C-253-17
Sentencia C-253/17
INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y
ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento legislativo
especial para la paz (fast track) y facultades presidenciales para la
paz
En la
presente providencia la Corte realiza la revisión oficiosa de
constitucionalidad del Decreto Ley 248 de 2017 “por el cual se dictan
disposiciones sobre el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación y se dispone
de los saldos del mismo para financiar proyectos de inversión para la
implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera”. Para su estudio, la Sala adopta la
siguiente metodología: en primer lugar realiza una introducción acerca del
papel que tienen la separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos,
en tanto elementos estructurales de la Constitución. Luego, a partir de ese
panorama general hace especial énfasis en cómo se traducen dichos principios en
las limitaciones intrínsecas a la facultad de producción legislativa del
Presidente de la República.  En tercer lugar, la Sala expone el contenido y
alcance de la delegación legislativa prevista por el artículo 2º del Acto Legislativo
1 de 2016, particularmente con el fin de definir cuáles son las condiciones que
deben cumplirse para que un asunto resulte susceptible de ser regulado a través
de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por dicha enmienda
constitucional.  En cuarto término, se hace referencia a las reglas centrales
de la jurisprudencia constitucional sobre el régimen y destinación de las
regalías, enfatizándose en las condiciones previstas en el modelo anterior y su
modificación por el actual, basado en el sistema general de regalías, así como
las características que se han mantenido en uno y otro régimen, en especial
respecto de la propiedad y facultad de distribución de los recursos de
regalías.  Finalmente, a partir de las reglas que se derivan de los análisis
precedentes, resuelve el caso concreto. Como corolario de este estudio, la Sala
Plena decidió declarar exequibles el inciso primero del artículo 1º y el
artículo 2º del Decreto Ley 248 del 14 de febrero de 2017 y declarar
inexequibles los incisos segundo y tercero, así como el parágrafo del artículo
1º del mismo texto.
LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA DE REGALIAS-Encuentra límite en el principio de autonomía
territorial
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Competencia de
la Corte Constitucional en la revisión de los decretos dictados al amparo del
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 comprende aspectos formales y
asuntos de índole sustantivo
La función que debe adelantar la Corte en
cuanto a la revisión de constitucionalidad de los decretos dictados al amparo
del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 versa tanto en los aspectos
formales relativos a la competencia del Presidente para regular el asunto, así
como respecto de aquellos asuntos de índole sustantivo, derivados de la
necesidad de conexidad entre la materia regulada y la implementación del
Acuerdo, como las restricciones derivadas de la vigencia del principio de
separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos.
RECURSOS NECESARIOS PARA
LA IMPLEMENTACION DEL ACUERDO FINAL-Urgencia e imperiosidad
Es evidente que uno de los aspectos más
críticos y urgentes para la implementación de los acuerdos de paz es la
consecución de recursos económicos para la financiación de las diferentes
acciones requeridas para el efecto.  Desde las primeras actividades de
movilización y concentración de los grupos armados que conformaban la
organización ilegal, así como la definición de la institucionalidad para la
dejación de las armas, la provisión oportuna de un sistema de justicia
transicional para los actores que participaron en el conflicto y otros
múltiples frentes de acción, requieren ingentes recursos fiscales que deben
estar disponibles a la mayor brevedad.  Por ende, la corte advierte que
aquellas medidas presupuestales para la implementación del acuerdo son prima
facie urgentes e imperiosas.
SISTEMA GENERAL DE
REGALIAS-Sistema
presupuestal autónomo
Los recursos del sistema general de
regalías no hacen parte del presupuesto general de la Nación, ni del sistema
general de participaciones, por lo que su sistema presupuestal es autónomo y
está actualmente contenido en la Ley 1530 de 2012, la cual regula la
organización y funcionamiento del SGR.
RAMAS DEL PODER PUBLICO-Principio de separación de poderes
El
artículo 113 C.P., a la vez que identifica a las ramas del poder público y la
existencia de entidades autónomas e independientes de estas, dispone que “los
diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran
armónicamente para la realización de sus fines.”  Es a partir de esta previsión
constitucional que la jurisprudencia ha construido una teoría consistente y
reiterada acerca del principio de separación de poderes y su modulación basada
en el sistema de frenos o contrapesos, el cual integra la colaboración armónica
y la concurrencia de controles interorgánicos.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Importancia para la democracia
La
separación de poderes es, sin duda alguna, uno de los rasgos que mejor define
el régimen constitucional propio de la democracia liberal.  El tránsito hacia
ese modelo responde necesariamente a la pretensión de limitar el poder político
y, con ello, evitar la arbitrariedad y el desconocimiento de los derechos del
individuo. Precisamente, la existencia de un poder limitado opera como garantía
para el funcionamiento de la democracia y el sistema republicano de Gobierno,
el cual parte de la base del equilibrio entre los poderes del Estado, el
reconocimiento de ámbitos de ejercicio independiente y autónomo de las funciones
otorgadas por el orden jurídico, y la subordinación de la actuación de los
servidores públicos y los particulares a las reglas jurídicas producidas, de
manera prevalente, a partir de canales deliberativos y representativos de la
voluntad de los ciudadanos.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE
PODERES PUBLICOS-Objetivos
La separación de poderes […] tiene por
objeto no solo evitar que se afecten las libertades individuales a partir de un
régimen político basado en la tiranía, sino también permitir una adecuada especialización
funcional, a través del ejercicio independiente de las competencias de cada
rama u órgano del poder público.  La separación funcional, en ese orden de
ideas, sirve de instrumento para la mayor libertad para los individuos, así
como garantiza que cada una de dichas ramas y órganos, en virtud de su
distinción institucional, puedan ejercer sus poderes de forma independiente y
autónoma.  Esto bajo un criterio de especialización en ejercicio de la función
pública.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Estimula el ejercicio del poder limitado y
evita su concentración
La
división y limitación del poder […] operan […] como instrumento para la
protección de los derechos.  El poder concentrado tiende necesariamente a
tornarse arbitrario, desproporcionado y materialmente injusto, pues suplanta la
noción de derechos por la de privilegio y, con ello, se hace incompatible con
el principio de igualdad, garantizado a través de la norma jurídica general y
abstracta.  Por lo tanto, la división del poder político es una garantía para
los ciudadanos, en especial debido a que circunscribe el ejercicio de las
facultades de los órganos del Estado con base en reglas que derivan, bien
directamente de la Constitución, o bien de las normas jurídicas producidas
luego de un proceso de deliberación democrática y fundado en el respeto al
pluralismo político.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE
PODERES-Contenido estático
y dinámico
El principio de separación de poderes tiene
dos contenidos: uno estático, basado en la delimitación precisa de las
competencias y facultades, aunado al reconocimiento de autonomía e
independencia para las ramas del poder; y otro dinámico, que reconoce la
necesidad de articular las funciones entre dichas ramas, con el fin de lograr
el cumplimiento adecuado de los fines esenciales del Estado, así como impedir
los excesos en el ejercicio de las competencias a partir de un modelo
institucionalizado de mutuos controles.
CONTENIDO ESTATICO DEL
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Insuficiencia para salvaguardar los derechos
constitucionales y cumplir los fines esenciales del Estado
La comprensión estática de la separación de
poderes, concentrada en la definición orgánica de las competencias y en la
prohibición de interferencias en el ejercicio de tales potestades entre las
ramas y órganos del Estado, resulta insuficiente al menos por dos tipos de
motivos. El primero, porque la división institucional de las funciones dentro
del Estado no protege, en sí misma considerada, los derechos constitucionales
de los ciudadanos. Para que este objetivo se cumpla, es necesario que existan
controles entre las diferentes instancias del poder público, comúnmente
denominados como controles interorgánicos.  Así por ejemplo, las regulaciones
producidas por el Legislador pueden desconocer las normas constitucionales y,
en particular, los derechos consagrados en la Carta Política.  Este riesgo,
pero especialmente la vigencia del principio de supremacía constitucional,
justifican la existencia del control de constitucionalidad, que tiene carácter
jurisdiccional, lo cual implica el contrapeso al Congreso por parte del poder
judicial. De la misma manera, cuando se trata de delegaciones de producción
normativa al Ejecutivo, su validez depende de que estén circunscritas por el
poder legislativo y puedan ser sometidas al escrutinio judicial mediante el
control de constitucionalidad.  La segunda razón que fundamenta la comprensión
dinámica de la separación de poderes se centra en considerar que la
satisfacción de los fines esenciales del Estado y, en particular, la
salvaguarda de los derechos constitucionales, usualmente depende de la acción
coordinada, concurrente y complementaria de autoridades y órganos que
pertenecen a diferentes ramas del poder público.  Así, la eficacia de los
derechos fundamentales está supeditada, desde una perspectiva material, a la
actividad simultánea de las diferentes ramas del poder, con el fin de adecuar
un marco regulatorio, proveer efectivamente las prestaciones inherentes al
derecho correspondiente, y resolver las controversias que se deriven de las dos
primeras tareas.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE
PODERES PUBLICOS-Modelo de
frenos y contrapesos
La noción estática del principio de
separación de poderes debe necesariamente ser complementada con el modelo de
frenos y contrapesos, que conforme lo ha comprendido la jurisprudencia
constitucional, incorpora tanto los controles interorgánicos como el principio
de colaboración armónica [pues] la limitación del poder público depende
necesariamente de la existencia de instancias que arbitren, con carácter
vinculante, las extralimitaciones en el ejercicio de las competencias.  Esta
labor, por definición, no puede ser desarrollada por el mismo órgano titular de
la función, sino por otro que opera como contrapeso y bajo un esquema de mutuo
control, mostrándose insuficiente la simple delimitación de las competencias
por la que propugna la comprensión estática de la separación de poderes.
SEPARACION DE PODERES-Modelo de “Checks and Balances”
REGIMEN PRESIDENCIAL-Vulnerabilidad del sistema político en
términos de concentración del poder
Desde la ciencia política es un lugar común
concluir que en los regímenes presidenciales o presidencialistas, en
contraposición con los parlamentarios, el presidente adquiere un alto peso
específico, que hace al sistema político vulnerable en términos de
concentración de poder. Esta consecuencia se deriva de, al menos, tres tipos de
circunstancias.  La primera, relacionada con el hecho que tanto el Congreso
como el Presidente tienen origen democrático representativo directo, lo que
implica que la permanencia del mandatario no dependa en modo alguno de las
decisiones del legislador, salvo de un proceso eventual y generalmente complejo
de juicio político.  La segunda está vinculada al hecho de que en los regímenes
en comento los poderes asignados al Ejecutivo son múltiples, por lo que su
limitación a partir del ejercicio político requiere de un sistema de partidos
lo suficientemente sólido para garantizar el ejercicio efectivo de la
oposición, el cual es escaso en muchas democracias.  Así, en aquellos casos en
que concurren partidos políticos débiles y sustentados en la misma mayoría que
el Presidente, los controles interorgánicos tienden a ser ineficaces.
Finalmente, mientras que los congresos tienen una composición política plural
y, por lo mismo, facilitan la participación de los grupos minoritarios, el
Gobierno del modelo presidencial carece de tales rasgos, por lo cual su acción
requiere de controles reforzados a fin de evitar déficits representativos o de
protección de los derechos de dichas minorías.
CLAUSULA GENERAL DE
COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Expedición de leyes
La competencia general para la producción
normativa, en los términos del artículo 150 de la Constitución, radica exclusivamente
en el Legislador, siendo la habilitación al Ejecutivo de carácter limitado, a
partir de condiciones y materias que dispone la misma Constitución.  Ello
debido a que es el Congreso la instancia que está dotada de mayor capacidad de
deliberación democrática y donde, a su vez, tienen asiento diferentes
tendencias políticas, entre ellas las de carácter minoritario.
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL-Carácter
excepcional y delimitado
Si bien es propio del sistema de frenos y
contrapesos, en especial en su componente de colaboración armónica, habilitar
al Gobierno para la actividad legislativa, la necesidad de proteger el
principio de separación de poderes obliga a que dicha potestad sea
intrínsecamente limitada.  Esto más aún si se tiene en cuenta que, para el caso
de los regímenes presidencialistas, concurre un riesgo mayor de concentración
indebida del poder político en el Presidente.  Tales limitaciones, como se ha
explicado, tienen carácter temporal y material, de modo que se garantice que la
habilitación legislativa sea utilizada de manera precisa y para materias
suficientemente definidas por el Legislador o inclusive desde la Carta Política
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL-Limitación
tiene fundamento en protección del principio de separación de poderes
Toda habilitación legislativa al Gobierno
que se muestre amplia, carente de condiciones temporales y materiales
específicas o con un nivel de vaguedad tal que impida delimitar suficientemente
sus alcances, resultará inconstitucional en razón de afectar
desproporcionadamente el principio de separación de poderes.
ESTADOS DE EXCEPCION-Ejercicio restrictivo de la función
legislativa por el Presidente de la República
CONTROL JUDICIAL A LAS
FACULTADES PRESIDENCIALES EXTRAORDINARIAS-Incorpora un análisis material
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL-Control
judicial
En general, las facultades legislativas
extraordinarias del Presidente de la República, dado su carácter excepcional,
precisan un control judicial en el sentido de verificar que su ejercicio sea
temporal y materialmente ajustado a la habilitación en su favor. Ello asegura
la distribución del poder público y el equilibrio entre quienes detentan una
porción de aquel, en especial entre el Legislador y el Presidente de la
República.  Ese control ha sido dispuesto con carácter rogado, salvo en el caso
de los decretos legislativos y, como se explicará en fundamentos jurídicos
posteriores, la habilitación contenida en el artículo 2º del Acto Legislativo 1
de 2016.
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL-Carácter
temporal
Uno de los límites al ejercicio de las
facultades legislativas por el Ejecutivo es el carácter temporal de las
mismas.  Al respecto, en el ejercicio del control de constitucionalidad habrá
que verificarse que (i) se hayan proferido durante el lapso previsto en la
Constitución o en la ley habilitante; y (ii) que la facultad se haya ejecutado
por una sola vez sobre la materia correspondiente, pues la misma se agota con
su primer uso.
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL-Limitaciones
de carácter material
Concurren precisas limitaciones de carácter
material a la habilitación legislativa extraordinaria, las cuales apuntan a
verificar que (i) lo regulado se ajuste a los objetivos trazados por la norma
habilitante y responda en forma directa, objetiva, estricta, suficiente e
inconfundible a ellos; (ii) la actividad de producción normativa del Ejecutivo
esté respaldada en su marco de acción excepcional, mismo que puede verificarse
de manera precisa con el texto habilitante y evitándose el uso de analogías o
métodos extensivos de interpretación; (iii) respete las exclusiones al
ejercicio de las facultades extraordinarias, como lo son las materias sujetas a
reserva estricta de ley y las prohibiciones regulatorias que se incluyen en las
normas de facultades. Sin embargo, tratándose de facultades otorgadas mediante
actos legislativos, este límite cede en la medida en que se ha considerado que
el Congreso, cuando actúa como poder constituyente derivado, tiene competencias
para hacer excepciones sobre la reserva de ley, pudiendo conferir facultades
reservadas al trámite democrático parlamentario e incluso adjudicar al
Presidente para su regulación, temas que han de desarrollarse mediante leyes
estatutarias; y (iv) con independencia de la fuente que contiene la facultad,
su ejercicio sea eminentemente excepcional, es decir que responda al carácter
imperioso de la intervención regulatoria del Ejecutivo, por la urgencia de la
coyuntura o la necesidad de su experticia, lo que explica que el mecanismo
legislativo ordinario no puede darles una respuesta expedita.
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL-Parámetros
de control constitucional
Alrededor de los límites materiales y
temporales a las facultades legislativas excepcionales del Presidente de la
República, se estructura el control constitucional con el fin de asegurar la
conexidad de los decretos con la norma habilitante, en lo que a plazos de
ejecución y materias por regular se refiere. Además, por esa vía, el control de
constitucionalidad del ejercicio de estas potestades implica la guarda de la
organización del Estado Social y Democrático de Derecho y es la única garantía
para asegurar las libertades personales de los asociados, así como la vigencia
de la separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos. Por ende,
este control judicial implica no solo confrontar disposiciones normativas (una
de habilitación frente a otra de ejecución de las facultades extraordinarias),
sino que también consiste en un ejercicio de validación del alcance de la
regulación hecha por el Ejecutivo. No solo debe efectuarse en un plano interno
a dicha normativa, sino debe atender a una valoración en función de la vigencia
del principio de separación de poderes. En esa medida, la interpretación de las
potestades legislativas del Presidente no puede perder de vista la naturaleza
excepcional de las mismas, de modo que el trámite legislativo ordinario no
pueda ser desplazado sin un motivo razonable que haga concluir que no es un
medio idóneo para regular la materia correspondiente.
FACULTADES NORMATIVAS DEL
GOBIERNO NACIONAL-Fuentes
de habilitación
Habida cuenta que a la figura presidencial
corresponden facultades ejecutivas y no normativas en sentido general, la función
legislativa no se origina de manera autónoma, sino que siempre es necesaria una
precisa habilitación para el efecto. En esa medida, la Constitución prevé
varias circunstancias en las que emergen facultades extraordinarias para
legislar en cabeza del Presidente. Unas, con carácter transitorio, fueron
incluidas por el Constituyente, otras atienden a hechos concretos determinados
en la Carta (estados de excepción y ley del Plan) y otras ven su origen en una
consagración precisa por parte del Congreso.
FACULTADES NORMATIVAS DEL
GOBIERNO NACIONAL-Características
Conforme al ordenamiento jurídico
colombiano, quienes pueden otorgar facultades extraordinarias al poder
ejecutivo son el Constituyente o el Congreso Legislador, pero en todo caso,
“[c]uando se confieren facultades extraordinarias legislativas al Ejecutivo: i)
no es el Ejecutivo quien decide en torno a la oportunidad para el ejercicio de
la función legislativa, puesto que no se trata de una facultad que pueda
ejercer cuando lo estime conveniente. Por el contrario, el órgano habilitante
es quien dice, cuándo se confieren las facultades, y cuál es la extensión
temporal de las mismas. Por otra parte, tales facultades se agotan con su
ejercicio, de manera que ni aún sin haberse concluido el periodo para el cual
fueron conferidas puede el Ejecutivo modificar el contenido de los normas con
fuerza de ley que haya expedido al amparo de las mismas. ii) tampoco decide el
Ejecutivo en cuanto a la materia sobre la que habrá de recaer su actividad
legislativa, en la medida en que ella debe estar definida de manera precisa en
la norma habilitante; iii) la orientación de la legislación delegada es también
predeterminada en la norma de habilitación, en la medida en que ella debe
establecer de manera precisa el ámbito de las facultades, y, finalmente iv) la
legislación delegada puede ser, en cualquier tiempo modificada, derogada o
sustituida por el titular de la función legislativa.”
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL CON OCASION DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Tipología
En los artículos 212 a 215 de la
Constitución, se autoriza al Presidente para declarar el Estado de Guerra
Exterior, el Estado de Conmoción Interior o el Estado de Emergencia y al mismo
tiempo para adoptar las medidas necesarias con el fin de conjurarlos.
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL CON OCASION DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Limitación temporal y material
La base del nuevo derecho constitucional de
excepción es la consolidación de límites claros, precisos y específicos a las facultades
extraordinarias, en materia de la temporalidad para su ejercicio y del
establecimiento de fronteras materiales al contenido de los decretos
legislativos, en tanto éstos deben conectarse, temática, teleológica y no
artificiosamente, a los motivos que habilitan al Presidente a legislar
excepcionalmente y adicionalmente, a contenerse de hacerlo frente a aspectos
específicos que le están vedados.  Entonces, las medidas que adopta el
Ejecutivo deben responder y enfocarse a superar las condiciones que originaron
la declaratoria del estado de excepción, sin que puedan válidamente regularse
materias ajenas a las mismas o indirectamente relacionadas con ellas.   De esta
manera, existe un rompimiento con la tradición constitucional previa, en la
cual los poderes de emergencia resultaban particularmente vagos y, por lo
mismo, generaban el vaciamiento de las competencias de producción normativa por
parte del Congreso. En concreto, la declaratoria de estados de excepción como
las medidas para superarlos deben responder a las directrices del derecho
internacional de los derechos humanos que le son aplicables, sobre todo frente
a la imposibilidad de suspender el ejercicio de los derechos fundamentales en
cuanto a su dimensión más esencial y definitoria: conservar intacto el orden
interno. También deben respetar los principios de necesidad y proporcionalidad
de las medidas, el principio de temporalidad y el de legalidad.
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL CON OCASION DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Sujeción al principio de necesidad y
proporcionalidad
[Este] tipo de principios alude a la
necesidad de que las medidas adoptadas se contraigan a superar la situación de
hecho que el Ejecutivo trata de enfrentar. Aquellas deben ser proporcionales y
necesarias para ello, de tal modo que, desde la institucionalidad, se defienda
la institucionalidad del Estado y su integridad
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL CON OCASION DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Sujeción al principio de temporalidad
El […] principio […] de la temporalidad,
implica que el ejercicio de las facultades legislativas del Presidente no puede
desplegarse con ánimo de perpetuidad. En esa medida, debe responder a los
plazos fijados en la Constitución y la Ley, y además extinguirse tan pronto como
la situación de hecho que les dio origen desaparezca.  Esto sin perjuicio de la
posibilidad de aplicación extensiva de normas adoptadas en la emergencia
económica, social y ecológica, en los términos del artículo 215 Superior.
HABILITACION LEGISLATIVA AL
GOBIERNO NACIONAL CON OCASION DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Sujeción al principio de legalidad
El [principio] de legalidad, implica que la
asunción de las facultades extraordinarias no puede suspender los postulados
constitucionales básicos, que informan el ordenamiento jurídico, de modo que la
naturaleza del Estado no puede verse comprometida por el ejercicio de aquellas.
Bajo este presupuesto (i) el control político y judicial de los actos del
Presidente se convierte en un imperativo y en una garantía del orden jurídico,
así como de las competencias del poder legislativo ordinario; y, (ii) los
derechos fundamentales deben resguardarse en la máxima medida de lo posible,
manteniéndose incólumes aquellos que tienen naturaleza intangible en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos.
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL PARA EXPEDIR LA LEY DEL PLAN-Consagración constitucional
El artículo 341 C.P. faculta al Presidente
para que “si el Congreso no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas
en un término de tres meses después de presentado, el gobierno (…) [puede] ponerlo
en vigencia mediante decreto con fuerza de ley”.
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL PARA EXPEDIR LA LEY DEL PLAN-Circunstancia extraordinaria habilitante
La circunstancia extraordinaria que
habilita a la expedición de la ley del plan por parte del Gobierno Nacional es
que, presentado el proyecto de ley por el Ejecutivo, el Congreso no lo apruebe
dentro de los tres meses a los que alude el […] artículo 341 de la Carta.
HABILITACION LEGISLATIVA
AL GOBIERNO NACIONAL PARA EXPEDIR LA LEY DEL PLAN-Interpretación
Cuando la Constitución establece una
habilitación legislativa a favor del Ejecutivo, la misma debe interpretarse de
manera estricta y taxativa, así como de manera compatible con las demás normas
constitucionales.
DELEGACION DE LA FACULTAD
LEGISLATIVA A TRAVES DE LEY HABILITANTE-Consagración constitucional
El artículo 150-10 de la Carta determina
que el Congreso puede “revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la
República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con
fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo
aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno
y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra
Cámara”. Ese mismo artículo en su inciso tercero prohíbe el otorgamiento y
correlativamente el ejercicio de estas facultades para expedir códigos, leyes
estatutarias, orgánicas, aquellas relativas a la creación de los servicios
administrativos y técnicos de las Cámaras o para decretar impuestos. Este
artículo es claro en mencionar que el otorgamiento extraordinario de estas
facultades no despoja al Congreso de su función de producción normativa y aquel
“podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes
dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias”.
DELEGACION DE LA FACULTAD
LEGISLATIVA A TRAVES DE LEY HABILITANTE-Características
La delegación de facultades legislativas a
favor del Presidente y su función reguladora es precaria, limitada y
“dependiente del texto legal que la funda”, mismo que se ha reconocido como
parámetro de control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley
dictados por el Ejecutivo en este escenario.
DELEGACION DE LA FACULTAD
LEGISLATIVA A TRAVES DE LEY HABILITANTE-Precisión del ámbito de regulación del Ejecutivo y
sujeción a éste como condición de constitucionalidad
La precisión aparece como un requisito para
conferir y ejercer [las] facultades [delegadas], y se desconoce cuando la ley
habilitante es ambigua o cuando las materias reguladas por el Gobierno
desbordan su ámbito de aplicación. Por el contrario, la norma será
constitucional en caso de que se compruebe la relación temática y finalística,
así como directa con la ley habilitante, incluso cuando no se exprese en
detalle el marco de acción presidencial.
DELEGACION DE LA FACULTAD
LEGISLATIVA A TRAVES DE LEY HABILITANTE-Requisitos
Los requisitos fijados por la Constitución
y reiterados por la jurisprudencia constitucional, [sobre el otorgamiento y
ejercicio de las facultades extraordinarias, son:] la existencia de una ley
habilitante expedida por mayorías especiales por necesidad o conveniencia
pública, la restricción temporal de seis meses para el ejercicio de las
facultades, el carácter expreso y preciso, pero no por ello detallado, de lo
delegado, al igual que las restricciones que impiden que el Ejecutivo asuma la
expedición de algunas normas que sólo le es dable al Congreso proferir.
FACULTADES PRESIDENCIALES
EXCEPCIONALES DERIVADAS DE NORMAS CONSTITUCIONALES-Clasificación según la fuente
La jurisprudencia constitucional puede
clasificarse entre los pronunciamientos que han valorado el ejercicio de las
facultades extraordinarias fundadas en los artículos transitorios previstos por
el Constituyente de 1991 y aquellos que lo analizan cuando resultan de la
voluntad del Congreso, expresada a través de actos legislativos. Cada una de
estas categorías de decisión conlleva discusiones constitucionales
particulares.
FACULTADES PRESIDENCIALES
EXCEPCIONALES DERIVADAS DE NORMAS CONSTITUCIONALES-Fuente en la Constitución originaria
Con fuente en la Carta Política originaria,
se encuentran las facultades conferidas al Presidente para legislar, conforme
algunos de los artículos transitorios que dictó el Constituyente, dirigidos a
asegurar la materialidad de la transformación constitucional que iniciaba. […] Estos decretos fueron expedidos por el
presidente de la República con fundamento en los artículos transitorios 5, 6,
10, 23 y 41 de la Constitución. Su promulgación estaba condicionada a la
aprobación de la Comisión Especial prevista por los artículos transitorios 6 y
8 de la Carta Política, previéndose también el control de constitucionalidad
por parte de la Corte. El análisis de los mismos se efectuó por parte de esta
Corporación en diversos pronunciamientos concentrados en el estudio material de
sus contenidos, sin que la competencia presidencial y sus límites fueran objeto
de discusión.
FACULTADES PRESIDENCIALES
EXCEPCIONALES DERIVADAS DE NORMAS CONSTITUCIONALES-Fuente en actos legislativos
La jurisprudencia ha precisado que
[tratándose de normas previstas en Actos Legislativos] las facultades
concedidas tienen limitaciones tanto temporales como materiales. Por ende, su
análisis de constitucionalidad se ha efectuado tanto en relación con el acto
legislativo que les da origen, como del contenido sustantivo de los decretos
con fuerza de ley que expide el Ejecutivo, en desarrollo de las potestades
legislativas otorgadas.
INSTRUMENTOS JURIDICOS
PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACIÓN Y EL DESARROLLO NORMATIVO DEL
ACUERDO DE PAZ-Previsión
en el Acto Legislativo 01 de 2016 de procedimientos transitorios de producción
normativa
El Acto Legislativo 1º de 2016 tiene como
objetivo establecer instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la
implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo de paz suscrito entre el
Gobierno Nacional y el grupo armado ilegal FARC-EP.  Para ello, la enmienda
constitucional incorpora dos tipos de procedimientos transitorios para la
producción legislativa. El primero, denominado procedimiento legislativo
especial, el cual es un trámite abreviado ante el Congreso, sometido a mayorías
especiales en el Congreso y sujeto a control automático de constitucionalidad.
El segundo es la concesión de las denominadas facultades presidenciales para la
paz, reguladas en el artículo 2º de la normativa mencionada.
PROCEDIMIENTOS
TRANSITORIOS DE PRODUCCION NORMATIVA PARA LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO DEL
ACUERDO DE PAZ-Procedimiento
legislativo especial y facultades presidenciales para la paz
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Características
Estas facultades [presidenciales para la
paz], con base en las cuales se promulgó el Decreto analizado en esta
oportunidad, tienen las siguientes características conforme al acto
reformatorio de la Constitución: Presentan un límite temporal de 180 días,
siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2016. La
habilitación legislativa extraordinaria se confiere al Presidente de la
República, bajo el límite material de “expedir los decretos con fuerza de ley
cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera”. Junto al límite material, el
artículo 2º ejusdem determina un grupo de asuntos excluidos de la habilitación
legislativa extraordinaria. De esta manera, se determina que las facultades en
mención “no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías
calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos.”
Finalmente, la norma constitucional estipula el control automático de
constitucionalidad de los decretos con fuerza ley que se dicten al amparo del
artículo analizado.  Este control tiene carácter posterior a la entrada en
vigencia de dichos decretos.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Control de
constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley expedidos en virtud del
Acto Legislativo 01 de 2016
La evaluación en sede judicial de tales
normas se predica tanto desde el punto de vista formal (análisis respecto de la
competencia para promulgar la norma extraordinaria), como material
(cumplimiento de las condiciones sustantivas que delimitan la habilitación
legislativa). Esta índole del control de constitucionalidad se explica al menos
por dos tipos de aspectos estructurales de la cuestión en debate: la definición
de la competencia de la Corte por el Acto Legislativo 1 de 2016, y la función
de la revisión judicial para la preservación del principio de separación de
poderes. En cuanto a lo primero, se tiene que el artículo 2º de la citada
enmienda constitucional determina que los decretos con fuerza de ley que se
dicten en desarrollo de ese precepto “tendrán control automático de
constitucionalidad posterior a su entrada en vigencia.”  La reforma, en ese
sentido, no hace diferenciación alguna en lo que respecta al ámbito de
competencia de la Corte, como sí se prescribe en diferentes normas
constitucionales. Así, la Carta restringe expresamente la revisión judicial de
los actos reformatorios de la Constitución, la convocatoria a un referendo o a
una asamblea constituyente, a los vicios de procedimiento en su formación (Art.
241 C.P. núm. 1 y 2). Lo mismo sucede para el caso de los plebiscitos del orden
nacional, donde la competencia de la Corte se predica solo por vicios de
procedimiento en su convocatoria y realización (ibíd. núm. 3). Así, para la
Sala es claro que si la intención del Acto Legislativo hubiera sido restringir
en alguna materia el control de constitucionalidad automático respecto de los
decretos leyes, así lo habría señalado expresamente.  Por ende, ante la falta
de una disposición en ese sentido, debe comprenderse que el control se predica
tanto del procedimiento para la expedición el trámite legislativo como sobre su
contenido material. Respecto de lo segundo, la razón que sustenta un control
judicial de esta entidad es la necesidad de dotar de efectividad al principio
de separación de poderes y de eficacia al sistema de frenos y contrapesos.  En
esencia, el evidente déficit deliberativo que tienen los decretos con fuerza de
ley, que son promulgados bajo el dominio exclusivo del Gobierno, se compensa en
términos democráticos con el ejercicio del control de constitucionalidad,
comprendido como instancia de índole contramayoritaria y concentrada en el
mantenimiento de la vigencia sustantiva de la Constitución.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Contexto de
expedición de decretos extraordinarios
La Sala también debe advertir que uno de
los factores que debe ser tenido en cuenta para la evaluación judicial de los
decretos extraordinarios es su contexto.  No puede perderse de vista que estas
normas son expedidas al amparo de la justicia transicional que, como lo ha
definido la jurisprudencia constitucional, corresponde a un criterio amplio, que
involucran medidas legislativas y administrativas tendientes no solo a la
finalización del conflicto armado, sino también a la reconciliación, la
consolidación del modelo democrático a partir de la eficacia del derecho a la
paz.
JUSTICIA TRANSICIONAL-Elementos esenciales
La justicia transicional […] tiene
elementos esenciales definidos, como son (i) servir de vehículo para la
eficacia del derecho a la paz, a través de la finalización de los conflictos
armados y el restablecimiento material de la democracia; (ii) configurarse como
vehículo para el fortalecimiento del Estado de Derecho a través de la garantía
de los derechos fundamentales de los ciudadanos; y (iii) permitir la eficacia
de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las
garantías de no repetición de los hechos victimizantes.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Elementos
esenciales de justicia transicional ofrecen un marco de referencia que actúa
como límite a la habilitación legislativa
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Limitación por
el principio de supremacía constitucional
El principal límite para los decretos
extraordinarios dictados al amparo del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de
2016 es el principio de supremacía constitucional.  La negociación y posterior
suscripción del Acuerdo Final entre el Gobierno y el grupo armado ilegal
FARC-EP, no fue un acto separado del régimen constitucional, sino que, antes
bien, está en todo caso subordinado a los cánones de la Carta. La Corte ha
establecido que el Acuerdo Final es una decisión de política pública, que no
tiene un valor normativo directo y que, por esta circunstancia, depende para su
aplicación de su implementación normativa.  Esta labor debe llevarse a cabo por
parte de las autoridades a las cuales la Constitución les confiere la
competencia para la configuración normativa y, por lo mismo, dicha
implementación está sometida, tanto formal como materialmente, a los contenidos
de la Constitución.  Por ende, esa función es una expresión institucional de la
actividad del Estado, lo cual hace que en toda circunstancia esté sometida a
los postulados de la Carta Política.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Competencia
gubernamental
Los decretos con fuerza de ley que
implementen el Acuerdo deben ser adoptados por el Presidente de la República.
Sobre el particular, se resalta que la competencia adscrita es de carácter
gubernamental, de modo que los decretos extraordinarios deben dar cumplimiento
a lo previsto en el inciso tercero del artículo 115 de la Constitución, según
el cual el Presidente y el ministro o director de departamento
correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Temporalidad
El decreto respectivo debe haber sido
expedido dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 1 de 2016.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Límites
materiales
El contenido del decreto correspondiente
debe tener como objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo del
Acuerdo Final. Esto quiere decir que debe comprobarse los requisitos de
necesidad estricta, así como de conexidad objetiva, estricta y suficiente entre
el decreto y el Acuerdo, lo cual toma la forma de una carga argumentativa para
el Presidente al momento que adopta la norma extraordinaria.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Requisito de
conexidad objetiva
La conexidad objetiva refiere a la
necesidad de que el Gobierno demuestre un vínculo cierto y verificable entre un
contenido del Acuerdo Final y la materia del decreto respectivo.  La regla
fijada en el Acto Legislativo determina que dichos decretos deben servir para
facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo. Ello quiere decir que son
desarrollos del mismo, lo que implica que no puedan regular aspectos diferentes
o que rebasen el ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el proceso de
implementación.  Sobre este último aspecto, se desconocerá la conexidad
objetiva cuando la materia regulada, aunque en un primer momento se advierta
que está vinculada con el Acuerdo Final, termina por regular asuntos que
exceden los propósitos de su implementación.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Requisito de
conexidad estricta o juicio de finalidad
La conexidad estricta, que también puede denominarse
como un juicio de finalidad, refiere a la carga argumentativa para el Gobierno,
consistente en demostrar que el desarrollo normativo contenido en el decreto
responde de manera precisa a un aspecto definido y concreto del Acuerdo.  A
juicio de la Sala, esta limitación resulta crucial en términos de preservación
del principio de separación de poderes.  Como es bien sabido, las materias
sobre las cuales versa el Acuerdo Final están vinculadas a diferentes aspectos
relativos a (i) el desarrollo agrario integral; (ii) la participación en
política, en particular de los integrantes de los grupos armados; (iii) fin del
conflicto armado; (iv) el problema de las drogas ilícitas; (v) los derechos de
las víctimas; y (vi) la implementación, verificación y refrendación de los
acuerdos. Por ende, en virtud de la amplitud de esas materias, una concepción
genérica de la habilitación legislativa extraordinaria conllevaría
irremediablemente a desconocer la naturaleza estrictamente limitada de la
competencia gubernamental de producción legislativa.  Asimismo, esta visión
amplia significaría un desequilibrio de los poderes públicos a favor del
Ejecutivo, quien quedaría investido de una facultad omnímoda para regular los
más diversos aspectos de la vida social, en grave perjuicio del principio
democrático y la separación de poderes.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Valoración de
la conexidad estricta
La valoración de la conexidad estricta
supone una labor en dos niveles: primero, el Gobierno deberá identificar cuál
es el contenido preciso del Acuerdo que es objeto de implementación y segundo,
demostrar que la medida respectiva está vinculada con dicho contenido.  Por
ende, se incumplirá esta condición cuando (i) la referencia que haga el
Gobierno al Acuerdo no tenga un nivel de precisión, al referirse a materias
genéricas de este; o (ii) no exista un vínculo verificable entre esa materia
precisa y los contenidos del decreto respectivo, de manera que la norma
extraordinaria termine regulando asuntos diferentes a los del Acuerdo Final,
los cuales deben ser en toda circunstancia tramitados a través del
procedimiento legislativo ordinario.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Requisito de
conexidad suficiente
La conexidad suficiente está vinculada al
deber del Gobierno de demostrar el grado de estrecha proximidad entre las
materias objeto de regulación por parte del decreto respectivo y el contenido
preciso del Acuerdo que se pretende implementar. Esto quiere decir que deben
concurrir en la motivación del decreto los argumentos que expliquen por qué las
normas que contiene son desarrollos propios del Acuerdo, los cuales deben
mostrarse con un poder demostrativo convincente.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Requisito de
necesidad estricta
El requisito de necesidad estricta exige
que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa
extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea
objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos
que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales. Dichos canales, como
se ha señalado, tienen carácter principal y preferente para la producción
legislativa, de manera tal que la expedición de los decretos leyes debe partir
de la demostración acerca de la imposibilidad objetiva, en razón a la falta de
idoneidad del procedimiento legislativo ante el Congreso. […] Ahora bien, la
acreditación por parte del Gobierno del requisito de necesidad estricta, no se
suple simplemente con exponer criterios de conveniencia política o eficiencia
en la expedición normativa, sino que exigen un estándar mayor, consistente en
la demostración acerca de la ausencia de idoneidad del mecanismo legislativo
ordinario u especial, en virtud de las condiciones de urgencia antes
mencionadas. En otras palabras, lo que le corresponde al Ejecutivo es
establecer, dentro de los considerandos de los decretos extraordinarios, cómo
el uso de la habilitación legislativa especial es imperioso para regular la
materia específica de que trata el decreto respectivo.  De no demostrarse ese
grado de necesidad, se estaría ante un abuso en el ejercicio de la habilitación
legislativa extraordinaria, puesto que se actuaría en abierto desmedro del
carácter general y preferente de la cláusula de competencia legislativa a favor
del Congreso.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Validez
El ámbito de validez de los decretos
dictados conforme al artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 es el de servir
de medios para la implementación del Acuerdo, respecto de aquellos asuntos
eminentemente instrumentales y que, por lo mismo, no están supeditados a la
comprobación de un grado de deliberación democrática suficiente.  Por el
contrario, cuando se trate de materias propias del Acuerdo que han sido
consideradas como de reserva estricta de ley y, por esa razón, requieren de
dicho grado de deliberación, entonces deberá hacerse uso del trámite
legislativo, bien sea ordinario o especial.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Asuntos
expresamente excluidos
El artículo 2º del Acto Legislativo 1 de
2016 determina que [las] facultades [conferidas con ocasión de la habilitación
legislativa extraordinaria] no podrán ser utilizadas para expedir actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que
necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar
impuestos. Conforme a esta restricción, se tiene que el Congreso en ejercicio
de su poder de reforma constitucional, concluyó inequívocamente que
determinados asuntos, en razón a su relevancia, jerarquía normativa o por estar
sujetos a requisitos constitucionales agravados para su aprobación, debían
estar excluidos de la habilitación legislativa extraordinaria que, se insiste,
carece de instancias para la deliberación democrática previa a la expedición de
la respectiva norma.   En ese sentido, se está ante una premisa similar a la
expuesta para el caso del requisito de necesidad estricta, consistente en que
la definición de determinados asuntos, que por su importancia y pretensión de
permanencia en el orden jurídico, requieren estar revestidos de la mayor
deliberación democrática posible y, de suyo, no pueden ser sometidos a la
regulación por parte de decretos extraordinarios, los cuales son excepcionales
e intrínsecamente limitados en su ámbito material.
SISTEMA GENERAL DE
REGALIAS-Destinación de
sus ingresos
La Constitución define las finalidades de
los ingresos del SGR [Sistema General de Regalías]. Estos recursos deberán ser
utilizados para (i) el financiamiento de proyectos para el desarrollo social,
económico y ambiental de las entidades territoriales; (ii) el ahorro para el
pasivo pensional de los mismos entes; (ii) inversiones físicas en educación,
así como para ciencia, tecnología e innovación; (iii) la generación de ahorro
público; (iv) la fiscalización de la exploración de los yacimientos y
conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y (v) aumentar la
competitividad general de la economía, buscando mejorar las condiciones
sociales de la población.
DISTRIBUCION DEL REGIMEN
DE REGALIAS-Regalías
directas e indirectas
REGIMEN ACTUAL DE
REGALIAS-Producto de las
modificaciones a los artículos 360 y 361 Superiores contenidas en el Acto
Legislativo 01 de 2011
El régimen actual [de Regalías], previsto
en el Acto Legislativo 5 de 2011 […] eliminó el Fondo Nacional de Regalías y, en su lugar,
estableció una serie de criterios y procedimientos para el reparto de las
regalías a las entidades territoriales. De esta manera, los recursos del SGR
fueron distribuidos entre los fondos, creados por dicha enmienda constitucional
y relativos a Ciencia, Tecnología e Innovación; Desarrollo Regional;
Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización. Cada uno de estos fondos
tiene una participación porcentual fija en los recursos del SGR, estableciéndose
también por la Constitución la porción que corresponde a las regalías o
asignaciones directas.
DESTINACION DE RECURSOS
PROVENIENTES DE REGALIAS-Reglas
de transición entre modelo original y Sistema General de Regalías
Debe resaltarse que el artículo 361 de la
Constitución dispone una regla de transición respecto de los recursos de
regalías entre el modelo original previsto en la Carta de 1991 y el SGR
reformado en el año 2011. En efecto, el parágrafo 1º transitorio de la norma
constitucional mencionada contiene dos previsiones definidas.  En primer lugar,
dispone la supresión del Fondo Nacional de Regalías a partir de la fecha que
determine la ley que regula el SGR […] En segundo término, se establece que los
recursos no comprometidos que posea el Fondo Nacional de Regalías a la entrada
en vigencia del Acto Legislativo 5 de 2011, “se destinarán prioritariamente a
la reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación
ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal de 2010-2011.” Esta
norma es replicada por el artículo 139 de la Ley 1530 de 2012, que regula el
funcionamiento del SGR. Conforme con esta disposición, “el saldo del portafolio
del Fondo Nacional de Regalías, integrado por sus propios recursos y los
administrados, disponible después de aplicar las normas precedentes, y una vez
descontados los recursos necesarios para atender el giro de las asignaciones a
proyectos previamente aprobados, se destinará prioritariamente a la
reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación
ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal del 2010-2011”.
CARACTERISTICAS ESENCIALES
DEL MODELO DE ADMINISTRACION DE LAS REGALIAS-Permanecen inalteradas en Sistema General de Regalías
La Corte resalta que a pesar de las
modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 5 de 2011, la
jurisprudencia constitucional ha previsto que varias características esenciales
del modelo de administración de las regalías se mantienen inalteradas.  En
particular y para los fines de la presente decisión, interesa concentrarse en
(i) el carácter exógeno que tienen las regalías respecto de los recursos de las
entidades territoriales; (ii) el amplio margen de configuración del Legislador
en lo que respecta a la destinación de los recursos de regalías; y (iii) la
identificación de límites sustantivos a la regulación sobre la distribución de
tales recursos.
REGALIAS-Causación a favor del Estado
ESTADO-Propietario del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables
DERECHOS DE PARTICIPACION
DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES SOBRE LAS REGALIAS Y COMPENSACIONES-Se reconocen tanto en el modelo anterior
como en el Sistema General de Regalías
A la vez que la Constitución confiere al
Estado la propiedad de los recursos naturales no renovables, también establece
precisos derechos de participación a las entidades territoriales sobre las
regalías y compensaciones. La jurisprudencia constitucional plantea esta
conclusión de manera estable y reiterada, al señalar que si bien estos recursos
no son de propiedad de tales entes, tienen la naturaleza de recursos exógenos
para las mismas, en donde debe garantizarse en toda circunstancia su
participación.  Esto es aplicable tanto el modelo anterior, que distribuía los
recursos a partir de la división entre regalías directas e indirectas, así como
en el actual, que reconoce tanto regalías directas como la financiación de
proyectos de las entidades territoriales con cargo a los fondos antes
explicados, que conforman el SGR.
LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN REGALIAS-Margen
de intervención
Si bien de las disposiciones
constitucionales no se desprende una definición cerrada y unívoca del concepto
de regalía, estas sí contienen los elementos básicos que no podrán ser obviados
por el Legislador –bien sea ordinario o extraordinario-, en el desarrollo de la
materia. Lo anterior significa que, si bien, hay un margen de configuración en
lo que tiene que ver con el desarrollo normativo de los dineros provenientes de
las regalías, el mismo no puede contravenir mandatos de jerarquía
constitucional, como su destinación exclusiva a los entes territoriales para:
(i) la financiación de proyectos en beneficio de las entidades territoriales;
(ii) el ahorro para su pasivo pensional; (iii) inversiones físicas en educación,
ciencia, tecnología e innovación, en los términos del artículo 361 de la
Constitución.
DERECHOS DE PARTICIPACION
EN LAS REGALIAS A FAVOR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-No puede entenderse como asignación de
propiedad de esos recursos a su favor
Aunque la Carta Fundamental no confiere a
las entidades territoriales la titularidad de los recursos de regalías y
compensaciones […] en todo caso sí concurre un derecho a participar en dichos
recursos, de modo que los mismos no pueden ser centralizados o utilizados
prioritariamente para fines diversos a la financiación de los proyectos a favor
de dichos entes territoriales.  Este criterio […] se ha mantenido incólume
tanto en el régimen original de administración de regalías como en el sistema
actual que prevé el SGR, puesto que cada uno de ellos conserva (i) la
titularidad de las regalías a favor del Estado; (ii) su destinación exclusiva a
las entidades territoriales; y (iii) el derecho de participación de las mismas
en dichos recursos con el fin de obtener financiación de proyectos para su
beneficio.
REGALIAS Y COMPENSACIONES-Límites a la libre configuración
legislativa en su distribución
En la medida en que la Constitución
confiere al Congreso la competencia para la distribución de los recursos de
regalías y, a su turno, al tratarse de recursos exógenos de las entidades
territoriales, estas no tienen una potestad constitucional para su
administración, entonces se predica un amplio margen de configuración
legislativa en cuanto a dicha distribución.  Sin embargo, como resulta
obligatorio respecto de toda expresión de ejercicio del poder político en el
Estado constitucional, esa facultad no es ilimitada, sino que está circunscrita
a las limitaciones y regulaciones que la Carta Política prescribe para la distribución
de regalías y compensaciones […] tales regulaciones deben responder tanto a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como a restricciones
específicas, a saber, (i) la obligación que toda explotación de recursos
naturales no renovables genere una regalía a favor del Estado; (ii) la
imposibilidad de centralizar por completo los recursos de regalías y
compensaciones, pues ello haría ineficaz el mandato de participación de las
entidades territoriales. Es así como las regulaciones que se hagan sobre la
materia no pueden hacer nugatorio el principio de autonomía territorial que el
ordenamiento constitucional consagra, ni siquiera tratándose de aquellos
recursos que provienen de fuentes exógenas de financiación, tales como las
transferencias de recursos a los departamentos y municipios, las rentas cedidas
o los derechos de participación en las regalías.
REGALIAS Y COMPENSACIONES-Límites a la libre configuración
legislativa en su distribución
Las normas superiores que regulan el
régimen de regalías insisten en que su utilización debe incluir la financiación
de proyectos que irroguen beneficio directo a las entidades territoriales o, de
una manera más general, incidan efectivamente en el desarrollo regional.  Así,
el Legislador tiene la competencia para definir el modo de distribución de
dichos recursos, pero deberá incorporar entre los destinatarios de las regalías
y compensaciones a las entidades territoriales, so pena de vulnerar los
derechos de participación anteriormente mencionados.  De igual manera, tal
limitación otorga eficacia a lo previsto en el inciso primero del artículo 361
de la Constitución, el cual establece los fines de las regalías y vincula todos
ellos a la satisfacción de intereses y necesidades propios de las entidades
territoriales
Expediente: RDL-004
Revisión oficiosa de
constitucionalidad del Decreto Ley 248 del 14 de febrero de 2017 “por el
cual se dictan disposiciones sobre el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación
y se dispone de los saldos del mismo para financiar proyectos de inversión para
la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y
la Construcción de una Paz Estable y Duradera”
Magistrada Ponente
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)
La Sala
Plena de la Corte Constitucional,  integrada por los Magistrados Luis Guillermo
Guerrero Pérez, quien la preside, María Victoria Calle Correa, Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado,
Iván Humberto Escrucería Mayolo (e), Aquiles Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas
Ríos y José Antonio Cepeda Amarís (e), en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto Ley 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El
artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 confirió al Presidente de la
República facultades para expedir decretos con fuerza de ley, “cuyo
contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción
de una Paz estable y duradera.”  De igual manera, la norma mencionada señala
que dichos decretos “tendrán control de constitucionalidad automático
posterior a su entrada en vigencia”.
En uso de
las facultades mencionadas, el Presidente de la República promulgó el Decreto
Ley 248 del 14 de febrero de 2017 “por el cual se dictan disposiciones sobre
el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación y se dispone de los saldos del mismo
para financiar proyectos de inversión para la implementación del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera”, suscrito, asimismo por el Ministro de Hacienda y Crédito Público
y el Director del Departamento Nacional de Planeación.
El asunto
fue asumido para conocimiento de la Corte a través de auto del 17 de febrero de
2017.  En esta decisión también se ordenó comunicar la iniciación del proceso
al Presidente de la República y a los ministros de Interior, de Hacienda y
Crédito Público, y de Minas y Energía, así como al Director del Departamento
Nacional de Planeación y a la Directora de la Unidad de Gestión Pensional y
Parafiscales, con el objeto de que, si lo estimaren oportuno, intervinieran en
el presente proceso. De la misma forma, se invitó a participar en el asunto de
la referencia a la Federación Colombiana de Municipios, a la Federación
Nacional de Departamentos, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario y las
facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, de Nariño,
Nacional de Colombia, del Rosario, Javeriana, Industrial de Santander, de los
Andes y de Caldas.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y
previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir
de fondo la demanda en referencia.
II.
LA NORMA OBJETO DE EXAMEN
A
continuación se transcribe el texto del Decreto Ley objeto de examen, conforme
a su publicación en el Diario Oficial No. 50.147 del 14 de febrero de 2017.
DECRETO LEY 248 DE 2017
(febrero 14)
Diario Oficial 50.147, febrero 14 de 2017
por el cual se dictan disposiciones sobre el Fondo Nacional de Regalías
en Liquidación y se dispone de los saldos del mismo para financiar proyectos de
inversión para la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las
facultades constitucionales conferidas en el artículo 2° del Acto Legislativo 1
de 2016, y
CONSIDERANDO:
Que el
artículo 22 de la Constitución Política establece que la paz es un derecho y
deber de obligatorio cumplimiento.
Que el
artículo 2° del Acto Legislativo 1 de 2016 concedió facultades extraordinarias
al Presidente de la República para que, dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del citado Acto Legislativo, se expidan los decretos con
fuerza de ley que tengan por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera.
Que en
la búsqueda de una paz estable y duradera y la terminación definitiva del
conflicto armado, el Gobierno nacional suscribió el 24 de noviembre de 2016,
con el grupo armado Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejército del
Pueblo (FARC-EP), un nuevo Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Que el
Acuerdo Final desarrolla seis puntos: 1) una Reforma Rural Integral; 2)
Participación Política; 3) Fin del Conflicto; 4) Solución Integral al Problema
de las Drogas Ilícitas; 5) Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto; 6)
Implementación, verificación y refrendación de dichos acuerdos.
Que el
punto 6.1 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera establece, entre otros temas, que “el Gobierno
nacional será el responsable de la correcta implementación de los acuerdos
alcanzados en el proceso de conversaciones de paz, para lo cual se compromete a
garantizar su financiación a través de diferentes fuentes. La implementación y
el desarrollo de los acuerdos se realizarán en cumplimiento de la normatividad
vigente en materia presupuestal, garantizando la sostenibilidad de las finanzas
públicas”.
Que en
el punto 6.1.9 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera se establece que se tramitarán las
normas y medidas necesarias para la implementación y verificación de los
acuerdos, incluyendo lo relativo a normas de financiación.
Que el
30 de noviembre de 2016, el Congreso de la República adoptó la decisión
política de refrendar el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Que
mediante el Acto Legislativo 5 de 2011, que modificó los artículos 360 y 361 de
la Constitución Política, se constituyó el Sistema General de Regalías a partir
del 1° de enero de 2012, el cual sustituyó el Régimen de Regalías y
Compensaciones anterior.
Que en
el Régimen de Regalías y Compensaciones vigente hasta el 31 de diciembre de
2011 se distribuían estos ingresos entre regalías y compensaciones asignadas
directamente a las entidades territoriales en cuyos territorios se adelantaba
la explotación o transporte de recursos naturales no renovables y el Fondo
Nacional de Regalías (FNR), de conformidad con lo establecido en la Ley 141 de
1994.
Que el
parágrafo 1° transitorio del artículo 361 de la Constitución Política,
modificado por el Acto Legislativo 5 de 2011, suprimió el Fondo Nacional de
Regalías (FNR) y, en desarrollo de este mandato, en el Decreto 4972 de 2011 se
definió el procedimiento y plazos para la liquidación del FNR. Asimismo, la Ley
1530 de 2012, en su artículo 129, estableció que, en desarrollo del mandato
previsto en el citado Acto Legislativo, la supresión del FNR tendría lugar a
partir del 1° de enero de 2012 y que su liquidación se regiría por las
disposiciones de la Ley 489 de 1998, el Decreto ley 254 de 2000 y la Ley 1105
de 2006.
Que de
conformidad con el artículo 1° de la Ley 756 de 2002, el Fondo Nacional de
Regalías tiene personería jurídica propia, está adscrito al Departamento
Nacional de Planeación y la administración de su portafolio corresponde al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme lo dispuesto en el Decreto
2550 de 2004.
Que el
artículo 139 de la Ley 1530 de 2012, en concordancia con el parágrafo 1°
transitorio del artículo 361 de la Constitución Política, señala que los saldos
del portafolio del Fondo Nacional de Regalías, luego de aplicar lo dispuesto en
la mencionada ley y descontados los recursos necesarios para atender el giro de
las asignaciones a proyectos de inversión previamente aprobados, se destinarán
prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la
recuperación ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal del
2010 -2011, precisando en su parágrafo que en la reconstrucción de la
infraestructura vial del país, tendrían prioridad las vías terciarias y las
obras de mitigación y prevención de riesgo de las cuencas hidrográficas.
Que
además de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 1530 de 2012, se considera
pertinente el uso de los saldos del portafolio del FNR-L para la financiación
de la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Que la
Ley 549 de 1999 estableció las normas tendientes a la financiación del pasivo
pensional de las entidades territoriales, creó el Fondo Nacional de Pensiones
de las entidades territoriales (Fonpet) y, en su artículo 6°, dispuso la
posibilidad del retiro de excedentes una vez se haya cubierto el respectivo
pasivo pensional.
Que el
artículo 48 de la Ley 863 de 2003 determinó los porcentajes de los recursos de
regalías y compensaciones directas y del FNR que se trasladaban al Fonpet.
Que
las entidades territoriales que cubren su pasivo pensional según la normativa
vigente, generan en el Fonpet excedentes provenientes, entre otros, de los
aportes del FNR y de las regalías y compensaciones causadas al 31 de diciembre
de 2011 y los respectivos rendimientos financieros generados en el Fonpet.
Que
como resultado del proceso de liquidación del FNR, se ha encontrado que
entidades territoriales tienen obligaciones pendientes con el mismo, cuyo pago
es necesario para garantizar la disponibilidad de los saldos del portafolio del
FNR-L.
Que
para el pago de estas obligaciones, además de la fuente prevista en el artículo
149 de la Ley 1530 de 2012, se considera necesario hacer uso de los excedentes
que cada entidad territorial deudora tenga en el Fonpet cuya fuente sea los
aportes del FNR o de las regalías y compensaciones directas causadas al 31 de
diciembre de 2011.
Por lo
anteriormente expuesto,
DECRETA:
Artículo
1°. Uso de los
saldos del portafolio del Fondo Nacional de Regalías en Liquidación para la
implementación del Acuerdo Final. El saldo del portafolio del Fondo Nacional de
Regalías en liquidación (FNR-L) que resultase luego del giro de las
asignaciones a proyectos de inversión previamente aprobados, se utilizará,
además de lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley 1530 de 2012, a financiar
proyectos de inversión para la Implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera, que serán ejecutados por las autoridades competentes y con respeto de
las normas presupuestales vigentes.
De los
excedentes de cada entidad territorial que sobrepasen el cubrimiento requerido
de su pasivo pensional y cuya fuente sea el Fondo Nacional de Regalías (FNR) o
regalías y compensaciones causadas al 31 de diciembre de 2011 y sus
rendimientos financieros, el Fonpet girará al portafolio del FNR-L hasta la
totalidad del valor de la obligación que le informe el FNR-L como amortización
de las obligaciones que tengan las entidades territoriales con este, cualquiera
que sea la instancia procesal en que se encuentre su cobro. Este giro
prevalecerá sobre el retiro de estos excedentes por parte de la entidad
territorial para cualquier otro fin autorizado por la norma.
Para
las operaciones previstas en el inciso anterior, se realizarán los ajustes en
las contabilidades de las entidades territoriales respectivas, como en la del
Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, sin que las entidades territoriales
requieran adelantar operación presupuestal alguna.
Parágrafo. Lo dispuesto en el inciso segundo del
presente artículo se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades penales,
civiles, disciplinarias y fiscales a que hubiere lugar por la ejecución de los
proyectos de inversión financiados con los recursos del Fondo Nacional de
Regalías.
Artículo
2°. Vigencia. El
presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese
y cúmplase.
Dado
en Bogotá, D. C., a 14 de febrero de 2017.
JUAN
MANUEL SANTOS CALDERÓN
El
Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Mauricio
Cárdenas Santamaría.
El
Director del Departamento Nacional de Planeación,
Simón
Gaviria Muñoz.
III.    INTERVENCIONES
3.1.
Universidad Externado de Colombia
El
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD
de la norma. Expresa que el Decreto Ley 248 de 2017 cumplió con los
requisitos formales para su expedición, pues su objeto es la transición hacia
la terminación del conflicto y fue dictado dentro de los seis meses siguientes
a la entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2016. Al analizar el fondo del
decreto, aseveró que la norma no pretende regular asuntos con reserva de ley,
sino que adecua la destinación de los recursos a la coyuntura actual
relacionada con la implementación del Acuerdo de Paz.
En este
orden de ideas, concluye que el fin de la norma es la financiación de proyectos
de inversión para la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto Armado y la Construcción de una Paz estable y duradera, lo cual, en
su criterio, no implica el desfinanciamiento de las entidades territoriales,
puesto que los recursos se extraen de los excedentes del Fondo de Pensiones de
la Entidades Territoriales, lo que supone la previa cobertura del pasivo
pensional a cargo de las mismas.
3.2.
Universidad Libre
A
través de un escrito suscrito por varios miembros del Observatorio de
Intervención ciudadana constitucional de la Facultad de Derecho, la Universidad
solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 248 de 2017.
Los intervinientes indican que la norma no cumple con las reglas competenciales
y materiales establecidas por la Corte Constitucional para la expedición de
decretos con fuerza de ley cuyo objetivo sea facilitar la implementación del
Acuerdo de Paz.
En
relación con la competencia del Presidente para implementar el Acuerdo de Paz,
aseveran que el Decreto Ley no supera el juicio de conexidad. En primer lugar,
manifiestan que la norma carece de conexidad interna, pues el Gobierno no
demuestra por qué la implementación del Acuerdo de Paz debe hacerse a través de
la reasignación de saldos del Fondo Nacional de Regalías, en liquidación (en
adelante FNR-L) y no por medio de los planes plurianuales de inversión
consagrados en el artículo 3º, inciso primero, del Acto Legislativo 01 de 2016.
De igual manera, tampoco justificó que la reasignación de saldos restantes del
FNR-L correspondía a la ejecución concreta de uno de esos planes plurianuales.
En
segundo lugar, consideran que la motivación del decreto no es estricta, en
tanto su fundamentación es vaga, en razón a que el Gobierno solo expuso la
existencia de los saldos pero no especificó cómo será su destinación, ni
tampoco las entidades competentes para disponer de esos recursos.
En
tercer lugar, los intervinientes añadieron que no se cumplió con el requisito
de suficiencia, en atención a que el Decreto Ley 248 de 2017 solo enuncia la
existencia de los referidos saldos pero no demuestra si tiene la facultad para
reasignar esos recursos, o si ello es una competencia exclusiva del Legislador,
ya sea a través del procedimiento legislativo ordinario u especial.
Finalmente,
los intervinientes señalaron que la norma objeto de estudio vulnera el
principio de descentralización y autonomía territorial, porque permite a la
Nación o a los particulares que no estén directamente vinculados con las
entidades territoriales, realizar proyectos de inversión en sus territorios y
sin su autorización.
3.3.
Federación Colombiana de Municipios
El
Director Ejecutivo de la Federación considera que la norma es inconstitucional
y por ello solicita que se declare INEXEQUIBLE, pues el decreto objeto
de control viola el artículo 361 de la Constitución Política en lo relacionado
con la titularidad de las entidades territoriales en la disposición de los recursos
del FNR-L. En primer lugar, señala que la destinación de los saldos de dicho
Fondo está establecida por la Constitución misma, pues la norma que regula este
asunto es el Acto Legislativo 5 de 2011. En esa medida, no es dable que una
norma con rango de ley modifique una disposición superior. En segundo lugar,
advierte que la expresión “serán ejecutados por las entidades competentes”
contenida en el artículo 1º del Decreto Ley 248 de 2017 es problemática, pues
abre las puertas para que entidades del orden nacional ejecuten recursos que
pertenecen a las entidades territoriales.
3.4.
Departamento Nacional de Planeación
El
apoderado especial del Departamento Nacional de Planeación solicita a la Corte
Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 248 de 2017,
pues se ajusta a los parámetros de constitucionalidad establecidos por el Acto
Legislativo 01 de 2016 y la jurisprudencia de esta Corporación.
Respecto
del límite temporal para el ejercicio de las facultades extraordinarias, señaló
que el proceso de refrendación del Acuerdo de Paz concluyó el 30 de noviembre
de 2016, pues en esa fecha se dio el pronunciamiento libre y deliberativo del
Congreso de la República, autoridad revestida de legitimidad democrática por
mandato directo de la Constitución, en el que se aprobó el referido Acuerdo. En
esa medida, el interviniente afirma que el límite de 180 días para el ejercicio
de las facultades extraordinarias inició el 1º de diciembre de ese año y por
ello el Decreto Ley cumple con este primer requisito, pues fue expedido dentro
de dicho periodo.
En
segundo lugar, asevera que se satisface el requisito de conexidad material
porque la norma está dirigida a lograr un recaudo ágil y eficiente de los
excedentes que cada entidad deudora del FONPET tenga en el FNR-L, los cuales
serán utilizados para financiar proyectos de inversión para la implementación
del Acuerdo de Paz. Asimismo, resalta que es necesario habilitar la
amortización de las obligaciones que tengan las
entidades territoriales con el FNR-L, para que se puedan disponer esos saldos
en la financiación de estos proyectos.
A
continuación, hace una exposición del inventario de los recursos adeudados al
FNR-L, por la ejecución de proyectos de inversión, del que se resalta lo
siguiente:
“De conformidad con todo
lo señalado y la revisión realizada con el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, se ha estimado que serían 174 entidades territoriales (14
departamentos y 160 municipios) que adeudan recursos al FNR-L por un monto
aproximado de $194.427 millones, asociados a 272 proyectos, motivo por el cual,
con la aplicación de lo señalado en el decreto ley, se cubriría aproximadamente
el 39% de la deuda por valor estimado de $75.186 millones que corresponde a 124
de las 174 entidades territoriales deudoras del FNR-L.
Los remanentes de esas
obligaciones se cubrirán con cargo a las asignaciones directas del Sistema
General de Regalías en aplicación del artículo 149 de la Ley 1530 de 2012, que
para el bienio 2017 – 2018, se estima en $37.975 millones, equivalente a un 20%
de la deuda. Los saldos restantes de la deuda por $81.265 millones, en el
evento que no se cubra con recursos propios de las entidades territoriales se
iniciarían los correspondientes procesos ejecutivos en su contra.”
Así, el
interviniente indica que con la aplicación del Decreto Ley, el saldo del
portafolio del FNR-L que resulte luego del giro de las asignaciones a proyectos
previamente aprobados, se utilizará (i) para la reconstrucción de la infraestructura
vial del país y  la recuperación ambiental de las zonas afectadas por la
emergencia invernal del 2010-2011, como lo dispone el artículo 139 de la Ley
1530 de 2012 y (ii) para financiar proyectos de inversión para implementar el
Acuerdo de Paz.
En
tercer lugar, el apoderado del DNP manifiesta que el Decreto Ley 248 de 2017
cumple con el requisito de conexidad teleológica, pues su finalidad es la de
facilitar, agilizar y asegurar el desarrollo normativo del Acuerdo de Paz. En
particular, indica que ese objetivo se ve reflejado en los siguientes aspectos:
“1. Destinar recursos de
inversión para contribuir a la implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera.
2. Contar con un
procedimiento expedito y eficiente para la recuperación de los saldos que se
adeudan al FNR-L, para la finalidad señalada arriba. El descuento lo haría el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como administrador del FONPET y
enviaría los recursos al portafolio del FNR-L que también administra.
3. Adelantar un saneamiento
en las finanzas del FNR-L y de las entidades territoriales en cumplimiento de
las orientaciones de la Contaduría General de la Nación, de manera eficiente,
efectiva, transparente, sin que genere dilaciones innecesarias ni costos de
transacción adicionales.
4. Minimizar el inicio
de procesos judiciales por el DNP contra las entidades territoriales para el
cobro de las deudas a favor del FNR-L; y terminar los ya iniciados, generando
disminución de costos que esto conlleva, tanto de entidades territoriales como
del Gobierno Nacional.
5. De acuerdo con lo
informado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la propuesta continua
asegurando la sostenibilidad del FONPET y propende por los objetivos de
cobertura de las entidades territoriales en la medida en que los pagos se
realizan con cargo a los recursos excedentes del ahorro pensional.”
Para
terminar, el interviniente señala que el Decreto Ley no versa sobre materias
expresamente excluidas de las facultades extraordinarias y que este es el
mecanismo más ágil y expedito para implementar el Acuerdo de Paz.
3.5.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El
apoderado de la cartera de Hacienda y Crédito Público interviene a favor de
constitucionalidad de la norma y solicita que se declare EXEQUIBLE, pues
estima que se cumplen con los parámetros de conexidad, competencia y necesidad
para su expedición.
Respecto
del criterio de conexidad, el interviniente afirma que de acuerdo con el punto
6.1.9 del Acuerdo de Paz, el Gobierno Nacional adquirió una obligación concreta
consistente en tramitar de forma prioritaria y urgente las normas y medidas necesarias para la
implementación y verificación de los acuerdos, incluyendo lo relativo a normas
de financiación. Igualmente, adujo que en el documento CONPES 3867 de 2016, se
dispuso que debido a los efectos positivos que genera el Acuerdo de Paz sobre
la toda la Nación, se espera que en los diferentes niveles de gobierno se
realicen esfuerzos para financiar la implementación de los contenidos del
Acuerdo y que por ello es indispensable contar con instrumentos que permitan
asegurar la concurrencia de esfuerzos de financiamiento entre la Nación, los
territorios, el sector privado y la cooperación internacional.
Así,
explica que el Decreto Ley guarda conexidad directa, objetiva, estricta y
razonable con el Acuerdo
Final, en razón a que
contribuye a financiar los compromisos adquiridos mediante el uso de los saldos
provenientes del FNR-L, pero
manteniéndose la destinación prioritaria que le fue asignada por el Acto Legislativo
5 de 2011.
En
relación con el criterio de competencia, considera que el Decreto Ley fue
expedido dentro del límite temporal previsto en el Acto Legislativo 1 de 2016,
esto es, 180 días, contados a partir de la refrendación popular del Acuerdo.
Sobre este punto, destacó que la vigencia de las facultades extraordinarias se
cuenta desde el 30 de noviembre de 2016, fecha en la que el Congreso de la
República refrendó el Acuerdo, motivo por el cual la norma objeto de control
fue expedida menos de tres meses después de que ocurriera la refrendación.
Añade que el Decreto Ley se expidió dentro de los limites sustanciales
establecidos en el Acto Legislativo, pues la norma se restringe a establecer el
pago de los pasivos adquiridos por entidades territoriales con el FNR-L, con
los recursos que excedan el cubrimiento del pasivo pensional territorial cuya
fuente sea el referido Fondo.
Al
pronunciarse sobre la necesidad de la medida, el interviniente dice que ello se
justifica en que la implementación del Acuerdo de Paz requiere de la
disponibilidad efectiva e inmediata de recursos. Para esto, argumenta que se
debe contar con la posibilidad de disponer de recursos para su financiamiento
en el corto plazo, y en ese sentido los excedentes del FONPET resultan idóneos
para este fin.
Por
último, refiere que el Decreto Ley se ajusta a la Constitución, pues la
destinación de los saldos del FNR-L que propone la norma no desplaza la
destinación prioritaria que se les dio en el Acto Legislativo 5 de 2011.
Además, estima constitucionalmente legítimo que una norma con fuerza de ley
destine los recursos provenientes de regalías a una necesidad que vincula a la
Nación en todos sus niveles, pues estos recursos pertenecen al Estado.
3.6.
Instituto Colombiano de Derecho Tributario
El ICDT
presentó concepto que defiende la declaratoria de INEXEQUIBILIDAD del
Decreto Ley objeto de examen.  De manera preliminar, identifica en dicha
normativa dos reglas jurídicas definidas. La primera, amplía la destinación del
saldo del portafolio del FNR-L, integrado por sus propios recursos y los
administrados, una vez descontados los necesarios para atender el giro de
asignaciones a proyectos previamente aprobados, a la implementación del Acuerdo
Final.  Estos recursos serán ejecutados por las autoridades competentes y con
respeto de las normas presupuestales vigentes.
La
segunda, ordena al FONPET girar al portafolio del FNR-L hasta la totalidad del
valor de la obligación que le informe dicho Fondo, a título de amortización de
las obligaciones que tengan las entidades territoriales con el mismo.  Ello
cualquiera que sea la instancia procesal en que se encuentre su cobro.  Dichos
recursos excedentes refieren a los de cada entidad territorial que sobrepasen
el cubrimiento requerido en su pasivo pensional y cuya fuente sea el Fondo
Nacional de Regalías o las regalías y compensaciones causadas al 31 de
diciembre de 2011 y sus rendimientos financieros.  Con base en la misma
normativa, dicho giro prevalecerá sobre el retiro de estos excedentes por parte
de la entidad territorial para cualquier otro fin autorizado por la norma.
Además, se dispone que para adelantar estas transferencias, se realizarán los
ajustes en las contabilidades de las entidades territoriales respectivas y del
FNR-L, sin que las entidades territoriales requieran adelantar operación
presupuestal alguna.
Para el
interviniente, el mecanismo descrito en la segunda regla no cumple con el
requisito de conexidad, en tanto su función es recaudar los pasivos del FNR-L,
lo cual no tiene relación directa e inmediata con la implementación del acuerdo
de paz.  El portafolio del FNR-L no tiene como única destinación dicha
implementación, sino que debe atender prioritariamente la reconstrucción de la
infraestructura vial del país y la recuperación ambiental de las zonas
afectadas por la emergencia invernal de 2010-2011, como lo ordena el parágrafo
1º transitorio del artículo 361 C.P., replicado por el artículo 139 de la Ley
1530 de 2012.  Por ende, el efecto de la regla mencionada escapa a la implementación
del Acuerdo, pues versa sobre el establecimiento de mecanismos u operaciones
presupuestales tendientes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las
entidades territoriales con el FNR-L.
En
concepto del ICDT, la primera regla también es inexequible, en cuanto
centraliza los recursos de regalías, los cuales deben tener en toda
circunstancia una finalidad territorial de acuerdo con la Constitución.  Considera
que esa es la interpretación que se deriva de lo previsto en el Acto
Legislativo 5 de 2011, que modificó el régimen constitucional de regalías, la
cual también ha sido planteada por la Corte en las sentencias C-1055 de 2012 y
C-068 de 2013.  Señala que contrario a lo planteado en dichas decisiones, en el
presente caso no resulta necesariamente claro que los proyectos de inversión
para implementar el acuerdo de paz generen de manera directa un desarrollo de
las entidades territoriales.
3.7. Intervenciones
extemporáneas
Luego de
vencido el término de fijación en lista, el Director de Consultorios Jurídicos
y Centro de Conciliación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nariño
formuló intervención en la que solicita a la Corte que declare EXEQUIBLE la
norma objeto de control constitucional.
Asimismo,
un grupo de estudiantes de la Escuela de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Industrial de Santander, formularon intervención extemporánea, la
cual concluye la EXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 248 de 2017.
Finalmente,
el Director Nacional de la Agencia Jurídica del Estado presentó intervención “con
el fin de precisar algunos conceptos expuestos en la INTERVENCIÓN DEL SEÑOR
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN”.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, en concepto No. 6274 recibido el 10 de marzo
de 2017, solicitó a la Corte que declare la INEXEQUIBILIDAD del Decreto
Ley 248 de 2017. La Vista Fiscal inicia su intervención con un análisis de la
competencia del Presidente para expedir Decretos con fuerza de ley en virtud de
las facultades extraordinarias que le fueron concedidas por el Acto Legislativo
1 de 2016. Sobre este punto concluye que la disposición habilitante de dichas facultades
extraordinarias cobró vigencia desde el 30 de noviembre de 2016, fecha en la
cual el acuerdo de paz se refrendó en el Congreso de la República y, en esa
medida, el decreto objeto de control cumple con la limitación temporal para su
expedición.
Respecto
de los aspectos sustanciales del Decreto Ley, según el Ministerio Público esta
norma viola la Constitución porque los recursos del Fondo Nacional de Regalías
y los dineros provenientes de las regalías tienen una destinación exclusiva
atribuida por el Congreso de la República, dentro de la cual no se contemplan
los proyectos para la implementación del Acuerdo. En efecto, sostiene que el
destino de esos recursos es la reconstrucción de la infraestructura vial del
país y de las zonas afectadas por emergencia invernal del periodo 2010-2011.
El
Procurador General de la Nación agrega que la justificación del Gobierno
Nacional para disponer de esos saldos es precaria, pues se limita a establecer
que se considera pertinente el uso de esos saldos del Fondo Nacional de Regalías, en
liquidación, pero no se establece dentro de cuál de las categorías previstas en
la Constitución para el uso de regalías se encuentra inscrito el Decreto Ley.
Al
estudiar la competencia del Presidente para expedir este decreto con fuerza de
ley, la Vista Fiscal destaca que aunque resulta evidente la conexión directa
entre la norma y la implementación del Acuerdo, se abordan temas que de
conformidad con la sentencia C-699 de 2016 no podían ser regulados mediante el
uso de facultades extraordinarias para la paz. En particular, considera que el
uso de las regalías es un asunto que requiere de iniciativa gubernamental y su
regulación le corresponde de manera privativa al Congreso de la República. Por
lo anterior, el Ministerio Público estima que la norma objeto de estudio
quedaría sustraída de todo control político previo o posterior por parte del Legislador,
lo cual constituye una violación del principio de colaboración armónica entre
las ramas del poder público.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
Conforme al artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016, la Corte es competente
para decidir sobre la constitucionalidad del Decreto Ley 248 de 2017.  Esto
debido a que se trata de una norma expedida en ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente para promulgar normas tendientes a
facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Asunto
analizado y metodología de la decisión
2. Los
intervinientes gubernamentales expresan que la norma objeto de análisis es
exequible. Para ello, sostienen que tanto el uso de los recursos excedentes del
Fondo Nacional de Regalías, como las reglas para el pago de las obligaciones
que tienen las entidades territoriales con dicho Fondo, están intrínsecamente
relacionadas con el desarrollo del Acuerdo Final, en la medida en que son
instrumentos para conseguir recursos para su ejecución, el cual es un deber
específico del Gobierno en virtud de lo acordado.  De igual manera, se cumplen
los requisitos de oportunidad y exclusión de las materias respecto de las
cuales el Acto Legislativo 1 de 2016 restringió la expedición de los decretos
extraordinarios para la implementación del Acuerdo Final.  Resaltan, del mismo
modo, que la jurisprudencia constitucional señala que la administración de los
recursos de regalías es un asunto que corresponde al Estado, lo que justifica
la exequibilidad de la norma objeto de examen.
Una de
las Universidades intervinientes concuerda en buena medida con lo planteado por
las entidades de Gobierno, por lo que también concluye la declaratoria de exequibilidad
del precepto.  Dos de los intervinientes solicitan a la Corte la
inexequibilidad de la norma acusada.  Esto debido a que desconocen los derechos
de titularidad que tienen las entidades territoriales sobre los recursos de
regalías, así como sus prerrogativas en términos de participación en asuntos
vinculados a la definición sobre su uso.  Además, en razón a que el Gobierno no
demostró por qué las necesidades fiscales derivadas de la ejecución del Acuerdo
debían solventarse con el uso de excedentes del Fondo Nacional de Regalías y no
a través de los planes plurianuales de que trata el artículo 3º del Acto
Legislativo 1 de 2016.
La
Procuraduría General, del mismo modo, concluyó que el decreto analizado es
inconstitucional, en tanto (i) desconoce la finalidad prioritaria que la
Constitución confiere a los recursos de regalías, la cual no puede estar
desvinculada de la atención de las necesidades de las entidades territoriales;
y (ii) al tratarse de un asunto que tiene reserva de iniciativa gubernamental,
las regulaciones sobre destinación de regalías adoptadas a través de decreto
extraordinario no tendrían posibilidad alguna de control político. Esto en
grave perjuicio del principio democrático participativo.
3. De
esta manera, con el fin de decidir acerca de la exequibilidad del decreto
objeto de análisis, la Sala adoptará la siguiente metodología.  En primer
lugar, se realizará una introducción acerca del papel que tienen la separación
de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, en tanto elementos
estructurales de la Constitución.  Luego, a partir de ese panorama general se
hará especial énfasis en cómo se traducen dichos principios en las limitaciones
intrínsecas a la facultad de producción legislativa del Presidente de la
República.  En tercer lugar, la Sala expondrá al contenido y alcance de la
delegación legislativa prevista por el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de
2016, particularmente con el fin de definir cuáles son las condiciones que
deben cumplirse para que un asunto resulte susceptible de ser regulado a través
de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por dicha enmienda
constitucional.  En cuarto término, se hará referencia a las reglas centrales
de la jurisprudencia constitucional sobre el régimen y destinación de las
regalías, enfatizándose en las condiciones previstas en el modelo anterior y su
modificación por el actual, basado en el sistema general de regalías, así como
las características que se han mantenido en uno y otro régimen, en especial
respecto de la propiedad y facultad de distribución de los recursos de
regalías.  Finalmente, a partir de las reglas que se deriven de los análisis
precedentes, se resolverá el caso concreto.
La
separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos como elementos
estructurales de la Constitución
4. El
artículo 113 C.P., a la vez que identifica a las ramas del poder público y la
existencia de entidades autónomas e independientes de estas, dispone que “los
diferentes órganos del Estado tiene funciones separadas pero colaboran
armónicamente para la realización de sus fines.”  Es a partir de esta
previsión constitucional que la jurisprudencia ha construido una teoría
consistente y reiterada acerca del principio de separación de poderes y su
modulación basada en el sistema de frenos o contrapesos, el cual integra la
colaboración armónica y la concurrencia de controles interorgánicos.
La
separación de poderes es, sin duda alguna, uno de los rasgos que mejor define
el régimen constitucional propio de la democracia liberal.  El tránsito hacia
ese modelo responde necesariamente a la pretensión de limitar el poder político
y,  con ello, evitar la arbitrariedad y el desconocimiento de los derechos del
individuo.[1]
Precisamente, la existencia de un poder limitado opera como garantía para el
funcionamiento de la democracia y el sistema republicano de Gobierno, el cual
parte de la base del equilibrio entre los poderes del Estado, el reconocimiento
de ámbitos de ejercicio independiente y autónomo de las funciones otorgadas por
el orden jurídico, y la subordinación de la actuación de los servidores
públicos y los particulares a las reglas jurídicas producidas, de manera
prevalente, a partir de canales deliberativos y representativos de la voluntad
de los ciudadanos.
La
división y limitación del poder, así vistos, operan igualmente como instrumento
para la protección de los derechos.  El poder concentrado tiende necesariamente
a tornarse arbitrario, desproporcionado y materialmente injusto, pues suplanta
la noción de derechos por la de privilegio y, con ello, se hace incompatible
con el principio de igualdad, garantizado a través de la norma jurídica general
y abstracta.  Por lo tanto, la división del poder político es una garantía para
los ciudadanos, en especial debido a que circunscribe el ejercicio de las
facultades de los órganos del Estado con base en reglas que derivan, bien
directamente de la Constitución, o bien de las normas jurídicas producidas
luego de un proceso de deliberación democrática y fundado en el respeto al
pluralismo político.
5. En ese
orden de ideas, la concentración del poder en una sola de las ramas u órganos
del poder público es por entero incompatible con el modelo constitucional, pues
el mismo tiene entre sus aspectos estructurales el carácter intrínsecamente
circunscrito de todas las potestades y poderes públicos. Asimismo, esa
limitación es imprescindible para cumplir con dos finalidades específicas:
lograr un arreglo institucional que confiera eficiencia a la acción estatal y
evitar que la concentración del poder en un solo órgano o instancia derive en
el ejercicio arbitrario o desproporcionado de las facultades competenciales
correspondientes.  Es a partir de esa comprobación que la jurisprudencia de la
Corte ha concluido que el principio de separación de poderes tiene dos
contenidos: uno estático, basado en la delimitación precisa de las competencias
y facultades, aunado al reconocimiento de autonomía e independencia para las
ramas del poder; y otro dinámico, que reconoce la necesidad de articular las
funciones entre dichas ramas, con el fin de lograr el cumplimiento adecuado de
los fines esenciales del Estado, así como impedir los excesos en el ejercicio
de las competencias a partir de un modelo institucionalizado de mutuos
controles.
5.1. La
noción estática de la separación de poderes encuentra su fundamento en la
noción liberal clásica, que responde a los regímenes autocráticos en Occidente.
Ante la concentración del poder propia de tales configuraciones del Estado, la
separación de poderes busca definir de manera precisa las competencias y
atribuciones de los diferentes órganos, y de esta manera limitar el ejercicio
de los mismos.  Por ende, corresponde a la Constitución definir de manera
precisa la estructura orgánica del Estado, de modo que tales competencias no se
traslapen, manteniéndose la división institucional necesaria para evitar la
concentración indebida del poder político.[2]
Acerca de
esta materia, la Corte ha resaltado que la separación de poderes en esta
primera versión, tiene por objeto no solo evitar que se afecten las libertades
individuales a partir de un régimen político basado en la tiranía, sino también
permitir una adecuada especialización funcional, a través del ejercicio independiente
de las competencias de cada rama u órgano del poder público.  La separación funcional,
en ese orden de ideas, sirve de instrumento para la mayor libertad para los
individuos, así como garantiza que cada una de dichas ramas y órganos, en
virtud de su distinción institucional, puedan ejercer sus poderes de forma
independiente y autónoma.  Esto bajo un criterio de especialización en
ejercicio de la función pública.
Así, en
términos de la jurisprudencia constitucional “la separación funcional del poder del
Estado en distintas ramas y órganos guarda estrecha relación con el propósito
de preservar la libertad de los asociados, bajo el entendido de que la
concentración del poder implica la tiranía y la opresión. Así mismo, la
división de funciones estatales permite el cumplimiento eficiente de las
diversas finalidades constitucionales encomendadas al Estado. Se tiene entonces
que el principio bajo estudio permite, por una parte, limitar el alcance del
poder que ejerce cada órgano y, de esta manera precaver su indebida injerencia
sobre la actividad de los asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor
libertad y, por otra, asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor
grado de especialización institucional, y le den un manejo más técnico a sus
funciones.”[3]
5.2.
Ahora bien, la comprensión estática de la separación de poderes, concentrada en
la definición orgánica de las competencias y en la prohibición de
interferencias en el ejercicio de tales potestades entre las ramas y órganos del
Estado, resulta insuficiente al menos por dos tipos de motivos.[4]
El primero, porque la división institucional de las funciones dentro del Estado
no protege, en sí misma considerada, los derechos constitucionales de los
ciudadanos. Para que este objetivo se cumpla, es necesario que existan
controles entre las diferentes instancias del poder público, comúnmente
denominados como controles interorgánicos. Así por ejemplo, las regulaciones
producidas por el Legislador pueden desconocer las normas constitucionales y,
en particular, los derechos consagrados en la Carta Política.  Este riesgo,
pero especialmente la vigencia del principio de supremacía constitucional,
justifican la existencia del control de constitucionalidad, que tiene carácter
jurisdiccional, lo cual implica el contrapeso al Congreso por parte del poder judicial.
De la misma manera, cuando se trata de delegaciones de producción normativa al
Ejecutivo, su validez depende de que estén circunscritas por el poder
legislativo y puedan ser sometidas al escrutinio judicial mediante el control
de constitucionalidad.
La
segunda razón que fundamenta la comprensión dinámica de la separación de
poderes se centra en considerar que la satisfacción de los fines esenciales del
Estado y, en particular, la salvaguarda de los derechos constitucionales,
usualmente depende de la acción coordinada, concurrente y complementaria de
autoridades y órganos que pertenecen a diferentes ramas del poder público.
Así, la eficacia de los derechos fundamentales está supeditada, desde una
perspectiva material, a la actividad simultánea de las diferentes ramas del
poder, con el fin de adecuar un marco regulatorio, proveer efectivamente las
prestaciones inherentes al derecho correspondiente, y resolver las
controversias que se deriven de las dos primeras tareas.
Por
ende, la noción estática del principio de separación de poderes debe
necesariamente ser complementada con el modelo de frenos y contrapesos, que
conforme lo ha comprendido la jurisprudencia constitucional, incorpora tanto
los controles interorgánicos como el principio de colaboración armónica. Los
argumentos anteriormente planteados permiten concluir que la limitación del
poder público depende necesariamente de la existencia de instancias que
arbitren, con carácter vinculante, las extralimitaciones en el ejercicio de las
competencias.  Esta labor, por definición, no puede ser desarrollada por el
mismo órgano titular de la función, sino por otro que opera como contrapeso y
bajo un esquema de mutuo control, mostrándose insuficiente la simple
delimitación de las competencias por la que propugna la comprensión estática de
la separación de poderes.
Este
argumento ha sido expuesto en múltiples ocasiones por la Corte, siendo uno de
los precedentes más reiterados el expuesto en la sentencia C-971 de 2004,[5]
en cuanto señaló que “la
delimitación rígida de las funciones constitucionales, es insuficiente para
garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales e impedir el ejercicio
arbitrario del poder. Desde dicha perspectiva, este modelo le otorga un papel
preponderante al control y a las fiscalizaciones interorgánicas recíprocas,
como reguladores constantes del balance entre los poderes públicos (Sistema de checks
and balances). || El modelo
constitucional de frenos y contrapesos no presupone el equilibrio entre los
órganos que detentan las funciones clásicas del poder público como consecuencia
espontánea de una adecuada delimitación funcional. Por el contrario, el balance
de poderes es un resultado que se realiza y reafirma continuamente, y que no
puede relegarse a un control político contingente, eventual o accidental, cuyo
resultado natural y obvio tiende a ser la reafirmación del poder en los
órganos, autoridades o funcionarios que se estiman política y popularmente más
fuertes.”
De otro lado, la
colaboración armónica supone que a pesar que los poderes públicos están
orgánicamente delimitados, también están llamados a concurrir en el ejercicio
de sus competencias, a efectos de lograr el cumplimiento de los fines del
Estado.  En ese sentido, cuidándose en todo caso la invasión del ámbito
competencial de cada rama u órgano del Estado, la Constitución estima como
válida su actuación coordinada y complementaria, conforme lo dispone el
artículo 113 de la Constitución.  Como lo ha expuesto la Corte, la colaboración
armónica atenúa la separación de poderes a través de  “una labor de
coordinación entre los órganos a cuyo cargo está el ejercicio de las distintas
funciones, y, por otro, se atenúa el principio de separación, de tal manera que
unos órganos participan en el ámbito competencial de otros, bien sea como un
complemento, que, según el caso, puede ser necesario o contingente -por ejemplo
la iniciativa gubernamental en materia legislativa- o como una excepción a la
regla general de distribución funcional -como el ejercicio de determinadas
funciones judiciales por el Congreso o la atribución de funciones
jurisdiccionales por medio de la ley en materias precisas a determinadas
autoridades administrativas-.”[6]
Este
doble papel que cumple el principio de separación de poderes es, en
consecuencia, resaltado por la jurisprudencia constitucional, al establecer que
no puede ser asumido como la
atribución rígida, exclusiva y excluyente de funciones compartimentadas en
cabeza de los poderes ejecutivo, legislativo o judicial[7].
En cambio debe aceptarse en términos colaborativos, pues es deber de las
distintas entidades públicas confluir en el desarrollo de los fines y valores
constitucionales, e integrarse para materializarlos.[8]
De allí que encuentren plena justificación principios como la colaboración
armónica entre los poderes, al igual que la vigencia de los controles interorgánicos
entre los mismos.
De este
modo, en ciertas y precisas circunstancias, las competencias de un poder salen
de su órbita tradicional de acción para incursionar en ámbitos propios de los
demás y así lo admitió el Constituyente. Por tanto, no resulta extraña la
asunción excepcional de funciones otorgadas tradicionalmente a otro poder,
siempre que estén delimitadas en sus requisitos, alcances y que no se
superpongan entre sí, es decir, que no contraríen la separación y el equilibrio
entre los poderes públicos.
6. De
acuerdo con los argumentos anteriores, la Corte concluye que los propósito
centrales del régimen constitucional, en lo que respecta a la división
institucional de las ramas y órganos del poder público, son (i) el
mantenimiento de un poder limitado y, por lo mismo, alejado de prácticas
autoritarias o tiránicas; y (ii) el logro de los fines esenciales del Estado,
dentro los cuales la eficacia de los derechos fundamentales tiene un lugar
principal.  Por ende, el primer objetivo se logra a partir de una definición
específica de las competencias de cada ente, así como a través de la previsión
de controles interorgánicos entre los mismos.  El segundo objetivo, en cambio,
supone la previsión de canales institucionales específicos, que permitan la
acción concurrente y complementaria entre los poderes, bajo un esquema de
colaboración armónica.
La
necesidad de limitación constitucional del poder presidencial
7.
Desde la ciencia política es un lugar común concluir que en los regímenes
presidenciales o presidencialistas, en contraposición con los parlamentarios,
el presidente adquiere un alto peso específico, que hace al sistema político
vulnerable en términos de concentración de poder.[9]
Esta consecuencia se deriva de, al menos, tres tipos de circunstancias.  La
primera, relacionada con el hecho que tanto el Congreso como el Presidente
tienen origen democrático representativo directo, lo que implica que la
permanencia del mandatario no dependa en modo alguno de las decisiones del
legislador, salvo de un proceso eventual y generalmente complejo juicio
político.  La segunda está vinculada al hecho de que en los regímenes en comento
los poderes asignados al Ejecutivo son múltiples, por lo que su limitación a
partir del ejercicio político requiere de un sistema de partidos lo
suficientemente sólido para garantizar el ejercicio efectivo de la oposición,
el cual es escaso en muchas democracias.  Así, en aquellos casos en que
concurren partidos políticos débiles y sustentados en la misma mayoría que el
Presidente, los controles interorgánicos tienden a ser ineficaces.  Finalmente,
mientras que los congresos tienen una composición política plural y, por lo
mismo, facilitan la participación de los grupos minoritarios, el Gobierno del
modelo presidencial carece de tales rasgos, por lo cual su acción requiere de
controles reforzados a fin de evitar déficits representativos o de protección
de los derechos de dichas minorías.[10]
8. Para
el caso colombiano las consecuencias anotadas, en términos de desbalance de los
poderes públicos en favor del Ejecutivo, son una nota característica de la
historia constitucional.   En especial, fueron significativas las
extralimitaciones que a lo largo del siglo XX tuvieron lugar en el ejercicio de
la competencia delegada para la legislación.  Las prerrogativas derivadas de la
declaratoria de estado de sitio, así como el uso extendido de las facultades
extraordinarias, ambas carentes de límites materiales al amparo de la
Constitución anterior, permitieron el virtual desplazamiento del Congreso y la
asignación genérica de la cláusula de producción normativa al Presidente.
Como lo
ha resaltado la jurisprudencia de la Corte,[11]
las preocupaciones derivadas de este escenario estuvieron en el centro de la
discusión por parte de la Asamblea Nacional Constituyente.  En ese sentido, resultaba
imperativo que el nuevo texto constitucional incorporara contenidos que fijasen
límites precisos a las facultades legislativas del Presidente, a fin de que el
Congreso recobrara la titularidad de la cláusula general de competencia
legislativa.
Así, en
razón de ese progresivo debilitamiento, se buscó fortalecer y revalorizar la
función legislativa ejercida por el  Congreso, “con base en una modernización del
Congreso de la República que permitiera colocarlo nuevamente como instrumento
productivo de la voluntad popular y como espacio privilegiado a la solución de
las necesidades ciudadanas”.[12]
|| Estos propósitos exigían “el establecimiento de un sistema equilibrado de
distribución de funciones políticas entre los altos órganos del Estado,
recuperando para la órbita del legislativo atribuciones que naturalmente le
pertenecen en razón de la esencia propia de aquel y de éstas y que hoy, en
razón de procesos históricos que han dejado de tener vigencia, forman parte del
plexo operativo de otras autoridades”[13].”[14]
Con
base en este argumento, se integraron diversas normas unívocamente dirigidas a
conferir carácter excepcional y delimitado a la habilitación legislativa del
Gobierno, y de esta manera reequilibrar el sistema de frenos y contrapesos.  De
esta manera, se modificó radicalmente el régimen de los estados de excepción, a
efectos de delimitar temporal y materialmente el ejercicio de las facultades de
expedición de decretos leyes.  Asimismo, las facultades extraordinarias, en los
términos del artículo 150-10 Superior, exigen un estándar más alto de
representatividad democrática, pues deben ser expresamente solicitadas por el
Gobierno y aprobadas por la mayoría absoluta de las cámaras. Igualmente, su
ejercicio está restringido a un máximo de seis meses y, desde el punto de vista
material, no pueden incluir la delegación legislativa respecto de normas
constitutivas de códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni aquellas que crean
los servicios administrativos y técnicos de las cámaras o que decreten
impuestos.
En
consecuencia, la competencia general para la producción normativa, en los
términos del artículo 150 de la Constitución, radica exclusivamente en el Legislador,
siendo la habilitación al Ejecutivo de carácter limitado, a partir de
condiciones y materias que dispone la misma Constitución.  Ello debido a que es
el Congreso la instancia que está dotada de mayor capacidad de deliberación
democrática y donde, a su vez, tienen asiento diferentes tendencias políticas,
entre ellas las de carácter minoritario.
9.
Esta definición concreta por parte del Constituyente, a su vez, lleva a
concluir una regla particular, que resulta central para el presente análisis.
Si bien es propio del sistema de frenos y contrapesos, en especial en su
componente de colaboración armónica, habilitar al Gobierno para la actividad
legislativa, la necesidad de proteger el principio de separación de poderes
obliga a que dicha potestad sea intrínsecamente limitada.  Esto más aún si se
tiene en cuenta que, para el caso de los regímenes presidencialistas, concurre
un riesgo mayor de concentración indebida del poder político en el Presidente.
Tales
limitaciones, como se ha explicado, tienen carácter temporal y material, de
modo que se garantice que la habilitación legislativa sea utilizada de manera
precisa y para materias suficientemente definidas por el Legislador o inclusive
desde la Carta Política.  De esta manera se pretende evitar el desplazamiento
de la cláusula general de competencia para la producción normativa, la cual
debe permanecer en cualquier circunstancia en cabeza del Congreso.  En sentido
contrario, toda habilitación legislativa al Gobierno que se muestre amplia,
carente de condiciones temporales y materiales específicas o con un nivel de
vaguedad tal que impida delimitar suficientemente sus alcances, resultará
inconstitucional en razón de afectar desproporcionadamente el principio de
separación de poderes.
No
obstante, las condiciones para la habilitación legislativa al Presidente han
sido un asunto analizado a profundidad por la jurisprudencia. Por este motivo y
especialmente en razón de la importancia que ese precedente tiene para resolver
la constitucionalidad de la norma ahora objeto de control, será analizado por
la Corte de manera separada en el apartado siguiente.
Las
limitaciones intrínsecas de la habilitación legislativa al Poder Ejecutivo
10. Las facultades extraordinarias con las que
queda investido el poder ejecutivo para legislar, han sido definidas en una
extensa línea jurisprudencial de la que puede predicarse (i) la univocidad en
relación con el carácter excepcional de la facultad legislativa en cabeza del
Presidente de la República; y (ii) la existencia de límites temporales y
materiales en su ejercicio, con independencia de la fuente de la que provengan.
11. El
problema que, a primera vista, plantea la existencia de competencias legislativas
presidenciales es el de sus implicaciones en la organización del Estado, en
relación con el principio de separación de poderes.
De
acuerdo con la teoría política, según se explicó en el apartado anterior, la
separación de poderes trata de contener la posibilidad de que los poderes que
se encuentran atados a la esfera pública y que detenta el Estado, como
institución unitaria, puedan ser concentrados en una sola persona y, en
consecuencia, ejercerse de forma arbitraria. El abuso de poder público está
directamente relacionado con el peso específico que adquiere, de modo que es
menor la posibilidad de que ocurra cuando aquella es claramente distribuida, de
manera que quien la ejerce lo hace paritariamente con otras fuerzas que
contienen la suya[15].
Como lo recordó esta Corte, “[c]onforme a Montesquieu el poder político (…)
concentrado en unas solas manos se vuelve tiránico y opresor. Todo estaría
perdido -dice- si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de
los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el hacer las leyes, el de
ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias
entre particulares. Dicha separación hace posible los gobiernos moderados única
forma de asegurar la libertad”[16].
En el
marco del Estado de Derecho, la separación de los poderes no da cuenta
únicamente de su división. No solo se trata de la acción diferenciada de los
órganos encargados de las tres funciones generales del aparato estatal, también
es importante la definición, el equilibrio y los controles entre quienes las
ejercen, como una garantía ciudadana. En ese sentido la separación de poderes y
su distribución constitucional es una frontera del poder público en el
constitucionalismo actual[17]
y de ahí su importancia para el orden jurídico.
12. Llevada
esta consideración al caso de la definición de la competencia para la
producción normativa, se tiene que en Colombia el poder de legislar sobre las
relaciones sociales se ha adjudicado a un órgano democrático y deliberativo,
como es el Congreso de la República, que tiene una competencia general para
expedir normas tras un procedimiento deliberativo y decisorio que les da
origen. La fórmula estatal adoptada en 1991 en Colombia, rehúsa a la
concentración o la confusión de poderes, pero adopta su colaboración armónica,
de modo que tan solo se permite legislar al Ejecutivo en circunstancias
excepcionales, según los fundamentos jurídicos anteriormente explicados.
Ocasionalmente
se ha investido al Poder Ejecutivo de funciones legislativas para que regule un
campo o una materia específica, a través de decretos que tienen fuerza de ley.
Mediante tales decretos el Presidente de la República no administra, sino que
legisla, de manera que la posición de tales previsiones en la jerarquía normativa
de fuentes es equivalente y tiene el mismo carácter material al de la ley[18].
Por ende, su control de constitucionalidad lo hace la Corte Constitucional y no
el Consejo de Estado[19].
No
obstante lo anterior, el valor que tiene el debate democrático en la Constitución
implica que tales atribuciones no puedan considerarse perpetuas y habituales,
por el contrario son excepcionales y deben ejercerse en el mismo modo. Ello
implica que el Legislador siga siendo el regulador natural de las relaciones
sociales, pero que eventualmente el Presidente asuma dicho poder normativo con
fuerza de ley, ante la necesidad de determinar un aspecto en forma técnica, con
base en la experticia de la administración pública o frente a la urgencia de
ciertas circunstancias que ameritan un tratamiento célere, para el que el
trámite legislativo ordinario no resultaría idóneo.
Con todo,
las facultades del Presidente para emitir decisiones con fuerza de ley, en un
entorno marcado por una noción colaborativa e incluyente de la separación de
los poderes públicos, no puede traducirse en una competencia prolongada o
ilimitada, al punto de despojar al Congreso de sus competencias naturales. Esto
debido a que “en cuanto tiene que ver con la separación entre Legislativo y
Ejecutivo, es claro que conforme al principio de separación de los poderes, la
función legislativa se atribuye al órgano legislativo mediante una cláusula
general de competencia”[20].
Ello no pugna con la separación de poderes y lo que resulta significativo para
conservarla es el señalamiento preciso de las condiciones materiales y
temporales de la delegación. La delimitación de los poderes públicos depende
precisamente de ello.
13. La
Constitución, en ese sentido y ante los riesgos de concentración del poder
presidencial derivados de una habilitación legislativa omnímoda, establece
límites precisos a dicho poder. En efecto, bajo el régimen constitucional
anterior, la habilitación legislativa al Presidente se caracterizó por (i) la
prolongación en el tiempo de tales facultades, hasta el punto de hacerlas
permanentes y, en consecuencia,  de darle un matiz presidencialista al Estado;
(ii) la falta de restricciones lo suficientemente definidas frente a su
expedición, así como respecto de su ejercicio; y (iii) la reducción del control
constitucional de los decretos con fuerza de ley, a una constatación formal de
requisitos.
A
diferencia de lo que en su momento estimó la Corte Suprema de Justicia sobre el
particular, la Corte Constitucional desde sus primeros pronunciamientos en la materia
señaló que el control judicial a las facultades presidenciales extraordinarias
no se agota en un análisis formal del trámite de expedición de los decretos
legislativos que se desprenden de aquellas, sino que necesariamente
incorpora un análisis material. La consonancia de las medidas adoptadas por
el Presidente con los valores constitucionales, por lo tanto, depende
directamente de su conexidad con los motivos que dieron lugar a la facultad
extraordinaria en su favor.
14. Para
la Corte, si bien el Ejecutivo eventualmente tiene facultades para legislar,
ello no implica que despoje o rivalice con el Legislativo por la función de
producción normativa. Al contrario, en virtud del carácter excepcional de sus
potestades para regular con fuerza de ley, la definición precisa del campo de
acción legislativa del Presidente asegura la inexistencia de colisiones con las
competencias a cargo del Congreso y permite la claridad en su ejercicio y en su
control constitucional.
Por
tanto, la forma de compensar el desequilibrio que, a primera vista, supone la
entrega de facultades presidenciales para legislar, es contener en la mayor
medida posible la concentración del poder que ello supone. Es necesario
delimitarlo y restringirlo a situaciones especiales en las que se requiera con
urgencia la intervención del Ejecutivo, dada su experticia en un tema
determinado, con el fin de asegurar mayor éxito, efectividad o técnica en
algunas materias en las que, difícilmente, el Legislador podría conseguir una
intervención semejante.
Solo en
la medida en que tanto el Legislador ordinario como el extraordinario acaten
las limitaciones materiales y temporales impuestas por el orden jurídico, la
Corte Constitucional ha sostenido de manera uniforme que no puede alegarse que
el Congreso haya sido despojado de sus atribuciones legislativas naturales, y
en todo caso las potestades del presidente se entenderán excepcionales.
Orígenes
de la potestad legislativa excepcional. Fuentes de la delegación
15. Las
facultades legislativas del Presidente responden a distintas fuentes de
habilitación, pues dado su carácter excepcional, las funciones propias del
legislador no le son naturales al Ejecutivo y precisan de un otorgamiento
expreso, preciso y temporal. De lo contrario, los poderes del Presidente
erosionarían los del Congreso y se confundirían las potestades de ambos, al
punto en que no podría predicarse la existencia de una democracia o de una
República, sino una concentración de autoridad en una de las ramas del poder,
lo que conllevaría a un Estado autoritario en razón de su hiperpresidencialismo,
incompatible con el arreglo institucional definido por la Constitución.
Habida
cuenta que a la figura presidencial corresponden facultades ejecutivas y no
normativas en sentido general, la función legislativa no se origina de manera
autónoma, sino que siempre es necesaria una precisa habilitación para el
efecto. En esa medida, la Constitución prevé varias circunstancias en las que
emergen facultades extraordinarias para legislar en cabeza del Presidente.
Unas, con carácter transitorio, fueron incluidas por el Constituyente, otras
atienden a hechos concretos determinados en la Carta (estados de excepción y
ley del Plan) y otras ven su origen en una consagración precisa por parte del
Congreso.
16. Conforme
al ordenamiento jurídico colombiano, quienes pueden otorgar facultades
extraordinarias al poder ejecutivo son el Constituyente o el Congreso Legislador,
pero en todo caso, “[c]uando se confieren facultades extraordinarias
legislativas al Ejecutivo: i) no es el Ejecutivo quien decide en torno a la
oportunidad para el ejercicio de la función legislativa, puesto que no se trata
de una facultad que pueda ejercer cuando lo estime conveniente. Por el
contrario, el órgano habilitante es quien dice, cuándo se confieren las
facultades, y cuál  es la extensión temporal de las mismas. Por otra parte,
tales facultades se agotan con su ejercicio, de manera que ni aún sin haberse
concluido el periodo para el cual fueron conferidas puede el Ejecutivo modificar
el contenido de los normas con fuerza de ley que haya expedido al amparo de las
mismas. ii) tampoco decide el Ejecutivo en cuanto a la materia sobre la que
habrá de recaer su actividad legislativa, en la medida en que ella debe estar
definida de manera precisa en la norma habilitante; iii) la orientación de la
legislación delegada es también predeterminada en la norma de habilitación, en
la medida en que ella debe establecer de manera precisa el ámbito de las
facultades, y, finalmente iv) la legislación delegada puede ser, en cualquier
tiempo modificada, derogada o sustituida por el titular de la función
legislativa.”[21]
En ese
sentido, la excepción mediante la cual se confieren facultades para legislar al
Presidente de la República, no subvierte la separación de poderes sino que
revela un entendimiento más complejo de este principio, que conserva un sistema
de contrapesos claro.  Así, en tanto sistema reglado de manera precisa, a
continuación la Corte explicará cuáles son los elementos centrales de las formas
de habilitación legislativa que prevé la Carta.
La
habilitación constitucional para conjurar los estados de excepción
17. La Constitución
otorgó la potestad al Presidente de la República para que, en circunstancias
excepcionales en las que la institucionalidad resulta amenazada, pueda expedir
decretos con fuerza de ley que se han denominado decretos legislativos.
Los motivos de esta habilitación devienen de la coyuntura material del contexto
histórico y social.
En los
artículos 212 a 215 de la Constitución, se autoriza al Presidente para declarar
el Estado de Guerra Exterior, el Estado de Conmoción Interior o el Estado de
Emergencia y al mismo tiempo para adoptar las medidas necesarias con el fin de
conjurarlos. En clara oposición a la forma en que fueron asumidos los estados
de excepción bajo el régimen de la Constitución de 1886, en la actual Carta
Política se imponen claros límites, que fueron desarrollados en la Ley
Estatutaria 137 de 1994.[22]
Aun
cuando se conservó la figura de la excepcionalidad, que sirvió de fundamento a
los estados de sitio declarados antes de 1991, se fijó un trámite para su
declaratoria, prohibiciones expresas de regulación y temporalidades fijas,
aunque prorrogables.
Sobre
este tema sentencias como la C-004 de 1992[23]
y la C-802 de 2002[24],
han establecido y reiterado los fundamentos del derecho constitucional de
excepción. Así, al mismo tiempo que exaltan la división de poderes, la plantean
en términos flexibles pero no por ello ilimitados.
18. La
base del nuevo derecho constitucional de excepción es la consolidación de
límites claros, precisos y específicos a las facultades extraordinarias, en
materia de la temporalidad para su ejercicio y del establecimiento de fronteras
materiales al contenido de los decretos legislativos, en tanto éstos deben
conectarse, temática, teleológica y no artificiosamente[25],
a los motivos que habilitan al Presidente a legislar excepcionalmente y
adicionalmente, a contenerse de hacerlo frente a aspectos específicos que le
están vedados.
Entonces,
las medidas que adopta el Ejecutivo deben responder y enfocarse a superar las
condiciones que originaron la declaratoria del estado de excepción, sin que
puedan válidamente regularse materias ajenas a las mismas o indirectamente
relacionadas con ellas.   De esta manera, existe un rompimiento con la
tradición constitucional previa, en la cual los poderes de emergencia
resultaban particularmente vagos y, por lo mismo, generaban el vaciamiento de
las competencias de producción normativa por parte del Congreso.
En
concreto, la declaratoria de estados de excepción como las medidas para
superarlos deben responder a las directrices del derecho internacional de los
derechos humanos que le son aplicables, sobre todo frente a la imposibilidad de
suspender el ejercicio de los derechos fundamentales en cuanto a su dimensión
más esencial y definitoria: conservar intacto el orden interno. También deben
respetar los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas, el
principio de temporalidad y el de legalidad.
19. El
primer tipo de principios alude a la necesidad de que las medidas adoptadas se
contraigan a superar la situación de hecho que el Ejecutivo trata de enfrentar.
Aquellas deben ser proporcionales y necesarias para ello, de tal modo que,
desde la institucionalidad, se defienda la institucionalidad del Estado y su
integridad[26].
El
segundo principio, el de la temporalidad, implica que el ejercicio de las
facultades legislativas del Presidente no puede desplegarse con ánimo de
perpetuidad. En esa medida, debe responder a los plazos fijados en la
Constitución y la Ley, y además extinguirse tan pronto como la situación de
hecho que les dio origen desaparezca.  Esto sin perjuicio de la posibilidad de
aplicación extensiva de normas adoptadas en la emergencia económica, social y
ecológica, en los términos del artículo 215 Superior
El
tercero, el de legalidad, implica que la asunción de las facultades
extraordinarias no puede suspender los postulados constitucionales básicos, que
informan el ordenamiento jurídico,  de modo que la naturaleza del Estado no
puede verse comprometida por el ejercicio de aquellas. Bajo este presupuesto
(i) el control político y judicial de los actos del Presidente se convierte en
un imperativo y en una garantía del orden jurídico, así como de las
competencias del poder legislativo ordinario; y, (ii) los derechos
fundamentales deben resguardarse en la máxima medida de lo posible,
manteniéndose incólumes aquellos que tienen naturaleza intangible en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos.
La
habilitación constitucional para expedir la Ley del Plan
20. El
artículo 341 C.P. faculta al Presidente para que “si el Congreso no aprueba
el Plan Nacional de Inversiones Públicas en un término de tres meses después de
presentado, el gobierno (…) [puede] ponerlo en vigencia mediante decreto
con fuerza de ley”.
Cabe
destacar sobre esta materia la sentencia C-1403 de 2000[27],
la cual se pronunció sobre dicha facultad legislativa del Presidente. El fallo
recalcó que la habilitación legislativa allí prevista no puede ser usada ante
la declaratoria de inexequibilidad de la Ley del Plan, como se pretendió hacer
mediante el Decreto 955 del 26 de mayo de 2000.  Al respecto señaló que “[n]o
caben respecto de las normas fundamentales que contemplan esa oportunidad
presidencial la interpretación analógica ni la aplicación extensiva, ni es
posible encadenar los acontecimientos que están cobijados en forma precisa por
una determinada previsión constitucional con otros, ajenos a ellos, para
ampliar la órbita del poder del Jefe del Estado en el campo de la legislación,
que de suyo corresponde al Congreso y a aquél únicamente se le entrega a título
precario, limitado y definido por los propios textos de la Carta Política.||
Para la Corte, el Presidente invade el ámbito de competencia del Congreso
siempre que asuma, por fuera de las prescripciones constitucionales, funciones
privativas de aquél, prevaliéndose de interpretaciones acomodaticias o de
semejanzas concebidas con amplitud en relación con tales preceptos.”
La
circunstancia extraordinaria que habilita a la expedición de la ley del plan
por parte del Gobierno Nacional es que, presentado el proyecto de ley por el
Ejecutivo, el Congreso no lo apruebe dentro de los tres meses a los que alude
el mismo artículo 341 de la Carta.  Pero en esa ocasión, el Gobierno expidió el
Decreto 955 del 26 de mayo de 2000, "por el cual se pone en vigencia el
Plan de Inversiones Públicas para los años 1998-2002" al estimar que
se había configurado esa situación, sin advertir que la ley del Plan había sido
aprobada, promulgada, sancionada y declarada inexequible por la Corte
Constitucional. Ante la expulsión de la Ley del plan del ordenamiento, resolvió
emitir el decreto en mención.
Sin
embargo para la Corte era claro que se trata de “dos fenómenos enteramente
distintos que, a juicio de esta Corporación, no pueden confundirse, menos
todavía para propiciar que el Gobierno asuma unas atribuciones legislativas que
la Carta Política no le otorga”. En consecuencia, la Corte declaró la
inexequibilidad del Decreto 955 del 26 de mayo de 2000.
21. Como
se observa, la regla definida en este caso es que cuando la Constitución
establece una habilitación legislativa a favor del Ejecutivo, la misma debe
interpretarse de manera estricta y taxativa, así como de manera compatible con
las demás normas constitucionales.  Por ende, la aplicación analógica planteada
en dicha oportunidad por el Gobierno, que asimiló la ausencia de aprobación de
la Ley del Plan por el Congreso a su declaratoria de inexequibilidad, resultaba
incompatible con dicho carácter restrictivo.
Delegación
de la facultad legislativa a través de ley habilitante
22. Inicialmente
la Corte se ocupó de los decretos con fuerza de ley que fueron expedidos en
acatamiento de normas habilitantes proferidas durante la vigencia de la Carta
Política de 1886[28].
Desde sus primeros fallos concluyó que el análisis de los decretos expedidos
con fundamento en facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso con
arreglo al orden jurídico previo a la promulgación de la Constitución de 1991,
debía hacerse “a la luz de la normatividad constitucional en vigor al momento
en que se expidió dicho precepto”[29].
Aun así, empezó a limitar las facultades presidenciales  extraordinarias a
los lineamientos fijados por el Constituyente, en especial al plazo de seis
meses para ser utilizadas[30]
y a su agotamiento con el primer uso[31].
Sobre ese
último aspecto, la Corte recalcó que el término de utilización de las
facultades extraordinarias del Presidente determina el periodo dentro del cual
es posible su ejercicio, a modo de plazo, y de ninguna manera, en resguardo del
principio de separación de poderes, puede asumirse como un lapso “durante el
cual se asume ininterrumpidamente el status de legislador extraordinario”[32].
En esa medida el Gobierno Nacional no se encuentra habilitado para modificar
sus decretos, como si lo está el Congreso[33], pues las
facultades se agotan justo en el momento en que se emplean.
23. Bajo
esta lógica, el artículo 150-10 de la Carta determina que el Congreso puede “revestir,
hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades
extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo
exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser
solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra Cámara”. Ese mismo artículo en su
inciso tercero prohíbe el otorgamiento y correlativamente el ejercicio de estas
facultades para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, aquellas
relativas a la creación de los servicios administrativos y técnicos de las
Cámaras o para decretar impuestos.
Este
artículo es claro en mencionar que el otorgamiento extraordinario de estas
facultades no despoja al Congreso de su función de producción normativa y aquel
“podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes
dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias”.
En todo
caso, tal y como lo precisó la sentencia C-395 de 1995, la
delegación de facultades legislativas a favor del Presidente y su función
reguladora es precaria, limitada y “dependiente del texto legal que la
funda”, mismo que se ha reconocido como parámetro de control de constitucionalidad
de los decretos con fuerza de ley dictados por el Ejecutivo en este escenario.[34]
De ahí
que sea una exigencia constitucional que la delegación de facultades precise el
ámbito de regulación del Ejecutivo. La precisión aparece como un requisito para
conferir y ejercer dichas facultades, y se desconoce cuando la ley habilitante
es ambigua o cuando las materias reguladas por el Gobierno desbordan su ámbito de
aplicación. Por el contrario, la norma será constitucional en caso de que se
compruebe la relación temática y finalística, así como directa con la ley
habilitante[35],
incluso cuando no se exprese en detalle el marco de acción presidencial.[36]
24. Sobre
estas facultades la Corte en sentencia C-097 de 2003[37],
concluyó que el otorgamiento y el ejercicio de las facultades extraordinarias
en cabeza del Presidente por parte del Congreso con arreglo a la norma
constitucional en cita, “está condicionado a, i)  su solicitud expresa por
parte del Ejecutivo, ii) la precisa limitación de su ámbito material, iii) el
carácter estrictamente temporal de las mismas, iv) la exigencia de mayorías
absolutas para aprobar la concesión de las facultades, v) la existencia de un
imperativo de necesidad o de conveniencia pública, vi) el carácter
materialmente legislativo de la regulación delegada y vii) la exclusión expresa
de ciertas materias del ámbito de la legislación delegada”.
Conforme
la sentencia C-016 de 2013[38]
y en la misma línea de decisión, este tipo de facultades se sustenta en la
necesidad de dar respuestas más inmediatas a algunas materias de la vida
social, lo que a su vez impone un trámite menos complejo que el previsto para
el legislativo ordinario. Este fallo condensó los requisitos fijados por la
Constitución y reiterados por la jurisprudencia constitucional, a saber la
existencia de una ley habilitante expedida por mayorías especiales por
necesidad o conveniencia pública, la restricción temporal de seis meses para el
ejercicio de las facultades, el carácter expreso y preciso, pero no por ello
detallado[39],
de lo delegado, al igual que las restricciones que impiden que el Ejecutivo
asuma la expedición de algunas normas que sólo le es dable al Congreso
proferir.[40]
Facultades
presidenciales excepcionales derivadas de normas constitucionales
25. En
este escenario la jurisprudencia constitucional puede clasificarse entre los pronunciamientos
que han valorado el ejercicio de las facultades extraordinarias fundadas en los
artículos transitorios previstos por el Constituyente de 1991 y aquellos que lo
analizan cuando resultan de la voluntad del Congreso, expresada a través de actos
legislativos. Cada una de estas categorías de decisión conlleva discusiones
constitucionales particulares.
25.1. En
primer lugar, con fuente en la Carta Política originaria, se encuentran las
facultades conferidas al Presidente para legislar, conforme algunos de los
artículos transitorios que dictó el Constituyente, dirigidos a asegurar la
materialidad de la transformación constitucional que iniciaba.
Entre las
normas expedidas con base en ellas están los decretos, todos ellos promulgados
en 1991 (i) 2699  sobre el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la
Nación[41];
(ii) 2700, acerca de normas de procedimiento penal[42];
(iii) 2591, el cual reglamenta la acción de tutela; (iv) 2275, que establece la
planta de personal de la Corte Constitucional; (v) 2067, norma que fija los
procedimientos ante la Corte Constitucional; (vi) 2652, acerca de normas para
el funcionamiento del Consejo Superior de la Judicatura; y (vii) 2651, precepto
sobre disposiciones acerca de la descongestión de despachos judiciales.  Estos
decretos fueron expedidos por el presidente de la República con fundamento en
los artículos transitorios 5, 6, 10, 23 y 41 de la Constitución. Su promulgación
estaba condicionada a la aprobación de la Comisión Especial prevista por los artículos
transitorios 6 y 8 de la Carta Política, previéndose también el control de
constitucionalidad por parte de la Corte.
El
análisis de los mismos se efectuó por parte de esta Corporación en diversos
pronunciamientos concentrados en el estudio material de sus contenidos, sin que
la competencia presidencial y sus límites fueran objeto de discusión.
25.2. Un
estudio más específico sobre el contenido y alcance de la habilitación
legislativa ordinaria ha sido planteado por la Corte tratándose de reglas previstas
en Actos Legislativos. De manera general, la jurisprudencia ha precisado que en
este caso las facultades concedidas tienen limitaciones tanto temporales como
materiales. Por ende, su análisis de constitucionalidad se ha efectuado tanto
en relación con el acto legislativo que les da origen, como del contenido
sustantivo de los decretos con fuerza de ley que expide el ejecutivo, en
desarrollo de las potestades legislativas otorgadas.
Varios son
los Actos Legislativos a través de los cuales se han previsto facultades
extraordinarias para legislar a favor del Presidente de la República. Su
análisis ha servido para trazar una línea jurisprudencial al respecto.
25.2.1. El
Acto Legislativo 3 de 2002 modificó la Constitución con el fin de prever
un sistema de enjuiciamiento penal de tendencia acusatoria. Con ese  objetivo
incorporó en su artículo 4° transitorio facultades extraordinarias para el
Presidente. Según el inciso segundo de dicha norma, el Congreso de la República
tenía como plazo para expedir las leyes necesarias para adoptar el nuevo
sistema, hasta el 20 de junio de 2004; en caso de que no lo hiciere, el
Presidente de la República, por el término de dos meses, tendría la potestad
para proferir “las normas legales necesarias al nuevo sistema” y en ese
orden se le facultó para “expedir, modificar o adicionar los cuerpos
normativos correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la
administración de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código
Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía”.
Mediante
la sentencia C-1200 de 2003[43],
la Corte analizó una demanda contra del artículo 4º y 5º de dicho acto
reformatorio y se declaró inhibida para decidir por ineptitud de la demanda.
Sin embargo varios magistrados se apartaron de la decisión mayoritaria,
precisamente al considerar que existía mérito en la demanda para pronunciarse
sobre el ámbito de competencia del Presidente.[44]
Tiempo
después, la Sentencia C-970 de 2004[45] analizó la
constitucionalidad de las facultades extraordinarias otorgadas mediante el
inciso segundo del artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002. En
esa decisión la Corte precisó que no deviene contraria a la Constitución una
habilitación presidencial eventual, transitoria y delimitada en su materia al
tener un propósito claro, que “conjur[e] cualquier posible pretensión del
Jefe del Ejecutivo de extender su competencia legislativa extraordinaria a
otras materias”.
El
Presidente de la República, en uso de las facultades conferidas por este acto
legislativo expidió los Decretos 2636 y 2637 de 2004. La constitucionalidad de
este último fue analizada mediante la Sentencia C-672 de 2005[46],
a través de la cual se encontró que era inexequible[47]
por la violación flagrante de la competencia legislativa por parte del
Presidente de la República.
La razón
para ello fue básicamente que el Decreto 2637 de 2004 no desarrolló las normas
legales precisas para “la puesta en funcionamiento de la nueva estructura
básica de acusación y juzgamiento, sino que, lejos de ello, modifica múltiples
disposiciones de la ley estatutaria de la administración de justicia que nada
tienen que ver con ese nuevo modelo de justicia penal” y sí intentó regular
situaciones generales de la administración de justicia. A esa conclusión llegó
la Corte a partir del análisis del Acto Legislativo habilitante y en especial del
ámbito de regulación encomendado en tanto parámetros de constitucionalidad.  A
partir de ello, concluyó que la validez de dichas normas dependían de su
circunscripción a los límites materiales previstos en la enmienda
constitucional habilitante.  Así, una normativa que tuviese un propósito más
general, para el caso referida a aspectos de la administración de justicia
diferentes al sistema penal, resultaba inexequible.
25.2.2. El
Acto Legislativo 1 de 2003 en su artículo 3º modificó el artículo 109 de
la Constitución. En relación concreta con la financiación de partidos y
movimientos políticos y a campañas electorales, su parágrafo transitorio
autorizó al Gobierno a expedir un decreto con fuerza de ley, en caso de que el
Congreso no regulara la materia en tres meses. Cumplida esa condición el
Presidente dictó el Decreto 2207 de 2003.
En el examen
de constitucionalidad de ese decreto ley, efectuado en la sentencia C-523 de
2005[48],
se concluyó su inexequibilidad en la medida en que el Gobierno Nacional obvió
el control previo de constitucionalidad. Esa norma llegó al conocimiento de
esta Corporación por demanda ciudadana contra su artículo 6°, con ocasión de la
cual se profirió la sentencia C- 972 de 2004[49],
en la que la Corte Constitucional resolvió “INHIBIRSE para decidir de fondo
sobre la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el artículo 6º del
Decreto 2207 de 2003 [y] (…) SOLICITARLE al Presidente de la República, (…)
envíe a esta Corporación el texto del Decreto 2207 de 2003 para proceder a
efectuar el control de constitucionalidad respectivo”.
Conforme
los razonamientos consignados en esa última providencia, se estableció que si
bien es admisible que mediante dicho Acto Legislativo se haya otorgado la
facultad al Gobierno para regular una materia propia de una ley estatutaria, esto
en modo alguno implicaba que el control automático de la Corte Constitucional
frente a esas materias también pudiera suprimirse. Ello con fundamento en que
el control de ese tipo de normas es “una expresión del mecanismo de los
frenos y contrapesos, dirigido (…) a impedir que las ramas del Poder Público
(…) utilicen sus atribuciones para eliminar o restringir indebidamente los
derechos de las personas o el régimen democrático y participativo consagrados
en la Constitución Política”[50].
En el
mismo sentido, la sentencia C-971 de 2004[51],
precisó que cuando el Acto Legislativo incorpora a la Carta un artículo
transitorio a través del cual habilita al ejecutivo a legislar, “[p]rimero,
[como] es transitorio, (…) no tiene la vocación de modificar de
manera permanente la Constitución. Por el contrario: su primer enunciado
reafirma que la competencia para reglamentar la reforma constitucional en
materia electoral y de partidos es del Congreso. Segundo, [en el caso
analizado] la facultad concedida al gobierno es supletoria y subsidiaria,
porque está condicionada a que el Congreso no expida en el plazo señalado la
ley que reglamente las materias indicadas en el artículo 109 de la Carta
reformado por el Acto Legislativo 1 de 2003. Tercero, dicha facultad se ejerce
en el ámbito propio del legislador, y por lo tanto, no implica una
deslegalización de los asuntos objeto de los decretos que dicte el Ejecutivo.
Los decretos tienen fuerza de ley. Cuarto, el objeto de las facultades del
gobierno está delimitado en la norma habilitante, puesto que se circunscribe a
las ‘elecciones departamentales y municipales’. Quinto, se mantiene el control
constitucional de los decretos, el cual es ejercido por la Corte
Constitucional. Sexto, el Congreso puede en cualquier momento ejercer sus
competencias para, mediante ley, modificar, adicionar o derogar el decreto que
dicte el gobierno. Séptimo, la norma acusada es una excepción al artículo 150,
numeral 10, que prohíbe conceder facultades extraordinarias sobre materias de
ley estatutaria. Por lo tanto, el régimen general de las facultades extraordinarias
continua vigente y surtiendo sus efectos, al igual que las normas que enuncian
las materias que tienen tanto reserva de ley ordinaria, orgánica y marco, como
reserva de ley estatutaria.”
25.2.3. El
Acto Legislativo 2 de 2003 preveía en su artículo 5º que en caso de que
la ley estatutaria denominada contra el terrorismo, no entrara en
vigencia en los nueve meses siguientes a su promulgación, el Gobierno Nacional
podría regular en forma transitoria la materia. Sin embargo, en la Sentencia
C-816 de 2004,[52]
dicha reforma constitucional fue declarada inexequible, por vicios en el
procedimiento en su expedición.
25.2.4. El
Acto Legislativo 2 de 2005, que modificó el artículo 176 de la
Constitución, facultó al Gobierno para regular la circunscripción internacional
de la Cámara de Representantes en caso de que el Congreso no lo hiciera dentro
del plazo determinado. Ante la omisión del Congreso, el Presidente expidió el
Decreto 4766 de 2005, el cual fue remitido a la Corte para efectos de su
revisión de constitucionalidad.
Al hacer
el análisis del caso esta Corporación determinó que la habilitación legislativa
en favor del Gobierno, que sirvió para expedir el Decreto mencionado, no
existía para cuando se dictó.  Ello en la medida en que un día antes de haberse
emitido, ya había sido derogado tácitamente el Acto Legislativo 2 de 2005, que
contenía la habilitación regulatoria, mediante el Acto Legislativo 3 de 2005.
Por ende se declaró la inexequibilidad de esa norma por inexistencia jurídica
de la habilitación en la que se sustentó.
25.2.5. El
Acto Legislativo 4 de 2007, en sus artículos 3º[53]
y 4º, estableció facultades reglamentarias en favor del Gobierno Nacional. Las
conferidas por el primer artículo fueron desarrolladas mediante el Decreto 28
de 2008, cuyo artículo 21 fue analizado por cargos de inconstitucionalidad en
la Sentencia C-1154 de 2008[54].
En esa providencia,
tras reconocer fuerza material de ley a los decretos que se expiden al amparo
de  la Constitución Política (criterio formal) y cuya fuerza jurídica se
desprende directamente de ella (criterio material), se precisó que es
competencia de la Corte Constitucional su examen de constitucionalidad, cuando
se desprenden de Actos Legislativos. Cuando los actos reformatorios de la
Constitución habilitan al Ejecutivo a regular ciertas materias, sus decretos
“se asimilan a verdaderas leyes de la República”. Lo mismo ocurre incluso
cuando las facultades no son adjudicadas al Presidente, sino a otras
autoridades públicas[55].
Para
definir si el Decreto 28 de 2008 era o no susceptible de análisis
constitucional por parte de esta Corporación, se acudió a tres criterios: a la materia
regulada, a la fuerza jurídica de la norma o potencialidad
normativa y a la reglamentación del decreto.
Para que
la norma puede ser analizada por la Corte Constitucional, la materia
regulada en ella debe ser de naturaleza legislativa o, lo que es lo mismo,
tener reserva de ley. Para determinarlo en el caso concreto verificó cuál era
el objeto de la norma, conforme su artículo 1º. De su análisis concluyó que al
versar sobre limitaciones y controles al
manejo de los recursos del sistema general de participaciones por parte de las
entidades territoriales, que solo pueden configurarse mediante la Constitución
y la Ley, según el artículo 287 de la Carta, la materia de la que se ocupaba
ese decreto era de carácter legal.
Adicionalmente, y en
consonancia con lo anterior, la fuerza jurídica del decreto expedido con
fundamento en las facultades otorgadas por el Acto Legislativo en comento, debe
ocupar la posición de la ley en el sistema de fuentes del derecho, es decir
tener “la capacidad de adicionar o modificar regulaciones de orden legal, lo
que lo sitúa en un plano superior al de una norma reglamentaria”. Solo así
su constitucionalidad es competencia de la Corte Constitucional.
Sin embargo esta
fuerza no solo implica una dimensión activa, a través de lo que la norma puede
modificar, sino además alude a una dimensión pasiva, relativa a su vocación de
ser modificada por otra norma. En este punto debe ser claro que la norma solo
pueda ser modificada por otra de rango legal, lo cual en torno a facultades
extraordinarias, se satisface en tanto, con un plazo determinado para
ejercerlas, una vez agotado solo es posible que el Congreso realice las
modificaciones correspondientes.
Finalmente, la reglamentación
del decreto que haga el Gobierno Nacional, lo cual involucra la
comprobación acerca de que la norma que desarrolla la habilitación legislativa
puede ser luego reglamentada vía decreto, normas estas que tendrán una
jerarquía inferior en el sistema de fuentes.
25.2.6. El
Acto Legislativo 5 de 2011, que incluyó un nuevo sistema constitucional
de regalías, para cuya implementación era necesario adaptar la legislación
vigente en la materia, encomendó al Congreso emitir las normas del caso. La ley
correspondiente debía entrar en vigencia el 1º de enero de 2012, como plazo
máximo. Para asegurar el cumplimiento de ese parámetro temporal, la enmienda
constitucional dispuso de nueve meses para la aprobación de la ley
correspondiente por parte del legislador ordinario. En caso de que no se
lograra dicha regulación, estableció que el Gobierno Nacional quedaba investido
con facultades extraordinarias por un mes para regular dicha materia.
Comoquiera
que si bien el Congreso de la República adelantó los debates exigidos por la
Constitución y la Ley, pero aun así no alcanzó a conciliar los textos aprobados
por el Senado de la República y la Cámara de Representantes, el Gobierno en uso
de las facultades previstas en el parágrafo 5° transitorio del Acto Legislativo
5 de 2011, expidió el Decreto 4923 de 2011, sobre el que versan las sentencias C-748,
C-1055 de 2012 y C-108 de 2013. Con todo, estos pronunciamientos
no hicieron mención expresa al contenido y alcance de la habilitación
legislativa extraordinaria.
Conclusiones
sobre la habilitación extraordinaria al Gobierno para expedir normas con fuerza
de ley
26.
Conforme con el precedente expuesto, se tiene que el primer elemento que define
la concesión de facultades extraordinarias al Presidente es su carácter
excepcional, con independencia de la fuente que prevé la habilitación. Esta
es la base sobre la que se ha estructurado el conjunto de normas que regulan la
función excepcional del Ejecutivo como legislador y ha dado origen tanto a sus
límites como a sus parámetros interpretativos. En esa medida, tal
característica, sustenta el control jurisdiccional de los decretos leyes o de
los decretos legislativos.
El
carácter excepcional de las atribuciones legislativas del Presidente tiene no
solo un fundamento teórico, sino en Colombia un sustrato histórico que llevó a
que la Carta Política le atribuyera gran importancia. Antes de 1991, la
potestad legislativa del Presidente en el marco de los estados de sitio, tenía
límites y controles judiciales reducidos, lo que contraía consecuencias
desfavorables desde el punto de vista del equilibrio de los poderes públicos.
En cualquier caso, conforme los principios de separación de poderes y bajo una
clara convicción de la importancia del debate democrático para la consolidación
y evolución institucional al amparo de la actual Constitución, solo podría predicarse
la validez de facultades legislativas a favor del Presidente cuando estas
fueran conferidas y ejercidas con sujeción a límites materiales y temporales
concretos, que no trastocasen el orden constitucional actual.
27. En
general, las facultades legislativas extraordinarias del Presidente de la
República, dado su carácter excepcional, precisan un control judicial en
el sentido de verificar que su ejercicio sea temporal y materialmente ajustado
a la habilitación en su favor. Ello asegura la distribución del poder público y
el equilibrio entre quienes detentan una porción de aquel, en especial entre el
Legislador y el Presidente de la República.  Ese control ha sido dispuesto con
carácter rogado, salvo en el caso de los decretos legislativos y, como se
explicará en fundamentos jurídicos posteriores, la habilitación contenida en el
artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016.
28.  Uno
de los límites al ejercicio de las facultades legislativas por el Ejecutivo es
el carácter temporal de las mismas.  Al respecto, en el ejercicio del
control de constitucionalidad habrá que verificarse que (i) se hayan proferido durante
el lapso previsto en la Constitución o en la ley habilitante; y (ii) que la
facultad se haya ejecutado por una sola vez sobre la materia correspondiente,
pues la misma se agota con su primer uso.
Ahora
bien, también concurren precisas limitaciones de carácter material a la
habilitación legislativa extraordinaria, las cuales apuntan a verificar que (i)
lo regulado se ajuste a los objetivos trazados por la norma habilitante y
responda en forma directa, objetiva, estricta, suficiente e inconfundible a
ellos; (ii) la actividad de producción normativa del Ejecutivo esté respaldada
en su marco de acción excepcional, mismo que puede verificarse de manera
precisa con el texto habilitante y evitándose el uso de analogías o métodos
extensivos de interpretación; (iii) respete las exclusiones al ejercicio de las
facultades extraordinarias, como lo son las materias sujetas a reserva estricta
de ley y las prohibiciones regulatorias que se incluyen en las normas de
facultades. Sin embargo, tratándose de facultades otorgadas mediante actos
legislativos, este límite cede en la medida en que se ha considerado que el Congreso,
cuando actúa como poder constituyente derivado, tiene competencias para hacer
excepciones sobre la reserva de ley, pudiendo conferir facultades reservadas al
trámite democrático parlamentario e incluso adjudicar al Presidente para su
regulación, temas que han de desarrollarse mediante leyes estatutarias; y (iv) con
independencia de la fuente que contiene la facultad, su ejercicio sea
eminentemente excepcional, es decir que responda al carácter imperioso de la
intervención regulatoria del Ejecutivo, por la urgencia de la coyuntura o la
necesidad de su experticia, lo que explica que el mecanismo legislativo
ordinario no puede darles una respuesta expedita.
29. Alrededor
de los límites materiales y temporales a las facultades legislativas
excepcionales del Presidente de la República, se estructura el control
constitucional con el fin de asegurar la conexidad de los decretos con la norma
habilitante, en lo que a plazos de ejecución y materias por regular se refiere.
Además, por esa vía, el control de constitucionalidad del ejercicio de estas
potestades implica la guarda de la organización del Estado Social y Democrático
de Derecho y es la única garantía para asegurar las libertades personales de
los asociados, así como la vigencia de la separación de poderes y el sistema de
frenos y contrapesos.
Por ende,
este control judicial implica no solo confrontar disposiciones normativas (una
de habilitación frente a otra de ejecución de las facultades extraordinarias),
sino que también consiste en un ejercicio de validación del alcance de la
regulación hecha por el Ejecutivo. No solo debe efectuarse en un plano interno
a dicha normativa, sino debe atender a una valoración en función de la vigencia
del principio de separación de poderes. En esa medida, la interpretación de las
potestades legislativas del Presidente no puede perder de vista la naturaleza
excepcional de las mismas, de modo que el trámite legislativo ordinario no
pueda ser desplazado sin un motivo razonable que haga concluir que no es un
medio idóneo para regular la materia correspondiente.
Así, cualquier
intento de desbordamiento de las competencias excepcionales por parte del
Ejecutivo, por contradicciones con la norma habilitante o porque dicha
excepcionalidad tienda a hacerse permanente,  no solo contraviene dicha
disposición legal, sino que invade por esa vía esferas de acción del Congreso,
quien detenta en toda circunstancia una competencia legislativa general.
Referencia
a la previsión de límites competenciales a la actividad legislativa del Poder
Ejecutivo en el derecho comparado
30. Habida consideración que es un elemento
útil para debates constitucionales como el objeto de análisis en esta
oportunidad, la Sala presentará a continuación un resumen de reglas judiciales
comparadas sobre los límites a la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
Así, y con el fin de dotar con mayor claridad al análisis, debe partirse de
considerar que los sistemas judiciales seleccionados corresponden a aquellos que
comparten los siguientes tres criterios, a saber: (i) son países con un régimen
presidencialista reforzado como lo es el colombiano, según se tuvo oportunidad
de explicar en fundamentos jurídicos precedentes; (ii) se trata de sistemas políticos
donde el Gobierno de manera extraordinaria, tiene facultades de reglamentación
que van más allá del ejercicio de la simple función administrativa; y (iii) el
despliegue de estos poderes se ha enmarcado en situaciones de transición o de
atipicidad debido a transformaciones sociales, económicas o políticas que ponen
a prueba los límites del principio de separación de poderes.
De este
modo, luego de hacer el estudio sobre casos específicos en varios ordenamientos,
la Corte recopilará a manera de reglas, las principales conclusiones de las
soluciones jurídicas que se explican a continuación. A su vez, tales reglas
buscan servir de insumo para la argumentación que resolverá sobre la
constitucionalidad del Decreto objeto de análisis en esta sentencia.
Estados
Unidos de América
31. El
sistema constitucional de Estados Unidos tiene una particularidad en lo que
respecta a la definición, alcance y límites del poder presidencial. Aunque la
Segunda Sección del Artículo II de la Constitución de dicho país define
formalmente las funciones del Presidente[56], la
aplicación de la misma ha sido objeto de numerosos debates judiciales puesto que,
en algunas oportunidades, los jefes de Gobierno han entendido que su poder no
se encuentra implícitamente restringido por la cláusula constitucional citada.
En especial, en casos donde se requiere una rápida decisión administrativa para
conjurar una crisis de seguridad o política, los presidentes han acudido a lo
que la doctrina ha denominado Executive Power[57]
en razón a que la previsión constitucional no contempla explícitamente que
tipo de funciones o poderes se pueden ejercer en momentos como esos. Así, en
general el sistema presidencialista en Estados Unidos ha acudido a dos tipos de
actuaciones: (i) asentar su autoridad extraordinaria a partir de un mandato
expreso del Congreso; o (ii) ante la ausencia de este mandato acudir a acciones
administrativas unilaterales a través de las Executive Orders[58].
Bajo
este contexto, a continuación se presentará la síntesis de casos judiciales
relevantes que resolvieron los numerosos problemas jurídicos que se desprenden
de una tensión constitucional de la magnitud descrita.
32. En
el caso Myers v. Estados Unidos[59], la Corte
Suprema conoció de una demanda presentada por un funcionario de correos que fue
retirado por el presidente Woodrow Wilson, a pesar de que una ley de 1876
prohibía expresamente ese tipo de desvinculaciones sin la aprobación del
Congreso. El problema jurídico solucionado por el Tribunal giró alrededor de si
la norma invocada por el demandante restringía de manera inconstitucional los
poderes del Presidente para nominar y nombrar a funcionarios. Para la Corte, la
norma en cuestión vulneraba la Constitución en la medida en que el poder
administrativo asociado al nombramiento de funcionarios se concentraba
exclusivamente en el Presidente. En especial, estableció como estándar de
análisis en este tipo de controversias un juicio de restricción amplio,
en el sentido de que cualquier norma que le impidiera al Poder Ejecutivo
desarrollar su competencia constitucional para que las leyes sean ejecutadas de
manera apropiada, resultaba contraria a la Carta Política.
32. Ahora
bien, ese juicio de restricción amplio fue luego limitado por la misma
Corte en el caso Humprhey´s Executor v. Estados Unidos[60],
donde analizó la petición presentada por un comisionado de la Comisión Federal
de Comercio que fue nombrado por el presidente Herbert Hoover para ser
posteriormente retirado por el presidente Franklin D. Roosevelt, debido a que
no compartía su política económica del New Deal impulsada como remedio a
la Gran Depresión. Como quiera que la Ley que creó dicha autoridad regulatoria
estableció que el Presidente solo podía retirar a sus miembros en casos de
ineficiencia, negligencia o conducta delictiva, el Tribunal tuvo que determinar
si esa provisión legal interfería con el poder constitucional del Presidente.
En una
decisión unánime, la Corte consideró que tal limitación legal era
constitucional debido a que la Constitución nunca le otorgó un poder ilimitado
de remoción al Poder Ejecutivo. De esta manera, estableció una diferenciación
material entre la injerencia administrativa que tiene el Presidente con
respecto a departamentos que hacen parte del Poder Ejecutivo con aquellos que
son creados por expreso mandado del Congreso para realizar funciones de
regulación e inspección. En ese sentido, todos los funcionarios que forman
parte de primer grupo de entidades sirven bajo la disposición del Poder Ejecutivo
mientras que los segundos tienen una protección derivada de la investidura
legal de su cargo.
33. En
el fallo Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer[61],
la Corte analizó la constitucionalidad de la decisión del presidente Harry
Truman de nacionalizar las principales acerías del país durante la Guerra de
Corea debido a una amenaza de paro de los trabajadores metalúrgicos del país.
El Tribunal llegó a la conclusión de que el Presidente no tenía la autoridad
constitucional para una acción de intervención de ese calibre pues no existía
una norma o estatuto de rango legal que autorizara expresamente ese tipo de
acciones. Así, incorporó una regla de limitación estricta a la
función administrativa del Poder Ejecutivo y advirtió que esta no puede ser
utilizada para sustituir al Legislador. En esas circunstancias, el poder
presidencial solo puede ser ejercido con la autorización corroborada y expresa
del Congreso o por un mandato manifiesto de la Constitución.
En
particular, el voto concurrente del Juez Robert Jackson resulta relevante para
el análisis constitucional actual. En el mismo, el sugiere un juicio de
limitación (o test de poder) alrededor de los poderes del Presidente, a
saber: (i) cuando el Presidente actúa por mandato legal su autoridad es
reforzada, pues no solo ejerce las funciones que por derecho propio le otorga
la Carta, sino también las que de manera adicional le delega el Congreso. En
esas circunstancias, la carga de la prueba de quien acusa la actuación como
inconstitucional es fuerte, pues cualquier acción del Poder Ejecutivo bajo
estas condiciones goza de la más alta de las presunciones legales; (ii) cuando
los actos del Presidente se realizan en ausencia de una autorización
legislativa, éste solo puede acudir a sus poderes nominales. Sin embargo,
pueden existir zonas de penumbra donde la autoridad presidencial se entremezcla
con la competencia legislativa, por lo que en esa hipótesis la inercia o
indiferencia del Congreso, por lo menos en términos prácticos, puede llevar a
la acción ejecutiva. En estas condiciones, cualquier juicio constitucional
depende más de lo imperativo o urgente de la situación, que de la naturaleza de
la medida. En otras palabras, es un juicio más de practicidad y conveniencia
que de estricta evaluación sobre la validez del ejercicio de la competencia; y
(iii) cuando el Presidente toma medidas incompatibles con la voluntad explícita
o implícita del Congreso, su poder se encuentra en su límite más precario. Así,
el escrutinio judicial debe ser el más escrupuloso posible, pues lo que está en
discusión en estas situaciones es la vigencia misma del sistema de pesos y
contrapesos contemplado en la Constitución. De esta manera, los jueces deben
confrontar los poderes ejecutivos con los del Legislador y reducir al máximo
los primeros, con el objeto de evitar la arbitrariedad.
Argentina
34. Los
límites al poder del Presidente, como jefe del Ejecutivo en sus relaciones con
el Legislador y la Justicia, ha sido un debate constante en el
constitucionalismo de la región. Esta discusión, como lo ha analizado la
doctrina[62],
se intensificó con la ola de nuevas reformas constitucionales que se
implementaron en la región desde la década de los ochenta del siglo pasado.
Muchas de estas modificaciones giraron en torno a dos posiciones identificables
y opuestas: (i) la concentración del poder presidencial deteriora el Estado de
Derecho; o (ii) un fuerte liderazgo es necesario para promover los cambios
sociales urgentes que Latinoamérica requiere.
Por
esta razón, muchas de las Constituciones promulgadas en este periodo tienen un
carácter dual. Por un lado, le otorgaron al Presidente una amplia gama de
competencias y funciones pero, al mismo tiempo, incorporaron en los textos
fundamentales extensas cartas de derechos como garantía ciudadana. Así, como
sucede en el caso argentino, las Cortes de la región han impuesto límites
claros a la función reguladora del Ejecutivo. Con todo, el presente análisis no
hará un estudio específico de los documentos proferidos en el marco del Sistema
Regional de Derechos Humanos. Sin embargo, es importante anotar que en la Opinión
Consultiva 09/87[63]
la Corte IDH señaló que existe una serie de garantías judiciales que bajo
ninguna circunstancia se pueden derogar en el ejercicio de la autoridad
presidencial, a saber: (i) derecho a la libertad personal; y (ii) la protección
judicial efectiva. Sin embargo, la extensa jurisprudencia del Tribunal regional
se ha concentrado en el control de los excesos del Poder Presidencial en el uso
de Estados de Sitio o de Emergencia[64].
Por
ende, y como quiera que es un precedente más idóneo para el presente debate
constitucional, se explicará un caso donde se puso a prueba el uso de
mecanismos de excepción contemplados en leyes ordinarias.
35. La
Constitución Argentina de 1994, en su artículo 99, le otorga al Presidente la
función de expedir todas las instrucciones o reglamentos necesarios para la
ejecución de las leyes de la Nación. Así, basados en unas normas regulatorias
del Código Aduanero y la Ley de Regulación Financiera, el Presidente de
Argentina, a través del Decreto 1570 de 2001, estableció de manera directa un
cepo bancario ante la profunda crisis financiera que en ese momento vivía el
país. Al expedir dicha restricción, el Presidente Fernando de la Rúa sostuvo
que la necesidad de la medida hacía imposible someterla a un proceso
legislativo para su aprobación. Ante esta decisión, la Corte tuvo una posición
variable pero de la cual se pueden extrapolar algunas reglas de control
comparado pertinentes. Así, en el Caso Carlos Antonio Smith c. Poder
Ejecutivo Nacional[65]
el Tribunal conoció del amparo presentado por un ciudadano cuyo banco le
impidió retirar sus ahorros. Para la persona, la medida decretada vulneraba sus
derechos patrimoniales.
Para
solucionar el caso, la Corte realizó una diferencia objetiva entre los
Estados de Emergencia y los Estados de Excepción (sometidos a una mayor
regulación según la Constitución de ese país). Así, concluyó que una medida
como la antes descrita se circunscribía en el primero de los estados, por lo
que la restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos
patrimoniales debe ser estar sometida a un juicio de razonabilidad
transversal en el que se establezca un límite temporal y donde la medida
adoptada sea un remedio adecuado y no una modificación de los alcances y
contenidos del derecho afectado, en especial porque la emergencia no puede ser
óbice para suspender garantías constitucionales. Por esta razón, concedió el
amparo solicitado no sin antes aclarar que para una justa apreciación de la
medida se debe examinar transversalmente el conjunto y contexto de las acciones
adelantadas por el Presidente.
Conclusión
desde el derecho comparado
36. De
todo lo anterior, es posible concluir que otros tribunales constitucionales,
cuando se han enfrentado a situaciones de transición dramáticas no han sido del
todo deferentes con respecto a la autoridad del Presidente y han reivindicado
el valor de la independencia judicial. De esta manera, incorporan a este
ejercicio de control: (i) un juicio diferenciado material bajo la
premisa de que el juez debe diferenciar si el acto regulatorio se refiere a una
institución que hace parte del Poder Ejecutivo o si, por el contrario, se
impactan instituciones que son creadas por expreso mandato del Congreso y que,
por la misma razón, gozan de autonomía administrativa; (ii) un test de poder
que determina si el Presidente actúa bajo su autoridad reforzada o si por
el contrario la misma es atenuada en razón a que es desplazada por la acción
directa del Congreso o de la Constitución; (iii) un examen de finalidad para
establecer si la acción administrativa reemplaza una función constitucional
indelegable en cabeza del Legislador o ignora de manera notoria un mandato o
principio constitucional; y (iv) un juicio de razonabilidad transversal que
en primera medida debe cerciorarse de que la norma tenga un límite temporal
claro y no modifique de manera desproporcionada el ejercicio de un derecho
fundamental.
La habilitación
legislativa extraordinaria contenida en el Acto Legislativo 1º de 2016
37. El Acto
Legislativo 1º de 2016 tiene como objetivo establecer instrumentos jurídicos
para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del
Acuerdo de paz suscrito entre el Gobierno Nacional y el grupo armado ilegal
FARC-EP.  Para ello, la enmienda constitucional incorpora dos tipos de
procedimientos transitorios para la producción legislativa. El primero,
denominado procedimiento legislativo especial, el cual es un trámite
abreviado ante el Congreso, sometido a mayorías especiales en el Congreso y
sujeto a control automático de constitucionalidad.  El segundo es la concesión
de las denominadas facultades presidenciales para la paz, reguladas en el
artículo 2º de la normativa mencionada.
Estas facultades,
con base en las cuales se promulgó el Decreto analizado en esta oportunidad,
tienen las siguientes características conforme al acto reformatorio de la
Constitución:
37.1. Presentan un límite
temporal de 180 días, siguientes a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 1 de 2016.
37.2.  La
habilitación legislativa extraordinaria se confiere al Presidente de la
República, bajo el límite material de “expedir los decretos con fuerza
de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación
y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
37.3. Junto al
límite material, el artículo 2º ejusdem determina un grupo de asuntos
excluidos de la habilitación legislativa extraordinaria. De esta manera, se
determina que las facultades en mención “no podrán ser utilizadas para
expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos,
leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para
decretar impuestos.”
37.4.  Finalmente,
la norma constitucional estipula el control automático de constitucionalidad
de los decretos con fuerza ley que se dicten al amparo del artículo
analizado.  Este control tiene carácter posterior a la entrada en vigencia de
dichos decretos.
38. El punto de
partida para definir el contenido y alcance de la habilitación legislativa
extraordinaria en comento es el estudio realizado por la Corte en la sentencia
C-699 de 2016[66].
En esa oportunidad, se decidió la acusación contra el Acto Legislativo 1º de
2016 relativa a que el Congreso habría incurrido en un exceso en su poder de
reforma, entre otros asuntos debido a que sustituía el principio de separación
de poderes.  Ello debido a que investía al Presidente de facultades omnímodas
para la producción legislativa, en abierto detrimento del principio de
separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos.  Para el
demandante, la delegación de facultades si bien tenía un límite temporal, no
era específica ni precisa, lo que generaba que las competencias legislativas
del Congreso fueran desplazadas por la acción del Ejecutivo.
La Corte concluyó en
dicho fallo que el artículo 2º de la mencionada enmienda constitucional no
sustituía la Constitución, en virtud de cuatro argumentos principales: (i) la
concesión de facultades de habilitación legislativa extraordinaria al Ejecutivo
es una práctica común en diferentes reformas constitucionales, respecto de  las
cuales la Corte ha declarado su compatibilidad con el principio de separación
de poderes; (ii) la habilitación en comento tenía  precisos límites temporales
y materiales, estos últimos relativos a la previsión de normas para la
implementación del Acuerdo Final, debiéndose en cualquier caso comprobarse una necesidad
estricta y una conexidad objetiva, estricta y suficiente con el referido
Acuerdo; (iii) el Congreso, actuando en ejercicio de su competencia de
reforma constitucional, había fijado un listado preciso de asuntos excluidos en
la habilitación legislativa al Presidente; y (iv) en todo caso, dicha
delegación de facultades mantenía incólume el ejercicio de las competencias
constitucionales del Congreso.
En razón de la
importancia de las consideraciones planteadas por la Sala en dicha oportunidad,
se transcribirá in extenso el apartado pertinente de la sentencia antes
referida:
64. La Corte no observa, sin embargo,
que el Congreso de la República hubiera sustituido el principio de separación
de poderes que identifica la Constitución. En primer lugar, no es un exceso del
poder de revisión constitucional conferir facultades extraordinarias, pues ya
lo ha hecho en el pasado por ejemplo en los Actos Legislativos 3 de 2002, 1 de
2003 y 5 de 2011. Esto es relevante no solo porque ya estos Actos forman parte
de la Constitución, y por tanto contribuyen a definir su propia identidad, sino
además porque como se indicó, la Corte ha juzgado exequible la habilitación
legislativa extraordinaria al Presidente de la República por parte de los
órganos constituidos competentes para reformar la Constitución (C-970 y 971 de
2004). Ciertamente, en algunos casos puede haber un vicio de competencia por
sustitución del principio de separación de poderes que identifica la
Constitución, en la delegación de funciones legislativa en órganos distintos al
Congreso de la República. Sin embargo, y este es el punto que va en segundo
lugar, en este caso no hay vicio de competencia de ese tipo.
65. (i) Para empezar, requiere
refrendación popular, en los términos definidos en esta sentencia. (ii) De otro
lado, el artículo 2º, y en general el Acto Legislativo, contempla garantías
suficientes para evitar que el Congreso se vea privado de su competencia
legislativa. En efecto, la norma demandada se limita a habilitar al Presidente
de la República para ejercer facultades extraordinarias para “facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo normativo” del acuerdo final. Por
tanto, no puede invocarse la habilitación para expedir decretos con fuerza de
ley si estos no tienen una conexidad objetiva, estricta y suficiente con el
acuerdo final. Aún más, dentro de ese ámbito, el Presidente de la República no
puede emitir cualquier clase de legislación extraordinaria. El Acto Legislativo
establece que el Presidente de la República no tiene competencia para expedir
actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que
necesitan mayorías calificadas o absolutas, leyes tributarias, ni tampoco puede
regular otras materias que tienen estricta reserva de ley, y que no son
expresamente mencionadas en la reforma. Además, en la implementación del
acuerdo final, la rama legislativa tiene competencia principal para legislar.
Por tanto, se justifica ejercer las facultades previstas en el artículo 2
demandado solo en circunstancias extraordinarias, cuando resulte estrictamente
necesario apelar a ellas en lugar de someter el asunto al procedimiento
legislativo correspondiente. El Presidente de la República, finalmente, solo
puede ejercer estas funciones durante un tiempo limitado, vencido el cual el
legislador puede reformar o derogar los decretos con fuerza de ley expedidos en
virtud suya. Y, por último, fuera del campo del acuerdo final, es el Congreso
el competente para legislar.
66. (iii) La habilitación está, como
se dijo, temporalmente limitada y su ejercicio es transitorio. Puede ejercerse
por un término de 180 días, y se funda en normas de la Constitución que buscan
asegurar la transición hacia el fin del conflicto. Los decretos ley que se
expidan con arreglo a estas facultades extraordinarias  deben facilitar o
asegurar el desarrollo normativo del acuerdo final, y no pueden versar sobre
ciertas materias con reserva especial o estricta de ley. Es cierto que al
perfeccionarse el Acto Legislativo 1 de 2016, no se había finiquitado un acuerdo
final, pero eso no quiere decir que las facultades carezcan de límites
competenciales, sino que los límites competenciales se concretaron después o al
expedirse la reforma. (iv) Finalmente, no se suprimen los controles
interorgánicos que preservan el equilibrio entre los poderes públicos y
aseguran la supremacía constitucional. Por una parte, los decretos ley que se
profieran a causa del Acto Legislativo 1 de 2016 tienen control constitucional
automático, posterior e integral. En desarrollo de este control, la Corte
deberá verificar que los decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad para
la cual se confieren las facultades, a saber, facilitar o asegurar el
desarrollo normativo del acuerdo final; que tengan entonces una conexidad
objetiva, estricta y suficiente con el referido acuerdo; que se den en
circunstancias excepcionales, pues las facultades son precisamente
extraordinarias, lo cual supone que sea necesario usarlas en vez de acudir al
trámite legislativo ante el Congreso; y que respeten en general el ordenamiento
constitucional. Por su parte, el Congreso preserva las competencias de control
político y jurisdiccional sobre el Gobierno y el Presidente de la República (CP
arts 114, 174 y 178).
39. Como se observa,
la Corte estableció que en la medida en que el ejercicio de las “facultades
presidenciales para la paz” era un asunto reglado y sometido a límites desde el
Acto Legislativo que las confería, entonces no tenían carácter extensivo u
omnímodo. Por esta razón, resultaban compatibles con el principio de separación
de poderes y el sistema de frenos y contrapesos entre los órganos que conforman
el poder público.
Sin embargo, en esta
decisión se hizo una exposición apenas enunciativa de dichas limitaciones y
requisitos, lo cual es comprensible en términos de la índole del control de
constitucionalidad efectuado en esa oportunidad.  En efecto, la sentencia
C-699 de 2016 tenía por objetivo primordial verificar si la delegación
legislativa extraordinaria, contenida en el Acto Legislativo demandado, sustituía
o no el principio de separación de poderes, en tanto eje estructural de la
Constitución.  Dentro de esa labor la Sala excluyó la labor de definir el
contenido concreto de cada requisito, por lo que simplemente verificó que el
régimen propuesto no interfiriera en tal magnitud en el mencionado principio,
al punto que configurara un exceso en el ejercicio del poder de reforma
constitucional.
En contraste, con el
fin de decidir acerca de la constitucionalidad del decreto de la referencia,
resulta necesario determinar con precisión el contenido de los límites y
condiciones para el ejercicio de la habilitación legislativa extraordinaria,
pues ese será el parámetro de control judicial para adoptar el presente fallo.
40.  De las
consideraciones planteadas en la sentencia C-699 de 2016, así como de los
postulados que se derivan del principio de separación de poderes, según se tuvo
oportunidad de explicar en precedencia, se concluye que el ejercicio de la
habilitación legislativa extraordinaria es intrínsecamente limitado.
Por ende, toda delegación en el Gobierno para el ejercicio de la facultad de
producción normativa debe estar sometida a precisos límites y condiciones, pues
de lo contrario se sustituiría la Constitución, al desequilibrar el modelo de frenos
y contrapesos y, correlativamente, concentrar excesivamente el poder político
en el Gobierno.
41. La naturaleza
obligatoria de tales condiciones también prefigura el ejercicio del control de
constitucionalidad de los decretos respectivos. La evaluación en sede judicial
de tales normas se predica tanto desde el punto de vista formal (análisis
respecto de la competencia para promulgar la norma extraordinaria), como
material (cumplimiento de las condiciones sustantivas que delimitan la
habilitación legislativa).  Esta índole del control de constitucionalidad se
explica al menos por dos tipos de aspectos estructurales de la cuestión en
debate: la definición de la competencia de la Corte por el Acto Legislativo 1
de 2016, y la función de la revisión judicial para la preservación del
principio de separación de poderes.
En cuanto a lo
primero, se tiene que el artículo 2º de la citada enmienda constitucional
determina que los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de ese
precepto “tendrán control automático de constitucionalidad posterior a su
entrada en vigencia.”  La reforma, en ese sentido, no hace diferenciación
alguna en lo que respecta al ámbito de competencia de la Corte, como sí se
prescribe en diferentes normas constitucionales. Así, la Carta restringe
expresamente la revisión judicial de los actos reformatorios de la
Constitución, la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente, a
los vicios de procedimiento en su formación (Art. 241 C.P. núm. 1 y 2). Lo
mismo sucede para el caso de los plebiscitos del orden nacional, donde la
competencia de la Corte se predica solo por vicios de procedimiento en su
convocatoria y realización (ibíd. núm. 3).
Así, para la Sala es
claro que si la intención del Acto Legislativo hubiera sido restringir en
alguna materia el control de constitucionalidad automático respecto de los
decretos leyes, así lo habría señalado expresamente.  Por ende, ante la falta
de una disposición en ese sentido, debe comprenderse que el control se predica
tanto del procedimiento para la expedición el trámite legislativo como sobre su
contenido material.
Respecto de lo
segundo, la razón que sustenta un control judicial de esta entidad es la
necesidad de dotar de efectividad al principio de separación de poderes y de
eficacia al sistema de frenos y contrapesos.  En esencia, el evidente déficit
deliberativo que tienen los decretos con fuerza de ley, que son promulgados
bajo el dominio exclusivo del Gobierno, se compensa en términos democráticos
con el ejercicio del control de constitucionalidad, comprendido como instancia
de índole contramayoritaria y concentrada en el mantenimiento de la vigencia
sustantiva de la Constitución.
Esta fue,
precisamente, la postura adoptada por la Corte al analizar la constitucionalidad
del Acto Legislativo 1 de 2016.  En criterio de este tribunal, la existencia de
un procedimiento legislativo abreviado para la aprobación de leyes y actos
legislativos no contrariaba el principio democrático y el equilibrio entre los
poderes públicos, puesto que si bien se evidenciaba una limitación en términos
de las instancias del debate legislativo, tal déficit era compensado por la
exigencia de mayorías especiales para la aprobación de las iniciativas, así
como la previsión de un control automático de constitucionalidad.  Al respecto,
la sentencia C-699 de 2016, antes citada, consideró que “el
procedimiento especial contemplado en el Acto Legislativo 1 de 2016 prevé una
instancia de control constitucional automático que en general no está
contemplado para las leyes ni, definitivamente, para los actos legislativos
expedidos en virtud del mecanismo permanente de reforma (CP arts 374 y s). (…)
Lo cual demuestra entonces que no se trata de un mecanismo de reforma que le
introduzca una resistencia normativa a la Constitución igual a la de las leyes.
En particular, en comparación con el procedimiento para [la] formación
de las leyes, el mecanismo especial de enmienda constitucional del Acto
Legislativo 1 de 2016 presenta características que están a la base de cualquier
dispositivo para la rigidez constitucional. Garantiza de un lado la
participación ciudadana, pues exige refrendación popular y control
constitucional, y en ambas instancias puede intervenir cualquier ciudadano;
prevé tiempos de pausa y enfriamiento adicionales, toda vez que además de los
cuatro debates contempla la refrendación popular previa de los contenidos y un
control automático y posterior de constitucionalidad; y persigue niveles
superiores de consenso, procurados a través de la refrendación popular”.
42. Estos argumentos
resultan plenamente extrapolables al caso del análisis en sede judicial de los
decretos extraordinarios objeto de estudio.  Incluso, para la Sala resulta
válido afirmar que la necesidad de control de constitucionalidad, así como su
carácter reforzado, tiene un grado mayor de legitimación tratándose de decretos
adoptados en ejercicio de facultades extraordinarias.  Esto debido a que en
este escenario no existe ninguna instancia de deliberación democrática y de
discusión plural de los asuntos objeto de regulación.  Una instancia con este
carácter, por supuesto limitada al ámbito propio del ejercicio jurisdiccional,
se encuentra en el control de constitucionalidad y su carácter participativo.
De allí que se refuerza el carácter material y formal de dicho control, en los
términos expuestos.
Asimismo, esta
actividad judicial sirve de control interorgánico a la actividad del Gobierno,
la cual se vería circunscrita a partir de dos condiciones particulares: (i) la
definición del ámbito de las facultades que realiza el Acto Legislativo, al que
se referirá con más detalle esta sentencia en apartado posterior; y (ii) el
carácter automático del control de constitucionalidad, el cual impide que las
disposiciones previstas por el Gobierno desconozcan los postulados de la Carta
Política. Igualmente, el ejercicio material del control judicial de dichos
decretos incide en la preservación de la separación de poderes, puesto que
impide que la habilitación legislativa extraordinaria se torne en un poder
genérico a favor del Presidente.  De allí que la función de este control no sea
solo verificar la competencia del Gobierno para la expedición de los decretos,
al igual que su naturaleza de mecanismo para la implementación del Acuerdo
Final, sino especialmente comprobar el cumplimiento de las restricciones que
para dicha habilitación previó el Congreso, así como las que se desprenden de
las demás normas constitucionales que subordinan la actividad legislativa
excepcional del Presidente.
43. La Sala también
debe advertir que uno de los factores que debe ser tenido en cuenta para la
evaluación judicial de los decretos extraordinarios es su contexto.  No puede
perderse de vista que estas normas son expedidas al amparo de la justicia
transicional que, como lo ha definido la jurisprudencia constitucional,
corresponde a un criterio amplio, que involucran medidas legislativas y
administrativas tendientes no solo a la finalización del conflicto armado, sino
también a la reconciliación, la consolidación del modelo democrático a partir
de la eficacia del derecho a la paz.[67]
La justicia transicional,
a su vez, tiene elementos esenciales definidos, como son (i) servir de vehículo
para la eficacia del derecho a la paz, a través de la finalización de los conflictos
armados y el restablecimiento material de la democracia; (ii) configurarse como
vehículo para el fortalecimiento del Estado de Derecho a través de la garantía
de los derechos fundamentales de los ciudadanos; y (iii) permitir la eficacia
de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las
garantías de no repetición de los hechos victimizantes.[68]
Este contexto
ofrece, por ende, un marco de referencia que también actúa como límite al
ejercicio de las competencias propias de la habilitación legislativa ordinaria:
los decretos leyes que se expidan deben estar unívocamente dirigidos al logro
de los objetivos señalados, todos ellos vinculados con la superación del
conflicto armado y la protección de los derechos fundamentales.  Esto, como se
explicará más adelante, siempre cumpliéndose con un criterio de necesidad y conexidad
estricta con los contenidos del Acuerdo Final, so pena de alterarse el
equilibrio de los poderes públicos a través del desplazamiento de las
facultades legislativas ordinarias del Congreso.
44. Ahora bien, el
principal límite para los decretos extraordinarios dictados al amparo del
artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 es el principio de supremacía
constitucional. La negociación y posterior suscripción del Acuerdo Final entre
el Gobierno y el grupo armado ilegal FARC-EP, no fue un acto separado del
régimen constitucional, sino que, antes bien, está en todo caso subordinado a
los cánones de la Carta.
La Corte ha
establecido que el Acuerdo Final es una decisión de política pública, que no
tiene un valor normativo directo y que, por esta circunstancia, depende para su
aplicación de su implementación normativa.  Esta labor debe llevarse a cabo por
parte de las autoridades a las cuales la Constitución les confiere la
competencia para la configuración normativa y, por lo mismo, dicha
implementación está sometida, tanto formal como materialmente, a los contenidos
de la Constitución. Por ende, esa función es una expresión institucional de la
actividad del Estado, lo cual hace que en toda circunstancia esté sometida a
los postulados de la Carta Política.
En la sentencia
C-379 de 2016,[69]
la Sala asumió la revisión constitucional de la ley que previó la regulación de
un plebiscito especial para la refrendación popular del Acuerdo Final.  Este
fallo determinó que dicha decisión tenía un carácter eminentemente político y
que en nada incidía en que el proceso de implementación normativa del Acuerdo
se adelantase con sometimiento a las reglas constitucionales, lo que también
sustentaba la vigencia del control judicial por esta Corporación respecto de
las normas resultantes.  A este respecto, la sentencia señaló que “en la
etapa de implementación, las instancias encargadas de este proceso deben
garantizar que el desarrollo del Acuerdo Final se sujete a la Constitución, de
manera que en cualquier circunstancia siempre prevalezca esta, en razón de la
vinculatoriedad del principio de supremacía constitucional.  Asimismo, en caso
que el proceso de implementación normativa llegue a resultados que contradigan
los postulados constitucionales, se tendrá competencia para decidir en sede
judicial estas controversias y garantizar, de este modo, la supremacía e
integridad de la Constitución.”
Por lo tanto, la
función que debe adelantar la Corte en cuanto a la revisión de
constitucionalidad de los decretos dictados al amparo del artículo 2º del Acto
Legislativo 1 de 2016 versa tanto en los aspectos formales relativos a
la competencia del Presidente para regular el asunto, así como respecto de
aquellos asuntos de índole sustantivo, derivados de la necesidad
de conexidad entre la materia regulada y la implementación del Acuerdo, como
las restricciones derivadas de la vigencia del principio de separación de
poderes y el sistema de frenos y contrapesos.
Límites formales
45. Los decretos con
fuerza de ley que implementen el Acuerdo deben ser adoptados por el
Presidente de la República.  Sobre el particular, se resalta que la
competencia adscrita es de carácter gubernamental, de modo que los decretos
extraordinarios deben dar cumplimiento a lo previsto en el inciso tercero del
artículo 115 de la Constitución, según el cual el Presidente y el ministro o
director de departamento correspondientes, en cada negocio particular,
constituyen el Gobierno.
46.  De la misma
manera, el decreto respectivo debe haber sido expedido dentro de los 180
días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2016, de
acuerdo como se explicó en esta sentencia a propósito de la verificación del
requisito de refrendación de dicha enmienda constitucional, que atiende a la
competencia del Presidente de la República por el factor temporal.
47. Finalmente, el
decreto debe tener una motivación suficiente, la cual demuestre su condición de
instrumento para la implementación del Acuerdo Final.  Con todo, la evaluación
sobre esa motivación corresponde a los límites materiales, como se explica a
continuación.
Límites
materiales
48. El contenido del
decreto correspondiente debe tener como objeto facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo del Acuerdo Final.  Esto quiere decir que debe
comprobarse los requisitos de necesidad estricta, así como de conexidad
objetiva, estricta y suficiente entre el decreto y el Acuerdo, lo cual toma
la forma de una carga argumentativa para el Presidente al momento que adopta la
norma extraordinaria, y se verifica con base en los siguientes parámetros:
48.1. Los decretos
extraordinarios de que trata el Acto Legislativo 1 de 2016 no son una
atribución genérica o abierta al Gobierno para la producción legislativa. En
contrario, es una competencia excepcional, que se explica en la necesidad de expedir
una medida para implementar un acuerdo de paz adoptado en el marco propio de la
justicia transicional.  Además, es una competencia gubernamental que no está
precedida de debate democrático alguno para su ejercicio, ni menos de la representatividad
de la oposición o de otras formas de minorías políticas.  De allí que resulte
reforzada la pertinencia de un control de constitucionalidad que verifique el
cumplimiento de los límites materiales a tal forma excepcional de habilitación
legislativa.
La conexidad
objetiva refiere a la necesidad de que el Gobierno demuestre un vínculo
cierto y verificable entre un contenido del Acuerdo Final y la materia del
decreto respectivo.  La regla fijada en el Acto Legislativo determina que
dichos decretos deben servir para facilitar y asegurar la implementación del
Acuerdo. Ello quiere decir que son desarrollos del mismo, lo que implica que no
puedan regular aspectos diferentes o que rebasen el ámbito de aquellos asuntos
imprescindibles para el proceso de implementación.  Sobre este último aspecto,
se desconocerá la conexidad objetiva cuando la materia regulada, aunque en un
primer momento se advierta que está vinculada con el Acuerdo Final, termina por
regular asuntos que exceden los propósitos de su implementación.
48.2. La conexidad
estricta, que también puede denominarse como un juicio de finalidad, refiere
a la carga argumentativa para el Gobierno, consistente en demostrar que el
desarrollo normativo contenido en el decreto responde de manera precisa a un
aspecto definido y concreto del Acuerdo.
A juicio de la Sala,
esta limitación resulta crucial en términos de preservación del principio de
separación de poderes.  Como es bien sabido, las materias sobre las cuales
versa el Acuerdo Final están vinculadas a diferentes aspectos relativos a (i)
el desarrollo agrario integral; (ii) la participación en política, en
particular de los integrantes de los grupos armados; (iii) fin del conflicto
armado; (iv) el problema de las drogas ilícitas; (v) los derechos de las
víctimas; y (vi) la implementación, verificación y refrendación de los
acuerdos. Por ende, en virtud de la amplitud de esas materias, una concepción
genérica de la habilitación legislativa extraordinaria conllevaría
irremediablemente a desconocer la naturaleza estrictamente limitada de la
competencia gubernamental de producción legislativa.  Asimismo, esta visión
amplia significaría un desequilibrio de los poderes públicos a favor del
Ejecutivo, quien quedaría investido de una facultad omnímoda para regular los
más diversos aspectos de la vida social, en grave perjuicio del principio
democrático y la separación de poderes.
Así, la valoración
de la conexidad estricta supone una labor en dos niveles: primero, el Gobierno
deberá identificar cuál es el contenido preciso del Acuerdo que es
objeto de implementación y segundo, demostrar que la medida respectiva está
vinculada con dicho contenido.  Por ende, se incumplirá esta condición cuando
(i) la referencia que haga el Gobierno al Acuerdo no tenga un nivel de
precisión, al referirse a materias genéricas de este; o (ii) no exista un
vínculo verificable entre esa materia precisa y los contenidos del decreto
respectivo, de manera que la norma extraordinaria termine regulando asuntos
diferentes a los del Acuerdo Final, los cuales deben ser en toda circunstancia
tramitados a través del procedimiento legislativo ordinario.
48.3. A su vez, la conexidad
suficiente está vinculada al deber del Gobierno de demostrar el grado de
estrecha proximidad entre las materias objeto de regulación por parte del
decreto respectivo y el contenido preciso del Acuerdo que se pretende
implementar.  Esto quiere decir que deben concurrir en la motivación del
decreto los argumentos que expliquen por qué las normas que contiene son
desarrollos propios del Acuerdo, los cuales deben mostrarse con un poder
demostrativo convincente.
De nuevo, como
sucede en el caso de la conexidad estricta, las argumentaciones del Gobierno
que sean genéricas o que refieran a relaciones incidentales o indirectas entre
el decreto correspondiente y el contenido preciso del Acuerdo, desconocerán la
conexidad suficiente e implicarían un ejercicio excesivo de las facultades
extraordinarias conferidas por el Acto Legislativo 1 de 2016.
49. El límite que se
deriva del principio de separación de poderes y la vigencia del modelo
constitucional democrático es el de necesidad estricta.  Como se ha expuesto
a lo largo de esta sentencia, el carácter limitado de la habilitación
legislativa extraordinaria se explica en el origen derivado que tienen las
facultades de producción normativa del Presidente. Esta naturaleza se
fundamenta, a su vez, en el déficit de deliberación y de representatividad de
las minorías políticas que es connatural a la adopción de los decretos con
fuerza de ley, pero que se compensa en el debate en el Congreso al conceder la
autorización legislativa al Presidente, con precisión y claridad.
Es por esta razón
que, se insiste, la habilitación legislativa extraordinaria es limitada
materialmente y tiene carácter excepcional, puesto que la regla general para la
producción normativa en el Estado constitucional es la actividad ordinaria del
Congreso, en tanto la misma cuenta con niveles suficientes de representatividad
democrática, deliberación y protección de los derechos de participación, en
particular de dichas minorías.
Esta condición de
excepcionalidad exige entonces al Gobierno demostrar que el trámite legislativo
ordinario, así como el procedimiento legislativo especial de que trata el
artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para regular la
materia objeto del decreto.  Por ende, el requisito de necesidad estricta exige
que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa
extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea
objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos
que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales.
Dichos canales, como
se ha señalado, tienen carácter principal y preferente para la producción
legislativa, de manera tal que la expedición de los decretos leyes debe partir
de la demostración acerca de la imposibilidad objetiva, en razón a la  falta de
idoneidad del procedimiento legislativo ante el Congreso.
Por esta misma
razón, tampoco resultará válida desde la perspectiva constitucional, la
utilización de la habilitación legislativa extraordinaria para la regulación de
asuntos que, por su naturaleza, requieren la mayor discusión democrática
posible y que, por la misma razón, están sometidos a reserva estricta de ley. A
este respecto, debe resaltarse que la Corte en la sentencia C-699 de 2016
definió cómo el establecimiento de las facultades extraordinarias por parte del
Acto Legislativo 1 de 2016 no tenía un alcance tal que reformase el diseño
constitucional de competencias para la producción normativa.  Por esta razón,
concurrían límites implícitos a dicha habilitación, vinculados con la reserva
de ley. En términos de la sentencia, al referirse a los límites de dicha
habilitación legislativa extraordinaria, “[a]unque no lo dice expresamente,
en la medida en que no son admisibles las reformas tácitas a la Constitución,[70]
tampoco pueden usarse las facultades extraordinarias para regular asuntos
sujetos a reserva de ley que no estén mencionados en el artículo 150-10 de la
Carta Política o en el artículo 2 acusado, tales como la restricción de la
libertad de expresión, la creación de delitos o el incremento penas (CP arts 29
y 93).”[71]
En ese sentido, el
ámbito de validez de los decretos dictados conforme al artículo 2º del Acto
Legislativo 1 de 2016 es el de servir de medios para la implementación del
Acuerdo, respecto de aquellos asuntos eminentemente instrumentales y que, por
lo mismo, no están supeditados a la comprobación de un grado de deliberación
democrática suficiente.  Por el contrario, cuando se trate de materias propias
del Acuerdo que han sido consideradas como de reserva estricta de ley y, por
esa razón, requieren de dicho grado de deliberación, entonces deberá hacerse
uso del trámite legislativo, bien sea ordinario o especial.
50. Ahora bien, la
acreditación por parte del Gobierno del requisito de necesidad estricta, no se
suple simplemente con exponer criterios de conveniencia política o eficiencia
en la expedición normativa, sino que exigen un estándar mayor, consistente en
la demostración acerca de la ausencia de idoneidad del mecanismo legislativo
ordinario u especial, en virtud de las condiciones de urgencia antes
mencionadas. En otras palabras, lo que le corresponde al Ejecutivo es
establecer, dentro de los considerandos de los decretos extraordinarios, cómo
el uso de la habilitación legislativa especial es imperioso para regular la
materia específica de que trata el decreto respectivo.  De no demostrarse ese
grado de necesidad, se estaría ante un abuso en el ejercicio de la habilitación
legislativa extraordinaria, puesto que se actuaría en abierto desmedro del
carácter general y preferente de la cláusula de competencia legislativa a favor
del Congreso.
51.  El último grupo
de limitaciones versa sobre los asuntos expresamente excluidos de la
regulación mediante la habilitación legislativa extraordinaria. El artículo 2º
del Acto Legislativo 1 de 2016 determina que dichas facultades no podrán ser
utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta
para su aprobación, ni para decretar impuestos.
Conforme a esta
restricción, se tiene que el Congreso en ejercicio de su poder de reforma
constitucional, concluyó inequívocamente que determinados asuntos, en razón a
su relevancia, jerarquía normativa o por estar sujetos a requisitos constitucionales
agravados para su aprobación, debían estar excluidos de la habilitación
legislativa extraordinaria que, se insiste, carece de instancias para la
deliberación democrática previa a la expedición de la respectiva norma.   En
ese sentido, se está ante una premisa similar a la expuesta para el caso del
requisito de necesidad estricta, consistente en que la definición de
determinados asuntos, que por su importancia y pretensión de permanencia en el
orden jurídico, requieren estar revestidos de la mayor deliberación democrática
posible y, de suyo, no pueden ser sometidos a la regulación por parte de
decretos extraordinarios, los cuales son excepcionales e intrínsecamente
limitados en su ámbito material.
Esta fue la
concepción de las facultades extraordinarias en el Acto Legislativo 1 de 2016.
Para el Congreso era claro que las competencias legislativas del Presidente
están circunscritas a aspectos instrumentales, como se demuestra de lo
planteado en el trámite de dicha enmienda constitucional. En efecto, en el
informe de ponencia favorable para primer debate en segunda vuelta, se expresó
lo siguiente:
“El segundo artículo otorga
facultades extraordinarias al Presidente de la República, para expedir los
decretos con fuerza de ley necesarios para facilitar y asegurar la
implementación de las medidas de estabilización de corto plazo derivadas del
Acuerdo Final. Como es obvio, estas facultades se cimientan en la Constitución,
razón por la cual pueden ser utilizadas para el desarrollo de los distintos temas
contenidos en el Acuerdo Final. En todo caso su vigencia está condicionada a la
refrendación de los acuerdos, está prohibida expresamente la utilización de las
facultades para elaborar reformas constitucionales o leyes estatutarias y el
plazo de ejecución es de 90 días prorrogables por otro término igual.
(…)
A partir de la refrendación, las
normas para la implementación de los acuerdos tomarán dos caminos, las leyes
ordinarias necesarias exclusivamente para la estabilización de corto plazo de
los acuerdos irán por facultades presidenciales, aquellas derivadas de reformas
de largo plazo irán al Procedimiento Legislativo para la Paz. Ambos caminos son
legítimos y garantistas, pues el primero busca que sea el Presidente, quien ha
presidido este proceso de paz y recibido el aval del pueblo a través de la
refrendación, el encargado de expedir las normas de corto plazo. El
segundo busca que sea el Congreso, el órgano competente desde su creación, el
encargado de aprobar las leyes y reformas constitucionales. Aunque se crea una
Comisión Legislativa para la Paz dentro del Congreso para hacerlo, esta contará
con la participación de miembros de todas las comisiones constitucionales,
representación proporcional de las bancadas, garantizará la representación de
minorías étnicas y cumplirá la cuota de género.
(…)
Tanto las facultades como el
procedimiento, o las demás consideraciones, están limitadas en el tiempo, no
solo estamos frente a un procedimiento excepcional, sino que además con una
delimitación temporal específica. Esto garantiza que los mecanismos jurídicos
desarrollados por este acto legislativo no sean utilizados como regla general,
y por lo tanto no representen una desfiguración del ordenamiento jurídico, ni
una sustitución constitucional.
Se utilizará un procedimiento legislativo abreviado y unas facultades
presidenciales delimitadas, fundados en la importancia de garantizar una
implementación eficaz de los acuerdos de paz y en la transitoriedad.”[72]
(Subrayas no originales).
52. Concurre, en ese
sentido, un propósito definido de delimitar de manera precisa la habilitación
legislativa extraordinaria a favor del Ejecutivo, tanto desde una perspectiva
material como temporal. Con este fin, además de cumplir con las condiciones
formales previstas en el Acto Legislativo 1 de 2016, los decretos adoptados con
base en esa habilitación deben ser conexos a precisos contenidos del Acuerdo,
no podrán versar sobre los asuntos excluidos en la enmienda constitucional y,
de una manera más general, resultan excluidos aquellos temas que no deban ser
imperiosamente regulados a través del mecanismo de los decretos leyes, al
requerir estar precedidos de un debate democrático calificado.
Hecha la
presentación general del contexto en el que ejerce el control de
constitucionalidad de los decretos adoptados con base en las facultades
extraordinarias previstas en el artículo 2º Acto Legislativo 1 de 2016, ahora
procede la Sala a hacer una breve explicación del tema genérico que regula la
norma en revisión.
Referencia
al régimen de administración y distribución de las regalías
53. El
régimen constitucional de las regalías se distingue por su detallado nivel de
regulación, lo cual conlleva correlativamente a la imposición de límites más
precisos al Legislador para la fijación de disposiciones sobre la materia.  En
términos generales, dicha normativa superior tiene las siguientes
características:
54. La
explotación de un recurso natural no renovable causa, a favor del Estado, una
contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro
derecho o compensación que se pacte (Art. 360).  A su vez, corresponde al Legislador
definir las condiciones de explotación de dichos recursos naturales.  De igual
manera, precedido de iniciativa gubernamental, el Congreso tiene la función
constitucional de regular la distribución, objetivos, fines, administración,
ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos
mencionados.
55. El
conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones sobre
este asunto conforman el sistema general de regalías (en adelante SGR), regulado
por el artículo 161 de la Constitución.
55.1. La
Constitución define las finalidades de los ingresos del SGR.  Estos recursos
deberán ser utilizados para (i) el financiamiento de proyectos para el
desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; (ii) el
ahorro para el pasivo pensional de los mismos entes; (ii) inversiones físicas
en educación, así como para ciencia, tecnología e innovación; (iii) la generación
de ahorro público; (iv) la fiscalización de la exploración de los yacimientos y
conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y (v) aumentar la
competitividad general de la economía, buscando mejorar las condiciones
sociales de la población.
55.2. En
lo que tiene que ver con la distribución de recursos de regalías, la Sala parte
de advertir que sobre el régimen de regalías operó una reforma constitucional,
contenida en el Acto Legislativo 5 de 2011.  En ese sentido, resulta necesario
evidenciar la diferenciación entre los dos modelos, especialmente debido a que los
recursos del FNR-L de que trata la norma objeto de análisis tuvieron origen
bajo el régimen derogado.
55.3. En
la versión original de la Constitución, la distribución del sistema respondía a
los conceptos de regalías directas e indirectas.  De acuerdo con la
anterior redacción del artículo 360 Constitucional, los departamentos y
municipios en cuyo territorio se adelantase explotaciones de recursos naturales
no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se
transportaban dichos recursos o productos derivados de los mismos, tenían
derecho a participar en las regalías y compensaciones.  A su vez, con base en
el artículo 361 en su versión original, los recursos que no fuesen asignados a
las entidades territoriales productoras o portuarias conformarían el Fondo
Nacional de Regalías, cuyos ingresos serían distribuidos entre las entidades
territoriales conforme lo definiera la ley.  La misma disposición contemplaba que
tales recursos se aplicarían a la promoción de la minería, a la preservación
del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como
prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades
territoriales.
El primer
grupo de recursos conformó las denominadas regalías directas y el segundo las
indirectas, en tanto eran transferidas a las entidades territoriales por parte
del Fondo Nacional de Regalías.  Esta distinción conceptual fue puesta de
presente por la jurisprudencia constitucional, al señalar que “[l]as
regalías directas son aquellas que provienen de una participación directa de
aquellos entes territoriales en cuyo territorio se adelanten explotaciones de
recursos naturales no renovables y puertos marítimos y fluviales por donde se
transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos. Las regalías indirectas,
a través del Fondo Nacional de Regalías, para los departamentos o municipios
que careciendo de explotaciones de recursos naturales no renovables y puertos
marítimos y fluviales, acceden a los recursos que ofrece el fondo nacional de
regalías, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.”[73]
55.4. El
régimen actual, previsto en el Acto Legislativo 5 de 2011, si bien conserva la
noción de regalías directas, eliminó el Fondo Nacional de Regalías y, en su
lugar, estableció una serie de criterios y procedimientos para el reparto de
las regalías a las entidades territoriales. De esta manera, los recursos del
SGR fueron distribuidos entre los fondos, creados por dicha enmienda
constitucional y relativos a Ciencia, Tecnología e Innovación; Desarrollo
Regional; Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización. Cada uno de
estos fondos tiene una participación porcentual fija en los recursos del SGR,
estableciéndose también por la Constitución la porción que corresponde a las
regalías o asignaciones directas.
Asimismo,
importa destacar cuál es la finalidad de cada uno de los fondos mencionados.
Conforme al artículo 361 Superior, los recursos del Fondo de Ciencia,
Tecnología e Innovación, así como los del Fondo de Desarrollo Regional tienen
como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las
entidades territoriales y el Gobierno Nacional.  Esto mediante la acción de los
órganos colegiados de administración y decisión, conformados por representantes
de ambos niveles de la administración, y quienes tienen la competencia para
decidir qué proyectos serán objeto de financiación. A su vez, los recursos del
Fondo de Compensación Regional se destinarán a la financiación de proyectos de
impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más
pobres del país, de acuerdo con criterios de necesidades básicas insatisfechas,
población y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de
periferia.  En este caso también se somete la aprobación de la financiación de
proyectos a la actividad de los órganos colegiados de administración y
decisión. Por último, en lo que respecta al Fondo de Ahorro y Estabilización,
sus recursos serán administrados del modo que defina la ley, pero de acuerdo
con la regulación constitucional (i) sus rendimientos serán administrados por
el Banco de la República en los términos que establezca el Gobierno Nacional;
(ii) en los periodos de desahorro, la distribución de estos recursos entre los
demás componentes del sistema se regirá por los criterios que defina la ley que
regula el SGR; y (iii) en caso de que los recursos de dicho Fondo excedan el
30% de los ingresos anuales del SGR, tal excedente se distribuirá conforme a
los términos y condiciones que defina la ley mencionada.
55.5. Por
último, lo que resulta especialmente pertinente para la revisión del Decreto
Ley objeto de estudio, debe resaltarse que el artículo 361 de la Constitución
dispone una regla de transición respecto de los recursos de regalías entre el
modelo original previsto en la Carta de 1991 y el SGR reformado en el año 2011.
En efecto, el parágrafo 1º transitorio de la norma constitucional mencionada
contiene dos previsiones definidas.  En primer lugar, dispone la supresión del
Fondo Nacional de Regalías a partir de la fecha que determine la ley que regula
el SGR. Para este efecto, el Gobierno Nacional designará al liquidador y
definirá el procedimiento y el plazo para la liquidación.
En
segundo término, se establece que los recursos no comprometidos que posea el
Fondo Nacional de Regalías a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 5 de
2011, “se destinarán prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura
vial del país y a la recuperación ambiental de las zonas afectadas por la
emergencia invernal de 2010-2011.” Esta norma es replicada por el artículo 139
de la Ley 1530 de 2012, que regula el funcionamiento del SGR. Conforme con esta
disposición, “el saldo del portafolio del Fondo Nacional de Regalías,
integrado por sus propios recursos y los administrados, disponible después de
aplicar las normas precedentes, y una vez descontados los recursos necesarios
para atender el giro de las asignaciones a proyectos previamente aprobados, se
destinará prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura vial del
país y a la recuperación ambiental de las zonas afectadas por la emergencia
invernal del 2010-2011.”  Del mismo modo, señala que igual destinación se
predicará de los recursos no ejecutados o de las recuperaciones que se realicen
en el marco de la actividad del Departamento Nacional de Planeación, que
conforme al artículo 135 de la misma Ley, continúa ejerciendo las funciones de
administración de recursos de regalías que se le habían asignado bajo el
régimen derogado, pero exclusivamente en relación con las asignaciones
realizadas a 31 de diciembre de 2011, y respecto de las regalías y
compensaciones causadas en favor de los beneficiarios a la misma fecha.
56.
Ahora bien, la Corte resalta que a pesar de las modificaciones introducidas por
el Acto Legislativo 5 de 2011, la jurisprudencia constitucional ha previsto que
varias características esenciales del modelo de administración de las regalías se
mantienen inalteradas.  En particular y para los fines de la presente decisión,
interesa concentrarse en (i) el carácter exógeno que tienen las regalías
respecto de los recursos de las entidades territoriales; (ii) el amplio margen
de configuración del Legislador en lo que respecta a la destinación de los
recursos de regalías; y (iii) la identificación de límites sustantivos a la
regulación sobre la distribución de tales recursos.
57.  Como
tuvo oportunidad de explicarse anteriormente, el artículo 360 Superior estipula
que las regalías, entendidas como contraprestación por la explotación de los
recursos naturales, se causan a favor del Estado. Esta norma actúa en
concordancia con lo previsto en el artículo 332 Constitucional, según el cual el
Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables,
sin perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes preexistentes.
La jurisprudencia ha considerado que el término Estado en dicha
previsión constitucional debe comprenderse de manera inclusiva, de modo que
comprende tanto el nivel central como las entidades territoriales. Al respecto,
se ha considerado que la Constitución “no ofrece una definición estipulativa
del concepto Estado al que refiere el artículo 332 C.P., la Corte ha
considerado que el mismo debe interpretarse de la manera más amplia posible,
por lo que debe comprender las distintas facetas de división territorial.  A
este respecto, se ha puesto de presente por la jurisprudencia constitucional
que el uso del concepto Estado en el presente contexto está dirigido a lograr
el equilibrio distributivo de los recursos percibidos por la explotación de
recursos naturales.”[74]
58.  Sin
embargo, debe también resaltarse que a la vez que la Constitución confiere al
Estado la propiedad de los recursos naturales no renovables, también establece
precisos derechos de participación a las entidades territoriales sobre las
regalías y compensaciones.  La jurisprudencia constitucional plantea esta
conclusión de manera estable y reiterada, al señalar que si bien estos recursos
no son de propiedad de tales entes, tienen la naturaleza de recursos exógenos
para las mismas, en donde debe garantizarse en toda circunstancia su
participación.  Esto es aplicable tanto el modelo anterior, que distribuía los
recursos a partir de la división entre regalías directas e indirectas, así como
en el actual, que reconoce tanto regalías directas como la financiación de
proyectos de las entidades territoriales con cargo a los fondos antes explicados,
que conforman el SGR.
Esta
materia ha sido objeto de amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia
constitucional que se ha ocupado del concepto y la destinación de las regalías
a partir de sus contornos constitucionales. Así, por ejemplo en la sentencia
C-1055 de 2012[75],
la Corte señaló unos elementos propios de estos recursos en los siguientes
términos:
“La imagen maestra del concepto ‘regalía’
se complementa con algunos apartes del artículo 361 de la Constitución, que
establecen elementos que resultan axiales a este concepto, como son:
iv) El destino de los dineros de las
regalías, que no podrá ser otro que proyectos en beneficio de las entidades
territoriales –inciso primero-;
v) El derecho a participar en las regalías
que tienen los departamentos, municipios y distritos en que se exploten o por
los que se transporten recursos naturales no renovables –inciso segundo-;
vi) El derecho de estas entidades a
ejecutar directamente los recursos de las regalías –inciso segundo-; y
vii) La prohibición de que los dineros que
provengan de las regalías ingresen al presupuesto nacional o al sistema general
de participaciones –parágrafo 1º.”
Así, el
fallo concluye que, si bien de las disposiciones constitucionales no se
desprende una definición cerrada y unívoca del concepto de regalía, estas sí contienen
los elementos básicos que no podrán ser obviados por el Legislador –bien sea
ordinario o extraordinario-, en el desarrollo de la materia.
Lo
anterior significa que, si bien, hay un margen de configuración en lo que tiene
que ver con el desarrollo normativo de los dineros provenientes de las
regalías, el mismo no puede contravenir mandatos de jerarquía constitucional,
como su destinación exclusiva a los entes territoriales para: (i) la
financiación de proyectos en beneficio de las entidades territoriales; (ii) el
ahorro para su pasivo pensional; (iii) inversiones físicas en educación,
ciencia, tecnología e innovación, en los términos del artículo 361 de la
Constitución.
En otras
palabras, aunque la Carta Fundamental no confiere a las entidades territoriales
la titularidad de los recursos de regalías y compensaciones y, por ende, no es
aplicable el mandato previsto en el artículo 287-3 Superior, en todo caso sí
concurre un derecho a participar en dichos recursos, de modo que los mismos no
pueden ser centralizados o utilizados prioritariamente para fines diversos a la
financiación de los proyectos a favor de dichos entes territoriales.  Este
criterio, a su vez, se ha mantenido incólume tanto en el régimen original de
administración de regalías como en el sistema actual que prevé el SGR,
puesto que cada uno de ellos conserva (i) la titularidad de las regalías a
favor del Estado; (ii) su destinación exclusiva a las entidades territoriales; y
(iii) el derecho de participación de las mismas en dichos recursos con el fin
de obtener financiación de proyectos para su beneficio.
De esta
manera lo evidencia la jurisprudencia constitucional. Así, se ha expuesto cómo “tanto en el régimen anterior como en el actual, define
a las regalías como una contraprestación económica a favor del Estado, derivada
de la explotación de recursos del subsuelo.  En relación con estos recursos,
las entidades territoriales tienen un derecho de participación, lo que
significa que tales rubros son exógenos para esos entes y, en consecuencia, no
es predicable el ejercicio de los derechos de propiedad que se aplica a las
rentas propias de los entes territoriales.  Ello no significa, empero, que
pueda plantearse por el ordenamiento jurídico cualquier forma de distribución
de regalías, pues debe conservarse dicha participación, en los términos
ordenados por la Carta Política.”[76]
59. De
manera consonante con lo anterior, el precedente en comento ha establecido que
en la medida en que la Constitución confiere al Congreso la competencia para la
distribución de los recursos de regalías y, a su turno, al tratarse de recursos
exógenos de las entidades territoriales, estas no tienen una potestad
constitucional para su administración, entonces se predica un amplio margen de
configuración legislativa en cuanto a dicha distribución.  Sin embargo, como
resulta obligatorio respecto de toda expresión de ejercicio del poder político
en el Estado constitucional, esa facultad no es ilimitada, sino que está
circunscrita a las limitaciones y regulaciones que la Carta Política prescribe
para la distribución de regalías y compensaciones. En términos de la
jurisprudencia “el Legislador goza de una muy amplia libertad para fijar el
monto de las regalías derivadas de la explotación de recursos no renovables.
Sin embargo, y contrariamente a lo sugerido por uno de los intervinientes, esto
no significa que estemos en un ámbito puramente político que escape al control
constitucional, pues la Carta no excluye que las normas sobre regalías puedan
vulnerar los mandatos constitucionales.”[77]
Ahora
bien, en lo que respecta a estas limitaciones, el precedente en comento ha
señalado que tales regulaciones deben responder tanto a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, como a restricciones específicas, a saber,
(i) la obligación que toda explotación de recursos naturales no renovables
genere una regalía a favor del Estado; (ii) la imposibilidad de centralizar por
completo los recursos de regalías y compensaciones, pues ello haría ineficaz el
mandato de participación de las entidades territoriales.
Es así
como las regulaciones que se hagan sobre la materia no pueden hacer nugatorio
el principio de autonomía territorial que el ordenamiento constitucional
consagra, ni siquiera tratándose de aquellos recursos que provienen de fuentes exógenas
de financiación, tales como las transferencias de recursos a los departamentos y
municipios, las rentas cedidas o los derechos de participación en las regalías.
59.1. En
cuanto a lo primero, el artículo 360 de la Carta establece un mandato definido
que impide que se lleve a cabo la explotación de recursos naturales no
renovables sin obtenerse una regalía a favor del Estado, o previéndose una que
sea irrisoria o que no compense los costos, entre ellos los ambientales, que se
derivan de dicho aprovechamiento.[78]
Este mandato, a su vez, guarda consonancia con lo previsto en el artículo 332
Superior, que confiere al Estado la propiedad de dichos recursos.
59.2.
Respecto de lo segundo, las normas superiores que regulan el régimen de
regalías insisten en que su utilización debe incluir la financiación de
proyectos que irroguen beneficio directo a las entidades territoriales o, de
una manera más general, incidan efectivamente en el desarrollo regional.  Así,
el Legislador tiene la competencia para definir el modo de distribución de
dichos recursos, pero deberá incorporar entre los destinatarios de las regalías
y compensaciones a las entidades territoriales, so pena de vulnerar los
derechos de participación anteriormente mencionados.  De igual manera, tal
limitación otorga eficacia a lo previsto en el inciso primero del artículo 361
de la Constitución, el cual establece los fines de las regalías y vincula todos
ellos a la satisfacción de intereses y necesidades propios de las entidades
territoriales.
60. En
conclusión, el diseño constitucional sobre la distribución de regalías se
fundamenta en la propiedad estatal sobre estos recursos, la definición
constitucional acerca de los objetivos de inversión de los mismos bajo un esquema
que garantiza los derechos de participación de las entidades territoriales, y
la competencia del legislador para fijar la distribución de los recursos dentro
de dichos límites y condiciones que le impone la Carta Política.
Solución
sobre la constitucionalidad de la norma objeto de examen
Contexto
normativo de la disposición
61. En
razón de la enmienda constitucional introducida por el Acto Legislativo 5 de
2011, se ordenó la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Regalías.  Al
respecto fue expedido el Decreto 4972 de 2011, norma que define el
procedimiento y plazo para la liquidación de dicho Fondo.  Esta previsión legal
señala, entre muchos otros asuntos, que dicha liquidación está a cargo del
Departamento Nacional de Planeación, entidad que mientras se adelanta esa
liquidación tiene la función de llevar a cabo los “procedimientos de
seguimiento, ajuste, vigilancia y control y procedimientos correctivos
relacionados con los proyectos de inversión a los que se le hayan asignado
recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera –FAEP–, del Fondo
Nacional de Regalías y en depósito en el mismo, con anterioridad a la fecha de
su supresión, de tal forma que no se vea afectada la ejecución de tales
proyectos” (artículo 2º).
De igual
manera, conforme lo estipuló el parágrafo del artículo 16 del mismo Decreto, en
consonancia con el artículo 135 del Decreto 4923 de 2011, las funciones en
comento se realizarían única y exclusivamente en relación con las asignaciones
realizadas a 31 de diciembre de 2011, y con las regalías y compensaciones
causadas en favor de los beneficiarios.  Con este fin, el DNP debía disponer de
los recursos causados y no comprometidos a 31 de diciembre de 2011,
relacionados con los montos destinados a interventorías administrativas y
financieras del Fondo,  así como los se requieran del portafolio del FNR-L, al
igual que del presupuesto general de la Nación.
62. La
destinación de los recursos del portafolio del FNR-L fue prevista por la Ley
1530 de 2012, norma que regula la organización y el funcionamiento del SGR.  A
este respecto, el artículo 129 de dicha normativa desarrolló lo señalado en el
parágrafo 1º transitorio del artículo 361 y dispuso la supresión del Fondo
Nacional de Regalías a partir del 1º de enero de 2012.
Los
saldos del portafolio del FNR-L son, con base en la misma regulación, de dos
tipos.  Los primeros son aquellos comprometidos y pendientes de giro. Conforme
al artículo 138 ejusdem, estos recursos deben ser girados a la cuenta
única nacional de la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda.
A su vez esa cartera, que está encargada de la administración del portafolio
del FNR-L, deberá situar dichos recursos a las entidades ejecutoras de los
mismos, una vez se cumplan los requisitos previstos en la reglamentación
vigente al momento de su aprobación conforme a las reglas del régimen de
regalías derogado.
Los
segundos son aquellos recursos que no fueron objeto de compromiso para la
financiación de proyectos a cargo de las entidades ejecutoras.  Sobre su
destinación, el artículo 139 de la Ley 1530 de 2012 dispone que el saldo del
portafolio del FNR-L, integrado por sus propios recursos y los administrados,
disponible luego de aplicar las reglas anteriormente explicadas y previamente
descontados los montos necesarios para el giro de las asignaciones a proyectos
previamente aprobados, se destinará prioritariamente a la reconstrucción de la
infraestructura vial del país y a la recuperación ambiental de las zonas
afectadas por la emergencia invernal 2010-2011.  Asimismo, se dispone que (i)
la misma destinación tendrán los recursos no ejecutados o los derivados de las
recuperaciones efectuadas por el DNP en ejercicio de su labor de control y
vigilancia de los recursos de regalías recaudadas bajo el modelo constitucional
derogado; y (ii) en la reconstrucción de la infraestructura vial del país,
tendrán prioridad las vías terciarias y las obras de mitigación y prevención de
riesgo de las cuencas hidrográficas.
Como se
observa, el Legislador replicó el mandato de destinación contenido en el
parágrafo 1º transitorio del artículo 361 de la Constitución. Adicionalmente,
para la Corte es claro que los recursos a los que refiere el inciso primero del
artículo 1º del Decreto Ley 248 de 2017 pertenecen a la segunda categoría, esto
es, aquellos que al no haber sido comprometidos, integran el saldo general del
portafolio del FNR-L.
63. Ahora
bien, en lo que respecta a las demás regulaciones contenidas en el decreto
objeto de análisis por la Corte, debe partirse de considerar que la Ley 549 de
1999 creó el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales –
FONPET, que opera como mecanismo para la cobertura de los pasivos pensionales
de dichos entes.
En
relación con el contenido del decreto analizado, interesa concentrarse en las
fuentes de financiación del FONPET. El artículo 2º de la Ley 549 de 1999
estipula que los mismos corresponden a (i) los nuevos recursos que sean
transferidos a los departamentos y distritos por concepto de situado fiscal[79] originado
en los recursos recaudados por razón del impuesto a las transacciones
financieras a que se refiere el artículo 117 de la ley del Plan de Desarrollo,
los cuales se destinarán a atender los pasivos pensionales territoriales en las
áreas de salud y educación, y se repartirán entre dichas áreas y entre
departamentos y distritos, en la misma proporción en que se distribuya entre
los sectores y entidades mencionadas el situado fiscal en el respectivo año;
(ii) los que se produzcan por razón del incremento porcentual en la
participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, que se
realice a partir del año 2000, incluido este último, de acuerdo con el
parágrafo del artículo 357 C.P., que se distribuirá entre las cuentas de las
entidades territoriales en la misma forma en que se distribuyan las
participaciones en los ingresos de la Nación; (iii) para el año 2000 y
siguientes un porcentaje no superior al siete por ciento (7%) de los recursos
del Fondo Nacional de Regalías, y que no comprometan los recursos de
destinación específica de las entidades territoriales. Estos recursos se
distribuirán entre las cuentas de las entidades territoriales con los mismos
criterios que se aplican para la distribución de los recursos de inversión del
Fondo Nacional de Regalías; y (iv) el diez por ciento (10%) de los recursos
provenientes de privatizaciones nacionales en los términos del artículo 23 de
la Ley 226 de 1995, los cuales se distribuirán por partes iguales entre el
municipio, departamento y distrito, si fuere el caso, en el cual esté ubicada
la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen. Igualmente,
harán parte del FONPET el diez por ciento (10%) de los recursos que los
particulares invirtieron en entidades con participación mayoritaria de la
Nación en capitalizaciones en empresas públicas eléctricas en los últimos tres
años anteriores a la vigencia de la Ley 549 de 1999.
Lo
anterior muestra claramente que el destino de los recursos del FONPET es el
cubrimiento del pasivo pensional de las entidades territoriales.  Sin embargo,
el artículo 6º de la Ley en mención determina las condiciones para que las
entidades territoriales retiren sus recursos de dicho Fondo. Para ello, deberá
acreditarse que se ha sumado el monto acumulado en la cuenta territorial en el
FONPET o en las reservas legalmente constituidas por las entidades
descentralizadas o demás entidades del orden territorial, se haya cubierto el
cien por ciento (100%) del pasivo pensional, de acuerdo con el cálculo
actuarial respectivo.  En caso que se acredite esa cobertura, los recursos
derivados de las fuentes anteriormente descritas, que integran el FONPET,
podrán ser destinados por la entidad territorial titular de los mismos a los
fines que correspondan de acuerdo con las leyes que regulan la destinación de
cada uno de estos recursos.  Finalmente, el mismo precepto dispone que los
rendimientos financieros que se generen de los recursos del FONPET se
distribuirán entre las cuentas de las entidades territoriales aportantes, a
prorrata del valor de las mismas.
Contenido
de la disposición acusada
64. La
Sala advierte que el Decreto Ley  248 de 2017 regula dos materias definidas:
64.1.  La
primera, determina que el saldo del portafolio del FNR-L que resultase luego
del giro de las asignaciones a proyectos de inversión previamente aprobados, se
utilizará, además de la finalidad relativa a la reconstrucción de la
infraestructura vial del país y a la recuperación ambiental de las zonas
afectadas por la emergencia invernal del 2010-2011, a la financiación de
proyectos de inversión para la implementación del Acuerdo Final. Ello por parte
de las autoridades competentes y con respeto de las normas presupuestales
vigentes.
64.2.  La
segunda materia tiene carácter complejo, en tanto regula diversos asuntos,
todos ellos vinculados entre sí. Dispone, en ese sentido, de un mecanismo legal
dirigido a la amortización de las acreencias de las entidades territoriales al
FNR-L.  Para el efecto, establece que (i) los excedentes y sus rendimientos
financieros que tengan las entidades territoriales en el FONPET, originadas de
recursos del Fondo Nacional de Regalías y que sobrepasen el monto requerido
para cubrir su pasivo pensional, se girarán al portafolio del FNR-L, hasta la
totalidad del valor de la obligación que informe dicho Fondo; (ii) ese giro
operará como amortización de las obligaciones que tengan las entidades
territoriales con el FNR-L, cualquiera que sea la instancia procesal en que se
encuentre su cobro.; (iii) esta orden de giro de recursos prevalecerá sobre el
retiro de estos excedentes por parte de la entidad territorial para cualquier
otro fin autorizado por la norma; (iv) con el fin de ejecutar estas
transferencias, se realizarán los ajustes en las contabilidades de las
entidades territoriales respectivas, como en el FNR-L, sin que se requiera
adelantar operación presupuestal alguna; y (v) lo señalado en esta segunda
regla “se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles,
disciplinarias y fiscales a que hubiere lugar por la ejecución de los proyectos
de inversión financiados con los recursos del Fondo Nacional de Regalías.
En
términos simples, el objetivo de la segunda regla prevista en el artículo 1º
del Decreto de la referencia, es destinar los recursos excedentarios que tienen
las entidades territoriales en el FONPET para el cubrimiento de sus
obligaciones pendientes de pago respecto del portafolio del FNR-L.
Cumplimiento
de los requisitos formales
65. La
Sala evidencia que el Decreto Ley 248 de 2017 cumple con los requisitos
formales para su expedición.  En efecto, la norma fue expedida por el
Presidente de la República e igualmente suscrita por el Ministro de Hacienda y
Crédito Público, así como por el Director del Departamento Administrativo
Nacional de Planeación.  Por ende, se conforma Gobierno en los términos del
artículo 115 de la Carta Política.
La
disposición, a su vez, fue adoptada dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2016, de conformidad con el acto
de refrendación explicado en la sentencia C-160 de 2017.  Del mismo modo, el
Decreto fue motivado por el Gobierno a través de dieciocho considerandos, los
cuáles serán objeto de referencia en el estudio material de la medida.
Cumplimiento
de los límites materiales
66. De
acuerdo como se explicó en el fundamento jurídico 48 de esta providencia, la
primera condición material que deben acreditar los decretos leyes adoptados
conforme el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 es la conexidad
objetiva, estricta y suficiente entre su contenido y el Acuerdo Final.  Para
comprobar este requisito y por razones de orden metodológico, la Corte analizará
al asunto respecto de cada uno de los dos componentes que integran el decreto
objeto de examen.
67. Como
se señaló, el primer contenido dispone la utilización de los saldos del
portafolio del FNR-L para la financiación de proyectos de inversión para la
implementación del Acuerdo Final, recursos que serán ejecutados por las
autoridades competentes y con respeto de las normas presupuestales vigentes.
La Sala
encuentra que respecto de este contenido normativo, las previsiones sobre
conexidad se encuentran cumplidas.  En efecto, como lo señalan los
considerandos del Decreto Ley 248 de 2017, el numeral 6.1 del Acuerdo, referido
a los mecanismos de implementación y verificación, establece como una de las
obligaciones pactadas entre el Gobierno y el grupo armado FARC-EP, la de que
aquel “será responsable de la correcta implementación de los acuerdos
alcanzados en el proceso de conversaciones de Paz, para lo cual se compromete a
garantizar su financiación a través de diferentes fuentes.  La implementación y
el desarrollo de los acuerdos se realizarán en cumplimiento de la normatividad
vigente en materia presupuestal, garantizando la sostenibilidad de las finanzas
públicas.”
67.1. En
ese orden de ideas, la norma que establece una fuente de financiación para los
proyectos de inversión dirigidos a la implementación del Acuerdo Final,
claramente es desarrollo de ese compromiso gubernamental y, por lo mismo,
recaen en la función de facilitar y asegurar dicha implementación, en los
términos del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016. En ese sentido, se
encuentra cumplido el requisito de conexidad objetiva.
67.2.
Similar conclusión se predica de la conexidad estricta o juicio de finalidad.
Es evidente que la consecución de recursos económicos es un elemento necesario
para la implementación del Acuerdo Final, pues de la financiación de los
respectivos requerimientos e iniciativas depende materialmente la eficacia en el
cumplimiento de lo acordado. No es viable, por ende, sostener simultáneamente
que existe un compromiso del Gobierno en adelantar el proceso de implementación
del Acuerdo, pero que no está dentro de sus competencias asegurar los recursos
fiscales para el efecto.  Esto más aun si se tiene en cuenta que la consecución
de tales recursos fue una condición prevista de manera expresa y precisa dentro
del Acuerdo Final.
67.3.
Finalmente, también se cumple con el requisito de conexidad suficiente.  En los
considerandos del decreto se hace referencia expresa al compromiso contenido en
el citado numeral 6.1 del Acuerdo Final.  Asimismo, se destaca que conforme con
el numeral 6.1.9 del Acuerdo, se dispone que se tramitarán las normas y medidas
necesarias para la implementación y verificación de los acuerdos, incluyendo lo
relativo a las normas de financiación.  A este respecto destaca la Sala que
estas previsiones hacen parte de las “prioridades para la implementación
normativa” identificadas por el Acuerdo, lo que refuerza la conclusión
acerca del cumplimiento del requisito de conexidad suficiente.
68. El
requisito de necesidad estricta exige que el Gobierno demuestre que los
mecanismos legislativos ordinarios o de procedimiento legislativo especial no
resultaban idóneos para adoptar la medida respectiva, entre otras razones
porque no estaban sujetos a una condición cualificada de deliberación
democrática.  En el caso analizado, la Corte observa que los considerandos del
decreto objeto de estudio no hacen una referencia particular sobre dicha falta
de idoneidad de los mecanismos mencionados. Al respecto no se hace mención
alguna en el texto, salvo un considerando, el cual expresa que se advierte
“pertinente el uso de los saldos del portafolio del FNR-L para la financiación
de la implementación del Acuerdo”.
A pesar
de que con base exclusivamente en la motivación de la norma examinada no se
desprenden los argumentos para resolver sobre el cumplimiento del requisito de
necesidad estricta, la Corte evidencia tres premisas que demostrarían la
acreditación de esa condición, como pasa a explicarse.
68.1.
Desde el punto de vista empírico, es evidente que uno de los aspectos más
críticos y urgentes para la implementación de los acuerdos de paz es la
consecución de recursos económicos para la financiación de las diferentes
acciones requeridas para el efecto.  Desde las primeras actividades de
movilización y concentración de los grupos armados que conformaban la
organización ilegal, así como la definición de la institucionalidad para la
dejación de las armas, la provisión oportuna de un sistema de justicia
transicional para los actores que participaron en el conflicto y otros
múltiples frentes de acción, requieren ingentes recursos fiscales que deben
estar disponibles a la mayor brevedad.  Por ende, la Corte advierte que
aquellas medidas presupuestales para la implementación del Acuerdo son prima
facie urgentes e imperiosas, lo cual antecede al requisito de necesidad
estricta.
68.2. Estas
condiciones de urgencia, además, se evidencian del texto del Acuerdo Final.
Como se explicó en el fundamento jurídico 67.3 de esta providencia, la
previsión de normas jurídicas dirigidas a la financiación del proceso de
implementación del Acuerdo de Paz fue calificado como una de las prioridades de
desarrollo normativo, precisamente en razón de la índole imperiosa de la
consecución de recursos antes explicada.
68.3. En
ese mismo orden de ideas, la Corte advierte que la medida analizada no contrae
compromiso alguno para la eficacia de los derechos fundamentales o regula
materias que por su naturaleza deban estar precedidas de un debate democrático
cualificado.  En efecto, se trata de un instrumento de carácter estrictamente
presupuestal, que no crea nuevos ingresos fiscales ni modifica elementos
estructurales de los existentes, sino que se restringe a definir una finalidad
adicional no prioritaria a determinados recursos excedentarios
dentro del saldo del portafolio del FNR-L.  Por ende, no se incurre en una
afectación desproporcionada del principio de separación de poderes al permitir
que la habilitación legislativa extraordinaria incorpore la fijación de reglas
jurídicas de esa naturaleza, mostrándose por ello la medida compatible con la
Constitución.
69.
Finalmente, se encuentra que la norma analizada no regula ninguno de los
asuntos expresamente excluidos por el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de
2016, a saber actos legislativos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías
calificada o absoluta para su aprobación, o previsiones que decreten impuestos.
Conforme lo
expuesto, concluye la Sala que el inciso primero del artículo 1º del Decreto
Ley 248 de 2017 cumple con los límites formales y materiales aplicables a las
disposiciones adoptadas en el marco de la habilitación legislativa
extraordinaria prevista en el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016.
70.  En
lo relativo al segundo contenido normativo, previsto en los incisos segundo y
tercero, así como en el parágrafo del artículo 1º del Decreto Ley 248 de 2017,
la Sala advierte que este cumple con el requisito de conexidad, como pasa a
explicarse.
70.1. En
esencia, la norma tiene como objeto establecer un mecanismo de amortización para
el pago de las obligaciones que tienen las entidades territoriales con el
FNR-L. Con este fin, se dispone que los excedentes que tengan dichos entes en
el FONPET, es decir, aquellos excedentes del cubrimiento del pasivo pensional,
pasarán automáticamente al portafolio del FNR-L, hasta la totalidad del valor de
la obligación que informe dicho Fondo.
Una
medida de esta naturaleza guarda conexidad con el Acuerdo Final, en tanto se trata
de un instrumento que busca nutrir de recursos al FNR-L, para la financiación
de proyectos de inversión que faciliten la implementación del Acuerdo de Paz.  Lo
anterior, en consonancia con el inciso primero de la disposición normativa que,
como se ha señalado, prescribe que los saldos del portafolio del FNR-L se
utilizarán, además de su destinación legal, a financiar dichos proyectos.
Así pues,
el requisito de conexidad objetiva, está acreditado en la medida en que existe
un vínculo verificable entre lo regulado en el segundo contenido normativo del
decreto objeto de examen y la implementación del Acuerdo Final, tras realizar
una lectura armónica de las disposiciones que este contiene.
70.2 Asimismo,
esta Sala estima que las consideraciones que en torno al análisis del juicio de
finalidad y el requisito de conexidad suficiente fueron plasmadas en relación
con el primer inciso del artículo 1º del decreto bajo análisis (fundamentos
jurídicos 67.2 y 67.3) son predicables de los mandatos contenidos en sus
incisos segundo y tercero, al igual que en su parágrafo. Lo anterior, por
cuanto el propósito de la norma considerada como un todo no es otro que la
consecución de recursos económicos para la implementación del Acuerdo Final, recursos
sin los cuales, de más está decirlo, se hace inviable el cumplimiento de lo
acordado. Así, con el fin de hacer posible el financiamiento de los proyectos
que garanticen la implementación de los acuerdos suscritos entre el Gobierno
nacional y las FARC-EP, se hace necesario que este cuente con competencias para
asegurar los recursos fiscales para el efecto, más aun si se tiene en cuenta
que la consecución de tales recursos fue una condición prevista de manera
expresa dentro del Acuerdo Final.
70.3. Por
último, también se cumple con el requisito de conexidad suficiente, en tanto el
propio Acuerdo Final identifica como prioritarias para la implementación
normativa, las regulaciones que se adelanten en cuanto a la financiación de los
proyectos de inversión necesarios, a fin de dar cumplimiento a lo acordado, lo
que lleva a concluir que existe tal conexidad suficiente entre lo regulado en
el Decreto en revisión y el Acuerdo.
70.4. En
suma, la Corte concluye que los contenidos normativos de los incisos segundo y
tercero, así como del parágrafo del artículo 1º del decreto cuyo control de
constitucionalidad ocupa a la Corte, cumplen con las condiciones del juicio de
finalidad y de conexidad objetiva y suficiente. En cuanto a lo primero, debe
tenerse en cuenta, una vez más, que el punto 6.1 del Acuerdo Final determina
que el Gobierno nacional tendrá a su cargo la implementación de los acuerdos
para lo cual deberá garantizar su financiación a través de diferentes fuentes. De
igual manera, en el punto 6.1.9 del Acuerdo se establece que se dará trámite a
las normas necesarias para la implementación, incluyendo las medidas relativas
a su financiación.
Lo
anterior pone en evidencia que una de las fuentes de financiación con las que
el Gobierno busca garantizar la implementación del Acuerdo es precisamente
aquella proveniente del pago de las obligaciones de las entidades territoriales
en lo que sobrepase el cubrimiento requerido de su pasivo pensional, como medio
para nutrir de recursos el portafolio del FNR-L, cuyos saldos se destinarán a
financiar proyectos de inversión para la implementación del Acuerdo.
Así pues,
puede afirmarse que, si bien del tenor literal de los incisos segundo y tercero,
así como del parágrafo del artículo 1º del Decerto Ley 248 de 2017,
considerados de manera independiente, no se desprende una conexidad directa con
el compromiso gubernamental de garantizar la implementación del Acuerdo, al
realizar una lectura sistemática de la integralidad del cuerpo normativo, surge
que estas disposiciones no tienen otro propósito que “garantizar su
financiación” en los términos del punto 6.1 del Acuerdo Final.
De lo anterior
surge entonces que a través de un mecanismo de amortización tendente a
solventar el pago de las obligaciones impagadas al FNR-L, el Gobierno busca
nutrir de recursos el portafolio de este fondo en liquidación, con el fin de
destinar la mayor cantidad de recursos posible a financiar proyectos de
implementación del Acuerdo. Esto muestra, entonces la relación intrínseca entre
el Acuerdo y este segundo contenido normativo materia de análisis.
71. Ahora
bien, otra es la conclusión que surge del análisis en torno al juicio de
necesidad estricta de este segundo contenido normativo, incorporado en los
incisos segundo y tercero, así como en el parágrafo del artículo 1º del Decreto
Ley 248 de 2017.
Como ha
sido señalado, la necesidad estricta guarda relación con la excepcionalidad de
las facultades extraordinarias, lo cual impone al Gobierno el deber de
justificar por qué tanto el trámite legislativo ordinario como el procedimiento
legislativo especial establecido en el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016
no eran idóneos para regular la materia específica. En este caso en particular,
el Gobierno tenía la carga de demostrar cuando menos la urgencia para expedir
por vía de decreto el precepto que ordena (i) que los excedentes de las
entidades territoriales una vez han cubierto el pasivo pensional, se destinarán
al portafolio del FNR-L por giro del FONPET, como amortización de las
obligaciones de los entes con el extinto fondo; y (ii) que el giro del FONPET con
la destinación referida prevalecerá sobre cualquier otro uso por parte del ente
territorial.
72. No
obstante, el decreto no cuenta con una justificación siquiera sucinta de la
necesidad imperiosa y la urgencia de que dicha regulación se adoptara por la
vía de los decretos leyes, sacrificando los canales democráticos para la toma
de decisiones. De esta manera, el análisis debe ir más allá de la simple
verificación de que el decreto tiene por finalidad desarrollar el Acuerdo Final
en uno de sus puntos, sino que también comprende el examen de la jusificación
de la utilización de la vía extraordinaria para regular una materia específica.
Lo anterior, por cuanto el parámetro de control de constitucionalidad es la
Constitución Política y no el Acuerdo Final.
Por lo
anterior, el total silencio en los considerandos del decreto sobre la imperiosa
necesidad de acudir a la vía extraordinaria para desarrollar normativamente lo
atinente al medio de consecución de recursos para la implementación del Acuerdo
que se desarrolla en los preceptos enunciados, hace evidente la ausencia de
justificación del déficit de deliberación en este caso.
73. El
incumplimiento del requisito de necesidad estricta se hace más definitivo aun
en el examen de constitucionalidad del decreto, comoquiera que la normativa
implica una seria injerencia en el principio de autonomía territorial que rige
nuestra Carta Política. En efecto, los contenidos normativos de los incisos
finales del artículo 1º del decreto, suprimen la facultad que en virtud de su
autonomía, tienen los entes de decidir la destinación de los excedentes de su
pasivo pensional, al establecer que el FONPET girará al portafolio del FNR-L
hasta la totalidad de la obligación de dichas entidades, sin posibilidad de que
estas últimas puedan hacer uso de esos recursos, como está estipulado en el
ordenamiento jurídico.
Si bien
la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la autonomía de las
entidades territoriales tiene un carácter relativo, debido principalmente a la
necesidad de armonizar el mandato que las reviste de dicha prerrogativa con
otros pilares de la Constitución Política como el Estado Unitario y los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad[80] que
rigen las relaciones entre la Nación y las entidades territoriales[81], es
claro que dicha autonomía, en la práctica, debe tener un ámbito de aplicación
que no puede ser coartado por desarrollos legislativos que, en tal virtud
resulten inconstitucionales, como ocurre en el caso bajo examen.
74. En
consecuencia, habida cuenta de que la necesidad estricta, en los términos
planteados en esta sentencia, es uno de los requisitos para la validez de los
decretos adoptados al amparo del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016, que
es a su vez una condición de habilitación para la expedición de la medida, entonces
tanto el inciso segundo como el inciso tercero del artículo 1º del Decreto Ley
248 de 2017 son inconstitucionales.  Asimismo, estos efectos se extienden al
parágrafo del artículo 1º, pues de su tenor literal se advierte que está
vinculado a la aplicación del inciso segundo antes mencionado.
De
acuerdo con lo expuesto, la Sala declarará la inexequibilidad de los incisos
segundo y tercero, así como del parágrafo del artículo 1º del Decreto Ley
analizado y proseguirá el control de constitucionalidad respecto del inciso
primero de la misma norma.
Cumplimiento de
reglas constitucionales sustantivas
75.  La Corte
advierte que además de los límites formales y materiales anotados, el decreto
bajo examen está sometido a las demás normas constitucionales y, en particular,
a aquellas vinculadas a la materia que es objeto de regulación.  Por ende, como
la previsión de las facultades extraordinarias supone la vigencia y
vinculatoriedad de las disposiciones superiores, también debe determinarse la
compatibilidad del Decreto Ley frente a ese parámetro.
76. Según lo
expuesto en precedencia, el objetivo de la norma es definir una destinación
adicional a los recursos que componen el saldo del portafolio del FNR-L.  A
juicio de la Sala, una medida de este carácter no se opone al régimen
constitucional de las regalías.  En efecto, se ha reconocido que habida
consideración de que es un recurso exógeno de las entidades territoriales, la
ley, en este caso las normas proferidas por el legislador extraordinario, tiene
un amplio margen de configuración normativa en materia de distribución de las
regalías y compensaciones, en este caso de aquellas que conformaron el extinto
Fondo Nacional de Regalías.  Por ende, hace también parte de su órbita de
regulación la de definir el uso adicional de los citados recursos.
Adicionalmente, se
advierte que tal distribución no se opone a los límites constitucionales para
la regulación en comento.  De un lado, no supone que se dejen de cobrar
regalías o compensaciones por la explotación de recursos naturales.  De otro
lado, la medida legislativa extraordinaria no implica la completa
centralización de los recursos de regalías, como lo sostiene uno de los
intervinientes.  En contrario, el precepto parte de la base de que el uso
prioritario y preferente de los saldos no comprometidos del portafolio del
FNR-L es solventar los gastos vinculados a la reconstrucción de la
infraestructura vial del país y la recuperación ambiental de las zonas
afectadas con la emergencia invernal 2010-2011, siendo la utilización de los
mismos para la implementación del Acuerdo Final una destinación adicional a ese
objetivo principal.
Esta inversión
prioritaria de los recursos, además de tener un soporte constitucional expreso,
está estrechamente vinculada con los intereses y necesidades de las entidades
territoriales.   Por lo tanto, la plena centralización de los recursos de
regalías en el caso analizado dependería de que (i) no subsistiera el uso
prioritario previsto por el parágrafo 1º transitorio del artículo 361 de la
Constitución; y (ii) que la utilización de los recursos de regalías que hacen
parte del saldo del portafolio del FNR-L no incidiera de manera alguna en
beneficio de las entidades territoriales.  Como se observa, ninguna de estas
consecuencias se predica de la norma analizada, lo que demuestra que es
expresión válida del margen de configuración legislativa respecto de la
distribución de regalías.
Igualmente, tampoco
puede concluirse esa interpretación, como lo hace uno de los intervinientes,
del hecho de que la disposición analizada determine que la ejecución de los
proyectos vinculados a la implementación del Acuerdo se realice “por las
autoridades competentes y con respeto de las normas presupuestales vigentes”.
Una previsión de esta naturaleza se restringe a reiterar la vigencia de las
reglas jurídicas sobre competencia para el ejercicio de los programas de
inversión, así como aquellas que determinan el procedimiento para el gasto
público, lo cual resulta plenamente compatible con la Constitución.  Su contenido,
en ese orden de ideas, no define cuáles serán las autoridades o proyectos
específicos objeto de financiación, ni menos del mismo se puede inferir que los
recursos de regalías serán centralizados.
77. La Corte
advierte, de igual modo, que el precepto analizado es compatible con las
disposiciones superiores que prevén el principio de legalidad del gasto
público. A este respecto, debe tenerse en cuenta que conforme al parágrafo 1º
del artículo 361 Superior, los recursos del sistema general de regalías no
hacen parte del presupuesto general de la Nación, ni del sistema general de
participaciones, por lo que su sistema presupuestal es autónomo y está
actualmente contenido en la Ley 1530 de 2012, la cual regula la organización y
funcionamiento del SGR, de ahí que desarrolle el inciso segundo del artículo
360 de la Constitución, en cuanto dispone que será la ley, a iniciativa del
Gobierno, la que determinará la distribución, objetivos, fines, administración,
ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos
provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables.  Por
esta misma razón, no se está ante un escenario en que se apliquen las
condiciones y límites de que trata el artículo 343 de la Carta, puesto que las
mismas se predican exclusivamente para el caso de los recursos fiscales que
integran el presupuesto general de la Nación o los presupuestos de las
entidades territoriales.
En el
presente caso, la norma objeto de examen parte de reconocer el carácter vinculante
de la destinación que para los saldos no comprometidos del portafolio del FNR-L
determina el artículo 139 de la Ley 1530 de 2012.  Asimismo, dispone de un uso
adicional de estos recursos, el cual es adoptado por una disposición que si
bien no es producida por el Congreso, (i) tiene fuerza material de ley en los
términos del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016, por lo que cumpliría
con el estándar previsto en el parágrafo 1º del artículo 361 Constitucional; y
(ii) acata las restricciones materiales y temporales que le fijó el precepto
superior que opera como norma habilitante, según se ha explicado en apartados
anteriores de este fallo.
78. Sobre
este particular es importante destacar que la jurisprudencia constitucional ha
decidido la exequibilidad de normas con fuerza material de ley que disponen
formas de distribución de los recursos derivados de regalías.  En efecto, la sentencia
C-240 de 2011[82]
estudió el caso de un decreto legislativo, adoptado al amparo de la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, el cual destinó una
porción de recursos del Fondo Nacional de Regalías a atender los gastos
necesarios para superar la crisis invernal que dio lugar al mencionado estado
de excepción.  Allí concluyó que “el Legislador, en este caso el Legislador
de excepción, cuenta con un amplio margen de configuración normativa en la
materia, relativa a la utilización del ahorro del FNR en el FAEP,[83]
regulado por la Ley 209 de 1995, de manera que el Legislador de excepción se
encuentra facultado para modificar normas de carácter ordinario, como la
contenida en la Ley 209 de 1995; (c) se trata de una disposición limitada
teleológicamente a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos a
través de la utilización del ahorro del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo
de Ahorro y Estabilización Petrolera; (d) la norma se encuentra limitada
temporalmente, por cuanto su vigencia se extiende solo hasta diciembre de 2012”.
En el
caso analizado, la norma en comento no modifica ni suprime el régimen de
distribución del saldo del portafolio del FNR-L, sino que establece una
finalidad adicional para su utilización, supeditada en cualquier circunstancia
al uso prioritario que ordena la Constitución para esos recursos.  Además, no
dispone una utilización general de los recursos a favor de las entidades
gubernamentales, sino que delimita materialmente la distribución para la
financiación de proyectos vinculados a la implementación del Acuerdo Final, que
es precisamente el marco que la Carta Política dispone para el ejercicio de la
habilitación legislativa extraordinaria.  En ese sentido, resulta imperativo
armonizar el contenido del inciso segundo del artículo 360 de la Constitución
con el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016, normas que tienen la misma
jerarquía en el orden jurídico.  Por ende, resultará obligatorio que el
Congreso regule la administración de los recursos del SGR, salvo aquellas
regulaciones puntuales y específicas, que no alteren dicha estructura de
distribución y que tengan por objeto facilitar y asegurar la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo Final, las cuales pueden válidamente ser
expedidas con base en la habilitación legislativa extraordinaria que para el
efecto dispone el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016.
79. Ahora
bien, en lo que respecta a la consideración planteada por la Procuraduría
General de la Nación acerca de la inexequibilidad que se predicaría de todos
aquellos decretos extraordinarios que, como el presente caso, regulen materias
con reserva de iniciativa gubernamental, la Sala desestima esta acusación.
La tesis
en la que se fundamenta el Ministerio Público consiste en advertir que en el
escenario propuesto, la posibilidad de control político del Congreso se
eliminaría, en tanto el Gobierno estaría en la posibilidad de prever asuntos de
su reserva de iniciativa, sin posibilidad de que el Legislativo los regule al
depender del aval del Ejecutivo.
A juicio
de la Corte, este argumento deja de tener en cuenta que la vigencia del
procedimiento legislativo especial y la habilitación extraordinaria previstas
en el Acto Legislativo 1 de 2016 no implican la suspensión de las competencias
del Congreso, entre ellas la de ejercer el control político respecto de los
integrantes del Gobierno. Incluso, debe obligatoriamente concluirse que esa
función está reforzada en su necesidad y validez debido al carácter excepcional
y limitado de las potestades de regulación que prevé la citada enmienda
constitucional.  Entonces, ante la ampliación de las facultades de producción
normativa a cargo del Gobierno, resulta imprescindible el fortalecimiento de
las labores ordinarias del Congreso, entre ellas la de control político, pues
este es un elemento necesario para el mantenimiento del sistema de frenos y
contrapesos, así como la eficacia del principio de separación de poderes.
De otro
lado, también debe resaltarse que la habilitación legislativa extraordinaria no
altera la vigencia de las competencias ordinarias del Congreso, quien estará en
todo tiempo habilitado para derogar las disposiciones que se hayan expedido al
amparo del Acto Legislativo 1 de 2016.  En consecuencia, además de la
permanencia del control político respecto de todas las actuaciones de Gobierno
y, entre ellas, las que estén vinculadas al ejercicio de la habilitación
legislativa extraordinaria, el Congreso preserva su facultad normativa plena, a
través de la cual puede cesar en sus efectos los decretos que se expidan
conforme a dicha habilitación.
80. Uno
de los intervinientes considera que la norma es inexequible, puesto que en su
criterio las regulaciones sobre apropiación presupuestal para la implementación
del Acuerdo Final deben hacerse exclusivamente a través del plan de inversiones
para la paz de que trata el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2016.  De
acuerdo con esta previsión constitucional, el Gobierno Nacional durante los
próximos veinte años incluirá en el Plan Plurianual de Inversiones del Plan
Nacional de Desarrollo, un componente específico para la paz priorizando los
ciudadanos y las entidades territoriales más afectadas por la pobreza rural,
las economías ilegales, la debilidad institucional y el conflicto armado.
Como se
observa, este plan corresponde a un programa de largo plazo, que tiene por
objeto no solo la implementación del Acuerdo Final, sino que adquiere una
perspectiva más amplia, fundada en la necesidad de prever inversiones dirigidas
a la superación de las causas y factores asociados al conflicto armado.  De
allí que no pueda válidamente concluirse que estos planes plurianuales son la
única alternativa para la financiación de los proyectos vinculados a dicha
implementación, puesto que (i) no concurre en la Constitución ninguna previsión
que ordene ese canal exclusivo de financiación; y (ii) su condición de programa
plurianual lo haría inidóneo para atender las necesidades fiscales urgentes e
imperiosas de implementación, conforme lo explicado en fundamentos jurídicos
anteriores de esta fallo, a propósito del juicio de necesidad estricta de las
medidas contenidas en el decreto examinado.
81. Por
último, la Corte advierte que el artículo 2º del Decreto Ley 248 de 2017
reitera la fórmula ordinaria de vigencia prospectiva de las normas jurídicas,
razón por la cual en nada se opone a la Constitución.
Conclusión
82. El
ejercicio de la facultad legislativa excepcional por parte del Gobierno está
necesariamente circunscrito por diversos límites, los cuales se fundamentan en
la vigencia del principio de separación de poderes y el sistema de frenos y
contrapesos, particularmente en el ejercicio de controles interorgánicos entre
las ramas que ejercen la función estatal.  El equilibrio de los poderes
públicos, particularmente en el caso de un régimen presidencial como el
colombiano, exige que la habilitación legislativa al Presidente sea limitada
tanto desde el punto de vista material como temporal.
Es bajo
esta perspectiva que la jurisprudencia constitucional es consistente en
plantear diversas decisiones que han insistido en la obligatoriedad de estos
límites como condición para la constitucionalidad del ejercicio de las
facultades normativas extraordinarias para el Gobierno.  Este precedente se ha
manifestado en el control de constitucionalidad de los decretos leyes, así como
de los decretos legislativos dictados bajo los estados de excepción. En esta
jurisprudencia la Corte concluye que la habilitación legislativa al Gobierno
debe tener carácter excepcional, precisa de un control judicial y está sometida
a restricciones materiales y temporales.  Esta misma delimitación se hace
presente en diversos casos extraídos del derecho comparado, los cuales
concurren en considerar que dichas facultades deben analizarse de cara al
ámbito de competencia que cada Constitución le confiere al Presidente, pero que
en todo caso deben responder a una finalidad compatible con los principios
constitucionales y bajo el cumplimiento de criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
83. El
artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 dispone de una habilitación
legislativa al Presidente para proferir decretos con fuerza de ley, sometida
tanto a límites formales como materiales.  Los primeros versan sobre la
radicación en el Gobierno de la competencia para ejercer dicha habilitación, la
necesidad de que la misma sea ejercida dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigor de la enmienda constitucional mencionada y que el decreto
correspondiente esté precedido de una motivación suficiente.
Los
segundos se derivan de lo previsto en la reforma constitucional, según la cual
los decretos con fuerza de ley que profiera el Presidente deben tener por
objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera.  Así, los decretos deben (i) tener una conexidad objetiva,
estricta (juicio de finalidad) y suficiente con el referido Acuerdo; y (ii)
cumplir con un criterio de necesidad estricta en su expedición, que demuestre
el carácter imperioso y urgente de la regulación, así como la correlativa falta
de idoneidad del procedimiento legislativo ordinario o especial.  Del mismo
modo, no podrán referirse a aquellas materias que la Constitución ha excluido
de regulación a través de la mencionada habilitación legislativa, así como
aquellos asuntos que requieren de una deliberación democrática cualificada.
84. El
Decreto Ley 248 de 2017 tiene dos contenidos esenciales.  El primero permite
que los saldos del portafolio del FNR-L que no hayan sido comprometidos en
proyectos de inversión previamente aprobados, sean utilizados además de para
los fines contenidos en el artículo 139 de la Ley 1530 de 2012, en la
financiación de proyectos vinculados a la implementación del Acuerdo Final. El
segundo crea un mecanismo de amortización para las deudas que tienen las
entidades territoriales con el FNR-L, consistente en el giro directo de los
recursos excedentarios del cubrimiento del pasivo pensional que tengan dichos
entes en el FONPET, con el fin de nutrir de recursos el portafolio del que
provendrá la financiación de proyectos para la implementación del Acuerdo.
El decreto
analizado cumple a cabalidad con los requisitos formales que le son exigibles.
No obstante, el segundo contenido normativo es inconstitucional, por cuanto no
supera el requisito de necesidad estricta. En efecto, el total silencio en los considerandos del decreto
sobre la imperiosa necesidad de acudir a la vía extraordinaria para desarrollar
normativamente lo atinente al medio de consecución de recursos para la
implementación del Acuerdo que se desarrolla en los preceptos enunciados, hace
evidente la ausencia de justificación del déficit de deliberación en este caso,
más aun cuando la norma conlleva una injerencia indebida en la autonomía de los
entes territoriales.
El inciso
primero del artículo 1º del Decreto Ley 248 de 2017, en cambio, resulta
constitucional.  Destinar un uso adicional a los saldos del portafolio del
FNR-L es una medida relacionada con el deber gubernamental, con carácter
urgente, de establecer previsiones dirigidas a financiar la implementación del
Acuerdo, finalidad que fue expresamente dispuesta en el mismo. Además, dicha
naturaleza imperiosa de la regulación hace que se cumpla con el criterio de
necesidad estricta, más aun cuando se está ante una normativa con efectos exclusivamente
presupuestales, que no inciden en la eficacia de los derechos fundamentales ni
tampoco versan sobre las materias que el Acto Legislativo 1 de 2016 excluyó de
la habilitación legislativa extraordinaria.
Esta
previsión, además, se inserta dentro del amplio margen de configuración
legislativa que la Constitución reconoce para la distribución de los recursos
de regalías, sin que tampoco infrinja los límites que la jurisprudencia ha
fijado para esta materia, en particular la prohibición de centralizar
completamente dichos montos, en perjuicio de los intereses de las entidades
territoriales.
85.
Finalmente, el artículo 2º prevé una fórmula de vigencia de las normas
jurídicas a futuro, que resulta usual y compatible con la Constitución.
VII.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLES el inciso
primero del artículo 1º y el artículo 2º del Decreto Ley 248 del 14 de febrero
de 2017 “por el cual se dictan disposiciones sobre el Fondo Nacional de
Regalías en Liquidación y se dispone de los saldos del mismo para financiar
proyectos de inversión para la implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera”.
Segundo.-
Declarar INEXEQUIBLES los
incisos segundo y tercero, así como el parágrafo del artículo 1º del Decreto
Ley 248 del 14 de febrero de 2017 “por el cual se dictan disposiciones sobre
el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación y se dispone de los saldos del
mismo para financiar proyectos de inversión para la implementación del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese y archívese el expediente.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
HERNÁN
LEANDRO CORREA CARDOZO
Magistrado
(E)
Con
impedimento aceptado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
aclaración de voto
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado
(E)
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
(E)
Con
aclaración de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSE
ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado
(E)
ROCÍO LOAIZA
MILIÁN
Secretaria
General (E)
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A LA
SENTENCIA C-253/17
ACUERDO DE PAZ-Refrendación
por parte del Congreso de la República no pudo tener en cuenta parámetros de la
sentencia C-699 de 2016 (Aclaración de
voto)/ACUERDO DE PAZ-El proceso de refrendación es un proceso complejo
en donde el Congreso de la República no simplemente podía optar por una
decisión política discrecional
Referencia: Expediente
RDL-004
Asunto: Revisión oficiosa de
constitucionalidad del Decreto Ley 248 del 14 de febrero de 2017 “por el
cual se dictan disposiciones sobre el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación
y se dispone de los saldos del mismo para financiar proyectos de inversión para
la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y
la Construcción de una Paz Estable y Duradera”
Magistrada Ponente
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
1. Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones por las cuales aclaro mi voto en la decisión
que adoptó la Sala Plena en sesión del 27 de abril del 2017, en la cual se
profirió la Sentencia C-253 de 2017.
En esta providencia,
la Corte declaró exequibles el inciso primero del artículo 1º y el artículo 2º
e inexequibles los incisos segundo y tercero, así como el parágrafo del
artículo 1º  del Decreto Ley 248 del 14 de febrero de 2017 “por el cual se
dictan disposiciones sobre el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación y se
dispone de los saldos del mismo para financiar proyectos de inversión para la
implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera”. Si bien comparto plenamente esta
decisión reitero mi aclaración de voto a la Sentencia C-160 de 2017, en
la cual sostengo que no es posible afirmar, como lo reitera esta providencia,
que el proceso de refrendación culminó el 30 de noviembre de 2016 de
conformidad con los criterios adoptados en la Sentencia C-699 de 2016.
2. En consecuencia,
replico la posición que dejé consignada en tal pronunciamiento en la que
expliqué que: (i) la Sentencia C-699 de 2016 no había sido expedida al
momento de la aprobación de las proposiciones del 29 y 30 de noviembre de 2016,
luego al Congreso no le era posible conocer los requisitos a los que estaría
sometido para refrendar el Acuerdo Final; (ii) al no conocer las condiciones
referidas, el Congreso ignoraba la imposibilidad de expedir actos únicos con la
intención de refrendar el Acuerdo, lo cual hizo mediante las citadas
proposiciones, y que su competencia se restringía a verificar la culminación de
un proceso; (iii) en el primer decreto ley expedido se debió analizar y
justificar la competencia; y (iv) el parámetro impuesto en esa valoración es
jurídico, no político, pues la competencia para expedir los decretos ley en
virtud de las facultades extraordinarias está sujeta a la entrada en vigor del
Acto Legislativo 01 de 2016 en los términos de su artículo 5°, lo cual no
sucedió el 30 de noviembre de 2016.  A continuación, trascribo lo que expresé
en la oportunidad referida:
3. Para entender vigente el Acto Legislativo
01 de 2016, y así, activadas las facultades extraordinarias del Ejecutivo, el Congreso debía cumplir con los requisitos señalados
en la Sentencia C-699 de 2016, pese a lo cual el supuesto acto de verificación de
la refrendación tuvo lugar los días 29 y 30 de noviembre de 2016, mientras que
tal providencia fue adoptada el 13 de
diciembre de 2016. Así pues, en las
fechas para las cuales el Congreso discutió y votó las proposiciones no le era
posible conocer los parámetros que debía cumplir de conformidad con el alcance
otorgado al concepto de “refrendación
popular” en la citada sentencia, por
lo cual, no era posible adoptarlas en los términos explicados en el fallo.
De conformidad con lo anterior, no entiendo cómo la
Sala Plena en la Sentencia C-160 de
2017 verificó el cumplimiento de los
parámetros de manera retrospectiva, cuando el artículo 45 de la Ley 270 de 1997[84]
establece que los efectos de las providencias de esta Corporación son a futuro
y la Sentencia C-699 de 2016 no determinó nada diferente.
4. Por otra parte, la Sentencia C-699 de 2017 señaló que los órganos políticos encargados de
aplicar las previsiones del Acto Legislativo 01 de 2016 podían definir el
cumplimiento de la refrendación popular, pero no podían refrendarlo[85].
Lo anterior responde a la naturaleza del proceso complejo y a la prohibición de
actos únicos, pues al tratarse de un proceso extendido en el tiempo y en
diferentes acciones, no existe un solo acto con la capacidad de refrendar el
Acuerdo. Así pues, el acto único es aquel que se atribuye para sí mismo, la capacidad
de otorgar la refrendación, al margen de la verificación de la incorporación de
la voluntad manifestada mediante participación directa. En este caso, la
importancia de reconocer las características del proceso, y su naturaleza
compleja, no se remite a un atributo formal, sino a entender de manera
sustancial el diálogo social que tuvo lugar, lo cual imponía la obligación de
verificar si los resultados de la participación directa habían sido respetados,
interpretados y desarrollados de buena fe[86].
El proceso de refrendación es complejo, tal y como lo
dispuso la Sentencia C-699 de 2016[87], pero eso no significa que el Congreso simplemente
podía optar por una decisión política discrecional, pues debía cumplir los requisitos
señalados en la sentencia[88],
en especial, si la inclusión de las propuestas de quienes ganaron el plebiscito
(voto por el no) se hicieron, pues debía evaluarse si el Acuerdo tuvo cambios
sustanciales como consecuencia del resultado democrático[89].
En los documentos
allegados por el Congreso en el trámite de revisión del Decreto Ley 2204 de
2016 se evidencia que las proposiciones 83 y 39, discutidas y aprobadas por el
Senado de la República y la Cámara de Representantes el 29 y 30 de noviembre de
2016 constataron un proceso en el cual se habían escuchado las diferentes
posiciones respecto del nuevo Pacto de Paz y que el Congreso consideró, con
fundamento en diversas fuentes, que como órgano representativo por excelencia,
tenía la competencia para refrendar
tal documento. Igualmente, afirmó que
se trataba de un nuevo Acuerdo[90].
Así pues, esas proposiciones no dan cuenta de un análisis del proceso desde su
naturaleza compleja y, específicamente, no comprobaron si los resultados de la
participación ciudadana directa fueron “respetados,
interpretados y desarrollados de buena fe, en un escenario de búsqueda de
mayores consensos”, sino se limitaron
a verificar si todas las partes fueron escuchadas, lo cual resta validez a la
decisión del plebiscito cuando la Sentencia
C-379 de 2016 estableció su carácter
vinculante para el Presidente[91].
Adicionalmente, el Congreso se atribuyó la competencia de la refrendación del
Acuerdo, como un acto político, y no como la verificación de la culminación de
un proceso.
5. De conformidad
con lo precedente, en mi criterio, esas proposiciones se inscriben justamente
en la categoría de acto único, el cual la Sentencia
C-699 de 2016 prohibió expresamente
como acto de refrendación. Esto, pues aun cuando confirmaron que se trataba de
un nuevo acuerdo, no se detuvieron a revisar si, en efecto, los nuevos cambios
correspondían con la voluntad del pueblo expresada el 2 de octubre de 2016 y
con las propuestas presentadas por los representantes de esa posición en el
diálogo social que tuvo lugar después de tal momento. Luego, no solo era
indispensable  escuchar a las partes, sino también era exigible para el
Congreso la obligación de corroborar los cambios.
Ahora bien, la
Cámara de Representantes en la sesión plenaria del 14 de diciembre, y de
conformidad con el comunicado de prensa del 13 de diciembre de 2016 sobre la Sentencia C-699 de 2016, consideró y votó una nueva proposición[92].
Este nuevo acto político respetó los parámetros establecidos en la decisión, al
entender su actuación como parte de un proceso y con el objetivo específico de
constatar si los resultados de la participación directa habían sido “respetados, interpretados y desarrollados” de buena fe. Sin embargo, tal acto resaltó que el
debate del 30 de noviembre tuvo tal propósito. Adicionalmente, esta providencia
dijo expresamente que el certificado del 25 de enero de 2017, publicado en la
Gaceta 75 sobre la aprobación de la proposición del 14 de diciembre de 2016 “constituye una reiteración de las anteriores
constancias del legislativo, las que dan cuenta de la aprobación de las
proposiciones del 29 y 30 de noviembre de 2016”.
No comparto esa
posición, pues considero que existen diferencias sustanciales entre las
actuaciones. Efectivamente, al momento de votar y discutir la última: (i) ya se
conocían los criterios sentados por la Sentencia
C-699 de 2016; (ii)  la proposición reflejó un ejercicio consciente acerca del
reconocimiento del proceso complejo; y (iii) se verificó explícitamente que los
resultados de la participación ciudadana fueron respetados, interpretados y
desarrollados de buena fe.  Más allá,
para mí, la decisión de la Cámara de Representantes de discutir y votar una
nueva proposición en los términos de la mencionada sentencia, evidencia que
para el mismo Congreso sus primeros actos no cumplían con los requisitos
establecidos por este Tribunal.
6. De otra parte, en
mi concepto, de la misma forma en la cual la Sentencia C-699 de 2016
señaló que dado que el Acto Legislativo 01 de 2016 “faculta al Congreso para implementar el acuerdo final
por un procedimiento especial (…)  (éste) tiene también competencia para interpretar
cuándo esas facultades entran en vigencia, pues el órgano encargado de aplicar
la Constitución tiene, como presupuesto analítico necesario, la competencia
para interpretarla[93][94]”,
en el primer decreto expedido bajo las
facultades del fast track debía valorarse si el Presidente tenía competencia
para expedirlo. Esto es, si se había cumplido con la refrendación popular del
Acuerdo, como presupuesto de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 y de la
legitimidad de su actuación. Sin embargo, el decreto no realizó tal valoración
y, simplemente, se limitó a aseverar que las nuevas disposiciones
constitucionales entraron en vigor el 30 de noviembre de 2016, por decisión del
Congreso.
En efecto, tal Decreto Ley establece en sus
considerandos que “el día 30 de
noviembre de 2016, el Congreso de la República, adoptó la decisión política de refrendar el Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera”. Así, la normativa
genera una equivalencia entre las proposiciones aprobadas en el Congreso y la
refrendación. En este sentido, es claro que para el Gobierno en ese momento, la
refrendación se entendió como un acto
único del Congreso, en contravía de
los criterios de proceso complejo y de verificación de buena fe de los
resultados de la participación ciudadana directa, establecidos en la Sentencia C-699 de 2016.
En mi concepto, ese acto político podía ser valorado
pero no significa que en esa fecha se hubiere refrendado. Luego, el Presidente
cita erróneamente la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo que le
otorga competencia para expedir decretos con fuerza de ley para implementar el
Acuerdo Final.
7. Finalmente, es necesario precisar que la Corte debe
hacer una valoración jurídica, no política al evaluar la decisión del Congreso
de refrendar el Acuerdo Final porque, al tenor de lo dispuesto en el artículo
5° del Acto Legislativo 01 de 2016, su vigencia estaba sometida a la refrendación popular. Esta valoración se somete a dos parámetros, primero, al referente
normativo mencionado y, segundo, a los criterios establecidos en la Sentencia C-699 de 2016, según los cuales se define el concepto de refrendación
popular y el alcance del mismo como condición suspensiva de la vigencia del
Acto Legislativo citado. Por esta razón, reitero que no era posible cumplir con
tales parámetros, sin conocer el contenido de los mismos, lo cual ignora esta
providencia.
8. En conclusión, en
mi concepto, las proposiciones del Congreso del 29 y 30 de noviembre de 2016
constituyeron actos únicos, luego, no podían verificar la refrendación popular
del Acuerdo Final. Además, para esas fechas ni la Cámara de Representantes ni
el Senado de la República conocían los criterios a los cuales  debían ajustarse
de conformidad con la Sentencia C-699
de 2016, pues no había sido expedida.
Por ello, no considero que las fechas determinadas como las que ratificaron la
refrendación del Acuerdo Final y, por lo tanto, las que determinan la vigencia
del Acto Legislativo 01 de 2016 y la competencia temporal del Gobierno Nacional
para expedir decretos legislativos mediante el procedimiento extraordinario,
sean las fijadas por esta Corporación en la Sentencia C-160 de 2017.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] “Históricamente, la postulación del principio de
separación de poderes obedeció a dos requerimientos básicos, relacionados entre
sí: en primer lugar, a la necesidad de limitar el poder, a efectos de evitar
concentraciones de autoridad que devienen necesariamente en regímenes
autocráticos y autoritarios opuestos al principio democrático y al modelo
republicano; y en segundo lugar, a la de potenciar la realización de los derechos
y libertades fundamentales y la eficacia del Estado, a través de la
diferenciación y especialización de las funciones estatales, y su atribución a
órganos separados y autónomos.” Corte Constitucional, sentencia C-285/16
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[2] La jurisprudencia constitucional enfatiza sobre este particular que
la noción de poder dividido y limitado es propia de los autores fundacionales
de la democracia liberal.  Así, “el modelo demoliberal, que sirve de primer
referente histórico para el actual Estado Constitucional, se funda en
considerar que el poder político debe estar limitado, de manera tal que se
evite la arbitrariedad y el desconocimiento de los derechos y las libertades.
Esto se logra a partir de, otros mecanismos, un modelo de división de los
poderes públicos que circunscriba la autoridad de los entes integrantes del
Estado.  A este respecto, autores fundacionales del constitucionalismo liberal
insisten en el carácter estructural y definitorio de la separación de poderes.
Locke sostiene en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil que esa división
institucional es imprescindible para la conformación de la sociedad civil y la
libertad de los ciudadanos.  Señala sobre el particular que “[l]os hombres que
viven unidos formando un mismo cuerpo y que cuentan con una ley común
establecida  y con un tribunal al cual recurrir, con autoridad, para decidir
las disputas entre ellos y castigar a los culpables, viven en sociedad civil,
unos con otros; mientras que aquellos que no cuentan con nadie a quien apelar,
me refiero a alguien de este mundo, aún se encuentran en el estado de
naturaleza…”|| Con todo, el autor que fija los aspectos particulares del
principio de separación de poderes, cuya concepción clásica tiene efectos hasta
los modelos estatales contemporáneos, es Montesquieu.  Autores que analizan su
textos y, en especial, El espíritu de las leyes, coinciden en afirmar que el
carácter libertario de la propuesta lockeana es atenuado por la perspectiva de
Montesquieu, basada en que la libertad de las personas y la conformación de la
sociedad civil se logra solo a partir de un modelo institucionalizado del
ejercicio del poder político, expresado mediante la división de los poderes y
la definición concreta de sus competencias.  Estas cualidades, a su vez, son
las que permiten definir a una forma de gobierno particular con libertad
política. Acerca de este tópico Lowenthal sostiene que, contrario a la
formulación sobre división de poderes que ya estaba presente en la obra de
Aristóteles, la propuesta de Montesquieu adiciona a la separación institucional
la distinción sobre las funciones de cada poder, todo en aras de garantizar la
libertad.  Sostiene esta afirmación en considerar que, al menos para el caso
inglés estudiado por Montesquieu “[l]a libertad política en su relación con la
constitución requiere no sólo que estén separados [los poderes públicos] sino
que estén constituidos de una cierta manera.  El poder judicial debe ser
entregado a tribunales ad hoc compuestos por los iguales del acusado, y los
juicios han de estar determinados con tanta precisión como sea posible por la
ley escrita.  El poder legislativo debe estar dividido.  Su parte fundamental
debe corresponder a los representantes debidamente elegidos del pueblo en su
totalidad (…) El ejecutivo debe ser un monarca cuya inspección de la
legislatura coste de un poder de vetar y cuyos ministros, a su vez, puedan ser
observados y castigados por la legislatura, aunque él mismo no pueda ser
legalmente destituido.” Corte Constitucional, sentencia C-288/12 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[3] Corte Constitucional, sentencia C-141/10 M.P. Humberto Sierra
Porto.
[4] Sobre este aspecto, Cfr. Corte Constitucional, sentencia
C-630/14 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[5] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[6] Corte Constitucional, sentencia C-141/10 M.P. Humberto Sierra
Porto.
[7]Corte Constitucional, sentencia C-970/11. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8] Corte Constitucional, sentencia C-156/13. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva. “(…) de acuerdo con el artículo 113, los órganos del Estado tienen
funciones separadas pero deben colaborar armónicamente para obtener los fines
estatales según fueron definidos en el artículo 2º de la Carta Política, de
manera que la separación de funciones entre las ramas del poder público no es
absoluta ni configura ámbitos de acción ‘exclusivos, rígidos e impermeables’.
Esa separación de funciones se manifiesta, en cambio, como un equilibrio
destinado a impedir la concentración y el abuso del poder, y en la concurrencia
de esfuerzo ‘con miras al logro de metas comunes’, como lo evidencia la
atribución de funciones jurisdiccionales excepcionales a otras ramas del poder
público, como aquellas previstas en los artículos 174 y 178 de la Carta en
relación con el Congreso de la República.”
[9] Lijphart, Arend (1997) “Presidencialismo y democracia mayoritaria:
Observaciones teóricas”. En: Linz J., Valenzuela A. (comps.) Las
crisis del presidencialismo. Vol. 1 Perspectivas comparadas. Alianza
Editorial, Madrid, pp. 147-166
[10] Linz, Juan J. (1990) “The Perils of Presidentialism” En: Journal
of Democracy, Volume 1, Number 1, Winter 1990, The Johns Hopkins University
Press, pp. 51-69
[11] Corte Constitucional, sentencia C-141/10 M.P. Humberto Sierra
Porto.
[12] ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Informe-Ponencia para primer
debate en plenaria. Rama legislativa del poder público. Gaceta
Constitucional No. 79. Pág. 2.
[13] Ibídem. Pág. 7.
[14] Corte Constitucional, sentencia C-141/10, fundamento jurídico
6.2.1.4.3
[15] MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz (2004) La Independencia Judicial.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, p. 39.
[16] Corte Constitucional, sentencia C-1200 de 2003. MM.PP. Manuel José
Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[17] Loewenstein, Karl. (1983) Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona,
P.151.
[18] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Cuarta. Auto del once (11) de diciembre de dos mil siete (2007). Radicación
número: 11001-03-24-000-2006-00205-00(16546). Consejero ponente: Juan Ángel
Palacio Hincapié.
[19] Corte Constitucional, sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Entendió la Corte que las normas que en ejercicio de esas
facultades expida el gobierno, están sometidas a control de constitucionalidad,
y dado que las mismas tienen naturaleza legal.
[20] Corte Constitucional, sentencia C-970 de 2011. M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[21] Corte Constitucional, sentencia C-971/04 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[22] "Por la cual se regulan los Estados de Excepción en
Colombia"
[23] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[25] Sentencias C-366 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva  y C-306 de
2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[26] Sentencia C-802 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[27] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[28] Se trata entre otras de las Sentencias C-559 de 1992. M.P. Simón
Rodríguez Rodríguez (Resolvió declarar exequibles los artículos 2o. literal a)
parcial y parágrafo, 4o. literal a) parcial, 7o. literal e) y 20 literal f)
parcial del Decreto Ley 1472 de l990, por no haberse excedido el Gobierno en el
uso de las facultades extraordinarias de la Ley 10 de 1990, pues debía
“reformar la estructura administrativa, naturaleza jurídica y funciones del
Ministerio de Salud y de sus entidades adscritas y esta Superintendencia es una
institución  adscrita  a  ese  Ministerio.   Ahí  en  esa disposición es donde
encuentra el Presidente, fundamento para expedir el Decreto cuestionado, el
cual establece una nueva organización, con grados jerárquicos de Dirección,
delimita en forma expresa la competencia de la entidad, fija las funciones de
vigilancia y control que debe ejercer la Superintendencia, determina los
sujetos pasivos de la acción de inspección, vigilancia y control y le asigna el
carácter excepcional policivo a esa institución, para el cabal cumplimiento de
sus actividades administrativas.  Por todo lo cual no hubo desbordamiento por
el Gobierno al dictar los preceptos acusados”, que por demás coinciden con los
derroteros de la Constitución de 1991); C-608 de 1992. M.P. Jaime Sanín
Greiffenstein (Declaró exequible el artículo 25 de la Ley 49 de 1990 e
inexequible el decreto 2911 de 1991 "Por el cual se sustituye el Título V
del Libro Primero del Estatuto Tributario que se refiere al sistema de ajustes
integrales por inflación". Esto último al entender que no se ajusta a los
lineamientos de la Constitución de 1991.)
[29] Corte Constitucional, sentencia C-608 de 1992. M.P. Jaime Sanín
Greiffenstein. Refirió la Sentencia C-511 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
“El Congreso anterior al expedir leyes que consagraban competencias
temporales en favor del Ejecutivo superiores a los seis meses, no hacía cosa
distinta que ceñirse al ordenamiento constitucional a la sazón vigente.
Supeditar la constitucionalidad de estas leyes a que su módulo temporal no exceda
de seis meses, significa colocar retrospectivamente en cabeza del Congreso una
obligación de imposible cumplimiento, como era imaginar una exigencia futura
del Constituyente y haber actuado en consecuencia cuando ésta era inexistente.”
[30] Corte Constitucional, sentencia C-608 de 1992. M.P. Jaime Sanín
Greiffenstein. Declaró inexequible el decreto 2911 de 1991 "Por el cual
se sustituye el Título V del Libro Primero del Estatuto Tributario que se
refiere al sistema de ajustes integrales por inflación", en la medida
en que fue proferido con arreglo a facultades extraordinarias otorgadas por 2
años desde el 30 de diciembre de 1990. Ante la expedición de la Constitución
del 91, concluyó la Corte que (i) ese plazo fue automáticamente limitado a seis
(6) meses y (ii) su utilización solo era permitida por una sola vez.
[31] Corte Constitucional, sentencias C-510 y C-511 de 1992 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[32] Corte Constitucional, sentencia C-510 de 1992 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[33] Ídem. “La función de modificar los decretos leyes se ha asignado
al Congreso; luego de dictados, así no haya transcurrido todo el término de las
facultades, el Gobierno ya cumplida su misión, carece de competencia para
hacerlo. No es posible imaginar que después de dictados - y no habiéndose
vencido el término legal - para su modificación concurran dos poderes y que,
inclusive, pueda el Gobierno, justo antes de clausurarse el período de
habilitación, alegando un supuesto status de legislador temporal, derogar leyes
que a su turno hayan podido modificar decretos leyes previamente expedidos en
uso de las mismas facultades extraordinarias.”
[34] Corte Constitucional, sentencia C-261 de 2016. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[35] Corte Constitucional sentencias C-366 de 2012 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva  y C-306 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[36] Corte Constitucional, sentencias C-097 de 2003 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, C-562 de 2015 M.P.  Jorge Iván Palacio Palacio y C-645 de 2016
M.P. María Victoria Calle Correa
[37] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[39] Corte Constitucional, sentencia C-235 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. No puede asumirse que el deber de precisión de lo delegado
demande un esfuerzo por establecer en forma detallada lo que debe hacer el
ejecutivo. En ese escenario, las facultades legislativas se desdibujan y se
vacían. En el mismo sentido Sentencia C-335 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[40] En el mismo sentido por ejemplo la sentencia C-335 de 2016 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[41] Esta norma fue derogada por la Ley 938 de 2004.
[42] La normativa fue derogada por la Ley 600 de 2000.
[43] MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[44] En su salvamento de voto, el Magistrado Jaime Araujo Rentería
señaló que el análisis sobre las facultades establecidas mediante acto
legislativo, parte de los límites a las facultades reformatorias de la
Constitución que tiene el Congreso de la República. Recalcó que, de cara a la
excepcionalidad del ejercicio de estas funciones, las habilitaciones
constitucionales deben ser, en el mismo sentido que las legales, precisas.
En
desarrollo de esa idea el mismo Magistrado sostuvo que es inadmisible que se
recurra a la reforma constitucional para eliminar los límites de las facultades
legislativas extraordinarias y destacó que “[a]ún el poder de reforma de la
Constitución no puede borrarlos, porque ello comporta la sustitución de
principios y valores sobre los cuales está erigida la Carta Política”. En esa
medida la precisión del otorgamiento de este tipo de habilitaciones, al
permitir no solo la definición de los poderes públicos, sino al brindar el
marco de su control judicial, es indispensable para el mantenimiento de un
orden democrático. En últimas, refiriendo una decisión previa de la Sala Plena,
anotó que “la precisión en la habilitación es una condición para que pueda
operar cabalmente el sistema de pesos y contrapesos dentro de un Estado Social
de Derecho”
[45] M.P. Rodrigo Escobar Gil. Para declarar la exequibilidad de la
norma analizada se sostuvo que “la habilitación que (…) confiere al
Presidente de la República: i) tiene carácter subsidiario, en la medida en que
sólo opera en el evento en el que el legislador no expida de manera oportuna
las normas correspondientes, y sólo respecto de aquellas materias que no hayan
sido objeto de regulación por el legislador; ii) es una competencia limitada en
cuanto a la materia porque el Presidente de la República sólo puede modificar
los cuerpos normativos señalados en la Constitución, y con el propósito
exclusivo de poner en marcha el sistema acusatorio; iii) en ese contexto, el
Presidente sólo puede expedir aquellas normas que resulten necesarias al nuevo
sistema, de manera tal que no puede alterar indiscriminadamente cualquier norma
de carácter penal o relacionada con la administración de justicia o con la
estructura de la Fiscalía, sino solo aquellas respecto de las cuales se cumpla
esa condición imperativa de necesidad para la puesta en marcha del nuevo
sistema; iv) se trata de una facultad esencialmente temporal, puesto que el
Presidente de la República puede ejercerla por un periodo de dos meses
claramente determinado en la propia norma constitucional; v) las normas que
expida el presidente tienen el carácter de leyes en sentido material, y quedan,
por consiguiente, hacia el futuro, sometidas al mismo régimen de los cuerpos
normativos a los que ellas se integren; vi) lo anterior quiere decir que las
mismas podrán, en cualquier tiempo, ser derogadas, modificadas o sustituidas
por el legislador ordinario, y, finalmente, vii) las normas que expida el
Presidente de la República en ejercicio de la especial habilitación
constitucional, quedan sujetas al control de constitucionalidad que para las
leyes ha previsto el ordenamiento superior. Por otra parte, es preciso observar
que esa habilitación tiene carácter excepcional, porque no obstante que se
mantiene, en general, la reserva de ley formal, el propio poder de reforma, a
la luz de unas muy particulares circunstancias, decidió conferir las facultades
extraordinarias en las condiciones que se han reseñado”.
[46] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[47] Junto con Decreto 2697 de 2004, por tocar aspectos sustanciales del
Decreto 2637 de 2004 y de la Ley 270 de 1996, con lo que “entre el primer decreto
y el segundo exista una relación inescindible”.
[48] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[49] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[50] Sentencia C-972 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[51] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[52] MM.PP. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes.
[53] “(…) en un término no mayor a seis (6) meses contados a partir
de la expedición del presente acto legislativo, regulará, entre otros aspectos,
lo pertinente para definir los eventos en los cuales está en riesgo la
prestación adecuada de los servicios a cargo de las entidades territoriales,
las medidas que puede adoptar para evitar tal situación y la determinación
efectiva de los correctivos necesarios a que haya lugar.”
[54] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[55] Cita el caso de la habilitación reglamentaria a favor del Consejo
Nacional Electoral, efectuada por el artículo 12 del Acto Legislativo No. 1 de
2003, que modificó el artículo 263 de la Constitución Política, que a través de
un parágrafo transitorio autorizó al Consejo Nacional Electoral para regular
las elecciones siguientes a su entrada en vigencia. Así lo hizo mediante el
Reglamento No. 01 de 2003, respecto del cual  la Corte, en Sentencia C-155 de
2003 (M.P. Manuel José Cepeda), encontró tenía contenido material de ley estatutaria,
de manera que debía abordarse un control oficioso, definitivo e integral de
constitucionalidad sobre él.
[56]
Constitución de los Estados Unidos. Artículo II. Segunda Sección. “El
Presidente será comandante en jefe del ejército y la marina de los Estados
Unidos y de la milicia de los diversos Estados cuando se la llame al servicio
activo de los Estados Unidos; podrá solicitar la opinión por escrito del
funcionario principal de cada uno de los departamentos administrativos con
relación a cualquier asunto que se relacione con los deberes de sus respectivos
empleos, y estará facultado para suspender la ejecución de las sentencias y
para conceder indultos tratándose de delitos contra los Estados Unidos, excepto
en los casos de acusación por responsabilidades oficiales (…) Tendrá facultad,
con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de
que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes, y propondrá y, con
el consejo y sentimiento del Senado, nombrará a los embajadores, los demás
ministros públicos y los cónsules, los magistrados del Tribunal Supremo y a
todos los demás funcionarios de los Estados Unidos a cuya designación no provea
este documento en otra forma y que hayan sido establecidos por ley. Pero el
Congreso podrá atribuir el nombramiento de los funcionarios inferiores que
considere convenientes, por medio de una ley, al Presidente solo, a los
tribunales judiciales o a los jefes de los departamentos (…) El Presidente
tendrá el derecho de cubrir todas las vacantes que ocurran durante el receso
del Senado, extendiendo nombramientos provisionales que terminarán al final del
siguiente período de sesiones”. Tomado de: https://www.archives.gov/espanol
(fecha de consulta: 9 de marzo de 2017).
[57] Cfr. ELLIS, Richard J. Judging Executive Power. Rowman & Littlefield Publishers. Nueva York (2009).
[58] Cfr. FISS, Owen. The Constitution in a Time of Terror: A War
Like No Other. The New Press. Nueva York (2015). Parte 1, Capitulo 2.
[59] 272 US 52 (1926).
[60] 295 US 602 (1935).
[61] 343 US 579 (1952).
[62] Bertomeu-González, Juan F. &
Gargarella, Roberto (editores). (20126) The Latin American Casebook: Courts,
Constitutions, and Rights. Oxford Universtiy Press. Oxford, Capítulo 11.
[63] Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Opinión Consulta 09/87 del 6 de octubre de 1987.
[64] Ver, entre otros casos, Hermanos Gomez
Paquiyauri c. Perú y Zambrano Vélez et. al. c Ecuador.
[65] Corte Suprema de Justicia de Argentina.
Caso Carlos Antonio Smith c. Poder Ejecutivo Nacional. Sentencia del 1 de
febrero de 2002.
[66] M.P. María Victoria Calle Correa.
[67] Corte Constitucional, sentencia C-379/16 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, fundamento jurídico 26.
[68] Ibídem, fundamentos jurídicos 27 y 28.
[69] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[70] Sentencia C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV
Mauricio González Cuervo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
y Humberto Sierra Porto): “en concordancia con
el carácter escrito de la Constitución, la reforma sea expresa y pierda toda
oportunidad la introducción de modificaciones tácitas o de imposible, difícil o
dudoso conocimiento. La exigencia de acuerdo con la cual cualquier reforma debe
conducir a reformular la redacción de la disposición alterada se conoce
como principio de
certificación y evidencia y, aunque lógicamente deriva del carácter
escrito de los textos constitucionales”.
[71] Es relevante, si bien en el marco constitucional, tener en cuenta
la Opinión Consultiva OC-6/86 de la Corte IDH. La
Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6. La Corte dijo
que los términos ‘ley’ o ‘leyes’ dentro de la Convención, cuando se emplean
para referirse a las restricciones de derechos autorizadas por ese
instrumento, deben entenderse en principio de la siguiente manera: “la
palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter
general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos
constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la
formación de las leyes”.
[72] Gaceta del Congreso 113 de 2016, páginas 5-6.
[73] Corte Constitucional, sentencia C-240 de 2011. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[74] Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2013, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.  Esta conclusión se basa, a su vez, en lo planteado por la Corte
en la sentencia C-251/03 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), fallo que sobre el
particular señaló que ““(e) l Estado es propietario de (…) los recursos
naturales no renovables.” Esta expresión, y en particular la palabra “Estado”
contenida en ella, puede ser interpretada de maneras diferentes. Por ejemplo,
Es posible concluir que dicha norma se refiere exclusivamente a las entidades
territoriales, o por el contrario, que es atinente únicamente a las autoridades
de nivel central. Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Corte
Constitucional, quien en su jurisprudencia ha establecido que el artículo 332
se refiere al Estado como a un “ente que representa a todos los colombianos y a
los distintos niveles territoriales”.  || En la sentencia citada, al estudiar
la titularidad de los recursos naturales no renovables y de los ingresos
provenientes de su explotación, la Corte estimó que la utilización de la
palabra “Estado” en los artículo 332 y 360 quería evitar dos peligros: || “De
un lado, los constituyentes pretendieron evitar la centralización nacional de
los beneficios derivados de la explotación de los recursos naturales, ya que
una tal concentración les parecía  incompatible con el espíritu
descentralizador de la Carta, pues las regalías eran consideradas uno de los
instrumentos más importantes para fortalecer los fiscos de las entidades
territoriales. Por ello se trataba de evitar que la Nación se reservara para sí
el producto de las regalías. (…) De otro lado, la regulación constitucional
aprobada en la Asamblea también pretende evitar el riesgo inverso, esto es, que
el producto de las regalías sea exclusivo de aquellos municipios o
departamentos que, por una casualidad de la naturaleza, tuvieron la fortuna de
contar con una riqueza natural, ya que esto es incompatible con la equidad y el
logro de un desarrollo regional equilibrado. (…) Conforme a lo anterior, es
claro que la Asamblea Constituyente evitó atribuir a la Nación la propiedad de
los recursos no renovables, para evitar la centralización de sus beneficios,
pero que tampoco quiso, por razones de equidad y de equilibrio regional,
municipalizarlos o atribuir su propiedad a los departamentos. En ese orden de
ideas, resulta perfectamente lógico que la titularidad de tales recursos y de
las regalías que genera su explotación sea de un ente más abstracto, que
representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales,
esto es, del Estado colombiano como tal, quien es entonces el propietario de
los recursos no renovables y el titular de las regalías”
[75] M.P. Alexei Julio Estrada.
[76] Corte Constitucional, sentencia C-010/13, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva. Similar planteamiento es realizado en la sentencia C-624/13, M.P. Jorge
Pretelt Chaljub, al indicarse que “el acto legislativo 05 de 2011, con el
propósito de hacer más equitativa y eficiente la distribución de las regalías,
contribuir mediante su administración a la sostenibilidad y estabilidad de las
financias nacionales y territoriales, y hacer más eficiente y eficaz su uso,
introdujo en términos generales los siguientes cambios: unificó el sistema de
reparto, eliminó la producción como principal criterio de distribución,
introdujo nuevos destinos como el ahorro pensional, el ahorro con miras a la
sostenibilidad y la inversión en ciencia y tecnología, creó una nueva
institucionalidad que busca fortalecer la vigilancia y control del uso de los
recursos y asegurar su impacto efectivo en términos de desarrollo y crecimiento
económico del país y las regiones. || Además, como se explicó en la
sentencia C-010 de 2013  al examinar una demanda contra el acto legislativo 05
de 2011 bajo el cargo de sustitución parcial de la Carta Política, las regalías
en el nuevo esquema constitucional continúan siendo un recurso exógeno de las
entidades territoriales, por cuanto son ingresos del Estado respecto de los
cuales aquellas solamente tienen un derecho de participación. Esto explica que
en el nuevo texto superior se siga otorgando al Legislador una amplia libertad
de configuración en materia de distribución de las regalías entre las entidades
territoriales. Además, las regalías siguen teniendo un destino eminentemente
territorial relacionado con el desarrollo regional y la erradicación de la
pobreza.”
[77] Corte Constitucional, sentencia C-1548/00. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[78] Ibídem.
[79] Debe advertirse que el situado fiscal fue sustituido por el sistema
general de participaciones, según fue dispuesto en el Acto Legislativo 1 de
2001.
[80] Corte Constitucional, sentencia C-1187/00. M.P. Fabio Morón Díaz.
[81] Ejemplo de esto es
la Ley 549 de 1999 “Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el
pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de
Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en
materia prestacional”. En su artículo 6º tiene un claro ejemplo de la
armonización referida, cuando preceptúa lo siguiente: “Así mismo,
cuando los pasivos pensionales, de una entidad estén cubiertos, los
recursos a que se refiere el artículo 2o. de esta ley que se causen a
partir de dicha fecha podrán ser destinados por la entidad titular de los
mismos a los fines que correspondan de acuerdo con las leyes que regulan la
destinación de cada uno de estos recursos. En todo caso, si el pasivo
deja de estar adecuadamente cubierto deberán destinarse los recursos
nuevamente a la financiación de la cuenta de la entidad en el Fondo
Nacional de Pensiones de las Entidades Públicas Territoriales. Los
recursos nacionales a que se refiere la ley, se distribuirán entre las
cuentas de las entidades que no tengan cubierto todo su pasivo”.
[82] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[83] La sigla refiere al Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera.
[84] “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los
actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución
Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo
contrario”.
[85] Sentencia C-699 de 2016 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa “Mientras
los órganos políticos encargados de aplicar las previsiones del Acto
Legislativo 1 de 2016 se mantengan dentro de esos límites, pueden definir si se
ha cumplido la refrendación popular, que es condición para su entrada en
vigencia”.
[86] Sentencia C-699 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa “El
hecho de que sea un proceso, integrado entonces por varios actos, no es sin
embargo solo un atributo formal atinente a la cantidad de actos que lo
integran. Designa también, o ante todo, la intervención de diversas autoridades
en un ejercicio de frenos y contrapesos. Cuando el artículo 5º del Acto
Legislativo 1 de 2016 condiciona la entrada en vigencia de este último a la
refrendación popular del acuerdo final, lo hace en el marco de un Estado
Constitucional de Derecho, organizado en forma de república con separación de
poderes, y bajo el respeto de los derechos de las minorías (CP Preámbulo y arts
1, 2, 113). En este contexto institucional, sería inconcebible una refrendación
popular entendida como un acto único en el cual el pueblo se pronuncie, sin
controles previos o ulteriores, en torno a un asunto de interés colectivo, toda
vez que su intervención podría quedar así despojada de límites, en un Estado
que se caracteriza por limitar el ejercicio del poder constituido. Es por eso
que los referendos constitucionales aprobatorios y los plebiscitos, dos
mecanismos que la Corte ha destacado hasta la fecha como de refrendación
popular de acuerdos finales o de sus actos de implementación, exigen o
autorizan la intervención previa y posterior de otros órganos además del cuerpo
electoral (CP arts 104 y 378). En los referendos constitucionales aprobatorios
deben participar antes de la consulta ciudadana el Congreso y la Corte
Constitucional. En los plebiscitos intervienen el Presidente de la República y
el Congreso con antelación a la decisión popular. Además, en ambos casos está
previsto por ejemplo un control constitucional posterior a la decisión del
pueblo (CP art 241 nums 1 y 3). De este modo se tratan de conciliar los
principios de la democracia participativa, con los del Estado social de derecho
republicano, pluralista y multicultural”.
[87] “20.1. Un proceso.- La regulación constitucional y la
jurisprudencia sobre la materia revelan que con los términos ‘refrendación
popular’ se denota ante todo un proceso, y no un acto único. En la sentencia
C-379 de 2016 la Corte Constitucional habló por eso expresamente del “proceso de
refrendación popular de los acuerdos de paz”. Y, en una aproximación más
general, la jurisprudencia ha considerado que los plebiscitos y los referendos
constitucionales son aptos para configurar una refrendación popular (sentencia
C-397 de 2016, fundamentos 30 y 92), precisamente porque en ambos concurre el
carácter de procesos, y no de actos únicos o simplificados”.
[88] “Si los órganos de representación, en ejercicio de su margen de
apreciación política, han puesto en marcha mecanismos de participación democrática
pero consideran en riesgo la viabilidad de la política de paz, pueden aplicar
el Acto Legislativo 1 de 2016, en la medida en que consideren satisfechos los
principios constitucionales de la refrendación popular, declarados en esta
providencia”.
[89] “Debe ser el Congreso de la República, o una autoridad revestida
de legitimidad democrática, quien defina dentro del más amplio margen de
apreciación si se han cumplido los principios de la refrendación popular
señalados en esta providencia, y si el Acto Legislativo ha entrado en vigencia.
Primero, porque le asiste competencia para ello. El Congreso cuenta, por
ejemplo, con las facultades de control político previstas en los artículos 244
y siguientes de la Ley 5 de 1992, bajo la figura de citación para discusión de
políticas o temas generales.  En desarrollo de las mismas, controla
políticamente que la voluntad ciudadana previamente expresada haya sido
respetada, interpretada y desarrollada de buena fe, en un escenario de búsqueda
de mayores consensos. Cuando verifique que así fue, puede declarar
concluido el proceso de refrendación popular, y el Acto Legislativo habrá
entrado en vigencia. De otro lado, el Congreso puede también intervenir en la
conclusión del proceso de refrendación popular en ejercicio de sus funciones de
reforma constitucional o legislativas, con fundamento en la cláusula general de
competencias, en virtud de la cual el listado de sus atribuciones no sería
taxativo”.
[90] Sentencia C-160 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “El
Congreso de la República estimó, por tanto, que se trataba de un “Nuevo
Acuerdo, que el Presidente de la República tomó la decisión de someter el
primer Acuerdo a consideración del pueblo colombiano en ejercicio de sus
facultades constitucionales y legales”, y estimó que “en ejercicio de su
soberanía, en ejercicio de sus facultades democráticas y representando al
pueblo de Colombia, puede tomar la decisión de acompañar esta postura del
Gobierno nacional” (Destaca la Sala)”.
[91] Sentencia C-379 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “es
importante resaltar que los efectos vinculantes de la decisión del Pueblo en el
plebiscito especial cobijan exclusivamente al Presidente de la República, sin
que las mismas se extiendan a otros poderes públicos. Esto con el fin de
preservar la separación de poderes y la índole política del plebiscito,
características que no pueden ser utilizadas para que el gobernante, apoyado en
la decisión popular, limite o enerve la acción de los demás poderes públicos.
En consecuencia, la Corte declara inexequible el numeral segundo del artículo
3º del PLE y condiciona la constitucionalidad del resto de la norma en el
entendido de que el carácter vinculante antes señalado se predica solo respecto
del Presidente de la República”.
[92] Acta 189 de la Cámara de Representantes.
[93] Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Segunda edición para
el alemán. 11ª edición en español. Trad. Roberto J. Vernengo. México. Porrúa.
2000, p. 349.
[94] Sentencia C-699 de 2016 M.P. María Victoria Correa Calle.