T-746-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-746/05
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Fundamental
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Desarrollo del principio de legalidad
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Naturaleza jurídica y objeto
El bienestar familiar es un servicio público a cargo
del Estado, cuya prestación se hace a través del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar y su órgano rector es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
En Colombia, el ICBF es un organismo del Estado encargado de proteger al menor
de edad y garantizarle sus derechos. Para ello cuenta con instrumentos
jurídicos como el Código del Menor, el cual contiene medidas de protección para
los menores en situación irregular. Esta entidad fue creada por medio de la Ley
75 de 1968 “Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar”, y reorganizada por la Ley 7 de 1979
“Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el
Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”. El ICBF es un
establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud. Su
domicilio legal es la ciudad de Bogotá y tiene la facultad para organizar
dependencias en todo el territorio nacional. Para la ejecución de sus programas
y evaluación de sus actividades el ICBF está formado por tres niveles:
Nacional, Regional y Zonal (Art. 19 Ley 7 de 1979). Este ente coordina el Sistema Nacional de Bienestar
Familiar y como tal propone e implementa políticas, presta asesoría y
asistencia técnica y socio-legal a las comunidades y a las organizaciones
públicas y privadas del orden nacional y territorial.
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Funciones
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Procura brindar hogares estables a menores
a través de programas de adopción
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Puede autorizar de manera excepcional a
fundaciones u hogares para desarrollar programas de adopción
No sobra aclarar que las Fundaciones u Hogares con las
cuales el ICBF contrata para el apoyo de sus funciones, tienen como primordial
finalidad el cuidado y protección encomendada sobre los menores, y no definir
la suerte inmediata de los mismos, pues sólo de manera excepcional con
autorización del ICBF pueden desarrollar programas de adopción.
ADOPCION-Finalidad y características
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido
y lineamientos/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Existencia y protección no
depende de la voluntad o el capricho de los padres o de los funcionarios
públicos encargados de protegerlo
DERECHOS DEL MENOR-Protección y cuidado debe tener en cuenta
los deberes y derechos de sus padres, tutores u otras personas responsables de
él ante la ley
ADOPCION-Quienes pueden adoptar y quienes pueden ser adoptados/ADOPCION-Requisito
de consentimiento previo bajo las formalidades que la ley establece de quienes
ejercen la patria potestad o de la autoridad competente
El artículo 89 del Código del Menor
establece que podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad,
tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física,
mental, moral y social suficiente para suministrar hogar adecuado y estable a
un menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Pero cuando el adoptante es persona casada
y no separada de cuerpos, se exige el consentimiento de su cónyuge. Además, la
restricción en cuanto a la edad, no se aplica en los casos en que la adopción
se realice por parte del cónyuge o compañero permanente, respecto de los hijos
del otro. La Ley colombiana también autoriza la adopción conjunta por parte de
los cónyuges, o de la pareja formada por un hombre y una mujer que demuestren
una convivencia ininterrumpida de por lo menos 3 años y no se opone a la
adopción que el adoptante haya tenido, tenga o llegue a tener otros hijos, ya
sean legítimos, extramatrimoniales o también adoptivos. Sólo pueden adoptarse
los menores de 18 años declarados en situación de abandono, o aquellos cuya
adopción haya sido consentida previamente por sus padres o autorizada por el
Defensor de Familia cuando el menor no se encuentre en situación de abandono y
carezca de representante legal. Pero pueden adoptarse personas mayores de 18
años cuando el adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptable antes
de que este cumpliera dicha edad.
PROCEDIMIENTOS PARA LA ADOPCION-De carácter administrativo y de carácter
judicial
La adopción exige dos clases de trámites: el primero,
de carácter administrativo, que consiste en adelantar todas las gestiones
necesarias ante el ICBF para presentar la solicitud de adopción, acreditar la
idoneidad de los adoptantes y calificar para que le sea asignado un menor por
parte de dicho instituto, con miras a la adopción; el segundo, de tipo
judicial, consistente en presentar, mediante poder otorgado a un abogado, una
demanda ante el Juez de Familia, con el fin de que, surtidas unas diligencias y
una vez se anexen todos los documentos exigidos por la Ley (consentimiento para
la adopción, registros civiles de nacimiento de los adoptante y el del menor,
registro civil de matrimonio o prueba idónea de la convivencia extramatrimonial
de los adoptantes, antecedentes sobre la idoneidad de éstos, certificado sobre
antecedentes penales o policiales, etc.), se dicte la sentencia que decrete la
adopción, la cual debe ser notificada personalmente al menos a uno de los
adoptantes. La sentencia que decrete la adopción producirá todos los derechos y
obligaciones propios de la relación paterno - filial y deberá contener los
datos necesarios para que su inscripción en el registro civil constituya el
acta de nacimiento y reemplace la de origen, la cual se anulará. En la
sentencia se omitirá el nombre de los padres de sangre, si fueren conocidos.
SOLICITUD DE ADOPCION-Documentos que se deben anexar/LINEAMIENTOS
TECNICOS ESTABLECIDOS POR ICBF-Trámite prioritario e intervalos de edad
El ICBF maneja unos lineamientos técnicos que se
constituyen en una herramienta importante al momento de seleccionar una familia
para la asignación del menor, y a través de la cual tiene la posibilidad de
garantizar un hogar estable y seguro que permita el desarrollo armónico del
niño. Entre estos criterios se pueden señalar: - Trámite Prioritario: Se
da a aquellas solicitudes para niños con discapacidades físicas, mentales o
sensoriales, los grupos de más de 2 hermanos, los niños indígenas quienes gozan
de jurisdicción especial y los mayores de 7 años, las parejas que carecen de
hijos, las que teniendo un hijo biológico desean un 2º hijo adoptivo, las
parejas con 3 o más años de convivencia, todos ellos gozan de un trámite
preferente e inmediato para su asignación familiar. - Intervalos de edad:
Solicitantes entre 25-35 años: niños de 0 a 3 años; solicitantes entre 36-44
años: niños de 3 a 6 años; solicitantes entre 45-55 años: niños mayores de 7
años. Según los intervalos de edad anteriores correspondiente a los
solicitantes, cuando éstos solicitan hermanos se le asignan niños de hasta 2
años más de la edad comprendida en la distribución anterior. Cuando existe gran
diferencia de edad entre la pareja se tiene en cuenta la de la mujer aunque se
promedia con el hombre. Si la mujer es mayor que el hombre se le asigna un niño
más pequeño pero de sexo masculino. Para los solicitantes de una segunda
adopción, aunque por edad le corresponda un niño mayor, se le asignará un niño
de un año menor del primogénito. Si la pareja solicita adopción cuando tiene un
hijo biológico el ICBF procura que no haya mucha diferencia de edad entre
ambos, con el fin de establecer una relación fraternal.
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-No vulneró el debido proceso de los
accionantes en el proceso de adopción/DEBIDO PROCESO EN TRAMITE DE ADOPCION-Los
accionantes no cumplieron con los requisitos establecidos en la ley
Los accionantes de manera extemporánea pretendían
entrar a un procedimiento administrativo ya debidamente surtido. Por tanto, la
Sala comparte plenamente la apreciación hecha por el a-quo, en el sentido de
que el ICBF no puede retardar el ejercicio propio de sus funciones legales en
los trámites de adopción, esperando a que personas determinadas reúnan los
requisitos para participar en dicho proceso, pues no sólo está de por medio el
interés superior del menor a quien urge ser adoptado, sino el de otras personas
que oportunamente ya han cumplido con el lleno de las exigencias de ley y están
en espera de la asignación de uno o varios niños en adopción.
ADOPCION-No permite escoger a quienes se van a tener como
hijos
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA EN PROCESO DE
ADOPCION-Procedencia por
existir perjuicio ius fundamental irremediable
DEBIDO PROCESO EN TRAMITE DE ADOPCION-No vulneración en cuanto los accionantes nunca
se sometieron al proceso administrativo preestablecido
FAMILIA-Concepto
DEBIDO PROCESO EN TRAMITE DE ADOPCION-Inexistencia de vínculos afectivos entre
los accionantes y los menores
Referencia: expediente T-978553
Acción de tutela instaurada
por Claudia Andrea Nieto Gutiérrez y Nathaniel Seth Spinks  contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., catorce (14)
de julio de dos mil cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de
los fallos adoptados por el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, dentro de la acción de tutela
instaurada por Claudia Andrea Nieto Gutiérrez y Nathaniel Seth Spinks contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
La Corporación ha adoptado como medida de protección
del derecho a la intimidad de los menores involucrados en este proceso,
suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, sus
nombres, datos e informaciones que permitan su identificación. Esta determinación, que se orienta a la protección de ese derecho
fundamental, resulta compatible también con las disposiciones del Código del
Menor que ordenan que en la sentencia de adopción deben omitirse los nombres de
los padres respecto de los cuales se destruye el vínculo y que las actuaciones administrativas y
judiciales relacionadas con ese proceso deben mantenerse en reserva por el
término de 30 años  (Artículos 96 y 114 del Decreto 2737 de 1989)[1].
I.       ANTECEDENTES
1.  La demanda de tutela.
Los esposos Claudia Andrea Nieto Gutiérrez
y Nathaniel Seth Spinks[2], actuando mediante apoderada y en
representación de los menores N.N., instauraron
acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-,
Coordinación Grupo de Adopciones Sede Nacional, por considerar que dicha
entidad con su actuar administrativo en el proceso de adopción de los niños
mencionados, vulneró a estos los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13
C.P.), al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.P.), de petición (Art.
23 C.P.), al debido proceso (Art. 29 C.P.) y a tener una familia y no ser
separados de ella (Art. 42 y 44 C.P.).
Solicitan se ampare los derechos invocados y, consecuencialmente, se “ordene al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar suspender todo trámite administrativo y judicial
tendiente a entregar en adopción a los menores N.N. a la familia española a la
que fueron asignados”; “se ordene practicar valoración psicológica objetiva,
imparcial a los menores N.N., para establecer los lazos afectivos con la
familia Spinks-Nieto, por profesionales idóneos, diferentes a los funcionarios
del ICBF que han participado del proceso de adopción”; se “ordene practicar el
estudio de idoneidad física, mental, moral y social de la familia Spinks-Nieto,
respecto de los niños N.N.”; “se ordene al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, aceptar como Hogar Amigo, la residencia y domicilio de la Familia
Nieto-Gutiérrez” en la ciudad de Bucaramanga.
Los demandantes fundamentan su
acción en los siguientes hechos:
1.1. Señalan que el 15 de
julio de 2002 los menores N.N. ingresaron al Centro de Emergencia Integral del
ICBF al ser entregados por su madre, quien ante la falta de recursos no podía
brindarles el cuidado y la alimentación adecuada. Días después, el 30 de julio
de 2002, el ICBF remitió a los menores N.N. a la Fundación Hogar San Mauricio
para que allí permanecieran mientras se surtían los trámites de protección. Los
menores fueron declarados legalmente en estado de abandono los días 29 de
octubre de 2003 y 18 de febrero de 2004.
1.2. Comentan que la Fundación
Hogar San Mauricio, a donde fueron llevados los menores, cuenta con el apoyo de
grupos de voluntarios que brindan colaboración a la institución en beneficio de
todos los niños que allí se encuentran. Desde el año 2003 la señora Martha
Lucía Gutiérrez de Nieto, madre de la accionante, viene vinculada a la fundación
a través del llamado “Plan Padrino”, en donde ella y su grupo familiar
acogieron a los menores N.N.
1.3. Manifiestan que en el año 2003
inician su relación afectiva con los niños N.N., a través de sucesivas llamadas
telefónicas y colaborando no sólo afectivamente sino económicamente, procurando
así el bienestar emocional y físico de los menores. Que al comunicarse con los
niños por lo menos tres veces a la semana se crean entre ellos fuertes lazos
afectivos.
1.4. Sostienen que al haberse consolidado los
mutuos vínculos con los menores, mediante correo electrónico de marzo 11 de
2004, comunicaron a la doctora Beatriz Elena Guzmán Mosquera – Coordinadora
Grupo de Adopciones del ICBF - su intención de adoptar a los niños, en donde
además dicen informar que “se habían iniciado los trámites pertinentes en el
exterior para lograr la adopción de los menores a través de la agencia
internacional de adopción, la cual tiene convenio legal vigente con el ICBF”.
1.5. Comentan, de otra parte, que el día 31 de
marzo de 2004 la Fundación Hogar San Mauricio  comunicó mediante oficio a la
doctora Martha Isabel Cantillo Silva – Defensora de Familia -, la solicitud de
los señores Bonel Nieto Castaño y Martha Lucia Gutiérrez de Nieto (padres de la
accionante) para que se les otorgara permiso a los niños de pasar el periodo de
vacaciones de Semana Santa en la ciudad de Bucaramanga, resaltando la
existencia del vínculo afectivo entre estos y dicha familia. En la misma fecha
la Defensora de Familia autorizó que los menores compartieran con la familia
Nieto-Gutiérrez entre los días 2 y 11 de abril de 2004, “aclarando que este
hecho no era indicativo de que la solicitud de adopción que se llegare hacer no
sería despachada favorablemente”.
1.6. Aseguran que luego de la autorización
anterior, la familia Nieto-Gutiérrez solicitó a la Defensora de Familia un
nuevo permiso para que los niños salieran los días 1 y 2 de mayo de 2004, el
cual fue negado en razón a que los menores ya habían pasado al Comité de
Adopciones. Que al enterarse de tal situación viajan a Colombia con el fin de
agilizar los trámites de adopción y solicitar la práctica del estudio de
idoneidad física, mental, moral y social para tal efecto.
1.7. Cuentan que el día 15 de mayo de 2004,
mediante comunicación dirigida a la Coordinadora del Grupo de Adopción -,
ratifican su intención de adoptar a los menores N.N. En respuesta a esta
comunicación la doctora Guzmán Mosquera les señaló que para el día 29 de marzo
de 2004 los menores aún no tenían resuelta su situación jurídica, y que la
Fundación San Mauricio no estaba autorizada para que con sus actuaciones
generara confianza infundada de una posible adopción. Igualmente, que existe un
procedimiento de adopción nacional e internacional regulado por la Resolución
1267 de 1996 que no puede omitirse. Así mismo, que la psicóloga del ICBF, al
realizar la valoración de los niños, no detectó los lazos afectivos que
aseguran existen entre ellos y los menores N.N.
1.8.  Señalan que el día 14 de abril de 2004,
los menores fueron asignados en Comité de Adopción del ICBF Regional Bogotá a
una familia española, sin que dicho Comité y el equipo de la Defensoría de
Familia hubieran evidenciado lazos afectivos entre la familia Spinks-Nieto y
los niños N.N. Pero que sin embargo, tal “situación no es acorde con la
realidad, pues basta con mirar las fotografías que se anexan a la presente
acción de tutela, los dibujos hechos por los menores a los accionantes, las
cartas enviadas por mis representados, y los varios testimonios que se
solicitaran como prueba, que existe una relación más que familiar entre los
menores y mis representados”.
1.9. Afirman que los menores no han tenido
contacto alguno con la familia  española a la que fueron asignados, y que tal situación
vulnera la preferencia que tiene la accionante como ciudadana colombiana sobre
los ciudadanos extranjeros en el trámite de adopción. Que además de lo
anterior, “la mencionada asignación afecta primordialmente a los menores
N.N., y lesiona sus derechos fundamentales, que según el artículo 44 de la
Constitución Política, prevalecen sobre los derechos de los demás. Los niños
tienen derecho a que el Estado les garantice tener una familia y no ser
separados de ella. Y tienen derecho al cuidado y amor, pero no de cualquier
manera sino de acuerdo con el criterio predominante de su mejor interés y
convivencia, por lo cual no es aceptable que, existiendo una familia que ha
probado su idoneidad para acogerlos, las posibilidades afectivas de protegerlos
y los lazos afectivos ya existentes entre los menores y quienes tienen de ellos
conocimiento previo y una relación de afecto, se les confíe por el Estado – de
manera arbitraria -  a otra familia que carece de los mismos antecedentes y
condiciones, y que comparativamente no guarda con los niños relación alguna
debidamente probada y establecida por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar”.
1.10. Comentan que durante su estadía en
Colombia solicitaron al ICBF les realizara una evaluación psicológica para establecer
los fuertes lazos afectivos que los unen con los niños. Pero que sin embargo “en
una inusual diligencia la psicóloga del bienestar practica el examen
solicitado, de cuyo registro no le fue entregada copia a mis poderdantes y
donde no se plasman concreta y completamente los temas tratados”. Que
mediante derecho de petición del 7 de junio de 2004 solicitaron copia de las
actuaciones donde se determinó la inexistencia de lazos afectivos, sin que
fuera posible acceder a ellas.
1.11. Sostienen que son personas físicamente
sanas y que pueden procrear hijos, “pero aún así han preferido adoptar a
estos pequeños, por el amor y el cariño que los menores les profesan, situación
que ha sido ignorada por todos los funcionarios del ICBF”.
1.12. Finalmente, arguyen que su única
pretensión es lograr el bienestar de los menores N.N., pues el someterlos a la
adopción de una nueva familia en el exterior sería contraproducente para su
estado psicológico, ya que “teniendo en cuenta los antecedentes de abandono
al que se han visto sometidos por su madre, una segunda pérdida para ellos, un
segundo abandono, sería un golpe insuperable”.
2.      Argumentos de la
defensa.
El Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar una vez notificado de la demanda de tutela, expuso en su
defensa las consideraciones que a continuación se resumen.
2.1. Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar - Regional Bogotá.
La doctora Alexandra Rodríguez
Gómez – Directora Regional Bogotá del ICBF - manifiesta en primer término, que
la institución tiene suscrito contrato de aportes con la Fundación San Mauricio
para que brinde protección a los menores que son allí ubicados por el Defensor
de Familia, pero que tal fundación no está autorizada para desarrollar
programas de adopción. Igualmente, que dentro de la historia de protección de
los menores no aparece registro sobre vinculación de los accionantes a la misma
fundación, como tampoco que sean personas vinculadas a la atención de menores y
búsqueda de familias para niños de difícil adopción.
Sostiene en referencia al
supuesto vínculo afectivo entre la pareja Spinks-Nieto y los menores N.N., que
tal situación no ha sido de conocimiento del equipo de protección del ICBF de
conformidad a los documentos obrantes en la Historia Socio-Familiar. Además,
que al estar ubicados los menores en la Fundación San Mauricio, los
funcionarios de dicha entidad no enviaron información alguna a la Defensoría de
Familia sobre los actos generadores de la construcción de estos posibles
vínculos, no obstante tener la obligación de hacerlo. Señala que tampoco existe
registro de las llamadas telefónicas y de la forma como se fortalecían los
supuestos lazos afectivos.
Comenta que la Historia
Socio-Familiar de los menores si da cuenta del interés de la señora Martha
Lucía Gutiérrez (madre de la accionante) en constituirse en “Hogar Amigo” de
los niños N.N., pero no de una manifestación de interés para adoptar por parte
de los accionantes.
Señala que el envío de correos
electrónicos y conversaciones telefónicas con la accionante son ciertos, pero
que en ellas la Coordinadora de Adopciones de la Sede Nacional le indicó todo
lo relacionado con los requisitos y trámites para la adopción, haciéndole saber
además la prelación que tiene la familia colombiana en los trámites de
adopción, siempre y cuando reúnan tales exigencias.
En cuanto a la autorización a
los menores para pasar unos días con los “padrinos” Bonel Nieto y Martha Lucía
Gutiérrez (padres de la accionante) en la ciudad de Bucaramanga, señala que tal
permiso no es indicativo de que estas personas o sus parientes directos vayan a
tener un pronunciamiento favorable sobre la intención de adopción de los
menores. Respecto de la negación del permiso en oportunidad posterior, adujo
que se debió a la asignación que ya se había hecho el día 14 de abril de 2004.
Explica que  los esposos
Spinks-Nieto nunca solicitaron se les practicara el estudio de idoneidad
física, mental, social y moral, y aunque de haberlo hecho éste no procedía
hacerlo en Colombia, teniendo en cuenta que la residencia de los demandantes se
encuentra en los Estados Unidos. Que ante la insistencia de la pareja en probar
lazos afectivos fueron recibidos por la psicóloga del programa de adopciones de
la Regional Bogotá, quien les explicó cuándo se podrían dar los lazos afectivos
y el significado de éstos,  pero sin que ello implicara una evaluación para
determinar idoneidad, aunado a que resultaría ineficaz por el factor de
competencia.
Respecto a la afirmación de los
accionantes de que estaban adelantando los trámites para los estudios
pertinentes en el exterior, señala que le corresponde a la familia presentar
los soportes documentales de la solicitud para que sean estudiados y aprobados
por el Grupo de Adopciones de la Sede Nacional, para luego ser remitida al
Comité de Adopciones de la Regional Bogotá, donde igualmente se evalúa y
finalmente se asigna a los menores, todo esto conforme a la Resolución 1267 de
1994 que establece el procedimiento de adopción. Pero que, sin embargo, tal
procedimiento no se realizó porque la pareja Spinks-Nieto no aportó los
documentos correspondientes. Cosa bien distinta aconteció con la pareja
extranjera a la que le fueron asignados los menores, pues ya se encontraban
aprobados y en lista de espera, previo su estudio de idoneidad física, mental,
moral y social.
Concluye que no se ha vulnerado
ningún derecho fundamental a los accionantes y menos con relación a los niños
N.N., pues por el contrario la pretensión del ICBF es lograr el bienestar de
los mismos en consideración a su interés superior.
2.2. Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar - Coordinación Grupo de Adopciones Sede Nacional.
La doctora Beatriz Elena Guzmán
Mosquera – Coordinadora Grupo de Adopciones Sede Nacional del ICBF, expone
frente a la demanda de tutela que en conversación telefónica con la señora
Claudia Nieto el día 26 de marzo de 2004, le informó lo relativo al trámite de
adopción, haciéndole énfasis en que la información sobre el programa y como
realizar la solicitud aparece detallada en la página Web del ICBF (www.icbf.gov.co), en donde podía obtener igualmente el formulario de
solicitud e información sobre las agencias internacionales acreditadas en el
país como intermediarias de la adopción. Del mismo modo, señala que explicó a
la accionante la situación jurídica de los menores N.N., la cual para la fecha
de la conversación telefónica no se encontraba debidamente resuelta, conforme a
la información suministrada por la Defensora de Familia competente. Que le
informó sobre la importancia del estudio de idoneidad física, mental, social y
moral a la que hace referencia el Código del Menor en el artículo 88 y
subsiguientes, indicándole la ubicación de la agencia internacional más cercana
a su residencia para que allí les practicaran tales estudios.
Comenta que luego de la
asignación de los menores a la pareja española, y ante los mensajes y fotos
enviadas por la accionante donde aparecen los padres de la señora Nieto, opta
por solicitarle a la Directora Regional Bogotá información sobre los desplazamientos
de los menores N.N. y la autorización de la Defensora de Familia para los
mismos, y sobre qué vínculos tienen los niños con la familia accionante. “Todo
lo anterior, con el ánimo de conocer formalmente y sin duda por parte de esta
Coordinación si existían o no lazos afectivos de los niños con la familia de
Claudia Nieto y Nathaniel Seth S, teniendo en cuenta que el caso lo tramitan en
la Regional Bogotá”.
Que en respuesta a lo anterior,
la Directora Regional – doctora Alexandra Rodríguez le comunicó que “revisada
la Historia socio familiar en cada una de sus partes antes de presentarla al
Comité de Adopciones, en ninguna de ella se observó que los niños N.N. hubiesen
establecido vínculo afectivo alguno con ninguna familia distinta a las personas
responsables en la institución San Mauricio de su cuidado y atención, motivo
por el cual al ser presentados los menores al Comité de Adopciones para su
asignación, ello ocurre, en sesión celebrada el 14 de abril del año que
transcurre, según Acta de Comité N° 10, siendo asignados a la familia
española…”.
Manifiesta que el día 21 de
mayo de 2004, a pesar de que los menores ya habían sido asignados a la familia
española, la Coordinación de Adopciones de la Sede Nacional citó de manera
extraordinaria al Comité de Adopciones de la Regional Bogotá y al Grupo de la
Defensoría de Familia encargado del caso, para que de manera directa y personal
informaran sobre la presunta existencia de los lazos afectivos que los
peticionarios manifestaban de manera reiterativa. Que “en esta reunión cada
uno de los citados y en lo que le corresponde manifiesta que no se evidencian
lazos afectivos entre los niños y la familia accionante hoy de esta tutela.
Para mayor certeza, se hace leer en voz alta el informe que se realiza por
parte de la Psicóloga del ICBF que evalúa los niños para la presentación de las
diligencias al Comité de Adopción de la Regional Bogotá, en tal informe no
aparece referencia de vínculos afectivos de los niños con la familia Nieto-
Spinks”.
Afirma que el día 25 de mayo de
2004, los esposos Spinks-Nieto son atendidos por la Dirección General y
Coordinación del Grupo de Adopciones de la Sede Nacional, reunión en la cual
los esposos manifiestan su extrañeza al informarles que no existen reportes de
la Fundación San Mauricio sobre los lazos afectivos de éstos con los niños.
Indica que nuevamente se les explicó el trámite, la improcedencia de adopciones
directas conforme al Código del Menor, el procedimiento y la importancia que el
ICBF le dá a la constitución de los lazos afectivos, comentándoles la ruta
seguida en este caso con el ánimo de comprobar las relaciones de afecto que
dicha pareja insiste tener con los menores. Que al ver a los esposos tan
ansiosos se concertó para el mismo día una entrevista con una psicóloga del
ICBF para que los escuchara desde la perspectiva de tal disciplina. Comenta que
“en el registro de esta entrevista que realiza la psicóloga Fabiola Gómez,
los señores Nieto-Spinks, informaron que apenas habían conocido a los niños el
15 de mayo del presente año, y que habían estado compartiendo con ellos en este
tiempo de estadía en Bogotá”.
Sostiene que las evaluaciones
realizadas a los niños por la psicóloga que conoce del caso en la Defensoría de
Familia, previa presentación de la historia socio familiar al Comité de
Adopciones de la Regional Bogotá, no aparece evidencia alguna sobre la
vinculación afectiva de los niños con la familia solicitante. Incluso registra
la psicóloga que los niños han compartido es con la familia extensa de la señora
Nieto y no con los accionantes.
Resalta que la familia
Spinks-Nieto no ha hecho una solicitud de orden formal en el Grupo de
Adopciones de la Sede Nacional, y que si “ha expresado una intención que
debe sin lugar a dudas materializarla para realizar un análisis sobre sus
condiciones sociales, mentales, físicas y morales sobre las cuales la
administración pueda pronunciarse, estamos ante un análisis imposible de
realizar por simple sustracción de materia. No es suficiente en el tema de la
idoneidad expresar mi condición favorable como familia adoptante, se requiere
conocer de manera más puntual y en detalle la dinámica familiar. Cabe el
ejemplo del estudio y análisis de la pareja española a la cual se le asignó los
niños N.N.”
Concluye afirmando que “el
derecho de los niños debe consagrarse sobre actos lícitos y no sobre acciones
que desconocen los elementales principios de organización administrativa por
quienes prestan un servicio público de bienestar, como en el caso que nos
ocupa, los niños han sido asignados a familia que cumple con los requisitos
formales de ley para que sean acogidos en el seno de un hogar, con la certeza
de brindarles de manera idónea la estabilidad física, emocional, mental y moral
a las que refiere el Código del Menor”.
3.     Decisiones judiciales
objeto de revisión.
Desde el día de admisión de la
acción de tutela, esto es, el 24 de junio de 2004, el a-quo ordenó como
medida provisional suspender toda actuación administrativa relativa la adopción
de los menores, hasta tanto no se surtiera el trámite de amparo, levantándola
el día 16 de julio del mismo año.
3.1.  Decisión de Primera
Instancia.
El Juzgado 18 de Familia de
Bogotá D.C., mediante fallo de julio 09 de 2004 decidió negar el amparo de los
derechos fundamentales invocados por los actores.
Observa el juez de instancia
que la situación fáctica alegada presuntamente a favor de los menores es la
negativa del ICBF– Coordinación Grupo de Adopciones – en considerar a los
accionantes como grupo familiar para efectos de la adopción de los mismos,
obviando los mutuos vínculos afectivos que dicen existir.
En relación con el derecho a la
igualdad invocado (Art. 13 C.P.), el a-quo considera conforme a las
pruebas aportadas, que no existe circunstancia que permita inferir trato discriminatorio
o desigual para con los accionantes y en relación a otra u otras personas por
parte del ICBF, en razón a la carencia de fundamento plausible o conducta
demostrada al respecto. Aclara que si bien la pareja Spinks-Nieto ha
manifestado su interés en acceder a la adopción de los menores N.N.,
previamente deben cumplir con los requisitos legales exigidos para el efecto,
sin que de manera alguna puedan tener prelación o igualdad frente a otros que
ya han cumplido con tales requisitos.
Resalta que “en materia de
adopciones y dada la trascendencia de esta, no es posible acceder a la misma
sin que se cumplan todos y cada uno de los requisitos preestablecidos por la
normatividad, pues ello llevaría  contrariar el espíritu y finalidad que tiene
la conformación de la familia dentro del marco legal de un estado social de
derecho como el nuestro (art. 1° C.N.)”
Considera en cuanto a la
vulneración de derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.N.) de
los menores, que al estar estos bajo protección del ICBF en las instituciones
adecuadas para tal fin, donde precisamente el Estado les brinda el debido
amparo ante el abandono de que fueron objeto por parte de su familia biológica,
han podido relacionarse con otras personas de sus mismas características y
condiciones, facilitándoseles de esta manera el libre desarrollo de su
personalidad. Explica que “por el hecho que de manera voluntaria y a través
del llamado Plan Padrino, los padres de la accionante Claudia Andrea Nieto
Gutiérrez han tenido vinculación con los mismos, propendido dentro de un marco
humanitario en hacer felices a los niños tantas veces mencionados, esto no
puede entenderse que ante la negativa del ICBF de tener en cuenta para fines de
adopción de aquellos (los menores) a los ahora accionantes, se pueda argumentar
que por tal circunstancia les está impidiendo el libre desarrollo de la
personalidad a los menores”.
Sobre el derecho de petición
(Art. 23 C.P.) que se dice vulnerado, señala el Juez de instancia que a folios
194 a 196 del expediente obra copia de la misiva enviada por la Directora
Regional Bogotá del ICBF a los accionantes, en donde de manera clara y expresa
se les da respuesta a todas y cada una de las peticiones incluidas en la
solicitud del 07 de junio de 2004, y se les precisa que no es posible acceder a
la entrega de los documentos pedidos en virtud de la reserva que sobre los
mismos tiene establecida los artículos 15 de la Constitución y 114 del Código
del Menor, ratificada en la Sentencia T-443 de 1994 proferida por la Corte
Constitucional. Aclara que la respuesta se da en término acorde con el Código
Contencioso Administrativo y en armonía con  la prohibición legal de entregar
documentos como los peticionados,  por lo que al respecto consideró existe un
hecho superado.
Respecto al derecho fundamental
al debido proceso (Art. 29 C.P.), el Juzgado de Familia no lo consideró
vulnerado por cuanto advirtió de las pruebas obrantes, que los accionantes no
han formalizado trámite definitivo y regular para acceder a la adopción, pues
no basta hacer manifestaciones informales de intención sino que debe surtirse
la vía legal correspondiente para una eventual aprobación de la adopción. Pese
a lo anterior, explica que la adopción no es directa y quienes pretendan
adoptar deben someterse a un Comité de evaluación y de posterior asignación,
sin importar la condición de los niños que se les entreguen en cuanto a su
raza, rasgos y demás, pues no es dable la escogencia de quienes se pretende
tener como hijos, en la medida de que llevaría a una discriminación absurda y
contraria a derecho frente a otros menores en condiciones similares. Indica que
“no puede hablarse que hubo violación al debido proceso, ya que esto sólo es
posible dentro de una actuación administrativa, policiva o judicial, la que
como se colige no existe aún con relación a los accionantes (…) Es claro que el
ICBF no puede retardar actos propios de la función que por ley tiene
encomendada para proceder a las adopciones, ni menos entrar a dar privilegios a
determinadas personas que aún no han cumplido con el lleno de los requisitos
legales para acceder a los programas de adopción”.
En cuanto al derecho a tener
una familia y no ser separado de ella (Arts. 42 y 44 C.P.), el a-quo es
enfático en señalar que no puede hablarse de la conformación de una familia
entre los esposos Spinks-Nieto y los menores N.N., pues el nexo entre los
mismos surgió a raíz de la participación de los padres de la accionante en el
Plan Padrino. Comenta que este plan no implica compromiso alguno para que la
familia o sus parientes puedan acoger a los menores como posibles adoptantes,
como presumiblemente lo entendieron los tutelantes. Aunado a lo anterior,
indica que “los esposos Spinks-Nieto jamás han interactuado como grupo
familiar con los menores, ya que si bien estuvieron durante algunos días
visitándolos en el lugar donde se encuentran y de manera clandestina salieron
con ellos de la institución, ello no puede considerarse como una integración
familiar, para extraer los lazos de afectividad que han querido hacerse ver a
través de la presente acción. (…) Es que la familia como lo indica la norma
superior invocada, no se conforma por una simple visita, menos a través de
llamadas telefónicas, sino bajo una serie de circunstancias y hechos que no
dejen duda sobre la identidad de afectos entre quienes la conforman”.
Concluye el Juez de instancia
que no está investido para a través de la acción de tutela sobreponerse a
decisiones administrativas de resorte de otras autoridades,  menos aún cuando
los menores N.N. ya fueron asignados en adopción a otras personas y sólo el
organismo encargado de tales procedimientos puede definir si ello es procedente
o no, salvo que se advierta de manera evidente la vulneración de derechos constitucionales,
lo cual no se evidencia en el presente caso.
3.2.  Impugnación.
Los accionantes impugnaron la decisión
adoptada por el Juez de Tutela en primera instancia ante la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.
Afirman que el fallo del Juzgado 18 de
Familia de Bogotá no es acorde a los derechos impetrados, incurriendo en error
de hecho y de derecho; que dicha providencia se niega a cumplir el mandato
legal a los agraviados al pleno goce de sus derechos como lo establece la ley,
y que se funda en consideraciones inexactas. Aseguran que el fallador incurre
en un error esencial de derecho especialmente respecto del ejercicio de los
derechos conculcados a los menores, y que no resuelve de fondo la totalidad de
las pretensiones solicitadas.
Aducen que “si bien es cierto, la petición de adopción formal no se
encuentra radicada ante el ICBF, los trámites pertinentes se iniciaron desde el
mes de marzo de 2004, ante la agencia internacional que para tales efectos se
encuentra autorizada por la entidad accionada, situación de pleno conocimiento
del ICBF, pues así lo confiesa en su escrito de contestación de la tutela el
ente accionado”.
Señalan que lo solicitado en concreto es
la aplicación íntegra del debido proceso, teniéndoseles en cuenta como posibles
padres adoptantes “eso si
cumpliendo con todos los requisitos legales, sin que el ICBF ignore de facto
las manifestaciones hechas por ellos sobre la iniciación de los trámites
dirigidos a tal fin”.
Manifiestan que les resulta inexplicable
que el Comité de Adopciones haya tomado la decisión de asignar a los menores a
una pareja española con la cual ni siquiera han tenido contacto telefónico, sin
detenerse a analizar la realidad psico-afectiva de los niños e ignorando a la
familia Spinks-Nieto como merecedores de una posible asignación de los mismos.
Aseveran que “los hechos
conformadores (sic) de los lazos afectivos saltan de bulto dentro
del expediente y hacen procedente la concreción de los derechos de dichos
menores a tener una familia, obviamente con el cumplimiento de todos los
requisitos legales los cuales se están surtiendo en la actualidad”.
Precisan que durante todo el trámite que
se ha llevado en la adopción de los menores N.N., han intervenido no sólo con
las llamadas telefónicas o con su ayuda económica, sino que han brindado todo
su amor y cariño a los menores “al
punto de luchar por todos los medios para que se les tenga en cuenta como sus
padres adoptantes incluyendo el acudir a la presente acción”.
Concluyen afirmando que la decisión no
tiene asidero probatorio ni constitucional, y que además “primaron “normas técnicas” no aportadas al
proceso, que condujeron de forma inexplicable al juez de primera instancia y al
ICBF a desestimar a la familia Spinks-Nieto como posibles padres adoptantes,
sin efectuar la valoración psicológica imparcial solicitada en el numeral
segundo de las pretensiones de la acción principal”. Pretenden así que se revoque la decisión
de instancia y en su lugar se tutelen los derechos fundamentales invocados.
3.3.  Decisión de Segunda Instancia.
La Sala de Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 18 de agosto de
2004, decidió confirmar la decisión de primera instancia exponiendo las
consideraciones que enseguida se resumen.
En criterio del ad-quem
que centra sus consideraciones en el derecho fundamental de petición invocado,
éste no fue vulnerado por cuanto el ICBF se pronunció de fondo respecto a la
solicitud del 7 de junio de 2004, informándole a los actores que no le era
posible acceder a la entrega de los documentos pedidos por gozar de reserva.
Igualmente, que al darse curso a la solicitud de los peticionarios y conforme a
las normas que regulan lo concerniente a la reserva, no resultó entonces
arbitraria ni caprichosa la negativa para expedir las copias solicitadas, razón
por la cual tampoco se encuentra conculcado el derecho al debido proceso.
Considera el Tribunal que a los
accionantes no se les ha vulnerado derecho fundamental alguno por parte del
ICBF, pues el hecho de que los menores N.N. hayan sido acogidos por los padres
de la señora Claudia Nieto Gutiérrez por un corto periodo de tiempo y en virtud
del Plan Padrino, no implicaba que los niños iban a ser entregados en una
eventual adopción a la pareja demandante, ya que tal programa no tiene entre
sus objetivos esta consecuencia, y menos el de generar prerrogativas o
expectativas infundadas a parientes de los “padrinos”, en este caso los esposos
Spinks-Nieto, “máxime si por parte de estos no existía solicitud formal de
adopción de los menores, hecho corroborado con la copia de la solicitud que se
presenta en esta instancia de fecha agosto 4 de 2004, razón más que suficiente
para colegir que en efecto no existe vulneración por parte del ICBF a los
derechos invocados por la accionante ni a ningún otro consagrado como
fundamental, circunstancia que conlleva igualmente a que con las actuaciones
adelantadas por la entidad accionada tampoco se le causa algún perjuicio
irremediable a la solicitud de amparo”.
4. Medida
cautelar adoptada por la Corte Constitucional.
Con base en los hechos acreditados en el expediente, y
para efectos de proteger el interés superior de los menores N.N. mientras se
adoptaba una decisión final en el proceso de la referencia, la Sala Novena de
la Corte Constitucional resolvió, mediante auto del día once (11) de noviembre
de dos mil cuatro (2004), suspender en forma provisional el trámite administrativo
de adopción de los menores. En consecuencia, ordenó al ICBF no adelantar
ninguna medida relacionada con éste tramite ni autorizar la salida del país de
los mismos hasta tanto se llegara a una decisión definitiva sobre el asunto
bajo revisión. La decisión de la Sala fue del siguiente tenor:
“Primero: ORDENAR la suspensión provisional
del trámite administrativo que en relación con la adopción de los menores N.N.,
adelanta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por lo tanto, dichos
menores deberán permanecer bajo el cuidado del Instituto, quien no podrá
adoptar ninguna medida relacionada con éste trámite, y por ende tampoco
autorizar la salida del país de los mismos, hasta tanto no se tome una decisión
final por parte de ésta Corporación, en la acción de tutela de la referencia”.
La Directora Regional Bogotá del ICBF, mediante oficio
radicado el 18 de noviembre de 2004 ante la Secretaría General de ésta
Corporación, manifiesta el acatamiento a la orden impartida por la Sala.
5.  Pruebas que obran en el
expediente.
Dado a que el expediente de la
acción de tutela suma un total de 1505 folios, de los cuales su gran mayoría
corresponden a documentos con importante carácter probatorio, la Sala sólo
destacará los más relevantes:
5.1.  Pruebas aportadas por las partes y evaluadas por
los jueces de instancia.
Del material probatorio allegado al
expediente por los accionantes y por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, la Corte señala los siguientes:
5.1.1. Copia de Acta de declaración rendida por la madre
biológica de los menores N.N. del 15 de julio de 2002, donde entrega a los
niños al Centro de Emergencia Integral, exponiendo las razones de su decisión
(folios 70 y 71 del cuaderno N° 1).
5.1.2. Copia de la solicitud de febrero 10 de 2004 suscrita
por los señores Bonel Nieto Castaño y Martha Lucía Gutiérrez Echeverri y
dirigida a la Fundación San Mauricio, en donde  piden sea aceptada su casa como
Hogar Amigo de los menores N.N. (folio 6 del cuaderno N° 1).
5.1.3. Copia de escrito informal enviado a través de correo
electrónico por los señores Claudia Andrea Nieto y Nathaniel Seth Spinks de
marzo 11 de 2004, con destino a la Coordinadora Grupo de Adopciones Sede
Nacional del ICBF, manifestando el interés en la adopción de los menores N.N.
(folios 8 al 10 del cuaderno N° 1).
5.1.4. Copia del oficio de abril 28 de 2004 suscrito por la
Trabajadora Social y el Psicólogo de la Fundación San Mauricio, dirigida a la
Defensora de Familia, solicitando autorización para que los menores N.N. pasaran
los días 1 y 2 de mayo de 2004 con los señores Bonel Nieto y Martha L.
Gutiérrez (Plan Padrino) (folio 15 del cuaderno N° 1).
5.1.5. Copia del escrito de mayo 4 de 2004 suscrito por los
esposos Spinks-Nieto y con destino a la Coordinadora Grupo de Adopción Sede
Nacional del ICBF, expresando su pesar ante la imposibilidad de adoptar a los
menores (folios 16 a 18 del cuaderno N° 1).
5.1.6. Copia de oficio de mayo 11 de 2004 suscrito por la
Directora Regional Bogotá del ICBF con destino a la Coordinadora Nacional del
Programa de Adopciones del ICBF, informando sobre la inexistencia de vínculos
afectivos entre los accionantes y los menores. (folio 164 del cuaderno N° 1).
5.1.7. Copia del Acta de Visita de mayo 22 de 2004 realizada
a la Fundación Hogar San Mauricio por la Coordinadora, la Trabajadora Social y
la Psicóloga del Centro Zonal Revivir, donde evidencian irregularidades en la
permanencia de los menores en tal institución (folios 179 a 182 del cuaderno N°
1).
5.1.8. Copia del oficio de mayo 25 de 2004, suscrito por la
Coordinadora del Grupo de Adopciones del ICBF y dirigido a la Secretaria del
Comité de Adopciones, remitiendo la historia socio familiar de los menores e
informando los participantes de la reunión del Grupo de Adopciones de la Regional
Bogotá en relación al caso de los menores. (folios 170 y 171 del cuaderno N°
1).
5.1.9. Copia de la entrevista psicológica realizada a los
esposos Spinks-Nieto el día 25 de mayo de 2004 por la Psicóloga del Equipo de
Adopciones Regional Bogotá del ICBF. (folios 123 y 124 del cuaderno N° 1).
5.1.10. Copia de derecho de petición radicado el 18 de mayo
de 2004, suscrito por los esposos Spinks-Nieto con destino a la Coordinadora
Grupo de Adopciones Sede Nacional del ICBF, ratificando su intención de adoptar
a los menores y manifestando los vínculos afectivos con los mismos. (folios 19
y 20 del cuaderno N° 1).
5.1.11. Copia de respuesta a derecho de petición de mayo 31
de 2004, suscrita por la doctora Beatriz Elena Guzmán Mosquera – Coordinadora Grupo
de Adopciones Sede Nacional del ICBF -, dirigida a los esposos Spinks-Nieto en
donde se les informa sobre el trámite regular para adoptar y lo relativo a la
inexistencia de lazos afectivos. (folios 24 a 26 del cuaderno N° 1).
5.1.12. Copia de derecho de petición de junio 7 de 2004 con
radicado de junio 11 del mismo año, suscrito por los accionantes y dirigido a
la Coordinadora Grupo de Adopciones Sede Nacional del ICBF, donde solicitan
información sobre la asignación de los menores y copias de las actuaciones
administrativas surtidas dentro de dicho proceso (folios 27 y 28 del cuaderno
N° 1).
5.1.13. Copia de respuesta a derecho de petición suscrito por
la Directora Regional del ICBF de junio 17 de 2004, dirigida a los accionantes
en donde se les informa el trámite de la asignación de los menores y la
imposibilidad de otorgar copias sometidas a reserva. (folios 194 a 196 de
cuaderno N° 1).
5.1.14. Copia de escrito de junio 14 de 2004 suscrito por los
accionantes, donde dicen a la Coordinadora Grupo de Adopciones del ICBF, les de
un tiempo mientras reúnen los requisitos para participar en el proceso de
adopción (folios 29 y 30 del cuaderno N° 1).
5.1.15. Copia del oficio de junio 16 de 2004 suscrito por la
Representante de la Asociación Española en Atención y Apoyo a Familia y
Adopción ASEFA dirigido a la Coordinadora de Adopciones del ICBF, informando
sobre una llamada recibida por quien dijo identificarse como la Directora de la
Fundación San Mauricio, quien la advirtió sobre la interposición de una acción
de tutela para que los menores fueran entregados en adopción a los “padrinos”.
(folios 197 y 198 del cuaderno N° 1).
5.1.16. Copia del oficio de junio 25 de 2004, suscrito por la
Defensora de Familia – Adopciones del ICBF y dirigida a la pareja de ciudadanos
españoles a quienes habían sido asignados los menores, informándoles sobre la
Suspensión Provisional del trámite administrativo de adopción de los niños N.N.
ordenada por el Juzgado 18 de Familia de Bogotá, en razón a la acción de tutela
interpuesta. (folio 199 del cuaderno N° 1).
5.1.17. Copia de la carta de junio 29 de 2004 suscrita por la
pareja de nacionalidad española dirigida al ICBF Regional Bogotá – Comité de
Adopciones, donde expresan su inconformidad y frustración ante la suspensión
provisional de la entrega de los menores N.N. a ellos asignados. (folio 267 del
cuaderno N° 1).
5.1.18. Copia del oficio de junio 24 de 2004 suscrito por la
Representante Legal de la Fundación San Mauricio y dirigido a la Directora
General del ICBF Sede Nacional, donde relata los pormenores de la estadía de
los menores en la Fundación. (folios 273 a 279 del cuaderno N° 1).
5.1.19. Copia del Requerimiento al Contrato de Aportes N°
29/18/03/1658, suscrito por la Coordinadora y la Trabajadora Social con
funciones de supervisión del Centro Zonal Revivir del ICBF de junio 2 de 2004,
dirigido a la Representante Legal de la Fundación Hogar San Mauricio, donde se
exponen las irregularidades encontradas en el manejo y permanencia de los
menores N.N. en tal institución. (folios 131 a 135 del cuaderno N° 1).
5.1.20. Copia del informe de seguimiento psico-social a los
menores N.N. realizado el 7 de junio de 2004 por la Psicóloga y la Trabajadora
Social del Centro Especializado Revivir, dirigido a la Defensora de Familia.
(folios 125 a 127 del cuaderno N° 1).
5.1.21. Copia del Resumen Ejecutivo de la Historia Socio
Familiar de los menores N.N. suscrita por la Coordinadora Grupo de Adopciones
del ICBF. (folios 172 a 176 del cuaderno N° 1).
5.1.22. Original de la audiencia de recepción de testimonio
de la señora Gloria Londoño de Cajiao (Representante Legal Fundación Hogar San
Mauricio) ante el Juzgado 18 de Familia de Bogotá (folios 281 a 285 del
cuaderno N° 1).
5.1.23. Copia de solicitud formal de adopción de agosto 4 de
2004, dirigida a la Coordinadora de Adopciones Sede Nacional, suscrita por la
señora Helena R. de Olea – Representante de Adopciones – de los señores
Spinks-Nieto. (folios 10 y 11 del cuaderno N° 2).
5.1.24. Copia de respuesta a derecho de petición dirigido a
los accionantes y suscrito por la Secretaria del Comité de Adopciones del ICBF
Regional Bogotá de octubre 29 de 2004, donde se informa del procedimiento
surtido en el trámite de asignación de los menores y la realizada el 15 de
octubre de 2004 a otra pareja aprobada y en lista de espera (folios 23 y 24 del
cuaderno N° 3).
5.1.25. Copia de oficio de septiembre 29 de 2004 suscrito por
la Subdirectora de Intervenciones Directas del ICBF y dirigido a los esposos
Spinks-Nieto, informándole sobre la aprobación de la solicitud e inclusión en
la lista de espera de menores indeterminados, hermanos hasta los 7 años de edad
(folio 25 del cuaderno N° 3).
5.1.26. Copia de escrito presentado por la apoderada de los
accionantes en noviembre 9 de 2004 a la Sala de Revisión, exponiendo otras
irregularidades en relación a la aprobación de la solicitud de adopción de los
esposos Spinks-Nieto, reiterando la violación al debido proceso, la existencia
de lazos afectivos entre los menores y los accionantes, y solicitando la
suspensión provisional del proceso de adopción (folios 26 a 30 del cuaderno N°
3).
5.1.27. Copia de la Resolución N° 1267 de julio 5 de 1994 del
Ministerio de Salud – ICBF “Por medio de la cual se establecen unos
procedimientos en materia de adopción”. (folios 136 a 147 del cuaderno N° 1).
5.1.28. Copia parcial de la Resolución N° 0888 de mayo 16 de
2003 del Ministerio de la Protección Social – ICBF Dirección de Gestión Humana
“Por medio de la cual se establecen Grupos Internos de Trabajo de las
dependencias de la Sede Nacional del ICBF y se dictan otras disposiciones”, en
donde se detallan las funciones del Grupo de Adopciones del ICBF. (folios 200 a
203 del cuaderno N° 1).
5.1.29. Copia del Manual de Procedimiento para estudio de
solicitudes de adopción de familias colombianas y extranjeras residentes en el
exterior, de la Subdirección de Intervenciones Directas del ICBF, donde se
describen los requisitos, ruta de las solicitudes, etapas de organización de
documentos, estudios, estado, registros y agencias extranjeras. (folios 204 a
228 del cuaderno N° 1).
5.2. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional y
documentos varios allegados a la Corporación.
La Magistrada Ponente, mediante auto del día once (11)
de noviembre de dos mil cuatro (2004), y con el fin de que la Sala adopte una decisión
informada en el asunto de la referencia, decretó la práctica de las siguientes
pruebas:
“Segundo: Ordenar a la Secretaría General
de esta Corporación, que ponga en conocimiento del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, la comunicación enviada por Claudia Andrea Nieto Gutiérrez
y Nathaniel Seth Spinks el 9 de noviembre de 2004, para que dentro de los tres
días siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncien sobre lo
allí planteado.
Tercero. Por Secretaría General, ofíciese a
la Defensoría del Pueblo a fin que dentro de los tres días siguientes a la
notificación del presente auto, alleguen copia integra del expediente N° 44570,
a cargo de Sonia Ruth Sánchez y Luisa Fernanda París, relacionado con el
proceso de la referencia”.
Tanto el ICBF como la Defensoría del
Pueblo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Auto mencionado, allegaron a esta
Corporación varios documentos entre los cuales se reseñan los siguientes:
5.2.1. Original de oficio radicado el
18 de noviembre de 2004 ante la Secretaría General de la Corte Constitucional
por parte de la Directora del ICBF Regional Bogotá, donde manifiesta el
acatamiento de la suspensión provisional ordenada y se pronuncia sobre la
comunicación de los accionantes de noviembre 9 de 2004 (folios 44 a 51 del
cuaderno N° 3). Se anexa a este oficio dos AZ (cuadernos 4 y 5 del expediente)
cuyo contenido es: Historia Socio Familiar de los menores en un total de 475
folios, y Actuaciones Regional Bogotá - Actuaciones Sede Nacional en un total
de 395 folios.
5.2.2. Copia de escrito de septiembre
22 de 2004 suscrito por la pareja de ciudadanos españoles dirigido a la
Coordinadora Grupo de Adopciones del ICBF y la Defensora de Familia,
denunciando la violación a su derecho a la intimidad y confidencialidad ante la
llamada telefónica a su domicilio por parte de una familiar de la accionante,
quien dio a entender que poseía documentos confidenciales respecto a la
asignación hecha a ellos e indisponiéndolos frente a la adopción. (folios 54 y
55 del cuaderno N° 3).
5.2.3. Copia de Auto de Visita de
noviembre 3 de 2004 suscrita por el Defensor del Pueblo Regional Bogotá, con el
fin de revisar el expediente del Centro Revivir relacionado con el trámite de
adopción de los menores. (folio 62 del cuaderno N° 3).
5.2.4. Copia del oficio de noviembre
3 de 2004 suscrito por el Defensor del Pueblo Regional Bogotá, dirigido a la
Directora de la Fundación Despertar del Alma, donde aclara la razón de la
visita realizada por funcionarios de la Defensoría del Pueblo y el incidente
presentado con los señores Bonel Nieto y Martha Gutiérrez. (Folios 63 y 64 del
cuaderno N° 3).
5.2.5. Copia de Auto de Visita de
noviembre 4 de 2004 suscrita por el Defensor del Pueblo Regional Bogotá, con el
fin de conversar con los integrantes del Comité de Adopciones del ICBF en
relación con el trámite de adopción de los menores. (folio 65 del cuaderno N°
3).
5.2.6. Copia de oficio de noviembre 9
de 2004 dirigido a la Directora Regional Bogotá del ICBF suscrito por el
Defensor del Pueblo Regional Bogotá, informando lo encontrado durante el
desarrollo de la visita a la Fundación Despertar del Alma y en relación al
proceso de adopción de los menores (folios 66 y 67 del cuaderno N° 3).
5.2.7. Copia de oficio de noviembre 9
de 2004 dirigido a la Defensora de Familia Centro Zonal Revivir suscrito por el
Defensor del Pueblo Regional Bogotá, informando lo observado durante el
desarrollo de la visita a la Fundación Despertar del Alma y en relación al
proceso de adopción de los menores (folios 68 y 69 del cuaderno N° 3).
5.2.8. Copia del concepto emitido en
razón a la visita de noviembre 3 de 2004 por parte de la Defensoría del Pueblo
a la Fundación Despertar del Alma, resultado de la entrevista psicológica hecha
a los menores por parte de la Psicóloga de la Defensoría, en donde se arguye la
existencia de lazos afectivos entre los menores N.N. y los accionantes. (folios
68 a 74 del cuaderno N° 3).
5.2.9. Copia del oficio de noviembre
5 de 2004 suscrito por la Defensora de Familia Regional Bogotá del ICBF y
dirigido al Defensor del Pueblo, exponiendo las irregularidades presentadas en
la Visita de los funcionarios de la Defensoría Regional Bogotá a la Fundación
Despertar del Alma. (folios 76 a 78 del cuaderno N° 3).
5.2.10. Copia de oficio de enero 26 de
2005, suscrito por la accionante y dirigido a la Corte Constitucional en donde
se anexa un álbum de color azul con 188 fotografías de los menores (folios 151
a 153 del cuaderno N° 3).
5.2.11. Copia de oficio de abril 12 de
2005 suscrito por la accionante y dirigido a la Corte Constitucional, en donde
manifiesta que uno de los menores padece de una enfermedad y anexa historia
clínica del mismo. (folios 176 a 208 del cuaderno N° 3).
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Esta Corte es competente para
revisar los fallos de tutela proferidos en este proceso, de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico
Los accionantes manifiestan que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar les ha vulnerado sus derechos fundamentales,
al no tenerlos en cuenta en el proceso administrativo de adopción de los
menores N.N., pese a haber adelantado los trámites correspondientes para tal
propósito y existir mutuos vínculos afectivos entre ellos y los mencionados
niños.
Por su parte, la entidad accionada afirma que no se
vulneró derecho alguno, por cuanto la institución se ciñó a lo establecido en
la Ley, el Código del Menor y los reglamentos que rigen los trámites de adopción,
resaltando que los accionantes no fueron tenidos en cuenta al no haber
tramitado una solicitud formal con fines de adopción, y no advertirse según la
historia socio-familiar y las valoraciones psicológicas de los menores, los
lazos afectivos alegados.
Los jueces de instancia niegan el amparo al no
evidenciar vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados, señalando
en cuanto al derecho a la igualdad, que no existe situación que permita inferir
trato discriminatorio con relación a otros sujetos; que los menores en los
hogares de protección interactúan con otras personas facilitándoseles su libre
desarrollo de la personalidad; que los derechos de petición les fueron
resueltos de fondo y conforme a ley; que al no adelantar en debida forma su intención
de adoptar, no se les vulneró el derecho al debido proceso; que de la mínima
interacción con los menores no puede afirmarse la configuración de un núcleo
familiar, y por tanto, el derecho a tener una familia y a no ser separado de
ella no resulta violentado.
De acuerdo con lo anterior, la Sala deberá determinar
si en el caso concreto los derechos fundamentales invocados han sido amenazados
o vulnerados en el tramite administrativo de adopción adelantado por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, habida cuenta de la posible
existencia de vínculos afectivos de gran categoría entre los menores N.N. y los
esposos Spinks-Nieto, que permita a éstos últimos un trato preferencial y
diferenciado en el proceso de adopción cuestionado.
Dado a que la eventual vulneración de los derechos
deprecados se deriva del proceso de adopción adelantado por el ICBF, se hace
necesario, a efectos de resolver el problema jurídico, que la Corte entre a
estudiar los siguientes temas: (i) presupuestos sobre del debido proceso
administrativo, (ii) el ICBF como autoridad legitimada para adelantar los
procesos de adopción, (iii) la adopción como medida de protección en referencia
al interés superior del menor, y (iv) el procedimiento y los requisitos legales
para adoptar por parte de extranjeros o colombianos residentes en el exterior.
Una vez establecidas las reglas que deben ser aplicadas a estos asuntos,
procederá la Sala a estudiar la situación concreta de los esposos Spinks-Nieto,
verificando el procedimiento adelantado por el ICBF y observando con especial
atención el aspecto probatorio referente a los lazos afectivos alegados, para
así tomar una decisión a la mayor brevedad, en consideración a que los menores
están bajo una medida de protección temporal que no les permite establecer
vínculos afectivos duraderos y estables.
3. Presupuestos sobre el debido proceso
administrativo.
3.1.
El derecho al debido proceso administrativo ha sido estudiado en múltiples
oportunidades por esta Corporación. Esta garantía se encuentra consagrada de
manera expresa en el artículo 29 constitucional, entre otras disposiciones
superiores, y consiste en el respeto a las formas previamente definidas, en
punto de las actuaciones que se surtan en el ámbito administrativo,
salvaguardando en todas sus etapas los principios de contradicción e
imparcialidad. Corresponde en este contexto al juez constitucional determinar
su alcance y aplicación, en atención a los principios de eficacia de la
administración y observancia de los fines inherentes a la función pública[3].
Así pues, este derecho es definido como (i) el
conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración,
materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la
autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre
sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y
legal[4].
El objeto de esta garantía superior es entonces (i)
asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de
sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica
y a la defensa de los administrados[5].
3.2.
El derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que
comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal
manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del
Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el
ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía
consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que
pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como
establecer prerrogativas[6]. Si bien la
preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los
fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los
procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse
a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos
fundamentales de los asociados[7].
La Corte, desde la sentencia T-442 de 1992,
desarrolló ampliamente la esencia del derecho fundamental al debido proceso
administrativo:
“Se observa que el debido proceso se mueve
dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos
administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe
desarrollar la administración pública, en la realización de sus objetivos y
fines estatales, es decir, cobija a todas sus manifestaciones  en  cuanto a la
formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los
particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada
entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa
ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las
providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas
se hayan afectado sus intereses.
El debido proceso tiene reglas de
legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias,
recursos e instancias garantías establecidas en beneficio del administrado,
etapas que deben cumplirse dentro del procedimiento administrativo señalado. Se
concluye que estos actos deben formarse mediante procedimientos previstos en la
ley, que la observancia de la forma es la regla general, no sólo como garantía
para evitar la arbitrariedad, sino para el logro de una organización
administrativa racional y ordenada en todo su ejercicio, el cumplimiento
estricto para asegurar la vigencia de los fines estatales, y para constituir
pruebas de los actos respectivos, que permitan examinarlos respecto de su
formación, esencia, eficacia y validez de los mismos”[8].
El
interés jurídico relacionado con la necesidad de someter los actos del poder público
a normas previamente establecidas, es consustancial al Estado de Derecho y,
naturalmente, a toda organización política que se caracterice por la vigencia
de un sistema democrático, en el cual los ciudadanos y las demás personas tienen derecho a conocer y a
controvertir las decisiones adoptadas por las autoridades públicas.
3.3.
El debido proceso administrativo “comprende
una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas
sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por
las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger
los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el
debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de
las autoridades estatales”[9]. Así mismo, es desarrollo del principio de legalidad,
según el cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar
previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y el trámite a seguir antes
de la adopción de determinadas decisiones. Igualmente, el principio de
legalidad impone a las autoridades el deber de comunicar adecuadamente sus
actos y el de dar trámite a los recursos administrativos previstos en el ordenamiento jurídico.
Siendo
desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo
representa un límite jurídico al ejercicio del poder político, en la medida en
que las autoridades públicas únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos
establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las
personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas[10].
Sobre el particular, la jurisprudencia
constitucional ha dicho lo siguiente:
"La Constitución Política de 1991, a
más de consagrar en forma expresa el derecho al debido proceso en las
actuaciones judiciales, lo consagra para las actuaciones administrativas, con
lo cual se produce una innovación que eleva a la categoría de Derecho
Fundamental, un derecho de los asociados que, tradicionalmente, tenía rango
legal, y no hacía parte del concepto original propio del derecho al debido
proceso. En efecto, se distinguía entre una y otra realidad  jurídica, en tanto
ese derecho buscaba, en sus primeros tiempos asegurar la 'libertad física, y,
sólo gradualmente se extendió a procesos de naturaleza no criminal, a las demás
formas propias de cada juicio, según el texto constitucional anterior; ahora,
sigue aumentando su espectro este derecho, que comprende como el que más la
necesidad de consultar el principio de legalidad en las actuaciones públicas
judiciales y en adelante las administrativas, ampliando su ámbito garantizador.
(..)
En realidad, lo que debe entenderse por
proceso administrativo para los efectos del artículo 29 de la Constitución
Política, es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le
impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de
los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su
inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género. Se trata del
cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa,
relacionados entre si de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin,
todo de acuerdo con disposición que de ellos realice la ley”[11].
3.4. La aplicación del derecho fundamental al debido
proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas constituye un
desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derecho[12].
Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del
ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de
legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten
con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas,
realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios
vigentes.
Así pues, conforme a lo reseñado, los actos
y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al
ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende
garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la
expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera,
contrarios a los principios del Estado de derecho.
De la aplicación del principio del debido
proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las
actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a
ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos
administrativos y, en fin, a gozar de todas las garantías establecidas en su
beneficio.
La Corte ha indicado[13]
que la cobertura del debido proceso administrativo se extiende a todo el
ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de
sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las
manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las
peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la
administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos.
Conforme a las anteriores precisiones, las
actuaciones administrativas deben adelantarse conforme a las reglas previstas
en la ley o reglamentos, garantizándose el debido proceso, obviamente, a quien
dentro de lo reglado de una u otra forma se ha hecho partícipe en la actuación,
o que queriéndolo hacer en debida forma, la administración  no se lo permita
injustificadamente. Por tanto, a quien no se le adelanta un proceso ni se hace
parte de él o sus resultados no lo involucran, le resulta impropio concluir que
se le puede violentar el derecho consagrado en el artículo 29 de la
Constitución.
Todos estos presupuestos, no sobra decirlo,
son de plena aplicación a las actuaciones administrativas adelantadas por el
ICBF en los trámites de adopción.
4.  El ICBF como autoridad legitimada para
adelantar los procesos de adopción.
4.1. El bienestar familiar es un servicio público[14]
a cargo del Estado, cuya prestación se hace a través del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar y su órgano rector es el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. En Colombia, el ICBF es un organismo del Estado encargado de proteger
al menor de edad y garantizarle sus derechos. Para ello cuenta con instrumentos
jurídicos como el Código del Menor, el cual contiene medidas de protección para
los menores en situación irregular.
Esta entidad fue creada por medio de la Ley 75 de 1968 “Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”, y reorganizada por la Ley 7 de 1979 “Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se
establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.
El ICBF es un establecimiento público
descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio adscrito al Ministerio de Salud. Su domicilio legal es la ciudad de
Bogotá y tiene la facultad para organizar dependencias en todo el territorio
nacional. Para la ejecución de sus programas y evaluación de sus actividades el
ICBF está formado por tres niveles: Nacional, Regional y Zonal (Art. 19 Ley 7
de 1979).
Este ente coordina el Sistema
Nacional de Bienestar Familiar y como tal propone e implementa políticas,
presta asesoría y asistencia técnica y socio-legal a las comunidades y a las
organizaciones públicas y privadas del orden nacional y territorial.
4.2. Entre los objetivos y funciones del ICBF la Ley 7 de 1979 señala:
“Artículo 20.
Modificado por el artículo 124 del Decreto 1471 de 1990: “El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar tendrá por objeto propender y fortalecer la
integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y
garantizarle sus derechos”.
Artículo 21. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las
siguientes funciones:
1.
Ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en
materia de fortalecimiento de la familia y protección al menor de edad;
2.
Formular, ejecutar y evaluar programas y dictar
las normas necesarias para el logro de los fines señalados en el artículo
anterior;
3.
Coordinar su acción con los otros organismos
públicos y privados;
4.
Preparar proyectos de ley, reglamentos y demás
normas relacionadas con el menor de edad y la familia;
5.
Colaborar en la preparación de los reglamentos
que fijen las funciones de la Policía Nacional con respecto a la protección y
trato a los menores de edad;
6.
Asistir al Presidente de la República en la
inspección y vigilancia de que trata el ordinal 19 del Artículo 120 de la
Constitución Nacional, sobre las instituciones de utilidad común que tengan
como objetivo la protección de la familia y de los menores de edad.
7.
Señalar y hacer cumplir los requisitos de
funcionamiento de las instituciones y de los establecimientos de protección del
menor de edad y la familia y de las instituciones que desarrollen programas de
adopción.
8.
Otorgar, suspender y cancelar licencias de funcionamiento
para establecimientos públicos o privados de protección al menor y a la familia
y a instituciones que desarrollen programas de adopción.
Para que pueda
otorgarse personería jurídica a las instituciones que tienen por objeto la
protección del menor de edad se requerirá concepto previo y favorable del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
9.
Celebrar contratos con personas naturales o
jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de
sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general
para el desarrollo de su objetivo.
10.    Coordinar y realizar campañas de divulgación sobre los diversos
aspectos relacionados con la protección al menor de edad y al fortalecimiento
de la familia;
11.     Recibir y distribuir los recursos y auxilios que se incluyan en el
Presupuesto Nacional con destino a entidades oficiales o particulares que se
ocupen de programas de protección del menor de edad y a la familia e
inspeccionar la inversión de los mismos;
12.     Modificado por el artículo 126 del Decreto 1471 de 1990. El numeral
12 del artículo 21 de la ley 7ª de 1979 quedará así: “promover la atención
integral del menor de siete años”.
13.    Desarrollar programas de adopción[15];
14.    Crear programas de protección preventiva y especial para menores de
edad, lo mismo que auxiliar técnica y económicamente a los organismo de esta
naturaleza existentes en el país cuando lo considere conveniente;
15.    Prestar la asistencia técnica necesaria para el estudio integral del
menor de edad que esté bajo las órdenes de los Jueces de Menores del país y
emitir dictámenes periciales (antropo-heredo-biológicos) en los procesos de
filiación y en aspectos psicosociales cuando el Juez lo solicite;
16.    Coordinar su acción con el Ministerio de Trabajo en todo lo
relacionado con el trabajo y con las reglamentaciones sobre el trabajo de
menores de edad;
17.    Ejecutar los programas que le correspondan dentro del Plan Nacional
de Nutrición que señale el Gobierno Nacional;
18.    Investigar los problemas referentes a la nutrición del pueblo
colombiano, planear y ejecutar programas nutricionales y adelantar las acciones
necesarias para el mejoramiento de la dieta alimenticia de la mujer embarazada
o en período de lactancia y del menor, en coordinación con los demás organismos
del Estado;
19.    Promover la acciones en que tenga interés por razón de su vocación
hereditaria o de bienes vacantes o mostrencos, de acuerdo con las leyes;
20.    Imponer multas a su favor en los casos previstos por la ley en la
cuantía y según los procedimientos que se determinen en el Decreto
Reglamentario de la presente ley;
Las demás que se le asignen por
disposiciones especiales”. (Resalta
la Sala).
Conforme
a la anterior transcripción legal, resulta claro que el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar es la entidad legitimada para que a través del desarrollo
del programa de adopción vele por brindar hogares estables a los menores que
carecen de él. Es por ello que estudia y analiza las solicitudes de parejas e
individuos que manifiestan su deseo de recibir un menor como hijo y aprueba
aquellos que demuestren su capacidad para ofrecerle las mejores condiciones
afectivas, familiares, mentales, físicas, morales, intelectuales, sociales y
económicas, en el hogar que el niño necesita, con la conciencia plena de que al
recibirlo, la situación afectiva y legal es la misma que cuando se recibe un
hijo biológico.
No
sobra aclarar que las Fundaciones u Hogares con las cuales el ICBF contrata
para el apoyo de sus funciones, tienen como primordial finalidad el cuidado y
protección encomendada sobre los menores, y no definir la suerte inmediata de
los mismos, pues sólo de manera excepcional con autorización del ICBF pueden
desarrollar programas de adopción.
5. La adopción como medida de protección en
referencia al interés superior del menor.
5.1.  El Código del Menor, Decreto Ley 2737 de 1989, en su
Sección Quinta, artículos 88 a 128, se ocupa de la adopción, definiéndola como
"una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia
del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno – filial
entre personas que no la tienen por naturaleza”.
La adopción es un mecanismo que intenta
materializar el derecho del menor a tener una familia y por ello toda la
institución esta estructurada en torno al interés superior del niño, cuyos
derechos prevalecen sobre aquellos de los demás (C.N. Art. 42-44).
La finalidad de la adopción consiste en "crear
entre el adoptante y el adoptivo una relación semejante a la que existe entre
padres e hijos de sangre. No se busca solamente la transmisión del apellido y
del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia como la que
existe entre los unidos por lazos de sangre, con todos los derechos y deberes
que ello comparte, ya que en virtud de la adopción el adoptante se obliga a
cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de
todas las condiciones necesarias para que crezca en ambiente de bienestar,
afecto y solidaridad”[16].
Entre las características de la adopción están: es
irrevocable, el adoptivo llevará los apellidos de los adoptantes, por la
adopción el adoptivo deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue
todo parentesco de consanguinidad.
Aunque la adopción, como medida de protección,
corresponde a una mayor proporción de casos, no puede perderse de vista que
esta figura también se presenta con relativa frecuencia por motivos afectivos,
como son los casos del esposo (a) que adopta los hijos de su cónyuge,
procreados por fuera de su matrimonio.
5.2.
De acuerdo con los artículos 29 a 31 del Decreto 2737
de 1989 -Código del Menor-,  contenidos en  el título primero, -sobre clasificación-,
de la Parte primera -sobre  los menores en situación irregular-, el
menor que se encuentre en algunas de las situaciones irregulares definidas en
ellos, estará sujeto a las medidas de protección tanto preventivas como
especiales, establecidas en el artículo 57 de la misma normatividad.
Conforme al artículo 57 del Código del
Menor, cumplido el procedimiento a que aluden los artículos  37 a 41 del mismo,
en  la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en
peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de protección:
“1. La prevención o
amonestación a los padres o a las personas de quienes dependa.
2. La atribución de su custodia
o cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de
ejercerlos.
3. La colocación familiar.
4. La atención integral en un
centro de protección especial.
5. La iniciación de los
trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono. (Destaca la Corte)
6. Cualesquiera otras cuya
finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, prever a la atención de sus
necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su
formación moral”.
Cabe precisar que si bien la iniciación
de los trámites de adopción del menor  declarado en situación de abandono
figura dentro de las medidas de protección que se pueden tomar como
consecuencia de dicha declaración,  y  que el artículo 88 del Código del Menor
señala que la adopción es por excelencia una medida de protección que permite,
bajo la vigilancia del Estado, establecer de manera irrevocable la relación
paterno-filial entre personas, ello no significa que todas las adopciones
obedezcan a dicha circunstancia.
Así, en el Código del Menor se alude a por
lo menos cuatro situaciones  claramente diferentes en materia de adopción como
se desprende del artículo 92 de dicho cuerpo normativo[17], a saber:
a. Los menores de 18 años declarados en
situación de abandono;
b. Los menores de 18 años cuya adopción
haya sido consentida previamente por sus padres;
c. Los menores de 18 años cuya adopción
haya sido autorizada por el defensor de familia cuando el menor no se encuentre
en situación de abandono y carezca de representante legal;
d. El mayor de esta edad cuando el
adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptable antes de que éste
cumpliera 18 años.
5.3. Debe ponerse de presente que toda la normatividad al
respecto gira en torno al interés superior del menor,  sobre el que existe por parte del Estado y de la sociedad la obligación
de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad
sea manifiesta, art. 13 de la C. P., y entre estos grupos se destaca la
especial protección de los niños, artículo 44 de la C.P., la cual adquiere el
carácter de derecho fundamental y su protección es prevalente inclusive en relación
con los demás grupos sociales.
Sobre el particular ha dicho la Corte:
“El artículo 44 de la
Constitución Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial
grado de protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de
vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe
salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. Una de las principales
manifestaciones de este precepto constitucional, que se enmarca en el contexto
del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el
principio de preservación del interés superior del menor, que ha sido
desarrollado por la jurisprudencia constitucional[18] y consagrado en los
artículos 20 y 22 del Código del Menor.[19]
Dicho principio refleja una norma amplia­mente aceptada por el derecho
internacional,[20]
consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con
su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma
tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la
sociedad.
¿Qué significa que los niños
sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta
únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en
particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del
menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad
concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación
mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza
real y relacional,[21]
sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal.
Esta regla no excluye, sin
embargo, la existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta
como criterios orientadores del análisis de casos  individuales. En efecto,
existen ciertos lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico para
promover el bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución,
la ley y los tratados e instrumentos internacionales que regulan la situación
de los menores de edad) como derivados de la resolución de casos particulares
(es decir, de la jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven
para guiar el estudio del interés superior de menores, en atención a las
circunstancias de cada caso”[22].
Igualmente, esta Corporación ha señalado
que el interés del menor “debe ser independiente del criterio arbitrario de
los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o
capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo”[23]. No obstante, ha explicado
igualmente que ello no implica que al momento de determinar cuál es la opción
más favorable para un menor no se puedan tener en cuenta los derechos e
intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus
padres. Por el contrario, el interés superior del menor prevalece sobre los
intereses de los demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto
frente a ellos.
Ha señalado la Corte[24]:
“El sentido mismo del verbo
“prevalecer”[25]
implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor)
tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización; por lo
mismo, los derechos e intereses conexos de los padres y demás personas relevantes
se deben tomar en cuenta en función del interés superior del menor. De hecho,
sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los
intereses de los niños, ya que éstos son titulares del derecho fundamental a
formar parte de una familia, por lo cual su situación no debe ser estudiada en
forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres,
acudientes y demás familiares e interesados. Esta es la regla que establece el
artículo 3-2 de la Convención sobre Derechos del Niño, según el cual ‘los
estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley’[26]”.
La finalidad de la adopción se enmarca
entonces necesariamente dentro del referido interés superior del menor, y
consiste en “(...) dar protección al menor garantizándole un hogar adecuado
y estable en el que pueda desarrollarse de manera armónica e integral, no sólo
en su aspecto físico e intelectual sino también emocional, espiritual y social.
El fin de la adopción no es solamente la transmisión del apellido y del
patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia, como la que
existe entre los unidos por lazos de sangre, con todos los derechos y deberes
que ello comporta. En virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar y
asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las
condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar, afecto y
solidaridad[27].
La Corte ha precisado que en
dicho proceso se encuentran involucrados no solamente los derechos de los
menores sino los de los demás miembros de la familia, los cuales empero deben
considerarse a partir de la prevalencia reconocida en la Constitución para los
derechos del menor:
“En un proceso de adopción se encuentran involucrados no
sólo el derecho fundamental del menor a tener una familia, sino un conjunto
mucho más amplio de derechos fundamentales constitucionales cuyo titular no es
únicamente el niño sujeto de la eventual adopción. En efecto, el derecho
fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella tiende a garantizar
todo el plexo constitucional de los derechos del niño, así como derechos
fundamentales de otros miembros de la familia. En consecuencia, todas las
decisiones que se tomen en el curso de un proceso de adopción deben estar
plenamente justificadas en la aplicación de normas claras, unívocas, públicas y
sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a
garantizar la adecuada formación de los menores y su desarrollo libre y
armónico”[28].
6. El procedimiento y los requisitos
legales para la adopción. Adopción de extranjeros o colombianos residentes en
el exterior.
6.1. La adopción, regulada en la sección
quinta del capítulo IV, del título II de la parte primera del Código del Menor
-artículos 88  a 128-, obedece a  circunstancias de abandono o peligro, y el
trámite específico aplicable en cada caso dependerá de la situación concreta.
Al respecto los artículos 88 a 103 del
Código del Menor  establecen las “reglas generales” en materia de
adopción, a saber: la definición de la adopción (art. 88), la capacidad para
adoptar (art. 89), la adopción conjunta (art. 90), la aclaración de que la
existencia de hijos no impide la adopción (art. 91), las reglas sobre la edad
del adoptado  y los casos en que estos pueden ser sujetos de la misma (art.
92), las normas particulares para el  caso de la adopción de menores indígenas
(art. 93), las reglas sobre  el consentimiento necesario para la adopción (art.
94),  los caso en que  no tendrá validez el consentimiento otorgado (art. 95),
el requerimiento de sentencia judicial para la adopción  (art. 96), los efectos
de la adopción (art. 97), las consecuencias específicas en materia de extinción
del parentesco de consanguinidad (art. 98), la imposibilidad de interponer
acciones  para establecer  la filiación de sangre del adoptivo, ni  reconocerle
como hijo extramatrimonial (art. 99),   en tanto que los artículos 104  a 117
regulan la “actuación procesal” que debe seguirse en materia de
adopción.
De dichos artículos cabe destacar que el
artículo 89 del Código del Menor establece que podrá adoptar quien, siendo
capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el
adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para
suministrar hogar adecuado y estable a un menor. Estas mismas calidades se
exigirán a quienes adopten conjuntamente.   Pero cuando el adoptante es persona casada y no
separada de cuerpos, se exige el consentimiento de su cónyuge. Además, la
restricción en cuanto a la edad, no se aplica en los casos en que la adopción
se realice por parte del cónyuge o compañero permanente, respecto de los hijos
del otro.
La Ley colombiana también autoriza la adopción
conjunta por parte de los cónyuges, o de la pareja formada por un hombre y una
mujer que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos 3 años y no
se opone a la adopción que el adoptante haya tenido, tenga o llegue a tener
otros hijos, ya sean legítimos, extramatrimoniales o también adoptivos.
Sólo pueden adoptarse los menores de 18 años
declarados en situación de abandono, o aquellos cuya adopción haya sido
consentida previamente por sus padres o autorizada por el Defensor de Familia
cuando el menor no se encuentre en situación de abandono y carezca de
representante legal. Pero pueden adoptarse personas mayores de 18 años cuando
el adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptable antes de que este
cumpliera dicha edad.
El mismo artículo 89 precisa que el
adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el
consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea absolutamente incapaz
para otorgarlo. Igualmente, señala que dicho  artículo no se aplicará, en
cuanto a la edad, en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme a lo
previsto en el artículo 91 del mismo código[29].
Por su parte, el artículo 94 de la misma
normativa establece que la adopción requiere el consentimiento previo de
quienes ejercen la patria potestad, o el de uno de ellos a falta del otro,
manifestado personalmente ante el defensor de familia, quien los informará
ampliamente sobre las consecuencias e irrevocabilidad de la adopción. El
consentimiento del padre o madre menor de edad tendrá plena validez si se
manifiesta con las formalidades señaladas en la misma normatividad. A falta de
las personas designadas en el referido artículo, será necesaria la autorización
del defensor de familia expresada por medio de resolución motivada. Si el menor
fuere púber será necesario, además, su consentimiento.
Es de resaltar que el parágrafo primero de
dicho artículo precisa que en todo caso, antes de transcurrido un (1) mes desde
la fecha en que los padres otorgaron su consentimiento podrán revocarlo.
Transcurrido este plazo el consentimiento será irrevocable.
El parágrafo segundo del mismo artículo 94
precisa que para los efectos del consentimiento a la adopción, se entenderá
faltar el padre o la madre, no sólo cuando ha fallecido, sino también cuando lo
aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por la dirección
de medicina legal, y en su defecto, por la sección de salud mental de los
servicios seccionales de salud de la respectiva entidad territorial, a
solicitud del defensor de familia.
El Código del Menor, en su artículo 95 prohibe las
adopciones determinadas, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del
adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o
fuere hijo del cónyuge del adoptante. También podrá adoptarse el hijo del
compañero permanente.
6.2.
La adopción exige dos clases de trámites: el primero, de carácter
administrativo, que consiste en adelantar todas las gestiones necesarias ante
el ICBF para presentar la solicitud de adopción, acreditar la idoneidad de los
adoptantes y calificar para que le sea asignado un menor por parte de dicho
instituto, con miras a la adopción; el segundo, de tipo judicial, consistente
en presentar, mediante poder otorgado a un abogado, una demanda ante el Juez de
Familia, con el fin de que, surtidas unas diligencias y una vez se anexen todos
los documentos exigidos por la Ley (consentimiento para la adopción, registros
civiles de nacimiento de los adoptante y el del menor, registro civil de
matrimonio o prueba idónea de la convivencia extramatrimonial de los
adoptantes, antecedentes sobre la idoneidad de éstos, certificado sobre
antecedentes penales o policiales, etc.), se dicte la sentencia que decrete la
adopción, la cual debe ser notificada personalmente al menos a uno de los
adoptantes. La sentencia que decrete la adopción producirá todos los derechos y
obligaciones propios de la relación paterno - filial y deberá contener los
datos necesarios para que su inscripción en el registro civil constituya el
acta de nacimiento y reemplace la de origen, la cual se anulará. En la
sentencia se omitirá el nombre de los padres de sangre, si fueren conocidos.
Cabe precisar que de acuerdo con el
artículo 114 del Código del Menor todos los documentos y actuaciones
administrativas o jurisdiccionales propios del proceso de adopción, serán
reservados por el término de treinta (30) años. De ellos sólo se podrá expedir
copia por solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su
apoderado o del defensor de familia, del adoptivo que hubiere llegado a la
mayoría de edad o de la Procuraduría General de la Nación para efecto de las
investigaciones a que hubiere lugar.
6.3.
Los documentos que se requiere anexar a la solicitud de adopción para que sean
estudiados por el ICBF e instituciones autorizadas para desarrollar el programa
de adopción son los siguientes[30]:
. Formulario de solicitud de adopción, que puede ser
reclamado en las Regionales y Agencias del ICBF, instituciones autorizadas para
desarrollar el programa de adopción (Casas de Adopción) o a través de la página
de Internet del ICBF[31].
. Registro civil de nacimiento de los solicitantes con
las anotaciones marginales correspondientes.
. Registro civil de matrimonio o prueba idónea de la
convivencia extramatrimonial de los solicitantes.
En caso de unión marital de hecho, a inscripción del
compañero o compañera permanente en los registros de las cajas de compensación
familiar o de las instituciones de seguridad o previsión social, el acta de
matrimonio celebrado ante la autoridad competente de otro país con el lleno de
los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil para la
autenticación de documentos otorgados en el exterior, inscripción en el libro
de varios de la notaria del lugar de domicilio de la pareja, con antelación no
menor a 3 años.
. Certificados médicos, que expresen claramente que no
padecen enfermedades físicas ni mentales y que son aptos para adoptar, expedido
por una entidad reconocida por el Sistema de Seguridad Social en Salud (EPS o
medicina prepagada) o en profesional idóneo en el área legalmente autorizado.
. Certificado vigente de antecedentes penales a nivel
nacional de los adoptantes expedido por la autoridad competente.
. Registro civil
de nacimiento de los hijos adoptados por la pareja.
. Certificado de capacidad económica del sitio donde
laboran, tiempo de servicio y sueldo devengado en pesos, dólares o euros según
el caso.
. Si trabaja independiente, deben enviar certificación
expedida por un contador juramentado o copia de la última declaración de renta.
. Estudios social y psicológico de la familia
adoptante, que establezca idoneidad física, mental, moral y social.
Cuando
exista divorcio de alguno o ambos solicitantes o unión marital de hecho
anterior, se deberán establecer las causas del divorcio o separación.
6.4. Tratándose de adoptantes colombianos o extranjeros
residentes en el exterior, además de los anteriores requisitos se deben aportar
los siguientes documentos[32]:
. Certificación expedida por la autoridad
gubernamental o privada oficial autorizada, donde conste el compromiso de
realizar seguimiento del menor adoptable durante al menos un año en el país de
residencia de los adoptantes.
. Autorización del gobierno del país de residencia de
los adoptantes para el ingreso del menor adoptable.
. Estudio Social y Psicológico realizado por la
Autoridad Central o Autoridad oficial competente en el país de residencia de
las familias solicitantes a través de los profesionales idóneos en la materia
(profesional del área social y psicólogo).
. Autorización para adoptar concedida por las
autoridades competentes del país de residencia de los solicitantes.
. Certificado de nacionalidad o registro civil de niño
adoptado anteriormente por los solicitantes.
. Carta de la familia autorizando un traductor
oficialmente reconocido en Colombia para que adelante los trámites de
traducción y legalización según sea el caso.
Todos estos documentos deben ser aportados en original
y debidamente apostillados (sellados) para los países suscritos al Convenio de
La Haya de octubre de 1.961, sobre abolición del requisito de legalización para
documentos públicos extranjeros, en vigencia para Colombia a partir de enero de
2001; o, debidamente autenticados ante el Consulado de Colombia en el
respectivo país, y luego legalizada la firma del Cónsul en el Ministerio de
Relaciones Exteriores de Colombia, para los países que no forman parte del
mencionado Convenio de La Haya, y traducidos por un traductor oficialmente reconocido
en Colombia, se deben anexar los documentos que lo acreditan como tal. Todos
los documentos escritos en idioma diferente al español deben ser traducidos por
un traductor oficialmente reconocido en Colombia.
. Asistir a talleres de preparación organizados por
los respectivos países con el fin de que el proceso de adopción no solo se
limite a aportar una serie de documentos, sino que los solicitantes estén
plenamente convencidos de su decisión.
. La respuesta a la Familia sobre la aceptación o no
de la solicitud de adopción se hará dentro de los 30 días hábiles siguientes a
la recepción de la documentación.
.
La solicitud y la documentación debidamente aprobados ingresarán a la lista de
espera atendiendo en su estricto orden cronológico de aprobación hasta la
asignación de  la familia del niño(a)[33].
. La asignación les será comunicada a través de la
autoridad central, agencia de adopción, su abogado o la persona de confianza
que los represente según el caso, se les indicara el nombre de los niños(as)
que les fueron asignados. Se les adjuntará los informes psicosociales y de
salud; así como fotografías del niño(a), como datos adicionales sobre el
niño(a) que les permita la toma de una decisión consiente e informada.
. El plazo para la comunicación de aceptación o
rechazo del menor asignado es de 2 meses (colombianos y extranjeros residentes
en el exterior), tal aceptación o rechazo debe ser por escrito y dirigida a la
regional del ICBF que les realizó el ofrecimiento.
. Una vez se conozca la respuesta de aceptación del
menor, a través de su abogado si lo hubiere, la agencia o la persona de
confianza en Colombia a quien se hayan autorizado, les indicará la fecha exacta
en que deben desplazarse a Colombia para recibir a su hijo, e iniciar el
proceso de adopción ante el Juez de Familia (proceso que tiene una duración
aproximada de 5 semanas, tiempo en el cual la familia debe permanecer en el
país).
.
Durante el tiempo en que permanezcan ambos padres en Colombia, un servidor
público del ICBF acompañará a la familia y al niño en el proceso inicial de
integración prestando el apoyo que estos requieran.
. Producto de la etapa de integración se elaborara un
certificado sobre la integración personal del menor con los adoptantes.
. El Defensor de Familia emitirá concepto favorable a
la adopción. Esta constancia se anexará a la demanda e adopción.
. Los documentos del niño y de la familia se
entregarán al abogado que asigne y pague la familia para que este presente la
demanda de adopción ante el Juzgado de Familia.
. Una vez decretada y ejecutoriada la adopción y
expedido el nuevo registro del menor con los nombres de los adoptantes, podrán
salir del país con su hijo. Estos documentos y el pasaporte del menor les serán
exigidos para la salida del país.
.
Una vez en su país deberán proceder a la nacionalización del niño y al envío
del documento que acredite que el niño goza de todas las garantías como
ciudadano en el país de recepción (nuevo registro civil de nacimiento o
certificado de nacionalidad).
No sobra hacer las siguientes precisiones
sobre el trámite de adopción ante el ICBF[34]:
. La coordinación del trámite administrativo
corresponde al grupo de Adopciones de la Subdirección de Intervenciones
directas Sede Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(Resolución 0888 de mayo 16 de 2003).
.
El trámite lo resuelve conjuntamente el Grupo de Adopciones de la Subdirección
de Intervenciones Directas, las Regionales y Agencias ICBF y las Instituciones
Autorizadas por el ICBF para desarrollar programas de adopción, según sea el
caso de la residencia de los solicitantes.
. Las solicitudes de adopción son atendidas para su
estudio y análisis en estricto orden cronológico de llegada para dar la
correspondiente respuesta.
. Tienen prelación las solicitudes de familia
colombianas residentes en Colombia y en el exterior.
. Los solicitantes no pueden elegir ni el sexo ni la
edad del menor a adoptar.
. Permanencia en el país aproximadamente de 20 a 30
días.
6.5.
De otra parte, el ICBF maneja unos lineamientos técnicos que se
constituyen en una herramienta importante al momento de seleccionar una familia
para la asignación del menor, y a través de la cual tiene la posibilidad de
garantizar un hogar estable y seguro que permita el desarrollo armónico del
niño. Entre estos criterios se pueden señalar:
- Trámite Prioritario: Se da a aquellas
solicitudes para niños con discapacidades físicas, mentales o sensoriales, los
grupos de más de 2 hermanos, los niños indígenas quienes gozan de jurisdicción
especial y los mayores de 7 años, las parejas que carecen de hijos, las que teniendo
un hijo biológico desean un 2º hijo adoptivo, las parejas con 3 o más años de
convivencia, todos ellos gozan de un trámite preferente e inmediato para su
asignación familiar.
- Intervalos de edad: Solicitantes entre 25-35
años: niños de 0 a 3 años; solicitantes entre 36-44 años: niños de 3 a 6 años;
solicitantes entre 45-55 años: niños mayores de 7 años.
Según los intervalos de edad anteriores
correspondiente a los solicitantes, cuando éstos solicitan hermanos se le
asignan niños de hasta 2 años más de la edad comprendida en la distribución
anterior. Cuando existe gran diferencia de edad entre la pareja se tiene en
cuenta la de la mujer aunque se promedia con el hombre. Si la mujer es mayor
que el hombre se le asigna un niño más pequeño pero de sexo masculino. Para los
solicitantes de una segunda adopción, aunque por edad le corresponda un niño
mayor, se le asignará un niño de un año menor del primogénito. Si la pareja
solicita adopción cuando tiene un hijo biológico el ICBF procura que no haya mucha
diferencia de edad entre ambos, con el fin de establecer una relación
fraternal.
En base a todos los elementos de juicio
esbozados, entrará la Corte a estudiar el asunto sub judice.
7. Del caso concreto.
Esta Sala de Revisión, con base en el abundante y
claro acervo probatorio, procederá a confirmar las decisiones de instancia y,
en consecuencia, negará la tutela.
7.1. Observa la Sala que la posible vulneración de todos los derechos
invocados por los actores tiene un único origen, el cual se sustrae a la
negativa del ente accionado de considerarlos como grupo familiar con vocación
de adoptar a los menores. Así pues, todo se circunscribe a determinar si a los
esposos Spinks-Nieto les fue respetado el debido proceso administrativo, sin
olvidar que los derechos fundamentales de los menores se encuentran
involucrados, más aún, cuando la interposición de la acción de tutela incidió
en su situación jurídica dado a que se ordenó al ICBF, desde primera instancia
y luego en sede de Revisión, la suspensión provisional del trámite
administrativo de adopción.
Los accionantes alegan fundamentalmente que el ICBF
no los tuvo en cuenta para la asignación de los menores pese a haber
manifestado su intención de adoptarlos. Situación que los llevó a presentar un
sinnúmero de escritos y entrecruzar correspondencia con varios servidores
públicos, directivos del ICBF de los niveles regional y nacional, acudir a
derechos de petición, viajar desde los Estados Unidos e incluso interponer la
presente acción de tutela.
En primer lugar, se encuentra demostrado que las
actuaciones adelantadas por el ICBF durante el trámite administrativo de
adopción, no se debieron a un capricho de la entidad como lo dan a entender los
accionantes en su demanda. Muy al contrario, la entidad actuó de conformidad al
cumplimiento de sus funciones al adelantar las etapas correspondientes a la
medida de protección adoptada por la Defensora de Familia respecto a los
menores N.N.
Efectivamente, desde el 17 de junio de 2002, día en
que fueron remitidos al  ICBF los menores N.N. por la Comisaría de Familia de
Suba por encontrarse en situación irregular, la institución ha velado conforme
a su deber legal por garantizar la protección adecuada a los mismos,
adelantando las medidas correspondientes consagradas en el Código del Menor
hasta su asignación final a una familia para adopción. Entre las gestiones se
reseñan las siguientes:
- Junio 18 de 2002: los menores ingresan al Centro de
Emergencia Integrar, donde son valorados y acogidos en protección de forma
provisional (folios 5 a 19 del cuaderno N° 4).
- Julio 15 de 2002: Se recepciona declaración a la
progenitora de los menores y se ordena por parte de la Defensora de Familia,
abrir investigación de protección a favor de los menores (Folio 19 del cuaderno
N° 4).
- Septiembre 2 de 2002: los menores son ubicados en
la Fundación Hogar San Mauricio, allí se inicia intervención terapéutica
psicosocial con la progenitora, a quien se le autorizó visitas desde esta fecha
hasta el mes de octubre de 2002.
- Octubre 3 de 2002: el área psicosocial de la
Fundación San Mauricio registra la atención brindad los menores, tales como:
consulta oftalmológica, nutrición, odontológica, orientación individual,
talleres de salud para padres, seguimiento psicológico e ingreso al Colegio de
la Fundación.
- Febrero 12 de 2003: se realizan las gestiones para
la obtención de los registros civiles de nacimiento de los menores (Folios 36 y
37 del cuaderno N° 4).
- Abril 28 de 2003: se autoriza la visita a los
menores por parte de la progenitora hasta el mes de mayo de 2003 (Folio 41 del
cuaderno N° 4)
- Septiembre de 2003: se rinde informe psicosocial
sobre la progenitora de los menores (folio 48 a 50 del cuaderno N° 4).
- Octubre de 2003: se rinde informe evolutivo de los
menores (folios 52 y 53 del cuaderno N° 4).
- Octubre 29 de 2003: la progenitora de los menores
otorga el consentimiento para que los menores N.N. sean entregados en adopción
(folios 57 a 59 del cuaderno N° 4).
- Enero de 2004: se rinde informe evolutivo de los
menores (folios 63 a 65 del cuaderno N° 4).
- Enero 22 y 23 de 2003: emisión por el espacio de
televisión institucional los datos y fotografía de los menores (folio 70 del
cuaderno N° 4).
- Febrero 18 de 2004: se declara en situación de
abandono a uno de los menores (folio 76 del cuaderno N° 4).
- Febrero 26 de 2004: se vinculan los menores al Plan
Padrino (folio 82 del cuaderno N° 4).
- Febrero 27 de 2004: se reporta valoración
psico-motriz de los menores (folios 87 a 94 del cuaderno N° 4).
- Marzo de 2004: se rinde informe integral para
adopción (folios 102 y 103 del cuaderno N° 4).
- Marzo 31 de 2004: se autoriza a los menores N.N.
pasar los días de 2 al 11 de abril de 2004 con los padrinos (folio 86 del
cuaderno N° 4).
- Abril 14 de 2004: asignación de los menores a
familia española por parte del Comité de Adopciones (folios 304 a 315 del
cuaderno N° 5).
- Abril 16 de 2004: se comunica a la pareja española
y al Instituto Madrileño del Menor y la Familia, sobre la asignación de los
menores (folios 125 a 128 del cuaderno N° 4).
Por otra parte, como se desprende del expediente, los
accionantes inician una serie de intervenciones comenzando con un escrito
informal vía correo electrónico de marzo 11 de 2004 (folio 8 del cuaderno N°
1), dirigido a la Dra. Beatriz Elena Guzmán – Coordinadora del Grupo de
Adopciones de la Sede Nacional – manifestando su intención de adoptar a los
menores N.N., según el cual: “Por medio de Gloria
Londoño nuestra paisana, nos involucramos con el Hogar San Mauricio y Kidsave
Internacional. Mis papás apadrinan a N.N., y yo hablo con ellos constantemente.
Tanto nosotros como mis padres y hermana, les tenemos un gran cariño a N.N. y
nos gustaría muchísimo poder adoptarlos. Fuera de eso N.N. constantemente expresan
sus deseos de tener una familia y nosotros estamos dispuestos a dársela”. En adelante los actores ratifican su deseo
de adoptar a través de las misivas del 4, 11 y 18 de mayo de 2004, entre otras
(folios 16, 19, 29 y 164 del cuaderno N° 1). En respuesta a estos escritos, la
Coordinadora del Grupo de Adopciones mediante oficio del 31 de mayo de 2004
(folio 24 del cuaderno N° 1) informa a los accionantes el procedimiento
establecido para el trámite de adopción nacional o internacional, remitiéndolos
al contenido en la Resolución N° 1267 de 1994.
La Corte constata que si bien el ICBF no hizo parte
del proceso administrativo a los esposos Spinks-Nieto, se debió exclusivamente
a que estos no se hicieron partícipes del mismo. Resulta evidente que pese a las intenciones de los
actores de adoptar a los menores, éstos no siguieron el conducto regular para
que de manera legal pudieran optar por la asignación de los niños N.N. En este
sentido no bastaban las manifestaciones informales de sus propósitos, sino que en
virtud del principio de legalidad que rige los procedimientos administrativos,
debían reunir previamente los requisitos legales y reglamentarios para
adelantar el trámite atrás reseñado, los cuales sólo cumplieron hasta el día 04
de agosto de 2004, fecha en la cual fue presentada ante la Coordinación de
Adopciones Sede Nacional la “solicitud formal de adopción” (folios 10 y 11 del
cuaderno N° 2), es decir, después de casi 4 meses (113 días) de haber sido
asignados a la pareja de nacionalidad española.
7.2. Los accionantes de manera extemporánea pretendían entrar a un
procedimiento administrativo ya debidamente surtido. Por tanto, la Sala
comparte plenamente la apreciación hecha por el a-quo, en el sentido de que el ICBF no puede
retardar el ejercicio propio de sus funciones legales en los trámites de
adopción, esperando a que personas determinadas reúnan los requisitos para
participar en dicho proceso, pues no sólo está de por medio el interés superior
del menor a quien urge ser adoptado, sino el de otras personas que
oportunamente ya han cumplido con el lleno de las exigencias de ley y están en
espera de la asignación de uno o varios niños en adopción.
Sería absurdo e irresponsable que para la época en
que los menores N.N. fueron asignados a la pareja española[35],
se hubiera considerado a los accionantes como posibles adoptantes, pues al no
haberse sometido éstos al procedimiento regular no eran ni remotamente idóneos
para tal fin, y mucho menos cuando su intención es dirigida exclusivamente
sobre los menores N.N.
La Corte debe recordar que el Código del Menor, en su
artículo 95, no permite escoger a quienes a través de la adopción se van a
tener como sus hijos, es decir, las asignaciones de menores determinados, pues
tal medida de protección perdería su esencia convirtiéndose en discriminatoria[36],
y contrariando la finalidad señalada por esta misma corporación, según la cual “la adopción no pretende primariamente que quienes carecen de un
hijo puedan llegar a tenerlo sino que el menor que no tiene padres pueda llegar
a ser parte de una familia” (Sentencia T-360 de 2004 M.P. Manuel José
Cepeda E.).
Ahora bien, la jurisprudencia de esta
Corte ha precisado que  trámites como el de adopción deben ajustarse a la
Constitución. Como consecuencia, si en su desarrollo se viola alguna norma o se
vulnera un derecho fundamental, la actuación de los órganos competentes
-Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Jueces de Familia- será
controvertida judicialmente, ya sea ante la justicia administrativa, de familia
o ante los jueces de tutela según las circunstancias[37].
A propósito, esta Corporación
ha señalado que:
"El ICBF, como todos los
restantes órganos del poder público, se encuentra sometido al derecho y, en
consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente
y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o aquéllas
sean objeto de controversia judicial. En este sentido, es necesario indicar que
son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de
familia, los órganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se
sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un
derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su
utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de
carácter irremediable, procederá la tutela como mecanismo transitorio, sin que
ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad
administrativa"[38].
En consecuencia, todas las decisiones que
se tomen en el curso de un proceso de adopción deben estar plenamente
justificadas en la aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas
a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar
la adecuada formación de los menores y su desarrollo libre y armónico[39].
Como ya se planteó, en materia de respeto
al derecho fundamental al debido proceso la Corte ha precisado que las
autoridades competentes tienen el deber constitucional y legal de garantizar,
el respeto al derecho de defensa y el mantenimiento de igualdad de las partes
(arts. 29, 13 C.P. y 4 C.P.C).
Ha dicho la Corte:
“Resulta indiscutible que a la
luz de los principios que orientan la Constitución Política, los derechos de
los niños prevalecen sobre los de los demás (art. 44 C.P.), principio éste que
tiene desarrollo legislativo en el deber de todas las personas y las entidades
tanto públicas como privadas, de atender el interés superior del menor (art. 20
C. del M.) y en la interpretación finalista de las normas establecidas para su
protección (art. 22 íbidem). Sin embargo, no pueden las autoridades públicas
olvidar que todas sus decisiones deben ser el resultado de un procedimiento
respetuoso de las formas propias de cada juicio (art. 29 C.P.), mucho menos los
defensores de familia para quienes es imperativa la sujeción a la Constitución
y a la ley, por cuanto, las decisiones que adoptan afectan directamente a la
familia y por ende a la sociedad. Por ello, tienen el deber constitucional y
legal de garantizar como el que más, el respeto al derecho de defensa y el
mantenimiento de igualdad de las partes (arts. 29, 13 C.P. y 4 C.P.C).”[40]
Al respecto la Corporación  ha señalado
específicamente  que  se vulnera el debido proceso si estando legitimada una
persona para actuar dentro de un trámite determinado, no se le tiene en cuenta.
Empero la Corporación ha igualmente precisado que  dicha posibilidad de
intervenir en un procedimiento debe estar autorizada por la ley y la
legitimación alegada ha de ser plenamente probada.
La Corporación señaló lo siguiente:
“A pesar  de que el ICBF tiene como finalidad la protección
de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad se debe ceñir a los
trámites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo
regulan. Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar amigo o en
hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en general en todos
los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los menores, se debe
permitir la participación de los padres de los menores, en caso de que los
tengan, como partes con derecho a  ser escuchados por el ICBF, y a manifestar
su consentimiento, en caso de que la ley contemple que así se debe hacer para
que se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores.
Se vulnera el debido proceso si
estando legitimada una persona para actuar dentro de un trámite surtido, no se
le tiene en cuenta. Sin embargo tal legitimación debe estar probada; por
ejemplo, en el caso de que una persona alegue ser padre extramatrimonial de un
menor, para que tenga derecho a intervenir en las decisiones tomadas con
respecto a este, debe existir la plena prueba  de que ha sido por alguno de los
medios previstos en la ley, o declarado judicialmente padre extramatrimonial
del menor.”[41]
Las
decisiones del ICBF estuvieron fundadas en normas jurídicas (Código del Menor,
Resolución 1267 de 1994) como en directrices públicas y claras. Adicionalmente,
la actuación del ICBF se sometió tanto a los principios que rigen la
administración pública, como a los valores y derechos constitucionales que
propenden el interés superior de los menores. Así entonces, la actuación no fue
discrecional o arbitraria y, por lo tanto, no puede ser reprochada como
atentatoria del debido proceso.
En este orden de ideas, al nunca someterse los
accionantes al procedimiento administrativo preestablecido tendiente a la
adopción de los menores N.N., no puede predicarse que sobre ellos existió una
vulneración al debido proceso. Para cuando la historia socio-familiar de los
menores fue presentada al Comité de Adopciones, esto es, el 12 de abril de
2004, no constaba al ICBF radicación de solicitud formal de adopción por la
pareja Spinks-Nieto, así hayan manifestado que adelantaban algunos trámites con
este propósito en agencias de adopción en los Estados Unidos, pues, como se
dijo, sólo presentaron solicitud formal el día 4 de agosto de 2004, la que fue
aprobada con posterioridad el día 29 de septiembre del mismo año (folio 25 del
cuaderno N° 3) varios meses después de haber acudido a la acción de tutela. Por
tanto, sólo a partir de esta última fecha es que los accionantes entraron a
participar del programa de adopción del ICBF y obviamente sobre menores indeterminados.
7.3. No puede si quiera afirmarse que faltó una adecuada orientación a los
accionantes por parte del ICBF, pues del expediente se destacan varias
respuestas a los esposos Spinks-Nieto donde claramente se les comunica los
pasos a seguir contenidos en la Resolución 1267 de 1994, sin embargo estos de
manera posiblemente caprichosa, intentaron prescindir, alegando como razón
primordial la existencia de lazos afectivos entre ellos con los menores N.N.
que presumiblemente les daría un trato diferente.
Fue tal la irregularidad asumida por los actores para
alcanzar sus aspiraciones, que viajaron desde los Estados Unidos a este país el
día 15 de mayo de 2004, un mes después de haber sido asignados los menores a la
familia española, entre otras cosas para que el ICBF les hiciera los estudios
de idoneidad (física, moral, social, psicológica y económica) con fines de
adopción. Sin embargo, las directivas del ente accionado no accedieron a tales
pretensiones en virtud a que dichos estudios lógicamente deben ser realizados
en el país de residencia de la pareja que pretende adoptar, que para este caso
sería en los Estados Unidos de Norte América.
De otra parte, si bien es cierto que la señora
Claudia Andrea Nieto es de nacionalidad colombiana, y la ley y los reglamentos
le establecen preferencia frente a los extranjeros para fines de adopción, no
lo es menos que esta prelación debe observarse por el ICBF o bien alegarse por
la interesada cuando ya se participa en debida forma en el proceso, pero de
ningún modo cuando ni si quiera se ha hecho parte de él, en consecuencia, desde
este punto de vista tampoco les ha sido violentado el debido proceso.
Se observa, con todo, que la intención de los esposos
Spinks-Nieto al presentar gran cantidad de escritos reclamantes, derechos de
petición ante el ICBF y su viaje a este país con posterioridad a la asignación
de los menores, fue con el fin de retrotraer el proceso de adopción adelantado
y poder hacerse partícipes en el mismo, propósito que evidentemente alcanzaron
de forma parcial a partir de la interposición de la acción de tutela dada la
suspensión provisional del procedimiento administrativo decretado por el a-quo y por esta
Corporación. La conducta asumida por los esposos Spinks-Nieto merece el
reproche de la Sala, pues lograron que en la actualidad los menores alcancen
una edad que los hace de difícil adopción y posiblemente de exclusivo interés a
los petentes.
7.4. En este orden de ideas, por parte alguna se vislumbra que el ICBF haya
vulnerado el derecho al debido proceso de los accionantes ni de ningún otro
invocado. Brevemente basta con reseñar en cuanto al derecho a la igualdad, que
no demostraron frente a quienes fueron tratados con discriminación, más aún
cuando no se hicieron parte del proceso de adopción y menos cumplieran con los
requisitos exigidos para tal efecto, lo que de otro extremo no podía
favorecerlos ni darles prelación ante quienes ya habían cumplido con los
mismos. En relación al derecho de petición, se observa que durante el trámite
de primera instancia los mismos fueron resueltos de fondo y oportunamente a
través del oficio de junio 17 de 2004 , suscrito por la Doctora Alexandra
Rodríguez Gómez – Directora Regional Bogotá del ICBF (folios 194 a 196 del
cuaderno N° 1), donde expresamente se resuelven cada una de las solicitudes, no
accediéndose finalmente a la expedición de copias de la actuación
administrativa de la asignación de los menores, por estar sometidos a reserva
en virtud del derecho a la intimidad, configurándose como consecuencia un hecho
superado.
7.5. En cuanto al derecho a tener una familia y no ser separado de ella,
coincide esta Sala con el a-quo en considerar que este no se vulnera a los esposos
Spinks-Nieto y menos aún de forma eventual a los menores N.N. respecto de los
primeros.
Ciertamente, en el asunto sub
judice no puede hablarse de
la existencia de una familia entre los actores y los menores N.N., pues si
algún tipo de proximidad legítima tuvieron fue en virtud a que los padres de la
accionante pertenecían al “Plan Padrino”, y la poca interrelación que pudo
existir entre ellos en los 10 días de permanencia en el país, no puede
catalogarse como propia del vínculo inherente a un núcleo familiar, pues las
manifestaciones de aprecio tales como obsequios, fotografías y paseos no constituyen
la esencia de la conformación del concepto de familia.
La familia es el núcleo humano que acoge al niño desde
su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le facilita la adecuada y
oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, estructura
paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones
y preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le
ofrece permanente e integral amparo para sus derechos.
El
niño debe encontrar, y normalmente encuentra en la familia, ambiente propicio
para su desarrollo. Ella lo cobija y defiende, en los aspectos más elementales
y necesarios -vestuario, comida, educación, formación social y religiosa-, y
además proyecta y define los rasgos esenciales de su personalidad.
La familia – ha dicho esta Corporación[42]-
“es una comunidad de intereses, fundada en el amor, el respeto y la
solidaridad. Su forma propia, pues, es la unidad: unidad de vida o de destino
–o de vida y de destino, según el caso que liga íntimamente a los individuos
que la componen. Atentar contra la unidad equivale a vulnerar esencial de la
familia. Siempre la familia supone un vínculo unitivo”.
En el mismo sentido la Corte dijo,[43]
que “Para el niño, ser separado de su familia significa violencia, crisis,
peligro, desestabilización, tragedia. Es su derecho el de permanecer en el seno
de ella, como lo es también el de reclamar la presencia constante, o al menos
regular, de sus padres, aun en situaciones de ruptura conyugal, no menos que la
compañía de los hermanos. De donde resulta que la separación del entorno
familiar afecta al menor en lo más profundo y delicado de su ser en desarrollo
y puede causar, además de la desprotección física, gravísimos problemas
sicológicos y emocionales y traumas de difícil solución posterior”.
Así pues, es razonable hablar de familia cuando
previamente se ha conformado el grupo como tal, pues sólo así se pueden crear
derechos y obligaciones al seno de la misma, y no como en el presente caso lo
pretenden hacer valer los accionantes que predican la existencia de una familia
por las llamadas telefónicas o la interacción aislada con los padres de la señora
Claudia Andrea Nieto en virtud del Plan Padrino, e incluso de las visitas no
autorizadas al hogar de protección donde permanecían los menores.
Desde otra perspectiva, la ley puede exigir
condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los
adoptantes, las cuales apuntan precisamente a la satisfacción del interés
superior del menor, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan
aducir que ha sido afectado su derecho a formar una familia pues, como ya se ha
dicho anteriormente, la institución de la adopción está constitucionalmente
estructurada en favor del menor que carece de familia.
Así, aunque esta Corte haya reconocido que
en la adopción también se ven involucrados una serie de derechos
constitucionales de los adolescentes o los adultos, entre los cuales se
encuentran los derechos de los futuros adoptantes[44],
no existe un “derecho constitucional a adoptar[45]”, pues la
finalidad principal es proteger los intereses del menor abandonado.
7.6. La Sala ahora entrará a verificar lo relacionado con la existencia del
supuesto vínculo afectivo que alegan los accionantes existe entre ellos y los
menores N.N.
De los hechos y las pruebas obrantes en el expediente
se puede apreciar que los esposos Spinks-Nieto sólo conocieron personalmente a
los menores N.N.  el 15 de mayo de 2004, es decir, un mes después de haber sido
asignados a la familia española, por tanto, carece de fundamento razonable la
afirmación de los actores cuando arguyen la existencia de unos fuertes lazos
afectivos creados durante su corta estadía de 10 días en este país. El hecho de
llamar esporádicamente a los menores aún sin conocerlos, o compartir unos
cuantos días con ellos de manera indebida, dado a que ya habían sido asignados,
no implica la conformación de vínculos de afecto de categoría tal que de
prevalencia a los actores para pretermitir el trámite administrativo o se
retrotraiga el procedimiento adelantado por el ICBF.
De los informes psicológicos y de trabajo social
allegados, los profesionales del ICBF en estos campos fueron uniformes en
señalar la inexistencia del afecto alegado por la pareja demandante. Por una
parte, la doctora Fabiola Gómez – psicóloga del ICBF Regional Bogotá – en la
entrevista adelantada a los esposos Spinks-Nieto el día 25 de mayo de 2004
(folios 52 y 53 del cuaderno N° 3), estableció que a los menores “los conocen personalmente desde el día 15 de mayo del presente año
fecha en que llegaron de Estados Unidos con el propósito de conocer a los niños
y cumplir con la visita que telefónicamente les habían prometido”. Respecto a la vinculación afectiva
existente entre los esposos Spinks Nieto la psicóloga hace claridad respecto al
significado que puede llegar a tener para los menores una llamada telefónica,
explicándoles que “dada su corta edad los niños
establecen lazos afectivos con las personas físicamente cercanas a ellos como
son las personas que se encargan de su cuidado y atención de sus necesidades y
que por tanto las personas que interactúan con ellos a través del teléfono
resulta ser casi inexistentes en su configuración afectiva”.
De otra parte, del seguimiento psico-social hecho a
los menores (folios 125 a 127 del cuaderno  N° 1) se observó por parte de la
Psicóloga Olga Lucía Castaño Torres y la Trabajadora Social Sonia Duran,
quienes pertenecen al equipo N° 4 de adopción del ICBF, que los menores N.N.
fueron valorados por psicología el 27 de febrero de 2004 a efectos de la
elaboración de la historia integral de adopción, en la cual se tuvo en cuenta
la Escala Cualitativa del Desarrollo Infantil del ICBF y la respectiva
entrevista, estableciéndose que los niños buscan afecto a través del contacto
físico con las personas sin establecer ningún lazo afectivo con algún adulto en
especial. Igualmente, el 7 de junio de 2004 las profesionales mencionadas
practican a los menores una nueva valoración psico-social de seguimiento,
aplicándoseles a los niños los test de familia, de animales y de personas
(folios 128 a 130 del cuaderno N° 1) en donde no se evidenció algún vínculo de
afecto con los esposos Spinks-Nieto, pero si la carencia afectiva y la
necesidad de pertenecer a una familia al dibujar una casa.
Con posterioridad, para el 4 de noviembre de 2004,
los menores son nuevamente valorados en razón a la solicitud  de la
Coordinación del Centro Zonal Revivir del ICBF, concluyéndose por parte del
Psicólogo de la entidad Wilson Mejía, “que los niños no
tienen ningún tipo de referente, recuerdo o vínculo con la pareja que solicita
su adopción” (folios 469 y
470 del cuaderno N° 4).
De lo anterior la Sala evidencia que no existen los
susodichos vínculos de afecto que tanto alegan los accionantes, pues los
profesionales del ICBF, a quienes legítimamente les corresponde esta tarea, no
lograron establecerlos, y al momento de la asignación de los menores no se
evidenció situación alguna por parte del equipo de protección del Centro Zonal
Revivir del ICBF Regional Bogotá, quienes se encontraban a cargo de los niños
N.N. como se desprende de toda la historia socio familiar (cuaderno N° 4),
observándose un mínimo compromiso entre los menores y la pareja Spinks-Nieto
con quienes presuntamente hablaron telefónicamente pero a quienes sólo vieron
durante menos de 10 días. Sin embargo, los estudios se dirigen ha concluir que
si hay cierto nivel de afectividad pero con los señores Bonel Nieto y Martha
Lucía Gutiérrez, padres de los accionantes y “padrinos” de los menores, los
cuales no son quienes pretenden a los mismos en adopción. Mediante el Acta del Equipo
Interinstitucional del Centro Zonal Revivir conformada por tres psicólogos, una
trabajadora social y la Defensora de Familia, se pone de presente lo apreciado
en la entrevista abierta hecha  los menores (folios 232 y 233 del cuaderno N°
4), según la cual:
“Con base en la
valoración realizada y teniendo en cuenta que se establecieron compromisos con
la Fundación Hogar San Mauricio en el sentido de preparar a los menores en la
referencia teniendo en cuenta la relación generada con los señores Martha Lucía
y Bonel identificados por los niños como sus padres se realiza seguimiento
encontrando que aún los niños reafirman que los mencionados señores son sus
papas y que en una de las conversaciones telefónicas que sostuvo la señora
Martha Lucía con el niño le dijo a N.N. que “paso una carta al Bienestar
Familiar y que había presentado papeles. (…)
En presencia de
los profesionales de la institución los niños ratifican nuevamente que Martha y
Bonel son sus papas. A lo cual el psicólogo Carlos Vasco aclara que desde la
pasada reunión se ha hecho más énfasis en insistirle a los niños que el vínculo
que tiene con Martha y Bonel son de padrinos”.
De otra parte, no es de pleno recibo para esta Sala
el informe psicológico elaborado el 9 de noviembre de 2004 (folios 70 a 74 del
cuaderno N° 3) por la Defensoría del Pueblo como resultado de la visita
realizada a la Fundación Despertar del Alma, lugar donde se encontraban los
menores, puesto que a dicha visita no sólo se presentaron los funcionarios
autorizados por el Defensor del Pueblo sino los señores Bonel Nieto y Martha
Lucía Gutiérrez (padres de la accionante) quienes pudieron tener contacto
directo con los menores, alterándole a estos su espontaneidad y estado emocional,
lo que en alguna medida pudo predeterminar el resultado de la entrevista
psicológica realizada por la doctora Luisa Fernanda París V., en la que
básicamente se concluyó que los menores deberían ser dados en adopción a los
accionantes:
“La familia de
la señora Claudia Nieto y su esposo y su familia extensa: la señora Martha
Gutiérrez y su esposo, representan un buen hogar de acogida para los menores de
edad, quienes de forma verbal y no verbal manifiestan la necesidad de
pertenencia a las mismas y el apego afectivo que sienten por sus miembros. (…)
El apego emocional de los menores de edad y la preferencia afectiva  de los
mismos por la familia de la señora Claudia Andrea Nieto Gutiérrez debe ser
tenida en cuenta en el momento de asignarlos a un grupo familiar determinado,
en razón a que tales vínculos afectivos se encuentran vigentes y los menores de
edad han sido asignados a un grupo familiar de nacionalidad francesa con el
cual deberán reunirse en un lapso de 7 días”.
Las inconsistencias ocurridas en el desarrollo de la
visita de los funcionarios de la Defensoría del Pueblo fueron señaladas por la
Defensora de Familia- Grupo de Adopciones del ICBF Regional Bogotá, quien en
oficio de noviembre 5 de 2004 dirigido al Defensor del Pueblo (folios 76 a 78
del cuaderno N° 3) acotó, entre otras, las siguientes apreciaciones que
comparte esta Sala:
“De acuerdo a la
orden impartida por la Doctora PARIS VALLECILLA se le comisionó para
recepcionar declaraciones y recoger pruebas y evidencias, facultad debidamente
avalada y que se encuentra dentro de los lineamientos que la Ley 24 de 1992 les
asigna, de ninguna manera la Defensoría del Pueblo “COMISIONO  y AUTORIZÓ” a la
señora MARTHA LUCIA GUTIERREZ y BONEL NIETO padres de la señora CLAUDIA NDREA
NIETO, para irrumpir en la citada Institución amparándose de las funcionarias
públicas por ustedes comisionadas y atropellando los derechos fundamentales de
los niños, violando la confidencialidad tantas veces amparada por la Honorable
Corte Constitucional (…), además el Decreto 2737 de 1989 donde se reitera, que
la confidencialidad y la restricción en la información respecto de todas las
diligencias relacionadas con los menores y su proceso técnico administrativo es
total, preservando el interés especial de los menores y general de la familia,
por cuanto tuvieron acceso a la Historia Socio Familiar de los niños y el álbum
de fotos de la familia a la que fueron asignados los mismos, de la misma forma
estas terceras personas que ingresaron a la institución amparadas por las
funcionarias públicas anteriormente mencionadas aprovecharon este espacio para
indicarle a los niños que la familia a la que habían sido asignados no los
querían y que ellos habían sido engañados por los funcionarios del ICBF que se
encuentran abandonados son fácilmente influenciables y ante cualquier expresión
de cariño, venga de donde venga, responden inmediatamente, por cuanto están
ávidos de afecto, reconocimiento y atención, máxime si dichas personas le
ofrecen prebendas”.
La conducta desplegada por los padres de la
accionante en la Institución Despertar del Alma, dio lugar a que la Defensora
de Familia mediante Auto de noviembre 5 de 2004 (folio 471 del cuaderno N° 4)
ordenara nuevamente el traslado de los menores a otra institución de protección.
Situaciones estas que de institución en institución se han convertido en una
intromisión exagerada a la estabilidad emocional de los menores.
7.7. Llama mucho la atención la insistencia de los accionantes en
demostrar, a como de lugar, la existencia de lazos afectivos con los menores,
hasta el punto de acceder a la historia clínica de los mismos que goza de
reserva, y exigir tratamiento medico sobre sus enfermedades (folios 185 a 200
del cuaderno N° 3), acudir a los medios de comunicación exponiendo su situación
(folio 164 del cuaderno N° 5), pedir investigación a los entes de control,
solicitar intervención de la Presidencia de la República (folios 206 a 209 y
266 del cuaderno N° 5), fotografiarse en gran número con los menores durante
los 10 días de estadía en el país y acudir en último término a las instancias
judiciales, acciones todas que sólo han logrado suspender el trámite de
adopción, dejando a los menores en una situación de prolongada afectación
socio-afectiva.
Aunado a todo lo anterior, la Corte no ve adecuado el
proceder de la familia de los accionantes, que accediendo a información
confidencial logra comunicarse con la familia española a la que fueron
asignados los menores, indisponiéndola respecto a las circunstancias entorno a
los menores y tratadas en el presente fallo, como se desprende de la
comunicación de septiembre 22 de 2004 suscrita por la pareja española dirigida
a la Coordinadora del Grupo de Adopciones del ICBF, según la cual:
“Nos permitimos
dirigirnos a Vdes para expresarles la gravedad de los hechos acaecidos con
fecha 21/09/2004 por lo que consideramos vulnerados los derechos a la intimidad
y confidencialidad de la información en los expedientes de adopción
internacional tanto nuestros como de los hermanos que nos tienen asignados,
consagrados en el artículo 31 del  XXIII Convenio de la Haya relativo a la
Protección del Niño y la Coordinación en materia de Adopción Internacional de
fecha 29/05/1993.
A las 19:34 h se
puso en contacto con nosotros (desde un teléfono identificado de Madrid) un
familiar, que vive en esta ciudad, de Doña Claudia Andrea Nieto Gutiérrez,
demandante de la tutela contra la asignación por el ICBF de los hermanos N.N.
que nos fueron preasignados por Vdes con fecha 14 de abril de 2004 acta N° 10,
y cuya aceptación les confirmamos por escrito de fecha 17 de junio.
Entre otras
cosas nos expuso la situación de su familia y la de los niños, afirmándonos que
estamos destrozando una familia en la que ya estaban integrados los niños,
quienes están sufriendo horrorosamente con esta separación, de la que los
menores ya son conscientes porque se les ha hecho saber que van a ser
entregados a otras personas, hasta el punto de tener lo menores graves
problemas psicológicos.
(…)
También nos
aseguró que han cometido graves irregularidades por parte del ICBF en la
asignación de los menores y que disponen del apoyo de personas desde dentro del
propio ICBF que están intentando ayudar a Doña Claudia Andrea Nieto a conseguir
la asignación a su favor de los hermanos N.N. En cualquier caso, por si el
resultado definitivo de su demanda de tutela en curso rechaza finalmente sus
reclamaciones, están preparando la presentación de otra demanda de tutela, esta
vez por parte de la madre de doña Claudia Andrea Nieto. (…)”
Mediante e-mail de octubre 6 de 2004 (folios 56 y 57
del cuaderno N° 3), la accionante confirma que su hermana menor se comunicó con
la familia española obteniendo información para tal fin a través de la internet
y de la apoderada en la acción de tutela, circunstancias que debe definir la
oficina de control interno disciplinario del ICBF.
A
raíz de todo lo sucedido y en virtud de la tutela, la familia española declinó
su aceptación sobre la asignación de los menores N.N., pidiendo se les
realizara entonces una nueva asignación. A partir de este desistimiento, los
niños fueron remitidos a la lista de espera de la Sede Nacional Grupo de
Adopciones, y por Acta N° 6 del 15 de octubre de 2004, en presencia de la
Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y la Familia – Dra. María Fanory
Suárez-, los menores N.N. son asignados a una familia francesa (folios 373 a
377 del cuaderno N° 5). Sin embargo esta otra familia extranjera vio truncada
sus expectativas al ser suspendido el procedimiento.
7.8.
No puede la Sala dejar de
hacer referencia expresa a la situación realmente molesta a la que han sido
expuestas las familias extranjeras, como consecuencia de las acciones
adelantadas y manifiestas en este caso, puesto que una vez asignados los
menores entraron en los gastos
necesarios propios de la adquisición de los elementos, muebles y enseres para
su ubicación en el hogar, conllevando a atravesar una situación a todas luces
injusta, máxime cuando esperaban de buena fe y con gran ilusión a los menores.
No obstante, nada impide que
estas parejas opten por adoptar otros menores en Colombia, bien sea
inmediatamente o dentro de un tiempo. Por consiguiente, en el evento de que
tales familias conserven su intención de adoptar niños colombianos, debe ICBF
previa verificación de
idoneidad otorgar prioridad en la asignación y se les ubique a la cabeza del
orden de prelación correspondiente dados los incidentes a que fueron sometidos.
Todo
lo acontecido no sólo ha perjudicado a los menores, quienes en la actualidad ya
deberían de estar gozando del afecto y protección de una familia, sino que ha
conducido a desacreditar la seriedad del ICBF en la tramitación de las
adopciones frente a ciudadanos extranjeros, que con interés altruista buscan en
este país adoptar niños en situación irregular o de abandono.
7.9. No comparte la Sala las conductas permisivas de los directores de las
instituciones donde han permanecido los menores y el deficiente control que
hace el ICBF sobre las mismas, que han permitido el contacto de terceras
personas ajenas al proceso de adopción de los menores ya signados e incluso
salidas de los hogares sin autorización del Defensor de Familia, conllevando
como a unos y a otros a crearse expectativas infundadas e ilegítimas, y
provocando en últimas confusiones emocionales a los menores que son los
directamente perjudicados con tal proceder.
En el caso que se estudia, como prueba de la
irregular permisividad de los entes involucrados en la situación de los menores
N.N., se encuentra que la Fundación Hogar San Mauricio permitió que los niños
fueran visitados durante los días del 15 al 25 de mayo de 2004 por los
accionantes y retirados por varias horas de la institución sin autorización de
la Defensora de Familia, y sin considerar que ya habían sido asignados en
debida forma a familia española. Estas falencias al menos fueron identificadas
por ICBF (Acta de visita de mayo 22 de 2004. Folios 179 a 182 del cuaderno N°
1), quienes a través del Centro Zonal Revivir procedieron a requerir a la
Fundación Hogar San Mauricio respecto al incumplimiento del contrato de aportes
con tal entidad (folios 131 a 135 del cuaderno N° 1). Esta situación obliga a
la Corte a prevenir al ICBF para que en lo futuro establezca o refuerce los
sistemas de control respecto de las Fundaciones u Hogares con las que contrata
para la protección de menores, con el fin de que no se permitan incidentes como
el que dio origen al presente caso.
7.10. En síntesis, conforme a lo expuesto la tutela impetrada resulta
improcedente, por las siguientes razones:
a) La actuación administrativa cumplida por
el ICBF se sujetó en un todo a las reglas de procedimiento previstas en la ley
y los reglamentos. En tal virtud, no observa la Sala que se le hubiese
desconocido a los demandantes el derecho al debido proceso administrativo, por
la simple consideración de que no se hicieron oportuna y regularmente parte de
él, como tampoco se configuraron situaciones de gran significancia que
permitieran un trato diferente. Por lo demás, el ICBF persigue un fin legítimo
y constitucionalmente valioso: asegurar un hogar adecuado para los menores.
b) No existió vulneración de ningún otro derecho
constitucional fundamental, más aún cuando los invocados se derivaban de la
violación al debido proceso. En cuanto al derecho a la igualdad no se demostró
ante que o quienes había un trato discriminatorio; los derechos de petición
fueron resueltos por el ICBF oportunamente, de acuerdo a lo solicitado en
armonía con lo permitido por la  ley; el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella no se predica de los actores y nunca se presentaron conductas
y elementos definitorios de conformación previa de una familia respecto a los
menores.
c) Existe una expresa prohibición legal en el Código
del Menor (art. 95) de las asignaciones determinadas, es decir, escoger a
través de la adopción a quienes se van a tener como hijos, pues la finalidad de
la medida de protección no es brindarle hijos a los padres sino padres a los
hijos.
d) No se establecieron vínculos afectivos entre los accionantes
y los menores N.N. dentro de las diversas valoraciones psicológicas e
interdisciplinarias realizadas por los profesionales del ICBF, no obstante el
informe psicológico de la Defensoría del Pueblo, que no resulta objetivo dadas
las irregularidades expuestas.
e) Existió una intromisión exagerada al procedimiento
administrativo de adopción y un acceso irregular a documentos confidenciales o
reservados, como la realización de visitas no autorizadas a los menores por
parte de los accionantes.
Así pues, debe concluirse que la actitud del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no fue arbitraria sino sujeta a las
obligaciones legales y constitucionales encomendadas y reflejadas en el trámite de adopción atacado por
los peticionarios.
En atención a las consideraciones
anteriores la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala de Familia del 18 de agosto de 2004, que a su vez decidió confirmar la
decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 18 de Familia de Bogotá,
mediante fallo del 9 de julio de 2004 que denegó la acción de tutela instaurada
por Nathaniel Seth Spinks y Claudia Andrea Nieto Gutiérrez contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y así se señalará en la parte resolutiva de
esta sentencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada mediante auto de
noviembre 11 de 2004 en el proceso de la referencia.
SEGUNDO.- CONFIRMASE la sentencia
proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia del 18 de agosto de 2004, que
a su vez decidió confirmar la decisión de primera instancia proferida por el
Juzgado 18 de Familia de Bogotá, mediante fallo del 9 de julio de 2004 que
denegó la acción de tutela instaurada por Nathaniel Seth Spinks y Claudia
Andrea Nieto Gutiérrez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
por  las consideraciones  expresadas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO.- LEVANTAR la suspensión provisional del
trámite administrativo de adopción ordenada mediante auto de noviembre 11 de 2004 en el proceso de
la referencia, y ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar continúe con
el procedimiento regular de adopción de los menores N.N.
CUARTO.- PREVENIR al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar para que en
lo futuro establezca o refuerce los sistemas de control respecto de las
Fundaciones u Hogares con las que contrata para la protección de menores, con
el fin de no permitir incidentes como el que dio origen al presente asunto.
QUINTO.- ORDENAR a la Secretaría General de la Corte Constitucional que
los nombres y los datos que permitan identificar a los menores o a sus
familiares sean suprimidos de toda publicación del presente fallo. Igualmente, ORDENAR
por intermedio de la Secretaría General de la Corte al Juzgado 18 de Familia de
Bogotá que se encargue de salvaguardar la intimidad de los  menores,
manteniendo la reserva sobre el expediente.
Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] La decisión de
excluir de cualquier publicación de la presente sentencia los nombres
originales de los menores y sus familiares involucrados en el caso bajo
estudio, como medida de protección, ha sido tomada en las siguientes
sentencias: T-1390/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-360/02 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett); T-1025/02 (M.P. Rodrigo Escobar Gil): T-510/03
(M.P. Manual José Cepeda Espinosa); T-292/04 (M.P. Manual José Cepeda
Espinosa), entre otras.
[2]
Conforme a
la jurisprudencia de ésta Corporación, los ciudadanos extranjeros están
legitimados para  interponer acción de tutela: Sentencias T-172 de 1993, T-380
de 1998, entre otras.
[3]
Sentencias T-582 de 1992 y T-214 de 2004.
[4] Sentencia T-552
de 1992.En esta providencia se indicó también que “El proceso administrativo,
denominado antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso
judicial, en tanto, este último, tenía por finalidad la cosa juzgada; comprende
el conjunto de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o
posteriores, que establece el legislador para el cumplimiento de la actuación
administrativa, y los procedimientos, o pasos que debe cumplir la
administración para instrumentar los modos de sus actuaciones en general.”
[5] Sentencia T-522
de 1992.
[6] Sentencia
T-1263 de 2001.
[7] Sentencia T-772
de 2003.
[8] Sentencia T-442
de 1992.
[9] Sentencia C-383
de 2000.
[10] Sentencia
T-1341 de 2001.
[11] Sentencia T-550
de 1992
[12]
Sentencias T-120 de 1993, T-1739 de 2000 y T-165 de 2001.
[13] Sentencias
T-442 de 1992 M.P. Simón Rodríguez Rodríguez, T-020 de 1998 M.P. Jorge Arango
Mejía, T-386 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-009 de 2000 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz y T-1013 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[14] Se entiende por
servicio público de bienestar familiar el conjunto de organismos,
instituciones, agencias o entidades públicas y privadas que total o
particularmente atienden la prestación del servicio de protección preventiva y
especial, orientada al menor y a la familia asignando al ICBF como entidad
rectora que cumpla funciones de planeación, coordinación y evaluación de las
actividades desarrolladas por todos los organismos que la integran. (La adopción.
Teoría y práctica. Carlos María de la Hoz. Univ. Externado de Colombia. 2000.
Pág. 31).
[15]
La vigilancia del Estado sobre esta materia la ejerce el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar. Por lo tanto, solo pueden desarrollar programas de
adopción, el ICBF y las instituciones debidamente autorizadas por éste.
[16] Sentencias
C-562 de 1995 y C-477 de 1999.
[17]
ART. 92.—Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años
declarados en situación de abandono, o aquellos cuya adopción haya sido
consentida previamente por sus padres o autorizada por el defensor de familia
cuando el menor no se encuentre en situación de abandono y carezca de
representante legal. Con todo, también podrá adoptarse al mayor de esta
edad cuando el adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptable antes
de que éste cumpliera 18 años. El correspondiente proceso se adelantará ante el
juez competente de acuerdo con el trámite señalado en el presente capítulo. Si
el menor tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para
los guardadores.
[18]
Ver, entre otras, las sentencias T-979/01 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),
T-514/98 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-408/95 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[19]
Código del Menor, artículo 20: “Las personas y las entidades tanto públicas
como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos
de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés
superior del menor”. || Código del Menor, artículo 22: “La interpretación de
las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta
que su finalidad es la protección del menor”.
[20] La
Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en su preámbulo que la niñez es
acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone en su artículo 3-1 que en
todos los asuntos relativos a menores de edad, las autoridades públicas y
privadas deben prestar atención prioritaria a los intereses superiores de los
niños. A su vez, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño establece que los menores, dada su inmadurez física y mental, requieren
especiales salvaguardas y cuidado, incluida una adecuada protección legal. Por
otra parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha aplicado reiteradamente el
estándar del interés superior del menor, entre otras en las decisiones de Sahin
vs. Alemania (sentencia del 11 de octubre de 2001, en la cual se restringió
el contacto entre un ciudadano alemán y su hija menor de edad, por considerar
que dada la animadversión entre él y la madre de la niña, tales contactos irían
en detrimento del interés superior de ésta última), L. Vs. Finlandia
(sentencia del 30 de marzo de 2000, en la cual se aceptó una medida de
protección consistente en separar a un menor de sus padres biológicos por
existir acusaciones de abuso sexual y una enfermedad mental de la madre, que
hacían presumir que el interés superior del menor sería satisfecho con la
separación) y P., C. y S. Vs. Reino Unido (sentencia del 16 de julio de
2002, en la cual se aprobó la colocación de un niño recién nacido y su hermana
en un hogar sustituto, dados los antecedentes psiquiátricos de la madre, que
constituían un riesgo para su salud y, por ende, contrariaban su interés
superior).
[21]
Sentencia T-408 de 1995 M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz) En esta sentencia se
decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en
nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su
madre recluida en prisión, puesto el padre de la menor le impedía hacerlo.
[22] Sentencia
T-510/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[23] Sentencia
T-408/95M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24]
Sentencia
T-510/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25] De
conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
“prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir una persona o cosa;
tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.
[26]
En igual sentido, el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño
dispone que “los estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos
y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores
u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia
con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que
el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención”.
[27] Sentencia C-477
de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[28] Sentencia T-587
de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[29]
Los artículos 89, 91, 95 y 98 del Decreto Extraordinario
2737 de 1989 - Código del Menor-, fueron declarados exequibles por la Corte
Constitucional, "siempre y cuando se entienda que dichas normas también
son aplicables a los compañeros permanentes que desean adoptar el hijo de su
pareja" Sentencia  C-477/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[30] Artículos 89 y
105 del Código del Menor.
[31] Resolución
1267/94 “Por medio de la cual se establecen unos procedimientos en materia de
adopción”. ARTÍCULO 6.    Las personas
colombianas o extranjeras residentes en Colombia, interesadas en adoptar un
menor a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, deberán
solicitar en cualquiera de los Centros Zonales o en las Sedes Regionales del
Instituto, el formulario de Solicitud de Adopción y su correspondiente
instructivo.
ARTÍCULO
7.       Una vez diligenciado el formulario de solicitud, al cual deberá anexar
la totalidad de los documentos exigidos en el Instructivo, con observancia de
los artículos 89 y 105 del Código del Menor, el interesado deberá dirigirlo al
Coordinador del Centro Zonal o al Jefe de División Operativa de Prevención y
Protección Regional para su trámite.
ARTÍCULO
8.       A partir de la fecha de recepción de la totalidad de los documentos,
de que tratan los Artículos Sexto y Séptimo de la presente resolución, el
Centro Zonal o la regional según el caso, dispondrá de 30 días para la
elaboración de los correspondientes estudios social y psicológico, los cuales
sólo podrán realizarse por funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
ARTÍCULO
9.       Elaborados los estudios social y psicológico a que se refiere el
artículo anterior, la documentación se remitirá dentro de los tres días
siguientes al Secretario del Comité de Adopciones Regional, quien previa
verificación del cumplimiento de los requisitos, los presentará en la siguiente
reunión del Comité, en la cual se aprobará o rechazará la solicitud.
ARTICULO
10.    No se podrán exigir par la adopción, documentos o requisitos diferentes
a los señalados en los artículos 89 y 105 del Código del Menor.
[32] Resolución
1267/94 “Por medio de la cual se establecen unos procedimientos en materia de
adopción”. ARTÍCULO 12.Las personas
colombianas o extranjeras residentes en el exterior, interesadas en adoptar un
menor a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, deberán
solicitar a la División de Adopciones de la Sede Nacional del Instituto, o a
las Agencias Internacionales de adopción con las cuales coordina el Programa la
entidad, o en las Representaciones Diplomáticas de Colombia en el Exterior, el
formulario de solicitud de adopción y su correspondiente instructivo.
ARTÍCULO
13.    Una vez diligenciado el formulario de solicitud de adopción, al cual
deberá anexarse la totalidad de los documentos exigidos en el instructivo, el
interesado deberá hacerlo llegar a la División de Adopciones de la Sede
Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, directamente, mediante
apoderado o a través de Agencias Internacionales reconocidas por el Instituto.
PARÁGRAFO:
Las solicitudes gestionadas por medio de apoderado podrán recibirse
directamente en las Regionales a través del Coordinador del Programa de
Adopción, quien las remitirá dentro de los tres (3) días siguientes a la
División de Adopciones de la Sede Nacional para su trámite correspondiente.
ARTÍCULO
14.    Recibida la documentación completa, la División de Adopciones asignará
un código a cada solicitante y procederá en el término de un mes, a efectuar el
análisis, selección y aprobación o rechazo de esta solicitud, e informar de
este hecho al interesado.
ARTÍCULO
15.    Si la documentación no se encuentra completa, la División de Adopciones
informará por escrito al interesado, acerca de los documentos faltantes,
directamente o a la agencia o al apoderado según el caso, con el objeto de que
se aporten los documentos faltantes.
ARTÍCULO
16.    Las solicitudes aprobadas, se inscribirán, según orden de aprobación y
características del menor solicitado en la lista de espera de que trata el
Artículo 5 de la presente resolución.
ARTÍCULO
17.    La información completa de los solicitantes en lista de espera será
ingresada a la base de datos nacional, a que se refiere el Capítulo quinto de
la presente Resolución por la División de Adopciones, con el objeto de que las
Regionales al ingresar al sistema de información, puedan seleccionar
directamente las personas adoptantes y asignarles el menor candidato a la
adopción de esa Regional que más se ajuste a las características solicitadas.
ARTÍCULO
18.    Cuando se trate de una segunda adopción y la familia solicite que el
nuevo hijo sea de la misma región que el anterior, la División de Adopciones
enviará esta documentación aprobada a la Regional correspondiente.
ARTÍCULO
19.    La documentación de los solicitantes aprobados dispuestos a aceptar un
menor con características especiales, será remitida por la División de
Adopciones a la Regional que brinde protección a ese menor.
[33]
Resolución 1267 de 1994 “Por la cual se establecen unos procedimientos en
materia de adopción”. ICBF. Artículo 5.  “Con el fin de garantizar los
principios constitucionales de que trata el considerando tercero de la presente
resolución, la División de Adopciones de la Sede Nacional conformará una lista
de espera de las solicitudes de adopción aprobadas de colombianos o extranjeros
residentes en el exterior atendiendo a su estricto orden cronológico de aprobación
para que se tramite la asignación de los menores según las características
solicitadas”.
[34] Resolución
1267/94 “Por la cual se establecen unos procedimientos en materia de adopción”.
ICBF. ARTÍCULO 21.        El Comité de
adopción Regional tendrá las siguientes funciones:
a)
Estudiar, aprobar o rechazar las solicitudes presentadas por los presuntos
adoptantes colombianos o extranjeros residentes en Colombia, dentro de un
término máximo de un (1) mes.  Este término se contará a partir de la fecha de
recibo de toda la documentación.
Este
plazo se controlará realizando seguimiento, con el fin de observar, de acuerdo
al caso, si es posible decidir la situación en un término inferior, conforme a
lo establecido en el artículo segundo del acuerdo 033 del 21 de julio de 1993.
b)
Asignar el menor o los menores a los solicitantes aprobados, que más se ajusten
a las características indicadas por ellos, buscando siempre el interés superior
del menor y teniendo en cuenta la prioridad que en igualdad de condiciones,
debe darse a las solicitudes de adoptantes Colombianos frente a las de los
extranjeros.
c)
Informar a las personas solicitantes, a través del Secretario del Comité,
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la celebración del Comité, el
nombre del niño (a), o los niños que les hayan sido asignados en adopción,
adjuntando las respectivas historias sociofamiliar y médica del menor y los
demás datos que le permitan a las personas solicitantes, la toma de una
decisión consciente.
PARÁGRAFO:
El plazo para la respuesta de aceptación o rechazo, del menor asignado será de
15 días prorrogables a un mes en casos especiales, para personas colombianas o
extranjeras residentes en Colombia; y de dos meses, prorrogables
en casos especiales con el visto bueno de la División de Adopciones de la Sede
Nacional, para personas extranjeras. Pasado este término sin que se haya
recibido respuesta se hará una nueva asignación del menor.
d)
Verificar, a través del Secretario del Comité, los documentos de los
solicitantes, con el objeto de que posteriormente no se produzcan demoras u
otros inconvenientes dentro de los respectivos procesos judiciales.
e)
Solicitar, por intermedio del Secretario del Comité a la División de
Adopciones, el certificado de idoneidad física, mental, social y moral de las
personas adoptantes Colombianas o extranjeras residentes en el exterior,
previamente a la llegada de éstas al País.
f)
Solicitar, por conducto del Secretario del Comité, el seguimiento de los
procesos de adopción adelantados en favor de personas Colombianas o extranjeras
residentes en Colombia hasta que la sentencia de adopción quede debidamente
ejecutoriada.  Cuando se trata de personas colombianas o extranjeras residentes
fuera del País, este seguimiento se efectuará hasta obtener la nacionalidad del
menor adoptado, conforme al compromiso suscrito por la entidad gubernamental o
la agencia autorizada.
g)
Reportar a la División de Adopciones de la Sede Nacional, mediante los formatos
y procedimientos establecidos, las decisiones tomadas en cada una de las
sesiones del Comité en relación con los solicitantes aprobados y rechazados;
menores aptos para la adopción, menores asignados y solicitantes a los cuales
no fue posible asignarles un menor en esa sesión.
h)
Determinar, cuáles solicitantes aprobados se consideran aptos para constituir
un Hogar Amigo.
i) Invitar a los solicitantes considerados aptos conformes al literal
anterior, a que reciban un niño bajo la modalidad Hogar Amigo, advirtiéndoles
que los menores en protección no necesariamente son niños que puedan entregarse
en adopción posteriormente.
j)
Informar por intermedio del Secretario del Comité a los Defensores de Familia
encargados de la protección, sobre solicitantes que fueron aprobados por el
Comité y seleccionados como aptos para constituirse como Hogar Amigo con el
objeto de que en ellos se puedan ubicar a los menores que se encuentren
involucrados en un proceso administrativo de protección.
k)
Solicitar por intermedio del Secretario del Comité al Defensor de Familia
competente, la colocación familiar bajo la modalidad de Hogar Amigo de los
menores asignados a los futuros adoptantes que hayan sido calificados como
tales, mientras se adelantan los trámites de adopción.
[35] La familia
española presentó su solicitud de adopción desde el día 15 de enero de 2003
ingresando a la lista de espera. Se les asignó a los menores el 14 de abril de
2004.
[36] Sentencia C-093 de 2001.
[37] Sentencia T-941
de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[38] Sentencia T-587
de 1998  M.P. Dr.  Eduardo Cifuentes Muñoz
[39]
Sentencia T-587 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz .
[40] Sentencia T-209
de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[41]
Sentencia T-881 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra .
[42] Sentencia T-447
de 1994.
[43]
Sentencia T-049 de 1999.
[44] Sentencia T-587
de 1998.
[45] Sentencia C-093
de 2001.