T-871-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-871/13
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA EDUCACION DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y SUS INTEGRANTES-Debe
respetar y desarrollar su identidad cultural
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Protección constitucional
DERECHO A LA
AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Ambitos de protección
Esta
Corporación ha señalado que el derecho a la libre autodeterminación de las
comunidades indígenas, se compone de tres ámbitos de protección: (a) el
reconocimiento a las comunidades indígenas del derecho a participar en las
decisiones que las afectan. En este ámbito cobra especial importancia la
consulta previa, como procedimiento especial para asegurar que las aspiraciones
culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean consideradas
en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la administración,
(b) el reconocimiento del derecho a la participación política en la esfera de
la representación nacional en el Congreso y (c) el reconocimiento a la
autonomía política y jurídica de orden interno de los pueblos indígenas, es
decir, a las formas de autogobierno y de autodeterminación de las reglas
jurídicas de la comunidad indígena. Supone ello, el derecho a decidir las
formas de gobierno, el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales en su
territorio y el pleno ejercicio del derecho a  la propiedad colectiva, sobre
sus resguardos y territorios.
DERECHO A LA
EDUCACION PROPIA DE COMUNIDADES INDIGENAS O ETNOEDUCACION-Fundamental
El derecho a la educación,
como derecho fundamental de cualquier ser humano, asume un contenido especial
para los pueblos indígenas y étnicos, toda vez que debe tener por objeto el de
conservar los usos, costumbres y creencias de la comunidad indígena. Por
consiguiente, una consecuencia inmediata del reconocimiento de la libre
autodeterminación de los pueblos indígenas, es la de garantizar, a través del
proceso de consulta previa, que ellos mismos diseñen, administren y regulen sus
instituciones y programas de etnoeducación para que se adecuen con sus
necesidades, historias y lenguas. Así, el Estado debe tomar las medidas que
considere necesarias para evitar una intervención innecesaria sobre el diseño
etnoeducativo de las comunidades indígenas, pero también, es deber del Estado
contemplar dentro de su ordenamiento la protección suficiente que permita a las
autoridades indígenas autogobernarse en esta materia.
ETNOEDUCACION
O EDUCACION ESPECIAL PARA LOS GRUPOS ETNICOS-Régimen constitucional y legal
ETNOEDUCACION O EDUCACION ESPECIAL PARA LOS GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia
constitucional posterior a la sentencia C-208/07 respecto a nombramiento de
etnoeducadores
NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DE ETNOEDUCADORES-Requisitos
ETNOEDUCADORES-Docentes
vinculados en provisionalidad deben ser nombrados en propiedad como docentes
indígenas oficiales
Referencia: expediente T-4.047.359
Acción de Tutela instaurada por Dimas Alape Yara y
otros contra la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima.
Derechos fundamentales invocados: igualdad ante la ley
y la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil trece
(2013).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°,
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia de segunda
instancia proferida el 3 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo del
Tolima, que modificó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado
Sexto Administrativo del Circuito Oral de Ibagué, el 6 de junio de 2013, dentro
de la acción promovida por el señor Dimas  Alape Yara y otros educadores
indígenas de la etnia Pijao contra la
Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima.
El expediente llegó a la
Corte Constitucional por remisión del Juzgado Sexto Administrativo del
Circuito Oral de Ibagué, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del
Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 9 de la
Corte, el doce (12) de septiembre de 2013, eligió para efectos de su revisión
el asunto de la referencia[1].
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD
El señor David Guillermo Zafra Calderón,
actuando como representante judicial del señor Dimas Alape Yara y otros
educadores indígenas de la etnia Pijao (51 personas), solicita que se
amparen los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y a la identidad étnica
y cultural de las comunidades y se respete el principio de seguridad jurídica,
y en consecuencia, que se ordene a la
Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima “proceda a
corregir los decretos de nombramiento en provisionalidad, indicando que tal
condición decayó como efecto de la
Sentencia C-208/07 por lo cual desde el 21 de marzo de 2007 quedaron
vinculados en propiedad, toda vez que cumplen con los requisitos de
capacitación en etnoeducación, así como de selección para laborar como
etnoeducadores acreditando estos cuando fueron nombrados como provisionales,
señalando además en tal aclaración que los accionantes se regirán por la
Ley General de Educación, que son excepcionados del concurso por mandato del
Decreto 804 de 1995 y que adquirieron, desde la fecha de la sentencia
constitucional, todos los derechos de carrera establecidos en el Decreto 2277
de 1979, por cumplir el requisito de título y capacitación para ingresar a la
carrera docente”.
1.1.1.  Hechos y relato contenido en la demanda
1.1.1.1.
Relata el apoderado de los
accionantes que éstos son miembros de la étnia Pijao, titulados docentes, con
formación en etnoeducación, y fueron seleccionados por las autoridades
indígenas previo su nombramiento en provisionalidad.
1.1.1.2.
Manifiesta que sus apoderados
formularon varias peticiones a la
Gobernación del Tolima para ser vinculados en propiedad en cada uno de sus
cargos como docentes étnicos.
1.1.1.3.
Aduce que la entidad accionada
les ha respondido negativamente citando conceptos del Ministerio de Educación y
de la Sala de Consulta del Servicio Civil que afirman que es imposible nombrar
en propiedad a etnoeducadores, consideración que es contraria a lo establecido
por la Corte Constitucional en la sentencia C-208 de 2007.
1.1.1.4.
El apoderado a continuación
transcribe el concepto emitido por el Ministerio de Educación que cita la
Secretaría de Educación y Cultura de la
Gobernación del Tolima, en el que se lee: “No es viable
jurídicamente nombrar en propiedad a los etnoeducadores nombrados de
conformidad con la Ley 115 de 1994, y el decreto 804 de 1995, deben concursar
para ser beneficiarios de los derechos de carrera y hasta tanto se realicen el
concurso sus nombramientos son provisionales. (…) No es viable inscribir y
ascender en el escalafón docente previsto por las normas contenidas en el
Decreto 2277 de 1979 a los etnoeducadores que se encuentran en nombramiento
provisional; a estos docentes se les aplicará las disposiciones especiales
sobre remuneración establecidas en el decreto 1056 de 2011, toda vez que a la
fecha de esta consulta no se ha expedido el Estatuto Especial para
Etnoeducadores Indígenas (…)”.
1.1.1.5.
Alega el apoderado
sobre el aparte trascrito que “La
Administración cambia el sentido literal de la
Sentencia C-2087/207 (sic) y desconoce el párrafo a partir de donde se
resalta para concluir que los etnoeducadores para ser nombrados en propiedad
deben esperar hasta cuando se proceda a expedir un nuevo Estatuto Docente”.
1.1.1.6.
Concluye el
apoderado que la administración hace caso omiso a la sentencia C-208 de 2007, y
en consecuencia, discrimina a los docentes que él representa al no permitirles
acceder a cargos en propiedad que les garanticen una estabilidad y la
posibilidad de ascender en el escalafón nacional docente, afectando así el
valor de su salario.
1.2.
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.2.1.  Admisión y traslado
El Juzgado Sexto Administrativo del
Circuito de Ibagué, mediante auto del 24 de mayo de 2013, admitió la demanda y
corrió traslado a los demandados y solicitó remitir toda la documentación
relacionada que pueda servir para probar los hechos de la demanda.
1.2.2.  Contestación de la demanda
1.2.2.1.      Gobernación del Tolima – Secretaría de
Educación y Cultura
Mediante escrito de contestación solicitó
que se declarara improcedente la acción de tutela. En primer lugar, aclaró que
los docentes actualmente cuentan con tres regímenes  legales: “los cobijados
por el decreto 2277 de 1979, el cual se aplica a los docentes que vienen
laborando desde dicha época; los del decreto 1278 de 2002, el cual se aplica a
todos los docentes que han sido vinculados desde la expedición del presente
decreto y el decreto 804 de 1994 (sic, 1995) el cual aplica a los docentes
etnoeducadores”. Al respecto precisó que el Gobierno Nacional a través del
Ministerio de Educación regula los salarios y escalafones de cada uno de los
regímenes de docentes señalados. En segundo lugar, alegó que no era correcta la
interpretación del actor sobre la obligación que tiene la administración de
nombrar a sus representados en cargos de propiedad excepcionados del concurso
docente, toda vez que “es muy clara la
Constitución Nacional al señalar que el ingreso al empleo público de carrera
administrativa, siempre se hará por concurso de méritos (…)”. Finalmente,
argumentó que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad,
pues los actores cuentan con otros mecanismos judiciales para lograr sus
pretensiones.
1.3.
DECISIONES
JUDICIALES
1.3.1.
Sentencia de primera
instancia
Mediante sentencia proferida el 6 de junio
de 2013, el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué, denegó el amparo de
los derechos fundamentales de los actores. Lo anterior lo sustentó en las siguientes razones:
Realizó un recuento normativo del derecho a
la educación desde la Ley 115 de 1994, concretamente sus artículos 56 y 62, el
Decreto Reglamentario 804 de 1995, el Decreto-Ley 1278 de 2002 y la sentencia
C-208 de 2007, la cual analizó la constitucionalidad de ésta última norma. Con
base en ello, concluyó que la sentencia de la
Corte Constitucional ordena al legislador expedir un estatuto de
profesionalización docente que regule especialmente la vinculación,
administración y formación de los docentes étnicos, y en ese orden, adujo que
no era admisible por vía de acción de tutela ordenar la vinculación en
propiedad de los docentes. Igualmente expresó que la
Constitución Política determina el ingreso a la carrera a través del concurso
de méritos, y como mandato superior, debía obedecerse. Para terminar, el a
quo estableció que “permitir la incorporación automática al sistema de
carrera de los docentes accionantes, sería semejante, a desconocer el derecho a
la igualdad respecto a las demás personas que pertenezcan a la misma comunidad
indígena, y que por ende cumplen con los requisitos exigidos por la
normatividad vigente, esto es, conocimiento de la cultura, idioma y costumbres,
etc.”.
1.3.2.
Impugnación
Mediante escrito del 14 de junio de 2013,
el apoderado de los docentes presentó impugnación contra la decisión del juez
de primera instancia. Alegó que no se habían tenido en cuenta las
consideraciones esbozadas por la Corte en sentencias T-907 de 2011 y T-801 de
2012, que, según el apoderado, aclaran el sentido y alcance de la sentencia
C-208 de 2007. Además señaló que no se habían practicado las pruebas
documentales solicitadas en el escrito de tutela, como los documentos que
acreditaran la condición laboral de los actores (hojas de vida, actas de
posesión, etc.). Declaró que sus mandantes acreditan todos los requisitos
establecidos en la ley para ser nombrados en propiedad como etnoeducadores  y
para acceder a los derechos de carrera del decreto ley 2277 de 1979. Reiteró
los argumentos expuestos en el escrito de tutela.
1.3.3.
Sentencia de segunda
instancia
Mediante sentencia proferida del 3 de
julio de 2013, el Tribunal Administrativo del Tolima, decidió modificar el fallo
impugnado, y en su lugar, rechazó por improcedente la acción de tutela
interpuesta, toda vez que “la decisión adoptada por la
Gobernación del Tolima, de negar el nombramiento en propiedad de los
accionantes, debe ser controvertida primero a través de los medios legales
ordinarios establecidos para ello, dada la naturaleza de acto administrativo
que ostenta la respuesta emitida por la entidad accionada”.
Consideró el ad quem, que la
Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima emitió la
Resolución No. 04620 del 26 de octubre de 2012 en la que negó la petición de
nombramiento en propiedad bajo el régimen general de la
Ley 115 de 1994 y el Decreto 2277 de 1979 de los docentes accionante, por lo
que era este acto el que debía ser atacado por medio de una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, y no a través de la acción de tutela, pues no se
comprobó siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, señaló que el acto administrativo se había emitido hace 8
meses, sin que se encuentre demostrada ninguna justificación que permita
excusar la actitud pasiva por parte de los actores.
No obstante lo anterior, el juez de segunda instancia
encontró que no todos los actores aparecían en la
Resolución emitida por la Secretaría de Educación, por tanto, en cuanto a los
que no se encontraban nombrados en aquél acto, estableció que ni siquiera
habían demostrado “que hubieran hecho la petición a la accionada, dado que
no reposa ninguna solicitud suscrita por ellos, ni ninguna otra prueba que
permita inferir que acudieron a la administración departamental efectuando  reclamación
en sentido alguno, siendo la presentación del derecho de petición determinante
a la hora de considerar una posible vulneración por parte de la accionada”.
1.4.
PRUEBAS
1.4.1.
En el expediente
-
Copia de la
Resolución No. 04620 del 26 de octubre de 2012 “Por medio del cual de resuelve
un derecho de petición”, emitida por la
Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima[2].
-
Copia de concepto
emitido por el Departamento Administrativo de la
Función Pública con referencia a la forma de vinculación de etnoeducadores[3].
1.4.2.
Solicitadas por la
Corte en sede de Revisión
1.4.2.1.
Mediante Auto del treinta
(30) de octubre de 2013, el Magistrado Sustanciador, en virtud de que (i) “los accionantes actúan a través de una apoderado
judicial, y no a través del gobernador del resguardo o a través de la autoridad
correspondiente de la Étnia Pijao” y
(ii) “en el expediente no existe prueba sobre las actas de nombramiento
provisional, las hojas de vida, las certificaciones de la pertenencia a la
étnia Pijao del Tolima de alguno de los accionantes”, ordenó lo siguiente:
“COMISIONAR al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Oral de Ibagué, para que
a través suyo, se PONGA EN CONOCIMIENTO al Gobernador o a la
autoridad tradicional indígena que ejerza la representación del pueblo Pijao.
Lo anterior con el fin de que en el término de tres (3) días hábiles a
partir del recibo de la comunicación, certifique el aval de la comunidad
indígena para el nombramiento de cada uno de los docentes actores de la
presente tutela (folios 77 al 79) y todo lo que estime conveniente sobre los
hechos relatados.
COMISIONAR al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Oral de Ibagué, para que
a través suyo, se OFICIE a la
Asamblea General, o quien haga sus veces, del pueblo indígena Pijao,
con el fin que informe:
1. ¿Cómo se llevó a cabo el proceso de designación de
los docentes para el  pueblo indígena Pijao del Tolima?
2. Si este proceso se realizó en concertación con las
autoridades municipales de Ibagué.
3. ¿Cuáles son los criterios para la designación de
docentes pueblo indígena Pijao del Tolima y su relación con los usos y
costumbres de la comunidad?
4. Si cada uno de los 51 accionantes que representa el
abogado David Guillermo Zafra Calderón en la presente acción de tutela (folios
77 al 79), fueron designados como docentes del pueblo indígena Pijao del Tolima
y en qué calidad y condiciones.
OFICIAR a
la Alcaldía de Ibagué y a la
Gobernación del Tolima, concretamente a la
Secretaría de Educación y Cultura para que informe a la
Sala Séptima de Revisión, (i) cuáles son los criterios aplicados por la
entidad en relación con la provisión de docentes en las instituciones
educativas de los territorios indígenas de su jurisdicción, (ii) si los actores
cumplen con los requisitos que prevé el artículo 62 de la
Ley 115 de 1994 sobre la elección de etnoeducadores con la concertación de los
grupos étnicos y (iii) allegue la documentación que estime relevante sobre la
vinculación de los actores como docentes indígenas en el municipio (acorde con
el cuadro de folios 77 al 79).
OFICIAR
al Ministerio de Educación Nacional para que informe a la
Sala Séptima de Revisión, (i) cuáles son los criterios aplicados por la
entidad en relación con la provisión de docentes en las instituciones
educativas de los territorios indígenas, (ii) qué actuaciones se han adelantado
para dar cumplimiento a lo señalado en la sentencia C-208 de 2007 respecto a la
emisión de un “estatuto de profesionalización docente que regule los grupos
indígenas” y (iii) si tiene conocimiento de los criterios establecidos en las
sentencias T-907 de 2011 y T-049 de 2013 sobre el régimen de los docentes
indígenas, aclare qué condiciones ha tomado para hacer efectiva la vinculación
de los docentes indígenas.
OFICIAR a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y
Rom del Ministerio del Interior
para que remita los siguientes documentos y la respuesta a las siguientes
preguntas:
-
Aclare a esta Corporación qué
comunidades indígenas y étnicas se encuentran asentadas en el Departamento del
Tolima. Allegar la documentación disponible, especialmente en el municipio de
Ibagué.
-
Emita constancia sobre el
pueblo indígena Pijao y las correspondientes autoridades tradicionales a cargo
del pueblo.
-
Informe si tiene conocimiento
acerca de la educación especial indígena.
INVITAR a
las siguientes instituciones, para que emitan si lo consideran un CONCEPTO
TÉCNICO sobre los problemas jurídicos que plantea el proceso bajo revisión,
y si tienen conocimiento sobre la comunidad indígena Pijao en Ibagué Tolima:
-
Organización Nacional Indígena
de Colombia –ONIC-.
-
Instituto Colombiano de
Antropología e Historia –ICANH”.
Sobre lo solicitado a cada entidad y las respuestas
oportunamente allegadas a la
Secretaría General de la
Corte Constitucional, se hará referencia a lo largo de las consideraciones y
el análisis del caso concreto.
2.
CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en desarrollo
de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además,
procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala
correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
La Sala
debe estudiar si la Secretaría de Educación y Cultura de la
Gobernación del Tolima vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y a la
seguridad jurídica de los etnoeducacores, al negarse a nombrarlos en un cargo
en propiedad.
Para el efecto, la
Sala desarrollará las siguientes temáticas: (i) La garantía de los
miembros de las comunidades indígenas a recibir una educación especial que
salvaguarde su identidad étnica y cultural y (ii) la jurisprudencia
constitucional posterior a la sentencia C-208 de 2007 aplicable al caso sub
judice. Con fundamento en esas consideraciones se realizará el análisis del
caso concreto.
2.3.
LA GARANTÍA DE LOS MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS A RECIBIR
UNA EDUCACIÓN ESPECIAL QUE SALVAGUARDE SU IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL
2.3.1.
Los derechos fundamentales a
la autonomía y a la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas,
son los pilares esenciales de la garantía de una sociedad diversa y
pluriétnica. Se traduce en la facultad que tienen estos pueblos de conservar
sus tradiciones, usos y costumbres conforme a sus creencias y convicciones. El
Estado tiene la obligación correlativa de garantizar que los pueblos indígenas
gocen efectivamente de una autonomía y conserven su identidad étnica, y una
forma de hacerlo, es asegurar que las nuevas generaciones que nacen dentro de
las comunidades indígenas y étnicas, tengan acceso a una educación especial y
diferenciada, que enseñe su historia, su lengua, sus creencias y proyectos de
vida.
2.3.2.
La Constitución Política de 1991 adoptó un modelo de Estado social y democrático
de derecho que reconoce el carácter plurietnico y multicultural de la nación. La
Carta elevó al rango de principios fundantes del Estado,
la pluralidad y la participación; estableció
la obligación estatal de reconocer y proteger la identidad cultural (art. 7º
C.P.); consideró que todas las culturas merecen igual respeto por su dignidad
(art. 70 C.P) y reconoció la autonomía de los pueblos indígenas para ejercer
funciones jurisdiccionales en su territorio conforme a sus normas y
procedimientos, como administrar los recursos e inversiones públicas dirigidas
a su comunidad (arts. 246 y 330 C.P.), entre otras. Así las cosas, el Estado
colombiano reconoce y protege a los grupos sociales culturalmente diferentes y
considera como un valor constitucional la diversidad étnica y la
autodeterminación de los pueblos indígenas.[4]
En igual sentido, el Convenio 169 de la
OIT “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,”[5] reconoce desde su preámbulo las aspiraciones de
los pueblos indígenas para “asumir el control de sus propias instituciones y
formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en los que
viven”.  En el numeral 2 del artículo 1 establece que “la conciencia de
su identidad tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar
los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.”
El artículo 2 señala: “Los gobiernos deberán asumir
la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos
interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los
derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Esta
acción deberá incluir medidas: (…) b) que promuevan la plena efectividad de los
derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su
identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones
(…).”
En el numeral 1 del artículo 4° se indica: “Deberán
adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados.” Finalmente, en el artículo 5 se señala
que “al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán
reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,
religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse
debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean
tanto colectiva como individualmente.”
En el mismo orden, la
Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, con el fin de reforzar los derechos de autonomía de las comunidades
indígenas. Este documento establece que los pueblos indígenas tienen derecho,
tanto como colectividades al igual que como individuos, a disfrutar de todos
los derechos humanos y de todas las libertades fundamentales reconocidas por la
Organización de las Naciones Unidas. Reconoce asimismo el derecho de los
pueblos indígenas a determinarse de manera autónoma; a preservar y fortalecer
sus propias instituciones sociales, culturales, económicas, políticas y
judiciales e insiste en la necesidad de amparar el derecho de los pueblos
indígenas a participar de manera informada, activa y plena en la toma de
decisiones y en las políticas –legales o administrativas que pueden afectar sus
intereses.
Por su parte, en el Sistema Interamericano de
protección de los derechos humanos, la
Corte IDH ha establecido que el derecho a la identidad cultural es un derecho
fundamental y de naturaleza colectiva de las comunidades indígenas, que debe
ser respetado en una sociedad pluralista, multicultural y democrática. Lo
anterior, dice, la Corte IDH, implica el deber del Estado de garantizar a los
pueblos indígenas que sean debidamente consultados sobre asuntos que inciden o
pueden incidir de su vida social, tradicional y cultural acorde con sus costumbres
y usos y formas de organización[6].
De acuerdo con jurisprudencia de esta Corporación
(sentencias T-704 de 2006[7], T-514 de 2009[8] y T-514 de 2012[9]), la declaración constituye, “un paso fundamental
en la protección de los derechos de los pueblos indígenas y significa un
documento clave en la tarea de fijar el sentido y alcance del derecho al
reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas en Colombia. En general, puede decirse que la
Declaración profundiza lo prescrito en el Convenio 169 de 1989 de la
OIT”.
Conforme a los estándares normativos anteriores, la
Corte Constitucional ha afirmado que la libre determinación de las comunidades
indígenas comprende el derecho de “determinar sus propias instituciones y
autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del
mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones
internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección
de esos fines”.[10]
Así, la consagración de este derecho, junto con el de otros derechos de las
comunidades indígenas y étnicas, como se manifestó en la sentencia C-030 de
2008, parte del reconocimiento del valor intrínseco de las comunidades
étnicas como grupos diferenciados culturalmente.
2.3.3.  Igualmente, esta Corporación ha señalado que el
derecho a la libre autodeterminación de las comunidades indígenas, se compone
de tres ámbitos de protección[11]: (a) el reconocimiento a las comunidades
indígenas del derecho a participar en las decisiones que las afectan. En este
ámbito cobra especial importancia la consulta previa, como procedimiento
especial para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y
políticas de los pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las
demás atribuciones y competencias de la administración, (b) el
reconocimiento del derecho a la participación política en la esfera de la
representación nacional en el Congreso y (c) el reconocimiento a la
autonomía política y jurídica de orden interno de los pueblos indígenas, es
decir, a las formas de autogobierno y de autodeterminación de las reglas
jurídicas de la comunidad indígena. Supone ello, el derecho a decidir las
formas de gobierno, el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio
y el pleno ejercicio del derecho a  la propiedad colectiva, sobre sus
resguardos y territorios.
2.3.4.  Ahora bien, como lo ha reconocido la Corte,[12] el derecho fundamental a la etnoeducación ha
sido desarrollado como una forma de materializar la autonomía, identidad étnica
y cultural de las comunidades, pues una manera adecuada de preservar los usos y
costumbres de una comunidad indígena, es la de garantizar que la educación que
se les ofrece a las nuevas generaciones de esta comunidad se desarrolle
conforme a sus tradiciones, creencias, lenguas y los conocimientos fundados en
la historia de sus antepasados.
En ese sentido la jurisprudencia
constitucional ha establecido que el derecho a una educación especial
reconocido a las comunidades tradicionales es un derecho fundamental de doble
vía. Por una parte, (i) se trata de un derecho connatural a todo ser humano, y
por otra, (ii) es un derecho que desde la perspectiva de las comunidades
indígenas y étnicas, hace parte del derecho fundamental a la identidad cultural[13]. En palabras de la
Corte:
“(…) en general, la
Constitución reconoce a todos los habitantes del territorio nacional, incluyendo
a los indígenas, una esfera inexpugnable de cultura, considerándolos a su vez
un medio para alcanzar conocimiento y lograr un alto grado de perfección en
beneficio propio y de la sociedad. Pero también, de manera específica, el
propio Estatuto Superior acepta las diferencias culturales y, por tanto, radica
en cabeza de las comunidades indígenas y de todos sus integrantes, el derecho a
una identidad educativa especial, al imponerle al Estado el deber de brindarles
un modelo de educación que responda a sus diferentes manifestaciones de cultura
y formas de vida”[14].
La Constitución colombiana
actual, con base en los principios de diversidad étnica y cultural y pluralista
de una sociedad democrática, abandonó las medidas legislativas integracionistas
de las comunidades indígenas. En se sentido, la
Carta establece de forma clara que “los integrantes de los grupos étnicos
tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural”
(artículo 68 de la Carta). Esto implica que la educación de las comunidades no
puede ser sometida a planes o programas de educación diseñados de manera
general para toda la población, sin ser consideradas sus especificidades
culturales[15].
En el ámbito de la normatividad internacional este
derecho fundamental de las comunidades indígenas a recibir una educación
especial, también es reconocido por el Convenio 169 de la
O.I.T, el cual, en los artículos 26, 27, 28 y 29, además de reivindicar la
necesaria existencia del derecho a una identidad educativa para los grupos
indígenas y tribales, se ocupa de definir su verdadero ámbito de aplicación
disponiendo: (i) que debe garantizársele a los miembros de los pueblos
indígenas interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los
niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional;
(ii) que los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos
autóctonos deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, con el
propósito de responder a sus necesidades particulares, debiendo abarcar su
historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las
demás aspiraciones sociales, económicas y culturales; (iii) que la autoridad
competente está en la obligación de asegurar la formación de maestros miembros
de los grupos étnicos y garantizar su participación en la formulación y
ejecución de los programas de educación; (iv) que la educación debe ser
bilingüe al menos en los primeros años, lo cual significa que debe enseñarse a
los miembros de las comunidades indígenas a leer y escribir en su propia lengua
y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) que deberán adoptarse medidas que
permitan preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover
el desarrollo y la práctica de las mismas.
Tal y como puede observarse, en el campo de la
implantación de un sistema de educación especial para los grupos étnicos, el
Convenio 169 de la O.I.T. prevé el mecanismo de la consulta previa, al
consagrar expresamente en su artículo 27 que “Los programas y los servicios
de educación destinados a los pueblos interesados deben desarrollarse y
aplicarse en cooperación con éstos, a fin de responder a sus necesidades
particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus
sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y
culturales”.
Como antecedente directo de la declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos Indígenas, en el año 2005, el
Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas[16], expresó lo siguiente:
“El derecho a la educación se revela
clave para millones de indígenas en todo el mundo no sólo como un medio para
salir de la exclusión y la discriminación que han sufrido históricamente sino
también para el disfrute, mantenimiento y respeto de sus culturas, idiomas,
tradiciones y conocimientos. (…)
La principal forma de discriminación en materia de educación ha sido la
tendencia de usar la escuela como un instrumento privilegiado para promover la
asimilación de los pueblos indígenas al modelo cultural de la mayoría o de la
sociedad dominante. El currículo de las escuelas generalmente está diseñado
para la niñez urbana y resulta poco relevante en el medio indígena. En efecto,
durante mucho tiempo y en muchos países el objetivo mismo de la educación
indígena era de "civilizar" a los niños indígenas enseñándoles la
lengua, la cultura y los conocimientos del grupo dominante, que después de los
colonizadores fue el de la nacionalidad hegemónica. (…)
Dada la diversidad de condiciones de
existencia de los pueblos indígenas en el mundo, la educación indígena no
responde a un modelo único; su pedagogía tiene que adaptarse a las
circunstancias. Si bien existen ya numerosos ejemplos exitosos de educación
intercultural bilingüe, no todos los países en que hay poblaciones indígenas
han adoptado esta modalidad educativa. Además, aún cuando existe sobre el
papel, su implementación, según numerosos estudios realizados, deja mucho por
desear y sus resultados prácticos no siempre resultan plenamente
satisfactorios”.
También, la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, aprobada por la Asamblea General mediante la
Resolución 61/295 del 13 de septiembre de 2007 consagra en su artículo 14 que
“los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas
e instituciones docentes que impartan educación en sus propios idiomas, en
consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje.”
En el Sistema Interamericano, la
Corte IDH en el caso Xakmok Kásek contra Ecuador, afirmó que “En
particular, cuando se trata de satisfacer el derecho a la educación básica en
el seno de comunidades indígenas, el Estado debe propiciar dicho derecho con
una perspectiva etno-educativa[17].
Lo anterior implica adoptar medidas positivas para que la educación sea
culturalmente aceptable desde una perspectiva étnica diferenciada”[18].
Conforme a lo anterior la
Corte Constitucional ha precisado que la etnoeducación (i) además de ser un
derecho fundamental de carácter universal predicable de todas las personas en
general, constituye un derecho fundamental con enfoque diferencial para los
miembros de las comunidades indígenas; (ii) reviste una especial importancia y
esencialidad para la garantía efectiva de una gran cantidad de derechos fundamentales,
como la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el libre desarrollo de la
personalidad, el derecho a escoger profesión u oficio, el derecho al trabajo,
el mínimo vital, y de contera, el goce efectivo de todos los derechos asociados
al ejercicio de una ciudadanía plena; (iii) hace parte del contenido normativo
del derecho a la diversidad e identidad cultural que tiene igualmente un
estatus iusfundamental; y (iv) su garantía implica la garantía de la
supervivencia y preservación de la riqueza étnica y cultural de las comunidades
indígenas[19].
2.3.5.
De acuerdo con los estándares
mencionados, es necesario concluir que el derecho a la educación, como derecho
fundamental de cualquier ser humano, asume un contenido especial para los
pueblos indígenas y étnicos, toda vez que debe tener por objeto el de conservar
los usos, costumbres y creencias de la comunidad indígena. Por consiguiente,
una consecuencia inmediata del reconocimiento de la libre autodeterminación de
los pueblos indígenas, es la de garantizar, a través del proceso de consulta
previa, que ellos mismos diseñen, administren y regulen sus instituciones y
programas de etnoeducación para que se adecuen con sus necesidades, historias y
lenguas. Así, el Estado debe tomar las medidas que considere necesarias para
evitar una intervención innecesaria sobre el diseño etnoeducativo de las
comunidades indígenas, pero también, es deber del Estado contemplar dentro de
su ordenamiento la protección suficiente que permita a las autoridades
indígenas autogobernarse en esta materia. A continuación se hará referencia al
régimen legal aplicable.
2.3.6.
Régimen legal aplicable a la Etnoeducación.
2.3.6.1.
Antes de la entrada en
vigencia de la Constitución de 1991,
estaba en vigencia el Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre
el ejercicio de la profesión docente”, fue modificado por el Decreto 85 de
1980, que en relación con la etnoeducación se limitó a señalar que: “Para
las comunidades indígenas podrá nombrarse personal bilingüe que no reúna los
requisitos académicos antes previstos”; refiriéndose a los requisitos
previstos en el mismo decreto para la docencia en zonas rurales de difícil
acceso como son: acreditar título de bachiller en cualquier modalidad, siempre
que no exista personal titulado o en formación que esté en capacidad de prestar
el servicio de educación. Cabe aclarar que esta regulación normativa no tenía
aún un enfoque diferenciado para las comunidades étnicas e indígenas.
Actualmente, el Decreto 2277 aplica para los educadores que fueron designados
para un cargo docente estatal en propiedad y tomaron posesión del mismo antes
de la Ley 715 de 2001, según el Ministerio de Educación Nacional[20].
2.3.6.2.
Luego con la
Constitución de 1991, se estableció en el artículo 68 “Los
integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y
desarrolle su identidad cultural”. Como desarrollo de este reconocimiento
en la Carta, además de las disposiciones del Convenio 169 de la
OIT, mencionados anteriormente, el Congreso de la república emitió la
Ley 115 de 1994 –Ley general de Educación-, en la cual se reconoce
y regula la etnoeducación o educación para grupos étnicos en los artículos 55
a 63 del Capítulo III. El artículo 55 contempla una definición de la
etnoeducación como “la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la
nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos
fueros propios y autóctonos. Esta educación debe estar ligada al ambiente, al
proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus
creencias y tradiciones”. El artículo 56 dispone como principios los de
integralidad, interculturalidad, diversidad lingüística, participación
comunitaria, flexibilidad y progresividad, y como finalidad, la de
“afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y
uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de
organización, uso de las lenguas vernáculas, formación docente e investigación
en todos los ámbitos de la cultura”.
Los demás artículos de esta Ley contemplan otras
garantías tales como la enseñanza en lengua materna, la formación de educadores
para grupos étnicos con asesorías especializadas y la no intervención estatal.
Concretamente, en relación con la temática del caso concreto sobre la
vinculación y selección de docentes étnicos, la
Ley 115 dispone de manera general en sus artículos 58 y 62 unas obligaciones
específicas para el Estado, respecto a las condiciones que se refieren a una
selección (i) concertada con los grupos étnicos; (ii) cuyos sujetos sean
etnoeducadores que laboren en los territorios de los grupos étnicos, teniendo
prevalencia aquellos miembros de las comunidades en ellas radicados; (iii) en
la cual se verifique la acreditación en formación en etnoeducación y la
posesión de conocimientos básicos del grupo étnico respectivo, especialmente de
la lengua materna además del castellano; y (iv) para la cual debe aplicarse el
estatuto docente y las normas especiales aplicables a estos grupos.
Debe aclararse que respecto a la obligación
gubernamental de efectuar la vinculación, administración y formación de
docentes estatales para los grupos étnicos de conformidad con el estatuto
docente y normas especiales, para la fecha de expedición de la
Ley 115 de 1994, se encontraba vigente el Decreto 2277 de 1979,  “por
el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesionalización docente”,
expedido por el Presidente de la
República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la
Ley 8ª de 1979, el cual constituía el Estatuto de Profesionalización docente
vigente para la época, y en cuyo contenido no se contemplaba la situación
administrativa de la educación de las comunidades nativas; es decir, no se incluían
normas especiales que regularan los procesos de vinculación, administración y
formación de docentes para los grupos étnicos.[21]
Posteriormente se expidió el Decreto 804 de 1995,
el cual prescribió la posibilidad de excepcionar del requisito del título de
licenciado o de normalista o del concurso a los docentes indígenas. En relación
con esta reglamentación, la Corte ha precisado que “los docentes y
directivos docentes de las comunidades indígenas, al servicio del Estado,
venían siendo designados en propiedad directamente por las autoridades
representativas de tales comunidades, de entre sus propios miembros, sin
necesidad de exigirles título de licenciado en educación o normalista y sin
someterlos al concurso público de méritos.”[22]
En el año 2002 se emitió el Decreto Ley 1278“Por el cual se expide el Estatuto de
Profesionalización Docente”[23]. El objetivo de dicho estatuto es regular las relaciones
del Estado con los educadores a su servicio, garantizando que la docencia sea
ejercida por educadores idóneos, partiendo del reconocimiento de su formación,
experiencia, desempeño y competencias como los atributos esenciales que
orientan todo lo referente al ingreso, permanencia, ascenso y retiro del
servidor docente y buscando con ello una educación con calidad y un desarrollo
y crecimiento profesional de los docentes (art. 1º).
En cuanto al ámbito de aplicación, el estatuto dispone
que se cobija a quienes se vinculen, a partir de su vigencia, a los cargos
docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de de
preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes se le asimilen
de conformidad con ese mismo ordenamiento.
Sobre su contenido, éste define y regula lo referente
a la profesionalización de la educación, la función docente, los docentes, los
directivos docentes y, concretamente, todo lo relacionado con el concurso para
el ingreso al servicio educativo estatal, requisitos y procedimientos que se
deben seguir (arts. 1º a 10º). En relación con esto último, dispone que el
concurso para el ingreso al servicio educativo estatal “es el proceso
mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia,
competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad
de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su
inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el
fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que
se presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector
educativo estatal” (art. 8º).
Teniendo en cuenta que el concurso de méritos
constituye la forma de ingreso al servicio educativo estatal, el precitado
estatuto ordena que en caso de no existir la respectiva lista de elegibles, la
entidad territorial certificada debe proceder a convocar a concurso público y
abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual tendrá que
realizarse de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional
(art. 9º).
Es necesario mencionar que en cumplimiento del mandato
consagrado en el artículo 9° del Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional
expidió el Decreto 3238 de 2004, “por el cual se reglamentan los
concursos que rigen para la carrera docente y se determinan criterios,
contenidos y procedimientos para su aplicación”. En tal estatuto se aclara
que los concursos para la provisión de cargos necesarios para la prestación del
servicio en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios
indígenas que atienden población indígena, “se regirán por el decreto que
para el efecto expida el Gobierno Nacional” (art. 1º-2). De igual
manera se precisa que, para el caso de los docentes y directivos de
establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas o en
territorios colectivos afrocolombianos que atienden estas poblaciones, la
ubicación de los aspirantes que aprueben el concurso y que vayan a ser
nombrados en periodo de prueba se realizará previa concertación con las
comunidades (art. 1º-parágrafo).
2.3.6.3.
Mediante la sentencia C-208
de 2007[24] la Corte estudió la constitucionalidad del Decreto
1278 de 2002. El demandante, miembro de la comunidad indígena Nasa “KWET WALA”, alegaba que la normativa demandada
desconocía el principio a la identidad cultural y étnica de las comunidades e
ignoraba lo preceptuado por la
Constitución Política, la Ley 115 de 1994 y el Decreto reglamentario 804 de
1995. Consideraba que el Estatuto permitía la aplicación de la carrera y el
concurso de méritos en las mismas condiciones a cualquier postulante, sin tener
en cuenta las condiciones especiales que requiere la educación especial
indígena, lo que tendría como consecuencia que docentes que no pertenecieran a
los resguardos indígenas asumieran la calidad de maestros de estos pueblos.
Además, resaltaba el hecho de que el Decreto no se hubiera consultado
previamente a los miembros de las comunidades indígenas.
La Corte, luego de hacer
referencia al derecho a una educación especial y acorde con las creencias, usos
y costumbres de las comunidades indígenas, conforme a la normativa
internacional y la
Constitución Política, concluyó que el legislador había incurrido en una
omisión legislativa relativa que consistía en haberse abstenido de regular lo
relacionado con la vinculación, administración y formación de docentes y
directivos docentes para los grupos indígenas. Precisó entonces, que el hecho
de que el Estatuto contemplara el sistema de carrera y concurso de méritos al
servicio educativo estatal de manera general no lo hacía contrario a la
Constitución[25], sino que la inconstitucionalidad del Decreto se
concretaba “en el hecho de que, a
través del Decreto-Ley 1278 de 2002, si bien se consagró el régimen de
profesionalización docente para la vinculación, administración y formación de
los docentes y directivos docentes, no hubo previsión ninguna en relación con
el régimen aplicable a los grupos étnicos sujetos a un tratamiento especial en
esa materia”.
Consideró que, en la medida en que el Estatuto no se
refería a ningún proceso especial dirigido a alguna población concreta, “para todos los efectos, lo referente al ingreso,
ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes de las comunidades
nativas, quedó sometido a las reglas y condiciones establecidas para la
educación dominante o tradicional, sin que tales comunidades hubieran sido
consultadas previamente y sin que ello sea posible en el escenario del derecho
a la identidad educativa y cultural, por no resultar compatible tal
ordenamiento con las distintas manifestaciones de cultura que identifican a los
diversos grupos étnicos asentados en el territorio nacional”(Énfasis de la Sala).
Por consiguiente, resaltó que la omisión del
legislador había vulnerado los derechos de las comunidades indígenas a la
diversidad e identidad étnica y cultural, pues no se contemplaba un tratamiento
especial acorde con sus necesidades sociales ni se les había garantizado una
participación sobre los programas de educación dispuestos en el articulado. En
palabras de la Corte:
“Con dicha
omisión, se desconocieron los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y a ser
destinatarios de un régimen educativo especial, ajustado a los requerimientos y
características de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio
nacional y que, por tanto, responda a sus diferentes manifestaciones de cultura
y formas de vida. De igual manera, se desconoció el derecho de los grupos
indígenas a que los programas y los servicios de educación a  ellos destinados
se desarrollen con su participación y cooperación, siendo éste el elemento
determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación
tradicional.
De acuerdo con tal estatuto, la provisión de cargos
docentes y directivos docentes para las comunidades indígenas estaría llamado a
regirse por el sistema tradicional de concurso público abierto en él previsto,
lo cual hace posible que cualquier persona, bajo las reglas generales, pueda
aspirar a dichos cargos, desconociéndose la premisa de que los docentes de
estas comunidades deben ser preferiblemente miembros de las mismas y
conocedores de sus lenguas, dialectos, culturas, cosmogonías, cosmovisiones, usos,
costumbres y creencias propias, conforme lo exigen la
Constitución Política, la Convención 169 de la
O.I.T., incorporada al derecho interno mediante la
Ley 21 de 1991, e incluso la propia Ley General de Educación (Ley 115 de
1994)”.
Con base en las anteriores premisas, la
Corte dictó una sentencia integradora, toda vez que decidió declarar exequible
el Decreto-Ley 1278 de 2002, siempre y cuando se entendiera que el mismo
no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la
vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes
en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas
que atienden población indígena, aclarando que, mientras el legislador procede
a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera
especial la materia, las normas aplicables a los grupos indígenas serán las
contenidas en la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) y las demás normas
complementarias.
La sentencia C-208 de 2007,
ha sido posteriormente aplicada a casos concretos de tutela en sede de
revisión, los cuales, por el marco fáctico similar al caso sub examine,
son necesarios nombrar.
2.4.
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL POSTERIOR A LA
SENTENCIA C-208 DE 2007
2.4.1.
En la sentencia T-507 de
2010[26], la Corte analizó la acción de tutela interpuesta por
una docente indígena contra la
Alcaldía Municipal de Sincelejo, por la negativa de esta entidad a nombrarla
dentro de la carrera administrativa docente en virtud de que estaba en un cargo
en provisionalidad y no había participado del concurso de méritos
correspondiente. La pretensión principal de la accionante era que le fuera
proveído el cargo de carrera en el cual se estaba desempeñando como profesora
indígena en provisionalidad. El Gobernador Indígena Zenú certificó que la
actora se encontraba inscrita en el censo poblacional de la comunidad indígena.
La Corte Constitucional, se
refirió en esta ocasión al concurso público de méritos en las comunidades
indígenas reiterando lo establecido por en la sentencia C-208 de 2007. Una vez
realizó el análisis del caso concreto, concluyó que, a pesar de que la carrera
administrativa tiene como característica principal que el criterio para el
acceso, ascenso y permanencia sea el mérito de los aspirantes, para los
docentes indígenas no existe un régimen especial que determinara que fuera
también a través del concurso de méritos el proceso de vinculación:
“4.3 Ahora, frente a la particularidad de que la
accionante, es integrante de una comunidad indígena, hay que señalar que la
sentencia C-208 de 2007 declaró la existencia de una omisión legislativa, por
cuanto el Decreto 1278 de 2002[27] no trae una regulación especial para las comunidades
indígenas. En consecuencia, determinó que la norma aplicable es la ley 115 de
1994, la cual, a su vez, no establece ninguna regulación sobre un concurso
docente en comunidades indígenas. En consecuencia, no existe una
herramienta jurídica que permita realizar un concurso de méritos para proveer
cargos docentes en las comunidades indígenas”.
La Sala denegó la acción de
tutela. Consideró que el hecho de que la
Alcaldía Municipal de Sincelejo se abstuviera de nombrar en la carrera
administrativa docente a la accionante con el argumento de que no existía
concurso público para proveer los cargos, no vulneraba sus derechos
fundamentales a la igualdad, trabajo y mínimo vital. La
Sala, a pesar de ello, ordenó a la
Alcaldía realizar todos los trámites necesarios para reincorporar a la
accionante a su posición anterior, sin que este trámite le generara perjuicios
en la continuidad, en el ejercicio su trabajo y, en general, ningún detrimento
económico o laboral. Por último, recordó que a pesar de que no se han protegido
los derechos invocados en esta tutela, la accionante gozaba de todas las
garantías de los trabajadores en provisionalidad.
De manera que, esta primera sentencia en la que fueron
aplicadas las consideraciones de la sentencia C-208, la
Corte, con base en que no existía un régimen legal propio para las vacantes de
docentes indígenas en el sistema general de educación, mantuvo a la actora en
un cargo en provisionalidad sin someterla tampoco a un concurso “general” de
méritos por su condición especial.  No obstante lo anterior, la
Sala no profundizó lo suficiente en la problemática.
2.4.2.
Posteriormente, la
Corte revisó en las sentencias T-379[28] y T-907[29] de 2011,
casos de docentes de comunidades indígenas en provisionalidad, que solicitaban
a las Secretarías de Educación ser nombrados en cargos en propiedad.
En la primera,
la Corte revisó dos casos de representantes de resguardos indígenas, los
cuales compartían la situación de docentes pertenecientes a comunidades
indígenas que laboraban en calidad de provisionales en instituciones educativas
de carácter público y que habían sido desvinculados en razón a la realización
de concursos de mérito, que condujeron al nombramiento en las plazas que
ocupaban[30]. En esta oportunidad la
Sala Octava de Revisión de la Corte concedió el amparo, pues consideró que la
realización de los concursos para provisión de cargos de docentes en
instituciones encargadas de prestar el servicio de educación con diversidad
étnica debieron estar precedidos por la consulta previa a las comunidades
afectadas, para garantizar el derecho a la participación de los pueblos
indígenas en los temas que les atañen, y para asegurar la prestación del
servicio educativo idóneo a las personas que asisten a instituciones de estas
características.
La Corte fundamentó su
decisión al desarrollar un capítulo concreto sobre el “régimen especial de
ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para las
comunidades étnicas con especial referencia a la población indígena”. En él,
recordó lo mencionado en la sentencia C-208, y precisó que “La ausencia de
un régimen integral que regule el ingreso, ascenso y retiro de los docentes y
directivos docentes para grupos indígenas explica que no se haya realizado aún
ningún concurso público de méritos para que ingresen definitivamente al
servicio público de educación los docentes y directivos docentes necesarios
para atender a la población indígena. Por el contrario, desde la expedición del
Estatuto de Profesionalización Docente, se han venido realizando varios
concursos de méritos para proveer definitivamente los cargos vacantes de
docentes y directivos docentes para la educación de población que no se
identifica como perteneciente a una etnia”.
La Sala advirtió que ha
resultado claro para las entidades territoriales que, en el caso de
instituciones educativas oficiales que sólo atienden población indígena, no se
pueden reportar los cargos vacantes para el concurso público de méritos del
Estatuto de Profesionalización Docente sino que, mientras concluye el proceso
de consulta en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la
Educación para los Pueblos Indígenas, estos deben proveerse temporalmente,
mediante nombramiento provisional, con respeto de las previsiones del artículo
62 de la ley 115 de 1994 y del artículo 12 del decreto 804 de 1995.
Por tanto, precisó que antes de reportar las vacantes
en instituciones oficiales que atienden población indígena debía convocarse una
consulta previa destinada a sentar los criterios temporales para determinar
cuándo las vacantes deben ser excluidas de los concursos públicos de méritos,
mientras se produce la regulación integral del régimen de ascenso, permanencia
y retiro en instituciones que atiendan población étnicamente diversa. En el
caso concreto, el Municipio de Pasto utilizó como criterios temporales para
reportar las vacantes en esas instituciones: (i) que la población indígena
fuera mayoritaria en la institución educativa; o (ii) que la institución
contara con un proyecto etnoeducativo. Con base en esos criterios, reportó como
vacantes cargos de la institución “El Encano”, ocupados en provisionalidad por
docentes indígenas de la comunidad Quillasinga. Sin embargo, ni las
pautas utilizadas, ni el reporte de instituciones con vacantes estuvo precedido
del proceso de consulta previa, pese a tratarse de una medida que afectaba
directamente a los pueblos aborígenes del departamento, por lo que se configuró
violación al citado derecho fundamental.
Para armonizar los derechos de quienes ganaron el
concurso de méritos, con los derechos de quienes se encontraban nombrados en
provisionalidad y pertenecían a la comunidad indígena accionante, la
Corte ordenó a la Secretaría de Educación municipal iniciar las gestiones para
reubicar a los primeros y una vez logrado lo anterior reintegrar a los
segundos. Especificó  la sentencia que: “[l]os cargos que queden excluidos,
mientras se concluye el proceso de consulta previa que se sigue actualmente en la
Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la
Educación para los Pueblos Indígenas, deberán ser provistos temporalmente,
mediante nombramiento en provisionalidad, con respeto del artículo 62 de la ley
115 de 1994 y el artículo 12 del decreto 804 de 1995.”
En la segunda –la sentencia T-907 de 2011-, la
Sala Séptima de Revisión de esta Corporación revisó varias tutelas en las
cuales los representantes legales del resguardo Kakiona  y los miembros del
Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba, Cabildo Menor
Indígena del Cerrito de la Palma, reclamaban a la administración su derecho a
ser nombrados en propiedad por cumplir con los requisitos que hasta este
momento existían  para el efecto, exigiendo así respeto por sus derechos a la
autonomía y a la autodeterminación. A la
Corte le correspondió estudiar si a los accionantes se les habían vulnerado
sus derechos fundamentales a la educación especial, al trabajo, entre otros, al
no ser nombrados como docentes etnoeducadores en propiedad por parte de la
Alcaldía Municipal de Sincelejo y por la
Gobernación del Cauca.
Recordó este fallo que la provisión de docentes
mediante el sistema de carrera no era aplicable a las comunidades indígenas por
cuanto dicha regulación (i) no había sido consultada con las comunidades y
(ii) el decreto 1278 de 2002 había omitido incluir disposiciones especiales
aplicables a las comunidades indígenas. Precisó que la sentencia C-208 de 2007
había declarado exequible el Decreto-Ley 1278 de 2002,  siempre y cuando
se entendiera que el mismo no era aplicable a las situaciones administrativas
relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y
directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en
territorios indígenas que atienden población indígena, aclarando que, mientras
el legislador procedía a expedir un estatuto de profesionalización docente que
regulara de manera especial la materia, las normas aplicables a los grupos
indígenas serán las contenidas en la
Ley General de Educación -Ley 115 de 1994- y  demás normas complementarias.
La Corte en esta ocasión
determinó que hasta tanto no se expidiera esa normativa especial, el
nombramiento en propiedad de los etnodocentes debía hacerse con base en los
criterios consagrados en el artículo 62 de la
Ley 115 de 1994[31] y para ello realizar (i) una selección concertada
entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia de
los miembros de las comunidades que se encontraran radicados en ellas, (iii)
una acreditación en formación etnoeducativa  y (iv) conocimientos básicos del
respectivo grupo étnico. Una vez cumplidos tales requisitos, señaló la
sentencia,  la comunidad indígena y los docentes tienen el derecho a que se
proceda al nombramiento en propiedad. Lo anterior, como una manifestación de la
obligación constitucional de reconocer y proteger la diversidad étnica y el
respeto al derecho a la autonomía de esas comunidades. Indicó el fallo que,
tal como  lo dispone la Ley 115 de 1994, el hecho de que dicha decisión se
realice de forma concertada con los miembros de las comunidades impone que la
decisión sea respetada. Cabe subrayar lo siguiente:
“Sobre el particular, recuerda la
Sala que tal y como lo señala el señor Inty Wayna Chikanqana, en la
Sentencia C-208 de 2007, la
Corporación al estudiar si la educación especial indígena se regulaba de
conformidad con el Decreto Ley 1278, dio una repuesta negativa, y por el
contrario señaló que ésta debía regirse por la
Ley 115. En consecuencia, el nombramiento de docentes debía realizarse en
forma concertada con la comunidad indígena. Una vez hecho tal procedimiento,
existe el derecho de la colectividad a que el Estado respete su decisión, y
proceda al nombramiento en propiedad de los docentes.
(…)
En consecuencia, se puede establecer que para que
proceda el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores, es necesario: (i)
que se haya producido la concertación dentro de un proceso de consulta previa
con la comunidad indígena y (ii) que dicho procedimiento se haya hecho de
conformidad con los usos, costumbres y reglas que rijan la vida de la
comunidad”.
2.4.3.
Luego en la sentencia T-514
de 2012[32], la Corte estudio la acción de tutela interpuesta por
la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca –ORIVAC-, quien
solicitaba la protección de los derechos a la identidad étnica y cultural, a la
etnoeducación y a la consulta previa, los cuales consideró vulnerados por la
Secretaría de Educación de dicho Departamento, al hacer un nombramiento en el
cargo de Técnico Operativo en el establecimiento educativo “Kwe´sx Nasa Ksxa
Wnxi” INDEBIC, a una persona que no era parte de la comunidad indígena “Kwet
wala”. La entidad demandada se defendió aduciendo que el cargo que se ofertó
había hecho parte de los procedimientos legales respectivos, y alegó que la
garantía a una educación especial indígena no se extendía a personal administrativo
sino sólo a los profesores.
En esta oportunidad, la
Corporación estableció que los cargos administrativos en los centros de
educación oficial para las comunidades indígenas hacían parte también de la
garantía del derecho a la educación especial de las comunidades diferenciadas,
pues el proceso educativo no se centra sólo en la relación alumno profesor,
sino que también debe tenerse en cuenta el conjunto de elementos estructurales
y administrativos que permiten la adecuada etnoeducación con respeto de la
identidad étnica y cultural. Así pues, la
Corte afirmó que el nombramiento en un cargo con funciones administrativas en
una institución educativa indígena, de una persona extraña a la comunidad sin
realizar la correspondiente consulta previa, constituye una afectación directa
a los derechos a la etnoeducación, la identidad y autonomía de dicha
colectividad. En sus palabras:
“Ahora bien, en concreto respecto a la
participación de la comunidad en la administración del servicio de educación y
su incidencia en el derecho a la etnoeducación, la
Sala encuentra que la primera es fundamental para la realización del segundo.
Tal conexión se deriva de observar que el proceso educativo no es un aspecto
meramente formal en el que se imparte conocimiento, sino un verdadero conjunto
de actividades complejas y conexas que configuran el proceso de aprendizaje. En
dicho proceso como ya se ha develado en la argumentación precedente, la
participación de las comunidades en los programas y servicios de educación a
ellos destinados, es un aspecto fundamental para mantener la autonomía e
identidad de la cultura”.
(…)
De esta manera, para la
Sala, en materia de etnoeducación la consulta previa no se restringe
únicamente a la parte sustancial de la garantía a la educación sino que incluye
cualquier elemento relativo a la autogestión de los asuntos de la comunidad,
incluso los alusivos a la administración del sistema educativo indígena. Como
se expresó en las consideraciones generales, la etnoeducación no es un derecho
que se configure únicamente por la relación entre docentes y alumnos, sino que
está compuesta de múltiples componentes, tanto humanos, como físicos y
ambientales. Así las cosas, aquellas medidas que afectan directamente a las
comunidades étnicas tales como las que tienen que ver con el derecho a que
puedan participar libremente en la definición de todas las etapas de
planeación, diseño, implementación y evaluación de los programas y los
servicios de educación a estos pueblos, deben desarrollarse y aplicarse en
cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares”.
La Corte concluyó que la
Secretaría de Educación del Valle del Cauca había vulnerado los derechos
fundamentales de la comunidad indígena al no haber consultado previamente la
provisión en concurso del cargo y posterior nombramiento del señor que fue
elegido. Sin embargo, respecto a éste último, se ordenó a la entidad
departamental tomar todas las medidas necesarias para gestionar, en virtud del
principio de buena fe y del derecho al trabajo, los trámites tendientes a
solucionar la situación administrativa y laboral de aquél, para hacer efectivos
sus derechos derivados del concurso de méritos que superó para vincularse a la
administración pública.
2.4.4.
En la sentencia T-801 de
2012[33], la Corte reiteró el precedente establecido en la
sentencia T-907 de 2011. En esta ocasión los accionantes eran docentes
titulados al servicio del Departamento del Tolima y pertenecían a la etnia
Pijao. La acción de tutela la interpusieron porque consideraban que la
Gobernación del Tolima violó sus derechos fundamentales, al no dar respuesta
de fondo al derecho de petición que radicaron para saber si procedía la
vinculación en propiedad de varios etnoeducadores provisionales.
La Sala Quinta de Revisión
recordó de nuevo lo establecido en la sentencia C-208 de 2007, y luego hizo
alusión extensa a la sentencia T-907 de 2011, señalando que era el precedente
aplicable al caso concreto, toda vez que se trataba también de etnoeducadores
en provisionalidad que solicitaban ser nombrados en propiedad por cumplir los
requisitos legales. En esa medida, concluyó que mientras se expide un estatuto
especial de profesionalización docente para las etnias, los maestros
indígenas sí pueden ser nombrados en propiedad en tanto cumplan con los
siguientes requisitos: (i) que la selección sea concertada entre las
autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) que exista una preferencia
sobre los miembros de las comunidades que se encuentren radicados en ellas,
(iii) que se esté en presencia de una acreditación de formación en etnoeducación
y (iv) que existan los conocimientos básicos del correspondiente grupo étnico.
Así entonces, afirmó la
Corte, que por tratarse de una autoridad administrativa, sujeta en sus
decisiones  al imperio de la
Constitución y la Ley, y estar obligada a seguir el precedente constitucional,
la Gobernación del Tolima estaba en la obligación de seguir  el contenido de
la  sentencia vinculante para este caso como era la
T-907 de 2011 a efecto de responder a los etnoducadores sobre la situación que
se planteaba en su petición.
2.4.5.
Finalmente, cabe hacer
referencia a la providencia más reciente sobre la misma temática del caso
concreto, la sentencia T-049 de 2013[34]. En esta
providencia la Corte evaluó las acciones de tutela interpuestas por
Gobernadores de los cabildos Indígenas de Yanacona y de Guambia, quienes
alegaban la vulneración de los derechos fundamentales a la identidad cultural,
a la no intervención, a la libre autodeterminación de los pueblos, entre otros,
ocasionada por la designación en provisionalidad de docentes etnoeducadores
para las comunidades indígenas involucradas y negarse a nombrarlos en
propiedad.
Para resolver el caso, la
Corte tomó como premisas establecidas por la jurisprudencia constitucional las
siguientes:
“(a) De un lado, que el Decreto Ley 1278 de 2002 no
era aplicable a las comunidades indígenas, en razón a que esta regulación (a)
no había sido consultada con las comunidades indígenas y (b) el decreto había
omitido incluir una normatividad especial en la materia aplicable a las
comunidades indígenas, acorde con sus usos y costumbres.
(b) De otro lado, que hasta tanto no se expidiera la
normatividad específica, la cual debe ser producto de la concertación y
consulta previa con las comunidades indígenas, la elección de los
etnoeducadores debía realizarse en concertación con los grupos étnicos, con el
lleno de los requisitos que prevé el artículo 62 de la
Ley 115 de 1994.
(c) Una vez cumplidos los requisitos establecidos en
el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, la
Corte ha insistido en que a la comunidad indígena y a los docentes les asiste
el derecho a que se proceda al nombramiento en propiedad. Lo anterior, como
manifestación de la obligación constitucional de reconocer y proteger la
diversidad étnica e identidad cultural de las comunidades étnicas y como
garantía del derecho a la autonomía de las comunidades indígenas.[35]”
De manera que reiteró los requisitos a través de los
cuales se pueden nombrar docentes indígenas en propiedad formulados en la
sentencia T-907 de 2011, y resaltó que  “es claro que a partir del fallo
C-208 de 2007 no es posible concluir que los educadores indígenas deban ser
nombrados en provisionalidad manteniendo indefinidamente su interinidad,
mientras se culmina el proceso de consulta previa para la determinación del
estatuto docente de los etnoeducadores; ni mucho menos que deban ingresar al
servicio público por medio de un concurso de méritos aplicable de manera
general a los docentes. (…)
la solución constitucionalmente correcta que evidencia
la Corte, es que mientras la consulta previa sobre el estatuto docente para etnoeducadores
se lleva a cabo y se culmina, el
nombramiento en propiedad de estos educadores para comunidades indígenas sea
producto de la concertación mediante la consulta previa con las comunidades
étnicas. De esta manera, es claro para la
Sala que no resulta constitucionalmente admisible restringir el derecho a
acceder a cargos públicos de docentes, a la población indígena, mientras se
lleva a cabo la consulta previa para la determinación de la normatividad
especial que regule el estatuto docente para etnoeducadores, pues ello vulnera
los derechos fundamentales no solo de los etnoeducadores, sino de las
comunidades indígenas y de sus miembros individualmente considerados”. (Énfasis de la
Sala)
La Corporación consideró
entonces, que no llevar a cabo los nombramientos en propiedad de los docentes
indígenas de que trataban estas tutelas, los cuales vienen ejerciendo en
provisionalidad, o no nombrar en propiedad a aquellos que las comunidades
indígenas seleccionen como etnoeducadores para tal efecto, significaría
perpetuar indefinidamente una situación de estabilidad laboral precaria y,
restringirles el acceso a un derecho que es de aplicación inmediata. Sin embargo
subrayó que el nombramiento en propiedad no aplicaba inmediatamente, sino que,
debía realizarse y adelantarse la debida consulta previa.
2.4.6.
En síntesis, la
Sala encuentra que luego de la sentencia C-208 de 2007, la cual declaró que el
legislador había incurrido en una omisión al no reglamentar de manera especial
el régimen acceso, vinculación y nombramiento de los docentes de comunidades
indígenas al sistema de educación nacional, la
Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de conocer casos concretos con
los que ha clarificado la situación actual de los etnoeducadores nombrados en
provisionalidad. Al respecto puede afirmarse, que el hecho de que no se les
aplique el régimen general de los concursos de mérito, no implica entonces que
no puedan ser nombrados en propiedad, pues esto lo que conlleva es a
mantenerlos en una situación de estabilidad precaria que también afecta a la
comunidad indígena y étnica en general quienes no van a tener nunca la
seguridad de la permanencia de sus profesores. Es tanto así que la propia
jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que si se cumple con los
requisitos del artículo 62 de la Ley 115 de 1994, principalmente que el acceso,
vinculación y nombramientos sean concertados debidamente con la comunidad
indígena involucrada a través de una consulta previa, deberá la administración
nombrarlos en propiedad.
Por lo demás, si el estatuto de profesionalización
docente que regule de manera especial las disposiciones aplicables a los grupos
indígenas y étnicos, contempla el concurso de méritos como mecanismo de
elección, será este el procedimiento elegido atendiendo entonces a las costumbres
usos y creencias de cada comunidad y respetando el derecho a la autonomía e
identidad de los pueblos. Entre tanto, no se puede negar lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico actual, en la medida de interpretarlo dando la mayor
protección posible a los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y
étnicas
2.5.
CASO CONCRETO
2.5.1.  Resumen de los hechos y pretensiones
2.5.1.1.
El apoderado judicial del
señor Dimas Alape Yara y otros educadores indígenas de la etnia Pijao (51
personas), solicita que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad
ante la ley y a la identidad étnica y cultural de las comunidades y se respete
el principio de seguridad jurídica, y en consecuencia, que se ordene a la
Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima “proceda a
corregir los decretos de nombramiento en provisionalidad, indicando que tal
condición decayó como efecto de la
Sentencia C-208/07 por lo cual desde el 21 de marzo de 2007 quedaron
vinculados en propiedad, toda vez que cumplen con los requisitos de
capacitación en etnoeducación, así como de selección para laborar como
etnoeducadores acreditando estos cuando fueron nombrados como provisionales,
señalando además en tal aclaración que los accionantes se regirán por la
Ley General de Educación, que son excepcionados del concurso por mandato del
Decreto 804 de 1995 y que adquirieron, desde la fecha de la sentencia
constitucional, todos los derechos de carrera establecidos en el Decreto 2277
de 1979, por cumplir el requisito de título y capacitación para ingresar a la
carrera docente”.
2.5.1.2.
Para sustentar la
pretensión, afirma que sus representados son miembros de la étnia Pijao, titulados docentes, con formación en
etnoeducación, y aseguran que fueron seleccionados por las autoridades
indígenas previo su nombramiento en provisionalidad. No obstante lo anterior,
la administración se ha negado reiteradamente a nombrarlos en propiedad en cada
uno de sus cargos como docentes étnicos, aduciendo que deben acceder al régimen
de carrera, vulnerándose así sus derechos.
2.5.2.
Examen de procedencia de la
acción de tutela
2.5.2.1.
Legitimación por activa
2.5.2.1.1.
El artículo 86 de la
Constitución dispone que la acción de tutela es un mecanismo que puede ser
ejercido por toda persona “por sí mismo o por quien actúe a su nombre”, para
obtener la protección urgente de los derechos fundamentales que se estimen
violados por la acción u omisión de cualquier autoridad estatal o entidad
particular, en este último caso en ciertos eventos. En el mismo sentido lo establece el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, al contemplar la posibilidad de reclamar la protección de
los derechos fundamentales a través de representante, y presumir los poderes
como auténticos.
2.5.2.1.2.
En lo referente al
caso concreto, se encuentra probada la legitimación por activa, pues el
abogado, como representante legal adjunta al escrito de tutela cada uno de los
poderes otorgados por quienes consideran sus derechos vulnerados.
2.5.2.2.
Legitimación por pasiva
2.5.2.2.1.
El artículo 5 del
decreto 2591 de 1991 dispone la procedencia de la acción de tutela contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares (en ciertos
casos) que viole o amenace violar los derechos fundamentales. En
desarrollo de esta disposición, la
Corte Constitucional ha mencionado que la legitimación pasiva debe ser
entendida como la facultad procesal que se le reconoce al demandado para que
éste desconozca o controvierta la reclamación que el actor dirige contra él
mediante demanda[36].
2.5.2.2.2.
En el caso concreto, la
entidad demandada es una autoridad pública que, por tanto, puede ser sujeto pasivo
de la acción de tutela.
2.5.2.3.
Principio de inmediatez
2.5.2.3.1.
La naturaleza
principal de la acción de tutela es: i) proteger y restablecer los derechos
fundamentales que han sido vulnerados, y ii) evitar un perjuicio irremediable
cuando exista una amenaza real e inminente a un derecho fundamental. Es por esa
razón que el accionante debe solicitar la protección en un plazo razonable o
prudencial, es decir, la acción de tutela no puede ejercitarse en un tiempo
indefinido desde el momento en que ocurrió el hecho que originó la vulneración
o amenaza, porque perdería su misma naturaleza[37].
2.5.2.3.2.
En el presente caso, la
Sala observa que sí existe inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela,
toda vez que la última actuación realizada por los actores fue esperar
respuesta a un derecho de petición presentado a la administración para que
fueran nombrados en propiedad como etnoeducadores, el cual fue resuelto el 26
de octubre de 2012, y la tutela fue presentada 7 meses después, tiempo que la
Sala considera razonable para solicitar la protección de derechos
fundamentales tan trascendentales en el ordenamiento jurídico como lo son la
autonomía y la identidad étnica y cultural, los cuales presuntamente permanecen
afectados al estar los etnodocentes nombrados en provisionalidad.
2.5.2.4.
Principio de subsidiariedad
2.5.2.4.1.
El artículo 86,
inciso 3, de la Constitución y el artículo 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de
1991 disponen que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, y en caso de existir otros medios,
procede de manera excepcional cuando (i)
exista una amenaza de perjuicio
irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones
judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos
involucrados.
La Corte Constitucional ha establecido que los medios alternativos con los
que cuenta el interesado tienen que ser aptos para obtener la protección con la
urgencia que el asunto amerita, de modo que si los medios de defensa resultan
ineficaces o insuficientes para proteger los derechos fundamentales o evitar un
perjuicio irremediable, la acción de tutela debe ser procedente[38].
2.5.2.4.2.
Descendiendo al
caso que se examina, el juez de segunda instancia rechazó la acción de tutela
por improcedente argumentando que los actores podían acudir a otro recurso
judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la
decisión emitida por la Secretaría de Educación. Ante lo anterior, la
Sala recuerda los precedentes ya establecidos por la jurisprudencia
constitucional en casos parecidos al presente, como lo es la sentencia T-116 de
2011[39],
en la cual se declaró procedente la acción de tutela y se negó el argumento de
la subsidiariedad, con base en que los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados representan un asunto de relevancia constitucional, que requiere de
una solución oportuna que impida un perjuicio irremediable como lo es la
pérdida de la autonomía o identidad cultural de la comunidad étnica o indígena
respectiva. En palabras de la Corte:
“(…) a pesar de la existencia de acciones judiciales
ordinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa en contra del
decreto 0102 de 2010, la acción de amparo resulta procedente como mecanismo
definitivo debido a que éstas no resultan idóneas y eficaces en el caso
concreto. Lo anterior porque el problema jurídico que se plantea se
relaciona íntimamente con un asunto de innegable relevancia constitucional como
es el derecho fundamental a la identidad cultural de las comunidades indígenas
y dos de sus expresiones –la consulta previa y la etnoeducación- que, además,
requieren de una rápida y expedita solución pues el paso del tiempo puede tener
consecuencias irreversibles en lo que respecta a la pérdida de la identidad
cultural de la Comunidad Indígena Páez de la
Gaitana” (Énfasis de la
Sala)
Igualmente, la Sala considera que en el caso concreto
no existen otros medios de defensa judicial que sean idóneos, pues la
interpretación que se está dando a los derechos pretendidos por los actores,
desconoce presuntamente el precedente jurisprudencial, lo que implica acudir a
la acción de tutela como un mecanismo que puede clarificar las diferentes
interpretaciones dadas al alcance y contenido de un derecho fundamental
contemplado en la Carta.
Con base en lo anterior, esta Sala considera que la
acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y la identidad étnica y cultural
de las comunidades indígenas y étnicas involucradas en el caso bajo estudio.
2.5.3.
Análisis de la vulneración
alegada
2.5.3.1.
Los 51 accionantes
representados por apoderado judicial, se encuentran vinculados en
provisionalidad bajo los parámetros del Decreto 804 de 1995 en la
Secretaría de Educación de la
Gobernación del Tolima, según lo afirmado por esta misma entidad en la
respuesta emitida al derecho de petición presentado por algunos de los actores[40].
Asimismo, en el escrito de tutela los docentes solicitan ser nombrados en
propiedad, toda vez que son pertenecientes a la etnia Pijao del Tolima y que
cumplen con todos los requisitos de capacitación en etnoeducación para ingresar
a la carrera docente.
2.5.3.2.
Con base en lo
anterior, a la Sala le corresponde establecer si la negativa de la
Secretaría de Educación y Cultura de la
Gobernación del Tolima a nombrar en propiedad a los etnoeducadores vulnera sus
derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y la autonomía e identidad
cultural de la comunidad étnica.
2.5.3.3.
Tal como fue
desarrollado en las consideraciones de esta providencia, el derecho a la
educación especial de las comunidades indígenas es una forma de asegurar su
autonomía y autodeterminación, pues es a través de la prestación de un servicio
de educación diferenciado que se puede garantizar que estas comunidades enseñen
a las nuevas generaciones sus propias lenguas, costumbres, historias y
creencias, con el propósito de mantener viva  su identidad cultural. En otras
palabras, con fundamento en la
Constitución Política y en las normas internacionales que consagran el derecho
a la identidad étnica y cultural, el Estado tiene la obligación de garantizar
los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y de promover su
autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento
cultural, lo cual implica de manera predominante, la promoción y garantía de
una educación especial, diferencial y étnica para estos grupos poblacionales.
Derivado de lo anterior, el Estado tiene la
obligación de adoptar todas las medidas necesarias, tanto legislativas como administrativas,
para crear un sistema de profesionalización que regule el ingreso, ascenso y retiro
de los profesores que van a prestar el servicio de educación a las comunidades
étnicas e indígenas que se asientan en su territorio, y para ello, es necesaria
la participación activa de las comunidades involucradas, pues los docentes
deberán ser personas idóneas para asumir la educación étnica requerida.
Así pues, para la jurisprudencia
constitucional, y dado que se trata de una decisión que puede afectar los
intereses de los pueblos indígenas y étnicos, la consulta previa como un
derecho fundamental es necesaria y obligatoria para la implementación y desarrollo de un sistema especial de educación
para estos grupos y comunidades, de tal forma que “debe estar presente en
cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar
el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse teniendo en
cuenta las particulares condiciones de los distintos grupos étnicos, de manera
que se les garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones
e historia.”[41]
En desarrollo de lo anterior, el Estado dando
cumplimiento a sus obligaciones, desde la
Constitución de 1991 se emitió la Ley 115 de 1994 –Ley General de Educación-  en la cual se reconoce y regula la etnoeducación o
educación para grupos étnicos en los artículos 55
a 63 del Capítulo III. Luego, se emitieron el Decreto 804 de 1995, el cual
prescribió la posibilidad de excepcionar del requisito del título de licenciado
o de normalista o del concurso a los docentes indígenas y el Decreto Ley 1278
de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. La
Corte Constitucional a través de la sentencia C-208 de 2007, declaró que el
legislador había incurrido en una omisión legislativa al no haber consultado
con los pueblos indígenas y étnicos y no haber contemplado en esta normativa un
régimen especial y diferenciado para estas comunidades. Así pues,  la
Corte decidió que el Decreto Ley 1278 era exequible, siempre y cuando
se entendiera que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas
relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y
directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en
territorios indígenas que atienden población indígena, aclarando que, mientras
el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que
regule de manera especial la materia, las normas aplicables a los grupos
indígenas serán las contenidas en la
Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) y las demás normas complementarias.
2.5.3.4.
Mediante casos de revisión de
acciones de tutela, la Corte ha tenido la oportunidad de precisar el alcance y
las consecuencias de la decisión de constitucionalidad mencionada. Siguiendo el
precedente establecido específicamente en las sentencias T-907 de 2011[42],
T-801 de 2012[43]
y T-049 de 2013[44],
pueden extraerse las siguientes premisas aplicables al caso concreto, en la
medida en que se trata también de docentes que manifiestan ser etnoeducadores
que se encuentran nombrados en provisionalidad y pretenden que la
administración los nombre en propiedad:
(a)
Posterior a la
sentencia C-208 de 2007[45],
el Gobierno Nacional creó la
Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la
Educación para los Pueblos Indígenas, dentro de la cual se discute
concretamente la estructuración de un Estatuto Docente para las comunidades
indígenas y étnicas. Cabe señalar, que así como sucedió en los precedentes
jurisprudenciales anteriores, actualmente no existe aún un estatuto docente
aplicable para el tema de la vinculación de los docentes indígenas y directivos
al servicio educativo estatal[46].
(b)
En la medida en que la
sentencia C-208 señala que “las
disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la
Ley General de Educación y demás normas complementarias” hasta tanto no se emita la normativa especial y
diferenciada, entonces debe entenderse que las aplicables son los artículos
dispuestos en el Capítulo III de la Ley 115 de 1994 (55 al 63) y el Decreto 804
de 1995.
(c)
De manera que, conforme
al artículo 62 de la Ley 115 de 1994, la
elección de los docentes debe realizarse en concertación con tales grupos, y prefiriendo
escogerlos entre los miembros de las comunidades en ellas radicados; debiendo
verificar además que dichos educadores acrediten formación en etnoeducación y
posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su
lengua materna, además del castellano.
(d)
Conforme a lo anterior,
la jurisprudencia constitucional[47]
ha sido clara en señalar que el hecho de que no sea aplicable el régimen
general de carrera de méritos al acceso, retiro, vinculación, ascenso y
nombramiento de docentes al servicio de educación a las comunidades indígenas,
no implica que éstos no puedan ser nombrados en propiedad, si no que en el
caso de los etnoeducadores, el
nombramiento en propiedad se hará con base en los criterios consagrados en el
artículo 62 de la Ley 115 de 1994,
por ello, deberá realizarse (i) una selección concertada entre las autoridades
competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia de los miembros de las comunidades
que se encuentran radicados en ellas, (ii) acreditación de formación en
etnoeducación y (iv) conocimientos básicos del respectivo grupo étnico. Una vez
cumplidos estos requisitos la comunidad indígena y los docentes tienen el
derecho a que se proceda al nombramiento en propiedad.
(e)
Los etnoeducadores pueden ser
nombrados en propiedad, no solo como una garantía a su derecho a la autonomía y
autodeterminación, sino también porque (i) la sentencia C-208 de 2007 no
restringe dicha posibilidad y (ii) se trata de una forma de proteger el derecho
de los etnoeducadores a tener las garantías y la estabilidad laboral de un
nombramiento en propiedad, lo que en todo caso “es un derecho de aplicación
inmediata”.
(f)
La designación en propiedad de los
docentes seleccionados por las autoridades tradicionales indígenas es un
elemento fundamental de su identidad y cohesión social, en la medida en que
está ligado íntimamente a su memoria histórica y, además, de él depende la
supervivencia de la comunidad desde el punto de vista cultural y social.
Con base en las reglas jurisprudenciales formuladas se
procederá a resolver el problema jurídico del caso concreto.
2.5.3.5.
La Sala considera que la negativa de la
Secretaría de Educación y Cultura de la
Gobernación del Tolima a nombrar los accionantes en propiedad vulnera los
derechos fundamentales a la autonomía e identidad cultural de los
etnoeducadores individualmente considerados y del pueblo indígena Pijao, por
las siguientes razones.
Como puede verse, la
Secretaria de Educación en la respuesta al derecho de petición presentada por
algunos accionantes, manifestó, con base en un concepto emitido por el
departamento Administrativo de la
Función Pública, que “(…) se considera que no es viable que las
Secretarías de Educación Territoriales realicen nombramientos en propiedad y
con derechos de carrera a los etnoeducadores docentes que atiendan población
indígena en territorios indígenas, que en este momento prestan sus servicios en
la modalidad de provisional, hasta tanto el legislador expida el estatuto especial
para etnoeducadores indígenas, en el cual establezcan las condiciones para
vinculación de este tipo de servidores (…) es claro que persiste la
imposibilidad jurídica para esta entidad territorial de nombrar en propiedad a
los docentes relacionados en la petición (…)”.
De la misma forma la
Secretaría de Educación en el escrito de contestación de la tutela, reiteró el
razonamiento señalado, pero además afirmó, que el régimen legal de los docentes
se circunscribe a lo establecido en la
Constitución, el Decreto 2277 de 1979, la
Ley 115 de 1994, el Decreto 804 de 1994 y el Decreto Ley 1278 de 2002, y en
consecuencia, “el ingreso al empleo público de carrera administrativa,
siempre se hará por concurso de méritos”. Por ello, solicitó declarar
improcedente la acción de tutela interpuesta, pues no podía nombrarse en
propiedad a los accionantes vía tutela sin haber sido parte del respectivo
concurso de méritos.
En suma, la autoridad administrativa sustenta su
negativa de nombrar en propiedad a los etnoeducadores accionantes sobre dos
argumentos: (i) hasta tanto no se emita el Estatuto de Profesionalización
Especial para las poblaciones indígenas y étnicas, no puede nombrar a los
etnoeducadores en sus cargos en propiedad, y como en la actualidad no se ha
emitido, entonces rechaza las solicitudes de plano, y (ii) la
Ley General de Educación y sus decretos reglamentarios, así como el Estatuto
de Profesionalización Docente (Ley 1278 de 2002), contemplan el acceso a la
carrera docente a través del concurso de méritos, en consecuencia, no puede
nombrar a los docentes de la comunidad indígena que no han sido parte de este
mecanismo de ingreso y ascenso de la carrera.
2.5.3.6.
La Sala observa que las razones esgrimidas por la
Secretaría de Educación de la
Gobernación del Tolima desconocen abiertamente los parámetros establecidos por
la jurisprudencia constitucional en casos similares como lo son los de las
sentencias T-907 de 2011[48],
T-801 de 2012[49]
y T-049 de 2013[50],
y como consecuencia de esto, se produce una vulneración flagrante a los
derechos fundamentales a la autonomía e identidad cultural de la comunidad
indígena Pijao.
Primero, no es cierto que el decreto Ley 1278 de 2002
aplique a los docentes de las comunidades indígenas, y segundo, para estos
casos la solución constitucionalmente correcta es que la sentencia C-208 no
excluye la posibilidad de que los etnoeducadopres puedan ser nombrados en
propiedad, y esto porque “el derecho a acceder a cargos públicos de forma
definitiva o en propiedad, y no solo con una estabilidad precaria o en
provisionalidad, es de aplicación inmediata y no está sujeto a más condiciones
que el cumplimiento de los requisitos de acceso existentes en el momento en el
que el ciudadano aspira a ingresar al cargo”[51].
Los requisitos aplicables entonces a los etnoeducadores son los establecidos en
el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, hasta tanto no se expida el estatuto
docente para etnoeducadores, es decir: (i) una selección concertada entre las
autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia de los
miembros de las comunidades que se encuentran radicados en ellas, (ii)
acreditación de formación en etnoeducación y (iv) conocimientos básicos del
respectivo grupo étnico. Una vez se presenta el cumplimiento de estos
requisitos, la comunidad indígena y los docentes tienen el derecho a que se
proceda al nombramiento en propiedad.
Así pues, y teniendo en cuenta lo expuesto, en el caso
sub examine la Gobernación del Tolima, y concretamente la
Secretaría de Educación y Cultura, en vez de negarse a nombrar a los
etnoeducadores en propiedad sustentándose en normativa que no es aplicable a
estas comunidades, debe iniciar un proceso de concertación, mediante el mecanismo
de la consulta previa con el pueblo indígena Pijao y con sus respectivos
Gobernadores y autoridades representativas para determinar la procedencia de
los nombramientos en propiedad de los actores de la presente tutela. Lo
anterior, a juicio de la Sala, no conlleva el nombramiento automático en
propiedad de los docentes nombrados en provisionalidad, porque debe
precisamente adelantarse el proceso de consulta previa para que ello sea
decidido.
2.5.3.7.
De igual manera, debe
resaltarse que la sentencia T-801 de 2012[52]
revisó también casos de etnodocentes de la comunidad Pijao del Tolima y
advirtió que la Gobernación del Tolima como autoridad administrativa estaba
obligada a seguir el precedente constitucional dispuesto en la sentencia T-907
de 2011, es decir, realizar una consulta previa con las comunidades indígenas
para verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 62 de la
Ley 115 de 1994, y en dado caso, nombrar en propiedad a los etnoeducadores que
así se determinen en el proceso de concertación conjunta por la misma
comunidad. Por consiguiente, cabe subrayar que en materia de tutela, la
Corte Constitucional ha establecido que el desconocimiento de una regla de
decisión jurisprudencial contenida en la ratio decidendi de un fallo que versa
sobre el mismo problema jurídico, o que guarda una estrecha similitud en los
hechos materiales, constituye una violación al derecho fundamental a la
igualdad de trato por parte de las autoridades judiciales, que puede ser
atacado por la vía de la acción de tutela.
De esa forma, debe
esta Sala llamar la atención de nuevo a la
Secretaría de Educación de la
Gobernación del Tolima por seguir manteniendo argumentos que desconocen el
precedente constitucional y acarrean la vulneración de derechos fundamentales
de las comunidades indígenas y étnicas bajo su competencia.
2.5.3.8.
Con fundamento en el análisis
expuesto, la Sala Séptima de Revisión revocará las decisiones de los jueces de
instancia, y en su lugar, concederá la protección de los derechos fundamentales
a la igualdad ante la ley y la autonomía e identidad étnica y cultural de la
comunidad indígena Pijao, y concretamente, de sus etnoeducadores actualmente en
provisionalidad.
Cabe advertir que durante el trámite de revisión y en
virtud del auto de pruebas emitido por la
Sala Séptima de Revisión, el representante legal del grupo de los
etnoeducadores accionantes allegó a esta Corporación la documentación relativa
a los nombramientos y el aval de su pertenencia de algunos a la comunidad
indígena por parte del Gobernador[53].
Posteriormente, el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué allegó
documentación adicional sobre los nombramientos de los etnoeducadores[54], sin embargo
esta última documentación se recibió por fuera del término probatorio y luego
del registro del fallo del proyecto de esta providencia[55]. De manera que, la
documentación allegada tendrá que ser tenida en cuenta en el proceso de
consulta ante la Secretaría de Educación de la
Gobernación del Tolima, la cual deberá verificar si los actores cumplen con
los requisitos para ser nombrados en propiedad -artículo 62 de la
Ley 115 y los parámetros sentados en la presente providencia-, conjuntamente y
en coordinación con la comunidad dentro del ámbito de su autonomía. Así pues,
será la misma comunidad quien decida las consecuencias frente a los
nombramientos en provisionalidad de los accionantes, y una vez se verifiquen
los requisitos, sea procedente el nombramiento en propiedad, teniéndose en
cuenta la documentación ya recabada. Pero este procedimiento no podrá afectar
la continuidad y la oportuna prestación del servicio educativo dentro del
Resguardo. Igualmente, la Sala ordenará que el proceso de consulta previa sea
acompañado por la Defensoría Regional del Departamento del Tolima y por la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior.
Por otra parte, en razón de que el Departamento
Administrativo de la
Función Pública ha emitido actos administrativos (Decretos 1056 de 2011 y 829 de 2012) que contemplan
que “el nombramiento de los etnoeducadores que atiendan población
indígena en territorios indígenas deberá efectuarse en provisionalidad”
hasta tanto se expida el estatuto especial de educación ordenado por la
sentencia C-208 de 2007, desconociendo la jurisprudencia constitucional
formulada en esta providencia, se requerirá a esta entidad para que armonice
sus actos administrativos con los parámetros y criterios de la jurisprudencia.
3.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la decisión del fallo de segunda instancia emitido por
el Tribunal Administrativo del Tolima el
3 de julio de 2013, que confirmó la sentencia de primera instancia emitida por
Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué el 6 de junio de 2013, el cual
denegaba la protección, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la autonomía
e identidad cultural de la comunidad étnica Pijao y de los señores Dimas Alape
Yara y otros etnoeducadores.
SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR a la
Secretaría de Educación y Cultura de la
Gobernación del Tolima que en
coordinación con Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio
del Interior, en un término no superior a seis (6) meses, contados a partir
de la notificación de la presente providencia judicial, adelante el proceso de
concertación a través del mecanismo de consulta previa con la comunidad étnica
de los accionantes, con el fin de determinar y establecer si los docentes que
ahora se encuentran ejerciendo sus cargos en provisionalidad en los territorios
ancestrales de la comunidad de que trata la tutela revisada, son autorizados
como etnoeducadores con el fin de que puedan ser nombrados en propiedad.
Una
vez finalizado el proceso de consulta para la selección de los etnoeducadores,
de conformidad con sus usos y costumbres, y teniendo en cuenta los requisitos
establecidos en esta providencia, la
Secretaría de Educación de la
Gobernación del Tolima deberá proceder al nombramiento en propiedad de los
docentes que sean escogidos.
TERCERO: ORDENAR
a la
Defensoría del Pueblo que en ejercicio de las funciones que le
asigna el artículo 282 de la
Constitución, asesore y acompañe a la comunidad étnica e indígena Pijao
del municipio de Ibagué, Tolima, y a sus organizaciones sociales, en el proceso
que se adelantará con el fin de nombrar a sus etnoeducadores y allegue
al juez de primera instancia, con copia a la
Corte Constitucional, un informe sobre el seguimiento y culminación del
proceso de la consulta previa.
CUARTO: REQUERIR al Departamento Administrativo de la
Función Pública, para que dentro de un término no superior a (1) mes
contado a partir de la notificación de la presente providencia, armonice
sus actos administrativos a los parámetros de la jurisprudencia constitucional
sobre el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores.
QUINTO: ADVERTIR a la
Secretaría de Educación y Cultura de la
Gobernación del Tolima, para que en lo sucesivo no incurra nuevamente en
interpretaciones contrarias a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional al resolver casos similares, tendiendo en cuenta los
parámetros esbozados en las sentencias citadas en la presente providencia.
SEXTO: ENVIAR copia de esta providencia a cada una de las partes,
especialmente a las autoridades estatales vinculadas y que se pusieron en
conocimiento del caso concreto,
SÉPTIMO: Líbrense
por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese,
notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1][1]
Sala de Selección conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
y Luis Ernesto Vargas Silva.
[2]
Cuaderno principal, folios 74 al 81.
[3]
Cuaderno principal, folios 83 al 84.
[4]
Tomado de la sentencia T-514 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Como se
señaló en la sentencia T-617 de 2010 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, en referencia a la sentencia T-881 de 2002
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte se ocupó, in extenso, del concepto de dignidad humana, desde una perspectiva constitucional,
encontrando que se trata de un concepto jurídico polisémico; su contenido, por
tanto es especialmente complejo así como su naturaleza jurídica. Acá se hace
referencia a una de las dimensiones del concepto: la dignidad como autonomía”.
[5]
Aprobado en Colombia mediante Ley 21 de 1991.
[6]
Ver Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs.
Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia del 27 de junio de 2012. Párr. 217.
[7]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[8]
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[9]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[10] Cfr. Sentencia T-514 de 2009. En la sentencia
T-973 de 2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el derecho de la
siguiente manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones
propias de su comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual,
político y jurídico, de acuerdo con sus referentes propios y conforme con los
límites que señalen la Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4
de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los
pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen
derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar
sus funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas
tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas,
jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo
desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.
[11] Ver la
sentencia T-973 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. En la sentencia
C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la
Corte ya había resaltado los dos primeros componentes del derecho a la libre
determinación de las comunidades étnicas: participación en términos generales y
consulta previa. Criterios reiterados en la sentencia T-693 de 2001
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[12] Anteriormente
en las sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-116 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la
Corte ya se había referido a la etnoeducación como una materialización del
derecho a la identidad cultural y libre autodeterminación de los pueblos. Ver
además sentencia T-514 de 2012 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[13] Ver
sentencia C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[14] Cfr.
Sentencia C.-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[15] A
diferencia de la Constitución de 1886, la cual “de acuerdo con la política
indigenista gubernamental de asimilación, las propuestas educativas que se
implementaron para las comunidades tradicionales estaban orientadas a acelerar
su proceso de integración a los patrones de vida de la mayoría de sociedad
nacional y, por esa vía, las mismas siguieron siempre los principios y
objetivos básicos de la educación general”. Cfr. Sentencia C-208 de 2007
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[16] ONU.
Comisión de Derechos Humanos. Las cuestiones indígenas. Los derechos humanos y
las cuestiones Indígenas: Informe del relator sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo
Stavenhagen. E/CN.4/2005/88.
[17]Cita
interna “Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, artículo
27.1”.
[18] Ver
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Párr. 211.
[19] Ver
sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-379 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-049 de 2013
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[20] Ver lo
señalado en el sitio oficial: Confróntese: http://www.mineducacion.gov.co/1621/article-190391.html.
(Revisada el 13 de noviembre de 2013).
[21] Tomado
de la sentencia C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[22] Cfr.
Sentencia C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23] Descripción
realizada por la Corte en la sentencia C-208 de 2007
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[24] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[25] En palabras de la
Corte: “Debe aclarar la Corte que no cuestiona el hecho de que el ingreso de
los docentes y directivos docentes al servicio educativo estatal, tanto para la
cultura mayoritaria como para las comunidades indígenas, se pueda llevar a cabo
mediante el sistema de carrera y a través del concurso público de meritos, toda
vez que, como quedó dicho al citar el artículo 125 Superior, la regla general
para el acceso a la función pública es precisamente el sistema de carrera” (…)
“Desde ese punto de vista, el sistema de carrera por concurso de méritos, como
regla general para el acceso a la función pública, comporta, en realidad, un
proceso técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de
los principios de igualdad e imparcialidad, reconocido y promovido por la
Constitución Política, en cuanto permiten garantizar que al ejercicio de la
función pública accedan los mejores y más capaces funcionarios y empleados,
rechazando aquellos factores de valoración que chocan con la esencia misma del
Estado social de derecho como lo pueden ser el clientelismo, el favoritismo y
el nepotismo”. Cfr. Sentencia C-208 de 2007
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[26] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[27] “Por el cual se
expide el Estatuto de Profesionalización Docente”
[28] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[29] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30] En un caso, el actor, en su calidad de Gobernador de
un Resguardo Indígena, solicitó a la
Secretaría de Educación de Pasto, adelantar gestiones para contratar a los
docentes de su comunidad que fueron desvinculados, por considerar que dicha
decisión vulneró el derecho de consulta previa, ya que al ser una medida que
los afectó de forma directa les debió ser consultada previamente. En este asunto
se adujo igualmente, que la decisión violó el derecho de la comunidad indígena
a la educación propia, en donde prevalece la enseñanza de sus usos y
costumbres. En el otro caso, una docente nombrada en provisionalidad en una
institución educativa del Cauca, actuando en nombre propio, solicitó a la
Secretaría de Educación de dicho departamento que se excluyera su plaza del
concurso de méritos convocado, por cuanto la misma pertenecía a una comunidad
indígena. En este caso, la peticionaria solicitó el reintegro al cargo docente
del cual fue desvinculada, bajo el argumento de ser beneficiaria del llamado
retén social.
[31] ARTÍCULO
62. SELECCIÓN DE EDUCADORES. Las autoridades
competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los
educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros
de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar
formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo
étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano.
La
vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se
efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales
vigentes aplicables a tales grupos.
El
Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente con las entidades territoriales
y en concertación con las autoridades y organizaciones de los grupos étnicos
establecerá programas especiales para la formación y profesionalización de
etnoeducadores o adecuará los ya existentes, para dar cumplimiento a lo
dispuesto en esta ley y en la Ley 60 de 1993.
[32] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[33] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[34] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[35] Ver Sentencias C-208 de
2007 y T-907 de 2011.
[36] Ver
sentencia T-416 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández. “(…) la legitimación
pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona
contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder
por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja
la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés
sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica
del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad
accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del
derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello. Cfr.
sentencias T-1015/06. MP. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[37] Ver, sentencia T-196 de 2010
M.P. María Victoria Calle Correa.
[38] Cfr. Sentencia T-191 de 2010
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[39] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto. Criterio también aplicado en la sentencia T-801 de 2012
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[40] Ver
folio 70 del cuaderno principal.
[41] Ver
sentencias T-801 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-049 de 2013
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[42] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[43] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[44] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[45] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[46] Mediante
escrito allegado a esta Corporación el pasado 12 de noviembre de 2013, el
Ministerio de Educación Nacional manifestó que “En el marco del decreto 2406
de 2007, por medio del cual se creó “la
Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la
Educación para los Pueblos Indígenas en desarrollo del artículo 13 del Decreto
1397 de 1.996”, se han celebrado veintiún sesiones de trabajo con el objetivo
de acordar las disposiciones que darían origen al Sistema Educativo Indígena
Propio, en el marco de dichas discusiones uno de los aspectos que más
controversia genera es el correspondiente al “componente administrativo
laboral” del SEIP, que en otras palabras equivaldría al estatuto Docente (…)”.
[47] En palabras de la
Corte en su más reciente pronunciamiento: “para la
Sala es claro que a partir del fallo C-208 de 2007 no es posible concluir que
los educadores indígenas deban ser nombrados en provisionalidad manteniendo
indefinidamente su interinidad, mientras se culmina el proceso de consulta
previa para la determinación del estatuto docente de los etnoeducadores; ni
mucho menos que deban ingresar al servicio público por medio de un concurso de
méritos aplicable de manera general a los docentes”. T-049 de 2013
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[48] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[49] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[50] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[51] Ver
sentencias T-801 de 2012 M.P: Jorge Iván Palacio y T-049 de 2013
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[52] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[53] Escrito
allegado a la Corte Constitucional el 29 de noviembre de 2013, dentro del
término de la práctica de pruebas y antes del registro del proyecto de fallo el
cual se realizó del 2 de diciembre de 2013.
[54] Oficio
allegado a la Corte Constitucional el 6 de diciembre de 2013, vencido el
término probatorio y después de la fecha de registro del proyecto de fallo de
la presente providencia la cual corresponde al 2 de diciembre del mismo año.
[55]
Fecha del 2 de diciembre de 2013.