T-478-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-478/14
DERECHO A LA SALUD-Acceso al suministro de pañales desechables/SERVICIOS DE
SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD-Reiteración de
jurisprudencia/DERECHO A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Personas que
sufren delicadas condiciones de salud
esta
Corporación ha indicado que las
personas que requieren el servicio de pañales desechables para garantizar el
goce efectivo de su derecho a la vida en condiciones dignas, son personas que: (i)
sufren enfermedades congénitas, accidentales o como consecuencia del deterioro
en su salud por su avanzada edad; (ii) no controlan sus esfínteres, y la falta
de control es secuela permanente de sus afectaciones en salud; (iii) dependen
de un tercero de forma parcial o permanente, para moverse, alimentarse y
realizar sus necesidades fisiológicas; y, (iv) no cuentan con la capacidad
económica, ni su familia en forma subsidiaria, para sufragar el costo del
servicio de forma particular.
DERECHO A LA SALUD Y TRANSPORTE COMO MEDIO PARA
ACCEDER A SERVICIOS MEDICOS-Reiteración
de jurisprudencia/SERVICIO DE TRANSPORTE-Medio de acceso para garantizar
los servicios de salud que se requieren con necesidad/
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SALUD-Garantía de accesibilidad económica
La
anterior regla jurisprudencial obedece a que la atención médica no puede ser
imposibilitada, obstaculizada o dificultada por razones ajenas al usuario
(límites de la cobertura de la EPS), o por razones de tipo económico (capacidad
de pago del individuo y de su grupo familiar). En este orden de ideas, no es
suficiente tener derecho a acceder a un servicio médico si se carece de los
medios para hacer de este un ingreso real y efectivo, pues el derecho a la
salud debe incluir, además del acceso formal a la atención médica, el
suministro de los medios indispensables para materializar la prestación del
servicio. Así, cuando se está frente a un caso en el cual un usuario del
sistema de salud no tiene los recursos económicos para acceder a los servicios
médicos que requiere, el Estado y las entidades de salud deben concurrir
garantizando su ingreso efectivo por virtud de la garantía de accesibilidad
económica.
DERECHO
AL DIAGNOSTICO-Reiteración de
jurisprudencia/DERECHO AL DIAGNOSTICO-Acceso a pruebas y exámenes
diagnósticos indispensables para determinar si se requiere o no un servicio de
salud/DERECHO A LA SALUD-Protección en faceta de diagnóstico
De acuerdo con éste, todos los usuarios del sistema de
salud tienen derecho a que la entidad de salud responsable, les realice las
valoraciones médicas tendientes a determinar si un servicio médico, por ellos
solicitados, y que no ha sido ordenado por el médico o especialista tratante,
debe ser autorizado o no, para mejorar una condición de salud determinada. De acuerdo
con lo anterior, una entidad integrante del sistema no puede negar un servicio
médico, aduciendo, exclusivamente,  que no existe prescripción médica, o que el
mismo no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios; es deber de la entidad
contar con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para
fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio. Esta
decisión debe ser, además, comunicada al usuario. Dicha regla responde al
problema jurídico que ha trazado la Corporación en la materia: ¿vulnera una EPS
el derecho fundamental a la salud de un  usuario al negarle el suministro de un
servicio médico que no ha sido ordenado por el médico tratante, sin antes
practicarle las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar
si el servicio es requerido o no?  La respuesta ha sido afirmativa y se ha
indicado que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes
diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de
salud.
Referencia: expedientes acumulados         T-4255593, T-4257447,
T-4257749, T-4258278, T-4258565, T-4264065
Acciones de tutela presentadas por (i) Patricia Milena
Martínez Primo en calidad de agente oficiosa de su madre, la señora Dioselina
Primo de Martínez, contra la Nueva EPS; (ii) Hilda Estupiñán Paredes, en
calidad de agente oficiosa de su hijo, Juan Carlos Estupiñán, contra la
EPS Salud Total; (iii) William Rebolledo Mercado, abogado asesor de la
Personería Municipal de Envigado, en representación del señor Jaime de Jesús
Cano Arboleda, contra la EPS Sura; (iv) Blanca Luz Escobar Patiño, en calidad
de representante de su hijo, Mateo Díaz Escobar, contra la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional; (v) Francisco Guevara González, en representación de su
madre, la señora Sabina María González, contra la
Nueva EPS, y (vi) Ramiro Álvarez Valderrama, en representación de su padre, el
señor Epifanio Álvarez, en contra de Comfamiliar EPS-S.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce
(2014)
La Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos en
primera o en segunda instancia, por los despachos judiciales que a continuación
se mencionan:
1. En primera instancia, por el Juzgado Cuarto Penal
del Circuito con Función de Conocimiento, el treinta y uno (31) de octubre de
dos mil trece (2013) y en segunda instancia, por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el dieciocho (18) de diciembre de
dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela iniciado por Patricia Milena
Martínez Primo en calidad de agente oficiosa de su madre, la señora Dioselina
Primo de Martínez, contra la Nueva EPS.
2. En primera instancia, por el Juzgado Noveno Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, Descentralizado
en Floridablanca, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), dentro
del proceso de tutela iniciado por Hilda Estupiñán Paredes, en calidad de
agente oficiosa de su hijo, Juan Carlos Estupiñán, contra la
EPS Salud Total.
3. En primera instancia, por el Juzgado Primero Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Envigado, Antioquia, el seis
(6) de noviembre de dos mil trece (2013) y en segunda instancia, por el Juzgado
Único Penal del Circuito de Envigado, Antioquia, el dieciséis (16) de diciembre
de dos mil trece (2013), dentro del proceso iniciado por William Rebolledo
Mercado, abogado asesor de la
Personería Municipal de Envigado, en representación del señor Jaime de Jesús
Cano Arboleda, contra la EPS Sura.
4. En primera instancia, por la
Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el doce (12) de diciembre de dos
mil trece (2013), dentro del proceso iniciado por Blanca Luz Escobar Patiño, en
calidad de representante de su hijo, Mateo Díaz Escobar, contra la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional.
5. En primera instancia, por el Juzgado Veinte de Familia de
Bogotá, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), dentro del
proceso iniciado por Francisco Guevara González, en representación de su madre la
señora Sabina María González, contra la
Nueva EPS.
6. En primera instancia, por el Juzgado Segundo Penal Municipal de
Garzón, Huila, el veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014), dentro
del proceso iniciado por Ramiro Álvarez Valderrama, en representación de su
padre, el señor Epifanio Álvarez, en contra de Comfamiliar EPS-S.
Los expedientes de la referencia fueron seleccionados
para revisión y acumulados entre sí, por la
Sala de Selección Número Tres, mediante auto proferido el dieciocho (18) de
marzo de dos mil catorce (2014).
I. ANTECEDENTES
Los peticionarios de los expedientes de la referencia
presentaron acciones de tutela contra diferentes EPS por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Se
trata de personas que sufren enfermedades graves que han afectado el control
sobre sus esfínteres y en general su estado de salud, por lo que invocan la
prestación de servicios médicos asistenciales para mejorar su calidad de vida. De
la misma forma, los accionantes sufren de condiciones de vulnerabilidad
económica y familiar, que los hacen merecedores de especial protección
constitucional.
1. Caso de la señora Dioselina Primo de Martínez (Expediente T-4255593)
La peticionaria, quien tiene setenta y seis (76) años
de edad,[1]
padece cáncer de mama con masa lítica en parietal izquierdo y evidencia de
compromiso metastásico en hígado, pulmón y columna lumbar y presenta una masa
osea de etiología no clara, con evidencia de compromiso hepático pulmonar y
óseo a nivel de columna lumbar, tumor maligno de los huesos del cráneo y de la
cara.[2]
En la actualidad no controla esfínteres y requiere de cuidados paliativos. La
señora Patricia Milena Martínez Primo, quien actúa en calidad de agente
oficiosa de la señora Dioselina, sin que medie orden médica del especialista tratante,
solicitó a la Nueva EPS disponer para su madre los siguientes suministros: (i) pañales
desechables; (ii) silla de ruedas para su desplazamiento dentro de la casa y
hacia los diferentes lugares donde le son realizados los tratamientos y las citas
médicas; (iii) el transporte de la paciente el cual es prácticamente diario;[3] (iv) la
entrega de una cama tipo hospitalaria con la dotación de un colchón anti
escaras, debido a que se encuentra postrada; (v) el suministro de oxígeno
denominado bala para su traslado con base en la orden de servicio emitida;[4] (vi) la
asistencia de una enfermera (24 horas) que en su condición de profesional de la
salud ejerza un cuidado responsable sobre su salud,[5] y le administre los
medicamentos que por su patología son de estricto control, tal como lo es la
morfina; (vii) la exoneración de cuotas moderadoras y copagos, debido a que no
cuenta con los recursos económicos para sufragar de forma particular los
servicios solicitados a través de esta acción, por cuanto ella y su esposo[6] perciben una
pensión equivalente al salario mínimo y deben sufragar múltiples gastos derivados
de su hogar,[7]
y (viii) la autorización oportuna y prioritaria de todas las citas médicas que
la paciente requiera. Los servicios señalados fueron solicitados a la
EPS accionada,[8]
la cual los negó por no estar incluidos en el POS. [9]
1.1. La
Nueva EPS, durante el término de traslado de la presente acción de tutela y
pese a haber sido notificada de la misma,[10]
guardó silencio sobre los hechos y las pretensiones incoadas por la parte
accionante.
1.2. En providencia del treinta y uno (31) de
octubre de dos mil trece (2013), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá concedió la protección de los derechos
fundamentales de la señora Dioselina Primo de Martínez y le ordenó a la
Nueva EPS, la realización de una junta médica a fin de valorar la necesidad,
cantidad, calidad y viabilidad de ordenar los servicios demandados los cuales
debían ser formulados y prestados sin dilación alguna, estuvieren o no
incluidos en el POS. Sostuvo el Despacho que: “ante la evidente petición de
la actora de servicios excluidos del POS-S, tal como se expuso, éste despacho
al notar la falta de órdenes médicas que los prescriban, pero igualmente
advirtiendo un posible riesgo a la salud y la vida de la actora, dado que por
ejemplo, informa la generación de una fractura por la ausencia de medios
eficientes para su transporte a las citas médicas, en tanto que carece este
funcionario de la competencia profesional y el conocimiento técnico para
ordenarlos por medio de éste fallo, solo ordenará la prestación de estos y
todos aquellos otros servicios e insumos necesarios para la mejoría de la salud
y dignidad humana de la accionante, mientras se confirme que han sido ordenados
por el médico tratante, para ello, se deduce entonces la necesidad de su diagnóstico
como adelante se ordenará”.[11]
Sobre la petición de tratamiento integral, dispuso que
“al no haberse advertido negativa anterior alguna de la
Nueva EPS a prestar los servicios ordenados por el médico tratante del modo
como lo ordenan, no se hace necesario emitir una orden de tratamiento integral
a favor de la paciente, puesto que la accionada efectivamente lo ha
garantizado, sin que medie antecedente alguno en contrario, haciendo improcedente
tal protección tutelar”.[12]
1.3. Apelada la anterior decisión,[13] la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del dieciocho (18)
de diciembre de dos mil trece (2013), confirmó el fallo recurrido, aclarando
que se abstenía de autorizar a la Nueva EPS, el recobro ante el Fosyga. Para
sustentar su decisión, sostuvo que la acción de tutela tiene por fin la
protección de derechos fundamentales y no la definición de asuntos
eminentemente administrativos como el planteado, máxime cuando la facultad de
recobro de las entidades promotoras de salud surge del hecho de constatarse que
esta no se encuentra en la obligación legal ni reglamentaria de asumir el costo
o valor de los servicios ordenados, aspecto que no se vislumbra en este asunto,
en el que únicamente se ha ordenado la realización de una valoración médica a
fin de determinar la necesidad de las prestaciones requeridas.
2. Caso del señor Juan Carlos Estupiñán (Expediente
T-4257447)
El peticionario de treinta y cinco (35) años,[14] quien sufrió
un aneurisma cerebral con traqueostomia, hemiplejía, con convulsiones,
antecedentes de síndrome convulsivo,[15]
que hasta la fecha lo ha mantenido en estado vegetativo; requiere de una
serie de tratamientos y cuidados especiales tales como el uso de pañales,
sondas, camilla, tarros de ensure, suero, pipetas de oxígeno[16] y la atención permanente
de un profesional médico con el fin de que le realicen las terapias
respiratorias necesarias.[17]
La señora Hilda Estupiñan Paredes, en calidad de agente oficiosa de su hijo,
solicitó ante la EPS Salud Total la atención médica inmediata requerida, sin
obtener respuesta o solución alguna por parte de la misma. La peticionaria,
aseguró, que actualmente no cuenta con los recursos económicos para sufragar de
forma particular el tratamiento que demanda la patología del joven, con lo cual
se deteriora su estado de salud.[18]
Solicita por medio de esta acción de tutela, se protejan los derechos
fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social, la integridad personal
y la dignidad humana de su hijo y, en consecuencia, se ordene al ente
demandando, proveerle el tratamiento integral que éste requiere lo cual
comprende la autorización de todas las intervenciones y exámenes así como la
entrega de todos los medicamentos y en general de todos los servicios médicos e
insumos que sean necesarios para alcanzar un nivel de vida digno.
2.1  Durante el término de traslado de
la presente acción, la EPS Salud Total, solicitó declarar la improcedencia de
la tutela por considerar que la entidad  ha garantizado al señor Juan Carlos
Estupiñan, la prestación de todos los servicios requeridos y ordenados conforme
las prescripciones de sus médicos tratantes, tal como se evidencia de las
autorizaciones aportadas al trámite.[19]
En concreto, frente a la petición de autorizar el
suministro de pañales desechables, manifestó que se trata de un servicio
excluido del POS, por ser considerado como un elemento de aseo y cosmético que
en modo alguno contribuye a la recuperación o estabilización del paciente.
Agregó que no existe orden médica que autorice su prestación, de lo que se
infiere que dicho insumo no forma parte del tratamiento médico requerido. Sobre
la pretensión de autorizar la asistencia permanente de una enfermera en el
domicilio del paciente, la entidad manifestó que durante la valoración
realizada por parte del médico del programa de atención domiciliaria, se
consideró que el señor Estupiñan cumplía con los criterios de ingreso al mismo,
no obstante se expuso que no resultaba necesaria la asignación de un auxiliar
de enfermería, dadas las condiciones clínicas y los requerimientos del usuario,[20] resaltando
que era la familia de éste, la primera en suministrarle el apoyo y
acompañamiento requerido. Respecto a la atención integral solicitada, la
accionada precisó que dicha solicitud no está llamada a prosperar, por tratarse
de peticiones sobre hechos futuros e inciertos que no tienen fundamento alguno
en una conducta positiva o negativa de la entidad.
Manifestó que no se encuentra probada la insolvencia
económica de la accionante, por cuanto la misma percibe ingresos económicos
provenientes de su pensión y no se encuentra registrada en la base de datos del
SISBEN como parte de la población más vulnerable.[21]
Finalmente, consideró que en el presente asunto
existía temeridad, por cuanto en virtud de un fallo de tutela anterior
proferido por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Bucaramanga, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil siete
(2007), se ordenó la entrega y autorización de todos los servicios ordenados
por los médicos tratantes al señor Juan Carlos Estupiñán, los cuales nuevamente
solicita a través de esta acción.[22]
2.2. Por su parte, la
EPS Solsalud, vinculada al presente trámite mediante auto del diecisiete (17)
de octubre de dos mil trece (2013) proferido por el Juzgado Noveno Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga,[23] solicitó se declarara la
improcedencia de la acción y, en consecuencia, fuera exonerada de toda responsabilidad
al no ser la entidad a la que el usuario se encontraba actualmente afiliado por
lo que no era el responsable de la garantía en la prestación de los servicios
de salud del paciente.[24]
Agregó la imposibilidad material y jurídica de la entidad para suministrarle al
actor los servicios médicos requeridos, en atención a su estado actual de liquidación
debido a razones de orden financiero y prestacional.[25]
2.3. En sentencia de primera
instancia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece, el Juzgado Noveno
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, descentralizado
en Floridablanca, resolvió rechazar las pretensiones incoadas. Para sustentar
su decisión, adujo la existencia de temeridad por parte del accionante,
comoquiera que en virtud de un fallo proferido por el Juzgado Dieciséis (16)
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Girón, el treinta y
uno (31) de agosto de dos mil siete (2007) se ordenó el suministro de
medicamentos y la atención integral requerida para tratar su patología.[26] Agregó que
si bien la primera acción promovida se dirigió contra la
EPS Solsalud, y esta última en contra de la
EPS Salud Total, ello obedece al traslado que se efectuó del paciente en
virtud de la liquidación de la primera entidad, por lo que en virtud de lo
prescrito en el artículo 11 del Decreto 055 de 2007,[27] es la
EPS Salud Total quién debe continuar garantizando los servicios ordenados, de
lo cual puede inferirse una identidad de sujetos pasivos en la presentación de
las acciones.
3. Caso del señor Jaime de Jesús Cano Arboleda
(Expediente T-4257749)
El peticionario, quién tiene setenta y ocho (78) años
de edad,[28]
padece de un tumor maligno de la piel, sitio no especificado, dermatitis
seborreica, no especificada, secuelas de otras enfermedades cerebrovasculares y
de las no especificadas, fractura del cuello de fémur, incontinencia urinaria y
fecal,[29]
está postrado y no controla esfínteres. El señor William Rebolledo
Mercado, quien actúa en su representación, solicitó a la
EPS Sura disponer para el señor Cano Arboleda, el suministro de pañales
desechables, con base en la prescripción emitida por el médico Sebastián
Orrego, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013).[30] La entidad
accionada, negó la entrega del servicio aduciendo su exclusión del Plan
Obligatorio de Salud.[31]
A partir de estas consideraciones, solicita (i) se autorice la entrega de los
pañales desechables en la cantidad y periodicidad ordenada por el médico
tratante y (ii) se ordene el tratamiento integral del paciente lo cual
comprende la autorización de todos aquellos exámenes y procedimientos
necesarios para tratar su patología.
3.1. Durante el término de traslado de
la acción de tutela, la EPS Sura solicitó que se declare la improcedencia de la
acción. Para fundamentar su petición, adujo que la prestación de pañales
desechables reclamada por el accionante, se encuentra expresamente excluida del
Plan Obligatorio de Salud, sumado a la inexistencia de una orden médica en la
que se explique por parte del médico tratante, la necesidad de los mismos para
la recuperación del paciente frente a sus patologías.[32]
3.2. En sentencia de primera instancia,
el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Envigado, Antioquia, mediante fallo del seis (6) de noviembre de dos mil trece
(2013), negó por improcedente el amparo. Como sustento de su decisión, sostuvo
que no obra en el expediente orden médica alguna en la cual se prescriba el uso
de los pañales solicitados y su justificación para ser estudiado por el Comité
Técnico Científico de la entidad, por lo que mal haría el juez de tutela en
ordenar su entrega. Sobre la petición de atención integral, precisó que se
trata de prestaciones en salud inciertas, respecto de las cuales además no
existe prueba de su negación.
3.3. Apelada la anterior decisión,[33] el Juzgado
Único Penal del Circuito de Envigado, Antioquia, en fallo del dieciséis (16) de
diciembre de dos mil trece (2013), confirmó el fallo recurrido. Para ello,
consideró que ante la ausencia de prescripción médica para el uso de pañales no
era posible ordenar su entrega.
4. Caso del menor Mateo Díaz Escobar (Expediente
T-4258278)
El menor, quién cuenta con nueve (9) años de edad,[34] padece mielomeningocele
con vegua neurogenica y discapacidad motora,[35] pie equino,
hidrocefalia, hernia umbilical, cateterismo, no controla esfínteres y
requiere del uso de una silla de ruedas para su movilización y desplazamiento
hacia los lugares donde deben realizarse las terapias físicas ordenadas para
tratar su patología. La señora Blanca Luz Escobar Patiño, quien actúa en
calidad de agente oficiosa del menor, aseguró bajo la gravedad de juramento,
que a pesar de que su hijo fue aceptado en la
Fundación Niñez y Desarrollo para el tratamiento integral intensivo que
requiere, no cuenta con los recursos económicos para sufragar de forma
particular los gastos que implican la matrícula o pensión en dicha institución
y el transporte desde su casa hasta la misma, así como tampoco la compra de los
implementos necesarios para la atención médica.[36] Bajo estas
consideraciones, solicitó a la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, (i) asumir en su totalidad el tratamiento integral prescrito
en la Fundación Niñez y Desarrollo,[37]
lo cual comprende el pago de la matrícula o pensión para el ingreso a dicha
institución especializada y el transporte hacia la misma[38] y (ii) la autorización
frente a la entrega de pañales desechables -tena talla s-, gasas, pañitos, guantes
de latex y sondas, ello teniendo en cuenta que las anteriores prestaciones en
salud, le fueron negadas por parte del ente accionado.[39]
4.1. La
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional solicitó que se declare la improcedencia de la acción. Para
sustentar su petición, sostuvo que dentro del Plan de Servicios de Sanidad
Militar y de Policía Nacional,[40]
no se incluye el suministro de elementos de uso y cuidado personal como los
pañales desechables, pañitos húmedos y demás insumos solicitados por la actora,
además de no existir orden médica para su entrega. Precisó, que en relación con
el suministro de sondas y elementos médico quirúrgicos, se registró su entrega
los días 05/01/2012 y 01/10/2013. Respecto a la solicitud de pago de la
matrícula o pensión y transporte en la
Fundación Niñez y Desarrollo, indicó que el menor fue aceptado en dicha
institución, en la cual recibirá la atención médica requerida según concepto
del equipo interdisciplinario.[41]Agregó
que paralelo al programa terapéutico, se ofrece un programa de inclusión escolar,
por lo que no existen costos adicionales de matrícula como lo tendría una
entidad del sector educativo. Respecto del transporte, precisó que se trata de
un servicio igualmente excluido del Plan de Servicios de Sanidad de las Fuerzas
Militares de Policía, por lo que no es posible asumir su costo.[42]
4.2. En sentencia de primera
instancia, la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo
del doce (12) de diciembre de dos mil trece (2013), negó el amparo invocado. En
concreto, sostuvo que en relación con los servicios de salud, la entidad
accionada ha procedido a su prestación oportuna conforme los requerimientos
médicos, al punto que se ha autorizado el tratamiento integral del menor en la
Fundación Niñez y Desarrollo, asumiendo el costo de la matrícula y servicios
médicos. Sobre la solicitud de insumos requeridos por el paciente y la petición
de transporte, indicó que no existe orden médica para su entrega, además de
encontrarse excluidos del Plan de Servicios de las Fuerzas Militares y de
Policía Nacional y de no acreditarse su necesidad para la mejoría en el estado
de salud del paciente.
5. Caso de la señora, Sabina María González
(Expediente T-4258565)
La peticionaria, quien cuenta con noventa y tres (93)
años de edad,[43]
padece tumor maligno de la mama, parte no especificada, hipertensión
esencial (primaria), deficiencia de vitamina D, no especificada,
hipotiroidismo, no especificado, incontinencia urinaria, no especificada,[44] por
lo que no controla esfínteres. El señor Francisco Guevara González presentó
tutela en su nombre, para pedir a la
Nueva EPS el suministro de quinientos cuarenta (540) pañales, talla L ordenados
el ocho (8) de noviembre de dos mil trece (2013) por el médico geriatra
Mauricio Castaño Cárcamo adscrito a la
Corporación Hospitalaria Juan Cuidad.[45]
Los servicios fueron pedidos a la entidad accionada el trece (13) de noviembre
del mismo año[46]
y el veinticinco (25) de noviembre del año dos mil trece (2013), el Comité
Técnico Científico de la misma, emitió formato de negación del servicio
solicitado aduciendo su exclusión expresa del POS.[47]
5.1. La
Nueva EPS solicitó se declarará la improcedencia de la tutela. En concreto,
frente a la petición de entrega de pañales desechables, la entidad sostuvo que
estos insumos se encuentran expresamente excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, sumado al hecho de no haberse acreditado las exigencias
jurisprudenciales para inaplicar las normas que racionalizan la cobertura del
servicio. Agregó, que en el evento de concederse el amparo le fuera autorizado
el recobro ante el Fosyga.[48]
5.2. En sentencia de primera
instancia, el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá mediante providencia del
dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), negó el amparo invocado.
Para sustentar la decisión, sostuvo que no reposa en el expediente elemento de
juicio alguno que permita denotar la incapacidad económica de la señora Sabina
González o sus familiares para sufragar el costo de los pañales prescritos y,
en consecuencia, ordenar la entrega de un servicio de salud excluido del POS conforme
lo establece la jurisprudencia constitucional.
6. Caso del señor Epifanio Álvarez (Expediente
T-4264065)
El peticionario, quien cuenta con noventa y cuatro (94)
años de edad,[49]
padece enfermedad cerebrovascular no especificada, hemorrágico
intraparenarmatoso catastrófico, hipertensión esencial (primaria),[50] está
postrado,[51]
no controla esfínteres y su estado de salud es frágil. El señor Ramiro Álvarez
Valderrama, presentó tutela en su nombre solicitando a la
EPS-S Comfamiliar del Huila, (i) el suministro de pañales desechables, (ii) la
entrega de una cama hospitalaria, (iii) la autorización de consultas médicas
domiciliarias tanto de medicina general como especializada, y cualquier otro
procedimiento que sea factible practicarlo en la casa, dado su estado de
inmovilidad y la distancia entre su hogar[52]
y los lugares donde debe asistir para las citas médicas y (iv) la entrega de
los medicamentos enalapril maleato 20 mc tableta, acido acetil salicilico
100 mg, lovastatina 20 mg tableta, acetaminofen 500 mg tableta, metoprolol
tableta 50 mg e hidroclorotiazida 25 mg tableta. El señor Ramiro Álvarez
Valderrama aseguró bajo la gravedad de juramento, que su padre no cuenta con
los recursos económicos para sufragar de forma particular los servicios
solicitados a través de esta acción, pues su madre [53] también presenta dolencias
en su estado de salud, por lo que los gastos del hogar superan los ingresos
percibidos.[54]
Indica, que a pesar de ello, la entidad accionada se ha negado a suministrarle
la atención médica requerida, con lo que se vulneran sus derechos a la salud, la
vida digna y la seguridad social.
6.1. La
Caja de Compensación Familiar del Huila-Comfamiliar, solicitó se declare la
improcedencia de la acción, considerando que la entidad ha garantizado en forma
integral y oportuna la atención médica requerida por el usuario conforme se
desprende de las autorizaciones de servicios aportadas al trámite, en las
cuales se ordena la entrega de los medicamentos peticionados por el usuario en
su escrito de tutela.[55]
Para sustentar su petición, sostuvo que en relación con el suministro de pañales,
cama hospitalaria, visita domiciliaria y demás insumos solicitados por el
accionante, además de no reposar orden médica que autorice su entrega, los
mismos se encuentran expresamente excluidos del POS. Indicó que la cobertura de
estos insumos debe estar a cargo de la
Secretaría Departamental del Huila, conforme las competencias establecidas en
el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.[56]
6.2. Por su parte, la
Secretaría Municipal de Salud de Garzón, Huila, vinculada al presente trámite
mediante auto del trece (13) de enero de dos mil catorce (2014),[57] indicó en su
respuesta que el señor Epifanio Álvarez se encuentra afiliado al régimen
subsidiado en salud en la EPS-S Comfamiliar del Huila,[58] por lo que esta última
es la entidad encargada de garantizar la atención integral requerida por el
paciente.[59]
6.3. La
Secretaría Departamental de Salud del Huila, vinculada al presente trámite
mediante auto del trece (13) de enero de dos mil catorce (2014),[60] solicitó su
exoneración del presente asunto, por cuanto es la
EPS-S Comfamiliar quien debe garantizar en forma integral, oportuna y
eficiente la prestación de los servicios de salud requeridos por el afiliado,
Epifanio Álvarez.[61]
6.4. En sentencia de primera
instancia proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014), el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Garzón, negó el amparo invocado. En
concreto, sostuvo que respecto de los servicios e insumos solicitados por el
actor, estos no han sido prescritos por un profesional adscrito a Comfamiliar
EPS, ni por un galeno que atienda o efectué el seguimiento al estado de salud
del paciente, con lo cual no se acreditan a plenitud los requisitos
jurisprudencialmente exigidos para la autorización de un servicio médico no
incluido en el POS. Respecto de los medicamentos solicitados, señaló que no
existe orden médica para su suministro, por lo que el juez de tutela se
encuentra en la imposibilidad de autorizarlos.
7. Pruebas decretadas en sede de revisión
7.1. Mediante
auto del diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014), esta Sala de
Revisión decretó la práctica de algunas pruebas en el trámite de la
acción de tutela instaurada por los diferentes peticionarios de los asuntos
referidos.
7.2. De los seis
(6) casos que se estudiaron en esta oportunidad, la
Sala no tenía certeza sobre la situación económica en cinco (5) de ellos, comoquiera
que los peticionarios se refirieron someramente a tal situación, o porque  hicieron
referencia a los ingresos con los que subsistía el núcleo familiar del
afectado, pero no la forma en que tales ingresos eran repartidos para cubrir
sus necesidades básicas. Con fundamento en lo anterior, este Despacho consideró necesario solicitarles a los agentes oficiosos o
representantes de todos los expedientes con excepción del expediente T-4257749
(Jaime de Jesús Cano Arboleda), información sobre:
(i) Cuál es el monto de los ingresos
mensuales de sus representados, y de dónde provienen. Además, cómo distribuye
el agenciado o su familia tales ingresos para atender sus necesidades básicas.
(ii) Si el representado recibe apoyo económico de algún
integrante de su familia-cónyuge, compañera o compañero permanente, padres o
hijos o de un tercero. En caso afirmativo, deberá describir en qué consiste el
apoyo, la regularidad y el monto del mismo.
(iii) Si el representado o su familia estarían en capacidad
de sufragar el costo total, o al menos parcial de los servicios solicitados a
través de esta acción.  Es
decir, deberá informar (i) si no está en capacidad de sufragarla, (ii) si está
en capacidad de sufragarla parcialmente, o (iii) si está en capacidad de
sufragarla totalmente, explicando en relación con la respuesta, las razones
para ello.
De igual manera, se solicitó a los agentes oficiosos
de los expedientes T-4255593 y T-4257447,
indicar las razones por las cuales solicitaban en sus escritos de tutela, la
autorización de una enfermera permanente para suplir las necesidades en salud que
demandaban sus agenciados y al agente oficioso y representante de los
expedientes T-4255593 y T-4258278, precisar si el servicio de transporte
solicitado mediante esta acción de tutela, había sido solicitado con
anterioridad ante la EPS respectiva.
Finalmente, a la representante del expediente T-4258278,
se le solicitó indicar en qué consistía la pretensión invocada en su escrito de
tutela, según la cual, era indispensable que la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional asumiera el costo de la matrícula para que su hijo,  Mateo
Díaz Escobar pudiera acceder a la educación y tratamiento integral en la
Fundación Niñez y Desarrollo.
7.3. Durante el término de traslado de la acción de
tutela, la señora Patricia Primo de Martínez, actuando como agente oficiosa de su
madre, la señora Dioselina Primo de Martínez (T-4255593), informó a este
Despacho que (i) su madre dependía económicamente de su esposo (persona de la
tercera edad) quien percibía una pensión equivalente a un salario mínimo,
destinado a satisfacer las necesidades básicas de todo el grupo familiar; (ii)
no estaba en la capacidad económica de sufragar en forma particular los
servicios solicitados, y (iii) requería del servicio de enfermera domiciliaria
debido a que su enfermedad le impedía valerse por sí misma y tenía fractura de
brazo derecho. Finalmente indicó además que su madre falleció el pasado once
(11) de noviembre de dos mil trece (2013).[62]
7.4. Igualmente, se obtuvo información del señor
Francisco Guevara González quien actuó en representación de su madre, la señora
Sabina María González (T-4258565) e indicó lo siguiente: (i)  sus ingresos son equivalentes a menos de dos salarios
mínimos mensuales, los que ascienden aproximadamente a novecientos mil pesos ($900.000)
y provienen de oficios varios tales como arreglos locativos, mensajería y aseo.
Los mismos se distribuyen principalmente para alimentación, transportes, pago
de servicios públicos, y gastos personales como vestuario; (ii) no recibe
ninguna clase de apoyo económico de sus familiares, pues es el único soltero y
su núcleo familiar esta conformado por él y su madre, y (iii) no se encuentra
en la capacidad de asumir ni parcial ni totalmente el costo de 90 pañales
desechables mensuales prescritos para el cuidado de su progenitora.[63]
7.5. La señora Blanca Luz Escobar Patiño, en
representación de su hijo Mateo Díaz Escobar (T-4258278), manifestó que: (i) el
único ingreso en su casa proviene de la asignación de retiro que percibe su
esposo de la caja de sueldos de la
Policía Nacional equivalente a un millon quinientos sesenta mil setecientos
veintitrés pesos ($1.560.723), suma que debe destinarse para la atención de las
necesidades básicas de cuatro (4) personas y el tratamiento en salud que
demanda su hijo Mateo; (ii) no recibe ningún tipo de ayuda económica ni
familiar para la atención en salud de su hijo, (iii) no se encuentra en la
capacidad de sufragar en forma total ni parcial el costo de la ruta especializada
para el traslado de Mateo al lugar de la atención médica y (iv) sobre la
petición de pago de matrícula en la
Fundación Niñez y Desarrollo, precisó que actualmente la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional asume el costo integral de la matrícula, sin que ella se haya
visto en la imperiosa necesidad de sufragar costo alguno por dicho concepto. No
obstante, el servicio en dicha institución se encuentra suspendido desde el
diecinueve (19) de mayo del año en curso, debido a que la
EPS no ha cancelado lo correspondiente a los servicios prestados por dicha
institución.[64]
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela
proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento de los casos y problemas jurídicos a resolver
2.1. Los usuarios del sistema de salud en los procesos
de la referencia, solicitaron al juez de tutela la protección de sus derechos
fundamentales a la salud y la vida digna, que consideran vulnerados por cuanto
las EPS a las cuales se encuentran afiliados no les autoriza los servicios que
requieren para la asistencia diaria de sus graves enfermedades, en su mayoría
catastróficas y, en algunos casos, degenerativas. En general, se trata de
personas que invocan la prestación de servicios médicos para mejorar y mantener
su calidad de vida y que además, presentan condiciones de vulnerabilidad
económica y familiar que los hacen merecedores de especial protección
constitucional.
En todos los expedientes mencionados, los
peticionarios invocan el suministro de pañales desechables porque no controlan
esfínteres. De igual manera solicitan, en su mayoría, la autorización y entrega
de servicios médicos asistenciales, tales como silla de ruedas, cama
hospitalaria, oxígeno, sondas, suplemento alimentario Ensure, suero, gasas,
pañitos, guantes de látex, entre otros. Además de lo ya mencionado, se invoca
en algunos de los casos planteados el servicio de transporte y de enfermería y
de manera muy general, la prestación de un tratamiento integral, lo cual
comprende la autorización de todas las intervenciones, exámenes, consultas,
citas, medicamentos, etc.
2.2. La Sala considera que en la
presente sentencia se deben abordar tres (3) aspectos del derecho a la salud
sobre cómo los usuarios del Sistema (i) acceden a un servicio expresamente
excluido del Plan de Beneficios (pañales desechables), (ii) acceden a servicios
de salud incluidos parcialmente en el POS es decir, no para todos los casos
(transporte) y (iii) acceden a servicios de salud que no han sido ordenados por
un médico tratante, pero que, presuntamente, son requeridos por los usuarios.
Para un mejor entendimiento del asunto, la
Sala abordará tres (3) problemas jurídicos: (i) si el acceso al servicio de pañales desechables, garantiza
el derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas cuando este
resulta indispensable por tratarse de personas que sufren delicadas condiciones
de salud (esta regla será estudiada en todos los casos), (ii) si el servicio de transporte es un medio de acceso para
garantizar los servicios de salud que se requieren con necesidad (expedientes
T-4255593 y T- 4258278), y (iii) si el derecho de toda persona a acceder a
las pruebas y exámenes diagnósticos resulta indispensable para determinar si se
requiere o no un servicio de salud (expedientes T-4255593, T-4257447,
T-4257749, T-4258278, T-4264065).
3. Asunto previo: carencia actual de objeto por daño
consumado en el caso de la señora Dioselina Primo de Martínez (T-4255593) y ausencia
de temeridad en el caso del señor Juan Carlos Estupiñán (T-4257447)
3.1. En relación con el asunto planteado por la señora
Dioselina Primo de Martínez, la Sala advierte que durante el trámite de tutela
se tuvo conocimiento del fallecimiento de la misma el pasado once (11) de
noviembre de dos mil trece (2013).[65]
En esta oportunidad, fueron solicitados a la
EPS una serie de servicios indispensables para que la usuaria mantuviera una
vida en condiciones dignas ante las graves enfermedades que padecía. Esos
servicios de salud fueron negados por la entidad accionada y la señora
Dioselina Primo falleció sin haberlos obtenido. Entonces, si se tiene en cuenta
que la finalidad principal de la acción de tutela es garantizar la protección
de los derechos fundamentales, debe afirmarse que en el caso objeto de estudio
ya no puede alcanzarse ese fin, ya que la paciente falleció como consecuencia
de las enfermedades que padecía, y serían inocuas las órdenes que se
impartieran como protección.
Sin embargo, se ha sostenido que en los casos en que
se presenta la llamada carencia
de objeto fundamentada en un daño consumado, esto es, cuando en razón de la
vulneración de los derechos fundamentales se ha ocasionado un daño irreparable
que se pretendía evitar con la orden del juez de tutela, “resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de
instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos
invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos”.[66]
De esta forma, se busca
garantizar la justicia material y proteger la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales que se desconocieron. Por lo tanto, cuando se configura
un daño consumado, el juez constitucional no sólo tiene la facultad sino el
deber de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo
un perjuicio en cabeza del accionante, además de realizar las advertencias
respectivas para indicar la garantía de no repetición.[67]
De acuerdo a lo expuesto, la
Sala concluye que la usuaria sufrió un daño consumado, toda vez que murió,
produciéndose así la lesión que se pretendía evitar o atenuar mediante la acción
de tutela. Siguiendo las consideraciones recién expresadas, esta Sala realizará
un análisis de fondo del asunto, con la finalidad de determinar si la entidad
demandada con sus actuaciones y omisiones desconoció la
Constitución. De ser así, deberán adoptarse las medidas pertinentes para
proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y garantizar que
no se reincidirá en su violación.
3.2. El juez de la causa en el proceso del señor Juan
Carlos Estupiñán considera que la acción objeto de revisión es improcedente por
cuanto la señora Hilda Estupiñán Paredes ya había presentado una acción de
tutela que conoció el Juzgado Dieciséis (16) Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Girón. Según el Despacho era evidente la identidad de
partes, pues aunque en la primera ocasión la tutela se había dirigido contra la
EPS Solsalud, y esta última contra la
EPS Salud Total, ello obedecía al traslado que se había efectuado del paciente
en virtud de la liquidación de la primera entidad.
En
esa sentencia, proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil siete
(2007),  se concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad
social del señor Juan Carlos Estupiñán y, en consecuencia, se le ordenó a la
EPS Solsalud autorizar la entrega de todos los insumos, medicamentos y el
tratamiento integral requerido por el paciente.[68]
A diferencia de lo señalado por el juez de instancia,
esta Sala de Revisión considera que no existe temeridad en la presentación de
la acción constitucional que se revisa. La temeridad se configura cuando existe
identidad de partes, de pretensiones y los hechos que fundamentan las diversas
acciones son los mismos. Pero el Decreto 2591 de 1991[69] y la jurisprudencia constitucional
en materia de protección al derecho a la salud, admiten la existencia de
circunstancias justificadas en las cuales, a pesar de que hay identidad en los
elementos señalados, la multiplicidad de acciones responde a la necesidad
imperante de garantizar el mejor nivel de salud posible a un usuario. Por lo
tanto, no existe temeridad, por lo menos, en los siguientes casos:[70]
(i) Cuando una tutela se presenta ante nuevas
violaciones o amenazas del derecho fundamental a la salud, originadas en la misma
causa. Sucede por ejemplo, cuando una persona requiere inicialmente un
servicio, pero conforme evoluciona la enfermedad y sus condiciones personales
(1) el servicio se continúa requiriendo y la entidad lo niega, (2) el servicio
se requiere, pero con alguna modificación, entre otras, en la cantidad, y
también es negado, y (3) el servicio es totalmente cambiado por otro que la
entidad no autoriza.[71]
(ii) Tratándose de enfermedades catastróficas, degenerativas o terminales, la
Corporación ha dicho que la garantía efectiva de acceso al sistema de salud es
un derecho que puede ser alegado en más de una acción de tutela.[72] (iii) cuando
el médico tratante reitera la orden de servicio, y ante la falta de suministro
por parte de la EPS, se intenta por esta vía acceder al él.[73] (iv) Un último caso en
que no existe temeridad, se presenta cuando es posible establecer que la
multiplicidad en la presentación de acciones se origina en el desconocimiento
de la parte activa del procedimiento constitucional que actúa dentro del
proceso de tutela por la urgencia de proteger sus derechos fundamentales. En
este caso la Corte presume que el usuario del sistema de salud actúa de buena
fe, es decir, que no acude al sistema movido por razones ajenas a la necesidad
de satisfacer el goce efectivo de su derecho fundamental, que no ha sido
satisfecho ni por la entidad encargada, ni por el juez de la causa de los
procesos de tutela previos, o que se ha satisfecho precariamente.[74]
En
consecuencia, no es suficiente que el juez constitucional indique que hay
identidad de partes, de pretensiones y que las acciones se fundamentan en los
mimos hechos, para concluir, sin ningún otro tipo de juicio material, que la
acción de tutela es temeraria. Así, un juez de tutela sólo puede decretar la
temeridad de una acción en materia de salud, cuando ha constatado que no hay
circunstancias nuevas relevantes entre las acciones en cuestión o que no existe
una urgencia que requiera su intervención, pues de lo contrario, en el
escenario en que declare la temeridad de una tutela no habiendo lugar a ello,
vulneraría, también, el derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia del usuario.
3.2.1.
En el caso concreto, la señora Hilda Estupiñán ha manifestado en dos ocasiones
que su hijo Juan Carlos Estupiñan sufre de graves enfermedades que hasta la
fecha lo han mantenido en estado vegetativo. Ante esta circunstancia, ha solicitado
la autorización de las intervenciones, exámenes, medicamentos y, en general, de
todos los servicios médicos e insumos que la patología de su agenciado demanda.
A
partir de estas afirmaciones, la Sala concluye que la acción de tutela si es
procedente, por las siguientes razones: (i) la señora Hilda Estupiñán Paredes
ha acudido en más de una oportunidad al mecanismo constitucional solicitando la
atención médica integral de su hijo, la cual continúa requiriendo porque la
afectación en su salud se mantiene y, pese a ello, la entidad la ha negado o no
la ha prestado adecuadamente a pesar de una orden judicial previa que reconoció
el deber legal de prestar el servicio de salud. (ii) Por tratarse de
enfermedades graves las que padece el usuario, la multiplicidad de acciones son
prueba de la urgencia con la cual se requiere la intervención del juez
constitucional para solucionar el problema de acceso efectivo que repercute
directamente en el deterioro en la salud de Juan Carlos Estupiñán.
4.
El acceso directo al servicio médico de pañales desechables. Reiteración de
Jurisprudencia
4.1. En las sentencias T-752 de 2012 y T-383 de 2013[75] esta
Corporación advirtió las implicaciones en el goce efectivo del derecho a la
salud de una persona, cuando quiera que el juez de tutela desconoce el
precedente jurisprudencial consolidado y pacífico sobre los criterios mínimos
de protección en materia de acceso a servicios de salud. En esa
oportunidad, se hizo referencia a la afectación de la garantía efectiva del
derecho a la dignidad humana, cuando se niega el acceso al servicio de pañales
desechables. Se estimó que los pañales desechables son servicios que si
bien no se prescriben para mejorar una condición de salud determinada, tal como
sucede con un medicamento o intervención quirúrgica ordenada dentro del plan de
manejo de una enfermedad, son servicios necesarios para garantizar la vida en
condiciones dignas.
4.2. Lo primero que dijo la
Corte en aquella oportunidad, como fue advertido, es que los pañales son
servicios de salud indispensables para garantizar a quienes los requieren, la
vida en condiciones dignas.
Los pañales desechables no se encuentran en el Plan de
Beneficios. Así, para garantizar a los usuarios el acceso a los mismos, se debe
aplicar la regla jurisprudencial de acuerdo con la cual toda persona tiene
derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, estén o no incluidos
en el POS. Esta regla guía la conducta de autorización del servicio a cargo
de la EPS. En materia de tutela, por tratarse de un servicio no POS, no puede
ordenarse sin antes hacer un análisis de las cuatro subreglas que conforman la
regla general anotada, a saber: (i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el Plan Obligatorio de Salud; (iii) el interesado no puede costearlo
directamente, así como tampoco las sumas que la entidad encargada de garantizar
la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no
puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.[76]
4.3. Pero advirtieron diferentes Salas de Revisión que
cuando se trataba del servicio al que se viene haciendo referencia, existen dos
(2) obstáculos recurrentes que enfrentan los usuarios del sistema de salud para
acceder a estos: primero, que las entidades de salud se niegan a autorizarlos,
considerando que no se trata de un servicio indispensable para proteger la
salud; y segundo, que la prescripción del médico tratante autorizando el
servicio es excepcional. Esta situación hizo que la
Corte considerara necesario establecer una regla de protección para el acceso
al servicio de pañales desechables que, además, atendiera a las necesidades
específicas de las personas que los requerían.
Para ello, precisó que si bien como afirmaban las
entidades de salud el suministro de pañales no es un servicio relacionado con
el mantenimiento o mejoramiento de la salud, el servicio sí garantiza la vida
en condiciones dignas. Se trata de
insumos necesarios para personas que padecen especialísimas condiciones de
salud, y que debido a su falta de locomoción y al hecho de depender total o
parcialmente de un tercero, no pueden
realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares; y siendo este
aspecto uno de los más íntimos y fundamentales del ser humano, garantizar su
suministro tiene la finalidad implícita de minimizar la incomodidad que les
genera a las personas que los requieren, procurando condiciones mínimas de
dignidad, pese a sus limitaciones.
Aunado a lo anterior, esta Corporación señaló que a partir
de los hechos de un caso concreto era posible establecer si una persona
requiere pañales desechables. Estimó, que no era necesario el conocimiento
científico a la hora de establecer la necesidad de los mismos, pues de la
descripción de las enfermedades que padece una persona, o las secuelas de las
mismas se podía inferir razonablemente la necesidad de ordenarlos por vía de
tutela. En ese orden de ideas, se concluyó que no era necesaria la orden del
médico tratante para garantizar el acceso a tal suministro.
4.4. Luego, la
Corte estableció en forma concreta cuándo se está frente a la afectación del
derecho fundamental a la vida digna, por la negación del suministro de pañales
desechables. Los casos que llegaron a la
Corporación compartían situaciones comunes, y fue a partir de la comprensión
de tales hechos que se estableció la regla general de acceso sin obstáculos al
suministro de pañales. Sostuvo la Corte, que después de recoger la
jurisprudencia unánime y pacífica en la materia, las personas que requieren el
servicio de pañales desechables para garantizar el goce efectivo de su derecho
a la vida en condiciones dignas, son personas que:
(i) sufren enfermedades congénitas, accidentales
o como consecuencia del deterioro de su salud por su avanzada edad;
(ii) no controlan sus esfínteres, y la falta de
control es secuela permanente de sus afectaciones en salud;
(iii) dependen de un tercero de forma parcial o
permanente, para moverse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas;
y,
(iv) finalmente, no cuentan con la capacidad
económica, ni su familia en forma subsidiaria, para sufragar el costo del
servicio de forma particular.[77]
4.5. En este orden de ideas, se concluye de lo
expuesto que en el caso de pañales desechables, no es necesario que una
persona afectada de forma especial en su salud, hasta el punto de no poder
realizar por sí misma las actividades más elementales de la vida cotidiana,
deba acudir ante su médico tratante para que éste realice un diagnóstico y le
expida una orden de suministro de los insumos que requiere, y que seguirá
necesitando en el futuro, de forma indefinida. Máxime, cuando la familia ha
demostrado que no puede sufragarlos.[78]
Por lo tanto la
Sala se plantea el siguiente problema jurídico, en relación con el tema objeto
de análisis: ¿desconoce una EPS el derecho fundamental a la salud de un usuario
que sufre de una enfermedad grave, catastrófica e incluso irreversible, cuando
le niega el acceso a un servicio asistencial que requiere y que seguirá
necesitado de forma indefinida, porque no presentó la orden médica correspondiente?
La respuesta a este interrogante es afirmativa, y se aplicará su solución, como
se verá más adelante.
5. El servicio de
transporte como un medio de acceso a los servicios de salud que se requieren
con necesidad
5.1. El sistema general de seguridad
social en salud funciona en dos regímenes de
afiliación: el régimen contributivo y el régimen
subsidiado. En el primer evento, existe un mayor deber de contribución y aporte
con el sistema al momento de acceder a los servicios de salud, por tratarse de
personas con vinculación laboral y alguna solvencia económica. En el segundo
supuesto, se encuentra ubicada la población más pobre y vulnerable del país sin
capacidad de pago, quienes tienen acceso a los servicios de salud a través de
un subsidio que ofrece el Estado. Dentro de este grupo, se ubican las personas
pertenecientes a los niveles I, II y III del SISBEN, quienes por virtud del principio
de solidaridad reciben una colaboración por parte del Estado.
5.2. Bajo este supuesto, se ha entendido que el sistema
de seguridad Social en salud incluye servicios que debe prestar y financiar el
Estado en su totalidad, otros cuyo costo debe ser asumido de manera compartida
entre el Sistema y el usuario y otros, finalmente, que están excluidos y que
deben ser sufragados exclusivamente por el paciente o su familia. Dentro de
estos últimos se encuentra, en principio, el transporte.
5.3. De acuerdo con el principio de solidaridad,[79] debe haber una mutua colaboración entre
las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades orientada a ayudar a la población más débil, invirtiendo a su favor
los recursos del sistema de seguridad en salud. De conformidad con lo anterior, el
paciente que ha sido remitido a un municipio distinto al de su residencia para
el suministro del servicio de salud que requiere, debe asumir los gastos de
transporte y estadía a los que haya lugar cuando tiene los recursos suficientes
para tal efecto. Excepcionalmente, cuando el usuario y su núcleo familiar
enfrentan dificultades económicas para costear el desplazamiento, los gastos
respectivos deben ser sufragados por la EPS.
5.4. La anterior regla jurisprudencial obedece a que
la atención médica
no puede ser imposibilitada, obstaculizada o dificultada por razones ajenas al
usuario (límites de la cobertura de la EPS), o por razones de tipo económico (capacidad
de pago del individuo y de su grupo familiar). En este orden de ideas, no es suficiente
tener derecho a acceder a un servicio médico si se carece de los medios para
hacer de este un ingreso real y efectivo, pues el derecho a la salud debe
incluir, además del acceso formal a la atención médica, el suministro de los
medios indispensables para materializar la prestación del servicio. Así, cuando
se está frente a un caso en el cual un usuario del sistema de salud no tiene
los recursos económicos para acceder a los servicios médicos que requiere, el
Estado y las entidades de salud deben concurrir garantizando su ingreso
efectivo por virtud de la garantía de accesibilidad económica.
5.5. De conformidad con la
Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de la Organización de las Naciones Unidas, la accesibilidad económica es
una de las cuatro (4) dimensiones de la accesibilidad. La cual, por su
parte, constituye uno de los elementos esenciales del derecho a la salud en
conjunto con la disponibilidad, la aceptabilidad y la calidad. De esta manera, la accesibilidad
económica ha sido definida de
la siguiente manera:
“Los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la
salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la
salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más
pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos
de salud, en comparación con los hogares más ricos”.
5.6. En concordancia con lo anterior, la
Resolución No. 5261 de 1994 del Ministerio de Salud y el Acuerdo 029 de 2011 de la
Comisión de Regulación en Salud (CRES), que sustituyó al Acuerdo 028 de 2011,
establecen que la EPS debe cubrir los gastos de desplazamientos generados por
la remisión de un usuario a un lugar distinto a su residencia en cualquiera de
los siguientes casos: (i) cuando se certifica debidamente la urgencia en la
atención; (ii) cuando se trata de un paciente internado que requiera atención
complementaria en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión;
(iii) cuando en el lugar de remisión se paga una U.P.C. diferencial mayor, y
(iv) cuando se realiza un traslado entre distintas instituciones prestadoras de
salud a raíz de las limitaciones de servicios de la remisora, caso en el cual,
el medio de transporte será determinado a partir del estado de salud del
paciente, el concepto del médico tratante y el destino de remisión.
5.7. Al respecto, desde una óptica constitucional, esta Corporación ha
sido enfática al afirmar que no se les puede imponer cargas económicas
desproporcionadas a los usuarios que cuentan con menores recursos, en
comparación con quienes sí pueden sufragar el costo del transporte. Gracias a
esto, ha adoptado la siguiente regla jurisprudencial: cuando un paciente es
remitido a una entidad de salud en un municipio distinto al de su residencia, la
EPS debe sufragar los gastos del desplazamiento a los que haya lugar sin
importar que el servicio de transporte haya sido ordenado por su médico
tratante siempre y cuando se cumplan las siguientes dos condiciones: (i) que ni el paciente ni sus familiares cercanos
tengan los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado, y
(ii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la dignidad, la vida,
la integridad física o el estado de salud del usuario.[80]
5.8. En el mismo sentido, la Corte ha señalado que la
EPS debe asumir los costos del desplazamiento de un acompañante cuando, aparte
de las limitaciones económicas descritas, el paciente depende de un tercero
para su desplazamiento y requiere de atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas. En estos
casos se encuentran, precisamente, los menores de edad y las personas de la
tercera edad o en situación de discapacidad que padecen restricciones de
movilidad. [81]
5.9. La identificación de los eventos en los cuales es
viable autorizar el servicio de transporte, depende del análisis fáctico de
cada caso concreto. El juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia
de la medida, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo
familiar. De resultar positiva esta evaluación, debe ordenarle a la
EPS que asuma los costos pertinentes y, posteriormente, que recobre a la
entidad estatal correspondiente por los valores que no esté obligada a
sufragar.
5.10. Finalmente, en relación con aquellos casos donde
el transporte solicitado consta de un desplazamiento al interior del mismo
municipio (interurbano), la Corte ha hecho extensiva la aplicación de la
anterior regla exigiendo los mismos requisitos. Así, por ejemplo, en la sentencia
T-481 de 2011[82]
se ocupó del caso de una mujer de cincuenta y cuatro (54) años que, a raíz de
su obesidad y acumulación de grasa en las piernas, no podía desplazarse por sí
misma hasta un centro médico ubicado en su municipio de residencia. Esto
impedía que su enfermedad fuera valorada y diagnosticada. A pesar de que su
médico tratante no ordenó el servicio de transporte, la
Sala Novena de Revisión tuteló su derecho fundamental a la salud. De esta
manera, le ordenó a la EPS sufragar los gastos respectivos, dado que ni la
paciente ni su familia tenían los recursos necesarios para tal efecto y el
servicio médico era requerido con urgencia.[83]
6. Acceso a servicios de salud que no han sido
ordenados por un médico tratante, pero que, presuntamente, son requeridos por
los usuarios
6.1. De conformidad con reiterada jurisprudencia
constitucional, los usuarios de sistema de salud tienen derecho a acceder a los
servicios de salud que requieren con necesidad. Un servicio se requiere
cuando es indispensable para el mantenimiento de su salud, integridad y para
llevar una vida en condiciones dignas, se encuentre o no incluido en el Plan de
Beneficio, y la persona que lo demanda no tiene capacidad para sufragarlo en
forma particular.[84]
Esta es una postura pacífica en la jurisprudencia de la
Corte. Ahora bien, es el médico tratante el que determina cuáles son los
servicios requeridos por los usuarios, pues es el profesional que conoce la
situación de salud concreta del paciente, sus antecedentes médicos, y
establece, con base en ellos, el tratamiento que se debe seguir para el
restablecimiento de su salud. Es su decisión el criterio esencial para
determinar cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios
del sistema, el cual, a su vez, se fundamenta en la relación que existe entre
el conocimiento científico con que cuenta el profesional y el conocimiento
certero de la historia clínica del paciente. La necesidad hace
referencia a que la persona que requiere el servicio o su familia no tiene los
medios económicos para acceder a él de forma particular. En tales casos, la
Corporación presume (i) ciertas las afirmaciones que no son desvirtuadas por
la parte accionada o que no tienen prueba en contrario, como también (ii) la
incapacidad de pago de aquellas personas que han sido calificadas en el nivel
más bajo de los sistemas de estratificación socioeconómica.
De lo anterior, se desprende que una EPS vulnera los
derechos fundamentales de sus afiliados cuando niega autorizar un servicio que se
requiere o se requiere con necesidad, sin que existan fundamentos
médicos de por qué no se puede suministrar y la subsecuente información a la
persona sobre qué servicio lo reemplazará.[85]
6.2. Por otra parte, la
Corte ha estudiado casos en los cuales una persona solicita a su EPS un
servicio de salud sobre el cual no existe orden del médico tratante
prescribiendo el servicio que es pedido a través de la acción de tutela. En
estos casos, el derecho a la salud se protege en la faceta de diagnóstico.
De acuerdo con éste, todos los usuarios del sistema de
salud tienen derecho a que la entidad de salud responsable, les realice las
valoraciones médicas tendientes a determinar si un servicio médico, por ellos
solicitados, y que no ha sido ordenado por el médico o especialista tratante,
debe ser autorizado o no, para mejorar una condición de salud determinada. De
acuerdo con lo anterior, una entidad integrante del sistema no puede negar un
servicio médico, aduciendo, exclusivamente,  que no existe prescripción médica,
o que el mismo no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios; es deber de
la entidad contar con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para
fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio. Esta
decisión debe ser, además, comunicada al usuario. Dicha regla responde al problema
jurídico que ha trazado la
Corporación en la materia: ¿vulnera una EPS el derecho fundamental a
la salud de un  usuario al negarle el suministro de un servicio médico que no
ha sido ordenado por el médico tratante, sin antes practicarle las pruebas y
exámenes diagnósticos indispensables para determinar si el servicio es
requerido o no?[86]
La respuesta ha sido afirmativa y se ha indicado que toda persona tiene
derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para
determinar si requiere o no un servicio de salud.
En este sentido, se ha sostenido que en todo caso la
persona tiene derecho a que se le realicen los exámenes diagnósticos
indispensables para determinar si el servicio pedido a través de la acción
constitucional debe ser suministrado por la entidad responsable.[87] No obstante,
la Corporación también ha considerado que es irrazonable someter a una persona
a un examen diagnóstico para determinar sí requiere o no un servicio de salud,
cuando de los hechos del caso concreto se puede establecer, sin duda, que la
persona lo requiere. Por ejemplo, así lo ha dicho tratándose del suministro de
servicios asistenciales como el de enfermera domiciliaria. En tales casos, la
Corte ha concluido que es posible ordenar los servicios directamente dado que
la necesidad de los mismos está determinada por una situación de salud
evidente, que se concluye así de la lectura de los hechos de la acción y de la
descripción de las afecciones de salud, sin necesidad para ello de un concepto
especializado y, por lo mismo, sin ser indispensable que medie orden del médico
tratante. Así, del diagnóstico que ya se tiene puede deducirse razonablemente
que la falta de suministro de tales servicios puede afectar las garantías
fundamentales del usuario.
6.3 En el caso concreto del servicio de enfermera
domiciliaria la Corporación ha sostenido que cuando hay una persona enferma
que está al cuidado de otra, un familiar por ejemplo, que no puede asistirla
adecuadamente porque su avanzada edad o estado de salud no se lo permite, es
procedente que el Estado, a través del sistema de seguridad social y en virtud
del principio de solidaridad, autorice que un profesional asista al paciente en
su hogar.[88]
Para esta Corporación la labor de cuidado y asistencia
no puede desarrollarse en perjuicio de la salud de otra persona o sin consideración
a los obstáculos que su avanzada edad le puede generar, como la falta de
fuerza, que es una situación recurrente alegada por los accionantes en sede
de tutela.[89]
La Corte considera que se vulneran los derechos fundamentales del paciente y de
su cuidador cuando se niega la asistencia profesional bajo el argumento de que
el cuidado en casa es una labor que debe realizarse de forma exclusiva por la
familia. Encuentra asimismo, que se genera una amenaza de la estabilidad de la
salud, tanto del paciente como del cuidador, cuando se le exige a este último
asistir al primero, a pesar de manifestar la imposibilidad de hacerlo, por
causa de situaciones sobre las cuales no se tiene incidencia como la salud y la
edad. La finalidad de ordenar la asistencia de una enfermera domiciliaria resulta
ser, entonces la protección del derecho a la salud de ambas personas.
Se reitera que cuando un usuario del sistema de salud
solicita servicios asistenciales –enfermera domiciliaria-autorizarlos
directamente o por vía de una orden de tutela va a depender de las posibilidades
reales del cuidador de realizar la labor de asistencia sin obstáculos. Por
ello, entonces, no es indispensable que medie orden del médico tratante.
6.4. Con fundamento en lo expuesto, cuando una entidad
encargada de garantizar el acceso a servicios de salud tenga noticia de que un
usuario afiliado a su red de servicios, requiere un servicio médico, exista o
no exista dictamen del médico tratante que soporte el requerimiento del
servicio, como la entidad conoce los antecedentes de las enfermedades y
padecimientos del paciente, debe estar al tanto de los servicios de salud que
se necesitan para tratarlos, o son necesarios para garantizar su vida en
condiciones dignas. Además, las entidades de salud deben asegurar, como mínimo,
que el usuario acceda al examen diagnóstico necesario para determinar la
pertinencia de ordenar o no un servicio médico, examen que no solo debe
considerar la historia clínica del paciente, sino también, la capacidad
económica del usuario y de la familia en forma subsidiaria, de forma tal que se
pueda determinar si estaría en condiciones de asumir el costo del tratamiento,
medicamento o intervención quirúrgica a que haya lugar.
7. Casos concretos
7.1. Todos los peticionarios de los casos bajo estudio
tienen derecho al servicio médico de pañales desechables en tanto se
está frente a personas que cumplen las condiciones señaladas de grave
enfermedad, no control de esfínteres, dependencia y falta de recursos
7.1.1. Como primera medida, se tiene que en los
expedientes T-4255593, T-4257447, T-4257749 y T-4264065 no hay orden del médico tratante para el servicio de pañales
desechables. En los expedientes T-4258278
y T-4258565 se encuentran dichas órdenes.
7.1.2. Conforme se explicó en precedencia, esta
Corporación ha indicado que las personas
que requieren el servicio de pañales desechables para garantizar el goce
efectivo de su derecho a la vida en condiciones dignas, son personas que: (i)
sufren enfermedades congénitas, accidentales o como consecuencia del
deterioro en su salud por su avanzada edad; (ii) no controlan sus esfínteres, y
la falta de control es secuela permanente de sus afectaciones en salud; (iii)
dependen de un tercero de forma parcial o permanente, para moverse, alimentarse
y realizar sus necesidades fisiológicas; y, (iv) no cuentan con la capacidad
económica, ni su familia en forma subsidiaria, para sufragar el costo del
servicio de forma particular.
En la generalidad de los asuntos planteados, los
accionantes sufren enfermedades degenerativas, catastróficas e incluso
irreversibles, como consecuencia de las cuales no existe control sobre sus
esfínteres. Al respecto se precisa: (Expediente T-4255593) La agenciada,
quien tenía setenta y seis (76) años de edad,[90]
padecía cáncer de mama con masa litica en parietal izquierdo y evidencia de
compromiso metastasico en higado, pulmón y columna lumbar y presenta una masa
osea de etiología no clara, con evidencia de compromiso hepático pulmonar y
óseo a nivel de columna lumbar, tumor maligno de los huesos del cráneo y de la
cara,[91]
y no controlaba esfínteres. (Expediente T-4257447) El agenciado de treinta
y cinco (35) años,[92]
sufrió aneurisma cerebral con traqueostomia, hemiplejía, con convulsiones,
antecedentes de síndrome convulsivo,[93]
que hasta la fecha lo ha mantenido en estado vegetativo. (Expediente T-4257749)
El representado, quién tiene setenta y ocho (78) años de edad, padece de un
tumor maligno de la piel, sitio no especificado, dermatitis seborreica, no
especificada, secuelas de otras enfermedades cerebrovasculares y de las no
especificadas, fractura del cuello de fémur, incontinencia urinaria y fecal,[94] está
postrado y no controla esfínteres. (Expediente T-4258278) El menor,
quién cuenta con nueve (9) años de edad[95]
padece mielomeningocele con vegua neurogenica y discapacidad motora,[96] pie
equino, hidrocefalia, hernia umbilical, cateterismo, no controla
esfínteres. (Expediente T-4258565) La agenciada, quien cuenta con noventa
y tres (93) años de edad,[97]
padece tumor maligno de la mama, parte no especificada, hipertensión
esencial (primaria), deficiencia de vitamina D, no especificada,
hipotiroidismo, no especificado, incontinencia urinaria, no especificada,[98] por
lo que no controla esfínteres. (Expediente T-4264065) El agenciado,
quien cuenta con noventa y cuatro (94) años de edad,[99] padece enfermedad cerebrovascular
no especificada, hemorrágico intraparenarmatoso catastrófico, hipertensión
esencial (primaria),[100]
está postrado,[101]
no controla esfínteres y su estado de salud es frágil.
Como bien se observa, se trata de situaciones respecto
de las cuales el juez de tutela puede establecer una condición de salud que por
sí sola muestra la necesidad del suministro de pañales para sobrellevar su
problema de salud de forma digna, en atención al evidente grave estado de salud
de los peticionarios, los cuales en su mayoría se encuentran postrados y, por
tanto, tienen la necesidad de contar con la ayuda de una tercera persona para
el desarrollo de sus necesidades y actividades más elementales.
En relación con la incapacidad económica de los
peticionarios para sufragar el costo del servicio de forma particular, la
Sala describirá brevemente algunas de sus condiciones especiales que sirven
como elemento de juicio para determinar su imposibilidad de pago.
En el expediente T-4255593, la agenciada de setenta y
seis (76) años de edad,[102]
vivía en compañía de su esposo de ochenta y dos (82) años,[103] quienes subsistían de
una pensión equivalente al salario mínimo con la cual debían cubrir todos los
gastos derivados del hogar tales como servicios, alimentación, transporte y
vivienda.[104]
Se trataba entonces de una persona que además de depender económicamente de su
esposo, no contaba con ingresos mayores a los que eran necesarios para
garantizar su sustento básico, de suerte que el pago del servicio de pañales
desechables, suponía impactar en mayor dimensión su ya difícil situación
económica.
En el asunto planteado en el expediente T-4257447, la
agente oficiosa indica que: (i) el único ingreso en su hogar proviene de una pensión de invalidez que
recibe su hijo Juan Carlos Estupiñán (agenciado) equivalente al salario mínimo
y el cual destina para sufragar de manera exclusiva el arriendo, pues dicha
suma resulta insuficiente para atender los demás gastos, frente a lo cual afirma
que debe acudir al rebusque; (ii) no recibe apoyo económico de nadie, pues sus
familiares tienen obligaciones, y (iii) no se encuentra en la capacidad de
sufragar en forma parcial o total los servicios solicitados a través de esta
tutela.
En relación con el expediente T-4257749, se tiene que
el agenciado se encuentra afiliado al sistema de salud en calidad de
beneficiario y cotiza sobre la base de un IBC equivalente a quinientos ochenta
y nueve mil quinientos pesos ($589.500). Además se extrae de los elementos de
prueba aportados al proceso que percibe ingresos menores a 2 SMLMV.[105]
En el expediente T-4258278, la agenciada manifiesta
que el único ingreso en su casa proviene de la asignación de retiro que percibe
su esposo de la caja de sueldos de la
Policía Nacional equivalente a un millón quinientos sesenta mil setecientos
veintitrés pesos ($1.560.723),[106]
suma de dinero que con los descuentos de ley queda en ochocientos setenta y
tres mil ciento setenta y siete pesos ($873,177), y la cual debe destinarse
para la atención de las necesidades básicas de cuatro (4) personas (la agente
oficiosa, su esposo, el agenciado y su otra hija) y el tratamiento en salud que
demanda su hijo Mateo.[107]
Ello teniendo en cuenta que debido a los padecimientos del menor, debe dedicar
la totalidad del tiempo para atenderlo y cuidarlo, por lo que no le es posible
la realización de actividad laboral alguna.
En el asunto planteado en el expediente T-4258565, la
representada de noventa y tres (93) años de edad se encuentra al cuidado de su
hijo, el señor Francisco Guevara González. Según indica este último, sus
ingresos son equivalentes a menos de dos salarios mínimos mensuales, los que
ascienden aproximadamente a novecientos mil pesos ($900,000) y provienen de
oficios varios tales como arreglos locativos, mensajería y aseo. Los mismos se
distribuyen, principalmente, para alimentación, transporte, pago de servicios
públicos y gastos personales como vestuario.[108]
Agrega que (i) no recibe ninguna clase de apoyo económico de sus familiares,
pues es el único soltero y su núcleo familiar solo se conforma por él y su
madre, y (ii) no se encuentra en la capacidad de asumir ni parcial ni
totalmente el costo de noventa (90) pañales desechables mensuales prescritos
para el cuidado de su progenitora.
En el expediente T-4264065, el representado es una
persona de avanzada edad (94 años),[109] que reside en compañía de su esposa de setenta y tres
(73) años,[110] la cual también presenta dolencias en su estado de
salud, por lo que los gastos de su núcleo familiar están destinados por partida
doble a la atención en salud y demás erogaciones básicas. Además de
ello, el actor se encuentra afiliado al régimen subsidiado en salud[111] en
el nivel 1 del SISBEN (puntaje 31.08),[112]
hecho a partir del cual puede presumirse su incapacidad económica.
Además de lo expuesto, esta Corporación en la
sentencia T-760 de 2008,[113]
definió diferentes formas en que el juez de tutela puede determinar si un
usuario tiene o no capacidad económica. Una de las formas más usuales en que
una persona aduce que no tiene los recursos para acceder a unos servicios es
expresar en su escrito de tutela una negación indefinida. Expresiones como “no
tengo dinero,” “no puedo sufragar el costo del servicio,” “no me
alcanzan los ingresos.” Las negaciones indefinidas, en virtud del artículo
21 del Decreto 2591 de 1991 son prueba suficiente de la falta de capacidad,
cuando la parte accionada no se pronuncia en contrario, y lo prueba. Esta es
una garantía que caracteriza la informalidad de la acción tutela, no se
exigen como en otras jurisdicciones pruebas concretas para demostrar la
presunta vulneración de un derecho.
En la generalidad de los casos, los agenciados y
representados manifestaron en su escrito de tutela no contar con el dinero o
con los ingresos suficientes para sufragar los servicios solicitados por medio
de esta acción. En ninguno de ellos, con excepción del expediente T-4257447 (Hilda
Estupiñán Paredes, en calidad de agente oficiosa de su hijo, Juan Carlos
Estupiñán, contra la EPS Salud Total) la EPS desvirtuó esta afirmación, ni la
puso en duda tampoco. De manera que en virtud del artículo 83 de la
Constitución, que ordena presumir la buena fe en todas las gestiones que los
particulares adelanten ante las autoridades públicas, y del artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991,[114]
que exige presumir la veracidad de las aserciones hechas en una tutela cuando
el demandado guarde silencio sobre ellos, la
Sala concluye que en todos los asuntos planteados los peticionarios carecen de
la renta suficiente para financiar lo pretendido.
En relación con el expediente T-4257447, si bien la
EPS accionada indicó en su escrito de contestación al trámite, que no se
encuentra probada la insolvencia económica de la señora Hilda Estupiñán
Paredes, agente oficiosa de su hijo Juan Carlos Estupiñán, por cuanto la misma
percibe ingresos económicos provenientes de una pensión y no se encuentra
registrada en la base de datos del SISBEN como parte de la población más
vulnerable, la Sala considera que lo anterior no es suficiente para desvirtuar
la capacidad económica de la tutelante por dos (2) razones: (i) la pensión que
percibe es equivalente a un salario mínimo y, por ende, insuficiente para
atender todas las necesidades básicas en un hogar, en el que además reside una
persona enferma que demanda gastos adicionales a los regulares. (ii) En lo
tocante a su presunta no pertenencia al SISBEN, contrario a lo indicado por la
entidad, la señora Hilda Estupiñán pertenece al nivel I del SISBEN, con un
puntaje de veintiséis punto setenta y cinco por ciento (26.75%), conforme se
extrae de la base de datos del Departamento Nacional de Planeación-consulta
Sisbén, hecho a partir del cual se presume su incapacidad económica.[115]
7.1.3. Con fundamento en las consideraciones
expuestas, estima la Sala que no es posible  someter a los agenciados y
representantes a un trámite de autorización por un servicio médico de pañales
desechables que, del estudio de los hechos de la acción y con base en su
historia clínica se deduce como necesario, dado que ninguno de los
afectados controla esfínteres, y ésta es una condición que se prolongará
indefinidamente porque las enfermedades que la originaron afectan gravemente
sus condiciones de salud. Pedirles a los accionantes de los procesos de la
referencia orden del especialista para el servicio señalado es someterlos a
nuevas negaciones por parte de la entidad con el argumento de que como se trata
de un insumo de higiene y aseo que no mejora la salud, no puede ser ordenado.
No tienen en cuenta las entidades accionadas que la
Corporación ha estimado ese servicio en particular como indispensable para
garantizar la vida digna de aquellos usuarios que, por razones de extrema
enfermedad, no deciden cuándo y dónde realizan sus necesidades fisiológicas.
Por lo tanto, la Sala considera que la acción que mejor garantiza los derechos
fundamentales de los accionantes y que, a la vez, es la decisión más eficiente
frente a la asignación de los recursos limitados del sistema de salud, es que
esta providencia les sirva como orden directa del servicio, la cual se
mantendrá vigente mientras subsistan las causas que dieron origen a la
petición.
Por lo tanto, se ordenará a cada una de las EPS
accionadas, con excepción de la Nueva EPS en el caso de la señora Dioselina
Primo de Martínez (Expediente T-4255593) por tratarse de una carencia actual de
objeto por daño consumado, suministrar pañales desechables a los accionantes de
los procesos de la referencia, siguiendo las indicaciones de los especialistas
con respecto a la calidad,  regularidad y cantidad de los mismos, la cual
deberá ser la necesaria para suplir la demanda diaria, y sin que deban pedirlos
mes a mes. En todo caso, la
periodicidad con la que se efectúe el suministro deberá garantizar la
continuidad ininterrumpida en el acceso al servicio.
7.2. La entidad Nueva EPS y la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional violaron el derecho a la salud de la señora Dioselina Primo
de Martínez y el menor Mateo Díaz Escobar, respectivamente, al negarles el
servicio de transporte como un medio de acceso
al servicio de salud
7.2.1. El primero de los casos objeto de revisión
(T-4255593), se refería al amparo solicitado por la señora Dioselina Primo
de Martínez, quien falleció.  Padecía cáncer de mama con evidencia de
compromiso metastático en hígado, pulmón y columna lumbar, tumor maligno de los
huesos del cráneo y de la cara,[116]
por lo que debía asistir a diversas sesiones de radioterapia y fisioterapia en
jornadas desde las 6:00 de la mañana.[117]
La accionante enfrentó hasta su muerte, serias dificultades para acceder a los
servicios descritos como resultado de la negativa de la entidad para
suministrarlos, y dadas sus dificultades económicas, pues su núcleo familiar estaba
integrado por ella y su esposo de ochenta y dos (82) años,[118] quienes debían
subsistir de una pensión equivalente al salario mínimo y carecían de los
recursos necesarios para cubrir dichos gastos. Además, la señora Patricia
Milena Martínez quien actuó en calidad de agente oficiosa de su madre, la
señora Dioselina,  sostuvo que debido a su estado de salud tan frágil, vivió en
alto riesgo de fracturarse al no contar con un medio de transporte idóneo para
su desplazamiento. Igualmente, manifestó que su madre no contó con la capacidad
económica suficiente para hacerse cargo de los gastos derivados de su
enfermedad, como lo sería contratar a un particular que se encargara de su
cuidado y transporte.[119]
Ello teniendo en cuenta que su padre de ochenta y dos (82) años, no podía
llevarla y acompañarla a las terapias desde su residencia hasta la
IPS asignada para tal fin.
La Sala
observa que la señora Dioselina Primo de Martínez cumplía las exigencias
jurisprudenciales establecidas para acceder al servicio gratuito de transporte,
principalmente, por dos razones: (i) su
patología demandaba la realización de unas sesiones de radioterapia y
fisioterapia en jornadas desde las 6:00 de la mañana. Además, debido al
carácter degenerativo de su enfermedad, en principio, iba a necesitar del mismo
servicio para mantener una condición de salud medianamente soportable. Igualmente,
era una persona de avanzada edad
(76 años),[120] por lo que urgía la necesidad de proteger su
integridad física y su salud a través de un servicio que garantizará el acceso
efectivo al sistema de seguridad social en salud y, consecuentemente,
garantizará su tratamiento. (ii) Era indispensable el desplazamiento de la
paciente en un medio de transporte que no implicara para ella hacer un esfuerzo físico mayor al que le
permitía su grave estado. En efecto, sus condiciones le habían generado
afectaciones en su movilidad, ocasionado fracturas y otras limitaciones.[121] (iii) La paciente no contaba con un apoyo económico
diferente al de su esposo, el que además era insuficiente para atender las
necesidades básicas de dos personas y sufragar el costo del transporte, el cual
según indicaba la accionante equivalía a cuarenta mil pesos ($40,000) diarios.
De manera que exigirle a una persona que cubriera esta suma de dinero en proporción
a sus ingresos (1 salario mínimo legal mensual vigente) sería tal como ubicarla
en un estado mayor de vulnerabilidad al padecido en su momento, afectándose
gravemente su mínimo vital y el de su esposo.
Por lo demás, en principio resultaba procedente,
confirmar los fallos de instancia proferidos por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el treinta y uno (31) de
octubre de dos mil trece (2013), y la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el dieciocho (18) de diciembre de
dos mil trece (2013), que concedieron el amparo invocado. Sin embargo, teniendo
en cuenta que durante el trámite de revisión de la presente tutela, la señora
Dioselina Primo de Martínez falleció, se declarará la carencia actual de objeto
por daño consumado y se revocarán los fallos mencionados.
7.2.2. En el segundo asunto (T-4258278), se encuentra
el menor Mateo Díaz Escobar de nueve (9) años de edad,[122] quien padece
mielomeningocele con vegua neurogenica y discapacidad motora, pie equino,
hidrocefalia, hernia umbilical, cateterismo, no controla esfínteres y requiere
del uso de una silla de ruedas para su movilización y desplazamiento hacia los
lugares donde debe acudir a las citas médicas y las terapias físicas ordenadas
para tratar su patología, las cuales se realizan en la
Fundación Niñez y Desarrollo de lunes a viernes en una jornada de 8:00 a.m a
2:00 p.m. Su madre, quien lo acompaña en estas citas, dedica todo su tiempo al
cuidado de Mateo, de suerte que solo el padre del menor trabaja, y la asignación
mensual de retiro de la
Policía Nacional que percibe, equivalente a un millón quinientos sesenta mil
setecientos veintitrés pesos ($1.560.723),[123]
de la cual se efectúan las deducciones y descuentos correspondientes, quedando
como valor neto la suma de ochocientos setenta y tres mil ciento setenta y
siete pesos ($873.177), está destinada a sufragar los costos de todo el núcleo
familiar compuesto por cuatro (4) personas y al pago de múltiples créditos que
han adquirido ante la insolvencia económica.[124]
Además, indica la señora Blanca Luz Escobar que (i) ni ella ni su esposo
reciben ningún tipo de ayuda económica u otra para la atención en salud de su
hijo Mateo, y (ii) no se encuentran en capacidad de sufragar en forma total ni
parcial el costo de la ruta especializada (el menor debe transportarse en silla
de ruedas) para el traslado de Mateo al lugar de atención médica, el cual tiene
un valor de doscientos mil pesos ($200,000) mensuales, así como el valor de
todas las necesidades que demanda.
La Sala observa que el
menor requiere de atención médica con urgencia, especialmente por su corta edad
y la necesidad de proteger en forma prioritaria sus derechos fundamentales. En
efecto, Mateo Díaz Escobar padece una serie de enfermedades que sólo pueden ser
mitigadas con las sesiones de terapia que le fueron recetadas por el equipo
interdisciplinario de la Unidad de Rehabilitación en la
Fundación Niñez y Desarrollo.[125]
Es por ello que el servicio de
transporte es un medio indispensable para que el menor acuda a las citas de
rehabilitación que tiene programadas 5 días de la semana en la mencionada Institución
y por su delicado estado de salud, no es conveniente que él se traslade al
lugar señalado en trasporte público, con la ayuda única de una silla de ruedas.
Es necesaria la compañía de por lo menos
una persona que lo pueda asistir sin complicaciones, además en un medio de
transporte que no implique para él hacer un esfuerzo físico mayor al que le
permite su salud. En principio cabe anotar que este servicio no está amparado
en el POS, pero teniendo en cuenta que se requiere de forma indefinida y que
los ingresos de la madre equivalen a ochocientos
setenta y tres mil ciento setenta y siete pesos ($873.177), esta suma debe ser destinada a suplir las
necesidades básicas de la familia, compuesta por la accionante, su esposo y sus
dos hijos.
Evidentemente habría una afectación del
mínimo vital de la señora Blanca Luz Escobar y su núcleo familiar, si la
EPS no asiste al usuario en el transporte solicitado a través de la presente
acción y tal situación, a su vez, desconocería el principio de solidaridad del
sistema de seguridad social.
En este orden de ideas, se tiene que en el caso
concreto se satisfacen los dos requisitos señalados por la jurisprudencia
constitucional para acceder al suministro gratuito del servicio de transporte,
a saber: (i) que ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado, y (ii) que de no
efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la dignidad, la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario.
Por lo expuesto, la
Sala revocará la decisión de primera instancia proferida por la
Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, el doce (12) de
diciembre de dos mil trece (2013), que negó el amparo invocado y, en su lugar,
ordenará autorizar el transporte requerido por el menor Mateo Díaz Escobar y su
acompañante, la señora Blanca Luz Escobar Patiño, para que pueda desplazarse
hasta la IPS donde debe asistir a terapias de rehabilitación para superar la
discapacidad motora que padece y otras patologías que impiden su movimiento,
sin perjuicio de que su médico tratante no haya solicitado el servicio. El
medio de transporte será el que la entidad y su grupo interdisciplinario de
especialistas determine como el más conveniente para garantizar en debida forma
el derecho fundamental a la salud del menor. En todo caso,  para ello deberán
tenerse en cuenta las limitaciones de locomoción del paciente y el uso
permanente de una silla de ruedas para su desplazamiento. Esta orden estará vigente por el tiempo que
subsistan las condiciones de salud descritas.
7.3. La entidad Nueva EPS y la
EPS Salud Total violaron el derecho a la salud de la señora Dioselina Primo
de Martínez y el señor Juan Carlos Estupiñán, respectivamente, al negarles el
servicio de enfermera docimiliaria
7.3.1. En el primero de los casos objeto de revisión (T-4255593), la señora Dioselina Primo de
Martínez, padecía una serie de enfermedades degenerativas[126] que habían afectado
gravemente su estado de salud. Debido a estas condiciones, fue propuesto por la
señora Patricia Milena Martínez Primo, en calidad de hija de la señora Primo, la
asistencia de una enfermera veinticuatro (24) horas, pues indicó que su madre
no podía valerse por sí misma y tenía fractura de brazo derecho. Además, su
padre de ochenta y dos (82) años, residía con ella y ejercía el cuidado que
requería en precarias condiciones de salud.[127]
La entidad accionada, en este caso la
Nueva EPS, negó el servicio por no existir orden médica sobre el particular,
considerando entonces que la asistencia y cuidado de la paciente debía ser
asumida por un familiar. Además, indicó que mediante orden No. 29340075 de fecha 07/10/2013, se
autorizó atención visita domiciliaria por medicina general, con la
IPS Haces Inversiones a efectos de definir el ingreso al plan de atención
domiciliaria.
Como ya se anotó, este caso se trataba de
una persona en condiciones de salud especialmente graves, asistida
cotidianamente por su esposo de ochenta y dos (82) años, quien además vivía en
condiciones de pobreza. Al respecto, la Sala: (i) presumió la incapacidad del
señor para cuidar adecuadamente a su esposa, toda vez que por tratarse de una
persona de avanzada edad no tenía la destreza física suficiente para asistir
adecuadamente a una persona que estaba permanentemente en coma. Esta Corporación ha indicado que el servicio de
enfermera domiciliaria puede autorizarse cuando la persona que realiza la
función de cuidado padece condiciones de vulnerabilidad que limitan el adecuado
ejercicio de la misma. Esas condiciones pueden estar determinadas por la edad
del cuidador, o por su estado de salud. (ii) El estado de salud de la
accionante al momento del trámite de revisión era grave. (iii) Además, era
notoria la incapacidad de pago de la usuaria para sufragar en forma particular
el servicio solicitado, toda vez que el gasto que suponía asumirlo afectaba los
ingresos de la familia, que equivalían a un salario mínimo legal mensual
vigente, el cual se destinaba a suplir sus necesidades básicas primarias.[128] Así,
exigirle a la parte actora que cubriera los copagos, ponía evidentemente en
riesgo su derecho fundamental al mínimo vital por lo que la entidad debió asumir
su prestación.
Si bien en este caso, no obraba orden del médico
tratante, la entidad tenía conocimiento de la necesidad del servicio debido al estado
de salud de la accionante que no iba a mejorar, pues se trataba de una
enfermedad degenerativa y, por esta misma razón, en principio, iba a necesitar
los mismos servicios para mantener una vida en condiciones dignas hasta donde
las circunstancias de su enfermedad lo permitían.
Es claro que la señora Dioselina requería del
apoyo de una enfermera domiciliaria que le procurara los cuidados básicos: (i) se trataba de un servicio indispensable para
proteger la salud de una persona grave y también de esta manera evitar que su
cuidado diario repercutiera en el bienestar su esposo de ochenta y dos (82)
años; (ii) la atención no podía ser sufragada por el núcleo familiar de la
actora debido a sus condiciones económicas, y  (iii) en virtud del principio de
solidaridad, cuando sobreviene la incapacidad de una familia de cuidar a sus
familiares enfermos, la entidad debe entrar a suplir aquellas carencias que
pongan en riesgo el derecho fundamental del usuario.
Por lo demás, en principio resultaba procedente,
confirmar los fallos de instancia proferidos por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el treinta y uno (31) de
octubre de dos mil trece (2013), y la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el dieciocho (18) de diciembre de
dos mil trece (2013), que concedieron el amparo invocado. Sin embargo, teniendo
en cuenta que durante el trámite de revisión de la presente tutela, la señora
Dioselina Primo de Martínez falleció, se declarará la carencia actual de objeto
por daño consumado y se revocarán los fallos mencionados.
7.3.2. En
el segundo asunto (T-4257447), la agente oficiosa del señor Juan Carlos
Estupiñán, quien padece aneurisma cerebral con traqueostomia, hemiplejía, con
convulsiones, y antecedentes de síndrome convulsivo; asegura, que requiere una
serie de tratamientos y cuidados a cargo de un profesional médico que se
encuentre en la capacidad de realizarle las terapias respiratorias necesarias y
demás actividades requeridas para mantener un nivel de vida digno.[129]
La entidad accionada, sostuvo que después de una
valoración realizada por el programa de atención domiciliaria, se determinó que
en el caso concreto no resultaba necesaria la asignación de un auxiliar de
enfermería, dadas las condiciones clínicas y los requerimientos del usuario,[130]
resaltando que era la familia de éste, la primera en suministrarle el apoyo y
acompañamiento requerido.
Lo primero que hay que decir es que la
asistencia del señor Juan Carlos Estupiñán está a cargo de su madre, la señora
Hilda Estupiñán Paredes. Al respecto, la
Sala considera lo siguiente: (i) se presume la incapacidad de la señora
Estupiñán para cuidar adecuadamente a su hijo, pues según se desprende  de los
hechos de la tutela, actualmente presenta una serie de dolencias en su estado
de salud que la han afectado considerablemente.[131] Aunque se
desconocen las enfermedades que concretamente padece, para la
Sala la simple afección en el estado de salud de una persona, disminuye las
posibilidades reales para ejercer en condiciones normales, adecuadas y sin
obstáculos el cuidado sobre otra persona. Además, dicha afirmación en modo
alguno fue desvirtuada por la demandada, ante lo cual se deben tener por
ciertas sus aseveraciones conforme el principio de buena fé y la presunción de
veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.[132]
(ii) El servicio de enfermera domiciliaria es indispensable para proteger la
salud de dos personas. En primer lugar, las condiciones médicas del usuario son
delicadas y debido al carácter degenerativo de sus enfermedades[133]
la Sala presume que siempre requerirá de tratamientos y cuidados para asegurar
un nivel de vida digno. En segunda medida, la labor de cuidado y asistencia no
puede desarrollarse en perjuicio de la salud de otra persona, en este caso de
la madre del paciente, pues ello generaría una amenaza en la estabilidad de la
salud y el bienestar tanto del paciente como del cuidador, cuando se le exige a
este último asistir al primero, a pesar de manifestar la imposibilidad de
hacerlo. (iii) Durante el
término de traslado de la presente tutela, la señora Estupiñán indicó que
debido a la gravedad de los padecimientos de su hijo, ha tenido que dedicar
todo su tiempo al cuidado de su enfermedad, por lo que no realiza actividad
laboral alguna de la cual pueda derivar ingresos para el sustento diario. Sostiene
que: (i) su único ingreso proviene de una pensión de invalidez que recibe su
hijo equivalente al salario mínimo y el cual destina para sufragar de manera
exclusiva el arriendo, pues dicha suma resulta insuficiente para atender los
demás gastos del hogar, en el que además
reside una persona enferma que demanda recursos adicionales a los regulares.
Por ello, expone que debe acudir
al rebusque. (ii) No recibe apoyo económico de nadie, pues sus familiares
tienen sus propias obligaciones, y (iii) no se encuentra en la capacidad de
sufragar en forma parcial o total el servicio solicitado. Además, consultada la
base de datos del SISBEN, se encontró que pertenece al nivel I del mismo, con un puntaje de veintiséis punto setenta y cinco (26.75),
hecho a partir del cual se presume su incapacidad económica.[134] Con fundamento en estos
argumentos, exigirle a una persona en estas condiciones que asuma el costo del
servicio, sería imponerle una carga económica desproporcionada que afectaría
gravemente su mínimo vital.
En este orden de ideas, la
Sala encuentra que se satisfacen los requisitos jurisprudencialmente
establecidos para ordenar el servicio solicitado. Por lo demás, se revocará el
fallo de única instancia proferido el
treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) por el Juzgado Noveno Penal
Municipal de Control de Garantías de Bucaramanga, Descentralizado en
Floridablanca, que resolvió rechazar las pretensiones incoadas por existir temeridad
y, en su lugar, se amparará el derecho fundamental a la salud en lo
concerniente al acceso al servicio de enfermera domiciliaria por los motivos
brevemente expuestos. No obstante, esta Sala no es competente para determinar
bajo qué condiciones y con qué regularidad debe hacerse, por lo que será el
especialista en el tratamiento de la enfermedad que aqueja al paciente quien lo
indique.
7.4. Todas las personas tienen derecho a acudir al
concepto médico que determine la necesidad de los servicios solicitados en esta
tutela
7.4.1. Conforme se estableció en precedencia, esta
Corporación ha estudiado casos en los cuales una persona solicita a su EPS un
servicio de salud sobre el cual no existe orden del médico tratante
prescribiendo el servicio que es pedido a través de la acción de tutela. En
estos casos, el derecho a la salud se protege en la faceta de diagnóstico,
el cual consiste en la realización de las valoraciones médicas tendientes a
determinar si un servicio médico solicitado debe ser autorizado o no por la
entidad responsable, a partir de unos elementos de pertinencia médica
suficientes que fundamenten la decisión de suministro. Se advierte que es el
médico tratante y no el juez constitucional, el profesional que conoce la
situación de salud concreta del paciente, sus antecedentes médicos y establece,
con base en ellos, el tratamiento que se debe seguir para el restablecimiento
de su salud. De esta manera, no puede suplir la
Sala el conocimiento científico de los especialistas y ordenar un servicio sin
que se cumplan los requerimientos médicos idóneos que garanticen el mejor nivel
de salud posible para el usuario.
Para la solución del problema planteado en este acápite,
la Sala aplicará la regla según la cual: vulnera una EPS el derecho fundamental a la salud de un usuario al
negarle el suministro de un servicio médico que no ha sido ordenado por el
médico tratante, sin antes practicarle las pruebas y exámenes diagnósticos
indispensables para determinar si el servicio es requerido o no.
7.4.2. Así las cosas, la
Sala relacionará los servicios sobre los cuales debe aplicarse directamente la
referida regla, especialmente, por no existir justificación alguna para no
autorizar el servicio y hará énfasis en aquellos respecto de los cuales se
presenta una carencia actual de objeto por hecho superado en su autorización y
suministro.
La señora Patricia Milena Martínez Primo en calidad de
agente oficioso de su madre, la señora Dioselina Primo de Martínez (T-4255593),
solicitó en su escrito de tutela el suministro de los, siguientes servicios:
(i) silla de ruedas, (ii) cama tipo hospitalaria, (iii) oxígeno y (iv) autorización
de citas. Con excepción del servicio de oxígeno, en los demás no obraba orden
del especialista que autorizará su entrega ni programación pendiente de
consulta médica. Sin embargo, en atención a las consideraciones mencionadas
debía valorarse la necesidad y viabilidad de suministro y autorización de los
mismos.
En relación con el servicio oxígeno, conforme se
desprendía de la orden de servicios No. 5190913 emitida por el doctor Miguel
Botero Londoño del Hospital Universitario San Ignacio de fecha 14/09/13 y la orden
No. 5195635 emitida por la doctora Laura Bernal Vaca del Hospital Universitario
San Ignacio de fecha 16/09/2013, el mismo fue ordenado por la entidad accionada
y fue suministrado sin inconvenientes, razón por la cual respecto de dicha
petición se debía declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.[135] Sin
embargo, teniendo en cuenta que (i) las órdenes emitidas tenían una vigencia de
un (1) mes y (ii) debido al carácter degenerativo de la enfermedad de la
paciente, en principio, y así lo presumió este juez constitucional, iba a
necesitar del mismo servicio para mantener una condición de salud soportable, resultaba
irrazonable someterla a un examen diagnostico para determinar si nuevamente
requería el servicio de salud. En consecuencia, en principio resultaba viable,
ordenarle a la entidad que procediera a su suministro periódico, sin que la orden
del médico tratante se exigiera cada mes. No obstante, partiendo de la base que
durante el trámite de revisión de la presente tutela, la señora Dioselina Primo
de Martínez falleció, se declarará la carencia actual de objeto por daño
consumado y se revocarán los fallos de instancia que concedieron el amparo por
esta circunstancia, no sin antes advertir a la EPS correspondiente que
situaciones como esta no deben repetirse porque es obvio que con su negativa y
exigencia de una orden médica se vulneraron derechos fundamentales de
trascendental impacto para una persona en condiciones de salud extremas.
En el caso de la señora Hilda Estupiñán Paredes, en calidad de agente oficiosa de su hijo, Juan
Carlos Estupiñán (T-4257447), se solicitaron los siguientes servicios: (i) sondas,
(ii) camilla, (iii) tarros de ensure, (iv) suero, (v) pipetas de oxígeno, (vi)
autorización de intervenciones y exámenes, (vi) entrega de medicamentos y (vii)
en general todos los servicios médicos e insumos que sean necesarios para
alcanzar un nivel de vida digno. Exceptuando el servicio de oxígeno, la entrega
de medicamentos y la autorización de otros servicios médicos, en los demás por
no existir orden del especialista que autorice su entrega, se aplicará en forma
directa la regla del diagnóstico, a partir de la cual la entidad demandada
tendrá la obligación de valorar la necesidad de autorización y entrega de los
mismos conforme los requerimientos médicos del
paciente.
Sobre la petición de entrega de oxígeno, obra autorización de servicio emitida por la
EPS Salud Total, dentro de la cual se ordena el suministro de oxígeno por día
(bala o concentrador) el 10/07/13 y cánula nasal oxígeno-adulto-unidad el día 09/30/13,[136] sin
que se especifique el periodo de vigencia de la orden, razón por la cual al
haber sido suministrado oportunamente, respecto de dicha petición se declarará
la carencia actual de objeto por hecho superado. Sin embargo, debido al
carácter degenerativo de la enfermedad del paciente, en principio, y así lo
presume este juez constitucional, siempre va a necesitar del mismo servicio
para mantener una condición de salud estable, por lo que resultaría irrazonable
someterlo a un examen diagnóstico para determinar si nuevamente requiere el
servicio de salud. En consecuencia, se le ordenará a la entidad que proceda a su
suministro periódico, sin que sea necesaria una orden del médico tratante cada
vez que lo requiera.
En relación con la solicitud de entrega de
medicamentos, obra autorización de entrega de los siguientes: (i) Fenitoina
Sodica 125 mg/5ml (2.5%) suspensión oral, el día 09/30/13, (ii) amoxicilina 500
mg de base tableta o cápsula, el día 09/30/13, (iii) enalapril maleato 20 mg
tableta, el día 09/30/13, (iv) metroprolol tartrato 100mg tableta o gragea, el
día 09/30/13 y (v) nistatina 100.000 ui/ml suspensión oral, el día 09/30/13.
Como puede observarse existe carencia actual de objeto por hecho superado
respecto de esta petición, pues los mismos han sido debidamente autorizados y
suministrados y no se especifica en forma concreta los nombres de los
medicamentos sobre los cuales existe una supuesta mora en su entrega.[137] Sin
embargo, dichos medicamentos deberán seguir siendo suministrados en forma
periódica, sin que sea necesaria una orden del médico tratante cada vez que los
requiera. Lo anterior, por cuanto los mismos ya fueron autorizados en una
primera oportunidad, por lo que este juez constitucional, presume que siempre
va a necesitar de ellos para mantener una condición de salud estable
precisamente en razón a la enfermedad degenerativa que padece el señor Juan
Carlos Estupiñán, por lo que resultaría irrazonable someterlo a un examen diagnóstico
para determinar si nuevamente los requiere.
Finalmente, obra autorización de otros servicios
médicos, tales como (i) terapia respiratoria en casa el día 10/01/13, (ii) terapia
física en casa el día 10/01/13, (iii) consulta por nutrición y dietética el día
10/01/13, (iv) bolsa nutrición enteral 1.5.litros el día 09/30/13, (v) gasa estéril
3x3 y sobre de 5 unidades el día 10/01/13, (vi) cateter de succión 12fr-unidad
el día 10/01/13, (vii) drenaje urinario adultos 2.0
litros (cystoflo)-unidad el día 09/30/13, entre otros insumos. De esta manera,
se demuestra la entrega oportuna de otros servicios médicos en general respecto
de los cuales la señora Hilda Estupiñán en forma abstracta los invocó.[138] Sin
embargo, se ordenará a la entidad demandada valorar autorizaciones posteriores
de los referidos servicios con fundamento en los requerimientos médicos del
paciente y el criterio esencial del médico tratante para ordenarlos.
En el asunto planteado por el señor William Rebolledo
Mercado, quien actúa en representación del señor Jaime de Jesús Cano Arboleda (T-4257749),
la tutela gira en torno a la autorización del siguiente servicio: (i)
autorización de todos los exámenes y procedimientos necesarios para tratar su
patología. En torno a esta petición, no existe precisión sobre los exámenes y
procedimientos específicos sobre los cuales no existe autorización o respecto
de los cuales se emitió formato de negación. Sin embargo, como se viene mencionando,
es el médico tratante la persona encargada de determinar la procedencia o no de
un determinado servicio médico por ser quien cuenta con el conocimiento técnico
y científico en la materia. De suerte que siguiendo estos parámetros, se
aplicará la regla referida, a partir de la cual deberá determinarse la
necesidad de autorizar algún servicio médico que pueda resultar indispensable
para mantener o mejorar las condiciones actuales de salud del paciente.
La señora Blanca Luz Escobar Patiño, representante
legal de su hijo Mateo Díaz Escobar (T-4258278), solicitó los siguientes
servicios: (i) gasas, (ii) guantes de latex y (iii) sondas. Respecto de los dos
primeros no existen fundamentos médicos distintos a su exclusión del POS de por
qué no se pueden suministrar ni la subsecuente información a la persona sobre
qué servicio lo reemplazará. En consecuencia, se protegerá el derecho a la
salud en la faceta de diagnóstico. Respecto de las sondas, según lo
indicó la entidad en su escrito de contestación, los días 05/01/2012 y  01/10/2013
se registró su entrega con base en las órdenes médicas emitidas.[139] Obra
en el expediente orden de servicios emitida por el doctor Pablo Emilio González
Rodríguez, médico urólogo del Hospital Central, en la cual prescribe la entrega
del insumo sonda nelaton número 8-90 mensuales durante tres (3) meses.[140]
Respecto de esta petición, se declarará la carencia actual de objeto por hecho
superado. Sin embargo, debido al carácter degenerativo de la enfermedad del
menor, en principio, y así lo presume este juez constitucional, siempre va a
necesitar del mismo servicio para mantener una condición de salud estable, por
lo que resultaría irrazonable someterlo a un examen diagnóstico para determinar
si nuevamente requiere el servicio de salud, máxime cuando se trata de un menor
de edad. En consecuencia, se le ordenará a la entidad su suministro periódico,
sin que sea necesaria una orden del médico tratante cada vez que lo requiera.
En el caso del señor Francisco Guevara González, quien actúa en representación de su madre la
señora Sabina María González, no se plantea pretensión diferente a la entrega
de pañales desechables, por lo que no se realizará consideración alguna en
relación con el tema que se analiza en este acápite.
En el último asunto planteado, en esta oportunidad por
el señor Ramiro Álvarez Valderrama, quien actúa en representación de su padre,
el señor Epifanio Álvarez (T-4264065), se invoca como pretensión la entrega de
los siguientes servicios: (i) cama hospitalaria, (ii) autorización
de consultas médicas domiciliarias tanto de medicina general como
especializada, y cualquier otro procedimiento que sea factible practicarlo en
casa y (iv) la entrega de los medicamentos enalapril maleato 20 mc tableta,
acido acetil salicilico 100 mg, lovastatina 20 mg tableta, acetaminofen 500 mg
tableta, metoprolol tableta 50 mg e hidroclorotiazida 25 mg tableta.
Respecto de los dos primeros, al no existir orden que prescriba su entrega ni
fundamentos de su negación, se aplicará directamente la regla del derecho de
diagnóstico para determinar si los servicios se requieren o no. En relación con
los medicamentos solicitados, obra orden de servicios de los mismos en la
cantidad requerida por el señor Epifanio Álvarez, por lo que respecto de esta
petición se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado.[141] Sin
embargo, dichos medicamentos deberán seguir siendo suministrados en forma
periódica, sin que sea necesaria una orden del médico tratante cada vez que los
requiera. Lo anterior, por cuanto los mismos ya fueron autorizados en una
primera oportunidad, por lo que este juez constitucional, presume que siempre
va a necesitar de ellos para mantener una condición de salud estable
precisamente en razón a la enfermedad degenerativa que padece el señor Epifanio
Álvarez, por lo que resultaría irrazonable someterlo a un examen diagnóstico para
determinar si nuevamente los requiere.
A partir de las consideraciones expuestas, la orden de
la Sala en cada uno de los casos planteados con excepción del Expediente
T-4255593 por tratarse de un carencia actual de objeto por daño consumado, irá
encaminada a proteger el derecho fundamental a la salud de los pacientes, para
lo cual se ordenará a cada una de las EPS accionadas, realizar los exámenes
diagnósticos respecto de los servicios solicitados y previamente enunciados, en
aras de determinar si se trata de pacientes que cumplen los requerimientos
médicos necesarios para acreditar su autorización. Para ello, deberá
programarse en cada caso una valoración a cargo de un equipo multidisciplinario
compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, con el
propósito de establecer la condición de salud actual de los pacientes y los
requerimientos médicos que desde el punto de vista clínico puedan demandar para
que sean suministrados sin demora.
De concluirse que como parte del tratamiento integral de
la enfermedad que padecen los pacientes, los servicios invocados deben ser
ordenados, la entidad procederá siguiendo las indicaciones de los especialistas
sobre su suministro y sin necesidad de acudir nuevamente a la acción de tutela
para su entrega.[142]
7.5.
La señora Dioselina Primo de Martínez (T-4255593) en principio no tenía derecho
a la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras pues (i) no existía
certeza sobre los servicios respecto de los cuales se invocaba dicha solicitud
y (ii) se desconocía el costo de los mismos
7.5.1.
En el caso concreto, Patricia Milena Martínez Primo, quien actuó en calidad de
agente oficiosa de su madre, la señora Dioselina Primo de Martínez, solicitó en
su escrito de tutela la exoneración de cuotas moderadoras y copagos ante la
falta de recursos económicos de su agenciada para sufragar de forma particular
los servicios solicitados. Aduce que su madre dependía económicamente de su
padre, de ochenta y dos (82) años,[143]
quien percibía una pensión equivalente al salario mínimo.
7.5.2.
En un primer acercamiento al asunto planteado, la
Sala advirtió la improcedencia de la petición aducida principalmente por dos
(2) razones: (i) no existía claridad sobre los servicios respecto de los cuales se generaba
el supuesto costo de acceso, pues nisiquiera obraba en el expediente
constancia de entrega de algún insumo médico respecto del cual se hubiere
procedido a su cobro; además, se desconocía su costo. Por tal razón, no era
posible establecer la manera como se veía afectado el mínimo vital de la
usuaria. (ii) Igualmente, no se encontraba probado que la entidad hubiera exigido
el pago de una cuota moderadora o copago como
condición previa para acceder a los servicios, pues los mismos se desconocían.
Sin embargo, en el caso concreto concurrieron unas
condiciones especiales en cabeza de la usuaria que debían ser brevemente
analizadas. En primer lugar se trataba de una persona de setenta y seis (76) años,[144] doblemente protegida por
su pertenencia a la tercera edad y su estado
de debilidad manifiesta como consecuencia de varias enfermedades graves que la
aquejaban, como se dejó visto en los hechos de esta acción, que habían
repercutido en su bienestar y en la realización de sus actividades diarias.
Además, como fue explicado con anterioridad, subsistía de los pocos ingresos
que percibía su esposo derivados de su pensión de vejez equivalente a un
salario mínimo, destinado a la satisfacción de sus necesidades básicas.[145] Exigirle
a una persona que no tenía ingresos mayores a los que eran necesarios para
garantizar su sustento básico, que cubriera el valor de un servicio médico
específico, era ponerla en la difícil situación de vivir con la afectación
permanente de su derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas,
además de imponerle una carga desproporcionada que en virtud del principio de
solidaridad no estaba obligada a soportar.
Por estas razones, en principio resultaba pertinente
advertirle a la EPS accionada, que si con posterioridad la usuaria manifestaba su
imposibilidad económica para sufragar un servicio en concreto respecto del cual
se hubiere procedido a su cobro como
condición previa para acceder a los servicios y cuyo costo pudiera repercutir
gravemente en su mínimo vital, la Nueva EPS debía exonerarla de su
pago conforme a los argumentos expuestos, sin que en ningún caso la capacidad
económica de la paciente pudiera convertirse
en un obstáculo para obtener un servicio de salud, toda vez que con fundamento
en el principio de equidad que rige el sistema, todos los usuarios tienen
derecho a acceder al sistema sin ningún tipo de discriminación.[146] Para
ello, debían tenerse en cuenta sus circunstancias de vulnerabilidad económica y social, así
como su condición de sujeto de especial protección constitucional.
No obstante, teniendo en cuenta que la señora
Dioselina Primo de Martínez falleció el pasado once (11) de noviembre de dos
mil trece (2013), cualquier orden que se emita en este sentido resultaría
inocua. Con fundamento en ello, se revocarán los fallos de instancia proferidos
por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá,
el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), y la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el dieciocho (18) de diciembre de
dos mil trece (2013), en cuanto ampararon el derecho fundamental a la salud de
la accionante. En su lugar se declarará la carencia actual de objeto por daño
consumado.
7.5.3. Así mismo, considerando que la Nueva EPS con sus actuaciones y omisiones desconoció
la Constitución, tal como se dejó claro en el texto de la providencia al
analizar cada petición en particular incoada por la señora Patricia Milena
Martínez Primo en calidad de agente oficiosa de su madre, Dioselina Primo de
Martínez, deberán adoptarse las medidas pertinentes para proteger la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales y garantizar que no se reincida en una
violación de esta naturaleza.
Por ello, se prevendrá a la Nueva EPS para que no vuelva a incurrir en actuaciones
dilatorias injustificadas en los trámites de autorización, en la prestación de
procedimientos médicos requeridos con urgencia, o en las omisiones a las
órdenes de los jueces de tutela, toda vez que ello atenta contra las garantías
constitucionales de los usuarios y desconoce su obligación de garantizar
la prestación real, efectiva y oportuna de los servicios de salud.
Así mismo, por intermedio de la
Secretaria General de la
Corte Constitucional, se remitirá copia del expediente de tutela
a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el ámbito de sus
competencias investigue a la Nueva EPS, con ocasión de la violación de los
derechos fundamentales de Dioselina Primo de Martínez, para que de considerarse
procedente, se impongan las sanciones a que haya lugar.
7.6. Carencia actual de objeto por hecho superado en
relación con la pretensión de pago de matrícula en la
Fundación Niñez y Desarrollo invocada por la señora Blanca Luz Escobar Patiño,
en representación de su hijo Mateo Díaz Escobar (T-4258278)
7.6.1.
Dentro de las pretensiones invocadas por la señora Blanca Luz Escobar Patiño,
se solicitó el pago de la matrícula o pensión de su hijo en la
Fundación Niñez y Desarrollo, entidad en la que el menor fue aceptado para
llevarse a cabo el tratamiento integral intensivo que su patología demanda.[147] Según
se extrae de los hechos de la tutela, el acceso a dicha institución supone el
pago de una mensualidad a cargo del usuario interesado, hecho sobre el cual la
accionante manifiesta su inconformidad ante la falta de recursos económicos
para sufragarla en forma particular.[148]
7.6.2. La
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, entidad accionada dentro del presente trámite, adujo que el pago
de matrícula o pensión y transporte solicitado por la señora Blanca Luz Escobar,
eran servicios que no hacían parte del Plan de Servicios de Sanidad Militar y
Policial[149]
respecto a la atención de niños discapacitados, por lo que no era viable su
autorización.[150]
Sin embargo, durante el trámite surtido por este
Despacho en sede de revisión, la señora Blanca Luz Escobar Patiño informó que la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional actualmente asume el costo integral de la matrícula o
pensión, sin que ella se haya visto en la imperiosa necesidad de sufragar costo
alguno por dichos conceptos.[151]
Con base en lo anterior, la Sala se abstendrá de emitir orden alguna al
respecto, en cuanto se presenta en relación con la pretensión de pago de
matrícula incoada por la accionante, un hecho superado.[152] Así las cosas, se considera
que el pronunciamiento del juez de tutela ha perdido su finalidad respecto de
este específico aspecto, pues la situación generadora de tal vulneración ha
sido superada, por lo que la acción de tutela carece de objeto actual.
7.6.3. Ahora bien, debe advertirse que durante el
término de traslado de la presente acción de tutela, la señora Blanca Luz
Escobar Patiño informó a este Despacho que desde el día diecinueve (19) de mayo
del año en curso, un total de doscientos cincuenta (250) niños en condición de
discapacidad, incluyendo su hijo Mateo, y beneficiarios de la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, se han visto en la imposibilidad de asistir a la
Fundación Niñez y Desarrollo para la atención médica que requieren, debido a que
la primer entidad no ha cancelado lo correspondiente a los servicios prestados
por esta última institución.[153]
Sobre el particular, la
Sala evidencia una clara vulneración de los derechos fundamentales del menor
Mateo Díaz Escobar, quien por sus condiciones actuales de salud y su status
de especialmente protegido, debe acceder a una atención continua y permanente,
sin interrupciones o suspensiones injustificadas que terminen por agravar su
estado. Surge en estos casos, un deber a cargo de la
EPS, de garantizar en forma inmediata la continuidad en la prestación del
servicio en la misma institución o en otra que cuente con el mismo nivel de
calidad y eficacia inicialmente reflejado, máxime cuando los problemas
administrativos entre las entidades de salud y sus IPS, no son una razón
constitucionalmente admisible para obstaculizar el acceso a la atención médica
que se requiere con necesidad.[154]
Bajo estos planteamientos, se ordenará a la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional que garantice en forma inmediata la prestación de los
servicios en salud requeridos por el menor Mateo Díaz Escobar, en la misma
institución donde inicialmente los recibió o en otra con la que tenga convenio
vigente, y que además se encuentre en la capacidad de prestar la atención
médica en forma integral, oportuna y continua.
7.7. Consideraciones adicionales
La Sala encuentra que en
los casos objeto de estudio, en los cuales esta en juego el derecho a vivir
dignamente, sobretodo de personas que sufren especialísimas condiciones de
salud, resulta desproporcionada la carga de exigirles que cada vez que
requieran un servicio médico de los que fueron pedidos a través de esta tutela,
deban acudir al médico tratante para que expida una orden y agotar múltiples trámites
administrativos que pueden incidir negativamente en su bienestar. La jurisprudencia
de esta Corporación ha indicado que a partir de los hechos del caso, se puede
establecer la necesidad y urgencia en la prestación del servicio a efectos de
salvaguardar oportunamente el derecho a la salud de los pacientes.
Por ende, la Sala le advertirá a cada una de las
entidades demandadas, que no podrán incurrir nuevamente en las acciones que
dieron lugar al presente asunto, para lo cual deberán dar estricto cumplimiento
a las reglas jurisprudenciales en la materia y, especialmente, a aquella
conforme la cual todos los usuarios del sistema de salud tienen derecho a
acceder a los servicios de salud que requieran con necesidad, sin que sea
necesario acudir al mecanismo constitucional cada vez que los demanden.
8. Conclusión
Para garantizar el goce efectivo del
derecho a salud la Sala reitera:
(i)
Una entidad de salud viola el
derecho a la salud si se niega a autorizar un servicio que no esta incluido en
el Plan Obligatorio de Salud, cuando el servicio se requiera con necesidad.
(ii)
Toda persona tiene derecho a
acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si
requiere o no un servicio de salud.
(iii) Una acción de tutela no es
temeraria, en principio, cuando la presenta una persona ante nuevas violaciones
o amenazas de su derecho a la salud.
III.
DECISION
En merito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR los
fallos de instancia proferidos por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil
trece (2013) y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el dieciocho (18)
de diciembre de dos mil trece (2013), en cuanto concedieron el amparo invocado
dentro del proceso de tutela de Patricia Milena Martínez Primo en calidad de
agente oficiosa de su madre, la señora Dioselina Primo de Martínez, contra la
Nueva EPS (Expediente T-4255593). En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por daño consumado.
Segundo.- PREVENIR a la Nueva EPS (Expediente T-4255593) para que no vuelva a incurrir
en actuaciones dilatorias injustificadas en los trámites de autorización, en la
prestación de procedimientos médicos requeridos con urgencia, o en las
omisiones a las órdenes de los jueces de tutela, toda vez que ello atenta contra
las garantías constitucionales de los usuarios y desconoce su obligación
de garantizar la prestación real, efectiva y oportuna de los servicios de
salud.
Tercero.- Por medio de la Secretaria General de la
Corte Constitucional, REMITIR copia del expediente de tutela (T-4255593),
a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el ámbito de sus
competencias investigue a la Nueva EPS, con ocasión de la violación de los
derechos fundamentales de Dioselina Primo de Martínez, para que de considerarse
procedente, se impongan las sanciones a que haya lugar.
Cuarto.- REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, descentralizado
en Floridablanca, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), que
resolvió rechazar las pretensiones incoadas por existir temeridad dentro del
proceso de tutela de Hilda Estupiñán Paredes, en calidad de agente oficiosa de
su hijo, Juan Carlos Estupiñán, contra la
EPS Salud Total (Expediente T-4257447). En su lugar CONCEDER el amparo
de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna. En virtud de esta decisión, se resuelve:
Ordenar a la
EPS Salud Total que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia,
suministre pañales desechables al
señor Juan Carlos Estupiñan, siguiendo las indicaciones de los especialistas
con respecto a la calidad,  regularidad y cantidad de los mismos, la cual
deberá ser la necesaria para suplir la demanda diaria, y sin que deba pedirlos mes
a mes. En todo caso, la
periodicidad con la que se efectúe el suministro deberá garantizar la
continuidad ininterrumpida en el acceso al servicio.
Ordenar a la
EPS Salud Total que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice los exámenes diagnósticos respecto de los
servicios asistenciales solicitados por el señor Juan Carlos Estupiñan (sondas,
camilla, suplemento alimentario ensure, suero, autorización de intervenciones y
exámenes), en aras de determinar si se trata de un paciente que cumple los
requerimientos médicos necesarios para acreditar su autorización. Para ello,
deberá primero programarse una valoración a cargo de un equipo
multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su red de
servicios, con el propósito de establecer la condición de salud actual del
paciente y los requerimientos médicos que desde el punto de vista clínico pueda
demandar con el objeto de suministrárselos sin demora.
De concluirse que como parte del tratamiento integral de
la enfermedad que padece, el servicio invocado debe ser ordenado, la entidad
procederá siguiendo las indicaciones de los especialistas sobre su suministro o
autorización y sin necesidad de acudir nuevamente a la acción de tutela para su
entrega o prestación.
En relación con el servicio de oxígeno, la entrega de
medicamentos y la autorización de otros servicios médicos, conforme se explicó
en la parte motiva de esta providencia existe una carencia actual de objeto por
hecho superado al haberse verificado su entrega o prestación por parte de la
entidad responsable. Sin embargo se harán las siguientes advertencias:
(i) En relación con el servicio de oxígeno, debido al
carácter degenerativo de la enfermedad del señor Juan Carlos Estupiñán, en
principio, y así lo presume este juez constitucional, siempre va a necesitar
del mismo servicio para mantener una condición de salud estable, por lo que resultaría
irrazonable someterlo a un examen diagnostico para determinar si nuevamente
requiere el servicio de salud. En consecuencia, se le ordenará a la entidad que
proceda a su suministro periódico, sin que sea necesaria una orden del médico
tratante cada vez que lo requiera.
(ii) En relación con los medicamentos, los mismos deberán
seguir siendo suministrados en forma periódica, sin que sea necesaria una orden
del médico tratante cada vez que los requiera. Lo anterior, por cuanto los
mismos ya fueron autorizados en una primera oportunidad, por lo que este juez
constitucional, presume que siempre va a necesitar de ellos para mantener una
condición de salud estable precisamente en razón a la enfermedad degenerativa
que padece el señor Juan Carlos Estupiñán, por lo que resultaría irrazonable
someterlo a un examen diagnostico para determinar si nuevamente los requiere.
(iii) Sobre los servicios médicos e insumos que fueron
autorizados por la entidad responsable (terapia respiratoria en casa, terapia
física en casa, consulta por nutrición y dietética, bolsa nutrición enteral
1.5.litros, gasa estéril 3x3 y sobre de 5 unidades, cateter de succión
12fr-unidad, drenaje urinario adultos 2.0
litros (cystoflo)-unidad) se ordenará a la misma valorar autorizaciones
posteriores con fundamento en los requerimientos médicos del paciente y el
criterio esencial del médico tratante para ordenarlos.
Ordenar a la
EPS Salud Total que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, autorice el
servicio de enfermera domiciliaria solicitado por el señor Juan Carlos Estupiñán. Las condiciones y la
regularidad del servicio, serán los que determine el especialista en el
tratamiento de la enfermedad que aqueja al paciente.
Quinto.- REVOCAR los fallos de instancia proferidos por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Envigado, Antioquia, el seis (6) de noviembre de dos
mil trece (2013), y el Juzgado Único Penal del Circuito de Envigado, Antioquia,
el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013),  en cuanto negaron el
amparo invocado dentro del proceso de William Rebolledo Mercado, en
representación del señor Jaime de Jesús Cano Arboleda contra la EPS Sura
(Expediente T-4257749). En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y la vida digna. En virtud de esta decisión, se resuelve:
Ordenar a la
EPS Sura que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, suministre pañales desechables
al señor Jaime de Jesús Cano Arboleda, siguiendo las indicaciones de los
especialistas con respecto a la calidad,  regularidad y cantidad de los mismos,
la cual deberá ser la necesaria para suplir la demanda diaria, y sin que deba
pedirlos mes a mes. En todo caso, la periodicidad con la que se efectúe el suministro deberá garantizar
la continuidad ininterrumpida en el acceso al servicio.
Ordenar a la
EPS Sura que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, realice los exámenes
diagnósticos respecto de los servicios asistenciales solicitados por el señor Jaime
de Jesús Cano Arboleda (exámenes y procedimientos necesarios para tratar su
patología.), en aras de determinar si se trata de un paciente que cumple los
requerimientos médicos necesarios para acreditar su autorización. Para ello,
deberá programarse una valoración a cargo de un equipo multidisciplinario
compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, con el
propósito de establecer la condición de salud actual del paciente y los
requerimientos médicos que desde el punto de vista clínico pueda demandar, con
el objeto de suministrárselos sin demora.
De concluirse que como parte del tratamiento integral
de la enfermedad que padece, el servicio invocado debe ser ordenado, la entidad
procederá siguiendo las indicaciones de los especialistas sobre su autorización
y sin necesidad de acudir nuevamente a la acción de tutela para su entrega o
prestación.
Sexto.- REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por la
Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el doce (12) de diciembre de dos
mil trece (2013), que negó el amparo invocado dentro del proceso de Blanca Luz
Escobar Patiño, en calidad de agente oficioso de su hijo, Mateo Díaz Escobar,
contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (Expediente T-4258278). En
su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la
vida digna. En virtud de esta
decisión, se resuelve:
Ordenar a la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, suministre pañales
desechables al menor Mateo Díaz Escobar siguiendo las indicaciones de los
especialistas con respecto a la calidad,  regularidad y cantidad de los mismos,
la cual deberá ser la necesaria para suplir la demanda diaria, y sin que deba
pedirlos mes a mes. En todo caso, la periodicidad con la que se efectúe el suministro deberá garantizar
la continuidad ininterrumpida en el acceso al servicio.
Ordenar a la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, realice
los exámenes diagnósticos respecto de los servicios asistenciales solicitados
por el menor Mateo Díaz Escobar (gasas y guantes de latex) en aras de
determinar si se trata de un paciente que  cumple los requerimientos médicos
necesarios para acreditar su autorización. Para ello, deberá primero
programarse una valoración a cargo de un equipo multidisciplinario compuesto
por los especialistas adscritos a su red de servicios, con el propósito de
establecer la condición de salud actual del paciente y los requerimientos médicos
que desde el punto de vista clínico pueda demandar con el objeto de
suministrárselos sin demora.
De concluirse que como parte del tratamiento integral
de la enfermedad que padece, el servicio invocado debe ser ordenado, la entidad
procederá siguiendo las indicaciones de los especialistas sobre su suministro y
autorización y sin necesidad de acudir nuevamente a la acción de tutela para su
entrega.
En relación con el servicio sondas, existe una
carencia actual de objeto por hecho superado al haberse verificado su entrega
por parte de la entidad responsable. Sin embargo, debido al carácter
degenerativo de la enfermedad de Mateo Díaz Escobar, en principio, y así lo
presume este juez constitucional, siempre va a necesitar del mismo servicio
para mantener una condición de salud estable, por lo que resultaría irrazonable
someterlo a un examen diagnostico para determinar si nuevamente requiere el
servicio de salud, máxime cuando se trata de un menor de edad. En consecuencia
se le ordenará a la entidad su suministro periódico, sin que sea necesaria una
orden del médico tratante cada vez que lo requiera.
Ordenar a la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
de la notificación de esta sentencia, autorice el servicio de transporte requerido por el menor Mateo Díaz Escobar y
su acompañante, la señora Blanca Luz Escobar Patiño, para que pueda desplazarse
hasta la IPS donde debe asistir a terapias de rehabilitación para superar la
discapacidad motora que padece y otras patologías que impiden su movimiento, sin
perjuicio de que su médico tratante no haya solicitado el servicio de
transporte.
El medio de transporte será el que la entidad y su
grupo interdisciplinario de especialistas determinen como el más conveniente
para garantizar en debida forma el derecho fundamental a la salud del menor. En
todo caso,  para ello deberán tenerse en cuenta las limitaciones de locomoción
del paciente y el uso permanente de una silla de ruedas para su desplazamiento.
Esta orden estará vigente por
el tiempo que subsistan las condiciones de salud descritas.
Séptimo.- DECLARAR  la
carencia actual de objeto por hecho superado en relación con la pretensión de
pago de matrícula en la
Fundación Niñez y Desarrollo invocada, por la señora Blanca Luz Escobar Patiño
en representación de su hijo Mateo Díaz Escobar (Expediente T-4258278), por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Octavo.- ORDENAR a la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta sentencia, garantice en forma
inmediata el derecho fundamental a la salud del menor Mateo Díaz Escobar
(Expediente T-4258278), en la misma institución donde inicialmente le fueron
prestados los servicios médicos requeridos o en otra con la que tenga convenio
vigente, y que además se encuentre en la capacidad de brindar la atención en
forma integral, oportuna y continua. Lo anterior, teniendo en cuenta que
actualmente el servicio de salud ofrecido en la
Fundación Niñez y Desarrollo se encuentra suspendido conforme quedó expuesto
en la parte motiva de esta providencia.
Noveno.- REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veinte de Familia
de Bogotá, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), que negó el
amparo invocado dentro del proceso de Francisco Guevara González, en
representación de su madre la señora Sabina María González, contra la Nueva EPS
(Expediente T-4258565). En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna. En virtud de esta decisión, se resuelve:
Ordenar a la
Nueva EPS que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, suministre pañales desechables
a la señora Sabina María González, siguiendo las indicaciones de los especialistas
con respecto a la calidad,  regularidad y cantidad de los mismos, la cual
deberá ser la necesaria para suplir la demanda diaria, y sin que deba pedirlos
mes a mes. En todo caso, la
periodicidad con la que se efectúe el suministro deberá garantizar la
continuidad ininterrumpida en el acceso al servicio.
Décimo.- REVOCAR la sentencia de primera
instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Garzón, Huila, el
veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014), que negó el amparo
invocado dentro del proceso de Ramiro Álvarez Valderrama, en representación de
su padre, el señor Epifanio Álvarez, en contra de Comfamiliar EPS-S (Expediente
T-4264065). En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales
a la salud y la vida digna. En
virtud de esta decisión, se resuelve:
Ordenar a Comfamiliar EPS que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre pañales desechables al señor Epifanio Álvarez, siguiendo
las indicaciones de los especialistas con respecto a la calidad, regularidad y
cantidad de los mismos, la cual deberá ser la necesaria para suplir la demanda
diaria, y sin que deba pedirlos mes a mes. En todo caso, la periodicidad con la que se efectúe el
suministro deberá garantizar la continuidad ininterrumpida en el acceso al
servicio.
Ordenar a Comfamiliar EPS que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice los exámenes diagnósticos respecto de los
servicios asistenciales solicitados por el señor Epifanio Álvarez (cama
hospitalaria, autorización de consultas médicas domiciliarias tanto de medicina
general como especializada, y cualquier otro procedimiento que sea factible
practicarlo en casa en aras de determinar si se trata de un paciente que
cumple los requerimientos médicos necesarios para acreditar su autorización.
Para ello, deberá primero programarse una valoración a cargo de un equipo
multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su red de
servicios, con el propósito de establecer la condición de salud actual del
paciente y los requerimientos médicos que desde el punto de vista clínico pueda
demandar con el objeto de suministrárselos sin demora.
De concluirse que como parte del tratamiento integral
de la enfermedad que padece, el servicio invocado debe ser ordenado, la entidad
procederá siguiendo las indicaciones de los especialistas sobre su suministro y
autorización y sin necesidad de acudir nuevamente a la acción de tutela para su
entrega o prestación.
En relación con los medicamentos solicitados, obra
orden de servicios de los mismos en la cantidad solicitada por el actor, por lo
que respecto de esta petición se declara la carencia actual de objeto por hecho
superado. Sin embargo, dichos medicamentos deberán seguir siendo suministrados
en forma periódica, sin que sea necesaria una orden del médico tratante cada
vez que los requiera. Lo anterior, por cuanto los mismos ya fueron autorizados
en una primera oportunidad, por lo que este juez constitucional, presume que
siempre va a necesitar de ellos para mantener una condición de salud estable
precisamente en razón a la enfermedad degenerativa que padece el señor Epifanio
Álvarez, por lo que resultaría irrazonable someterlo a un examen diagnóstico para
determinar si nuevamente los requiere.
Décimo primero.- ADVERTIR a
cada una de las entidades demandadas, que no podrán incurrir nuevamente en las
acciones que dieron lugar al presente asunto, para lo cual deberán dar estricto
cumplimiento a las reglas jurisprudenciales en la materia y, especialmente, a
aquella conforme la cual todos los usuarios del sistema de salud tienen
derecho a acceder a los servicios de salud que requieran con necesidad, sin
que sea necesario acudir al mecanismo constitucional cada vez que los demanden.
Décimo Segundo.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folio 1.
[2] Folios 12 al 23 y 39 al 50 conforme su
historia clínica. En adelante siempre que se cite un folio se
entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga
expresamente otra cosa.
[3] Al respecto
indica la tutelante: “A futuro (15 días aproximadamente ) tendríamos que
desplazarnos con ella todos los días desde las 6:00 de la mañana para llegar a
las citas de radioterapia por dos semanas y fisioterapias, situación que se
torna imposible, ya que no contamos con el medio de transporte adecuado ni el
medio económico($40.000 diarios), además de correr el riesgo de que se siga
fracturando pues tampoco tenemos el acceso a personal idóneo para su correcto
manejo, que actualmente está recibiendo en el hospital, es de aclarar, que para
su manejo se requiere de dos personas ya que para una sola enfermera es súper
difícil por su condición , el peligro de seguirse fracturando” (folio 60).
[4] Orden No. 5190913 emitida por el doctor
Miguel Botero Londoño del Hospital Universitario San Ignacio de fecha 14/09/13,
para el suministro de oxígeno catéter o cánula nasal- oxigeno por cánula nasal
a dos (2) litros por minuto veinticuatro (24) horas del día por un (1) mes y
revalorar. Requiere bala de transporte.  Orden No. 5195635 emitida por la
doctora Laura Bernal Vaca del Hospital Universitario San Ignacio de fecha
16/09/2013, para el suministro de oxígeno o cánula nasal- oxígeno domiciliario
por cánula nasal a 2lt/min, veinticuatro (24) horas al día, de forma permanente,
fórmula por treinta (30) días. Bala grande y de transporte (folios 20, 21 y 50).
[5] Sobre
la necesidad de una enfermera permanente, señala la peticionaria: “ Se
debe tutelar el suministro de una enfermera, debido a que a mi señora madre le
van a ordenar un cuidado paliativo, el cual debe ser vigilado por una persona
profesional de la salud, que este pendiente del suministro estricto de la
morfina, así como del oxígeno que debe usar, dentro del domicilio debe
permanecer las veinticuatro (24), para su traslado a las diferentes citas
médicas, como a recibir sus quimioterapias se debe desplazar como se denomina
una bala portátil la cual debe permanecer cargada” (folio 3). Agrega: “Por lo
anteriormente expuesto requiere de enfermeras para horario diurno y nocturno en
aras de administrarle sus medicamentos que por su patología son de estricto control,
además que por su patología se debe estar cambiando continuamente de posición
para evitar heridas de difícil sanación” (folio 62).
[6] El señor cuyo
nombre no se indica en el expediente, esposo de la señora Dioselina Primo de
Martínez, tiene 82 años  (folio 3).
[7]Al
respecto indica la peticionaria: “Mis padres subsisten de una pensión
equivalente al salario mensual, de donde además de las cuotas moderadoras,
deben pagar lo referente a los servicios públicos, alimentación y demás
menesteres” (folio 4).
[8] Derecho de petición de fecha veinticuatro
(24) de septiembre de dos mil trece (2013), en el cual la señora Patricia
Milena Martínez Primo, en su calidad de agente oficiosa dentro del presente
asunto, solicitó ante la Nueva EPS la autorización de pañales desechables,
transporte, silla de ruedas, cama tipo hospitalaria, enfermeras para horario
diurno y nocturno, exoneración de copagos y cuotas moderadoras (folios 61 y
62).
[9] En la respuesta al derecho de
petición presentado por la agente oficiosa, la entidad expuso que a la señora
Dioselina Primo de Martínez le han sido autorizados todos los servicios
requeridos para la atención integral de las patologías que la aquejan, según
prescripciones ordenadas por los especialistas tratantes de acuerdo a su
pertinencia e inclusión en prestaciones de salud cubiertas. Sobre los servicios
de pañales, cama hospitalaria, silla de ruedas y transporte, indicó que estos
no se encuentran dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud (POS).
En relación con el servicio de enfermería, consideró que para ello es necesario
allegar copia de la orden médica con las especificaciones puntuales de las
actividades a realizar, la historia clínica y la escala de barthel, aclarando
que este servicio solo es autorizado en los casos expresamente señalados, pues
en caso contrario la asistencia y cuidado del paciente debe ser asumida por un
familiar o cuidador. Expuso que mediante autorización No. 29340075 de fecha
07/10/2013, se autorizó atención visita domiciliaria por medicina
general, con la IPS Haces Inversiones para definir el ingreso al plan de
atención domiciliaria. Finalmente sobre la petición de exoneración de copagos y
cuotas moderadoras, expresó que ello procede de acuerdo a lo establecido por la
normativa legal vigente dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud (folios
63 al 67).
[10] Folios
55 al 57.
[11] Folio
75.
[12] Folio 76.
[13] La anterior decisión fue apelada
por la Nueva EPS, solicitando autorizar el respectivo recobro ante el Fosyga
por el 100% de los servicios No Pos que en virtud del fallo fueron autorizados
a la paciente y que no se encuentra en la obligación legal de asumir (folios 82
al 84).
[14] El señor Juan
Carlos Estupiñan nació el día primero (1) de junio de mil novecientos setenta y
ocho (1978), tal como se desprende de la fotocopia de cédula de ciudadanía
aportada al proceso (folio 32).
[15] Folio 23.
[16] Obra autorización de servicios emitida
por la EPS Salud Total, dentro de la cual se ordena el suministro de oxígeno
por día (bala o concentrador), cánula nasal oxígeno-adulto-unidad, la entrega
de un catéter de succión 12 FR-Unidad, catéter gastrostomía 22FR silicona
unidad, catéter nelaton 12FR unidad, atención médica domiciliaria ambulatoria,
entre otros servicios (folio 56).
[17] Sobre la
necesidad de una enfermera permanente, indica la peticionaria: “A raíz de su
enfermedad mi hijo debe continuar de por vida con tratamientos y cuidados en
casa con los correspondientes medicamentos y suministros: elementos como
pañales, sondas, camilla, tarros de ensure, de suero, pipetas de oxígeno y con
el correspondiente cuidado por parte de profesionales médicos que realicen las
terapias respiratorias y demás necesarias para su supervivencia” (folio 2).
[18] Al respecto indica la
peticionaria: “Hasta el día de hoy mi hijo no cuenta con los medicamentos
necesarios para el tratamiento médico y su salud se ve cada día más deteriorada
eso sin mencionar mi terrible estado de salud y mi lamentable situación
económica” (folio 3).
[19] Folio
56.
[20] Al
respecto, la entidad precisó: “Debe tenerse en cuenta que Juan Carlos
Estupiñán es un paciente adulto quien necesita apoyo para la realización de sus
actividades básicas, situaciones que no requieren del personal profesional del
área de la salud permanente como manifiesta el accionante, no se describe en la
historia clínica que requiera del suministro constante de medicamentos
endovenosos o uso de dispositivos médicos permanentes que ameriten este
profesional” (folio 41). Agregó: “No ha existido orden médica para el servicio
de enfermería o cuidador, sin embargo nuestro usuario fue valorado por nuestro
programa de atención domiciliaria, PAD, y por lo tanto, repetimos, no existe
orden médica alguna que determine su pertinencia y necesidad. Y es que
actualmente no requiere servicio de enfermería, pues no presenta heridas
abiertas, estomas, no requiere de curaciones mayores de tipo enterostomal o
especializadas, no tiene acceso venoso ni orden de aplicación de medicamentos
por vía endovenosa o intramuscular, no se encuentra canalizado” (folio
44).
[21] Folios
39 al 56.
[22] Folios
11 al 18 del Cuaderno No. 2 de la
Corte Constitucional.
[23] Folios 35 y 36.
[24] Constancia
de traslado del señor Juan Carlos Estupiñán de la
EPS Solsalud a la EPS Salud Total, el 1/09/2013 (folios 33 y 90).
[25] Folios
74 al 85.
[26] Folios 10 al
20.
[27] “Por el
cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el
aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Artículo 11. Continuidad en la prestación
de los servicios de salud. En todo evento en que se produzca el traslado de un
afiliado de una Entidad Promotora de Salud a otra y existan sentencias de
tutela que obliguen la prestación de servicios de salud excluidos del Plan
Obligatorio de Salud y ordenen el recobro al Fosyga, la entidad promotora de
salud receptora prestará los servicios y el Fosyga efectuará el pago correspondiente
a esta última, sin el requisito de adjuntar la sentencia de tutela, siempre y
cuando el Fosyga ya esté reconociendo el recobro ordenado en la tutela.
[28] Folio 1.
[29] Folio 5.
[30] Historia
clínica suscrita por el doctor Sebastián Orrego Betancur, en la que prescribe
el uso permanente de pañales por no control de esfínteres del paciente Jaime de
Jesús Cano Arboleda (folio 5).
[31] Folio 6.
[32] Folios
14 al 16.
[33] La anterior
decisión fue apelada por el agente del Ministerio Público en representación del
señor Jaime de Jesús Cano Arboleda, solicitando la protección de sus derechos
fundamentales y por consiguiente la entrega de los pañales desechables y el
suministro del tratamiento integral por él requerido, en consideración al grave
estado de salud que lo aqueja conforme se extrae de la historia clínica (folios
32 al 44).
[34] El
menor Mateo Díaz Escobar, nació el día primero (1) de julio de dos mil cuatro (2004),
conforme se desprende de la fotocopia del  registro civil de nacimiento (folio
10).
[35] Folio 9.
[36] Al respecto
indica la peticionaria: “Ante la imposibilidad de pagar los gastos que genera
la educación de mi hijo Mateo con la asignación de retiro que devenga mi esposo
de la caja de sueldos de retiro de la policía nacional y al no poder desempeñar
una actividad laboral porque el cuidado de Mateo me ocupa todo el día y parte
de la noche, no cuento con los recursos económicos para pagar la ruta que es
especializada y la matrícula porque Mateo demanda muchos gastos adicionales que
con los escasos recursos de mi esposo no se alcanza a cubrir” (folio
23). Obra dentro del expediente copia de la asignación de sueldos de retiro de la
Policía Nacional del señor Guillermo Díaz Cárdenas, padre del menor, en la
cual se indica que esta suma corresponde a $1.516.148 (folio 11).
[37] Obra dentro del
expediente solicitud de valoración de servicios médicos asistenciales del menor
Mateo Díaz Escobar en la
Fundación Niñez y Desarrollo según concepto del equipo interdisciplinario de la
Unidad Médica de Rehabilitación, en aras de determinar su ingreso al programa
allí realizado (Folio 7). Igualmente obra el concepto emitido por la
Unidad de Rehabilitación San Antonio de la
Dirección de Sanidad, en la que sugiere, que el menor requiere tratamiento
integral intensivo en la
Fundación Niñez y Desarrollo. (Folio 8). Así mismo, obra constancia de
aceptación del menor para el programa de atención integral grupal, de lunes a
viernes (escolar B) en la
Fundación Niñez y Desarrollo. (Folio 43). Finalmente, obra afirmación de la
accionante en la cual indica: “De acuerdo a la discapacidad que padece
Mateo, acudí a la
Fundación Niñez y Desarrollo, en donde para el año 2014 será admitido como
niño especial y allí recibirá la educación de acuerdo a su limitación física,
se realizan las terapias diarias para irlo acomodando a los aparatos
ortopédicos y con un caminador ayudarle a ejercer su derecho a la locomoción y
tratar de valerse por sí mismo” (folios 18 y 19).
[38] Según se
desprende del escrito de tutela, la peticionaria solicita textualmente lo
siguiente: “Comoquiera que según lo dispuso la
Unidad de Rehabilitación San Antonio de la
Dirección de Sanidad  de la
Policía Nacional que mi hijo Mateo Díaz Escobar requiere tratamiento integral
intensivo en la
Fundación Niñez y Desarrollo, ordénese el pago de la matrícula, pensión y
transporte para mi hijo Mateo Díaz Escobar para que pueda acceder al derecho a
la educación y tratamiento integral, teniendo en cuenta que carezco de los
recursos para el pago de la matrícula y transporte que actualmente se me exige
para que pueda acceder a este centro de formación integral y como es
especializada el acceso a esta por ser mi hijo discapacitado es gratuita y el
Estado a través de la Dirección de Bienestar Social y la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional debe cubrir la totalidad de los gastos que demanda la educación
de Mateo” (folio 24). Aunque la peticionaria solicita la protección del
derecho a la educación de su hijo, e incluso dedica apartes de su escrito de
tutela para sustentar dicho amparo, puede deducirse que en últimas lo que ésta
pretende es que se garantice la protección integral del derecho a la salud del
menor Mateo Díaz Escobar, y se ordene a la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional asumir los gastos de matrícula y transporte para el acceso a la
IPS asignada, en este caso, la
Fundación Niñez y Desarrollo.
[39] En respuesta al
derecho de petición presentado por la señora Blanca Luz Escobar Patiño, la
Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional,
precisó que referente al pago de matrículas, pensión y transporte solicitado
por la accionante, estos eran servicios que no hacían parte del Plan de
Servicios de Sanidad Militar y Policial respecto a la atención de niños
discapacitados, por lo que no era viable su autorización. Respecto del
suministro de pañales, y sondas, indicó que se trata de insumos excluidos del
mencionado plan que deben ser formulados por el médico tratante (folio 6).
[40] Acuerdo
No. 002 del veintisiete (27) de abril de dos mil uno (2001) del Consejo
Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional.
[41] Constancia
del tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013), en donde se indica que el
menor Mateo Díaz Escobar aparece como usuario del sistema en calidad de
beneficiario del servicio de salud de la entidad, figurando en su historia
clínica los servicios de: psicología AS-19 (40 Min), urología pediátrica,
neurocirugía, pediatría, ortopedia consulta prioritaria, neumología pediátrica,
neurología pediátrica, sesión terapia física. Al respecto, la entidad indicó
que el ingreso del menor se produciría a partir del año dos mil catorce (2014),
por lo que se encontraba a la espera de ello para ofrecerle el programa
terapéutico diario e intensivo que se requería de acuerdo al concepto del
equipo interdisciplinario (folios 38 al 40).
[42] Folios
32 al 37.
[43] La
accionante nació el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos veinte (1920),
conforme se extrae de su cédula de ciudadanía (folio 5).
[44] Folios
6 al 7.
[45] Fórmula médica
No. 1034208 para la entrega de pañales, talla L, 1 cambio cada ocho (8) horas
por seis (6) en cantidad de quinientos cuarenta (540) a la paciente Sabina
María González (folios 8 y 9).
[46] Folio 9.
[47] Folio 10.
[48] Folios 28 al 33.
[49] El peticionario nació el veinticuatro
(24) de enero de mil novecientos veinte (1920) conforme se extrae de la
fotocopia de la cédula de ciudadanía aportada al proceso (folio 11).
[50] Folios 5, 6, 10 y 26.
[51] Epicrisis  de
fecha 07/10/13 (folio 15).
[52] Afirma el
peticionario que su padre reside en la vereda Veracruz de Rioloro (folio 1).
[53] La
señora Elvira Valderrama de Álvarez, nació el ocho (8) de febrero de mil
novecientos cuarenta y uno (1941), conforme se extrae de la fotocopia de la
cédula de ciudadanía aportada al proceso y actualmente cuenta con setenta y
tres (73) años de edad (folio 13).
[54] Al respecto, se
indica: “La situación económica de mi familia es muy difícil, mi señora madre
Elvira Valderrama de Álvarez con cédula de ciudadanía número 26.503.675, cuenta
con setenta y tres (73) años de edad, persona que se encuentra delicada de
salud por sufrir varias enfermedades producto de su vejes (sic) y no es posible
cubrir con el manejo hospitalario en la casa, y lo demás que deriva de la
atención personalizada y especializada para esta clase de pacientes (pañales,
toallas húmedas, guantes, tapabocas, crema antiescaras, crema para prevenir
dermatitis asociada con la incontinencia, crema para masajes musculares diarios
etc.) que son tantos los gastos que exige el cuidado, que no se cuenta con los
recursos económicos mínimos, siendo persona de la tercera edad. Además de
implementos especiales como es la cama hospitalaria y otros que no estoy en
condiciones de proporcionarle” (folio 2).
[55]  Servicios
médicos autorizados al paciente Epifanio Álvarez: Metoprolol tartrato 50 mg
tableta o gragea, lovastatina 20 mg tableta, hidroclorotiazida 25 mg tableta,
enalapril maleato 20 mg tableta, acetil salicilico ácido 100 mg tableta, acetaminofén
500 mg tableta (folios 87 al 90).
[56]“Por la cual se
dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad
con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”
(folios 79 al 86).
[57] Folios
42 y 49.
[58] Base
de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social del Fosyga en la
que consta que el señor Epifanio Álvarez identificado con cédula de ciudadanía
No. 1629762, se encuentra activo en la Caja de Compensación Familiar del
Huila-Comfamiliar, Régimen Subsidiado, desde el 09/09/2008 en calidad de cabeza
de familia (folio 53).
[59] Folios
50 al 53.
[60] Folios
42 y 48.
[61] Folios 72 al 77.
[62] Folios 21 y 22
del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[63] Folio
17 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[64] Folios 11 al 30 del Cuaderno de la
Corte Constitucional.
[65] Comunicación
escrita enviada por la señora Patricia Milena Martínez Primo, el día veintiocho
(28) de mayo del año dos mil catorce (2014) (folio 22 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[66] En
la sentencia T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), se estudió el
caso de un ciudadano que solicitó al juez de tutela que ordenara el
reconocimiento de un procedimiento médico que su EPS le había negado, con el
fin de impedir la amputación de sus piernas. Antes de que el juez de amparo
fallara, el estado de salud del demandante empeoró y le fueron amputadas las
piernas. En sede de revisión la
Sala Séptima constató la vulneración de los derechos fundamentales del
paciente, ordenó compulsar copias a la
Fiscalía, a la Procuraduría y a la
Superintendencia de Salud; y además advirtió al demandante y a sus familiares
sobre las acciones civiles y penales que procedían en relación con el daño
causado.
[67] De hecho, en la sentencia T-842 de 2011
(MP Luis Ernesto Vargas Silva), la
Sala Novena de Revisión con ocasión de un caso en el cual falleció un menor de
edad en el transcurso del proceso de tutela a la espera que la
EPS le autorizara una medicina y el transporte hacia otra ciudad, presentó
unos parámetros que deben seguir los jueces cuando se configura un daño
consumado. Allí se sostuvo que en estos eventos, las autoridades judiciales
debían “(i) [d]ecidir de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la
configuración del daño consumado lo que supone un análisis y determinación
sobre la ocurrencia o no de una vulneración de derechos fundamentales. (ii)
Realizar una advertencia “a la autoridad pública [o particular] para que en
ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito
para conceder la tutela (…)” de acuerdo con el artículo 24 del decreto 2591 de
1991. (iii) Si lo considera necesario dependiendo del caso concreto, ordenar
compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades correspondientes
con el fin de que investiguen y sancionen la conducta que produjo el daño. (iv)
Informar al demandante y/o sus familiares de las acciones jurídicas existentes
en el ordenamiento jurídico que pueden utilizar para la obtener la reparación
del daño”. Y efectivamente, en el contenido de esa providencia la
Corte analizó la vulneración de los derechos fundamentales, declaró la
carencia actual de objeto, previno a la EPS demandada para que no incurriera en
actuaciones inconstitucionales y compulsó copias a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigara el caso y emitiera las sanciones a
que hubiera lugar. En esta misma línea, la sentencia T-520 de 2012 (MP María
Victoria Calle Correa). En esta
oportunidad, la Sala Primera de Revisión, abordó cuatro (4) casos de personas
que padecían enfermedades catastróficas, y que solicitaron por vía de tutela
que les proporcionaran equipos o procedimientos médicos necesarios para su
tratamiento, o para mantener una condición de vida acorde con la dignidad
humana pese a sus padecimientos. Esos servicios fueron negados por las
entidades accionadas y los peticionarios fallecieron sin haber obtenido los servicios
de salud requeridos. La Sala analizó
la vulneración de los derechos fundamentales, declaró la carencia actual de objeto, previno a las
entidades demandadas para que no volvieran a incurrir en actuaciones dilatorias
injustificadas en los trámites de autorización, en la prestación de
procedimientos médicos requeridos con urgencia, o en las omisiones a las
órdenes de los jueces de tutela, toda vez que ello atentaba contra las
garantías constitucionales de los usuarios y desconocía su obligación
de garantizar la prestación real, efectiva y oportuna de los servicios de
salud y remitió copias a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigara el caso y emitiera las sanciones a
que hubiera lugar.
[68] Folios 10 al 20.
[69] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[70] Los casos estudiados por la jurisprudencia no
excluyen aquellos eventos en que, con fundamento en la aplicación directa del
artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, un usuario del sistema de salud acude en
diversas oportunidades a la acción tutela para proteger su derecho a la salud.
La lectura más favorable de la norma permite inferir que si existe un motivo
expresamente justificado, la persona puede acudir a la vía constitucional
más de una vez.
[71] Así por ejemplo
en la sentencia T-390
de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la
Sala Segunda de Revisión estudió el caso de una menor que requería una
intervención quirúrgica desde los tres (3) años. Su madre solicitó a la
EPS la autorización del procedimiento, el cual fue negado. Se presentó acción
de tutela, y no prosperó. Cuando la niña tenía seis (6) años la madre presentó
una nueva acción de tutela, la que fue objeto de revisión por la
Corte en la sentencia señalada, y que fue negada por los jueces de instancia
por presuntamente incurrir en temeridad. Al respecto la
Sala consideró “[s]i bien en el presente caso,
de acuerdo con las pruebas aportadas, se constató que la accionante había
presentado anteriormente una acción de tutela para solicitar la misma cirugía a
la misma EPS, existe por lo menos un hecho nuevo relevante que justifica la
presentación de una nueva tutela. Se trata de la edad de la menor, que al
momento de interponer por primera vez la acción de tutela solicitando la
cirugía era de tres (3) años y actualmente tiene seis (6), lo cual significa
que ésta se encuentra en otra etapa de su desarrollo en la cual enfrenta nuevas
circunstancias que pueden incrementar la relevancia de terminar el tratamiento
inconcluso que empezó hace varios años (ingreso al colegio, relaciones con
otros niños en espacios sociales, entre otros). Además, el crecimiento de la
niña indica la proyección que las secuelas de la quemadura tendrán en su desarrollo
físico y psíquico…”.
[72] En la sentencia
T-919 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) la
Sala Sexta de Revisión estudió el caso de un hombre que sufría de VIH/SIDA,
quien requería diversos servicios médicos, pero fueron negados por el juez de
la causa por presunta existencia de temeridad. La
Corte consideró que por tratarse de una enfermedad grave, la multiplicidad de
acciones era prueba de la urgencia con la cual requería la intervención del
juez constitucional para solucionar el problema de acceso efectivo que
repercutía directamente en el deterioro en la salud del usuario. Sostuvo en esa
ocasión: “las circunstancias inherentes a la enfermedad terminal evidencian la
existencia de una causa razonable para hacer uso del amparo, cual es la de
obtener la realización de los exámenes y entrega de los medicamentos necesarios
para el tratamiento de su enfermedad dada la afectación progresiva y cuya
negación implica un grave detrimento en su salud, todo lo cual debate cualquier
utilización abusiva de su derecho a la acción de amparo”.
[73] Ese fue el caso de la sentencia T-1185 de 2005 (MP
Clara Inés Vargas Hernández). Se trató de una persona que solicitó dos veces,
por vía de tutela, un medicamento ordenado por su médico tratante, pero que la
entidad le negó en una primera oportunidad por estar agotado y, la segunda vez,
por no estar incluido en el  POS. En la primera acción el juez de tutela
ordenó a la entidad suministrar el medicamento por el tiempo que considerará
pertinente el especialista, y si bien la EPS cumplió la orden, dos años después
el médico lo volvió a ordenar. Se intentó una nueva tutela, pero el juez
declaró la temeridad de la misma. Por tanto, la
Sala Novena de Revisión manifestó: “el motivo principal para interponer, dos
años después, otra acción de tutela contra el Seguro Social, obedece a que el
médico consideró nuevamente pertinente prescribir el suministro del medicamento
prednisolona, pues en el fallo emitido en el dos mil tres (2003), se dejó
constancia que aquél se ordenaba sólo por el tiempo que el médico indicará”.
[74] En la sentencia
T-583 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) la
Sala Octava de Revisión estudió el caso de una madre que solicitó para su hijo
dos (2) veces el mismo medicamento, a través de dos acciones de tutela iguales,
pero en momentos diferentes. Se consideró que tal actuación estaba justificada
por tratarse de personas que como en otros casos estudiados por la
Corporación “son puestas en situación de necesidad y que carecía de los
conocimientos suficientes o que no cuentan con el apoyo o con la asesoría
indispensable y, por estos motivos, realizan un uso inadecuado de la acción de
tutela - que se manifiesta mediante la interposición de varias acciones o la
omisión de datos relevantes para decidir- y advirtió que es deber de la
autoridad judicial “procurar la protección de los derechos constitucionales
antes que en declarar la improcedencia con base en la temeridad”.
[75] MP María Victoria Calle Correa. En la sentencia T-752
de 2012, la Sala Primera de Revisión estudió varias acciones de tutela
presentadas por sujetos de especial protección constitucional; en todos los
casos personas con graves limitaciones físicas, mentales o sensoriales, a causa
de enfermedades irreversibles que padecían y, que además, requerían la ayuda permanente
de un tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades
fisiológicas. Por su parte en la sentencia T-383 de 2013, la misma Sala analizó
los casos de varios peticionarios que presentaron acciones de tutela contra
diferentes EPS o EPS-S, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna. Se trataba de personas que sufrían
enfermedades crónicas y, en algunos casos, degenerativas, que habían afectado
el control sobre sus esfínteres. De la misma forma, los accionantes sufrían de
condiciones de vulnerabilidad económica y familiar que los hacían merecedores
de una especial protección constitucional.
[76] Numeral
4.4.3.2.2. del apartado 4.4.3.-Acceso a los servicios que se requieran,
incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios- de la
sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En concreto, la necesidad
hace referencia a que el usuario no tenga la capacidad económica para
sufragar el servicio, ya sea de forma parcial o total.
[77] En la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa) la Sala Segunda de Revisión definió diferentes formas en que el juez
de tutela puede determinar si un usuario tiene o no capacidad económica (ver
los apartados 4.4.5.4. La falta de capacidad económica puede ser temporal o
permanente y 4.4.5.5. Reglas probatorias para establecer la capacidad económica
de la sentencia T-760 de 2008). Una de las formas más usuales en que una
persona aduce que no tiene los recursos para acceder a unos servicios es
expresar en su escrito de tutela una negación indefinida. Expresiones como “no
tengo dinero,” “no puedo sufragar el costo del servicio,” “no me alcanzan los
ingresos.” Las negaciones indefinidas, en virtud del artículo 21 del
Decreto 2591 de 1991 son prueba suficiente de la falta de capacidad, cuando la
parte accionada no se pronuncia en contrario, y lo prueba. Esta es una garantía
que caracteriza la informalidad de la acción tutela, no se exigen como
en otras jurisdicciones pruebas concretas para demostrar la presunta
vulneración de un derecho. Pero esta garantía, que es también una herramienta
de decisión sobre la capacidad económica, no es usada en muchas ocasiones por
los jueces constitucionales. Esta situación lleva a que no en pocas ocasiones
los usuarios se queden sin acceso a los servicios de salud que requieren con
necesidad. Esta es una barrera más de acceso al Sistema, que responde a la
aplicación de un criterio inconstitucional de decisión: discriminación por
razones económicas. En esta ocasión, la
Corte impartió una serie de órdenes con el fin de solventar la problemática
nacional en relación con el derecho fundamental a la salud con ocasión del
desconocimiento constante de la jurisprudencia constitucional en la materia y
la consecuente negación de los servicios de salud de manera injustificada.
[78] Además en la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) ya citada, dijo la Corte que cuando se solicita a través de
tutela el servicio pañales desechables, pero (i) no existe orden del
médico tratante autorizándolo, y (ii) se está frente a una persona que cumple
las condiciones señaladas de grave enfermedad, dependencia y falta de
recursos, no es constitucionalmente aceptable exigirle someterse a exámenes
diagnóstico para determinar la necesidad de ordenar el servicio. Tampoco
resulta constitucional pedirle que cada cierto tiempo se acerque la persona, o
su familia, a su EPS por una orden de servicios, por tratarse éste de un
servicio que se requiere de forma indefinida, mientras subsistan las causas que
originaron la falta de control de esfínteres, que por la gravedad de las
enfermedades que sufren los peticionarios o por una edad avanzada, se presume,
subsisten de forma permanente hasta su muerte.
[79] Este principio
está contenido en el artículo 48 de la
Constitución Política y es desarrollado en el artículo 2 de la
Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones".
[80] En
la sentencia T-173 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa) la Sala Primera de Revisión
estudió los casos de distintos usuarios del sistema de seguridad social en
salud a quienes sus médicos tratantes les ordenaron la práctica de diferentes
exámenes médicos o terapias de recuperación o rehabilitación en lugares
diferentes a su lugar de residencia, porque en los municipios donde vivían, las
EPS responsable no contaban con una red de servicios para autorizarlos. Por
ello, solicitaron que dichas entidades asumieran los costos del transporte y
estadía a la ciudad correspondiente, donde había de ser prestado el servicio de
salud. En esta ocasión, se concedió el amparo invocado al probarse la falta de
recursos económicos de los usuarios y sus familiares para sufragar el costo del
servicio, el cual era requerido con urgencia ante las especialísimas condiciones
de salud de los mismos. También pueden consultarse las sentencias T-900
de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero),  T-1079 de 2001 (MP Alfredo
Beltrán Sierra), T-1158 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),  T- 962
de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-493 de 2006 (MP Álvaro Tafur
Galvis), T-760
de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-057 de 2009
(MP Jaime Araujo Rentería), T-346 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa),
T-550 de 2009 (MP Mauricio Gonzáles Cuervo), T-149 de 2011 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo) y T-073 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
En todas ellas, la Corte consideró que no era posible imponer cargas económicas
que podían resultar desproporcionadas frente a quienes carecían de los recursos
suficientes para sufragar el costo del servicio en forma particular.
[81] Al respecto ver
las sentencias T-295 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-200 de 2007
(MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa) y
T-073 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en las cuales la
Corte adoptó la posición indicada.
[82] MP
Luis Ernesto Vargas Silva.
[83] A
este respecto, puede verse también la sentencia T-861 de 2005 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra) donde la Sala Sexta de Revisión se ocupó del caso de un
pensionado que, aduciendo serías limitaciones económicas, manifestó no poder
costear los desplazamientos que debía realizar tres (3) días a la semana hasta
la entidad de salud ubicada en su ciudad de residencia para la práctica de la
diálisis. Por esta razón, esta Corporación le ordenó a la
EPS sufragar los gastos de transporte por considerar que era
constitucionalmente inadmisible someter al usuario a un gasto que no
alcanzaba a cubrir con sus ingresos mensuales, pues, de lo contrario, se le
vulneraría su derecho a la salud y al mínimo vital. En esta misma línea, la
sentencia T-173 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa) en la cual la Sala Primera de Revisión
estudió los casos de distintos usuarios del sistema de seguridad social en
salud a quienes sus médicos tratantes les ordenaron la práctica de diferentes
exámenes médicos o terapias de recuperación o rehabilitación en lugares
diferentes a su lugar de residencia, porque en los municipios donde vivían, las
EPS responsable no contaban con una red de servicios para autorizarlos. Por
ello, solicitaron que dichas entidades asumieran los costos del transporte y
estadía a la ciudad correspondiente, donde había de ser prestado el servicio de
salud. En esta ocasión, se concedió el amparo invocado al probarse la falta de
recursos económicos de los usuarios y sus familiares para sufragar el costo del
servicio, el cual era requerido con urgencia ante las especialísimas
condiciones de salud de los mismos. Igualmente, la sentencia T-111 de 2013 (MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la cual se protegió el derecho al mejor
nivel de salud posible de un joven que sufría de parálisis
cerebral espástica y epilepsia focal, y su familia aducía que no tenía los
recursos para costear el transporte a los especialistas. También pueden
consultarse las sentencias T-900 de 2000 (MP Alejandro
Martínez Caballero), T-1079 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-1158 de
2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),  T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-493 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-760 de 2008
(MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-057 de 2009 (MP Jaime Araujo
Rentería), T-346 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), T-550 de 2009 (MP
Mauricio González Cuervo), T-149 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), y
T-073 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras. En todas estas, la
Corporación advirtió la necesidad del servicio de transporte cuando su
negativa pone en riesgo la
dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. A
partir de ello, se ha ordenado a una EPS cubrir el gasto de transporte que
demanda una persona que requiere servicios de salud permanentes dadas sus
especialísimas condiciones de salud.
[84] Esta regla se
encuentra recogida en el apartado [4.4.3.] de la sentencia
T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Explicó en esa oportunidad la
Corporación: “La jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud
de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza
los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el
servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas
que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo. En adelante, para simplificar, se dirá que una
entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no
esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera
[que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv) con necesidad condición (iii)”.
[85] En la
sentencia T-476 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa) la
Sala Primera de Revisión advirtió que una entidad puede negar un servicio de
salud cuando el suministro pone en riesgo la vida, la salud o la integridad del
usuario, pero que en todo caso la negativa de la entidad debe ir acompañada del
ofrecimiento de un servicio alternativo que reemplace el originalmente pedido,
a fin de se le garantice a la persona el restablecimiento de su salud. lo
anterior lo dijo la Sala a propósito del caso de una mujer que solicitó la
realización de una cirugía de bypass. La entidad negó el servicio aduciendo que
la accionante no reunía las condiciones para ser intervenida, en tanto la
obesidad que sufría no correspondía al nivel mínimo de peso a partir del cual
se puede intervenir quirúrgicamente a la persona. La
Sala sostuvo que la entidad negó adecuadamente el servicio, pero reconoció que
omitió el deber de no brindarle información sobre un servicio alternativo que
le permitiera a la acciónate bajar el peso de exceso y recuperarse de las
afecciones a su salud que tal circunstancia le  estaba causando.
[86] Al respecto, en el apartado [4.4.2.] de la sentencia
T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la
Sala Segunda de Revisión sostuvo: “en ocasiones el médico tratante
requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la
situación de un paciente. En la medida que la
Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera,
toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas
diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de
alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de
salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer
las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto
que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no
garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la
salud”.
[87] La posición recogida en la sentencia T-760 de 2008
(MP Manuel José Cepeda Espinosa) de acuerdo con la cual todos los usuarios del
sistema de salud tienen el derecho constitucional a que las entidades de salud
responsables les garanticen el acceso a los exámenes diagnósticos necesarios
para determinar, por ejemplo, las causas de una enfermedad, o para saber cuáles
son los servicios necesarios para mejorar una condición de salud determinada
ha sido reiterada en sentencias  posteriores. Así por ejemplo, en la
sentencia T-359 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla) la
Sala Sexta de Revisión sostuvo que toda persona tiene derecho a que le sean
practicados, de forma expedita y completa, los exámenes diagnósticos necesarios
para conocer su estado de salud a propósito de una tutela presentada por una
señora que alegaba la vulneración de su derecho fundamental a la salud porque
la entidad accionada no le había proporcionado el tratamiento integral y los
medicamentos que requería como consecuencia de lo sucedido después de una
intervención quirúrgica. La Sala negó el amparo, pues aunque no se desconocía
el carácter fundamental del derecho invocado, el médico tratante no había
ordenado el diagnóstico o procedimiento médico requerido ni se había expedido
prescripción de médico tratante que no hubiere sido atendida por la
EPS o la IPS accionada. Precisó: “el derecho al examen diagnóstico está
orientado a garantizar los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisión
la patología que padece el paciente. (ii) Determinar con el máximo grado de
certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que
asegure de forma más eficiente el derecho al “más alto nivel posible de salud”.
(iii) Poder iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida, según la
enfermedad sufrida”. Igualmente, en la sentencia T-047 de 2010 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) la
Sala Cuarta de Revisión señaló que el derecho al diagnóstico incluye tres
aspectos importantes: “(i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios
médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la
calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad
médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la
prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o
implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones
biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los
recursos disponibles”. En esta ocasión, se estudió el
caso de una menor que invocaba por conducto de agente oficioso la vulneración
de su derecho fundamental a la salud al no autorizarse por parte de la
EPS un tratamiento integral que había sido prescrito. La
Sala concedió el amparo peticionado, argumentando la violación del derecho al
diagnóstico de la tutelante. Sobre el particular sostuvo: “Se estima que en
éste caso se ha producido una afectación del derecho al diagnóstico que le
asiste a la menor Maira Alejandra Cassiani Quintero, por cuanto, no sólo se
trata de un sujeto de especial protección, en razón a su edad, sino que,
además, a partir de los datos de su historia clínica, es posible advertir que
presentó patologías congénitas graves y susceptibles de generar secuelas y
complicaciones en el futuro. Esas circunstancias imponían que la
EPS accionada, ante la solicitud presentada por la representante de la menor,
sustentada en conceptos de instituciones de rehabilitación y medicina
deportiva, y al menos, de un profesional en fisioterapia, antes de negar el
tratamiento solicitado, dispusiera una valoración de la afiliada por parte de
los profesionales de la salud adscritos a su red de prestación de servicios”.
[88] Este es un
servicio médico asistencial; se trata de la prestación directa de un servicio
por una tercera persona. Bajo ese entendido, en principio no se puede ordenar a
una EPS autorizarlo directamente, pues por su naturaleza debe ser el médico
tratante quien determine de qué forma y bajo qué condiciones de calidad deben
ser suministrados, atendiendo a la disponibilidad de los profesionales
encargados.
[89] Ver por ejemplo
la sentencia reciente T-033 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), en la
cual la Sala Tercera de Revisión con fundamento en las consideraciones arriba
mencionadas, concedió el amparo de un ciudadano que solicitaba el apoyo de una
enfermera domiciliaria, por cuanto la persona encargada de su cuidado, en este
caso su hija, no tiene la fuerza física necesaria para atenderlo sola.
[90] Folio 1.
[91] Folios 12 al 23
y Folios 39 al 50.
[92] El señor Juan
Carlos Estupiñán nació el día primero (1) de junio de mil novecientos setenta y
ocho (1978), tal como se desprende de la fotocopia de la cédula de ciudadanía
obrante a folio 32.
[93] Folio 23.
[94] Folio
5.
[95] El
menor Mateo Díaz Escobar, nació el día primero (1) de julio de dos mil cuatro (2004),
conforme se desprende de la fotocopia del registro civil de nacimiento (folio
10).
[96] Folio 9.
[97] La
accionante nació el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos veinte (1920),
conforme se extrae de la fotocopia de la cédula de ciudadanía (folio 5).
[98] Folios
6 al 7.
[99] El
peticionario nació el veinticuatro (24) de enero de mil novecientos veinte (1920)
conforme se extrae de la fotocopia de la cédula de ciudadanía (folio 11).
[100] Folios 5, 6, 10 y 26.
[101] Epicrisis de
fecha 07/10/13 (folio 15).
[102] Folio 1.
[103] Folio 3.
[104] Folio 21 del Cuaderno de la
Corte Constitucional.
[105] Folio
16.
[106] Folio 22 del
Cuaderno de la Corte Constitucional.
[107] La
accionante indica que los ochocientos setenta y tres mil ($873.000) pesos  se
distribuyen de la siguiente manera: ciento diez mil ($110.000) pesos para la
ruta escolar de su hija Melanny, doscientos sesenta y cinco mil ($265.000)
pesos para servicios públicos, setenta mil ($70,000) pesos taxis para asistir a
las citas médicas de Mateo, noventa mil ($90.000) pesos, pañales para Mateo, ciento
veinte mil ($120.000) pesos, carne para el mes, ciento cuarenta mil ($140.000)
pesos, verduras para el mes, cuatrocientos mil ($400.000) pesos, mercado de
grano para el mes, ciento cincuenta mil ($150.000) pesos, gasto diario de onces
para Mateo y Melanny, doscientos mil ($ 200.000) pesos, gasto diario en
alimentos para el hogar (folios 11 y 22 del Cuaderno de la
Corte Constitucional).
[108] El peticionario
indica que dicha suma de dinero se distribuye de la siguiente manera: cuatrocientos
mil ($400.00) pesos, para alimentación de dos (2) personas sin incluir
artículos de aseo personal, doscientos mil ($200.000) pesos, para transportes
personales y de su madre. Ciento cincuenta mil ($150.000) pesos,  para pago de
servicios públicos, ciento cincuenta mil ($150.000) pesos, para gastos
personales como vestuario y alimentos extras para su madre (folio 17 del
Cuaderno de la Corte Constitucional).
[109] El peticionario nació el veinticuatro
(24) de enero de mil novecientos veinte (1920) conforme se extrae de la
fotocopia de la cédula de ciudadanía (folio 11).
[110] La
señora Elvira Valderrama de Álvarez, nació el ocho (8) de febrero de mil
novecientos cuarenta y uno (1941), conforme se extrae de la fotocopia de la
cédula de ciudadanía (folio 13).
[111] Base
de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social del Fosyga en la
que consta que el señor Epifanio Álvarez identificado con cédula de ciudadanía
No. 1629762, se encuentra activo en la Caja de Compensación Familiar del Huila-
Comfamiliar, Régimen Subsidiado, desde el 09/09/2008 en calidad de cabeza de
familia (folio 53).
[112] Base de datos
del Departamento Nacional de Planeación, Consulta Sisbén, en la cual se
certifica que el señor Epifanio Álvarez con cédula de ciudadanía No. 1629762 de
Gigante, Huila, presenta un puntaje de  treinta y uno coma cero ocho por ciento
(31,08%) y estado actual validado. Fecha de consulta: 21/05/14.
[113] MP Manuel José
Cepeda Espinosa.
[114] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política".
[115] Fecha de consulta: 11/06/14.
[116] Folios 12 al 23 y folios 39 al 50.
[117] Al respecto indica la tutelante: “A futuro (15
días aproximadamente) tendríamos que desplazarnos con ella todos los días desde
las 6:00 de la mañana para llegar a las citas de radioterapia por dos semanas y
fisioterapias, situación que se torna imposible, ya que no contamos con el
medio de transporte adecuado ni el medio económico ($40.000 diarios), además de
correr el riesgo de que se siga fracturando pues tampoco tenemos el acceso a
personal idóneo para su correcto manejo, que actualmente está recibiendo en el
hospital, es de aclarar, que para su manejo se requiere de dos personas ya que
para una sola enfermera es súper difícil por su condición, el peligro de
seguirse fracturando” (folio 60).
[118] Folio 3.
[119] Folio
12 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[120] Folio 1.
[121] Al respecto indica la tutelante: “A futuro (15 días
aproximadamente) tendríamos que desplazarnos con ella todos los días desde las
6:00 de la mañana para llegar a las citas de radioterapia por dos semanas y
fisioterapias, situación que se torna imposible, ya que no contamos con el
medio de transporte adecuado ni el medio económico ($40.000 diarios), además de
correr el riesgo de que se siga fracturando pues tampoco tenemos el acceso a
personal idóneo para su correcto manejo, que actualmente está recibiendo en el
hospital, es de aclarar, que para su manejo se requiere de dos personas ya que
para una sola enfermera es súper difícil por su condición, el peligro de
seguirse fracturando” (folio 60).
[122] El
menor Mateo Díaz Escobar, nació el día primero (1) de julio de dos mil cuatro (2004),
conforme se desprende de la fotocopia del  registro civil de nacimiento (folio
10).
[123] Folio 22 del Cuaderno de la
Corte Constitucional.
[124] Sobre
el particular véase el pie de página 107.
[125] Folios 8 y 44.
[126] Cáncer de mama
con evidencia de compromiso metastático en hígado, pulmón y columna lumbar,
tumor maligno de los huesos del cráneo y de la cara (Folios 12 al 23 y 39 al
50).
[127] Folio 12 del Cuaderno de la
Corte Constitucional.
[128] Al respecto indica la
peticionaria: “Mis padres subsisten de una pensión equivalente al
salario mensual, de donde además de las cuotas moderadoras, deben pagar lo
referente a los servicios públicos, alimentación y demás menesteres” (folio
4).
[129] Sobre la necesidad de una enfermera permanente,
indica la agente oficiosa: “A raíz de su enfermedad mi hijo debe continuar de
por vida con tratamientos y cuidados en casa con los correspondientes
medicamentos y suministros: elementos como pañales, sondas, camilla, tarros de
ensure, de suero, pipetas de oxígeno y con el correspondiente cuidado por parte
de profesionales médicos que realicen las terapias respiratorias y demás
necesarias para su supervivencia” (folio 2).
[130] Al
respecto, la entidad precisó: “Debe tenerse en cuenta que Juan Carlos
Estupiñán es un paciente adulto quien necesita apoyo para la realización de sus
actividades básicas, situaciones que no requieren del personal profesional del
área de la salud permanente como manifiesta el accionante, no se describe en la
historia clínica que requiera del suministro constante de medicamentos
endovenosos o uso de dispositivos médicos permanentes que ameriten este
profesional” (folio 41). Agregó: “No ha existido orden médica para el servicio
de enfermería o cuidador, sin embargo nuestro usuario fue valorado por nuestro
programa de atención domiciliaria, PAD, y por lo tanto, repetimos, no existe
orden médica alguna que determine su pertinencia y necesidad. Y es que
actualmente no requiere servicio de enfermería, pues no presenta heridas
abiertas, estomas, no requiere de curaciones mayores de tipo enterostomal o
especializadas, no tiene acceso venoso ni orden de aplicación de medicamentos
por vía endovenosa o intramuscular, no se encuentra canalizado” (folio
44).
[131] Al
respecto indica la peticionaria: “Hasta el día de hoy mi hijo no cuenta con
los medicamentos necesarios para el tratamiento médico y su salud se ve cada
día más deteriorada eso sin mencionar mi terrible estado de salud y mi
lamentable situación económica” (folio 3).
[132] "Por el cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[133] Aneurisma cerebral con
traqueostomia, hemiplejía, con convulsiones, antecedentes de síndrome
convulsivo (Folio 23).
[134] Fecha de consulta: 11/06/14.
[135] Folios
20, 21 y 50.
[136] Folio
56.
[137] Folio
56.
[138] Folio
56.
[139] Folio
33.
[140] Folio 27 del Cuaderno de la
Corte Constitucional.
[141] Servicios médicos autorizados al paciente Epifanio
Álvarez: Metoprolol tartrato 50 mg tableta o gragea, lovastatina 20 mg tableta,
hidroclorotiazida 25 mg tableta, enalapril maleato 20 mg tableta, acetil
salicilico ácido 100 mg tableta, acetaminofén 500 mg tableta. Los servicios
fueron entregados en el año dos mil trece (2013), entre los meses de octubre y
noviembre (folios 87 al 90).
[142] En relación con este aspecto, la
Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que se desconoce el derecho
fundamental a la salud cuando una entidad impone a sus usuarios el cumplimiento
de trámites administrativos para solicitar o autorizar un servicio de salud del
que la entidad tenga conocimiento a través de derecho de petición o en el
trámite de una acción constitucional. Corresponde a la entidad surtir el
trámite, y en caso de ser un servicio del que el médico tratante tenga
conocimiento, será éste quien debe iniciar tal procedimiento. Ver el apartado [4.4.6.3.] de la sentencia T-760
de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[143] Folio 3.
[144] Folio 1.
[145] Folio 21
del cuaderno de la Corte Constitucional.
[146] Apartado [4.4.5.1.] –Los pagos moderadores
no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud.- de la
sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). De conformidad con este apartado, una EPS irrespeta el derecho fundamental a la salud de un
usuario si se le exige un pago moderador como condición previa para acceder a un
servicio, y la persona no tiene la capacidad económica para hacerlo, o la
familia, si se trata de un sujeto de especial protección constitucional, como
las niñas y los niños. La tendencia jurisprudencial de esta Corte ha sido la de
afirmar que toda persona tiene derecho a acceder a un servicio de salud que
requiere con necesidad; la necesidad se refiere que el usuario no tiene los
medios económicos para cubrir algún pago a que está legalmente obligado por la
prestación del servicio y, por lo tanto, en virtud del principio de solidaridad,
el Estado y la entidad de salud responsable, deben concurrir y asumirlo. Si no
se trata de un servicio, sino del costo de acceso, concurren a través de
la figura de la exoneración. Y para saber si una persona cuenta con la
capacidad económica o no para acceder a un servicio de salud que requiere, que
incluye, también, sufragar los pagos moderadores, la jurisprudencia
constitucional ha trazado unas reglas probatorias. Ha sostenido, por ejemplo,
que las entidades de salud siempre cuentan con información acerca de la
condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no
cubrir el costo de tales servicios; por eso, uno de los deberes de estas
entidades consiste en valorar, con la información disponible o con la que le
solicite al interesado, si el usuario carece de los medios para soportar la
carga de sufragar el servicio. De la misma forma, cuando se trata del acceso a
un servicio de salud de una persona que se encuentra clasificada en el nivel
más bajo de los sistemas de estratificación, la
Corporación presume su incapacidad económica. Tal es el caso de las personas
que hacen parte del régimen subsidiado en salud en el nivel I del SISBEN.
[147] Constancia de
aceptación del menor para el programa de atención integral grupal, de lunes a
viernes (escolar B) en la
Fundación Niñez y Desarrollo (folio 43). Finalmente, obra afirmación de la
accionante en la cual indica: “De acuerdo a la discapacidad que padece Mateo,
acudí a la Fundación Niñez y Desarrollo, en donde para el año 2014 será
admitido como niño especial y allí recibirá la educación de acuerdo a su
limitación física, se realizan las terapias diarias para irlo acomodando a los
aparatos ortopédicos y con un caminador ayudarle a ejercer su derecho a la
locomoción y tratar de valerse por sí mismo” (folios 18 y 19). Al
respecto, la entidad indicó que el ingreso del menor se
produciría a partir del año dos mil catorce (2014), por lo que se encontraba a
la espera de ello para ofrecerle el programa terapéutico diario e intensivo que
se requería de acuerdo al concepto del equipo interdisciplinario (folios 38 al
40).
[148] Al respecto indica la peticionaria:
“Ante la imposibilidad de pagar los gastos que genera la educación de mi hijo
Mateo con la asignación de retiro que devenga mi esposo de la caja de sueldos
de retiro de la policía nacional y al no poder desempeñar una actividad laboral
porque el cuidado de Mateo me ocupa todo el día y parte de la noche, no cuento
con los recursos económicos para pagar la ruta que es especializada y la
matrícula porque Mateo demanda muchos gastos adicionales que con los escasos
recursos de mi esposo no se alcanza a cubrir” (folio 23). Obra dentro
del expediente copia de la asignación de sueldos de retiro de la
Policía Nacional del señor Guillermo Díaz Cárdenas, padre del menor, en la
cual se indica que esta suma corresponde a $1.516.148 (folio 11).
[149] Acuerdo
No. 002 del 27 de abril de 2001 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas
Militares y de la
Policía Nacional.
[150] Folios
32 al 37.
[151] Sobre el
particular, la peticionaria indicó: “Mateo Díaz Escobar, ante las
negativas de colegios particulares, de la
Policía Nacional y de la Secretaría de Educación del Distrito Capital, por fin
pudo ser ubicado como niño discapacitado en la
Fundación Niñez y Desarrollo, ubicada en el Barrio Salitre, en donde la
Policía Nacional a través de la
Dirección de Sanidad como EPS, cubre el valor de la pensión y matrícula”
(folio 13 del Cuaderno de la
Corte Constitucional).
[152] La Corte ha entendido que cuando las situaciones de
hecho que amenazan o vulneran los derechos fundamentales de las personas cesan
o desaparecen durante el trámite de la tutela, esta acción, como mecanismo de
protección inmediata de derechos fundamentales, pierde su razón de ser. Por
tanto, cuando entre la interposición del amparo y el momento del fallo ha
cesado la amenaza o vulneración del derecho alegado, se debe declarar la
presencia de un hecho superado, lo cual implica que el pronunciamiento del juez
de tutela debe dirigirse a estudiar la vulneración pero no a emitir órdenes al
respecto. A propósito del hecho superado, la
Sala Séptima de Revisión en las sentencias T-323 y T-545 de 2013, ambas con
ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, revocó los fallos que
habían denegado el amparo solicitado y en su lugar declaró en ambos casos la
carencia actual de objeto por hecho superado. No obstante, le ordenó a las
entidades accionadas, la adopción de unas medidas integrales de protección
encaminadas a evitar nuevamente la vulneración de los derechos fundamentales de
los tutelantes y las previno para no volver a incurrir en las conductas que
habían dado mérito para la presentación de las referidas acciones de tutela.
[153] Folio
14 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[154] Conforme la jurisprudencia constitucional, el derecho
fundamental a la salud comprende la garantía de continuidad en la prestación de
los servicios requeridos, lo cual supone la imposibilidad de interrumpirlos o
suspenderlos en forma intempestiva e injustificada hasta tanto no se logre
asegurar integralmente la atención médica que demandan los usuarios a través de
otro prestador de servicios. Es decir, que habiendo interrupción, el servicio
debe ser efectivamente asumido por otra institución de salud. A partir de lo
anterior, se ha considerado que una vez iniciado un tratamiento médico o
prescrito y comenzado a suministrarse determinado medicamento, las entidades
promotoras de salud no pueden suspenderlos sorpresivamente pues ello
desconocería la necesidad del servicio y el principio de confianza legítima,
según el cual, las condiciones y las calidades de un tratamiento prescrito, no
pueden ser interrumpidas súbitamente antes de que las personas afectadas logren
su recuperación o estabilización o, por lo menos, se otorgue un periodo mínimo
de ajuste que garantice la continuidad en la prestación del servicio con el
mismo nivel de calidad y eficacia. Al respecto, ver la sentencia T-760 de 2008
(MP Manuel José Cepeda Espinosa).