T-413-20
Sentencia
T-413/20
Referencia:
Expediente T-7.728.984
Acción de tutela instaurada por la señora
Paula Eloísa Santafé Duque en representación de su hijo Gustavo Santafé Duque
contra Servicios Occidentales de Salud EPS y otros.
Magistrado sustanciador:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos
mil veinte (2020).
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Richard Ramírez Grisales (e),
Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, en la acción de tutela instaurada
por señora Paula Eloísa
Santafé Duque en representación de su hijo Gustavo Santafé Duque contra la
entidad Servicios Occidentales de Salud EPS.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1. El
21 de agosto de 2019, la señora Paula Eloísa Santafé Duque, en representación
de su hijo Gustavo Santafé Duque, quien tiene 6 años de edad, promovió acción
de tutela contra la EPS Servicios Occidentales de Salud al considerar
vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del
niño, pues la citada EPS decidió cambiar
la IPS tratante de su patología.
2. Manifestó
que su hijo padece la enfermedad de Von Willebrand Tipo 2 con comportamiento
severo, misma que ha sido calificada como “enfermedad huérfana” de acuerdo con
el código D680 de la Resolución Nº 5265 de 2018 del Ministerio de Salud y
Protección Social.[1]
Se
trata de un trastorno hemorrágico de carácter hereditario que ocasiona sangrado
de manera prolongada pues la sangre no contiene suficientes factores de
coagulación. Adicionalmente, el representado padece de rinitis alérgica
e hipertrofia de adenoides, factores que implican una disminución en su
calidad de vida y salud de las siguientes maneras: i) riesgo de hemorragia
interna o muerte por debilidad muscular; ii) obstrucción del 80% de las
adenoides, lo que genera ocasionalmente ahogamiento y dificultad para respirar
y por ello el niño no puede correr ni caminar en períodos largos de tiempo y,
finalmente, iii) sangrado en las encías que le implican el uso permanente e
indefinido de tapabocas.
3. Debido
a sus patologías, la junta médica de la IPS Centro Médico Imbanaco, donde ha
sido tratado durante dos años, perteneciendo al programa de hemofilia de la
institución, formuló el siguiente plan de atención: “PACIENTE QUE POR
DIAGNÓSTICO DE ENFERMEDAD HUERFANA, SEVERIDAD Y ALTO RIESGO DE COMPLICACIÓN,
REQUIERE MANEJO, SEGUIMIENTO Y REHABILITACIÓN EN UN CENTRO ESPECIALIZADO DE
REFERENCIA PARA MANEJO DE SU PATOLOGIA HEMOTOLOGICA, QUE  CUENTE CON UN EQUIPO
MULTIDISCIPLINARIO EXPERTO, DISPONIBILIDAD DE FACTORES DE COAGULACIÓN,
LABORATORIO CLÍNICO ESPECIALIZADO, UCI/HOSPITALIZACIÓN PEDIÁTRICA Y HEMATO
ONCOLOGÍA PEDIATRICA 24 HORAS PARA REDUCIR RIESGO DE COMPLICACIÓN Y MUERTE” (sic).[2]
Adicionalmente,
la accionante aduce que por parte del equipo médico se ha establecido que debe
ser tratado en instituciones médicas de cuarto y quinto nivel[3] y que la continuidad e integralidad que
requiere la atención de salud de su hijo solo puede ser proporcionada por la
IPS Centro Médico Imbanaco.
4. Refirió
la accionante que los servicios requeridos por su hijo se prestaron con total
normalidad en la IPS Centro Médico Imbanaco pero que, al momento de
interposición de la acción de tutela, la EPS Servicios Occidentales de Salud, a
la cual se encuentran afiliados ella y su hijo, terminó la vinculación con esta
IPS y trasladó la atención a Medicarte S.A.S., la cual de acuerdo con la
accionante no es idónea para atender la patología de su hijo por su carácter
únicamente ambulatorio. Por lo que pretende i) que su hijo sea tratado en la
IPS Centro Médico Imbanaco debido a los requerimientos especiales de su
patología y ii) que se autorice el tratamiento en esta IPS como se ha hecho por
los últimos dos años.
Trámite
procesal
5. Mediante
auto Nº 309 del 21 de agosto de 2019, el Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Cali, avocó el conocimiento de la acción de tutela
y dispuso su traslado a las accionadas. Asimismo, vinculó a la Administradora
de Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES), al Centro Médico
Imbanaco y a Medicarte S.A.S. para que ejercieran sus derechos de defensa
frente a los hechos.
Respuestas
de las accionadas y vinculadas
6.  En respuesta allegada mediante apoderada
judicial el 27 de agosto del 2019,[4] el Centro Médico Imbanaco solicitó se le desvincule
de la acción por cuanto consideró que no ha vulnerado los derechos del
representado, al ser el direccionamiento a la IPS un asunto que corresponde a
la EPS[5], aclarando que hoy día no tiene un Convenio con la accionada y que
Medicarte “está acreditada con idoneidad y calidad de acuerdo a los términos
establecidos en el decreto 1011 de 2006 (…)”.[6]
7. En
memorial de la misma fecha,[7] la ADRES solicitó: i) denegar el amparo en lo
concerniente a esa entidad -pues no le es achacable hecho vulneratorio alguno—y
ii) se le desvincule del trámite de tutela.
8. En
oficio del 29 de agosto del 2019[8], Medicarte S.A.S. sostuvo que presta todos los servicios necesarios
para garantizar una atención efectiva al representado. En este sentido, indicó
contar con un programa integral de atención a trastornos hereditarios de
coagulación, el cual está integrado por un equipo interdisciplinario de
profesionales[9], incluyendo educación para autocuidado, líneas telefónicas de atención
24 horas, atención domiciliaria y atención prioritaria en la IPS.
Adicional
a lo anterior, refirió que Medicarte S.A.S. ocupa el primer y segundo puesto
como “Centro de Referencia para la atención de enfermedades Huérfanas, lo
que certifica la excelencia en el manejo de estas enfermedades, lo que incluye
la ENFERMEDAD VON WILLEBRAND” (sic)[10] y que a la fecha ninguna otra IPS ha recibido esta
certificación. Afirmó asimismo que es obligación de las EPS configurar su red
de prestadores del servicio de modo que se mantenga la calidad y se satisfagan
los derechos de los usuarios, por lo que existe falta de legitimación por
pasiva para ser vinculada a esta acción.
Igualmente,
aseveró que la accionante ha desatendido sus obligaciones como afiliada pues se
ha rehusado a que su hijo reciba los tratamientos ofrecidos por Medicarte S.A.S.
en reiteradas ocasiones así: i) el 14 de agosto del 2019 no llevó
al representado a cita de hematología alegando que “primero no le han dado
respuesta de la eps (sic) para enviarle transporte y segundo tiene un
compromiso familiar”[11] y ii) el 21 de agosto del 2019 la IPS se comunicó para
establecer cita de hematología en nueva fecha  y se negó a aceptarla alegando
que primero es necesaria la cita de otorrinolaringología para el tratamiento de
adenoides del niño.[12]
En consecuencia,
solicitó que se proceda a desvincular a Medicarte S.A.S. de la acción de tutela
pues las pretensiones de la misma desbordan el ámbito de responsabilidad de la
IPS. Adicionalmente, formuló como petición que se indique a la accionante su
deber de cumplir con las obligaciones de los afiliados y beneficiarios, especialmente
respecto a las órdenes impartidas por los médicos tratantes y la EPS y
contribuir al cuidado integral de su hijo “siguiendo los procedimientos de
control determinados por las EPS para la dispensación y aplicación de los
medicamentos antes descritos (...)”.[13]
9. Finalmente,
mediante respuesta con fecha del 29 de agosto del 2019,[14] la EPS Servicios Occidentales de Salud
sostuvo que su red de IPS presta servicios de calidad para sus pacientes. En el
caso concreto de Medicarte S.A.S., alegó que presta una atención personalizada,
especializada, diferencial, continua, integral y segura pues cuenta con 10 años
de experiencia, 18 sedes repartidas en 14 ciudades a nivel nacional y brinda
atención a 25.000 pacientes al año.
Sobre
los servicios prestados por la EPS, mostró que i) se han autorizado
medicamentos;[15] ii) se prestó atención por urgencias el 15 de agosto del 2019; iii) se
realizaron consultas con ortopedia el mismo día y; iv) se ha llevado a cabo la
aplicación domiciliaria de medicamentos el 25 de agosto del 2019 debido al
estado de salud del paciente. [16] Concluyó que no se está negando el
servicio y que Medicarte S.A.S. es una IPS idónea en el manejo de la patología
del niño Gustavo Santafé Duque. También refirió que a pesar de que la madre del
niño conoce de las consecuencias del desatender los tratamientos, es
reiterativa en no aceptar consultas con el especialista.
Por
último, realizó un análisis del derecho a la libre escogencia tal y como está
concebido por el numeral 3.12 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993. En este
sentido, sostuvo que este está limitado por la red de prestadores del servicio
que haya contratado su EPS y no con cualquier IPS según la voluntad particular.
Por ello pidió denegar el amparo al no presentarse vulneración del derecho por
su parte, y que se inste a la accionante a aceptar la ruta de atención
garantizada por la EPS.
Sentencias
objeto de revisión
Primera
instancia
10. El
Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali,
en sentencia del 02 de septiembre del 2019, amparó los derechos del hijo
de la accionante por considerar que a) la EPS escogió unilateralmente la IPS
que debe atender al menor de edad; b) si bien no se demuestra sumariamente que
Medicarte S.A.S. preste atención de baja calidad, por tratarse de una
enfermedad grave y riesgosa para la vida del representado se requiere la
atención según las calidades prestadas por el Centro Médico Imbanaco y c) que
Medicarte S.A.S. no cuenta con servicios de urgencias y, a pesar de que la EPS
puede brindar atención de este tipo en otra entidad de nivel 4 o 5, se requiere
una institución que conozca su historia clínica y tratamiento para no vulnerar
el principio de continuidad.
En
ese sentido, ordenó a la EPS Servicios Occidentales de Salud que “autorice y
preste” al representado la atención integral en el Centro Médico Imbanaco
de acuerdo a la sugerencia realizada por la junta médica de dicha entidad.
Impugnación
Mediante
memorial radicado el 11 de septiembre de 2019,[17] el apoderado de la EPS Servicios
Occidentales de Salud presentó impugnación contra la sentencia de primera
instancia. Allí reiteró la calidad del servicio prestado por Medicarte S.A.S. en
reiteradas ocasiones al hijo de la accionante, siendo algunos incluso
rechazados por la madre, como no asistir a citas médicas programadas. Asimismo,
pidió se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene garantizar la
continuidad del servicio dentro de la ruta de atención definida dentro de la
red de prestadores de la EPS, es decir, en Medicarte S.A.S.
Segunda
instancia
11. El Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Cali revocó la sentencia de primera instancia y
negó el amparo de los derechos el 24 de octubre del 2019. Sostuvo que, de
acuerdo al derecho a la libre escogencia, si bien la accionante tenía la
prerrogativa de elegir cualquier IPS para la prestación del servicio de salud a
su hijo, “estaba llamada a escoger dentro de aquellas instituciones
adscritas a su EPS”[18]. Adicionalmente, consideró que está demostrado que Medicarte S.A.S.
cuenta con la capacidad para atender la patología del hijo de la accionante y
que la crítica de la accionante al servicio “se presenta apenas como un
criterio personalísimo, que no cuenta con soporte científico o médico alguno
(…)”.[19] Finalmente, argumentó que nada justificaría la orden de traslado al
Centro Médico Imbanaco pues la IPS Medicarte S.A.S. ha cumplido a cabalidad con
sus obligaciones “con un manejo respecto del cual nada indica en el
expediente que haya sido inadecuado, inoportuno o contraproducente”.[20]
Pruebas
que obran en el expediente
12. Las pruebas que
obran en el asunto de la referencia son las siguientes:
i)
Copia de la cédula de
ciudadanía de la accionante.[21]
ii)
Certificado de
interconsulta por urgencia del 18 de marzo del 2019 ante el Centro Médico
Imbanaco.[22]
iii)
Acta de la junta médica
del Centro Médico Imbanaco del 30 de abril del 2019.[23]
iv)
Nota aclaratoria de la
historia clínica del Centro Médico Imbanaco del 8 de mayo del 2019.[24]
v)
Acta de la junta médica
del Centro Médico Imbanaco del 14 de mayo del 2019.[25]
vi)
Notas de evolución de
la historia clínica del Centro Médico Imbanaco del 17 de junio del 2019.[26]
vii)
Notas de evolución de
la historia clínica del Centro Médico Imbanaco del 20 de junio del 2019.[27]
viii)
Copia de la resolución
Nº 5265 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social.[28]
ix)
Captura de pantalla del
Registro para la Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad
del Ministerio de Salud y Protección Social donde se evidencia la inscripción
del niño Gustavo Santafé Duque.[29]
x)
Historia clínica de
Medicarte creada el 15 de agosto del 2019.[30]
xi)
Circular Externa Nº
000011 de la Superintendencia de Salud con asunto: Instrucciones para la
atención de enfermedades huérfanas.[31]
xii)
Historia clínica del
paciente Gustavo Santafé Duque en Medicarte S.A.S.[32]
xiii)
Constancia de
cumplimiento del fallo de primera instancia expedida por la EPS Servicios
Occidentales de Salud el 24 de septiembre del 2019.[33]
xiv)
Historia clínica
general del paciente Gustavo Santafé Duque en la Fundación Clínica del Valle de
Lili.[34]
xv)
Notas de evolución de
hospitalización del paciente Gustavo Santafé Duque en el Centro Médico Imbanaco
el 16 de septiembre del 2019.[35]
Actuaciones
en sede de revisión
13. En
escrito ciudadano allegado a la Corte el 8 de noviembre de 2019 para la
selección del expediente, la accionante explicó que, mientras que la atención
ambulatoria a su hijo era prestada en Medicarte S.A.S., la atención
hospitalaria estaba siendo direccionada a la Fundación Clínica del Valle de
Lili, situación que vulnera los principios de integralidad y continuidad frente
al derecho a la salud. Sostuvo que, si bien esta era del cuarto nivel, no
contaba con personal capacitado para el tratamiento de la enfermedad y que, ni
esta IPS ni Medicarte S.A.S., cuentan con respaldo de un programa de hemofilia.[36] Adicionalmente, realizó un análisis
normativo y jurisprudencial de los principios de integralidad y continuidad
fundamentándose en la circular 011 de 2016 de la Superintendencia Nacional de
Salud y la sentencia T-770 del 2011.
Con
base en lo anterior, solicitó que se continúe el tratamiento de su hijo en el
Centro Médico Imbanaco pues el traslado a Medicarte S.A.S. afecta su estado de
salud. Esta solicitud la presenta al sostener que i) ninguna de
las IPS donde se realizó el traslado atienden las citas de otorrinolaringología
del representado, mientras que el Centro Médico Imbanaco cubría todas las
necesidades en un mismo lugar; ii) las citas de urgencias las atiende
la Fundación Clínica del Valle de Lili con personal no capacitado para el
manejo específico de la enfermedad que padece su hijo; iii) la
remisión de Medicarte S.A.S. a la Fundación Clínica del Valle de Lili en
diversas ocasiones[37] muestra que la primera no se encuentra capacitada para prestar los
servicios del menor de edad y; iv) las facetas severas requieren de
manejo continuo y tratamiento integral que Medicarte S.A.S. no puede proveer
pues, no tiene capacidad de respuesta ante las complicaciones.
Finalmente,
indicó que el Centro Médico Imbanaco está a la espera de visita por parte del
Ministerio de Salud y Protección Social para ser habilitado para tratar
pacientes con la patología de su hijo de acuerdo con la resolución 651 del 2018
del Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que propone se verifique si
Medicarte S.A.S. y la Fundación Clínica del Valle de Lili cuentan con dicha
habilitación.
14. Mediante
auto del 18 de febrero de 2020 se vinculó a la Fundación Clínica del Valle de
Lili y se decretaron pruebas relativas a esclarecer tres ejes temáticos: i)
el estado actual de salud del hijo de la accionante, ii) el nivel
de idoneidad técnica de las IPS involucradas y iii) el
direccionamiento de la atención del niño.
15. En
respuesta allegada por correo electrónico el 24 de febrero de 2020[38] por conducto de apoderado judicial,
Medicarte S.A.S. atendió los requerimientos de la Corte y aclaró que: i)
la accionante hace afirmaciones contrarias a la realidad en el escrito
ciudadano allegado para la sala de selección; ii) el 11 de
septiembre de 2019 se reportó a la accionante ante el SIVIGILA[39] por “implicación y sospecha de
violencia (negligencia y abandono)”[40] por parte de la madre; iii)
desde la suscripción de contrato con la EPS Servicios Occidentales de Salud el
1º de agosto de 2019, ha estado presta a brindar una atención integral a sus
pacientes y; iv) a pesar de que la IPS se ha dispuesto a prestar
todos los servicios médicos, la accionante ha mostrado resistencia para la
atención de su hijo, por lo que no existe relación de confianza entre el afiliado
y la IPS.
Afirmó
que no se ha negado ningún servicio al hijo de la accionante y, por el
contrario, ha sido esta quien se ha negado a recibir la atención para el niño. Adicionalmente,
indicó que la última cita que tuvo el paciente en su IPS fue el 9 de septiembre
de 2019 y que, a pesar de que se ha intentado reprogramar la cita el 20 y 28 de
septiembre de 2019, la accionante se ha negado alegando que a su hijo se le
debe atender en el Centro Médico Imbanaco. Finalmente, mostró que la EPS
actualmente está dirigiendo al menor de edad al Centro Médico Imbanaco como lo
afirmó la accionante en reunión del 20 de septiembre de 2019[41].
Aseveró
que la cláusula trigésima cuarta del contrato No. 073-2019 del 1º de agosto de
2019, suscrito entre Medicarte S.A.S. y Servicios Occidentales de Salud EPS,
indica el proceso de referencia y contrarreferencia, por el cual se
realizan las remisiones de pacientes, historias clínicas y demás elementos
necesarios entre una IPS y otra. En concreto, afirmó que:
“Particularmente
para el caso que nos convoca, la IPS MEDICARTE siempre realizó el proceso de
referencia, entendido este como el envío de pacientes o elementos de ayuda
diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud, a otro prestador
para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de
resolución de respuesta a las necesidades de salud, conforme al artículo 3 del
Decreto 4747 de 2007 compilado en el Decreto 780 de 2016”[42]
Finalmente,
aportó los certificados de habilitación a Medicarte S.A.S. como centro de
referencia donde se evidencia “que Medicarte es el único prestador a nivel
nacional que cuenta con dicha certificación.”.[43] Adicionalmente, allegó una descripción pormenorizada
del Programa de Atención a los Trastornos Hereditarios de Coagulación de la
IPS Medicarte S.A.S. y del personal capacitado para atender estas patologías,
especialmente la hoja de vida del médico tratante en la ciudad de Cali.[44]
16. En
correo electrónico del 25 de febrero de 2020,[45] la accionante respondió a las solicitudes
formuladas por el magistrado sustanciador en el auto del 18 de febrero del
2020. Frente al estado actual de salud de su hijo, indicó que el 20 de febrero
de 2020 tuvo cita con el médico otorrinolaringólogo del Centro Médico Imbanaco,
quien manifestó que el niño “está tapado por su fosa nasal derecha
impidiendo su buena respiración”,[46] por lo que solicitó una radiografía de senos
paranasales que no se ha realizado.
Posteriormente,
sostuvo que el 15 de agosto de 2019 fue a cita de ortopedia en Medicarte S.A.S.
donde se evidenció hinchazón y se decidió practicar ecografía de rodilla, que tardó
en arrojar resultados hasta el 5 de septiembre de 2019[47]. Toda vez que se detectó derrame
articular, se decidió aplicar el factor de coagulación. Además, indicó que el 3
de septiembre de 2019 llamó a Medicarte S.A.S. por un sangrado nasal de su hijo
y que el médico Carlos Andrés Portilla se negó a aplicar factor de coagulación
por considerar que no era un sangrado grave.
Refirió
que más adelante, el 9 de septiembre de 2019, al ver que el niño presentaba
sangrado por la rodilla se remitió a la Fundación Clínica del Valle de Lili a
fin de que se le practicara una nueva ecografía. Sostuvo que al día siguiente se
le indicó allí que el niño no presentaba sangrado, por lo que solicitó hablar
con el hematólogo y se le comunicó que “no tiene programa de hemofilia y
factores de coagulación 24/7”.[48] Ante esto, se contactó con el Centro Médico Imbanaco
donde se procedió a hospitalizar al niño[49].
Finalmente,
señaló que el traslado se realizó el 1º de agosto de 2019 y reiteró que la IPS
Medicarte S.A.S. no tiene capacidad para el tratamiento de pacientes como su
hijo y solo aplica el factor de coagulación, contrario al Centro Médico
Imbanaco el cual puede prestar la el servicio hospitalario sin necesidad de
desplazar al paciente a otras instituciones.
17. El
28 de febrero de 2020, la EPS Servicios Occidentales de Salud, allegó respuesta
mediante correo electrónico.[50] En esta ocasión, indicó que el paciente actualmente es tratado por
el Centro Médico Imbanaco para la atención a su patología, pero que los
pacientes afiliados a esta EPS con trastornos de coagulación son normalmente
tratados por la IPS Medicarte S.A.S., la cual cuenta con un equipo
multidisciplinario y la atención domiciliaria para administración de
medicamentos y las urgencias que puedan ser manejadas de manera ambulatoria. Sostuvo
que la red complementaria se garantiza por medio de la Fundación Clínica del
Valle de Lili y el Centro Médico Imbanaco para los servicios de urgencias,
hospitalización y todo procedimiento derivado de la patología de base.
Adicionalmente,
indicó que el traslado de una IPS a otra obedeció a la terminación de la
relación contractual entre la EPS y el Centro Médico Imbanaco el 31 de julio de
2019 y que ante la “terminación y no acuerdos entre las partes” se
garantizó la atención de los pacientes con trastornos de la coagulación
Medicarte S.A.S. Sin embargo, debido a la no adherencia de la accionante en la
nueva IPS, frente a la cual no aceptó tratamiento para su hijo, se decidió dar
continuidad total de sus atenciones en la IPS Centro Médico Imbanaco en los
ámbitos ambulatorio, urgencias, hospitalizaciones y quirúrgicos.
Finalmente,
frente a los servicios de transporte, resaltó que no ha sido considerado un
servicio necesario por parte del médico tratante pues no se encuentra prueba de
esto anexada a la acción ni en los aplicativos de orden médica o MIPRES. Indicó
que la EPS, al ser administradora de recursos públicos, no puede hacer uso de
estos por fuera de la normatividad vigente, por ejemplo, al entregar servicios
para los cuales no existe orden médica. Tras analizar la normativa aplicable,
concluyó que el servicio de ambulancia de paciente ambulatorio es No POS,
por lo que se requiere orden médica o tramitarse por MIPRES para otorgarlo.
18. El
2 de marzo de 2020, Medicarte S.A.S. allegó pronunciamiento frente a lo
afirmado por la accionante en respuesta al requerimiento de la Corte.[51] En primer lugar, aclaró que las citas por
otorrinolaringología pueden ser atendidas por los especialistas de su IPS y
que, para los casos de intervención quirúrgica, existen instituciones médicas
con la capacidad e integralidad para el manejo de estas eventualidades.
Frente
a las afirmaciones de la accionante sobre la falta de calidad en el servicio de
Medicarte, sostuvo que la madre del niño afirmó comprender y estar de acuerdo
con el tratamiento que el médico prescribió el 3 de septiembre de 2019[52], el cual consideró era el acertado para
tratar en ese momento al menor de edad de acuerdo con su criterio técnico.[53] Adicionalmente, indicó que el tiempo que
se tardó la ecografía de rodilla es un hecho ajeno a Medicarte S.A.S. y que
este corresponde a la red de prestadores del servicio de salud de la EPS.
Reiteró
igualmente contar con un equipo interdisciplinario para la atención de las
patologías del menor de edad y ser la única entidad a nivel nacional habilitada
como centro de referencia para el tratamiento de enfermedades como la que
padece el hijo de la accionante. Además, sostuvo que el hecho de ser una
entidad de tratamiento ambulatorio no desconoce la integralidad en la
satisfacción del derecho a la salud, pues existe el proceso de referencia y
contrarreferencia que permite cubrir todas las necesidades del niño.
Finalmente,
reiteró que ha sido la accionante quien ha generado una barrera de acceso al
derecho a la salud al negarse a recibir algunos de los servicios ofrecidos por
Medicarte S.A.S. desconociendo así los deberes que tiene como afiliada del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sostuvo además que el tratamiento
de la enfermedad del niño es esencialmente ambulatorio[54], por lo que una IPS que preste este
servicio es adecuada para satisfacer su derecho a la salud.
19.  Mediante
oficio allegado a la Corporación el 6 de marzo de 2020, el Centro Médico
Imbanaco respondió los requerimientos hechos por el magistrado
sustanciador.[55] En este sentido indicó que para el momento del traslado el paciente se
encontraba en medio de tratamiento en el cual “recibe profilaxis con factor
VIII enriquecido con factor von Willebrand 500/1200 UI cada 48 horas para el
control de sus sangrados”. Posteriormente, indicó que no se encuentra
habilitado como centro de referencia para el tratamiento de enfermedades
huérfanas ante el Registro Especial de Prestadores del Servicio de Salud del
Ministerio de Salud y Protección Social. Finalmente, frente al manejo
quirúrgico de la probable desviación septal derecha recomendado en la histórica
clínica del 13 de septiembre de la entidad afirmó que la cirugía no se ha
realizado “por condición clínica del paciente”.
20. En
respuesta allegada el 9 de marzo de 2020,[56] la Fundación Clínica del Valle de Lili
informó que la última información que obtuvo del paciente fue el 12 de
septiembre de 2019 cuando se encontraba en el Centro Médico Imbanaco. Además,
indicó la normativa referente al sistema de referencia y contrarreferencia para
garantizar la continuidad e integralidad de la atención en salud. Finalmente,
afirmó que no se encuentra habilitada como centro de referencia de enfermedades
huérfanas.
21. El
traslado de las pruebas referenciadas se dispuso mediante auto del 10 de agosto
de 2020, una vez levantada la suspensión de términos establecida por el Consejo
Superior de la Judicatura y que operó del 16 de marzo de 2020 al 30 de julio
del mismo año[57]. Dicho traslado se comunicó a las partes el día 18 de agosto de 2020 y
el mismo se venció el 21 de agosto de 2020, habiéndose recibido dos oficios de
cumplimiento[58].
22. En
primer lugar, se remitió pronunciamiento por parte de la IPS Medicarte el 19 de
agosto de 2020[59], en el que se reiteraron los argumentos presentados en la respuesta al
auto de pruebas de 18 de febrero de 2020.
23. En
segundo lugar, el 20 de agosto de 2020 la accionante Paula Eloísa Santafé Duque[60] aportó diferentes documentos como i) la historia
clínica del menor de edad en el Centro Médico Imbanaco; ii) la descripción del
modelo de atención integral para hemofilia de la misma IPS y; iii) la certificación
de compromiso con la excelencia del Centro Médico Imbanaco otorgado por la
Fundación Colombia Excelente.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta
Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Decisión que se adoptará bajo una breve justificación de conformidad
con lo reglado en el artículo 35 del Decreto en mención.
Planteamiento del problema jurídico
2. Atendiendo
los antecedentes antes descritos y una vez se verifique el cumplimento de los
parámetros de procedencia, corresponderá a esta Sala de Revisión responder el
siguiente interrogante : ¿Se vulnera el derecho fundamental a la salud de niño
que padece una enfermedad huérfana por parte de una EPS al ordenar el traslado
de IPS, como consecuencia de la terminación del convenio con la institución que
lo trataba desde hace varios años, la cual es de la preferencia de la madre del
paciente menor de edad?
3. Para responder al
problema jurídico, en la
presente decisión se efectuará un análisis de i) el derecho a la
salud, especialmente en los relativo a este derecho para los niños y las
personas que padecen enfermedades huérfanas, ii) el principio de
continuidad en el derecho a la salud, iii) los deberes de los
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y iv)
se estudiará el caso concreto.
El derecho a la salud. Derechos de los
niños y personas que padecen enfermedades huérfanas como sujetos de especial
protección constitucional
4. El artículo 49 Superior dispone que la atención
en salud es un servicio público y un derecho económico, social y cultural que
el Estado debe garantizar a las personas asegurando el acceso a su promoción,
protección y recuperación. Adicionalmente, el artículo 44 constitucional
establece que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social (…)”, y la prevalencia de
estos frente a los derechos de los demás.
5. Lo anterior es concordante con lo dispuesto en el
artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, esto es, que ningún
infante debe ser privado de su derecho al disfrute de los servicios sanitarios
y los Estados deben asegurar la prestación de la asistencia médica y la
atención sanitaria necesaria a todos los niños, haciendo énfasis en la atención
primaria de salud.
6. En sede jurisprudencial, la Corte ha establecido
en diversas ocasiones el carácter de fundamental del derecho a la salud de los
niños pues este contiene un núcleo esencial con aplicación inmediata
independiente del estado de su desarrollo legislativo. En este sentido sostuvo
la Corte en sentencia SU-225 de 1998 que:
“Del artículo 44 se deriva
claramente que, la Constitución, respetuosa del principio democrático, no
permite, sin embargo, que la satisfacción de las necesidades básicas de los
niños quede, integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales. Por
esta razón, la mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son
derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los
menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra
las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. (…)
Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación
inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta
con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela.”
Como puede verse, desde sus inicios la Corte ha reconocido la
fundamentalidad del derecho a la salud de los niños por mandato directo del
artículo 44 de la Carta, de manera que es exigible través de la acción de
tutela.
7. Ahora bien, esta protección especial otorgada a
los niños se justifica en que “la comunidad política debe un trato
preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta
y están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción
de las políticas públicas que les resultan aplicables”[61]. Esto es así, pues el
constituyente buscó promover un Estado Social de Derecho donde se atendieran
especialmente las necesidades de las personas más vulnerables, entre las que se
encuentran los niños.
8. En concreto, el carácter de debilidad manifiesta
implica un mandato directo del inciso 3º del artículo 13 constitucional como
protección a las personas que requieren de la protección del Estado, la
sociedad y la familia -en el caso de los niños-, para la satisfacción de sus
derechos. Así, la Corte ha reconocido en diversas ocasiones que una persona en
situación de debilidad manifiesta implica para el Estado la adopción de
acciones afirmativas[62] o la generación de prohibiciones
específicas a las autoridades o particulares para intervenir en sus derechos[63].
De cara a los niños, la debilidad manifiesta implica que estos son
acreedores de una protección reforzada de parte de las autoridades públicas, la
comunidad y su núcleo familiar no “se explica exclusivamente por la
fragilidad en la que se encuentra frente a un mundo que no conoce y que no está
en capacidad de enfrentar por si solo”[64], sino que también al
buscar el efectivo acceso de los niños a los derechos consagrados en la
Constitución al garantizar las “condiciones que les permitieran crecer en
libertad e igualdad”[65].
9. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1751
de 2015[66] se reiteró en el literal
f) del artículo 6º[67] la prevalencia del
derecho fundamental a la salud de los menores de edad y se dispuso su atención
integral, ordenando al Estado implementar las medidas necesarias para ello, las
cuales deben adoptarse de acuerdo a los diferentes ciclos vitales. Además, por
medio de esta Ley también se determinó que la atención en salud de los niños,
niñas y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricción
administrativa o económica. En estudio de la constitucionalidad del proyecto de
ley estatutaria de salud, la Corte sostuvo en sentencia C-313 de 2014:
“El artículo 44 de la
Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los
niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre
otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el
debate democrático, dado que sus derechos políticos requieren para su
habilitación de la mayoría de edad.
Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra
asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido
reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su
párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños, se
debe atender el interés superior de estos (…)”
10. Así, el carácter de fundamental del derecho
a la salud de los niños, que era reconocido así desde 1991, adquiere una
protección adicional en la ley estatutaria de salud. Esto se ve reforzado por
pronunciamientos posteriores en la materia por parte de la Corte, como la
sentencia T-117 de 2019 donde indicó que:
“Cualquier
afectación a la salud de los menores reviste una mayor gravedad, pues
compromete su adecuado desarrollo físico e intelectual. En palabras de la
Corte: ‘En una
aplicación garantista de la Constitución, y de los distintos instrumentos que
integran el Bloque de Constitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado que el
derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes debe ser garantizado de
manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita, sin obstáculos
de tipo legal o económico que dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad
Social en Salud’”[68].
Como
puede verse, la Corte continúa ampliando la línea jurisprudencial respecto al
derecho a la salud de los niños, enfocándose en la importancia de su adecuado
desarrollo físico y mental y realizando una interpretación garantista del
derecho interno e internacional.
11.
En este sentido, cualquier
consideración en lo referente a la atención en salud de los niños debe verse
determinada por la fundamentalidad de su derecho, la prevalencia de este sobre
los derechos de los demás y la amplía jurisprudencia de la Corte en la materia
encaminada a reconocer la protección reforzada de los menores de edad en lo
referente a la satisfacción de sus derechos.
La especial protección constitucional de
las personas que padecen enfermedades huérfanas
12.
La Corte se ha pronunciado
sobre la naturaleza de las enfermedades huérfanas y las ha entendido de la mano
de los criterios expertos del Ministerio de Salud y Protección Social. Así, en
la sentencia T-402 de 2018 se refirió que:
“El artículo 2º de la Ley 1392 de 2010, modificado por el artículo 140
de la ley 1438 de 2001, define las enfermedades huérfanas como aquellas
crónicamente debilitantes, graves, que amenazan la vida y con una prevalencia
menor de 1 por cada 5.000 personas, las cuales se catalogan como enfermedades
raras, ultra huérfanas y olvidadas.
El Ministerio de Salud y
Protección Social ha precisado que las denominadas enfermedades raras son
aquellas que afectan a un número pequeño de personas en comparación con la
población general y que, por su rareza, plantean cuestiones específicas. Estas
enfermedades se caracterizan por ser potencialmente mortales o debilitantes a
largo plazo, de baja prevalencia y alto nivel de complejidad. La mayoría de
ellas son enfermedades genéticas, otras son cánceres poco frecuentes,
enfermedades autoinmunitarias, malformaciones congénitas o enfermedades tóxicas
e infecciosas, entre otras categorías. Particularmente, las enfermedades ultra
huérfanas son aquellas extremadamente raras, con una prevalencia estimada entre
0.1-9 por cada 100.000 personas. Por su parte, las enfermedades olvidadas o
desatendidas son un conjunto de patologías infecciosas, muchas de ellas
parasitarias, que afectan principalmente a las poblaciones en condición de
extrema vulnerabilidad y con limitado acceso a los servicios de salud.” [69]
Así, en
los últimos años, mediante las providencias T-402 de 2018 y T-399 de 2017, la
Corte ha reconocido la especial protección constitucional de las personas que
padecen enfermedades huérfanas. En estas decisiones procedió a exonerar de
copagos y cuotas moderadoras que excedían la capacidad económica de los
accionantes, esto por las dificultades que afrontan quienes padecen estas
enfermedades[70].
En
efecto, para la Sala es evidente que la existencia de tales circunstancias
ubica a las personas que padecen estas enfermedades en una situación de
debilidad manifiesta pues el sistema de salud presenta una serie de obstáculos
para su tratamiento, así como un constante estado de riesgo de deficiencias en
su atención por la incertidumbre asociada a su enfermedad, como lo ha
reconocido el Ejecutivo ante este Tribunal en ocasiones anteriores.
13. Actualmente, se encuentra vigente la
Resolución 5265 de 2018 expedida por el Ministerio de Salud y Protección
Social, mediante la cual se fijó el listado de enfermedades huérfanas aplicable
en el país.
Ahora
bien, los tratamientos correspondientes a las enfermedades huérfanas se
realizan con cargo a la cuenta de alto costo de conformidad con el artículo 4º
del Decreto 1954 de 2012, lo cual no implica que dichas patologías sean
asimilables con las denominadas “enfermedades de alto costo”[71]¸ aunque en algunos pronunciamientos
jurisprudenciales se les haya dado un trato equiparado[72].
14.
Con la expedición de la ley
estatutaria de salud, el ordenamiento jurídico ha reconocido también una
especial protección para las personas que padecen enfermedades huérfanas y que,
por tanto, requieren atención preferencial y calificada para sus patologías,
así como el establecimiento de mejores condiciones de atención en salud. En
este sentido, el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 determinó:
“Artículo 11. Sujetos de
Especial Protección. La atención de niños, niñas y adolescentes,
mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del
conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de
enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de
especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará
limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las
instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de
atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores
condiciones de atención. (…)”
(Subrayado propio)
Esta
disposición reconoce que las personas que padecen una enfermedad huérfana son
titulares de una especial protección constitucional que debe otorgar el Estado
para garantizar la satisfacción de sus derechos. En sentencia C-313 de 2014 la
Corte señaló sobre el particular:
“Así las
cosas, no existe duda de que el precepto en estudio i) es una
materialización de la protección reforzada que tanto el Texto Superior como la
normatividad nacional e internacional han reconocido a los grupos vulnerables,
la cual ii) propugna por la erradicación de la discriminación de los
grupos poblacionales y personas menos favorecidas que se encuentran en las
estructuras sociales y, iii) constituye una medida que el Estado
adopta en favor de ellos, por ende, la Corte no encuentra reparo alguno frente
a su constitucionalidad.”
Por
tanto, la Corte ha avalado la calificación de ciertos sujetos o grupos
poblacionales como sujetos de especial protección constitucional en materia de
salud, entre ellos quienes han sido diagnosticados con enfermedades huérfanas.
15. En conclusión, las consideraciones en torno
al derecho a la salud deben analizarse a la luz de la tutela reforzada que el
Estado tiene respecto a las personas diagnosticadas con enfermedades huérfanas,
debido a la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentran dadas
las características de sus patologías, las dificultades de su tratamiento y el riesgo
al que se encuentra expuesta su vida e integridad.
La continuidad en el derecho a la salud
16. El derecho a la salud se rige por ciertos
principios conforme el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 6º de
la ley estatutaria de salud, tales como la universalidad, equidad, continuidad,
oportunidad, progresividad, integralidad, sostenibilidad, libre elección,
solidaridad, eficiencia, interculturalidad y protección de grupos poblacionales
específicos[73]. Cada uno de estos principios ha tenido un amplio desarrollo
jurisprudencial que ha llevado a comprender mejor sus dimensiones.
17.
En concreto, el principio de
continuidad inicialmente fue consagrado en el artículo 153 de la Ley 100 de
1993, así:
“Artículo 153. Son principios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud los siguientes: 3.21 Continuidad.
Toda persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en
Salud tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del
mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad.”
Como
puede verse, este principio otorgaba una protección a los afiliados al sistema
que aseguraba su atención en salud para no poner en riesgo su calidad de vida e
integridad. Al ser un principio, la continuidad debe irradiar toda actuación de
las instituciones y autoridades del sector de la salud.
18. Desde el año 1993, la Corte dio aplicación
al principio de continuidad para la solución de conflictos contractuales de los
prestadores del servicio. Así, en sentencia T-406 de 1993 sostuvo que:
“A manera de
conclusión considera la Sala de Revisión que el servicio público se caracteriza
por la continuidad en la prestación del mismo. A su vez el artículo
49 de la Constitución consagra que la atención a la salud es un servicio
público a cargo de la entidad responsable. Por lo tanto, al ser la salud un
servicio público no puede interrumpirse su prestación por su carácter
inherente a la existencia misma del ser humano y del respeto a su dignidad.”
Entonces,
la Corte avaló la protección del derecho a la salud –puntualmente por la
infracción a este principio- en conexidad con la dignidad humana.
19. Además,
la Corte ha considerado que la continuidad tiene relación con los mandatos de
los artículos 2º y 83 de la Constitución. En este sentido, manifestó en la
sentencia T-573 de 2005[74]:
“(…) La continuidad en la prestación del servicio público de salud se ha
protegido no solo en razón de su conexión con los principios de efectividad y
de eficiencia sino también por su estrecha vinculación con el principio
establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo con el
cual ‘Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante estas.’ Esta buena fe constituye el
fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la
garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez
iniciado (...)”.
Así las cosas, este principio no se limita a proteger el derecho a
la salud, sino que además responde a uno de los fines del Estado fijados por el
artículo 2º (garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución) y los principios de buena fe y confianza
legítima que deben regir las actuaciones de los particulares y las autoridades
públicas.
20. Más
adelante, con la expedición de la ley estatuaria de salud que respondía al
cambio de paradigma constitucional con el cual se empezó a entender la salud
como un derecho fundamental, se incluyó en el literal d) del artículo 6º de ley
el principio de continuidad así:
“d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir
los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio
ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o
económicas;”
Frente a este literal se pronunció esta Corporación en la decisión
C-313 de 2014 al considerarlo exequible ya que:
“la Corporación por vía de
revisión, ha descartado los móviles presupuestales o administrativos como
aceptables para privar del servicio de salud a las personas. No ha estimado la
jurisprudencia que tales motivos sean de recibo ni aun cuando la suspensión del
servicio no resulte arbitraria e intempestiva. En suma, por razones de orden
económico o administrativo no tiene lugar la interrupción del servicio. Es
inaceptable constitucionalmente la suspensión del servicio, así esta no sea
intempestiva o arbitraria.”
21.
Ahora bien, la Corte ha
establecido en diversos pronunciamientos[75] ciertos parámetros que deben aplicarse al
verificar el cumplimiento de este principio, a saber:
“(i)
las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de
manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a
su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar
actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción
injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o
administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la
empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados
a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”[76] (negrilla propia).
Como
puede verse entonces, la jurisprudencia ha dotado de contenido y alcance a este
principio para asegurar el derecho a la salud. En este sentido, se establecen
condiciones dentro de las cuales deben actuar las IPS al momento de realizar
traslados entre IPS y terminar tratamientos en curso a un paciente.
Además, en sentencia
T-092 de 2018 se reiteró[77] que: “El principio de continuidad en
el servicio implica que la atención en salud no podrá ser suspendida al
paciente, cuando se invocan exclusivamente razones de carácter administrativo.
Precisamente, la Corte ha sostenido que ‘una vez haya sido iniciada
la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera
que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o
estabilización del paciente.’. La importancia de este principio radica,
primordialmente, en que permite amparar el inicio, desarrollo y terminación de
los tratamientos médicos, lo que se ajusta al criterio de integralidad en la
prestación.”
Como puede verse, la Corte ha indicado que no se pueden invocar
razones de carácter meramente administrativo o económico para suspender la
atención al paciente. Bajo tal contexto, el principio de continuidad puede
limitar la discrecionalidad que tienen las EPS para realizar traslados entre
IPS o cancelación de contratos con alguna entidad dentro de su red de
prestadores, exigiendo que se garantice la terminación de los tratamientos en
curso en la IPS que lo está realizando.
Continuidad
en el ámbito del traslado de IPS
22. En el caso de traslados de IPS, la
jurisprudencia de la Corte ha establecido una serie de límites a las
posibilidades que tienen las EPS, puntualmente frente a la conformación de la red
de prestadores del servicio. En la sentencia T-481 de 2016, la Corte sostuvo
que:
“De
conformidad con lo expuesto, el derecho del usuario de escoger la IPS encargada
de prestar los servicios de salud únicamente puede ser ejercido dentro del
marco de opciones que ofrezca la respectiva EPS, esto es, dentro de los límites
que establece el derecho de la EPS a escoger las entidades con las que
contratará. A pesar de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha
encontrado excepción a esta regla en los eventos en que: (i) se
trata de una urgencia que no admite demora en su atención y requiere que el
servicio de salud sea prestado en la IPS más cercana al lugar de su
ocurrencia, (ii) cuando hay autorización expresa de la EPS
para que la atención se brinde con una entidad con la que no tiene convenio
y (iii) cuando se demuestra la incapacidad, imposibilidad,
negativa injustificada o negligencia de la IPS para cubrir sus obligaciones,
esto es, atender las necesidades en salud de sus usuarios.”[78]
En
especial en lo relativo al numeral tercero, es importante recalcar que la Corte
ha reconocido que un traslado de IPS debe responder a ciertos parámetros que
buscan preservar la calidad en la atención a la salud. Así lo expresó en la
sentencia T-069 de 2018:
“[e]n cuanto a la libertad de las E.P.S. de elegir las
I.P.S. con las que prestará el servicio de salud, ha establecido la Corte que
también se encuentra limitado, en cuanto no puede ser arbitraria y debe en todo
caso garantizar la calidad del servicio de salud. En este sentido, ha explicado
que “[c]uando la EPS en ejercicio de este derecho pretende cambiar una IPS en
la que se venían prestando los servicios de salud, tiene la obligación de: a)
que la decisión no sea adoptada en forma intempestiva, inconsulta e
injustificada, b) acreditar que la nueva IPS está en capacidad de suministrar
la atención requerida, c) no desmejorar el nivel de calidad del servicio
ofrecido y comprometido y d) mantener o mejorar las cláusulas iniciales de
calidad del servicio prometido, ya que no le es permitido retroceder en el
nivel alcanzado y comprometido”[79]
Por
tanto, es claro que la Corte ha establecido una serie de límites y requisitos
para el cambio de IPS por parte de una EPS, todos ellos considerando como
elemento central la preservación en la calidad del servicio de salud.
23.
Sin embargo, esto no implica
que no exista ninguna causal bajo la cual pueda operar una suspensión,
interrupción o traslado de la atención médica puesto que el principio de
continuidad no es absoluto. Por ello, en diversas ocasiones[80], la Corte ha indicado que:
“no cualquier interrupción del servicio es
injustificable. En cada caso el juez constitucional deberá analizar la
situación a la luz del criterio de necesidad del servicio y evaluar si se están
afectando los derechos fundamentales del paciente que requiere la atención. (…)
Por necesarios, en el ámbito de la salud, deben tenerse aquellos tratamientos o
medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación
de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física.”[81]
Así las cosas, las interrupciones que el principio de continuidad
proscribe son aquellas relativas a los casos en que efectivamente se pongan en
peligro derechos fundamentales del accionante. Este debate fue zanjado por la
sentencia C-800 de 2003 al estudiar el artículo 43 de la Ley 789 de 2002[82], cuando determinó que el
principio de continuidad se protege bajo el entendido de que “en ningún caso se podrá
interrumpir el servicio de salud específico que se venía prestando, cuando de
él depende la vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u
otra entidad asuma el servicio”.
24. En
conclusión, el principio de continuidad implica que i) las razones de carácter
meramente administrativo o económico no son justificación suficiente para
interrumpir un tratamiento en curso en determinada IPS; ii) los conflictos
contractuales entre la EPS y la IPS o internos en cada una de estas no son
justa causa para impedir el desarrollo de los tratamientos con continuidad y; iii) el traslado de IPS está
justificado cuando se preservan las condiciones de calidad y no está en curso
un tratamiento específico del cual depende la vida o integridad de la persona y
otra entidad ha asumido el servicio.
Deberes de los afiliados al Sistema General
de Seguridad Social en Salud
25. La Constitución Política de 1991 incluyo en
diversos artículos[83] deberes constitucionales que deben ser respetados por los particulares
al hacer parte del Estado social de derecho colombiano. Estos deberes han sido
reconocidos desde jurisprudencia temprana por la Corte como la imposición de
prestaciones físicas o económicas como parámetros básicos de conducta social[84]. Adicionalmente, también ha reconocido
esta Corporación que los deberes impuestos deben ser compatibles con los
derechos de las personas y, por tanto, su regulación legislativa no puede
implicar la negación de libertades fundamentales[85]. Finalmente, ha sostenido que ante la
ausencia de regulación legislativa estos son aplicables directamente desde la
Constitución por vía de tutela[86].
26. En desarrollo legislativo de estos deberes
en materia de salud, el artículo 160 de la ley 100 de 1993 impuso los
siguientes deberes a los afiliados:
“Artículo 160. Son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud los siguientes: 1. Procurar el cuidado
integral de su salud y la de su comunidad; 2. Afiliarse con su familia al
Sistema General de Seguridad Social en Salud; 3. Facilitar el pago, y pagar
cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar;
4. Suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y
los ingresos base de cotización; 5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley; 6. Cumplir
las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que
le prestan atención en salud; 7. Cuidar y hacer uso racional de los recursos,
las instalaciones, la dotación, así como de los servicios y prestaciones
sociales y laborales; 8. Tratar con dignidad el personal humano que lo atiende
y respetar la intimidad de los demás pacientes.”
Como
puede verse, algunos de estos deberes propenden por un adecuado funcionamiento
del sistema de salud y otros están encaminados al autocuidado, deber consagrado
en el inciso 5º del artículo 49 de la Constitución. Sin embargo, como respuesta
a los cambios en la forma de comprender el derecho a la salud como un derecho
fundamental, este catálogo de deberes fue actualizado en la Ley 1751 de 2015.
27.
En efecto, con la expedición
de la ley estatutaria de salud se establecieron nuevos deberes a los afiliados.
Así, el artículo 10 consagró una serie de deberes en cabeza de los afiliados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud al establecer que:
“Artículo 10. Son deberes de
las personas relacionados con el servicio de salud, los siguientes: a) Propender por su autocuidado, el de su familia y el
de su comunidad; b) Atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los
programas de promoción y prevención; c) Actuar de manera solidaria ante las
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; d)
Respetar al personal responsable de la prestación y administración de los
servicios de salud; e) Usar adecuada y racionalmente las prestaciones
ofrecidas, así como los recursos del sistema; f) Cumplir las normas del sistema
de salud; g) Actuar de buena fe frente al sistema de salud; h) Suministrar de
manera oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del
servicio; i) Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que
demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su
capacidad de pago.”
La Corte
ha encontrado que estos deberes i) son
expresión puntual de preceptos constitucionales, como es el caso de los
literales a) y b), que enfatizan el mandato de autocuidado contenido en el
inciso 5º del artículo 49 constitucional[87] y el artículo 95 constitucional en lo
referente a la solidaridad;
ii) se han establecido
“a fin de que los servicios requeridos sean prestados conforme a los
mandatos constitucionales y legales”[88] y; iii) se trata de presupuestos necesarios para el correcto funcionamiento
del sistema de salud[89].
28. Ahora bien, las consecuencias para los
afiliados de no atender a sus deberes también han sido precisadas por esta
Corporación de cara a la procedencia de la acción de tutela frente a la
reclamación de ciertas prestaciones. Al respecto, en la sentencia T-124 de 2019
sostuvo que:
“En síntesis, los usuarios del sistema
tienen derechos y obligaciones que deben cumplir para acceder a los servicios y
tecnologías, pues omitir el cumplimiento de sus deberes, por ejemplo, al no
reclamar o solicitar determinada prestación ante la E.P.S. sino por vía de la
acción de tutela, la torna improcedente al no existir una acción u omisión por
parte de la entidad promotora de salud.”
Como
puede verse, la ley estatutaria de salud consagró verdaderas obligaciones que
acarrean consecuencias a los afiliados por desatenderlas, ya sea mediante
sanciones que podrán ser establecidas por el legislador[90] o incluso pueden generar la improcedencia
de la acción de tutela en determinadas ocasiones.
29. Frente a los literales a) y b) del inciso
2º del artículo 10º de la ley estatutaria de salud, la Corte indicó en
sentencia C-313 de 2014 que:
“En el caso del deber establecido en
el literal a) cuyo tenor es ‘Propender por su auto-cuidado, el de
su familia y el de su comunidad’ se tiene que es expresión del deber
contenido en el inciso 5º del artículo 49 de la Carta que establece como deber
para las personas, el de procurar el cuidado integral de su salud y de su
comunidad. Derivado del mismo deber constitucional es el del
literal b) del inciso 2º del artículo 10 del proyecto, cuyo enunciado
reza ‘Atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas
de promoción y prevención’. En relación con este segundo deber, obsérvese que
tiene lugar en tanto y en cuanto se cumpla previamente el deber, en cabeza de
los responsables del servicio de salud, de formular los programas de prevención
y promoción pertinentes.”
Estos
deberes se fundamentan en los principios de responsabilidad personal y cuidado
de la comunidad. Frente al deber constitucional del autocuidado que fue
incluido en el inciso 5º del artículo 49 constitucional y que reiteran estos
literales, se ha pronunciado la Corte en diversas ocasiones[91], enfatizándolo como un deber de origen
constitucional.
30.
Así las cosas, el deber de
autocuidado implica desde el rango constitucional hasta el legal una serie de
obligaciones a los afiliados al sistema de salud. El Ministerio de la Salud y
Protección Social ha sostenido que este:
“comprende todo lo que
hacemos por nosotros mismos para establecer y mantener la salud, prevenir y
manejar la enfermedad. Es un concepto amplio que incluye la higiene (general y
personal), la nutrición (tipo y calidad de los alimentos), el estilo de vida
(actividades deportivas y recreativas), los factores ambientales (condiciones
de la vivienda, hábitos sociales), factores socio económicos (ingreso, cultura)
y la automedicación.”[92]
En este
sentido, estas circunstancias, junto con el deber de atender oportunamente a
las indicaciones de los médicos tratantes hacen parte del deber de autocuidado,
que busca mantener la salud y prevenir la enfermedad. El literal a) del
artículo 10 de la Ley estatutaria de salud acentúa esta obligación en el ámbito
familiar, por lo que se considerará especialmente el papel de los deberes de
los padres frente a sus hijos.
31.
Los deberes de cara a la salud
de los niños tienen una dimensión especial en el ordenamiento jurídico
colombiano. Así, el numeral 7º del artículo 39 del Código de la Infancia y la
Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece que:
“Artículo 39. Obligaciones de la familia. (…). Son
obligaciones de la familia para garantizar los derechos de los niños, las niñas
y los adolescentes: (…)
7. Incluirlos en el sistema de salud y de
seguridad social desde el momento de su nacimiento y llevarlos en forma
oportuna a los controles periódicos de salud, a la vacunación y demás servicios
médicos.”
De tal forma,
el legislador dispuso una norma específica para establecer las obligaciones que
tiene la familia respecto a la atención en salud de los menores de edad,
indicando especialmente el acompañamiento oportuno a controles de salud y
servicios médicos. En este sentido, los deberes de los afiliados implican un
mayor grado de responsabilidad frente a los niños pues imponen obligaciones
específicas a cargo de la familia.
32.
Estos deberes han sido
reconocidos por la Corte en varios pronunciamientos. Así, en la providencia
T-688 de 2012 indicó que los deberes de los padres tienen la finalidad “de proporcionarle a los
hijos un clima favorable que le garantice un desarrollo integral que más
adelante permita que sean sujetos que le contribuyan de manera positiva a la sociedad.”. También, en sentencia T-089 de 2018
sostuvo que es deber de los padres de afiliar a sus hijos al Sistema de
Seguridad Social en Salud. Finalmente, en la T-348 de 2018, la Corte estableció
que los deberes se extienden y persisten incluso en supuestos con padres
separados, pues se requiere una interacción civilizada entre estos para
asegurar el bienestar del niño.
33.
Concluyendo, puede verse de
las reglas delineadas en este capítulo que los afiliados al Sistema de
Seguridad Social en salud tienen ciertos deberes que i) son
derivados directamente de mandatos constitucionales; ii) incumplir estos deberes acarrea consecuencias, ya sean
las que el legislador pueda eventualmente fijar o generando la improcedencia de
la acción de tutela;
iii) el autocuidado es un deber que tiene origen
constitucional e implica diversos comportamientos y circunstancias encaminadas
a prevenir y manejar las enfermedades propias, de la familia y de la comunidad
y; iv) los padres tienen especiales deberes
frente a los niños frente a su atención dentro del sistema, como la obligación
de afiliarlos y atender oportunamente las recomendaciones médicas.
Caso
concreto
34.
La señora Paula Eloísa Santafé
Duque instauró acción de tutela en representación de su hijo Gustavo Santafé
Duque y en contra de Servicios Occidentales de Salud EPS. Considera que se
vulneraron los derechos fundamentales del niño, al trasladarlo de la IPS Centro
Médico Imbanaco a las IPS Medicarte S.A.S. y a la Fundación Clínica del Valle
de Lili, las cuales considera inadecuadas para proteger la salud de su hijo. Gustavo
Santafé Duque es un menor de seis años que padece la enfermedad huérfana de Von
Willebrand Tipo 2 con comportamiento severo en adición a otras patologías
de especial cuidado y que ponen en riesgo su vida.
El juez de segunda instancia denegó el amparo al
considerar que la EPS no vulneró los derechos del representado pues, las nuevas
IPS tratantes adscritas a su red de prestadores, cuentan con la calidad
requerida para la atención de su patología.
Procedencia de la acción
35.
A continuación, la Sala analizará
el cumplimiento de los presupuestos de procedencia de la acción teniendo en
cuenta el contenido de la decisión de instancia que en esta oportunidad se
revisa.
36. Legitimación por activa. La señora Paula Eloísa Santafé Duque
indica de manera clara que actúa en representación de Gustavo Santafé
Duque, su hijo de seis años de edad. Ella es su representante legal y por ello
mismo se halla legitimada para iniciar esta acción.
37.
Legitimación por pasiva. Se considera que el contradictorio está
conformado en debida forma, y lo integran la EPS Servicios Occidentales de
Salud, la IPS Centro Médico Imbanaco, la IPS Medicarte S.A.S., entidades encargadas
de prestar los servicios y tratamientos necesarios para satisfacer el derecho a
la salud del menor accionante. Además, en sede de revisión se dispuso la
vinculación a la IPS Fundación Clínica del Valle de Lili, por donde se
direcciona normalmente la atención hospitalaria del niño.  La Sala desvinculará
a la ADRES, entidad que fue vinculada por el juez de primera instancia mediante
auto del 21 de agosto de 2019, toda vez que no está llamada a satisfacer los
derechos del representado y, de darse un eventual proceso de recobro, este es
un trámite administrativo ajeno a la acción de tutela.
38.
Inmediatez. Esta Corporación de tiempo atrás ha
señalado que la acción de tutela debe interponerse en un tiempo oportuno y
justo,[93] a partir del momento en que ocurre la
situación que presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental. Ello
porque la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata y
efectiva de derechos fundamentales. En todo caso corresponde al juez
constitucional determinar en cada caso concreto si fue oportuna en la
presentación de la acción[94].
Al respecto,
la accionante cumplió debidamente con esta carga pues transcurrió menos de un
mes desde la fecha del traslado, el 1º de agosto del 2019,[95] y la interposición de la acción de tutela,
el 21 de agosto del 2019.
Por lo
anterior, se considera satisfecho el requisito de inmediatez, toda vez que la
acción se instauró en un tiempo razonable y para el momento de su interposición
se seguía presentando la presunta afectación del derecho a la salud de la menor
de edad.
39.
Subsidiariedad. Este presupuesto implica se hayan agotado
todos los mecanismos establecidos legalmente para resolver el conflicto, salvo:
i) cuando la acción de amparo se interpone como mecanismo transitorio para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y ii) cuando se demuestre
que la vía ordinaria no resulta idónea o eficaz para la protección de los
derechos fundamentales.
En el
caso objeto de estudio se evidencia que, si bien la accionante cuenta con otro
medio de defensa judicial pues la Superintendencia de Salud tiene competencia
para resolver conflictos relacionados con el traslado de IPS,[96] la Corte ha establecido en diversos
pronunciamientos[97] que este mecanismo presenta falencias graves que afectan su idoneidad
y eficacia, como son:“(i)
la falta de reglamentación del término en que se debe resolver la segunda
instancia cuando se presenta el recurso de apelación; (ii) la ausencia de
garantías para exigir el cumplimiento de lo ordenado; (iii) la carencia de
sedes de la SNS en todo el país; y (iv) el incumplimiento del término legal
para proferir los fallos”.[98]
40.
Pese a que en algunos
pronunciamientos[99] la Corte ha considerado eficaz e idóneo este mecanismo, también ha
advertido la existencia de razones de orden empírico que han mermado su aptitud
para la protección de los derechos fundamentales. Esto fue sostenido incluso
por el Superintendente de Salud en Audiencia
Pública celebrada el 6 de diciembre de 2018, donde sostuvo que “…hoy no
tenemos la infraestructura, la Superintendencia, para responder en los términos
que quieren todos los colombianos en el área jurisdiccional, tenemos un retraso
que puede estar en dos y tres años”.[100] (sic)
Otorgando
peso a estas dificultades empíricas de frente a la idoneidad y eficacia de los
procesos jurisdiccionales ante la Superintendencia de Salud, la Corte reconoció
la procedibilidad de la acción de tutela en la sentencia T-253 de 2018 así:
“En
síntesis, en los eventos en los cuales se evidencia el desconocimiento de derechos
fundamentales de una persona y se requiere de una mediación inmediata de la
autoridad judicial, -como consecuencia de su particular situación-, el
procedimiento jurisdiccional establecido en la Ley 1122 de 2007, modificado por
la Ley 1797
de 2016 carece de idoneidad y eficacia, por lo que la acción de
tutela se convierte en el único medio de defensa con el que cuentan los
ciudadanos para obtener protección de sus garantías fundamentales.”
Por
tanto, es viable dar por cumplido este requisito y admitir la procedencia de la
acción de tutela por cumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que
el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es idóneo ni
eficaz. Además, en el presente asunto se pretende la protección del derecho
fundamental a la salud de un sujeto de especial protección, al que se le ha realizado
un traslado unilateral de IPS. En consecuencia, se tiene por superado el
presupuesto de subsidiariedad, y en general el examen de procedibilidad de la
acción de tutela.
Solución
del caso concreto
41.
En el caso sub judice
no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales a la salud del menor
de edad Gustavo Santafé Duque por parte de la EPS Servicios Occidentales de
Salud. Como se verá, el actuar de la EPS se ajustó a la jurisprudencia
constitucional en materia de continuidad y atención al niño.
42.
Así, se ha probado que las IPS
escogidas por la EPS Servicios Occidentales de Salud para prestar la atención
ambulatoria y hospitalaria del niño son idóneas y de la calidad requerida para
el tratamiento de su patología. Se mostró en el proceso que Medicarte S.A.S. es
la única IPS habilitada como centro de referencia para el tratamiento de estas
patologías[101] y que la Fundación Clínica del Valle de Lili es una institución con
programa de hemofilia y que prestó en diversas ocasiones atención al niño[102].
43.
En efecto, la enfermedad de Von
Willebrand requiere que se aplique periódicamente el factor de coagulación y
exista siempre la posibilidad de atender por urgencias al paciente[103]. Sin embargo, esto no implica que deba ser
siempre la misma entidad la que lo preste a lo largo de toda su vida, pues es
un tratamiento esencialmente ambulatorio que puede atender una u otra IPS[104]. Adicionalmente, mientras se atendió al
hijo de la accionante en las IPS Medicarte S.A.S. y la Fundación Clínica del
Valle de Lili, no se negaron tratamientos al niño y se aseguró constantemente
la atención al mismo.
Así las
cosas, y de acuerdo a la jurisprudencia esbozada más arriba, no se evidencia incumplimiento
de los deberes de la EPS que rigen los traslados de IPS. En este sentido, no
puede tenerse por demostrada la “incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia de la IPS para cubrir sus obligaciones”[105]. Por lo contrario, las instituciones han
prestado adecuada y oportunamente sus obligaciones.
En el caso concreto se evidencia que, si bien es una razón
esencialmente administrativa la cuál originó el traslado por la terminación del
convenio entre la EPS Servicios Occidentales de Salud y la IPS Centro Médico
Imbanaco, se ha dado cumplimiento a la atención material en salud pues las IPS
Medicarte S.A.S. y la Fundación Clínica del Valle de Lili han atendido en
múltiples ocasiones las necesidades del menor de edad, tanto en sede ambulatoria
como hospitalaria, a saber:
-
Control por ortopedia
el 15 de agosto de 2019 en Medicarte S.A.S.[106].
-
Consulta por medicina
general el 15 de agosto de 2019 en Medicarte S.A.S.[107].
-
Aplicación domiciliaria
del factor de coagulación el 25 de agosto de 2019 por Medicarte S.A.S.[108].
-
Control a la enfermedad
de Von Willebrand el 4 de septiembre de 2019 en Medicarte S.A.S.[109].
-
Consulta por medicina
general el 5 de septiembre de 2019 en Medicarte S.A.S.[110].
-
Consulta por medicina
general el 9 de septiembre de 2019 en Medicarte S.A.S.[111].
-
Atención por urgencias
el 9 y 10 de septiembre de 2019 en la Fundación Clínica del Valle de Lili[112].
Adicionalmente, no se evidencia que el traslado a las IPS Medicarte
S.A.S. y Fundación Clínica del Valle de Lili atente contra los servicios
necesarios para preservar los derechos fundamentales de Gustavo Santafé Duque
pues, como ya se ha dicho, el tratamiento de su enfermedad es esencialmente
ambulatorio y puede ser tratado por una u otra IPS[113]. Aunado a esto, la
entidad encargada de su tratamiento hospitalario, de nuevo, ha mostrado tener
el nivel de idoneidad requerido para atender al niño.
44.
Aunado a ello, se evidencia en
el expediente un incumplimiento por parte de la accionante de sus deberes como
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con los
literales a) y b) del inciso 2º del artículo 10º de la Ley estatutaria de salud.
También, incumple algunos de sus deberes como familiar, de acuerdo a lo
dispuesto en el numeral 7º del artículo 39 de la Ley 1098 de 2006.
Así, en
reiteradas ocasiones la accionante se ha negado a recibir los servicios
ofrecidos por Medicarte S.A.S. por ejemplo: i) inasistencia injustificada a cita de
hematología en Medicarte S.A.S. el 14 de agosto de 2019[114]; ii) negarse a aceptar reprogramación
de la cita alegando que “no le han dado respuesta de la EPS para enviarle
transporte[115] y segundo tiene un compromiso familiar”[116] y; iii) una nueva negativa a
reprogramar la cita el 21 de agosto de 2019[117].
En este
sentido, el hecho de la no adherencia a las IPS en las que se dio el traslado,
no exime a la actora de cumplir con las recomendaciones y órdenes médicas
frente a la atención a su hijo, pues el interés prevalente de aquel implica que
su tratamiento no puede ser interrumpido ni siquiera si es prestado por una IPS
que no es de su elección o preferencia.
Estos
incumplimientos de los deberes como afiliada por parte de la accionante
originaron que Medicarte S.A.S. realizara un reporte ante el Sistema de
Vigilancia en Salud Pública (SIVIGILA) [118] el 11 de septiembre de 2019. En esa
medida, la Corte instará a la accionante para que cumpla sus obligaciones
frente al niño –como madre y usuaria del sistema de salud-, garantice que él
pueda recibir los tratamientos que los médicos tratantes le provean y, se
abstenga de impedir el acceso de su hijo a los servicios de salud prescritos
para la atención de su patología. Finalmente, se ordenará al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar adelantar el acompañamiento necesario para el
cumplimiento de la presente providencia.
45. Así las cosas, le asiste razón al fallo de
segunda instancia cuando este sostiene que i) las IPS adscritas a
la EPS Servicios Occidentales de Salud están capacitadas para atender la
patología del niño; ii) no se puede deducir de ninguna prueba en
el expediente que Medicarte S.A.S. haya dado un manejo inadecuado o
contraproducente a la patología del menor y; iii) los reparos de
la actora frente a la IPS Medicarte S.A.S. se originan en un criterio personal de
la actora sin fundamento científico o médico.
En contraste,
los argumentos del fallador de primera instancia para conceder el amparo no se
encuentran ajustados a la jurisprudencia constitucional. Así, este consideró que
Medicarte no cumplía con las condiciones necesarias para la atención al menor
de edad por ser una IPS de carácter ambulatorio, lo que no es cierto pues la
IPS ha mostrado un nivel adecuado de diligencia y calidad al atender al niño. También,
sostuvo que el menor es acreedor de atención integral en razón a su patología y
que el Centro Médico Imbanaco era la entidad encargada de prestarlo, lo que no
es cierto pues se ha mostrado ampliamente que tanto la IPS Medicarte S.A.S.
como la Fundación Clínica del Valle de Lili son idóneas y se encuentran
capacitadas para atender estas patologías.
46.
En conclusión, la Corte confirmará
la decisión de segunda instancia y autorizará a la EPS Servicios Occidentales
de Salud a realizar el traslado del niño Gustavo Santafé Duque siempre y cuando
se asegure la atención adecuada al menor y la satisfacción de los principios
del Sistema de Seguridad Social en Salud. Aunado a lo anterior, se exhortará a
la accionante para que atienda las recomendaciones y órdenes médicas proferidas
por los profesionales de la salud a cargo de la atención del menor de edad.
Finalmente,
se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar brindar acompañamiento
al niño, para garantizar que acceda efectiva y oportunamente a los servicios de
salud para el manejo de su patología.
III.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Cali del 24 de octubre del 2019, mediante el cual negó el amparo presentado por Paula
Eloísa Santafé Duque en representación de su hijo Gustavo Santafé Duque y en
contra de la EPS Servicios Occidentales de Salud.
Segundo: AUTORIZAR a la EPS Servicios
Occidentales de Salud a trasladar de IPS al niño Gustavo Santafé Duque, siempre
y cuando se asegure un tratamiento adecuado al menor y la satisfacción de los
principios del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Tercero:
INSTAR a la señora Paula
Eloísa Santafé Duque para cumpla sus obligaciones frente a su hijo Gustavo Santafé
Duque, de manera que garantice que él pueda recibir los tratamientos que los
médicos tratantes le provean y se abstenga de impedir el acceso del niño a los
servicios de salud prescritos para la atención de su patología.
Cuarto:
ORDENAR al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar que brinde acompañamiento al niño, para garantizar que
acceda efectiva y oportunamente a los servicios de salud para el manejo de su
patología.
Quinto:
DESVINCULAR del presente
proceso a la Administradora de Recursos del Sistema de Seguridad Social en
Salud (ADRES).
Sexto:
LÍBRESE por la Secretaría
General de la Corte Constitucional la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
RICHARD RAMÍREZ GRISALES
Magistrado
(e)
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Visible en los folios 7 a 8 del cuaderno de instancias.
[2] Folio 11 del cuaderno de instancias.
[3] No obra prueba de esta orden por parte de los médicos tratantes en
el expediente.
[4] Folios 32 a 44 del cuaderno de instancias.
[5] Fundamentó estas consideraciones de acuerdo
a lo expuesto por la jurisprudencia constitucional en las sentencias T-126 del
2010, T-057 del 2013 y T-745 del 2013.
[6] Folio 32 del cuaderno de instancias.
[7] Folios 45 a 51 del cuaderno de instancias.
[8] Folios 52 a 63 del cuaderno de instancias.
[9] Como se puede ver en el folio 53 del cuaderno de instancias,
este equipo está compuesto de especialistas en Medicina General, Química
Farmacéutica, Coordinación Modelo, Enfermería, Hematología, Ortopedia,
Fisiatría, Fisioterapia, Trabajo Social, Psicología, Odontología, Nutrición,
Ginecología y servicios farmacéutico y administrativo.
[10] Folio 53 del cuaderno de instancias.
[11] Folio 61 y 63 del cuaderno de instancias.
[12] Folio 62 del cuaderno de instancias.
[13] Folio 58 del cuaderno de instancias.
[14] Folios 65 a 75 del cuaderno de instancias.
[15] A folio 65 del cuaderno de instancia se evidencia la autorización
del medicamente “Hemate P 500 UI” bajo la orden número 313652425.
[16] Folio 65 y 66 del cuaderno de instancias.
[17] Folios 93 a 103 del cuaderno de instancias.
[18] Folio 116 del cuaderno de instancias.
[19] Folio 117 del cuaderno de instancias.
[20] Folio 118 del cuaderno de instancias.
[21] Folio 4 del cuaderno de instancias.
[22] Folio 5 del cuaderno de instancias.
[23] Folio 6 del cuaderno de instancias.
[24] Folio 5 del cuaderno de instancias.
[25] Folios 9 al 11 del cuaderno de instancias.
[26] Folio 9 del cuaderno de instancias.
[27] Folio 9 del cuaderno de instancias.
[28] Visible en los folios 7 a 8 del cuaderno de instancias.
[29] Folio 12 del cuaderno de instancias.
[30] Folio 13 del cuaderno de instancias.
[31] Folios 14 al 18 del cuaderno de instancias.
[32] Folios 59 al 63 del cuaderno de instancias.
[33] Folios 104 al 105 del cuaderno de instancias.
[34] Folios 16 al 21 del cuaderno principal.
[35] Folios 22 al 23 del cuaderno principal.
[36] Esta es una afirmación contradictoria de la accionante pues
en otros momentos del escrito reconoce la existencia del mismo.
[37] Folios 19 y 20 del cuaderno principal.
[38] Visible en folios 60 a 65 del cuaderno principal.
[39] Sistema de Vigilancia en Salud Pública.
[40] Folio 61 del cuaderno principal.
[41] Folio 62 del cuaderno principal.
[42] Folio 63 del cuaderno principal.
[43] Ibidem.
[44] Folio 65 del cuaderno principal.
[45] Visible en folios 66 a 86 del cuaderno principal.
[46] Folios 67 y 68 del cuaderno principal.
[47] Folios 67, 74 y 83 del cuaderno principal.
[48] Folio 67 del cuaderno principal.
[49] Folios 67 y 74 a 76 del cuaderno principal.
[50] Obrante en folios 109 a 113 del cuaderno principal.
[51] Folios 96 a 100 del cuaderno principal.
[52] Folio 97 del cuaderno principal.
[53] En esta ocasión, en vez de aplicar factor
de coagulación, se optó por el suministro de ácido tranexámico (500mg 1 cada 6
horas por 3 días) y torundas con ácido tranexámico tópico en fosa nasal
izquierda.
[54] Folio 100 del cuaderno principal.
[55] Visible en folios 130 a 132 del cuaderno principal.
[56] Folio 108 del cuaderno principal
[57] Esta suspensión de determinó y prorrogó mediante los Acuerdos
PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11521,
PCSJA20-11526, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556,
finalmente levantados para la revisión de tutelas en la Corte Constitucional
mediante el parágrafo 1º del artículo 1º del Acuerdo PCSJA20-11581.
[58] Folio 159 del cuaderno principal.
[59] Folios 137 a 142 del cuaderno principal.
[60] Folios 143 a 158 del cuaderno principal.
[61] Sentencia SU-225 de 1998. Véanse también
las recientes sentencias T-402 de 2018, T-010 de 2019 y T-117 de 2019.
[62] Algunos ejemplos de acciones afirmativas
son el otorgamiento de cupos especiales para ingreso a la universidad pública a
comunidades indígenas y afrodescendientes (T-703 de 2008), las leyes en materia
de vivienda de interés social a favor de población en situación de discapacidad
(C-536 de 2012) y los eventos de retén social para mujeres cabeza de familia
(T-084 de 2018).
[63] Este es el caso de la estabilidad laboral
reforzada. Como puede verse en la sentencia T-118 de 2019, reiterando lo dicho
en la decisión T-521 de 2016: “con independencia de
la denominación, si el trabajador se encuentra en un periodo de incapacidad
transitoria o permanente, sufre de una discapacidad o en razón de sus
condiciones de salud se encuentra en estado de debilidad manifiesta, existirá
el derecho a la estabilidad laboral reforzada”
[64] Sentencia SU-225 de 1998.
[65] Ibidem
[66] Ley estatutaria de salud.
[67] Ley 1751 de 2015. Artículo 6º. “f) Prevalencia de
derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para
garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento
de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas
medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los
(7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”
[68] Esta referencia se hace reiterando lo
expuesto en sentencia T-196 de 2018. Otros pronunciamientos posteriores a la ley
estatuaria de salud en la materia son las sentencias T-402 de 2018 y T-010 de
2019.
[69] Ministerio de Salud y Protección
Social, Enfermedades Huérfanas, información disponible en: https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PENT/Paginas/enfermedades-huerfanas.aspx. La Corte ha tenido en cuenta esta
descripción para algunos de sus fallos, como sucedió en la sentencia T-402 de
2018.
[70] Como se reseña en la sentencia T-402 de 2018, el Ministerio de
Salud reconoció ante la Corte que “[D]entro de los problemas que experimentan las
personas que padecen de este tipo de enfermedades se encuentran: la dificultad
de obtener un diagnóstico exacto, opciones de tratamiento limitadas, poca
investigación sobre su enfermedad, tratamientos de alto costo, y en general,
falta de información e incertidumbre asociada a su estado de salud y
tratamiento médico”
[71] En sentido estricto, no existe un grupo de enfermedades denominadas
“de alto costo”, concepto que se refiere a una subcuenta de financiación para
enfermedades ruinosas o catastróficas. Así, el artículo
1º del Decreto 2699 de 2019 dispone: “Las Entidades Promotoras de Salud, de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC) administrarán
financieramente los recursos destinados al cubrimiento de la atención de las enfermedades
ruinosas y catastróficas -alto costo- y de los correspondientes a las
actividades de protección específica, detección temprana y atención de
enfermedades de interés en salud publica directamente relacionadas con el alto
costo, que en sendos casos determine el Ministerio de la Protección Social, en
una cuenta denominada “cuenta de alto costo” que tendrá dos subcuentas
correspondientes a los recursos anteriormente mencionados.“ (Subrayado propio)
[72] En la sentencia T-399 de 2017 se afirmó que “las enfermedades
huérfanas también se consideran enfermedades de alto costo y, en ese orden, se
encuentran incluidas en la cuenta encargada de administrar los recursos de las
enfermedades catalogadas como de Alto Costo”.
[73] Sentencia C-313 de 2014.
[74] Frente a esta tesis también pueden
consultarse los pronunciamientos T-993 de 2002, T-454 de 2008, T-140 de 2011 y
T-124 de 2016, entre otras.
[75] Véanse las sentencias T-1198 de 2003, T-454
de 2008 y T-124 de 2016.
[76] Sentencia T-124 de 2016.
[77] Confróntese con las sentencias T-586 de 2008, T-234 de 2013,
T-121 de 2015, T-016 de 2017 y T-448 de 2017, entre otras.
[78] Véanse también las sentencias T-603 de 2010, T-745 de 2013 y T-171 de
2015.
[79] En esa ocasión, la Corte reiteró lo expuesto en sentencia
T-286A de 2012.
[80] Véanse las sentencias T-406 de 1993, T-170
de 2002, T-482 de 2005, T-842 de 2005 y T-737 de 2011.
[81] Sentencia T-737 de 2011. Véanse también las
sentencias T-406
de 1993, T-829 de 1999, T-636 de 2001.
[82] por
la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y
se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 43. Estando vigente la relación laboral no se
podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de
salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por
parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de
salud. Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de
salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis
(6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del
empleador, conforme las disposiciones legales.
La empresa promotora de salud respectiva,
cobrará al empleador las cotizaciones en mora con los recargos y demás
sanciones establecidos en la ley.
[83] Por ejemplo, el inciso 5º del artículo 49 y
el artículo 95 constitucional.
[84] Véanse las sentencias T-125 de 1994 y
SU-747 de 1998. Para pronunciamientos más recientes en la materia, consúltense
las sentencias T-810 de 2011, T-416 de 2013 y C-793 de 2014.
[85] Véase la sentencia C-251 de 2002.
[86] Sentencia SU-747 de 1998.
[87] Sentencia C-313 de 2014.
[88] Sentencia T-124 de 2019.
[89] Sentencia C-313 de 2014.
[90] Parágrafo 1º del artículo 10º de la Ley
1751 de 2015. Los efectos del incumplimiento
de estos deberes solo podrán ser determinados por el legislador. En ningún caso
su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o restringir el acceso
oportuno a servicios de salud requeridos. Es
importante indicar que, a la fecha, no se ha realizado esta regulación.
[91] Véanse las sentencias T-037 de 1998, T-1078 de 2007 y C-639 de
2010.
[92] Ministerio de Salud y Protección Social,
tomado de: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/El-autocuidado-clave-para-alcanzar-la-megameta.aspx
[93] Sentencias T-834 de 2005, T-887 de 2009 y T-427 de 2019, entre
otras.
[94] La sentencia SU-961 de 1999 estimó
que “la
inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de
tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto”. En ese mismo sentido se pronunció la sentencia SU-108 de 2018.
[95] Como puede verificarse a folio 9 del cuaderno de instancias.
[96] El literal d) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 dispone
lo siguiente: “Con el fin de garantizar la efectiva
prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de
Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un
juez en los siguientes asuntos:
(…) d. Conflictos relacionados con
la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre
éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”.
[97] Véanse las sentencias T-218 de 2018, T-253 de 2019 y T-117
de 2019.
[98] Véanse las sentencias T-218 de 2018,
T-375 de 2018, T-444 de 2018, T-253 de 2019, T-117 de 2019 y T-423 de 2019.
[99] Sentencia SU-124 de 2018.
[100] T-117 de 2019.
[101] Folio 63 del cuaderno principal.
[102] Folio 17 del cuaderno principal.
[103] Esto en virtud de ser calificada como una
enfermedad huérfana de acuerdo al código D680 de la
Resolución Nº 5265 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social. Como se
expuso (supra. II. 12 a 15) esto implica que “se caracterizan por ser potencialmente mortales o debilitantes a largo
plazo, de baja prevalencia y alto nivel de complejidad”.
[104] Folio 100 del cuaderno principal.
[105] Sentencia T-481 de 2016.
[106] Folio 15 del cuaderno principal.
[107] Folio 14 del cuaderno principal.
[108] Folio 59 del cuaderno de instancias.
[109] Ibidem.
[110] Folio 15 del cuaderno principal
[111] Folio 19 del cuaderno principal.
[112] Folios 16 a 21 del cuaderno principal.
Durante estos días se emitieron diferentes órdenes y prescripciones de
medicamentos en atención de la urgencia del paciente.
[113] Ibidem
[114] Folio 61 del cuaderno de instancias.
[115] Como puede constatarse en la respuesta de
la EPS Servicios Occidentales de Salud obrante a folio 112 del cuaderno
principal, el servicio de transporte no ha sido determinado por el médico
tratante por lo que la EPS no puede proporcionarlo.
[116] Folio 63 del cuaderno de instancias.
[117] Folio 66 del cuaderno de instancias.
[118] En concreto lo componen el Ministerio de
Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Salud, las Unidades
Notificadoras Departamentales y Distritales, las Unidades Notificadoras Municipales,
Unidades Primarias Generadoras de Datos, Empresas Administradoras de Planes de
Beneficios y Unidades Informadoras. Para mayor información véase: https://www.ins.gov.co/Direcciones/Vigilancia/Lineamientosydocumentos/1.%20Manual%20Sivigila%202018_2020.pdf