T-342-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-342/11
JUEZ DE TUTELA Y CASO EN QUE SE VERIFIQUE UN VERDADERO
DAÑO CONSUMADO-Supuestos que se deben
distinguir
Cabe preguntarse cuál es la conducta a seguir por
parte del la juez de tutela en el caso en el que se verifique la existencia de
un verdadero daño consumado teniendo en cuenta que, como se dijo, cualquiera de
sus órdenes sería inocua. Para responder a este interrogante, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que es necesario distinguir dos supuestos.  El
primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción
de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues,
como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas
no indemnizatorio. A ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591
de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá.... cuando sea
evidente que la violación del derecho originó un daño consumado (...)”. Esto
quiere decir que el juez de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su
sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero
daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la
improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo. Adicionalmente, si
lo considera pertinente, procederá a compulsar copias del expediente a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados
cuya acción u omisión causó el daño e informar al actor o a sus familiares
sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para el
resarcimiento del daño. El segundo supuesto tiene lugar cuando el daño se
consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela: en primera
instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte
Constitucional. En esta hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha indicado
que si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba
en la acción de tutela, es perentorio que, tanto el juez de instancia como la
Corte Constitucional en sede de revisión: (i) Se pronuncien de fondo en la
parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si
existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual
incluye, en el caso del juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional,
la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser
concedido o negado.   (ii) Hagan una advertencia “a la autoridad pública para
que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron
mérito para conceder la tutela (…)”, al tenor del artículo 24 del decreto 2591
de 1991.  (iii) informen al actor o a sus familiares sobre las acciones
jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño.
(iv) De ser el caso, compulsen copias del expediente a las autoridades que
considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u
omisión causó el mencionado daño. Para ejemplificar la hipótesis del daño
consumado durante el transcurso del proceso de tutela resulta útil traer a
colación dos casos similares al presente, los cuales fueron decididos por esta
Corte mediante las sentencias T-209 de 2008 y T-946 de 2008.
CAMBIO DE UBICACION DE MENORES DE HOGAR AMIGO A HOGAR
SUSTITUTO/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Caso en que los menores ya fueron reubicados en nuevo
hogar sustituto
En el presente asunto, como se dijo, se pretendía que
el juez de tutela ordenara suspender la medida del Defensor de Familia dirigida
a cambiar la ubicación de los menores, del cuidado de familia XY al cuidado de
un nuevo hogar sustituto. Esto con el fin de salvaguardar el interés superior
de los menores, en el sentido de evitar que fueran separados de la familia XY
de manera intempestiva, pues convivieron con ellos durante 10 meses; por lo que
se solicitó ordenar al Defensor en cuestión, otorgar un tiempo razonable y
prudencial para hacer efectiva la medida. Como quiera que la medida consistente
en el cambio de ubicación ya se hizo efectiva, la orden en el sentido
solicitado por los demandantes tendría como consecuencia aquello que
precisamente se pretendía evitar con la demanda de tutela. Es decir, en pro de
garantizar la estabilidad emocional de los menores y hacer razonable y gradual
el cambio de entorno afectivo de los mismos, se terminaría por profundizar aún
más el carácter voluble de los vínculos afectivos construidos por los infantes,
derivado de los constantes cambios de entorno familiar.  Advierte la Sala
entonces que en el presente caso se presenta una carencia actual de objeto
porque la orden del juez de amparo carece de sentido en relación con la
vulneración alegada, y por el contrario agravaría la situación de los menores
porque produce justamente aquello que se buscaba evitar para ellos.
CAMBIO DE HOGAR SUSTITUTO Y ACTUACION DEL ICBF-Manejo prudencial del componente afectivo que en este
caso fue descuidado al hacer efectiva la medida de cambio de ubicación de los
menores/REQUERIMIENTO AL ICBF PARA QUE ELABORE PROTOCOLO
No se encuentra razón alguna para que en casos como el
presente el ICBF se abstenga de tomar medidas de coordinación con las familias
que ejercen el cuidado temporal de los menores en tanto se decide su situación
jurídica. De hecho, a primera vista parece ser el camino coherente con aquello
que buscan las medidas de restablecimiento de derechos del menor (art 53 CIA),
consistentes en adelantar procesos de adaptación justificados en que su
condición de menores así lo exige. Y dicha condición, según el mismo CIA
también, tiene un importante y mayoritario componente afectivo. Aquello que
hace especial las medidas de nuestro sistema jurídico respecto de la garantía
de los derechos de los menores, es el reconocimiento de que su vulnerabilidad
no se reduce a la alimentación, la vivienda, el vestido y otras necesidades
básicas de este tipo, sino sobre todo a las necesidades afectivas. De lo
expuesto se puede concluir que esta clase de medidas para modificar el entorno
de cuidado temporal de los menores deben considerar el manejo prudencial del
componente afectivo, lo cual sin duda fue descuidado por ICBF en el presente
caso, pues pretendió que al día siguiente del aviso a la familia XY sobre la
medida de cambio de ubicación, lo menores fueran entregados al Defensor de
Familia. Por lo anterior, la Sala considera pertinente requerir al ICBF para
elaborar un protocolo que regule la consideración, forma de aplicación y
surtimiento de las etapas necesarias para la implementación de medidas para
modificar el entorno de cuidado temporal de los menores, con el fin de dar un
manejo prudencial del componente afectivo que ello supone.
Referencia: expediente T-2833248
Acción de tutela interpuesta por XX y YY contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
Magistrado ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., cinco (5) de mayo
de dos mil once (2011)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos de tutela en el asunto de la referencia, dictados
por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín el 12 de
julio de 2010 en primera instancia (Fls 178 a 195); y por el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Novena de Decisión, del 24 de agosto de 2010, en
segunda instancia (Fls 224 a 233).
PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD
En el
presente caso debe aclararse que por estar involucrados menores de edad, así
como personas que de manera voluntaria intervinieron temporalmente en su
cuidado, la Sala ha decidido no hacer mención de sus nombres como medida para
garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este sentido se tomarán
medidas para impedir su identificación, reemplazando el nombre por convenciones
a las que se hará referencia en el relato de los hechos que enmarcan el caso.
Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará que la
Secretaría de esta Corporación y que las autoridades judiciales de instancia
guarden estricta reserva respecto de las identidades referidas.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.
El día 5 de agosto de 2009 el ICBF
hizo entrega de los menores AA y BB[1] de 14 meses y 4 años, a
los cónyuges XX y YY[2] mediante “acta de
colocación familiar hogar amigo”, como medida de protección dentro del proceso
de restablecimiento de derechos de los menores. Esto, con el fin de proteger a
los menores en sus necesidades de manera temporal mientras el juez respectivo
definía la situación jurídica de los mismos.
2.
El 23 de junio de 2010, es decir
10 meses después, vía telefónica el ICBF informó a la familia XY que debía
hacer entrega de los menores para lo cual debían presentarse al día siguiente
ante el Defensor de Familia.
3.
El 24 de junio de 2010, la familia
XY y su apoderado judicial se presentaron ante el Defensor de Familia, pero sin
los menores. El apoderado solicitó la nulidad, y la suspensión provisional del
acto administrativo mediante el cual se requería a la familia XY para entregar
a los menores, y argumentó que no se había notificado debidamente el acto en
cuestión, y que el cambio súbito de ubicación de los menores en cumplimiento
del mismo implicaba la vulneración de sus derechos, pues al cabo de 10 meses
habían surgido fuertes lazos afectivos entre los menores y la familia XY.
4.
Mediante Acta Secretaria, la
solicitud de suspensión fue negada por el Defensor de Familia, bajo el
argumento de que el “acta de colocación
familiar hogar amigo” mediante la que se hizo entrega temporal de los menores a
la familia XY especificaba claramente dentro de sus obligaciones, la de hacer
entrega de los menores cuando el ICBF lo solicitara, así como el cumplimiento
cabal de las cláusulas del acta referida.
5.
Por lo anterior, la familia XY por
intermedio de su abogado interpuso acción de tutela con el fin de que se
revocara la negativa del Defensor del Pueblo de suspender la devolución de los
menores, en tanto se tramitaba la solicitud de nulidad del acto administrativo
que ordenaba lo propio.
Pruebas relevantes que
obran en los expedientes
1.     Escrito de
la demanda de tutela (Fls. 3 a 12)
2.      Solicitud
de la familia XY de suspensión de la medida (Fls. 48 y 53)
3.     Negativa a
la solicitud de suspensión (Fls. 54 y 55).
4.     Respuesta
a la demanda de tutela (Fls. 93 a 105)
5.     Sentencias
de tutela de primera y segunda instancia. (Fls. 178 a 195 224 a 233 respectivamente)
Fundamentos de la Tutela
La familia demandante alegó que se debió notificar el
acto administrativo mediante el cual se decidió cambiar la ubicación de los
menores, con el fin de que se permitiera prepararlos para el efecto, y no
simplemente avisar telefónicamente que al día siguiente se debía entregar a los
menores.
De otro lado, argumentó que solicitó la suspensión temporal
de la entrega de los menores porque éstos permanecieron con la familia XY
durante 10 meses, por lo cual resultaba a todas luces contraproducente cambiarlos
de ubicación de manera súbita. En este sentido, sostuvo que el ICBF vulneró el
debido proceso en el desarrollo de las actuaciones que culminaron con el acto
administrativo que ordenó el cambio de ubicación de los menores, pues no se le
permitió a la familia XY prepararlos para ello, lo cual era necesario debido al
vínculo afectivo surgido al cabo de casi un año de cuidado.
Respuesta del ICBF
El ICBF alegó que el acta suscrita por la familia XY,
mediante la cual se les otorgó el cuidado temporal de los menores, estableció
el deber explícito de entregarlos al momento en que un juez definiera su
situación jurídica. Afirmó que dentro de las cláusulas del acta referida se
consignó la obligación de preparar a los menores para salir del entorno de su
familia biológica, y así crear condiciones de adaptabilidad que permitieran que
los menores encontraran garantizados todos sus derechos.
Agregó que
las modalidades de “hogar amigo”, como medidas de protección consisten
justamente en otorgar el cuidado temporal de los menores a familias que no
tienen, y no deberían tener interés alguno en conseguir la custodia legal
permanente de éstos, porque el mencionado cuidado temporal se da en el
entretanto de la definición de la situación legal de los menores, y con el único
fin de garantizar sus derechos y procurarles un entorno digno.
Por lo
anterior, considera que la familia XY incumplió los deberes contemplados en el
acta que respaldó la entrega de los menores, y asevera que no entiende por qué
luego de estar de acuerdo con su contenido ahora pretende conservar a los
menores.
Decisiones
objeto de revisión
Primera Instancia
El juez de primera instancia decidió conceder la
solicitud elevada por la familia XY y dejó sin efectos la orden del Defensor de
Familia de cambiar la ubicación de los menores.
Para el a quo el ICBF no incurrió en la
vulneración del debido proceso, sino que desatendió el interés superior de los
menores porque no le permitió a la familia XY cumplir de manera eficaz con el
deber de preparar a los menores para el cambio de ubicación; situación que
no iba a ser físicamente posible, pues como fue afirmado por los accionantes y
corroborado por el Defensor de Familia (…), sólo se les informó con un día de
anticipación, al cambio de ubicación provisional de los menores. Esta situación
es decir, la inmediatez de la medida y la falta de un acompañamiento previo y
suficiente a la desvinculación, hace imposible que los integrantes del ´hogar
amigo´, y en especial los menores, pudieran prepararse en debida forma, para el
cambio que se aproxima, sin afectar la estabilidad emocional, afectiva y
sicológica de aquellos, máxime si el mismo ICBF, conocía de los lazos afectivos
que se habían creado entre los infantes y los integrantes del hogar amigo. A
los menores tampoco se les brindó información, apoyo y acompañamiento
suficiente y anticipada, para la integración al otro ´hogar sustituto´, al cual
serían entregados”.
Con base en lo anterior ordenó al Defensor de Familia
que definiera la situación de vulnerabilidad de los menores en un lapso no
superior de 4 meses, y que luego de decidir la medida a tomar, “notificara
dicha decisión al hogar amigo accionante, con un término prudencial para la
preparación de los infantes (…)”
Segunda Instancia
Por
su lado el ad quem resolvió revocar la decisión de primer grado para en
su lugar negar el amparo solicitado con base en tres argumentos que, a su
juicio, justifican la conducta del ICBF consistente en requerir la entrega
inmediata de los menores por parte de la familia XY. En primer lugar sostuvo
que el acta suscrita por la mencionada familia establecía una custodia temporal
de los menores.
En
segundo lugar esgrimió que la conducta del demandado encuentra respaldo legal
en el artículo 59 del Código de la Infancia y la Adolescencia que prescribe que
la medida de ubicación en medio familiar del artículo 53 ídem durará máximo
seis meses prorrogables por otros seis meses más. Así, a su juicio, debido  a
que en este caso la duración de la medida había alcanzado los diez meses, el
ICBF debía tomar las medidas necesarias para resolver la situación jurídica de
los menores de manera permanente, como en efecto lo hizo al requerir la entrega
inmediata de los menores en custodia.
En
tercer lugar, el surgimiento de un supuesto vínculo afectivo entre la familia
XY y los menores no puede dar al traste con el carácter temporal de la custodia
pues el espíritu de la medida de custodia temporal es, precisamente, que los
menores no pierdan la capacidad de establecer este tipo relaciones para que
estén en capacidad de hacerlo una vez se decida su situación jurídica de forma
permanente.
Actuaciones en sede de revisión
Mediante Auto del 8 de febrero de 2011 el Magistrado
Sustanciador solicitó al ICBF enviar los documentos necesarios que soportan la
situación jurídica actual de los menores. En cumplimiento del Auto en cuestión el
ICBF aportó el expediente correspondiente al proceso de restablecimiento de derechos
de los menores, en el cual se encontró que el 13 de septiembre de 2010, se hizo
efectivo el cambio de ubicación de los menores del hogar amigo conformado por
los demandantes, la familia XY, a un nuevo hogar sustituto.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente
para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Planteamiento
del caso y del problema jurídico
2.- Los menores
AA y BB de 14 meses y 4 años, fueron entregados a los cónyuges XX y YY mediante
“acta de colocación familiar hogar amigo” del 25 de agosto de 2009, como medida
de protección dentro del proceso de restablecimiento de derechos de los
menores. Esto, con el fin de proteger a los menores en sus necesidades de
manera temporal mientras el juez respectivo definía la situación jurídica de
los mismos. El 23 de junio de 2010, es decir 10 meses después, vía telefónica
el ICBF informó a la familia XY que debía hacer entrega de los menores para lo
cual debían presentarse al día siguiente ante el Defensor de Familia. El 24 de
junio de 2010, la familia XY y su apoderado judicial solicitaron la nulidad, y
la suspensión provisional del acto administrativo mediante el cual se requería
a la familia XY para entregar a los menores, y argumentó que no se había
notificado debidamente el acto en cuestión, y que el cambio súbito de ubicación
de los menores en cumplimiento del mismo implicaba la vulneración de sus
derechos, pues al cabo de 10 meses habían surgido fuertes lazos afectivos entre
los menores y la familia XY. Esta
solicitud fue negada por el Defensor de Familia, pues el acuerdo de cuidado
temporal especificaba claramente dentro
de sus obligaciones, la de hacer entrega de los menores cuando el ICBF lo
solicitara.
Por lo anterior, la familia XY por intermedio de su
abogado interpuso acción de tutela con el fin de que se revocara la negativa
del Defensor del Pueblo de suspender la devolución de los menores, en tanto se
tramitaba la solicitud de nulidad del acto administrativo que ordenaba lo
propio.
3.- El ICBF alegó que el acta suscrita por la familia
XY, mediante la cual se les otorgó el cuidado temporal de los menores,
estableció el deber explícito de entregarlos al momento en que un juez
definiera su situación jurídica. Afirmó que dentro de las cláusulas del acta
referida se consignó la obligación de preparar a los menores para salir del
entorno de su familia biológica, y así crear condiciones de adaptabilidad que
permitieran que los menores encontraran garantizados todos sus derechos. Agregó
que las modalidades de “hogar amigo”, como medidas de protección consisten
justamente en otorgar el cuidado temporal de los menores a familias que no
tienen, y no deberían tener interés alguno en conseguir la custodia legal
permanente de éstos, porque el mencionado cuidado temporal se da en el
entretanto de la definición de la situación legal de los menores, y con el
único fin de garantizar sus derechos y procurarles un entorno digno.
4.- Por su lado, a quo decidió conceder la
solicitud elevada por la familia XY y dejó sin efectos la orden del Defensor de
Familia de cambiar la ubicación de los menores. Sostuvo que si bien el ICBF no
incurrió en la vulneración del debido proceso, sí desatendió el interés
superior de los menores porque no le permitió a la familia XY cumplir de manera
eficaz con el deber de preparar a los menores para el cambio de ubicación; situación
que no iba a ser físicamente posible, pues como fue afirmado por los
accionantes y corroborado por el Defensor de Familia (…), sólo se les informó
con un día de anticipación, al cambio de ubicación provisional de los menores.
El ad quem resolvió revocar la decisión de
primer grado explicó que el acta suscrita por la familia XY establecía una custodia
temporal de los menores; que la conducta del demandado encuentra respaldo legal
en el artículo 59 del Código de la Infancia y la Adolescencia que prescribe que
la medida de ubicación en medio familiar del artículo 53 ídem durará máximo
seis meses prorrogables por otros seis meses; y que el surgimiento de un
supuesto vínculo afectivo entre la familia XY y los menores no puede dar al
traste con el carácter temporal de la custodia pues el espíritu de la medida de
custodia temporal es, precisamente, que los menores no pierdan la capacidad de
establecer este tipo relaciones para que estén en capacidad de hacerlo una vez
se decida su situación jurídica de forma permanente.
Por último de las pruebas recabadas en sede de revisión
se determinó que el 13 de septiembre de 2010, se hizo efectivo el
cambio de ubicación de los menores del hogar amigo conformado por los
demandantes, la familia XY, a un nuevo hogar sustituto.
Problema
Jurídico
5.- De
lo anterior se desprende que el asunto cuestionado en el presente caso se
refiere a que el ICBF presuntamente no otorgó un tiempo razonable y prudencial
para permitir a la familia XY preparar a los menores para el cambio de
ubicación a otro hogar sustituto, lo que repercutiría en los derechos
fundamentales de los menores, pues el cuidado de éstos por parte de la familia
XY se prolongó por 10 meses.
Ahora
bien, siendo el carácter súbito de la medida adoptada por el Defensor de
Familia, el hecho del que se deriva la supuesta vulneración a los derechos
constitucionales de los menores, la formula de reparación de dicha situación es
el otorgamiento de un tiempo prudencial a la familia XY para que tome las
medidas necesarias y prepare a los menores para el cambio ordenado por el
Defensor; sin embargo, como se puede concluir del recuento fáctico del caso,
los menores ya fueron reubicados en un nuevo hogar sustituto desde septiembre
de 2010, por lo cual la eventual orden del juez de amparo dirigida a que los
menores no sean reubicados de manera súbita resultaría contrapruducente
en las actuales condiciones.
Por
lo anterior se explicará a continuación el fenómeno de la carencia de objeto en
materia de tutela, con el fin de justificar su ocurrencia en el presente caso.
Jurisprudencia constitucional sobre la carencia actual
de objeto
6.- El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene
como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo
solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería
en el vacío[3]. Lo anterior se presenta,
generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño
consumado.
7.-
Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da
cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento
del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de
amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se
negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la
cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria[4].
En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez
de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna[5].
¿Cuál
debe ser entonces la conducta del juez de amparo ante la presencia de un hecho
superado? Según la jurisprudencia constitucional[6], para resolver este
interrogante se debe hacer una distinción entre los/las jueces/zas de instancia
y la Corte Constitucional cuando ejerce su facultad de revisión.
Así,
esta Corte ha señalado que “no es perentorio para los jueces de instancia
(…) incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de
los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo pueden hacerlo,
sobre todo si consideran que la decisión debe incluir observaciones acerca de
los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta
de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para
condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena
de las sanciones pertinentes”[7], tal como lo prescribe
el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[8]. Lo que es
potestativo para los/las jueces/zas de instancia, se convierte en obligatorio
para la Corte Constitucional en sede de revisión pues como autoridad
suprema de la Jurisdicción Constitucional “tiene el deber de determinar el
alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita”[9].
Ahora
bien, lo que sí resulta ineludible en estos casos, tanto para los jueces de
instancia como para esta Corporación, es que la providencia judicial incluya la
demostración de que en realidad  se ha satisfecho por completo lo que se
pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho
superado[10], lo que autoriza a
declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y
a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a
prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a
advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma
se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.
8.-  Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño
consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho
fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de
tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que
se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño
originado en la vulneración del derecho fundamental[11].
Recuérdese que la acción de tutela tiene un carácter
eminentemente preventivo más no indemnizatorio, por regla general[12].
En otras palabras, su fin es que el juez de tutela, previa verificación de la
existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental, dé una orden
para que el peligro no se concrete o la violación concluya; sólo
excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización[13].
En este orden de ideas, en caso de que presente un daño consumado, cualquier
orden judicial resultaría inocua[14] o, lo que es lo mismo,
caería en el vacío[15] pues no se puede impedir
que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción
posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la
violación del derecho fundamental, la cual, en principio, no es posible obtener
mediante la mencionada vía procesal.
Cabe preguntarse cuál es la conducta a seguir por
parte del la juez de tutela en el caso en el que se verifique la existencia de
un verdadero daño consumado teniendo en cuenta que, como se dijo,
cualquiera de sus órdenes sería inocua. Para responder a este interrogante, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que es necesario distinguir dos
supuestos[16].
El primero de ellos se presenta cuando al momento de
la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el
cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un
carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A ello se refiere el
artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción
de tutela no procederá.... cuando sea evidente que la violación del derecho
originó un daño consumado (...)”. Esto quiere decir que el juez de tutela
deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que
demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá,
en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un
análisis de fondo[17]. Adicionalmente, si lo
considera pertinente, procederá a compulsar copias del expediente a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados
cuya acción u omisión causó el daño e informar al actor o a sus familiares
sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para el
resarcimiento del daño.
El segundo supuesto tiene lugar cuando el daño se
consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela: en primera instancia,
segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional. En
esta hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha indicado que si bien no
resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de
tutela, es perentorio que, tanto el juez de instancia como la Corte
Constitucional en sede de revisión[18]:
(i)
Se pronuncien de fondo en la parte
motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió
o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye,
en el caso del juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la
revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser
concedido o negado[19].
(ii)
Hagan una advertencia “a la
autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)”, al tenor del
artículo 24 del decreto 2591 de 1991[20].
(iii)
Informen al actor o a sus
familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir
para la reparación del daño[21].
(iv)
De ser el caso, compulsen copias
del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta
de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño[22].
9.- Para ejemplificar la hipótesis del daño consumado
durante el transcurso del proceso de tutela resulta útil traer a colación dos
casos similares al presente, los cuales fueron decididos por esta Corte
mediante las sentencias T-209 de 2008 y T-946 de 2008.
En esas oportunidades se verificó la existencia de una
carencia actual de objeto por daño consumado ya que, ante la injustificada
negativa de las Empresas Promotoras de Salud –EPS- y de las Instituciones
Prestadoras de Salud –IPS- a realizar a las peticionarias el procedimiento
necesario para la interrupción voluntaria de un embarazo producto de un acceso
carnal no consentido, éstas dieron a luz. Como se ve, aquello que se pretendía
evitar con la interposición de la acción de tutela se produjo de modo tal que
no era posible emitir orden judicial alguna para retrotraer la situación.
Ante la presencia del daño consumado, de conformidad
con la jurisprudencia reseñada, la Corte procedió a (i) indicar que los
demandados habían incurrido en una vulneración de los derechos fundamentales de
la actora al rehusarse a practicarle la IVE[23] a pesar de encontrarse
incursa en una de las hipótesis despenalizadas mediante la sentencia C-355 de
2006, (ii) señalar que los jueces de instancia han debido conceder el amparo y
a (iii) oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio de la
Protección Social, al Consejo Seccional de Judicatura respectivo y a la
Fiscalía General de la Nación con el fin de que se investigaran las conductas
de las demandadas y de los jueces de instancia. Es más, en las sentencias
reseñadas la Corte consideró que, más que informar a la peticionaria y a su
familia sobre las acciones jurídicas a las que podía acudir para la reparación
del daño, se debía hacer uso del artículo 25 del decreto 2591 de 1991 que
permite, de forma excepcional (iv) ordenar en abstracto la indemnización del
daño causado.
10.- Ahora bien, advierte la Sala que es posible que
la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado
o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que,
igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda
de amparo no surta ningún efecto. A manera de ejemplo, ello sucedería en el
caso en que, por una modificación en los hechos que originaron la acción de
tutela, el tutelante perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión
solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo.
Ello sucedió en un asunto similar al de la referencia
–decidido a través de la sentencia T-988 de 2007- en el que tanto la EPS como
los jueces de instancia se rehusaron ilegítimamente a practicar la interrupción
voluntaria de un embarazo producto de un acceso carnal violento en persona
incapaz de resistir. Ante la negativa, la mujer terminó su gestación por fuera
del sistema de salud, por lo que, en sede de revisión, cualquier orden judicial
dirigida a la interrumpir el embarazo resultaba inocua. No se trataba entonces
de un hecho superado, pues la pretensión de la actora de acceder a una IVE
dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue rechazada, pero
tampoco de un daño consumado en vista de que el nacimiento tampoco se produjo.
En esa ocasión se estimó que, no obstante la carencia
actual de objeto, era necesario que la Corte (i) se pronunciara de fondo en la
parte motiva de la sentencia sobre la vulneración de los derechos invocados en
la demanda y sobre los fallos de instancia para señalar que el amparo debía
haber sido concedido y (ii) advirtiera a la demandada que no volviera incurrir
en las conductas violadoras de derechos fundamentales. Agrega la Sala que aquí
también es procedente (iii) compulsar copias del expediente a las autoridades
que se considere obligadas a investigar la conducta de los demandados que
violaron derechos fundamentales.
11.- Visto lo anterior, es claro para la Sala que la
carencia actual de objeto –por hecho superado, daño consumado u otra razón que
haga inocua la orden de satisfacer la pretensión de la tutela- no impide un pronunciamiento
de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y la
corrección de las decisiones judiciales de instancia, salvo la hipótesis de la
daño consumado con anterioridad a la presentación de la acción de amparo ya que
allí ésta es improcedente en virtud del artículo 6, numeral 14, del decreto
2591 de 1991. Menos aún en sede de revisión, espacio en el cual la Corte
Constitucional cumple la función de fijar la interpretación de los derechos
fundamentales como autoridad suprema de la jurisdicción constitucional.
Además, como se dejó entrever, un pronunciamiento
judicial en este tipo de casos, a pesar de la ausencia de una orden dirigida a
conceder la solicitud de amparo, tiene importantes efectos en materia
prevención de futuras violaciones de derechos fundamentales y puede ser un
primer paso para proceder a la reparación de perjuicios y a la determinación de
responsabilidades administrativas, penales y disciplinarias.
Caso concreto
12.- En el presente asunto, como se dijo, se pretendía
que el juez de tutela ordenara suspender la medida del Defensor de Familia
dirigida a cambiar la ubicación de los menores, del cuidado de familia XY al
cuidado de un nuevo hogar sustituto. Esto con el fin de salvaguardar el interés
superior de los menores, en el sentido de evitar que fueran separados de la
familia XY de manera intempestiva, pues convivieron con ellos durante 10 meses;
por lo que se solicitó ordenar al Defensor en cuestión, otorgar un tiempo
razonable y prudencial para hacer efectiva la medida.
Como quiera que la medida consistente en el cambio de
ubicación ya se hizo efectiva, la orden en el sentido solicitado por los
demandantes tendría como consecuencia aquello que precisamente se pretendía
evitar con la demanda de tutela. Es decir, en pro de garantizar la estabilidad
emocional de los menores y hacer razonable y gradual el cambio de entorno
afectivo de los mismos, se terminaría por profundizar aún más el carácter
voluble de los vínculos afectivos construidos por los infantes, derivado de los
constantes cambios de entorno familiar.
Advierte la Sala entonces que en el presente caso se
presenta una carencia actual de objeto porque la orden del juez de amparo
carece de sentido en relación con la vulneración alegada, y por el contrario
agravaría la situación de los menores porque produce justamente aquello que se
buscaba evitar para ellos.
Sobre la actuación del ICBF
16.- No obstante lo anterior, la Sala encuentra que si
bien desde una perspectiva meramente formal, el ICBF atendió la obligación
legal de tomar las medidas necesarias para lograr el bienestar de los menores,
y en dicha tarea procuró de parte de la familia XY el cumplimiento cabal del
acuerdo temporal de cuidado; se debe afirmar que la obligación exigida a la
mencionada familia, relativa a la preparación de los menores para el ingreso a
otro entorno afectivo según lo que el análisis de su situación determinara,
implicaba algunas consideraciones del ICBF.
En efecto, la satisfacción del compromiso adquirido
por la familia XY respecto del bienestar de los menores, hacía necesario que la
entidad en cuestión otorgara a la familia referida un lapso de tiempo razonable
para preparar el cambio de ubicación. Resulta evidente que el cuidado de
menores, con exigencia de afecto y afabilidad como el mismo Código de Infancia
y Adolescencia (CIA) lo exige, genera vínculos que deben ser manejados de
manera prudencial.
No se encuentra razón alguna para que en casos como el
presente el ICBF se abstenga de tomar medidas de coordinación con las familias
que ejercen el cuidado temporal de los menores en tanto se decide su situación
jurídica. De hecho, a primera vista parece ser el camino coherente con aquello
que buscan las medidas de restablecimiento de derechos del menor (art 53 CIA),
consistentes en adelantar procesos de adaptación justificados en que su
condición de menores así lo exige. Y dicha condición, según el mismo CIA
también, tiene un importante y mayoritario componente afectivo. Aquello que
hace especial las medidas de nuestro sistema jurídico respecto de la garantía
de los derechos de los menores, es el reconocimiento de que su vulnerabilidad
no se reduce a la alimentación, la vivienda, el vestido y otras necesidades
básicas de este tipo, sino sobre todo a las necesidades afectivas.
17.- De lo expuesto se puede concluir que esta clase
de medidas para modificar el entorno de cuidado temporal de los menores deben
considerar el manejo prudencial del componente afectivo, lo cual sin duda fue
descuidado por ICBF en el presente caso, pues pretendió que al día siguiente
del aviso a la familia XY sobre la medida de cambio de ubicación, lo menores
fueran entregados al Defensor de Familia.
Por lo anterior, la Sala considera pertinente requerir
al ICBF para elaborar un protocolo que regule la consideración, forma de
aplicación y surtimiento de las etapas necesarias para la implementación de
medidas para modificar el entorno de cuidado temporal de los menores, con el
fin de dar un manejo prudencial del componente afectivo que ello supone.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar
a la CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por las razones explicadas, y en
consecuencia NO CONCEDER el amparo solicitado por la parte demandante.
SEGUNDO.- REQUERIR al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) para que elabore un
protocolo que regule la consideración, forma de aplicación y surtimiento de las
etapas necesarias para la implementación de medidas tendientes a modificar el
entorno de cuidado temporal de los menores, con el fin de dar un manejo
prudencial del componente afectivo que ello supone, según lo explicado en los
fundamentos jurídicos 16 y 17 de la presente sentencia.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] En adelante “los menores”
[2] En adelante “la familia XY”
[3] Sentencia T-533 de 2009.
[4] Ibídem.
[5] En el mismo sentido, las sentencia T-170 de 2009, T-309 de 2006, T-308
de 2003 y T-972 de 2000, entre muchas otras.
[6] Sentencia T-533 de 2009.
[7] Sentencia T-170 de 2009.
[8] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en
el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela,
y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo
establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio
de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá
a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la
repetición de la misma acción u omisión.”
[9] Sentencia T-170 de 2009.
[10] Ibídem.
[11] Sentencia T-083 de 2010.
[12] Al respecto, ver las sentencias T-803 de 2005, T-448 de 2004, T-873 de
2001, T-498 de 2000, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-138 de 1994, T-468 de 1992
y T-456 de 1992, entre otras.
[13] El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 25, regula la excepcional
hipótesis de indemnización por vía de tutela de la siguiente forma : “Cuando
el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea
manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria,
además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda
la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la
indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar
el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La
liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite
incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que
hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la
actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y
solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave
de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades
administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si la tutela fuere
rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las
costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”. Sobre la
aplicación de esta hipótesis en aquellos casos en que se debió haber ordenado
la interrupción voluntaria del embarazo y por la negativa éste culminó en el
nacimiento del/ de la hijo/a ver la sentencia T-209 de 2008.
[14] Sentencias T-288 de 2004, T-496 de 2003, T-436 de 2002, SU-667 de
1998, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-596 de 1993 y T-594 de 1992, entre otras.
[15] Sentencia T-309 de 2006, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998, entre otras.
[16] T-083 de 2010.
[17] Así se hizo, por ejemplo, en las sentencias T-979 de 2006 (respecto de
la violación del derecho de petición), T-138 de 1994 y T-596 de 1993.
[18] Sentencias T-170 de 2009 y SU-667 de 1998.
[19] Ver sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de
2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras.
[20] Así se hizo en las sentencias T-803 de 2005, SU-667 de 1998,
T-428 de 1998 y T-476 de 1995.
[21] Ver las sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008.
[22] Así se hizo en las sentencias T-808 de 2005, T-662 de 2005,
T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998.
[23] Interrupción Voluntaria del Embarazo