T-080-17
Sentencia T-051/11
Sentencia
T-080/17
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que comunidades étnicas solicitan
que se detenga definitivamente la fumigación de cultivos ilícitos mediante la
aspersión aérea de glifosato, sobre los territorios consagrados a la autoridad
y soberanía del pueblo
DERECHO A LA SUPERVIVENCIA FISICA, CULTURAL Y ESPIRITUAL DE LAS
COMUNIDADES ETNICAS-Garantía de los modos de vida
tradicionales/PUEBLOS INDIGENAS-Titulares de derechos fundamentales y
sujetos de especial protección constitucional
El derecho a la supervivencia física, cultural y espiritual
de las comunidades étnicas, en tanto garantía de los modos de vida
tradicionales diferenciados, ha sido reconocido como fundamental no solo por el
Estado colombiano sino por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha
declarado que los pueblos indígenas son sujetos de especial protección
constitucional debido a circunstancias históricas de discriminación y a
las condiciones de vulnerabilidad en que viven en la actualidad.
CONSTITUCION CULTURAL-Consagración
constitucional
CONSTITUCION ECOLOGICA-Jurisprudencia
constitucional
HOJA DE COCA-Uso ancestral en las
comunidades indígenas
USO ANCESTRAL DE LA HOJA DE COCA EN LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Jurisprudencia constitucional sobre la necesidad de consulta
previa
ERRADICACION DE CULTIVOS ILICITOS-Impacto
grave e irreversible sobre medio ambiente y salud humana derivados de
aplicación de glifosato
GLIFOSATO-Definición y características/GLIFOSATO-Propiedades
El glifosato es una sustancia incolora,
inodora y de apariencia cristalina. De acuerdo a sus características el
glifosato es un herbicida de amplio espectro, no selectivo y sistemático, que
elimina o suprime efectivamente toda clase de plantas inhibiendo el proceso de
fotosíntesis, incluidos pastos, flores, vides, arbustos, matorrales y árboles,
dando lugar a que la planta muera por interrupción de su proceso de desarrollo
y crecimiento. Se usa de forma extensiva, principalmente, en actividades
agrícolas en todo el mundo. Ahora bien, cuando se usa en pequeñas dosis el
glifosato tiene propiedades como regulador y desecante del crecimiento de las
plantas.
GLIFOSATO-Efectos nocivos
El glifosato es una sustancia que tiene la
potencialidad de afectar la salud humana como probable agente cancerígeno y,
también, de forma muy peligrosa, el medio ambiente.
ASPERSIONES AEREAS CON GLIFOSATO-Política pública/ASPERSIONES AEREAS CON GLIFOSATO-Descripción y características
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Jurisprudencia
constitucional
El principio de precaución se aplica cuando el riesgo
o la magnitud del daño generado o que puede sobrevenir no son conocidos con
anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los
efectos de una acción, lo cual generalmente ocurre por la falta de certeza
científica absoluta acerca de las precisas consecuencias de un fenómeno, un
producto o un proceso.
PRINCIPIO DE PRECAUCION-Aplicación
para proteger la salud humana según instrumentos internacionales y normas y
jurisprudencia nacional
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Fundamental
Esta Corporación ha sostenido -en
jurisprudencia constante y uniforme- el carácter fundamental del
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales y, en ese
sentido, ha establecido que las comunidades étnicas tienen el derecho a que, de
manera previa a su adopción, les sean consultadas las medidas legislativas y
administrativas que pueden afectarlas.
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa
CONSULTA PREVIA-Alcance y
subreglas
CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados
para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los
grupos étnicos
CONSULTA PREVIA-Sentido y alcance de
la etno-reparación
El derecho a la consulta puede desarrollarse también
para obtener una reparación o compensación (con enfoque diferencial, esto es,
etno-reparación) cuando las actividades o proyectos implementados por el Estado
se han consumado -sin haber realizado procesos de consulta- y han terminado
afectando a una comunidad étnica determinada.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración a comunidad étnica por la realización de actividades
de aspersión aérea con glifosato para erradicar cultivos ilícitos sobre el
resguardo, al no haberse realizado el proceso de
consulta previa
La consulta del programa de erradicación de cultivos
ilícitos debe orientarse a la concertación de las medidas más adecuadas y menos
gravosas para la comunidad y su seguridad alimentaria, pero que sean igualmente
efectivas para asegurar los objetivos esenciales del Estado de garantizar la
seguridad de la nación y cumplir los compromisos internacionales adquiridos por
Colombia en materia de lucha contra el tráfico de estupefacientes.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA-Antes de realizar cualquier proceso de erradicación manual de
cultivos ilícitos debe llevarse a cabo consulta previa a las comunidades
étnicas que este programa tenga la potencialidad de afectar
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, A
LA SALUD Y AL MEDIO AMBIENTE DE COMUNIDAD INDIGENA-Orden a autoridades realizar consulta previa a comunidad indígena
por el desarrollo del programa de erradicación aérea de cultivos ilícitos con
glifosato
ERRADICACION DE CULTIVOS ILICITOS-Exhortar
al Gobierno para que examine la posibilidad de reglamentar el programa de
erradicación de cultivos ilícitos mediante ley, en la medida en que esta
política tiene profundas implicaciones en los derechos fundamentales de las
comunidades étnicas del país
ERRADICACION DE CULTIVOS ILICITOS-Orden
con efectos inter comunis para aquellas comunidades indígenas que pese a no haber
interpuesto acción de tutela, puedan probar que se encuentran en igual
situación fáctica y jurídica que los accionantes
Referencia: Expediente T-5.120.337
Acción de tutela interpuesta por Martín
Narváez Gómez en calidad de Capitán del resguardo indígena Carijona de Puerto
Nare (Guaviare) y otro, contra la Presidencia de la República y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete
(2017).
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria
Stella Ortiz Delgado y los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e.) y Jorge Iván
Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de única instancia dictado por el Tribunal
Administrativo de Villavicencio -Sala Penal- en la acción de tutela instaurada
por Martín Narváez Gómez en calidad de
Capitán del resguardo indígena Carijona de Puerto Nare (Guaviare) y otro, contra la Presidencia de la República, el
Ministerio de Interior -Dirección de Consulta Previa-, el Ministerio de
Justicia, el Ministerio de Medio Ambiente, el Ministerio de Defensa y otros.
I.    ANTECEDENTES.
La presente
acción de tutela fue originalmente repartida a la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, pero su ponencia fue
derrotada por la Sala Quinta de Revisión. El nuevo reparto correspondió
al ahora Magistrado Ponente, siguiente en orden alfabético.
1.- Contexto.
La etnia
Carijona[1],
en la actualidad, se encuentra asentada en el departamento del Guaviare, al sur
del municipio de Miraflores, en las regiones comprendidas por el alto Vaupés y
el río Yarí. En el bajo Caquetá se encuentran entre “La Pradera” y “María
Manteca”, y en Orteguaza. Otros asentamientos se ubican en la zona denominada
“La Pedrera” (Amazonas), cerca de la frontera con Brasil, río abajo de la
confluencia del Mirití-Paraná con el Caquetá, en la orilla sur de este mismo
río.
Los límites
del territorio Carijona incluyen, de acuerdo a la documentación existente, las
siguientes áreas: el río Vaupés en inmediaciones de los Lagos de El Dorado y
Puerto Nare; el río Apaporis aguas arriba de la desembocadura del río Cananarí
hasta el río Ajaju y el curso bajo y medio del Macaya o La Tunia; los ríos
Mesay, Cuñaré, Yavillá y Amú; el curso medio y bajo del río Yarí, así como los
ríos Cuemaní, Tuyarí, Sainí e Imiya; y por último el río Caquetá desde el río
Cuemaní arriba de la Angostura de Araracuara hasta la isla de Mariñame, más
abajo de la boca del río Yarí.
Históricamente,
la región que fue habitada por los carijonas se ha caracterizado por ser
extensa y de difícil acceso: enclavada en medio de montañas, bosques nativos y ríos
de gran caudal. Sumado a esto, los carijonas eran un pueblo eminentemente
guerrero en su período de apogeo, es decir, durante las postrimerías del siglo
XVII y gran parte del siglo XVIII. Estas razones, principalmente geográficas y
culturales, permitieron que hasta las primeras décadas del siglo XX fueran un
pueblo aislado de los procesos de colonización y asimilación de la sociedad
mayoritaria.
Este
aislamiento solo fue interrumpido brevemente por algunas misiones franciscanas
(durante el siglo XVIII) a cargo de los padres Requena y Albis; salvo ellos,
ningún explorador, aventurero, naturalista o etnógrafo llegó al territorio
tradicional de los carijonas, a pesar de las varias incursiones de los
naturalistas Theodor Koch-Grünberg (1904) y Hamilton Rice (1913). A las
mencionadas dificultades geográficas y a la problemática navegabilidad por los
ríos, se sumaban la falta de víveres, las enfermedades y las epidemias usuales
en la zona que la hicieron inexpugnable.
Pese a lo
anterior, las misiones franciscanas lograron estimar, a través de diversas
listas y censos, que para 1782 la población Carijona estaba integrada por cerca
de 20.000 indígenas. Luego, con motivo de la reorganización de los territorios
nacionales, en 1857, José María Quintero, segundo prefecto de la región, en su
informe sobre el “territorio del Caquetá” afirmó que los Carijona eran cerca de
8.000 habitantes. Unos años más tarde, en 1904, el profesor Koch-Grünberg
recibió informes según los cuales para ese año la población aborigen contaba
con aproximadamente 3.000 personas. En 1928 se realizó un nuevo censo -después
de la incursión de los caucheros-, según el cual se estimó que no quedaban más
de 1.000 carijonas en la región. Como consecuencia de lo anterior, para 1930 ya
no había población Carijona asentada en su territorio tradicional. De hecho,
para esa fecha, ya se habían desplazado a La Pedrera, Puerto Nare y Orteguaza,
que son las regiones en donde actualmente se encuentran ubicadas.
Las razones de
estos sensibles cambios poblacionales, en opinión de diversos estudios
antropológicos se debieron en alguna medida a varios tipos de enfermedades, a
las epidemias europeas y a las guerras internas con otras etnias rivales, pero
principalmente a las campañas esclavistas, a la explotación indiscriminada del
caucho y al mestizaje producto de estos dos últimos procesos de colonización y
asimilación, que aunque tardíos -tan solo comenzaron en el siglo XX- incidieron
gravemente en la preservación física, cultural y espiritual del pueblo Carijona.
Hoy en día
tres grupos pequeños de familias carijonas se encuentran viviendo en
localidades distantes entre sí, están asimilados a comunidades multiétnicas y
poco diferenciados de la sociedad nacional y de las tribus vecinas. Su
población se calcula cercana a los 300 habitantes, no habitan malocas
tradicionales y su lengua, en peligro de extinción como su linaje, es hablada
por unos pocos indígenas[2].
2.- Hechos motivo
de la solicitud de amparo.
2.1. En este
contexto, el 30 de enero de 2015, los señores Martín Narváez autoridad indígena
del resguardo de Puerto Nare y Jairo Augusto Murcia Archila/Yaroka en calidad
de asesor-agente representante para la Salvaguardia de la Cultura y Lengua del
Pueblo Carijona del Resguardo de Puerto Nare (Guaviare), formularon acción de
tutela contra la Presidencia de la República, la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el
Ministerio de Ambiente, el Ministerio de Defensa, el Consejo Nacional de
Estupefacientes, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía
Antinarcóticos, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la
consulta previa, a la vida, a la existencia física y cultural, a la educación,
al medio ambiente sano, al debido proceso, al libre desarrollo de la
personalidad y al derecho a la participación de los pueblos indígenas en las
decisiones que los afectan, generada por la fumigación de cultivos ilícitos
mediante la aspersión aérea de glifosato sobre los territorios consagrados a la
autoridad y soberanía de la comunidad Carijona que habita en el resguardo de
Puerto Nare, en el departamento de Guaviare, sin que se surtiera el requisito
de la consulta previa.
En igual
forma, plantean que una situación muy similar se ha presentado en otros 13 resguardos
indígenas vecinos -conformados por diferentes etnias- en el municipio de
Miraflores (Guaviare).
2.2. Afirman
los accionantes que la cultura, la lengua y el pueblo Carijona que habita en el
resguardo de Puerto Nare (Guaviare) se encuentran en “peligro de extinción”,
puesto que desde hace 10 años, el número de familias que lo componen se redujo
de 146 a 42, entre los que se cuentan los últimos 2 sabedores de los ritos,
bailes y canciones ancestrales -una abuela y un abuelo- y 16 de los últimos
hablantes entre 30 y 77 años de edad. Agregan que la comunidad Carijona del
resguardo de Puerto Nare -representada por el capitán del resguardo Martín
Narváez- se encuentra asentada al sur del municipio
de Miraflores (Guaviare), en las regiones comprendidas por el alto Vaupés y el
río Yarí[3].
2.3.
Manifiestan que esta disminución en el número de integrantes de la
comunidad se debe principalmente al desplazamiento de la población Carijona
fuera del resguardo, con ocasión de las fumigaciones aéreas a los cultivos
ilícitos con glifosato que desde hace 20 años se realizan sobre el territorio
en el cual se asienta esta comunidad étnica[4].
2.4.
También relatan que no obstante el alto peligro de extinción de los
Carijona, se realizan operaciones de erradicación de cultivos ilícitos mediante
aspersiones aéreas de glifosato sobre el resguardo de Puerto Nare, sin que las
entidades accionadas hayan realizado la respectiva consulta previa a dicha
comunidad, conforme lo establece la sentencia SU-383 de 2003 de la Corte
Constitucional.
2.5.
De igual forma, los accionantes indican que las fumigaciones con aspersión
aérea de glifosato, generan -entre otros- los siguientes efectos en la
comunidad que habita el resguardo de Puerto Nare:
a. No
se realizan dentro de un patrón de precisión limitado exclusivamente a los cultivos
ilícitos. Las aspersiones de glifosato se llevan a cabo de manera
indiscriminada sobre cultivos de sustento, el bosque tropical y las viviendas
de la población, cuyos techos expresan quedan “escurriendo veneno”[5].
Esta situación causa daño a la comida de los micos, los pájaros, las dantas y
demás especies, las plantas de uso medicinal, cultural y ritualístico de los
payes y sabedores.
b.
Causan problemas de salud a sus pobladores tales como dolor de cabeza, afectaciones
a la visión, dolor de estómago, diarrea, mareo y problemas epidérmicos, entre
otros.
c.
Afectan la seguridad alimentaria, son causa de desarraigo familiar y social, deserción
escolar, incertidumbre y, finalmente, desplazamiento.
d.
Contaminan la tierra y la dejan improductiva por varios años. De la misma
manera afecta las fuentes hídricas -ríos, lagos y cuencas- que son la única
fuente de abastecimiento de agua en la región.
2.6. Adicionalmente, aseveran
que desde finales del año 2014 y comienzos del 2015, se utiliza un “veneno” o
compuesto químico diferente, que es más fuerte que el utilizado previamente y
que impacta de forma más severa en la salud y los cultivos de la comunidad del
resguardo. Respaldan sus peticiones con una serie de 25 videos en los que
presentan algunas de las presuntas afectaciones que el glifosato ha causado en
el resguardo de Puerto Nare (Carijona) y en otras comunidades indígenas vecinas
a la salud, a los cultivos y a la vegetación tradicional de la región que usan
para diversos propósitos relacionados con su cosmovisión, usos y costumbres
ancestrales.
2.7. En consecuencia, solicitan al
juez de tutela que ordene a las entidades accionadas la suspensión de las
campañas de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con
glifosato, hasta que se adelante proceso de consulta previa con el pueblo
Carijona del resguardo de Puerto Nare (Guaviare) y con otras comunidades
indígenas vecinas. Además, piden que se remitan copias de los expedientes de
las supuestas consultas previas realizadas a los pueblos indígenas de la región[6] al
Procurador General de la Nación, para lo de su competencia.
De igual
manera, la acción de tutela contiene una medida provisional de protección que
consiste en la suspensión de la erradicación de cultivos ilícitos en el
resguardo de Puerto Nare, en otros 13 resguardos del municipio de Miraflores y
en otros territorios de minorías étnicas, hasta que las entidades accionadas
adelanten el proceso de consulta previa con las mencionadas comunidades que
ocupan dichos territorios.
3.- Trámite de instancia y argumentos de las
entidades demandadas.
3.1. Conoció
de la acción de tutela en única instancia, el Tribunal Superior de
Villavicencio, Sala Penal. El fallador de instancia avocó conocimiento por auto
del 16 de febrero de 2015 y ordenó correr traslado de la demanda a los
Ministros de Defensa, Interior, Ambiente y Justicia y del Derecho, así como a
la Presidencia de la República y al Director de Antinarcóticos de la Policía
Nacional[7].
Durante el
término otorgado por el juez de instancia se recibieron las siguientes
intervenciones:
3.2. La Presidencia de la
República[8],
a través de apoderado especial, radicó ante la Secretaría de la Sala Penal del
Tribunal Superior de Villavicencio el 19 de febrero de 2015, intervención en la
que solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva
o en su defecto, denegar la solicitud de amparo ante la existencia de otros
medios judiciales de defensa como sería la acción popular.
3.3. El Director de Política
contra las Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia[9], presentó
respuesta a la acción de tutela el 19 de febrero de 2015, en la que solicitó: (i)
excluir del trámite de amparo a la entidad pública por falta de legitimación en
la causa por pasiva; (ii) rechazar por improcedente la acción de tutela puesto
que la misma no persigue la protección de derechos fundamentales, no se
acreditó el requisito de inmediatez, tampoco se evidenció la ocurrencia de un
perjuicio irremediable y por último, no existió prueba de la vulneración del
derecho a la consulta previa; y (iii) subsidiariamente solicitó denegar la
suspensión del programa de aspersión aérea, no tutelar el derecho a la consulta
previa ni los demás derechos invocados por tratarse de intereses colectivos que
pueden ser protegidos a través de otras acciones constitucionales.
Adicionalmente,
el representante del Ministerio presentó un extenso informe en el que dio
cuenta de la labor realizada por la entidad respecto de: (i) la ejecución del
Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con el herbicida
glifosato -en adelante, PECIG-; (ii) los efectos derivados de las mencionadas
operaciones sobre la salud humana y el medio ambiente; (iii) la mezcla aplicada
en las aspersiones aéreas; y, (iv) el marco constitucional y legal del derecho
fundamental a la consulta previa.
Concluyó la
contestación señalando que en relación con los procesos de consulta previa
surtidos en el municipio de Miraflores (Guaviare), tiene la siguiente
información:
i) Certificaciones
de presencia de comunidades números 111 de 2012 y 1381 de 2014, que dan cuenta
de la presencia en esa región del resguardo indígena “Puerto Nare” de la etnia
Carijona[10].
ii) Actas
de concertación de los días 7 de abril y 6 de septiembre de 2005 mediante las
cuales se presenta registro de la realización de un proceso de consulta previa
para la erradicación de cultivos ilícitos con diferentes comunidades del
municipio de Miraflores (Guaviare), entre los que se encontraba el resguardo
indígena de Puerto Nare representado por el señor Luis Hernando Papurí[11].
3.4. El
Director de Antinarcóticos de la Policía Nacional[12], presentó
ante el juez de instancia el 19 de febrero de 2015, respuesta a la solicitud de
amparo en la que solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la
referencia, argumentando que no existió vulneración del derecho a la consulta
previa, puesto que en el año 2005, se adelantó dicho proceso con las comunidades
indígenas del municipio de Miraflores (Guaviare), incluido el resguardo de
Puerto Nare.
De otra parte,
presentó algunas consideraciones sobre la ausencia de impactos negativos en la
salud humana y el ambiente, por el uso del glifosato en las aspersiones aéreas
de fumigación de cultivos ilícitos.
Manifestó que
la ejecución del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Herbicida
Glifosato -PECIG- se realiza bajo estrictas normas técnicas para su aplicación
y está sujeta a un Plan de Manejo Ambiental diseñado por el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible con la supervisión de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales -en adelante, ANLA-.
3.5. El Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible[13]
dio respuesta a la acción de tutela de la referencia a través de apoderado judicial,
mediante escrito radicado ante el Tribunal Superior de Villavicencio -Sala
Penal-, el 19 de febrero de 2015, en el que solicitó desvincular al Ministerio
por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Indicó que el Ministerio actuó
conforme a sus competencias institucionales, por lo que cualquier
responsabilidad en relación con los perjuicios causados a los accionantes como
consecuencia de las aspersiones, deberá analizarse con base en las competencias
atribuidas a cada participante del PECIG.
3.6. Jairo Augusto Murcia
Archila/Yaroka[14],
en calidad de accionante, presentó ante la secretaría del Tribunal Superior de
Villavicencio, el 20 de febrero de 2015, pronunciamiento sobre los documentos entregados
por el Ministerio de Interior -Dirección de Consulta Previa-, que dan cuenta de
la celebración de un proceso de consulta en la comunidad que representa.
Expresó que, una vez examinados los documentos entregados por el Ministerio,
encontró que las actas fueron suscritas por Luis Hernando Papurí, quien nunca
ha vivido en Puerto Nare ni representa a la comunidad Carijona. De hecho,
señaló que una vez socializadas las actas de la supuesta consulta previa con la
comunidad, estos le indicaron que el señor Papurí “nunca había vivido en
Puerto Nare y mucho menos habría ocupado un cargo de representatividad en la
comunidad”[15].
A lo anterior, agrega en el mismo
documento un link de video con la declaración del señor Papurí, en la que
manifiesta que no estuvo ni participó en las mencionadas reuniones del proceso
de consulta previa porque para la época de los hechos “se encontraba activo
como concejal del municipio de Miraflores”[16].
Y que la firma y el nombre que aparece en las actas suministradas por el
Ministerio de Interior no fueron hechos por él y que por tanto corresponden o
bien a un error o a una “falsificación”.
En conclusión, el representante
de los accionantes adujo que la presunta consulta previa adelantada en el año
2005 con la comunidad del resguardo de Puerto Nare, no supera los estándares
contenidos en la sentencia SU-383 de 2003, por cuanto el Estado colombiano
impuso su particular concepción del mundo al no permitir dentro del proceso de
consulta: (i) el establecimiento de un espacio de diálogo intercultural entre
iguales; (ii) la identificación de las afectaciones que la actividad de
erradicación de cultivos ilícitos con glifosato está causando en las comunidades
étnicas y, (iii) la búsqueda consensuada de fórmulas y estrategias para
prevenir, mitigar o compensar las afectaciones o daños causados por la
actividad objeto de consulta.
II.
DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN.
El Tribunal Superior del
Distrito de Villavicencio -Sala Penal-, profirió sentencia de única instancia
el 25 de febrero de 2015[17],
en la que resolvió (i) negar el amparo constitucional solicitado por el
accionante, y (ii) prevenir a la Dirección Antinarcóticos de la Policía
Nacional para que se abstenga de realizar procedimientos de erradicación de
cultivos ilícitos sin cumplir con los requisitos legales. Estas decisiones
fueron tomadas con fundamento en los siguientes argumentos:
En
primer lugar, señaló que en el presente caso existe otro medio de defensa
judicial, como es la acción popular por tratarse de afectaciones a derechos
colectivos lo que hace que la acción de tutela se torne improcedente. En
efecto, el juez de instancia consideró que: “(…) la tutela se promueve por
las operaciones de aspersión aérea del herbicida glifosato ejecutadas en
territorios donde tiene asentamiento el Resguardo Indígena Carijona de Puerto
Nare (Guaviare) y en razón de ello se pretende el amparo colectivo de los
derechos a la integridad étnica, cultural, social económica y a la
subsistencia. El pedimento escapa del conocimiento del juez constitucional y la
acción a la cual se debe recurrir para la solución de dicha temática no es otra
que la acción popular, ya que se trata de derechos de naturaleza colectiva.”[18]
En segundo
lugar, en relación con el derecho fundamental a la consulta previa, manifestó
que ante la falta de precisión de las partes sobre la actualidad de los
procedimientos de erradicación aérea de cultivos ilícitos en el resguardo,
puede estarse frente a la ocurrencia de un hecho consumado que da lugar a una
carencia actual de objeto. A ese respecto, el Tribunal señaló lo siguiente:
“(…) no se tiene conocimiento y los accionantes tampoco lo
precisan, que actualmente se esté ejecutando dicho procedimiento [aspersiones aéreas] en la comunidad indígena Carijona de
Puerto Nare (Guaviare) que representan los accionantes. Luego, sino existe en
la actualidad una actividad relacionada con la erradicación aérea de cultivos
ilícitos en ese Resguardo, la vulneración del derecho fundamental generada por
soslayar la autoridad el trámite de la consulta previa y que se pretendía
amparar con la presente acción constitucional, ya no es posible hacerla cesar,
circunstancia que indiscutiblemente da lugar a una carencia actual de objeto
por hecho consumado.”[19]
III. PRUEBAS
DECRETADAS EN SEDE DE REVISIÓN.
1.-
Esta Sala de Revisión, mediante auto del 18 de diciembre de 2015, resolvió:
i)
vincular al trámite de la acción de tutela de la referencia
al Ministerio de Salud y a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-.
A estas entidades se les advirtió que, de considerarlo oportuno, podrían
ejercer su derecho de defensa y contradicción dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación de ese auto, término durante el cual tenían la
oportunidad de pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de
amparo, así como las intervenciones de las partes. Para tales efectos,
durante el término anterior, se puso a su disposición el escrito de tutela, las
manifestaciones de las personas accionadas y las decisiones de instancia;
ii)
oficiar
al Ministerio de Defensa y a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía
Nacional, para que en el término improrrogable de 2 días, contados a partir de
la notificación de ese auto, certificaran si en la actualidad se realizan
aspersiones aéreas de glifosato para erradicar cultivos ilícitos sobre el
territorio del resguardo indígena Carijona de Puerto Nare (Guaviare). De igual
manera debían informar si en la actualidad se realizan campañas de erradicación
de cultivos ilícitos, así como los medios utilizados;
iii)
se
puso a disposición de las partes y
terceros con interés en la acción de tutela de la referencia, las
comunicaciones que se hubieren recibido, en acatamiento de las órdenes
precedentes.  Lo anterior durante el término de dos (2) días. Las respuestas
obtenidas por parte de las entidades reseñadas, se refieren a continuación:
2.- El Director Jurídico del Ministerio
de Salud y Protección Social[20]
radicó ante la Secretaría General de la Corte el 22 de enero de 2015, escrito
mediante el cual contestó la acción de tutela conforme al auto del 18 de
diciembre de 2015. En su intervención solicitó que se declare la falta de
legitimación en la causa por pasiva de ese Ministerio por la vulneración del
derecho a la consulta previa, puesto que no es la entidad competente para
solucionar dicho conflicto.
De otra parte, en relación con el uso
del glifosato expuso las principales características del PECIG y la
distribución de sus competencias en la ejecución del mencionado plan, entre las
que se encuentra la de “(…) reglamentar y vigilar el programa de salud
pública, que se relaciona con el conjunto de actividades y procedimientos
dirigidos a la prevención, mitigación y corrección de situaciones de riesgo
para la salud de la población en las áreas de aplicación. (…)”[21]. Expuso
finalmente que ese ministerio en ejercicio de sus competencias recomendó al
Consejo Nacional de Estupefacientes “(…) suspender inmediatamente el uso del
glifosato en la fumigación de cultivos ilícitos con base en un estudio inglés que
‘reúne las evidencias’ sobre las afectaciones de salud que provoca el herbicida
en la población”[22].
3.-
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-[23], a través
de apoderado judicial especial, presentó el 21 de enero de 2016, contestación a
la acción de tutela de la referencia, a través de la cual solicitó declarar la
improcedencia de la acción de tutela por: (i) ausencia de perjuicio
irremediable; (ii) inexistencia del estado de indefensión; (iii) falta de
legitimación material en la causa por pasiva; (iv) inexistencia de
responsabilidad y de nexo de causalidad; y, (v) insuficiencia probatoria de la
acción de tutela.
Para
finalizar, la ANLA expuso que sus competencias se limitan al seguimiento y
control al Plan de Manejo Ambiental del Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos -PECIG-[24],
por tal razón no le asiste responsabilidad por las aspersiones aéreas con
glifosato.
4.- El Director de Antinarcóticos de la
Policía Nacional[25]
presentó ante la Secretaría General de la Corte el 22 de enero de 2015 el
oficio 004308/DIRAN-JEFAT-29.25 del 21 de ese mismo mes y año, mediante el cual
dio respuesta al auto del 18 de diciembre de 2015 y manifestó:
i) El Consejo Nacional de Estupefacientes
expidió la Resolución número 0006 del 25 de mayo de 2015, en su calidad de
autoridad rectora en materia de sustancias ilícitas, en la que resolvió en su
artículo 1º:
“(…) ORDENAR la
suspensión en todo el territorio nacional del uso del herbicida glifosato en
las operaciones de erradicación de cultivos ilícitos mediante la aspersión
aérea autorizadas en el artículo 1º de la Resolución 0013 de junio 27 de 2003,
una vez la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) revoque o
suspenda el Plan de Manejo Ambiental (…).”[26]
ii) La Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA-, profirió la Resolución número 1214 del 30 de septiembre de
2015, mediante la cual ordenó en su artículo 1º:
“(…) la suspensión, en virtud del
principio de precaución, de las actividades del Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con Glifosato PECIG, en el
territorio nacional (…)”[27]
En virtud de lo anterior, el Director
de Antinarcóticos de la Policía Nacional certificó que “(…) NO se efectúan
operaciones de aspersión aérea desde la fecha de la publicación de este acto
administrativo.”[28]
De
otra parte, sobre el tema de campañas de erradicación en la zona adujo que
actualmente se desarrollan actividades de seguridad para la erradicación de
cultivos ilícitos mediante la modalidad manual forzosa. Sin embargo, expuso que
cuando la erradicación se realiza al interior de los resguardos indígenas,
deben surtirse los trámites de la consulta previa conforme a la sentencia
SU-383 de 2003, por tal razón concluye que “(…) HASTA TANTO NO SE AGOTE este
trámite no se puede proceder a ejecutar labores de erradicación.”[29]
5.-
Recibidos los anteriores documentos la Secretaría General de la Corte, en
cumplimiento del auto del 18 de diciembre de 2015, dio traslado de los mismos a
las partes y terceros con interés en la acción de tutela de la referencia por
el término de 2 días, durante el cual se recibieron documentos presentados por
la Policía Nacional Dirección de Antinarcóticos[30] y el
Ministerio de Defensa[31],
en los que manifestaron que dieron respuesta al requerimiento de la Corte
contenido en el auto del 18 de diciembre de 2015, a través del oficio No.
004308 del 21 de enero de 2016, proferido por la Dirección de Antinarcóticos de
la Policía Nacional.
6.- Los documentos aportados por
las partes y la práctica de pruebas en sede de revisión, permitieron a la Sala
tener conocimiento de la suspensión por parte de la Dirección Antinarcóticos de
la Policía Nacional, de las operaciones de aspersión aérea con glifosato en
todo el territorio nacional a partir de la fecha de publicación de la
Resolución número 1214 del 30 de septiembre de 2015, proferida por la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es
competente para dictar sentencia de revisión, de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.
Asuntos a tratar.
Con fundamento en los elementos
fácticos descritos, encuentra la Sala que el problema jurídico consiste en
determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a
la consulta previa, a la integridad étnica y cultural, a la libre
determinación, a la salud en conexión con la vida y al medio ambiente sano de
la comunidad étnica accionante, al realizar actividades de aspersión aérea con
glifosato para erradicar cultivos ilícitos -aún cuando estas actividades se
encuentren suspendidas por parte del Estado colombiano- sin adelantar proceso
de consulta previa con los miembros del resguardo Carijona en Puerto Nare
(Guaviare).
Para efecto de
resolver, la Sala abordará el estudio de: (i) el derecho a la supervivencia
física, cultural y espiritual de las comunidades étnicas, en tanto garantía de
los modos de vida tradicionales; (ii) los impactos de la erradicación aérea de
cultivos ilícitos con glifosato en la salud humana y el medio ambiente; (iii) el
principio de precaución en materia ambiental y su aplicación para proteger el
derecho a la salud y al medio ambiente sano de las comunidades étnicas; (iv) el
derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y el
derecho a la etno-reparación. Por último, (v) efectuará el análisis del caso
concreto.
3. Derecho a la supervivencia física, cultural y
espiritual de las comunidades étnicas, en tanto garantía de los modos de vida
tradicionales.
3.1. Colombia es un país con una gran diversidad
étnica y cultural que se encuentra reconocida y protegida por la Constitución
de 1991. Por supuesto, este hecho no es gratuito y así lo estableció en su
momento la Asamblea Nacional Constituyente al considerar que la nación
colombiana es producto de un profundo mestizaje, donde interactúan a un mismo
tiempo la cultura y las tradiciones de los pueblos americanos, europeos y
africanos. Históricamente, las culturas fundantes de nuestra nación fueron los pueblos
indígenas originarios que habitaron por siglos el actual territorio patrio. Sin
embargo, tras cerca de cuatrocientos años de procesos de colonización,
semiesclavitud, mestizaje y asimilación, algunas guerras internas y
enfermedades traídas por los europeos, la población indígena originaria ha
disminuido en un 90%.
Según datos del Departamento Administrativo Nacional
de Estadística -DANE-, la población indígena del país se estima cercana al
3.43% del total nacional, lo que ofrece un contraste alarmante si se tiene en
cuenta que a mediados del siglo XIX la población indígena era del 18%. En la
actualidad existen aproximadamente 87 etnias indígenas identificadas en todo el
territorio nacional[32],
siendo las principales: Achagua, Andakí, Andoque, Arhuaco, Awá, Bara, Barasana,
Barí, Camsá, Carijona, Cocama, Cofán, Coreguaje, Cubeo, Cuiba, Chimila, Desano,
Emberá, Guambiano, Guanano, Guayabero, Huitoto, Inga, Jupda, Karapana, Kogui,
Kurripako, Macuna, Macaguane, Mocaná, Muisca, Nasa, Nukak, Pastos, Piapoco,
Pijao, Piratapuyo, Puinave, Saliba, Sikuani, Siona, Tatuyo, Tinigua, Tucano,
Umbrá, U'wa, Wayúu, Wiwa, Wounaan, Yagua, Yanacona, Yucuna Yukpa y Zenú. Como
consecuencia de esta riqueza pluriétnica y multicultural, en Colombia hoy se
hablan 64 lenguas amerindis y una diversidad de dialectos que se agrupan en 13
familias lingüísticas que constituyen -junto al castellano- las lenguas
oficiales de estas regiones y del país[33].
3.2. En este contexto, el derecho a la
supervivencia física, cultural y espiritual de las comunidades étnicas, en
tanto garantía de los modos de vida tradicionales diferenciados, ha sido
reconocido como fundamental no solo por el Estado colombiano sino por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha declarado que los pueblos
indígenas son sujetos de especial protección constitucional[34] debido a circunstancias
históricas de discriminación y a las condiciones de vulnerabilidad en que viven
en la actualidad.
3.3. A este respecto, la Corte ha entendido que el
reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural de la nación responde
a una nueva visión del Estado, en la que ya no se concibe a la persona como un
individuo abstracto, sino como un sujeto de características particulares, que
reivindica para sí su propia conciencia ética. Valores como la tolerancia y el
respeto por la diferencia, se convierten en imperativos dentro de una sociedad
que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior
cada individuo es un sujeto único y singular que puede hacer posible su
proyecto de vida. En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misión de
garantizar que todas las formas de ver el mundo -incluidas las cosmogonías
indígenas, tribales y étnicas- puedan coexistir pacíficamente[35]. Sobre el
particular la jurisprudencia ha afirmado lo siguiente:
“Una de las manifestaciones más claras del anhelo
de renovación democrática que inspiró la promulgación de la Constitución
Política de 1991 es la caracterización de Colombia como un Estado participativo
y pluralista que reconoce y protege su diversidad étnica y cultural. Es
allí, y en la decisión de calificar a quienes tienen una cosmovisión distinta a
la de la cultura mayoritaria como titulares de derechos fundamentales,
donde se vio reflejado en mayor medida el empeño de los constituyentes por
superar el discurso homogeneizador de la Constitución de 1886, para construir,
en su lugar, uno comprensivo de las distintas expresiones que definen la
identidad nacional.”[36]
3.4. En este sentido, el Estado tiene que hacer
compatible su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su
territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con
el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos
pluriétnicos y multiculturales. En esta tarea, por ejemplo, le está prohibido a
la organización estatal imponer una determinada concepción del mundo y de
desarrollo, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la
diversidad étnica y cultural, y contra el trato igualitario a diferentes
culturas que el mismo ha reconocido en la Constitución.
3.5. Precisamente sobre la protección constitucional a
la diversidad étnica, esta Corporación ha resaltado que “la diversidad en
cuanto a la raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en el origen,
color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres, conocimientos y
concepciones, con los caracteres de la mayoría de los colombianos, es
reconocida en la Constitución de 1991, al declarar la estructura pluralista del
Estado Colombiano, reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de su
población y las riquezas culturales y naturales de la nación”[37].
Lo anterior significa que
nuestra Constitución ha optado por acoger una fórmula de Estado social de
derecho en la cual no hay lugar a una cultura homogénea o a una única cultura,
por el contrario en la misma se establecen obligaciones de respeto y protección
a las diversas manifestaciones étnicas y culturales que fundamentan la
nacionalidad y que deben convivir en condiciones de igualdad y dignidad. En
igual medida, uno de los rasgos característicos del nuevo constitucionalismo colombiano
consiste en aceptar que dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos
acerca del respeto al pluralismo, los usos, las costumbres, las tradiciones,
las cosmogonías, así como las diversas formas de pensar, asumir y percibir el
mundo por parte de las diferentes comunidades humanas que los conforman.
En este sentido
la jurisprudencia ha afirmado que: “Por su situación geográfica, el país,
tiene territorios sobre el Caribe, en las regiones andina, amazónica, del
orinoco y del pacífico y además se entreveran diversas tradiciones mestizas,
amerindias y afroamericanas. Esta diversidad comporta un privilegio respecto
del resto del mundo (…) es de advertir, desde ahora, que se trata de una
presencia con un arraigo histórico, se trata de poblaciones que durante siglos
han habitado dichas tierras y, en ellas han desarrollado las actividades que
les han permitido su sustento y la realización de sus proyectos de vida”[38].
3.6. En concordancia con lo
anteriormente señalado, la Corte ha precisado que los derechos fundamentales de
las comunidades étnicas se concretan, entre otros, en el derecho a la
subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (artículo 11);
el derecho a la integridad étnica, cultural y social, que a su vez se deriva no
solo del mandato de protección a la diversidad y del carácter pluralista de la
nación (artículos 1º y 7º) sino, también, de la prohibición de toda forma de
desaparición y desplazamiento forzado (artículo 12); el derecho a la propiedad
colectiva de la tierra (artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar y a
ser consultados de las decisiones relativas a la explotación de recursos
naturales en sus territorios, es decir, el derecho a una consulta previa, libre
e informada.
3.7. Ahora bien, la
diversidad étnica y cultural también se manifiesta en posibilidades de
expresión, mantenimiento e incluso, profundización de las manifestaciones
culturales que contribuyen a la definición de las etnias presentes en el
territorio nacional. Por eso resultan de vital importancia para su concreción
elementos como la educación, las garantías para el uso y mantenimiento de su
lengua, sus manifestaciones religiosas y, en general, todas aquellas
tradiciones que los identifican y que los diferencian de la sociedad
mayoritaria[39].
De esta manera, la
jurisprudencia constitucional ha establecido un amplio margen de protección a
la integridad, diferenciación y diversidad de las comunidades étnicas del país que
se concretan en diversos derechos, como:
“(i) tener su propia vida
cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación
cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y
tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus
instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y
preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi)
conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de
importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii)
conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial;
(viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y
transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones
orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones
culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus
plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural
de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con
los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y
formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad
intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole”[40].
3.8. Adicional a la
protección de la integridad y diversidad étnica, cultural y social de las
comunidades aborígenes, el Estado también tiene la obligación de proteger y
defender el patrimonio cultural de la Nación, principio constitucional que se
edifica como un imperativo para las autoridades públicas e incluso para los
particulares, concepto que se ha dimensionado como Constitución Cultural.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que la identidad cultural es la
manifestación de la diversidad de las comunidades y la expresión de la riqueza
humana y social, lo cual constituye un instrumento de construcción y
consolidación de sociedades organizadas, encaminadas al mejoramiento de sus
relaciones.
3.9. La cultura fue
reconocida por el Constituyente de 1991 como un pilar que requiere especial
protección, fomento y divulgación del Estado. Es amplio el conjunto de normas
constitucionales que protegen la diversidad cultural como valor fundamental de
la nación colombiana, erigiéndose de esta forma el denominado eje de la Constitución
Cultural, que al igual que la “Ecológica” parte de una interpretación
sistemática, axiológica y finalista, de las varias disposiciones a las que la
Corte se refirió en la sentencia C-742 de 2006:
“(…) el artículo 2º superior, señaló como fin
esencial del Estado el de facilitar la participación de todos en la vida
cultural de la Nación. Los artículos 7º y 8º de la Carta
dispusieron la obligación del Estado de proteger la diversidad y riquezas
culturales de la Nación. El artículo 44 define la cultura como
un derecho fundamental de los niños. El artículo 67 señalaron
que la educación es un derecho que busca afianzar los valores culturales de la
Nación. El artículo 70 de la Constitución preceptúa que el
Estado tiene la obligación de promover y fomentar el acceso a la cultura de los
colombianos, en tanto que la cultura y/o los valores culturales son el
fundamento de la nacionalidad colombiana. En esta misma línea, el artículo
71 de la Constitución dispuso que el Estado creará incentivos para
fomentar las manifestaciones culturales. Ahora, la protección de los recursos
culturales no sólo es una responsabilidad a cargo del Estado sino que también
es un deber de los ciudadanos, en los términos previstos en el artículo
95,numeral 8º, superior. De todas maneras, los artículos 311
y 313, numeral 9º, de la Carta encomiendan, de manera especial, a los
municipios, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes. Por su parte,
el artículo 333 superior autorizó al legislador a limitar
válidamente la libertad económica cuando se trata de proteger el patrimonio
cultural de la Nación. Y, finalmente, con especial relevancia para el análisis
del asunto sometido a estudio de esta Corporación, recuérdese que el artículo
72 de la Carta dispuso que “el patrimonio cultural de la Nación está
bajo la protección del Estado, pero que sólo “el patrimonio arqueológico y
otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la
Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles”
La descripción anterior muestra que, efectivamente, la protección
del patrimonio cultural de la Nación tiene especial relevancia en la
Constitución, en tanto que éste constituye un signo o una expresión de la
cultura humana, de un tiempo, de circunstancias o modalidades de vida que se
reflejan en el territorio, pero que desbordan sus límites y dimensiones.
Entonces, la salvaguarda estatal del patrimonio cultural de la Nación tiene
sentido en cuanto, después de un proceso de formación, transformación y
apropiación, expresa la identidad de un grupo social en un momento histórico. (Subrayado fuera
de texto original)
De igual manera, si bien los artículos 8º y 70 superiores
consagraron el deber del Estado de proteger las riquezas culturales de la Nación
y promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los ciudadanos, no
señalaron fórmulas precisas para llegar a ese cometido, de ahí que deba
entenderse que el Constituyente dejó al legislador o al ejecutivo a cargo de
esa reglamentación.” (Énfasis por fuera del texto original).
3.10. De la referencia
normativa anterior se aprecia cómo el modelo implementado en la Carta de 1991
propicia el estudio de la Constitución cultural, ámbito dentro del cual se
encuentran las ideas, creencias, conductas, mitos, sentimientos, actitudes,
actos, costumbres, instituciones, códigos, bienes, formas artísticas y
lenguajes  propios de todos los integrantes de la sociedad; en otras
palabras, de la riqueza cultural de la Nación. En este sentido, es conveniente reiterar
lo expresado por esta Corporación en la sentencia C-639 de 2009, en la que se puntualizó que:
“Con la expresión derechos culturales se designa la
subclase de derechos humanos en el ámbito de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales que comprende los derechos y libertades fundamentales, los
derechos de prestación y las determinaciones constitucionales de los fines del
Estado en materia cultural, cuya pretensión es la búsqueda de la propia
identidad personal y colectiva que ubique a la persona en su medio existencial
en cuanto a su pasado (tradición y conservación de su patrimonio histórico y
artístico), presente (admiración, creación y comunicación cultural) y futuro
(educación y progreso cultural, investigación científica y técnica, y la
protección y restauración del medio ambiente)”.
3.11. Concatenado con lo
anterior, es pertinente afirmar que el paso hacia un Estado social de derecho
conlleva axiomáticamente el reconocimiento y puesta en marcha de los
denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales -DESC-. Prerrogativas estas
que encuentran respaldo en herramientas internacionales, las cuales se
constituyen en criterios de interpretación relevantes para la determinación de
contenido del derecho a la cultura, como la Declaración Universal sobre
Diversidad Cultural, adoptada en la Conferencia General de la Unesco el 2 de
noviembre de 2001, en la que se reconoce que la cultura está compuesta de
formas diversas por medio del tiempo y el espacio, y que esa diversidad
cultural es patrimonio común de la humanidad. Derechos culturales que se
reflejan y retroalimentan de los derechos humanos, universales e indisociables.
Sobre el particular, esta Corporación en la sentencia C-434 de 2010 manifestó:
“(…) la Observación General No. 21 del Comité DESC sobre el
derecho de todas las personas a tomar parte en la vida cultural -elaborada en
la sesión No. 43 de noviembre de 2009, reconoce que la plena promoción y
respeto de los derechos culturales es esencial para el mantenimiento de la
dignidad humana y para la interacción social entre individuos y comunidades en
un mundo diverso y multicultural. Este documento también aclara que del derecho
a participar en la vida cultural –artículo 15 del PIDESC- se derivan las
siguientes obligaciones del Estado: (i) no obstruir la
participación, (ii) asegurar las condiciones para la
participación, (iii) facilitar tal participación, y (iv) promover
la vida cultural, el acceso y la protección de los bienes culturales. A esto
agrega que el derecho a participar en la vida cultural comprende (a) el
derecho a participar en la vida cultural, (b) el derecho a
acceder a ella, y (c) el derecho a contribuir a su desarrollo.
Para terminar, el Comité indica varias condiciones necesarias para la
realización del derecho de manera equitativa y sin discriminación:
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad e idoneidad
(cultural).”
De estas disposiciones y documentos se deduce el reconocimiento
constitucional del derecho a la cultura, el cual impone al Estado, entre otras,
las obligaciones de respetar, proteger, promover y garantizar el acceso, la
participación y la contribución de todos a la cultura en un plano de igualdad,
en el marco del reconocimiento y respeto de la diversidad étnica y cultural.
Estas obligaciones también han sido denominadas derechos culturales.”
3.12. La denominada Constitución
Cultural es parte sustancial de la configuración del Estado social de derecho
que conlleva el mandato de proteger el derecho a la cultura como una garantía
que determina valores y referentes no solo para quienes hacen parte del
presente, sino como un mecanismo de diálogo constante con el pasado y el futuro
de las generaciones y su historia.
3.13. En suma, la Sala estima
que el principio fundamental de la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana, en tanto garantía de los modos de vida tradicionales de las
comunidades indígenas, no es simplemente una declaración puramente retórica
sino que se proyecta en el plano jurídico con profundas implicaciones en el
carácter democrático, participativo y pluralista que inspira a nuestra
Constitución, garantizando el derecho de los pueblos aborígenes a la
supervivencia física, cultural y espiritual. Dichas expresiones también se
manifiestan en posibilidades de expresión, mantenimiento e, incluso,
profundización de las manifestaciones culturales -y todas aquellas tradiciones
que los identifican y que los diferencian de la sociedad mayoritaria- que
contribuyen a la definición de las etnias presentes en el territorio nacional.
3.14. Adicionalmente, la Sala
no puede dejar de observar que en el caso sometido a su consideración, uno de
los elementos que identifican y diferencian a los pueblos indígenas amazónicos,
como el pueblo Carijona, es su relación ancestral con la planta de coca.
3.15. Los usos
ancestrales de la hoja de coca[41]
en las comunidades indígenas: manifestación de su derecho a la identidad
cultural. La hoja de coca[42]
es un elemento fundamental desde el punto de vista cultural, religioso,
medicinal, alimenticio, entre otros, para varias comunidades indígenas del
país; por esta razón, varios instrumentos normativos y la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que los usos ancestrales de esta planta se
encuentran amparados por nuestra Carta, en particular, por el derecho a la
identidad cultural y autonomía de dichas comunidades.
3.16. A nivel internacional,
este reconocimiento puede observarse, por ejemplo, en el artículo 14 de la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena en 1988, la cual prevé que las Partes
adoptarán medidas adecuadas para evitar y erradicar el cultivo ilícito de las
plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las
plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, con
pleno “respeto de los derechos humanos fundamentales, y teniendo en cuenta
los usos tradicionales lícitos de dichos cultivos, donde al respecto exista la
evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente”.
3.17. A nivel nacional, el
reconocimiento de la relación entre las tradiciones indígenas y la hoja de coca
se puede hallar en el artículo 7 de la Ley 30 de 1986, el cual indica que “[e]l
Consejo Nacional de Estupefacientes reglamentará los cultivos de plantas de las
cuales se produzcan sustancias estupefacientes y el consumo de éstas por parte
de las poblaciones indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas derivadas de
su tradición y cultura”.
La jurisprudencia
constitucional, por su parte, ha reconocido que las prácticas y tradiciones de
las comunidades indígenas ligadas a la hoja de coca, en tanto manifestación
cultural, están amparadas no solamente por el artículo 7 superior, sino también
por las disposiciones que reconocen su derecho a la autonomía, lo que significa
que tales prácticas no pueden ser limitadas sino por razones poderosas desde el
punto de vista constitucional.
Por ejemplo, en la sentencia
C-176 de 1994, al examinar la constitucionalidad de la Ley 67 de 1993, por
medio de la cual se aprobó la “Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas” de 1988, la
Corte recordó, de un lado, que no pueden confundirse la hoja de coca y la
cocaína, ni la planta puede ponerse en el mismo plano que los usos ilícitos que
se hacen de ella. Al respecto, expresó la Corporación: “[n]o se puede
colocar en el mismo plano la planta coca y los usos lícitos y legítimos que de
ella se han hecho y se pueden hacer, y la utilización de la misma como materia
prima para la producción de cocaína”; y de otro lado, indicó que, como han
señalado varios expertos, “(…) el ancestral consumo de coca en nuestras
comunidades indígenas no tiene efectos negativos”. Con fundamento en estas
consideraciones, concluyó que los usos ancestrales de las comunidades indígenas
de la hoja de coca se encuentran amparados por el artículo 7 de la
Constitución, “(…) por lo cual la persecución del narcotráfico no puede
traducirse en un desconocimiento de la identidad cultural de las comunidades
indígenas, protegida por la Constitución”. Por esta razón, la Corte
encontró ajustada a la Carta la declaración formulada por el Congreso en el
sentido de que “Colombia entiende que el tratamiento que la Convención da al
cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe armonizarse con una
política de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los derechos de las
comunidades indígenas involucradas y la protección del medio ambiente (…)”.
Posteriormente, en la
sentencia SU-383 de 2003, la primera en referirse al programa de
erradicación de cultivos ilícitos con glifosato, al revisar los fallos de
instancia dictados con ocasión de la demanda formulada por la Organización de
los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana -OPIAC- contra la Presidencia
de la República, el Consejo Nacional de Estupefacientes y otras entidades del
Gobierno nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a
la vida, existencia comunitaria, ambiente sano y participación de los pueblos
indígenas en las decisiones que los afectan, entre otros, por ordenar la aspersión
aérea de herbicidas en la región de la Amazonía para la erradicación de
cultivos ilícitos, sin surtir el procedimiento de consulta previa y ocasionando
un daño ambiental considerable en sus territorios, la Corte recordó que la hoja
de coca está ligada a las creencias y tradiciones de varias comunidades
indígenas de la Amazonía, lo que significa que la aspersión aérea podía poner
en riesgo sus practicas ancestrales ligadas a la planta. En efecto, con
fundamento en los informes técnicos allegados al expediente y en documentos
académicos, la Corporación observó que para algunas comunidades de la Amazonía,
la hoja de coca cumple un papel de medio de cambio. Al respecto, indicó la
Corporación:
“El profesor Roberto
Pineda Camacho, por su parte, en referencia a la cosmovisión del pueblo
Wuitoto, realiza un estudio de la cacería de danta, dada la importancia del
procedimiento y la significación del mismo para los pueblos indígenas, y
advierte que para el indígena ‘[l]a danta, como los hombres tiene un carácter,
una personalidad que moldea considerablemente nuestra relación con ella, aun en
el rol de cazadores’.
Resalta los rituales,
creencias y prácticas sociales derivadas de tal actividad, entre los que se cuentan
la necesidad de que los ‘abuelos’ obtengan el permiso para la cacería de los
dueños de los animales a contraprestación de ‘coca y ambil’, porque quien se
adentra en el salado -lugar privilegiado para la caza, pero embrujado- sin
observar los rituales se somete al poder de la danta y puede traspasar ‘el
umbral de la vida de los animales’”.
Además, con el siguiente
extracto, la Corte reconoció las características místicas asociadas al cultivo
de la planta de coca en la Amazonía, especialmente en el bajo Caquetá:
“Indican [los
investigadores Carlos A. Rodríguez y María Clara Van Der Hammen] que el
indígena realiza la distribución espacial de los cultivos en la chagra
utilizando criterios simbólicos, de manera que cada cultivo ocupa el lugar que
según la connotación indígena ocupa el rol que el cultivo representa en la
organización social indígena. Así los principales productos que se cultivan en
el área en estudio -Bajo Caquetá-, la coca y la yuca, se siembran en el centro
y en la periferia respectivamente, simbolizando lo femenino y lo masculino”.
Por estas razones, la Corte
indicó que la consulta previa era indispensable antes de la fumigación,
precisamente para establecer en qué medida las prácticas ancestrales de las
comunidades demandantes se verían afectadas con ella y de qué forma podrían las
comunidades mantener las plantaciones de coca, por la cual concedió la tutela[43]. Respecto
a esta sentencia y debido a su importancia, la Sala se referirá a ella más
adelante.
4. Los
impactos de la erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato.
Dada la
importancia que para el caso objeto de estudio revisten la naturaleza y las implicaciones
del uso del glifosato en la erradicación aérea de cultivos ilícitos y sus
presuntos efectos en el medio ambiente y en las comunidades humanas, la Sala examinará
los impactos del herbicida desde tres aproximaciones: (i) definición y
características del glifosato; (ii) reseñará la composición y alcance de la política
pública de aspersiones aéreas con glifosato; y finalmente, (iii) presentará
algunas conclusiones del informe proferido por la Organización Mundial de la Salud
-OMS- sobre los efectos del glifosato en el medio ambiente y en la salud humana.
a.- Definición
y características del glifosato. Presentación de algunos estudios científicos
sobre sus propiedades.
4.1. El
glifosato[44]
es una sustancia incolora, inodora y de apariencia cristalina. El glifosato fue
sintetizado por primera vez en 1950 como una sustancia de potenciales usos
farmacéuticos; sin embargo, su uso como herbicida no fue descubierto sino hasta
un nuevo proceso de sintetización y pruebas de laboratorio en 1970. En la
actualidad, esta sustancia está presente en al menos 750 productos solo en
EE.UU[45].
A nivel
mundial, el glifosato es producido por 91 empresas en 20 países, incluidas 53
en China, 9 en India, 5 en EE.UU., y otras fábricas en Australia, Canadá,
Chipre, Egipto, Alemania, Guatemala, Hungría, Israel, Malasia, México,
Singapur, España, Taiwán, Tailandia, Turquía, Gran Bretaña y Venezuela. Se
estima que esta sustancia tiene uso registrado en por lo menos 130 naciones y
es probablemente el herbicida más usado en el mundo, con una producción global
anual de 720.000 toneladas para 2012.
De acuerdo a
sus características el glifosato es un herbicida de amplio espectro, no selectivo
y sistemático, que elimina o suprime efectivamente toda clase de plantas
inhibiendo el proceso de fotosíntesis[46],
incluidos pastos, flores, vides, arbustos, matorrales y árboles, dando lugar a
que la planta muera por interrupción de su proceso de desarrollo y crecimiento.
Se usa de forma extensiva, principalmente, en actividades agrícolas en todo el
mundo. Ahora bien, cuando se usa en pequeñas dosis el glifosato tiene
propiedades como regulador y desecante del crecimiento de las plantas.
La aplicación
del glifosato por aspersión aérea se realiza bajo determinadas condiciones
climáticas (temperatura y velocidad del viento), así como parámetros regulados
de velocidad y altura del avión, y apertura y ángulo de las boquillas de
aspersión. Una aeronave estándar de aspersión tiene un tanque para agroquímico
de aproximadamente 320 galones de capacidad. La descarga máxima por hectárea
son 23,65 litros (6.24 galones) y de acuerdo a estimaciones generales cada
litro de la mezcla contiene 211 gramos de glifosato.
Respecto del
uso del glifosato en el PECIG, la mezcla de aspersión que se utilizaba estaba
constituida por 3 elementos: glifosato (44%), agua (55%) y un surfactante (1%).
El herbicida que se aplicaba era el denominado “CUSPIDE 480 SL” manufacturado
por la Compañía Talanu Chemical. Bajo la modalidad anteriormente descrita, es
que se ha desarrollado el programa de aspersión aérea de cultivos ilícitos -PECIG-
en Colombia.
4.2. Según
cifras de la Policía Nacional y el Instituto Colombiano Agropecuario -ICA- en
Colombia tan solo el 10% del glifosato empleado es efectivamente utilizado en
el PECIG mientras que el 90% restante es usado por la agroindustria. A lo
anterior añade que el glifosato es usado en el país desde 1972 en cultivos de
caña de azúcar, arroz, plátano, algodón, maíz, palma africana, árboles frutales
cítricos y verduras entre otros[47].
4.3. Ahora
bien, respecto a los presuntos efectos que este herbicida pudiera tener sobre
el medio ambiente y la salud humana, varias entidades, a través de diferentes documentos,
presentaron una serie de apreciaciones y estudios sobre el glifosato y sus
posibles impactos. Adicionalmente se referirán otros documentos complementarios
que son pertinentes como insumo para el debate que en esta oportunidad ocupa a
la Corte Constitucional.
4.4. En primer
lugar, el Ministerio de Justicia[48]
en escrito sobre la política antidrogas en Colombia y el uso del glifosato,
señala que “los estudios adelantados sobre los presuntos efectos del
Glifosato en la salud humana, han determinado que este herbicida no es
bioacumulable, es catalogado de baja toxicidad en forma aguda o crónica; no es
carcinógeno, ni mutágeno y tampoco tiene efectos lesivos sobre la reproducción.
Con respecto a los humanos no se le considera nocivo, excepto por la
posibilidad de irritación ocular transitoria y probablemente cutánea (con
recuperación de ambas)”.
Del mismo
modo, explica que, “para determinar si una afectación a la salud humana
tiene origen en las labores de aspersión el monitoreo biológico se debe
adelantar dentro de los cinco días siguientes a la exposición al glifosato. De
lo contrario, no es posible establecer una relación de causa-efecto por cuanto
el glifosato no es una sustancia bioacumulable”.
A lo anterior
añade que “aunque existe total certeza de que el PECIG no implica ningún
riesgo para la salud humana, animal y del medio ambiente, el Gobierno Nacional,
a través de sus instituciones ha establecido un estricto sistema de monitoreo,
verificación y vigilancia del Programa [de erradicación por
aspersión aérea con glifosato] durante cada una de sus fases para garantizar
su adecuada y correcta ejecución”.
Finalmente, afirma
que tales conclusiones encuentran sustento en tres estudios: (i) “Efectos del
glifosato en la Salud Humana”, realizado por la Clínica de Toxicología Uribe
Cualla (Nariño, 2001)[49];
(ii) “Informe de la Oficina de Prevención, Plaguicidas y Sustancias Tóxicas de
la Agencia Ambiental de los EE.UU – Caso Colombia” (2002)[50]; y (iii) “Efectos
del PECIG mediante la aspersión aérea con el herbicida glifosato y de los
cultivos ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente ­– Comisión
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD-OEA, 2005)[51].
4.5. En
particular, el informe de Comisión Interamericana para el Control del Abuso de
Drogas de 2005 es uno de los más referidos por las entidades accionadas para
defender el uso del glifosato en el PECIG. En dicho estudio se concluyó que:
“las exposiciones potenciales al glifosato y Cosmo-Flux® como
se utiliza para la erradicación de la coca y la amapola en Colombia no
representan un riesgo apreciable para los circunstantes humanos”, sobre todo, ‘[c]uando
estos riesgos se comparan con otros riesgos asociados con la deforestación, el
uso sin control y sin vigilancia de otros plaguicidas para proteger la coca y
la amapola, y las exposiciones a sustancias utilizadas en el procesamiento de
la materia prima a cocaína y heroína’. No obstante, admitió ‘la posibilidad de
irritación ocular transitoria y, probablemente, cutánea (con recuperación de
ambas)’. Asimismo, en relación con los riesgos ambientales, el mismo informe
concluyó que éstos ‘eran pequeños en la mayoría de las circunstancias. Los
riesgos de los efectos directos sobre la vida silvestre terrestre como
mamíferos y aves se consideraron despreciables así como lo eran para los
insectos beneficiosos como las abejas. Pueden existir riesgos moderados para
algunos animales acuáticos silvestres en algunas localidades en donde se
encuentran cuerpos de agua superficiales y estáticos localizados en la vecindad
de los cultivos de coca cuando éstos sean asperjados accidentalmente’, y nuevamente
reiteró que para este caso ‘[l]as actividades humanas relacionadas con el
cultivo y la cosecha [de las matas de uso ilícito] serán más lesivos para la
vida silvestre’”.[52]
4.6. Por su
parte, la Policía Nacional -Dirección Antinarcóticos-[53], a más de
reiterar los mismos estudios referidos por el Ministerio de Justicia para
defender el uso del glifosato en la erradicación de cultivos ilícitos, añade
que el Instituto Nacional de Salud -INS- en informe sobre “Evaluación de los
efectos del glifosato y otros plaguicidas en la salud humana en zonas objeto de
PECIG” publicado en 2009, refirió que “no hubo hallazgos concluyentes entre
la exposición a glifosato empleado en la erradicación de cultivos ilícitos y
los efectos en la salud humana, debido a que no se halló exposición ocupacional
concomitante por la misma sustancia y por otras de mayor toxicidad que el
glifosato”.
4.7. El
Ministerio de Ambiente[54]
respecto de los posibles efectos del glifosato en el medio ambiente y en la
salud humana como consecuencia de la implementación del programa de aspersiones
aéreas, aduce que “el glifosato empleado para la erradicación de los
cultivos ilícitos no produce daños irreversibles en el medio ambiente; por el
contrario: hay elementos de juicio que permiten concluir que la regeneración de
las zonas asperjadas se produce en lapso no muy largo y que, en cambio,
numerosas hectáreas de bosques son destruidas por causa de la tala de éstos por
los cultivadores ilícitos”. En complemento de lo anteriormente señalado,
indica que el PECIG cuenta con mecanismos de seguimiento y control para su funcionamiento
por parte de la ANLA y con un “Plan de Manejo Ambiental” bajo la coordinación y
supervisión del propio Ministerio y de la Policía Nacional -DIRAN-.
4.8. A su
turno, el Instituto Nacional de Salud -INS- en el documento titulado “Apreciaciones
al informe emitido por la IARC y su potencial impacto en el uso del herbicida
glifosato en Colombia” (2015) explica cómo se podría producir el contacto
con el herbicida y sus características:
“La eventual exposición de la población general puede ocurrir
al entrar en contacto accidental por vía dérmica o inhalatoria al exponerse
directamente a la nube de aspersión durante su aplicación, o de forma indirecta
cuando se ingresa a cultivos tratados (contacto dérmico / inhalación del vapor)
sin protección personal. Eventualmente puede darse por consumo de agua
contaminada directamente (depósito alcanzado por la aspersión) o indirectamente
(lavado por escorrentía de agua lluvia recuperada de techos asperjados, usada
para consumo humano). El cálculo real de la concentración a la que puede
exponerse la persona es altamente variable, ya que siempre va a depender de la
magnitud y la vía de exposición”[55].
4.9. En
contraste a lo señalado por los estudios que avalan el uso del glifosato, el
artículo científico titulado “Citotoxicidad y genotoxicidad en células
humanas expuestas in vitro a glifosato” (2005)[56], que
analiza la toxicidad del herbicida glifosato a nivel celular, realizado por la
profesora Helena Groot de Restrepo[57],
ofrece las siguientes conclusiones:
“La genotoxicidad del glifosato ha sido evaluada por varios
autores, principalmente mediante pruebas citogenéticas (aberraciones
cromosómicas, intercambios entre cromátidas hermanas y frecuencia de
micronúcleos), y pruebas para medir mutaciones (prueba de Ames, y mutaciones
reversas en el locus HGPRT) en diferentes tipos celulares. La mayoría muestran
al glifosato como un compuesto no genotóxico (30- 33). Sin embargo, algunos
trabajos muestran resultados diferentes (34- 36). Los resultados del presente
trabajo, en el que se utiliza la prueba del cometa para medir la genotoxicidad
del glifosato en diferentes tipos celulares, no concuerdan con los obtenidos por
otros autores que utilizan la misma prueba y que concluyen que este herbicida
no induce rupturas de cadena sencilla en el ADN55 . No obstante, con lo
observado en este estudio respecto a la citotoxicidad tanto aguda como crónica
y a la genotoxicidad, se sugiere que el mecanismo de acción del glifosato no se
limita únicamente a las plantas sino que puede alterar la estructura del ADN en
otros tipos de células como son las de los mamíferos”. (Subrayado y
negrilla fuera de texto original)
4.10. En
sentido complementario, la Universidad Nacional de Colombia en respuesta al
informe de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas,
CICAD-OEA (2005), elaboró una serie de “Observaciones al Estudio de los
efectos del programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión
aérea con el herbicida Glifosato -PECIG- y de los cultivos ilícitos en la salud
humana y en el medio ambiente”, que fueron publicadas en mayo de 2005 y en
las que concluyó que:
(i) “[e]l estudio no consideró, o si lo hizo fue de manera
tangencial, los riesgos directos o indirectos sobre ecosistemas o
agroecosistemas vecinos, pérdidas de biodiversidad, desplazamientos de
población o incremento en procesos erosivos como consecuencia del uso del
herbicida”; (ii) “[l]as argumentaciones en contra del glifosato, también son
abundantes en la literatura mundial y, sin embargo, no fueron suficientemente
exploradas por los autores”; (iii) “[e]n la actualidad reposan más de 8000
quejas en la Defensoría del Pueblo que han interpuesto diferentes actores de la
sociedad colombiana sobre los efectos ambientales de las fumigaciones”; (iv)
“[s]obre los estudios que indican riesgos en la salud es necesario destacar el
que realizó recientemente Maldonado (2003) y que presenta evidencias de
lesiones genéticas en el 36% de las células de la totalidad de mujeres que
estuvieron expuestas a fumigaciones con el herbicida en la frontera
colomboecuatoriana”; (v) “[i]gualmente, Seralini et al., en una reciente
investigación sobre los efectos diferenciales del glifosato y el Round-up,
demuestran que el glifosato es tóxico para las células placentarias humanas
JEG3 dentro de las 18 horas siguientes a la exposición en concentraciones más
bajas que las usadas en agricultura y que este efecto se incrementa con el
aumento en la concentración y en el tiempo de exposición o presencia de
coadyuvantes del Round-up”; (vi) “[c]on todo, el dato presentado de 625,7
hectáreas afectadas por depósitos de glifosato fuera del objetivo para el año
2002, es preocupante, al igual que la información consignada por los autores
sobre 22 zonas no objetivo que fueron afectadas con el herbicida de un total de
86 sitios visitados (es decir, el 15,6%). Esto implica que por lo menos 1 de
cada cuatro operaciones de fumigación afecta zonas aledañas a los cultivos de
coca”, y (vii) “[l]os miembros del IDEA insisten en que los efectos directos
del herbicida sobre los suelos se debieron haber buscado más en las tasas de
erosión que en su persistencia biológica. No obstante, en este mismo aspecto la
literatura ofrece ejemplos que muestran que el glifosato puede persistir en el
suelo por meses e incluso años y que por sus productos de alteración en el
mismo pueden resultar más tóxicos que la molécula original”
4.11. De igual
forma, la organización Greenpeace, en una serie de informes dedicados a
examinar la “Tolerancia a herbicidas y cultivos transgénicos” (2011), ha
concluido respecto a los presuntos efectos del glifosato lo siguiente:
“Estudios recientes demuestran que los herbicidas a base de
glifosato, tales como el Roundup, pueden tener efectos nocivos para la salud
humana y el medio ambiente. La exposición de los seres humanos al glifosato ha
sido vinculada a varios efectos sanitarios incluyendo efectos reproductivos,
cáncer y efectos neurológicos. El glifosato interactúa con la química y la
biología del suelo, provocando una serie de impactos que incluyen la reducción
de la nutrición de las plantas y el incremento de su vulnerabilidad a las
enfermedades. El glifosato también puede lixiviarse hacia aguas superficiales y
subterráneas, donde puede dañar la vida silvestre y, posiblemente, terminar en
el agua potable. El glifosato y el Roundup están lejos de ser herbicidas
benignos, y es urgentemente necesaria una revisión de su seguridad para la
salud humana y animal, y para el medio ambiente.
Los cultivos transgénicos Roundup Ready -RR- han incrementado
enormemente el uso de glifosato, especialmente en América. Esto es muy
preocupante teniendo en cuenta la nueva evidencia sobre su toxicidad. El
aumento de las malezas resistentes al glifosato está asociado a los cultivos
transgénicos RR, y la escalada en la “carrera armamentista” en contra de estas
malezas resistentes intensifica las preocupaciones de que aún más glifosato sea
utilizado en el futuro en cultivos transgénicos RR, en formulaciones más
fuertes y posiblemente con herbicidas adicionales. Esta faceta de los cultivos genéticamente
modificados tolerantes a herbicidas debería ser suficiente para dar lugar a la
prohibición de su cultivo”[58].
4.12. Asimismo,
en el informe “Erradication Efforts, the State, Displacement and Poverty:
Explaining Coca Cultivation in Colombia during Plan Colombia”[59] (2008) de
las profesoras Michelle L. Dion y Catherine Russler, se señala dentro de sus
conclusiones -acerca de la implementación del Plan Colombia- que existe una relación
directa, problemática y compleja entre la aspersión aérea con glifosato,
cultivos de coca -y otros ilícitos- y el desplazamiento de la población.
Afirman que “la erradicación aérea con glifosato, pieza central del Plan
Colombia para atacar y reducir las exportaciones de coca tiene un impacto muy
pequeño en los cultivos de la planta comparado con otras variables.
Adicionalmente, los impactos directos e indirectos de la aspersión aérea sobre
las plantas de coca han demostrado afectar todas las formas de cultivos
agrícolas en las regiones en donde se desarrolla el programa de fumigación
(como efecto secundario), generando con ello mayores niveles de pobreza,
exclusión y violencia”.
4.13. Por
último, el Ministerio de Salud[60],
remitió un escrito adicional en el que explica porqué recomendó al Consejo
Nacional de Estupefacientes “suspender inmediatamente el uso del glifosato
en la fumigación de cultivos ilícitos” tras conocer un estudio de la
Organización Mundial de la Salud -OMS- y el programa de monografías de la
Agencia Internacional de Investigación en Cáncer -IARC- de marzo de 2015, que “reúne
las evidencias sobre las afectaciones de salud que genera el herbicida en la
población”.
Al respecto, señala
que de acuerdo al mencionado informe la IARC clasificó cinco plaguicidas según
su carcinogenicidad: glifosato, malation, diazinon, tetrachlorvinifos y paration.
Respecto de la toxicidad de estas sustancias concluyó que “el herbicida
glifosato y los insecticidas malation y diazinon fueron clasificados como
probablemente carcinogénicos para humanos (grupo 2A) y los insecticidas
tetrachlorvinifos y paration, como posiblemente carcinogénicos para humanos
(grupo 2B)”. (Negrilla fuera de texto original)
Explica el
Ministerio de Salud que “la nueva clasificación del glifosato (grupo 2A)
implica que este herbicida pertenece a un grupo de sustancias para las cuales,
según la IARC, existe evidencia limitada de carcinogenicidad en humanos
y suficiente en animales experimentales (además del hecho de que la
carcinogénesis está mediada por un mecanismo que también opera en humanos). De
acuerdo a la IARC, se entiende por evidencia suficiente de carcinogenicidad
la existencia de una relación causal entre la exposición al
agente (en este caso glifosato) y la presencia de cáncer, y se entiende por evidencia
limitada de carcinogenicidad la existencia de una asociación positiva
entre la exposición al agente y al cáncer”. (Subrayado y negrilla fuera de
texto original)
Adicionalmente,
afirma lo siguiente: “en lo que concierne directamente al glifosato, el
informe de la IARC revela que la exposición a esta sustancia puede estar
relacionada con la generación del linfoma no-Hodgkin. Asimismo, el informe
plantea que la exposición experimental en animales esté relacionada con la
probabilidad de generar carcinoma tubular renal, hemangiosarcoma, tumores de
piel y adenoma pancreático. El glifosato no había sido clasificado con
anterioridad por la IARC. Su inclusión en el grupo 2A constituye, por lo tanto,
un hecho científico nuevo de suma importancia”.
En conclusión,
el Ministerio de Salud ratifica que por estas razones decidió, en aplicación
del principio de precaución, recomendar la suspensión del uso del glifosato en
aspersiones aéreas de cultivos ilícitos en todo el país, habida cuenta de las
pruebas presentadas por el comité de expertos de la OMS en su informe lo que
constituye un “hecho científico nuevo de suma importancia (…) y una advertencia
insoslayable de posibles efectos adversos a la salud”.
b.- La
política pública de aspersiones aéreas con glifosato. Descripción y
características[61].
4.14. Tanto el
Ministerio de Justicia[62]
como el Ministerio de Ambiente[63]
han señalado en sus contestaciones que el antecedente directo que permitió la construcción
de una política pública antidrogas en el país tuvo origen en la suscripción por
parte de Colombia de dos convenciones de Naciones Unidas: (i) la Convención
Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 y aprobada
mediante la Ley 13 de 1974; así como, (ii) el Convenio de Viena sobre
Sustancias Sicotrópicas de 1971 aprobado mediante la Ley 43 de 1980.
4.15. En
concordancia con lo anterior, se expidió el Decreto 1206 de 1973 que creó el
Consejo Nacional de Estupefacientes -CNE- “como órgano asesor del Gobierno
Nacional para formular las políticas, los planes y programas que las entidades
públicas y privadas deben adelantar para la lucha contra la producción,
comercio y uso de drogas”. Al año siguiente se crearía el primer Estatuto
de Estupefacientes que sería reglamentado por el Decreto 1188 de 1974.
4.16. Posteriormente,
con la expedición de la Ley 30 de 1986 se actualizaron las disposiciones
colombianas para combatir el narcotráfico y se adoptó el Estatuto Nacional de
Estupefacientes “con el fin de atender la necesidad de fortalecer las
herramientas legales para atender el problema social que se venía presentado en
el país”, principalmente relacionado con la tipificación de nuevos delitos
y otras formas de tráfico de drogas que estaban sin sanción penal.
4.17. El
Consejo Nacional de Estupefacientes en cumplimiento de sus funciones y con el objeto
de “detener el crecimiento constante de cultivos de coca, marihuana y
amapola, el consecuente deterioro ambiental de ecosistemas y el detrimento de
las condiciones de seguridad, sociales y económicas que presentaban las áreas
afectadas por los cultivos” estableció como uno de los ejes fundamentales
de la política de lucha contra las drogas la erradicación de cultivos ilícitos.
Con este propósito, en 1988 el CNE puso en marcha el “Macroplan Colombiano
frente al problema de las Drogas” que autorizó la aspersión aérea de cultivos
ilícitos con glifosato[64]
a cargo del Programa de erradicación de cultivos ilícitos -PECIG- como
estrategia que permitiera el control y la eliminación de las plantaciones de
cultivos de coca y amapola de manera rápida y segura.
Unos años
después, dicho programa se armonizó con la promulgación de la Ley 99 de 1993
que, en adelante, exigiría la expedición de autorizaciones ambientales y en
salud humana a toda actividad de aspersión con glifosato, por parte tanto del
Ministerio de Salud como del INDERENA. El PECIG ha sido reglamentado por el
Consejo Nacional de Estupefacientes desde el año 1994, mediante la Resolución
Núm. 001 de 1994, que ha tenido algunas modificaciones hasta llegar a la
Resolución Núm. 013 de 2003.
4.18. De
acuerdo a la información allegada por los Ministerios en mención, se tiene que
en el año 2001, el Ministerio de Ambiente mediante Resolución 1065 de 2001
(modificada, posteriormente, por la Resolución 1054 de 2003) impuso a la
Dirección Nacional de Estupefacientes -hoy en liquidación- la obligación de
establecer un Plan de Manejo Ambiental -en adelante, PMA- para el “Programa de
Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con glifosato” en
todo el territorio nacional con el objeto de minimizar los riesgos potenciales
de las fumigaciones sobre la salud humana, el medio ambiente y las actividades
agropecuarias. Este PMA establece que el PECIG debe operar con fundamento en:
(i) un concepto toxicológico; (ii) una evaluación de los efectos del glifosato
en la salud humana; y, (iii) un panorama de riesgo en la salud humana. Actualmente,
el Ministerio de Justicia es quien ejerce el control de dicho PMA con la
supervisión del Ministerio de Ambiente y de la ANLA.
El PECIG cuenta
con un Comité Técnico Interinstitucional, que a su vez, es un órgano asesor del
Consejo Nacional de Estupefacientes y está integrado por quien anteriormente
cumplía las funciones de Director Nacional de Estupefacientes, quien lo
presidía, y un representante de las siguientes entidades: Ministerio de
Interior, Ministerio de Ambiente, Ministerio de Salud, Ministerio de
Agricultura, Policía Nacional (Dirección Antinarcóticos), Procuraduría General
de la Nación, IGAC (Laboratorio de suelos) y del Instituto Colombiano
Agropecuario. En la actualidad, la operación del PECIG se encuentra a cargo de
la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional.
De igual forma
se señala que la supervisión del PMA del PECIG estuvo a cargo del Ministerio de
Ambiente hasta septiembre de 2011. En virtud del Decreto 3573 de 2011, esa
función ha pasado a ser asumida por la ANLA, que es quien supervisa la
ejecución del programa y puede verificar en cualquier momento el cumplimiento
de los lineamientos y obligaciones contenidas en el PMA.
Por otra parte,
respecto de cómo está construido y cuál es el alcance del PMA en materia de
erradicación de cultivos ilícitos por aspersión aérea con glifosato, el Ministerio
de Ambiente señaló que “El PMA fijado por la ANLA, a su vez, comprende 8
programas específicos que contemplan las actividades de prevención,
mitigación, control, compensación y corrección de los eventuales impactos que
puedan ser causados al medio ambiente, por la erradicación forzosa de cultivos
ilícitos en el territorio Nacional. Adicionalmente, contiene acciones relacionadas
con la caracterización ambiental de las áreas a operar, la delimitación de
cultivos ilícitos a asperjar y la exclusión de áreas que no son objeto del
programa, la observancia de los parámetros técnicos para adelantar la
aspersión, los aspectos de seguridad industrial y salud ocupacional, el
monitoreo del agua, suelo y vegetación, manejo de los residuos sólidos y
vertimientos, la gestión social y salud y por último, la atención de
contingencias”[65].
(Subrayado y negrillas fuera de texto original)
En el marco de
dicho plan, las autoridades responsables están obligadas a seguir parámetros
técnicos estrictos para asegurar la efectividad de la erradicación de los
cultivos ilícitos y mitigar sus posibles impactos no deseados; a desarrollar un
plan de monitoreo ambiental para medir y evaluar los impactos reales del
programa de erradicación de cultivos sobre el medio ambiente (en especial suelos,
agua y cobertura vegetal); a diseñar y ejecutar los mecanismos más apropiados
para la atención de las quejas que se interpongan por posibles afectaciones
causadas por el programa; a poner en marcha un programa de salud pública,
orientado a identificar, evaluar, prevenir, mitigar, corregir y compensar las
posibles afectaciones a la salud que se derivan del programa, así como
fortalecer la capacidad institucional a nivel local, para la atención de dichas
situaciones de manera oportuna y adecuada; a aplicar un plan de contingencia
establecido para atender las emergencias que se puedan presentar durante el
proceso de manipulación del glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos.
4.19. Como se
ha visto, el PECIG se venía desarrollando de la forma descrita hasta que el
programa de erradicación aérea fue suspendido por el Consejo Nacional de
Estupefacientes en septiembre de 2015 en respuesta a un informe especial publicado
por la OMS y la Agencia Internacional de Investigación en Cáncer -IARC-, en la Monografía
112/15, en el que se da cuenta de los potenciales efectos cancerígenos del
herbicida glifosato en la salud humana y el medio ambiente.
En particular,
como ya se reseñó en el fundamento 4.13., fue a iniciativa del Ministerio de
Salud que el CNE decidió suspender el uso del glifosato en el PECIG de forma
inmediata. El Ministerio fundamentó su solicitud en virtud del informe de la
OMS ya referido, cuyas conclusiones fueron publicadas en la revista científica The
Lancet Oncology en marzo de 2015, lo que a su juicio constituyó “un
hecho científico nuevo de suma importancia”[66]. Este
nuevo hecho permitió que el Ministerio recomendara mediante concepto del 24 de
abril de esa misma anualidad la aplicación inmediata del principio de
precaución al PECIG, siguiendo los lineamientos que al respecto esta
Corporación ya había establecido en el auto A-073 de 2014 en lo que respecta a
las aspersiones aéreas con glifosato, cuando “en caso de no llegarse a una
conclusión definitiva con base en criterios técnicos y científicos razonables
sobre la inexistencia de un riesgo actual, grave e irreversible para el medio
ambiente y/o la salud de las personas” se debe  “dar aplicación al principio
de precaución”[67].
De acuerdo con
esta interpretación, el Ministerio de Salud concluyó que el principio de
precaución debe aplicarse si se cuenta con la valoración de indicios que indiquen
la potencialidad de un daño, como lo plantea el informe de la OMS sobre el
herbicida glifosato.
En
consecuencia, el Consejo Nacional de Estupefacientes expidió la Resolución
número 0006 del 25 de mayo de 2015, en la que resolvió: “(…) ORDENAR la
suspensión en todo el territorio nacional del uso del herbicida glifosato en
las operaciones de erradicación de cultivos ilícitos mediante la aspersión
aérea autorizadas en el artículo 1º de la Resolución 0013 de junio 27 de
2003, una vez la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) revoque o
suspenda el Plan de Manejo Ambiental (…).”[68]
En
igual forma, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, profirió la
Resolución número 1214 del 30 de septiembre de 2015, mediante la cual ordenó: “(…)
la suspensión, en virtud del principio de precaución, de las actividades del
Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con
Glifosato PECIG, en el territorio nacional (…)”[69]
4.20.
Sin embargo, a raíz de varios informes gubernamentales -en particular del
Ministerio de Defensa Nacional- que expresaron su preocupación por el aumento
de cultivos ilícitos de coca como consecuencia directa de la suspensión del
PECIG, el Consejo Nacional de Estupefacientes emitió la Resolución Núm. 09 de
29 de junio de 2016, “por la cual se autoriza la ejecución del programa de
erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión terrestre con glifosato”.
Dicha
Resolución, autoriza la ejecución del “Programa de erradicación de cultivos
ilícitos mediante aspersión terrestre con glifosato” -en adelante, PECAT- en
todo el territorio nacional (artículo 1º); crea un nuevo “Comité Técnico
Institucional”[70]
con la finalidad de dirigir y coordinar todas las acciones del PECAT (artículo
6º); asigna la ejecución del programa a la Dirección Antinarcóticos de la Policía
Nacional (artículo 4º); y establece la obligación de realizar mensualmente un
informe de evaluación del programa por parte del Consejo Nacional de
Estupefacientes (artículo 11).
Finalmente, la
normativa en comento, en su artículo 5º asegura que “empleará los recursos
humanos, técnicos y financieros que permitan prevenir y minimizar los
posibles daños que se puedan derivar de dicha actividad, mediante el
estricto cumplimiento de las medidas establecidas en el Plan de manejo
ambiental y los protocolos conexos, dentro de los cuales se establecerán los
parámetros de operación así como las medidas tendientes a la protección del
medio ambiente y la salud del personal vinculado con la operación y de la
población civil”.
c.- Conclusiones
del informe de la Organización Mundial de la Salud sobre los efectos del
glifosato (2015)[71].
4.21. La
Organización Mundial de la Salud -OMS-, a través de diversos comités de
expertos agrupados en el programa de monografías de la Agencia Internacional de
Investigación en Cáncer -IARC-, publicó en marzo de 2015 un informe global sobre
los efectos de diversos herbicidas e insecticidas, entre ellos el glifosato[72],
potencialmente tóxicos y que tienen la probabilidad de generar cáncer.
4.22. La IARC
clasificó los siguientes cinco plaguicidas según su carcinogenicidad: glifosato,
malation, diazinon, tetrachlorvinifos y paration. El herbicida
glifosato y los insecticidas malation y diazinon fueron catalogados como
probablemente carcinogénicos para humanos (grupo 2A) y los insecticidas
tetrachlorvinifos y paration, como posiblemente carcinogénicos para humanos
(grupo 2B)
4.23. El
informe está basado en una compilación de múltiples estudios llevados a cabo a
lo largo de varias décadas a nivel mundial, que han medido la exposición humana
y medio ambiental al glifosato en diferentes categorías. Estos estudios
incluyen casos en EE.UU. (agricultura), Canadá, Finlandia (campesinos), Reino
Unido (jardinería y control de plagas), Dinamarca, Noruega, Islandia, Brasil y Colombia
(aspersión de cultivos ilícitos) y los 27 estados parte de la Unión Europea.
Adicionalmente,  hay mediciones sobre la presencia del glifosato y sus residuos
en el aire (atmósfera), el suelo y el agua (en superficie y subterránea).
4.24. El
informe destaca que en el caso de Colombia, comparado con el promedio de Europa
y Canadá, es particularmente alta la presencia de glifosato -o sus residuos- en
la orina de los habitantes de las regiones en las que se han realizado procesos
de aspersión con el herbicida[73].
A pesar de
todos los datos recolectados a nivel global, la IARC aduce que es aún poca la
información disponible respecto de los efectos del glifosato en comunidades humanas
y en personas que trabajan con el herbicida a diario. Con todo, la IARC es
clara al afirmar que el glifosato -y sus residuos- pueden encontrarse en el
suelo, en el aire y en el agua de superficie y subterránea de diversas formas.
Asimismo, agrega el comité que las concentraciones más altas de glifosato en el
mundo se han detectado en las operaciones de aspersión del herbicida tanto en
actividades agrícolas como en erradicación de malezas y cultivos ilícitos, con
casos documentados en EE.UU., Canadá, Europa y Colombia. También agregan que es
gracias a la dieta (el consumo de alimentos tratados con glifosato) que la
mayoría de las poblaciones humanas se encuentran expuestas al glifosato o a sus
residuos.
4.25. En sus
conclusiones, el informe de la IARC advierte claramente que “luego de
realizar las evaluaciones y mediciones de rigor, el grupo de expertos
encontró que la evidencia analizada justifica plenamente la categorización del
glifosato en el grupo 2A [es decir, como probablemente carcinogénico
para humanos]”. Adicionalmente, señaló que “hay una fuerte y
sólida evidencia que muestra que el glifosato puede operar a través
de dos importantes elementos de carcinogénesis humana [esto
es, de generación de cáncer] y que estos pueden desarrollarse en humanos [carcinogénesis]”.
Específicamente,
la IARC señala que: “1.- Hay suficiente evidencia que muestra que la
exposición al herbicida glifosato o a otras sustancias basadas en las
propiedades químicas del glifosato son genotóxicas y
producen problemas de oxidación molecular. Esta conclusión tiene fundamento en
estudios realizados en humanos (in vitro) y en estudios experimentales en
animales.
2.- Una
serie de estudios realizados en varias comunidades humanas y en individuos expuestos
al glifosato o a fórmulas basadas en esta sustancia química han
encontrado que puede producir, adicionalmente, daño cromosómico en las células
sanguíneas”. (Subrayado y negrilla fuera de texto
original)
4.26. Para el
Ministerio de Salud, este informe y sus conclusiones, que la Sala se permite
reiterar, permiten afirmar que “esta nueva clasificación del glifosato en el
grupo 2A implica que este herbicida pertenece a un grupo de sustancias para las
cuales, según la IARC, existe evidencia limitada de carcinogenicidad en
humanos y suficiente en animales experimentales (además del hecho de que
la carcinogénesis está mediada por un mecanismo que también opera en humanos).
(…)
De acuerdo
a la IARC, se entiende por evidencia suficiente de carcinogenicidad la
existencia de una relación causal entre la exposición al agente
(en este caso glifosato) y la presencia de cáncer, y se entiende por evidencia
limitada de carcinogenicidad la existencia de una asociación positiva
entre la exposición al agente y al cáncer”.
(…)
En lo que
concierne directamente al glifosato, el informe de la IARC revela que la
exposición a esta sustancia puede estar relacionada con la generación del
linfoma no-Hodgkin. Asimismo, el informe plantea que la exposición experimental
en animales esté relacionada con la probabilidad de generar carcinoma tubular
renal, hemangiosarcoma, tumores de piel y adenoma pancreático. El glifosato no
había sido clasificado con anterioridad por la IARC. Su inclusión en el grupo
2A constituye, por lo tanto, un hecho científico nuevo de suma importancia”. (Subrayado y negrilla fuera de texto original)
5. El principio de
precaución en materia ambiental y su aplicación para proteger el derecho a la
salud de las personas. Reiteración de jurisprudencia.
5.1. Al ser la actividad de aspersión aérea de cultivos ilícitos
con glifosato, una actividad que como se ha visto hasta ahora, puede llegar a generar
efectos nocivos no solo en el medio ambiente como entidad autónoma sino además en
la salud de las poblaciones humanas, es aplicable a tales impactos el principio
de precaución. A continuación se presentarán algunas breves consideraciones
sobre el mismo.
5.2. El desarrollo de este principio se ha venido dando
progresivamente en el tiempo. Por ejemplo, el Convenio sobre la Diversidad
Biológica de Río de Janeiro de 1992[74]
lo incluyó dentro de sus principios generales y, conforme a dicho instrumento
internacional, debe aplicarse así: “cuando haya peligro de daño grave e
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función
de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
En concordancia con lo anterior, el numeral 6° del
artículo 1° de la Ley 99 de consagró dicho principio, indicando que la política
ambiental se fundamenta en criterios y estudios científicos. Señaló la norma
que:
“las autoridades ambientales y
los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al
cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.
5.3. De acuerdo con la jurisprudencia de
esta Corte[75],
el principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del daño
generado o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no
hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción,
lo cual generalmente ocurre por la falta de certeza científica absoluta acerca
de las precisas consecuencias de un fenómeno, un producto o un proceso.
En
la jurisprudencia constitucional existen varios ejemplos de su aplicación. Vale traer a colación a este respecto la sentencia C-293 de
2002, mediante la cual la Corte estudió, entre otras disposiciones de la
Ley 99 de 1993, la constitucionalidad de dicho principio y concluyó que era
exequible. En su estudio el Tribunal indicó algunos requisitos para su
aplicación, a saber:
“1. Que exista
peligro de daño;
2. Que este
sea grave e irreversible;
3. Que exista
un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta;
4. Que la
decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir
la
degradación del medio ambiente.
5. Que el acto
en que se adopte la decisión sea motivado”.
Sobre la observancia del principio de precaución por los
particulares precisó:
“El deber de protección […] no recae sólo en cabeza del Estado,
dado que lo que está en juego es la protección ambiental de las generaciones
presentes y la propia supervivencia de las futuras. Por ello, el compromiso de
proteger el medio ambiente es responsabilidad de todas las personas y
ciudadanos e involucra a los Estados, trasciende los intereses nacionales, y
tiene importancia universal. En el ámbito nacional, se trata de una
responsabilidad enmarcada expresamente por la Constitución como uno de los
deberes de la persona y del ciudadano”.
Ese mismo año, mediante la sentencia C-339 de 2002, por
medio de la cual declaró exequibles los incisos
3º y 4º del artículo 34 de la ley 685 de 2001, Código de Minas, en el entendido
que la autoridad ambiental debía aplicar el principio de precaución[76],
la Corte relacionó el
principio de precaución con la máxima “in
dubio pro ambiente”. Ratificó que en caso de duda sobre los efectos nocivos
que puedan ocasionarse en el medio ambiente con el desarrollo de una actividad,
esta cederá para la protección de aquel.
5.4. Otro precedente relevante en esta materia lo constituye la sentencia
C-595 de 2010[77].
En esta oportunidad la Corte señaló que el principio de precaución “constituye una herramienta
constitucional y de orden internacional de suma relevancia a efectos de
determinar la necesidad de intervención de las autoridades frente a peligros potenciales
que se ciernen sobre el medio ambiente y la salud pública. La precaución no
sólo atiende en su ejercicio a las consecuencias de los actos, sino que
principalmente exige una postura activa de anticipación, con un objetivo de
previsión de la futura situación medioambiental a efectos de optimizar el
entorno de vida natural”.
En esta providencia la Sala Plena trajo a colación el estudio
denominado “Análisis del
principio de precaución en el derecho internacional público: perspectiva
universal y perspectiva regional europea”, que al enunciar los principios
estructurales del derecho internacional del medio ambiente señala los
siguientes: (i) el principio del desarrollo sostenible y de equidad intergeneracional;
(ii) el principio de cooperación con espíritu de solidaridad mundial; (iii) el
principio de prevención; y (iv) el principio de precaución. Afirma la sentencia
que, según el estudio en mención la diferencia entre los principios de prevención
y de precaución gira en función del conocimiento científico del riesgo.
Concretamente indica que:
“La prevención se basa en dos ideas-fuerza: el
riesgo de daño ambiental podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar
medidas para neutralizarlo. Por
el contrario, la precaución, en su formulación más radical, se basa en las
siguientes ideas: el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido
anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y
largo plazo de una acción. La posibilidad de anticipación es limitada e
imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos
científicos, los cuales son limitados e imperfectos. En consecuencia, no es
posible adoptar anticipadamente medidas para neutralizar los riesgos de daños,
porque éstos no pueden ser conocidos en su exactitud.
[…] Es
necesario situar el principio de precaución en el actual clima de relativismo
del conocimiento científico en el que vivimos, el cual nos está llevando a
cuestionarnos acerca de nuestra propia capacidad de prevención, más entendida
ésta desde un perspectiva dinámica o activa, es decir, tras haber agotado
incluso las medidas constitutivas de lo hemos denominado acciones preventivas.
[…] El principio de cautela o precaución con ser importante, no puede ser
ensalzado o cuando menos entendido como una fase superior o más avanzada que la
prevención desde una perspectiva estrictamente jurídica, sino que debemos circunscribirlo por completo a
los riesgos de daños ambientales muy significativos o importantes, o más
estrictamente, a los irreversibles, luego, como un principio, no tanto
superior, más avanzado e incluso sustitutivo del principio de prevención, sino
complementario (y por tanto, actuante en su ámbito propio de aplicación) del
principio de prevención.
Y éste es a nuestro entender, el auténtico sentido
del Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo: ‘con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán
aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del
medio ambiente´”.
5.5. Asimismo, en la sentencia C-703
de 2010 la Corte Constitucional resaltó nuevamente la importancia de los
principios de precaución y de prevención, como elementos centrales y
complementarios para asegurar la protección del medio ambiente de manera previa
a su afectación:
“Tratándose de daños o de
riesgos se afirma que en algunos casos es posible conocer las consecuencias que
tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o
actividad, de modo que la autoridad competente puede adoptar decisiones antes
de que el riesgo o el daño se produzcan, con la finalidad de reducir sus
repercusiones o de evitarlas y cuando tal hipótesis se presenta opera el
principio de prevención que se materializa en mecanismos jurídicos tales como
la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones
previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con antelación el daño
ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor
del medio ambiente. El previo conocimiento que caracteriza al principio de prevención
no está presente en el caso del principio de precaución o de cautela, pues
tratándose de éste el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede
sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de
establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo cual por
ejemplo, tiene su causa en los límites del conocimiento científico que no
permiten adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias de alguna
situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos”.
5.6. Finalmente, a partir de la sentencia
C-449 de 2015[78] la Corte reconoció que se ha empezado a gestar una línea
jurisprudencial en perspectiva ecocéntrica que apunta a reconocer el valor
intrínseco de la naturaleza, haciéndola sujeto de derechos con independencia de
su significado para los seres humanos[79].
Sobre lo anterior, puntualizó:
“La perspectiva ecocéntrica puede constatarse en
algunas decisiones recientes de esta Corporación. La sentencia C-595 de 2010
anota que “la Constitución muestra igualmente la relevancia que toma el
medio ambiente como bien a proteger por sí mismo y su relación estrecha con
los seres que habitan la tierra.” De igual modo, la sentencia C-632 de 2011
expuso que “en la actualidad, la naturaleza no se concibe únicamente como el
ambiente y entorno de los seres humanos, sino también como un sujeto con
derechos propios, que, como tal, deben ser protegidos y garantizados. En
este sentido, la compensación ecosistémica comporta un tipo de restitución aplicada
exclusivamente a la naturaleza”. Postura que principalmente ha encontrado
justificación en los saberes ancestrales en orden al principio de diversidad
étnica y cultural de la Nación (art. 7º superior).
Conforme a lo anterior, es admisible sostener por
la Corte que los enfoques heterogéneos de protección al medio ambiente
encuentran respaldo en las disposiciones de la Carta de 1991. El paradigma a
que nos aboca la denominada “Constitución Ecológica”, por corresponder a un
instrumento dinámico y abierto, soportado en un sistema de evidencias y de
representaciones colectivas, implica para la sociedad contemporánea tomar en
serio los ecosistemas y las comunidades naturales, avanzando hacia un enfoque
jurídico que se muestre más comprometidos con ellos, como bienes que resultan
por sí mismos objeto de garantía y protección”.
5.7.
En sede de revisión de tutelas, la Corte ha tenido la oportunidad de proteger
los derechos fundamentales de individuos y de comunidades amparada en el
principio de precaución. Así por ejemplo, en la sentencia T-397 de
2014 se analizó el reclamo de los residentes de un apartamento en la
ciudad de Bogotá, incluidos varios adultos y un menor de 20 meses de edad,
quienes denunciaron el ruido excesivo y peligros para la salud que consideran
se originaban en una “antena monopolo” instalada por Comcel
S.A. a un metro de distancia del inmueble.
En
este escenario, la Corte encontró satisfechos los requisitos jurisprudenciales
para darle aplicación al principio de precaución, no solo para la protección
del medio ambiente sino específicamente para la salud del niño. En efecto:
“a) La exposición del menor Benjamín a la radiación
electromagnética producida por la antena de telefonía móvil, situada aproximadamente
a 25 metros de distancia del lugar en el que habita, conlleva el riesgo, aunque
no la certeza científica absoluta, de una afectación grave en su salud a largo
plazo, teniendo en cuenta que se trata de un niño de muy corta edad, que tiene
en desarrollo su sistema nervioso.
b) Es evidente que, si ese riesgo se llega a concretar en el
futuro, las consecuencias en la salud del menor serán graves e irreversibles.
c) Si bien el principio de precaución suele aplicarse como
instrumento para proteger el derecho al medio ambiente sano, también ha sido
aplicado por esta Corporación a favor del derecho a la salud en casos como los
resueltos en las Sentencias T-104 de 2012 y 1077 del mismo año”.
Atendiendo
lo anterior, dispuso el desmonte de la antena. Igualmente, se ordenó al
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que, dentro
del marco de sus funciones y en aplicación del principio de precaución,
regulara la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las
viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos.
5.8.
Por otro lado, la sentencia T-154 de 2013 abordó el reclamo de un
trabajador rural, quien indicó que la finca “Los Cerros” en la
que residía con su familia, ubicada en el corregimiento La Loma, se encontraba
aproximadamente a 300 metros de distancia de la mina de carbón “Pribbenow”,
propiedad de la empresa Drummond Ltda., la cual era explotada “indiscriminadamente
y sin control ambiental alguno”, ya que los trabajos de minería se llevaban
a cabo las 24 horas del día. Lo que ocasionaba, según su relato, (i)
ruido “insoportable”, por el funcionamiento de las máquinas;
(ii) “polvillo y material particulado” disperso en el
aire, producido por la explotación; (iii) afecciones a la salud, en
especial “tos, ojos irritados y molestias en sus oídos” y, en
algunos casos, fiebre y dificultad para respirar. En sede de Revisión, la Corte
invocó el principio de precaución para conceder el amparo, de la siguiente
forma:
“La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de
Valledupar, negó el amparo al no hallar expresamente demostrado que la
empresa Drummond Ltd., esté “vulnerando, amenazando o poniendo en serio
peligro un derecho constitucional fundamental, al actor o a sus hijos, ya que
ninguna prueba obra con el alcance de evidenciar que la mina Pribbenow, dañe el
ambiente sano y por ende la salud de las personas con residencias colindantes”.
Si tal insuficiencia probatoria se diere, lo cual podría deberse a
inacción judicial y a la celeridad impuesta para que la protección de los
derechos fundamentales sea oportuna, ya se ha efectuado referencia al principio
de precaución, de imperio trasnacional e interno, que conduce a que la
falta de certeza científica no puede aducirse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente y la
generación de riesgos contra la salud”.
Se
ordenó a la compañía demandada que en el término máximo de tres meses ejecutara
la instalación de maquinaria de última generación técnica, al igual que
amortiguadores, lavadores, cubiertas y recuperadores de carbón y sus
partículas, para contrarrestar el ruido y la dispersión del polvillo residual.
5.9. Adicionalmente el principio de
precaución puede ser empleado para proteger el derecho a la salud. Así lo
reconoció este Tribunal en las sentencias T-1077 de 2012[80]
y T-672 de 2014[81]:
“En su Observación
General No. 14 el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
desarrolló el contenido del derecho a la salud, y a grandes rasgos señaló que
se trata de un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud
oportuna y apropiada, sino también los principales factores determinantes de la
salud, como son el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada,
una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, entre
otros.
En particular, determinó que el mejoramiento de
todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial entraña la reducción de
la exposición de la población a sustancias nocivas tales como radiaciones y
sustancias químicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que
afectan directa o indirectamente a la salud de los seres humanos.
Al respecto, el Comité hace referencia al
principio 1 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992, conforme al cual los seres
humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el
desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en
armonía con la naturaleza.
Así pues, de conformidad con la interpretación que
el Comité DESC ha dado del derecho a la salud, el amparo de éste conlleva,
entre otras obligaciones, la de proteger el medio ambiente. Por tanto, la
aplicación del principio de precaución no sólo tiene como finalidad la
protección del medio ambiente, sino que también, indirectamente, tiene como
propósito evitar los daños que en la salud pueden tener los riesgos
medioambientales.
En desarrollo de tal
obligación estatal, la Ley 99
de 1993, además de definir el principio de precaución, consagra
expresamente algunas medidas a través de las cuales (i) se materializa este
principio y, (ii) la protección del medio ambiente lleva consigo la del derecho
a la salud. En este sentido, el artículo 85 de la norma mencionada establece:
(…) c) Suspensión de obra o actividad,
cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos
naturales renovables o la salud humana, o cuando la obra o actividad se
haya iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización.
La anterior disposición
fue demandada ante la Corte Constitucional, y mediante la sentencia C-293 de
2002, estableció que no se violaban los artículos constitucionales mencionados
por el actor (trabajo, propiedad, derechos adquiridos), si, como consecuencia
de una decisión de una autoridad ambiental que, acudiendo al principio de
precaución, con los límites que la propia norma legal consagra, procede a la
suspensión de la obra o actividad que desarrolla el particular, mediante el
acto administrativo motivado, si
de tal actividad se deriva daño o peligro para los recursos naturales o la
salud humana, así no exista la certeza científica absoluta.
Esta decisión
evidencia que, tanto la norma como la jurisprudencia constitucional, reconocen
la posibilidad de aplicar el principio de precaución,  para proteger la
salud de las personas”.
(Subrayado y negrilla fuera de texto original)
5.10. Teniendo en cuenta este precedente,
el principio de precaución ha sido aplicado por este Tribunal en varias
sentencias de tutela para la protección específica del medio ambiente y/o de la
salud de la población, frente a los riesgos que implica vivir en la parte
superior de una subestación eléctrica (T-299 de 2008), habitar cerca de torres
de telefonía móvil (T-360 de 2010 y T-1077 de 2012), rodeado de antenas
parabólicas (T-104 de 2012) o expuesto a material particulado derivado de la
explotación de carbón (T-154 de 2013 y T-672 de 2014). Sin embargo, de manera
adicional, existen pronunciamientos importantes en relación con la
aplicabilidad del principio precaución para la protección del medio ambiente
y/o de la salud de la población, frente a los riesgos que se derivan de los
programas de erradicación de cultivos ilícitos con glifosato (SU-383 de 2003),
así como de las actividades de exploración y explotación de recursos naturales.
5.11. Adicionalmente, vale la pena traer
a colación algunas decisiones recientes del Consejo de Estado que han analizado
casos relacionados con el programa de erradicación de cultivos ilícitos con glifosato
-PECIG- y han determinado que esta es una actividad riesgosa, en la que es
posible dar aplicación al principio de precaución.
Así por ejemplo, la Sección Primera del
Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 2013[82],
declaró la nulidad del parágrafo 2º del art. 1º de la Resolución Núm. 0013 de
27 de junio de 2003[83],
proferida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, en lo relativo a la
aplicación del programa de erradicación de cultivos ilícitos con el herbicida
glifosato en el sistema de Parques Naturales Nacionales. En aquella
oportunidad, la Sección Primera sostuvo lo siguiente:
“Se pudo verificar que la
actividad de aspersión aérea con glifosato en el Sistema de Parques Nacionales
Naturales conlleva un riesgo potencial al medio ambiente, riesgo sobre
el cual existe incertidumbre científica cuya potencialidad ha sido evaluada
científicamente, de tal forma que puede cualificarse como grave e
irreversible (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto original)
En sentido similar la Sección Tercera del
Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 2014[84],
determinó que el daño causado por el programa de aspersión aérea con glifosato
es imputable al Estado en la medida en que “al haber tomado la decisión de
desarrollar una actividad altamente peligrosa (la implementación del PECIG),
está obligada jurídicamente a asumir los efectos nocivos que se
produzcan en perjuicio de personas que no tienen el deber jurídico de
soportarlos”.
En concreto señaló que: “Teniendo en
consideración los efectos negativos que tiene la fumigación aérea de cultivos
ilícitos con glifosato, de los cuales se perciben serios problemas para el
ambiente y para la humanidad en general, y habida cuenta de los mandatos
constitucionales de diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7º),
riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8º), atención de la salud y
saneamiento ambiental (art. 49), función ecológica de la propiedad privada
(art. 58), ambiente sano (art. 79), planificación del manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales (art. 80), protección de los recursos culturales y
naturales del país(art. 95), la Sala considera pertinente proferir las
siguientes medidas de no repetición a cargo de la entidad demandada (…)”.
Dentro de esas medidas, el Consejo le
ordenó a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional identificar y
delimitar previamente las áreas de cultivos ilícitos y las zonas excluidas,
para adoptar medidas técnicas que permitan mitigar o evitar eventuales daños
antijurídicos colaterales. Además, exhortó al Gobierno para que, en aplicación
del principio de precaución (artículo 1º de la Ley 99 de 1993), examine la
posibilidad de utilizar alternativas diferentes a la erradicación aérea con el
herbicida glifosato, con el fin de prevenir eventuales daños antijurídicos al
ambiente y a la población.
Finalmente, la Sección Tercera del Consejo
de Estado en sentencia del 2 de mayo de 2016[85], después de analizar el caso de
un piscicultor en Nariño que perdió todo un lote de peces en desarrollo (50.000)
como consecuencia de la aspersión aérea de glifosato a cargo de la Policía
Nacional, concluyó que el herbicida glifosato constituye una actividad
riesgosa, como se precisa a continuación:
“el empleo del
glifosato como medio policivo para erradicar cultivos ilícitos constituye una
actividad riesgosa. Se indica que el empleo del glifosato tiene
la potencialidad de producir daños ambientales indiscriminados, susceptibles de
causar también perjuicios individuales, así como de eventualmente dañar la
integridad física de los habitantes del territorio nacional, lo que comporta un
riesgo excepcional que amerita ser reparado. además, se precisa que en los
eventos en los cuales no se demostró una falla de servicio, pero que, sin
embargo, se produjo un daño antijurídico imputable al estado por cuenta de la
aspersión aérea de glifosato, se señala que dicha actividad, por su naturaleza,
produce riesgos ambientales. por tanto, a la entidad creadora de la actividad
peligrosa le corresponde reparar los daños antijurídicos causados por la
configuración del riesgo excepcional que ésta entraña, sin que sea necesario
acreditar dentro del plenario que incumplió los deberes de cuidado que le eran
exigibles”. (Subrayado y negrilla fuera de texto original)
6. El derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades
étnicas y el derecho a la etno-reparación.
a.- El derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades
étnicas. Reiteración de jurisprudencia[86].
6.1. Esta Corporación ha sostenido -en
jurisprudencia constante y uniforme- el carácter fundamental del
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales y, en ese
sentido, ha establecido que las comunidades étnicas tienen el derecho a que, de
manera previa a su adopción, les sean consultadas las medidas legislativas y
administrativas que pueden afectarlas.
6.2. En efecto, para la Corte, el carácter fundamental del derecho
a la consulta previa, tiene sustento en el artículo 1° de nuestra Carta
Política, el cual señala que Colombia es un Estado Social de Derecho democrático
y participativo; el artículo 2°, que establece como fines esenciales del Estado
el facilitar la participación de todos los colombianos en las decisiones que
los afectan y en la vida económica, política y administrativa de la Nación; el
artículo 7°,  en el que se reconoce y protege la diversidad étnica; el artículo
constitucional 40-2 que garantiza el derecho de todo ciudadano a participar en
la conformación y control del poder político; el artículo 70, que considera la
cultura fundamento de la nacionalidad y, de manera particular, los artículos
329 y 330 del mismo ordenamiento, que prevén la participación previa de las
comunidades para la conformación de las entidades territoriales indígenas y
para la explotación de los recursos naturales en su territorio[87].
Con fundamento en esos preceptos, este Tribunal ha reiterado la
necesidad de preservar la identidad de las comunidades negras, indígenas y
tribales, así como la obligación de garantizarles autonomía frente a los
asuntos que les conciernen y, asegurar que las actuaciones del Estado que
puedan afectarlas no se adelanten si les ocasionan desmedro a su integridad
cultural, social y económica[88].
6.3. Así por ejemplo, en la sentencia SU-039
de 1997, la Corte precisó que la consulta previa tiene naturaleza fundamental
porque implica la concreción de mandatos constitucionales como el principio de
participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad e integridad
cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos frente a los pueblos étnica o
culturalmente diversos.
6.4.
En ese marco, el artículo 40 constitucional[89], en su
numeral 2º, establece el derecho de participación de todos los ciudadanos en
los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los
pueblos indígenas y las comunidades negras, por su relación con otros mandatos
superiores. El artículo 330 de la Carta Política[90] prevé,
a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las
comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus
territorios[91].
6.5.
El Convenio 169 de la OIT, instrumento fundamental para la interpretación y
aplicación de los derechos de los pueblos indígenas ha sido incorporado al
bloque de constitucionalidad, así que sus disposiciones son aplicables
directamente en el orden interno, con fuerza constitucional, define los
lineamientos centrales de la consulta, así:
El
artículo 6, inciso 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 prevé que “Al aplicar
las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:  a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;|| b) establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan; [y] || c) establecer los medios
para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y
en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.
Del
texto citado, se extrae, en primer término, la regla general de consultar a las
comunidades originarias, previa la adopción de medidas administrativas o
legislativas que las afecten directamente; en segundo lugar, la definición de
los medios para asegurar su participación en instituciones vinculadas con el
diseño e implementación de políticas y programas que les conciernan; y
finalmente, la destinación y provisión de recursos necesarios para el
cumplimiento de esos propósitos. Además, el literal 2º del artículo 6º, plantea
elementos centrales de la consulta, como la aplicación del principio de buena
fe, la flexibilidad en el modo de realizarla y la finalidad de obtención del
consentimiento de los pueblos interesados[92].
El
artículo 6º del Convenio hace parte de un amplio conjunto de derechos de las
comunidades, y obligaciones correlativas de los estados, para asegurar su
efectiva participación en toda decisión que les afecte, así como diversas
normas destinadas a fomentar el diálogo y la cooperación entre los pueblos
interesados y los estados parte del Convenio.
Así,
el artículo 5º, ibídem, ordena reconocer y proteger los valores sociales,
culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus
problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar”
sus dificultados al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su “participación y cooperación”[93]; el
artículo 7º plantea la obligación de garantizar su participación en los planes de desarrollo nacionales
y regionales, y de realizar estudios sobre el impacto de las medidas en la
forma de vida y el medio ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de los pueblos interesados[94]; el artículo 4º establece la obligación
genérica de adoptar medidas para la protección de los derechos e intereses de
los pueblos interesados, sin contrariar sus deseos “expresados de forma
libre”[95].
En
relación con los territorios indígenas, el artículo 15 hace referencia a la
obligación de consultar a los pueblos concernidos, con el
propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados antes de emprender
programas de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras y al derecho a participar
de los beneficios que
reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los daños
que les ocasionen, en tanto que el artículo 16 establece la obligación de
obtener el consentimiento de los pueblos siempre que el Estado
pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y de concertar las medidas de reparación adecuadas
ante tales eventos.
Esa
amplia gama de garantías demuestra el papel central de la consulta previa en el
Convenio, bajo las formas de participación, consulta previa, cooperación,
consentimiento de la comunidad, participación en los beneficios e
indemnización, que concurren
al momento de asegurar la vinculación de las comunidades étnicas a la
definición de las políticas públicas. Estas normas, además, cumplen las
funciones de (i) proteger y respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii)
asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades del orden
nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus demás derechos (especialmente,
pero no exclusivamente, los territoriales)[96].
6.6.
En septiembre de 2007, la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas (DNUDPI), documento que refleja la actual opinión de la
comunidad internacional y los pueblos concernidos sobre el alcance, contenido e
interpretación de sus derechos fundamentales.
Los
ejes centrales de la Declaración son (i) el principio de no discriminación, de
acuerdo con el cual (i.1) las personas indígenas gozan de iguales derechos al
resto de la población y (i.2) el goce de sus derechos especiales, asociados a
la diversidad étnica, no debe convertirse en obstáculo para el ejercicio de los
demás derechos humanos[97]; (ii) el derecho a la
autodeterminación[98]; (iii) la relevancia del principio
de no asimilación[99]; y (iv) la participación[100], la consulta previa y el consentimiento
libre e informado de las medidas que los afecten.
En
armonía con el artículo 6º del Convenio 169 y la jurisprudencia constitucional,
el artículo 19 de la DNUPDI establece la regla general de procedencia de la consulta, previa la adopción de
medidas que afecten a los pueblos interesados, con el propósito de obtener su
consentimiento libre e informado antes de la implementación de la medida: “los
Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y
aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de
obtener su consentimiento libre, previo e informado”.
Además
de ello, la Declaración prevé estándares de protección específicos, como el
derecho de los pueblos a establecer sus prioridades y estrategias de desarrollo
y a participar en la elaboración y determinación de programas de salud,
vivienda, y otros de carácter económico y social, así como a la administración
de tales programas. El derecho a
la reparación por la toma inconsulta y no consentida de sus tierras y recursos
naturales. La consulta previa a la utilización de sus tierras o
territorios para actividades militares, y la limitación de estas últimas a
razones de interés público pertinente, o a un acuerdo libre con los pueblos
interesados. La celebración de
consultas para obtener el consentimiento libre e informado, antes de aprobar proyectos que
afecten sus tierras, territorios y recursos. La obligación de adoptar medidas
para alcanzar los fines de la Declaración, en consulta
y cooperación con los pueblos
indígenas, así como el establecimiento de medios para la movilización de la
cooperación internacional y la asistencia técnica, necesarias para la
consecución esos propósitos (artículos 38 y 41)[101].
El
consentimiento libre e informado de las comunidades indígenas es abordado en
disposiciones asociadas a (i) la prohibición de desplazamiento de los pueblos
indígenas[102]; (ii)
la obligación de reparar adecuada y eficazmente a los pueblos indígenas por la
privación de bienes “culturales, intelectuales, religiosos y espirituales” o
por la privación de tierras y territorios tradicionalmente poseídos y ocupados
por los pueblos originarios (artículo 28), privilegiando en ambos casos las
medidas de restitución; (iii) la prohibición de almacenar o eliminar materiales
peligrosos en tierras y territorios indígenas[103].
6.7.
En síntesis, la Declaración refuerza el deber de consulta, no solo recalcando
su procedencia general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos
indígenas, sino previendo su participación y cooperación en todas las decisiones asociadas
a los programas que incidan en su forma de vida; precisa algunos eventos en que
una medida sólo procede con el consentimiento libre e informado de la
comunidad, y desarrolla la obligación de adoptar medidas de reparación e indemnización
concertadas con las comunidades en eventos en que se ha presentado una
afectación a intereses protegidos de las comunidades sin consulta o, de ser el
caso, sin consentimiento expreso[104].
b.- Alcance y procedencia de la consulta previa.
Subreglas aplicables[105].
6.8. Las primeras
decisiones proferidas por la Corte Constitucional en relación con la consulta
previa, establecieron su procedencia frente a medidas susceptibles de
afectar los territorios de los pueblos indígenas y los recursos naturales
ubicados en ellos. Así, por ejemplo, en las
sentencias T-428 de 1992, T-380 de 1993 y el primer fallo de unificación
en la materia, SU-039 de 1997, la Corporación abordó casos sobre el
eventual desconocimiento del derecho a la consulta, previa la construcción de
una carretera por territorio colectivo de una comunidad indígena o la
explotación de recursos en los territorios indígenas, tales como la madera de
árboles nativos o la exploración y explotación de petróleo.
6.9. En casos
posteriores, se consideró que debía realizarse también consulta frente a
grandes proyectos de infraestructura (como represas T-652
de 1998, concesiones de explotación minera T-769 de 2009 y
construcción de puertos T-547 de 2010, entre otros); y en las sentencias T-129 de 2011 y T-693 de 2011 la Corporación presentó el
conjunto de supuestos en los que se ha considerado obligatorio agotar el
trámite participativo: la adopción de medidas legislativas y actos legislativos
que afecten directamente a las comunidades originarias, la entrega de concesión
en general y de explotación minera o de licencias ambientales para la
explotación de recursos en territorios indígenas, y los proyectos de
infraestructura o planes y programas de desarrollo que afecten a las
comunidades indígenas.
6.10.
A pesar del valor ilustrativo que posee la enumeración de esas hipótesis, es
preciso señalar que la consulta no procede única o exclusivamente en supuestos
taxativos, previamente construidos en la Constitución, la Ley o la
jurisprudencia de esta Corporación, sino antes de implementar cualquier medida
susceptible de afectarlas directamente.
6.11.
Ese aspecto fue aclarado por esta Corte en la sentencia SU-383 de 2003,
cuando se analizó un eventual conflicto entre los intereses de las comunidades
indígenas y la defensa de la seguridad nacional, reflejado en la cuestión de si
es obligatoria la consulta, previa la aspersión de sustancias químicas para la
erradicación de cultivos ilícitos, en el marco de la lucha internacional contra
el narcotráfico[106].  Sostuvo entonces la Corte
que sí resultaba vinculante y aclaró que su ámbito material de procedencia está
dado por la afectación directa de cualquiera de los derechos de
las comunidades indígenas y no exclusivamente por la eventual incidencia en los
territorios indígenas[107].
Ahora bien, en relación con las aspersiones aéreas
para la erradicación de cultivos ilícitos, la sentencia SU-383 de 2003
estableció que la garantía de consulta previa se aplica frente a cualquier
medida que pueda afectar directamente a los pueblos indígenas o tribales. En
consecuencia, éstos “deben ser consultados, sobre el programa de
erradicación de cultivos ilícitos que las entidades accionadas adelantan en sus
territorios, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
de las medidas propuestas”. No obstante, en este caso se refirió
específicamente a la consulta previa en relación con los valores culturales,
económicos y sociales que se derivan del cultivo de la planta de coca para los
pueblos indígenas y tribales de la región amazónica, así como su derecho a
mantener estas plantaciones, y el alcance con que sus autoridades o las
autoridades nacionales, según el caso, pueden combatir las plantaciones de uso
ilícito, dentro de un ámbito territorial determinado[108].
En aquella oportunidad, la Corte concluyó que “las
entidades accionadas, en los asuntos que a cada una compete, deberán consultar
de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la
Amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación
de Cultivos Ilícitos que adelantan en sus territorios ‘con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas’ -Convenio 169, ratificado mediante la Ley 21 de 1991-.
Procedimiento éste que deberá iniciarse y culminar en los tres meses siguientes
a la notificación de esta decisión.
A lo anterior, añadió que “previamente, (…) las
autoridades de los pueblos indígenas y las organizaciones que los agrupan,
deberán ser consultadas, preferentemente i) sobre el procedimiento y los
términos en que se adelantarán las consultas, ii) respecto del ámbito
territorial de las mismas, y iii) sobre la determinación de los medios
adecuados para adelantar en el ámbito territorial previamente delimitado la
erradicación de los cultivos ilícitos, ya sea mediante la aspersión aérea o por
otro método alternativo, siempre que el método elegido garantice real y
efectivamente los derechos fundamentales que mediante esta providencia se
amparan, y de los demás habitantes de los respectivos territorios.”
6.12.
Con todo, la jurisprudencia constitucional, así como las normas de derecho
internacional relevantes, han definido la consulta previa mediante un conjunto
de subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos como
guías para los órganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados y
los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la
sentencia T-129 de 2011 se recogieron las principales subreglas,
que pueden sintetizarse así:
Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo
de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades indígenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y
efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa
significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos
interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica
que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las
autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo
entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las
comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (v) la
consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada
asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes.
Las reglas o subreglas específicas para el desarrollo o aplicación
de la consulta: (i) la consulta debe ser previa a la medida
objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e
implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los estados definan junto
con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la
consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o
comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso
consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de
arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios
de razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de
la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto
ambiental y social.
c.- El concepto de afectación directa.
6.13.
Una vez establecidos el alcance y la procedencia de la consulta previa, a
continuación se precisará el concepto de la afectación directa con base
en dos puntos: primero, se recordará el concepto de consulta establecido en la
sentencia SU-383 de 2003, de manera amplia, a partir del literal a) del
artículo 6 del Convenio 169. De otra parte, se hará referencia a las
consideraciones vertidas en sentencias de constitucionalidad sobre el concepto,
escenario en donde el concepto ha exigido mayores esfuerzos hermenéuticos.
6.14.
En las sentencias C-030 de 2008 y C-075 de 2009, la Corte fue demarcando
de forma precisa el concepto de afectación directa, a partir de los siguientes
criterios de evaluación:
“(…) En principio, las leyes, por su carácter general y
abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo
se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay
una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona  o de
la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios. || (…) procede la consulta cuando la ley contenga
disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los
destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo,
aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta (…) lo que debe
ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar
específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no
aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos. […] puede señalarse que no toda medida legislativa
que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta
al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se
contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los
Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al
menos equivalentes a las que están al alcance  de otros sectores de la
población.
(…)
Con todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se
requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella
resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del
artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión
expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el
convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que,
aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las
comunidades indígenas y tribales.”[109]
6.15.
Posteriormente, en la providencia C-175 de 2009, la Corporación precisó:
“Según lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que la preservación de la identidad diferenciada de los pueblos
indígenas y tribales y, de esta manera, la eficacia del mandato superior de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se logra a través de,
entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso particular de las
medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones
legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por
lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de
forma (…) uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las
comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto
cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el
ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses”.
En
similar sentido, el ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
situación de los indígenas -profesor James Anaya- ha explicado el concepto de
afectación directa como asociado a afectación
diferencial, en estos
términos:
“(…) una interpretación de los diversos artículos pertinentes
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas basada en el propósito de dichos artículos, teniendo en cuenta otros
instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente
conclusión sobre el ámbito de aplicación del deber de  celebrar consultas:
es aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos
indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una
incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se
relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados
pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el
caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o
de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar
los intereses de los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos
tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que,
en consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas.”[110]
6.16.
De las decisiones citadas se desprenden diversos estándares para la
determinación de la afectación directa: (i) de los fallos de revisión de tutela
y unificación reiterados en el acápite precedente, se infiere que la afectación directa hace alusión
a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada
presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas; a su turno,
las sentencias de constitucionalidad reiteradas plantean como supuestos de
afectación directa, (ii) el hecho de que la medida se oriente a desarrollar el
Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de
beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición
jurídica. Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación
de derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una
incidencia “diferencial” de la medida frente a los
pueblos indígenas y en comparación con el resto de la población.
Estos
criterios de apreciación no eliminan por completo la vaguedad del concepto de
afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación
caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin
embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en términos
acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
d.- El sentido y alcance de las etno-reparaciones.
6.17. A modo de introducción debe señalarse que el derecho fundamental
a la consulta, no solo establece su realización de forma previa o anterior al
desarrollo de un programa o proyecto estatal, sino también implica la obligación
de realizarla aún cuando después de ejecutado el plan o proyecto, este se ha
perfeccionado sin consentimiento de la comunidad étnica afectada ya sea con
fines de participar en la implementación del mismo o de obtener una reparación
o compensación por los daños causados y de esta manera, proteger su integridad
física, cultural y espiritual, como ya esta Corte lo ha establecido en las
sentencias T-652 de 1998, T-693 de 2011 y T-969 de 2014.
6.18. En particular, es de especial relevancia para el caso sub
examine la sentencia T-693 de 2011, en la cual se estudió la acción
de tutela interpuesta por la comunidad indígena Achagua del Municipio de Puerto
López (Meta), con ocasión de la licencia que le fue otorgada a la empresa Meta
Petroleum Limited para la realización del Proyecto “Oleoducto Los Llanos”. La
comunidad accionante consideró tener derecho a la consulta previa, pero el
Ministerio del Interior no certificó la existencia de tal comunidad en la zona
de influencia del proyecto y esté se llevó a cabo hasta su culminación sin
haber realizado ningún proceso de consulta previa. Sin embargo, durante el
proceso se constató -por medio de conceptos técnicos y de diagnósticos
ambientales- que la comunidad que interpuso la acción, era culturalmente
diferenciada y se encontraba efectivamente asentada en el territorio referido,
por lo cual, la Corte amparó el derecho fundamental a la participación y a la
consulta de la referida comunidad, aún después de culminado y puesto en
operación el proyecto petrolífero (oleoducto). A este respecto sostuvo:
“Ahora bien, pese a la imposibilidad de llevar a
cabo en este momento la consulta previa y a que las obras ya culminaron, la
Sala estima que esto no impide un pronunciamiento de fondo en el presente caso
y la adopción de medidas para proteger ahora y en lo sucesivo los derechos de
la comunidad, teniendo en cuenta que, como se indicó en apartes previos, la
lesión de la integridad cultural de la comunidad continua vigente en la medida
que el uso de su territorio ancestral continúa siendo afectado y limitado.
(…)
Sin embargo, el hecho de que en el presente caso
se esté configurando una especie de daño inmaterial no impide que sea reparado
con acciones y otras medidas que contribuyan a la preservación y recuperación
de los valores culturales de la comunidad. Ciertamente, en este caso, ante la
imposibilidad de asignar al daño inmaterial causado un equivalente monetario
preciso, y teniendo en cuenta el tipo de valores afectados -de orden cultural y
religioso-, la Sala estima que es necesario acudir a la modalidad de reparación
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha descrito como ‘(…) la
realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos, que tengan como
efecto, entre otros, el reconocimiento de la dignidad de la víctima y evitar la
repetición de las violaciones de derechos humanos.’”
Finalmente, la Corte ordenó que se realizara un proceso de
consulta a las autoridades de la comunidad Achagua, “con la finalidad de
adoptar medidas de compensación cultural frente a los impactos y perjuicios
causados a la comunidad dentro de sus territorios con la construcción del
oleoducto, que garanticen su supervivencia física, cultural, social y económica”.
6.19. En este mismo sentido, la Corte Constitucional, ha señalado
que una de las subreglas que desarrolla el derecho a la consulta previa
contempla la posibilidad de que esta se produzca después de culminado el
programa o proyecto, por ejemplo, cuando ya se ha entregado y puesto en
operación una hidroeléctrica o un oleoducto sin realización de consulta previa
a las posibles comunidades afectadas. A ese respecto este Tribunal ha
puntualizado lo siguiente:
“(…) (iv) ¿La consulta debe ser previa a las
medida objeto de examen? (…) Es necesario reconocer que hay situaciones
en las cuales la consulta no se lleva a cabo de manera previa. En tales casos,
puede ocurrir que el proyecto, obra o actividad, ya haya causado daños e
impactos. Lo dicho anteriormente respecto del carácter eminentemente preventivo
de la consulta previa no significa que no se deba realizar la consulta una vez
ha sido ejecutado el proyecto respectivo. Las consultas en tales casos
deben ir encaminadas, principalmente, a corregir los impactos debidamente
identificados, que hayan sido causados a los derechos colectivos de la
comunidad. Sin embargo, dichas consultas no pueden desnaturalizarse
convirtiéndose únicamente en mecanismos de compensación e indemnización de los
daños causados a los miembros de la comunidad individualmente considerados.
Esto debilitaría la autoridad de las instituciones y las formas organizativas
propias de dichas comunidades. (Sentencias T-652 de 1998 y T-969 de 2014)”[111].
(Subrayado y negrillas fuera de texto original)
6.20. Así las cosas, es claro que en los eventos antes reseñados, el
derecho a la consulta puede desarrollarse también para obtener una reparación
o compensación cuando las actividades o proyectos implementados por el
Estado se han consumado -sin haber realizado procesos de consulta- y han terminado
afectando a una comunidad étnica determinada.
6.21. De forma complementaria, tanto los Tribunales
Internacionales de DD.HH., como la Corte Interamericana de DD.HH., la academia
y organizaciones no gubernamentales han ido construyendo un procedimiento y una
serie de criterios para determinar e implementar medidas de reparación a
comunidades étnicas (etno-reparación) con base en el Convenio 169 de la OIT. Los
profesores César Rodríguez Garavito y Yukyan Lam han sintetizado dichos
planteamientos en cuatro criterios, a saber:
“1) A lo largo de todo el proceso de determinación
de las medidas de etnorreparación, es necesario consultar con el grupo étnico
que, a su vez, debe retener cierto nivel de control sobre su implementación; 2)
las medidas de reparación tienen que respetar la identidad cultural particular
del grupo étnico; 3) las etnorreparaciones siempre deben tomar en cuenta la
dimensión colectiva de las violaciones y las medidas de reparación; 4) para que
las reparaciones sean eficaces, la determinación de las medidas de reparación
debe partir de lo específico y debe ser enfocada hacia la satisfacción de las
necesidades del grupo étnico”[112].
6.22. De acuerdo al primer criterio reseñado, los
investigadores afirman que las medidas de reparación, como todas las medidas
que puedan afectar a comunidades étnicas (art. 6º Convenio 169 de la OIT), tienen
que ser consultadas con ellos. Para ilustrar su alcance citan varios casos. En
el Sistema Universal “el Comité para la Eliminación de la Discriminación
Racial ha recomendado de manera reiterada discusiones entre los pueblos
aborígenes de Australia y el Estado australiano con el propósito de encontrar
soluciones que los pueblos aceptarían y que cumplirían con las obligaciones
estatales surgidas de la Convención internacional sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación racial. De manera importante, el Relator Especial
sobre los pueblos indígenas ha urgido al Gobierno de Canadá negociar la compensación
debida al grupo étnico Métis por injusticias históricas”[113].
Por su parte, reseñan que en el Sistema Interamericano también se
han dado importantes decisiones -tanto a nivel de la Comisión como de la Corte
IDH- con el objeto de fortalecer la consulta y su régimen de reparaciones. Por
ejemplo, la CIDH “en un caso presentado por parte de comunidades mayas en
contra de Belice, la CIDH exhortó a Belice a adoptar las medidas necesarias
para asegurar los derechos sobre el territorio de los pueblos mayas a través de
amplias consultas plenamente informadas con ellos”[114]. En igual
sentido, la Corte IDH[115]
“en los casos de la Comunidad Moiwana v. Surinam, la Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa v. Paraguay y la Comunidad Indígena Yakye Axa v. Paraguay, como
medida de reparación, ordenó a los Estados demandados crear fondos de
desarrollo comunitario para ser administrados por comités de implementación
compuestos de tres miembros: uno elegido por las víctimas, otro elegido por el
Estado, y el tercero elegido de mutuo acuerdo por ambos. Incluso, en el caso
contra Surinam, la Corte ordenó al Estado adoptar medidas para asegurar los
derechos de dominio de la comunidad, exigiendo a su vez que garantizara la
participación y el consentimiento informado de las víctimas y de las
comunidades indígenas, incluyendo, de hecho, a las comunidades indígenas
vecinas”[116].
6.23. En cuanto al segundo criterio, destacan que la identidad
cultural de la comunidad debe guiar la determinación de las medidas de
reparación así como su forma de implementación de acuerdo a lo señalado en el
artículo 5º del Convenio 169 de la OIT[117].
Este criterio también ha sido desarrollado por el Sistema Interamericano, para
la Corte IDH la identidad cultural del grupo étnico es fundamental en el
proceso de reparación. En el caso Aloeboetoe y otros v. Surinam (1993),
la Corte estimó que para efectos de reparación: “estos términos deben ser
interpretados según el derecho local. Este, como ya se ha indicado […] no es el
derecho surinamés porque no es eficaz en la región en cuanto a derecho de
familia. Corresponde pues tener en cuenta la costumbre saramaca. Esta será
aplicada para interpretar aquellos términos en la medida en que no sea
contraria a la Convención Americana”[118].
Otro ejemplo que demuestra el papel central que tiene la identidad
cultural en las medidas de reparación ordenadas por este Tribunal, incluyen el
caso de la Masacre Plan de Sánchez v. Guatemala (2004), donde la
Corte ordenó al Estado de Guatemala celebrar un acto público en honor a la
memoria de aquellos ejecutados, “toma[ndo] en cuenta las tradiciones y
costumbres de los miembros de las comunidades afectadas”[119], así como
los múltiples casos en los cuales la Corte IDH ha ordenado, como medida de
reparación, la traducción de su fallo al lenguaje del grupo étnico y su
difusión.
6.24. De acuerdo al tercer criterio (dimensión colectiva), los
investigadores advierten que “un aspecto fundamental de las
etnorreparaciones es que siempre se tiene en cuenta la naturaleza colectiva del
daño causado al grupo étnico, incluso en casos de violaciones cometidas contra
uno o unos miembros individuales del grupo. De forma complementaria, es
importante que las medidas de reparación incluyan acciones en beneficio no
solamente de las víctimas individuales que son miembros del grupo étnico, sino
también del grupo como tal”. A este respecto, aducen que la Corte IDH ha
reconocido en varios casos de comunidades étnicas (v.gr. Comunidad Yakye Axa v.
Paraguay, Masacre del Plan Sánchez, Comunidad Moiwana v. Surinam, entre otros)
medidas de reparación -tanto pecuniarias como simbólicas- que incluyen
elementos colectivos para ser efectivas.
Adicionalmente, la Corte IDH al considerar la dimensión colectiva
del daño causado por diversas vulneraciones a los derechos humanos de
comunidades étnicas, como por ejemplo, en el caso de la Comunidad Moiwana v.
Surinam (2005) ha ordenado medidas de reparación colectiva que incluyen “el
establecimiento de fondos de desarrollo para la implementación de programas
comunitarios en materia de vivienda, salud y educación”; así como en el
caso Aloeboetoe v. Surinam, “la inversión de recursos para reabrir y proveer
el personal necesario para una escuela que había sido cerrada”.
Otro ejemplo concreto es el caso del Pueblo Saramaka v. Surinam
(2007), en el cual la Corte Interamericana “consideró que el daño
inmaterial causado al pueblo Saramaka por ‘alteraciones […] en el tejido de la
sociedad misma’ —inclusive el impacto del daño ambiental en su vínculo
espiritual al territorio, así como el sufrimiento y angustia padecidos como
resultado de la larga lucha por reconocimiento legal— le dio al pueblo el
derecho a una justa compensación”[120].
6.25. Respecto al cuarto criterio (reparación eficaz), se
señala que una formulación cercana a la teoría de la “justicia étnica
colectiva” que adopte las necesidades de las comunidades étnicas como punto de
partida contribuirá en gran medida a garantizar que las reparaciones
proporcionadas sean eficaces y cumplan con los requisitos de idoneidad y efectividad,
al no ser percibidas por sus beneficiarios como impuestas o paternalistas. En
este sentido, se citan dos ejemplos. El primero se reseña el caso de la Masacre
del Plan Sánchez, “en el que la Corte IDH designó un comité que habría
de incorporarse con la comunidad con el objeto de formular métodos de evaluación
médica y sicológica, permitiendo de esta manera que los miembros del pueblo
indígena participaran en la creación de la política pública sobre salud”.
Finalmente, refieren que en el caso de las comunidades indígenas
paraguayas Sayhoyamaxa y Yakya Axa[121],
la Corte IDH consideró pertinente ordenar la creación de fondos de  desarrollo -con
participación de las comunidades- para brindar agua potable e infraestructura
sanitaria, así como la implementación de proyectos de educación, salud,
vivienda y agricultura.
6.26. En este orden de ideas, la Sala concluye que el derecho a la
consulta puede desarrollarse también para obtener una reparación o
compensación (con enfoque diferencial, esto es, etno-reparación) cuando las
actividades o proyectos implementados por el Estado se han consumado -sin haber
realizado procesos de consulta- y han terminado afectando a una comunidad étnica
determinada. Como se observó, las medidas de reparación o compensación pueden
tener una amplia gama de posibilidades que pueden ir desde la implementación de
medidas tanto simbólicas (obras de valor pedagógico y cultural, publicaciones,
investigaciones) como pecuniarias (pago de indemnizaciones, compensaciones, creación
de fondos especiales de desarrollo) con el objeto de proteger los derechos
fundamentales de los pueblos étnicos, en particular, su derecho a la
supervivencia física, cultural y espiritual, que los jueces deben estimar de acuerdo
a las características de cada caso.
7. Análisis del caso concreto.
Introducción.
7.1. En el caso sometido a consideración de la Corte,
las comunidades demandantes formularon acción de tutela para detener definitivamente
la fumigación de cultivos ilícitos mediante la aspersión aérea de glifosato
sobre los territorios consagrados a la autoridad y soberanía del pueblo Carijona,
en Puerto Nare (Guaviare), que se viene presentando desde hace varios años de
forma inconsulta y que alegan están teniendo consecuencias nocivas e
irreversibles en la salud y el medio ambiente, afectando con ello,
presuntamente, sus derechos fundamentales en tanto comunidades étnicas y el
equilibrio natural de los territorios que habitan.
En este sentido, los accionantes consideran que la Presidencia de
la República, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el
Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio de Ambiente, el Ministerio
de Defensa, el Consejo Nacional de Estupefacientes, la Dirección Nacional de
Estupefacientes y la Policía Antinarcóticos, son responsables por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la consulta previa, a la vida, a la
salud, a la integridad étnica y cultural, al medio ambiente sano y a la
participación de los pueblos indígenas en las decisiones que los afectan,
generada por actividades de fumigación de cultivos ilícitos mediante la
aspersión aérea de glifosato en sus territorios ancestrales.
En conclusión,  piden al juez de tutela que ordene a las entidades accionadas la
suspensión inmediata de las campañas de erradicación de cultivos ilícitos
mediante aspersión aérea con glifosato, hasta que se adelante consulta previa
con el pueblo Carijona asentado en el resguardo de Puerto Nare (Guaviare). Además,
solicitan que se remitan copias de los expedientes de las supuestas consultas
previas realizadas a 13 comunidades indígenas vecinas al Procurador General de
la Nación, para lo de su competencia.
De igual
manera, la acción de tutela contiene una medida provisional de protección que
consiste en la suspensión de la erradicación de cultivos ilícitos en el
resguardo de Puerto Nare, en otros 13 resguardos del municipio de Miraflores y
en otros territorios de minorías étnicas, hasta que las entidades accionadas
adelanten el proceso de consulta previa con las mencionadas comunidades que
ocupan dichos territorios.
Metodología de resolución del caso.
7.2. Conforme con los antecedentes descritos, en el presente caso
corresponde a la Sala determinar: (i) si la acción de tutela es procedente en
el caso concreto para lograr la protección de los derechos invocados debido a
la existencia de otros mecanismo idóneos de defensa judicial; (ii) luego, se
procederá a resolver el problema jurídico propuesto. Adicionalmente, se
realizarán unas breves reflexiones sobre la política pública en materia de
erradicación de cultivos ilícitos con glifosato.
a.- La acción de tutela y la procedibilidad de la misma para
proteger los derechos fundamentales de comunidades étnicas.
7.3. Legitimación por activa. Esta
corporación ha insistido en que la procedibilidad de las tutelas promovidas por
minorías étnicas y, en general, por grupos y sujetos en situación de
vulnerabilidad debe examinarse con criterios especiales. Tal flexibilización
tiene su justificación en la necesidad de eliminar los obstáculos y las
limitaciones que han impedido que estas poblaciones accedan a los mecanismos
judiciales que el legislador diseñó para la protección de sus derechos en las
mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores de la población[122].
En aras de compensar esas dificultades y de hacer efectivo el deber de especial protección
que las autoridades y, en especial, los jueces de tutela, tienen frente a los
grupos y sujetos de especial protección constitucional, la Corte ha admitido,
por ejemplo, que las tutelas que buscan el amparo de los derechos fundamentales
de una comunidad étnica sean instauradas por cualquiera de sus integrantes, o
incluso, por las organizaciones que agrupan a los miembros de la comunidad de
que se trate.
Esa posibilidad, que, se insiste, busca facilitar el acceso a la
justicia de poblaciones tradicionalmente alejadas del aparato judicial por
razones de aislamiento geográfico, postración económica o por su diversidad
cultural, tiene plena justificación en el marco de un Estado comprensivo de la
diversidad étnica y de las especificidades que caracterizan a aquellos grupos
que se identifican como culturalmente distintos de la sociedad dominante.
Las concesiones que la Corte Constitucional ha hecho en este
sentido -al flexibilizar las condiciones de procedibilidad de las tutelas
promovidas para salvaguardar derechos fundamentales de las colectividades
étnicamente diferenciadas- responden también a la necesidad de asegurar que las
autoridades cumplan con sus compromisos respecto a la protección de las
poblaciones indígenas y tribales. Recuérdese, al respecto, que el Convenio 169
de la OIT, incorporado al ordenamiento interno por la Ley 21 de 1991,
compromete a sus Estados parte a proteger a los pueblos interesados contra la
violación de sus derechos y a asegurar que puedan iniciar procedimientos legales, “personalmente o por conducto de
sus organismos representativos”, para
asegurar que tales derechos sean respetados.
En igual sentido, vale la pena recordar que esta Corporación ha
reconocido legitimación en los integrantes de los pueblos indígenas, como
también en las organizaciones que los agrupan, para demandar su protección
constitucional (sentencias T-380 de 1993, T-428 de 1993 y T-652 de 1998).
Lo anterior, puesto que si los pueblos indígenas tienen derecho a
defender su integridad cultural sin escindir su existencia colectiva, es porque
tanto sus integrantes, como las organizaciones que los agrupan, están
legitimados para instaurar las acciones correspondientes (i) debido a que el
ejercicio de los derechos constitucionales de las minorías, dadas las
condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan, debe
facilitarse, (ii) a causa de que las autoridades están obligadas a integrar a
los pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la conservación de su autonomía
y autodeterminación, y (iii) porque el Juez constitucional no puede entorpecer
el único procedimiento previsto en el ordenamiento para garantizarles a los
pueblos indígenas y tribales la conservación de su derecho fundamental a la
diferencia -artículos 7°, 286, 287, 329 y 330 Superiores-.
Adicionalmente,
en relación con la legitimación por activa de los miembros de comunidades
étnicas o de sus representantes para presentar la acción de tutela, la
Corporación ha reconocido “no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales
a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los
dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran
legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la
protección de los derechos de la comunidad, así como también “las
organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los
pueblos indígenas, tribales y la Defensoría del Pueblo”[123].
En todo caso, para la Sala es claro que los
señores Martín Narváez autoridad indígena del resguardo de Puerto Nare (Capitán)
y Jairo Augusto Murcia Archila/Yaroka en calidad de asesor-agente representante
para la Salvaguardia de la Cultura y Lengua del Pueblo Carijona del Resguardo
de Puerto Nare (Guaviare), al acreditar plenamente que la comunidad étnica
accionante les ha conferido el poder de representarlas legalmente en este
proceso, se entiende que están legitimados para promover la presente acción de
tutela en nombre y representación de la comunidad Carijona en Puerto
Nare[124].
7.4.
Cumplimiento del requisito de subsidiariedad. En virtud del
principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de
tutela, esta Corporación ha sostenido que en los
casos en que existan medios judiciales ordinarios de protección al alcance del
actor, el amparo será procedente si el juez constitucional logra determinar
que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente
idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente
vulnerados o amenazados; (ii) se requiere del amparo constitucional como
mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, se configuraría un perjuicio
irremediable; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados
es un sujeto de especial protección constitucional[125].
En este sentido, es preciso recordar
que los accionantes, al ser comunidades indígenas y sujetos de especial
protección constitucional, obran con el objeto de que se amparen sus derechos
fundamentales a la vida, a la integridad étnica y
cultural, a la libre determinación, a la consulta previa y al medio ambiente
sano.
La jurisprudencia constitucional ha
señalado que cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades
indígenas o tribales como pueblos reconocibles o están en peligro de extinción,
sin perjuicio de la existencia de otros medios de defensa judicial, como en
este caso, de acciones populares (ante la demanda de protección de derechos
colectivos como la salud y el medio ambiente sano), asunto que -en principio- escapa
a la competencia del juez constitucional, cabe la acción de tutela como
mecanismo de protección adecuado para la garantía del derecho a la consulta
previa a tales comunidades sobre asuntos que las afectan directamente[126].
Sobre el particular, en la sentencia
SU-383 de 2003, se recordó que la Corte Constitucional ha sostenido, de manera
reiterada, que dada la especial significación que para la subsistencia de los
pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que
puedan afectarlos, el mecanismo de la consulta previa constituye un derecho
fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para preservar
la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades indígenas
y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”.
En esa sentencia, la Corte expresó
además que “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la
acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los
jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de
asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al
Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en
los términos del artículo 86 de la Carta”, criterio que fue establecido por
la Corte en la sentencia SU-039 de 1997 y que ha sido reiterado en numerosas
oportunidades[127].
En conclusión, reitera la Sala que en
el presente caso, aún cuando se pudiera estimar en principio que la acción
procedente para amparar los derechos de la comunidad Carijona es la acción
popular (al tratarse de un asunto que involucra derechos colectivos y del
ambiente), esta, por las especiales circunstancias descritas por los
demandantes, no resulta ser el medio más eficaz para dar solución a la
problemática reseñada por las siguientes razones.
En primer lugar, es cierto que los demandantes aducen afectaciones
al medio ambiente en el que viven, y el derecho al medio ambiente sano es un
derecho colectivo. Sin embargo, en el presente caso la vulneración del derecho
a gozar de un medio ambiente sano tiene repercusiones sobre otros derechos y
principios constitucionales que, tanto el texto de la Constitución como la
jurisprudencia de la Corte, reconocen como fundamentales. Tales son los
derechos a la salud, tanto de los niños como de los mayores, y el principio de
dignidad humana, reconocido como un principio fundamental en el artículo 1º de
la Constitución. Es así como el artículo 44 de la Constitución Política
reconoce el carácter fundamental del derecho a la salud y a la integridad
física de los niños, mientras que a partir de las sentencias T-060 de 2007,
T-148 de 2007 y T-760 de 2008 se reconoció el carácter
fundamental del derecho a la salud[128].
En segundo lugar, debe recordarse que los demandantes son
comunidades indígenas, debidamente reconocidas, que están asentadas
históricamente en el resguardo de Puerto Nare (Guaviare), que es lugar en donde
recrean su cultura y reproducen su cosmogonía, usos y costumbres ancestrales. En
esa medida, la protección del medio ambiente sano del que son titulares estas
comunidades está estrechamente ligada con la protección del territorio, pues el
medio ambiente sano va más allá de la diversidad biológica: es una condición
necesaria para el goce efectivo del derecho al territorio y a la cultura. Más
aún, contar con un medio ambiente sano es una condición necesaria también para
garantizar otros dos derechos fundamentales de las comunidades étnicas, en
particular la identidad colectiva y la integridad cultural. Cuando las
condiciones de deterioro ambiental del territorio no permiten a los miembros de
una comunidad étnica contar con bienes individuales básicos como la salud y la
integridad personal, estos se ven forzados a desplazarse a otras partes del
territorio nacional donde dichos derechos sí estén garantizados. Esta clase de
fenómenos no sólo afectan las vidas de los miembros de las comunidades
indígenas: también destruyen el tejido social que mantiene unidos a estos pueblos,
aquel que permite mantener las tradiciones culturales y los diferentes modos de
vida que son, en últimas, los que mantienen la vigencia del carácter pluralista
del Estado colombiano, principio fundamental consagrado en el artículo 1º de la
Carta. Por lo tanto, la protección de un medio ambiente sano de las comunidades
indígenas adquiere especial importancia desde el punto de vista constitucional,
dado que es una condición necesaria para garantizar la vigencia del principio
de pluralismo.
En suma, la Sala considera que la
acción idónea para amparar de forma preferente y sumaria los derechos fundamentales
de la comunidad Carijona es la acción de tutela, debido a las particularidades
del caso que involucran su condición de pueblo indígena, su alto riesgo de
extinción como etnia (en términos de supervivencia física, cultural y
espiritual) así como su especial condición de vulnerabilidad.
De acuerdo con lo expuesto en
este acápite, es claro que concurren todos los requisitos requeridos para la procedencia
de la acción.
b.- Respecto de la presunta carencia actual de objeto. No se
configura en el presente caso.
7.5. Para la Corte, el fenómeno de la carencia actual de objeto
por hecho superado se presenta “cuando entre el momento de la interposición
de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la
pretensión contenida en la demanda de amparo, razón por la cual cualquier orden
judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se
pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que
el mismo diera orden alguna”[129].
Lo anterior quiere señalar que el propósito de la acción de tutela
se limita a la protección de derechos fundamentales, cuando éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o
de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Sin
embargo, cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o
vulneración del derecho desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela
pierde su razón de ser, pues en estas condiciones no existiría una orden que
impartir. A continuación se explicará por qué se considera que en este caso no
se configuró el fenómeno jurídico en comento y es procedente su estudio de
fondo.
En el caso sub examine se tiene que una de las pretensiones
de la comunidad demandante consiste en que se ordene a las entidades accionadas
la suspensión de las campañas de erradicación de cultivos ilícitos mediante
aspersión aérea con glifosato, hasta que se adelante proceso de consulta previa
con el pueblo Carijona del resguardo de Puerto Nare (Guaviare).
Durante el trámite de revisión, la Sala
pudo conocer la orden de suspensión por parte de la Dirección Antinarcóticos de
la Policía Nacional, de las operaciones de aspersión aérea con glifosato en
todo el territorio nacional a partir de la fecha de publicación de la
Resolución número 1214 del 30 de septiembre de 2015, proferida por la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-.
En relación a lo anterior, la Sala considera que en el presente
caso no se ha presentado un hecho superado por cuanto la solicitud de la acción
de tutela está dirigida a obtener la protección de los derechos a la integridad
étnica y cultural, a la libre determinación, a la consulta previa, a la salud
en conexión con la vida y al medio ambiente sano de la comunidad Carijona y no simplemente
a que se suspenda el programa de fumigaciones aéreas con glifosato. En este
sentido, la Corte está obligada a pronunciarse de fondo en el presente caso por
(i) existir una política pública de erradicación de cultivos ilícitos en
ejecución sobre todo el territorio nacional; (ii) estar en juego decisiones y
precedentes de la Corte Constitucional en materia de consulta previa y, (iii) la
posibilidad de que puedan estar comprometidos seriamente derechos de minorías
étnicas y sujetos de especial protección constitucional.
De igual forma, es necesario considerar que la causa indicada en
la Resolución 1214 de 2015 “por la cual se adopta una medida preventiva de
suspensión de actividades en virtud del principio de precaución”, fue
prevenir e impedir que con la ejecución de las fumigaciones que se derivan del
uso de herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato por aspersión
aérea, se pudieran generar afectaciones sobre el ambiente, los recursos
naturales, agua, suelo, paisaje o se pusiera en riesgo la salud humana.
En forma complementaria, debe indicarse que si bien el Gobierno
nacional suspendió el PECIG en septiembre de 2015, este hecho por sí mismo no
basta para declarar una carencia actual de objeto por hecho superado en el
presente caso, dado que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional vigente,
que se ha desarrollado, entre otras, en las sentencias T-652 de 1998, SU-383
de 2003, T-547 de 2010, T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-384A de 2014 y T-661 de
2015, señala que es obligación del Estado realizar procesos de consulta
previa a comunidades étnicas cuando las actividades a desarrollar, en
diferentes ámbitos (como pueden ser: infraestructura, explotación de recursos
naturales o programas de erradicación de cultivos ilícitos, etc.), tengan la
potencialidad de afectarlas.
Con todo, el derecho fundamental a la consulta, no solo establece
su realización de forma previa o anterior al desarrollo de un programa o
proyecto estatal, sino también implica la obligación de realizarla aún cuando
después de ejecutado el plan o proyecto, este se ha perfeccionado sin
consentimiento de la comunidad étnica afectada, ya sea con fines de participar
en la implementación del mismo o de obtener una reparación o compensación por
los daños causados y de esta manera, proteger su integridad física, cultural y
espiritual.
Adicionalmente, la Sala considera importante reiterar que el caso
que en esta oportunidad ocupa a la Corte plantea un asunto fundamental: el
riesgo de extinción de la cultura Carijona asentada en el resguardo de Puerto
Nare (Guaviare), que como pueblo étnico es sujeto de especial protección
constitucional.
Por las razones antes expuestas es que la Corte debe entrar a
determinar la certeza de la ocurrencia de los hechos denunciados y si se
presentó o no una vulneración de los derechos fundamentales de los demandantes
con ocasión de la no realización de consulta previa antes de realizar fumigaciones
con glifosato dentro del programa de erradicación de cultivos ilícitos sobre
territorios de la comunidad indígena Carijona (resguardo Puerto Nare).
c.- Acerca de la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de la comunidad étnica accionante como consecuencia de la
realización de actividades de aspersión aérea con glifosato para erradicar
cultivos ilícitos sobre el resguardo de Puerto Nare (Guaviare).
7.6. Antes de entrar a analizar las presuntas vulneraciones a los
derechos fundamentales de la comunidad Carijona que habita en el resguardo de
Puerto Nare (Guaviare), la Sala presentará una breve caracterización del pueblo
indígena demandante, que considera necesaria para comprender con mayor exactitud
la situación que esta etnia atraviesa actualmente.
De acuerdo con la información allegada en el trámite de revisión,
el pueblo Carijona, en la actualidad, se encuentra asentado en el departamento
del Guaviare, al sur del municipio de Miraflores, en el resguardo “Puerto
Nare”, en las regiones comprendidas por el alto Vaupés y el río Yarí. En el
bajo Caquetá se encuentran entre “La Pradera” y “María Manteca”, y en
Orteguaza. Otros asentamientos se ubican en la zona denominada “La Pedrera”
(Amazonas), cerca de la frontera con Brasil, río abajo de la confluencia del
Mirití-Paraná con el Caquetá, en la orilla sur de este mismo río[130].
Los demandantes en el caso sometido a estudio de la
Corte en esta oportunidad, hacen parte de la etnia Carijona y están asentados concretamente
en el resguardo de Puerto Nare, al sur del municipio de Miraflores, en el
departamento de Guaviare, creado en 2003, conforme lo establece la resolución
número 022 de 2003 expedida en su momento por el INCORA[131]. De
acuerdo a lo señalado en los hechos de la demanda, “la cultura, la lengua y
el pueblo Carijona se encuentran en peligro de extinción” puesto que desde
hace 10 años, el número de familias que componen el resguardo ha
disminuido dramáticamente de 146 a 42, entre los que se cuentan los últimos 2
sabedores de los ritos, bailes y canciones ancestrales -una abuela y un abuelo-
y 16 de los últimos hablantes entre 30 y 77 años de edad. A lo anterior
añaden que esta disminución en el número de integrantes de la comunidad
se debe principalmente al desplazamiento de la población Carijona fuera del
resguardo, con ocasión de las fumigaciones aéreas a los cultivos ilícitos con
glifosato que desde hace 20 años se realizan sobre el territorio en el cual se
asienta esta comunidad étnica y frente a lo cual no han tenido procesos de
consulta previa como lo establece la jurisprudencia constitucional[132].
Tomando en cuenta el contexto anteriormente referido, la Sala considera
que en este acápite debe analizar: (i) las presuntas afectaciones en materia de
salud, seguridad alimentaria, contaminación del medio ambiente, desplazamiento
y falta de consulta previa; (ii) las respuestas de las entidades accionadas así
como los informes científicos sobre las características y efectos del herbicida
glifosato en relación con el principio de precaución; (iii) la jurisprudencia
constitucional aplicable al caso en materia de erradicación de cultivos
ilícitos; y, finalmente, (iv) planteará algunas consideraciones sobre la
política pública de erradicación de cultivos ilícitos.
Sobre las presuntas afectaciones.
7.7. La comunidad étnica Carijona del resguardo de Puerto Nare (Guaviare)
ha denunciado que debido a las fumigaciones con glifosato -en desarrollo de la
política pública de erradicación de cultivos ilícitos del Estado colombiano-,
que se realizaron por cerca de 20 años, y que se intensificaron en los últimos
años hasta su suspensión oficial en septiembre de 2015, están viviendo una serie
de afectaciones a sus derechos fundamentales en materia de salud, seguridad
alimentaria, contaminación del medio ambiente, desplazamiento y falta de
consulta previa, que han documentado en una serie de 25 videos[133] que describen,
ilustran y recogen las diferentes clases de afectaciones a las que se ha visto
sometida la comunidad Carijona que habita en el resguardo de Puerto Nare, así
como otros 13 resguardos indígenas de la región (Miraflores, Guaviare)[134].
En concreto, la comunidad demandante describe en los videos
aportados al expediente que las aspersiones aéreas con glifosato les han
generado:
(i) problemas de salud como
dolor de cabeza, afectaciones a la visión (irritación ocular), dolor de
estómago, diarrea, mareo y otros problemas epidérmicos. Estos hechos son
ratificados a través de una serie de visitas y entrevistas realizadas en
territorio del resguardo de Puerto Nare por varios indígenas Carijona que viven
en el resguardo, como Anita quien es uno de los últimos dos sabedores
Carijona que conocen los cantos y los bailes propios de su pueblo, Ernesto
y el capitán del resguardo Martín Narváez, que son dos de los últimos 16
hablantes Carijona de la zona, señalan que tras las aspersiones aéreas se
producen enfermedades como “la diarrea, gripa, fiebre, dolor de cabeza,
hongos, brotes, nacidos, chucharos, la moneda y otras enfermedades en la
piel”[135].
Estas afirmaciones son reiteradas por miembros de comunidades étnicas
vecinas y colonos del municipio de Miraflores (Guaviare) que alegan haber
sufrido afectaciones en su salud como consecuencia de las fumigaciones con
glifosato, como Rivelino (miembro del resguardo indígena Lagos del
Dorado) quien manifiesta tener “frecuentes afectaciones en la piel”; María
Olivia (indígena cubeo, vice-capitana del resguardo Puerto las Palmas),
quien señala que tras tomar agua de arroyo contaminada con glifosato ha sufrido
“vómito, insomnio, mareo, diarrea, dolor de estómago y de cabeza” y,
finalmente, Ana Rita (campesina con más de 20 años en la región) quien
indica que ha tenido “rasquiña, ardor en las vistas, dolor de estómago”[136].
(ii) afectaciones a la seguridad
alimentaria como consecuencia de la destrucción de cultivos de subsistencia
que generan desarraigo familiar y social, deserción escolar, incertidumbre y,
finalmente, desplazamiento “silencioso”. Para los indígenas Carijona del
resguardo de Puerto Nare la amenaza a la seguridad alimentaria se concreta en la
pérdida de árboles maderables, chagras[137]
y cultivos de sustento familiar. Por ejemplo, para Anita quien
manifiesta haber perdido sus cultivos de plátano y yuca, la chagra (parcela
Carijona) es más que una huerta, “es un reflejo de fuerza maternal y de fecundidad”
de la que vive toda su familia que “ya cuenta con nueve nietos”. A lo
anterior, Ernesto y el Capitán Martín añaden -mientras recorren parte
de la zona afectada- que “una vez fumigada la tierra no responde igual,
porque los árboles ya no alcanzan a dar su fruto y mueren…”[138].
De igual forma, al continuar el recorrido por las zonas afectadas
por las fumigaciones, en donde se observan pastos y bosques resecos así como
árboles sin hojas, los demandantes afirman que las plantaciones del árbol de
abarco han sufrido grandes daños. Al respecto señala el Capitán Martín que
“la fumigación le dio indiscriminadamente a los cultivos de alimentación, a
los cultivos de abarco, a los potreros y los pastales útiles para el ganado”[139].
Respecto del cultivo del abarco, que es maderable y que es parte
del programa gubernamental de sustitución de cultivos, agregan que “el programa
de cultivo de abarco se hizo hace 6 años e incluía la siembra de  cacao,
plátano, borojó, caña y tavena”. A lo anterior, añaden que el
efecto del glifosato en las vegetación es tan poderoso que “la
fumigación afectó también plantas alimenticias y de uso artesanal:
cacao, arazá, piña, plátano, cultivos que se plantaron
alrededor de los árboles de abarco” [140].
De acuerdo a los demandantes, en este programa de sustitución “se
sembraron 8 hectáreas de abarco en el resguardo. El primer año 2
hectáreas fueron fumigadas y en esta fumigación, 6 años
más tarde, otras 2 hectáreas fueron fumigadas, dejando 4
hectáreas todavía creciendo. Es decir, el gobierno mismo acabó con
50% de un programa de cultivos alternativos con la fumigación
indiscriminada sobre territorio del resguardo Carijona de Puerto Nare” [141].
Frente a lo anterior, estiman que los programas estatales para
promover cultivos alternativos son insuficientes y mal planeados por que dichos
programas, en la práctica, son “eliminados por acción de la avioneta” [142].
Al terminar su recorrido por la zona del resguardo afectada, el Capitán
Martín concluye: “Como se puede ver las avionetas no le dan a la
cocaína, sino a la comida... Ahí es donde vemos que nosotros somos un
pueblo Carijona (sic) que somos afectados desde hace veinte años que
comenzó (sic) las fumigaciones y desde ese tiempo para acá siempre
le han dado es a la comida” [143].
En forma complementaria afirman los demandantes que la amenaza a
la seguridad alimentaria también produce un daño social que ellos han
denominado “desplazamiento silencioso” que surge como
consecuencia de la destrucción de cultivos de subsistencia que no solo incide
de forma directa en la vida, usos, costumbres y tradiciones de la comunidad
Carijona sino en otras comunidades indígenas de la región, para quienes no
queda otro camino, una vez destruidos sus cultivos, que desplazarse a otras
zonas o incluso a las poblaciones urbanas.
Concluyen afirmando que “la fumigación nos envenenó
gran parte de los recursos (sic) que contamos para vivir” [144].
(iii) afectaciones al medio ambiente y contaminación de la tierra que la torna improductiva por
varios años; así como la afectación de las fuentes hídricas -ríos, arroyos, lagos
y caños- que son la única fuente de abastecimiento de agua en la región. En
este punto, los demandantes reiteran las múltiples afectaciones que han sufrido
como consecuencia de las fumigaciones con glifosato en sus territorios que
además colindan con “zonas de resguardo, parques nacionales y reservas
forestales” [145]
en las que está prohibido realizar aspersiones.
Por otra parte, destacan que la contaminación del suelo es tan
fuerte que “después de esto [la fumigación] nace un pasto, pero
una maleza que no sirve para nada, una maleza que no tiene ninguna utilidad”,
a lo que agregan que “las zonas fumigadas no se recuperan” lo que
incluye árboles, bosques, pastos, ríos y caños[146].
Adicionalmente, el Capitán Martín (como antes ya lo había
afirmado María Olivia, indígena cubeo, vice-capitana del resguardo
Puerto las Palmas) señala que el agua de los ríos y los arroyos, “traslada
el veneno (glifosato) al caño del cual toman agua todas las familias del
resguardo que incluyen ancianos, mujeres y niños” [147].
Finalmente, en el video número 25, el Capitán Martín del
resguardo de Puerto Nare recorre y describe el contraste notorio que ofrece la
contemplación de la selva que no ha sido tocada por las fumigaciones de
glifosato en sus territorios ancestrales, en la que siente de nuevo “el
verde profundo de la selva (…) se puede escuchar a los pájaros” [148].
(iv) la falta de consulta previa antes
de cualquier proceso de aspersión y la realización de fumigaciones con una
nueva fórmula -que era más fuerte que la utilizada previamente y que impactó de
forma más severa en la salud y los cultivos de la comunidad del resguardo-, que
se llevaron a cabo de manera indiscriminada sobre cultivos de sustento lícitos,
el bosque tropical y las viviendas de la población. Situación que -afirman- ha
causado daño “a la comida de los micos, los pájaros, las dantas y demás
especies, las plantas de uso medicinal, cultural y ritualístico de los payes y
sabedores”[149].
A este respecto, el Capitán Martín del resguardo de Puerto Nare
señala que no han sido consultados por ninguna entidad estatal antes de la
realización de los procesos de fumigación: “lo que decimos es algo acertado
y muy lógico... no nos inventamos cosas para hacer una acusación contra
las fumigaciones, hablamos lo que nosotros sentimos y lo que estamos viviendo y
las afectaciones que estamos sufriendo a causa de la fumigación” [150].  Complementa
lo anterior afirmando que “las fumigaciones se guían por coordenadas
desactualizadas, aparentemente sin el requerimiento de una verificación
visual”[151].
Adicionalmente, en los videos 1 al 6, los demandantes presentan
los testimonios de varios representantes de otras comunidades indígenas vecinas[152] que
también se han visto afectados por el programa de erradicación de cultivos
ilícitos con glifosato y no han sido consultados previamente al inicio de tales
actividades sobre sus territorios.
Finalmente, a propósito de las afectaciones culturales,
que tienen un profundo impacto en su supervivencia física y espiritual como
pueblo indígena, los demandantes afirman que con las fumigaciones con glifosato
“se afectaron también plantas silvestres como el yarumo, la palma de
corombolo de donde sale el cumare, también el platanillo que se usa para
hacer casas y malocas”[153].
En un sentido más amplio, y mientras los demandantes recorren
territorio del resguardo de Puerto Nare, insisten en que “... la avioneta no
solo nos causa in daño a la alimentación, sino que causa un
daño ecológico, daño a nuestros medicamentos tradicionales a
nuestra materia prima de uso artesanal”[154].
A propósito de la medicina y sus usos y costumbres ancestrales, el capitán del
resguardo Carijona, cuenta que “la fumigación ha afectado helechos
silvestres de uso medicinal y una planta de uso tradicional, sembrada en el
territorio hace 50, 60 años por los abuelos para elaborar pinturas
artesanales… también afectó plantas de uso artesanal como el
guarumo, usado para elaborar el balai, el matafrío, el cernidor… Y palmas
de cumare, material del cual se elaboran bolsos, hamacas, cabuya”.[155]
Las respuestas de las entidades accionadas y los informes
científicos sobre las características y efectos del herbicida glifosato en
relación con el principio de precaución.
7.8. Respecto a los anteriores reclamos, las entidades
del Estado accionadas, como la Presidencia de la República (folios 41-55 y 233-246
del Cuaderno principal), el Ministerio de Justicia y del Derecho (folios 56-109
y 203-232 del Cuaderno principal), el Ministerio de Ambiente (folios 115-146 y
247-279 del Cuaderno principal), el Ministerio de Defensa – Policía Nacional -Dirección
Antinarcóticos- (folios 110-114 del Cuaderno principal), el Ministerio de
Interior (folios 66-88 del Cuaderno de revisión); así como el Ministerio de
Salud (folios 30-49 del Cuaderno de revisión) y la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA- (folios 50-65 del Cuaderno de revisión) vinculadas en el trámite
de revisión[156],
han señalado en términos generales que: (i) el PECIG se ejecuta con respeto de
la normatividad vigente; (ii) que el componente principal de las fumigaciones
mediante aspersiones aéreas -el herbicida glifosato- en principio no causa
problemas a la salud humana ni al medio ambiente y, (iii) que se realizó
proceso de consulta previa con la comunidad Carijona en 2005.
7.9. En particular, ha llamado la atención de la Sala que varias
de las respuestas entregadas por las entidades accionadas están fundadas en los
siguientes estudios, todos ellos con el común denominador de negar los posibles
efectos nocivos de glifosato, a saber: (i) “Efectos del glifosato en la Salud
Humana”, realizado por la Clínica de Toxicología Uribe Cualla (Nariño, 2001);
(ii) “Informe de la Oficina de Prevención, Plaguicidas y Sustancias Tóxicas de
la Agencia Ambiental de los EE.UU – Caso Colombia” (2002); y (iii) “Efectos del
PECIG mediante la aspersión aérea con el herbicida glifosato y de los cultivos
ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente” ­– Comisión Interamericana
para el Control del Abuso de Drogas (CICAD-OEA, 2005).
En virtud de los anteriores informes, por ejemplo, el Ministerio
de Justicia[157]
señaló que “los estudios adelantados sobre los presuntos efectos del
Glifosato en la salud humana, han determinado que este herbicida no es
bioacumulable, es catalogado de baja toxicidad en forma aguda o crónica; no es
carcinógeno, ni mutágeno y tampoco tiene efectos lesivos sobre la reproducción.
Con respecto a los humanos no se le considera nocivo, excepto por la
posibilidad de irritación ocular transitoria y probablemente cutánea (con
recuperación de ambas).
De igual forma,
la Policía Nacional -Dirección Antinarcóticos-[158], adujo
que en estos estudios “no hubo hallazgos concluyentes entre la exposición a
glifosato empleado en la erradicación de cultivos ilícitos y los efectos en la
salud humana, debido a que no se halló exposición ocupacional concomitante por
la misma sustancia y por otras de mayor toxicidad que el glifosato”.
Finalmente, el Ministerio de Ambiente[159] basado en
los mismos estudios sobre los posibles efectos del glifosato en el medio
ambiente y en la salud humana como consecuencia de la implementación del
programa de aspersiones aéreas, indicó que “el glifosato empleado para la
erradicación de los cultivos ilícitos no produce daños irreversibles en el
medio ambiente; por el contrario: hay elementos de juicio que permiten concluir
que la regeneración de las zonas asperjadas se produce en lapso no muy largo y
que, en cambio, numerosas hectáreas de bosques son destruidas por causa de la
tala de éstos por los cultivadores ilícitos”.
7.10. En contraste a lo anterior la Corte advierte que, de acuerdo
a las pruebas aportadas por los accionantes, que se han podido analizar en los
videos allegados al expediente, las principales afectaciones a los derechos
fundamentales de la comunidad Carijona del resguardo de Puerto Nare (Guaviare) a
la consulta previa, la salud, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente
(contaminación), a las cultura y las tradiciones del pueblo indígena Carijona
que sumadas son causa de desplazamiento, como consecuencia de la realización de
fumigaciones aéreas con glifosato, se han concretado y caracterizado por:
(i) causar problemas de salud como “dolores de cabeza,
afectaciones a la visión, dolores de estómago, diarrea, mareo, problemas
epidérmicos, afectando especialmente a los niños y niñas” [160];
(ii) amenazar la seguridad alimentaria a partir de la
destrucción de  los cultivos de sustento, lo que en palabras de la comunidad “ha
causado desarraigo familiar y social, deserción escolar, incertidumbre,
desosiego, sufrimiento y en consecuencia desplazamiento” [161];
(iii) generar contaminación de la tierra y las fuentes hídricas
como “nacederos de agua, ríos, arroyos y quebradas de donde la gente saca el
agua para tomar y bañarse”, afectando con ello al medio ambiente, incluso, dejándolo
improductivo por varios años después de realizado el proceso de fumigación[162].
Adicionalmente, como lo señala la comunidad Carijona, las
actividades de fumigación “afectan gravemente los bosques tropicales receptores
del veneno, afectando la comida de los micos, los pájaros, las dantas y demás especies
compartiendo estos ecosistemas, afectando la fuente y oferta de recursos
naturales propios de los usos y costumbres de los Carijona, entre estos:
plantas medicinales, plantas para uso artesanal, como también plantas para uso
cultural y ritualístico de los payes y sabedores, como son el Yagé y el
Cagí”.
(iv) desconocer
el derecho a la consulta previa de la comunidad Carijona. De acuerdo a los
testimonios recogidos, “las fumigaciones no se consultan previamente y no se
realizan dentro de un patrón de precisión que busque que la aspersión se limite
a los cultivos ilícitos solamente, sino que se realizan de forma generalizada e
indiscriminadamente sobre cultivos de sustento, el bosque tropical y muchas
veces hasta sobre las viviendas mismas de los dolientes, dejando los techos ‘escurriendo
de veneno’” [163].
7.11. La valoración de las anteriores afectaciones -que no fueron
controvertidas por las entidades accionadas- mediante pruebas documentadas y verificadas
no solo por la comunidad Carijona sino por varias comunidades étnicas vecinas
han permitido a la Sala confirmar que el resguardo Carijona de Puerto Nare
(Guaviare) fue fumigado con glifosato en el desarrollo del programa de
erradicación aérea de cultivos ilícitos y que esta actividad, como ha sido
precisado por los accionantes, ha producido afectaciones en la salud, la
seguridad alimentaria y el medio ambiente que no solo han dejado a la comunidad
en una gran condición de vulnerabilidad y con un alto riesgo de extinción sino
que además vulnera intensamente sus derechos fundamentales a la integridad
étnica y cultural, la libre determinación, a la consulta previa, a la salud en
conexión con la vida y al medio ambiente sano.
7.12. Adicionalmente, el problema planteado reviste una
trascendencia aún mayor a la de las graves afectaciones descritas sobre la
comunidad indígena Carijona. De acuerdo con los estudios referidos en la parte
dogmática de esta providencia (fundamentos 4.8 a 4.13 y 4.21 a 4.25), la Corte ha
podido advertir que el glifosato es una sustancia que tiene la potencialidad de
afectar la salud humana como probable agente cancerígeno y, también, de forma
muy peligrosa, el medio ambiente. Dicha conclusión está basada en la revisión
de varios estudios que sobre la materia se han publicado en las últimas décadas
y que han sido citados en el capítulo 4 la presente providencia, pero
principalmente, en el informe global sobre los efectos de diversos herbicidas e
insecticidas, entre ellos el glifosato, potencialmente tóxicos y que tienen la
probabilidad de generar cáncer, que realizó el comité de expertos de la
Organización Mundial de la Salud -OMS- y el programa de monografías de la
Agencia Internacional de Investigación en Cáncer -IARC- de marzo de 2015[164], durante
más de tres décadas en cerca de 50 países, lo que lo convierte en el estudio
más importante y con mayor rigor científico hecho hasta el momento sobre la naturaleza
y efectos del glifosato.
Con todo, respecto de las efectos nocivos del glifosato, la Sala
debe reiterar las conclusiones del informe de la OMS, donde se advierte con
claridad que el glifosato es probablemente cancerígeno en humanos, en tanto se
ha logrado establecer que “hay una fuerte y sólida evidencia que
muestra que el glifosato puede operar a través de dos importantes
elementos de carcinogénesis humana [esto es, de generación de
cáncer] y que estos pueden desarrollarse en humanos [carcinogénesis]”[165].
Ahora bien, la Sala debe destacar que el informe de la OMS va aún
más allá, al determinar que el glifosato u otras sustancias basadas en las
propiedades químicas del herbicida pueden alterar o dañar la estructura
molecular (o ADN) de las células humanas -principalmente las sanguíneas- causando
mutaciones genéticas que pueden generar cáncer, y por eso lo ubicó en el “grupo
2A”, lo que significa que existe evidencia científica que prueba que el
glifosato es “probablemente carcinogénico para humanos”. En palabras de
los investigadores:
“1.- Hay suficiente evidencia que muestra que la
exposición al herbicida glifosato o a otras sustancias basadas en las
propiedades químicas del glifosato son genotóxicas[166]
y producen problemas de oxidación molecular. Esta conclusión tiene fundamento
en estudios realizados en humanos (in vitro) y en estudios experimentales en
animales.
2.- Una serie de estudios realizados en varias comunidades humanas
y en individuos expuestos al glifosato o a fórmulas basadas en esta
sustancia química han encontrado que puede producir, adicionalmente,
daño cromosómico en las células sanguíneas”. [167]
7.13. En este
mismo sentido, este Tribunal no puede dejar de señalar que el informe en comento,
dado su rigor y autoridad internacional en la materia, fue el fundamento que
permitió que el Ministerio de Salud y la ANLA recomendaran al CNE la suspensión
inmediata de las aspersiones aéreas con glifosato en todo el territorio
nacional, que finalmente se concretó en septiembre de 2015 con la expedición de
la resolución Núm. 1214 de 2015, como se señaló en el fundamento 4.19 de esta
providencia.
Por otra
parte, debe recordarse, que una de las principales razones esgrimidas por el
Ministerio de Salud para prohibir el uso del glifosato fue la revelación de que
“la exposición a esta sustancia puede estar relacionada con la generación
del linfoma no-Hodgkin (en humanos) y de carcinoma tubular renal,
hemangiosarcoma, tumores de piel y adenoma pancreático (en animales)”[168]. Esto
quiere decir que el estudio de la OMS encontró que el glifosato puede producir
cáncer en animales y en humanos, y que en consecuencia, esta nueva
clasificación del herbicida glifosato en el “grupo 2A” constituye, un hecho
científico nuevo de suma importancia que implicaba la toma de acciones
concretas para evitar mayores riesgos de afectación en las poblaciones humanas,
animales y en el medio ambiente.
Aplicación del principio de precaución en el caso concreto.
7.14. En consideración a lo hasta aquí
expuesto, para la Corte es menester concluir que la actividad de aspersión
(fumigación) aérea de cultivos ilícitos con glifosato, al tener la
potencialidad de generar menoscabo a la salud y al medio ambiente, como se ha
visto en el caso de la comunidad Carijona, está sujeta a la aplicación del
principio de precaución. Este se aplica cuando
-aunque haya un principio de certeza técnica- existe incertidumbre científica
respecto de los efectos nocivos de una medida o actividad. En ese caso, debe
preferirse la solución que evite el daño y no aquella que pueda permitirla.
Este principio no solo está concebido para proteger el derecho al medio
ambiente sino también el derecho a la salud cuando exista la amenaza de
vulneración. De esta forma, como se vio en el capítulo 5 (fundamentos 5.1 a
5.11) de la presente providencia, cuando por causa de las aspersiones aéreas
con glifosato, en caso de que exista duda razonable respecto de si estas
afectan el entorno natural o la salud de las personas, como se ha evidenciado
en el asunto sub examine, deben tomarse las medidas que anticipen y
eviten cualquier daño, y en caso de que esté causado, las medidas de
compensación correspondientes.
Así las cosas,
y ante la evidencia de los potenciales efectos cancerígenos que tiene el uso
del glifosato u otras sustancias basadas en las mismas propiedades químicas del
herbicida -aún cuando hayan sido suspendidas por el Gobierno-, que puede poner
en peligro no solo a las comunidades sino al medio ambiente en su conjunto, la
Sala considera que en este caso se reúnen los requisitos para dar aplicación al
principio de precaución en materia ambiental y para proteger el derecho
a la salud de las personas[169].
7.15. En concreto, la aplicación del principio de precaución en el
presente caso tendrá como objetivo prohibir que, en adelante -no obstante la
actual suspensión voluntaria de aspersiones aéreas con glifosato- se use o se
retome el uso del herbicida glifosato en el programa de erradicación de
cultivos ilícitos en forma de aspersión aérea. Adicionalmente, respecto de la
erradicación manual con glifosato (autorizada mediante la resolución 09 de
2016), la Corte planteará más adelante una serie de medidas para que o bien se
busque una forma alternativa de erradicación con otra sustancia química no
tóxica, o bien esta se realice bajo estrictos controles y minimizando los
potenciales efectos negativos que esta pueda llegar a tener sobre las
comunidades étnicas.
La jurisprudencia constitucional aplicable al caso
en materia de erradicación de cultivos ilícitos. El -PECIG- ha debido ser consultado
previamente a la comunidad Carijona del resguardo de Puerto Nare (Guaviare).
7.16. Respecto de la implementación del programa de
erradicación de cultivos ilícitos, la jurisprudencia en vigor de la Corte
Constitucional ha señalado que siempre que este se vaya a adelantar, las
entidades competentes deben realizar procesos de consulta previa con las
comunidades étnicas que puedan verse potencialmente afectadas por su ejecución.
7.17. A este respecto, debe recordarse que de acuerdo
con lo estipulado en la sentencia de unificación SU-383 de 2003, la garantía de
consulta previa se aplica frente a cualquier medida que pueda afectar
directamente a los pueblos indígenas o tribales. En particular, cuando se trata
de PECIG, estas comunidades “deben ser consultadas, sobre el programa de
erradicación de cultivos ilícitos que las entidades accionadas adelantan en sus
territorios, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
de las medidas propuestas”.
Precisamente,
en la sentencia en comento, se analizó un eventual conflicto entre los
intereses de las comunidades indígenas y la defensa de la seguridad nacional,
reflejado en la cuestión de si es obligatoria la consulta, previa la aspersión
de sustancias químicas para la erradicación de cultivos ilícitos, en el marco
de la lucha internacional contra el narcotráfico[170]. Sostuvo entonces la Corte que sí
resultaba vinculante y aclaró que su ámbito material de procedencia está dado
por la afectación directa de cualquiera de los derechos
de las comunidades indígenas y no exclusivamente por la eventual incidencia en
los territorios indígenas.
En este caso, la Corte se refirió específicamente a la
consulta previa en relación con los valores culturales, económicos y sociales
que se derivan del cultivo de la planta de coca para los pueblos indígenas y
tribales de la región amazónica, así como su derecho a mantener estas
plantaciones, y el alcance con que sus autoridades o las autoridades
nacionales, según el caso, pueden combatir las plantaciones de uso ilícito,
dentro de un ámbito territorial determinado[171].
A este respecto, las sentencias T-652 de 1998, T-547
de 2010, T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-384A de 2014 y T-661 de 2015 han
establecido y desarrollado los criterios generales según los cuales deben
realizarse procesos de consulta previa a comunidades étnicas cuando las
actividades a desarrollar por el Estado, en diferentes ámbitos, tengan la
potencialidad de afectarlas. En particular, la sentencia SU-383 de 2003
estableció como obligación del Estado la realización de consulta previa a las
comunidades étnicas siempre que se ejecuten dentro de sus territorios programas
de erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato.
7.18. Conforme a lo reseñado anteriormente y a lo
señalado en capítulo 6 de esta providencia sobre las reglas aplicables en casos
de consulta previa, la Corte procederá a analizar si se surtió o no proceso de
consulta previa con la comunidad Carijona. En primer lugar, de acuerdo con la
información allegada en el trámite de revisión[172], se tiene
que los supuestos procesos de consulta previa realizados a las comunidades de
la región del Guaviare en 2005, incluido el pueblo Carijona, no fueron
efectivos y no se dieron en cumplimiento de los requisitos exigidos para que se
puedan considerar surtidos.
En segundo lugar, los demandantes denunciaron una
serie de irregularidades dentro de los supuestos procesos de consulta que
fueron llevados a cabo por el Ministerio del Interior en 2005 con ocasión del
desarrollo del PECIG. A este respecto, el representante de la comunidad
Carijona afirmó que: “una vez examinados los documentos entregados por el
Ministerio, se encontró que las actas de 2005 fueron suscritas por Luis
Hernando Papurí, quien nunca ha vivido en Puerto Nare ni representa a dicha
comunidad. Además, señalaron que una vez socializadas las actas de la
supuesta consulta previa con la comunidad, estos le indicaron que el señor
Papurí ‘nunca había vivido en Puerto Nare y mucho menos habría ocupado un cargo
de representatividad en la comunidad’[173].
Lo anterior fue corroborado por el representante de la
Comunidad Carijona, quien agregó un video con la declaración del señor Luis
Hernando Papurí, en la que manifiesta que no estuvo ni participó en las
mencionadas reuniones del proceso de consulta previa, porque para la época de
los hechos “se encontraba activo como concejal del municipio de Miraflores”[174]. También
aclaró que la firma y el nombre que aparece en las actas suministradas por el
Ministerio de Interior no fueron hechos por él y que por tanto corresponden “o
bien a un error o a una falsificación”.
En conclusión, el representante de los accionantes
adujo que la presunta consulta previa adelantada en el año 2005 con la
comunidad del resguardo de Puerto Nare, no superó los estándares contenidos en
la sentencia SU-383 de 2003, por cuanto el Estado colombiano impuso su
particular concepción del mundo al no permitir dentro del proceso de consulta:
(i) el establecimiento de un espacio de diálogo intercultural entre iguales;
(ii) la identificación de las afectaciones que la actividad de erradicación de
cultivos ilícitos con glifosato está causando en las comunidades étnicas y,
(iii) la búsqueda consensuada de fórmulas y estrategias para prevenir, mitigar
o compensar las afectaciones o daños causados por la actividad objeto de
consulta.
7.19. En respuesta a las anteriores alegaciones, el
Ministerio de Interior[175]
se limitó a remitir copias de listados de procesos de consulta de 2005 y de
seguimiento a otros procesos de supuesta consulta previa realizados en 2014
sobre la consulta efectuada en 2005 a diferentes comunidades indígenas del
departamento de Guaviare. En dichos documentos, la Sala puede constatar que la
llamada “consulta” se circunscribió a la realización de una serie de reuniones
con algunos líderes locales y a la presentación de información general sobre el
programa PECIG, sin que exista evidencia de que se llevó a cabo un
proceso de diálogo y participación activa de las comunidades étnicas
involucradas, como tampoco que hayan dado su consentimiento para que el
programa de fumigaciones siguiera adelante, como lo exige la jurisprudencia
constitucional en comento.
7.20. En este sentido, la Sala debe llamar la atención
del Ministerio de Interior -Dirección de
Consulta Previa- por no suministrar de forma adecuada la información
requerida en el trámite del expediente de la referencia y por no realizar un
proceso de consulta previa con observancia de las reglas que rigen esta clase
de procedimientos con el pueblo Carijona antes de comenzar cualquier proceso de
erradicación de cultivos ilícitos con glifosato, en virtud de lo cual, esta
Corporación se permite reiterar -a continuación- las reglas que deben seguirse
para que un proceso de consulta se considere efectivamente realizado de acuerdo
al Convenio 169 de la OIT y a la jurisprudencia constitucional.
A este respecto, la Sala reiterará las reglas que
ya había establecido la sentencia SU-383 de 2003 respecto de la obligación concreta
de realizar procesos de consulta previa a las comunidades indígenas, antes de
iniciar cualquier programa de erradicación de cultivos ilícitos.
7.21. En este orden de ideas, las entidades a quienes
corresponda adelantar estos procesos con las comunidades deberán consultar de
manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales sobre las
decisiones atinentes al programa de erradicación de cultivos ilícitos que
adelantan en sus territorios “con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. De esta manera,
las autoridades de los pueblos indígenas y las organizaciones que los agrupan,
deberán ser consultadas, previamente (i) sobre el procedimiento y los términos
en que se adelantarán las consultas, (ii) respecto del ámbito territorial de
las mismas, y (iii) sobre la determinación de los medios adecuados para
adelantar en el ámbito territorial previamente delimitado la erradicación de
los cultivos ilícitos, ya sea mediante la aspersión aérea o por otro método
alternativo, siempre que el método elegido garantice real y efectivamente los
derechos fundamentales que mediante esta providencia se amparan, y de los demás
habitantes de los respectivos territorios[176].
7.22. De igual forma, las autoridades deberán, en la
adopción de las medidas pertinentes, como resultado de las consultas a los pueblos
indígenas y tribales, considerar y ponderar (i) la efectiva protección de los
derechos fundamentales amparados, (ii) la garantía de los derechos
fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás
habitantes de los respectivos territorios -tales como el derecho a la vida e
integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a
la salud-, (iii) el interés general de la Nación colombiana, y (iv) las
potestades inherentes al Estado colombiano para definir y aplicar de manera
soberana y autónoma la política criminal y dentro de ella los planes y
programas de erradicación de los cultivos ilícitos[177].
7.23. Conforme a lo señalado anteriormente, para la
Sala es claro que en el presente caso no se realizó un proceso adecuado de
consulta con la comunidad Carijona del resguardo de Puerto Nare (Guaviare),
cuando ha debido realizarse un proceso de consulta previa con la comunidad indígena
accionante, siguiendo los lineamientos que para el efecto ha desarrollado el
Convenio 169 de la OIT, la Constitución Política y la jurisprudencia
constitucional en vigor[178].
En un sentido más amplio, se debe agregar que la consulta previa es un deber y
una garantía que, en virtud de una afectación directa, de acuerdo a las
particularidades y consecuencias de cada caso, ha debido ser activada en el
caso sub examine para proteger de forma efectiva los derechos
fundamentales de la comunidad étnica Carijona, frente a los programas de
erradicación aérea de cultivos ilícitos que se desarrollaron en sus
territorios.
En estos casos, la consulta del programa de
erradicación de cultivos ilícitos debe orientarse a la concertación de las
medidas más adecuadas y menos gravosas para la comunidad y su seguridad
alimentaria, pero que sean igualmente efectivas para asegurar los objetivos
esenciales del Estado de garantizar la seguridad de la nación y cumplir los
compromisos internacionales adquiridos por Colombia en materia de lucha contra
el tráfico de estupefacientes[179].
7.24. Ahora bien, llegados a este punto la Sala debe
reiterar que aunque el Gobierno nacional no haya realizado un proceso adecuado
de consulta con la comunidad Carijona en 2005, y en la actualidad haya
suspendido voluntariamente desde septiembre de 2015 las fumigaciones de
cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato, la obligación de
consultar a dicho pueblo, ahora de cara a las posibles afectaciones como
consecuencia de las aspersiones, persiste.
7.25. Como anteriormente se indicó, el derecho
fundamental a la consulta previa, no solo establece su realización de forma
previa o anterior al desarrollo de un programa o proyecto estatal, sino también
implica la obligación de realizarla aún cuando después de ejecutado el plan o
proyecto, este se ha perfeccionado sin consentimiento de la comunidad étnica
afectada, ya sea con fines de participar en la implementación del mismo o de
obtener una reparación o compensación por los daños causados y de esta
manera, proteger su integridad física, cultural y espiritual.
En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado en
diversas oportunidades[180],
en especial a partir de la sentencia T-693 de 2011, que una de las subreglas
que desarrolla el derecho a la consulta contempla la posibilidad de que esta se
produzca después de culminado el proyecto o cuando ya se ha entregado y puesto
en operación una hidroeléctrica (T-652 de 1998) o un oleoducto (T-693 de 2011) sin
realización de consulta previa a las posibles comunidades afectadas. A ese
respecto este Tribunal ha puntualizado lo siguiente:
“(…) (iv) ¿La consulta debe ser previa a las
medida objeto de examen? (…) Es necesario reconocer que hay situaciones
en las cuales la consulta no se lleva a cabo de manera previa. En tales casos,
puede ocurrir que el proyecto, obra o actividad, ya haya causado daños e
impactos. Lo dicho anteriormente respecto del carácter eminentemente
preventivo de la consulta previa no significa que no se deba realizar la
consulta una vez ha sido ejecutado el proyecto respectivo. Las consultas
en tales casos deben ir encaminadas, principalmente, a corregir los impactos
debidamente identificados, que hayan sido causados a los derechos colectivos de
la comunidad. Sin embargo, dichas consultas no pueden desnaturalizarse
convirtiéndose únicamente en mecanismos de compensación e indemnización de los
daños causados a los miembros de la comunidad individualmente considerados.
Esto debilitaría la autoridad de las instituciones y las formas organizativas
propias de dichas comunidades. (Sentencias T-652 de 1998 y T-969 de 2014)”[181].
(Subrayado y negrillas fuera de texto original)
7.26. Así las cosas, es claro que en los eventos antes reseñados,
el derecho a la consulta puede desarrollarse también para obtener una reparación
o compensación cuando las actividades o proyectos implementados por el
Estado se han consumado -sin haber realizado procesos de consulta- y han
terminado afectando a una comunidad humana determinada. De hecho, la Corte
Constitucional ha señalado que a pesar de consumarse un daño sobre una
comunidad indígena al no haberse realizado la consulta previa antes de la
adopción y la ejecución de decisiones que puedan afectarla de manera directa,
ello no impide un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela y la
adopción de medidas para proteger, en lo sucesivo, los derechos de esa
comunidad[182].
7.27. En este orden de ideas, la Sala advierte que dado que el
desarrollo de aspersiones aéreas con glifosato sobre el resguardo indígena de
Puerto Nare ha causado una serie de impactos de diversos órdenes (sanitarios,
socioculturales y ambientales) en la comunidad Carijona, como ya se refirió en
el fundamento 7.7, el hecho de que en el presente caso no sea posible establecer
con plena certeza la configuración de un daño, no impide que el Estado pueda
realizar acciones, planes o programas e incluso otras medidas a cargo del Estado
que contribuyan a la preservación y recuperación de los valores y de la
integridad étnica y cultural de la comunidad, y más importante aún, que
amparen la supervivencia física, cultural y espiritual del pueblo Carijona, en
tanto garantía de su modo de vida tradicional que en la actualidad se encuentra
en peligro de extinción, como ya se ha señalado a lo largo de esta providencia.
7.28. A este respecto, la Sala debe señalar que el material
audiovisual aportado por los demandantes[183]
-y que se reitera no fue controvertido por las entidades accionadas- sugiere
que se ha causado un daño grave a la comunidad Carijona en materia de salud,
seguridad alimentaria, medio ambiente y territorio ancestral, integridad étnica
y cultural e incluso desplazamiento, por falta de realización de consulta
previa al programa PECIG, como ya se reseñó en el acápite respectivo
(fundamentos 7.10 y 7.11). Lo que está en juego en este caso es la
supervivencia física, cultural y espiritual del pueblo indígena Carijona y
frente a esta situación, el Estado debe tomar medidas que permitan el
fortalecimiento étnico, social y cultural de la comunidad afectada.
7.29. A juicio de esta Corporación, el proceso de consulta y etno-reparación
a adoptar requiere en este caso específico, (i) la verificación de las
condiciones en las que se encuentra actualmente el resguardo Carijona en Puerto
Nare (Guaviare), haciendo la correspondiente caracterización; (ii) la determinación en conjunto con la comunidad demandante de los
impactos específicos de las fumigaciones en términos socioculturales,
espirituales, entre otros; (iii) el diseño conjunto -de conformidad con los
usos y costumbres de la comunidad y su derecho consuetudinario- de acciones y
medidas que permitan el alivio espiritual de la comunidad y que contribuyan a
recuperar y conservar sus prácticas, costumbres y tradiciones; así como, (iv)
los impactos en la salud, la seguridad alimentaria y los cultivos lícitos de la
comunidad Carijona; y, (v) establecer en qué medida el pueblo Carijona tienen
derecho a mantener sus plantaciones, y con qué alcance sus autoridades o las
autoridades nacionales, según sea el caso, pueden reprimir el delito de
plantaciones ilícitas, dentro de un ámbito territorial determinado.
En efecto, si no realiza este proceso, no resultará posible maximizar
el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la región para
conservar su integridad étnica y cultural; determinar para cuáles pueblos
indígenas y tribales la coca es una planta sagrada y deberá seguir siéndolo
dadas las implicaciones que en su cultura tiene esta conceptualización; en
qué casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo, dada
la modalidad de sombrío que la plantación brinda a las otras plantaciones en algunas
regiones y épocas; y, finalmente, la trascendencia de la utilización de la
planta de coca en sus prácticas curativas y rituales, como se vio en el capítulo
3, fundamento 3.15.
7.30. De forma complementaria, y para obtener una protección
integral de los derechos fundamentales de la comunidad Carijona, la modalidad
de etno-reparación bajo consideración deberá seguir estos cuatro criterios: “1)
A lo largo de todo el proceso de determinación de las medidas de etno-reparación,
es necesario consultar con el grupo étnico que, a su vez, debe retener cierto
nivel de control sobre su implementación; 2) las medidas de reparación tienen
que respetar la identidad cultural particular del grupo étnico; 3) las etno-reparaciones
siempre deben tomar en cuenta la dimensión colectiva de las violaciones y las
medidas de reparación; 4) para que las reparaciones sean eficaces, la
determinación de las medidas de reparación debe partir de lo específico y debe
ser enfocada hacia la satisfacción de las necesidades del grupo étnico”[184].
7.31. Con todo, el proceso de consulta que se adelante con la
comunidad indígena Carijona deberá atender las siguientes directrices: (i)
presentar fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad en las que se
tenga en cuenta las manifestaciones sobre la conformidad o inconformidad con
los programas de erradicación de cultivos ilícitos (que pueden incluir planes
de sustitución de cultivos u otros programas alternativos en el marco de la
implementación del punto 4 “Solución al problema de las Drogas Ilícitas”
del Acuerdo Final de Paz[185])
y las observaciones relacionadas con la afectación de su identidad étnica,
cultural, espiritual y económica; (ii) el proceso deberá regirse por el respeto
mutuo y la buena fe entre las comunidades y las autoridades públicas. Para el
efecto, la comunidad deberá contar con información suficiente y oportuna,
creando así un ambiente de confianza y claridad en el proceso; (iii)
finalmente, se debe llegar a compromisos idóneos para mitigar, corregir o
restaurar los impactos culturales que los programas de erradicación aérea de
cultivos ilícitos generaron en detrimento de la comunidad o de sus miembros,
teniendo en cuenta que este programa -PECIG- se implementó por más de 20 años y
fue suspendido en 2015. Uno de los propósitos principales de este proceso debe
ser la supervivencia de la comunidad Carijona, la protección de su lengua
ancestral, la recuperación de sus tradiciones orales, prácticas religiosas, y
los usos y costumbres asociadas.
7.32. En consecuencia, y en aplicación del precedente
jurisprudencial reseñado anteriormente (sentencias SU-383 de 2003 y T-693 de
2011) se ordenará al Ministerio del Interior, al Ministerio de Justicia, al
Ministerio de Ambiente y al Ministerio de Salud con el apoyo de la Defensoría
del Pueblo y del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) que en
el término de cinco (5) meses contados a partir de la notificación de la
presente providencia, realicen un proceso de consulta a las autoridades de la
comunidad Carijona (resguardo Puerto Nare) siguiendo los parámetros
establecidos en la parte motiva de la providencia (fundamentos 7.26, 7.29 a
7.31 y 7.33), con la finalidad de adoptar medidas de etno-reparación y
compensación cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la
comunidad dentro de sus territorios por el desarrollo del programa de
erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato, que garanticen su
supervivencia física, cultural, espiritual y económica.
La dirección del proceso de consulta ordenado se encargará a la
Defensoría del Pueblo, entidad que, una vez finalizadas las reuniones y mesas
de trabajo, deberá verificar el cumplimiento del acuerdo en los términos
pactados, en conjunto con el juez de primera instancia en los términos del
Decreto 2591 de 1991, y remitir informes periódicos a esta Corporación. De las
actuaciones que adelante en cumplimiento de estas órdenes, la Defensoría del
Pueblo deberá remitir informe a esta Corporación dos (2) meses después de concluido
el proceso de consulta anteriormente ordenado.
Como ya se señaló, esta Sala también invitará al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) para que
acompañe el proceso de consulta que debe surtirse con la comunidad Carijona,
con la finalidad de que la institución analice y contribuya a determinar el
grado de afectación cultural del grupo como consecuencia del desarrollo de
actividades de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea de
glifosato, a fin de diseñar fórmulas adecuadas de compensación.
7.33. Adicionalmente, la Sala debe señalar que en el trámite del
expediente de la referencia, los representantes de la comunidad accionante han
indicado que otros 13 resguardos indígenas de la región (Miraflores, Guaviare) se
encuentran en una situación muy similar, frente a lo que han aportado
documentos firmados por los capitanes de cada resguardo[186] y videos
con testimonios adicionales en los que afirman haber sufrido afectaciones como
consecuencia de la ejecución del programa de erradicación de cultivos ilícitos
sin haber sido consultados. Sin embargo, los representantes de los otros
resguardos indígenas no han interpuesto acción de tutela.
En este sentido, esta providencia tendrá -de manera excepcional-
efectos inter comunis[187],
con el objeto de amparar los derechos de los 13 resguardos indígenas de la
región (Miraflores, Guaviare) que alegan estar en la misma condición que el
pueblo Carijona como consecuencia de las aspersiones aéreas con glifosato, que aún
cuando no hayan promovido esta acción constitucional se encuentren igualmente
afectadas por los hechos denunciados y así lo prueben ante las autoridades
competentes, con el fin de dar a todos los miembros de estas comunidades un
trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de sus derechos
fundamentales.
Algunas consideraciones sobre la política pública de erradicación
de cultivos ilícitos.
7.34. Finalmente, la Sala considera pertinente señalar que en lo relacionado
con el diseño e implementación de la política pública de erradicación de
cultivos ilícitos en Colombia resulta necesario llamar la atención del Gobierno
Nacional -y de las entidades directamente encargadas- respecto de la
utilización de sustancias químicas potencialmente tóxicas como única forma de
combatir los cultivos ilícitos y el narcotráfico, y sobre la efectividad de
tales medidas. Numerosos estudios[188]
incluido el precitado en esta providencia “Eradication efforts, the State,
Displacement and Poverty: Explainig Coca Cultivation in Colombia during Plan
Colombia” (2008) han demostrado que la política de erradicación de cultivos
ilícitos mediante aspersión con glifosato no solo puede llegar a afectar la
salud de las comunidades y sus formas de producción agrícola tradicionales sino
que las condena a la pobreza, a la violencia y a la marginalidad, al dejarlas
sin opciones de etno-desarrollo y con afectación del medio ambiente.
Esta política según la cual un riesgo mayor (el narcotráfico)
justifica un riesgo menor (la fumigación con glifosato), y que se ha
desarrollado por más de 20 años, puede estar amenazando la salud humana y el
medio ambiente de las comunidades cuando se realiza con glifosato o con sustancias
basadas en las propiedades químicas del herbicida mediante aspersión aérea, sin
delimitar claramente las zonas de aplicación, cuyos efectos no pueden ser
controlados y tampoco han sido estudiados con rigor en el país.
7.35. Precisamente, en el marco de la política de lucha contra el
narcotráfico y para garantizar la seguridad de la Nación, el Estado ha encontrado
total legitimación para desarrollar estas acciones orientadas a la eliminación
de los cultivos ilícitos que se encuentran en el territorio nacional. Sin
embargo, a partir de las denuncias elevadas por las comunidades en el caso sub
examine, es posible advertir algunos impactos que tienen las aspersiones
aéreas con glifosato sobre sus cultivos lícitos y, en consecuencia, sobre sus
derechos territoriales, alimentarios y de subsistencia; a más de los
mencionados al medio ambiente y a la salud en conexidad con la vida.
Según las denuncias de las comunidades accionantes, documentadas
en 25 videos que anexan al expediente de la referencia y hacen parte del acervo
probatorio examinado[189],
con las fumigaciones aéreas se están viendo afectados también los cultivos
lícitos que producen para su propio sostenimiento y consumo[190].
Ya sea por imprecisiones derivadas del proceso de geo-referenciación
(o focalización), por la dificultad de controlar dónde cae exactamente el
herbicida asperjado por el avión, o por la cercanía y, en muchas ocasiones,
mezcla de cultivos lícitos con cultivos ilícitos, las comunidades manifiestan
que las fumigaciones afectan sus cultivos, generando, entre otros, un importante
riesgo de “desplazamiento silencioso”, el cual se expresa desde dos ámbitos: (a)
en primer lugar, está el impacto directo sobre los cultivos lícitos que
constituyen el soporte de la subsistencia de los pueblos indígenas. Producto
del daño sobre sus cultivos, algunas comunidades se han visto obligadas a desplazarse
para buscar otros lugares en los cuales puedan cultivar o encontrar otras
fuentes de empleo para garantizar su alimentación[191]; (b) en
segundo lugar, las comunidades también denuncian que hay una desconexión evidente
entre las políticas de fumigación y los procesos de sustitución voluntaria de
cultivos. Según plantean los demandantes, a pesar de la implementación del
programa de sustitución de cultivos, las fumigaciones aéreas se continuaron
haciendo sobre sus territorios, aún cuando estaban libres de plantaciones
prohibidas lo que ha terminado afectando sus propias plantaciones dentro del
programa de cultivos alternativos promovido por el Gobierno. Así, a pesar de la
realización de acciones y esfuerzos conjuntos con la comunidad para la
sustitución voluntaria de cultivos, las aspersiones aéreas no han guardando
coherencia con esos programas, y se realizaron frecuentemente sobre sus
territorios, hasta la suspensión del PECIG en 2015[192].
7.36. De esta manera, urge que el Gobierno nacional -no obstante
la actual suspensión voluntaria de aspersiones aéreas con glifosato- evalúe la
forma en que viene diseñando y ejecutando la política pública de fumigaciones
para erradicar cultivos ilícitos conforme a los últimos hallazgos científicos
en la materia. Con este objetivo, resulta necesario explorar y encontrar formas
alternativas de erradicación y sustitución de cultivos, y que tal tarea se ejecute
en zonas claramente delimitadas y con realización de consulta previa cuando
dichas actividades se desarrollen en territorios de comunidades étnicas, ya
sean indígenas, afrocolombianas o campesinas, en todo caso con respeto de los
Tratados Internacionales, la Carta Política y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
En sentido complementario, es necesario resaltar que los programas
de erradicación de cultivos ilícitos deben tener en cuenta que si bien pueden
conllevar como consecuencia afectaciones sobre cultivos o plantaciones de alimentos,
el desarrollo de los programas antinarcóticos no pueden llegar al punto de amenazar
o destruir las fuentes de subsistencia de las comunidades étnicas. Dicho de
otra forma: no puede el Estado implementar una política pública indiscriminada
de lucha contra los cultivos ilícitos sin comprender las particularidades de
las regiones y de las poblaciones que van a ser sujeto de ella. Con este
propósito, al diseñarse la política de erradicación debe distinguirse qué plantaciones
lícitas están dedicadas a la producción de alimentos, cuales a la reproducción de
la cultura y las tradiciones, y cuales son indispensables para asegurar el
respeto del derecho a la seguridad alimentaria, que es además, uno de los
objetivos de la “Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible” adoptada
recientemente por las Naciones Unidas.
Adicionalmente, el programa de erradicación de cultivos ilícitos
debe dejar de pensarse desde una perspectiva eminentemente policiva para pasar
a tener una fundamentación eminentemente social, en donde se contemplen
soluciones sociales que amparen los derechos de las comunidades étnicas, sus
medios de subsistencia y sus tradiciones, y sean respetuosas y favorables con
el medio ambiente. En este sentido es importante destacar incluso que una cosa
es el cultivo de la planta de coca con fines comerciales (hecho que debe
combatirse) y otro, profundamente arraigado a los usos y las costumbres de las
comunidades indígenas colombianas, es su cultivo y uso como tradición cultural
y ancestral, que debe protegerse[193].
7.37. En el caso concreto, para la protección de los derechos
fundamentales amenazados de la comunidad Carijona, la Sala resalta la necesidad
de reorientar la política de erradicación de cultivos a métodos de sustitución
que, garantizando los derechos de las comunidades, resulten más efectivos para
la eliminación de las plantaciones de uso ilícito en sus territorios. Asimismo,
se destaca la importancia de articular distintos métodos de erradicación y
concertar los planes de contingencia para controlar los riesgos y prevenir,
mitigar, compensar y corregir sus impactos, por supuesto, sin que esto implique
una renuncia al deber del Estado de combatir el narcotráfico.
A este respecto, también podrían seguirse las pautas que al
respecto ha señalado el Acuerdo de Paz en su capítulo sobre las soluciones
que plantean al problema de las drogas ilícitas, en el que se establece la
creación de un “nuevo Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos
de uso Ilícito -PNIS-” regido por los siguientes principios: (i)
integración a la reforma rural integral; (ii) construcción conjunta,
participativa y concertada de los mecanismos de sustitución; (iii) enfoque
diferencial de acuerdo a las condiciones de cada territorio; (iv) respeto y
aplicación de los principios y normas del Estado social de derecho y
convivencia ciudadana; y (v) sustitución voluntaria de cultivos[194].
Con todo, la Sala ha podido observar que, a pesar de constituir
una actividad legítima del Estado, la erradicación de cultivos ilícitos y las
aspersiones aéreas con glifosato en los territorios colectivos de las
comunidades étnicas del Guaviare están generando un fuerte impacto sobre estos
pueblos y los está poniendo en una situación de mayor vulnerabilidad que amenaza
no solo sus derechos fundamentales sino su supervivencia física, cultural y
espiritual.
En consecuencia, para la Sala de revisión es clara la necesidad de
armonizar la estrategia de erradicación de cultivos ilícitos no solo en el departamento
del Guaviare sino a nivel nacional, de modo que ésta tenga una mayor
efectividad, sin poner en riesgo a las comunidades étnicas ni afectar sus
derechos, orientándose a desarrollar mecanismos conjuntos y coordinados con la
población, que se enfoquen en los programas de sustitución de cultivos y
ofrezcan oportunidades de desarrollo para las comunidades indígenas de la
región, mitigando el riesgo de nuevos hechos que atenten contra sus derechos
fundamentales, como esta Corporación ya ha estipulado en la sentencia SU-383
de 2003 y en el auto A-073 de 2014 de la Sala de Seguimiento a la
sentencia T-025 de 2004.
7.38. Ahora bien, respecto de la erradicación terrestre o manual de
cultivos ilícitos mediante aspersión de glifosato -PECAT-, aprobada mediante la
Resolución 09 de 2016 por el Consejo Nacional de Estupefacientes, la Sala, en
coherencia con lo que venido sosteniendo respecto de los potenciales efectos
del glifosato, le es menester señalar que esta nueva política debe encontrar
una forma alternativa de erradicación con otra sustancia química no catalogada
como tóxica y en caso de que esto no sea posible en el corto plazo, cuando
menos, debe estar precedida de estudios científicos (i) que precisen los
efectos del glifosato sobre la salud humana y el medio ambiente, (ii) que
determinen claramente si este herbicida no afecta la tierra para su cultivo
posterior o contamina permanentemente las fuentes de agua, y, (iii) que permitan
delimitar con precisión el territorio donde se va a ejecutar el programa.
7.39. A lo anterior hay que agregar que cuando se trate de
cultivos de coca que sean usados por las comunidades indígenas para la
reproducción de su cultura, esta actividad no se podrá realizar. Con
independencia de lo anterior, para la Sala es importante reiterar que de
acuerdo con lo señalado en la sentencia SU-383 de 2003, antes de realizar
cualquier proceso de erradicación manual de cultivos ilícitos debe llevarse a cabo
consulta previa a las comunidades étnicas que este programa tenga la potencialidad
de afectar.
7.40. En este sentido, la Sala considera que la suspensión de las
aspersiones aéreas con glifosato en septiembre de 2015, en aplicación del
principio de precaución y como consecuencia del informe de la OMS sobre los
efectos nocivos del herbicida glifosato, no solo prohíbe que se retome el uso
de tal sustancia en el programa de erradicación de cultivos ilícitos en forma
de aspersión aérea, sino que impone la implementación de una nueva política
pública respetuosa de los derechos humanos, del medio ambiente y su entorno,
así como del principio de diversidad étnica y cultural, que le corresponde observar
en primer lugar al Gobierno nacional a la hora de diseñar la política
antidrogas, máxime cuando la suspensión de las aspersiones aéreas fue impulsada
y avalada tanto por el Ministerio de Salud como por la ANLA, en beneficio de
los derechos fundamentales de todos los colombianos.
Para avanzar en ese objetivo el Gobierno debería tener en cuenta
los elementos que la OMS ha planteado sobre el uso del glifosato para modificar
la forma en que se ejecutan los programas de erradicación de cultivos ilícitos
en el país.
7.41. Por otra parte, resulta de la mayor importancia para la Sala
señalar que la política pública de erradicación de cultivos ilícitos, pese a su
importancia nacional y a que involucra múltiples derechos fundamentales de
comunidades étnicas, se siga desarrollando a partir de resoluciones y no a
través de una ley, restándole con ello la posibilidad de seguir un proceso más amplio
de discusión pública y participación tanto del Congreso como de la sociedad
civil e incluso de las comunidades potencialmente afectadas.
En este sentido, para la Corte resultaría más adecuado que la
política pública de erradicación de cultivos ilícitos se reglamente vía ley
ordinaria. Esto implicaría mayores procesos de discusión, de control y de
participación por parte de la sociedad civil en la construcción de una política
con mayor enfoque social que tenga como objetivo la protección la salud de las
poblaciones humanas y el medio ambiente. En consecuencia, una nueva legislación
que atienda a los parámetros aquí señalados, necesariamente debería estar
precedida de estudios científicos y de consulta previa antes de su aprobación
en el Congreso. En este sentido, se exhortará al Gobierno nacional.
Esta propuesta también podría contemplar la posibilidad de
permitir la participación de un representante de las comunidades étnicas del
país en el Consejo Nacional de Estupefacientes de manera que este órgano pueda
contar con la perspectiva de las comunidades que son quienes más han sufrido
con la ejecución de las políticas de erradicación de cultivos ilícitos.
Debido a la
naturaleza del programa de erradicación de cultivos ilícitos, a sus métodos y a
las sustancias químicas que utiliza, este tiene la capacidad de poner en riesgo, así sea
latente, la subsistencia, la identidad étnica y cultural, los usos, valores y
costumbres tradicionales, las formas de producción y apropiación del
territorio, la cosmovisión y la historia de las comunidades étnicas sobre las que
se desarrolla dicha política, como se ha visto en el estudio  del caso de la
comunidad Carijona.
7.42. Adicionalmente, se ordenará al Ministerio de
Interior, que como forma de reparación simbólica, traduzca el contenido
completo de este fallo a la lengua tradicional de la comunidad Carijona. Para
tal efecto, tendrá tres (3) meses contados a partir de la notificación de la
presente providencia.
7.43. Finalmente, respecto de la denuncia hecha por
los demandantes sobre presuntas irregularidades en el desarrollo del proceso de
consulta previa con las comunidades accionantes, se compulsarán copias del
expediente a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la
Nación para lo de su competencia.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
el fallo proferido el veinticinco (25) de febrero de 2015 por el Tribunal
Superior del Distrito de Villavicencio -Sala Penal-, que negó el amparo en la
acción de tutela instaurada por Martín Narváez autoridad indígena del resguardo
de Puerto Nare y Jairo Augusto Murcia Archila/Yaroka en calidad de asesor-agente
representante para la Salvaguardia de la Cultura y Lengua del Pueblo Carijona
del Resguardo de Puerto Nare (Guaviare), contra la Presidencia de la República
y otros. En su lugar, CONCEDER a los actores el amparo de sus derechos
fundamentales a la consulta previa y posterior, a la integridad étnica y
cultural, a la libre determinación, a la salud en conexión con la vida y al
medio ambiente sano por las razones expuestas en la parte motiva de la
providencia.
SEGUNDO.- DECLARAR que
a los demandantes, en tanto miembros de la comunidad indígena Carijona y
sujetos de especial protección constitucional, se les desconoció el derecho fundamental
a la realización de una consulta previa, libre e informada, frente a la
implementación del programa  de erradicación aérea de cultivos ilícitos en sus
territorios ancestrales en el departamento de Guaviare, de acuerdo a lo
estipulado por el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia
constitucional vigente y la sentencia SU-383 de 2003, que estableció la
obligación de realizar procesos de consulta previa específicamente en estos
casos.
TERCERO.- ORDENAR
al Ministerio del Interior, al Ministerio de Justicia, al Ministerio de
Ambiente y al Ministerio de Salud con el apoyo de la Defensoría del Pueblo y
del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) que en el término
de cinco (5) meses contados a partir de la notificación de la presente
providencia, realicen un proceso de consulta a las autoridades de la comunidad
Carijona (resguardo Puerto Nare) siguiendo los parámetros establecidos en la
parte motiva (fundamentos 7.26, 7.29 a 7.31 y 7.33), con la finalidad de
adoptar medidas de etno-reparación y compensación cultural frente a los
impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de sus territorios por el
desarrollo del programa de erradicación aérea de cultivos ilícitos con
glifosato, que garanticen su supervivencia física, cultural, espiritual y
económica.
CUARTO.- ENCARGAR la
dirección del proceso de consulta antes referido a la Defensoría del Pueblo,
entidad que, una vez finalizadas las reuniones y mesas de trabajo, deberá
verificar el cumplimiento del acuerdo en los términos pactados, en conjunto con
el juez de primera instancia. De las actuaciones que adelante en cumplimiento
de estas órdenes, la Defensoría del Pueblo deberá remitir informe a esta
Corporación dos (2) meses después de concluido el proceso de consulta
anteriormente ordenado.
QUINTO.- INVITAR al Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH- para que
acompañe el proceso de consulta que debe surtirse con la comunidad Carijona,
con la finalidad de que la institución analice y contribuya a determinar el
grado de afectación cultural del grupo como consecuencia del desarrollo del
programa de erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato, a fin de
diseñar fórmulas adecuadas de reparación o compensación a que haya lugar.
SEXTO.- EXHORTAR al
Gobierno nacional para que examine, de acuerdo a sus funciones legales y
constitucionales, la posibilidad de reglamentar el programa de erradicación de
cultivos ilícitos mediante ley en la medida en que esta política tiene
profundas implicaciones en los derechos fundamentales de las comunidades
étnicas del país. Esto implicaría mayores procesos de discusión, de
control y de participación por parte de la sociedad civil en la construcción de
una política con mayor enfoque social que tenga como objetivo la protección de la
salud de las poblaciones humanas y el medio ambiente.
Adicionalmente, debería incluir la participación de un
representante de las comunidades étnicas del país en el Consejo Nacional de
Estupefacientes de manera que este órgano pueda contar con la perspectiva de
las comunidades que son quienes más han sufrido con la ejecución de las
políticas de erradicación de cultivos ilícitos.
SÉPTIMO.- ORDENAR al
Ministerio de Interior, que como forma de reparación simbólica, traduzca el
contenido completo de este fallo a la lengua tradicional de la comunidad
Carijona. Para tal efecto, tendrá tres (3) meses contados a partir de la
notificación de la presente providencia.
OCTAVO.- COMPULSAR copias
del presente expediente a la Procuraduría General de la Nación y
a  la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, respecto de la
denuncia hecha por los demandantes sobre presuntas irregularidades en el
desarrollo del proceso de consulta previa con la Comunidad Carijona de Puerto
Nare (Guaviare).
NOVENO.- COMUNICAR esta
decisión a la Procuraduría General de la Nación para que, en ejercicio de sus
competencias constitucionales, ejerza la vigilancia administrativa que le
compete en relación con el cumplimiento de las órdenes adoptadas.
DÉCIMO.- OTORGAR
efectos inter comunis a la presente decisión para aquellas comunidades
indígenas de Miraflores (Guaviare) que pese a no haber interpuesto acción de
tutela, puedan probar ante las autoridades competentes que se encuentren en
igual situación fáctica y jurídica que los accionantes.
DÉCIMO PRIMERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES ARRIETA GÓMEZ (e.)
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretario General
SALVAMENTO DE
VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-080/17
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Se debió declarar carencia actual de objeto por hecho superado, por
suspensión de las fumigaciones de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea
con glifosato (Salvamento de voto)
Se configuró la carencia actual de objeto
por hecho superado puesto que los actos que generaron las presuntas
vulneraciones a los derechos fundamentales invocados en la tutela de la
referencia, relacionados con la erradicación de cultivos ilícitos mediante la
aspersión con glifosato, cesaron con ocasión de la expedición de la Resolución
número 1214 del 30 de septiembre de 2015, proferida por la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales, es decir, la violación o amenaza de los postulados
Superiores invocados desaparecieron y en consencuencia no tienen vocación de
actualidad
CONDENA EN ABSTRACTO EN TUTELA-Requisitos
para que proceda (Salvamento de voto)
La posibilidad de que el juez de tutela ordene la indemnización en
abstracto es excepcional y está condicionada al cumplimiento de estrictos
requisitos, los cuales no se limitan a la mera constatación de que una persona
sufrió un daño con ocasión de las conductas reprochadas, sino que la labor del juez
se enfoca en demostrar probatoriamente el daño y la responsabilidad del
demandado en su causación.
CONDENA EN ABSTRACTO EN TUTELA-Improcedencia
porque no se demostró el daño, el hecho o acción atribuible a las autoridades
accionadas y el nexo de causalidad entre dichos elementos (Salvamento de voto)
En la acción de tutela de la referencia era improcedente la
aplicación excepcional del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991,
específicamente en lo relacionado con la indemnización en abstracto, en atención
a que no se cumplieron los presupuestos para su aplicación por parte del juez
constitucional, principalmente, porque no se demostró el daño, el hecho o
acción atribuible a las autoridades accionadas y el nexo de causalidad entre
dichos elementos que permitiera establecer con certeza la responsabilidad de
las entidades y la obligación de reparar a las comunidades presuntamente
afectadas.
Referencia: Expediente
T-5.120.337
Demandante: Martín Narváez Gómez en calidad de Capitán
del resguardo indígena Carijona de Puerto Nare (Guaviare) y otro.
Demandado: Presidencia de la República y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a
continuación las razones que me conducen a salvar mi voto a la decisión
adoptada por la Sala Quinta de Revisión en sesión del 7 de febrero de 2017, que
por votación mayoritaria profirió la sentencia T-080 de 2017, de la
misma fecha.
La sentencia en la que salvo
mi voto resolvió lo siguiente: i) CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales invocados por los accionantes; y ii) ORDENAR al Ministerio del Interior, al
Ministerio de Justicia, al Ministerio de Ambiente y al Ministerio de Salud con
el apoyo de la Defensoría del Pueblo y del Instituto Colombiano de Antropología
e Historia (ICANH) que en el término de 5 meses contados a partir de la
notificación de la presente providencia, realicen un proceso de consulta a las
autoridades de la comunidad Carijona (resguardo Puerto Nare) con base en los
parámetros establecidos en la parte motiva (fundamentos 7.26, 7.29 a 7.31 y
7.33), con la finalidad de adoptar medidas de etno-reparación y compensación
cultural frente a los impactos y perjuicios causados a los actores dentro de
sus territorios por el desarrollo del programa de erradicación aérea de
cultivos ilícitos con glifosato, que garanticen su supervivencia física,
cultural, espiritual y económica, entre otras órdenes, a las cuales le otorgó
efectos inter comunis para aquellos grupos indígenas de Miraflores que
puedan probar que se encuentren en igual situación fáctica y jurídica que los
demandantes[195].
Los peticionarios consideraron
que las entidades públicas accionadas desconocieron sus derechos fundamentales
a la consulta previa, a la vida, a la existencia física y cultural de la
comunidad a la que pertenecen, a la educación, al medio ambiente sano, al
debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a la
participación de los pueblos indígenas en las decisiones que los afectan,
generada por la fumigación de cultivos ilícitos mediante la aspersión de
glifosato sobre el territorio que habitan.
En ese sentido, adujeron que el
programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con
glifosato se ejecutó sobre sus territorios sin haberse cumplido con el
requisito de la consulta previa a las comunidades afectadas, de conformidad con
lo ordenado en la sentencia SU-383 de 2003.
De igual
manera manifestaron que se han visto afectados en su integridad personal,
social y cultural, producto de los componentes químicos del glifosato utilizado
en las fumigaciones de los cultivos ilícitos, genera en sus miembros daños en
su salud, pone en riesgo la seguridad alimentaria, su entorno y en
consecuencia, es la causa del desplazamiento forzado de los integrantes del
resguardo.
El problema
jurídico planteado en la sentencia fue el siguiente: “(…) determinar si las
entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la consulta
previa, a la integridad étnica y cultural, a la libre determinación, a la salud
en conexión con la vida y al medio ambiente sano de la comunidad étnica accionante,
al realizar actividades de aspersión aérea con glifosato para erradicar
cultivos ilícitos-aun cuando estas actividades se encuentren suspendidas por
parte del Estado colombiano- sin adelantar proceso de consulta previa con los
miembros del resguardo Carijona en Puerto Nare (Guaviare).”[196]
La posición
mayoritaria de la Sala consideró que en el presente asunto la acción de tutela
era procedente porque acreditó los requisitos generales para generar un estudio
de fondo. Específicamente, expuso que no acaeció el fenómeno de la carencia
actual de objeto por hecho superado, ya que, si bien estaba demostrado que
existía una orden de suspensión de las operaciones aspersión aérea con
glifosato en todo el territorio por parte de la Dirección Antinarcóticos de la
Policía Nacional, a partir de la fecha de publicación de la Resolución número
1214 del treinta (30) de septiembre de 2015, proferida por la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA, la petición de amparo buscaba obtener
la protección de los derechos a la integridad étnica y cultural, a la libre
determinación, a la consulta previa, a la salud en “conexión” con a la
vida y al medio ambiente sano de la comunidad Carijona y no simplemente a que
se suspendiera el programa de fumigaciones aéreas con glifosato[197].
Adicionalmente,
indicó que el derecho fundamental a la consulta, no solo establece su
realización de forma previa o anterior al desarrollo de un programa o proyecto
estatal, sino que genera la obligación de realizarla después de que el mismo fue
ejecutado sin el “consentimiento” de la comunidad afectada, bien sea
para participar en su implementación o para obtener la reparación o
compensación por los daños causados y así proteger su integridad física,
cultural y espiritual[198].
De esta manera,
la posición mayoritaria al analizar el caso concreto adujo que el derecho a la
consulta también tiene la finalidad de reparación o de compensación en el
evento en que las actividades o proyectos implementados por el Estado se
consumaron y afectaron a una determinada comunidad. En tal sentido, advirtió
que el desarrollo de aspersiones aéreas sobre el resguardo indígena de Puerto
Nare “(…) ha causado una serie de impactos de diversos órdenes (Sanitarios,
socioculturales y ambientales) en la comunidad Carijona (…)” sin embargo “(…)
el hecho de que en el presente caso no sea posible establecer con plena
certeza la configuración de un daño, no impide que el Estado pueda realizar
acciones, planes o programas e incluso otras medidas a cargo del Estado que
contribuyan a la preservación y recuperación de los valores y de la integridad
étnica y cultural de la comunidad.”[199]
(Negrillas fuera de texto)
En este
salvamento de voto, me aparto tanto de la parte considerativa como resolutiva,
específicamente las relacionadas con: i) la carencia actual de objeto por hecho
superado; y, ii) la acción de tutela como mecanismo judicial excepcional de
reparación del daño.
Carencia
actual de objeto. Hecho superado por suspensión de las fumigaciones de cultivos
ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato.
1. La ponencia que presenté como magistrada
sustanciadora inicial y que fue derrotada por la mayoría de la Sala, contenía
una aproximación argumentativa y decisoria diferente a la consignada en la
sentencia T-080 de 2018, básicamente porque considero que en el presente asunto
operó el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, en
atención a que la materia sometida a consideración del juez constitucional
recaía en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de las
comunidades accionantes con ocasión del programa de erradicación de cultivos
ilícitos mediante aspersión aérea, el cual fue suspendido por las autoridades
competentes.
En efecto, los señores Martín Narváez autoridad indígena del resguardo de
Puerto Nare y Jairo Augusto Murcia Archila/Yaroka en calidad de asesor-agente
representante para la Salvaguardia de la Cultura y Lengua del Pueblo Carijona
del Resguardo de Puerto Nare, formularon acción de tutela contra la Presidencia
de la República, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio de Ambiente, el
Ministerio de Defensa, el Consejo Nacional de Estupefacientes, la Dirección
Nacional de Estupefacientes y la Policía Antinarcóticos, por la presunta vulneración
de sus derechos fundamentales a la consulta previa, a la vida, a la existencia
física y cultural, a la educación, al medio ambiente sano, al debido proceso,
al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a la participación de los
pueblos indígenas en las decisiones que los afectan, generada por la fumigación
aérea de los cultivos ilícitos sobre los territorios consagrados a la autoridad
y soberanía de los pueblos originarios indígenas colombianos, sin que se
surtiera el requisito de la consulta previa con las comunidades que habitan las
zonas afectadas.
Bajo ese entendido, la solicitud
de amparo gravitó exclusivamente sobre las presuntas vulneraciones a los
derechos fundamentales invocadas, supuestamente ocasionadas por aspersión aérea
con glifosato, sin que en la misma se hayan presentado cuestionamientos sobre
otras modalidades de erradicación de cultivos ilícitos, como sería la
fumigación terrestre o manual. Por tal razón, la decisión adoptada en el
presente asunto, estaba limitada a ese particular programa, sin que fuera
posible la extensión de sus efectos, tanto de la parte considerativa (ratio
decidendi) como resolutiva, a la totalidad de la política pública de lucha
contra el narcotráfico implementada por el Estado.
2. De acuerdo a lo anterior, la pretensión de la
acción de tutela consistía en ordenar a las entidades accionadas involucradas
en la política de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea de
glifosato, la suspensión inmediata de dicho programa hasta que se cumpla con el
requisito de la consulta previa. En sede de revisión, la Corte pudo constatar
que durante el trámite de la solicitud de amparo, se profirieron las
Resoluciones 0006 del 25 de mayo de 2015 y 1214 del 30 de septiembre de 2015,
expedidas por el Consejo Nacional de Estupefacientes y la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales – ANLA, respectivamente, mediante las cuales se ordenó la
suspensión inmediata de las fumigaciones aéreas con dicho agente químico en
todo el territorio nacional.
Las
razones que sustentaron la adopción de la mencionada medida preventiva se
fundamentaron en la aplicación del principio de precaución, los artículos 4º,
12, 13, 36 y 39 de la Ley 1333 de 2009 y el concepto técnico número 5266 del 30
de septiembre de 2015, rendido por el Grupo de Agroquímicos y Proyectos
Especiales de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA, que
recomendó “(…) la suspensión del uso del glifosato en el Programa de
Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato PECIG
en todo el territorio nacional (…)”[200]
En
efecto, el artículo primero de la mencionada resolución ordenó:
“(…)
la
suspensión, en virtud del principio de precaución, de las actividades del
Programa de Erradicación de Cultivos ilícitos mediante la aspersión aérea con
Glifosato – PECIG en el territorio nacional, amparadas por el Plan de Manejo
Ambiental establecido mediante la Resolución 1065 de 26 de noviembre de 2001,
modificada por las Resoluciones 1054 de septiembre 30 de 2003, 0099 de enero 31
de 2003 y 672 de julio 4 de 2013, cuyo titular es el Ministerio de Justicia y
del Derecho, por las razones ampliamente expuestas en la parte motiva del
presente acto.”
La
Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, certificó en sede de revisión
que desde la fecha de publicación de la Resolución 1214 del 30 de septiembre de
2015, proferida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, no
efectúa operaciones de aspersión aérea con glifosato en el territorio nacional[201].
De
igual manera, manifestó que en cumplimiento de la sentencia SU-383 de 2003,
las labores de erradicación, cualquiera sea su modalidad, al interior de los
resguardos indígenas, serán reanudadas una vez se agote el requisito de la
consulta previa de las comunidades afectadas.
3. En relación con la carencia actual de objeto, esta
Corporación, en reiterados pronunciamientos[202],
ha sostenido que el objeto de la acción de tutela es la garantía de los
derechos fundamentales. Sin embargo, durante el proceso de amparo pueden
presentarse circunstancias que permitan inferir que las vulneraciones o
amenazas invocadas cesaron porque: i) se conjuró el daño alegado; ii) se
satisfizo el derecho fundamental afectado; o iii) se presentó la inocuidad de
las pretensiones de la solicitud de amparo[203]. Estas situaciones generan la
extinción del objeto jurídico del amparo, por lo que cualquier orden de
protección proferida por el juez caería en el vacío[204].
Este fenómeno ha sido denominado “carencia actual de objeto”, el cual se
presenta por la ocurrencia de hecho superado o daño consumado[205].
Se está frente a un hecho
superado cuando durante el trámite de amparo los acciones u omisiones que
amenazan al derecho fundamental desaparecen por la satisfacción de la
pretensión que sustenta la acción de tutela, por lo que la orden a impartir por
parte del juez constitucional pierde su razón de ser, pues que el derecho ya no
se encuentra en riesgo[206]. De otra parte, el daño
consumado surge cuando se ocasionó el daño que se pretendía evitar con la orden
de protección del juez de tutela, debido a que no se reparó oportunamente la
vulneración del derecho[207].
4. Conforme a lo anterior, el hecho
superado exige evaluar si los actos que amenazan con afectar derechos
fundamentales han desaparecido y si se generó la satisfacción de la pretensión
que sustentase la acción de tutela, es decir, el derecho ya no se encuentra en
riesgo, por lo que: “(…) las decisiones del juez de tutela
pierden su finalidad constitucional, razón por la cual el juez de tutela, en
lugar de pronunciarse de fondo, debe declarar la carencia actual de objeto de
la acción.”[208]
De
otra parte, el daño consumado se presenta cuando la violación o amenaza de los
derechos fundamentales que se pretendía evitar, ya se produjo o se concretó, de
tal forma que no es posible retrotraer la situación anterior ni es factible
evitar lo que ya ocurrió. Por lo tanto, en estos casos, las órdenes que pueda
proferir el juez de tutela resultarían inocuas o de cumplimiento imposible.
5. En el caso bajo estudio de la Sala, la pretensión
de la acción de tutela tenía como finalidad la suspensión inmediata de las
fumigaciones de cultivos ilícitos mediante la aspersión de glifosato al
interior del resguardo indígena de Puerto Nare, comunidad Carijona, se acreditó
que dicha modalidad de erradicación está suspendida en todo el territorio
nacional, mediante Resolución 1214 del 30 de septiembre de 2015[209],
proferida por la ANLA y además, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía
Nacional certificó que desde esa fecha no se efectúan operaciones de aspersión
aérea con ese agente químico en ninguna zona del territorio nacional[210].
6. En ese orden de ideas, en el presente
caso se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado puesto que
los actos que generaron las presuntas vulneraciones a los derechos
fundamentales invocados en la tutela de la referencia, relacionados con la erradicación
de cultivos ilícitos mediante la aspersión con glifosato, cesaron con ocasión
de la expedición de la Resolución número 1214 del 30 de septiembre de 2015,
proferida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, es decir, la
violación o amenaza de los postulados Superiores invocados desaparecieron y en
consencuencia no tienen vocación de actualidad. De esta suerte, cualquier orden
que pudiera proferir la Corte dentro del expediente de la referencia sería
inocua, porque la pretensión contenida en el escrito de tutela fue plenamente
satisfecha por las entidades accionadas, quienes además expresaron que la
reanudación del programa estaba condicionada al agotamiento de la consulta
previa con las comunidades.
7. Adicionalmente, el objeto de la tutela
y la operancia de la carencia actual de objeto, limitaba el alcance del
conocimiento de la Sala en el presente caso, especialmente en relación con la
tensión entre las políticas públicas de erradicación de cultivos ilícitos
mediante la aspersión aérea de fungicidas adelantadas por las autoridades
competentes y los derechos fundamentales de las comunidades afectadas con la
misma. La resolución de dicha colisión de principios, mediante la formulación
de subreglas jurisprudenciales aplicables a cualquier modalidad de fumigación
(aérea o manual) para la protección de los derechos de las comunidades
adoptadas y la adopción de órdenes de etno reparación, tal y como lo resolvió
la sentencia T-080 de 2017 no era procedente, porque había operado el fenómeno
de la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto que las
pretensiones de la tutela perdieron trascendencia ius fundamental
y mutaron hacia reclamos económicos de naturaleza resarcitoria, que debían ser
debatidos en los cauces procesales ordinarios dispuestos por el ordenamiento
jurídico.
8. Con fundamento
en lo expuesto, la solicitud de amparo de la referencia debió declararse
improcedente, con base en la acreditada configuración de la carencia actual de
objeto por hecho superado.
La
procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo judicial para la
reparación del daño.
9.
Conforme al artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es una garantía
Constitucional que se caracteriza por ser residual y subsidiaria, que permite
acudir ante los jueces para lograr la protección inmediata de los derechos
fundamentales, cuando aquellos resulten vulnerados o amenazados por la acción o
la omisión de cualquier autoridad y el afectado no disponga de oro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
10. Por
regla general, la solicitud de amparo es improcedente para pretender el pago de
sumas económicas, especialmente derivadas de los daños causados por las
vulneraciones de los derechos fundamentales invocados, ya que su naturaleza no
es indemnizatoria sino que tiene como finalidad la garantía de postulados
superiores[211].
11. No
obstante, de acuerdo con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, cuando el
afectado no disponga de otro medio judicial, el juez de tutela podrá ordenar la
indemnización en abstracto del daño emergente causado, si aquel fuera necesario
para asegurar el goce efectivo del derecho.
Esta Corporación en jurisprudencia
uniforme y pacífica ha expresado que la aplicación de la mencionada disposición
es excepcional y extraordinaria. Por tal razón, su procedencia está sometida al
cumplimiento estricto y concurrente de los siguientes presupuestos[212]: i) la acreditada
inexistencia de otra vía judicial para el resarcimiento del perjuicio; ii) la
necesidad de demostrar que la violación o amenaza del derecho es evidente y
consecuencia de la acción clara e indiscutiblemente arbitraria del demandado;
iii) la garantía del debido proceso del accionado; y finalmente, con dicho instrumento
iv) solo se persigue el pago por el daño emergente causado y no la ganancia o
provecho que resulte afectada.
Ahora
bien, la decisión judicial en sede de amparo que ordene la indemnización en
abstracto en un determinado caso, debe haber acreditado los elementos que se
exponen a continuación[213]:
i) La prueba del
daño causado;
ii) La
justificación constitucional de que su resarcimiento se torna indispensable
para el goce efectivo del derecho fundamental invocado como vulnerado;
iii) La
determinación del hecho o acto que generó el daño;
iv) La relación de
causalidad entre la acción del agente y el daño causado; y,
v) Los parámetros
para que el juez competente efectúe la correspondiente liquidación en concreto.
12. En conclusión,
la posibilidad de que el juez de tutela ordene la indemnización en abstracto es
excepcional y está condicionada al cumplimiento de estrictos requisitos, los
cuales no se limitan a la mera constatación de que una persona sufrió un daño
con ocasión de las conductas reprochadas, sino que la labor del juez se enfoca
en demostrar probatoriamente el daño y la responsabilidad del demandado en su
causación.
13. En
el presente asunto, la posibilidad de ordenar mecanismos de etno reparación
(indemnización) a las comunidades accionantes y extender sus efectos a los
grupos afectados (inter comunis), era improcedente por carecer de
sustento argumentativo y probatorio como pasa a verse a continuación:
i) No
se demostró la inexistencia de una vía judicial para el resarcimiento de los
presuntos perjuicios ocasionados a las comunidades accionantes y
además, tampoco se expusieron las razones por las cuales otras acciones
procesales, que están a disposición de los peticionarios, como la reparación
directa ante la jurisdicción contenciosa administrativa, no son idóneas ni
eficaces para obtener la reparación del presunto daño.
ii) Está
ausente la justificación de la necesidad del resarcimiento como requisito
indispensable para el goce efectivo de los derechos fundamentales presuntamente
afectados, puesto que únicamente se refirió a la obligación
del Estado de “(…) realizar acciones, planes o programas e incluso otras
medidas (…) que contribuyan a la preservación y recuperación de los valores y
de la integridad étnica y cultural de la comunidad.”
iii) En
el expediente no se acreditó el daño causado  a las comunidades.
Ese hecho fue clara y expresamente reconocido en la propia providencia: “(…)
la Sala advierte que dado que el desarrollo de aspersiones aéreas con glifosato
sobre el resguardo indígena de Puerto Nare ha causado una serie de impactos de
diversos órdenes (Sanitarios, socioculturales y ambientales) en la comunidad
Carijona, como ya se refirió en el fundamento 7.7, el hecho de que en el
presente caso no sea posible establecer con plena certeza la configuración de
un daño (…)”
La falta de
prueba del daño genera la ausencia de certeza en la demostración de la
responsabilidad de las entidades demandadas, por lo que iv) estuvo
ausente la demostración probatoria del hecho o acto que causó el perjuicio y la
autoridad a la que se le atribuye; y, v) no se estableció la
relación de causalidad entre la acción o la omisión de las entidades accionadas
y el presunto daño causado.
En conclusión, la ausencia de prueba del
daño alegado por los accionantes impedía establecer la responsabilidad de las
autoridades accionadas y la obligación de resarcimiento de los perjuicios que
fue ordenada en la sentencia T-080 de 2018. En ese sentido, las medidas de etno
reparación ordenadas en la mencionada providencia, carecen de sustento
argumentativo y probatorio.
14. En
definitiva, en la acción de tutela de la referencia era improcedente la
aplicación excepcional del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991,
específicamente en lo relacionado con la indemnización en abstracto, en
atención a que no se cumplieron los presupuestos para su aplicación por parte
del juez constitucional, principalmente, porque no se demostró el daño, el
hecho o acción atribuible a las autoridades accionadas y el nexo de causalidad
entre dichos elementos que permitiera establecer con certeza la responsabilidad
de las entidades y la obligación de reparar a las comunidades presuntamente
afectadas.
Conclusiones.
15. En suma, los argumentos contenidos en la sentencia
de la referencia y que sustentaron la postura mayoritaria de la Corte,
presentaron los siguientes problemas:
a) En el presente caso operó el
fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, en atención a que
el asunto sometido a conocimiento del juez de tutela se limitó a solicitar la
supuesta valoración de la supuesta afectación de derechos fundamentales de las
comunidades indígenas con ocasión de las aspersiones aéreas con glifosato, las
cuales fueron suspendidas en el año 2015, por disposición de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales.
b) Las subreglas desarrolladas en
la sentencia y que se relacionan con la protección de los derechos
fundamentales de las comunidades, entre ellos la consulta previa, no son
aplicables a todas las modalidades de erradicación de cultivos ilícitos,
principalmente a la aspersión terrestre y manual de glifosato. Debido a que el
objeto de la tutela fue delimitado exclusivamente a las supuestas afectaciones causadas
por las fumigaciones aéreas con el mencionado agente químico, este no era el
escenario judicial para resolver las tensiones entre los derechos fundamentales
de las comunidades y las políticas públicas de erradicación de cultivos
ilícitos, principalmente aquellas que se desarrollan a partir del uso del
glifosato.
c) No procedía la indemnización en
abstracto en la modalidad de etno reparación a los accionantes y demás grupos
afectados (efecto inter comunis), tal y como lo consideró la postura
mayoritaria de la Sala, debido a que no expusieron razones suficientes para
acreditar la ausencia de medios judiciales para obtener el resarcimiento de los
perjuicios de la comunidad, no se justificó la relación inescindible entre el
reconocimiento del daño y la efectividad de los derechos fundamentales
presuntamente afectado y no se demostró el daño, los hechos o acciones
atribuibles a las autoridades y el nexo de causalidad que demostraran su
responsabilidad en la causación del mismo y constituyeran la obligación de
reparar a los eventuales perjudicados.
Con base en lo expuesto, la acción de
tutela de la referencia debió declararse improcedente por haber acecido el
fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, y porque no se
acreditaron los presupuestos para ordenar una indemnización en concreto en los
términos del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.
Fecha ut
supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] “Los carijonas como sociedad Carib: el
término Carib se refiere a un grupo lingüístico del norte de Suramérica, que se
distribuía de norte a sur desde las Antillas hasta el Alto Xingú, y de este a
oeste, desde la Guyana Francesa hasta el alto río Caquetá y posiblemente el
alto río Magdalena. Algunos grupos Carib se encontraban en expansión en las
Antillas menores a la llegada de Colón y de los españoles. El término Caribe se
utilizó para referirse a los indios que se opusieron a la conquista, a aquellos
que siendo antropófagos o no, Arawak o Carib fueron objeto de guerras y
esclavitud por parte de los españoles, justificadas por su resistencia a la
conquista. (…) Canibal y caribe provienen de la palabra caniba, término Taino
-lengua Arawak de las Antillas mayores-, que se refería a los indios Carib que
por el tiempo de la llegada de Colón a América estaban haciendo incursiones
guerreras desde las Antillas menores a las mayores invadiendo el territorio
Arawak. De la misma forma, la palabra caribana, se refirió al territorio de los
Carib en el norte de Suramérica. Otros términos derivados de caribe y caniba,
son apelativos de tribus Carib, como gabili, caribisi y karinya. Incluso la
palabra carijona parece provenir de esta misma tradición.” Texto tomado de:
Franco, Roberto. “Los Carijonas de Chiribiquete”, Publicado por la
Fundación Puerto Rastrojo y la Unión Europea, 2002.
[2] Esta breve referencia histórica está basada
en el texto reseñado del profesor Roberto Franco.
[3] Conforme a la resolución número 022 de 2003 proferida por el
INCORA -hoy Agencia Nacional de Tierras-, se creó el resguardo de Puerto Nare
en jurisdicción del municipio de Miraflores (Guaviare). De acuerdo con la
resolución en comento “los sitios de posesión de la comunidad indígena
Carijona de Puerto Nare están localizados en la parte alta del río Vaupés,
sectores comprendidos entre el río Vaupés y el río Apaporis, en el municipio de
Miraflores, departamento del Guaviare. Los sectores demarcados para
constituir el resguardo comprenden un área de 23.367 hectáreas, 8081 metros
cuadrados (…) de acuerdo al plano con número de archivo 588 – 304 elaborado por
el INCORA en febrero 5 de 2002”.
[4] De acuerdo con la resolución 022 de 2003, “los sitios que
posee la comunidad de Puerto Nare para la constitución del resguardo son
baldíos y están bajo el carácter de legal de zona de reserva forestal de la
Amazonía, creada mediante Ley 2 de 1959”.
[5] Cuaderno
principal, folio 5.
[6] Municipio de Miraflores y alrededores, en el
departamento de Guaviare.
[7] Cuaderno principal, folio 29.
[8] Cuaderno principal, folios 41-55 y 233- 246.
[9] Cuaderno principal, folios 56-109 y 203-232.
[10] Cuaderno principal, folio 96.
[11] Cuaderno principal, folios 97 y ss.
[12] Cuaderno principal, folios 110-114.
[13] Cuaderno principal, folios 115-146 y 247 -
279.
[14] Cuaderno principal, folios 147-202.
[15] Cuaderno principal, folio 147.
[16] Cuaderno principal, folios 147 a 149.
[17] Cuaderno principal, folios 281 a 289.
[18] Cuaderno principal, folio 286.
[19] Cuaderno principal, folio 287.
[20] Cuaderno de revisión, folios 30 a 49.
[21] Cuaderno de revisión, folio 37.
[22] Ibídem.
[23] Cuaderno de revisión, folios 50 a 88.
[24] Cuaderno de revisión, folio 55.
[25] Cuaderno de revisión, folios 89 y 90.
[26] Cuaderno de revisión, folio 89.
[27] Ibídem.
[28] Ibídem.
[29] Cuaderno de revisión, folio 89.
[30] Cuaderno de revisión, folio 111.
[31] Cuaderno de revisión, folio 113.
[32] A lo anterior, debe añadirse que debido a
diversos procesos de construcción de identidad cultural (por parte de ciertas
comunidades étnicas colombianas) en las últimas décadas han conducido a que
algunos indígenas, incluso, se reconozcan como pertenecientes a etnias ya extintas
como los Tayronas, Quimbayas, Calimas, Chitareros y Panches.
[33] Departamento Administrativo Nacional de
Estadística (DANE). “Colombia una nación multicultural: Su diversidad étnica”,
Dirección de Censos y demografía, Bogotá, 2007.
[34] En este sentido, consultar las sentencias
T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-693 de 2011, T-384A de 2014, T-661 de 2015 y
T-197 de 2015.
[35] Corte Constitucional, sentencias T-188 de
1993, T-380 de 1993, C-058 de 1994, T-349 de 1996, T-496 de 1996, SU-039 de
1997, T-523 de 1997, T-652 de 1998, T-552 de 2003 y T-256 de 2015.
[36] Corte Constitucional, sentencia T-576 de
2014.
[37] Corte Constitucional, sentencia T-342 de
1994.
[38] Corte Constitucional, sentencia T-384A de
2014.
[39] Corte Constitucional, sentencia C-366 de
2011.
[40] Corte Constitucional, sentencia T-485 de 2015
y T-197 de 2016.
[41] “La aparición de la hoja de coca data de
hace más de 4,000 años. Dentro de los distintos pueblos que la utilizaron, los
Incas fueron los más importantes. Esta planta sirve hasta nuestros días como un
instrumento de identificación de los pueblos andinos, debido a la estrecha
conexión de estos con la tierra. Para ellos, el suelo tiene una trascendencia
mágica, deífica: la diosa de la tierra, la Pachamama, la cual es la encargada
de proveer o producir la coca, la cual, por lo tanto, es representada como su
hija (Mama coca)”. (Borsdorf, Axel & Stadel, Christoph 2013: 150).
[42] “El término coca deriva de la lengua
indígena aymara “khoka”, que significa árbol. Este arbusto, originario de la
región de los Andes, en Sudamérica, se encuentra principalmente en los países
de Perú, Bolivia, Ecuador y Colombia. Se cultiva en condiciones climáticas
estables de tierras cálidas y húmedas, a una temperatura de aproximadamente 18
grados (Mortimer et al. 2009: 56) y a una altura de entre los 400 y 2,000 msnm”
(Borsdorf, Axel & Stadel, Christoph 2013: 150).
[43] Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003 y C-882 de 2011.
[44] La fórmula molecular del glifosato
(N-(phosphono- methyl)glycine) es C3H8NO5P. Su masa molecular es de 169.07.
[45] Agencia Internacional de Investigación en
Cáncer -IARC-, Monografía 112, marzo de 2015.
[46] De acuerdo al Diccionario de la Lengua
Española de la Real Academia Española la fotosíntesis es un “Proceso
metabólico específico de ciertas células de los organismos autótrofos, como las
plantas verdes, por el que se sintetizan sustancias orgánicas gracias a la
clorofila a partir de dióxido de carbono y agua, utilizando como fuente de
energía la luz solar”.
[47] Cuaderno principal, folio 112 y ss.
[48] Cuaderno principal, folios 74 a 80.
[49] Sus conclusiones se encuentran referidas en el cuaderno principal, folio 78.
[50] Cuaderno principal, folio 77.
[51] Cuaderno principal, folio 75.
[52] Solomon, Keith R., et al. (2005). “Estudio
de los efectos del Programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante la
aspersión aérea con el herbicida glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos
en la salud humana y en el medio ambiente”. Informe preparado para la
Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), de la
Organización de los Estados Americanos (OEA). De igual forma ver auto A-073 de
2014.
[53] Cuaderno principal, folios 110 a 114.
[54] Cuaderno principal, folios 115 a 119.
[55] Instituto Nacional de Salud. “Apreciaciones
al informe emitido por la IARC y su potencial impacto en el uso del herbicida
glifosato en Colombia”, 2015.
[56] Groot De Restrepo, Helena. “Citotoxicidad
y genotoxicidad en células humanas expuestas in vitro a glifosato”. Revista
del Instituto Nacional de Salud (INS), V. 25, n°. III, 2005, pp. 335-345.
[57] Profesora titular del Departamento de
Ciencias Biológicas, Directora del Laboratorio de Genética Humana de la
Universidad de los Andes.
[58] Greenpeace, Informe sobre “Tolerancia a
herbicidas y cultivos transgénicos”, 2011.
[59] Dion, Michelle; Russler, Catherine. “Erradication
Efforts, the State, Displacement and Poverty: Explaining Coca Cultivation in
Colombia during Plan Colombia”, Cambridge University Press, 2008, p.
418-420. Traducción libre.
[60] Cuaderno de revisión, folio 37 y ss.
[61] Este acápite está basado en los conceptos
rendidos ante la Corte por parte del Ministerio de Justicia, Ministerio de
Ambiente y Policía Nacional -DINAR-.
[62] Cuaderno principal, folio 56 y
ss.
[63] Cuaderno principal, folios 115 y
ss.
[64] La erradicación por aspersión aérea se
adelanta a través de tres fases integradas: detección, aspersión y
verificación.
[65] Cuaderno principal, folio 129 y
ss.
[66] Cuaderno de revisión, folio 38.
[67] Corte Constitucional, auto A-073 de 2014,
pág. 108.
[68] Cuaderno de revisión, folio 89.
[69] Ibídem.
[70] Este Comité está integrado por un
representante de las siguientes entidades: Ministerio de Justicia y del
Derecho, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural a través del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA),
Policía Nacional - Dirección Antinarcóticos, Procuraduría General de la Nación,
Instituto Geográfico Agustín Codazzi - laboratorio de suelos, o quien haga sus
veces, e Instituto Nacional de Salud (INS).
[71] Agencia Internacional de Investigación en
Cáncer -IARC-, Monografía 112, marzo de 2015, pág. 1-92.
[72] De acuerdo a sus características el glifosato
es un herbicida de amplio espectro, no selectivo y sistemático, que elimina o
suprime efectivamente toda clase de plantas inhibiendo el proceso de
fotosíntesis, incluidos pastos, flores, vides, arbustos, matorrales y árboles.
Se usa de forma extensiva, principalmente, en actividades agrícolas en todo el
mundo. Ahora bien, cuando se usa en pequeñas dosis el glifosato tiene
propiedades como regulador y desecante del crecimiento de las plantas.
[73] Ibídem, pág. 5-10.
[74] Firmado por 150 Jefes de gobierno en 1992
durante la Cumbre para la Tierra. Colombia hace parte de este Convenio,
aprobado mediante la Ley 165 de 1994 y declarado exequible por esta Corte
mediante sentencia C-519 de 1994.
[75] Ver
sentencias C-293 de 2002, C-339 de 2002, C-071 de 2003, C-988 de 2004, T-299 de
2008, C-595 de 2010, C-703 de 2010 y T-397 de 2014, entre otras.
[76] Dispuso
la Corte: “SEXTO: Declarar EXEQUIBLES los incisos 3 y 4 del artículo 34 de
la ley 685 de 2001, en el entendido que la autoridad ambiental deberá aplicar
el principio de precaución.”
[77] Esta providencia estudió si el parágrafo del
artículo 1º y el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1333 de 2009 vulneraba
el principio de presunción de inocencia, al presumir la culpa o el dolo del
infractor e invertir la carga de la prueba en el campo del derecho
administrativo sancionador ambiental.
[78] Examinó si la delegación en
una autoridad administrativa, como el Ministerio de Ambiente, de la posibilidad
de fijar la tarifa de las tasas ambientales desconocía el principio de
legalidad tributaria.
[79] Cfr. La C-632 de 2011 reconoció que la
naturaleza se concibe como “un sujeto con derechos propios”, que ha
encontrado justificación en los saberes ancestrales. La C-123 de 2014 determinó
que sus “elementos integrantes pueden protegerse per se y no simplemente
porque sean útiles o necesarios para el desarrollo de la vida humana”, de
manera que “la protección del ambiente supera la mera noción utilitarista”.
[80] Se
trata de una acción de tutela interpuesta en interés de una menor de edad que
tiene cáncer y que vive a 31 metros de una estación base para
telecomunicaciones. La Corte concedió el amparo y ordenó retirar la estación.
[81] En esta oportunidad la Corte conoció el
reclamo de 139 habitantes del municipio de Bosconia (Cesar) quienes
consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la tranquilidad, a la
salud y al medio ambiente sano por el tránsito de trenes que transportan carbón
las 24 horas del día. Esta
Corpiración concedió el amparo y ordenó suspender parcialmente la circulación
de los trenes hasta tanto se realizara un estudio de afectaciones y varias
adecuaciones a las vías férreas para dar solución a la situación denunciada.
[82] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia
de 11 de diciembre de 2013, rad. n.° 11001-03-24-000-2004-00227-01, M.P.
Guillermo Vargas Ayala.
[83] “PARÁGRAFO 2o. Sistema de Parques
Nacionales Naturales. Teniendo en cuenta que existe evidencia de cultivos
ilícitos al interior de estas zonas, lo que atenta contra su conservación y
sostenimiento, se autoriza la aplicación del PECIG en las mismas, previa
presentación al Consejo Nacional de Estupefacientes de la caracterización
ambiental y social de las áreas a asperjar. Esta caracterización deberá ser
preparada por la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales
Naturales, UAESPNN, en coordinación con la Policía Nacional-Dirección
Antinarcóticos, que la presentará a consideración del Consejo. La aplicación
del Glifosato deberá ser al interior del cultivo ilícito, sin afectar bosque
circundante. Esta operación deberá estar siempre acompañada por funcionarios
del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de la UAESPNN”.
[84] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia
de 20 de febrero de 2014, rad. Núm. 41-001-23-31-000-2000-02956-01, M.P. Ramiro
Pazos Guerrero.
[85] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia
de 2 de mayo de 2016, rad. Núm. 52-001-23-31-000-2003-01063-01, M.P. Danilo
Rojas Betancourth
[86] Al respecto ver las sentencias T-652 de 1998,
T-547 de 2010, T-129 de 2011, T-384A de 2014 y T-661 de 2015.
[87] Corte Constitucional, sentencias C-208 de
2007, T-384A de 2014 y T-661 de 2015.
[88] Corte Constitucional, sentencia T-547 de
2010.
[89] Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para
hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. || 2. Tomar parte
en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de
participación democrática. || 3. Constituir partidos, movimientos y
agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente
y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el mandato de los elegidos en
los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. || 5. Tener
iniciativa en las corporaciones públicas. || 6. Interponer acciones públicas en
defensa de la Constitución y de la ley. || 7. Acceder al desempeño de funciones
y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que
tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los
casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada
y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la
Administración Pública.
[90] Artículo 330: “De conformidad con la
Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por
consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus
comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades.”
[91] En concordancia con esas disposiciones, y en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 transitorio de la Constitución
Política, el Legislador expidió la Ley 70 de 1993, donde estableció el derecho
de las comunidades negras a ser consultadas previa la adopción de las
siguientes medidas:
“[procede la consulta] a) en la definición del plan de
manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en
ellos se encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen
prácticas tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el
funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y
profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la
conformación de la "unidad de gestión de proyectos" que tendrá que
existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las
comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación,
formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58). Además […] ‘como un
mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras
participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto
ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que
se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley".
[92] Convenio 169. Artículo 6º. Numeral 2º. “Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
[93] Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones
del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y
prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos
pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los
problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; || d)
deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de
esos pueblos; || c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de
los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que
experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de
trabajo.”
[94] El numeral 1º prescribe que “(l)os pueblos
interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente. || 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y
del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación
y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico
global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo
para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho
mejoramiento. || 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya
lugar, se efectúen estudios, en  cooperación con los pueblos interesados, a fin
de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos
pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como
criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas || 4.
Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos
interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
habitan”.
[95] Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1.
Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados. || 2. Tales medidas especiales no deberán
ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.
|| 3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no
deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”.
[96] Otras disposiciones relevantes en la materia
son el artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y derecho propio, y
a la obligación de establecer mecanismos de coordinación en caso de que ello
suscite conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre la obligación
de respetar los territorios indígenas y la relación espiritual entre los
pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio de
protección al territorio colectivo y a los recursos naturales de sus
territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a
los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus
tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de
su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de
las personas indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas
de formación profesional que promuevan la participación voluntaria de los
miembros de los pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de
seguridad social, y concretamente, los planes de salud y educación que deberán
diseñarse con base en la participación y cooperación de las comunidades
indígenas, de donde se infiere que la participación de los pueblos se prevé
como medio de implantación del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino
como condición de un adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí
previstos, entre otros.
[97] Afirmando que los pueblos indígenas
son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho
de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y
a ser respetados como tales (.…) Afirmando_ que los pueblos indígenas son
iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de
todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a
ser respetados como tales,  (…) Reconociendo y reafirmando que los indígenas
tienen sin discriminación todos los derechos humanos reconocidos en el derecho
internacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son
indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como
pueblos, (Preámbulo), así como los artículos 1º y 2º.
[98] Reconociendo que la Carta de las
Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como
la Declaración y el Programa de Acción de Viena afirman la importancia
fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud
del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural, Teniendo presente que
nada de lo contenido en la presente Declaración podrá utilizarse para negar a
ningún pueblo su derecho a la libre determinación, ejercido de conformidad con
el derecho internacional, (Preámbulo). Artículo 3º: “Los pueblos indígenas
tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural”. Artículo 4. “Los pueblos indígenas, en
ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía
o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y
locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”.
[99] “Artículo 5. Los pueblos indígenas tienen
derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,
económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar
plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del
Estado.” “Artículo 8: 1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho
a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura.
|| 2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el
resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de
su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad
étnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus
tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de población
que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera
de sus derechos; d) Toda forma de asimilación o integración forzada; e) Toda
forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminación
racial o étnica dirigida contra ellos.
[100] Artículo 18. Los pueblos indígenas tienen
derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten
a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de
conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar
sus propias instituciones de adopción de decisiones.
[101] Ver, artículos 38 y 41, Ibídem. Otras
disposiciones relevantes son el artículo 11.1 sobre el derecho a practicar y
revitalizar sus culturas y la reparación por la privación de bienes culturales,
intelectuales, religiosos y espirituales sin su consentimiento libre, previo e
informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres. El artículo 12
sobre la repatriación de objetos de culto mediante mecanismos establecidos con
los pueblos interesados. El artículo | Artículo 17. 1. Sobre la protección de
los niños indígenas de la explotación laboral, mediante medias consultadas y
construidas con la cooperación de los pueblos interesados; el artículo 22 sobre
la adopción de medidas para erradicar la violencia y discriminación que afecta
a mujeres y niños indígenas, definidas conjuntamente con los pueblos
concernidos; el artículo 27 sobre el derecho de los pueblos indígenas a
participar en la creación de medidas para el reconocimiento de sus sistemas de
tenencia de la tierra, incluso de carácter legislativo, entre otros.
[102] Artículo 10. Los pueblos indígenas no serán
desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a
ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos
indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.
[103] Artículo 29. 1. Los pueblos indígenas tienen
derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad
productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer
y ejecutar programas de  asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa
conservación y protección, sin discriminación. || 2. Los Estados adoptarán
medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales
peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su
consentimiento libre, previo e informado.|| 3. Los Estados también adoptarán
medidas eficaces para asegurar, según sea necesario, que se apliquen
debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud
de los pueblos indígenas afectados por esos materiales, programas que serán
elaborados y ejecutados por esos pueblos.
[104] Corte Constitucional, sentencias T-652 de
1998, T-547 de 2010, T-384A de 2014 y T-661 de 2015.
[105] Al este respecto ver sentencias relacionadas:
T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-547 de 2010, T-129 de 2011, T-693 de 2011,
T-384A de 2014 y T-661 de 2015.
[106] En la sentencia SU-383 de 2003, la Sala Plena
analizó la procedencia de la consulta a un grupo de comunidades indígenas del
Amazonas, frente a la aspersión de productos químicos para la erradicación de
cultivos ilícitos en amplias zonas del departamento. La Corporación debió
evaluar una tensión entre el interés del Estado en la defensa del territorio y
al cumplimiento de compromisos adquiridos en el ámbito internacional para
enfrentar el negocio ilícito del tráfico de estupefacientes, de una parte; y la
protección de la autonomía y el derecho a participación de las comunidades
indígenas, mediante la consulta previa, de otra.
[107] “[…] de conformidad con lo previsto en el
artículo 94 constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la
Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el
Convenio 169 de la OIT, comoquiera que este mecanismo, por ser inherente a la
existencia misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en
todos los derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció
a estos pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a
un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede
proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano
–artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P. […]”Acto seguido, aclaró la Corte: “No
implica lo anterior que la Corte esté desconociendo el derecho de los pueblos
indígenas y tribales a ser previamente consultados cuando se adelanten
proyectos de explotación de los recursos naturales en sus territorios
ancestrales, por el contrario i) la Carta destaca esta modalidad de consulta,
ii) la trascendencia de la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia
constitucional[76], y iii) la observancia estricta de esta modalidad de
participación preocupa a la comunidad internacional, en razón de que los
efectos de la minería y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan
en los territorios indígenas “(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a
cientos de miles de indígenas y tribus (..)” de su hábitat. || Lo que acontece
es que el derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser
consultados sobre las decisiones legislativas y administrativas que puedan
afectarlos directamente, en cuanto propende por la integridad cultural, social
y económica de las culturas indígenas, es una modalidad de participación de
amplio espectro, como viene a serlo la protección de la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para
decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas está comprendida.” Ibídem. La posición sostenida por la Sala Plena de
la Corte Constitucional es coincidente con los artículos 6º del Convenio 169 de
la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, de acuerdo con los cuales la consulta procede frente a
cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.
Además, resulta relevante indicar que las normas del DIDH plantean el contenido
mínimo de protección, razón por la cual la jurisprudencia colombiana ha
ampliado el alcance de la obligación, al plantear que la consulta procede
frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o
políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o
afrodescendientes.
[108] Corte Constitucional, auto A-073 de 2014.
Concretamente, la Corte Constitucional analizó en este caso la “afectación
directa” a partir del valor e importancia ancestral que tiene la planta de
coca para estas comunidades. Por eso concluyó que, en virtud del derecho
constitucional de estos pueblos a su integridad cultural, estas comunidades
deben ser consultadas previamente sobre las decisiones que se adopten en
desarrollo del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos en sus territorios
y que, por tanto, las afectan directamente en la medida en que estas
plantaciones se encuentran ligadas a las creencias, costumbres, métodos de
cultivo, instituciones, subsistencia y bienestar espiritual de las comunidades
indígenas del Amazonas.
[109] Corte Constitucional, sentencia C-175 de
2009.  “En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario
establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la
perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y
específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y
tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible
afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.”
[110] Ver “Informe del Relator Especial de
Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas”, James Anaya, (A/HRC/12/34. 15 de julio de
2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al
desarrollo.
[111] Corte Constitucional, sentencia T-197 de
2016.
[112] Rodríguez Garavito, César; Lam, Yukyam. “Etnorreparaciones:
la justicia colectiva étnica y la reparación a pueblos indígenas y comunidades
afrodescendientes en Colombia”, DeJusticia, 2010.
[113] Ibídem.
[114] Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), Caso No. 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo v.
Belice, Informe No. 40/04 de 12 de octubre de 2004, párrafo 197.1.
[115] Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana v.
Surinam (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de
15 de junio de 2005, Serie C, No. 124, párrafos 214-15; Corte IDH, Caso de la
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas),
sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146, párrafos 224-25; Corte IDH,
Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa v. Paraguay (Interpretación de la
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 6 de febrero de 2006,
Serie C, No. 142, párrafos 205-206
[116] Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana v.
Surinam (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de
15 de junio de 2005, Serie C, No. 124, párrafo 210.
[117] El artículo 5º dispone que “deberán reconocerse y protegerse los valores
y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos
pueblos” y que “deberá respetarse la integridad de los valores,
prácticas e instituciones de esos pueblos”.
[118] Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros v. Surinam
(Reparaciones y Costas), sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C, No.
15, párrafo 62.
[119] Corte IDH, Caso de la Masacre Plan de Sánchez
v. Guatemala (Reparaciones y Costas), sentencia de 19 de noviembre de 2004,
Serie C, No. 116, párrafo 101.
[120] Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka v.
Surinam (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de
28 de noviembre de 2007, Serie C, No. 172, párrafo 200.
[121] Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa v. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 29 de
marzo de 2006, Serie C, No. 146, párrafo 224; Corte IDH, Caso de la Comunidad
Indígena Yakye Axa v. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 17
de junio de 2005, Serie C, No. 125, párrafo 205.
[122] Corte Constitucional, sentencias T-652 de
1998, T-955 de 2003, T-025 de 2004, T-576 de 2014 y T-766 de 2015.
[123] Corte Constitucional, sentencia T-049 de 2013.
[124] Cuaderno principal, folios 21 y 22. Mediante
oficio DAM/020/15 del 2 de febrero de 2015, la Alcaldía Municipal de Miraflores
(Guaviare) informa que el señor Martín Narváez es la autoridad indígena que
obra como representante legal del resguardo de Puerto Nare, bajo el título de
Capitán.
[125] Corte Constitucional, sentencia T-177 de 2011.
[126] Corte Constitucional, sentencias T-380 de
1993, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-880 de 2006, T-547 de
2010, T-969 de 2014 y T-766 de 2015 entre otras.
[127] Corte Constitucional, sentencias T-380
de 1993, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-880 de 2006, T-547 de
2010, T-969 de 2014 y T-766 de 2015 entre otras.
[128] Corte Constitucional, sentencia T-969 de 2014.
[129] Corte Constitucional, sentencias T-358 de
2014, T-011 de 2016, T-047 de 2016 y T-059 de 2016, entre otras.
[130] Los límites del territorio Carijona incluyen,
de acuerdo a la documentación existente, las siguientes áreas: el río Vaupés en
inmediaciones de los Lagos de El Dorado y Puerto Nare; el río Apaporis aguas
arriba de la desembocadura del río Cananarí hasta el río Ajaju y el curso bajo
y medio del Macaya o La Tunia; los ríos Mesay, Cuñaré, Yavillá y Amú; el curso
medio y bajo del río Yarí, así como los ríos Cuemaní, Tuyarí, Sainí e Imiya; y
por último el río Caquetá desde el río Cuemaní arriba de la Angostura de
Araracuara hasta la isla de Mariñame, más abajo de la boca del río Yarí.
[131] El resguardo indígena de Puerto Nare (Guaviare) se encuentra
registrado oficialmente como tal en las resoluciones 111 de 2012 y 1381 de
2014, expedidas por el Ministerio de Interior. Esta información, se
encuentra referida en el cuaderno principal del expediente de la referencia, a
folio 96.
[132] Escrito de tutela. Cuaderno principal, folios
1-14.
[133] Cuaderno principal, folios 3
a 14 (más CD adjunto). Esta serie de 25 videos realizados en enero de 2015 por
los accionantes presenta algunas de las presuntas afectaciones que el glifosato
ha causado a la salud de las personas, a los cultivos y a la vegetación
tradicional de la región que usan para diversos propósitos relacionados con su
cosmovisión, usos y costumbres ancestrales.
[134] Los resguardos indígenas a los que se
hace referencia, son: Barranquillita (etnia: Tucano); Lagos del Dorado (etnia:
Tucano, Cubeo, Desano, Guanano y Piratapuyo); Lagos del Paso (etnia: Tucano,
Cubeo, Desano, Guanano y Piratapuyo); El Remanso (etnia: Tucano, Cubeo, Desano,
Guanano y Piratapuyo); Puerto Viejo (etnia: Cubeo, Desano, Tuyuca, Siriano,
Guanano, Piratapuyo y Tariano); Puerto Esperanza (etnia: Cubeo, Desano, Tuyuca,
Siriano, Guanano, Piratapuyo y Tariano); Vuelta del Alivio (etnia: Wanano,
Carapana, Cubeo y Piratapuyo); Yavilla 2 (etnia: Cubeo); Bacati-Arara (etnia:
Tucano, Desano y Cubeo); Tucán de Caño Giriza (etnia: Carijona, Tucano, Cubeo,
Desano, Siriano y Piratapuyo); Puerto Palma (etnia: Carijona, Tucano, Cubeo,
Desano, Siriano y Piratapuyo), Centro Miraflores (Cubeo, Tucano, Wanano y
Piratapuyo);  y Puerto Monfort (etnia: Siriano, Guanano, Cubeo, Tucano y
Desano).
[135] Videos 9, 10, 11 y 12. Cuaderno principal,
folio 8 y ss.
[136] Videos 10, 11 y 12. Cuaderno principal, folio
8 y ss.
[137] “La chagra es el sistema de producción
indígena de los pueblos étnicos amazónicos. Las técnicas con las cuales el
indígena se adapta al ambiente e impulsa su desarrollo, evidencian en la chagra
la interacción entre formaciones socioculturales y ecosistemas. En ella, el
indígena plasma su cosmovisión adquirida a través de procesos permanentes de
observación, interacción y diálogo con la naturaleza, mediante los cuales se la
apropia y aprende de ella, entendiendo la trama de la vida. Al copiar o replicar
la naturaleza en su biodiversidad, arreglo y dinámica, el indígena hace de su
agricultura un verdadero sistema de producción sostenible”. Para un mejor
entendimiento de este concepto ver el siguiente artículo: Giraldo, Jesús; Yunda
Myriam. “La chagra o sistema de producción indígena del Vaupés (Colombia)”.
Cuadernos de desarrollo rural (44) 2000. Revista Javeriana, Pontifica
Universidad Javeriana.
[138] Videos 7, 8, 13 y 14. Cuaderno principal,
folio 8 y ss.
[139] Ibídem.
[140] Ibídem.
[141] Ibídem.
[142] Ibídem.
[143] Ibídem.
[144] Ibídem.
[145] Videos 7-9 y 13-24. Cuaderno principal, folio
8 y ss.
[146] Ibídem.
[147] Ibídem.
[148] Ibídem.
[149] Videos 7, 8, 11 y 1-6. Cuaderno principal,
folio 8 y ss.
[150] Ibídem.
[151] Ibídem.
[152] Capitana Yolanda “resguardo Puerto Las
Palmas”, Capitán Francisco “resguardo Lagos Del Dorado”, Capitán Luis
“resguardo Centro Miraflores”, Capitán Hernán “resguardo Lagos El Paso” y
Capitán Alirio “resguardo Yavilla 2”.
[153] Videos 7-8, y 18-24. Cuaderno principal,
folio 8 y ss.
[154] Ibídem.
[155] Ibídem.
[156] Cuaderno de revisión, folios 122 a 124.
[157] Cuaderno principal, folios 74 a 80.
[158] Cuaderno principal, folios 110 a 114.
[159] Cuaderno principal, folios 115 a 119.
[160] Videos 9, 10, 11 y 12. Cuaderno principal,
folio 8 y ss.
[161] Videos 7, 8, 13 y 14. Cuaderno principal,
folio 8 y ss.
[162] Videos 7-9 y 13-24. Cuaderno principal, folio
8 y ss.
[163] Videos 7, 8, 11 y 1-6. Cuaderno principal,
folio 8 y ss.
[164] Agencia Internacional de Investigación en
Cáncer -IARC-, Monografía 112, marzo de 2015, pág. 1-92.
[165] Ibídem.
[166] Genotóxico: Tóxico (dañino) para el ADN. Las
sustancias genotóxicas pueden unirse directamente al ADN o actuar
indirectamente mediante la afectación de las enzimas involucradas en la
replicación del ADN y causando, en consecuencia, mutaciones que pueden o
no desembocar en un cáncer.
[167] Ibídem.
[168] El linfoma no-Hodgkin
(también conocido como LNH o simplemente como linfoma) es un cáncer que
comienza en las células llamadas linfocitos, el cual es parte del sistema
inmunológico del cuerpo. Los linfocitos se encuentran en los ganglios
linfáticos y en otros tejidos linfáticos (tal como el bazo o la médula ósea).
[169] La Corte Constitucional ha empleado el
principio de precaución en múltiples sentencias, entre ellas: C-595 de 2010,
T-1077 de 2012, T-672 de 2014, T-080 de 2015 y C-449 de 2015.
[170] En la sentencia SU-383 de 2003, la Sala Plena
analizó la procedencia de la consulta a un grupo de comunidades indígenas del
Amazonas, frente a la aspersión de productos químicos para la erradicación de
cultivos ilícitos en amplias zonas del departamento. La Corporación debió
evaluar una tensión entre el interés del Estado en la defensa del territorio y
al cumplimiento de compromisos adquiridos en el ámbito internacional para
enfrentar el negocio ilícito del tráfico de estupefacientes, de una parte; y la
protección de la autonomía y el derecho a participación de las comunidades
indígenas, mediante la consulta previa, de otra.
[171] Corte Constitucional, auto A-073 de 2014.
Concretamente, la Corte Constitucional analizó en este caso la “afectación
directa” a partir del valor e importancia ancestral que tiene la planta de
coca para estas comunidades. Por eso concluyó que, en virtud del derecho
constitucional de estos pueblos a su integridad cultural, estas comunidades
deben ser consultadas previamente sobre las decisiones que se adopten en
desarrollo del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos en sus territorios
y que, por tanto, las afectan directamente en la medida en que estas
plantaciones se encuentran ligadas a las creencias, costumbres, métodos de
cultivo, instituciones, subsistencia y bienestar espiritual de las comunidades
indígenas del Amazonas.
[172] Contestación del Ministerio del Interior.
Cuaderno principal, folios 150-202.
[173] Cuaderno principal, folio 147.
[174] Cuaderno principal, folios 147 a 149.
[175] Contestación del Ministerio del Interior.
Cuaderno principal, folios 150-202 y folios 66-88 del Cuaderno de revisión
[176] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003.
[177] Ibídem.
[178] Corte Constitucional, sentencias T-652 de
1998, SU-383 de 2003, T-547 de 2010, T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-384A de
2014, T-969 de 2014, T-661 de 2015, T-005 de 2016 y T-197 de 2016, entre otras.
[179] Corte Constitucional, auto A-073 de 2014.
[180] A este respecto, ver, por ejemplo, las
siguiente sentencias: T-652 de 1998, T-547 de 2010, T-129 de 2011, T-693 de
2011, T-384A de 2014, T-969 de 2014 , T-661 de 2015 y T-197 de 2016.
[181] Corte Constitucional, sentencia T-197 de
2016.
[182] Sentencia T-693 de 2011.
[183] Cuaderno principal, folios 3 a 14 (más
CD adjunto).
[184] Rodríguez Garavito, César; Lam, Yukyam. “Etnorreparaciones:
la justicia colectiva étnica y la reparación a pueblos indígenas y comunidades
afrodescendientes en Colombia”, DeJusticia, 2010.
[185] El acuerdo final de paz se puede consultar en www.altocomisionadoparalapaz.gov.co.
Lo relativo al punto 4, a partir del folio 98 del mismo.
[186] Cuaderno principal, folio 16.
[187] Los efectos inter comunis pueden definirse como aquellos
efectos de un fallo de tutela que de manera excepcional se extienden a
situaciones concretas de personas que, aún cuando no promovieron el amparo
constitucional, se encuentran igualmente afectadas por la situación de hecho o
de derecho que lo motivó, producto del actuar de una misma autoridad o
particular, justificado en la necesidad de dar a todos los miembros de una
misma comunidad un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de
sus derechos fundamentales.
[188] Para mayor ilustración, entre otros, se
pueden consultar los siguientes estudios: (i) Instituto de Estudios Ambientales
(IDEA) de la Universidad Nacional de Colombia (2005). “Observaciones al
‘Estudio de los efectos del Programa de erradicación de cultivos ilícitos
mediante la aspersión aérea con el herbicida glifosato (PECIG) y de los
cultivos ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente’”; (ii) Greenpeace
(2011) .“Herbicide tolerance and GM crops: Why the world should be Ready to
Round Up glyphosate”; y (iii) Camacho, Adriana y Mejía, Daniel (2013).
“Consecuencias de la aspersión aérea en la salud: evidencia desde el caso
colombiano”. Universidad de Los Andes, 2013.
[189] Cuaderno principal, folios 3 a 14.
[190] De acuerdo a lo señalado por los demandantes
en el escrito de tutela, las principales afectaciones que ha producido el PECIG
en sus territorios se pueden caracterizar así: (i) los problemas
de salud causados por esta
actividad como dolor de cabeza, afectaciones a la visión, dolor de estómago,
diarrea, mareo y problemas epidérmicos, entre otros; (ii) las afectaciones
de la seguridad alimentaria como consecuencia de la destrucción de cultivos
de subsistencia que generan desarraigo familiar y social, deserción escolar,
incertidumbre y, finalmente, desplazamiento; (iii) la
contaminación de la tierra que la torna improductiva por varios años; así
como la afectación de las fuentes hídricas -ríos, lagos y cuencas- que son la
única fuente de abastecimiento de agua en la región; (iv) la falta de
consulta previa y la realización de fumigaciones con una nueva fórmula -que
era más fuerte que la utilizada previamente y que impactó de forma más severa
en la salud y los cultivos de la comunidad del resguardo-, que se llevaron a
cabo de manera indiscriminada sobre cultivos de sustento lícitos, el bosque
tropical y las viviendas de la población. Situación que -afirman- ha causado
daño a la comida de los micos, los pájaros, las dantas y demás especies, las
plantas de uso medicinal, cultural y ritualístico de los payes y sabedores.
[191] Ibídem, folio 5.
[192] Ibídem, folio 8.
[193] Al respecto consultar la sentencia SU-383 de
2003 y el auto A-073 de 2014.
[194] “Acuerdo Final para la terminación del conflicto y una paz
estable y duradera”, suscrito por el Gobierno colombiano y las FARC-EP, el día
24 de noviembre de 2016. Capítulo 4, folios 102-104.
[195] “PRIMERO.- REVOCAR el
fallo proferido el veinticinco (25) de febrero de 2015 por el Tribunal Superior
del Distrito de Villavicencio -Sala Penal-, que negó el amparo en la acción de
tutela instaurada por Martín Narváez autoridad indígena del resguardo de Puerto
Nare y Jairo Augusto Murcia Archila/Yaroka en calidad de asesor-agente representante
para la Salvaguardia de la Cultura y Lengua del Pueblo Carijona del Resguardo
de Puerto Nare (Guaviare), contra la Presidencia de la República y otros. En su
lugar, CONCEDER a los actores el amparo de sus derechos
fundamentales a la consulta previa y posterior, a la integridad étnica y
cultural, a la libre determinación, a la salud en conexión con la vida y al
medio ambiente sano por las razones expuestas en la parte motiva de la
providencia.
SEGUNDO.- DECLARAR que a los demandantes, en tanto miembros de la comunidad indígena
Carijona y sujetos de especial protección constitucional, se les desconoció el
derecho fundamental a la realización de una consulta previa, libre e informada,
frente a la implementación del programa  de erradicación aérea de cultivos
ilícitos en sus territorios ancestrales en el departamento de Guaviare, de
acuerdo a lo estipulado por el Convenio 169 de la OIT, la
jurisprudencia constitucional vigente y la sentencia SU-383 de 2003,
que estableció la obligación de realizar procesos de consulta previa
específicamente en estos casos.
TERCERO.- ORDENAR al Ministerio del Interior, al
Ministerio de Justicia, al Ministerio de Ambiente y al Ministerio de Salud con
el apoyo de la Defensoría del Pueblo y del Instituto Colombiano de Antropología
e Historia (ICANH) que en el término de cinco (5) meses contados a partir de la
notificación de la presente providencia, realicen un proceso de consulta a las
autoridades de la comunidad Carijona (resguardo Puerto Nare) siguiendo los
parámetros establecidos en la parte motiva (fundamentos 7.26, 7.29 a 7.31 y
7.33), con la finalidad de adoptar medidas de etno-reparación y compensación
cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de
sus territorios por el desarrollo del programa de erradicación aérea de
cultivos ilícitos con glifosato, que garanticen su supervivencia física,
cultural, espiritual y económica.
CUARTO.- ENCARGAR la dirección del proceso de consulta antes referido a la
Defensoría del Pueblo, entidad que, una vez finalizadas las reuniones y mesas
de trabajo, deberá verificar el cumplimiento del acuerdo en los términos
pactados, en conjunto con el juez de primera instancia. De las actuaciones que
adelante en cumplimiento de estas órdenes, la Defensoría del Pueblo deberá
remitir informe a esta Corporación dos (2) meses después de concluido el
proceso de consulta anteriormente ordenado.
QUINTO.- INVITAR al Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH-
para que acompañe el proceso de consulta que debe surtirse con la comunidad
Carijona, con la finalidad de que la institución analice y contribuya a
determinar el grado de afectación cultural del grupo como consecuencia del
desarrollo del programa de erradicación aérea de cultivos ilícitos con
glifosato, a fin de diseñar fórmulas adecuadas de reparación o compensación a
que haya lugar.
SEXTO.- EXHORTAR al Gobierno nacional para
que examine, de acuerdo a sus funciones legales y constitucionales, la
posibilidad de reglamentar el programa de erradicación de cultivos ilícitos
mediante ley en la medida en que esta política tiene profundas implicaciones en
los derechos fundamentales de las comunidades étnicas del país. Esto
implicaría mayores procesos de discusión, de control y de participación por
parte de la sociedad civil en la construcción de una política con mayor enfoque
social que tenga como objetivo la protección de la salud de las poblaciones
humanas y el medio ambiente.
Adicionalmente, debería
incluir la participación de un representante de las comunidades étnicas del
país en el Consejo Nacional de Estupefacientes de manera que este órgano pueda
contar con la perspectiva de las comunidades que son quienes más han sufrido
con la ejecución de las políticas de erradicación de cultivos ilícitos.
SÉPTIMO.- ORDENAR al Ministerio de Interior, que como forma de reparación simbólica,
traduzca el contenido completo de este fallo a la lengua tradicional de la
comunidad Carijona. Para tal efecto, tendrá tres (3) meses contados a partir de
la notificación de la presente providencia.
OCTAVO.- COMPULSAR copias del presente expediente a la Procuraduría
General de la Nación y a  la Fiscalía General de la Nación para lo de su
competencia, respecto de la denuncia hecha por los demandantes sobre presuntas
irregularidades en el desarrollo del proceso de consulta previa con la
Comunidad Carijona de Puerto Nare (Guaviare).
NOVENO.- COMUNICAR esta decisión a la Procuraduría General de la Nación para que, en
ejercicio de sus competencias constitucionales, ejerza la vigilancia
administrativa que le compete en relación con el cumplimiento de las órdenes
adoptadas.
DÉCIMO.- OTORGAR efectos inter comunis a la presente decisión para
aquellas comunidades indígenas de Miraflores (Guaviare) que pese a no haber
interpuesto acción de tutela, puedan probar ante las autoridades competentes
que se encuentren en igual situación fáctica y jurídica que los accionantes.
DÉCIMO PRIMERO.-
LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.”
[196] Página 12 sentencia T-080 de 2017.
[197] Folio 65 ibídem.
[198] Folio 65 ibídem.
[199] Páginas 81-82 ibídem.
[200] Página 20 Resolución número 1214 del 30
de septiembre de 2015 proferida por la ANLA.
[201] Folio 89 cuaderno de revisión.
[202] Argumentos desarrollados en la sentencia
T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[203] Sentencia T-308 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[204] Sentencia T-533 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[205] Sentencia T-703 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[206] Sentencia T-311 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[207] Ibídem.
[208] Sentencia T-697 de 2012 M.P. María
Victoria Calle Correa.
[209] “Por la cual se adopta una medida
preventiva de suspensión de actividades en virtud del principio de precaución.”
[210] Folio 89 cuadernos de revisión.
[211] Sentencia T-458 de 2010 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[212] Al respecto ver las sentencias T-458 de
2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-299 de 2009 M.P. Mauricio González
Cuervo, T-403 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, entre otras.
[213] Ibídem.