T-373-98
Sentencia T-373/98
Sentencia
T-373/98
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Alcance
respecto de la falta de universalidad y derechos prestacionales
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
En desarrollo de
los postulados del Estado Social de Derecho, la Constitución ha considerado que
la mujer en estado de embarazo, conforma una categoría social que, por su
especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte
del Estado. En consecuencia, se consagran, entre otros, el derecho de la mujer
a tener el número de hijos que considere adecuado; a no ser discriminada por
razón de su estado de embarazo, a recibir algunos derechos o prestaciones
especiales mientras se encuentre en estado de gravidez; y, al amparo de su
mínimo vital durante el embarazo y después del parto. Adicionalmente, la
especial protección constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin
de proteger integralmente a la familia.
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE MUJER EMBARAZADA-Alcance
Algunos de los
derechos constitucionales de la mujer embarazada son, adicionalmente, derechos
fundamentales. Así por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha indicado
que el derecho a recibir el pago oportuno de la remuneración o del subsidio
alimentario cuando ello tiende a la satisfacción del mínimo vital de la mujer
embarazada - y, en consecuencia, a la protección integral de la familia y a la
adecuada gestación del nasciturus - constituye un derecho constitucional fundamental.
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Carácter fundamental
Una
interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53
del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional
fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de
gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser
despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral reforzada
o a lo que se ha denominado el "fuero de maternidad". Agregó la Sala
que más allá de los principios de igualdad y de protección a la vida, el
respeto a la dignidad de la mujer exige su tutela reforzada, puesto que el
estado de gravidez no puede pasar desatendido sin ignorar a la persona humana,
lo que se presentaría si el orden jurídico omite tomar en la cuenta dicho
estado con el objeto de conceder a la mujer un trato jurídico positivo o si
permanece indiferente ante su desconocimiento. En ambos casos, se produce minusvalia
de género, que atenta contra la dignidad humana en su más alta expresión.
ACCION DE NULIDAD
Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reintegro de mujer despedida por embarazo/ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA-Casos excepcionales de reintegro por despido de mujer
embarazada
La acción
contenciosa constituye el mecanismo judicial idóneo, no sólo para controvertir
la resolución administrativa que declara la insubsistencia sino para conocer,
dentro de la plenitud de las garantías del debido proceso, si verdaderamente el
despido se produjo por causa del embarazo. Pese a que existe otro medio de
defensa judicial, la acción de tutela sería procedente como mecanismo
transitorio de defensa si existiera el riesgo de que se consumara una lesión
sobre alguno de los derechos fundamentales que están siendo afectados o
amenazados. La jurisprudencia constitucional ha entendido que la desvinculación
de la mujer embarazada de un determinado cargo o empleo público o privado, no
es susceptible de impugnación a través de la acción de tutela, dado que las
acciones ordinarias son susceptibles de reparar el daño que puede producir el
despido injusto. No obstante, más recientemente la jurisprudencia ha
establecido dos excepciones a la regla general antes planteada. En primer
lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de su
empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela si se trata de proteger
el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido. En segundo lugar,
procede la acción de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario
de defensa en aquellos casos en los cuales la cuestión debatida sea puramente
constitucional siempre que resulte flagrante la arbitraria transgresión de las
normas que le otorgan a la mujer una especial protección y que se produzca un
daño considerable.
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos fácticos que deben demostrarse
Los elementos
fácticos que deben quedar demostrados para que proceda el amparo transitorio
del derecho a la estabilidad laboral reforzada son los siguientes: (1) que el
despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los
tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin los
requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conocía o
debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el
despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta
evidente y el daño que apareja es devastador.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia sobre asuntos que requieran
debate judicial sometido a plenitud de garantías
La acción de
tutela se caracteriza por ser un procedimiento preferente y sumario que, si
bien contiene ciertas garantías mínimas y necesarias para la validez
constitucional de un proceso judicial, sin embargo, no está sometido a la
amplitud y al rigorismo de otros debates judiciales que admiten una mayor
participación de las partes y un más amplio despliegue de sus derechos
procesales. No obstante, la arbitrariedad judicial se controla en la medida en
que el juez constitucional exija, dentro de las características propias de cada
caso, una prueba suficiente del dicho del actor y permita que la contraparte
controvierta, dentro de un plazo muy breve, las pruebas aportadas. Sin embargo,
si se debaten cuestiones que deben someterse a la mas amplia controversia
judicial y no existe una plena prueba de las afirmaciones de las partes, lo
cierto es que el juez de tutela debe abstenerse de adoptar una decisión que pueda
afectar, sin un fundamento fáctico suficiente, derechos legales o
constitucionales de alguna de las personas trabada en la litis judicial.
MUJER TRABAJADORA
EMBARAZADA-Información
oportuna al empleador sobre estado y conservación de prueba de la notificación/MUJER
TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección por tutela siempre que exista prueba
suficiente y no resulte desvirtuada/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Controversia
por despido de mujer en embarazo sometido a plenitud de garantías procesales
Si la mujer
embarazada informa oportunamente sobre su estado al servidor público que
razonablemente crea que debe conocerlo y si, pese a ello, se produce, sin
motivación suficiente, durante el embarazo o dentro de los tres meses después
del parto, la insubsistencia de su nombramiento, y si todo lo anterior puede
ser fácilmente demostrado y no resulta desvirtuado en el procedimiento de
tutela, deberá, en consecuencia, - siempre que se demuestren los restantes
requisitos de procedencia de la acción - otorgarse el amparo constitucional y
ordenarse el reintegro de la actora al mismo cargo o a uno de igual o superior
jerarquía. No obstante, como lo ha reiterado esta Corporación, la tutela no es
el mecanismo idóneo para solicitar el pago de los emolumentos dejados de
percibir o la indemnización a la que eventualmente hubiere lugar. Si por el
contrario, no existe una prueba material o una demostración controlable que
induzca claramente el sentido de la decisión de tutela será necesario que la
cuestión que se debate sea sometida a un juicio en el que las partes puedan
ejercer a plenitud cada uno de los derechos procesales que el ordenamiento les
otorga.
Julio 22 de 1998
Referencia:
Expediente T-161529
Actor: Vivian María
Campo Hernández
Temas:
Derechos
constitucionales de la mujer en estado de embarazo
Procedencia de la
acción de tutela para solicitar el reintegro de la mujer que ha sido despedida
por razón de su estado de embarazo
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
la siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de
tutela T-161529 adelantado por VIVIAN MARIA CAMPO HERNANDEZ contra el INSTITUTO
NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC-
ANTECEDENTES
1. El 22 de enero de 1998, la señora Vivian
María Campo Hernández interpuso acción de tutela ante el Juzgado 3° Civil del
Circuito de Sincelejo (Sucre), contra el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario - INPEC -, por considerar que este establecimiento vulneró sus
derechos fundamentales a la igualdad (C.P., artículo 13), al trabajo (C.P.,
artículo 25) y al debido proceso (C.P., artículo 29) y el derecho fundamental a
la vida (C.P., artículo 11) del hijo que espera.
La actora manifestó que, desde el 23 de
abril de 1996, fue vinculada por la entidad demandada al cargo de directora de
la Cárcel del Distrito Judicial de Sincelejo, empleo que desempeñó - en forma
ejemplar - hasta el 5 de diciembre de 1997, fecha en la cual, mediante
Resolución N° 4915 de noviembre 28 de 1997, fue declarada su insubsistencia.
Señaló que, al momento de ser desvinculada del servicio, se encontraba en
estado de embarazo, el cual acreditó plenamente ante el INPEC mediante
comunicaciones fechadas los días 13 de noviembre y 3 de diciembre de 1997.
En su opinión, la declaratoria de
insubsistencia, "sin razón alguna y estando en embarazo, con trece semanas
aproximadamente, (…) atenta contra los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución Política de Colombia, en los tratados internacionales y en las
leyes vigentes que protegen a la mujer en estado de embarazo y en la crianza
del nonato". Señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
estimado que vulneran los derechos fundamentales a la igualdad y al debido
proceso aquellas desvinculaciones del cargo que no obedecen a una sanción disciplinaria
y que afectan a una mujer en estado de embarazo. Agregó que, la actuación de la
demandada, le ha ocasionado un grave perjuicio, "toda vez que me ha
privado a mí y a mi familia de los medios de subsistencia que estaban
concretizados en el cargo que venía desempeñando ante dicha institución amén de
no tener motivos para mi desvinculación en forma unilateral".
Adicionalmente, la actora señaló que no le ha sido cancelada la indemnización
por estado de embarazo de que tratan los artículos 236 y 239 del Código
Sustantivo del Trabajo y que el nonato que lleva en su vientre "se está
formando con afecciones psíquicas tremendas debido al estrés constante en que
vivo debido a mi desvinculación".
Con base en lo anterior, solicitó: (1) que
se ordene al director general del INPEC que le sean cancelados los intereses y
salarios y demás derechos dejados de cancelar desde el día en que fue declarada
insubsistente hasta el día del nacimiento del hijo que espera, junto con las
indemnizaciones e intereses respectivos, así como el valor de la licencia de
maternidad a que tiene derecho; y, (2) que se tutelen los derechos
fundamentales a la vida, a la igualdad y al trabajo de la mujer embarazada y
del menor en gestación, respectivamente, ordenando a la dirección general del INPEC
su reintegro al cargo de directora de la Cárcel del Distrito Judicial de
Sincelejo.
2. Mediante oficio fechado el 29 de enero
de 1998, la dirección general del INPEC manifestó al juzgado de tutela que,
según lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 407 de 1994, los empleos de
director de establecimiento carcelario son de libre nombramiento y remoción del
director general del INPEC. De igual forma, informó que al momento de expedirse
la resolución por medio de la cual se declaró la insubsistencia de la actora el
INPEC desconocía que ésta se encontraba en estado de gravidez.
Sobre este particular, indicó que "la
expedición del acto administrativo de insubsistencia se realizó conforme a
derecho y dentro del formalismo simplista que caracteriza los actos
discrecionales ya que contra ellos no proceden los recursos de reposición,
apelación y queja, previstos en la vía gubernativa por el artículo 50 del
C.C.A., por lo que no puede alegarse violación del debido proceso, ni
vulneración del derecho a la igualdad, cuando se desconocía por voluntad o
negligencia de la interesada su estado de embarazo, circunstancia ésta que es
la que exige por mandato legal, formalismos especiales de la decisión
administrativa". Puntualizó que "no puede afirmarse que la decisión
de cesar a la accionante en el servicio obedezca a su embarazo, aunque esta es
una presunción legal, se encuentra ya dentro de la acción, desvirtuada, pues la
accionante dio a conocer su gestación sólo hasta el día 9 de diciembre de 1997,
es decir, cinco días después de la notificación de la Resolución N° 4915 de
noviembre de 1997".
Por último, la entidad demandada manifestó
que, en el presente caso, la acción de tutela es improcedente, como quiera que
la demandante puede controvertir la resolución de insubsistencia ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, por medio de la acción
consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo,
señaló que "el simple menoscabo económico transitorio" no constituye
un perjuicio irremediable que autorice la procedencia transitoria del amparo
constitucional.
3. Por providencia de febrero 5 de 1998, el
Juzgado 3° Civil del Circuito de Sincelejo, denegó, por improcedente, la acción
de tutela interpuesta por Vivian María Campo Hernández contra el INPEC.
A juicio del fallador, "la pretensión
de la peticionaria puede ser atacada por medio del ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo. Con esta acción la peticionaria puede obtener no
sólo la nulidad de la Resolución N° 4915 de noviembre de 1997, mediante la cual
fue declarada insubsistente, sino el restablecimiento del derecho lesionado,
como sería el reintegro del cargo y el reconocimiento y pago de los derechos
laborales dejados de devengar mientras permanezca fuera del servicio".
4. La demandante impugnó la decisión de
primera instancia e invocó la sentencia C-470 de 1997, proferida por la Corte
Constitucional, en la cual se protegió la estabilidad laboral de la mujer
embarazada tanto en el sector privado como en el sector público, en el sentido
de que durante el embarazo y los tres meses siguientes a éste las empleadas
sólo podrán ser retiradas por justa causa comprobada y con autorización del
inspector del trabajo o por resolución motivada del jefe del respectivo
organismo, si se trata de servidora estatal.
En relación con los argumentos del juzgador
de primera instancia, la actora consideró que "en mi caso particular deben
tutelarse los derechos fundamentales invocados con el objeto de evitar un
perjuicio irremediable, ya que la formación del ser que está por nacer no puede
desarrollarse bajo el estrés constante que produce la desvinculación de mi
empleo que es la única fuente de subsistencia. Ahora bien el estado de gravidez
sólo dura nueve meses y el proceso administrativo de nulidad y restablecimiento
del derecho no se define en un término menor de cuatro años, pues se trata de
un proceso ordinario contra una entidad del Estado con consulta obligatoria.
(…) [E]l perjuicio irremediable lo constituye mi estado de embarazo, el cual es
perentorio e inaplazable y el hecho de verse afectado con toda esa suma de
situaciones angustiosas que se derivan a partir de la declaratoria de
insubsistencia".
5. La Sala Segunda del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia de marzo 6 de 1998,
confirmó el fallo a-quo.
A juicio del ad-quem, la protección
constitucional a la mujer embarazada no otorga un derecho concreto ni prestaciones
específicas sino que establece pautas para que el legislador desarrolle tal
protección. De igual forma, el Tribunal consideró que la sentencia C-470 de
1997, proferida por la Corte Constitucional, "no tuvo en cuenta que la
presunción [de despido injusto de la mujer embarazada] establecida en dichos
estatutos [artículo 241 C.S.T. y artículo 21 del Decreto 3135 de 1968] es de
tipo 'legal' y no juris et de jure, y corresponde a la empleada noticiar
de su estado [de embarazo] al empleador para que emerja con efectos dicha
presunción, salvo que éste último la conozca plenamente. La distinción conduce
a concluir, entonces, que el reintegro de la mujer trabajadora despedida por
causa del embarazo es un derecho de consagración legal y no constitucional existiendo
varias vías judiciales idóneas para lograr su cometido". Así, el juicio
laboral ordinario o el proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho para debatir y reconocer las consecuencias
derivadas del despido de una trabajadora en estado de gravidez.
De otro lado, el fallador de segunda
instancia estimó que no existe perjuicio irremediable cuando el que se invoca
es un derecho de carácter programático, tal como la protección que depara la
Constitución Política a la mujer en estado de embarazo. Además, según dispone
el artículo 1°-a) del Decreto 306 de 1992, no se genera un perjuicio
irremediable cuando el derecho invocado puede ser restablecido mediante el
reintegro del actor al cargo que ocupaba. Por último, el ad-quem señaló
que la acción de tutela no puede proceder, como quiera que éste no es el
proceso judicial apropiado para determinar si el empleador conocía el estado de
embarazo de su subordinada y si éste lo puso al corriente de tal estado en
forma oportuna y adecuada.
La anterior decisión fue enviada a la Corte
Constitucional para su eventual revisión y, al ser seleccionada, correspondió a
esta Sala su conocimiento.
FUNDAMENTOS
1. La actora interpuso acción de tutela
contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario  - INPEC – por
considerar que esta entidad violó sus derechos fundamentales a la igualdad
(C.P. art. 13), al trabajo (C.P. art. 25) y al debido proceso (C.P. art. 29) )
y el derecho fundamental a la vida (C.P., artículo 11) del hijo que espera.
Origina su demanda el hecho de que el 28 de noviembre de 1997, mediante
resolución N° 4915, fue declarada la insubsistencia de su cargo como directora
de la Cárcel del Distrito Judicial de Sincelejo, pese a que, según indica,
desde el día 13 del mismo mes, acreditó ante el INPEC que se encontraba
embarazada. Alega que el despido se realizó por razón de su estado de gravidez,
lo que se demuestra, entre otras cosas, en el hecho de que la resolución de
insubsistencia carezca de motivación. En consecuencia, solicita: (1) el pago de
la remuneración que ha dejado de recibir; (2) las indemnizaciones
correspondientes a este tipo de despido y; (3) el reintegro al cargo que venía
ocupando.
A su turno, la Dirección General del INPEC
manifestó que los empleos de director de establecimiento carcelario son de
libre nombramiento y remoción del Director de la entidad y, por lo tanto, por
regla general, la resolución de insubsistencia de los correspondientes
nombramientos no requiere motivación alguna. Indicó que, al momento de
producirse la resolución cuestionada por la actora, el INPEC desconocía que
ésta se encontrase en estado de gravidez, razón por la cual se produjo
“conforme a derecho y dentro del formalismo simplista que caracteriza los actos
discrecionales”. Añadió que la presunción de que la desvinculación se originó a
raíz del embarazo de la empleada, se encuentra desvirtuada, en la medida en que
la actora “dio a conocer su gestación sólo hasta el 9 de diciembre de 1997, es
decir, cinco días después de la notificación de la Resolución N° 4915 de
noviembre de 1997”. Por último, afirmó que la acción de tutela es improcedente
en la medida en que existe otro medio de defensa judicial.
Los jueces de instancia negaron el amparo
solicitado. En su criterio, existe otro mecanismo de defensa judicial
consistente en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la
resolución que declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora. Señalan
que a través de este medio puede lograrse tanto el reintegro al cargo que venía
ejerciendo como el reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de percibir
y las indemnizaciones a las que hubiere lugar. Adicionalmente, el Tribunal de
segunda instancia indicó que la protección constitucional a la mujer embarazada
no se traduce en el reconocimiento de un derecho constitucional fundamental,
pues aquella se encuentra en normas de contenido programático - como los
artículos 43 y 53 de la Carta - que se contraen a imponer al legislador la
obligación de desarrollarlas. Añadió que, tratándose de un derecho
constitucional no fundamental, de contenido programático, no puede hablarse de
un perjuicio irremediable de aquellos que comportan la procedencia de la
acción de tutela. Por último, alegó que la acción de tutela no procede, como
quiera que mediante la misma no es posible precisar si el empleador conocía el
estado de embarazo de la actora, para lo cual es necesario un debate judicial
sometido a todas las garantías legales y constitucionales del debido proceso.
2. A la luz de los antecedentes planteados,
debe la Sala definir, en primer lugar, si la protección constitucional a la
mujer embarazada se traduce en algún derecho fundamental y, en especial, si la
empleada pública sometida al régimen de libre nombramiento y remoción tiene
derecho constitucional fundamental a no ser desvinculada de su cargo por razón
de su embarazo. Si la respuesta a la cuestión planteada resulta positiva,
deberá la Sala estudiar si, pese a ser titular de un derecho constitucional fundamental,
la empleada pública que cree haber sido declarada insubsistente por causa de su
estado de gravidez, puede acudir a la acción de tutela para solicitar la
protección de su derecho o si, por el contrario, existe otro mecanismo judicial
idóneo para obtener la misma finalidad. Sólo si los dos interrogantes
planteados fueren absueltos positivamente, sería conducente entrar a estudiar
el fondo de la controversia planteada por la actora.
Derechos fundamentales de la mujer en
estado de embarazo
3. Para resolver la cuestión planteada se
pregunta la Sala, en primer lugar, si la Constitución le otorga a la mujer en
estado de embarazo algún tipo de protección iusfundamental.
4. Podría, eventualmente, sostenerse que
sólo es un verdadero derecho fundamental aquel que se predica de toda persona
sin excepción, vale decir, aquel que se confiere - o reconoce - a todo ser
humano, con independencia de su género, su condición social, racial o
económica. Si ello fuera cierto, mal podría afirmarse que la mujer y, en especial,
la mujer embarazada, es, en razón de su estado, titular de particulares y
específicos derechos fundamentales. No obstante, la tesis según la cuál sólo
son fundamentales los derechos universales carece, absolutamente, de
respaldo en el constitucionalismo social.  Ciertamente, este último constituye
un sistema en el cual se reconoce que la defensa de ciertos bienes jurídicos
que interesan a todas las personas sólo puede satisfacerse si se confieren a
quienes integran determinadas categorías sociales, derechos específicos y
diferenciados. En otras palabras, el nuevo modelo no supone que la realización
de los valores que justifican la existencia del Estado - como la libertad y la
igualdad -, se alcance mediante el reconocimiento general y abstracto a todos
los seres humanos sometidos a la jurisdicción nacional, de los mismos derechos
y obligaciones. En especial, el constitucionalismo contemporáneo reconoce que,
para que todos los miembros de la sociedad cuenten con un nivel suficiente de
autonomía, ciertos sectores de la población - como por ejemplo, las mujeres en
estado de embarazo -, merecen una especial protección, la que incluso puede
llegar a consistir en la consagración de derechos fundamentales cuyos titulares
son exclusivamente sus miembros.
Pese a que se aceptare la doctrina anterior
- consustancial al Estado social de Derecho - podría argumentarse que sólo
resultan fundamentales aquellos derechos constitucionales que no implican una
erogación o un coste económico a cargo del Estado o de los particulares. En
este sentido, derechos de igualdad sustancial que pueden aparejar costos -
públicos o privados - serían derechos constitucionales no fundamentales cuya
eficacia se delega a los órganos de representación política. Se trataría
justamente, de aquellos derechos denominados derechos de desarrollo progresivo,
que no son directamente aplicables por el poder judicial. No obstante, una tal
reducción resulta inaceptable. Como ya lo ha mencionado la Corte, la
clasificación entre derechos de libertad y derechos de prestación no es, en si
misma, adecuada para definir si un derecho constitucional es fundamental. En
efecto, existen derechos fundamentales que necesariamente exigen, para su
vigencia, erogaciones públicas, como el derecho a la asistencia letrada, el
derecho a la educación básica o el núcleo esencial del derecho de acceso a la
justicia. En este sentido, mal puede afirmarse que el hecho de que la
protección de un determinado derecho implique un costo público o privado
inmediatamente le resta el carácter de derecho fundamental.
En síntesis, ni la naturaleza prestacional
de los derechos que alega la actora, ni su falta de universalidad, constituyen
argumentos suficientes para afirmar que no se trata de derechos fundamentales.
No obstante, tales características tampoco inducen, necesariamente, a la
conclusión contraria. Es necesario, en consecuencia, seguir indagando sobre la
naturaleza de los derechos que fundamentan la presente acción de tutela.
5. En desarrollo de los postulados del
Estado Social de Derecho, la Constitución ha considerado que la mujer en
estado de embarazo, conforma una categoría social que, por su especial
situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado.
En consecuencia, se consagran, entre otros, el derecho de la mujer a tener el
número de hijos que considere adecuado (C.P. art. 16 y 42); a no ser
discriminada por razón de su estado de embarazo (C.P. art. 13, 43 y 53), a
recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en
estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al amparo de su mínimo vital durante
el embarazo y después del parto (C.P. art. 1, 11, 43).[1]  Adicionalmente, la
especial protección constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin
de proteger integralmente a la familia (C.P. art. 42).
La Corte se ha pronunciado reiteradamente
sobre el plexo de derechos constitucionales que constituyen la especial
protección de la mujer en embarazo y el derecho correspondiente a la
estabilidad en el empleo. En este sentido, es relevante, pese a su extensión,
transcribir un aparte de la sentencia C-470/97, en el cual la Sala Plena de la
Corporación indicó:
“La protección
constitucional a la maternidad y la estabilidad en el empleo.
5- La protección a
la mujer embarazada y a la madre tiene múltiples fundamentos en nuestro
ordenamiento constitucional. Así, de un lado, se trata de lograr una igualdad
efectiva entre los sexos, por lo cual, el artículo 43, que establece esa
cláusula específica de igualdad, agrega que la mujer, “durante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada.” Esto significa que el especial cuidado que la Carta ordena en
favor de la mujer embarazada es, en primer término, un mecanismo para amparar
la dignidad y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres
(CP arts 1º, 13 y 43), pues el hecho de la maternidad había sido en el pasado
fuente de múltiples discriminaciones contra las mujeres, por lo cual la Carta
de 1991 estableció, como la Corte ya tuvo la oportunidad de destacarlo, que
esta condición natural y especial de las mujeres, “que por siglos la colocó en
una situación de inferioridad, sirve ahora para enaltecerla[2]”. En efecto, sin una
protección especial del Estado a la maternidad, la igualdad entre los sexos no
sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente elegir ser
madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su
situación social y laboral.
De otro lado, la
Constitución protege a la mujer en estado de gravidez debido a la importancia
que ocupa la vida en el ordenamiento constitucional (CP Preámbulo y arts 2º, 11
y 44), a tal punto que, como esta Corte ya lo ha destacado, el nasciturus
recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en estado de
embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como
"gestadora de la vida" que es[3].
En tercer término, y
como obvia consecuencia de las anteriores consideraciones, la Constitución no
sólo tutela a la mujer embarazada sino a la madre (CP art. 43), no sólo como un
instrumento para un mayor logro de la igualdad entre los sexos sino, además,
como un mecanismo para proteger los derechos de los niños, los cuales, según
expreso mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás (CP
art. 44). En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la
necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones
en otros campos de la vida social, como el trabajo, con lo cual se “busca
garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”[4].
Finalmente, este
especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la
centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional colombiano, ya que
ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección
integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42). En efecto, si
la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran
un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados.
Estos múltiples
fundamentos constitucionales muestran que, tal y como la Corte lo ha indicado
en reiteradas oportunidades[5],
la mujer embarazada y su hijo gozan de la especial protección del Estado y de
la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el
ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los
derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo.”[6]
6. La sentencia de segunda instancia que se
revisa, advierte que los derechos constitucionales que protegen a la mujer
embarazada no son de naturaleza fundamental. A este respecto, puede fácilmente
advertirse que, en principio se trata de derechos programáticos que imponen al
legislador el mandato de desarrollarlos y garantizarlos de manera plena y
eficaz, pero dentro de los márgenes de discrecionalidad que el principio
democrático le reconoce. Ciertamente, el legislador es el encargado de
establecer, entre otras cosas, el tiempo del descanso remunerado después del
parto y las prestaciones y derechos especiales que tiene la mujer trabajadora que
queda en estado de embarazo.
No obstante, como lo ha señalado la Corte,
algunos de los derechos constitucionales de la mujer embarazada son,
adicionalmente, derechos fundamentales. Así por ejemplo, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que el derecho a recibir el pago oportuno de la
remuneración o del subsidio alimentario cuando ello tiende a la satisfacción
del mínimo vital de la mujer embarazada - y, en consecuencia, a la protección
integral de la familia y a la adecuada gestación del nasciturus -
constituye un derecho constitucional fundamental[7].
En las condiciones
planteadas se pregunta la Corte si la mujer embarazada, tiene derecho
constitucional fundamental a no ser desvinculada de su empleo por razón de su
estado de gravidez.
7. La jurisprudencia
constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho
constitucional a una “estabilidad laboral reforzada”[8]. Este derecho parte del
reconocimiento de que la gestación de un hijo puede dar lugar a graves medidas
de discriminación laboral en contra de la futura madre, por las complicaciones
y costos que, en términos administrativos y financieros, ello puede generar. No
obstante, a la luz de la Constitución, puede afirmarse que resulta equitativo
que sea la sociedad -  y no la futura madre - quien deba absorber las
dificultades que implican la gestación y el parto y, en consecuencia, el Estado
está en la obligación de fortalecer o reforzar los mecanismos que aseguran,
entre otras cosas, la estabilidad en el empleo de la mujer embarazada. En este
sentido, la Corporación ha indicado, por ejemplo, que el despido de la mujer
por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el
reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las
indemnizaciones a las que haya lugar[9].
8. El derecho a no
ser discriminada por razón del embarazo - del cual surge el derecho a una
estabilidad laboral reforzada -, se encuentra consagrado, entre otros, en los
artículos 43 y 53 de la Constitución. En este sentido se ha afirmado que el
mismo no constituye un derecho constitucional fundamental, pues las mencionadas
normas establecen derechos sociales o económicos de naturaleza programática. No
obstante, tal afirmación ignora que el derecho a no ser discriminada a causa
del embarazo se deriva del derecho fundamental a la no discriminación por razón
de genero, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Por
consiguiente, debe sostenerse que la estabilidad reforzada a la que se ha hecho
referencia no es sino una derivación del derecho fundamental a la igualdad de
la mujer embarazada[10].
Ahora bien, es
necesario advertir que la anterior no ha sido siempre la posición de la
jurisprudencia constitucional. En efecto, en los inicios de la Corte, algunas
decisiones de tutela negaron el contenido iusfundamental del derecho a
la estabilidad en el empleo de la mujer embarazada[11]. Sin embargo, en
posteriores decisiones de tutela, pero especialmente a partir de la sentencia
C-470/97 la Sala Plena unificó la jurisprudencia en el sentido de afirmar que
dicho derecho se sustenta, entre otros fundamentos, en el derecho a la
igualdad, lo que reitera su carácter de derecho fundamental. En efecto, en la
citada decisión, la Corte indicó: “En cambio, la protección a la mujer
embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber la búsqueda de una
igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad, la
vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts 5º, 13, 42, 43  y 44)”[12].
En suma, una interpretación del artículo 13
de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53 del mismo texto, permite afirmar
que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser
discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que
apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa
del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha
denominado el “fuero de maternidad”[13].
Agregó la Sala que más allá de los principios de igualdad y de protección a la
vida, el respeto a la dignidad de la mujer exige su tutela reforzada, puesto
que el estado de gravidez no puede pasar desatendido sin ignorar a la persona
humana, lo que se presentaría si el orden jurídico omite tomar en la cuenta
dicho estado con el objeto de conceder a la mujer un trato jurídico positivo o
si permanece indiferente ante su desconocimiento. En ambos casos, se produce
minusvalia de género, que atenta contra la dignidad humana en su más alta
expresión.
9. En desarrollo de la especial protección
a la mujer embarazada, del derecho a una estabilidad laboral reforzada y del
llamado “fuero de maternidad”, el legislador ha establecido una presunción de
discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce
durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses después del parto y sin los
requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Según lo dispuesto en los
artículos 239 y subsiguientes del C.S.T., 2 de la Ley 197 de 1938, 26 del
Decreto 2400 de 1968, 21 del Decreto 3135 de 1968, la regla mencionada se
aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora
pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera
administrativa o de libre nombramiento y remoción.
En virtud de las disposiciones precitadas,
se presume que la desvinculación de la trabajadora o empleada, se ha efectuado
por motivo del embarazo o lactancia,  si se produce sin justificación
suficiente y razonable en los términos de la ley y, dentro del embarazo o de
los tres meses posteriores al parto. Si, en los eventos mencionados, el
empleador o nominador no puede justificar adecuadamente su decisión, quedará
obligado a reintegrar a la mujer a su puesto de trabajo y a pagarle los
emolumentos e indemnizaciones a que haya lugar.
Sin embargo, como es ampliamente conocido,
para que proceda la acción de tutela no basta con que se encuentre conculcado o
amenazado un derecho que, como la igualdad, tiene carácter de derecho
fundamental. En efecto, entre otros requisitos de procedibilidad, se exige que
no exista otro medio de defensa judicial que, de manera idónea y eficaz, sirva
para reparar o evitar la lesión iusfundamental. Entra la Sala a estudiar
si, en el presente caso, existe otro mecanismo de defensa y si, de existir,
resulta necesaria la procedencia de la acción constitucional para evitar la
consumación de un perjuicio sobre los derechos fundamentales que pueden estar
siendo violados o amenazados.
Existencia de otro medio de defensa
judicial
10. Las decisiones bajo revisión, coinciden
en afirmar que, en el presente caso, la acción de tutela es improcedente en la
medida en que existe otro mecanismo de defensa judicial cuya utilización no
arriesga la integridad de los derechos fundamentales eventualmente
comprometidos. Entra la Sala a estudiar esta precisa cuestión.
Efectivamente, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, constituye un mecanismo judicial idóneo para
controvertir la resolución que declaró insubsistente el nombramiento de la
actora. Como lo ha indicado la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado[14],
el nominador no puede válidamente ejercer la facultad de libre nombramiento y
remoción para retirar del servicio a una mujer por el hecho de que esta se
encuentre en estado de embarazo. Por lo tanto, si profiere la resolución de
insubsistencia, debe motivarla exponiendo “la justa causa que obliga al retiro”
so pena de que, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
se ejerza el respectivo control judicial y se ordene tanto el reintegro[15] como el pago de los
sueldos y prestaciones dejados de devengar y de la correspondiente
indemnización. En suma, la acción contenciosa referida constituye el mecanismo
judicial idóneo, no sólo para controvertir la resolución administrativa que
declara la insubsistencia sino para conocer, dentro de la plenitud de las
garantías del debido proceso, si verdaderamente el despido se produjo por causa
del embarazo.
11. Ahora bien, pese a que existe otro
medio de defensa judicial, la acción de tutela sería procedente como mecanismo
transitorio de defensa si existiera el riesgo de que se consumara una lesión
sobre alguno de los derechos fundamentales que están siendo afectados o
amenazados. Es necesario, en consecuencia, analizar si, en el presente caso, la
tutela es conducente como mecanismo transitorio para evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental.
12. La jurisprudencia constitucional ha
entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de un determinado cargo
o empleo público o privado, no es susceptible de impugnación a través de la
acción de tutela, dado que las acciones ordinarias son susceptibles de reparar
el daño que puede producir el despido injusto[16].
No obstante, más recientemente la jurisprudencia ha establecido dos excepciones
a la regla general antes planteada.
En primer lugar, la Corte ha entendido que
la desvinculación de la mujer embarazada de su empleo puede ser impugnada
mediante la acción de tutela si se trata de proteger el mínimo vital de la
futura madre o del recién nacido. Esta regla se refiere, por ejemplo, a
aquellas mujeres cabeza de familia ubicadas dentro de la franja de la población
más pobre, discapacitadas o, en general, con serias dificultades para
insertarse nuevamente en el mercado laboral, para quienes el salario, el
subsidio alimentario o de maternidad o, en general, los beneficios económicos
que pueden desprenderse del contrato de trabajo, son absolutamente
imprescindibles para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. En
estos casos, la discriminación por parte del patrono, apareja una vulneración
de las mínimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser desvinculada
de su empleo, no esta en capacidad de garantizar la adecuada gestación del nasciturus
ni la satisfacción de los bienes más elementales para sí misma o para los
restantes miembros de su familia. Si se presentan las anteriores condiciones,
nada obsta para que pueda proceder la acción de tutela como mecanismo
transitorio de protección, ya no sólo de la igualdad, sino del mínimo vital de
la mujer afectada[17].
En segundo lugar, procede la acción de
tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos
casos en los cuales la cuestión debatida sea puramente constitucional[18] siempre que resulte
flagrante la arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a la mujer
una especial protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño
considerable. En efecto, no existe en estos eventos una razón suficiente para
postergar la protección transitoria del derecho fundamental que está siendo
vulnerado, pues tal postergación, - atendiendo, entre otras cosas, al ciclo
biológico de la mujer, las dificultades que tiene una persona embarazada para
vincularse nuevamente en el mercado laboral y, en general, consideraciones
sociológicas que demuestran la fuerte restricción de la autonomía de la mujer
que carece de ingresos propios durante la gestación y los primeros meses
después del parto  -, no hace otra cosa que desestimular decididamente la
opción de la maternidad y, en consecuencia, restringir dramáticamente el libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres. En consecuencia, si la cuestión
debatida es puramente constitucional, si la violación de las normas que
confieren una especial protección a la mujer embarazada es clara y contundente
- vgr. en la hipótesis -, de que se hubieren aportado, de oficio o a petición
de las partes, pruebas claras e incontrovertibles de la discriminación - y si salta
a la vista la gravedad del daño producido por tan evidente arbitrariedad, nada
obsta para que se conceda el amparo constitucional.
La viabilidad del debate probatorio sobre
la debida notificación en el contexto de la acción de tutela
13. Se ha demostrado que los derechos
alegados por la actora tienen el carácter de derechos fundamentales y que la
acción de tutela procede para solicitar su defensa si se verifica alguna de las
dos hipótesis mencionada en el fundamento jurídico anterior. No obstante, ante
la procedencia de la acción de tutela en casos como el presente, la sentencia
de segunda instancia que se revisa, plantea una última objeción de suma
importancia. En su criterio, la demostración de los elementos fácticos que
permitirían conceder la protección del derecho a la estabilidad en el empleo de
la mujer embarazada, requiere de un debate judicial sometido a la plenitud de
las garantías del debido proceso, lo que en verdad no ocurre dentro del proceso
preferente y sumario al que esta sometido la acción de tutela.
Como fue mencionado con anterioridad, los
elementos fácticos que deben quedar demostrados para que proceda el amparo
transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada son los siguientes:
(1) que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro
de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin
los requisitos  legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador
conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4)
que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad
resulta evidente y el daño que apareja es devastador.
Si lo que se evalúa es la declaración de
insubsistencia de una empleada de libre nombramiento y remoción, los dos
primeros elementos no son difíciles de demostrar. En efecto, si la actora se
encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses después del parto,
nada obsta para que aporte el correspondiente certificado médico. Respecto a la
fecha de la desvinculación y a la motivación de la decisión cuestionada, basta
con solicitar a la administración copia del acto respectivo. No obstante, el
tercer elemento no resulta de tan fácil demostración. Ciertamente, probar que
el patrono conocía o debía conocer el estado de embarazo de la actora puede ser
tan sencillo como aportar, por ejemplo, la correspondiente notificación con el
sello de recibido o, tan difícil, como que no exista un elemento que sirva de
plena prueba y sea entonces necesario recurrir a pruebas de otra naturaleza que
deban ser sometidas a una controversia judicial.
La acción de tutela se caracteriza por ser
un procedimiento preferente y sumario que, si bien contiene ciertas garantías
mínimas y necesarias para la validez constitucional de un proceso judicial, sin
embargo, no está sometido a la amplitud y al rigorismo de otros debates
judiciales que admiten una mayor participación de las partes y un más amplio
despliegue de sus derechos procesales. No obstante, la arbitrariedad judicial
se controla en la medida en que el juez constitucional exija, dentro de las
características propias de cada caso, una prueba suficiente del dicho del actor
y permita que la contraparte controvierta, dentro de un plazo muy breve, las
pruebas aportadas. Sin embargo, si se debaten cuestiones que deben someterse a
la mas amplia controversia judicial y no existe una plena prueba de las
afirmaciones de las partes, lo cierto es que el juez de tutela debe abstenerse
de adoptar una decisión que pueda afectar, sin un fundamento fáctico
suficiente, derechos legales o constitucionales de alguna de las personas
trabada en la litis judicial.
La regla anterior, aplicada a casos como el
presente, le exige a la actora que demuestre suficientemente que el nominador
conocía o debía conocer su estado de embarazo. Así, a título de ilustración, si
la desvinculación sucede cuando la mujer está en el octavo mes de gestación, su
estado es de público conocimiento y el nominador tiene algún contacto - directo
o indirecto - con ella, pues podrá fácilmente suponerse que aquel tenía
conocimiento de la situación. Pero si no se dan circunstancias como las
anotadas, si el nominador no tiene contacto con la empleada, si esta se
encuentra dentro de los primeros meses del embarazo en el que los cambios fisiológicos
no son claros ni evidentes y, por ejemplo, no existe una prueba de que la
empleada comunicó a su superior, al nominador o al servidor que considerara
competente, el estado en el que se encontraba, así existan otros indicios menos
fuertes o testimonios de algunas personas allegadas a las partes, no podrá
concederse el amparo constitucional. En estos casos, la única manera de evitar
decisiones arbitrarias, es exigir a  la mujer que informe sobre su estado a
quien razonablemente deba conocerlo dentro de la entidad y que conserve la
prueba de su gestión.
Podría afirmarse que la exigencia que se
formula, implica una carga desproporcionada para la mujer embarazada quien,
como se ha reiterado, merece, a la luz de la Constitución, un trato especial. Sin
embargo, a juicio de esta Sala, tal exigencia logra armonizar el derecho de la
mujer a una especial protección y el derecho de la otra parte - el empleador o
el nominador y, por contera, el interés público ínsito en una adecuada gestión
administrativa  - a un debido proceso. En efecto, se trata, simplemente de una
carga mínima que obliga a la empleada a adoptar un comportamiento responsable y
diligente, consistente, por ejemplo, en notificar a su empleador, el estado en
el que se encuentra y conservar la plena prueba de dicha notificación. Y ello,
no sólo para asegurar la legítima defensa de sus derechos en una eventual
confrontación, sino para advertir este nuevo hecho a quien ha de coordinar las
tareas laborales a fin de que se disponga lo necesario para que se presenten el
menor número de inconvenientes posibles, tanto para la empleada como para la
entidad o la empresa.
Ahora bien, sería en extremo
desproporcionado exigir a la mujer, por ejemplo, la obligación de anexar a su
comunicación el respectivo certificado clínico. Basta, para efectos de conceder
el amparo constitucional, que se produzca la notificación suscrita por la
empleada, la que al amparo del principio de la buena fe, debe presumirse
verdadera, sin que lo anterior obste para que, posteriormente, pueda exigírsele
que aporte el correspondiente certificado clínico. Adicionalmente, lo que se
pretende es que la empleada demuestre, de manera suficiente, que hizo llegar la
noticia al despacho del funcionario público que, razonablemente, consideró
competente para garantizar la especial protección que le otorgan la
Constitución y las leyes de la república, mientras se encuentre en estado de
embarazo.
En suma, a juicio de esta Sala, si la mujer
embarazada informa oportunamente sobre su estado al servidor público que
razonablemente crea que debe conocerlo y si, pese a ello, se produce, sin
motivación suficiente, durante el embarazo o dentro de los tres meses después
del parto, la insubsistencia de su nombramiento, y si todo lo anterior puede
ser fácilmente demostrado y no resulta desvirtuado en el procedimiento de
tutela, deberá, en consecuencia, - siempre que se demuestren los restantes
requisitos de procedencia de la acción - otorgarse el amparo constitucional y
ordenarse el reintegro de la actora al mismo cargo o a uno de igual o superior
jerarquía. No obstante, como lo ha reiterado esta Corporación, la tutela no es
el mecanismo idóneo para solicitar el pago de los emolumentos dejados de
percibir o la indemnización a la que eventualmente hubiere lugar.
Si por el contrario, no existe una prueba
material o una demostración controlable que induzca claramente el sentido de la
decisión de tutela será necesario que la cuestión que se debate sea sometida a
un juicio en el que las partes puedan ejercer a plenitud cada uno de los
derechos procesales que el ordenamiento les otorga.
Estudio del
caso concreto
14.
La actora alega que fue
desvinculada de su cargo a raíz de su estado de embarazo. Si ello fuera cierto,
el INPEC, habría violado su derecho fundamental a la no discriminación y, por
contera, a la especial protección de la mujer en estado de embarazo (C.P. art.
13,16, 42, 43 y 53). No obstante, tal y como ha sido estudiado, para que la
acción incoada pueda prosperar es necesario demostrar, entre otras cosas:
(1) que a la fecha de producida la resolución de insubsistencia la actora se
encontraba en estado de embarazo; (2) que la resolución por medio de la cual se
declara la insubsistencia carece de motivación; (3) que el empleador conocía o
debía conocer el estado de embarazo de la empleada cuyo nombramiento se
declara insubsistente; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora
o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador.
15. El 13 de noviembre de 1997 un
laboratorio clínico de la ciudad de Sincelejo (Sucre) certificó que, habiendo
realizado el examen de “GRAVINDEX EN SANGRE” (sic), a Vivian Campo Hernández,
el resultado fue “positivo”. Sin embargo, el INPEC, mediante la resolución N°
4915 de noviembre 28 de 1997, declaró la insubsistencia de la actora. Las
pruebas que obran en el expediente (resolución 4915 de 1997 y copia del
documento expedido por el laboratorio clínico), permiten, en principio,
concluír que, al momento de declararse la insubsistencia cuestionada, la señora
Vivian Campo se encontraba en estado de embarazo.
16. Por solicitud de la Sala de Tutela, el
INPEC remitió al expediente de la referencia copia de la resolución N° 4915 de
noviembre 28 de 1997 cuyo texto es del siguiente tenor:
EL DIRECTOR
GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”
en uso de sus
facultades legales y en especial de las conferidas por el Acuerdo 0017 de 1996,
Artículo 15, Numeral 5 aprobado por el Decreto 300 del 07 de febrero de 1997
R E S U E L V E
ARTICULO PRIMERO.
Declarar insubsistente el nombramiento hecho a la doctora VIVIAN MARIA CAMPO
HERNANDEZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 64.544.961 del cargo de
DIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO CARCELARIO, código 2220, grado 10, de la Planta
Global del “INPEC”, Cárcel Distrito Judicial de Sincelejo.
ARTICULO SEGUNDO.
Contra esta Resolución no procede ningún recurso.
ARTICULO TERCERO. La
presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.
COMUNIQUESE Y
CUMPLASE
Dada en Santafé de
Bogotá, D.C., a 28 Nov. 1997
La transcripción anterior pone en evidencia
que la resolución mencionada no fue motivada.
Según las normas legales vigentes, el cargo
de director(a) de establecimiento carcelario es de libre nombramiento y
remoción[19]
y, en consecuencia, la resolución que declara insubsistente un nombramiento de
esta naturaleza no tiene que ser motivada. No obstante, en el evento de que el
nominador, por cualquier medio, hubiere conocido o debido conocer que la
empleada se encontraba en estado de embarazo adquiere, de inmediato, la
obligación de motivar una eventual decisión so pena de que sea judicialmente
ordenado el respectivo reintegro[20].
Resta, en consecuencia, averiguar si el nominador conocía o debía conocer el
estado de la actora al momento de expedir la resolución 4915 de 1997.
17. Como fue estudiado con anterioridad,
dadas las características de la acción de tutela, en el contexto de un debate
de esta naturaleza, la orden de reintegro sólo puede proceder si la actora
demuestra de manera fehaciente - aportando, por ejemplo, plena prueba del envío
de la respectiva comunicación al despacho del nominador - que el patrono o
superior conocía o debía conocer el estado en el que se encontraba. Si ello no
ocurre, el juez de tutela debe abstenerse de actuar y permitir que el juez
ordinario, dentro de un debate judicial más amplio, resuelva la cuestión
probatoria planteada.
En su escrito de tutela la actora indica
que, previamente a la resolución de insubsistencia, acreditó ante el INPEC, su
estado de embarazo, mediante comunicación fechada el día 13 de noviembre de
1997, la que fue posteriormente reiterada, mediante carta de diciembre 3 del
mismo año. No obstante, la entidad afirma que sólo tuvo conocimiento de dicho
suceso el 9 de diciembre, al recibo de la comunicación enviada por la actora el
3 de diciembre.
A fin de aclarar la contradicción
planteada, esta Sala le solicitó a la actora que enviara una prueba de la
comunicación que, según afirma, remitió el día 13 de noviembre al Director
General del INPEC. Adicionalmente, solicitó a la Dirección  General del
Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Dirección General del
INPEC que remitieran a la Corporación copia certificada de la hoja de vida de
Vivian María Campo Hernández, incluyendo la totalidad de anotaciones -
documentos, certificados, reportes etc. - realizados mientras se desempeñaba
como empleada del INPEC.
18. La Coordinadora del Grupo Sistema Unico
de Información de Personal indicó a la Corte que en los archivos de la entidad
no reposa la hoja de vida de la actora, lo que puede implicar que el INPEC no
ha cumplido con la obligación de enviarla. Sin embargo, el mencionado Instituto
remitió a la Sala lo que, según lo afirmado, constituye la integridad de los
documentos que aparecen en la hoja de vida de la actora. Estudiados los
mencionados documentos, no figura copia o referencia alguna a la presunta
comunicación del 13 de noviembre. Por el contrario, la carta enviada por la
peticionaria a la Dirección del INPEC el día 3 de diciembre de 1997 omite
cualquier referencia a una presunta comunicación anterior. En efecto, en la
mencionada carta se lee:
Sincelejo, Diciembre
3 de 1997
Señor:
DIRECTOR GENERAL
DEL INPEC
Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario
Santafé de Bogotá
D.C.
Atento saludo:
En el día de hoy fui
informada por el Doctor Francisco Barreto, funcionario Dirección Regional Norte
- 3 que mediante resolución Nº 4915 calendada Noviembre 28 de 1997, emanada de
su Despacho, que fui declarada insubsistente del cargo de Directora de la
Cárcel del Distrito Judicial de Sincelejo, Código 2020, grado 10 de la Planta
Global del INPEC, Acto Administrativo que impugno por la siguiente razón:
Actualmente me
encuentro en estado de embarazo, con 13 semanas aproximadamente, dicho acto
atenta contra los derechos fundamentales consagrados en la Constitución
Política de Colombia y en las leyes vigentes, que protegen a la mujer en este
estado.
Dejo constancia que
aún no he hecho entrega formal de mi cargo por lo que la Resolución en mención
debe ser revocada en todas sus partes, por lo anteriormente expuesto.
Para constancia
anexo fotocopia del estado de gravindex (sic), fechado Noviembre 13 de 1997.
Cordialmente,
VIVIAN MARIA CAMPO
HERNANDEZ
Directora Cárcel
Distrito Judicial Sincelejo
C.C. 64’544.961 de
Sincelejo
c.c.División Gestión
Humana
Director
Regional Norte
En respuesta a la comunicación de la Corte,
la actora informó que no tenía prueba documental del envió de la
comunicación del 13 de noviembre de 1997. Señaló que el 2 de julio de
1998, se dirigió a la empresa encargada de transmitir el mencionado fax
(Telecom-Sincelejo), la que le informó que resultaba imposible “recuperar
confirmación de la transmisión de un documento” enviado el día 13 de noviembre
de 1997, en la medida en que sólo era viable recuperar los últimos 35 mensajes
transmitidos (anexa constancia del Telecom al respeto). Sin embargo, en la
misma comunicación, alega que la señora Zulma Rosa Berroscal fue testigo de que
envió, vía fax, a la dirección del INPEC, la mencionada notificación. Termina
indicando que el día que fue notificada de la resolución de insubsistencia su
estado era “notorio”, por cuanto contaba con tres meses de embarazo.
En las circunstancias planteadas, se
pregunta la Sala si el juez de tutela debe proceder a practicar el testimonio
de quien, según la actora, fue testigo del envío de la comunicación del 13 de
noviembre. Si ello fuera así, dadas las consecuencias que, para la
administración, el nominador y el nuevo servidor público, conllevaría una orden
judicial de reintegro, sería necesario dar traslado a la parte demandada para
que controvirtiera la prueba practicada y para que tuviera la oportunidad de solicitar
y aportar nuevas pruebas - testimonios etc. - , las que tendrían que ser,
posteriormente, valoradas por el juez a fin de definir si el nominador conocía
o no el estado de la actora. Sin embargo, no parece factible que un tal
despliegue se efectúe en sede de tutela - ni durante el perentorio plazo de los
jueces de instancia, ni en sede de revisión -, menos aún cuando se torna
necesario, justamente, a partir de una omisión de la actora. Ciertamente,
hubiera bastado con un poco de diligencia por parte de la mujer trabajadora, en
el sentido de informar oportunamente a la empresa o entidad sobre su estado y
conservar una prueba suficiente de la oportuna notificación, claro está,
siempre que se trate de un evento en el cual no suceda nada extraordinario que le
hubiere impedido producir oportunamente la prueba que se exige. En
consecuencia, no parece desproporcionado afirmar que, en el presente caso,  a
pesar del celo probatorio de la Sala de Tutela, no fue posible aportar prueba
suficiente para demostrar fehacientemente que, al momento de la declaratoria de
insubsistencia, la Dirección General del INPEC conocía o debía conocer el
estado de embarazo de la actora.
Lo anterior, incluso a pesar de la
afirmación de la actora en el sentido de que, al momento de la notificación de
la resolución de insubsistencia, su estado era notorio. En efecto, de una parte
no ha sido aportada una constancia médica que demuestre el tiempo de gestación
que tenía a la fecha de la declaratoria de insubsistencia. Adicionalmente, el alegato
anterior puede servir como indicio en un debate judicial sometido a todas las
garantías del debido proceso, pero no es suficiente para conceder la acción de
tutela en contra de un empleador que se encuentra alejado del lugar de trabajo
de la actora y que, en principio, no tiene necesariamente que haber advertido
los cambios fisiológicos que se producen en la mujer durante los tres primeros
meses de embarazo. Cosa distinta ocurriría si, por ejemplo, se tratara de una
relación en la que existe contacto directo entre la trabajadora y el nominador
o si se encontrara en un estado más avanzado de embarazo.
En suma, para efectos de conceder el amparo
constitucional, debe afirmarse que no existe una prueba suficiente para
demostrar que el INPEC vulneró el derecho fundamental a la no discriminación de
la actora, pues no se pudo comprobar que conociere el estado de embarazo en el
que se encontraba al momento de expedir la resolución de insubsistencia. Por
consiguiente, deberá negarse la acción impetrada. En consecuencia, la Sala se
abstendrá de estudiar en profundidad el cuarto elemento que debe examinar para
definir, en casos como el presente, la viabilidad del amparo constitucional.
Simplemente, debe advertirse que la actora no aportó siquiera prueba sumaria de
que la declaración de insubsistencia comprometa su mínimo vital o el de su
familia.
D E C I S I O N
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión,
R E S U E L V E:
Primero.
CONFIRMAR, pero exclusivamente por las razones expuestas en esta
providencia, la sentencia de marzo 6 de 1998, proferida por la Sala Segunda del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo.
Segundo. LIBRESE,
por Secretaría General de la Corporación, las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
(Sentencia aprobada
por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., a
los veintidós (22) días del mes de julio de mil novecientos noventa y ocho
(1998).
[1] Cfr., entre otras,
las sentencias T-710/96 (M.P. Jorge Arango Mejia); ST-179/93 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); ST-694-96 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); SC-470/97
(M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[2]
Sentencia T-179 de 1993. M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[3] Ver,
entre otras, las sentencia T-179/93 y T-694 de 1996 .
[4]
Sentencia T-568 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 5.
[5]Ver,
entre muchas otras, las sentencias T-606 de 1995, T-106 de 1996. M.P. T-568 de
1996, T-694 de 1996, C-710 de 1996 y T-270 de 1997.
[6]
Sentencia C-470/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En este mismo sentido
Cfr. T-606/95 (M.P: Fabio Morón Díaz); T 106/96 (M.P: José Gregorio Hernández
Galindo; T-568/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-694/96 (M.P: Alejandro
Martínez Caballero).
[7] Cfr. en este sentido
las sentencias T-694/96 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); ST-606/95 (M.P.
Fabio Morón Díaz).
[8] Sentencia
C-470/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[9]
Sentencia C-470/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[10] En
este sentido, ver, especialmente, la sentencia C-470/97 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
[11]
Sentencia T- 527/92 (M.P. Fabio Morón Díaz).
[12]
Sentencia T- 470/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[13]
Sentencia T-568/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[14]
Sentencia de noviembre 3 de 1993, Exp. N° 5065, de la Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
[15] En
este mismo sentido la sentencia C-470/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[16] Cfr.
Sentencia T-527/92 (M.P. Fabio Morón Díaz).
[17] Cfr.
Sentencia T-606/95 (M.P. Fabio Morón Díaz);T- 311/96 (M.P. José Gregorio
Hernández); T-119/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-270/97 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); T-662/97 (M.P: Alejandro Martínez Caballero).
[18]
Sentencia T-100/94 (M.P.  Carlos Gaviria Díaz).
[19] Cfr.
Sentencia C-126/96 (M.P. Fabio Morón Díaz).  Artículo 10 del Decreto 407 de
1994.
[20]
Sentencia C- 470/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); Artículo 21 del
Decreto 3135 de 1968.