T-192-19
Sentencia T-192/19
AFILIACION AL REGIMEN SUBSIDIADO DE
POBLACION POBRE Y VULNERABLE QUE RESIDE EN EL TERRITORIO NACIONAL
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO
DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo
judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de
2007
DERECHO A
LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Reiteración de jurisprudencia
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos de afiliación
PRINCIPIO
DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUD-Cobertura para los residentes en todo el territorio
nacional
SISBEN
COMO INSTRUMENTO DE FOCALIZACION DEL REGIMEN SUBSIDIADO DEL SGSSS-Reglas de organización, implementación y
administración del sistema conforme a Decreto 441/17
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD Y PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Inconsistencias no pueden tomarse como prueba suficiente para afirmar
que se faltó a la verdad
Acción de
tutela impetrada por María Ruth Pescador Chalarca, en calidad de agente oficiosa de
Cruz Elena Grisales Cano, en contra de la EPS-S ASMET SALUD.
Procedencia: Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones
de Conocimiento de Pereira.
Asunto: Afiliación al Sistema de Seguridad Social de Salud.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., trece (13) de
mayo de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y
por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo de única instancia proferido el 19 de febrero de 2018 por el Juzgado
Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira mediante el
cual se negó el amparo.
El asunto llegó a esta
Corporación por la remisión que hizo la única instancia constitucional, en
virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la Constitución y en
el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección N° 12, mediante
auto del catorce (14) de diciembre de 2018, escogió el asunto para su revisión.
I. ANTECEDENTES
A. Hechos y pretensiones
1.  La señora Cruz Elena Grisales Cano, de 40
años de edad, padece insuficiencia renal crónica.
2.  El 12 de enero de 2018, debido a una
urgencia vital por síndrome bronco obstructivo[1]
tuvo que ser remitida desde el Hospital San Vicente de Paúl del municipio de
Santuario, Risaralda, hacia la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira
donde fue hospitalizada[2].
3.
Para el momento de su
hospitalización la paciente no se encontraba afiliada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud – en adelante SGSSS – ni como contribuyente ni como beneficiaria
del régimen contributivo o subsidiado[3].
4.
El 12 de enero de
2018, la paciente fue encuestada para procurar su afiliación al Sistema de
Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para Programas
Sociales – en adelante Sisbén –. No obstante, pese a solicitar a la EPS-S Asmet
Salud su afiliación en salud por el régimen subsidiado, su solicitud fue negada
debido a que la capacidad para realizar afiliaciones de la demandada se encontraba
restringida por una medida especial de vigilancia que había sido impuesta por
la Superintendencia Nacional de Salud mediante la Resolución 287 de 2017[4].
Por esta razón, la EPS-S Asmet Salud señaló
que las encargadas de velar por la prestación del servicio de salud a la señora
Grisales Cano eran la Secretaría de Salud Departamental y la EPS-S Medimás[5].
5.  Una vez el estado de salud de la paciente
mejoró, los médicos tratantes del Hospital San Jorge adujeron que “pueden
darle de alta a fin de poder seguir recibiendo tratamiento médico en casa a fin
de evitar problemas de bacterias dentro del hospital”[6]. Además, indicaron que requerían de
la habitación para continuar con la prestación
de los servicios. Sin embargo, señalaron que para darle de alta, la
paciente debía “estar protegida por la seguridad social subsidiada”[7].
6.  El 6 de febrero de 2018, la señora María
Ruth Pescador Chalarca, como agente oficiosa de Cruz Elena Grisales Cano,
interpuso acción de tutela en contra de EPS-S Asmet Salud por considerar que
vulneró su derecho fundamental a la seguridad social al no afiliarla. La agente
oficiosa solicitó que se ordene a la EPS-S realizar su afiliación y prevenirla
para que no vuelva a incurrir en estas conductas.
7.  El 15 de febrero de 2018, la paciente fue
dada de alta finalmente[8]
sin que hubiese sido afiliada a la EPS-S Asmet Salud, ni a otra EPS-S del
SGSSS.
B. Actuación
procesal
Repartida
la acción de tutela, el Juzgado Segundo Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira la admitió mediante Auto del
6 de febrero de 2018, y ordenó vincular a la Secretaría de Salud Departamental
de Risaralda, a la Alcaldía de Santuario (Risaralda) y al Departamento Nacional
de Planeación por considerar que estas entidades podrían verse afectadas por el
fallo de tutela.
Respuesta de la entidad demandada[9]
Mediante escrito del 13 de febrero de
2018, el Gerente Jurídico de la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD
ESS EPS-S contestó a la acción de tutela y señaló que, debido a una medida
especial de vigilancia impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud
mediante la Resolución 287 de 2017, su capacidad para realizar afiliaciones se
encontraba limitada. Agregó que, por esta razón, resultaba fundamental
requerir a la Secretaría de Salud Departamental y vincular a Medimás EPS-S “con
el fin de que adelanten las gestiones pertinentes para realizar la afiliación
de la accionante para que pueda acceder a los servicios de salud, ya que como
quedó expuesto, actualmente nos encontramos con una medida especial impuesta
por la Superintendencia de Salud”[10].
Intervenciones de las entidades vinculadas
Departamento Nacional de Planeación[11]
Mediante escrito del 8 de febrero de 2018,
el Departamento Nacional de Planeación – en adelante DNP – señaló que la señora
Cruz Elena Grisales Cano (la accionante agenciada) no se encuentra reportada en
la base certificada del Sisbén. Además, que si la accionante lo considera
necesario puede solicitar la encuesta Sisbén ante la oficina respectiva en
Pereira, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.8.3.1 del Decreto 441 de
2017, o ante la oficina del Sisbén del municipio o distrito en el que
actualmente resida.
La entidad agregó que no tiene a su cargo
la prestación de servicios y la realización de encuestas del Sisbén, pues su
función se limita a la definición, formulación, seguimiento y evaluación de las
políticas del sector salud. Por esta razón, concluyó que el objeto tutelado
desborda su ámbito de competencia y solicitó que se declare probada la falta de
legitimación en la causa por pasiva del DNP.
Alcaldía Municipal de Santuario[12]
Mediante escrito del 13 de febrero de
2018, el alcalde del Municipio de Santuario señaló que no fue la Alcaldía la
que incurrió en la omisión que genera la violación de los derechos fundamentales
de la actora. De este modo, solicitó que se declare que el municipio no ha
vulnerado sus derechos fundamentales y que, en consecuencia, se desvincule a la
entidad del presente proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Secretaría de Salud Departamental[13]
Mediante escrito del 14 de febrero de
2018, la Secretaria de Salud Departamental de Risaralda indicó que no le
corresponde a la entidad gestionar ni ordenar la afiliación, traslado o retiro
de una persona al Sisbén y que, por el contrario, dicho trámite debe ser
adelantado ante el municipio de Santuario por cuanto “la encuesta,
inclusión, y asignación de una EPS-S es competencia única y exclusiva de los
municipios, de conformidad con lo ordenado por la Ley 715 de diciembre 21/2001
(…)”[14].
C. Decisiones objeto de
revisión
Sentencia de única instancia
Mediante sentencia del 19 de febrero de
2018, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Pereira negó el amparo de los derechos a la salud y seguridad social de la
actora, y la conminó a gestionar su afiliación al Sistema General de Seguridad
Social ante una entidad promotora de Salud, ya sea del régimen subsidiado o
contributivo.
Lo anterior dado que el juez
constitucional tuvo conocimiento, mediante llamada telefónica, que “desde el
día 15 de febrero de 2018 la agenciada fue dada de alta (…) y que cuando su
estado de salud se estabilice aún más, ella se dirigiría a las entidades para
tramitar su afiliación a una EPS-S”[15].
Pese a que advirtió que para la fecha del fallo la actora no contaba con
aseguramiento en salud, por lo que era atendida en calidad de participante
vinculada, el juez sostuvo que “una vez se haya generado la publicación del
puntaje de la señora (…) será ella quien debe diligenciar y suscribir el
formulario de afiliación y traslado ante la entidad promotora de salud del
régimen subsidiado que seleccione”[16].
II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN
1. El 7 de febrero de 2019, la Magistrada sustanciadora procedió a
verificar las bases de datos del Sisbén y del Registro
Único de Afiliados –RUAF– y constató que, si bien a la fecha en que se hizo la
consulta, la actora se encontraba inscrita en el Sisbén con un puntaje de 39,13
(Nivel I), no cuenta aún con afiliación a una EPS-S ni EPS.
2. Mediante
Auto del 8 de febrero de 2019, esta Sala de Revisión vinculó al trámite
de la presente acción de tutela a la Superintendencia Nacional de Salud
para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda. Así mismo, la ofició
para que (i) remitiera una copia de la Resolución 287 de 2017 mediante la cual
impuso la medida de limitación de afiliación a ASMET SALUD EPS-S y (ii)
explicara a este despacho en qué consistía la medida.
También ofició a la Alcaldía de Santuario (Risaralda) y a
la Gobernación de Risaralda para que (i) informaran cómo aplican actualmente
la Resolución 1268 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social sobre el
deber de afiliación oficiosa de personas que cumplen los requisitos para
pertenecer al régimen subsidiado y rehúsan afiliarse, y (ii) aclararan si han
adelantado algún trámite para afiliar oficiosamente a la accionante.
De igual manera, se ofició a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira para que precisara algunos datos sobre la fecha en la cual la
señora Cruz Elena fue dada de alta y los costos que se le generaron por los
servicios, y para que explicara si había adelantado alguna
gestión tendiente a procurar su afiliación ante alguna EPS.
Al mismo tiempo, se ofició a María Ruth Pescador Chalarca para
que aportara al proceso información sobre las gestiones que se han
adelantado para procurar la afiliación de la señora Cruz Elena Grisales Cano
(la accionante agenciada) ante alguna EPS-S o EPS; el acompañamiento que la agenciada
ha recibido en este proceso; así como su actual condición de salud y si la
misma le ha impedido adelantar el trámite administrativo tendiente a lograr su vinculación
al SGSSS; y las razones por las cuales la accionante agenciada ha omitido hacer
el trámite pertinente ante una EPS-S.
Por último, en el mismo Auto, se ofició a la EPS-S ASMET SALUD para
que enviara a este despacho copia de la historia clínica completa de la señora
Cruz Elena Grisales Cano e informara si había adelantado alguna gestión para
procurar su afiliación.
Respuestas de las entidades
3. Mediante escrito recibido el
15 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la Alcaldía
Municipal de Santuario (Risaralda) señaló que el trámite para la afiliación
oficiosa de quienes rehúsan a afiliarse, contenido en la Resolución 1268 del 25
de abril de 2017 del Ministerio de Protección Social, inicia con la
identificación de personas no afiliadas al régimen subsidiado, conforme al
artículo 4º de la resolución que reza:
“A través de los mecanismos que tenga a disposición cada
entidad territorial, se identificará a las personas que, teniendo derecho a
pertenecer al Régimen Subsidiado, no han realizado su afiliación, haciéndoles
saber su derecho y obligación de afiliarse al SGSSS”.
La Alcaldía explicó que la
Dirección Local de Salud de la Alcaldía Municipal de Santuario realiza las
afiliaciones de oficio cuando se recibe la solicitud de la EPS, toda vez que
estas entidades cuentan con la información de aquellos usuarios que no están
afiliados pero que cumplen con los requisitos para su afiliación al régimen
subsidiado. Señaló que para identificar a esas personas, la ESE Hospital de
Santuario también notifica a la Dirección Local de Salud Municipal cuando el
usuario se rehúsa a realizar los trámites ante las EPS para su afiliación. De
igual forma, aclaró que surtido el proceso anterior se realiza la verificación
de la existencia de condiciones para pertenecer al régimen subsidiado y
posteriormente se realiza la afiliación.
Por último, el ente territorial
informó que no se encontró información de la señora Cruz Elena Grisales Cano
con la que se pudiera proceder a realizar su afiliación de manera oficiosa, y
tampoco se advirtió que existiera alguna petición, queja o reclamo de la
accionante ante la Dirección Local de Salud de la Alcaldía.
4. Mediante escrito recibido el
20 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la Superintendencia
Nacional de Salud explicó la situación actual de la EPS-S ASMET Salud.
Sobre el particular, señaló que en el marco de las actividades de inspección,
vigilancia y control frente a la EPS y EPS-S, de conformidad con lo establecido
en el numeral 1º del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
mediante Resolución 287 del 15 de febrero de 2017 adoptó medida preventiva de
vigilancia especial a dicha EPS por seis meses y limitó su capacidad para hacer
afiliaciones y para aceptar traslados, de conformidad con lo dispuesto en el
Decreto 1184 de 2016. Señaló que mediante Resolución 2695 del 15 de agosto de
2017 prorrogó el término de la medida preventiva hasta el 31 de marzo de 2018 y
mantuvo la limitación para efectuar afiliaciones y aceptar traslados.
La entidad advirtió que, en
concepto técnico presentado ante el Comité de Medidas Especiales de la
Superintendencia Nacional de Salud el 23 de marzo de 2018, la Superintendencia
Delegada para las Medidas Especiales señaló que la EPS-S no había superado su
precaria condición financiera y no había mejorado sus indicadores en materia de
gestión del riesgo, efectividad, experiencia en la atención, entre otros. Al
respecto dijo:
“Asmet Salud ESS EPS a 31 de diciembre de 2017 incumple con
las condiciones financieras de solvencia, establecidas en el Decreto 2702 de
2014, incorporado en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 (Capital Mínima
(sic), Patrimonio Adecuado y Régimen de Inversiones de las Reservas Técnicas).
(…) no cuenta con la verificación de la metodología para el
cálculo de las reservas técnicas por parte de la Superintendencia Nacional de
Salud.
Las inversiones de Asmet Salud ESS EPS no superan el 30% de
las reservas por lo que incumple el régimen de inversiones que soportan las
reservas técnicas. El nivel de endeudamiento de Asmet Salud ESS EPS continúa siendo
crítico y asciende a 340%. Asmet Salud ESS EPS presentó a 31 de diciembre de
2017 déficit patrimonial e insuficiencia del capital mínimo (…)”[17].
La Superintendencia Nacional de
Salud señaló que mediante Resolución 4087 del 27 de marzo de 2018 prorrogó la
medida preventiva de vigilancia especial por seis (6) meses. Posteriormente,
mediante Resolución 1163 del 5 de diciembre de 2018 volvió a prorrogarla por el
término de un (1) año. Concluyó que Asmet Salud no puede recibir nuevos
afiliados, pues no tiene la capacidad ni cumple con los requisitos para operar
como EPS en esa jurisdicción territorial.
En segundo lugar, se refirió al
proceso de traslado por asignación contemplado en el artículo 2.1.11.3 del
Decreto 780 de 2016. Indicó que dentro del procedimiento de asignación de
afiliados, una vez estén ejecutoriados los actos administrativos que autorizan
el retiro o liquidación voluntaria o revocan la autorización o habilitación, o
notificado el acto administrativo que ordena la intervención forzosa para
liquidar, “el liquidador o el representante legal de la EPS procederá a
realizar la asignación de los afiliados entre las demás EPS habilitadas o
autorizadas en cada municipio (…)”[18].
La misma disposición señala que
las EPS que asignan los usuarios serán responsables del aseguramiento hasta el
último día del mes en el cual se realiza la asignación. Además que, a partir
del primer día del mes siguiente, las Entidades Promotoras de Salud que reciben
los usuarios asumirán su aseguramiento y garantizarán el acceso a la prestación
de servicios de salud que requieran los pacientes asignados. Por último, indicó
que “transcurridos noventa (90) días calendario, los afiliados asignados
podrán escoger libremente entre las Entidades Promotoras de Salud que operen en
el municipio de su residencia y que administren el régimen al cual pertenecen”[19].
Agregó que no puede perderse de
vista que el procedimiento de afiliación por asignación del Decreto 780 de 2016
es obligatorio y está establecido para garantizar la continuidad en la
prestación del servicio de salud. Además, que si bien la libertad de escogencia
es un derecho de los usuarios y se traduce en la posibilidad de elegir las EPS,
IPS y profesionales adscritos, para el caso particular se encuentra limitado a
escoger entre el mercado de EPS-S distintas a ASMET SALUD EPS-S, según la regla
expresa contenida en la Resolución 287 del 15 de febrero de 2017.
La entidad concluyó que los
derechos que se alegan como conculcados no devienen de su acción u omisión, por
lo cual se configura una falta de legitimación pasiva respecto de la
Superintendencia Nacional de Salud. Asimismo, anexó las resoluciones
mencionadas con anterioridad mediante las cuales la Superintendencia impuso la
medida y la prorrogó hasta la fecha[20].
5. Mediante escrito recibido el
22 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, el ESE
Hospital Universitario San Jorge de Pereira señaló que si bien la señora
Cruz Elena Grisales Cano fue dada de alta el 1º de febrero de 2018[21], la
usuaria continuó hospitalizada hasta el 14 de febrero de “dada la necesidad
de continuar su terapia dialítica que no estaba garantizada por su entidad
responsable de pago”[22]. El subgerente asistencial
de la ESE explicó a esta Sala la expresión “dar de alta” a un paciente:
“Alta: es un término amplio que abarca todas las
circunstancias en que un usuario se retira vivo del establecimiento
hospitalario por alguna de las siguientes razones: terminación definitiva de
tratamiento intrahospitalaria (sic); terminación transitoria o intermitente del
tratamiento intrahospitalaria (sic) o continuidad del mismo en casa o en la
institución de forma ambulatoria; traslado a otro establecimiento o referencia
a un nivel de complejidad mayor o menor, y otras razones no relacionadas con órdenes
médicas como retiro voluntario o fuga de la institución”[23].
Indicó que dado que la usuaria
no estaba asegurada y tenía un puntaje de Sisbén de 39.1 (Nivel I), no generó
cuota de recuperación por parte del usuario y los costos de los servicios que se
le prestaron fueron cobrados al Departamento de Risaralda. Asimismo, la ESE
agregó que no adelantó ninguna gestión tendiente a procurar la afiliación de la
paciente porque “la usuaria residía en París y al momento de su enfermedad
estaba de visita en casa de un familiar [y] realizó el trámite de Sisbén
en Colombia”[24]. Adujo que la ESE siempre la
orientó sobre la necesidad de asegurarse al sistema de salud colombiano pero,
como indica la historia clínica, la usuaria refirió a trabajo social que “era
tratada en París y allí estaría el médico tratante para continuar dicho
tratamiento”[25].
III. CONSIDERACIONES
Competencia
1.  Corresponde a la Corte
Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de las
acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y
problema jurídico
2. María Ruth Pescador Chalarca, como agente
oficiosa de Cruz Elena Grisales Cano, interpuso acción de tutela en contra de
la EPS-S Asmet Salud por considerar que vulneró su derecho fundamental a la
seguridad social al no afiliarla al SGSSS pese a advertir que no tenía
afiliación a dicho sistema y a que ya había iniciado el trámite de calificación
en el Sisbén.
3. El juez de única instancia
negó el amparo del derecho a la salud y a la seguridad social de la accionante
y la conminó a gestionar su
afiliación al sistema ante una entidad promotora de salud, ya sea del régimen
subsidiado o contributivo.
4. Por esta razón, lo primero
que debe analizar la Sala es si en este asunto se cumplen los requisitos de
procedencia de la acción de tutela. En caso de que se verifique la procedencia
de la presente acción, la Sala deberá determinar lo siguiente: ¿La EPS-S ASMET
SALUD y las demás entidades vinculadas vulneraron el derecho a la seguridad
social de la señora Cruz Elena Grisales Cano al no afiliarla a la EPS-S ASMET
SALUD o a alguna otra EPS de la red de Empresas Prestadoras del Servicio de
salud del municipio?
5. Para resolver el problema
jurídico planteado será necesario que la Corte Constitucional aborde los
siguientes temas concretos: (i) la protección del derecho a la seguridad social
por medio de la afiliación al SGSSS y el principio de cobertura universal; (ii)
el derecho a la afiliación al régimen subsidiado de la población que reside en
el territorio nacional, (iii) el Sistema de Selección de Beneficiarios (Sisbén)
como instrumento de focalización del régimen subsidiado del SGSSS y, por último,
se planteará (iv) la solución al caso concreto.
Procedencia de la acción de
tutela[26]
Legitimación en la causa por
activa y por pasiva
6. Conforme al artículo 86 de
la Constitución, toda persona, puede presentar acción de tutela para la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
éstos resulten vulnerados o amenazados. Respecto de la legitimidad por
activa para el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, esta puede ser ejercida (i) a nombre
propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado
judicial, o (iv) mediante un agente oficioso.
La Corte ha señalado que los elementos de la
agencia en materia de tutela son dos: (i) que el agente oficioso manifieste explícitamente
que actúa como tal; y (ii) que el titular de los derechos invocados no se
encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio[27].
También ha reiterado que el fundamento de esta
institución procesal es la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre
se actúa  y, además, evitar que se continúe con la vulneración de un derecho
fundamental con base en criterios meramente formales[28]. Sobre el particular, la Sentencia
T-044 de 1996 recordó:
“Se
trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por encima
de formalidades externas, en una manifestación de la prevalencia del Derecho
sustancial, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta. En
tal sentido, la agencia oficiosa -que tiene expresión también en los procesos
ordinarios pero que adquiere mayor valor e importancia en la medida en que
contribuye a la concreción de los derechos fundamentales- se concibe como un
instituto de Derecho Procesal que busca el acceso a la administración de
justicia para quien se halla imposibilitado de hacerlo personalmente por
cualquier motivo”[29].
De otra parte, la Sentencia T-353 de 2018
estableció que, a los requisitos generales de la agencia oficiosa también se
han agregado dos supuestos interpretativos: “(i) la informalidad de la
agencia implica que no debe existir necesariamente una relación formal entre
agente y agenciado; y (ii) la ratificación de lo actuado dentro del proceso por
parte del titular, con el fin de evitar que el agente actúe en beneficio propio
o, incluso, en contravía de los intereses del agenciado”[30].
En esta ocasión, a partir de lo dispuesto en la Sentencia
T-312 de 2009[31],
la Corte aclaró que los dos primeros elementos – (i) manifestación del agente
oficioso de actuar como tal, e (ii) imposibilidad del interesado para promover
su propia defensa – son los elementos constitutivos de la agencia oficiosa; que
el tercer elemento es de carácter interpretativo, y que el cuarto (ratificación),
se refiere a la posibilidad excepcional de suplir el primero, si se presentan
ciertos actos positivos e inequívocos del interesado durante el trámite de la
acción.
En el asunto estudiado en la sentencia en mención,
con el fin de procurar la ratificación del accionante agenciado, el juez
constitucional lo citó a rendir declaración. Sin embargo, dado que el mismo se
encontraba acuartelado en el Batallón de Infantería, “fue materialmente
imposible que el accionante ratificara la agencia oficiosa en su favor o que,
inclusive, llegara a enterarse del oficio que lo citaba a las instalaciones del
Juzgado”[32].
No obstante, con el fin de asegurar la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales del agenciado y con fundamento en la prevalencia del derecho
sustancial sobre el procesal, la Corte encontró acreditada la legitimación por
activa.
La Sala advierte que, en el presente caso, la acción de tutela fue
presentada por María Ruth Pescador Chalarca, como agente oficiosa de Cruz Elena
Grisales Cano. La Magistrada Sustanciadora, en el decreto de pruebas en sede de
revisión, ofició a la agente oficiosa para que aportara al proceso información
sobre las gestiones que se han adelantado para procurar la afiliación de la
señora Cruz Elena Grisales Cano, su actual condición de salud y las razones por
las cuales la accionante agenciada ha omitido hacer el trámite pertinente ante
una EPS-S. No obstante, la comunicación fue devuelta por la empresa de correos,
lo que indica que no fue posible que la accionante se enterara del auto enviado
por esta Corporación.
Pese a lo anterior,
considera esta Corte que con el fin de asegurar la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales de la agenciada y con fundamento en la prevalencia del
derecho sustancial sobre el procesal, es preciso inferir el interés de la
agenciada de ser afiliada al régimen subsidiado de otros hechos probados en el
expediente, como (i) la solicitud que realizó la misma para ser calificada en
el Sisbén con la intención de procurar su afiliación, y de (ii) la respuesta
que dio su hermana en la llamada telefónica que realizó el juez de única
instancia, en la cual le informó que, cuando el estado de salud de su hermana
se estabilizara aún más, ésta “se dirigiría a las entidades para tramitar su
afiliación a una EPS-S”[33].
Además de lo
anterior, se pudo determinar que la agenciada estaba imposibilitada para acudir
de forma directa ante las autoridades judiciales para promover su propia
defensa y procurar la protección de sus derechos fundamentales. Lo anterior, por cuanto para la fecha de
interposición de la acción (6 de febrero de 2018) se encontraba hospitalizada
en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira debido a una urgencia
vital por síndrome bronco obstructivo. Por estas razones, se considera que en
este caso la agencia oficiosa es procedente.
7. Con relación a la legitimación
pasiva, la Corte ha establecido que esta se refiere a la aptitud legal
que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando esta resulte
demostrada[34].
Según el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos  5° y 42º del
Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela procederá contra acciones u
omisiones de particulares “2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la
solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para
proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la
autonomía”.
La Sala encuentra que la EPS-S
Asmet Salud se encuentra legitimada como parte pasiva en la presente acción de
tutela, dada su calidad de particular encargado de la prestación del servicio
público de salud, y en la medida en que se le atribuye la vulneración del
derecho fundamental en discusión. Así mismo, la Sala advierte que las demás instituciones
vinculadas al trámite (Secretaría de Salud Departamental de Risaralda, Alcaldía
de Santuario y Departamento Nacional de Planeación, vinculada por el juez de
única instancia en el auto admisorio; y Superintendencia Nacional de Salud,
vinculada por la Corte en sede de revisión) también están legitimadas como
parte pasiva pues son entidades públicas y, en virtud del mismo artículo 5º, la
acción de tutela también procede contra toda acción u omisión de las
autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de
los derechos constitucionales fundamentales.
Inmediatez
8. La Corte ha resaltado que,
de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede
interponerse “en todo momento” porque carece de término de caducidad[35]. No
obstante, la jurisprudencia constitucional también es consistente al señalar
que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir
del hecho que generó la presunta vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales.
La Sala considera que, en este
caso, la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez debido a que,
según la accionante, el amparo se interpuso por la agente oficiosa porque en la
ESE Hospital San Jorge de Pereira le informaron que, para que la paciente
pudiera ser dada de alta, esta debía “estar protegida por la seguridad
social subsidiada”[36]. Además, porque se hizo el 6
de febrero de 2018, justamente mientras la paciente se encontraba
hospitalizada, lo que da cuenta de urgencia con la que se demandaba la
protección inmediata de su derecho a la seguridad social en salud.
Subsidiariedad[37]
9. El inciso 4º del artículo 86
de la Constitución Política establece expresamente “[e]sta acción
sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”. Con base en esta disposición, la procedencia de
la acción se encuentra condicionada por el principio de subsidiariedad, bajo el
entendido de que no puede desplazar los recursos ordinarios de defensa, ni
mucho menos a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o
contencioso-administrativa.
Del mismo modo, el numeral 1º
del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé que el amparo constitucional
será improcedente, cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces
para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.
La Corte ha sido enfática en
sostener que la acción de tutela (i) procede como mecanismo transitorio, cuando
a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el
reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) procede
como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las
controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias
del caso que se estudia.
Respecto de las controversias
entre usuarios y entidades prestadoras de salud, según el artículo 41 de la Ley
1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud tiene facultades
jurisdiccionales para conocer y resolver controversias relacionadas con: (i) la
denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios
incluidos en el POS; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario
haya incurrido por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad
promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de las
obligaciones a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) la
libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los
afiliados.
Como
quedó establecido en la Sentencia T-114 de 2019[38], la
determinación de la idoneidad y la eficacia del mecanismo de protección de los
derechos de los usuarios del SGSSS a cargo de la Superintendencia de Salud debe
considerar los elementos de juicio recolectados en el marco del seguimiento que
ha realizado esta Corporación a la Sentencia T-760 de 2008[39],
a través de su Sala Especial de Seguimiento.
En
el marco del seguimiento a esta sentencia, por medio de Auto 668 del 2018[40],
la Corte Constitucional citó a Audiencia Pública a diferentes entidades y
personas responsables del sistema de salud y a expertos en la materia. Ello,
con el fin de evidenciar las problemáticas estructurales que presenta dicho
sistema y encontrar soluciones sustanciales y definitivas que permitan avanzar
en la efectiva superación de los obstáculos para el goce efectivo del derecho a
la salud en Colombia. Con posterioridad a la diligencia celebrada el 6 de
diciembre de 2018[41], la Corte pudo concluir que la
capacidad administrativa de la Superintendencia de Salud es limitada para
resolver este tipo de controversias y que, por lo tanto, dicho mecanismo
jurisdiccional no es un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los
derechos fundamentales de los usuarios del SGSSS:
“la
entidad tiene una capacidad administrativa limitada respecto de sus facultades
jurisdiccionales para resolver los conflictos que se le presentan de
conformidad con lo establecido en la Ley. Por lo tanto, mientras persistan
dichas dificultades y de conformidad con las circunstancias concretas del caso
estudiado, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es
un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales
de los usuarios del SGSSS, razón por la cual la acción de tutela es el medio
eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante”[42].
Por estas razones, dado que se
advierte que, en este caso, el mecanismo de la Superintendencia de Salud no era
un mecanismo idóneo y eficaz para tramitar la solicitud de la accionante, y que
se requería con urgencia su afiliación al régimen subsidiado de salud, la
acción de tutela resultaba procedente para amparar el derecho a la seguridad
social de la señora Grisales Cano.
La protección del derecho a la
seguridad social por medio de la afiliación al SGSSS
10. El artículo 48 de la
Constitución Política establece el derecho a la seguridad social en una doble
dimensión. Por un lado, lo contempla como un servicio público de carácter
obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Por otro lado, lo consagra como
una garantía de carácter irrenunciable e imprescriptible de todas las personas,
representada en la cobertura de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos
profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la
misma ley. Lo anterior, a través de la afiliación al Sistema General de
Seguridad Social que se refleja necesariamente en el pago de las prestaciones
sociales estatuidas.
Inicialmente, este derecho fue
considerado por esta Corporación como de carácter meramente prestacional y solo
fue entendido como un derecho fundamental en la medida en que se concretara en
una garantía de aplicación inmediata, como cuando, en aplicación de la tesis de
la conexidad, se evidenciaba que su vulneración se materializaba en una afrenta
contra el derecho a la vida o a la integridad personal[43].
En este sentido, la Sentencia
C-453 de 2002 reconoció esta relación del derecho a la seguridad social y,
en particular, del derecho a la afiliación al Sistema General de Seguridad
Social con otros derechos de rango iusfundamental y estableció que la
afiliación a este “no solo constituye un desarrollo de la garantía de
condiciones dignas y justas, se trata de una garantía destinada a la protección
de varios derechos también de orden constitucional: la vida, la salud y la
seguridad social en sí misma”.
Esto se entendió así porque,
tradicionalmente, en el ordenamiento jurídico colombiano se hacía la distinción
entre derechos civiles y políticos –derechos fundamentales– y derechos
sociales, económicos y culturales de contenido prestacional –derechos de
segunda generación– para cuyo cumplimiento se requiere de una acción
legislativa o administrativa. Frente a los primeros, la protección a través del
mecanismo de tutela operaba de manera directa, “mientras que frente a los
segundos era necesario que el peticionario entrara a demostrar que la
vulneración de ese derecho de segunda generación, conllevaba a su vez el
desconocimiento de uno fundamental”[44].
Posteriormente, la
jurisprudencia constitucional replanteó las reglas mencionadas y precisó el
contenido y alcance de los derechos económicos, sociales y culturales. A partir
de la relación íntima que guardan estos derechos con el principio de dignidad
humana, la Corte sostuvo que sería ‘fundamental’ todo derecho constitucional
que funcionalmente estuviera dirigido a la realización de la dignidad humana y
fuera traducible en un derecho subjetivo. Para ello, sostuvo que dicho concepto
de dignidad humana habría de ser apreciado en cada caso concreto, según el
contexto en el que se encontrara cada persona, ya que son “las
circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten
definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental”[45].
Por esta razón, conforme a la
jurisprudencia de esta Corporación, son fundamentales (i) todos aquellos
derechos respecto de los cuales hay consenso sobre su naturaleza fundamental y
(ii) todos los derechos constitucionales que funcionalmente se dirijan a lograr
la dignidad humana y sean traducibles en derechos subjetivos.
Sobre el carácter fundamental
del derecho a la seguridad social, la Corte señaló en la Sentencia T-468 de
2007[46] que una vez provista la
estructura básica del Sistema General de Seguridad Social, las prestaciones que
lo componen y las autoridades responsables de brindarlas, y además, una vez
establecida una ecuación constante de asignación de recursos en la cual
están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último
responsable de su efectiva prestación “la seguridad social adquiere el
carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por
vía de tutela”.
Lo anterior fue reiterado en la
Sentencia T-742 de 2008[47], que señaló que por su
relación intrínseca con la dignidad humana:
“la seguridad social es un verdadero derecho fundamental
autónomo –calificado como “derecho irrenunciable” según el inciso 2° del
artículo 48 constitucional; consagrado como “derecho de toda persona” de
acuerdo al artículo 9° del PIDESC, el cual hace parte del bloque de
constitucionalidad; y, finalmente, definido como “derecho humano” por parte del
CDESC en la observación general número 19-”.
Agregó la Corte en esta ocasión
que si bien se había empleado la tesis de la conexidad para resolver
controversias sobre el carácter fundamental de este derecho, la acreditación de
este vínculo con otro derecho fundamental resulta redundante y, en
consecuencia, innecesario toda vez que “el derecho a la seguridad social
recoge per se una garantía iusfundamental independiente,
razón por la cual su eventual vulneración ocurrida de manera autónoma
puede ser enmendada por vía de tutela”.
En este mismo sentido, la Sentencia
C-1141 de 2008[48] estableció lo siguiente:
“[E]l derecho a la seguridad social, en la medida en que es de
importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana
es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a
entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social
fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa
preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los
tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;
cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente
arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación
en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales
preestablecidos”.
11. Ahora bien, además de que
esta Corporación ha dejado claro que la seguridad social tiene la connotación
de derecho fundamental autónomo e independiente y por lo tanto puede ser
protegido mediante la acción de tutela, también ha insistido en que su goce
está íntimamente relacionado con la afiliación al Sistema General de Seguridad
Social[49].
Concretamente, en materia de
salud, el derecho a la afiliación al SGSSS, si bien tiene fundamento
directo en el artículo 49[50]
de la Carta Política, ha tenido un amplio e importante desarrollo por parte del
Legislador.
La Ley 100 de 1993, por
la cual se creó el sistema de seguridad social integral, estipuló que el SGSSS
cubre a todos los residentes en el país y, por lo tanto, todas las personas
tienen la posibilidad de participar en él[51]; unos en su condición de (i)
afiliados al régimen contributivo, otros como (ii) afiliados al régimen
subsidiado. Los primeros son las personas vinculadas a través de contrato de
trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago. Los segundos son las personas sin
capacidad de pago para cotizar al sistema; se trata de la población más pobre y
vulnerable del país a la que se le subsidia su participación en el SGSSS[52].
Además de estos dos tipos de
participantes del SGSSS, el Legislador también ha regulado la atención en salud
de un tercer grupo: la población pobre no asegurada que no se encuentra
afiliada ni al régimen contributivo ni al subsidiado, y que carece de medios de
pago para sufragar los servicios de salud[53], quienes mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado
tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado[54].
La afiliación al régimen
subsidiado de la población pobre y vulnerable que reside en el territorio
nacional
12. Para efectos de contar con
los elementos de juicio necesarios para resolver el presente caso, en esta
ocasión se hará énfasis en el alcance y contenido del derecho a la afiliación
al régimen subsidiado de la población más pobre y vulnerable del país a la cual
se le subsidia su participación en el SGSSS.
De conformidad con el artículo
211 de la Ley 100 de 1993, el régimen subsidiado de salud “es un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través
del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos
fiscales o de solidaridad (…)”. El objetivo de este régimen es el de “financiar
la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos
familiares que no tienen capacidad de cotizar”.
Pues bien, es preciso reiterar
que con posterioridad a la Ley 100, con el fin de ampliar la cobertura a los
ciudadanos más pobres, el Legislador expidió la Ley 715 de 2001,
mediante la cual decidió aumentar los subsidios con cargo a las entidades
territoriales y asignarles el deber de financiar los aludidos subsidios a
partir de sus ingresos corrientes de libre destinación; destinación específica
para salud, y los recursos de capital, a efectos de garantizar la continuidad y
cubrimiento por 5 años más.
13. La Ley 715 de 2001
reguló también las competencias de los municipios en materia de la
prestación del servicio de salud, y señaló que, sin perjuicio de las establecidas
en otras disposiciones legales, les corresponde a los municipios, dirigir,
coordinar y vigilar el Sistema General de Seguridad Social en Salud en su
jurisdicción, para lo cual, tendrán la función de:
“(…) 44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al
Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente
los recursos destinados a tal fin.
44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su
jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado,
atendiendo las disposiciones que regulan la materia (…)”[55].
Posteriormente, se expidió
también la Ley 1122 de 2007 que amplió aún más el plazo para la
cobertura universal en salud en los niveles I, II y III del Sisbén dando al
gobierno otros 3 años.
14. No obstante, un grupo
significativo de acciones de tutela advirtió las fallas que presentaba el
sistema de salud para esta población. De este modo, ante la identificación de
los defectos estructurales en el sistema de salud, esta Corporación profirió la
Sentencia T-760 de 2008 en la que, entre otros asuntos, evidenció el
incumplimiento del principio de universalidad en las regulaciones sobre la
materia, razón por la cual ordenó al Ministerio de la Protección Social – hoy
Ministerio de Salud y Protección Social – la adopción de algunas medidas
encaminadas a asegurar la cobertura universal del sistema en el plazo fijado
por la Ley 1122 de 2007.
Más tarde fue expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud el Acuerdo 415
de 2009 que modificó la forma y condiciones de operación del Régimen
Subsidiado del SGSSS, y consagró en sus artículos 2 y 3 que la población
beneficiaria del régimen subsidiado es “toda la población pobre y
vulnerable, clasificada en los niveles I y II del SISBÉN o del
instrumento que lo sustituya, siempre y cuando no estén afiliados en el Régimen
Contributivo o deban estar en él o en otros regímenes especiales y de
excepción. También lo son la población clasificada en el nivel III del SISBÉN
en los términos de la ley (…)”.
15. En desarrollo de lo
anterior, mediante la Sentencia T-880 de 2009[56],
esta Corte aclaró el funcionamiento de este régimen en detalle y señaló:
“(…) El Régimen Subsidiado es administrado por las direcciones
locales, distritales o departamentales de salud, quienes suscriben contratos de
administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud del
Régimen Subsidiado, cuya función es afiliar y garantizar la prestación del
servicio a sus beneficiarios. Estos contratos se financian con los recursos
del Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga– y los recursos del subsector
oficial de salud que se destinen para el efecto.
A su vez, la afiliación a dicho régimen se efectúa,
previa identificación de los potenciales beneficiarios a través de la encuesta Sisbén
–Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales– o por el
listado censal que realizan los municipios a petición de los ciudadanos, de
la cual se obtiene un puntaje y un nivel que les prioriza para la asignación de
subsidios.
Así, las personas que se encuentran clasificadas en los
niveles 1 ó 2 del Sisbén, tienen derecho a afiliarse, junto con su núcleo
familiar, al Régimen Subsidiado mediante subsidio total o pleno. Para tal
efecto, deben elegir una Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado
(EPS-S) de las que se encuentran inscritas y autorizadas para operar en su
municipio, entidad que en adelante administrará y prestará los servicios
contenidos en el Plan Obligatorio de Salud de respectivo Régimen a sus
afiliados. También lo harán, mediante subsidio parcial, aquellas personas que
se encuentran registradas en el nivel 3 del Sisbén, toda vez que se encuentran
en un periodo transitorio con miras a ingresar al Régimen Contributivo” (Negrita fuera de original).
En respuesta a los
pronunciamientos de la Corte sobre la necesidad de garantizar la cobertura
universal del sistema, la Ley 1438 de 2011[57] dispuso
que “todos los residentes en el país deberán ser afiliados del
Sistema General de Seguridad Social en Salud”[58] (Negrita fuera del original),
para lo cual el Gobierno Nacional deberá desarrollar mecanismos que garanticen
dicha afiliación. Por esto, el artículo 32 de dicha ley reguló el trámite de
afiliación al régimen subsidiado, es decir, el procedimiento que se debe
seguir en los casos en que una persona no asegurada y sin capacidad de pago
requiera atención en salud:
“32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de
pago, esta será atendida obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la
Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo
simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la
Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días
hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se
cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el
cobro de los servicios prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen
Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En
todo caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por la
Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió
se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios
de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de
los servicios de salud.
Si no tuviera documento de identidad, se tomará el registro
dactilar y los datos de identificación, siguiendo el procedimiento establecido
por el Ministerio de la Protección Social en coordinación con la Registraduría
Nacional del Estado Civil para el trámite de la afiliación” (Negrita fuera del original).
Según esta norma, la persona
deberá ser atendida obligatoriamente, y será afiliada por la EPS de forma
preventiva al Régimen Subsidiado mediante un mecanismo simplificado[59].
Posteriormente, se verificará si la persona es elegible para el subsidio en
salud, es decir, si cumple los requisitos de afiliación al SGSSS, y si no lo
es, se procederá a cobrarle los servicios prestados.
La Corte Constitucional también
se ha pronunciado en sede de control concreto sobre el incumplimiento de la
obligación de las EPS-S de realizar la afiliación en los casos en que se
cumplen los requisitos para la afiliación.
Por ejemplo, en la Sentencia
T-611 de 2014[60] la Corte analizó el caso de
una joven que padecía de hipertensión pulmonar severa, a la que la Secretaría
de Salud del Distrito de Bogotá se negó a afiliar al régimen subsidiado de
salud y a exonerarla de copagos por cada servicio que requería para atender su
padecimiento. En esta ocasión, la Sala de Revisión concluyó que esa entidad
vulneró el derecho a la salud de la accionante, al incumplir lo establecido en
el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011. Lo anterior, debido a que omitió
realizar las gestiones correspondientes para afiliar a la actora al régimen
subsidiado de salud, pese a que ya había sido calificada por el Sisbén y
cumplía los requisitos.
16. Otra normativa más reciente
reiteró que la pertenencia al régimen subsidiado puede darse solamente cuando
se cumplan las condiciones establecidas en la ley (artículo 2.1.3.1 del Decreto
780 de 2016), como el ser identificado en los niveles I y II del Sisbén
(artículo 2.1.5.1 del Decreto 2228 de 2017).
De esta forma, como quedó
establecido con anterioridad, la afiliación al régimen subsidiado podrá
realizarse por las personas clasificadas en los niveles 1 o 2 del Sisbén,
las cuales deberán escoger libremente la EPS del Régimen Subsidiado que esté
autorizada para operar en el municipio[61], e inscribirse a la misma al
diligenciar en físico el Formulario Único de Afiliación y Registro de Novedades
(FUAN), hasta tanto haya entrado en operación el Sistema de Afiliación Transaccional
y el formulario electrónico. Lo anterior se estableció de esta manera debido a
que, si bien este nuevo sistema empezó su implementación a partir de la
promulgación del Decreto 2353 del 2015[62], el mismo ha entrado en operación de
forma gradual[63].
Por esta razón, el parágrafo del artículo 19 de este decreto aclaró expresamente
que “hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación Transaccional,
los afiliados accederán a los servicios del plan de beneficios desde la fecha
de radicación del formulario de afiliación y novedades en la EPS”.
Del mismo modo, tal y como lo dispuso
el CONPES 3877 de 2016, si bien no existen incentivos para que las personas
actualicen la información que de ellas reposa en el Sisbén, estas sí tienen el deber
de actualizar la información que de ellos reposa en esta base de datos una
vez identifiquen que sus condiciones socioeconómicas han variado o que decidan
modificar su domicilio, estableciéndose en otro municipio o fuera del país. Lo
anterior, con el fin de determinar si efectivamente continúan siendo
merecedoras del subsidio en salud que brinda el Estado, y de que se puedan
focalizar los recursos hacia la población más pobre y vulnerable del país.
De igual forma, una vez
afiliados, los usuarios del régimen subsidiado tienen el deber de informar a la
EPS-S donde estén afiliados, tan pronto como se presenten acontecimientos o
novedades como la actualización del documento; cambios de nombres y apellidos; de
dirección de residencia y teléfono; fallecimiento de miembros del grupo familiar
o retiro del régimen subsidiado, entre otros.
17. De otra parte, en los casos
en que la persona que cumple requisitos para afiliarse al régimen subsidiado se
rehúsa a hacerlo, el Ministerio de Protección Social ha regulado el deber de
los entes territoriales de realizar la afiliación oficiosa de esta
población, la cual opera incluso en contra de la voluntad de la persona.
De este modo, ha regulado el
procedimiento de afiliación oficiosa a cargo de la entidad territorial (Resolución
1268 del 25 de abril de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social) conforme
al cual la entidad territorial “procederá a inscribirla de oficio en una EPS
de las que operan en el municipio dentro de los cinco (5) primeros días del mes
y le comunicará dicha inscripción” (Parágrafo 3 del artículo 2.1.5.1 del
Decreto 2228 de 2017). Lo anterior, siempre que la persona, a pesar de tener el
deber de solicitar su afiliación a la EPS y de inscribirse a la misma mediante
el diligenciamiento del Formulario Único de Afiliación, se haya rehusado a hacerlo.
18. Por último, la misma Ley
1751 de 2015 mediante la cual se estableció la salud como un derecho
fundamental, también insistió en la necesidad de mantener la universalidad como
principio dentro del sistema, y concretamente señaló que “los residentes
en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a
la salud en todas las etapas de la vida” (Negrita fuera del texto original).
El Sisbén como instrumento de
focalización del régimen subsidiado del SGSSS y la corrección de inconsistencias
19. El Sistema de Selección de
Beneficiarios – Sisbén, regulado por el artículo 94[64] de la Ley
715 de 2001, es una encuesta de clasificación socioeconómica diseñada por el
Departamento Nacional de Planeación –en adelante DNP–, mediante la cual se
identifican las necesidades de la población más pobre y vulnerable del país. Luego
de la aplicación de la misma, los hogares encuestados obtienen un puntaje y un
nivel que les prioriza para la asignación de subsidios. De este modo, cada
programa social que otorga subsidios establece cuáles son los puntajes que se
requieren para acceder a los respectivos beneficios.
Para el caso concreto, es
fundamental recordar que el Sisbén ha servido como instrumento de focalización
del régimen subsidiado de salud del Sistema General de Seguridad Social. En
particular, ha sido fundamental para dar cumplimiento a la obligación de
ampliación progresiva hacia la cobertura universal de la seguridad social
contemplada en la Ley 100: “al cierre del 2015, la cobertura en salud
llegaba a 97%, debido al aumento de los afiliados al régimen subsidiado para
los cuales el Sisbén fue utilizado como criterio de entrada”[65].
Recientemente, el Consejo
Nacional de Política Económica y Social –en adelante CONPES– decidió reformular
ese sistema de información del Sisbén con el fin de que el mismo reflejara, de
forma más precisa y veraz y con criterios de justicia social, el verdadero
puntaje que merece cada persona como resultado de la encuesta.
20. Por ello, mediante el
documento CONPES 3877 de 2016, el DNP advirtió la necesidad de incluir
en el anterior Sisbén III (calidad de vida) el enfoque de ingresos, mediante la
utilización de un instrumento que permita una caracterización integral de la
población, a partir de la complementariedad entre la pobreza monetaria y
multidimensional.
Además, estableció mecanismos
para combatir el fraude y las imprecisiones de las bases de datos, debido a que
detectó un número creciente de inconsistencias relacionadas con
desactualización y manipulación, así como fallas en la recolección de la
información y en los controles de calidad disponibles para detectar errores.
Sobre la deficiente calidad de la información de la población registrada en el Sisbén,
señaló:
“El Sisbén carece de normas e incentivos para la
actualización por parte de los ciudadanos. Existen vacíos procedimentales y
técnicos en la normativa vigente del Sisbén[66], que, al no estar definidos, no
permiten manejar algunos aspectos propios de la administración de la base.
Es el caso del número de encuestas a que tiene derecho una persona cuando
presenta inconformidad por el puntaje obtenido, el intervalo de tiempo que debe
existir entre una y otra encuesta solicitada, y el deber del ciudadano para
la actualización de su información”[67] (Negrita fuera del original)
Este Tribunal, en control
concreto de constitucionalidad, también se ha pronunciado sobre las
imprecisiones de las bases de datos del Sisbén y ha establecido que la
información que se recoge a través de las encuestas para poder identificar a la
población en condiciones de vulnerabilidad guarda especial relación con el
derecho fundamental al habeas data. Por esta razón, ha considerado que “de
presentarse alguna omisión o inconsistencia los datos recogidos deben ser
corregidos o actualizados”[68].
21. A partir de las recomendaciones
del CONPES 3877 y de la jurisprudencia constitucional, el Departamento Nacional
de Planeación realizó una actualización de la normativa en la materia y expidió
el Decreto 441 del 16 de marzo de 2017 con el fin de regular y optimizar
el funcionamiento del Sisbén a partir de la definición de unas reglas claras de
organización, implementación y administración, del sistema. Este decreto, en el
artículo 2.2.8.2.1, señaló que con dicho fin le correspondía al DNP:
“(…) 1. Dictar los lineamientos metodológicos, técnicos y
operativos necesarios para la implementación y operación del Sisbén.
2. Coordinar y supervisar, a través de la Dirección de
Desarrollo Social o la dependencia que haga sus veces, la organización,
administración, implementación, mantenimiento, procesos de validación y
controles de calidad, actualización y consolidación de las bases de datos que
conforman el Sisbén.
3. Diseñar, a través de la Dirección de Desarrollo Social o
la dependencia que haga sus veces, la ficha de caracterización socioeconómica.
4. Diseñar y desarrollar las herramientas tecnológicas
requeridas para la recopilación y administración de la información registrada
en el, Sisbén.
5. Establecer la metodología, el trámite e
instrumentos para adelantar los procesos de validación y control de calidad de
la información registrada en el Sisbén.
6. Definir los criterios de ingreso,
suspensión y exclusión de las personas de las bases de datos.
7. Aplicar los procesos de validación y
control de calidad de la información, de conformidad con lo señalado en el
presente Título, para lo cual, entre otros, podrá realizar los cruces de
información necesarios para la depuración y actualización de la información
(…)” (Negrita
fuera del original).
En este mismo sentido, estableció que el
DNP, en virtud el principio de calidad de la información, puede actualizar la
información registrada en el Sisbén como producto del cotejo de información con
bases de datos oficiales de otras entidades públicas. Además, será el que determine las
condiciones para la actualización de la metodología del Sisbén por parte de las
entidades territoriales, “teniendo en cuenta las necesidades del instrumento
y las condiciones socioeconómicas que se pretenden identificar, así como los
ajustes metodológicos, operativos y las condiciones tecnológicas requeridas
para la captura, procesamiento y validación de la información” (Artículo
2.2.8.2.2).
Esta norma estipuló igualmente cómo
se realiza la inclusión al Sisbén. Señaló que cualquier persona natural puede
solicitar su inscripción ante la entidad territorial en la que resida, la cual “aplicará
la ficha de caracterización socioeconómica en la dirección de
residencia habitual del solicitante, quien suministrará la información
requerida para el diligenciamiento de la totalidad de las variables de la
misma, con el fin de realizar una correcta identificación y caracterización” (Negrita
fuera del texto original) (Artículo 2.2.8.3.1.).
Esta misma disposición aclaró
que las personas registradas en el Sisbén pueden solicitar en cualquier momento
el retiro de su información ante el municipio o distrito en el que residen, la
cual podrá ser hecha por un tercero que acredite su capacidad para actuar y la
información que para el efecto demande el DNP. Lo anterior como parte de su
deber de actualizar la información contenido en el Artículo 2.2.8.3.2.,
conforme al cual “en caso de cambio del lugar de residencia se deberá
solicitar la aplicación de una nueva encuesta ante la entidad territorial donde
se ubique su nueva residencia”. En estos casos se aplicará una nueva
encuesta, que se sujetará a los términos de envío de la información por parte
de la administración municipal para surtir un nuevo proceso de validación.
De otra parte, este decreto
dispuso claramente que la información de las personas registradas en el Sisbén
está sujeta a procesos de validación y controles de calidad aplicados por el
mismo DNP, los cuales incluyen “el cruce con bases de datos internas o
externas, la obtención directa de información por el DNP o la entidad
territorial, el cotejo de información con diferentes fuentes, y ejercicios de
seguimiento aleatorio”. Estos procesos se podrán llevar a cabo mediante “visitas
en sitio, especialmente en los eventos en los cuales mediante peticiones,
quejas, reclamos o solicitudes (PQRS), procesos de validación y controles de
calidad, se evidencie inexactitud o incongruencia de la información registrada”
(Artículo 2.2.8.3.3.).
Esta reforma, en su Artículo
2.2.8.3.6., también contempló la facultad que tiene el DNP de excluir
directamente registros del Sisbén en los siguientes casos:
“1. Por muerte de la persona registrada, previa
verificación y confrontación de la información oficial reportada por la
Registraduría Nacional del Estado Civil.
2. Por orden judicial o administrativa.
3. Por duplicidad de registros, caso en el cual se antendrá
el registro más reciente”.
Por último, señaló la norma que
una vez se realiza la exclusión, es deber del DNP comunicar dicha decisión a la
entidad territorial respectiva, a las entidades que coordinan los programas
sociales y a los organismos de control pertinentes.
Solución al caso concreto: Si
bien la EPS-S demandada no vulneró el derecho a la salud de la agenciada, la inconsistencia
sobre la información que registra en el Sisbén no permite determinar si actualmente
se vulnera su derecho a ser afiliada al régimen subsidiado.
22. En el presente
caso, por medio de agente oficiosa, la señora Cruz Elena Grisales Cano pretende
el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social al considerar que le
fue vulnerado por la EPS-S ASMET SALUD al negarse a realizar su afiliación al
régimen subsidiado. Lo anterior, pese a advertir que no tenía afiliación alguna
al SGSSS y a que la accionante ya había iniciado el respectivo trámite de
calificación en el Sisbén. Por ello, pretende que se ordene a la EPS realizar
su afiliación y prevenirla para que no vuelva a incurrir en esta conducta
omisiva.
El juez de única instancia,
denegó las pretensiones de la accionante y, dado que fue dada de alta desde el 15 de febrero de 2018, la
conminó a gestionar su afiliación al SGSSS ante una EPS. Concretamente, indicó
que una vez se haya generado la publicación de su puntaje del Sisbén, ella
misma sería quien debía diligenciar y suscribir el formulario de afiliación
ante la EPS del régimen subsidiado que seleccionara.
23. A partir de la consulta
de bases de datos del Sisbén y
del Registro Único de Afiliados –RUAF–, y con base en el análisis de
las pruebas allegadas en sede de revisión, esta Corte constató:
(i) Actualmente la actora se encuentra inscrita
en el Sisbén con un puntaje de 39,13 (sector urbano) el cual, de acuerdo a lo
dispuesto en la Resolución 3778 de 2011 del Ministerio de Protección Social –
hoy Ministerio de Salud y Protección Social, corresponde a un Nivel I, tal y como
se muestra en el siguiente cuadro[69]
que describe los puntos de corte del Sisbén. No obstante lo anterior, no cuenta
aún con una afiliación a una EPS del régimen subsidiado.
​​​​Programa
Social
Nivel​
​14 Ciudades ​​​
​Otras Cabeceras
​​Rural​
​
Régimen Subsidiado ​​ ​ ​​
​​​1
0 - 47,99​
​0 - 44,79
​​0 - 32,98
​2
48,00 - 54,86​
44,80 - 51,57​
32,99 - 37,80​​
(ii) Que para el momento en el
cual la accionante solicitó a la demandada su afiliación, esta no estaba
registrada en el Sisbén, pero ya había iniciado el respectivo trámite de
calificación.
(iii) Que para el momento en el
cual la accionante solicitó a la demandada su afiliación, la EPS-S ASMET Salud efectivamente
tenía limitada su capacidad para efectuar afiliaciones. En efecto, con
fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1184 de 2016[70], la Superintendencia
Nacional de Salud le había impuesto medida preventiva de vigilancia especial
por medio de la Resolución 287 del 15 de febrero de 2017.
Además, dicha medida se había
prorrogado hasta la actualidad debido a que la Superintendencia Delegada para
las Medidas Especiales, mediante concepto del 23 de marzo de 2018, había
constatado que la EPS-S no había superado aun su precaria condición financiera
y no había mejorado sus indicadores en materia de gestión del riesgo y efectividad
en la atención, entre otros. Es decir, que la EPS-S Asmet Salud no podía recibir
nuevos afiliados pues no tenía la capacidad ni cumplía con los requisitos para
operar como EPS en esa jurisdicción territorial.
(iv) Que el mismo Decreto
1184 de 2016 que facultó a la Superintendencia Nacional de Salud para
ordenar la limitación de la capacidad para realizar nuevas afiliaciones y para
aceptar traslados de las EPS, consagró en su artículo 2.1.10.5.3 una medida
para proteger el derecho fundamental a la salud en los casos en que se
impusieran ese tipo de medidas preventivas a las EPS. En este sentido, indicó “la
medida de limitación de la capacidad de afiliación, solo podrá ser efectiva una
vez haya sido definida por la Superintendencia Nacional de Salud la entidad que
deberá realizar las nuevas afiliaciones o aceptar los traslados”[71] (Negrita
fuera del original).
(v) Que la peticionaria fue
atendida como participante vinculada (población pobre no asegurada), por lo que
no se le generó cuota de recuperación y los costos de los servicios que se le
prestaron fueron cobrados directamente al Departamento de Risaralda.
(vi) Que la ESE Hospital
Universitario San Jorge de Pereira no adelantó ninguna gestión tendiente a
procurar la afiliación de la paciente a la EPS porque la usuaria les manifestó que
residía en París (Francia) y que al momento de su enfermedad estaba de visita
en casa de un familiar en donde realizó el trámite de Sisbén. Agregó que la
accionante indicó que recibía tratamiento para su enfermedad en París y que una
vez retornara allí continuaría con dicho proceso[72].
(vii) Que la EPS-S demandada brindó
a la agenciada la atención en salud que requirió cuando fue hospitalizada en la
E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Así consta en el historia
clínica de la paciente que obra en el expediente, de la cual se infiere que la
misma recibió atención por medicina general y por especialistas (radiología, y cuidado
para pacientes en estado crítico); le fueron practicados los exámenes
requeridos (radiografía de tórax; uroanálisis; hemograma; electrocardiograma de
ritmo, entre otros) y recibió los medicamentos correspondientes al plan de
manejo de su enfermedad (morfina, salbutamol, entre otros)[73]. Así
mismo, se le practicó la terapia dialítica intra-hospitalaria que requirió
luego de que se logró la estabilización de su estado de salud.
24. A partir de los hechos
expuestos con anterioridad y de la normativa y jurisprudencia referidas, esta
Sala observa que el caso plantea la posible vulneración dos facetas del derecho
fundamental a la seguridad social de la señora Cruz Elena Grisales Cano: su
derecho a la salud y su derecho a ser afiliada al régimen subsidiado del SGSSS.
Por un lado, la Sala advirtió
que sí se le garantizó a la accionante su derecho a la salud. Pese a que no
contaba con afiliación al sistema, se atendió su urgencia médica por el
síndrome bronco obstructivo que padecía y se le brindaron los servicios,
insumos y medicamentos que requirió durante el tiempo que permaneció en el
hospital.
Por el otro, el despacho constató
que la EPSS demandada vulneró su derecho a ser afiliada al SGSSS (principio de
cobertura universal) al desconocer la normativa relacionada con el deber de
afiliación oficiosa -para el cual no se requiere haber sido clasificado en el
Sisbén- y el procedimiento a seguir  cuando se les ha impuesto a las EPS, por
parte de la Superintendencia de Salud, una medida preventiva de vigilancia que
limite su capacidad de afiliación. En particular, lo relacionado con la medida
de protección del derecho a la salud que prevé la normativa que regula la
materia.
Por esta razón, en relación con
el derecho de la agenciada a ser afiliada al régimen subsidiado se concluye
que, en principio, (i) conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1438
del 2011, le correspondía a la EPS-S ASMET SALUD afiliar preventivamente a la
señora Grisales Cano al régimen subsidiado, mientras la misma adelantaba los
trámites de registro ante el Sisbén, y posteriormente verificar si era elegible
o no para el subsidio en salud.
No obstante, dado que se
advirtió que le había sido impuesta una medida de limitación de la capacidad de
afiliación a la EPS-S demandada, se considera que (ii) si efectivamente la
Superintendencia Nacional de Salud definió la entidad que debía realizar las
nuevas afiliaciones, le correspondía entonces a la demandada remitirla o
informarle cuál era la EPS-S del municipio a la que podía acudir y solicitar su
afiliación. Más aún, si se tiene en cuenta que finalmente la señora Grisales
Cano fue calificada en el Sisbén con un puntaje de 39,13 (Nivel I). Por esta
razón, no comparte la Sala el hecho de que la demandada haya esperado hasta la
contestación de esta tutela para solicitar que se vinculara a otra EPS-S, y se adelantaran con esta las
gestiones de afiliación de la actora. Aún más si se tiene en cuenta que a dicha
EPS-S (Medimás) también le fue impuesta medida preventiva[74] y que no aparece en el material
probatorio que la Superintendencia Nacional de Salud la haya designado para
recibir sus afiliaciones.
25. A pesar de que lo que
correspondía en este caso era la afiliación de la demandada al régimen
subsidiado de forma preventiva en el momento en que se recibió a la paciente en
el hospital, y de forma definitiva una vez se verificó su puntaje en el Sisbén,
la Sala advirtió una inconsistencia en relación con la información sobre el actual
lugar de residencia de la señora Grisales Cano. De una parte observa que,
según la declaración que bajo la gravedad del juramento realizó la accionante
al momento de ser encuestada, su residencia habitual está ubicada en el
municipio de Santuario (Risaralda). Sin embargo, según la información aportada
por la ESE, la misma señora Grisales Cano declaró que tiene su residencia en
París (Francia).
Con el fin de verificar esta
información, la Magistrada sustanciadora intentó comunicación telefónica con la
actora pero el número de teléfono registrado se encontraba fuera de servicio.
Así mismo, mediante Auto del 8 de febrero de 2019, requirió a la agente
oficiosa para que aportara información actualizada sobre la señora Cruz Elena y
los trámites que se habían adelantado para procurar su afiliación al SGSSS. Sin
embargo, mediante oficio del 12 de marzo, la Secretaría General de esta
Corporación señaló que el oficio OPT-312/2019 había sido devuelto porque no se
encontró registro de la dirección.
Esta Sala considera que en
virtud del principio constitucional de buena fe, en primer lugar, no se puede
asumir que la información que reposa en el Sisbén sea falsa en particular en
cuanto al dato de su residencia habitual. Y en segundo lugar, tampoco se
puede inferir que su posible residencia en París implique alta capacidad
económica.
26. Lo primero, debido a que se
observó que el “Manual del Encuestador”[75] del DNP, si bien contempla
la pregunta sobre quiénes son residentes habituales en cada hogar, deja a
discreción del encuestador la verificación de que efectivamente lo sean[76] conforme
al concepto de ‘residente habitual’ que trae el mismo manual. Esta definición
indica, por ejemplo, que también son residentes habituales de un hogar quienes
están ausentes por periodos de hasta 6 meses o quienes permanecen exactamente la
mitad del tiempo en dos sitios diferentes[77], supuestos en los que el encuestador
pudo entender subsumida la situación de la accionante. Además, porque en virtud
del principio constitucional de buena fe se debe asumir la credibilidad de la
declaración y, como lo ha establecido esta Corporación para otros casos, las inconsistencias
no pueden tomarse como prueba suficiente para afirmar que la solicitante faltó
a la verdad[78].
Por esta razón, es al DNP a
quien le corresponde definir, a partir de la información suministrada por la
ciudadana, si ésta es o no una residente habitual; así como determinar cómo se
valoran y se registran las dinámicas de mobilidad humana (dentro y fuera del
país) al momento de hacer las encuestas del Sisbén.
Sobre este punto, la Sala también
advirtió que este principio constitucional de buena fe irradia igualmente la
normativa específica sobre el derecho a ser afiliado al SGSSS. En este sentido,
el Decreto 2353 de 2015, por medio del cual el Ministerio de Salud y Protección
Social actualizó las reglas de afiliación del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, y creó el Sistema de Atención Transaccional, estableció en su
artículo 4 que “en aplicación del principio constitucional de la buena
fe, en las actuaciones que las personas adelanten ante cualquiera de los
actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud se presumirá que sus
afirmaciones y manifestaciones corresponden a la verdad material; lo
anterior, sin perjuicio de las denuncias que deban adelantar los actores ante las
autoridades competentes cuando se tenga indicios de engaño o fraude al Sistema
o de que se están utilizando mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener
beneficios del Sistema” (Negrita fuera del texto original)[79].
27. Lo segundo, no se tiene
información adicional sobre la situación socio-económica de la señora Grisales
Cano en Francia que permita inferir que a su llegada al país estaba en las
condiciones de asumir el costo de una afiliación al régimen contributivo. Por
el contrario, sí es un hecho que la migración de colombianos hacia el
extranjero ha sido heterogénea y que cada individuo es único pues tiene una
condición económica, social y familiar distinta, y motivaciones diferentes que
lo llevan a migrar[80].
Lo anterior hace probable que, efectivamente, la señora Grisales Cano viva allí
o, en su defecto, haya efectuado una migración temporal o estacional, que no
supone un cambio de lugar de residencia permanente, supuesto que no le corresponde
al juez de tutela determinar.
No obstante, la falta de
información en este caso tampoco facultaba al juez constitucional para dar
tratamiento de persona pobre y vulnerable a alguien que posiblemente reside en
Francia o migra por temporadas a París. Recientemente, el DNP informó que en el
año 2020 se adoptará la metodología de cálculo del puntaje Sisbén IV el cual
permitirá una mejor focalización de los recursos públicos. No obstante, casos
como estos permiten advertir a la Sala que las faltas de cuidado de los
encuestadores al momento de aplicar las encuestas también pueden generar estas
inconsistencias en el Sisbén, las cuales en últimas pueden llegar a tener
repercusiones por la indebida focalización de los recursos.
28. Por estas razones la Sala considera
que la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la EPS-S Asmet Salud debieron
gestionar la afiliación preventiva de la demandante, pese a advertir la
inconsistencia. En efecto, que la paciente haya manifestado que vivía en París
no implicaba necesariamente que no tuviera el derecho a la afiliación;
justamente la complejidad y diversidad de las situaciones, explican que existan
unas categorías con las que se recaban los datos de la encuesta del Sisbén. Además,
la normativa ha previsto un procedimiento especial para validar, actualizar y
depurar las inconsistencias que se adviertan. Por ello, no le correspondía a las
instituciones del sistema de salud realizar una valoración sobre la “residencia
habitual” de la accionante y decidir sobre su derecho a ser inscrita en el
Sisbén y, consecuentemente, a ser afiliada al régimen subsidiado de salud. Por
el contrario, les correspondía a estas instituciones facilitar su afiliación, y
a los entes territoriales realizar su afiliación oficiosa en caso de que la
accionante se rehusara a afiliarse al régimen subsidiado.
29. Por estas razones, la Sala encuentra
que debe ordenarse a la Alcaldía de Santuario (Risaralda) que, mediante
los procedimientos que corresponda, actualice la información que de la señora Cruz
Elena Grisales Cano reposa en el Sisbén, a fin de definir si efectivamente es
residente habitual de este municipio. Así mismo, que reporte las novedades que
resulten de esta actualización al Departamento Nacional de Planeación.
En segundo lugar, se ordenará
al Departamento Nacional de Planeación – DNP que realice el
control de calidad de la información que le reporte con estos fines el
Municipio de Santuario, conforme a los procedimientos de cruce de información
previstos en el Decreto 441 de 2017. Además, que decida sobre la permanencia o
el retiro de la accionante del Sisbén, y comunique el resultado de este
procedimiento al Municipio de Santuario, a la EPS-S Asmet Salud y a la accionante.
Además, se le advertirá que la
inclusión al Sisbén solamente procede para los hogares, las familias o los
individuos más pobres y vulnerables del país, y que los recursos del Sistema
General de Seguridad Social son escasos y deben focalizarse en la población que
más los necesita.
En tercer lugar, se ordenará al
Municipio de Santuario (Risaralda) que, si transcurridos tres (3) meses
desde el momento en que se confirme la permanencia en el Sisbén (Nivel I o II) y
el cumplimiento de los demás requisitos por parte de la señora Grisales Cano
ésta se ha rehusado a realizar su afiliación, proceda a inscribirla de oficio
en una EPS-S de las que operan en el municipio y estén autorizadas para recibir
afiliaciones conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 2.1.5.1 del
Decreto 2228 de 2017.
Por último, se advertirá a la EPS-S
Asmet Salud que en el futuro proceda a afiliar a los pacientes que se lo
soliciten conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1438 del 2011 y
que, en caso de estar afectada por una medida de limitación de afiliación,
proceda a remitir a los pacientes y solicitar su afiliación a la EPS-S del
municipio que haya sido designada por la Superintendencia Nacional de Salud
conforme a lo dispuesto en el Decreto 1184 de 2016.
Así mismo, se instará al Departamento
Nacional de Planeación - DNP para que evalúe la forma en la que, al
aplicarse la Encuesta del Sistema de Identificación y Clasificación de
Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales – Sisbén, se valoran y
registran las dinámicas de movilidad humana, así como las metodologías de
actualización de la información en relación con la migración de colombianos al
extranjero. Lo anterior, a fin de mejorar la calidad y oportunidad de la
información registrada con relación a este fenómeno.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia del diecinueve
(19) de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Pereira dentro del proceso de tutela promovido por
María Ruth Pescador Chalarca, en calidad de agente oficiosa de Cruz Elena
Grisales Cano, en contra de la EPS-S ASMET SALUD y, en consecuencia, CONCEDER
su derecho fundamental a la seguridad social por las razones expuestas en la
parte motiva de esta providencia.
Segundo.- ORDENAR a la Alcaldía
Municipal de Santuario (Risaralda) que, en un término de quince (30) días
contados a partir de la notificación del presente fallo, de acuerdo al debido
proceso para la valoración de permanencia en el Sisbén, actualice la
información de la señora Cruz Elena Grisales Cano a fin de definir si
efectivamente es “residente habitual” de este municipio. Asimismo, que reporte
las novedades que resulten de esta actualización al Departamento Nacional de
Planeación – DNP.
Tercero.- ORDENAR al Departamento Nacional de
Planeación – DNP que, en un término de quince (3) meses contados a
partir de la notificación del presente fallo, de acuerdo al debido proceso para
la valoración de permanencia en el Sisbén (Decreto 441 de 2017), realice el
control de calidad de la información que le reporte con estos fines el
Municipio de Santuario. Además, que decida sobre la permanencia o el retiro de
la señora Cruz Elena Grisales Cano del Sisbén, y comunique el resultado de este
procedimiento al Municipio de Santuario, a la EPS-S Asmet Salud y a la
accionante.
ADVERTIR igualmente a la entidad que la
inclusión al Sisbén solamente procede para los hogares, las familias o los
individuos más pobres y vulnerables del país, y que los recursos del Sistema
General de Seguridad Social son escasos y deben focalizarse en la población que
los necesita.
Cuarto.- ORDENAR a la Alcaldía
Municipal de Santuario (Risaralda) que si transcurridos tres (3)
meses desde el momento en que se confirme por el DNP la permanencia en el
Sisbén (Nivel I o II) de la accionante agenciada y el cumplimiento de los demás
requisitos para pertenecer al régimen subsidiado, la señora Grisales Cano se ha
rehusado a realizar su afiliación, proceda a afiliarla de oficio en una EPS-S
que opere en el municipio y esté autorizada para recibir afiliaciones conforme
a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 2.1.5.1 del Decreto 2228 de 2017.
Quinto.- ADVERTIR a la EPS-S
Asmet Salud que en el futuro proceda a afiliar a los pacientes que se lo
soliciten conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1438 del 2011 y
que, en caso de estar afectada por una medida de limitación de afiliación,
proceda a remitir a los pacientes y solicitar su afiliación a la EPS-S del
municipio que haya sido designada por la Superintendencia Nacional de Salud
conforme a lo dispuesto en el Decreto 1184 de 2016.
Sexto.- INSTAR al Departamento
Nacional de Planeación para que evalúe la metodología de aplicación de la
Encuesta del Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales
Beneficiarios de Programas Sociales – Sisbén; la forma en que se valoran y
registran las dinámicas de movilidad humana; y los mecanismos e incentivos
existentes para la actualización de la información en relación con la migración
de colombianos al extranjero. Lo anterior, a fin de que mejorar progresivamente
la calidad y oportunidad de la información registrada con relación a este
fenómeno y la focalización de los recursos hacia la población más pobre y
vulnerable del país.
Séptimo.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese
y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA T-192/19
ACCION DE TUTELA PARA
RECLAMAR AFILIACION AL REGIMEN SUBSIDIADO-Se
debió declarar improcedente por cuanto no se superó requisito de legitimación
por activa, teniendo en cuenta que el mecanismo fue instaurado a través de la
agencia oficiosa (salvamento de voto)
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Aun si se hubieran acreditado los requisitos
de agencia oficiosa, resultaba necesario descartar la posibilidad de estar ante
una carencia actual de objeto por situación sobreviniente (salvamento de voto)
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Viabilidad de afiliación al
SGSSS dependía de haber oficiado a Migración Colombia para comprobar si la agenciada
se encontraba en el país o en qué fecha salió del mismo (salvamento de voto)
Referencia: Expediente T-7.103.649.
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me
permito expresar las razones que me llevan a apartarme de la posición adoptada
por la mayoría, en la sentencia T-192 del 13 de mayo de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
1.  En esa providencia la Sala revisó la acción de tutela
interpuesta por la señora María Ruth Pescador Chalarca como agente oficiosa de
Cruz Elena Grisales Cano, al considerar que la EPS Asmet Salud vulneró su
derecho fundamental a la seguridad social. Indicó que debido a una urgencia de
salud, la agenciada fue remitida al Hospital Universitario San Jorge de
Pereira, y en la medida que no se encontraba afiliada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, al ser hospitalizada se le efectuó la encuesta del
Sisbén, en la cual obtuvo un puntaje de 39.1 que corresponde al nivel I.
Al responder la encuesta, la señora Grisales Cano
mencionó como lugar de residencia el municipio de Santuario; sin embargo,
posteriormente aquella le expresó a una empleada del área de trabajo social del
Hospital de Pereira que en dicho municipio solo estaba de visita, puesto que su
domicilio se encontraba en París (Francia), lugar en el que recibía la atención
médica que requería (Pg. 8).
Una vez el estado de salud de la paciente mejoró, los
médicos tratantes le indicaron que para darle de alta debía tener garantizada
la afiliación al sistema de salud, razón por la cual instauró la acción de
tutela. Valga decir que el 15 de febrero de 2018, fue dada de alta sin haber
logrado su afiliación y antes de que se resolviera el mecanismo
constitucional.
El 19 de febrero 2018, el Juzgado Segundo Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Pereira profirió sentencia en la que
negó la protección invocada al argumentar que a la agenciada le fue garantizado
el derecho a la salud, en tanto se le brindaron los servicios que requería, y
en la medida que su hermana manifestó que se encargaría de adelantar las
gestiones necesarias para lograr su afiliación al SGSSS.
En la sentencia T-192 de 2019, la Corte revocó la
decisión de instancia y, en su lugar, concedió la protección del derecho a la
seguridad social. Al respecto, mencionó que las autoridades accionadas no
actuaron de forma diligente para lograr la afiliación deprecada. En
consecuencia, la Corporación le ordenó a diferentes entidades analizar la
necesidad de afiliar a la señora Cruz Elena Grisales Cano al régimen
subsidiado.
2.  En primer lugar, considero que en el sub examine
no se superó el requisito de la legitimación por activa, teniendo en cuenta que
el mecanismo de tutela fue instaurado a través de la figura de la agencia
oficiosa, sin que se acreditara el cumplimiento de los elementos que integran
dicha institución, específicamente el relacionado con la ratificación.
La Corte ha identificado los requisitos para que opere
la agencia oficiosa así: “(i) [que] el agente oficioso manifieste que
actúa como tal; (ii) del escrito de tutela se infiera que el titular del
derecho está imposibilitado para ejercer dicha acción, ya sea por circunstancia
físicas o mentales; (iii) el titular del derecho debe ratificar lo actuado
dentro del proceso y (iv) la informalidad de la agencia, es decir, no
requiere que exista relación formal entre el agente y el agenciado”[81]
(Negrilla por fuera del texto original).
De lo anterior se desprende que la ratificación de las
actuaciones, por parte de aquel a quien favorecen, es un elemento que debe ser
analizado por el operador judicial, siempre y cuando sea razonable exigirla, es
decir, cuando, dada la situación en la que se encuentre la persona, sea
probable su obtención, sin lugar a que esto sea interpretado como la
prevalencia de las formas o solemnidades sobre el derecho sustancial.
Bajo tal presupuesto formulo mi primer reparo frente
la sentencia de la referencia, pues aunque no se desconoce que al momento de
incoar el mecanismo de tutela la agenciada se hallaba en una situación que le
impedía actuar por sí misma en tanto estaba hospitalizada, tal circunstancia
desapareció una vez fue dada de alta, luego, era dable que el juzgado de única
instancia tratase de obtener la aprobación de la señora Grisales Cano frente a
lo perseguido en el trámite constitucional. Ante tal omisión, la Corte debió
corroborar el cumplimiento del mencionado requisito.
Lo precedente cobra relevancia si se tiene en cuenta
que durante el trámite de tutela no se tuvo conocimiento de la relación
existente entre la agente oficiosa y la señora Cruz Elena Grisales Cano, aunado
al hecho de que en sede de revisión no fue posible obtener contacto con ninguna
de las dos, puesto que la comunicación que le fue remitida a la primera fue
devuelta por la empresa de correos[82].
Entonces, dada la singularidad del caso y lo pretendido mediante el
mecanismo de amparo, el análisis de la Corte no podía desconocer lo siguiente: i)
la agenciada le indicó a un miembro del personal del área de trabajo social del
centro médico de Pereira que ella residía en París, lugar en el que tenía
garantizada la atención en salud, y que al momento de diligenciar la encuesta
del Sisbén se encontraba de visita en casa de un familiar; ii) entre el
proferimiento de la sentencia de única instancia (19 de febrero de 2018) y la
decisión de la Corte (13 de mayo 2019) transcurrió más de un año, por lo que
las circunstancias que dieron lugar a la acción de tutela pudieron variar
significativamente; y iii) en sede de revisión no se constató si en la
actualidad la señora Grisales Cano se encontraba en Colombia.
Así las cosas, ya que uno de los temas a analizar en el examen de
procedibilidad es la legitimación por activa, y en la medida que en el sub
examine el mecanismo fue instaurado a través de la agencia oficiosa, era
necesario establecer los elementos que integran dicha figura según la
jurisprudencia constitucional. Sin embargo, como no se superó el ítem
relacionado con la ratificación de la agencia, siendo razonable su exigencia,
el mecanismo de amparo debió declararse improcedente.
3.   Ahora bien, si en gracia de discusión se hubiere
acreditado lo relacionado con la agencia oficiosa, al abordar el fondo del
asunto era necesario descartar la posibilidad de estar frente a una carencia
actual de objeto por situación sobreviniente, esto es, que la señora
Cruz Helena Grisales Cano hubiera regresado al país en el que indicó estar
domiciliada. Frente a las condiciones que dan lugar a dicho instituto jurídico,
esta Corporación ha señalado lo siguiente:
“La Corte Constitucional, en reiterada
jurisprudencia, ha indicado que la carencia actual de objeto se configura
cuando frente a las pretensiones esbozadas en la acción de tutela, cualquier orden emitida por el juez no
tendría algún efecto o simplemente ‘caería en el vacío’. Específicamente, esta
figura se materializa a través en las siguientes circunstancias:
3.1.1. Daño consumado. Es aquel que se
presenta cuando se ejecuta el daño o la afectación que se pretendía evitar con
la acción de tutela, de tal manera que, el juez no puede dar una orden al
respecto con el fin de hacer que cese la vulneración o impedir que se
materialice el peligro. Así, al existir la imposibilidad de evitar la
vulneración o peligro, lo único procedente es el resarcimiento del daño causado
por la violación de derecho. No obstante, la Corte ha indicado que, por regla
general, la acción constitucional es improcedente cuando se ha consumado la
vulneración pues, esta acción fue concebida como preventiva mas no
indemnizatoria.
3.1.2. Hecho superado. Este escenario se
presenta cuando entre el momento de interposición de la acción de tutela y el
fallo, se evidencia que como consecuencia del obrar de la accionada, se superó
o cesó la vulneración de derechos fundamentales alegada por el accionante.
Dicha superación se configura cuando se realizó la conducta pedida (acción u
abstención) y, por tanto, terminó la afectación, resultando inocua cualquier
intervención del juez constitucional en aras de proteger derecho fundamental
alguno, pues ya la accionada los ha garantizado.
3.1.3. Acaecimiento de una situación sobreviniente.
Se presenta en aquellos casos en que tiene lugar una situación sobreviviente,
que a diferencia del escenario anterior, no debe tener origen en una actuación
de la accionada, y que hace que ya la protección solicitada no sea
necesaria, ya sea porque el accionante asumió la carga que no le correspondía,
o porque la nueva situación hizo innecesario conceder el derecho.”[83]
(Negrilla y resalto por fuera del texto original)
Por tanto, para evitar un pronunciamiento
constitucional que fuera innecesario, en sede de revisión pudo haberse oficiado
a Migración Colombia para que informara si actualmente la agenciada se
encontraba en el país o a partir de qué fecha salió del mismo, incluso
establecer la continuidad de sus entradas y salidas, lo cual contribuiría a
determinar la viabilidad de ordenar su afiliación al SGSSS. La utilidad de
dicha prueba se refuerza si se tiene en cuenta que la sostenibilidad financiera
del sistema de salud resultaría afectada al tener que reconocer el pago, en
términos de UPC, de afiliar al régimen subsidiado de salud a alguien que no lo
requiriese, precisamente por no residir en el país.
Con fundamento en lo expuesto, estimo que si en  el
proyecto de decisión se hubieran abordado con mayor profundidad las anteriores
cuestiones, como en su momento lo sugirió el suscrito, otra hubiera podido ser
la conclusión al resolver el asunto.
Bajo estos términos dejo consignado mi salvamento de
voto.
Fecha ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1]
Folios 7 y 8 del cuaderno 1.
[2]
Folio 6 del cuaderno 1.
[3]
Este supuesto fáctico fue verificado en Sede de Revisión, sin embargo se
incluye en este acápite para clarificar los antecedentes.
[4]
Este supuesto fáctico fue verificado en la contestación ASMET SALUD
EPS-S a la acción de tutela, sin embargo se incluye en este
acápite para clarificar los antecedentes.
[5]
Este supuesto fáctico fue verificado en la contestación ASMET SALUD
EPS-S a la acción de tutela, sin embargo se incluye en este
acápite para clarificar los antecedentes.
[6]
Folio 1 del cuaderno 1.
[7]
Folio 1 del cuaderno 1.
[8]
Este supuesto fáctico fue verificado mediante llamada telefónica por el juez de
única instancia en el trámite de la acción de tutela, sin embargo se incluye en
este acápite para clarificar los antecedentes.
[9]
Folios 39 a 41 del cuaderno 1.
[10] Folio 40 del cuaderno 1.
[11] Folios 24 a 29 del cuaderno 1.
[12] Folios 32 a 34 del cuaderno 1.
[13] Folios 51 a 53 del cuaderno 1.
[14] Folios 52 del cuaderno 1.
[15] Folio 61 del cuaderno 1.
[16] Ibídem.
[17] Folios 74 y 75 del cuaderno 2.
[18] Folio 75 del cuaderno 2.
[19] Folio 75 del cuaderno 2.
[20] Folios 78 al 93 del cuaderno 2.
[21] Se advierte una imprecisión sobre la fecha en la cual fue
dada de alta la señora Cruz Elena Grisales Cano. Conforme al juez de única
instancia esto solo ocurre hasta el 15 de febrero de 2018.
[22] Folio 134 del cuaderno 2.
[23] Folio 134 del cuaderno 2.
[24] Folio 134 del cuaderno 2.
[25] Ibidem.
[26] Consideraciones generales tomadas de la Sentencia T-444 de 2018,
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[27] Sentencias T-004 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-397 de
2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-541A de 2014 y T-742 de 2004, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[28] Sentencia T-353 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[29] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[30] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[31] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[32] Sentencia T-353 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[33] Folio 61 del cuaderno 1.
[34] Sentencia T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[35] Sentencia
SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[36] Folio 1 del cuaderno 1.
[37] Estas consideraciones fueron tomadas parcialmente de la Sentencia
T-673 de 2016 y T-114 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[38] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[39] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[40]  M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[41]  Audiencia Pública del 6 de diciembre
de 2018. Ante el cuestionamiento formulado por el Magistrado Rojas Ríos sobre
la capacidad jurisdiccional de la Superintendencia de Salud en las regiones del
país, el jefe de la entidad señaló: “(…) la capacidad de la
Superintendencia Nacional, Magistrado, nosotros tenemos presencia en seis
regionales, yo tengo funcionarios prácticamente por todo el país, muy pocos (…)
solamente tengo seis regiones, desafortunadamente los funcionarios que hoy
tengo en las regiones, no sé con qué criterio ni con qué características fueron
designados, hay unas regiones que son más administrativas, donde casi todos son
administradores de empresas, otras son más jurídicas, nosotros tenemos que
replantear, ya estamos en un proceso de reorganización de la entidad que hace
necesario, y efectivamente necesitamos fortalecer la Superintendencia en las
regiones porque hoy no tenemos capacidad de interlocución, lo máximo que hace
un funcionario mío fuera de Bogotá es recibir la petición , la queja o el
reclamo, pero no tiene la capacidad de interlocución, ni de solucionar en el
campo el problema, hoy dependen de Bogotá (…)”
[42] Sentencia T-114 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[43] Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón
[44] Sentencia T-790 de 2002, M.P. Alexei Julio Estrada.
[45] Sentencia T-760 de 2008, MP: Manuel José Cepeda, en referencia a la
Sentencia T-859 de 2003.
[46] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[47] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[48] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[49] Sentencia T-327 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[50] Artículo 49 de la Constitución Política. “La atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.
Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los
servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad.
La ley
señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda
persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su
comunidad (…)”
[51] Artículo 156 de la Ley 100 de
1993
[52] Artículo 157 de la Ley 100 de 1993
[53] Sobre este tercer grupo, la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia
T-210 de 2018 y recordó que la Sentencia T-611 de 2014
estableció que la introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 implicó
no solo la desaparición de la figura de participantes vinculados del artículo
157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, “generó una mayor carga en las
entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber
de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al
servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene
acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de
fundamentalidad del derecho a la salud”. En otras palabras, después de esta
norma, los entes territoriales tienen el deber de afiliar al Régimen
Subsidiado a toda la población pobre que resida en su jurisdicción, y no se
encuentre asegurada. La anterior regla jurisprudencial fue reiterada por esta
Corporación en la Sentencia T-614 de 2014 al analizar el caso
de un menor de edad al que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá y el
Fondo Financiero del Distrito de Bogotá le negaron la afiliación al sistema
debido a que no se había realizado la encuesta para clasificarlo en el Sisbén.
En esta ocasión, el Distrito aplicó erróneamente la extinta figura de los
“participantes vinculados” y, por ende, omitió dar aplicación al artículo 32 de
la Ley 1438 de 2011, prolongando en el tiempo la afiliación de la peticionaria
y su hijo al régimen subsidiado de salud.
[54] Artículo 157 literal B de la Ley 100 de 1993
[55] Ley 715 de 2001.
[56] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[57] Declarada exequible por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-791 de 2011.
[58] Artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.
[59] Con fundamento en esta ley, el Ministerio de Salud y Protección
Social profirió el Decreto 2353 de 2015 mediante el cual se crea el Sistema
de Afiliación Transaccional con el fin de optimizar, simplificar, facilitar
y centralizar completamente todos los trámites de afiliación al SGSSS y la
información general de los afiliados.
[60] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[61] Sobre el particular es preciso establecer que pese a que algunas
EPS-S están autorizadas a operar en determinados municipios, las mismas pueden
presentar limitaciones para realizar afiliaciones y traslados por razón de medidas
de vigilancia administrativa que les han sido impuestas por la Superintendencia
Nacional de Salud, como ocurre en el presente caso.
[62] Artículo 11. Creación del Sistema de Afiliación Transaccional. Créase
el Sistema de Afiliación Transaccional como un conjunto de procesos,
procedimientos e instrumentos de orden técnico y administrativo, que dispondrá
el Ministerio de Salud y Protección Social para registrar y consultar, en
tiempo real, los datos de la información básica y complementaria de los afiliados,
la afiliación y sus novedades en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
El
Ministerio de Salud y Protección Social definirá las transacciones que pueden
realizar los diferentes usuarios, de acuerdo con las competencias de éstos y
los niveles de acceso que se definan. Una vez el Sistema de Afiliación
Transaccional inicie su operación, éste será el medio para el registro de la
afiliación y el reporte de novedades.
El
Ministerio de Salud y Protección Social tendrá la administración del Sistema de
Afiliación Transaccional y definirá la responsabilidad de cada uno de los
actores en el registro y reporte de la información en el Sistema, la estructura
de datos y los medios magnéticos o electrónicos que se requieran para procesar
la información del mismo.
El Sistema
de Afiliación Transaccional permitirá a los prestadores consultar la
información de los afiliados. Este Sistema podrá interoperar con los sistemas
de información y procesos definidos por el Ministerio de Salud y Protección
Social y con otros relacionados con la protección social.
La
información contenida en el Sistema de Afiliación Transaccional y su manejo,
cuando corresponda, estarán sujetos a las disposiciones sobre protección de
datos regulados por la Ley 1581 de 2012 y las normas que la reglamenten,
adicionen o sustituyan.
El Sistema
de Afiliación Transaccional permitirá la consulta de la información referente
al estado de pagos de las cotizaciones, en especial, la de los empleadores
respecto de sus trabajadores como cotizantes dependientes. Este Sistema podrá
interoperar con la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA y para
su consulta también podrán acceder las entidades públicas y privadas
responsables del recaudo y de la vigilancia y control del pago de los aportes
al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, esta información
sobre las personas que se encuentran en mora deberá estar disponible para
efectos del reporte de que trata el artículo 5 de la Ley 828 de 2003, así como,
de la verificación de la información en el registro único de proponentes de que
trata la mencionada ley.
[63] Artículo 15. Transición al Sistema de Afiliación Transaccional.
“Las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud que,
a la fecha en la que empiece a operar el Sistema de Afiliación Transaccional,
se encuentren incluidas en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) se
considerarán registradas en dicho Sistema e inscritas en la EPS o EOC en la que
venían afiliadas, siempre y cuando sus datos básicos se encuentren
correctamente registrados y validados por el Ministerio de Salud y Protección
Social.
El
Sistema de Afiliación Transaccional entrará en operación en forma gradual, en
una etapa inicial se realizará la verificación de datos básicos del afiliado.
En los casos en que el registro de un afiliado no sea coincidente con la
información de referencia, el afiliado deberá actualizar sus datos básicos a
través del Sistema de Afiliación Transaccional ó en cumplimiento del artículo
11 del Decreto Ley 019 de 2012, el administrador del Sistema podrá corregirlos
con base en la información de referencia”.
[64] Artículo 94. Focalización de los servicios sociales.
Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1176 de 2007. El nuevo texto
es el siguiente: “Focalización es el proceso mediante el cual, se garantiza
que el gasto social se asigne a los grupos de población más pobre y vulnerable.
El
Conpes Social definirá cada tres años los criterios e instrumentos para la
determinación, identificación y selección de beneficiarios, así como, los
criterios para la aplicación del gasto social por parte de las entidades
territoriales.
El
Gobierno Nacional, a través del Departamento Nacional de Planeación, definirá
las condiciones de ingreso, suspensión y exclusión de las personas a las bases
de datos que hacen parte de los mencionados instrumentos, los cruces de
información necesarios para su depuración y actualización, así como los
lineamientos para su implementación y operación, el diseño de las metodologías, la consolidación de la información
a nivel nacional, los controles de calidad pertinentes; y coordinará y
supervisará su implementación, mantenimiento y actualización. En desarrollo de
esta atribución, el Gobierno Nacional, en situaciones especiales y con el
objetivo de garantizar la efectividad de los instrumentos de focalización, de
manera preventiva podrá suspender temporalmente su actualización en el país,
con las excepciones a que hubiere lugar.
Para
la definición de los criterios de egreso, suspensión o exclusión de las personas
de las bases de datos, se tendrán en cuenta la aplicación de los principios de
transparencia, igualdad y publicidad de la información, que no goce de
protección constitucional o reserva legal, así como los principios
constitucionales que rigen la administración de datos personales, de conformidad con las normas vigentes.
Las
entidades territoriales tendrán a cargo su implementación, actualización,
administración y operación de la base de datos, conforme a los lineamientos y metodologías que establezca el
Gobierno Nacional (…)” (Negrita fuera del
original).
[65] Documento CONPES 3877 del 5 de diciembre de 2016: “DECLARACIÓN
DE IMPORTANCIA ESTRATÉGICA DEL SISTEMA DE IDENTIFICACIÓN DE POTENCIALES
BENEFICIARIOS (SISBÉN IV)”, DNP. Consultado el 16 de marzo de 2018.
Recuperado de https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3877.pdf
[66] Citado en documento CONPES 3877 de 2016: “Los Decretos 4816 de
2008 y 1192 de 2012, compilados en el Decreto 1082 de 2015, donde se establecen
los criterios de inclusión, suspensión y exclusión de la base de datos, los
cruces de información, la reserva de la ficha de clasificación socioeconómica,
y las condiciones de remisión y consolidación de las bases de datos de los
municipios”.
[67] Ibidem.
[68] Sentencia T-476 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[69] Recuperado de https://www.sisben.gov.co/Paginas/Noticias/Puntos-de-corte.aspx.
Consulta realizada el 26 de abril de 2019.
[70]“Artículo 2.1.10.5.1. Limitación de la capacidad de afiliación.
La Superintendencia Nacional de Salud podrá ordenar la limitación de la
capacidad para realizar nuevas afiliaciones y para aceptar traslados, de las
entidades promotoras de salud, organizaciones solidarias vigiladas por esa
Superintendencia y cajas de compensación familiar, que operan en los regímenes
contributivo y subsidiado, que han sido objeto de una o varias de las medidas
especiales o preventivas de la toma de posesión o de la intervención forzosa
administrativa para administrar”.
[71] Decreto 1184 de 2016. Artículo 2.1.10.5.3. Protección del
derecho fundamental a la salud por efecto de la aplicación de la limitación de
la capacidad de afiliación. “Cuando la entidad objeto de la medida de
limitación de la capacidad de afiliación sea la única que se encuentre operando
el Régimen Contributivo o Subsidiado en un municipio, la Superintendencia
Nacional de Salud invitará a las entidades que operan el mismo régimen en el
respectivo departamento o, en su defecto, en los departamentos circunvecinos
para que manifiesten su voluntad de recibir los afiliados. La Superintendencia
Nacional de Salud designará, mediante acto administrativo, a aquella entidad
promotora de salud que cuente con el mayor número de afiliados de aquellas que
hayan expresado su voluntad de recibirlos. En el evento de que ninguna entidad
manifieste su voluntad de recibir los afiliados, la Superintendencia Nacional de
Salud definirá, mediante acto administrativo, la entidad que deberá realizar
las nuevas afiliaciones o aceptar los traslados (…)”.
[72] Folio 134 del cuaderno 2.
[73] Folios 7 al 10 del cuaderno 1.
[74] Resolución 10002 del 28 de septiembre de 2018 de la Superintendencia
Nacional de Salud, consultada el 28 de marzo de 2019. Recuperada de: https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Resoluciones/RESOLUCI%C3%93N%2010002%20DE%202018.pdf
[75] Departamento Nacional de Planeación, “Manual del Encuestador”.
Consultado el 18 de marzo de 2019. Recuperado de: https://es.scribd.com/document/331340461/05-MANUAL-DEL-ENCUESTADOR-pdf
[76] “Pregunte cuáles son los nombres y apellidos de las personas
que conforman este hogar, RESIDENTES HABITUALES, presentes o no.
Identifique el jefe del hogar y regístrelo siempre en el número de orden 01.
Pregunte si hay OTRAS personas que HAGAN PARTE de este hogar y que no hayan
sido anotadas en la lista anterior: niños menores de edad, ancianos, personas
internadas en clínicas, secuestradas, en vacaciones, fuera del hogar.
Pregunte quiénes son y asegúrese de que efectivamente sean residentes
habituales e inclúyalas en la ficha”.
[77] “Residente habitual: Es la persona que vive
permanentemente en una unidad de vivienda (…) se consideran residentes
habituales también: (…) Quienes estén ausentes por motivos especiales como
vacaciones, estudio o trabajo, cursos cortos de capacitación, viajes de negocio
o de trabajo, siempre y cuando la ausencia sea menor o igual a 6 meses (…)
De acuerdo con la definición, NO SON RESIDENTES HABITUALES DEL HOFAR (sic) en
el cual se está haciendo la encuesta Sisbén: (…) Las personas que estudian o
trabajan en otro lugar y vienen los fines de semana o durante las vacaciones al
hogar de su familia. (…) Caso especial. Cuando se presenta el caso de personas
que por razones de estudio, trabajo o por otro motivo permanecen exactamente la
mitad del tiempo en dos sitios diferentes, se deben considerar residentes
habituales de la unidad de vivienda donde residen los miembros de su hogar, es
decir, donde se encuentren seres que de alguna manera tengan lazos de
consanguinidad con la persona” (Negrita fuera del texto original).
[78] En relación con la valoración de las declaraciones de las
personas en situación de desplazamiento, la Corte en Sentencia T-493 de
2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, señaló: “en virtud del
principio de buena fe, deben tenerse como ciertas, prima facie, las
declaraciones y pruebas aportadas por el declarante.  En este sentido, si el
funcionario considera que la declaración o la prueba falta a la verdad, debe
demostrar que ello es así; los indicios deben tenerse como prueba válida; y las
contradicciones de la declaración no son prueba suficiente de que el
solicitante falte a la verdad”.
[79] Este mismo decreto señaló en su artículo 7 que “cuando la
autoridad territorial identifique afiliados al Régimen Subsidiado que no
cumplan las condiciones para ser beneficiarios del mismo, deberá adelantar la
actuación administrativa tendiente a la exclusión como afiliado en el régimen
subsidiado e informar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional
y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y al Departamento Nacional
de Planeación”.
[80] Sobre lo anterior, es preciso referir una
tesis doctoral que tuvo el objeto de estudiar quiénes son los inmigrantes
colombianos en Francia y por qué se fueron. En esta investigación, se advirtió
que con la crisis económica de mediados de los 90 y las restricciones que
impusieron los Estados Unidos para ingresar a su territorio, los colombianos
empezaron a emigrar a países como Francia, para lo cual aprovecharon las
facilidades para entrar a Europa que existían hasta el año 2002, donde luego se
quedaban de forma irregular.
Sobre los inmigrantes colombianos en Francia, advirtió
dicha investigación que: “se trata de una población ligeramente más
femenina que masculina (6 mujeres frente a 4 hombres), que proceden
principalmente de la región cafetera, con un predominio muy fuerte de un pueblo
llamado Santuario (Risaralda) de 8.000 habitantes y de la ciudad de
Cartago (Valle del Cauca). Se encuentran en Francia, y particularmente en París
(…) La composición de la migración colombiana es más heterogenea que
homogénea: no se trata exclusivamente de las clases altas o medias que emigran,
sino también de trabajadores de clases más desfavorecidas o de clases medias
bajas” (Negrita fuera del texto original) (GINCEL COLLAZOS, Anne
Beatrice (2010). “La migración colombiana a Francia ¿En búsqueda del país de
los derechos humanos”. Revista Sociedad y Economía, Universidad del Rosario
No. 19, 70-90. Recuperado de http://www.scielo.org.co/pdf/soec/n19/n19a05.pdf)
Además, señaló que parte importante de estos migrantes
colombianos son “indocumentados” o “sans papiers”, como se les llama en este
país de acogida. Este estudio advirtió que pese a ser indocumentados, a los
colombianos no se les impide disfrutar de servicios sociales franceses, como el
acceso a la salud: los colombianos indocumentados que viven en Francia tienen
acceso a la Ayuda Médica de Estado (AME). Generalmente, estos migrantes
trabajan de forma informal, en sectores donde hay una gran demanda de trabajo:
el de la construcción; la limpieza y los servicios domésticos, y su proyecto
migratorio es temporal, y generalmente se da para ahorrar dinero y regresar a
Colombia. Como se advierte, de los Colombianos que residen en París un gran
número de ellos procede justamente de Santuario (Risaralda) de donde la
accionante declaró ser residente habitual.
[81] Sentencia T-406 de 2017. Dichos elementos fueron reiterados
en la decisión T-358 de 2018.
[82] Al confrontar el motivo de devolución expuesta por la
empresa de correos, esta hizo referencia a la causal “desconocido”, lo que
permite aseverar que en la actualidad la dirección expuesta en el escrito de
tutela no corresponde a la ubicación de su destinatario.
[83] Sentencia T-039 de 2019.