C-716-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-716/06
MENOR DE EDAD-Protección constitucional
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración
constitucional e internacional
NIÑO-Concepto según la Constitución
INCAPAZ-Protección constitucional
INCAPAZ-Protección especial en la
disposición de bienes inmuebles
CAPACIDAD-Concepto/CAPACIDAD DE GOCE-Concepto/CAPACIDAD
DE EJERCICIO-Concepto
SOCIEDAD COMERCIAL-Participación de
incapaces como socios
REPRESENTANTE LEGAL DE INCAPAZ-Responsabilidad
cuando autoriza la asociación o el aporte en sociedad de derechos reales de su
representado
ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD-Responsabilidad
de los administradores de sociedades en que intervienen incapaces
BIEN INMUEBLE-Carácter especial del
régimen jurídico
PROCESO DE JURISDICCION VOLUNTARIA-Trámite
MEDIDAS DE PROTECCION DE INCAPAZ-Medidas
alternas a la de la autorización judicial para el aporte de derechos reales de
incapaces
Tanto en el Código de Comercio como
en el Código Civil existen medidas alternas a la de la autorización judicial
para al aporte en sociedad de derechos reales de incapaces, que constituyen
garantías para ellos respecto de que el aporte que se haga de tales derechos en
cabeza suya no se realice en contravención de sus intereses o comprometiendo en
exceso su responsabilidad.  Tales medidas en resumen son las siguientes: (i) la
prohibición para intervenir como socios en sociedades en las que comprometan su
responsabilidad más allá del aporte; (ii) la necesaria intervención del representante
legal para asociarse y para aportar derechos reales sobre inmuebles; (iii) la
responsabilidad hasta la culpa leve de los representantes legales de los
incapaces; (iv) la obligación de otorgar fianza y hacer inventario solemne, que
deben cumplir los guardadores antes de que la guarda les sea discernida y la de
llevar cuentas de la administración con posterioridad al discernimiento;  (v)
la existencia de causales de remoción para los guardadores, por incapacidad,
ineptitud, culpa grave o actos repetidos de mala administración; y (vi) la
responsabilidad penal por malversación y dilapidación de bienes de familiares.
REPRESENTANTE LEGAL DE INCAPAZ-Trámite
de autorización judicial para enajenar bienes inmuebles del representado
(i) El trámite judicial que deben adelantar los representantes
legales de los incapaces para obtener la licencia judicial para enajenar bienes
inmuebles de su representados es un procedimiento ágil, en el cual los términos
son cortos; (ii) dentro de ese trámite, el representante legal del incapaz
tiene que demostrar ante el juez el interés que existe en el acto de
enajenación, es decir la utilidad o necesidad concreta de tal acto; (iii)
dentro del trámite interviene un agente del Ministerio público, lo que
representa una garantía adicional para los intereses del menor.
INCAPAZ-Necesidad de autorización
judicial para ejercer acto dispositivo de bienes inmuebles
La Corte concluye que en la legislación civil una de las formas de
desarrollar la necesaria protección de los menores y los demás incapaces es la
institución de la incapacidad de ejercicio; institución jurídica que se
acompaña de medidas legislativas complementarias destinadas a la protección del
patrimonio del incapaz, particularmente de sus bienes inmuebles, medidas que de
manera general exigen que cualquier acto dispositivo sobre esta clase de bienes
de los incapaces obtenga la previa autorización judicial, y además, cuando tal
acto dispositivo se lleva a cabo a título de venta, la misma deba producirse en
pública subasta.
INCAPAZ COMO SOCIO DE SOCIEDAD COMERCIAL-Eliminación
del requisito de autorización judicial para aporte  de derechos reales sobre
bienes inmuebles es inconstitucional/MEDIDAS DE PROTECCION DE INCAPAZ-Deben
ser  efectivas y conducentes
Para la
Corte, la autorización judicial previa al aporte en sociedad de derechos reales
de incapaces sobre bienes inmuebles sí constituía una medida necesaria y
conducente para proteger sus intereses, en cuanto (i) era previa y por lo tanto
de carácter preventivo; (ii) permitía la intervención del juez y el
representante del ministerio público, autoridades imparciales a la hora de
evaluar la utilidad o necesidad del acto; (iii) no toleraba que, por vía de un
aporte en sociedad sin más requisitos que el de la inscripción de la escritura
respectiva en la oficina de registro, se pretermitieran todas las demás normas
del Código Civil que exigen licencia judicial para actos dispositivos o de
gravamen sobre bienes de incapaces; (iv) favorecía que en cabeza de los
incapaces se mantuvieran derechos a los que históricamente se les concede
especial valía y se protegen mediante un régimen jurídico especial; (v)
conjuraba el peligro de actos  jurídicos irresponsables o dolosos respecto de
los derechos de los incapaces. Sin la previa licencia judicial, todos estos
objetivos quedan en entredicho, con grave afectación de los derechos económicos
de los incapaces, de los cuales en no pocas oportunidades penden sus
posibilidades de ver satisfechos sus derechos fundamentales. Lo anterior no significa
que no sea posible que, dentro de la órbita de su libertad de configuración
legislativa, el Congreso de la República  establezca otras medidas alternas
para proteger los intereses de los incapaces respecto de sus derechos reales
sobre inmuebles, medidas alternas que deben ser efectivas y conducentes, a fin
de que resulten ajustadas a los postulados constitucionales sobre protección de
los más débiles.
Referencia: expediente D-6155
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 103 del Código de
Comercio (parcial), modificado por el artículo 2° la Ley 222 de 1995.
Actor: Miguel Ángel González Ocampo
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
Bogotá, veintitrés (23) de agosto de dos
mil seis (2006)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Miguel Ángel González
Ocampo demandó la inconstitucionalidad del artículo 103 del Código de Comercio
(parcial), modificado por el artículo 2° la Ley 222 de 1995.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación
se transcribe la norma acusada, tal como aparece publicada en el Diario Oficial
No. 42156 del 20 de diciembre de 1995, y dentro de ella se subraya y resalta la
parte parcialmente acusada:
“LEY 222 DE 1995
(diciembre 20)
“por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se
expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras
disposiciones.
“Artículo 2o. CAPACIDAD DE LOS SOCIOS.
“El artículo 103 del Código de Comercio quedará así:
“Artículo 103. Los incapaces no podrán ser socios de sociedades
colectivas ni gestores de sociedades en comandita.
“En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por
conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso. Para
el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los
requisitos previstos en el artículo 111.”
III. LA DEMANDA
A juicio del
demandante, la norma que acusa desconoce los artículos 1°, 2°, 13 y 58 de la
Constitución Política. Para explicar las razones por las cuales se produciría
la violación de las citadas normas superiores, expone esta argumentación:
Inicialmente vierte unas consideraciones
generales relativas a la protección que la legislación hace del patrimonio de
los incapaces, dentro de la cuales menciona que los artículos 483 y 484 del
Código Civil, referentes a la enajenación de bienes inmuebles de esta clase de
personas, exigen una autorización judicial de tal acto jurídico, a fin de
proteger sus intereses. La autorización judicial se produce dentro de un
proceso de jurisdicción voluntaria, en el cual el juez debe tener conocimiento
de la causa de la enajenación y, además, la venta debe producirse en pública
subasta.
Esta protección especial dispensada por
las normas comentadas obedece, dice, a la misma filosofía de la Constitución
Política, que en su artículo 13 dispone que, en virtud del principio de
igualdad, las personas en situación de debilidad manifiesta deben ser objeto de
especial protección.
En sentido
contrario, prosigue la demanda, el artículo 103 del Código de Comercio, al
decir en la expresión acusada que para el aporte en sociedad de derechos reales
de incapaces que recaigan sobre inmuebles “bastará el cumplimiento de los
requisitos previstos en el artículo 111”, desconoce las exigencias
constitucionales de protección a los más débiles. Lo anterior, por cuanto el
artículo 111 del Código de Comercio dispone que “(c)uando se hagan aportes
de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se
establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social
deberá registrarse en la forma y lugar previstos en el Código Civil, para los
actos relacionados con la propiedad inmueble.”  Así, dice el demandante, la
remisión al artículo trascrito da a entender que sólo debe cumplirse con los
requisitos que allí se mencionan, relativos al registro, desconociendo las
exigencias concernientes a la autorización judicial con conocimiento de causa y
a la venta en pública subasta (aunque por la naturaleza de las cosas, explica,
este último requisito no debe exigirse tratándose de aportes en sociedad).
Recalca entonces
el demandante, que el procedimiento que contemplaba el Código de Comercio antes
de la reforma introducida por la Ley 222 de 1995 exigía para el aporte en
sociedad de derechos reales de los menores incapaces, ejercidos sobre
inmuebles, la autorización judicial con conocimiento de causa; por lo cual,
encuentra inexplicable que bajo la vigencia de la Constitución de 1991 se haya
dado tal cambio legislativo, que en forma clara erradicó el procedimiento de
protección, extendiendo la norma, además, a todos los incapaces y no sólo a los
menores.
Concretando las
razones de la violación del artículo 13 superior, señala que al producirse la
reforma legislativa explicada, “se desconoce el pilar constitucional de igualdad
real y especial protección a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta.”
Completa la
anterior explicación, indicando que la naturaleza jurídica del aporte en
sociedad no es otra que la de una transferencia de la propiedad, que aunque
confiere el derecho a percibir utilidades, sin embargo implica tan solo un
“crédito eventual”. Por ello, dice, el derecho del socio es aleatorio. Así las
cosas, encuentra inconstitucional que se haya desprotegido el patrimonio de los
menores permitiendo que se vincule a negocios donde el azar o la incertidumbre
sobre la ganancia o las pérdida es la regla general.
Agrega entonces,
que aunque posiblemente la reforma del artículo 103 del Código de Comercio
pretendió satisfacer el principio de agilidad del tráfico mercantil, no era
constitucionalmente posible arriesgar el patrimonio de los incapaces, en aras
de realizar el referido postulado comercial.
Por otro lado,
recuerda que el artículo 44 superior impone importantes deberes a la familia,
la sociedad y el Estado, para el logro del desarrollo de los menores de edad.
De modo que la norma acusada, al desproteger el derecho prevalente de los
menores sobre la propiedad, desconoce también la aludida norma constitucional.
Finalmente,
señala que “de la aplicación del artículo 103 del Código de Comercio, se ha
derivado un abandono a los fines del Estado (artículo 2 C.P.) pues en la medida
en que no sean cumplidas las disposiciones constitucionales mencionadas
anteriormente, no se estaría, como lo dispone el texto constitucional,
garantizando la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la misma.”
En síntesis, el
demandante solicita la declaratoria de inexequibilidad de la norma que
parcialmente acusa, por cuanto “de su aplicación surge una desprotección a los
derechos del menor, al evadirse un trámite que por el contrario la garantiza,
de contera violándose disposiciones constitucionales que exigen un tratamiento
especial con ciertas personas como desarrollo y concreción del principio de
igualdad...”.
IV.
INTERVENCIONES
Intervención
de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario.
En forma oportuna, el ciudadano Juan
Jacobo Calderón Villegas, profesor de la Faculta de Jurisprudencia del Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario, intervino dentro del proceso a nombre de
dicha Facultad a fin de solicitar a la Corte que declare la constitucionalidad
de la norma acusada.
Inicialmente la
intervención afirma que efectivamente, como lo sostiene el demandante, el
ordenamiento comercial no exige, a efectos de que personas incapaces efectúen
aportes de derechos reales sobre inmuebles a las sociedades mercantiles, que se
lleve a cabo ningún trámite adicional al del otorgamiento y registro de la
escritura social en la forma y lugar previstos en el Código Civil. Agrega que esta
interpretación coincide con la posición de la Superintendencia de Sociedades,
recogida en los conceptos 220-50159 de octubre 2 de 2002 y  220-13825 de 5 de
abril de 2004, que trascribe en lo pertinente.
Más adelante,
con miras a refutar los cargos de la demanda, la intervención recuerda que en la
Sentencia C-507 de 2004[1] la Corte sostuvo que si
bien el legislador goza de cierto margen de libertad en el diseño de las normas
de protección a los menores, ellas deben ser “efectivamente conducentes para
alcanzar los fines específicos de protección, y no excluir las medidas
necesarias e indispensables para lograr tales fines.”  Destaca entonces las
varias reglas que se derivarían de esta afirmación jurisprudencial,  en
especial la concerniente a que no es posible al legislador excluir las medidas
de protección que sean “necesarias e indispensables”.
Refiriéndose de
manera concreta a si resulta inconstitucional la supresión del trámite de
autorización judicial previsto en el Código Civil, para efectos de que los
incapaces, a través de sus representantes, efectúen aportes en sociedades
mercantiles de derechos reales sobre inmuebles, la intervención indica que prima
facie parecería que la respuesta sería positiva, pues tal supresión
significaría un retroceso en las medidas de protección, contrario al mandato de
progresividad que más bien tendría que atender el legislador al respecto.
Empero, prosigue diciendo que para poder esclarecer con precisión el problema
jurídico, a lo que hay que atender prevalentemente es a si las medidas de
protección suprimidas resultaban o no indispensables o necesarias.
Prosigue el
interviniente diciendo que, aunque es claro que el trámite judicial suprimido
encontraba su razón de ser en el imperativo de impedir que las actuaciones del
representante legal afectaran los intereses del incapaz, resulta obvio también
que la referida eliminación obedeció a la necesidad de tener en cuanta la
dinámica ágil de las relaciones mercantiles. Pues, dentro de este contexto
comercial, la exigencia de autorización judicial previa requerida para proceder
al aporte en sociedad del incapaz, paradójicamente, en lugar de favorecer sus
intereses, podía concluir afectándolos negativamente.
La exigencia de
agilidad en las relaciones comerciales, continua diciendo, encuentra un claro
fundamento constitucional en el artículo 333 superior, que define a la empresa
como base del desarrollo.  De esta manera, sostiene que el soporte de la
eliminación del trámite judicial no resultaba caprichoso, sino que, por el
contrario, encontraba un apoyo constitucional indiscutible y perseguía una
finalidad importante de esta misma naturaleza.
En cuanto a si
la supresión del trámite de que se viene hablando resultaba o no adecuada para
alcanzar la finalidad constitucional consistente en conferir agilidad al
tráfico mercantil,  el interviniente a nombre de la Universidad del Rosario
sostiene que sí se daba tal adecuación, sobre todo si se tiene en cuenta el
considerable período de tiempo que puede tardarse un trámite de autorización
judicial para enajenación de un inmueble de propiedad raíz de un incapaz.
Finalmente, el
interviniente expresa que el trámite de autorización judicial suprimido no era
una medida necesaria o indispensable, toda vez que no existía certeza acerca de
que dicho trámite protegiera de manera efectiva los intereses del menor, puesto
que es plausible estimar que la necesidad de agotarlo elimina la posibilidad de
ejecutar una adecuada inversión. Agrega que la existencia de autorización
judicial previa al aporte no conjura tampoco el riesgo de ganancia o pérdida
que se denuncia en la demanda. Añade que existen en el ordenamiento civil otros
procedimientos orientados a defender los intereses del incapaz frente a la
inadecuada actuación de sus tutores o curadores, que constituyen también
valiosos mecanismos alternos de protección, por lo cual la autorización
judicial antes exigida no se revelaba ni como óptima ni como necesaria o
indispensable.
Por último,
considera que alegar que no era constitucionalmente posible eliminar el trámite
de autorización judicial, supone admitir que toda aportación de bienes
inmuebles de menores en sociedades  mercantiles se lleva a cabo en contra de
los intereses de éstos, lo cual implica desconocer el principio constitucional
de buena fe.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
Dentro del
término procesal establecido, el señor Procurador de la Nación, Edgardo José
Maya Villazón, rindió el concepto de su competencia solicitando a la Corte que
declare inexequible la expresión “Para el aporte de derechos reales sobre
inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el
artículo111”, contenida en el artículo 103 del Código de Comercio
modificado por el artículo 2º de la Ley 222 de 1995. Fundamentó su solicitud en
las siguientes razones:
En unas
consideraciones iniciales, el señor Procurador se refiere a la protección de
las personas incapaces en la Constitución Política y en las normas que
conforman el bloque de constitucionalidad. Al respecto señala que compete al
legislador definir la capacidad jurídica de las personas, y los mecanismos de
protección de los incapaces. Recuerda que conforme al artículo 13 superior, las
personas que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta son acreedoras a la protección de Estado, y que entre ellas
se encuentran quienes han sido señalados por la ley o declarados judicialmente
como incapaces. Así mismo recuerda que la Constitución contiene disposiciones
especiales en relación con los incapaces, que señalan la obligación del Estado
de garantizar tal protección, entre las cuales menciona el artículo 44, que
consagra los derechos fundamentales de los niños y su prevalencia frente a los
de los demás. Protección ésta que, dice, está íntimamente relacionada con la de
las condiciones de vida del menor y con la de  su patrimonio. Así mismo el
artículo 45 consagra la protección especial de los adolescentes, y el 47
establece la obligación del Estado de adelantar una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se debe prestar la atención especializada que requieran.
De otro lado, recuerda la vista fiscal
que el artículo 58 de la Carta “garantiza la protección estatal de la propiedad
privada, la cual, como lo ha señalado la Corte Constitucional,  tiene carácter
de derecho fundamental cuando está en conexión con la protección de derechos
fundamentales como ocurre en el caso que se estudia, pues la debida
administración de los bienes del incapaz, es la garantía de otros derechos.”
Adicionalmente, el Ministerio Público
recuerda que existe una normatividad internacional que consagra la especial
protección de los derechos fundamentales de las personas en estado de
indefensión o debilidad, la cual forma parte del bloque de constitucionalidad y
obliga a todas las autoridades nacionales, incluyendo al legislador. Esta
normatividad está la recogida, dice, en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (artículos 2, 7, 16, 22 y 25); el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ley 74 de 1968 (artículos 9,10 y
24); la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, Ley 16 de 1972, (artículos
13, 17 y 19); la Convención sobre todas las Formas del Discriminación contra la
Mujer, Ley 51 de 1981, (articulo 16); el Convenio de Ginebra, (artículos 14,
17, 23, 24, 38, 50 y 94) y; los convenios especiales de la Organización
Internacional del Trabajo, entre otros.
Así pues, para el señor Procurador la
protección de los incapaces y de su patrimonio se deriva de las normas
constitucionales y del derecho internacional.
Ahora bien, aunque de carácter
preconstitucional, en la normatividad contenida en el Código Civil se
desarrolla la protección a los incapaces, pues quienes están llamados a cuidar
de sus bienes son responsables de la administración del patrimonio del incapaz
y de su conservación y provecho. “En consecuencia, responden por toda
disminución o deterioro de la propiedad o los frutos de los bienes que
administran ocasionada por actuaciones dolosas o culposas, inclusive, por culpa
leve.”
Empero, adicionalmente a esta
responsabilidad, dice el Procurador que “son múltiples los aspectos en que
interviene el juez cuando se trata de los menores y de los incapaces en
general”. Además, dado el aprecio social por la propiedad inmueble, como
garantía de estabilidad patrimonial, la protección judicial se manifiesta
especialmente en relación con los bienes de esta naturaleza en cabeza de los
incapaces.
No obstante todo
lo anterior, la vista fiscal hace ver que  la norma demandada omite esta
protección judicial en el caso de aportes de bienes raíces de los incapaces en
sociedades mercantiles, y sólo exige el requisito consagrado en el artículo 111
del Código de Comercio, conforme al cual para hacer aportes en sociedad de
inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, bastará que la
escritura social sea registrada en la forma y lugar prescritos en el Código
Civil. La norma acusada escapa así a la regla general conforme a la cual se
exige la autorización judicial para cualquier acto traslaticio de dominio sobre
los bienes raíces del incapaz, independientemente de su origen.
Con base en las
consideraciones anteriores, el Ministerio Público considera que la disposición
demandada, al autorizar el aporte de bienes inmuebles en la constitución de
sociedades, sin la debida autorización judicial,  “desprotege el interés
superior del menor y de las personas que han sido declaradas incapaces,
contradiciendo la  obligación que el ordenamiento superior y las normas
internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad asignan al Estado,
relacionada con la conservación del patrimonio del incapaz como garantía de sus
derechos.”
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
Por dirigirse la
demanda contra una norma que forma parte de una Ley de la República, al tenor
de lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 241 de la Carta, corresponde a
esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad.
2. El
problema jurídico que plantea la demanda.
Conforme se
explicó en el acápite de Antecedentes, el demandante estima que en cuanto la
norma que acusa suprimió la autorización judicial que antes se requería para
que los menores hicieran aportes en sociedad de derechos reales sobre
inmuebles, y señaló que en lo sucesivo bastaría con el registro de la escritura
pública respectiva, extendiendo esta norma a todos los incapaces, desconoció
con ello la protección especial de todos ellos, reclamada por las normas
constitucionales.
La única
intervención ciudadana oportunamente presentada sostiene que la eliminación de
la autorización judicial obedeció a la necesidad de reconocer la agilidad y
dinámica propia de las relaciones mercantiles, de la cual se derivaría que la
exigencia del aval judicial, en vez de proteger a los incapaces, acabaría
perjudicándolos, al entorpecer en grado sumo la posibilidad de hacer aportes
sociales de derechos reales sobre inmuebles en circunstancias de oportunidad
temporal. Así, dice, la razón de ser de la supresión de la mencionada
autorización judicial encontraría fundamento en el reconocimiento
constitucional de la empresa como base del desarrollo (C.P Art. 333). Agrega
que la autorización judicial eliminada no era necesaria ni indispensable, toda
vez que existen en el ordenamiento otras disposiciones, como aquellas relativas
a la responsabilidad de los representantes legales de los incapaces, que
constituyen mecanismos alternos para su protección, ciertamente eficaces.
La vista fiscal
estima que de la Constitución Política  y los tratados internacionales sobre
derechos humanos emana una clara obligación estatal de protección a las
personas que, como los incapaces, están en situación de debilidad manifiesta,
por lo cual el legislador tiene la obligación de diseñar mecanismos jurídicos
que hagan efectiva esta protección.  Que desde antiguo la legislación civil
consagra medidas de protección sobre los derechos de los incapaces, y que la
regla general es que los actos dispositivos sobre los bienes inmuebles de su
propiedad, por la especial valía que se les reconoce a esta clase de bienes,
exija la previa licencia judicial. Así, la norma que se acusa constituye una
clara excepción a este principio general, que significa un descuido de los
derechos de estos sujetos de especial protección constitucional, y por lo tanto
redunda en la inexequibilidad de la disposición.
Así las cosas, corresponde a la Corte
estudiar si la supresión de la autorización judicial antes requerida para el
aporte en sociedad de derechos reales de incapaces sobre bienes inmuebles
desconoce el mandato Constitucional de protección a las personas en situación
de debilidad manifiesta. O si esta supresión se justifica por la dinámica ágil
de las relaciones comerciales, sin que, además, redunde en desprotección de los
incapaces, cuyos intereses se ven amparados por otras normas legales.
3. Los menores y los demás incapaces
civiles como sujetos de especial protección.
3.1 Normas constitucionales de
protección a los menores de edad y a los demás incapaces civiles .
3.1.1  Protección constitucional
de los menores de edad.
3.1.1.1 Los derechos de los niños
encuentran en la Constitución Política una protección especial. Para empezar,
el artículo 44 superior enumera  aquellos derechos fundamentales suyos que
deben ser particularmente efectivos[2], y agrega que también
gozarán de “los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes
y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. Pero lo más
destacado de esta disposición superior es el señalamiento según el cual “los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, con el
cual se consagra lo que la doctrina constitucional ha llamado el “principio
del interés superior del menor”.
La Corte se ha encargado de precisar el contenido de este principio,
señalando al respecto lo siguiente:
“El denominado "interés superior" es un concepto de suma
importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba
el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado
"menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y
participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir
mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban,
prácticamente era inexistente o muy reducida.
“Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas
tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes
los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta
establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia
que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva
visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que
propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de
indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada
protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y
autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en
reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus
intereses prevalentes.
“La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés
superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona
con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes
físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás
y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho
de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un
concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la
existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser
guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un
interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la
personalidad del menor.”[3]
De otro lado, el principio del interés superior del menor que
consagra la Constitución en su artículo 44 está también recogido en numerosos
instrumentos internacionales aprobados por Colombia, en especial en Declaración
de los Derechos del Niño de 1959[4], y en la Convención sobre
Derechos del Niño[5], incorporada al derecho
interno mediante la Ley 12 de 1991.
3.1.1.2. Más adelante, la Constitución se refiere en su artículo 45
a la especial protección estatal de los menores adolescentes, al decir que “el
adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral”. De
esta manera, la Carta refuerza los derechos de este segmento de la población
menor de edad.
En todo caso, la jurisprudencia
constitucional ha explicado, con base en instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, que la especial
protección constitucional dispensada por el constituyente en el artículo 44 en
favor de los "niños" cobija a todo menor de dieciocho años.
Ciertamente, sobre este asunto en la Sentencia C-092 de 2002[6] vertió los siguientes conceptos:
“...la Corte, con un gran sentido garantista y
proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor de 18 años,
siguiendo los parámetros de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada
mediante Ley 12 de 1991, que en su artículo 1º establece:
"Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad."
Igualmente, el artículo 3 del Convenio Relativo
a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción
Internacional, aprobada mediante la Ley 265 de 1996, las normas de protección
del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad, en los siguientes
términos:
"El Convenio deja de aplicarse si no se han
otorgado las aceptaciones  a las que se refiere el artículo 17, apartado c) [7],
antes de que el niño alcance la edad de dieciocho años."
“Con base en lo anterior, esta Corporación ha
sostenido que "en Colombia, los adolescentes
poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los
mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto,
"menores" (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años)"[8] En consecuencia, la protección constitucional
estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los "niños" ha de
entenderse referida a todo menor de dieciocho años[9]”.
Pero no son éstas las únicas normas constitucionales que dispensan
una garantía especial a los derechos de los menores de edad. Adicionalmente,
conforme a lo dispuesto en el artículo 42 superior, la pareja tiene el deber de
sostener y educar a sus hijos mientras sean menores e impedidos. Por otra
parte, el artículo 50 de la Carta establece que todo niño menor de un año que
no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social tendrá
derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado, y en materia laboral, la Constitución ordena que el
estatuto del trabajo tenga en cuenta como principio mínimo fundamental la
protección especial al trabajador menor de edad (C.P. art. 53). Finalmente,
según los términos del artículo 67 ibidem, la educación será obligatoria
entre los cinco y los quince años de edad y comprenderá como mínimo un año de
preescolar y nueve de educación básica.
3.1.1.3 Todo este tejido normativo dedicado a reforzar los derechos
de los menores obedece a tres razones que también han sido señaladas por la
jurisprudencia, que al respecto ha dicho que el otorgamiento de este status especialísimo
toma en consideración: (i) “las necesidades específicas de protección derivadas
de su falta de madurez física y mental - debilidad - y la trascendencia de
promover decididamente su crecimiento, bienestar y pleno desarrollo de su
personalidad”[10]; (ii) que los menores
están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de
las políticas públicas que les resultan aplicables[11];
(iii) que el constituyente quiso que las personas, desde la infancia, tuvieran
acceso a un orden basado en los valores de la libertad, la igualdad, la
tolerancia y la solidaridad[12];[13]
3.1.2  Protección constitucional
de los demás incapaces civiles.
3.1.2.1 La Constitución Política no sólo dispensa protección
especial a los menores de edad; lo hace de manera general respecto de todas
aquellas personas cuya situación amerite acciones positivas, dirigidas a lograr
que la igualdad sea efectiva. Entre este grupo se encuentran todas aquellas que
padecen de graves discapacidades síquicas o físicas. En efecto, el artículo 13
alude a la especial protección de las  “personas que por su condición
económica, física o mental se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta”;  la Corte ha explicado que, respecto de ellas, el
Constituyente de 1991 dejó de considerar su discapacidad como un asunto
exclusivamente médico o patológico, objeto de regulación y estudio por el
derecho privado, para convertirse en un tema vinculado directamente con el
principio de dignidad humana.[14]
Pero no sólo el artículo 13 superior
ordena adoptar medidas positivas dirigidas a lograr la igualdad efectiva de
este grupo de la población; también en el artículo 47 el constituyente empleó
los términos “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos”; y en el artículo 68
se hace referencia a “personas con limitaciones físicas o mentales”. En todos
ellos lo hace para dispensar una protección especial en atención a su situación
de debilidad manifiesta.
Como se ve, en las normas anteriores
la Constitución parece referirse indiscriminadamente a todas las personas que
padecen limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas. Sin embargo, dentro de
ellas cabe hacer distinciones, pues no toda limitación o minusvalía origina
disminución psíquica o problemas  de expresión de una voluntad libre. Empero,
lo que sí es claro es que la protección constitucional cobija de manera general
a todas las personas con limitaciones,  y que la ley debe desarrollar
mecanismos específicos de protección que se adecuen a las circunstancias
propias de cada sujeto.
3.1.2.2 Ahora bien, algunas de estas
limitaciones ocasionan en quien las padece cierta falta mayor o menor de
capacidad negocial, por incomprensión relativa o absoluta del objeto de las
relaciones jurídicas o comerciales, como sucede con los dementes, por
dificultades volitivas provenientes de desordenes psicológicos, como acaece con
los dilapidadores, o por dificultad de expresión de una voluntad jurídica
libre, como sucede con los sordomudos que no pueden darse a entender en modo
alguno.[15]  Esta realidad ha sido
reconocida por el legislador incluso antes de la expedición de la Constitución
Política de 1991, primera que se refirió expresamente a la necesidad adoptar
medidas positivas dirigidas a lograr la igualdad efectiva respecto de las
personas en situación de debilidad manifiesta.
4. Desarrollo de la protección constitucional del menor y de los
demás incapaces civiles en la legislación civil y comercial
4.1 Como se acaba de decir, la legislación civil, mucho antes de la
expedición de la Constitución Política de 1991, desarrolló de varias formas la
protección especial a los menores de edad y a los demás incapaces civiles. Una
de ellas es el régimen legal de la incapacidad de ejercicio consagrada en el
artículo 1504 del Código Civil[16]. En efecto, recuérdese
que la capacidad en sentido general es la facultad que tiene la persona para
adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir corresponde a la noción de
personalidad jurídica. No obstante, dentro de este concepto se distingue la
capacidad de goce, que es propiamente la aptitud para ser sujeto de derechos y
obligaciones, de la capacidad de ejercicio o capacidad legal, que a voces del
artículo 1502 del Código Civil  “consiste en poderse obligar por sí misma, y
sin el ministerio o la autorización de otra.”  Quien no tiene capacidad
legal o de ejercicio se llama incapaz. Los menores, los dementes, los
sordomudos que no pueden darse a entender en modo alguno[17]
y los disipadores se incluyen dentro de esta categoría, como expresamente lo
señala el artículo 1504 de dicho Código.
4.2 Ahora bien, respecto de la incapacidad que cobija a los menores
de edad, la jurisprudencia ha explicado que no tiene por objeto considerarlos
como seres de menor valía, sino que se trata de una forma de reforzar la
prevalencia de sus derechos dispuesta por la Constitución; en este sentido,
recientemente la Corte dijo:
“... a
determinados sujetos se les considera incapaces, no para discriminarlos, sino
por el contrario, para protegerlos en el sentido que deban acudir a un
representante legal que sustituya parcial o complemente la facultad reflexiva o
racional que, en el caso de los y las menores de edad, está en etapa de
formación y afianzamiento (Arts. 1502, inc. 2º. y 1504 C.C.).
“...
“...la incapacidad por razón de la edad (los infantes, impúberes y
menores adultos) resulta ser una institución protectora del estado de
minoridad. Esto es, si el tráfico jurídico de los intereses económicos obedece
a la lógica de defender los propios, dicho tráfico no puede darse en
condiciones desiguales. Y si además, la igualdad de condiciones para su
ejercicio depende en gran medida de la suficiencia con la que se reflexione y
se valoren las consecuencias jurídicas de participar en estas actividades, se
hace necesario que las etapas propias del aprendizaje, formación e instrucción
según la edad (entre otras variables), sean tenidas en cuenta por el legislador
como criterio para diferenciar a los sujetos que pretenden negociar
jurídicamente.
“15.- Así, para esta Corporación es claro que la declaratoria de
incapacidad legal es la alarma que la legislación emite para manifestar una
desigualdad en los presupuestos volitivos y reflexivos de ciertos sujetos que
van a desarrollar actividades comerciales, o que por lo menos tienen la expectativa
de hacerlo. No obstante, la regulación jurídica de estas actividades va más
allá. Por un lado, estipula modalidades de representación (tutelas y curatelas)
que ejercen guardadores (tutores y curadores), en favor de los y las menores
para hacer valer sus intereses. Luego, se trata de una seguridad patrimonial de
su actividad negocial.”[18]
4.3 Por otra parte, legislación civil tradicionalmente ha concedido
también una protección especial al segmento de la población discapacitada que,
por razón de algún trastorno sensorial o mental, “presenta alteración en su
pensamiento, afecto, juicio, raciocinio y conducta que le impide su libre
autodeterminación y el adecuado desarrollo de relaciones interpersonales y vida
en comunidad, ya sea en forma temporal o definitiva”.[19]
En este sentido, el artículo 1504 de este Código señala que “(s)on
absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden
darse a entender”  y añade que “(s)on también incapaces ... los
disipadores que se hallen bajo interdicción.”
Estas incapacidades civiles para el ejercicio de los derechos, como
las relativas a la incapacidad de los menores de edad, tradicionalmente se han
considerado como medidas de protección a favor de quienes padecen tales
limitaciones. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia sostuvo:
“En orden a velar por los intereses de los incapaces el legislador creó la representación legal a virtud de la cual
coloca unos sujetos al cuidado de ciertas personas, a las que inviste de
atribución para actuar en su nombre y de vincularlos en los efectos que de esos
actos se deriven, como si hubieran contratado ellos mismos.”[20]
4.4 Protección especial a menores y demás incapaces en lo que
concierne a la disposición de sus bienes inmuebles.
4.4.1 Autorización judicial para actos dispositivos. Venta en
pública subasta. Así pues, el régimen legal de
la incapacidad de ejercicio es la solución general que históricamente el
legislador ha adoptado para proteger los derechos de los menores y los demás
incapaces en las relaciones jurídicas; de esta manera, el legislador les provee
en el representante legal, sea el padre de familia, el tutor o el curador[21],
una persona que supla su inmadurez o sus dificultades cognoscitivas o volitivas
cuando actúan obligándose en el mundo jurídico;  no obstante, respecto de
algunos actos esta protección general no se considera suficiente, por lo cual
la ley civil los reviste de exigencias adicionales.
Tal sucede, entre otros, con los actos jurídicos que implican la
disposición o el gravamen de bienes inmuebles del menor o los demás incapaces,
respecto de los cuales desde 1887, cuando con la expedición de la Ley 57 de ese
año se adoptó el Código Civil, se exige que el representante legal obtenga la
previa licencia judicial. En efecto, dentro de una concepción social que
especial valía  a los bienes raíces, el Código Civil consagra medidas
encaminadas a mantener en cabeza de los incapaces esta clase de propiedad, a la
cual se vincula  una mayor estabilidad económica.
En este sentido, el artículo 303 del mencionado Código, refiriéndose
al caso en que el incapaz es un menor de edad y su representante legal es el
padre y/o la madre, reza:
“Artículo 303: No se podrán
enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con
conocimiento de causa.”
La anterior norma se ve complementada así
por lo dispuesto en el artículo 483 del mismo Código, relativo al caso en que
el representante legal del incapaz es un tutor o curador:
“Artículo 483: No será lícito al
tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del
pupilo, ni gravarlos con hipoteca o servidumbre...” [22]
Con el mismo espíritu protector de los intereses del incapaz, el
artículo 484 ibidem, dispone que “La venta de cualquiera parte de los
bienes del pupilo, enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública
subasta.”[23] Y
congruente con la regulación contenida en el Código Civil, el artículo 653 del
Código de Procedimiento Civil prescribe que al autorizarse judicialmente la
venta de bienes de incapaces, se ordenará hacerla en pública subasta.
Con la misma finalidad de mantener en cabeza de los incapaces la
propiedad inmueble de que sean titulares, el artículo 485 del Código Civil
señala que “Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder
a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros pro
indiviso”. Por su parte, el artículo 488 ibidem ordena que (h)echa
la división de una herencia, o de bienes raíces que el pupilo posea con
otros pro indiviso, será necesario, para que tenga efecto, nuevo decreto
judicial, que con audiencia del respectivo defensor la apruebe y confirme”. Similarmente,
el artículo 489 define que también se necesita  decreto judicial “para
proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo, que se valúen
en más de mil pesos, y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la
transacción o el fallo del compromisario se someterá a la aprobación judicial,
so pena de nulidad” ; y el 490 establece que “(e)l dinero que se ha
dejado o donado al pupilo para la adquisición de bienes raíces, no podrá
destinarse a ningún otro objeto que la impida o embarace; salvo que intervenga
autorización judicial con conocimiento de causa”.   Finalmente, el artículo
491 del Código Civil indica que “es prohibida la donación de bienes raíces
del pupilo, aun con previo decreto judicial.”
Por último, debe recordarse que la autorización judicial exigida
para este tipo de actos dispositivos respecto de inmuebles de incapaces fue
especialmente definida en sus características y finalidad por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, que destacó al respecto que la ley exigía que
tal autorización se produjera “con conocimiento de causa”, es decir
mediando prueba que acreditara “la necesidad o utilidad manifiesta de la
venta; porque es del contenido de esta prueba ...de donde legalmente debe
deducir el juez la conveniencia o inconveniencia de autorizarla”.[24]
4.4.2  De lo todo lo anterior la Corte concluye que en la
legislación civil una de las formas de desarrollar la necesaria protección de
los menores y los demás incapaces es la institución de la incapacidad de
ejercicio; institución jurídica que se acompaña de medidas legislativas
complementarias destinadas a la protección del patrimonio del incapaz,
particularmente de sus bienes inmuebles, medidas que de manera general exigen
que cualquier acto dispositivo sobre esta clase de bienes de los incapaces
obtenga la previa autorización judicial, y además, cuando tal acto dispositivo
se lleva a cabo a título de venta, la misma deba producirse en pública subasta.
4.4.3. De manera similar a como lo hace el Código Civil, la
legislación comercial contiene normas dirigidas a proteger a los incapaces. Así
por ejemplo, el artículo 899 dispone que será nulo el negocio jurídico, entre
otros casos, cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz, y el
artículo inmediatamente siguiente regula que será anulable el negocio jurídico
celebrado por persona relativamente incapaz. De forma más general, el artículo
822 remite al Código Civil para todo lo concerniente a las condiciones de
validez de los actos y contratos, al decir que “(l)os principios que gobiernan
la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus
efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán
aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la
ley establezca otra cosa.”
En lo que concierne concretamente a la capacidad para ejercer actos
de comercio, el artículo 12 indica que toda persona que según las leyes comunes
tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio y
que las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, serán inhábiles
para ejecutar actos comerciales. Agrega la norma que los menores adultos
pueden, con autorización de sus representantes legales, ocuparse en actividades
mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas y bajo la dirección y
responsabilidad de éstas. Con el mismo espíritu, el artículo 17 dispone que se
pierde la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad
sobrevinientes para el ejercicio del comercio.
5. La participación de incapaces en sociedades mercantiles y la
eliminación de la autorización judicial para el aporte de derechos reales en
cabeza suya.
5.1  Dentro de este contexto normativo
tendiente a proteger a los incapaces, el Código de Comercio contiene normas específicas
para la participación suya en sociedades. En este sentido, el artículo 101
indica que para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de
los asociados, será necesario que de su parte haya capacidad legal. Por su
parte, el artículo 103, parcialmente demandado en esta causa, en la parte no
acusada dispone que los incapaces no podrán comprometerse como socios en
aquellas sociedades en que se compromete la responsabilidad más allá del valor
del aporte, como son las sociedades colectivas, y por las mismas razones señala
que no podrán ser gestores de sociedades en comandita; en los demás casos (es
decir para asociarse en sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o para
intervenir como comanditarios en sociedades en comandita), prescribe que podrán
ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su
autorización, según el caso.
5.2.  No
obstante, el Código de Comercio no contiene las mismas previsiones del Código
Civil relativas a la necesaria autorización judicial para llevar acabo actos
dispositivos sobre bienes inmuebles de personas incapaces. Y para el caso en
que tal acto dispositivo es el aporte en sociedad de derechos reales sobre
inmuebles, el artículo 103, en el segmento acusado, expresamente exime esta
licencia judicial, al señalar que “para el aporte de derechos reales sobre
inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111”,
es decir, que es suficiente con que la copia de la escritura social
respectiva sea inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con
jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal.
Esta interpretación de la norma acusada
es la que ha acogido oficialmente la Superintendencia de Sociedades, como puede
leerse en el concepto emitido en octubre de 1992, que en la parte pertinente se
transcribe en seguida:
“Para dar respuesta a la consulta planteada, basta una simple
lectura al citado artículo, según el cual “Los incapaces no podrán ser
socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita...”,
que no es otra cosa que la aptitud para asociarse en cualquier otro tipo
societario diferente a colectiva o, en tratándose de sociedades en comandita,
la de participar en calidad de comanditario. Cualquiera que sea el evento, por
conducto o autorización de su representante legal, formalidad que claramente se
consagra en la norma en mención.
Ahora bien, no es menos clara la disposición en mención cuando
refiriéndose al aporte de derechos reales sobre inmuebles establece que “...
bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111”,
preceptiva que ordena registrar la escritura pública correspondiente “...en
la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con
la propiedad inmueble”, de lo que se colige, de un simple análisis
comparativo del texto original del artículo 103 del Código de Comercio y de la
modificación introducida por el artículo 2º la citada Ley 222, que la reforma
consistió en eliminar del articulado la autorización judicial como requisito
para el aporte de los derechos reales sobre inmuebles y en su lugar se limitó a
las formalidades de que trata el artículo 111, antes citado.”[25]
Es más, la dispensa de autorización
judicial para proceder al aporte en sociedad de inmuebles de menores fue
expresamente introducida como una modificación legislativa mediante la Ley 222
de 1995, que modificó en este punto el artículo 103 del Código de Comercio, el
cual, en su redacción original, rezaba así:
“Artículo 103. Los menores
adultos no habilitados de edad sólo podrán intervenir en la formación de
sociedades en las cuales no se comprometa ilimitadamente su responsabilidad,
con sujeción a las reglas establecidas en el título I del libro primero de este
Código. Los menores impúberes podrán intervenir en esa misma clase de
sociedades por conducto de sus representantes legales.
“Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles bastará la
autorización judicial con conocimiento de causa.”
Frente a esta
redacción el actual artículo 103 del Código de Comercio dispone lo siguiente:
“Artículo 103. Los incapaces no podrán ser socios de sociedades
colectivas ni gestores de sociedades en comandita.
“En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por
conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso. Para
el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los
requisitos previstos en el artículo 111.”[26]
(Se subraya lo demandado)
Como puede
apreciarse, las reformas introducidas por la Ley 222 de 1995 a la disposición
consistieron en (i) extender la norma de manera que ahora cobija a todos los
incapaces y no sólo a los menores de edad, (ii) en variar la redacción del
primer inciso para suprimir la posibilidad de intervención sin representante
legal de menores adultos en sociedades que no comprometan ilimitadamente su
responsabilidad, (iii) en señalar de manera general que todos los incapaces,
por conducto de sus representantes, pueden ser socios en sociedades, siempre y
cuando no asuman en ellas responsabilidad ilimitada, y (iv) en eliminar la
autorización judicial para el aporte en sociedad de derechos reales sobre
inmuebles de menores e incapaces, afirmando que para tal aporte basta con la
inscripción en el registro de instrumentos públicos de la escritura
respectiva.  Esta última prescripción normativa es la que ha sido objeto de
demanda de inconstitucionalidad.
5.3. Ahora bien,
la interpretación histórica de la Ley 222 de 1995, no revela claramente cuál
fue la razón de esta modificación del artículo 103. En el proyecto de ley
inicialmente presentado a consideración de la Cámara de Representantes, se
mantenía la exigencia de autorización judicial para el aporte en sociedad de
derechos reales de menores, y la norma se extendía a todos los incapaces[27].
Igualmente el texto definitivo aprobado en primer debate en la Cámara conserva
tal exigencia.[28] El texto actual que
elimina la autorización judicial para proceder al aporte en sociedad de
derechos reales de incapaces  fue introducido en la ponencia para segundo
debate en la Cámara, que lo aprobó sin modificaciones. En dicha ponencia no se
da ninguna explicación concreta sobre este cambio.[29]
En adelante, la Comisión Tercera del Senado de la República y la Plenaria de
esta misma Corporación aprobaron el texto actual del artículo 103 del Código de
Comercio[30], sin que se lean en las
ponencias respectivas justificaciones sobre la novedad introducida.[31]
No obstante lo
anterior, el propósito general que animó a la expedición de la Ley 222 de 1995
arroja algunas luces sobre la intención llevó al legislador a eliminar la
autorización judicial como requisito previo al aporte en sociedad de derechos
reales de incapaces. En efecto, dentro de las consideraciones generales que
justificaron la adopción de esa Ley, se hizo particular hincapié en que ella
incluía un importante desarrollo del principio de buena fe, consagrado en el
artículo 83 superior, conforme al cual debe presumirse la buena fe en toda
actuación de los particulares. Por esa razón, se dijo en la exposición de
motivos, se suprimían los controles y revisiones excesivas que muchas veces
constituían trabas que entorpecían el desarrollo empresarial y que atentaban
contra la referida presunción de buena fe.  También se indicó que la reforma
estaba respaldada por el principio de autonomía de la voluntad, que implicaba
el diseño de un régimen elástico, “apoyado en la amplitud de formas”, y
que se debía manifestar en “la libertad de actuación que deben tener los
distintos sujetos que intervienen en el comercio, de tal forma que sea su
voluntad la que regule las relaciones que se presentan en el mercado.” En
este mismo sentido se dijo:
“Autonomía de la voluntad.
“...
“En consecuencia una legislación societaria que pretenda responder a
la rapidez con que se efectúan las transacciones mercantiles debe contar con
normas de naturaleza supletiva que permitan principalmente a los particulares
determinar la forma en que deben actuar. Es claro que las sociedades
constituyen el sujeto más importante dentro de cualquier mercado y es por ello
que el proyecto de reforma plantea una normatividad donde se da prevalencia a
la voluntad de los socios y de quienes se relacionan con la sociedad, para que
sea esta la que determina su marco de acción”.
“...
“Menor Intervención estatal.
“Como complemento al principio expuesto anteriormente, la reforma
refleja una disminución en la intervención del Estado, eliminando una serie de
controles que en la práctica sirvieron más para dificultar el desarrollo
comercial que para proteger el interés general. De esta forma el proyecto
refleja la nueva concepción del Estado, que le impone una función de dirección
e igualmente le exige presumir la buena fe de los particulares...”[32]
Así pues, la
norma acusada omite exigir autorización judicial para proceder al aporte en
sociedad de derechos reales sobre bienes inmuebles de incapaces. Además, lo
omite intencionalmente, respondiendo a la necesidad de no poner trabas a las
relaciones mercantiles y al desarrollo ágil del comercio, de respetar la
autonomía de la voluntad y de presumir la buena fe de los particulares.
6. Examen
de constitucionalidad de la norma acusada.
6.1. Así las cosas, se pregunta la Corte
si la intencional eliminación del requisito de autorización judicial para el
aporte en sociedad de derechos reales sobre inmuebles de incapaces constituye,
como lo alega la demanda, el incumplimiento de un mandato constitucional que
obliga al legislador a adoptar las medidas de protección a las personas que,
como los incapaces, están en situación de debilidad manifiesta, o si dicha
eliminación se justifica por la necesidad de dotar al comercio de un marco
normativo que propicie una dinámica ágil, en la cual puedan participar
oportunamente los incapaces.
La respuesta a este interrogante exige
en primer lugar estudiar los alcances de la obligación del legislador de
adoptar medidas de protección respecto de las personas más débiles. Pues en
principio, dado que la Constitución no señala exactamente en qué debe consistir
ese trato particular, limitándose a decir que las personas en situación de
debilidad manifiesta deben ser objeto de especial protección (C.P Art. 13),
debe entenderse que el legislador dispone de un margen de libertad para la
apreciación de las circunstancias que configuran la situación de debilidad y
para el diseño las normas específicas de protección.  No obstante, esta
libertad de configuración encuentra un límite, pues al legislador le está
vedado desproteger a los incapaces, exponiéndolos a la vulneración de sus
derechos, en particular de sus derechos fundamentales. En este sentido,
refiriéndose a las medidas de protección que el legislador debe adoptar a favor
de los menores, la Corte ha sostenido que las mismas deben ser “efectivas y
conducentes” para lograr tal amparo, y no excluir aquellas que resulten “necesarias
o indispensables” para alcanzar esos propósitos. Véase:
“Si bien el legislador dispone de un margen de apreciación de las
circunstancias y de configuración en el diseño de las normas de protección de
los menores, los medios que escoja deben ser efectivamente conducentes para
alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las medidas
necesarias e indispen­sables para lograr tales fines. La Constitución exige que
en cualquier circuns­tan­cia el Estado adopte las normas que aseguren unos
mínimos de protección.”[33]
Una medida de protección es efectiva o
conducente cuando no es meramente formal, sino que resulta eficaz o útil para
amparar a la persona en situación de debilidad que se pretende proteger,
llevando a la realidad la defensa de sus intereses que la Constitución le
otorga. Y es necesaria o indispensable, cuando sin ella no se puede alcanzar
tal protección. Ahora bien, las medidas de protección sólo son necesarias
cuando efectivamente se requieren por estar la persona en una situación en la
que realmente existe una posibilidad, aunque sea remota, de que sus derechos o
intereses se vean lesionados o al menos afectados negativamente en algún
grado.  Si no existe esta posibilidad de lesión, la medida obviamente no es
necesaria.
6.2. Establecido lo anterior, pasa la
Corte a estudiar si la autorización judicial para proceder al aporte en
sociedad de derechos reales sobre inmuebles en cabeza de los incapaces era una
medida necesaria e indispensable y a la vez efectiva y conducente para proteger
sus intereses, de manera que no le era posible al legislador derogarla. Para
estos efectos se referirá en primer lugar a la clase de sociedades en las que
los incapaces pueden participar, a las circunstancias en que se pueden asociar
a ellas, a las responsabilidad que asumen con la asociación y a la
responsabilidad de sus representantes legales cuando autorizan tal asociación o
el aporte en sociedad de derechos reales de sus representados, como también a la
responsabilidad de los administradores de las sociedades en que intervengan,
para así establecer qué tipo de riesgos asumen los incapaces al hacer aportes
de derechos reales sobre inmuebles y verificar si no existen medidas legales
alternativas les otorguen protección en tal evento. Además la Corte examinará
los beneficios y riesgos que de manera general pueden producirse con la
intervención de los incapaces en sociedades y con su aporte en sociedad de
derechos reales sobre inmuebles; finalmente se detendrá en las particularidades
del trámite judicial de autorización de actos dispositivos de menores sobre
inmuebles, para así poder evaluar si dicha autorización constituye una medida
de protección ineludible, o si más bien se erige en una traba a la posibilidad
del incapaz de actuar adecuadamente en el mundo mercantil a través de su
representante.
6.2.1 Clase
de sociedades en las que los incapaces pueden participar y la responsabilidad
que asumen con la asociación. Los incapaces, como lo dispone el mismo
artículo 103 del Código de Comercio en la parte no acusada, no pueden ser
socios de sociedades colectivas[34] ni gestores de
sociedades en comandita. Es decir, solamente pueden asociarse en sociedades
anónimas, de responsabilidad limitada o como comanditarios en sociedades en
comandita. Esta prohibición, sin duda, mira a la protección suya, al impedirles
comprometer ilimitadamente su responsabilidad, que en virtud de lo dispuesto
por la norma sólo puede llegar hasta el límite de su aporte[35].
Así, puede decirse que aquí el legislador previó una primera medida de
protección para incapaces que actúen como socios en sociedades comerciales.
6.2.2. Circunstancias en que los
incapaces se pueden asociar. En segundo lugar, los
incapaces sólo pueden intervenir como socios en sociedades comerciales por
intermedio de su representante legal o con su autorización, según se trate de
incapaces absolutos o relativos.  Así lo dispone también el mismo artículo 103
del Código de Comercio en la parte no demandada. Esta medida tiene así mismo
una finalidad protectora de los incapaces, pues como ha sido explicado por la
jurisprudencia, la representación legal no significa que se les considere seres
de menor valía, sino que se trata de una forma de reforzar la prevalencia de
sus derechos dispuesta por la Constitución[36]. Ahora bien,
en el caso de los menores, el artículo 102 del Código de Comercio expresamente
autoriza la sociedad entre padres e hijos, aunque unos y otros sean los únicos
asociados.
6.2.3 La responsabilidad de los representantes legales de los
incapaces cuando autorizan la asociación o el aporte en sociedad de derechos
reales de sus representados. En tercer lugar, los representantes legales de
los incapaces deben observar ciertas reglas en garantía de sus representados, y
asumen concretas responsabilidades por sus actos en ejercicio de tal
representación. En efecto, en lo que concierne a los padres de familia, a
quienes la patria potestad les confiere la facultad de representar a su hijo,
de administrar su patrimonio y de gozar de los frutos que éste produce[37],
si bien la ley no les exige hacer inventario de los bienes que administran, si
les ordena llevar una descripción circunstanciada de dichos bienes desde que
comienza la administración[38]; en esta administración
de los bienes del hijo, son responsables por toda disminución o deterioro que
se deba a culpa aun leve, o a dolo;[39] este grado de culpa  sin
duda tiene como objeto que conserven el patrimonio del hijo sin disminuirlo
notoriamente. Por último, en lo relativo a la responsabilidad de los padres por
la administración de los bienes de sus hijos, el Código Civil prescribe que
“los actos o contratos que el hijo de familia celebre fuera de su peculio
profesional o industrial y que sean autorizados o ratificados por quien ejerce
la patria potestad, obligan directamente a quien dio la autorización y
subsidiariamente al hijo hasta la concurrencia del beneficio que éste hubiere
reportado de dichos negocios”.[40]
Por su parte,
los tutores y curadores[41] no pueden iniciar la
administración de los bienes de sus pupilos sin que la guarda les sea
judicialmente discernida, y para ello es menester que preceda inventario
solemne de los bienes del incapaz y otorgamiento de fianza.[42]
El tutor o curador representa o autoriza al pupilo en todos los actos
judiciales o extrajudiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos
o imponerle obligaciones.[43] Además, administra sus
bienes, y es obligado a la conservación de estos y a su reparación y cultivo.
En esta administración, su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve
inclusive.[44] Como garantía adicional,
el artículo 504 del Código Civil  prescribe que el tutor o curador tiene la
obligación de llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada,
de todos sus actos administrativos, día por día; de exhibirlas luego que
termine su administración, de restituir los bienes a quien por derecho
corresponda, y de pagar el saldo que resulte en su contra.
Ahora bien,
conforme a lo dispuesto por el artículo 160 del Código Civil, siempre que quien
tenga la administración de los bienes de un menor, en su condición de padre,
tutor o curador, ponga en peligro los intereses económicos puestos bajo su
cuidado, el defensor de familia deberá promover, en beneficio del menor, el
proceso o procesos judiciales tendientes a la privación de la administración de
sus bienes, o la remoción del guardador[45], en su caso,
y los encaminados a obtener la reparación del perjuicio a que hubiere lugar. El
defensor de familia, en los eventos contemplados en el artículo anterior, podrá
solicitar al juez competente, mientras dura el proceso, la suspensión
provisional de las facultades de disposición y de administración de los bienes
del menor y el nombramiento de un administrador de los mismos con sujeción a
los requisitos legales. El juez también podrá decretar la suspensión de oficio,
en los casos en que lo considere conveniente.
Por su parte, respecto de los demás incapaces,
conforme al artículo  627 del Código Civil, los tutores o curadores serán
removidos: “1. Por incapacidad. 2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio
de su cargo y en especial por las señaladas en los artículos 468[46]
y 523[47]. 3. Por
ineptitud manifiesta. 4. Por actos repetidos de administración descuidada. 5.
Por conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.
Por la cuarta de las excusas (sic) anteriores no podrá ser removido el tutor o
curador que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo; pero se le
asociará otro tutor o curador en la administración.”
Ahora bien, la responsabilidad de los
representantes legales de los incapaces es también de tipo penal:  En efecto,
al respecto el artículo 236 del Código Penal dispone:
“Artículo 236: Malversación y
dilapidación de bienes de familiares. El que malverse o dilapide los bienes que
administre en ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela en
ascendiente, adoptante, cónyuge o compañero permanente, incurrirá en prisión de
uno (1) a dos (2) años y multa de uno (1) a diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya otro delito.”
En síntesis, tanto en el Código de
Comercio como en el Código Civil existen medidas alternas a la de la
autorización judicial para al aporte en sociedad de derechos reales de
incapaces, que constituyen garantías para ellos respecto de que el aporte que
se haga de tales derechos en cabeza suya no se realice en contravención de sus
intereses o comprometiendo en exceso su responsabilidad.  Tales medidas en
resumen son las siguientes: (i) la prohibición para intervenir como socios en
sociedades en las que comprometan su responsabilidad más allá del aporte; (ii)
la necesaria intervención del representante legal para asociarse y para aportar
derechos reales sobre inmuebles; (iii) la responsabilidad hasta la culpa leve de
los representantes legales de los incapaces; (iv) la obligación de otorgar
fianza y hacer inventario solemne, que deben cumplir los guardadores antes de
que la guarda les sea discernida y la de llevar cuentas de la administración
con posterioridad al discernimiento;  (v) la existencia de causales de remoción
para los guardadores, por incapacidad, ineptitud, culpa grave o actos repetidos
de mala administración; y (vi) la responsabilidad penal por malversación y
dilapidación de bienes de familiares.
6.3. La responsabilidad de los administradores de las sociedades en
que intervengan incapaces. La ley no contiene
disposiciones especiales que establezcan una responsabilidad particular para
los administradores de las sociedades por el hecho de que en ellas intervienen
incapaces en calidad de socios. Sin embargo sí prevé reglas generales a cerca
de la manera en la que deben conducir los negocios sociales, y la
responsabilidad en que incurren por el incumplimiento de estos deberes. En
efecto, conforme lo disponen los artículos 23 y siguientes de la Ley 222 de
1995, los administradores[48] deben obrar de buena fe,
con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios; sus actuaciones
se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus
asociados; en el cumplimiento de su función deberán realizar los esfuerzos
conducentes al adecuado desarrollo del objeto social, velar por el estricto
cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, dar un trato
equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección
de todos ellos, abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en
interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la
sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo
autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas,
entre otras.[49]
Por su parte, la responsabilidad de los administradores es regulada
por el artículo 200 del Código de Comercio de la siguiente manera:
“Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e
ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad,
a los socios o a terceros.
“No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando
no la ejecuten.
“En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones,
violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del
administrador.
“...
“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que
tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o
a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus
cargos.”
Estas reglas generales significan para los incapaces que se asocian
y aportan en sociedad derechos reales una garantía de sus derechos, aunque no
se trata de medidas de protección específicamente diseñadas para ampararlos,
sino de reglas generales que el legislador ha diseñado en procura de la
protección de todos los asociados y del interés general.
6.4. Los beneficios y riesgos que de
manera general pueden producirse con la intervención de los incapaces en
sociedades y con su aporte en sociedad de derechos reales sobre inmuebles. Los beneficios y riesgos que pueden producirse con la intervención
de los incapaces en sociedades, y particularmente con su aporte en ellas de
derechos reales sobre inmuebles, dependen de cada caso en particular. No
obstante, de manera general puede decirse que el ánimo que acompaña a quienes
deciden intervenir como socios en una sociedad es obtener un aumento de su
capital, como bien lo dice el artículo 98 del Código de Comercio al afirmar
que por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte
“con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la
empresa o actividad social”.  Sin embargo, como es obvio, de la actividad
social pueden obtenerse ganancias o pérdidas. Ahora bien, los aportes de los
socios conforman el capital social y quedan representados en acciones, partes
de interés o cuotas según el tipo de sociedad. Como regla general, el reembolso
de dichas acciones, cuotas o partes de interés no procede antes de que,
disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. Este reembolso se
hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado,
después de haber enjugado el pasivo.[50]
Esta realidad ha sido explicada así por
la Superintendencia de Sociedades:
“El sentido correcto del artículo 144 del Código de Comercio es el
de que, una vez disuelta una sociedad y, por consiguiente, en estado de
liquidación, los asociados de la misma no pueden pedir, ni lógicamente ella
ordenar el reembolso del valor total, ni siquiera parcial, de sus acciones,
cuotas o partes de interés, antes de que se haya cancelado el pasivo externo. A
contrario sensu, sólo una vez cancelado dicho pasivo podrán los socios pedir y
la sociedad deberá hacer el reembolso del valor total de sus acciones, cuotas o
partes de interés, si las actividades sociales no han arrojado pérdidas que
afecten dicho valor, o de sólo la parte del valor de ellas que quede, si se han
producido tales pérdidas y sea pertinente entonces hacer efectiva sobre los
aportes la responsabilidad que quepa a los socios, según la clase de sociedad
de que se trata, operaciones que deben ejecutarse en cumplimiento de la
liquidación de la compañía. (Supersociedades, Ofi. OA/0436, ene. 15/73).”
Así pues, sin que se trate de un contrato aleatorio entendido como
aquel que está sujeto a una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el
contrato de sociedad, en cuanto conlleva el desarrollo de una empresa o
actividad social que puede arrojar utilidades o pérdidas, sí implica un riesgo
para el incapaz que interviene como socio, pues todos los asociados participan
en los beneficios obtenidos, pero también contribuyen en el insuceso de las
pérdidas.
Ahora bien, si el aporte del incapaz consiste en derechos reales
sobre inmuebles, como por ejemplo puede ser el derecho de propiedad, al
asociarse está dejando de ser titular de un derecho al que históricamente se le
ha reconocido una especial importancia y un régimen jurídico especial, para
cambiarlo por acciones, partes de interés o cuotas, según el tipo de sociedad,
que le otorgan la facultad de participar en las eventuales utilidades sociales,
pero que también lo obligan a contribuir al pago del también eventual pasivo
societario. Y aunque la responsabilidad del incapaz por el pasivo de la
sociedad no puede ir en ningún caso más allá de su aporte, pues expresamente lo
prohibe la ley al impedirle asociarse en sociedades colectivas o como socio
gestor en sociedades comanditarias[51], lo cierto es que el
valor de su aporte eventualmente puede consumirse íntegramente en el pago de
las pérdidas.
6.5 El carácter especial de los bienes inmuebles. La importancia que en general le es conferida a los bienes
inmuebles se ve reflejada en la especialidad de su régimen jurídico:
ciertamente, en razón de esta importancia los términos de prescripción
adquisitiva son mayores para los bienes inmuebles[52];
los actos jurídicos que implican enajenación o gravamen de bienes inmuebles
requieren como solemnidad ad substantiam actus el otorgamiento de
escritura pública[53]; la tradición de
inmuebles es solemne[54]; la rescisión por lesión
enorme solo hace relación a los bienes inmuebles[55];
el embargo de inmuebles solo opera mediante inscripción en la oficina de
registro, mientras que el de muebles se perfecciona con el secuestro[56],
etc.
Esta especial regulación, hoy en día, encuentra su razón de ser en
varias causas que no necesariamente tienen que ver con el mayor valor económico
de los inmuebles frente a otro tipo de bienes o derechos. Pues a pesar de que
en nuestro tiempo resulta discutible la vigencia del aforismo romano conforme
al cual “res moviles, res viles”[57], pues
sin duda existen activos patrimoniales de inmenso valor que no constituyen
derechos sobre la propiedad raíz, subsisten razones para considerar justificada
esta regulación especial. Entre estas razones, la doctrina se ha referido a
causas físicas, señalado que los bienes inmuebles permanecen adheridos al
territorio, por lo cual son siempre ubicables, susceptibles de identificación,
y se hallan permanentemente sujetos a la supervisión y vigilancia del poder
público, al paso que los muebles como regla general se sustraen a esa
posibilidad. También ha mencionado causas económicas, referentes al alto número
de transacciones y a la rapidez con la que se produce la circulación de otros
bienes, que influye en una mayor oscilación de su valor, cosa que no sucede con
la propiedad raíz. Finalmente ha mencionado razones psicológicas, pues los
seres humanos tienen mayor vinculación emocional con los bienes inmuebles, que
además poseen un carácter familiar del cual los demás bienes están
desprovistos.[58]
A las razones que justifican esta especial regulación jurídica de
los bienes inmuebles también se refirió esta Corporación cuando, al estudiar la
demanda incoada contra el artículo 32 de la Ley 57 de 1887, que consagra al
acción de rescisión por lesión enorme sólo para la compraventa de bienes
inmuebles, consideró que la disposición se ajustaba a la Constitución; dijo
entonces la Corte:
“La diferencia de regulación entre bienes muebles e inmuebles
“5- Una vez precisadas las características de la lesión enorme en
nuestro ordenamiento civil, entra la Corte a examinar si es válido que en la
compraventa, la ley limite esa figura a las transacciones de bienes inmuebles.
Según el actor y algunos intervinientes, esa restricción es injustificada, por
cuanto hoy en día algunos bienes muebles han adquirido una enorme importancia
económica, por lo cual, la lesión enorme debe extenderse también a la
compraventa de esas mercancías, ya que de no hacerlo, el ordenamiento estaría
permitiendo un enriquecimiento indebido en ese campo.  Entra pues esta
Corporación a examinar esa acusación.
“6- La Corte considera que esas posiciones parten de un hecho
cierto: en las economías modernas, fundadas en la producción industrial y en la
circulación del conocimiento y la movilidad acentuada del capital, los bienes
inmuebles han perdido la  importancia económica y social que tuvieron en otras
épocas, en donde no sólo las tierras y las edificaciones representaban los
componentes esenciales de la riqueza social sino que, además, eran símbolos de
prestigio social. Es indudable que hoy muchos bienes muebles tienen un valor económico
muy superior al de muchos inmuebles. Esto significa que puede que sea oportuna
una modificación de la regulación de la lesión enorme a fin de extender la
posibilidad de invocar la rescisión a algunas transacciones en bienes muebles.
Pero a esta Corte Constitucional no le compete determinar la conveniencia o no
de ese cambio normativo. La pregunta que debe resolver esta Corporación es si
ese eventual anacronismo histórico de la regulación de la lesión enorme implica
la inconstitucionalidad de la disposición acusada.
“7- La respuesta al anterior interrogante es negativa, por cuanto la
pretensión del actor se funda, en el fondo, en un supuesto jurídicamente
discutible, pues considera que el mayor valor y prestigio social de los
inmuebles sobre los bienes muebles es la única justificación para que la lesión
enorme haya sido prevista exclusivamente para los primeros. Pero ello no es
así; existen otras razones igualmente importantes, y en especial tres.
“De un lado, desde el punto de vista económico, los bienes
inmuebles, por muchas de sus características, como estar vinculados
permanentemente a un sitio, tienden a tener precios más estables que los bienes
muebles, que son por esencia móviles, fungibles, y tienen entonces precios
muchos más variables, debido a diversidades regionales de mercado, o a
transformaciones importantes de las condiciones productivas, o de las dinámicas
de demanda, por no citar sino algunos factores.  Ahora
bien, si el precio de un bien mueble es mucho más volátil, resulta muy difícil
determinar su precio “justo”, pues éste es también cambiante, por lo cual, la
aplicación de la figura de la lesión enorme puede tornarse particularmente
problemática en esas transacciones. Por ello, según explica Fernando Vélez,
“siendo quizá más variable el precio de las cosas muebles que el de las
inmuebles, sería arriesgado establecer una lesión enorme acerca de aquéllas”[59].
“De otro lado, por sus propias características, y como bien lo
destaca uno de los intervinientes, los inmuebles existen en número limitado y
las personas tienden a adquirirlos con una vocación de mayor permanencia en el
tiempo, mientras que los bienes muebles son muy variados, en general fungibles,
y su velocidad de circulación tiende a ser mayor.
Bien puede entonces el legislador concluir que por esas razones, la compraventa
de inmuebles juega un papel estratégico desde el punto de vista social, que
justifica que esté sometida -como en efecto lo está en nuestro ordenamiento
civil- a formalidades y garantías mayores, que aquellas previstas para la
enajenación de bienes muebles. Precisamente esa fue la razón invocada por
Napoléon para establecer la lesión enorme exclusivamente para los inmuebles.
Según su parecer, “importa poco el modo como un individuo dispone de algunos
diamantes, de algunos cuadros; pero la manera como dispone de su propiedad
territorial no es indiferente a la sociedad, a ésta es a la que pertenece
marcar límites al derecho de disponer.[60]”
“Finalmente, las transacciones en bienes muebles existen en mucho
mayor cantidad y son más veloces que aquellas de bienes inmuebles, pues
comprenden no sólo la venta de perecederos sino también la enajenación de
títulos valores, por no citar sino algunos ejemplos. Por ello, bien pudo el
legislador querer asegurar una mayor informalidad, flexibilidad y seguridad
jurídica a esas compraventas, excluyendo de ellas la posibilidad de que
pudieran ser rescindidas invocando la lesión enorme.” (Negrillas fuera del
original)
También por ésta especial valía que se confiere a la propiedad raíz,
en el Código Civil se exige que el representante legal de los incapaces obtenga
la previa licencia judicial para llevar a cabo actos jurídicos que impliquen la
disposición o el gravamen de bienes inmuebles de sus representados, como se vio
anteriormente. No obstante, la norma acusada permite obviar o pretermitir dicha
autorización judicial exigida por las normas civiles, pues resulta obvio que
una vez que el inmueble esté en cabeza de la sociedad, para su enajenación no
será necesaria la licencia del juez. De esta manera no solamente la norma
acusada permite el cambio de un derecho real que recae sobre un inmueble,
derecho que tradicionalmente ha sido considerado de gran valía, por acciones,
cuotas o partes de interés que implican para el incapaz la posibilidad de obtener
ganancias o pérdidas, sino que adicionalmente dicha disposición abre el camino
para que de los inmuebles de los incapaces se pueda disponer sin la licencia
judicial exigida por el Código Civil.
6.6 Las garantías alternas frente a la autorización judicial. Ahora bien, las garantías arriba examinadas que cobijan a  los
incapaces a la hora de intervenir como socios mediante aporte de derechos
reales (que consisten básicamente en la prohibición de que los incapaces
intervengan en sociedades sin el concurso de su representante legal, la
prohibición de que comprometan su responsabilidad ilimitadamente al asociarse y
las reglas sobre responsabilidad civil y penal de los representantes legales en
ejercicio de la patria potestad o las guardas), establecen ciertos límites y
permiten deducir responsabilidades. Sin embargo, no impiden que una inversión
que tradicionalmente se considera segura y beneficiada por un régimen jurídico
especial se cambie por otra que no reviste de esos atributos; además, las
responsabilidades que podrían derivarse para los representantes legales de los
incapaces o los administradores de las sociedades por un manejo inadecuado de
los intereses del menor o de la sociedad, respectivamente,  son posteriores en
el tiempo a los actos que las originan, de manera que no son aptas para
prevenir o impedir posibles malversaciones o actos dolosos en detrimento de los
intereses del incapaz.
Por todo lo anterior, la Corte extrae una primera conclusión parcial
según la cual, a pesar de las garantías generales que representan las normas
sobre administración de las sociedades y responsabilidad de los
administradores, la prohibición de que los incapaces intervengan en sociedades
sin el concurso de su representante legal, la circunstancia de que la ley
prohiba que comprometan su responsabilidad ilimitadamente al asociarse, y las
reglas sobre responsabilidad civil y penal de los representantes legales en
ejercicio de la patria potestad o las guardas, lo cierto es que al hacer
aportes de derechos reales sobre inmuebles los incapaces dejan de tener en
cabeza suya una inversión segura, protegida especialmente por el ordenamiento
jurídico, para cambiarla por otra sujeta a mayores posibilidades de ganancia o
pérdida. Y que, además, es cierto también que por este camino la ley tolera la
pretermisión de la licencia judicial que de manera general la ley civil exige
para proceder a los actos dispositivos o al gravamen sobre bienes inmuebles de
incapaces.
6.7 Las particularidades del trámite judicial de autorización de
actos dispositivos de menores sobre inmuebles.
Visto todo lo anterior, la Corte estima que para tener todos los elementos de
juicio necesarios para determinar si la derogatoria de la autorización judicial
para el aporte en sociedad de derechos reales sobre inmuebles en cabeza de
menores constituye un incumplimiento del deber del legislador de adoptar las
medidas necesarias y conducentes para protegerlos, es necesario estudiar en qué
consiste dicha autorización y cómo se obtendría en caso de que ella no hubiera
sido derogada.
Conforme lo prescribe el artículo 649 del Código de Procedimiento
Civil, se sujetarán al procedimiento de jurisdicción voluntaria, entre otros
asuntos, “(l)a licencia que soliciten el padre o madre de familia o los
guardadores para enajenar o gravar bienes de sus representados, o para realizar
otros actos que interesen a éstos, en los casos en que el Código Civil u otras
leyes la exijan.”  El procedimiento de jurisdicción voluntaria, regulado
por el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, se inicia con la
presentación de la demanda, que debe reunir los requisitos generales excepto
los que se refieren al demandado o sus representantes, a la que se acompañarán,
entre otros anexos, “los necesarios para acreditar el interés del
demandante.” Es decir, con la demanda el representante legal del incapaz
tiene aportar la prueba del interés que existe en que se lleve a cabo el acto
dispositivo sobre el inmueble de que se trate. Admitida la demanda, el juez
ordena las citaciones y publicaciones a que haya lugar y decreta las pruebas
pedidas en ella y las que de oficio considere convenientes, y señala el término
de quince días para practicarlas. Este término puede ser prorrogado hasta por
quince días más. Tratándose de licencias para realizar actos dispositivos o de
gravamen sobre inmuebles de menores, el auto admisorio se notificará al agente
del Ministerio Público, a fin de que intervenga como parte. Esta intervención
representa, sin duda, una garantía especialísima a favor de los intereses del
menor. Dicho funcionario puede pedir pruebas dentro de los tres días siguientes
a su notificación, las que se decretarán y practicarán dentro del término
probatorio. Expirado el término probatorio, se dictará sentencia dentro de los
diez días siguientes.[61]
De lo anterior concluye la Corte lo siguiente: (i) el trámite
judicial que deben adelantar los representantes legales de los incapaces para
obtener la licencia judicial para enajenar bienes inmuebles de su representados
es un procedimiento ágil, en el cual los términos son cortos; (ii) dentro de
ese trámite, el representante legal del incapaz tiene que demostrar ante el
juez el interés que existe en el acto de enajenación, es decir la utilidad o
necesidad concreta de tal acto; (iii) dentro del trámite interviene un agente
del Ministerio público, lo que representa una garantía adicional para los
intereses del menor.
6.8 Conclusiones: Estudiado todo lo
anterior, la Corte tiene suficientes elementos de juicio para determinar si la
eliminación del requisito de autorización judicial para el aporte en sociedad
de derechos reales de incapaces sobre inmuebles constituye el incumplimiento
del deber del legislador de adoptar las medidas necesarias y conducentes para
proteger sus intereses, o si más bien dicha eliminación favorece los intereses
de los incapaces, al permitirles actuar de manera oportuna en las relaciones
comerciales, que se caracterizan por su dinámica ágil.
A juicio de la Corte, la licencia judicial derogada por la norma
acusada sí era una medida necesaria y conducente para proteger los derechos de
los incapaces. En efecto, como arriba se dijo, al prescindirse de ella
desapareció el mecanismo que por excelencia permitía prevenir actos
dispositivos sobre la propiedad raíz en cabeza suya llevados acabo sin
suficiente diligencia en perjuicio de sus intereses, o incluso dolosos. Pues aunque
la buena fe conforme a la Constitución  se presume, la adopción de ciertas
cautelas en defensa de intereses constitucionalmente protegidos, como lo son
los de los incapaces, no puede considerarse como una decisión legislativa
contraria al artículo 83 de la Constitución. Ciertamente, la presunción de
buena fe a que se refiere dicha norma superior no impide que el ordenamiento
jurídico prevea la posibilidad de que se den ciertos comportamientos contrarios
a derecho y se adopten medidas para prevenir sus efectos, como acertadamente lo
ha explicado la jurisprudencia; véase:
“En efecto, el principio constitucional de la buena fe no implica
que las autoridades deban regular los asuntos suponiendo que las personas se
portan siempre bondadosamente y cumplen voluntariamente con todas sus
obligaciones pues, como dicen los autores de El Federalista, “si los hombres fueran ángeles, no sería necesario
ningún gobierno”[62], ni
habría necesidad de regulaciones jurídicas, ni de ordenamientos coactivos, pues
todas las personas vivirían en perfecta armonía. Los ordenamientos jurídicos
existen en gran medida como un reconocimientos de las imperfecciones del ser
humano, que hace necesaria la imposición coactiva de ciertos comportamientos y
del cumplimientos de determinadas obligaciones, precisamente porque es
razonable pensar que algunas personas estarían dispuestas a no acatar esas
pautas normativas. ... Esos comportamientos ocurren en la práctica, por lo cual
bien puede la ley prevenirlos, sin que por tal razón desconozca la buena fe.
Argumentar que ese tipo de reglas atenta contra el principio de buena fe
llevaría a concluir que todo el código penal viola la Constitución porque la
ley presume que los ciudadanos pueden cometer delitos.”[63]
Para la Corte,
la autorización judicial previa al aporte en sociedad de derechos reales de
incapaces sobre bienes inmuebles sí constituía una medida necesaria y
conducente para proteger sus intereses, en cuanto (i) era previa y por lo tanto
de carácter preventivo; (ii) permitía la intervención del juez y el
representante del ministerio público, autoridades imparciales a la hora de
evaluar la utilidad o necesidad del acto; (iii) no toleraba que, por vía de un
aporte en sociedad sin más requisitos que el de la inscripción de la escritura
respectiva en la oficina de registro, se pretermitieran todas las demás normas
del Código Civil que exigen licencia judicial para actos dispositivos o de
gravamen sobre bienes de incapaces; (iv) favorecía que en cabeza de los
incapaces se mantuvieran derechos a los que históricamente se les concede
especial valía y se protegen mediante un régimen jurídico especial; (v)
conjuraba el peligro de actos  jurídicos irresponsables o dolosos respecto de
los derechos de los incapaces.
Sin la previa
licencia judicial, todos estos objetivos quedan en entredicho, con grave
afectación de los derechos económicos de los incapaces, de los cuales en no
pocas oportunidades penden sus posibilidades de ver satisfechos sus derechos
fundamentales.
Lo anterior no
significa que no sea posible que, dentro de la órbita de su libertad de
configuración legislativa, el Congreso de la República  establezca otras
medidas alternas para proteger los intereses de los incapaces respecto de sus
derechos reales sobre inmuebles, medidas alternas que deben ser efectivas y
conducentes, a fin de que resulten ajustadas a los postulados constitucionales
sobre protección de los más débiles.
Finalmente, a
juicio de la Corte, los argumentos expresados a favor de la constitucionalidad
de la disposición acusada, según los cuales la eliminación de la autorización
judicial obedeció a la necesidad de tener en cuenta la dinámica ágil de las
relaciones mercantiles, pues dentro de este contexto tal exigencia impedía al
incapaz aprovechar ciertas oportunidades benéficas para sus intereses, al no
poder actuar oportunamente en el mundo mercantil, constituyen razones de menor
peso frente a la necesidad de proteger al incapaz frente a posibles actuaciones
que no respondan realmente a sus intereses, o que incluso puedan constituirse
en dolosas.
Decisión a
tomar:
Con fundamento en la anteriores consideraciones, la Corte declarará
la inexequibilidad de la expresión “Para el aporte de derechos reales sobre
inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111”
contenida en el artículo 103 del Código de Comercio, modificado por el artículo
2° la Ley 222 de 1995.  En consecuencia, en adelante el aporte en sociedad de
derechos reales sobre inmuebles en cabeza de incapaces se sujetará al
requerimiento previo de licencia judicial, y a los demás requisitos exigidos
conforme a las reglas generales de la legislación civil.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Para el aporte de
derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos
previstos en el artículo 111” contenida en el segundo inciso del
artículo 103 del Código de Comercio, modificado por el artículo 2° la Ley 222
de 1995.
Cópiese, notifíquese, comuníquese al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso y al Ministerio de Relaciones Exteriores, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GÁLVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA
SENTENCIA C-716 DE 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
Referencia: expediente D-6155
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 103 –parcial- del
Código de Comercio, modificado por el artículo 2º de la Ley 222 de 1995
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me
permito presentar las razones de mi disenso frente a la presente sentencia:
En mi concepto,
la declaración de inexequibilidad de la norma demandada, implica que se
petrifique las opciones que tiene el legislador para proteger los derechos de
las personas incapaces, pues las reduce o restringe a la exigencia de
autorización judicial previa para que la persona incapaz pueda realizar aportes
a sociedades de derechos reales sobre inmuebles, por intermedio de sus
representantes o con su autorización. En mi criterio, dicha autorización no
garantiza la protección de los derechos del incapaz, ni elimina el riesgo para
éstos, quienes al realizar un aporte a la sociedad, deben asumir tanto las
utilidades como las pérdidas, como cualquiera de los socios.  En este caso se
trata, a mi juicio, de una decisión propia de la libertad de configuración del
legislador.
En razón a lo
expuesto, salvo mi voto a esta sentencia.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] M.P Manuel José Cepeda
Espinosa
[2] Dichos derechos son la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
[3] Sentencia T- 408 de 1995. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
[4] La Declaración de los Derechos del Niño de 1959
establece en el principio 2º: "El niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental que se
atenderá será el interés superior del niño."
[5] La Convención sobre Derechos del Niño consagra en su
artículo 3º:
"1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la
que se atenderá será el interés superior del niño."
2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley
y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada."
[6] M.P Jaime Araujo Rentería.
[7] Este apartado reza: "En el Estado de origen sólo
se podrá confiar el niño a los futuros padres adoptivos si: c) las Autoridades
centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el procedimiento de
adopción."
[8] Sentencia C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón
[9] Ver también  las sentencias T-415 y T-727/98 M.P.
Alejandro Martínez  Caballero.
[10] Sentencia C-041 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[11] Sentencia SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[12] Ibidem
[13] Sobre las razones de la especial protección a los
menores, véase también la Sentencia C-507 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[14] Ver, Sentencia C-478 de 2003,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[15]
En relación con los sordomudos, la corte Constitucional se pronunció en la
Sentencia C-983 de 2002, declarando la inexequibilidad de la expresión “por
escrito” y restringiendo la condición de incapacidad a aquellos sordomudos que
no pueden darse a entender por ningún medio.
[16] Código Civil. Artículo 1504. Modificado por el Dto
2820/74, artículo 60:
Son
absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden
darse a entender (por escrito).
Sus
actos no  producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son
también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad
y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas
personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Además
de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.” (La expresión entre paréntesis fue declarada inexequible
mediante Sentencia C-983 de  2002. M.P.Jaime Córdoba Triviño.)
[17]
En relación con los sordomudos, la corte Constitucional se pronunció en la
Sentencia C-983 de 2002, declarando la inexequibilidad de la expresión “por
escrito” y restringiendo la condición de incapacidad a aquellos sordomudos que
no pueden darse a entender por ningún medio.
[18] Sentencian C-534 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto.
[19] La
Resolución núm. 2417 del 2 de abril de 1994, emanada del Ministerio de la
Protección social,  “Por la cual se adoptan los derechos de las personas con
trastorno mental”, define así la circunstancia de padecer trastorno mental.
[20] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 5 de 1972.
[21] Las guardas se
clasifican en tutelas y curadurías: corresponden las primeras a los impúberes
que pro cualquier razón no están bajo la patria potestad de sus padres; están
sometidos a curatela general los menores adultos, los dementes los disipadores
y los sordomudos que nopueden darse a entender.
[22] El texto completo de la disposición es el siguiente: “Artículo
483:No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar
los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca o servidumbre, ni
enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni
podrá el juez o prefecto autorizar esos actos sino por causa de utilidad o
necesidad manifiesta.”
[23] La norma se refiere a la enajenación en pública
subasta de los bienes raíces o los muebles precisos por parte del tutor o
curador.
[24] Corte suprema de Justicia. Sala de Casación civil
Sentencia de 29 de julio de 1958.
[25] Superintendencia de Sociedades concepto jurídico número 220-50159
octubre 2 de 2002
[26] El artículo 111, se
recuerda, dice así:
“Cuando se hagan aportes
de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se
establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social
deberá registrarse en la forma y lugar previstos en el Código Civil, para los
actos relacionados con la propiedad inmueble.”
[27] Proyecto de Ley N° 119
de 1993 cámara. Gaceta del congreso N° 381 de 4 de noviembre de 1993. Pág. 2.
[28] Texto definitivo del
proyecto de ley N° 119 de 1993 Cámara, aprobado por la Comisión Tercera de la
Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso N° 111 del viernes 5 de agosto de
1994, Pág.1.
[29] Ver ponencia para
segundo debate en la cámara al proyecto de ley 119 de 1993. Gaceta del Congreso
N° 61 del 25 de abril de 1995.
[30] Ver el texto de los
proyecto aprobados, que aparecen publicados en las Gacetas del Congreso Nos 143
de 12 de junio de 1995 y 182 del 27 de junio de 1995, respectivamente.
[31] Ver gacetas del Congreso
Nos 143 de 12 de junio de 1995 y 150 de 13 de junio de 1995, respectivamente.
[32] Luis Alberto Moreno,
Rudolf Hommes y Andrés González. Exposición de motivos al proyecto de ley N°
119 de 1993, Cámara. Gaceta del Congreso N° 381 de 1993, Pág 40.
[33] Sentencia C-507 de 2004,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] Código de Comercio Artículo 294: Todos los socios de la sociedad en nombre colectivo
responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales. Cualquier
estipulación en contrario se tendrá por no escrita.
Esta responsabilidad sólo podrá deducirse contra
los socios cuando se demuestre, aun extrajudicialmente que la sociedad ha sido
requerida vanamente para el pago.
[35] Lo anterior se deriva de
las siguientes definiciones del Código de Comercio:
Artículo 323: La
sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen
solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y
otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes.
Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios
comanditarios.
Artículo 353: En las
compañías de responsabilidad limitada los socios responderán hasta el monto de
sus aportes.
En
los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor
responsabilidad o prestaciones accesorias o garantías suplementarias,
expresándose su naturaleza, cuantía, duración y modalidades.
Artículo 373  La
sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por
accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; será
administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación
seguida de las palabras "sociedad anónima" o de las letras
"S.A.".
Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia
sin dicha especificación, los administradores responderán solidariamente de las
operaciones sociales que se celebren.
[36] Ver Sentencian C-534 de 2005,
M.P. Humberto Sierra Porto.
[37] Código Civil, artículo
288 y siguientes.
[38] Código Vivil, artículo
297.
[39] Código Civil , artículo
298.
[40] Código Civil, artículo
302.
[41] La guarda, en sus dos
modalidades de tutela y curatela, es una institución jurídica diferente de la
patria potestad, establecida para representar o autorizar a los incapaces. Solo
procede cuando éstos no están sometidos a autoridad parental o patria potestad
[42] Código Civil, artículos
463 y 464.
[43] Código Civil, artículo
480.
[44] Código Civil, artículo
481
[45] Conforme al artículo
627 del Código Civil, los tutores o curadores serán removidos: “1. Por
incapacidad. 2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo y en
especial por las señaladas en los artículos 468 y 523. 3. Por ineptitud
manifiesta. 4. Por actos repetidos de administración descuidada. 5. Por
conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo. Por la
cuarta de las excusas (sic) anteriores no podrá ser removido el tutor o curador
que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo; pero se le
asociará otro tutor o curador en la administración.”
[46] Código Civil, artículo
468: “Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda
falta grave que se le  pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o
curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o
daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el
artículo 512.”
[47] Código civil, artículo
523: “La continuada negligencia del tutor en proveer a la congrua
sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la
tutela.”
[48] De conformidad con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 222 de
1995, son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor,
los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los
estatutos ejerzan o detenten esas funciones.
[49] Ley 222 de 1995,
artículo 23.
[50] Cf. Código de Comercio,
art. 144.
[51] Cf. Código de Comercio
artículo 103.
[52] Ver Código Civil,
artículo 2.529.
[53] Ver Decreto 960 de 1970,
artículo 12.
[54] Ver código civil,
artículo 756
[55] Ley 57 de 1887, artículo
32.
[56] Ver C.P.C. artículos 515
y 682.
[57]
La doctrina expone que la idea romana sobre el menor valor de los bienes
muebles se vio reforzada por “una concepción feudal de la vida y de la
economía”, que produjo en esta época “la distinción a la manera de summa
divisio de los bienes. Mosset Iturraspe, Jorge. Compraventa inmobiliaria. Rubizal-Culzoni
Editores. Santa Fe, Argentina, 1991. Pág. 114.
[58] Ver, Carbonnier, Jean.
Derecho Civil tomo II Casa Editorial Bosch, Barcelona 1965. Págs 98 y 99.
[59] Fernando Vélez. Estudio
sobre el derecho civil colombiano, París: América, sae, tomo VII, p
308.
[60] Citado por A. Colin y H
Capitant. Curso elemental de derecho civil, Madrid: Reus, 1949,
Tomo IV, p 62.
[61]
Por su parte, el artículo 653 del Código de
Procedimiento Civil contiene esta norma especial referente a las licencias
judiciales para la venta de bienes de los incapaces: “Licencias o autorizaciones. Cuando se concedan
licencias o autorizaciones, en la sentencia se fijará el término dentro del
cual deban utilizarse, que no podrá exceder de seis meses, y una vez vencido se
entenderán extinguidas.
Al autorizarse la venta de bienes de incapaces o
declarados ausentes se ordenará hacerla en pública subasta, para lo cual se
procederá conforme a las disposiciones pertinentes del proceso de sucesión,
previo avalúo.
Si se trata de permuta, el juez ordenará que por
peritos se evalúen uno y otro bien, para que el negocio se efectúe de acuerdo
con el resultado del dictamen, mediante el complemento de precio a que hubiere
lugar.
Las objeciones al avalúo se decidirán por auto que
es apelable.”
[62] Madison,
Hamilton y Jay. El Federalista, No LI
[63] Sentencia C-490 de 2000,
M.P Alejandro Martínez Caballero.