C-463-14
Sentencia C-463/14
Sentencia C-463/14
AUTONOMIA
JURISDICCIONAL DE PUEBLOS INDIGENAS PARA RESOLVER CONFLICTOS POR AUTORIDADES
PROPIAS Y SEGUN NORMAS Y PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR CADA COMUNIDAD-Contenido
DERECHOS DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS-Desarrollo
normativo
JURISDICCION ESPECIAL
INDIGENA-Subreglas y criterios de interpretación para
la definición de la competencia
DERECHO PROPIO-Noción
NORMATIVIDAD PRECONSTITUCIONAL-Postulados básicos para análisis de
vigencia
CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para pronunciarse sobre
normas derogadas, siempre que estas continúen produciendo efectos jurídicos/LEY-Puede
ser derogada de manera expresa o tácita
NORMA SOBRE COMPETENCIA ESPECIFICA EN
CABEZA DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE EL USO DE
TIERRAS ENTRE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS, O ENTRE ESTOS Y SUS
CABILDOS-Análisis de
vigencia
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL EN LA
CONSTITUCION DE 1991-Jurisprudencia constitucional
CONVENIOS 107 DE 1957 Y
169 DE 1989 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Diferencias
COMUNIDADES INDIGENAS-Sujetos de derechos fundamentales/COMUNIDADES INDIGENAS-Derechos
fundamentales no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de
sus miembros, ni a la sumatoria de éstos/DERECHOS DE LAS COMUNIDADES
INDIGENAS-No son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos
humanos/ACCION DE TUTELA-Mecanismo adecuado, tanto para la defensa de
los derechos de los miembros de las comunidades frente a las autoridades
públicas y las autoridades tradicionales, como para la protección de los
derechos de la comunidad
AUTONOMIA INDIGENA-Límites
CRITERIOS DE INTERPRETACION DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y LA
SOLUCION DE CONFLICTOS ENTRE ESTOS Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Jurisprudencia
constitucional
CONFLICTOS DE
COMPETENCIA ENTRE AUTORIDADES DEL SISTEMA JURIDICO NACIONAL Y LA
JURISDICCION INDIGENA-Subreglas jurisprudenciales
CONFLICTOS
CONSTITUCIONALES QUE INVOLUCRAN LA
AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Criterios
generales de interpretación
PRINCIPIO DE
MAXIMIZACION DE LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS O MINIMIZACION DE LAS
RESTRICCIONES  A SU AUTONOMIA-Reiteración
de jurisprudencia/PRINCIPIO DE MAYOR AUTONOMIA PARA LA
DECISION DE CONFLICTOS INTERNOS-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO
A MAYOR CONSERVACION DE LA
IDENTIDAD CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Jurisprudencia constitucional
CONFLICTOS NORMATIVOS O
COLISIONES DE PRINCIPIOS EN LA APLICACION DE LA
AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Jurisprudencia constitucional
AUTONOMIA INDIGENA-Límites están dados por un núcleo duro
de derechos humanos, junto con el principio de legalidad como garantía del
debido proceso y por los derechos fundamentales, en tanto mínimos de
convivencia social/AUTORIDADES DE COMUNIDAD INDIGENA-Límites a
facultades jurisdiccionales/JURISDICCION INDIGENA-Límites
constitucionales/CARACTER DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES COMO MINIMOS DE CONVIVENCIA SOCIAL-Deben estar protegidos de la arbitrariedad de las
autoridades
JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA-Factores que determinan la competencia/JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA Y SISTEMA JURIDICO NACIONAL-Criterios
desarrollados en la jurisprudencia para resolver los conflictos de competencia
JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA-Nueva dimensión relacionada con el papel de
las víctimas en el proceso penal y alcance del debido proceso del acusado/JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA Y FUERO INDIGENA-Relación de complementariedad pero no
poseen el mismo alcance y significado
En
la providencia T-552 de 2003, la
Corte Constitucional abordó una nueva dimensión de la jurisdicción especial
indígena, relacionada con el papel de las víctimas en el proceso penal y el
alcance del debido proceso del acusado. A partir de este fallo se evidencia
también que la jurisdicción especial indígena y el fuero indígena tienen una
profunda relación de complementariedad pero no poseen el mismo alcance y
significado. El fuero es por una parte un derecho subjetivo que tiene como
finalidad proteger la conciencia étnica del individuo y garantizar la vigencia
de un derecho penal culpabilista; y por otra, una garantía institucional para
las comunidades indígenas en tanto protege la diversidad cultural y valorativa,
y permite el ejercicio de su autonomía jurisdiccional. La jurisdicción especial
indígena, entretanto, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de
carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que
delimitan la competencia de las autoridades tradicionales de acuerdo con las
jurisprudencia constitucional. Entre esos elementos, el fuero indígena ocupa un
papel de especial relevancia, aunque no es el único factor que determina la
competencia de la jurisdicción indígena, puesto que esta se define (también) en
función de autoridades tradicionales, sistemas de derecho propio, y
procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad. Es decir, en torno a una
institucionalidad. Esa institucionalidad es un presupuesto esencial para la
eficacia del debido proceso –límite infranqueable para la autonomía de los
pueblos originarios- y para la eficacia de los derechos de las víctimas. Este
elemento permite también conservar la armonía dentro de la comunidad, pues de
la aceptación social y efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la
idoneidad de las medidas de protección y reparación de las víctimas depende que
se restaure el equilibrio interno de la comunidad y que no se produzcan
venganzas internas entre sus miembros o familias.
RESOLUCION DE
CONFLICTOS MEDIANTE INSTRUMENTOS PREVISTOS POR CADA COMUNIDAD, COMO ELEMENTO DE
GARANTIA Y CONSERVACION DE LAS CULTURAS ABORIGENES Y MEDIO PARA LA
SATISFACCION DE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Requiere
la existencia de un mínimo poder de coerción social por parte de las
autoridades del resguardo/DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN EL ESCENARIO DE LOS
CONFLICTOS DE COMPETENCIA SUSCITADOS ENTRE LA
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y LA
JUSTICIA ORDINARIA-Alcance/JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA-Derechos a la verdad, justicia y la reparación deben
entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad/FACTOR
OBJETIVO DE COMPETENCIA DE LA
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Jurisprudencia constitucional
PUEBLOS ORIGINARIOS Y
SUS TERRITORIOS-Relación
JUSTICIA INDIGENA-Escenarios en los
cuales debe enfrentar tensiones con otros principios constitucionales
DERECHOS DE LAS
VICTIMAS-Protección
en la jurisdicción indígena
Los derechos
de las víctimas deben ser protegidos en la jurisdicción indígena, pues hacen
parte también del debido proceso, y porque así lo disponen distintos
compromisos constitucionales y del derecho internacional de los derechos
humanos. Estos derechos comprenden la verdad, la justicia, la reparación y las
garantías de no repetición. Es importante señalar, sin embargo, que estos derechos
deben ser entendidos también en “clave” de diversidad cultural. Eventualmente
las sanciones de una comunidad pueden resultar inocuas para la sociedad
mayoritaria, acostumbrada a la pena de prisión para todas las faltas graves.
Sin embargo, la pena de prisión puede ser incompatible con los procesos de
armonización que utilizan algunas comunidades indígenas, especialmente si esta
no permite la armonización de las relaciones entre familias, aspecto que suele
ser uno de los principales objetivos de la justicia indígena.
Referencia: expediente D-10001
Demanda de inconstitucionalidad presentada
por Camilo Andrés Rodríguez Rodríguez contra el artículo 11 de la
Ley 89 de 1890
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá, D.C., nueve (9)  de julio de dos mil catorce  (2014)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. El señor Camilo
Andrés Rodríguez Rodríguez presentó demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 11 de la Ley 89 de 1890, por presunto desconocimiento del preámbulo, y
los artículos 3º, 13 y 246 de la
Constitución Política.
2. Mediante auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil
trece (2013), se admitió la demanda, únicamente en lo concerniente al cargo por violación del artículo 246
Superior, y se ordenó comunicar la iniciación del trámite de la demanda a las
siguientes personas y entidades: a la
Organización Nacional Indígena de Colombia (Onic), el Consejo Regional
Indígena del Cauca (Cric), la
Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca (Acin), la
Asociación de cabildos y autoridades tradicionales del Consejo Regional
Indígena del Tolima (Crit), el Consejo Regional Indígena de Risaralda, la
Organización Indígena de Antioquia (OIA); a las universidades del Rosario, de
los Andes y del Cauca;  al Instituto Colombiano de Antropología e Historia
(Icanh), a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del
Interior y de Justicia, al Consejo Superior de la
Judicatura, a la Defensoría del Pueblo, al Procurador General de la
Nación, y dispuso la fijación en lista para la participación de los ciudadanos
interesados en el proceso.
3.
Procede la Sala Plena de la
Corte Constitucional a decidir sobre el proceso de la referencia.
II. NORMAS ACUSADAS Y CONTENIDO DE LAS
DEMANDAS
1. A continuación la
Sala transcribe la disposición demandada por el señor Camilo
Andrés Rodríguez Rodríguez:
“LEY 89 DE 1890
(25 de Noviembre)
Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los
salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada
El congreso de Colombia
Decreta:
(…)
Articulo
11º. Las controversias entre indígenas de una
misma comunidad, o de éstos contra los Cabildos, por razón de uso de los
resguardos o de los límites de las porciones de que gocen, serán resueltas por
el Alcalde del Distrito Municipal a que pertenezcan, quien los oirá en juicio
de policía en la forma que lo indiquen las disposiciones de la materia; cuyas
resoluciones serán apelables ante los Prefectos de las Provincias, y las de
éstos ante los Gobernadores de Departamento”.
III.
LA DEMANDA.
Como
se explicó, la demanda D-10001 fue admitida exclusivamente en lo concerniente
al cargo por violación al artículo 246 de la
Constitución Política. En consecuencia, se resumirán los argumentos de la
demanda relacionados con esa acusación, dejando de lado las demás
consideraciones de la demanda.
1.  El artículo 11 de la
Ley 89 de 1890 confiere a los alcaldes municipales la potestad de resolver
controversias entre indígenas pertenecientes a una misma comunidad, o entre
estos y sus cabildos, derivados del “uso de los resguardos o de los límites
de las porciones de que gocen”, sin tomar en consideración las facultades
jurisdiccionales de las comunidades indígenas para “auto determinar su forma
de proceder cuando surjan discrepancias entre estos”.
2.  La autonomía de los pueblos indígenas representa un
objetivo de desarrollo que “obedece a un nivel estratégico de logros
políticos”. Debe materializarse mediante una política pública respetuosa de
la diversidad étnica, que permita la aplicación de la justicia indígena y
promueva la capacitación de las autoridades tradicionales indígenas.
3.  El ejercicio de la jurisdicción indígena, previsto en
el artículo 246 de la
Constitución Política y el Convenio 169 de 1989 de la
OIT (aprobado por Ley 21 de 1991), no está sujeto a la expedición de normas
constitucionales o legales que reglamenten el funcionamiento de la justicia
indígena. La Constitución autoriza a los pueblos indígenas a ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial y de acuerdo con sus usos y
costumbres, siempre que no sean contrarios a la
Constitución Política y la ley. No resulta válido limitar la autonomía de las
comunidades indígenas, privándolas de la facultad de decidir sus conflictos.
4.  La norma demandada confiere a los alcaldes municipales
competencia para resolver los conflictos mencionados. Sin embargo, este
funcionario “por su calidad quizás no llegue a comprender la magnitud de las
pretensiones que tiene un pueblo indígena que maneja sus propias costumbres y
hasta su propio idioma, lo cual terminaría en un choque de intereses que se
verían resueltos finalmente por una persona ajena a sus costumbres”.
5.  La Constitución reconoce el carácter multiétnico y pluricultural de
la nación y “aunque estos pueblos tengan una visión diferente de cohabitar
en sociedad, prácticas diferentes con la naturaleza, de solución y prácticas en
la sociedad” el derecho consuetudinario coexiste con el derecho positivo en
una sociedad diversa y rica culturalmente, donde los pueblos y comunidades
indígenas se rigen por un derecho tradicional, con métodos distintos a los del
derecho nacional.
En ese sentido, las comunidades indígenas
buscan reconciliar y llegar a acuerdos entre las partes, con el fin de
conservar la armonía interna del grupo, Los miembros de las comunidades asisten
a dirimir sus conflictos ante la autoridad tradicional, “ya sea donde el
consejo de ancianos, el cacique etc. (…) La solución de sus conflictos sin
respetar primero sus creencias vulnera radicalmente el derecho que tienen de
autodeterminarse a ejercer su cultura y sus mecanismos” de composición de
diferencias.
IV. INTERVENCIONES
1.
Organización
Nacional Indígena de Colombia (Onic)
Luis
Fernando Arias Arias, actuando como representante de la
Onic, solicitó declarar la inexequibilidad de la disposición demandada, con
base en los siguientes argumentos:
1.1.
Según la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
(DNUDPI), los asuntos internos o locales de una comunidad indígena suponen una
lógica de auto gobierno y decisiones propias, pues hacen parte de su autonomía
(Artículo 4º).
1.2.
El artículo 11 de la
Ley 89 de 1890 es violatorio de los derechos de las comunidades indígenas,
pues entrega el ejercicio de su autonomía a una jurisdicción que no falla de
conformidad con los usos y costumbres de cada pueblo. Viola por lo tanto su
derecho a determinarse libremente al momento de escoger su condición política,
económica, social y cultural. (Artículo 3º DNUDPI).
Lo anterior, sin desconocer que debe
existir apoyo del Estado, por ejemplo, en la distribución de recursos para el
fortalecimiento de la autonomía en el ámbito territorial. El ejercicio de esa
autonomía supone establecer leyes y mecanismos que regulen sus comportamientos
y diferencias en el uso de los suelos, redefiniendo los límites políticos, en
atención a los usos y costumbres de cada comunidad. Debe ser el mismo pueblo
indígena quien en ejercicio de la autonomía territorial dirima las
controversias de su comunidad, o de estas con otras, con base en sus procedimientos
(artículo 32 Declaración).
1.3.
Mientras el derecho
positivo (es decir, el derecho nacional) se divide en ramas como penal,
agrario, familia, el Derecho propio de las comunidades indígenas no está
dividido en materias, de manera que la autonomía se extiende a todos los
posibles conflictos que puedan surgir en el ámbito territorial.
1.4.
Con base en la
jurisprudencia constitucional sobre el artículo 246 de la
Constitución y la jurisdicción especial indígena como derecho fundamental
(T-266/99)[1], se ha establecido que de la existencia de
las jurisdicciones especiales se desprende el derecho de los miembros de las
comunidades o pueblos indígenas a un fuero, “en virtud del cual, se confiere
el derecho a dirimir sus controversias por las autoridades propias, acorde con
su cosmovisión, normas, procedimientos, costumbres, dentro de su ámbito
territorial y a fin de garantizar el respeto por la especial cosmovisión de la
persona”, principios que desconoce el artículo demandado. (Sentencias C-139
de 1996,[2] T-254 de 1994,[3] T-349 de 1996,[4] T-346 de 1996[5] y T-009 de 2007[6]).
1.5.
En el marco de esa
jurisprudencia, la Corte Constitucional ha expresado que la jurisdicción
especial indígena se compone de cuatro elementos: (i) la potestad de los
pueblos indígenas de darse autoridades propias; (ii) la competencia para
establecer normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de esas normas y
procedimientos a la
Constitución Política y la Ley; y (iv) la competencia legislativa para regular
la coordinación entre la jurisdicción indígena y las autoridades nacionales.
Los dos primeros, constituyen las
dimensiones normativa y jurisdiccional de la autonomía jurídica. Y, de acuerdo
con lo expuesto, en la aplicación de la jurisdicción indígena en el ámbito
territorial de los pueblos indígenas, “además de los criterios y elementos
señalados es fundamental aplicar integralmente el principio de diversidad
étnica y cultural”.
Con base en esos argumentos, solicita la
declaratoria de inexequibilidad de la norma cuestionada.
2.
Instituto
colombiano de antropología e historia (Icanh)
2.1. El
Instituto indica que la perspectiva asumida en la demanda, según la cual el
alcalde municipal no podría comprender las pretensiones de los demandantes
cuando estos son indígenas debido a su “calidad” es inaceptable, pues “en
la colonia, calidad era una compleja categoría constituida por la interrelación
entre las categorías de color, pureza y raza, para materializar en el cuerpo,
en las maneras y en la apariencia, un sistema de diferenciación social,
cultural y legal”.
2.2. La
Ley 89 de 1890, continúa, surgió en un proyecto político distinto del actual.
El proyecto civilizatorio acogido tanto por liberales como por conservadores
tan solo tres años después del Concordato, instrumento que entregó la labor “integracionista-civilizatoria
de los indígenas a la iglesia”. Y  “si bien el tránsito de la
Colonia a la República trajo consigo la distensión de ciertos marcadores
coloniales –como los asociados a la calidad- en favor del principio de igualdad
de los ciudadanos ante la ley, el grado de ‘civilización’ pasó a ser un
poderoso ordenador de las diferencias entre comunidades y grupos poblacionales,
en nuevas jerarquías que organizaban el acceso al derecho y al poder, y que se
expresaban en las categorías de sujetos y reducidos a la vida civil que
aparecen en la Ley 89 de 1890”.
Sorprende
entonces que el demandante apele a la “calidad” para expresar una
supuesta incomprensión cultural entre personas de dos “pertenencias étnicas
diferentes”.
2.3. Ese
razonamiento es el que se pretende desactivar a través de los reconocimientos
políticos del Estado a los grupos étnicos, dejando atrás la lógica
civilizatoria, basada en el supuesto atraso o salvajismo de los grupos étnicos.
Las diferencias étnicas por sí solas no impiden la comprensión interpersonal, y
la Ley 89 de 1890 es un testimonio de que las relaciones sociales políticas y
culturales entre la mayoría de las comunidades indígenas y las autoridades
nacionales “datan de siglos”, así que debe tomarse como premisa para la
solución del problema jurídico la supuesta incomprensión cultural.
2.4. La
pertenencia étnica no “determina un abismo cultural infranqueable”, sino
una forma de construir la identidad en torno a “prácticas y formas de
organización social que establecen un vínculo con trayectorias históricas de
comunidades consideradas indígenas por el orden colonial. Tales identidades y
vínculos pueden ser reconstruidos a partir de formas de vida (…) insertadas en
la sociedad nacional, como sucede con muchas comunidades en proceso de
reetnización o reconstrucción cultural e identitaria”.
2.5. Para
ilustrar el error de la premisa sobre la incomprensión cultural, el Icanh
indica que si ese argumento se aplicara a la inversa, habría que concluir que
los indígenas no estarían en capacidad de comprender el funcionamiento del
Estado, lo que resulta evidentemente discriminatorio.
Pero,
posteriormente, aclara que no pretende defender la decisión legislativa de
otorgar a los alcaldes municipales el arbitrio de asuntos indígenas, sino
evitar que la decisión de la Corte tome como fundamento ideas propias de una
lógica colonial.
2.6. En
concepto del Instituto, sin embargo, es necesario que “exista una figura de
autoridad para mediar en casos en los que no sea suficiente el control local.
Al contrario de lo que afirma el demandante, no siempre las comunidades
indígenas buscan y pueden llegar a acuerdos entre ellas, y requieren muchas
veces la colaboración de otras instancias, no siempre indígenas. Vale señalar
que actualmente buena parte de los pueblos indígenas del país están en procesos
activos de configuración y reconfiguración de sus sistemas de regulación,
llámense derecho propio o derecho natural. Ello implica que se requiera contar
con instancias de apelación en circunstancias en que las confrontaciones entre
las partes superen la capacidad creativa de las autoridades étnicas para
resolver conflictos.
Prueba
de ello, es el gran número de comunidades que han solicitado el acompañamiento
del ‘grupo de resolución de conflictos’ de la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior,
para resolver diferencias dentro de sus resguardos, entre resguardos e incluso
entre comunidades de diferentes grupos étnicos. Aunque las razones son
múltiples, se puede constatar que entre las dificultades de las autoridades
para resolver los conflictos, se encuentra la extrema polarización e incluso al
involucramiento de las mismas autoridades en los problemas”.
3.       Universidad Libre. Facultad de derecho.
La Institución educativa, a través de dos docentes de la
Facultad de Derecho, solicitó declarar la inexequibilidad del artículo
demandado. Afirmó que comparte los argumentos de la demanda, y añadió las
siguientes razones de inconstitucionalidad:
3.1.
La regulación de la
jurisdicción especial indígena adquirió una “nueva dimensión” con el
artículo 246 de la Constitución y el precedente desarrollado por la
Corte en la materia. El artículo 11 de la
Ley 89 de 1890 fue creado en un sistema jurídico normativo en el que no se
consagraba este tipo de autonomía como una jurisdicción especial ni existían
los tratados internacionales que regulan la materia, como el Convenio 169 de la
OIT.
3.2.
La sentencia C-139 de
1996 se refiere a la interpretación del artículo 246 de la
Constitución, detallando los distintos elementos de la jurisdicción especial
indígena. Es evidente cómo se restringe la autonomía de las comunidades
indígenas al otorgar competencias al alcalde municipal o al prefecto de
provincias y al Gobernador del departamento para resolver controversias sobre
límites territoriales, pues solo las autoridades indígenas son competentes para
hacerlo.
3.3.
No existe justificación
constitucional para limitar el ejercicio jurisdiccional autónomo a las
comunidades indígenas cuando surjan conflictos territoriales entre indígenas de
una misma comunidad, o entre estos y los cabildos, como lo ha establecido la
Corte en sentencia T-349/96. Como el artículo demandado no confiere
competencias jurisdiccionales sobre asuntos relacionados con el derecho a  la
vida, la prohibición de esclavitud, o la tortura; y tampoco regula delitos o
penas, entonces no constituye una limitación válida de la autonomía de los
pueblos indígenas.
4. Ministerio del Interior
El apoderado
del Ministerio del Interior en este trámite, intervino con el propósito de
solicitar la declaratoria de exequibilidad del artículo 11 de la
Ley 89 de 1890, con base en las siguientes razones:
4.1
La demanda carece de elementos para adelantar el juicio de constitucionalidad.
Corresponde al actor integrar la unidad normativa, es decir, presentar
enunciados que tengan un contenido claro, y asumir una carga argumentativa
adecuada para demostrar su inconstitucionalidad, evitando decisiones
inhibitorias de la Corte.
4.2.
La acción es “improcedente” pues el derecho propio prevalece sobre
cualquier otro procedimiento, de conformidad con el artículo 246
constitucional. Así se desprende también de otras normas constitucionales, en
tanto la Carta se refiere a los territorios indígenas como entidades
territoriales en su artículo 286; el artículo 287 detalla el ámbito de
autonomía de estos entes, y el artículo 288 indica que el ordenamiento territorial
debe adelantarse por ley orgánica.
4.3. La
Corte Constitucional también ha destacado el deber de respeto hacia la
cosmovisión de las comunidades étnicas, y ha precisado que las autoridades
públicas tienen atribuciones solo complementarias frente a los asuntos a cargo
de las autoridades territoriales y, en este caso, a los usos y costumbres de
los pueblos originarios.
En un
párrafo de difícil comprensión, plantea que: “sin menoscabo de la funciones
propias del Ministerio del Interior, existen otras entidades que se articulan
dentro del principio de coordinación y especialidad, articulación que se
encuentra en el resorte del Incoder de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1465
de 2013, artículo 74”. Además, indica que la
Corte se ha pronunciado sobre la jurisdicción especial indígena en sentencia
C-139 de 1996[7] y T-371 de 2013[8] y concluye que “lo anterior, nos puede dar luces en relación con
aspectos que pueden ser resueltos por sus saberes ancestrales, como por la mediación
de los alcaldes que como indica remite a la disposición acusada”.
4.4.
A manera de conclusiones, reitera el Ministerio que la demanda es “improcedente”
pues el derecho propio prevalece sobre cualquier otro procedimiento. Pero, ante
la ausencia de reglamentación del derecho propio no puede prescindirse de un
procedimiento jurisdiccional o policivo como el establecido en la norma acusada
“que permita decidir sobre un conflicto cuando el mismo resulte insoluble
conforme a los usos y costumbres de la comunidad, ya que se pueden presentar casos
de abuso del derecho ante el vacío presentado y de allí que no haya vicio
inconstitucional por el cual se acusa a la norma, al contrario complementa el
derecho en la medida que cumple una función de garantía de los derechos que
tienen los miembros de cada comunidad”.
5.
Defensoría del Pueblo
El Defensor
delegado para asuntos constitucionales y legales de la
Defensoría del Pueblo, presentó escrito de intervención, y requirió declarar
la inexequibilidad de la norma demandada.
5.1. En
primer término, el Delegado afirma que los demandantes tienen razón en su
cuestionamiento, y anuncia que debe explicar esa consideración en dos apartes:
el primero, sobre el concepto de inconstitucionalidad sobreviniente y la
necesidad de aplicar esa doctrina al caso concreto. El segundo, sobre el
contenido de la norma y su relación con los principios de pluralismo y
diversidad étnica y cultural.
5.2. La
inconstitucionalidad sobreviviente y la necesidad de pronunciamiento de la
Corte.
La
norma acusada fue promulgada antes de entrar en vigencia la
Constitución de 1991. Por ello, presenta contenidos que contradicen de forma
evidente el espíritu de la
Constitución (ver, sentencia C-139 de 1996).[9]
El
momento de promulgación de la norma, sin embargo, no la hace inconstitucional,
pues por regla general, el ordenamiento preconstitucional conservó su vigencia,
tras la promulgación de la
Constitución de 1991. En ese marco,“ en principio, el análisis de
constitucionalidad de las normas debe adelantarse independientemente del
momento histórico en que [han sido] promulgadas”, salvo en tres eventos:
(i) cuando se expide una norma posterior que expresamente la deroga; (ii) por
la declaratoria de inexequibilidad de un contenido jurídico idéntico; y (iii)
por la derogatoria tácita, que ocurre a partir de una contradicción evidente
entre la norma preconstitucional y una cláusula de la
Carta Política actual.
En el
caso de estudio no hay ninguna norma posterior a la acusada, que la haya
derogado expresamente. Tampoco se percibe la existencia de la declaratoria de
inexequibilidad de un contenido jurídico similar al demandado, pues la
Corte solo se ha pronunciado una vez sobre disposiciones de la
Ley 89 de 1890, en sentencia C-139 de 1996, y en esa oportunidad no se hizo
referencia a la disposición actualmente demandada, y tampoco se evidencia una
derogatoria tácita.
Lo
que se evidencia en esta oportunidad es una evidente contradicción entra la
norma demandada y la Constitución. La norma demandada, sin embargo, y en virtud
de lo expuesto, se encuentra vigente, lo que hace necesario un pronunciamiento
de la Corte por una regla “práctico-instrumental que puede dividirse en dos
argumentos”. El primero, debido a que la
Corte Constitucional ya evaluó la vigencia de la ley en la sentencia C-139 de
1996, considerando que aún hace parte del orden jurídico (C-139 de 1996). El
segundo, porque la norma puede producir efectos nocivos para la autonomía de
las comunidades indígenas, de manera que resulta necesario declarar su
inexequibilidad.
5.3. La
inconstitucionalidad de la norma demandada.
La
jurisdicción indígena es expresión de los principios de pluralismo, identidad
y  diversidad étnica y cultural. A través de ellos se concreta la autonomía de
los pueblos indígenas, reconocida tanto en el Convenio 169 de 1989 de la
OIT como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas. Esto no implica que siempre que se establezca una
restricción al ejercicio de la jurisdicción indígena se afecten los principios
citados, pues, por ejemplo, los derechos fundamentales configuran límites
concretos a su ejercicio.
Sin
embargo, los mecanismos de integración entre sistemas jurídicos diversos deben
basarse en el respeto por la diferencia y en el reconocimiento de la igualdad.
Cualquier forma de integración que suponga la asimilación de un sistema por
otro es prima facie inconstitucional.
Por
ese motivo, a pesar de la competencia legislativa para definir los límites
entre ambas jurisdicciones y los mecanismos de coordinación correspondientes,
esas reglas solo deben apuntar a formas “generales de cooperación lo más
amplias posibles, de modo que se garantice la mayor libertad a que haya lugar,
con el fin de respetar de manera eficaz los principios anotados, de modo que,
se prefiera la ponderación de dichos mecanismos siempre sobre casos concretos”.
En un
caso reciente, en el que una autoridad municipal pretendía establecer un procedimiento
de renovación de juntas de acción comunal dentro de algunos cabildos, la
Corte determinó, acogiendo la pretensión de las autoridades tradicionales
indígenas, que un mecanismo de gobierno comunitario distinto a los
tradicionales, e impuesto por autoridades externas, violaba el principio de
autodeterminación de los pueblos y desconocía la jurisdicción de las
autoridades indígenas (T-601 de 2011).[10]
La
norma acusada excede la potestad de regulación de la coordinación de
competencias entre las autoridades nacionales y la jurisdicción indígena, pues
impone una “forma de limitación y superioridad de las primeras respecto de
las segundas, que resulta contraria a la
Constitución”. Además, refleja “una forma de etnocentrismo
injustificado, y configura una manifestación ideológica de una cierta
perspectiva homogenizante de la sociedad, que parte de una concepción de
superioridad cultural, a favor de la cultura occidental mayoritaria frente a la
cultura minoritaria de los pueblos indígenas, restando a estos su capacidad
para autodeterminarse y conducir la solución de sus conflictos”.
Con
todo, persiste la pregunta de qué mecanismo debe utilizarse para resolver las
controversias a que alude la norma acusada, cuando las autoridades de los
pueblos indígenas no logran una solución adecuada a la confrontación. La
Corte debe definir una regla que consagre un mecanismo de solución de los
conflictos que contemple el principio de maximización de la autonomía.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN.
Mediante
concepto Nro. 5725 de 18 de febrero de 2014, y en ejercicio de sus facultades
constitucionales, el Procurador General de la
Nación emitió su concepto de rigor.
Después
de una breve alusión a las sentencias T-254 de 1994[11] y C-139 de 1996,[12] el Procurador sostiene que el artículo demandado desconoce la
jurisdicción indígena y debe ser declarado inexequible, pues viola los
artículos 1º, 7º, 8º y 246 de la
Constitución Política. Este es el fundamento central de su intervención:
“(…) En este orden, es fácil deducir que
la norma acusada, que fue expedida con anterioridad a la
Carta Política de 1991, no previó la jurisdicción especial indígena que sí fue
contemplada en el artículo 246 de dicho ordenamiento, pues le atribuyó a las
autoridades del orden territorial (sic) competencia para resolver las
controversias que se suscitaran entre miembros de una misma comunidad, o de
éstos contra los Cabildos, lo cual actualmente riñe con el principio del
pluralismo y desconoce la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana”.
Acorde
con esa argumentación, solicitó declarar la inexequibilidad de la norma
demandada.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. De conformidad con lo dispuesto en
el artículo 241 numeral 4º de la
Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la presente
demanda.
Aclaración
preliminar
La Sala considera pertinente establecer desde el
comienzo de la exposición algunas precisiones relacionadas con el uso de
determinadas expresiones, pues en este escenario constitucional, la existencia
de desacuerdos sobre el sentido de las palabras podría generar dudas acerca de
la adecuación del discurso al principio de no discriminación.
Al
modo de estipulaciones, la Sala aclara que (i) se referirá
a los pueblos indígenas indistintamente como pueblos originarios, pueblos
aborígenes (es decir, que se hallaban en los orígenes de la formación del
Estado), comunidades indígenas y comunidades étnicas. Se pasará por alto
cualquier posible discusión sobre el contenido semántico o la carga emotiva de
esas expresiones, pues en este trámite serán utilizadas como sinónimos.
Cuando
se utilice cualquiera de esas expresiones, la
Corte se estará refiriendo a comunidades que se auto definen como
culturalmente diversas y étnicamente indígenas, sin distinguir entre aquellas
que poseen un mayor o menor grado de conservación de sus tradiciones; las que
mantienen interacción constante con la sociedad mayoritaria y por lo tanto han
permeado sus costumbres con las del grupo mayoritario, y las que se hallan en
proceso de reconstrucción de su identidad.
Segundo,
la Corte utilizará la expresión “sistemas de derecho propio” para
referirse a los órdenes normativos que el artículo 246 Superior protege. La
Corporación es consciente de que las comunidades indígenas defienden tanto la
aplicación de la ley de origen, expresión que alude a un derecho natural
previo al derecho positivo, y al derecho consuetudinario de cada comunidad como
el derecho propio, esto es, el que se desarrolla en su interior. Dejando
de lado las diferencias entre estos conceptos, la
Sala se referirá al producto de la facultad de crear, modificar o conservar
sus sistemas de regulación, como derecho propio.
Por
supuesto, puede pensarse que cada comunidad mantiene en sus órdenes de
regulación tanto el derecho de origen como el derecho propio (o bien que el
primero es fuente del segundo, que el segundo contiene al primero). En ese
orden de ideas, esta aclaración no tiene como finalidad dilucidar el sentido de
esas expresiones, pues asumir esa tarea implica ya una intromisión en la autonomía
de los pueblos indígenas, sino facilitar la exposición ulterior.
De
otra parte (tercero), se utilizarán indistintamente las expresiones “usos y
costumbres”, “normas y procedimientos propios” y “derecho propio”
para referirse a los modos de regulación social de los pueblos indígenas, a
los que hace referencia el artículo 246 de la Constitución Política[13].
En
el mismo sentido (cuarto) se hará referencia al sistema jurídico nacional y
a sus autoridades para diferenciarlo de los sistemas de derecho propio y las
autoridades tradicionales indígenas. Se advierte también que esta expresión
puede ser equívoca, si se entiende que con ella se excluye a los pueblos
indígenas (su derecho y sus autoridades) de la nación colombiana. Cada uno de
sus derechos es también derecho nacional, pues los pueblos indígenas y los
miembros de cada comunidad son a la vez colombianos. La unidad nacional y la
diversidad étnica y cultural son precisamente la causa de la tensión
constitucional que deberá la Sala resolver en esta oportunidad.
Problema
jurídico planteado
De
acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la
Sala Plena de la Corte Constitucional determinar si el artículo 11 de la
Ley 89 de 1890, al conferir a los alcaldes municipales y otras autoridades
administrativas (prefectos y gobernadores) la competencia para dirimir
conflictos surgidos entre indígenas de una misma comunidad indígena, o entre
estos y el cabildo de la comunidad correspondiente, desconoce el artículo 246
de la Constitución Política, norma que establece el derecho fundamental de las
comunidades indígenas de resolver los asuntos internos mediante la aplicación
de normas y procedimientos propios.
Con el
propósito de dar respuesta al problema, la
Sala (i) presentará una reseña del marco normativo constitucional relativo a
los principios de diversidad cultural y pluralismo jurídico; (ii) mencionará
las subreglas que ha establecido en su jurisprudencia para determinar
los límites a la autonomía indígena y los criterios de coordinación entre los
sistemas de derecho propio de los pueblos indígenas y el sistema jurídico
nacional; en ese marco, (iii) analizará el cargo de la demanda.
Cuestión previa. Vigencia
de la norma demandada.
En
relación con la vigencia de la normatividad previa a la
Constitución Política de 1991, esta Corporación ha establecido en
jurisprudencia constante dos reglas generales de análisis, de acuerdo con las
cuales (i) la Carta de 1991 entró en vigencia con efecto general inmediato; y
(ii) después de su promulgación, se presume la subsistencia de la legislación
persistente. Además, en el caso de normas derogadas, ha señalado que resulta
procedente pronunciarse sobre su constitucionalidad, en caso de que estas
continúen produciendo efectos.
Así,
en la sentencia C-571 de 2004[14] explicó la Corporación que la primera regla se desprende de la literalidad
del artículo 380, según el cual la
Constitución comenzó a regir a partir de su promulgación, mientras que la
segunda se explica principalmente en razones de certeza, seguridad jurídica y
protección de situaciones consolidadas.
“Para este Tribunal, en la
medida que el nuevo Estatuto Superior no consagró una cláusula general o
especial de derogatoria de la normatividad preconstitucional, lo que hace su
normatividad es producir un efecto retrospectivo sobre la legalidad
preexistente, que implica proyectarle en forma automática todos sus mandatos
superiores, de modo que aquella sólo esta condenada a desaparecer cuando sus
normas no armonicen con las nuevas reglas constitucionales o cuando hayan sido
modificadas o sustituidas por estas últimas.” (C-571 de 2004[15]).
En
ese sentido, para la Corporación es claro que el tránsito constitucional no
condujo a la derogatoria de las normas expedidas durante la
Constitución derogada y que la legislación preexistente conserva su vigencia
en todo lo que no se oponga a las normas superiores de la
Constitución Política. Con ello, además, se satisfacen los principios de
certeza y seguridad jurídica, y se evitan traumatismos y dudas acerca de la
aplicación de las norma pre constitucionales.
Ahora
bien, en cuanto a las normas previas que se opongan a la
Carta Política, también aclaró la Corte desde sus primeros fallos, y en
jurisprudencia constante, que solo podría verse afectada la validez de esta legislación,
si la incompatibilidad con la Carta resultara manifiesta e insuperable, y no a
partir de simples diferencias entre el texto legal correspondiente y la
Constitución. Añadió la Corte que “Dicha posición es la que mejor interpreta el mandato
contenido en el artículo 9° de la Ley 153 de 1887, el cual, reconociendo el
valor normativo de los textos constitucionales, prevé que “La
Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente”,
y que toda preceptiva legal anterior a la
Carta se desechará como insubsistente, cuando “sea claramente contraria a su letra o a su
espíritu”.[16] (Subrayado en el texto).
La
presunción de vigencia de la legislación existente y la necesidad de que esa
vigencia solo se afecte cuando se presente una contradicción evidente entre
esta y la Constitución tiene como consecuencia el que esa incompatibilidad deba
ser declarada judicialmente por el órgano competente, en lugar de considerarla
desaparecida, por derogatoria tácita.
“3.4.
Ahora bien, si la posición dominante es la que propugna por la vigencia de la
legislación preexistente, la definición sobre la insubsistencia de una norma
anterior que se encuentre en abierta contradicción con la
Constitución, requiere necesariamente de la declaratoria de
inconstitucionalidad, excluyéndose la posibilidad de dictar un fallo inhibitorio
por carencia actual de objeto, ante la presunta ocurrencia del fenómeno
jurídico de la derogatoria tacita.
3.5.
Conforme con la línea de interpretación acogida por la
Corte, cuando se genera un conflicto entre normas de distinto rango, siendo la
norma superior también la posterior, en estricto sentido no se esta en
presencia de un caso de derogatoria tácita, sino de invalidez sobrevenida de la
preceptiva inferior. Es claro que, aun cuando para resolver tal
incompatibilidad convergen los dos principios lex posterior derogat
prior y lex superior derogat inferior, como se anotó,
razones de seguridad jurídica impone que tal antinomia se resuelva aplicando
preferentemente el criterio jerárquico sobre el temporal, debiendo el
interprete autorizado proceder a declarar la invalidez de la norma que genera
el conflicto.
3.6.
La declaratoria de invalidez por vía del control constitucional se explica en
estos casos, y prevalece sobre la institución de la derogatoria tácita, por dos
razones fundamentales, consustanciales al principio de seguridad jurídica.
- La
primera, por el hecho que la preceptiva constitucional suele emplear
conceptos demasiado abiertos y generalmente imprecisos en su estructura técnica
y en su eficacia normativa directa (como ocurre por ejemplo con la igualdad, la
autonomía de las entidades territoriales o la libertad, entre otros), lo cual
hace que su significado jurídico no sea en la mayoría de lo casos fácilmente
detectable por los distintos operadores y oponible a las disposiciones legales
precedentes, que por lo general suelen regular de manera más específica y
explícita una determinada materia y, por ello, no contienen en sus textos una
simple enunciación de principios al estilo de las cláusulas constitucionales.
- La
segunda, estructurada en los efectos que genera la derogatoria tácita, en el
sentido que si bien por su intermedio se limita en el tiempo la vigencia de una
norma, esto es, se suspende su aplicabilidad y capacidad regulatoria, en todo
caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez (específicamente
tratándose de aquellas situaciones ocurridas bajo su vigencia y hasta tanto no
exista pronunciamiento por vía de autoridad que avale su derogatoria). En estos
eventos, la discrecionalidad judicial y la ausencia de mecanismos de
unificación de jurisprudencia pueden conducir a que, al momento de determinar
su utilización, se produzcan consecuencias muy diversas respecto de casos
idénticos. Así, mientras un operador jurídico detecta la incompatibilidad
normativa y opta por inaplicar el texto que considera sin efectos, el otro intérprete
puede llegar a concluir lo contrario, es decir, que dicha incompatibilidad no
tiene lugar, procediendo a aplicar la misma norma para definir una situación
fáctica similar a la anterior.
3.7.
Bajo estos supuestos, se explica entonces que el órgano de control
constitucional haya optado por proferir decisión de fondo en todos los casos de
confrontación entre la legislación preexistente y la
Constitución del 91, excluyendo de plano el fallo inhibitorio por derogatoria
tácita cuando existe oposición objetiva entre una y otra, caso en cual lo que
procede es la declaratoria de inexequibilidad de la respectiva norma”.[17] (Subrayado en el texto).
Por
otra parte, y en relación con la derogatoria de las normas y el control de
constitucionalidad, la Corporación ha establecido que posee competencia para
pronunciarse (i) sobre normas vigentes o (ii) sobre normas derogadas, siempre
que estas continúen produciendo efectos jurídicos.
En
ese marco, ha aclarado también que una norma puede ser derogada de forma
expresa, cuando una ley posterior así lo indica; de manera tácita, cuando su
contenido normativo resulta incompatible con el de una ley posterior que
regular el mismo supuesto de hecho, o cuando la materia que trataba es regulada
integralmente por otra disposición[18].
El
artículo 11 de la Ley 89 de 1890, que es la disposición demandada en esta
oportunidad, previó una competencia específica en cabeza de autoridades
administrativas para dirimir conflictos sobre el uso de tierras entre miembros
de las comunidades indígenas, o entre estos y sus cabildos.
Antes
de abordar el problema de fondo, la Sala debe determinar si esta norma se
encuentra vigente, pues en caso de hallarse derogada o haber sido declarada
inconstitucional previamente, en principio, ello derivaría en la carencia
actual de objeto sobre el cual pronunciarse, salvo en caso de demostrarse que
aún podría hallarse produciendo efectos jurídicos.
La Ley 89 de 1890 es un ordenamiento centenario, conocido
antes de la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991 como Estatuto Indígena. De acuerdo con estudios
historiográficos recientes, se profirió como un compendio normativo paralelo al
Código Civil (adoptado por Ley 57 de 1887), con el propósito de establecer una
regulación legal especial para quienes se consideraba en ese momento histórico
que debían ser incorporados a la “vida civilizada”.
Como
se explicará al analizar el caso concreto, esa ley tuvo una importancia
histórica notable para la reivindicación de los derechos de los pueblos
indígenas, a partir de una recepción hermenéutica promovida por los propios
líderes de estas comunidades, lo que explica que sea continuamente invocada
para efectos de defender derechos territoriales o de autonomía, junto con
normas recientes, de rango constitucional y de derecho internacional.[19]
Esta
Ley no ha sido objeto de derogación expresa, ni se ha dictado un estatuto
integral que regule la materia sobre las competencias para dirimir conflictos
internos de comunidades indígenas. En efecto, el artículo 246 de la
Carta Política confiere a los pueblos indígenas la potestad de decidir sus
asuntos de conformidad con normas y procedimientos propios, y ordena al
Legislador promulgar una ley de coordinación para definir los conflictos que se
susciten entre las jurisdicciones ordinaria y especial indígena.
La Ley de coordinación prevista por el constituyente,
sin embargo, no ha sido aún promulgada, por motivos que no corresponde analizar
a la Sala, pero que de forma general obedecen a las dificultades que ha
encontrado el Congreso de la
República para definir una ley que permita coordinar el derecho de más de 90
pueblos indígenas, respetuosa de sus diferencias, y a la vez lo suficientemente
operativa para solucionar tales discusiones.
El
carácter especial de la Ley 89 de 1890, concebida como un código especial para
las personas y las comunidades indígenas, el reconocimiento de la autonomía
jurisdiccional indígena por parte del Constituyente de 1991, y la ausencia de
una ley que haya decidido sentar reglas de competencia en materias internas de
los pueblos indígenas, explican entonces que la
Ley se encuentre aún vigente.
De
otra parte, en esta oportunidad se plantea la existencia de una
incompatibilidad evidente entre el artículo 11 de la
Ley 89 de 1890 y el artículo 246 de la
Constitución Política, lo que podría llevar a la conclusión de que la
Carta derogó tácitamente la norma demandada.
Sin
embargo, según la jurisprudencia constitucional reiterada, la promulgación de la
Carta involucra una presunción de vigencia de la
Legislación preexistente y no la derogatoria tácita de las normas legales
contrarias a la Carta. Además, dado el carácter genérico de las normas
constitucionales (el cual también caracteriza al artículo 246 Superior), y la
defensa de las situaciones jurídicas consolidadas bajo normas previas, también
tiene sentado la Corporación que en esos eventos es preciso un pronunciamiento
de fondo sobre la disposición demanda, por parte del órgano judicial encargado
del control de constitucionalidad de la norma previa.
Si bien esas
consideraciones resultan suficientes para abordar el fondo del problema, no
sobra advertir que la Ley 89 de 1890 ya ha sido analizada en sede de control
abstracto por esta Corporación, en la sentencia C-139 de 1996[20], en la que no se puso en duda su vigencia;
y que el Ejecutivo también ha ejercido, en tiempos recientes, su potestad
reglamentaria partiendo de la vigencia de la ley, como lo demuestra el Decreto
1088 de 1993, “por el cual se se
regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades
Tradicionales Indígenas”, invocándose como fundamento normativo la
Ley 89 de 1890.
En la citada
sentencia C-139 de 1996[21], la
Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 1º, 5º y 40
de la Ley 89 de 1890.
Ello
implica que, al menos en principio, autoridades administrativas municipales
podrían considerarse competentes para resolver los citados asuntos
territoriales, surgidos dentro de un resguardo, comunidad o parcialidad
indígena. La Defensoría del Pueblo sostiene que se requiere la intervención del
juez constitucional para evitar los efectos que tendría su aplicación para la
autonomía indígena, y es ese precisamente el problema jurídico que abordará
esta Sala.
Así
las cosas, la ausencia de derogatoria (expresa, orgánica o tácita) del artículo
11 de la Ley 89 de 1890, la posibilidad de que esta norma sea aplicada en casos
concretos, y el hecho de que los operadores jurídicos, incluida esta
Corporación nunca han discutido su vigencia, hace imprescindible continuar con
la definición del problema jurídico, y el estudio de fondo del cargo propuesto
en la demanda.
Marco normativo de la diversidad étnica y cultural en la
Constitución de 1991. Reiteración de jurisprudencia.
1. La
Constitución Política de 1991 reconoce a los pueblos indígenas la titularidad
de derechos fundamentales, destinados a asegurar su supervivencia como grupo
social, y la permanencia de su cultura. Estos derechos giran en torno a los
principios de auto determinación de los pueblos, propiedad colectiva de los
territorios ancestrales, autonomía para la definición de sus “formas de vida
buena” y participación en los asuntos públicos que les conciernen.
2. En
ese sentido, la Constitución señala en su artículo 1º que el pluralismo y
la participación son principios fundantes del orden democrático. En el
artículo 13 incorpora un concepto amplio de igualdad, en el cual su faceta
formal (igualdad ante la ley y prohibición de discriminación) se conjuga con
una perspectiva material, asociada a la obligación de dar un trato especial, de
carácter favorable, a personas y grupos vulnerables o en condición de debilidad
manifiesta.
Además,
la Constitución defiende la diferencia (igualdad en la diferencia), al establecer
el reconocimiento y protección de la identidad cultural (art. 7º CP), el igual
respeto por todas las culturas y la dignidad intrínseca de sus modos de ver el
mundo (Art. 70 CP). Con base en esos derroteros, fijados desde el momento
constituyente, Colombia se descubre como una nación conformada por grupos
sociales diversos, que valora positivamente las diferencias culturales y las
considera un bien susceptible de protección constitucional[22].
3. Una
de las formas más relevantes para la preservación de sus culturas, es la
defensa de derechos territoriales especiales de las comunidades. De una parte,
estos derechos reconocen la especial relación de los pueblos originarios con el
medio ambiente, los recursos y las tierras que habitan y que asocian a valores
sociales, religiosos y económicos.
La
protección de las tierras indígenas parte del reconocimiento de la propiedad
colectiva sobre los territorios ancestrales, y la exclusión de esos bienes del
comercio y de otras formas de apropiación por parte de terceros, al otorgarles
los atributos de imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad
(Artículo 63, CP).
En
ese marco, el ámbito territorial de los pueblos indígenas constituye el
escenario más valioso para la defensa de la autonomía y la cultura los pueblos
originarios.
4. En
armonía con los principios citados, la
Constitución Política de 1991 previó un amplio espacio para el ejercicio de la
autonomía de las comunidades indígenas: el artículo 9º defiende el principio de
auto determinación de los pueblos, los artículos 246 y 286 concretan ámbitos
específicos para el ejercicio de la autonomía, y el 330 Superior prevé la
constitución de entidades territoriales indígenas, confiriéndoles así los
atributos de la autonomía territorial.
Concretamente,
el artículo 286 (CP) prevé la facultad de los pueblos originarios de adoptar
las decisiones relacionadas con su estructura política, económica, cultural,
religiosa y territorial, mientras el artículo 246 de la
Carta -cláusula que opera en esta oportunidad como el parámetro esencial de
control- les confiere en términos muy amplios la potestad de administrar
justicia en su territorio mediante normas y procedimientos propios, aspecto que
se retomará en párrafos posteriores.
5.
Pero la Constitución Política, y especialmente su parte dogmática (los derechos
fundamentales y los principios sobre los que se erige el orden político) no se
agota en su texto.
De
acuerdo con el concepto de bloque de constitucionalidad, los artículos
93 y 94 Superiores permiten la incorporación de normas no explícitas en el
texto constitucional, por diversas vías: en virtud del primero de ellos, los
tratados y convenios de derechos humanos ratificados por el Congreso, y no
susceptibles de suspensión en estados de excepción, se incorporan al orden
interno como normas de jerarquía constitucional; mientras que, en virtud del
segundo inciso, todo el corpus iuris de los derechos humanos opera como
pauta de interpretación de los derechos reconocidos en la
Carta Política.
Además
de ello, la lista de derechos existente en la
Constitución y los tratados mencionados no supone una enumeración exhaustiva
de los derechos humanos. Como lo indica el artículo 94, esos listados no
comportan el desconocimiento o negación de otros derechos, no explícitos, pero
inherentes a la dignidad humana.
6.
Por esa razón, la Corte ha invocado constantemente diversos instrumentos que,
en el ámbito del DIDH, desarrollan el alcance de los derechos de las
comunidades indígenas, especialmente, el Convenio 169 de 1989 de la
OIT sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales, y la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas. El primero, como parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto[23].
7. En
algunos pronunciamientos aislados la Corte también ha invocado el Convenio 107
de 1957 de la OIT, como parte del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, debe
aclararse que esa afirmación resulta problemática por diversas razones. La
primera es que Colombia denunció tras ratificar el Convenio 169 de 1989 de la
misma Organización, lo que de forma evidente debe entenderse como la voluntad
jurídica de no mantenerlo en el orden interno.
La
segunda –seguramente asociada a esa denuncia- es que el Convenio 107 de 1957,
a pesar de su importancia histórica como la primera norma convencional
destinada a la protección de los derechos de los pueblos originarios representa
también un paradigma del derecho internacional muy distinta a la que
actualmente defiende la comunidad internacional y la
Constitución Política. En efecto, el Convenio 169 de 1989 surgió como una
revisión del 107 (citado) en la que participaron los pueblos indígenas y que
puede considerarse como estructural en la medida en que después de ser aprobado
el Convenio 169 de 1989, el anterior Convenio 107 ya no se hallaba dispuesto
para su ratificación.
De
forma muy sucinta, la OIT cifra la diferencia entre ambos convenios en que (i)
el convenio 107 se basa en el supuesto de que los pueblos indígenas y tribales
eran sociedades temporarias destinadas a desaparecer con la ‘modernización’,
mientras que el Convenio 169 las concibe como sociedades permanentes; (ii) el
Convenio 107 utiliza la expresión ‘poblaciones’ indígenas y tribales, en tanto
que el 169 habla de ‘pueblos’ indígenas y tribales, diferencia relevante en
tanto el principio de autodeterminación, cardinal en el derecho internacional,
no se predica de poblaciones sino de pueblos; y (iii) el Convenio
107 fomentaba la integración de las comunidades étnicas a la sociedad
mayoritaria, mientras que el 169 gira en torno al respeto por la diferencia y
la autonomía.[24]
Evidentemente
el Convenio 107, orientado a fomentar el “desarrollo” de los pueblos indígenas representaba
un avance en la defensa de los derechos de sus titulares, si se compara con el exterminio
histórico o la catequización forzosa de las comunidades étnicas. Pero la perspectiva
del Convenio 107 denominada asimilacionista pretendía conservar en términos
físicos a las comunidades, privándolas sin embargo de una existencia cultural
diversa.[25]
8. En
ese marco constitucional, esta Corporación tiene establecido desde la sentencia
T-380 de 1993 que: (i) las comunidades indígenas son sujetos de derechos
fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos individuales
de cada uno de sus miembros, ni a la sumatoria de estos; y (iii), los derechos
de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos colectivos de
otros grupos humanos[26]; y (iv) la acción de tutela es un mecanismo judicial adecuado, tanto
para la defensa de los derechos de los miembros de las comunidades frente a las
autoridades públicas y las autoridades tradicionales, como para la protección
de los derechos de la comunidad.[27]
10. Ahora
bien, los derechos de los pueblos indígenas y los principios y valores sobre
los que se edifican (igualdad, diversidad, pluralismo y participación,
principalmente) pueden entrar en colisión  con otros principios elevados al
rango de norma constitucional.[28]
Esas
tensiones revelan las dificultades del compromiso constitucional de reconocer
la igualdad incluso frente a diferencias radicales, y plantean el reto cardinal
de hallar vías de solución legítimas a esos conflictos en un orden
constitucional pluralista. Si se acepta la coexistencia de diversas formas de
ver el mundo, incluso radicalmente diferentes entre sí, el juez constitucional
deberá hallar métodos para resolver esos problemas sin sacrificar de forma
excesiva ningún principio de la
Constitución.
En
esa dirección, desde las primeras ocasiones en que la
Corte Constitucional abordó casos asociados a la vigencia y efectividad de los
derechos de los pueblos indígenas, precisó que su reconocimiento comporta
tensiones entre unidad y diversidad, o entre el universalismo (implícito
en la universalidad de los derechos humanos) y el relativismo ético, que
ordena la tolerancia de concepciones morales incompatibles.
Esas dificultades
se proyectan también en la manera de concebir el desarrollo, los modos de
producción y las prioridades económicas y sociales de los pueblos indígenas
frente a las que asume el grupo mayoritario. En ese sentido, puede afirmarse
que el pluralismo y el multiculturalismo están atravesados de contradicciones,
pero el Estado constitucional de derecho las asume como síntoma de fortaleza de
una sociedad democrática y participativa[29].
Con
esa idea en mente, la Sala recuerda la jurisprudencia sobre alcance, métodos de
interpretación y límites asociados al ejercicio de la autonomía indígena, con
énfasis en el ejercicio jurisdiccional propio.
Los límites a la autonomía indígena.
La Corte Constitucional ha desarrollado una línea
jurisprudencial sólida en relación con los criterios más relevantes para la
interpretación de los derechos de los pueblos indígenas y la solución de
conflictos entre estos y los derechos individuales de sus miembros. En esta
oportunidad, la exposición gira en torno a tres fallos en los que,
recientemente, se han efectuado reiteraciones con ánimo sistemático de las
subreglas desarrolladas por la
Corporación. Estas sentencias son la T-514 de 2009,[30] en la que se efectúa una actualización de la jurisprudencia
unificada ya en la decisión SU-510 de 1998,[31] T-617 de 2010,[32] sobre los factores para decidir conflictos de competencia entre
autoridades del sistema jurídico nacional y la jurisdicción indígena, y T-1253
de 2008,[33] en la que se discutió la pertinencia de la intervención del juez de
tutela en conflictos particularmente intensos, que amenazan con la división de
las comunidades indígenas.
Para
mantener un orden expositivo adecuado, en primer término se hará referencia a
los criterios generales de interpretación que debe observar el juez
constitucional en este tipo de trámites; posteriormente, a los límites
específicos que enfrenta la autonomía indígena; y finalmente, a las pautas
para la definición de la competencia de la jurisdicción especial indígena. Ese
será el marco utilizado, tanto para dar respuesta al problema jurídico, como
para avanzar una respuesta inicial a las distintas inquietudes surgidas en el
proceso participativo iniciado por la demanda de la referencia.
Criterios generales de interpretación, en conflictos
constitucionales que involucran la autonomía jurisdiccional indígena.
11.1.
Principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas”
(o bien, de “minimización de las restricciones a su autonomía”)[34]:
de acuerdo con este criterio, las restricciones a la autonomía de las
comunidades indígenas solo son admisibles cuando (i) sean necesarias para
salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en las circunstancias del caso
concreto; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida
alternativa, para el ejercicio de esa autonomía[35].
(iii) La evaluación de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta
las particularidades de cada comunidad[36].
11.2.
Principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”:
la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el respeto por la
autonomía de los pueblos indígenas es más amplia cuando se trata de conflictos
que involucran únicamente a miembros de una comunidad, que cuando afectan a miembros
de dos culturas diferentes (o autoridades de dos culturas diferentes), pues en
el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las
culturas en tensión, como lo ha explicado la
Corte (Sentencia T-496 de 1996[37]).
11.3. Principio “a mayor
conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”.
Este principio fue formulado por primera
vez en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes términos: “La realidad
colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el
territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por
efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la
"vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de
coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus
miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad
jurídica y estabilidad social  dentro de estas colectividades, hace
indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres -
los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los
conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la
República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona
pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa
o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y
obligaciones”.
En la
sentencia T-514 de 2009,[38] la Corporación consideró pertinente efectuar algunas aclaraciones
sobre su alcance, a raíz de la experiencia acumulada desde 1994 en el estudio
de casos concretos, y de la constatación de que una interpretación inadecuada
de ese principio podría llevar a concebirlo como una autorización para
desconocer la autonomía de las comunidades con bajo nivel de conservación
cultural, lo que  resultaría incompatible con los mandatos de igualdad entre
culturas y no discriminación. (Artículos 70 y 13 de la
Constitución Política).
En tal
fallo, se estableció que el principio no puede concebirse como una prescripción
dirigida a los jueces para dar mayor protección a la autonomía de ciertos
grupos indígenas (los de mayor conservación o aislamiento), sino como una
descripción sobre el estado actual de los usos y costumbres de los pueblos
originarios, que tiene como consecuencia la mayor o menor necesidad de “traducción
de los sistemas jurídicos tradicionales en categorías occidentales o
viceversa”.
Es
decir que, frente a comunidades con alto grado de conservación de sus
costumbres, el juez debe ser más cauteloso y enfrenta una necesidad mayor de valerse
de conceptos de expertos para aproximarse al derecho propio, mientras que ese acercamiento
puede efectuarse de manera menos rigurosa frente a comunidades que hayan
adaptado categorías y formas del derecho mayoritario. Sin
embargo, precisó la Corte, el grado de conservación cultural no puede llevar al
operador judicial a desconocer las decisiones autónomas de cada comunidad,
incluidas aquellas dirigidas a iniciar un proceso de recuperación de
tradiciones, o a separarse de algunas de sus tradiciones:
“La decisión de una comunidad indígena con
un grado escaso de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un
proceso de recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el
mismo grado, que la decisión de otra comunidad con alta conservación de sus
tradiciones, en la dirección de incorporar formas sociales propias de la
cultura mayoritaria”[39]
(…) “En ningún caso (…) está permitido al intérprete desconocer la autonomía de
las comunidades; lo que sucede, por así decirlo, es que la necesidad de traducción
de las instituciones indígenas al derecho mayoritario –o viceversa- es de mayor
entidad en el segundo caso”.
De
igual forma, la mayor o necesidad de “traducción” de las normas de un derecho a
otro no implica en ningún caso que pueda pretermitirse el diálogo
intercultural, ni que el juez de tutela deba omitir la incorporación de
elementos probatorios que lo lleven a conocer de la mejor manera posible las características
e implicaciones culturales del caso. Como criterio de interpretación,
exclusivamente constituye una guía para que el juez tome en consideración la
naturaleza de las pruebas que requiere, al momento de aproximarse a sistemas
jurídicos en un contexto en que el pluralismo comprende sistemas jurídicos de más
de 100 pueblos originarios distintos (con todas las variantes que se pueden dar
entre comunidades de un mismo pueblo).
12. Conflictos normativos o colisiones de principios en la
aplicación de la autonomía jurisdiccional indígena.
Este
acápite retoma los elementos que esta Corte ha considerado explícitamente como
límites a la autonomía de las comunidades indígenas. Se trata de la respuesta
que este Tribunal Constitucional ha desarrollado en cuanto a la forma de
abordar las colisiones entre derechos de los pueblos indígenas y derechos de
sus miembros.
12.1.
El artículo 246 de la
Constitución Política prevé que la autonomía jurisdiccional comporta la
potestad de crear normas y procedimientos para resolver los conflictos de las
comunidades, siempre que no se opongan a la
Constitución y la Ley. En la primera aproximación que se efectuó al sentido de
esa disposición, la Sala Tercera de Revisión estimó que la autonomía
jurisdiccional resultaba prevalente frente a normas legales dispositivas; pero
en cambio, debía ceder en caso de incompatibilidad con cualquier norma
constitucional o legal imperativa. (T-254/94, de Ananías Narváez contra
comunidad indígena de El Tambo).
12.2.
En un término relativamente breve, mediante sentencia T-349 de 1996 (caso de Ovidio
González Wasorna contra la Asamblea General de Cabildos Indígenas Chamí, Crir),
la Corte planteó una posición en buena medida incompatible con la asumida en
El Tambo.
Consideró
que limitar la autonomía indígena frente a cualquier norma legal o
constitucional resultaría inconsistente con la decisión constituyente de elevar
la autonomía jurisdiccional indígena a derecho fundamental, pues (i) no pude
defenderse la jerarquía y la fuerza normativa de la
Constitución si sus normas son desplazadas por todo mandato legal imperativo
y  (ii)  como no existe un orden jerárquico prestablecido entre las
cláusulas superiores de la Carta, tampoco puede preverse, en abstracto, que una
norma Superior, el artículo 246 en este escenario, puede ser desplazada por
cualquier otra cláusula Superior.
Consecuentemente,
la Sala Cuarta de Revisión planteó que la autonomía de las comunidades debe
respetarse al máximo y que solo puede ser limitada frente a  lo verdaderamente
intolerable, a partir de un consenso intercultural de la mayor amplitud
posible. De esa reflexión, nació el principio de maximización de la
autonomía, que con el tiempo se convirtió en el criterio de interpretación más
relevante en este tipo de procesos.
Al
momento de hacer explícito cuál es ese contenido de lo verdaderamente
intolerable[40],
la Sala citada afirmó que existe un consenso lo suficientemente amplio en
torno a la inviolabilidad de (i) el derecho a la vida, (ii) la prohibición de
tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes, (iii) la prohibición de
servidumbre y (iv) el debido proceso. Ese conjunto de normas constituyen límites
inviolables para cualquier autoridad judicial, incluidas las autoridades
tradicionales de los pueblos indígenas, cuando asumen el ejercicio de su
jurisdicción.
En otras
palabras, en el caso de Ovidio González Guasorna contra el Crir (T-349/96)
la Corte explicó que si bien el artículo 246 (CP) se refiere a la
Constitución y la Ley como límites a la jurisdicción especial
indígena, la autonomía no puede ser restringida por cualquier disposición legal
o constitucional, pues ello dejaría los principios de diversidad y pluralismo
jurídico en un plano puramente retórico[41].
Las
decisiones T-254 de 1994 (Ananías Narváez contra El Tambo) y T-349 de 1996
(Ovidio González Guasorna contra el Crir) plantean entonces dos visiones
distintas de la autonomía.
La
primera acepta que existe un reconocimiento para la resolución de conflictos
internos en la
Constitución Política, pero estima que es una potestad subordinada de forma
absoluta no solo a los demás principios constitucionales, sino a lo que
denominó las normas legales imperativas. La segunda destaca que no puede
concebirse una norma constitucional cuyo contenido pueda ser completamente desplazado
por normas de rango inferior ni por las demás normas de su misma jerarquía y,
por lo tanto, propone un espacio de autonomía particularmente amplio y
expansivo para las comunidades indígenas, e indica que los límites solo pueden
hallarse en lo “verdaderamente intolerable”, a partir de un consenso
intercultural lo más amplio posible.
12.3.
Esas perspectivas encontradas llevaron a la
Corte a proferir la decisión de unificación SU-510 de 1998 (Ipuc contra el
pueblo arhuaco). Esta sentencia se originó en un conflicto entre
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta del pueblo arhuaco o ika,
en el que surgieron divisiones derivadas de la adhesión de un amplio grupo
de indígenas de la comunidad al culto cristiano de la
Iglesia Pentecostal Unida de Colombia (Ipuc).
La
queja constitucional fue presentada precisamente por los indígenas arhuacos miembros
de la Ipuc y se relacionaba con la presunta existencia de un trato
discriminatorio en su contra, y de la imposición de castigos por parte de las
autoridades tradicionales del resguardo (los mamos), derivado
exclusivamente de su decisión de profesar la fe cristiana.
La Corte no halló comprobada la presunta
discriminación que dio origen a la acción de tutela, señaló que cada uno de los
miembros de la comunidad debería tener derecho a ejercer su libertad religiosa
sin hacerse merecedor de una sanción por ese hecho; pero también concedió
protección al derecho a la comunidad a la propiedad colectiva sobre su
territorio, indicando que sin autorización de la comunidad no podría ni abrirse
un templo de la Ipuc dentro del territorio arhuaco, ni adelantarse las prédicas
correspondientes.[42]
La Sala Plena decidió acoger entonces las subreglas
planteadas en los fallos previos, y sostuvo acerca de los límites, que:
“Según la jurisprudencia de la
Corte (…), la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina
que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y
jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren
referidos ‘a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los
bienes más preciados del hombre’. || En primer lugar, tales bienes están
constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las
prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo
17) y por la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P.,
artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la
Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2)
los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen
todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser
suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos
Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de
Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de
1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°;
Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación
al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el
artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se
hará conforme a las ‘normas y procedimientos’ de la comunidad indígena, lo cual
supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las
conductas”.[43]
12.3.
Posteriormente, la Corte recordó en la citada SU-510 de 1998 que los derechos
fundamentales son mínimos de convivencia social y que deben estar
protegidos de la arbitrariedad de las autoridades[44]:
“La
Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las
autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización
o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana
al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de
la comunidad”[45]
13.
En la sentencia T-514 de 2009,[46] reiterada, explicó la
Corporación que esa exposición (es decir, la presentada en la
SU-510 de 1998) podría llevar a concluir que los límites a la autonomía están
dados, en primer lugar, por un “núcleo duro de derechos humanos”, junto
con el principio de legalidad como garantía del debido proceso y, en
segundo lugar, por los derechos fundamentales, en tanto mínimos de
convivencia social.
Pero
esta forma de ver las cosas, explicó la
Corte, conduce a cierta perplejidad, pues los derechos núcleo duro son
también derechos fundamentales (es decir, también hacen parte de los derechos
reconocidos en la
Constitución Política). Y siendo así, no resultaría clara la presentación de
dos categorías de límites, una definida de manera muy estricta como lo
verdaderamente intolerable desde un consenso intercultural de la mayor amplitud
posible; y la otra, expuesta de manera más amplia, que asocia el conjunto
de derechos fundamentales a mínimos de convivencia.
En la
sentencia T-514 de 2009, antes citada, la
Corporación se ocupó de despejar esta dificultad hermenéutica, valiéndose del
principio de efecto útil, según el cual debe preferirse una
interpretación de los textos normativos que les confiera autonomía semántica y
eficacia normativa, frente a una que los considere redundantes o inocuos.
La Corte explicó que el “núcleo duro” es un
límite absoluto,  que trasciende cualquier ámbito autonómico de las comunidades
indígenas y debe imponerse ante cualquier tipo de decisión que adopten, aunque
la evaluación sobre su trasgresión, en cada caso, deba tomar en consideración
los aspectos culturales relevantes[47].
Por su parte, los derechos fundamentales son “mínimos de convivencia” que deben
ponderarse en cada caso[48].
El
uso de la ponderación obedece, primero, a la ausencia de una jerarquía entre
derechos fundamentales (los individuales y los de la comunidad); segundo,
plantea la necesidad de analizar los límites entre unos y otros solo en el
marco de las circunstancias de cada caso, lo que resulta particularmente útil
en materia de diversidad, donde las diferencias entre cada pueblo y cultura
pueden adquirir relevancia; por el contrario, tercero, permite establecer
reglas jurisprudenciales de decisión (subreglas), que pueden servir de guía a los
jueces constitucionales que aborden colisiones normativas semejantes[49].
Además,
el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades
opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en abstracto”
de la autonomía indígena[50],
lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los
pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo
es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para
considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave,
o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la
evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria.
12.4.
En sentencias recientes (T-1253 de 2008[51] y T-514 de 2009[52]) la Corporación ha señalado que existen ámbitos de autonomía en los
cuales la intervención de órganos externos a las comunidades indígenas resulta
particularmente nociva, pues puede aumentar las tensiones entre las facciones
en disputa o generar el rompimiento definitivo de sus relaciones y diálogos.
Esos
escenarios se caracterizan por fuertes divisiones dentro de la comunidad,
asociadas a la distribución de la tierra o al reparto y manejo de los recursos
del Sistema General de Participaciones. En disputas de esa naturaleza, la intervención
externa solo tiende a agravar el conflicto, pues supone la imposición del punto
de vista de un tercero sobre temas que involucran la cohesión social del grupo.
La Corporación ha optado entonces por proteger la
autonomía de las comunidades, sin optar por la posición de una de las partes en
conflicto, sino promoviendo el agotamiento de nuevos espacios de participación
y solución de conflictos. Entre esas alternativas puede evaluarse la
intervención de comunidades cercanas, conocedoras de sistemas de derecho propio
similares, asociaciones de cabildos, escuelas de derecho propio, médicos
tradicionales, e incluso autoridades del Sistema Jurídico Nacional, siempre que
esa mediación sea autorizada por la comunidad y los órganos que contribuyan en
ella no pretendan imponer decisiones al grupo, sino facilitar el diálogo[53].
Aspectos
que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y elementos
estructurales del fuero indígena.
En
este acápite la Sala presenta los criterios que la
Corte Constitucional ha desarrollado para resolver conflictos de competencia
entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional. Como
consideraciones previas, es oportuno señalar que, como ha ocurrido con diversos
derechos de los pueblos indígenas, junto con el reconocimiento de la autonomía
jurisdiccional, el constituyente previó la necesidad de una ley de coordinación
entre la jurisdicción especial indígena y los órganos del sistema jurídico
mayoritario.
La
expedición de esa ley ha resultado particularmente difícil, y ello obedece en buena
medida al concepto mismo de pluralismo jurídico y diversidad cultural. En
Colombia las comunidades indígenas tienen formas muy distintas de concebir el
derecho, y su contacto con el derecho no indígena es más o menos amplio, así
como las influencias que los órdenes jurídicos proyectan entre sí. Una ley de
coordinación supone un acuerdo sobre cómo decidir las controversias acerca de
si se presentan o no los elementos necesarios para el ejercicio de la
jurisdicción especial indígena; y esos mecanismos deben ser apropiados para
todas esas comunidades, y aceptables desde su forma de ver el derecho.
La Sala Plena sentenció, desde la sentencia C-139 de
1996,[54] que la expedición de esa ley no es una condición para el ejercicio
de la jurisdicción por parte de las autoridades tradicionales. Y en ese orden
de ideas ha desarrollado en su jurisprudencia diversos criterios para la
interpretación del artículo 246, en lo atinente a la coordinación ínter jurisdiccional.
Estos criterios no son categorías excluyentes, aplicables en una lógica de
“todo o nada”. Son elementos para una valoración judicial adecuada que, en
cualquier caso debe tener en cuenta los fines que persigue cada criterio y las
subreglas desarrolladas por la
Corte Constitucional en la materia.
Es
importante indicar que la competencia para resolver conflictos de competencia
entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena, le
corresponde al Consejo Superior de la
Judicatura, en tanto órgano encargado por regla general de dirimir conflictos
entre distintas jurisdicciones; sin embargo, la
Corte Constitucional, en ocasiones interviene como intérprete autorizado de la
Constitución Política, y órgano de cierre en relación con los derechos
constitucionales.[55]
Así
las cosas, el juez natural de los conflictos de competencia que involucran
jurisdicciones distintas, y en este escenario la jurisdicción especial indígena
y el sistema jurídico nacional, es el Consejo Superior de la
Judicatura. Esas decisiones pueden ser controvertidas mediante la acción de
tutela, siempre que se cumplan los exigentes requisitos que caracterizan la
tutela contra providencia judicial, y que fueron sistematizados en la
providencia C-590 de 2005[56].
En
términos generales, ambas corporaciones han desarrollado armónicamente el
alcance del artículo 246. Sin embargo, es importante aclarar que la interpretación
de esta Corte es prevalente sobre la del Consejo Superior de la
Judicatura, debido a que se trata de la aplicación directa de una norma
constitucional. Por ese motivo, si una decisión del Consejo Superior de la
Judicatura la desconoce puede dar lugar a la procedencia de la tutela contra
providencia judicial.
Finalmente,
en la sentencia T-617 de 2010[57], en la que se basa esta reiteración, la
Sala Novena recogió las subreglas y criterios de interpretación desarrollados
previamente, y finalmente, las presentó en un cuadro, como anexo. En esta
oportunidad, nuevamente se presentará el anexo citado, pues constituye la guía
más adecuada para la comprensión de la jurisprudencia constitucional sobre la
competencia de la jurisdicción especial indígena.
Desde
la existencia de la Ley 89 de 1890, en el orden jurídico colombiano se explicó
que la potestad conferida a las autoridades indígenas tenía como consecuencia
el reconocimiento de un fuero indígena, es decir, el derecho de los miembros de
la comunidad a ser juzgados por la comunidad. El fuero indígena, expresó la
Corte en sus primeras sentencias, así como la competencia de la jurisdicción
especial estarían dados por la pertenencia del “acusado” a la comunidad, y la
ocurrencia de los hechos dentro del territorio.
Sin
embargo, con el paso del tiempo, fue preciso establecer nuevos elementos de
análisis, que se relacionan principalmente con la eficacia del debido proceso,
y la protección de los derechos a las víctimas. A continuación, se reitera lo
expresado en la sentencia T-617 de 2010[58] sobre los elementos que definen la competencia de la jurisdicción
especial indígena: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo y (iv)
institucional.
13. El
artículo 246 superior prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena,
en los siguientes términos:
“Las autoridades de
los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la
República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción
especial con el sistema judicial nacional”.
Esa norma
comprende, entonces: (i) la facultad de la comunidades de establecer
autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas
y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y
(ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para
señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso,
(v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición
de la ley mencionada.[59]
A
continuación se recuerdan los factores que definen la competencia de la
jurisdicción especial indígena.
16.1
Fuero indígena e inimputabilidad por diversidad cultural; factor territorial.[60]
El
orden jurídico ha previsto un tratamiento jurídico diverso para las conductas
adelantadas por miembros de comunidades indígenas, especialmente a partir de lo
dispuesto en la Ley 89 de 1890, actualmente demandada; y de distintos
ordenamientos penales en los que se ha previsto la “inimputabilidad por
diversidad cultural” (IDC) y la reintegración al medio cultural como medida de
seguridad.
En
dos ocasiones (sentencia T-496 de 1996[61] y C-370 de 2002[62]), la Corporación se pronunció acerca de la aplicación de ese tipo
de regulaciones y de su conformidad con al Constitución Política. Destacó en
ambas sentencias que la diversidad cultural no puede ser fundamento de
inimputabilidad si esta se entiende de forma tradicional como imposibilidad
para comprender la ilegalidad de un acto, o para comportarse de conformidad con
ese comportamiento. Y en ese marco resaltó que nadie puede ser rehabilitado o
curado de su cultura en un orden constitucional pluralista y protector
de la diversidad como el colombiano.
En
consecuencia, consideró la
Corporación que el juez penal debe analizar en primer término si la diversidad
cultural, o motivos asociados a la identidad étnica y cultural de la persona
tuvieron incidencia en el hecho, evento en el que podría resultar procedente la
absolución por error de prohibición, o bien la reintegración al medio
cultural, pero con el único propósito de proteger la diversidad cultural y la
autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas.
En
las sentencias T-496 de 1996 y T-728 de 2002, la
Corte se refirió al fuero indígena, destacando su doble dimensión, en tanto
derecho de las personas que reclaman una identidad étnica indígena a ser
juzgadas de acuerdo con los sistemas de regulación de las propias comunidades,
y garantía institucional de la autonomía indígena, en los siguientes términos: “(…) del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales
se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero.
En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades,
conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en
aras de garantizar el respeto por  la particular cosmovisión del
individuo”, aspecto que fue reiterado y precisado en
la sentencia T-728 de 2002, así: “El fuero indígena
es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el
hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas,
de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del
que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el
juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este
reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas
de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa (…)”.
La Corte señaló, además, que para la configuración del
fuero indígena no era suficiente la identidad étnica indígena del procesado,
sino que debían acreditarse un elemento personal, de acuerdo con el cual
“el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su comunidad”;
y uno geográfico o territorial, “que permite a las comunidades
indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad
con sus propias normas”.
La
concurrencia de tales elementos daría lugar al juzgamiento del  indígena por
parte de las autoridades de su comunidad. Sin embargo, en ausencia de uno de
esos factores, el juez encargado de dirimir el conflicto debería tomar en
cuenta criterios como el grado de aculturación del sujeto o el nivel
de aislamiento de la comunidad para definir a qué jurisdicción asignar la
competencia, bajo parámetros de equidad y razonabilidad.
En la
sentencia T-728 de 2002,[63] la Corte acumuló dos procesos de carácter penal en los cuales se
presentaron hechos diversos, y un problema procedimental común: en cuanto a los
hechos, uno de los casos se relacionaba con la investigación de un homicidio
que tuvo lugar en medio de una riña entre miembros de una comunidad indígena;
en el segundo caso, la investigación penal se originó en hechos relacionados
con tráfico de estupefacientes. En el proceso, además, se acusaba a la mujer
investigada  de haber utilizado a su hija, menor de edad, para transportar los
narcóticos sin ser detectada por las autoridades de policía.[64]
En el
caso de estudio, el transporte de la sustancia ilegal trascendía los linderos
del resguardo. La Sala consideró entonces imprescindible tener “en cuenta la
conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que
pertenece, para determinar si es conveniente el juzgamiento del indígena por
parte del sistema jurídico nacional”; o, en otros términos, evaluó si
resultaba viable la activación del fuero indígena, en virtud de la
IDC. Para la Sala Cuarta de Revisión, las circunstancias en que se dio
la conducta, y especialmente el hecho de que la acusada hubiera utilizado a su
hija para la consumación de un hecho punible que trascendió el ámbito territorial
del resguardo, permitían concluir que conocía la ilicitud del acto en los
mismos términos en que se concibe por la cultura mayoritaria, a raíz de la
pérdida relativa de su identidad indígena, razones suficientes para remitir el
caso a la jurisdicción ordinaria.
En la
sentencia T-496 de 1996[65], ya citada, se habló por primera vez del elemento territorial como
factor constitutivo del fuero indígena, junto con el personal. Como es
previsible, este factor indica que si la conducta objeto de investigación (o el
conflicto, en términos más amplios) tuvo lugar dentro del territorio de una
comunidad indígena, debe ser conocida por las autoridades de esa
comunidad.
El
factor territorial se desprende de la redacción del artículo 246 que confiere a
los pueblos indígenas la potestad de aplicar justicia, normas y procedimientos
propios (o los usos y costumbres) dentro de su “ámbito territorial”. La
Corte Constitucional ha explicado que el ámbito territorial es un
concepto que trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites
de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado
cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada
comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de
producción, entre otros.[66]
Esta
consideración se fundamenta en que los derechos territoriales de los pueblos
indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan
estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no
se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que
posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural.
Esta
Corporación ha precisado que el derecho a la propiedad colectiva del territorio
es un derecho fundamental de los pueblos indígenas, que se origina por la
posesión ancestral de las tierras indígenas de acuerdo con sus sistemas de
derecho consuetudinario[67].
Los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos vienen insistiendo
en la importancia del reconocimiento de sus territorios por parte de los
Estado, y de la creación de mecanismos jurídicos adecuados para su
identificación, protección y defensa, pues la violación de los derechos
territoriales de los pueblos indígenas, o la ausencia de esas garantías “puede
implicar someterlos a situaciones de desprotección extrema que conllevan violaciones
del derecho a la vida, a la integridad personal, a la existencia digna, a la
alimentación, al agua, a la salud, a la educación y los derechos de los niños”.[68]
Estas
consideraciones son suficientes para destacar la importancia que poseen los
territorios para las comunidades indígenas, y resultan relevantes también para
la solución del problema jurídico planteado, dado que la disposición objeto de
censura confiere competencia a órganos administrativos para decidir asuntos
relacionados con el manejo de las tierras, al interior del ámbito territorial
de los pueblos originarios. Es relevante destacar también que el concepto de
ámbito territorial no se agota en la delimitación geográfica del territorio,
sino que designa el espacio de significado cultural en que las comunidades
ejercen la mayor parte de sus derechos autonómicos y de auto determinación.[69]
Por
ese motivo, el momento de evaluar si se presenta una violación a los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas, que involucra su territorio colectivo,
las distintas salas de esta Corporación han considerado siempre la
configuración del territorio desde el punto de vista de ámbito territorial. También
resulta relevante indicar que este aspecto debe ser analizado con cautela en
casos que pueden ser calificados difíciles, por motivos culturales o de fuerza
mayor, que hacen difícil ligar a una comunidad con un espacio plenamente
delimitado por linderos geográficos. Ello ocurre, por lo menos, en las
hipótesis de los pueblos nómadas, las comunidades desplazadas, o que han
sufrido la ocupación de sus territorios y las comunidades urbanas que se hallan
en procesos de re etnización o recuperación de costumbres y tradiciones[70].
La faceta institucional de la jurisdicción especial indígena:
derechos de las víctimas y debido proceso.
En la
providencia T-552 de 2003[71], la Corte Constitucional abordó una nueva dimensión de la
jurisdicción especial indígena, relacionada con el papel de las víctimas en el
proceso penal y el alcance del debido proceso del acusado. A partir de este
fallo se evidencia también que la jurisdicción especial indígena y el fuero
indígena tienen una profunda relación de complementariedad pero no poseen el
mismo alcance y significado.
El
fuero es por una parte un derecho subjetivo que tiene como finalidad
proteger la conciencia étnica del individuo y garantizar la vigencia de un
derecho penal culpabilista; y por otra, una garantía institucional para las
comunidades indígenas en tanto protege la diversidad cultural y valorativa, y
permite el ejercicio de su autonomía jurisdiccional.
La
jurisdicción especial indígena, entretanto, es un derecho autonómico de las
comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben
atenderse los criterios que delimitan la competencia de las autoridades
tradicionales de acuerdo con las jurisprudencia constitucional. Entre esos
elementos, el fuero indígena ocupa un papel de especial relevancia, aunque no
es el único factor que determina la competencia de la jurisdicción indígena, puesto
que esta se define (también) en función de autoridades tradicionales, sistemas
de derecho propio, y procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad. Es
decir, en torno a una institucionalidad.
Esa
institucionalidad es un presupuesto esencial para la eficacia del debido
proceso –límite infranqueable para la autonomía de los pueblos originarios- y
para la eficacia de los derechos de las víctimas. Este elemento permite también
conservar la armonía dentro de la comunidad, pues de la aceptación social y
efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la idoneidad de las medidas
de protección y reparación de las víctimas depende que se restaure el
equilibrio interno de la comunidad y que no se produzcan venganzas internas
entre sus miembros o familias.
En la
sentencia T-552 de 2003 (citada), este Tribunal revisó una acción de tutela
interpuesta por el gobernador del cabildo indígena de Caquiona (etnia yanacona),
quien alegó que el Consejo Superior de la
Judicatura habría incurrido en una “vía de hecho” al decidir el
conflicto de competencias entre las autoridades tradicionales y la jurisdicción
ordinaria (especialidad penal) en un caso de homicidio y porte ilegal de armas
ocurrido dentro del resguardo, y en el que tanto el agresor como la víctima
eran miembros de la comunidad.
Durante
el proceso penal el Cabildo del Resguardo caquiona y la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior solicitaron remitir las
actuaciones al resguardo, en tanto que el representante de la parte civil y los
familiares de la víctima se opusieron al traslado del expediente. La
participación de estos últimos puso sobre la mesa los derechos de las víctimas
y la necesidad de determinar su alcance en el escenario constitucional de la
justicia indígena.
La Corte consideró que la resolución de conflictos
mediante los instrumentos previstos por cada comunidad, como elemento de
garantía y conservación de las culturas aborígenes y medio para la satisfacción
de los derechos de las víctimas, requiere la existencia de un mínimo poder de
coerción social por parte de las autoridades del resguardo.
En lo
atinente al contenido de los derechos de las víctimas, recordó este Tribunal que
la jurisprudencia constitucional y regional (es decir, de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos) ha establecido que estos derechos comprenden
la verdad, la justicia y la reparación[72],
e indicó que dentro de la jurisdicción especial indígena esos derechos
deben entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. A
continuación la Sala profundizará en el alcance de los derechos de las víctimas
en el escenario de los conflictos de competencia suscitados entre la
jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria:
a. En
algunos procesos conocidos por esta Corporación en sede de revisión de tutela,
ha sido posible constatar que ciertos sistemas jurídicos de los pueblos
originarios contemplan formas para acercarse a la verdad basados en la
reconstrucción colectiva de la memoria; otras, utilizan procedimientos o
rituales destinados a la solución de un conflicto con la participación de toda
la comunidad, y prevén un amplio espectro de posibilidades de resarcimiento y
armonización entre el agresor, la víctima y la comunidad.
Es
para la Sala importante resaltar que esa sabiduría jurídica es precisamente la
que protege el pluralismo jurídico y la diversidad cultural en Colombia. En las
distintas formas de justicia indígena se conjugan no solo las normas creadas
institucionalmente, sino también elementos como los sueños o la adivinación, lo
que explica las dificultades que en ocasiones enfrenta el operador jurídico del
sistema nacional para acercarse al derecho propio de cada comunidad.
Pero la
Corte ha insistido en que esas formas de derecho, independientemente de sus
profundas diferencias con el derecho nacional deben ser respetadas y
protegidas, de manera que el juez del sistema nacional que deba acercarse a su
contenido no debe concebirlo como una forma incipiente del derecho occidental o
mayoritario, sino que debe asumir esa aproximación con el mismo respeto con el
que persigue obtener conocimiento del derecho de otro país[73].
En
atención a lo expresado, al respeto por el principio de maximización de la
autonomía, y al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas
que en ellas se desenvuelven, el control (del juez de tutela o del juez
encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las
víctimas debe orientarse, en principio, a constatar la existencia
de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en
la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la definición de
las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La
verificación de conformidad entre el contenido del derecho propio
y la Constitución escaparía entonces a una evaluación previa por un órgano
externo. Una verificación de tal entidad, según se explicó en las sentencias
T-552 de 2003[74] y T-514 de 2009[75] solo sería procedente ex post[76].
b. Un
primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la
manifestación de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus
procedimientos y normas tradicionales al asunto en cuestión. En ese sentido, ha
señalado la Corte:
“[P]ara establecer las condiciones de
procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en
cada caso concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita
descubrir su decisión de asumir el manejo de su destino, a partir de una
identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas
ancestrales (…) prima la vocación comunitaria, expresada, fundamentalmente por
sus autoridades, y en ocasiones refrendada por la comunidad, para asumir el
manejo de sus asuntos, extender y reafirmar sus prácticas de control social y
avanzar en la definición de su propio sistema jurídico”.
c.
Sin embargo, después de que una comunidad manifiesta que está en capacidad de
adelantar un tipo de juicio determinado no puede renunciar a llevar casos
semejantes, sin que medien razones poderosas para ello, en consideración al
principio constitucional de igualdad.
d. En
casos que puedan considerarse como de “extrema gravedad” (crímenes de
lesa  humanidad, violencia sistemática u organizada), o cuando la víctima se
encuentre en situación de indefensión o especial vulnerabilidad, la
verificación sobre la vigencia del factor institucional de competencia debe
ser más rigurosa, acudiendo, por ejemplo, a la práctica de pruebas técnicas,
pero manteniendo presente que el objeto de esta verificación consiste en
asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el
juzgamiento; normas y procedimientos propios que aseguren el principio de
legalidad en términos de previsibilidad y Procedibilidad como se explica en el
siguiente apartado, y medidas de protección de las víctimas.
e.
Por otra parte, la Corte acepta que el derecho propio no se limita a la
conservación de sistemas ancestrales de regulación social, sino que permite la
constante reconfiguración de esas formas jurídicas, la re construcción o la
incorporación de elementos del derecho mayoritario, pues esas circunstancias
son propias del dinamismo de toda sociedad, y se hallan amparadas también por
la autonomía de los pueblos originarios.
En
ese orden de ideas, el principio de legalidad prescribe que una persona solo
puede ser juzgada a partir de normas previamente establecidas, por autoridades
competentes de acuerdo con la regulación existente en la sociedad, y con apego
a los procedimientos previstos por el legislador para el efecto. Por esa razón,
es un elemento central del Estado de Derecho, pues hace de la ley una garantía
fundamental para evitar que la suspensión o limitación de los derechos de los
ciudadanos tenga origen en actuaciones arbitrarias de las autoridades.
Concebido
de esa forma (es decir, en sentido estricto), es evidente la tensión que surge
entre el citado principio y el ejercicio de un derecho propio constituido
primordialmente a través de la tradición oral de las comunidades y para muchas
comunidades en procesos de re construcción o de consolidación. Para solucionar
esta aparente incompatibilidad, la Corte ha señalado[77] que en
la jurisdicción especial indígena el principio se concreta en la predecibilidad
o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades indígenas,
a partir de las costumbres de cada comunidad[78].
Finalmente,
en la sentencia T-552 de 2003 la Corte introdujo, como tercer elemento
definitorio del fuero, el elemento objetivo, al parecer con fundamento
en jurisprudencia del Consejo Superior de la
Judicatura:
“Pero además de esos factores personal y
territorial, en la definición del fuero indígena concurre también el elemento
objetivo, referido a la naturaleza del  sujeto o el objeto sobre el que
recae la conducta” || (…) el Consejo Superior de la
Judicatura, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción
indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un
factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los
demás elementos del fuero…”.[79]
A
juicio de la Sala, la definición del elemento objetivo como la naturaleza
del objeto o sujeto afectado por una conducta punible o nociva resulta
demasiado vaga, pues no específica qué tipo de objetos, o sujetos afectados,
determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. En la sentencia
T-617 de 2010, la Corporación “rastreó” el origen del principio en la
jurisprudencia del Consejo Superior de la
Judicatura y su manejo por la
Corte Constitucional, y concluyó que este había sido equívoco en ambas
corporaciones, pues mientras el Consejo Superior de la
Judicatura lo utilizó de formas muy distintas en sus decisiones, la
Corte mantuvo siempre su vaguedad, de manera que su utilidad para la solución
de conflictos de competencia resultaba muy limitada.[80]
Tras
ese profundo análisis del elemento objetivo, y las debilidades que se
evidenciaron en su manejo, la Corte precisó en la sentencia T-617 de 2010, que
este hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado
por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del
proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Y aclaró que,
más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el
elemento objetivo, es evidente que existen alternativas: (i) el bien jurídico
afectado o su titular pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien
jurídico lesionado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura
mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad étnica del titular, el
bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el
actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria.
El
elemento objetivo es muy relevante en los supuestos (i) y (ii): en el primero,
el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el segundo, a la
justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) no resulta determinante. Por
ese motivo, la decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los
elementos del caso concreto y los demás factores tendrán mayor relevancia para
definir si la competencia corresponde al sistema jurídico nacional o a las
autoridades de los pueblos indígenas.
Una
variante importante del último supuesto es aquella en que el caso reviste especial
gravedad para el derecho mayoritario. El factor objetivo en estos casos y
según se ha explicado no dicta una respuesta definitiva en cuanto a la
competencia para resolver el conflicto. La preocupación evidente que ha llevado
al Consejo Superior de la Judicatura a privar a la jurisdicción indígena del
conocimiento de estos casos en algunas sentencias (como puede observarse al pie
de página la alta autoridad no ha seguido una línea uniforme en esta materia)
no se resuelve mediante una generalización según la cual las comunidades
indígenas son incapaces para asumir estos procesos (tal como durante el siglo
pasado se consideraron incapaces para negociar y adoptar decisiones autónomas
sobre su modo de vida).
En
cambio, en estos supuestos de grave afectación a bienes jurídicos de especial
relevancia constitucional, resulta profundamente relevante la verificación del
elemento institucional, pues de la institucionalidad de cada comunidad depende,
en buena medida, la efectividad de  los derechos de la víctima. El elemento
institucional no opera acá como una regla discriminatoria, que excluye de plano
la capacidad indígena, como sí lo hace el elemento objetivo en la variante a la
que se ha hecho referencia. Por el contrario, ordena un análisis del poder de
coerción de la comunidad, que pasa por su intervención, la posición de las
víctimas y los conceptos antropológicos o etnográficos pertinentes.
Pero
esta evaluación solo corresponde al juez constitucional o al Consejo Superior
de la Judicatura en el marco del caso concreto. Y no debe basarse, se repite,
en una consideración a priori sobre la imposibilidad absoluta de las
comunidades indígenas de asumir la solución de algunos asuntos, sino en la
existencia de distintas clases de sistemas jurídicos. Este tipo de premisas
pasa por alto que también el sistema jurídico nacional tiene deficiencias y que
–no sin algo de razón- muchas víctimas lo consideran fuente de impunidad.
Una
vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que
determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena[81],
resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada
y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar
situaciones[82].
Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que
de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez
deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el
debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos
últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.[83]
En
ese contexto normativo, la Sala analizará el problema jurídico de la demanda.
Análisis del cargo.
En
concepto del demandante el artículo 11 de la
Ley 89 de 1890 viola la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas,
reconocida por el artículo 246 de la
Constitución Política. El artículo citado confiere a los alcaldes municipales
la competencia para conocer, en primera instancia, sobre conflictos
territoriales entre indígenas de una misma comunidad; o entre estos y sus
cabildos, y prevé que “[sus] resoluciones
serán apelables ante los Prefectos de las Provincias, y las de éstos ante los Gobernadores
de Departamento”,  mediante el procedimiento establecido en las leyes que
regulen la materia.
Como
puede observarse, se trata de una disposición contenida en una ley promulgada
hace más de 120 años, lo que podría suscitar dudas acerca de su vigencia, y de
qué método hermenéutico resulta más apropiado para acercarse a su contenido
normativo. El análisis de la vigencia ya fue analizado, como “cuestión previa”,
al momento de establecer el problema jurídico de este trámite. En cuanto a la
interpretación de la Ley 89 de 1890, la Sala considera relevante presentar
algunas consideraciones sobre su importancia histórica en la lucha de los
pueblos originarios por el reconocimiento de sus derechos, y las complejas
tensiones que refleja en la relación entre la sociedad mayoritaria y los
pueblos indígenas.
La Ley 89 de 1890 “Por la cual se
determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan
reduciéndose a la vida civilizada” se
promulgó en el contexto del proyecto político de la
Regeneración, caracterizado por la pretensión de fortalecer el poder central
de la Nación, incluido el de creación jurídica por parte del Congreso de la
República y el de centralización de la interpretación de las normas jurídicas,
mediante una Corte de Casación. Esa aspiración de unidad tiene también una
clara expresión en la decisión de adoptar como Código Civil del Código de la
Nación de 1873, mediante la Ley 57 de 1887.
El
Código Civil se concibe con la pretensión de hacer efectivo el principio de
igualdad ante la ley, pues se dirige a establecer un tratamiento igualitario a
los ciudadanos, a partir de un documento normativo que comprenda las respuestas
a todas las hipótesis normativas asociadas al estado civil de las personas, los
bienes, la sucesión, los contratos y las obligaciones.
Sin
embargo, apenas dos años después de la adopción del Código, la
Ley 89 de 1890 revela que el trato igual no cobija a una parte de la población
colombiana. Desde su título (Por la cual se determina la manera como deben ser
gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada), demuestra
cómo el Legislador de la época consideraba que existían sujetos  ajenos a la
vida civil y que, por lo tanto, debían recibir un trato especial.
Se percibe
entonces, un abismo axiológico entre el orden constitucional que llevó a la
expedición de la Ley 89 de 1890 y el actual, pues quienes hoy se consideran y
son reconocidos como miembros de comunidades culturalmente diferenciadas,
titulares del derecho al respeto por su diferencia y cuya dignidad es
reconocida y defendida por la
Constitución de 1991, en ese momento histórico eran considerados salvajes. Y,
en lugar de respetar, proteger y garantizar sus diferencias con base en el
valor del pluralismo, la decisión política se orientaba a su paulatina
incorporación a la vida civilizada.
Las
relaciones entre la sociedad mayoritaria y los pueblos indígenas, sin embargo,
están atravesadas por paradojas, y esa Ley (consagrada a un propósito
evidentemente inconstitucional a la luz del sistema jurídico actual) se
convirtió en la base de las luchas por el reconocimiento de los derechos a la
autonomía, la propiedad colectiva y la diferencia de los pueblos indígenas.
De acuerdo
con recientes estudios historiográficos[84], la
Ley 89 de 1890 tuvo su origen en un proyecto preparado por el Ministro de
Gobierno José Domingo Ospina Camacho, presentado en 1887 que, en un solo
artículo, excluía a los salvajes de la aplicación del Código Civil, y
preveía un acuerdo entre el Gobierno y las autoridades eclesiásticas para que,
mediante las misiones religiosas, sus sociedades comenzaran el tránsito a la “vida
civilizada”.
Este
proyecto no fue aprobado de forma inmediata por el Congreso, así que en una
nueva Legislatura, en el año 1890, se reinició su discusión. Conservando
intacto el artículo 1º originalmente concebido por el Ministro de Gobierno Ospina
Camacho, el Congreso, sin embargo, decidió incorporar 41 artículos más, considerando
la situación de los salvajes que se hallaban más próximos a la vida
civilizada[85].
Así las
cosas, la expedición de la Ley 89 de 1890 distinguía tres “órdenes personales”[86], con un
tratamiento distinto ante la Ley. Primero, las personas civilizadas,
cuyas relaciones se regulaban por el Código Civil. Segundo, los salvajes, cuya
vida social debía ser gobernada mediante un acuerdo entre autoridades públicas
y eclesiásticas; y, finalmente, los semisalvajes, es decir, quienes fueran
reduciéndose a la vida civilizada gracias a las misiones, y a quienes se les
reconocieron algunos derechos para resolver autónomamente sus conflictos, incluida
la facultad para constituir cabildos y la nulidad relativa de los negocios
sobre venta de territorios ancestrales[87]. El uso de
la nulidad relativa dejaba entrever sin embargo la equiparación entre las
sociedades indígenas y las personas menores de edad, o incapaces relativos por
otros motivos.
Una ley con
semejantes características, en un orden normativo que protege la diversidad
cultural, la igualdad en la diferencia y el pluralismo jurídico, a la vez que
establece la obligación estatal de brindar un trato especial a grupos
socialmente vulnerables, parecería ser abiertamente inconstitucional, en su
integridad. Primero, porque desconoce la dignidad de los pueblos indígenas, y
de cada uno de sus miembros, al atribuirles el calificativo de salvajes; segundo,
porque pretende reducirlos a la vida civilizada, expresión vaga pero en
sí misma agresiva, pues no resulta claro qué medios pueden llevar a esa “reducción”;
tercero, porque entrega a las autoridades eclesiásticas un papel incompatible
con el principio de Estado laico (C-027 de 1993)[88] y la igual dignidad
entre culturas y confesiones religiosas; y finalmente, porque algunas de las
normas destinadas a proteger sus derechos se basaron en la posibilidad de anular
los contratos que afectaran territorios indígenas, por considerarlos viciados
de nulidad relativa, equiparando los pueblos indígenas a los “incapaces
relativos” del Código Civil.
Sin embargo,
cuando en 1996 la Corte conoció de una demanda contra los artículos 1º, 5º y 40
de esa Ley, distintas organizaciones sociales se pronunciaron defendiendo su
constitucionalidad, interpretándola de manera distinta a la que se acaba de
explicar[89]. Como lo ha
sostenido esta Corte, al incorporar entre las herramientas de interpretación
del derecho constitucional el concepto de derecho viviente, las normas
pueden evolucionar desde sus textos a partir de la forma en que los operadores
jurídicos las conciben y, especialmente, cuando son interpretadas con autoridad
por los órganos de cierre del sistema jurídico.
El caso de la
Ley 89 de 1890 es especial por una razón adicional, asociada a la figura
legendaria del indígena caucano Manuel Quintín Lame. Nacido en 1880 e hijo de
un terrajero[90], Quintín Lame
conoció de cerca la discriminación que históricamente han sufrido las personas
que defienden una identidad étnica diversa.
Manuel
Quintín aprendió a leer gracias a su tío, Leonardo Chantre[91], y a partir
de ese momento combinó su conocimiento indígena (derivado de la naturaleza, según
sus palabras) con el conocimiento de los libros, de naturaleza limitada, pero
adecuado para iniciar la defensa de su pueblo utilizando herramientas de la
sociedad mayoritaria.[92] Y así,
paralelo a su interés por la defensa de la ley de origen, comenzó a
estudiar el Código Civil y efectuó una apropiación hermenéutica de la
Ley 89 de 1890, que fue finalmente acogida en buena medida por la sociedad
mayoritaria.[93]
Esa
interpretación aprovechó, especialmente, dos aspectos de la
Ley. Primero, el reconocimiento de la posibilidad de configurar cabildos para
auto gobernarse; y, segundo, la posibilidad de reclamar el respeto por el
territorio de las zonas de resguardo, elementos que configuran desde
entonces y hasta hoy los puntos centrales de las reivindicaciones de los
pueblos indígenas: territorio y autonomía.
En relación
con el segundo de los puntos mencionados, es relevante indicar que las tierras
y los territorios indígenas enfrentaron serias amenazas durante el período
histórico de la república pues, mientras en la colonia se reconoció su
territorio mediante la entrega de cédulas reales, el pensamiento federalista
propuso abrir las tierras de resguardo al libre comercio y, en consecuencia,
llevó en algunas regiones a la disolución de territorios ancestrales.
Leyes
posteriores intentaron reincorporar políticas de división de los resguardos o,
dicho de otra forma, de llevar las tierras indígenas al mercado. Por ese
motivo, los pueblos indígenas, con Manuel Quintín Lame a la cabeza
(posteriormente, con líderes como Eutiquio Timoté y José Gonzalo Sánchez)
asumieron la defensa de la Ley 89 de 1890, concibiéndola como el instrumento
jurídico del derecho mayoritario más importante para la protección de sus
territorios.
El
movimiento indígena de los años 70 del siglo pasado, que dio origen al Consejo
Regional Indígena del Cauca y posteriormente a la
Organización Nacional Indígena de Colombia, mantuvo como guía los principios
que Quintín Lame extrajo al interpretar la
Ley 89 de 1890 a la luz de la ley de origen, hasta que en el año 1991
el Constituyente reconoció, como normas de rango superior, los derechos a la
auto determinación de los pueblos indígenas, reflejada en amplios espacios de
autonomía política, jurídica, económica y social; a la propiedad colectiva
sobre sus territorios; a la consulta previa de toda decisión administrativa o
legislativa que les afecte; a la diversidad étnica, y a la igualdad de
culturas.
No resulta
entonces sorprendente que, dejando de lado todas las notas discriminatorias
asociadas a la literalidad de la Ley 89 de 1890, su apropiación por Manuel
Quintín Lame resulte en buena medida acorde con la forma en que los derechos de
los pueblos indígenas han sido reconocidos en la
Constitución actual, y protegidos por la
Corte Constitucional.
La lectura
histórica e indígena de la Ley 89 de 1890 (es decir, la lectura de sus
destinatarios) permite llegar a las siguientes conclusiones: las disposiciones
de ese ordenamiento solo resultan contrarias a la
Constitución Política si incluso su interpretación evolutiva  no permite
armonizarlas con la Carta; si la disposición cuestionada, a la luz del análisis
hermenéutico propuesto, constituye un instrumento valioso para la defensa de
los derechos indígenas, la Sala se orientará a su conservación en el
ordenamiento jurídico, sin perjuicio de las precisiones interpretativas que
deban efectuarse para garantizar su armonía con la
Constitución.
Además, esas
breves reflexiones demuestran la forma en que los ordenamientos indígenas,
basados en la ley de origen (derecho natural) y en los ordenamientos
jurídicos propios (derecho propio) de cada pueblo e incluso de cada
comunidad se imbrican con la Ley nacional, generando un pluralismo jurídico “poroso”,
en el que la autonomía indígena involucra no solo la conservación del
derecho propio, sino también, la potestad para iniciar procesos de
reconstrucción de un derecho perdido, la incorporación de herramientas del
derecho mayoritario, o incluso su apropiación hermenéutica, ejemplificada en el
trasegar de Manuel Quintín Lame, en defensa de los derechos indígenas, con base
en la Ley 89 de 1890.
Así las cosas,
la Sala observa que la disposición censurada confiere competencia para la
solución de conflictos de tierras dentro de un territorio indígena a
autoridades administrativas en dos supuestos. Primero, cuando surja un
conflicto entre indígenas de una misma comunidad o parcialidad. Y segundo,
cuando el conflicto se dé entre un miembro de la comunidad y su cabildo.
No existe en
concepto de la Sala una forma de lograr una interpretación evolutiva de la norma
que permita hacerla compatible con el artículo 246 de la
Constitución Política. Mientras el Legislador de 1890 previó una injerencia directa
de autoridades públicas municipales y departamentales en asuntos internos de
las comunidades indígenas, la
Constitución Política de 1991 establece como norma de derecho fundamental
que esos asuntos sean asumidos por las propias comunidades, y la jurisprudencia
de la Corte Constitucional (en ausencia de una ley de coordinación inter
jurisdiccional) ha previsto criterios para determinar la competencia judicial
en este tipo de casos.
Si bien esas
reglas constituyen pautas mínimas que deben ser aplicadas de forma razonable y en
atención a las circunstancias de cada caso y cada comunidad, lo cierto es que los
factores territorial y personal de competencia precisamente indican
que conflictos como los que describe el supuesto de hecho de la disposición
demandada sean decididos en el seno de las comunidades.
Lo expuesto
es una razón constitucional suficientemente sólida para declarar la
inexequibilidad de la norma cuestionada. Sin embargo, existen motivos de
adicionales para excluir la disposición demandada del orden jurídico. Primero, la
facultad definida en el artículo 11 de la
Ley 89 de 1890 no fue (siquiera) atribuida a autoridades judiciales sino administrativas,
las cuales solo puede asumir funciones jurisdiccionales excepcionalmente (Artículo
116 CP) y obviamente no pueden asumir las que expresamente la
Carta confiere a las comunidades étnicas. Segundo, el ámbito material de
aplicación de la disposición demandada (los conflictos sobre el uso de los
resguardos o los límites de las parcelas que ocupan) es de especial trascendencia
para los  pueblos indígenas, en tanto atañe al manejo de las tierras del
resguardo, aspecto en donde la autonomía cobra mayor eficacia normativa.
Finalmente, la
Sala Plena, siguiendo su jurisprudencia constante y la de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, recuerda la especial relación que se
da entre los pueblos originarios y sus territorios. Esa relación define sus
modos de solución de conflictos como los que describe la disposición demandada
y es plausible suponer que las autoridades administrativas, acostumbradas a
concebir la tierra en términos de mojones y linderos, y no como un ámbito
cultural, no son los funcionarios que cuentan con mejor herramientas para
asumir su conocimiento. Así las cosas, tampoco respeta la norma demandada los
principios de especialidad y juez natural, necesarios para
asegurar la calidad del servicio de administración de justicia.
Consideraciones finales.
Más allá de
la evidente inconstitucionalidad de las normas demandadas, diversos
intervinientes plantean inquietudes acerca del cargo de la demanda y del
funcionamiento de la jurisdicción especial indígena. Así, el Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) propone que (i) la demanda parte
de una premisa inaceptable, al basarse en la “calidad” del alcalde municipal,
como impedimento para que este funcionario comprenda las formas de regulación
propias de las comunidades indígenas; y (ii) indica que, contrario a lo
afirmado por el actor en el escrito de demanda, la jurisdicción indígena no
siempre busca la armonía, y no siempre está en capacidad de resolver
adecuadamente los conflictos jurídicos internos. A su turno, (iii) la
Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) plantea que la jurisdicción
sí necesita apoyo externo, pero en su concepto, este debe concretarse en el
aporte oportuno y efectivo de recursos para su ejercicio.
La Sala responderá
brevemente estas inquietudes, considerando que en buena medida han sido
abordadas por la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad.
En primer término,
la Corte Constitucional  no encuentra razonable que se plantee como
motivo de inconstitucionalidad la calidad del alcalde, debido a que ese
concepto fue utilizado durante la colonia con el propósito de distinguir a las
personas en atención a factores como la “pureza de su sangre” o de sus valores
culturales, y porque esa posición resulta particularmente desacertada si al
utilizarla se pretende efectuar una diferenciación o establecer una barrera
infranqueable derivada de distintos niveles de “mestizaje”.
Explica el
Instituto que esa posición es incompatible con el principio de igualdad y la
diversidad cultural (igualdad en la diferencia); y además supone la
imposibilidad de comprensión entre personas que acogen distintas prácticas y
valores culturales, ignorando el carácter pluralista de la
Constitución Política.
Pero más
allá del infortunado uso del concepto de “calidad” que presenta la demanda,
para la Sala esta sí presenta un problema jurídico claro y constitucionalmente relevante.
Según se ha expuesto, con independencia de la posibilidad de comprensión y
diálogo inter cultural, y de la forma en que el derecho mayoritario permea el
derecho indígena (y viceversa), los funcionarios administrativos no pueden
resolver las diferencias internas de las comunidades indígenas, por las razones
ya expuestas.
En segundo
lugar, la Corte observa en la segunda preocupación del Icanh un cuestionamiento
genérico al ejercicio de la justicia indígena, pues el Instituto afirma que no
siempre la justicia indígena se dirige a la solución pacífica del conflicto
y a la armonización de las relaciones dentro de la comunidad. El Icanh es para la
Corte un referente esencial para conocer los aspectos antropológicos, sociales
y culturales de cada comunidad indígena, de manera que por regla general
solicita sus conceptos y peritajes para resolver controversias surgidas en el
seno de los pueblos originarios.
En
consecuencia, es preciso entender que su posición se desprende del conocimiento
efectivo que posee acerca de los conflictos internos de ciertas comunidades, en
las cuales la justicia indígena presenta problemas en su aplicación. La
disposición jurídica demandada, además, hace referencia a dos tipos de
conflictos distintos. El primero de ellos, surgido entre indígenas de una misma
comunidad; y el segundo, entre estos y sus cabildos.
La
jurisprudencia constitucional ha identificado al menos cuatro escenarios en los
cuales la aplicación de la justicia indígena debe enfrentar tensiones con otros
principios constitucionales, y a ellos se ha hecho referencia en los
antecedentes normativos de esta providencia:
(i)
Dificultades relativas a la imposición de penas corporales y el respeto por la
prohibición de tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes; (ii) asuntos en
los que se discute la eventual violación al debido proceso del acusado; (iii)
casos en los que el debate gira en torno al riesgo de impunidad o, de forma más
amplia, al debido proceso de las víctimas. Y (iv), supuestos en los que existen
buenas razones para que el trámite sea conocido por la justicia  indígena y
buenas razones para que lo asuma la justicia ordinaria (es decir, casos
difíciles en materia de competencia).
En relación
con la primera tensión, la Sala destaca la necesidad de aplicar la diversidad
cultural, no sólo como principio constitucional, sino también como criterio
de interpretación. Hacerlo implica de una parte crear un diálogo a la vez
multicultural e interdisciplinario. La intervención de las comunidades
explicando sus sistemas de regulación y el sentido de las sanciones que
aplican, así como el aporte de los conceptos antropológicos, son un insumo
invaluable para la adopción de decisiones respetuosas de la autonomía indígena
y los derechos individuales de las personas que se auto reconocen como
indígenas.
Constituyen ejemplos
de esa orientación la sentencia T-523 de 1997, en la que la
Corte aceptó la interpretación que efectuaba la comunidad correspondiente de
la pena del fuete, así como los conceptos antropológicos, que ubicaron
su origen en la colonia, como una pena impuesta a los indígenas por los
españoles, pero explicarlo a su vez cómo fue concebida posteriormente como un rayo
purificador.
También la
sentencia SU-510 de 1998, dictada en el conflicto entre indígenas arhuacos
apegados a sus costumbres tradicionales e indígenas arhuacos fieles de la
Ipuc. Una de las consideraciones más penetrantes del trámite utilizada por la
Corte para ilustrar el conflicto resultó la referencia al gorro blanco de lana
utilizado por los arhuacos, sobre el cual expresó la
Corte: “como pudo constatarlo la Corte en la diligencia judicial practicada
en Sabana Crespo, el tutusoma (sombrero ritual) para los varones educados en la
‘tradición ika0 representa el pico nevado de la
Sierra y, al recibirlo, se colocan simbólicamente en el lugar del macizo
montañoso y se comprometen a velar por su permanente equilibrio y armonía. Sin
embargo, para los indígenas evangélicos que también lo usan, significa,
simplemente, un sombrero blanco de lana o hilo. Nada indican, por lo tanto, las
apariencias externas. || En suma, las particularidades de la cultura arhuaca,
permiten a la Corte afirmar que el cambio de mentalidad religiosa implica,
necesariamente, un proceso profundo y radical de sustitución cultural, con independencia
de que ciertas apariencias formales –como el vestido, el largo del cabello, la
utilización de collares, o la vivienda- se mantengan intactas”.
Además, en
ese proceso, la Corte envió una comisión a la
Sierra Nevada para escuchar directamente a las dos partes en conflicto,
enfatizando así en la necesidad del diálogo intercultural.
Finalmente,
la sentencia T-728 de 2002,[94] muestra
cómo la Corte consideró que las circunstancias del hecho punible alejaban a la
persona imputada de su comunidad, sus costumbres y valores culturales. En
efecto, la persona fue investigada y juzgada por tráfico de estupefacciones, y
utilizó a su hija para ocultar las sustancias psicoactivas. El notable
desprendimiento de su cultura, así como la forma en que se llevó a cabo del
delito llevaron a la Corte a concluir que debía ser asumido por la justicia
ordinaria.
La
aplicación del criterio de diversidad cultural en la interpretación de estos
trámite, y el diálogo interno, no significan tampoco que la
Corte haya decidido los casos con base exclusiva en el entendimiento de las
comunidades indígenas, pues de ser así resultaría muy difícil la protección de
los derechos fundamentales individuales. En el primer caso (relativo a la pena
de fuete), la Corte aplicó un test de proporcionalidad a la sanción, y concluyó
que por el lugar del cuerpo en que se aplicaba la pena, y las circunstancias en
las que se imponía la sanción, no afectaba de forma desproporcionada la
integridad personal del sancionado.
En el
segundo (conflicto entre indígenas ika tradicionales y la
Ipuc), la decisión fue producto de la ponderación, y si bien la
Corte consideró que la comunidad arhuaca o ika podía prohibir la apertura del
templo evangélico y las prédicas dentro de su territorio colectivo, cada  uno
de los miembros de la comunidad podía también escoger su creencia religiosa,
sin que ello diera lugar a sanciones.
En el último
caso (tráfico de estupefacientes), finalmente, fue la pérdida de identidad y
diversidad de la víctima el aspecto esencial para la definición de la
competencia.
En otras
decisiones, la Corporación ha considerado válida la inexistencia de una segunda
instancia, primero, porque este principio puede tener excepciones según la
propia Constitución Política; segundo, porque dentro de las comunidades
indígenas es usual que no exista este mecanismo de control de las decisiones, y
por lo tanto su exclusión del procedimiento resultaría previsible para la
comunidad; y finalmente, porque en algunos de los medios de composición
internos, especialmente asociados a mecanismos como el descubrimiento de la
verdad en comunidad, la segunda instancia puede resultar simplemente
incomprensible. (Ver, también, la sentencia T-523 de 1997, ya citada, así como
la sentencia T-514 de 2009).
En la
sentencia T-514 de 2009, la Corte conoció de la existencia del Tribunal
Superior Indígena del Tolima, iniciativa asumida por un conjunto de cabildos de
ese departamento, con el propósito de crear un sistema de control de legalidad
de las decisiones de los cabildos. Precisamente esas asociaciones hallaron en la
actuación de los cabildos mediante un auto diagnóstico, problemas como “la
impunidad derivada de relaciones de amiguismo, compadrazgo y familiaridad entre
autoridades indígenas y los miembros de la comunidad que no son juzgados”.[95]
Otros
aspectos que la Corte ha considerado inviolables del debido proceso, hacen
referencia a (i) la responsabilidad penal individual, considerando ilegítima la
extensión de una sanción a la familia del procesado (T-254 de 1994[96] y T-804 de
2011[97]); (ii) la
proporcionalidad entre la sanción y la pena (T-349 de 1996[98]).
Los derechos
de las víctimas deben ser protegidos en la jurisdicción indígena, pues hacen
parte también del debido proceso, y porque así lo disponen distintos
compromisos constitucionales y del derecho internacional de los derechos
humanos. Estos derechos comprenden la verdad, la justicia, la reparación y las
garantías de no repetición. Es importante señalar, sin embargo, que estos
derechos deben ser entendidos también en “clave” de diversidad cultural.
Eventualmente las sanciones de una comunidad pueden resultar inocuas para la
sociedad mayoritaria, acostumbrada a la pena de prisión para todas las faltas
graves. Sin embargo, la pena de prisión puede ser incompatible con los procesos
de armonización que utilizan algunas comunidades indígenas, especialmente si
esta no permite la armonización de las relaciones entre familias, aspecto que
suele ser uno de los principales objetivos de la justicia indígena.
La Corte ha avalado
la aplicación de este tipo de sanciones, siempre que estas respondan a una
decisión autónoma de las comunidades. Pero ello no es un presupuesto para la
eficacia de los derechos de las víctimas. El aspecto que debe verificarse con
mayor cuidado y rigurosidad para lograr su eficacia es, según se expresó ampliamente
en la sentencia T-617 de 2010,[99] la
existencia de una institucionalidad capaz de ejercer la coerción y asegurar la
paz entre los miembros y las familias del resguardo.
A su turno,
los problemas difíciles de resolver en materia de competencia (por ejemplo, el
caso hipotético de una persona no indígena que incurre en una conducta
castigada tanto por la sociedad mayoritaria como por la comunidad indígena
interesada, pero en cada una con penas diferentes), deben resolverse mediante
un análisis ponderado de los cuatro elementos de competencia. Pero el juez
constitucional o el encargado de resolver conflictos de competencia no está
facultado prima facie para evaluar la compatibilidad entre las normas
internas y el derecho mayoritario, sin perjuicio de que por medio de la acción
de tutela se discuta la conformidad de las decisiones indígenas con la
Carta Política.
Por ello,
esos factores de competencia se descomponen a su vez en un conjunto de subreglas
y criterios de interpretación que fueron expuestos por la
Corporación de forma amplia y sistemática en la sentencia T-617 de 2010.
De
conformidad con lo expuesto, la Sala declarará la inexequibilidad del artículo
11 de la Ley 89 de 1890.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE el artículo 11 de la
Ley 89 de 1890.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con
aclaración de voto
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con
aclaración de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ANEXO I.
Subreglas y criterios
relevantes para la definición de la competencia de la jurisdicción especial
indígena.
Elemento personal
Definición: el elemento personal hace referencia a la pertenencia del
acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.
Subreglas relevantes:
(S-i)
Cuando un indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley
penal (o socialmente nociva dentro de una cultura indígena), en el ámbito
territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades
tradicionales de la misma tendrán competencia para conocer el asunto.
(S-ii)
Cuando una persona indígena incurre en una conducta tipificada por la ley
penal por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece, y
el caso es asumido por la justicia ordinaria, el juez de conocimiento deberá
establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado
en su diversidad cultural y valorativa:
(S-ii.1) Si el juez
responde afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona;
(S-ii.2) En caso de que
el operador judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que
la persona sí actuó condicionada por su identidad étnica, deberá y remitir la
actuación a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación
que esta Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad
cultural.
(S-ii.3) Si el juez de
conocimiento concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no
se vio condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces
es posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”,
lo que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria.
Criterios de interpretación relevantes:
(C-i)
La diversidad cultural y valorativa es un criterio que debe ser atendido por
el juez, al abordar casos en los que se encuentren involucradas personas
indígenas.
(C-ii)
Cuando una persona indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito
territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles
para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo.
Elemento
territorial
Definición: este elemento hace referencia a que los hechos objeto de
investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del
resguardo.
Subreglas
releventes:
(S-iii)
De acuerdo con el artículo 246 de la
Constitución Política, la autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del
ámbito territorial de las comunidades indígenas. Por lo tanto, la ocurrencia
de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la
comunidad indígena, es un requisito necesario para la procedencia del
fuero.
Criterios
de interpretación relevantes:
(C-iii)
El territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el
ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado
que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve
su cultura.
(C-iv)
Por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un
efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de
los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente
puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que
su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.
Elemento
institucional
Definición:
el elemento institucional (a veces denominado
orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y
procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea
posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades
tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social.
Subreglas relevantes.
(S-v)
El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la
jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en
consideración la existencia de una institucionalidad social y
política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.
(S-v.1) el primer factor para determinar la existencia de esa
institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido
de tener voluntad para adelantar el proceso.
Sin
embargo, (S-vi) la verificación de la compatibilidad entre el contenido
del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas,
por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior.
(S-vi.1) excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la
víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de
especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez
encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia
de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de
la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del
derecho propio es ajeno a esa verificación.
(S-vii)
El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter
dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad.
Sin
embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso
determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una
razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de
igualdad.
(S-ix)
El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el
alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las
actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de
ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad
indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes
para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se
encuentra en proceso de formación o re construcción. Lo que se exige es un
concepto genérico de nocividad social.
(S-x)
Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía
jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un
reconocimiento jurídico externo de su existencia.
Criterios de interpretación relevantes.
(C-iv)
Los derechos de las víctimas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
comprenden la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación. El
contenido de esos derechos, empero, varía en el contexto de cada cultura.
(C-v)
El principio de legalidad se concibe, en el marco de la jurisdicción especial
indígena, como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las
autoridades tradicionales.
Elemento objetivo
Definición:
el elemento objetivo hace referencia a la
naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un
interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.
Subreglas
relevantes:
(S-xi)
Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la
comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la
jurisdicción especial indígena
(S-xii)
Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la
cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a
la jurisdicción ordinaria.
(S-xiii)
Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico
afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto
activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no
determina una solución específica.
(S-xiv)
Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la
cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no
puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el
juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia
del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la
jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de
desprotección para la víctima.
Criterios
de interpretación relevantes:
(C-vi)
Para adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la
jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional el juez debe
tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado.
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
A LA SENTENCIA C-463/14
DERECHO DE PUEBLOS INDIGENAS A RESOLVER
SUS CONTROVERSIAS Y JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA-Sentencia
debió extenderse al título de la ley para salvaguardar plenamente estos principios (Aclaración de voto)
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Facultad de las comunidades para resolver sus propios conflictos
marcando límites al ejercicio de la autonomía (Aclaración
de voto)
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, IDENTIDAD
EDUCATIVA Y SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección
constitucional (Aclaración de
voto)/AUTONOMIA DE PUEBLOS INDIGENAS-Protección (Aclaración de voto)
INTEGRACION O UNIDAD NORMATIVA-Mecanismo excepcional (Aclaración de voto)/INTEGRACION NORMATIVA-Escenarios en que se desarrolla (Aclaración de voto)
TITULO DE LA LEY-Criterio interpretativo que demuestra los valores e intereses que
llevaron al legislador a elaborar la norma (Aclaración de voto)/TITULO DE LA
LEY-Texto legal que debe someterse a control de constitucionalidad
(Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente D-10001
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11 de la Ley 89 de 1890.
Magistrada
ponente:
María Victoria Calle Correa.
Con
el acostumbrado respeto a las decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi
voto en relación a la sentencia C-463 de 2014, por la cual se resuelve la
demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 11 de la Ley 89
de 1890.
No
obstante que comparto plenamente la decisión de inexequibilidad del artículo 11
de la Ley 89 de 1890 por cuanto representa una vulneración al derecho de los
pueblos indígenas a resolver sus controversias, así como la parte motiva de la
sentencia en donde se recuerdan los elementos de la jurisdicción especial
indígena y los criterios para limitarla, considero que para salvaguardar
plenamente estos principios que la sentencia pregona era indispensable que el
pronunciamiento se extendiera al título de la ley “Por la cual se determina
la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la
vida civilizada”.
A
través de su jurisprudencia, la Corte ha reivindicado la autonomía de la
jurisdicción especial indígena establecida por el Constituyente en la Carta
Política de 1991, reconociendo así la facultad de las comunidades para resolver
sus propios conflictos y marcando límites al ejercicio de esta autonomía, siendo
estos admisibles sólo cuando: sean necesarios para salvaguardar intereses de
mayor jerarquía y sean menos gravosos.
De
igual forma, ha sido la jurisprudencia protectora de otros derechos de estas
comunidades tales como la consulta previa[100],
la identidad educativa[101]
y la salud[102]
entre otros, por lo que el presente fallo se suma a la lista de
reivindicaciones de derechos y refuerza la idea protectora de la autonomía de
los pueblos indígenas. Pese a ello, la decisión pudo haber dado un paso muy
significativo  no sólo en materia de protección de derechos de las comunidades
indígenas, sino en materia de proscripción de toda forma de estigmatización de
sus miembros.
Ha
señalado la Corte que el título de la ley “exhibe valor como criterio de
interpretación de las normas contenidas en el cuerpo de la ley. Siendo así, es
claro que incluso los criterios de interpretación de la ley que emanan del
texto del título o encabezado de la misma son pasibles del control de
constitucionalidad, puesto que un título contrario a los preceptos constitucionales,
de no ser excluido del ordenamiento jurídico, podría conducir a una
interpretación de parte o toda la ley no conforme con el estatuto superior”[103].
Comoquiera que el nombre de la ley trasciende e impacta el  alcance
interpretativo de todos los preceptos que la conforman, es evidente la
inescindible relación entre estos y el título de la misma, lo que unido al
carácter manifiestamente inexequible de las expresiones “Salvajes que vayan
siendo reducidos a la vida civilizada”, hacía imprescindible la extensión
del pronunciamiento a este aparte de la ley.
La
idea de la integración o unidad normativa no es nueva en la jurisprudencia de
la Corte, al respecto se ha establecido que es un mecanismo excepcional que
opera “cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o
cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido
normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este
último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y
se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis
para que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado”[104]. Desarrollando
esta idea, se han marcado dos escenarios en los que es posible hacer la
integración normativa: el primero, cuando las expresiones acusadas no
configuran una proposición jurídica autónoma, y el segundo, cuando la norma al
ser una proposición jurídica autónoma, tiene vínculo con otros textos legales[105].
Es indudable que
el título de la ley al ser criterio interpretativo y demostrar los valores e
intereses que llevaron al legislador a elaborar la norma, es en sí mismo un
texto legal que ha de someterse a control de constitucionalidad, debiéndose
declarar contrario a la Constitución todo precepto que pretenda menoscabar la
identidad, la cultura e independencia de comunidades que son merecedoras de especial
protección por parte del Estado en su conjunto.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado.
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
A
LA SENTENCIA C-463/14
RESOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE UNA
MISMA COMUNIDAD INDIGENA-Inexequibilidad ha debido
extenderse a toda la ley por contrariar la autonomía y derechos de pueblos
indígenas para preservar su diversidad y supervivencia (Aclaración de voto)
COMPETENCIA DE ALCALDES MUNICIPALES Y
OTRAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS ENTRE UNA MISMA
COMUNIDAD INDIGENA-Desconoce derecho a resolver
asuntos internos mediante aplicación de normas y procedimientos propios
(Aclaración de voto)
LIMITES A LA AUTONOMIA DE PUEBLOS
INDIGENAS-Admisibilidad (Aclaración de voto)
RESOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE UNA
MISMA COMUNIDAD INDIGENA-Falta de integración
normativa del precepto acusado con el título y otras disposiciones de la ley
que contienen expresiones discriminatorias y contrarias a los principios de
pluralismo y diversidad cultural (Aclaración de voto)
RESOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE UNA
MISMA COMUNIDAD INDIGENA-Norma acusada gira en
torno a la concepción como “salvajes” y “disminuidos social y civilmente” lo
que contraría la jurisprudencia constitucional y protección de los más
vulnerables (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente D-10001
Demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 11 de la ley 89 de 1890.
Magistrado Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Con el respeto que merecen las decisiones de esta
Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación con lo
decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.
Si bien estoy de acuerdo con la declaratoria de
inexequibilidad del artículo 11 de la ley 89 de 1890 en la presente sentencia,
creo necesario hacer algunas precisiones por cuanto considero que tal
declaración ha debido extenderse a toda la ley, en la medida en que contraría abiertamente la autonomía de los pueblos
indígenas reconocida por el constituyente de 1991 y los derechos que consagra
en cabeza de estas comunidades para preservar su diversidad y
supervivencia.
1. En esta oportunidad, le correspondió a la Corte determinar si el artículo 11 de
la Ley 89 de 1890, al conferir a los alcaldes municipales y otras autoridades
administrativas (prefectos y gobernadores) la competencia para dirimir
conflictos surgidos entre indígenas de una misma comunidad étnica, o entre
estos y el cabildo de la respectiva comunidad, desconoce el derecho fundamental
de las comunidades indígenas de resolver los asuntos internos mediante la
aplicación de normas y procedimientos propios, consagrado en el artículo 246 de
la Constitución Política.
Para
resolver el asunto en cuestión, el análisis de la Corte se centró en el punto
de los límites a la autonomía de los pueblos indígenas, los cuales, según lo ha
precisado la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles cuando (i) sean
necesarios para salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en la circunstancias
del caso concreto y, (ii) sean los menos gravosos, frente a cualquier medida
alternativa, para el ejercicio de esa autonomía. A este respecto, la Corte ha
señalado que la evaluación de estos elementos debe llevarse a cabo teniendo en
cuenta las particularidades de cada comunidad. Asimismo, la jurisprudencia
constitucional ha determinado que la autonomía de los pueblos indígenas es más
amplia, cuando se trata de conflictos que involucran únicamente a miembros de
una comunidad, que cuando afectan a miembros de culturas diferentes, por cuanto
deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en
tensión.
2. En este orden de ideas, pese a estar de acuerdo con la
decisión tomada por la mayoría considero que para proteger adecuadamente los
derechos de los pueblos indígenas era necesario que la declaratoria de
inexequibilidad se extendiera a la totalidad de la norma acusada, esto es, la
Ley 89 de 1890[106], que dicho sea de paso, ya tiene
varios apartes que tras ser estudiados por esta Corporación en anteriores
oportunidades[107], no han superado el examen de
constitucionalidad.
En este mismo sentido, estimo que la sentencia debió hacer una integración normativa del precepto
acusado con el título[108]
y otras disposiciones de la ley, las cuales contienen expresiones que son
discriminatorias, abiertamente contrarias a los principios de pluralismo y
diversidad cultural, e inadmisibles en el estado actual de desarrollo de dichos
postulados. Expresiones que no se compadecen con lo establecido en el Convenio
169 de la OIT ni con el artículo 330 de la Carta Política, en particular,
respecto del respeto de los usos y costumbres de los pueblos indígenas.
3.
En conclusión, considero que a pesar de los esfuerzos hermenéuticos que hace la
sentencia para reivindicar a los indígenas, lo cierto es que toda la ley gira
en torno a su concepción como “salvajes” y “disminuidos social y civilmente” lo
que contraría más de veinte años de jurisprudencia constitucional y uno de los
pilares fundamentales del Estado social de derecho: la protección de los más
vulnerables. Es en este sentido que suscribo esta aclaración de voto.
Una
nota final. La discusión de este asunto me recordó en ciertos aspectos la
novela del escritor africano Chinua Achebe “Todo se desmorona” (1958),
que ejemplifica los grandes peligros que se desprenden del desconocimiento de
los usos, costumbres y tradiciones de los pueblos tribales e indígenas por una
sociedad que se considera mayoritaria.
Fecha ut supra
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA C-463/14
CON PONENCIA DE
LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA, EN LA CUAL SE DECLARAR INEXEQUIBLE
EL ARTÍCULO 11 DE LA LEY 89 DE 1890.
NORMA SOBRE COMPETENCIA ESPECIFICA EN
CABEZA DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE EL USO DE
TIERRAS ENTRE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS, O ENTRE ESTOS Y SUS
CABILDOS-Derogatoria
orgánica (Salvamento parcial de voto)
DEROGACION ORGANICA-Definición (Salvamento parcial de voto)
NORMA SOBRE COMPETENCIA ESPECIFICA EN
CABEZA DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE EL USO DE
TIERRAS ENTRE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS, O ENTRE ESTOS Y SUS
CABILDOS-Asignación
de competencia a los alcaldes (Salvamento parcial de
voto)
COMPETENCIAS DE LOS ALCALDES-Regulación normativa (Salvamento parcial de voto)/COMPETENCIAS DE
LOS ALCALDES-Consagración constitucional (Salvamento parcial de voto)
ALCALDE-Atribuciones
generales (Salvamento parcial de voto)
NORMAS TENDIENTES A MODERNIZAR LA
ORGANIZACION Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MUNICIPIOS-Previsión
de funciones (Salvamento parcial de voto)
CONSTITUCION DE 1991-Establece nuevo modelo de Estado unitario con descentralización
administrativa y concibe al municipio como la célula esencial de la
organización territorial (Salvamento parcial de voto)
NORMAS TENDIENTES A MODERNIZAR LA
ORGANIZACION Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MUNICIPIOS-Alcance
(Salvamento parcial de voto)/NORMAS TENDIENTES A MODERNIZAR LA ORGANIZACION Y EL FUNCIONAMIENTO
DE LOS MUNICIPIOS-Realiza una adición obligatoria
de componentes de derechos humanos y de derecho internacional humanitario en
los programas de desarrollo municipal (Salvamento
parcial de voto)
NORMA SOBRE COMPETENCIA ESPECIFICA EN
CABEZA DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE EL USO DE
TIERRAS ENTRE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS, O ENTRE ESTOS Y SUS
CABILDOS-Debía emitirse fallo inhibitorio por haber
operado el fenómeno de la derogatoria orgánica (Salvamento parcial de voto)
COMPETENCIAS DE LOS ALCALDES FRENTE A
LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Asunción
por el legislador de un enfoque
de derechos humanos (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente
D-10001
Problema
jurídico planteado en la sentencia: ¿Si el artículo 11 de la Ley 89 de 1890,
al conferir a los alcaldes municipales y otras autoridades administrativas
(prefectos y gobernadores) la competencia para dirimir conflictos surgidos
entre indígenas de una misma comunidad indígena, o entre estos y el cabildo de
la comunidad correspondiente, desconoce el artículo 246 de la Constitución
Política, norma que establece el derecho fundamental de las comunidades
indígenas de resolver los asuntos internos mediante la aplicación de normas y
procedimientos propios?
Motivo
del Salvamento: Frente a la norma objeto de la demanda ha
operado la derogatoria orgánica.
Salvo
parcialmente el voto en la Sentencia -463 de 2014, acogida por la
Sala Plena de esta Corte, puesto que considero que frente a la norma objeto de
la demanda ha operado la derogatoria orgánica.
1.
ANTECEDENTES
1.1.    El señor Camilo
Andrés Rodríguez Rodríguez presentó demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 11 de la Ley 89 de 1890, por presunto desconocimiento del preámbulo, y
los artículos 3o, 13 y 246 de la Constitución Política.
1.2.    Mediante auto del
veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), se admitió la demanda,
únicamente en lo concerniente al cargo por violación del artículo 246 Superior,
y se ordenó comunicar la iniciación del trámite de la demanda a las siguientes
personas y entidades: a la Organización Nacional Indígena de Colombia (Onic),
el Consejo Regional Indígena del Cauca (Cric), la Asociación de Cabildos
Indígenas del Norte del Cauca (Acin), la Asociación de cabildos y autoridades
tradicionales del Consejo Regional Indígena del Tolima (Crit), el Consejo
Regional Indígena de Risaralda, la Organización Indígena de Antioquia (OIA); a
las universidades del Rosario, de los Andes y del Cauca; al Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (Icanh), a la Dirección de Asuntos
Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior y de Justicia, al Consejo
Superior de la Judicatura, a la Defensoría del Pueblo, al Procurador General de
la Nación, y dispuso la fijación en lista para la participación de los
ciudadanos interesados en el proceso.
2.    FUNDAMENTOS
DEL SALVAMENTO
Para comenzar, es
preciso recordar la definición de derogación orgánica: "La derogación
orgánica refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que en
términos de la Corte Suprema de Justicia supone 'que la nueva ley realiza una
mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida
social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que
torna urgente la aplicación de la nueva ley; [...] que por lo mismo debe ser lo
más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio
legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva."[109]
El artículo 11 de
la ley 89 de 1890 otorgaba competencia a los alcaldes para resolver
controversias entre miembros de comunidades indígenas sobre resguardos o sobre
los límites de las porciones que les correspondan; en otras palabras, su
contenido deóntico corresponde a la asignación de una competencia a los
alcaldes.
Dentro de la
historia legislativa de nuestro país las competencias de los alcaldes han sido
reguladas integralmente por normas recientes que en muchos casos pretenden
adecuarlas a los nuevos principios y valores constitucionales, destacándose
entre ellas:(i) el Código de Régimen Político y
Municipal, (ii) la ley 136 de 1994, y (iii) y la ley 1551 de
2012. También las competencias de los alcaldes encuentran una consagración
expresa en el artículo 315 constitucional. Estos cuerpos normativos establecen
un marco legal que desarrolla de forma exhaustiva las competencias de los
alcaldes, y que reconoce la autonomía de los pueblos indígenas.
En primer lugar,
el Código de Régimen Político y Municipal -decreto 1333 de 1986- dispone que el
alcalde es el Jefe de la Administración Pública en el municipio y ejecutor de
los acuerdos del Concejo. En ese sentido, sus atribuciones generales
corresponden hacer cumplir la Constitución, leyes, ordenanzas, acuerdos y
decretos; velar por el cabal cumplimiento de los deberes que corresponden a los
concejos municipales mediante la convocatoria a reuniones extraordinarias, el
suministro de información solicitada por estos cuerpos colegiados, la
presentación de proyectos de acuerdos, su sanción y eventualmente su objeción, así
como la publicación de los acuerdos; dictar los actos necesarios para la
administración del personal que presta sus servicios al municipio; ordenar el
presupuesto municipal; inspeccionar el buen funcionamiento de los
establecimientos públicos; desempeñar una función sancionatoria; y presentar
informes anuales sobre la gestión de la administración municipal.
En segundo lugar,
la ley 136 de 1994 "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar,
la organización y el funcionamiento de los municipios" prevé en su
artículo 91 funciones adicionales relacionadas con los concejos municipales, el
orden público, la Nación, el Departamento, las autoridades jurisdiccionales, la
administración municipal y la gestión pública desde lo local. Adicionalmente,
contiene un enfoque novedoso relacionado con el bienestar de la ciudadanía y la
garantía de la prosperidad integral de la región.
Todo lo anterior
corresponde a una perspectiva enmarcada, de un lado, en las necesidades
cambiantes de los municipios, y de otro, en los principios consagrados en la
Constitución de 1991 sobre el nuevo modelo de Estado que en ella se establece
un Estado unitario con descentralización administrativa y se concibe al
municipio como la célula esencial de la organización territorial.
Finalmente, la
ley 1551 de 2012"Por la cual se dictan normas para modernizar la
organización y el funcionamiento de los municipios" realiza una adición
obligatoria de componentes de derechos humanos (DDHH) y de derecho
internacional humanitario (DIH) en los programas de desarrollo municipal.
Además, señala que el alcalde deberá velar por las poblaciones vulnerables y
elaborar e implementar planes integrados de seguridad y de ordenamiento
territorial para el suelo urbano y rural. También se indica que desde las
alcaldías deberán generarse procesos de planeación, presupuestos participativos
y planes de desarrollo que incluyan a la población indígena y a líderes
comunales. Igualmente se implementa un Consejo Municipal de Desarrollo Rural,
que se concibe como una instancia superior de concertación entre autoridades
locales, comunidades rurales, organismos de acción popular y entidades públicas.
Todo lo anterior
me lleva a señalar que frente al artículo 11 de la ley 89 de 1890 ha operado el
fenómeno de la derogatoria orgánica y que, por tanto, debía emitirse un fallo
inhibitorio.
Para terminar,
deseo resaltar que en materia de competencias de los alcaldes que tengan la
virtualidad de afectar la autonomía de que gozan las comunidades indígenas, el
legislador ha asumido un enfoque de derechos humanos que se manifiesta, entre
otros, en la generación de procesos de planeación, presupuestos participativos
y planes de desarrollo que incluyen a la población indígena y a líderes
comunales, o en la implementación de un Consejo Municipal de Desarrollo Rural
como una instancia superior de concertación entre autoridades locales,
comunidades rurales, organismos de acción popular y entidades públicas.
Por todo lo
anterior, respetuosamente me aparto parcialmente de la decisión plasmada en la
providencia proferida por la Sala Plena de esta Honorable Corporación.
Fecha ut supra
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[2] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[3] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[5] MP. Julio César Ortiz Gutiérrez
[6] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[8] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[9] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[10] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[11] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[13] CP. Artículo 246: “Las autoridades de
los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la
República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción
especial con el sistema judicial nacional”.  (Destaca la
Sala).
[14] MP Rodrigo Escobar Gil.
[15] MP Rodrigo Escobar Gil.
[16] C-571
de 2004. MP Rodrigo Escobar Gil.
[17] C-571 de 2004 MP Rodrigo Escobar Gil,
citando a la vez las sentencias C-1174 de 2001 MP Clara Inés Vargas Hernández y
C-014 de 1993. MP Ciro Angarita Barón
[18] Al respecto, consultar las sentencias
C-931 de 2001 (MP María Victoria Calle Correa. AV María Victoria Calle Correa.
SV Juan Carlos Henao Pérez. SV Luis Ernesto Vargas Silva) y C-580 de 2013 MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[19] La
Corte Constitucional ha hecho referencia a la
Ley 89 de 1890 en más de 50 oportunidades, en diferentes sentencias.
[20] MP Carlos Gaviria Díaz.
[21] MP Carlos Gaviria Díaz.
[22] Ver al respecto, las sentencias T-514 de
2009 y T-617 de 2010, ambas con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas
Silva. Sobre el concepto de igualdad, puede consultarse la  sentencia
T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), la
Corte se ocupó, in extenso, del concepto de dignidad humana, desde una
perspectiva constitucional, encontrando que se trata de un concepto jurídico
polisémico; su contenido, por tanto es especialmente complejo así como su
naturaleza jurídica. Acá se hace referencia a una de las dimensiones del
concepto: la dignidad como autonomía.
[23] Sobre el valor y la importancia de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, consultar las sentencias
T-704 de 2006 MP. Humberto Antonio Sierra Porto, T-514 de 2009 MP. Luis Ernesto
Vargas Silva y T-376 de 2012 MP. María Victoria Calle Correa.
[24] Al respecto, se puede consultar la breve reseña
presentada por la OIT en http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang--es/index.htm
[25] Este aspecto ha sido explicado,
principalmente, en la sentencia SU-383 de 2003 MP Álvaro Tafur Galvis. SPV
Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SV Jaime Araújo Rentería.
[26] “Los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros
grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple
sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses
difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la
titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los
afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos
mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes”. “La
comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para
pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los
intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de
derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad
misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es
el presupuesto del reconocimiento expreso que la
Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana" (CP art. 1 y 7)… Entre otros derechos fundamentales,
las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la
subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en
el artículo 11 de la Constitución. || La cultura de las comunidades indígenas,
en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular
modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores,
creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido - y a
ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo -, induce a
la desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de
desaparición forzada (CP art. 12) también se predica de las comunidades
indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica, cultural
y social”. En el fallo citado, la
Corte Constitucional fundó la atribución de derechos a las comunidades
indígenas en el derecho a la vida y la prohibición de desaparición forzada; y
señaló que los principios de pluralismo, democracia participativa,  diversidad
e integridad cultural obligan a reconocer derechos que trascienden al plano
individual. esta Corporación
ha considerado que la existencia de
mandatos constitucionales y normas de derecho internacional que ordenan la
protección de las comunidades y culturas indígenas constituyen razones
normativas suficientes para el reconocimiento de este tipo de derechos. En la sentencia T-704 de 2006 se hizo un
recuento general sobre los derechos de los que son titulares las comunidades
indígenas:  “(i) el derecho a la integridad étnica y cultural (sentencias T-428 de 1992;T-528 de 1992;
C-169 de 2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005); (ii) el derecho a la supervivencia
cultural y el derecho a la preservación del hábitat natural de los pueblos
indígenas. Sobre este tema  ver entre otras las sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de
2001; T-1117 de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.; (iv) el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades
indígenas[26]
(sentencias T-188 de 1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la propiedad colectiva sobre la
tierra habitada por la comunidad indígena Al respecto se puede consultar entre otras las
sentencias T-188 de 1993; T-652 de 1998; Sentencia C-180 de 2005; (vi) el derecho de los pueblos
indígenas a configurar sus propias instituciones jurídicas (sentencia T-1127 de 2001); el derecho de los pueblos indígenas a
administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (T-254 de 1994; T-349 de 1996; T-523 de
1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de 2004, entre otras); (vii) el derecho de las comunidades indígenas a determinarse
por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros (T-257 de 1993; T-324 de 1994;  SU-510 de
1998); (viii) el
derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de
2002; C-620 de 2003 y  SU-383 de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008,
C-030 de 2008 y C-175 de 2009) y el derecho a acudir a la justicia como comunidad (T-380 de 1993; C-058 de 1994; T-349 de
1996; T-496 de 1996; SU-039 de 1997; SU- 510 de 1998; T-652 de 1998”.
[27] Sobre la procedencia de la tutela de los
miembros de la comunidad frente a las autoridades indígenas, cfr. por
todas, las sentencias  T-254 de 1994 y T-979 de 2006. Sobe la procedencia de la
acción para la protección de los derechos de la comunidades se pueden consultar
la T-380 de 1993 y la SU-383 de 2003. La
Corte también se ha referido al Convenio 107 de 1957, primera norma de derecho
internacional que reconoció los derechos humanos cuya titularidad recae en los pueblos
indígenas. Si bien esa afirmación no es incorrecta pues, en efecto, puede
considerarse que ese Convenio cumple con los criterios de incorporación del
bloque de constitucionalidad, lo cierto es que el instrumento refleja una
concepción revaluada en el derecho internacional sobre estos derechos.
[28] Desde tempranos pronunciamientos, la
Corte se refirió a las tensiones que pueden darse entre el principio de
diversidad étnica y cultural, y el sistema de derechos fundamentales. Así, en la
T-254 de 1994, expresó: “mientras el primero persigue la protección y
aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso,
contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se
funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia
pacífica entre las naciones.[28] Sin embargo, esta tensión
valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pacífica
(C.P., artículo 2°), motivo por el cual está obligado, a un mismo tiempo, a
garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a
reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la
pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En esta labor de
equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del
mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio pluralista (C.P.,
artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir entre todas las
culturas (C.P., artículos 13 y 70).
[29] (Así, Zagrebelski, en su célebre libro el
derecho dúctil plantea que el pluralismo es el principio más importante del
Estado constitucional, en tanto presupuesto en torno al cual deben ponderarse
los demás principios; mientras que García Figueroa, en un breve ensayo sobre
argumentación jurídico y estado constitucional de derecho, señala que  la
fuerza de los derechos se desprende de su ductilidad, en símil con un árbol
que, al doblarse, no se derrumba).
[30] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz (SV. José
Gregorio Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo
Mesa).
[32] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[33] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] Este principio fue planteado por primera
vez en las sentencias T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-349 de
1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz), y ha sido reiterado en numerosas oportunidades
como el criterio esencial para el estudio de casos relacionados con la
autonomía de las comunidades indígenas. En la
T-349 de 1996 expresó la Corporación: “… el desarrollo del principio de la
diversidad cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que
sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede
concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía
de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las
restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior
jerarquía”. sentencia SU-510 de 1998, señaló la
Corporación: “En la esfera de las libertades, las soluciones dadas por la
Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de
una línea que privilegia su máximo despliegue posible (principio pro libertate),
también la doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su radio de
acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la
Constitución (principio pro communitas)”.
[35] “Esta regla supone que al ponderar los intereses
que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la
diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la
autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a.                Que
se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y]  b. Que se trate de la medida
menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”.
T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-349 de 1996 (Carlos Gaviria
Díaz) y SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio
Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa).
[36] Ibídem.
[37] “(…) Es preciso distinguir dos situaciones
que deben ser objeto de una regulación diferente. Una es aquella en la que la
comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados miembros de
comunidades distintas (…) La otra es la situación típicamente interna, es
decir, una situación en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la
comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el
sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los
hechos ocurrieron en el territorio de la misma (…) El principio de maximización
de la autonomía adquiere gran relevancia en este punto por tratarse de
relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia
de la identidad cultural y la cohesión del grupo” Sentencia T-496 de 1996.
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[38] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[39] La
Sala considera que el preámbulo de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
así como algunas de sus disposiciones concretas constituyen criterios
relevantes de interpretación en la materia, especialmente, los siguientes
aspectos “Reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos
indígenas deben estar libres de toda forma de discriminación”… “reconociendo
que la Carta de la Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, así como la Declaración y el Programa de Acción de Viena afirman
la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre
determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición
política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural (Preámbulo);
el artículo 2 que consagra la igualdad entre los pueblos y el artículo 3º que
se refiere al derecho a la libre determinación para determinar su condición
política y perseguir su desarrollo económico, social y cultural”.
[40] La Corte justifica ese
consenso así: PIDCP, artículos
1º, y 2º; CEDH, Artículos 1º, 2º; CADH, Artículo 27; Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Artículo
2º, Parágrafo 2;  artículo 3º común a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr. Sentencia  T-349
de 1996.
[41] “En efecto, el respeto por el carácter normativo de la
Constitución (C.P. artículo 4°) y la naturaleza principal de la diversidad étnica
y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede
prevalecer sobre esta última, como quiera que sólo aquellas disposiciones que
se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y
cultural pueden imponerse a éste. En este sentido, la jurisprudencia ha
precisado que, aunque el texto superior se refiere en términos genéricos a la
Constitución y a la ley como límites a la jurisdicción indígena, ‘resulta
claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de
lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un
significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que
consultar entonces el principio de maximización de la autonomía’” (Sentencias
T-349 de1996 MP. Carlos Gaviria Díaz). Ver también SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José
Gregorio Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo
Mesa) y T-1022 de 2001 (MP. Jaime
Araujo Rentería).
[42] Posteriormente, se hará referencia nuevamente
a este caso, por tratarse de una de las sentencias más relevantes de la línea
jurisprudencial que se reitera.
[43] En la sentencia T-349 de 1996 (MP. Carlos
Gaviria Díaz) se expresó, además: “Los límites a las formas en las que se
ejerce este control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo
que sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por
atentar contra los bienes más preciados del hombre || [E]ste núcleo de
derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición
de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan
a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente
respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso
intercultural. En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos
se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los
tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni
siquiera en las situaciones de conflicto armado. || A este conjunto de derechos
habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en
materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa
exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que
el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la
comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con
anterioridad al juzgamiento de las conductas.”
[44] SU-510 de 1998, reiterando lo establecido en el
fallo T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[45] SU-510 de 1998 y T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria
Díaz).
[46] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[47] Por ello, la Corte ha recurrido en múltiples
oportunidades al concepto de antropólogos expertos para determinar si una
conducta determinada, a la luz del derecho y un orden social indígena
determinado implica una lesión a la integridad; o si una figura como el trabajo
comunitario puede asociarse en alguna medida a la servidumbre.
[48] Cfr., sobre la ponderación como método de aplicación de los derechos
fundamentales, entre otras, las sentencias C-1287 de 2001 (MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra), C-210 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Nilson Pinilla
Pinilla), C-417 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez. SV Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, SV Manuel S. Urueta, Conjuez, SV Luis Ernesto Vargas Silva), T-023 de
2006 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).
[49] En la sentencia SU-510 de 1998 se resolvió un problema
que no abarcó la misma atención que la tensión entre la libertad religiosa y la
integridad cultural de los ika. Los demandantes, miembros de la comunidad que
adhirieron la fe evangélica afirmaron que se produjo un reparto desigual de
recursos por parte de las autoridades indígenas, lo que a su juicio sería
discriminatorio. La Corte evaluó este aspecto a la luz del derecho a la
igualdad y consideró que, dentro de la cultura ika, la adhesión a la
religión evangélica constituía un criterio legítimo de diferenciación. SU-510
de 1998.
En materia de fuero indígena, y del ejercicio
de la jurisdicción especial indígena, la
Corte ha expresado que, si bien las autoridades indígenas tienen la facultad
de decidir qué casos conocen (carácter dispositivo de la  jurisdicción), este
derecho se limita cuando surge un caso similar a uno que ya fue decidido por la
comunidad: en razón al principio de igualdad, la negativa de asumir el
conocimiento de un nuevo caso estaría injustificada.
De similar manera, al estudiar si la decisión de
expulsar a un indígena del territorio colectivo implica una pena de destierro,
prohibida por la constitución nacional, la
Corte falló en favor de la comunidad, al considerar que la pena de
destierro supone el extrañamiento del territorio nacional, y no del
territorio de la comunidad. Como puede verse, la
Corte solo pudo efectuar este análisis por considerar que la prohibición se
extiende a la autonomía de la comunidad. (T-523 de 1997).
[50] Esa atribución de un peso superior prima facie puede
asimilarse, mutatis mutandi, al “peso” asignado a la libertad de
expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la
intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia
representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la
Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden
ser derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con
otros  principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por
el juez al momento de resolver la eventual colisión de principios.
[51] Caso relativo a la división territorial
del resguardo Potrerito, en Coyaima, Tolima.
[52] Sobre el reparto de recursos del sistema
general de participaciones en el resguardo de chenche buenos aires, Coyaima
(Tolima) y la situación de los indígenas que hacían parte del censo de la
comunidad pero no residían en el territorio colectivo
[53] La Jurisprudencia de la Corte ha considerado que la autonomía es
especialmente amplia en temas como la elección de las autoridades propias
del resguardo, (T-1258 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo), T-979 de
2006 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) y T-737 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis),  la
elección y traslado de ARS o EPS, C-088 de 2001 (MP. Martha Victoria Sáchica
Méndez. SPV. Martha Victoria Sáchica Méndez) T-379 de 2003 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández), la destinación de los recursos que reciben los resguardos
del Sistema General de Participaciones (T-704 de 2006 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto), SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio
Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa),
C-921 de 2007 MP. Clara Inés Vargas Hernández SV. Jaime Araujo Rentería), el
ejercicio del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio T-188
de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-380 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-428 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón), T-652 de 1998 (MP. Carlos
Gaviria Díaz), entre otros.
[54] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[55] Ver, al respecto, el artículo 256.6 de la
Constitución Política y 112.2 de la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Artículo 256. “Corresponden
al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el
caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) 6. Dirimir los
conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.
Ley 270 de 1996, modificada por la ley 1258 de 2009, artículo 112: “Funciones de la sala jurisdiccional disciplinaria del
consejo superior de la judicatura. Corresponde a la sala jurisdiccional
disciplinaria del consejo superior de la judicatura: 2. Dirimir los conflictos
de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y
las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido
funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral
tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un
mismo Consejo Seccional”.
[56] MP Jaime Córdoba Triviño.
[57] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[58] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[59] “El análisis de esta norma muestra los cuatro
elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento
constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de
los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y
procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la
Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma
de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.
Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las
comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino
también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas
y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de
integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del
ordenamiento nacional.”
(C-139 de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139
de 1996 la Corte puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación
interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la
Judicatura y la Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal.
[60] Si bien las sentencias que a continuación
se reiteran son de distinta tipología, por tratarse la primera de un fallo de
revisión, y la segunda de un pronunciamiento de constitucionalidad, resulta
útil presentarlas en el mismo acápite, pues con ellas se configuran las
primeras hipótesis de conflicto entre jurisdicción especial indígena, fuero
indígena y sistema jurídico nacional. Es decir, los eventos en que se presenta
un hecho punible que solo atañe a la comunidad indígena, y la hipótesis en la
que un indígena comete un delito por fuera de su territorio, pero en el que
incide su condición de indígena. Además, en ambos casos se previó la
diversidad cultural como criterio de interpretación para el juez encargado
de dirimir el conflicto.
[61] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[62] MP Eduardo Montealegre Lynett.
[63] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[64] En cuanto lo que toca al problema
procedimental, en los dos procesos acumulados, los jueces penales dictaron
sentencia condenatoria sin haber dado trámite a sendas solicitudes de las
autoridades indígenas para que les fueran remitidos los expedientes. En virtud
de lo expuesto, la Corte Constitucional consideró relevante determinar el
momento en que debía proponerse el conflicto, y el tipo de decisión que debería
adoptar el juez constitucional en caso de omisión por parte de las autoridades
judiciales, de su deber de remitir el expediente al Consejo Superior de la
Judicatura. Dos alternativas de decisión, “excluyentes entre sí y apoyadas
en diferentes criterios valorativos y de interpretación”, fueron evaluadas
por este Tribunal: (i) Tutelar el derecho al debido proceso de los
peticionarios por la omisión de las autoridades judiciales, anular todo lo
actuado, y remitir el expediente al Consejo Superior de la
Judicatura para dirimir la colisión y determinar la competencia, opción
sustentada en el respeto por el principio del juez natural, el apego por
las formas propias de cada juicio, y la asignación constitucional de
competencias del Consejo Superior de la
Judicatura; o bien, (ii) verificar directamente, en el caso concreto, si
concurren los elementos del fuero: de no ser así, confirmar la decisión
proferida por el juez penal; y, si se presentan los elementos personal y
territorial, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y la
autonomía indígena, anular lo actuado por la jurisdicción ordinaria, y ordenar
la entrega del indígena y las pruebas a las autoridades tradicionales de la
comunidad indígena concernida.  La
Corte Constitucional acogió la segunda alternativa considerando que, si bien
es una decisión problemática por avalar la omisión de los jueces de instancia
en la remisión del expediente al Consejo Superior de la
Judicatura, resulta especialmente valiosa en casos en que el indígena es
condenado, pues evita la transgresión de principios como el juez natural; la
legalidad del delito, el procedimiento y la pena; y la autonomía jurisdiccional
indígena. Además de atender principios
de eficiencia, eficacia, oportunidad y celeridad, que informan el derecho de
acceso a la administración de justicia.
[65] MP Carlos Gaviria Díaz.
[66] Como lo indicó la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su reciente informe sobre
Tierras y territorios de los pueblos indígenas, el reconocimiento de sus
derechos territoriales parte del reconocimiento de la especial relación que une
a estas comunidades con los lugares que habitan. Además, explica la
Comisión “dicha relación especial es fundamental tanto para la subsistencia
material como para la integridad cultural de los pueblos indígenas y tribales. La
CIDH ha sido enfática en explicar, en este sentido, que ‘la sociedad indígena
se estructura en base a su relación profunda con la tierra’; que ‘la tierra
constituye para los pueblos indígenas una condición de la seguridad individual
y del enlace del grupo’; y que ‘la recuperación, reconocimiento, demarcación y
registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia
cultural y para mantener la integridad comunitaria'. En la misma línea, la
Corte Interamericana ha señalado que ‘para las comunidades indígenas la
relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción
sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente,
inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras’; que ‘la cultura de los miembros del as comunidades indígenas
corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo,
constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales
y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser éstos su principal medio
de subsistencia, sino además, porque constituyen un elemento integrante de su
cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural’; y que ‘la garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos
indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con
sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y
rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes
culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En
función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los
miembros del as comunidades indígenas transmiten de generación en generación
este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los
miembros de las comunidades y grupos indígenas”. (Destaca la Sala) Derechos de los pueblos indígenas
y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y
jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. 2010.
[67] Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la
Corte Constitucional han coincidido en señalar que el derecho de dominio de
los pueblos indígenas sobre sus territorios se desprende de la posesión
ancestral. El reconocimiento del título o la adjudicación de los territorios
ancestrales a sus titulares no es por lo tanto constitutivo del derecho, sino
un mecanismo para proteger bienes que son, por expresa disposición
constitucional inalienables, imprescriptibles e inembargables. En ese sentido,
ha manifestado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “131.
Sin embargo, esta Corte ha sostenido que, en el caso de comunidades indígenas
que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas
consuetudinarias – pero que carecen de un título formal de propiedad – la
posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento
oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro (…) 133. En este sentido,
los miembros de la comunidad, un pueblo tribal N’djuka, poseen una “relación
omnicomprensiva” con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en
relación con ese territorio no se centra en el individuo, sino en la comunidad
como un todo.  En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte en
relación con las comunidades indígenas y sus derechos comunales a la propiedad,
de conformidad con el artículo 21 de la
Convención, debe también aplicarse a los miembros de la comunidad tribal que
residía en Moiwana: su ocupación tradicional de la aldea de Moiwana y las
tierras circundantes – lo cual ha sido reconocido y respetado durante años por
los clanes N’djuka y por las comunidades indígenas vecinas (supra párr.
86.4) – debe bastar para obtener reconocimiento estatal de su propiedad. (Caso
de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname. 15 de junio de 2005) || En la
sentencia fundadora de línea, la misma alta Corporación Internacional destacó
el derecho de las comunidades a ejercer dominio sobre sus territorios a partir
de su posesión ancestral y del hecho de vivir tradicionalmente en ellos, así:
“149. Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas
precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas.
Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de
la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de
ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.  Los
indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir
libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas
mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia económica.  Para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar
su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras (…) 151. El
derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente
en cuenta, para los efectos de que se trata.  Como producto de la costumbre, la
posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que
carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el
reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro” (Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. 1º de febrero de
2000). Por su parte, la Corte Constitucional colombiana, en sentencias T-235 de
2011, T-282 de 2011 y T-698 de 2011 (Todas con ponencia del Magistrado Luis
Ernesto Vargas Silva) viene expresando que: “3. Las notas definitorias del derecho fundamental a la
propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas son
el carácter imprescriptible,
inalienable e inembargable del territorio; y
la consideración de la ancestralidad como “título” de propiedad”.
Cfr. Corte Constitucional, sentencias  T-703 de 2008, T-955 de 2003, T-013 de
2009, T-514 de 2009; Corte Interamericana de Derechos Humanos: Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, y Comunidad
Mayagna (Sumo) Awaas Tingni v. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001, entre otros.
[68] Al respecto, ver el caso de Yakye Axa
vs. Paraguay. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 17 de junio de 2005.
[69] Así, en materia de consulta previa, la
Corporación ha protegido el derecho en casos en los cuales (i) se discutía si
se violó el derecho a la comunidad del resguardo de cañamomo-lomaprieta,
al haberse instalado una antena de telefonía celular en un lugar que la
comunidad reclamaba como propio, mientras que la empresa cuestionada afirmaba
que se hallaba en un predio privado, señalando que si bien existía una
discusión sobre la titularidad física de ese espacio de tierra, la antena se
hallaba en un lugar de relevancia cultural  para la comunidad (T-698 de 2011.
MP Luis Ernesto Vargas Silva); (ii) se planteaba una violación a la consulta
previa por la concesión de un oleoducto por parte del resguardo de El turpial, La
Victoria, comunidad indígena Achagua (en el Meta). La medida afectaba un
sector del río Meta, de importancia para la comunidad. Al respecto, explicó la
Corte: “Así, en consonancia con lo
expuesto en la parte considerativa de esta providencia sobre el concepto de
territorio en las comunidades étnicas, entendiendo por tal, no sólo las áreas
tituladas a una comunidad, sino
también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales,
religiosas y económicas, etc. el Charcón Humapo, por ser el lugar donde la
comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura, su saber y
sus costumbres, hace parte de
su territorio ancestral. (T-693 de 2011. MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub); y (iii) en la sentencia T-376 de 2012 se analizó la violación al
derecho a la consulta previa por parte la
Dimar, al otorgar una concesión a Inversiones Talamare (Hotel Las Américas) para
el uso de un sector de la playa de La
Boquilla que poseía importancia para el desarrollo de la cultura y para la
subsistencia de la comunidad negra de LA
Boquilla (T-376 de 2012. MP María Victoria Calle Correa)
En materia de autonomía jurisdiccional, la
Corporación se ha referido al efecto expansivo del territorio en un caso en el
que la comunidad indígena cofán reclamaba competencia para pronunciarse
sobre un homicidio, ocurrido entre miembros de la misma. La
Corte aclaró que si bien el territorio colectivo abarca el ámbito de la
cultura de la comunidad, no resultaba tampoco procedente reconocer al pueblo cofán
jurisdicción sobre un amplísimo espacio geográfico (T-1238 de 2004. MP Rodrigo
Escobar Gil); en la sentencia en la que se discutía un conflicto entre la
EPS Indígena Wintukwa y una mujer de la comunidad arhuaca. Si bien la
EPS no se hallaba dentro del resguardo indígena, sino en un municipio aledaño,
la Corte consideró que el elemento sí se configuró porque la entidad era un
espacio del pueblo arhuaco (T-1238 de 2004. MP Rodrigo Escobar Gil).
Finalmente, en la sentencia T-617 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), ante
la discusión acerca de si una presunta agresión sexual a una menor de edad
ocurrió en los límites del resguardo de Túquerres, dado que el hecho ocurrió en
los caminos que unían distintas viviendas, al parecer, de propiedad privada, la
Corte estimó que el resguardo citado se extiende en un amplio espacio
geográfico donde habitan personas indígenas y no indígenas, y se mezclan distintas
formas de procesión de la tierra. Para la
Sala Novena resultó determinante sin embargo que los hechos se dieron en un
lugar considerado por la comunidad como parte de su ámbito ancestral.
[70] Al respecto, se pueden consultar las
sentencias T-282 de 2011, en que la Corte protegió derechos territoriales a dos
comunidades indígenas desplazadas y asentadas en un predio de la alcaldía de
Cali, defendiendo su permanencia en el lugar hasta que el Estado les adjudicara
tierras de igual o mejor calidad que aquellas de donde fueron desplazados. Las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con
comunidades de la región del chaco paraguayo, que fueron desplazadas de sus
territorios, no por hechos asociados a un conflicto armado, sino por la
ocupación de empresarios. Decisiones en las que la
Corte Interamericana no solo defendió sus derechos sino que analizó las graves
consecuencias que la ocupación de sus territorios produjo para el goce efectivo
de sus derechos humanos. Así como el caso T-903 de 2009, en el que la
Corte protegió el ejercicio del derecho propio de la comunidad kankuama, en la
Sierra Nevada de Santa Marta, a pesar de que esta comunidad en un proceso
histórico de desconocimiento de sus derechos había perdido no solo gran parte
de su territorio, sino también de sus costumbres y su identidad étnica.
[71] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[72] Sobre los derechos de las víctimas, la
Sala remite a las sentencias C-228 de 2002 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa y
Eduardo Montealegre Lynett. APV Jaime  Araújo Rentería), C-578 de 2002 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa. AV Rodrigo Escobar Gil), C-370 de 2006 (MMPP
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV
Humberto Antonio Sierra Porto. SV Alfredo Beltrán Sierra. SV Jaime Araújo
Rentería), C-823 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis. Unánime), C-979 de 2005 (MP
Jaime Córdoba Triviño. AV Jaime Araújo Rentería), SU-254 de 2013 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva. AV Mauricio González Cuervo. SPV Luis Guillermo Guerrero
Pérez) y C-579 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV Jorge Iván Palacio
Palacio, AV María Victoria Calle Correa, SPV Mauricio González Cuervo. AV Luis
Guillermo Guerrero Pérez. AV Alberto Rojas Ríos. SPV Nilson Pinilla Pinilla. AV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[73] Así, desde una perspectiva jurídica “clásica”, el
derecho es entendido como un subconjunto de la normatividad que guía los
comportamientos de los miembros de una sociedad, es decir, como una parcela
autónoma y distinta de la moral, la religión los usos sociales, etc.; integrado
por los preceptos emanados de los órganos (personas e instituciones) a
quienes se atribuye autoridad para expedir normas jurídicas, ya sea en virtud
de otras normas o de una práctica de reconocimiento social. En cambio, desde la
perspectiva de algunas comunidades indígenas, no existen aquellas fronteras y
el derecho se concibe como un conjunto amplio en le que se funde la
normatividad expedida por las autoridades políticas, preceptos morales, usos
sociales y, en general, normas culturales de diverso tipo. Por esta razón, el
derecho indígena no se manifiesta sólo a través de los canales y procedimientos
institucionales, sino que tal fenómeno jurídico está integrado por una realidad
más amplia: el papel de los sueños, los ritos, los mitos, los consejos, el
arreglo directo entre las partes, el ejemplo, la conciliación, las mediaciones
chamánicas son, entre otros, elementos de la experiencia jurídica indígena que
quedan invisibilizados cuando aquella se contempla desde las categorías con las
que los individuos se han habituado a mirar el derecho estatal. (Gloria
Patricia Lopera Mesa y Esteban Hoyos Ceballos. Fronteras difusas. Apuntes sobre
el surgimiento del a jurisdicción especial indígena en Colombia y sus
relaciones con el derecho estatal. 11 de julio de 2008. En este aparte, se
basan a su vez en el trabajo del antropólogo Herinaldy Gómez. De la justicia
y el poder indígena. Popayán, Universidad del Cauca. 2000.
[74] MP Rodrigo Escobar Gil.
[75] MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[76] “Establecida la existencia de una comunidad indígena,
que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito
territorial determinado, surge directamente de la
Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos
tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa
facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia
comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo
tradicional no puede contrariar la
Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido
perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la
garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse
afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas”. (T-552 de 2003).
[77] Si  bien la Sala reitera la sentencia T-552 de 2003
(MP Rodrigo Escobar Gil), es importante señalar que consideraciones semejantes
se efectuaron desde la sentencia T-523 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[78] Cfr. “Ya se ha puesto de presente cómo la
Corte ha señalado que de cara a la jurisdicción indígena ese principio se
traduce en predecibilidad. En principio, ello remite a la existencia de
precedentes que permitan establecer, dentro de ciertos márgenes, qué conductas
se consideran ilícitas, cuáles son los procedimientos para el juzgamiento, y
cuál el tipo y rango de las sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad, que
podríamos llamar específica, puede dar paso, en ciertos casos, a una
predecibilidad genérica, en razón de la situación de transición que comporta el
reciente reconocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas y el
proceso de reafirmación de su identidad cultural que se produjo a raíz de la
Constitución de 1991. De este modo la previsibilidad estaría referida a la
ilicitud genérica de la conducta, la existencia de autoridades tradicionales
establecidas y con capacidad de control social, un procedimiento interno para
la solución de los conflictos y un concepto genérico del contenido de reproche comunitario
aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo
cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por
ello, para la Sala Quinta de Revisión (sentencia T-552 de 2003), la decisión
adoptada por el Consejo Superior de la
Judicatura, consistente en remitir el expediente a la justicia penal
ordinaria, en virtud de la inexistencia de un compendio normativo de las normas
de la comnunidad (es decir, de un código), y por la ausencia de un
reconocimiento externo de las autoridades tradicionales del resguardo, comportó
un defecto sustantivo por error de interpretación del artículo 246 de
la Constitución Política: “(…) resulta contrario al principio de
diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción
indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del
reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico
tradicional”.
En sentido
similar, ver sentencias T-523 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-552 de 2003
(MP Rodrigo Escobar Gil), T-514 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-903
de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), en la que se permitió que la comunidad
conociera de un asunto “civil” –relacionado con el dominio, posesión o tenencia
de un bien inmueble- por primera vez,  y consideró válida la posibilidad de que
la comunidad fallara en equidad.
[79] Posteriormente, en las sentencias T-811 de
2004, T-1238 de 2004 y T-1026 de 2008, se reiteró la necesidad de acreditar el elemento
“objetivo referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la
conducta delictiva”. En el fallo reiterado (sentencia T-552 de 2003) agregó
la Corte: “…la progresiva asunción de responsabilidad o de opciones de
autonomía implica también la adquisición de deberes y responsabilidades
conforme a los cuales el carácter potestativo de la jurisdicción deja de ser
una opción abierta a la comunidad para convertirse en un elemento objetivo
vinculado a la existencia de la organización”. Dado que la segunda
formulación se encuentra ya delimitada dentro del elemento institucional, y
que las posteriores reiteraciones de esa sentencia se refieren solo a la
primera definición, la Sala se concentrará en ella: el elemento objetivo como
entendido como la naturaleza del objeto o sujeto afectado por una conducta
punible o nociva.
[80] La Sala Plena consideró, en relación con el factor objetivo de
competencia en la sentencia T-617 de 2010: “Con el fin de precisar ese criterio, resulta útil
tomar en cuenta algunas formulaciones propuestas por el Consejo Superior de la
Judicatura en las que explica que ese elemento hace referencia a la pertenencia
de la comunidad indígena del sujeto pasivo o el objeto material objeto de la
conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado.
Puede, entonces, definirse el elemento objetivo como la condición de
indígena del sujeto afectado, o del titular del bien jurídico ofendido; o, la
naturaleza cultural del bien jurídico afectado. A pesar de la precisión
obtenida a partir de las consideraciones de la autoridad judicial citada, una
revisión somera de su jurisprudencia permite concluir que del elemento objetivo
han surgido más inquietudes que certezas. || Así, en algunos fallos proferidos
por el Consejo Superior de la Judicatura en el escenario que nos ocupa, la
competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y
territorial; en otras sentencias, la pertenencia de la víctima al resguardo se
estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento
objetivo; en algunos pronunciamientos, la
Corporación sostuvo una posición un poco más débil, señalando que si bien es
relevante determinar la pertenencia de la víctima a la comunidad, de ahí no se
deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción
especial indígena; lo anterior, dejando de lado que la identidad étnica de la
víctima en ocasiones se ha ubicado como parte del elemento personal.
Una última formulación, cuya relevancia parece
aumentar en el Consejo Superior de la
Judicatura, presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de
la conducta. De acuerdo con esta posición, existiría un umbral de nocividad,
a partir del cual un asunto trasciende los intereses de la comunidad por
tratarse de un bien jurídico universal y, por lo tanto, es excluido de
la competencia de la jurisdicción especial indígena. Esa posición ha llevado al
Consejo Superior de la Judicatura a sustraer a la jurisdicción especial
indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes,
secuestro, abuso de menores, y a plantear a manera de regla general la
exclusión de la JEI de delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general.
Esa formulación establece un notable énfasis en el
carácter excepcional de las jurisdicciones especiales, y parte de premisas
adicionales que vale la pena mencionar: (i) el fin de la jurisdicción especial
indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para
que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de
vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines
que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción
penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las
conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción
especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen
únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la
Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que
deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente
tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la
procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva.
Para determinar el alcance que debe tener el elemento
objetivo en la jurisprudencia constitucional, la
Sala considera pertinente evaluar la validez de esas premisas, pues tocan
aspectos de indudable relevancia constitucional. Primero, es cierto que, de acuerdo
con la jurisprudencia de esta Corporación,  las jurisdicciones especiales
tienen un carácter excepcional, y que este Tribunal ha sostenido explícitamente
que las normas que confieren competencia a la justicia penal militar deben ser
interpretadas restrictivamente[80].  Esta
posición, empero, debe ser matizada en el caso de la jurisdicción especial
indígena, debido a la necesidad de armonizar el carácter excepcional de la
jurisdicción indígena con el principio de maximización de la autonomía de
las comunidades aborígenes, asociado a su supervivencia como grupos
culturales.
Así pues, es claro que para extraer un caso de la
justicia ordinaria y remitirlo a la jurisdicción especial indígena deben
configurarse todos los elementos que aseguren el ejercicio efectivo de la
coerción social en el ámbito territorial de la comunidad o resguardo
concernido, en virtud del carácter excepcional de las jurisdiccionales
especiales. Sin embargo, frente a la jurisdicción especial indígena, al hacer
la evaluación específica de cada uno de los elementos definitorios del fuero,
el juez puede adoptar una forma de interpretación más amplia, orientada
a garantizar al máximo la vigencia de los derechos colectivos de la comunidad.
Segundo, el Consejo Superior de la
Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre
jurisdicciones puede aplicar, por analogía, criterios que ha desarrollado al
definir diversos tipos de conflicto. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el
principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política.
(…) Para la Sala, la analogía entre el fuero militar
y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter
excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Lo
primero porque, como se expresó, la excepcionalidad de los fueros especiales no
acarrea necesariamente una concepción restringida de la jurisdicción especial
indígena debido al principio de maximización de la autonomía; lo segundo
porque los fines de la justicia penal militar están definidos con precisión en
los artículos 122 y 216 a 218 de la
Fuerza Pública (atañen a la conservación de la seguridad y soberanía nacional,
y la protección del ejercicio de los derechos y libertades públicas), en tanto
que la diversidad cultural, por definición, presenta una multiplicidad de
facetas y fines, dentro de los cuales resultaría difícil establecer el alcance
específico de la jurisdicción especial indígena.
Por ello, si bien resulta plausible partir de las
funciones y fines de la
Fuerza Pública para determinar el alcance de la justicia penal militar, esta
operación puede resultar insuficiente en el caso de la jurisdicción especial
indígena, asociada a la garantía de una gama de intereses diversos que pueden
tener un contenido variable, en un país en el que conviven aproximadamente un
centenar de culturas diferentes: a manera enunciativa, entre ellos se
encuentran, la supervivencia de formas de vida diversas; la igualdad entre
culturas; el pluralismo como principio fundante del Estado; la participación de
todos los sectores de la nación; la garantía de la igualdad frente a sectores
histórica, social y geográfica marginados; la especial relación de los pueblos
aborígenes con la tierra y el medio ambiente; el juzgamiento por parte de
personas con las mismas ideas y concepciones; el respeto por las minorías
étnicas, etc.
[81] Como anexo de la sentencia, se presenta
un compendio de las subreglas y criterios mencionados.
[82] Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados
casos el examen de un factor sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso
que no sea “penal” no habría una víctima, así que el examen de institucionalidad,
en principio, se limitaría a la existencia de usos y costumbres,
procedimientos y autoridades propias con la disposición para adelantar el
conocimiento del caso.
[83] Finalmente, en la citada sentencia T-617 de 2010 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva).
[84] Ver, “Norma general, norma especial: el Código Civil
de 1887 y la Ley 89 de 1890, un caso de regulación protectora de las minorías
durante la Regeneración”. Fernando Mayorga García. Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Revista Mexicana de Historia del Derecho, XXVII, pp. 159-182
[85] Fernando Mayorga, obra citada. También disponible en
Internet, la conferencia “El Código Civil de 1887 y la
Ley 89 de 1890” basada en el mismo libro, y publicada en la red www.youtube.com por la
Academia colombiana de Historia.
[86] Ibídem.
[87] Ibídem.
[88] MP Simón Rodríguez Rodríguez. En esa decisión se
analizó la exequibilidad de la Ley 20 de 1974 por la cual se aprobó el
Concordato y el Protocolo final, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973,
entre el Excelentísimo señor Nuncio Apostólico y el señor Ministro de
Relaciones Exteriores.
[89] Así reseñó la
Sala Plena la intervención de la Onic en ese trámite: “El Secretario de la
Organización Nacional Indígena de Colombia envió igualmente un escrito a esta
Corte, en el que defiende la constitucionalidad de las normas demandadas. La
Ley 89 de 1890, de acuerdo con os argumentos del interviniente, es una
conquista de los pueblos indígenas de Colombia, por cuanto ha representado la
posibilidad de conservar una legislación propia, conforme con los usos y
costumbres indígenas, y de poseer tierras comunales bajo la figura del
resguardo. En consecuencia, manifiesta que la demanda objeto de la presenta
decisión significa la puesta en peligro del fuero especial indígena, la
jurisdicción propia y de la inalienabilidad de la propiedad de los resguardos.
|| En relación con cada uno de los cargos contenidos en la demanda, afirma lo
siguiente: el artículo 1 de la ley acusada no es inconstitucional por el sólo
hecho de utilizar una terminología anacrónica, que ha sido remplazada por la
contenida en la legislación nacional reciente y en los tratados
internacionales; el anacronismo en los términos es común en estatutos legales
antiguos, como el Código Civil, y no implica la violación automática de normas
constitucionales. Por el contrario, el artículo 1 es compatible con la
Constitución porque desarrolla la potestad de los pueblos indígenas de regirse
por normas acordes con sus usos y costumbres. Por otra parte, las facultades
otorgadas a las misiones católicas en el gobierno de los indígenas fueron
declaradas inconstitucionales por la Corte en la sentencia C-027 de 1993,
relativa al Concordato. En cuanto al artículo 5, afirma que no es cierto que la
competencia judicial allí otorgada a los cabildos indígenas vulnere la
atribución de la función jurisdiccional a los funcionarios de la rama judicial,
porque dicha competencia resulta de la autorización dada por la
Constitución para que exista una legislación y una jurisdicción particulares
para los asuntos relacionados con el manejo de los resguardos (artículo 246
CP). Por último, en relación con el artículo 50 de la ley acusada, sostiene que
esa disposición fue derogada por los artículos 63 y 329 de la
Constitución, que establecen la inalienabilidad de los resguardos y demás
tierras comunales de los grupos étnicos.
[90] “Terrazgueros o terrajeros son indios sin tierra que
cultivan parcelas dentro de las haciendas debiendo pagar terraje o sea
arriendo en forma de días de trabajo para el patrón. Las parcialidades o
tierras de Resguardo, aunque protegidas formalmente por leyes paternalistas en
la época de la colonia, estuvieron siempre amenazadas de hecho por la
dinámica misma del proceso colonizador”. Del estudio preliminar efectuado por
Gonzalo Castillo Cárdenas, del texto En defensa de mi raza, principal
obra de Manuel Quintín Lame.
[91] Durante la guerra civil de 1885, luego de que las
tropas gubernamentales derrotaron al ejército rebelde en Silvia (Cauca),
llegaron a la casa de los Lame tres hombres armados que violaron a Licenia, su
hermana muda. Ella murió cinco años después cuanto Manuel Quintín empezó a
ayudar a sus hermanos mayores en las faenas agrícolas. Fue precisamente desde
su velorio, cuando Lame empezó a frecuentar el rancho de Leonardo Chantre, su
tío materno, quien viejo, solo y cojo, acostumbraba a leer periódicos viejos
durante sus descansos. A él y a sus hermanos, el anciano les narraba historias
de duendes, de brujas, las cosas que sucedían en Popayán y les leía fragmentos
de las noticias que aparecían en sus periódicos. La lectura atrajo el interés
de Lame, quien solicitó a su padre lo matriculara en la escuela. Como
respuesta, su progenitor le puso al frente un hacha, una hoz, una pala y un
güinche y le dijo que esa era la verdadera escuela del indio. El muchacho optó
por esforzarse y aprender con su tío los rudimentos de la lectura y la
escritura, utilizando la tierra, las paredes y las hojas de palmicha para sus
deletreos. (Ficha Bibliográfica, Marta Herrera Ángel) Biblioteca Luis Ángel
Arango, disponible en Internet. Para información más detallada puede
consultarse el reciente libro  “la Quintiada”, compilación de ensayos y
documentos históricos sobre la vida de Manuel Quintín Lame, o incluso sus notas
autobiográficas en “Los pensamientos del Indio que se educó en las selvas
colombianas” (1993). Diego Castrillón Arboleda “El Indio Quintín Lame”, Bogotá
Tercer Mundo Editores, 1971. “Tras las huellas de Manuel Quintín Lame” Paulo
Illich Bacca, en La Quintiada (1912-1925), citada.
[92] Al respecto, “Manuel Quintín Lame: sabiduría y saber
escolar” (Disponible en Internet): “Quintín Lame expone la idea de que ‘el
saber’ proveniente de la naturaleza es el eje del proceso de formación. Aunque
el concepto empleado por l autor no es el de conocimiento, ni de enseñanza,
sino el de sabiduría, una de las acepciones del saber. La naturaleza es el
lugar donde se encuentran todos los teoremas de la ciencia del mundo material y
también la ciencia del mundo espiritual. (…)  Aquí saber (…) es pues lo que es
sabido, lo que ha sido adquirido, en un estado estático y una apropiación
íntima. “Quintín no sólo habla de un saber general, hace referencia a un saber
específico muy de acuerdo con las preocupaciones escolares de la época. Este
saber escolar se concreta en dos saberes: “el saber del plan” y “el saber
natural”. Hacia 1884 y 1903 este saber escolar se organiza tanto en torno de
aquellas exigencias culturales y religiosas como de los saberes disciplinares
que se han didactizado y que se organizan en un plan temporal. La escuela no
sólo organiza y adecúa aquellos saberes que provienen de las ciencias sino
aquellos que se inscriben en el ámbito de la producción y la cultura,
estableciendo un corte con el origen social de muchos de aquellos saberes” ()
“el saber escolar es un saber parcial como señala Beilleron (…) finito, en palabras
de Quintín, puesto que no corresponde a nuestras necesidades de
trascendentalidad; y la sabiduría, un saber absoluto y plural por el cual el
hombre en este caso, el indígena, se relaciona con su medio. Pero este sabe es
infinito (…)”
[93] Al respecto, consultar el penetrante ensayo de
Julieta Lemaitre Ripoll “¡Viva nuestro derecho! Quintín Lame y el legalismo
popular”, donde explica la interpretación favorable de la ley 89 de 1890 y de la
Ley penal derivada del trabajo de Manuel Quintín Lame.
[94] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[95] Este organismo,
sin embargo, enfrentaba en ese momento intensos problemas de financiación pues
el Consejo Superior de la Judicatura interpretó que como las jurisdicciones
especiales no hacen parte de la administración de justicia no tenía la
obligación de contribuir económicamente para su funcionamiento. La
Corte aclaró que el reparto adecuado, oportuno y efectivo de recursos para el
ejercicio de los derechos de las comunidades indígenas es también un componente
de sus derechos fundamentales.
[96] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[97] MP. María Victoria Calle Correa.
[98] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[99] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[100] Entre otras: sentencias C-615 de 2009, C-882 de 2011, T-514 de
2012, C-350 de 2013.
[101] Sentencias C-208 de 2007, T-514 de 2012.
[102] Sentencia T-920 DE 201.1
[103] Sentencia C-152 de 2003. M.P.: Manuel
José Cepeda Espinosa. Párr. 4.1.1.
[104] Sentencia C-320 de 1997. M.P.: Alejandro
Martínez Caballero.
[105] Sentencia C-840 de 2006. M.P.: Humberto
Sierra Porto.
[106] “Por la cual se determina la manera
como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida
civilizada”.
[107] Al respecto ver: Sentencia C-139 de
1996. M.P: Carlos Gaviria Díaz.
[108] Al respecto ver: Sentencia C-152 de
2003. M.P: Manuel José Cepeda.
'Cfr. sentencia C-901 de
2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.