T-053-10
Sentencia T-053/10
Sentencia T-053/10
(Febrero 2; Bogotá D.C.)
ACCION DE TUTELA-Caso en que la actora solicita revocatoria de la decisión judicial que
negó el pago de cotizaciones al ISS a cargo de su empleador dejadas de efectuar
por un periodo de la relación laboral
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales genéricas y especiales de procedibilidad
PENSION DE JUBILACION-Legal o convencional/PENSION DE JUBILACION, PENSION
DE VEJEZ Y PENSION COMPARTIDA-Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PENSIONAL-Carácter de derecho subjetivo reclamante ante los
funcionarios administrativos y judiciales
La persona que cumple con los requisitos exigidos para acceder a una
pensión, ipso facto adquiere el status de jubilado y por consiguiente tiene un
derecho adquirido al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación. Así mismo, con el propósito de salvaguardar el
derecho a la seguridad social en pensiones, la jurisprudencia ha insistido en
el carácter de derecho subjetivo reclamable ante los funcionarios
administrativos y judiciales.
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Características/SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES-Afiliación obligatoria
Referencia: Expediente T-2.382.944
Accionante: Cecilia María Teresa Chaves Vela.
Accionado: Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia de la Sala de Decisión Penal de
Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, del 20 de agosto de 2009, que confirmó
el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, del 1° de julio de 2009.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I.
ANTECEDENTES
1. Demanda y pretensión[1].
1.1. Elementos de la demanda.
-
Derechos fundamentales invocados: la accionante interpuso acción de
tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso,
al trabajo y a la administración de justicia.
- Conducta que causa la vulneración: la revocatoria por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Bogotá, del fallo proferido en primera instancia por el
Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario
laboral adelantado en contra del Hospital de la Misericordia, que había
ordenado al empleador a realizar los aportes al Instituto de Seguros Sociales a
favor de la accionante por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de
1972 y el 19 de abril de 1988.
- Pretensión: la accionante
solicita del juez constitucional que se deje en firme la sentencia de primera
instancia proferida dentro del proceso ordinario laboral y por ende se revoque
el fallo demandado por vía de tutela.
1.2. Fundamento de la pretensión.
La
accionante fundamenta su pretensión con las siguientes afirmaciones y medios de
prueba:
1.2.1. La señora Cecilia María
Teresa Chaves Vela, nacida el 4 de diciembre de 1944[2]
y quien trabajó para el Hospital de la Misericordia de Bogotá por más de 25
años, entre el 1° de octubre de 1972 y el 9 de diciembre de 1997, inició
demanda ordinaria laboral que cursó ante el Juzgado 19 Laboral del Circuito de
Bogotá, para obtener del Hospital el reconocimiento y pago de las cotizaciones
dejadas de efectuar a su favor por concepto de riesgos de invalidez, vejez y
muerte ante el Instituto de Seguros Sociales durante ese periodo.
1.2.2. Indica la demandante que
mediante oficio THO-815-06 del 12 de diciembre de 1996, el Hospital de la
Misericordia reconoció que “no efectuó pago alguno al ISS por concepto de
aportes a favor de la suscrita entre dichas fechas (910 semanas), y sólo vino a
hacer aportes a mi nombre entre el 10 de diciembre de 1997 y el 4 de diciembre
de 1999, como él mismo lo confiesa”.
1.2.3. Sostiene que en la
actualidad recibe una pensión compartida entre el Hospital y el ISS, por cuanto
el primero le reconoció el 10 de diciembre de 1997 la pensión de jubilación
convencional prevista en el artículo 15 de la convención colectiva suscrita en
el año de 1996, y el Instituto de Seguros Sociales, por su parte, mediante
resolución No.2637 el 27 de febrero de 2003, le reconoció la pensión de vejez
que fue calculada sobre 656 semanas cotizadas, con lo cual recibe en realidad “un
monto muy inferior al que me correspondería si éste último hubiese cotizado las
910 semanas faltantes o remitiese al ISS el bono o título pensional
correspondiente a dichas semanas a que se refiere el artículo 9° de la Ley 797
de 2003.”
1.2.4. Afirma que dentro del
proceso ordinario laboral que adelantó, el Juzgado Diecinueve Laboral del
Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2008,
condenó al Hospital de la Misericordia, a realizar, previo calculo actuarial,
los aportes al ISS de la demandante, por el periodo comprendido entre el 1° de
octubre de 1972 y el 19 de abril de 1988, por considerar que “No obstante la
pensión concedida a la actora, no fue una de carácter legal, sino una pactada
en convención colectiva, como resultado de la negociación entre el sindicato y
el empleador, La existencia de esta prestación cuya fuente es la norma
convencional, de ninguna manera eximía al empleador de su obligación legal de
efectuar la afiliación y realizar los aportes.” (Negrilla del
texto original)
1.2.5. Manifiesta que la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del
29 de agosto de 2008 revocó el fallo de primera instancia proferido dentro del
proceso ordinario laboral, por considerar que el Hospital no debe reconocerle
ningún otro derecho ni indemnización puesto que le otorgó la pensión
convencional y además por cuanto le paga la suma de $113.071 mensuales que corresponden
a la diferencia entre las pensiones compartidas.
1.2.6. Considera la demandante
que los dos pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
en los que se basó el Tribunal para revocar el fallo, antes que perjudicarla la
favorecen por cuanto en el radicado No.13242, en forma clara sanciona al
empleador que omita su deber de hacer los aportes a la seguridad social
obligándolo a indemnizar los perjuicios causados, equivalentes al mayor valor
de la pensión que por tal omisión deja de recibir el pensionado o incluso al
valor de la misma. Y en el otro pronunciamiento, que trata de la no
coexistencia entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, se equivoca
el Tribunal al creer que “la ausencia de cotizaciones por parte de la
entidad empleadora no se puede entender compensada con el otorgamiento de una
pensión convencional inferior a la pensión de jubilación prevista en la ley”, por
cuanto con ello se viola su derecho fundamental consagrado en el artículo 53 de
la Constitución, que prevé la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos
laborales de modo que  ni los contratos individuales ni las convenciones
colectivas pueden menoscabar los derechos de los trabajadores.
1.2.7.
Por último afirma que el apoderado que la representó judicialmente en el
proceso ordinario, no le informó oportunamente de la revocatoria de la decisión
que la favorecía y sólo vino a enterarse el 2 de junio de 2009, día en que su
apoderado sustituto le dejó copia en su residencia.
2.
Respuesta de las entidades vinculadas.
2.1. Instituto de Seguros
Sociales
El Director Jurídico Nacional
del Instituto de Seguros Sociales dio respuesta a la acción de tutela en
escrito del 26 de junio de 2009[3], en el que solicitó se
declare improcedente la acción interpuesta, con base en los siguientes
argumentos:
2.1.1. Sostiene que la acción de
tutela contra providencia judicial es excepcional y sólo es procedente cuando
el juez ha incurrido en una vía de hecho y cuando existe otro mecanismo de
defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales que se
consideran vulnerados.
2.1.2.
Precisa que en su criterio el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá, es legal y conforme a derecho, puesto que se basó en el
principio de la autonomía judicial que faculta al juez de conocimiento para que
de manera independiente adopte la decisión con base en la valoración de las
pruebas, sin que sea aceptable la injerencia de personas extrañas al juez que
cuestionen el proceder judicial.
2.1.3.
Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, afirma que de manera
excepcional la acción de tutela procede cuando la decisión judicial constituya
una vía de hecho por alguno de los defectos definidos jurisprudencialmente o
concurran los elementos que configuren un perjuicio irremediable, condiciones
éstas que no fueron demostradas por la accionante.
2.1.4.
Por último sostiene que no existe documento ni actuación de la parte accionante,
que demuestre que dentro del proceso ordinario laboral se haya interpuesto el
recurso extraordinario de casación contra la providencia de segunda instancia.
2.2.
Fundación Hospital de la Misericordia.
La
Gerente de Talento Humano de la Fundación del Hospital de la Misericordia,
mediante comunicación recibida ante la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia el 30 de junio de 2009, se opone a las pretensiones de la
demanda, por considerar que la sentencia cuestionada por vía de tutela, se
ajusta a derecho y no vulnera derecho fundamental alguno, por cuanto el
Tribunal argumentó suficientemente los fundamentos legales con base en los
cuales revocó el fallo de primera instancia y resolvió absolver al Hospital del
pago de las cotizaciones reclamadas.
3.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
3.1.
Decisión de primera instancia proferida por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia.[4]
Mediante
sentencia del 1º de julio de 2009, la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, negó la tutela tras considerar su improcedencia contra
sentencias judiciales atendiendo los principios de la cosa juzgada, la
independencia y autonomía de los jueces y además por ausencia de base
normativa, aunque precisa que esta carencia ha sido morigerada por una nueva
postura jurisprudencial según la cual resulta admisible cuando excepcionalmente
sean vulnerados derechos fundamentales a la luz de reglas de interpretación que
se acompasen con la aplicación de los valores y principios constitucionales
cuya ponderación no afecte su núcleo esencial ni la independencia de los
jueces. Adicionalmente consideró la Corte que la actora contaba con otro
mecanismo de defensa judicial que no agotó al dejar vencer la oportunidad
procesal para interponer el recurso extraordinario de casación y no utilizar la
herramienta constitucional para revivir etapas procesales vencidas.[5]
3.2.
Impugnación[6].
La
accionante impugnó el fallo de primera instancia, mediante escrito en el que
explicó de la siguiente forma, la razón por la cual no pudo interponer el
recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia que
le fue adversa: “La verdad es que en la segunda instancia yo me quede sin
apoderado, según consta en el proceso laboral que fue remitido en préstamo para
el trámite de esta tutela, de manera que no pude ejercitar mi derecho de
defensa, pues mi apoderado el doctor Oscar Andrés López en una segunda ocasión
sustituyó el poder, y en aquella ocasión al sustituto doctor Santiago Gutiérrez
no se le reconoció personería, quedándome sin quien presentara mi alegato de
conclusión en segunda instancia, como lo hizo constar en el expediente la misma
Secretaría.”
3.3.
Decisión de segunda instancia proferida por la Sala de Decisión Penal de
Tutelas de la Corte Suprema de Justicia[7].
Mediante
fallo proferido el 20 de agosto de 2009, la Sala de Decisión Penal de Tutelas, confirmó
la sentencia de primera instancia al considerar la improcedencia de la
solicitud de amparo por estimar que no es cierto que la autoridad judicial
accionada haya incurrido en una vía de hecho y desconocido los derechos de la
accionante, toda vez que el pronunciamiento del Tribunal lejos de ser
catalogado como arbitrario o caprichoso, se apoyó de manera razonada en una
decisión proferida en un caso similar por la Corte Suprema de Justicia, en el
acervo probatorio y en normas vigentes, según las cuales no hay lugar al
reconocimiento y pago de las cotizaciones reclamadas por cuanto la pensión de
carácter extralegal suplió la ausencia de las mencionadas cotizaciones.
Adicionalmente
consideró la improcedencia de la acción por dejar vencer la oportunidad que
tenía para interponer el recurso extraordinario de casación, no siendo viable
entonces, “pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal
que adoptó en su momento”, olvidando que este trámite constitucional no es
una tercera instancia, ni una jurisdicción paralela a la establecida en el
ordenamiento jurídico, ni mucho menos la última opción cuando se desechan los
recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para corregir posibles
errores de los operadores judiciales. Concluye entonces, con apoyo en
jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional que el principio de
autonomía de la función jurisdiccional impide deslegitimar las decisiones
judiciales por la simple circunstancia de no ser compartidas por quien formula
el reproche, para pretender que en sede de tutela se efectúe una nueva
valoración como si ese fuera el escenario natural para intentar imponer una
posición particular.
4. Actuación cumplida por la Corte Constitucional.
4.1.
Mediante Auto del 25 de noviembre de 2009, el Magistrado Sustanciador por
conducto de la Secretaría General de esta Corporación, solicitó al Juzgado
Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el envío del “expediente del
proceso ordinario laboral radicado No.0135-04, siendo demandante la señora
Cecilia María Teresa Chaves Vela y demandado el Hospital de la Misericordia,
que culminó con la sentencia del 29 de agosto de 2008 proferida en segunda
instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, que revocó la sentencia proferida el 28 de enero de 2008 por el Juzgado
Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, que ordenó a la demandada a realizar
previo calculo actuarial los aportes al ISS por el periodo comprendido entre el
1° de octubre de 1972 y el 19 de abril de 1988.”
4.2.
La Secretaría General de la Corte Constitucional, informó por Auto del 2 de
diciembre de 2009, que mediante oficio No.1480 recibido en esta Corporación el
30 de noviembre de 2009, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá,
remitió el expediente solicitado el cual consta de un cuaderno con 126 folios.
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
La
Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de
1991 y el Auto del 24 de septiembre de 2009 proferido por la Sala de Selección
de Tutela Número Nueve de la Corte Constitucional.
2. El problema de constitucionalidad.
En la presente ocasión,
corresponde determinar a la Sala si la acción de tutela interpuesta por la
actora es el mecanismo idóneo para solicitar la revocatoria de la decisión
judicial proferida en segunda instancia por la vía ordinaria que le negó la posibilidad
de obtener de su empleador el pago al Instituto de Seguros Sociales de las
cotizaciones dejadas de efectuar por un periodo de la relación laboral, con lo
cual alega recibir una pensión de vejez compartida inferior a la que le
correspondería de haberse cotizado las semanas faltantes.
Para
resolver el anterior problema, la Sala Quinta de Revisión hará referencia a la
reiterada jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, precisando los requisitos generales y específicos que
esta Corporación ha señalado. Efectuado dicho estudio y sólo de ser procedente la
acción, la Sala resolverá el caso concreto a la luz de: (i) las diferencias
existentes entre las pensiones de jubilación y de vejez y los asuntos
relacionados con la compartibilidad de las pensiones; y reiterará las reglas
fijadas por la jurisprudencia de esta Corporación, sobre (ii) el derecho a la
seguridad social en materia pensional y las principales características del
sistema de pensiones; y (iii) los efectos de la mora patronal en el pago de
aportes. Con base en los anteriores aspectos resolverá el caso concreto.
3.
Consideraciones generales.
3.1. Procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
3.1.1. De conformidad con la
jurisprudencia trazada por esta Corporación, por regla general la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, es
improcedente contra providencias judiciales[8]. No obstante, en casos
excepcionales la acción de tutela es pertinente, en la medida en que los
derechos fundamentales se vean amenazados o vulnerados y concurran, además los
requisitos generales y específicos de procedencia contra decisiones judiciales[9].
3.1.2. En cuanto a los requisitos
generales, la Corte Constitucional ha señalado los siguientes:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de
evidente relevancia constitucional.”
“b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios
y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable[10].”
“c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[11].”
“d. Cuando se trate de una irregularidad procesal,
debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora[12].”
“e. Que la parte actora identifique de manera
razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre
que esto hubiere sido posible[13].”
“f. Que no se trate de sentencias de tutela[14].”
3.1.3. Respecto de las causales
especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, se han precisado:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos
en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[15]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[16].
i. Violación directa de la Constitución.”
Conclusión.
De conformidad con lo anterior,
es posible afirmar que las causales generales de procedibilidad de la acción de
tutela se orientan a asegurar el principio de subsidiaridad de la tutela,
mientras que las de carácter específico se dirigen concretamente a los defectos
de las actuaciones judiciales en si misma consideradas.
3.2. La pensión de jubilación
(legal o convencional), la pensión de vejez y la compartibilidad de las
pensiones, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993
3.2.1.
En la sentencia C-1255 de 2001[17], la Corte Constitucional
precisó que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que consagra el
Sistema General de Pensiones, las expresiones de jubilación y vejez se
utilizaban para referirse a las pensiones adquiridas en virtud del cumplimiento
de los requisitos previstos en la normas. Se otorgaban a: (i) los empleados
oficiales, cuyo reconocimiento le correspondía a la Caja Nacional de Previsión
–Cajanal o a otras cajas especiales de previsión; y a (ii) los trabajadores
privados, cuyos derechos fueran reconocidos directamente por las empresas
empleadoras o por cajas especiales.
3.2.2.
Para los empleados públicos, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985,
establecía como requisito para obtener la pensión mensual vitalicia de
jubilación, que equivalía al 75% del salario promedio devengado durante el
último año de servicios, el cumplimiento de 20 años de servicios continuos o
discontinuos y la edad de 55 años. La norma disponía:
“ARTICULO
1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o
discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a
que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual
vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del
salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de
servicio.”
3.2.3. En el caso de los trabajadores privados,
el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, establecía una pensión
mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de salarios
devengados en el último año de servicio, a cargo del empleador cuya empresa tuviera
un capital mayor a $800.000, quien debía reconocer y pagar a aquellos que llegaran
a la edad de 50 años, si era mujer, o a los 55 años de edad, si era hombre, y
cumplieran 20 años de servicios continuos o discontinuos. El artículo
mencionado estipulaba:
“ARTICULO
260. DERECHO A LA PENSION. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma
empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue
o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los
cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios
continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este
Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión
de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los
salarios devengados en el último año de servicio.” (…).
3.2.4.
Por su parte, el Acuerdo 049 de 1990[18], aprobado por el Decreto
758 de 1990, estableció que el Instituto de Seguros Sociales reconocería y
pagaría una pensión de vejez a quienes llegaren a la edad de 55 años, en
el caso de las mujeres, y de 60 años, para los hombres, siempre que hubiesen
cotizado 500 semanas en los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad,
o 1000 semanas en cualquier tiempo. El Acuerdo disponía lo siguiente:
“ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que
reúnan los siguientes requisitos: // a) Sesenta (60) o más años de edad si se
es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, // b)
Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos
veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado
un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier
tiempo.”
3.2.5.
La anterior disposición, también estipuló la “compartibilidad” de las
pensiones entre el patrono y el Instituto de Seguros Sociales para las
pensiones que el patrono reconociera a sus trabajadores sea de carácter legal
(artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17) o para las
extralegales (artículo 18) por convención colectiva, pacto colectivo, laudo
arbitral o voluntariamente. El empleador deberá seguir realizando los aportes
de seguridad social en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpla con los
requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tiene
derecho el pensionado. El reconocimiento que hace el ISS por pensión de vejez
libera al empleador de pagar la pensión de jubilación, pero si el valor de la
pensión que otorgó el ISS es menor al valor que el empleador reconoció como
pensión extralegal, estará a cargo del empleador el mayor valor que reconoció.
Tratándose de compartibilidad de pensiones extralegales de que trata el caso
que ocupa la atención de esta Sala de Revisión, el artículo 18 del Acuerdo 049
de 1990 dispone:
“ARTÍCULO
18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados
como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores
afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto
colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de
octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y
muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el
Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto
procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el
mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que
venía cancelando al pensionado. // PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no
se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo,
laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que
las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de
Seguros Sociales.”
Conclusión
De
lo anterior, puede concluir esta Corporación que antes de entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993 en materia de pensiones, la expresión pensión de
jubilación, tenía relación con las prestaciones reconocidas a: (i)
los empleados públicos, cuyos derechos pensionales eran reconocidos y pagados
por Cajanal, por cajas especiales; o a (ii) los trabajadores privados cuyas
pensiones eran reconocidas y pagadas por sus empleadores, siempre que
cumplieran con los requisitos exigidos que hacían referencia específicamente al
“tiempo de servicio”, mientras que la expresión pensión de vejez,
era un término relacionado con las prestaciones reconocidas por el Instituto de
Seguros Sociales a los trabajadores privados afiliados a él y cuyos requisitos
hacían referencia a “semanas cotizadas”, que era el sistema de computo
previsto en las normas. En los casos de reconocimiento de las pensiones de
jubilación legales, extralegales o las originadas en el despido injusto, el
ordenamiento legal prevé el sistema de la compartibilidad de pensiones entre
los patronos y el ISS, una vez se cumplan los requisitos exigidos para obtener
la pensión de vejez, con lo cual se libera al empleador del cumplimiento de
esta obligación.
Con
la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100
de 1993, fueron derogados los anteriores ordenamientos legales, quedando
vigentes solamente para quienes fueran beneficiarios del Régimen de Transición
previsto en el artículo 36 de la misma ley. De esta forma el sistema de
pensiones se unificó para los trabajadores públicos y privados, y a partir de
su entrada en vigor la contingencia de la vejez sería cubierta por una
prestación que en todos los casos se denomina pensión de vejez, sin considerar si
se trata de empleados públicos o de trabajadores privados, desapareciendo con
ello del ordenamiento jurídico colombiano en la materia de pensiones la
expresión pensión de jubilación.
3.3. Derecho a la seguridad social en materia pensional y las
características del Sistema General de Pensiones.
3.3.1.
El artículo 48 de la C.P., establece la seguridad social como un servicio
público que se presta a todos los habitantes del país, “bajo la dirección,
coordinación y control del Estado”, que debe responder a los “principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad”. El artículo 53 de la Carta, dispone
que “el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico
de las pensiones legales”, y el artículo 46 Superior garantiza la
protección y asistencia a personas de la tercera edad. Adicionalmente, los
principios generales del derecho al trabajo que la doctrina ha establecido y
que en Colombia adquieren rango constitucional con el artículo 53 de la C.P., señalan
que tratándose de trabajadores dependientes, la primacía de la realidad, la
irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más benéfica, el principio
pro-operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración deben
imperar.
Por
ello, la persona que cumple con los requisitos exigidos para acceder a una
pensión, ipso facto adquiere el status de jubilado y por consiguiente
tiene un derecho adquirido al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación.
Así mismo, con el propósito de salvaguardar
el derecho a la seguridad social en pensiones, la jurisprudencia ha insistido
en el carácter de derecho subjetivo reclamable ante los funcionarios
administrativos y judiciales.
3.3.2.
El Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, se
caracteriza por la afiliación obligatoria para los trabajadores dependientes e
independientes (art. 13), durante la vigencia de la relación laboral, los
afiliados y los empleadores deberán efectuar cotizaciones obligatorias (art.
17); el empleador será responsable del pago de los aportes de los trabajadores
a su servicio y responderá por la totalidad del aporte aún en el evento en que
no hubiere efectuado el descuento al trabajador (art. 22) y corresponde a  las
entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de
cobro por el incumplimiento de las obligaciones del trabajador (arts. 23 y 24).
3.4. Inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la
pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia.
3.4.1.
Este Tribunal, reiteradamente[19], ha señalado la función
que cumple el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en la protección efectiva
de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas
de los adultos mayores. Ahora bien, para que surja la obligación de las
entidades administradoras de pensiones de conceder esa acreencia, deben
concurrir los requisitos de edad y monto de cotizaciones previstos por la Ley.
Respecto de los aportes, la ley determina que para el caso de los trabajadores
dependientes, éstos están conformados por los porcentajes que corresponde pagar
tanto al empleado como al empleador. Aparte de lo anterior, a este último le
corresponde descontar del salario del trabajador el porcentaje a su cargo y
reportar el pago a la entidad administradora de pensiones a la que el
trabajador se encuentre afiliado.[20]
3.4.2.
Pero qué ocurre ante el incumplimiento del empleador en el reporte del pago de
aportes debidos, a las administradoras de pensiones? La falta de pago de
aportes a la seguridad social por parte del empleador no constituye motivo
suficiente para negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se
reclama. La Corte ha sido clara en reiterar que, dado que la Ley 100 de 1993
otorga distintos mecanismos para que esas entidades efectúen los cobros
correspondientes, incluso coactivamente, con el objeto de preservar la
integridad de los aportes se entiende que la negligencia en el uso de dichas
facultades, no puede servir de excusa para negar el reconocimiento y pago de
una pensión, puesto que tal actitud equivaldría a imputar al trabajador las
consecuencias del incumplimiento de las obligaciones legales del empleador y la
correlativa falta de acción de la entidad encargada del cobro de los aportes[21].
Sobre el particular cabe mencionar lo dicho en la sentencia T-923 de 2009, que
a su vez reiteró lo sostenido en las sentencias T-106 de 2006 y T-1106 de 2003.
Se dijo en dicha ocasión:
“El derecho
a la seguridad social. El beneficiario de una pensión no debe sufrir las
consecuencias de la negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la
irresponsabilidad de la administración en el cobro de los mismos.
(..)
De esta
manera, cuando el empleador incurre en mora en el pago de los aportes a la
entidad de seguridad social, corresponde a esta última proceder al cobro de las
cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si ello fuere necesario…
(…)
‘Es pues
necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la
relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la
Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se
puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye
un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley
confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda
exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de
esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los
deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la
correspondiente cotización y traslado de los dineros.
(..)
“Vistas así
las cosas, y teniendo en cuenta que (…) el Seguro, no obstante la  mora del
patrono en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que
la ley le brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin
desconocer la reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por
qué deba la demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del
antiguo empleador como del Seguro Social.(…)”[22](Negrilla
fuera del texto original).
3.4.3.
Así, de no cumplir el empleador su obligación, la entidad
de seguridad social debe utilizar los mecanismos judiciales procedentes para el
cumplimiento de la misma, es decir las acciones de cobro constituyendo en mora
al empleador e iniciando proceso ejecutivo u ordinario;  y no podría llegar a
desconocer un derecho adquirido, en este caso, la pensión de vejez, con el
argumento de que el empleador no ha realizado el pago de los aportes. De lo
contrario estaría alegando a su favor su negligencia, lo cual por ninguna razón
puede ser imputable al trabajador, al haber cumplido con su obligación, siendo
descontadas mes a mes las sumas dispuestas de su salario y  “no
resultando justo que deba soportar tan grave perjuicio por una falta
completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador y por
la cual aquel debe responder […]”[23].
Conclusión
La
mora patronal en el pago de los aportes destinados a pensión no constituye
motivo suficiente para enervar el reconocimiento de la misma, dado que las
entidades administradoras de pensiones cuentan con los instrumentos necesarios
para realizar el cobro de las cotizaciones respectivas a los empleadores, para
solucionar la eventualidad de la mora y para imponer las sanciones a que haya
lugar. Y no les está permitido hacer recaer sobre el trabajador las
consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora de su empleador en el
pago de aportes, toda vez que él es ajeno a tal situación.
4. El caso concreto.
De
conformidad con lo expuesto en las anteriores consideraciones y a partir de las
pruebas obrantes en el expediente, pasa la Sala a verificar en el caso concreto
si se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales:
4.1. El presente asunto reviste relevancia
constitucional, puesto que la controversia relacionada con el reajuste
pensional que pretende obtener la accionante por la vía de la revocatoria de la
decisión judicial que negó el pago de las cotizaciones al ISS a cargo de su
empleador, puede llegar a afectar los derechos fundamentales de su titular al
mínimo vital, a la salud y a la vida digna, de no contar con otra fuente de
ingresos, lo que en principio amerita la intervención del juez constitucional.
4.2.
A partir de los documentos que obran en el expediente, la actora agotó los
medios de defensa judicial que tenía a su alcance para dirimir la controversia.
La accionante acudió al proceso ordinario laboral el cual surtió las dos
instancias. En relación con la presentación del recurso extraordinario de
casación, si bien admite la actora no haberlo presentado, justifica su omisión
en la inactividad de su abogado quien no presentó el alegato de conclusión en
la segunda instancia, ni tampoco interpuso el recurso de Casación. A juicio de la
Sala, tal omisión se considera justificada, puesto que resulta desproporcionado
atribuirle por este hecho falta de cuidado o diligencia en su actuación para
derivar de allí el no cumplimiento de esta exigencia, toda vez que las razones
esgrimidas para no haberse agotado dicho mecanismo judicial que tenía a su
alcance, le son ajenas y por ende no se le pueden imputar falta de cuidado o
desidia en sus propios asuntos.
4.3.
En el presente caso, la Sala constata que la providencia judicial cuya
revocatoria se pretende por esta vía, afecta el derecho al mínimo vital de la
actora, pues la falta de las cotizaciones reclamadas incide en el monto de su
pensión, situación que releva a la actora de agotar todas las instancias
judiciales, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una mujer de 65 años
de edad, que tiene su capacidad laboral disminuida y que si bien recibe una
pensión de vejez compartida, su valor equivale tan solo a un poco más del
salario mínimo legal vigente para la época,[24] con lo cual se ve
afectada su dignidad humana.
4.4.
Respecto del requisito relacionado con la inmediatez en cuanto a la
presentación de la tutela en un término razonable y proporcionado a partir del
hecho que originó la vulneración, la Sala considera que se cumple, pues a pesar
de que la sentencia ordinaria atacada fue proferida el 29 de agosto de 2008 y
la tutela fue interpuesta hasta el 16 de junio de 2009, pasados diez meses,
según sus propias afirmaciones realizadas en el escrito de demanda, esto
obedeció al hecho de haber conocido el contenido del fallo por conducto de su
abogado hasta el 2 de junio de 2009. Por lo anterior, es claro que la acción se
inició 14 días después de que tuvo conocimiento de la decisión.
4.5.
La presente acción está encaminada a controvertir una providencia judicial que
le ha negado a la actora la posibilidad de obtener de su empleador las
cotizaciones debidas al ISS y por esa vía el reajuste pensional. Así, este
requisito para que sea procedente la acción de tutela también se encuentra cumplido,
puesto que no se dirige a cuestionar otros fallos de tutela que se hubiesen
fallado con anterioridad ni que hubiesen tratado sobre los mismos hechos.
4.6. Verificado el cumplimiento de las causales
genéricas, pasa la Sala a examinar si se configura una causal específica de
procedibilidad de la acción contra la providencia judicial, por la existencia
de un defecto que demuestre que el juez ordinario ha vulnerado los derechos
fundamentales de la demandante a través de la sentencia proferida dentro del
proceso ordinario laboral.
Sobre el particular la Sala determinará si la
Sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, mediante la cual absolvió al
Hospital de la Misericordia de la pretensión del pago de las cotizaciones en
pensiones por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 1972 y el 1° de
abril de 1988, incurrió en un defecto material o sustantivo, por encontrar que la decisión controvertida se funda en
una norma indiscutiblemente inaplicable o bien por haberse apartado de los
precedentes o sin argumentar debidamente la decisión o bien, por que su
discrecionalidad interpretativa se desbor­dó en perjuicio de los derechos
fundamentales de la accionante.
4.7. Para tal efecto, de conformidad con las pruebas
obrantes en el expediente, se determinará la situación pensional particular de
la actora, y posteriormente se señalarán los argumentos del Tribunal al
proferir la sentencia.
4.7.1. La señora Cecilia María Teresa Chaves Vela,
nacida el 4 de diciembre de 1944, quien en la actualidad cuenta con 65 años de
edad, trabajó para la Fundación Hospital de la Misericordia por espacio de 25
años, 2 meses y 8 días, del 1° de octubre de 1972 al 10 de diciembre de 1997,
fecha ésta última en que su empleador le reconoció la pensión de jubilación
convencional compartida con la de vejez del ISS, en los términos del artículo
15 de la convención colectiva, por reunir los requisitos allí establecidos,
puesto que a la fecha de afiliación al ISS (19 de abril de 1988) tenía 10 años
pero menos de 20 años de servicios continuos al Hospital.[25]
4.7.2. Mediante Resolución No.2637 del 27 de febrero
de 2003, el ISS le reconoció a partir del 4 de enero de 1999, la pensión de
vejez por reunir los requisitos de edad y semanas exigidos en el artículo 12
del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por El Decreto 758 de 1990, norma aplicable
por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La
mencionada disposición exige para poder acceder a la pensión de vejez, cumplir
la edad requerida de 55 años si es mujer o 60 años si es hombre  y haber cotizado
un mínimo de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de 1000
semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.[26].
En la mencionada resolución, se explicó que la peticionaria cumplió la edad de
55 años el 4 de diciembre de 1999 y que la liquidación se basó en 656 semanas
cotizadas, con ingreso base de liquidación de $348.541.[27]
4.7.3. La Fundación Hospital de la Misericordia,
reconoce no haber efectuado las cotizaciones por el periodo comprendido entre
el 1° de octubre de 1972 – fecha en que ingresó a trabajar al Hospital -  y el
19 de abril de 1988.[28] – fecha en que el
Hospital la afilió al ISS -, que según la actora equivalen a 910 semanas de
cotización.
4.7.4. Según el reporte de semanas cotizadas del ISS
por el periodo 1967 a 1984[29], figuran a nombre de la
demandante, además de las semanas de cotización realizadas por el Hospital a
partir del 20 de abril de 1988,  semanas de cotización de 1984 a 1986, con la
empresa Cafam y con la institución Fundación Desarrollo comunitario,
equivalentes a 1188 días.
4.7.5. Mediante sentencia proferida el 28 de enero de
2008, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la accionante contra
el Hospital, el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la
demandada a realizar los aportes reclamados al ISS, argumentando que la pensión
convencional de manera alguna eximía al empleador de la obligación de realizar
los aportes. Sostiene que es posible ordenar este pago, con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9
de la Ley 797 de 2003, toda vez que a la demandante “se le reconoció la
pensión con base en la Ley 100 de 1993”. [30]
En relación con las consideraciones de esta decisión
judicial, la Sala debe precisar que tal como lo reconoció el ISS en la
Resolución No.2637 del 27 de febrero de 2003, la peticionaria, nacida el 4 de
diciembre de 1944, es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 – 1° de abril de 1994, contaba con
más de 35 años de edad, razón por la cual la norma aplicable para el
otorgamiento de la pensión de vejez es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 de 1990 y no las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como lo
afirma el fallador.
4.7.6. Mediante sentencia proferida el 29 de agosto de
2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
revocó la decisión de primera instancia, absolviendo a la demandada de la
pretensión de pago de las cotizaciones reclamadas.
Explicó el Tribunal, con apoyo en dos sentencias de la
Corte Suprema de Justicia que: (i) la pensión extralegal reconocida a la
demandante con base en el artículo 15 de la convención colectiva “suplió la
ausencia de cotizaciones” en el periodo reclamado, no siendo procedente su
pago “pues al no cotizar en pensiones, la demandada asumió por su propia
cuenta el riesgo y concedió pensión de jubilación extralegal a la actora hasta
el momento en que el ISS concediera la respectiva pensión de vejez de carácter
legal, asumiendo de allí en adelante sólo el mayor valor (…)”; (ii) ante la
ausencia de cotizaciones “solo se le da al trabajador, la acción de pedir la
indemnización de perjuicios a su favor por el incumplimiento del empleador en
las cotizaciones al ISS cuando las mismas sucedieron antes del Decreto 2665 de
del (sic) 31 de diciembre de 1988, si ellas ocurrieron con posterioridad
se debe pagar por parte del empleador la pensión que hubiere ocurrido de haber
mediado las cotizaciones al ISS.”
4.7.7. Para sustentar la primera de las afirmaciones,
citó el siguiente aparte de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia del 18 de agosto de 2004, radicado 22253, M.P. Camilo
Tarquino Gallego:
“Ahora bien,
el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo
establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros
que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la
pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia
jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se
cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la
subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por
un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va
a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones. Pero, de ninguna
manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos
pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el
Tribunal.”
Nótese que esta argumentación en lugar de sustentar
las afirmaciones del Tribunal relacionadas con la suplencia de las cotizaciones
en virtud del reconocimiento de la pensión convencional a cargo del Hospital,
reafirman las consideraciones de la demandante para reclamar las cotizaciones.
En efecto, dice la Corte en el fallo citado, que la ausencia de cotizaciones no
genera la compatibilidad de las pensiones, sino que impide la subrogación de la
pensión por el ISS o que la pensión se de por un menor valor, situación que
precisamente se presenta respecto de la pensión de la demandante y que
constituye la razón por la cual se encuentra reclamando por la vía ordinaria el
reconocimiento de las semanas dejadas de cotizar, puesto que con ellas
incrementa el monto de la pensión de vejez reconocida por el ISS y por ende
disminuye la diferencia que debe cubrir el Hospital.
Con relación al monto de la pensión de vejez, cabe
destacar que el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 determina la forma como se
integra ésta pensión. A saber:
II.
PENSION DE VEJEZ.
a) Con una cuantía
básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base
y,
b) Con aumentos
equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada
cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con
posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor
total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser
inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo
salario.
En este orden de ideas, puede concluirse que el número
de semanas cotizadas influyen en el monto de la pensión de vejez reconocida.
4.7.8. Para sustentar la segunda afirmación, citó el
siguiente aparte de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia del 18 de agosto de 2004, radicado 22253, M.P. Camilo
Tarquino Gallego:
“Y si bien es indiscutible que el demandado,
independientemente que en el ejercicio de su profesión de médico para lo cual
ocupaba los servicios de la actora, tuviera o no la condición de empresa, tenía
la obligación de inscribir a la trabajadora al Instituto de los Seguros
Sociales para el riesgo de vejez, precisa la Corte, que la consecuencia de esa
omisión, como lo expresa la censura, no consiste en imponerle al empleador la
obligación de pagar la pensión de jubilación que prevé el artículo 260 del
Código Sustantivo del Trabajo, sino lo que se ha puntualizado por la
Corporación a través de los fallos que rememora el ataque: sentencias del 24 de
mayo de 1990 y febrero 13 de 1991, radicación 3546 y 4114, respectivamente, y
más recientemente en sentencia de septiembre 6 de 1998, radicación 10143, o
sea, el incumplimiento en la inscripción del trabajador a la seguridad social,
antes de la vigencia del decreto 2665 de 1988, legitimaba al trabajador a
reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y,
después de que empezó a regir  esa normatividad, el empleador es responsable
directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa
institución de seguridad social de haberse producido su afiliación.’ (Rad
13242). (Subraya ahora la Sala)”.
Indicar
con base en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia que a partir
de lo dispuesto en el Decreto 2665 de 1988, la ausencia de cotizaciones le
otorga al trabajador la acción de pedir la indemnización de perjuicios por el
incumplimiento del empleador y que además hace que surja la obligación para el
empleador de pagar la pensión cosa que hizo con la pensión convencional,
constituye una interpretación caprichosa y arbitraria del juzgador, toda vez
que contraría claros preceptos constitucionales y legales y además la propia
jurisprudencia de la alta Corporación que en fallo adoptado el 22 de julio de
2008, rectificó expresamente una larga tradición jurisprudencial de exonerar de
responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del
empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social. En los siguientes
términos se pronunció la Corte Suprema de Justicia:
“Las
administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de
promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se
puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las
cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se  debe acreditar que las
administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han
hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.
Se ha
argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las
cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero
del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en
perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social
como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante
la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de
los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las
administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
En el caso
de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo
para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de
1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida
al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la
seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se
pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la
liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras
del régimen solidario de prima media.
Por lo
demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de
Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas
transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de
incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas
disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de
1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia
de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de
cobranzas.”[31]
4.8. De la aplicación de las reglas jurisprudenciales
estudiadas en las consideraciones de esta providencia relacionadas con la
obligatoriedad del empleador de afiliar a sus trabajadores y efectuar las
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, así como las relacionadas con la
inoponibilidad de la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, se
tiene que la providencia judicial controvertida mediante la cual revocó la
decisión de primera instancia incurrió en un defecto material o sustantivo, al
interpretar indebidamente las disposiciones del sistema de seguridad social en
pensiones y desconocer claros precedentes jurisprudenciales trazados por la
Corte Constitucional y por la Corte Suprema de Justicia.
Los pronunciamientos del Tribunal contrarían las
disposiciones consagradas en los artículos 48 y 53 de la Carta y las
estipuladas en la Ley 100 de 1993 en materia de seguridad social que determinan
que la regla general es la obligatoriedad de la afiliación y de las
cotizaciones, como uno de los requisitos, además de la edad, indispensables
para el reconocimiento de los derechos pensionales, y que la mora patronal en
el pago de aportes o la ausencia de los mismos, no constituye motivo suficiente
para negar el reconocimiento o el reajuste de la pensión, como en este caso.
4.9.
Sostener como lo hizo el Tribunal que la pensión convencional reconocida a la
demandante suplió la ausencia de cotizaciones durante el periodo reclamado, no
constituye razón válida, ni resulta constitucionalmente admisible para negar el
pago de las cotizaciones dejadas de efectuar, toda vez que siendo forzosa la
afiliación de los trabajadores al ISS desde el año de 1967, el Hospital no se
encontraba exento de  tal obligación y por tanto ha debido afiliarla y pagar
las cotizaciones al ISS desde el inicio de la relación laboral – 1° de octubre
de 1972 – y no a partir del 20 de abril de 1988.
4.10.
Como lo ha precisado esta Corporación, no se puede imputar al trabajador el no
pago o el pago extemporáneo de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social,
teniendo en cuenta como ya se dijo, que es deber del empleador realizar dicho
pago. En caso de no hacerlo, es obligación de la entidad prestadora de
pensiones poner en funcionamiento las herramientas que el sistema jurídico le
otorga para obtener el pago de las cotizaciones adeudadas, las cuales se
entienden obligatorias por todo el término de duración de la relación laboral.
4.11.
Por lo anterior, la Sala estima que la decisión judicial de la justicia
ordinaria desconoció el derecho constitucional de la accionante al reajuste del
valor de la pensión de vejez reconocida por el ISS y compartida con la
Fundación Hospital de la Misericordia. En consecuencia (i) se concederá el
amparo solicitado, para lo cual se revocará la sentencia de tutela proferida el
20 de agosto de 2009 por la Sala de Decisión Penal de Tutelas de la Corte
Suprema de Justicia, que confirmó el fallo proferido el 1° de julio de 2009 por
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el cual negó la
tutela presentada por la señora Cecilia María Teresa Chaves Vela; (ii) se
revocará la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que revocó el numeral primero
de la sentencia proferida el 28 de enero de 2009 por el Juzgado Diecinueve
Laboral de Circuito de Bogotá, que condenó a la demandada Fundación Hospital de
la Misericordia a realizar previo calculo actuarial los aportes del ISS a favor
de la demandante por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 1972 y el
19 de abril de 1988; y como consecuencia de lo anterior (iii) teniendo en
cuenta que la responsabilidad de cobro de las cotizaciones recae sobre la
entidad administradora de pensiones, se ordenará al ISS que realice el reajuste
del monto de la pensión de vejez compartida reconocida mediante Resolución
No.2637 del 27 de febrero de 2003 a la señora Cecilia María Teresa Chaves Vela,
teniendo en cuenta para ello todas las semanas de cotización que aparezcan
reportadas al ISS, así como las semanas de cotización correspondientes al
periodo comprendido entre el 1° de octubre de 1972, fecha de ingreso a la
entidad y el 19 de abril de 1988 fecha de afiliación al ISS por parte de la
Fundación Hospital de la Misericordia, las cuales deberán ser computadas a las
656 semanas cotizadas que ya fueron reconocidas por el ISS.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política.
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias de tutela proferidas por la Sala de Decisión Penal de Tutelas de la Corte
Suprema de Justicia, el 20 de agosto de 2009 y por la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia el 1° de julio de 2009. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos al debido proceso, la seguridad social, mínimo vital
y vida digna a la señora Cecilia María Teresa Chaves Vela, en la acción de
tutela instaurada contra el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá
-Sala Laboral-.
Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, REVOCAR la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del
proceso ordinario laboral iniciado por la señora Cecilia María Teresa Chaves
Vela contra la Fundación Hospital de la Misericordia, que revocó el numeral
primero de la sentencia proferida el 28 de enero de 2009 por el Juzgado
Diecinueve Laboral de Circuito de Bogotá, que condenó a la demandada Fundación
Hospital de la Misericordia a realizar previo calculo actuarial los aportes del
ISS a favor de la demandante por el periodo comprendido entre el 1° de octubre
de 1972 y el 19 de abril de 1988.
Tercero.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, que
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la
presente providencia, expida un acto administrativo mediante el cual resuelva
sobre el reajuste al monto de la pensión de vejez compartida reconocida a la
señora Cecilia Teresa Chaves Vela mediante resolución No. 2637 del 27 de
febrero de 2003, teniendo en cuenta para ello todas las semanas de cotización
que aparezcan reportadas al ISS, así como las semanas de cotización
correspondientes al periodo comprendido entre el 1° de octubre de 1972, fecha
de ingreso al Hospital y el 19 de abril de 1988 fecha de afiliación al ISS por
parte de la Fundación Hospital de la Misericordia, las cuales deberán ser
computadas a las 656 semanas cotizadas que ya fueron reconocidas por el ISS.
Cuarto:-
Por la Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Acción de tutela presentada por la señora Cecilia María Teresa Chaves Vela, el
16 de junio de 2009. Ver folios 1 a 5 del cuaderno #1.
[2]
A la fecha de presentación de la acción de tutela, 16 de junio de 2009, la
accionante tenía 65 años de edad.
[3]
Ver folios 16 a 21 del cuaderno # 1.
[4]
Ver folios 26 a 33 del cuaderno # 2.
[5] El fallo proferido por la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, contó con aclaración
de voto de uno de sus magistrados, al considerar de manera categórica que la
acción de tutela no procede contra providencias judiciales.
[6]
Ver folios 65 y 66 del cuaderno #2.
[7]
Ver folios 3 a 15 del cuaderno # 3.
[8] Sobre el tema de la procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales se pueden consultar entre
muchas otras las Sentencias T-054 de 2007, T-683 de 2006, T-519 de 2006, T-332
de 2006, T-254 de 2004, T-212 de 2006, T-811 de 2005, T-1317 de 2005, T-1222 de
2005 y C-590 de 2005.
[9] Ver entre otras las sentencias  C-590 de 2005 y T-129
de 2008.
[10] Sentencia T-504 de 2000.
[11] Sentencia T-315 de 2005.
[12] Sentencias T-08 de 1998 y SU-159 de 2000.
[13] Sentencia T-658 de 1998.
[14] Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001.
[15] Sentencia T-522 de 2001.
[16] Sentencias T-462 de 2003, SU-1184 de 2001 y  T-1031
de 2001.
[17] M. P. Rodrigo Uprimny Yepes, reiterada en la
sentencia T-1233 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] El acuerdo 049 de 1990, derogó en su integridad el
acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985. La mencionada
disposición establece:
[19]
Entre otras, las sentencias T-106 de 2006, C-177
de 1998, SU-430 de 1998, SU-1354 de 2000,  T-1011 de 2004 y T-631 de 2002,
[20] Artículos 17 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
[21] Ver entre otras las sentencia T-106/06, T-363/98,
T-165/03.
[22] En este caso se concedió el amparo del
derecho a la salud en conexidad con la vida y se le ordenó al I.S.S. reconocer,
en caso de que se reunieran las condiciones legales, la pensión que le
permitiera al actor continuar con el tratamiento, pudiendo repetir
contra la Empresa Binner S.A. las sumas correspondientes a los aportes
adeudados.
[23] Sentencia T-284 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda
Espinoza.
[24]
Ver certificación expedida por la Coordinadora de Talento
Humano del Hospital de la Misericordia, de fecha 13 de mayo de 2003 (folio 38
del expediente del proceso ordinario laboral), en la que consta que el valor de
la pensión para esa fecha era de $445.071 y el salario mínimo en el año 2003
ascendía a la suma de $332.000.oo.
[25] La norma estipulaba lo siguiente: “ARTICULO
QUINCE: PENSIÓN A CARGO DEL HOSPITAL PERO CON SUSTITUCIÓN A CARGO DEL ISS: Los
trabajadores que a la fecha de su afiliación al I.S.S. tuvieren diez (10) años
pero menos de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos al
HOSPITAL, tendrán derecho a la misma pensión de jubilación a que se refiere el
artículo anterior pero dicha pensión será sustituida por la vejez, siempre y
cuando el trabajador cumpla con los requisitos establecidos por los reglamentos
respectivos del Instituto de Seguros Sociales, a partir de la fecha en que
cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años de
edad si es varón”.
[26] El artículo 12 de la mencionada disposición establece
lo siguiente: “ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA
PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que
reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es
varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y ,b)
Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos
veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber
acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en
cualquier tiempo.”
[27] Para el año 2003, el valor de la pensión reconocida
por el Hospital era de $445.07, (certificación
obrante a folio 38 del expediente del proceso ordinario laboral), y la reconocida por el ISS era de $332.000(fotocopia de la resolución No.2637 del 27
de febrero de 2003 proferida por el ISS, obrante a folio 37 del expediente del
proceso ordinario laboral). Para el año
2006, la pensión compartida reconocida por el Hospital ascendía a $133.192. (Ver folio 79 del expediente del proceso
ordinario laboral).
[28] Ver
folio 79 del expediente del proceso ordinario laboral.
[29] Ver folio 82 del
expediente del proceso ordinario laboral.
[30]
Ver folio 98 del expediente del proceso ordinario laboral.
[31]
Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
M.P. Eduardo López Villegas, Radicado No.34270 de fecha 22 de julio de 2008.