C-331-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-331/03
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
parcial
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
por contenidos normativos diferentes
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Servicio público inherente a la finalidad social del
Estado
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Prestación por parte del Estado
ESTADO-Finalidades
sociales
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Límites a la facultad de definir el sistema de
seguridad social en salud
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen legal
REGIMEN SUBSIDIADO-Objetivo
ENTIDADES TERRITORIALES-Prestación del servicio de salud del régimen
subsidiado
REGIMEN SUBSIDIADO-Administración corresponde al Estado
REGIMEN SUBSIDIADO-Administración de recursos
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Funciones de las autoridades
Corresponde
a las autoridades de dirección y supervisión del sistema constatar que la
oferta pública presenta condiciones de calidad y de eficiencia a que se
refieren las disposiciones de la ley 100 de 1993 ( artículo 153) y que en
consecuencia se configura de manera plena el supuesto de la norma y por ello
debe tener cabal aplicación en el caso específico.”.
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Uso de los recursos
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Racionalización de los recursos
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación
REGIMEN SUBSIDIADO-Contratación con IPS públicas no contradice principios de seguridad
social y de eficiencia
Para
el desarrollo de sus responsabilidades en el ámbito del servicio público de
salud, el Estado puede optar por hacerlo directamente o a  través de
particulares y que si decide asumir directamente, a través de entidades
públicas, la prestación del servicio, no se está reservando una actividad, o
excluyendo de la misma a los particulares, sino disponiendo la manera como va a
cumplir una obligación  a su cargo y el destino de los recursos públicos
disponibles para el efecto.
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación por parte de IPS públicas
Procede
cuando haya oferta suficiente y en condiciones de eficiencia. Esto es, la
valoración de eficiencia es previa, bien sea porque se decide mantener en
operación una IPS pública, en cuanto se considera que puede funcionar en
condiciones de eficiencia, o porque el establecimiento de nuevos servicios por
cuenta de entidades del Estado, debe responder a los mismos criterios. Y así,
cuando exista oferta pública que de manera eficiente, a juicio de la
Administración, puede cumplir con el servicio, surge para las ARS la obligación
de contratar con tales entidades el 40% o el 50% de los recursos del régimen
subsidiado.
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Contratación con IPS públicas
No
se desconoce el principio de igualdad, cuando el legislador, al regular la
manera como deben concurrir el Estado y los particulares a  la prestación del
servicio  de salud, dispone que un porcentaje de los recursos con los que
cuentan las entidades territoriales para la atención de sus responsabilidades
en el régimen subsidiado deba contratarse por las respectivas ARS con IPS
públicas.
REGIMEN SUBSIDIADO-Obligación de las ARS de contratar un porcentaje de los recursos con
IPS públicas no puede constituir limitación para el usuario
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Criterios orientadores de la contratación de IPS
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libertad de escogencia del afiliado
Referencia: expediente D-4302
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 51
de la Ley 715 de 2001
Demandante: Mario Enrique Ibáñez Ramírez
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá,
D.C.,  veintinueve (29) de abril de dos mil tres (2003).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El ciudadano Mario
Enrique Ibáñez Ramírez, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el  artículo  51 de
la Ley 715 de 2001.
La
Corte,  mediante Auto de octubre diez de 2002 proferido por el Despacho del
Magistrado Sustanciador, admitió la demanda, ordenó las comunicaciones
constitucionales y legales correspondientes, dispuso fijar en lista el negocio
en la Secretaría General de la Corte para efectos de la intervención ciudadana
y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación
para lo de su competencia.
Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en
el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación, se transcribe  el  texto de la disposición
acusada, conforme a la publicación en el Diario Oficial No. 44.654 del 21 de
diciembre de 2001:
Ley
715 de 2001
Artículo 51.     Contratación de
la prestación de servicios en el régimen subsidiado. Las entidades que administran los
recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán con las
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas del orden municipal o
distrital de la entidad territorial sede del contrato no menos del 40% del
valor de la Unidad de Pago por Capitación subsidiaria efectivamente contratadas
por la respectiva entidad administradora del régimen subsidiado. En el caso de
existir en el municipio o distrito respectivo hospitales públicos de mediana o
alta complejidad del orden territorial dicha proporción no será menor al 50%.
Todo lo anterior siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta
pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos
porcentajes.
III.    LA DEMANDA
1.
Normas constitucionales que se consideran infringidas
Considera el
demandante que las disposición acusada vulnera los artículos 13, 48, y 333 de
la Constitución Política.
2.
Fundamentos de la demanda
Según el actor, a la luz de la norma
acusada, las instituciones prestadoras de servicios de salud privadas quedaron
en una evidente desventaja con relación a las IPS oficiales y hospitales
públicos, toda vez que las Administradoras del Régimen Subsidiado deben
contratar con las primeras el 40% de sus ingresos por concepto de UPC-S y, de
existir en la zona hospitales públicas de mediana y alta complejidad, un 50% de
éstos. En consecuencia, indica el actor, se brinda a las entidades oficiales la
posibilidad de obtener ciertos recursos por disposición legal, sin que ello les
implique esfuerzo para conseguir sus propios ingresos, realizando actividades
como las de elaborar propuestas y ofertas basadas en la calidad de los
servicios a prestarse, propias de un sistema de libre competencia entre IPS y
hospitales oficiales y públicos, que sería de beneficio para la población
afiliada.
La norma acusada es contraria a la libre
competencia económica prevista en el artículo 333 Superior, en la medida en que
concede una injustificada y significativa prelación a los hospitales e IPS
públicas frente a las IPS del sector privado, cuando por justicia, equidad e
igualdad las condiciones aplicables a los dos sectores deberían ser las mismas.
Además de lo anterior, afirma el
demandante que con la existencia de los porcentajes de contratación
contemplados en el artículo acusado, se desconocen los principios de seguridad
social enunciados en el artículo 48 superior, especialmente el de eficiencia,
pues al existir por ley la obligación de contratar con IPS y hospitales
públicos 40 o 50% de la UPC-S, dichas entidades aseguran parte de sus ingresos,
dejando de lado la excelencia en la calidad de los servicios prestados y el
mejoramiento efectivo de éstos.
Así mismo, indica el actor que la norma
acusada, vulnera el derecho a la igualdad, pues en virtud de este principio
constitucional el Estado debería dar igual tratamiento a las entidades de salud
tanto públicas como privadas, y no fijar porcentajes mínimos de contratación a
favor de unas y en perjuicio de otras, y menos cuando ambas cuentan con la
capacidad de prestar los servicios eficientemente.
Del mismo modo, se desconocería el
principio de igualdad cuando se trata de la misma manera a las entidades
privadas con ánimo de lucro y a las entidades sin ánimo de lucro, sin atender a
la diferente naturaleza de unas y otras.
Indica que si bien es cierto el Estado
es el encargado de organizar todo lo concerniente a la prestación de salud a
los habitantes del territorio colombiano, regulando las condiciones en que se
efectúa dicha prestación, es claro que en la regulación  de dicha materia no se
deben presentar posiciones ventajosas para las entidades oficiales de salud,
pues una cosa es que el Estado deba reglamentar y manejar la prestación de los
servicios de salud y otra bien distinta que en ejercicio de dicha facultad
incurra en desequilibrios y desigualdades.
Señala que toda institución prestadora
de servicios de salud, siempre que cumpla con los requisitos necesarios para su
constitución y los cuales se encuentran contemplados en la Ley 100 de 1993, el
Decreto 2753 de 1997 y la Resolución 4252 de 1997, entre otras normas, está en
la capacidad técnica y administrativa de funcionar como un hospital, buscando
siempre la excelencia en el servicio ofrecido a sus usuarios y el bienestar en
salud de la población a su cargo; por lo cual resulta inadmisible la irregular
distribución de proporciones, más aún cuando entidades públicas como privadas
se encuentran en igualdad de condiciones.
IV.    INTERVENCIONES
1.      Ministerio de Salud y Trabajo
El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo, actuando en
representación del Ministerio de Salud y Trabajo, dentro de la oportunidad
procesal prevista, presentó escrito de intervención, solicitando a la Corte
declarar la exequibilidad de la norma demandada.
El interviniente señala que los artículos 48, 49 y 366 de
la Carta Política contienen la regulación constitucional de la prestación del
servicio público de salud, materia que ha sido desarrollada a través de la Ley
100 de 1993, mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral,
y otras leyes, como la Ley 10 de 1990 y la Ley 715 de 2001, a través de las
cuales se ha buscado la racionalización en el uso de los recursos para que la
comunidad tenga un mejor acceso a los servicios que directa o indirectamente se
relacionan con la salud.
Afirma que la Ley 715 de 2001 es desarrollo de un mandato
constitucional que específicamente señala que el Congreso de la República puede
determinar en cada caso qué actividades puede intervenir el Estado, en qué
momento de la actividad lo va hacer y cuál es el grado de intervención.
En relación con el artículo
enjuiciado, señala que éste regula la distribución de recursos para la salud y
pretende que las entidades que administran  los recursos del régimen subsidiado
de salud beneficien en la contratación de los servicios a las instituciones
prestadoras de servicios de salud de carácter público, en un porcentaje no inferior
al 40% de lo que se contrata, con el fin de que dichas entidades tengan un
margen de cobertura y participación de los recursos destinados para atención de
la población beneficiada con el régimen subsidiado, siempre y cuando la entidad
territorial cuente con la oferta pública que le permita prestar los servicios a
financiar con dichos porcentajes.
2.      Secretaría de Salud
José Fernando Cardona Uribe, actuando en representación de
la Secretaría de Salud y dentro de la oportunidad procesal prevista, presentó
escrito de intervención, solicitando a la Corte que declare la exequibilidad de
la norma demandada.
Afirma el interviniente que el contenido material del
artículo 51 de la Ley 715 de 2001, ahora demandado, es el mismo que el del
artículo 22 de la Ley 344, toda vez que ambas normas establecen que un
porcentaje de los recursos que perciben las ARS debe ser contratado con la red
pública de prestadores de servicios de salud.
Explica que las diferencias radican en que el artículo 51
es mucho más elaborado, en la medida en que define que estos porcentajes
deberán ejecutarse con las IPS públicas del orden Distrital y Municipal en
donde se suscribe el contrato de régimen subsidiado y que la estimación del
porcentaje será sobre los recursos recibidos por concepto de la Unidad de Pago
por Capitación Subsidiado que recibe las ARS.
Señala que en la Ley 344 sólo se había fijado un
porcentaje del 40% y en la Ley 715 se fijan porcentajes del 40% o 50% según la
complejidad de la red prestadora de servicios pública de la respectiva entidad
territorial.
Afirma que si bien es cierto que la Ley 715 trae más
condicionantes y precisiones respecto de la Ley 344, también lo es que en el
fondo estas normas están estableciendo la obligatoriedad de que las ARS
contraten con la IPS públicas un porcentaje de los recursos que reciben en
virtud de los contratos de régimen subsidiado suscritos con las entidades
territoriales para garantizar la prestación de servicios de salud a la
población más pobre y vulnerable del país.
Considera que en este sentido, puede decirse que el
artículo 51 de la Ley 715 de 2001 derogó tácitamente el parágrafo del artículo
22 de la Ley 734, el cual había sido declarado exequible en las Sentencias
C-428 de 1997 y C-015 de 1998. Enseguida extrae apartes de los fallos
mencionados para justificar la constitucionalidad de la norma sujeta a examen.
Así las cosas, concluye que la Corte debe determinar si en
el asunto que ahora se estudia operó el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional, y que, en caso de estudiarse de fondo la demanda presentada por
el ciudadano Mario Enrique Ibáñez Ramírez, se declare la exequibilidad del
artículo 51 de la Ley 715 de 2001, apoyado en el precedente de la
jurisprudencia ya mencionada.
3.      Ministerio de Hacienda y Crédito Público
La ciudadana Isabel Belalcazar Peña en representación del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público dentro de la oportunidad legal
prevista, presentó escrito de intervención solicitando a la Corte declarar la
exequibilidad de la norma enjuiciada.
Señala que la norma demandada no es atentatoria de las
normas superiores referidas por el demandante en virtud de lo consagrado en el
artículo 48 de la Constitución, que señala que la seguridad social es un
servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del
Estado y en los términos que establezca la ley. Motivo por el cual, agrega,
mediante una norma como la del artículo 51 de la Ley 715 de 2001 se pueden
establecer reglas en materia de porcentajes de contratación por parte de las ARS
con la red pública, aspecto, que guarda similitud con el contenido del
parágrafo del artículo 22 de la Ley 344 de 1996, que fue objeto de análisis por
esta Corporación  en las Sentencias C-428 de 1997 y el C-015 de 1998 y
declarado exequible.
Expresa que la norma que en esta ocasión se demanda
tampoco afecta el principio de la libre escogencia que tienen los afiliados al
régimen subsidiado por cuanto la norma apunta a la contratación para la
formación de la red prestadora de servicios y no implica restricción para el
afiliado o usuario del régimen subsidiado. En efecto, señala, la escogencia de
la Institución Prestadora de Salud sigue en cabeza del usuario como lo
establece el artículo acusado y el artículo 153 de la Ley 100 de 1993.
En virtud de lo anterior, solicita a la Corte
Constitucional considere los fallos de constitucionalidad mencionados para
valorar la exequibilidad de la norma acusada.
4.      Concepto de la Academia Nacional de Medicina
El ciudadano Juan Mendoza Vega en representación de la Academia
Nacional de Medicina presentó concepto dentro de la oportunidad legal prevista,
según el cual la norma acusada debe ser declarada exequible.
En primer lugar, el interviniente señala que la Ley 100 de
1993 que rige el actual sistema general de Salud en Colombia, introdujo un
esquema en el cual el cuidado de la salud en todas su facetas se maneja como un
mercado, es decir está sujeto a oferta y demanda. Destaca que el ciudadano, la
familia, el empleador, la EPS a la cual esté inscrito según obligación legal,
la empresa de medicina prepagada - si la persona posee algún plan de esa clase
-, o subcuentas espaciales del FOSYGA - para las personas que no estén
cubiertas de otra manera- son las que deben realizar según sea el caso los
aportes en dinero que corresponden a la utilización del servicio.
Explica que las entidades prestadoras de servicios de
salud (IPS), que son tanto los hospitales públicos como los privados y las
clínicas llamadas “particulares”, deben financiarse y encontrar los recursos
para su funcionamiento en el cobro de los servicios que prestan, no obstante,
afirma, y con el fin de cubrir aquellos casos como la de los vinculados o las
enfermedades catastróficas que no alcanzan a pagarse completamente con la sola
facturación, el sistema, prevé la entrega de “subsidios a la oferta” para
algunas de las entidades prestadoras, pero también ordena que tales sumas se
vayan transformando paulatinamente en “subsidios a la demanda”.
Informa que según estadísticas en el SGSSS demuestran que
los hospitales públicos acogen prácticamente a todos los usuarios del régimen
subsidiado y a los vinculados.
Destaca que dadas las condiciones de dificultad en las que
se encuentran las entidades públicas frente a las privadas y la trascendencia y
magnitud de las funciones que se les han encomendado, el Gobierno Nacional  y
los estudiosos del tema han sostenido la imperiosa necesidad de mantenerlas en
el máximo posible de actividad.
Dice que en este espíritu se enmarca el artículo 51 de la
Ley 715 de 2001 que “busca ofrecer a las instituciones asistenciales públicas
una seguridad mínima, y lo hace solamente con los recursos del régimen
subsidiado,  aquellos que por definición no deben utilizarse de manera que
produzcan ganancia para particulares - porque salen de las arcas oficiales, es
decir, de todos los colombianos solidariamente unidos para atender a los menos
favorecidos - sino emplearse en su destinación específica, la salud de todos
los colombianos”.
Afirma que pretender que a esos recursos tengan acceso
indiscriminado todas las entidades del mercado, aún aquellas cuyo origen y
organización les permite ánimo de lucro y campañas de mercadeo  y propaganda,
es desconocer las dificultades en las que se encuentran inmersas las de
carácter público y el hecho de que en este campo de la salud el “mercado” -
como lo afirma la doctrina- tiene características irregulares que exigen la
intervención oportuna, eficaz y adecuada del Estado para corregir desviaciones
y evitar injusticias que perjudicarían precisamente a las gentes más
necesitadas.
Concluye que esta intervención correctora está sólidamente
apoyada en artículos de la Constitución como el artículo 13, cuando establece
que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas a favor de los grupos discriminados o marginales” y
el 48 en cuanto reconoce que “La Seguridad Social es un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
En primer lugar, señala que el derecho a la salud merece
especial atención por parte del Estado, tanto en su regulación legal como en la
vigilancia administrativa de su prestación, pues se ha considerado un derecho
fundamental cuando está relacionado directamente con el derecho a la vida y
como un derecho asistencial cuando se relaciona con las obligaciones del Estado
Social de Derecho de garantizar el acceso a este servicio a los grupos más
vulnerables de la población y como un servicio público, el cual puede ser
prestado directamente o a través de particulares bajo la regulación, inspección
y vigilancia del Estado.
Precisa
que el artículo 333 Superior consagra el derecho a la libertad tanto en
relación a la libre iniciativa como en el ejercicio de actividades económicas
lícitas. Destaca  que el Estado puede limitar el alcance de la libertad
económica cuando así lo exija el interés general, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nación de conformidad con el inciso final, lo cual a su juicio,
es coherente con la función que le asiste a éste como director general de la
economía  y con la consagración de principios como el de la solidaridad, la
justicia, la participación, la igualdad material y la dignidad humana.
En
su criterio la libertad económica consagrada en la Carta es una libertad sujeta
a los fines del Estado Social de Derecho y, por tanto, al servicio de la persona
humana, es decir que la facultad de restringir la libertad económica no queda
librada a la voluntad arbitraria del legislador o del ejecutivo, pues cualquier
limitación a ese derecho debe estar justificada en la protección del interés
general y debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Explica
que la libre iniciativa es parte del derecho de propiedad, en cuanto hace
referencia a la utilización del patrimonio por parte de su titular con el fin
de obtener una mayor satisfacción o rentabilidad, finalidad que resulta
ajustada al ordenamiento siempre y cuando se trate de actividades lícitas.
En
relación con la libre iniciativa privada en el sector de la salud, se remite al
artículo 49 Superior, el cual consagra los criterios que orientan el servicio
público de salud, como un servicio a cargo del Estado, al cual le corresponde
organizar, dirigir y reglamentar su prestación conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad y establecer las políticas para la
prestación del servicio por parte de las entidades privadas, a las cuales debe
vigilar y controlar de conformidad con el artículo 334 de la Constitución.
Afirma
que dada la incidencia del servicio de salud en el desarrollo y calidad de vida
de la población está sujeto a una regulación especial del Estado, quien tiene
un amplio margen de injerencia para garantizar el derecho a la salud a todas
las personas. Regulaciones, señala, que deben responder a un principio de
razonabilidad, es decir, no pueden exceder los fines del Estado Social de
Derecho, y en particular las limitaciones constitucionales a la libertad de la
iniciativa privada o del ejercicio de las profesiones y actividades económicas
relacionadas con el área de la salud.
Indica
que para analizar la razonabilidad de la limitación a la contratación de las
empresas que administran recursos provenientes del régimen subsidiado en salud,
establecida en el artículo 51 de la Ley 715 de 2001, es necesario tener en
cuenta los requisitos que conforme a la Corte Constitucional debe cumplir la
intervención del Estado en la economía: (a) una finalidad que no se encuentre
prohibida por el ordenamiento constitucional, (b) una relación de medio a fin
entre la medida restrictiva y el fin perseguido, (c) la proporcionalidad y necesariedad
de la medida y (d) la protección del núcleo esencial del derecho que se
restringe.
Por
otra parte, el Jefe del Ministerio Público señala que el Congreso con el fin de
garantizar la prestación adecuada del servicio de salud, a través de la Ley 100
de 1993, organizó el sistema de redes del servicio de salud a nivel
territorial, el cual está conformado por las Empresas Promotoras de Salud y las
Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud, las cuales atienden a los
afiliados al Sistema. Entidades que pueden ser de carácter público, privado,
solidario o comunitario atendiendo a la previsión de libre concurrencia
consagrada en el artículo 49 Superior, reiterado por el 365 de la Constitución.
Indica
que la mencionada ley en el artículo 154 señala los criterios, aspectos y fines
de la intervención del Estado en el servicio público de salud, intervención que
no puede implicar la limitación injustificada de la inversión privada en el
sector de la salud.
Posteriormente,
advierte que el sistema de redes alrededor del cual está organizado el servicio
de salud a nivel territorial, establece grados de especialización por
complejidad para ofrecer una atención adecuada y  oportuna mediante servicios
integrados. Organización y funcionamiento, señala, que hacen necesaria la
coordinación por parte del Estado de las entidades públicas y privadas del
sector.
Precisamente
para garantizar la óptima prestación del servicio, afirma, el Estado facilita a
las entidades públicas y privadas apoyo financiero y controla la gestión que
éstas realicen. Motivo por el cual se hace razonable el establecimiento de
competencias, requisitos, estímulos y restricciones que hagan efectiva la
coordinación estatal.
Así
mismo, considera que no puede analizarse la libertad de empresa de las
entidades vinculadas al servicio de salud con los parámetros generales de la
iniciativa privada, por cuanto los artículos 48, 49, 287, 334 y 365 a 370 de la
Carta, y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, señalan la especial regulación
de este servicio por parte del legislador, por medio de la cual se asignan
competencias, se orienta, se coordina, se vigila, se inspecciona y se controla
su prestación a través de un sistema armónico para buscar su máxima eficiencia
y garantizar a los ciudadanos el derecho a la salud.
En
consecuencia, afirma que corresponde al legislador determinar el ámbito de
libertad de las empresas privadas vinculadas al sector, las cuales deben
coordinar con el sector público la prestación del servicios para racionalizar
los recursos. Así las cosas, concluye, el objetivo de la norma es garantizar la
óptima utilización de la infraestructura pública en salud, y asegurar a estos
entes un flujo de recursos del régimen subsidiado que haga posible su
funcionamiento, lo cual, a su juicio no riñe con la naturaleza de los recursos
del régimen subsidiado que manejan las ARS, toda vez que la medida pretende
orientar la oferta privada hacia los aspectos deficitarios de la oferta
pública para que una y otra se complementen en la medida de lo posible,
evitando una duplicidad innecesaria en ciertos servicios.
Concluye
el Jefe del Ministerio Público que en relación con el artículo 51 deben
realizarse dos observaciones que dan lugar a que se solicite a declaratoria de
constitucionalidad condicionada del aparte demandado:
La
obligación de las ARS en cuanto a los porcentajes de contratación con las
entidades públicas debe estar sujeta, (i) a que la oferta del sector público
cumpla con las exigencias del servicio, o sea que cuente con la infraestructura
necesaria y calidad para la prestación de los mismos y (ii) a que los
porcentajes respeten la plena libertad de los usuarios para escoger los centros
asistenciales y los médicos que los atenderán. Lo anterior porque la obligación
de las ARS de contratar con entidades públicas no puede implicar la vulneración
de la libertad de los usuarios, obligándolos a utilizar los servicios de las
entidades públicas.
Indica
que estas restricciones garantizarán la observancia del principio de
eficiencia, la libre concurrencia y la estabilidad del sistema, en cuanto, prima
facie, dice, aseguran la contratación con las entidades públicas pero,
sometiéndolas a que éstas garanticen la calidad del servicio de tal manera que
de su gestión dependa el que sean escogidas por los usuarios.
“Lo
anterior implica que las ARS tiene la obligación de contratar con las entidades
públicas prestadoras del servicio de salud los porcentajes establecidos en la
ley, pero, el control de cumplimiento de la norma debe sujetarse a criterios
claros para que no se entienda como inobservancia de la misma por parte de las
ARS, la disminución de tales porcentajes bien sea por falencias en la oferta
pública o porque la elección de los usuarios se incline hacia los servicios
ofrecidos por entidades privadas, en ejercicio de su libertad de elección.”
VI.    CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1.      Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 241 de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, porque la
norma acusada hace parte de una ley de la República.
2.      Análisis de cosa
juzgada
Como quiera que la
Corte, en la Sentencia C-915 de 2002, declaró la exequibilidad por los cargos
analizados, del artículo 51 de la Ley 715 de 2001, ahora nuevamente demandado,
se impone la necesidad de realizar un análisis orientado a establecer si sobre
la materia existe cosa juzgada constitucional.
Del mismo modo, tal
como ha sido puesto de presente por algunos intervinientes, es necesario tener
en cuenta que mediante sentencias C-428 de 1997 y C-015 de 1998 la Corte se
pronunció sobre el artículo 22 de la Ley 344 de 1996 en cuyo parágrafo se
disponía que las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) contratarían por
lo menos el 40% con I.P.S. oficiales. Como quiera que la norma ahora acusada
impone similar limitación a las ARSs es necesario establecer si sobre el
particular existe cosa juzgada material. Si ese no fuese el caso, quien
interviene en representación del Ministerio de Hacienda solicita que las
mencionadas Sentencias se tengan como precedente para la solución de la
presente demanda.
3.2.
La Sentencia C-915 de 2002
En la Sentencia C-915 de 2002 la Corte se pronunció sobre el artículo
acusado, en relación con los cargos que se formularon por violación del
Artículo 333 superior, debido a que en criterio del actor, el mismo vulneraba
los principios de libertad económica, de libertad de empresa y de libre
competencia.
La
Corte decidió declarar la exequibilidad de la norma acusada, sólo por los
cargos analizados en esa oportunidad.
Para
fundamentar su decisión, la Corte destacó el carácter público de los recursos
que financian el régimen subsidiado y previó que en ese contexto, de acuerdo en
el artículo 48 de la Constitución podía la ley disponer que las ARS contratasen
un porcentaje de los mismos con las IPS públicas. Puso de presente la Corte que
el objeto de la Ley 715 de 2001 es regular los recursos del Sistema General de
Participaciones, que son de carácter público y a ese respecto puntualizó que:
4.2.3
En el
contexto de la Ley 715 “por la cual se dictan normas orgánicas  en materia
de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357
(Acto Legislativo No. 01 de 2001) de la C. P., y se dictan otras disposiciones
para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre
otros”, la norma acusada como ya se recordó forma parte del título, III
sector Salud y del Capítulo III de dicho título, que hace referencia a la
distribución de recursos para la salud, donde se regula de manera particular lo
relativo a:
-
El destino de los recursos del
Sistema General de Participación para Salud, así el artículo 47 prevé que los
recursos del Sistema General en Participaciones en Salud se destinaran a
financiar los gastos en salud entre otros en los siguientes componentes:
-
Financiación o cofinanciación de
subsidios a la demanda de manera progresiva hasta lograr y sostener la
cobertura total.
-
Prestación del servicio de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda.
-
Financiación a la población pobre
mediante subsidios a la demanda. Al respecto el artículo 48 señala que los
recursos del Sistema General de Participaciones, destinados para la financiación
de la población pobre mediante subsidios a la demanda, serán los asignados con
ese propósito en la vigencia inmediatamente anterior, incrementados en  la
inflación causada
-
y en el crecimiento real de los
recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, tales recursos serán
distribuidos entre distritos municipios y corregimientos departamentales.
-
Distribución de los recursos de la
participación para la prestación del servicio de salud a la población pobre con
lo no cubierto con subsidios a la demanda (Artículo 49)
-
Recursos complementarios para el
financiamiento de los subsidios a la demanda.
-
Contratación de la prestación de
los servicios en el régimen subsidiado.
-
Distribución de los recursos para
financiar las acciones de salud pública definidas como prioritarios para el
país por el Ministerio de salud (artículo 52).
-
Transferencia de recursos
(Artículo 53).
Es pertinente señalar también que, “entre las
disposiciones generales del sector salud” el capítulo IV de la ley 715
prevé que  “el servicio de salud a nivel territorial deberá prestarse
mediante la integración de redes que permitan la articulación de las unidades
prestadoras de servicio de salud, la utilización adecuada de la oferta de
salud, la racionalización del costo de las atenciones en beneficio de la
población, así como la optimización de la infraestructura que la soporta. La
red de servicios de salud se organizará por grados de complejidad relacionados
entre sí mediante un sistema de referencia y contrarreferencia que provea las
normas técnicas y administrativa, con el fin de prestar al usuario servicios de
salud acordes con sus necesidades, atendiendo los requerimientos de eficiencia
y oportunidad de acuerdo con la reglamentación que para tales efectos expida el
Ministerio de Salud”.
De
manera previa la Corte había señalado que:
“Como se advierte de manera
clara del examen de las normas pertinentes de la ley 100 de 1993 y de la propia
ley 715 de 2001, los recursos del régimen subsidiado de salud son de origen
netamente público, pues ellos provienen del denominado Sistema General de
Participaciones[1],
(antiguamente trasferencias y participación en los ingresos corrientes de la
Nación), de los recursos de cofinanciación derivados de la segunda subcuenta
del fondo de solidaridad y garantía[2],
así como aquellos que provengan del esfuerzo fiscal territorial y se destinen a
esos efectos. Con cargo a dichos recursos, se reconoce a las ARS, por cada uno
de sus afiliados, la denominada unidad de pago por capitación subsidiada UPC-S
(Ley 100 de 1993 Artículo 182).  Por la gestión de organizar y garantizar el
POS-S, las ARS tienen derecho entonces, a recibir como retribución una
proporción de la UPC-S vigente.”
En
relación con el cargo por violación del artículo 333 de la Constitución la Corte
expresó:
“4.2. Como
ya se expresó, el demandante señala que el primer inciso, que él subraya, del
artículo 51 de la Ley 715 de 2001, resulta violatorio del artículo 333 de la
Constitución.
(...)
Los planteamientos de inconstitucionalidad del demandante
deben resolverse entonces, como lo señala el señor Procurador en su concepto,
buscando responder si la libre iniciativa privada y la propiedad garantizadas
constitucionalmente resultan vulneradas en la medida en que la norma acusada
obliga a las entidades que administran recursos de régimen subsidiado de salud,
a contratar con las instituciones prestadoras de servicios de salud pública del
orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato, no
menos de 40% de la unidad de pago subsidiada o no menos del 50% cuando existan
en la entidad territorial hospitales públicos de mediana y alta complejidad.
En armonía con lo anterior, la respuesta que pueda
darse a los planteamientos del actor, debe tener en cuenta no solo el artículo
333 de la C.P. invocado, sino también los preceptos contenidos en los artículos
48, 49, 334 y 365 de la Carta Política y las reglas superiores invocadas en el
encabezamiento de la propia ley 715, habida cuenta del origen y consecuenciales
características de los recursos económicos cuya gestión corresponde a las
administradoras del régimen subsidiado de salud, abstracción hecha de la
naturaleza pública o privada de las mismas.
4.2.1. Como
actividad encaminada a la satisfacción de un derecho irrenunciable de todos los
habitantes, la seguridad social ha sido señalada como servicio público
(Artículo 48), por ende, sujeta a un régimen especial cuyas características y
elementos básicos vienen dados por la propia Constitución, que al efecto señala
que este es un servicio de carácter obligatorio que ha de prestarse bajo la
dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.
Ahora bien, la Constitución prevé que dicho servicio
pueda ser prestado por el Estado y los particulares y que la ampliación
progresiva de la cobertura de la seguridad social deberá hacerse con la
participación de los particulares y comprenderá la prestación de los servicios
en la forma que determine la ley[3].
Finalmente, la regla constitucional indica que no se
podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de seguridad
social para fines diferentes a ella.
Así las cosas, la actuación de las entidades privadas
dentro del marco del servicio público ha de tener su fundamento en el artículo
333 y su acción debe estar amparada por el principio de competencia en
condiciones de igualdad, sin que se afecten los principios y reglas de los
servicios públicos en general (artículo 365), y de los servicios públicos de la
seguridad social y de salud, en especial (artículo 48).
Recordó la Corte, en ese contexto, las reglas que conforme
al artículo 153 de la Ley 100 de 1993, además de los principios consagrados en
la Constitución,  informan el servicio público de salud, y enunció las
relativas a la equidad, la obligatoriedad, la protección integral, la libre
escogencia y la calidad.
Prosiguió la Corporación:
4.2.2. En
ese orden de ideas, para los efectos de despejar la constitucionalidad de la
disposición sometida al examen de la Corte, debe reiterarse la orientación de
la jurisprudencia constitucional en el sentido de que el derecho a la libre
competencia no es absoluto, y que en este caso tiene límite en los principios
propios del servicio público de la seguridad social en salud (artículos 48 y 49
C.P.), en cuanto corresponde al Estado establecer las políticas para la
prestación del servicio de salud por las entidades privadas y ejercer su
inspección,  vigilancia y control[4]
y en las especiales potestades de intervención que se derivan del artículo 334,
cuando se expresa que el Estado intervendrá por mandato de la ley en los
servicios públicos y privados para racionalizar la economía, con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano.
Así mismo cabe recordar que el artículo 334 señala
potestad especial de intervención para asegurar que todas las personas, en
particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos.
Entonces, a la pregunta de si el Estado puede limitar
la acción de las entidades, ya sean públicas ya sean privadas que actúan en el
Sistema de Seguridad Social, hay que responder afirmativamente, pues se trata
de una actividad cuya dirección y control compete al Estado y sobre la cual
está habilitado para intervenir con las finalidades ya expresadas.
En efecto, como lo ha expresado de tiempo atrás esta
Corporación, la seguridad social en salud fue concebida en la Ley 100 de 1993
como un sistema destinado a la dirección, regulación, control y vigilancia del
servicio público esencial de salud y a crear condiciones de acceso en todos los
niveles de atención que permiten garantizar a todas las personas sus derechos a
la salud, a la vida y a la seguridad social, bajo el imperio del estado social
de derecho y con fundamento en los principios de la dignidad humana, de la
solidaridad y de la prevalencia del interés general; con esa finalidad el
Estado debe crear las condiciones para hacer efectivo el acceso de todos a la
atención básica en salud, ampliando progresivamente la cobertura de la
seguridad social en salud y garantizando la protección y la recuperación de la salud
a los habitantes del país.[5]
En los recientes pronunciamientos ya aludidos, esta
Corte ha recordado que  “sin que ésta sea la única alternativa legislativa
que se acomode a la Constitución también en materia de prestación del servicio
público de la seguridad social en salud, el legislador puede dar cabida a la
actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de
empresa en el cual esta última libertad se definiría como el derecho de las
personas  a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación
del referido servicio. Soporta esta posición el artículo 365 de la Constitución
antes mencionado que indica que los servicios públicos podrán ser prestados por
el Estado directa o indirectamente por comunidades organizadas, o por
particulares, y más específicamente el artículo 49 ibidem, según el cual la
seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas de
conformidad con la ley” [6].
También ha recordado la Corte que  dentro del marco
constitucional, el legislador puede recurrir a distintos modelos o diseños para
completar estos derechos prestacionales en un determinado Sistema de Seguridad
Social, “la Constitución no opta por un Sistema de Salud y Seguridad Social
de carácter estrictamente publico ni por un sistema puramente privado cuando en
su artículo 48 señala que la seguridad social puede ser prestada por entidades
públicas o privadas de conformidad con la ley”[7].
Es decir, que en ejercicio de su potestad de
configuración para regular el mencionado servicio público el legislador optó
por un sistema que permite la concurrencia del Estado y de los particulares en
la prestación del mismo dentro del esquema de la libre competencia.
Después de reseñar el contexto en el que se desenvuelven
las previsiones de la Ley 715 de 2001, la Corte señaló:
“4.2.4.        En
armonía con el marco conceptual y constitucional recordado, se tiene que
conforme a la norma demandada, de manera específica se ordena que las entidades
que administran los recursos del régimen subsidiado de salud (sean públicas o
privadas), deben contratar y ejecutar con las instituciones prestadoras de
servicio de salud públicas del orden municipal o distrital de la entidad
territorial sede del contrato, no menos del 40% de la unidad de pago por capitación
subsidiada “efectivamente contratadas” con la respectiva entidad administradora
de régimen subsidiado. Que en caso de existir en el municipio o distrito
respectivo, hospitales públicos de mediana o alta complejidad del orden
territorial, dicha proporción no será menor al 50% y que todo lo anterior será
aplicable “siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta
pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos
porcentajes”.
Entonces el artículo 51 acusado, contiene una regla
sobre cómo ha de orientarse la utilización de los recursos del régimen
subsidiado por parte de las administradoras del mismo, con el propósito -
conforme a lo expresado en la exposición de motivos respectiva y en las
ponencias dentro del trámite legislativo -, de “proteger la red pública
hospitalaria a la cual se ha dedicado esfuerzos fiscales desde el siglo XIX, e
incluso han contado con las contribuciones generosas de personas y entidades
solventes que han contribuido a su sostenimiento y a la mejora de su
infraestructura física, y en este sentido se han orientado los textos del
proyecto”.[8]
Evidentemente
que la disposición acusada introduce una modificación a la contratación de las
administradoras del régimen subsidiado, por cuanto en adelante deberán
contratar y ejecutar un porcentaje de los recursos representados por el monto
la unidad de pago por capitación que les corresponda administrar, en virtud de
los contratos que tengan celebrados con las instituciones prestadoras de
servicios de salud públicas del orden municipal o distrital de la entidad
territorial sede del contrato. En el caso de existir en el municipio o distrito
respectivo, hospitales públicos de mediana o alta complejidad del orden
territorial, dicha proporción no será menor al 50%. Todo lo anterior siempre y
cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita
prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes.
Así mismo es claro que como lo ha destacado esta
Corporación, según lo recuerda el demandante, el régimen contractual  forma
parte de la libertad de empresa y que en ese orden de ideas al resultar aquel
afectado, ésta también lo estaría.
Con el fin de determinar la relevancia constitucional
de la afectación destacada, es necesario establecer si la misma cumple con las
exigencias que en casos como el presente debe cotejar el juez de
constitucionalidad.
En ese orden de ideas encuentra la Corte, que la
finalidad de la norma resulta legítima pues como lo destaca el interviniente
por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, siguiendo la jurisprudencia de la
Corte, una de las libertades implícitamente protegidas por la libertad de
empresa es la libertad contractual  que no se debe interpretar  en un caso como
el presente, en forma aislada, sino  en armonía con las características propias
del servicio de seguridad social en salud que imponen al Estado verificar la
actuación y evaluar a las entidades que actúan en el sector pues a aquél
compete, de acuerdo con la Constitución, la dirección, coordinación y control
de dicho servicio.
Ahora bien, es lo cierto que la norma acusada como
expresa la vista fiscal, puede afectar la eficacia del Sistema de Seguridad
Social (artículo 48 C.P.) que ha de tomarse precisamente de manera integral en
relación con todos y cada uno de sus componentes y fases y el derecho de
escogencia que debe asistir a los usuarios para la cabal realización de su
derecho.
Así las cosas, si el Sistema de Seguridad Social en
Salud ha sido configurado por el legislador a partir de las previsiones
constitucionales, como un sistema ordenador de un servicio público donde están
llamados a participar en las diferentes fases, tanto agentes públicos como
privados, debe respetarse a unos y otros la concurrencia en términos de
igualdad pues así como no sería aceptable que los particulares fueren abocados
a una competencia simplemente formal, no tanto en el ingreso sino en la
permanencia en el sistema de prestación del servicio, tampoco lo sería que las
entidades públicas y que en último análisis la sociedad en su conjunto hubiera
de asumir cargas que redundaran no en beneficio del servicio y su cabal
prestación, sino de los agentes particulares que en ejercicio de su libre
iniciativa y libertad de empresa acceden a la prestación.
Dicha igualdad, como corresponde a la configuración
del Estado Social de Derecho, debe, en último análisis, ser protectora de la
realización de los principios de eficacia en la prestación y de la libre
escogencia de los usuarios, quienes pueden verse afectados, cuando,  en aras de
apoyar la reestructuración y fortalecimiento de los organismos públicos de
prestación de los servicios, se restringe la acción en competencia de las
administradoras del régimen subsidiado (y la aseveración vale tanto para las
ARS públicas como privadas).
Al respecto la Corte encuentra, de una parte, que
resulta plausible la finalidad de la norma acusada en cuanto la ley puede
determinar cómo se ha de prestar el servicio de seguridad social, toda vez que
como ya se expresó, la Carta no se inclina por un sistema excluyente de
prestación del mismo y asegurar para la sociedad que los agentes públicos que
actúen directamente lo hagan en condiciones de igualdad, en cuanto a calidad y
eficacia; de otra parte, habida cuenta del origen de los recursos económicos
destinados al régimen subsidiado, bien puede la ley establecer reglas
tendientes a proteger la red pública hospitalaria sin que se afecten los
principios propios del Sistema de Seguridad Social en Salud ni el ejercicio de
una actividad que ha sido diseñada legalmente para que se ejercite y realice en
concurrencia por organismos públicos y privados.
La Corte, apartándose de la vista fiscal, encuentra
que la propia norma acusada suministra los elementos de protección necesarios
de los bienes constitucionales en juego frente a disposiciones como la que es
objeto de análisis tanto para garantizar la eficiencia del servicio  como las
condiciones de equilibrio en la operación del mismo. En efecto, la última parte
del inciso acusado del artículo 51 de la ley expresa que la exigencia de
contratación con las instituciones  prestadoras de los servicios de salud del
orden municipal, en los porcentajes que en la norma se señalan “siempre y
cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita
prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes”.
Si bien  la disposición  no precisa en forma explícita que la oferta
pública debe garantizar la calidad y eficacia propias del sistema,  va de suyo
que dicha oferta de servicios públicos por parte de las mencionadas entidades
públicas a que se refiere la norma, debe entenderse en los términos de las
regulaciones propias del sistema de seguridad social en salud, es decir, que
sea una oferta que se ajuste a los principios y reglas que arriba se han
señalado y que son imperativos para todos los agentes del servicio público de
seguridad social en salud, públicos o  y privados. Corresponderá, por ende,  a
las autoridades de dirección y supervisión del sistema constatar que la oferta
pública presenta condiciones de calidad y de eficiencia a que se refieren las
disposiciones de la ley 100 de 1993 ( artículo 153) y que en consecuencia se
configura de manera plena el supuesto de la norma  y por ello debe tener cabal
aplicación en el caso específico.
En conclusión, encuentra la Corte que la formulación
normativa acusada, no atenta contra los principios de la libre competencia  y
de la libertad de empresa cuando dispone que las entidades que administran los
recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán, en los
porcentajes señalados en ella misma, con instituciones prestadoras de servicios
de salud del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del
contrato, pues el análisis constitucional de la misma debe considerar, según lo
expresado en esta providencia, siguiendo línea jurisprudencial estable sobre la
materia, que dichos principios deben armonizarse con las potestades especiales
de intervención y con los principios y reglas propios de los servicios
públicos, y en especial de los servicios públicos de seguridad social y de
salud.
En consecuencia la Corte declarará conforme a la
Constitución el primer inciso del artículo 51 de la ley 715 de 2001 y por ende
exequible.”
Con anterioridad al fallo que se acaba de citar, el
artículo 51 de la Ley 715 de 2001 había sido demandado de manera separada por
violación de los artículos 48, 49, 333, 334 y 365 de la Carta Política. La
Corte, en Sentencia C-1073 de 2002 decidió que sobre la citada norma existía
una sentencia de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada relativa y en
consecuencia resolvió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-915 de 2002 por
el cargo propuesto en la demanda relativo a la violación del artículo 333 de la
Constitución. Concluyó en esa oportunidad la Corporación que respecto de los
artículos 48, 49, 334 y 365 de la Carta el actor no había formulado el concepto
de la violación, razón por la cual se declaró inhibida para pronunciarse sobre
los cargos relativos a tales disposiciones superiores.
De este modo, observa la Corte que frente al cargo
formulado en esta ocasión por violación del artículo 333 de la Constitución ha
operado la cosa juzgada constitucional y la Corte habrá de estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-915 de 2002. No ocurre lo mismo en relación con los
cargos por violación de los artículos 13 y 48 de la Carta y procede la
Corporación a establecer si sobre ellos cabe un pronunciamiento de fondo.
3.3.
Las Sentencias C-428  de 1997 y C-015 de 1998
La Corte, en Sentencia C-428 de
1997, declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 22 de la
Ley 344 de 1996, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 22. Las entidades territoriales deberán
adoptar los mecanismos necesarios para garantizar la libre competencia en la
afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y en la prestación de los
servicios de salud subsidiados. La Superintendencia Nacional de Salud adoptará
las medidas para el cumplimiento de lo establecido en el presente artículo.
Parágrafo. Las ARS (Administradoras de Régimen
Subsidiado), contratarán por lo menos el 40% con I.P.S oficiales”.
Señaló la Corte en esa Sentencia que:
“...si bien es cierto que la disposición examinada
establece que las Administradoras de Régimen Subsidiado contratarán por lo
menos el 40% con I.P.S oficiales, ello no implica violación al derecho a la
igualdad ni transgresión a principios o preceptos superiores, ya que el
artículo 48 de la Carta Política establece que la ley determinará si la
seguridad social es prestada por entidades públicas o privadas, y en tal medida
puede entonces determinar el porcentaje de contratación con entes oficiales o
particulares para la prestación del mencionado servicio público.
“Desde luego, los trabajadores gozan de plena libertad
para escoger la I.P.S, los centros asistenciales y los médicos que los puedan
atender, sin que sea permitido a la entidad para la cual laboran ni a la
correspondiente ARS señalar cuáles de aquellos serán atendidos por las I.P.S
oficiales, forzándolos a tomar sus servicios, pues ello, además de vulnerar la
libertad del trabajador, significaría abierto desconocimiento del principio de
igualdad.
“En tales términos se condicionará la exequibilidad”.
En 1998 la norma fue nuevamente demandada bajo el cargo de que la misma
resultaba contraria al principio de igualdad y al objetivo de eficiencia de la
seguridad social. La Corte sintetizó así los argumentos de la demanda:
Considera la demandante que el
parágrafo cuestionado vulnera el principio de igualdad pues el otorga un
tratamiento preferencial a las IPS del sector oficial, poniendo en peligro los
objetivos de la seguridad social y, principalmente la eficiencia, “como quiera
que asegurar a las IPS oficiales una serie de recursos por mandato legal las
exime de cualquier esfuerzo por conseguir los mismos a través del ofrecimiento
de servicios de óptima calidad”.
A juicio de la actora el propósito
de la norma acusada “es la obtención de recursos para financiar los hospitales
públicos, sobre el presupuesto de que las administradoras del régimen
subsidiado ‘van a atender la salud de los pobres’, razón a todas luces
insuficiente para justificar la diferenciación establecida en la norma
demandada, máxime si se tiene en cuenta que la propia ley, a iniciativa del
Gobierno, estableció mecanismos de carácter presupuestal y de planeación para
obtener una mayor financiación de los hospitales públicos a través de un mejor
manejo de sus recursos y de una mejor prestación de los servicios”.
Finalmente, advirtió la demandante que
la preceptiva acusada también viola la igualdad de los integrantes del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y, concretamente, a los usuarios del mismo
que sean beneficiarios del régimen subsidiado, “pues los coloca en condiciones
de desigualdad frente a los usuarios del régimen contributivo, toda vez que
estos pueden acceder a toda una gama de prestadores (sic) que le ofrezca la EPS
que libremente han elegido, en tanto que aquellos sólo podrán ser atendidos, en
un alto porcentaje por hospitales del sector público..., cercenando así sus
posibilidades de elegir libremente y de obtener el servicio de salud en las
mismas condiciones que los usuarios del régimen contributivo...”.
La Corte en Sentencia C-015 de 1998 declaró que sobre la materia existía
cosa juzgada constitucional y decidió estarse a lo resuelto en la Sentencia
C-428 de 1997.
Observa la Corte que entre la disposición que fue objeto
de pronunciamiento por la Corte en las Sentencias C-428 de 1997 y C-015 de
1998, y la que fue ahora demandada no hay identidad de contenidos normativos,
porque no obstante que las dos se orientan a establecer la obligación de las
administradoras del régimen subsidiado de contratar un porcentaje de los
recursos que manejan con las Instituciones Prestadoras de Salud públicas, lo
cierto es que el artículo 51 de la Ley 715 de 2001 introduce nuevos elementos
normativos que no estaban presentes en la disposición de la Ley 344 de 1997,
tales como la precisión de la base sobre la cual habrá de aplicarse el
porcentaje que debe contratarse con las IPSs públicas, el señalamiento de un
porcentaje especial, del 50%, para aquellos municipios o distritos en los
cuales existan hospitales públicos de mediana o alta complejidad, o la
condición por virtud de la cual la obligación prevista en la norma se aplicará
“... siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que
le permita prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes”.
Se tiene, así, que no existe en el presente caso cosa
juzgada material porque el contenido normativo de la disposición ahora
demandada no es el mismo que el de aquella sobre la que recayó el
pronunciamiento de la Corte. Sin embargo, en atención a la proximidad de los
contenidos normativos, allí donde resulten aplicables las razones que sirvieron
de fundamento a los fallos que se han reseñado, habrá de mantenerse el
precedente.
3.          El problema jurídico
De acuerdo con las anteriores consideraciones, encuentra
la Corte que es necesario establecer los siguientes aspectos:
3.1.       Si
resulta contrario al principio de eficiencia que de conformidad con el artículo
48 de la Constitución se predica del servicio público de Seguridad Social, que
en materia de salud, la norma acusada establezca que un porcentaje de 40% o de
50% de  los recursos del régimen subsidiado deba contratarse con instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas.
Para
el demandante, al establecerse ese porcentaje fijo, la asignación de los
recursos del régimen subsidiado ya no responde a un criterio de eficiencia,
vinculado a la calidad de los servicios que se ofrezcan, sino que, de manera
automática, los porcentajes previstos en la ley deben contratarse con las
entidades públicas, lo cual va en detrimento de la calidad del servicio que
reciben los usuarios.
El
Presidente de la Academia Nacional de Medicina, por su parte, manifiesta que,
por el contrario, la asignación de recursos que dispone la ley se orienta a
superar los desequilibrios que afectan a las entidades públicas, que carecen de
ánimo de lucro y no tienen presupuesto para promocionar sus servicios, en orden
a mantenerlas en el máximo posible de actividad. Tal propósito responde, por
otra parte, a la mayor carga que por razones fácticas –la tendencia
estadísticamente verificable de los usuarios carentes de recursos, de acudir a
las entidades hospitalarias públicas -, y jurídicas - la obligación de atender
a personas que por definición carecen de los medios para pagar su atención -,
soportan las instituciones públicas de salud.
A
su vez, quien interviene por el Ministerio de Hacienda pone de presente que la
norma acusada apunta a la contratación para la formación de la red prestadora
de servicios y no implica una restricción del derecho de los usuarios a escoger
tanto las empresas promotoras de salud, como las instituciones prestadoras de
servicios de salud, dentro del límite que se derivan de las condiciones de la
oferta de servicios.
El
Ministerio Público, finalmente, considera que la norma acusada debe estudiarse
en el contexto del sistema de redes alrededor del cual está organizado el
servicio de salud y que permite que, para articular la prestación del servicio,
armonizar la oferta y la demanda, racionalizar costos y hacer un uso eficiente
de la infraestructura existente, se establezcan competencias, requisitos,
estímulos y restricciones. Concluye la vista fiscal que para garantizar la
viabilidad del sistema estructurado de redes previsto en la ley, resulta
constitucionalmente admisible que se den tratamientos especiales en beneficio
de las entidades públicas, pero que la exequibilidad de la norma acusada debe
condicionarse a que la oferta del sector público cumpla con las exigencias del
servicio en cantidad y en calidad y a que se respete la plena libertad de los
usuarios a escoger los centros asistenciales y los médicos que los atenderán.
3.2.En relación con el principio de igualdad el demandante señala que
fijar porcentajes mínimos de contratación a favor de la instituciones públicas
resulta contrario al artículo 13 de la Constitución, porque tanto las
instituciones públicas como las privadas cuentan con la capacidad de prestar
los servicios eficientemente, pero la ley asigna una proporción de los recursos
disponibles a las instituciones públicas, solo en atención a su calidad de
tales y sin consultar la excelencia en la calidad de los servicios que deban
prestarse, lo cual conduce a que la contratación del régimen subsidiado se
monopolice en las entidades oficiales de salud, que tendrían siempre asegurado
un porcentaje de los recursos disponibles.
Los
mismos argumentos que los distintos intervinientes y el señor Procurador
General de la Nación esgrimen para concluir que el señalamiento de los
porcentajes acusados no solo no resulta contrario al principio de eficiencia,
sino que contribuye a su realización, sirven de base para justificar el
tratamiento diferenciado que se da entre las instituciones prestadoras de salud
públicas y privadas.
3.3.   Pone de presente, finalmente, la
Corte que el demandante expresa, por un lado, que si el objetivo de la norma
es proteger a los hospitales públicos, la misma debería aplicarse también en el
régimen contributivo y no sólo en el subsidiado, y, por otro, que la norma
acusada pone en igualdad de condiciones a las entidades privadas sin animo de
lucro con las que si tienen ánimo de lucro, cuando el tratamiento de éstas
debía asimilarse al de las entidades públicas, pero que de tales afirmaciones
no pueden derivarse cargos de inconstitucionalidad respecto de los cuales la
Corte pueda pronunciarse.
4.          El
sistema de seguridad social en salud.
De
manera reiterada ha señalado la Corte que la seguridad social, tanto en
pensiones como en salud, es un servicio público inherente a la finalidad social
del Estado, cuya prestación debe llevarse a cabo con fundamento en las normas
constitucionales y  en los principios de eficacia, universalidad y solidaridad,
en los términos y condiciones que defina la ley.
Ha dicho la Corte que, en consecuencia, dentro de los parámetros  constitucionales, el
legislador puede recurrir a distintas modalidades en el diseño de un sistema de
seguridad social, el cual, en los términos del artículo 48 de la Constitución,
contará con la participación de los particulares.
De
acuerdo con los artículos 48 y 49 de la Carta, la seguridad social se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, al cual de manera
especial corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los
servicios de salud, así como establecer las políticas para la prestación de
servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.
Dispone así mismo el artículo 49 Superior que corresponde también al Estado
“... establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y
los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y
condiciones señalados en la ley.”
Por
su parte, el artículo 365 de la Constitución dispone que es deber del Estado
asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los
habitantes del territorio nacional y que tal prestación podrá llevarse a cabo
por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares.
Finalmente,
de acuerdo con el artículo 366 de la Carta, en atención a las finalidades
sociales del Estado, constituye un objetivo fundamental de la actividad pública
la satisfacción de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable.
Ha
expresado esta Corporación que no obstante que corresponde al legislador,
definir, dentro del anterior contexto, el sistema de seguridad social en salud,
su potestad de configuración “... tiene unos límites en la misma Constitución
Política, tanto de carácter formal (competencia, procedimiento y forma), como
de carácter sustancial, que están determinados por los valores y principios en
que se funda el Estado Social de Derecho (dignidad de la persona humana) y en
las cláusulas propias del modelo económico de la Constitución (intervención del
Estado y planificación económica, propiedad privada y libertad de empresa e
iniciativa privada).”[9]
4.1.                Régimen
legal de la seguridad social en salud
La
Corte, en la Sentencia C-616 de 2001, sintetizó la organización y el
funcionamiento del sistema de seguridad social en salud diseñado por el
legislador, en los siguientes términos:
“A través de la Ley 100 de 1993, el Congreso de la
República instituyó un Sistema de Seguridad en Salud que tiene como objetivo
primordial lograr la universalidad, es decir, la cobertura total de los
habitantes, al señalar la obligatoriedad[10]
de la afiliación. El sistema ofrece a todos sus afiliados, ya sean del régimen
contributivo o del subsidiado, los beneficios de un plan obligatorio (Plan
Obligatorio de Salud)[11],
que otorga protección integral a la salud con atención preventiva, médico-
quirúrgica y medicamentos esenciales. Así mismo, contempla el deber del Estado
de ofrecer la asistencia pública a todas las personas que no se encuentren
afiliadas al régimen contributivo o subsidiado, durante un período de
transición,  mientras gradualmente se llega a la universalidad del sistema.
Para la administración del sistema la ley contempla un
diseño institucional dentro del cual es posible diferenciar, por un lado las
Entidades Promotoras de Salud (EPS), cuya responsabilidad fundamental es la
afiliación de los usuarios y la prestación a sus afiliados del Plan Obligatorio
de Salud (POS), y por otro lado la Instituciones Prestadoras de Salud (IPS),
que son entidades privadas, oficiales, mixtas, comunitarias o solidarias,
organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados al
Sistema, dentro de las EPS o fuera de ellas. [12].”
En
cuanto hace al régimen subsidiado, se tiene que de acuerdo con el literal b)
del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, todos los
habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, bien sea en el régimen contributivo, previo el pago de la
cotización reglamentaria, o a través del subsidio que se financiará con
recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes
territoriales. Precisa la misma norma, en su literal j), que “[c]on el objeto
de asegurar el ingreso de toda la población al Sistema en condiciones
equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y vulnerables
que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los
distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de
los afiliados en la medida de su capacidad.”
Agrega la mencionada disposición, en sus literal o), que las
entidades territoriales celebrarán convenios con las Entidades Promotoras de
Salud para la administración de la prestación de los servicios de salud propios
del régimen subsidiado de que trata la presente Ley, los cuales se financiarán
con cargo a los recursos destinados al sector salud en cada entidad
territorial, bien se trate de recursos cedidos, participaciones o propios, o de
los recursos previstos para el Fondo de Solidaridad y Garantía.
La responsabilidad de la administración del régimen
subsidiado corresponde al Estado, el cual la desarrolla en los niveles
nacional, departamental y local, de acuerdo con las competencias que fija la
ley.
Para la administración de los recursos del régimen subsidiado, las
entidades territoriales debe contratar con las empresas Administradoras del
Régimen Subsidiado (ARS) que pueden ser empresas solidarias de salud, Cajas de
compensación familiar  o Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas.
5.      Análisis de los cargos
La
Corte, en la Sentencia C-915 de 2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis, señaló que, si
bien es cierto que de la disposición acusada del artículo 51 de la Ley 715 de
2001 podría derivarse una afectación de la eficiencia del sistema de seguridad
social, tal situación debe apreciarse desde una perspectiva integral, que
contemple no solo la limitación que se produce cuando “... en aras de apoyar la
reestructuración y fortalecimiento de los organismos públicos de prestación de
los servicios, se restringe la acción en competencia de las administradoras del
régimen subsidiado (y la aseveración vale tanto para las ARS públicas como
privadas)...”, sino también que “... habida cuenta del origen de los recursos
económicos destinados al régimen subsidiado, bien puede la ley establecer
reglas tendientes a proteger la red pública hospitalaria sin que se afecten
los  principios propios del Sistema de Seguridad Social en Salud ni el
ejercicio de una actividad que ha sido diseñada legalmente para que se ejercite
y realice en concurrencia por organismos públicos y privados.”
Concluyó
la Corte en esa oportunidad que “... la propia norma acusada suministra los
elementos de protección necesarios de los bienes constitucionales en juego
frente a disposiciones como la que es objeto de análisis tanto para garantizar
la eficiencia del servicio como las condiciones de equilibrio en la operación
del mismo. En efecto, la última parte del inciso acusado del artículo 51 de la
ley expresa que la exigencia de contratación con las instituciones  prestadoras
de los servicios de salud del orden municipal, en los porcentajes que en la
norma se señalan ‘siempre y cuando la entidad territorial cuente con la
oferta pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos
porcentajes’.”
Agregó
la Corporación que “[s]i bien la disposición  no precisa en forma explícita que
la oferta pública debe garantizar la calidad y eficacia propias del sistema,
va de suyo que dicha oferta de servicios públicos por parte de las mencionadas
entidades públicas a que se refiere la norma, debe entenderse en los términos
de las regulaciones propias del sistema de seguridad social en salud, es decir,
que sea una oferta que se ajuste a los principios y reglas que arriba se han
señalado y que son imperativos para todos los agentes del servicio público de
seguridad social en salud, públicos o  y privados. Corresponderá, por ende,  a
las autoridades de dirección y supervisión del sistema constatar que la oferta
pública  presenta condiciones de calidad y de eficiencia a que se refieren las
disposiciones de la ley 100 de 1993 ( artículo 153) y que en consecuencia se
configura de manera plena el supuesto de la norma  y por ello debe tener cabal
aplicación en el caso específico.”
Los
anteriores criterios, expresados por la Corte al analizar la constitucionalidad
de la norma demandada frente al cargo por violación del artículo 333 de la
Constitución, resultan así mismo predicables en relación con los principios de
eficiencia, contenido en los artículos 48 y 49 de la Constitución, y  de
igualdad, previsto en el artículo 13 superior, puesto que si, como se ha
señalado de manera reiterada, de acuerdo con la Constitución, en la prestación
del servicio publico de salud concurren el Estado y los particulares, y si
corresponde a la ley señalar las competencias de cada cual y las condiciones en
las que ellas deberán ejercerse, no resulta contrario a la Constitución que
respecto de una responsabilidad que, como la de atender la demanda del régimen
subsidiado corresponde directamente al Estado - quien debe atenderla en el
nivel territorial con cargo a recursos del presupuesto nacional, de las propias
entidades territoriales y de solidaridad- se adopten medidas orientadas a
preservar la red pública de entidades prestadoras de servicios de salud.
Desde
la perspectiva de la eficiencia, resulta claro que la norma acusada tiene como
propósito racionalizar el uso de los recursos disponibles, para asegurar la
adecuada utilización de la capacidad instalada pública en materia de salud, lo
cual, tal como lo ha señalado la Corte, no solamente responde a un criterio de
eficiencia en la administración de los recursos, sino que resulta compatible,
también, con la eficiencia en la prestación del servicio a los usuarios, porque
de la misma norma se desprende que para acceder a los porcentajes de los recursos
del régimen subsidiado en ella previstos, la oferta pública de servicios de
salud debe ser suficiente y adecuada tanto en la cantidad como en  la calidad
de los servicios.
Debe
tenerse en cuenta, por otra parte, que la propia Ley 715 de 2001 contiene
previsiones orientadas a garantizar la eficiencia de la red pública prestadora
de servicios de salud y que, como lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-974 de
2002, es admisible a la luz de la Constitución que “... para racionalizar el uso de los recursos
del Estado destinados a la salud de manera que el mismo responda a la necesidad
de universalidad, solidaridad, eficiencia, las inversiones de las entidades
públicas deban someterse a ese proceso de planeación, e incluso de
autorizaciones previas en sectores que sean calificados como de control
especial de oferta.” Señaló en esa oportunidad la Corte que resulta razonable, en atención a las finalidades que
llevaron a la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 2001, a cuyo desarrollo
atiende la Ley 715 de 2001, que, para racionalizar la inversión y el gasto
público en materia de salud se dispusiese que las inversiones de las entidades
del Estado en este campo debe responder a un proceso de planeación y de
coordinación en cierta medida centralizado.
De
este modo resulta que, para la atención de una responsabilidad estatal en el
campo de la salud, no contradice los principios de la seguridad social y en
particular el de la eficiencia, que la ley disponga que un porcentaje de los
recursos del régimen subsidiado deba contratarse con IPS públicas, cuando éstas
estén en capacidad de prestar el servicio en las condiciones de cantidad y
calidad requeridas. Debe tenerse en cuenta que a tenor de lo dispuesto en los
artículos 48 y 365 de la Constitución, para el desarrollo de sus
responsabilidades en el ámbito del servicio público de salud, el Estado puede
optar por hacerlo directamente o a  través de particulares y que si decide
asumir directamente, a través de entidades públicas, la prestación del
servicio, no se está reservando una actividad, o excluyendo de la misma a los
particulares, sino disponiendo la manera como va a cumplir una obligación  a su
cargo y el destino de los recursos públicos disponibles para el efecto.
En
esa opción deben primar criterios de eficiencia. Podría pensarse que la ley al
imponer un porcentaje en beneficio de la IPS públicas, resulta contraria a ese
principio porque desplazaría la libre valoración que harían, incluso, los
administradores públicos sobre la mejor manera de cubrir el servicio. Sin
embargo, como se señaló en la Sentencia C-915 de 2002, la propia norma dispone
que ella procede cuando haya oferta suficiente y en condiciones de eficiencia.
Esto es, la valoración de eficiencia es previa, bien sea porque se decide
mantener en operación una IPS pública, en cuanto se considera que puede
funcionar en condiciones de eficiencia, o porque el establecimiento de nuevos
servicios por cuenta de entidades del Estado, debe responder a los mismos
criterios. Y así, cuando exista oferta pública que de manera eficiente, a
juicio de la Administración, puede cumplir con el servicio, surge para las ARS
la obligación de contratar con tales entidades el 40% o el 50% de los recursos
del régimen subsidiado.
La
distinción que se hecho en este caso sobre el origen de los recursos es
crucial, porque no se  trata, se insiste, de que el Estado se reserve una
actividad imponiendo a todos la obligación de contratar con entidades públicas,
para lo cual se requeriría agotar la condiciones previstas en el artículo 365
de la Constitución, sino que dispone sobre el destino de unos dineros públicos
con cargo a los cuales debe desarrollarse una responsabilidad que la ley ha
confiado a las entidades territoriales del Estado.
Por otra parte, también se desprende de los pronunciamientos
precedentes de la Corte sobre esta materia, que no se desconoce el principio de
igualdad, cuando el legislador, al regular la manera como deben concurrir el
Estado y los particulares a  la prestación del servicio  de salud, dispone que
un porcentaje de los recursos con los que cuentan las entidades territoriales
para la atención de sus responsabilidades en el régimen subsidiado deba
contratarse por las respectivas ARS con IPS públicas.  Dijo la Corte en la
citada Sentencia C-915 de 2002 que “... si el Sistema de Seguridad Social en
Salud ha sido configurado por el legislador a partir de las previsiones
constitucionales, como un sistema ordenador de un servicio público donde están
llamados a participar en las diferentes fases, tanto agentes públicos como
privados, debe respetarse a unos y otros la concurrencia en términos de
igualdad pues así como no sería aceptable que los particulares fueren abocados
a una competencia simplemente formal, no tanto en el ingreso sino en la
permanencia en el sistema de prestación del servicio, tampoco lo sería que las
entidades públicas y que en último análisis la sociedad en su conjunto hubiera
de asumir cargas que redundaran no en beneficio del servicio y su cabal
prestación, sino de los agentes particulares que en ejercicio de su libre
iniciativa y libertad de empresa acceden a la prestación.” Y en ese contexto es
posible concluir que las razones de eficiencia que dan soporte constitucional a
las normas acusadas, sirven para justificar la diferencia que de la disposición
demandada se deriva en las oportunidades de acceso a los recursos del régimen
subsidiado entre las IPS públicas y privadas.
Finalmente,
en consonancia con el condicionamiento con el cual la Corte declaró la
exequibilidad del parágrafo del artículo 22 de la Ley 344 de 1996, la
obligación que tienen las ARS de contratar un porcentaje de los recursos del
régimen subsidiado con IPS públicas, no puede constituirse en una limitación
para las opciones del usuario. Las ARS deben distribuir su oferta de servicios
a través de las IPS en función de la eficiencia y la calidad del servicio, sin
que de la ley demandada se derive el imperativo de limitar las opciones que de
otro modo estarían disponibles para el usuario. Tal como se ha expresado en
esta providencia, la norma demandada sólo resulta aplicable cuando las IPS
públicas puedan brindar el servicio en condiciones de eficiencia.
En la medida en que la ley garantiza para todos los
afiliados al sistema de seguridad social en salud, bien sea en el régimen
contributivo o en el subsidiado, la libertad de escoger, no solo las entidades
administradoras del servicio, sino también las IPS dentro de la red prevista
por aquellas, es necesario tener en cuenta que, tal como se señaló en la
Sentencia C-428 de 1997, los usuarios gozan de plena libertad para escoger la
I.P.S, los centros asistenciales y los médicos que los puedan atender, sin que
se les pueda forzar a acudir exclusivamente a las IPS oficiales.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.- ESTARSE A LO
RESUELTO en la sentencia C-915 de 2002 que declaró la exequibilidad del
inciso primero del artículo 51 de la Ley 715 de 2001 en relación con los cargos
por violación del artículo 333 de la Constitución.
Segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD
del primer inciso del artículo 51 de la Ley 715 de 2001.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a
la Sentencia C-331/03
Aclaro mi voto en relación con el contenido de la parte
resolutiva de la Sentencia C-331 de 29 de abril de 2003, pues en las Sentencias
C-617 y C-618 de 2002, consideré que la Ley 715 de 2001, en su integridad, es
inexequible razón por la cual en esas oportunidades discrepé de la mayoría de
la Sala y salvé el voto.
Fecha ut supra.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Aclaración de voto a la
Sentencia C-331/03
Referencia: expediente D-4302
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 51
de la Ley 715 de 2001.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Como
quiera que en relación con la Ley 715 de 2001, tanto en las sentencias C-617 y
C-618 de 2002, he manifestado que, a mi juicio, en su integridad, dicha ley es
inexequible por violación de varias disposiciones de la Constitución, razón por
la cual he salvado el voto, en esta oportunidad aclaro mi voto en el sentido de
que, por las mismas razones expuestas en los salvamentos de voto a las dos
sentencias anteriormente mencionadas, sigo considerando que es igualmente
inexequible el artículo 51 de la misma ley, posición de aclaración que asumo en
esta oportunidad para respetar esos fallos, aunque sigo discrepando de las
decisiones allí contenidas.
Fecha
ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado.
[1]
Ley 715 de 2001 “Artículo 47. Destino de los recursos del
Sistema General de Participaciones para Salud. Los recursos del Sistema General
en Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud, en
los siguientes componentes:
47.1.
Financiación o cofinanciación de subsidios a la demanda, de manera progresiva
hasta lograr y sostener la cobertura total”
[2]
Ley 100 de 1993 “Articulo 219.‑ Estructura del Fondo.
El Fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes:
b. De solidaridad del régimen
de subsidios en salud.”
Por su parte el artículo que a
continuación se transcribe define los recursos que componen dicha subcuenta
así:
“Artículo
221 Financiación de la Subcuenta de Solidaridad. Para cofinanciar con los entes
territoriales los subsidios a los usuarios afiliados según las normas del
régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía contará con los
siguientes recursos:
a. Un
punto de la cotización de solidaridad del régimen contributivo, según lo
dispuesto en el artículo 203. Esta cotización será girada por cada Entidad
Promotora de Salud directamente a la subcuenta de solidaridad del fondo.
b. El
monto que las Cajas de Compensación Familiar, de conformidad con el artículo
217 de la presente ley, destinen a los subsidios de salud.
c. Un
aporte del presupuesto nacional de la siguiente forma:
1. En
los años 1994, 1995 y 1996 no deberá ser inferior a los recursos generados por
concepto de los literales a. y b.
2. A
partir de 1997 podrá llegar a ser igual a los recursos generados por concepto
del literal a. del presente artículo.
d. Los
rendimientos financieros generados por la inversión de los anteriores recursos.
e. Los
rendimientos financieros de la inversión de los ingresos derivados de la
enajenación de las acciones y participaciones de la nación en las empresas
públicas o mixtas que se destinen a este fin por el CONPES.
f. Los
recursos provenientes del impuesto de remesas de utilidades de empresas
petroleras correspondientes a la producción de la zona Cusiana y Cupiagua.
Estos recursos se deducirán de la base de cálculo de los ingresos corrientes a
que hace referencia la ley 60 de 1993.
g. Los
recursos del IVA social destinados a los planes de ampliación de la cobertura
de seguridad social a las madres comunitarias del ICBF de que trata la ley 6o.
de 1992.
PARÁGRAFO
1. Los recursos de solidaridad se destinarán a cofinanciar los subsidios para
los colombianos más pobres y vulnerables, los cuales se transferirán, de
acuerdo con la reglamentación que para el efecto adopte el Gobierno Nacional, a
la cuenta especial que deberá establecerse en los fondos seccionales,
distritales y locales para el manejo de los subsidios en salud.
PARÁGRAFO
2. Anualmente, en el Presupuesto General de la Nación, se incluirá la partida
correspondiente a los aportes que debe hacer el Gobierno Nacional al Fondo de
Solidaridad y Garantía. Para definir el monto de las apropiaciones se tomará
como base lo reportado por el Fondo de Solidaridad y Garantía en la vigencia
inmediatamente anterior al de preparación y aprobación de la ley de presupuesto
y ajustados con base en la variación del índice de precios al consumidor,
certificado por el DANE. El Congreso de la República se abstendrá de dar
trámite al proyecto de presupuesto que no incluya las partidas
correspondientes. Los funcionarios que no dispongan las apropiaciones y los
giros oportunos incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con
arreglo al régimen disciplinario vigente”.
[3]              Como es sabido en la doctrina general sobre el
servicio público se destaca que los postulados que informaron la llamada teoría
clásica del servicio público
[4]
Por todos los pronunciamientos de esta Corporación cabe citar los
más recientes contenidos en las sentencias C-616 de 2001 – M.P. Rodrigo Escobar
Gil-, C- 615 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra- y 791 de 2002 M.P.
Eduardo Montealegre Lynnett.
[5] Sentencia SU-819 de 1999
[6] Sentencia C-615 de 2002
[7] Sentencia C-616 de 2001
[8]
Ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 120 de 2001
Senado, 135 de 2001 Cámara. Gaceta del Congreso Número 465 página 3.
En ese
orden de ideas en la Exposición de motivos se enfatiza en lo siguiente:  “1.
Aseguramiento de la población al régimen subsidiado y contributivo: En cuanto
al  primero de estos regímenes, involucra la contratación del aseguramiento con
las aseguradoras autorizadas, buscando contratar con aquellas que ofrezcan en
el municipio y en la región las mejores condiciones de acceso, oportunidad y
calidad en la prestación de los servicios y facilitando la transparencia del
proceso de libre elección que ingresa al sistema, o cambia de acuerdo con su
criterio de elección.
En el
régimen contributivo, deberán fortalecer los procesos de afiliación de la
población con capacidad de pago y contribuir a disminuir los niveles  de
evasión y elusión de aportes. Igualmente, tendrán a su cargo velar por la
garantía en la prestación de los servicios a los afiliados y beneficiarios del
sistema, tomando decisiones que protejan los derechos de los usuarios.”
[9] Sentencia C-616 de 2001
[10] Artículo 153  numeral 2 de la ley 100 de 1993.
[11]  Ibid. Artículo 162 .
[12] Ibid. Artículo 185.