T-095-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-095/08
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE MUJER EMBARAZADA
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
La Constitución Nacional le confiere una
especial protección a la mujer durante el embarazo y luego del parto. Esta
protección se desprende de varios preceptos constitucionales y, en especial, de
lo consignado en los artículos 13, 43 y 53 superiores. Según lo previsto en el
artículo 43 de la Constitución Nacional, la mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades. Este mismo artículo proscribe cualquier suerte de
discriminación en contra de las mujeres así como resalta que las mujeres gozan
de una especial asistencia y protección estatal durante el embarazo y luego del
parto. En aquellos casos en que se trate de mujeres desempleadas o
desamparadas, esta protección implica la posibilidad de recibir un subsidio
alimentario por parte del Estado. Agrega la disposición contenida en el
artículo 43, que el Estado “apoyará de manera especial a la mujer cabeza de
familia.”.
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE FUERO DE
MATERNIDAD-Supuestos
fácticos que deben presentarse
De conformidad con una línea
jurisprudencial muy reiterada las autoridades judiciales deben verificar que se
presenten los siguientes requerimientos fácticos para aplicar el fuero de
maternidad y proceder, de este modo, a conceder la protección del derecho de la
mujer trabajadora en estado de embarazo. Ha de constatarse que: (i) el despido
tuvo lugar durante la época en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto
es, durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) el
empleador conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de la
trabajadora; (iii) el despido haya tenido lugar por motivo o con ocasión del
embarazo de la mujer en contravía a lo dispuesto por el Convenio 103 de la OIT “Sobre
Protección de la Maternidad”; (iv) no media autorización del inspector de
trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada o que no se presenta
resolución motivada por parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de
empleada pública; (v) el despido amenace el mínimo vital de la actora y de
quien está por nacer. Considera esta Sala de Revisión que el desarrollo de la
línea descrita en el párrafo anterior debe conducir a proteger de la manera más
amplia los derechos de la mujer trabajadora que ha quedado en estado de
embarazo durante la vigencia del contrato laboral, tal como lo ordena la
Constitución y, por la vía de lo establecido en el artículo 93 superior,
también el derecho internacional de los derechos humanos. Estima la Sala que el
requisito de conformidad con el cual para otorgar la protección a la mujer
trabajadora en estado de gravidez resulta indispensable que el empleador
conozca o deba conocer de la existencia del estado de gravidez de la
trabajadora, no puede interpretarse de manera en exceso rígida. Estima la Sala
que una interpretación demasiado restrictiva de esta exigencia deriva en que el
amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos
ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia
únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por
causa o con ocasión del embarazo.
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO
INDEFINIDO
En el caso de los contratos a término
indefinido la protección se confiere durante todo el tiempo y el empleador debe
no solo reconocer las prestaciones a que tiene derecho la madre y el (la)
recién nacido (a) antes y luego del parto, sino que en caso de haber despedido
a la trabajadora encontrándose esta en estado de gravidez se presume que el
despido fue por causa o en razón del embarazo y el empleador está obligado a
reintegrar a la mujer al puesto que ocupaba. Dicho de otro modo: un despido de
la trabajadora embarazada – es decir – dentro del período de embarazo o dentro
de los tres meses posteriores al parto – se presume que fue por causa o en
razón del embarazo a menos que quepa aplicar las causales de despido con justa
causa, asunto en el cual, se debe cumplir con las exigencias previstas en la
legislación. Esta presunción opera también en relación con los contratos a
término fijo que por prorrogarse de modo consecutivo se equiparan a contratos a
término indefinido.
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO
En el caso de los contratos a término fijo
y por obra, la protección debe otorgarse a las mujeres gestantes que hayan
quedado embarazadas durante la vigencia del contrato, con independencia de si
el empleador ha previsto o no una prórroga del mismo. La madre gestante debe
comprobar que quedó embarazada antes del vencimiento del contrato a término
fijo o por obra pero no resulta indispensable que lo haga con antelación al
preaviso. Esto último resulta de la mayor importancia porque muchos empleadores
niegan la protección con el argumento de que desconocían el estado de la
trabajadora al momento de comunicarles el preaviso.
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Caso en que la demandada no tenía
conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de comunicar
la no prórroga del contrato/MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Caso
en que la demandante quedó en embarazo durante la vigencia del contrato, con
independencia de la modalidad bajo la cual estaba contratada
Cierto es que en el asunto bajo examen la
entidad demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la
peticionaria al momento de comunicar la no prorroga del contrato laboral. No
obstante, si se aplican los criterios desarrollados en las consideraciones de
la presente sentencia, deben admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el
asunto bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido por causa o con
ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el contrato se había
prorrogado en varias oportunidades por manera que podía equipararse a una
relación laboral a término indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha
reiterado que en estos casos se entiende que opera la presunción de despido por
motivo del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era a
término fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el
empleador el estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que
determina que la mujer quedó en estado de gravidez durante la vigencia del
contrato, con independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha
configurado la relación laboral. Visto el asunto desde esta óptica, se procura
una mayor protección a la mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita que en
los contratos a término fijo o por obra el empleador se cobije con el argumento
de que el estado de embarazo no le había sido informado o le fue manifestado
luego de que él le había comunicado el preaviso a la trabajadora. Así las
cosas, aún cuando la trabajadora no le haya comunicado al empleador su estado,
si resulta probado mediante constancia médica que la mujer quedó embarazada
durante la vigencia del contrato laboral, debe el empleador cumplir con sus
obligaciones y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones
derivadas del fuero de maternidad.
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Protección
En relación con los contratos pactados a
término fijo estima la Sala pertinente recordar que el cumplimento del plazo en
un contrato con tales características no puede entenderse siempre como una
terminación con justa causa de la relación laboral. Ha insistido la Corte en
que si en el momento fijado para la expiración del contrato llegaren a
subsistir las causas que le dieron lugar así como la materia objeto del mismo y
si la trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones, entonces resulta
preciso garantizar su renovación. De ahí que para efectos de dar por terminado
un contrato de trabajo a término fijo por vencimiento del plazo – cuando la
mujer trabajadora comprueba que su estado de gravidez se presentó durante la
vigencia del contrato -, se le deba garantizar su renovación. En el caso
concreto no puede perderse de vista que la actora se vinculó a la empresa
demandada por contrato a término fijo que ha sido prorrogado en tres ocasiones.
Tampoco puede pasarse por alto, que los motivos que le dieron lugar al contrato
así como su objeto subsisten. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la
trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones. Así las cosas, un
análisis detallado de las circunstancias del asunto bajo examen así como de la
protección que ordena conferirle a la mujer embarazada el ordenamiento jurídico
vigente, exige que el despido deba declararse nulo. En este sentido se pronunció
la sentencia T-501 de 2004 cuando en un caso similar al que revisa la Sala en
la presente ocasión dijo lo siguiente: “independientemente de la clase de
contrato que soporte la relación de trabajo de la mujer en embarazo, opera la
prohibición de dar por terminado unilateralmente el contrato respectivo (…) el
sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado no basta para legitimar la
decisión del empleador de no renovar el contrato.”
REINTEGRO AL CARGO DE MUJER EMBARAZADA-Protección por afectación del mínimo vital
No se requieren cavilaciones muy profundas para
constatar que la situación de gravidez de la actora modificó su circunstancia
vital, hasta tal punto, que le resultará muy difícil, por no decir imposible,
suplir sus propias necesidades básicas y las de la criatura. No puede perderse
de vista que la actora recibía un salario de $ 465.900.oo pesos mensuales por
manera que privarla de este medio indispensable para sobrellevar la carga
económica que la maternidad trae consigo, afecta de modo grave su mínimo vital.
Con fundamento en las consideraciones realizadas en la presente sentencia,
amparará el derecho de la peticionaria a la protección de la mujer trabajadora
en estado de embarazo y, en consecuencia, ordenará a la Sociedad que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente sentencia reintegre a la peticionaria en forma inmediata al cargo
que venía ocupando y la afilie al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud
así como le cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a que tiene derecho así como
le sean pagados todos los gastos en que incurrió la ciudadana relacionados con
su maternidad y que de no haberse interrumpido la relación laboral hubiesen
sido cubiertos por la E. P. S.
Referencia: expediente
T-1.714.938
Acción
de tutela instaurada por Ligia González Nonato contra Hoteles Avenida Del
Dorado S. A.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., siete (7) de febrero
de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y los magistrados Jaime
Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión de los
fallos de tutela dictados por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá, en
primera instancia, y por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de
Bogotá, en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES.
La ciudadana Ligia González Nonato, interpuso acción
de tutela en contra de Hoteles Avenida Del Dorado S. A. a fin de que se amparen
sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la salud y se le confiera
la protección especial que ordena la Constitución Nacional a favor de la mujer
en estado de embarazo con fundamento en los siguientes
Hechos.
1.- Manifestó la peticionaria que se
vinculó a la sociedad Hoteles Avenida del Dorado S. A. mediante contrato de
trabajo a término fijo de 184 días, suscrito el día 1º de Agosto de 2005.
(Expediente a folio 14).
2.- Relató cómo a partir del momento en que
se produjo el primer vencimiento del contrato, se firmaron tres prórrogas
diferentes. La primera, por 181 días, del 1º de febrero de 2006 al 31 de julio
de 2006; la segunda, por 184 días, del 1º de Agosto del 2006 al 31 de Enero de
2007 y, la tercera, por 135 días, del 1º de febrero del 2007 al 15 de junio del
2007. Con fundamento en las fechas pactadas, destacó la peticionaria que su
contrato de trabajo se encontraba vigente. No obstante lo anterior, relató la
actora que el día 11 de mayo de 2007 había recibido una comunicación emitida
por el Gerente General de la entidad demandada en la que se le informaba que su
contrato – cuyo vencimiento había sido fijado para el día 15 de junio - no
sería prorrogado. (Expediente a folios 14-15).
3.- Afirmó la demandante que el día 12 de
mayo de 2007 empezó a descansar porque tenía 9 compensatorios pendientes y, por
decisión de la Jefa de Ama de Llaves, se le sugirió que debía hacer efectivos
dichos compensatorios en forma inmediata y antes del vencimiento del contrato.
Indicó que encontrándose en la pausa compensatoria se había presentado ante la
E. P. S. Famisanar - a la cual se hallaba afiliada - y en donde se le había
practicado una prueba de embarazo cuyo resultado había sido positivo, como
constaba en el certificado del Laboratorio Clínico fechado el día 23 de mayo de
2007 por medio del que se determinó que para esa época tenía seis semanas de
embarazo. (Expediente a folio 15).
4.- Expresó que ese mismo día había acudido
ante su inmediata superiora, la Jefa de Ama De Llaves, Blanca Myriam Rodríguez
Farias así como ante la Directora de Recursos Humanos, Olga Lucía Sánchez, con
el propósito de ponerlas en conocimiento acerca de su estado de gravidez.
Subrayó, sin embargo, que ninguna de las dos le había querido recibir la prueba
de embarazo y que, por el contrario, lo único que le habían dicho era que “su
contrato ya se había terminado, que [ella] ya había firmado la carta de
terminación (…) que ya no la necesitaban más y que, por esos hechos, la ley ya
no la protegía.” Indicó, por lo demás, que ese mismo día 23 de mayo se le
vencían los compensatorios, motivo por el cual solicitó que le aclararan en qué
turno debía trabajar al día siguiente recibiendo como respuesta que “ya no [la]
necesitaban más, que no volviera al trabajo, que no [se] preocupara, que igual,
le iban a pagar hasta el día 15 de junio de 2007.” (Expediente a folio 15).
5.- Según la peticionaria con la situación
descrita se le ocasionó una vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales
y de los de su bebé, razón por la cual resolvió elevar un derecho de petición
en el que solicitó a la entidad demandada que se le restableciera su contrato
de trabajo. Para tales efectos, adjuntó la prueba de embarazo que no le habían
querido recibir. En relación con lo anterior, insistió la actora, en que la
entidad demandada no había tenido en cuenta su estado de gravidez y había
dejado de lado concederle la protección especial de la que era merecedora
desconociendo el derecho material así como la jurisprudencia constitucional
encaminada a reiterar la necesidad de amparar la estabilidad laboral de la
mujer en estado de embarazo. Recalcó que la entidad demandada se había valido
de excusas de índole formal para negarle esa protección. Sostuvo que la entidad
demandada no podía dar por terminado el contrato de trabajo pues se encontraba
sola y únicamente contaba con el ingreso que le proporcionaba su actividad
laboral indispensable para procurar su sustento y el del bebé que estaba por
nacer. (Expediente a folio 15).
6.- Enfatizó que requería de modo
prioritario la protección en salud pues al encontrarse sin trabajo quedaría
desvinculada de la E. P. S. a la cual se encontraba afiliada justamente en
razón de su relación laboral. Una vez interrumpido el contrato, dejaría de
contar con la protección que le brindaba tal vinculación. (Expediente a folio
16).
7.- Recalcó que la situación descrita la
tenía muy deprimida por cuanto, una vez desvinculada del Hotel, se quedaría en
el aire pues ninguna empresa estaba dispuesta a contratar mujeres en estado de
gravidez. Puso énfasis en que su circunstancia actual era de total
desprotección dado que no tenía ninguna alternativa de subsistencia “situación
que se empeoraba con motivo de su estado de embarazo pues ahora no sólo debía
pensar en ella sino en el bebé que merecía una protección especial del Estado.
Solicitud de Tutela.
8.- Con fundamento en los hechos narrados,
la ciudadana Ligia González Nonato exigió que se hiciera efectiva la protección
conferida por el ordenamiento jurídico colombiano a la mujer en estado de
embarazo. Solicitó que, ante la gravedad de la situación que afrontaba, se le
ordenara a la entidad demandada reintegrarla en forma inmediata al cargo que
venía ocupando en el HOTEL FOUR POINTS BY SHERATON – BOGOTÁ y se le
reconocieran y pagaran las acreencias a que tenía derecho con el fin de que se
detuviera la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales.
Pruebas relevantes que obran en el
expediente.
9.- En el expediente constan las siguientes
pruebas:
- Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la actora,
Ligia González Nonato. (Expediente, a folio 1).
- Copia de la Cláusula adicional del
contrato celebrado entre Hoteles Avenida El Dorado S. A. y Ligia Mercedes
González Nonato (Tercera Prórroga) por 135 días a partir del 1º de febrero de
2007 hasta 15 de junio de 2007. (Expediente a folio 2).
- Copia de la Cláusula adicional del
contrato celebrado entre Hoteles Avenida El Dorado S. A. y Ligia Mercedes
González Nonato (Segunda Prórroga) por 180 días a partir del 1º de agosto de 2006
hasta el 31 de enero de 2007. (Expediente a folio 3).
- Copia de la Cláusula adicional del
contrato celebrado entre Hoteles Avenida El Dorado S. A. y Ligia Mercedes
González Nonato (Primera Prórroga) por 180 días a partir del 1º de febrero del
2006 hasta el 31 de julio de 2006. (Expediente a folio 4).
- Copia del Contrato Individual de Trabajo
a Término Fijo celebrado entre Hoteles Avenida El Dorado S. A. y Ligia Mercedes
González Nonato (Expediente a folio 5).
- Copia de la constancia emitida por la E.
P. S. Colsubsidio el día 23 de mayo de 2007 en la que se certifica que la
paciente Ligia Mercedes González Nonato de 22 años de edad tiene 6 semanas de
embarazo (Expediente a folio 8).
- Copia del escrito emitido por el Gerente
General de Four Points By Sheraton, Heinz Linsker Kahn, el día 11 de mayo de
2007 mediante el cual se le comunica a la peticionaria que la empresa decidió
no prorrogar su contrato que finalizaba el día 15 de junio de 2007. (Expediente
a folio 9).
- Copia del derecho de petición elevado por
la peticionaria, Ligia Mercedes González Nonato, ante la entidad demandada,
Hoteles Avenida El Dorado S. A. el día 28 de mayo de 2007 en el cual la actora
solicita el reintegro a su puesto de trabajo para que así se respete su estado
de embarazo que había comunicado a sus superioras quienes se habían abstenido
de recibirla sin siquiera darle la oportunidad de trabajar hasta el día del
vencimiento del contrato a término fijo. (Expediente, a folios 10-11).
- Copia del escrito de respuesta al derecho
de petición emitida el día 29 de mayo de 2007 por el señor Heinz Linsker Kahn,
representante legal de Hoteles Avenida El Dorado S. A. (Expediente a folio 12).
A continuación se transcribe el contenido de la respuesta:
“En respuesta al derecho de petición recibido con fecha Mayo 29 07,
me permito aclarar que de acuerdo al art. 236 del CST y jurisprudencias que
indican que el patrono no puede estar obligado a conocer o presumir por sí solo
el estado de embarazo de la trabajadora, sino que esta debe ponerle en
conocimiento al patrono su estado de embarazo de manera idónea, como por
ejemplo, mediante una certificación médica, y una vez demostrado su estado de
embarazo si la trabajadora es despedida durante ese período se presume
legalmente que el despido se ha efectuado por motivo de ese estado, pero antes
de tal comprobación no sería razonable ni fundado emplear dicha presunción, y
debe demostrarse ese estado.,
Con base en lo anterior desestimamos sus pretensiones, ya que la
notificación de la terminación de su contrato se efectuó el día 11 de mayo de
2007 y la prueba de embarazo presentada por usted tiene fecha 23 de mayo de
2007, o sea, trece (13) días después de haber sido notificada la no prórroga de
su contrato.”
Respuesta de la entidad demandada.
10.- En comunicación dirigida al Juez
Quinto Civil Municipal de Bogotá, el apoderado especial de la Sociedad Hoteles
Avenida El Dorado S. A. admitió como ciertos los hechos de la demanda pero
aclaró que la Empresa había dado cumplimiento a la cláusula cuarta del contrato
de trabajo referente al preaviso de ley para dar por terminado el contrato
celebrado con la demandante e insistió en que ella había allegado la prueba del
embarazo con posterioridad al preaviso. Negó, de otra parte, que la
peticionaria se encontrara disfrutando de los compensatorios. Afirmó que la
empresa tenía “la facultad de disponer que la trabajadora no [laborara] y que
se le [pagaran] los salarios y las prestaciones sociales hasta el 15 de junio
de 2007, cuando se [terminara] el contrato. Hizo hincapié en que la empresa
nunca había tenido conocimiento de que la actora se encontrara en estado de
gravidez antes de comunicarle el preaviso –el día 11 de mayo de 2007 - “pues
omitió presentar, si es que lo estaba, la certificación médica en que [debía]
constar el estado de embarazo, la indicación del día probable del parto y la
indicación del día en que debe empezar la licencia.” Tales exigencias, agregó,
“nunca se cumplieron por la señora Ligia Mercedes González Nonato para que la
empresa pudiera tener conocimiento del hecho natural, si es que efectivamente
estaba en estado de embarazo.” Recalcó que la peticionaria solo había
presentado prueba de embarazo hasta el día 23 de mayo de 2007 y subrayó que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 del Código Sustantivo del
Trabajo, la empresa podía disponer que la trabajadora no continuara laborando
cancelando sus salarios hasta el 15 de junio de 2007.
Solicitó denegar el amparo por
improcedente. Subrayó que las cuestiones relacionadas con el fuero de
maternidad debían ventilarse por el camino que ofrecía la jurisdicción
ordinaria dado el carácter subsidiario de la acción de tutela.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
Primera instancia.
11.- El día 15 de junio de 2007 el Juzgado
Quinto Civil Municipal de Bogotá resolvió denegar el amparo solicitado. Luego
de hacer un repaso de la jurisprudencia constitucional relativa a la protección
laboral reforzada de las mujeres en estado de gravidez y de enumerar las
exigencias que, según el Despacho, de allí se derivaban, llegó a las
conclusiones que se transcriben a renglón seguido:
“tenemos que en el caso sub examine si bien es cierto obra
como probanza, además de las afirmaciones esgrimidas por la accionante, la
respuesta emitida por parte de la entidad accionada, en la cual no desconoce
que mediante comunicación datada [el]11 de mayo del corriente le manifestó a la
accionante su intención de no prorrogar el contrato de trabajo cuya fecha de
finalización tendría lugar el 15 de junio de 2007, y de la cual aportó prueba
documental (fl. 9), fecha para la cual la accionante ya se encontraba en estado
de embarazo tal y como se demuestra a través de la prueba documental obrante a
folio 8 del paginario, consistente en la ‘prueba de embarazo’ con resultado
‘positivo’ de fecha 23 de mayo de 2007 con lo cual en principio se demostraría
el primero de los criterios planteados, no menos cierto es que, al entrar a
analizar el cumplimiento del segundo de los criterios planteados, advierte el
despacho de acuerdo a la prueba documental obrante a paginario y de las
manifestaciones esgrimidas por la accionada, que el estado de embarazo le fue
notificado por la tutelante el día 23 de mayo de 2007, esto es, con
posterioridad a la comunicación emitida por la accionada y datada el 11 de mayo
de esa misma anualidad, en la cual le indica a la tutelante la decisión de no
prorrogar su contrato de trabajo, todo lo cual permite concluir, en primer
término, que al momento de emitir dicha decisión, la accionada no tenía
conocimiento del estado de embarazo de la tutelante y en segundo lugar que la
misma no se profirió con motivo de éste sino en razón de la finalización del
contrato de trabajo, de acuerdo a lo pactado y la cual se verificaría el 15 de
junio del corriente y en cumplimiento además de la normatividad prevista en la
legislación laboral, la cual exige la notificación anticipada del preaviso al
trabajador con ocasión de la no prórroga del contrato.
Siendo lo anterior así, resulta evidente que en el sub-judice no se
demostró vulneración alguna por parte de la accionada a los derechos
fundamentales invocados por la tutelante y menos aún la existencia de un
perjuicio irremediable que permitiera ampararla dado su estado de embarazo como
quiera que, no se aportó prueba alguna que permita concluir que respecto de la
acción se configuran las circunstancias que conlleven a dicho perjuicio o
afectación del mínimo vital.”
Por los motivos expuestos, el Juzgado
Quinto Civil Municipal de Bogotá resolvió negar la tutela invocada.
Segunda Instancia.
Impugnada la sentencia emitida en primera
instancia, le correspondió decidir en alzada al Juzgado Treinta y Ocho Civil
del Circuito de Bogotá. El Despacho acogió los argumentos del a quo y
coincidió en que el despido no había tenido lugar por causa del embarazo motivo
por el cual encontró que en el caso sub judice la desvinculación había
operado en razón del cumplimiento de plazo fijado para la terminación del
contrato, por cuanto no existía en el expediente prueba alguna de que el
empleador hubiese sabido con anterioridad del estado de gravidez de la
peticionaria, dado que para la época del preaviso la demandante no había
informado acerca de su estado y el embarazo tampoco constituía un hecho
notorio. En vista de lo anterior, resolvió confirmar la decisión emitida por el
a quo.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente para revisar
el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86
y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Planteamiento del caso concreto y problema jurídico
objeto de estudio.
2.- La actora solicitó el amparo de sus
derechos constitucionales fundamentales a la vida, al trabajo e invocó la
protección especial a la mujer embarazada que se desprende a partir de lo
consignado en la Constitución Nacional (artículo 13 en concordancia con los
artículos 43 y 53). La peticionaria celebró contrato laboral a término fijo con
la sociedad Hoteles Avenida El Dorado S. A. para desempeñarse como auxiliar de
lavandería - oficios varios -. El contrato inicial, pactado por el término de
184 días, fue prorrogado en tres ocasiones. La última prórroga se pactó por 135
días, del 1º de febrero, al 15 de junio de 2007. El día 11 de mayo de 2007 la
empresa por intermedio de su representante legal le manifestó a la peticionaria
que ya no prorrogaría más su contrato. El día 23 de mayo de 2007, la
peticionaria comunicó a sus superioras inmediatas que se encontraba en estado
de gravidez, prueba ésta que ellas se negaron a recibir.
Posteriormente, elevó una petición para
presentar la prueba ante la empresa demandada y solicitarle que se le confiriera
la protección constitucional por encontrarse en estado de gravidez. La empresa
alegó, por su parte, que el contrato firmado con la peticionaria lo fue a
término definido y que en la fecha en que comunicó a la actora el preaviso, no
sabía, ni tenía por qué saber, de su estado de embarazo – toda vez que no era
un hecho notorio –. Insistió en que era un asunto permitido por la legislación
laboral resolver que la empleada no laborara más desde que se le pagaran las
prestaciones estipuladas en el contrato a término fijo. Consideró que no había
desconocido ningún derecho fundamental de la peticionaria. Los jueces de
instancia acogieron los argumentos de la entidad demandada y resolvieron
denegar la tutela.
Problema Jurídico.
3.- En atención a los hechos y a los
documentos que obran como medio de prueba en el expediente, esta Sala de
Revisión debe verificar si una empresa desconoce los derechos fundamentales
constitucionales a la vida y a la salud de la madre y del (de la ) recién
nacido (a) y más específicamente la protección que le confiere el ordenamiento
constitucional colombiano a la mujer en estado de gravidez cuando omite
prestarle la atención requerida por ella y por el nasciturus durante el
embarazo, parto y por el término que dura la licencia de maternidad alegando
como excusa que la trabajadora fue vinculada por medio de contrato a término
fijo.
4.- A fin de resolver el problema jurídico, la Sala se
pronunciará sobre los siguientes temas: (i) protección especial que le otorga la
Constitución a las mujeres en estado de gravidez – durante el embarazo y luego
del parto -. Reiteración de jurisprudencia; (ii) el caso concreto.
Protección especial que les otorga la
Constitución a las mujeres en estado de gravidez – durante el embarazo y luego
del parto -. Reiteración de jurisprudencia.
5.- La Constitución Nacional le confiere
una especial protección a la mujer durante el embarazo y luego del parto. Esta protección
se desprende de varios preceptos constitucionales y, en especial, de lo
consignado en los artículos 13, 43 y 53 superiores. Según lo previsto en el
artículo 43 de la Constitución Nacional, la mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades. Este mismo artículo proscribe cualquier suerte de
discriminación en contra de las mujeres así como resalta que las mujeres gozan
de una especial asistencia y protección estatal durante el embarazo y luego
del parto. En aquellos casos en que se trate de mujeres desempleadas o
desamparadas, esta protección implica la posibilidad de recibir un subsidio
alimentario por parte del Estado. Agrega la disposición contenida en el
artículo 43, que el Estado “apoyará de manera especial a la mujer cabeza de
familia.” (Énfasis añadido).
6.- De otra parte, y por virtud de lo
dispuesto en el artículo 13 superior, se prohíben las discriminaciones por
razones de sexo y se ordena al Estado promover las condiciones para que la
igualdad entre las personas sea real y efectiva así como se exige adoptar
medidas a favor de grupos discriminados o marginados. De acuerdo con lo
establecido por el último inciso del artículo 13 constitucional,
“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos  que contra ellas se
cometan.”
7.- El artículo 53 de la Constitución
Nacional establece, a su turno, varios asuntos de suma importancia en relación
con el tema que ocupa la atención de la Sala en la presente ocasión. Reconoce
este artículo que el Congreso de la República es la institución encargada de
expedir el estatuto de trabajo pero fija, de manera simultánea, las fronteras
dentro de las cuales habrá de moverse la capacidad de configuración de la
legislación. Establece, en tal sentido, que la ley correspondiente se formulará
de modo que tenga en cuenta los principios mínimos fundamentales que enumera el
mismo artículo 53 y que son los siguientes:
(i) Garantizar igualdad de oportunidades a
las personas trabajadoras; (ii) asegurarles una “remuneración mínima vital y
móvil proporcional a la cantidad de trabajo, [así como ] estabilidad
en el empleo; (iii) evitar que las personas trabajadoras deban renunciar
“a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; (iv) hacer
efectivas las “facultades para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles; (v) garantizar a las personas trabajadoras que se
haga efectiva la situación que más las favorezca cuando se presenten dudas en
la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho; (v)
ratificar “la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos en las relaciones laborales”; (vi) confirmar
que se haga efectiva la “garantía de seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario, [la] protección especial a la mujer,
a la maternidad y al trabajador menor de edad”; (vii) procurar que se
garantice el derecho “al pago oportuno y al reajuste periódico de las
pensiones legales”(Énfasis fuera del texto original).
El artículo 53 destaca, además, que los
Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados por Colombia,
forman parte de la Legislación y subraya que “la ley, los contratos, los
acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores” (Énfasis fuera del texto
original).
8.- En concordancia con la protección
derivada del texto constitucional, la legislación colombiana en general[1]
y las leyes laborales, en particular, consignan un conjunto de instituciones
dirigidas a amparar a la mujer trabajadora durante el embarazo y a procurar su
recuperación luego del parto así como a obtener el bienestar de la o del recién
nacido[2]. Esta protección abarca
el descanso remunerado en la época del parto o en caso de aborto, lo mismo que
durante la lactancia e implica, asimismo, la prohibición de despido por causa
de encontrarse la mujer en estado de embarazo o de lactancia[3].
Como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia T-1038 de 2006[4],
con base en las referidas normas resulta factible distinguir dos modos de poner
en vigencia la cláusula constitucional de amparo a la maternidad prevista en la
Constitución.
De una parte, por medio de la prestación
del servicio de salud a la mujer durante el embarazo y en el momento del parto.
De otra, con fundamento en el reconocimiento de prestaciones económicas a favor
de la madre trabajadora. La licencia de maternidad permite garantizar la
recuperación de la mujer en el periodo después del parto y asegurar el
bienestar de la madre y del (de la) recién nacido (a) así como la atención que requieren.
En esa línea, la protección de la maternidad comprende, entre otras, garantizar
a la madre y al (a la) niño (a) su derecho a la vida digna, al mínimo vital y a
la salud.
9.- Así mismo, distintos instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos a la luz de los cuales ha de
fijarse el sentido y alcance de los derechos constitucionales fundamentales –
como lo ordena el artículo 93 superior[5] - reconocen la condición
especial de la maternidad y lo otorgan un amplio margen de protección a las
mujeres en estado de gravidez del mismo modo que a la población recién nacida.
Ese es el caso, por ejemplo, de lo establecido en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales[6]. Una de las
consecuencias de esta protección con fundamento en los tratados internacionales
ha sido que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exige con
regularidad a los Estados miembros aportar información acerca de grupos de
mujeres que no disfruten de esta protección.
Adicionalmente, la protección a la
maternidad ha sido fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador[7].”
Con fundamento en dicho Protocolo, la licencia otorgada a la mujer antes y
luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho
constitucional fundamental a la seguridad social[8]. Así las
cosas, la protección prevista en el artículo 43 constitucional y la
normatividad vigente se ven complementadas y reforzadas por la disposición
contenida en el mencionado Protocolo extendiendo la protección derivada de la
licencia de maternidad tanto al tiempo antes del parto como al lapso que
transcurre con posterioridad al mismo.
En este lugar vale la pena resaltar cómo la
protección ofrecida a la mujer en estado de embarazo antes y después del parto
se encamina también a proteger los derechos de la niñez. En la Convención
Internacional sobre los Derechos del [de la] Niño (a) se ordena a los Estados
Partes adoptar medidas adecuadas para garantizar la atención sanitaria prenatal
y posnatal en beneficio de las madres gestantes.
10.- El Código Sustantivo del Trabajo ha
regulado también de modo detallado la prohibición de despedir a la mujer que se
encuentre en estado de embarazo o de lactancia. En el artículo 239 subrogado
por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990 se prescribe lo siguiente:
“Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o
lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivos del
embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o
dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de que
trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de la
autoridad tiene el derecho al pago de una indemnización equivalente a los
salarios de (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera
lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12)
semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo si no lo ha tomado”
(Énfasis fuera del texto original).”
El artículo 240 del Código Sustantivo del
Trabajo preceptúa, por su parte:
“1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de
embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la
autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares
en donde no existiere aquel funcionario. / El permiso de que trata este
artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que
tiene para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los
artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora
y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. 3. Cuando
sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su
providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del
Trabajo residente en el lugar más cercano.”
En tal sentido, la legislación laboral ha
proscrito la posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o
por causa del embarazo y ha elevado a la categoría de presunción de despido
por motivo de embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar durante el
período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del
parto cuando no media autorización del inspector de trabajo o del alcalde ni se
tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos. Ha dispuesto,
además, que la mujer que ha sido despedida en estas circunstancias debe ser
indemnizada y el empleador es obligado a conservar el puesto de la trabajadora
durante el término que ésta disfruta de sus descansos remunerados o de licencia
por motivo de embarazo o parto. Ha preceptuado por consiguiente que en los
casos en que eventualmente podría proceder el despido con base en alguno de los
motivos que exigen dar por terminado el contrato de trabajo enumerados en los
artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, debe escucharse a la
trabajadora y practicarse todas las pruebas conducentes solicitadas por las
partes. Si quien conoce de la solicitud de permiso es la Alcaldía municipal, la
providencia que se emite tiene únicamente carácter provisional y ha de ser
revisada por la Inspección de Trabajo.
11.- La jurisprudencia constitucional ha
insistido de manera reiterada en el sentido y alcance de la protección que
merece la mujer en estado de gravidez - durante el tiempo en que se desarrolla
el embarazo como luego del parto -[9]. Tanto es esto así, que
en varias oportunidades ha recalcado cómo el no conferir la protección a la mujer
en esas condiciones, constituye un desconocimiento expreso de lo establecido en
el artículo 13 superior así como de lo preceptuado en los artículos 43 y 53 de
la Constitución Nacional[10]. Ha acentuado la Corte,
de igual forma, cómo sin la protección especial que confiere el Estado a la
mujer embarazada, muchas mujeres no podrían optar libremente por la maternidad,
dadas las circunstancias adversas que tal decisión podría tener sobre la
situación social, económica y laboral que deben afrontar muchas de ellas[11].
12.- En la sentencia T- 160 de 2006[12]
recordó la Corte Constitucional que de conformidad con estudios efectuados por la
Organización Mundial del Trabajo, OIT, si bien es cierto el desempleo femenino
ha disminuido, las mujeres continúan siendo discriminadas no únicamente en
virtud de la legislación existente en varios de los países miembros sino por
motivo de la forma como son contratadas las mujeres en edad fértil. Estas
modalidades de contratación no sólo afectan la esfera de su privacidad pues con
fundamento en ellas les exigen a las mujeres a manera de requisito previo para
obtener un empleo, por ejemplo, pruebas de embarazo negativas o examen
ginecológico o certificado médico de esterilización.
Subrayó la Corte asimismo que ese trato
desigual, arbitrario y discriminatorio frente a las mujeres se manifiesta
también por cuanto las mujeres, las cuales en desarrollo de una relación
laboral quedan en estado de gravidez, son despedidas o sus contratos no son
prorrogados únicamente por motivo de encontrarse en ese estado. En vista de esta
situación, rememoró la Corte cómo la OIT ha instado a los Estados Parte a
generar los medios y herramientas indispensables para procurar
“la igualdad real y efectiva de las mujeres en edad fértil, igualdad
ésta que para conseguirse requiere de la implantación de acciones afirmativas,
tales como la seguridad del empleo durante el embarazo, la licencia de
maternidad, el periodo de lactancia y sus beneficios, con el fin de que la
especial protección de la mujer no se traduzca en una excepción a la igualdad
de trato, sino en una condición para la no discriminación en el empleo.”
En ese mismo orden de ideas, destacó la
necesidad de no estigmatizar, desmejorar o discriminar a la mujer por el hecho
de la maternidad pues al hacerlo se desconoce el derecho de la mujer a optar de
manera libre por ser madre y realizar así la garantía al libre desarrollo de su
personalidad. En conexión con lo anterior, insistió la Corte en que:
“la estabilidad de la mujer en el empleo se exige mientras exista
una relación laboral cualquiera que ella sea, de manera que como consecuencia
del principio de igualdad la mujer tendrá la garantía de que no será despedida
por su derecho a la maternidad, al punto que la acción de tutela es procedente
siempre que la mujer la invoque dentro del proceso de gestación o un año
después del alumbramiento.”
13.- Ya en la sentencia T-961 de 2002, la
Corte Constitucional había indicado las consecuencias que se derivan del
despido de las mujeres trabajadoras que se encuentran en estado de gravidez[13].
Manifestó la Corte en aquella ocasión que con el despido de mujeres en estado
de embarazo era factible verificar un desconocimiento de múltiples derechos
constitucionales fundamentales. En estos casos, dijo la Corte, la empleadora o
el empleador incurren en una “conducta pluriofensiva” por cuanto su actuación
se traduce en la vulneración de más de un derecho:
“i) frente al caso de la relación laboral: el derecho a la
estabilidad laboral reforzada, el derecho a las prestaciones sociales derivadas
del contrato de trabajo asociadas a la maternidad (licencia de maternidad,
permisos de lactancia) y el derecho al mínimo vital; ii) frente al caso de la
permanencia en el sistema de seguridad social, puede llegar a vulnerar: el
derecho a la vida y a la salud de la mujer durante y después del embarazo, así
como la protección del nasciturs y el derecho a la vida y a la salud del recién
nacido; y iii) frente al caso del proceso biológico y psicológico del embarazo,
los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la no discriminación y a
la maternidad.”
En este mismo lineamiento argumentativo, la
Corte precisó el sentido y alcance del derecho a la maternidad y constató su
configuración compleja que involucra la realización simultánea de diversos
preceptos constitucionales: de una parte, la protección a la mujer embarazada
contenida en el artículo 43 y el mandato de amparo especial a la mujer en el
terreno laboral, tal como lo dispone el artículo 53 – a las que se hizo mención
en párrafos más arriba – ; de otra parte, la protección de las niñas y de los
niños contenida en el artículo 44 superior; la protección general del derecho a
la vida que se desprende del artículo 11 de la Constitución Nacional[14];
el derecho al libre desarrollo de la personalidad contenido en el artículo 16
superior; el derecho al mínimo vital ligado al principio de dignidad humana
(artículo 1º de la Constitución Nacional[15]); el derecho
a la seguridad social (artículo 48 superior). Según lo manifestado por la Corte
en esa ocasión, la maternidad debe ser comprendida como “una situación
psíquica y biológica y como un rol social.” Abarca en tal sentido:
“el cúmulo de condiciones (físicas, emocionales, económicas y
materiales) que deben rodear a la mujer durante el tiempo del embarazo y el
tiempo razonable posterior al alumbramiento, con el fin de que se proteja
realmente la función de la maternidad.”
14.- En numerosas oportunidades a resaltado
la Corte cómo la calidad de vida de muchas mujeres trabajadoras en estado de
gravidez depende de su estabilidad en el puesto de trabajo por manera que
privarlas de dicha estabilidad las pone en una situación de vulnerabilidad y de
peligro que no resulta admisible desde la perspectiva constitucional por cuanto
trae consigo arrebatarle a la mujer la posibilidad de gozar de los servicios
médico asistenciales del sistema de seguridad social, de los ingresos
económicos ordinarios (salario); de los ingresos económicos derivados de la
maternidad (licencia remunerada).
No obstante, la jurisprudencia también ha
reiterado la necesidad de no desconocer el derecho en cabeza del empleador de
poner fin al contrato de trabajo cuando la mujer ha incurrido en causales de
despido con justa causa, claro está, luego de haber cumplido con las exigencias
que para tales efectos prevé la legislación (artículo 62 y 63 del Código
Sustantivo del Trabajo). De este modo, no sólo resulta obligatorio escuchar a
la trabajadora sino que han de practicarse todas las pruebas que las partes
estimen pertinentes y conducentes. Ha dicho la Corte Constitucional en relación
con este punto “que la maternidad no puede ser utilizada como escudo perfecto
que permita amparar cualquier conducta de la trabajadora, independientemente de
su correspondencia con los términos del contrato de trabajo o de la ley.”
15.- Cabe recordar, asimismo cómo la Corte ha
afirmado en varias oportunidades, que la protección ofrecida por el
ordenamiento jurídico colombiano puede equipararse a “un ‘fuero de maternidad’
[el cual ha] de ser respetado tanto por entidades públicas como privadas,
permitiendo a la mujer en gravidez mantener su posición como trabajadora y
además recibir ingresos que le permitan solventar sus gastos y los [de quien está
por nacer], en amparo del mínimo vital[16].” La Corte ha
destacado, en efecto, la necesidad de que se cumpla con el conjunto de
requisitos, ya definidos por las normas vigentes, pero también ha insistido en
que estas exigencias han de ser examinadas a la luz de cada caso en concreto -[17].
16.- De conformidad con una línea
jurisprudencial muy reiterada[18] las autoridades judiciales
deben verificar que se presenten los siguientes requerimientos fácticos para
aplicar el fuero de maternidad y proceder, de este modo, a conceder la
protección del derecho de la mujer trabajadora en estado de embarazo. Ha de
constatarse que: (i) el despido tuvo lugar durante la época en que está vigente
el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres
meses siguientes al parto; (ii) el empleador conocía o debía conocer de la
existencia del estado de gravidez de la trabajadora; (iii) el despido haya
tenido lugar por motivo o con ocasión del embarazo de la mujer en contravía a
lo dispuesto por el Convenio 103 de la OIT “Sobre Protección de la
Maternidad”[19]; (iv)
no media autorización del inspector de trabajo, si se trata de trabajadora
oficial o privada o que no se presenta resolución motivada por parte del jefe
del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; (v) el despido
amenace el mínimo vital de la actora y de quien está por nacer.
17.- Considera esta Sala de Revisión que el
desarrollo de la línea descrita en el párrafo anterior debe conducir a proteger
de la manera más amplia los derechos de la mujer trabajadora que ha quedado en
estado de embarazo durante la vigencia del contrato laboral, tal como lo ordena
la Constitución y, por la vía de lo establecido en el artículo 93 superior,
también el derecho internacional de los derechos humanos. Estima la Sala que el
requisito de conformidad con el cual para otorgar la protección a la mujer
trabajadora en estado de gravidez resulta indispensable que el empleador
conozca o deba conocer de la existencia del estado de gravidez de la
trabajadora, no puede interpretarse de manera en exceso rígida. Estima la Sala
que una interpretación demasiado restrictiva de esta exigencia deriva en que el
amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos
ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia
únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por
causa o con ocasión del embarazo.
Lo anterior ha llevado a situaciones de
desprotección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación
determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la
terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las
mujeres en una situación grave de indefensión. Puesto de otro modo: encuentra la
Sala que conferir protección a la mujer únicamente cuando se ha comprobado que
el despido fue discriminatorio esto es, que se despidió a la mujer en razón o
por causa del embarazo, termina por restringir una protección que la
Constitución confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y cobija
tanto a las mujeres gestantes como a los (as) recién nacidos (as).
18.- Si se efectúa una lectura cuidadosa de
lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo se tiene lo siguiente: (i)
ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia;
(ii) se presume que la mujer ha sido despedida por causa del embarazo o
lactancia cuando el despido ha tenido lugar dentro del período de embarazo o
dentro de los tres meses posteriores al parto y sin la autorización de que
trata el artículo siguiente (sin el permiso de la inspección del trabajo). Nótese
que en ninguno de los preceptos legales se exige que el estado de gravidez haya
sido conocido por el empleador antes de la terminación del contrato sino que el
despido se haya efectuado dentro del período del embarazo o dentro de los tres
meses posteriores al parto.
El sentido de la legislación es
precisamente desarrollar los preceptos constitucionales que configuran el fuero
de maternidad, el cual abarca, a su turno, un conjunto de prestaciones
económicas y no económicas tendientes a brindar protección a la mujer gestante
y luego a la madre y al (a la) recién nacido (a). Por el contrario, una
interpretación rígida que marque el énfasis para otorgar la protección en que
el empleador sabía del estado de gravidez de la trabajadora y no en que quedó
embarazada durante la vigencia del contrato, trae como consecuencia que en los
contratos a término fijo o por obra los empleadores tiendan a deshacerse muy
fácilmente de las obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron del
estado de embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada
cuando ya le habían dado aviso de la no prórroga del contrato.
19.- Es por ello que juzga la Sala
necesario interpretar la legislación vigente a la luz de los preceptos
constitucionales y, en tal sentido, asegurar la protección a las mujeres en
estado de gravidez sin distinguir si el contrato es a término indefinido, a
término fijo o por obra.
En el caso de los contratos a término
indefinido la protección se confiere durante todo el tiempo y el empleador debe
no solo reconocer las prestaciones a que tiene derecho la madre y el (la)
recién nacido (a) antes y luego del parto, sino que en caso de haber despedido
a la trabajadora encontrándose esta en estado de gravidez se presume que el
despido fue por causa o en razón del embarazo y el empleador está obligado a
reintegrar a la mujer al puesto que ocupaba. Dicho de otro modo: un despido de
la trabajadora embarazada – es decir – dentro del período de embarazo o dentro
de los tres meses posteriores al parto – se presume que fue por causa o en
razón del embarazo a menos que quepa aplicar las causales de despido con justa
causa, asunto en el cual, se debe cumplir con las exigencias previstas en la
legislación. Esta presunción opera también en relación con los contratos a
término fijo que por prorrogarse de modo consecutivo se equiparan a contratos a
término indefinido.
En el caso de los contratos a término fijo
y por obra, la protección debe otorgarse a las mujeres gestantes que hayan
quedado embarazadas durante la vigencia del contrato, con independencia de si
el empleador ha previsto o no una prórroga del mismo. La madre gestante debe
comprobar que quedó embarazada antes del vencimiento del contrato a
término fijo o por obra pero no resulta indispensable que lo haga con
antelación al preaviso. Esto último resulta de la mayor importancia porque
muchos empleadores niegan la protección con el argumento de que desconocían el
estado de la trabajadora al momento de comunicarles el preaviso.
20.- Dado que la circunstancia delineada en
el párrafo inmediatamente anterior se ha prestado para sinnúmero de abusos y en
vista de que la ciencia médica ha avanzado hasta el punto en que mediante una
ecografía puede determinarse de modo bastante seguro el momento del embarazo,
resulta más garantista a la luz de la constitución entender la protección a la
mujer en estado de gravidez como aquella que debe brindarse cuando quiera que la
mujer ha quedado embarazada durante la vigencia del contrato de trabajo
independientemente de la modalidad que caracterice la relación laboral. Así, sin
importar cuál sea el tipo de contrato pactado – indefinido, a término fijo o
por obra - el empleador estará obligado a reconocerle a la mujer gestante las
prestaciones vinculadas con el fuero de maternidad que abarca la protección
constitucional de la mujer trabajadora durante el embarazo, en el parto y luego
de los tres meses de haber dado luz.
21.- Considera la Corte que interpretada de
esta forma la legislación vigente, se confiere una mayor protección a la mujer
gestante y se la exime de situaciones complejas desde el punto de vista
probatorio que terminan por dejarla sin protección. Tal es el caso de la mujer
cuyo estado de gravidez se presenta antes del preaviso pero quien se entera de
su circunstancia luego de que el empleador le ha comunicado que no le
prorrogará el contrato. En estos eventos el empleador omite conferir la protección
escudado en el hecho de que el embarazo no le fue comunicado. Esta es una práctica
bastante reiterada, perniciosa y restrictiva de los derechos de la mujer
gestante.
22.- Así las cosas, encuentra la Sala que
el empleador no puede escudarse en la modalidad del contrato - a término fijo o
por obra - para deshacerse de sus obligaciones ni tampoco puede argüir que se
enteró del estado de embarazo de la trabajadora luego de haberle comunicado que
no le prorrogaría el contrato (preaviso). Si la trabajadora quedó embarazada
durante la vigencia del contrato y prueba mediante certificado médico que ello
fue así – cualquiera que sea la modalidad de contrato mediante el cual se
encuentre vinculada laboralmente la mujer gestante - , el empleador debe
reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende
en consonancia con lo dispuesto por la Constitución y por los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
El caso concreto.
23.- A partir de los documentos que obran
como instrumentos de prueba en el expediente se deduce que la actora fue
vinculada por la sociedad Hoteles Avenida El Dorado S. A. para desempeñarse
como auxiliar de lavandería - oficios varios -. El contrato inicial, pactado
por el término de 184 días, fue prorrogado en tres ocasiones. La última
prórroga se pactó por 135 días, del 1º de febrero, al 15 de junio de 2007. El
día 11 de mayo de 2007 la empresa por intermedio de su representante legal le
manifestó a la peticionaria que ya no prorrogaría más su contrato. El día 23 de
mayo de 2007, la peticionaria comunicó a sus superioras inmediatas que se
encontraba en estado de gravidez, prueba ésta que ellas se negaron a recibir.
La actora intentó, pues, mediante un
escrito de petición allegar la prueba de embarazo pero la empresa se negó a
recibirla. Adujo que al momento de conocer el estado de embarazo de la
peticionaria ya le habían comunicado acerca de la no prórroga del contrato,
motivo por el cual ella no podía solicitar ninguna protección. Puso énfasis la
entidad demandada en que era algo legalmente permitido dar por terminado el
contrato a término fijo de modo anticipado cuando se reconocían y pagaban las
prestaciones determinadas por la ley.
24.- Respecto de la exigencia
jurisprudencial consistente en que el empleador deba conocer del estado de
embarazo de la trabajadora con anterioridad a la terminación del contrato de
trabajo, es importante insistir en este lugar sobre lo expresado con
antelación, a saber, que el sentido y alcance de tal requerimiento debe fijarse
a la luz de los preceptos constitucionales y no puede interpretarse de modo
excesivamente rígido.
Se mencionó, en el mismo sentido, como la
presunción de despido por motivo de embarazo o lactancia partía del supuesto de
que la trabajadora en estado de gravidez hubiese sido despedida durante el
período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto. De lo
anterior se sigue que lo importante no es la comunicación al empleador sino la
prueba de que el embarazo tuvo lugar encontrándose el contrato de trabajo
vigente. Se dijo que una aplicación de la línea jurisprudencia debía redundar
en aumentar la protección constitucional y no podía contribuir a restringirla
injustificadamente.
Acentuar la necesidad de comunicar al
empleador el estado de embarazo, pone a la mujer en una situación difícil desde
el punto de vista probatorio y termina por convertirse en coartada para que los
empleadores eviten cumplir con sus obligaciones con la excusa de que nunca se
enteraron del estado de embarazo de la trabajadora o que esa situación no les
fue comunicada durante la vigencia del contrato o les fue manifestada luego de
que ya se había verificado el preaviso.
25.- Subraya la Sala que una interpretación
más garantista y, en tal sentido, más concordante con la protección que le
confiere la Constitución a las mujeres en estado de gravidez consiste en
asegurar el amparo de los derechos de las trabajadoras que quedan embarazadas
bajo la vigencia de un contrato laboral con independencia del tipo de
vinculación de la que se trate – a término indefinido, a término fijo o por
obra-. Si la mujer puede probar mediante certificado médico que su estado de
embarazo se presentó bajo la vigencia del contrato laboral, basta con dicha
prueba para obtener la protección.
26.- En el asunto sub judice se
tiene que la peticionaria fue vinculada mediante contrato a término fijo y su
contrato fue prorrogado en tres oportunidades. Encontrándose vigente la última
prórroga, el día 11 de mayo de 2007, le fue comunicado que la terminación de su
contrato había sido fijada para el día 15 de junio y que no habría más
prórroga. El día 23 de mayo – esto es dentro del término de vigencia del
contrato a término fijo – le fue practicada una prueba médica en la que se
confirmó que para la fecha tenía seis semanas de embarazo. De inmediato acudió
la peticionaria ante sus superioras en la empresa (la Jefa de Ama De Llaves así
como la Directora de Recursos Humanos), pero las dos se abstuvieron de recibir
el certificado en donde constaba su estado y le manifestaron que ya no debía volver
a trabajar porque su contrato se daba por terminado.
27.- Cierto es que en el asunto bajo examen
la entidad demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la
peticionaria al momento de comunicar la no prorroga del contrato laboral. No
obstante, si se aplican los criterios desarrollados en las consideraciones de
la presente sentencia, deben admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el
asunto bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido por causa o con
ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el contrato se había
prorrogado en varias oportunidades por manera que podía equipararse a una
relación laboral a término indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha
reiterado que en estos casos se entiende que opera la presunción de despido por
motivo del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era a
término fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el
empleador el estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que
determina que la mujer quedó en estado de gravidez durante la vigencia del
contrato, con independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha
configurado la relación laboral.
Visto el asunto desde esta óptica, se procura
una mayor protección a la mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita que en
los contratos a término fijo o por obra el empleador se cobije con el argumento
de que el estado de embarazo no le había sido informado o le fue manifestado
luego de que él le había comunicado el preaviso a la trabajadora.
28.- De este modo, se releva a la
trabajadora de enfrentar un complejo trámite probatorio que por lo general
termina por colocarla en situación de indefensión, cuando no por privarla de la
protección que en forma muy amplia le confiere el ordenamiento constitucional y
legal a la mujer que ha quedado embarazada encontrándose vigente el contrato de
trabajo. Esta protección, como se indicó, se extiende durante el embarazo, en
el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a luz.
Así las cosas, aún cuando la trabajadora no
le haya comunicado al empleador su estado, si resulta probado mediante
constancia médica que la mujer quedó embarazada durante la vigencia del
contrato laboral, debe el empleador cumplir con sus obligaciones y garantizar el
reconocimiento y pago de todas las prestaciones derivadas del fuero de
maternidad.
29.- En el caso bajo análisis se tiene que la
Sociedad Hoteles El Dorado S. A. omitió conferir la protección prevista en la
Constitución y en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos a
favor de las mujeres en estado de gravidez y con ello desconoció los derechos
de la peticionaria. En este lugar reitera la Sala lo expresado en precedencia:
el empleador no puede escudarse en la modalidad del contrato - a término fijo o
por obra - para deshacerse de sus obligaciones, ni tampoco puede argüir que se
enteró del estado de embarazo de la trabajadora luego de haberle comunicado que
no le prorrogaría el contrato (preaviso).
30.- Si la trabajadora quedó embarazada
durante la vigencia del contrato y prueba mediante certificado médico que ello
fue así – cualquiera que sea la modalidad de contrato mediante el cual se
encuentre vinculada laboralmente la mujer gestante -, el empleador debe
reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende
en consonancia con lo dispuesto por la Constitución y por los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
31.- En vista de lo anterior, esta Sala de
Revisión no comparte las razones manifestadas por la entidad demandada y
ratificadas por los jueces de tutela para negar la protección. No es cierto que
la expiración del plazo fijado pueda esgrimirse como excusa para no amparar los
derechos de la mujer trabajadora en estado de gravidez. Dicha protección no
sólo está contenida en el texto constitucional sino que forma parte integral de
la legislación laboral y debe ser interpretada de manera amplia y no
restrictiva.
Como se mostró en párrafos anteriores, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterada en
sostener precisamente que con la protección especial a favor de las mujeres en
estado de gravidez se busca garantizar a muchas mujeres - para quienes el
embarazo puede significar una carga social y económica demasiado onerosa y
difícil de sobrellevar – el derecho de optar por la maternidad en condiciones
de calidad y dignidad.
32.- Por todo lo expresado en párrafos anteriores y con las
precisiones realizadas, es factible sostener que en el asunto bajo examen se
cumplen los requisitos fácticos exigidos por la jurisprudencia para otorgar la
protección transitoria por vía de tutela. La manifestación de no renovación del
contrato tuvo lugar durante el embarazo, así que el fuero de maternidad se
encontraba vigente, tal como lo indica el examen practicado por Laboratorio
Clínico el día 23 de mayo de 2007.
33.- Justo en relación con este punto, vale
la pena acentuar de nuevo que la protección consignada a favor de la mujer
trabajadora en estado de gravidez también se extiende a aquellas mujeres que
pacten contratos a término fijo o de obra. A diferencia del razonamiento
sostenido por el representante legal de la entidad demandada así como por los
jueces de instancia, la Corte Constitucional ha sostenido en múltiples
ocasiones que en esto casos debe hacerse valer la protección que otorga el
ordenamiento jurídico a la mujer en estado de embarazo y deben ponerse en
práctica, más concretamente, los principios laborales mínimos contenidos en el
artículo 53 superior. En tal sentido, es preciso garantizar la primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas[20].
En relación con los contratos pactados a
término fijo estima la Sala pertinente recordar que el cumplimento del plazo en
un contrato con tales características no puede entenderse siempre como una
terminación con justa causa de la relación laboral. Ha insistido la Corte en
que si en el momento fijado para la expiración del contrato llegaren a
subsistir las causas que le dieron lugar así como la materia objeto del mismo y
si la trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones, entonces resulta
preciso garantizar su renovación[21]. De ahí que para efectos
de dar por terminado un contrato de trabajo a término fijo por vencimiento del
plazo – cuando la mujer trabajadora comprueba que su estado de gravidez se
presentó durante la vigencia del contrato -, se le deba garantizar su
renovación.
34.- En el caso concreto no puede perderse
de vista que la actora se vinculó a la empresa demandada por contrato a término
fijo que ha sido prorrogado en tres ocasiones. Tampoco puede pasarse por alto,
que los motivos que le dieron lugar al contrato así como su objeto subsisten.
Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la trabajadora cumplió a cabalidad
con sus obligaciones. Así las cosas, un análisis detallado de las
circunstancias del asunto bajo examen así como de la protección que ordena
conferirle a la mujer embarazada el ordenamiento jurídico vigente, exige que el
despido deba declararse nulo. En este sentido se pronunció la sentencia T-501
de 2004 cuando en un caso similar al que revisa la Sala en la presente ocasión
dijo lo siguiente: “independientemente de la clase de contrato que soporte la
relación de trabajo de la mujer en embarazo, opera la prohibición de dar por
terminado unilateralmente el contrato respectivo (…) el sólo vencimiento del
plazo inicialmente pactado no basta para legitimar la decisión del empleador de
no renovar el contrato[22].”
35.- Ha dicho la Corte que esta suerte de
controversias debe solucionarse prima facie ante la jurisdicción
ordinaria o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según sea
del caso, pues estas constituyen la vía prevista por el ordenamiento jurídico
colombiano para conocer y decidir tales controversias. Ahora bien, cuando se
trata de situaciones excepcionales en las que se presenta el desconocimiento
del principio de la realidad en las relaciones laborales y con ello se vulneran
derechos constitucionales fundamentales hasta llegarse al punto de causar un
perjuicio irremediable, la protección puede concederse acudiendo al camino que
ofrece la acción de tutela.
36.- En el asunto sub judice
encuentra la Sala de Revisión que la entidad demandada al abstenerse de
conferir la protección a los derechos constitucionales fundamentales de la
actora, la entidad demandada le desconoció su derecho al mínimo vital. La Corte
ha dicho en repetidas oportunidades y más recientemente en la sentencia T-1038
de 2006 que la noción de mínimo vital ha de determinarse en concordancia con
cada caso concreto y su garantía comprende dos aspectos principales:
“En primer término, ‘[e]l concepto de mínimo vital (…) no puede ser
restringido a la simple subsistencia biológica del ser humano, pues es lógico
pretender la satisfacción de las aspiraciones, necesidades y obligaciones
propias del demandante y su grupo familiar. Como desarrollo de lo anterior, la Corte ha explicado que el mínimo vital no
equivale al salario mínimo, sino que depende de una valoración cualitativa (…),
atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto.’ Y, en
segundo lugar, la Corte ha considerado que la vulneración del derecho al mínimo
vital se protege mediante la acción de amparo, para evitar que la persona
‘…sufra una situación crítica económica (…). Con esta referencia se pretende
dejar intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria, cuando no se
trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen urgente la
intervención del juez de amparo.’ ’[23]
Los puntos de referencia anteriores, es decir, el contenido del
mínimo vital con un alcance mayor al de la mera posibilidad de subsistencia
biológica y la procedencia de su protección por vía de tutela en situaciones
urgentes, sugieren que el contenido del derecho al mínimo vital aparece como el
punto de equilibrio entre estos dos criterios. Si bien el mencionado contenido
del derecho al mínimo vital varía según la situación de quien alega su
vulneración o amenaza, esto no puede derivar en el absurdo que toda reclamación
jurídica de carácter económico, implique la vulneración de este derecho, so
pretexto de que lo básico mínimo es contingente según cada situación
particular.
Por el contrario el límite a ello se encuentra en que no todas las
necesidades resultan constitucionalmente básicas y urgentes; sino sólo aquellas
cuya satisfacción implique la protección inmediata de otros derechos
fundamentales. Contrario sensu, la característica de dichas necesidades es que
la consecuencia de su no satisfacción implica la vulneración de otros derechos
fundamentales. De otro modo, no es posible que un debate jurídico sobre los
ingresos económicos de ciudadanos(as), respecto de las necesidades que dichos
ingresos pretenden cubrir, resulte constitucionalmente relevante, luego
discutible en sede de tutela.
De hecho, la estructura del derecho al mínimo vital implica per se
la consideración de otros derechos fundamentales. Aquéllos que conforman la
subsistencia digna de las personas, v.gr alimentación, salud, vivienda, entre
otros.”
37.- No se requieren cavilaciones muy profundas para
constatar que la situación de gravidez de la actora modificó su circunstancia
vital, hasta tal punto, que le resultará muy difícil, por no decir imposible,
suplir sus propias necesidades básicas y las de la criatura. No puede perderse
de vista que la actora recibía un salario de $ 465.900.oo pesos mensuales por
manera que privarla de este medio indispensable para sobrellevar la carga
económica que la maternidad trae consigo, afecta de modo grave su mínimo vital.
38.- Con fundamento en las consideraciones realizadas
en la presente sentencia, amparará el derecho de la peticionaria a la
protección de la mujer trabajadora en estado de embarazo y, en consecuencia,
ordenará a la Sociedad Hoteles El Dorado S.A. que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia reintegre
a la peticionaria en forma inmediata al cargo que venía ocupando en el HOTEL
FOUR POINTS BY SHERATON – BOGOTÁ y la afilie al Sistema Integral de Seguridad
Social en Salud así como le cancele la indemnización de que trata el artículo
239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a que tiene
derecho así como le sean pagados todos los gastos en que incurrió la ciudadana Ligia
González Nonato relacionados con su maternidad y que de no haberse interrumpido
la relación laboral hubiesen sido cubiertos por la E. P. S.
Finalmente, advertirá a la Ciudadana LIGIA GONZÁLEZ
NONATO para que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la
notificación del presente fallo instaure acción ordinaria con el fin de
reclamar los salarios y demás prestaciones que dejó de percibir durante el
tiempo que fue desvinculada de la empresa demandada.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Treinta y Ocho Civil de Circuito el día 3 de agosto de 2007 la cual confirma el
fallo del a quo y deniega el amparo solicitado.
SEGUNDO.- CONCEDER el amparo invocado y, en consecuencia, ORDENAR al
representante legal de la sociedad Hoteles Avenida Del Dorado S.A., que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
sentencia proceda a reintegrar a LIGIA GONZÁLEZ NONATO al cargo de auxiliar
de lavandería que venía desempeñando en el HOTEL FOUR POINTS BY SHERATON –
BOGOTÁ.
TERCERO.- ORDENAR al representante legal de la sociedad
Hoteles Avenida Del Dorado S.A., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente sentencia:
a)    Afilie a la señora LIGIA GONZÁLEZ NONATO al Sistema Integral de
Seguridad Social en Salud.
b)    Pague todos los gastos en que incurrió la ciudadana LIGIA GONZÁLEZ
NONATO relacionados con su maternidad y que de no haberse interrumpido la
relación laboral hubiesen sido cubiertos por la E. P. S.
c)
Cancele la indemnización de que trata el
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a que
la ciudadana LIGIA GONZÁLEZ NONATO tiene derecho.
CUARTO.- ADVERTIR a la Ciudadana LIGIA GONZÁLEZ
NONATO para que en el término
de cuatro (4) meses contados a
partir de la notificación del presente fallo instaure acción ordinaria con el
fin de reclamar los salarios y demás prestaciones que dejó de percibir durante
el tiempo que fue desvinculada.
QUINTO.- Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Por ejemplo el Sistema de Seguridad Social Integral
creado a partir de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en las normas
integrantes del Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de 1993 ”por la
cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de
familia” que establece medidas para la protección de la mujer cabeza de
familia.
[2] En virtud del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el
Plan Obligatorio de Salud –POS- “permitirá la protección integral de las
familias a la maternidad” y según el texto del artículo 207 de la misma
Ley, el régimen contributivo reconocerá y pagará para los afiliados la licencia
por maternidad. La garantía de protección a la maternidad prevista en el Plan
Obligatorio de Salud –POS- del Régimen Contributivo también se encuentra
dispuesta para el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado –POSS-. En
efecto, el Acuerdo Número 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
artículo 1° prevé atención del parto, atención integral de gineco-obstetricia.
De otro lado, de acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo
modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 “por la cual se
introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras
disposiciones”, la madre trabajadora tiene derecho a “doce (12) semanas
de licencia  remunerada con el salario que esté devengando al entrar a
disfrutar del descanso”.
[3] Artículos 236 y 241 del
Código Sustantivo del Trabajo.
[4] En aquella oportunidad le correspondió a la Corte
Constitucional determinar “si una EPS vulnera los derechos fundamentales de
sus afiliadas y de sus hijos menores por no reconocer la prestación legal de
licencia de maternidad de las mismas, con fundamento en la ausencia de
cotización ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- durante
una parte del período de gestación.” Para efectos de solucionar el problema
jurídico la Corte estimó preciso pronunciarse acerca de la protección que se le
confiere en el ordenamiento jurídico colombiano y en el ámbito del derecho
internacional a la mujer en estado de gravidez.
[5] El artículo 93 señala “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
“Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.
“(…)”.
[6]
Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de
1966.
[7] Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996.
[8] Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador.
[9]
Consultar, entre otras, Corte Constitucional. Sentencia T-639 de 2005; T-404 de 2005; T-369 de 2005; T-1236 de 2004,
T-1084 de 2002.
[10] Corte
Constitucional. Sentencia C-470
de 1997. En aquella ocasión la Sala Plena
de la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo – Prohibición de despedir - tal y como fue modificado
por la Ley 50 de 1990, en el entendido que, con fundamento en las
consideraciones realizadas en la sentencia así como en lo dispuesto por el
principio de igualdad (artículo 13 superior) y de conformidad con la especial
protección de la que gozan las mujeres en estado de gravidez (artículos 43 y 53
de la Constitución Nacional), carecía de todo efecto “el despido de una
trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin
la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente”
el cual tenía la obligación de constatar si existía o no justa causa probada
para el despido. En esta misma sentencia declaró exequibles los artículos 2º de
la Ley 197 de 1938 y 21 del Decreto 3135 de 1968 también bajo el entendido que “en
los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13)
y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53),
carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo,
o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización
previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras
oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del
respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de
las empleadas públicas.”
[11] Ibíd.
[12] En esta providencia le correspondió a la Corte
Constitucional verificar si las circunstancias con base en las cuales fue
despedida la actora, quien había sido vinculada por medio de un contrato a
término indefinido, vulneraron o no sus derechos fundamentales a la igualdad y
al trabajo.
[13] En aquella ocasión le correspondió a la Corte
verificar la supuesta improcedencia de la acción de tutela por no haber sido
invocado el amparo como mecanismo transitorio. Le concernió establecer si al no
haber sido prorrogado el contrato a término fijo por medio del cual había sido
vinculada la actora encontrándose en estado de embarazo, la empresa había desconocido
sus derechos constitucionales fundamentales a la maternidad y a la estabilidad
laboral reforzada. La Corte consideró que en el caso examinado procedía la
protección a la estabilidad laboral reforzada y al amparo del derecho a la
maternidad de la trabajadora. Ordenó reintegrarla a un puesto similar o mejor
que el que había desempeñado. Ordenó también cancelar al Sistema Integral de
Seguridad Social a favor de la peticionaria las sumas correspondientes a los
aportes en salud y pensiones dejados de pagar desde el día de su desvinculación
hasta el día en que se hiciera efectivo su reintegro. Ordenó asimismo el
reconocimiento y pago de todas las sumas en que incurrió la actora relacionados
con su maternidad y que no hubieran sido cubiertos por la E. Pe. S. Resolvió,
de otro lado, advertirle a la accionante que en el término de cuatro meses
contados a partir de la notificación del fallo debía instaurar acción ordinaria
para resolver los demás asuntos que el caso había involucrado de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.
[14] En la sentencia C-355 de 2006 por medio de la cual se
despenalizó la práctica del aborto inducido en ciertas circunstancias, dijo la
corte Constitucional al respecto de la protección general de la vida que desde
esta perspectiva “toda la actuación del Estado debe orientarse a protegerla
y no sólo y exclusivamente en un sentido antropocéntrico. Este deber de
protección de la vida como valor constitucional trasciende del plano meramente
axiológico al normativo y se constituye como mandato constitucional en una
obligación positiva o un principio de acción, según el cual todas las
autoridades del Estado, sin excepción, en la medida de sus posibilidades
jurídicas y materiales, deben realizar todas las conductas relacionadas con sus
funciones constitucionales y legales con el propósito de lograr las condiciones
para el desarrollo efectivo de la vida humana. El deber de protección de la
vida en cabeza de las autoridades públicas se erige entonces como la
contrapartida necesaria del carácter de la vida como bien constitucionalmente
protegido, y como tal ha dado lugar a la creación de múltiples líneas
jurisprudenciales por parte de esta Corporación.” No obstante lo anterior,
sostuvo el Tribunal Constitucional Colombiano que si bien “el deber de
protección a la vida, en su carácter de bien que goza de relevancia
constitucional, vincula a todos los poderes públicos y a todas las autoridades
estatales colombianas” y en desarrollo del mismo le correspondía al
Congreso Nacional los instrumentos necesarios para hacer efectiva esta
protección esto no tenía porqué significar de modo simultáneo que la Legislación
tuviera carta abierta para adoptar cualquier medida pues no todas las medidas
estaban justificadas desde el punto de vista constitucional. En este orden de
argumentación, destacó que la vida no tenía un carácter absoluto y pese a su
relevancia constitucional “debía ser ponderada con (…) otros valores,
principios y derechos constitucionales.”
[15] “Colombia es un Estado social de derecho, organizado
en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general.”
[16] Ver Corte
Constitucional. Sentencia T-898 A de 2006.
[17] Ibíd.
[18] Corte Constitucional. Sentencias T-373 de
1998; T-426 de 1998; T-1562 de 2000; T-1101 de 2001; T-291 de 2005; T-228 de
2005; T-1210de 2005; Sentencia T-631de 2006, entre otras.
[19] http://www.oit.org.pe/spanish
[20] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia T-992 de 2005.
[21] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia T-992 de 2005.
[22] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia T-992 de 2005.
[23]
SU-995 de 1999, reiterada entre otras en la T-158 de 2006