T-866-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-866/08
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona
incapacitada para ejercer su propia defensa
DERECHO A LA SALUD-Reglas
jurisprudenciales que lo definen como derecho fundamental
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación legal
DERECHO A LA SALUD-Criterios de
aplicación para acceder a los servicios médicos que no están incluidos en los
planes obligatorios de salud
ACCION DE TUTELA-Requisitos para la
obtención de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS, o
del POS-S
DERECHO A LA SALUD-Competencias de las
Secretarías Departamentales y Municipales dentro del régimen subsidiado
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Vulneración
al negársele al actor el suministro del medicamento y el tratamiento integral a
la enfermedad que padece
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Responsabilidad
de la EPS-S y la Secretaría de Salud del departamento por no suministrar el
medicamento y el tratamiento requerido
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Suministro
del medicamento y tratamiento integral por la EPS-S Caprecom y repetición por
el 50% contra la Secretaría de Salud del departamento por lo no cubierto por el
POS-S
Referencia: expediente T - 1´907.934
Peticionario: Pedro Antonio
Tobasura Munpaque
Accionados: CAPRECOM EPS-S y la Secretaría de Salud del Departamento Boyacá
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de
dos mil ocho (2008)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas  de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto,
Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión de las  providencias judiciales proferidas, en
primera instancia, el 18 de febrero de 2008  por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Tunja con Funciones de Conocimiento  y en segunda instancia el 3 de
abril de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, en el proceso
de Pedro Antonio Tobasura Munpaque contra CAPRECOM EPS y la Secretaría de Salud
del Departamento de Boyacá.
I. ANTECEDENTES
A. SOLICITUD
Actuando en
representación de Pedro Antonio Tobasura Munpaque , su hijo Luis Eduardo Tolosa
Fagua presentó acción de tutela contra CAPRECOM EPS y la Secretaría de Salud
del Departamento de Boyacá, con el fin de solicitar de su parte el amparo del
derecho fundamental a la salud, la vida y la seguridad social, con fundamento
en los siguientes,
B. HECHOS
1.
Pedro Antonio Tobasura Munpaque de 72 años,
sufre desde hace varios años de prostatismo, con evolución constante.
2.
Como consecuencia de la enfermedad que
padece, el médico tratante le ordenó la utilización de alfa bloqueadores, entre
ellos el medicamento Tamsulosina.
3.
El demandante asegura, que la EPS-S CAPRECOM
le negó el suministro del medicamento por no cubrirlo el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado.
4.
Indica que solicitó, a la Secretaría de
Salud del Departamento de Boyacá el suministro del medicamento, pero de igual
forma se abstuvieron  de entregárselo, pues en las observaciones dadas a la solicitud,
le indicaron que el uso de un procedimiento NO POS-S debe decidirlo el Comité
Técnico Científico de la EPS-S, y que cuando eso se dé, el FOSYGA deberá asumir
el costo y no ellos.
5.
Afirma que el retraso en la entrega de la
medicina, deteriora a un más la salud de su padre, lo cual podría hacer
necesaria la práctica de una cirugía.
6.
Alega no tener recursos económicos que
permitan asumir el costo  de la Tamsulosina, ni demás tratamientos
necesarios para atender la enfermedad que padece el señor Pedro Antonio
Tobasura Munpaque.
C. Pretensiones de los accionantes
Con fundamento en los anteriores hechos, el señor Luis Eduardo Tolosa
Fagua en representación de su padre el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque solicita
la protección del derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera
edad, a la vida en condiciones dignas y la seguridad social en salud. En
consecuencia, pide se ordene a CAPRECOM EPS-S o a la Secretaría de Salud del
Departamento de Boyacá el suministro del medicamento Tamsulosina  y el
cubrimiento total del tratamiento requerido para la enfermedad que padece.
D.
Actuaciones procesales
Mediante auto
del cinco (5) de febrero de 2008, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja
con Funciones de Conocimiento admitió la demanda interpuesta y dio traslado a
las entidades demandadas, para que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
ejercieran su derecho de defensa y contradicción.
E. Traslado y contestación de las demandadas.
1. Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá
La Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá negó las
pretensiones y señaló que el medicamento Tamsulosina tabletas no se incluye
en los acuerdos 228, 282 y 336 de la Consejo Nacional de Seguridad Social.
Aduce que el artículo 6° de la Resolución 2933 de 2006 indica que
las EPS y EPS-S son las responsables de suministrar los medicamentos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, una vez, se agote el
procedimiento respectivo ante el Comité Técnico Científico de cada entidad.
Considera que no pueden invertir recursos adicionales en la
población que ya está vinculada a una entidad promotora de salud, la cual por
ley es directamente responsable de garantizar el derecho a la salud, ya que de
hacerlo ellos, impediría el acceso al servicio de salud a la población que por
alguna razón todavía no se encuentra inscrita en el sistema.
Agrega que el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque es afiliado al régimen
subsidiado de la seguridad social en salud a la EPS-S CAPRECOM, por tanto debe
someterse su petición ante el Comité de dicha entidad para que sea ella quien
autorice y realice el tratamiento para su posterior recobro ante el FOSYGA.
2. La Caja de Previsión Social de las Comunicaciones -CAPRECOM
EPS-S.
Indica la EPS-S CAPRECOM que el suministro del medicamento Tamsulosina
al señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque se negó porque no se encuentra incluido
en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
Indica que le informó al demandante la razón por la cual no era
posible autorizar el suministro de tal medicina y que por ello quien debe encargase
del suministro, es el Estado a través de las entidades públicas o privadas con
las cuales tenga un contrato de prestación de servicio, con cargo a los
recursos del subsidio a la oferta. Por lo anterior, alegó que la Secretaría
Departamental de Boyacá es la responsable de suministrarlo.
Afirma que  la Tamsulosina no puede autorizarla el Comité Técnico
Científico de la entidad por no estar en el POS-S, pues de igual forma, el
tratamiento para la Hiperplasia Benigna de Próstata que sufre el señor Pedro
Antonio Tobasura Munpaque, no se encuentra en POS-S  de conformidad a la Resolución
2933 de 2006.
II. PRUEBAS
A. Pruebas
que se encuentran en el expediente:
1.
Copia  de la cédula de ciudadanía del señor
Pedro Antonio Tobasura Munpaque en la cual figura como fecha nacimiento el 22
de enero de 1936, lo que demuestra tener  72 años.
2.
Copia del carné de afiliación del señor
Tobasura Munpaque, cuyo documento señala que desde junio de 2004 está afiliado,
en el régimen subsidiado, estrato socioeconómico nivel I, a la EPS-S CAPRECOM.
3.
Copia de la orden médica dada por el médico
tratante especialista en urología, para el suministro del medicamento Tamsulosina
0.4 mg x 90 capsulas.
4.
Copia del formato de negación del
medicamento, suscrito el 2 de enero de 2008 por Comité Técnico Científico de la
EPS-S CAPRECOM, en el cual se indica que no se autoriza al ser no POS-S. Así
mismo se indica que el señor Tobasura Munpaque padece “prostatismo con
varios años de evolución que requiere alfa bloqueadores tipo tamsulosima”.
5.
Copia del formulario único de solicitud de
servicios de salud, suscrito el 30 de enero de 2008 por la Secretaría
Departamental de Boyacá, donde se indica que no se entregó el medicamento Tamsulom
por no estar en el POS-S y en consecuencia lo debe autorizar el Comité
Técnico Científico de la EPS para luego efectuar el recobro ante el FOSYGA.
B. Pruebas practicadas por
el Juez Cuarto Penal del Circuito de Tunja con Funciones de Conocimiento.
En diligencia realizada el 18
de febrero de 2008, en el despacho del juez de instancia, se ordenó la versión
de Luis Eduardo Tolosa Fagua, que a continuación se resume:
“Pregunta: Diga al
despacho que parentesco tiene usted con el señor Pedro Antonio Tobasura
Munpaque
Respuesta: El es mi papá.
“Pregunta: Por qué razón
usted aparece con el apellido Tolosa y su padre con el de Tobasura.
Respuesta: Por que hicimos
un acuerdo entre todos los hermanos desde 1996  debido a que el apellido Tobasura
nos causó muchos problemas y burlas entre los compañeros de estudio y trabajo
por tal razón fuimos a la notaría Primera con consentimiento de nuestro padre y
allí solicitamos el cambio del apellido y esa es la razón para apellidarnos
Tolosa.
“Pregunta: Vive usted con
su señor padre.
Respuesta: Si señor, y
coloco la tutela porque le hacen falta unos medicamentos y en la Secretaría de
Salud y CAPRECOM se los negaron, el medicamento es Tamsulosima, el es una
persona de 72 años que se encuentra muy enfermo.
“Pregunta: Desea agregar
algo más a la presente.
Respuesta: Que necesitamos los medicamentos  lo mas breve posible
porque ya han pasado mas de un mes y medio y no ha tomado el medicamento y no
contamos con los recursos económicos para comprarla y en la actualidad estoy
desempleado.”
III.
DECISIÓN JUDICIAL.
1. Sentencia de primera instancia
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja con Funciones de
Conocimiento, mediante providencia del 18 de febrero de 2008, concedió el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y la seguridad
social del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque. Consideró que de acuerdo al material
probatorio  la orden médica del medicamento Tamsulosima se realizó en la
IPS Hospital San Rafael de Tunja adscrita a la EPS-S CAPRECOM y por  un médico
tratante de dicha institución médica.
Así mismo se refirió a que el no suministro del medicamento Tamsulosima,
en el tratamiento de la enfermedad del señor Tobasura, afecta su salud y por
ello la orden dada por el médico especialista en urología no puede desconocerse,
en la medida que tiene como fin  brindar alivio y lograr garantizar una vida en
condiciones dignas.
Adujo el juez de tutela que la protección de los derechos
fundamentales no puede sujetarse al cumplimiento de procedimientos dilatadores,
que pueden ocasionar complicaciones en el estado de salud del paciente.
En esas condiciones, por ser  EPS-S CAPRECOM la responsable de
brindar el servicio de salud, ordenó otorgar un tratamiento integral para la
enfermedad del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque y el suministro del
medicamento Tamsulosima con la posibilidad de realizar el recobro al
FOSYGA o ante la Secretaria de Salud del Departamento del Boyacá.
2. Recurso de apelación interpuesto por la EPS-S CAPRECOM.
CAPRECOM apeló y sostuvo que, de acuerdo al artículo 6 del acuerdo
228 de 2002, se le  informó al actor no ser posible entregar el medicamento por
ser no POS-S y por ello es la Secretaría Departamental de Boyacá la responsable
de cubrir los procedimientos y medicinas no POS-S que requiera.
Es enfática en decir que por ser una entidad pública no puede
invertir los recursos dados en procedimientos distintos a los contenidos en el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Agrega que de conformidad a la ley,
cuando se trata de procedimientos no POS-S, estos deberán ser cubiertos por
recursos del subsidio de la oferta, que en este caso son manejados por la
Secretaría de Salud de Boyacá, en representación del Estado y por tanto es ella
la encargada de otorgar los servicios no POS-S.
3. Sentencia de segunda instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja mediante
sentencia del tres (3) de abril de 2008 revocó el fallo del juez de primera
instancia y niega el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la vida
en condiciones dignas, al considerar improcedente por falta de legitimidad en
la parte activa.
Señaló que el señor Luis Eduardo Tolosa Fagua no cumple con ninguno
de los presupuestos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, pues no es
abogado titulado y de la tutela no se deduce que el señor Pedro Antonio
Tobasura Munpaque otorgara poder para su representación. En ese contexto, no
encontró que el señor Tobasura estuviera en imposibilidad física y mental de
agenciar sus propios derechos, ni la afirmación de su hijo en ese mismo
sentido.
IV. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991,
es competente para revisar las sentencias de primera instancia proferida
por  el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja con Funciones de
Conocimiento el dieciocho (18) de febrero  de 2008 y en segunda instancia por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el tres (3) de
abril de 2008.
2. Presentación del caso y problema Jurídico.
El señor Luis Eduardo Tolosa Fagua actúa en
representación de su padre de 72 años, a quien se le diagnosticó Hiperplasia Benigna
de Próstata y el médico tratante le formuló el medicamento Tamsulosima. Por
ello solicitó a la EPS-S CAPRECOM y a la Secretaría de Salud del Departamento
de Boyacá  el suministro de aquél, el cual  no se le autorizó por no incluirse
dentro del plan obligatorio de salud subsidiado.
Ahora bien, en primera instancia el juez tuteló
los derechos fundamentales al encontrar que se cumplieron con los presupuestos
jurisprudenciales para el otorgamiento de procedimientos no POS-S y en segunda
instancia se revocó la decisión, puesto que no encontraron del señor Tolosa
Fagua legitimidad para actuar en representación de su padre, al no refrendarse
dicha actuación y no deducirse del expediente la limitación del afectado de
agenciar sus propios derechos.
En esas condiciones  la Sala se ocupará de
analizar si la actuación del señor Luis Eduardo Tolosa en representación de su
padre el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque se ajusta al artículo 10 del
Decreto 2591 y a la jurisprudencia de esta Corporación, para poder determinar
la procedencia de la acción de tutela. Para posteriormente verificar si la
EPS-S CAPRECOM y la Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá vulneraron
los derechos fundamentales a la salud y la vida digna del señor Pedro Antonio
Tobasura Munpaque al abstenerse de suministrar el medicamento Tamsulosina
y el tratamiento de la enfermedad Hiperplasia Benigna de Próstata por no
estar ambos procedimientos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
Para resolver la
controversia, la Sala abordará i) la legitimación para incoar acción de
tutela a nombre de persona incapacitada para ejercer su propia defensa. ii)
los fundamentos jurisprudenciales  que declaran que el derecho a la salud en el
caso de los adultos mayores o de la tercera edad, es en sí mismo un derecho
fundamental, iii)  el principio de integralidad del Sistema de Seguridad Social en
Salud, iv) la protección
al derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida para el
suministro de tratamientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado y v) la
competencia de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro
del régimen subsidiado.
3.
Legitimación para incoar acción de tutela a nombre de una persona incapacitada
para ejercer su propia defensa. Reiteración de Jurisprudencia.
La agencia
oficiosa se define en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[1],
de la siguiente forma:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y
los personeros municipales.”
En la Sentencia
T- 726 de 2007[2] se reiteró la posición de
la Corte respecto al tema y se indicó:
“Con base en la normatividad citada, esta Corporación ha señalado el
cumplimiento de ciertos requisitos específicos para que prospere la acción de
tutela cuando es instaurada mediante agente oficioso:“El juez de tutela, en
ejercicio de sus funciones como garante y guardián de los derechos
fundamentales y la Constitución, puede declarar procedente la agencia oficiosa
en aquellos eventos en los que partiendo de los hechos y circunstancias que
definen cada caso, constata que (1.) el actor en el proceso de amparo actúa a
nombre de otra persona y (2.) de la exposición de los hechos resulta evidente
que el agenciado se encuentra imposibilitado para interponer la acción por su
propia cuenta.”[3]
Teniendo en
cuenta lo anterior, corresponde en cada caso al juez de tutela verificar si, del material probatorio, se deduce que el titular del
derecho no podía ejercer la defensa de sus derechos por sí mismo.
3.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela interpuesta por
el señor Luis Eduardo Tolosa Fagua como agente oficioso del señor Pedro Antonio
Tobasura Munpaque.
El  señor Luis Eduardo Tolosa Fagua en representación de su padre,
el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque, interpuso acción de tutela con el fin
de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud y la vida
digna, para que se ordene a la EPS- CAPRECOM y a la Secretaría de Salud del
Departamento de Boyacá el suministro del medicamento Tamsulosina.
Como se mencionó, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala
quienes están legitimados para interponer la acción de tutela. Por ello define
que en principio lo debe hacer el directamente afectado o por intermedio de un
representante, es decir un abogado titulado con poder especial. De igual forma
señala la norma, que podrá hacerlo una persona en nombre de otra cuando el
afectado no pueda hacerlo, lo cual se conoce como la agencia oficiosa.
En el presente asunto el señor Luis Eduardo Tolosa Fagua hizo uso de
la agencia oficiosa, al interponer la acción de tutela en nombre de su padre.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación señala que en esos eventos
el juez de tutela debe; i) determinar si la persona quien inicia
la acción expresa actuar en nombre de otra persona y ii) analizar
sí del caso, resulta evidente una imposibilidad del agenciado de incoar la
protección de sus derechos fundamentales.
Sumada a la anterior jurisprudencia, la Corte en la Sentencia T- 843
de 2005[4] consideró legítima la
agencia oficiosa que realizó la hija de una señora de 68, en la cual se afirmó
lo siguiente:
“La jurisprudencia constitucional[5] ha
indicado que la agencia oficiosa requiere que el agente afirme actuar como tal
y que demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra
en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias
físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado
su estado mental, o debido a un estado de indefensión que le impida acudir a la
justicia.[6] En el
presente caso, el accionante afirma que la titular del derecho vive en una
vereda retirada del casco urbano, tiene 68 años de edad, no puede valerse por
sí sola, dada la incapacidad que le producen sus proble­mas de osteoporosis, y
se le dificulta salir de su casa (Folio 24 del expediente). La Sala estima que
ello prueba de manera suficiente que la agenciada se encontraba en
imposibilidad de promover su propia defensa. En conse­cuencia, se ha debido
reconocer por parte del ad-quem la condición de agente oficioso del accionante,
máxime si se trata de la hija de la enferma.”(Subrayas
fuera del texto original)
De acuerdo a lo expuesto en lo referente a legitimación para
agenciar los derechos fundamentales, la Sala encuentra que el señor Tolosa hijo
del señor Tobasura, anunció ser un agente oficioso de su padre, quien tiene 72
años de edad y padece una Hiperplasia Benigna de Próstata. De igual
forma alegó en la declaración hecha ante el  juez de primera instancia,  que su
padre se encuentra “muy enfermo y han pasado más de un mes y medio sin tomar
el medicamento.”
En esas condiciones, para la Sala la constancia de enfermedad y las
afirmaciones hechas por el hijo del señor Tobasura Munpaque son suficientes para
determinar la imposibilidad del agenciado de ejercer la defensa, puesto que no
fueron desvirtuadas y por tanto resultan ciertas, en aplicación
del principio de la buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución y de
la presunción de veracidad regulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
En conclusión, la acción de tutela interpuesta por el señor Luis
Eduardo Tolosa en representación del Señor Tobasura Munpaque resulta procedente
pues se cumplieron los presupuestos jurisprudenciales para la interposición de
una acción de tutela por medio de agente oficioso.
En esos términos la Sala entrará a estudiar si la EPS-S CAPRECOM y la Secretaría de Salud del
Departamento de Boyacá vulneraron los derechos fundamentales a la salud y la
vida digna del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque al abstenerse de
suministrar el medicamento Tamsulosina y el tratamiento de la enfermedad
Hiperplasia Benigna de Próstata por no estar ambos procedimientos en el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
4. Reglas
jurisprudenciales que definen el derecho a la salud, como un derecho
fundamental. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte
Constitucional en varias oportunidades, se ha referido a la protección especial
que cobija a las personas de la tercera edad en virtud del principio de
solidaridad, el cual rige el actual Estado Social de Derecho. Por ello aquel
mandato obliga al Estado y la sociedad a tener un trato razonable y
preferencial respecto a ese grupo poblacional, que por la edad, puede no estar
en condiciones tanto físicas o psicológicas de asumir ciertas actividades y por
tanto no poder desenvolverse de la misma manera como lo harían otro tipo de
personas en condiciones distintas. Tan es así dicha situación, que la
Constitución Política de Colombia en su artículo 13 prevé que “el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”
Al respecto este tribunal Constitucional indicó en la Sentencia T-
527 de 2006[7]  lo siguiente:
“Sin embargo, este Tribunal también ha reconocido que
cuando el titular de los derechos a la salud y a la seguridad social es una
persona de la tercera edad o un niño, los mencionados derechos adquieren el
carácter de fundamentales de manera autónoma[8]. Específicamente, con
relación a las personas de la tercera edad, esa consideración encuentra
fundamento, por un lado, en el mandato constitucional expreso que obliga al
Estado, a la sociedad y a la familia a velar por su protección (art. 46 C.P. [9]),
y, por el otro, en el amparo de carácter especial que frente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta, establecen los artículos 13 y 47 del
Texto Superior[10].”
En esa misma
línea de argumentación la Sentencia T-638 de 2007[11]
indicó:
“Esta Corporación ha señalado de manera constante y uniforme en su
jurisprudencia que el derecho a la salud de las personas de la tercera edad
tiene carácter fundamental. A este respecto ha indicado la Corte que  en los
casos de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de
especial protección por parte del Estado –los niños, los discapacitados y los
adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47)-,  la salud tiene el alcance de un
derecho fundamental autónomo,[12] sin que surja la
necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, para
efectos de disponer su protección constitucional a través de la acción de
tutela.
“En el caso específico de las personas de la tercera edad, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que tal carácter de
derecho fundamental del derecho a la salud se explica por las características
de especial vulnerabilidad de este grupo de la población y por la necesaria
articulación que respecto de las personas de tercera edad surge entre dicho
derecho y los derechos a la vida y a la dignidad humana”
Con todo  la
Corte Constitucional en la Sentencia T- 760 de 2008[13]
estableció que el derecho a la salud  es derecho fundamental el cual se ejerce
de manera autónoma. Al respecto se indicó lo siguiente:
“Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que
tutela el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la
integridad personal’, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a
la salud’.[14]
Para la jurisprudencia constitucional “(…) no brindar los medica­men­tos
previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la
realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración
al derecho fundamental a la salud.”[15]
La Corte también había considerado explícitamente que el derecho a
la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona
que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección
constitucional. Así lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con
relación a las personas de la tercera edad.[16]”
“Sin embargo, esta variante jurisprudencial deja de ser relevante en
punto a la cuestión de la fundamentalidad del derecho a la salud.”
En ese contexto,
cuando un adulto mayor haga o no parte de la tercera edad y se encuentre con
alguna afección que altere su salud, la cual lo conduzca a solicitar la
atención médica necesaria, sea dentro o por fuera del plan obligatorio o subsidiado
de salud y esta se niegue, gozará de  protección constitucional puesto que su
derecho a la salud es fundamental.
5. Principio de integralidad del sistema de seguridad
social en salud
La Ley 100 de 1993 consagró el principio de
integralidad en el literal d del artículo 2, en los siguiente términos:
“la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta ley”.
Así mismo, el sistema ha previsto una guía de
atención integral, definida por el artículo 4° numeral 4 del Decreto 1938
de 1994 como: “el conjunto de actividades y procedimientos más indicados en
el abordaje de la promoción y fomento de la salud, la prevención, el
diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se
definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de
complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en
cuenta las condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de
género, edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de vida, como
también de los resultados en términos de calidad y cantidad de vida ganada; y
con la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo financiable
por el sistema de seguridad social y por los afiliados al mismo”.
Sumado a lo anterior,  según el Preámbulo de la Ley
100 de 1993, el sistema se diseñó para asegurar una calidad de vida digna,
mediante la cobertura integral, de ahí que éste sea uno de los
principios que fundamentan el sistema de seguridad social integral. El numeral
3° del artículo 153 de la citada ley también se refiere a la protección
integral en los siguientes términos: “El sistema general
de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población
en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y
eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan
obligatorio de salud”. A su vez, el literal c- del artículo 156 ibídem
expresa que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en
salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención
preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el
plan obligatorio de salud”.
Como puede observarse del contenido claro y expreso de las normas
citadas, las personas que se encuentren vinculadas a cualquiera de los dos
regímenes ya  sea el contributivo o subsidiado, tienen el derecho a que se les
garantice un servicio de salud que abarque desde la promoción y prevención de
enfermedades como el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que significa que las EPS y EPS-S están obligadas
a prestar estos servicios a los afiliados y  beneficiarios, en cumplimiento
del  principio de integralidad.[17]
Este tribunal
Constitucional ha dicho en varias ocasiones, que el  principio de integralidad
en el tratamiento médico es una característica del Sistema de Seguridad Social
en Salud y por tanto debe abarcar todas las áreas del bienestar humano, como lo
señala la norma, desde una política de prevención, para evitar las
enfermedades, hasta la rehabilitación de las mismas, ya que es posible padecer
una enfermedad la cual genere secuelas, siendo necesario además de la atención
médica inicial, la implementación de otro tipo de tratamiento, dirigido a
lograr una rehabilitación satisfactoria de la condición de salud y en
consecuencia la posibilidad de llevar una vida estable en condiciones dignas.[18]
6. La acción de tutela para la obtención de tratamientos,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS, o del POS-S. Reiteración de
jurisprudencia.
En relación con
cualquier clase de enfermedad que ponga en peligro el núcleo esencial del
derecho a la vida o la vida en condiciones dignas, la Corte reiteradamente ha
sostenido que las EPS o  EPS-S se encuentran en la obligación de proporcionar a
los pacientes, en forma inmediata, el medicamento o tratamiento que el médico
tratante formule, aún cuando el mismo no se encuentre dentro del listado
oficial.
Para que proceda la protección en cabeza de las EPS-S debe tenerse
en cuenta el cumplimiento de los siguientes requisitos[19]:
“i)  que la falta del medicamento o tratamiento
excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida a la vida en condiciones dignas o a la
integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a la EPS o a la EPS-S
a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos;
ii) que se trate de un medicamento o tratamiento
que no   pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o en el
POS-S o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger la vida del paciente;
iii)
que el medicamento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS o a la EPS-S  a la cual se halle afiliado el
demandante,
iv)
que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.”
De acuerdo al
cumplimiento de los presupuestos enunciados, la Corte Constitucional con
fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, ha inaplicado
aquellas disposiciones que, o bien restringen la entrega de medicamentos, o
bien impiden la aplicación de ciertos tratamientos médico-quirúrgicos.
7. Competencias
de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen
subsidiado.
A partir del
Acto legislativo 01 de 2001 artículo 2° que modificó el artículo 356 de la
Constitución Política, se varió la distribución de los recursos y las
competencias a cargo de la Nación, departamentos y municipios.
En esas condiciones se expidió la Ley 715 de 2001, que establece las
competencias de los departamentos en materia de salud así:
“ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras
disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y
vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la
materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:
43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.
(…)
43.2. De prestación de servicios de salud
(…)
43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera
oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.
43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera
pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás
recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en
lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.
43.3. De Salud Pública (…)”.
En cuanto a las
competencias de los Municipios la misma ley dispone:
“ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS
MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios dirigir
y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud
en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes
funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:
44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal:
(…)
44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de
Seguridad Social en Salud
44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado
de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos
destinados a tal fin.
44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su
jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado,
atendiendo las disposiciones que regulan la materia.
44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen
Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y
control directamente o por medio de interventorías.
(…)
44.3. De Salud Pública (…)”.
De acuerdo con las citadas normas, los entes territoriales tienen
obligaciones respecto del régimen subsidiado. Los Municipios tienen la
competencia de identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y
seleccionar así a los beneficiarios, para afiliarlos a una Entidad Promotora de
Salud Subsidiada  (EPS-S). Los Departamentos, por su parte, son competentes
para Financiar con los recursos propios, la prestación de servicios de salud
a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios
de salud mental, lo que amplía su marco de cobertura.
Sin embargo, para identificar claramente las competencias respecto a
la prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales, el
artículo 49 de la ley 715 de 2001, las define dependiendo de la complejidad de
la atención a prestar, como se expuso en la Sentencia T-940 de 2005:
“De acuerdo con las competencias definidas por el legislador, la
prestación de los servicios de salud que sean diferentes a los del primer
nivel, son responsabilidad del respectivo Departamento. Al respecto la Ley 715
de 2001 en su artículo 49 parágrafo 3º consagró:
“A cada departamento
le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos
anteriormente descritos de los Municipios y corregimientos departamentales de
su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención
en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad,
con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este
componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el
primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de
los respectivos departamentos. (Negrillas fuera de texto).
“Conforme a lo anterior, en materia de distribución de recursos para
prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, el artículo 49 dispone que a cada departamento le
corresponde el 59% de los montos estipulados, los cuales deberán destinarse
para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de
primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en
la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a
financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los
Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos.
“De acuerdo con el precitado
artículo, es de competencia de los Municipios cubrir las necesidades médicas
correspondientes al primer nivel de complejidad, correspondiendo a los
departamentos cubrir los servicios de los demás niveles de complejidad. (…)”. (Se Subraya).
Para
determinar los niveles de complejidad y los servicios y enfermedades cubiertos
por cada uno de ellos la Resolución 5261 de 1994, en el artículo 20,
estableció:
“RESPONSABILIDADES POR NIVELES DE COMPLEJIDAD. Para efectos de
definir la responsabilidad del personal de salud en los diferentes niveles de
complejidad se establece:
NIVEL I : Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de
otros profesionales de la salud no especializados.
NIVEL II : Médico general y/o profesional paramédico con
interconsulta, remisión y/o asesoría de personal o recursos especializados.
NIVEL III y IV: Médico especialista con la participación del médico
general y/o profesional paramédico”.
Igualmente,
la misma Resolución define:
“ARTICULO 21.  Para efectos de
clasificación de los procedimientos quirúrgicos, se establece la siguiente
discriminación como parte del presente Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos, así:
NIVEL I : GRUPOS 01, 02, 03.
NIVEL II : GRUPOS 04, 05, 06, 07, 08.
NIVEL III: GRUPOS 09 Y SIGUIENTES.
NIVEL IV : Se establece de
acuerdo al procedimiento practicado en las patologías CATASTROFICAS descritas
anteriormente.”
Así
las cosas, de la legislación mencionada y la jurisprudencia analizada se puede
concluir que los departamentos son responsables de los tratamientos que
corresponden a los niveles II, III y IV  de complejidad, y el nivel I a los
Municipios[20].
No obstante, las
entidades territoriales serán responsables del 50% del costo de los
tratamientos no contemplados en el plan obligatorio de salud subsidiado, cuando
se abstengan de suministrarlo, puesto que de conformidad a la Sentencia C-463
de 2008[21] se condicionó el literal
j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 que señala “En aquellos casos de
enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en
el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a
consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no
estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo
Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los
costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.”
Al respecto se
indicó:
“Respecto de este condicionamiento impuesto por esta Corte, la Sala
se permite aclarar: (i) en primer lugar, que el contenido normativo que se
analiza y se condiciona como quedó expuesto, contiene el supuesto normativo de
que existe una orden judicial proferida por un juez de tutela que ordena la
entrega de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, intervenciones, o
cualquier otro servicio médico, todos ellos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud –POS-, y que como consecuencia de dicha orden judicial, cualquier
controversia quedará saldada; (ii) en segundo lugar, que a lo que tienen
derecho las EPS, de conformidad con las disposiciones legales en salud, es a
recuperar lo que está excluido del POS, por cuanto respecto de las prestaciones
en salud que se encuentran incluidas en el POS, las EPS no pueden repetir
contra el Fosyga.
“Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte
para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta
deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen
contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en
salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos
-medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-,
ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos
del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de
servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de
tutela, la sanción que impone la disposición  demandada a las EPS es que los
costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y
el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse
en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán
cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales,
de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001.”
En esas
condiciones toda vez que el  juez de tutela condene a una EPS o EPS-S a
suministrar tratamientos, medicamentos, exámenes de diagnóstico o cualquier
procedimiento médico no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, sin
importar que se trate del  régimen subsidiado o contributivo, se deberá ordenar
el recobro del 50% a la institución responsable, ya sea una entidad territorial
(secretarías de salud departamental o municipal),  o al FOSYGA, pues el
faltante corresponderá asumirlo la entidad promotora de salud.
8. Caso
Concreto
Como se indicó, en el caso objeto de revisión el señor Pedro Antonio
Tobasura Munpaque se encuentra en el régimen subsidiado, con afiliación vigente
desde el año 2004 a la EPS-S CAPRECOM.  Desde hace varios años se le
diagnosticó  Hiperplasia Benigna de Próstata, en consecuencia el médico
tratante especialista en urología y adscrito a la ESE Hospital San Rafael, le
formuló Tamsulosina. Al respecto la EPS- CAPRECOM negó el suministro del
medicamento por ser no POS-S, al igual que el tratamiento de la enfermedad  por
la misma razón. En ese mismo contexto la Secretaría Departamental de Boyacá se
abstuvo de otorgar la droga, adujo que le corresponde a la EPS-S, por
intermedio del Comité Técnico Científico, quien es el competente para autorizar
los procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
De ese modo, es
importante señalar que cuando los usuarios requieren  un
tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico y las entidades
promotoras de salud lo niegan, con fundamento en que no está incluido en el
POS-S, es necesario determinar si está vulnerando derechos fundamentales. Tal
es caso del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque a quien se le negó el
suministro de un medicamento por ser no POS-S.
Así las cosas se verificará el cumplimiento de los presupuestos para
las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado en el otorgamiento de
tratamientos y medicamentos.
i) Que la falta de
medicamentos o tratamientos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la
vida, la dignidad o la integridad física.
El señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque padece de Hiperplasia
Benigna de Próstata, la cual requiere para su tratamiento el medicamento Tamsulosina.
En esos términos la falta de suministro haría que dicha afección no tuviera
tratamiento y se ocasionara  un deterioro aún más grave en la  salud del
afectado, lo que vulnera su derecho fundamental a la salud y la vida en condiciones
dignas.
Por lo anterior,
la Sala no comparte la posición de la EPS-S al decir que ella no es responsable
de suministrar  los medicamentos que están por fuera del POS-S, cuando la
jurisprudencia de esa Corporación ha establecido que la entidad de salud es la
responsable de adelantar las actuaciones necesarias para la consecución de los
tratamientos y medicamentos que no estén dentro del POS-S.
ii) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la EPS-S a la cual se encuentra afiliado el paciente que
demanda el servicio
En el expediente existe la orden de un médico tratante especialista
en urología, del Hospital San Rafael, en la cual se formula el medicamento Tamsulosina. En ese mismo sentido se
evidencia que aquel médico tratante es quien diligenció el formulario de
solicitud y justificación de uso de medicamentos no incluidos en el plan
obligatorio de salud ante la EPS-S demandada.
Con base en ese documento, la Sala encuentra que dicha valoración
fue elaborada por un médico tratante vinculado a una IPS que pertenece a la red
de instituciones prestadoras del servicio de salud de CAPRECOM EPS, lo que
permite valorarlo como suficiente para el cumplimiento del anterior presupuesto
jurisprudencial.
iii) Que el medicamento o tratamiento  no puede ser sustituido por
otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud subsidiado o que
pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del plan
Sobre este punto
la Sala considera que se cumple este requisito, puesto que  no hay prueba o
argumento que demuestre la posibilidad de reemplazar los medicamentos requeridos
por otros contemplados en POS-S y que produzcan la misma efectividad que los
recetados.
iv) Que  el paciente no puede sufragar el costo del tratamiento o el
medicamento requerido
Respecto a la capacidad económica, es preciso decir que la Ley 1122
de 2007 artículo 14 eliminó el copago y la cuota moderadora para el nivel 1 y
nivel 2 del SISBEN y de acuerdo a los documentos aportados por el accionante se
comprueba que el señor Tobasura Munpaque está clasificado en el Nivel 1. La
Sala valora aquella información cierta, para concluir que el  peticionario no puede
sufragar los costos del medicamento ni del tratamiento de la Hiperplasia Benigna de Próstata.
Así en Sentencia T- 301 de 2007[22] se puntualizó
lo siguiente:
“Sin embargo, en aplicación del literal g del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, el Sr. Barrios
Téllez, en calidad de afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en
salud, clasificado en el nivel 1 del SISBÉN, no se encuentra obligado a copagos ni cuotas moderadoras para acceder a los medicamentos y a la
prestación de los servicios médicos que necesita para la atención de su estado
de salud. Por tanto, la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, no puede
exigir los pagos compartidos para que el Sr. Barrios acceda a la entrega de
medicamentos y a la prestación de la atención médica que requiere.
“En consecuencia, esta Corte revocará la sentencia adoptada el 20 de
abril de 2006 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de  Santa Marta, y en
su lugar, confirmará la decisión adoptada el 13 de febrero de 2006 por el
Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, mediante la cual se concedió el
amparo del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna del
Sr. Ángel David Barrios Téllez, pero por las razones expuestas en esta
Sentencia.”
Así las cosas, sí se cumplen los presupuestos que la Corte
Constitucional estableció para obtener en el suministro de medicamentos,
procedimientos y tratamientos no POS-S. De ese modo la Sala considera que se
vulneraron los derechos fundamentales a la salud y la vida digna del señor
Pedro Antonio Tobasura Munpaque al negar el suministro del medicamento Tamsulosina
y el tratamiento integral a la enfermedad que padece,  pues la Corte
Constitucional ha reiterado que en virtud del principio de integralidad, se
debe dar desde la atención médica inicial hasta lograr una rehabilitación
satisfactoria de la condición de salud.
Por otro lado, queda por identificar a quién le compete  asumir el
tratamiento de la enfermedad que padece el peticionario y el suministro del
medicamento de conformidad a la Ley 715 de 2001.
8.1 Responsabilidad  de la Secretaria de Salud del Departamento de
Boyacá
Ahora bien, respecto a la controversia sobre la responsabilidad del
tratamiento de la enfermedad “Hiperplasia Benigna de Próstata” que
padece el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque y el suministro del medicamento
Tamsulosina , en lo
referente a identificar a quién le corresponde suministrarlo en los casos que
sean procedimientos contemplados en POS-S o cuando no se incluyan en POS-S, el
artículo 43 de la  ley 715 de 2001 dispone claramente, que corresponde a los
departamentos asumir los servicios de salud no cubiertos por el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado que sean de Nivel II, III y IV de complejidad.
Al respecto la
Sentencia T- 758 de 2006[23] se dijo lo siguiente:
“Es así como, la Ley 715 de 2001 no solo dispone las competencias
que tienen las entidades territoriales en materia de prestación de servicios de
salud de los participantes vinculados, sino que a su vez en su artículo 43-2,
indica que corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el
sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio
de su jurisdicción y le asigna entre otras las funciones de gestionar la
prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con
calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda,
mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.”
En concordancia con lo anterior, el  Acuerdo 306 de 2005 estableció
cuatro  niveles de complejidad en el régimen subsidiado: el nivel I, que
implica  atención básica con el médico general, y los niveles II y III que
requieren atención especializada. Por tanto, cuando se habla de procedimientos
y medicamentos no cubiertos por el plan básico de salud, entonces deberá el
municipio atender los casos de nivel I y el departamento los de nivel II y III
respectivamente.
Así,  de acuerdo a la orden médica suscrita por un especialista en
urología, la solicitud y justificación del uso de medicamentos no incluidos en
el plan obligatorio de salud,[24] lo afirmado por la
demandada, el tratamiento de la Hiperplasia Benigna de Próstata tiene un
grado de complejidad que no corresponde a los niveles de atención básica, ya
que por el alto grado de complejidad de la enfermedad requiere atención
especializada. Esto permite deducir que  el suministro de los tratamientos,
medicamentos, y procedimientos de diagnóstico como exámenes POS-S y no POS-S
corresponde a la EPS-S CAPRECOM, pero que respecto al costo de los no POS-S la
EPS-S CAPRECOM podrá repetir contra la Secretaria de Salud del Departamento de
Boyacá.
En estas
condiciones y de acuerdo a la situación fáctica del
caso, esta Sala encuentra que la EPS-S CAPRECOM y la Secretaría de Salud del
Departamento de Boyacá vulneraron los derechos fundamentales a la salud, vida
digna y seguridad social del señor Tobasura, por no suministrar el medicamento Tamsulosina
y el tratamiento necesario para la atención de la Hiperplasia Benigna de
Próstata, razón por la cual se procederá a tutelar los referidos derechos,
previa revocatoria de la sentencia de segunda instancia.
Por lo tanto, se ordenará a la EPS-S demandada que en el término de
48 horas siguientes a la notificación de este fallo, le otorgue al señor Pedro
Antonio Tobasura Munpaque el medicamento Tamsulosina y el tratamiento integral que le ordenó el médico tratante adscrito
a la entidad, para la Hiperplasia Benigna de Próstata que padece, ya
esté o no dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
Ciertamente,
para garantizar un equilibrio financiero y de acuerdo a las competencias de las
entidades territoriales consagradas en la Ley 715 de 2001 y la Sentencia C- 463
de 2008[25], la EPS-S CAPRECOM podrá
repetir por el 50% contra la Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá, en
relación con los medicamentos y tratamientos, formulados por el médico tratante
adscrito a la entidad, no cubiertos por el  Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado.
V.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo de la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja del tres (3) de abril de 2008
y confirmar la decisión del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja con
Funciones de Conocimiento del dieciocho (18) de febrero de 2008, por las
razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO. CONCEDER la tutela del derecho fundamental
a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor Pedro Antonio Tobasura
Munpaque.
TERCERO. ORDENAR a CAPRECOM EPS-S que dentro del término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de la presente Sentencia, suministre
el medicamento Tamsulosina al señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque.
CUARTO. ORDENAR a CAPRECOM EPS-S, que
dentro del mismo término, suministre tratamiento integral para la Hiperplasia Benigna de Próstata y todos
los procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamientos del POS-S y NO POS-S
ordenados por un médico tratante adscrito a la entidad, y que requiera el señor
Pedro Antonio Tobasura Munpaque para tratar la enfermedad que padece.
QUINTO. La EPS-S CAPRECOM de conformidad
a la Ley 715 de 2001 y la Sentencia C-463 de 2008 podrá repetir por el 50% de la
suma de los dineros invertidos en el cumplimiento de la orden emitida en este
fallo, contra la Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá en relación con
los procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamientos, formulados por un
médico tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por el  Plan Obligatorio
de Salud Subsidiado.
SEXTO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación  que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente
en comisión
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Constitución Política de Colombia artículo
86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública.”
Decreto
2591 de 1991 Artículo 10. Legitimidad e interés. La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
[2] M.P. (E) Catalina  Botero Marino
[3] T-452 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; véase también,
como ejemplos de reiteración de esta doctrina en diferentes ocasiones, los
fallos T-294 de 2004, T-346 de 2005, T-750 de 2005, T-162 de 2006, T-514 de
2006, T-273 de 2007, T-299 de 2007 y T-468 de 2007.
[4] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[5] En la Sentencia T – 630 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la
Corte ordenó a un juez de instancia reconocer como agente oficioso al nieto de
una señora de 74 años de edad que no podía hacerse valer por sí sola, dada la
incapacidad que le producían sus problemas de visión y que se le dificultaba
salir de casa. En este caso, se determinó que el juzgado de conocimiento debió
reconocer la condición de agente oficioso del accionante.
[6] Corte Constitucional, sentencia T-452 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
[7] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8] En la sentencia C-615 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
expresó: “En este punto, además, no debe perderse de vista que la salud de los
niños es per se un derecho fundamental, pues así lo dispone el artículo 44
superior, disposición que, como lo ha sostenido la Corte, debe entenderse como
configurativa de un  tratamiento privilegiado o de primacía de sus derechos
sobre los de las demás personas. De otra parte, también la Corte ha sostenido
que la seguridad social -y por consiguiente la salud- como derecho
constitucional, adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las
personas de la tercera edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta.”
[9] “ARTICULO 46. El Estado, la sociedad y la familia
concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera
edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.// El Estado
les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia.”
[10] “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.// El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.// El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
“ARTICULO
47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
[11] M.P. Jaime Araujo Rentería
[12] En efecto, en la Sentencia C-615 de 2002 ya citada, la
Corte sostuvo: “En este punto, además, no debe perderse de vista que la
salud de los niños es per se un derecho fundamental, pues así lo dispone el
artículo 44 superior, disposición que, como lo ha sostenido la Corte, debe
entenderse como configurativa de un  tratamiento privilegiado o de primacía de
sus derechos sobre los de las demás personas. De otra parte, también la Corte
ha sostenido que la seguridad social -y por consiguiente la salud- como derecho
constitucional, adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las
personas de la tercera edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta.”
[13] Mp. Manuel José Cepeda Espinosa
[14] Así por
ejemplo, en la sentencia T-845 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) se resolvió
“(…), tutelar la salud como derecho fundamental autónomo (…)”.
[15] En la sentencia
T-736 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer
costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder al
servicio de salud que requiere “(…) afecta su derecho fundamental a la
salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a
su tratamiento, y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente
los tratamientos y medicamentos al paciente.” En esta ocasión la Corte
consideró especialmente grave la violación del derecho del accionante, por
tratarse de una persona de la tercera edad. Previamente, en la sentencia T-538
de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró violatorio del
derecho a la salud de una persona cambiar un servicio incluido dentro del Plan
Obligatorio (oxígeno con pipetas) por otro, también incluido dentro del Plan
(oxígeno con generador), que resulta más oneroso para el paciente.
[16] La Corte
Constitucional, siguiendo el artículo 46 de la Constitución, ha considerado el
derecho a la salud de las personas de tercera edad es un derecho fundamental,
entre otros casos, en las sentencias T-527 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil),
T-935 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-441 de 2004 (MP Jaime Córdoba
Triviño), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-073 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[17] Sentencia T-179 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-988
de 2003, y T- 568 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[18] Sentencia T-604 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[19] Sobre este tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias.
T-271/95, T-666/97
[20] Sentencia
T-223 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y reiterada
por la Sentencia T- 459 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21] M.P. Jaime Araujo Rentería
[22] M.P. Jaime Araujo Rentería
[23] M.P. Humberto Sierra Porto.
[24] Folio5
[25] M.P. Jaime Araujo Rentería