T-156-06
Sentencia T-804/05
Sentencia T-156/06
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
para controvertir actos administrativos  ante perjuicio irremediable
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos
en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación
DEBIDO PROCESO-Investigadora
criminalística cuyo cargo fue declarado insubsistente sin que fuera debidamente
motivado
DERECHO AL MINIMO VITAL-Afectación por
cuanto empleada declarada insubsistente es madre cabeza de familia
Referencia:
expediente T-1236385
Peticionario:
Carmen Helena Parra de González en nombre propio y en representación de sus
hijos contra la Fiscalía General de la Nación.
Magistrado
Ponente:
Dr. ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006).
La Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados,
Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente :
SENTENCIA
El
expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que se hizo en virtud
de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de
Selección número uno ordenó la selección del mencionado expediente por auto de
19 de enero de 2006.
I.
Antecedentes
Carmen Helena
Parra de González en nombre propio y en representación de sus hijos Getsen y
Jasen González Parra, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de
la Nación, por considerar que esa entidad ha vulnerado sus derechos
fundamentales al mínimo vital, trabajo, debido proceso, acceso a la
administración de justicia, protección integral a la familia, derechos del
menor, protección especial como madre cabeza de familia, a las personas
discapacitadas, a los adolescentes y a las personas mayores de edad, al haberla
declarado insubsistente del cargo que se encontraba desempeñando en esa
entidad.
Los hechos que
sustentan sus peticiones son los siguientes:
La señora Carmen
Helena Parra de González, ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 26 de
agosto de 1994, por nombramiento en provisionalidad efectuado en el cargo de
Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de
Investigación de Santiago de Cali; con posterioridad fue ascendida al cargo de
Profesional Universitario I en la misma Dirección Seccional y desde hace 4
años, es decir en año 2001, fue trasladada a la Dirección Seccional de Cúcuta,
en donde fue nombrada por homologación del cargo debido al cambio del sistema
acusatorio, como Investigador Judicial Criminalístico VII, adscrita a la Unidad
Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, el cual
desempeñó hasta el momento de su desvinculación por declaratoria de
insubsistencia mediante la resolución No.02771 del 30 de junio de 2005,
proferida por el Fiscal General de la Nación.
Afirma que aun cuando se trataba de un
nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa en el que
permaneció por espacio de casi once años, fue desvinculada sin motivación
alguna, impidiéndole de esta forma debatir jurídicamente los motivos reales de
su desvinculación, con lo cual se vulneró su derecho al debido proceso y de
acceso a la administración de justicia. Sostiene, con apoyo de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el nombramiento en
provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, no convierte el cargo en
uno de libre nombramiento y remoción y por tanto el nominador no puede
desvincular al empleado con la misma discrecionalidad, sin motivación alguna y
sin que medien razones de índole disciplinario, salvo que el cargo haya sido
convocado a concurso y la persona que ganó se este posesionando.
Estima, que con
la declaratoria de insubsistencia se violó su derecho fundamental al mínimo
vital, en tanto que es madre viuda cabeza de familia, de quien dependen
económicamente sus hijos Getsen, con parálisis cerebral, generada por
hidrocefalía congénita derivada de la estenosis de acueducto del canal DANDY
WALKER Hemisferio Izquierdo del cerebro y a quien le fue practicada cirugía de
corazón abierto, como consecuencia de la ruptura de la vena aorta en el
seno Balsalva en el corazón, procedimiento que le fuera practicado a través de
la EPS Comfenalco Valle Clínica Valle de LILI, necesitando un tratamiento
especial para su cuadro clínico; Jasen, quien cursa estudios
universitarios; su madre, de 72 años, persona de la tercera edad; y una tía de
62 años, quien a cambio de su manutención, se encarga del cuidado de su hijo
incapacitado dado su delicado estado de salud.
Agrega, que con
la pérdida del empleo le ha sido imposible sufragar los gastos de vivienda,
alimentación, vestido, servicios médicos, educación rehabilitación de su hijo y
pago de servicios públicos, dado que su único ingreso estaba representado en el
salario que recibía por su vinculación con la Fiscalía, lo que le ha
ocasionado  deudas por valor superior a los $14.000.000.
Por lo anterior, solicita la protección transitoria de sus derechos
fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y mínimo
vital, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo resuelve la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho que va a instaurar. Así mismo,
requiere se ordene a la accionada dejar sin efecto el acto administrativo de
insubsistencia y su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual
o superior jerarquía, junto con el pago de los salarios y demás derechos
laborales dejados de percibir.
Por último, considera que a pesar
de contar con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa
administrativa como otro mecanismo judicial para reclamar sus derechos, la
acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable que cada día se agudiza, toda vez que el salario que
devengaba era indispensable para sufragar los gastos de subsistencia, haciendo
que su situación y la de los miembros de su familia sea precaria
económicamente.
En declaración rendida el 25 de
agosto de 2005 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta – Sala Penal, la
accionante reiteró lo relacionado con sus gastos mensuales y agregó que sus
ingresos económicos durante el tiempo que ha estado sin laborar, los deriva de
un préstamo que hizo por valor de $3.000.000.oo a una cooperativa, más
$1.000.000.oo,
proveniente de la liquidación de vacaciones que la entidad le hizo, con los que
ha cancelado los gastos mensuales por valor de $1.760.000.oo, que equivalen a
un salario mensual en la Fiscalía, para pago cuotas atrasadas del préstamo de
vivienda, arreglos
de la casa, alimentación, terapias respiratorias, servicio médico, suministro
permanente de droga y cuidado personal de su hijo discapacitado, servicios
públicos y transporte; afirma que le preocupa la atención médica de su hijo,
dado el grave estado de
salud que presenta, en tanto que con ocasión de su salida de la Fiscalía
próximamente se quedará sin los servicios de la E.P.S. a la cual se encontraba
afiliado; insiste en que la salida de la entidad, la afectó moral y
sicológicamente, además de su mínimo vital; agrega que no cuenta con el apoyo
económico de persona alguna para su manutención y no conoce el motivo del
retiro de la entidad, salvo comentarios que se hicieron en relación con
investigaciones que adelantó contra paramilitares o el hecho de que la Unidad de
Derechos Humanos a la cual se encontraba adscrita, la iban a desaparecer.
II. Oposición a la acción de tutela
La Jefe de la
Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, se opone a las
pretensiones de la demandante, en los términos que a continuación se exponen:
La demandante
Carmen Helena Parra de González fue nombrada en la Fiscalía General de la
Nación en provisionalidad, desempeñando como último cargo el de Investigador
Criminalístico VII de la Dirección Seccional del C.T.I. de Cúcuta, del cual fue
declarada insubsistente mediante la Resolución No. 0-2771 de 30 de junio de
2005.
Precisa que si
bien tal empleo es de carrera, el acceso a éste por parte de la accionante, no
se efectúo como resultado de un concurso toda vez que su vinculación fue en
provisionalidad. Así lo certificó la Jefe de Oficina de Personal mediante
Oficio del 28 de junio 2005, en el cual consta que la señora Carmen Helena
Parra de González no se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Escalafón.
Dada la
naturaleza de su nombramiento en provisionalidad, su situación se ajustaba al
de libre nombramiento y remoción, sin que se pudiera predicar ningún fuero de
estabilidad, razón por la cual el acto de insubsistencia no requería motivación
alguna, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado en
sentencia citada del 13 de marzo de 2003, con la que se unificó la
jurisprudencia de la Sección Segunda de esa Corporación, ante la posición
encontrada que sobre ese punto tenían la Subsección A y B. El aparte trascrito
de la sentencia en cuestión expresa lo siguiente:
“De otro
lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la
Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho
cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia
no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las
normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, por que así no lo
dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial
para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta
jurisdicción.
De
conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del
nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la
tesis de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno
de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea
menester  motivación alguna”.
En ese orden de
ideas, la entidad accionada considera que teniendo en cuenta que la demandante
no accedió al cargo mediante el sistema de concurso de meritos, se encontraba
por ende, en situación de libre nombramiento y remoción, con lo cual podía ser válidamente
desvinculada mediante la declaración de insubsistencia, en ejercicio de la
facultad discrecional que le asiste al nominador, en este caso, al Fiscal
General de la Nación, en los términos del artículo 251, numeral 2º, de la
Constitución Política. Así las cosas, habiendo sido expedido el acto
administrativo en forma directa por el Fiscal General de la Nación, en uso de
la facultad discrecional que le asiste por virtud de la Constitución y la ley,
dicho acto goza de la presunción de legalidad “que supone su expedición
basada en razones inspiradas en el buen servicio, por lo tanto no requiere de
motivación. Afirmación contraria constituiría un desconocimiento de la ley y de
la jurisprudencia vigente sobre la materia”.
Aduce la accionada, que en cuanto a la provisionalidad, la jurisprudencia
ha sido reiterativa en indicar que esa característica es incompatible con la
relativa estabilidad propia de los cargos de carrera. Así, argumenta con el
apoyo de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en
sentencias de constitucionalidad y de tutela, que al no estar inscrito en
carrera, tener nombramiento en provisionalidad y no haber participado en un
concurso, su condición se asimila a un funcionario de libre nombramiento y
remoción, y con fundamento en el mejoramiento del servicio, podía ser declarado
insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional de la Fiscalía General
de la Nación. De otra parte, afirma que los empleos de libre nombramiento y
remoción tienen una situación distinta a los de carrera, en tanto que en los
primeros la vinculación, permanencia y retiro del cargo depende de la voluntad
del empleador, quien goza de discrecionalidad para decidir libremente sobre
tales asuntos, siempre que su comportamiento no sea arbitrario por desviación
de poder y cuando lo estime necesario por capacidad, idoneidad y eficiencia
para los requerimientos institucionales. En el mismo sentido, sostiene la
jurisprudencia citada, que el desempeño de un cargo de carrera con ausencia del
concurso de méritos se entiende en provisionalidad y tal forma de vinculación
no genera ni siquiera transitoriamente situación alguna de inamovilidad.
En cuanto a la
falta de motivación del acto administrativo de insubsistencia, con apoyo de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, sostiene la representante del ente
demandado, que el servidor sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción,
que no se encuentre inscrito ni escalafonado en carrera administrativa puede
ser declarado insubsistente en cualquier momento sin necesidad de motivar la providencia
que se presume expedida en procura del buen servicio, pues goza de la
presunción de legalidad.
Respecto a las
afirmaciones que hace la accionante relacionadas con su conducta laboral, anota
que dicho comportamiento no interfiere con la facultad discrecional del
nominador para declarar inbsubsistente a un servidor en provisionalidad, que en
su criterio tiene la condición de libre nombramiento y remoción. Cita apartes
de la sentencia del Consejo de Estado de diciembre 7 de 1992, que afirma lo siguiente:
“Ahora bien, la idoneidad, la experiencia, los méritos y el cumplimiento de
los deberes propios del cargo, acreditados por empleado de libre nombramiento y
remoción no son suficientes para enervar la facultad discrecional del
nominador  y para garantizar la permanencia en el empleo…”
También
manifiesta que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la
declaratoria de insubsistencia es una medida inspirada en razones de buen
servicio y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad
que admite prueba en contrario y por tanto, corresponde a quien cuestiona la
legalidad del acto, desvirtuar dicha presunción y probar ante la jurisdicción
competente que su expedición estuvo inspirada en otras razones diferentes al
buen servicio.
Así las cosas,
considera la accionada que no es dable afirmar que se le vulneró el derecho
fundamental al debido proceso de la actora, toda vez que en virtud de la
vinculación en provisionalidad, el Fiscal General por razones del buen servicio
o de reorganización de la entidad, estaba facultado para dictar la resolución
de insubsistencia sin necesidad de entrar a motivar dicho acto.
Por otra parte,
a juicio de la entidad demandada, la acción de tutela se torna improcedente,
toda vez que la señora Carmen Helena Parra cuenta con otro mecanismo de defensa
judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, suficiente y
eficiente para demostrar la ilegalidad del acto, lograr el restablecimiento de
sus derechos y evitar un perjuicio irremediable, como es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para dejar sin valor el acto administrativo de
insubsistencia y ante la cual también puede solicitar la suspensión provisional
del acto administrativo.
Agrega además,
que el reintegro solicitado por la accionante, es un aspecto que corresponde
decidir a la jurisdicción correspondiente, sin que le sea dable al juez
constitucional invadir la órbita jurisdiccional a la cual pertenece el asunto
en cuestión, porque la acción de tutela fue consagrada como un mecanismo de
protección de los derechos constitucionales fundamentales de carácter
subsidiario y residual y no como un medio alternativo o sustitutivo de
protección paralelo a las acciones judiciales y al cual se pueda acudir  cuando
se dejaron de ejercer los medios  ordinarios de defensa dentro de la
oportunidad legal,  o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar
de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias
respectivas.
Ahora bien,
sostiene que en el presente asunto no se configura un perjuicio irremediable
que amerite solicitar la tutela como mecanismo transitorio,  por cuanto no se
dan los elementos propios de tal figura, como son: la urgencia, la inminencia e
impostergabilidad y la gravedad. También afirma que la ley 790 de 2002,
relacionada con los derechos de la mujer madre cabeza de familia, cobija
únicamente a la Rama Ejecutiva del poder público y en consecuencia no le es
aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación. Tanto es así,
que la desvinculación de la señora Parra de González no se produjo por un plan
de renovación, sino por la facultad discrecional de su nominador.
El ente
accionado manifiesta que no se presenta tampoco vulneración del derecho al
trabajo, toda vez que se hizo uso del poder discrecional y la necesidad del
servicio no tiene la capacidad de vulnerar derechos fundamentales, pues al
desentrañarse los motivos de la decisión ante la jurisdicción ordinaria, se
determinará si la entidad vulneró o no tales derechos. Adicionalmente
considera, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que no puede
existir un perjuicio irremediable toda vez que el empleado recibe todos los
sueldos y demás derechos laborales dejados de percibir y en caso de ser incorporado
nuevamente al servicio se entenderá para todos los efectos legales que nunca se
desvinculó.
Por último,
considera que el derecho al mínimo vital de la accionante – definido por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias T-1001 de 1999 y SU-111
de 1997 -  no se encuentra afectado, toda vez que ella cuenta con sus
cesantías, las cuales le permiten tener unos recursos para subsistir mientras
soluciona su problema laboral.
III.
Decisiones judiciales que se revisan
Sentencia de primera instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cúcuta concedió el amparo constitucional
solicitado, ordenando como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio
irremediable, el reintegro de la accionante al cargo que desempeñaba o a otro
de igual o superior jerarquía, para lo cual expuso los siguientes argumentos:
De persistir la
situación de despido, es evidente el perjuicio irremediable que se causaría a
dos tipos de población vulnerable de especial protección constitucional: a la
accionante por ser madre cabeza de familia en tanto dependía para su
subsistencia y la de su grupo familiar del salario que recibía como funcionaria
de la Fiscalía con lo cual se afectó su mínimo vital,  y además a su menor hijo
discapacitado.
Considera, en
consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el
nombramiento en provisionalidad no exime al nominador de motivar la decisión al
momento de declarar la insubsistencia. Rechaza enfáticamente los argumentos
expuestos por la entidad accionada, en relación con la no afectación del mínimo
vital por la existencia de unas cesantías, puesto que el mínimo vital depende
de las circunstancias especiales de quien se pueda ver afectado y en el
presente caso, el hecho de quedarse sin su salario pondría en riesgo la salud
del menor minusválido hijo de la accionante.
Aduce el Juez
constitucional, que de conformidad con las categorías trazadas por la Corte
Constitucional en relación con el perjuicio irremediable, con la pérdida del
empleo de la accionante, resulta inminente la amenaza a su mínimo vital  y el
de las personas a su cargo, puesto que no tendría los recursos mínimos para
garantizar su subsistencia, toda vez que la sola profesión de abogada no le
garantiza recursos y honorarios periódicos y seguros como ocurre con el
salario.
Concluye, que
con el fin de evitar un riesgo a la estabilidad vital del núcleo familiar
afectado, es urgente disponer el reintegro provisional de la afectada, en tanto
que el perjuicio que se avecina es de carácter grave, especialmente por la
salud y vida del menor discapacitado.
Impugnación
La Fiscalía
General de la Nación impugnó el fallo proferido por el Tribunal Superior de
Cúcuta, solicitando tener en cuenta los argumentos esbozados por esa entidad al
momento de oponerse a la acción de tutela, y los que a continuación se resumen:
Insiste en la
improcedencia de la acción por la existencia de otro medio de defensa judicial
como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual, incluso,
puede solicitar la suspensión provisional del acto de insubsistencia, como
mecanismo judicial idóneo y suficiente para enervar la presunta vulneración de
los derechos fundamentales. También considera improcedente la acción, por no
constituir el camino adecuado para obtener el reintegro al empleo y por cuanto
la estabilidad laboral no es objeto de protección a través de esta acción.
De otra parte,
estima que la liquidación de las prestaciones sociales son una herramienta que
le sirve al extrabajador para solventar sus necesidades básicas primarias,
hasta tanto desempeñe otra actividad laboral e insiste en la inexistencia del
perjuicio argumentado que la actora goza de toda la capacidad física productiva
para satisfacer sus necesidades básicas.
En cuanto a la
falta de motivación del acto administrativo de desvinculación, reitera que por
encontrarse la actora vinculada al cargo en provisionalidad, el Fiscal General
de la Nación se encuentra facultado constitucional y legalmente para ejercer su
facultad discrecional de desvincularla mediante acto administrativo sin
necesidad de motivarlo. Cita el artículo 251 de la Carta Política, así como los
fallos proferidos por el Consejo de Estado el 13 de marzo y del 3 de abril de
2003, éste último dentro del expediente 0424 de 2002.
Sentencia de Segunda Instancia
La Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, revocó el fallo impugnado y en
consecuencia, negó el amparo constitucional solicitado por la señora Carmen
Helena Parra de González, por considerar que la actora cuenta con otro medio
ordinario de defensa judicial al cual puede acudir dentro del término legal,
para cuestionar la legalidad de un acto administrativo provisto de la
presunción de legalidad. Además, no se evidencia la existencia de un perjuicio
irremediable, que permita utilizar la acción como mecanismo transitorio, máxime
que en su condición de profesional – abogada, se encuentra en condiciones de
proveer los gastos básicos que requiere su núcleo familiar, no encontrando la
subsistencia afectada al disponer de la liquidación de las prestaciones y las
cesantías de los años laborados, mientras consigue una nueva ubicación laboral
u otra fuente lícita de ingresos.
Así mismo,
teniendo en cuenta que del texto de la demanda se infiere que la peticionaria
se encuentra dentro del término legal para interponer la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho dentro de la cual además puede solicitar la
suspensión provisional del acto atacado como medida idónea de defensa para la
protección inmediata de los derechos que alega conculcados, de bulto surge la
improcedencia de la acción, pues en forma indebida se le está utilizando para
desplazar al juez competente al invadir reglas de competencia específicamente
delimitadas por la Constitución y la ley o para reemplazar los procedimientos
ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos
fundamentales, a demás de desnaturalizarse el carácter subsidiario y residual
del recurso de amparo.
IV.
Solicitud a la Corte Constitucional del Defensor del Pueblo para que se
seleccione este expediente.
Mediante escrito
radicado en esta Corporación, el Secretario General de la Defensoría del Pueblo
con asignación de funciones de Defensor del Pueblo, insiste ante la Corte
Constitucional en la selección de este expediente, en procura de determinar el
alcance del derecho al debido proceso cuando no se ha motivado el acto
administrativo de desvinculación de un cargo de carrera. Adicionalmente señala
que esta insistencia se hace para evitar un perjuicio irremediable a la actora,
que se colige de los aspectos fácticos de la acción de tutela, en procura de
garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, cuya protección
constituye uno de los criterios de selección de la Corte como guardiana de la
Constitución.
V.   Consideraciones de la Corte Constitucional
1.  La competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la
decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.
2.  El
problema jurídico
Se plantea en esta oportunidad asuntos que han sido objeto de varios
pronunciamientos en esta Corporación. En primer lugar, se precisa establecer
las consecuencias derivadas de la declaratoria de insubsistencia de servidores
públicos vinculados a la entidad pública en situación de provisionalidad en
cargos de carrera sin motivación del acto administrativo que así lo disponga;
en segundo lugar, corresponde establecer si la circunstancia de ser mujer
cabeza de familia impone al Estado proceder con especial atención, dada la
protección constitucional que se consagra el artículo 43 a la mujer cabeza de
familia.
Previamente a resolver los problemas jurídicos que se plantean en la
acción de tutela objeto de análisis, es indispensable referirse a la
procedencia de dicha acción, para lo cual se reiterará la doctrina
constitucional sentada por la Corte en asuntos que guardan gran similitud como
el que ahora se examina.
3.  Procedencia excepcional de la
acción de tutela como mecanismo transitorio para controvertir actos
administrativos ante la existencia de un perjuicio irremediable.
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la procedencia
de la acción de tutela solo cuando el afectado no cuente con otro
mecanismo de defensa judicial salvo que sea utilizada como un medio
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Concordante con la
disposición constitucional, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6º, reitera
dicha preceptiva y dispone que la existencia de esos medios será apreciada en
concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante.
Tratándose de la impugnación de la legalidad de los actos
administrativos que conllevan la declaratoria de insubsistencia de un servidor
público, reiteradamente la doctrina constitucional ha señalado que la acción de
tutela no es el mecanismo apropiado, pues el ordenamiento jurídico ha
establecido un procedimiento al cual se puede acudir a fin de solicitar el
reintegro al cargo, cuando se considera que el acto administrativo en cuestión
es contrario al ordenamiento legal, como lo es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, el cual resulta absolutamente idóneo si se tiene
en cuenta que por ministerio de la ley (art. 152 C.C.A.), es posible solicitar
la suspensión provisional del acto administrativo[1].
Con todo, la excepción a dicha regla se presenta cuando surge la
posibilidad del amparo constitucional como mecanismo transitorio ante la
existencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual es al juez
constitucional a quien corresponde valorar la procedencia excepcional de dicho
medio, atendiendo para ello las particulares circunstancias en que se encuentra
la persona que acude en busca de dicha protección constitucional, sustentado en
el análisis probatorio que obre en el proceso hasta tanto la jurisdicción
contenciosa se pronuncie en forma definitiva.
Teniendo en cuenta entonces que la demandante Carmen Helena Parra de
González, cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a fin
de obtener el reintegro al cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la
Nación, se impone proceder al análisis de las particulares circunstancias en
que se encuentra la actora, a fin de determinar si dichas circunstancias pueden
generar un perjuicio irremediable para ella, sus hijos, en especial el
discapacitado y los demás miembros que componen su núcleo familiar.
De los hechos narrados en la demanda se constata que la señora
Carmen Helena Parra de González demostró ser madre cabeza de familia,
responsable de su hijo Getsen, quien sufre de parálisis cerebral, generada
por hidrocefalía congénita derivada de la estenosis de acueducto del canal
DANDY WALKER Hemisferio Izquierdo del cerebro y a quien le fue practicada
cirugía de corazón abierto, como consecuencia de la ruptura de la vena
aorta en el seno Balsalva en el corazón, procedimiento que le fuera practicado
a través de la EPS Comfenalco Valle Clínica Valle de LILI, necesitando un
tratamiento especial para su cuadro clínico; Jasen, quien cursa estudios
universitarios; su madre de 72 años, persona de la tercera edad y una tía de 62
años, quien a cambio de su manutención, se encarga del cuidado de su hijo incapacitado
dado su delicado estado de salud, todos ellos dependientes económicamente de la
señora Carmen Helena, quien solamente cuenta con sus ingresos laborales como
sustento suyo y de su núcleo familiar[2].
Así las cosas, la ausencia de su remuneración laboral puede ocasionar a la
accionante y a su grupo familiar un perjuicio irremediable grave e inminente
que impone medidas de carácter urgente e impostergable, razón por la cual la
acción de tutela en el caso que se examina procede como mecanismo transitorio[3].
4.  Obligatoriedad de motivar los
actos administrativos de desvinculación de servidores públicos que desempeñan
cargos de carrera en provisionalidad. Reiteración de jurisprudencia.
En esta oportunidad encuentra la Sala de Revisión que a pesar de las
múltiples sentencias que ha proferido esta Corporación, sobre la motivación de
los actos administrativos de desvinculación de servidores públicos que ocupan
cargos de carrera en provisionalidad y su relativa estabilidad laboral, la
entidad accionada persiste en tesis que han sido revaluadas frente a la
protección de los derechos fundamentales que pueden resultar vulnerados en casos
como el que se analiza, al sostener que si bien el cargo de Investigador
Criminalístico VII que desempeñaba la actora era un cargo de carrera al cual no
ingresó como resultado de un concurso de méritos sino en provisionalidad y
además no se encontraba inscrita en el Registro Nacional de Escalafón, su
situación era de libre nombramiento y remoción y, en tal virtud, el Fiscal
General de la Nación en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales podía proferir la resolución de insubsistencia que se controvierte, sin
motivación alguna.
Ha sido la Corte Constitucional suficientemente clara en explicar
que cuando se trata de desvinculación de empleados o funcionarios vinculados a
las entidades del Estado en cargos de carrera, pero en situación de provisionalidad,
el acto administrativo correspondiente debe ser motivado con la finalidad de
permitir al servidor público la contradicción del mismo y en ese sentido
garantizarle el derecho al debido proceso.
En la sentencia T-951 de 2004, Magistrado Ponente Marco Gerardo
Monroy Cabra, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de esta Corporación, realizó
un recuento de la línea jurisprudencial que en torno al asunto en cuestión ha
sostenido la Corte. Como dicha línea jurisprudencial ha sido reiterada en las
acciones de tutela en las que se examinan asuntos similares al que ahora se
analiza por esta Sala de Revisión, se procederá a citarla y reiterar dicha
posición. Dijo en esa oportunidad la Corte:
“El conflicto jurídico suscitado en
esta tutela ya ha sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional.
El Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto en no menos de
ocho sentencias. La tesis central de la jurisprudencia pertinente es que el
acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente el nombramiento
de un servidor público que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera
administrativa debe motivarse.
El primer acercamiento se hizo en la
Sentencia SU-250 de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analizó
la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de
un notario que venía ocupando el cargo en interinidad y había sido desvinculado
del mismo sin motivación alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un
análisis jurídico de la figura de la motivación en el derecho administrativo,
sentó un primer precedente en la materia al indicar que, cuando un notario
ocupa un cargo en interinidad, en puestos que son de carrera, el acto de
desvinculación debe ser motivado, pues sólo razones de interés general pueden
conducir a la desvinculación.
Sobre este particular la Corte dijo:
Por ello,
respecto a todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados
antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa
en lo siguiente: como según el artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en
el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego
tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la
permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes
tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio.
(Sentencia SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero)
En la misma providencia, la Corte
hizo una aseveración de carácter general que vincula la necesidad de motivar
los actos administrativos de desvinculación con el requerimiento de protección
del interés público. Ciertamente, la Corte aseguró que interés general al cual
ha venido haciendo mención este fallo, es un principio fundante (art. 1º C.P.)
y es también principio de la función pública (art. 209 C.P.) por eso, cuando se
afecte ese interés general puede haber retiro del interino; y esa
afectación del interés general debe expresarse en la motivación del acto
administrativo. Este es el alcance de la permanencia para los interinos
mientras se hacen los nombramientos en propiedad, previo el concurso ordenado
por el artículo 131 C.P.
Finalmente, la Corte distinguió entre
los actos de desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre
nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir
que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla, la motivación
del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación
personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del
mismo.
Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación
están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos
que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción . La
declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde  a
“la  facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover
libremente sus empleados”.
Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre
nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el
legislador. Obedecen a una relación subjetiva  porque la escogencia del
colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a
plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de
entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “in tuitu
personae” entre el nominado y el nominador. (Sentencia SU-250 de 1998)
Más tarde, en la Sentencia T-800 de
1998, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte abordó de fondo el
problema que ahora se plantea, al revisar la vulneración de los derechos
fundamentales de una mujer que venía ocupando en provisionalidad un cargo de
Auxiliar de Enfermería en un hospital del Valle y que fue desvinculada sin
motivación alguna por el ente nominador.
De manera enfática, la Sala determinó que “la estabilidad laboral de
un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.
Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y
remoción, a menos que exista justa causa para ello.[4]”.
La conclusión práctica de esta
consideración general es que el acto administrativo de desvinculación de un
funcionario que ejerce en provisionalidad un cargo de carrera administrativa
debe justificar la justa causa por la cual se lo separa del mismo, pues los
motivos de protección del interés público que pueden aducirse para tomar tal
decisión deben quedar claramente expuestos.
En la Sentencia C-734 de 2000 la Sala Plena de la Corte acogió las
consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998 a propósito de la revisión de la
constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968[5].
Allí advirtió nuevamente que la desvinculación de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción no requiere de motivación, pues su situación laboral no
es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la
discrecionalidad se restringe.
Esta posición fue ratificada en la
Sentencia T-884 de 2002, cuando la Sala Novena de Revisión de tutelas concedió
la protección constitucional  a una funcionaria de la Fiscalía General de la
Nación cuya resolución de desvinculación de la entidad, en el cargo de carrera
que venía ocupando en provisionalidad, no fue motivada.
Al conceder la acción de tutela, la
Corte resaltó que la tesis según la cual los actos de desvinculación de
funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser
motivados no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige
tal motivación, pues mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la
perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado
lo hace desde la perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual permite
asegurar que no obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo
contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos
fundamentales la motivación del acto resulta indispensable. Sobre este
particular la Corte aseguró:
“Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa jurisprudencia que el
Concejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces válida
cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá de determinar la
legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvinculó a una persona
que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.
“Y, a juicio
de la Sala, esos criterios del máximo organismo de la jurisdicción contencioso
administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a
la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se
endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o  más derechos
fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición del acto
administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no
puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en
provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre
la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente
porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al
juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las
circunstancias en que su suscitó esa provisionalidad, el eventual
desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera
mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro,
pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho
fundamental y, es en ese sentido y propósito que deben entenderse las
afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas veces citada
sentencia T-800 de 1998”. (Sentencia T-884 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas)
Con posterioridad, en la Sentencia
T-610 de 2003, la Sala Segunda de Revisión de tutelas de la Corte concedió la
protección constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nariño,
quien había sido desvinculada de un cargo de carrera que venía ejerciendo en
provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no exonera a la
administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación
de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”[6].
En el contexto anterior, la Corte
reiteró la posición según la cual los actos de remoción de funcionarios que
ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación –dado el
carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera sí lo requieren,
incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en interinidad o
provisionalidad. La Corte dijo al respecto:
Es claro, entonces, que los actos de desvinculación de funcionarios
de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación y ello es así,
porque la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar
el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no motivación de
estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que ello
vulnere derecho fundamental alguno.
3.4. Dentro
de este contexto, esta Corporación ha manifestado que es necesaria la
motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en
una situación provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre
nombramiento y remoción. (Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
Similar decisión adoptó la Sala
Novena de Revisión de tutelas al dictar la Sentencia T-752 de 2003. La
peticionaria, una empleada del Club Militar de Oficiales de Bogotá, había sido
desvinculada sin motivación alguna del cargo que venía ocupando en dicho club.
La autoridad nominadora sostenía que el cargo no era de carrera sino de libre
nombramiento y remoción. Tras establecer que el cargo que la peticionaria
ejercía sí era de carrera, pero que lo venía ocupando en provisionalidad, la
Corte reiteró la posición ya decantada por la jurisprudencia en relación con la
necesidad de motivación del acto de desvinculación. Así se expresó sobre el
particular:
Sin embargo, como quedó establecido, el cargo que venía ocupando
provisionalmente la señora Gómez Figueredo era un cargo de carrera y no uno de
libre nombramiento y remoción como lo sostiene la entidad demandada.  En virtud
de lo expuesto a lo largo de esta providencia, la estabilidad laboral de un
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que se encuentre en provisionalidad.  De hecho, la Administración sólo
podría desvincularla por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso
para llenar la plaza de manera definitiva o por razones del servicio.
Así mismo,
teniendo en cuenta la calidad de provisionalidad en el cargo de carrera que
venía desempeñando, la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento
debió motivarse.  Como se indicó en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la
no motivación de tal acto administrativo constituye una vulneración al debido
proceso de la accionante.  La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de
que la peticionaria no se le hayan indicado las razones de su retiro, pues sólo
durante el trámite de la presente acción de tutela la entidad planteó los
supuestos motivos de su decisión, sin que al
momento de la expedición del referido acto administrativo hubiera tenido la
oportunidad de conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y
ejercer su derecho de contradicción y defensa. (Sentencia T-752 de 2003 M.P.
Clara Inés Vargas)
Nuevamente, en Sentencia T-1011 de
2003, la Sala Séptima de Revisión de tutelas estudió el caso de un funcionario
de la Fiscalía General de la Nación que, aunque reconocía estar ocupando un
cargo en provisionalidad, alegaba que el mismo era de carrera y que, por ello,
gozaba de cierta estabilidad que consistía en que su desvinculación no podía
ser decretada sin motivación alguna. Aunque la tutela fue denegada en aquella
oportunidad porque el demandante no logró demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, la Corte reconoció que “el fuero de estabilidad ampara
a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de
méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo
grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo,
quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección,
en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los
límites que la Constitución Política y las leyes establecen”[7].
Ahora bien, el aporte relevante de
esta Sentencia es el énfasis que se hace en el respeto por el derecho de los
trabajadores a no ser desvinculados sino por motivos realmente vinculados con
el interés público, y la proscripción de la arbitrariedad que en muchos casos
se suscita cuando para reemplazarlos se nombra personal en provisionalidad, sin
justificación alguna.
Así, el nominador deberá tener en cuenta las condiciones de vida del
funcionario que será removido, en particular cuando no será reemplazado por
quien ha ganado el concurso, sino por otro empleado en provisionalidad, ya que,
eventualmente, se podrá causar agravio a los derechos fundamentales de la
persona desvinculada, por ejemplo cuando se trata de madres cabeza de familia
carentes de otra fuente de ingresos que no sea su salario, como también de
madres solteras de las cuales depende el sustento económico de hijos menores de
edad, más aún cuando no disponen de vivienda propia y con su salario pagan el
canon del arrendamiento correspondiente. (Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett)
Finalmente, en la sentencia más reciente, la T-597 de 2004, la Corte
protegió el derecho de una funcionaria de la CAR cuyo nombramiento fue
declarado insubsistente, en un cargo de carrera que venía ocupando en
provisionalidad. En el caso particular, la Sala se preguntó si violaba “los
derechos fundamentales de una madre cabeza de familia” el que la entidad
nominadora “declare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo (…) al
cual accedió sin haber participado en un concurso de méritos.
Al reiterar la jurisprudencia
pertinente, la Corte estableció que “en virtud de la protección del debido
proceso del trabajador, el acto mediante el cual se desvincula a un empleado
nombrado de manera provisional en un cargo de carrera, debe ser motivado,
mientras que en dicho cargo no sea nombrada una persona seleccionada en base al
concurso de méritos”[8].”[9].
Ahora bien, con posterioridad a la sentencia de tutela citada, la
Corte ha proferido al menos catorce sentencias de tutela más en las que las
distintas Salas de Revisión han reiterado la obligatoriedad de las entidades
públicas de motivar los actos administrativos de desvinculación de servidores
públicos que desempeñan cargos de carrera en situación de provisionalidad[10]. Siendo ello así, en
este caso procede dar aplicación a la jurisprudencia constitucional sobre la
obligatoriedad de motivar los actos administrativos de desvinculación de
servidores públicos que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad, por
cuanto, en esta oportunidad se presentan los mismos supuestos fácticos que han
dado lugar a dicha línea jurisprudencial, como pasa a exponerse.
5.  El caso concreto
En el presente asunto la señora Carmen Helena Parra de González, fue
vinculada por nombramiento en provisionalidad a la Fiscalía General de la
Nación, el día 26 de agosto de 1994 en donde prestó sus servicios en diferentes
cargos de carrera hasta el 30 junio de 2005, fecha en la cual el Fiscal General
de la Nación en uso de su facultad discrecional conferida por la Constitución y
la ley, profirió la Resolución No. 0-2771, por medio de la cual se declaró
insubsistente el nombramiento de la actora del cargo de Investigador
Criminalístico VII, sin que se hubieren expresaron las razones por las cuales
se producía su desvinculación.
Del material probatorio que obra en el proceso, no se evidencia que
la causa que motivó la desvinculación de la accionante haya sido la provisión
del cargo que ocupaba por convocatoria de un concurso de méritos, o razones de
índole disciplinario, o motivos del buen servicio, que son aquellos que pueden
ser aducidos para la desvinculación del servicio de servidores públicos que
desempeñan cargos de carrera en provisionalidad, según la jurisprudencia
consolidada de la Corte sobre dicho tópico, explicada en capítulo precedente.
Por el contrario, encuentra la Corte que en varias ocasiones le
fueron asignadas por encargo las funciones de Fiscal Especializado en la ciudad
de Cúcuta[11]
según relata en los hechos de la demanda de tutela, aspecto que no fue negado
por la entidad accionada. Adicionalmente, obran en el proceso constancias de
felicitaciones a la actora por el buen desempeño laboral en el ejercicio de sus
funciones[12].
En ese contexto, la falta de motivación del acto administrativo por
medio del cual se declaró insubsistente a la actora, vulnera su derecho al
debido proceso y su derecho de defensa al no permitírsele conocer las razones
que tuvo la Administración para proferir dicho acto, y negar con ello de plano
la posibilidad de controvertirlas. Aunado a lo anterior, el derecho al mínimo
vital de la señora Carmen Elena Parra de González y de su grupo familiar, conformado
por sus dos hijos, su progenitora y su tía, así como la protección especial a
las madres cabeza de familia que consagra el artículo 43 de la Constitución,
también resultan vulnerados por la decisión de la Fiscalía General de la
Nación.
Como se vio, su condición de mujer cabeza de familia se encuentra
acreditada en el expediente con las declaraciones rendidas por Nelly Esperanza
Guevara Calderón y Doris María García Torres, quienes coincidieron en afirmar
que la demandante es viuda y en la actualidad tiene a su cargo un grupo
familiar, cuyos miembros dependen económicamente de la actora, conformado por
un hijo quien sufre de parálisis cerebral derivada de hidrocefalia congénita[13], el otro hijo
estudiante universitario, su señora madre de 72 años y su tía de 62 años quien
se encarga del cuidado del hijo discapacitado.
También, es evidente que la declaratoria de insubsistencia realizada
por el Fiscal General de la Nación amenaza gravemente el derecho de la actora
al mínimo vital, pues, según las pruebas aportadas al expediente, dependía
exclusivamente de su salario para el sostenimiento de su familia, no recibe
ningún tipo de pensión o auxilio económico de persona alguna y su único ingreso
lo constituía el salario que devengaba en la Fiscalía General de la Nación, al
punto que de que luego de su desvinculación no ha podido atender la obligación
hipotecaria, el pago de los servicios públicos, las terapias respiratorias de
su hijo incapacitado y, en general, los demás gastos propios de la
subsistencia.
Por lo anterior, a juicio de esta Sala, en el presente caso la
protección especial es procedente  para la mujer cabeza de familia por expreso
mandato emanado de la Constitución Política que en su artículo 43 dispone que “(…)
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, y en
virtud de la dispuesto por el legislador al expedir la Ley 82 de 1993, que en
su artículo 2º define el concepto de mujer cabeza de familia en los siguientes
términos:
“Para los efectos de la presente ley, entiéndese por ‘Mujer Cabeza
de Familia’, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o
socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o
incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo
familiar”.
Por su parte, frente a las medidas de desvinculación de personal, el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002, expedida dentro del programa de renovación y
modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional,
consagró que “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del
Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de
familia sin alternativa económica, las personas con limitación física,
mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los
requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de
jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la
promulgación de la misma ley”. (Negrilla fuera de texto).
Sin embargo, no obstante ser Carmen Helena Parra de González una
mujer cabeza de familia que merece la especial protección por parte del Estado,
esta circunstancia no fue tenida en cuenta por la entidad accionada al momento
de proceder a su declaratoria de insubsistencia, así como tampoco la precaria
situación de salud de su hijo discapacitado, que como sujeto de especial
protección por razón de su condición física o mental, también merece un trato
especial. Como lo ha señalado la Corte, cuando una de las partes de la relación
laboral es un sujeto especialmente protegido por la Carta Política dada su
condición de mujer cabeza de familia, niños o discapacitados, el principio de
estabilidad laboral que se consagra en el artículo 53 del Ordenamiento Superior
adquiere mayor relevancia, siempre y cuando no exista causal de justificación
legal que haga procedente el despido[14].
De las consideraciones expuestas en esta sentencia, se deduce con
absoluta claridad que la acción de tutela interpuesta por la actora resulta
procedente, porque: i) el acto administrativo que declaró insubsistente a la
señora Carmen Helena Parra de González no fue motivado, desconociendo por
completo de esa manera la jurisprudencia constitucional, según la cual la
desvinculación de los servidores públicos vinculados al Estado en
provisionalidad en cargos de carrera debe ser motivada, violando con ello el
derecho fundamental de la actora al debido proceso; ii) se desconoció la
condición de mujer cabeza de familia de la accionante; y, iii) el mínimo vital
de la accionante se encuentra afectado por el rompimiento del vínculo laboral
del cual derivaba exclusivamente su sustento y el de su grupo familiar.
Siendo ello así, en reiteración de lo expresado en múltiples
oportunidades por esta Corte, la Sala de Selección concederá de manera
transitoria el amparo constitucional solicitado y, en consecuencia, ordenará a
la Fiscalía General de la Nación que en el término de cuarenta y ocho horas
motive el acto administrativo de desvinculación de la actora exponiendo las
razones que de conformidad con los criterios fijados al respecto por la
jurisprudencia constitucional dieron lugar a ello si las hubiere. En caso de no
existir motivos suficientes y pertinentes con la normatividad aplicable, la
Fiscalía General de la Nación deberá reintegrar a la señora Carmen Helena Parra
de González al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, o
a otro equivalente en el evento que ese estuviere siendo ejercido por otra
persona.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR la sentencia proferida
por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 18 de octubre de
2005, en la acción de tutela instaurada por Carmen Helena Parra de González
contra la Fiscalía General de la Nación
Segundo:  DEJAR SIN EFECTOS la
Resolución No. 0-2771 de 30 de junio de 2005, mediante la cual el Fiscal
General de la Nación declaró  insubsistente el nombramiento de Carmen Helena
Parra de González del cargo de Investigador Criminalístico VII, de la Dirección
Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Cúcuta.
Tercero:  ORDENAR en consecuencia, a la
Fiscalía General de la Nación, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, reintegre a la señora Carmen
Helena Parra de González, al cargo que venía desempeñando en esa entidad, sin
que esta orden implique una prohibición a la entidad para dar por terminada la
relación laboral con la actora con sujeción a los requisitos señalados por la
ley, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Líbrense por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Al respecto, la Corte
en la sentencia T-343 de 2001 expresó que: “la Acción de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede
utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo
la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su
pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de
un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular,
etc.) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el
daño”.
[2] Obran en el expediente
las declaraciones juramentadas de Nelly Esperanza Guevara Calderón y Doris
María García Torres, quienes coinciden en afirmar que la demandante es viuda
desde el año 2001, madre cabeza de hogar y no recibe ningún tipo de pensión o
auxilio económico, siendo su único ingreso el salario devengado como empleada
de la Fiscalía General de la Nación. Tiene a cargo su núcleo familiar
conformado por un hijo con parálisis cerebral derivada de hidrocefalia
congénita, el otro hijo estudiante universitario, su señora madre de 72 años y
una tía de 62 años. Aparece también en el expediente, copias de los registros
civiles de matrimonio de los esposos González Parra, de defunción del señor
José Antonio González Galindo, esposo de la accionante y de nacimiento del hijo
discapacitado, así como del carnet estudiantil del otro hijo. Certificación
expedida por la subdirectora de la Cooperativa Juriscoop Ltda, en la que consta
obligaciones con esa entidad, con saldo por valor de casi $10.000.000, a nombre
de la señora Carmen Elena Parra.
[3] La Corte
Constitucional en casos que guardan similitud con el presente asunto, ha
considerado procedente la acción de tutela en tratándose de madres cabeza de
familia que han sido desvinculadas del cargo mediante la declaratoria de
insubsistencia, ante la posibilidad de la existencia de un perjuicio
irremediable. Al respecto se pueden consultar entre otras, las sentencia T-597
de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-951 de 2004 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-085 y T-123 de 2005 (MP Alvaro Tafur Galvis).
[4] Cfr. Sentencia T-800
de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[5] “Decreto Ley 2400 de 1968 Artículo 26.-El
nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que
no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por
la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.  Sin embargo, deberá
dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la
respectiva hoja de vida.”
[6] Sentencia T-610 de
2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[7] Sentencia T-1011 de
2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[8] Sentencia T-597 de 2004
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[9] T-951 de 2004 MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra
[10] Sentencias T-1206 de 2004 M.P.
Jaime Araujo Rentería, en la acción de tutela instaurada por Pablo Andrés
Segura Quiñones contra la Fiscalía General de la Nación, T-1240 de 2004 M.P.
Rodrigo Escobar Gil, en la acción de tutela instaurada por Luz Milady Fiscal
contra la Alcaldía Municipal de Riosucio (Caldas), T-031 de 2005 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, tutela impetrada por Dumar Hurtado Cardona contra la Fiscalía
General de la Nación, T-123 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis, tutela
interpuesta por María Diana Montealegre Perdomo y otras contra la Contraloría
Departamental del Magdalena, T-161 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
tutela interpuesta por Carlos Iván Mejía Abello contra la Fiscalía General de
la Nación, T-222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, tutela instaurada por Antonio
José Pérez Janica contra la Fiscalía General de la Nación, T-267 de 2005 M.P.
Jaime Araujo Rentería, tutela instaurada por Blanca Inés Castro Silgado contra
la Fiscalía General de la Nación, T-392 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en
la acción de tutela instaurada por Justo Armando Porras Ahumada contra la
Fiscalía General de la Nación, T-648 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
en la acción de tutela instaurada por Miriam Martínez Palomino contra la
Fiscalía General de la Nación, T-804 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la
acción de tutela instaurada por Mónica Montalvo Mejía contra la Fiscalía General
de la Nación, T-1117 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis, en la acción de tutela
instaurada por Nuris María Andrade Pacheco contra el Alcalde Distrital de
Barranquilla y otros, T-1310 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis, en la acción de
tutela de Mario Fernando Escobar Pérez contra la Fiscalía General de la Nación,
T-1316 M.P. Rodrigo Escobar Gil, acción de tutela instaurada por Javier Eduardo
Murcia Cáceres contra la Fiscalía General de la Nación y T-1323 de 2005 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, acción de tutela instaurada por Julio Real Contra
la Fiscalía General de la Nación.
[11] A folio 26 del
expediente obra fotocopia de la Resolución No.030 del 16 de febrero de 2004,
mediante el cual se le asignaron las funciones de la Fiscalía Especializada del
16 al 18 de febrero y del 23 al 27 de febrero de 2004, mientras su titular se
encuentra en comisión de servicios. A folio 27, fotocopia de la Resolución
No.064 del 18 de marzo de 2004, por medio de la cual se le asignó las funciones
del Despacho de la Fiscalía Especializada por el día 19 de marzo de 2004,
mientras su titular se encontraba de permiso. A folio 28, fotocopia de la
resolución No.0688 del 10 de septiembre de 2004, mediante la cual se encargó de
Fiscal Especializado a partir del 13 de septiembre de 2004 y hasta el 19 de
enero de 2005, por vacancia.
[12] A folio 23, aparece
diploma en el cual se lee lo siguiente: “En reconocimiento a la labor
desempeñada, su compromiso y alto sentido del deber con nuestra institución a:
Carmen Elena Parra Angarita C.C. No.37.243.411, por sus valores, identidad y
sentido de pertenencia con la Fiscalía General de la Nación”. A folio 24,
fotocopia del Oficio UNDH-DIH-PCGL No. 257 de 3 de marzo de 2004, dirigido al
Director Seccional de Cuerpo Técnico de Investigación, suscrito por el
Coordinador Unidad Nacional D.H. y D.I.H. Norte de Santander y Arauca, en el
que se comunica que para el mes de febrero de 2004, fue elegida la señora Parra
como funcionaria del mes por las siguientes razones: “- El sentido de
pertenencia, en su característico afán de servicio, demuestra un alto grado de
responsabilidad para ejecutar las misiones o labores que se le asignan. – Su
disponibilidad y mérito se observa al atender con propiedad y sentido de
pertenencia los asuntos en los que se ha requerido. El cumplimiento de los
horarios establecidos por la normatividad interna. – Facilita a otros ideas que
se tengan como posibles soluciones a situaciones o problemas que se puedan
presentar . – Actúa conforme a las normas y a los códigos establecidos. –
Proyecta una imagen positiva al interior y exterior de la institución como
servidor de una entidad que labora en pro de la justicia. – Asume, interioriza
y defiende permanentemente los valores institucionales. Es de anotar en el mes
de febrero el señor Fiscal, la designo como fiscal encargada por el tiempo que
el se encontraba en comisión de servicios….”
[13] Sobre el delicado
estado de salud de su menor hijo, la accionante afirmó en la demanda lo
siguiente:
“…necesita un cuidado especial ya que no puede valerse por si mismo, carece de
lenguaje hablado, depende ciento por ciento de terceras personas para vestirse,
comer y suplir sus necesidades fisiológicas, como debo trabajar para buscar el
sustento de mi familia, necesita para ello una persona que este permanentemente
a su lado, por cuanto mi tía ALICIA ANGARITA MARTÏNEZ, persona de 62 años de
edad tiene su cuidado a cargo, comprometiéndose yo a cambio velar su
manutención, dependiendo esta totalmente de mi. (…) GETSEN, recibe terapias
respiratorias a través del centro terapéutico Integral y actualmente se
encuentra vinculado al sistema de emergencia inmediata debido a los cambios
bruscos que por su cuadro clínico pueda presentar.”  (fl.10).
[14] Sentencia T-081 de 2005 M.P.
Alvaro Tafur Galvis.