C-811-14
Sentencia C-811/14
(Bogotá D.C., 5 de noviembre de 2014)
EXIGENCIA
DE ACREDITAR LA EDAD REQUERIDA PARA INGRESAR AL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA
DEL INPEC AL MOMENTO DE NOMBRAMIENTO-Discriminación
injustificada y restricción del derecho a concursar y ocupar cargos de carrera
administrativa
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD PARA DECLARACION DE DEROGATORIA TACITA-No es el medio
idóneo/CORTE CONSTITUCIONAL-Definición de
vigencia de norma para determinar materia sujeta a control
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO-Genera inhibición para emitir
pronunciamiento de fondo
NORMA JURIDICA-Derogatoria
Según la doctrina reiterada y pacífica
de este tribunal, “la derogación es la revocación total o parcial de un
precepto por disposición del legislador”. La derogación implica el cese de la
vigencia de una norma jurídica como efecto de una norma posterior que se dicta
en ejercicio de la libertad de configuración del legislador, y que no responde
a un criterio de validez. El legislador puede decidir derogar una norma, que es
un acto propio de su voluntad política, en ejercicio del principio democrático,
conforme a criterios de conveniencia político-social. La derogación de una
norma jurídica “no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada,
pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose
por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual
poco a poco se va extinguiendo”.
DEROGACION EXPRESA-Definición/DEROGACION EXPRESA-Jurisprudencia constitucional
DEROGACION TACITA-Definición/DEROGACION TACITA-Jurisprudencia constitucional
DEROGACION ORGANICA-Definición/DEROGACION ORGANICA-Jurisprudencia constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
NORMA DEROGADA-Eficacia jurídica como razón de excepcionalidad de procedencia
Cuando una norma derogada continúe
surtiendo efectos en el ordenamiento o pudiere llegar a producirlos en el
futuro, con el propósito de garantizar la vigencia material de la Carta
Política, la Corte Constitucional puede pronunciarse sobre su exequibilidad. Si
bien no hay una enumeración taxativa de hipótesis de ultra actividad normativa,
la doctrina de este tribunal ha identificado tres eventos arquetípicos, a
saber: (i) cuando del análisis del texto de la norma derogada se concluye que
existen previsiones específicas destinadas a regular asuntos futuros; (ii)
cuando la norma derogada regula condiciones para reconocer prestaciones
periódicas, en especial pensiones, cuya exigibilidad puede extenderse más allá
de su derogatoria o su vigencia es ultra activa por haberse previsto un régimen
de transición; (iii) cuando la norma derogada regula materias propias del
derecho sancionador, como la estructuración de tipos o sanciones, susceptibles
ser sometidas a control administrativo o judicial con posterioridad a su
vigencia.
EDAD-Prohibición de que se tenga en cuenta como
criterio relevante para acceso a empleo en Ley 931/04
CARRERA
PENITENCIARIA Y CARCELARIA-Régimen especial
Este tribunal ha reconocido que el
régimen de carrera penitenciaria y carcelaria es especial. El reconocimiento
resulta de advertir que además del régimen general de carrera hay varios
regímenes especiales de carrera previstos en la Constitución, como los de las
Fuerzas Militares, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, la
Rama Judicial, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General
de la Nación, y de considerar que los regímenes especiales no son sólo los
previstos en la Constitución, sino que el legislador también puede establecer
carreras especiales “que aseguren el adecuado cumplimiento de los cometidos y
funciones del Estado, por diversas razones técnicas, operativas y funcionales,
tales como, la especificidad de las actividades, que no permite su homologación
con las que desarrollan normalmente otros funcionarios o empleados estatales,
la necesidad de establecer líneas de orientación, dirección y autoridad
jerarquizadas, o diseñar controles y especiales tipos de responsabilidad
laboral y disciplinaria, etc.”. En tal contexto, la conclusión de que la
carrera penitenciaria y carcelaria es especial, se funda en las siguientes
razones: Era una carrera especial de origen preconstitucional. Aunque ésta sola
circunstancia no avala su constitucionalidad, hay que tener en cuenta que el
Constituyente de 1991, en modo alguno tuvo la intención de suprimir las
carreras especiales existentes con anterioridad, pues del conjunto normativo
que regula el sistema de la carrera administrativa sólo se infiere que pueden
existir una carrera administrativa general y unas carreras administrativas
especiales, algunas de las cuales por mandato expreso de la Constitución deben
organizarse. Dicha carrera se justifica plenamente, conforme a los criterios
antes expuestos, por:1) La especialidad y la naturaleza del servicio penitenciario
y carcelario que, según el artículo 2o. del decreto 407 "es preventiva,
educativa y social para los reclusos y de apoyo a las autoridades
penitenciarias y carcelarias para el cometido de sus fines". 2) La
especialidad de las funciones que cumple el personal adscrito al ramo
penitenciario y carcelario. 3) La necesidad de establecer, para el personal del
ramo penitenciario y carcelario, un distinto régimen de deberes, prohibiciones
e incompatibilidades e inhabilidades y de control de su actividad laboral,
tanto en el interior como en el exterior de los establecimientos carcelarios, y
de situaciones administrativas, causales de ingreso y de retiro del servicio,
régimen disciplinario, etc. 4) La justificación, por razones funcionales,
técnicas y operativas y de moralidad y eficiencia administrativa (art. 209
C.P), de que un organismo como la Junta Penitenciaria pueda, con criterios de
inmediatez y de celeridad, administrar y vigilar la carrera administrativa
penitenciaria y carcelaria.
EMPLEOS
EN INPEC-Pueden
ser de libre nombramiento y remoción y de carrera
EMPLEOS
DE CARRERA EN EL INPEC-Provisión se hace por concurso, curso
por nombramiento en período de prueba o ascenso
CARRERA
ADMINISTRATIVA EN EL INPEC-Compuesta por personal administrativo y
personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria
nacional
CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA
PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL-Etapas de selección
Esta
selección comprende las siguientes etapas: convocatoria, reclutamiento,
aplicación de pruebas o instrumentos de selección, conformación de lista de
elegibles y período de prueba. Para ser admitido al curso el aspirante debe
demostrar que cumple con los requisitos exigidos para el desempeño del empleo
que es objeto de la convocatoria. Entre las diversas clases de cursos, los
aspirantes a ingresar a cargos en el ramo penitenciario y carcelario deben
tomar y aprobar el de formación, que se imparte en la Escuela Penitenciaria
Nacional, en su sede central o en sus regionales.
CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA
PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL-Concepto/CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y
CARCELARIA NACIONAL-Alcance
CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA
PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL-Edad como factor relevante para el ingreso, ascenso y retiro
CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA
PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL-Causales de retiro del servicio activo
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Disposición demandada vigente
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Libertad de configuración
legislativa/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites/CARRERA ADMINISTRATIVA-Objetivos
Este tribunal ha reconocido que el legislador tiene
un amplio margen de configuración para diseñar tanto el sistema de carrera
administrativa como los mecanismos para valorar los méritos de los aspirantes a
ingresar a ella o a ascender dentro de ella. No obstante, este margen no es
ilimitado, pues debe respetar el principio constitucional de la carrera
administrativa, que es asegurar que el ingreso y la permanencia en los cargos
de carrera se funden exclusivamente en el mérito, por medio de procesos de
selección transparentes, objetivos y no discriminatorios. El principio
constitucional de la carrera administrativa es uno de los cimientos principales
de la estructura del Estado, en tanto permite realizar otros principios
constitucionales como los de igualdad e imparcialidad y, al mismo tiempo,
derechos fundamentales como el de todos los ciudadanos a acceder al desempeño
de funciones y cargos públicos. Los límites al margen de configuración del
legislador en materia de carrera administrativa, conforme al principio
antedicho, están fijados por tres objetivos fundamentales: (i) la búsqueda de
la eficiencia y eficacia en el servicio público, ya que la administración debe
seleccionar a sus servidores exclusivamente por el mérito y su capacidad
profesional, empleando como regla para el ingreso a la carrera administrativa
el concurso de méritos; (ii) la garantía de la igualdad de oportunidades, pues
todos los ciudadanos tienen el mismo derecho fundamental a acceder al desempeño
de cargos y funciones públicas; y (iii) la protección de los derechos
reconocidos por los artículos 53 y 125 de la Constitución, pues las personas
vinculadas a la carrera administrativa son titulares de unos derechos
adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado.
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Mérito como criterio fundamental para el ingreso,
ascenso y retiro
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Importancia como pilar del Estado Social de Derecho
IGUALDAD-Triple papel en el
ordenamiento constitucional
La
igualdad tiene un tripe rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el
de principio y el de derecho. En tanto valor, la igualdad es una norma que
establece fines, dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho y en
especial al legislador; en tanto principio, la igualdad es una norma que
establece un deber ser específico y, por tanto, se trata de una norma de mayor
eficacia que debe ser aplicada de manera directa e inmediata por el legislador
o por el juez; en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “se
concreta en deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en
obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para los grupos
que se encuentran en debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a
la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios,
oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual
entre supuestos disímiles”.
IGUALDAD-Carece de
contenido material específico
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende
(i)
El de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) el de dar un
trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común;
(iii) el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que
presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes
que las segundas; y (iv) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho
que presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más
relevantes que las primeras.
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas
El juicio integrado de igualdad tiene
tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de
igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de
hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma
naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe
un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si
la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las
situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la
Constitución.
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Alcance
TEST DE IGUALDAD-Grados de intensidad
La
regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar
un test leve, que es el ordinario. Este test se limita a establecer la
legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr
el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están
constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para
conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes
consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de
las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que
existe sobre las decisiones legislativas”. El test leve busca evitar decisiones
arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que no tengan un
mínimo de racionalidad. El test leve ha sido aplicado por este tribunal en
casos en los cuales se estudian materias económicas, tributarias o de política
internacional, o en los cuales está de por medio una competencia específica
definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o en los
cuales se trata de analizar una normatividad preconstitucional derogada que aún
surte efectos en el presente, o en los cuales, a partir del contexto normativo
del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho
en cuestión. Para aplicar un test estricto, que es la primera y más
significativa excepción a la regla, este tribunal ha considerado que es
menester que esté de por medio una clasificación sospechosa, como las previstas
de manera no taxativa a modo de prohibiciones de discriminación en el artículo
13 de la Constitución; o que la medida recaiga en personas que estén en
condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados o
discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a
minorías insulares y discretas; o que la diferenciación afecte de manera grave,
prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental; o que se cree un
privilegio. El test estricto es el más exigente, pues busca establecer que si
el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado
y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este
test incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios de adoptar la
medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y
valores constitucionales.      Entre los extremos del test leve
y del test estricto está el test intermedio, que se aplica por este tribunal
cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando hay un
indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test
busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve
intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema
que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente
conducente para alcanzar dicho fin.
TEST DE IGUALDAD-Criterios para determinación de intensidad
TEST DE IGUALDAD-Edad como criterio de diferenciación
EXIGENCIA DE ACREDITAR EDAD
REQUERIDA PARA INGRESAR A CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y
CARCELARIA NACIONAL AL MOMENTO DEL NOMBRAMIENTO-Test intermedio
de igualdad
EXIGENCIA DE ACREDITAR EDAD
REQUERIDA PARA INGRESAR A CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y
CARCELARIA NACIONAL AL MOMENTO DEL NOMBRAMIENTO-Derecho
fundamental a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas, no se
vulnera por la existencia de una edad límite, sino por la fijación de un
momento o hito en el cual se verifica este requisito
Demanda de inconstitucionalidad: en contra de una expresión del numeral
2 del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994.
Referencia: Expediente D-10210.
Actor: Nohora Stella Benavides Plazas y otros.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Texto normativo demandado.
La
ciudadana Nohora Stella Benavides Plazas, en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los
artículos 40.6, 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la
declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión: “al momento
del nombramiento”, contenida en el numeral 2 del artículo 119 del
Decreto 407 de 1994, cuyo texto –con lo demandado en subrayas- es el siguiente:
DECRETO
407 DE 1994
(Febrero 20)
Diario Oficial No. 41.233, de 21 de febrero de 1994
Ministerio de Justicia y del Derecho
Por el cual se establece el régimen de personal del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
El Presidente de la República de Colombia, en
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 172 de
la ley 65 de 1993 y oída la Comisión Asesora,
DECRETA:
(…)
LIBRO II.
CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y
CARCELARIA NACIONAL.
(…)
TÍTULO III.
INGRESO AL SERVICIO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA.
ARTICULO
119. REQUISITOS. Para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria
y Carcelaria Nacional, se requiere acreditar los siguientes requisitos:
1. Ser
colombiano.
2.
Tener más de dieciocho años y menos de veinticinco de edad, al momento de su
nombramiento.
3. Ser
soltero y permanecer como tal durante el curso. (Este numeral fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-099 de 2007).
4.
Poseer título de bachiller en cualquiera de sus modalidades y acreditar
resultado de los exámenes del Icfes.
5.
Tener definida su situación militar.
6.
Demostrar excelentes antecedentes morales, personales y familiares.
7. No
tener antecedentes penales ni de policía.
8.
Obtener certificados de aptitud médica y psicofísica expedido por la Caja
Nacional de Previsión Social o su equivalente.
9.
Aprobar el curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional.
10.
Ser propuesto por el Director de la Escuela Penitenciaria Nacional con base en
los resultados de la selección al Director del Instituto Nacional Penitenciario
y Carcelario, INPEC.
2. Pretensión y cargos.
2.1. Pretensión. Se solicita a este tribunal que declare
la inexequibilidad de la expresión: “al
momento de su nombramiento”, contenida
en el numeral segundo del
artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, por vulnerar los artículos 1, 2, 13,
25, 26 y 40 de la Constitución. Se solicita, además, que se conforme unidad
normativa entre la norma demandada y algunos actos administrativos adoptados en
procesos de selección concretos, para que este tribunal se pronuncie sobre la
validez de los mismos, con el argumento de que así se aseguraría la supremacía
de la Constitución y la eficacia de la declaración de inexequibilidad de la
norma demandada.
2.2. Cargos. De
la demanda se admitieron dos cargos: uno relativo al derecho político a acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7 CP) y otro relacionado
con la prohibición de adoptar medidas discriminatorias en razón de la edad
(art. 13 CP), conforme pasa a verse.
2.2.1. La demanda no cuestiona que se
fije una edad determinada para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia
penitenciaria y carcelaria nacional, sino que esta edad se determine al momento
del nombramiento de la persona. Es posible que un ciudadano inicie el proceso
necesario para ingresar a este cuerpo y, luego de cumplir con las etapas
previstas para este propósito, por razones que no están bajo su control, como
son las propias de las actuaciones administrativas posteriores, llegue a superar
el límite de edad al momento de su nombramiento. Esta restricción al acceso a
desempeñar funciones y cargos públicos, a pesar de haberse cumplido las
condiciones del proceso de selección y de haberse demostrado el mérito, la
capacidad y la idoneidad del aspirante, además de ser irrazonable, afecta el
principio democrático, desconoce el principio del mérito e incumple los fines
del Estado de garantizar la efectividad de los derechos previstos en la
Constitución y de facilitar la participación de los ciudadanos.
2.2.2. La demanda acepta que si bien, en
principio, la regla que establece una edad determinada como condición para
ingresar al cuerpo de custodia persigue una finalidad admisible, en tanto
podría asegurar la selección de los mejores aspirantes, el medio empleado no es
adecuado, necesario y proporcional. No es adecuado porque excluye a personas
que, al haber superado satisfactoriamente el proceso de selección, son idóneas
para ingresar a dicho cuerpo. No es necesario porque existen otros medios para
lograr la referida finalidad, que son menos restrictivos de los derechos
fundamentales, como es el caso del propio proceso de selección. No es
proporcional porque sacrifica el derecho a la igualdad de trato y los
principios con arreglo a los cuales se debe desarrollar la función
administrativa, en especial los de igualdad e imparcialidad.
3. Intervenciones.
3.1. Intervención del Ministerio de
Justicia y del Derecho: exequibilidad.
Afirma que para fijar los requisitos de
acceso a cargos públicos existe un amplio margen de configuración, conforme a
lo previsto en los artículos 125 y 150 de la Constitución y la interpretación
que de ellos ha hecho este tribunal en las Sentencias C-452 de 2005 y C-099 de
2007. Agrega que el requisito de tener menos de 25 años al momento del
nombramiento es igual para todos los aspirantes y no resulta en modo alguno
sorpresivo para ellos. A partir del artículo 122 del Decreto Ley 407 de 1994,
advierte que, luego de aprobar el curso en la escuela penitenciaria nacional y
de obtener el certificado de aptitud médica y psicofísica, el alumno será
nombrado como dragoneante a prueba por un período de un año y que, si al
terminar el curso de formación no hubiere vacante, “el alumno quedará en
lista de elegibles hasta por el término de doce (12) meses, siempre y cuando
mantenga las condiciones estipuladas en el artículo 119”. Sobre la base de estos
referentes, sostiene que:
En
conclusión, en el presente caso, el establecimiento de una edad mínima y máxima
para desempeñar el cargo respectivo, resulta constitucional toda vez que la
fijación de requisitos para ser parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia
Penitenciaria se encuadra dentro de la libertad de configuración del
legislador, y dicha previsión no vulnera el derecho a la igualdad ni establece
discriminación alguna, en cuanto persigue una finalidad legítima como es la
búsqueda de personal más calificado para desempeñar funciones públicas, la edad
ha sido encontrada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como un medio
adecuado para conseguir tal fin y el medio utilizado es razonable y
proporcionado.
3.2. Intervención del Ministerio del
Trabajo: inhibición y, en subsidio, inexequibilidad. Con
base en las características que permiten distinguir los criterios sospechosos
de discriminación, que trae a cuento de la Sentencia T-314 de 2011[1], y en vista de que la “única
justificación” para la diferencia de trato es la de la necesidad de
personas “con las mejores calidades de vigor, fuerza y energía propios de la
juventud”, considera que esta razón no es lo suficientemente idónea y
válida para justificar la diferencia de trato. Reafirma esta conclusión a
partir de la Ley 931 de 2004 y de la Sentencia C-724 de 2007, pues a la luz de
estos referentes, asume que en la actualidad “el requisito de la edad para
acceder al empleo está vedado legalmente”. En vista de esta circunstancia,
señala que, “siendo la Ley 931 de 2004 posterior al Decreto Ley 407 de 1994
y, considerando que reguló integralmente la materia y expresamente prohibió a
empleadores públicos y privados la exigencia de un rango de edad determinado
para ser tenido en cuenta en la decisión que defina la aprobación de su
aspiración laboral, se considera que la norma acusada fue derogada tácitamente”.
Por haber derogatoria tácita, solicita
que este tribunal se inhiba de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la
norma demandada. Sin embargo, en caso de que se determine que no ha ocurrido
dicha derogatoria o de que la norma continúa produciendo efectos, solicita de
manera subsidiaria que se declare su inexequibilidad, pues ésta “viola
ostensiblemente, entre otras normas, el artículo 13 de la Constitución
Política”.
3.3. Intervención del Departamento
Administrativo de la Función Pública: exequibilidad.
A partir de la interpretación del
artículo 125 de la Constitución, destaca que “corresponde a la órbita de
configuración legislativa determinar bajo qué criterios de proporcionalidad y
razonabilidad se ha de desarrollar la política del Estado en materia del manejo
del personal y del cumplimiento de las condiciones y requisitos para el acceso
a los empleos públicos”. Apunta que la norma que contiene la expresión
demandada, al prever el requisito de tener más de dieciocho años y menos de
veinticinco años de edad al momento del nombramiento, busca garantizar que las
personas que aspiran a desempeñar el cargo de dragoneante cuenten con “la
capacidad física y psíquica necesaria para el cumplimiento efectivo e integral
de las funciones y responsabilidades que demanda específicamente el ejercicio
de est[e] carg[o]”, cuya misión se precisa en los artículos 113 a 115 del
Decreto Ley 407 de 1994[2].
Recuerda que según la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
en Concepto del 23 de junio de 2005, “consideró válida la exigencia de la
edad en las convocatorias de ingreso del nuevo personal al cuerpo de custodia y
vigilancia, y a los cursos de ascenso interno, toda vez que en esta situación
no se posee la calidad de empleado público”. Agrega que:
Así
entonces, en el presente caso no es posible hablar de violación del principio
de igualdad, por cuanto la exigencia del numeral 2 del artículo 119 del
Decreto-ley 407 de 1994 no es comparable ni equiparable con el ejercicio
abstracto de otras profesiones, igualmente reglamentadas por la ley, es decir,
no estamos en presencia de supuestos iguales o análogos, razón por la cual la
diferenciación tampoco puede tenerse como irracional o desproporcionada.
4. Concepto del Procurador General de la
Nación: exequibilidad.
4.1. El Ministerio Público, por medio
del Concepto 5790, solicita a este tribunal que declare exequible la expresión
demandada, en tanto persigue un fin legítimo y constitucionalmente importante,
para lo cual se vale de un medio que es también legítimo y conducente para
alcanzar dicho fin y la medida es razonable y proporcionada.
4.2. Para llegar a la anterior
conclusión comienza por destacar, a partir de las Sentencias C-408 y C-093 de
2001, T-360 de 2002, C-100 de 2004 y C-452 de 2005, que “la determinación de
los requisitos para el desempeño de cargos públicos que no hayan sido
establecidos directamente por el Constituyente corresponde al Legislador”. Esta
determinación está limitada por los principios de proporcionalidad,
racionalidad e igualdad y por los principios con fundamento en los cuales se
debe desarrollar la función administrativa. En cuanto atañe a la edad, es
razonable fijar una edad mínima o máxima para acceder a determinados cargos o
beneficios, en tanto ésta “es un elemento primordial para determinar la
madurez, experiencia y responsabilidad de los ciudadanos”. Precisa que la
edad puede llegar a ser un criterio semi sospechoso, cuando resulta
inmodificable para la persona, como pasa con la edad como límite máximo, ya que
“una vez alcanzada la edad es imposible volver atrás”. Cuando se trata,
en cambio, de la edad como límite mínimo no habría un criterio semi sospechoso
porque este “requisito no es imposible de alcanzar y, a menos que se termine
la vida, éste será necesariamente cumplido”.
4.3. En razón de las anteriores
circunstancias, propone aplicar un test intermedio en el juicio de igualdad,
para verificar si (i) el trato diferente persigue un fin legítimo y
constitucionalmente importante, (ii) el medio empleado es legítimo frente a la
Constitución y conducente para alcanzar el fin, y (iii) la medida es
proporcionada, en tanto no implique el sacrificio de fines constitucionales de
mayor jerarquía.
4.3.1. El fin de “asegurar que la
custodia y vigilancia a las personas privadas de la libertad al interior y
fuera de los establecimientos de reclusión, así como el control sobre la
ubicación y traslado de las mismas, sea realizado por personas que estén en
capacidad de garantizar su integridad, seguridad y el cumplimiento de las
medidas impuestas por autoridad judicial”, es legítimo y
constitucionalmente importante.
4.3.2. El medio de fijar un rango de
edad entre 18 y 25 años, en tanto “la actividad psicomotriz de individuos
menores de 25 años puede inferirse que es plena dado que, por regla general, no
tienen problemas de salud, ni disminución de la agudeza sensorial”, no riñe
con el ordenamiento superior y es conducente para lograr el fin perseguido.
4.3.3. La medida es razonable y
proporcionada, “por cuanto no sacrifica fines constitucionales de mayor jerarquía
que los protegidos, pues la edad máxima fijada para ingresar al Cuerpo de
Custodia y Vigilancia le permite a quienes logren hacerlo cumplir las funciones
propias de dicho cuerpo de manera eficaz, pues cuentan con un buen estado de
salud y una agudeza sensorial óptima”.
4.4. Por último, al aplicar el método
del derecho comparado, destaca que el Tribunal Constitucional Español en las
Sentencia STS del 21 de marzo de 2011 (RC 626/2009)[3], al ocuparse de la edad máxima
de treinta años para acceder por el turno libre a la Escala Ejecutiva del
Cuerpo Nacional de Policía, puso de presente que “por la naturaleza de las
funciones a desempeñar en un cuerpo o escala puede ser preciso que quienes se
integran a ellas no superen una edad que les haga inadecuados para cumplirlas”.
II. FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Este tribunal es competente para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la expresión: “al momento
del nombramiento”, contenida en el numeral 2 del artículo 119 del
Decreto 407 de 1994, atendiendo lo dispuesto en el numeral 5
del artículo 241 de la Constitución Política.
2. Cuestiones preliminares.
2.1. Vigencia del numeral 2 del artículo
119 del Decreto Ley 407 de 1994.
2.1.1 En vista de que un interviniente
considera que en este caso se configura el fenómeno de la derogatoria tácita,
pues la norma que contiene la expresión demandada, el numeral 2 del artículo
119 del Decreto Ley 407 de 1994, es incompatible con la prohibición contenida
en el artículo 2 de la Ley 931 de 2004, corresponde ocuparse de esta cuestión.
2.1.2. Si bien no es la acción de
inconstitucionalidad el medio idóneo para declarar si una norma ha sido o no
derogada, determinar la vigencia de la norma demandada puede ser necesario para
fijar el objeto de control y realizar el juicio de validez sobre el mismo[4], como ocurre en el caso sub examine. De
establecerse que la norma demandada no está vigente o no está produciendo
efectos, se configuraría el fenómeno de la carencia actual de objeto y, ante
tal circunstancia, este tribunal debería inhibirse de emitir un pronunciamiento
de fondo en relación con la expresión demandada[5].
2.1.3. Según la doctrina reiterada y
pacífica de este tribunal, “la derogación es la revocación total o parcial
de un precepto por disposición del legislador”[6].
La derogación implica el cese de la vigencia de una norma jurídica como
efecto de una norma posterior que se dicta en ejercicio de la libertad de
configuración del legislador, y que no responde a un criterio de validez. El
legislador puede decidir derogar una norma, que es un acto propio de su
voluntad política, en ejercicio del principio democrático, conforme a criterios
de conveniencia político-social[7]. La
derogación de una norma jurídica “no afecta tampoco ipso iure la eficacia de
la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia
continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su
eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo”[8].
2.1.3.1. La derogación expresa ocurre
cuando la nueva ley dice explícitamente que deroga la antigua[9], de tal suerte que no es necesaria ninguna
interpretación, “pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios
preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador”[10]. Para ilustrar este
fenómeno conviene mencionar la Sentencia C-898 de 2009, en la cual este
tribunal, luego de constatar que la expresión: “los padres naturales casados
no podrán ejercer este cargo”, contenida en el numeral 4 del artículo 550
del Código Civil había sido derogada expresamente por el artículo 119 de la Ley
1306 de 2009, resolvió inhibirse de adoptar un pronunciamiento de fondo.
2.1.3.2. La derogación tácita ocurre
cuando la nueva ley regula un determinado hecho o fenómeno de manera diferente
a la ley anterior, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin
efectos, lo que implica que sólo pierden vigencia aquellas que sean
incompatibles con la nueva regulación[11]. En
este evento es “necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer
qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial”[12]. Al cuestionarse la
constitucionalidad de este tipo de derogación, este tribunal puso de presente,
a partir de la Sentencia C-025 de 1993, que la derogación no siempre puede ser
expresa, en tanto y en cuanto ello implica confrontar cada nueva ley con todo
el ordenamiento jurídico, labor dispendiosa “que no tiene razón de ser, pues
la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el
propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes
seguridad jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de
las mismas”[13].
Para ilustrar este fenómeno es útil destacar las Sentencias C-901 de 2011 y
C-422 de 2012. En la primera se verificó que el parágrafo transitorio del artículo
103 de la Ley 1438 de 2011 había sido derogado tácitamente por el artículo 276
de la Ley 1450 de 2011, lo que conllevó una inhibición para pronunciarse de
fondo sobre su constitucionalidad. En la segunda se constató que el artículo 2
del Decreto 1042 de 1978 había sido derogado tácitamente por el artículo 2 del
Decreto 770 de 2005, lo que también conllevó a una sentencia inhibitoria.
2.1.3.3. La derogación orgánica ocurre
cuando la nueva ley “regula íntegramente la materia a la que la anterior
disposición se refería”[14].
Incluso con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, como se
anota en la Sentencia C-159 de 2004, la Corte Suprema de Justicia se había
ocupado de este tipo de derogación. Así, por ejemplo, en Sentencia del 28 de
marzo de 1984, precisó que:
La
derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la
derogatoria tácita, sólo se da es verdad cuando la nueva ley “regule
íntegramente la materia” que la anterior normación positiva regulaba. Empero,
determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior,
depende de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva
disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya
incompatibilidad alguna entre éstas y las de la ley anterior.
Sea
de ello lo que fuere, lo evidente es que hay que suponer que la nueva ley
realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada
a la vida social de la época y que por tanto responde mejor al ideal de justicia,
ideal y necesidad éstos que tornan urgente la aplicación de la nueva ley;
aplicación que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que
desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y
evidentemente arrasó con la ley nueva. Es un principio universalmente
reconocido que cuando un legislador emite dos voluntades diversas, la más
reciente prevalece.
La derogación orgánica, que no requiere de manera
necesaria que haya incompatibilidad entre la nueva ley y la ley o leyes
anteriores[15], “puede
tener características de la derogación expresa y tácita, en el sentido en que
el legislador puede expresamente señalar que una regulación queda sin efectos o
que le corresponda al intérprete deducirla, después de un análisis sistemático
de la nueva normativa”[16].
Para ilustrar este fenómeno es provechoso traer a cuento las Sentencias C-823
de 2006 y C-215 de 2007. En la primera se corroboró que las materias de que
tratan los artículos 223 b), 229 b), 247 y 289 del Código Sustantivo del Trabajo
fueron integralmente reguladas por el sistema general de seguridad social, en
la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 1295 de 1994 y sus decretos reglamentarios.
En la segunda se advirtió que la materia del artículo 82 del Código Sustantivo
del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 188 de 1959, había sido
regulada integralmente por la Ley 789 de 2002.
2.1.4. Cuando una norma derogada continúe surtiendo
efectos en el ordenamiento o pudiere llegar a producirlos en el futuro, con el
propósito de garantizar la vigencia material de la Carta Política, la Corte
Constitucional puede pronunciarse sobre su exequibilidad[17]. Si bien no hay una enumeración taxativa de
hipótesis de ultra actividad normativa, la doctrina de este tribunal ha
identificado tres eventos arquetípicos, a saber: (i) cuando del análisis del
texto de la norma derogada se concluye que existen previsiones específicas
destinadas a regular asuntos futuros[18]; (ii)
cuando la norma derogada regula condiciones para reconocer prestaciones periódicas,
en especial pensiones, cuya exigibilidad puede extenderse más allá de su
derogatoria o su vigencia es ultra activa por haberse previsto un régimen de
transición[19]; (iii)
cuando la norma derogada regula materias propias del derecho sancionador, como la
estructuración de tipos o sanciones, susceptibles ser sometidas a control
administrativo o judicial con posterioridad a su vigencia[20].
2.1.5. La Ley 931 de 2004, “por la cual se dictan
normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la
edad”, busca evitar que las personas puedan ser discriminadas en razón de
su edad, para acceder a un trabajo[21]. A fin
de lograr este propósito establece una prohibición, ordena modificar otras
normas y faculta al Ministerio de Protección Social -entonces-para ejercer la
vigilancia y sancionar a quienes violen esta ley.
2.1.5.1. La prohibición, que está prevista en
términos amplios, no prevé ninguna excepción. En efecto, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 2 de la Ley 931 de 2004,
Ninguna
persona natural o jurídica, de derecho público o privado, podrá exigir a los
aspirantes a ocupar un cargo o ejercer un trabajo, cumplir con un rango de edad
determinado para ser tenido en cuenta en la decisión que defina la aprobación
de su aspiración laboral.
Los
requisitos para acceder a un cargo que se encuentre vacante o a ejercer un
trabajo deberán referirse a méritos o calidades de experiencia, profesión u
ocupación.
2.1.5.2. De manera acorde con la
anterior prohibición, en el artículo 3 ibídem  se ordena, por razones de
equidad, modificar los reglamentos que contemplen restricciones de edad para
acceder a un cargo o empleo o trabajo, para eliminar esta o cualquier otra
limitante. De igual manera, se dispone que en las convocatorias públicas o
privadas no se puede contemplar limitantes de edad, sexo, raza, origen nacional
o familiar, lengua, religión u opinión política o filosófica.
2.1.5.3. Por último, se faculta al
antedicho ministerio para vigilar el cumplimiento de la ley y, si es del caso,
sancionar a quienes la violen “con multas sucesivas equivalentes a cincuenta
salarios mínimos legales mensuales vigentes, a través de la jurisdicción
laboral y mediante procesos sumarios, con las garantías de ley”[22].
2.1.6. Para establecer el alcance de la
Ley 931 de 2004, debe considerarse la Sentencia C-724 de 2007. En esta
providencia la Corte se inhibió de pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 15 de 1958, por carencia actual de
objeto, ya que este artículo había sido derogado por la Ley 931 de 2004, que “reguló,
de manera general e imperativa, el derecho al trabajo en condiciones de
igualdad en razón de la edad”. De este análisis vale la pena destacar
varios aspectos, como se hace enseguida.
2.1.6.1. Si bien la Ley 931 de 2004, no
derogó de manera expresa ninguna norma, sino que se limita a señalar en su
artículo 6 que rige a partir de su promulgación, esta circunstancia no impide
que se configure la derogatoria tácita o la derogatoria orgánica de otras
normas. Por ello, en la referida sentencia “la Sala concluye que se presenta
el fenómeno de la derogatoria tácita de la Ley 15 de 1958 por regulación
integral de la materia”.
2.1.6.2. Al interpretar el artículo 1 de
la Ley 931 de 2004, este tribunal advirtió que, “por regla general, la edad
no puede ser considerada un factor relevante ni suficiente para justificar la
desigualdad de trato jurídico. Para el legislador actual, las condiciones de
acceso al empleo no pueden estar determinadas por la edad, pues se excluye de
las consideraciones o políticas de la empresa”.
2.1.6.3. Luego de transcribir el artículo
2 de la Ley 931 de 2004, se pone de presente que:
(…) esa
disposición también señala una regla imperativa[23] para el empleador público y privado que
limita su capacidad de libre escogencia de los trabajadores, puesto que le
prohíbe tener en cuenta la edad como criterio determinante para la selección
del personal. De hecho, el legislador consideró que los únicos criterios
relevantes para acceder al empleo son los méritos, las calidades, la
experiencia, la profesión o la ocupación del aspirante, pues expresamente
excluye la edad como factor de evaluación en el desempeño laboral. Esta norma,
entonces, no sólo establece criterios razonables para la escogencia de los
trabajadores, sino que excluye uno que, a pesar de que no se encuentra
enumerado en el artículo 13 de la Carta como “criterio sospechoso”[24], ha sido considerado tradicionalmente como
discriminatorio.
2.1.6.4. A partir de los anteriores
elementos de juicio, este tribunal concluye diciendo: “la Ley 931 de 2004
excluye de manera clara y enfática la razón de edad como criterio relevante
para el acceso al empleo, pues no sólo prohíbe exigir, por regla general, a
todos los aspirantes que cumplan un rango de edad determinada, sino que excluye
la edad como criterio de selección o definición de la aspiración laboral”. Y,
en la parte final de su análisis, reitera que: “en la actualidad, el
criterio de edad resulta irrelevante a la hora de distinguir los aspirantes a
desempeñar trabajos públicos y privados, puesto que el requisito de edad para
acceder al empleo está vedado legalmente”.
2.1.7. Este tribunal ha reconocido que el
régimen de carrera penitenciaria y carcelaria es especial[25]. El reconocimiento resulta de advertir que además
del régimen general de carrera[26] hay
varios regímenes especiales de carrera previstos en la Constitución, como los
de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la
Nación, la Rama Judicial, la Contraloría General de la República y la
Procuraduría General de la Nación[27], y de
considerar que los regímenes especiales no son sólo los previstos en la
Constitución, sino que el legislador también puede establecer carreras
especiales “que aseguren el adecuado cumplimiento de los cometidos y
funciones del Estado, por diversas razones técnicas, operativas y funcionales,
tales como, la especificidad de las actividades, que no permite su homologación
con las que desarrollan normalmente otros funcionarios o empleados estatales,
la necesidad de establecer líneas de orientación, dirección y autoridad
jerarquizadas, o diseñar controles y especiales tipos de responsabilidad
laboral y disciplinaria, etc.”[28].
En tal contexto, la conclusión de que la carrera penitenciaria y carcelaria
es especial, se funda en las siguientes razones[29]:
-
Era una carrera especial de origen preconstitucional. Aunque ésta sola
circunstancia no avala su constitucionalidad, hay que tener en cuenta que el
Constituyente de 1991, en modo alguno tuvo la intención de suprimir las carreras
especiales existentes con anterioridad, pues del conjunto normativo que regula
el sistema de la carrera administrativa sólo se infiere que pueden existir una
carrera administrativa general y unas carreras administrativas especiales,
algunas de las cuales por mandato expreso de la Constitución deben organizarse.
-
Dicha carrera se justifica plenamente, conforme a los criterios antes
expuestos, por:
1)
La especialidad y la naturaleza del servicio penitenciario y carcelario que,
según el artículo 2o. del decreto 407 "es preventiva, educativa y social
para los reclusos y de apoyo a las autoridades penitenciarias y carcelarias
para el cometido de sus fines".
2)
La especialidad de las funciones que cumple el personal adscrito al ramo
penitenciario y carcelario.
3)
La necesidad de establecer, para el personal del ramo penitenciario y
carcelario, un distinto régimen de deberes, prohibiciones e incompatibilidades
e inhabilidades y de control de su actividad laboral, tanto en el interior como
en el exterior de los establecimientos carcelarios, y de situaciones
administrativas, causales de ingreso y de retiro del servicio, régimen
disciplinario, etc.
4)
La justificación, por razones funcionales, técnicas y operativas y de moralidad
y eficiencia administrativa (art. 209 C.P), de que un organismo como la Junta
Penitenciaria pueda, con criterios de inmediatez y de celeridad, administrar y
vigilar la carrera administrativa penitenciaria y carcelaria.
A las
antedichas razones se agrega, en la Sentencia C-099 de 2007, que el artículo
4.2 de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el
empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones”, se considera como sistema específico de carrera
administrativa el que rige para el personal que presta sus servicios en el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). Algunas de las
características especiales de este sistema son relevantes para el asunto sub
examine, como se muestra a continuación.
2.1.7.1.
Los empleos en el INPEC pueden ser de libre nombramiento y remoción y de
carrera[30]. La
provisión de los empleos de carrera se hace por (i) concurso, (ii) curso por
nombramiento en período de prueba o (iii) ascenso[31]. Esta carrera administrativa tiene dos
categorías: personal administrativo y personal del cuerpo de custodia y
vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional[32].
La provisión de empleos para la segunda de las antedichas categorías se hace
por medio de curso, previa selección[33]. Esta
selección comprende las siguientes etapas: convocatoria, reclutamiento,
aplicación de pruebas o instrumentos de selección, conformación de lista de
elegibles y período de prueba[34]. Para
ser admitido al curso el aspirante debe demostrar que cumple con los requisitos
exigidos para el desempeño del empleo que es objeto de la convocatoria[35]. Entre las diversas clases de cursos[36], los aspirantes a ingresar a cargos en el
ramo penitenciario y carcelario deben tomar y aprobar el de formación, que se
imparte en la Escuela Penitenciaria Nacional, en su sede central o en sus
regionales.
2.1.7.2.
El cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional es un
organismo armado, de carácter civil y permanente, integrado por personal
uniformado, jerarquizado, con régimen y disciplina especiales[37], que presta el servicio público esencial de
mantener y garantizar el orden, la disciplina y los programas de
resocialización en las prisiones, la custodia y vigilancia de los internos, la
protección de los derechos y garantías de éstos, y asegurar el normal
desarrollo de las actividades de tales establecimientos[38]. Este cuerpo puede emplear medios
coercitivos[39] para
cumplir con sus funciones[40], entre
las que se encuentran las de seguridad y policía judicial, el cuidado y
vigilancia de los internos en los centros penitenciarios, en las remisiones, en
diligencias judiciales, en hospitales y centros de salud. El personal de este
cuerpo está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes, alumnos y
bachilleres que presten su servicio militar en él[41]. Los oficiales son: comandante superior,
mayor, capitán y teniente; los suboficiales son: inspector jefe, inspector y
subinspector; los dragoneantes son: dragoneantes y distinguidos; y los alumnos
y auxiliares de guardia son: alumnos aspirantes a dragoneantes y servicio
militar de bachilleres[42].
2.1.7.3. Por su especial conformación y
jerarquía, en la regulación del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y
carcelaria nacional la edad es un factor relevante para el ingreso, para el
ascenso y para el retiro. Para el ingreso como alumno del curso de formación el
alumno debe cumplir los mismos requisitos de edad previstos para ingresar al
cuerpo[43], es
decir, tener más de 18 años y menos de 25 años. Para el ascenso se requiere
haber cumplido un tiempo mínimo de servicio en cada grado inferior: 3 años como
dragoneante, 2 años como distinguido, y 4 años en cada uno de los grados de
suboficiales y de oficiales[44]. Ningún
oficial o suboficial puede permanecer más de 6 años en un mismo grado. Dentro
de las causales de retiro del servicio se encuentra la de sobrepasar la edad
máxima para cada grado[45]. La
edad máxima para los oficiales es de 55 años para el comandante superior, 50
años para el mayor, 45 años para el capitán, 40 años para el teniente; para los
suboficiales es de 50 años para el inspector jefe, 45 años para el inspector y
35 años para el subinspector; para los dragoneantes y distinguidos es de 50
años[46]. Debe advertirse
que los anteriores límites de edad máxima para retiro fueron declarados
exequibles por este tribunal en la Sentencia C-108 de 1995. Esta conclusión se
funda en el siguiente análisis:
2.4. Causales de retiro del servicio activo
Con respecto a los artículos 58-4, 64, 65 y 11 del
Decreto Ley 407 de 1994, que consagran distintas causales de retiro aplicables
a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, como son la incapacidad
profesional, el sobrepasar la edad máxima para cada grado, los motivos de
inconveniencia evaluados por el Director del INPEC y la Junta de Carrera Penitenciaria
y el tomar posesión de un empleo distinto al de carrera, esta Corporación
considera que la falta de idoneidad de los servidores públicos, por cualquiera
de las causas que la generen, es un justo motivo para retirar al empleado que
no cumple o no puede cumplir eficientemente su función. La buena ejecutoria de
la función pública, se repite, es de interés general, y el Estado no puede
patrocinar la falta de idoneidad en el desempeño de un cargo o empleo público,
ni una estabilidad carente de sustento ético y sin proyecciones hacia el fin
propio de todo servicio público.
2.1.8. En este contexto, procede definir
si la prohibición prevista en el artículo 2 de la Ley 931 de 2004[47], resulta o no incompatible con el numeral 2
del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, a fin de establecer si se
configura o no el fenómeno de la derogatoria tácita. Si bien la prohibición
contenida en la Ley 931 de 2004 está prevista en términos tan amplios que no
parecen admitir excepciones, este tribunal, al interpretarla, consideró que se
trataba de una regla general e imperativa, lo que deja a salvo la posibilidad
de que eventualmente existan excepciones a ella. Así, pues, se debe analizar si
un régimen especial, como el que ahora se examina[48], puede o no considerarse como una excepción
a dicha regla.
La especialidad del régimen de carrera
del personal de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria
nacional está dada por el servicio que presta, por las funciones que cumple y
por la naturaleza y conformación de este cuerpo. Se trata, como se acaba de
ver, de un cuerpo armado, integrado por personal uniformado y jerarquizado, al
punto de existir una serie de rangos y grados. Dentro de esta jerarquía, para
muchos efectos relevantes, como el ingreso, el ascenso y el retiro, la edad es
un factor determinante. Al apreciar estas características frente a otros
regímenes especiales, reconocidos por la Constitución, se nota que el del
cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional estaría más
próximo al régimen de las Fuerzas Militares o la Policía Nacional, que al de la
Rama Judicial, la Contraloría General de la República o la Procuraduría General
de la Nación.  La exigencia de un rango de edad, en el caso sub
examine, no obedece a la voluntad del INPEC, sino al mandato expreso del
artículo 2 del Decreto Ley 407 de 1994, que regula un régimen de carrera que
este tribunal ha reconocido como especial. No se trata, pues, de un reglamento
que pueda ser modificado conforme al mandato del artículo 3 de la Ley 931 de 2004
y, por las circunstancias que se acaba de poner de presente, para este régimen
de carrera especial la edad no es un elemento de juicio objetivamente
irrelevante, como no lo es para la carrera militar o para la carrera policial.
2.1.9. Por lo tanto, este tribunal encuentra que, al
ser una excepción a la regla general prevista en el artículo 2 de la Ley 931 de
2004, el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994 está vigente y, en
consecuencia, corresponde analizar su constitucionalidad.
2.2. La solicitud de conformar unidad normativa.
La
ciudadana demandante solicita que se conforme unidad normativa entre la
expresión demandada y algunos actos administrativos adoptados en procesos de
selección concretos. Este tribunal encuentra que esto no es procedente, pues (i)
la validez de unos actos administrativos concretos en modo alguno compromete o
afecta la constitucionalidad de una norma de rango legal, como la que es objeto
de la demanda; y (ii) este tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre
la validez de dichos actos.
3. Problema jurídico.
Corresponde
establecer si la expresión: “al momento del nombramiento”, contenida en
el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, al fijar el
hito temporal a partir del cual se debe establecer si la persona tiene más de
18 años y menos de 25 años, para efectos de verificar el cumplimiento de los
requisitos para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y
carcelaria nacional, ¿vulnera el derecho fundamental a
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7 CP) y
constituye una discriminación injustificada por razón de la edad (art. 13 CP)?
Por
razones metodológicas, dado que ambos cargos guardan una estrecha relación, su
análisis se hará de manera conjunta.
4. Cargos: vulneración del derecho político a
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7 CP) y
posible existencia de una discriminación injustificada por razón de la edad
(art. 13 CP).
4.1. Concepto de inconstitucionalidad.
Convine
reiterar que la demanda sub examine no cuestiona, ni tiene por
objeto censurar, que el numeral 2 del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994
fije, dentro de los requisitos para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia
penitenciaria y carcelaria nacional, el que el aspirante tenga entre 18 y 25
años de edad. Lo que se cuestiona es que ese requisito se verifique al momento
del nombramiento, que es una vicisitud ajena a la voluntad del aspirante y que
depende de circunstancias que no puede controlar. Sobre esta base se plantea
dos cargos de inconstitucionalidad: (i) impedir el acceso al cargo a una
persona que cumple con los requisitos de edad al momento de ingresar al curso
de formación y que, en él, ha demostrado tener los méritos y las condiciones
necesarias, vulnera el derecho fundamental a acceder a cargos públicos; (ii)
esta restricción al acceso al cargo, que no se predica de los aspirantes que
tienen semejantes méritos y condiciones, pero menor edad al momento del
nombramiento, constituye una discriminación injustificada, pues si bien podría
obedecer a una finalidad legítima emplea un medio inadecuado, innecesario y
desproporcionado[49].
4.2. La libertad de configuración del legislador en
materia de carrera administrativa. Reiteración de jurisprudencia.
4.2.1.
Este tribunal ha reconocido que el legislador tiene un amplio margen de
configuración para diseñar tanto el sistema de carrera administrativa como los
mecanismos para valorar los méritos de los aspirantes a ingresar a ella o a
ascender dentro de ella. No obstante, este margen no es ilimitado, pues debe
respetar el principio constitucional de la carrera administrativa, que es
asegurar que el ingreso y la permanencia en los cargos de carrera se funden
exclusivamente en el mérito, por medio de procesos de selección transparentes,
objetivos y no discriminatorios[50].
4.2.2.
El principio constitucional de la carrera administrativa es uno de los
cimientos principales de la estructura del Estado, en tanto permite realizar
otros principios constitucionales como los de igualdad e imparcialidad y, al
mismo tiempo, derechos fundamentales como el de todos los ciudadanos a acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos[51].
4.2.3.
Los límites al margen de configuración del legislador en materia de carrera
administrativa, conforme al principio antedicho, están fijados por tres
objetivos fundamentales: (i) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en el
servicio público, ya que la administración debe seleccionar a sus servidores
exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional, empleando como regla
para el ingreso a la carrera administrativa el concurso de méritos; (ii) la
garantía de la igualdad de oportunidades, pues todos los ciudadanos tienen el
mismo derecho fundamental a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas;
y (iii) la protección de los derechos reconocidos por los artículos 53 y 125 de
la Constitución, pues las personas vinculadas a la carrera administrativa son
titulares de unos derechos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por
el Estado[52].
4.3.
El acceso a la carrera administrativa. Reiteración de jurisprudencia.
4.3.1.
En el acceso a los cargos públicos subyace un derecho fundamental de todos los
ciudadanos a participar en condiciones de igualdad en la conformación,
ejercicio y control del poder político. Una de las formas de ejercer este
derecho es participando en los procesos de selección propios de la carrera
administrativa. Este tribunal ha reconocido que este derecho fundamental “se
deriva de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que, reconociendo la
igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, declara que pueden acceder ‘a
todas las dignidades, todos los puestos o empleos, según su capacidad y sin
otra distinción que aquella de sus virtudes y talentos” [53].
4.3.2.
El artículo 125 de la Constitución prevé, a modo de regla, que el acceso a los
cargos públicos debe hacerse por medio de la carrera administrativa. El
principal instrumento de selección para la carrera administrativa es el
concurso público de méritos, pues lo que en verdad cuenta son los méritos y la
capacidad del aspirante, que deben ser medidos y apreciados en condiciones de
igualdad[54]. El
mérito es un elemento crucial para la carrera administrativa y para la propia
Constitución, al punto de haber sido reconocido por este tribunal como parte de
la premisa mayor en un juicio de sustitución de la Constitución y, por lo
tanto, como un aspecto definitorio de la identidad de la Constitución, cuando
declaró inexequible en su totalidad, el Acto Legislativo 01 de 2008[55],
por haber sustituido la Constitución. Como lo precisó en tal oportunidad este
tribunal, “[d]esplazado el mérito, es obvio que también queda desplazado el
concurso público que sólo tiene sentido cuando se trata de evaluar el mérito y
las distintas calidades de los eventuales aspirantes”.
4.3.3.
En este contexto, para analizar el diseño específico de sistemas de carrera y
de reglas de concurso, a partir de los parámetros antedichos, este tribunal ha
precisado que:
(…)
los presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera
administrativa estarán acordes con la Constitución: (i) si no se establece una
distinción que disponga una regulación para el ascenso en la carrera y otra más
restrictiva para el ingreso a la misma; (ii) si no se derivan de las normas que
regulan la carrera, condiciones de desigualdad que impidan la determinación
objetiva del mérito de cada concursante; (iii) si no se incluyen ítems de
evaluación cuya aplicación proceda sólo para algunos concursantes y no para
todos; (iv) si no se disponen criterios de selección que evalúen la idoneidad
frente a ciertas actividades específicas o técnicas, en condiciones desiguales
entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no vinculados; (…) Una
regulación normativa que genere una situación contraria a cualquiera de los
supuestos anteriores es sin duda inconstitucional”.[56]
4.4.
La igualdad como valor, principio y derecho. Reiteración de jurisprudencia.
4.4.1.
La igualdad tiene un tripe rol en el ordenamiento constitucional: el de valor,
el de principio y el de derecho[57].
En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todas
las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; en tanto
principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser específico y,
por tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe ser aplicada de
manera directa e inmediata por el legislador o por el juez[58];
en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “se concreta en
deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en
obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para los
grupos que se encuentran en debilidad manifiesta. La correcta aplicación del
derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los
privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el
tratamiento desigual entre supuestos disímiles”[59].
4.4.2.
La igualdad aparece en varios textos constitucionales, como en el preámbulo, en
los artículos 13, 42, 53, 70, 75 y 209. Esta múltiple presencia, como lo ha
puesto de presente este tribunal[60],
indica que la igualdad “carece de un contenido material específico, es
decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos
fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad
humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado
injustificado. De la ausencia de un contenido material específico se desprende
la característica más importante de la igualdad: su carácter relacional”.
4.4.3.
Dado su carácter relacional, en el contexto de la acción pública de
inconstitucionalidad la igualdad requiere de una comparación entre dos
regímenes jurídicos. Esta comparación no se extiende a todo el contenido del
régimen, sino que se centra en los aspectos que son relevantes para analizar el
trato diferente y su finalidad. El análisis de la igualdad da lugar a un juicio
complejo, pues involucra el examen del precepto demandado, la revisión del
precepto respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado y la
consideración del propio principio de igualdad. La complejidad de este juicio
no puede reducirse a revisar la mera adecuación de la norma demandada y el
precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que requiere incluir también
al otro régimen jurídico que hace las veces de término de la comparación. Ante
tal dificultad este tribunal suele emplear herramientas metodológicas como el
test de igualdad[61].
4.4.4.
En tanto principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser
específico, aunque su contenido puede aplicarse a múltiples ámbitos del
quehacer humano, y no sólo a uno o a algunos de ellos. Este deber ser
especifico, en su acepción de igualdad de trato, que es la relevante para el
asunto sub examine, comporta dos mandatos: (i) el de dar un mismo trato
a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no haya razones suficientes para
darles un trato diferente; y (ii) el de dar un trato desigual a supuestos de
hecho diferentes.
4.4.5.
A partir del grado de semejanza o de identidad, es posible precisar los dos
mandatos antedichos en cuatro mandatos más específicos aún, a saber: (i) el de
dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) el de dar un trato
diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii)
el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten
similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las
segundas; y (iv) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes
similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las
primeras.
4.5.
Juicio integrado de igualdad: etapas de su análisis y modalidades del test de
igualdad según su grado de intensidad. Reiteración de jurisprudencia.
4.5.1.
El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer
el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga
decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si
se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico
y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre
desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está
constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la
comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución[62].
4.5.2.
El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de igualdad, en su
metodología busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por la medida, (ii)
el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin. Según su grado
de intensidad, este test puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve.
Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado a un caso sub
judice, este tribunal ha fijado una regla y varios criterios[63],
como se da cuenta enseguida.
4.5.3.
La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe
aplicar un test leve, que es el ordinario. Este test se limita a establecer la
legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr
el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están
constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para
conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes
consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de
las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que
existe sobre las decisiones legislativas”. El test leve busca evitar
decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que
no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha sido aplicado por este
tribunal en casos en los cuales se estudian materias económicas, tributarias o
de política internacional, o en los cuales está de por medio una competencia
específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional,
o en los cuales se trata de analizar una normatividad preconstitucional
derogada que aún surte efectos en el presente, o en los cuales, a partir del
contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima facie una
amenaza para el derecho en cuestión.
4.5.4.
Para aplicar un test estricto, que es la primera y más significativa excepción
a la regla, este tribunal ha considerado que es menester que esté de por medio
una clasificación sospechosa, como las previstas de manera no taxativa a modo
de prohibiciones de discriminación en el artículo 13 de la Constitución; o que
la medida recaiga en personas que estén en condiciones de debilidad manifiesta,
o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso
efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; o que la
diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de un
derecho constitucional fundamental; o que se cree un privilegio.
4.5.5.
El test estricto es el más exigente, pues busca establecer que si el fin es
legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y
necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este
test incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios de adoptar la
medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y
valores constitucionales.
4.5.6. Entre los extremos del test leve
y del test estricto está el test intermedio, que se aplica por este tribunal
cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando hay un
indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test
busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve
intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema
que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente
conducente para alcanzar dicho fin.
4.6.
La diferencia de trato por razón de la edad como criterio semi sospechoso de
discriminación. Reiteración de jurisprudencia.
4.6.1. Este tribunal ha fijado una serie
de criterios para establecer la intensidad del análisis de igualdad[64]. A la luz de estos criterios
una diferencia de trato por razón de la edad, prima facie, no parece ser
constitucionalmente problemática[65], por
cuatro razones: (i) porque la edad no es un rasgo permanente de la persona,
sino que cambia con el tiempo; (ii) no ha habido en la historia prácticas de
discriminación sistemáticas basadas en la edad, como sí las ha habido por razón
de la raza, del sexo o del origen nacional; (iii) la edad, dada su relación con
la madurez y con la condición física, no parece ser un elemento de distinción
arbitrario o caprichoso[66]; (iv)
ni el artículo 13 de la Constitución, ni los tratados humanos ratificados por
Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, prevén a la edad
como un criterio sospechoso de discriminación.
4.6.2. Si bien la edad no es un criterio
sospechoso de discriminación, en algunos casos este tribunal ha constatado que
existen discriminaciones por razón de la edad[67].
En estos casos la diferencia de trato se funda en la circunstancia de que la
persona supera una edad límite, valga decir, a pesar de tener los méritos y las
calidades requeridas para un cargo o un oficio, se la discrimina por no ser
suficientemente joven. Por ello, la edad tampoco puede considerarse como un
criterio neutral de diferenciación.
4.6.3. En vista de las anteriores
circunstancias este tribunal ha distinguido entre las exigencias de una edad
mínima y las exigencias de una edad máxima, pues las primeras pueden superarse
con el mero transcurso del tiempo y obedecen a la necesidad de verificar la
madurez y el desarrollo físico de la persona, mientras que las segundas
implican un obstáculo insuperable, pues el paso del tiempo no puede echarse
atrás, ya que la superación de determinada edad es un rasgo permanente e
irreversible. Por ello, su doctrina pacífica y reiterada ha sido la de que la
edad, cuando se trata límites máximos, es un criterio semi sospechoso o
problemático de diferenciación[68]. Al
tratarse de un criterio semi sospechoso, correspondería aplicar un test
intermedio de igualdad[69].
4.7. Caso concreto.
4.7.1.
Corresponde establecer si la expresión “al momento del nombramiento”,
contenida en el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que regula
los requisitos para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y
carcelaria nacional, desconoce el derecho fundamental a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos y si constituye una discriminación injustificada
por razón de la edad, al impedir que una persona que cumple con los requisitos
de edad al momento de ingresar al curso de formación, y que ha demostrado tener
los méritos y las condiciones necesarias, no pueda ingresar a dicho cuerpo. Para
esto es preciso referirse a dos situaciones relevantes dentro de este régimen:
el ingreso del aspirante seleccionado como alumno a la escuela penitenciaria
nacional; y su ingreso al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y
carcelaria nacional.
4.7.2.1.
El artículo 121 del Decreto Ley 407 de 1994 prevé que para ingresar a la
escuela penitenciaria nacional en calidad de alumno y para someterse al régimen
interno del instituto, el aspirante seleccionado debe cumplir los requisitos
previstos en el artículo 119 ibídem, valga decir, en lo relevante para este
caso, que el aspirante debe tener más de 18 años y menos de 25 años de edad. El
hito de “al momento de su nombramiento” sería inaplicable en este
evento, pues el aspirante seleccionado no ha recibido ningún nombramiento, ya
que su condición de estudiante en el curso de formación no es, en rigor, un
cargo público, sino una etapa que hace parte del proceso de selección de este
régimen de carrera.
4.7.2.2.
Si bien el artículo 126 del Decreto Ley 407 de 1994 señala que el cuerpo de
custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional también está
integrado por los alumnos y los bachilleres que presten el servicio militar en
la institución[70], y el
artículo 127 ibídem prevé la categoría de “alumnos y auxiliares de guardia”,
dentro de la cual están los “Alumnos aspirantes a Dragoneantes” y el
“Servicio militar de bachilleres”, ninguno de ellos pertenece al régimen
de carrera administrativa de dicho cuerpo[71].
Por lo tanto, el primer grado en la jerarquía, valga decir, el cargo al cual
aspiran los alumnos es el de dragoneante.
4.7.2.3.
Conforme a lo previsto en el artículo 96 del Decreto Ley 407 de 1994, una vez
ha concluido el curso de formación, el Director del INPEC debe elaborar una
lista de elegibles con base en sus resultados, siguiendo un riguroso orden de
méritos. Esta lista tendrá una vigencia de un año para los empleos objeto del
curso. En caso de no haber vacantes suficientes, los aspirantes que aprobaron
el curso quedarán en la lista de elegibles por un término de hasta un año.
4.7.2.4.
El artículo 122 del Decreto Ley 407 de 1994 dispone que si el aspirante (i)
aprueba el curso en la escuela penitenciaria nacional, (ii) obtiene el
certificado de aptitud médica y psicofísica, “a solicitud de su Director,
será nombrado como Dragoneante a prueba por un período de (1) año y prestará su
servicio”, y agrega que si “al terminar el curso de formación el
Dragoneante no hubiere vacante el alumno quedará en lista de elegibles hasta
por el término de (12) meses, siempre y cuando mantenga las condiciones
estipuladas en el artículo 119”.
4.7.2.5.
Dentro de los diez días hábiles siguientes al vencimiento del período de
prueba, se debe proceder a calificar a los servidores, según lo establecido en
el artículo 97 del Decreto Ley 407 de 1994. Si la calificación no es
satisfactoria se debe declarar insubsistente el nombramiento, luego de tramitar
un proceso administrativo para tal efecto. El tiempo del período de prueba se
tendrá como servicio de carrera penitenciaria para todos los efectos legales.
4.7.3.
Como se puede apreciar en el anterior recuento, el requisito de tener más de 18
años y menos de 25 años, se exige en dos oportunidades diferentes a los
aspirantes a desempeñar el cargo de dragoneante. La primera al momento de
ingresar como alumno a la escuela penitenciaria nacional, para tomar el curso
de formación[72]. La
segunda al momento de nombrar al aspirante como dragoneante[73].
4.7.4.
Entre los dos momentos antedichos hay una serie de acontecimientos que pueden
ser relevantes. El primero es la duración del curso, tanto en lo que atañe a la
formación propiamente dicha como a las calificaciones o evaluaciones de
desempeño del alumno. El segundo es la elaboración por el Director del INPEC de
la lista de elegibles. El tercero es el del nombramiento como dragoneante, que
puede ocurrir pronto en el tiempo, si hay vacante en ese momento, o que puede
ocurrir un tanto más tarde, hasta un año después, si no hubiere vacante.
4.7.5.
En vista de estas circunstancias es posible que una persona cumpla con el
precitado requisito al momento de ingresar como alumno a la escuela
penitenciaria nacional, pero, por razones ajenas a su voluntad y que escapan a
su control, como la no existencia de vacante o la demora en el acto de su
nombramiento, ya no lo cumpla al momento de su nombramiento. Esta es la
situación teórica posible en la cual se funda la demanda.
4.7.6.
En el ámbito de las hipótesis posibles, que se puede plantear en el contexto
normativo descrito, se encuentra una que es relevante para el caso sub
examine. Esta hipótesis es la de una persona que ingresa como alumno de la
referida escuela a los 24 años y 6 meses de edad, asiste y aprueba el curso de
formación con calificaciones destacadas, ocupa uno de los primeros lugares de
la lista de elegibles, pero no puede ser nombrado de manera inmediata por no
haber vacante, sino que su nombramiento se hace durante el año de vigencia de
la lista de elegibles, 7 meses después de la fecha de haber ingresado al curso.
En esta hipótesis el aspirante cumplió con el requisito de la edad para
ingresar como alumno al curso de formación, en desarrollo de él mostró y
demostró sus méritos y calidades, al punto de obtener destacadas
calificaciones, pero por circunstancias que no dependen de él, sino a factores
externos que escapan a su control, es posible que al momento de su nombramiento
tenga ya más de 25 años de edad.
4.7.7.
La hipótesis antedicha revela que, como lo señala la demanda, en este caso el
derecho fundamental a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas, no
se vulnera por la existencia de una edad límite, sino por el la fijación de un
momento o hito en el cual se verifica este requisito. En realidad, el motivo
que impide el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas en la
situación hipotética en comento, no se funda en el mérito ni en las calidades
del aspirante, ni siquiera en su edad, que se ajusta de manera objetiva a lo
exigido para ingresar como alumno a la escuela penitenciaria nacional, sino en
el hito temporal que la ley fija para establecer o verificar dicho requisito.
4.7.7.1.
Si se trata de medir o valorar el mérito del aspirante, el mecanismo idóneo
para tal propósito, según el diseño de esta carrera administrativa especial, es
el curso de formación y los resultados del mismo. Luego, si el aspirante
aprueba el curso y lo hace con calificaciones destacadas, no es posible afirmar
que no tenga los méritos o las calidades requeridas para acceder al desempeño
del cargo. Por lo tanto, la expresión demandada hace que a un aspirante que ha
demostrado sus méritos y calidades, y que ha cumplido también con el requisito
establecido para ingresar al curso de selección, no se le permita acceder al
cargo correspondiente, por motivos ajenos a su mérito y que, menester es
reiterarlo, escapan a su control y a su voluntad, lo cual vulnera el principio
constitucional de la carrera administrativa[74].
4.7.7.2.
El antedicho principio constitucional se vulnera porque la selección no se basa
exclusivamente en el mérito y en la capacidad profesional del aspirante[75]; porque en realidad no se garantiza una
igualdad de oportunidades a todos los ciudadanos que cumplen los requisitos
para ser admitidos al curso de selección[76]
y porque esta situación genera un grave sin sentido, pues se admite a una
persona al proceso de selección, se la considera en razón de su mérito como
elegible, lo que genera una expectativa legítima de ser nombrado y un derecho a
ser elegido según el estricto orden descendente de la lista de elegibles, pero
a la postre no se la elige porque hubo una demora en su nombramiento. Por
tanto, al establecer la expresión demandada, el legislador desbordó su margen
de configuración en materia de carrera administrativa.
4.7.8.
La única razón por la cual en la situación sub examine se deja de
nombrar a un aspirante que tiene derecho a ser nombrado, por haber demostrado
tener los méritos y las calidades necesarias para ello, es que “al momento del
nombramiento” ha superado una edad límite. Sus compañeros de curso, que
también lo aprobaron con calificaciones destacadas y que están en la lista de
elegibles en una posición posterior, no tienen mayores méritos o mejores calidades
que las de la primera persona, diferentes a la circunstancia de ser unos días o
unos meses más jóvenes, pero a la postre sí serán nombrados. Al aplicar el
juicio integrado de igualdad[77] en este
caso se encuentra lo siguiente:
4.7.8.1.
Que los supuestos de hecho de los aspirantes que, luego de verificar el
cumplimiento de los requisitos previstos para ello, ingresan a la escuela
penitenciaria nacional como alumnos para el curso de formación, lo aprueban y,
por ende, aparecen en la lista de elegibles, son susceptibles de compararse. Se
encuentra también que los sujetos que hacen parte del tertium comparationis son
de la misma naturaleza: ciudadanos que aspiran a acceder al desempeño del cargo
de dragoneante.
4.7.8.2.
Que en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre
iguales, pues a dos personas que aprueban el curso con las mismas
calificaciones y se incorporan a la lista de elegibles, la ley les da un trato
diferente por razón de la edad, verificada al momento del nombramiento, de tal
suerte que la más joven, por pocos días o meses, es nombrada y la más vieja no.
4.7.8.3.
Que, al ser en este caso la edad un criterio semi sospechoso de discriminación[78], para averiguar si la diferencia de trato
está constitucionalmente justificada debe aplicarse un test intermedio de
igualdad. Al aplicar este test se encuentra que:
4.7.8.3.1.
El fin buscado por la medida es legítimo e importante, como lo reconoce la
demandante y los intervinientes, pues por el servicio público esencial que el
cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, por sus
funciones, por su especial conformación y por su jerarquía[79], se debe seleccionar a los mejores y más
capaces de los aspirantes a tales cargos y, dadas estas características
especiales de la carrera, a las que debe agregarse la existencia de edades de
retiro forzoso que van de los 55 años a los 35 años[80], exigir una especial condición física y una
edad a los aspirantes, se enmarca dentro de este fin.
4.7.8.3.2.
El medio elegido para realizar este fin: exigir dos veces en momentos
diferentes del tiempo el mismo requisito de edad[81], tanto para ingresar como alumno al curso
de formación como para ser nombrado como dragoneante[82], no parece ser adecuado y efectivamente
conducente para alcanzar dicho fin. No es adecuado porque al haberse verificado
el requisito de la edad al momento en el cual el aspirante ingresa como alumno
al curso de formación, ya se satisface la exigencia de seleccionar a los
mejores y más capaces aspirantes a tales cargos, al menos desde el punto de
vista cronológico. Tampoco es conducente, porque si, entre otras razones por
cumplir con el requisito de la edad, el aspirante es admitido como alumno y
demuestra tener los méritos y calidades exigidos para acceder al desempeño del
cargo, el que al momento de nombrarlo tenga unos días o meses por encima de los
25 años, no descalifica dichos méritos y calidades, ni hace de él un aspirante
peor o menos capaz. Para garantizar la selección de los mejores y más capaces,
en este caso, es suficiente con verificar la edad de los aspirantes al momento
de su ingreso como alumnos al curso de formación, pues hacerlo, como lo prevé
la expresión demandada “al momento de su nombramiento”, no es ni
adecuado ni conducente para alcanzar el fin propuesto y sí constituye, por el
contrario, una discriminación injustificada al aspirante que ha cumplido con
los requisitos de esta carrera especial y ha demostrado en el proceso de
selección sus méritos y calidades.
III.
CONCLUSIONES.
1. La
demanda. La
Corte decide si la expresión: “al momento del nombramiento”, contenida en
el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, al fijar el
momento a partir del cual se debe establecer si la persona tiene más de 18 años
y menos de 25 años, para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria
nacional, ¿vulnera
el derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art.
40.7 CP) y constituye una discriminación injustificada por razón de la edad
(art. 13 CP)?
2.
Vigencia de la norma demandada. Como cuestiones preliminares, se
verificó (i) que el numeral 2 del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994 está
vigente, al no haber sido objeto de derogatoria tácita por el artículo 2 de la
Ley 931 de 2004, en razón de la especialidad del régimen de carrera del
personal de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional[83], y (ii) que en este caso no se
requiere conformar unidad normativa[84].
3.
Examen material. En el análisis conjunto de los dos
cargos planteados en la demanda se estudió (i) la libertad de configuración del
legislador en materia de carrera administrativa; (ii) el acceso a la carrera
administrativa; (iii) la igualdad como valor, principio y derecho; (iv) el
juicio integrado de igualdad, las etapas de su análisis y las modalidades del
test de igualdad según su grado de intensidad; y (v) la diferencia de trato por
razón de la edad como criterio semi sospechoso de discriminación. A partir de
estos parámetros se descendió al caso concreto, para examinar la expresión “al
momento del nombramiento”, contenida en el numeral 2 del artículo 119 del
Decreto Ley 407 de 1994.
4.
Decisión. Encontró la Corte que la expresión “al momento
del nombramiento” es inexequible, por lo siguiente: (i) se vulnera el
principio constitucional de la carrera administrativa al impedirle al ciudadano
el acceso al desempeño del cargo de dragoneante por motivos ajenos al mérito y
a las calidades del aspirante, en atención a circunstancias que escapan a su
control y a su voluntad (CP 40.7 y 125); (ii) constituye una discriminación
injustificada, dado que si bien persigue un fin legítimo e importante, emplea
un medio que no es adecuado ni conducente para alcanzarlo, como se deduce tras
realizar el juicio integrado de igualdad y, en especial, de aplicar un test
intermedio de igualdad (CP 13).
5.
Razones de la decisión. (i) El régimen
especial de carrera del personal de custodia y vigilancia penitenciaria y
carcelaria nacional, por el servicio público esencial que presta, por las
funciones que cumple y por ser un organismo armado, integrado por personal
uniformado, jerarquizado, con un régimen y disciplina especiales, se enmarca
dentro de las excepciones a la prohibición prevista, a modo de regla, por el artículo
2 de la Ley 931 de 2004. (ii) Exigir de un aspirante que ha superado
el proceso de selección previsto en un régimen de carrera especial, tener
entre 18 y 25 años al momento de su nombramiento, cuando este requisito ya se
ha verificado en un momento anterior de dicho proceso, vulnera el principio de
la carrera administrativa y constituye una discriminación injustificada.
IV. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar
INEXEQUIBLE la
expresión “al momento del nombramiento”, contenida en el numeral 2 del
artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente
con excusa
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA M.
Magistrado
Ausente
con permiso
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
(E)
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
[1] (i) Se fundamentan en rasgos permanentes y
connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad
propia a riesgo de perder su identidad o libre desarrollo. (ii) Históricamente
han sido sometidos a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlos y/o segregarlos. (iii) No constituyen, per se,
razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o
reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. (iv)
Cuando se acude a ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la
existencia de una justificación objetiva y razonable se presume que se ha
incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la
igualdad.
[2]
ARTÍCULO 113. SERVICIO
PÚBLICO ESENCIAL Y MISION. El
Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional cumple un
servicio público esencial a cargo del Estado, cuya misión es la de mantener y
garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de
resocialización en los centros de reclusión, la custodia y vigilancia de los
internos, la protección de sus derechos fundamentales y otras garantías
consagradas en la Constitución Política, en pactos, tratados y convenios
internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia y en
general asegurar el normal desarrollo de las actividades en los centros de
reclusión.
ARTÍCULO 114. EMPLEO DE LOS MEDIOS
COERCITIVOS. En casos necesarios, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria
y Carcelaria Nacional emplearán sólo medios coercitivos autorizados por la ley
o reglamento, pero escogerán siempre, entre los eficaces, aquellos que causen
menor daño a la integridad de las personas y a sus bienes. Tales medios se
utilizarán con racionalidad y únicamente por el tiempo indispensable para el
restablecimiento del orden.
ARTÍCULO 115. PROFESIONALISMO. La actividad del Cuerpo de Custodia y
Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está regulada por leyes,
decretos, reglamentos y disposiciones especiales que le imponen la naturaleza
de una profesión.
Sus servidores deberán recibir una
educación integral, aprobar los cursos señalados por las leyes y reglamentos y
además, estar identificados con el alto concepto de sus funciones.
[3] También se alude a la
Sentencia 75 del 3 de agosto 1983.
[4] Cfr. Sentencias C-828
de 2001, C-992 de 2004 y C-823 de 2006.
[5] Cfr. Sentencias C-505 de 1995, C-898 de 2009.
[6] Cfr. Sentencias C-443 de 1997, C-159 de 2004, C-775
de 2010, C-901 de 2011.
[7] Cfr. Sentencias C-145 de 1994, C-443 de 1997, C-159
de 2004, C-901 de 2011.
[8] Sentencia C-443 de 1997.
[9] Cfr. Artículo 71 del Código Civil, Artículo 3 de la
Ley 153 de 1887, Sentencias C-159 de 2004, C-823 de 2006, C-898 de 2009, C-775
de 2010, C-901 de 2011.
[10] Sentencia C-159 de 2004.
[11] Cfr. Artículos 71 y 72 del Código Civil, Artículo 3
de la Ley 153 de 1887, Sentencias C-159 de 2004, C-823 de 2006 y C-775 de
2010.
[12] Cfr. Sentencias C-159 de 2004, C-775 de 2010.
[13] Sentencia C-159 de
2004.
[14] Cfr. Artículo 3 de la Ley 153 de 1887, Sentencias
C-558 y C-634 de 1996, C-328 y C-329 de 2001, C-653 de 2003, C-159 de 2004,
C-823 de 2006 y C-898 de 2009.
[15] Cfr. Sentencias C-634 de 1996, C-745 de 1999,
C-1144 de 2000, C-294, C-328 y C-1066 de 2001, C-1067 de 2008 y C-898 de 2009.
[16] Sentencia C-775 de
2010.
[17] Cfr. Sentencias C-397 y C-505 de 1995, C-1144 de
2000, C-801 y C-1067 de 2008, C-309, C-714 y C-898 de 2009 y C-775 de 2010.
[18] Cfr. Sentencias C-714
y C-898 de 2009.
[19] Cfr. Sentencias C-489
de 2000 y C-898 de 2009.
[20] Cfr. Sentencias
C-1081 de 2002 y C-898 de 2009.
[21] Artículo 1. OBJETIVO. La presente ley tiene
por objeto la protección especial por parte del Estado de los derechos que
tienen los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan
ser discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo.
[22] Artículo 4 de la Ley
931 de 2004.
[23] El artículo 4º de la Ley 931 de
2004 dispone que “a partir de la vigencia de la presente ley, los
reglamentos que contemplen restricciones de edad para acceder a un cargo o
empleo o un trabajo deberán ser modificados, con el propósito de eliminar esta
o cualquier otra limitante que no garantice condiciones de equidad, razones que
deberán ser promovidas entre todos los trabajadores. De igual forma, las
convocatorias públicas o privadas no podrán contemplar limitantes de edad,
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión u opinión política o
filosófica”.
Para garantizar el cumplimiento de esa
obligación, el artículo 5º de la misma ley encomienda al “Ministerio de la
Protección Social ejercer la vigilancia y sancionar a quienes violen las
presentes disposiciones, con multas sucesivas equivalentes a cincuenta salarios
mínimos legales mensuales vigentes, a través de la jurisdicción laboral y
mediante procesos sumarios, con las garantías de la ley”.
[24] La sentencia C-481 de
1998 definió los criterios sospechosos de discriminación como aquellas
categorías que "(i) se fundan en rasgos
permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por
voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de
bienes, derechos o cargas sociales”
[25]
Cfr. Sentencias C-507 de 1995 y C-099 de 2007.
[26] Cfr. Sentencias C-391
de 1993 y C-356 de 1994.
[27] Cfr. Sentencia C-507
de 1995.
[28] Ibídem.
[29] Ibíd.
[30] Artículo 10 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[31] Artículos 12 y 76 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[32] Artículo 78 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[33] Artículo 80 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[34] Artículo 87 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[35] Artículo 88 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[36] Artículo 93 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[37] Artículo 117 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[38] Artículo 113 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[39] Artículo
114 del Decreto Ley 407 de 1994.
[40] Artículo 118 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[41] Artículo 126 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[42] Artículo 127 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[43] Artículo 121 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[44] Artículo 146 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[45] Artículo 49 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[46] Artículo 64 del
Decreto Ley 407 de 1994.
[47] Supra II, 2.1.5. y 2.1.6.
[48] Supra II, 2.1.7.
[49] Supra I, 2.
[50] Cfr. Sentencias C-110 de 1999, C-486 y C-563 de
2000, C-773, C-1122, C-1173 y C-1230 de 2005, C-753 de 2008, C-901 de 2008, C-640
de 2012 y C-288 de 2014.
[51] Cfr. Sentencias C-563
de 2000, C-588 de 2009 y C-640 de 2012.
[52] Cfr. Sentencias T-419
y C-479 de 1992, C-292 de 2001, C-517 de 2002, C-1230 de 2005, C-753 de 2008,
C-640 de 2012 y C-288 de 2014.
[53] Cfr. Sentencia 901 de
2008.
[54] Cfr. Sentencias C-555
de 1994, C-507 de 1997, SU-250 de 1998 y C-741 de 1998, C-153 y C-155 de 1999, C-647
de 2000, C-292 y C-973 de 2001, C-421 de 2006, C-211 y C-1040 de 2007, C-901 de
2008, C-588 de 2009 y C-640 de 2012.
[55] Cfr. Sentencia C-588
de 2009.
[56] Sentencias
C-1262 de 2005, C-211 de 2007, C-901 de 2008 y C-640 de 2012.
[57] Sobre la diferencia
entre valor, principio y derecho, ver las Sentencias T-406 de 1992, T-881 de
2002, C-818 de 2010, C-250 de 2012, C-239 y C-240 de 2014.
[58] Cfr. Sentencias C-862
de 2008, C-818 de 2010, C-250 de 2012 y C-015 de 2014.
[59] Cfr. Sentencia C-862
de 2008.
[60] Cfr. Sentencias C-818
de 2010 y C-250 de 2012.
[61] Cfr. Sentencia C-093
de 2001.
[62] Cfr. Sentencias C-093
y C-673 de 2001, C-862 de 2008, C-015, C-239 y C-240 de 2014.
[63] Cfr. Sentencia C-093
de 2001.
[64] Cfr. Sentencias T-230 de 1994, C-445 de 1995, C-309
de 1997, C-183 y C-481 de 1998, C-112 de 2000, C-093 de 2001.
[65] Cfr. Sentencia C-093
de 2001.
[66] Cfr. Sentencias C-351
de 1995, T-395 y C-563 de 1997, SU-642 y C-676 de 1998 y SU-337 de 1999.
[67] Cfr. Sentencias C-071
de 1993, SU-224 de 1998, T-394 de 1999.
[68] Cfr. Sentencias C-093
de 2001, T-360 de 2002, C-227 de 2004, T-564 de 2008, T-698 de 2012, C-131 de
2014.
[69] Cfr. Sentencias C-093
de 2001.
[70] Supra II, 2.1.7.2.
[71] Ídem.
[72] Supra II, 4.7.2.1.
[73] Supra II, 4.7.2.4.
[74] Supra II, 4.2.
[75] Supra II, 4.2.3.,
4.3.2. y 4.3.3.
[76] Supra II, 4.2.3.
[77] Supra II, 4.5.
[78] Supra II, 4.6.
[79] Supra II, 2.7.1.2. y
2.1.7.3.
[80] Supra II, 2.1.7.3.
[81] Supra II, 4.7.3.
[82] Supra II, 4.7.4.
[83] Supra II, 2.1.8.
[84] Supra II, 2.2.