE IMPIDE
REALIZAR SUS LABORES COTIDIANAS, POR LO QUE SE INDICA LA CIRUGÍA GASTRIC BY
PASS POR LAPAROSCOPIA, PARA EL MANEJO DE SU ENFERMEDAD DE FONDO LLAMADA
OBESIDAD Y ASÍ MEJORAR SUS FUNCIONES MOTORAS[1].
-
Como consecuencia de lo anterior, solicita al juez de tutela ordenar al
Instituto de Seguros Sociales EPS (hoy Nueva EPS) que (i) autorice
dentro del término de 48 horas la realización de la Cirugía Gastric Bypass
por laparoscopia  ordenada por el médico tratante como consta en la
fórmula médica que se anexa, (ii) garantice la rápida y oportuna
inmediatez de este procedimiento quirúrgico, puesto que tiene varios años de
estar sufriendo de este problema, el cual trae como consecuencia otras
enfermedades como osteoartrosis de cadera y depresiones, (iii) preste el
tratamiento integral que requiera de manera oportuna y permanente, (iv)
ordene la realización del presente procedimiento por el médico Frank Cure Pérez,
quien ha sido su médico tratante, (v) prevenir al Seguro Social (hoy
Nueva EPS) que no vuelva a incurrir en acciones que dieron mérito para iniciar
esta tutela, de lo contrario sancionarlo conforme al artículo 52 del decreto
259 de 1991, (vi) ordenar al FOSYGA reembolsar al Seguro Social EPS los
gastos que realice en cumplimiento de esta tutela conforme a lo dispuesto en la
sentencia T 488 de 1997.
3.- Respuesta del Seguro Social (hoy Nueva EPS) Seccional
Atlántico
El señor Adolfo Villalobos Pineda, actuando en su
condición de Gerente Seccional Atlántico del Seguro Social respondió la acción
de tutela de la referencia y solicitó al juez del conociendo negar las
pretensiones de la accionante por las siguientes razones: (i) la cirugía
Gastric Bypass por Laparoscopia se encuentra excluida del POS, (ii)
el copago está establecido por ley, y está sujeto a su pago los vinculados a la
EPS en calidad de beneficiarios, y (iii) la cirugía debe ser practicada
por las IPS que se encuentran dentro de nuestra Red de Servicios.
A pesar que dentro de los documentos aportados se encuentra
un concepto médico particular, especializado en Cirugía General; manifiesta la
accionada que no existe en el expediente orden de servicios expedida por un
médico adscrito la EPS del Seguro Social (hoy Nueva EPS). Adicionalmente, adujo
que se trata de una cirugía de alta complejidad, cuya decisión de practicarla
no puede ser tomada por un Cirujano General, por lo tanto es importante que
mediante una Junta Médica Interdisciplinaria se valore el estado clínico de la
paciente y se determine la pertinencia de la práctica de la mencionada cirugía.
Por último, señaló la accionada que, no puede suministrar el procedimiento
solicitado por estar excluido del Plan Obligatorio de Salud.
4.- Decisión Judicial Objeto de Revisión
Fallo de única instancia.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla,
que obró como juez de conocimiento de la acción de tutela en única instancia
negó por improcedente el amparo de los derechos invocados.
En sus consideraciones manifestó que el procedimiento
médico solicitado, denominado Cirugía Gástric By Pass por Laparoscopia,
tiene fundamento en una orden expedida por un médico no adscrito al Seguro
Social EPS (hoy Nueva EPS), motivo por el cual debe negarse el recurso de
amparo. De igual forma, resolvió no acoger las pretensiones del accionante
puesto que no se demostró su falta de capacidad económica para sufragar el mencionado
procedimiento.
En definitiva, decidió negar la acción impetrada por
estimar que no se cumplieron los requisitos trazados por la Corte
Constitucional para autorizar la realización de procedimientos excluidos en el
Plan Obligatorio de Salud.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.- Competencia
Esta Corte es competente para revisar los presentes
fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2.- Presentación del caso y problema jurídico a
resolver
La señora Marta Ligia Morales, que para la fecha del
15 de febrero de 2006 se encontraba afiliada a la EPS del  Instituto de Seguros
Social (hoy Nueva EPS) en calidad de beneficiaria, cuenta con cuarenta y dos
(42) años de edad y padece de super obesidad mórbida con osteoartrosis de
cadera.  Fue examinada por el médico particular, Dr. Frank Cure, quien
ordenó la realización de una Cirugía Gástric By Pass por Laparoscopia
para el manejo de la enfermedad de fondo llamada obesidad con el propósito de
mejorar sus funciones motoras.
La Entidad demanda negó la prestación del servicio
médico debido a que, si bien dentro del expediente existe una orden de un
médico particular, no se acreditó documento alguno dentro del proceso que
demostrara la existencia de una orden expedida por un profesional de la
medicina adscrito a la EPS del Seguro Social (Hoy Nueva EPS). Adicionalmente,
se puso de presente que al tratarse de una cirugía de alta complejidad, la
decisión de practicarla no puede ser tomada por un Cirujano General, razón por
la cual resulta de suma importancia que una Junta Médica Interdisciplinaria
valore el estado clínico de la accionante y determine la pertinencia de la práctica
del mencionado procedimiento. Finalmente, adujo que el procedimiento solicitado
no puede ser suministrado por la EPS del Seguro Social (Hoy Nueva EPS) por
estar excluido del Plan Obligatorio de Salud.
Conviene precisar que, el juez de única instancia
resolvió la tutela en contra de las pretensiones de la demandante, por
considerar que en este caso no se reunían los requisitos para ordenar una
intervención quirúrgica excluida del POS, ya que la señora Martha Ligia Pérez  no
aportó copia de dictámenes expedidos por médicos adscritos a la entidad
prestadora de los servicios en virtud de los cuales se prescribiera la
intervención quirúrgica solicitada o en los que se ordenara su valoración por
parte de especialistas con miras a la práctica de dicho procedimiento.
De acuerdo con los hechos reseñados, debe esta Sala
resolver si la negativa de la EPS del Seguro Social (Hoy Nueva EPS) practicar la
Cirugía Gástrica bypass por Laparoscopia o a remitir al paciente para
que sea valorado para la realización de la cirugía en cuestión vulnera su
derecho fundamental a la salud.
A fin de resolver el anterior interrogante procederá
esta Sala de Revisión a (i) reiterar la jurisprudencia constitucional
relativa al derecho a la salud, como derecho susceptible de protección por vía
de tutela; (ii) estudiar las reglas jurisprudenciales en materia de la
procedencia de la acción de tutela para ordenar la práctica de un bypass
gástrico (iii) examinar la garantía del derecho a la salud por
parte del juez constitucional en los casos en que la orden de servicios ha sido
expedida por un médico especialista en la materia que no está adscrito a la
entidad respectiva,   y, finalmente, (iv) analizar si, en el caso
concreto, se configuró una violación de los derechos fundamentales de la actora.
3.- El derecho a la salud y su protección
por medio de la acción de tutela
La Corte ha sostenido que el artículo 49 de
la Constitución Política, establece que la salud, en favor de todos los
habitantes del territorio nacional, es un derecho y un servicio público[2].
Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad[3].
Con todo, ha explicado este Tribunal
Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya
protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela, pues su
garantía implica el reconocimiento de que su faceta prestacional, lo que obliga
al Estado a asignar recursos para que su garantía tenga un alcance integral,
todo esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además,
al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el
derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio – mandato de
optimización y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y
estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo,
mediante la precisión de las prestaciones que lo configuran. En este contexto,
se debe tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos
que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su
protección es viable mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte
el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se
trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio
estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas
de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de
garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la
incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del
derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios.
A su turno, la urgencia de la protección
del derecho a la salud se puede dar en razón a que se trate de un sujeto de
especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera
edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, personas con
discapacidad, entre otros) o, por otra parte, que se trate de una situación en
la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia
constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la
salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la
persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado
constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el
juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.
Respecto del primer criterio, la Corte ha
señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se
identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que
impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho
subjetivo.”[4] De ahí, que en el
caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que
el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta
indiscutible.
En lo concerniente a la garantía de
prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador
(Ley 1122 de 2007, art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud
facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades
propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas
controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les
asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a
controversias relativas a: (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones del
derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa
amenace la salud del usuario o la usuaria; (ii) el reconocimiento de gastos
económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en
instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS
nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y
(iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o
trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.[5]
Por lo anterior, respecto de la protección
del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede
concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia
que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como
sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos
jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso
particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el
contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de
la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos
restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente
el nuevo mecanismo diseñado por el legislador. Sin embargo, como hasta la fecha
la Superintendencia Nacional de Salud no ha implementado los procedimientos
tendientes a asumir las competencias referidas en la anterior disposición, la
acción de tutela es el medio idóneo para la protección del derecho a la salud.
Respecto del segundo criterio cabe señalar
que la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los planes
obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares
-en relación con su especial consagración en la Constitución- de quien alega la
posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situación en
que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento del carácter
indivisible e interdependiente[6] de los llamados derechos
civiles y políticos, y los derechos económicos sociales y culturales. El
concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos sociales y
culturales, se define a través de elementos relacionados con el favorecimiento
y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales
a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y políticos. En este
sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la
falta de garantía del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio
su mismo alcance conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez
constitucional.
No resulta pues razón suficiente, cuando se
presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y
acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho
de no tener cómo asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha
definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina
se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de
igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[7]. De
otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991,
establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a
personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la
protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el
cumplimiento de dicha obligación.
Hechas las anteriores consideraciones, debido a que en
el caso concreto el origen de la acción impetrada es la negativa de una entidad
prestadora a autorizar la práctica de la cirugía bypass gástrico se hará un
breve recuento de las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en
estos eventos.
4.- Evolución de la línea jurisprudencial en torno a la autorización
por parte de las Entidades Promotoras de Salud de la cirugía bariátrica –bypass
gástrico-.
Las Salas de Revisión de tutela de la
Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades[8],
han adelantado un análisis constitucional de la procedencia de la acción de
tutela interpuesta por personas que padecen de obesidad mórbida contra las
entidades promotoras de salud que niegan el procedimiento denominado bypass
gástrico con el argumento que tal prestación se encuentra excluida del Plan
Obligatorio de Salud.
En estos
casos, la Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los requisitos
fijados jurisprudencialmente para que fuera posible ordenar mediante acción de
tutela prestaciones excluidas del POS[9]. En efecto, en primer
lugar, debe quedar demostrado que la persona sufre un patología que le impide
absolutamente desenvolverse en comunidad o que presenta graves consecuencias
para su vida biológica “sino incluso la existencia misma del afectado”[10].
Adicionalmente, debe acreditarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del
procedimiento han sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS, también
debe probarse que no existe otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida.
Finalmente, debe quedar claro que la persona no cuenta con los medios
económicos para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de
mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran este riesgo[11].
En los casos en los cuales no se reúnen los anteriores criterios se ha denegado
la práctica del amparo solicitado[12].
Finalmente, debido a la complejidad y al
riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, la
jurisprudencia ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos
requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse,
en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual
debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el
“consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y
concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para
que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo[13].
Estas exigencias se justificaban en primer lugar
porque se consideraba la cirugía del bypass gástrico como un procedimiento no
incluido en el Plan Obligatorio de Salud y en segundo lugar debido a la
complejidad y eventuales riesgos que implicaba esta intervención.
La consideración que el bypass gástrico era un
tratamiento no incluido en el POS se derivaba de una interpretación literal del
artículo 62 de la Resolución 2561 de 1994, precepto que bajo el código 07631
agrupaba las “DERIVACIONES DEL ESTÓMAGO” y no enuncia expresamente las
intervenciones “cirugía bariátrica” o “cirugía bypass gástrico”
sino que hace referencia a otro tipo de intervenciones tales como “Anastomosis
del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630 y Anastomosis en Y
de Roux Código 07631”.
No obstante, en decisiones recientes[14],
con base en información aportada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, se ha arribado a una conclusión opuesta, es decir, que la cirugía
bypass gástrico está incluida en el POS. La primera decisión en este sentido es
la sentencia T-414 de 2008 proferida por la Sala Novena de Revisión, en la cual
se hace alusión a un dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, en el cual se consigna:
La Resolución 5261 de 1994, que establece las
actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no
expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de
By-pass gástrico pero sí estableció en su ARTÍCULO 62 las intervenciones
quirúrgicas abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar
la derivación de estómago, como  son:
“Anastomosis del estómago; incluye gastroduodenostomía
con el código 07630
Anastomosis del estómago en Y de Roux Código 07631.
Procedimiento que, como ya se mencionó
anteriormente, SON LOS QUE SE UTILIZAN EN EL BY PASS GÁSTRICO. (negrillas añadidas).
Esta consideración llevó a que en la
sentencia T-414 de 2008, se concluyera que el bypass gástrico se encuentra
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación diferente, tal
como lo expuso el Instituto Nacional de  Medicina Legal y Ciencias
Forenses. La Sala de Revisión en dicho fallo aclaró:
Para finalizar, en lo que respecta a la tercera
pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución 5261 de
1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTÓMAGO” bajo el Código 07630
Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el Código 07631
Anastomosis de estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes
solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente
descrito como By pass gástrico para cirugía bariática (negrilla y subraya fuera de texto)
Por consiguiente, se puede afirmar que el
procedimiento consistente en la realización del bypass gástrico para la
reducción de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad
mórbida, está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una
denominación distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud
deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía bariátrica, en los pacientes
con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre que  el médico tratante y un
grupo interdisciplinario de médicos así lo dictaminen y el paciente dé su
consentimiento informado.
Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de
tutela se reclama la autorización de la cirugía bypass gástrico por la negativa
de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe
ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud accionado sin,
la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por
estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Ahora bien, para finalizar debe precisarse que el
médico tratante y la comisión interdisciplinaria de médicos son quienes
determinarán el tratamiento, los medicamentos y procedimientos indicados en
cada paciente para el manejo de su obesidad y no le es permitido a la Entidad
Promotora de Salud ni al juez de tutela cuestionar sus decisiones.
5.- La garantía del derecho a la salud por parte del
juez constitucional en los casos en que la orden de servicios ha sido expedida
por un médico especialista en la materia que no está adscrito a la entidad
respectiva. Derecho al diagnóstico.
De acuerdo con la línea jurisprudencial desarrollada
por la Corte Constitucional, las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud sólo
pueden negarse a proveer las prestaciones requeridas por el paciente, ordenadas
por el médico tratante especialista en la materia, que no esté adscrito a la
respectiva entidad, cuando su decisión se fundamenta en razones medicas
especializadas sobre el caso en cuestión[15].
Recientemente, a partir de la sentencia T-760 de 2008
se hizo una síntesis sobre los pronunciamientos de la Corte Constitucional
sobre este tema. Concretamente, el mencionado fallo se centró en las soluciones
de los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿la entidad encargada de la
prestación de servicios de salud desconoce los derechos fundamentales de las
personas cuando se niegan a suministrarlos con base en la ausencia de una orden
expedida por un médico especialista que no está adscrito a la mencionada
institución?, y (ii) ¿el hecho de que el servicio de salud haya sido ordenado
por un médico especialista no adscrito a la entidad prestadora del servicio
requerido vulnera los derechos fundamentales de las personas, no sólo porque la
respectiva institución no se pronunció sobre la situación en la que se encontraban
los accioantes; si no también porque no se aportaron razones médicas que
desvirtuaran el concepto del medico ajeno a la Institución?
A partir de los anteriores interrogantes, la Corte ha
establecido que al reconocimiento por vía de tutela de prestaciones en materia
de salud debe mediar entre otros, el requisito que el médico tratante debe ser
un profesional adscrito a la empresa prestadora del servicio de salud, de la
cual se reclama la prestación en cuestión.
Esta afirmación, tiene como
sustento el hecho de que la orden debe corresponder coherentemente al proceso
médico que se le adelanta al paciente dentro de la correspondiente entidad,
además, se busca evitar que los requerimientos en materia de salud en cabeza de
un usuario del servicio, carezcan de continuidad en relación con el seguimiento
de su estado por parte de la empresa que le debe presta la atención requerida[16].
Debe tenerse en cuenta que la exigencia en virtud de
la cual las órdenes del juez de tutela deben estar siempre respaldadas por una
orden médica, busca resguardar el principio según el cual, el criterio médico
no puede ser reemplazado por el jurídico, y sólo los profesionales de la
medicina pueden decidir sobre la pertinencia de un tratamiento médico.
Adicionalmente, la orden debe haber sido emitida por el médico tratante
Por ello, la regla general
es que si se reclama un determinado servicio de una empresa prestadora de
salud, éste debe estar previamente contenido en una orden emitida por un médico
adscrito a la Entidad; pues, se asume que dicha orden es el resultado del
seguimiento del estado de salud del paciente, producto del análisis médico que
se le ha adelantado al usuario dentro de la respectiva Institución.
Empero, existen casos en los
que el diseño institucional de las empresas que participan en la implementación
de la prestación del servicio de salud, no permite dar cuenta de situaciones
particulares de los usuarios, ni satisfacer de forma oportuna todas las
necesidades de los sujetos pasivos de este requerimiento. Circunstancias que
traen como consecuencia, entre otras, que los usuarios (i) deban someterse a
meses de espera para acudir a un especialista, (ii) vean limitadas sus posibilidades
de acceder a varias opiniones médicas en relación con su estado de salud, y
(iii) se encuentren ante situaciones en las que a pesar de necesitar atención
de urgencia, no les sea proporcionada debido al largo procedimiento interno que
debe desplegarse en la Entidad. Dentro de este contexto, se ven obligados a
acudir a médicos particulares, no adscritos a dichas empresas, y en general a
opiniones médicas ajenas a las formalidades exigidas, tanto por las empresas a
las que se encuentran afiliados, como por la misma jurisprudencia en materia de
salud.
De esta forma, conviene
precisar que el hecho de que el médico tratante no esté adscrito a la Empresa
Promotora de Salud no restringe la posibilidad que las personas accedan a la
garantía de la prestación de este servicio público. Acorde con esto, tenemos
que, los usuarios tienen el derecho a que la Entidad a la cual se encuentran
afiliados, emitan un concepto mediante el cual avale o controvierta, desde el
punto de vista médico, el diagnóstico emitido por el personal ajeno a la
institución.
En términos generales encontramos que, la exigencia de
que el médico tratante debe ser un profesional adscrito a la empresa prestadora
del servicio de salud de la cual se reclama el reconocimiento de la prestación
en cuestión, tiene un fundamento práctico y jurídico.
En este orden de ideas debe
reiterarse que, las afirmaciones expuestas anteriormente encuentran fundamento,
principalmente en dos razones. La primera, por cuanto resulta de gran
importancia proteger el derecho al diagnóstico, cuyo contenido normativo se
refiere a que las empresas prestadoras de salud  están obligadas a determinar
la condición médica de sus usuarios.  En tal sentido, forma parte de sus
deberes emitir valoraciones, sin las cuales no podría existir prescripción
médica alguna que soportara la necesidad de la realización de procedimientos y
tratamientos, o la entrega de medicamentos e insumos. Puesta así las cosas, es
claro que una prestación no podría suministrarse de manera satisfactoria
atendiendo el principio de calidad si no existiera la obligación de emitir un
diagnóstico médico del estado de salud de los afiliados.
Por ello, en el evento en
que exista un diagnóstico de un médico no adscrito a la empresa que presta
servicios de salud, sus afiliados tienen  derecho a que la respectiva entidad,
que es en últimas la que reconoce las prestaciones derivadas de las
prescripciones médicas, determine si se requiere o no, por la condición de
salud de la persona, reconocer dicha prestación. Y, la única manera de
responder a ello, es emitir un diagnóstico que de cuenta de aquél que se
originó en un médico ajeno a la empresa[17].
La segunda, por cuanto conceder judicialmente la prestación de servicios de
salud con base en una orden proveniente de un médico ajeno a la Empresa
Promotora de Salud no vulnera el verdadero alcance de la regla general a la que
se ha hecho referencia, dado que, de todas formas se satisface el principio
según el cual todo aquello que un juez ordene en materia de reconocimiento de
prestaciones en salud, debe estar respaldado por la orden de un médico, lo cual
se mantiene independientemente de que éste labore o no en una determinada
empresa.
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia reciente,
la Corte Constitucional ha expresado que cuando la orden haya sido emitida por
un médico no adscrito a la EPS, esta Institución sólo puede negarse a prestar
el servicio de salud si desvirtúa el concepto médico expedido por dicho
profesional, con base en razones científicas o técnicas relacionadas con el
caso concreto.
En otras palabras, esta Corporación ha indicado que, corresponde
a la respectiva Entidad Prestadora del Servicio de salud someter al paciente a
evaluación médica, a partir de la cual puede desvirtuar el concepto del médico
externo, de lo contrario debe seguir y cumplir lo prescrito por el profesional
no adscrito a la institución. Adicional a lo anterior, la Corte ha aclarado
que:
“ante un claro incumplimiento  y tratándose
de un caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a
la entidad encargada que garantice el acceso a los servicios de salud ordenados
por el médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalo por
algún profesional que si esté adscrito a la entidad respectiva”[18]
Especifícame, la Sala Segunda de Revisión en sentencia
T-760 de 2008 reitera que se viola el derecho a la salud de una persona cuando
las Empresas Prestadoras del servicio de Salud:
“(i) desconoce el concepto de un médico
reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna consideración de
carácter científico o técnico, (iii) sólo por el hecho de no estar adscrito a
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio en cuestión,
especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestionó la validez o idoneidad del
concepto médico”.
A la luz de los criterios jurisprudenciales
reconstruidos anteriormente, esta Sala de Revisión analizará el caso concreto objeto
de la presente sentencia.
6.- Análisis del caso concreto
En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se
encuentra que la demandante está afiliada como beneficiaria de la antigua EPS
del Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS[19].
Así mismo, puede observarse que en el escrito de tutela solicita la realización
del procedimiento denominado Cirugía Gastric Bypass por laparoscopia, cuya
orden médica tiene fecha de 16 de marzo de 2006 y fue expedida por el
especialista en cirugía general, Doctor Frank Cure Pérez, quien no se encuentra
adscrito a la EPS del Seguro Social (hoy Nueva EPS)[20],
razón por la cual, el juez constitucional de única instancia negó el amparo a
los derechos fundamentales invocados.
Al examinar las pruebas que obran en el expediente
encuentra esta Sala de Revisión que, la actora aportó efectivamente al proceso el
documento en donde se consigna la respectiva prescripción médica expedida por
un especialista particular, ajeno a su EPS[21]; circunstancia
que trae como consecuencia que, en el presente no exista duda sobre la
existencia de la solicitud de practicar el mencionado procedimiento. De acuerdo
con esto, en aplicación de las consideraciones desarrolladas en la parte motiva
de esta sentencia, si bien la regla general es que el medicamento, insumo o
tratamiento a favor del paciente, deben estar ordenados por un médico adscrito
a la correspondiente EPS; tal y como se expresó en párrafos precedentes, existen
ciertos supuestos en los cuales el diseño institucional de las entidades que
participan en la implementación del servicio de salud no permiten dar cuenta de
las situaciones particulares ni satisfacer de manera oportuna todas las
necesidades de los sujetos pasivos de este servicio, eventos que, de alguna u
otra manera hacen que las personas tengan que acudir a médicos no adscritos a
las empresas prestadoras del servicio de salud o en general a opiniones médicas
ajenas a las formalidades exigidas.
De conformidad con esta línea argumentativa, conviene
precisar que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional actual sobre esta
materia, los casos en que exista una orden médica expedida por un profesional
particular, ajeno a la EPS; ésta tiene la obligación de desvirtuar el
respectivo concepto médico con base en razones científicas o técnicas
relacionadas con el caso concreto.
En este orden de ideas, la Sala encuentra que dentro
del expediente existe un pronunciamiento de la EPS del Seguro Social (hoy Nueva
EPS) en el cual se expresa:
“El Doctor FRANK CURE, según manifiesta la
Accionante le garantiza que va a disminuir paulatinamente de peso corporal
hasta llegar a su peso normal, preguntamos, nos preguntamos cómo garantiza que así
y en caso contrario, el Dr. Cure responderá?, también manifiesta la Accionante
que la cirugía se la realice el Dr. Cure, quien ha sido su médico tratante y
posee una gran experiencia, pero debemos manifestar que por esta una entidad de
naturaleza pública, debe someterse, además de los trámites administrativos  a
la normatividad legal con relación a la contratación Ley 80 de 1993 y decretos
reglamentarios, por lo tanto no puede contratar con personas naturales SIN LA OBSERVANCIA
DE ESTABLECIDO (sic)  POR LA LEYES EN ESTOS ASUNTOS, por lo tanto, no puede imponérsele
la carga de que se practique una cirugía que no ha sido ordenada por el médico
del Seguro Social y  mucho menos por un médico que no pertenece a nuestra Red
de Servicio.
Sin embargo, Su señoría, una cirugía de
alta complejidad como la indicada no puede ser tomada bajo la perspectiva de
concepto de una sola especialidad que es la del Dr. Cure, como Cirujano
General, cuando se compromete en la realización de esta cirugía  la vida de la
Accionante, por lo tanto es importante que mediante una Junta
Interdisciplinaria conformada con medico (sic) de las siguientes especialidades
así:
Médico internista
Médico Diabetólogo
Médico Cardiólogo
Médico Nutricionista
Sicología
Para que valore el estado clínico de la accionante
y se determínela pertinencia de la practicar la cirugía CIRUGIA GASTRIC BY PASS
POR LAPAROSCOPIA”[22]
A partir de la lectura de los apartes trascritos,
puede colegirse que, la EPS del Seguro Social (hoy Nueva EPS) no manifiesta
razones de fondo a fin de controvertir de manera técnica o científica el
concepto emitido por el médico particular. Sin embargo, estima la Sala que, al
lado de los anteriores argumentos, debe tenerse en cuenta el hecho que la
mencionada orden fue expedida el 16 de marzo de 2006, esto es, hace aproximadamente
3 años; lo cual trae como consecuencia la existencia de serias dudas sobre la
vigencia del diagnóstico emitido por el médico particular, así como de la
necesidad de practicar a la accionate el procedimiento denominado Cirugía
Gastric Bypass por laparoscopia, razón por la cual la orden emitida en esta
acción de tutela debe estar encaminada a que la Señora Marta Ligia Pérez
Morales deba ser valorada o examinada nuevamente por un especialista.
En este punto conviene aclara que una de las causas
por las cuales exista dentro del expediente una orden médica proferida con
tantos años de anticipación, es la falta de diligencia del Juzgado Primero
Penal del Circuito de Barranquilla en remitir el expediente a esta Corporación,
pues como puede apreciarse en partir del cuaderno principal, la tutela de la
referencia fue radicada en la Secretaria General de la Corte Constitucional el
diez (10) de septiembre de 2008 a pesar que el fallo de única instancia fue
proferido el veinticinco (25) de abril de 2006, con lo cual es notorio el
incumpliendo de lo preceptuado en el inciso 2 del artículo 31 del decreto 2591
de 1991[23], razón por la cual en la
parte resolutiva de la presente sentencia se ordenará remitir copias de la
sentencia al Consejo Superior de la Judicatura para lo su competencia.
Al respecto cabe así mismo señalar que, no le asiste
razón al juez de única instancia cuando expresa que la tutela debe negarse
porque no se cumplieron los requisitos trazados por la Corte Constitucional
para autorizar la realización de procedimientos excluidos en el Plan
Obligatorio de Salud, puesto que tal y como se explicó en la parte motiva de la
presente providencia la realización de la cirugía Bypass Gastrico para
la reducción de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad
mórbida, está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una
denominación distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud
deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía bariátrica en los
pacientes con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre que el médico
tratante y un grupo interdisciplinario de especialistas así lo dictaminen y el
paciente dé su consentimiento informado.
Como consecuencia de lo anterior resulta que, si en sede
de tutela se reclama la autorización de la mencionada cirugía, la cual es
negada por la EPS, el juez de tutela después de constatar el cumplimiento de
los respetivos requisitos debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad
Promotora de Salud accionada sin, la posibilidad de repetir contra el fondo
Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por estar dicho procedimiento quirúrgico
incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Aunado a lo anterior, estima la Sala que en
este punto conviene recordar que debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico
que supone el procedimiento solicitado, la jurisprudencia constitucional ha
sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos
particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso
particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a
la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el “consentimiento informado del
paciente”, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la
ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del
procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera
libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo[24].
De esta manera, si bien dentro del proceso, no puede
afirmarse en principio que la existencia de una orden médica emitida por un
profesional ajeno a la EPS del Seguro Social (hoy Nueva EPS), constituye un
impedimento para reconocer la prestación solicitada; para la Sala es claro que
en el caso concreto se presentan varias circunstancias que impiden al juez de
tutela ordenar directamente la práctica del mencionado procedimiento, entre
ellas se destacan: (i) la antigüedad de la orden médica, (ii) la falta de una
valoración técnica  por un grupo interdisciplinario de médicos y (iii) la
prueba de la existencia del consentimiento informado de la accionante.
En términos generales, resulta claro que el médico
tratante y la comisión interdisciplinaria de médicos son quienes tienen que
indicar el tratamiento, los medicamentos y procedimientos requeridos por el
paciente para el manejo de su obesidad, razón por la cual no le es permitido a la
Entidad Promotora de Salud ni al juez de tutela cuestionar o sustituir sus
decisiones.
A la luz de los argumentos antes expuestos, esta Sala
de Revisión considera que a pesar de las circunstancias antes descritas, en
todo caso deben protegerse los derechos a la salud y el diagnóstico de la
señora Marta Ligia Pérez Morales que pueden resultar afectados sino es remitida
para que sea valorada por una junta de especialistas para que determinen, si
aún no se ha hecho, el tratamiento médico idóneo para la obesidad mórbida que
padece.
Por tal razón, se revocará la sentencia de única
instancia y en su lugar se ordenará a la Nueva EPS disponga la realización de
una junta médica interdisciplinaria de especialistas con el propósito de
valorar a la paciente a fin de establecer cual es el tratamiento idóneo para la
obesidad mórbida que padece, el cual de ser necesario será realizado a la
señora Marta Ligia Pérez Morales en el menor tiempo posible de acuerdo con las
respectivas indicaciones médicas y previo el consentimiento informado de la
accionante.
III. DECISION
Con base en las expuestas consideraciones, la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-   REVOCAR  la  sentencia  proferida  en  única  instancia
dictada  por  el  Juez  Primero  Penal  del  Circuito  de  Barranquilla  el
veinticinco (25) de abril de dos mil seis (2006).CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales de la señora Marta Ligia Pérez
Morales.
Segundo.- ORDENAR a la Nueva EPS, en el caso que la acciónate aún se encuentre afiliada
a esta Entidad, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia disponga la realización de una junta médica interdisciplinaria
de especialistas con el propósito de valorar a la paciente a fin de establecer
cuál es el tratamiento idóneo para la obesidad mórbida que padece, el cuál de
ser necesario será realizado a la señora Marta Ligia Pérez Morales en el menor
tiempo posible de acuerdo con las respectivas indicaciones médicas y previo el
consentimiento informado de la accionante.
Tercero.- REMITIR copia de esta sentencia al Consejo Superior de la
Judicatura para lo de su competencia.
Cuarto.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folio 5 del
cuaderno 1.
[2] En relación con el derecho a la
salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque
requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de
organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia
T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[3] Al respecto, consultar
sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[4] Sentencia T-859 de 2003.
[5] Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de
garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de
los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de
urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la
respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una
atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en
materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre
los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de
salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud
sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer
de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser
sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.
Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la
Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata
este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.”
[6] Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y
culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia
técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes,
1990, Párrafo 8.
[7] SU-337 de 1999.
[8] Ver entre otras las sentencias T-828 de 2005,
T-1129 de 2005, T-060 de 2006, T-384 de 2006, T-110 de 2007, T-408 de 2007,
T-447, de 2007 y T-725 de 2007.
[9] Tales requisitos
son:
(i) Cuando la falta del diagnóstico, medicamento, procedimiento o
implemento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos
fundamentales a la vida o la integridad física del interesado. Según esta Corte,
el derecho a la vida no sólo tiene una dimensión material o biológica, sino
también una dimensión de “vida digna”[9],
la cual, de conformidad con decisiones jurisprudenciales recientes[9], comprende los campos de
autonomía en el diseño del plan vital (“vivir como se quiera”), ciertas
condiciones materiales de existencia (“mínimo vital”) y la intangibilidad de
bienes como la integridad física o moral (“vivir sin humillaciones”).
(ii) Cuando se trate de un medicamento, tratamiento o implemento que no
pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
(iii) Cuando el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento requerido.
(iv) Cuando no se  puede acceder a él por ningún otro modo o sistema.
(v)
Cuando el diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento ha sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante.
[10] Sentencia T-110 de
2007 .
[11] Sentencia T-828 de 2005 y T-725
de 2007.
[12] Ver por ejemplo la
sentencia T-1229 de 2005.
[13] Al respecto ver la
sentencia T-725 de 2007.
[14] Sentencias T-414 y T-586
de 2008.
[15] Ver sentencia T-760 de
2008.
[16] Sentencia T-398 de
2008
[17] En algunos casos, el
problema puede versar justamente sobre la dificultad médica de emitir un
diagnóstico. La Corte ha sostenido, que en estos casos no resulta inoperante el
derecho al diagnóstico, pues, lo que se garantiza en ellos, es el despliegue de
todas aquellas actividades necesarias para que se haga posible el diagnóstico
en cuestión. Ver
T-583 de 2007: “…esto no quiere decir que en casos en los que desde el punto
de vista médico resulte difícil brindar un diagnóstico concreto del estado de
salud de un(a) paciente, no se pueda reconocer la prestación integral del
servicio de salud. En estos casos es igualmente posible exigir, que la orden
del juez de tutela sea determinable, por ejemplo en sentido de reconocer el
conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en
cuestión; o que se logre dicha determinación por cualquier otro criterio
razonable.”
[18] Ver sentencias
T-083 de 2008 y T- 760 de 2008.
[19] Ver folio 6 del
cuaderno 1.
[20] Ver folio 5 del
cuaderno 1.
[21] Ver folio 5 del
cuaderno 1.
[22] Folios 100 a 106 del
cuaderno 2.
[23] Artículo 31. Impugnación del fallo. Dentro de los
tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor
del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano
correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.
Los
fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte
Constitucional para su revisión.
[24] Al respecto ver la
sentencia T-725 de 2007.