T-899-99
Sentencia T-899/99
REINSTALACION EN
EL EMPLEO-Exfuncionario
judicial que gozaba de pensión de invalidez
SISTEMA DE
CARRERA-Mérito como
elemento esencial
CARRERA JUDICIAL-Competencia para la reglamentación
ACCION DE
DEFINICION DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS-Aplicación
ACTO
ADMINISTRATIVO-Motivación
REINSTALACION EN
EL EMPLEO-Improcedencia de
tutela
DEBIDO PROCESO-Omisión de actuación que oficiosamente ha
debido efectuarse
Referencia:
Expediente T-217206
Acción de tutela
instaurada por Hernando Torres Ortiz contra el Tribunal Superior de
Barranquilla y otro.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos adoptados por el Tribunal Administrativo del Atlántico
el 5 de febrero de 1999 y por la Sección Primera del Consejo de Estado el 8 de
abril de 1999, dentro de la acción de tutela instaurada por Hernando Torres
Ortiz contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional  de la Judicatura y
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
ANTECEDENTES
I. HECHOS
1.1. La provisión de
los cargos de jueces en el Distrito de Barranquilla, en los últimos años se ha
efectuado mediante las siguientes convocatorias: antes de la Constitución de
1991 hubo una convocatoria para el resto del período comprendido  entre
septiembre de 1989 y agosto de 1991; luego, el 14 de diciembre de 1990 se
convocó para el período de 1991-1993; el 30 de junio de 1994 se hizo otra
convocatoria; y el 5 de agosto de 1997, mediante Acuerdo 117, la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, hizo una convocatoria general para
inscribirse en el concurso abierto  de méritos  a fin de elaborar las listas de
candidatos.
1.2. El doctor
Hernando Torres Ortiz participó en un concurso efectuado el 1° de septiembre de
1988, y luego, también por concurso, ascendió al cargo de Juez Promiscuo del
Circuito de Sabanalarga por ello quedó inscrito el 27 de mayo de 1991 en
carrera; y el 30 de marzo de 1992 se actualizó el escalafón por haber sido
designado Juez 12 Civil del Circuito de Barranquilla, cargo que desempeñó hasta
cuando fue incapacitado en diversas oportunidades, incapacidades contínuas que
superaron los seis meses.
1.3. La Caja
Nacional de Previsión le  reconoció la pensión de invalidez al doctor Torres
Ortiz, mediante Resolución 012289 de 2 de octubre de 1996, exigiéndole que
demostrara el retiro definitivo del servicio y el sometimiento a los
respectivos controles médicos.
1.4. Reconocida la
pensión al doctor Torres Ortiz, retirado del cargo de Juez 12 Civil del
Circuito de Barranquilla, el Tribunal de ese Distrito solicitó  a la Sala
Administrativa  del Consejo Seccional de la Judicatura la lista correspondiente
de elegibles  para proveer la vacante. Es así como se designó en propiedad al
doctor Sigfrido Navarro Bernal, quien viene desempeñando el cargo  desde el 1°
de marzo de 1997. Sea de agregar que de los actuales jueces del circuito del
Distrito de Barranquilla, salvo el Juez 5° Laboral de esa ciudad, los demás
aparecen como funcionarios de carrera.
1.5. El 5 de
diciembre de 1997 la Junta de Calificación de Invalidez, Regional Barranquilla,
consideró que había disminuido el porcentaje de la invalidez y por lo tanto el
mencionado doctor se convertía en un "no invalidado".
1.6. El 1° de abril
de 1998, el doctor Torres Ortiz le solicitó al Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Barranquilla la reinstalación a su actividad laboral, al mismo
cargo que desempeñaba cuando se decretó la pensión de invalidez. El 11 de abril
del mismo año el citado Tribunal le comunicó que quien debería definir es la
Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico.
Atendiendo a lo dicho por el Tribunal, el doctor Torres formuló su petición a
la mencionada Sala Administrativa,   pero esta Sala, el 7 de mayo de 1998,  se
consideró incompetente y dio traslado del caso a la División Administrativa de
Seguridad Social de la Dirección Nacional de Administración Judicial de Santafe
de Bogotá. A su vez, dicha División, el 27 de mayo de 1998,  consideró que el
competente para resolver era el Tribunal Superior de Barranquilla. Pero como
dicho Tribunal tampoco se consideró con facultad legal para definir, entonces,
el doctor Hernando Torres acudió a la tutela.
1.7. El doctor Hernando Torres Ortiz
interpuso acción de tutela contra el Tribunal Judicial del Distrito de
Barranquilla y la Sala Administrativa del Consejo de la Judicatura, Seccional
Atlántico, porque consideró que se le ha violado el derecho al trabajo y
solicita ser reintegrado al cargo de Juez al cual había ingresado mediante
concurso, pero retirado por invalidez. Exactamente pide: “declarar la
vulneración del citado derecho fundamental y, en consecuencia, se ordene al
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla mi reinstalación
inmediata a mi actividad laboral en el cargo de Juez del Circuito en el que me
encuentro escalafonado, si estuviere actualmente uno de los referidos cargos
desempeñado en provisionalidad, o sea, por persona que no se encuentre inscrita
en la Carrera Judicial; o en su defecto, que se me nombre en uno de los
mencionados cargos en la primera oportunidad que se presente, con los mismo
derechos de carrera derivados por el hecho de estar vigente mi escalofonamiento
en la Rama Judicial."
2. PRUEBAS
2.1.
Certificación del Tribunal
Superior  sobre cargos desempeñados por el actor,
2.2.
Certificación de la Seccional
de la Administración Judicial en Barranquilla sobre inscripción del doctor
Torres en la carrera judicial,
2.3.
Peticiones y pruebas para el
reconocimiento de la pensión de invalidez,
2.4.
Resolución de la Caja Nacional
de Previsión social, reconociendo la pensión de invalidez del doctor Torres,
2.5.
Petición del doctor Torres al
Tribunal Superior de Barranquilla para que se lo reinstalara en el cargo de
juez,
2.6.
Respuesta del Tribunal
Superior, a lo anterior,
2.7.
Petición del doctor Torres al
Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico pidiendo que se le facilite
por el Tribunal Superior de Barranquilla la reinstalación al cargo de juez,
2.8.
Comunicación del Consejo
Seccional de la Judicatura del Atlántico, dirigida al doctor Torres, diciéndole
que se trasladó la petición a la División Administrativa  de Seguridad Social
de la Dirección Nacional de Administración Judicial y la respectiva
comunicación a dicha División.
2.9.
respuesta de la División
Administrativa de Seguridad Social, dirigida al Consejo Seccional de la
Judicatura del Atlántico, diciendo que no son competentes,
2.10.
Escritos varios de Hernando
Torres Ortiz al Tribunal Superior de Barranquilla insistiendo en que se le
defina su situación,
2.11.
Respuesta de la Secretaría
General del referido Tribunal insistiendo en que quien debe responder es el
Consejo Seccional de la Judicatura,
2.12.
Insistencia del doctor Torres,
a la Secretaría del Tribunal, pidiendo que se le diga quién le ha respondido y
con cuál fundamento,
2.13.
Información de que fue por
decisión de Sala Plena,
2.14.
Comunicación del Presidente
del Tribunal Superior de Barranquilla,
dirigida al juez de
tutela, explicando el caso del doctor Ortiz,
2.15. Dictámenes varios sobre el estado de
salud del doctor Ortiz,
2.16. Informe y
documentos enviados a la Corte Constitucional por el Consejo Seccional de la
Judicatura en Atlántico, respecto al listado de los jueces del distrito de
Barranquilla, resolución de 1991 sobre inscripción en carrera del doctor
Torres, reporte de novedad en 1992 y copias de las resoluciones de convocatoria
a concurso desde 1989 hasta 1997.
3. SENTENCIAS
OBJETO DE REVISION
En la primera
instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 5 de febrero de 1999,
concedió la tutela y le ordenó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla que en la primera vacante que se presentare dentro de los cargos
de jueces civiles del circuito o por la creación de nuevas plazas de este tipo
de juzgados, comprendidos dentro del área de su jurisdicción, se procediera a
reinstalar, en propiedad, al doctor Hernando Torres Ortiz. Entre las razones
aducidas por el a-quo para justificar su determinación, están las siguientes :
"Al respecto, encuentra esta Sala de
Decisión que, efectivamente, no existe norma expresamente aplicable al caso
aquí controvertido; vale decir, no hay una norma aplicable a los extrabajadores
de la Rama Judicial a quienes se haya concedido una pensión de invalidez, que
establezca la posibilidad de que sean reincorporados a la planta de personal
una vez recuperada su capacidad laboral; lo que implica necesariamente que, de
entrar a examinarse este asunto debe hacerse con base en la normatividad
contenida en la Carta Fundamental y en los principios que la informan, a
efectos de establecer si es posible dar respuesta a la petición del actor.
Es esta última circunstancias lo que hace
que los otros medios judiciales, y concretamente la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que consagra el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo, pudiera resultar nugatoria en el presente caso, pues ante la
ausencia de normatividad reglamentaria al respecto, existe la posibilidad de
que el Juzgador contencioso administrativo, al resolver de fondo las eventuales
demandas del accionante, encuentre que hay sustracción de los elementos dados
por la juridicidad, frente a los casuísticos actos administrativos expedidos o
a expedir en forma expresa o ficta por las Corporaciones postulante y
nominadora, accionada en la presente litis; eventualidad que quebraría el
examen hermenéutico que se impondrían para decidir el contencioso de legalidad
subjetiva.
Pero a más, al examinar los contestatorios
de las Corporaciones demandadas, no es difícil advertir que tales no contienen
en sustancia, acto jurídico alguno, condicionante de procedibilidad a efectos
de ejercer su control por vía jurisdiccional.
De tal manera que, las respuestas a que no
hemos referido, solo le dan cuenta al doctor Torres Ortiz de un manifiesto
inhibitorio declarado por parte de los Tribunales peticionarios, las que en
suma no le dan una resolución de mérito a sus demandas, dejándolos, bajo argumentos
muy respetables y consonantes con el orden jurídico positivo existentes, en una
deriva jurídica, circunstancia forzasa que lo obligó a instaurar la presente
acción pública…...”
“….. a la Sala no le cabe duda que en el
presente caso  se está afectando el núcleo esencial  del derecho fundamental al
trabajo del doctor Torres Ortiz….”
“Volviendo al caso concreto que aquí se
estudia, se tiene que el peticionario fue desvinculado de la Rama Judicial en
fecha reciente, pues la Resolución que ordenó concederle  en su momento la
pensión de invalidez  de fecha 2 de octubre de 1996, lo cual significa que su
capacidad de desempeño en cargos  que implican jurisdicción,  como fuera el
útlimo que ocupara  en la Rama (Juez Civil del Circuito), se presume intacta,
máxime si se tiene en cuenta que el tercer inciso  del artículo 165  de la ley
270 de 1996 consagra que la inscripción individual en el registro de elegibles
para cargos de carrera tendrá una vigencia  de cuatro años, y que el
solicitante se encontraba nombrado en propiedad al momento de ser separado del
servicio por razones ajenas a su esfera volutiva, es decir, por su
incapacidad”.
El fallo fue impugnado por el Consejo
Seccional de la Judicatura y entre las razones presentadas para sustentar el recurso
está la de que el inciso 3° del artículo 165 de la ley 270 de 1996 no es
aplicable al caso sub judice “ya que el artículo 165 es aplicable al
registro de elegibles, esto es las personas que han superado las etapas de
selección y clasificación a quienes se les consagra ese derecho por el término
indicado en la ley. Por todo lo anterior, consideramos que para el caso en
estudio son aplicables los artículos 173 y 149, numeral 3°, de la ley 270 de
1996, por cuanto el accionante se encontraba inscrito en carrera judicial y
prestando sus servicios”.
En la segunda
instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado, el 8 de abril de 1999,
revocó la determinación del a-quo y rechazó la tutela. Este fue el motivo para
su decisión:
“En el caso de
autos, a pesar del lamentable trasegar de la solicitud del accionante entre el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la Sala Administrativa
del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y la División
Administrativa de Seguridad Social de la Dirección Nacional de Administración
Judicial, la realidad es que se trata de un conflicto negativo de competencias
administrativas entre las primeras autoridades, que han expresado su
incompetencia para decidir el asunto sometido a su consideración, situación
para la cual nuestro régimen jurídico tiene establecido un instrumento judicial
especial y concreto, como es la “acción de definición de competencias
administrativas”, regulada en el artículo 88 del C.C.A., regulación que, por lo
demás, comprende términos breves para su trámite y decisión y que, por lo
tanto, constituye el mecanismo judicial principal e idóneo para resolver el
asunto de la referencia.
Al respecto, la
Sala anota que, de acuerdo con los hechos reseñados por el accionante y los
documentos obrantes en el proceso, del oficio 294 de abril 17 de 1998 (fl. 29),
mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla
respondió al aquí accionante su petición en el sentido de ser reintegrado al
cargo que venía desempeñando cuando le fue concedida la pensión de invalidez,
se desprende que dicha Corporación se considera incompetente para resolverla,
por lo cual ordena remitirla al Consejo Seccional de la Judicatura del
Atlántico. A su vez, mediante el Oficio CSJA-SA-OF227 del 7 de mayo de 1998
(fl. 31), la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del
Atlántico informa al peticionario que ella no tiene competencia para resolver
el asunto.
De acuerdo con lo
anterior, independientemente de los demás trámites que se han surtido
posteriormente, es evidente que desde ese momento se configuró el conflicto
negativo de competencias adminstrativas previsto en el citado artículo 88 del
C.C.A., por lo cual, a partir de ese instante, lo procedente es que, de
conformidad con lo ordenado en la misma norma, la mencionada Sala
Administrativa, “de oficio o a solicitud de parte”, remita la actuación al
Consejo de Estado, por tratarse de la definición de competencias
administrativas entre organismos del orden nacional, según lo previsto en el
artículo 128-15 del C.C.A..
En consecuencia,
existiendo otro mecanismo de defensa judicial para resolver el asunto
planteado, la acción de tutela es improcedente de acuerdo con los principios
expuestos al comienzo de estas consideraciones, sin que se presente la
posibilidad excepcional de procedencia como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, pues no existe prueba del mismo, ya que no se
encuentra demostrado que hasta el momento la pensión de invalidez de que goza
el accionante haya sido revocada.”
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
A. COMPETENCIA
Esta Corte es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991.
B. CONSIDERACIONES
JURIDICAS
1. Reinstalación
para los extrabajadores que estando con pensión de invalidez, posteriormente se
califican como no inválidos.
En la sentencia
T-356/95, proferida por esta misma Sala Séptima de Revisión, se indicó que, en
principio, cuando el inválido se recupera para el trabajo habitual tiene
derecho a la reincorporación porque entran en juego los principios
constitucionales del orden justo (Preámbulo de la Carta), el estado social de
derecho (artículo 1° C.P.) y la protección al trabajo (artículo 53 ibidem).
Pero se aclaró que “este derecho a la reinstalación no es absoluto”.
Tratándose de jueces
de la república, se requiere hacer estos planteamientos:
Para los
trabajadores del Estado, genéricamente, el artículo 2° del decreto 947 de 1970
estableció:
“Los empleados
públicos y los empleados oficiales inválidos tendrán los mismos derechos que
consagra el artículo 16 del decreto-ley 2351 de 1965  y los decretos que lo
reglamenten”.
Dicho artículo 16 se
refiere a la reinstalación en el empleo cuando termina el período de
incapacidad temporal. El decreto 1848 de 1969, artículo 13,  indicaba que hay
incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente
total y gran invalidez. Para reconocer la pensión de invalidez se requiere
invalidez en forma permanente. Por consiguiente, la reinstalación al empleo,
para funcionarios de la rama judicial, no puede ubicarse dentro de los términos
del artículo 16 del decreto 2351 de 1965. Hay que acudir a la ley estatutaria
de la administración de justicia. No existe dentro de dicha ley estatutaria
norma expresa qué indique qué ocurre cuando un exfuncionario de la rama
judicial que disfrutaba de su pensión de invalidez, es calificado médicamente
como no inválido. Este vacío legal presenta inconvenientes mayores si en
remplazo de quien estuvo inválido se designa a alguien que concursó y entra a
desempeñar el cargo dentro de la carrera judicial; y mucho mas complejo es si
quien estaba inválido no concursó después de entrar en vigencia el estatuto de
la carrera judicial, porque el artículo 173 de la ley 270 de 1996 señala como
causales de retiro de la carrera judicial las mismas de retiro de servicio y
dentro de ellas está la "invalidez absoluta declarada por autoridad competente"
(art. 149 Ley 270/96).
2. La carrera
judicial
En la sentencia
SU-133/98 se fijaron las premisas para el respeto a la carrera judicial de la
siguiente forma:
"El inciso 3
del artículo 125 de la Constitución establece que el ingreso a los cargos de
carrera y el ascenso a los mismos se harán previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes.
En particular, en
lo que toca con la Rama Judicial, no podía haber sido más explícito el artículo
156 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), al
declarar que "la carrera judicial se basa en el carácter profesional de
funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad
en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al
efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el
ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio". (Subraya la
Corte).
El artículo 157
de ese mismo estatuto ordena que la administración de la carrera judicial se
oriente a atraer y retener a los servidores más idóneos, para así asegurar la
calidad de la función judicial y del servicio. Por eso, para ejercer cargos y
escalar posiciones dentro de la carrera judicial se requiere, además de los
requisitos exigidos en disposiciones generales (calidades mínimas dispuestas
por la Constitución o por la ley para cada empleo), haber superado
satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones consiguientes,
que deben realizarse de conformidad con los reglamentos que expida la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sobre la base de definir
en cada prueba la idoneidad del aspirante sin más consideraciones que los
resultados que obtenga. Estos lo califican o lo descalifican para acceder al
cargo.
A dicha Sala y a
las respectivas de los consejos seccionales corresponde por mandato del
artículo 256 de la Constitución y de acuerdo con la ley, las atribuciones de
administrar la carrera judicial y elaborar las listas de candidatos para la
designación de funcionarios judiciales y enviarlos a la entidad que deba
hacerla.
El artículo 162
de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia señala como etapas del
proceso de selección para el ingreso a los cargos de la carrera judicial, las
siguientes:
"Para
funcionarios, concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de
Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación.
Para empleados,
concurso de méritos, conformación del Registro Seccional de Elegibles, remisión
de listas de elegibles y  nombramiento.
Parágrafo. La
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, conforme a lo
dispuesto en la presente Ley, reglamentará la forma, clase, contenido, alcances
y los demás aspectos de cada una de las etapas. Los reglamentos respectivos
deberán garantizar la publicidad y contradicción de las decisiones".
El concurso de
méritos, de conformidad con el artículo 164 ibídem, "es el proceso
mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas,
aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los
aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en
el Registro de Elegibles y se fija su ubicación en el mismo".
El parágrafo
primero de este artículo establece que el Consejo Superior de la Judicatura,
Sala Administrativa, deberá reglamentar de manera general el contenido y los
procedimientos de cada una de las etapas y señalar los puntajes
correspondientes a las diferentes pruebas que conforman la primera."
Luego, respecto a la
carrera judicial, la jurisprudencia ha dicho que la reglamentación la hará la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, como efectivamente
ocurrió. Pero, en cuanto a quienes ingresaron antes de la ley estatutaria, la
C-037/96 analizó dentro de las disposiciones transitorias del proyecto de ley
estatutaria de la administración de justicia el siguiente artículo:
"ARTICULO
193. PERMANENCIA EN LA CARRERA. Los actuales funcionarios y empleados que con
anterioridad a la expedición de la presente Ley hubiesen sido vinculados a la
Rama Judicial mediante la respectiva designación en propiedad para el cargo,
por período fijo o a término indefinido, quedan incorporados al sistema de
Carrera Judicial previsto en esta ley Estatutaria y a los derechos derivados de
la misma, sin necesidad de providencia que así lo declare.
PARAGRAFO: Con
el fin de determinar su ingreso a la Carrera los funcionarios y empleados que
se hallen en período de prueba serán evaluados, por una sola vez, en su
desempeño durante todo el tiempo en que hayan ejercido el cargo con tal
carácter, en la forma que establezca el reglamento que para el efecto expida la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
La Corte hizo estas
reflexiones:
"Como se ha
establecido en esta providencia, el artículo 125 de la Constitución dispone que
la regla general para la vinculación a los empleos y órganos del Estado, es el
sistema de carrera. Por tal razón, la Carta exige que en estos casos habrá de
tenerse en cuenta las capacidades, la preparación y el profesionalismo de los
aspirantes, con lo cual se logrará una mayor eficacia y eficiencia en la
prestación de una función pública, y se garantizará la estabilidad laboral de
los trabajadores y la oportunidad de ellos mismos para ascender o promocionarse
según sus propios méritos. Es con fundamento en esas razones que la norma
constitucional citada prevé, también como regla general, que el ingreso al
sistema de carrera, salvo que la ley disponga algo diferente, deberá hacerse a
través de concurso público, pues este mecanismo se constituye en el más idóneo
no sólo para conocer las reales aptitudes de los candidatos a un cargo de
carrera, sino también para asegurar la aplicación del derecho constitucional
fundamental de la igualdad (Art. 13 C.P.). Sobre estos asuntos, ha dicho la
Corte:
“Con el sistema
de carrera se realiza más la igualdad, por cuanto el merecimiento es la base
sobre la cual el empleado ingresa, permanece, asciende o se retira del empleo.
Pero, como lo ha reiterado esta Corporación, la igualdad no implica una
identidad absoluta, sino la proporcionalidad. Es decir, en virtud del
merecimiento hay una adecuación entre el  empleado y el cargo, sin
interferencias ajenas a la eficiencia y eficacia.
“Esta forma de
igualdad, que es la propia del sistema de carrera, supone la equivalencia
proporcional. Lo debido al empleado se determina en relación a la capacidad
exigida por el cargo y a la relación de los empleados con dichas exigencias. Lo
que mide la igualdad en el sistema de carrera es la proporción entre los
distintos empleados y las calidades requeridas para el cargo. Por tratarse de
una igualdad o equivalencia, esa igualdad se determina por medidas objetivas,
pero no debe pensarse que es posible establecer matemáticamente  el valor de
las cosas entre sí. ¿Cómo se fija la equivalencia? al no haber criterios
naturales, los criterios son necesariamente convencionales: la estimación de
las condiciones del candidato y el merecimiento de éste.
“En la carrera
administrativa, obviamente, hay diversidad de funciones, que lleva consigo la
diferente participación en el seno de la entidad. En definitiva es a cada uno
según su merecimiento, como se ha esbozado. Es evidente que la capacidad señala
límites, en cuanto nadie puede estar obligado por encima de sus fuerzas y
aptitudes laborales”.[1]
Bajo estos
criterios, se tiene que al ser el sistema de carrera garante del derecho
previsto en el artículo 13 superior, y al permitir el concurso público una
igualdad de oportunidades para acceder a un cargo dentro del Estado, entonces
las excepciones que defina la ley, según se ha establecido en esta providencia,
deberán ser proporcionadas y razonables a la luz del artículo 125 superior. Tal
es el caso, por ejemplo, de los empleos que exijan altos niveles de confianza o
de responsabilidad política.
Por los motivos
expuestos, resulta constitucionalmente reprochable que el inciso primero del
artículo bajo examen, sin justificación o razonamiento alguno, determine
indistintamente que todo aquel que, salvo los casos de vinculación por concurso
-los cuales se explicarán más adelante-, hubiese sido nombrado en propiedad en
un cargo para un período fijo o a término indefinido, quede automáticamente
incorporado al sistema de carrera judicial de que trata el presente proyecto,
sin necesidad de providencia que así lo determine. Con esta medida, se estaría
permitiendo que las personas que señala la disposición gocen de los beneficios
y de la estabilidad que conlleva el sistema de carrera, sin haber tenido
necesidad de concursar o de demostrar frente a otros candidatos sus aptitudes,
conocimientos y preparación profesional. Repárese, además, en que una cosa es
haber sido nombrado en un cargo y otra ingresar al sistema de carrera, pues lo
primero no implica necesariamente lo segundo. Lo anterior, constituye para la
Corte una palmaria vulneración del derecho a la igualdad y se convierte en una
excepción que desconoce flagrantemente el propósito esencial del artículo 125
superior, al determinar como regla general para vincularse a los empleos
estatales, el concurso público.
Claro está, y así
se hará saber en la parte resolutiva de esta providencia, que las
consideraciones precedentes se refieren solamente a las vinculaciones
realizadas mediante nombramientos directos, pues en el caso de las personas que
hubiesen sido nombradas en propiedad como consecuencia de un concurso público,
resulta constitucionalmente viable -además de justo- que ellas ingresen al
sistema de carrera, con el lleno de los demás requisitos legales, como se
explicará más adelante.
Por su parte, el
parágrafo de la norma bajo examen establece una situación que respeta los
lineamientos del régimen de carrera y corresponde a las funciones propias del
Consejo Superior de la Judicatura, en los términos previstos en el artículo
256-1 de la Carta Política. Respecto de la expresión “en período de prueba”, se
refiere ella a quienes se encuentran inscritos en la carrera judicial, los
cuales deberán completar el trámite correspondiente para su incorporación
definitiva, en los términos del parágrafo.
Ahora bien, la
inexequibilidad del inciso primero y la exequibilidad del parágrafo, llevan a
esta Corte a puntualizar que no por esta decisión los funcionarios y empleados
de la rama judicial a que se refiere el inciso primero del artículo bajo examen
pierdan sus cargos. Lo que sucede es que ellos no podrán ahora ser incorporados
en forma automática al régimen de carrera judicial y, si aspiran a tal
objetivo, deberán someterse a los requisitos generales que establezca la ley y
que reglamente el Consejo Superior de la Judicatura. Lo anterior, como se dijo
anteriormente, no cobija a los servidores públicos que han sido nombrados en
propiedad a través de un concurso; en este caso, la Sala Administrativa de la
referida Corporación, deberá adelantar todos los trámites necesarios para incorporarlos
al régimen de carrera, siempre y cuando reúnan los requisitos adicionales que
la ley hubiese previsto para tales efectos.
En conclusión, el
inciso primero de la norma será declarado inexequible, mientras que el
parágrafo se declarará, bajo estas condiciones, exequible."
3.  Derecho a que
no se eluda la respuesta a las peticiones y a obtener resoluciones que puedan
ser acusadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa
Las personas tienen
derecho a que las autoridades, en temas administrativos sometidos a su
consideración, expidan resolución administrativa, debidamente motivada, bién
sea para que se admitan las pretensiones que administrativamente se formulen, o
para que, en el evento de ser desfavorables las decisiones, haya sobre qué acusar
ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Si en una
determinada situación, las autoridades, en una definición administrativa, como
es el caso que nos ocupa, llega hasta el extremo de eludir la definición,
entonces, el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 88 expresamente
establece:
“Acción de
definición de competencias administrativas. Los conflictos de competencias
administrativas se promoverán de oficio o a solicitud de parte.
La entidad que se
considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si
esta también se declara incompetente, ordenará remitir la actuación al tribunal
correspondiente o al Consejo de Estado.
Recibido el
expediente y efectuado el reparto, el consejero ponente dispondrá  que se de traslado
a las partes por el término común  de tres (3) dias, para que presenten sus
alegatos; vencido el término de traslado, la Sala Plena debe resolver dentro de
los diez (10) dias.
Si ambas
entidades se consideran competentes, remitirán la actuación al correspondiente
tribunal o al Consejo de Estado y el conflicto seróa dirimido por el
procedimiento prescrito en el inciso anterior”.
Fue precisamente el
propio Consejo de Estado, al decidir en segunda instancia la presente acción de
tutela, quien indicó que esta acción de definición de competencias
administrativas es la que opera en el caso que da lugar a la tutela que en este
fallo se decide.
Pero, además, debe
haber un acto administrativo debidamente motivado como se señaló en la
SU-250/98:
"Dos posiciones
se han adoptado frente a la exigencia de motivar los actos administrativos.
Quienes consideran que es un requisito de fondo y quienes piensan que es un
requisito formal.
Es del primer
criterio García Trevijano para quien la motivación es esencial y permite
desenmascarar las posibles desviaciones de poder. Por su parte, García de
Enterría dice :
“La motivación,
como ya dijimos, es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello
no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo (más
técnicamente : la motivación es interna corporis, no externa ; hace
referencia a la perfección del acto más que a formas exteriores del acto
mismo). Quiere decirse que la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de
dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión.
Por ejemplo : no bastaría jubilar a un funcionario invocando simplemente
una razón de “incapacidad física” ; habrá que concretar qué incapacidad
física en particular y cómo se ha valorado y en qué sentido la misma justifica
legalmente la resolución. No cabe sustituir un concepto jurídico indeterminado
que esté en la base de la Ley de cuya aplicación se trata por otro igualmente
indeterminado; habrá que justificar la aplicación de dicho concepto a las
circunstancias de hecho singulares de que se trata ; otra cosa no es
expresar un motivo, es, más bien, formular una conclusión. Es lo que en Derecho
francés suele llamarse la publicación de fórmulas passe-partout o comodines,
que valen para cualquier supuesto y no para el supuesto determinado que se está
decidiendo. Nuestra jurisprudencia está normalmente en esta línea (quizá con la
única excepción de los acuerdos de fijación del justiprecio expropiatorio por
los Jurados Provinciales de Expropiación, acaso por tratarse de una motivación
técnica más que jurídica) ; así, Sentencias de 21 de marzo de 1968, 23 de
diciembre de 1969, 7 de octubre de 1970, etc. En la misma línea y con especial
energía se sitúa la doctrina del Tribunal Constitucional (así, la Sentencia, antes
citada, de 17 de julio de 1981: “la motivación es no sólo una elemental
cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos” ; lo mismo
la Sentencia de 16 de junio de 1982 : “debe realizarse con la amplitud
necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa
de derechos”). La expresión “sucinta”, que contiene el artículo 54, no puede
interpretarse en el sentido de que basta apuntar un principio de motivación,
aunque, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de junio
de 1982, “la doctrina del Tribunal Supremo ha precisado que la motivación
escueta o sucinta, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de
motivación, ni acarrea nulidad”.
En la otra
actitud, considerar que la motivación es un requisito formal, está Marienhoff,
quien dice :
“La “motivación”
no es otra cosa que un aspecto o ingredientes del elemento “forma” del acto
administrativo : no es, pues, un elemento autónomo de dicho acto. Tiende a
poner de manifiesto la “juridicidad” del acto emitido, acreditando que, en el
caso, concurren las circunstancias de hecho o de derecho que justifican su
emisión. Aléjase así todo atisbo de arbitrariedad. En suma : trátase de
una expresión de la “forma” que hace a la substancia del acto.[2]”
De todas maneras,
el criterio fundamental de la motivación incluye el deslinde entre lo
discrecional y lo arbitrario. En el escrito de Tomás-Ramón Fernández se
indica :
“La motivación de
la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre la discrecional y lo
arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que se sostenga, el único apoyo
de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente,
como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio,
para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya por este sólo hecho,
arbitrario, como con todo acierto concluyen las Ss. de 30 de junio de 1982 y 15
de octubre y 29 de noviembre de 1985, entre otras.
La motivación,
por otra parte, es, como ha dicho la SC. De 17 de junio de 1981, “no sólo una
elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de
derechos”, una garantía elemental del derecho de defensa, incluída en el haz de
facultades que comprende el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
a obtener una resolución fundada en el Derecho (SC. De 11 de julio de
1983)."
CASO CONCRETO
Dos son los aspectos
fácticos en la presente acción: si es viable, mediante tutela, que se ordene la
reinstalación del doctor Hernando Torres Ortiz en el juzgado que venía
desempeñando en el instante de su retiro por la pensión de invalidez; y, en
segundo lugar, que ocurrirá ante la indefinición tanto del Tribunal Superior de
Barranquilla como del Consejo Seccional de la Judicatura en el Atlántico en
cuanto a quien le define su petición de reinstalación.
Respecto a la
reinstalación mediante tutela, ello no es factible en razón de que es la
jurisdicción contencioso-administrativa quien debe analizar y decidir entre
aspectos diferentes: por un lado que para obtener la pensión de invalidez el
doctor Torres Ortiz debió hacer dejación del cargo como lo exigió la misma resolución
que concedió la pensión y de que con posterioridad a ello hubo convocatorias a
concurso, no se presentó el doctor Torres Ortiz (lo cual es explicable por su
misma situación de salud) y el cargo lo tiene hoy quien mediante concurso
obtuvo la designación en propiedad; y, por otro lado, el doctor Torres Ortiz
quedo inscrito en la carrera judicial y su retiro obedeció a fuerza mayor.
Además, no puede
considerarse que la tutela opere como mecanismo transitorio porque ello no fue
aducido por el solicitante, y, como bién lo dice el Consejo de Estado, no está
probado el perjuicio irremediable (no hay prueba de que no se le esté pagando
la pensión).
Pero, si por este
aspecto no prospera la tutela y por lo tanto se considera que la decisión de
primera instancia era equivocada, una reflexión muy diferente debe hacerse
sobre el pronunciamiento de segunda instancia:
Le asiste razón al
Consejo de Estado cuando indica que previamente hay un procedimiento a seguir:
es el señalado en el artículo 88 del C. C. A. sobre definición de competencias
administrativas. Sin embargo, la parte resolutiva de la decisión del ad-quem
quedó incompleta por cuanto la consecuencia lógica, al señalarse que la vía
adecuada es la del artículo 88 del C. C. A., hubiera sido la de ordenarle al
Consejo Seccional de la Judicatura que remita al Consejo de Estado las
actuaciones para que dirima la colisión que se presentó. En efecto, se indica
en el fallo de segunda instancia en la presente tutela, que cuando la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico informa al
doctor Torres que ella no tiene competencia para resolver el asunto, en ese
momento se configuró el conflicto negativo de competencias administrativas
previsto en el citado artículo 88 CCA, luego como la Sala Administrativa no
remitió de oficio la actuación al Consejo de Estado, en el presente fallo de
revisión se dará la orden de que lo haga, para solucionar así la violación al
debido proceso, ya que se ha omitido una actuación que oficiosamente ha debido tomarse.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REVOCAR
la decisión de segunda instancia proferida por la Sección Primera del
Consejo de Estado en la tutela promovida por Hernando Torres Ortiz, en cuanto
la declaró improcedente, y en su lugar CONCEDERLA por violación al
debido proceso y en consecuencia  ORDENAR a la Sala Administrativa del
Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, que remita en el término de
diez (10) días, al Consejo de Estado lo pertinente para que se resuelva la
colisión y una vez resuelta ésta se profiera resolución motivada por la entidad
que el Consejo de Estado indicare.
Segundo. Para los
efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el Tribunal de origen hará
las notificaciones y tomará las medidas adecuadas.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Corte Constitucional. Sentencia No.
C-195/94, citada.
[2]
MARIENHOFF, Miguel S.. “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tercera edición, pág. 326.