T-045-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-045/13
HIJOS
MAYORES DE 18 AÑOS CON INCAPACIDAD PERMANENTE-Cobertura en salud
El Sistema de Seguridad Social en Salud, que interesa
a esta causa, además de regular la prestación del servicio público esencial de
salud, tiene como objetivo velar por el acceso de toda la población a dicho
servicio, a la luz de los principios de universalidad, igualdad, solidaridad,
calidad, equidad, participación social y obligatoriedad, entre otros. De esta
manera, se señala todo lo relacionado con la participación y afiliación,
quiénes deben tener esta calidad, los requisitos que se deben cumplir y quiénes
pueden vincularse como beneficiarios del afiliado, es decir, la regulación en
cuanto a la cobertura familiar, incluyendo cónyuge, compañero o compañera
permanente e hijos, entre otros, si se dan los presupuestos de ley para ello.
En efecto, el artículo 163, en desarrollo de los objetivos del mencionado Plan
Obligatorio de Salud, indica que debido a que el mismo debe tener cobertura
familiar se entienden como beneficiarios, no solo el cónyuge, el compañero o
compañera permanente del afiliado, los hijos menores de 18 años, como se
advirtió anteriormente, sino, a su vez, los hijos que tengan menos de 25 años
dedicados a estudiar de manera exclusiva y dependan económicamente de quien
cotiza o aquellos mayores de 18 años que padezcan de una condición de
discapacidad permanente. respecto de la especial protección que se les debe
brindar a aquellas personas que se encuentren en condición de discapacidad
física o mental y por ello se hallen en situación de debilidad manifiesta,
según el artículo 47 de la Constitución, y se debe tener especial cuidado en la
prestación de los servicios de salud de estos sujetos, manteniendo el acceso a
la atención especializada que requieran y no suspender los tratamientos que
puedan poner en riesgo la vida y dignidad de la persona a la luz del principio
de continuidad. Bajo esta perspectiva, es viable que se le exija a los
afiliados ciertos requisitos de tipo económico o administrativo, pero esto
encuentra su límite cuando tales exigencias puedan convertirse en obstáculos
para la materialización de los derechos fundamentales de los beneficiarios del
sistema, sobre todo cuando se trata de sujetos de especial protección.
HONORARIOS
DE LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Prohibición de asumir el costo a
los usuarios como condición para acceder al servicio/JUNTA DE CALIFICACION
DE INVALIDEZ-Honorarios corresponde reconocerlos a la entidad de previsión
a que esté afiliado el solicitante
Los miembros de la Juntas
también tienen derecho a que su actividad sea remunerada, en ese sentido, la
Ley 100 de 1993 indica en sus artículos 42 y 43, que tales honorarios les
corresponde asumirlos a la entidad de previsión social a la que se encuentre
afiliado quien solicita el servicio. De la misma manera, el Decreto 2463 de
2001 señala que la remuneración de las Juntas están a cargo de la entidad de
previsión social, la sociedad administradora a la que se encuentre afiliado el
solicitante, la compañía de seguros, el pensionado por invalidez, entre otros,
y que si, dado el caso, el interesado es quien asume los costos generados por
este trámite, tiene derecho a que esos dineros sean reembolsados. Bajo ese
entendido, queda claro que según lo señalado por la ley y la jurisprudencia de
este tribunal, las Juntas de Calificación de Invalidez, tienen derecho a
recibir el pago de sus honorarios; sin embargo, va en contra del derecho
fundamental a la seguridad social exigir a los usuarios asumir el costo de los
mismos como condición para acceder al servicio, pues son las entidades del
sistema, ya sea la entidad promotora de salud a la que se encuentre afiliado el
solicitante, el fondo de pensiones, la administradora o aseguradora, la que
debe asumir el costo que genere este trámite, para garantizar de manera
eficiente el servicio requerido.
DERECHO
A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Se
advierte a EPSS que una vez la menor quien sufre autismo y epilepsia, cumpla 18
años, deberá continuar afiliada y los honorarios de la Junta de Calificación
serán asumidos por la EPS
La menor, debido a que sufre de una enfermedad que
comprende una situación de discapacidad, conserva el derecho a permanecer
vinculada al sistema de salud en el régimen subsidiado a través de la EPS-S
Emssanar, independientemente de la edad, en virtud de lo establecido en el
artículo 163 de la Ley 100 de 1993 y que, en el evento de requerir la
valoración para acreditar la “incapacidad permanente”, es la EPS-S la que debe
adelantar el proceso de calificación sin que esto genere costo alguno para la
accionante.
Referencia: expediente T-3.608.170
Accionante: Martha
Lucía Gamboa Sánchez
Accionado: Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C. primero (1) de
febrero de dos mil trece (2013)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo
proferido por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Cali, en el trámite de la acción de tutela promovida por Martha Lucía Gamboa
Sánchez, contra la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del
Cauca.
El presente
expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Nueve,
mediante auto del 13 de septiembre de 2012 y repartido a la Sala Cuarta de
Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
Martha Lucía Gamboa Sánchez
presentó acción de tutela en representación de su hija de 17 años de edad,
Martha Lucía Vera Gamboa, en contra de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez del Valle del Cauca, para que le fuera protegido su derecho
fundamental a la salud, el cual considera vulnerado por esa entidad, al
exigirle el pago de los correspondientes honorarios para llevar a cabo la valoración
de pérdida de capacidad funcional de la menor, quien sufre de autismo y
epilepsia.
2. Hechos
2.1.  La menor Martha Lucía Vera
Gamboa, de 17 años de edad, padece de autismo y epilepsia, lo cual, en su caso,
trae como consecuencia poca coordinación gruesa, dificultad al comunicarse e
hipersensibilidad en componentes sensoriales. Esta situación le genera
problemas para  involucrarse en distintas actividades básicas, por lo que las
realiza de manera totalmente dependiente. De la misma manera, presenta
estereotipias en los miembros inferiores, entre otros síntomas.
2.2.  Debido a que la niña y sus
padres son una familia de escasos recursos económicos,  se encuentra afiliada
al Sistema de Seguridad Social en Salud  en el Régimen Subsidiado, a través de
Emssanar EPS-S, en calidad de beneficiaria.
2.3. La madre manifiesta que su
hija se encuentra próxima a cumplir la mayoría de edad, y considera que para
que ella pueda continuar vinculada al sistema de salud como su beneficiaria, se
debe iniciar un proceso de interdicción por problemas de salud mental, para
que, de esta forma, sus padres asuman su representación legal de manera
definitiva y mantener así el servicio de salud para la menor.
2.4. Para iniciar el mencionado
proceso de interdicción es necesaria la calificación de pérdida de capacidad
funcional de la menor, por tal razón, se solicitó a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca realizar la valoración
correspondiente, para lo cual le exigen, entre otros, la cancelación de
$566.700 pesos en una cuenta del Banco Davivienda.
2.5. A juicio de la demandante,
la menor debe ser valorada sin costo alguno en razón a la situación de
debilidad manifiesta en la que se encuentra, por ende, la entidad demandada, al
requerir el pago de honorarios, está vulnerando sus derechos fundamentales a la
salud y a la seguridad social. Sin embargo, a través de llamada telefónica se
pudo establecer que la accionante no ha acudido a la EPS para solicitar dicha
valoración.
3. Pretensión
La demandante pretende que por
medio de la acción de tutela sean amparados los derechos fundamentales a la
salud y a la seguridad social de su hija de tal manera que se ordene a la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, llevar a cabo la
calificación de pérdida de capacidad funcional de Martha Lucía Vera Gamboa, sin
exigir el pago de honorarios, debido a que no cuentan con los recursos económicos
para sufragarlos.
4. Pruebas
En el expediente obran las
siguientes pruebas:
-
Copia simple de los requisitos para la valoración de pérdida de
capacidad laboral por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez
del Valle del Cauca (folio 3, cuaderno 2).
-
Copia simple del registro civil de nacimiento de Martha Lucía Gamboa
Sánchez (folio 4, cuaderno 2).
-
Copia simple de concepto de salud ocupacional y psicología sobre la
condición de la menor (folios 5 y 6, cuaderno 2).
5. Respuesta de las entidades
accionadas y vinculadas al proceso
5.1 Dentro de la oportunidad
procesal correspondiente, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del
Valle del Cauca, a través de su representante legal, solicitó que se denegara
el amparo pretendido por la accionante, acudiendo a los siguientes argumentos:
Como primera medida manifiesta
que, en cuanto a su naturaleza, las Juntas de Calificación de Invalidez son
entidades autónomas sin ánimo de lucro de carácter privado, cuyo personal  no
devenga salario ni prestaciones sociales, solo tienen derecho a los honorarios
establecidos.
Expresa, a su vez, que estos
honorarios deben ser pagados por la entidad de previsión social, el
administrador de riesgos profesionales, la compañía de seguros, el pensionado
por invalidez, el aspirante a beneficiario o el empleador.
Así mismo, basándose en
jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-164 de 2000) y en el
artículo 42 de la Ley 100  de 1993, argumenta que la actividad de las Juntas de
Calificación de Invalidez se encuentra sujeta a remuneración económica, es
decir, que la valoración no es gratuita, ya que la ley y la jurisprudencia
establecen, de manera clara, que es obligatorio el pago de los honorarios y las
excepciones previstas no aplican a este caso.
5.2 Emssanar EPS-S, de manera
extemporánea:
En primer lugar, manifiesta que el artículo 1º del
Decreto 4942 de 2009, establece que la calificación debe llevarse a cabo sin
ningún costo a cargo del interesado, “por las instituciones prestadoras de
servicios de salud de la red pública, en los casos en que la persona con
discapacidad esté afiliada al Régimen Subsidiado o cuando no se encuentre
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con cargo a los
recursos de oferta en salud de que trata la Ley 715 de 2001, por el valor que
sea acordado con la entidad territorial respectiva, el cual no podrá ser mayor
que un salario mínimo legal diario vigente por persona calificada.”
Expone que no cuentan con los recursos necesarios para
llevar a cabo este tipo de valoraciones, toda vez que, los mismos se han
asignado a las EPS del régimen contributivo y no a las del régimen subsidiado.
Así mismo, sostiene que el servicio requerido por la
accionante no se encuentra incluido dentro del plan de servicios de cobertura
del POS-S, por lo tanto, debe ser atendido directamente por la Secretaría de
Salud del Valle del Cauca, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo No. 005
de 2009 de la CRES, por lo cual, es ante esta entidad que debe solicitarse la
valoración.
Por otro lado, informa que se ha realizado el
respectivo acompañamiento para que la menor pueda acceder a los servicios no
POS-S, sin embargo, la Secretaría de Salud del Valle del Cauca se niega a la
prestación de los mismos.
En cuanto a los demás servicios requeridos, aclara
que  han sido prestados en su totalidad.
5.3
Secretaría de Salud del Valle, de manera extemporánea:
Frente al particular, esta dependencia sostuvo que no
se evidencia que se haya solicitado el servicio requerido a Emssanar EPS-S,
entidad a quien corresponde llevar a cabo la valoración de la menor.
6. Pruebas solicitadas por la
Corte:
Mediante Auto del 12 de diciembre
de 2012, el Magistrado Sustanciador                                                             consideró
necesario recaudar algunas pruebas para verificar los supuestos de hecho en que
se fundamenta la acción de tutela. En consecuencia, resolvió lo siguiente:
“PRIMERO. Por Secretaría General, OFÍCIESE a la
señora Martha Lucía Gamboa Sánchez, quien actúa como demandante dentro del
expediente T-3.608.170, para que en el término de tres (3) días hábiles
contados a partir de la notificación de este Auto, informe a esta Sala, lo
siguiente:
·
Si tiene personas a cargo, indicando quiénes y cuántos?
·
Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, de donde
derivan sus ingresos económicos y si tienen alguna profesión, arte u oficio?
·
Si es dueño de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso
positivo, cuál es su valor y la renta que pueda derivar de ellos?
·
Cuál es su situación económica actual?
·
Informe si se encuentra afiliado a alguna entidad de salud y
si es en calidad de cotizante o beneficiario?
Adicionalmente,
sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporta su respuesta al
presente requerimiento.
Igualmente, allegue a esta
Sala lo siguiente:
·
La relación de gastos mensuales por todo concepto
(alimentación, vestuario, salud, recreación, vivienda, préstamos, etc.), con
los correspondientes soportes que así lo acrediten.”
A través de oficio del 22 de enero de 2013, la
Secretaría General de la Corporación informó que, una vez vencido el término de
rigor, no se recibió respuesta a lo solicitado.
II.
DECISÓN JUDICIAL QUE SE REVISA
El Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Cali, en sentencia del 1º de junio de 2012, negó el amparo
solicitado, al considerar que, por un lado, Emssanar EPS-S no le está haciendo
exigible la condición de interdicción de la menor para continuar prestando los
servicios de salud, y en virtud del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, los
hijos del afiliado cotizante  mayores de 18 años con incapacidad permanente son
beneficiarios de estos servicios.
Por otro lado, advierte que no se evidencia perjuicio
irremediable alguno, precisamente la EPS nada exige para la valoración de
pérdida de capacidad funcional de la menor y así mantener su vinculación al
sistema general de salud.
La decisión no fue objeto de impugnación por las
partes.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la acción
de tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar, por sí misma o por quien actúe en
su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta
oportunidad, la señora Martha Lucía Gamboa Sánchez, actúa en defensa de los
derechos constitucionales fundamentales de su hija menor de edad a la salud y a
la seguridad social, razón por la cual se encuentra legitimada para instaurar
la presente acción.
2.2. Legitimación pasiva
La Junta Regional de Calificación
de Invalidez, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, está legitimada como
parte pasiva en el presente asunto, debido a que se le atribuye la posible
afectación de los derechos fundamentales de la menor Martha Lucía Vera Gamboa.
3. Problema jurídico
Corresponde a
la Sala Cuarta de Revisión determinar si la entidad demandada vulneró los
derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud, de la menor Martha
Lucía Vera Gamboa, al exigir el pago de los honorarios respectivos para llevar
a cabo el trámite de calificación de pérdida de capacidad funcional de la
menor.
Previo a dilucidar la cuestión
planteada, se abordaran los siguientes temas: (i) cobertura en salud de
hijos mayores de 18 años de edad con discapacidad, (ii) el derecho que tienen
las Juntas de Calificación de Invalidez a recibir honorarios y quienes
deben asumirlos y, finalmente, (iii) el análisis del  caso concreto.
4. Cobertura en salud de hijos
mayores de 18 años de edad en condición de discapacidad
El artículo 48 de la Constitución
consagró la seguridad social como un derecho de carácter irrenunciable que debe
garantizarse a todos los habitantes del territorio colombiano, y como servicio
público obligatorio, bajo el control del Estado, que debe ser prestado con
sujeción a los principios de solidaridad, eficacia y universalidad.
Acorde con lo dispuesto por el citado
artículo, la jurisprudencia de esta Corte ha determinado que el derecho
fundamental a la seguridad social se encuentra definido como aquel “conjunto
de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los
individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos
riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a
generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad
del ser humano”.[1]
Con miras a la materialización de
ese conjunto de medidas por parte del Estado, la misma disposición
constitucional citada, le atribuye al legislador la facultad para desarrollar
el derecho a la seguridad social. En ejercicio de esa competencia, el Congreso
expidió la Ley 100 de 1993 “por medio de la cual se crea el Sistema General
de Seguridad Social”, con el objetivo de otorgar el amparo frente a
aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas y que
afecten su salud y su situación económica. En ese orden, el sistema fue
estructurado con los siguientes componentes: (i) el Sistema General en
Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud (iii) el Sistema General de Riesgos
Profesionales y (iv) Servicios Sociales Complementarios.
El Sistema de Seguridad Social en
Salud, que interesa a esta causa, además de regular la prestación del servicio
público esencial de salud, tiene como objetivo velar por el acceso de toda la
población a dicho servicio, a la luz de los principios de universalidad,
igualdad, solidaridad, calidad, equidad, participación social y obligatoriedad,
entre otros.[2]
Así, dentro del régimen de
beneficios que incluye el sistema se encuentra el Plan Obligatorio de Salud,
contemplado en el artículo 162 de la precitada Ley, que establece que este plan
debe permitir “la protección integral de las familias a la maternidad y
enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan”.
De esta manera, se señala todo lo
relacionado con la participación y afiliación, quiénes deben tener esta
calidad, los requisitos que se deben cumplir y quiénes pueden vincularse como
beneficiarios del afiliado, es decir, la regulación en cuanto a la cobertura
familiar, incluyendo cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, entre
otros, si se dan los presupuestos de ley para ello.
En efecto, el artículo 163[3],
en desarrollo de los objetivos del mencionado Plan Obligatorio de Salud, indica
que debido a que el mismo debe tener cobertura familiar se entienden como
beneficiarios, no solo el cónyuge, el compañero o compañera permanente del
afiliado, los hijos menores de 18 años, como se advirtió anteriormente, sino, a
su vez, los hijos que tengan menos de 25 años dedicados a estudiar de manera
exclusiva y dependan económicamente de quien cotiza o aquellos mayores de 18
años que padezcan de una condición de discapacidad permanente.
Al respecto, el parágrafo primero
de la citada norma estipuló que el Gobierno reglamentará la inclusión de los
hijos que por su condición de “incapacidad” deban hacer parte de la
cobertura familiar.
Es así, como el Decreto 806 de 1998 establece que el
grupo familiar del cotizante o subsidiado, incluye al hijo de cualquier edad
que presente una discapacidad permanente y dependa económicamente del afiliado
y resalta el derecho que tienen de hacer parte de la cobertura familiar debido
a su condición de salud, contando con la respectiva certificación de la EPS.[4]
Asimismo, el Decreto 2463 de 2001 "Por el cual
se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de
calificación de invalidez” señala en su artículo 3°, que en los casos en
que se debe determinar la pérdida de capacidad funcional de estas personas la
EPS y las entidades administradoras del régimen subsidiado, tienen la facultad
para llevar a cabo dicha calificación y, de igual forma, se entiende que
corresponde no solo a las Juntas de Calificación de Invalidez realizar este
trámite sino, también, que deben cumplir con esa obligación las Entidades
Promotoras de Salud.
Lo anterior concuerda con lo que este tribunal ha
indicado respecto de la especial protección que se les debe brindar a aquellas
personas que se encuentren en condición de discapacidad física o mental y por
ello se hallen en situación de debilidad manifiesta, según el artículo 47 de la
Constitución, y se debe tener especial cuidado en la prestación de los
servicios de salud de estos sujetos, manteniendo el acceso a la atención
especializada que requieran y no suspender los tratamientos que puedan poner en
riesgo la vida y dignidad de la persona a la luz del principio de continuidad.[5]
Bajo esta perspectiva, es viable que se le exija a los
afiliados ciertos requisitos de tipo económico o administrativo, pero esto
encuentra su límite cuando tales exigencias puedan convertirse en obstáculos
para la materialización de los derechos fundamentales de los beneficiarios del
sistema, sobre todo cuando se trata de sujetos de especial protección.
El punto que se quiere resaltar con lo mencionado, es
que dado el caso en que la EPS pase por alto las mencionadas normas respecto
del tema, tampoco les está permitido desvincular a la persona en situación de
discapacidad en aplicación del principio de continuidad, el cual se encuentra
inmerso dentro del principio de eficiencia que, como ya se señaló, es uno de
los principios rectores del Sistema General de Salud. Al respecto la
corporación ha manifestado:
“De la anterior jurisprudencia se observa que esta Corporación no ha
tolerado que la suspensión de los servicios de salud a los pacientes se afecte
porque pierdan la calidad de beneficiario afectando la continuidad de
procedimientos ya decretados por la Entidad Promotora de Salud. En tales
situaciones se ha reconocido el derecho a seguir gozando de los beneficios de
un tratamiento médico, pues suspenderle los servicios súbitamente puede
significar peligro para su vida y su integridad física.”[6]
A la luz de lo expuesto, se concluye que los hijos,
independientemente de su edad, al determinarse que padecen de una “incapacidad”
permanente y dependan económicamente del afiliado, sin importar si se trata del
régimen contributivo o del subsidiado, tienen derecho a permanecer como
beneficiarios del sistema y la calificación que acredite la mencionada
condición debe ser realizada por la respectiva EPS encargada de prestar los servicios
de salud.
5. El derecho que tienen las Juntas de Calificación de
Invalidez a recibir honorarios y quienes deben asumirlos
De acuerdo con lo establecido en el artículo 41 la Ley
100 de 1993, las Juntas de Calificación de Invalidez, al igual que otras
entidades como las EPS y las ARP, pertenecientes al Sistema General de
Seguridad Social, les corresponde llevar a cabo la calificación del estado de
invalidez de los usuarios.
A su turno, el artículo 11 del Decreto 2463 de 2001,
mencionado anteriormente, determinó que las Juntas de Calificación de Invalidez
son organismos autónomos de carácter privado, sin personería jurídica, entre
otras características, integrados por sujetos designados por el Ministerio de
Trabajo, los cuales no perciben salario y solo tienen derecho a los honorarios
que se estipulan en el mencionado decreto.
El artículo 43 del Decreto 1295 de 1994 señaló que los
costos por el trámite ante las Juntas de Calificación de Invalidez debían ser
asumidos por el solicitante, de acuerdo con el reglamento que el Gobierno
Nacional expidiera, lo cual fue objeto de estudio constitucional por parte de
esta corporación. Así, a través de la sentencia C-164 de 2000, se advirtió que
quien debe asumir tales costos, los cuales incluyen los honorarios de los
miembros de dichas juntas, son las entidades de previsión social.
Consecuentemente, se declaró inexequible la expresión según la cual los gastos
se encontraban a cargo de quien solicitara el servicio.
No obstante, los miembros de la Juntas también tienen
derecho a que su actividad sea remunerada[7],
en ese sentido, la Ley 100 de 1993 indica en sus artículos 42 y 43, que tales
honorarios les corresponde asumirlos a la entidad de previsión social a la que
se encuentre afiliado quien solicita el servicio.
De la misma manera, el Decreto 2463 de 2001 señala que
la remuneración de las Juntas están a cargo de la entidad de previsión social,
la sociedad administradora a la que se encuentre afiliado el solicitante, la
compañía de seguros, el pensionado por invalidez, entre otros, y que si, dado
el caso, el interesado es quien asume los costos generados por este trámite,
tiene derecho a que esos dineros sean reembolsados.[8]
Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corte al
señalar:
“De los anteriores enunciados normativos se colige que los honorarios
de los miembros de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez y los de la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez serán pagados, en todo caso, por la
entidad de previsión o seguridad social o la sociedad administradora a la que
esté afiliado el solicitante. Por lo tanto, según la Ley 100 de 1993, no
resulta conducente obligar a los ciudadanos a sufragar dichos costos o
suspender el trámite del dictamen por dicho concepto.
5. La regla jurisprudencial que se configuró desde entonces es que no
es el empleado quien debe asumir el pago de los honorarios de tales juntas. El
artículo 42 de la Ley 100 de 1993 señala que ello corresponde a la entidad de
previsión o seguridad social o la sociedad administradora del caso. Este
criterio ha sido reiterado por la Corte Constitucional en sede de tutela”[9].
Cabe precisar
que la regla sobre el pago de honorarios a las Juntas de Calificación de
Invalidez, se aplica para la calificación de cualquier tipo de incapacidad, no
solo para asuntos laborales, como bien lo señaló la corporación en sentencia
T-033 de 2004: “La razón para considerar que es inconstitucional que el
costo del dictamen sea sufragado por el trabajador solicitante,  se
predica para toda clase de controversias sobre incapacidad”.
Bajo ese entendido, queda claro
que según lo señalado por la ley y la jurisprudencia de este tribunal, las
Juntas de Calificación de Invalidez, tienen derecho a recibir el pago de sus
honorarios; sin embargo, va en contra del derecho fundamental a la seguridad
social exigir a los usuarios asumir el costo de los mismos como condición para
acceder al servicio, pues son las entidades del sistema, ya sea la entidad
promotora de salud a la que se encuentre afiliado el solicitante, el fondo de
pensiones, la administradora o aseguradora, la que debe asumir el costo que
genere este trámite, para garantizar de manera eficiente el servicio requerido.
6. Caso concreto
Con fundamento en las anteriores
consideraciones, pasa la Sala a analizar si efectivamente se presenta la
vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de
la menor Martha Lucía Vera Gamboa, por parte de la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, al exigir el pago de los
respectivos honorarios para llevar a cabo el proceso de calificación de pérdida
de capacidad funcional[10] de la menor,
cuando no se cuenta con recursos para ello, dictamen que se estima necesario
para que se mantenga la vinculación al Sistema General de Salud.
En el caso bajo examen, se
acreditó que Martha Lucía Vera Gamboa padece de autismo y epilepsia de
gravedad, de tal manera que no puede realizar de manera independiente sus
actividades básicas.[11]
Adicionalmente, se encuentra afiliada en el Régimen Subsidiado de Salud a
través de Emssanar EPS-S en calidad de beneficiaria de su madre.
En el escrito de tutela, la
accionante en representación de su hija, manifiesta que se debe someter a la
menor a un proceso de interdicción para que la misma quede bajo su cuidado una
vez cumpla 18 años de edad, razón por la cual solicitó ante la Junta Regional
de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca la valoración de su
discapacidad, argumentando, a su vez, que dicho dictamen es necesario para que
la menor no sea desvinculada de la EPS, una vez cumpla la mayoría de edad.
La Junta Regional de Calificación
del Valle del Cauca, para proceder a la valoración, exige el pago de $566.700
pesos por concepto de honorarios que deben ser consignados en una cuenta del
Banco Davivienda.
Por otro lado, Emssanar EPS-S
manifestó que se le han prestado todos los servicios solicitados y se ha
llevado el acompañamiento necesario a la menor debido a su delicada condición. La
Secretaria de Salud del Valle del Cauca, sostiene que no han recibido solicitud
concerniente a la valoración de la menor.
En efecto, por vía telefónica se
contactó a la señora Martha Lucía Gamboa Sánchez, quien indicó que si bien se
encuentra en una condición económica bastante difícil, ya que su esposo
falleció de cáncer recientemente, vive de la caridad de las personas y es ella
quien responde por su hija, quien además de las mencionadas enfermedades, sufre
de obesidad y gastritis, situación que complica demasiado su cuidado, afirma
que no ha solicitado la calificación ante la EPS y que la entidad tampoco ha
requerido tal dictamen como condición para la continuidad del servicio de salud
de la menor. Ella quiso iniciar el trámite de la valoración por una
recomendación que recibió en el ICBF.
Así, de las circunstancias
fácticas anotadas, la Corte encuentra que no se presenta vulneración de los
derechos fundamentales de la menor Martha Lucía Vera Gamboa acorde con los
argumentos que se expondrán a continuación:
De acuerdo con lo señalado por la
jurisprudencia de esta corporación y como lo establecen las normas al respecto,
el beneficiario no tiene la obligación de asumir los costos que surjan del
trámite de calificación de la pérdida de capacidad funcional, ya que de hacerlo
se impondría un obstáculo a la materialización de su derecho fundamental a la
seguridad social. Sin embargo, no es menos cierto que las Juntas de
Calificación también tienen derecho a recibir el pago de los correspondientes
honorarios los cuales deben estar a cargo de la entidad de previsión social a
la cual se encuentre afiliado el solicitante, conforme con lo analizado en la
parte considerativa de esta providencia.
No obstante, de la respuesta
otorgada por la EPS-S y de lo manifestado por la accionante a través de llamada
telefónica, se desprende que en ningún momento se ha condicionado la
continuidad de la prestación del servicio de salud a la menor a la realización
de la calificación de pérdida su capacidad funcional como consecuencia del
cumplimiento de la mayoría de edad, lo que si sucederá por ley, a partir del
cumplimiento de los 18 años. Por el contrario, hasta el momento la accionante
ha contado con los servicios de salud requeridos.
Bajo ese entendido, no se
advierte la vulneración de los derechos fundamentales de la menor en cuestión,
puesto que la Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca tiene derecho
a que sean cancelados los honorarios y, si bien es la EPS-S la que debe correr
con los gastos, la accionante no ha presentado solicitud ante la misma
requiriendo estos servicios. Por otro lado, no se evidencia que Emssanar este
exigiendo tal calificación para mantener la vinculación a salud de la menor.
Sin embargo, cabe precisar que la
menor, debido a que sufre de una enfermedad que comprende una situación de
discapacidad, conserva el derecho a permanecer vinculada al sistema de salud en
el régimen subsidiado a través de la EPS-S Emssanar, independientemente de la
edad, en virtud de lo establecido en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 y
que, en el evento de requerir la valoración para acreditar la “incapacidad
permanente”, es la EPS-S la que debe adelantar el proceso de calificación
sin que esto genere costo alguno para la accionante.
De esta manera, se confirmará la
decisión del juez de única instancia, pero no sin antes advertir a la EPS-S
Emssanar que no cuenta con la facultad de desvincular a la menor una vez cumpla
los 18 años de edad, ya que al padecer de las mencionadas enfermedades se
encuentra en situación  de discapacidad y por ende tiene el derecho de seguir
vinculada a la entidad y continuar recibiendo los servicios de salud. De
requerirse la calificación para acreditar su calidad de beneficiaria, es la
EPS-S la que debe adelantar el proceso y asumir los costos que allí se generen.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR por
las razones expresadas en esta providencia, el fallo con fecha del 1º de junio
de 2012, proferido por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Cali, dentro de la acción de tutela iniciada por Martha Lucía
Gamboa Sánchez, en representación de su hija menor de edad Martha Lucía Vera
Gamboa, contra la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del
Cauca.
SEGUNDO.- ADVERTIR a
Emssanar EPS-S que una vez la menor Martha Lucía Vera Gamboa cumpla la mayoría
de edad, conserva el derecho de mantener la vinculación al Sistema de Seguridad
Social en Salud a través de esta entidad, debido a su condición de
discapacidad, y que de requerir ser valorada para acreditar esa condición, el
trámite y sus costos deben ser asumidos por la EPS-S.
TRECREO.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia T-1040 de 2008.
[2] Artículos
152 y 153 de la Ley 100 de 1993.
[3] Ley
100 de 1993.
[4] Artículos 34 y 36 del Decreto 806 de 1998.
[5] Sentencia T-035 de 2011.
[6] Sentencia T-650 de 2010, ver también Sentencia T-194
de 2010 entre otras.
[7] Sentencia T-236A
de 2002: “En efecto, la Junta de Calificación de Invalidez no está obligada a prestar sus servicios si no se efectúa
el pago de los respectivos honorarios por parte de la “entidad de previsión o
seguridad social o la sociedad administradora o la compañía de seguros, a la
que se encuentre vinculado el afiliado, el pensionado por invalidez, o el
beneficiario invalido”.
[8] Decreto 2463 de 2011, artículo 5º incisos 1º y 2º.
[9]
Sentencia T-208 de 2010. Ver  entre otras
Sentencia T-236A-02.
[10] Artículo 4° parágrafo 1 del Decreto 2364 de 2001.
[11] Folios 5 y 6, Cuaderno 2.