T-441-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-441/14
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE
LOS NIÑOS CON DISCAPACIDAD/PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD APLICABLE AL DERECHO A LA
SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia
Tratándose de los niños y niñas con
discapacidad, esta protección es aún más reforzada, razón por la cual se les
debe suministrar un servicio de salud libre de discriminaciones. Para ello, el
Estado tiene la obligación de asegurar, que les sea brindada la “totalidad del
tratamiento previsto para su enfermedad” a través de todos los medios, bien
sean médicos o educativos, de manera tal que se logre su recuperación o si esto
no fuere posible, por lo menos se mejore la calidad de vida del paciente y se
propenda hacia su integración social. Por tanto, se les debe prodigar a los
pequeños un servicio “especializado”, integral, eficiente y óptimo en su
tratamiento y rehabilitación, que les permita acceder a todos los servicios,
exámenes, procedimientos, intervenciones, medicamentos, tratamientos, terapias,
etc., requeridos para la recuperación de su estado de salud. El que el sistema
de salud sea integral, implica que se debe prestar toda la atención en salud
requerida por un paciente para tratar su enfermedad, sin que sea posible
negarle los servicios a sujetos de especial protección constitucional, como lo
son los menores de edad en condiciones de salud aminorados
SERVICIOS ESENCIALES DE SALUD PARA SOBRELLEVAR PADECIMIENTOS Y
GARANTIZAR VIDA EN CONDICIONES DE DIGNIDAD
IMPOSIBILIDAD DEL JUEZ PARA ORDENAR EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES
EN SALUD SIN ORDEN MEDICA-Reiteración de
jurisprudencia
Para que el juez
constitucional ordene que se preste un determinado servicio de salud, es
condición esencial que éste haya sido ordenado por el médico tratante, quien no
necesariamente debe pertenecer a la red prestadora de servicios de la entidad
accionada, pero sí, debe ser un profesional idóneo especialista en el área de
salud. Esta Corte ha indicado que no es competente para
ordenar tratamientos en salud o medicamentos no prescritos por el médico
tratante al paciente. El juez constitucional solo podrá impartir
una orden en ese sentido, siempre y cuando haya una descripción clara o requerimiento
médico de las prestaciones que se pretenden hacer valer
mediante la interposición de acción de tutela. Por tal razón, para
que el juez de tutela pueda ordenar que se suministre un determinado
procedimiento médico, este debe haber sido ordenado por el médico tratante,
pues no es el llamado a decidir sobre la idoneidad de los mismos o reemplazar
criterios y conocimientos jurídicos, sino a impedir la violación de los
derechos fundamentales del paciente. Atendiendo las circunstancias fácticas
descritas y los elementos de juicio relevantes, en este caso, resulta evidente la
importancia de que se realice una nueva valoración a la menor
NATURALEZA JURIDICA DE LOS COPAGOS Y DE LAS CUOTAS MODERADORAS Y
CASOS EN LOS QUE PROCEDE SU EXONERACION-Reiteración
de jurisprudencia/CAPACIDAD ECONOMICA DE LOS PACIENTES Y REGLAS PROBATORIAS
APLICABLES
De presentarse una acción de tutela, las EPS deben aportar la
información al juez de amparo constitucional, para establecer la capacidad
económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el
POS o frente a los cuales se alegue la imposibilidad de asumir el valor de los
pagos moderadores. Se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la
información que sea aportada al proceso. En caso de no hacerlo, el operador
judicial, debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la
veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su
situación económica. Se concluye que la acción de tutela procede para solicitar
la protección del derecho fundamental a la salud, siempre y cuando se cumplan
con los requisitos señalados por la jurisprudencia. En
este orden de ideas, aunque las disposiciones que prevén el cobro de cuotas
moderadoras y copagos son necesarias para la sustentación del sistema y están
avaladas por esta Corporación, existe una tensión subyacente entre el
equilibrio financiero del sistema y el ejercicio de los derechos fundamentales,
cuando el usuario no está en capacidad de sufragar el costo de tales cuotas
para acceder al servicio médico que requiere. Sin embargo, este dilema deberá,
en todo caso, zanjarse a favor de la protección de los derechos fundamentales. Aplicando
la libertad probatoria y el principio de buena fe a las afirmaciones de la
demandante, se puede vislumbrar que la misma, es cotizante al régimen de salud
con un ingreso base de cotización de un salario mínimo y tiene unos ingresos
menores a dos smlv. Igualmente, se evidenció que la demandante, madre cabeza de
familia tiene que efectuar los pagos moderadores de su hija por lo menos dos
veces al mes para sus tratamientos en salud, los cuales no está en condiciones
de sufragar por su complicada situación económica.  En conclusión, encuentra
esta Corte que exigirle los copagos o cuotas moderadoras
a la demandante podría convertirse en una barrera para que su hija reciba lo
servicios médicos requeridos. Por tanto, se evidencia que en el
presente caso, se cumplen los requisitos para que prospere la solicitud de la
accionante referente a la exoneración del cobro de copagos, en aras de permitirle el acceso y goce efectivo de sus derechos
fundamentales.
Referencia:
Expediente T-4.246.326
Demandante: Ana Catalina Cruz
Restrepo en representación de su hija Sofía Cruz Restrepo
Demandado: Sura EPS
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C.,
cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y  Jorge Iván Palacio
Palacio y, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, númeral 9, de la Constitución
Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Envigado, Antioquia, dentro del expediente T-4.246.326 en el que
se negaron las pretensiones del amparo iusfundamental promovido por la
señora Ana Catalina Cruz Restrepo, en representación de su hija Sofía Cruz
Restrepo contra la Empresa Prestadora de Salud SURA.
De acuerdo con
lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número Dos de la Corte
Constitucional, mediante Auto del 25 de febrero de 2014, decidió seleccionar
para revisión el expediente de tutela de la referencia, correspondiendo su
estudio a la Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
La señora Ana Catalina Cruz Restrepo presentó acción de tutela
contra SURA EPS, con el propósito de que le fueran amparados los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la dignidad humana y a la
igualdad de su hija menor de edad, Sofía Cruz Restrepo, que padece de retraso
en el desarrollo psicomotor y a quien le fue recomendado por el médico
tratante, para su manejo y tratamiento, un programa permanente y especializado
de terapias de rehabilitación integral. No obstante, dicha entidad se ha negado
a suministrarle los servicios requeridos en la institución Fundación Arca
Mundial argumentando que la mencionada entidad no hace parte de su red
prestadora de servicios y, además, que son pretensiones de carácter
educacional. A su vez, solicita la exoneración de la cuota moderadora
y copagos de todos los tratamientos en salud que requiere, pues manifiesta que no
cuenta con los recursos económicos para sufragarlos.
1.1
Hechos
La demandante los narra, en síntesis, así:
1.
Su hija, Sofía Cruz Restrepo, de 7 años de edad,
se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través
de SURA EPS en calidad de beneficiaria de su madre y, desde su nacimiento, fue
diagnosticada con “retardo del desarrollo”.
2.     En vista de que las condiciones de salud de su
hija no mejoraban, acudió, de manera particular, a la Fundación Arca Mundial,
institución especializada en el tratamiento de terapias de rehabilitación
integral. Dicha institución, recomendó que la menor iniciara un programa especializado
con el fin de adquirir y mejorar habilidades, destrezas y competencias desde
todas las áreas del desarrollo humano, en el cual ha estado durante tres años.
3.     Sostiene que ante la imposibilidad de seguir asumiendo de
forma particular los costos que acarrea el tratamiento requerido, acudió al médico tratante de su hija para que le
fuese autorizado terapia de rehabilitación integral en la Fundación Arca
Mundial.
4.     Mediante concepto médico del 30 de septiembre de
2013 la médica neuropediatra[1] resaltó su mejoría con las terapias de
rehabilitación en dicha institución y recomendó continuarlas de manera
permanente y en un centro especializado.
5.
Con fundamento en el diagnóstico médico,
acudió a SURA EPS para que dicha
entidad le autorizara las terapias, toda vez que la menor, no ha podido continuar con el tratamiento integral
especializado que necesita en el programa de la Fundación Arca mundial. No obstante, dicha entidad autorizó las terapias requeridas
en la IPS Comité de Rehabilitación, sin tener en cuenta las evaluaciones
médicas de la menor, que dan cuenta de los avances significativos que ésta presentó
durante el tiempo estuvo en Arca Mundial.
6.
Por último, señala que
debido al problema neurofisiológico que presenta la menor, constantemente debe acudir a citas
médicas con especialistas, realizar pruebas
diagnósticas, exámenes de laboratorio, entre otras, diligencias en las que le
exigen cuotas moderadoras y copagos, que no está en condiciones económicas de
sufragar.
1.2   Pretensiones de la demanda
La señora Ana Catalina Cruz Restrepo,
presentó acción de tutela para que le sean amparados los derechos fundamentales
a la seguridad social, a la salud, a la dignidad humana y a la igualdad de su hija menor de edad y, en
consecuencia solicitó que se ordene a SURA EPS que autorice la realización de
terapias de rehabilitación integral en la Fundación Arca Mundial, por considerar que la mencionada institución cuenta
con todos los programas de atención que necesita.  A su vez, pretende la
exoneración de copagos y cuotas moderadoras para todo el tratamiento integral
que requiera su hija en razón de su patología.
1.3  Pruebas documentales
En el trámite de la acción
de amparo se aportaron las siguientes pruebas relevantes:
·
Cédula de ciudadanía de
Ana Catalina Cruz Restrepo (folio 7, cuaderno 2).
·
Registro Civil de
Nacimiento de la menor Sofía Cruz Restrepo (folio 8, cuaderno 2).
·
Concepto médico del 30
de septiembre de 2013 expedido por la médica neuropediatra Nancy Carolina Nungo
Garzón[2]
en el que certifica el avance médico de la menor recibiendo las terapias de la
rehabilitación en la Fundación Arca Mundial y recomienda continuarlas,
idealmente, en una institución especializada y permanente (folio 9, cuaderno
2).
·
Historia clínica del 30
de septiembre de 2013, en la que se confirma diagnóstico de retardo del
desarrollo de la menor Sofía Cruz Restrepo (folio 10, cuaderno 2).
·
Informe de diagnóstico
del 6 de agosto de 2013 proferido por la Fundación Arca Mundial en el que se
relaciona el estado actual del área cognositiva y sensorial- emocional de la
menor (folios 11 -12, cuaderno 2).
·
Orden No. 932-273495600
de SURA EPS que autoriza que la menor reciba los servicios de terapias de
rehabilitación integral en la IPS Comité de Rehabilitación[3] (folio 13,
cuaderno 2).
·
Concepto de psicóloga
clínica y neuropsicologa del 2 de mayo de 2013 en el que se diagnostica retardo
mental moderado y se recomienda psicoterapia cognitiva conductual, con el fin
de darle pautas de manejo a padres y maestros, así como terapia de lenguaje
(folios 14-18, cuaderno 2).
·
Modelo de atención en
IPS AVANZA SALUD Medicina Integral (folios 29 -33, cuaderno 2).
·
Formulario de servicios
de la Fundación Arca Mundial (folios 22-26, cuaderno 2).
·
Constancia fechada del
25 de noviembre de 2013 proferida por SURA EPS en la que manifiesta que la
Fundación Arca Mundial no se encuentra adscrita a su red de prestadores de
servicios (folio 34, cuaderno 2).
·
Historial de autorizaciones
en el que se relacionan todas las citas médicas, procedimientos, exámenes, medicamentos
de la menor (folios 35-43, cuaderno 2)
·
Certificado de
afiliación de la accionante cuyo ingreso base de cotización es de $589.500
(12/11/13) (folio 28, cuaderno 2).
1.4
Actuación procesal y respuesta
de la entidad demandada
Mediante auto del 19 de noviembre del 2013 el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Envigado, admitió la acción de tutela y dio
traslado a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos y
pretensiones de la demanda.
1.4.1    Sura EPS
En la oportunidad procesal otorgada, el
representante legal de la entidad accionada se opuso a las pretensiones del
mecanismo de amparo y solicitó que como petición principal se niegue la acción
de tutela de la referencia, al considerar que dicha entidad no ha vulnerado
derecho fundamental alguno de la menor Sofía Cruz ya que lo pretendido es la
garantía del derecho a la educación, prestación que no le compete a SURA EPS.
Arguyó que la EPS solo podía autorizar las
valoraciones y servicios de la menor que tuviesen relación con el área médica y,
que en ningún momento, se ha negado a prestar dichos servicios de salud, que la
Fundación Arca Mundial presta servicios de carácter educativo y de cuidado de
los menores, y que a las EPS no le es dado asumir la prestación de servicios
pedagógicos[4].
No obstante lo anterior, agregó que la EPS
SURA cuenta con una institución idónea, como lo es la IPS AVANZASALUD
especializada en el manejo de pacientes que presentan enfermedades como el “retraso
en el desarrollo”[5],
ofreciendo servicios terapéuticos y de rehabilitación, los cuales están a
completa disposición de la accionante. Por tal razón, no podía estar obligada a
sufragar el servicio en la Fundación Arca Mundial IPS, la cual no está adscrita
a su red de prestadores y, además, advirtió, que la prescripción proviene de un
médico particular.
Finalmente, respecto a la pretensión de la
exoneración de copagos y cuotas moderadoras señaló que dicha solicitud no era
posible ya que de acuerdo con lo señalado en el Acuerdo 260 de 2004, los
copagos y cuotas moderadoras tienen como finalidad financiar el sistema.[6]
II.  DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
2.1 Decisión de
instancia
Mediante
providencia del 2 de diciembre de 2013 el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Envigado, negó el amparo al considerar que la accionante no estaba haciendo uso
de los servicios que presta la EPS SURA para el manejo de la patología que
presenta la menor. Agrumentó que no existe vulneración alguna por parte del
ente accionado, por cuanto había autorizado la prestación de los servicios de
terapias de rehabilitacion integral en la IPS AVANZASALUD. Ahora bien, guardó
silencio respecto a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
III.  CONSIDERACIONES
3.1
Competencia
La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala Cuarta,
para revisar la decisión proferida en el proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
Ley 2591 de 1991.
3.2 Legitimación por activa
En virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política,
el mecanismo tuitivo de derechos fundamentales es un instrumento de defensa
judicial al cual puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados como consecuencia de las acciones u omisiones de las
autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares.
En concordancia con lo anterior, el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991 estableció que esta acción constitucional podrá ser ejercida en todo
momento y lugar, por cualquier persona, quien podrá actuar por sí misma o a
través de apoderado judicial.
En esta
oportunidad, la acción de tutela fue presentada por Ana Catalina Cruz Restrepo,
en representación de su hija menor de edad, razón por la que se encuentra legitimada.
3.3 Legitimación por pasiva
La Empresa
Prestadora de Salud SURA se ocupa de prestar el servicio público de salud, por
tanto, de conformidad con el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio,
en la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales
en cuestión.
3.4 Problema jurídico
Delimitado el
contexto en el que esta Sala de Revisión debe intervenir en la presente causa,
se advierte que en el presente asunto la acción de tutela se presenta
con el fin de amparar los derechos de una menor en condición de  discapacidad,
sujeto de especial protección constitucional, que requiere una serie de
terapias de rehabilitación integral para mejorar sus condiciones de vida y
salud.
Por un lado, la EPS SURA afirma
que cuenta con una institución idónea, especializada
para el manejo de pacientes que presentan enfermedades como el “retraso en
el desarrollo”[7],
para la realización de terapias terapéuticas y de rehabilitación y, por el otro
lado, la accionante afirma que dicho tratamiento debe continuar en la Fundación
Arca Mundial, teniendo en cuenta que la menor lleva allí un proceso de
rehabilitación integral por más de tres años, que le ha ayudado a mejorar sus habilidades, destrezas y competencias.
Conforme con tales antecedentes, en esta ocasión, esta Corporación
debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Constituye una vulneración de
los derechos constitucionales de la menor, la negativa de la EPS SURA de
autorizar los servicios del programa de rehabilitación integral en la Fundación
Arca Mundial, teniendo en cuenta que la entidad promotora de salud cuenta con
su propia IPS para suministrar dicho tratamiento?
A su vez, deberá analizar si ¿constituye una vulneración a
las prerrogativas fundamentales de la menor la decisión de no exonerar de
cuotas moderadoras y copagos generados por la prestación de los servicios de
salud que requiere?
Para poder
resolver el presente asunto, resulta necesario hacer un análisis
jurisprudencial de los siguientes temas: (i) el derecho fundamental de
los niños a la salud, (ii) el principio de integralidad predicable del
derecho a la salud, (iii) los servicios esenciales para sobrellevar un
padecimiento y garantizar una vida en condiciones dignas, (iv) la imposibilidad del juez para ordenar el reconocimiento
de prestaciones en salud sin orden médica en dicho sentido,
(v) la naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras.
Casos en los que procede su exoneración y,(vi) caso concreto.
3.5 El
derecho fundamental de los niños y niñas a la salud. Reiteración de
jurisprudencia
La Constitución
Política define la salud como un servicio público, el cual puede ser
suministrado por entidades tanto públicas como privadas. Sin embargo, también
es considerada como un derecho fundamental en sí mismo en algunos eventos y,
por ende, exigible vía acción de tutela a pesar de su carácter prestacional.
Lo anterior, significa
que el derecho a la salud puede ser protegido a través del mecanismo de amparo,
cuando se logre demostrar que la falta de reconocimiento:“(i) significa, a
un mismo tiempo, lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la
persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) afectar a un sujeto de
especial protección constitucional[8]
y/o (iii) poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su
falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”[9].
Conforme a la línea
expuesta, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental que
tiene el derecho a la salud en las personas que ostentan la calidad de sujetos
de especial protección y ha señalado que tienen dicha calidad, los niños, las
mujeres embarazadas, las personas de la tercera edad y aquellos que padecen de
alguna discapacidad.
Con sujeción a
los contenidos descritos en el artículo 44 superior[10], este
tribunal constitucional, ha reconocido que el derecho a la salud de los niños
tiene carácter fundamental por la aplicación de los distintos instrumentos de
derecho internacional reconocidos por Colombia y ratificados por el Congreso de
la República, según los cuales, los pequeños son considerados sujetos de
especial protección y acreedores de un mayor y acentuado amparo por parte del
Estado y la sociedad en general.
Según el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental. // 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el
Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños”.
En ese sentido,
en cumplimiento de los referidos cometidos, le corresponde al Estado orientar y
coordinar esfuerzos encaminados a obtener el efectivo desarrollo de sus
garantías y, a los jueces constitucionales, amparar sus derechos cuando por
diversas situaciones puedan resultar amenazados o vulnerados[11].
En relación con el derecho a la salud de los menores
de edad, esta Corporación ha reiterado que los niños, las niñas y los adolescentes
son sujetos que requieren una especial protección, pues de esta depende su
adecuado desarrollo físico e intelectual.
Al respecto, mediante Ley 12 de 1991[12] el Estado colombiano incorporó
al ordenamiento jurídico interno la Convención sobre los Derechos del Niño,
cuyo numeral 1° del artículo 24, dispone: “los Estados Partes reconocen el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a los
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado
de su derecho al disfrute de esos servicios”. (Subrayado por fuera del
texto)
A su vez, la mencionada ley establece que los Estados
Partes están en la obligación de asegurar el pleno disfrute del derecho a la
salud y, en particular, deberán adoptar las medidas apropiadas para “asegurar
la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención
primaria de salud”[13].
De la misma forma, el legislador profirió la Ley 1098
de 2006[14],
la cual establece que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico,
psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital,
Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del
servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un
niño, niña que requiera atención en salud”[15].
En línea con lo
expuesto, esta Corporación ha expresado que el mantenimiento de la buena salud,
particularmente cuando se trata de menores de edad, “es en sí mismo un
derecho fundamental”. Así en sentencia T-973 de de 2006[16] refirió:
“Con fundamento en los postulados constitucionales favorables a los
niños, la jurisprudencia constitucional ha establecido que éstos son sujetos de
especial protección constitucional. Por ello, sus derechos e intereses son de
orden superior y prevaleciente y la vigencia de los mismos debe ser promovida
en el ámbito de las actuaciones públicas o privadas.
En este contexto, en virtud de las cláusulas constitucionales de
protección de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha afirmado
que el derecho a la salud de niños y niñas es de carácter autónomo y debe
ser garantizado de manera inmediata y prioritaria. En concordancia con el
mismo, las necesidades de niñas y niños deben ser cubiertas eficazmente.
En este ámbito, no obstante la autonomía del Estado para diseñar
políticas públicas orientadas a organizar la prestación del servicio público de
salud, no es posible oponer obstáculos de tipo legal ni económico para
garantizar tratamientos médicos a menores de edad. Igualmente, la asistencia
en salud que requieren niños y niñas debe ser prestada de manera preferente y expedita
dada la situación de indefensión en que se encuentran.
Por otra parte, el alcance del derecho constitucional a la salud de
niños y niñas ha sido interpretado por la Corte Constitucional, de conformidad
con los instrumentos internacionales de derechos humanos de los cuales es parte
el Estado colombiano. Dentro de éstos importa señalar el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968, la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991,
cuyo artículo 11 prescribe que la niñez tiene ‘derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud’ y la Observación General No.
14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas[17],
donde fueron definidos los elementos que comprenden el derecho a la salud, a
saber: -disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad-”.  (Negrilla fuera del texto original)
No existe duda
entonces en cuanto a que el derecho a la salud, adquiere una connotación más
especial cuando se trata de niños que presentan algún tipo de discapacidad o
enfermedad que les ocasiona una disminución física o mental, toda vez que se
encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad. De esa forma, se les debe
proteger de manera prioritaria y prodigárseles un cuidado pronto y eficaz[18],
de conformidad con  lo señalado, entre otros, en los artículos 13[19]
y 47[20]
superiores.
A su vez,
existen compromisos internacionales encaminados a garantizar y promover el
disfrute del derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad.
De esa manera, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, señala en su artículo 35[21]
que “los Estados Partes reconocen que las personas
con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin
discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las
medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a
servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud”.
Para ello, el literal b) del citado artículo establece que los Estados Partes
deben adoptar, entre otras medidas, la de proporcionar “los servicios de
salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como
consecuencia de su discapacidad (…)”.
Por otro lado, el artículo 11 de la Ley 1306 de 2009
contempla la protección del derecho a la salud y a la educación de las personas
en condición de discapacidad, estableciendo lo siguiente:
“Ningún sujeto con discapacidad mental
podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento médico, psicológico,
psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación física o psicológica,
proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que puedan lograr y
mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional
y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida, de
acuerdo con los lineamientos y programas científicos diseñados o aprobados por
el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación de que trata la
Ley 361 de 1997.
La organización encargada de prestar el
servicio de salud y de educación en Colombia adoptará las medidas necesarias
para obtener que ninguna persona con discapacidad mental sea privada del acceso
a estos servicios desde la temprana edad”.
Finalmente, en el artículo 9° de la Ley 1618
de 2013 se describe que el derecho a la salud de los discapacitados comprende
el acceso “(…) a los procesos de habilitación y rehabilitación integral
respetando sus necesidades y posibilidades específicas con el objetivo de
lograr y mantener la máxima autonomía e independencia, en su capacidad física,
mental y vocacional, así como la inclusión y participación plena en todos los
aspectos de la vida(…)”
Justamente por
ello, este tribunal constitucional ha indicado que:
“(…) generan para el Estado la obligación de
implementar un trato favorable para ellos, a través de acciones afirmativas que
permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en
situación de inferioridad o desventaja con el propósito de que puedan
remediarlas eficazmente. En esta labor, el Estado debe asegurar que a los discapacitados,
se les brinde la totalidad del tratamiento previsto para su enfermedad.”[22]
En esa medida, tratándose
de los niños y niñas con discapacidad, esta protección es aún más reforzada, razón
por la cual se les debe suministrar un servicio de salud libre de
discriminaciones. Para ello, el Estado tiene la obligación de asegurar, que les
sea brindada la “totalidad del tratamiento previsto para su enfermedad”[23] a través de
todos los medios, bien sean médicos o educativos, de manera tal que se logre su
recuperación o si esto no fuere posible, por lo menos se mejore la calidad de
vida del paciente y se propenda hacia su integración social[24].
Por tanto, se
les debe prodigar a los pequeños un servicio “especializado”[25],
integral[26],
eficiente y óptimo en su tratamiento y rehabilitación, que les permita acceder
a todos los servicios, exámenes, procedimientos, intervenciones, medicamentos,
tratamientos, terapias, etc., requeridos para la recuperación de su estado de
salud.
3.6 Principio
de integralidad predicable del derecho a la salud. Casos en los que procede la
orden de tratamiento integral. Reiteración de jurisprudencia
Con relación al
principio de integralidad en materia de salud, esta Corporación ha estudiado el
tema bajo dos perspectivas[27];
la primera, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, referente
a las necesidades mismas en las distintas dimensiones del derecho a la salud, como
lo son las necesidades preventivas, educativas, informativas, fisiológicas,
psicológicas, entre otras[28] y, la segunda, es la que da cuenta de la necesidad de
proteger el derecho fundamental a la salud, de manera tal, que todas las
prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud sean
garantizadas de manera efectiva.
Esta segunda perspectiva, obliga
al Estado a que la protección sea integral, es decir, que se ofrezcan la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el
tratamiento y mejoría de las condiciones de salud para
conjurar la situación particular de un paciente.[29]
De esta manera,
resulta procedente solicitar por medio de la acción de tutela el tratamiento
integral, debido a que con ello se pretende garantizar la atención en conjunto
de las prestaciones en salud que requieran los pacientes, según lo recomiende su
médico tratante.
Vale la pena aclarar, que la cobertura en salud se ha ampliado al
punto que, aunque, por regla general, es el médico adscrito a la EPS el que
puede prescribir un servicio, terapia o procedimiento de salud con el fin de
tratar las enfermedades que presente alguno de sus afiliados, dicha postura tiene
una excepción, ya que esta Corporación ha reconocido y autorizado
prescripciones realizadas por galenos no vinculados a la EPS a la que los pacientes
se encuentran afiliados. Así, se ha precisado que puede resultar vinculante para
la EPS una orden médica, expedida en esas condiciones si la entidad tiene
conocimiento del concepto emitido por el médico particular y no lo descarta con
base en información científica.
Al respecto, resulta fundamental
mencionar la sentencia T-565 de 2010[30],
la cual aclaró el panorama en los casos en que no hay orden del médico tratante
que indique qué determinado tratamiento es necesario para la salud del paciente,
en lo pertinente sostuvo:
“(…) 5. Por
otra parte, en la sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa)
esta Corporación señaló que por regla general los servicio de salud requeridos
por una persona deben ser prescritos por el médico tratante adscrito a la EPS.
Sin embargo, también estableció que “en el evento excepcional de que el
interesado acuda a un médico externo – no adscrito a la red de prestadores de
la correspondiente EPS– la EPS tiene una carga de valoración del concepto de
dicho médico. El concepto del médico externo no podrá ser automáticamente
descartado por la EPS, sino que es necesario una  valoración de su
idoneidad por parte de un médico adscrito a la EPS (de manera directa o
mediante remisión del interesado) o del Comité Técnico Científico, según lo determine
la propia EPS”. En ese sentido, no puede una entidad desconocer el concepto
de un médico externo, y negar, como se hizo en el caso bajo estudio, el acceso
a dicho servicio; por el contrario, debe adoptar las medidas adecuadas y
necesarias, que incluyen valoración por especialistas adscritos a la entidad y
estudio detallado de la historia médica del paciente, para finalmente
establecer, si efectivamente se requiere el servicio de salud en cuestión”
(subrayado por fuera del texto)
En concordancia
con lo anterior, se torna preciso advertir que este Tribunal ha señalado que
existe una serie de situaciones en las que resulta necesario otorgar una
atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de
prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud
-POS-. Esto es, en los casos que se encuentran involucrados menores de edad,
adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan
de enfermedades catastróficas, por tratarse de sujetos de especial protección
constitucional.
En efecto, en
sentencia T-531 de 2009[31],
se expuso lo siguiente:
“Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de: (i) sujetos
de especial protección constitucional[32]
(menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as),
entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas[33]
(sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud,
con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas
de los planes obligatorios.” (Subrayado por fuera
del texto original)
En este orden de ideas, el que el sistema de salud sea integral, implica
que se debe prestar toda la atención en salud requerida por un paciente para
tratar su enfermedad, sin que sea posible negarle los servicios a sujetos de
especial protección constitucional, como lo son los menores de edad en
condiciones de salud aminorados.
3.7 Los
servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en
condiciones dignas
En virtud del principio de integralidad del servicio de salud, la
Corte Constitucional ha sido clara en señalar que el tratamiento que debe
proporcionársele al enfermo no se reduce a obtener la curación. Este, debe
estar encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida,
la integridad y la dignidad de la persona, por tal razón se deben orientar
todos los esfuerzos para que, de manera pronta, efectiva y eficaz reciba todos
los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible.
Al respecto,
en sentencia T-617 de 2000[34]
esta Corporación manifestó:
“En este orden de ideas, el desconocimiento del derecho a la salud no
se circunscribe únicamente a la constatación del peligro inminente de muerte,
dado que su ámbito de protección se extiende a la prevención o solución de
eventos en los cuales el contenido conceptual básico de los derechos
fundamentales involucrados puede verse afectado, de esta forma, no solo el
mantenimiento de la vida, previsto en el artículo 11 de la Constitución
política, se protege como fundamental, sino la materialización del derecho a la
existencia en condiciones dignas” (Negrilla por fuera del texto).
De la misma manera, este Tribunal Constitucional, mediante sentencia
T-224 de 1997[35],
reiteró que: “el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud
para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando se presentan anomalías en la
salud, aun cuando no tengan el carácter de enfermedad, pero que afecten
esos niveles y se ponga en peligro la dignidad personal, el paciente tiene
derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar el alivio a sus
dolencias y a buscar la posibilidad de una vida que  pueda llevarse con
dignidad.”
Lo anterior, obedece a que la enfermedad no solo debe tratarse desde el
punto de vista médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los
elementos y tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales,
mentales y sociales del paciente.
De esa manera, en aquellos casos en los que científicamente no se
pueda obtener la recuperación del estado de salud del paciente por el complejo
cuadro clínico que presenta, se debe propender, por todos los medios, a
garantizar el nivel de vida más óptimo a través de la totalidad de los elementos
y tratamientos que se encuentren disponibles, pues con ocasión de sus
enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar situaciones que atentan contra
su dignidad humana, los cuales aunque no persigan el completo y eficaz
restablecimiento del paciente, sí resultan paliativos para sus difíciles
condiciones, pues por medio de ellos se les brinda una calidad de vida con un
mínimo de dignidad.
Conforme con lo expuesto, resulta claro que se deben suministrar
todos los implementos, accesorios, servicios, insumos y terapias que requiera
el paciente, cuando por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con
su falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una
serie de situaciones que atentan contra su dignidad humana, una actuación
contraria desconoce los postulados constitucionales y los pronunciamientos de
esta Corte en los que se ha indicado que no se debe prestar un servicio que
permita la mera existencia de la persona, sino que además, le asegure unas
condiciones de dignidad a pesar de sus irreversibles padecimientos.
Precisamente, en la sentencia T-899 de 2002[36], la Corte
señaló:
“(…) En segundo lugar, porque el derecho a la vida, como lo ha
establecido esta Corporación implica el reconocimiento de la dignidad humana,
es decir, no se trata de la mera existencia, sino de una existencia digna, en
la cual se garanticen las condiciones que le permitan al ser humano desarrollar
en la medida de lo posible sus facultades.”
Así las cosas, si a las personas que tienen aminoradas sus
condiciones de salud no se les salvaguarda su estado bajo unas condiciones
tolerables que permitan su subsistencia en forma digna, entonces se les
vulneran sus derechos fundamentales, pues no basta que se asuma y se les brinde
una prestación de manera simple, sino que debe estar encaminada a asegurar, en
todo momento, la dignidad de la persona, razón por la cual no es válido que una
empresa prestadora del servicio de salud niegue la autorización y el acceso a
un tratamiento, procedimiento, servicio, terapia o cualquier otra prestación
requerida para, por lo menos, paliar los efectos de la enfermedad[37].
Para el presente caso, resulta
pertinente resaltar la posición de este Tribunal Constitucional en aquellos
eventos en los que el peticionario ha solicitado un tratamiento integral para
un menor de edad con alguna limitación cognitiva, física o sensorial, en una
institución específica, y ha sido negado por la EPS, aduciendo que dicho
servicio escapa a la órbita de su competencia o que no se encuentra dentro del
Plan Obligatorio de Salud. En estos casos, se ha manifestado que el derecho a
la salud de los niños y niñas en situación de discapacidad, puede contener incluso
servicios o prestaciones con componentes educativos. Así puede vislumbrarse en
los siguientes pronunciamientos:
Mediante fallo T-338 de 1999[38], la Corte
estudió la acción de tutela instaurada por los padres de un menor que, desde su
nacimiento, sufría de retardo sicomotor y requería educación especial. El ISS
se rehusó  a brindarle la educación especial solicitada, con el argumento
de que el literal n) del artículo 15 del Decreto 1938 de 1994 excluía
expresamente del Plan Obligatorio de Salud "las actividades,
procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de
capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación,
distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de la
enfermedad y sus secuelas." En ese caso, esta Corporación señaló que,
si bien era cierto que el mencionado literal no autorizaba ese servicio, el
mandato constitucional de protección a los menores hacía imperativo inaplicarlo
si se encontraba que "la omisión de un tratamiento especial y adecuado
en un niño que tiene problemas sicomotores afecta su calidad de vida futura y
su dignidad como ser humano." Por lo tanto, y en atención a que un
peritaje emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal dictaminaba que el
niño podría recibir muchos beneficios del tratamiento solicitado, la Corte le
ordenó al Seguro que emitiera "una nueva valoración funcional del menor
y le proporcion[ara] todas las terapias físicas y sicológicas especiales, que
[fueran] ordenadas por los médicos tratantes, en el supuesto de ser
consideradas como estrictamente necesarias para el manejo médico de la
patología que afecta al menor."
Mediante sentencia T-179 de 2000[39], la Corporación estudió el caso de
un grupo de madres cabeza de familia, que actuaban en representación de sus
hijos menores en situación de discapacidad los cuales estaban afiliados al ISS,
quien les brindaba tratamiento terapéutico a través del Centro para limitados
visuales y auditivos, no obstante la entidad mencionada canceló el contrato
aduciendo que estaba asumiendo servicios que no le correspondían y que estaban
fuera de lo contemplado por el Plan Obligatorio de Salud. Al respecto, la Corte
anotó que si el menor era beneficiario del sistema de seguridad en salud, la
ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida a los niños en condición de discapacidad a quienes se les
debe dar un servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y
rehabilitación para que mejore las condiciones de vida. De esa manera, en esa
ocasión la Corte confirmó la decisión proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y ordenó al
ISS que procediera a prestar la mejor asistencia integral y especializada que
requirieran los niños y que fuera determinada por el personal de médicos
especialistas y paramédicos de dicha institución pues era su obligación
proporcionar un tratamiento integral y preferente sin que la entidad accionada
pudiera oponer el argumento de que se trataba de un servicio pedagógico no
contemplado en el POS.
En sentencia T-282 de 2006[40] esta
Corporación estudió un caso que involucraba a un niño de cinco años de edad que
padecía de autismo, a quien el médico tratante le prescribió tratamiento
especializado en la Fundación Integrar. La EPS Coomeva negó el
tratamiento alegando que dicho servicio estaba fuera del POS y que contenía
elementos educativos. En dicha oportunidad, esta Corte amparó los derechos
constitucionales fundamentales del menor que se encontraba en estado de
vulnerabilidad por razón de su discapacidad argumentando que los niños
pertenecientes al régimen contributivo que padecen una enfermedad como el
autismo deben recibir un tratamiento integral en salud, dentro del cual se
encuentren elementos educativos, todo ello con el fin de que se logre un desarrollo
armónico en el paciente. Con base en lo anterior, ordenó a la EPS Coomeva que
autorizara el tratamiento pedido en la Fundación Integrar o en otra de
similares características.
En la sentencia T- 518 de 2006[41] el padre de
un niño que contaba con seis años de edad, solicitó a la EPS Comfenalco el
reconocimiento de un auxilio que le permitiera cubrir la matrícula en la
Fundación Integrar, institución especializada en niños con retardo mental y
autismo, porque sus ingresos económicos no le alcanzaban para cubrir la
educación que requería su hijo. Por su parte, la EPS expresó que no había
vulnerado derecho fundamental alguno porque la institución especializada en
autismo era una institución educativa y no una IPS de Comfenalco. La Corte
concluyó que el derecho a la salud es fundamental y que, tratándose de niños
con discapacidad, el Estado debe garantizar su prestación de forma integral
para lograr su plena integración social. En ese sentido, la rehabilitación debe
abarcar todas las áreas que el niño o niña requiriera, incluyendo aspectos
médicos y educativos. Reconoció que si bien el tratamiento solicitado a la EPS
en la Fundación Integrar contenía ingredientes educativos, en virtud del
principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud, la
recuperación de los niños con autismo debía contener todos los elementos, según
se requiriera. En últimas, ordenó al médico tratante que determinara la
institución más idónea y especializada para tratar la discapacidad del niño y
que de no existir una de igual idoneidad, debería ordenarse el tratamiento en
la Fundación Integrar.
Recientemente, en sentencia T-731
de 2012[42]
este Tribunal Constitucional estudio una acción de tutela contra la Salud Total
EPS por considerar que dicha entidad había vulnerado los derechos fundamentales
constitucionales de un menor en situación de discapacidad, al que le habían
negado la rehabilitación integral con acompañamiento permanente y servicio de
transporte en la IPS Neurorehabilitar. En ese caso, se consideró que no existía
evidencia alguna que justificara la necesidad del tratamiento o las terapias
solicitadas por la accionante en otra institución, más aún cuando ya la EPS
estaba prestando el mismo tipo de terapias en otra IPS adscrita a la entidad.
En línea con lo expuesto, se
puede concluir que un niño en condición de discapacidad tiene derecho a “recibir
el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso
particular,[43]y
a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su
dignidad [y] le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la
participación activa en la comunidad”, por tal razón el sistema de salud [44]debe concurrir y prestar todo el apoyo necesario de acuerdo con sus
competencias, incluso si incluye ingredientes educativos, con base en el
principio de integralidad del sistema de salud.
3.8 Imposibilidad del juez
para ordenar el reconocimiento de prestaciones en salud sin orden médica.
Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación,
se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre las solicitudes de amparo
constitucional para la prestación de un servicio de salud, en las que no se
evidencie de forma clara, bien sea mediante criterio, concepto, justificación o
requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean
autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral. Al respecto,
ha manifestado que no son los jueces de tutela los competentes para
ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente,
resaltando que “la intervención del juez no está dirigida a sustituir los
criterios y conocimientos del médico por los criterios y conocimientos del
juez, sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente”[45].
En virtud del denominado criterio
de necesidad, el juez de tutela podrá impartir una orden de
tratamiento integral, siempre y cuando haya una prescripción clara del médico
tratante[46],
por cuanto se debe procurar un uso adecuado y racionalizado tanto de las
posibilidades del personal médico, las instituciones prestadoras del servicio
de salud, los medios científicos y tecnológicos, así como de los recursos que
los sustentan.[47]
En línea con lo anterior, este
Tribunal Constitucional ha señalado: “En términos generales, los jueces
carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento
médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello,
podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son
ineficientes respecto de la patología del paciente, [...] –lo cual supone un
desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría ordenarse alguno que
cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir
atención médica en amparo de sus derechos”[48]
De esa manera,
la acción de tutela se torna improcedente cuando se pretende obtener un
servicio en salud que el médico tratante, no determine bajo los estrictos
criterios de necesidad, especialidad, responsabilidad e idoneidad para el
manejo de la enfermedad que pueda sufrir el paciente. Conforme con tales
antecedentes la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1214 de 2008 arguyó:
“Las líneas
jurisprudenciales reseñadas establecen que la decisión relativa a los
tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un
paciente, está únicamente en cabeza de los médicos, y no le corresponde al
juez. La reserva médica en el campo de los tratamientos se sustenta en los
siguientes criterios: (i) el conocimiento médico-científico es el que da cuenta
de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la
implementación de recursos económicos y humanos del sistema de salud (criterio
de necesidad); (ii) el conocimiento médico-científico es el que vincula al
médico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el
segundo y de dicha obligación se genera la responsabilidad médica por las
decisiones que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo
tanto, (iii) el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no puede
ser sustituido por el criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente
(criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a
cabalidad su obligación de proteger los derechos fundamentales de los
pacientes, incluso en la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de
proporcionalidad)”.
Recientemente,
mediante sentencia T-289 de 2013[49],
la Corte analizó el caso de una menor de edad que padecía de epilepsia
crónica y su madre solicitaba varios servicios médicos y tratamientos de
rehabilitación. Pese a su insistencia, Cafesalud EPS no autorizó la prestación
de los mencionados servicios con fundamento en que estos no estaban prescritos
en una orden médica. En este caso, se resolvió que aunque no existía formula
médica que facultara al juez constitucional para ordenar la prestación, ello no
desvirtuaba el hecho que la menor contaba con un complicado estado de salud,
razón por la cual con el propósito de lograr la realización efectiva del
derecho fundamental a la salud de la menor, se concedió el amparo y se ordenó a
la entidad accionada realizarle, en el término perentorio de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, una valoración
completa de su estado de salud por un grupo interdisciplinario de médicos
especialistas.
En este orden de
ideas, para que el juez constitucional ordene que se preste un
determinado servicio de salud, es condición esencial que éste haya sido ordenado
por el médico tratante, quien no necesariamente debe pertenecer a la red
prestadora de servicios de la entidad accionada, pero sí, debe ser un
profesional idóneo especialista en el área de salud.
3.9 La naturaleza jurídica de los copagos y
de las cuotas moderadoras. Casos en los que procede su exoneración. Reiteración
de jurisprudencia
De conformidad
con lo estipulado en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y
beneficiarios del SGSSS están sujetos a pagos moderadores, entendidos como
pagos compartidos o copagos, cuotas moderadoras y deducibles. Para el caso de
los afiliados cotizantes, dichos valores tienen el objetivo exclusivo de
racionalizar el uso de servicios del sistema[50].
Para el de los afiliados beneficiarios, el de complementar la financiación del
POS.
De esta manera, el Acuerdo 260 de
2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud define el régimen de
pagos compartidos y cuotas moderadoras en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y establece la diferencia que existe entre ellas. Al respecto,
señala que las primeras se aplican a los afiliados cotizantes y a sus
beneficiarios, y tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud
y estimular su buen uso, con el propósito de promover en los afiliados la
inscripción a los programas de atención integral desarrollados por las EPS; al
paso que las segundas, esto es, las cuotas moderadoras, se aplican única y
exclusivamente a los beneficiarios, y representan una suma de dinero que corresponde
a una parte del valor del servicio demandado, con el fin de ayudar a financiar
el sistema.
De conformidad con el artículo 5
del citado acuerdo, los principios básicos que rigen los copagos son:
“1. Equidad. Las cuotas
moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para
el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en
razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas,
sociales, económicas y culturales.
2. Información al usuario. Las
Entidades Promotoras de Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la
existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas
moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad. En todo
caso, las entidades deberán publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos
anualmente en un diario de amplia circulación.
3. Aplicación general. Las
Entidades Promotoras de Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los
usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de
conformidad con lo dispuesto en el presente acuerdo.
4. No simultaneidad. En ningún
caso podrán aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas
moderadoras.”
Por su parte, el artículo 4 del
Acuerdo 260 de 2004 dispone que, en el régimen contributivo, las cuotas
moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de
cotización del afiliado cotizante.
En ese sentido, el artículo 9,
del mencionado acuerdo establece que el valor de copago por año calendario
permitido se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del
afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de
acuerdo con los parámetros que, para cada evento, se fijan en la misma
disposición. [51]En
el artículo 10 se establece el tope máximo de copagos por afiliado beneficiario
por año calendario.
De la misma manera, establece que
tratándose de afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos
salarios mínimos legales mensuales vigentes, el valor del copago será del 11.5%
de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo
evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente, teniendo como
tope máximo anual el 57.5% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Para
afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y cinco salarios
mínimos legales mensuales vigentes, el valor del copago será del 17.3% de las
tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1)
salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento. Por último, para
afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, el valor del copago será del 23% de las tarifas
pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de
un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Mediante
sentencia C-542 del 1° de octubre de 1998[52],
la Corte Constitucional resolvió que el artículo 187 de la Ley 100 de 1993
debía interpretarse bajo el entendido de que “si el usuario del servicio no
dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o
controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le
pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos,
hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin
perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes (…)”.
Sumado a lo
anterior, la jurisprudencia constitucional ha determinado que las cuotas
moderadoras y los pagos compartidos “no pueden convertirse en una barrera
para que las personas que no cuentan con los recursos económicos para cubrirlas
puedan recibir un tratamiento médico, de tal manera que de existir una
controversia alrededor de este asunto, ésta debe dirimirse a favor de la
protección de los derechos fundamentales”[53].
En este
contexto, el no tener capacidad económica no puede convertirse en un
obstáculo para acceder al servicio, pues toda persona tiene el derecho a
disfrutar del mismo “sin ningún tipo de discriminación”[54].
Bajo la misma
consideración, la Corte ha establecido dos hipótesis en las que se permiten
eximir a un afiliado de la obligación de realizar los pagos compartidos
y las cuotas moderadoras, como resultado de la vulneración de algún derecho
fundamental. En efecto, ha sostenido que las situaciones son
las siguientes:
“(i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio
médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos
moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de
salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del
valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la
capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la
prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo
cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”[55].
Del mismo modo,
se ha sostenido que “será el juez constitucional el encargado de verificar,
en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por la ley,
obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se
genera una vulneración de los derechos fundamentales”[56]. Así,
“se encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que tienen la
capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad
para realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido,
puesto que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para acceder
al servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de tutela”.
Al respecto, la jurisprudencia ha
trazado unas reglas probatorias específicas para establecer la capacidad
económica de los pacientes que aducen no tenerla. Se ha dicho que la EPS
siempre cuenta con información acerca de la condición económica de la persona,
lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por tal razón, uno de
los deberes de las EPS, consiste en valorar con la información disponible o con
la que le solicite al interesado, si éste carece de los medios para soportar la
carga económica.
De este modo, de presentarse una
acción de tutela, las EPS deben aportar la información al juez de amparo
constitucional, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren
servicios de salud no incluidos en el POS o frente a los cuales se alegue la
imposibilidad de asumir el valor de los pagos moderadores. Se trata de una
presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al
proceso. En caso de no hacerlo, el operador judicial, debe presumir la buena fe
de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que
exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica.
Las reglas aplicables han sido
fijadas por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:
a. La
carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS
demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la
afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de
demanda o en la ampliación de los hechos.[57]
Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS tienen en sus
archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados,
estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones
formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal
razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas se
tengan como prueba suficiente.
b. Ante
la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la
afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y
no de cotizante, [58]pertenecer
al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes
a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba
suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal
condición no haya sido controvertida por el demandado.[59]Asimismo, en este
escenario es necesario que el juez de tutela revise el valor y periodicidad de
los copagos y de las cuotas moderadoras, en aras de establecer cuan gravosa es
la erogación económica en atención a los ingresos del accionante.
A la luz de lo expuesto, se
concluye que la acción de tutela procede para solicitar la protección del
derecho fundamental a la salud, siempre y cuando se cumplan con los requisitos
señalados por la jurisprudencia. En este orden de ideas,
aunque las disposiciones que prevén el cobro de cuotas moderadoras y copagos
son necesarias para la sustentación del sistema y están avaladas por esta
Corporación, existe una tensión subyacente entre el equilibrio financiero del
sistema y el ejercicio de los derechos fundamentales, cuando el usuario no está
en capacidad de sufragar el costo de tales cuotas para acceder al servicio
médico que requiere. Sin embargo, este dilema deberá, en todo caso, zanjarse a
favor de la protección de los derechos fundamentales.
4. Caso
concreto
La señora Ana
Catalina Cruz Restrepo, quien actúa en representación de su hija menor Sofía
Cruz Restrepo, solicita mediante el mecanismo de amparo constitucional que le
sean autorizadas las terapias de rehabilitación integral en la Fundación Arca
Mundial, teniendo en cuenta que la menor lleva más de tres (3) años en dicha
institución, evidenciando una mejora en su calidad de vida, destrezas y
habilidades.
Como sustento a
su requerimiento, señaló que su hija menor de siete (7) años de edad, fue
diagnosticada con “retraso en el desarrollo”. Como consecuencia  del
mencionado cuadro clínico y en vista que sus condiciones de salud no mejoraban,
se vio obligada a recurrir a la Fundación Arca Mundial en la ciudad de
Medellín, entidad que la valoró y conminó a que iniciara un programa para
mejorar habilidades, destrezas y competencia desde todas las áreas del
desarrollo humano.
Relaciona que ante
la imposibilidad de seguir asumiendo de forma particular los costos que acarrea
el tratamiento requerido, acudió al médico tratante de su hija
menor para que le fuese autorizada terapia de rehabilitación integral en la
Fundación Arca Mundial. En atención a lo anterior, el 30 de septiembre de 2013,
la médica tratante, Nancy Carolina Nungo, dispuso: “Sofi
ha estado mejor con el proceso de terapias en arca mundial (sigue con terapias
física ocupacional y lenguaje), idealmente debe continuarlas de manera
permanente y en una institución especializada”.
Advierte que acudió a la Empresa
Prestadora de Salud SURA para que le dieran la autorización para continuar con
las terapias de rehabilitación integral en la Fundación Arca Mundial, no
obstante dicha entidad las autorizó en la IPS Comité de Rehabilitación, entidad
adscrita a su red prestadora de servicio, sin que para ello se tuviere en cuenta la posible afectación del estado de
salud y los avances significativos que presentaba la menor en Arca Mundial.
Como se observa del legajo del expediente, los procedimientos
autorizados fueron los siguientes: i) terapia física, que incluye
evaluación, ejercicios terapéuticos, estimulación temprana, mecanoterapia,
medios físicos –hidroterapia, crioterapia, calor húmedo, electroterapia-; ii)
fonoaudiología (terapia del lenguaje) en modo ambulatorio, y iii)
terapia ocupacional de forma ambulatoria[60].
Ahora bien, dentro del trámite de la acción
iusfundamental SURA EPS arguyó que no era posible acceder a las
pretensiones de la demandante, aduciendo que el servicio en salud
requerido: i) tiene altos componentes educativos y de cuidado de
menores, de forma tal que traspasa la esfera de los servicios en salud que
ofrece dicha entidad; ii) fue prescrito por un médico no adscrito a SURA
EPS y, iii) la institución requerida no hace parte de las IPS adscritas
a la red de prestadores de la entidad. Sobre este aspecto, es relevante reseñar
que en dicha oportunidad, refirió que era la IPS AVANZASALUD la institución adscrita
especializada para prestar los servicios terapéuticos y de rehabilitación que
requiriera la menor.
Conforme con tales antecedentes,
la Sala procederá a estudiar si de conformidad  con la jurisprudencia
constitucional que regula el tema, la entidad demandada vulneró los derechos
constitucionales fundamentales de la menor en condición de discapacidad.
4.1
Procedencia de la acción de tutela
Para la Sala
de Revisión, el presente asunto resulta de gran importancia, toda vez que se
encuentra acreditado que la niña Sofía Cruz Restrepo cuenta con siete (7) años
de edad, padece de “retardo del desarrollo” y requiere de la provisión
de un tratamiento integral para el manejo de su discapacidad.
Por regla general, esta Corporación ha establecido que la acción de
tutela es el mecanismo idóneo para solicitar de manera preferente, el amparo
del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas en situación de
discapacidad, en razón a la condición de vulnerabilidad en la que se
encuentran.
Bajo ese contexto, verificada la
condición de sujeto de especial protección constitucional de la menor, habida
cuenta de la situación de discapacidad en la que se encuentra, y, ante la
inexistencia  de otros mecanismos ordinarios que garanticen efectivamente
la defensa de los derechos invocados, la acción de tutela resulta ser la vía
adecuada para solicitar el amparo de los derechos constitucionales
fundamentales, y así, poder brindarle una atención más efectiva e integral para
el cuidado de su enfermedad.
4.2 Presunta vulneración de
los derechos fundamentales de Sofía Cruz Restrepo
En atención a
los elementos de juicio consignados en la parte considerativa de esta
providencia y, teniendo en cuenta que la parte afectada es una menor en
condición de discapacidad, el derecho fundamental a la salud no solo supone la
entrega y prestación de aquellos servicios tendientes a obtener la recuperación
del paciente; también exige la prestación de un servicio óptimo, eficiente,
integral y libre de discriminaciones, que disponga de todos los medios médicos
y educativos para que mejore la calidad de vida del paciente y su integración
con la comunidad.
De esta forma, las entidades prestadoras de salud están
obligadas a la prestación de la seguridad social integral para lograr la
recuperación de la salud y el mejoramiento de las condiciones de vida de la
persona, mediante terapias y controles regulares que disminuyan sus
deficiencias neurológicas.
En el caso que nos
ocupa, se  puede advertir que la orden emitida por la médica tratante,
Nancy Carolina Nungo relaciona que la menor ha estado mejor con el proceso de
terapias en la Fundación Arca Mundial y recomienda continuarlas de manera
permanente en una institución especializada, sin especificar entidad en
concreto.
Por su parte, cuando la demandante acudió a la EPS SURA, esta negó la
prestación del servicio de terapias de rehabilitación integral en la Fundación
Arca Mundial, y autorizó los servicios de fonoaudiología, física y ocupacional
en la IPS Comité de Rehabilitación. No obstante, dentro del trámite de
contestación de la tutela, cambió su posición y afirmó que era la IPS
AVANZASALUD, la institución indicada para prestar los servicios terapéuticos y
de rehabilitación que requiriera la menor. Además, manifestó que el servicio
pretendido excedía la cobertura del servicio de salud, que no tenían convenio
con dicha fundación y, que el concepto médico que relacionaba la accionante
había sido prescrito por un médico particular no adscrito a la entidad.
De manera general, esta Corte ha
indicado que no es competente para ordenar tratamientos en
salud o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. El juez
constitucional solo podrá impartir una orden en ese sentido, siempre y
cuando haya una descripción clara o requerimiento médico de las
prestaciones que se pretenden hacer valer mediante la interposición de acción
de tutela. [61]
Por tal razón, para que el juez de tutela pueda ordenar que se suministre un
determinado procedimiento médico, este debe haber sido ordenado por el médico
tratante, pues no es el llamado a decidir sobre la idoneidad de los mismos o
reemplazar criterios y conocimientos jurídicos, sino a impedir la violación de
los derechos fundamentales del paciente.
Atendiendo las
circunstancias fácticas descritas y los elementos de juicio relevantes, en este
caso, resulta evidente la importancia de que se realice una nueva
valoración a la menor Sofía Cruz Restrepo, ya que las terapias y los servicios
solicitados por la actora en la Fundación Arca Mundial se fundamentan en
apreciaciones personales si se tiene en cuenta: “los avances que se han
obtenido hasta el momento son significativos (…) ;ta
el momento son significativoe vida y la integridad de mi hija Sofices que se
han obtenido hasta el momento son significativoasí no se afectaría el
estado de salud, la calidad de vida y la integridad de mi hija Sofía.”Así
mismo, se vislumbra que no hay claridad en cuanto a la naturaleza de los
procedimientos solicitados por la accionante ya que ella los denomina como un “tratamiento
de rehabilitación integral” más no educativo. No obstante, SURA EPS reitera
que se trata de un tratamiento educativo por no afectar de manera directa la
vida del menor de edad.
Por otro lado, no resulta claro para la Sala de Revisión que la médica
tratante considere imprescindible que la menor reciba los servicios de terapias
de rehabilitación integral en la Fundación Arca Mundial. Solo recomienda que se
preste el servicio en una institución especializada y de manera permanente.
Finalmente, debido a la disimilitud de conceptos por parte de SURA EPS
respecto a la institución idónea para prestar el servicio de rehabilitación
integral que requiere la menor, resulta necesario que dicha entidad le realice
una valoración médica e interdisciplinaria que dictamine con base en su
condición de discapacidad y su historia clínica, si efectivamente la Fundación
Arca Mundial es la institución idónea para el manejo y cuidado de su
padecimiento. Ahora bien, en dado caso de ser descartada su viabilidad, se
deberá ordenar la realización de las terapias de rehabilitación integral en una
institución igual, de tercer nivel, que goce de todos los elementos necesarios
para mejorar las condiciones de vida de la menor Sofía Cruz Restrepo.
Teniendo en cuenta lo anterior y en aras de brindar una protección
integral en salud a la hija de la actora, quien goza de una protección especial
reforzada por parte del Estado, se ordenará una valoración médica
interdisciplinaria que dictamine el tratamiento a seguir en este caso
específico.
Máxime si se
tiene en cuenta que las terapias físicas, de lenguaje, ocupacionales y de
fonoaudiología se encuentran incluidas en el contenido del POS[62] y, por
consiguiente, la entidad demandada tiene la obligación de ofrecer todas las
prestaciones que se encuentren prescritas en el referido plan, sin que pueda
imponer la exigencia de trámites administrativos sobre las pretensiones médicas
requeridas que en realidad se convierte en impedimentos y obstáculos para la
consolidación y el efectivo disfrute de sus derechos.
Así las cosas, SURA EPS en desarrollo de sus competencias dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá realizar un dictamen
médico que comprenda una valoración interdisciplinaria sobre el estado de salud
de la niña Sofía Cruz Restrepo y brindarle el tratamiento integral requerido
según su diagnóstico.
4.3 Exoneración de
copagos y cuotas moderadoras
Teniendo en cuenta los hechos
descritos y los fundamentos esgrimidos en esta providencia, cabe recordar que la
ley ha sido clara en determinar que los pagos moderadores no pueden convertirse
en barreras de acceso para los más pobres. De tal manera, que cuando una
persona necesita un servicio médico y carece de la capacidad económica
para asumir su costo, la EPS deberá asegurar el acceso a dicho servicio
asumiendo la totalidad del valor del pago moderador.
En el presente caso, en
observancia a las subreglas probatorias establecidas por este Tribunal Constitucional
para establecer la capacidad económica de los pacientes que aducen no tenerla,
se observa que SURA EPS no desvirtuó la afirmación de la accionante de que no
cuenta con los ingresos económicos que le permitan sufragar los costos del
tratamiento médico de su hija, por lo cual se puede presumir su veracidad. Dicha
entidad, se limitó a manifestar que la exoneración no era posible en virtud de
lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo 260 de 2004[63].
Así entonces, aplicando la libertad probatoria y el principio de buena fe
a las afirmaciones de la demandante, se puede vislumbrar que la señora Ana
Catalina Cruz Restrepo es cotizante al régimen de salud con un ingreso base de
cotización de un salario mínimo y tiene unos ingresos menores a dos smlv.
Igualmente, se evidenció que la demandante, madre cabeza de familia tiene que efectuar
los pagos moderadores de su hija por lo menos dos veces al mes para sus
tratamientos en salud[64],
los cuales no está en condiciones de sufragar por su complicada situación
económica.
En conclusión, encuentra esta
Corte que exigirle los copagos o cuotas moderadoras a la
demandante podría convertirse en una barrera para que su hija reciba lo
servicios médicos requeridos. Por tanto, se evidencia que en el presente
caso, se cumplen los requisitos para que prospere la solicitud de la accionante
referente a la exoneración del cobro de copagos, en aras de
permitirle el acceso y goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Así las cosas,
esta Sala de Revisión, revocará la providencia del 2 de diciembre de 2013, proferida
por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Envigado, Antioquia, que declaró
improcedente la tutela y, en consecuencia, concederá la exoneración de cuotas
moderadoras y copagos referentes a los servicios que requiera la menor Sofía
Cruz Restrepo.
Del mismo modo,
ordenará a SURA EPS a través de su representante legal o quien haga sus veces,
que si aún no lo ha realizado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente providencia, integre un
grupo interdisciplinario de especialistas para que realicen las respectivas
valoraciones médicas a la menor, que permitan confirmar o descartar, con
sustento en información científica la viabilidad del programa especializado en
la Fundación Arca Mundial y, en caso de ser necesario, proceda a suministrarlo
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al concepto. Sin embargo,
en caso de ser descartada la viabilidad de la institución sugerida, deberá,
dentro del mismo concepto, ordenar la atención médica especializada, periódica,
continua, constante y permanente que debe otorgársele a la menor dentro de un
institución de salud de tercer nivel, que goce de todos los elementos
necesarios para que le sea lo más digno y llevadero posible su padecimiento y
prestar el servicio integral.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido, el 2 de diciembre de
2013, por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Envigado, Antioquia en el
trámite del proceso de tutela T-4.246.326. En su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Sofía
Cruz Restrepo.
SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS
SURA, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no
lo ha realizado, en el término de (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, integre un grupo interdisciplinario de
especialistas para que realicen las respectivas valoraciones médicas de la menor
que permitan confirmar o descartar la idoneidad del tratamiento de
rehabilitación integral en la Fundación Arca Mundial, para el manejo y cuidado
de su padecimiento y, en caso de ser necesario, científicamente, proceda a
suministrarlo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al concepto.
En caso de ser descartada su viabilidad, deberá, dentro del mismo concepto,
ordenar la realización de terapias de rehabilitación integral en una
institución de igual o tercer nivel, que goce de todos los elementos necesarios
para mejorar la calidad de vida de la menor Sofía Cruz Restrepo.
TERCERO.-
ORDENAR a SURA EPS que exonere a la menor Sofía Cruz de los
pagos moderadores que se puedan causar por los tratamientos de rehabilitación
integral que actualmente recibe, en atención a las enfermedades que padece,
hasta la fecha en la cual se compruebe que cuenta con los medios para sufragar
dichas erogaciones.
CUARTO.-Por Secretaría General líbrese
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Nancy Carolina Nungo Garzón.
[2] “Sofi ha estado mejor con el
proceso en arca mundial (sigue con terapias física, ocupacional y lenguaje),
idealmente debe continuarlas de manera permanente y en una institución
especializada”.
[3] Incluye: terapia física,
evaluación, ejercicios terapeuticos, estimulación temprana, mecanoterapia
medios físicos (hidroterapia, crioterapia, calor humedo,) electroterapia,
tracciones, fonoaudiologia, terapia ocupacional.
[4] Folio 28, cuaderno 2
[5] Ibid
[6] Folio 28, cuaderno 2
[7] Ibid
“[8]
En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de
manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de
un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa
de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con
enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas
en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a
estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es
reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 del
11 de octubre  de 2001, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-850 del 10 de octubre de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-859 del 25 de septiembre de
2003, MP. Eduardo
Montealegre Lynett
y T-666 del 9 de julio de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes ».
[9] Corte Constitucional, Sentencia
T-1182 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto.
[10] Constitución Política de Colombia.
Artículo 44: “Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia”.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”
[11] Al respecto, ver las sentencias T-137 de 2006, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-576 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1081 de
2008, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.
[12] La Ley 12 de 1991 aprobó la
Convención de los Derechos del Niño promulgada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989.
[13] Ley 12 de 1991, artículo 24,
numeral 2, literal b.
[14] Por medio de la cual se expide
el Código de la Infancia y la Adolescencia.
[15] Ley 1098 de 2006, Código de
Infancia y Adolescencia, artículo 27.
[16] M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[17] “Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Documento E/C.12/2000/4
de Agosto 11 de 2000.”
[18] Constitución Política de Colombia.
Artículo 13:“Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”
[19] Constitución Política de
Colombia. Artículo 13: “El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
[20] Constitución Política de
Colombia. Artículo 47: “El Estado adelantará una política de previsión
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
[21] Mediante la Ley 1346 de julio 31
de 2009, Colombia aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
[22] T-862 de 2007, M. P. Rodrigo
Escobar Gil.
[23] Ibídem.
[24] Constitución Política de Colombia.
Artículo 47: “El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”.
[25] Ibídem.
[26] Sentencia T-179 de 2000, M.P.
Alejandro Martínez Caballero: “Por consiguiente, a los niños discapacitados
hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y
rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en
la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con
mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de
derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a
encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia
frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por
ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y
autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los
padres y su entorno).”
[27]  Cfr.  T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016
de 2007.
[28] Sobre el particular se puede
consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre
otras.
[29] Sentencia T-531 de 2009, M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[30] M.P. María Victoria Calle Correa.
[31] M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[32] Ver Sentencia T-459 de 2007, M.
P: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[33] Ver Sentencias T-581de 2007, M.
P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-584 de 2007, M. P. Nilson Elías Pinilla
Pinilla y T-1234 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[34] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[35] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[36] M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[37] Ver por ejemplo, las Sentencias
T-949 de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-202 de 2008, M. P. Nilson Elías
Pinilla Pinilla, T-899 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[38] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[39] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[40] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[41] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[42] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub
[43] Principio 5° de la Declaración
de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas -Resolución 1386 (XIV) de 20 de noviembre de 1959.
[44] El numeral 6° del artículo 178
establece que:
“ARTÍCULO 178. FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS
DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones:
(…)
6. Establecer procedimientos para controlar la
atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados
por las Instituciones Promotoras de Servicios de Salud”.
[45] T-234 de 2007 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto
[46] T-569 de 2005. Cr. también entre
otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de
2004
[47] Cfr. T-234 de 2007 M.P.  Humberto
Antonio Sierra Porto, T-289 de 2013
[48] T-1325 de 2001. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
[49] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[50] Ver Acuerdo 260 de 2004. Allí se
define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud. A su vez, se hace la diferenciación entre
las cuotas moderadoras, que se aplican a los afiliados cotizantes y a sus
beneficiarios, cuyo objeto es el de regular la utilización del servicio de
salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en
los programas de atención integral desarrollados por las EPS, mientras que los
copagos se cobran a los afiliados beneficiarios como una parte del valor del
servicio médico requerido y tienen la finalidad de ayudar a financiar al
sistema de salud.
[51] “Artículo 9º. Monto de
copagos por afiliado beneficiario. El valor por año calendario permitido por
concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con base en el
ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales
vigentes, de la siguiente manera: // 1. Para afiliados cuyo ingreso base de
cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes el
11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un
mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente.
//  2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y
cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas
pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario
mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento.  //  3. Para
afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS
con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario
mínimo legal mensual vigente.  //  Parágrafo. Para efectos del
presente acuerdo se entiende por la atención de un mismo evento el
manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario.”
[52] Sentencia C-542 de 1998 (MP
Hernando Herrera Vergara).
[53] Ver sentencia T-036 de 2006 (MP
Jaime Córdoba Triviño).
[54] Artículos 187 y 188 (‘Las
Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a
los usuarios’) de Ley 100 de 1993. En la sentencia T-811 de 2006, la Corte
consideró que de acuerdo con la Constitución y la ley, el deber de hacer viable
económicamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se ha de
conseguir teniendo en que cuenta que “las personas que tienen incapacidad
económica puedan acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación.” En
este caso la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por
lo que inaplicó una disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada
[Compensar EPS] prestar los servicios que ésta requería, los cuales se le
habían negado porque no había cancelado un copago que se le exigía y no tenía
la capacidad económica de asumir.
[55] Ver sentencias T-725 de 2010 (MP
Juan Carlos Henao Pérez) y T-388 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre
otras.
[56] Ver sentencias T-563 de 2010 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-648 de 2011 y T-388 de 2012 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[57] Sobre la materia se pueden
consultar las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de
2002, T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-279 de 2002 y T-113 de 2002.
[58] Sentencias T-867 de 2003 y T-861
de 2002.
[59] Sentencia T-744 de 2004. Esta
decisión ha sido reiterada, entre otras, en los siguientes fallos T-984 de
2004, T-236A de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006.
[60] Folio 13, cuaderno 2
[61] Corte Constitucional, Sentencia
T-531 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[62] Acuerdo 29 de 2011: “Por el cual se sustituye el
Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud.” El cual dentro de su contenido describe textualmente
incorporado al componente básico y obligatorio, lo siguiente:
CUPS
SERVICIO
890109
ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR TRABAJO SOCIAL
890110
ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR FONIATRIA Y
FONOAUDIOLOGÍA
890111
ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR FISIOTERAPIA
890112
ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA
RESPIRATORIA
890113
ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA
OCUPACIONAL
[63] Folio 28, cuaderno 2
[64] Folios 35 a 43, cuaderno 2