T-840-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-840/11
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Reiteración de jurisprudencia
Esta Corte amplió el espectro de protección del
derecho a la salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y
derecho prestacional, enfatizando, eso sí, en su condición de derecho
fundamental. Por consiguiente, cuando quiera que las instancias políticas o
administrativas competentes sean omisivas o renuentes en implementar las
medidas necesarias para orientar la realización de estos derechos en la
práctica, a través de la vía de tutela el juez puede disponer su efectividad,
dada su fundamentalidad, más aún cuando las autoridades desconocen la relación
existente entre la posibilidad de llevar una vida digna y la falta de
protección de los derechos fundamentales.
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS Y
SERVICIOS NO INCLUIDOS EN EL POS-Reiteración
de jurisprudencia
La
jurisprudencia de esta Corte, en aplicación del artículo 4° Superior, ha fijado
condiciones fácticas que deben concurrir en cada caso concreto para inaplicar
las normas del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos
o procedimientos médicos.
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Su
concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos
excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD DEL
MENOR-Suministro de medicamento o
inmunoterapia y repetición contra el Fosyga
DERECHO A LA SALUD DE
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro
de medicamentos bajo denominación comercial y no bajo su denominación genérica, según prescripción del médico tratante
Referencia: expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751
Acciones de tutela instauradas separadamente por Heriofanys
Cera Sánchez como agente oficiosa de Queile Vanessa Berruezo Cera y Estela Margarita
Martínez de Rodríguez contra COOMEVA EPS y NUEVA EPS respectivamente.
Magistrado ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once
(2011)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside,
Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86
y 241 numeral 9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en
primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Barranquilla y en segunda instancia por el
Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Barranquilla (T-3.129.274); y el fallo proferido en primera
instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali y en segunda
instancia por la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali (T-3.121.751).
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con las solicitudes de tutela y
las pruebas obrantes en los expedientes, los accionantes sustentan sus
pretensiones en los siguientes:
Hechos
Expediente T-3.129.274
1.
La señora Heriofanys Cera Sánchez,
actuando como agente oficiosa de su menor hija Queile Vanessa Berruezo Cera,
interpuso acción de tutela contra COOMEVA EPS por la presunta vulneración de
los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor –folio 1-.
2.
La menor Queile Vanessa Berruezo
Cera se encuentra afiliada al Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud
a través de COOMEVA EPS en calidad de beneficiaria –folio 1-.
3.
A la menor Queile Vanessa Berruezo
Cera se le diagnosticó una patología alérgica: Rinitis Alérgica y Dermatitis
Atópica, la cual se presenta con síntomas en la piel eczema y descamación
prurito en todo el cuerpo, lo que le ha deformado la espalda generando una
ESCOLIOSIS. Esta situación, alega la accionante, le impide llevar una vida
digna, pues no puede estudiar como las otras niñas de su edad ni dormir bien
–folio 2-.
4.
En razón del diagnóstico citado,
el médico tratante le ordenó la aplicación del tratamiento de inmunoterapia “INMUNOBRAPIN”.Sin
embargo, COOMEVA EPS se niega a suministrar dicho tratamiento puesto que no se
han agotado los medicamentos, prestaciones y servicios que se encuentran
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) –folio 1-.
5.
Con posterioridad a la sentencia
de primera instancia, la accionante aportó una orden en donde el médico
tratante manifiesta que la paciente tiene un cuadro clínico que presenta poca o
nula respuesta a múltiples tratamientos farmacológicos; que la paciente
documenta atopia familiar; y que es necesario, adicional al tratamiento
farmacológico, el tratamiento con inmunoterapia específica para ácaros, que
consistiría en vacunas terapéuticas para la alergia –folio 29-.
Solicitud de tutela
La tutela interpuesta por la señora
Heriofanys Cera Sánchez, como agente oficiosa de la menor Queile Vanessa
Berruezo Cera, persigue la protección de los derechos fundamentales a la salud
y a la vida digna de la menor, que considera vulnerados por parte de la entidad
demandada al negarle el suministro del tratamiento de inmunoterapia
INMUNOBRAPIN. En consecuencia solicita que se le otorgue el tratamiento referido,
junto con el tratamiento integral que se necesario para el caso. Adicionalmente
requiere, como medida provisional, la entrega y/o aplicación del tratamiento de
inmunoterapia INMUNOBRAPIN de forma inmediata, mientras se resuelve la
solicitud de amparo de los derechos.
Respuesta de COOMEVA EPS
Mediante escrito presentado por apoderado
judicial, COOMEVA EPS solicita se deniegue el amparo de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados, por la improcedencia de la acción de
tutela. Fundamenta su solicitud con base en los argumentos que se exponen a
continuación.
Señala que la Entidad Promotora de Salud
COOMEVA EPS le ha garantizado a la menor Queile Vanessa Berruezo Cera los
servicios de salud por sus médicos tratantes incluidos en el Plan de Beneficios
–folio 14-.
Respecto al tratamiento de inmunoterapia
INMUNOBRAPIN, la entidad solicita se declare improcedente puesto que la
accionante no ha agotado las alternativas contenidas en el Plan Obligatorio de
Salud (POS). Más aún cuando dicho tratamiento se sometió a estudio del Comité
Técnico Científico y éste decidió NO APROBAR la solicitud por falta de
agotamiento de las alternativas del POS –folio 14-.
Concluye COOMEVA EPS señalando que se le
ha brindado a la menor un tratamiento integral, pues se han prestado los
servicios de salud incluidos en el Plan de Beneficios de acuerdo a la patología
diagnosticada. Al respecto, sería errado tutelar derechos futuros e inciertos
–folio 15-.
ACTUACIONES
PROCESALES
Sentencia
de Primera instancia
Mediante sentencia de catorce (14) de abril de 2011 el
Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con  Función de Garantías de
Barranquilla decidió declarar improcedente la acción de tutela, por las razones
que se exponen a continuación.
No se encuentra prueba alguna en el expediente que
indique que la patología diagnosticada a la menor le impida la interacción con
los demás individuos, así como tampoco que su desempeño académico se haya visto
afectado. Tampoco se encuentra probado que la menor padezca ESCOLIOSIS, mucho
menos que ésta sea consecuencia de la alergia que presenta.
Aunado a lo anterior, no obra en el proceso prueba
alguna que demuestre que a la menor Queile Vanessa Berruezo se le haya
efectuado algún tratamiento de los que habitualmente se ordenan a los pacientes
que sufren este tipo de alergias, que justifique la aplicación de un
tratamiento fuera del POS.
Con todo lo anterior, el a quo encuentra que no
se cumplen a cabalidad los requisitos jurisprudenciales esbozados por la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional para que el juez de tutela pueda
ordenar a una Entidad Promotora de Salud el suministro de un medicamento y/o
tratamiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS).
Impugnación
La sentencia de primera instancia fue
apelada por la accionante, quien refuta la supuesta ausencia de prueba sobre la
realización de tratamiento habitual para pacientes que padecen la patología
diagnosticada que encuentra el a-quo. Al respecto, señala que el médico
tratante prescribió, en orden de 27 de abril de 2011, una vacuna semanal por
doce (12) meses de INMUNOTERAPIA específica para ácaros. Además, en resumen
clínico, elaborado por el médico tratante de la menor, se recomienda el
tratamiento farmacológico de Levocetirizina 5mg gotas, para el manejo y control
del cuadro clínico de la paciente.
Segunda
Instancia
El Juzgado Primero Penal del Circuito para
Adolescentes con Función de Conocimiento de Barranquilla, mediante sentencia
proferida el treinta (30) de mayo de 2011, confirmó la sentencia de primera
instancia. La decisión tuvo fundamento en las siguientes consideraciones:
En primer lugar consideró el a quem que en el
expediente no reposa prueba alguna que indique que se hayan agotado otras
alternativas medicinales ofrecidas en el Plan Obligatorio de Salud, cuyos
resultados no hayan sido satisfactorios y que por ende requiera acudir a
tratamientos no incluidos en el POS.
En segundo lugar, trajo a colación los requisitos que
deben concurrir para que el juez de tutela considere la viabilidad de ordenar a
una EPS el suministro de un medicamento, insumo o tratamiento no incluido en el
Plan Obligatorio de Salud, los cuales no encuentra cabalmente probados.
Por último, no se encuentran las razones científicas
que motiven la aplicación del tratamiento de inmunoterapia INMUNOBRAPIN, así
como tampoco se acredita que la vida o integridad física de la menor se
encuentre en grave peligro por la no aplicación del tratamiento citado.
Expediente
T-3.121.751
Hechos
1.
La señora Estela Martínez de
Rodríguez interpuso acción de tutela contra NUEVA EPS por la presunta
vulneración de su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida.
2.
La accionante tiene 79 años de
edad y se encuentra afiliada al Régimen Contributivo de Seguridad Social en
Salud a través de la NUEVA EPS en calidad de beneficiaria.
3.
La señora Estela Martínez de
Rodríguez padece, según diagnostico del médico tratante: ENFERMEDAD CORONARIA
MAS PTCA CON STEN MULTIPLES, LDL POR ENCIMA DE METAS E INTOLERACINA CON
LOVASTATINA Y HTA.
4.
A partir del diagnóstico citado, y
con el fin de evitar complicaciones e incluso la muerte de la paciente, la
orden del médico tratante en octubre del año pasado mencionó
tanto el nombre genérico, como el comercial de los medicamentos que debía tomar
la accionante. Así en la orden se menciona la denominación internacional o
genérica de COPIDROGEL y también su nombre comercial PLAVIX –folio 5-; el
nombre genérico VALSARTAN, así como su denominación comercial DIOVAN 320 MG
–folio 7-; EZETIMIBA/SIMVASTATINA, denominación genérica y VYTORIN 10/20 MG,
que corresponde a la denominación comercial –folio 11-; y METOPROLOL SUCCINATO
que es la denominación genérica, así como también BETALOC ZOK 100 MG que
corresponde a la denominación comercial –folio 9-, los cuales se encuentran
excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS).
5.
En febrero 11 de 2011, el mismo
médico –que es el que determina el tratamiento de la accionante- prescribió
nuevas dosis de dichos medicamentos, pero esta vez mencionando únicamente
la denominación comercial de los mismos –folio 13- y haciendo anotación expresa
en la fórmula respecto de que “se recomienda medicamento original”.
6.
Vía fax se allegaron al proceso órdenes
del mismo médico con fecha 28 de julio de 2011, en las que se vuelve a ordenar
los mismos medicamentos, esta vez mencionando tanto la denominación genérica,
como la denominación comercial -folios 8 a 1, cuaderno de revisión de tutela-.
7.
Hasta el momento de la
contestación, la EPS se negaba a suministrar los medicamentos reseñados en la
fórmula médica en su presentación comercial, razón por la que entregaba los
mismos en su versión genérica, por cuanto las fórmulas médicas hasta ese
momento presentadas incluían las dos denominaciones –folios 23 y 24-.
Solicitud de tutela
La tutela interpuesta por la señora Estela Martínez de
Rodríguez persigue la protección de los derechos fundamentales a la salud y a
la vida de la accionante que considera vulnerados por parte de la entidad
demandada al suministrar los medicamentos genéricos y no los expresamente prescritos
en la fórmula médica. Por consiguiente solicita que la NUEVA EPS, en aras de
garantizar los derechos fundamentales invocados, cubra los medicamentos
ordenados por el médico tratante en su versión comercial, tal y como se observa
de la mención que hace en su escrito de acción –folio 14-, pues frente a estos
la accionante presentó buena tolerancia y mejoría.
Respuesta de NUEVA EPS
Mediante escrito presentado por apoderado judicial,
NUEVA EPS solicita se deniegue el amparo de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados, por la improcedencia de la acción de tutela.
1.
Señala la entidad demandada que no
ha negado atención alguna a la accionante, por el contrario, se le ha concedido
todo aquello que el médico tratante ha solicitado para el tratamiento de su
enfermedad. Sin embargo, la solicitud de la accionante es por medicamentos en
presentación comercial.
2.
Según la NUEVA EPS, la solicitud
del médico tratante fue la entrega de los medicamentos DIOVAN 320 MG, VYTORIN
10/20 MG, PLAVIX 75 MG Y BETALOC ZOK 100 MG, en presentación internacional, y
fue así como se radicó la solicitud al Comité Técnico Científico. En ningún
momento se puede señalar que el especialista hizo la solicitud en comercial y
que se aprobó en genérico. Por consiguiente, la entidad cumplió con el criterio
del médico tratante al atender a la entrega de los principios activos
descritos. Es el propio especialista quien debe señalar, cuando lo considere
pertinente, que los medicamentos deben suministrarse en presentación comercial
y no por mera liberalidad del paciente.
3.
Aunado a lo anterior, la entidad
demandada eleva una petición subsidiaria, consistente en que, en el evento en
que se condene en su contra, se repita contra el Ministerio de Protección
Social con cargo a la Subcuenta correspondiente del Fondo de Solidad y Garantía
– FOSYGA por el 100% del monto de la condena.
Respuesta del FOSYGA
4.
Mediante escrito presentado por
apoderado judicial, el Ministerio de Protección Social con cargo a la Subcuenta
correspondiente del Fondo de Solidad y Garantía – FOSYGA solicita se deniegue
el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, teniendo en
cuenta los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional para el otorgamiento de medicamentos y/o tratamientos NO POS,
además de la valoración de la capacidad económica de la accionante.
5.
De forma subsidiaria solicita
que, en el evento en que la tutela prospere, se niegue el recobro de la NUEVA
EPS ante el FOSYGA y se ordene que el accionante sea atendido en la red pública
de salud o en las instituciones públicas o privadas con las cuales la entidad
territorial competente tenga contrato.
ACTUACIONES
PROCESALES
Sentencia
de Primera instancia
Mediante sentencia de siete (7) de abril de 2011 el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali decidió tutelar los derechos
fundamentales de la accionante, con base en las consideraciones que se resumen
a continuación.
La negativa y demora en la autorización de los
medicamentos prescritos por el médico tratante repercute en contra de la salud
y vida de la accionante, más aún si se pone de presente que se trata de una
persona de la tercera edad cuya debilidad es manifiesta.
De las solicitudes individuales de medicamentos,
procedimientos y otros servicios fuera del POS que obran en el expediente, se
constata que el médico tratante expresamente identificó los medicamentos más
convenientes para atender el diagnóstico de la paciente y por tanto, deben ser
aquellos los suministrados por la entidad demandada. Una vez el medicamento es
prescrito por especialista y se obtiene aprobación por parte del Comité Técnico
Científico, su prestación deja de ser indeterminada y pasa a ser un derecho
subjetivo fundamental, que cuenta con las condiciones para hacerse exigible de
forma inmediata.
Con respecto a la solicitud subsidiaria elevada por
NUEVA EPS, consistente en la posibilidad de recobro al FOSYGA del 100% del
valor de la posible condena, el a quo ordenó que los costos deberán ser
cubiertos por partes iguales entre la EPS y el FOSYGA.
Impugnación
La sentencia de primera instancia fue apelada por la
entidad demandada, la cual reitera que jamás le ha negado ningún servicio a la
accionante y que por el contrario, se le ha prestado todos los servicios
solicitados sin negligencia alguna.
Según NUEVA EPS, la accionante no presentó ante el
Comité Técnico Científico la solicitud del estudio de medicamento NO POS, lo
que generó una vulneración a su derecho fundamental al debido proceso.
Concluye señalando que la orden de recobro al FOSYGA
del 50% del monto de la condena de la providencia judicial, implica un indebido
sometimiento al recobro de la mitad de servicios NO POS futuros e inciertos que
pueda requerir la accionante.
Segunda
Instancia
En sentencia de veinticuatro (24) de mayo de 2011 la
Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali
decidió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar la
protección tutelar de los derechos fundamentales invocados por la señora Estela
Margarita Martínez de Rodríguez. La decisión tuvo fundamento en las siguientes
consideraciones:
1.
No obra en el expediente prueba
alguna del formato de negación de suministro de los medicamentos por parte del
Comité Técnico Científico, o en su defecto, de prueba que demuestre que
efectivamente existió dicha negación. Por el contrario, se constata que a la
accionante nunca se le ha negado ni rechazado ningún servicio de salud
solicitado, e incluso, en los meses de septiembre y octubre se le autorizaron
medicamentos NO POS.
2.
Debe la accionante, como primera
medida, acreditar que solicitó a la entidad demandada el suministro de los
medicamentos prescritos por su medico tratante y que le fueron negados por no
ser NO POS. Una vez agotado dicho procedimiento, podrá acudir a la acción de
tutela.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar los
mencionados fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86
y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
Para mayor claridad de la presente providencia, los
problemas jurídicos serán presentados al resolver cada caso en concreto.
Teniendo en cuenta que los expedientes acumulados
tratan sobre solicitud de prestaciones no incluidas en el POS, y con fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) el
derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia; (ii) el
suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud; (iii) el
hecho de que el concepto del Comité Técnico Científico no sea un requisito
indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario se
otorgue a través del mecanismo de tutela. Reiteración de jurisprudencia, y (iv)
la solución a los  casos concretos.
1. El derecho fundamental a la salud.
Reiteración de Jurisprudencia
De acuerdo con el artículo 49 de la
Constitución Política de 1991 la atención en salud tiene una doble connotación:
por un lado se constituye en un derecho constitucional y por otro en un servicio
público de carácter esencial. Por tal razón, le corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar su prestación en observancia de los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad y, en cumplimiento de los fines que
le son propios.
Al respecto ha dispuesto esta Corte: “El
derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida
humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su
concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por
la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del
Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que
la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los
recursos materiales e institucionales disponibles. Recientemente la Corte se
refirió a las limitaciones de carácter presupuestal que al respecto existen en
el orden nacional: “[e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la
escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad,
de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a
los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito
de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las
personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de
los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios
proyectos de vida en condiciones de dignidad”[1]
Ahora bien, la jurisprudencia de esta
Corporación en un principio, entendió que el derecho a la salud no era un
derecho fundamental autónomo sino en la medida en que “se concretara en una
garantía subjetiva”[2] es decir, cuando
al ciudadano se le negaba el derecho a recibir la atención en salud definida en
el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado y sus normas complementarias o, cuando en aplicación de la
tesis de la conexidad se evidenciaba que su no protección a través del
mecanismo de tutela acarreaba a su vez el desconocimiento de un derecho
fundamental como la vida o la integridad personal.[3]
Y ello se entendió así porque
tradicionalmente en el ordenamiento jurídico colombiano se hacía la distinción
entre derechos civiles y políticos –derechos fundamentales-, por una parte, y
derechos sociales, económicos y culturales de contenido prestacional –derechos
de segunda generación- para cuya realización es necesario de una acción
legislativa o administrativa para lograr su efectivo cumplimiento. Frente a los
primeros, la protección a través del mecanismo de tutela operaba de manera
directa mientras que frente a los segundos era necesario que el peticionario
entrara a demostrar que la vulneración de ese derecho -de segunda generación-
conllevaba a su vez el desconocimiento de un derecho fundamental.[4]
Así las cosas, con anterioridad para
obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la
prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el
Plan Obligatorio de Salud o el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o (ii) que
el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de
un derecho fundamental, como la vida o integridad personal. Con todo, la
jurisprudencia de esta Corte, también, señaló que el derecho a la salud era
tutelable “en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa
y grave el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en
condiciones normales”[5] en virtud del “principio
de igualdad en una sociedad”[6]
Ahora bien, en su afán de proteger y
garantizar los derechos constitucionales de todos los habitantes del territorio
nacional, la jurisprudencia constitucional replanteó las subreglas mencionadas
y precisó el alcance del derecho a la salud. Así, haciendo una relación entre
derecho fundamental y dignidad humana llegó a la conclusión de que “será
fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a
lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”[7]
pues, “uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la
expresión “derechos fundamentales” es el concepto de “dignidad humana”, el cual
ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona”[8]
Con base en ello, esta Corporación en sus
más recientes pronunciamientos consideró innecesario tener que acudir a la
tesis de la “conexidad” para poder darle protección directa al derecho a
la salud y estimó que “la fundamentalidad de los derechos no depende - ni
puede depender - de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera
directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios - económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”[9]
A su vez, también precisó que en el
derecho fundamental a la salud “su connotación prestacional obliga al Estado
a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga
un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también
la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que
ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de
modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un
derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar
su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación
inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con
el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no
prestacional-.”[10]
Y, en sentencia T-760 de 2008 se señaló:
“Así pues, la jurisprudencia
constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en
conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para pasar a
proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud. Para la jurisprudencia
constitucional “(...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de
los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías
amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la
salud.”[11]
Por consiguiente,
esta Corte amplió el espectro de protección del derecho a la salud sin
despojarlo de su carácter de servicio público esencial y derecho prestacional,
enfatizando, eso sí, en su condición de derecho fundamental. Por consiguiente,
cuando quiera que las instancias políticas o administrativas competentes sean
omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias para orientar la
realización de estos derechos en la práctica, a través de la vía de tutela el juez
puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad, más aún cuando las
autoridades desconocen la relación existente entre la posibilidad de llevar una
vida digna y la falta de protección de los derechos fundamentales[12].
2. El suministro de medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud
Si bien es cierto
que la consagración legal de un Plan Obligatorio de Salud posee fundamento
constitucional y en esa medida justifica la delimitación de las responsabilidades
y obligaciones de naturaleza prestacional a cargo de las Entidades Promotoras
de Salud en aplicación  de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad propios de la seguridad social, también lo es que debe haber una
debida protección de los derechos fundamentales de los usuarios, en especial la
vida digna,  y la salud.
En esas
condiciones, es claro que hay una tensión entre la determinación constitucional
de exclusión de ciertas prestaciones a cargo de las Entidades Promotoras de
Salud,  en aras de garantizar la asistencia de un servicio eficaz y eficiente[13]
y, la efectiva protección de los derechos fundamentales de los usuarios del
servicio, especialmente el de la vida e integridad física, habida cuenta la
condición de inmunidad que los cobija, conforme al artículo 5° constitucional
y, el expreso fin estatal de garantizar los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución por el artículo 2° de la misma.[14]
Con base en estos
presupuestos, la jurisprudencia de esta Corte, en aplicación del artículo 4°
Superior, ha fijado condiciones fácticas que deben concurrir en cada caso
concreto para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud que excluyen
determinados medicamentos o procedimientos médicos.
Así las cosas,
para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud el juez de tutela debe
verificar:
1.
“Que la ausencia del
fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos
a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en
riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida
que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
2.
Que no exista dentro del
plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido
con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado
o beneficiario.
3.
Que el paciente carezca de
los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o
procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través
de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención
suministrados por algunos empleadores.
4.
Que el medicamento o tratamiento
excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del
afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad
prestadora de salud a la que se solicita el suministro.” [15]
3. El
concepto del Comité Técnico Científico no es un requisito indispensable para
que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario sea otorgado a través
del mecanismo de tutela. Reiteración de jurisprudencia
El Comité Técnico Científico es un órgano
administrativo de la E.P.S. encargado de asegurar que las actuaciones y
procedimientos  de la entidad  se adecuen a las formas preestablecidas y de
garantizar el goce efectivo del servicio de salud de los afiliados.[16]
La Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, en
los artículos 1º y 2º, manifiesta que los Comités Técnicos Científico son
instancias administrativas de las E.P.S., conformadas por un representante de
la misma, un representante de la I.P.S. y, un representante de los usuarios, de
quienes al menos uno debe ser médico, y cuya función es:
“(...) atender las reclamaciones que presenten los
afiliados y beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de
naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la
adecuada prestación de los servicios de salud”.[17]
En relación con la función de estos comités frente a
la autorización de medicamentos no POS la jurisprudencia de esta Corporación ha
señalado que el concepto del Comité Técnico Científico no es un requisito para
el suministro de los mismos. En sentencia T-1063 de 2005 está Corporación
señaló lo siguiente:
“cuando un médico tratante de una EPS formula a uno
de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el
artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS “Por medio del cual se actualiza
el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras
disposiciones”, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité
técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de
estos comités, y dada su composición - puesto que no todos sus miembros son
médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha
precisado que (i) que su concepto no es indispensable para que el
medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia,
(ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las
EPS.[18]
Sobra aclarar que estos comités sólo emiten conceptos
en relación con la provisión de medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre
otros servicios también excluidos.”
Por su parte la Sentencia T-324 de 2008[19],
dijo:
“no es dable al Juez de tutela negar la protección
respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el
accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al Comité Técnico
Científico) con el fin de obtener la autorización de la entrega de medicamentos
excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para negar la
tutela”[20].
Para esta Corporación el concepto del Comité Técnico
Científico no es un requisito indispensable para que el medicamento o
procedimiento requerido por un afiliado en instancia de tutela sea reconocido.
Ahora bien, la razón por la cual para esta Corte el
concepto del Comité Técnico Científico no puede convertirse en una instancia
más entre los usuarios y las EPS se encuentra en la misma naturaleza
administrativa de dicha Junta. Efectivamente, el hecho de que su composición no
sea en su totalidad de profesionales de la salud, sino que se exija que tan
sólo uno de sus miembros sea médico, demuestra que el Comité Técnico Científico
no es, en estricto sentido, un órgano de carácter técnico, ni un Tribunal Profesional
interno de la EPS sino un ente de carácter administrativo, cuya función
primordial es asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos
se adecuen a las formas preestablecidas y garantizar el goce efectivo del
servicio a la salud. Por ello, de ninguna manera puede ponerse en sus manos la
decisión de la protección de los derechos fundamentales de las personas ni
constituirse en otro mecanismo de defensa para los afiliados.[21]
En ese sentido esta Corporación, en sentencia T-298 de
2008, precisó lo siguiente:
i) Que atendiendo
la naturaleza administrativa del Comité Técnico Científico su concepto no es
indispensable para que el medicamento requerido por un paciente le sea
otorgado. En efecto, “el requisito de agotar el trámite frente al Comité
Técnico Científico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del
medicamento o atención en salud que el cotizante o beneficiario requiere, pues
esta Corte ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico
tratante para acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los conocimientos
médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto
tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más
beneficioso para el usuario.”[22] En este sentido la
Corte ha considerado que dada la naturaleza del Comité “no puede ponerse en sus
manos la decisión de si se protege o no el derecho a la vida de las personas”.[23]
ii) Que
el Comité Técnico Científico no puede considerarse como una instancia más entre
los usuarios y las Entidades Promotoras de Salud[24]“por
tanto, éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud
el cumplimiento de cargas administrativas propias de un trámite interno de la
entidad.
iii) Que
conforme a la regulación vigente (Resolución 2933 de 2006, artículo 7), el
trámite ante el Comité Técnico Científico es competencia del médico tratante
adscrito a la EPS y no es una gestión que le corresponda adelantar por cuenta
propia al paciente.[25]
iv) Que el
acudir al Comité Técnico Científico “no es un requisito para la procedencia de
la acción de tutela que se haya acudido a los anteriores Comités Técnico
Científicos solicitando un medicamento excluido del P.O.S., por lo cual no es
jurídicamente admisible negar el amparo de derechos fundamentales con el
argumento de no haber acudido de manera previa al Comité en cuestión.”[26]
En consecuencia se ha entendido que “los jueces de tutela no pueden exigir a
los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS,
haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como
requisito para la procedencia del amparo constitucional.”[27]
Una vez expuesto lo anterior procede esta Sala a dar
solución a los casos objeto de estudio.
4 Caso concreto
Expediente T-3129274
La Sala estudia el caso de la menor Queile Vanessa
Burruezo Cera, la cual padece una alergia atópica que le afecta el área de la
espalda y los brazos. Para la cura de dicha patología el médico tratante de la
niña prescribe un procedimiento de inmunoterapia, consistente en la aplicación
de inyecciones que contienen pequeñas cantidades del agente alérgico, durante
un tiempo prolongado, de manera que el organismo se adapte a la presencia del
agente y deje de rechazarlo. De esta forma se terminaría la reacción alérgica
que presenta la menor Queile Vanessa.
La EPS Coomeva presentó respuesta dentro del proceso
de tutela en la que manifestó haber sometido el concepto del médico tratante a
consideración del área médica de dicha institución. En el concepto se rechazó
el tratamiento con inmunoterapia por cuanto “la inmunoterapia en general no es
la primera línea considerada como tratamiento. La mayoría de pacientes con
rinitis persistente o intermitente leve pueden ser controlados con una
combinación de medicamentos y evitar el uso de inmunoterapia” –folio 14-. Con
base en este concepto, consideraron como opción más adecuada agotar los todos
los recursos del POS y los tratamientos farmacológicos NO POS –folios 14 y 15-.
Por otra parte, el tratamiento con inmunoterapia fue
sometido a consideración del Comité Técnico Científico, que no aprobó su
realización por no haberse agotado antes las medidas de los tratamientos NO
POS.
Para la Sala el hecho principal es la afectación del derecho
a la salud de Queile Vanessa, afectación que se presenta no porque la misma
padezca de dermatitis atópica, sino porque dicha enfermedad es tratable –lo que
se desprende del concepto de la EPS y del médico tratante- y de lo aportado al
proceso no se demuestra que se esté siguiendo tratamiento alguno que haya sido
efectivo en el control de la sintomatología o de la enfermedad misma.
Así, el problema jurídico que surge en el presente
caso consiste en establecer si la negativa de conceder las vacunas de
INMUNOBRAPIN por parte de COOMEVA EPS vulnera el derecho fundamental a la salud
de la menor Queile Vanesa Berruezo Cera.
Aprecia la Sala que las opiniones científicas
aportadas al proceso coinciden en la pertinencia de combatir la alergia atópica
de la menor Queile Vanessa con un tratamiento que tenga un componente
farmacológico. La discrepancia se presenta en la pertinencia de adicionar a
dicho tratamiento las vacunas terapéuticas para la alergia, es decir, en la implementación
de la inmunoterapia.
Al respecto, sea lo primero manifestar que, de acuerdo
con el criterio del médico tratante de la menor Queile Vanessa, las vacunas de
INMUNOBRAPIN resultan complemento indispensable en el tratamiento de la
afección alérgica que sufre la menor. De acuerdo con la orden médica aportada
al expediente “[a]demás del tratamiento farmacológico se recomienda
Inmunoterapia Específica para Ácaros, estas son vacunas terapéuticas para la
alergia, que ayudan a manejar y controlar el cuadro clínico del paciente ya que
éstas están hechas de una proteína activa de estos alérgenos que causan la
sensibilidad las cuales se suministran en dosis semanales por cinco meses más o
menos después de cada quince días por más o menos un año, todo depende de la
situación del paciente.//El hecho de que el paciente no reciba este
tratamiento, no le va a causar la muerte pero sí empeorará su cuadro clínico”
–folio 29. De manera que en el caso objeto de estudio el tratamiento prescrito
resulta indispensable para garantizar el derecho fundamental a la salud de la
menor –artículo 44 de la Constitución-.
Aunque se ha manifestado con anterioridad, se reitera
que este tratamiento fue prescrito por el médico tratante de la menor, quien
está adscrito a Coomeva EPS, tal y como manifiesta la accionante –folio 2- y no
desmiente la accionada[28]. Así, y no obstante la
EPS accionada haya sometido a un “área médica” –folio 14- la orden del médico
tratante, estos pareceres no desvirtúan dicha opinión, en cuanto no se menciona
que la misma haya sido fruto de la evaluación de la historia clínica de la
menor Queile Vanessa[29] y, por consiguiente, no
es específica para el caso que ahora se estudia. Contrario sensu, en
cuanto ha estado estudiando de tiempo atrás el caso de la menor, es el médico
tratante el que mejor conoce la afección que padece y quien tiene la posición
más autorizada para determinar el tratamiento a seguir en este caso específico.
Adicionalmente, el parecer del médico tratante se encuentra respaldado por el
resultado obtenido a partir de pruebas diagnósticas realizadas a la menor, con
base en las cuales se logró diagnosticar el problema que presenta Queile
Vanessa y se determinó el plan médico a seguir –folio 29-. Y, finalmente, el
dictamen dado por el médico tratante nunca se califica como absurdo o carente
de razón alguna, por lo que no existen motivos suficientes para preferir un
concepto diferente.
Otro elemento a considerar es que las vacunas
terapéuticas cuya realización se ordenó son un medicamento que no se encuentra
en el POS. Así lo reconoce la EPS al argumentar que por esta razón la
aprobación del tratamiento se sometió al criterio del Comité Técnico Científico
–folio 15-.
Sin embargo, el médico tratante al valorar la eficacia
de los procedimientos farmacológicos seguidos, tanto los POS como aquellos que
están por fuera del plan, manifiesta que “[s]u cuadro clínico [el de la
menor] tiene poca y/o nula respuesta a múltiples tratamientos
farmacológicos. La paciente documenta atopia familiar” –folio 29; negrilla
ausente en documento original-. De manera que se cuenta dentro del expediente
prueba, no sólo de que procedimientos que están en el POS no tendrían la misma
efectividad, sino que, incluso, procedimientos farmacológicos no
incluidos en el POS resultarían a lo sumo parcialmente eficaces para hacer
frente a la afección de la hija de la accionante.
Finalmente, la madre de la menor manifiesta que no
cuenta con los ingresos suficientes para adquirir de manera constante el
medicamento prescrito, manifestación que no se desvirtúa por parte de Coomeva
EPS. Igualmente, aunque la accionada manifiesta que la menor Queile Vanesa
figura como beneficiaria de una persona afiliada en régimen contributivo, no
aporta información sobre la relación con la/el afiliada(o), ni sobre el ingreso
que figura en su afiliación.
Siendo estos los elementos de juicio aportados en el
presente caso, concluye la Sala que la Coomeva EPS vulneró el derecho
fundamental a la salud de la menor Queile Vanessa Berruezo Cera al no brindarle
el medicamento Inmunobrapin o la inmunoterapia específica para ácaros –folio
30-, en las condiciones especificadas en la orden médica que figura a folio 30,
razón por la cual la Sala ordenará su reconocimiento.
Igualmente, se autorizará para que Coomeva EPS recobre
al FOSYGA el costo del tratamiento ahora autorizado, esto por cuanto, no
obstante haberse obligado la EPS vía sentencia de tutela, la entidad presentó
oportunamente el concepto del médico tratante y la opinión de su área médica a
consideración del Comité Técnico Científico, de manera que cumplió con los
requerimientos establecidos en la jurisprudencia de tutela, impidiendo que se
configurara la hipótesis prevista en el literal j) del artículo 14 de la ley
1122 de 2007.
Respecto de la solicitud de “tratamiento integral”
para la menor, considera la Sala que de la acción presentada, así como de los
elementos de prueba allegados al expediente, no se cumplen los fundamentos
necesarios para que la misma sea concedida, por cuanto:
i.
No existe orden médica que así lo
prescriba;
ii.
No se deduce la necesidad del
mismo de ninguna de las opiniones de los médicos que participaron en el
proceso;
iii.
No se evidencia afectación alguna
al derecho a la salud que, en este caso en concreto, haga necesario que la Sala
profiera orden en ese sentido.
Por esta razón no se reconocerá el amparo respecto de
la solicitud de tratamiento integral.
Expediente T-3121751
La señora Estela Margarita Martínez de Rodríguez
cuenta con 79 años de edad y se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria a
la Nueva EPS. Desde hace algún tiempo la accionante padece enfermedades cardiacas
tales como: enfermedad coronaria más PTCA  con STEN múltiples y cifras
tensiónales elevadas, entre otras.
Indica la accionante no haber presentado mejoría con
el uso de medicamentos incluidos en el POS, razón por la cual se inició
tratamiento con medicamentos originales (no genéricos) no incluidos en el POS,
a los cuales presentó buena tolerancia y mejoría, por lo que solicita sea este
tipo de medicamentos los que le sean entregados por parte de la EPS.
La entidad accionada dice haber reconocido los
medicamentos No POS en su versión genérica, por lo que afirma que ha cumplido
con el servicio que debe brindar, ya que ha reconocido lo ordenado por el
especialista –folio 24-; sin embargo, esto no satisface a la accionante que
solicita la versión comercial de los mismos, algo que se comprueba en el
escrito de tutela, en el que se especifica el nombre comercial de los medicamentos
que se solicitan –folio 14-; adicionalmente, la entidad en escrito de
contestación presentado el 6 de abril del año en curso afirma que a esa fecha
no se ha radicado ante el Comité Técnico Científico solicitud distinta a la de
octubre de 2010, no obstante en el expediente obra orden médica expedida por el
médico tratante de fecha 11 de febrero de 2011.
Expuesto lo anterior, el problema jurídico que se
presenta ante la Sala consiste en determinar:
i)
Si la exigencia de presentar solicitud
de los medicamentos NO POS ante el Comité Técnico Científico de la EPS, en
cuanto es una obligación en cabeza de los médicos adscritos a ésta, implica
vulneración del derecho fundamental a la salud de la accionante.
ii)
Si deben serle reconocidos vía
tutela los medicamentos NO POS, ordenados por el médico tratante que se
encuentra adscrito a la EPS y, en caso de ser afirmativa la respuesta, si éstos
deben entregarse en la versión genérica o en la versión comercial.
Exigencia de solicitud al Comité Técnico Científico
A fin de resolver el primer problema jurídico
planteado, es del caso recordar que atendiendo a la naturaleza administrativa
del Comité Técnico Científico, la
solicitud de un determinado medicamento a la entidad demanda para que este sea
aprobado por el CTC no resulta indispensable para que el mismo le sea otorgado
a un paciente. Al respecto se señaló:
“el requisito de agotar el trámite frente al Comité
Técnico Científico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del
medicamento o atención en salud que el cotizante o beneficiario requiere, pues
esta Corte ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico
tratante para acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los conocimientos
médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto
tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más
beneficioso para el usuario.”[30] En este
sentido la Corte ha considerado que dada la naturaleza del Comité “no puede
ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la vida de
las personas”.[31]
Por lo anterior, el argumento esgrimido por el representante
de la entidad demandada, referente a que no se ha solicitado el medicamento no
POS requerido por la accionante –folio 24- no es de recibo en esta oportunidad,
pues como se señaló de manera precedente el concepto emitido por el médico tratante
es suficiente para ello, sin ser necesario que se le presente solicitud a la
Nueva EPS para que éste de trámite ante el Comité Técnico Científico.
Al respecto es importante señalar que la orden de los
medicamentos solicitados en el escrito de tutela, fue emitida por el médico
tratante de la señora Martínez de Rodríguez, Dr. Hugo Duque Romero,[32]
el cual se encuentra adscrito a la EPS demandada, como bien lo reconoce esta
última en su escrito de contestación a la solicitud de amparo[33].
Así mismo se indicó que conforme a la regulación vigente (Resolución 2933 de 2006, artículo 7),
el trámite ante el Comité Técnico Científico es competencia del médico tratante
adscrito a la EPS y no es una gestión que le corresponda adelantar por cuenta
propia al paciente, lo que se constituye en razón suficiente para concluir que,
si bien en este caso no se presentó solicitud a la Nueva EPS a fin de obtener
los medicamentos prescritos, la petición de los mismos correspondía al médico
tratante y no a la accionante, no siendo acorde con la protección del derecho
fundamental a la salud el que la accionante sufra las consecuencias negativas
que acarrea la falta de diligencia del galeno.
Ahora, no es difícil demostrar que en este caso los medicamentos
son indispensables para tratamiento de la accionante, pues en ocasiones
anteriores, como bien se encuentra acreditado en el expediente, se había
autorizado lo que hoy se pide vía tutela, con la única diferencia de que en aquellas
ocasiones se presentó formato diligenciado por el médico tratante –folios 5 a 12-.
Una vez sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que
los medicamentos solicitados no se encuentran dentro del Plan Obligatorio de
Salud, procede la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos señalados
por esta Corporación para el suministro de los mismo.
Entrega de medicamentos NO POS prescritos por el
médico tratante
En cuanto la accionante manifiesta que la EPS dejó de
entregarle los medicamentos prescritos y la EPS sostiene que los ha entregado
en su versión genérica, más no en su versión comercial, resulta preceptivo para
la Sala pronunciarse sobre el derecho que tiene la accionante a que le sean
suministrados los medicamentos prescritos por su médico y si en el presente
caso éstos pueden reclamarse vía tutela. De ser así, se definirá cuáles son los
medicamentos –comerciales o genéricos- que deben serle entregados.
Para dar respuesta a este asunto, en primer lugar, se
debe comprobar que la ausencia del
fármaco o procedimiento médico conlleve la amenaza o vulneración de los
derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone
en riesgo su existencia o porque se ocasione un deterioro del estado de salud
que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
Sobre este punto, encuentra la Sala que la accionante
manifiesta padecer enfermedades coronarias, las cuales deben ser tratadas con
los medicamentos solicitados. Lo anterior, es corroborado por el médico
tratante según consta en análisis obrante a folio 3 del expediente.
En segundo lugar,
como fundamento para formular los
medicamentos que ahora se solicitan por parte de la accionante, el médico
tratante indicó en los distintos diagnósticos que, después de realizado el
cateterismo la accionante presentó descompensación HTA sin respuesta a medicamentos
del POS[34] . Es decir se
encuentra acreditado dentro del expediente, que los medicamentos incluidos
dentro del POS no son efectivos para tratar la afección cardiaca de la
accionante y, por consiguiente, no suplen
a los excluidos del POS con el nivel de efectividad necesario para garantizar
el derecho a la salud de la señora Estela Margarita Martínez.
En tercer lugar, se
debe verificar que el paciente carezca de los recursos económicos
suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de
posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios
de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algún
empleador. Sobre este punto, indicó la parte actora no contar con los
recursos económicos para costear los medicamentos requeridos, los cuales
ascienden a la suma de $800.000 mensuales, según manifestación realizada por la
accionante en el escrito de tutela –folio 14-, afirmación ésta que se presume
cierta, pues la misma no fue desvirtuada por la entidad demandada en su escrito
de  contestación. Aunque la EPS menciona que la accionante es beneficiaria de
su hija y que ésta se encuentra afiliada al régimen contributivo con un salario
mensual de cuatro millones doscientos mil pesos ($4.200.000), no se debe perder
de vista que el pago de unos medicamentos cuya suma asciende a $800.000 mensuales
constituye una carga excesiva en cabeza de la hija de accionante que la tiene
afiliada a la seguridad social.
Finalmente, en relación con el requisito que el medicamento o tratamiento excluido del plan
obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de
salud, se señalo de manera precedente
el cumplimiento del mismo.
Por lo anterior, al acreditar la señora Estela Margarita Martínez de Rodríguez las exigencias requeridas por esta Corporación para
acceder a los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, concluye
esta Sala que la accionante tiene derecho a recibir dichos medicamentos.
La siguiente pregunta a resolver es si los mismos
deben otorgarse en versión genérica o en versión comercial.
Observa la Sala que en el formato de solicitud de
medicamentos NO POS presentada por el médico tratante en octubre 27 de 2010, se
anotó el nombre tanto el nombre genérico, como el nombre comercial de los
mismos; en las fórmulas médicas de febrero 11 del presente año se anotó
únicamente el nombre comercial de los medicamentos, manifestando expresamente
la recomendación de que los mismos se entregaran en versión original –entiende la
Sala versión comercial-; y, finalmente, en las órdenes médicas de fecha 28 de
julio de 2011, el médico tratante vuelve a prescribir los medicamentos en sus
dos versiones: la genérica y la comercial.
Ante esta situación debe aplicarse la regla general
establecida en el artículo 7º de la resolución 3099 de 2008, en el sentido que
los medicamentos NO POS deberán ser prescritos en su denominación común
internacional –versión genérica- y será esta versión la que estará obligada a
concederse por parte de la EPS.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el médico tratante
es el que mejor conoce la historia clínica del paciente; por tanto quien mejor
puede valorar la eficacia que unos u otros medicamentos tienen en el
tratamiento de la enfermedad; y, en consecuencia, quien está en mejor
posibilidad para determinar el plan médico que resulta más adecuado seguir,
concluye la Sala que la salvaguarda del contenido del derecho fundamental a la
salud obliga a entender que la EPS debe brindar los medicamentos en su versión comercial
cuando así lo determine el profesional que mejor conoce el caso, es decir, el
médico tratante. Para esto, deberá justificarse la necesidad de que el
medicamento sea entregado en esta presentación, en los términos del artículo 4º
de la resolución 4377 de 2010.
Para el caso que ahora nos ocupa, y atendiendo a la
existencia de órdenes que prescriben los mismos medicamentos en su versión
genérica y comercial, así como otras que prescriben esos mismos medicamentos
únicamente en su versión comercial, se ordenará que se suministren a la
paciente los medicamentos en la versión indicada por el médico tratante,
incluso si ésta es la versión comercial, previo cumplimiento de los requisitos
exigidos para estos casos por me resolución 4377 de 2010.
Es esta la forma en que se garantiza de manera sustancial,
y no meramente formal, el derecho a la salud de la accionante.
En consecuencia:
i)
Se reitera que la EPS no puede
argumentar la no solicitud de un medicamento NO POS al Comité Técnico
Científico, como excusa para negar o dilatar la entrega de los medicamentos
prescritos a la señora Estela Margarita Martínez de Rodríguez, pues esta es una
obligación en cabeza del médico adscrito a la EPS que lo prescribe.
ii)
El médico tratante, en cuanto es
el que mejor conoce la afección y los requerimientos de la accionante en el
tratamiento de su enfermedad coronaria, es quien determina la necesidad de
prescribir medicamentos NO POS en su versión comercial.
Con base en las razones expuestas, procederá esta Sala
en la parte resolutiva a revocar la decisión proferida por la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali que negó la protección de los derechos fundamentales
de la accionante. En su lugar, se ordenará el suministro de los medicamentos
excluidos del POS de conformidad con las órdenes emitidas por el médico
tratante.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Expediente T-3129274
Primero.- REVOCAR por las razones anteriormente expuestas
la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con
Función de Conocimiento de Barranquilla, por medio de la cual se negó la
presente acción de tutela.
Segundo.- ORDENAR a Coomeva EPS que suministre a la menor
Queile Vanessa Berruezo Cera el tratamiento con Inmunobrapin o la inmunoterapia específica para ácaros, en la cantidad
y durante el tiempo que se indica en la orden médica de fecha 27 de abril de
2011, proferida por el médico tratante –obrante a folio 30-, o en las condiciones
en que éste indique en el futuro.
Tercero.- NEGAR la solicitud de tratamiento integral en servicio de
salud para la menor.
Cuarto.- ORDENAR que la Coomeva EPS recobre al FOSYGA los costos en que
incurra en cumplimiento de la orden dada en el numeral segundo de esta
sentencia.
Expediente T-3121751
Quinto.- REVOCAR  la decisión proferida por la Sala
Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que negó
la protección de los derechos fundamentales de la accionante.y en su lugar TUTELAR
los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de la señora Stella
Martínez de Rodríguez.
Sexto.- ORDENAR el suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante en
la versión en que dicho profesional de la salud lo indique, incluso si éstos
son prescritos en su versión comercial.
Séptimo.- PREVENIR a Nueva EPS para que no niegue o dilate la entrega de medicamentos
ordenados por el médico tratante de la señora Estela Margarita Martínez de
Rodríguez argumentando la ausencia de solicitud de los mismos al Comité Técnico
Científico.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008.
[2] Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003.
[3] Corte Constitucional. Sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992.
[4] Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[5] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.
[6] Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993.
[7] Corte Constitucional. Sentencia T-227 de 2003.
[8] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.
[9] Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[10] Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-736 de 2004.
[12] Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-523 de 2007.
[13] Regido por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad
en el que es ineludible sacrificar ciertas necesidades de segundo orden para
poder atender un mayor volumen de aquellas del  primer orden con los aportes
que llegan al Sistema pues, de lo contrario, los aportes hechos al Régimen
Contributivo y extendidos al Subsidiado, apenas alcanzarían para algunos de sus
afiliados. Cfr. Corte Constitucional  Sentencia T-236 de 1998.
[14] Cfr. Corte Constitucional Sentencias T-1007 de 2003 y T-130 de 2007.
[15] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia
SU-819 de 1999, Sentencia T-237/03 Y T-324-08.
[16] Sentencia T-741 de 2008
[17] Resolución 5061 de 1997, artículo 2
[18] Ver las sentencias T-344 de 2002 y T-053 de 2004 entre otras.
[19]En este caso, la madre de la menor Luisa Fernanda Gutiérrez Arias manifiesta que ésta
nació con una deficiencia en su desarrollo físico y psicológico, por lo que en
la actualidad realiza actividades de una niña de 5 años aunque tiene 13, y su
aspecto físico es el de una niña de 7 años. A la menor le fueron ordenados los
exámenes valoración genética, aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de
cadera ramificada y mucopolisacáridos, exámenes que la EPS demandada se negaba a suministrar por estar excluidos del POS. La Corte ordenó a la entidad demandada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de esta providencia, autorizara la práctica de los
exámenes valoración genética, aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de
cadera ramificada y mucopolisacáridos a la misma.
[20] Sentencia T-071 de 2006.
[21] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-936 de 2006, T-227 de 2006,
T-616 de 2004 y T-053 de 2004.
[22] Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 2007
[23] Corte Constitucional. Sentencia T-053 de
2004
[24] Corte Constitucional. Sentencias T-344 de 2002 y T-053 de 2004 entre otras.
[25] Corte Constitucional. Sentencia T-1164 de 2005
[26] Corte Constitucional. Sentencia T-306 de 2006
[27] Corte Constitucional. Sentencia T-1063 de
2005. En el mismo sentido en la Sentencia T-071 de 2006 la Corte señaló que: “cuando el Juez de Tutela niegue la protección
respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el
accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al Comité Técnico
Científico) con el fin de obtener la autorización de la entrega de medicamentos
excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para negar la tutela.”
[28] Condición que, además, puede comprobarse en el directorio de
especialistas prestadores de servicios de salud en Coomeva para la ciudad de
Barranquilla. Esta información se encuentra en el link http://sna2.coomeva.com.co/pls/saludmp/directorio.evalue_acceso?P_CIUDAD=%25&P_ESPECIALIDAD=%25&P_PRESTATARIO=alejand,
información consultada el día 27 de octubre de 2011.
[29] Exigencia que acoge las exigencias que para estos casos han
sido previstas en la jurisprudencia de tutela de esta Corte. Por todas,
sentencia T-760 de 2008.
[30] Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 2007
[31] Corte Constitucional. Sentencia T-053 de
2004
[32] Folio 3, Cuaderno 1.
[33] Folio 23 y ss, Cuaderno 1.
[34] Folio 3, cuaderno 1