C-800-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-800/03
PRINCIPIO DE
UNIVERSALIDAD-Aplicación en planes obligatorios de
salud
ESTATUTO DEL
TRABAJO-Estabilidad en el empleo
SISTEMA DE
SALUD-Obligación del empleador de descontar y pagar
los aportes
SISTEMA DE
SALUD-Perjuicios por la negligencia en la
información laboral corren a cargo del patrono
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Actúan sobre la base de la
permanencia de un trabajador en el empleo y en el sistema de salud
EMPLEADOR-Obligación de aportar la información acerca de los trabajadores vinculados
al régimen contributivo
SISTEMA DE
SALUD-Responsabilidad de los empleadores
incumplidos
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Facultad para adelantar acciones
que permitan superar la desinformación
SISTEMA DE
SALUD-Obligaciones del empleador
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación
sin interrupción
FINES DEL
ESTADO-Prestación de los servicios públicos
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD-Fundamento constitucional y legal
PRINCIPIO DE
EFICIENCIA EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación
sin interrupción
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD-Límites
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Prohibición de suspender
tratamiento o medicamento necesarios para salvaguardar la vida
Una EPS no puede suspender un
tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida y la
integridad de un paciente, invocando, entre otras, las siguientes razones: (i)
porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque
el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue
desvinculado de su lugar de trabajo;  (iii) porque la persona perdió la calidad
que lo hacia beneficiario (iv) porque la EPS considera que la persona nunca
reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;
(v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha
hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio
específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte
integral de un tratamiento que se le viene prestando.
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Finalidad
El principio de continuidad busca evitar
que se deje de prestar un servicio básico para todas las personas, pero no
pretende resolver la discusión económica de quién debe asumir el costo del
tratamiento, y hasta cuándo. Inclusive, la Corte ha señalado algunos eventos en
que constitucionalmente es aceptable que se suspenda la prestación del servicio
de salud. Por ejemplo, cuando el tratamiento fue eficaz y cesó el peligro para
la vida y la integridad, en conexidad con la salud, el principio de continuidad
del servicio público no exige que siga un tratamiento inocuo ni tampoco ordena
que pasados varios meses de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad
se inicie uno nuevo y distinto por otra enfermedad diferente.
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Prohibición de desafiliación
unilateral
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Relación con los empleadores,
afiliados cotizantes y beneficiarios
SERVICIO DE
SALUD-Responsabilidad por el no pago de aportes patronales
no recae en el trabajador
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Afectación
del derecho a acceder a los servicios debe ser producto de un debido proceso
básico
SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Obligación de la EPS de notificar
a los afiliados el incumplimiento del empleador
SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Inadmisibilidad de interrupción
del servicio médico
Si la persona
deja de tener una relación laboral, deja de cotizar al régimen contributivo del
Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho
régimen, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden
distinguir dos situaciones posibles: (a) que la vida y la integridad de la
persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo y (b)
los demás casos. En la primera situación, constitucionalmente no es admisible
que se interrumpa el servicio de salud específico que se venía prestando, pues,
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el
goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad de una persona. Son
entonces las EPS que prestaban en cada caso específico el servicio requerido
las que deben garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no
se suspenda; en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad
en la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las
entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona,
dependiendo de la situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre.
SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Responsabilidad del Fosyga en caso
de que la EPS deba seguir atendiendo al desvinculado del sistema
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD EN SALUD-Protección
Si el
paciente ha sido desvinculado laboralmente, por ejemplo, el servicio de salud
específico que venía recibiendo, y del cual depende su vida o su integridad,
debe continuar prestándose en virtud del principio de solidaridad, el cual
impide que la vida o la integridad de una persona gravemente enferma quede
desprotegida debido a que la compensación proveniente de los aportes ya no
opera para continuar financiando el servicio. Por eso, si el paciente no cuenta
con los medios para sufragar la continuidad del servicio específico, cuando la
EPS repita contra el Fosyga, es el sistema de solidaridad, de la cuenta
correspondiente, el que habrá de responder por todos los costos y de manera
oportuna aplicando las reglas sobre el derecho de petición y haciendo el giro
efectivo dentro de un plazo razonable necesario para hacer las verificaciones
del caso.
SERVICIO DE
SALUD-Hipótesis en caso de terminación laboral/SERVICIO
DE SALUD-Vinculación como afiliado o beneficiario/SISTEMA DE SALUD-Vinculación
a través del régimen subsidiario
NORMA ACUSADA-Imposibilidad de interrumpir el servicio de salud específico cuando
de él dependa la vida o integridad de la persona
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Límite razonable a la obligación
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Finalidad
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Funciones
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Eventos en que procede la
vulneración
SISTEMA DE
PROTECCIÓN SOCIAL-Definición
El sistema de protección social se constituye como el
conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a
mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más
desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al
trabajo.
SISTEMA DE
SALUD-Finalidad de los programas estatales
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-No vulneración
DERECHO
A LA IGUALDAD-Carácter relacional
NORMA ACUSADA-No conlleva a tratamiento discriminatorio respecto a los
empleadores
PROYECTO DE
LEY EN MATERIA TRIBUTARIA-Trámite legislativo debe
iniciar en la Cámara de Representantes
CONTRIBUCION
PARAFISCAL-Aportes en salud
PRINCIPIO DE
EFICIENCIA DEL SISTEMA DE SALUD-Vulneración
PRINCIPIO DE
EFICIENCIA DEL SISTEMA DE SALUD-Debe entenderse en
función de los usuarios
SERVICIO DE
SALUD-Competencia del gobierno de controlar y
evaluar la calidad del servicio
SISTEMA DE
SALUD-Papel de la información
El diseño del Sistema de Salud
consagrado por la Ley 100 de 1993, otorga a la información un papel
preponderante para que este logre cumplir con sus propósitos, pues un
deficiente sistema de información implica problemas y disfuncionalidades en la
prestación del servicio de salud.
FONDO DE
SOLIDARIDAD-Responsabilidad de cobrar los aportes
en salud
SERVICIO DE
SALUD-Continuidad no afecta la eficiencia y
sostenibilidad del sistema
SERVICIO DE
SALUD-Continuidad por periodo máximo de seis meses
verificada la mora
SERVICIO DE
SALUD-Hipótesis fáctica
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-No desconocimiento
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-No vulneración
Una norma que establece que las EPS
deben “prestar” el servicio de salud a aquellos empleados a los que se les
retienen su aportes para salud, sin alterar el régimen jurídico de
obligaciones, responsabilidades y sanciones al cual se encuentra sometido el
empleador incumplido, no introduce un trato discriminatorio entre este grupo de
empleadores y el resto de ellos, máxime cuando explícita y reiteradamente la
norma advierte que no se altera el régimen de responsabilidad legal. Por lo
tanto, el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, a la luz del cargo estudiado, no
desconoce el principio de igualdad.
SERVICIO DE
SALUD-Continuidad en el servicio no desconoce
principio de eficiencia en materia de seguridad social
SERVICIO DE
SALUD-Prohibición de interrupción cuando de él
depende la vida y la integridad de las personas
Referencia: expediente D-4445
Norma Acusada:
Artículo 43 de la Ley 789 de 2002
Demandante: Juan
Diego Buitrago Galindo
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre
de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de
los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Juan Diego
Buitrago Galindo solicitó a esta Corporación la declaración de inexequibilidad
del artículo 43 de la Ley 789 de 2002 (“por la cual se dictan normas para
apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos
artículos del Código Sustantivo del Trabajo”).
La demanda fue admitida por el magistrado
sustanciador por medio de auto de doce (12) de febrero de dos mil tres (2003).
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte procede a decidir acerca de la demanda en
referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de
las norma acusada:
Artículo 43. Aportes
a la seguridad social. Estando vigente la relación laboral no se podrá
desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud,
cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte
del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud.
Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a
la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6)
meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador,
conforme las disposiciones legales.
La empresa promotora de
salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones en mora con los
recargos y demás sanciones establecidos en la ley.
III. LA DEMANDA
El demandante considera que el aparte de la
norma acusada viola la Constitución Política por desconocer los artículos 13,
48, 49, 158 y 169. El actor divide su alegato en cuatro partes que se presentan
a continuación.
1. Violación al principio de unidad de
materia (artículos 158 y 169 de la Constitución Política). Con base en las
consideraciones señaladas en la sentencia C-886 de 2002 de esta Corporación, el
demandante considera que para estructurar debidamente un cargo por
desconocimiento del principio de unidad de materia en contra de una ley es
preciso identificar claramente:  (i) la materia de la ley;  (ii) las normas que
no guardan conexidad con la materia de la ley; y  (iii) las razones que
muestren por que estas normas no guardan conexidad con la ley.
(i) La demanda sostiene que “(…) sin lugar
a dudas la motivación del proyecto de reforma laboral que concluyó en la
aprobación de la Ley 789 de 2002 se centra en la generación de empleo con el
propósito de que las empresas puedan trabajar durante más tiempo y elevar los
niveles de productividad, así como la protección especial al desempleado
mediante la creación del subsidio de desempleo, dando respuesta a los claros
afanes del Gobierno Nacional.”
(ii) “Se considera que el artículo 43 de la
Ley 789 de 2002, viola la unidad normativa de la Ley 789 de 2002, debido a que
se aparta del núcleo temático ya señalado, cual es el de la generación de
empleo y la protección social al desempleado y debido a que modifican o
adicionan la normatividad legal que regula el Sistema General de Seguridad
Social en Salud contenido en la Ley 100 de 1993, en particular: el literal (e)
del artículo 156 que consagra las Características Básicas del Sistema General y
que señala que las EPS tienen a su cargo administrar y prestar el Plan
Obligatorio de Salud a quienes paguen la cotización –para el régimen
contributivo–, ya que ordena la prestación de servicios en ciertos casos a
pesar de que no se pague la cotización (…)”
(iii) La demanda sustenta el cargo sobre
unidad de materia con base en los siguientes argumentos. Primero, se alega que
no existe conexidad temática entre la norma acusada y el resto de la Ley por
cuanto “(…) la disposición ni estimula el empleo y tampoco coadyuva a la
subvención del desempleo, es una [norma] que hace referencia a obligaciones
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
Segundo, se alega que no existe conexidad
causal o teleológica por que la norma “(…) no se dirige hacia la finalidad de
la Ley que la contiene, pues no tiene un efecto directo lógico ni sobre la
generación de empleo ni sobre el aumento de la productividad de las empresas
que sí contribuye con la generación de empleo; con la disposición acusada
tampoco se logra apoyar al desempleado, y mucho menos contribuye al
fortalecimiento de las Cajas de Compensación Familiar, con lo cual, aun cuando
la Ley 789 de 2002 como su artículo 43 acusado tienen efectos sobre los
trabajadores, no puede concluirse que cualquier medida que surta efectos sobre
los trabajadores guarde coherencia interna con la Ley 789.”
Tercero, se indica que cuando “(…) los
efectos sobre los trabajadores son tan lejanos con el núcleo temático de la
ley, como es para el caso en examen, la flexibilización laboral para lograr
generación de empleo, así como la protección al desempleado y porque no, el
fortalecimiento de las Cajas de Compensación Familiar, se crea inseguridad
jurídica, de acuerdo con lo expresado por la H. Corte Constitucional, porque el
debate democrático se pierde y se desvía del eje central suscitado por la
iniciativa legislativa (…).”
2. Violación al principio de igualdad.
Alega el demandante que la norma acusada desconoce el principio de igualdad
consagrado en la Constitución Política (artículo 13), pues “(…) mientras la
legislación tiene previsto el reconocimiento y pago de la UPC [Unidad de Pago
por Capitación] a las EPS dentro del régimen contributivo, por la organización
y garantía de la prestación del POS a los afiliados que paguen en forma
completa la cotización, el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, establece una
diferenciación en el sentido que la prestación del servicio de salud será
prestado, no obstante no existir un pago de la UPC, cuando se trate de
empleadores que hayan retenido del salario de los trabajadores los aportes y no
los hayan girado a la EPS, obligando a estas entidades a prestar el servicio,
sin contraprestación, desconociendo que es el empleador quien debe asumir
directamente la prestación del servicio, como sanción por mora en el pago de
aportes, tal como lo prescribe el artículo 209 de la Ley 100 de 1993. Así, la
norma, a más de ser violatoria del principio a la igualdad, premia al
empleador no sólo moroso, sino que ha retenido el pago de aportes del salario
del trabajador y no lo ha girado a la EPS.  Pero el empleador que sólo está en
mora, incumpliendo con su deber de pago, y que no ha retenido los aportes del
salario del trabajador, no lo incluye la norma.  Una medida como la
dispuesta en la norma demandada, atenta contra el equilibrio financiero de las
EPS, y por consiguiente del sistema, con el agravante que la norma protege y
estimula al empleador moroso, que en principio se puede decir que actúa de mala
fe, por cuanto retiene los aportes de salud del trabajador, pero no los gira a
la EPS correspondiente. Esta conducta ha sido calificada como delito, por
cuanto se trata de recursos parafiscales.”
3. Desconocimiento de la reglas
constitucionales del trámite legislativo. De acuerdo con el artículo 154 de
la Constitución Política, alega el demandante, los proyectos de ley relativos a
tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes, por lo tanto “(…)
la norma acusada al regular aspectos relativos al pago de contribuciones
parafiscales ha debido iniciar su trámite en la Cámara de Representantes,
requisito éste que no se cumplió en tanto el Proyecto de ley 56 de 2002 Senado
fue radicado en el Senado de la República.
4. Desconocimiento del principio de
eficiencia en Seguridad Social. El artículo 48 de la Carta Política
establece que la seguridad social es un servicio que debe prestarse con
sujeción al principio de eficiencia. En este sentido, alega el demandante, “al
señalar obligaciones a cargo de las EPS sin que la misma normatividad tenga
prevista la forma de financiamiento y al desincentivar el pago de aportes por
parte de los empleadores al Sistema, [la norma acusada] permite el
desfinanciamiento de las EPS y a la postre, la crisis del SGSSS en su conjunto.
De otra parte, el artículo 49 de la Constitución, que reitera el mismo
principio para la prestación de servicios de salud, señala como un deber del
Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por
entidades privadas, lo cual es infringido por la norma acusada.  El simple
hecho de desincentivar el cumplimiento en el pago de aportes por parte de los
empleadores al sistema es suficiente para considerar la infracción al postulado
de la eficiencia, y el incentivo a evadir es evidente, ya que cuando menos
durante el lapso de seis meses verificada la mora, el empleador que retiene
aportes del salario de los trabajadores y no los gira a la EPS queda
relevado de su obligación principal de satisfacer las prestaciones en salud de
sus empleados a cargo, siendo tal obligación ahora a cargo de las EPS quien
después repetirá contra el empleador incumplido.”
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de
Justicia y del Derecho
El Ministro de Justicia y del Derecho participó
en el proceso de la referencia, por medio de apoderado, para defender la
constitucionalidad de las normas acusadas.
1.1. La intervención del Ministerio
discrepa del demandante en cuanto afirma que la norma acusada (artículo 43 de
la Ley 789 de 2002) no guarda relación con le resto de la Ley; “(…) la norma
debe ser dimensionada desde su integralidad de modo que resulta castrante
admitir que su fin único es la generación de empleo y la protección al
desempleo. Si bien es cierto que esos son aspectos que resultan esenciales en
la ley discutida, debe llamarse la atención sobre el propósito buscado por el
legislador con la expedición de esta norma. Debe considerarse cómo desde el
título mismo de aquella, se encamina este instrumento legal a la ampliación de
la protección social y se refuerza ese fin al precisar en el artículo 1 qué
debe entenderse por tal (…) el artículo 43 en la medida en propugna por la
garantía de un derecho inherente a la protección social, mantiene plena
relación temática y por lo tanto cabal unidad de materia con el resto de la
norma (…).”
1.2. Con relación a la supuesta violación
del principio de igualdad se sostiene que “(…) la norma lejos de establecer
condiciones de desigualdad lo que pretende es proteger otro derecho
constitucional de carácter fundamental , de tal suerte que se eleva a rango
legal lo que ha sido reiteradamente dispuesto por la Corte Constitucional en
cuanto respecta a la prestación de los servicios correspondientes. En punto de
discusión traemos a colación el pronunciamiento efectuado por esa instancia
superior a través de la sentencia T-072 de 1997, con ponencia del Magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa, en el que se señaló que con relación al tema de la mora
en el pago de los aportes obrero-patronales a la entidad prestadora de salud,
si a pesar de que el empleador afilia a los trabajadores, él no cumple con la
obligación de cancelar los aportes que por ley debe hacer al sistema de
seguridad social, las consecuencias legales de la renuncia no pueden afectar el
derecho fundamental del trabajador a la seguridad social; por tanto al margen
de la omisión patronal la entidad de Seguridad Social debe continuar prestando
eficientemente el servicio médico a los afiliados y ejercer todos los
mecanismos legales y administrativos tendientes al cobro de las cuotas o
apartes obrero - patronales a los empresarios morosos.”
1.3. Finalmente, con relación a la
inconstitucionalidad de la norma por haber desconocido el trámite legislativo
señalado en la Constitución Política, la intervención del Ministerio sostiene
que “(…) a efectos de determinar la instancia en la cual debe comenzar un
proyecto de ley su trámite, es imperativo precisar cuál es el objeto general
del proyecto y la naturaleza mayoritaria de sus disposiciones.” En este orden
de ideas, advierte que si bien “(…) en algunos artículos se hace referencia a
contribuciones de tipo parafiscal, su regulación es accesoria a los temas
generales de los que se ocupa la norma y en consecuencia, estimamos que dicha
materia excepcional no puede marcar de forma definitiva la naturaleza y el
trámite general de la propuesta normativa. Así las cosas, no puede dejarse de
lado que la hoy ley 789 de 2002 configura una herramienta legislativa a través
de la cual se amplía la protección social y se ofrecen garantías a los
desempleados, y de modo alguno puede catalogarse como una norma tributaria, por
lo que se ajusta a la Constitución Política que se haya seguido ante el
Congreso el trámite propio del conjunto normativo.”
1.4. Con relación a la supuesta violación
del principio de eficiencia que debe regir el servicio de seguridad  social el
Ministerio guardó silencio.
2. Intervenciones ciudadanas
2.1. Intervención del ciudadano Carlos
Rodríguez Mejía
El ciudadano Carlos Rodríguez Mejía
participó dentro del proceso de la referencia mediante escrito remitido a esta
Corporación en marzo 27 de 2003, para solicitar la inconstitucionalidad de la
norma acusada por desconocer el principio de igualdad de materia. Señala en su
intervención que el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 “(…) referente a los
aportes a la seguridad social modifica la normatividad legal que regula el
Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, en
particular las características básicas del Sistema contenidas en el artículo
156 de la Ley 100. La norma acusada no guarda relación alguna con la generación
de empleo o protección a la población desempleada, se dedica a reglamentar los
efectos de la mora patronal en el pago de aportes al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.”
2.2. Intervención de la ciudadana Martha
A. Gómez
La ciudadana Martha A. Gómez participó
dentro del proceso de la referencia para coadyuvar la demanda y por tanto,
solicitar que se declare inexequible el artículo 43 de la Ley 789 de 2003. Funda
su posición en los siguientes argumentos:
2.2.1. En cuanto al principio de unidad de
materia, sostiene que “(…) el campo de acción del sistema de protección social
de que trata la Ley 789 de 2002 de conformidad con el núcleo temático o los
núcleos si consideramos como un segundo núcleo el fortalecimiento de las Cajas
para el desarrollo de los programas establecidos, gira alrededor del apoyo a la
generación de empleo y a la protección al desempleado, por lo que resulta a
todas luces fuera de lugar regular el tratamiento de la mora patronal y los
efectos que la misma genera frente a EPS, frente al patrón y frente al
empleado.”
2.2.2. Se alega que la normas es contraría
al principio de igualdad “(…) toda vez que establece un trato desigual frente a
los empleadores que descuenten los aportes a los trabajadores dependientes y no
lo remitan a las EPS, frente a los empleadores que no los descuentan y por
supuesto tampoco lo giran a las EPS.  De esta forma se presentan dos tratos
diferentes para dos conductas que implican el mismo desconocimiento de la
norma. El no pago de aportes, pero con el agravante que los dos son causados
por el empleador. Así para el empleador que descuenta y no envía los aportes a
la EPS, se debe prestar a los trabajadores el servicio por 6 meses. Mientras
que el que no descuenta teniendo el deber de descontar el salario del
trabajador, no se le presta el servicio 6 meses. El trato diferente como se
anotó, no guarda proporcionalidad alguna, y la norma en ninguno de los dos
casos, debe mantenerse.”
2.2.3. Finalmente la ciudadana advierte en
su intervención que coadyuva “(…) la demanda de inconstitucionalidad en cuanto
se señala que el artículo 43 debió iniciar su trámite legislativo en la Cámara
de Representantes y no en el Senado de la República.” A lo cual añade:  “(…) No
es posible siquiera entrar a considerar si la Ley 789 puede contener temas de
carácter tributario como son los aportes y cotizaciones a la seguridad social
en salud, o considerar si todo el proyecto de ley ha debido iniciar su trámite
en la Cámara, porque siendo el tema del artículo 43 diferente al del eje o ejes
centrales de la ley que lo contiene, ha debido tramitarse en un proyecto de ley
diferente al que dio origen a la Ley 789 y en consecuencia ha debido iniciar su
trámite en la Cámara, con lo cual, la norma acusada incurrió en un vicio de
forma insubsanable que conduce a la declaratoria de inexequibilidad de la
disposición acusada.”
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la Nación
intervino en el presente proceso mediante el concepto 3206 de mayo 5 de 2003
para solicitar la exequibilidad de la norma acusada. Sustenta su posición con
base en los siguientes argumentos:
1. Considera que no se desconoce el
principio de unidad de materia “(…) debido a que, si bien, los principales
puntos desarrollados por la Ley 789 de 2002, son los relacionados con la
generación de empleo y la protección al desempleado, no son los únicos que ella
regula. Así, encontramos que la mencionada ley, también tiene como objetivo
fundamental ampliar la protección social, la cual no se circunscribe solamente
a la protección del desempleado. El artículo 1 de la Ley 789 de 2002 define el
sistema de protección social de la siguiente manera:
‘Artículo 1°- Sistema de
Protección Social. El sistema de protección social se constituye como el
conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a
mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más
desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a:  la salud, la pensión y
al trabajo. (…)’
De la lectura de dicho precepto, se llega a
la inequívoca conclusión de que con la prohibición de desafiliar al trabajador
o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado el
correspondiente descuento por parte del empleador y no hubiera procedido a su
giro a la entidad promotora de salud, se busca de manera específica disminuir
la vulnerabilidad y mejorar la calidad de vida de estos trabajadores,
concretamente en lo relativo a la salud, para que ellos puedan acceder en
condiciones de oportunidad y de calidad a los servicios básicos, lo cual es
parte integral del sistema de protección social, sin que resulten afectados por
la conducta de sus empleadores.”
2. El Procurador considera que no se
desconoce el principio de igualdad, “(…) pues para hacer el correspondiente
juicio de igualdad se requiere la presencia de dos supuestos de hecho
idénticos, de los cuales uno resulta siendo objeto de un trato discriminatorio
en comparación con la regulación que se le da al otro. En el presente caso nos
encontramos ante un solo supuesto fáctico, que es que las entidades promotoras
de salud seguirán prestando sus servicios cuando el empleador haya efectuado
los descuentos y no se los haya girado, sin que se les esté dejando en
condiciones de inferioridad frente a otro tipo de entidades. Aquí, las
entidades promotoras de salud continuarán prestando los servicios de salud, por
ser un servicio público esencial de carácter obligatorio, que no puede ser
desatendido, dada su importancia en el cumplimiento de los fines esenciales del
Estado y en la prevalencia del interés general.  La medida de no desafiliar al
trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera
mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y
no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud, no es otra cosa
que el desarrollo del carácter público y esencial de que goza el derecho a la
seguridad social. Lo que se quiere con la norma en comento es que ni los
trabajadores ni sus beneficiarios queden desamparados ante el incumplimiento
del empleador, pese a que antes era el empleador quien asumía directamente los
costos de la prestación del servicio, como sanción por la mora en el pago de
los aportes.”
3. En cuanto a la supuesta violación del
trámite legislativo, el concepto del Ministerio Público tampoco considera que
esta se de, pues “(…) el legislador no tocó el carácter parafiscal o tributario
de las cotizaciones al Sistema General de la Seguridad Social en Salud, como
tampoco los elementos de este gravamen. Lo que regula el artículo 43 de la Ley
789 de 2002 es una protección de esos aportes, cuando los realiza el trabajador
para impedir que éstos no reciban ninguna atención oportuna pese a que el
empleador le ha hecho la correspondiente retención de recursos de su salario,
sin proceder al giro a la entidad promotora. En otros términos, el objetivo del
precepto acusado es proteger a los trabajadores en la prestación del servicio
público esencial de la seguridad social en salud, enfoque totalmente distinto
al tributario, razón por la que el trámite de este artículo no requería haberse
iniciado en la Cámara de Representantes, pues la materia del proyecto de ley no
tenía como objetivo regular en específico el aporte como contribución
parafiscal.”
4. Finalmente, con relación a la supuesta
violación de la norma al principio de eficiencia que rige la seguridad social
en salud, se resalta que “(…) dicho principio no implica que la prestación de
los servicios de salud se vuelva un simple negocio del que siempre se debe
obtener ganancia. Por el contrario, la eficiencia radica en prestar a muchas
más personas los servicios básicos, (…) la seguridad social es un servicio
público esencial, que de una u otra forma debe garantizársele a todos los
habitantes, lo cual es el fin primordial de su consagración a nivel
constitucional, y no el que las entidades promotoras de salud obtengan mayores
o menores ingresos.” El Procurador advierte que la norma no estimula el no pago
de los empleadores, por cuanto no altera el régimen de responsabilidad, los
deberes o las sanciones a que se ve sometido el empleador incumplido.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo
241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para
conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes de la
República.
2. Problema jurídico
La demanda acusa al artículo 43 de la Ley
789 de 2002 de ir en contra de varias disposiciones de la Constitución Política
de 1991. Su acción se funda en cuatro cargos; cada uno de ellos plantea un
problema jurídico.
2.1. ¿ El Legislador desconoce el principio
de unidad de materia al incluir en una ley que, según su título, busca apoyar
el empleo, ampliar la protección social y modificar algunos artículos del
Código Sustantivo de Trabajo, una norma que establece las
condiciones para que una empresa promotora de salud pueda desafiliar a los
empleados de un empleador incumplido?
2.2. ¿Una norma que permite a las EPS
desafiliar a las personas cuyos empleadores no hacen los aportes a la salud,
sólo hasta que hayan transcurrido seis meses desde que se constituyó en mora al
empleador, conlleva un trato discriminatorio entre  (a) este grupo de
empleadores y aquellos que sí realizaron oportunamente los aportes a las EPS,
o  (b) entre este grupo y el conformado por empleadores que no hacen el giro a
las EPS, ni retienen los aportes de sus empleados?
2.3. ¿Desconoce una norma que establece las
condiciones de desafiliación a una EPS de aquellas personas cuyo empleador no
ha hecho oportunamente los giros correspondientes a los aportes de salud
(contribución parafiscal), la regla constitucional según la cual todo proyecto
de ley sobre tributos debe iniciar su trámite en la Cámara de Representantes,
por estar incluida en una ley de carácter laboral que inició su trámite en el
Senado de la República?
2.4. ¿Una norma que establece que las EPS
no pueden desafiliar a los empleados cuyo empleador no ha cancelado los aportes
de ley, durante el lapso de seis meses sin perjuicio de las obligaciones
legales, cargas y sanciones que determina la ley para el empleador incumplido,
desconoce el derecho a la salud, en especial en lo que respecta al principio de
eficiencia que debe regir el sistema de salud?
Antes de entrar a estudiar cada uno de los
problemas planteados por el demandante, la Corte Constitucional estudiará el
sentido y alcance de la norma acusada a la luz de la jurisprudencia
constitucional.
3. El sentido
y alcance del artículo 43 de la Ley 789 de 2002, a la luz de la jurisprudencia
constitucional
El artículo 43
de la Ley 789 de 2002 acusado establece que, “(…) [e]stando vigente la relación
laboral no se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los
servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los
recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad
promotora de salud. Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad
promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período
máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la
responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales. || La
empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones en
mora con los recargos y demás sanciones establecidos en la ley.”
A continuación
pasa la Corte a establecer cuál es el sentido y alcance de la misma, a la luz
de la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional.
3.1. El
principal sentido normativo de esta disposición, contenido en el primer inciso,
es determinar cuál es la obligación que tiene una EPS con un afiliado cuando a
éste  (i) su empleador le ha retenido de su sueldo los aportes para salud,
pero  (ii) no ha hecho los giros correspondientes a la EPS. En este evento,
señala la norma, no le es dado a la EPS desafiliar al trabajador ni a los
beneficiarios de éste.
La segunda parte
del primer inciso se ocupa de establecer un límite a esta situación. Se
determina que la EPS deberá continuar prestando los servicios de salud “hasta
por un período de seis (6) meses” contados a partir del momento en que se
verifique la mora. Es pues de resaltar que no basta con el simple incumplimiento
de la obligación, es preciso constituir en mora al deudor.
La parte final
del primer inciso y el segundo inciso se ocupan de precisar que el objeto del
artículo en cuestión es regular la relación entre las EPS y los afiliados que
se encuentren en la situación fáctica descrita. Para hacerlo, explícitamente
advierte la norma que lo dispuesto no modifica la situación legal del
“empleador incumplido”.  No se altera ni suprime  (a) su “responsabilidad
conforme a las disposiciones legales”  (b) la obligación de pagar a la EPS “las
cotizaciones en mora con los recargos” y  (c) las demás sanciones establecidas
en la ley. La norma no pretende entonces eximir de responsabilidad a los
empleadores incumplidos.
3.2. La norma
establece tres condiciones fácticas que deben cumplirse para ser aplicada:  (a)
que exista una relación laboral entre empleado y empleador,  (b) que “hubiera
mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador”
y  (c) que éste “no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de
salud”. El tercer hecho, como lo señala el demandante, es de fácil apreciación;
tan sólo se requiere que la EPS constate que un empleador dejó de efectuar los
giros correspondientes a los aportes a la salud de sus trabajadores. Sin
embargo, no ocurre lo mismo con los dos primeros hechos, dado que no es
evidente cómo puede establecer una EPS si la empresa que dejó de realizar los
aportes sigue descontando del sueldo de sus empleados la parte que a ellos
corresponde para el sistema de salud.  Sostener que le corresponde,
exclusivamente, a la EPS verificar para todos y cada uno de sus afiliados si se
le sigue descontando o no de su sueldo los aportes, supone aceptar que sobre
las EPS recae una obligación que comporta una carga excesivamente onerosa y que
claramente podría redundar en afectar el goce efectivo del derecho a acceder a
los servicios de salud que se requieran. Por tanto, una interpretación a la luz
de la Constitución Política demanda una lectura de la norma que coincida con
los derechos y garantías constitucionales, así como con los deberes de los
diferentes actores responsables de la prestación de los servicios, dentro de un
sistema de salud sostenible. El deber de suministrar la información al Sistema
de Salud, como se anotará, es de los empleadores o afiliados independientes; no
obstante, la EPS, al igual que otras entidades del Sistema, como el Gobierno o
la Superintendencia Nacional en Salud, cuentan con distintas facultades para
exigir el cumplimiento de dicha obligación en caso de incumplimiento o de
sospecha de fraude.
3.2.1. Primero;
el Sistema de Salud se rige, entre otros, por el principio de universalidad
(artículo 49, C.P.), en virtud del cual toda persona debe estar vinculada al
Sistema mediante alguno de los regímenes establecidos legalmente.[1] Así, una vez alguien
entra al Sistema tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser
separado del mismo. Toda persona puede cambiar del régimen contributivo al
subsidiado, dependiendo de su situación económica, cambiar de entidad promotora
en virtud de su derecho de libertad de elección,[2]
o en su defecto, ser atendido en el régimen vinculado.
3.2.2. Segundo,
“la estabilidad en el empleo” es una de las características básicas del
estatuto del trabajo (artículo 53, C.P.). Por lo tanto, salvo manifestación de
voluntad en contrario o verificación de un error informativo o de fraude, es de
suponer que las personas conservan sus empleos.
3.2.3. Por último, el empleador tiene la
responsabilidad de que el Sistema de Salud se entere de la situación en la que
se encuentran sus empleados en virtud de las obligaciones impuestas por el
legislador al empleador y que este debe cumplir de buena fe (artículo 83 C.P.).
3.2.3.1. El empleador, entre otras
obligaciones, debe  (i) descontar del salario el aporte del trabajador y  (ii)
pagar los aportes a la entidad libremente escogida por el empleado, dentro del
plazo establecido por el Gobierno para ello. Como se trata de los recursos del
Sistema de Salud (una contribución parafiscal), la obligación del empleador es
de orden público. El alto grado de responsabilidad que impone la ley en cabeza
del empleador, se refleja en la obligación que tiene de pagar los aportes a las
EPS correspondientes, así “(…) no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”[3]
3.2.3.2. Otra de las obligaciones que
impuso el legislador al empleador, consiste en que éste debe  (iii) informar la
situación legal en que se encuentran sus trabajadores, en lo que es relevante
al Sistema de Salud (por ejemplo, nivel de ingresos, cambios o retiros de los
trabajadores).[4]
Es decir, los empleadores además de ser garantes de la sostenibilidad del
Sistema al tener que descontar los aportes correspondientes a la salud y hacer
los giros respectivos a las EPS, garantizan dicha sostenibilidad al ser los
responsables, en primera instancia, de brindar la información que requieren los
diferentes actores del Sistema de Salud para cumplir a cabalidad con las
distintas funciones que les corresponden. Del adecuado cumplimiento de esta
obligación por parte de los empleadores, dependen en gran medida los costos de
transacción dentro del Sistema de Salud. Por supuesto, de nada sirve que se
cuente con la información requerida si se carece de buenos sistemas de
información que permitan recopilarla, ordenarla, clasificarla y distribuirla a
los diferentes actores. Pero de igual forma, de nada sirve contar con los
sistemas de información adecuados, si quien tiene la obligación de brindar
inicialmente la información no lo hace. El adecuado uso de los recursos escasos
con que cuenta el Sistema de Salud depende, principalmente, de poder contar con
la información laboral y familiar, en el régimen contributivo, y la información
contemplada por el Sisben, en el régimen subsidiado (situación socio -
económica, de salud y familiar).
Al ser la información uno de principales
factores que contribuyen al eficiente funcionamiento del Sistema de Salud, el
legislador ha indicado que “(…) los perjuicios por la negligencia en la
información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo
del patrono (…)”.[5]
En el mismo sentido, el Congreso expidió la Ley 828 de julio 10 de 2003 (por
la cual se expiden normas para el Control de la Evasión del Sistema de
Seguridad Social) mediante la cual creó un “validador de afiliaciones”.[6] De esta forma se dota
al Sistema de un mecanismo de información coordinado, actualizado, completo y
veraz que les permite a los diferentes actores contar con una base de datos
común que dé cuenta de qué es lo que ocurre en realidad, y así, puedan
establecer sus respectivas responsabilidades y deberes en cada caso.
Las Entidades Promotoras de Salud actúan
sobre la base de la permanencia de un trabajador en el empleo y en el Sistema
de Salud, salvo que el empleador informe que esta situación ha cambiado o que
se identifique un error en la información o un fraude, eventos éstos en los que
las autoridades ejercen sus competencias y las EPS pueden usar las facultades
que les otorga la ley para adquirir la información requerida y tomar las medidas
adecuadas para hacer los correctivos. A la luz de la Constitución y de la ley,
es deber del empleador, no de la EPS, aportar la información acerca de los
trabajadores vinculados al régimen contributivo del Sistema. En tanto el
empleador no suministre la información que controla y que es su deber entregar
y no se advierta la posibilidad de que exista un fraude, la EPS puede asumir
que todos los trabajadores que se encontraban trabajando en la empresa lo
siguen haciendo, continúan afiliados al régimen contributivo y se les
descuentan sus aportes. Los daños, perjuicios o desfases financieros que se
causen al Sistema porque el empleador incumpla su obligación de suministrar la
información necesaria (por ejemplo, cuando se sigue atendiendo a una persona
que había sido desvinculada de la empresa donde trabajaba) son responsabilidad
del empleador incumplido que no advirtió adecuadamente a la EPS, y al Sistema
de Salud en general, mediante un reporte de novedades. Es necesario destacar
que la responsabilidad de los empleadores incumplidos es aún mayor cuando el
incumplimiento no es el resultado de la negligencia sino de actividades
fraudulentas, contrarias al principio de la buena fe. En estos casos puede
derivarse responsabilidad penal, según las circunstancias de la conducta
fraudulenta. Inclusive, al ser los aportes al Sistema de Salud contribuciones
parafiscales, de acuerdo con la doctrina de esta Corte, entonces el empleador
moroso podría, según las circunstancias del caso, llegar a incurrir en
responsabilidad penal, tal como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional.[7]
Ahora bien, aunque la normatividad vigente
es clara en señalar que el deber de informar al Sistema es del empleador y que
es su responsabilidad asumir los perjuicios que tal negligencia conlleve, la
ley ha otorgado a las EPS facultades para adelantar acciones que permitan
superar la desinformación o simplemente para confirmar aquella que se ha
ofrecido, en la medida que se trata de regulaciones de orden público, de cuyo
acatamiento depende el disfrute del derecho a la salud de las personas. En la
Ley 828 de 2003, en su artículo 8°, se permite a las EPS solicitar a los
afiliados cotizantes, a los beneficiarios y a los empleadores “la documentación
que requieran para verificar la veracidad de sus aportes o la acreditación de
la calidad de beneficiarios”.[8]
La misma disposición impone el deber de sancionar a los que no han cumplido de
buena fe sus obligaciones dentro del sistema en desmedro tanto de deberes
legales de orden público como de mandatos constitucionales de cuyo acatamiento
depende la sostenibilidad del sistema y, por ende, el goce efectivo del derecho
a la salud. No entra la Corte a estudiar la constitucionalidad de dicha norma,
en tanto no es objeto del presente proceso.
3.2.3.3. Así pues, la sostenibilidad y
eficiencia del Sistema de Salud, en lo que a los empleadores corresponde,
depende, entre otras, del cumplimiento de tres obligaciones:  (i) descontar los
aportes correspondientes a la salud,  (ii) girarlos a las entidades correspondientes
y  (iii) suministrar la información requerida por el Sistema de Salud para
llevar a cabo sus cometidos, en especial aquella información que se requiera
para la prestación adecuada del servicio y la sostenibilidad del mismo.
3.3. La norma acusada, salvo lo que
respecta al término de seis meses que será estudiado posteriormente, concuerda
con la jurisprudencia constitucional acerca de cuándo puede suspenderse la
prestación del servicio de salud, la cual se ha basado, entre otros, en el
principio de continuidad en el servicio público y en la distinción jurídica de
las relaciones entre los diferentes actores del Sistema de Salud.
3.3.1. En la sentencia T-406 de 1993 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) la Sala Séptima de Revisión decidió que en virtud
del principio de continuidad del servicio público de salud, una EPS no
puede suspender la atención médica a sus afiliados y beneficiarios por el hecho
de que la persona obligada de entregar los aportes no haya cumplido con su
deber.[9]
En dicha oportunidad la Sala consideró que
uno de los principales fines del Estado es la prestación de los servicios
públicos. A partir de la lectura de varias disposiciones constitucionales,[10] indicó que los
servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines
esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes
constitucionales. Para lograr tal cometido, señaló el propio fallo, uno de los
principios que rige la prestación de los servicios públicos, como el de salud,
es el principio de continuidad, el cual se deriva del propio texto
constitucional y de la ley.[11]
Indicó entonces la Sala:
“El servicio público
responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la
satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción
puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La prestación del
servicio público no puede tolerar interrupciones.”[12]
Esta posición ha sido reiterada en varias
ocasiones que se mencionarán más adelante en este fallo. Sin embargo, también
fue objeto de elaboraciones posteriores. Así, dijo la Sala Plena en sentencia
de unificación,
“Uno de los principios
característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la
eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin
interrupción.
Marienhoff dice que “La
continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta
será oportuna”[13].
Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o realiza el
servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la
eficacia de aquél, sino su continuidad”[14].
Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “… la
continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público, todo
aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’ ha de
tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera
una norma que expresamente lo establezca,  pues ello es de ‘principio’ en esta
materia”.[15]
Jean Rivero[16]
reseña como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia
administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el
Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios
generales (sentencia de 26 de junio de 1969).”[17]
3.3.2. Desde la sentencia T-406 de 1993 se
reconoció que este principio puede ser objeto de limitaciones razonables. La
Sala fijó en esta ocasión la necesidad como criterio para establecer
cuándo es inadmisible que se interfiera el servicio público. Por necesarios,
en el ámbito de la salud, deben tenerse los tratamientos o medicamentos que de
ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación del derecho a la vida
o a la integridad.
3.3.3. Por otra parte, también se ha ido
precisando en cada caso, si los motivos en los que la EPS ha fundado su
decisión de interrumpir el servicio son constitucionalmente aceptables. Así, la
jurisprudencia, al fallar casos concretos, ha decidido que una EPS no puede
suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida y
la integridad de un paciente, invocando, entre otras, las siguientes razones:
(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;[18]  (ii) porque el
paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue
desvinculado de su lugar de trabajo;[19]
(iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario[20];  (iv) porque la EPS
considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita,
a pesar de ya haberla afiliado;[21]
(v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha
hecho aún aportes a la nueva entidad;[22]
o  (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado
antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le
viene prestando.[23]
El principio de continuidad busca evitar
que se deje de prestar un servicio básico para todas las personas, pero no
pretende resolver la discusión económica de quién debe asumir el costo del
tratamiento, y hasta cuándo. Inclusive, la Corte ha señalado algunos eventos en
que constitucionalmente es aceptable que se suspenda la prestación del servicio
de salud[24].
Por ejemplo, cuando el tratamiento fue eficaz y cesó el peligro para la vida y
la integridad, en conexidad con la salud, el principio de continuidad del
servicio público no exige que siga un tratamiento inocuo ni tampoco ordena que
pasados varios meses de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad se
inicie uno nuevo y distinto por otra enfermedad diferente. Sin embargo, estas
circunstancias han de ser apreciadas caso por caso mientras no exista una
regulación específica de la materia.
En todo caso, cuando constitucional y
legalmente no corresponda a una EPS continuar un tratamiento médico, lo que se
decida al respecto ha de ser producto de un debido proceso básico (artículo 29,
C.P.), precepto desarrollado por el legislador al impedir categóricamente a las
EPS desafiliar de forma unilateral y caprichosamente a una persona.[25] Ahora bien, lo anterior no significa que en el evento en que se
presentan afiliaciones múltiples en desmedro de los principios constitucionales
que rigen el sistema de salud, esté prohibido efectuar los correctivos
encaminados a evitar que una misma persona continúe afiliado a dos EPS, aspecto
que será abordado posteriormente.
3.3.4. El artículo 43 de la Ley 789 de 2002 también acoge la distinción
entre la relación de las EPS (quienes deben prestar el servicio público de
salud) y los empleadores (quienes tienen la obligación legal de recaudar los
aportes), por una parte, y la relación de los afiliados, cotizantes y
beneficiarios, con las EPS, desarrollada en la jurisprudencia constitucional.
En la sentencia C-177 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte
indicó al respecto,
“(…) las relaciones
jurídicas que surgen entre el empleador y la entidad de seguridad social son
jurídicamente separables de aquellas que se derivan del vínculo entre el
trabajador y los entes que administran los recursos destinados a la prestación
de los servicios de salud, puesto que aun en caso en que se imponga una sanción
por omisión y que se logre el pago de la cotización, el derecho del trabajador
no se agota sino que es indispensable que se garantice la efectividad del mismo
(C.P. artículo 2º). (…)
(…) la jurisprudencia
es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no
pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto
‘implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razón jurídica
atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad
patronal’.[26]
Por consiguiente, si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias
de los aportes obrero- patronales en materia de salud, que efectivamente fueron
deducidos de los salarios, las consecuencias jurídicas de su incum­plimiento no
pueden afectar el derecho del trabajador a la salud,[27] más aún cuando ‘la
omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el
trabajador’, por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83),
resultaría de ese modo quebrantado.[28]”
[29]
Este precedente fue reiterado en la
sentencia SU-562 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).[30] En este caso, la Sala
Plena revisó dos expedientes de tutela que fueron acumulados; en cada uno de
ellos un grupo de trabajadores demandaban al Instituto de Seguros Sociales por
negarse a prestarles el servicio de salud debido a la mora patronal en el giro
de los aportes. La Corte analizó aquellos casos en los que la EPS se había
negado a prestar el servicio y que en consecuencia habían supuesto una
violación de los derechos a la vida y a la salud.[31]
3.3.5. En
conclusión, la jurisprudencia constitucional con base en el principio de
continuidad del servicio público de salud y en la distinción que existe
entre la relación de la EPS con el empleador y la relación de la EPS con el
empleado, ha garantizado que una persona continúe recibiendo un servicio médico
específico (tratamiento o medicamento) que sea necesario para proteger
principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La protección efectiva
de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que por
controversias de índole contractual, económico o administrativo, se permita a
una entidad incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad
en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular.
En virtud del principio de continuidad del
servicio público, cualquier tipo de afectación del derecho a acceder a los
servicios de salud de una persona, debe ser producto de un debido proceso
básico. Por lo tanto, una vez la EPS constituya en mora al empleador
incumplido, deberá notificar este hecho a los respectivos afiliados para que
conozcan la situación y las consecuencias jurídicas que podría acarrear, de tal
suerte que puedan colaborar con los órganos del Sistema de Salud encargados de
corregir esta irregularidad. Además, el principio constitucional de participación
fue desarrollado por la ley consagrándose a la vez el deber y la
responsabilidad de participar en el control y la vigilancia del Sistema de
Salud.[32]
3.4. Dentro del
sentido de las normas constitucionales que consagran el derecho a la vida y a
la salud y de la jurisprudencia constitucional al respecto, la Corte
Constitucional debe entonces condicionar la exequibilidad de la norma para
garantizar el goce efectivo de los derechos invocados.
3.4.1. En
efecto, si la persona deja de tener una relación laboral, deja de cotizar al
régimen contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de
ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio
específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles:  (a) que la
vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que
se está recibiendo y (b) los demás casos. En la primera situación,
constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de salud
específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a
la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS que
prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben
garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda;
en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la
prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a
las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la
situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre.
Ahora bien, en
los casos en que las EPS deban seguir atendiendo a una persona, a pesar de que
ésta ya no cotiza para el régimen contributivo, se generarán unos costos que no
encuentran respaldo financiero en el régimen contributivo. La jurisprudencia de
esta Corte ya ha reiterado que es el Estado, por intermedio del Fondo de
solidaridad y garantía (Fosyga) del Ministerio de Protección Social, quien debe
responder oportunamente a las peticiones mediante las cuales una EPS repita
para asegurar la sostenibilidad del sistema.[33]
Sin embargo,
como se trata de un servicio que no se encuentre presupuestado dentro de los
recursos que recibe la EPS correspondiente a cada uno de sus afiliados, ni
siquiera parcialmente, es preciso señalar que los dineros no deben ser asumidos
por la cuentas de compensación. Si el paciente ha sido desvinculado
laboralmente, por ejemplo, el servicio de salud específico que venía
recibiendo, y del cual depende su vida o su integridad, debe continuar
prestándose en virtud del principio de solidaridad, el cual impide que la vida
o la integridad de una persona gravemente enferma quede desprotegida debido a
que la compensación proveniente de los aportes ya no opera para continuar
financiando el servicio. Por eso, si el paciente no cuenta con los medios para
sufragar la continuidad del servicio específico, cuando la EPS repita contra el
Fosyga, es el sistema de solidaridad, de la cuenta correspondiente, el que
habrá de responder por todos los costos y de manera oportuna aplicando las
reglas sobre el derecho de petición y haciendo el giro efectivo dentro de un
plazo razonable necesario para hacer las verificaciones del caso.
3.4.2. La
obligación de garantizar la continuidad del servicio de salud es de carácter
estrictamente temporal, como se advierte una vez se analizan cada uno de los
casos que pueden presentarse. Una vez ha concluido una relación laboral, el
trabajador puede encontrarse en alguna de las siguientes hipótesis,
(i) La
persona continúa vinculada al régimen contributivo de Salud. El que se
acabe la relación laboral de una persona no implica que necesariamente ésta
deje de pertenecer al régimen contributivo del Sistema de Salud. En primer
lugar es posible que continúe vinculado en calidad de afiliado, bien sea
cotizando como trabajador dependiente en otra empresa o cotizando como
trabajador independiente, y en segundo lugar, es posible que continúe en el
régimen contributivo en calidad de beneficiario, por ejemplo, como
beneficiario de su pareja.
En cualquiera de las anteriores dos hipótesis en
que se encuentre la persona, afiliada o beneficiaria, existen a
su vez dos posibilidades fácticas a saber,  (a) que la permanencia en el
Sistema se dé en la misma EPS que venía prestando el servicio o  (b) que sea en
una EPS nueva. En la primera de las hipótesis la EPS continuará prestando el
servicio médico específico del cual depende la vida y la integridad de la
persona, con respaldo en la UPC (Unidad de Pago por Capitación). En la segunda,
la EPS que venía prestando el servicio sí debe asumir la carga de garantizar la
continuidad del servicio de salud específico que se esté prestando, cuando de
él dependa la vida o integridad de una persona, hasta tanto la nueva EPS lo
asuma. No obstante, es deber de la primera EPS encargarse de tomar las medidas
necesarias para que, en el menor tiempo posible, la nueva EPS asuma sus
responsabilidades. Teniendo en cuenta que la EPS nueva está recibiendo dineros
del Sistema de Salud para cubrir la atención de la persona que la requiere, no
es aceptable que sean los dineros del Sistema destinados a la solidaridad los
que deban soportar financieramente la prestación de dicho servicio. La nueva
EPS no puede rehusarse a asumir los costos de la continuidad del servicio
médico específico, si el paciente tiene derecho a ello, y las autoridades
públicas competentes deben velar porque en la transición de una EPS a otra no
sean sacrificados los derechos del paciente.
Tanto en el caso
en el que la misma EPS continúa prestando el servicio que venía adelantando,
como en el caso en el que una persona debe seguir siendo atendida por una nueva
EPS, es necesario que las actuaciones sean verificadas mediante el validador de
afiliaciones.[34]
De esta manera se asegura que no existan múltiples afiliaciones de la misma
persona con las distorsiones económicas que ello genera. Se trata de
situaciones irregulares que deben ser corregidas pues afectan la sostenibilidad
del Sistema. Teniendo en cuenta que las proyecciones de viabilidad y desarrollo
del Sistema de Salud se hacen sobre la base de que por cada afiliado y por cada
beneficiario se compensa a una EPS en el monto de una UPC (Unidad de Pago por
Capitación), tales distorsiones afectan de manera negativa la eficiencia del
sistema. La multiafiliación, entre otras cosas, implica que se destinen
recursos a algunas EPS para cubrir la atención de salud a personas a las que en
realidad no les prestan el servicio, en lugar de destinar tales aportes a
gastos prioritarios y urgentes que deben atenderse. Por esta razón, es preciso
que las EPS, los Ministerios de Hacienda y de Protección Social y la
Superintendencia Nacional de Salud, tomen las medidas necesarias para
implementar a la mayor brevedad los mecanismos que permitan corregir estos
casos de desinformación.
(ii) La
persona pasa a estar vinculada al Sistema de Salud, a través del régimen
subsidiado. Puede ocurrir que la persona que venía recibiendo el
tratamiento específico de salud, al perder el vínculo laboral, se encuentre en
una situación económica tan precaria, que tenga derecho a ser vinculado al
régimen subsidiado. En tal caso, la EPS que venía prestando el servicio asume
el deber de garantizar la continuidad de la prestación de éste, hasta tanto la
ARS correspondiente, o la entidad territorial correspondiente, según sea el
tratamiento que se requiera, asuma la prestación del mismo. En este caso,
entonces, también se trata tan sólo de una obligación de carácter temporal, que
debe ser transferida según los trámites legales establecidos para ello, a la
nueva entidad que según las reglas del Sistema, tiene el deber de asumirlo. En
dicho traslado, se reitera, lo fundamental es proteger los derechos del
paciente y por lo tanto no se puede interrumpir un servicio específico del cual
depende la vida o la integridad del mismo.
(iii) La
persona tiene recursos económicos suficientes para seguir costeando el
tratamiento que se le viene prestando. La razón por la cual se debe
garantizar a una persona, a través de la EPS que la venía atendiendo, la
continuidad de un servicio de salud específico cuando de éste depende la vida o
la integridad del paciente, es que ésta se encuentra en una situación económica
tal que no le permite costearse por sus propios medios el tratamiento que
necesita. Es decir, en caso de que no se asuma por medio del sistema de
solidaridad el servicio, la persona perderá su vida o sufrirá un grave daño a
su integridad. En el mismo sentido, quien sí cuente con los recursos
suficientes para continuar cubriendo el servicio tiene derecho a que se le
garantice la continuidad del servicio, pero deberá asumir el costo del mismo.
Se reitera que las eventuales divergencias en relación con éste aspecto
económico no justifican interrumpir el servicio específico del cual depende la
vida o la integridad del paciente.
(iv) La
persona está por fuera de los regímenes contributivo y subsidiado, y por
defecto, se encuentra en el régimen vinculado. Cuando una persona se
encuentra por fuera del régimen contributivo por no ser ni afiliado ni
beneficiario, y no esta protegida por el régimen subsidiado, por no reunir las
condiciones para ello o simplemente porque el Sistema no se ha extendido aún
hasta un punto tal en el que pueda ser incluida (por ejemplo, por fallas en la
encuesta de identificación de necesitados o porque existen muchas personas que
se encuentran en una situación de precariedad mayor, y aún no han ingresado al
Sistema de Salud), esta persona, por defecto, será atendida en caso de
necesidad por el sistema vinculado. En este caso serán las entidades de salud
encargadas de prestar el servicio de salud, contratadas por las entidades
territoriales encargadas de costearlo, a las que deberá acudir la persona que
está por fuera de los otros dos regímenes.
En este caso, la
obligación de la EPS que venía prestando el servicio de salud específico a la
persona que lo requiere para conservar su vida e integridad, también es de
carácter temporal. La EPS debe garantizar la continuidad del servicio de salud
para proteger los derechos del paciente, hasta tanto la nueva entidad encargada
de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los
continúe efectivamente prestando. La EPS y las entidades territoriales
correspondientes son responsables, en sus respectivas órbitas de acción, de que
el traslado del paciente de la EPS a la nueva entidad sea lo más cuidadoso
posible y no conlleve afectación alguna de la vida o integridad del paciente
puesto que sus derechos constitucionales prevalecen, razón por la cual el
servicio médico específico no puede ser interrumpido.
(v) La
persona deja de requerir un servicio médico para salvaguardar su vida o su
integridad. Cualquiera sea la hipótesis, en el momento en el que la persona
ya no requiera del servicio que se le venía prestando para garantizar sus
derechos a la vida o a su integridad, la EPS, por supuesto, deja de estar
obligada a continuar prestándolo. Ahora bien, lo esencial es que la amenaza que
se cernía sobre la vida o la integridad del paciente haya cesado, lo cual sólo
puede ser apreciado por los médicos.[35]
3.4.3. Así pues,
la norma acusada, será declarada exequible por este cargo en el entendido de
que en ningún caso se podrá interrumpir el servicio de salud específico que
se venía prestando, cuando de él depende la vida o la integridad de la persona,
hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio.
De esta forma se
garantiza el goce efectivo de los derechos fundamentales que pueden verse
afectados (la vida y la integridad de la persona), pero estableciendo a la vez
un límite razonable a la obligación de las EPS, pues ésta, como se mostró, es
de carácter temporal. En todo caso se advierte que las autoridades encargadas
de la regulación, control y vigilancia del Sistema son las llamadas a tomar las
medidas necesarias para que la regla sólo cobije a aquellas personas que
realmente requieren la protección constitucional en cuestión. Ha de limitarse a
las personas la posibilidad de asumir posiciones estratégicas y fraudulentas
que les permita beneficiarse de esta regla cuando no se encuentren en una
situación tal que demande protección constitucional. Como ya se advirtió, en la
medida que se trata de recursos parafiscales, de destinación específica en
virtud de la Constitución, las conductas fraudulentas con respecto a los mismos
pueden llegar a tener consecuencias penales. Igualmente corresponde a todas las
autoridades velar por el goce efectivo del derecho a la vida y a la integridad
de los pacientes en estos casos, para lo cual deben ejercer sus competencias
legales plena y oportunamente, así como impedir que la sostenibilidad del
sistema se vea afectado por afiliaciones múltiples, empleadores morosos,
conductas fraudulentas y otras situaciones.
3.5. Continúa la
Corte con el estudio de los cargos presentados por la demanda, para
posteriormente determinar la constitucionalidad del plazo de seis meses
contemplado en el artículo acusado.
4. Violación
del principio de unidad de materia
4.1. El primer argumento expuesto por el
demandante consiste en señalar que la norma acusada no guarda unidad temática
con el resto de la Ley 789 de 2002, motivo por el cual desconoce el principio
de unidad de materia.
4.2. La Corte Constitucional se ha referido
reiteradamente a este principio, señalando que su finalidad es:
“... racionalizar y
tecnificar el proceso normativo, procurando que las disposiciones incluidas en
un proyecto de ley guarden la necesaria armonía o conexidad con el tema general
que suscitó la iniciativa legislativa o, en su defecto, que converjan en un
mismo propósito o finalidad sociológica. De esta manera, se logra impedir las
incongruencias temáticas que tienden a aparecer en forma súbita o subrepticia
en el curso de los debates parlamentarios, las cuales, además de resultar
extrañas al asunto o materia que se somete a discusión, en últimas, lo que
pretenden es evadir el riguroso trámite que la Constitución prevé para la
formación y expedición de las leyes.”[36]
La Corte ha
sintetizado las importantes funciones que cumple el principio de unidad de
materia así:
“En primer lugar, el
principio de unidad de materia tiene implicaciones en el desenvolvimiento
del proceso legislativo.  Ello es así en cuanto el artículo 158 de la
Carta, tras indicar que  "Todo proyecto de ley debe referirse a una misma
materia" ordena que "serán inadmisibles las disposiciones o
modificaciones que no se relacionen con ella" y a continuación habilita al
Presidente de la respectiva comisión para rechazar las iniciativas que no se
avengan a ese precepto, rechazo que es susceptible de apelación ante la
respectiva comisión.
Como puede advertirse,
la primera manifestación del principio de unidad de materia se presenta al
interior del proceso legislativo pues en razón de él el constituyente confirió
a los presidentes de las comisiones ante las que se ejerce la iniciativa
legislativa, la atribución de rechazar las iniciativas que no se refieran a una
sola materia. Esto es, se trata de un principio que tiene efecto vinculante
desde la primera etapa del proceso de expedición de la ley y por eso se habilita
al presidente para ejercer actos de control sobre los contenidos de las
iniciativas pues ellos deben estar identificados por el tratamiento de la
materia que es objeto de regulación. Adviértase cómo el constituyente le
reconoce tal naturaleza vinculante a ese principio, que su inobservancia
conlleva la frustración de la iniciativa legislativa.
En segundo lugar, el
principio de unidad de materia tiene la virtualidad de concretar el principio
democrático en el proceso legislativo pues garantiza una deliberación
pública y transparente sobre temas conocidos desde el mismo surgimiento de la
propuesta.  Permite que la iniciativa, los debates y la aprobación de las leyes
se atengan a unas materias predefinidas y que en esa dirección se canalicen las
discusiones y los aportes previos a la promulgación de la ley.  Esa conexión
unitaria entre los temas que se someten al proceso legislativo garantiza que
su  producto sea resultado de un sano debate democrático en el que los diversos
puntos de regulación hayan sido objeto de conocimiento y discernimiento.
(…)
Finalmente, el
principio de unidad de materia también tiene implicaciones en el ámbito del control
constitucional.  Cuando los tribunales constitucionales entran a determinar
si una ley ha cumplido o no con el principio de unidad de materia deben
ponderar también el principio democrático que alienta la actividad
parlamentaria y en esa ponderación pueden optar por ejercer un control de
diversa intensidad. Esto es, el alcance que se le reconozca al principio de unidad
de materia tiene implicaciones en la intensidad del control constitucional pues
la percepción que se tenga de él permite inferir de qué grado es el rigor de la
Corte al momento del examen de las normas.  Así, si se opta por un control
rígido, violaría la Carta toda norma que no esté directamente relacionada con
la materia que es objeto de regulación y, por el contrario, si se opta por un
control de menor rigurosidad, sólo violarían la Carta aquellas disposiciones
que resulten ajenas a la materia regulada. La Corte estima que un control
rígido desconocería la vocación democrática del Congreso y sería contrario a la
cláusula general de competencia que le asiste en materia legislativa. Ante
ello, debe optarse por un control que no se incline por un rigor extremo pues
lo que impone el principio de unidad de materia es que exista un núcleo rector
de los distintos contenidos de una Ley y que entre ese núcleo temático y los
otros diversos contenidos se presente una relación de conexidad determinada con
un criterio objetivo y razonable.”[37]
Por lo tanto,
la Corte ha concluido sobre el tema:
“Entonces, sólo deben
rechazarse por violación de la unidad de materia, aquellas disposiciones
respecto de las cuales no sea posible determinar razonable y objetivamente que
existen vínculos de conexidad (i) causal, (ii) teleológica, (iii) temática o
(iv) sistemática con los fundamentos jurídicos o con la materia general que
inspiró la iniciativa legislativa.”[38]
(numeración fuera del original)[39]
4.3. Con base en
las premisas sentadas por la jurisprudencia constitucional, la Corte considera
que el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 no desconoce el principio de unidad de
materia. La demanda señala que aunque la norma guarda relación temática con
algunos de los asuntos tratados en la Ley, no es una medida enfocada a
materializar el objetivo último de la norma (generar empleo y proteger a las
personas desempleadas). Alega que para considerar que el artículo demandado
guarda relación con el resto de la Ley, es preciso hacer una interpretación
“amplísima” del principio.
4.3.1. Sin
embargo, el cargo del demandante no demuestra que se violó el principio; por el
contrario demuestra que no se violó. El argumento parte del supuesto de que
existe unidad de materia entre una norma y el resto de la Ley, únicamente
cuando aquélla se orienta a buscar el fin último de ésta. Como se mostró, no es
ese el alcance constitucional de dicho principio. Además de la finalidad, puede
existir conexidad causal, temática o sistemática.
4.3.2. No
obstante, el cargo presentado por el demandante contra la norma acusada por
violación del principio de unidad de materia restringe el alcance de las
materias tratadas por la Ley 789 de 2002. En efecto, como su nombre lo indica,
la ley contempla normas para  (i) apoyar el empleo,  (ii) ampliar la protección
social y  (iii) modificar algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo.
Así, el primer inciso del artículo primero se ocupa de definir el Sistema de
Protección Social en los siguientes términos,
‘Artículo 1°. Sistema
de Protección Social. El sistema de protección social se constituye como el
conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a
mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más
desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al
trabajo.”
Posteriormente,
el tercer inciso del mismo artículo se ocupa del campo de la salud, indicando
la finalidad que deben seguir los programas estatales. Dice el inciso,
“En salud, los
programas están enfocados a permitir que los colombianos puedan acceder
en condiciones de calidad y oportunidad, a los servicios
básicos.”
Como se dijo, el
artículo 43 acusado tiene por objeto, precisamente, garantizar el “acceso en
condiciones de oportunidad a los servicios básicos de salud”. Existe pues, una
clara relación entre la norma demanda y la materia de la Ley 789 de 2002, por
lo que este primer cargo no prospera.
5. Violación
del principio de igualdad
5.1. Como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional, el derecho a la igualdad es un
derecho relacional; para que una norma viole el principio de igualdad, debe
imponer un trato diferencial a dos situaciones que deberían ser tratadas igual,
o imponer un trato igual a dos situaciones que deberían ser tratadas de forma
diferente. Al respecto se ha dicho,
5.2. En el
presente caso, la demanda alega que la norma prescribe un trato discriminatorio
entre aquellos empleadores que recaudan los aportes a la salud de sus
trabajadores y cumplen con sus obligaciones ante las EPS y aquellos empleadores
que también hacen el recaudo pero incumplen con la obligación de remitir los
dineros a las EPS. Para el demandante se trata de dos situaciones fácticas
diferentes que no pueden recibir el mismo trato, puesto que es tanto como
premiar a los empleadores incumplidos.
A este argumento
se sumó el alegato de uno de los ciudadanos intervinientes, quien considera que
la norma acusada además de ser discriminatoria por tratar igual a empleadores
que merecen un trato diferente, también lo es por tratar de forma diferente a
los empleadores que merecen un trato igual. En efecto, el interviniente
sostiene que si bien los empleados de aquellos empleadores que les descuentan
de su salario los aportes a salud, pero no cumplen con los pagos a las EPS,
sólo pueden ser desafiliados una vez han transcurrido 6 meses a partir del
momento en que la EPS constituyó en mora el empleador, en cambio los empleados
de aquellos empleadores que no descuentan los aportes para salud de sus
trabajadores ni cumplen con sus obligaciones ante las EPS, pueden ser
desafiliados inmediatamente.
5.3. La Corte
Constitucional considera que el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 no desconoce
el principio de igualdad con respecto a los empleadores puesto que la norma no
va dirigida a ellos, no tiene por objeto regularlos. Por lo tanto, ni impone el
mismo trato a los empleadores cumplidos y los incumplidos, como lo sugiere el
demandante, ni impone un trato diferente a los empleadores incumplidos, como lo
sugiere el interviniente.
Como se indicó
al analizar la disposición acusada, el propósito de la misma es garantizar que
no se interrumpa la prestación del servicio de salud a aquellos trabajadores
que se les ha descontado de su salario los aportes para el Sistema de Salud, así
su empleador no haga los respectivos aportes a las EPS. Es una norma que busca
evitar que el trabajador asuma la elevada carga de carecer del servicio de
salud para él y sus beneficiarios, en razón al incumplimiento de su empleador,
cuando él si lo ha hecho. Por tanto, sólo hace alusión a los empleadores en
función de establecer cuáles son los supuestos fácticos de aplicación de la
norma, es decir, para determinar en qué circunstancias de hecho debe ser
aplicada la disposición. El artículo 43 de la Ley 789 de 2002 ni mejora, ni
empeora, la situación jurídica de los empleadores que descuentan los aportes de
sus trabajadores pero no cumplen sus obligaciones con las EPS.
El artículo
demandado señala que los servicios continuarán siendo prestados por la entidad
promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado “(…) sin
perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones
legales” (acento fuera del original).  No es cierto, entonces, como lo
afirma el demandante, que antes de la expedición de la Ley 789 de 2002 los
empleadores incumplidos tenían que asumir cargas que ahora no son su
responsabilidad. Expresamente el legislador decidió garantizar el acceso a la
prestación del servicio de salud sin que en manera alguna ello implique modificar
los deberes que tiene el empleador, o las responsabilidades que éste adquiere
ante el incumplimiento de los mismos. Sencillamente separó lo que tiene que ver
con la prestación del servicio de salud del empleado cumplido, de lo que tiene
que ver con el cumplimiento de las obligaciones del empleador incumplido. En
efecto, con el propósito de atender esta segunda cuestión el Congreso expidió
la Ley 828 de 2003, que contempla normas encaminadas a evitar le evasión del
Sistema de Seguridad Social. El empleador sigue respondiendo ante el Sistema de
Salud por las deudas y las sanciones que se le hayan impuesto debido a su
incumplimiento.
La norma
acusada, además de señalar expresamente en su inciso primero que no altera las
responsabilidades que la ley fija en cabeza del empleador incumplido, establece
en su inciso segundo que “[l]a empresa promotora de salud respectiva, cobrará
al empleador las cotizaciones en mora con los recargos y demás sanciones
establecidos en la ley.”  Así pues, el legislador tampoco modificó el
régimen de sanciones al que está sometido el empleador que, pese a retener los
aportes de los trabajadores, no hace los giros a las EPS oportunamente.[40]
Que el propósito
del legislador no es aminorar las cargas del empleador incumplido es algo claro
a partir de la reciente expedición de la Ley 828 de 2003, ya antes citada. En
el artículos 5° de ésta se establece,
Artículo 5°. Sanciones
Administrativas. Las autoridades o personas que tengan conocimiento sobre
conductas de evasión o elusión, deberán informarlas en forma inmediata al
Ministerio de la Protección Social tratándose de pensiones o riesgos
profesionales y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Sena, ICBF o a la
Superintendencia Nacional de Salud. El Ministerio de la Protección Social y la
Superintendencia Nacional de Salud o la autoridad competente según el caso
dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la queja, correrán
traslado al empleador o trabajador independiente responsable, quien deberá
acreditar el pago o la inexistencia de la obligación que se le imputa en un
plazo de treinta (30) días. En el evento en que no se acredite el pago en el
plazo mencionado, existiendo obligación comprobada y no desvirtuada, el
Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud,
según sea el caso, impondrá las sanciones previstas en la ley, que tratándose
de multas, no podrán ser inferiores al cinco por ciento (5%) del monto dejado
de pagar.
Las sumas que se
recauden por concepto de la multa, en lo que respecta al Sistema General de
Seguridad Social en Salud se destinarán a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo
de Solidaridad y Garantía.
El no pago de las
multas aquí señaladas inhabilitará a la persona natural o jurídica a contratar
con el Estado mientras persista tal deuda, salvo que se trate de procesos
concursales y existan acuerdos de pago según Ley 550 de 1999.
Las entidades
administradoras de los sistemas de pensiones, riesgos profesionales entidades
prestadoras de salud, el Servicio Nacional de Aprendizaje, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y las Cajas de Compensación Familiar, deberán
reportar dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes a las
Cámaras de Comercio de su jurisdicción, los proponentes que se encuentren en
mora por el pago de las obligaciones parafiscales. Dicha información será
publicada por la Cámara de Comercio a través de Confecámaras en el boletín
general sobre licitaciones y concursos que las entidades estatales pretendan
abrir. El Ministerio de la Protección Social, reglamentará los términos y
condiciones previstos en el presente artículo, así como lo atinente a la mora,
como requisito para la publicación, que en ningún caso podrá exceder de (30)
treinta días.[41]
Por su parte, el
artículo 7° prevé,
Artículo 7°. Conductas
punibles. El empleador que argumentando descontar al trabajador sumas
correspondientes a aportes parafiscales no las remita a la seguridad social y,
al ICBF, Sena y Cajas de Compensación Familiar, cuando a ello hubiere lugar,
será responsable conforme las disposiciones penales por la apropiación de
dichos recursos, así como por las consecuencias de la información falsa que le
sea suministrada al Sistema General de Seguridad Social. Será obligación de las
entidades de seguridad social, y de las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y
Sena y de las autoridades que conozcan de estas conductas, correr traslado a la
jurisdicción competente.
5.4. En
conclusión, el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 no conlleva un tratamiento
discriminatorio entre el empleador que retiene los aportes de salud que deben
hacer sus empleados, y no hace los giros correspondientes a las EPS, con
respecto al resto de los empleadores, independientemente de si recaudaron y
pagaron o si ni siquiera recaudaron, puesto que no limita o disminuye sus
responsabilidades. Expresamente indica que el derecho que se reconoce a los
empleados y el deber que tienen las EPS no reduce jurídicamente las cargas,
responsabilidades y sanciones que tienen los empleadores incumplidos. La Corte
advierte, en todo caso, que el análisis anterior de constitucionalidad de la
norma en materia de igualdad se restringe a los argumentos presentados y
alegados dentro de este proceso.
6.
Desconocimiento del trámite legislativo especial para proyectos de ley que versen
sobre tributos
6.1. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que el artículo 154 de la Carta
Política pretende asegurar que los proyectos cuyo tema central sea tributario
inicien su trámite legislativo en la Cámara de Representantes. El demandante
considera que en el presente caso, el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 violó
esta disposición constitucional por cuanto:  (a) se refiere a tributos (la
contribución parafiscal en salud) y  (b) su trámite se inicio en el Senado de
la República.
6.2. No comparte
la Corte Constitucional el cargo de la demanda puesto que el artículo en
cuestión no es una de aquellas normas que deba iniciar su trámite en la Cámara
de Representantes. Como bien lo señalan todos los intervinientes en el presente
proceso, los aportes para la salud son contribuciones parafiscales, es decir,
una clase de tributos. No obstante, no quiere decir ello que toda norma legal
en la que se mencione o haga alusión a las contribuciones parafiscales, deba
iniciar su trámite legislativo en la Cámara de Representantes. Sólo aquellas
disposiciones que además de hacer alusión a los tributos sean “relativas a”
ellos, bien sea porque los crean, los modifican, los regulan o los suprimen,
deben seguir el camino exigido por la Carta Política.[42]
En el presente
caso, como se mostró, el artículo 43 acusado es una de esas disposiciones que
aunque hacen alusión a los aportes por cuanto regula situaciones que se
relacionan con los mismos, no se ocupa de ellos. El artículo no crea aportes en
salud, ni modifica o extingue los existentes. No cambia el sujeto pasivo ni el
activo de la obligación, así como tampoco altera los montos o la oportunidad de
pagarlos. La norma tan sólo señala que en caso de que el empleador deje de
hacer dichos aportes (presupuesto fáctico) la EPS tiene la obligación de
prestar los servicios durante seis meses, contados a partir del momento en que
se verifique la mora del empleador.
7. Violación
del principio de eficiencia del Sistema de Salud
7.1. El último
cargo que presenta el demandante en contra del artículo 43 de la Ley 789 de
2002, consiste en señalar que la norma desconoce el principio de eficiencia,
pues genera una crisis de financiamiento en el Sector de Salud, al propiciar
que los empresarios dejen de hacer los aportes en materia de salud.
7.2. La Corte
considera que este argumento tampoco es de recibo por dos razones.
7.2.1. Primera,
según la Ley 100 de 1993 (artículo 2°) el principio de eficiencia del Sistema
de Seguridad Social consiste en “(…) la mejor utilización social y económica de
los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los
beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma  adecuada,
oportuna y suficiente.” Así, el principio de eficiencia debe entenderse
principalmente en función de los usuarios.
En esta medida,
la norma acusada no sólo no desconoce el principio de eficiencia sino que lo
desarrolla. Precisamente el propósito del legislador es impedir que la
actuación del empleador incumplido, que ha retenido los aportes de sus
empleados, tenga como efecto interrumpir el acceso a los servicios médicos. La
disposición asegura a las personas que se encuentran en esta situación, que los
recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles, sean usados de
forma tal que se les garantice el acceso a los servicios de salud requeridos de
forma adecuada, oportuna y suficiente.
7.2.2. La
segunda razón es que no es cierto que el artículo 43 de la Ley 789 de 2002
estimule el no pago de los giros por aportes en salud, por parte de los
empleadores. Como se mostró, el objetivo de la norma es impedir que
intempestivamente se suspenda el derecho a acceder a los servicios de salud,
sin disminuir en algún momento las cargas que el régimen legal impone al
empleador incumplido.
7.3. Si el
incumplimiento general de los aportes en salud llegara a convertirse en una
regla, de tal suerte que afectara el correcto funcionamiento del Sistema de
Salud y perjudicara a sus usuarios, no sería debido al artículo 43 de la Ley
789 de 2002. La razón sería que las entidades encargadas de hacer cumplir las
normas que rigen el giro de los aportes por parte de los empleadores, no están
cumpliendo con sus deberes. Se requeriría entonces que las EPS dejaran de
cobrar a los deudores incumplidos y que los organismos de vigilancia y control
(Superintendencia Nacional de Salud, Ministerios de Salud y de Protección
Social) no cumplieran sus funciones. Igualmente, se requeriría que las EPS
siguieran atendiendo a las personas, sin tomar las medidas necesarias para
establecer si existen cotizaciones que respalden económicamente esos servicios,
después de transcurrido un tiempo sin recibir los aportes.
7.3.1. El legislador, además de fijar las
funciones generales del Estado en la prestación del servicio de salud,[43] reconoce al Gobierno
la facultad de controlar y evaluar la calidad del servicio, otorgándole la
facultad de expedir la reglamentación necesaria para ello.[44] Esta competencia fue
contemplada de forma específica para las empresas de servicios temporales en la
Ley 828 de 2003.[45]
De forma similar el legislador le ha conferido a la Superintendencia Nacional
de Salud atribuciones de investigación amplias, para averiguar sobre las
irregularidades que se estén cometiendo en el sector de la salud, así como
facultades que le permiten actuar y tomar medidas oportunas y efectivas para
corregir la situación.[46]
7.3.2. Como se dijo anteriormente, el
diseño del Sistema de Salud consagrado por la Ley 100 de 1993, otorga a la
información un papel preponderante para que este logre cumplir con sus
propósitos, pues un deficiente sistema de información implica problemas y
disfuncionalidades en la prestación del servicio de salud. A las facultades
especiales que la ley confería a la Superintendencia Nacional de Salud para
obtenerla,[47]
se han sumado las reglas previstas en la Ley 828 de 2003, las cuales crean un
sistema de información (artículo 2°, Validador de afiliaciones) y otorgan
facultades para solicitar información a las EPS (artículo 8°). El Estado puede
crear, específicamente, sistemas públicos de información en los que se indique
cuál es el nombre de aquellas personas o empleadores que incumplen con la
obligación de orden público de girar oportunamente a las EPS los aportes de
salud de sus trabajadores.
7.3.3. Ahora
bien, es preciso indicar que la responsabilidad de cobrar los aportes en salud
corresponde al Fondo de solidaridad y garantía (Fosyga), quien puede delegar
esta función, en lo pertinente, a las EPS,[48]
tal y como lo prescribe la propia Ley 100 de 1993.[49]  En este orden de
ideas, aún las EPS privadas actúan como delegatarias del Fosyga para estos
efectos, con el fin de que los empleadores morosos cumplan sus obligaciones de
orden público.
7.4. La norma
acusada no afecta la eficiencia ni la sostenibilidad del Sistema de Salud, en
la medida que garantiza a los trabajadores de los empleadores incumplidos el
acceso al servicio de salud, sin disminuir las cargas que deben soportar tales
empleadores, así como tampoco las sanciones que pueden llegar a recibir.
Además, las disposiciones vigentes contemplan los mecanismos que el legislador
ha estimado conducentes para evitar que los empleadores morosos eludan sus
responsabilidades a costa de los empleadores cumplidos. El desarrollo de tales
mecanismos y su oportuna implementación es lo que asegura que las obligaciones
de orden público del empleador sean honradas.
8.
Inconstitucionalidad del término de seis meses establecido en el artículo 43 de
la Ley 789 de 2002
8.1. Por último,
la Corte señala que merece consideración especial la parte final del artículo
cuando señala que los servicios se seguirán prestando, cuando se cumplan las
condiciones fácticas establecidas por la propia norma, “(…) hasta por un
período máximo de seis (6) meses verificada la mora.”
Para analizar la
cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis fácticas
distintas.
(1) Un
trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que
antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En
esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al
trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para
salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada,
a saber,  (a) que la persona esté trabajando y  (b) que al trabajador le
descuente los aportes en salud.
(2) Un
trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan
los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la Ley
100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así no
haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un
fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el
acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También
puede darse con ocasión de las filiaciones múltiples, como cuando por problemas
en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus
afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al
régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A
esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los
fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.
(3) El tercer
caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las
EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el
empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La
Corte estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del empleador no
puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque
ello violaría su derecho a la salud.
8.2. Por lo
tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige
que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual se
declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma
acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan
sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema
de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece
afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en alguno de los casos
contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia.[50]
No obstante, la
carga tampoco puede recaer sobre las EPS porque estas no han recibido los
recursos para ello dentro del régimen contributivo, dado que no se han
efectuado los giros para que procedan las compensaciones y, además, el
empleador moroso no puede beneficiarse de su incumplimiento. En este caso, como
se anotó anteriormente,[51]
el Ministerio de Hacienda , el Ministerio de la Protección Social, y la
Superintendencia Nacional en Salud  son quienes tienen el deber de evitar que
los recursos para la salud se pierdan, o lleguen tardíamente, y se afecte la
viabilidad financiera del Sistema. De hecho, como se indicó previamente, el
empleador incumplido no sólo tendrá que cancelar las sumas de dinero que deba,
también es responsable por lo perjuicios económicos que cause con su
incumplimiento, por las multas que se le impongan y, eventualmente, puede
llegar incluso a tener que responder penalmente por sus actos.
8.3. No obstante
lo dicho, tampoco es de recibo que bajo cualquier hipótesis las EPS se limiten
a seguir suponiendo que el empleador incumplido tarde o temprano asumirá las
cargas correspondientes. Es posible que se presenten situaciones fraudulentas;
por ejemplo, el supuesto empleador puede ser tan sólo una empresa de fachada
mediante la cual un grupo de personas se benefician ilegalmente de los recursos
del Sistema de Salud. Como se advirtió previamente, ésta es una conducta
sancionable incluso con responsabilidad penal, lo cual no obsta para que se
adopten oportunamente los correctivos administrativos que sean del caso.
El Sistema de
Salud no soporta “polizones”[52],
personas que sin haber asumido las cargas que corresponden a todos en un
sistema fundado en el principio de solidaridad, pretendan beneficiarse del
servicio de salud. Es pues responsabilidad de todos los actores, en especial de
aquellos que cumplen funciones de regulación, control y vigilancia, evitar que
los empleadores que no hacen el giro de los aportes (por ejemplo porque los
toman para ellos, así sea para invertirlos temporalmente) se beneficien de los
servicios del Sistema de Salud.
9. Conclusión
De acuerdo con las consideraciones previas,
los problemas jurídicos planteados por la demanda se resolverán así:
9.1. El Legislador no desconoce el
principio de unidad de materia al incluir en una ley para apoyar el empleo,
ampliar la protección social y modificar algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo, una norma que garantiza la continuidad del
servicio de salud a los trabajadores y sus beneficiarios cuya vinculación
laboral está vigente y a los cuales sus empleadores realizan el descuento de
los aportes para la salud, pese a no efectuar los giros correspondientes a las
EPS.
9.2. Una norma que establece que las EPS
deben “prestar” el servicio de salud a aquellos empleados a los que se les
retienen su aportes para salud, sin alterar el régimen jurídico de
obligaciones, responsabilidades y sanciones al cual se encuentra sometido el
empleador incumplido, no introduce un trato discriminatorio entre este grupo de
empleadores y el resto de ellos, máxime cuando explícita y reiteradamente la
norma advierte que no se altera el régimen de responsabilidad legal. Por lo
tanto, el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, a la luz del cargo estudiado, no
desconoce el principio de igualdad.
9.3. El Congreso de la República no tiene
la obligación de iniciar en la Cámara de Representantes el trámite legislativo
de un proyecto, cuando su objeto es garantizar la continuidad del servicio de
salud a aquellas personas cuyo empleador no ha hecho oportunamente los giros
correspondientes a los aportes descontados de los salarios.
9.4. Una norma que se limita a garantizar
el acceso continuo al servicio de salud de las personas cuyo empleador no ha
cumplido con su obligación de pagar los aportes en salud, no desconoce el
principio de eficiencia en materia de seguridad social.
9.5. En consecuencia la Corte declarará la
exequibilidad del artículo 43 de la Ley 789 de 2002, en relación con los cargos
estudiados en el entendido de que no se podrá interrumpir el servicio de salud
específico que se venía prestando, cuando de él depende la vida o la integridad
de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio, de
acuerdo con lo dicho en el tercer apartado de las consideraciones del presente
fallo. No obstante, la expresión “hasta por un período de seis (6) meses
verificada la mora”, se declarará inexequible con base en las razones
expuestas.
VII. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el artículo 43 de
la Ley 789 de 2002 por lo cargos analizados en esta sentencia, en el entendido
de que, en ningún caso se podrá interrumpir el servicio de salud específico
que se venía prestando, cuando de él depende la vida o la integridad de la
persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio, salvo la
expresión “hasta por un período de seis (6) meses verificada la mora”, que se
declara INEXEQUIBLE.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (E)
EL SUSCRITO
SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR QUE:
El Magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA, no firmó
la presente sentencia por no encontrarse presente. Que el citado Magistrado
ratificó su postura de no concurrir a sesiones en las horas de la tarde
atendiendo los argumentos señalados en las constancias que ha adjuntado desde
el Acta No. 56 de 2003.
IVAN HUMBERTO
ECSRUCERIA MAYOLO
Secretario General
(e)
[1] En la Ley 100 de 1993, el principio aparece en el artículo 2o. “Principios.
||  b. Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas,
sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; (…)”; y en el
artículo 153. “Fundamentos del servicio público. Además de los
principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del
servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en
Salud las siguientes: (…) 2. Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General
de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en
Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus
trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes
carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.  (…)”
[2] En el mismo artículo 153 de la Ley 100 de 1993 (Fundamentos del
servicio público), se indica: “(…) 4. Libre escogencia. El Sistema General
de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades
que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo
las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en
la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las
condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se
harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.”
[3] Ley 100 de 1993, artículo 22. Obligaciones del empleador. El
empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los
trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada
afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el
de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y
trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las
correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine
el Gobierno. ||  El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el
evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.  Ley 100 de
1993, artículo 161. Deberes de los empleadores.
Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los
empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual
vinculen a los trabajadores, deberán:  (…)  2. En consonancia con el artículo
22 de esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:  (a) Pagar cumplidamente
los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.  (b) Descontar
de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores
a su servicio;  (…)
[4] Ley 100 de 1993, artículo 161. Deberes de los empleadores. (…) 3. Informar las novedades laborales de sus
trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en materias tales como el
nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores.
Así mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones
que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…)
[5] Ley 100 de 1993, artículo 161. Deberes de los empleadores.
(…) Parágrafo. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente
artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y
23 del Libro Primero de esta Ley. Además, los perjuicios por la negligencia en
la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a
cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y
eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su
totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del
trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad
social correspondiente.
[6] Ley 828 de 2003, artículo 2°- Validador de afiliaciones. De
acuerdo con el artículo 42 de la Ley 789 de 2002, los Ministerios de Hacienda y
de la Protección Social, deberán coordinar las acciones pertinentes a efecto de
que el Sistema de Seguridad Social en Salud disponga, en un plazo no mayor a
los dos (2) años, de un validador de afiliaciones para que las entidades que a
él accedan puedan conocer quiénes adeudan o no recursos a la entidad de la que
pretende desafiliarse o a cualesquiera otra institución de seguridad social o
si ha cumplido con el término de permanencia establecido en las normas legales.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos, condiciones y eventos en que
procederá el registro de las obligaciones a cargo de los empleadores y
trabajadores. La responsabilidad por la veracidad de la información será
exclusiva de la Empresa Promotora de Salud que suministra la información.  ||
La inscripción de las deudas a que se refiere el presente artículo también se
adelantará frente a los aportes en mora que sean procedentes en los regímenes
de pensiones y riesgos profesionales y los que resulten frente al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, las Cajas de Compensación Familiar, y el
Servicio Nacional de Aprendizaje.  ||  Parágrafo. Los empleadores sólo podrán
ejercer su derecho a traslado de administradora de riesgos profesionales y Caja
de Compensación Familiar siempre que se encuentren al día con sus aportes en
salud, pensiones y riesgos profesionales y con las Cajas de Compensación
Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje y el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, cuando a ello haya lugar o en su defecto hayan firmado
acuerdos de pago.
[7] Recientemente, en la sentencia de reiteración de jurisprudencia
T-467 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la Corte indicó que “(…) en
el régimen contributivo se encuentran afiliados quienes tienen capacidad de
pago, siendo evidente que dentro de sus obligaciones estará la de hacer las
cotizaciones al sistema oportunamente. Empero, cuando estas cotizaciones se
hacen a través de un empleador, la conducta morosa de éste no tiene porque
afectar los derechos del trabajador quien es totalmente ajeno a esta situación.
Por ello, y frente a esta situación, la Corte ha dicho, que si el empleador no
transfiere a la EPS los aportes correspondientes o retiene indebidamente las
sumas descontadas al trabajador, no solamente se encuentra sujeto a sanciones
adminis­trativas y económicas, sino que además su conducta podría ser
penalmente sancionada, puesto que se está dando una destinación diferente a
recursos de carácter parafiscal (v. gr. sentencias T-768 de 2001, T-1181 y T-
1583 de 2000)” (En esta sentencia la Corte decidió confirmar el fallo que había
proferido el Tribunal Superior de Bucaramanga en segunda instancia, según el
cual, el Seguro Social no había desconocido los derechos a la vida y a la salud
de una persona al negarse a prestarle atención médica, a pesar de haberlo hecho
invocando deudas pendientes en las cotizaciones. En el caso que se revisaba la
accionante no esta vinculada al régimen contributivo como empleada sino como
trabajador independiente (cotizaba personalmente), por lo tanto, era ella
misma, y no un empleador incumplido, quien no había realizado los giros de los
aportes correspondientes; la Corte señaló que “(…) la situación presentada por
la demandante es distinta a la que ha analizado la Corte a través de su
consolidada jurisprudencia, pues aquí la falta de atención médica, o el no
suministro de los medicamentos requeridos, es consecuencia suya debido al
continuo y reiterado incumplimiento de las cotizaciones al sistema (…).”
[8] Ley 828 de 2003, artículo 8° Artículo 8°. Requerimiento de
información. Las Entidades Promotoras de Salud, Administradoras de Riesgos
Profesionales, las Administradoras de Fondos de Pensiones, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las
Cajas de Compensación Familiar podrán solicitar conforme lo determine el
Gobierno Nacional, tanto a los afiliados cotizantes y beneficiarios, como a los
empleadores, la documentación que requieran para verificar la veracidad de sus
aportes o la acreditación de la calidad de beneficiarios, sin perjuicio de la
reserva que por ley tengan algunos documentos. En caso de que los documentos
sean requeridos y no se entreguen dentro de los treinta (30) días siguientes a
su solicitud por parte del afiliado cotizante, se procederá a informarle al
usuario conforme al Reglamento que si no los aporta en los treinta (30) días
siguientes se procederá a suspender temporalmente el sistema de acreditación de
derechos para el acceso de los servicios de salud frente al usuario respecto
del cual no se entregue la documentación. Salvo aquellos casos en que el
reglamento determine que existe justa causa.  ||  En el sistema de salud,
transcurridos tres (3) meses de suspensión sin que se hubieren presentado los
documentos por parte de los afiliados beneficiarios, se procederá a la
desafiliación de los beneficiarios que no fueron debidamente acreditados con la
consecuente pérdida de antigüedad. Durante el período de suspensión no habrá
lugar a compensar por dichos afiliados. Cuando se compruebe que el afiliado
cotizante incluyó beneficiarios que no integraban su grupo familiar, el
afiliado cotizante también perderá su antigüedad en el Sistema. Dicha
desafiliación deberá ser notificada personalmente al usuario afectado.  ||  Si
la causa de la suspensión de los servicios en el sistema de salud es imputable
al empleador, este deberá sufragar directamente la atención en salud del
afiliado cotizante y sus beneficiarios, así como el pago de la incapacidad por
enfermedad general del afiliado cotizante durante el período de suspensión de
servicios, conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Ley 789 del 27 de
diciembre de 2002, ni de la obligación de pagar los aportes e intereses
adeudados. En este caso se prestarán los servicios al usuario y la Empresa
Promotora de Salud deberá repetir contra el empleador.  ||  Lo anterior, sin
perjuicio de las sanciones que debe imponer tanto la Superintendencia Nacional
de Salud o quien haga sus veces como el Ministerio de la Protección Social, al
empleador y al afiliado que no entregue la documentación. Las multas por el
incumplimiento a este deber podrán llegar a los 10 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, graduados conforme la gravedad de la infracción y será
destinada a subsidiar la cotización en salud de los cabeza de familia
desempleados en los términos y condiciones que determine el Gobierno Nacional.
||  Parágrafo. A partir de la vigencia de esta ley las administradoras del
Sistema General de Seguridad Social en Salud deberán exigir la documentación a
la que se refiere este artículo para dar trámite a la afiliación de los
miembros del grupo familiar de los afiliados cotizantes.
[9] Aunque en la parte resolutiva no se profiere ninguna orden, pues la
pretensión del accionante ya había sido resuelta, la Sala decidió: “A este
respecto encuentra la Sala de Revisión que a pesar de no ser el Instituto de
los Seguros Sociales el directamente responsable de la prestación médico
asistencial al pensionado solicitante de la tutela no podía en razón a la
continuidad del servicio público, suspender la prestación del servicio médico
por motivo o causa de la mora existente entre la entidad contratante y el
contratado.”
[10] Dice la sentencia: “El artículo 365 de la Constitución Política
consagra que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional. La finalidad social del Estado frente a la
prestación eficiente de los servicios públicos, surge del análisis de los
artículos 2º, que establece como uno de los principios fundamentales los fines
esenciales del estado asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado, del artículo 113  que se basa en el principio de la separación de
poderes para la realización de los fines del Estado y del artículo 209  que se
refiere al principio de eficacia en la función administrativa.” (T-406/93)
[11] Se dice en la sentencia en cuestión: “(…) del propio texto
constitucional se extrae la prestación eficiente del servicio público.
Eficiencia que se traduce en la continuidad, regularidad y calidad del mismo.
|| Pero además,  el artículo 1º del Decreto 753 de 1956 trae la definición del
servicio público como toda actividad organizada que tienda a satisfacer
necesidades de interés general en forma regular y continua de acuerdo
con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o
indirectamente, o por personas privadas. || En este orden de ideas, tanto de la
Constitución como de la ley se extrae que los principios  esenciales comunes al
servicio público se vinculan a las siguientes ideas: continuidad, adaptación a
las nuevas circunstancias e igualdad.” (T-406/93)
[12]
Sentencia T-406/93.
[13] Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo II, pág.
64.
[14]  Ib. p. 66.
[15] Ib. p. 67.
[16] Jean Rivero, Derecho Administrativo, p. 80 y ss.
[17]  SU-562/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[18] Son varios los casos en donde se ha tomado esta decisión. En ellos
se ha señalado que una relación jurídica es la que supone la prestación del
servicio de salud, el cual debe mantenerse en virtud del principio de
continuidad, y otra la relación contractual entre la EPS y el empleador, de
carácter dinerario, que en caso de incumplimiento da lugar a las diferentes
medidas jurídicas orientadas al cobro. Entre otras, pueden verse las
sentencias: T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); T-154 A de 1995 y T-158 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara);
T-072 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-202 de 1997 (M.P. Fabio Morón
Díaz). Recientemente se dijo al respecto en la sentencia T-360/01 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra): “De la jurisprudencia citada se observa, que si bien existe
una obligación directa a cargo del patrono que incumple con su obligación legal
de pagar en forma oportuna los aportes de sus empleados por concepto de salud,
también lo es, que dicha obligación no exonera en forma total a la EPS de
atender a los afiliados o a sus beneficiarios, en el evento de que requieran
atención en salud, con fundamento en los principios de continuidad de los
servicios públicos y del derecho irrenunciable a la seguridad social (CP. Arts.
48 y 49). Adicionalmente, como se vio, las EPS disponen por ministerio de la
ley, de mecanismos para repetir en contra de los patronos incumplidos por los
costos en que incurran en la prestación de servicios médicos o suministro de
medicamentos.”
[19] En la sentencia T-281 de 1996 (M.P. Julio César Ortíz Gutiérrez) se
ordenó al I.S.S. practicar una operación a una persona, a pesar de que ya no
estaba afiliado, pues mientras se terminaban los trámites administrativos para
llevar a cabo la intervención quirúrgica, había sido desvinculado
unilateralmente de su trabajo.
[20] En la sentencia T-396 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se
ordenó al I.S.S. culminar un tratamiento quirúrgico en el sistema óseo, a pesar
de que la persona había alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había
perdido el derecho a la pensión de sobreviviente por la muerte de su padre,
razón por la que era atendida por el I.S.S.
[21] En la sentencia T-730/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se
ordenó a una EPS continuar prestándole el servicio médico que se le venía dando
a una mujer embarazada, a quien se le había suspendido el servicio en razón a
que una norma reglamentaria (D.824 de 1988) disponía que por su condición
laboral y su relación familiar con su patrón, ella no podía haber sido afiliada
por él.
[22] En la sentencia T-1029/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se
decidió que en virtud del principio de continuidad que rige el servicio de
salud, una EPS está obligada a atender a un afiliado nuevo desde el primer día
del traslado, incluso cuando el empleador no ha cancelado aún los aportes a la
nueva entidad.
[23] En la sentencia T-636/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se
decidió que era necesario suministrar bolsas de colostomía a una persona
(bolsas externas al cuerpo para recoger materias fecales), en el interregno
entre dos operaciones, por considerar que hacían parte del tratamiento y en esa
medida, no darlas implicaba suspender la continuidad del mismo.
[24] En la sentencia T-406/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se
consideró que “Quien contrata con el Estado aunque no sea directamente el
responsable de la prestación médico asistencial, tiene la obligación de cumplir
el contrato en toda circuns­tancia y no puede alegar la excepción de contrato
no cumplido (Artículo 1.609 del Código Civil), o abstenerse de cumplir en
virtud de disposiciones especiales (Decreto 2665 de 1988), para sustraerse del
cumplimiento de la prestación obligada. || Este principio tiene excepciones,
cuando el incumplimiento obedezca a fuerza mayor, a acontecimientos
irresistibles o insuperables por el contratante que tornen absolutamente
imposible la ejecución del contrato.” En la sentencia T-829/99 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz) se consideró que el tratamiento debe continuar hasta tanto
no se aleje de la persona el peligro de muerte.
[25] Artículo 183. Prohibiciones para las entidades promotoras
de salud. Las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma
unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, (…)
[26] Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 1996. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[27] Sentencia T-606 de 1996, T-072 de 1997. T-171 de 1997, T-299 de 1997,
T-202 de 1997, T-398 de 1997.
[28] Sentencia T-323 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se reiteró
en la sentencia T-299 de 1997.
[29] En este fallo, entre otras cosas, la Corte consideró “(…) que la
suspensión de la afiliación [del trabajador por mora patronal en el giro de los
aportes de salud,] aparece desproporcionada ya que afecta la antigüedad del
trabajador en el sistema, lo cual podría, en determinados casos, obstaculizar
el acceso a determinados servicios sanitarios. En efecto, conforme al artículo
164 de la Ley 100 de 1993, el acceso a la prestación de algunos servicios de
alto costo “podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún
caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al
menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año.” Por ende, la
Corte considera que es excesivo que se imponga la suspensión de la afiliación a
un trabajador y a su grupo familiar por una conducta que es imputable a su
empleador, que no efectuó los aportes que le correspondían, y a la propia EPS,
que fue negligente en sus deberes de vigilancia. (Sentencia C-177 de 1998; M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
[30] Salvamento de voto de Eduardo Cifuentes
Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis.
[31] En este caso la Corte decidió que el ISS
sólo había violado el derecho a la vida y a la salud de aquellas personas a las
que necesitando un servicio médico, se les había negado. Así, resolvió que “(…) en el caso de la tutela instaurada en Cali, pese al esfuerzo de
la Corte Constitucional en materia probatoria, no se pudo demostrar que el
solicitante o los presuntos beneficiarios hubieren quedado afectados en su
salud por la mora patronal en el pago de aportes al ISS, luego la tutela no
puede prosperar y se confirmará la decisión del a-quo, máxime cuando el propio
interesado no demostró interés alguno durante el trámite de la tutela que interpuso.
||  En cuanto al caso de Medellín, de las personas que se señalaron durante el
trámite de la tutela, que pudieren estar afectadas gravemente en su salud, no
todas lo justificaron, luego debe prosperar la acción solamente para quienes
demostraron que se le ha afectado el derecho a la salud en conexión con el
derecho a la vida y al trabajo.”
[32] Varias disposiciones de la Ley 100 de 1993 se ocupan del asunto:
Artículo 2o. Principios. ||  f. Participación. Es la intervención de la
comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la
organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del
sistema en su conjunto.  Artículo 153. Fundamentos del servicio público.
Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son
reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad
Social en Salud las siguientes:  (…) 7. Participación social. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud estimulará la participación de los
usuarios en la organización y control de las instituciones del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional
establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades
que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los
representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las
entidades de carácter público. Artículo 160. Deberes de los afiliados y
beneficiarios. Son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud los siguientes:  ||  3. Facilitar el pago,
y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya
lugar.  (…)  5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por
los empleadores a las que se refiere la presente Ley. (Subraya fuera del
texto)
[33] En la sentencia SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte
Constitucional recoge y unifica su jurisprudencia al respecto.
[34] Artículo 2°, Ley 828 de 2003.
[35] La jurisprudencia constitucional ha señalado que aquellas
decisiones de carácter técnico de las cuales depende la salud del paciente
deben ser tomadas por personas científicamente competentes para ello. En la
sentencia T-344 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), se decidió que
“mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en
criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico
Científico de una E.P.S., la decisión de un médico tratante de ordenar una
droga excluida del P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los
derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité
Técnico Científico, basado en  (i) conceptos médicos de especia­listas en el
campo en cuestión, y  (ii) en un conoci­miento completo y sufi­ciente del caso
específico bajo discusión, consi­dere lo contrario.”
[36] Sentencia C-657
de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[37] Sentencia C-501  de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[38] Sentencia C-778  de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[39] Además de estas causales, la Corte ha
señalado una quinta: (v) conexidad por consecuencia. En la sentencia C-995 de
2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) la Corte decidió con relación a la norma
objeto de estudio lo siguiente: “(…) es claro que existe también una
clara relación de conexidad entre la regulación que se ha hecho de los derechos
notariales y la materia tributaria desarrollada por la Ley 633 de 2000 pues la
referencia que se hace de tales derechos produce efectos jurídicos en el ámbito
tributario. (…)”.
[40] Ley 100 de 1993: Artículo 23. Sanción Moratoria. Los aportes
que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un
interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto
sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo
de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de
los respectivos afiliados, según sea el caso.  (…).  Artículo 210. Sanciones
para el empleador. Se establecerán las mismas sanciones contempladas en los
artículos 23 y 71 de la presente Ley para los empleadores que impidan o atenten
en cualquier forma contra el derecho del trabajador a escoger libre y
voluntariamente la Entidad Promotora de Salud a la cual desee afiliarse.
También le son aplicables las sanciones establecidas para quien retrase el pago
de los aportes. || Parágrafo. Ningún empleador de sector público o
privado está exento de pagar su respectivo aporte al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
[41] Parágrafo 1. En ningún caso procederá el cobro de multas
simultáneas con base en los mismos hechos, cuando esto ocurra se aplicará la
más alta de las dos.  ||  Parágrafo 2. El Gobierno Nacional reglamentará los
términos y condiciones a que se deben sujetar los convenios de pago que celebre
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de
Aprendizaje, las administradoras de riesgos profesionales y las entidades
promotoras de salud a efecto de evitar una desviación de recursos de la
seguridad social y garantizar en forma plena su recaudo. Los acuerdos que
desconozcan la reglamentación del Gobierno no producirán efecto y se entenderán
como ineficaces.
[42] Sentencia C-955 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández)
[43] Artículo 154. Intervención del Estado. El Estado intervendrá
en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de
competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos
48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará
principalmente el logro de los siguientes fines:  (a) Garantizar la observancia
de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de
esta Ley.  (…)  (c) Desarrollar las responsabilidades de dirección,
coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la
reglamentación de la prestación de los servicios de salud; (…) (g) Evitar que
los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines
diferentes; (…)
[44] Ley 100 de 1993, artículo 173. De las funciones del Ministerio
de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas
en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el
Decreto ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: (…) 3. Expedir
las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades
Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones
seccionales, distritales y locales de salud.  (…)  6. Ejercer la adecuada
supervisión, vigilancia y control de todas las entidades comprendidas en los
literales b) a h) del artículo 181 de la presente ley y de las direcciones
seccional, distrital y local de salud, excepto la Superintendencia Nacional de
Salud. || 7. El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia
y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente
todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud
independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas
legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La
inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de
las autorizaciones de funcionamiento. Artículo 227. Control y evaluación de
la calidad del servicio de salud. Es facultad del Gobierno Nacional expedir
las normas relativas a la organización de un sistema obligatorio de garantía de
calidad de la atención de salud, incluyendo la auditoría médica, de obligatorio
desarrollo en las Entidades Promotoras de Salud, con el objeto de garantizar la
adecuada calidad en la prestación de los servicios. La información producida
será de conocimiento público.
[45] Ley 828 de 2003; artículo 3°. Control por parte del Ministerio
de la Protección Social. Las autoridades competentes estarán obligadas a
verificar el cumplimiento por parte de las empresas de servicios temporales de
sus obligaciones con el Sistema de Seguridad Social en Salud, riesgos
profesionales y pensiones, incluyendo los aportes que sean procedentes a Cajas
de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al
Servicio Nacional de Aprendizaje, como requisito para mantener vigente su
certificado de funcionamiento, siendo causal de revocatoria de la autorización
la mora superior a cuarenta y cinco (45) días en el cumplimiento de la empresa
de sus obligaciones frente a cualquiera de los regímenes a que deba vincular a
los trabajadores temporales, conforme los descuentos obligatorios que se deben
realizar. Dentro del proceso de facturación o cobro a los empleadores o
terceros beneficiados, las empresas deberán especificar la parte que será
aplicada al cumplimiento de sus obligaciones con la seguridad social en cada
uno de los regímenes mencionados.  ||  Se podrá enervar la causal,
mediante el pago de los recursos dejados de cubrir, incrementados con los
correspondientes intereses de mora dentro de los treinta (30) días siguientes a
su notificación.
[46] Ley 100 de 1993: Artículo 220. Financiación de la Subcuenta de
Compensación. Los recursos que financian la compensación en el régimen
contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de
sus afiliados y el valor de las Unidades de Pago por Capitación -UPC- que le
serán reconocidos por el sistema a cada Entidad Promotora de Salud. (…)  Parágrafo.
La Superintendencia Nacional de Salud realizará el control posterior de las
sumas declaradas y tendrá la facultad de imponer las multas que defina el
respectivo reglamento. Artículo 230. Régimen Sancionatorio. La
Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá
imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161,
168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma
sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de solidaridad y
Garantía. Artículo 233. De la Superintendencia Nacional de Salud. La
Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de
Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
independiente. (…) Adiciónase el artículo 7o. del Decreto 2165 de 1992, que
establece las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, con los
siguientes numerales:  1. Interrogar bajo juramento y con observancia de las
formalidades previstas para esta base de pruebas en el código de procedimiento
civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el
esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.  ||  En
desarrollo de esta facultad podrá exigir la comparecencia, haciendo uso de las
medidas coercitivas que se consagran para este efecto en el Código de
Procedimiento Civil. || 2. Imponer a las instituciones respecto de las cuales
tenga funciones de inspección y vigilancia, administradores, empleados o
revisor fiscal de las mismas, previa solicitud de explicaciones, multas
sucesivas hasta de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha
de la sanción cuando desobedezcan las instrucciones u órdenes que imparta la
Superintendencia.  ||  3. Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan
de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las
correspondientes medidas correctivas y de saneamiento. ||  4. Velar porque las
entidades vigiladas suministren a los usuarios la información necesaria para
lograr la mayor trasparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les
permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores
opciones del mercado. (…)
[47] Artículo 225. Información requerida. Las Entidades
Promotoras de Salud, cualquiera sea su naturaleza, deberán establecer sistemas
de costos, facturación y publicidad. Los sistemas de costo deberán tener como
fundamento un presupuesto independiente, que garantice una separación entre
ingresos y egresos para cada uno de los servicios prestados, utilizando para el
efecto métodos sistematizados. Los sistemas de facturación deberán permitir
conocer al usuario, para que este conserve una factura que incorpore los
servicios y los correspondientes costos, discriminando la cuantía subsidiada
por el Sistema General de Seguridad Social en Salud.  ||  La Superintendencia
exigirá en forma periódica, de acuerdo con la reglamentación que se expida, la
publicación de la información que estime necesaria de la entidad y de ésta
frente al sistema, garantizando con ello la competencia y transparencia
necesarias. Igualmente, deberá garantizarse a los usuarios un conocimiento
previo de aquellos procedimientos e insumos que determine el Ministerio de
Salud. Artículo 226. Información para la vigilancia del recaudo. La
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrá hacerse en
forma independiente a la afiliación al régimen general de pensiones. || La
Superintendencia Nacional de Salud podrá solicitar a las entidades rectoras del
régimen general de pensiones la información que permita determinar la evasión y
elusión de los aportes por parte de los afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.  ||  Así mismo, podrá solicitar información a la
Administración de Impuestos Nacionales, a las entidades recaudadoras
territoriales y a otras entidades que reciban contribuciones sobre la nómina
orientada a los mismos efectos. En todo caso, esta información observará la
reserva propia de la de carácter tributario.
[48] Ley 100 de 1993, artículo 156. Características básicas del sistema
general de seguridad social en salud. El Sistema General de Seguridad Social en
Salud tendrá las siguientes características:  (a) El Gobierno Nacional
dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público
esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en
Salud;  (…) (d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del
Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien
delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud;
(…)
[49] Ley 100 de 1993, artículo 178. Funciones de las Entidades
Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las
siguientes funciones:  1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía
para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.  (…)  5. Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación
la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las
novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el
pago de la prestación de servicios.
[50] En el aparte (3.4.2.) de las consideraciones se hace referencia a
las siguientes hipótesis:  (i) La persona continúa vinculada al régimen
contributivo de Salud;  (ii) La persona pasa a estar vinculada al
Sistema de Salud, a través del régimen subsidiado;  (iii) La persona
tiene recursos económicos suficientes para seguir costeando el tratamiento que
se le viene prestando;  (iv) La persona está por fuera de los regímenes
contributivo y subsidiado, y por defecto, se encuentra en el régimen vinculado;
(v) La persona deja de requerir un servicio médico para salvaguardar
su vida o su integridad.
[51] Ver apartado (7.3.) de las consideraciones de la presente
sentencia.
[52] Free rider: Agente económico que no puede ser
excluido del disfrute de un bien o servicio con independencia de que contribuya
o no a sufragar sus costos (ausencia de exclusividad).