T-275-10
Sentencia T- 275/10
Sentencia T-275/10
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia excepcional de la acción de tutela para
controvertirlos
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES
SOCIALES-Procede excepcionalmente
cuando se prueba de manera sumaria la configuración de un perjuicio irremediable
a causa del no pago
DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal de normativa aplicable
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA INTERPRETACION DE
NORMAS LABORALES-En caso de duda se
hace imperativo que el funcionario judicial apoye la decisión más benéfica para
el trabajador/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Elementos constitutivos
PENSION DE VEJEZ-Procedencia para el reconocimiento y pago por cuanto el actor es
beneficiario del régimen de transición
TIEMPO DE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Debe computarse como tiempo de servicio válido para
trámite de pensión de jubilación
Referencia: expediente T-2.269.579
Acción de Tutela instaurada por Félix
Segundo Navarro Villanueva, contra el Fondo de Prestaciones Económicas
Cesantías y Pensiones FONCEP.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de
dos mil diez (2010)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside- Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela en
segunda instancia adoptado por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de
Bogotá, fechado el 10 de marzo de 2009, mediante el cual revoca el fallo de
primera instancia proferido por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Bogotá,
quien concedió el amparo solicitado por el señor Félix Segundo Navarro
Villanueva.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD
El señor Félix Segundo Navarro Villanueva
a través de apoderado, solicita que le tutelen los derechos fundamentales a la
seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la favorabilidad en
materia laboral, a la vida digna y a la igualdad, vulnerados por el FONCEP, con el fin de evitar un perjuicio irremediable,
ordenando a la entidad accionada se reconozca y pague la pensión de jubilación,
así mismo, el tiempo de servicio hábil y válido para acceder a ella, y por
último, el tiempo prestado a la Nación en cumplimiento del servicio militar
obligatorio.
1.2.
HECHOS Y ARGUMENTOS DE
DERECHO
En
el caso de la referencia los hechos y pretensiones se pueden relacionar de la
siguiente manera:
1.2.1.  Sostiene el apoderado que el señor Félix
Navarro cuenta con 60 años de edad, quien prestó el servicio militar
obligatorio como soldado bachiller desde el 15 de enero al 30 de junio de 1969,
como lo certifica el Ministerio de Defensa.
1.2.2.  El señor Félix Segundo Navarro, laboró en
las siguientes entidades, según certificaciones que se anexan:
ENTIDAD
TIEMPO
DIAS
Ministerio de Defensa Nacional
(Servicio Militar Obligatorio)
15-01-69 a 30-06-69
167
Inderena
20-10-69 a 31-12-69
73
Instituto de
Desarrollo Urbano
01-04-75 a 08-05-94
6.878
ISS
210
Total Cotizado
7.328
1.2.3.  Sostiene, que solicitó su pensión al FONCEP,
quien la negó con Resolución 897 del 13 de junio de 2008, argumentando que los
tiempos servidos en el servicio militar obligatorio al Ministerio de Defensa y
al INDERENA, no se computan para la pensión de jubilación, por cuanto tales
entidades no hicieron aportes a la Caja de Previsión Social.
1.2.4.  La Resolución 1133 del 28 de julio de
2008, resolvió el recurso de reposición presentado por el accionante, que
confirmó la anterior decisión en el siguiente sentido: “…no es procedente
acceder a su solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación por
aportes en los términos de la ley 71 de 1988, ni la pensión de vejez de acuerdo
a la ley 100 de 1993, pues se insiste, en la primera no cumple con el requisito
de cotizaciones para pensión y en la segunda carecemos de competencia para resolver.”
1.2.5.  Agrega el apoderado que el accionante
encuentra afectado su derecho a una vida digna, pues carece de empleo e
ingreso. Agrega que por su avanzada edad no consigue empleo y corre el riesgo
de perder su vivienda, que está embargada; esto, con el agravante de no contar
con servicio de salud.
El Juzgado Veintiuno Civil Municipal de
Bogotá, admitió la solicitud de tutela el día 21 de enero de 2009, y requirió a
la entidad accionada, para que se pronunciara sobre los hechos motivos de la
demanda de tutela.
1.3.
CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD
ACCIONADA
La Jefe de Oficina Asesora Jurídica del FONCEP,
solicitó ordenar la cesación de la tutela, toda vez que no se le han vulnerado
los derechos fundamentales que el accionante denunció como infringidos. Al
respecto manifestó lo siguiente:
“No obstante haber acreditado 7327 días
para pensión, no puede tomarse en cuenta la totalidad de los mismos para
efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes (ley 71 de
1988) sino únicamente los del Instituto de Desarrollo Urbano y el Seguro Social
para un total de 7098 días, tiempo que no le alcanza para acceder al derecho pensional,
en esos términos. (…) la Ley que permite acumular tiempos aportados a una caja,
al Instituto de Seguro Social y los de servicio como trabajadores vinculados
con empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en
este caso el tiempo laborado al servicio del Ministerio de Defensa y el de
INDERENA, es la Ley 100 de 1993, por tanto, esta entidad perdería la
competencia para dicho reconocimiento y le correspondería al Seguro Social
estudiar la solicitud, por lo que con oficio 2008 EE12035 del 3 de septiembre
de 2008, la Gerencia de Pensiones del FONCEP, remitió los antecedentes
administrativos a dicho instituto para que estudie el reconocimiento y pago de
la pensión de vejez en los términos del artículo 34 de la ley 100 de 1993.”
1.4.
DECISIONES
JUDICIALES
El Juzgado Veintiuno Civil Municipal de
Bogotá, en fallo del 2 de febrero de 2009, concedió el amparo solicitado por el
apoderado del señor Félix Segundo Navarro Villanueva.
1.4.1.  Consideraciones de la primera instancia.
El Juez de Tutela, dentro del análisis que
hace de los hechos precisó:
“De lo anotado se tiene que el amparo
recavado (sic) por el accionante, debe concederse, pues está plenamente
acreditado que se cumplieron a cabalidad los requisitos exigidos por la Ley
para el reconocimiento de la pensión del tutelante, independientemente de los
trámites que tenga que realizar el FONCEP, pues, no considera el despacho que
sea del resorte del accionante el obtener el cobro de los emolumentos que se
deban recaudar de los aportes de las fechas precitadas, pues, el que las
entidades gubernamentales no hayan acreditado el pago de dichos aportes, o, que
como lo expresa la apoderada judicial del Ministerio de Ambiente “… Para tal
efecto, ni los empleados efectuaban aportes, ni cotizaciones al régimen
pensional alguno, ni el INDERENA recaudaba aportes de ninguna índole ya que por
disposición de su Junta Directiva, tenía asignada la función de pagar las
pensiones a sus empleados sin tener la naturaleza jurídica de Caja de Previsión
Social…” (folio 62), no puede ser excusa para que FONCEP niegue un derecho que
se encuentra debidamente acreditado, pues dicha entidad, debe agotar los
trámites legales pertinentes para obtener esos recaudos, si es del caso. Nótese
que el mismo Ministerio del Ambiente, admite que es la entidad FONCEP la que
debe hacer las solicitudes de dichos aportes, pues los requisitos exigidos por
la ley, no pueden condicionar al trabajador a que agote unos trámites que son
del resorte de las entidades del Estado.
Conforme a ello, los derechos a la
seguridad social, al mínimo vital y demás invocados por el accionante, deben
protegerse por este mecanismo transitorio, pues no se puede olvidar que se
trata (sic) una persona de la tercera edad que cuenta con todas las garantías y
prerrogativas de un Estado Social de Derecho como lo es el nuestro, y que el
obligarse a que agote otras vías, conlleva a afectar su mínimo vital, y sería
además imponerle requisitos que no consagra la Ley, pues, el artículo 40 de la
Ley 48 de 1993 es clara, y no da lugar a interpretaciones diferentes a las ya
anotadas.”
El Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de
Bogotá, en fallo del 10 de marzo de 2009, revocó el fallo de primera instancia.
1.4.2.  Consideraciones de la Segunda Instancia.
El Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de
Bogotá revocó el fallo de instancia, con la siguiente fundamentación:
“… al juez de tutela no le corresponde
señalar el contenido de las decisiones que deban tomar las autoridades públicas
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, como la de
ordenarle al gestor de la acción de amparo el reconocimiento y pago de la
pensión de jubilación, pues no sólo se carece de competencia para ello sino que
además no se cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver
sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se propende, por ello
es que los fallos en materia de tutela no tienen la virtualidad de declarar
derechos litigiosos y menos cuando estos se predica su carácter legal.”
1.5.
PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
1.5.1    Registro Civil de nacimiento del señor
Félix Segundo Navarro Villanueva, en donde consta que nació el 15 de abril de
1948.
1.5.2    Copia de la cédula de ciudadanía del señor
Félix Segundo Navarro.
1.5.3    Certificación laboral y de ingresos del
Ministerio de Defensa Nacional, en donde consta que estuvo vinculado desde el
15 de enero al 30 de junio de 1969, en el Ejercito Nacional como Soldado;
igualmente, consta que no se realizaron aportes durante ese tiempo.
1.5.4    Certificación laboral y de ingresos del
Ministerio del Medio Ambiente en donde afirma que el señor Navarro laboró desde
el día 20 de octubre de 1969 hasta el 31 de diciembre del mismo año, en el
INDERENA; igualmente, consta que no se realizaron aportes durante ese tiempo.
1.5.5    Certificación laboral y de ingresos del
Instituto de Desarrollo Urbano, correspondiente al período laborado por el señor
Navarro, desde el 1º de abril de 1975 al 8 de mayo de 1994, en donde consta que
aportó Seguridad Social a la Caja de Previsión Social Distrital.
1.5.6    Certificaciones de aportes al Instituto de
Seguros Sociales ISS, detalladas así:
·
del 21 – 01 - 1970
hasta 30 – 05 – 1970, días:                        130
·
del 28 – 08 - 1985
hasta 29 – 08 -  1985, días:                            2
·
del 14 – 09 - 1994
hasta 31 – 12 -  1994, días:                        109
·
TOTAL
COTIZADOS:                                                            241
1.5.7    Folio de Registro de matrícula
inmobiliaria de la vivienda del actor, que da constancia del embargo del mismo
inmueble.
1.5.8    Recibo emitido por parte de la administración
del conjunto residencial El Guali, por concepto de cuotas en mora de administración
de la vivienda en donde habita el accionante.
1.5.9    Copia de la Resolución 0897 de junio 13 de
2008, por el cual se niega el reconocimiento de pensión de jubilación al señor
Félix Segundo Navarro, expedida por el Fondo de Prestaciones Económicas,
Cesantías y Pensiones- FONCEP.
1.5.10     Copia del recurso de reposición fechado 4
de julio de 2008.
1.5.11     Copia de la Resolución No. 1133 de julio
28 de 2008, confirmando la negativa al reconocimiento de pensión.
1.5.12     Escrito del Grupo de Talento Humano del
Ministerio del Medio Ambiente, fechado 17 de febrero de 2009, en el que le
informa a la Coordinadora Grupo de Pensiones de la Secretaria de Hacienda del
Distrito, lo siguiente:
“En atención a la solicitud contenida en
su oficio No. 2004EE12452 radicada en este Ministerio el 13 de febrero de 2004,
de manera atenta le envío la Certificación Laboral de Empleadores No.
Consecutivo 1478 para tramites de pensión del afiliado en referencia, asimismo
le informo que este Ministerio expidió al afiliado en referencia la
Certificación Laboral No. 959 el 11 de febrero de 2003.
Le informo que ni el INDERENA, ni sus
empleados efectuaron durante la vinculación laboral, aportes o cotizaciones a
ningún sistema pensional, por cuanto el citado Instituto, liquidaba y pagaba
directamente las pensiones. Con la entrada en vigencia de la ley 100 de 993, se
crea la figura jurídica de carácter económica denominada Cuota Parte Pensional,
la cual resulta del cálculo actuarial y su pago lo realizará este Ministerio a
la administradora de pensiones correspondiente. (Secretaria de Hacienda)
Una vez el interesado cumple los
requisitos de ley y reclama la pensión a la entidad donde se encuentre afiliado
(Secretaria de Hacienda), corresponderá a ésta tramitar ante el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la emisión y pago de la Cuota
Parte Pensional.”
1.5.13      Escrito de la Alcaldía Mayor de Bogotá,
Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, dirigido al
accionante, que a la letra dice:
“…Ahora bien en vista que usted no reúne
los requisitos que establece la Ley 71 de 1988, como era que las entidades
(Ministerio de Defensa e Inderena) hubieran hecho aportes a una Caja de
Previsión, su solicitud pensional será remitida por competencia al Seguro
Social, por ser esta la última entidad a la cual realizó aportes para pensión,
además de ser la administradora de pensiones facultada para dar aplicación a la
Ley 100 de 1993, en el sentido de reconocer prestaciones pensionales de
conformidad con dicha normatividad; vale decir, 60 años de edad y 1000 semanas
de cotización; elementos que exige en su artículo 34 y que reúne el
peticionario.
Por lo tanto, se solicitará al Coordinador
del Grupo de Gestión Documental, el desglose de los documentos para ser
enviados al Seguro Social.”
1.5.14      Oficio del 8 de septiembre de 2008,
mediante el cual el FONCEP remite al ISS la solicitud No.
2008ER10255/2008010643 de15 de agosto de 2008, relacionada con el
reconocimiento de la pensión del señor Félix Segundo Navarro.
1.5.15     Escrito dirigido al Juzgado Veintiuno
Civil Municipal por parte del Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de
Prestaciones Sociales, fechado 27 de enero de 2009, manifestando lo siguiente:
“El Ministerio acepta las cuotas partes
pensionales por servicio militar obligatorio en cumplimiento a lo dispuesto en la
Ley 48 de 1993, la cual desarrolla el artículo 216 de la Constitución Política,
según la cual: “La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las
Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados
a tomar las armas cuando las necesidades institucionales lo exijan para
defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La ley
determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y
las prerrogativas por la prestación del mismo.”
Así las cosas el Ministerio de Defensa
acepta las cuotas partes pensionales por servicio militar obligatorio es decir:
Soldado Regular, auxiliar de Policía y Campesino, independientemente del
régimen pensional aplicable.
No obstante lo anterior, es necesario que la
Entidad que va a reconocer la pensión consulte la cuota parte pensional en los
términos previstos en la Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de
2003, anexando los documentos soportes tales como proyectos de resolución
documentos de identidad, registro civil, historia laboral, ingreso base de
liquidación y certificado laborales.
A la fecha y una vez verificada las bases
de datos no aparece registrada consulta alguna por concepto de cuota parte a
favor del accionante.
En este orden de ideas no es procedente la
Acción de Tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional por cuanto para
que haya un pronunciamiento debe radicarse por parte de la Entidad que va a
reconocer la pensión la consulta de cuota parte pensional y a partir de ese
momento el Ministerio cuenta con un término legal de 15 días para resolver
sobre el particular, procedimiento que el actualidad no se ha cumplido.”
1.6      PRUEBAS SOLICITADAS POR ESTA CORPORACIÓN.
Mediante Auto fechado 13 de agosto de
2009, esta Sala consideró procedente suspender los términos del proceso y
vincular al Instituto de Seguro Social, para que expresara lo que estimara conveniente e informara sobre el trámite pensional del señor Félix Segundo Navarro
Villanueva, de conformidad con la remisión de la solicitud No.
2008ER10255/2008010643 del 15 de agosto de 2008, que le hizo el FONCEP.
Mediante Auto del 8 de septiembre de 2009,
la Secretaría General de esta Corporación, informó que se solicitó al ISS con
oficio OPTB-284 del 2 de septiembre del mismo año el trámite en él señalado,
para lo cual al término de la etapa probatoria, no se recibió información
alguna, por ello esta Sala tiene como cierto los hechos que aquí se presentan.
2.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar el presente fallo de tutela.
2.2.
EL PROBLEMA
JURÌDICO
Para decidir sobre el caso expuesto, corresponde a la
Sala analizar en esta oportunidad, si de acuerdo con los hechos narrados, la
entidad demandada vulneró los derechos fundamentales del demandante a la seguridad social y a la vida digna, al no
reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor Félix Segundo Navarro
Villanueva. En caso negativo, determinar el derecho del accionante y la
autoridad competente que debe reconocer y pagar dicha pensión.
Así las cosas, para establecer si en efecto se produjo
la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, esta Sala
examinará los siguientes asuntos: i) la procedencia
de la acción de tutela para controvertir actos administrativos, y (ii) si procede
la misma para el reconocimiento de prestaciones sociales incluida la pensión; (iii) de la misma manera, se estudiará el régimen de
transición en materia pensional, y (iv) el
principio de favorabilidad en la interpretación de normas laborales; (v) por
último, se analizará el caso concreto.
2.2.1    Procedencia de la acción de tutela para controvertir
actos administrativos.
La Constitución Política
señala en su artículo 86 que la acción de tutela “sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Se observa claramente que
este mecanismo constitucional se caracteriza por ser subsidiario y excepcional.
Esto implica que procede cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa
judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección
ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar
que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente
acreditado en el proceso respectivo.
Ahora bien, la
procedencia de esta acción como mecanismo de protección de los derechos
fundamentales que podrían verse vulnerados por la expedición de los actos
administrativos, como regla general, no es la forma adecuada para
controvertirlos, toda vez que contra ellos proceden los recursos de ley ante la
jurisdicción contenciosa administrativa.[1]
Es así como en Sentencia C-1436 de 2000[2] esta Corporación señaló,
que en el marco del Estado de Derecho se exige que el acto administrativo esté
conforme, no sólo con las normas de rango constitucional, sino también con
aquellas jerárquicamente inferiores a éstas, en razón al principio de
legalidad,  fundamento de las actuaciones administrativas, por el cual se le
garantiza a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la
Administración actúa dentro de  los parámetros fijados por el Constituyente y
por el legislador; razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues
se presume su legalidad.
En la misma providencia señaló además, que la
presunción de legalidad encuentra contrapeso en el control de legalidad que
realiza la jurisdicción contenciosa administrativa. En ese sentido dijo:
“... Así, la confrontación del acto con el
ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste,
tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre
nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el
acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la
conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la
misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la
presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las
acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto
y,  cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el
resarcimiento de los daños causados con su expedición.”
De otra parte, la Corte ha reiterado la subsidiariedad
de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos
fundamentales[3]. Igualmente, la Sentencia T-432 de 2002[4] señaló que el
juez debe verificar si existen otros mecanismos de defensa encaminados a la
protección del derecho presuntamente vulnerado. La providencia dijo: “Así las cosas,
cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la vulneración o amenaza
de un derecho fundamental habrá de verificar si existe o no otro medio de
defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto.”
Y por último, la Sentencia T-514 de 2003[5] señaló:
“(i) que por
regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal
para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o
vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera
que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su
defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra
las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de
un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de
tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del
Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del
Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo”[6].
En estos términos, la Sentencia T-067 de 2006[7] reiteró que
la tutela procede, aún existiendo otros medios de defensa judicial, cuando se
encuentre probado la inexistencia o ineficacia de los mecanismos de defensa
ordinarios. Dijo en esta oportunidad que:
“... de acuerdo con su configuración constitucional,
la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual, subsidiario y
cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de
las personas cuando quiera que los mismos se vean amenazados o conculcado. De
este modo, la acción de tutela sólo procede ante la inexistencia o la
ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de los
derechos fundamentales de las personas.”
Sin embargo, esta Corporación ha señalado que la
existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón
suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo
constitucional, ya que es necesario considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz
para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de
manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable[8].
Finalmente, también ha señalado que la viabilidad del
amparo constitucional en tales eventos, debe ser evaluada por el funcionario judicial
teniendo en cuenta el detrimento que con ello se genere a los derechos
fundamentales, como por ejemplo, la especial protección a las personas de la
tercera edad, a las madres y padres cabeza de familia, a los niños, niñas y
adolescentes, y a los discapacitados.
De lo anterior
se concluye que en principio, la competencia para resolver los conflictos que
se susciten con ocasión de la expedición de un acto administrativo es  de la
jurisdicción contenciosa administrativa; sin embargo, en los casos que el
accionante ha demostrado el perjuicio irremediable, y, más aun, siendo éste una
persona de la tercera edad cobijada por una especial protección, procede el
amparo como mecanismo definitivo.
2.2.2
Procedencia excepcional de la
acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales incluida la
pensión.
Respecto a la procedencia excepcional de la acción de
tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones originadas del derecho a
la seguridad social, como es el derecho a la pensión, no procede, en principio,
dado el carácter subsidiario de dicha acción, de conformidad con lo previsto en
el artículo 86 de la Constitución Política, y del artículo 2 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[9],
por tratarse de  derechos litigiosos de naturaleza legal cuya competencia
prevalente está a cargo de la justicia laboral o contenciosa administrativa.
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación[10], ha admitido dos excepciones a la regla
general de la improcedencia, así:
I) En primer lugar, en el evento en que el
medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo ni
eficaz para el caso concreto, la acción de tutela procederá como mecanismo
principal. La Corte para determinar esta situación, ha tenido en cuenta ciertos
criterios valorativos.
Uno de estos criterios determinantes, se
ha basado en el tema de la edad avanzada de las personas, pues un mecanismo
ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el
momento en que se adopte el fallo definitivo, teniendo en cuenta la demora en
los procesos litigiosos.[11]
II) En segundo lugar, este mecanismo
procede en forma transitoria a pesar de la existencia de un medio judicial
ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesario para evitar un perjuicio
irremediable.
En este caso, el derecho al reconocimiento
de la pensión se torna fundamental y sobre él procede la tutela cuando en
aquellos casos la omisión de pago o de reconocimiento del derecho prestacional,
pone en riesgo o amenaza gravemente la vida en condiciones dignas de una
persona. Para determinar la presencia de un perjuicio irremediable, la
jurisprudencia constitucional ha utilizado criterios como 1) la edad del actor
considerado sujeto a especial protección por ser persona de la tercera edad, 2)
su estado de salud y el de su familia, 3) sus condiciones económicas[12], y 4) por último, que el peticionario
haya desplegado alguna actividad judicial administrativa.[13]
Para que prospere lo anterior, esta
Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera
al actor de probar, aunque sea de manera
sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones[14].
En resumen, la Corte ha reiterado que para
proceder al reconocimiento, reajuste o pago de pensiones por vía de tutela, el
juez constitucional debe tener en cuenta: i) que la falta de reconocimiento o
reajuste de la pensión de jubilación o vejez se origine en actuaciones que, prima facie, desvirtúen la
presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración
pública; ii) que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos
legales y reglamentarios para que proceda el reconocimiento, pago o reajuste de
la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrada la reunión de
los mismos, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la
solicitud, iii) que la falta de reconocimiento, reajuste o pago de la pensión
vulnere o amenace un derecho fundamental y iv) que la acción de tutela resulte
necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[15].
Cabe de la misma manera resaltar, que esta Corporación ha
considerado que no es posible imputar al administrado los errores
administrativos de las entidades. En este sentido en casos excepcionales,
cuando una persona que ha trabajado toda su vida para tener derecho relacionado
a una pensión, ve obstruido su reconocimiento y pago por razones meramente
burocráticas o por disputas interadministrativas cuyo origen y solución no
dependen  del titular del derecho, la tutela es el mecanismo idóneo y
definitivo para su protección.
Esta Corporación reconoce que, cuando la administración por
disputas internas, deja de reconocer y pagar el derecho a la pensión y de éste
depende el mínimo vital o cualquier otro derecho fundamental de su titular,
dicha acción resulta procedente.
Al respecto esta Corporación ha precisado, lo siguiente:
"En síntesis, la Corte ha entendido
que el derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de
jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho
de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a
suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad. Lo anterior,
no sólo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque en
tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral,
su trasgresión compromete la dignidad de su titular, como quiera que depende de
la pensión para satisfacer sus necesidades básicas.
Sostener lo contrario implicaría
desconocer evidentes razones de justicia material que llevaron al constituyente
a vincular al Estado con la garantía de la dignidad de quienes, al término de
su vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a la construcción de la
riqueza nacional, merecen de la sociedad, no sólo un justo reconocimiento sino
una pensión equivalente a un porcentaje de su salario, para asegurar una vejez
tranquila. Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y
prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años
de trabajo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera
transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del
propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la
prestación social”[16].
En efecto, la Corte ha considerado que la incertidumbre
generada por el hecho de no asumir las entidades el reconocimiento del derecho
y posterior trámite de obligaciones pensionales ciertas e indiscutibles por
razones administrativas, éstas no pueden ser trasladadas al titular del
derecho. Menos aún, cuando la persona pertenece a la tercera edad y depende del
reconocimiento y pago de la pensión reclamada para satisfacer el derecho a su
mínimo vital.
Por tanto, se concluye que en las anteriores circunstancias
y para evitar que el titular del derecho resulte puesto en una situación de
indignidad y oprobio, debe operar el recurso jurídico que resulte más eficaz.
En tal medida, la acción de tutela resulta procedente y su propósito no es
otro, sino el de impedir la vulneración continuada del derecho fundamental al
mínimo vital y evitar que la persona afectada y su familia sean sometidas a sufrimientos
o privaciones desproporcionados e injustos.
2.2.3
El régimen de transición en
materia pensional. Reiteración de la jurisprudencia.
El régimen de
transición en materia de pensiones se encuentra regulado por el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, los Decretos Reglamentarios 813 de 1994, 1160 de 1994, 2143 de
1995, 2567 de 2000 y artículos 259 y siguientes del Código Sustantivo del
Trabajo.
Sobre este régimen,
la Corte ha dicho que tiene como fundamento el reconocimiento de los derechos
adquiridos, en el tránsito de una legislación de seguridad social a otra, y por
tanto, establece una excepción a la aplicación general del Sistema General de
Seguridad Social.
Específicamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
permite a las personas pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que
prescribían las normas anteriores a esta disposición, a fin de no obstaculizar
la posibilidad de adquirir la pensión, toda vez que la citada norma exige
mayores requisitos para acceder a este derecho.
Igualmente la norma especifica tres categorías de
trabajadores, así: la primera, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; la
segunda, las mujeres mayores de treinta y cinco; y por último, los hombres y
mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de
servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al 1º de abril de 1994, es
decir, fecha de entrar en vigencia el nuevo sistema de pensiones.
Textualmente el artículo 36 de la ley 100 de 1993,
dice:
“A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y
hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la
pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o
más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15
años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior
al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá
la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban
afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas
personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones (…)”.
Con el fin de resolver el problema jurídico que
plantea este caso, es necesario comprender a cabalidad las normas que regulan
la posibilidad de acumular tiempo de servicio a diferentes empleadores,
públicos y privados, y cotizaciones hechas a cajas de previsión públicas o
privadas o al Instituto de Seguro Social, para reunir el número de semanas necesarias
con el fin de obtener la pensión de vejez, tanto antes como después de la ley
100 de 1993.
Antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, existieron varios regímenes en
materia pensional. Solo nos referiremos a los de carácter general, aclarando
que existen otros como el de los docentes oficiales, el de los congresistas, el
de la rama judicial y el del ministerio público.
1)
Régimen
de los trabajadores particulares no afiliados al seguro social, a que se refería
el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Se aplica a
los trabajadores particulares que cuando el Instituto de Seguros Sociales
asumió el seguro de invalidez, vejez y muerte no fueron inscritos en él.  En
este caso, la edad para  pensión es de 50 años para las mujeres y 55 años para
los hombres, y 20 años de servicios continuos o discontinuos al mismo
empleador.
2)
Régimen
anterior del Seguro Social previsto en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el
Acuerdo 049 de 1990 expedido por la Junta Directiva del Seguro Social. Se aplica a
los trabajadores particulares y los trabajadores oficiales que hayan sido
afiliados al seguro social y hubieren cotizado para el sistema de invalidez,
vejez y muerte de dicho instituto. En este caso, la edad para pensión es de 55
años  para las mujeres y 60 años para los hombres. En cuanto al tiempo de
servicios se debe acreditar un total de 1000 semanas de cotización en cualquier
tiempo o 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad para los hombres, y 40
semanas entre  los 35 y los 55 años de edad  para las mujeres.
3)
Sector
público previsto en la Ley 33 de 1985. Se aplica a los empleados públicos y
trabajadores oficiales del nivel nacional y territorial que no tengan un
régimen especial de pensión. Se tiene que la edad para la pensión tanto de los
hombres como de las mujeres, se unificó en 55 años.  Se debía acreditar 20 años
de servicio en el sector público de manera continua o discontinua.
4)
Las
personas que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,
no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33 de 1985 o con
el Decreto 758 de 1990, es decir, no tenían 20 años de servicio,  en el
primer caso; ni 500 semanas cotizadas al  Instituto de Seguros Sociales en los
últimos 20 años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo,
en el segundo caso, sumados los tiempos cotizados tanto en el sector público
como en el privado se aplica la Ley 71 de 1988. En estas circunstancias, la
edad para los hombres es de 60 años y para las mujeres es de 55 años y 20 años
de servicios sumados los aportes en cualquier tiempo a entidades de previsión social
de cualquier orden y las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales.[17]
Esta situación fue descrita en la sentencia C-177 de
1998[18],
en cuya oportunidad la Corte señaló:
“(…) antes de la
Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, Colombia no contaba realmente con
un sistema integral de pensiones, sino que coexistían múltiples regímenes,
administrados por distintas entidades de seguridad social. Así, en el sector
oficial, el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos
correspondía en general a la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL) y a las cajas
de las entidades territoriales, aun cuando también existían otras entidades
oficiales encargadas de ese manejo para determinados sectores de empleados,
como los miembros de la Fuerza Pública. Por su parte, inicialmente, el
reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores privados era
responsabilidad directa de ciertos empresarios, ya que la jubilación, conforme
a la legislación laboral, en especial al artículo 260 del Código del Trabajo y
a las leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, era una prestación especial únicamente para
ciertos patronos, a saber para las empresas con capital mayor a ochocientos mil
pesos. Igualmente, en algunos casos, y para determinados sectores económicos,
la normatividad laboral admitió que se constituyeran cajas de previsión
privadas, como CAXDAC. Finalmente, sólo a partir de 1967, el ISS empezó a asumir
el reconocimiento y pago de pensiones de trabajadores privados.
Esas distintas entidades de
seguridad social no sólo coexistían sino que prácticamente no había relaciones
entre ellas. Así, en el sector privado, el ISS no tenía responsabilidades directas
en relación con los trabajadores de aquellas empresas que reconocían
directamente pensiones, ni con los empleados afiliados a las cajas
previsionales privadas (…) en términos
generales, había una suerte de paralelismo entre los distintos regímenes de seguridad
social que, como esta Corte lo ha reconocido, era una de las principales
causas de la ineficiencia en el sector y de la vulneración de los derechos de
los trabajadores.
En tal contexto, una de las
finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios
de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social (CP
art. 48), fue superar esa desarticulación entre los distintos regímenes
pensionales, que no sólo hacía más difícil el manejo general de esta prestación
sino que se traducía en inequidades manifiestas para los trabajadores. Así,
durante mucho tiempo fue imposible acumular semanas o tiempos de trabajo
laborados frente a distintos patronos, con lo cual las posibilidades de muchos empleados
de acceder a la pensión eran mínimas.
(…)
La Ley 100 de 1993 creó entonces
un sistema integral y general de pensiones, que no sólo permite la acumulación
de tiempos y semanas trabajadas, sino que genera relaciones recíprocas entre
las distintas entidades administradoras de pensiones, todo con el fin no sólo
de aumentar la eficiencia del manejo de seguridad social sino también de
ampliar su cobertura hasta llegar a una verdadera universalidad. Por ello, de
conformidad con el artículo 10 de esa ley, ese régimen se aplica a todos los
habitantes, con las solas excepciones previstas por esa misma ley. Además se
prevé que, a partir de la vigencia ley, y según lo establece el artículo 13,
para el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de
las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos.
Y finalmente, como se vio, para corregir injusticias del pasado, se amplían
las posibilidades de acumular semanas y períodos laborados antes de la vigencia
de la ley” (subrayado
fuera de texto).
Esta Corporación destacó que con la entrada en
vigencia de la Ley 71 de 1988, las personas que habían sido servidores
públicos, pero que también habían trabajado con empleadores privados, pudieron
acumular los aportes a instituciones de previsión social oficiales
hechos en razón del tiempo servido al Estado, con las cotizaciones al
Instituto de los Seguros Sociales en virtud del tiempo trabajado con empresas
particulares.
En esa oportunidad expresó:
“Es evidente, que a través del inciso 1° del artículo
7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y
trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de
edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten
aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían
obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en
la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades
oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las
cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares,
afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual,
igualmente se había aportado (…)”.[19]
Sin embargo, seguía siendo imposible para estas
personas acumular el tiempo trabajado con el Estado, en virtud del cual no
se había hecho cotización alguna, y los aportes entregados al ISS
realizados con base en el tiempo laborado con un empleador privado.
Esta acumulación sólo fue posible con la ley 100 de
1993, que como se dijo, logró equilibrar los diferentes casos que se
presentaban por la limitación en las posibilidades de acumular tiempo de
servicio a diferentes empleadores, públicos y privados, y cotizaciones hechas a
cajas de previsión públicas o privadas o al Instituto de Seguro Social, pues
dificultaba de forma grave la adquisición de los requisitos de la pensión de
vejez.
En efecto, el parágrafo 1 del artículo 33 de la ley
100 de 1993 prescribe que:
“Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) a) El número de semanas
cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;
b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los
tiempos servidos en regímenes exceptuados; (...) En los casos previstos en los
literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el
empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo
actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción
de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título
pensional”.
Con ello tenemos
entonces, que los requisitos generales de la pensión, es decir edad, tiempo
para los sujetos del régimen de transición, se remiten al “régimen anterior.” Se
debe precisar en términos generales, que no es posible la aplicación del
régimen de transición, si no se tiene el tiempo mínimo de servicios o
cotizaciones correspondientes al régimen anterior que se pretende aplicar, y analizar
cada caso en particular.
Analizado lo anterior se concluye, que la protección
otorgada por el régimen de transición se conecta de forma inescindible con el
derecho a la pensión de vejez y, por esta vía, con el derecho fundamental a la
seguridad social pues establece las condiciones para acceder al mismo en favor
de algunas personas, con el fin de no vulnerar mediante ley posterior una
expectativa legítima.
2.2.4
El principio de
favorabilidad en la interpretación de normas laborales.
La Constitución
en el artículo 58 garantiza la protección y reconocimiento de los derechos
adquiridos, y en los artículos 53 de la Carta y 21 del Código Sustantivo del
Trabajo, señalan que las circunstancias que generen mayor favorabilidad a los
individuos involucrados en una situación, conflicto o incertidumbre en la
aplicación de normas del trabajo, la opción  más protectora debe ser aplicada
al trabajador.
Con fundamento
en estos principios, la Corte ha manifestado que quienes a la fecha de vigencia
de la Ley 100 de 1993, hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación o de vejez de acuerdo a normas favorables
anteriores, aun cuando no hubiesen efectuado el reconocimiento, tendrán derecho
a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad
que estaban vigentes al momento de cumplir tales requisitos.[20]
Igualmente esta Corporación ha manifestado
que en caso de duda, se hace imperativo que el funcionario judicial apoye la
decisión más benéfica, en tal sentido que proteja al trabajador[21].
En reiteradas oportunidades esta Corporación ha
señalado que, un problema de interpretación existe cuando no hay duda sobre
cuál sea la norma aplicable, pero la norma en cuestión admite más de una
lectura, y se duda cual de estas se debe aplicar al caso concreto[22]. Cuando la
discusión involucra los derechos de los trabajadores, por mandato
constitucional, se debe seleccionar entre dos o más entendimientos posibles de
una norma aquel que favorece al trabajador y no el que lo desfavorece o perjudica[23].
De conformidad con la jurisprudencia constitucional,
el principio de favorabilidad tiene dos elementos: i) la noción de duda ante la
necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones y ii) la noción de
interpretaciones concurrentes[24].
En relación al primer elemento, la Corte ha indicado
que “la duda debe revestir un carácter de seriedad y objetividad” y que
éstas características “dependen a su vez de la razonabilidad de las
interpretaciones” y de su “fundamentación y solidez jurídica”[25].
En cuanto al segundo elemento, la Corte ha advertido
que las interpretaciones que generan duda deben, además, “ser efectivamente
concurrentes al caso bajo estudio, esto es, deben ser aplicables a los
supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y a las situaciones
fácticas concretas”[26].
Para concluir, la jurisprudencia constitucional ha
reiterado[27],
que la aplicación del principio constitucional de favorabilidad en la
interpretación de las normas relacionadas con los requisitos para adquirir la
pensión es obligatoria para las entidades del sistema de seguridad social, sean
públicas o privadas; igualmente, para las autoridades judiciales, de forma tal
que su omisión configura una vía de hecho que viola los derechos fundamentales
al debido proceso y a la seguridad social.
2.2.5
Consideraciones sobre el
caso concreto.
Respecto del caso en estudio, inicialmente se debe
precisar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son
susceptibles de protección por medio de la acción de tutela. Posteriormente, en
el caso de concluirse que resulta procedente el amparo se analizarán los
siguientes puntos: 1) el régimen pensional aplicable al accionante y 2) cuál es
la entidad competente en el reconocimiento de la pensión del actor.
1.
Procedencia del amparo.
Para determinar si los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados son susceptibles de protección por tutela y para
establecer la procedencia de dicha acción, se debe tener en cuenta lo
siguiente:
El accionante, como fue expuesto en acápites
anteriores, es una persona de la tercera edad (61 años)[28], no cuenta con una
fuente de trabajo ni otro ingreso con el que pueda mantener sus gastos mínimos,
por el contrario, ha adquirido una serie de deudas que a la fecha no a podido
cancelar, motivos suficientes para demostrar que el accionante se encuentra en
situación de debilidad que reclama para sí la previsión de medidas que
garanticen una protección acorde con su actual situación.
De manera concreta, los derechos al mínimo vital y a
una vida digna del actor se encuentran amenazados por el conflicto acaecido
entre las entidades al no dilucidar a quién le corresponde el reconocimiento y
pago de la pensión reclamada. En este sentido, procedería la tutela para
salvaguardar dichos derechos, a pesar de la existencia de otro instrumento
diseñado para el efecto, cual es la demanda ante la jurisdicción contenciosa
administrativa.
2.  Régimen aplicable al accionante y entidad
competente para su reconocimiento
Para el análisis del caso, quedó demostrado dentro del
proceso que el señor Félix Segundo Navarro Villanueva nació el 15 de abril de
1948, y que actualmente tiene 61 años. En igual forma, aporta
certificaciones laborales expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional, por
el INDERENA, por el Instituto de Desarrollo Urbano, aportes al ISS por trabajos
en empresas privadas en períodos interrumpidos, los cuales arrojan un total de 7.328
días cotizados.
El accionante elevó al FONCEP la solicitud para
obtener el reconocimiento y pago de pensión de jubilación por aportes, de
conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y si Decreto Reglamentario
2709 de 1994.
A su vez, el FONCEP responde con la negativa de la
pensión de jubilación, argumentando que el tiempo de servicio al Ministerio de
Defensa Nacional y al INDERENA, no son computables para el reconocimiento y pago
de la pensión de jubilación, fundamentando su decisión en los artículos 7 de la
Ley 71 de 1988 y artículos 1, 5 y 10 de su Decreto Reglamentario 2709 de 1994.[29]
Sostiene que:
“Que conforme a las normas trascritas anteriormente,
se establece que para efectos del cómputo de tiempos para la pensión de
jubilación por aportes no pueden tenerse en cuenta aquellos sobre los cuales no
se hayan efectuados aportes a alguna Caja o Fondo de Previsión, razón por la
cual los períodos laborados con el Ministerio de Defensa Nacional y el
INDERENA, no pueden ser contabilizados para la pensión solicitada, por cuanto
dichas entidades no efectuaron aportes para pensión a ninguna caja.”
La anterior decisión fue recurrida por el accionante,
para lo cual el FONCEP al desatar el recurso, sostuvo que no son computables
los tiempos laborados en el Ministerio de Defensa e INDERENA, toda vez que
éstos no efectuaron aportes para pensión y por ello no se tienen en cuenta para
el conteo de los tiempos tal y como lo dispone la norma:
“Que los aportes para pensión efectuados por el señor
FÉLIX SEGUNDO NAVARRO VILLANUEVA, tanto en el sector público como privado,
corresponden a 7.088 días, haciéndole falta 112 días para cumplir con el
requisito de los 20 años (7.200 días) que impone la norma, por lo tanto no se
puede acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.”
Y
concluyó que el FONCEP, en todo caso, no era la entidad competente para
resolver la solicitud de pensión solicitada por el accionante. Esta entidad
sostiene que negó la pensión de jubilación, por cuanto no aparecen cotizaciones
ni del Ministerio de Defensa Nacional ni del INDERENA, hoy Ministerio del Medio
Ambiente ante la Caja de Previsión Social, pues consideró que al no cumplirse
el tiempo de cotización para el otorgamiento de la pensión, no se tenía el
derecho a la misma.
Agrega igualmente, que el FONCEP no tiene competencia
para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que es la que aplica al
accionante, por no ser administradora de pensiones de conformidad con lo
previsto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, y la Caja de
Previsión  Social del Distrito Capital,  existente cuando entró en vigencia el
Sistema General de Pensiones en el Distrito, fue liquidada, y la actual, es
decir el FONCEP, no administra el régimen de prima media, sino que es un
fondo-cuenta destinado exclusivamente al pago de pensiones, razón por la cual
éste no es competente bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993.
Y por último, dentro del expediente consta remisión
que hace el FONCEP de la solicitud de pensión No. 2008ER10255/2008010643 del 15
de agosto de 2008, al Instituto de Seguros Sociales por competencia, por ser
esta la última entidad a la cual el accionante realizó aportes para pensión, y
que además es la administradora de pensiones facultada para dar aplicación a la
Ley 100 de 1993, de conformidad con las exigencias del su artículo 34, valga
decir, 60 años de edad y 1000 semanas de cotización, que reúne el señor Félix
Segundo Navarro.
Es de anotar, que al Instituto de Seguro Social se
vinculó mediante Auto de 13 de agosto de 2009, sin embargo, la entidad no dio
respuesta alguna, razón por la cual, esta Sala dará por cierto lo dicho durante
el proceso. Es decir, que el reconocimiento y pago de la pensión aquí
solicitada le corresponde a dicha entidad.
Ahora bien, teniendo en consideración tales hechos la
Sala, y una vez analizado la historia laboral del accionante, se tiene que el
actor cumple con suficiencia los requisitos establecidos en el régimen de
transición, en aplicación del principio de favorabilidad dentro de la figura
del cómputo.
Así estamos frente a dos normas vigentes, una de rango
legal, el artículo 40 de la ley 48 de 1993 que obliga tener en cuenta el
cómputo de la prestación de servicio militar obligatorio para el reconocimiento
de pensiones, y otra de rango reglamentario, que aparentemente lo niega. En
particular, nos enfrentamos a una percepción que desconoce la viabilidad de la
acumulación de aportes en el caso concreto, en vista de que esa figura no fue
consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
En
efecto, es menester tener en cuenta que el artículo 216 de la Constitución
Política prevé no solo la obligatoriedad de la prestación del servicio militar,
como se infiere de la facultad que dio al legislador para determinar causales
de exención, sino el reconocimiento de beneficios a favor de quienes presten
dicho servicio.[30]
En
desarrollo de este precepto constitucional, se expide la Ley 48 de 1993, por la
cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, que señala los
derechos, prerrogativas y estímulos durante la prestación del servicio y
después de ello. Así, en su artículo 40 determina entre otros, lo siguiente:
“Al
término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio,
tendrá los siguientes derechos:
a.
En las entidades del Estado de
cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de
cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos
de la ley”
Aunque la norma entró en vigencia a partir de su
publicación, considera la Sala que en virtud de la efectividad del los
principios de favorabilidad e igualdad consagrados en la Constitución Política
y la Ley Laboral, en el sentido que si al trabajador no se le liquidaron las
prestaciones, y sin tener en cuenta la fecha en que éste prestó el servicio
militar, se deben reconocer las prerrogativas de que trata el artículo citado
de la Ley 48 de 1993, ya que la norma es clara al establecer estos privilegios
para todos los colombianos sin excepción alguna.
En este sentido mediante oficio del 27 de enero de
2009, el Ministerio de Defensa en respuesta al Juez de Tutela, reconoce estas
prerrogativas al acoger un concepto de la Sala Civil del Consejo de Estado, en
el cual determinó que es válido el cómputo de tiempo para pensiones en el
Sistema General, con lo cual acepta las cuotas partes pensionales por servicio
militar obligatorio, independientemente del régimen pensional aplicable.
Y manifiesta: “No obstante lo anterior, es necesario
que la entidad que va a reconocer la pensión consulte la cuota parte pensional
en los términos previstos en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 100 de 1993 y
797 de 2003, anexando los documentos soportes tales como proyecto de resolución,
documento de identidad, registro civil, historia laboral, ingreso base de
liquidación y certificados laborales. (…) A la fecha y una vez verificadas las
bases de datos no aparece registrada consulta alguna por concepto de cuota
parte a favor del accionante.”
Por lo
anterior, se observa una alternativa interpretativa que defiende la extensión
de este beneficio a otras normas previas a la Ley 100 de 1993, que sí considera
al cómputo como instrumento aplicable a la definición de pensiones a cargo del
Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, en armonía con el principio de
favorabilidad, lo más justo sería hacer extensiva la disposición de la Ley 100
de 1993, sobre la acumulación de aportes hechos bajo uno y otro régimen para la
consolidación del capital necesario para el otorgamiento de la pensión.[31]
Así las cosas, se requiere para el
reconocimiento de la pensión que se acredite la prestación de 20 años de
servicios continuos o discontinuos y la edad de 55 años, tanto para hombres
como para mujeres. En seguimiento de lo expuesto, se entenderá que el periodo
de servicios puede computarse con el tiempo efectivamente cotizado al Instituto
de Seguro Social. Por tanto, en vista de que la Resolución 1133 de 28 de julio de
2008, última expedida en el trámite pensional, informa a esta Sala de un
periodo de servicios equivalente a 19 años, 1 mes y 3 días, que sumado el
lapso cotizado al Instituto de Desarrollo Urbano y al Instituto de Seguro
Social arroja un total de 20 años, 4 meses y 7 días, se concluye que el
actor excede el tiempo exigido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, lo que
aunado al hecho de que tiene 61 años, conlleva a la aprobación de su solicitud
pensional con fundamento en dicha ley.
El accionante es beneficiario del régimen de
transición, pues a fecha del 15 de abril de 1994 tenía 46 años de edad[32],
y 1.016 semanas cotizadas, lo cual
supera el mínimo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y permite,
de esta forma, que el Instituto de Seguro Social acceda a su reconocimiento
pensional con base en un régimen anterior a su vigencia. Es decir, la Sala
observa que es el Seguro Social el encargado del trámite del reconocimiento de
la pensión, y es quien, además, debe tramitar y exigir ante las otras entidades
en donde laboró el actor, las cuotas partes correspondientes.
Con base en lo anterior, esta Sala de
Revisión revocará el fallo proferido por el Juzgado Dieciocho Civil del
Circuito de Bogotá en el proceso de tutela iniciado por Félix Segundo Navarro
Villanueva contra el FONCEP, en el sentido de acceder, de manera definitiva, a
la solicitud de amparo de los derechos a la seguridad social.
3.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada por
la Sala en auto del 13 de agosto de 2009.
SEGUNDO: REVOCAR el fallo del 10 de marzo de
2009, proferido por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá, y en
consecuencia, CONCEDER el amparo definitivo del derecho a la seguridad
social  y al mínimo vital invocado por el señor Félix Segundo Navarro
Villanueva.
TERCERO: ORDENAR  al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP”
para que, en el término de las veinticuatro (24) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, proceda a remitir el expediente y toda la
información pertinente al reconocimiento de la pensión del señor Félix Segundo
Navarro Villanueva, al Instituto de Seguros Sociales, a fin de realizar el trámite
respectivo a la pensión de conformidad con lo expuesto en las consideraciones
de este fallo.
CUARTO: En
consecuencia, ORDENAR al presidente del Instituto de Seguros Sociales, o
quien haga sus veces, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas a
partir de la notificación de la presente providencia, reconozca la pensión de
vejez a que tiene derecho el señor Félix
Segundo Navarro Villanueva, y proceda a liquidarla y pagarla, desde el tiempo
en que adquirió el derecho, incluyendo las semanas por él trabajadas en el
Ministerio de Defensa Nacional y el Inderena, frente al cual el ISS procederá
como corresponda.
QUINTO: Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver entre otras, sentencias T- 771 de 2004 MP. Rodrigo Uprimy
Yepes (e) y T-600 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[2] MP. Alfredo Beltrán Sierra
[3]   Ver, entre otras, las sentencias T-965 de 2004 MP. Humberto
Sierra Porto; T-408 de 2002 MP. Clara Inés Vargas; T-432 de 2002 MP. Jaime
Córdoba Triviño y  SU-646 de 1999 MP. Antonio Barerra Carbonel.
[4] MP. Jaime Córdoba Triviño
[5] MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[6] Ver también sentencias T-596 de 2001 MP. Álvaro
Tafur Galvis; T-754 de 2001 MP. Manuel José Cepeda Espinosa; T-873 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería; C-426 de 2002 MP. Rodrigo Escobar Gil;
T-418 de 2003 MP. Alfredo Beltrán Sierra y T-199 de 2008 MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra, entre otras.
[7] MP. Rodrigo Escobar Gil
[8] Sentencia T-467 de 2006 MP. Manuel José Cepeda.
[9] ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL.
<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades, laboral y de seguridad social conoce de: (…)  4. Las controversias
referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los
afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación
jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.
[10] Sentencias T-762-08 MP. Jaime Araujo Rentería; T-286-08, T-239-08,
T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre
otras.
[11] Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.
[12] Sentencia T-762-08 mp. Jaime Araujo Rentería ; T-376-07 MP. Jaime
Araujo Rentería ; T-607-07 MP. Nilson Pinilla Pinilla; T-652-07 MP. Nilson
Pinilla Pinilla ; T-529-07 MP. Álvaro Tafur Galvis;
T-935-06 MP. Clara Inés Vargas Hernández  y T-229-06 MP. Jaime Córdoba Triviño,
entre otras.
[13] Ibídem.
[14] En sentencia SU-995 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz, la Corte señaló que “(...) en esta clase de procesos preferentes y
sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales
que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los
artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana
crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe,
constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.”  En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000,
entre otras.
[15] Sentencia T-634 del 26 de junio de 2008 MP. Mauricio González.
[16] Sentencia T-634 del 26 de junio de 2008 MP. Mauricio González
[17] Sobre el particular  se puede consultar la obra “ El derecho
colombiano a la seguridad social”, Gerardo Arenas Monsalve, Editorial Legis,
2da edición.
[18] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[19] Sentencia C-012 de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[20] Ver Sentencia SU- 1354 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[21] Ver, entre otras, las sentencias  C-168de 1995 MP. , T-369 de 1998 MP.
,  T-549 de 1998 MP.  , T-295 de 1999 MP. , T-408 de 2000 MP.  y T-1294 de
2002 MP.
[22] Sentencia T-248-08, T-154-08, T-529-07, T-158-06, T-871-05 y T-545-04,
entre otras.
[23] Sentencia T-545-04.
[24] Sentencias T-248-08, T-545-04 y T-871 de 2005.
[25] Sentencia T-871-05.
[26] Sentencia T-248-08.
[27] Sentencia T-158-06, T-871-05 y T-545-04.
[28] De acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1276 de 2009 adulto mayo es “aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de
edad o más”.
[29] Artículo 7 Ley 71 de 1988, reglamentado por el artículo 1º del
Decreto 2709 de 1994, establece: “La pensión a que se refiere el artículo 7 de
la ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán
derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más
de edad si es varón, o 55 años o más si es mujer, acrediten en cualquier
tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el
Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión
social del sector público.” - Artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, establece:
“tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir
el tiempo a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas
privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez,
vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes
cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” -
Artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 “La pensión de jubilación por aportes será
reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron
los aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en
ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de
jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a
la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.”
[30] Antes de elevar a rango constitucional las garantías por la
prestación del servicio militar, el artículo 46 de la Ley 2ª de 1945, por el cual se dictaron disposiciones sobre prestaciones sociales a las
tropas, estableció liquidar el tiempo de servicio “a partir de la fecha de
ingreso al Ejército, en cualquier grado, inclusive como soldado”.
[31] Sentencias T-174 de 2008 MP.   y T-090 de
2009 MP.
[32] Fecha de nacimiento: 15 de enero de 1949