T-026-11
Sentencia T-026/11
Sentencia T-026/11
DERECHO
A LA SALUD Y ACCESO A LOS SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS INCLUIDOS O NO DENTRO
DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO
A LA SALUD Y PROCEDIMIENTO QUE NO DEBE CONSIDERARSE ESTETICO-Caso en que la demandante está sufriendo una desfiguración
facial permanente/ DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA
Es
ostensible, sin embargo, que la intervención prescrita no se circunscribe a una
pretensión estética, simplemente para mejorar las facciones, alteradas como
ineludible consecuencia de la cirugía realizada a la peticionaria, al generarse
“asimetría tercio inferior de cara a expensas de depresión profunda en región
mandibular derecha” (f. 6 ib.), con “limitación de movimientos excursivos” y
“de lateralidad y protrusivos” (f. 8 ib.). La desfiguración parcial permanente
que está sufriendo la actora naturalmente afecta su autoestima, como ella misma
asevera, disminuyendo en una mujer joven la percepción armoniosa que ella tiene
de sí misma, lo cual perturba no solamente su vida digna, sino la propia
integridad física, pudiéndose colegir que su masticación no es normal, dada la
asimetría mandibular y la antes citada limitación en los movimientos. Así, para
restablecer la simetría facial y recobrar la normalidad de la peticionaria al
masticar y, con ello, su integridad física y emocional, resulta necesaria la
práctica médica prescrita, que no obstante un Comité Técnico Científico denegó,
aduciendo que “debe existir un riesgo inminente para la vida o salud del
paciente, lo cual debe ser demostrable o constar en la historia clínica
respectiva”, agregando que no se podrán aprobar prestaciones que consistan en
“insumos cosméticos, estéticos, suntuarios o con fines de embellecimiento” (f.
5 cd. inicial). Frente a esta argumentación, se debe recalcar que de acuerdo con
la jurisprudencia de esta corporación, el concepto del médico tratante
prevalece sobre el emitido por el Comité Técnico Científico, en cuanto aquél
tiene la pericia y mayor aproximación a las condiciones de salud del paciente,
lo cual confiere más fuerza a su criterio, resultando palmario que el galeno
adscrito a Compensar EPS, no recomendó el procedimiento para que la actora
luciera más bella, sino para que recuperara su apariencia y su masticación
normales. Recuérdese, de otra parte, que la jurisprudencia constitucional ha
enfatizado que los conceptos de salud y de vida digna deben asumirse en un
sentido amplio, que abarca no sólo el aspecto funcional y físico de la persona,
sino también sus condiciones psíquicas, emocionales y sociales, desde una
perspectiva integral
Referencia: expediente T-2773151.
Acción de tutela instaurada por Deisy Hernández
Romero, contra Compensar EPS.
Procedencia:
Juzgado 43 Civil Municipal de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Nilson Pinilla Pinilla.
Bogotá, D. C.,veinticinco (25) de enero de dos mil once
(2011).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra
Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión del fallo único de instancia proferido por el Juzgado 43 Civil
Municipal de Bogotá, D.C., dentro de la acción de tutela instaurada por Deisy
Hernández Romero, contra Compensar EPS.
El
expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el referido
despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el inciso final del artículo 31
del Decreto 2591 de 1991; el 7 de septiembre de 2010, la Sala Novena de
Selección lo eligió para revisión.
I.
ANTECEDENTES.
La
ciudadana Deisy Hernández Romero, promovió acción de tutela en julio 1° de 2010
contra Compensar EPS, para reclamar sus derechos “a la vida en conexidad con
el derecho a la salud, a la integridad física y a una vida digna”, según
los hechos que a continuación son resumidos.
A.
Hechos y relato contenido en la demanda.
1. Deisy Hernández Romero, actualmente
de 24 años de edad, se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro del régimen
contributivo, desde febrero 8 de
2005, en Compensar EPS.
2.
Señaló que en agosto de 2006, presentó “un fuerte dolor de muela” que le
“inflamó la cara”, por ello acudió al servicio de odontología de Compensar
EPS, donde le ordenaron unos exámenes médicos y posteriormente le diagnosticaron
un “tumor odontoma complejo benigno”, que se podía corregir con
intervención quirúrgica, según recomendación del médico tratante  (f. 12 cd. inicial.).
3. Manifestó que en octubre 17 de ese mismo año, el médico
Jorge Montes le realizó la cirugía, sin que le explicara “las posibles
secuelas que se podían presentar como consecuencia del procedimiento
quirúrgico”.
4.
Aseveró que el tratamiento realizado por la EPS le calmó el dolor, pero su cara
“se ve desformada, mi rostro envejecido y mi auto estima se ha empobrecido”,
hecho que la ha sometido a modificar su conducta social, ya que le da “pena
tener un contacto visual directo con las personas, porque me incomoda la forma
en que me miran o las preguntas que me realizan”.
5.
El médico tratante le ordenó una “lipoinyección” en la cara para mejorar
su apariencia, en la medida en que trabaja en servicio al cliente, intervención
que fue solicitada en diferentes oportunidades a la EPS, pidiéndole ayuda para “volver
mi cara al estado en que me encontraba antes de la intervención”, pero la
respuesta del Comité Técnico Científico es negativa al considerar que es un “procedimiento
estético”, no cubierto por el POS.
6. Argumentó la actora que “no es un tratamiento
estético”, como aduce la EPS o el Comité Técnico Científico, simplemente lo
que desea es recuperar “mi apariencia física natural y normal de mi rostro”,
que tenía antes de la cirugía en la boca.
B.
Documentos relevantes cuya copia
obra dentro del expediente.
1.
Cédula de ciudadanía de Deisy Hernández Romero (f. 1 ib.).
2. Fotografías del rostro antes y después de la cirugía (fs. 2 y 3 ib.).
3. “Acta de comité de servicios médicos y prestaciones
de salud Compensar EPS”, paciente Deisy Hernández Romero, “quien
solicita lipoinyección en cara para mejoría del contorno facial”, procedimiento que no es autorizado, aduciéndose  no
cumplir con los requisitos establecidos en la Resolución N° 548 de 2010, del
Ministerio de la Protección Social, en su artículo 6° literal E, que estipula “debe
existir un riesgo inminente para la vida o salud del paciente, lo cual debe ser
demostrable o constar en la historia clínica respectiva” (f. 4 ib.).
4.
Diagnóstico del Comité Técnico Científico, sobre “Justificación de
procedimiento, tecnologías o insumos no POS”, que indica: i) principal, “tumor
benigno de otras partes y de las no especificadas de la boca”; ii)
secundario, “cirugía plástica// Edad 23 años// Paciente con alteración de
contorno facial secundario a resección de odontoma complejo (oct/06) en
consulta previa se entregó orden de autorización para lipoinyección grasa//
Examen físico paciente en buen estado general orientado hifratada asimetría
tercio inferior de cara a expensas de depresión profunda en región mandibular
derecha.”
Como
justificación del tratamiento se anota “paciente con gran déficit funcional
y alteración en la apertura oral requiere lipoinyección grasa en hemicara
izquierda para mejorar contorno pues además se desempeña en servicio al cliente
lo que se ve afectado por su secuela”. El médico tratante, Juan Carlos
Zambrano, especificó que la información suministrada se soporta en la historia
clínica “y no existe conflicto de intereses” (fs. 6 y 7 ib.).
C. Respuesta del Ministerio de la Protección Social.
Mediante
escrito presentado en tiempo, un asesor de la Oficina Jurídica y de Apoyo
Legislativo de dicho Ministerio refirió que el tratamiento “lipoinyección grasa
hemicara” está excluido del Plan Obligatorio de Salud, POS, toda vez que,
como tal, no está descrito en el Acuerdo N° 008 de 2009.
Aclaró que “es
necesario resaltar los aportes pertinentes de la sentencia T-760 de 2008 en los
que se abordó el tema de la importancia que tiene valorar la capacidad
económica de los usuarios para autorizar un servicio médico no POS ya que la
persona que sí tiene capacidad económica no puede esperar que la EPS con
recobro al Fosyga financie el servicio” (f. 21 ib.).
D.
Respuesta de Compensar EPS.
En comunicación de julio 10 de 2010, un apoderado de
dicha empresa señaló que la señora Deisy Hernández Romero se encuentra afiliada
en la EPS Compensar, en calidad de dependiente, estrato 2, con 251 semanas de
cotización, y “se le han prestado oportuna y completamente todos los
servicios a que tiene derecho como afiliada al POS de acuerdo con las
coberturas que por ley se encuentran indicadas y autorizadas”.
El procedimiento quirúrgico fue realizado el 17 de octubre
de 2006, siendo inexplicable que “después de tanto tiempo no se ha
solicitado la protección de los derechos fundamentales de la misma,
evidenciándose entonces que no cumple el principio de inmediatez que a juicio
de esta defensa, se torna como un requisito indispensable para la protección de
los derechos fundamentales del (sic) accionante” (f. 29 ib.).
Por último, afirmó que “no hay prueba siquiera
sumaria que indique que se trata de una situación de urgencia”, que
implique que se deba actuar inmediatamente o que exista un perjuicio
irremediable (f. 33 ib.).
E.
Fallo único de instancia.
Mediante
providencia de julio 16 de 2010, no impugnado, el Juzgado Cuarenta y Tres Civil
Municipal de Bogotá negó el amparo solicitado, al considerar que la señora Deisy Hernández Romero solicitó el arreglo de “los daños y perjuicios en el rostro, lo
cual reclama como deber de la EPS Compensar”, lo que constituye un debate
legal, donde se torna imprescindible una controversia probatoria a efectos de establecer
la responsabilidad de la EPS, en razón de la intervención quirúrgica practicada
a raíz de un “odontoma complejo benigno”.
En
ese orden de ideas, “no hay lugar al amparo como mecanismo transitorio, ya
que no se acreditó, ni siquiera de manera sumaria, la forma en que se vería
irremediablemente afectada, ya que los derechos a la salud, la vida digna y la
integridad física se encuentran lejos de ser afectados por el daño invocado”.
Así,
advirtió que el juez constitucional no puede resolver asuntos que deben  ser asumidos
por el funcionario competente (fs. 38 a 40 ib.).
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
Corresponde
a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido
dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.
Lo que se analiza.
Debe
determinarse si Compensar EPS ha vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad
social, a la integridad física y a la vida digna de la accionante Deisy
Hernández Romero, actualmente de 24 años de edad, al negarle la realización del
tratamiento médico denominado “lipoinyección grasa hemicara”,
argumentando la entidad que se trata de un procedimiento estético que se
encuentra fuera del POS.
Tercera.
Acceso a los servicios médicos requeridos, incluidos o no dentro del Plan
Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
El
derecho a la salud contempla, por lo menos, el acceso a los servicios
indispensables para conservarla, en especial cuando se halle comprometida la
vida digna y la integridad personal, distinguiéndose usualmente si la
intervención, el tratamiento o el medicamento necesitado está incluido en el
Plan Obligatorio de Salud, al cual el paciente tiene derecho[1],
dentro de la preceptiva básica de la seguridad social, que garantiza el acceso
efectivo a los servicios médicos contemplados dentro del POS, por lo cual no
brindarlos constituye una vulneración al derecho a la salud, que reiteradamente
ha sido considerado fundamental por la jurisprudencia constitucional.
Adicionalmente,
si un profesional adscrito a una EPS dispone o prescribe un determinado
servicio que no se encuentre dentro del plan obligatorio respectivo, es
acostumbrado que la situación sea sometida al correspondiente Comité Técnico
Científico, que suele negarlo si, por ejemplo, se trata de un tratamiento meramente
estético, u otro que no sea realmente indispensable para la salud y esté
razonablemente excluido del POS.
En
otros casos, donde realmente esté de por medio la preservación de la integridad
física y la dignidad vital, la EPS ha de aprobar y realizar lo ordenado, más
aún si el paciente y su familia carecen de medios económicos para sufragar el
costo. Se debe constatar que el médico tratante haya específicamente prescrito
el servicio y no sea una simple sugerencia[2],
resultando la indicación del galeno de tal magnitud, que en eventos en los
cuales se ha presentado una discrepancia entre su concepto y el del Comité
Técnico Científico, se da preferencia al primero, justamente por su pericia y
su mayor conocimiento directo sobre la condición y la evolución médica del
paciente. De manera textual se ha indicado[3]:
“… la orden de prestación
del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS,
prevalece respecto de la que niega la entrega, … no basta que el Comité Técnico
Científico aduzca que el medicamento tiene sustitutos,[4] pues en todo caso es necesario que el médico tratante
sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que más
convenga a la salud del paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente
suministrará la droga que señale la orden de servicio dada por aquél.
Lo anterior, en cuanto el
médico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto médico
científico como específico del caso, para emitir la orden de servicio, más aún
cuando brinda la atención a nombre de la EPS. De manera que al juez de tutela
le corresponde acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es
fuente de carácter técnico primordial e idóneo, para lograr establecer qué tipo
de tratamiento médico requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su
estado de salud.”
Cabe reiterar también la posición adoptada en la
sentencia T-1176 de diciembre 2 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto (no está en negrilla en el texto original):
“La salud no equivale únicamente a
disponer de un estado de bienestar físico o funcional. Debe a un mismo tiempo
garantizarse el bienestar psíquico, emocional y social pues todos estos
factores contribuyen a procurar a las personas una vida en condiciones de
dignidad y calidad. Tanto el Estado como los particulares que intervienen
en la prestación del servicio público de salud desconocen el derecho
constitucional a la salud cuando adoptan una medida que no solo afecta el
bienestar físico o funcional de las personas sino que se proyecta de modo
negativo en su bienestar psíquico, social y emocional.
… el procedimiento ordenado a la
ciudadana… por su médico tratante no es suntuario. No se trata de una
cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente
recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar
problemas originados por la intervención a la que se sometió para curar el
cáncer que padeció. Una cirugía, en suma, vinculada con posibilidad de que
la actora recupere su apariencia normal, restablezca de manera integral
su salud y pueda llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad.”
Cuarta. Análisis del caso concreto.
4.1.
A la demandante Deisy Hernández Romero, de 24 años de edad en la actualidad, le fue
diagnosticado “odontoma complejo”, practicándosele “resección de
tumor benigno de maxilar inferior derecho” (cfr. historia clínica de Deisy
Hernández Romero en Compensar EPS, f. 24 cd. inicial).
4.2.
Aun cuando tal operación le fue realizada en octubre 17 de 2006 (f. 12 ib.), no
puede afirmarse que la accionante haya desatendido la inmediatez que es
correlativa al ejercicio de la acción de tutela, pues es entendible que se haya
mantenido expectante sobre la evolución natural de la malformación facial, que
evidentemente es actual, a tal punto que acudió al cirujano maxilofacial
y es éste quien diagnostica en diciembre 2 de 2009 (f. 8 ib):
“… secuela de defecto mandibular por resección de
odontoma complejo (oct/06)… con limitación de movimientos excursivos de ATM
derecha. Limitación de movimientos de lateralidad y protrusivos… presenta
asimetría hemimandibular y apertura oral de 39 mm activa, 41 mm pasiva. Deflexión mandibular en apertura hacia la derecha… Se definió en junta QX
con CX plástica manejo de borde inferior de depresión de mandíbula con
lipoinyección de grasa por cirugía plástica. Se explica a paciente que placa de
reconstrucción se encuentra por fuera de la cavidad glenoidea. Se realizarán
controles anuales por nuestro servicio.”
En
marzo 10 de 2010 se levanta en Compensar EPS el “acta de comité de servicios
médicos de salud” (f. 4 ib.) y en mayo 7 siguiente un médico adscrito a tal
EPS se cerciora de que la solicitante ciertamente requiere la “lipoinyección
en cara”, ante todo lo cual Deisy Hernández Romero presenta la demanda de
tutela en julio 1º de 2010.
4.3.
A partir de las pruebas allegadas al expediente, se infiere que como
consecuencia de la “resección de tumor benigno de maxilar inferior derecho”,
la actora presenta una “alteración de contorno facial”; el médico
tratante le ordenó la referida “lipoinyección”,
pero la empresa demandada se abstuvo de
autorizarla, argumentando que tal procedimiento no está previsto en el POS.
Es
ostensible, sin embargo, que la intervención prescrita no se circunscribe a una
pretensión estética, simplemente para mejorar las facciones, alteradas como
ineludible consecuencia de la cirugía realizada a Deisy Hernández Romero, al
generarse “asimetría tercio inferior
de cara a expensas de depresión profunda en región mandibular derecha” (f. 6 ib.), con
“limitación de movimientos excursivos” y
“de lateralidad y protrusivos” (f. 8
ib.).
La
desfiguración parcial permanente que está sufriendo la actora naturalmente afecta
su autoestima, como ella misma asevera, disminuyendo en una mujer joven la
percepción armoniosa que ella tiene de sí misma, lo cual perturba no solamente
su vida digna, sino la propia integridad física, pudiéndose colegir que su
masticación no es normal, dada la asimetría mandibular y la antes citada
limitación en los movimientos.
Así,
para restablecer la simetría facial y recobrar la normalidad de la peticionaria
al masticar y, con ello, su integridad física y emocional, resulta necesaria la
práctica médica prescrita, que no obstante un Comité Técnico Científico denegó,
aduciendo que “debe existir un riesgo inminente para la vida o salud del
paciente, lo cual debe ser demostrable o constar en la historia clínica
respectiva”, agregando que no se podrán aprobar prestaciones que consistan
en “insumos cosméticos, estéticos, suntuarios o con fines de
embellecimiento” (f. 5 cd. inicial).
Frente
a esta argumentación, se debe recalcar que de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, el concepto
del médico tratante prevalece sobre el emitido por el Comité Técnico
Científico, en cuanto aquél tiene la pericia y mayor aproximación a las
condiciones de salud del paciente, lo cual confiere más fuerza a su criterio[5], resultando palmario que el galeno adscrito a
Compensar EPS, no recomendó el
procedimiento para que la actora luciera más bella, sino para que recuperara su
apariencia y su masticación normales.
Recuérdese,
de otra parte, que la jurisprudencia constitucional ha enfatizado que los
conceptos de salud y de vida digna deben asumirse en un sentido amplio, que abarca
no sólo el aspecto funcional y físico de la persona, sino también sus
condiciones psíquicas, emocionales y sociales, desde una perspectiva integral.
4.4.
Por todo lo anterior, debe ser revocado
el fallo único de instancia, proferido en
julio 16 de 2010 por el Juzgado 43 Civil Municipal de Bogotá, en cuanto negó el amparo instado por la actora Deisy Hernández Romero, a quien, en su lugar, le serán tutelados sus derechos a la seguridad
social, la integridad física y la vida
digna.
En
consecuencia, se ordenará a Compensar EPS, por conducto de su representante
legal o quien haga sus veces que, si todavía no lo ha efectuado, autorice en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, y haga realizar integralmente las intervenciones, procedimientos y
la entrega de medicamentos que ordene el médico tratante, para atender y
corregir la asimetría facial que se le ha presentado, a raíz de la “resección
de odontoma complejo” que le fue practicada.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR  el fallo dictado en julio 16 de 2010 por el Juzgado 43 Civil Municipal de
Bogotá, que negó el amparo pedido por Deisy Hernández Romero, contra
Compensar EPS. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos de la actora
a la seguridad social, la integridad
física y la vida digna.
Segundo. En
consecuencia, ORDENAR a Compensar EPS, por conducto de su representante
legal o quien haga sus veces que, si no lo ha efectuado, autorice en un término
no superior a cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación
de esta providencia, y haga realizar integralmente las intervenciones,
procedimientos y la entrega de medicamentos que ordene el médico tratante, para
atender y corregir la asimetría facial que presenta, a raíz de la “resección
de odontoma complejo” que le fue practicada.
Tercero. Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que alude el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-740 A de octubre 19 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[2] Cfr. T-271 de junio 23 de 1995 y SU-480 de septiembre 25
de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero; SU-819 de octubre 20 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-414 de abril 26 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-786 de julio 26 de 2001, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[3]
T-926 de septiembre 23 de 2004, M. P.  Álvaro Tafur Galvis, reiterada en T-1311 de diciembre 13 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis  y T-464A de
junio 9 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[4]
Cfr. SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[5]  Cfr. T-926 de septiembre 23 de 2004 y T-1311 de diciembre
13 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis;  T-464A de junio 9 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.