T-163-03
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES
Sentencia T-163/03
RATIO DECIDENDI-Concepto
La ratio decidendi de una decisión judicial, en términos
generales, corresponde al fundamento de la decisión o, en otras palabras, a la
norma que aplica el juez en la solución del caso objeto de controversia. Tal
ratio es el resultado de un ejercicio hermenéutico en el cual el juez justifica
tanto la interpretación del derecho positivo como la aplicación de la norma al
caso concreto. En este orden de ideas, puede sostenerse que prima facie tal
interpretación de la disposición positiva está sujeta y sigue la misma de la
ratio de la sentencia. Con todo, ha de admitirse que tales interpretaciones en
algunas ocasiones no necesariamente siguen la suerte de la ratio, es decir, que
no se limitan a casos análogos, sino que puede trasladarse a otras situaciones,
cuando quiera que no existan argumentos que permitan justificar decisiones
dentro del mismo ámbito temático.
FAMILIA-Alcance del concepto/PADRES-Alcance de la
expresión
La interpretación de la entidad
demandada, apoyada por la Superintendencia Nacional de Salud, es válida en
cuanto a las familias constituidas de manera, por así decirlo, ortodoxa.
Empero, resulta restrictiva, frente a otras familias que se construyen a partir
del mero respeto mutuo y la creación de estrechos lazos de solidaridad. La
decisión responsable de conformar una familia supone, precisamente, la creación
de tales lazos y sentimientos mutuos. La Constitución, como se ha analizado,
protege este tipo de familias. no existen razones admisibles para acoger una
interpretación restrictiva de la expresión “padres” del artículo 163 de la Ley
100 de 1993. Ante la imprecisión que resulta de confrontar tal expresión con la
Constitución, ha de optarse por la opción hermenéutica menos restrictiva de los
derechos de las personas: la expresión padres incluye a quienes, sin ser padres
biológicos, pasan ante la sociedad como padres de una persona. Se trata de un
desarrollo del principio de solidaridad, como lo manda el artículo 48 de la
Constitución.
ACTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Concepto
El hecho de que la relación entre el
afiliado y la E.P.S. sea de naturaleza contractual, no implica que se apliquen
de manera automática y extensiva los principios del derecho privado en estas
materias. La materia de la seguridad social se rige por un sistema de normas
autónomo: el derecho de la seguridad social, que tiene sus propias reglas y
criterios interpretativos. Los actos jurídicos producidos dentro de dicho
sistema no son privados o públicos, sino actos de la seguridad social, lo cual
implica, como se desprende de la Ley 712 de 2001, que tampoco se está frente a
actos administrativos.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Quienes prestan servicios asumen calidad
de garantes de derechos constitucionales/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Estabilización
de situaciones jurídicas consolidadas
Quienes prestan los servicios de la seguridad
social, en pensiones, en salud o en riesgos profesionales, asumen más que la
calidad de contrapartes contractuales: adquieren la calidad de garantes de los
derechos constitucionales –fundamentales algunos- de sus afiliados. Bajo tales
condiciones están sujetos a cargas derivadas de su condición de garantes. Entre
ellas, y de manera primordial, que no están autorizadas para modificar su
condición respecto de una persona, más que cuando operan las causales
expresamente señaladas en la ley o mediando decisión judicial. La decisión
judicial resulta imperativa en la medida en que en caso de duda, es necesario
garantizar la imparcialidad e independencia de la decisión, lo que no puede
lograr, en abstracto, el garante. La autorización normativa para abandonar la
posición de garante (v. gr. desafiliar a una persona del sistema de seguridad),
por lo mismo, únicamente resultará constitucionalmente válida si se restringe a
situaciones en las cuales exista un alto y razonable margen de certeza en la
ocurrencia de la conducta que es sancionable. Cabe señalar que será la E.P.S.
quien debe iniciar el proceso judicial dirigido a resolver la duda, pues la
protección de los derechos a la salud y a la seguridad social imponen la
estabilización de las situaciones jurídicas consolidadas a favor de los
afiliados al sistema.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PADRASTRO-Obligación de la EPS de reintegrarlo al
sistema
La definición de si el demandante es
padre, en los términos de esta sentencia, del afiliado no lo puede establecer
el juez de tutela. Se trata de un debate en el cual ha de probarse que existe
una relación de solidaridad tal que permita reputar al demandante como padre
del afiliado. Con todo, resulta claro que después de 15 años de convivencia
entre el demandante y la madre del afiliado, existen fuertes razones para que
tal relación de solidaridad se presente. Lo anterior lleva a que no pueda
ordenarse a la E.P.S. que afilie de manera definitiva al demandante como padre
del afiliado. La E.P.S. deberá reintegrarle en el sistema de seguridad social
en salud y, si insiste en considerar que el señor no puede tener como padre al
demandante, deberá iniciar un proceso judicial en el cual se aporten las
pruebas de la existencia de la relación solidaria. Entre tanto, deberá seguir
actuando como garante de los derechos fundamentales del demandante y brindarle
el acceso a los servicios de salud que demande.
Referencia: expediente T-660668
Acción de
tutela instaurada por José Robin Guerra Hernández en contra de Salud Total
E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de
dos mil tres (2003).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett,
Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en uso de sus facultades
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bucaramanga y el
Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, en el trámite de la acción de
tutela instaurada por José Robin Guerra Hernández en contra de Salud Total
E.P.S.
I. ANTECEDENTES.
Hechos
1. Desde el año de 1986, José Robin Guerra Hernández
–demandante- y Leonor Cecilia Morales hacen vida marital, como compañeros
permanentes. En noviembre de 2000, el hijo de Leonor Cecilia Morales, Luis
Alejandro Ninco Morales, afilió al señor José Robin Guerra Hernández a la
E.P.S. Salud Total –demandada-, como su beneficiario. En tal momento, el señor
Luis Alejandro Ninco adujo que el demandante era su padre.
Luego de un trámite de tutela, en la cual se ordenó a
la demandada que atendiera las dolencias coronarias del demandante, la E.P.S.
Salud Total requirió a Luis Alejandro Ninco para que remitiera la documentación
que acreditaba la calidad de padre del demandante.
Mediante comunicación del día 4 de abril de 2002, la
E.P.S. Salud Total informó al señor Luis Alejandro Ninco Morales que procedería
a desafiliar al demandante. En la comunicación expresó que el decreto 806 de
1998 establece que el grupo familiar del afiliado cotizante estará constituido
por “a falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los
padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de éste”
(Art. 34). La E.P.S. señaló que estaba probado que el demandante no es padre
del señor Luis Alejandro Ninco Morales, razón por la cual no hacía parte de su
núcleo familiar y, por lo mismo, no podía ser beneficiario del afiliado
cotizante. Con base en estos criterios, la E.P.S. adoptó la decisión de
desafiliar al demandante.
Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud,
ante derecho de petición elevado por la señora Leonor Cecilia Morales Saavedra,
preciso que la Ley 100 de 1993 únicamente autoriza afiliar a los padres del
cotizante. Como quiera que el demandante no es padre, el señor Luis Alejandro
Ninco Morales no lo podía afiliar.
2. El demandante interpuso acción de tutela por los
anteriores hechos. En su concepto, la E.P.S. demandada violó sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la familia y al debido proceso. En
relación con el primero, indica que de los artículos 48 y 365 de la Carta se
desprende el principio de continuidad del servicio. Aduce que este punto fue
resuelto por el Tribunal Superior de Familia en el proceso tutela que por la
negativa de prestar el servicio de salud inició el demandante en contra de
Salud Total E.P.S., cuando señaló que si ésta tenía dudas sobre la filiación,
tal asunto debía ser resuelto por las autoridades competentes.
En relación con el debido proceso, estima que su
afiliación implicaba que existía una situación jurídica consolidada que impedía
a la E.P.S. modificar unilateralmente la relación contractual, sin iniciar
previamente una acción de lesividad.
Respuesta de Salud Total E.P.S.
3. La representante legal de Salud Total E.P.S.
informó al a-quo que la decisión de desvincular al demandante no fue
producto de una decisión arbitraria o caprichosa. Explica que al estudiar los
documentos recopilados en un proceso de tutela anterior, aparecieron datos que
permitían dudar de la paternidad del demandante respecto de Luis Alejandro
Ninco. Por tal motivo, le solicitó que suministrara la documentación que
acreditaba el parentesco. Ante la manifestación hecha por el señor Ninco en
marzo de 2002 sobre la calidad de padrastro del demandante, la E.P.S. dio
aplicación al numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, que expresamente
autoriza a las E.P.S. cancelar unilateralmente la afiliación cuando el afiliado
solicite u obtenga “la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos”, cuando
suministre “a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma
deliberada, información falsa o engañosa” y cuando utilice “mecanismos
engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema”.
Sentencia del juez a-quo.
4. Mediante sentencia del 6 de agosto de 2002, la Juez
Primero Penal Municipal de Bucaramanga concedió la tutela. En su concepto, la
E.P.S. estaba frente a una situación jurídica consolidada y que si consideraba
errada tal situación, debía intentar una acción de lesividad, tal como lo
indicó la Corte Constitucional en sentencia T-618 de 2000.
Sentencia del juez ad quem.
5. Impugnada la decisión, el Juez Cuarto Penal del
Circuito de Bucaramanga revocó la decisión del a-quo y negó la tutela. En su
concepto el demandante busca que, mediante tutela, se revoque un acto
administrativo. Para ello podía acudir a las acciones contenciosas
administrativas. Considera, por otra parte, que, tal como lo indicó la
Superintendencia Nacional de Salud en la comunicación dirigida a la compañera
permanente del demandante, si éste no era padre (biológico o adoptante) del
afiliado cotizante, no puede obligarse a la E.P.S demandada a que lo afilie. En
todo caso, precisa, el demandante puede acudir al sistema de seguridad en salud
subsidiado, a fin de ser vinculado al régimen de salud subsidiado.
II. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES
Competencia
6. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35
del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar las sentencias
de la referencia.
Problema Jurídico
7. El señor José Robin Guerra Hernández considera que
Salud Total E.P.S. ha violado sus derechos fundamentales a la seguridad social
y al debido proceso, al desvincularlo de manera unilateral, aduciendo que no es
padre del afiliado, sin que se iniciara una acción de lesividad. Tesis que es
apoyada por el juez a quo.
Salud Total E.P.S., apoyada por la Superintendencia Nacional
de Salud, considera que la afiliación del demandante al sistema de seguridad
social en salud es fraudulenta, pues fue afiliado como padre de Luis Alejandro
Ninco, cuando en realidad es el compañero permanente de la madre del afiliado
cotizante. Por tanto, resultaba legítima la desvinculación unilateral.
Argumentos que son apoyados por el juez ad quem. Este, además, considera
que el demandante tenía otro medio de defensa judicial, ante la jurisdicción
contenciosa administrativa.
De los argumentos expuestos por las partes en el
presente proceso, la Corte identifica dos problemas jurídicos a resolver: (i)
¿para efectos de la afiliación al régimen de seguridad social en salud, puede
considerarse como padre al compañero permanente de la madre del cotizante
cuando tal relación ha durado 15 años o, por el contrario, la calidad de padre
únicamente se predica de quien legalmente ostenta dicha calidad? (ii) ¿la
desafiliación de una persona del sistema de seguridad social en salud, debido a
debates jurídicos sobre la calidad de padre de un cotizante, puede ser decidida
por las E.P.S., por tratarse de un asunto administrativo o, por ser un debate
jurídico relativo al goce de derechos, debe ser resuelto por una autoridad
judicial?
Concepto de padres desde el régimen civil.
8. La E.P.S. demandada y la Superintendencia Nacional
de Salud consideran que la expresión padres, contenida en la Ley 100 de 1993 y
en el Decreto 806 de 1998, se refiere exclusivamente a la persona respecto de
la cual existe vínculo de parentesco consanguíneo o civil. Aunque la empresa
demandada y la entidad pública no lo indican, resulta claro que se apoyan en
las reglas fijadas en la normatividad civil, pues exigen pruebas –registros
civiles- en que conste la calidad de padre del demandante.
De acuerdo con la regulación civil colombiana, la
calidad de padre se deriva de dos clases de vínculos: de carácter natural –en
caso de ser padre biológico[1]-
o jurídico (civil, art. 50 del Código Civil) –tratándose de adopción-.
Con estos elementos de juicio, podría sostenerse que
tienen razón la E.P.S. demandada y la Superintendencia Nacional de Salud, al
interpretar las expresiones legales indicadas en el sentido de limitar el
concepto de padre a las personas que tienen los vínculos mencionados y, por lo
mismo, excluir al demandante del sistema de seguridad social en salud como
beneficiario del hijo de su compañera permanente.
La familia en la Constitución
9. La conclusión a la que se llegaba antes parte del
supuesto de que todo lo relativo a la definición del concepto de familia,
corresponde al régimen civil. Lo anterior por cuanto la demandada y la
Superintendencia Nacional de Salud se apoyan en las normas civiles para definir
los elementos imprecisos y ambiguos (en realidad, estas entidades asumen que se
trata de expresiones con un sentido técnico-jurídico, determinado en la ley
civil) de la Ley 100 que incluyen dentro del núcleo familiar –que es objeto de
protección mediante el sistema de seguridad en salud- a los padres, siempre y
cuando exista dependencia económica.
10. El mandato constitucional en relación con la
familia se aparta de tal postura. El inciso primero del artículo 42 de la
Constitución establece varias reglas en relación con la formación de la
familia, que no están libres de problemas hermenéuticos. En esta oportunidad la
Corte no entrará a analizar si la familia puede estar o no conformada por
parejas homosexuales, asunto que no guarda relación alguna con el problema
jurídico que se está analizando. A partir de esta restricción, del apartado “Se
[la familia] constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla” del artículo 42, es posible establecer las
siguientes normas:
a) La familia se constituye por tres tipos de vínculos
(i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio o decisión responsable de
conformarla.
b) La familia se constituye por cuatro tipos de
vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio y, (iv) decisión
responsable de conformarla.
c) La familia se constituye (i) por vínculos naturales
o (ii) por vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable
de conformarla.
d) La familia se constituye por vínculos naturales
–i.e. voluntad responsable de conformarla- o por vínculos jurídicos –i.e.
matrimonio-.
La Corte analizará cada una de estas hipótesis
hermenéuticas, pues resulta indispensable establecer las formas de conformación
de la familia que la Constitución ha contemplado. Ello por cuanto resulta
decisivo comprender que constituye el “núcleo fundamental de la sociedad” y es
merecedora de “protección integral”, en los términos del artículo 42 de la
Carta.
10.1. En sentencias C-533 de 2000 y C-814 de 2001, la
Corte indicó que, en los términos del artículo 42 de la Carta, la familia se
constituía por vínculos jurídicos, lo que corresponde a la constitución a
partir del matrimonio, o por vínculos naturales –mediante la decisión
responsable de constituir familia-. Ello daría pie para pensar que la
interpretación que acoge la Corte del artículo constitucional en cuestión es la
opción d) antes indicada. Empero, una lectura atenta de las sentencias
mencionadas, permite concluir que tal interpretación está vinculada
directamente al problema jurídico analizado: vicios en el consentimiento del
matrimonio (C-533 de 2000) y adopción (C-814 de 2001). En este orden de ideas,
tal interpretación del artículo 42 de la Carta se limita a soportar las ratione
decidendii de las sentencias en cuestión[2].
10.1.1 La Corte debe analizar, primeramente, si es
libremente trasladable a otras situaciones jurídicas la interpretación que hizo
la misma Corte en las sentencias mencionadas. La respuesta a esta inquietud ha
de ser en principio negativa. La ratio decidendi de una decisión
judicial, en términos generales, corresponde al fundamento de la decisión o, en
otras palabras, a la norma que aplica el juez en la solución del caso objeto de
controversia[3].
Tal ratio es el resultado de un ejercicio hermenéutico en el cual el
juez justifica tanto la interpretación del derecho positivo como la aplicación
de la norma al caso concreto. En este orden de ideas, puede sostenerse que prima
facie tal interpretación de la disposición positiva está sujeta y sigue la
misma de la ratio de la sentencia. Con todo, ha de admitirse que tales
interpretaciones en algunas ocasiones no necesariamente siguen la suerte de la ratio,
es decir, que no se limitan a casos análogos, sino que puede trasladarse a
otras situaciones, cuando quiera que no existan argumentos que permitan
justificar decisiones dentro del mismo ámbito temático.
A partir de las consideraciones precedentes, la Corte
estima que, para el caso concreto y el problema que enfrenta la Corporación, la
interpretación que se acogió en las sentencias mencionadas no es trasladable a
la situación objeto de estudio.
10.1.2. En las dos sentencias mencionadas, la
interpretación de la forma en que se conforma la familia parte de una creación,
por así decirlo, de arriba hacia abajo, de la familia. Esto es, la conformación
de una familia a partir de una decisión de una pareja de establecerse (sea en
matrimonio o en unión marital de hecho) y luego vendría la progenitura. Esta
forma de conformación de la familia no agota las posibilidades de su
constitución. Así, por ejemplo, en situaciones como las madres solteras
–volutaria o involuntariamente- o la inseminación artificial de mujeres
solteras, se constituye familia, no a partir de la estabilización de una
pareja, sino como consecuencia de la decisión personal o como consecuencia de
un embarazo forzado. Ninguna de estas opciones está prohibida por el ordenamiento
jurídico y, antes bien, en algunos casos es consecuencia obligada de otras
prohibiciones[4].
Como quiera que no está prohibido, por ejemplo, tener
hijos sin tener pareja ¿puede entenderse que en términos jurídicos únicamente
es familia si existe pareja? De manera más precisa, ¿supone familia la
existencia de una pareja? Como se ha visto, la interpretación que hizo la Corte
en las sentencias aludidas daría lugar a pensar que sólo se está en presencia
de una familia si existe la pareja o, al menos, existió un matrimonio o una
unión marital de hecho. Empero, ello contradice la realidad, en la cual resulta
claro que la sociedad entiende que es familia el grupo conformado por pareja y
ciertas personas, usualmente hijos, así como grupos conformados por personas
(sean hombres o mujeres) y otras personas (usualmente hijos).
Podría argumentarse que resulta irrelevante que la
sociedad tenga un concepto más amplio de familia que el propuesto por la Corte,
pues el concepto de familia, relevante para el derecho, está definido por el
derecho mismo. La Corte no rechaza este argumento, sin embargo no resulta
suficiente para soportar una imperiosa restricción del concepto de familia a
aquellos eventos en los cuales se está en presencia de pareja o ella existió.
Un ejemplo basta para ilustrar el equívoco punto de partida: ¿existe familia
frente a una mujer y su hija producto de un acceso carnal violento? Claramente
en esta hipótesis, por desgracia muy real, no existe una pareja previa. Por
definición, nunca existió. Nuevamente, ¿puede legítimamente asumirse que en tal
caso no existe familia?
El artículo 44 de la Constitución establece que los
niños tienen derecho “a tener una familia”. Siguiendo con la interpretación que
se analiza, ello implicaría que el padre biológico y la madre biológica,
estarían en la obligación a constituir una pareja entre ellos, para que se
formara una familia. Tal unión podría ser jurídica –matrimonio- o natural
–unión marital de hecho-, pero en todo caso exigible a favor del menor. Resulta
evidente el resultado absurdo al cual se llega, pues, por definición, tanto el
matrimonio como la unión marital de hecho parten de una decisión autónoma y
libre por parte de quienes las conforman y, en este caso, sería demandado, para
proteger los derechos del menor[5].
Lo anterior muestra que, si bien la interpretación que
hace la Corte resulta razonable y, en este orden de ideas, constituye una
restricción al concepto de familia, no resulta suficiente para determinar la
familia, como concepto jurídico, de manera coherente con el sistema jurídico
mismo. Resulta en extremo limitada. Por lo mismo, no resulta legítimo extender
esta interpretación a toda situación en la cual el problema jurídico pueda
involucrar el concepto de familia.
10.2. La segunda opción hermenéutica que analizará la
Corte es la planteada en el caso c): la familia se constituye (i) por vínculos
naturales o (ii) por vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la voluntad
responsable de conformarla. Esta opción presenta varios problemas al asimilar
“la decisión responsable de conformarla” a un vínculo jurídico.
10.2.1 La existencia de un vínculo jurídico necesariamente
supone un sistema normativo que regule la conformación de la familia.
Tratándose de la “decisión responsable de conformarla”, se podría considerar
las normas relativas a la unión marital de hecho -Ley 54 de 1990-. Sin embargo,
tal ley no regula aspectos propios de la familia, sino lo atinente a la
sociedad patrimonial de hecho. Las disposiciones contenidas en dicha ley se
limitan a establecer reglas relativas a la prueba de existencia de una
convivencia que permita presumir la sociedad patrimonial de hecho. Por lo
tanto, no puede hablarse de un vínculo familiar, sino de un mero problema
patrimonial.
Con todo, se podría aducir que lo anterior no es óbice
para considerar que la Ley 54 de 1990 regula la conformación de la familia por
la “decisión responsable de conformarla”, en la figura de la unión marital de
hecho, pues el régimen de la sociedad patrimonial de hecho es, en realidad, un
problema propio de las familias. Esto lleva a otro problema derivado de la
literalidad de la Constitución: “decisión responsable de formarla”.
10.2.2 El régimen fijado en la Ley 54 de 1990 exige
dos años de convivencia para que se presuma la existencia de una “sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes”. Sin embargo, la Constitución
únicamente exige la “decisión responsable”. No es necesario que exista tal
convivencia para que se presente el vínculo familiar. Un ejemplo ilustra el
tema: ¿se podría negar la existencia de una familia cuando una pareja de
compañeros permanentes ha convivido menos de un año, tienen al menos un hijo y
uno de los compañeros muere? La respuesta debe ser negativa, salvo que se
ofrezcan argumentos contundentes en sentido contrario.
Se podría argumentar que en tal caso se está en
presencia de una familia nacida de vínculos naturales. Si se admitiera esa
tesis, ¿cómo se conformó la familia, por vínculos naturales o por la “decisión
responsable de conformarla”? Si se modificara el ejemplo y se excluyera la
existencia de hijos, ¿no habría una familia? Evidentemente, no existiría
vínculo jurídico (no hubo convivencia igual o mayor a dos años), pero sí una
decisión responsable de conformarla.
Lo expuesto pone de presente que no es posible
asimilar plenamente el mandato constitucional “la familia se conformará por
decisión responsable en tal sentido” a un vínculo jurídico.
10.3 Restan las opciones hermenéuticas a) y b). De
acuerdo con la primera, existirían 3 formas de conformar familia: por vínculos
naturales, jurídicos y “matrimonio y decisión responsable de conformarla”. En
este caso, se elimina la equiparación de matrimonio y decisión responsable de
conformar familia, como vínculos jurídicos. Sin embargo, se mantiene una unión
conceptual entre matrimonio y la decisión responsable de conformar una familia.
Esto último –unión conceptual-, en la medida en que las dos formas de
constituir familia se unen en una misma categoría que los diferencia de los
vínculos naturales y jurídicos.
El artículo 91 del Código del Menor establece 3 reglas
distintas. Según la primera, que no interesa para el caso, el adoptante puede
tener o llegar a tener hijos dentro del matrimonio, fuera de éste o adoptivos.
Conforme a la segunda, que tampoco interesa para el presente caso, el guardador
puede adoptar al pupilo si se aprueban las cuentas de la administración. De
acuerdo con la tercera, el cónyuge puede adoptar los hijos del otro.
Este último evento implica que puede haber familia sin
que uno de los cónyuges (o la pareja de hecho) adopte los hijos del otro
cónyuge. No está prohibida la convivencia de la pareja, los hijos comunes y los
hijos de uno y otro integrante de la pareja. Antes bien, resulta claro que
estaría prohibido impedir tal convivencia, pues en este caso se presenta una
“decisión responsable” de conformar una familia. Obsérvese que por efecto del
matrimonio se conforma una familia entre la pareja, pero será la decisión
responsable la que permita conformar una familia con los hijos
extramatrimoniales o previos de los integrantes de la pareja. Ello conduce a un
error: equiparar, en términos hermenéuticos matrimonio y “decisión responsable
de conformarla”. Tal equiparación (en la medida en que se ubican en la misma
categoría), lleva a centrar, de una u otra forma, a la familia en torno a la
pareja, cuando tal interpretación conduce a forzar una familia en contra de la
decisión de los integrantes de la pareja.
La madre o el padre biológico de los hijos nunca
dejarán de ser parte de la familia de éstos, a pesar de la negativa del cónyuge
o compañero de permitir la convivencia con los hijos previos o extramatrimoniales.
Tampoco, por otro lado, se puede forzar la convivencia, pues la Constitución
expresamente protege la posibilidad de decidir si se conforma familia bajo
estas condiciones.
10.4 Lo anterior obliga a aceptar como única hipótesis
admisible la b), según la cual la familia se conforma de 4 modos: vínculos
naturales, vínculos jurídicos, por matrimonio y, además, por la decisión
responsable de conformar familia.
A la fecha, el legislador no ha agotado ni
desarrollado plenamente los efectos de las distintas formas de conformar a la
familia, previstas en la Constitución. Tal falta de desarrollo normativo no
implica que el mandato constitucional, que obliga a reconocer diversas formas
de familia, no tenga efectos jurídicos.
10.5 Se podría alegar, en todo caso, que esta línea de
argumentación no tiene en cuenta las obligaciones y relaciones de
consanguinidad y afinidad, derivadas de las relaciones familiares resultantes
del matrimonio o de las parejas de compañeros permanentes. Sobre el particular,
la Corte precisa que la familia no se estructura en torno a tales relaciones de
consanguinidad, afinidad y existencia de obligaciones, como los alimentos. La
familia se organiza en torno a la solidaridad. Cosa distinta es que en
determinadas circunstancias fenómenos biológicos tengan consecuencias
jurídicas. Así, el padre biológico está obligado a dar alimentos a sus hijos, y
los hijos tienen deber de respeto hacia los padres biológicos. Pero ello no
agota la temática de la familia. Asumir lo contrario, implica entender que la
familia, en el sentido constitucional, se agota y se define a partir de su
regulación legal. Así, resulta imposible ejercer un control constitucional y queda
en entre dicho la supremacía de la Constitución.
Dicha supremacía, por su propia naturaleza, supone
independencia entre el ámbito constitucional y el legal. La Corte ya ha
abordado esta cuestión –imposibilidad de definir los conceptos constitucionales
a partir de sus meros desarrollos legales- al tratar el tema de juez natural en
sentencia SU-1184 de 2001. En dicha oportunidad, la Corte destacó las
dificultades que existían para concebir de manera independiente del desarrollo
legal el derecho al juez natural, pero no por ello se tornaba en una tarea
imposible. Lo mismo puede predicarse del concepto de familia. Este, claramente
está directamente ligado a desarrollos legales, pero su esencia es de raigambre
constitucional. De ahí que la falta de desarrollo normativo no despoja de
contenido normativo al precepto constitucional y que la aplicación analógica de
los preceptos desarrollados a circunstancias no reguladas se supedite a su
compatibilidad de tal aplicación con los mandatos constitucionales.
Extensión de la regulación sobre familia y paternidad
al régimen de seguridad social en salud.
11. El principio hermenéutico a simili, permite
extender los efectos jurídicos de una situación de hecho a otra no expresamente
regulada por la autoridad productora de normas. La extensión analógica no está
libre de restricciones, pues razones de certeza, seguridad jurídica y
separación de las ramas del poder público, así lo imponen. En sentencia T-960
de 2002, la Corte señaló que “la analogía exige que se establezca claramente la
ratio de la disposición y aquello de la esencia de los hechos contenidos
en la norma (supuesto de hecho) que lo hace similar al hecho al cual se
pretende aplicar la norma”. Por lo tanto, para que sea posible la aplicación
analógica de normas que regulan ciertos fenómenos dentro de una forma de
constituir la familia a otra forma, es necesario establecer la ratio de las
normas pertinentes.
12. El artículo 163 de la Ley 100 de 1993 establece
que el P.O.S. tendrá una cobertura familiar. Al revisar los elementos fácticos
que el legislador ha dispuesto en las normas que regulan la cobertura familiar,
resulta claro que se pueden agrupar en dos: (i) relación familiar y (ii)
dependencia económica[6].
Se trata de condiciones concurrentes, de manera que no basta la existencia de
un vínculo familiar para que la persona pueda ser beneficiaria del sistema de
seguridad social en salud, sino que es imperativo que exista dependencia
económica.
Este requisito altera por completo el análisis
jurídico al cual se debe someter las otras condiciones establecidas en la
normatividad vigente, pues define la manera en que se protege la familia dentro
del sistema de seguridad social en salud, en el subsistema de salud cotizada.
12.1 La cotización consiste en una extracción de
recursos del patrimonio del trabajador (o los dos miembros trabajadores de la
pareja), dirigido a atender las necesidades de salud de los cotizantes y los
integrantes del núcleo familiar. Tales recursos, de manera individual, no
cubren la totalidad de los gastos en salud en que pueda incurrir la persona o
un integrante del núcleo familiar, sino que ingresa a un fondo común (sistema
de seguridad social en salud), que redistribuye los recursos para
atender al mayor número mayor de personas posibles. En este orden de ideas, no
existe duda en que el sistema de seguridad social en salud (C.P. art. 48)
constituye un mecanismo de redistribución del ingreso, dirigido a
garantizar el acceso universal de las personas al servicio de salud (C.P. art.
49) y a realizar el mandato constitucional contenido en el artículo 13 de la
Carta, en tanto que promueve “las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva”.
12.2 El legislador optó por incluir el servicio de
salud (C.P. art. 49) dentro del sistema de seguridad social (C.P. art. 48) lo
cual, de paso, no merece reproche alguno. La manera en que el legislador y la
Corte Constitucional han comprendido el derecho a la seguridad social parte de
reconocer su directa vinculación con la protección integral con la familia.
Así, el legislador ha indicado que el P.O.S. cobija al “núcleo familiar” (Art.
163 de la Ley 100 de 1993) y que la pensión de sobreviviente ha de darse al
grupo familiar (Art. 46 de la Ley 100 de 1993).
En relación con la pensión de sobreviviente, el
cónyuge y el o la compañera permanente no pueden reclamar libremente la pensión
en forma vitalicia si no ha probado que “estuvo haciendo vida marital con el
causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos
para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y
haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con
anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el
pensionado fallecido” (Art. 47 literal a) de la Ley 100 de 1993). Es decir, el
legislador ha entendido que la protección a la familia no significa que la
pensión de supervivencia ha de darse a quien sea cónyuge o compañero de hecho,
sino que es un derecho que se radica en cabeza de quien efectivamente ha
hecho convivencia. La Corte ha entendido que tal mandato es prueba de que
la protección que se brinda a la familia consiste en garantizar que la muerte
del pensionado no signifique que el grupo familiar real quede despojado de todo
ingreso[7].
No importa que existan vínculos jurídicos previos.
Tal conclusión se apoya, además, en lo dispuesto en el
artículo 2 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual el servicio público de
seguridad social se prestará con sujeción al principio de integralidad, el cual
significa que el sistema cubre “todas las contingencias que afectan la salud, la
capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la
población...” (Negrillas fuera del texto).
12.3 De acuerdo con lo anterior, en materia de salud,
el sistema de seguridad social en salud protege al núcleo familiar asistiendo a
la financiación de los gastos de salud de la familia real de la persona
cotizante, es decir, de quienes se consideren, de acuerdo con las opciones que
permite la Constitución, familia y que impliquen una “carga” económica. De esta
manera se desarrolla el principio de solidaridad (Art. 2 de la Ley 100 de
1993).
12. La aplicación analógica de las categorías de
familia al sistema de seguridad social en salud, como ya se indicó, únicamente
resulta admisible si con ello se respeta el desarrollo que el legislador dio al
principio constitucional de solidaridad; es decir, si contribuye a una
redistribución del ingreso de la familia.
Extensión de la cobertura
familiar a los padres del afiliado
13. Como se
precisó al comienzo de esta sentencia, la entidad demandada y la
Superintendencia Nacional de Salud, entienden la expresión “padres” del
artículo 163 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de padre biológico o
adoptante. El primer problema jurídico planteado por la Corte apunta a resolver
si dicha interpretación agota la expresión del legislador.
En el fundamento (12) de esta sentencia se indicó que
es elemento básico del sistema de seguridad social la redistribución del
ingreso de la familia, elemento que restringe la aplicación analógica de
conceptos propios del derecho de familia. Así mismo, se ha llegado a la
conclusión (fundamento 10.5) de que la Constitución admite varias formas de
constituir familia: vínculos naturales, jurídicos, el matrimonio y la decisión
responsable de conformarla. De igual manera, que el legislador no ha
desarrollado in toto el tema de las relaciones de familia que se admiten
a partir de la Constitución de 1991.
14. La constitución de una familia a partir de la
decisión responsable de conformarla, según se vio, no se limita al caso de que
dos personas decidan constituirse en una pareja estable. Comprende otras
situaciones, como aquella que se deriva de lo dispuesto en el artículo 91 del
Código del Menor: que uno de los integrantes de la pareja (cónyuge o compañero
o compañera permanente) admita convivir con los hijos del otro miembro de la
pareja, pero que no decida adoptarlo. En este caso hipotético, en los términos
de la legislación civil vigente, no será padre de los hijos del otro miembro de
la pareja habidos fuera de dicha relación (sean hijos extramatrimoniales o de
una relación matrimonial previa).
De aplicarse extensivamente estas normas al artículo
163 de la Ley 100 de 1993 se presentarían situaciones que afectarían
radicalmente a la familia. En la hipótesis de los hijos mayores de 18 años con
incapacidad permanente, el legislador no hizo la precisión, contenida en la
hipótesis previa: que los hijos fueran de cualquiera de los cónyuges. Una
interpretación literal llevaría al extremo de impedir que el integrante de la
pareja que cotiza pudiera afiliar, en calidad de beneficiario, el hijo de su
pareja, si no existe vínculo natural (consanguinidad) o jurídico (adopción), a
pesar de ser parte de la familia. Resulta claro que en este evento el impacto
sobre la economía familiar sería enorme, por decir lo menos, pues, salvo que
tuviesen la “fortuna” de poder vincular a dicho menor al sistema de seguridad
social subsidiado, tendrían que asumir totalmente la carga financiera de
atender los gastos de salud de dicha persona en “circunstancia de debilidad
manifiesta”, desvirtuándose la ratio del sistema de seguridad social.
Más aún, se llegaría a la absurda situación en la que
un miembro de la familia tiene prohibido extender los beneficios de su trabajo
a otro miembro de la familia. Ello, indudablemente tenderá a romper los
vínculos de solidaridad intrafamiliares y, por contera, a resquebrajar el
“núcleo fundamental de la sociedad”.
15. Otra interpretación es posible. El legislador
estableció en el mismo artículo que los beneficios del sistema de seguridad
social en salud pueden ser extendidos a los hijos menores de cualquiera de los
cónyuges (debe entenderse, integrantes de la pareja). De manera clara se puede
aplicar analógicamente dicha autorización a los hijos mayores de edad
discapacitados de manera permanente de cualquiera de los integrantes de la
pareja. Con ello, desde otro punto de vista, resulta claro que el legislador no
está atando el concepto de familia a relaciones de consanguinidad, sino a una
suerte de definición sociológica de la familia. Por así decirlo, para efectos
del sistema de seguridad social en salud, se reputan hijos todos aquellos
que, habiendo nacido dentro o por fuera de la relación de pareja, hacen
convivencia en el núcleo familiar.
16. El artículo 163 en comento, autoriza extender los
beneficios del sistema de seguridad social en salud a los padres del cotizante,
siempre y cuando no sean pensionados y dependan económicamente de éste. En el
fundamento anterior se analizó cómo dicho artículo establece un reconocimiento
del núcleo familiar a partir de premisas eminentemente sociológicas: basta
probar convivencia, para que se reputen miembros de la familia. Ello implica
que no es trasladable, de manera automática, conceptos del derecho de familia
–como el parentesco- al sistema de seguridad social en salud. Además, ello se
desprende del objeto de protección: la familia, cualquier forma que se
constituya.
El demandante ha hecho vida marital con la madre del
señor Luis Alejandro Ninco Morales, por más de 15 años. Los primero que salta a
la vista, es que existe una decisión responsable por conformar una familia, y
que ésta se ha mantenido. Se pregunta la Corte si, dentro de esta familia, el
demandante, luego de tal tiempo de convivencia con la madre de Luis Alejandro
Ninco, no puede aparecer ante sus ojos como su padre. De igual manera, ¿no
puede aparecer Luis Alejandro Ninco como hijo del demandante?
La reputación de una persona como hija de otra fue
considerado por el legislador[8].
En el régimen civil vigente, existe la figura de la posesión notoria de un
estado civil que, aunque no es prueba supletoria del registro civil, si tiene
consecuencias jurídicas, dirigidas a salvaguardar la buena fe de quienes
realizan negocios jurídicos con estas personas. Ello es prueba de que el
legislador tiene en consideración las relaciones familiares “de hecho”, que la
sociedad reconoce como tales. No implica que tales relaciones familiares tengan
plenos efectos jurídicos, pero en algunos casos, como para proteger la buena fe
y otros derechos constitucionales, ha de valorarse debidamente.
La interpretación de la entidad demandada, apoyada por
la Superintendencia Nacional de Salud, es válida en cuanto a las familias
constituidas de manera, por así decirlo, ortodoxa. Empero, resulta restrictiva,
frente a otras familias que se construyen a partir del mero respeto mutuo y la
creación de estrechos lazos de solidaridad. La decisión responsable de
conformar una familia supone, precisamente, la creación de tales lazos y
sentimientos mutuos. La Constitución, como se ha analizado, protege este tipo
de familias.
Alcance de la libertad de configuración legislativa en
materia de derechos económicos y sociales.
17. Se podría objetar que el legislador únicamente ha
desarrollado el derecho a la seguridad social frente a las relaciones
familiares “ortodoxas”, restringiendo la ampliación del núcleo familiar a los
casos en los cuales, por alguna vía, existen relaciones de consanguinidad. El
legislador goza, en tanto que le corresponde un deber de desarrollo progresivo,
de libertad para establecer, en cada momento histórico, el alcance de los
derechos sociales.
La Corte no discrepa de dicha posibilidad y tal
competencia legislativa. En otras oportunidades esta Corporación ha señalado
que, salvo violaciones del mínimo vital, la igualdad u otros derechos
fundamentales, no le corresponde al juez de tutela considerar las condiciones
de prestación y acceso a los bienes y servicios que desarrollan los derechos
sociales.
Sin embargo, este no es un caso en el cual la Corte
considere que el desarrollo legal es restrictivo de derechos fundamentales. Se
trata, por el contrario, de un problema de interpretación de las disposiciones
adoptadas por el legislador. De ahí que el carácter progresivo del derecho, en
los términos del pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales, no es un argumento válido para enfrentar el análisis de la Corte o
para soportar la interpretación que hace la entidad demandada y la
Superintendencia Nacional de Salud.
18. El principio de eficacia de los derechos
constitucionales, implica que el juez constitucional ha de interpretar la
Constitución y los desarrollos legislativos de tales derechos, de manera que
resulten eficaces. Dicha eficacia no se limita a asegurar que los derechos
puedan ser ejercidos y disfrutados por las personas sino además, si no existen
condiciones constitucionalmente admisibles, debe interpretarse de la manera más
universal posible. Es decir, dentro del marco o programa normativo, se ha de
acoger la opción hermenéutica que brinde el tratamiento más igualitario
posible.
Tratándose de desarrollos legislativos de los derechos
constitucionales, por su parte, la carga de imponer restricciones corresponde
al legislador y éste ha de procurar que sean lo más explícitos posibles.
Cualquier indeterminación, vaguedad o ambigüedad opera a favor de la persona.
Se podría sostener que esta idea va en contra del
carácter programático de los derechos económicos y sociales, pues
invariablemente conducirá a una extensión del alcance de los derechos, no
querida por el legislador. Tal argumento parte de la idea de que los derechos
de esta clase exigen una interpretación restrictiva, de manera que lo no
previsto por el legislador de manera expresa, se entiende negado y en cualquier
interpretación ha optarse por la que menos desarrolle el derecho.
Esta objeción resulta incompatible con el sistema de
derechos que ha fijado la Constitución. El carácter programático –en los
términos del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales-
de los derechos sociales no conduce a su interpretación restrictiva. Antes
bien, dicho carácter supone que salvo que el legislador establezca
restricciones –constitucionalmente admisibles, claro está-, tienen plenos
efectos universales. Corresponde al legislador hacer el cálculo sobre la
capacidad real del sistema de prestar los servicios u ofrecer los bienes que
están protegidos por tales derechos. Si el legislador no es explícito en fijar
las condiciones, no puede asumirse que se ha “equivocado”, sino que su mandato
está definido por las opciones hermenéuticas que legítimamente se derivan de la
disposición legal.
19. Teniendo en cuenta lo anterior y el análisis
realizado por la Corte sobre el concepto de familia en la Constitución
colombiana, no existen razones admisibles para acoger una interpretación
restrictiva de la expresión “padres” del artículo 163 de la Ley 100 de 1993.
Ante la imprecisión que resulta de confrontar tal expresión con la
Constitución, ha de optarse por la opción hermenéutica menos restrictiva de los
derechos de las personas: la expresión padres incluye a quienes, sin ser padres
biológicos, pasan ante la sociedad como padres de una persona. Se trata de un
desarrollo del principio de solidaridad, como lo manda el artículo 48 de la
Constitución.
Posición de garantes de las E.P.S.
20. La entidad demandada procedió a suspender la
afiliación del demandante, luego de solicitar al señor Luis Alejandro Ninco
documentos que demostraran el carácter de “padre” del demandante. En concepto
del juez a-quo, tal determinación únicamente procedía mediante proceso
en el cual, se discutiera la paternidad del demandante o se iniciara una acción
de lesividad como lo ha ordenado la Corte Constitucional en otras
oportunidades.
En sentencia T-618 de 2000, la Corte consideró el caso
de una persona que fue desvinculada del sistema de seguridad social en salud,
debido a que, según el Seguro Social, no era pariente, en los términos de la
Ley 100 de 1993. En dicha oportunidad la Corte consideró que habiéndose
otorgado la calidad de benificiario se presentaba “una situación concreta” que
únicamente podía ser modificada con autorización del beneficiario de tal
situación, o mediante decisión judicial en un proceso de lesividad.
La regla que aplicó la Corte en dicha oportunidad
tenía como base el supuesto de que los asuntos relativos a la seguridad social
se reputaban servicios públicos y sometidos al régimen propio de los conflictos
contenciosos-administrativos. Una simple lectura de la sentencia da cuenta de
ello, pues son constantes las consideraciones a partir del derecho público.
Ello se explica por la naturaleza pública de la entidad demandada en dicha
ocasión.
En el presente caso, se está frente a una E.P.S.
privada, razón por la cual no es posible demandar que inicie un proceso de
lesividad, que supone la revocatoria de un acto administrativo. ¿Implica ello
que la E.P.S. podía libremente terminar unilateralmente el contrato y suspender
la afiliación del demandante?
21. La Ley 100 de 1993 prohíbe a las E.P.S. terminar
unilateralmente un contrato salvo que se presenten situaciones de abuso o mala
fe por parte del usuario (art. 183 de la Ley 100 de 1993). De lo anterior se
desprende que si no existe mala fe o abuso, no es posible terminar
unilateralmente la relación contractual. La duda se presenta en relación con el
caso en el cual no existe certeza sobre el abuso o la mala fe. ¿Puede o no
terminarse unilateralmente el contrato?
El goce del derecho constitucional a la salud se
materializa en la prestación efectiva del servicio a la salud. Al momento en
que una persona es afiliada, sea como cotizante o como beneficiaria, adquiere
un derecho fundamental al respeto por su condición de persona con derecho a
acceder a los servicios de salud en las condiciones que se derivan de su modo
de vinculación al sistema (POS o POSS). En tal caso, se está frente a una
situación jurídicamente consolidada y protegida.
La pérdida del derecho a acceder a los servicios de
salud únicamente puede ser el resultado de la certeza en la existencia de abuso
o mala fe. Si no existe certeza, debe protegerse la posibilidad de ejercer el
derecho hasta que una autoridad judicial determine si se está frente al
ejercicio abusivo o no del derecho, por tratarse de un derecho
constitucionalmente protegido.
22. Se podría argumentar en contra de esta
interpretación que el legislador expresamente alude a la existencia de una
relación contractual entre la E.P.S. y sus afiliados, razón por la cual no
existe argumento válido para imponer a la E.P.S. la carga de mantener un
afiliado si existen dudas sobre la actuación de buena fe del afiliado o si se
sospecha abuso en el ejercicio de sus derechos. Ello rompería el equilibrio
contractual.
El hecho de que la relación entre el afiliado y la
E.P.S. sea de naturaleza contractual, no implica que se apliquen de manera
automática y extensiva los principios del derecho privado en estas materias. La
materia de la seguridad social se rige por un sistema de normas autónomo: el
derecho de la seguridad social, que tiene sus propias reglas y criterios
interpretativos. Los actos jurídicos producidos dentro de dicho sistema no son
privados o públicos, sino actos de la seguridad social, lo cual implica, como
se desprende de la Ley 712 de 2001, que tampoco se está frente a actos
administrativos.
Quienes prestan los servicios de la seguridad social,
en pensiones, en salud o en riesgos profesionales, asumen más que la calidad de
contrapartes contractuales: adquieren la calidad de garantes de los derechos
constitucionales –fundamentales algunos- de sus afiliados. Bajo tales
condiciones están sujetos a cargas derivadas de su condición de garantes. Entre
ellas, y de manera primordial, que no están autorizadas para modificar su
condición respecto de una persona, más que cuando operan las causales
expresamente señaladas en la ley o mediando decisión judicial.
La decisión judicial resulta imperativa en la medida
en que en caso de duda, es necesario garantizar la imparcialidad e
independencia de la decisión, lo que no puede lograr, en abstracto, el garante.
La autorización normativa para abandonar la posición de garante (v. gr.
desafiliar a una persona del sistema de seguridad), por lo mismo, únicamente
resultará constitucionalmente válida si se restringe a situaciones en las
cuales exista un alto y razonable margen de certeza en la ocurrencia de la conducta
que es sancionable.
Cabe señalar que será la E.P.S. quien debe iniciar el
proceso judicial dirigido a resolver la duda, pues la protección de los
derechos a la salud y a la seguridad social imponen la estabilización de las
situaciones jurídicas consolidadas a favor de los afiliados al sistema.
Violación de los derechos del demandante.
23. Como se ha visto, la E.P.S. desvinculó al
demandante bajo la consideración de que existía certeza de que había incurrido
en una conducta prohibida: afiliar, en calidad de padre, a quien no ostentaba
tal calidad. La interpretación de la E.P.S. resulta razonable y entendible bajo
la perspectiva de la teoría dominante en materia de derecho de familia, pero
sólo parcialmente compatible con la Constitución.
Según se ha concluido, en el concepto de familia de la
Constitución, existe la posibilidad de que quien no sea padre biológico sea
tenido como padre, para efectos de vincularlo al sistema de seguridad social en
salud.
La definición de si el demandante es padre, en los
términos de esta sentencia, del señor Luis Alejandro Ninco no lo puede
establecer el juez de tutela. Se trata de un debate en el cual ha de probarse
que existe una relación de solidaridad tal que permita reputar al demandante
como padre del señor Luis Alejandro Ninco. Con todo, resulta claro que después
de 15 años de convivencia entre el demandante y la madre de Luis Alejandro
Ninco, existen fuertes razones para que tal relación de solidaridad se
presente.
Lo anterior lleva a que no pueda ordenarse a la E.P.S.
que afilie de manera definitiva al demandante como padre de Luis Alejandro
Ninco. La E.P.S. deberá reintegrarle en el sistema de seguridad social en salud
y, si insiste en considerar que el señor Luis Alejandro Ninco no puede tener
como padre al demandante, deberá iniciar un proceso judicial en el cual se
aporten las pruebas de la existencia de la relación solidaria. Entre tanto,
deberá seguir actuando como garante de los derechos fundamentales del
demandante y brindarle el acceso a los servicios de salud que demande.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta sentencia, la
decisión del Juzgado Primero Penal Municipal de Bucaramanga y revocar la
providencia dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga. En
consecuencia se tutelan los derechos fundamentales a la seguridad social y al
debido proceso del señor José Robin Guerra Hernández.
Segundo. Ordenar a Salud Total E.P.S. que, en el término de 48 horas, proceda a
afiliar, con todos los privilegios derivados de la antigüedad, al señor José
Robin Guerra Hernández como beneficiario de Luis Alejandro Ninco.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Si
bien no existe disposición alguna que, de manera expresa señale que el padre
biológico es padre, ello se infiere de las reglas relativas al parentesco
consanguíneo, a la legitimación y a la impugnación de la paternidad. Lo mismo
puede señalarse en relación con el registro civil de nacimientos, que
únicamente autoriza inscribir como padre a quien lo acepta o judicialmente se
ordena, conforme a las reglas civiles. Ver los artículos 35, 40, 43, 52
(subrogado art. 30 Ley 45 de 1936), 53, 54 y 237 del Código Civil. Ver, además,
el artículo 3 de la Ley 75 de 1968, relativa a la prueba del parentesco.
[2] En la sentencia C-659 de 1997 se hizo la misma
interpretación, al analizarse el tipo penal bigamia, que estaba contemplado en
el Decreto 100 de 1980.
[3] Ver sentencia SU-047 de 1999, entre otras.
[4] Considérese las consecuencias de la prohibición de
abortar. Se podría argumentar que siempre existe la posibilidad de dar en
adopción al menor. Sin embargo, durante el embarazo el nasciturus
[5] Lo anterior sin considerar, además, la violación de
derechos humanos, en particular el de casarse libremente. Artículo 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[6] El artículo 163 de la Ley 100 de 1993 no exige dependencia
económica de la cónyuge o compañera permanente. Tal dependencia económica se
desprende de otras disposiciones en las cuales se contempla la obligación de
cotizar si tiene ingresos y, a la vez, abandonar la calidad de afiliado
beneficiario.
[7] Ver sentencia T-566 de 1998.
[8] Ver artículo 397 del Código Civil.