C-005-17
Sentencia C-005/17
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O
LACTANTE NO TRABAJADORA-Protección del interés
superior del menor recién nacido y del que está por nacer/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Extensión al cónyuge, compañero permanente o pareja trabajadora de
la mujer carente de vínculo laboral
Esta Corporación ha admitido,
con fundamento en el principio democrático, que cuando se encuentra ante una
omisión legislativa relativa “es competente para incorporar
un significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una
sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del
precepto acusado, en el entendido de que éste debe además comprender aquellos
supuestos que fueron indebidamente excluidos por el Legislador”. En
consecuencia, para remediar la inconstitucionalidad advertida la Corte declara
la exequibilidad condicionada del numeral primero del artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo y del numeral primero del artículo 240 del mismo
estatuto, en el
entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo
a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge,
compañero permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia,
que sea beneficiaria de aquel(la). Acogiendo
una sugerencia de algunos de los intervinientes, la protección se concederá
teniendo en cuenta la condición de beneficiaria de la mujer gestante o
lactante, del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el
trabajador o trabajadora a la cual se extiende la protección laboral reforzada.
Ello, con el propósito de ajustar la protección a los fundamentos
constitucionales que le proveen sustento jurídico, esto es, la protección de la
unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés
prevalente de los niños y niñas.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
del principio pro actione
PROTECCION CONSTITUCIONAL A LA MATERNIDAD-Fundamentos y alcance
FUERO DE MATERNIDAD-Fundamento
constitucional
DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA Y DESPUES DEL PARTO-Especial asistencia y protección del Estado
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Jurisprudencia constitucional
PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD-Instrumentos
internacionales
PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN
LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos
internacionales
PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD-Criterios
jurisprudenciales
PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Recomendaciones de la OIT
DERECHO AL TRABAJO-Derecho inalienable
de todo ser humano
MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO-Protección
constitucional como gestadora de vida
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Alcance
DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA-Modalidades
de protección efectiva del fuero de maternidad
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Casos especiales
IGUALDAD ENTRE HOMBRE Y MUJER-Necesidad
de modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la
sociedad y en la familia contenida en la Convención de las Naciones Unidas
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer/IGUALDAD
DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO ENTRE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS CON
RESPONSABILIDADES FAMILIARES-Instrumentos internacionales/TRABAJADORES
CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES-Recomendaciones de  la OIT
DERECHO AL TRABAJO-Medidas orientadas a
promover la conciliación de trabajo y vida familiar íntimamente relacionadas
con la expansión del principio de igualdad de trato y de no discriminación, y
con la afectiva igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres/INTEGRACION
EQUITATIVA DE LA MUJER EN EL CAMPO LABORAL-Fases según la doctrina/MUJER-Roles
como trabajadora y madre/TRABAJO Y FAMILIA-Armonización/DERECHO AL
TRABAJO-Titularidad indiferenciada de los derechos de conciliación/LEGISLACION
LABORAL-Reconoce que los derechos de conciliación destinados al cuidado y
atención de hijos y familiares son derechos individuales de los trabajadores,
ya sean estos hombres o mujeres/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Premisas/PROCESO DE CONCILIACION Y ARMONIZACION ENTRE LOS
AMBITOS FAMILIAR Y LABORAL-Jurisprudencia constitucional
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PADRES CABEZA DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional
LICENCIA DE PATERNIDAD-Jurisprudencia
constitucional/LICENCIA DE PATERNIDAD-Origen y justificación
PROCESO DE CONCILIACION DEL TRABAJO CON LA VIDA FAMILIAR-Jurisprudencia constitucional/PATERNIDAD-Significado e
importancia para el desarrollo de los niños o niñas
DERECHO A LA IGUALDAD EN EL MARCO DE RELACIONES FAMILIARES-Contenido y alcance
IGUALDAD ENTRE LOS MIEMBROS DE LA PAREJA Y RESPECTO DE SUS DEBERES Y
OBLIGACIONES COMO PADRES-Alcance
CONCILIACION DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR-No incumbe únicamente a hombres y mujeres, sino a toda la sociedad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Reglas jurisprudenciales
La
jurisprudencia constitucional ha determinado los siguientes requisitos para
determinar si es procedente el control constitucional de una norma por omisión
legislativa relativa, estos son: “(a) la existencia de una norma respecto de la
cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad; (b) la
exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o
situaciones análogas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables, debían
de estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o la omisión en el
precepto demandado de un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (c) la inexistencia de un principio de razón suficiente que
justifica la exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes
que debían estar regulados por el precepto en cuestión; (d) la generación de
una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la
regulación legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran
regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en
consecuencia la vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de
justificación y objetividad del trato desigual; y (e) la existencia de un deber
específico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para
regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por
consiguiente la configuración de un incumplimiento, de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador”. Además de los (5) cinco requisitos anteriores, la
sentencia C-833 de 013 señaló que también se deben tener en cuenta (2) dos más:
“vi) si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o
(vii) si se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que
regulan situaciones distintas.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia de la Corte Constitucional
OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Configuración
SENTENCIA INTEGRADORA POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia
Esta Corporación ha admitido,
con fundamento en el principio democrático, que cuando se encuentra ante una
omisión legislativa relativa “es competente para
incorporar un significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de
una sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada
del precepto acusado, en el entendido de que éste debe además comprender
aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el Legislador”. La
sentencia C-584 de 2015 reiteró lo afirmado por esta Corporación en la C-619 de 2011, que indicó: “[p]or regla
general, cuando se trata de una omisión legislativa relativa, el remedio para
la inconstitucionalidad advertida no es la declaratoria de inexequibilidad de
la disposición que dejó por fuera de sus efectos jurídicos el elemento que se
echa de menos, sino neutralizar dicho efecto contrario a la Constitución
mediante la incorporación de un significado ajustado a los mandatos
constitucionales.
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto/OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Eventos en que se configura/CARGO DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Exigencias
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Criterios para determinar la transgresión
constitucional/TERTIUM COMPARATIONIS-Significado/JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL-Trato igual a los iguales y desigual a los desiguales/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Carácter
relacional
FUERO DE MATERNIDAD-Alcance
Referencia: Expediente D-11474
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral
1 del artículo 239 y el numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950
(Código Sustantivo del Trabajo).
Actor: Wadys Tejada Flórez
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete
(2017)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la
prevista en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, una vez
cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Wadys
Tejada Flórez, solicita a la Corte Constitucional que declare la
constitucionalidad condicionada del numeral 1 del artículo 239 y del numeral 1
del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo).
Mediante auto de veintitrés
(23) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Magistrado Sustanciador decidió
admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió
traslado al señor Procurador General de la Nación para los efectos de su
competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso
al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al
Ministro del Interior, al Ministro de Justicia, a la Ministra del Trabajo y al
Ministro de Hacienda y Crédito Público para que, si lo estimaban conveniente,
intervinieran dentro del proceso, con el propósito de impugnar o defender la
exequibilidad de la disposición acusada.
Además, invitó a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad (Dejusticia), a la Defensoría del Pueblo, al Departamento Nacional de
Planeación, a la Confederación General del Trabajo, a la Central Unitaria de
Trabajadores de Colombia, a la Confederación de Trabajadores de Colombia, a la
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), a la Federación Nacional
de Comerciantes (Fenalco) y a las Facultades de Derecho de las Universidades de
los Andes, de Antioquia, del Atlántico, Eafit de Medellín, Externado de
Colombia, de Ibagué, Icesi de Cali, Industrial de Santander, Javeriana, Libre,
Nacional de Colombia y del Rosario; para que intervinieran dentro del proceso,
con la finalidad de rendir concepto sobre la constitucionalidad de las
disposiciones demandadas.
Una vez cumplidos los trámites
previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067
de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la
referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma con los
apartes demandados subrayados.
“CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO[1]
(…)
PRIMERA PARTE
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.
(…)
TITULO VIII.
PRESTACIONES PATRONALES COMUNES.
(…)
CAPITULO V.
PROTECCION A LA MATERNIDAD Y PROTECCION DE MENORES
(…)
ARTICULO
239. PROHIBICION DE DESPEDIR.
1. Ninguna
trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
(…)
ARTICULO
240. PERMISO PARA DESPEDIR.
1. Para
poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses
posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del
Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel
funcionario. (…)”.
III. LA DEMANDA
El demandante
sostiene que el numeral 1 del artículo 239 y
el numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo
del Trabajo) vulneran los artículos 11, 13, 42,
43, 44, 48 y 53 de la Constitución Política y el numeral 2 del artículo
12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (CEDAW). Ello en razón a que las normas acusadas garantizan la
asistencia y protección solo para la mujer embarazada trabajadora, al prohibir
su despido durante el período de embarazo o lactancia, y exigir un permiso para
su despido, pero esta protección no está garantizada para la mujer no
trabajadora que depende económicamente de su pareja que sí se encuentra
vinculada laboralmente. Para el actor, los preceptos acusados no incluyen todo
el universo de situaciones que deberían comprender.
Sostiene que la protección constitucional
que se brinda a la mujer deriva no solamente de su condición de tal (Art. 43
C.P.), sino por ser portadora de vida (Art. 11 C.P.); por ser integrante de la
familia (At. 42 C.P.); y por ser quien protege y asiste al niño o niña que está
por nacer o que acaba de nacer (Art. 42 C.P.). “la trascendencia de estos
derechos constitucionales permean también la esfera del campo laboral al
consagrar para todas las mujeres, la protección de su seguridad social (Art.
53) (…)”.
Afirma que “tal situación obliga al
Estado a brindar asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y en la
lactancia, sin que pueda exigir para el goce de este derecho requisito alguno,
lo que (conduce a afirmar) que el Estado tiene la obligación de brindar la
asistencia y la protección a la mujer trabajadora en estado de embarazo como
también, a la mujer embarazada no trabajadora que depende económicamente de su
cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a)”.
Refiere a los fundamentos que la Corte
Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha proveído a la protección
reforzada de la mujer gestante o lactante, así:
(i)
El Estado tiene la obligación de proteger a la mujer en
estado de embarazo y durante la etapa de lactancia (Art. 43 C.P.), dicha
protección aplica sin distinción y no depende de requisito alguno, tal como el
que la mujer trabaje o no;
(ii)
El fin de la protección es impedir
la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación
del contrato por causa o con ocasión del embrazo o la lactancia;
(iii)
La protección especial a la mujer
en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican la
vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional (Arts. 11 y 44
C.P.);
(iv)
El especial cuidado a la mujer
gestante y a la maternidad se justifica por la particular relevancia de la
familia en el orden constitucional colombiano (Arts. 5º y 42 C.P.).
Las disposiciones acusadas no protegen a las mujeres no
trabajadoras que dependen económicamente de su cónyuge o compañero(a)
permanente trabajador(a) –lo que afectaría el sustento y acceso a la seguridad
social de la mujer embarazada y del menor por nacer, o de la mujer lactante y
de su hijo-; razón por la que (iv) la protección debe hacerse extensiva
a la mujer embarazada no trabajadora que dependa económicamente de su cónyuge o
compañero(a) permanente trabajador(a). En ese sentido, señala que:
“Si bien el espíritu del numeral 1 de (sic) artículo 239 y
el numeral 1 del artículo 240 del Código Sustantivo de (sic) Trabajo buscan la
estabilidad reforzada para la protección del derecho al trabajo de la mujer
embarazada, su mayor fin es la protección de la vida de la mujer y el niño o
niña que está por nacer o que acaba de nacer (…) y por tal motivo, es necesario
que las garantías con que cuentan (sic) la mujer embarazada trabajadora se
extiendan a la mujer no trabajadora que depende económicamente a través (sic)
de su cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a) para que sus derechos
estén garantizados”[2].
En consecuencia, el demandante solicita la exequibilidad
condicionada de las disposiciones acusadas, en el entendido que la
estabilidad laboral reforzada también se aplique para el (la) cónyuge o
compañero(a) permanente trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora, razón
por la que no puede ser despedido(a) durante el periodo de embarazo o
lactancia, salvo que se cuente con la correspondiente autorización del
inspector de trabajo.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervenciones
oficiales
1.1. Ministerio
del Trabajo
Luis Nelson
Fontalvo Prieto, en su calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
Ministerio del Trabajo, interviene en el proceso de la referencia para
solicitar que se declare la exequibilidad de las disposiciones acusadas, en tanto
no vulneran norma o mandato constitucional alguno.
Sustenta su
solicitud indicando que la protección es para la trabajadora en estado de
embarazo o en periodo de lactancia. De esta manera, considera que la
normatividad laboral establece taxativamente la prohibición de despedirla sin
justa causa, por lo que en ningún momento el Código Sustantivo de Trabajo crea la
misma figura en favor del cónyuge o padre, como lo pretende el demandante. Así
las cosas, sostiene que por analogía no podría crearse un fuero de paternidad.
Aunado a lo anterior, determina que en su lugar, la Ley 1468 de 2011 consagró
la licencia remunerada de paternidad.
Asimismo, indica
que extender la estabilidad laboral reforzada para los casos indicados por el
demandante, podría afectar las finanzas de las empresas públicas y privadas,
requiriéndose como mínimo una ley con estudio de impacto económico e incluso de
una reforma constitucional para ampliar o modificar el artículo 53 de la
Constitución Política[3].
1.2. Departamento
Nacional de Planeación
Luis Carlos Vergel
Hernández, actuando como apoderado especial del Departamento Nacional de
Planeación, solicita que la Corte Constitucional se inhiba para conocer de los
cargos. De manera subsidiaria, solicita que se declare la exequibilidad de las
disposiciones acusadas en tanto no contrarían ningún mandato constitucional.
Para fundamentar
su solicitud principal, el interviniente indica que el planteamiento del
demandante no permite realizar con nitidez un análisis de los cargos en relación
con el texto constitucional, comoquiera que se basa en percepciones o
consideraciones de carácter subjetivo sin expresar la forma en que se presenta
esa violación. Agrega que la acusación es por lo tanto indirecta o mediata,
de manera que no es posible debatirla en el marco constitucional, así en la
impugnación se utilicen referencias constitucionales y con ello se pretenda
persuadir sobre la falta de correspondencia de las normas demandadas con la
Constitución.
En torno a la
solicitud subsidiaria, afirma que el fin de la protección del fuero de
maternidad es impedir la discriminación constituida por el despido, la
terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del
embarazo o la lactancia.
Sostiene que “de
acuerdo con la Constitución, el Estado debe garantizarle a la mujer gestante
una protección especial por el hecho de ser mujer y por su característica de
ser gestadora (sic) de la vida, no por depender de otra persona”[4].
Agrega que el
riesgo de no acceder a los servicios de salud cuando el cotizante pierde el
empleo, no se puede limitar a la situación en la que la mujer gestante es
beneficiaria de su cónyuge, toda vez que conforme al artículo 218 de la Ley
1753 de 2015, pueden presentarse muchas otras situaciones en las que una mujer
gestante es beneficiaria de un cotizante diferente, que puede llegar hasta el
tercer grado de consanguinidad.
Señala que la
normatividad contempla mecanismos de protección del trabajador cesante. En este
sentido menciona la Ley 1636 de 2013, y el capítulo 1, del título 6 de la Parte
2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, normas que benefician tanto al
cotizante como a su núcleo familiar. Igualmente, refiere, el artículo 2.1.8.1
del Decreto 780 de 2016 establece un período de protección laboral que le permite
a los trabajadores y a su núcleo familiar acceder a los servicios de salud
hasta por un período de entre 1 y 3 meses una vez terminada la vinculación, de
acuerdo a la duración previa de la afiliación.
Indica que “existen
otras posibilidades de afiliación para las mujeres gestantes cuando pierden la
calidad de beneficiarias de un cotizante. Por un lado se pueden afiliar  ellas
mismas como cotizantes independientes, o lo puede hacer el cotizante del cual
son beneficiarias, si tienen la capacidad de pago para hacerlo. Por otro lado,
pueden afiliarse como beneficiarias de sus padres, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 2018 (sic) de la Ley 1753”.
En adición, señala
que “en caso de no poder seguir afiliadas al régimen contributivo, pueden
solicitar la afiliación al régimen subsidiado en salud, si cumplen con el
puntaje de Sisbén establecido por el Ministerio de Salud y Protección Social.
En última instancia, pueden acudir a la red pública de servicios de salud para
solicitar su atención como población pobre no vinculada, lo cual garantiza en
últimas su atención por parte del Estado”.
Finalmente, indica
que la medida implicaría mayores costos para los empleadores, propiciando el
aumento de la informalidad en la contratación de hombres; e incluso haría que
las mujeres fueran más dependientes y que aumentara la violencia en su contra,
debido a que “uno de los efectos no esperados [sería] la creación de
incentivos para que las mujeres no salgan al mercado de trabajo formal, pues
esta sería la condición para que su compañero o cónyuge pudiera gozar de la
estabilidad laboral reforzada”[5].
2. Intervenciones
institucionales
2.1. Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)
Alberto Echavarría
Saldarriaga, actuando en su calidad de vicepresidente de asuntos jurídicos de
la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), mediante escrito
radicado en la Secretaría General el 12 de julio de 2016, solicita que se
declare la exequibilidad pura y simple de las disposiciones acusadas.
Lo anterior, por
cuanto considera que el fuero de maternidad sólo procede en los casos en los
que existe una auténtica relación laboral, por lo que dicha protección no
podría extenderse al (a la) cónyuge o compañero(a) permanente de la mujer en
estado de embarazo. Ello es así, por cuanto lo que se busca es evitar la
discriminación que sufren estas mujeres, pues una de sus manifestaciones más
claras es el despido injustificado debido a los eventuales sobrecostos o
incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas.
Así las cosas,
arguye que “extender el fuero de maternidad en consideración a hechos
diferentes al embarazo y al parto es crear un nuevo fuero laboral, y ello
corresponde exclusivamente al legislador”. A continuación indica que “el
legislador nada ha dicho en relación con la dependencia económica de la mujer
que está en embarazo o que dio a luz respecto de un tercero. Hay, por tanto,
una omisión legislativa absoluta”[6].
2.2. Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Miguel Pérez
García, en representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
interviene en el proceso de la referencia para solicitar a la Corporación que
se declaren exequibles las disposiciones acusadas[7].
Refiere que el
derecho a la igualdad no es un derecho absoluto en tanto la igualdad no se
puede predicar de sujetos o situaciones disímiles[8],
razón por la que no se puede equiparar a una mujer embarazada con contrato de
trabajo con una que no tiene una relación laboral, en especial por cuanto
respecto de éstas la Constitución ha consagrado un subsidio alimentario
(artículo 43). Aunado a lo anterior, sostiene que el derecho a la seguridad
social de las mujeres embarazadas que no tienen una relación laboral y dependen
de un tercero, se garantiza mediante el régimen subsidiado en salud.
En virtud de las
anteriores consideraciones, indica que las disposiciones acusadas no desconocen
ninguna norma constitucional.
2.3. Universidad
del Rosario
Joaquín Eduardo
Cubillos Castro, obrando como asesor del consultorio jurídico de la Universidad
del Rosario, interviene para solicitar a la Corte Constitucional que declare la
constitucionalidad condicionada de las normas demandadas.
Para fundamentar
su posición –además de compartir los planteamientos del demandante-, sostiene
que “se debería propender por una completa igualdad entre hombres y mujeres en
el ámbito familiar y laboral. De manera que el hombre pueda disfrutar de
garantías familiares autónomas y no derivadas de las que posee la mujer, con
una completa armonía entre lo laboral y lo familiar, y en donde se permita a la
mujer el total disfrute de lo laboral y al hombre el total disfrute de lo
familiar”[9]. Con
fundamento en lo anterior, indica que “la declaratoria de constitucionalidad
condicionada es apenas un paso en la búsqueda de conciliar los ámbitos laboral y
familiar (…) entre hombres y mujeres. (…) Los hombres tienen la misma
potencialidad de hacer familia, por tanto de acceder a la estabilidad laboral
reforzada; de ésta manera con la exequibilidad condicionada que se propone se ataca
la discriminación al momento de contratar un hombre en lugar de una mujer”[10].
Adicionalmente,
señala que “si la Corte concede las pretensiones (…), debería hacerlo
utilizando el criterio del beneficiario [que trae el Sistema General de
Seguridad Social en Salud –i.e. artículo 163 de la Ley 100 de 1993-] (…) en ese
orden de ideas sería imperativo que la mujer que no trabaja y está embarazada
tiene que ser beneficiaria de su cónyuge o compañero(a) permanente
trabajador(a) que ostente la calidad de cotizante al SGSSS, en lugar de
utilizar el criterio de dependencia económica”[11].
El interviniente
concluye solicitando que la estabilidad laboral reforzada para la mujer
embarazada trabajadora, comprenda al (a la) cónyuge o compañero(a) permanente
trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora siempre y cuando éste(a)
ostente el estatus de cotizante al SGSSS y aquel(la) la calidad de
beneficiaria.
2.4. Universidad
de Antioquia
Clemencia Uribe
Restrepo, en su calidad de decana de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Antioquia, se adhiere a la petición del
demandante en los términos por él solicitados.
Al respecto,
manifiesta que la estabilidad laboral no sólo protege el trabajo en sí, sino que
en el caso de las mujeres gestantes, lactantes o adoptantes se ve reforzada en
procura no sólo de sus derechos sino también del interés superior del que está
por nacer, o del niño o niña en sus primeros meses de vida[12].
Así las cosas, las disposiciones acusadas deben ser analizadas teniendo en
cuenta las situaciones en las que es el padre el que trabaja y de cuyo ingreso
laboral depende toda su familia.
2.5. Universidad
Externado de Colombia
Jorge Eliécer
Manrique y Jorge Mario Benítez Pinedo, director y docente del Departamento de
Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, respectivamente,
intervienen en el proceso de la referencia, solicitando a la Corte que declare
exequibles las disposiciones acusadas.
En efecto,
refieren que para tener derecho a la estabilidad laboral reforzada, es
requisito sine qua non encontrarse inmerso en una relación de trabajo,
pues de lo contrario sería imposible garantizar dicho derecho a una persona que
no se encuentre trabajando[13]. En ese
sentido, alegan que aunque el demandante no lo indica explícitamente, se
plantea la existencia de una omisión legislativa relativa, debido a que el
legislador habría excluido de la regulación a un grupo de personas que debieron
incluirse como beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada[14].
Sin embargo, indican que pese a que existe una norma (lo que desvirtúa la
existencia de una omisión legislativa absoluta), ésta no excluye supuesto de
hecho idénticos o análogos a los regulados, razón por la que no se contraría el
principio de igualdad.
Finalmente, indican
que no extender el derecho a la estabilidad laboral reforzada al (a la) cónyuge
o compañero(a) permanente de la mujer embarazada, no implica que a esta se le
desconozcan otros beneficios que el texto constitucional consagra en su favor.
2.6. Universidad
de Ibagué
Omar Mejía Patiño,
como decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de
Ibagué, presentó escrito de intervención[15] en el
que adhiere a los planteamientos de la demanda. En ese sentido señala que debe
extenderse la garantía del fuero de maternidad al cónyuge o compañero(a)
permanente trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora gestante o
lactante.
Destaca que el
Estado Social de Derecho valora el papel de la mujer en la sociedad y protege
sus derechos fundamentales generando espacios de protección durante y después
del embarazo, en protección a la vida y el goce efectivo de otros derechos como
la salud, la dignidad humana, el mínimo vital, los derechos de los niños al
cuidado, al amor, a la alimentación. Señala que esta  obligación impuesta al
Estado por la Constitución se salvaguarda a través del fondo de solidaridad (Art.
27 de la Ley 100 de 1993) “ente que asume el pago de esta prestación
(licencia de maternidad), tratándose del régimen contributivo, mediante la
subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las Unidades de
Pago por Capitación UPC”.
2.7. Universidad
Industrial de Santander
Javier Alejandro
Acevedo Guerrero, Clara Inés Tapias, Ernesto Rueda Puyana y Dolly Andrea Lugo
Cortés, obrando en calidad de integrantes del grupo de Litigio Estratégico de
la Universidad Industrial de Santander, presentaron escrito de intervención en
el que respaldan la demanda.
Luego de hacer un
recuento normativo y jurisprudencial[16]sobre la
protección laboral reforzada a la mujer gestante y lactante señalan que la
Corte, en los supuestos a que refiere la jurisprudencia ha protegido
económicamente a la mujer trabajadora en estado de embarazo y a su hijo, pero
existe un vacío sobre la protección que recibirá la mujer embarazada que no
cuenta con un empleo, depende de su cónyuge o compañero permanente y éste es
despedido, por lo que, en su opinión, resulta necesaria la declaratoria de
exequibilidad condicionada de las normas acusadas.
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en ejercicio
de las facultades previstas en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución
Política, emitió el Concepto 6147 de 05 de agosto de 2016, por medio del cual
solicita que se declaren exequibles las disposiciones acusadas y se
exhorte al Congreso de la República para que  legisle en favor de las mujeres
no trabajadoras que se encuentren en estado de embarazo o lactando, así como de
los niños y las niñas por nacer o recién nacidos y que sean hijos de mujeres no
trabajadoras.
La Procuraduría sostiene que el problema
jurídico que se debe resolver es el de si las disposiciones demandadas vulneran
los artículos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constitución Política al
excluir de la estabilidad laboral reforzada a las mujeres en estado de embarazo
o lactantes no trabajadoras dependientes económicamente de su cónyuge o
compañero permanente[17].
En su criterio, para resolver el problema
jurídico se debe (i) analizar el contenido y alcance del fuero de
maternidad, y (ii) determinar si se configura una omisión legislativa
relativa.
En relación con el primer tema, la Procuraduría
sostiene que el objetivo del fuero de maternidad es proteger a la mujer en
estado de gravidez, así como a las niñas y a los niños que están por nacer y
recién nacidos y a la familia, prohibiendo que la madre gestante sea despedida
de su trabajo por encontrarse en estado de embarazo o de lactancia. Para lograr
lo anterior, indica que el ordenamiento jurídico impone al empleador la carga
de demostrar que el despido no se produce en razón del embarazo o lactancia de
su empleada, exigiéndole además solicitar la autorización para despedir ante
una autoridad administrativa, quien precisamente deberá verificar que la causa
del despido sea justa. Finalmente, en relación con este tema, indica que el
fuero laboral no es el único ámbito mediante el cual se protege a las mujeres
trabajadoras en estado de embarazo, y que el Estado debe prever mecanismos
idóneos para garantizar los derechos de las mujeres grávidas no trabajadoras.
Ahora bien, en relación con la posible
existencia de una omisión legislativa relativa, indica que ésta no se presenta,
por cuanto si bien existe una norma, ésta no excluye de sus consecuencias casos
que deberían subsumirse dentro de su supuesto fáctico. Lo anterior, por cuanto
se trata de casos que no son asimilables porque (i) las mujeres
embarazadas no trabajadoras no tienen relación alguna con el empleador de sus
parejas, mientras que aquellas que trabajan tienen un vínculo derivado de su
relación laboral; y (ii) el esposo o compañero permanente de una mujer
embarazada no vive el embarazo de su pareja exactamente de la misma forma,
razón por la que no se justifica aplicar de la misma manera la presunción de
que en caso que él fuera despedido ello obedezca a una discriminación en razón
del embarazo o de la lactancia de su esposa o compañera permanente. Aunado a
ello, destaca que al tratarse de supuestos fácticos disímiles no existe la
obligación constitucional de establecer un trato idéntico, por lo que el
legislador no incumple con ningún deber constitucional.
Finalmente, respecto del exhorto que debería
realizar la Corte Constitucional al Congreso de la República, la Procuraduría
sostiene que el Estado tiene la obligación de adoptar medidas de discriminación
positiva a favor de las mujeres embarazadas o lactantes, lo cual requiere de un
diseño de política pública, relacionado con una diversidad de decisiones
políticas posibles y aspectos técnicos y económicos relevantes. Asimismo,
sostiene que el único mecanismo establecido por la Constitución es el de la
obligación de proveer un subsidio alimentario a la mujer desempleada o
desamparada durante el embarazo y después del parto, el cual ha demostrado
resultados insuficientes, comoquiera que no existe una disposición legal que
establezca los obligados, montos, criterios y mecanismos para que las mujeres
accedan en igualdad de condiciones a ese subsidio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para decidir la
demanda de la referencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º
del artículo 241 de la Constitución Política.
2. Asunto preliminar: La aptitud sustantiva de la demanda
2.1. El Departamento Nacional de Planeación presenta, como
solicitud principal, un pronunciamiento inhibitorio, comoquiera que en su
opinión el planteamiento de la demanda no permite realizar con nitidez un
cotejo de los cargos con la Constitución. Sostiene que la acusación se basa en
precepciones de carácter subjetivo y es “indirecta o mediata” de tal forma que
no es posible debatirla en el ámbito constitucional.
2.2. La Sala Plena de la Corte Constitucional no comparte
este punto de vista, y reitera que la jurisprudencia de esta corporación, al interpretar el artículo 2º del Decreto 2067 de 1992, precisó
que no obstante el principio pro actione que guía el ejercicio de la
acción pública de inexequibilidad, a fin de que la Corte pueda pronunciarse de
fondo, las demandas de inconstitucionalidad deben contener: (i) el texto de la
norma demandada, (ii) las disposiciones constitucionales violadas, y (iii) las
razones por las cuales la norma acusada vulnera tales disposiciones. Así mismo,
dichas razones deben ser (a) claras[18],
(b) ciertas[19],
(c) específicas[20],
(d) pertinentes[21]
y (e) suficientes[22]
para que se configure un cargo apto.
2.3. La demanda que da origen a este proceso es
perfectamente inteligible, en la medida en que permite a la Corte comprender su
contenido y las justificaciones en que se basa (claridad). Los cargos recaen
sobre una proposición jurídica real y existente en la que se identifica un
déficit de protección (certeza), plantean una contradicción entre el contenido
normativo acusado, y algunos preceptos superiores que el demandante estima
infringidos (especificidad), y se exponen un cúmulo de razones de índole
constitucional (pertinencia), que logran generar al menos una duda sobre la
incompatibilidad de las normas acusadas con varios preceptos superiores (suficiencia).
En efecto, de manera sencilla, pero suficiente, el
demandante plantea una contradicción entre el contenido normativo acusado que
regula la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora gestante o lactante, y
los mandatos de la Constitución que imponen al Estado un deber de asistencia y
protección a la mujer durante el embarazo y después del parto, así como al
recién nacido. La contradicción surge, para el actor, del hecho de que la
protección constitucional no distingue entre mujeres trabajadoras y no trabajadoras
que se encontraren en dichas circunstancias, pero el legislador sí lo hace,
reservando la protección únicamente para aquellas. Para sustentar la censura el
demandante, además de mencionar la normatividad superior que considera
infringida (Arts. 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 C.P.) refiere a los fundamentos
que conforme a la jurisprudencia de esta Corte justifican el fuero de
maternidad y estima que esta garantía debe ser extendida a la mujer no
trabajadora que depende económicamente de su pareja, comoquiera que más allá de
la discriminación que en el campo laboral pueda generar su estado, hay otros
intereses, valores y derechos que subyacen en esa protección y que son comunes
a la mujer gestante trabajadora o no.
2.4. El planteamiento del actor resulta así claro, y reúne
también los atributos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Por
consiguiente, no encuentra la Sala respaldo a la afirmación del Departamento
Nacional de Planeación en el sentido que la censura está basada en apreciaciones
subjetivas del demandante que impiden un cotejo de las normas acusadas con la
Constitución.
Aún, tratándose de demandas que se orientan a obtener un
pronunciamiento de exequibilidad condicionada, como ocurre en el presente caso,
la jurisprudencia de esta Corte ha considerado que pueden ser estudiadas y
resueltas de fondo, si proponen un cargo apto de inconstitucionalidad. En
concordancia con esto, la Corte ha sostenido por ejemplo en la sentencia C-149
de 2010 que “cuando el actor fundamenta su pretensión en un cargo de
inconstitucionalidad que cumple con todos los requisitos legales y
jurisprudenciales, no cabe declarar la ineptitud sustantiva de la demanda en
razón a que la pretensión se oriente a obtener una sentencia de exequibilidad
condicionada”.[23]
En este caso, el  accionante presenta una demanda con cargos
claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes, expresando de
forma razonable no sólo un problema abstracto de inconstitucionalidad, sino las
razones en las cuales sustenta la incompatibilidad que acusa.
2.5. Conforme a la síntesis de la demanda,
según el promotor de la acción, la protección constitucional que se brinda a la
mujer deriva no solamente de su condición de tal (Art. 43  C.P.), sino por ser
portadora de vida (Art. 11 C.P.); por ser integrante de la familia (At. 42
C.P.); y por ser quien protege y asiste al niño o niña que está por nacer o que
acaba de nacer (Art. 42 C.P.) “la trascendencia de estos derechos
constitucionales permean también la esfera del campo laboral al consagrar para
todas las mujeres, la protección de su seguridad social (Art. 53) (…)”.
Tal situación, en su sentir, obliga al
Estado a brindar asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y en la
lactancia, sin que pueda exigir para el goce de este derecho requisito alguno,
de donde deduce que el Estado tiene la obligación de brindar la asistencia y la
protección a la mujer trabajadora en estado de embarazo como también, a la
mujer embarazada no trabajadora que depende económicamente de su cónyuge o
compañero(a) permanente trabajador(a)”.
Atendiendo a
esta fundamentación, la Sala concluye que la demanda cumple con la carga
argumentativa que se  impone a los promotores de una acción de
inconstitucionalidad, y por lo tanto hay lugar a un pronunciamiento de fondo
sobre la conformidad o no con la Constitución, del numeral 1° del artículo  239
y el numeral 1° del artículo 240 del CST.
3. Presentación del caso, planteamiento
del problema jurídico y metodología de la decisión
3.1. El demandante
sostiene que los artículos 239 (num. 1°) y 240
(num. 1°) del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo) vulneran los preceptos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de
la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 12 de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW),
en razón a que las normas acusadas garantizan la asistencia y protección sólo
para la mujer embarazada trabajadora, al prohibir su despido durante el período
de embarazo o lactancia y exigir un permiso para su despido, pero esta
protección no está garantizada para la mujer no trabajadora que depende
económicamente de su pareja que sí se encuentra vinculada laboralmente.
3.2. En el debate que se adelantó en este juicio
de constitucionalidad, los intervinientes se alinearon en torno a dos posturas.
Los que defienden la exequibilidad simple[24] con base en los siguientes
argumentos: (i) Lo que propone la demanda es la creación de un fuero laboral de
paternidad, lo cual afecta las finanzas públicas y privadas requiriéndose para
ello una intervención del legislador que evalúe aspectos técnicos y de impacto
fiscal; (ii) el fundamento de la protección implica una relación laboral de la
mujer y su fin es evitar la discriminación derivada de su condición de gestante
o lactante, lo cual no se concreta en la protección pretendida; (iii) la
normatividad legal establece mecanismos de protección al trabajador cesante (Ley
1636/13, Decreto 1772/15, Decreto 780/16); (iv) la mujer gestante que pierde su
condición de beneficiaria de un cotizante puede afiliarse como independiente,
como beneficiaria de sus padres, o vincularse al régimen subsidiado de salud o
a la red pública de servicios de salud para población pobre no vinculada; (v)
aunque el demandante no lo haga explícito, lo que plantea es una omisión
legislativa relativa, y no se cumplen los presupuestos para que ella se
configure, comoquiera que no se puede equiparar una mujer con contrato de
trabajo con una que no tiene una relación laboral, por ende, la norma no
excluye supuestos que sean análogos.
3.3. De otra parte, quienes proponen la
exequibilidad condicionada[25]
de las  normas acusadas argumentan que: (i) la estabilidad laboral reforzada no
solamente protege el trabajo de la mujer embarazada sino también el interés
superior del niño o niña por nacer y en sus primeros meses de vida; (ii) la
demanda auspicia un avance en materia de igualdad entre hombres y mujeres en
los ámbitos familiar y laboral, permitiendo que el hombre pueda disfrutar de
garantías laborales y familiares autónomas (por su condición de padre), y no
derivadas de las que posee la mujer; (iii) la exequibilidad condicionada
contribuye a minimizar la discriminación contra la mujer a la hora de
contratar; (iv) la exequibilidad condicionada debe apoyase en el criterio de beneficiaria
y no en el de dependencia económica; (v) existe un vacío normativo en cuanto a
la protección de la mujer embarazada o lactante que depende económicamente de
su pareja
3.4. El Procurador General de la Nación se
muestra partidario de una exequibilidad simple comoquiera no se configura una
omisión legislativa relativa, toda vez que la situación incluida y la que se
echa de menos no representan casos análogos, dado que la protección que contemplan
las normas acusadas parte de la existencia de una relación laboral, y en el
caso de la mujer embarazada dependiente esta no se presenta. Se trata así de
supuestos fácticos disímiles que no imponen la obligación de un trato idéntico.
Sin embargo, reconoce la necesidad de exhortar al Congreso para que diseñe una
política pública que incluya medidas de discriminación positiva en favor de las
mujeres embarazadas o lactantes no trabajadores, en la que se tomen en
consideración elementos técnicos y económicos.
3.5. Conforme al debate así planteado corresponde
a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:
¿La no inclusión en las disposiciones del
numeral 1 del artículo 239 y de1 numeral 1 del artículo 240 del (de la) cónyuge
o compañero(a) permanente trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora,
como beneficiario(a) de estabilidad laboral reforzada contraría los artículos
11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constitución Política y 12.2 de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW)?
3.6. Para abordar el estudio del problema
descrito, la Sala se pronunciará sobre: (i) Los fundamentos de la protección
constitucional a la maternidad y la lactancia; (ii) la conciliación
entre vida familiar, personal y laboral en el camino hacia la igualdad entre
trabajadores y trabajadoras; (iii) recordará las reglas sobre el control
constitucional de las omisiones legislativas relativas; y en ese marco, (iv)
procederá a evaluar los cargos de la demanda.
4. Fundamentos y alcance de la protección constitucional a la maternidad
y la lactancia
4.1. La
jurisprudencia de esta Corte [26]ha
reconocido que la protección a la mujer durante
el embarazo y el período de lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro
ordenamiento constitucional colombiano.
4.1. Primer
Fundamento. El artículo 43 contempla un deber específico estatal en este
sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este
enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial
protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un
deber prestacional también a cargo del Estado consistente en otorgar un
subsidio cuando esté desempleada o desamparada.
Igualmente,
el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los
derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y de lactancia. Así, la
Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras
que el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala
que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de
tiempo razonable antes y después del parto”. Por su parte, el artículo 12.2
de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), señala que “los Estados
Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el
embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios
gratuitos cuando fuere necesario”.
A partir de estos referentes la jurisprudencia de esta Corte
reconoció que “existe una obligación general y objetiva de
protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se
trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el
marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres”[27].
4.2.- El segundo
fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o
lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo[28], habitualmente
conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en
este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la
terminación o la no renovación del contrato de trabajo por causa o con ocasión
del embarazo o la lactancia.
El fundamento
constitucional inicial del fuero de maternidad, es el derecho a la igualdad y
la consecuente prohibición de la discriminación por razones de sexo, prescritas
en los artículos 13[29]
y 43[30]
de la Constitución, en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP)[31]
y en los artículos 1[32]
y 24[33]
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Del mismo modo se
funda en los artículos 2[34]
y 6[35]
del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) y
en los artículos 3[36]
y 6[37]
del Pacto de San Salvador, que en su conjunto consagran el derecho a trabajar
para todas las personas sin distinciones de sexo. De forma más concreta, la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW), expedida en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, por la
Asamblea General de la ONU y aprobada por la ley 51 de 1981, en su artículo 11[38]
dispone que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres
“el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”.
Como lo ha
reconocido esta Corporación, este instrumento internacional protege no sólo la
remuneración laboral de la mujer embarazada sino que además, como lo dice
claramente el texto, busca asegurarle su derecho efectivo a trabajar, lo cual
concuerda con el primer ordinal de ese mismo artículo que consagra que “el
derecho al trabajo” es un “derecho inalienable de todo ser humano”.
Conforme a esas normas, no es entonces suficiente que los Estados protejan los
ingresos laborales de estas mujeres, sino que es necesario que, además, les
asegure efectivamente la posibilidad de trabajar.
En este mismo ámbito, la Organización Internacional del
Trabajo –OIT– ha desarrollado en su Constitución misma y en diferentes
Convenios un deber fundamental a cargo de los Estados que consiste en promover
la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres en el mundo
laboral[39].
Desde comienzos del siglo XX, la OIT promulgó regulaciones
específicas para amparar a la mujer embarazada. Así, el Convenio No 3, que
entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129
de 1931, estableció pautas para una protección de la mujer trabajadora antes,
durante y con posterioridad al parto[40].
Esto concuerda con la Recomendación No. 95 de la OIT de 1952,
sobre protección de la maternidad, la cual constituye una pauta hermenéutica
para precisar el alcance constitucional de la protección a la estabilidad laboral
de la mujer embarazada. Según el artículo 4º de ese documento internacional,
una protección idónea del empleo de la mujer antes y después del parto, implica
que se debe no sólo salvaguardar la antigüedad de estas trabajadoras “durante
la ausencia legal, antes y después del parto” sino que, además, se les debe
asegurar “su derecho a ocupar nuevamente su antiguo trabajo o un trabajo
equivalente retribuido con la misma tasa”.
Igualmente el
Convenio 111 de la OIT de 1958 sobre la discriminación en el trabajo, prohíbe
la discriminación en materia de empleo y ocupación por razones de “sexo”
(artículo 1.1) y establece que los Estados tendrán la obligación de “promover
la igualdad de oportunidades y de trato” en el entorno laboral (artículo
2). También el Convenio 100 de la OIT de 1951 sobre igualdad de remuneración,
establece que se deberá garantizar la aplicación a todos los trabajadores del “principio
de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra
femenina por un trabajo de igual valor” (artículo 2).
En el mismo
sentido, el Convenio 156 de la OIT de 1981 sobre la igualdad de oportunidades y
de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares,
señala que deberá permitirse que las personas con responsabilidades familiares
que desempeñen o deseen desempeñar un empleo “ejerzan su derecho a hacerlo
sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre
sus responsabilidades familiares y profesionales” (artículo 3).
Finalmente,
el Convenio 183 de la OIT de 1952 relativo a la protección de la maternidad,
estableció que los Estados “deberá[n] adoptar las medidas necesarias
para garantizar que no se obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a
desempeñar un trabajo que haya sido determinado por la autoridad competente
como perjudicial para su salud o la de su hijo, o respecto del cual se haya
establecido mediante evaluación que conlleva un riesgo significativo para la
salud de la madre o del hijo.”[41]
Este Convenio también desarrolla el derecho que tiene toda mujer “a una
licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas”
(artículo 4.1) y la obligación que tienen los Estados de adoptar medidas
apropiadas para garantizar que “la maternidad no constituya una causa de
discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo” (Artículo
9, se destaca).
Con base en estos referentes normativos la Corte ha concluido que las
disposiciones constitucionales y las normas internacionales establecen una
garantía reforzada a la estabilidad en el trabajo de las mujeres que se
encuentran en el periodo de embarazo y lactancia. En este sentido, la
Corte ha indicado que “en desarrollo del principio de igualdad y en aras de
garantizar el derecho al trabajo de la mujer embarazada (…) tiene un derecho
constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las
manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el
despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,
debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno puede
implicar para las empresas”[42].
4.3. Un
tercer fundamento de la protección especial de la mujer en estado de
gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como
un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y
los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en
reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima
relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en
forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es[43].
La protección reforzada
de la mujer embarazada se extiende entonces a la protección de la maternidad,
cuando ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. Esta medida de
protección guarda estrecha relación con los contenidos normativos
constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la
familia. De esta manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria
atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros
campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros propósitos el
de “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”[44].
Como ya se ha
mencionado, el artículo 43 de la Constitución ordena que “durante el
embarazo y después del parto [la mujer goce] de especial asistencia y
protección del Estado” y el artículo 53, que dentro de los principios
mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, se incluya la “protección
especial a la mujer [y] a la maternidad”. La intención del Constituyente
de garantizar los mencionados derechos, se evidencia en la previsión de que la
mujer embarazada reciba del Estado un “subsidio alimentario si entonces
estuviere desempleada o desamparada”.
En este
sentido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el fuero de
maternidad previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, además de prevenir y
sancionar la discriminación por causa o razón del embarazo, desde una
perspectiva constitucional e internacional, debe servir también para garantizar
a la mujer embarazada o lactante un salario o un ingreso que le permita una
vida en condiciones dignas y el goce del derecho al mínimo vital y a la salud,
de forma independiente.
4.4. En
cuarto lugar, la especial protección a la mujer
gestante y a la maternidad se justifica, igualmente, por la particular
relevancia de la familia en el orden constitucional colombiano, ya que
ésta es la institución básica de la sociedad que merece una protección integral
de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42), pues como ha sostenido
esta Corte “si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de
tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse
gravemente afectados.”[45]
En conclusión, los
múltiples fundamentos constitucionales que concurren a proveer justificación a
la especial protección que la sociedad y le Estado deben prodigar a la mujer en
período de gestación y de lactancia tiene una consecuencia jurídica importante:
“el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a
los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo.[46]
Se trata de un deber de protección que vincula a todas las autoridades
públicas, debe abarcar todos los ámbitos de la vida social, y aunque adquiere
una particular relevancia en el ámbito laboral (fuero de maternidad) comoquiera
que, debido a la maternidad, la mujer ha sido y sigue siendo objeto de graves
discriminaciones en las relaciones de trabajo, involucra también otros ámbitos
como la preservación del valor de la vida, la protección de la familia, la
asistencia y la seguridad social y el interés superior del menor.
4.5.
Asimismo, en el rango legal, desde su expedición en 1950 el Código Sustantivo
del Trabajo en su artículo 239, estableció la prohibición de despedir a las
trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia; la presunción de que dicho
despido se ha efectuado por dicha razón, cuando ha tenido lugar dentro del
periodo del embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto y sin
autorización de las autoridades competentes, y las sanciones imponibles en caso
de que se vulnere dicha prohibición[47].
El artículo 240 del mismo
estatuto[48]
señala que el despido de una mujer en estado de embarazo o lactancia debe ser
autorizado por el Inspector de Trabajo o el Alcalde Municipal (en los lugares
en los que no exista inspector). Asimismo, dispone que antes de resolver el
asunto, el funcionario debe escuchar a la trabajadora y practicar todas las
pruebas conducentes solicitadas por las partes. La infracción de lo dispuesto
en este texto normativo genera la ineficacia del despido[49], conforme lo establece
el artículo 241 del mismo Código Sustantivo del Trabajo. Según dicha
disposición, el empleador debe conservar el empleo de la trabajadora que se
encuentre disfrutando de los descansos remunerados o de la licencia por
enfermedad motivada por el embarazo o por parto, por lo cual “no producirá
efecto alguno el despido que el patrono comunique en tales períodos o en tal
forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o
licencias mencionadas”.
4.6. Mediante la ya citada sentencia
SU-070 de 2013, la Sala Plena estableció criterios jurisprudenciales generales
y uniformes respecto de la garantía de la protección reforzada a la maternidad,
una vez se ha demostrado: (i) la existencia de una relación laboral o de
prestación, y (ii) que la mujer se encontraba en estado de embarazo o
dentro de los tres (3) meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación
laboral o de prestación[50];
que le permiten al juez constitucional determinar el alcance de dicho amparo.
5. La conciliación entre vida familiar, personal
y laboral en el camino hacia la igualdad entre trabajadores y trabajadoras
5.1. El párrafo decimocuarto del preámbulo de la
Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (1979) declara que los Estados Partes[51] reconocen
que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario
modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad
y en la familia.
Recordando este compromiso el Convenio 156 de la
OIT sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y
trabajadoras con responsabilidades familiares, establece en su artículo 3º
(1.1.) que “Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de
trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los
objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con
responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida
de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y
profesionales”.
5.2. En desarrollo de este propósito la
Recomendación 165 de la OIT, sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares señala que “12. Deberían tomarse
todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales
para que los trabajadores con responsabilidades familiares puedan integrarse y
permanecer en la fuerza de trabajo, así como reintegrarse a ella tras una
ausencia debida a dichas responsabilidades.” (Se
destaca).
Con miras a promover la igualdad de trato entre
trabajadores de uno y otro sexo la citada Recomendación establece que “deberían adoptarse y aplicarse medidas para prevenir la
discriminación directa o indirecta basada en el estado matrimonial o las
responsabilidades familiares”. Y recalca que “16.
El estado matrimonial, la situación familiar o las responsabilidades familiares
no deberían constituir de por sí causas justificadas para denegar un empleo a
un trabajador o para terminar la relación de trabajo”. Por lo que es
preciso adoptar medidas “para que las condiciones de empleo sean tales que
permitan a los trabajadores con responsabilidades familiares conciliar sus
responsabilidades profesionales y familiares.”
5.3. En el estado
actual del Derecho del trabajo, las medidas orientadas a promover la
conciliación de trabajo y vida familiar están íntimamente relacionadas con la
expansión del principio de igualdad de trato y de no discriminación, y con la
efectiva igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el plano laboral,
toda vez que el acceso y permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo
depende, en gran medida, de la implementación de estas estrategias.
En este sentido,
la progresiva integración equitativa de la mujer en el campo laboral ha dado
paso a una paulatina evolución del derecho laboral, en la que la doctrina[52]
ha identificado cuatro fases:
La primera,
corresponde a la aceptación social del doble rol de la mujer como trabajadora y
madre, lo que conlleva la necesidad de arbitrar medidas de resguardo que eviten
la discriminación en el empleo y que la protejan en esa doble
condición permitiéndole conciliar trabajo y familia. Bajo esta perspectiva, la
conciliación es un asunto que sólo interesa a las mujeres, en tanto los hombres
no tienen la carga social de conciliar, y son ellas las que asumen una doble
responsabilidad en los ámbitos doméstico y laboral, reproductivo y productivo.
Una segunda fase
evolutiva en la armonización de trabajo y familia, se consolida con el
reconocimiento normativo del derecho de los padres trabajadores a hacer uso de
parte del permiso de maternidad. Lo que caracteriza esta fase es que sigue
representando el reconocimiento de una posición subordinada o accesoria del
padre en la atención y cuidado de sus hijos, pues sus derechos en este sentido
son en gran medida una derivación de los derechos que se le reconocen a la
madre trabajadora.
En una tercera
fase de evolución del Derecho del Trabajo se identifica un cambio jurídico
importante caracterizado por la titularidad indiferenciada (neutra) de
los derechos de conciliación, por lo que la legislación laboral reconoce que
los derechos de conciliación destinados al cuidado y atención de hijos y
familiares son derechos individuales de los trabajadores, ya sean estos hombres
o mujeres. Se asume por tanto un modelo de familia con una doble fuente de
ingresos provenientes tanto del trabajo del hombre como de la mujer y, en
relación con el tema de la armonización de trabajo y familia, se consagra el
derecho de ambos progenitores, con independencia del sexo a la suspensión del
contrato y a las prestaciones de seguridad social por causa de maternidad y
paternidad.
Finalmente, en
una etapa más evolutiva en el cambio de roles de hombres y mujeres en el plano
familiar y laboral, se espera que, al margen de la ley y como consecuencia de
su efectividad, se genere un cambio cultural que implique la materialización y
puesta en práctica de las medidas de conciliación y la superación de los
clásicos modelos de reparto de responsabilidades familiares que marginan al
hombre en el cuidado y atención de sus hijos.
Una
participación dinámica y promocional del padre en el cuidado de los hijos
constituye una pieza nuclear del cambio social necesario en el proceso de
armonización laboral y familiar, con miras a mejorar los estándares de igualdad
entre hombres y mujeres en el plano laboral. Es preciso poner el acento en la
obtención de mayores grados de armonización entre las responsabilidades
laborales y familiares de trabajadores y trabajadoras que posibiliten una
verdadera corresponsabilidad de los progenitores en el cuidado de las personas
que estén bajo su dependencia y, muy especialmente de sus hijos[53].
Sobre el
particular cabe recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño en su
preámbulo, proclama que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y el
medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños, quienes tienen derecho a recibir de sus padres la
protección y la asistencia necesarias para el pleno y armonioso desarrollo de
su personalidad y así poder crecer en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión, para lo cual, sin duda alguna, un cambio en los roles laborales y
familiares de trabajadores y trabajadoras constituye un presupuesto ineludible.
5.4. La
jurisprudencia de esta Corte ha realizado significativos avances en el proceso
de conciliación y armonización entre los ámbitos familiar y laboral, y en la
consolidación de la igualdad en las relaciones familiares y de pareja:
5.4.1. En este
propósito ha desarrollado una vigorosa jurisprudencia en torno a la protección
laboral reforzada de la mujer trabajadora en estado de embarazo o lactancia. Esta
protección, como ya se indicó, se fundamenta[54],
en cuatro premisas: (i) en el mandato contenido en el artículo 43 de la
Constitución Política en relación con la “especial asistencia y protección
del Estado” a la mujer en estado de embarazo y después del parto; (ii) en
la protección de la mujer embarazada o lactante contra la discriminación en el
ámbito del trabajo, garantía habitualmente conocida como fuero de maternidad[55], que tiene
como fin impedir el despido o la terminación del contrato causados por el
embarazo o la lactancia; (iii) en la concepción de la vida como valor fundante
dentro del ordenamiento constitucional (Preámbulo y artículo 11) y la
prevalencia de los derechos de los niños y las niñas establecida en el artículo
44 Superior; y (iv) en la relevancia de la familia
dentro del orden constitucional colombiano, como institución básica de la
sociedad, en atención a lo cual recibe una salvaguardia integral de parte de la
sociedad y del Estado contenida en los artículos 5 y 42 de la
Constitución Política[56].
5.4.2. Así
mismo, mediante sentencia SU- 389 de 2005[57],
la Corte Constitucional extendió a los padres cabeza de familia las medidas de
estabilidad laboral reforzada previstas para las madres cabeza de familia que,
como consecuencia de la aplicación del programa de renovación de la
administración pública, vieran suprimidos sus cargos y se dieran por terminados
sus contratos laborales[58].
Se consideró que esta medida (retén social) buscaba proteger la unidad familiar
y especialmente el bienestar de los menores que se encontraran al cuidado de
sus padres, fundamentado en el artículo 44 de la Constitución Política y en el
principio de interés superior del niño.
5.4.3. Avanzando en este proceso de conciliación del trabajo con la vida
familiar, que como se indicó está ligado al desarrollo evolutivo de la equidad
entre trabajadoras y trabajadores, en la sentencia C-273 de 2003[59], al declarar
inexequible un aparte del artículo 1° de la Ley 755 de 2002 que regula la
licencia de paternidad, la Corte destacó el interés superior del niño y la
garantía de la plena satisfacción de sus derechos, como fundamento de esta
prestación. En torno a este último tópico resaltó que la razón de ser del
interés superior del niño es su plena satisfacción y más concretamente permitir
al recién nacido el ejercicio de todos sus derechos fundamentales,
particularmente el poder recibir cuidado y amor de manera plena en la época
inmediatamente posterior a su nacimiento. Además, sostuvo que la licencia
permite al padre comprometerse con mayor fuerza en su paternidad bajo un clima
adecuado para que la niña o el niño alcance su pleno desarrollo físico y
emocional.
Respecto al significado de la
paternidad y su importancia para el desarrollo de la niña o del niño, en la
mencionada decisión se sostuvo:
“En conclusión, si bien no
existe un rol paterno único al cual todos los padres deben aspirar -pues debe
admitirse que la naturaleza de la influencia paterna puede variar
sustancialmente dependiendo de los valores individuales y  culturales-, lo que
sí está claro es que la presencia activa, participativa y permanente del padre
es fundamental en el desarrollo del hijo, y aún más cuando ha decidido asumir
su papel en forma consciente y responsable, garantizando al
hijo el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y especialmente el
derecho al cuidado y amor para su desarrollo armónico e integral”[60].
Exaltó la idea de que el padre se
involucre activamente en la crianza de las hijas o hijos brindándoles
asistencia, protección, cuidado y amor desde los primeros días de vida, lo cual
es fundamental para su desarrollo armónico e integral, que parte del concepto
de familia como núcleo fundamental de la sociedad (arts. 42 y 44 de la
Constitución).
5.4.4. Sobre la misma prestación en la sentencia
C-174 de 2009[61]
la Corte amplió (unificando en 8 días) la cobertura de la licencia de
paternidad. En esta providencia recalcó la Sala Plena de esta corporación la
importancia de que el padre se involucre activamente en la crianza de las hijas
o hijos brindándoles asistencia, protección, cuidado y amor desde los primeros
días de vida, como factor fundamental para su desarrollo armónico e integral,
en el contexto de la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Al
respecto indicó:
“La licencia de paternidad
tuvo su origen en la O.I.T con el ánimo que el hombre desempeñe un rol más
activo en el cuidado de los hijos desde sus primeros días de nacidos, llevó a
la Organización Internacional del Trabajo a adoptar la Recomendación 165 sobre
los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, cuyo numeral 22 hizo
explícito que durante un periodo inmediatamente posterior a la licencia de
maternidad, también el padre debería tener posibilidad de obtener una licencia
sin perder su empleo y conservando los derechos que se derivan de él, a lo que
denominó licencia parental. Así mismo, dejó en libertad de cada país su
determinación, que debería introducirse en forma gradual.
De igual modo, la OIT
expidió el Convenio 156 sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares, 1981, que se aplica a los trabajadores y trabajadoras con
responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando las mismas limiten sus
posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar,
participar y progresar en ella (art. 1 y ss.).
De esta forma, la licencia
de paternidad busca que los hombres concilien el trabajo y la vida familiar, a
través del disfrute de un breve periodo alrededor de la fecha del parto del
hijo[62]”.
5.4.5. Finalmente, en cuanto al derecho a la igualdad, en el marco de
las relaciones familiares, esta corporación ha destacado[63] que el
artículo 42 de la Constitución Política de 1991 reconoce la igualdad de
derechos entre los integrantes de la familia y de la pareja, mientras que el
artículo 43 consagra la igualdad de derechos entre la mujer y el hombre. De
otro lado, el artículo 42 confiere a la pareja la libertad de decidir el número
de hijos que quieran tener, pero también le impone a la misma el deber de
sostener y educar a sus hijos mientras sean menores de edad o impedidos.
Asimismo, en el derecho
internacional, instrumentos como la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer[64],
consagran el deber de los Estados de asegurar una igualdad real entre los
miembros de la pareja que conforma el matrimonio o la unión de hecho. Por su parte, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos dispone
que los Estados Partes se “comprometen a garantizar a hombres y mujeres la
igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos”[65]. También
la Convención Americana de Derechos Humanos, determina que “los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las
medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades
de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo”[66].[67]
Así, el régimen constitucional colombiano garantiza la igualdad
entre los miembros de la pareja y respecto de sus deberes y obligaciones como
padres. Los instrumentos diseñados por la ley para que los progenitores cumplan
su función de garantizar los derechos de sus hijos, la patria potestad y los
deberes que se derivan de la relación paterno-filial, se dirigen a realizar el
interés superior del niño y a asegurar su desarrollo integral y armónico.
5.5. Las
anteriores referencias normativas y jurisprudenciales permiten advertir una
creciente tendencia en la normatividad internacional y en la jurisprudencia, a articular progresivamente medidas para conciliar el trabajo y la
vida familiar, en el entendido de que estas representan un factor clave para
asegurar la igualdad de oportunidades en
el trabajo, así como para alcanzar una distribución más justa entre hombres y
mujeres de sus responsabilidades familiares, contribuyendo a hacer compatible
el trabajo con el cuidado de la familia.
Sin embargo, no
se puede perder de vista que las demandas por alcanzar mayores grados de
armonización de trabajo y vida familiar no se pueden limitar hoy a promover una
mayor participación femenina en el campo laboral, así como a precaver y a sancionar
actos de discriminación basados en el sexo. Las reivindicaciones hoy en día
deben abarcar también al padre trabajador, como titular de derechos específicos
en el campo laboral, a vivir más intensamente el cuidado de sus familias,
permitiéndole que pueda conciliar efectivamente sus responsabilidades laborales
y familiares.
Tampoco se puede
soslayar que la conciliación de la vida laboral y familiar no incumbe
únicamente a hombres y mujeres, sino a toda la sociedad. Por tal razón se
sostiene que la conciliación de trabajo y vida familiar debe ser entendida
antes que nada como una materia de política de familia, desarrollada tanto en
el marco del mercado de trabajo, como de
la protección social[68].
6. El control constitucional de las omisiones
legislativas relativas
Comoquiera que el demandante sostiene que el
numeral primero del artículo 239 y el numeral primero del artículo 240, ambos
del Decreto Ley 2663 de 1950 omiten incluir hipótesis normativas que debieron
ser contempladas, procede la Corte a recordar las reglas jurisprudenciales
establecidas por esta corporación para determinar cuándo una omisión
legislativa relativa es incompatible con la Constitución.
6.1. La Corte Constitucional ha
establecido que es procedente el control constitucional de las omisiones
relativas en las que incurra el Legislador. Conforme a la jurisprudencia de
esta Corporación, estas se configuran cuando existe un silencio de parte del
legislador que “puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión
legislativa en razón a la falta de regulación normativa en torno a materias
constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una específica y
concreta obligación de hacer[69]”.
En todo caso, ha aclarado que el control constitucional sólo es procedente
cuando se trate de una omisión legislativa relativa, en ningún caso si se trata
de una absoluta[70].
Lo anterior “[e]n procura de respetar la autonomía e independencia
del Congreso, la Corte ha señalado que el juicio de constitucionalidad en estas
circunstancias sólo puede darse, sí y sólo sí, la omisión que se ataca es por
esencia relativa o parcial y en ningún caso absoluta”[71].
6.2. La jurisprudencia
constitucional ha identificado que la omisión legislativa relativa se configura
en aquellos casos en que el Legislador “al regular o construir una
institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la
Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella (…) y puede
ocurrir de varias maneras: (i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber
impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros;
(ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional,
pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios
que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una
condición o un elemento esencial exigido por la Constitución” [72].
3. La jurisprudencia
constitucional ha determinado los siguientes requisitos para determinar si es
procedente el control constitucional de una norma por omisión legislativa
relativa, estos son: “(a) la existencia de una norma respecto de la cual se
pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad; (b) la
exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o
situaciones análogas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables,
debían de estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o la omisión en
el precepto demandado de un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (c) la inexistencia de un principio de razón suficiente que
justifica la exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes
que debían estar regulados por el precepto en cuestión; (d) la generación de
una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la
regulación legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran
regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia
la vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación
y objetividad del trato desigual; y (e) la existencia de un deber específico y
concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una
materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la
configuración de un incumplimiento, de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador”[73]. Además de los (5) cinco requisitos anteriores, la sentencia
C-833 de 013 señaló que también se deben tener en cuenta (2) dos más: “vi)
si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o (vii) si
se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan
situaciones distintas”[74].
4. Finalmente, esta Corporación
ha admitido, con fundamento en el principio democrático, que cuando se
encuentra ante una omisión legislativa relativa “es competente para incorporar un significado ajustado a los mandatos
constitucionales por medio de una sentencia integradora en la que se declare la
exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que éste
debe además comprender aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos
por el Legislador”[75]. La sentencia C-584 de 2015 reiteró lo afirmado por esta Corporación
en la C-619 de 2011, que indicó: “[p]or regla
general, cuando se trata de una omisión legislativa relativa, el remedio para
la inconstitucionalidad advertida no es la declaratoria de inexequibilidad de
la disposición que dejó por fuera de sus efectos jurídicos el elemento que se
echa de menos, sino neutralizar dicho efecto contrario a la Constitución
mediante la incorporación de un significado ajustado a los mandatos
constitucionales”[76].
6. Análisis de los cargos.
De acuerdo con la demanda presentada por el ciudadano Wadys
Tejada Flórez, los
artículos 239 (num. 1°) y 240 (num. 1°) del Decreto Ley 2663 de 1950
(Código Sustantivo del Trabajo CST) vulneran los
preceptos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constitución Política y el
numeral 2 del artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), en razón a que las normas
acusadas garantizan la asistencia y protección sólo para la mujer embarazada
trabajadora, al prohibir su despido durante el período de embarazo o lactancia,
y exigir un permiso para su despido, pero esta protección no está garantizada
para la mujer no trabajadora que depende económicamente de su pareja que sí se
encuentra vinculada laboralmente.
Comoquiera que lo que el ciudadano demandante
acusa es un silencio del legislador respecto de una hipótesis normativa que, en
su sentir, debió incluirse en la regulación impugnada para hacerla compatible
con explícitos mandatos superiores, procede la Sala a aplicar el test enunciado
en aparte anterior a efecto de establecer si al regular la institución de la
estabilidad laboral reforzada el legislador omitió una condición o un
ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para
armonizar con ella.
(a) La existencia de una norma
respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por
inconstitucionalidad:
La omisión que acusa el
demandante en efecto tiene el carácter de relativa comoquiera que recae sobre
los enunciados normativos que regulan: (i) la prohibición de despedir a
una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia (Numeral 1 del artículo 239
C.S.T.); (ii) el requerimiento de autorización del Inspector del
Trabajo, o en su defecto del Alcalde Municipal para poder despedir a una
trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al
parto (Numeral 1 del artículo 240 C.S.T.).
De manera que se cumple con este
primer presupuesto del test, en la medida que el cargo de inconstitucionalidad
por omisión efectivamente se predica de dos supuestos normativos existentes.
(b) La exclusión de las
consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas a
las reguladas por la norma, que por ser asimilables, debían de estar contenidos
en el texto normativo cuestionado.
El ciudadano demandante censura
que los preceptos acusados no hubiesen extendido la protección a la cónyuge o
compañera del trabajador, que se encontrare en estado embarazo o lactancia y
dependiere económicamente de aquél. Sin embargo, considera la Sala que el
criterio de comparación utilizado para identificar los casos o situaciones
análogas que ameritan el mismo trato desde el punto de vista constitucional, es
el vínculo laboral, esto es, la condición de trabajador o trabajadora. En
efecto, la protección a la mujer gestante o lactante es reconocida por el
legislador laboral en tanto trabajadora, por consiguiente, la eventual omisión
debe estar referida al trabajador(a) cuya pareja se encuentre en período de
embarazo o lactancia.
Al respecto la jurisprudencia de
esta Corte ha insistido[77]
en que el punto de partida para establecer
si se está ante situaciones análogas que ameriten el mismo trato, es el de
considerar que la igualdad es un criterio relacional.  Esto es, que se es igual
o desigual respecto de otro y con base en un parámetro común, denominado como tertium
comparationis. Esto exige que el escrutinio judicial identifique, como
presupuesto lógico de todo juicio de igualdad, los sujetos entre los cuales se
predica el tratamiento presuntamente desigual y el parámetro que los hace
comparables entre sí.
A este respecto, la Corte ha indicado en su jurisprudencia
que, si bien para aplicar el juicio de igualdad esta Corporación ha asumido el
criterio de justicia tradicional de “tratar igual a los iguales y desigual a
los desiguales”, “[e]ste criterio de justicia resulta, sin embargo,
vacío, si no se determina desde qué punto de vista una situación, persona o
grupo es igual a otro. Por ello, en planteamientos recogidos por este Tribunal,
Robert Alexy ha explicado que, dado que ninguna situación, persona o grupo son
idénticos a otros, determinar la igualdad y la desigualdad supone siempre un
juicio de valor sobre cuál característica o propiedad resulta relevante para
establecer el examen de igualdad por parte del juez.
En consecuencia, un juicio sobre la eventual violación al
derecho a la igualdad, o sobre la mejor forma de aplicar este principio no
parte entonces de presupuestos idénticos, ni tampoco de situaciones por
completo diferentes, sino que se efectúa en relación con igualdades y
desigualdades parciales, a partir de propiedades relevantes desde el punto de
vista jurídico-constitucional. En los eventos en que concurren tanto igualdades
como desigualdades, debe el juez determinar si existen razones suficientes para
mantener un trato igual frente a situaciones en alguna medida disímiles, o si
existen razones suficientes para establecer un trato distinto entre situaciones
con algún grado de similitud. Por lo tanto, la primera tarea del juez
constitucional consiste en verificar la existencia de características o
criterios de comparación relevantes entre los grupos en comparación.”[78]
Tomando en cuenta el mencionado
criterio de comparación encuentra la Corte que el(la) trabajador(a) cuya
esposa, compañera o pareja (no trabajadora) se encuentra período de embarazo o
de lactancia, se halla en una situación análoga y por ende equiparable, a la de
la trabajadora a quien por su situación de embarazo o lactancia se le reconoce
la garantía de la estabilidad laboral reforzada en los preceptos acusados.
El criterio de comparación
relevante es el de trabajadores con necesidades familiares específicas como es
el advenimiento de un nuevo miembro del grupo familiar, circunstancia que
demanda una protección reforzada que la Constitución reconoce. El tratamiento
análogo que desde el punto de vista constitucional se debe brindar tanto a la
trabajadora en estado de embarazo o lactancia, como al trabajador en una
situación familiar similar (cuya esposa, compañera o pareja no trabajadora se
encuentre en período de embarazo o lactancia), encuentra respaldo
constitucional en los siguientes argumentos:
En primer lugar, tal como quedó
establecido en el fundamento jurídico 4 de esta sentencia, las razones que
justifican la garantía de la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante
y lactante trascienden su originario propósito de evitar la discriminación
laboral generada en dicha condición (fuero de maternidad). Esta protección
desarrolla además el imperativo constitucional de brindar de manera general y
objetiva protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado, no
sólo referida a aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación
laboral sino, en general, a todas las mujeres (Art. 43 C.P.). Es así mismo una
manifestación de la protección a la vida como bien jurídico de máxima
relevancia en el orden constitucional (Art. 11). Cristaliza la protección que
el Constituyente brinda a la familia y promueve el interés superior del menor y
la protección de los derechos de los niños y niñas (Art. 44). Todos estos fines
de la protección se cumplen tanto en la situación de la madre trabajadora en
estado de embarazo o lactancia, como en la de su pareja trabajadora, en
especial, cuando esta representa el sostén familiar.
En segundo lugar, tanto los
instrumentos internacionales, como la Constitución y la jurisprudencia de esta
Corte, enfatizan en torno al plano de igualdad en materia de derechos,
obligaciones y responsabilidades en que se encuentran la mujer y el hombre, y
en general los progenitores, en el campo de las relaciones materno-paterno
filiales (Art. 43), paridad que se proyecta en interés de los individuos que
conforman la pareja, pero también como instrumento de
protección reforzada del interés superior del niño o niña, a fin de asegurar su
desarrollo integral y armónico.
En tercer lugar, bajo una
perspectiva de conciliación y armonización del trabajo con la vida familiar, el
padre trabajador es también hoy titular de unos derechos específicos en el
campo laboral que le permiten vincularse de manera más activa y autónoma a las
responsabilidades que implican  el cuidado de su familia y la crianza de sus
hijos, durante la gestación y sus primeros días de vida, superando la posición subordinada o accesoria que tradicionalmente se le ha
reconocido, pues sus derechos, en este sentido no pueden seguir siendo
considerados como  derivación de los derechos que se le reconocen a la madre
gestante.
Como se puede advertir, la
posición del padre trabajador que espera el advenimiento de un hijo, presenta
importantes similitudes fácticas y jurídicas respecto de la situación de la
trabajadora en estado de embarazo o lactancia.
(c) La inexistencia de un
principio de razón suficiente que justifique la exclusión de los casos,
situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el
precepto en cuestión.
No existe ninguna razón con
respaldo constitucional que justifique la exclusión del padre trabajador o la
pareja de la madre gestante que representa su sostén económico, emocional y
familiar, de la protección prevista en los preceptos acusados únicamente para
la madre trabajadora gestante o lactante.
En este aparte conviene recordar
las razones que esgrimen quienes defienden la exequibilidad simple de las normas
impugnadas. Ninguna de ellas entraña una justificación admisible desde el punto
de vista constitucional.
En primer lugar, se sostiene que
lo que propone la demanda es la creación
de un fuero laboral de paternidad, lo cual afecta las finanzas públicas y
privadas requiriéndose para ello una intervención del legislador que evalúe
aspectos técnicos y de impacto fiscal. Sobre el particular es preciso señalar
que lo que las normas acusadas contemplan es la prohibición de despido de la
trabajadora en la circunstancia personal y familiar prevista en ellas, y la
necesidad de tramitar un permiso en el caso de que se configure una justa
causa. Esta protección, como se indicó, trasciende la idea del fuero (laboral)
de maternidad en tanto se orienta a proteger, además, otros bienes jurídicos
preponderantes en el orden constitucional como la vida, la unidad familiar y el
interés superior del menor; su extensión al cónyuge, compañero o a la pareja
trabajadora de la madre gestante, promueve así mismo la equidad de género.  El
argumento económico se inserta no en las normas que establecen la protección y
la exigencia que refuerza la protección (el permiso para el despido), sino en
el incumplimiento de esos imperativos que generarían una consecuencia
pecuniaria.
En segundo lugar, indican que el fundamento de la
protección implica una relación laboral de la mujer, y su fin es evitar la
discriminación derivada de su condición de gestante o lactante, lo cual no se
concreta en la protección pretendida. Esta percepción se funda en una visión
recortada e incompleta de los fines que orientan la protección, comoquiera que
más allá de evitar la discriminación laboral ligada a la condición de madre
gestante o lactante, se orienta a salvaguardar la familia, la vida en gestación
y el interés superior de los niños, en un momento en que el núcleo familiar atraviesa
una situación con especiales demandas de sustento y soporte emocional y
económico. Esta justificación del trato diferenciado que las normas censuradas
contemplan, se inserta así mismo, en una perspectiva basada en los roles
tradicionales socialmente adscritos a hombres y mujeres que ha conllevado a
incrementar la brecha de la inequidad de género, al entender que el embarazo y
la lactancia es un asunto que sólo concierne a la mujer portadora de dicha
condición. Esta visión excluye injustamente a su pareja de una participación
activa, directa y autónoma en esta situación familiar que, se insiste, demanda
particulares apoyos emocionales y de estabilidad, que provee el empleo.
En tercer lugar, aducen que la normatividad legal
establece mecanismos de protección al trabajador cesante (Ley 1636/13, Decreto
1772/15, Decreto 780 de 2016). Esta justificación desconoce por completo los
fundamentos constitucionales de la protección, enfocada en la maternidad, la
vida, la unidad familiar y el principio pro infans. Las políticas
públicas orientadas a incrementar y promover el empleo revisten una
indiscutible importancia social, pero no están focalizadas en la oportuna y
eficaz protección de la pluralidad de bienes jurídicos específicos que se
salvaguardan mediante la estabilidad laboral reforzada. La pérdida del empleo
tiene unos impactos inmediatos emocionales, económicos y de seguridad social en
la familia que espera un hijo o hija, que no se pueden subsanar con la
expectativa de un apoyo institucional en la búsqueda de empleo, en la
capacitación para el acceso al  empleo, o con una estrategia de mitigación de
los efectos del desempleo sometidas a un trámite y cuya duración es inferior a tiempo
del embarazo (6 meses de cuota monetaria de subsidio familiar cuyo
reconocimiento está sometido a requisitos y trámites especiales, art. 12 Ley
1636/13).
En cuarto lugar, sostienen que la mujer gestante que pierde
su condición de beneficiaria de un cotizante puede afiliarse como
independiente, como beneficiaria de sus padres, o vincularse al régimen
subsidiado de salud o a la red pública de servicios de salud para población
pobre no vinculada. Esta justificación desconoce así mismo, los fundamentos constitucionales
de la protección, en especial la concepción de la maternidad como un episodio
relevante de la vida de pareja que involucra componentes emocionales muy
importantes, que se sustentan en el apoyo mutuo entre los miembros de la pareja
unidos por el proyecto común de la maternidad-paternidad. El soporte de la
seguridad social en salud oportuna y continua es fundamental para enfrentar
este especial momento familiar.
Finalmente sostienen que no se puede equiparar una mujer
con contrato de trabajo con una que no tiene una relación laboral, por ende, la
norma no excluye supuestos que sean análogos. Como se indicó, el criterio que
el legislador tomó en cuenta para diseñar la protección fue el de la relación
laboral de la mujer gestante o lactante, situación que sí es comparable con la
del trabajador(a) que constituye el soporte material y emocional de la mujer
gestante o lactante; en una y otra situación se cumplen los fines
constitucionales de la garantía (la protección de la maternidad; de la vida en
gestación; del interés superior de los niños y niñas; de la unidad familiar y
la igualdad en materia de derechos y obligaciones entre los miembros de la
pareja).
Así las cosas,  no existe un principio de razón
suficiente que justifique la exclusión de los (o las) trabajadores(as) cuyas
cónyuges, compañeras o pareja se encuentren en período de gestación o
lactancia, de la protección laboral contenida en los preceptos examinados.
(d) La generación de una
desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación
legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por
la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la
vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y
objetividad del trato desigual.
La  falta de justificación de la
exclusión de los (o las) trabajadores(as) cuyas cónyuges, compañeras o pareja,
sin vínculo laboral, se encuentren en período de gestación o lactancia, de la
protección laboral contenida en los preceptos examinados, conduce a la
vulneración del principio de igualdad. En efecto, tal como se demostró, la
pareja trabajadora de la mujer embarazada o lactante, se encuentra en una
situación análoga a la de esta, comoquiera que existen condiciones relevantes que
son comunes en una y otra situación. Tanto la mujer gestante o lactante
trabajadora, como la pareja trabajadora que le provee soporte emocional y
material, enfrentan una situación familiar muy particular, que impone demandas
similares, como es el advenimiento de un nuevo miembro del grupo familiar. Como
se indicó, se trata de situaciones equiparables en las que resultan igualmente
relevantes las finalidades constitucionales que se reconocen a la protección laboral
reforzada, como son la especial asistencia y protección que el Estado debe a la
maternidad, la protección de la unidad familiar y la salvaguarda del interés
superior del niño o niña que está por nacer, o que acaba de nacer. La
equiparación de las dos situaciones análogas, es una exigencia del principio de
igualdad, comoquiera que además de satisfacer estos fines  constitucionales,
materializa el derecho a la igualdad de los miembros de la pareja en materia de
derechos, obligaciones y responsabilidades paterno-materno filiales, respecto
de los hijos, a la vez que promueve oportunidades para avanzar en la
conciliación del trabajo con la vida familiar, pretensión vinculada al
desarrollo de la igualdad.
La exclusión, no justificada, de
los padres trabajadores o de la pareja de la gestante o lactante de la
protección laboral reforzada, discrimina no solamente a estos miembros del
núcleo familiar, sino también a la madre gestante cuya estabilidad depende de su
pareja vinculada laboralmente, e incluso del infante comoquiera que quedaría en
riesgo, incluso la asistencia y atención en salud oportuna y continua del
proceso de gestación y nacimiento.
En ese orden de ideas, la
extensión de la protección de la estabilidad laboral reforzada al cónyuge,
compañero permanente o a la pareja trabajadora de la mujer embarazada o
lactante, carente de vínculo laboral, y que dependa económica y
asistencialmente de su pareja, contribuye a neutralizar la discriminación a la
que, de hecho, se ha visto enfrentada la mujer en el campo laboral, al
circunscribir la protección en virtud de la maternidad y lactancia única y exclusivamente
a ella. El fortalecimiento del principio de corresponsabilidad de los miembros
de la pareja frente a las obligaciones familiares, mediante la extensión de la
protección aquí prevista, desfocaliza de la mujer, como única  destinataria del
fuero de maternidad y de lactancia, las prevenciones a la hora de contratar o
vincular laboralmente a un empleado(a).
(e) La existencia de un deber
específico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para
regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por
consiguiente la configuración de un incumplimiento, de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador.
Los mandatos constitucionales que
vinculan al legislador para una regulación que incluya al padre trabajador o a
la pareja trabajadora de la mujer gestante o lactante, son variados y se
correlacionan con los fundamentos constitucionales de la protección a los que
se ha hecho referencia  en el desarrollo de esta providencia.
En primer lugar, cabe destacar
que la condición del Estado colombiano de signatario de la convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, le impone
claros compromisos en lo relativo a la adopción de medidas orientadas a “Modificar los patrones socioculturales de
conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los
prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que
estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los
sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”. (Art. 15.a). La extensión de la protección
laboral reforzada a los padres constituye un avance en la modificación de los
patrones socioculturales y los estereotipos, que depositan en un alto
porcentaje, el peso del embarazo y la lactancia en la mujer.
De otra parte,  los artículos 43
y 53 C.P. imponen al legislador, específicamente al laboral, la expedición de
normas en las que se proteja de manera especial a la mujer y a la maternidad,
sin condicionar esta tutela a una relación laboral  con la gestante. Así mismo,
la ley fundamental vincula al legislador a reconocer  la igualdad en las
relaciones paterno-filiales entre hombre s y mujeres (Art. 42 C.P.), y a
diseñar mecanismo de protección y asistencia a los niños y niñas, involucrando
en este propósito a la familia, la sociedad y el Estado  (Art. 44).
Finalmente, la omisión que el
ciudadano demandante acusa emerge directamente de los preceptos acusados, esto
es, del numeral 1º del artículo 239 y del numeral 1 del artículo 240 del Código
Sustantivo del Trabajo, en cuanto regulan la prohibición de despido a la
trabajadora lactante o gestante, y la necesidad de solicitar autorización al
funcionario competente para proceder a su desvinculación, sin que en tal
regulación se contemple implícita o explícitamente al trabajador o trabajadora
que sea cónyuge o pareja y sostén de la mujer no trabajadora en período de
embarazo o lactancia.
El fuero de maternidad, con el
alcance previsto en los preceptos acusados, recoge la perspectiva promocional
que animó la doctrina y la normatividad internacional de comienzos y mediados
del siglo pasado[79],
anclada en el propósito de salvaguardar a la mujer embarazada o lactante
trabajadora de la discriminación en el ámbito laboral, enfoque que conserva
indiscutible relevancia en el estado actual de desarrollo de los derechos de
acceso y permanencia de la mujer en el trabajo. Sin embargo, dicha visión debe
ser actualizada y ampliada desde dos puntos de vista. En primer lugar, debe ser
comprehensiva del carácter complejo que a dicha protección le ha reconocido el
constitucionalismo colombiano, en cuanto trasciende el derecho a la igualdad de
la mujer en el ámbito laboral (Arts. 13 y 53)  y se extiende a la protección
de la mujer gestante o lactante en general (Art. 43), de la vida, de la familia
(Arts. 5 y 42), y del interés superior del menor (Arts. 11 y 44). Y en segundo
lugar, debe ponerse a tono con las tendencias actuales del derecho humano al
trabajo que propugnan por un fortalecimiento de la corresponsabilidad de la
pareja frente a las obligaciones respecto de los hijos, y por una titularidad
indiferenciada (neutra) de los derechos de conciliación entre vida familiar, personal
y laboral, que promueva la superación de los clásicos modelos de reparto de
responsabilidades familiares en procura de una mayor equidad de género.
Cumplidos así los requisitos del
test, encuentra la Corte la configuración en los preceptos acusados de una
omisión legislativa relativa que es contraria a la Constitución, comoquiera que
sin que exista un principio de razón suficiente excluye de sus contenidos una
situación que debió ser incluida para hacer compatible con la Constitución la
protección regulada, generando una discriminac
7. Decisión a adoptar:
Cabe recordar que esta
Corporación ha admitido, con fundamento en el principio democrático, que cuando
se encuentra ante una omisión legislativa relativa “es competente para incorporar un significado ajustado a los mandatos
constitucionales por medio de una sentencia integradora en la que se declare la
exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que éste
debe además comprender aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos
por el Legislador”[80].
En
consecuencia, para remediar la inconstitucionalidad advertida la Corte
declarará la exequibilidad condicionada del numeral primero del artículo 239
del Código Sustantivo del Trabajo y del numeral primero del artículo 240 del
mismo estatuto, en
el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para
llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de
cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o
lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la).
Acogiendo una
sugerencia de algunos de los intervinientes, la protección se concederá
teniendo en cuenta la condición de beneficiaria de la mujer gestante o
lactante, del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el
trabajador o trabajadora a la cual se extiende la protección laboral reforzada.
Ello, con el propósito de ajustar la protección a los fundamentos
constitucionales que le proveen sustento jurídico, esto es, la protección de la
unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés
prevalente de los niños y niñas.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar la exequibilidad condicionada del numeral 1 del artículo 239 y
del numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo
del Trabajo), en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de
permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la
condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período
de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la).
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese a la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Presidenta
AQUILES IGNACIO
ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de
Voto
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de
Voto
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de
Voto
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
Con salvamento de
Voto
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-005/17
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE
MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Cualquier omisión legislativa
o déficit de protección, existente en este caso debe predicarse del sistema de
seguridad social y, por consiguiente, reclama del Congreso la adopción de leyes
que consagren acciones afirmativas en pro de la maternidad, del niño que está
por nacer y de su familia (Salvamento de voto)
MUJER EN ESTADO DE
EMBARAZO-Niveles de protección asistencial,
prestacional e indemnizatorio (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE
MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-La protección que la demanda
reclama y que la Corte reconoce, según el artículo 43 de la Constitución, debe
ser asumida por el Estado, si se pretende que sea real y efectiva (Salvamento
de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE
MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Si bien se es partidario de
que se ensanche progresivamente la protección de la mujer, de los niños y de la
familia, debe ser el legislador quien lo haga dentro del ámbito de cobertura
del Sistema General de Seguridad Social y con recursos del Estado (Salvamento
de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE
MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Ampliar la protección de la
mujer embarazada en los términos de esta sentencia, sin mayores
condicionamientos, genera distintos interrogantes como el manejo que pueda
tener esta protección en el sector público, en consecuencia, la extensión de
estas medidas, exigen una reglamentación en la que converjan los distintos
contratos y relaciones del trabajo, no solo entre particulares sino la que
tenga lugar con el Estado (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE
MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-No se está en presencia de una
omisión legislativa relativa, sino, frente a una absoluta, lo cual evidencia
aún más que sea el legislativo el órgano competente para regular este tipo de
protección (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-11474
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del
artículo 239 y el numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950
(Código Sustantivo del Trabajo)
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Si bien comparto
las garantías y la máxima protección que deben brindarse a la mujer que se
encuentre en estado de embarazo y al nasciturus y, en consideración a la
filosofía que subyace en torno a los derechos sociales económicos y culturales
inmersa en las relaciones de trabajo, que propenden hacía una ampliación
progresiva en su protección, estimo que este tipo de avances, ante todo, deben
ser liderados por el órgano democrático, a través de medidas legislativas que
evalúen previamente los factores económicos, jurídicos y sociales que los
mismos en realidad conllevan.
A mi juicio, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución, a cuyo
tenor: “La mujer y el hombre
tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará
de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará
de manera especial a la mujer cabeza de familia”.  La norma citada
contempla una protección a la mujer y al niño que está por nacer, es así
como consagró un auxilio económico que busca proteger su condición y, en consecuencia,
es en este sentido que puede hablarse de una omisión legislativa, como quiera
que existe un mandato expreso y categórico de la Constitución, es decir, le
corresponde al Estado implementar una legislación que se encamine a la
realización efectiva de la protección a la mujer embarazada y, es a través del
régimen de seguridad social a quien le corresponde este deber de auxilio. Es
así como cualquier omisión legislativa o déficit de protección, existente en
este caso debe predicarse del sistema de seguridad social y, por consiguiente,
reclama del Congreso la adopción de leyes que consagren acciones afirmativas en
pro de la maternidad, del niño que está por nacer y de su familia.
La protección de la mujer en estado de gravidez contiene distintos
niveles, a saber: el asistencial, el prestacional y el indemnizatorio. El
descanso remunerado es una prestación social, por expresa definición legal, que
tiene su origen en el contrato de trabajo, razón por la cual, en principio, su
primer destinatario fue el empleador.  Sin embargo, la evolución social y
jurídica, tal y como ha venido dándose, se contrae a la subrogación de este
tipo de prestaciones. Es así como con la expedición de la Ley 90 de 1946 y la
creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se inicia la
cobertura del sistema de seguridad social, a nivel asistencial y prestacional,
y más adelante, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se incluye a los
trabajadores independientes, cumpliendo así la finalidad del Sistema General de
Seguridad Social, el cual propugnan por la Universalidad y la integralidad en
su cobertura, mucho más allá del contrato de trabajo.
En esa línea de
pensamiento y desde mi perspectiva, esa carga de protección dentro del ámbito
de las relaciones de trabajo,  sin realizar una previa valoración del impacto
que ello conlleva, incorpora un retroceso en la medida en que el avance que
laboralmente se impone, es que este tipo de protección debe ser asumida por el
Sistema de Seguridad Social, con independencia de la vinculación laboral. Al
respecto existe un claro e inequívoco mandato constitucional que no cabría
desconocer.
Ahora bien, no
pretendo desatender el amparo que actualmente consagra nuestra legislación a la
mujer en estado de gravidez. El artículo 239 del CST, sin duda, es un fuero
reglado en el contrato de trabajo y dentro de ese contexto, es el legislador el
llamado a extender su protección. Cualquier avance que no se desarrolle en el
escenario democrático idóneo, podría redundar en un desmedro a la protección de
la mujer, del nasciturus,  e inclusive, de la familia, creando una
atmosfera aún más discriminatoria.  La protección que la demanda reclama y que
la Corte reconoce, según el artículo 43 Constitucional, debe ser asumida por el
Estado, si se pretende que esta sea real y efectiva.  Lo anterior si se tiene
en cuenta el amplio índice de desempleo que existe en nuestro país, donde
fácilmente, tanto la madre como su esposo o compañero, pueden estar
desempleados o vinculados laboralmente bajo una modalidad informal, lo que, a
pesar del fallo de la Corte, en la práctica, haría nugatorio el fin perseguido
y, por el contrario, genera el riesgo de poner en tensión esa frágil actividad
laboral.  Insisto en que si bien soy partidario de que se ensanche
progresivamente la protección de la mujer, de los niños y de la familia, debe
ser el legislador quien lo haga dentro del ámbito de cobertura del Sistema
General de Seguridad Social y con recursos del Estado.
Conviene
destacar que el ámbito normativo de protección a la mujer en estado de embarazo
es cada vez es más inclusivo en cuanto a establecer un régimen de igualdad en
las prestaciones que de la gravidez se derivan, actualmente no se discrimina el
tipo de vinculación laboral que la mujer tenga, a efectos de otorgar las
prestaciones asistenciales y económicas previstas en la ley. A mi juicio, este
ensanchamiento se ha construido a través del precedente no solo constitucional
sino de la jurisdicción ordinaria y contenciosa. Considero que ampliar esta
protección, en los términos de esta sentencia, sin mayores
condicionamientos, genera distintos interrogantes como el manejo que pueda
tener esta protección adicional en el sector público, en consecuencia, la
extensión de estas medidas, exigen una reglamentación en la que converjan los
distintos contratos y relaciones de trabajo, no solo entre particulares sino la
que tenga lugar con el Estado.
Por lo demás,
comparto lo que sostuvo el Ministerio Público y algunos de los Magistrados
disidentes, en cuanto a señalar que no estamos en presencia de una omisión
legislativa relativa, sino, frente a una absoluta, lo cual evidencia aún más
que sea el legislativo el órgano competente para regular este tipo de
protección.
Fecha ut
supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-005/17
Ref.: Expediente D-11474
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del artículo 239
y el numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo
del Trabajo).
Actor: Wadys Tejada Flórez
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
1. Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones que me conducen a salvar mi voto en la
decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 18 de enero de
2017.
2. En la
providencia de la que me aparto, se declaró la constitucionalidad condicionada
de los artículos 239 (numeral 1) y 240 (numeral 1) del Decreto Ley 2663 de
1950, Código Sustantivo del Trabajo (CST), que regulan el fuero de maternidad y
el permiso para despedir trabajadoras en embarazo o lactancia “en el entendido que la prohibición de despido y la
exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a)
que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer
en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la)”. La mayoría de la Sala Plena estimó que de
las disposiciones revisadas se desprendía una omisión legislativa relativa, al
excluir de la protección de la estabilidad laboral al padre trabajador o la
pareja de la madre gestante de la cual ésta depende; ya que no existía ninguna
justificación razonable para dicha exclusión y ésta generaba su discriminación.
3. En mi
concepto, las normas acusadas no incurrían en una omisión legislativa relativa
y tampoco discriminaban a las mujeres con dependencia económica de la pareja ni
a los padres trabajadores de quienes dependiera una mujer en estado de embarazo
o en periodo de lactancia. Considero que la decisión de la mayoría acaba con
una medida esencial de protección a la mujer en el trabajo, pues anula una
acción afirmativa que buscaba una garantía específica y diferenciable para su
autonomía y su permanencia en el mercado laboral. Así, la determinación de la
Sala Plena modifica el anterior objetivo y establece uno nuevo: la estabilidad
del trabajador para proteger la familia y el cuidado del recién nacido, la cual
desborda la medida original e invisibiliza la discriminación que sufre la mujer
trabajadora. Aunque creo que esa política puede ser válida si la ley la
desarrolla, es diferente de la contemplada por el Legislador en favor del derecho
de las mujeres al trabajo en condiciones de igualdad. Por lo tanto, la decisión
cambia el enfoque de protección de la mujer al niño o a la familia, con lo cual
se tiende a invisibilizar la discriminación que la mujer ha sufrido en el
ámbito laboral y desvirtúa las acciones que buscaban impulsar su igualdad
sustantiva.  Más allá, la decisión promueve el estereotipo de la mujer
como dependiente del hombre económicamente y de ésta en funciones domésticas y
de cuidado, lo cual tiene consecuencias negativas en la eliminación de dichos
estereotipos que favorecen una situación estructural de desigualdad.
Adicionalmente,
considero que la decisión invade el ámbito de configuración del Legislador,
toda vez que no se trata de una omisión legislativa relativa, admitida por la
jurisprudencia de esta Corporación, sino de una omisión legislativa absoluta,
que la Corte Constitucional no es competente para analizar en sede de control
abstracto. Como lo advertí, la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada tiene un propósito específico, como una acción afirmativa a favor de
la mujer trabajadora. Sin embargo, la decisión desconoce esa finalidad y crea
una nueva política en la cual se traslada al empleador la carga de proteger a
la familia y al recién nacido, mediante la estabilidad laboral del hombre
trabajador del que depende la mujer. Por lo tanto, la estabilidad laboral
reforzada de la mujer, como una acción afirmativa, dejó de ser una política de
protección para ésta y pasa a ser lo que la Corte entendió como una protección
a la familia y al recién nacido, lo cual le correspondía al Legislador. Paso a
explicar con mayor detalle mi postura.
El derecho a
la igualdad de las mujeres en el trabajo: acciones afirmativas
4. La igualdad
como derecho, valor y principio transversal a la Constitución de 1991 impone, a
partir de su artículo 13, tres obligaciones: la primera, establecida en el
inciso segundo, se refiere a la promoción de la igualdad material,
mediante la adopción de medidas en favor de grupos marginados o discriminados.
La segunda, en virtud del inciso tercero, impone la especial protección
a las personas que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta “por
su condición económica, física o mental”. La tercera, que también se
desprende del inciso tercero, es la de sanción a los abusos o maltratos
en contra de personas en situación de debilidad manifiesta. Las dos primeras
obligaciones tienen el objetivo de balancear una situación de desventaja,
garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales y avanzar en la
construcción de una sociedad más igualitaria.
5. Como lo ha
dicho esta Corporación en múltiples oportunidades[81], las acciones
afirmativas se desprenden de los dos primeros mandatos mencionados y se
refieren al deber de intervención del Legislador mediante el impulso de medidas
que favorecen a ciertas personas o grupos, con el objetivo de morigerar los
efectos de las prácticas sociales, históricas, culturales y económicas que han
ubicado a estas personas en una posición desfavorable de manera estructural. En
este sentido, es válido que dichas medidas sólo cobijen a un grupo de personas,
ya que buscan superar los obstáculos que las han prevenido de gozar de la
igualdad material, a través del otorgamiento de beneficios.
6. Las mujeres,
como grupo que ha sido tradicionalmente marginado y discriminado por su género
en diferentes aspectos de la vida, son titulares de este tipo de políticas que
buscan la igualdad sustantiva, como un deber positivo del Estado. Así pues, lo que doctrinalmente se ha denominado “acciones afirmativas” a favor de las mujeres
tiene origen en las medidas de intervención directa adoptadas en Europa en los
entre los años 1960 y 1970. Éstas son medidas que disponen un trato diferente
para las mujeres con el objetivo de beneficiarlas en diferentes escenarios como
en el acceso o la permanencia en el empleo o en la concreción de la igualdad en
la retribución por el trabajo[82]. Por ejemplo, el
Consejo de las Comunidades Europeas, mediante su Directiva 79/7 de 1978,
relativa al principio de igualdad, estableció que “los Estados miembros
podrán adoptar disposiciones específicas en favor de la mujer con el fin de
superar las desigualdades de hecho”[83]. En
desarrollo de esto, el mismo órgano ha establecido diferentes directivas y
resoluciones con el propósito de dar dirección e incentivar a los miembros de
la comunidad a adoptar políticas para la promoción de la igualdad de
oportunidades para las mujeres en el trabajo[84].
7. A su
turno, diferentes decisiones de Tribunales Constitucionales Europeos[85] y la Corte Suprema de Estados Unidos[86], han avalado medidas, específicamente de
orden laboral, que favorecen a las mujeres en el acceso o permanencia en el
trabajo, con fundamento en las condiciones estructurales o circunstanciales que
las sitúan en situación de desventaja.
8. Más allá, este tipo de disposiciones han sido
acogidas por el derecho internacional de los derechos humanos. Así, la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en contra
de la Mujer en su artículo 11 establece el deber de los Estados de adoptar
todas las medidas para eliminar la discriminación de la mujer en el trabajo[87]. Igualmente, el
Convenio de la OIT No. 3 de 1919 estableció la prohibición del despido de la
mujer durante el periodo de licencia de maternidad, que también se reconoció en
ese instrumento[88].
Posteriormente, como lo advirtió esta providencia, los Convenios 100, 102, 111
y 156 del mismo órgano han ahondado y ratificado el derecho a la igualdad de
condiciones en el empleo para las mujeres, particularmente en relación con la
maternidad y el embarazo.
9. En cuanto a la constitucionalidad de este tipo de
medidas, esta Corporación ha dicho que las mismas se ajustan a nuestra Carta
Superior si: “(i) tienen vocación transitoria
porque con ella no se pretende perpetuar desigualdades[89];
(ii) son medidas para corregir tratos discriminatorios, por lo que consagran
tratos desiguales pero con justificación constitucional que intenta terminar
con situaciones históricas, culturales o sociales de trato discriminatorio[90]; (iii) son medidas de grupo
que deben ser expresamente autorizadas por la ley[91] o
por actos administrativos[92], dependiendo de la
situación concreta; (iv) se presentan en situaciones de escasez de bienes o
servicios[93]; v) son diseñadas para
favorecer un grupo determinado de personas[94], por lo que no resultan
válidas medidas in
generi o abiertas con gran margen de discrecionalidad del aplicador
jurídico, en tanto que, en aras de proteger un grupo de personas, permitiría
establecer tratos arbitrarios o caprichosos[95]”[96].
10.
En conclusión, las acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral
no son sólo medidas de intervención válidas en términos constitucionales, sino
también concretan el deber estatal y en especial el deber específico del
Legislador de diseñar medidas normativas para alcanzar la igualdad sustantiva.
La estabilidad laboral reforzada para las mujeres en razón a la maternidad es
una de ellas.
La
estabilidad laboral reforzada para las mujeres en razón a la maternidad
11. La decisión
de la que me aparto señala que el fundamento de la protección del fuero de
maternidad tiene cuatro sustentos: (i) el mandato del artículo 43 acerca de la
especial protección de la mujer embarazada y en periodo de lactancia y en el
caso de estar desamparada la obligación de otorgar un subsidio alimentario;
(ii) la protección de la mujer embarazada de la discriminación en el trabajo,
específicamente de su despido por la maternidad; (iii) la protección de la
mujer como gestora de vida y los derechos de los niños; y (iv) la protección a
la familia. Aunque los cuatro fundamentos hacen parte del desarrollo
constitucional del fuero de maternidad, la sentencia desconoce que el primero y
los dos últimos, se han estructurado alrededor del segundo y no son escindibles
del mismo. A su vez, ignora que las protecciones específicas de los artículos
5, y 44 constitucionales, están primordialmente relacionadas con el goce de la
licencia de maternidad o paternidad, lo cual es diferente al despido por el
embarazo.  Veamos.
12. La Ley 53 de 1938[97]
fue la primera norma en Colombia que estableció la protección laboral de la
mujer en estado de embarazo, al prohibir su despido por dicho motivo[98]. Su objetivo era
contrarrestar la desventaja en la que se encontraban las mujeres que eran
despedidas por su estado de gravidez, el cual se veía como una incapacidad para
llevar a cabo sus labores y un costo para los empleadores por su ausencia para
atender el parto. Lo anterior, generaba una inestabilidad laboral ya que la
mujer se encontraba en situación de indefensión frente a sus patronos en razón
a los costos de la reproducción[99].
Posteriormente, con este objetivo los Decretos 1632 de
1938 y 2350 de 1938 establecieron, respectivamente: (i) la obligación de
solicitar el permiso de un inspector de trabajo para despedir a una mujer
embarazada; y (ii) en caso de no obtener dicha autorización, la presunción de
que el despido se había dado a causa del embarazo. Consecutivamente, el Decreto
2663 de 1950, actualizado por la Ley 141 de 1961, codificó estas normas en un
solo cuerpo normativo que esencialmente las reprodujo el Código Sustantivo del
Trabajo.
A continuación, la Ley 73 de 1966 determinó la nulidad del despido
de la mujer que hacía uso de la licencia de maternidad sin el cumplimiento de
los requisitos legales. Por su parte, la Ley 50 de 1990, que también modificó
el artículo 239 del aún vigente CST, aumentó el periodo de licencia de
maternidad a doce semanas, extendió las protecciones para la madre adoptante y
el padre adoptante que no tenga esposa o compañera permanente  y amplió el
número de semanas de indemnización de despido por embarazo[100]. Finalmente, la Ley
1468 de 2011 estableció la última modificación del CST en relación con el
despido de la mujer embarazada, al añadir el derecho a disfrutar del pago de
las 14 semanas de descanso remunerado si la mujer no ha disfrutado su licencia
de maternidad, con ciertas extensiones en casos de hijos prematuros o partos
múltiples[101],
además de modificaciones en la sanción, de acuerdo con el tipo de contrato.
13. El anterior recuento normativo muestra que el fundamento de la
estabilidad laboral reforzada para las mujeres se encontraba en atender una
situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida la mujer
trabajadora: el despido en razón del embarazo y así, independientemente de los
efectos de la medida en relación con el acceso al trabajo para las mujeres por
el costo de la mano de obra femenina, potenciar la estabilidad laboral de la
mujer y su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol
reproductivo. Entonces, la medida de estabilidad
reforzada para la mujer embarazada es una respuesta histórica a la
discriminación de las mujeres en el ámbito laboral que eran y siguen siendo
despedidas por razón del embarazo. Su objetivo principal es: (i) proteger los
ingresos de la mujer al hogar; y (ii) su posibilidad de ejercer dos roles
simultáneos, la maternidad y el trabajo, sin que el primero impactara el
segundo y su desempeño en el mismo.
14. La
jurisprudencia constitucional, al interpretar armónicamente el artículo 13 de
la Constitución, en lo relativo a la obligación del Estado de adoptar medidas
positivas para enfrentar la discriminación de la mujer, con los artículos 43,
en cuanto a la especial protección y asistencia de la mujer durante el embarazo
y después del parto mediante el otorgamiento de un “subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada”, y 53, en relación con la “estabilidad
en el empleo” y la “protección especial a la mujer y a la maternidad”
ha desarrollado esta garantía como una que también se deriva de una situación
de debilidad manifiesta por el embarazo[102].
Adicionalmente,
ha establecido que ésta encuentra su fundamento en la protección a la familia y
de los derechos de los niños, con base en lo cual ha dicho que “a la mujer
embarazada se le debe brindar una especial protección estatal como “gestadora
de vida que es”. (…) Y que “la protección a la mujer trabajadora
gestante tiene como fundamento a la presunción de que la vida que se está
gestando es  protegida, cuando la madre goza efectivamente de sus derechos
fundamentales, especialmente de su derecho al trabajo, del cual se deriva el
sustento económico que le va proveer lo necesario para cuidar de su hijo por
nacer. Y (…) los mandatos contenidos en los artículos 5 y 42 de la Carta
Política también han sido considerados como fundamentos constitucionales del
derecho aludido, gracias a la relevancia que tiene la institución de la
familia, y por ende, la mujer gestante, como base de la sociedad”[103].
Por lo tanto, la
estabilidad laboral de la mujer embarazada comparte dos fundamentos, uno
inicial, de protección a la permanencia de la mujer en el trabajo frente a la
discriminación del despido por dicha condición; y otro posterior, relacionado
con el disfrute de la licencia de maternidad, que busca proteger a los niños
recién nacidos y a la institución familiar desde la protección a la mujer
trabajadora. En el contexto de esta medida, al segundo de los fundamentos no se
le puede dar una lectura escindida del primero, que en esencia es una acción
afirmativa para asegurar la permanencia en el trabajo de las mujeres que
ejercen su rol reproductivo, lo cual se traduce en una protección respecto del
despido y en un beneficio que otorga autonomía económica.
15. Así pues, la
desventaja de la que surge la protección se encuentra en que la mujer, al
soportar los mayores costos de la reproducción y tener que ausentarse durante
un tiempo para ejercer la maternidad desencadena, a su vez, costos para el
empleador quién tiene que soportar sus ausencias en el trabajo y, en un
principio, tenía que arrogarse el pago de una doble erogación: el salario
durante la licencia de maternidad y el salario de la persona que debía
remplazar a la primera. De lo anterior surge que, dado que los costos de la
maternidad son tradicionalmente asumidos sólo por las mujeres, el ejercicio de
ese rol las pone en desventaja en el mercado laboral.
En consecuencia,
el despido por esta razón es una violación del derecho al trabajo, ya que la
condición de mujer y los costos de la reproducción hacen que se interrumpa de
forma definitiva el ejercicio de la labor por el despido. Entonces, la
desventaja está relacionada con que la contratación de mujeres que ejerzan dos
roles simultáneamente, uno reproductivo y otro como trabajadora, se ha
percibido como un detrimento del objetivo productivo y eficiente de una
empresa. En estos términos, el ejercicio de la maternidad se ha visto como una
desventaja en el ámbito laboral y lo que la medida de la estabilidad laboral
reforzada busca es superarla mediante el otorgamiento de un privilegio.
16. De otra
parte, el fuero de maternidad y la licencia de maternidad y paternidad aun
cuando están ligados, son diferenciables, pues la segunda tiene objetivos
específicamente relacionados con las protecciones de los artículos 5, 43 y 44
de la Carta Superior. Por lo tanto,  los beneficios del disfrute de la licencia
de maternidad y paternidad, destinada para que las mujeres y los hombres puedan
cuidar del recién nacido, tienen una incidencia directa en la protección de la familia
y los derechos de los niños, pero éstos no deben confundirse con la ventaja
laboral de permanencia para la mujer en el trabajo durante ese periodo. Es
decir, una cosa es disfrutar de la licencia, que tiene el propósito de cuidar
la familia y a los recién nacidos y otra cosa es la prevención de que el
ejercicio del rol reproductivo desencadene para la mujer la imposibilidad de
continuar en el empleo. La finalidad de la estabilidad laboral también está
relacionada con la protección del derecho al trabajo, de la independencia
económica y, en algunos casos, de la concreción del proyecto de vida.
La decisión de
la que me aparto confunde las protecciones de la licencia de maternidad y
paternidad con la medida de la estabilidad laboral reforzada y por lo tanto, al
determinar que la medida busca la protección de los niños y la familia y
acentuar el fundamento de la protección en el mandato del artículo 43
constitucional, deja de ver a la mujer y desprotege su derecho al trabajo en
condiciones de igualdad. Así, acaba con la acción afirmativa e invisibiliza la
discriminación contra la mujer en materia laboral, para enfocarse en una
protección del cuidado de los niños recién nacidos y de la familia. Dicho en
otras palabras, una medida que fue diseñada en favor de la mujer trabajadora
ahora se convierte en una medida de protección a la estabilidad económica de la
familia.
La decisión
promueve estereotipos de género acerca del rol reproductivo y de cuidadora de
la mujer y de su dependencia económica del hombre trabajador
17. La decisión
mayoritaria, al extender la estabilidad laboral reforzada para la persona de la
que dependa económicamente la mujer embarazada y lactando en el marco de una
relación afectiva, perpetúa los estereotipos de género en la sociedad acerca
del rol reproductivo y de cuidadora de la mujer y el de trabajador del hombre.
Aunque el objetivo de la decisión puede ser válido en términos constitucionales
(el cuidado de los niños y la familia), la nueva protección mantiene a la
mujeres en el rol que ha generado su discriminación histórica, social, cultural
y económica: la de asumir exclusivamente los cuidados domésticos y de la
reproducción. Esa relación tradicional promueve la subordinación económica de
la mujer respecto del hombre, en un país en el cual la jefatura familiar de la
mujer en el hogar es de 36.4%[104],
hay aproximadamente 64. 228 casos de inasistencia
alimentaria al año[105]
y  en el 2016 se registraron 120,154 denuncias de violencia intrafamiliar, como
el tercer delito más cometido en Colombia, con un incremento de 16.60% respecto
del 2015[106].
En últimas, el
rol de cuidadora y de madre en esas condiciones prescinde de la autonomía de la
mujer, ya que el ejercicio de esas labores con un sustento económico está
sujeta a la relación. Así, el cuidado de sus hijos y su apoyo en un momento de
debilidad manifiesta depende de que esa relación sea exitosa, cuando la mujer
en esas condiciones se encuentra en una relación de subordinación respecto del
hombre trabajador.
18.
Adicionalmente, considero que la medida, al confundir los fundamentos de la
licencia de maternidad con los de la estabilidad laboral, en lugar de avanzar
en la socialización de los costos de la reproducción y del cuidado de los niños
mediante el reparto de esas labores con los hombres sitúa la responsabilidad
masculina en la provisión económica para la manutención del hogar. En este
sentido, acentuar el rol de suministro económico en los hombres es problemático
para la redistribución de los roles tradicionales hacia circunstancias en las
cuales el costo de la reproducción sea equitativo entre los géneros y, por lo
tanto, que no subsistan las desventajas en la contratación de personal
femenino.
19. Al margen de
lo anterior, la decisión mayoritaria parte de una premisa que no es cierta: la
suposición de que al proteger la estabilidad laboral del hombre se va
necesariamente a proteger a las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia
que dependan de éste. Tal aproximación es equivocada, pues parte del
estereotipo del proveedor masculino para establecer la protección de la mujer
trabajadora embarazada y sin empleo. La correlación de esa protección no es
necesaria ni está fundamentada. Todo lo contrario, como advertí, las cifras de
denuncias sobre inasistencia alimentaria y violencia intrafamiliar demuestran
una situación diferente en la cual muchas veces los costos de la reproducción
recaen exclusivamente en las mujeres y la dependencia económica las sitúa en
una circunstancia de subordinación frente a su pareja. Así pues, esa conclusión
no se deriva de un estudio que demuestre esa correspondencia. Por otro lado,
tampoco se basa en conclusiones que establezcan que la medida genera una mayor
contratación femenina.
La
prohibición de las omisiones legislativas absolutas
20. Como se
reiteró en la sentencia C-291 de 2015[107],
la Sentencia C-767 de 2014[108]
retomó la línea jurisprudencial en la que la Corte ha aceptado que el Legislador
puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión legislativa,
debido a la falta de regulación normativa en torno a
materias constitucionales sobre las cuales tiene una específica y concreta
obligación de hacer. Por ello, de manera excepcional, el silencio del
Legislador puede ser objeto de control jurisdiccional por la vía de la acción
pública de inconstitucionalidad[109].
Las omisiones
legislativas relativas se presentan cuando el Legislador “al regular o
construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo
con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.:
si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa”[110].
Estas omisiones pueden ocurrir de distintas formas “(i) cuando expide
una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece
a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que
corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente
a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii)
cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial
exigido por la Constitución”[111].
21. Por el
contrario, las omisiones legislativas absolutas, no pueden ser objeto de
control constitucional, ya que la Corte no es competente para conocerlas[112]. Así pues, este tipo de omisiones consisten en la ausencia de
regulación de cualquier materia regulable. Lo anterior, debido a que un cuerpo
normativo inexistente no puede ser cotejado con la Constitución, por lo tanto,
correlativamente el juez constitucional está impedido de conocer acerca de
demandas que no guardan relación o se desprenden de un texto normativo
susceptible de ser revisado en sede de control abstracto. Así, la Corte ha
dicho que si bien  “la acción pública de
inconstitucionalidad (…) permite realizar un control más o menos extenso
de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el legislador
genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales (...).
Por esta razón, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a
evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto
qué comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que
pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de
demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta[113]”[114].
22. La decisión
de la cual me aparto crea una protección para la estabilidad económica de la
familia y se aparta del fundamento inicial de la medida: una protección para
las mujeres en el ámbito laboral. La nueva medida, podría ser válida si se
desarrolla por el Legislador, quién puede diseñar políticas de esa naturaleza,
como por ejemplo, un subsidio alimenticio o de desempleo, pero lo anterior no
puede implicar la eliminación de una acción afirmativa para la mujer
trabajadora. De acuerdo con lo precedente, la decisión crea una nueva política,
diferente a la que motivaba la acción afirmativa, lo cual escapa el ámbito de
las omisiones legislativas relativas.
Adicionalmente,
identifica la obligación de regulación a partir de “una creciente tendencia
en la normatividad internacional y en la jurisprudencia, a articular
progresivamente medidas para conciliar el trabajo y la vida familiar, en el
entendido de que estas representan un factor clave para asegurar la igualdad de
oportunidades en el trabajo, así como para alcanzar una distribución más justa
entre hombres y mujeres de sus responsabilidades familiares, contribuyendo a
hacer compatible el trabajo con el cuidado de la familia”. Lo anterior es
un fundamento novedoso que se liga al despido de la mujer embarazada, cuando en
realidad está relacionado con el ejercicio de la licencia de maternidad o
paternidad. En efecto, la determinación de la mayoría de proteger a la mujer
embarazada no trabajadora no apunta a la redistribución del cuidado de la
familia, sino que mantiene en el hombre la responsabilidad económica y en la
mujer la responsabilidad de cuidado.
23. Así, el
supuesto a partir del cual se fundamenta la omisión indica que existen dos
situaciones equiparables que debieron ser reguladas por la norma: la de las
mujeres trabajadoras que ejercen su rol reproductivo y la de las mujeres no
trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia dependientes de parejas
trabajadoras. A continuación, sitúa el criterio de comparación en la relación
laboral. En el primer caso en la mujer y, en el segundo, en la del hombre del
que depende la mujer embarazada. Estas dos situaciones no son comparables. Esa
asimilación, se aparta del objetivo de la medida y olvida que a los hombres no
los han despedido por ser padres desde la perspectiva histórica, cultural y
social.
Tampoco procedía
el argumento de que la mujer dependiente económicamente de la pareja también
trabaja en la casa y, por lo tanto, se trata de situaciones comparables, pues
la etapa de protección durante el embarazo y el periodo de lactancia impide que
ella sea productiva laboralmente, inclusive en el hogar. Además, eso supondría
que el proveedor la está recompensando por su trabajo, lo cual sería una
relación de subordinación.
De conformidad
con lo anterior, el sustento del cual la posición mayoritaria determinó la
omisión del Legislador parte del amparo de la mujer
embarazada en general y
del cuidado de los niños y la familia. Así, el
parámetro de comparación y del que se deriva el deber de inclusión es una
situación donde hay mujeres embarazadas desprotegidas por no tener sustento y
otras donde no, pero su vínculo laboral es irrelevante, al igual que el hacer
compatible su participación en el mercado laboral es incompatible con el embarazo
y la lactancia. Lo anterior, evidentemente significa un
cambio del propósito de la medida original, que desborda las normas
parcialmente revisadas y que diseña una nueva medida de protección no regulada
en absoluto por el Legislador.
24. En este
sentido, la Corte reguló un tema que no se encontraba atado a la disposición
acusada, el amparo de la mujer embarazada dependiente económicamente de la
pareja. Si bien este fin de proteger a las mujeres desamparadas es una
obligación del Estado y es constitucionalmente legítimo, la decisión de otorgar
beneficios para las parejas de personas que estén bajo los supuestos del
embarazo o la lactancia con el elemento de dependencia genera una nueva
política pública respecto a la cual, además, no existe un fundamento que
establezca objetivamente que la misma sea efectivamente conducente a dicha
protección. Por lo tanto, la estabilidad laboral
reforzada para la mujer, como una acción afirmativa, dejó de ser una medida de
protección para ésta y pasa a establecer una medida de protección a la familia,
lo cual no solo le correspondía evaluar al Legislador, sino también valorar si
promovía estereotipos de género.
Fecha ut
supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-005/17
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Desconocimiento
por omisión legislativa absoluta (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Falta de competencia de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA Y ABSOLUTA-Distinción
(Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Inhibición por falta de competencia (Salvamento de voto)
ASISTENCIA DEL ESTADO A LA MUJER EN EMBARAZO O LACTANCIA MEDIANTE
OTORGAMIENTO DE SUBSIDIO ALIMENTARIO EN CASO DE DESEMPLEO-No hay control al no ser objeto de regulación legal (Salvamento de
voto)
IGUALDAD DE DERECHOS Y OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Indebida interpretación del artículo 43 de la Constitución
(Salvamento de voto)/IGUALDAD DE DERECHOS Y OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y
MUJERES-Alcance (Salvamento de voto)/IGUALDAD DE DERECHOS Y OPORTUNIDADES
ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Asistencia del Estado a la mujer en embarazo o
lactancia mediante otorgamiento de subsidio alimentario en caso de desempleo
(Salvamento de voto)/ASISTENCIA DEL ESTADO A LA MUJER EN EMBARAZO O
LACTANCIA MEDIANTE OTORGAMIENTO DE SUBSIDIO ALIMENTARIO EN CASO DE DESEMPLEO-Ponencia
altera artículo 43 de la Constitución al incluir indicativo "sin
distinción", extendiendo el mandato en cabeza del Estado a la sociedad y
los empleadores (Salvamento de voto)
LIBERTAD DE EMPRESA-Intervención del
Congreso de la República (Salvamento de voto)/DERECHO A LA LIBERTAD DE
EMPRESA-Consagración constitucional (Salvamento de voto)/DERECHO A LA
LIBERTAD DE EMPRESA-Garantía constitucional en los comportamientos del
mercado (Salvamento de voto)/DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA-Principio
rector de la economía (Salvamento de voto)/LIBRE COMPETENCIA DESDE EL PUNTO
DE VISTA SUBJETIVO-Derecho individual que entraña facultades y obligaciones
(Salvamento de voto)/LIBRE COMPETENCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO-Misión
institucional de mantener y propiciar la existencia de mercados libres
(Salvamento de voto)/RESPONSABILIDAD DE PARTICULARES ANTE AUTORIDADES POR
INFRINGIR LA CONSTITUCION Y LA LEY-Conservación de un ambiente económico
mediante la existencia de mercados libres (Salvamento de voto)/CONSTITUCION
POLITICA Y LEY SUSTANCIAL-No indican que los particulares son responsables
del deber de asistencia a la mujer gestante o lactante desempleada, ni ordenan
que fuero de maternidad se aplique a un tercero ajeno a la relación contractual
(Salvamento de voto)/CONGRESO-Único órgano competente para imponer
cargas prestacionales a empleadores privados y establecer restricciones al
mercado laboral (Salvamento de voto)
CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO-Inaplicabilidad
para terceros no dependientes del empleador (Salvamento de voto)/CODIGO
SUSTANTIVO DEL TRABAJO-Desacierto en demanda contra numeral 1 del artículo
239 y numeral 1 del artículo 240 al indicar que la finalidad es lograr la
justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores en una coordinación
económica y equilibrio social (Salvamento de voto)/CODIGO SUSTANTIVO DEL
TRABAJO-Mujer gestante o lactante que no posee vínculo laboral directo, no
es sujeto de derechos y obligaciones consagrados en este Código ni de los
principios aplicados en los vínculos de subordinación (Salvamento de voto)
FUERO LEGAL DE MATERNIDAD-Desnaturalización
(Salvamento de voto)/FUERO LEGAL-Alcance (Salvamento de voto)/FUERO
LEGAL-Especial protección (Salvamento de voto)/PROTECCION LABORAL
REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Avance en la
superación de la discriminación resulta un retroceso al extender la prohibición
de despido a su cónyuge o compañero permanente, subordinándola a la sumisión
económica de su pareja (Salvamento de voto)/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-No era necesario declarar la
dependencia económica, toda vez que la madre desempleada cuya pareja fue
desvinculada, cuenta con el derecho a la protección al trabajador cesante
(Salvamento de voto)
FUERO DE MATERNIDAD-Aunque no requiere
aviso especial al ser un hecho notorio según condicionamiento de la sentencia
C-005/17, el hombre o pareja al que se le extiende, debe dar aviso a su
empleador (Salvamento de voto)/INSPECTORES DE TRABAJO-Falta de
competencia para autorizar despido de trabajador cuya compañera o esposa se
encuentra embarazada, toda vez que fuero de maternidad no implica prohibida la
terminación del contrato laboral sino que la causa invocada no puede obedecer a
un acto de discriminación en razón del embarazo (Salvamento de voto)
MP.
Luis Ernesto Vargas Silva
En sesión del dieciocho (18) de enero de
dos mil diecisiete (2017) esta Corporación, contando con la mayoría necesaria[115], declaró la exequibilidad
condicionada del numeral 1 del artículo 239 y del numeral 1 del
artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950, en el entendido que la prohibición
de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la)
trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o
pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaría de
aquel(la). Dicha decisión se fundamentó en la configuración de "una omisión
legislativa relativa contraria a la Constitución, como quiera que sin que
exista un principio de razón suficiente se excluyó de su contenido a una
situación que debió ser incluida para hacer compatible con la Constitución la
protección regulada, generando una discriminación que debe ser corregida"[116].
Con el
acostumbrado y debido respeto a la decisión adoptada por la mayoría, fundamento
mi apartamiento total en: (i) el desconocimiento de la cosa juzgada
constitucional respecto de la configuración de un cargo por omisión legislativa
absoluta; (ii) la indebida interpretación del mandato del artículo 43 de la
Constitución; (iii) la intervención de una Alta Corte en materia de libertad de
empresa; (iv) la inaplicabilidad de las normas del Código Sustantivo del
Trabajo para terceros no dependientes del empleador; (v) la desnaturalización
del fuero legal de protección a la mujer trabajadora; (vi) y los problemas
prácticos en la implementación del condicionamiento.
I. Omisión
legislativa absoluta
Esta H. Corporación desde sus inicios
había respetado la separación de poderes, incluso frente a la tensión suscitada
entre el amplio margen de configuración legislativo (CP. 150) y el deber de
guardar la integridad y supremacía de la Constitución (CP. 241). Es así como
desde la adopción de la sentencia C-543 de 1996[117] la Corte Constitucional
definió su incompetencia para interpretar materias legislativas no reguladas
por el legislativo en los siguientes términos:
"La acción
pública de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control más o menos
extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el
legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices
constitucionales. Las actuaciones penalmente encuadrables o constitutivas de
faltas disciplinarias están sujetas a un control que escapa a la competencia de
la Corte. Lo que se pretende mediante la acción de inconstitucionalidad, es
evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos cánones que
conforman la Constitución. Por esta razón, hay que excluir de esta forma de control
el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay
actuación, no hay acto qué comparar con las normas superiores: si no hay
actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de
competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión
legislativa absoluta" (subraya fuera de texto).
La anterior falta de competencia ha sido
ampliamente diferenciada de la denominada omisión
legislativa relativa tal y como quedó reiterado en la sentencia C-494 de
2016[118] de la siguiente
forma:
"Desde sus
primeros pronunciamientos, este Tribunal ha distinguido entre las omisiones
legislativas absolutas y las omisiones legislativas relativas. En las
primeras existe una falta de desarrollo total de un determinado precepto
constitucional; mientras que, en las segundas, el legislador excluye de un
enunciado normativo un ingrediente, consecuencia o condición que, a partir de
un análisis inicial o de una visión global de su contenido, permite concluir
que su consagración resulta esencial para armonizar el texto legal con los
mandatos previstos en la Constitución. Esto significa que, por virtud de la
actuación del legislador, se prescinde de una exigencia derivada de la Carta,
cuya falta de soporte textual genera un problema de constitucionalidad.
Obsérvese cómo, mientras
en las omisiones absolutas, no se ha producido ninguna disposición legal en
relación con una determinada materia, en las omisiones relativas, por el
contrario, sí existe un desarrollo legal vigente, pero imperfecto, por la
ausencia de un aspecto normativo específico en relación con el cual existe el
deber constitucional de adoptar medidas legislativas. Para esta Corporación,
tan solo es procedente el juicio de inconstitucionalidad respecto de omisiones
relativas, pues en los casos de ausencia total de regulación no concurre un
referente normativo que se pueda confrontar con la Constitución".
Así las cosas, la jurisprudencia
constitucional había coincido pacíficamente en que la omisión
legislativa absoluta hace referencia a la falta total de desarrollo de un
mandato constitucional y en ese sentido, al estudiar una demanda de
inconstitucionalidad sobre una materia no regulada, debe inexorablemente
declararse inhibida por falta de competencia.
No obstante lo anterior, la sentencia de
la cual me aparto consideró que el legislador al regular el fuero de maternidad
en los numerales 1o del artículo 239
y el numeral 1o del artículo 240 del
C.S.T. y de la S.S., incurrió en una omisión legislativa relativa al no incluir
dentro del ámbito de la relación laboral prevista en el Código Sustantivo del
Trabajo a la mujer gestante o lactante que se encuentra desempleada, y con ello
desconoció el precepto constitucional del artículo 43 de la Constitución.
Cuando lo cierto es que la asistencia especial del Estado a la mujer en
embarazo o lactancia mediante el otorgamiento de un subsidio alimentario en
caso de desempleo o desamparo no ha sido objeto de regulación legal alguna, y
por lo tanto no había objeto de control en la sentencia C-005 de 2017.
II. Indebida interpretación del mandato
del artículo 43 de la Constitución
En armonía con lo anterior, resulta
pertinente resaltar el alcance del mandato constitucional previsto en el
artículo 43 del Texto Superior, pues dicha norma indica que "Durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada". No obstante la claridad de la redacción
del texto constitucional, la sentencia C-005 de 2017 concluyó que "Este
enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial
protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin
distinción, y un deber prestacional también a cargo
del Estado consistente en otorgar un subsidio cuando esté desempleada o
desamparada "[119] (negrita y
subraya fuera de texto).
Nótese como la
literalidad del postulado constitucional previsto en el artículo 43 es alterada
por parte de la ponencia mediante la inclusión del indicativo "sin
distinción" extendiendo con ello, el mandando establecido por la
Constitución en cabeza exclusiva del Estado a la sociedad y finalmente a los
empleadores, al concluir respecto del fuero de maternidad previsto en el C.S.T.
y de la S.S. que "dicha visión debe ser actualizada y ampliada desde dos puntos
de vista. En primer lugar, debe ser comprehensiva del carácter complejo que a
dicha protección le ha reconocido el constitucionalismo colombiano, en cuanto
trasciende el derecho a la igualdad de la mujer en el ámbito laboral (Art. 13 y
53) y se extiende a la protección de la mujer gestante o
lactante en general (Art. 43) " (negrita y
subraya fuera de texto).
III. Intervención de una Alta Corte en la libertad de empresa
El derecho a la libertad de empresa
consagrado en el artículo 333 de la Carta Política, no solo ha sido considerado
como una garantía constitucional en los comportamientos del mercado[120], sino como un "principio
rector de la economía", característica reconocida por este
Tribunal desde la sentencia C-535 de 1997[121]
en cuya oportunidad se indicó:
"La libre
competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho
individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una
perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o
regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos
económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los
poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y
propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la
libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los
consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.
La conservación de un sano clima agonal
entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes
beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y
calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas
innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y
transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre
un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como
estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los
compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las
instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de
apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el
bienestar de los consumidores" (subrayas fuera de texto).
En armonía con el
postulado de la conservación de un ambiente económico mediante la existencia de
mercados libres, el artículo 6 de la Constitución Política dispone que los "particulares
sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes ". En este sentido, ni la Constitución en los artículos
43 o 333 indica que los particulares son responsables del deber de asistencia a
la mujer gestante o lactante que se encuentra desempleada, ni la ley sustancial
ordena que el fuero de maternidad se aplique a un tercero ajeno a la relación
contractual. Por estas razones, estimo que es el Congreso, a través de una ley,
el único órgano competente para imponer cargas prestacionales a los empleadores
privados y establecer restricciones al mercado laboral.
IV. Inaplicabilidad de las normas del Código Sustantivo del Trabajo
para terceros no dependientes del empleador
Como parte del desacierto de haber
estudiado la demanda promovida en contra del numeral 1 del artículo 239 y del
numeral 1 del artículo 240 del C.S.T. y de la S.S., es que dicho estatuto en su
artículo 1o indica con claridad que "la
finalidad primordial es lograr la justicia en las relaciones que surgen entre
empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación
económica y equilibrio social". En ese sentido, la mujer gestante o
lactante que no posee un vínculo laboral directo, no es sujeto de los derechos
y obligaciones consagrados en dicho Código, ni de los principios aplicados en
los vínculos de subordinación (CP.53).
Aceptar la extensión de los principios y
derechos que rigen a las relaciones laborales, como la garantía de estabilidad
laboral en razón del embarazo o período de postparto a personas que no gozan de
un vínculo laboral, resulta un desatino jurídico, puesto a que una persona que
se encuentra desempleada a qué título o respecto de quien va a exigir el pago
del derecho a los descansos dominicales remunerados (Art. 172 C.S.T. y de la
S.S.), vacaciones (Art. 187 C.S.T. y de la S.S.), a la dotación de vestido y
calzado (Art. 230 C.S.T. y de la S.S.) o al pago de cesantías (Art. 249 C.S.T.
y de la S.S.), derechos propios del resorte de la relación de subordinación,
amparada además por los principios mínimos del artículo 53 de la Constitución
Política.
V.
Desnaturalización del fuero legal de maternidad
De manera general, el fuero legal hace
referencia a un conjunto de derechos o privilegios en beneficio de unos sujetos
determinados, que por sus condiciones diferenciadas son protegidos por la ley.
De manera específica, el legislador ha consagrado una especial protección: (i)
a los trabajadores que en ejercicio de su derecho de asociación deciden
constituir un sindicato (fuero sindical[122]);
(ii) al empleado que por virtud de su estado de salud goza de una estabilidad
en el empleo (fuero de salud[123]);
(iii) de igual modo en otros escenarios como el militar se prevé una garantía
para los miembros de las fuerzas armadas (fuero penal militar[124]); (iv) e incluso la
jurisprudencia ha resaltado el amparo de los indígenas (fuero indígena[125]).
Es así, como el
velar celosamente por mantener los linderos de acceso a dichas garantías, no
resulta en un acto de discriminación o de omisión en el diseño legislativo,
sino que en sí mismo es un modo de preservar estos derechos, puesto que no
cualquier ciudadano invocando el derecho a la igualdad podría beneficiarse de
ellos, v. gr. el contratista
que al generar un detrimento en el patrimonio público no podría solicitar ser
juzgado por la jurisdicción indígena, so pena de que ello le resultaría más
benéfico.
Por otro lado, el avance en la superación
de la discriminación en el ámbito laboral de la mujer por medio del
establecimiento de una acción afirmativa que la protege de ser desvinculada
durante una etapa tan relevante de la vida como lo es el ser gestora de vida,
resulta en un retroceso al extender la prohibición de despido a su cónyuge o
compañero permanente, subordinando la identidad de la mujer desempleada a la
sumisión económica de su pareja.
Dependencia económica que no era
necesaria declarar, toda vez que la protección de la madre desempleada cuya
pareja fue desvinculada, cuenta con un medio alternativo y menos lesivo de los
derechos alcanzados por las mujeres trabajadoras, como la protección al
trabajador cesante previsto en la Ley 1636 de 2013, el Decreto 1772 de 2015 y
el Decreto 780 de 2016, por medio de los cuales el Estado otorga: (i) un
subsidio de desempleo hasta por seis (6) meses; (ii) ahorro para fines
pensiónales; y (iii) la garantía del acceso al servicio de salud para todos sus
beneficiarios, incluida la mujer gestante o lactante.
VI. Problemas
prácticos en la implementación del condicionamiento
Un aspecto relevante por el cual la Corte
Constitucional no es competente para pronunciarse sobre asuntos que recaen en
una omisión legislativa absoluta, es que al no existir un andamiaje jurídico
que soporte la decisión adoptada, su implementación en la práctica puede
conducir a un sin número de problemáticas. Por ejemplo el fuero de maternidad
no requiere de un aviso especial en razón de que el estado de embarazo es un
hecho notorio, no obstante bajo el supuesto de hecho introducido con el
condicionamiento de la sentencia C-005 de 2017, el hombre o pareja al que se le
extendió dicho fuero deberá dar aviso especial a su empleador de la gravidez,
toda vez que éste no tiene cómo enterarse de la gestación de su pareja al ser
tercero ajeno a la relación laboral.
Lo anterior, conduce a otra vicisitud y
es la falta de competencia de los Inspectores de Trabajo para autorizar el
despido de un trabajador cuya compañera o esposa se encuentra embarazada, toda
vez que el fuero de maternidad no implica que este prohibida la terminación del
contrato laboral, sino que la causa invocada no puede obedecer a un acto de
discriminación en razón del embarazo.
Finalmente, la sentencia desarrolla un
capítulo de "conciliación entre la vida personal, familiar y el
trabajo" en el que se concluye que "(N)o se puede perder de vista que
las demandas por alcanzar mayores grados de armonización de trabajo y vida
familiar no se pueden limitar hoy a promover una mayor participación femenina
en el campo laboral, así como precaver a sancionar actos de discriminación
basados en el sexo " con el fin de introducir una política de
mayor participación del padre en el cuidado del recién nacido, sin tener en
cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C-636
de 2016[126] reiteró la
importancia de mantener la separación de la intimidad del trabajador en el
lugar donde presta sus servicios.
Así, con el acostumbrado respeto, dejo
expuestas las razones de mi apartamiento.
Cordialmente,
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
[1] Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950
"Sobre Código Sustantivo del Trabajo", publicado en el Diario Oficial
No 27.407 del 9 de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado
por el Decreto Extraordinario No 3518 de 1949. Esta edición se trabajó sobre la
publicación de la Edición Oficial del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, con sus
modificaciones, ordenada por el artículo 46 del Decreto Ley 3743 de 1950, la
cual fue publicada en el Diario Oficial No 27.622, del 7 de junio de 1951,
compilando los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951.
[2] Folio 8.
[3] Folio 75.
[4] Folio 65.
[5] Folio 66.
[6] Folio 46.
[7] Folio 52.
[8] Folio 49.
[9] Folio 56.
[10] Ídem.
[11] Folio 58.
[12] Folio 60.
[13] Folio 104.
[14] Folio 105.
[15] Folios 88-91.
[16] Cita las sentencias T-527 de 1992, T-373
de 1998, T-961 de 2002, T-862 de 2003, T-866 de 2005, T-040 de 2006, T-195 de
2007, T-095 de 2008; T-687 de 2008; T-021 de 2011; T-097 de 2012; SU-071 de
2013; T-138 de 2015; T-238 de 2015; T-400 de 2015.
[17] Folio 96.
[18] Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel José
Cepeda Espinosa. “La claridad de la demanda es un requisito indispensable para
establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el
carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general],
releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre
las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental”,
no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que
permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones
en las que se basa.
[19] Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
“Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad
sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica
real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o
implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el
objeto concreto de la demanda[19]. Así, el
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación
del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable
a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control
difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones
inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender
deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se
desprenden.”
[20] Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. De otra
parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como la
disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la
formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma
demandada”. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de
establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el
contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando
inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de
argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se
relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin
duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la
discusión propia del juicio de constitucionalidad.
[21] Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. “La
pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la
demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado
por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en
la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta
al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos
que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o
aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que
“el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que
está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como
podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”;
tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma
demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua,
innecesaria, o reiterativa”[21] a partir de una valoración
parcial de sus efectos.”
[22] Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
“Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de
inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se
tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que
supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la
fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas
sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a
la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera
que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad
que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de
la Corte Constitucional".
[23] Sentencia C-149 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio. SV Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo). En esa oportunidad, una de las demandas resueltas por
la Corte planteaba como petición principal la declaratoria de exequibilidad
condicionada de la norma acusada. La Corte emitió un pronunciamiento de fondo.
Reiterada en la sentencia C-020 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.
[24] El Ministerio del Trabajo y Seguridad
Social, el Departamento Nacional de Planeación, la Andi, la Academia Colombiana
de Jurisprudencia, la Universidad Externado de Colombia.
[25] La Universidad del Rosario, la
Universidad de Antioquia, la Universidad Industrial de Santander y la
Universidad de Ibagué.
[26] Para la reseña de este fundamento se
parte de la reconstrucción efectuada en la sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei
Julio Estrada, actualizada cuando fuere necesario.
[27] Ibídem. Fundamento Jurídico 11.
[28] Sentencias
T-088 de 2010, T-169 de 2008, T-069 de 2007, T-221 de 2007, entre otras.
[29]
Artículo 13 de la Constitución: “Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.
[30]
Artículo 43 de la Constitución: “La mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación”.
[31]
Artículo 26 del PIDCP: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la
ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.
[32]
Artículo 1 de la CADH: “1. Los Estados partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.
2. Para los
efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
[33]
Artículo 24 de la CADH: “Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley”.
[34]
Artículo 2 del PIDESC: “(…) 2. Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se
enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
[35]
Artículo 6 del PIDESC: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
2. Entre las
medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la
orientación y formación tecnicoprofesional, la preparación de programas, normas
y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural
constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las
libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana”.
[36]
Artículo 3 del Pacto de san Salvador: “Los Estados partes en el presente
Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se
enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
[37]
Artículo 6 del Pacto de San Salvador: “1. Toda persona tiene derecho al
trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una
vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente
escogida o aceptada.
2. Los Estados
partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al
derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la
orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación
técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.
Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas
que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer
pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo”.
[38] El ordinal
segundo del artículo 11 de la mencionada Convención establece, respecto a la
estabilidad laboral y la licencia por maternidad, lo siguiente: “2.
A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o
maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados
Partes tomarán medidas adecuadas para: a- Prohibir, bajo pena de sanciones, el
despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en
los despidos sobre la base del estado civil; b. Implantar la licencia de
maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin
pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales.”
[39] Así
lo establece la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo
aprobada en 1919.
[40]“Artículo 3°: En todas las empresas
industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con
excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma
familia, la mujer: a) no estará autorizada para trabajar durante un período de
seis semanas después del parto; b) tendrá derecho a abandonar el trabajo
mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá
probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante todo el
período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b),
prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo en buenas
condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado
por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro
público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a
la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.”
[41] Artículo
3 del Convenio 183 de la OIT.
[42]
Sentencia T-005 de 2009, reiterada en SU-071 de 2013.
[43] Ver, entre otras, las sentencias T-179 de 1993, T-694 de 1996 y
SU-071 de 2013.
[44] Sentencia T-568 de 1996. Fundamento Jurídico No 5. Reiterada en
SU-071 de 2013.
[45] Sentencia C-470 de 1997.
[46] Sentencia C-470 de 1997.
[47] El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por
el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011, establece: “PROHIBICION DE
DESPEDIR. || 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo
o lactancia. || 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de
embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo
dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las
autoridades de que trata el artículo siguiente. || 3. Las trabajadoras de que
trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización
de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización
equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato
de trabajo. || 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al
pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia
la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de
parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en
caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la
fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.
[48] El artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:
“PERMISO PARA DESPEDIR. || 1. Para poder despedir a una trabajadora durante el
período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador
necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en
los lugares en donde no existiere aquel funcionario. || 2. El permiso de que
trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las
causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y
que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario
debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas
por las partes. || 3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la
solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser
revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano”.
[49] Sobre la ineficacia del despido de la mujer trabajadora en estado
de embarazo, entre muchas otras, ver las sentencias C-470 de 1997 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), T-371 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),
T-021 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.  S.P.V. María Victoria Calle
Correa), SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada. S.V. Mauricio González
Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla
Pinilla), T-656 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-138 de 2015
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[50] Al respecto, la sentencia SU-070 de 2013, en el considerando 46,
señaló que “[p]rocede la protección reforzada derivada de la maternidad,
luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa
laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la
existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que
la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses
siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De
igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de
contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de
embarazo de la empleada al momento de la desvinculación” (negrillas originales).
[51] Colombia aprobó esta Convención mediante Ley 051 de 1981, la cual
fue objeto de reglamentación mediante el Decreto 1398 de 1990.
[52] Alameda Castillo, María Teresa “Otro lento avance normativo hacia
la corresponsabilidad familiar: suspensión del contrato de trabajo y prestación
de paternidad. En Mercader Uguina Jesús (Coord.). Comentarios laborales a la
Ley de igualdad entre mujeres y hombres, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007. pp.
496 y 498.
[53] Tortuero Plaza, José Luis, “50 propuestas para racionalizar
la maternidad y facilitar la conciliación laboral”, Navarra, Ed. Aranzadi,
2006, pp. 101 y s.
[54] SU-070 de 2013, anteriormente citada,
reiterada en sentencias T-656 de 2014 (M.P. María
Victoria Calle Correa) y T-138 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[55] Al respecto, ver la sentencia SU-070 de
2013.
[56] Sentencia SU-070 de 2013.
[57] M.P. Jaime Araújo Rentería. Reiterada en sentencia T-400
de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[58] Ley 790 de 2002.
[59] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Estudio
la constitucionalidad del inciso 3º, artículo 1º, de la Ley 755 de 2002.
[60] Sentencia C-273 de 2003.
[61] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[62] Maternidad, paternidad y trabajo. La
igualdad de género en el corazón del trabajo decente, 2008-2009. Información
extraída de la página de Internet de la OIT.
www.ilo.org/gender/events/campaign-2009.
[63] Sentencia C-727 de 2015.
[64] Adoptada en el ordenamiento interno mediante
la Ley 51 de 1981.
[65] Art. 3 PDCP.
[66] Art. 23 n. 4. PDCP; art. 17 n. 4 Convención Americana de Derechos
Humanos.
[67] C-875/03 y C-278/14.
[68] Caamaño Rojo, Eduardo. El permiso parental y la progresiva
inclusión del padre en los derechos para la armonización del trabajo y la vida
familiar. Revista de Derecho, Pontificia Universidad de Valparaíso. Versión
on line. ISSN 0718-6851, No. 3 Diciembre de 2008.
[69] Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-351 de 2013.
[70] Al respecto, esta Corporación afirmó: “La acción pública de
inconstitucionalidad si bien permite realizar un control más o menos extenso de
la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el legislador
genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales. Las
actuaciones penalmente encuadrables o constitutivas de faltas disciplinarias
están sujetas a un control que escapa a la competencia de la Corte. Lo que se
pretende mediante la acción de inconstitucionalidad, es evaluar si el
legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la
Constitución. Por esta razón, hay que excluir de esta forma de control el que
se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación,
no hay acto qué comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay
acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para
conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta”.
Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. En
este mismo sentido, la Corte se pronunció en la sentencia C-351 de 2013, en la
que indicó: “Pero la omisión legislativa pura o total, no es objeto del
debate en el proceso de inexequibilidad, puesto que este consiste,
esencialmente, en un juicio de comparación entre dos normas de distinto rango
para derivar su conformidad o discrepancia. Luego el vacío legislativo absoluto
no puede ser enjuiciado en razón de la carencia de objeto en uno de los
extremos de comparación.” Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 2013.
[71] Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 2013.
[72] Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 2013.
[73] Corte Constitucional, Sentencia C-259 de 2011, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. Sobre el tema de la omisión legislativa relativa pueden
consultarse entre numerosas sentencias, las siguientes: C-192 de 2006, M.P.
Jaime Córdoba Triviño; C-045 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-833 de 2006,
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-061 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
C-800 del 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-809 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; entre otras.
[74] Corte Constitucional, Sentencia C- 833 de
2013, María Victoria Calle Correa. Esos dos requisitos fueron identificados en
las siguientes sentencias: C-371 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-800
de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-100 de 2011, M.P. María Victoria Calle
Correa. Además, fueron reiterados en la sentencia C-584 de 2015, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[75] Corte Constitucional, sentencia C-584 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[76] Corte Constitucional. Sentencia
C-619 de 2011, M.P: Humberto Antonio Sierra Porto.
[77] Corte Constitucional, sentencia C-221 de
2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[78] Corte Constitucional, sentencia T-340 de 2010, M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.  Fundamentos jurídicos 42
a 43.
[79] El Convenio No. 3 de 1921 de la OIT (Art. 3°), estableció pautas
para una protección de la mujer trabajadora antes, durante y con posterioridad
al parto; el Convenio 183 de 1952 de la OIT (Art. 3°) relativo a la protección
de la maternidad; el Convenio 111 de 1958 (1.1) de la misma organización que
prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación por razones de sexo;
la Resolución 95 de 1952 de la OIT (Art. 4°) sobre protección de la maternidad.
[80] Corte Constitucional, sentencia C-584 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[81] Por ejemplo en la sentencia C-667 de 2006 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[82] Convención Europea de Derechos Humanos. Artículo 4. “1. La
adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se
considerará discriminación en la forma definida en la presente convención, pero
en ningún modo entrañará, consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o
separadas; estas medidas cesarán cuando se haya alcanzado los objetivos de
igualdad de oportunidad y trato”.
[83] Ver sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. Sentencia
T-500 de 2002. Reiterada en la sentencia C-1036 de 2003.
[84] Ver sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra citando
la Directiva 76/207/ del 9 de febrero de 1976 del Consejo de las comunidades europeas,
la Resolución 12 de julio de 1982 del mismo Consejo y el caso Kalake del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 1995.
[85] Ver sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
citando las sentencias 81 del 21 de diciembre de 1982, 99 del 15 de noviembre
de 1983, 10 del 28 de enero de 1985 y 128 del 16 de julio de 1987 del Tribunal
Constitucional Español.
[86] La Corte Suprema de Estados Unidos ha
analizado en mayor medida, acciones afirmativas con fundamento en la raza y en
el acceso a la educación de las mujeres. No obstante, se ha pronunciado sobre
acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral. Por ejemplo, en la
sentencia Johnson v. Transportation Agency (480 U.S.
616 (1987) la Corte analizó si una acción afirmativa
que permitió que una mujer fuera promovida por encima de un colega hombre con
las mismas calificaciones era admisible. En este caso, la mayoría de la
Corporación señaló que no era irracional utilizar el sexo de un empleado como
un factor dentro del procedimiento de ascenso en la medida en que la decisión
no creaba una barrera material para el avance laboral de los hombres.
[87] Convención para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer. Artículo 11.
“1. Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la
esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, los mismos derechos, en particular:
El derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano;
El derecho a las mismas oportunidades
de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección
de cuestiones de empleo;
El derecho a elegir libremente
profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y
a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al
acceso a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el
aprendizaje, la formación profesional y el adiestramiento periódico;
El derecho a igual remuneración,
inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de
igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de
la calidad de trabajo;
El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez
u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones
pagadas;
El derecho a la protección de la salud
y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de
la función de reproducción.
2. A fin de impedir la discriminación
contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la
efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas
adecuadas para:
Prohibir, bajo pena de sanciones, el
despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la
discriminación en los despidos sobre la base de estado civil;
Implantar la licencia de maternidad
con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del
empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales;
Alentar el suministro de los servicios
sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las
obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y
la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de
la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de
los niños;
Prestar protección especial a la mujer
durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan
resultar perjudiciales para ella.
3. La legislación protectora relacionada
con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente
a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada,
derogada o ampliada según corresponda”.
[88] Ramírez Bustamante, Natalia, ¿Poder o
desventaja? El derecho de las mujeres a no ser despedidas durante el embarazo:
Análisis legislativo y jurisprudencial de la protección a la mujer durante el
embarazo 1938-2008, 2008; Organización Internacional del Trabajo
(OIT), Convenio 3, entró en vigor en 1921 y fue ratificado por Colombia en
1933. Artículo 3: “En todas las empresas industriales o comerciales,
públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en
que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer: a) no
estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del
parto;
b) tendrá derecho a abandonar el trabajo
mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá
probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante todo el
período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b),
prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas
condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado
por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro
público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a
la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico o
de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la
mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del
certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto; d) tendrá derecho
en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para
permitir la lactancia”.
[89] Sentencias C-667 de 2006, C-371 de 2000 y
C-112 de 2000.
[90] Sentencias
C-622 de 1997, C-112 de 2000, T-610 de 2002, C-410 de 1994, entre muchas otras.
[91] En sentencia SU-388 de 2005, la Corte manifestó
que “para el diseño e implementación concreta de las acciones
afirmativas el primer llamado a intervenir es el Legislador, en tanto órgano de
deliberación política y escenario democrático del más alto nivel y cuya
actividad, más que importante, es imprescindible para poner en escena
mecanismos que permitan alcanzar niveles mínimos de igualdad sustantiva,
especialmente bajo la óptica de la igualdad de oportunidades”. La
sentencia C-184 de 2003 dijo que “Las llamadas acciones afirmativas
fueron expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera,
sin violar la igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o
grupos”. La sentencia C-667 de 2006 manifestó que
las acciones afirmativas fueron
expresamente permitidas en la Carta “para que el legislador adopte
medidas en pro de ciertas personas o grupos, sin tener que extender el
beneficio resultante a otras personas o grupos... Dichas medidas se concretan
en la facultad con la que cuenta el legislador para apelar a
la raza, al sexo –categorías en principio sospechosas como criterio de
discriminación-, con el fin de aminorar el efecto nocivo de las prácticas
sociales” (subrayas no originales).
[92] En
sentencia C-112 de 2000,  la Corte se refirió a las acciones afirmativas
como medidas a cargo de todas las autoridades. En sentencia T-602 de 2003, la
Sala Primera de Revisión consideró afectados los derechos a la igualdad, al
mínimo vital y a la vivienda digna de desplazados porque la Red de Solidaridad
no adoptó medidas de protección especial para este grupo poblacional, pese a
que “las acciones
positivas a favor de la población desplazada están pues justificadas en virtud
de la necesidad de asegurar un justo trato a uno de los sectores más
desaventajados de la sociedad colombiana, en la urgencia de evitar que la
nación colombiana se siga fragmentando y en la perentoria protección frente a
graves afecciones al mínimo vital de las víctimas del desplazamiento”.
[93] Sentencias
C-371 de 2000, C-184 de 2003, C-206 de 2006 y T-1031 de 2005, entre otras.
[94] Por
ejemplo, la sentencia C-667 de 2006 expresó que las acciones afirmativas fueron
consagradas “a favor
de un grupo de personas determinadas, pretenden edificar condiciones reales de
igualdad”.
[95] En sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, la Sala
Plena de la Corte advirtió que “no resulta válida una ampliación generalizada de las acciones
afirmativas a los demás colectivos, o una utilización desbordada de las mismas,
puesto que no sólo se desnaturalizaría su esencia sino que se daría al traste
con los objetivos que persiguen, haciéndolas inocuas, burlando así el objetivo
propuesto por el Constituyente y materializado por el Legislador”.
[96] Sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[97] Reglamentada por los Decretos 1632 de 1938, 2350 de 1938 y 953 de
1939.
[98] Ley 53 de 1938, Artículo 2. “No podrá despedirse de su oficio a ninguna persona empleada
u obrera, por motivos de embarazo o lactancia y se conservará el puesto a la
que se ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado”.
[99] Ramírez Bustamante, Natalia, ¿Poder o desventaja? El derecho de
las mujeres a no ser despedidas durante el embarazo: Análisis legislativo y
jurisprudencial de la protección a la mujer durante el embarazo 1938-2008,
2008
[100] Ley 50 de 1990, artículo 35 que modifica el artículo 239 del CST.
“3. La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho
al pago de una indemnización equivalente a los salarios de (60) días, fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo y, además, el pago de las (12) semanas de descanso
remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”.
[101] Ley 1468 de 2011. Artículo 35 que modifica el artículo 239 del CST.
“4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las
(14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si
no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple
tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el
hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del
alumbramiento y el nacimiento a término”.
[102] Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada. “La
protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos
en nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar, el
artículo 43 contiene un deber específico estatal en este sentido cuando señala
que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este enunciado constitucional
implica a su vez dos obligaciones: la especial protección estatal de la mujer
embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo
del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En
el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a
garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Existe
una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y
lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de
aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en
general, de todas las mujeres. El segundo fundamento constitucional es la
protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito
del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la
protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el
despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión
del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de
la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los
preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del
ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44
de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia
de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la
mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el
ordenamiento como gestadora de la vida que es. Ahora bien, la protección
reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la
protección de la maternidad, es decir, la protección a la mujer que ya ha
culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato
guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que
hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de
esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus
hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la
vida social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado
y la alimentación de los recién nacidos”.
[103] Sentencia T-092 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia
SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.
[104] Resumen Ejecutivo de la Encuesta Nacional de Demografía y Salud
(ENDS) del año 2015. En línea: http://profamilia.org.co/docs/Libro%20RESUMEN%20EJECUTIVO.pdf
[105] Boletín del censo delictivo comparativo del año 2015 vs 2016.
Fiscalía General de la Nación. En línea: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Boleti%CC%81n-censo-delictivo-2016-Final.pdf.
De conformidad con el censo delictivo realizado por
la Fiscalía General de la Nación, el delito de inasistencia alimentaria durante
el período del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016, fue de 63.228 casos
(5.51%) y tuvo una disminución del 5.61% en relación al año 2015.
[106] Boletín del censo delictivo comparativo del año 2015 vs 2016.
Fiscalía General de la Nación.
[107] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[108] MP Jorge Ignacio Pretelt.
[109] Ver la Sentencia C-185 de 2002  MP Rodrigo Escobar Gil
[110] “Sentencia C-543 de 1996 M.P Carlos Gaviria Díaz” Nota
contenida en la sentencia C-767 de 2014
[111] C-767 de 2014.
[112] Ver la Sentencia C- 041 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[113] Sentencia C-543 de 1996.
Cfr. también, las Sentencias C-073 de 1996 y C-540 de 1997.
[114] Sentencia C-041 de 2002 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[115] Con salvamento de
voto de los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y el suscrito Alejandro Linares Cantillo.
[116] Sentencia C-005
de 2017.
[117] MP. Carlos Gavina
Díaz, en cuya oportunidad se estudió la demanda de inconstitucionalidad por la
omisión del legislador en reglamentar los artículos 87 y 88 de la Constitución.
[118] MP. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[119] Supra numeral 4.1
de la sentencia C-005 de 2017.
[120] Sentencia C-228
de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[121] MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[122] Sentencia C-1119
de 2005 MP. Alfredo Beltrán Sierra: "Como se ha señalado en esta
sentencia, la garantía del fuero sindical elevada a rango constitucional por el
Constituyente de 1991 (CP. art. 39), ha sido instituida para amparar el derecho
de asociación. Se trata de un mecanismo que ha sido establecido primariamente a
favor del sindicato, y de manera secundaria para amparar el derecho a la
estabilidad laboral de los representantes sindicales, a fin de que con el
retiro injustificado de los mismos no se afecte la acción de los sindicatos por
reducción del número mínimo establecido por la ley para su constitución. Se
trata entonces, como bien lo afirma la Vista Fiscal, de una garantía constitucional
que surge con posterioridad a las relaciones individuales de trabajo y, por
ende, a la naturaleza misma de los cargos o contratos laborales, circunstancia
esta que define la aplicación de la garantía foral en los eventos de un despido
unilateral por parte del empleador".
[123] Sentencia C-744
de 2012 MP. Nilson Pinilla Pinilla: "Si bien la Corte acepta que el
concepto de discapacidad no ha tenido un desarrollo pacífico, ha concluido que
laboralmente "la protección especial de quienes por su condición física
están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las
personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les
impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que
acredite su condición de discapacitados". Así pues, el amparo cobija a
quien sufre una disminución que dificulta o impide el desempeño normal de sus
labores, por padecer (i) una deficiencia, entendida como una pérdida o
anormalidad permanente o transitoria, sea psicológica, fisiológica o anatómica,
de estructura o función; (¡i) discapacidad, esto es, cualquier restricción o
impedimento del funcionamiento de una actividad, por disminución frente al
ámbito considerado "normal" para el ser humano; o (iii) minusvalidez,
desventaja humana que limita o impide el desempeño de una función, acorde con
la edad u otros factores sociales o culturales".
[124] Sentencia C-326
de 2016 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: "El fuero penal militar,
consistente en la prerrogativa de que las conductas que cumplan con las ya
mencionadas características sean investigadas y sancionadas por ese cuerpo
especial de investigadores y jueces, es una institución de larga tradición en
el constitucionalismo colombiano, tal como puede constatarse al volver sobre el
artículo 170 del anterior texto superior, originario de 1886, que no sufrió
ningún cambio durante sus más de cien años de vigencia".
[125] Sentencia T-685 de 2015 M.P. Myriam Ávila
Roldán: “Ha sido definido como un derecho de los miembros de las comunidades
indígenas que se adquiere por el hecho de pertenecer a las mismas y que
consiste en la posibilidad de ser juzgados por sus autoridades indígenas, con
arreglo a sus normas y procedimientos y cuyo objeto es el juzgamiento acorde
con los usos y costumbres de dichas comunidades”.
[126] Alejandro Linares Cantillo: "En suma, puede
concluirse que la constitucionalidad de los deberes y obligaciones que el
empleador le puede exigir a los trabajadores depende de distintos criterios. En
primer lugar, estos deberes y obligaciones deben respetar los derechos
fundamentales de los trabajadores, incluyendo pero sin limitarse a la dignidad
humana, la intimidad o el honor. Y en segundo lugar, estos deberes y
obligaciones deben tener relación directa con la labor contratada, pues de lo
contrario, aun cuando en apariencia sean medidas respetuosas de los derechos de
los trabajadores, supondrán una limitación excesiva de su autonomía individual