C-563-98
Sentencia C-563/98
Sentencia
C-563/98
FUNCION PUBLICA-Noción amplia y restringida
En sentido amplio
la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza
el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los
órganos autónomos e independientes, (art. 113)  y de las demás entidades o
agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. En un sentido
restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y
reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los
distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o
trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una
función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la
Constitución, la ley o el reglamento.
RESPONSABILIDAD
CIVIL Y PENAL DE CONTRATISTA, CONSULTOR, INTERVENTOR Y ASESOR-Que participen en procesos de contratación
Realmente no
encuentra la Sala que la norma del art. 53, en materia de responsabilidad de
los diferentes tipos de contratistas agregue algo nuevo a la noción general de
responsabilidad que para todo contratista se deriva del art. 52 de la ley
80/93, porque examinada aquélla se observa que la responsabilidad de los
consultores, interventores y asesores, se deduce, como es apenas lógico y
normal del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las
acciones y omisiones antijurídicas en que estos puedan haber incurrido en la
celebración y ejecución de los correspondientes contratos.
RESPONSABILIDAD
PENAL DE CONTRATISTA, CONSULTOR, INTERVENTOR Y ASESOR-Asimilados a servidores públicos
En contra de lo
afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está
elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición
de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para
definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de
las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar
una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de
funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular
en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues
pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación
administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de
la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o
interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. En
otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos
particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial
implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de
interés público.
REGIMEN DISCIPLINARIO-No puede ser aplicable a particulares/REGIMEN
DISCIPLINARIO-Destinatarios/REGIMEN PENAL-Destinatarios
Es conveniente
precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta del
particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo de
responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se
continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el
Estado una relación legal y reglamentaria. Sobre el punto la Corte ha insistido
repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los
particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se
presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la
aludida persona.  Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores
públicos. No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar
si es servidor público o particular debe responder por infringir la
Constitución o la ley. La competencia para establecer el grado de responsabilidad
que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios
públicos, corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o
exagerada en relación con el interés que se pretende proteger, válido a la luz
de la Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad.
FUNCION PUBLICA
POR PARTICULARES-Asimilados
a servidores públicos/OMISION LEGISLATIVA-Irrelevante
El segmento
acusado condiciona la asimilación del particular a servidor público, para efectos
penales,  al hecho de que aquél asuma realmente el ejercicio de una función
pública, lo cual constituye un desarrollo legal que se ajusta al espíritu de
las normas constitucionales y se apoya en una realidad objetiva. Con
anterioridad a la Constitución de 1991, la expresión empleado oficial
constituía un género que designaba en general a los servidores públicos. La
norma en cuestión lo que hace es poner a tono las regulaciones existentes en el
Código Penal y de Procedimiento Penal que empleaban dicha expresión con lo que
dispone el art. 123 de la Constitución. Por consiguiente, el parágrafo acusado
se ajusta a ésta, en la medida en que sustituye la referida expresión por la de
servidor público. No es válido el argumento del demandante en relación con la
anotada omisión legislativa, porque dentro del concepto de servidor público se
comprende a los funcionarios a las cuales se refiere la censura. En tal virtud,
la referida omisión es irrelevante.
PECULADO-Concepto de bienes
El concepto de
bienes es noción omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que una persona
posee o de lo cual es dueña y que en conjunto da origen a su activo
patrimonial. Por lo mismo, cuando se habla de los bienes del Estado, se hace
referencia tanto a los públicos como a los privados o fiscales, según las
normas civiles.
PECULADO POR
EXTENSION EN RELACION CON PARTICULARES
Debe tenerse en
cuenta que el delito de peculado se comete no sólo por un funcionario público,
sino también por un particular que administre o tenga bajo su custodia bienes
del Estado o de sus empresas o instituciones y realice sobre ellos cualquiera
de las conductas previstas en el tipo penal. En sentido estricto, es pertinente
observar que la norma propiamente no asimila al particular a un servidor
público, pues el tipo penal se estructura bajo el entendido de que el sujeto
activo de este ilícito es precisamente un particular. Sin embargo, mirada desde
la perspectiva de su contenido y de la finalidad que se propone no cabe duda
que se tuvo en cuenta objetivamente que la actividad del particular que realice
cualquiera de las acciones descritas en el numeral 1°, constituye materialmente
función pública. En relación con el segundo numeral que hace referencia a los
bienes pertenecientes a empresas, instituciones que administren o tengan bajo
su custodia el particular, de propiedad de asociaciones profesionales, cívicas,
sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no
gubernamentales, debe entenderse que dichos bienes, como lo señala el señor
Fiscal de la Nación, merecen especial protección "por mandato de los
artículos 38, 39, 51, 58, 64 y 103 de la Constitución Política…. a fin de
garantizar que su administración, custodia o manejo, se efectúe de conformidad
con las finalidades señaladas para cada tipo de asociación". Es evidente
que al hacer extensivo el peculado a la protección de estos bienes el
legislador, en el ejercicio de su libertad política para conformar la norma
penal, tuvo en cuenta el interés general que representa la protección de dichos
bienes, en razón de la naturaleza social de las organizaciones a las cuales
pertenecen y a la finalidad a la cual están destinados.
Referencia:
Expediente D-1989
Normas Demandadas:
Demanda de inconstitucionalidad
contra la ley 80 de 1993, artículos 52, 53 y 56, y la ley 190 de 1995,
artículos 18, 19 y 20
Actor: Nicolás
Alberto Daníes Silva.
Magistrados
Ponentes:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL y
Dr. CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Santafé de Bogotá,
D.C., octubre siete (7) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
I. ANTECEDENTES.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios del proceso a que da lugar la
acción pública de inconstitucionalidad, procede la Corte a proferir la
sentencia correspondiente en relación con la demanda presentada por el
ciudadano Nicolás Alberto Daníes Silva, contra los artículos 2 (parcial), 51,
52, 53 y 56 de la ley 80 de 1993, 18, 19 y 20 de la ley 190 de 1995.
II. TEXTO DE LA
NORMAS ACUSADAS.
Se transcriben a
continuación las normas acusadas.
LEY 80 DE 1993
"Por la cual se expide el estatuto
general de la contratación de la administración pública".
(...)
"Artículo
52. De la responsabilidad de los contratistas. Los contratistas responderán civil
y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los
términos de la ley".
"Los
consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus
integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta ley.
"Artículo
53. De la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores. Los
consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente
tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos y omisiones que les
fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de
la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan
ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o
asesoría".
"Artículo
56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la
contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el
interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen
funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y
liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo
tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley
para los servidores públicos".
LEY 190 DE 1995
"Por la cual se dictan normas
tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan
disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa".
(...)
"Artículo 18.
Modifícase el artículo 63 del Código Penal, así:
"Artículo
63. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son
servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios".
"Para los
mismos efectos se considerarán servidores públicos, los miembros de la Fuerza
Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o
transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los
integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la
Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo
338 de la Constitución Política".
"Parágrafo.
La expresión 'empleado oficial' se sustituye por la expresión 'servidor
público', siempre que aquella sea utilizada en el Código Penal o en el Código
de Procedimiento Penal".
"Artículo 19.
El artículo 133 del Código Penal quedará así:
"Artículo
133. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en
provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de
bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya
confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis
(6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e
interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15)
años".
"Si lo
apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad".
"Artículo 20.
El artículo 138 del Código Penal quedará así:
"Artículo
138. Peculado por extensión. También incurrirá en las penas previstas en
los artículos anteriores, el particular que realice cualesquiera de las
conductas en ellos descritas sobre bienes:
"1. Que
administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones
en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cualquier título de
éste".
"2. Que
recaude, administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a asociaciones
profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de
utilidad común no gubernamentales".
III. LA DEMANDA.
Según el actor, los
apartes acusados de los artículos 52, 53 y 56 de la ley 80 de 1993 quebrantan
los artículos 6, 123 y 124 de la Constitución por cuanto tales disposiciones le
asignan, al contratista, interventor, consultor y asesor, que obran como
simples particulares cuando intervienen en el proceso de contratación estatal,
la condición de servidores públicos y correlativamente les exigen
responsabilidad civil y penal.
Efectivamente, las
referidas personas no cumplen una función pública al celebrar contratos con el
Estado, sino una función social; sólo contraen obligaciones para ejecutar
idónea y oportunamente el objeto contratado, y sus actividades se desarrollan
en forma independiente, sin que se genere una relación laboral con la entidad
contratante.
Las normas
demandadas les otorgan un tratamiento discriminatorio a dichas personas que
vulnera el principio de igualdad, pues las sanciones previstas por las
disposiciones acusadas no se aplican a los otros sujetos que contratan con el
Estado como son, entre otros, los terceros responsables, los consorcios, las
uniones temporales, las personas jurídicas nacionales y extranjeras, etc.
Además, la
asimilación de las personas a que aluden las normas censuradas a servidores
públicos, puede conllevar a que sean juzgados dos veces por el mismo hecho, en
contravía de lo dispuesto por el artículo 29 superior, dado que deben responder
no solamente en la condición anotada, sino como particulares.
En relación con el
artículo 18 de la ley 190 de 1995, que modificó el artículo 63 del Código
Penal, considera que es una norma redundante y que induce a confusión, porque
muchas de esas personas ya están reconocidas como servidores públicos y,
además, porque pueden generar equívocos con otros empleados sobre los cuales se
duda si son servidores públicos o no.
El precepto en
cuestión viola la Constitución al incluir como servidores públicos a los
particulares que ejercen funciones públicas, en forma permanente o transitoria,
cuando el inciso final del artículo 123 no les da este carácter, porque
"los particulares que desempeñan funciones públicas tendrán un régimen
especial con una reglamentación que guiará su ejercicio, y que a la fecha el
gobierno no ha expedido esa ley".
También anota que el
parágrafo del artículo 18 de la ley 190/95 vulnera la Constitución al sustituir
la expresión "empleado oficial" por la de "servidor
público", que es utilizada en los códigos penal o de procedimiento penal,
porque excluye otros servidores que si contempla la Constitución como son el
Presidente de la República, los Ministros, Jueces, Contralor, Fiscal, etc.
En relación con el
artículo 19 de la ley 190, que modificó el artículo 133 del Código Penal, estima
el demandante que desconoce las previsiones del artículo 10 de la Constitución,
sobre el buen uso del castellano como idioma oficial de Colombia, porque el
peculado es un delito que consiste en la apropiación o aplicación indebida de
caudales del erario por quien tiene a su cargo su custodia o administración, y
no en general de "bienes", como lo señala la norma acusada.
Sobre el artículo 20
de la ley 190, que modificó el artículo 138 del Código Penal, advierte el actor
que infringe la Constitución por cuanto se aplica la figura del peculado por
extensión a los particulares que administran bienes del Estado, a pesar de que
este tipo penal solo puede predicarse de los servidores públicos.
IV.
INTERVENCIONES DE AUTORIDADES PUBLICAS.
1. Del Ministerio
del Interior.
Mediante apoderado,
el Ministerio del Interior intervino en el proceso y se opuso a las
pretensiones de la demanda.
Considera que el
actor edifica los cargos contra las normas acusadas sobre la base de la
pretendida inconveniencia de que el legislador dé diferentes denominaciones o
definiciones en la ley a las consagradas en la Constitución. Por consiguiente,
estima equivocadas sus apreciaciones y para ello hace un análisis detallado con
base en la doctrina y la jurisprudencia nacionales sobre la interpretación de
las normas jurídicas.
2. Del
Departamento Administrativo de la Función Pública.
El Departamento
Administrativo de la Función Pública, a través de apoderado, solicitó la
declaración de exequibilidad de las normas acusadas.
Invocando la
sentencia C-449/92[1]
de la Corte se refiere a la contratación estatal, en los términos del estatuto
de la ley 80 de 1993, a sus objetivos, a las atribuciones que tiene el
legislador para regular lo atinente a los sujetos que intervienen en la
relación contractual y a las responsabilidades que se les puede exigir.
En efecto, dice el
apoderado de dicho organismo:
"Es claro que
corresponde a la ley como en efecto lo hizo el Congreso al expedir las leyes 80
de 1993 y 190 de 1995, reglamentar, en desarrollo del 123 de la Constitución
Política, el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen
funciones públicas".
"Tanto la ley
80 de 1993 como la ley 190 de 1995 es (sic) clara en los artículos que se
transcribieron anteriormente en el tratamiento que se deben tener tanto los
servidores públicos como los particulares que ejerzan funciones pública en
forma permanente o transitoria pues están ejerciendo una función pública y esto
debe ser reglamentado por la ley conforme a lo establecido en el artículo 123
de la Carta".
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
El Procurador
General de la Nación en el concepto que rindió solicitó a la Corte declarar
exequibles las normas acusadas.
- Según criterio
de la Procuraduría, la responsabilidad civil y penal de los contratistas,
consultores, interventores y asesores externos en los procesos de contratación
estatal tiene un fundamento objetivo, porque toma en consideración la
importancia que para el Estado asume la actividad de estos particulares en
tales procesos, a diferencia de los servidores públicos cuya responsabilidad en
la contratación esta inspirada en un criterio subjetivo que atiende a la
titularidad de la función pública.
En este orden de
ideas, las previsiones de los artículos 52, 53 y 56 de la ley 80 de 1993,
"lejos de desconocer los dictados de la Constitución se avienen a ellos,
por cuanto representan desarrollo exacto del artículo 6o. constitucional que
consagra la responsabilidad de los particulares por infracción de la ley, que
para el caso de la gestión contractual con el Estado establece, con toda
razonabilidad las eventuales consecuencias civiles y penales que se derivan de
la actividad de los contratistas, consultores, interventores y asesores".
La asimilación de
los particulares a los servidores públicos que para fines penales hace el
artículo 56 acusado, no implica que a aquéllos se les atribuya dicha condición,
de manera que pueda pensarse -como lo hace el demandante- que se les debe
aplicar el Estatuto de la Función Pública.
Los particulares que
actúan en el proceso de contratación son colaboradores de la Administración
(art. 3o. ley 80/93) y adquieren unas responsabilidades equiparables a las que
el ordenamiento jurídico le impone a los servidores públicos, en razón de que
mediante la actividad contractual el Estado satisface necesidades permanentes
de la comunidad, pero no por ello pierden su autonomía técnica y directiva,
dentro de los lineamientos que fija la ley y el respectivo contrato.
- Para la
Procuraduría, el artículo 18 de la ley 190/95, que modificó el artículo 63 del
Código Penal, consagró la definición de servidor público con fines penales en
armonía con el artículo 123 superior.
- El artículo 19 de
la misma ley por su parte, que regula el peculado por apropiación,
"consagra como novedades del tipo penal del peculado, el señalamiento de
servidor público como sujeto activo cualificado de la infracción, la inclusión
de los bienes o fondos parafiscales como objetos materiales del lícito y el
incremento de la pena por la comisión del hecho punible".
"Contrariamente
al pensamiento del actor, creemos que el vocablo bienes empleado por la
disposición bajo examen para referirse al objeto material del peculado por
apropiación, no tiene una connotación patrimonial restrictiva, sino que
comprende todas las cosas que tienen valor, incluidos los efectos, caudales,
rentas, etc., puesto que el peculado no constituye un delito contra el
patrimonio económico sino un atentado contra el deber de fidelidad de aquellos
servidores públicos que han establecido una relación funcional de
administración o de custodia con los bienes del Estado, de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, de bienes o fondos parafiscales o de
bienes de los particulares".
Con la figura penal
anterior no se pretende como finalidad atribuirle la condición de servidores
públicos a los particulares que intervienen en cualquiera de las hipótesis allí
previstas, sino la de proteger los bienes que por su origen, naturaleza o
finalidad se encuentren expuestos a la comisión de diversos ilícitos.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. Alcance del
pronunciamiento de la Corte.
Por auto de fecha 1
de abril de 1998 se rechazó la demanda, en relación con los artículos 2,
literales a) y b), numeral 2 y 51 de la ley acusada. Por tal razón, el
pronunciamiento de la Corte se contraerá al resto de las disposiciones
acusadas, que antes se transcribieron.
2. El problema
jurídico planteado.
La acusación que el
demandante formula contra las disposiciones mencionadas obliga a la Corte a
analizar:
- Si a los
contratistas, consultores, interventores y asesores, en razón de su
intervención en el proceso de la contratación estatal se les puede exigir
responsabilidad civil y penal.
- Si a los referidos
sujetos se les puede asimilar a servidores públicos, para efectos de deducirles
responsabilidad penal.
- Si el peculado
puede referirse a la apropiación por el servidor público en provecho suyo o de
un tercero, de bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que éste
tenga parte, o de bienes de particulares cuya administración o tenencia se le
haya confiado, y no exclusivamente a caudales públicos.
- Si es legítima la
figura del peculado por extensión, en sus distintas manifestaciones, en
relación con los particulares, en cualquiera de los eventos previstos en el
art. 138 del Código Penal.
3. La solución
del problema.
3.1. La ley 80
establece una clasificación propia de los sujetos que contratan a nombre del
Estado bajo la denominación común de "entidades estatales". Dentro de
este concepto incorpora tanto a organismos dotados de personería jurídica, como
a otros que carecen de este atributo, pero que, sin embargo, tienen capacidad
contractual, es decir, gozan de la facultad de celebrar contratos e intervenir
en su ejecución, si bien los derechos y las obligaciones que adquieren y la
responsabilidad que pueda corresponderles, se radican en el respectivo sujeto
de imputación jurídica, vgr. Nación (art. 2, ordinal 1° Ley 80 de 1993).
3.2. El Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública identifica a los
"servidores públicos", como las personas naturales que prestan sus
servicios dependientes a “las entidades estatales”, con “excepción de las
asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha
denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los
funcionarios de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo o sus equivalentes
en quienes se delegue la celebración de contratos”, así como a “los miembros de
las corporaciones públicas que tienen capacidad para celebrar contratos en
representación de éstas (art. 2, ordinal 2°).
3.3. Los
contratistas, conforme a dicho estatuto, son las personas naturales o
jurídicas, privadas o públicas, que asumen la ejecución de una labor o
actividad, o que deben asumir la realización de una determinada prestación,
según las especificidades del objeto del contrato, a cambio de una
contraprestación.
3.4. La ley,
atendiendo a la identificación y naturaleza de los sujetos que participan en el
proceso de la contratación y la necesidad de realizar su objeto, establece las
actividades que cada uno de ellos debe cumplir dentro del referido proceso.
Igualmente la ley
delimita el campo de las responsabilidades que les corresponden a las entidades
estatales, a los servidores públicos y  a los contratistas, en armonía con los
preceptos de la Constitución (art. 6, 90, 124 y 209), originadas en sus
acciones u omisiones, cuando quiera que éstas irrogan perjuicios a cualquiera
de los sujetos de la relación contractual.
3.5. Según la ley 80
los servidores públicos "responderán por sus actuaciones y omisiones
antijurídicas", lo cual se traduce en las formas de responsabilidad
disciplinaria, civil y penal (arts. 26-2, 51). Estas son acumulables, es decir,
pueden concurrir dentro de ciertas circunstancias.
3.6.  Las
actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por
esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas  a contribuir al
logro de la prestación oportuna y eficaz de los cometidos públicos a cargo del
Estado.
Según la idea que
fluye del art. 123 de la Constitución, servidor público es toda persona que
ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha
condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios, asi como las personas vinculadas al Estado mediante relaciones
laborales especiales, según lo determine el legislador (C.P. arts. 123 y 125).
Los particulares
pueden ejercer funciones públicas, en forma temporal o permanente, como se
deduce de los artículos 123, inciso tercero y 210, inciso segundo. No resulta
exótico, por lo tanto, que el legislador califique de servidores públicos a los
particulares que desarrollan funciones públicas, aun cuando no por ello se les
deba encajar necesariamente dentro de las mencionadas especies constitucionales
es decir, miembro de corporación pública, empleado o trabajador oficial, porque
el legislador puede establecer diferentes categorías de servidores públicos.
Lo que coloca al
particular en la situación de servidor público, no es concretamente el vínculo
que surge de la relación, importante o no, con el Estado, sino de la naturaleza
de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la
índole y alcance de la relación jurídica.
3.7. En sentido
amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que
realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de
los órganos autónomos e independientes, (art. 113)  y de las demás entidades o
agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.
En un sentido
restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y
reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los
distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o
trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una
función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la
Constitución, la ley o el reglamento (C.P. art. 123 ).
El funcionario o
empleado, al vincularse al servicio, adquiere una investidura que lo coloca en
una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda
exigírsele, en razón de su conducta, un grado específico de responsabilidad. De
este modo, cuando incumple sus deberes o incurre en conductas prohibidas, debe
acarrear con las cargas y consecuencias de orden patrimonial, disciplinario, e
inclusive penal.
Situación parecida
se presenta con el trabajador oficial, con algunas variables derivadas de la
naturaleza de la relación contractual.
3.8. La comunidad de
ideales y de problemas que comparten y afrontan el Estado y la sociedad civil
ha determinado la búsqueda de soluciones comunes a las necesidades colectivas,
donde el esfuerzo mancomunado y creativo tiende a reemplazar las oposiciones y
diferencias, que antes eran naturales.
Es dentro de la
anterior concepción, como se ha hecho posible la colaboración de los
particulares en el desempeño de ciertas funciones o actividades públicas, sin
que éstas ni el sujeto que las ejecuta se desnaturalicen.
En este sentido ha
señalado la Corte:[2]
“De allí
resulta que, sin desconocer la libertad de las personas en su iniciativa y en
sus actividades económicas y laborales, la Constitución haya previsto formas de
vinculación de los particulares a la gestión de intereses y asuntos públicos
sin que en virtud de ella pierdan su condición privada”.
3.9. Cuando se asigna al
particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición
de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad
jurídica, sin que por ello deje de ser un particular. Sin embargo, en este
evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades
que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza.
Con todo, es
necesario tener en cuenta que no toda relación con el Estado genera de hecho o
de derecho la situación prevista en el supuesto anterior, porque la asignación
de funciones es una atribución reservada a la ley y ello no podrá ocurrir sino
en los casos en que ella misma lo determine, desde luego con arreglo a la
Constitución.
La Corte ha señalado
los eventos en que es posible la asignación de funciones públicas, precisando
que el ejercicio de éstas no puede  estar al margen de los controles públicos,
ni supeditado a consideraciones subjetivas, pues su valoración no atiende a la
condición de quien la ejerce, sino a su materialidad. Así anotó[3]:
“Así lo contemplan,
entre otras normas, los artículos 2, 116, 123, 131, 221 (1º del Acto
Legislativo No. 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena.
Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996) y 365 de la Constitución, que
autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulares, en
ciertas situaciones y previos determinados requisitos  que la propia Carta o
las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión
de esa misma índole”
“Desde luego, tal
ejercicio de funciones públicas no puede estar despojado de los necesarios
controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí mismo implica”.
“En los señalados
eventos, el fundamento de la responsabilidad del particular es material
.... ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a
la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público,
que a ella es inherente”.
3.10. Las razones
precedentes obligan a un cuidadoso examen de la situación atinente a la
responsabilidad de los contratistas.
Los contratistas,
como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación
jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si
bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación
de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente
al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función
pública.
Lo anterior es
evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de
transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la
de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar
materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por
ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una
función pública, su labor que es estrictamente  material y no jurídica, se
reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para
el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla
general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales
(suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).
En las
circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o
instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o
prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o
depositario de sus funciones.
Sin embargo,
conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma,
autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello
acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple
ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo
de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del
poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de
concesionario, o administrador delegado o se le encomienda  la prestación de un
servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de
bienes públicos, etc.
En consecuencia,
cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume
las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que
ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios,
según lo disponga el legislador.
3.11. Con fundamento
en las anteriores consideraciones, la Corte entra a pronunciarse en concreto
sobre los cargos de la demanda, así:
a) En relación con
la responsabilidad del contratista, es necesario señalar que la ley 80 lo
somete a un tratamiento particular, al punto que le atribuye valoraciones
diferentes en consideración al papel que juega en la actividad contractual que,
desde luego, determina tratamientos diferentes.
En primer término,
se designa al contratista como receptor de los atributos predicables de todos
los sujetos que concurren a prestar su colaboración al Estado, a través de los
diferentes tipos de contratos, pero igualmente,  se le cobija bajo un régimen
único de responsabilidad (art. 52).
Luego la ley se
refiere en particular a tres tipos de contratistas, los consultores,
interventores y asesores externos para señalarles las mismas responsabilidades,
es decir, de tipo civil y penal, derivadas de la ejecución de sus obligaciones
contractuales (art. 53).
Realmente no
encuentra la Sala que la norma del art. 53, en materia de responsabilidad de
los diferentes tipos de contratistas agregue algo nuevo a la noción general de
responsabilidad que para todo contratista se deriva del art. 52 de la ley
80/93, porque examinada aquélla se observa que la responsabilidad de los
consultores, interventores y asesores, se deduce, como es apenas lógico y normal
del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las acciones y
omisiones antijurídicas en que estos puedan haber incurrido en la celebración y
ejecución de los correspondientes contratos.
La Constitución es
portadora de los principios sobre los cuales se asienta la responsabilidad
penal y civil por la conducta irregular o delictuosa de las personas, al
establecer las reglas superiores que expresamente la sustentan, al señalar en
el preámbulo los fundamentos del orden constitucional, y al determinar entre
los principios orientadores del Estado los de garantizar la vida de sus
integrantes, la convivencia, la justicia y la igualdad, y los derechos y
deberes consagrados en la Constitución, y entre estos últimos, los de respetar
los derechos ajenos y no abusar de los propios.
Al respecto dijo la
Corte lo siguiente[4]:
"En concepto
de la Corte, estos presupuestos de rango constitucional da un fundamento
jurídico no sólo a la potestad reglada del Estado para exigir de los sujetos
comprometidos en el hecho punible la responsabilidad punitiva que les quepa,
sino para promover con medidas coactivas la sanción de la conducta penalmente
reprochable; pero además, dentro de este marco jurídico de rango constitucional,
también queda comprendida la competencia del legislador para atribuir a los
jueces la facultad de exigir de los comprometidos en la conducta punible la
responsabilidad civil que quepa, no solo al autor en sus distintas modalidades,
sino al llamado, conforme con la ley sustancial, a responder por otro".
(…)
"Igualmente,
el artículo 95 de la Constitución establece como deberes de las personas el de
respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, la obligación de
cumplir la Constitución y las leyes, en concordancia con el artículo 6o. que
impone la responsabilidad legal de las personas al señalar que 'los
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".[5]
En la exposición de
motivos del proyecto que luego se convirtió en la ley 80/93, se justificó la
responsabilidad de los particulares contratistas, asi como la de los
consultores, interventores y asesores, en el sentido de que éstos "deberán
responder civil y penalmente por las conductas dolosas o culposas en que
incurran en su actuar contractual, tales como el participar en un proceso de
selección a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones
para su ejecución, cuando suscriban el contrato no obstante conocer las
circunstancias de inhabilidad o de incompatibilidad en que se hallan incursos;
cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato
en la época prevista o pactada; por obstaculizar las labores o actividades de
vigilancia del contrato, así como cuando entregue bienes o preste servicios de
calidad o especificaciones diferentes, o cuando formulen propuestas en las que
se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el
propósito de obtener la adjudicación del contrato, entre otros casos"[6]
Por lo anterior, no
encuentra la Corte motivo alguno de inconstitucionalidad en las normas de los
artículos 52 y 53 de la ley 80/93, en lo relativo al establecimiento de
responsabilidad civil y penal de los contratistas, consultores, interventores y
asesores externos. Por consiguiente, serán declarados exequibles.
b) En el artículo 56
de la ley 80/93, se adiciona la regulación de la responsabilidad en materia
penal del contratista, el interventor, el consultor y el asesor, cuando al
asimilarlos a "particulares que cumplen funciones públicas", se les
sujeta "a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los
servidores públicos".
Las razones antes
expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues,
de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y
asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los
servidores públicos.
Ahora bien: en
contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se
les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su
condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente
para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal
de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para
desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del
Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica
convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación
objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen
con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen
todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean
menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por
ellos.
En otras palabras,
la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se
deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su
rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público.
La mayor
responsabilidad que adquiere el particular cuando interviene en los contratos
estatales, ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Corporación:
"....a la
luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que
se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta
para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y
funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de
una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a
su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente
desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es
públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse
-se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo".[7]
Algo más: es
conveniente precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta
del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo
de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se
continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el
Estado una relación legal y reglamentaria.
Sobre el punto la
Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser
aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos
casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la
Administración y la aludida persona.  Este régimen, sólo puede ser aplicado a
los servidores públicos, porque la posición de éstos "en el aparato
estatal, como ente físico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie
de obvias obligaciones especiales de aquel con éste, llamadas a mantener el
orden interno de la organización y el logro de los objetivos estatales.  Así
las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad
disciplinaria es la existencia de una subordinación del servidor público para
con el Estado".[8]
No sucede lo mismo
en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor público o
particular debe responder por infringir la Constitución o la ley (artículo 6º
CN).  La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva
de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios públicos,
corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o exagerada
en relación con el interés que se pretende proteger, válido a la luz de la
Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad.
Por lo anterior, la
norma del art. 56 de la ley 80 de 1993 será declarada exequible.
c) El artículo 63
del Código Penal, modificado por la ley 190/95, art. 18, considera servidores
públicos para fines penales, entre otros, a los miembros de las corporaciones
públicas, a los empleados y trabajadores del Estado, a los integrantes de la
fuerza pública y a "los particulares que ejerzan funciones públicas en
forma permanente o transitoria".
La figura que
utiliza la norma para considerar al particular como servidor público, se
sustenta en la exigencia especial de que éste cumpla funciones públicas. Es
esta cualificación del sujeto la que da lugar a la asimilación jurídica, de
manera que existirá o dejará de existir si el particular ejerce o deja de
ejercer dichas funciones.
La referida
disposición, incorporada en la parte general del Código Penal, no tiene otra
pretensión que la de regular, para efectos penales, una situación específica en
que se extiende la noción de servidor público, en relación con los particulares
que ejercen funciones públicas, en forma permanente o transitoria, sin tener
que recurrir a enumeraciones en las descripciones de los diferentes tipos
penales en los que el servidor público es sujeto activo del ilícito.
La asimilación a
servidor público de los particulares que ejercen funciones públicas en forma
permanente o transitoria, se compadece con el sentido incito en el artículo 123
de la Constitución, en la medida en que objetivamente quien ejerce una función
pública adquiere la condición de servidor público.
Es función pública,
como dice Maggiore[9],
toda actividad que realice fines propios del Estado, aunque la ejerzan personas
extrañas a la administración pública.
En esta perspectiva
la función pública se valora objetivamente, haciendo abstracción de quienes la
ejercen o son investidos de ella, y considerando que por esta vía el sujeto que
la ejerce participa o colabora en la realización de las funciones y cometidos
del Estado.
Para efectos de
dicha valoración, poco interesa que dichas funciones se ejerzan en forma
temporal o permanente, porque las normas de la Constitución regulan ambos tipos
de situaciones, como se deduce de la preceptiva de los artículos 123, 131, 210,
246 y 365 de la Constitución.
Lo dicho no
significa que la responsabilidad de los servidores públicos sea siempre igual,
ni que la condición de servidor público se pueda predicar, a modo de una
presunción, de toda relación jurídica de una persona con el Estado.
En síntesis, el
segmento acusado condiciona la asimilación del particular a servidor público,
para efectos penales,  al hecho de que aquél asuma realmente el ejercicio de
una función pública, lo cual constituye un desarrollo legal que se ajusta al
espíritu de las normas constitucionales y se apoya en una realidad objetiva.
El demandante
igualmente censura el parágrafo del art. 63, con las mismas razones ya
expuestas y, además, agrega que esta norma debe ser declarada inexequible,
porque omitió incluir en su regulación a los otros servidores que menciona la
Constitución, como el Presidente de la República, el Contralor, el Fiscal, los
ministros, los jueces, etc.
Con anterioridad a
la Constitución de 1991, la expresión empleado oficial constituía un género que
designaba en general a los servidores públicos. La norma en cuestión lo que
hace es poner a tono las regulaciones existentes en el Código Penal y de
Procedimiento Penal que empleaban dicha expresión con lo que dispone el art.
123 de la Constitución. Por consiguiente, el parágrafo acusado se ajusta a
ésta, en la medida en que sustituye la referida expresión por la de servidor
público.
No es válido el
argumento del demandante en relación con la anotada omisión legislativa, porque
dentro del concepto de servidor público se comprende a los funcionarios a las
cuales se refiere la censura. En tal virtud, la referida omisión es
irrelevante.
Por las razones
anteriores, la Corte declarará exequible el artículo 63 del Código Penal,
modificado por el art. 18 de la ley 190 de 1995.
d) El cargo contra
el artículo 19 de la ley 190/95, que modificó el artículo 133 del Código Penal,
consiste en la violación del artículo 10 Superior por mal uso del castellano,
al no configurar el delito de peculado con base exclusivamente en la
apropiación indebida de caudales del erario por quienes tienen a su cargo su custodia,
sino en la de "bienes".
En primer lugar
observa la Corte que el art. 10 de la Constitución expresa que "el
castellano es el idioma oficial de Colombia", sin perjuicio de que
igualmente se consideren oficiales las lenguas y  dialectos de los grupos
étnicos en sus respectivos territorios.
Dado que la norma
esta redactada en castellano no aprecia la Corte de qué manera puede ésta
violar la Constitución, mas aún cuando el actor no ha señalado expresamente en
su cargo la razón por la cual el empleo de la palabra "bienes" viola
otros textos específicos de la Constitución, que le hubieran impuesto al
legislador la obligación de estructurar el delito de peculado bajo la óptica
estricta del actor.
Por lo demás, la
palabra "bienes" es castiza y significa: "Todas las cosas,
corporales o no, que pueden constituir objeto de una relación jurídica, de un
derecho, de una obligación, o de uno y otra a la vez[10]". Y según el
Diccionario de la Lengua Española la palabra "caudal" es sinónima de
bienes de cualquier especie, y mas comúnmente dinero.
Para abundar en
razones es preciso anotar que la propia Constitución utiliza indistintamente la
palabra "bienes", en un sentido genérico cuando se refiere a los
elementos que conforman el patrimonio del Estado. Así, pues, la Carta se
refiere a "bienes" de la Nación (arts. 8, 102, ) del Estado (art.
332), a los fondos o bienes de la Nación, al erario (art. 268-1-2-4), etc.
El concepto de
bienes es noción omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que una persona
posee o de lo cual es dueña y que en conjunto da origen a su activo
patrimonial. Por lo mismo, cuando se habla de los bienes del Estado, se hace referencia
tanto a los públicos como a los privados o fiscales, según las normas civiles.
La Corte declarará
la exequibilidad de la norma en cuestión.
e) La acusación
contra el artículo 20 de la ley 190 de 1995, que modificó el artículo 138 del
Código Penal, se fundamenta en la circunstancia de que dicha disposición hace
extensivas las distintas modalidades de peculado a los particulares que
administren o tengan bajo su custodia bienes pertenecientes a empresas o
instituciones del Estado, o que recauden, administren o custodien bienes
pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias,
etc., porque no es posible asimilar a los particulares a servidores públicos.
Bastaría para
declarar exequible la norma acusada que la Corte se remitiera a las
consideraciones, prolijamente expuestas, en relación con la validez
constitucional de la asimilación a servidores públicos, para fines penales, de
los particulares que cumplen funciones públicas. Sin embargo, considera
conveniente agregar lo siguiente:
Debe tenerse en
cuenta que el delito de peculado se comete no sólo por un funcionario público,
sino también por un particular que administre o tenga bajo su custodia bienes
del Estado o de sus empresas o instituciones y realice sobre ellos cualquiera
de las conductas previstas en el tipo penal.
Es evidente que la
finalidad de este tipo penal es la de proteger los bienes del Estado, expuestos
por razón de su administración o cuidado, a la comisión de ilícitos.
En sentido estricto,
es pertinente observar que la norma propiamente no asimila al particular a un
servidor público, pues el tipo penal se estructura bajo el entendido de que el
sujeto activo de este ilícito es precisamente un particular. Sin embargo,
mirada desde la perspectiva de su contenido y de la finalidad que se propone no
cabe duda que se tuvo en cuenta objetivamente que la actividad del particular
que realice cualquiera de las acciones descritas en el numeral 1°, constituye
materialmente función pública.
En relación con el
segundo numeral que hace referencia a los bienes pertenecientes a empresas,
instituciones que administren o tengan bajo su custodia el particular, de
propiedad de asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias,
juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, debe entenderse
que dichos bienes, como lo señala el señor Fiscal de la Nación, merecen
especial protección "por mandato de los artículos 38, 39, 51, 58, 64 y 103
de la Constitución Política…. a fin de garantizar que su administración,
custodia o manejo, se efectúe de conformidad con las finalidades señaladas para
cada tipo de asociación".
Es evidente que al
hacer extensivo el peculado a la protección de estos bienes el legislador, en
el ejercicio de su libertad política para conformar la norma penal, tuvo en
cuenta el interés general que representa la protección de dichos bienes, en
razón de la naturaleza social de las organizaciones a las cuales pertenecen y a
la finalidad a la cual están destinados.
Si la configuración
del delito de peculado busca proteger los bienes públicos que están afectos a
la satisfacción de necesidades de interés público social, no encuentra la Corte
irracional o desproporcionada ni ilegítima en su finalidad una disposición que,
como la acusada, persigue idénticos objetivos, mas aún cuando no solamente el
Estado sino la sociedad civil a través de sus organizaciones sociales tiene
también la responsabilidad de atender las necesidades públicas.
Así, pues, ningún
postulado constitucional resulta desconocido por la decisión del legislador al
regular de manera amplia la protección penal de los bienes del Estado, y de las
instituciones sociales no gubernamentales por razón del interés público que
ellos representan.
En consecuencia, la
Corte declarará exequible la disposición acusada.
VII. DECISION.
Con fundamento en
las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional, administrando
justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar
EXEQUIBLES los artículo 52, 53 y 56 de la ley 80 de 1993.
Segundo. Declarar EXEQUIBLES
los artículos 18, 19 y 20 de la ley 190 de 1995 que, en su orden,
reformaron los arts. 63, 133 y 138 del Código Penal.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO TULIO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia C-563/98
CONTRATISTA-Naturaleza (Salvamento de voto)
Los contratistas
son personas naturales o jurídicas, privadas o públicas, que en virtud de un
vínculo jurídico con un sujeto público asumen la obligación de ejecutar una
determinada labor, actividad o prestación, según lo determine el objeto del
contrato, con miras a realizar  un fin práctico, cual es la satisfacción de
ciertos intereses públicos o sociales cuya gestión corresponde a dicho sujeto.
CONTRATISTA-No puede ser asimilado a servidor público
(Salvamento de voto)
Si bien el
contratista colabora o es el instrumento para alcanzar un fin público, no
realiza, en principio, funciones públicas, porque a diferencia del servidor
público, él no desarrolla una actividad en beneficio de la administración en
forma directa, permanente, y bajo un régimen legal o reglamentario, que lo
coloque dentro de una especial situación de sujeción o subordinación. El
servidor público es el órgano de actuación directa de la función estatal; obra
a nombre y representación del Estado y su actividad tiene la virtualidad de
considerarse actuación de éste y, por lo tanto, puede comprometer directamente
la responsabilidad de aquél.
FUNCION PUBLICA
POR CONTRATISTA-Ejercicio
excepcional (Salvamento de voto)
Debe tenerse en
cuenta que el ejercicio de funciones públicas por un contratista constituye una
situación eventual, que sólo se da dentro de ciertas condiciones específicas
que deben ser determinadas por el legislador. En tal virtud, no siempre que un
particular se vincula al Estado mediante un contrato de consultoría,
interventoría o asesoría externa o cualquier otro, resulta ejerciendo funciones
públicas, porque esta clase de funciones no surgen del contrato como resultado
fatal. Todo lo contrario, el contratista sólo puede asumirlas cuando
expresamente y por determinación legal se le trasladen para su ejercicio, y
sólo entonces. La realización de funciones públicas por el contratista ocurre,
excepcionalmente, cuando se trata del desarrollo o ejecución de objetos
contractuales claramente especificados por el legislador, que ameritan el
traslado a aquél de potestades o la asunción de atribuciones públicas propias
del Estado y que se requieren precisamente para la ejecución cabal de los fines
del contrato. Ello acontece, por ejemplo, cuando se trata de concesiones, en
sus diferentes modalidades, o en la administración delegada o del manejo de
bienes o recursos públicos.
FUNCION PUBLICA
POR PARTICULARES-Ejercicio
excepcional (Salvamento de voto)
Si bien los
particulares pueden desarrollar funciones públicas, ello constituye una
situación excepcional que debe ser delimitada estrictamente por el legislador;
pero nunca pueden asimilarse las actividades de los servidores públicos a las
de los particulares, porque cada una de ellas tienen especificidades y obedecen
a criterios y a finalidades que las hacen notoriamente diferentes, mas aún
cuando éstos últimos no pierden su condición de particulares por la
circunstancia de que desarrollan aquél tipo de funciones.
RESPONSABILIDAD
PENAL DE CONTRATISTA-No
puede ser asimilada a la del servidor público (Salvamento de voto)
Acorde con los
principios que informan el derecho penal en cuanto a la descripción del tipo
penal y el señalamiento de la pena, estimamos  que no es posible trasladar en
bloque y de modo general la responsabilidad penal de los servidores públicos a
los contratistas de la administración. Se requiere, por consiguiente, que el
legislador señale expresamente el régimen jurídico relativo a la
responsabilidad penal de los contratistas y la manera de hacerla efectiva,
porque racionalmente, no es posible asimilar la responsabilidad penal de éstos
a la de los servidores públicos, pues ambas obedecen a criterios y circunstancias
diferentes que se deducen de distintos textos de la Constitución, vgr. la
situación de sujeción del servidor público, y la autonomía y libertad de que
goza el contratista, la naturaleza de las actividades que cumplen unos y otros,
los principios que las rigen, etc.
POSTULADO DE
ORDEN JUSTO-Desconocimiento
(Salvamento de voto)
La norma no
supera el mínimo de justicia intrínseca que debe poseer, según el postulado del
orden justo que pregona la Constitución (preámbulo y art. 2, inciso 2) y se
revela irrazonable y arbitraria, porque repugna a la idea de justicia que quien
sólo como contratista cumple excepcionalmente funciones públicas, pueda ser
siempre asimilado a servidor público, para los fines de exigirle la
responsabilidad penal que a éste le corresponde en razón de la actividad
contractual.
Referencia:
Expediente D-1989
Normas Demandadas:
Ley 80 de 1993,
artículos 52, 53 y 56. Ley 190 de 1995, artículos 18, 19 20.
Magistrados
Ponentes:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Dr. CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Con el respeto
debido por la decisión mayoritaria, adoptada por la Sala Plena de la
Corporación en el asunto de la referencia, procedemos a exponer las razones de
nuestro salvamento de voto parcial a dicha decisión, en los siguientes
términos:
1. La mayoría
decidió que es exequible el art. 56 de la ley 80 de 1993, que en el proyecto
original de sentencia se proponía declarar inexequible.
2. La norma en
cuestión asimila para efectos penales al contratista, al interventor, al
consultor y al asesor, a quienes considera particulares que cumplen funciones
públicas en lo que concierne a la celebración, ejecución y liquidación de los
contratos que acuerden con las entidades estatales, y los sujeta a la misma
responsabilidad penal que en esa materia se señala para los servidores
públicos.
3. Como razones para
declarar exequible la referida disposición se expusieron en la sentencia las
siguientes:
- "Ahora bien:
en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se
les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su
condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente
para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal
de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para
desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del
Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica
convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación
objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen
con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen
todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean
menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por
ellos".
"En otras
palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos
particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial
implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de
interés público".
- Conviene precisar
que la norma demandada asimila la conducta del particular a la de un servidor
público sólo para efectos penales; por consiguiente, otro tipo de
responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se
continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado
una relación legal y reglamentaria.
- En efecto, la
Corte ha expresado que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los
particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se
presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la
aludida persona.  Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores
públicos, que si se encuentran en una especial situación de sujeción, como lo
advirtió dicha Corporación en la sentencia C-256/96.
- "No sucede lo
mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor público
o particular debe responder por infringir la Constitución o la ley (artículo 6º
CN).  La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva
de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios públicos,
corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o exagerada
en relación con el interés que se pretende proteger, válido a la luz de la
Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad".
4. A nuestro juicio
la norma del art. 56 de la ley 80 de 1993 debió ser declarada inexequible, por
las siguientes razones:
4.1. Los
contratistas son personas naturales o jurídicas, privadas o públicas, que en
virtud de un vínculo jurídico con un sujeto público asumen la obligación de
ejecutar una determinada labor, actividad o prestación, según lo determine el
objeto del contrato, con miras a realizar  un fin práctico, cual es la
satisfacción de ciertos intereses públicos o sociales cuya gestión corresponde
a dicho sujeto.
4.2. Si bien el
contratista colabora o es el instrumento para alcanzar un fin público, no
realiza, en principio, funciones públicas, porque a diferencia del servidor
público, él no desarrolla una actividad en beneficio de la administración en
forma directa, permanente, y bajo un régimen legal o reglamentario, que lo
coloque dentro de una especial situación de sujeción o subordinación. El
servidor público es el órgano de actuación directa de la función estatal; obra
a nombre y representación del Estado y su actividad tiene la virtualidad de
considerarse actuación de éste y, por lo tanto, puede comprometer directamente
la responsabilidad de aquél.
La actividad del
contratista se desarrolla dentro de cierto grado de autonomía e independencia,
tanto técnica como directiva, y aun cuando se encuentra sometido a cierto poder
de control y dirección por la entidad pública contratante, éste se ejerce
acorde con el objeto contractual y única y exclusivamente para que el referido
objeto pueda realizarse convenientemente, según lo demanden los intereses de
dicha entidad.
4.3. Debe tenerse en
cuenta que el ejercicio de funciones públicas por un contratista constituye una
situación eventual, que sólo se da dentro de ciertas condiciones específicas
que deben ser determinadas por el legislador. En tal virtud, no siempre que un
particular se vincula al Estado mediante un contrato de consultoría,
interventoría o asesoría externa o cualquier otro, resulta ejerciendo funciones
públicas, porque esta clase de funciones no surgen del contrato como resultado
fatal. Todo lo contrario, el contratista sólo puede asumirlas cuando
expresamente y por determinación legal se le trasladen para su ejercicio, y
sólo entonces.
La realización de
funciones públicas por el contratista ocurre, excepcionalmente, cuando se trata
del desarrollo o ejecución de objetos contractuales claramente especificados
por el legislador, que ameritan el traslado a aquél de potestades o la asunción
de atribuciones públicas propias del Estado y que se requieren precisamente
para la ejecución cabal de los fines del contrato. Ello acontece, por ejemplo,
cuando se trata de concesiones, en sus diferentes modalidades, o en la
administración delegada o del manejo de bienes o recursos públicos.
4.4. Las actividades
que los funcionarios públicos y los contratistas realizan dentro de una
relación contractual, corresponden a roles completamente identificables y
diferenciados que no pueden ser confundidos. Es asi como a los funcionarios
públicos les corresponde velar normalmente por la correcta y completa ejecución
del contrato mediante la utilización de las competencias de que están
investidos y en cambio, a los contratistas les compete exclusivamente el
cumplimiento del objeto contractual.
4.5. La norma del
art. 56 de la ley 80/93, no resulta razonable bajo ningún punto de vista.  En
efecto:
- La referida
disposición no resulta coherente con los preceptos constitucionales, porque los
servidores públicos en los términos del art. 123 de la Constitución, actúan en
desarrollo de funciones propias del Estado, según las prescripciones de la ley,
y están al servicio de los intereses generales del Estado y de la comunidad.
Si bien los
particulares pueden desarrollar funciones públicas (arts 123, inciso 3 y 210,
inciso 2 de la Constitución), ello constituye una situación excepcional que
debe ser delimitada estrictamente por el legislador; pero nunca pueden
asimilarse las actividades de los servidores públicos a las de los particulares,
porque cada una de ellas tienen especificidades y obedecen a criterios y a
finalidades que las hacen notoriamente diferentes, mas aún cuando éstos últimos
no pierden su condición de particulares por la circunstancia de que desarrollan
aquél tipo de funciones.
Acorde con los
principios que informan el derecho penal en cuanto a la descripción del tipo
penal y el señalamiento de la pena, estimamos  que no es posible trasladar en
bloque y de modo general la responsabilidad penal de los servidores públicos a
los contratistas de la administración. Se requiere, por consiguiente, que el
legislador señale expresamente el régimen jurídico relativo a la
responsabilidad penal de los contratistas y la manera de hacerla efectiva,
porque racionalmente, no es posible asimilar la responsabilidad penal de éstos
a la de los servidores públicos, pues ambas obedecen a criterios y
circunstancias diferentes que se deducen de distintos textos de la
Constitución, vgr. la situación de sujeción del servidor público, y la autonomía
y libertad de que goza el contratista, la naturaleza de las actividades que
cumplen unos y otros, los principios que las rigen, etc.
- No existe una
adecuación entre los fines que persigue la ley, como serían los de lograr la
correcta y cabal ejecución del objeto contractual por los contratistas, con los
medios empleados, esto es, la asimilación de éstos a servidores públicos para
fines penales, porque dicha finalidad se logra a través de los poderes de
dirección y control que tiene la administración sobre el contratista y la
garantía que debe prestar, con diferentes propósitos, para asegurar el
cumplimiento del contrato y los demás riesgos que se derivan del desarrollo de
sus actividades.
Pensamos que son mas
eficaces los aludidos instrumentos para asegurar la ejecución del contrato por
el contratista que la vía utilizada en la norma en cuanto lo asimila a servidor
público, para exigirle una responsabilidad igual a la de éstos.
- La norma
mencionada no supera el mínimo de justicia intrínseca que debe poseer, según el
postulado del orden justo que pregona la Constitución (preámbulo y art. 2,
inciso 2) y se revela irrazonable y arbitraria, porque repugna a la idea de
justicia que quien sólo como contratista cumple excepcionalmente funciones
públicas, pueda ser siempre asimilado a servidor público, para los fines de
exigirle la responsabilidad penal que a éste le corresponde en razón de la
actividad contractual.
- Finalmente la
norma, carece del elemento de la antijuridicidad general, porque no se
encuentra cual es el valor social o el bien jurídico que ella pretende
proteger, si como se vio antes, la finalidad perseguida no sólo es
desproporcionada sino que no se logra obtener por el medio que ella emplea.
En las anteriores
condiciones queda consignado nuestro salvamento de voto parcial a la decisión
mayoritaria.
Fecha ut supra,
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
[1] M.P. Alejandro Martinez
Caballero.
[2]
C-286/96, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[3] Idem.
[4]
Sentencia C-541/92, M.P. Fabio Morón Díaz.
[5] Idem.
[6] Estatuto
de la Contratación Administrativa, Bogotá, Edit. Temis, 1993, pags. 57 y 58.
[7]  C-286 de 1996. M.P.
José Gregorio Hernández
[8]  C-280 de 1996. M.P.
Alejandro Martínez Caballero
[9] Giuseppe
Maggiores, Derecho Penal, parte especial, Edt. Temis, 1955, p.137.
[10] Guillermo Cabanellas,
Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, pag. 270, Buenos Aires, 1968, Edit.
Bibliográfica Omeba.