T-412-13
Sentencia T-412/13
Sentencia T-412/13
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia
HORMONA DE CRECIMIENTO EXCLUIDA
DEL POS
En la jurisprudencia se ha señalado que el
desarrollo de la talla por debajo de los límites normales puede afectar a un
menor de edad. Así,  de ser vulnerados derechos de estirpe fundamental,
relacionados con la vida en condiciones de igualdad, en cuanto el crecimiento
fisiológico no permita alcanzar una estatura normal, el suministro de la
hormona puede resultar justificado, no obstante su exclusión del POS,
existiendo para una EPS la obligación de entregarla cuando ha sido formulada
por el médico tratante y los responsables del menor de edad no están en
capacidad de asumir su valor. En varias oportunidades esta Corte ha ordenado el
suministro de la hormona de crecimiento, la estatura de un niño era
considerablemente inferior a la que debería tener según su edad. Sin embargo,
en otras ocasiones se ha negado el amparo cuando la talla, a pesar de no ser
alta, se encuentra dentro de parámetros usuales. Así, tratándose de la hormona
de crecimiento, para que una EPS cumpla con el deber de suministrarla, estando
excluida del POS, la baja estatura debe tener un específico patógeno, que
provoque el desarrollo de talla por debajo de los límites normales; pero si no
se presenta una real afectación del derecho a la salud, el suministro del
fármaco no ha de ser asumido por el sistema general
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
por cuanto el suministro de la hormona de crecimiento no vulnera derechos
fundamentales del menor
Referencia:
expediente T-3799861
Acción
de tutela instaurada por Luis Fernando Ortega Martínez, en representación de su
hijo menor de edad Thomas Ortega Gómez, contra Sura EPS.
Procedencia:
Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Medellín.
Magistrado sustanciador: Nilson Pinilla  Pinilla
Bogotá, D. C., julio cuatro (4) de dos mil trece
(2013).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por el Juzgado
Veintisiete Civil Municipal de Medellín, dentro de la acción de tutela
instaurada por el señor Luis Fernando Ortega Martínez, en representación de su hijo
menor de edad Thomas Ortega Gómez, contra EPS Sura.
El asunto llegó a la Corte por remisión que hizo el
referido despacho judicial, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso
2°) de la Constitución y 31 del Decreto 2591 de 1991; la Sala Tercera de
Selección de la Corte, en auto de marzo 12 de 2013, lo eligió para revisión.
I. ANTECEDENTES.
El
señor Luis Fernando Ortega Martínez, en representación de su hijo Thomas Ortega
Gómez, nacido en junio 8 de 1999 (f. 6 cd. inicial), promovió acción de tutela
en noviembre 30 de 2012 contra Sura EPS, aduciendo violación de los derechos fundamentales
a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad
social y de los niños, por los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y narración efectuada en la demanda.
1.
El accionante manifestó que a su hijo Thomas Ortega Gómez, de 13 años de edad, le
diagnosticaron “TRASTORNOS ENDOCRINOS ESPECIFICADOS”, por lo cual su
médico tratante le ordenó el suministro del medicamento “somatropina amp. 24ud/8mg”,
que fue autorizado por Sura EPS, pero su entrega se hace del genérico “growtropin”
(f. 9 cd. inicial).
2.
Señaló que desde hace 6 meses se suspendió el tratamiento a su hijo, debido a
que la demandada ofrece el medicamento genérico, distinto al prescrito por el
médico tratante, por lo que la salud del menor se ha deteriorado, pues son
medicamentos “biológicos” que no se pueden cambiar (f. 9 ib.).
3.
Solicitó ordenar a Sura EPS autorizar el suministro urgente y continuo del
medicamento “somatropina amp. 24ud/8mg” a su hijo, así como toda la
atención integral que se derive de su enfermedad (f. 11 ib.).
B.
Documentos relevantes cuya copia fue incorporada al expediente.
1. Orden de Sura EPS, autorizando el medicamento “somatropina”,
en unidades internacionales “(cot) growtropin” (f. 1 ib.).
2. Prescripción médica para el suministro de “Somatropina”
, a razón de una dosis diaria, durante 90 días, a nombre de Thomas Ortega
Gómez, “adolescente que crece mal, déficit parcial de somatropina” (f. 4
ib.).
3. Tarjeta de identidad de Thomas Ortega Gómez (f.
2 c. ib.).
4. Justificación médica para la solicitud de
medicamento no POS, donde se precisó como finalidad “mejorar talla final”
(f. 5 ib.).
5. Historia clínica del menor de edad, “en cita
de seguimiento, al respecto, evaluado por baja talla. Es varón sano, es alumno
de buen rendimiento… sus hermanos mayores de 18 y 19 años ambos, por encima de
180 cm… su comportamiento de talla es distinto… Se ve normal, es muy activo,
apetito moderado… Estado general: Bueno” (fs. 6 y 7 ib.).
C.
Actuación Procesal.
Mediante
auto de diciembre 3 de 2012, el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Medellín
admitió la demanda y ordenó dar traslado para que la EPS accionada ejerciera su
defensa.
D. Respuesta de Sura EPS.
En escrito de diciembre 6 de 2012, el representante
legal de la entidad accionada indicó que no ha vulnerado los derechos
invocados, argumentando que “como la actora (sic) lo manifiesta
nuestra entidad ha venido autorizando el suministro de los medicamentos y que
pese a ello la accionante (sic) presenta un desacuerdo pues considera
que los medicamentos se deben suministrar en la presentación comercial y no en
la genérica, aun cuando no se tiene soporte médico alguno para ello, pues
conforme a los soportes médicos el galeno tratante ordenó en las indicaciones
‘Cita a endocrinólogo en 90 dias con somatomedina c’ y a renglón seguido
determinó ‘desde hoy hormona de crecimiento con 24 unidades por ampolla, a
dosis de 38 unidades para repartir por semana’… el galeno en ninguno de los
soportes determina la necesidad de un medicamento en presentación comercial”.
Agregó que el menor es de baja estatura, lo cual no
está clasificado mundialmente como una enfermedad y, a pesar de que los
ingresos del grupo familiar son más que elevados ($8’001.000), el actor pretende
que Sura EPS asuma el suministro de medicamentos en presentación comercial, sin
sustento alguno (fs. 16 a 18 ib.).
E. Sentencia única de instancia.
Mediante fallo de diciembre 13 de 2012, el Juzgado Veintisiete
Civil Municipal de Medellín negó el amparo y advirtió que “respecto al
argumento de la idoneidad económica del actor, se encuentra que en los hechos
de la tutela dicha parte no desvirtúa lo dicho por la EPS, es decir, no refiere
una incapacidad económica que le impida sufragar el costo de la medicación”,
por tanto, se da por demostrada la capacidad económica de la parte accionante
para la consecución del medicamento en su forma comercial (f. 38 ib.).
Agregó que “el escrito de tutela no
refiere hechos que configuren un incumplimiento de la EPS en la prestación de
los servicios en salud del menor; por el contrario se infiere un cumplimiento
por parte de la entidad, en lo que respecta a los tratamientos que el menor ha
requerido”.
F. Pruebas solicitadas y allegadas en sede de
revisión
En auto de abril 19 de 2013, el Magistrado
sustanciador ordenó librar unas comunicaciones, para allegar los siguientes
elementos adicionales de prueba:
“Primero: … se oficie al accionante, Luis Fernando Ortega,
para que… informe:
1. Cuáles son los ingresos y egresos totales de su grupo familiar,
relacionando y discriminando los que reciben mensualmente…
2. Cómo está conformada su familia y con quién reside actualmente.
3. Cuántas personas tiene a su cargo.
4. Si posee bienes muebles e inmuebles.
5. Cuál es el estado de salud de su hijo…, especificando cuál es la
afectación real en su crecimiento, su talla actual, la estatura que se puede
esperar sin el suministro de la hormona de crecimiento y aquella que se
proyecta con el tratamiento a través del medicamento ‘SOMATROPINA AMP. 24UD/8MG’.
Segundo: Oficiar al médico Juan Manuel Alfaro
Velásquez, endocrinólogo, para que dentro de los tres (3) días
siguientes al recibo de la respectiva comunicación, informe a esta Sala lo
siguiente:
1.
Cuál es el estado de salud del menor…, precisando las
condiciones en que se encuentra el proceso de crecimiento del menor, la
estatura que éste puede alcanzar sin el suministro de la hormona de crecimiento
y aquella que se proyecta con el tratamiento a través del medicamento ‘SOMATROPINA
AMP. 24UD/8MG’.
2.
Cómo se afecta el tratamiento de crecimiento del menor,
iniciado en el año 2012, con la interrupción en el suministro del medicamento ‘SOMATROPINA
AMP. 24UD/8MG’.
3.
Si el medicamento ‘SOMATROPINA AMP. 24UD/8MG’, puede ser
sustituido por su forma genérica ‘SOMATROPINA GROWTROPIN’, y qué consecuencias
podría acarrear este cambio.
4.
Si ante la falta de suministro del medicamento ‘SOMATROPINA
AMP. 24UD/8MG’, la salud del menor… puede verse afectada y si puede alcanzar
una talla normal.
Tercero: Oficiar a la EPS Sura de Medellín, para
que dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la respectiva
comunicación remita a esta corporación un resumen de manera clara y precisa de
la historia clínica del menor...
Cuarto: Oficiar al Instituto de Medicina Legal, para
que dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la respectiva
comunicación, informe a esta Sala si el medicamento ‘SOMATROPINA AMP.
24UD/8MG’ tiene características diferentes del denominado ‘SOMATROPINA
GROWTROPIN’, en qué consisten éstas y cuáles son sus efectos.”
El pediatra endocrinólogo requerido respondió que “al
igual que todos los medicamentos biológicos que se autorizan en el país debe
ser preferiblemente no sustituible” (está resaltado en el original,
f. 16 cd. Corte), agregando que no recomienda la sustitución por otro de
iguales características, pues “la tecnología desarrollada para cada
biológico es enteramente diferente a la de otro, emplea origen biológico de
células diferentes… de mamífero, de bacterías o de levaduras… los componentes
intrínsecos son característica fundamental de cada molécula”.
Al padre del joven por quien se interpuso la acción
de tutela se le ofició a la dirección que él indicó en la demanda, calle 50 Nº
65-42 en Medelín (fs. 12 cd. inicial y 26 cd. Corte), dirección que resultó
errada (f. 27 cd. Corte).
El resumen de la historia clínica estaba allegado
(fs. 6 a 8 cd. inicial) y, por su parte, un profesionl universitario forense
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sede principal en
Bogotá, respondió (fs. 21 a 23 cd. Corte) que se trata “de un mismo
medicamento pero cada una tiene una presentación diferente, una es genérica y
la otra comercial, y además cada una tiene una concentración diferente, pero no
hay diferencias en cuanto a su composición, farmacocinética, farmacodinamía,
indicaciones terapéuticas, interacciones y precauciones. En la mayoría de los
casos los medicamentos comerciales tienen una mejor respuesta terapéutica y una
mejor tolerancia por parte de los pacientes, y es en la práctica médica diaria
donde la experiencia que los especialistas tengan con uno u otro medicamento
comercial o genérico la que hace que ellos se decidan por determinado
laboratorio farmacéutico (comercial o genérico).”
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta
corporación es competente para examinar la determinación referida, en Sala de
Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Problema Jurídico.
Corresponde a esta Sala establecer si al negar el
suministro de la hormona de crecimiento en su presentación “somatropina”,
prescrita por el médico tratante, Sura EPS vulneró los derechos fundamentales del
joven Thomas Ortega Gómez.
Para dar solución al problema jurídico, la Corte
reiterará su jurisprudencia acerca de (i) la protección del derecho
constitucional fundamental a la salud mediante la acción de tutela; (ii) la
prevalencia y especial significación de los derechos de los niños; (iii) el
suministro de la hormona de crecimiento como medicamento excluido del Plan
Obligatorio de Salud; y (iv) con fundamento en las consideraciones referidas,
será analizado y decidido el caso concreto.
Tercera. Protección del derecho
constitucional fundamental a la salud mediante la acción de tutela. Reiteración
jurisprudencial.
De acuerdo con el artículo 49 superior y la
evolución de la jurisprudencia constitucional, la salud tiene una doble
connotación -derecho fundamental y servicio público-, que conlleva que todas
las personas pueden acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde
organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación, de conformidad con
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[1].
En efecto, según el artículo 49 de la Constitución
corresponde al Estado “organizar, dirigir y reglamentar la prestación del
servicio de salud a los habitantes… establecer las políticas para la prestación
del servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control”,
lo cual conecta con los fines esenciales del Estado social de derecho (art. 2º
ib.), de “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución”, que incluyen “proteger a todas las personas residentes en
Colombia” en la plenitud de sus derechos y “asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
El derecho constitucional a la salud,
reiterativamente asumido como fundamental por esta corporación es, por ende,
pasible de ser amparado mediante acción de tutela, en particular cuando se
trate de (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio
estrictamente médico; y (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas
de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de
garantizarlas de manera urgente, las personas no pueden acceder por incapacidad
económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud
no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.
A su turno, la urgencia de la protección del
derecho a la salud se puede dar en razón a que se trate de sujetos de especial
protección constitucional (menores de edad, personas de avanzada edad, embarazadas,
pacientes de enfermedades catastróficas, población carcelaria), o en otras situaciones
en que, por argumentos válidos y suficientes, de relevancia constitucional, se
concluya que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro grave,
o amenaza inminente contra otros derechos fundamentales, o un evento
manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho
fundamental a la salud dentro de un Estado social de derecho.
Respecto del primer criterio, esta Corte ha
señalado que al adoptarse “un sistema de salud en el cual se identifican los
factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en
general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y
el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico
determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el
propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”[2].
A propósito del segundo criterio, la incapacidad
económica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al
conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares, en relación
con su consagración en la Constitución, de quien alega la imposibilidad de
acceso, o los eventos que rodean las razones de la solicitud, pueden derivar en
el desconocimiento del carácter indivisible e interdependiente[3]
entre los derechos fundamentales, los civiles y políticos, y los económicos,
sociales y culturales.
El concepto mismo de salud, enmarcado nominalmente dentro
de los derechos económicos, sociales y culturales, se define a través de
elementos directamente relacionados con el favorecimiento y la realización de la
vida y la dignidad. En este sentido, la Corte Constitucional reconoció en
principio que si en un caso concreto se determina que la falta de garantía del
derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance
conceptual, tenía que brindársele amparo por la expedita vía tutelar.
Con todo, esta Corte ha desarrollado un principio
de justicia, que procura que los servicios de medicina se brinden equitativamente
entre la población, lo cual constituye “una
expresión específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (C.P. arts.
13 y 49)”[4], sin dejar de lado que el inciso final
del artículo 13 superior establece una clara obligación en cabeza del Estado de
proteger especialmente a personas en circunstancias de debilidad manifiesta, por
razones físicas, mentales y económicas.
Cuarta. Los derechos fundamentales de los niños.
Reiteración de jurisprudencia.
En sucesivas oportunidades, esta corporación ha destacado
la preeminencia de los derechos fundamentales de los niños y los ha protegido[5],
realzando la categorización que la preceptiva superior enfatiza sobre las
garantías contempladas para los menores de edad[6], que gozan
de todos los derechos que establece la Constitución y, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 93 ibídem, también de los consignados en tratados,
pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos suscritos por
Colombia y aprobados por el Congreso de la República, protección reafirmada en
el artículo 44 constitucional colombiano, que relaciona de manera ilustrativa, mas
no taxativa, una serie de derechos fundamentales, a los que allí mismo se entroniza
como prevalentes respecto de los derechos de los demás.
En el plano internacional, los derechos
fundamentales de los niños gozan también de un amplio desarrollo. Así, existen múltiples
instrumentos internacionales que prevén el deber del Estado y de los
particulares de brindarles especial protección a los menores, como el Pacto de
Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos[7];
el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales; la
Convención Interamericana de Derechos Humanos; y, particularmente, la
Convención sobre los Derechos del Niño, primer documento jurídicamente
vinculante en donde confluye “toda la gama completa de derechos humanos:
derechos civiles y políticos así como derechos económicos, sociales y
culturales[8].”
Este tribunal señaló en la sentencia C-507 de mayo
25 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa[9], que los
derechos fundamentales de los niños se caracterizan por ser de protección e
implican la necesaria adopción de cantidad de medidas, a fin de garantizar el
desarrollo armónico e integral de los menores de edad y el pleno ejercicio de
sus derechos, cobijando esferas intelectuales, afectivas, deportivas, sociales
y culturales, para asegurar el desarrollo integral.
Sin dejar de lado la responsabilidad que compete a
la familia y a la sociedad en la realización de los derechos fundamentales de
los niños, es preciso destacar el papel activo que le corresponde al Estado, llamado
a actuar en todo momento y, en especial, en aquellos casos en que ni la familia
ni la sociedad puedan cumplir debidamente.
La anterior premisa cobra vital importancia frente
a la garantía del derecho a la salud, prerrogativa que, a la luz de las normas
constitucionales e internacionales en la materia, siempre ha constituido un
derecho fundamental en cabeza de los niños y cuya protección procede
directamente por tutela[10].
Cabe recordar finalmente que, como lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional, todo ciudadano está legitimado para asumir la
defensa efectiva de los derechos fundamentales de los menores de edad mediante acción
de tutela, previsión que desarrolla la obligación radicada en cabeza de la
sociedad frente a la protección de sus derechos[11].
Quinta. Suministro de fármacos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud.
Aunque con sujeción al literal g) del artículo 15
del Decreto 1938 de 1994, la prestación de los servicios asistenciales a cargo
de una EPS se encuentra fijada por el contenido del Plan Obligatorio de Salud,
POS, la jurisprudencia ha indicado que, bajo ciertas circunstancias las empresas
prestadoras del servicio de salud deben suministrar fármacos que no se
encuentran incluidos en el Manual de Medicamentos y Terapéutica, siempre y
cuando se cumplan los requisitos que el precedente jurisprudencial ha establecido
al respecto[12].
En primer lugar, la procedencia de la acción de
tutela tiene como punto de partida que la falta de suministro del medicamento prescrito
por el médico tratante agrave la situación de salud o impida restablecerla,
comprometiendo la integridad personal o la pervivencia de quien lo requiere. En
otras palabras, la inaplicación de la preceptiva legal o reglamentaria toma fundamento
cuando la fortaleza vital esté decayendo o se encuentre en riesgo real, y solo
con el suministro del fármaco recetado pueda ser protegida, de tal modo que la
EPS, cumplidas las demás condiciones, deba proveerlo, así esté fuera del POS.
Con todo, para que una EPS tenga que suministrar un
medicamento excluido del POS, no es suficiente que haya sido formulado por el
médico tratante y no pueda ser sustituido por otro sí incluido que proporcione
la misma efectividad, sino que debe inferirse la ausencia de capacidad
económica del paciente y de quienes civilmente tengan obligaciones de sustento
hacia él.
Sexta. La hormona de crecimiento como sustancia
excluida del POS.
En la jurisprudencia se ha señalado que el
desarrollo de la talla por debajo de los límites normales puede afectar a un
menor de edad. Así,  de ser vulnerados derechos de estirpe fundamental,
relacionados con la vida en condiciones de igualdad, en cuanto el crecimiento
fisiológico no permita alcanzar una estatura normal, el suministro de la
hormona puede resultar justificado, no obstante su exclusión del POS, existiendo
para una EPS la obligación de entregarla cuando ha sido formulada por el médico
tratante y los responsables del menor de edad no están en capacidad de asumir
su valor.
En varias oportunidades esta Corte ha ordenado el
suministro de la hormona de crecimiento, la estatura de un niño era
considerablemente inferior a la que debería tener según su edad[13].
Sin embargo, en otras ocasiones se ha negado el amparo cuando la talla, a pesar
de no ser alta, se encuentra dentro de parámetros usuales[14].
Así, tratándose de la hormona de crecimiento, para
que una EPS cumpla con el deber de suministrarla, estando excluida del POS, la
baja estatura debe tener un específico patógeno, que provoque el desarrollo de
talla por debajo de los límites normales; pero si no se presenta una real
afectación del derecho a la salud, el suministro del fármaco no ha de ser asumido
por el sistema general
Séptima. Análisis del caso concreto.
7.1. Como ha quedado señalado, corresponde al
juez de tutela ordenar que se preste un tratamiento médico, se realice una
intervención o se suministre un medicamento excluido del POS, cuando (i) sea
indispensable e idóneo para recuperar o conservar la normalidad orgánica
o psicológica o superar un riesgo real contra la pervivencia de quien lo requiere; (ii) no pueda ser sustituido por otro que sí se encuentre
incluido en el POS y proporcione la misma efectividad; (iii) el interesado o su núcleo familiar no puedan costearlo
ni acceder al mismo por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) haya sido
prescrito por un médico adscrito a la EPS del solicitante[15].
De tal manera, entre otros aspectos, el padre que
solicite mediante acción de tutela la prestación de un servicio médico especial
para su hijo menor de edad, o en situación de discapacidad, debe plantear su imposibilidad
económica y la de su cónyuge o compañera permanente para asumir el costo del
mismo[16].
Es claro, de otra parte, que en el caso bajo
análisis no se está ante acondroplasia u otra forma de enanismo y que cuando esta Corte ha concedido la
tutela, estuvo en presencia de situaciones derivadas de una enfermedad, que no
lo es la talla corta no inferior al mínimo natural.
Así,
en el citado fallo T-442 de 2000, la Corte ordenó practicar un tratamiento relacionado
con una hormona de crecimiento, a quien a los once años de edad tenía la
estatura de una niña de cinco, mientras en
el también referido T-970 de 2001, se dio una orden similar frente a un niño
que a los ocho años de edad, llegaba a la estatura de uno de cinco, sin que se
evidenciara que los respectivos padres estaban en capacidad de solventar el
costo por sí mismos.
7.2. Consta que
el joven Thomas Ortega Gómez, a cuyo favor se incoó esta acción de tutela, a los
13 años medía 150.3 mts.; su médico tratante le ordenó somatropina, con
el propósito de “mejorar talla final” (f. 5 cd. inicial), sin que medie transtorno
subyacente alguno; por el contrario, es “varón sano… “alumno de buen
rendimiento… se ve normal, es muy activo”, aunque está “30 cms. por
debajo” de la estatura de sus hermanos mayores (f. 6 ib.), quienes
ciertamente sobrepasan el promedio nacional.
El demandante Luis Fernando Ortega Martínez,
padre de Thomas, no dejó inferir, al menos sumariamente, que se encuentre en
incapacidad de asumir el costo del tratamiento que solicita para su hijo, lo
cual constituye otra de las condiciones exigidas para conceder la tutela. Por
su parte, la entidad demandada replicó que “los ingresos del grupo familiar
son más que elevados” ($8.001.000, f. 16 ib.), frente a lo cual debe recordarse
que no solo la sociedad y el Estado, sino tabién la familia, “tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y elejercicio pleno de sus derechos” (inciso 2º del artículo 44
Const.).
Por lo demás, aunque
el joven Thomas Ortega Gómez no vaya a encajar en el común apelativo de “alto”,
sobretodo si es comparado con sus espigados hermanos mayores, su estatura estará
dentro de la técnicamente denominada “baja-normal”, que de ninguna
manera es peyorativa ni le impedirá destacarse intelectual y socialmente, ni
atléticamente, como tantos seres humanos de esa e inferior talla lo han
demostrado. Tampoco le coloca en situación de
inferioridad ni debilidad manifiesta frente a los demás, ni aparece en este
proceso que haya sido objeto de menosprecio, rechazo o exclusión, lesivos de su
dignidad.
Así, la falta de suministro de somatropina, en la presentación
demandada por el padre demandante, quien bien podría pagarla si la estima tan
indispensable, no implica una vulneración o amenaza contra algún derecho
fundamental del joven a quien se busca amparar, cuya buena salud ha sido
referida.
7.3. Acorde con lo expuesto y sin que aparezca
necesario efectuar adicionales consideraciones (art. 35 D. 2591 de 1991), esta
Sala de Revisión confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete
Civil Municipal de Medellín en diciembre 13 de 2012, no impugnado, que denegó la
tutela solicitada contra Sura EPS por el señor Luis Fernando Ortega Martínez en representación de su hijo Thomas Ortega
Gómez, menor de edad.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete
Civil Municipal de Medellín en diciembre 13 de 2012, mediante la cual se denegó
la solicitud de tutela interpuesta por el señor Luis Fernando Ortega Martínez,
en representación de su hijo Thomas Ortega Gómez, menor de edad, contra Sura
EPS.
Segundo.- Por Secretaría General, LIBRAR la
comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. C-577 de diciembre 4 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-1204 de septiembre 14 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[2] T-859 de
septiembre 15 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[3] Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 2, Medidas
internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; también Observación
General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990,
párrafo 8°.
[4] SU-337 de mayo
12 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[5] Cfr., entre otras, T-523
de septiembre 18 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón; T-217 de mayo 2 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-278 de junio 15 de 1994, M. P. Hernando Herrera Vergara; T-339 de julio 21
de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa (protegen el derecho de los niños a tener
una familia y no ser separado de ella); T-524 de
septiembre 18 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón (protege el derecho de los
niños al libre desarrollo de su personalidad); T-378 de agosto 26 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-068 de febrero 22 de 1994, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-204 de abril 25 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero (derecho de
los niños a la vida y a la salud) y T-466 de julio 17 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón (derecho de los niños a la recreación).
[6] Cfr., entre otras, T-402
de junio 3 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-043 de febrero 9 de 1995, M. P. Fabio Morón Díaz; C-157 de marzo 5 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] Artículo
24: “Todo niño tiene derecho, sin discri­minación alguna… a las medidas de
protección que su condición de menor requiere.”
[8] De la lectura de la Convención sobre los Derechos de los Niños resulta patente que: (i) con independencia del lugar
de nacimiento, género, cultura o condición social, todos los niños del mundo,
sin excepción, gozan de derechos humanos; (ii) estos derechos no son el
producto de una concesión, favor o donativo sino que corresponden a cada uno de
los niños sin distinción, tanto a los niños que habitan países subdesarrollados,
como a aquellos que proceden de países desarrollados; (iii) los derechos de los
niños se aplican a todos los niños, niñas y adolescentes; (iv) todos los
derechos contenidos en esta Convención, tanto civiles y políticos, como sociales,
económicos y culturales, se relacionan estrechamente entre sí y con los
fundamentales y se orientan de manera indivisible a buscar el desarrollo
integral de los niños; (v) dado el número de países que han aprobado y
ratificado la Convención, se concreta en un documento con precisos alcances
jurídicos, la necesidad de asegurar el bienestar y el desarrollo de la niñez,
como conditio sine qua non para el respeto de la dignidad humana; (vi)
la familia cumple un papel muy destacado en la vida de los niños; en este
sentido, los artículos 5º, 9º y 18 de la Convención, entre otros, consagran la familia como grupo fundamental de la sociedad y como entorno propicio para el
crecimiento y desarrollo integral de los menores de edad.
[9] En esa ocasión
le correspondió a esta Corte pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 34 y 140 del Código
Civil.
[10] Cfr. T-556
de octubre 6 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-610 de mayo 25
de 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-1346 de octubre 2 de 2000, Álvaro Tafur
Galvis y T-659 de agosto 6 de 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras.
[11] Cfr. T-758 de julio 15 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[12] “Esas exigencias se
reducen básicamente a que: (i) la falta del medicamento o tratamiento excluido,
vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la
integridad personal de la persona;  (ii) que el  fármaco o procedimiento no
pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) el paciente
no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como
que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de
salud; (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto
por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo” (T-540
de julio 18 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández).
[13] Ver, entre otras, T-970 de septiembre 10 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-1188 de noviembre 13 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-399 de abril 29 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; y particularmente T-442
de abril 14 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell, en un caso en que los
médicos tratantes de una niña estimaron que, a pesar de que el derecho a la
vida no estaba en riesgo, su talla podría ser inferior a los límites normales
del resto de la población, lo que afectaría su autoestima y dignidad, por lo
cual ordenaron el suministro de la hormona.
[14] En la sentencia T-087 de
febrero 6 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se negó el suministro de
la hormona de crecimiento debido a que el propósito del tratamiento era mejorar
la talla, que se encontraba dentro de los parámetros bajos de normalidad, sin
que estuviese de por medio una afectación patológica.
[15] Cfr. T-1204 de
septiembre 14 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
[16] Cfr. T-421 de abril 26 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.