T-649-99
Sentencia T-649/99
Sentencia
T-649/99
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
La acción de tutela es el último mecanismo
judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por
su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los
medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.
JUEZ DE TUTELA Y
JUEZ ORDINARIO-Distinciones
INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES-Facultad
del legislador para desarrollarlas
Referencia:
Expediente T-217.072
Acción de tutela
contra la Fiscalía Cuarta Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito de
Riohacha (Guajira) por una presunta violación del derecho al debido proceso.
Tema: Carácter
subsidiario de la tutela.
Actor: Pedro Segundo
Manjarrés Fragoso
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ
Santafé de Bogotá
D.C., dos (2) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Cuarta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados
José Gregorio Hernández Galindo, Alvaro Tafur Galvis, y Carlos Gaviria Díaz,
este último en calidad de ponente,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN,
procede a revisar
los fallos proferidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira y
el Consejo Superior de la Judicatura en el trámite del proceso radicado bajo el
número T-217.072.
ANTECEDENTES
1.     Hechos.
Pedro Segundo
Manjarrés Fragoso, Alcalde de Fonseca (Guajira), nombró a Abel Segundo Ramírez
Brito para el cargo de Secretario de Hacienda y Tesorero Municipal en enero de
1998. Para esa época, una hermana de éste, Nubis Ramírez Brito, ocupaba el
cargo de Personera del mismo municipio, debidamente elegida por el Concejo.
Por tal motivo, la
Fiscalía Cuarta Especializada de Riohacha inició una investigación penal por el
presunto delito de prevaricato por acción, pues a juicio de esa entidad el
Alcade habría dictado resolución contraria al inciso segundo del artículo 19 de
la Ley 53 de 1990. Mediante resolución del 25 de enero de 1999, esa Fiscalía
resolvió la situación jurídica del Alcalde sindicado, y la impuso la detención
preventiva sin beneficio de excarcelación; esta providencia fue apelada, y
confirmada por el superior el 23 de febrero del mismo año.
2.     Solicitud de tutela.
El Alcalde de
Fonseca, a través de apoderado judicial, incoó la acción de tutela que se
revisa en esta ocasión, pues opina que la actuación de la Fiscalía Cuarta
Especializada constituye una vía de hecho, ya "que el régimen de
incompatibilidad del Art. 19 de la Ley 53 de 1990, que el Fiscal tuvo en cuenta
para dictarle medida de aseguramiento a mi cliente no se encuentra vigente a la
luz de lo contemplado en la Constitución de 1991 y lo definido en la Ley 136 de
1994, que derogaron tácitamente dicha disposición, y el señor Fiscal 4 a estas
alturas, no puede entrar a darle vida o revivir una norma por simple analogía,
pues es claro que en el derecho penal no existe la analogía" (folio
4).
3.     Fallo de primera instancia.
El Consejo Seccional
de la Judicatura de la Guajira conoció de esta instancia, y resolvió otorgar al
actor, como medida de protección provisional, la suspensión de la medida de
aseguramiento adoptada por el ente demandado -9 de marzo de 1999-; el 17 de
marzo de 1999, esa Corporación decidió amparar el derecho al debido proceso de
Manjarrés Fragoso y, en consecuencia, "declarar sin valor ni efecto,
todas las diligencias adelantadas en contra del accionante dentro del referido
proceso. Ordénase a la anterior autoridad que en el término de cuarenta y ocho
horas, contadas a partir de la notificación en legal forma de la presente
providencia, proceda a archivar las diligencias, de cuyo cumplimiento debe
informar a esta Corporación oportunamente. Para estos efectos, la medida
provisional adoptada mediante auto de marzo 9 de 1999 se torna permanente"
(folios 47-48 del segundo cuaderno).
Consideró el Consejo
Seccional de la Guajira que la tutela procede en este caso, así se trate de un
asunto de interpretación de normas legales, pues la Corte Constitucional ha
señalado que por razones de economía procesal, aún existiendo medios ordinarios
de defensa a disposición del afectado, la tutela procede cuando la
interpretación de una norma sea grosera y ostensiblemente inconstitucional, y
vulnere de forma clara y directa derechos fundamentales.[1]
Sobre la vigencia
del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, juzgó que "la disposición con
base en la cual la Fiscalía Cuarta tipifica el delito de prevaricato por
acción, con los textos superiores que consagra la Constitución de 1991, y la
Ley 136 de 1994, que son posteriores y de rangos diferentes, se aprecia que no
existe armonía, por el contrario existe contradicción entre los preceptos"
(folios 38-39 del segundo cuaderno). Por tanto, para el juez a quo es
claro que la Fiscalía no debió iniciar la investigación penal que adelanta en
contra del Alcalde de Fonseca, pues la norma legal que prohibía lo que él hizo
está derogada tácitamente; como la entidad demandada procedió en sentido
contrario, incurrió en una vía de hecho que hace procedente la tutela.
4.     Sentencia de segunda instancia.
Impugnada la
providencia del Consejo Seccional, el Consejo Superior de la Judicatura decidió
revocarla y, en su lugar, rechazar por improcedente la solicitud de amparo -15
de abril de 1999-.
A juicio del Consejo
Superior, la presunta irregularidad procesal en la que habría incurrido la
Fiscalía Cuarta, de ninguna manera presenta las características exigidas por la
jurisprudencia constitucional para calificarla como constitutiva de una vía de
hecho que haga procedente la tutela contra providencias judiciales; además,
consideró que el actor no sólo cuenta con los mecanismos ordinarios y
extraordinarios consagrados en la ley procesal penal para el control de la
legalidad de la privación de la libertad, sino también con el hábeas corpus,
institución garantista consagrada en la Carta Política, que hace improcedente
la acción de tutela cuando el agraviado puede acudir a ella.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.     Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en
el trámite de este proceso, en virtud de los artículos 86 y 241 de la Carta
Política; corresponde a la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas adoptar la
decisión respectiva, según el reglamento interno, y el auto de la Sala de
Selección Número Cinco del 27 de mayo de 1999.
2. Carácter
subsidiario de la tutela.
Desde su
introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de
1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario
para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten
violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los
particulares en los casos previstos en la ley. En el artículo 86 Superior, el
Constituyente claramente estableció que "esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial"
(subraya fuera del texto).
En consecuencia, en
materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general:
la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos
derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo
después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial
ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos. Así lo consideró la Corte
Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94[2]:
"Sobre el
particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela
cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter
de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales,
con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de
inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -artículo 86 de la
CP. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991-"
Sin embargo, en el
mismo inciso del artículo 86 Superior, el Constituyente también estableció la
excepción correspondiente: "salvo que se intente como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable"
Así, la asignación
de competencia al juez de tutela difiere en el ordenamiento colombiano de la
del juez ordinario, en un punto neurálgico: al último de ellos le asigna
competencia la ley para conocer sólo de ciertos y determinados asuntos, y no
puede adoptar decisión alguna sobre el fondo de la controversia si el proceso
es de la competencia de otro funcionario, no importa qué tan grosero o evidente
sea el abuso del derecho o la vía de hecho que encuentre acreditada en el
libelo y sus anexos, ni qué tan grave pueda ser el daño que con actuaciones
contrarias a derecho se venga causando al demandante, o qué tan inminente sea
la realización del riesgo al que injustamente se le tiene sometido; en cambio,
la existencia de otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos
fundamentales violados o gravemente amenazados y, por tanto, la previa
asignación de competencia para conocer del asunto a un juez ordinario, no
excluye necesariamente la competencia del juez de tutela para conocer de la
controversia; el juez de amparo debe analizar si el otro mecanismo es al menos
tan efectivo como la tutela para restablecer el imperio de los derechos
fundamentales vulnerados, pues de otra manera debe tramitar el amparo de manera
preferente; además, si el juez de tutela encuentra que se está produciendo o se
amenaza producir un perjuicio irremediable, debe ordenar, como mecanismo
transitorio de protección, lo que resulte conducente para hacer que
inmediatamente cese el daño o la amenaza, y limitar tal protección provisional
con la orden de que el interesado acuda a la vía ordinaria, cuya iniciación
condiciona la permanencia de la medida transitoria.[3]
En el caso bajo
revisión, es claro que el actor cuenta con los mecanismos de defensa ordinarios
y extraordinarios consagrados en la ley procesal penal y, como lo señaló el
Consejo Superior de la Judicatura, también puede acudir al hábeas corpus,
recurso constitucional precisamente previsto para el control de legalidad de la
privación de la libertad del sindicado; según el artículo 6 numeral 2 del Decreto
2591 de 1991: "La acción de tutela no procederá: 1... 2. Cuando para
proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus..."
3. Vigencia del
inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990.
En la investigación
que adelanta la Fiscalía Cuarta Delegada del Circuito para Riohacha, la
tipificación de la conducta se completa cuando se efectúa el reenvío a la norma
legal vigente que el funcionario acusado de prevaricato por acción violó; tal
norma es el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990:
"Prohibición
a cónyuges, compañeros permanentes y parientes. El cónyuge, compañero o
compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del alcalde, del contralor,
del personero, del secretario del Concejo, no podrán ser nombrados ni elegidos
para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar
con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará
posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa
comprobación"
Según opina el
actor, y juzgó el fallador a quo, esta norma no está vigente, pues fue
derogada tácitamente por la Carta Política de 1991 y la Ley 136 de 1994; pero
de acuerdo con el Consejo Superior de la Judicatura, juez ad quem, tal
pronunciamiento no le corresponde al funcionario de tutela, porque juzgar sobre
ese punto de derecho -la ley aplicable al caso-, es competencia de los
funcionarios instructores, del juez penal ordinario ante el cual se presente la
causa, y del competente para conocer del hábeas corpus, pues la
Constitución y la ley le asignan competencia especial para conocer de la
legalidad de la privación de libertad que sufre quien acude a este recurso,
resultando claramente improcedente la tutela.
Sin embargo, si es
tan claro como aduce el actor que el inciso en comento está derogado, la consecuencia
resultante sería la absoluta incompetencia de la Fiscalía demandada para
adelantar la investigación en contra de Manjarrés Fragoso, y no tendría
justificación que se prolongara una detención arbitraria a la espera de que
otro funcionario declare lo que aparece evidente, y constituiría grave
violación de los derechos a la libertad personal y el debido proceso.
Inicialmente, debe
señalarse que la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, y el hecho
de que en ella no se consagrara la prohibición del inciso bajo análisis, no
significa que ya esa prohibición perdió validez y debe ser inaplicada. No puede
ser esa la consecuencia, pues si bien la Constitución consagra el derecho a
ejercer cargos públicos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de
los servidores públicos no está limitado, de manera exclusiva, a las
inhabilidades e incompatibilidades constitucionales; la Corte Constitucional
repetidamente ha afirmado que el legislador está facultado para desarrollar la
Norma Fundamental  en lo relativo a esta materia. Para resumir la
jurisprudencia al respecto, baste citar unos apartes de la sentencia C-147/98[4]:
"La Corte ha
señalado que, fuera de las expresamente establecidas por la Constitución, el
Congreso puede consagrar otras inhabilidades para ser contralor departamental
puesto que no sólo la Carta defirió en el legislador la facultad para señalar
“las demás calidades” que se requieran para el desempeño de dicho cargo[5] sino
que, además, esta Corporación tiene bien establecido que “la consagración
constitucional de inhabilidades de un cierto grupo de funcionarios no excluye
la competencia del legislador para establecer otras inhabilidades pues existe
una competencia general de regulación a cargo del Congreso en ese aspecto”[6].
Además, en esta materia, el Legislador goza de una amplia discrecionalidad,
pues a él corresponde definir, conforme a sus criterios de conveniencia, los
hechos que generan inelegibilidad para un determinado cargo. Esto no significa
obviamente que el Congreso pueda configurar cualquier conducta o situación como
constitutiva de una inhabilidad, pues la Constitución reconoce el derecho a
todo ciudadano a acceder cargos públicos (CP art. 40), por lo cual las
regulaciones legales deben ser razonables y proporcionadas, tal y como esta
Corporación ya lo ha señalado en numerosas sentencias[7]. Por
ende, en principio son inadmisibles aquellas inhabilidades para acceder a un
cargo que en forma desproporcionada, innecesaria o irrazonable limiten el
derecho de las personas a ser elegidas para ese cargo, por cuanto se estaría
violando el derecho de todos los ciudadanos a una igual participación política
(CP arts 13 y 40)[8].
"5- Con los
anteriores criterios, la Corte examinó la constitucionalidad de las expresiones
'distrital o municipal' del literal acusado y concluyó que la inhabilidad era
constitucional por las siguientes tres razones: de un lado, porque la finalidad
de la norma es legítima ya que se pretende proteger la igualdad, transparencia
y neutralidad en el ejercicio del control fiscal departamental, evitando que
unas personas utilicen sus cargos para hacerse elegir contralores, o que la
persona electa a esa función resulte controlando sus actuaciones precedentes
como servidor público. En segundo término, la extensión de la inhabilidad a los
cargos ejercidos a nivel municipal y distrital se justifica por cuanto la Carta
establece que la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios corresponde
a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de
contralorías municipales (CP art. 272), por lo cual, si no existiera la
inhabilidad, sería factible que alguien que ha ocupado un cargo público en el
nivel municipal pueda ser elegido contralor departamental, con lo cual
'terminaría controlando su propia gestión fiscal respecto de los bienes y recursos
públicos, en virtud del mandato constitucional que ordena realizar dicho
control en forma posterior y selectiva' (art. 267)[9].
Finalmente, señala esa misma sentencia, la norma legal se limita a reiterar los
preceptuado por el inciso octavo del artículo 272 de la Carta, según el cual no
podrá ser elegido contralor departamental quien, durante el año anterior, 'haya
ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la
docencia'
"Finalmente,
no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango
constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a
los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta (CP
arts 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la
noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el
alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe
ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el
riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del
principio hermenéutico  pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas
posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que
menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos
públicos"
Así, es claro que el
régimen de incompatibilidades e inhabilidades en el régimen municipal y distrital
no es exclusivamente el consagrado en la Carta Política, que éste debe ser
complementado con las normas legales sobre la materia, y que sólo en el caso de
que las normas legales que regulan esas materias sean contrarias a la
Constitución, procede su inaplicación.
¿Es entonces
contrario a la Carta Política el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de
1990? Sólo con plantear esta pregunta, salta a la vista que la derogación
tácita aducida por el actor no es obvia e inobjetable; antes bien, si se estudian
las sentencias C-147/98 -antes citada-, y la C-509/97[10], por ejemplo, se puede
apreciar que tal clase de asuntos corresponde dilucidarlos a esta Corporación,
pero en sede de constitucionalidad y no de tutela; por esta última vía es
posible dejar sin efecto una norma legal en un caso concreto, pero esto sólo es
viable cuando la inconstitucionalidad es manifiesta.
Además, basta volver
sobre los términos de la jurisprudencia arriba citada, para inferir que tampoco
es evidente que el inciso en comento sea contrario a lo dispuesto por el
Estatuto Superior; antes bien, el objeto de esta norma legal es proscribir el
nepotismo en la selección de las personas que fungirán como servidores públicos
en la administración municipal, y ese objetivo concuerda con lo dispuesto por
la Carta Política sobre derecho de igualdad en el acceso al ejercicio del poder
público. Para seguir las pautas sentadas por esta Corporación, deberíamos
plantear ahora un interrogante más: ¿soporta el inciso bajo examen el test de
razonabilidad? La necesidad de plantear esta pregunta, es un claro
reconocimiento de que la actuación de la Fiscalía demandada no es groseramente
arbitraria; en consecuencia, lo es de que no se dio en este caso una vía de
hecho como la aducida por el actor.
Ahora bien: si la
derogación tácita se refiere únicamente a la se habría producido como efecto de
lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 136 de 1994 -nuevo régimen
municipal-: "la presente ley deroga las disposiciones que le sean
contrarias y rige a partir de la fecha de su publicación", entonces
habría de preguntarse también si es tan clara la contradicción, porque de la
lectura de la Ley 136 aparece que no se introdujo en ella una prohibición en
igual sentido, pero no que ella sea contraria a lo que tal norma dispone; antes
bien, en este caso, esa prohibición también parece complementaria, y en este
caso no hubo derogación por reglamentación íntegra de la materia.
En conclusión, esta
Sala encuentra que la Fiscalía demandada no incurrió en la conducta
constitutiva de vía de hecho que le endilgó el actor y, en consecuencia,
confirmará lo resuelto en la sentencia de segunda instancia.
DECISIÓN
En mérito de las
consideraciones antecedentes, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR
la sentencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio de
la cual se denegó por improcedente la tutela solicitada por Pedro Segundo
Manjarrés Fragoso.
Segundo. COMUNICAR
esta providencia al Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira para los
efectos previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese,
notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado Ponente
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Se refiere a la Sentencia T-553/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2]
M. P. Hernando Herrera Vergara.
[3]
Véanse al respecto, entre otras, las sentencias T-100, T-119 y T-279 de 1997,
T-047, T-048, T-080, SU-250, T-449 y T-654 de 1998.
[4]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[5]
Ver la sentencia C-509 de 1997. MP Hernando Herrera Vergara.  Consideración de
la Corte No 3.1
[6]
Sentencia C-367 de 1996. MP Julio César Ortiz Gutiérrez. Consideración de la
Corte Tercera.
[7]
Ver, entre otras, las sentencias C.537 de 1993, C373 de 1995. C-509 de 1997 y
C-618 de 1997.
[8]
Sentencia C-618 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico
No 3.
[9]
Sentencia C-509 de 1997. MP Hernando Herrera Vergara.  Consideración de la
Corte No 3.2.1.
[10]
M.P. Hernando Herrera Vergara.