T-231-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-231/13
ACCION DE
TUTELA CONTRA LA REGISTRADURIA NACIONAL-Caso en que no se expide cédula de
ciudadanía por cuanto figura en el Registro Civil de Nacimiento como sexo femenino
cuando corresponde a masculino
Para definir la procedencia de la acción de tutela en
el presente caso, se ha de tener en consideración que en el registro civil de
los accionantes el sexo con el que fueron inscritos es el femenino, y que,
según afirman, y se deduce del material probatorio allegado al proceso su sexo
es masculino. En procura de subsanar dicho error, los demandantes acudieron
ante las entidades accionadas, quienes consideraron que era el juez de familia
la autoridad competente para llevar a cabo la corrección. Respecto a lo
anterior, considera la Sala, partiendo de la prueba que indica que los
accionantes siempre han tenido el mismo sexo, que la acción de tutela en este
caso es procedente, en razón a que la falta de corrección del registro civil de
nacimiento de los demandantes, implica la vulneración de un derecho
fundamental, en este caso, el derecho a la personalidad jurídica, al impedir
identificarse en correspondencia con la realidad.
DERECHO A LA
PERSONALIDAD JURIDICA-Contenido
EXPEDICION
DE CEDULA DE CIUDADANIA Y RELACION CON LA PROTECCION DEL DERECHO A LA
PERSONALIDAD JURIDICA-Reiteración de jurisprudencia
La cédula de ciudadanía es un documento esencial para
el ejercicio de los  derechos políticos, pues es indispensable para ejercer el
derecho al sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que
lleven anexa autoridad o jurisdicción (artículo 99 C.P.), lo cual constituye un rango fundamental y esencial en un Estado democrático. La importancia
de obtener la cédula de ciudadanía ha sido evidenciada por esta Corporación,
precisamente porque, además de determinar la identidad personal, acredita la
ciudadanía y con ello constituye un medio para la realización de la democracia,
al legitimar el poder, pues “viabiliza el acceso a los procedimientos mediante
los cuales aquellos se configuran”, de allí que “toda persona que acredite el
cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Constitución y la ley para
el efecto, tienen derecho a que la registraduría nacional del estado civil,
tramite, expida, renueve y rectifique, según el caso, la cédula de ciudadanía”.
La cédula de ciudadanía garantiza el derecho a la personalidad jurídica, pues
es un documento que permite identificar a las personas, y asimismo establecer
el cumplimiento de los requisitos para ejercer la ciudadanía y con ello el
derecho al sufragio como derecho político de rango fundamental en un Estado
Social Democrático de Derecho.
DERECHO A LA
PERSONALIDAD JURIDICA-Registraduría tiene el deber de tramitar, expedir,
renovar y rectificar, según el caso, la cédula de ciudadanía a toda persona que
tenga derecho a tal documento
DERECHO A LA
PERSONALIDAD JURIDICA-Corrección registro civil de nacimiento
REGISTRO
CIVIL-Importancia en el ejercicio del derecho a la personalidad
El estado civil de una persona hace referencia a su
situación jurídica en la familia y en la sociedad, y determina su capacidad
para ejercer ciertos derechos y adquirir ciertas obligaciones, siendo a su vez
indivisible, indisponible e imprescriptible (artículo 1). El estado civil es
asignado por la ley de acuerdo con los hechos, actos y providencias que lo
determinan y de acuerdo con la calificación legal de ellos (artículo 2°). Esta
Corporación ha indicado que el estado civil de las personas está dado por su
nacionalidad, sexo, edad, si es hijo matrimonial, extramatrimonial o adoptivo,
si es casado o soltero, entre otros aspectos. Esto es, como lo señala la misma
definición, lo que determina su situación jurídica en la familia y en la
sociedad. El estado civil, es así, “el conjunto de condiciones jurídicas
inherentes a la persona, que la identifican y diferencian de las demás y que la
hacen sujeto de determinados derechos y obligaciones”, se trata de “la posesión
jurídica de la persona vista en su doble condición: individuo y elemento
social”. El sexo ha considerado esta Corporación, es un componente objetivo del
estado civil, es un hecho de la naturaleza física que caracteriza a la persona
y  la individualiza y constituye un requisito esencial en el registro de
nacimiento y en el registro de defunción (artículo 80 Decreto 1260 de 1970).
Ahora bien, el estado civil de las personas se prueba por medio del registro
civil. El primer acto objeto de registro es el nacimiento. Abierto el registro,
en éste debe constar los actos que modifiquen el estado civil de la persona.
Así, se debe registrar el reconocimiento de hijos, la alteración de la patria
potestad, los matrimonios, las capitulaciones matrimoniales, entre otros actos
(artículo 5). De este modo, el registro civil permite probar el estado civil de
una persona desde el nacimiento hasta la muerte, el reconocimiento de su
individualidad como sujeto de derechos y establecer, probar y publicar todo lo
relacionado con su situación en la familia y en la sociedad. En el registro
civil, el cual es único y definitivo (artículo 11), constan todos los hechos y
actos relativos al estado civil y a la capacidad de las personas (artículo 10).
En la inscripción del nacimiento debe constar esencialmente el nombre del
inscrito, el sexo, el municipio y la fecha de nacimiento, la oficina donde se
inscribió y los números del folio y del general de la oficina central (sección
genérica); asimismo la hora y lugar de nacimiento, el nombre de la madre, el
nombre del padre, en lo posible la identidad de uno y otro, su profesión,
nacionalidad, estado civil, entre otros datos (sección específica) (artículo
52). El nacimiento para efectos de ser registrado, se acredita mediante
certificado del médico o de la enfermera que haya asistido a la madre en el
parto y, en su defecto, con la declaración juramentada de dos testigos hábiles
que se entenderá prestada por el sólo hecho de la firma (artículo 49).
REGISTRO
CIVIL-Corrección por los interesados o por decisión judicial
El registro civil puede ser objeto de modificaciones,
bien por decisión judicial o por disposición de los interesados. La ley
establece tres procedimientos para el cumplimiento de dicha finalidad,
regulados en el titulo IX del Decreto Ley 1260 de 1970, referente a la
“corrección y reconstrucción de actas y folios”, los cuales son: la efectuada
directamente por la persona encargada del registro, la que se realiza por medio
de escritura pública o la que se lleva a cabo por medio de un proceso judicial.
En este contexto se ha de diferenciar que la modificación puede obedecer a  i)
una corrección del mismo en razón a un error en el que se incurrió al momento
del registro y ii) la modificación por alteración del estado civil. La
modificación por corrección que realiza la persona encargada del registro, se
efectúa cuando se pretende corregir errores mecanográficos, ortográficos y
aquellos que se establezcan con la comparación del documento antecedente. En
este supuesto, el interesado debe presentar una solicitud escrita al
funcionario encargado del registro, quien verificados los errores, los
corregirá mediante la apertura de un nuevo folio con recíproca referencia donde
se consignarán los datos correctos.
REGISTRO
CIVIL-Funciones de la escritura pública, modificación por corrección y
modificación por alteración del estado civil
REGISTRO
CIVIL-Escritura pública es el medio para modificar el registro civil por
una alteración del estado civil
DERECHO A LA
PERSONALIDAD JURIDICA-Procedimiento para la corrección del sexo en el
registro civil, por cuanto el sexo no ha tenido variación desde el nacimiento
de quien fue inscrito
Cuando no ha existido variación de las condiciones
materiales de existencia en lo relacionado con el sexo, y se pretende su
corrección en el registro civil, dicho cambio se puede realizar directamente
por el funcionario encargado del registro previa solicitud o por medio de
escritura pública, así: En un primer escenario, si la corrección tiene lugar
como consecuencia de un error mecanográfico, al constatarse que el reporte
médico de nacimiento base del registro indicaba un sexo y finalmente fue
inscrito otro, este error se puede subsanar ante el mismo notario cumpliendo
los requisitos descritos. En otros términos, cuando en la oficina encargada del
registro (registradores municipales o delegados, notarías, alcaldías o
inspectores de policía) existe un documento antecedente que tenga el dato
correcto, como lo puede ser el certificado del médico o de la enfermera que
atendió el parto, previa solicitud escrita del interesado, se puede efectuar la
corrección; El segundo escenario se configura cuando no consta un documento antecedente,
y por ende, la corrección se debe efectuar por medio de escritura pública en la
que se ha de protocolizar los documentos que dan cuenta de la corrección. El
trámite implica la apertura de nuevo serial, modificando el aspecto del sexo y
trasladando el resto de la información que contiene el folio original al nuevo
folio, con las respectivas notas de recíproca referencia, las cuales deben ser
firmadas por el funcionario competente. Cuando se trata de corregir el sexo en
el registro civil por un error que no es posible evidenciar por medio de un
certificado médico antecedente, por cuanto el registro se hizo, por ejemplo,
con base en testigos, el juez constitucional ha avalado el mecanismo de la
escritura pública para su realización siempre y cuando existan suficientes
elementos de juicio para efectuar la corrección solicitada, y siempre que no
exista oposición o controversia frente a dicha corrección. Cuando el sexo no ha
tenido variación desde el nacimiento de quien fue inscrito y se incurrió en un
error al registrar un sexo ajeno a una realidad. En este escenario y
dependiendo de los medios probatorios se puede solicitar al funcionario
competente la corrección del registro o elevar una escritura pública para
corregir dicho error, pues no se trata de un cambio en la materialidad del
estado civil, sino de la  correspondencia del registro con la realidad de
siempre. Así, el mecanismo adecuado para efectuar la corrección del sexo en el
registro civil cuando no ha existido variación del mismo y no existe un documento
antecedente que sustente el mencionado registro, es por medio de una escritura
pública siempre y cuando se tenga prueba suficiente del error y no exista
oposición o controversia frente a dicha corrección. Con base en lo anterior,
pasa la Sala a resolver el problema jurídico planteado en esta acción de
tutela.
DERECHO A LA
PERSONALIDAD JURIDICA-Procedimiento para la corrección del sexo en el
registro civil, cuando por intervención quirúrgica se ha cambiado el sexo la
modificación solo es procedente previa orden judicial
Cuando se pretende la modificación del sexo en el
registro civil, por alteración del mismo con ocasión de una intervención
médica, dicha modificación sólo es procedente previa orden judicial.  En el
mismo sentido, la Registraduría ha determinado que para  modificar el sexo en
el registro civil, cuando hay cambio fisiológico del mismo, se requiere de una
decisión judicial que lo ordene. Con fundamento en esta decisión, se hace la
apertura de un nuevo folio, en el que se modifica lo ordenado por el juez,
trasladando el resto de la información de la inscripción original al nuevo
folio. Es necesario acudir a un proceso judicial cuando se pretende el cambio
de sexo en el registro civil en los casos en que dicho cambio implica una
variación de las condiciones de existencia. Sólo en ese escenario, al cambiar
lo que antes había sido una realidad, es necesario la intervención del juez,
pues se trata de la constitución de un nuevo estado que requiere de esta clase
de valoración.
DERECHO A LA PERSONALIDAD
JURIDICA-Orden a Notaría efectuar por medio de escritura pública la
corrección en el registro civil del sexo de los accionantes de femenino a
masculino, para posteriormente expedir cédula de ciudadanía
Referencia: expedientes
T- 3.717.098 y T- 3.721.286 (Acumulados).
Acciones de
tutela instauradas respectivamente por Fabriany Castaño Mazo y Janet Cruz
Pastuso contra la Notaría 12 del Círculo de Medellín; y la Notaría Única de
Algeciras y la Registraduría del Estado Civil de Algeciras Huila.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de
abril de dos mil trece (2013).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis
Guillermo Guerrero Pérez quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
trámite de revisión de los fallos dictados en única instancia por el Juzgado
Primero Civil Municipal de Medellín en el proceso número
T- 3.717.098 y el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Algeciras, Huila,
dentro del expediente T- 3.721.286.
I. ANTECEDENTES
T-3.717.098
1. Hechos
Fabriany
Castaño Mazo, presenta acción de tutela contra la Notaría Doce del Círculo de
Medellín, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la
personalidad jurídica.
Señala que por
error, en su registro civil de nacimiento aparece que su sexo es femenino,
cuando en realidad es de sexo masculino, y que la Registraduría Nacional del
Estado Civil se niega a expedir su cédula de ciudadanía hasta tanto exista
concordancia entre el registro civil y los datos aportados para la expedición
de dicho documento.
Dice el
accionante que solicitada la corrección del registro civil de nacimiento, por
cuanto es de sexo masculino y no femenino como quedó allí inscrito, la entidad
accionada le informó que debe acudir a un proceso judicial, cuando, según el
accionante, de acuerdo con el artículo 91 del Decreto 1260 de 1970, la
corrección del sexo se puede realizar por medio de una escritura pública, por
cuanto la misma no modifica su estado civil.
Agrega que al
no contar con un documento de identidad válido, no puede otorgar un poder para
iniciar proceso ante la jurisdicción voluntaria y que dicha circunstancia
impide que pueda registrar a su hijo que está próximo a nacer.
2.
Solicitud de tutela
Conforme con
lo expuesto, el demandante solicita que se ampare los derechos fundamentales
que se consideren vulnerados y se ordene a la entidad accionada la corrección
de su registro civil de nacimiento y  se le prevenga para que no vuelva a
incurrir en dichas acciones.
3.
Intervención de la entidad accionada
El Notario Doce
del Círculo de Medellín señala que para hacer la corrección solicitada debe
mediar una orden judicial. Manifiesta que no es posible por medio de una
escritura pública, por cuanto el notario presta el servicio público de dar fe,
no está investido de autoridad, ni ejerce jurisdicción, por lo que no puede
ordenar la práctica de un dictamen médico, tampoco lo podría concluir por una
apreciación directa de la persona, ni deducirlo del nombre, por cuanto éstos no
tienen sexo.
Concluye que
al no existir en la notaría algún documento que permita evidenciar el error al
momento del registro, no es viable realizar la corrección ni mediante
solicitud, ni mediante escritura y que será un juez, quien practicadas las
pruebas pertinentes, lo ordene.
Agrega que en
caso de prosperar la solicitud del accionante, solicita que se le indique los
documentos que el interesado debe aportar para efectuar la corrección pretendida,
los cuales serían protocolizados.
4. Pruebas
aportadas al proceso
a. Copia de la
contraseña emitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil de Fabriany
Castaño Mazo (fl. 1 cdno. tutela).
b. Copia del
registro civil de nacimiento número 18524668 de fecha 12 de junio de 1992 a nombre de Fabriany Castaño Mazo, emitido por la Notaría Doce de Medellín y en el que se
describe como sexo de la persona registrada “femenino” (fl. 2 cdno.
tutela).
c. Copia del
derecho de petición presentado el 8 de agosto de 2012 por el accionante a la
Registraduría Nacional del Estado Civil en el que indicó que al momento de
reclamar su cédula le informaron que para expedir este documento de identidad
debe existir concordancia entre el registro civil de nacimiento y los demás
datos aportados para la expedición de dicho documento; que su registro civil de
nacimiento establece erróneamente su sexo como femenino, cuando es masculino y
que para iniciar el proceso de corrección ante el juez de familia debe contar
con un documento de identidad, por lo que con base en el artículo 14
Constitucional, solicitó que se le “entregue la contraseña para la
realización de los respectivos trámites” (fl. 4-5 cdno. tutela).
d. Copia de la
contestación de la Registraduría Nacional del Estado Civil del  15 de agosto de
2012 al derecho de petición presentado por el accionante en el que se indicó
que “hasta  tanto no se subsane el error del sexo no puede continuar con el
trámite de la expedición del documento (…) una vez tenga el registro corregido
se procederá a continuar con el trámite del documento de identidad” (fl. 3
cdno. tutela).
T-3.721.286
1. Hechos
Janet Cruz
Pastuso presenta acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado
Civil Sede Algeciras y la Notaría Única de Algeciras, por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la
dignidad humana, a la personalidad jurídica y a la igualdad.
Señala que en
el registro civil de nacimiento se cometió un error de escritura al establecer
que su sexo era femenino cuando en realidad es masculino y en la actualidad no
tiene cédula de ciudadanía como documento de identificación, ya que no ha
podido ser emitido por la señalada  inconsistencia.
Informa que solicitada
la corrección ante la Registraduría del Estado Civil de Algeciras, se le comunicó
que la Notaría Única de dicho municipio era la competente para solucionar dicha
inconsistencia, autoridad que a su vez le informó que era la Registraduría la
competente o, en su defecto, que debía acudir a un proceso de jurisdicción
voluntaria para que un juez de familia decrete la corrección del registro civil
de nacimiento.
Indica que no fue
posible hacer la presentación personal del poder otorgado al abogado para
iniciar el proceso ante la jurisdicción voluntaria,  por cuanto la Notaría de
Algeciras, las Notarías de Neiva y la oficina judicial del Palacio de Justicia,
indicaron que era indispensable la cédula de ciudadanía.
Finalmente
afirma que desde que cumplió la mayoría de edad, hace 4 años, no se le ha dado
solución a su problema, lo que ha generado graves violaciones a sus derechos
fundamentales.
2.
Solicitud de tutela
Conforme con
lo anterior, el accionante solicita que se declare que las entidades accionadas
han vulnerado sus derechos fundamentales y que se les ordene realizar la
corrección de su registro civil de nacimiento.
3.
Intervención de la entidad accionada
3.1 La Registradora
del Estado Civil de Algeciras, Huila, indica que le informó al accionante que
el procedimiento a seguir para la corrección de su registro civil de nacimiento
es el de un proceso de jurisdicción voluntaria conforme con el artículo 89 del
Decreto Ley 1260 de 1970 y de acuerdo con la circular 070 del 11 de julio de
2008 expedida por la Dirección Nacional de Registro Civil y el artículo 649 del
CPC, normas de las que se deriva que “la corrección o modificación de la
fecha de nacimiento, lugar de nacimiento y cambio de sexo, teniendo en cuenta
que implica una alteración en el estado civil de las personas, se deberá agotar
mediante un proceso de jurisdicción voluntaria”.
Agrega que el registro
civil del accionante “se realizó con testigos, y actúo como declarante el
padre del inscrito, quienes con su firma dieron su asentimiento a lo allí
consignado, incluyendo el sexo del inscrito”.
3.2 La Jefe de
la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, indica que
la función de identificación está en el Registrador Delegado para el Registro
Civil y la Identificación, la Dirección Nacional de Identificación y la Dirección
Nacional de Registro Civil.
Con base en lo
anterior informó que:
a) La
Dirección Nacional del Registro Civil le indicó al accionante que “el cambio
de sexo en el registro civil de nacimiento, cuyo antecedente son testigos, la
autoridad competente son los jueces de familia, quienes dentro del proceso
correspondiente pueden valorar pruebas para determinar cuál es el sexo de la
persona inscrita, ordenando su corrección, si a ello hay lugar”. Agregó que
el cambio de sexo implica una variación en el estado civil que sólo está en
capacidad de realizar el juez.
b) La
Dirección Nacional de Identificación le indicó al accionante que una vez
solucione la corrección de su registro civil de nacimiento en cuanto al cambio
de sexo, podrá tramitar la cédula de ciudadanía por primera vez.
Conforme con
lo expuesto señaló que ofreció respuesta de fondo al tema objeto de la demanda
de tutela y que por lo mismo solicita archivar esta acción.
3.3 El 26 de
septiembre de 2012 fue notificada la Notaría Única del Municipio de Algeciras
de la admisión de la demanda de tutela presentada por Janet Cruz Pastuso, con
copia de la misma y del auto admisorio (fl. 14 cdno. Instancia). No obstante, esta
entidad guardó silencio en este trámite constitucional.
4. Pruebas
relevantes aportadas al proceso
a. Certificación
del 23 de agosto de 2012, en la que el doctor Ronald Espinosa Cantillo (R.M
4118) actuando como médico adscrito a la Empresa Social del Estado Hospital
Municipal Algeciras Huila deja constancia de que Janet Cruz Pastuso es un “paciente
de 22 años de edad con genitales externos masculinos y caracteres sexuales
secundarios propios del sexo” (fl. 4 cdno. tutela).
b. Copia del
registro civil de nacimiento número 18369012 de fecha 18 de octubre de 1992 a nombre de Janet Cruz Pastuso, en el que se describe como sexo de la persona registrada “femenino”
(fl. 5 cdno. tutela).
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
T-3.717.098
El 3 de
octubre de 2012, el Juzgado Primero Civil Municipal de Medellín resolvió negar
por improcedente la acción de tutela. Consideró que “el accionante cuenta
con otro medio judicial para dirimir la controversia, y no está haciendo uso de
la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Agregó que el competente es el juez de familia conforme con el Decreto 2272 de
1989, o el Notario de acuerdo con el artículo 617 numeral 9° de la Ley 1564 de
2012, y que dichos procedimientos son o deber ser ágiles por lo que la tutela
no procede como mecanismo transitorio.
T-3.721.286
El 9 de
octubre de 2012, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Algeciras, Huila,
resolvió declarar que no procede la acción de tutela para obtener la
modificación del registro civil del accionante, por cuanto debe ser resuelto
por la justicia ordinaria a través del juez de familia. Y tuteló el derecho a
la dignidad humana del peticionario “a fin de que las autoridades judiciales
o notariales, así como a la oficina judicial con sede en la ciudad de Neiva, le
permitan identificarse con el registro civil de nacimiento, con serial (…),
para que pueda hacer presentación personal del poder que otorgue a un
profesional del derecho a efectos de que, (…), promueva el correspondiente
proceso de jurisdicción voluntaria que le permita obtener la modificación del
referido documento”.
Consideró que,
conforme al artículo 89 del Decreto 1260 de 1970, el caso del accionante debe
ser resuelto por el juez de familia a través del proceso de jurisdicción
voluntaria, dado que no se trata de una situación enlistada en el artículo 91
del Decreto 1260 de 1970. Agregó que sólo por decisión judicial se puede
modificar la declaración del padre del accionante en el que denunció que Janet
nació el 9 de diciembre de 1989 y en el que se anotó el sexo femenino y firmó
el documento.
Amparó el
derecho a la dignidad, bajo la consideración de que como el accionante no tiene
documento de identificación distinto al registro civil de nacimiento, se inste
a las autoridades judiciales y notariales para que le permitan identificarse
con dicho documento y pueda promover el proceso de jurisdicción voluntaria.
III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Sala de Selección Número Doce, mediante auto del 7 de
diciembre de 2012, dispuso la revisión por la Corte Constitucional de los expedientes
de tutela T- 3.717.098 y T- 3.721.286 y resolvió en el numeral noveno su
acumulación por presentar unidad de materia.
1. Competencia
Esta Corte es competente
para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del
caso que hizo la Sala de Selección.
2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional
2.1 Mediante auto del 7 de marzo de 2013, el
magistrado sustanciador, en razón a la ausencia de elementos probatorios que
permitieran adoptar una decisión y en aplicación de los principios de celeridad
y economía procesal, requirió al Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, Seccional Neiva, para que practique, previo consentimiento
del paciente, un examen físico a Janet Cruz Pastuso, a fin de corroborar su
sexo y precisar si el mismo no ha sufrido cambios desde su nacimiento; y remita
a esta Corporación el resultado de su análisis. Para el cumplimiento de lo
anterior, se solicitó a la mencionada seccional que fije lugar, fecha y hora
para realizar el respectivo examen a Janet Cruz Pastuso previa comunicación y
consentimiento del paciente.
Asimismo, se requirió al Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, Seccional Medellín, para que practique, previo
consentimiento del paciente, un examen físico a Fabriany Castaño Mazo, a fin de
corroborar su sexo y precisar si el mismo no ha sufrido cambios desde su
nacimiento; y remita a esta Corporación el resultado de su análisis. Del mismo
modo, se solicitó a la mencionada seccional que fije lugar, fecha y hora para
realizar el respectivo examen a Fabriany Castaño Mazo previa comunicación y
consentimiento del paciente.
Finalmente, se ordenó notificar a Janet Cruz Pastuso y a
Fabriany Castaño Mazo, el contenido del presente auto y requerirlos para que una
vez notificados se presenten o se comuniquen telefónicamente con la seccional
del Instituto Nacional de Medicina Legal de su respectiva localidad, para que
se les informe el lugar, la fecha y la hora asignada para efectuar el examen de
que trataban los anteriores numerales.
2.2 En virtud del anterior requerimiento, el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional
Noroccidente- Seccional Antioquia, Sede Medellín, envió a esta Corporación
copia del Informe Técnico Médico Legal en el que, previo examen, determinó
respecto de Fabriany Castaño Mazo: “Diagnóstico: fenotípicamente masculino
(…). No existen elementos objetivos que permitan considerar, al examen clínico  (sic),
que ha presentado cambios desde su nacimiento en relación con el sexo” (fl.
16-17 cdno. Principal Corte).
Por su parte, el Grupo Regional Sur Clínica Forense de la
misma institución informó que “ya se envío comunicación respectiva a (…)
Janet Cruz Pastuso en la que se le informa el horario de atención de la
Regional Sur el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con
sede en Neiva para que se presente para la práctica del examen físico
solicitado en su oficio de la referencia” (fl. 15 cdno. Principal Corte).
2.3 En razón a la ausencia del diagnóstico por
parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Grupo
Regional Sur, el 10 de abril de 2013, el magistrado sustanciador requirió de
nuevo a dicha institución para que, dentro de los tres (3) días siguientes
contados a partir de la notificación de este auto, informe si fue practicado el
examen físico a Janet Cruz Pastuso solicitado mediante auto del 6 de marzo de
2013 proferido por esta Corporación, y el cual tiene la finalidad de, previo
consentimiento del paciente, corroborar su sexo y precisar si el mismo no ha
sufrido cambios desde su nacimiento. De haber sido practicado, se solicitó
remitir a esta Corporación el resultado de su análisis, de no haberse efectuado
se insiste a esta entidad que fije lugar, fecha y hora para realizar el
respectivo examen a Janet Cruz Pastuso previa comunicación y consentimiento del
paciente
Asimismo, se ordenó notificar a Janet Cruz Pastuso el contenido
del presente auto y requerirlo para que una vez notificado se presente o se
comunique telefónicamente con la seccional del Instituto Nacional de Medicina
Legal de su respectiva localidad, para que se le informe el lugar, la fecha y
la hora asignada para efectuar el examen de que trata el numeral anterior.
Adicionalmente, se requirió al Hospital Municipal
Algeciras, Huila, para que, dentro de los tres (3) días siguientes contados a
partir de la notificación de este auto, informe si para el 23 de agosto de 2012
el médico general Ronald Espinosa Cantillo (R.M. 4118) laboraba en dicha
institución y de ser el caso remita a este profesional de la salud copia de la
fórmula médica adjunta con el fin de que el mismo certifique la autenticidad de
su contenido y de la firma y envíe a esta Corporación dicha certificación en el
mismo término señalado.
2.4 El 18 de abril de 2013 el Gerente del Hospital
Municipal de Algeciras Huila, ESE, certificó que “el médico Ronald Espinosa
Cantillo con registro médico No. 4118, (…) para el día 23 de agosto de 2012 si
se encontraba prestando servicios médicos en esta institución” y que “prestó
sus servicios como médico hasta el 31 de diciembre de 2012” (fl.40 cdno. Principal Corte).
3. CONSIDERACIONES
3.1 Problema jurídico y esquema de resolución
Pasa la Sala a determinar si las entidades demandadas
vulneraron el derecho a la personalidad jurídica de los accionantes, al no
corregir el sexo en sus respectivos registros civiles de nacimiento, por cuanto
siendo de sexo masculino, quedaron inscritos como de sexo femenino,
inconsistencia que les ha impedido obtener la cédula de ciudadanía como
documento de identificación.
Para resolver el anterior problema jurídico, esta Sala se
pronunciará acerca de i) la procedencia de la acción de tutela; ii) el alcance
del derecho a la personalidad jurídica y iii) el procedimiento para la
corrección del sexo en el registro civil, por cuanto el sexo no ha tenido
variación desde el nacimiento de quien fue inscrito. Definido lo anterior se
pasará a iv) analizar los casos concretos.
i) Procedencia de la acción de tutela
1. El artículo 86 de la Constitución Política define que
toda persona tendrá acción de tutela para obtener la protección de los derechos
fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos definidos en la
ley. No obstante, la misma disposición superior prevé que esta acción sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
o cuando existiendo el medio, éste es ineficaz respecto de la situación
particular del accionante.
2. Conforme con lo anterior, para definir la procedencia
de la acción de tutela en el presente caso, se ha de tener en consideración que
en el registro civil de los accionantes el sexo con el que fueron inscritos es
el femenino, y que, según afirman, y se deduce del material probatorio allegado
al proceso su sexo es masculino. En procura de subsanar dicho error, los
demandantes acudieron ante las entidades accionadas, quienes consideraron que
era el juez de familia la autoridad competente para llevar a cabo la
corrección.
3. Respecto a lo anterior, considera la Sala, partiendo de
la prueba que indica que los accionantes siempre han tenido el mismo sexo, que
la acción de tutela en este caso es procedente, en razón a que la falta de
corrección del registro civil de nacimiento de los demandantes, implica la
vulneración de un derecho fundamental, en este caso, el derecho a la
personalidad jurídica, al impedir identificarse en correspondencia con la
realidad.
Además, de las normas que regulan los procedimientos para
corregir el registro civil, no se deriva con absoluta certeza el trámite para
efectuar la señalada corrección, por cuanto su textura abierta ha dado lugar a diversas
interpretaciones, en el sentido que el referido trámite pueda realizarse por
medio de escritura pública o a través de un proceso judicial. En esta última
opción, precisamente, se advierte que la falta de identificación por medio de
la cédula de ciudadanía como documento de identidad, puede incluso dificultar
el accionar ante dicha instancia.
4. Lo anterior denota no sólo la afectación del derecho a
la personalidad jurídica, sino también la falta de claridad acerca de la vía
adecuada para corregir dicho error y superar la afectación del derecho
fundamental, de allí la procedencia de esta acción de tutela, por lo que esta
Sala revocará las decisiones de los jueces de instancia que estimaron que la
acción de tutela era improcedente, al afirmar de manera categórica la
existencia y eficacia de otro medio de defensa judicial, considerando como tal
el proceso ante la jurisdicción de familia.
ii) Derecho a la personalidad jurídica
5. El artículo 14 de la Constitución Política establece
que “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica”.
Este derecho también aparece
reconocido en diversos instrumentos internacionales. Así, la Convención
Americana de Derechos Humanos, establece como primer derecho dentro del
capítulo de derechos civiles y políticos el del reconocimiento a toda persona
de su personalidad jurídica (artículo 3). Asimismo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia el 29 de
octubre de 1969, en el artículo 16 dispone que “Todo ser humano tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
6. La personalidad jurídica, ha definido esta Corporación[1],
se adquiere por la persona por el solo hecho de existir e implica el
reconocimiento de ciertos atributos jurídicos propios de la personalidad
(capacidad de goce, patrimonio, nombre, domicilio, estado civil), al igual que
el reconocimiento de una identidad e individualidad frente al Estado y la
sociedad, que lo hace ser un sujeto distinto y distinguible. Y es precisamente
por la manifestación de la identidad, que el derecho a la personalidad jurídica
guarda una estrecha relación con el registro del estado civil, pues éste constituye
un medio para identificar a una persona, en cuanto al mismo contiene datos que
permiten conocer su  nombre, la nacionalidad, el sexo, la edad, el estado
mental, si es casado o soltero, entre otros aspectos[2].
7. El registro civil de nacimiento es un elemento
necesario para la expedición de la cédula de ciudadanía como documento de
identidad, por cuanto, entre otros aspectos, permite acreditar la edad exigida
por la Constitución y la ley para su expedición (18 años cumplidos)[3].
La cédula de ciudadanía le permite a una persona identificarse, es así la
prueba de la caracterización personal y una forma de acreditar la personalidad
de su titular[4].
La cédula de ciudadanía es un documento esencial para el
ejercicio de los  derechos políticos, pues es indispensable para ejercer el
derecho al sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que
lleven anexa autoridad o jurisdicción (artículo 99 C.P.), lo cual constituye un rango fundamental y esencial en un Estado democrático.
La importancia de obtener la cédula de ciudadanía ha sido
evidenciada por esta Corporación, precisamente porque, además de determinar la
identidad personal, acredita la ciudadanía y con ello constituye un medio para
la realización de la democracia, al legitimar el poder, pues “viabiliza el
acceso a los procedimientos mediante los cuales aquellos se configuran”[5],
de allí que “toda persona que acredite el cumplimiento de todos los
requisitos exigidos por la Constitución y la ley para el efecto, tienen derecho
a que la registraduría nacional del estado civil, tramite, expida, renueve y
rectifique, según el caso, la cédula de ciudadanía”[6].
8. Con base en lo anterior, se concluye que la cédula de
ciudadanía garantiza el derecho a la personalidad jurídica, pues es un
documento que permite identificar a las personas, y asimismo establecer el
cumplimiento de los requisitos para ejercer la ciudadanía y con ello el derecho
al sufragio como derecho político de rango fundamental en un Estado Social
Democrático de Derecho.
iii) Procedimiento para la corrección del sexo en el
registro civil, por cuanto el sexo no ha tenido variación desde el nacimiento de
quien fue inscrito.
9. Como se indicó en el aparte de la procedencia de la
acción de tutela, de las normas que regulan los procedimientos para corregir el
registro civil no se deriva con certeza absoluta el trámite para efectuar la
señalada corrección, por cuanto su textura abierta ha dado lugar a
interpretaciones conforme a las cuales la misma pueda ejecutarse por vía
administrativa a través de escritura pública o por vía judicial, mediante un
proceso en la jurisdicción de familia.
10. Así, en primer lugar, se ha de indicar que el Decreto
1260 de 1970 constituye el marco legal que regula los aspectos concernientes al
registro del estado civil de las personas.
El estado civil de una persona hace referencia a su
situación jurídica en la familia y en la sociedad, y determina su capacidad
para ejercer ciertos derechos y adquirir ciertas obligaciones, siendo a su vez
indivisible, indisponible e imprescriptible (artículo 1). El estado civil es
asignado por la ley de acuerdo con los hechos, actos y providencias que lo
determinan y de acuerdo con la calificación legal de ellos (artículo 2°).
Esta Corporación ha indicado que el estado civil de las
personas está dado por su nacionalidad, sexo, edad, si es hijo matrimonial,
extramatrimonial o adoptivo, si es casado o soltero, entre otros aspectos[7].
Esto es, como lo señala la misma definición, lo que determina su situación
jurídica en la familia y en la sociedad. El estado civil, es así, “el
conjunto de condiciones jurídicas inherentes a la persona, que la identifican y
diferencian de las demás y que la hacen sujeto de determinados derechos y
obligaciones”[8], se trata de “la
posesión jurídica de la persona vista en su doble condición: individuo y
elemento social”[9].
El sexo ha considerado esta Corporación, es un componente
objetivo del estado civil, es un hecho de la naturaleza física que caracteriza
a la persona y  la individualiza[10] y constituye un
requisito esencial en el registro de nacimiento y en el registro de defunción
(artículo 80 Decreto 1260 de 1970).
11. Ahora bien, el estado civil de las personas se prueba
por medio del registro civil. El primer acto objeto de registro es el
nacimiento. Abierto el registro, en éste debe constar los actos que modifiquen
el estado civil de la persona. Así, se debe registrar el reconocimiento de
hijos, la alteración de la patria potestad, los matrimonios, las capitulaciones
matrimoniales, entre otros actos (artículo 5). De este modo, el registro civil permite
probar el estado civil de una persona desde el nacimiento hasta la muerte[11],
el reconocimiento de su individualidad como sujeto de derechos[12]
y establecer, probar y publicar todo lo relacionado con su situación en la
familia y en la sociedad[13].
En el registro civil, el cual es único y definitivo
(artículo 11), constan todos los hechos y actos relativos al estado civil y a
la capacidad de las personas (artículo 10). En la inscripción del nacimiento
debe constar esencialmente el nombre del inscrito, el sexo, el municipio y la
fecha de nacimiento, la oficina donde se inscribió y los números del folio y del
general de la oficina central (sección genérica); asimismo la hora y lugar de
nacimiento, el nombre de la madre, el nombre del padre, en lo posible la
identidad de uno y otro, su profesión, nacionalidad, estado civil, entre otros
datos (sección específica) (artículo 52). El nacimiento para efectos de ser
registrado, se acredita mediante certificado del médico o de la enfermera que
haya asistido a la madre en el parto y, en su defecto, con la declaración
juramentada de dos testigos hábiles que se entenderá prestada por el sólo hecho
de la firma (artículo 49).
12. El artículo 266 de la Constitución Política, asigna al
Registrador Nacional del Estado Civil la función de dirigir y organizar el
registro civil[14]. Por disposición legal
(Decreto 1260 de 1970), los encargados de llevar el registro del estado civil
de las personas dentro del territorio nacional, son los notarios, y en los
municipios que no sean sede de notaría, los registradores municipales, o en su
defecto, los alcaldes. Empero, previa autorización de la Superintendencia de
Notariado y Registro, también lo pueden hacer los delegados de los
registradores municipales del estado civil y los corregidores e inspectores de
policía (artículo 118).
La jurisprudencia constitucional ha indicado que la
competencia para llevar el registro civil puede encargarse a los notarios
públicos[15], “por cuanto el
constituyente no prescribió, pero tampoco prohibió la exclusividad en el ejercicio
de la función registral”[16], por lo que
dicha competencia asignada a los notarios “no excede los términos
constitucionales y se ubica dentro del ámbito de libertad configurativa que le
incumbe al legislador”[17].
13. El registro civil puede ser objeto de modificaciones,
bien por decisión judicial o por disposición de los interesados[18].
La ley establece tres procedimientos para el cumplimiento de dicha finalidad,
regulados en el titulo IX del Decreto Ley 1260 de 1970, referente a la “corrección
y reconstrucción de actas y folios”, los cuales son: la efectuada directamente
por la persona encargada del registro, la que se realiza por medio de escritura
pública o la que se lleva a cabo por medio de un proceso judicial. En este contexto
se ha de diferenciar que la modificación puede obedecer a  i) una corrección
del mismo en razón a un error en el que se incurrió al momento del registro y ii)
la modificación por alteración del estado civil.
13.1 La modificación por corrección que realiza la persona
encargada del registro, se efectúa cuando se pretende corregir errores
mecanográficos, ortográficos y aquellos que se establezcan con la comparación
del documento antecedente. En este supuesto, el interesado debe presentar una
solicitud escrita al funcionario encargado del registro, quien verificados los
errores, los corregirá mediante la apertura de un nuevo folio con recíproca
referencia donde se consignarán los datos correctos.
Así el artículo 91 del Decreto Ley 1260 de 1970 dispone:
Artículo 91._ Modificado.
Decreto.999 de 1988, Artículo 4o. Una vez realizada la inscripción del estado
civil, el funcionario encargado del registro, a solicitud escrita del
interesado, corregirá los errores mecanográficos, ortográficos y aquellos que
se establezcan con la comparación del documento antecedente o con la sola
lectura del folio, mediante la apertura de uno nuevo donde se consignarán los
datos correctos. Los folios llevarán notas de recíproca referencia (…).
13.2 La escritura pública tiene dos funciones en el marco
del registro civil, pues permite la modificación por corrección y la
modificación por alteración del estado civil.
13.2.1 Así, en primer lugar se ha de señalar que, la
segunda parte del artículo 91 del Decreto Ley 1260 de 1970 dispone:
“(…) Los errores en la
inscripción, diferentes a los señalados en el inciso anterior, se corregirán
por escritura pública en la que expresará el otorgante las razones de la
corrección y protocolizará los documentos que la fundamenten. Una vez
autorizada la escritura, se procederá a la sustitución del folio
correspondiente. En el nuevo se consignarán los datos correctos y en los dos se
colocarán notas de referencia recíproca.
Las correcciones a que se
refiere el presente artículo se efectuarán con el fin de ajustar la inscripción
a la realidad y no para alterar el estado civil”.
De este modo, la escritura pública es el medio para
corregir los errores de inscripción diferentes a los mencionados en el inciso
primero del artículo 91 del Decreto 1260 de 1970 los cuales son “los errores
mecanográficos, ortográficos y aquellos que se establezcan con la comparación
del documento antecedente o con la sola lectura del folio” y que no alteran
el estado civil.
Por medio de la escritura pública el otorgante debe
expresar las razones de la corrección y protocolizar los documentos que la
fundamenten. Una vez autorizada la escritura, se procede a la sustitución del
folio correspondiente. En el nuevo se consignarán los datos correctos y en los
dos se colocarán notas de referencia recíproca. Las correcciones se efectuarán
con el fin de ajustar la inscripción a la realidad y no para alterar el estado
civil.
Con respecto a este procedimiento, la Registraduría del
Estado Civil ha señalado que el otorgamiento de escritura pública está sometido
a la sana crítica y consentimiento del Notario y que una vez se hubiere
aclarado el error, se debe proceder a la apertura de un nuevo folio incluyendo
únicamente lo que se debe modificar, trasladando el resto de la información que
contiene la inscripción original, con las respectivas notas de recíproca
referencia y firma del funcionario competente[19].
13.2.2 No obstante lo anterior,
la escritura pública también es el medio para modificar el registro civil por
una alteración del estado civil. Así lo dispone el artículo 95 del Decreto Ley
1260 de 1970 al señalar:
“Artículo 95._ Toda
modificación de una inscripción en el registro del estado civil que envuelva un
cambio de estado, necesita de escritura pública o decisión judicial firme que
la ordena o exija, según la ley”
13.3. Finalmente y conforme con el artículo anteriormente
citado, por medio de una decisión judicial se puede modificar el registro civil
cuando se ha alterado el estado. En este escenario se trata de la existencia
previa de un proceso que requiere de pruebas y de su respectiva valoración.
En igual sentido, normas procesales del ordenamiento civil
han atribuido a los jueces la función de corregir los registros civiles. Así, la
competencia atribuida a los jueces está asignada por el código de procedimiento
civil al disponer que “se sujetarán al procedimiento de jurisdicción
voluntaria los siguientes asuntos: (…) 11. La corrección, sustitución o adición
de partidas de estado civil o del nombre, o anotación del seudónimo en actas o
folios de registro de aquél, según el Decreto 1260 de 1970”[20].
De igual forma, el Decreto 2272 de 1989, por medio del
cual se regula la jurisdicción de familia, establece que los jueces de familia
en primera instancia conocen de conformidad con el procedimiento señalado en la
ley, de la corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil,
cuando se requiera intervención judicial[21].
Y el artículo 617 de la Ley 1564 de 2012[22],
el cual rige a partir del 1° de enero de 2014, establece que “sin perjuicio
de las competencias establecidas en este Código y en otras leyes, los notarios
podrán conocer y tramitar, a prevención, de los siguientes asuntos: (…) 9. De
las correcciones de errores en los registros civiles. Parágrafo. Cuando en
estos asuntos surjan controversias o existan oposiciones, el trámite se
remitirá al juez competente”.
14. Frente al tema de cuándo procede la corrección del
registro civil por escritura pública y cuándo por una decisión judicial, esta
Corporación ha determinado que el procedimiento para efectuar las correcciones
depende de si el cambio afecta o no el estado civil de las personas y si con
respecto a dicho cambio surge controversia u oposición.
En términos generales cuando el estado civil no se altera,
la modificación se puede efectuar por medio de una escritura pública y por
solicitud de los interesados a partir de una comprobación declarativa en la que
se determina si el registro responde a la realidad. En este escenario se
confronta los elementos fácticos con la inscripción para que la situación
jurídica del interesado se ajuste a la realidad.
Empero, si el estado civil se altera materialmente, se debe
ir a un proceso judicial, pues se trata de la constitución de un nuevo estado
que requiere de esta clase de valoración, es decir, de la apreciación de lo
indeterminado[23]. Asimismo, se requiere
de la intervención del juez cuando existe una controversia de tal entidad que
hace indispensable la presencia de una autoridad judicial, al implicar la
valoración de pruebas allegadas al proceso[24].
15. Con respecto a los procedimientos para corregir el
registro civil, esta Corporación se ha pronunciado en diversos casos en los que
ha dispuesto que, dependiendo de lo que se pretenda corregir se debe hacer
directamente ante el funcionario encargado del registro, por medio de escritura
pública o a través de una decisión judicial. Así:
a) Cuando se pretende la
corrección del número de identificación por existir un mismo número para dos
personas, teniendo en cuenta que el número es único y definitivo, se debe
efectuar esta solicitud directamente por la persona interesada en la oficina
donde reposan dichos documentos. Esta irregularidad fue común, de allí que la
Registraduría haya expedido la Resolución 3007 de 2004 en la que facultaba a
los notarios y a los registradores efectuar la respectiva corrección, “para
que el error evidenciado no le genere traumatismos en el disfrute de sus
derechos, al punto que desconozca los atributos de la personalidad jurídica” (T-
813 de 2011).
b) En los casos de modificación en
el registro civil de la fecha y el lugar de nacimiento, se debe analizar en
cada caso si este cambio altera o no el estado civil para efectos de determinar
el mecanismo para conseguir dicho cambio.
Así, cuando una autoridad
judicial ha concluido que el cambio de la fecha no altera el estado civil, por
cuanto se trata de unos pocos días que resultan ser necesarios para determinar
el derecho a la pensión de una persona, se prueba la verdadera fecha por medio
de la partida de bautismo y se remite como vía procedente para efectuar el
cambio al notario, evidentemente la vía procedente es ante notario por medio de
escritura pública.
Mientras que el cambio del lugar
de nacimiento, cuando se trata de otro país, al incidir en el aspecto de la
nacionalidad, no se puede efectuar por medio de escritura pública (T- 729 de
2011).
c) Si se pretende corregir en el
registro civil la paternidad del registrado, se debe efectuar un proceso
judicial cuando previamente otra persona está registrada como padre. Así, “los
notarios no pueden autorizar a un tercero el otorgamiento de una escritura
pública, con miras al reconocimiento de quien en el registro del estado civil
ostenta la calidad de hijo de otro y menos disponer de la modificación de la
primera inscripción, para hacer figurar los hechos y los actos que la
contrarían”[25].
d) Para la corrección del
registro de defunción por el hecho de estar vivo, el interesado se debe acercar
a la oficina en donde está el registro y no debe empezar un proceso judicial,
por cuanto es una cuestión de coincidencia del registro con la realidad. En
este escenario, se dijo que la “corrección sólo es viable si quien dice ser
objeto del registro de defunción se presenta y permite que sea corroborada su
verdadera identidad” (T- 066 de 2004 y T- 861 de 2003. En estos casos, como
estaba en discusión la identidad de los peticionarios, el derecho a la
personalidad jurídica no se consideró como vulnerado).
16. Ahora, cuando no ha existido variación de las
condiciones materiales de existencia en lo relacionado con el sexo, y se
pretende su corrección en el registro civil, dicho cambio se puede realizar directamente
por el funcionario encargado del registro previa solicitud o por medio de
escritura pública, así:
16.1 En un primer escenario, si la corrección tiene lugar
como consecuencia de un error mecanográfico, al constatarse que el reporte
médico de nacimiento base del registro indicaba un sexo y finalmente fue
inscrito otro, este error se puede subsanar ante el mismo notario cumpliendo
los requisitos descritos. En otros términos, cuando en la oficina encargada del
registro (registradores municipales o delegados, notarías, alcaldías o
inspectores de policía) existe un documento antecedente que tenga el dato
correcto, como lo puede ser el certificado del médico o de la enfermera que
atendió el parto, previa solicitud escrita del interesado, se puede efectuar la
corrección.
16.2 El segundo escenario se configura cuando no consta un
documento antecedente, y por ende, la corrección se debe efectuar por medio de
escritura pública en la que se ha de protocolizar los documentos que dan cuenta
de la corrección. El trámite implica la apertura de nuevo serial, modificando
el aspecto del sexo y trasladando el resto de la información que contiene el
folio original al nuevo folio, con las respectivas notas de recíproca
referencia, las cuales deben ser firmadas por el funcionario competente[26].
Cuando se trata de corregir el sexo en el registro civil
por un error que no es posible evidenciar por medio de un certificado médico
antecedente, por cuanto el registro se hizo, por ejemplo, con base en testigos,
el juez constitucional ha avalado el mecanismo de la escritura pública para su
realización siempre y cuando existan suficientes elementos de juicio para
efectuar la corrección solicitada, y siempre que no exista oposición o
controversia frente a dicha corrección.
Así, frente al supuesto de la negativa de un notario de
corregir mediante escritura pública el sexo en el registro civil del
accionante, por considerar que no existe un documento antecedente que diera
cuenta de la realidad, el Consejo de Estado, actuando como juez de tutela, consideró
que el “hecho de que en el registro civil del accionante se haya indicado
como sexo femenino en lugar al masculino, constituye un simple error que puede
corregirse mediante escritura pública, como la que otorgó el actor (…)”[27],
lo anterior, por cuanto a) la inexistencia de un documento antecedente al
referido registro obedece a que el nacimiento del accionante no se
acreditó mediante un documento, sino en virtud de la declaración de su padre y
dos testigos hábiles y b) fueron aportados documentos como la partida de
bautismo, el certificado de matrimonio, el acto de reconocimiento de sus hijas,
que permiten inferir la existencia de suficientes elementos de juicio para
concluir que el sexo del accionante es y ha sido masculino y por error se puso
la palabra femenino. Por lo que la corrección se puede efectuar por medio de
escritura pública, pues se trató de una simple imprecisión y es necesaria la
corrección, con el fin de que el accionante tramite el reconocimiento de su
pensión de vejez.
17. Cuando se pretende la modificación del sexo en el
registro civil, por alteración del mismo con ocasión de una intervención médica,
dicha modificación sólo es procedente previa orden judicial.
Esta Corporación, en sentencia de tutela T-504 de 1994, consideró
que este cambio sólo se puede efectuar previo proceso judicial. En el caso
analizado, el accionante era una persona hermafrodita, y luego de una operación
en la que se definió un sexo, fue registrada con este. Empero, posteriormente
se efectuaron diversas intervenciones quirúrgicas y se definió el otro sexo, de
allí la necesidad de un cambio en el registro civil. De este modo, la remisión
a un proceso judicial obedeció precisamente al cambio de lo que se consideraba
como una realidad.
En esta sentencia, la Corte concluyó que “el trámite de
corrección notarial sólo debe corresponder a la confrontación de lo empírico
con la inscripción para de este modo lograr que la situación jurídica del
solicitante responda a la realidad (…) la competencia de corregir o modificar
el estado civil de las personas que requiera una valoración de la situación
planteada dada su indeterminación le corresponde al juez”. Así, “el
cambio de sexo implica una alteración en el estado civil que sólo está en
capacidad de realizar el juez, ya que se trata de una variación del registro
del accionante, capaz de alterar la naturaleza del estado civil”
En el mismo sentido, la Registraduría ha determinado que
para  modificar el sexo en el registro civil, cuando hay cambio fisiológico del
mismo, se requiere de una decisión judicial que lo ordene. Con fundamento en
esta decisión, se hace la apertura de un nuevo folio, en el que se modifica lo
ordenado por el juez, trasladando el resto de la información de la inscripción
original al nuevo folio[28].
18. Atendiendo lo explicado, se concluye que es necesario
acudir a un proceso judicial cuando se pretende el cambio de sexo en el
registro civil en los casos en que dicho cambio implica una variación de las
condiciones de existencia. Sólo en ese escenario, al cambiar lo que antes había
sido una realidad, es necesario la intervención del juez, pues se trata de la
constitución de un nuevo estado que requiere de esta clase de valoración.
Aspecto distinto acontece cuando el sexo no ha tenido
variación desde el nacimiento de quien fue inscrito y se incurrió en un error
al registrar un sexo ajeno a una realidad. En este escenario y dependiendo de
los medios probatorios se puede solicitar al funcionario competente la
corrección del registro o elevar una escritura pública para corregir dicho
error, pues no se trata de un cambio en la materialidad del estado civil, sino
de la  correspondencia del registro con la realidad de siempre.
19. Así, el mecanismo adecuado para efectuar la corrección
del sexo en el registro civil cuando no ha existido variación del mismo y no
existe un documento antecedente que sustente el mencionado registro, es por
medio de una escritura pública siempre y cuando se tenga prueba suficiente del
error y no exista oposición o controversia frente a dicha corrección. Con base
en lo anterior, pasa la Sala a resolver el problema jurídico planteado en esta
acción de tutela.
iv) Caso concreto
20. De conformidad con lo expuesto, esta Sala considera
que la negativa de las notarías accionadas a corregir el registro civil de los
accionantes, en la casilla del sexo, vulneró el derecho fundamental a la
personalidad jurídica de éstos, por las razones que se exponen a continuación.
20.1 En primer lugar, constata la Sala que la realidad de
los accionantes no corresponde con la inscripción efectuada en sus respectivos
registros civiles.
De este modo,
se ha de señalar que en el expediente obra, respecto de Fabriany Castaño Mazo,
prueba del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Dirección
Regional Noroccidente- Seccional Antioquia, quien determinó que el accionante
es de sexo masculino y que no ha tenido variación del mismo. Asimismo, el médico
Ronald Espinosa Cantillo, adscrito al Hospital Municipal de Algeciras Huila,
certificó que Janet Cruz Pastuso es un “paciente de 22 años de edad con
genitales externos masculinos y caracteres sexuales secundarios propios del
sexo” (fl. 4 cdno. tutela). La condición de profesional galeno y su
vinculación con la entidad, se encuentran plenamente acreditadas en el proceso,
conforme con la certificación proferida por el Gerente del mencionado Hospital
en la que consta que “para el día 23 de agosto de 2012 si se encontraba
prestando servicios médicos en esta institución”.
Así, de la prueba médica obrante en el expediente, se
concluye que los accionantes son y han sido siempre de sexo masculino, por lo
que al encontrarse registrados como de sexo femenino, el registro no corresponde
con la realidad, esto es, está incumpliendo precisamente su finalidad, cual es
la identificar e individualizar a las personas.
Conforme con lo anterior, al no efectuar las notarías
accionadas la corrección con el fin de que el registro corresponda con la
realidad, se vulneró el derecho a la personalidad jurídica de los demandantes. Se
recuerda que la corrección del sexo en el registro civil, cuando no implica la
alteración de una realidad y no corresponde a un error mecanográfico, por
cuanto no existe prueba antecedente al registro, se ha de hacer por medio de
escritura pública.
20.2 Además, se ha de advertir que los demandantes son
personas que han cumplido la mayoría de edad[29], y por ende tienen
derecho a que, presentando el registro, se inicie el proceso de la expedición de
cédula y de este modo puedan ejercer los derechos civiles y políticos que de
esta calidad se derivan, proceso que se ha obstaculizado precisamente por la falta
de corrección del registro civil.
20.3 Por lo anterior, esta Sala amparará el derecho a la
personalidad jurídica de los accionantes y ordenará a las notarías accionadas
efectuar por medio de escritura pública la corrección en el registro civil del
sexo de los demandantes de femenino a masculino.
21. Finalmente, considera la Sala necesario aclarar varios
aspectos:
En primer lugar, que el registro civil, como se explicó,
al constituir un elemento de identificación, es un documento del que se puede
inferir la capacidad jurídica de los accionantes para acudir en acción de
tutela por causa propia, pues del mismo se desprende que son personas mayores
de edad quienes alegan la vulneración de un derecho fundamental, de allí la
legitimación por activa para iniciar este proceso judicial.
En segundo lugar, se aclara la falta de legitimación por
pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil en esta acción de tutela,
por cuanto no se advierte alguna acción u omisión de su parte en contra de los
accionantes que atente contra un derecho fundamental. Si bien, esta entidad no
ha expedido la cédula de ciudadanía como documento de identificación, los
argumentos expuestos para justificar dicha conducta no se advierten
irrazonables, pues la necesidad de que el registro civil corresponda con la
realidad es esencial para la expedición de un documento que finalmente va a
tener la calidad de prueba de la identidad, y las notarías, en los casos que
aquí se analizan, son las competentes para efectuar la corrección de los aludidos
registros civiles. Así, una vez corregidos dichos registros, es posible
proceder a la expedición de la cédula de ciudadanía.
En tercer y
último lugar, para la resolución del problema jurídico aquí presentado, se
consideró necesario solicitar al Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, previo consentimiento de los demandantes, prueba de la sexualidad de
los mismos, para efectos de determinar la realidad de los accionantes. Con base
en dicha prueba se logró concluir, en uno de los casos, que el registro no
correspondía con la realidad en lo relacionado con el sexo, de allí que se haya
ordenado dicha corrección, por cuanto no significaba la alteración del estado
civil.
En el otro
caso, se consideró como válida la prueba obrante de la constancia proferida por
un médico adscrito al Hospital Municipal de Algeciras Huila ESE, en el que se
certificaba que el accionante es un “paciente de 22 años de edad con
genitales externos masculinos y caracteres sexuales secundarios propios del
sexo” (fl. 4 cdno. tutela).
En virtud de lo anterior, se concluye que frente a un
error en la inscripción del sexo en el registro civil de nacimiento, que no
pueda considerarse como un error mecanográfico y que no constituya una
alteración de las condiciones reales de existencia, la respectiva corrección se
puede hacer por medio de escritura pública ante el funcionario encargado del
registro, allegando la respectiva prueba médica que de cuenta de su sexo y de
la no variación del mismo, la cual ha de ser valorada por el respectivo
funcionario.
Ahora bien, como en este caso la prueba médica que
evidencia la no alteración de las condiciones reales de existencia de los
accionantes, obra en este expediente de tutela y por ende es la base de la
orden dada a las autoridades accionadas, no se requerirá a los demandantes para
que las mismas sean allegadas ante las respectivas notarías.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- Revocar la sentencia proferida el 3 de octubre de 2012
por el Juzgado Primero Civil Municipal de Medellín en la que se negó por
improcedente el amparo solicitado por Fabriany Castaño Mazo                          (T-
3.717.098) y la sentencia expedida el 9 de octubre de 2012 por el Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de Algecira, Huila, por medio de la cual se
resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por Janet
Cruz Pastusto (T- 3.721.286), y en su lugar amparar el derecho a la
personalidad jurídica de los demandantes.
Segundo.- Ordenar
a la Notaría Doce del Círculo de Medellín y a la Notaría Única de
Algeciras, Huila, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a
partir de la notificación de esta providencia, corrijan, respectivamente, por
medio de escritura pública, el sexo, de femenino a masculino, que consta en los
registros civiles de nacimiento de Fabriany Castaño Mazo y Janet Cruz Pastuso.
Tercero.- Dar
por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencias T-594-93, C-109-95, T-090-95, T-106-96, T-168-05.
[2] T-277-02, T-909-01.
[3] El artículo 59 de la Ley 96 de 1985 establece que: “Para
obtener la cédula de ciudadanía se necesita acreditar la edad de 18 años
cumplidos y la identidad personal mediante la presentación, ante el Registrador
del Estado Civil o su delegado, del Registro Civil de nacimiento o la tarjeta
de identidad, la carta de naturaleza en el caso de los nacionalizados y la de
inscripción en el de los hispanoamericanos y brasileños por nacimiento”.
[4] T-965-08, T-909-01.
[5] T-532-01.
[6] T-965-08.
[7] T-729-11.
[8] T-090-95.
[9] T-504-94.
[10] T-504-94.
[11] T-106-96, T-963-11.
[12] T-813-11.
[13] T-729-11.
[14] Dicha función es desarrollada por el Decreto 1010 de 2000 “por
el cual se establece la organización interna de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se fijan las funciones de sus dependencias; se
define la naturaleza jurídica del Fondo Social de Vivienda de la Registraduría Nacional del Estado Civil; y se dictan otras disposiciones”, que en el artículo 2° dispone que “es  objeto de la Registraduría Nacional del Estado Civil, registrar la vida civil e identificar a los colombianos y organizar los procesos electorales y los mecanismos de participación ciudadana, en orden a apoyar la administración de justicia y el fortalecimiento democrático del país”.
[15] Numeral 13 del artículo 3 del Decreto 960 de 1970; artículo 118 del
Decreto 1260 de 1970  y los artículos 69 y 217 del Decreto 2241 de 1986.
[16] C-896-99.
[17] Ibídem.
[18] Artículo 89._ Modificado. Decreto 999 de 1988, Artículo 2o. Las
inscripciones del estado civil, una vez autorizadas, solamente podrán ser
alteradas en virtud de decisión judicial en firme, o por disposición de los
interesados, en los casos del modo y con las formalidades establecidas en este
Decreto (Decreto 1260 de 1970).
[19] Registraduría Nacional del Estado Civil, Imprenta Nacional de
Colombia, respuesta a la pregunta 38 ¿En qué casos se requiere el
otorgamiento de escritura pública para la corrección de errores de un registro
civil? en 200 Preguntas frecuentes sobre Registro del Estado Civil,
www.registraduria.gov.co/Informacion/man_reg_civ.pdf.
[20] Artículo 649 del Decreto 1400 de 1970 "Por el cual se expide
el Código de Procedimiento Civil".
[21] El artículo 5, numeral 18 del Decreto 2272 de 1989 “Por el cual se
organiza la jurisdicción de familia, se crean unos despachos judiciales y se
dictan otras disposiciones”.
[22] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se
dictan otras disposiciones”.
[23] T- 066-04, T- 729-11.
[24]  Sentencia 25000-23-15-000-2010-03696 proferida el 10 de marzo
de 2011 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Esta
sentencia no fue seleccionada para revisión por esta Corporación mediante auto
del 28 de abril de 2011 (número interno de radicación T- 3045305).
[25] Sentencia T-450-07.
[26] Respuesta a la pregunta 51 ¿Cómo proceder si existe error en la
denominación del sexo del inscrito en el registro civil de nacimiento?, en “200
Preguntas frecuentes sobre Registro del estado Civil”, Registraduría
Nacional del Estado Civil, Bogotá, http://www.registraduria.gov.co/Informacion/man_reg_civ.pdf.
[27] Sentencia 25000-23-15-000-2010-03696 proferida el 10 de marzo de 2011
por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Esta sentencia no fue seleccionada para revisión
por esta Corporación mediante auto del 28 de abril de 2011 (número interno de
radicación T- 3045305).
[28] Respuesta a la pregunta 52 ¿Se puede modificar por escritura
pública un registro civil de nacimiento por cambio fisiológico de sexo?
[29]  A folio 2 del expediente de tutela T-3717098 obra registro
civil de nacimiento de Fabriany Castaño Mazo en el que consta que nació el 16
de enero de 1989, de este modo, cumplió la mayoría de edad en el año 2007.  A
folio 5 del expediente de tutela T- 3721286 obra registro civil de nacimiento
de Janet Cruz Pastuso en el que consta que nació el 9 de diciembre de 1989, de
este modo cumplió la mayoría de edad en el año 2007.