T-999-03
Sentencia T-653/02
Sentencia T-999/03
MUJER EMBARAZADA-Protección
constitucional especial
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia
excepcional de tutela para el pago/LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo
LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término para
reclamarla
La Corte
Constitucional viene sosteniendo en su jurisprudencia, que en aquellos casos en
los cuales ha transcurrido el término de la licencia de maternidad sin que ésta
le haya sido satisfecha a la madre, la vía para obtener su reconocimiento y
pago no es la acción de tutela sino la ordinaria laboral, por cuanto no
resultaba acertado señalar que concluido tal período de tiempo, el mínimo vital
de la madre o el menor estén siendo afectados, pues en todo caso, el posible
daño ya se habrá consumado, tornando improcedente la acción de tutela. A juicio
de esta Sala, se justificó mantener el anterior criterio por cuanto se
consideraba que el reclamo del pago de la licencia de maternidad por vía de
tutela, exigía un término razonable en aquellos casos en los cuales ésta se
negaba por parte de la E.P.S. respectiva. Dentro del término de los 84 días  de
la licencia, dijo la Corte, el derecho a la licencia de maternidad, adquiere el
carácter de derecho fundamental susceptible de protección constitucional, por
cuanto se presume que la madre necesita el pago de lo que constituiría su
salario, para poder atender las contingencias del parto y los cuidados del
menor recién nacido.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Plazo de 84 días
para reclamo por tutela no debe ser tan perentorio/LICENCIA DE MATERNIDAD-Plazo
hasta de un año para reclamar por tutela
Sin negar en
ningún momento la solidez de la argumentación que sirvió de soporte a la
anterior jurisprudencia, y teniendo presente que los 84 días dentro de los
cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela correspondían al término
legal de su licencia, considera en esta ocasión la Sala, que la anterior
garantía se fue convirtiendo con el paso del tiempo, y por un aprovechamiento
injustificado de esa jurisprudencia de parte de las E.P.S., en un formalismo
insalvable para la protección efectiva de una cuestión de talante sustantivo
como son las condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después
del parto  y al bebé recién nacido. No se trata entonces de desconocer el
derecho a la licencia, sino de fijar el plazo para su reclamación. Lo primero
que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga
irrito o nugatorio el derecho que ya se tiene. Siendo la voluntad del
constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los
demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el
plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser
inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y
no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Plazo para
reclamo por tutela no puede desconocer normas constitucionales
LICENCIA DE MATERNIDAD-No se pierde por
no presentarse la tutela dentro de los 84 días/DERECHO DE PETICION-Se
presentó solicitud a tiempo a la EPS para pago de licencia de maternidad
En el caso
materia de la presente acción de tutela, no es razonable que se permita que una
madre pierda el derecho al pago de la licencia por maternidad porque ha debido presentar
la demanda dentro de los ochenta y cuatro (84) días de la licencia, cuando esta
probado en el expediente, que durante el último mes de su licencia de
maternidad, presentó ante SaludCoop solicitud para el pago de la licencia que
ya había sido reconocida por la entidad  accionada  entre el 31 de diciembre y
el 24 de marzo de 2003. La tutela es presentada el 15 de mayo de 2003, dos
meses después de que expirara la licencia, debido a que sólo hasta el 27 de
marzo de 2003, se le contesta que sus aportes  no habían sido tramitados en
tiempo, respuesta que le generó la presentación de un derecho de petición para
intentar nuevamente el reclamo ante la EPS aduciendo que los aportes sí fueron
presentados de manera oportuna.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-Ampliación del
término al primer año de vida del niño para presentar la acción de tutela
NOTA DE
RELATORIA: En esta sentencia se cambió la
jurisprudencia que se había venido sosteniendo en cuanto al termino para
reclamar el pago de la licencia de maternidad.
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-763064
Acción de tutela instaurada Mary Luz Calderón Jiménez contra
SALUDCOOP E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá D. C.,
veintisiete (27) de octubre de dos mil tres (2003).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cartagena de Indias,
en el trámite de la acción de tutela instaurada por Mary Luz Calderón Jiménez
contra SALUDCOOP E.P.S.
I.       ANTECEDENTES.
1. Hechos.
La señora Mary
Luz Calderón Jiménez señala en su escrito de tutela, que considera vulnerados
sus derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades, al debido proceso, a
la vida digna y a la seguridad social en salud, por parte de la E.P.S.
SALUDCOOP, en razón a que dicha entidad no le ha cancelado su licencia de
maternidad.
Para el efecto
indicó que cotiza por concepto de salud a SALUDCOOP E.P.S. por cuenta de su
empleador Rafael Antonio Calderón Carmona, desde antes que su embarazo
comenzara en el mes de abril de 2002, para lo cual relaciona las fechas de pago
de los formularios de autoliquidación entre el mes de febrero de 2002 y marzo
de 2003 inclusive.
Afirma que su
hijo Esteban José Martínez Calderón, nació en Montería el 30 de diciembre de
2002, siendo atendida en la Clínica SALUDCOOP E.P.S. de la misma ciudad y
asistida por el Dr. José García Torralvo, quien certificó una incapacidad por 84
días en razón a su parto vaginal.
Declara ser una
persona de escasos recursos económicos y subsistir con el salario mínimo pagado
por su empleador.
Manifiesta que
en el mes de marzo de 2003, presentó a SALUDCOOP E.P.S. solicitud de pago del
valor de su licencia de maternidad que cubría el período correspondiente a 31
de diciembre de 2002 y 24 de marzo de 2003, solicitud que le fue negada el 27
de marzo de 2003 por la entidad, aduciendo que no aportó en forma oportuna e
ininterrumpida los pagos de su cotización durante los meses de su embarazo, por
lo que ante esta respuesta, presentó derecho de petición alegando que sin
interrupción y mes por mes había cancelado todos sus aportes durante el tiempo
de gestación, como sigue haciéndolo.
En ésta
oportunidad, la entidad ratificó su negativa, apoyándose en que de conformidad
con la ley, el pago debe hacerse exactamente el día que le corresponde por el
número del dígito de la cédula, en su caso el 5º día hábil de cada mes.
Finalmente
advierte, que los pagos de sus cotizaciones se hicieron cada mes en forma
continua –aunque el día 10, 14 o 15-, y fueron recibidos por la entidad sin
poner ningún reparo ni advertencia, sobre el no pago de la licencia de
maternidad.
2.
Pretensiones.
Por lo expuesto,
solicita que se protejan los derechos fundamentales invocados, los cuales han
sido vulnerados por la inoperancia y omisión de SALUDCOOP E.P.S y en
consecuencia se ordene en un término perentorio, el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, a la que tiene derecho.
II.      PRUEBAS RELEVANTES
ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.
- Folios 5-18,
fotocopias simples de formularios de autoliquidación de aportes de los meses de
febrero de 2002 a marzo de 2003.
- Folio 19,
fotocopia simple de certificado de incapacidad por maternidad de la señora Mary
Luz Calderón Jiménez, expedido por SALUDCOOP E.P.S.
- Folio 20,
fotocopia simple de registro civil de nacimiento del menor Esteban José
Martínez Calderón.
- Folio 21,
fotocopia simple de certificación de incapacidad de la señora Mary Luz Calderón
Jiménez, expedida por el Dr. José García Torralvo.
- Folio 22,
Fotocopia simple de cédula de ciudadanía y carnet de afiliación de la señora
Mary Luz Calderón Jiménez.
- Folio 23,
fotocopia simple de epicrisis de la señora Mary Luz Calderón Jiménez.
- Folio 25,
fotocopia simple de negación de pago de incapacidades o licencias de
maternidad, expedida por SALUDCOOP E.P.S., por la cual se notifica a la señora
Mary Luz Calderón Jiménez, que su licencia de maternidad no será pagada porque
“no efectúo oportuna e ininterrumpidamente los pagos de cotizaciones (…)”.
- Folio 26,
fotocopia simple de remisión al empleador de negación de pago de incapacidades
o licencias de maternidad respecto de la señora Mary Luz Calderón Jiménez,
expedida por SALUDCOOP E.P.S.
- Folio 27,
fotocopia simple de derecho de petición de 27 de marzo de 2003, elevado ante
SALUDCOOP E.P.S por la señora Mary Luz Calderón Jiménez.
- Folios 28-29,
fotocopia simple de oficio de 27 de marzo de 2003 de SALUDCOOP E.PS., por el
cual se da respuesta al derecho de petición de la misma fecha, interpuesto por
la señora Mary Luz Calderón Jiménez.
III.    CONTESTACIÓN
DE LA PARTE DEMANDADA.
En informe
rendido por la doctora Olga Lucía Méndez Tovar, en su condición de Gerente
Regional de la Costa Atlántica, el cual fue allegado de manera extemporánea
ante el a quo, se solicitó se negara la acción de tutela interpuesta por
improcedente, dado que no existe violación por parte de la accionada de derecho
fundamental alguno, ni un perjuicio irremediable en la actual situación de la
accionante. Sin embargo, advierte que en caso contrario se reconozca a favor de
la entidad, el derecho que tiene de repetir contra el Fosyga - Ministerio de
Salud por aquellos valores cancelados sin tener obligación.
Como fundamento
de su solicitud alega que la licencia de maternidad no le fue cancelada a la
actora, porque las cotizaciones de la accionante han venido siendo pagadas en
forma extemporánea, sin dar cumplimiento al artículo 21 del Decreto 1804 de
1999.
IV.    SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN.
Conoció del
presente asunto el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cartagena de Indias, quien
en sentencia de 10 de junio de 2003, denegó el amparo solicitado por considerar
que si bien el informe rendido en forma extemporánea por la entidad accionada,
daría lugar a la configuración de la presunción de veracidad consagrada en el
art. 20 del Decreto 2591 de 1991, en éste caso, con los elementos de juicio aportados
al proceso, se puede concluir que no es viable conceder la protección invocada,
“toda vez que a la fecha de presentación de la tutela se había vencido
ostensiblemente la incapacidad dada o la licencia de maternidad mencionada; y
por tanto se entiende que la tutelante se ha reintegrado a su trabajo, por lo
que no es posible sostener que hay lugar a protección al mínimo vital de la
tutelante”.
Así mismo,
consideró que la licencia de maternidad que se reclama debe definirse por la
justicia ordinaria en el sentido de decidir si debe asumirse el pago de la
licencia de maternidad, por la E.P.S. o por el empleador de la tutelante, pues
la acción de tutela es subsidiaria y sólo procede cuando no se disponga de otro
mecanismo de defensa judicial.
V.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1.      Competencia.
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro
de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y
241 -9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y
35 del Decreto 2591 de 1991.
2.      El
problema jurídico planteado.
Esta Sala de
Revisión debe establecer si la acción de tutela es procedente para obtener el
reconocimiento y pago por parte de una entidad promotora de salud, de la
licencia de maternidad de una trabajadora dependiente, cuyo empleador realizó
algunos pagos extemporáneos de las cotizaciones en el Régimen Contributivo al
Sistema General de Salud y cuando la interposición de la tutela se efectúa una
vez se ha vencido el término previsto para la licencia de maternidad.
3.      Protección
constitucional a la mujer embarazada. Reiteración de jurisprudencia.
La protección
que el Estado debe prodigar respecto a la maternidad tiene fundamento en el
derecho público internacional[1]
y en nuestra Constitución Política en su artículo 43 cuando establece en virtud
del principio de igualdad (artículo 13), una especial protección a la mujer no
sólo durante la época de la gestación, sino también después del parto.
La
interpretación que la Corte viene dando a la protección  constitucional de la
maternidad, se extiende según los dictados de la jurisprudencia a varias
dimensiones, así:
En primer lugar,
se trata de lograr una igualdad efectiva entre los sexos, por lo cual el
artículo 43 C.P. que establece esa cláusula específica de igualdad, agrega
que la mujer, “durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada.” Esto significa que el
especial cuidado que la Carta ordena en favor de la mujer embarazada es, en
primer término, un mecanismo para amparar la dignidad y los derechos a la
igualdad y al libre desarrollo de las mujeres (CP arts 1º, 13 y 43).
En segundo
lugar, la Constitución protege a la mujer en estado de gravidez debido a la
importancia que ocupa la vida en el ordenamiento constitucional (CP Preámbulo y
arts 2º, 11 y 44), a tal punto que, como esta Corte ya lo ha destacado, el
nasciturus recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en
estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el
ordenamiento como "gestadora de la vida" que es[2].
En tercer
término, y como obvia consecuencia de las anteriores consideraciones, la
Constitución no sólo tutela a la mujer embarazada sino a la madre (CP art. 43),
como un mecanismo para proteger los derechos de los niños, los cuales, según
expreso mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás (CP
art. 44). De esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria
atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros
campos de la vida social, como el trabajo, con lo cual se “busca garantizar
el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”[3].
Finalmente, este
especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la
centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional colombiano, ya que
ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección
integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42). En efecto, si
la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran
un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados.
Los anteriores
fundamentos, recogidos  por la doctrina constitucional desde la sentencia C-470
de 1997[4],
muestran que tal y como la Corte lo ha indicado en reiteradas oportunidades, la
mujer embarazada y su hijo gozan de la especial protección del Estado y de la
sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento
jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la
mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo.
4.      La licencia de
maternidad y el concepto de mínimo vital de la madre y del recién nacido.
Oportunidad para interponer la acción de tutela en los casos de solicitud de
licencia de maternidad. Cambio de la jurisprudencia vigente. El caso concreto.
Ahora bien, una
manifestación expresa de la protección a la maternidad, es el derecho al
reconocimiento y pago del descanso remunerado por maternidad o licencia de
maternidad, derecho consagrado por el ordenamiento legal vigente (artículo 236
del Código Sustantivo del Trabajo) en favor de la madre trabajadora que con
ocasión del embarazo y parto, requiere de un descanso que le permita
recuperarse físicamente y cuidar de su hijo, para lo cual resulta
indispensable, contar con los medios económicos que le permitan velar por su
subsistencia y la de su menor hijo, en la época próxima y posterior al parto,
con las mismas condiciones que si se encontrara laborando.
En consecuencia,
las empresas promotoras de salud o el empleador en su caso, se encuentran en la
obligación legal de reconocer y pagar la licencia de maternidad oportunamente,
cuando encuentren reunidos en cabeza de la madre trabajadora los requisitos de
ley. Si existe algún motivo de inconformidad por parte del ente llamado a
reconocerla y cancelarla, teniendo en cuenta que éste derecho es una
prerrogativa de orden legal, en principio, deberá discutirse ante la
jurisdicción ordinaria laboral.
No obstante,
considerando que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad puede
aparejar la vulneración del derecho fundamental de la madre y del menor a una
vida en condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por éste concepto
durante el período de licencia constituye su único sustento, esta Corporación a
través de múltiples providencias[5],
ha previsto la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela
para ordenar su pago, teniendo en cuenta que el otro mecanismo judicial con que
cuenta la madre (acción ordinaria laboral) no resultaría eficaz o idóneo para
proteger de forma inmediata su mínimo vital y el de su hijo.
Así, en relación
con la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos
prestacionales como la licencia de maternidad, la Corte Constitucional en su
labor hermenéutica ha desarrollado la tesis del mínimo vital. Se parte de esta
base: que ante la urgencia de la protección y la presencia indispensable de un
mínimo de recursos para la subsistencia en condiciones dignas de la madre
trabajadora y del niño que esta  o acaba de nacer, la acción de tutela es el
mecanismo  procedente. La Sala Plena de esta Corporación, explicó el concepto
de mínimo vital y la excepcionalidad de la acción de tutela para el pago de
prestaciones sociales en los siguientes términos:
“La Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance
procesal de la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales.
Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos, sociales y
culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción
de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la
dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la
población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el
apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia
impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo
vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la
causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la
puesta en acción de las garantías constitucionales.
“Por fuera del principio a la dignidad humana que origina
pretensiones subjetivas a un mínimo vital - que impide la completa cosificación
de la persona por causa de su absoluta menesterosidad-, la acción de tutela, en
el marco de los servicios y prestaciones a cargo del Estado, puede
correctamente enderezarse a exigir el cumplimiento del derecho a la igualdad de
oportunidades y al debido proceso, entre otros derechos que pueden violarse con
ocasión de la actividad pública desplegada en este campo.”[6]
En relación con
la procedibilidad excepcional de la acción de tutela para el pago de la
licencia de maternidad, la Corte se expresó:
“Como se observó en el acápite anterior, la licencia de maternidad
tiene por objeto brindarle a la madre el descanso necesario para poder
reponerse del parto y prodigarle al recién nacido las atenciones que requiere.
El descanso se acompaña del pago del salario de la mujer gestante, a fin de que
ella pueda dedicarse a la atención de la criatura. Por lo tanto, el pago del
dinero correspondiente al auxilio de maternidad es de vital importancia tanto
para el desarrollo del niño como para la recuperación de la madre.
“Excepcionalmente, la Corte ha considerado que pese a la existencia
del proceso ejecutivo laboral, algunas prestaciones o derechos podrían ser
exigidos a través de la acción de tutela, en especial cuando resultan
manifiestos la arbitrariedad de la administración y los efectos gravosos que
ésta proyecta sobre los derechos fundamentales de las personas.”[7]
Así pues, la procedencia de la acción de
tutela para obtener el reconocimiento y pago de una licencia de maternidad, se
encuentra condicionada a que con ello se afecte o ponga en peligro el mínimo
vital de la madre y/o su hijo. Ello ocurre sin duda, cuando durante el período
que dura la licencia, se priva a la madre de los recursos que le pueden
permitir solventar sus necesidades fundamentales de subsistencia, sin que ésta
tenga otra fuente de ingresos. De allí, que la procedencia de la acción de
tutela para estos eventos, sea necesariamente excepcional.
Es por lo
anterior que la Corte Constitucional viene sosteniendo en su jurisprudencia,
que en aquellos casos en los cuales ha transcurrido el término de la licencia
de maternidad sin que ésta le haya sido satisfecha a la madre, la vía para
obtener su reconocimiento y pago no es la acción de tutela sino la ordinaria
laboral, por cuanto no resultaba acertado señalar que concluido tal período de
tiempo, el mínimo vital de la madre o el menor estén siendo afectados, pues en
todo caso, el posible daño ya se habrá consumado, tornando improcedente la
acción de tutela que se interponga en estas circunstancias, de conformidad con
el art. 6 del Decreto 2591 de 1991.
Así lo expuso la
sentencia T-075 de 2001, al señalar:
“Para la fecha en que se admitió la demanda de tutela, ya se había
cumplido el término de la licencia, pues según solicitud allegada al
expediente, esta se reconocería por un período de 84 días. Bajo esta
circunstancia, advierte la Sala que el daño que pudiera aducir la peticionaria
ante la negativa de la entidad promotora de salud en cancelar la prestación
económica de autos, ya se consumó, no resultaba pertinente la protección
inmediata con el fin de evitar un perjuicio ya causado, pues cabe recordar que
el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que una de las causales de
improcedencia de la acción de tutela opera "cuando sea evidente que la
violación del derecho originó un daño consumado". Así las cosas, en este
evento, la accionante deberá acudir ante la justicia ordinaria para que
satisfaga sus pretensiones económicas”[8].
Posteriormente,
en sentencia T-1013/02[9]
M.P. Jaime Córdoba Triviño reiterada por la sentencia T-118/03[10] la
Corte Constitucional recogió la doctrina aplicada en estos casos de la
siguiente manera:
“La finalidad de la licencia remunerada de maternidad es, como ya se
indicó, la de proveer el sustento y posibilitar el ejercicio de los derechos
fundamentales de la madre y el menor en el periodo posterior al parto,
característica que permite ubicar a esta prestación en el rango de las que
conforman el mínimo vital.  Vencido este periodo, la licencia pierde tal
carácter.
“Por ello, la jurisprudencia de la Corte afirma que para el caso
específico del pago de la licencia de maternidad, la protección en sede de
tutela se torna improcedente si la acción se presenta después de que ha
fenecido su término (doce semanas, de acuerdo al artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo), conforme a los siguientes criterios:
“a. Si se ha solicitado el amparo después del término de la
incapacidad, se presume que la madre no requirió la prestación económica para
solventar sus necesidades básicas y del menor durante ese lapso y por ello el
juicio de existencia sobre la afectación del mínimo vital se decide de manera
negativa.
“b. Si transcurre el término de la licencia sin que se
cancele el descanso remunerado respectivo, se presenta un perjuicio causado y
por ello no es posible proteger los derechos a través de la acción de tutela,
según lo consagrado en el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de
1991[11].”
A juicio de esta
Sala, se justificó mantener el anterior criterio por cuanto se consideraba que
el reclamo del pago de la licencia de maternidad por vía de tutela, exigía un
término razonable en aquellos casos en los cuales ésta se  negaba por parte de
la E.P.S. respectiva. Dentro del término de los 84 días  de la licencia, dijo
la Corte, el derecho a la licencia de maternidad, adquiere el carácter de
derecho fundamental susceptible de protección constitucional, por cuanto se
presume que la madre necesita el pago de lo que constituiría su salario, para
poder atender las contingencias del parto y los cuidados del menor recién
nacido.
Sin negar en
ningún momento la solidez de la argumentación que sirvió de soporte a la
anterior jurisprudencia, y teniendo presente que los 84 días dentro de los
cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela correspondían al término
legal de su licencia, considera en esta ocasión la Sala, que la anterior
garantía se fue convirtiendo con el paso del tiempo, y por un aprovechamiento
injustificado de esa jurisprudencia de parte de las E.P.S., en un formalismo
insalvable para la protección efectiva de una cuestión de talante sustantivo
como son las condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después
del parto  y al bebé recién nacido.
Adicional a las
razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a
la demora con la
que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago
de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir
tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez
constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la
presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la
protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo
en el recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser,  para
permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente
dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de
protección  que la propia Carta concede  a los recién nacidos menores de un año
aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale
decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta
por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente  a la madre acudir en
tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella
y de su hijo.
Bajo ese
entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido
presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto
existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la
mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada
de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto
para la madre como para su recién nacido. Es por ello que los argumentos de la
sentencia T-311 de 1996[12]
son perfectamente aplicables al caso concreto. Ese fallo dispuso:
“Ahora bien, el no pago de una incapacidad médica constituye, en
principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede
generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es
la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se
atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones
del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos
extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a
interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para
suministrar el necesario sustento a los suyos.
“Cuando hay menores de por medio, pueden resultar amenazados sus
derechos fundamentales, pues prácticamente todos los que enuncia el artículo 44
de la Constitución - la vida, la salud, la alimentación equilibrada, la
educación, la protección contra toda forma de abandono- resultan comprometidos
por las deficiencias económicas de quien es cabeza de familia.
“(...)
“A lo anterior se añade, para situaciones como las consideradas en
esta ocasión, que la mujer merece especial protección durante el embarazo y
después del parto, particularmente si es cabeza de familia, y por tanto el
Estado Social de Derecho, a través de sus jueces, está obligado a velar por la
intangibilidad de sus derechos, valiéndose de los mecanismos consagrados por el
ordenamiento jurídico, uno de los cuales es el previsto en el artículo 86 de la
Carta cuando otros instrumentos judiciales resultan inoficiosos para ello.” (negrillas fuera del texto).
Es un imperativo
del Estado proteger al niño. No puede haber una simple graduación en la
protección, sino que ésta debe ser real, de carácter vinculante absoluto y
permanente. Luego se afecta la dignidad de la madre y la salud del niño cuando
se obstruye la eficacia de un derecho que ya ha sido reconocido cuando se
otorga la licencia, pero que al reclamarlo ante la justicia escuetamente se le
presenta a la interesada un argumento de simple procedimiento, dando a entender
entre otras cosas que la madre perdió el derecho al pago de su licencia de
maternidad.
Síntesis.
Siendo el parto
un hecho físico certificado por el médico que atendió a la madre, aparece
claramente establecido que el derecho a la licencia, se configuró y surgió a la
vida jurídica y que no esta en discusión.
No se trata
entonces de desconocer el derecho a la licencia, sino de fijar el plazo para su
reclamación.
Lo primero que debemos advertir es que el
plazo no puede ser tan perentorio que haga irrito o nugatorio el derecho que ya
se tiene.
El plazo no
puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como los
artículos 43 que establece que después del parto la madre goza de
especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la
maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños
prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a
proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.
Observa la Corte
que se trata de un caso especial de protección, doblemente reforzada, pues
concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo,
que forman una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran
(madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su
unidad.
No hay duda que
la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y
especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre,
pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o
protección.  Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño
prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida
gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la
licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo
50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado
jurisprudencialmente esta Corporación.
En el caso
materia de la presente acción de tutela, no es razonable que se permita que una
madre pierda el derecho al pago de la licencia por maternidad porque ha debido
presentar la demanda dentro de los ochenta y cuatro (84) días de la licencia,
cuando esta probado en el expediente, que durante el último mes de su licencia
de maternidad, presentó ante SaludCoop solicitud para el pago de la licencia
que ya había sido reconocida por la entidad  accionada  entre el 31 de
diciembre y el 24 de marzo de 2003. La tutela es presentada el 15 de mayo de
2003, dos meses después de que expirara la licencia, debido a que sólo hasta el
27 de marzo de 2003, se le contesta que sus aportes  no habían sido tramitados
en tiempo, respuesta que le generó la presentación de un derecho de petición
para intentar nuevamente el reclamo ante la EPS aduciendo que los aportes sí
fueron presentados de manera oportuna.
Planteado así lo
realmente acaecido en este caso, lo que debe debatirse de fondo es el tema del
allanamiento a la mora en la que incurrió la E.P.S. accionada quien sólo ante
el reclamo de la licencia, alega pago extemporáneo de los respectivos aportes.
En estos casos ya la jurisprudencia ha sostenido que en aquellos eventos en que
el empleador canceló los aportes extemporáneamente y la entidad promotora de
salud no se opuso a ello, se presenta un allanamiento a la mora y por lo tanto,
la entidad no puede negarse a pagar la licencia de maternidad con el argumento
de la tardía cotización durante el tiempo de la gestación.[13]
Igualmente, la sentencia de instancia no podía aducir “daño consumado”,
cuando el perjuicio a la madre y al niño recién nacido aún se consideraban
actuales y derivados de la falta de pago de la licencia reclamada por
afectación de su mínimo vital.
El juez
constitucional en su función de salvaguarda de la Constitución, y por ende, en
su labor de intérprete de los derechos constitucionales fundamentales, debe
favorecer la efectividad de los mismos a través de un amparo material que
maximice sus contenidos y esto se hecha de menos en la sentencia que se revisa.
En suma, el juez
de tutela que constata que por la omisión de las autoridades o particulares se
afectan los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la subsistencia en
condiciones dignas, por carencia de un mínimo vital, debe ordenar lo pertinente
para no vaciar el contenido de los derechos que se buscan proteger, tanto a la
madre como a su hijo. No enaltece ni a la maternidad, ni a la dignidad, ni a la
igualdad, y ni a la especial protección al niño, la negativa de la entidad
accionada en reconocer un derecho de contenido económico que hace parte del
mínimo vital. Considera pues esta Sala que la anterior es la jurisprudencia que
debe aplicarse, pues la doctrina anterior, que llevaba al extremo la protección
de la garantía constitucional de protección a la maternidad, se volvió contra
su propia finalidad e impidió la protección de los derechos fundamentales que
estaban en juego. Por tanto, la Sala revocará el fallo de instancia para
proceder al amparo deprecado.
VI.    DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero
REVOCAR la providencia proferida por el Juzgado
Quinto Civil Municipal de Cartagena de Indias, de diez (10) de junio de dos mil
tres (2003) dentro de la acción de tutela instaurada por Mary Luz Calderón
Jiménez contra SALUDCOOP E.P.S.
Segundo.
CONCEDER la tutela para la protección de los
derechos fundamentales a la seguridad social, maternidad y a la protección del
recién nacido, para lo cual SE ORDENA al gerente de SaludCoop o quien
haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, sino lo hubiere hecho ya, proceda pagar a
favor de la señora MARY LUZ CALDERON JIMÉNEZ, el valor de la licencia de
maternidad a ella reconocida.
Tercero. Líbrese por Secretaría, las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (e)
[1]
El cual hace parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93
superior.  Específicamente, el artículo 11 de la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[1]
establece como obligación de los Estados Partes prodigar medidas adecuadas para
que la maternidad no se convierta en un factor de discriminación contra la
mujer y a la vez restrinja su derecho a trabajar y, en especial, señala que los
Estados deben “implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con
prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad
o los beneficios sociales”  (Art. 11, numeral 2º, literal b).  A su turno el
artículo 12-2, consagra el deber estatal de suministrar servicios adecuados
durante la etapa del embarazo, parto y el periodo posterior al parto, al igual
que la garantía de nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.
[2]
Ver, entre otras, las sentencia T-179/93 y T-694 de 1996
[3]
Sentencia T-568 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 5.
[4]
M.P. Alejandro Martínez caballero
[5]
Sobre este tema se pueden consultar entre otras las sentencias T-075 de 2001,
T-157 de 2001, T-161 de 2001, T-473 de 2001, T-572 de 2001, T-736 de 2001,
T-1224 de 2001.
[6]
Sentencia SU-111 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[7]
Sentencia T-568 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[8]
Sentencia T-1224/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[9]
En este caso la Corte niega el pago de la licencia de maternidad,  en tanto la
tutela se interpuso el 31 de julio de 2002, fecha posterior a la finalización
del término de licencia de maternidad, que comprendió del 11 de marzo  de 2002
al 2 de junio del mismo año. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[10]
La Corte en este caso negó el pago de la licencia de maternidad pues la tutela
se interpuso el 15 de agosto de 2002 fecha posterior a la finalización del
término de la licencia de maternidad, que comprendió del 27 de marzo al 28 de
junio de 2002. M . P. Clara  Inés Vargas Hernández. En el mismo sentido, la
sentencia T- 029  de  2003 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[11]
Este criterio fue utilizado en la sentencia T-075/01 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, al indicar que  “en el presente caso se tiene que para la
época en que se admitió la demanda de tutela -12 de junio de 2000-, ya había
expirado el tiempo de licencia, pues según consta en el expediente (folio 4),
aquélla principió el 17 de marzo de 2000. En consecuencia, el daño que pudo
haber sufrido la peticionaria y su hijo ya se consumó y, por tanto, como bien
lo estimó el juez de instancia, no resultaba pertinente la protección inmediata
con el fin de evitar un perjuicio ya causado, pues cabe recordar que el
artículo 6 del Decreto 2591 de
1991 establece que una de las
causales de improcedencia de la acción de tutela opera "cuando sea
evidente que la violación del derecho originó un daño consumado".”
[12]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[13]
T-880 de 2002 M. P. Alfredo Beltrán Sierra