T-627-11
Sentencia T-627/11
Sentencia T-627/11
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Las cuotas recuperadoras o pagos moderadores no podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres
Tratándose
del derecho a la salud de los niños y las niñas, la jurisprudencia ha sostenido
que está constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los
servicios que requiere una niña o un niño cuyos acudientes no cuentan con los
recursos económicos para cubrir esos gastos. Es así como queda reiterado que la
falta de capacidad económica para cubrir un copago o una cuota moderadora no se
puede convertir en una barrera de acceso de los usuarios para acceder a los
servicios de salud y en caso de servicios requeridos por un niño o una niña,
está prohibido que la entidad de salud aplique pagos moderadores, cuando sus
familiares no tienen  recursos económicos para cubrirlos.
PAGOS MODERADORES, COPAGOS, CUOTAS MODERADORAS Y
CUOTAS DE RECUPERACION-Exoneración
USUARIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Tienen derecho a acceder a los servicios que
requieran, en cualquier parte del territorio colombiano
PORTABILIDAD-Derecho
que tiene todo colombiano a ser atendido por las entidades que componen el
Sistema de Seguridad Social en Salud, en cualquier lugar del territorio
La
Ley 1438 de 2011 hace referencia a la garantía de la portabilidad en los
artículos 1, 2, 22 y 61. El artículo 1 señala la garantía de la portabilidad o prestación
de los beneficios en cualquier lugar del país, como unas de los elementos de
fortalecimiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud; en el
artículo 2, la portabilidad es tratada como una de las formas necesarias para
orientar al Sistema en la generación de condiciones que protejan el derecho a
la salud de la población; el artículo 22 se refiere a la portabilidad nacional como
el deber de todas las entidad promotoras de salud de garantizar el acceso a los
servicios de salud en el territorio nacional, a través de acuerdos con
prestadores de servicios de salud y otras entidades promotoras de salud; y
finalmente, el artículo 61 señala que las entidades promotoras de salud deberán
garantizar y ofrecer a sus afiliados servicios con portabilidad a través de las
redes integradas de servicios de salud. La portabilidad es el derecho que tiene
todo colombiano a ser atendido por las entidades que componen el Sistema de
Seguridad Social en Salud, en cualquier lugar del territorio.
PRINCIPIO DE ACCESIBILIDAD AL SERVICIO DE SALUD-EPS deben garantizar la prestación de los servicios de
salud en cualquier parte del territorio
Se
trata de garantizar que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud
puedan acceder a los servicios que requieran, en cualquier parte del
territorio, y para ello, las EPS deben garantizar la prestación de los
servicios de salud directamente, en las sedes de la entidad en las diferentes
ciudades o regiones del país, y de forma indirecta, acuerdo con otras entidades
promotoras de salud, sin que se exija a los usuarios solicitar los servicios de
salud que requieran, únicamente, en lugar en el cual se afiliaron al Sistema.
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA AFILIADA AL REGIMEN
SUBSIDIADO-Atención en caso de traslado de residencia a otro
municipio
La
Sala reitera que de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia
constitucional, los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud tienen
derecho a acceder a los servicios que requieran en cualquier lugar del
territorio, y en ese sentido, las entidades promotoras de salud deben
garantizar la prestación de los mismos, directamente o por medio de otra
entidad de salud con la cual se haya acordado dicha prestación. Este ámbito de
protección del derecho fundamental a la salud ha sido desarrollado y
especificado por el Congreso de la República en la Ley 1438 de 2011, bajo el
nombre de garantía de portabilidad.
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia cuando la presenta una persona, ante
nuevas violaciones o amenazas del derecho a la salud
La Sala se permite recordar al
juzgado que tratándose del derecho fundamental a la salud, esta Corporación ha
sostenido que una acción de tutela no es temeraria, en principio, cuando la
presenta una persona, ante nuevas violaciones o amenazas de su derecho a la
salud. Así, existiendo una decisión de tutela previa, si un usuario del Sistema
de Salud o sus acudientes, consideran que la entidad responsable no está
garantizando el acceso a todos los servicios de salud requeridos, podrá,
siempre, presentar una nueva acción de tutela, pues no es siquiera razonable
considerar que en el transcurso del tiempo, que en el caso concreto fueron 7
años, las condiciones de salud de una persona que sufre una enfermedad
irreversible, se hayan mantenido, sin desmejorarse, o que en ese tiempo, la
entidad accionada no haya podido incurrir en una omisión en su deber en la
prestación de los servicios de salud.
Referencia: expedientes
acumulados         T-2986735 y T-3048717
Acciones de tutela presentadas por Richard Edier
Arcila Giraldo, en representación de su menor hijo Juan Sebastián Arcila
Álvarez, contra el Servicio Occidental de Salud EPS SOS S.A. y la
Superintendencia Nacional de Salud; y por Silvia Yolanda Preciado contra el
Hospital Universitario del Valle Evaristo García, Calisalud EPS-S –en
liquidación- y la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cuaca.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos
Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el
Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías
de Cali, el veinte (20) de diciembre de dos mil diez (2010), y en segunda
instancia, por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de
Conocimiento de Cali, el nueve (09) de febrero de dos mil once (2011), dentro
del proceso de tutela de Richard Edier Arcila Giraldo, en representación de su
menor hijo Juan Sebastián Arcila Álvarez, contra el Servicio Occidental de
Salud EPS SOS S.A y la Superintendencia Nacional de Salud; y en única
instancia, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cali,
el diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), dentro del proceso de
tutela de Silvia Yolanda Preciado contra el Hospital Universitario del Valle Evaristo
García, Calisalud EPS-S –en liquidación- y la Secretaría Departamental de
Salud del Valle del Cauca.[1]
I.
ANTECEDENTES
1.
Richard Edier Arcila Giraldo, en representación de su menor hijo Juan Sebastián
Arcila Álvarez, contra el Servicio Occidental de Salud S.A. SOS EPS y la
Superintendencia Nacional de Salud (T-2986735)
1.1.
Juan Sebastián Arcila Álvarez, de 17 años, sufre de parálisis cerebral y
tiene gastrostomía (desde los 7 años) y traqueotomía (desde los
15 años),[2]
está postrado y requiere oxigeno en forma permanente.[3] Su padre, el señor
Richard Arcila Giraldo, presentó acción de tutela contra el Servicio Occidental
de Salud S.A. SOS EPS y la Superintendencia Nacional de Salud, para solicitar
el amparo del derecho a la salud de su hijo, y solicitar que el menor sea
exonerado del pago de copagos y cuotas moderadoras en la prestación de los
servicios que requiere, pues aduce, no cuenta con los medios económicos para
sufragarlos.
Sobre
su situación económica, señaló el actor:
“En la actualidad, me encuentro desempleado cancelo
arriendo y me acaban de cortar los servicios de teléfono, el agua y la luz, no
me los cortaron por la patología de mi hijo, pero no encuentro empleo por
ningún lado, gracias a Dios que donde vivo me dan espera para pagar los cánones
de arriendo ya que conocen mi situación económica, y la de mi hijo, es por pura
misericordia que no me echan a la calle, para pagar la salud he tenido que
hacer rifas y solicitarle a mis amigos y vecinos que me ayuden. (…) yo no podré
seguir con todo el tratamiento de mi hijo, porque de donde voy a sacar el
dinero para pagar los copagos y cuotas moderadoras.”
1.2.
Ni el Servicio Occidental de Salud S.A. SOS EPS, ni la Superintendencia
Nacional de Salud se pronunciaron sobre los hechos de la acción.[4]
1.3.
En primera instancia, el Juzgado Tercero Penal para Adolescente con Funciones
de Control de Garantías de Cali, en sentencia del 20 de diciembre de 2010,
tuteló los derechos fundamentales del menor Juan Sebastián, y ordenó al
Servicio Occidental de Salud EPS SOS S.A, continuar prestando los servicios
médicos requeridos por el niño, sin exigirle a su familia cancelar copagos y
cuotas moderadoras. El juzgado sostuvo que los niños y las niñas con
discapacidad gozan de especial protección constitucional, y el Estado tiene la
obligación de adoptar acciones afirmativas tendientes a protegerlos, como el
tratamiento integral de las enfermedades que padecen; además, señaló que de conformidad
con el artículo 87 de la Ley 100 de 1993, los pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles se exigen los afiliados al Sistema de Seguridad Social
en Salud, con el objeto exclusivo de racionalizar el uso de los servicios del
Sistema, y a los beneficiarios de aquellos, para la financiación del Plan
Obligatorio de Salud; sin embargo, precisó, que el juez de tutela puede
inaplicar las normas sobre dichos pagos, con el propósito de garantizar el
acceso a los servicios de salud requeridos por aquellas personas que carecen de
los medios económicos para sufragarlos.
Finalmente,
sostuvo que la afirmación del actor, en el sentido de no tener recursos
económicos para sufragar los servicio de salud que requiere su hijo, es una negación
indefinida, y por lo tanto, la carga de la prueba se impone a la parte
accionada, quien debe demostrar que el usuario si tiene recursos para
facilitarle a su hijo acceder a los servicio de salud que requiere. En ese
sentido, concluyo, se tendrán por ciertos los hechos alegados por el señor
Richard Arcila Giraldo, pues las entidades accionadas guardaron silencio en el
trámite de la acción.
1.4.
En la impugnación, el Servicio Occidental de Salud solicitó declarar la
improcedencia de la acción. Adujo (i) que la entidad ha autorizado al niño Juan
Sebastián Arcila todos los servicios que requiere, incluidos o no en el Plan
Obligatorio de Salud; (ii) que no existe orden médica de servicio alguno que la
EPS no haya autorizado al menor; y (iii) que la acción propuesta es temeraria
porque el Juzgado Once Civil Municipal de Cali, en sentencia del 19 de agosto
de 2003, ya había conocido de una tutela presentada por el actor, en
representación de su menor hijo, contra la entidad, y en dicha oportunidad,
ordenó autorizar al niño todos los servicios médicos que requiere y el
tratamiento integral de su enfermedad.
1.5.
En segunda instancia, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones
de Conocimiento de Cali, en fallo del 9 de febrero de 2011, revocó la
protección otorgada al menor Juan Sebastián, y declaró la improcedencia de la
acción. El juzgado señaló que el juez de primera instancia erróneamente ordenó
a la entidad accionada brindar al niño el tratamiento integral de su enfermedad,
sin tener presente que el actor nunca solicitó el tratamiento integral para su
hijo, y que en fallo del 19 de agosto de 2003, el Juzgado Once Civil Municipal
de Cali ya le había ordenado a la EPS suministrar a Juan Sebastián el
tratamiento integral de su enfermedad. También, sostuvo que la petición
respecto de la exoneración de copagos ordenada en primera instancia resulta
inocua e improcedente, porque todos los servicios que requiere el niño están
excluidos de cuota moderadora conforme las pruebas que fueron aportadas por la
entidad accionada,[5]
de tal forma que el juez debía exigir al actor la prueba de los servicios que
fueron negados, por falta de pago de las cuotas alegadas.
2.
Silvia Yolanda Preciado contra el Hospital Universitario del Valle Evaristo
García ESE, Calisalud EPS-S –en liquidación- y la Secretaría Departamental de Salud del Valle
del Cuaca (T-3048717)
2.1.
La señora Silvia Yolanda Preciado, de 54 años, padece cáncer de seno
izquierdo. El 31 de enero de 2010, un médico del área de oncología del
Hospital Universitario del Valle Evaristo García, le ordenó el
medicamento Xeloda 2000mg, 4 tabletas al día.[6] La peticionaria solicitó
el medicamento, pero en el hospital le informaron que el servicio no podía ser
suministrado, porque la accionante se encuentra afiliada al SISBEN nivel II a
través de Comfamiliar, en la ciudad de Tumaco, entonces, para recibir la atención
que requiere, debía acercarse a la Secretaría Municipal de Salud de Cali, para
ser incluida en la encuesta SISBEN del municipio.
La
peticionaria no menciona más hechos en su escrito de tutela, pero el juez de
única instancia, mediante llamada telefónica realizada el 9 de marzo de este
año, tomó una declaración a la accionante, y concluyó:
“(…) la accionante manifestó que hace 2 años vive en
Cali, en la casa de la hija mayor en el barrio Mariano Ramos, señala que padece
la enfermedad de cáncer de seno izquierdo donde según exámenes tenía 37
ganglios que le abarca desde el pecho hasta la axila, que hace una año a través
de la Fundación de Bien y Paz de Barrio Los Mangos, le realizaron una
intervención quirúrgica en la Fundación Valle de del Lili de la ciudad de Cali,
extrayéndole 15 ganglios malignos, además de realizarle las quimioterapias en
la misma clínica por el carnet del Sisben de la hija […]
Que por la enfermedad que padece le mandaron a tomar
un medicamento llamado Xeloda tomándose 4 pastillas diarias, pero por el
alto costo no lo pudo comprar, y se fue a Concancer entidad que queda dentro
del Hospital Universitario del Valle en donde hablo con una señora llamada
Patricia quien el suministro sin ningún costo, dos (2) cajas del medicamento,
posteriormente solicitó en el SIAU (Servicios de información y atención al
usuario) dicho medicamento al Hospital Universitario del Valle donde le negaron
de manera verbal el suministro del mismo por encontrarse afiliada al Sisben
nivel II en Tumaco Nariño, lo que la hizo ir a donde la trabajadora social
quien le dijo que fuera al Hospital Universitario del Valle y así proceder a su
atención, una vez remitida, el Hospital en el mismo SIAU, le negó nuevamente el
medicamento por no tener afiliación al Sisben en la ciudad de Cali”.
La
señora Silvia Yolanda solicita que se proteja su derecho fundamental a la
salud, y se ordene a las entidades accionadas autorizar el suministro del
medicamento Xeloda 2000mg, 4 tabletas al día.
2.2.
El Hospital Universitario del Valle Evaristo García señaló que
verificada la base de datos de la entidad, se evidencia que a la señora Silvia
Yolanda Preciado se le ha brindado la atención médica en el momento que lo ha
solicitado. Sin embargo, la peticionaria aparece afiliada a Comfamilar Nariño,
y como en la actualidad ella reside en Cali, es necesario que solicite
desvinculación de esa EPS-S y pida vinculación a una entidad del municipio, a
través de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca.
Adujo
que la institución está dispuesta a continuar prestando los servicios de salud
en el momento que los requiera la accionante, de forma oportuna y con calidad,
pero que en el caso concreto es necesario precisar, que una vez la peticionaria
se desvincule de la EPS-S en Tumaco, quedará pendiente de la encuesta del
SISBEN que le realizará la Secretaría Municipal de Salud de Cali y pendiente de
afiliación a una Empresa promotora de Salud del Régimen Subsidiado; además, que
conforme a lo establecido en la Ley 715 de 2001, las personas inscritas en la
encuesta SISBEN tienen derecho a ser atendidos por la Secretaría Departamental
de Salud en los niveles II, III y IV y por la Secretaría Municipal de Salud en
el nivel I. Por lo demás, el hospital solicitó declarar la improcedencia de la
acción.
2.3.
La Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca sostuvo que revisada la
Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social del Ministerio
de la Protección Social, actualizada al 13 de marzo de 2011, la señora Silvia
Yolanda Preciado se encuentra afiliada a la Caja de Compensación de Nariño
Comfamiliar Nariño, Régimen Subsidiado, en Tumaco.
Señaló
que el cáncer que padece la accionante es una enfermedad de alto costo y que
son las entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, de conformidad
con el Literal F, numeral 3 del artículo 61 del Acuerdo 008 de 2009, son
responsables de brindar la atención integral para este tipo de enfermedades.
Por lo tanto, concluyó que Comfamiliar Nariño debe brindar a la peticionaria
los servicios de salud que requiera, de forma integral y oportuna, a través de
las IPS públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de
servicios de salud.
2.4.
Calisalud EPS-S –en liquidación- señaló que la peticionaria no ha estado
afiliada a la entidad, y que revisada la Base de Datos Única de Afiliados al
Sistema de Seguridad Social del Ministerio de la Protección Social, se
evidencia que la accionante se encuentra “afiliada activa” desde enero
de 2009 en Tumaco, a la Caja de Compensación Familiar de Nariño, Comfamiliar.
Por lo tanto, solicitó ser exonerada de cualquier responsabilidad en la
vulneración de los derechos fundamentales de la señora Silvia Yolanda Preciado.
2.5.
En única instancia el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de
Cali, en fallo del 17 de marzo de 2011, declaró la improcedencia de la acción.
El despacho señaló que el 9 de marzo de 2011, la señora Silvia Yolanda le
informó que se encontraba en Tumaco realizando las gestiones para el traslado
de su afiliación al Régimen Subsidiado en Salud a la ciudad de Cali, y que ese
hecho permite deducir que la peticionaria reconoce que es Comfamiliar Tumaco la
entidad encargada de suminístrale los servicios de salud que requiere, hasta
tanto se materialice el traslado de municipio. Por lo tanto, concluyó que las
entidades accionadas no han vulnerado los derechos fundamentales de la
accionante.
3.
Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión
3.1.
En los casos bajo estudio la Sala estimó necesario solicitar pruebas. En el
asunto del señor Richard Edier Arcila Giraldo, en representación de su menor
hijo Juan Sebastián Arcila Álvarez, contra el Servicio Occidental de Salud S.A.
SOS EPS y la Superintendencia Nacional de Salud, las pruebas fueron encaminadas
a saber (i) cuáles son los servicios de salud que requiere el menor para la
atención de la enfermedad parálisis cerebral; (ii) cuáles de esos
servicios están siendo suministrados por la entidad al niño; (iii) cuáles son
los servicios sobre los cuales aduce el actor, la entidad está exigiendo el
pago de cuotas moderadoras y copagos; y (iv) cuáles servicios de los que el
niño requiere no están siendo suministrados por la entidad accionada.
Por
su parte, en el proceso de tutela de Silvia Yolanda Preciado contra el Hospital
Universitario del Valle Evaristo García ESE, Calisalud EPS y la
Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cuaca, la Sala de Revisión (i)
requirió conocer el estado actual de la afiliación de la señora Silvia Yolanda
Preciado al Sistema Seguridad Social de Salud y (ii) conocer el procedimiento
administrativo a seguir para que la peticionaria sea trasladada al SISBEN
Cali.
Por
lo tanto, mediante auto del 22 de julio del presente año, resolvió:
I. Expediente T-2986735
PRIMERO. Por
la Secretaría General de la Corporación, OFICIAR al Servicio Occidental
de Salud S.A. SOS EPS de Cali, para que en el término de cinco (05) días
contados a partir de la notificación de este auto:
Remita a este Despacho la relación de los servicios
que requiere el menor Juan Sebastián Arcila Álvarez para tratar la enfermedad parálisis
cerebral, y especificar cuáles de éstos han sido suministrados por la
entidad.
SEGUNDO. Por
la Secretaría General de la Corporación, OFICIAR al señor Richard Arcila
Giraldo, padre del menor Juan Sebastián Arcila Álvarez, para que en el término
de cinco (05) días contados a partir de la notificación de esta providencia:
Remita a este Despacho fotocopia de los servicios de
salud que el médico tratante, o los especialistas que han valorado a Juan
Sebastián, le han ordenado para tratar la enfermedad parálisis cerebral.
¿La EPS Servicio Occidental de Salud S.A. SOS ha
negado autorizar al niño alguno de los servicios que han sido ordenados por su
médico tratante? En caso afirmativo, cuáles han sido las razones que ha aducido
la entidad para negar tales servicios.
¿Sobre cuáles servicios aduce que la entidad le exige
cancelar cuotas moderadoras y copagos?
II.
Expediente T-3048717
TERCERO. Por
la Secretaría General de la Corporación OFICIAR a la Secretaría de Salud
Municipal de Cali para que en el término de cinco (05) días contados a partir
de la notificación de este auto responda:
¿Cuál es el procedimiento administrativo que se debe
surtir para que la señora Silvia Yolanda Preciado, identificada con la cédula
de ciudadanía 59.660.980 de Tumaco, sea afiliada al Sistema de Seguridad Social
en Salud en la ciudad de Cali?
¿Qué entidad de salud es responsable de garantizarle a
la señora Silvia Yolanda Preciado los servicios que requiere para tratar la
enfermad cáncer de seno, mientras se concreta efectivamente el proceso
de traslado al Sistema de Seguridad Social en Salud en Cali?
3.2. Expediente T-2986735
3.2.1.
Richard Edier Arcila Giraldo, en representación de su menor hijo Juan Sebastián
Arcila Alvares
El
actor remitió copia de las facturas de venta expedidas por Comfandi IPS
para la prestación de los siguientes servicios: (i) consulta de control por
fisiatría, (ii) consulta de control por gastroenterología, (iii) consulta de
control por neurología y (iv) consulta de control por pediatría. El actor pagó
por cada uno de dichos servicios dos mil cien (2100) pesos, y todos ellos
fueron autorizados el 28 de julio del presente año.
3.2.2.
Servicio Occidental de Salud S.A. SOS EPS
La
entidad anexó una relación de las autorizaciones de servicios de salud que han
sido suministrados al niño Juan Sebastián Arcila.[7] En ninguno de los
servicios que han sido autorizados por la entidad se hace cobro de copagos o
cuotas moderadoras.
3.3.
Expediente T-3048717
3.3.1.
Secretaría de salud Municipal de Cali
La
Secretaría reiteró que una vez verificada la Base de Datos del FOSYGA, la
señora Silvia Yolanda Preciado se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado en
Salud a través de Comfamiliar Nariño en Tumaco.
Sin
embargo, adujo que revisada la Base de Datos del Departamento de Planeación
Nacional, la peticionaria se encuentra certificada en metodología III del
SISBEN en Cali, y que dicha encuesta ya fue validada por el DNP, por lo tanto,
deberá dirigirse a cualquier EPS-S de la ciudad y solicitar traslado de
afiliación por cambio de municipio de conformidad con el acuerdo 415 de
2009. Agrega que mientras se concreta dicho trámite, puede acercarse a una
institución de salud pública de nivel departamental a solicitar los servicios
que requiera para tratar la enfermedad cáncer de seno.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y problema jurídico
2.1.
En el primer caso que ocupa a esta Sala, el señor Richard Arcila Giraldo
presentó acción de tutela contra la EPS Servicio Occidental de Salud, para que
se ordene a la entidad exonerar a su menor hijo, Juan Sebastián Arcila Álvarez,
del pago de copagos y cuotas moderadoras en el suministro de los servicios de
salud que requiere el niño para el tratamiento de la parálisis cerebral;
el actor aduce que no cuenta con los medios económicos pasa sufragar tales
costos. El segundo caso, se trata de la señora Silvia Yolanda Preciado, quien
padece de cáncer de seno izquierdo, y para tratar dicha enfermedad,
requiere el medicamento Xeloda 2000mg; la accionante solicitó el
medicamento al Hospital Universitario de Valle de Cali, pero la institución se
lo negó por encontrase afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el
SISBEN nivel II, a través de Comfamiliar Tumaco y no en Cali.
2.1.1.
Ahora bien, para determinar si efectivamente, en el primero de los casos
planteados, la entidad Servicio Occidental de Salud vulneró los derechos
fundamentales del niño Juan Sebastián Arcila Álvarez, la Sala deberá resolver
el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una entidad encargada de prestar
servicios de salud los derechos fundamentales de un niño o una niña, cuando se
niega a autorizarle un servicio que requiere porque los padres no cancelan un
pago moderador –copagos y cuotas moderadoras-? Para resolver esta cuestión, la
Sala reiterará la jurisprudencia que ha desarrollado el derecho constitucional
de los niños y las niñas de acceder a los servicios de salud que requieren, sin
obstáculos, especialmente sin obstáculos de tipo económico.
2.1.2.
En el caso de la señora Silvia Yolanda Preciado, esta Sala se ocupará de
resolver el siguiente problema jurídico ¿vulnera una entidad encargada de
garantizar el acceso a servicios de salud los derechos fundamentales de una
persona, por negarle el suministro de un medicamento que se requiere con
necesidad, porque la persona está afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema de
Seguridad Social en Salud en un municipio diferente al de residencia actual? En
esta ocasión, la Sala hará referencia a la garantía de portabilidad en la
prestación de los servicios de salud, consagrado en la Ley 1438 de 2011, por el
cual todas las personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud tiene
derecho a acceder al Sistema, desde cualquier lugar del territorio colombiano;
posteriormente, en desarrollo de la reglamentación legal y la jurisprudencia de
la Corporación, la Sala se referirá el tema de los efectos del traslado de
domicilio de un usuario afiliado al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad
Social en Salud, y el deber que tiene el municipio que acoge a la persona, de
suministrarle los servicios de salud que requiera.
A
continuación pasa la Sala a fijar las reglas que serán aplicadas en los casos,
y posteriormente, a resolver cada uno de ellos.
3.
Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios
de salud que requieran los usuarios, especialmente de los niños y de las niñas,
cuando sus padres o familiares no tienen la capacidad económica.
3.1.
Por disposición del legislador, los afiliados y beneficiaros del Sistema de
Seguridad Social en Salud están sujetos a pagos moderadores.[8] Éstos tienen
por finalidad racionalizar el uso de los recursos del Sistema.[9] Sin embargo, el
legislador también estableció que la falta de capacidad económica no puede
convertirse en una barrera de acceso a los servicios de salud, pues toda
persona tiene derecho a acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación.[10]
En
materia constitucional, la regla de acceso a los servicios de salud sin
obstáculos se encuentra recogida en los apartados [4.4.5. -derechos de todos
los usuarios del servicio de salud- y 8.1.] de la sentencia T-760 de 2008.[11] De lo allí
expuesto, resulta pertinente resaltar que las instituciones encargadas de
prestar servicios de salud deben tener en cuenta, siempre, la voluntad expresa
y manifiesta del legislador, plasmada en el artículo 187 de la Ley 100 de 1997,
de acuerdo con la cual en ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres, y en consecuencia,
esta Corporación concluyó, como regla aplicable en la materia que los pagos
moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud
para las personas que no tienen la capacidad económica de soportar el pago del
mismo.
3.2.
Ahora bien, tratándose del derecho a la salud de los niños y las niñas, la
jurisprudencia ha sostenido que está constitucionalmente prohibido aplicar
pagos moderadores a los servicios que requiere una niña o un niño cuyos
acudientes no cuentan con los recursos económicos para cubrir esos gastos.[12]
3.3.
Es así como queda reiterado que la falta de capacidad económica para cubrir un
copago o una cuota moderadora no se puede convertir en una barrera de acceso de
los usuarios para acceder a los servicios de salud y en caso de servicios requeridos
por un niño o una niña, está prohibido que la entidad de salud aplique pagos
moderadores, cuando sus familiares no tienen  recursos económicos para
cubrirlos.
Vistas
las reglas aplicables, a propósito de los pagos moderadores y el acceso a los servicios
de salud en las condiciones señaladas, se pasa a presentar las reglas
referentes al acceso a tal servicio cuando se cambia de domicilio.
4.
Todos los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud tienen derecho a
acceder a los servicios que requieran, en cualquier parte del territorio
colombiano. Una entidad de salud vulnera el derecho fundamental a la salud
cuando obstaculiza el acceso a un servicio requerido, porque el usuario se
encuentra afiliado al Sistema en un lugar diferente al de residencia.
4.1.
De conformidad con el artículo 48 de la Constitución, el Estado tiene a su
cargo la obligación de organizar, dirigir y reglamentar la prestación del
servicio público de salud. En desarrollo de este deber, el legislador expidió la
Ley 100 de 1993, que organiza el Sistema de Seguridad Social en Salud y señala
las condiciones de acceso de toda la población.[13] Recientemente, la Ley
1438 de 2011,[14]
reformó el Sistema de Salud dispuesto en la Ley 100 de 1993. En concreto, la
Sala se quiere referir al concepto de portabilidad introducido por dicha
norma.
La
Ley 1438 de 2011 hace referencia a la garantía de la portabilidad en los
artículos 1, 2, 22 y 61. El artículo 1 señala la garantía de la portabilidad
o prestación de los beneficios en cualquier lugar del país, como
unas de los elementos de fortalecimiento del Sistema General de Seguridad
Social en Salud; en el artículo 2, la portabilidad es tratada como una de las
formas necesarias para orientar al Sistema en la generación de condiciones que
protejan el derecho a la salud de la población; el artículo 22 se refiere a la portabilidad
nacional como el deber de todas las entidad promotoras de salud de garantizar
el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional, a través de
acuerdos con prestadores de servicios de salud y otras entidades promotoras de
salud;[15]
y finalmente, el artículo 61 señala que las entidades promotoras de salud
deberán garantizar y ofrecer a sus afiliados servicios con portabilidad a
través de las redes integradas de servicios de salud.[16]
La
portabilidad es el derecho que tiene todo colombiano a ser atendido por las
entidades que componen el Sistema de Seguridad Social en Salud, en cualquier
lugar del territorio. Al respecto, esta Corporación ha señalado en múltiples
decisiones, teniendo en cuenta la Observación General No. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas,[17] que son
elementos esenciales del derecho a la salud,[18] la accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad. En particular, la accesibilidad
hace referencia al derecho que tiene toda persona, sin discriminación alguna,
de acudir a los establecimientos, bienes y servicios de salud en todo el
territorio; así por ejemplo, en la sentencia T-542 de 2009[19] la Corte
indicó que de conformidad con el contenido de la accesibilidad (…) se
entiende que las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado
tienen la obligación de hacer accesible el servicio de salud a los usuarios de
forma material mediante la atención en clínicas, hospitales o centros de salud
en las distintas zonas del país. Esta es precisamente la obligación que
desarrolla la Ley 1438 de 2011, al ordenar que (…) todas las
Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar el acceso a los servicios de
salud en el territorio nacional, a través de acuerdos con prestadores de
servicios de salud y Entidades Promotoras de Salud.
Entonces,
se trata de garantizar que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en
Salud puedan acceder a los servicios que requieran, en cualquier parte del
territorio, y para ello, las EPS deben garantizar la prestación de los
servicios de salud directamente, en las sedes de la entidad en las diferentes
ciudades o regiones del país, y de forma indirecta, acuerdo con otras entidades
promotoras de salud, sin que se exija a los usuarios solicitar los servicios de
salud que requieran, únicamente, en lugar en el cual se afiliaron al Sistema.
4.2.
Ahora bien, de conformidad el Acuerdo 415 de 2009 “por medio del cual se
modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disipaciones” del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuando un usuario afiliado al
Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud se traslada de
municipio de residencia, el municipio que lo acoge tiene la obligación de
garantizarle la prestación de los servicios de salud que requiera.
Dicha
obligación se encuentra consagrada en el artículo 40 del Acuerdo citado, el
cual señala que en el momento en que un usuario del Régimen Subsidiado en Salud
fija su domicilio en un municipio diferente al que se afilió inicialmente, y
sin embargo, mantiene la vigencia contractual de su inscripción en el SISBEN,
tiene dos posibilidades pata que en el nuevo municipio se le presten los
servicios de salud que requiera:
“a) Si el
traslado se da entre los municipios o distritos de las regiones donde la EPS-S
que lo asegura está autorizada, la EPS-S es responsable de su atención por el
tiempo restante de la vigencia contractual. Para tal efecto, la EPS-S deberá
contar con procedimientos de contingencia que garanticen la atención de la
población.
b) Si el traslado se da a un municipio donde la EPS-S
no se encuentra autorizada en la región, el afiliado deberá presentarse ante la
nueva EPS-S de su elección y solicitar su afiliación por traslado de municipio
de domicilio (…) En los casos donde el municipio no cuente con cobertura
superior la EPS-S deberá dar aviso a la Entidad Territorial para que genere la
correspondiente adición al contrato o remplazo de cupo de que trata el artículo
87
del presente Acuerdo según sea el caso.”
Y
continúa con la siguiente precisión:
“En todo caso la EPS-S deberá contar con alianzas o
convenios con otras EPS-S de las regiones donde no se encuentra autorizada, que
le permitan garantizar la atención de la población en tanto se formaliza el
traslado del afiliado. El incumplimiento a la suscripción de este tipo de
alianzas o convenios, que no ofrezcan garantías para la continuidad de la
atención, estará sujeta a las instrucciones y sanciones a que haya lugar por
parte de la Superintendencia Nacional de Salud.”
Pero
además, el artículo 39 del Acuerdo 415 de 2009, fija el deber del usuario de
reportar a su EPS-S el cambio de municipio, y si esta obligación no se
satisface, se entiende como mecanismo válido de identificación del traslado,
que, cuando el usuario se acerque a la red prestadora de servicios de primer
nivel del municipio receptor, se le podrá recordar su deber de notificar a la
EPS-S el cambio de residencia permanente.
4.2.1.
Ahora bien, la reglamentación anterior al Acuerdo 415 de 2009 se encontraba
consignada en los Acuerdos 77 de 1997 y 244 de 2003. La Sala hace referencia a
esta regulación, porque en virtud de ella, esta Corporación resolvió diferentes
casos que protegieron el derecho a la continuidad en la prestación de los
servicios de salud de las personas afiliadas al Régimen Subsidiado en Salud,
que se trasladaron a un municipio de residencia diferente al de afiliación. Así
por ejemplo, en la sentencia T-685 de 2004[20]
la Corte analizó el caso de un hombre de la tercera edad que vivía en San José
del Guaviare, pero debió trasladar su residencia a Bogotá, con ocasión de una
trombosis que sufrió. En dicha oportunidad, la Sala reiteró el precedente de la
sentencia T-689 de 2003[21]:
“El hecho de que
una persona traslade de manera permanente su lugar de residencia de un
municipio a otro tiene efectos concretos para los beneficiarios del régimen
subsidiado de seguridad social en salud. Así, como cada entidad territorial
recibe directamente los recursos para atender a sus habitantes, el cambio de
domicilio hace que la obligación de garantizar la prestación del servicio pase
a manos del municipio que acoge a la persona, pues de lo contrario estaría
latente el riesgo de un grave desequilibrio financiero.”
Además, tal
regulación, específicamente en el artículo 33 del Acuerdo 244 de 2003, se
encontraba consignada la obligación, para el usuario, de iniciar  un nuevo
proceso de identificación, selección y afiliación al Régimen Subsidiado, al
trasladarse de municipio de residencia; esta situación cambió en la regulación
del Acuerdo 415 de 2009, pues el artículo 40 garantiza la prestación de los servicios
de salud al usuario del Régimen Subsidiado que se traslada a otro municipio,
cuando, como quedó señaló, se mantenga la vigencia contractual. Caso diferente
es que el usuario, además, tenga derecho a ser sisbenizado antes del
inicio de la siguiente vigencia contractual. Así, la nueva norma contempla dos
situaciones que no fueron diferenciadas en la regulación de los Acuerdos 77 de
1997 y 244 de 2003: (i) la continuidad en la prestación del servicio durante la
vigencia contractual y (ii) la continuidad de la afiliación en la siguiente
vigencia contractual.
Continuando con
el caso resuelto en la sentencia T-685 de 2004, la Sala precisó en dicha
oportunidad que no se podía exigir al usuario iniciar un nuevo proceso de
identificación, selección y afiliación, como exigía la norma anterior, y
condicionar la prestación del servicio hasta tanto dicho tramite estuviera
finalizado. Por lo tanto, sostuvo que en aplicación directa de la Constitución,
tal exigencia vulneraba los derechos fundamentales del actor, especialmente su
derecho a la continuidad en la prestación de los servicios de salud, y en
consecuencia, ordenó a la sede en Bogotá de la EPS-S a la cual estaba afiliado
el accionante, prestar los servicios requeridos, mientras él o su familia
adelantaban el respectivo proceso de identificación, selección y afiliación
ante la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C.[22]
Finalmente,
en la sentencia T-1313 de 2005[23]
esta Corporación  trató el caso de un hombre que sufría de insuficiencia
renal terminal y se encontraba afiliado al Régimen Subsidiado en el
municipio La Gloria – departamento de César-, pero que traslado su residencia a
Bucaramanga. En esa ocasión la Sala Octava de Revisión reiteró que no se puede
condicionar la prestación de un servicio de salud hasta tanto el usuario inicie
un nuevo proceso de identificación, selección y afiliación al Régimen
Subsidiado; pero a diferencia de lo que se decidió en las sentencias T-689 de
2003 y T-685 de 2004, la Sala ordenó directamente a la Secretaría Departamental
de Salud del municipio receptor, suministrar los servicios requeridos por el
actor, para lo cual debía asignarle una EPS-S. Es decir, en este último
pronunciamiento, la Corte aplicó la regulación contenida en el Acuerdo 244 de
2003, de conformidad con la cual la entidad territorial –secretaría de salud
del municipio o del departamento,- está obligada a prestar los servicios de
salud a los usuarios del Régimen Subsidiado en Salud que trasladen su
residencia a un municipio bajo su competencia, y esta posición, se encuentra
armonizada con la regulación actual, contenida n el Acuerdo 415 de 2009, ya señalada.
4.3.
En consecuencia, la Sala reitera que de conformidad con la Constitución y la
jurisprudencia constitucional, los usuarios del Sistema de Seguridad Social en
Salud tienen derecho a acceder a los servicios que requieran en cualquier lugar
del territorio, y en ese sentido, las entidades promotoras de salud deben
garantizar la prestación de los mismos, directamente o por medio de otra
entidad de salud con la cual se haya acordado dicha prestación. Este ámbito de
protección del derecho fundamental a la salud ha sido desarrollado y
especificado por el Congreso de la República en la Ley 1438 de 2011, bajo el
nombre de garantía de portabilidad.
Una
vez señaladas las reglas sobre acceso al servicio de salud, pertinentes a los
casos bajo estudio, la Sala pasa a pronunciarse sobre cada uno de ellos,
comenzando por la situación del niño Juan Sebastián Arcila Álvarez.
5. La EPS
Servicio Occidental de Salud S.A. SOS no vulneró el derecho fundamental a la
salud del niño Juan Sebastián Arcila Álvarez, pues la entidad autorizó y
suministro al menor todos los servicios requeridos para tratar la enfermedad parálisis
cerebral, sin exigir a su familia el pago de copagos o cuotas
moderadoras.
5.1. El menor
Juan Sebastián Arcila Álvarez sufre de parálisis cerebral. Su padre, el
señor Richard Arcila Giraldo, solicitó ordenar a la EPS Servicio Occidental de
Salud, exonerar al niño del pago de copagos y cuotas moderadoras en la
prestación de los servicios de salud que requiere. El juez de primera instancia
ordenó a la entidad exonerar al niño de pagos moderadores; en el escrito de
impugnación, la EPS sostuvo que no existe orden médica para algún servicio que
no haya sido autorizado al niño, e hizo una relación de los servicios que
requiere el menor y son suministrados por la entidad sin cobro de pagos
moderadores. A este tema se refirió el juez de segunda instancia en los
siguientes términos:
“(…) conforme
las prueba aportadas por la EPS, a folios 73-78 del cuaderno original los
servicios autorizados al menos así: manejo integral-asistencia domiciliario
cuota moderadora 0 y copago 0, manejo integral-pulsoximetro alquiler mes cuota
moderadora 0 y copago 0, manejo integral-cama hospitalaria dos niveles barandas
alquiler cuota moderadora 0 y copago 0, manejo integral-aspirador de
secreciones cuota moderadora 0 y copago 0, manejo integral-alquiler de BPAP
cuota moderadora 0 y copago 0, hospitalización médica cuota moderadora 0 y
copago 0.”
5.2. Al respecto, la Sala reitera
la regla expuesta en la parte considerativa de este fallo, según la cual: está
constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios que
requiere una niña o un niño cuyos acudientes no cuentan con los recursos
económicos para cubrir esos gastos.
5.3. En el caso concreto, el
Servicio Occidental de Salud aportó al proceso  las órdenes de los servicios
que han sido autorizados a Juan Sebastián menor, y en ninguno de ellos, la
entidad cobró cuotas moderadoras o copago a la familia del menor. Lo anterior
se deprende, como lo afirmó el juez de segunda instancia, de las pruebas
consignadas en los folios 73 a 78 del cuaderno principal de tutela, pero
también de las autorizaciones de servicios que fueron anexadas por la EPS a la
contestación del auto de pruebas enviado por esta Sala, consignadas en los
folios 82 a 149 del cuaderno de revisión de tutela. Por su parte, el señor
Richard Arcila, en respuesta al mismo auto de pruebas, aportó fotocopia de las facturas
de venta expedida por Comfandi IPS para la prestación de los servicios: (i)
consulta de control por fisiatría, (ii) consulta de control por
gastroenterología, (iii) consulta de control por neurología y (iv) consulta de
control por pediatría; por cada uno de estos servicios, autorizados todos el 28
de julio del presente año, el peticionario canceló una cuota moderadora de dos
mil cien (2.100) pesos. Así es como la Sala encuentra que los pagos sobre los
cuales el actor pide exoneración, son las cuotas moderadoras que le ha cobrado
Comfandi IPS, en el momento en que Juan Sebastián se presenta para una cita de
control, y que el Servicio Occidental de Salud no ha cobrado valor alguno.
5.4.
No obstante la EPS accionada no vulneró el derecho a la salud del menor Juan Sebastián
Arcila, sin embargo, Comfandi IPS persiste en el cobro de las cuotas
moderadoras, pero dado que (i) no fue vinculada al proceso de tutela, (ii) que la
Sala no tenía conocimiento, en principio, a cuales cobros hacía referencia el
actor en su tutela, y que tan sólo allegada la respuesta al auto de pruebas, se
pudo comprobar que el peticionario se refería a las cuotas moderadoras cobradas
por Comfandi IPS, (iii) que es la EPS la entidad directamente responsable de
garantizar al afiliado el acceso a los servicios de salud y de establecer las
condiciones de dicho acceso, (iv) que en virtud del contrato que debe existir
entre Comfandi IPS y la EPS Servicio Occidental de Salud para la prestación de
los servicios de salud que requieren los usuarios afiliados a esta última
entidad, la EPS es la encargada, como administradora, de garantizar que los
servicios se presten sin obstáculos injustificados y (v) que si bien el
Servicio Occidental de Salud no ha cobrado suma de dinero a la familia del
menor Juan Sebastián, Comfandi IPS si lo ha hecho, y el cobro de pagos
moderadores es  inconstitucional cuando se trata de un niño o una niña cuyos
acudientes no tienen como sufragarlos, la Sala ordenará al Servicio Occidental
de Salud concretar con Comfandi IPS la forma en que serán eliminados los costos
que esta última institución cobra a la familia del niño por los servicios que
requiera, y en caso de que los mismos no puedan suprimirse, se deberá concretar
la forma en que los mismos serán asumidos por las entidades, de acuerdo a los
términos de su relación contractual.
5.5. Ahora bien, en la parte
resolutiva de la sentencia, la Sala revocará el fallo de primera instancia del
Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías
de Cali, y la sentencia de segunda instancia, del Juzgado Segundo Penal para
Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, que declaró la
improcedencia de la acción contra la EPS accionada, y en su lugar, negará la
protección solicitada.
5.6. Finalmente, la Sala debe
aclarar que revoca la decisión de segunda instancia, específicamente, porque no
comparte el hecho de que la tutela haya sido declarada improcedente. El Juez de
conocimiento argumentó que en fallo del 19 de agosto de 2003, el Juzgado Once
Civil Municipal de Cali ya le había ordenado al Servicio Occidental de Salud
suministrar al niño el tratamiento integral de su enfermedad, y por lo tanto,
concluyó que la acción aquí estudiada era temeraria. Al respecto, la Sala se
permite recordar al juzgado que tratándose del derecho fundamental a la salud,
esta Corporación ha sostenido que una acción de tutela no es temeraria, en
principio, cuando la presenta una persona, ante nuevas violaciones o amenazas
de su derecho a la salud.[24]
Así, existiendo una decisión de tutela previa, si un usuario del Sistema de
Salud o sus acudientes, consideran que la entidad responsable no está garantizando
el acceso a todos los servicios de salud requeridos, podrá, siempre, presentar
una nueva acción de tutela, pues no es siquiera razonable considerar que en el
trascurso del tiempo, que en el caso concreto fueron 7 años, las condiciones de
salud de una persona que sufre una enfermedad irreversible, se hayan mantenido,
sin desmejorarse, o que en ese tiempo, la entidad accionada no haya podido
incurrir en una omisión en su deber en la prestación de los servicios de
salud.
Resuelto el primero de los casos,
la Sala se pronunciará sobre la petición de la señora Silvia Yolanda Preciado.
6. La Secretaría Departamental de
Salud del Valle de Cauca vulneró el derecho fundamental a la salud de la señora
Silvia Yolanda Preciado, por no suministrarle el medicamento Xeloda 2000mg,
porque la peticionaria se encontraba afiliada al Régimen Subsidiado en Salud
SISBEN nivel II en Tumaco, y no en Cali, su actual lugar de residencia.
6.1. La señora
Silvia Yolanda Preciado sufre de cáncer de seno izquierdo. El 31 de
enero de 2010, el médico Alejandro Hijuelos Reyes, adscrito al área de
oncología del Hospital Universitario del Valle, le ordenó el medicamento Xeloda
2000mg.[25]
La accionante solicitó el medicamento al Hospital, pero allí le informaron que
el servicio no podía ser suministrado porque ella se encontraba afiliada al
Régimen Subsidiado en Salud en la ciudad de Tumaco, y no en Cali.
6.2.
Pues bien, de conformidad con la garantía de portabilidad contenida en la Ley 1438 de
2011, según la cual (…) todas las Entidades Promotoras de
Salud deberán garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio
nacional, a través de acuerdos con prestadores de servicios de salud y
Entidades Promotoras de Salud, Comfamilar EPS-S, en principio, debía
garantizar a la peticionaria la continuidad en el tratamiento contra el cáncer,
y los servicios que para ello se le venían suministrando en Tumaco; en el caso
concreto, Comfamilar no continuo asumiendo la prestación de los servicios en
Cali.
6.3.
Sin embargo, la Sala encuentra probado que (i) la Señora Silvia Yolanda  se acercó
al Hospital Universitario del Valle, institución que presta sus servicios a las
personas que se encuentran afiliadas al Régimen Subsidiado en Cali, y aunque
fue atendida en el área de oncología, no le fue autorizado el
medicamento requerido, Xeloda 2000mg; y (ii) la accionante se dirigió a
Tumaco para notificar a Comfamiliar EPS-S su cambio de residencia a Cali y
solicitar el traslado de ciudad. Sobre este hecho, existe la afirmación del
juez de conocimiento del presente proceso, en el sentido de que la accionante
le manifestó vía telefónica que el SISBEN ya le había entregado la carta para
realizar el traslado.[26]
6.4.
Sobre la primera situación probada, es cierto que de conformidad con el
Acuerdo 415 de 2009, la accionante, al momento de trasladarse de municipio,
debía continuar recibiendo la atención en salud por parte Comfamiliar EPS-S, o
por parte de la entidad con la cual Comfamilar hubiere contratado la prestación
del servicio en Cali; pero teniendo en cuenta que por voluntad del legislador,
todos los usuario del Sistema de Seguridad Social en Salud tiene derecho a
acceder a los servicios que requieran en cualquier parte del territorio –garantía
de portabilidad,- resulta irrazonable que las entidades accionadas
limiten el derecho a la salud de la señora Silvia Yolanda Preciado, con el
objeto de garantizar el cumplimiento de una norma, cuando la interpretación de
ésta, a la luz del orden constitucional y legal vigente, no contempla tal
carga.
6.5.
Sin perjuicio de la anterior consideración, y haciendo referencia a la segunda
situación probada por esta Sala, en todo caso, la señora Preciado se dirigió a
Tumaco a notificar a su EPS su traslado de municipio de residencia a Cali; y
según afirmó la Secretaria Municipal de Salud de Cali, dicho traslado se
encuentra validado en el Departamento Nacional de Planeación.[27] Sin embargo, una vez
esta Sala consultó la base de datos única de afiliados al sistema de seguridad
social, actualizada al 10 de agosto de 2011, la señora Silvia Yolanda continua
figurando como afiliada al régimen subsidiado en Tumaco.[28]
6.6.
Por lo tanto, con el ánimo de evitar que se obstaculice el acceso a los
servicios de salud que requiere la peticionaria, la Sala ordenará a la
Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca dar continuidad a los
trámites administrativos que sean de su competencia, para concretar el proceso
de traslado de la señora Silvia Yolanda, del Régimen Subsidiado en Salud de
Tumaco a la ciudad de Cali, y además, ordenará que mientras se materializa
dicho traslado, asigne a la accionante una EPS-S en Cali que le preste los
servicios requeridos para tratar su enfermedad. Y en consecuencia, la Sala
Primera de Revisión revocará el fallo de única instancia del Juzgado Décimo
Administrativo del Circuito Judicial de Cali, que declaró la improcedencia de
la acción, y protegerá el derecho a la salud de la accionante.
7.
Conclusión
La
Sala Primera de Revisión reitera que  (i) los pagos moderadores no pueden
constituir barreras al acceso a los servicios de salud que requieren los
usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, especialmente de los niños y
de las niñas, cuando sus padres o familiares no tienen la capacidad económica
de soportar el pago del mismo.
(ii)
Una acción de tutela no es temeraria, en principio, cuando la presenta una
persona, ante nuevas violaciones o amenazas de su derecho fundamental a la
salud.
Y,
finalmente, (iii) los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud tienen
derecho a acceder a los servicios que requieran, en cualquier parte del
territorio. Por lo tanto, una entidad de salud vulnera el derecho fundamental a
la salud cuando obstaculiza irrazonablemente el acceso a un servicio requerido,
porque el usuario se encuentra afiliado al Sistema en un lugar diferente al de
residencia.
III.
DECISIÓN
En
merito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo de segunda instancia del
Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali,
proferido el  nueve (09) de febrero de dos mil once (2011), que a su vez confirmó
el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Penal para
Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, el veinte (20) de
diciembre de dos mil diez (2010), en el que se declaró la improcedencia de la
acción de tutela, para en su lugar, negar el amparo de los derecho
fundamentales del menor Juan Sebastián Arcila Álvarez, quien actúa a través de
su padre Richard Edier Arcila Giraldo, contra el Servicio Occidental de Salud
EPS SOS S.A. y la Superintendencia Nacional de Salud;
Segundo.-
ORDENAR al Servicio Occidental de
Salud EPS SOS S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta sentencia, inicie los trámites
administrativos tendientes a concretar con Comfandi IPS la forma en que serán
suprimidos los costos que ésta última entidad cobra a la familia del niño Juan
Sebastián Arcila Álvarez por la prestación de los servicios que requiere; pero
si dichos costos no pueden ser eliminados, se deberá establecer la forma en que
los mismos serán asumidos por las entidades, de acuerdo a los términos de su
relación contractual. En todo caso, si se incurre en un costo que legal o
reglamentariamente no le corresponda asumir a la EPS, ésta podrá recobrar ante
el FOSYGA.
Tercero.-
REVOCAR la sentencia de única
instancia del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cali,
proferida el diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), que declaró la
improcedencia de la acción dentro del proceso de tutela de Silvia Yolanda
Preciado contra el Hospital Universitario del Valle Evaristo García,
Calisalud EPS-S –en liquidación- y la Secretaría Departamental de Salud del
Valle del Cauca, y en su lugar, AMPARAR su derecho fundamental a la
salud.
Cuarto.-
ORDENAR a la Secretaría Departamental
de Salud del Valle del Cauca que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta sentencia, dé continuidad a los
trámites administrativos  que sean de su competencia, para que se concrete el
traslado de la señora Silvia Yolanda Preciado del Régimen Subsidiado en Salud
de Tumaco a la ciudad de Cali. El traslado de la señora Preciado deberá quedar
finalizado en un término no mayor a un (1) mes contado a partir de la
notificación de esta sentencia.
Quinto.-
ORDENAR a la Secretaría Departamental
de Salud del Valle del Cauca que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta sentencia, a través de la red de
servicios contratada para atender a los afiliados al Régimen Subsidiado en
Salud en Cali, suministre a la señora Silvia Yolanda Preciado el medicamento Xeloda
2000mg, en la cantidad y con la periodicidad ordenada por su médico
tratante.
Sexto.-
ORDENAR a la Secretaría Departamental
de Salud del Valle del Cauca que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, asigne a la señora
Silvia Yolanda Preciado, una EPS-S en Cali, para que le preste la atención en
salud que requiera para el  tratamiento de la enfermedad cáncer de seno
izquierdo, hasta que se surta efectivamente el trámite de traslado y le sea
asignada una EPS-S permanente.
Séptimo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones
a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Ausente
con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Los procesos de la referencia fueron seleccionados
para revisión, y acumulados entre si, por la Sala de Selección Número Cuatro, mediante Auto proferido el veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011).
[2] Folio 6. En
adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno
principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.
[3] El menor tiene
una pérdida de capacidad del 95% por origen común (folio 6).
[4] El juzgado de
conocimiento vinculó a la acción a la DIAN, entidad que certificó que el
peticionario no tiene saldos calculados de obligaciones asociadas (folio
50), y a la Cámara de Comercio de Cali, la cual señaló que el señor Richard
Arcila Giraldo no figura como propietario de establecimiento de comercio (folio
51).
[5] Folios 72 a 78.
[6] Folio 3.
[7] Folios 45 a 149.
[8] Al respecto, en el apartado 4.4.5.1.2 de la sentencia
T-760 de 2008,  la Corte explicó “En desarrollo de estas disposiciones
constitucionales, el legislador esta­bleció que las personas afiliadas y
beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas a
‘pagos moderadores’ enten­diendo por tales, ‘pagos compartidos,
cuotas moderadoras y deducibles’ (artículo 187 de la Ley 100 de 1993).[8]
Los ‘pagos modera­dores’ pueden ser de dos tipos: aquellos dirigidos a ‘racionalizar’
los servicios y aquellos dirigidos a ‘complementar la financiación de los
servicios prestados’.[8] El legislador advierte que en
el caso de los afiliados cotizantes, los ‘pagos moderadores’ sólo pueden
ser aplicados con un ‘exclusivo objetivo’, a saber, ‘racionalizar el
uso de servicios del sistema’; mientras que en el caso de los
beneficiarios, tales pagos también se aplicarán con el objetivo de ‘complementar
la financiación del plan obligatorio de salud POS.’”
[9] Ver el apartado
4.4.5.1. de la sentencia T-760 de 008 (M.P. Manuel José Cepeda).
[10] Artículos 187 y 188 de la Ley 100 de 1993. Además, uno de los principios orientadores que se encuentran consignados en
la nueva Ley de reforma al Sistema de Salud (Ley 1438 de 2011) es el enfoque
diferencial para garantizar el acceso a servicios de salud sin ningún tipo de
discriminación: Artículo 3°. Principios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Modificase el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente texto: “Son principios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud: Enfoque diferencial. El principio
de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características
particulares en razón de su edad, género, raza, etnia, condición de
discapacidad y víctimas de la violencia para las cuales el Sistema General de
Seguridad Social en Salud ofrecerá especiales garantías y esfuerzos encaminados
a la eliminación de las situaciones de discriminación y marginación.
[11] (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa).
[12] Esta regla fue reiterada, por lo menos, en
los siguientes fallos: T-255 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-760
de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-346 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa).
En este apartado la Corte citó la sentencia T-225 de 2007 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández) en la cual se señaló que “(…) cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y
requiera de un tratamiento o procedimiento médico que le proteja su derecho a
la vida en condiciones de dignidad, no se podrá interponer obstáculos de
carácter económico, debido a su imposibilidad económica para la no realización
de dichos procedimientos. Lo anterior adquiere mayor importancia, como se verá
en concreto frente a las circunstancias del caso revisado si el afectado con la
decisión de la entidad prestadora de servicios de salud es un menor de edad,
pues para su caso, el derecho a la salud es de
naturaleza fundamental y, por tanto, es procedente su protección a través del
amparo constitucional no sólo en los eventos en que se afecten de forma grave
los derechos a la vida y a la integridad física, sino también cuando se
compruebe que, a raíz de la falta de atención médica, se impide el
mantenimiento de adecuadas condiciones biológicas o psíquicas del niño.”
[13] Artículo 152.
[14] Ley 1438 de
2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[15] El artículo 22 de la Ley 1438 de 2011 señala lo siguiente “Portabilidad nacional. Todas las Entidades Promotoras
de Salud deberán garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio
nacional, a través de acuerdos con prestadores de servicios de salud y
Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud podrán ofrecer
los planes de beneficios en los dos regímenes, preservando los atributos de
continuidad, longitudinalidad, integralidad, y adscripción individual y
familiar a los equipos básicos de salud y redes integradas de servicios. // El
acceso a la atención de salud será a través de la cédula de ciudadanía u otro
documento de identidad.// Parágrafo transitorio. Esta disposición entrará en
vigencia a más tardar el primero (1°) de junio del 2013.”
[16] De acuerdo al artículo
60, la redes integradas “(…)  se definen como el conjunto de organizaciones o
redes que prestan servicios o hacen acuerdos para prestar servicios de salud
individuales y/o colectivos, más eficientes, equitativos, integrales, continuos
a una población definida, dispuesta conforme a la demanda.”
[17] Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General No. 14: “b)
Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: i) No
discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados
de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos
prohibidos. ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios
de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la
población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías
étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las
personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA.
La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores
determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios
sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable,
incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad
comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con
discapacidades. iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de
todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados
con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el
principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o
privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente
desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga
una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en
comparación con los hogares más ricos. iv) Acceso a la información: ese acceso
comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas
acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la
información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos
a la salud sean tratados con confidencialidad.”
[18] Ver al
respecto las sentencias T-884 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-739 de
2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-223 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández) T-905 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1228 de 2005
(M.P. Jaime Araujo Rentaría), T-1087 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y
T-550 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[19] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[20]  M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[21]  M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[22] Esta
posición fue reiterada en la sentencia T-248 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández).
[23] M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[24] Por ejemplo, la Corte ha sostenido que cuando dos acciones comparten los mismos hechos y las mismas partes,
no por eso se debe declarar que hay temeridad. Es deber del juez de instancia
verificar que el  peticionario actuó con dolo, a sabiendas de que entre las
acciones presentadas no hay ninguna diferencia fáctica. Ver por ejemplo las
sentencias T-433 de 2006 (MP Humberto Sierra Porto), T-568 de 2006 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño), T-362 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentaría), T-390 de 2007
(M.P. Manuel José cepeda Espinosa), T644 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),
y T-139 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre otras.
[25] Folio 22.
[26] Folio 57.
[27] Folio 15
impresión de la validación en el DNP.
[28] Folio 17. Sobre
la Base de Datos única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social (BDUA), el
artículo 41 del Acuerdo 415 de 2009 establece: “MANEJO DE
INFORMACIÓN EN LOS CAMBIOS DE MUNICIPIO O DISTRITO DE RESIDENCIA. Una vez sea
detectado el traslado por cualquiera de los mecanismos señalados en el artículo
39 de este
Acuerdo, la EPS-S receptora deberá informar al afiliado, sobre su nueva red
prestadora y señalarle el procedimiento de afiliación en el nuevo municipio
según sea el caso. Así mismo, la EPS-S receptora deberá informar a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado del municipio receptor
así como a la del municipio de origen sobre la novedad de traslado de municipio
de residencia del afiliado. El registro de la novedad por traslado de municipio
ante la BDUA deberá realizarse en los términos y plazos establecidos en la
normatividad vigente.  El Ministerio de la Protección Social generará un reporte mensual de novedades de traslado por municipio de
residencia e informará a las Entidades Territoriales responsables de la
operación del Régimen Subsidiado y EPS-S.”