C-132-09
Sentencia C-132/09
Sentencia C-132/09
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Concepto
En nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad
constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos,
caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del
presupuesto -aunque en ocasiones se registre en él- afecto a una destinación
especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del
propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia
legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso
de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional,
pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo
el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin
(la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de
contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se
deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe
de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en
el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en
la determinación de los sujetos gravados.
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Características
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Facultad del Congreso para crearlas
Dada
la naturaleza excepcional de los recursos parafiscales, cuando el Congreso crea
una renta de carácter parafiscal, debe señalar su régimen, lo cual implica que
regule su administración, recaudo e inversión, tanto más, que su
excepcionalidad no las despoja de su naturaleza pública, por lo que es
perfectamente válido que el legislador al expedir la ley que las establece
determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa
administración de recursos públicos por parte de los particulares.
RECURSOS PARAFISCALES-Administración/RECURSOS
PARAFISCALES-Incorporación al
Presupuesto General de la Nación cuando son administrados por órganos que
forman parte del presupuesto/RECURSOS
PARAFISCALES-Rentas no hacen parte de
los ingresos corrientes de la Nación
El
artículo 29 del Decreto 111 de 1996 contempla dos formas de administración de
los recursos  parafiscales, a saber, los que se administran por particulares en
virtud de contratos que celebra la Nación y los que se administran por los
órganos que forman parte del Presupuesto Nacional; los primeros, es decir los
administrados por los particulares, no se incorporan en el presupuesto de la
Nación, al paso que los segundos sí se incorporan pero solo para registrar la
estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales. Por lo
tanto, como ya lo ha señalado esta Corporación, es principio esencial de la
parafiscalidad, que sus rentas no hagan parte de los ingresos corrientes de la
Nación.
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Alcance de la facultad del legislador para establecer
su régimen jurídico y determinar la entidad que administre tales recursos
Conforme a lo dispuesto
en el artículo 150-12 superior, corresponde al legislador fijar el régimen de
las contribuciones parafiscales, lo que significa que tiene competencia para
determinar lo concerniente a su recaudo, administración e inversión,
actividades que conforme al Decreto 111 de 1996, que compiló las normas
orgánicas presupuestales,  pueden realizarse en virtud de contrato que al
efecto celebre la Nación o, directamente, a través de los órganos que hacen
parte del Presupuesto General, y en lo que atañe al alcance de dicha facultad, la
Corte en reiterada  jurisprudencia ha considerado que es lo suficientemente
amplia, al punto que en virtud de ella puede indicar la entidad que se ocupará
de administrar tales recursos, siempre y cuando se entienda que ese
señalamiento conlleva la garantía de que los intereses del sector estarán
representados democráticamente y puedan intervenir en la administración de esos
recursos.
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Determinación por el Gobierno de la entidad que administre
recursos parafiscales
Cuando el legislador
no señala la entidad con la cual se debe contratar la administración de fondos
parafiscales, o la institución
inicialmente determinada no cumple los requisitos de representatividad y
escogencia democrática de los correspondientes órganos de dirección, o esas
características han perdido su vigencia, corresponderá al Gobierno la
designación de la misma, evento en el cual si existen dos o más entidades que
reúnan idénticas condiciones de representatividad nacional y organización y
funcionamiento internos democráticos exigidas, debe escoger, con observancia
del principio de transparencia, a cualquiera de ellas, regla que también debe
aplicarse cuando conforme a las cláusulas estipuladas en los respectivos contratos
se venza el término de los mismos.
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Cuota de fomento avícola
FEDERACION NACIONAL DE AVICULTORES DE COLOMBIA FENAVI-Administradora de los recursos del Fondo Nacional
Avícola/PRINCIPIO DE IGUALDAD-No se vulnera por escogencia de FENAVI
como administradora de contribución parafiscal/ FEDERACION NACIONAL DE
AVICULTORES DE COLOMBIA FENAVI-Escogencia como administradora de los
recursos del Fondo Nacional Avícola obedeció a una justificación objetiva y
razonable
La decisión del legislador de asignar la administración de los recursos
del Fondo Nacional Avícola a la Federación Nacional de Avicultores de Colombia,
constituye desarrollo de las atribuciones que le confiere al legislador los
artículos 150-9-12,189-23 y 338 de la Carta Política; además, tiene fundamento
en el criterio fijado igualmente por el legislador, en desarrollo de los
preceptos superiores, referente a la representatividad nacional del sector
afectado con la contribución parafiscal y la organización y funcionamiento
democrático del contratista. En consecuencia su escogencia no fue producto de
la decisión apresurada e inconsulta del legislador, sino resultado del análisis
y discusión en el seno de las cámaras legislativas, que decidieron que fuera
con esa entidad y no con otra, que el Gobierno celebrara el contrato de
administración de los recursos del Fondo Nacional Avícola, porque en ese
momento histórico era el gremio que cumplía con mayores condiciones de
representatividad nacional de ese sector y funcionamiento interno democrático
FEDERACION NACIONAL DE AVICULTORES DE COLOMBIA FENAVI-Contraprestación por contrato de administración de
recursos del Fondo Nacional Avícola
CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para juzgar leyes de efectos singulares
dictadas por el Congreso de la República
La
Corte Constitucional al reconocer su competencia para juzgar leyes de efectos
singulares dictadas por el Congreso de la República, ha considerado que las
mismas no se oponen per se al ordenamiento superior, sino cuando esté demostrado
que al expedirlas el legislador actuó de mala fe, con la intención de
establecer una discriminación, estando demostrado que el legislador al atribuir
a Fenavi el manejo de los recursos del Fondo Nacional Avícola, no obró con la
intención de establecer una discriminación, sino con el laudable propósito, no
desvirtuado por el demandante, de favorecer a todas las personas e
instituciones pertenecientes a la industria avícola, partiendo del hecho cierto
de que en el momento de su expedición, ese gremio contaba con el respaldo de la
mayoría de los subsectores y cumplía con las condiciones de representatividad
nacional del sector avícola.
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Recaudo, administración y ejecución de cuota de
fomento avícola, al igual que contrato de administración sujetos a reglas que
rigen contribuciones parafiscales del sector agropecuario
Referencia: expediente D-7381
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9°
de la Ley 117 de 1994, “Por la cual se crea la
cuota de fomento avícola y se dictan normas sobre su recaudo y administración”.
Demandante: Juan de Dios Bohórquez Saiz.
Magistrado Ponente:
Dr. Nilson
Pinilla Pinilla.
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El
ciudadano Juan de Dios Bohórquez Saiz, haciendo uso de la acción pública
consagrada en los artículos 40-6 y 242-1 de la Constitución Política, presentó
demanda de inexequibilidad contra el artículo 9° de la Ley 117 de 1994.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y
previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a
decidir de fondo sobre la demanda en referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A
continuación se transcribe el texto de la disposición demandada de la Ley 117
de 1994, conforme a su publicación en el Diario Oficial
N° 41.216, de febrero 9 del mismo año:
“LEY 117 DE 1994
(febrero 9)
Por la cual se crea la cuota de fomento
avícola y se dictan normas sobre su recaudo y administración
… … …
Artículo 9°. De la administración. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de
Agricultura, contratará con la Federación Nacional de Avicultores de Colombia,
Fenavi, la administración de los recursos del Fondo Nacional Avícola. A falta
de esta Federación el Gobierno Nacional podrá contratar la administración del
Fondo con otra asociación suficientemente representativa del gremio avicultor.
En el contrato administrativo se estipulará lo
relativo al establecimiento de programas y proyectos, las facultades y
funciones de la entidad administradora y las prohibiciones de la misma, el
plazo del contrato y demás requisitos y condiciones que se requieran para el
cumplimiento de los objetivos legales, así como la contraprestación a favor de
la entidad respectiva por concepto de la administración del Fondo,
contraprestación cuyo valor será hasta el diez por ciento (10%) del monto de lo
percibido.
Parágrafo. La Junta Directiva del Fondo podrá aprobar subcontratos de planes,
programas y proyectos específicos con entidades regionales cuyos objetivos sean
afines a la producción avícola.”
III.
LA DEMANDA
Para
el actor la facultad atribuida en el artículo 9° de la Ley 117 de 1994, al
Gobierno Nacional para que a través del Ministerio de Agricultura contrate con la
Federación Nacional de Avicultores, Fenavi, la administración de los recursos
de Fondo Nacional Avícola, resulta contraria a los artículos 2°, 13 y 209 de la
Constitución Política.
En
su parecer, lo acusado viola el artículo 2° superior, que establece como
finalidades del Estado, entre otras, garantizar la participación de todos los
avicultores en las decisiones que los afectan económicamente, en la medida en
que les “cercena” la posibilidad de competir en la postulación para la
administración de los recursos de dicho Fondo, al haberla adjudicado
anticipadamente a Fenavi, “cerrando así cualquier posibilidad democrática al
interior del mismo gremio avicultor”.
Sostiene
que la intervención del Estado en ese sector debe obedecer a la necesidad de
lograr un justo equilibrio en los intereses gremiales, pero no a adjudicar a
Fenavi el manejo de los mismos, lo que a su juicio es tan evidente que los
estatutos de esa entidad prevén como función de esa organización manejar los
recursos del Fondo Nacional Avícola, descartando de antemano cualquier probabilidad
de selección objetiva, ya que, por el contrario, todo está orientado “hacia
la invariable adjudicación del contrato”.
Manifiesta
que siendo de la esencia de la parafiscalidad que quienes aporten recursos se
beneficien de ellos, no se ajusta a la Constitución que un “reducido círculo
de privilegiados” ostente una representación que no refleja la
participación de todos los avicultores, pues de acuerdo con cifras de Fenavi,
del total de productores tan solo un 50% está afiliado a esa entidad; además,
en la junta directiva únicamente toman asiento las seccionales de Bogotá,
Santander y Valle del Cauca, que representan el 37% de los productores,
quedando “excluido un 28% de sus propios afiliados, representados en las
Seccionales: Antioquia, Central y Costa”, según cuadro comparativo incluido
en la demanda; agrega que en ese proceso “la voluntad deja de ser electiva y
pasa a ser impuesta”, toda vez que el artículo 37 de los estatutos de
Fenavi consagra una “participación calificada” y el artículo 15 ibídem
prevé el “retiro voluntario”, supeditado a ciertos
condicionamientos.
Afirma
el demandante que la disposición impugnada también infringe el artículo 13 de la
Carta, ya que “en el querer del Constituyente de 1991 no sería de recibo la
subjetiva adjudicación ‘a dedo’ con la promulgación de la ley, cuando lo
correcto sería decidir cual de los proponentes (en concurso o licitación)
resulta adjudicatario”; en su criterio no puede hablarse de igualdad ante
la ley, cuando de manera subjetiva se adjudica previamente un contrato a
determinado asociado, “sustrayéndose de atender los fines esenciales del
Estado”, a cuya realización deben propender los servidores públicos al
celebrar contratos y ejecutarlos, según ordena el artículo 3° de la Ley 80 de
1993, que también los obliga a observar los principios de trasparencia,
economía y responsabilidad, así como los de selección objetiva y publicidad.
No
entiende porqué en un Estado capitalista como el nuestro, donde se garantiza la
libre competencia, el Ministro de Agricultura puede contratar directamente con
determinada entidad la administración de los recursos del Fondo Nacional
Avícola o subsidiariamente con otra asociación representativa del gremio
avicultor, ni tampoco comprende cómo la junta directiva de ese organismo puede
aprobar a favor de sus beneficiarios subcontratos “detentadores de una
inamovilidad jurídica”, excluyendo otras personas que pueden ser sus
propios competidores en el mercado.
Señala
que la norma acusada introduce una discriminación “completamente
injustificada e irracional”, además de incurrir en “grave retroceso
legislativo”, porque en su sentir lo que se buscó inicialmente con la
expedición de la ley de contratación estatal fue evitar la concentración del
negocio en unos pocos, para que por cuenta de “vínculos preferenciales” obtuvieran
la adjudicación de los contratos.
Anota
que “con apego a una verdadera legalidad, debe existir pluralidad de
opciones en igualdad de oportunidades”, a partir de las cuales se pueda
escoger al mejor de acuerdo con los intereses del Estado, sin perder de vista
que el Estatuto de Contratación pretendió dejar en desuso viejas prácticas,
instituyendo el carácter público de esos procesos y la veeduría ciudadana a fin
de asegurar la buena administración de los recursos y los principios de
selección objetiva y trasparencia, dirigidos a garantizar la escogencia
imparcial del contratista.
Sostiene
que el artículo 10° de los estatutos de Fenavi incluye esa diferencia de trato
injustificada e irrazonable, por cuanto faculta a la Junta Directiva de la
entidad para rechazar la solicitud de afiliación, sin motivación alguna.
Considera
que la disposición demandada desconoce igualmente los principios de igualdad,
moralidad, imparcialidad y publicidad en la función pública, consagrados en el
artículo 209 superior, pues al facultar al Ministro de Agricultura para
contratar con Fenavi la administración de los recursos del Fondo Nacional
Avícola, permite que “influya de manera determinante en beneficio de un
sector de los asociados que conforman el gremio avicultor, poniéndose al servicio
de intereses particulares, en detrimento de los principios orientadores de la
función pública”.
Asevera
que el principio superior de publicidad resulta quebrantado, porque la norma
demandada “priva a otros interesados de la posibilidad de participar en el
proceso de selección para administrar recursos del Fondo” y agrega que
“en términos de legalidad” si dicho Ministerio va a contratar la
administración de los recursos del Fondo, debe publicar la propuesta en su
página web, informando a los potenciales contratistas y a los ciudadanos
que deseen ejercer control social, en salvaguarda de la imparcialidad.
Estima
que el artículo 11 de los estatutos de Fenavi riñe con el deber de coordinación
exigible a las autoridades administrativas, pues al imponer el acatamiento de
las decisiones del Presidente Ejecutivo de esa organización y propender por la
protección del prestigio social de la misma, “privan de la posibilidad de
deliberar” y estimulan “abusos de la posición dominante”, al tiempo
que limitan la trasparencia y participación de todos en las decisiones que los
afectan.
Concluye
que la norma acusada es inconstitucional, porque privilegia a Fenavi en
desmedro de un importante número de personas que conforman el gremio avicultor,
quebrantando el principio de trasparencia y desconociendo también la sentencia
C-678 de 1998, atinente al deber que tienen las organizaciones que manejan
contribuciones parafiscales de elegir sus representantes y directivos por
medios democráticos.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Federación Nacional de Avicultores de Colombia, Fenavi.
La
apoderada especial de la organización defiende la constitucionalidad del
artículo 9° de la Ley 117 de 1994, para lo cual se refiere previamente a la
parafiscalidad y a la importancia de que sean personas determinadas las que
administren fondos parafiscales, señalando que es una figura hacendística que
tiene implicaciones en los ingresos y gastos públicos, lo cual determina que
quien administre esos recursos deba tener unas condiciones muy especiales, pues
cumple una función pública, existiendo en este ámbito un amplio margen de configuración
por parte del legislador, ya que esa modalidad de tributación es una de las
tantas maneras en que el Estado interviene en la economía.
Se
refiere a la naturaleza de los contratos por los cuales se delega en los
particulares la administración de fondos parafiscales, señalando que,
contrariamente al planteamiento del actor, son de naturaleza especial, por lo
cual no se rigen por la Ley 80 de 1993, ya que su celebración deriva
directamente del artículo 150 superior.
Advierte
que ninguno de los cargos de la demanda está expuesto en forma clara, en la
medida en que el actor (i) no explica cómo se afecta el principio
participativo, ni tampoco señala porqué la designación hecha por el legislador,
resulta inconstitucional; (ii) la acusación sobre violación a la igualdad tiene
defectos, pues se refiere indeterminadamente a los demás asociados que
conforman el gremio avicultor, sin que sea posible compararlos con la entidad
que los agrupa, ni expone los criterios bajo los cuales se puede hacer la
equiparación; (iii) no explica porqué se presenta infracción a los principios
de la función administrativa, ya que se limita a hacer apreciaciones personales
y comparaciones que carecen de sustento jurídico; y (iv) no confronta la norma
acusada con la Constitución, sino con la Ley 80 de 1993.
Sin
perjuicio de tales observaciones, entra a esclarecer si el legislador puede o
no determinar directamente la persona encargada de administrar un fondo
parafiscal, para lo cual se refiere a la consagración de la parafiscalidad en la
Carta Política calificándola de “imperiosa”, dada la preocupación del
constituyente por su manejo extra presupuestal y la prohibición  constitucional
de rentas de destinación específica; también hace alusión al desarrollo de esa
institución en la Ley 179 de 1994, indicando que es defectuosa en cuanto no
indica el destino sectorial de esos recursos, y en la Ley 225 de 1995, que
redefine dicha figura e hizo hincapié en su creación legal, beneficio
sectorial, manejo por fuera del presupuesto y administración de los recursos “exclusivamente”
en la forma dispuesta en la ley que la crea.
Señala
que en la jurisprudencia constitucional la parafiscalidad presenta las
siguientes características: (i) es un recurso cuyo recaudo debe ser destinado a
los fines establecidos en la ley; (ii) el beneficio o contraprestación se
predica en favor de determinado grupo o sector por razón de la actividad que
desarrolla; (iii) los dineros recaudados deben ser utilizados por el ente que
los percibe, como medio de financiación de la actividad que realizan los
sujetos beneficiarios; (iv) su manejo se hace de manera paralela al fisco, de
modo que no se puede confundir con los demás ingresos del Estado.
Expresa
que la parafiscalidad tiene sustento en la facultad del Estado Social de
Derecho de adoptar políticas progresistas, atando determinados recursos a
ciertas actividades, para lo cual puede hacer tributar grupos que de manera
directa se beneficien de la actividad.
En
lo que respecta a su naturaleza jurídica, asevera que para la jurisprudencia si
bien los recursos parafiscales no son ingresos de la Nación, sí son recursos públicos
de propiedad del Estado, en tanto constituyen patrimonios de afectación
manejados por fuera del presupuesto por organismos autónomos oficiales o
privados, evento en el cual debe mediar un contrato celebrado con fundamento en
el artículo 150-9 superior, para asegurar el equilibrio entre los intereses
gremiales y estatales.
Explica
que los fondos parafiscales son cuentas especiales donde se manejan tributos
del mismo nombre y por ello no son personas jurídicas, razón por la cual su
manejo se contrata con sujetos de derecho que tendrán que proveer la
administración, quienes al cumplir una función pública reciben tratamiento de
servidores públicos, quedando, en consecuencia, bajo supervisión de la
Contraloría General de la República.
En
su criterio, el anterior contexto justifica que sea el legislador quien defina
directamente la persona con la cual el Gobierno debe contratar la
administración de las contribuciones parafiscales, por ser él quien regula el
manejo, administración y ejecución de dichos recursos y, en esa medida, tiene
capacidad para definir la persona idónea que ejercerá tales prerrogativas, “salvo
que tal determinación sea irrazonable, absurda, corrupta o ilegal”.
En
su sentir, la creación de herramientas propias de la parafiscalidad surge en
interés de toda la colectividad, como sucede en el caso del sector de alimentos
proteínicos (pollos y huevos), donde los responsables deben cumplir con
altísimas condiciones para el manejo de los recursos públicos, y de ahí que en
la norma acusada el legislador haya señalado a Fenavi para administrar los
recursos del Fondo Nacional Avícola, además por ser “la entidad gremial que
aglutina a todos los miembros del sector avícola”.
Señala
que la jurisprudencia constitucional (sentencias C-449/92, C-273/96, C-678/98,
C-536/99, C-363/01, C-543/01, C-651/01) ha avalado la designación hecha por el
legislador de con quien se contrata la administración de recursos parafiscales,
en el entendido que cumple los requisitos de representatividad y escogencia
democrática, y también ha reconocido que los contratos suscritos por el
Gobierno para la administración de fondos parafiscales no se rigen por el
estatuto general de contratación, sino por lo establecido en el artículo 150-9
de la Carta.
Asevera
esta interviniente que la decisión de escoger a Fenavi para administrar el
Fondo Nacional Avícola consulta el principio participativo, como evidencia los
antecedentes de la Ley 117 de 1994, donde consta que dicha entidad agrupa
asociaciones como Asohuevo, Incubar, Propollo y gran cantidad de organizaciones
regionales que se dedican a esa industria, siendo además el único organismo que
desde 1983 representa el gremio y cuenta en la actualidad con siete seccionales
en todo el país.
Pide
a la Corte desestimar el cargo por supuesta infracción al artículo 2° superior,
porque en su parecer las condiciones democráticas al interior del sector
avicultor están plenamente dadas, además porque el Fondo Nacional Avícola
representa los intereses de agremiados y no agremiados en Fenavi, en cuyo
órgano directivo participan todos los miembros de dicho sector, lo que le
imprime legitimidad a las decisiones que se tomen, cumpliéndose así la esencia
de la parafiscalidad, que busca que los beneficiarios sean los mismos
aportantes.
Considera
que no debe prosperar la acusación por presunta violación del principio de
igualdad, pues el actor compara a Fenavi con los miembros del gremio avicultor,
lo cual resulta improcedente, ya que “el todo nunca puede ser igual a la
parte y ello es un planteamiento lógico que no requiere mayor explicación”;
aduce que esa comparación tendría que hacerse con otra entidad semejante “que
hoy en día no existe, y que de existir tampoco afectaría la constitucionalidad
de la norma acusada”, pues el legislador goza de amplio margen de
configuración en materia económica, que le permite seleccionar la entidad que
se hará cargo de la administración de los recursos parafiscales.
Por
último, en cuanto respecta a la acusación por presunta violación de los
principios de la función administrativa, en opinión de la interviniente, además
de no estar demostrada, tampoco es propia de un juicio de constitucionalidad;
sin embargo, advierte que la norma acusada “no descarta controles, no está
basada en favoritismos”, ni evita la aplicación de tales principios.
2.
Intervención del ciudadano Jorge Iván Acuña Arrieta
Manifiesta
que Fenavi fue creada en 1983 como producto de la fusión entre las dos únicas
organizaciones gremiales existentes en el sector avícola, erigiéndose como
asociación sin ánimo de lucro de carácter privado que desde su creación
aglutina productores de pollo, huevos e incubadores, con  reconocimiento
nacional, por su idoneidad y especialización, que la acreditan como la mejor
ejecutora de políticas públicas en el área.
Explica
que los avicultores colombianos cuentan en la actualidad con siete seccionales,
que agrupan a los principales productores de los diferentes departamentos y
representan a la gran mayoría del total de la producción nacional; además
Fenavi tiene una Junta Directiva Nacional integrada por 25 miembros, 7 de los
cuales son presidentes seccionales y los demás pertenecen a las llamadas “cámaras
sectoriales”, todos seleccionados por un proceso “autónomo y
democrático”.
Afirma
que también existen comités subsectoriales por cada uno de los productores de
pollos, huevos e incubadores, que participan en las discusiones relacionadas
con asuntos de su sector formulando recomendaciones a la Junta Directiva
Nacional, lo cual demuestra que la entidad tiene una estructura democrática que
garantiza la participación de los gravados con la cuota de fomento avícola.
Expresa
que en consideración al crecimiento del sector avícola y al interés de los
agremiados se dictó la Ley 117 de 1994, por la cual se establecieron la cuota
de fomento avícola y el Fondo Nacional Avícola, cuyos recursos deben ser
administrados en virtud de contrato suscrito entre el Ministerio de Agricultura
y Fenavi, determinación que se aviene a la Carta, por cuanto el legislador
puede crear tales contribuciones con carácter obligatorio en beneficio de
determinado grupo, señalando al efecto su forma de manejo, administración y
ejecución.
En
su sentir, no existe trasgresión al artículo 2° superior, toda vez que los
agremiados a Fenavi representan la gran mayoría del total de la producción
nacional, y además esa entidad es la única asociación gremial avícola con
representación nacional, que agrupa seccionales y subsectores de la cadena
productiva, lo que se refleja en la conformación de su junta directiva.
Considera
que al momento de expedir la Ley 117 de 1994, para el legislador era evidente
que Fenavi figuraba como la única organización existente que podía asumir la
administración de los recursos del Fondo Nacional Avícola,  y aún así dispuso
que, en su defecto, el Gobierno pueda contratar con otra asociación lo
suficientemente representativa.
Opina
que tampoco se presenta violación al derecho de igualdad, porque de acuerdo con
la jurisprudencia de esta Corte el legislador está habilitado para determinar
quien se hará cargo del manejo, administración y ejecución de las
contribuciones parafiscales, sin que el contrato respectivo tenga que estar
sometido al rigor de la Ley 80 de 1993, ya que por su carácter especial tales
recursos no forman parte del presupuesto nacional y al estar dirigidos a
determinado sector, la propia Constitución permite que su disposición pueda
contratarse con entidades privadas.
Estima
que el cargo de inconstitucionalidad no debe prosperar, porque el actor ha
debido tener en cuenta la naturaleza de la contribución parafiscal y resaltar
la contrariedad existente entre ella y el texto superior, lo cual no hizo,
ignorando además que está permitido que los particulares ejerzan funciones
administrativas, que es lo que consagra la norma acusada al ordenar la
celebración del contrato de administración de tales recursos con Fenavi.
Finalmente,
en cuanto hace al cargo por presunta violación de los principios de la función
administrativa, afirma que las consideraciones hechas anteriormente demuestran
la falta de fundamentación del cargo y, por tal razón, considera innecesario
que la Corte se pronuncie.
3.
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
El
representante del Ministerio se opone a la demanda, manifestando que en
anteriores oportunidades la jurisprudencia constitucional se ha referido a la
posibilidad de que el legislador señale directamente la persona con la cual el
Gobierno Nacional puede o debe contratar la administración de fondos
parafiscales, como es el caso fallado en sentencia C-678 de 1998, que avaló la
constitucionalidad del artículo 7° de la Ley 89 de 1993, que facultó al
Ejecutivo para contratar con Fedegán la administración y recaudo de la cuota de
fomento ganadero y lechero.
En
su opinión, la sola designación de la entidad de derecho privado con la cual
debe contratarse la administración de recursos parafiscales no vulnera el
artículo 2° de la Constitución, puesto que, de un lado, el legislador tiene la
facultad de definir el régimen de tales contribuciones y, de otro, el derecho
de las personas a participar en las decisiones que los afectan se realiza en
ese caso, cuando el sujeto pasivo interviene en la administración, a través de
entidades lo suficientemente representativas y con una estructura democrática.
Explica
que la Ley 117 de 1994 estableció la cuota de fomento avícola como contribución
parafiscal, y el Fondo Nacional Avícola como una cuenta especial conformada con
esos recursos, autorizando al Gobierno en el artículo 9° acusado para contratar
con Fenavi el plan de inversiones y gastos de dicho Fondo, supeditando la
ejecución del plan a su aprobación por parte de la Junta Directiva de la
entidad, conformada por representantes de incubadores, productores de huevo y
carne de pollo.
Sostiene
que Fenavi es la única agremiación del sector agrícola con representatividad
nacional, y por tal razón sus estatutos prevén formas de admisión y estructuras
democráticas, la escogencia por el legislador como la entidad encargada de
administrar el referido Fondo no contraviene el principio participativo.
En
lo que atañe a la presunta violación de los artículos 13 y 209 superiores,
considera que el actor parte de un supuesto equivocado, pues al escoger a
Fenavi el legislador no está discriminando a ninguna persona natural o
jurídica, ni adoptando una medida arbitraria, sino realizando una distinción
con base en criterios objetivos y razonables, que son las necesidades del
sector avicultor, la representatividad de esa organización, su estructura
democrática y los postulados de la parafiscalidad.
Por
último, el interviniente rechaza los planteamientos del demandante sobre el
desconocimiento del estatuto general de contratación, ya que en su criterio el
cargo de inconstitucionalidad no cumple los requisitos de pertinencia, en la
medida en que el planteamiento no es de orden constitucional sino eminentemente
legal.
4.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El
representante del Ministerio pide declarar exequible el artículo 9° de la Ley
117 de 1994, porque a su juicio el Congreso está habilitado para regular lo
concerniente a la administración de fondos parafiscales con entidades
específicas organizadas en forma participativa y democrática, como quedó
establecido en sentencias C-678 de 1998, C-536 de 1999 y C-819 de 2004, y lo
exige el artículo 29 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, que defiere a la ley
todo lo relacionado con la administración de fondos parafiscales.
Señala
que tampoco pueden considerarse violados los artículos 13 y 209 de la
Constitución, toda vez que Fenavi es un gremio ampliamente representativo que
goza de una estructura democrática y en este sentido se atiende exigencia que
fue establecida por esta Corte para darle validez constitucional a la
administración de dichos recursos por organizaciones gremiales; concluye que “mal
haría el legislador en escoger cualquier entidad para tal propósito”.
5.
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, ICDT.
En
respuesta a la invitación formulada por esta corporación, el Presidente del
ICDT remitió el concepto sobre la demanda de la referencia, advirtiendo que los
doctores Catalina Hoyos Jiménez y Juan Pablo Godoy Fajardo se declararon
impedidos para deliberar y los doctores María del Pilar Abella Mancera y Luis
Miguel Gómez Sjörberg, salvaron voto.
Luego
de aclarar que la elaboración de dicho concepto expresa una opinión
eminentemente académica y no versa sobre cuestiones particulares ni litigios
concretos, expresa que la Ley 117 de 1994 es de aquellas que en desarrollo de
políticas agropecuarias del país, en particular de la Ley General de Desarrollo
Agropecuario y Pesquero (Ley 101 de 1993), crea una contribución parafiscal
para el subsector avícola, facultando al Gobierno Nacional para que contrate su
administración con el gremio representativo, Fenavi, entidad privada que según
la jurisprudencia puede ejercer esa función.
Indica
que la cuota de fomento avícola cumple con los requisitos definidos por la
jurisprudencia y las normas legales en materia de parafiscalidad, encontrando
fundamento en los artículos 150-12 y 338 superiores, en concordancia con los
artículos 64, 65 y 66 ibídem, desarrollados por la Ley 101 de 1993, y agrega
que es deber del Congreso cuando crea un gravamen de esa naturaleza definir los
órganos de administración y control, como quedó se estableció en sentencia
C-543 de 2001.
Considera
que en ese contexto el artículo 9° acusado es constitucional, bajo el entendido
que la facultad del legislador para ordenar que se contrate con Fenavi la
administración de los recursos del Fondo Nacional Avícola, es desarrollo de los
artículos 150-9-12 y 189-23 de la Carta, y tiene asidero  en el criterio fijado
en la Ley 101 de 1993, relativo a la representatividad nacional del sector
afectado con la contribución parafiscal y la organización y funcionamiento
democrático del contratista.
Expresa
que si Fenavi no reúne o deja de cumplir con los requisitos de
representatividad nacional del sector y/o de organización y funcionamiento
interno democrático, o se vence el contrato celebrado con ella, el Gobierno
Nacional puede escoger una entidad, asociación o federación del sector avícola
para celebrar uno nuevo, bajo el entendido que se aplican los criterios
expuestos anteriormente, con observancia del principio de trasparencia.
Señala
que sería plausible que la norma demandada al igual que cualquier otra que se
refiera a la administración de una contribución parafiscal, goce de generalidad,
en el sentido de establecer los principios para la escogencia del administrador
de dichos recursos, en función de su representatividad nacional así como de su
organización y funcionamiento interno democráticos.
Sostiene
que las contribuciones parafiscales son manifestación e instrumento de
intervención del Estado en la economía, y aunque resulte discutible
considerarlas rentas tributarias, los particulares que las administren no
ejercen una función pública sino una actividad privada de interés general o en
caso extremo una mezcla de actividades públicas y privadas, por lo cual resulta
claro que el legislador puede autorizar al Gobierno para que celebre contratos
con esas entidades, a fin de que administren tales recursos.
Con
base en las anteriores consideraciones, la mayoría de los miembros del ICTD
solicita declarar la constitucionalidad del artículo 9° de la Ley 117 de 1994,
con excepción de los que salvaron voto, quienes estiman que el señalamiento
específico que de Fenavi hace la norma acusada es contrario al principio de
igualdad, pues en su opinión, la desigualdad se origina en el hecho de radicar
en una única organización gremial, la potestad exclusiva de tomar decisiones de
inversión y gasto de recursos nacionales.
En
opinión de los disidentes, lo acusado también desconoce el derecho a la libre
asociación, ya que el legislador al privilegiar a esa asociación con el
monopolio de la administración de los respectivos recursos parafiscales, coloca
en desventaja cualquier iniciativa actual o futura de constitución de otra
asociación gremial, propiciando también que al momento de elegir donde
afiliarse, la prelación la tenga la única entidad que por mandato legal maneja
esos recursos.
Señalan
igualmente, que el legislador al expedir la norma impugnada debió ordenar que
al momento de celebrar el contrato o sus renovaciones se efectuara un análisis
sobre la representatividad de la entidad, de acuerdo con las circunstancias
cambiantes del momento y no dejar esa tarea al Ejecutivo.
Finalmente,
expresan que la disposición demandada no se limita a escoger la entidad gremial
administradora de la contribución, sino que asegura su permanencia en ese
encargo al autorizar contratar con otra agremiación únicamente si falta la
designada por el legislador, con lo cual se completa el circulo que impide el
acceso a otras asociaciones, en igualdad de condiciones y oportunidades.
6.
Contraloría General de la República
La
apoderada del órgano de control fiscal se opone a los cargos contra el artículo
9° de la Ley 117 de 1994, por considerar que los recursos administrados por
Fenavi son contribuciones parafiscales establecidas con arreglo a lo dispuesto
en los artículos 150-12 y 338 superiores y se definen como una institución intermedia
entre la tasa administrativa y el impuesto.
Explica,
que la parafiscalidad es una técnica del intervencionismo económico y social
del Estado, que permite recaudar y administrar por fuera del presupuesto
nacional determinados recursos con destino a una entidad que presta un servicio
de interés general, y cuyo manejo, administración y ejecución se debe hacer en
la forma dispuesta en la ley que los crea, destinándose sólo al objeto previsto
en ella, según  lo dispone el artículo 29 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto.
Señala
que el Fondo Nacional Avícola está encargado de encauzar la cuota de fomento
avícola hacia programas de investigación y transferencia tecnológica,
asistencia técnica, sanidad, entre otras finalidades, lo cual evidencia que los
recursos tienen destinación específica y por ello su administración debe estar
en cabeza de una entidad especializada del sector avícola que la misma ley
determine.
Considera
que por expreso mandato constitucional, compete al legislador definir el
régimen jurídico de los recursos parafiscales, tal como lo hizo al dictar la
Ley 117 de 1994, que ordena contratar con Fenavi la administración de los
recursos del Fondo Nacional Avícola, determina los procedimientos especiales
para la percepción, inversión y gasto de los mismos y ordena la elaboración de
los planes y proyectos anuales correspondientes, lo cual demuestra que esa
entidad se encuentra limitada por la misma ley para el cumplimiento de los
objetivos propuestos.
Indica
que los argumentos del actor no permiten concluir que exista contradicción de
la norma acusada con el ordenamiento superior, pues no vulnera los fines
esenciales del Estado, ni mucho menos los principios de la contratación, toda
vez que la Carta permite que el legislador determine las condiciones en que
deben ser recaudados, ejecutados y administrados los recursos parafiscales del
Fondo Nacional Avícola.
Concluye,
que la finalidad de la norma demandada establece un mecanismo de control y buen
manejo de los recursos recaudados con la cuota de fomento avícola, cuya
correcta administración por Fenavi es vigilada por la Contraloría General de la
República, para garantizar que se lleven a cabo los planes, programas y
proyectos en beneficio del sector avícola.
7.
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia
El
Decano de la facultad remitió el concepto preparado por uno de sus profesores,
quien plantea la constitucionalidad del artículo 9° de la Ley 117 de 1994,
excepto en el señalamiento “puntual e imperativo” de Fenavi, como
contratista para la administración del Fondo Nacional Avícola.
Explica
que los recursos a que se refiere la norma acusada corresponden al de una
contribución parafiscal de fomento al sector avícola, que fue establecida por
el legislador con base en el artículo 150-12 superior,  y en desarrollo del
artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, que establece que el manejo,
administración y ejecución del gravamen se hará exclusivamente en la forma
dispuesta en la ley que lo crea, y se destinará al objeto allí previsto.
Al
referirse a los cargos de la demanda, señala que el artículo 2° de la Carta,
que estima vulnerado el actor, es de “particular importancia y sensibilidad”
cuando se trata de analizar una contribución parafiscal como la creada en la
norma acusada, pues la participación de los aportantes en su administración y
recaudo se fundamenta en esa disposición superior, lo cual lleva a considerar
si Fenavi tiene la suficiente representatividad y, en esa medida, es
interlocutor válido de los avicultores.
Considera
que de ser así, el principio participativo se vería asegurado si Fenavi
preserva una estructura democrática que permita la participación de todos los
miembros del sector, aspecto que en su sentir puede parecer una simple
apreciación, pero que es de gran importancia, ya que el demandante aduce que
dicha organización sólo representa el 50% de los productores avícolas del país,
hecho que pone de presente la existencia de otras asociaciones con
significativa representación.
Opina
que dicho principio no se garantiza con la mera existencia de reglas
democráticas al interior de Fenavi; por ello, estima necesario que se realice
la escogencia del administrador de la cuota de fomento avícola entre quienes
cumplan con los requerimientos fijados en la sentencia C-651 de 2001, donde se
señaló que cuando existen dos o más entidades con idénticas condiciones de
representatividad, organización y funcionamiento democrático, se puede escoger
a cualquiera de ellas.
Sobre
la competencia del Congreso para señalar directamente el contratista de  los
fondos parafiscales, considera que aunque tal posibilidad encuentra asidero en
el artículo 150-12 superior, que lo habilita para señalar las condiciones en
que se han de administrar esos recursos, tal atribución no llega hasta el punto
de señalar de manera imperativa el contratista que debe realizar su
administración y así lo ha precisado la jurisprudencia.
Indica
que cuando la disposición constitucional se refiere a las condiciones que debe
fijar el legislador para el manejo de tales recursos, está haciendo alusión a
lineamientos y parámetros generales, impersonales y abstractos bajo los cuales
debe regirse una actividad, y no a la posibilidad de imponer la persona que
debe administrarlos.
Finalmente,
advierte que el precepto acusado no contiene autorización alguna en los
términos del artículo 150-9 superior, sino una orden de imperativo cumplimiento
que señala la persona de derecho privado que debe hacer las veces de
contratista del Fondo Nacional Avícola.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Jefe del Ministerio Público considera que el artículo 9° de la Ley 117 de 1994 debe
ser declarado exequible, pero bajo la condición de garantizar una estructura
democrática que permita la participación en la administración de la cuota de fomento
avícola de quienes la pagan, ya sea en Fenavi o, en su defecto, en cualquier
otra asociación suficientemente representativa del
gremio.
En su criterio, la cuota de fomento avícola cumple con los
requisitos que la legislación y la jurisprudencia han fijado para la creación
de contribuciones parafiscales, siendo claro también que Fenavi fue escogida para administrarla, por ser la
entidad que representaba al sector, según consta en la exposición de motivos
del proyecto que se convertiría en Ley 117 de 1994.
Estima
que el artículo acusado consagra, sin embargo, la posibilidad de que el Fondo
Nacional Avícola sea administrado por una asociación distinta a Fenavi, siempre
que sea suficientemente representativa del gremio avicultor, lo que demuestra
que para el legislador quien debe administrar y ejecutar los recursos
parafiscales no es exclusivamente dicha entidad, sino aquella que represente de
manera adecuada e idónea la voluntad de gremio.
Expresa
que si por alguna circunstancia Fenavi deja de ser la organización más
representativa del gremio avicultor, es claro que el contrato de que trata la
disposición acusada deberá celebrarse con la entidad que ostente tal carácter,
pues de lo contario no se estaría garantizado el derecho de participación de
los miembros de ese sector en las decisiones que los afectan.
Según
el Procurador existen otras disposiciones con un contenido normativo análogo al
de la norma demandada, que confieren al Gobierno Nacional la facultad para
contratar con determinada persona jurídica la administración de las cuotas de
fomento del sector agropecuario, siempre que sea lo suficientemente
representativa del gremio económico, y que su estructura democrática garantice
a los miembros del grupo la participación en las decisiones que afecten sus
intereses.
Se
refiere a la Ley 89 de 1993, cuyo artículo 7° autorizó al Gobierno, a través del Ministerio de Agricultura, para contratar con la
Fedegan la administración y recaudo de las Cuotas de Fomento Ganadero y Lechero,
el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la
sentencia C-678 de 1998, bajo la condición de que se garantice la estructura
democrática de la entidad, permitiendo que los gravados con la contribución
parafiscal participen en su administración y recaudo.
Para el Ministerio Público la disposición acusada no contraviene
los preceptos constitucionales invocados por el demandante, si se tiene en
cuenta que contempla la posibilidad de que el Gobierno Nacional contrate con
otra asociación lo suficientemente representativa del gremio avicultor la
administración del Fondo, lo cual significa que si Fenavi deja de ser la persona jurídica que represente de manera idónea la
voluntad de grupo económico, otra organización debe cumplir dicha función.
Concluye manifestando que para
garantizar la efectividad de los principios democrático y participativo, esta
Corte, como lo ha hecho en casos análogos, debe condicionar la exequibilidad de
la disposición acusada a que la entidad que administre los recursos del Fondo
Nacional Avícola tenga una estructura democrática, “pues de lo contrario el
contrato tendría objeto ilícito y, en consecuencia, vulneraría el ordenamiento
constitucional y legal”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
En
virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 superior, esta Corte es competente
para conocer de la acción de la referencia, toda vez que está dirigida contra
una disposición perteneciente a una Ley de la República.
2.
Planteamiento del problema jurídico y temas a tratar
La
demanda está dirigida contra el texto completo del artículo 9° de la Ley 117 de
1994, que autoriza al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de
Agricultura, para contratar con la Federación Nacional de Avicultores de
Colombia, Fenavi, la administración de los recursos del Fondo Nacional Avícola
y faculta a la Junta Directiva
de dicho Fondo para aprobar subcontratos de planes, programas y proyectos
específicos con entidades regionales, lo que a juicio del demandante desconoce
los derechos de participación e igualdad y los principios de la función
administrativa (arts. 2°, 13 y 209 Const.).
Debe entonces la Corte examinar si tales medidas
efectivamente son violatorias del ordenamiento superior, para lo cual considera
pertinente determinar previamente en qué consisten las contribuciones
parafiscales, y cual es el alcance de la competencia del legislador para
fijar su régimen.
3. Las contribuciones parafiscales. Alcance de la
facultad del legislador para establecer su régimen jurídico.
3.1. El artículo 150-12 de la Constitución
Política, habilita al Congreso para establecer “excepcionalmente
contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca
la ley”; a estos gravámenes también se refieren los artículos 179-3 ibídem,
sobre inhabilidad para ser congresista, así como el 338 ibídem, al señalar que
en tiempo de paz, “solamente el Congreso, las asambleas departamentales y
los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones…
parafiscales”.
Con base en los citados textos
constitucionales, esta corporación desde sus inicios ha identificado y
establecido las características de las contribuciones parafiscales,
considerándolas expresión de la soberanía fiscal en cabeza del Estado. En
sentencia C-308 de 1994 (julio 7), M. P. Antonio Barrera Carbonell, expresó:
“En nuestro ordenamiento jurídico la
figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de
ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por
fuera del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en él- afecto a una
destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en
beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de
conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo,
un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto
nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de
manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados
con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de
contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se
deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe
de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en
el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en
la determinación de los sujetos gravados.”
La sentencia C-152 de 1997 (marzo 19), M.
P. Jorge Arango Mejía, sistematizó los rasgos sobresalientes de la figura en
mención, de la siguiente  manera:
“Según la Constitución y la ley orgánica
de presupuesto, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, las
características esenciales de las contribuciones parafiscales son:
1a. Son obligatorias, porque se exigen,
como todos los impuestos y contribuciones, en ejercicio del poder coercitivo
del Estado;
2a.  Gravan únicamente un grupo, gremio o
sector económico;
3a.  Se invierten exclusivamente en
beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa;
4a.  Son recursos públicos, pertenecen al
Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector
que los tributa;
5a. El manejo, la administración y la
ejecución de los recursos parafiscales pueden hacerse por personas jurídicas de
derecho privado (generalmente asociaciones gremiales), en virtud de contrato
celebrado con la Nación, de conformidad con la ley que crea las contribuciones,
o ‘por los órganos que forman parte del presupuesto general de la Nación’;
6a.  El control fiscal de los recursos
originados en las contribuciones parafiscales, para que se inviertan de
conformidad con las normas que las crean, corresponde a la Contraloría General
de la República;
7a. Las contribuciones parafiscales son
excepcionales. Así lo consagra el numeral 12 del artículo 150 al facultar al
Congreso para establecer ‘excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los
casos y bajo las condiciones que establezca la ley’.”
3.2.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 150-12 superior, corresponde al
legislador fijar el régimen de las contribuciones parafiscales, lo que
significa que tiene competencia para determinar lo concerniente a su recaudo,
administración e inversión, actividades que conforme al Decreto 111 de 1996,
que compiló las normas orgánicas presupuestales,  pueden realizarse en virtud
de contrato que al efecto celebre la Nación o, directamente, a través de los
órganos que hacen parte del Presupuesto General. Así lo reconoció esta Corte en
sentencia C-678 de 1998 (noviembre 18), M. P. Alfredo Beltrán Sierra:
“El artículo 150-12 de la Constitución Política
faculta al Congreso para establecer contribuciones parafiscales ‘… en los casos
y bajo las condiciones que establezca la ley’.
La norma citada faculta al Congreso para establecer
por medio de leyes y excepcionalmente, contribuciones parafiscales. En
desarrollo de esta atribución constitucional, fue expedido el Decreto 111 de
1996, - Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuyo artículo 29 establece:
‘Artículo 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con
carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo
social y económico y se utilizan para beneficio propio del sector. El manejo,
administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma
dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en
ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al
cierre del ejercicio.
Las contribuciones parafiscales administradas por los
órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán
al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en
capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los
órganos encargados de su administración’.
Es abundante la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, en las cuales se determinan las características esenciales de
las contribuciones parafiscales, que son obligatorias, que gravan únicamente a
un grupo, gremio o sector económico, y que se destinan, exclusivamente en
beneficio de ese grupo.
Por otra parte, el artículo 29 del Decreto 111 de 1996
contempla dos formas de administración de los recursos  parafiscales, a saber,
los que se administran por particulares en virtud de contratos que celebra la
Nación (inciso primero) y los que se administran por los órganos que forman
parte del Presupuesto Nacional (inciso segundo), los primeros, es decir los
administrados por los particulares, no se incorporan en el presupuesto de la
Nación, al paso que los segundos sí se incorporan pero solo para registrar la
estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales. Por lo
tanto, como ya lo ha señalado esta Corporación, es principio esencial de la
parafiscalidad, que sus rentas no hagan parte de los ingresos corrientes de la
Nación.
En este orden de ideas, dada la naturaleza excepcional
de los recursos parafiscales, cuando el Congreso crea una renta de carácter
parafiscal, debe señalar su régimen, lo cual implica que regule su
administración, recaudo e inversión, tanto más, que su excepcionalidad no las
despoja de su naturaleza pública, por lo que es perfectamente válido que el
legislador al expedir la ley que las establece determine con todo detalle las
condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administración de recursos
públicos por parte de los particulares.” (No está en negrilla en el texto original).
3.3.
También ha precisado esta corporación[1], que el régimen de gestión
de los recursos parafiscales del sector agropecuario, al cual obviamente
pertenece el avícola, debe integrarse no sólo al contexto constitucional
vigente y a las reglas de manejo presupuestal consagradas en el Estatuto
Orgánico de Presupuesto, compilado por el Decreto 111 de 1996, sino
especialmente con la Ley 101 de 1993, “general de desarrollo agropecuario y
pesquero”, que en aplicación de los artículos 64, 65 y 66 de la Carta,
determina las reglas básicas para el manejo de esa clase de contribuciones.
De
conformidad con el artículo 29 de la referida ley, las contribuciones
parafiscales agropecuarias y pesqueras son aquellas que por razones de interés
general, “en casos y condiciones especiales”, impone la ley a esos
subsectores para su beneficio, cuyo manejo, administración y ejecución, cuando
no se adelanta directamente por los órganos que formen parte del presupuesto
general de la Nación, “se realizará directamente por las entidades gremiales
que reúnan condiciones de
representatividad nacional de una actividad agropecuaria o pesquera
determinada”, que al efecto hayan
celebrado un contrato especial con el Gobierno
Nacional, sujeto a los términos y procedimientos de la ley que las haya creado
(art. 30 ib.).
Ha
precisado la Corte[2], que dicha preceptiva
rige las relaciones entre el Gobierno y las entidades privadas de carácter
gremial encargadas del recaudo, administración y ejecución de recursos parafiscales
en el ámbito agropecuario y que, en razón de su carácter general, debe
aplicarse en lo no regulado por las leyes que los han autorizado.
3.4.
En cuanto atañe al alcance de la facultad del legislador para fijar el régimen
jurídico de las contribuciones parafiscales, la Corte en reiterada
jurisprudencia ha considerado que es lo suficientemente amplia, al punto que en
virtud de ella puede indicar la entidad que se ocupará de administrar tales
recursos, siempre y cuando se entienda que ese señalamiento conlleva la
garantía de que los intereses del sector estarán representados democráticamente
y puedan intervenir en la administración de esos recursos.
Tales
pronunciamientos versan, precisamente, sobre conformación de los fondos
parafiscales existentes en el sector agropecuario, donde las respectivas leyes
que los crearon determinan el ente que los habrá de administrar; así, en
sentencia C-040 de 1993 (febrero 11), M. P. Ciro Angarita Barón, a propósito de
una demanda ciudadana contra los artículos 7 y 13 de la Ley 40 de 1990, “Por
la cual se dictan normas para la protección y desarrollo de la producción de la
panela y se establece la cuota de fomento panelero”, esta Corte al declarar
su exequibilidad, señaló, entre otras importantes consideraciones, que “los
recursos recaudados pueden ser verificados y administrados tanto por entes
públicos como por personas de derecho privado”.
En sentencia C-191 de 1996 (mayo 8), M. P. Alejandro
Martínez Caballero, esta corporación expresó que conforme a la Carta Política debe
exigirse que las entidades que manejan contribuciones parafiscales elijan a sus
representantes y directivos por medios democráticos, pues de esa manera se
busca que “… todos los intereses que conforman el sector gravado
parafiscalmente se encuentren adecuadamente representados y puedan incidir en
la forma de manejo de tales recursos”; además así lo exige el principio de
que no puede haber impuesto sin representación (art. 338 Const.), “por lo
cual resulta perfectamente congruente que se exijan mecanismos de
representación democrática en la elección de los directivos de las entidades
encargadas de manejar recursos parafiscales”.
Posteriormente,
en la mencionada sentencia C-678 de 1998, que entre otras decisiones, declaró
exequible el artículo 7º  de la Ley 89 de 1993, “Por la cual se establece la
cuota de Fomento Ganadero y Lechero y se crea el Fondo Nacional del Ganado”,
que facultó al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura, para contratar
con la Federación Colombiana de Ganaderos, Fedegán, la administración y recaudo
final de las cuotas de Fomento Ganadero y Lechero, esta Corte consideró válido
tal señalamiento en los siguientes términos:
“En nuestro país, el legislador por lo general, al
establecer contribuciones de carácter parafiscal, ha determinado la persona
privada que se encargará de la administración de los recursos y de su recaudo.
Así, además de la Cuota de Fomento Ganadero y Lechero (Ley 89 de 1993), está la
Ley 272 de 1996 (Cuota de Fomento Porcino), la Ley 212 de 1995, por la cual se
establece la cuota de fomento algodonero, Ley 117 de 1994, por la cual se crea
la cuota de fomento agrícola, entre otras.
Es más, el concepto de autorizaciones de la
Constitución Política de 1991 (art. 150-12) se encontraba consagrado en la
Constitución de 1886 en su artículo 76 numeral 11, en el cual se otorgaba al
Congreso la facultad para conceder autorizaciones al Gobierno para la
celebración de contratos. Es así, como bajo la vigencia de la Carta de 1886, se
expidieron las leyes 67 de 1983, 51 de 1966 y 101 de 1963, por medio de las
cuales se modificaron unas cuotas de fomento y se crearon unos fondos, se creó
la cuota de fomento para el cultivo de cereales y se creó la cuota de fomento
arrocero, respectivamente, en todas ellas, el legislador determinó la entidad
privada con la cual habría de celebrarse el contrato respectivo.
Por otra parte, ha de observarse por la Corte que, si
conforme a lo dispuesto por el artículo primero ‘Colombia es un Estado Social
de Derecho’, organizado en forma ‘democrática, participativa y pluralista’,
ello impone, por principio, el derecho de todos a participar en los asuntos que
los afectan, razón esta por la cual, en sentencia C-191 de 1996, esta
Corporación expresó que conforme a la Carta Política ha de exigirse que las
entidades que manejan contribuciones parafiscales elijan a sus representantes y
directivos por medios democráticos, pues de esa manera se busca que ‘… todos
los intereses que conforman el sector gravado parafiscalmente se encuentren
adecuadamente representados y puedan incidir en la forma de manejo de tales
recursos. En efecto -agregó la Corte- es necesario recalcar que las
contribuciones parafiscales son fruto de la soberanía fiscal y son cobradas
coactivamente. Son pues obligatorias y no voluntarias pues ‘el sujeto gravado
no puede eximirse del deber de pagar la contribución, rasgo que diferencia a
estas contribuciones parafiscales de las tasas y las acerca a la naturaleza
jurídica de los impuestos’. Por ello, ‘uno de los más viejos y clásicos
principios del constitucionalismo es aquel de que no puede haber impuesto sin
representación, que se concreta en la norma según la cual solo los órganos
plurales de representación popular pueden establecer impuestos (C.P. art. 338),
por lo cual resulta perfectamente congruente que se exijan mecanismos de
representación democrática en la elección de los directivos de las entidades
encargadas de manejar recursos parafiscales’ (Sent. C-191 del 8 de mayo de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Así las cosas, en relación con el artículo 7 de la Ley
89 de 1993, aquí demandado, la Corte Constitucional declarará su
constitucionalidad, condicionada a la existencia de una real estructura
democrática de la Federación Colombiana de Ganaderos, en cuanto por medio de
instrumentos efectivos, se garantice la participación de todos los gravados con
la cuota de fomento ganadero y lechero cuya administración y recaudo final se
otorga por el Estado, en virtud del contrato que con esa Federación habrá de
celebrarse. Ello significa, entonces, que si esa estructura democrática
resultare inexistente, el contrato aludido carecería entonces de soporte
constitucional, por cuanto habría, en tal caso un objeto ilícito, por lo que la
exequibilidad, entonces habrá de ser condicionada a este requisito.”
En sentencia C-536 de 1999 (julio 28), M. P. Fabio
Morón Díaz, esta corporación se ocupó nuevamente del asunto, a propósito de las
objeciones presidenciales al proyecto de ley N° 47  de l997 - Senado de la
República y  048 de 1996 - Cámara de Representantes,  “Por la cual se
establece la cuota de fomento para la modernización y diversificación del subsector
tabacalero y se crea el Fondo Nacional del Tabaco”, que entre otras medidas
autorizaba al Gobierno para contratar la administración y recaudo de la cuota
de fomento tabacalero, con la Federación Nacional de Productores de Tabaco,
Fedetabaco, o en su defecto, otra entidad sin ánimo de lucro “lo
suficientemente representativa del sector tabacalero a nivel nacional”.
En aquella ocasión, al declarar infundadas las
objeciones de inconstitucionalidad formuladas por el Ejecutivo, la Corte
reiteró su doctrina en relación con la facultad del legislador para señalar la
entidad que se encargue de la administración de tales recursos, advirtiendo que
no tiene carácter absoluto e ilimitado, en cuanto su ejercicio debe propender
por hacer efectivos los principios participativo y democrático. Expresó la
Corte:
“… un examen de la normatividad sobre la conformación
y estructura de los fondos parafiscales existentes en el sector agropecuario,
arroja que las respectivas leyes que los crearon, determinan el ente que los
habrá de administrar.
Así pues, el Legislador ha dado estricta observancia a
sus competencias, al regular en forma específica las particularidades del
contrato de administración del Fondo Nacional del Tabaco, fijar el plazo mínimo
del contrato, su contenido y la contraprestación a favor de la entidad que se
contrata.
Ahora bien, conforme al artículo 150-9[3],
el que exista la posibilidad de que el Legislador hubiera optado por autorizar
al Ejecutivo para celebrar el contrato de administración del Fondo, no es óbice
para que el Congreso, si así lo decide, ejerza esta competencia que,
constitucionalmente le es propia, que fue lo que en este caso hizo.
De otra parte, igual salvedad a la que a propósito del
contrato de administración de la cuota de fomento lechero y ganadero hizo esta
Corte en la ocasión ya citada, al referirse a su contrato de administración con
FEDEGAN, hará la Corporación en este caso, para preservar la efectividad de los
principios democrático y participativo, en cuya virtud, al igual que en el anterior,
se hace imperativo supeditar la constitucionalidad de la norma a la condición
de que se garantice la estructura democrática en la Federación Nacional de
Productores de Tabaco- FEDETABACO- o, en la entidad sin ánimo de lucro lo
suficientemente representativa del sector tabacalero a nivel nacional con la
que, en defecto de la primera, el Gobierno contratare la administración y
recaudo de la cuota de fomento tabacalero, de modo que se permita a los
gravados con la contribución parafiscal, su participación efectiva en la
administración y recaudo del citado gravamen parafiscal.”
3.5.
Ha precisado también la Corte, que la
competencia constitucional del legislador para determinar la entidad privada
con la cual habrá de celebrarse el contrato de administración de recursos
parafiscales, “emana tanto del artículo 150-12- que habilita al legislador
para establecer las condiciones dentro de las cuales se realice la gestión de
una determinada contribución parafiscal, como del numeral 9 del mismo artículo
constitucional, que prevé que el Congreso puede autorizar al Gobierno para
celebrar contratos, en concordancia con el artículo 189-23, que asigna al
Presidente de la República la función de ‘celebrar los contratos que le
correspondan con sujeción a la Constitución y a la ley’” [4].
3.6.
Según la jurisprudencia de esta corporación, cuando el legislador no señala la
entidad con la cual se debe contratar la administración de fondos parafiscales,
o la institución inicialmente
determinada no cumple los requisitos de representatividad y escogencia
democrática de los correspondientes órganos de dirección, o esas
características han perdido su vigencia, “corresponderá al Gobierno la
designación de la misma”, evento en el cual si existen dos o más entidades
que reúnan idénticas condiciones de representatividad nacional y organización y
funcionamiento internos democráticos exigidas, debe escoger, “con
observancia del principio de transparencia”, a cualquiera de ellas, regla que
también debe aplicarse cuando conforme a las cláusulas estipuladas en los
respectivos contratos se venza el término de los mismos[5].
3.7. En suma, las contribuciones parafiscales, que emanan
de la soberanía fiscal del Estado, y que como rentas tributarias se recaudan de
determinado sector para destinarse en su propio beneficio, con arreglo a las
finalidades de interés público previstas en la ley que las establece, pueden
ser administradas por la entidad de carácter privado que el legislador
determine en desarrollo de la competencia que le atribuye la Carta, siempre y
cuando garantice una estructura democrática que permita a los gravados con la
contribución parafiscal, su participación efectiva en la administración y
recaudo del gravamen.
4. Análisis constitucional de la
norma acusada
El artículo 9° de la Ley 117 de 1994 autoriza al
Gobierno Nacional, para que a través del Ministerio de Agricultura, contrate
con la Federación Nacional de Avicultores de Colombia, Fenavi, la
administración de los recursos del Fondo Nacional Avícola, y para que a falta
de esa entidad, lo haga con otra asociación suficientemente representativa del
gremio avicultor; ordena igualmente que en el contrato se estipule el
establecimiento de programas y proyectos, las facultades y funciones de la
entidad administradora y las prohibiciones de la misma, el plazo y demás
requisitos y condiciones que se requieran para el cumplimiento de los objetivos
legales, así como la contraprestación por concepto de la administración del
Fondo; finalmente en su parágrafo faculta a la Junta Directiva de dicho
Fondo para aprobar subcontratos de planes, programas y proyectos específicos
con entidades regionales.
Los
cargos de inconstitucionalidad que plantea el demandante consisten, en
síntesis, en que la norma acusada (i) viola el derecho de participación, al  impedir que los avicultores puedan hacer parte de las
decisiones que adopta Fenavi y también puedan postularse para la administración
de los recursos del Fondo Nacional Avícola; (ii) infringe el derecho a la
igualdad, ya que “de manera
subjetiva” le adjudica previamente
a determinado asociado el contrato de administración; y (iii) desconoce los
principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad en la función
pública, pues el Ministro de Agricultura tiene capacidad para influir y
favorecer a algunos asociados del gremio avicultor.
Ese
enfoque es compartido por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Colombia, que considera contrario a la
Constitución el señalamiento de Fenavi como contratista para la administración
de los recursos del Fondo Nacional Avícola, por cuanto lo acusado no contiene
una autorización, en los términos del artículo 150-9 superior, sino una “orden
imperativa” para contratar con la mencionada entidad, siendo en su parecer
procedente que ante la existencia de dos o más entidades que reúnan idénticas
condiciones de representatividad, organización y funcionamiento democrático, que
el Gobierno pueda escoger a cualquiera de ellas.
Por
su parte, Fenavi, la Contraloría General de la República, el ciudadano
interviniente, los Ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural y Hacienda y
Crédito Público, propugnan por la constitucionalidad plena de la norma acusada,
al considerar  que  el legislador puede
definir directamente la persona con la cual el Gobierno debe contratar la
administración de recursos parafiscales, al estar autorizado
constitucionalmente para regular el manejo, administración y ejecución de
dichos recursos.
La
mayoría de los miembros del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y el
Procurador General de la Nación, proponen, en cambio, una exequibilidad condicionada
del precepto impugnado, en el sentido de que se asegure la representatividad
nacional del sector afectado con la contribución parafiscal y la organización y
funcionamiento democrático del contratista.
Planteado
así el debate, corresponde a la Corte pronunciarse de fondo sobre la validez
del artículo 9° de la Ley 117 de 1994, para lo cual tendrá en cuenta  que las
normas que el legislador expida sobre la administración de recursos
parafiscales del sector agropecuario, deben estar en consonancia con el marco
legal integrado por las disposiciones orgánicas, relativas a la formulación y
manejo presupuestal, y en particular con las contenidas en la Ley 101 de 1993,
que, según se explicó, permiten la celebración del correspondiente contrato con
entidades gremiales que reúnan condiciones de representatividad nacional,
medida que para la jurisprudencia constituye expresión de la competencia que
los artículos 150-12 y 338 del ordenamiento superior, atribuyen al Congreso
para establecer, “con todo detalle”, el régimen jurídico de tales
contribuciones.
En
ese contexto, el artículo 9º de la Ley 117 de 1994 se ajusta a la Carta, ya que
la decisión del legislador de asignar la administración de los recursos del
Fondo Nacional Avícola a la Federación Nacional de Avicultores de Colombia,
constituye desarrollo de las atribuciones que le confiere al legislador los
artículos 150-9-12,189-23 y 338 de la Carta Política; además, tiene fundamento
en el criterio fijado igualmente por el legislador, en desarrollo de los
preceptos superiores, referente a la representatividad nacional del sector
afectado con la contribución parafiscal y la organización y funcionamiento
democrático del contratista.
Ciertamente,
la escogencia de Fenavi no fue producto de la decisión apresurada e inconsulta
del legislador, como parece sugerirlo el actor, sino resultado del análisis y
discusión en el seno de las cámaras legislativas, las cuales decidieron, con
base en el análisis respectivo, que fuera con esa entidad y no con otra, que el
Gobierno celebrara el contrato de administración de los recursos del Fondo Nacional
Avícola, porque en ese momento histórico era el gremio que cumplía con mayores condiciones
de representatividad nacional de ese sector. Así lo evidencian los antecedentes
legislativos de la ley en mención:
“… se hace necesario dotar a la industria avícola de
un instrumento legal como la cuota de fomento que se está proponiendo en el
proyecto de ley y a la cual a las entidades debidamente reconocidas como la Federación
Nacional de Avicultores de Colombia (FENAVI), entidad reconocida por la
personería jurídica N° 0431 de septiembre de 1983, que a su vez agrupa a la
Federación Colombiana de Productores de Huevo (Asohuevo,) con personería
jurídica N° 0091 de marzo de 1986; de la Asociación Colombiana de Incubadores
(Incibar,) reconocida por medio de la personería jurídica N° 430 de septiembre
de 1967 y la Asociación Colombiana de Productores y Procesadores de Pollo
(Propollo) con personería jurídica N° 0359 de agosto de 1973; entidades éstas a
las que se encuentran afiliadas gran cantidad de organizaciones regionales
existentes en el país que se dedican a esta industria y que han ofrecido todo
su apoyo para el establecimiento de la cuota de fomento… porque aspiran a tener
a su vez el respaldo de Fenavi o de la entidad con la cual el Ministerio de
Agricultura contrate la administración de los fondos que se recauden por
concepto de la cuota, para que se proceda a desarrollar programas de
investigación y transferencia de tecnología, de sanidad, de acopio y difusión
de información y comercialización, de capacitación, de estudios económicos, de
productos y materia primas, de promoción de exportación y estabilización de
precios, éstos entre muchos beneficios de los que no puedan obtener
actualmente.” [6]
Así las cosas, no está llamado a prosperar la acusación por presunto
desconocimiento al principio de igualdad, toda vez que el señalamiento hecho
por el legislador está fundado en una justificación objetiva y razonable
(representatividad nacional de Fenavi y funcionamiento interno democrático),
medida que además no es de carácter definitivo y perpetuo, ya que la norma
acusada consagra la posibilidad de que eventualmente “a falta” de Fenavi
una entidad gremial distinta pueda administrar los recursos del Fondo Nacional
Avícola, siempre y cuando sea lo “suficientemente representativa del gremio
avicultor”.
En efecto, en el momento en que FENAVI deje de cumplir con los
requisitos de representatividad nacional del sector avícola o de organización y
funcionamiento interno democrático, o se venza el contrato celebrado con dicha
Federación o haya lugar a la declaratoria de caducidad del mismo, el Gobierno
Nacional puede escoger una entidad, asociación o federación del sector avícola
para celebrar un nuevo contrato, que reúna esas características y con
observancia de los principios de la contratación estatal, que garantizan la
igualdad de condiciones en la postulación de los oferentes para dicha
administración.
Carece igualmente de fundamento el reparo hecho por el demandante de
que el precepto impugnado autoriza al Ministro de Agricultura para “adjudicar”
de manera subjetiva el contrato a Fenavi, desconociendo los principios
constitucionales de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad en la
función pública, pues la ley puede ordenar que el Ejecutivo celebre contratos
administrativos, atribución que encuentra fundamento en el artículo 150-9
ibídem, que radica en el Congreso la función de “Conceder autorizaciones al
Gobierno para celebrar contratos…”, en concordancia con lo dispuesto en el
189-23 superior, que radica en el Presidente de la República la función de “celebrar
los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la ley”.
Al
respecto conviene precisar, que para la jurisprudencia el hecho de que a la luz
del artículo 150-9 superior exista la posibilidad de que el legislador opte por
autorizar al Ejecutivo para celebrar el contrato de administración, “no es
óbice para que el Congreso, si así lo decide, ejerza esta competencia que,
constitucionalmente le es propia”[7], como en efecto
lo hizo en el caso que se analiza. En tal evento, se está en presencia de lo
que la doctrina ha denominado “ley singular”, o “ley medida”,
dirigida sólo a un sujeto en particular, a determinado círculo o grupo, la cual
debe considerarse propiamente ley, en sentido estricto, ya que participa del
rango, valor y fuerza reconocida a todas las leyes.
Vale
señalar que la Constitución indefectiblemente no exige a la ley las notas de
generalidad, universalidad y abstracción para ser considerada propiamente tal;
además, cuando faculta a esta corporación para decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que se presenten contra las leyes, por su contenido
material o vicios de procedimiento en su formación, lo hace con independencia
de la clase de efectos que esté llamada a cumplir (arts. 150 y 241-4 Const.).
La
Corte Constitucional al reconocer su competencia para juzgar leyes de efectos
singulares dictadas por el Congreso de la República, ha considerado que las
mismas no se oponen per se al ordenamiento superior, sino cuando esté
demostrado que al expedirlas el legislador actuó de mala fe, con la intención
de establecer una discriminación. En sentencia C-094 de 1998 (marzo 18), M. P.
José Gregorio Hernández Galindo, expresó:
“… resulta ajustada a la Carta, aun con su carácter
singular, la norma legal que, basada en razones inherentes al bien común,
objetivamente establecidas con miras a lograr el equilibrio y la igualdad real
y efectiva, adopte medidas aplicables a personas individualizadas, siempre que
-considerado el alcance del acto y sus consecuencias- no implique persecución
contra ellas.
8) Si alguien llegara a afirmar que en la actividad
del legislador, al promulgar una ley de caso único o de efectos
individualizados, hubo intención de perseguir a la persona afectada, con el
objeto de causarle daño, o por el contrario el propósito de beneficiarlo de
manera exclusiva y sin justificación, debe probarlo. En tal caso, para que el
juez constitucional pudiera llegar a deducir la inconstitucionalidad de la
norma acusada, sería indispensable que ante él se demostrara sin género de
dudas que la disposición fue preconcebida, de mala fe, con ese objeto, es decir
como regla ad hoc, intencionalmente ordenada a legislar para el caso específico
o delimitado. Y ello por cuanto el principio constitucional de la buena fe
también favorece a los servidores públicos, entre ellos los miembros de las
corporaciones de elección popular; se presume su recta intención, y por tanto
la carga de la prueba en contrario se traslada a quien afirme que ha existido
un designio deshonesto en la expedición del acto.
9) Ahora bien, en cuanto se refiere a la norma
objetivamente considerada, lo normal es que haya sido dispuesta por el
legislador bajo un criterio de generalidad y ésta no se desvirtúa solamente por
el hecho de que, ya en el curso de su vigencia, sólo en una persona se
concreten y realicen los supuestos de hecho a los cuales la ley ha asignado
unas determinadas consecuencias jurídicas. En esa hipótesis, de la singularidad
del sujeto pasivo no se sigue necesariamente la ruptura del equilibrio entre
los asociados, ni la vulneración de la Carta Política por desconocimiento del
principio general de la igualdad, ni -en el caso de las disposiciones
tributarias- la vulneración de los postulados de justicia, equidad y
proporcionalidad que deben presidir el sistema.”
En
el asunto bajo análisis está demostrado que el legislador al atribuir a Fenavi
el manejo de los recursos del Fondo Nacional Avícola, no obró con la intención
de establecer una discriminación, sino con el laudable propósito, no
desvirtuado por el demandante, de favorecer a todas las personas e
instituciones pertenecientes a la industria avícola, partiendo del hecho cierto
de que en el momento de su expedición, ese gremio contaba con el respaldo de la
mayoría de los subsectores y cumplía con las condiciones de representatividad
nacional del sector avícola.
De
otra parte, con el fin de asegurar la efectividad de los principios
constitucionales de la función administrativa enunciados en el artículo 209,
que el demandante considera infringidos por el precepto acusado, esta Corte ha
advertido que en el contrato o contratos que plasmen las autorizaciones en
comento, “se deben expresar los objetivos; las funciones especificas; las
actividades explícitamente autorizadas; los mecanismos de control; la sujeción
a las reglas presupuestales, las causales de caducidad mediante las cuales se
busca garantizar el cumplimiento del contrato, la cláusula penal pecuniaria,
etc.” [8].
Precisamente
eso es lo que dispone el inciso segundo del artículo 9° de la Ley 117 de 1994,
al exigir que el contrato de administración que se celebre con Fenavi contenga las
facultades y funciones de la entidad administradora y las prohibiciones de la
misma; el plazo “y demás requisitos y condiciones que se requieran para el
cumplimiento de los objetivos legales”; así como “la contraprestación a
favor de la entidad respectiva por concepto de la administración del Fondo,
cuyo valor será hasta el diez por ciento (10%) del monto de lo percibido”,
siendo claro que, aunque no se pacte, la vigilancia de la gestión fiscal de
dicha entidad compete a la Contraloría General de la República, por estar
involucrados recursos públicos (art. 267 Const.).
No sobra advertir que el recaudo, administración y
ejecución de los recursos parafiscales establecidos en la norma acusada, así
como el contrato que autoriza celebrar al Gobierno Nacional, deben ajustarse a
las reglas señaladas en los artículos 32 y 33  de la citada Ley 101 de 1993[9],
que rigen para las contribuciones fiscales del sector agropecuario.
De manera que el legislador al determinar las
particularidades del contrato de administración con Fenavi, también hizo
correcto uso de sus competencias, pues con observancia de las normas superiores
en la materia, reguló en forma detallada las particularidades del mismo,
fijando su contenido, plazo, contraprestación y demás requisitos y condiciones
para su cumplimiento.
Por último, debe recordarse que la facultad del legislador para
determinar la entidad administradora de recursos parafiscales no es absoluta e
ilimitada, pues para garantizar la efectividad de valores y principios
constitucionales, como la democracia participativa (arts. 1° y 2° Const.), debe
garantizar que “todos los intereses que conforman el sector gravado
parafiscalmente se encuentren adecuadamente representados y puedan incidir en
la forma de manejo de tales recursos”[10]; criterio que ha sido
incorporado por esta Corte en los referidos pronunciamientos, al exigir que la
entidad seleccionada deba cumplir condiciones de representatividad nacional,
con organización y funcionamiento democráticos.
Así deberá procederse en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9°
de la Ley 117 de 1994, ya que la Federación Nacional de Avicultores, Fenavi, o
la entidad lo suficientemente representativa del sector con la que en su
defecto el Gobierno contrate la administración y recaudo de la cuota de fomento
avícola, debe adoptar una estructura democrática que permita a los gravados con
la contribución parafiscal, su participación efectiva en la administración y
recaudo de los recursos del Fondo Nacional Avícola.
VII. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto y por los cargos analizados, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLE el artículo 9° de la Ley 117 de 1994.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrado                                                                    Magistrada
Con Salvamento de
Voto                                             Impedimento Aceptado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado                                                                    Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO              MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
Magistrada
Con Salvamento
de Voto
MARTHA V. SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO A LA SENTENCIA C-132 DE 2009 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
CONTRATACION DE ADMINISTRADORA DE CONTRIBUCION
PARAFISCAL-Sujeta a trámite
licitatorio/FEDERACION NACIONAL DE AVICULTORES DE COLOMBIA FENAVI-Contratación
como administradora de la cuota de fomento avícola debió surtir trámite de
licitación (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D- 7381
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Con
el debido respeto por las decisiones de esta Sala Plena, me permito salvar mi
voto al presente fallo, por considerar que el gobierno no podía contratar
directamente la administración de la cuota de fomento avícola con la Federación
Nacional de Avicultores de Colombia - FENAVI.
Considero
que debía hacerse a través de licitación, pues el contrato no podía adjudicarse
a dedo como en efecto se hizo.
Con fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la
presente decisión
Fecha
ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-132/09
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Alcance de
la facultad del legislador para determinar la entidad contratista que
administre tales recursos (Salvamento de voto)
El
legislador no puede en un Estado de Derecho evaluar las condiciones económicas
más favorables y, con fundamento en éstas, ordenar, escoger quien será el
contratista en un caso concreto; esto es, no puede inmiscuirse en la esfera de
competencias propias del ejecutivo.
FEDERACION NACIONAL DE AVICULTORES DE COLOMBIA FENAVI-Administradora de los recursos del Fondo Nacional
Avícola (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Se vulnera al
establecerse como obligación contratar con FENAVI la administración de la
contribución parafiscal (Salvamento de voto)/FEDERACION NACIONAL DE
AVICULTORES DE COLOMBIA FENAVI-Determinación como administradora de los
recursos del Fondo Nacional Avícola constituye un trato preferencial
injustificado (Salvamento de voto)
El
artículo demandado al establecer que el Gobierno Nacional ha de contratar con la
Federación Nacional de Avicultores de Colombia – FENAVI, vulnera el principio
de igualdad en la medida en que señala un trato preferencial injustificado, es
decir, un privilegio a favor de una asociación de carácter privado,
constituyendo asimismo una facultad casi discrecional para decidir quien va
manejar recursos de carácter parafiscal.
Referencia: expediente D-7381
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 9° de la Ley 117 de 1994, “Por la cual se crea la cuota de fomento
avícola y se dictan normas sobre su recaudo y administración”
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Con
el debido respeto por las decisiones de esta Sala Plena, me permito salvar mi
voto al presente fallo, por considerar que el artículo demandado es contrario
al principio de separación de poderes (artículo 113 de la C.P), al principio de
igualdad (artículo 13 C.P), a las libertades económicas resaltadas en el texto
constitucional (artículos 58 y 333 C.P) y a los principios consignados en el
artículo 209 Superior.
Norma
acusada:
“LEY 117 DE 1994
(febrero 9)
Por
la cual se crea la cuota de fomento avícola y se dictan normas sobre su recaudo
y administración
ARTÍCULO 9o. DE LA ADMINISTRACIÓN. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de
Agricultura, contratará con la Federación Nacional de Avicultores de Colombia,
Fenavi, la administración de los recursos del Fondo Nacional Avícola. A falta
de esta Federación el Gobierno Nacional podrá contratar la administración del
Fondo con otra asociación suficientemente representativa del gremio avicultor.
En
el contrato administrativo se estipulará lo relativo al establecimiento de
programas y proyectos, las facultades y funciones de la entidad administradora
y las prohibiciones de la misma, el plazo del contrato y demás requisitos y
condiciones que se requieran para el cumplimiento de los objetivos legales, así
como la contraprestación a favor de la entidad respectiva por concepto de la
administración del Fondo, contraprestación cuyo valor será hasta el diez por
ciento (10%) del monto de lo percibido.
PARÁGRAFO. La Junta Directiva del Fondo podrá aprobar
subcontratos de planes, programas y proyectos específicos con entidades
regionales cuyos objetivos sean afines a la producción avícola”.
Fundamentos
de la decisión:
Habida cuenta que la disposición legal acusada alude a recursos de
naturaleza parafiscal, de manera preliminar, la Corte  precisó las
características especiales de los mismos para efectos de su administración y el
alcance de la facultad del legislador para establecer su régimen jurídico, de
conformidad con los lineamientos fijados en la jurisprudencia constitucional.
Para la Corte, la cuota de fomento avícola cumple con los
requisitos definidos por la jurisprudencia y las normas legales en materia de
parafiscalidad, con fundamento en los artículos 150-12 y 338 de la
Constitución, en concordancia con los artículos 64, 65 y 66 superiores,
desarrollados a su vez, por la Ley 101 de 1993. De conformidad con estos
preceptos y los criterios jurisprudenciales, es deber del Congreso cuando crea
un gravamen de esta naturaleza, definir los órganos de administración y
control. En ese contexto, el artículo 9º de la Ley 117 de 1994 se ajusta a las
normas constitucionales, en la medida que la determinación por el legislador de
asignar la administración de los recursos del Fondo Nacional Avícola a la
Federación Nacional de Avicultores de Colombia, constituye un desarrollo de las
atribuciones que le confiere al legislador los artículos 150-9 y 189-23 de la
Carta Política. Además, tiene fundamento en el criterio fijado igualmente por
el legislador en desarrollo de los preceptos superiores, referente a la
representatividad nacional del sector afectado con la contribución parafiscal y
la organización y funcionamiento democrático del contratista. Examinados los
antecedentes de la norma, es claro que en el momento de su expedición, FENAVI
era el gremio que cumplía con las condiciones de representatividad nacional del
sector avícola. A juicio de la Corte, carece igualmente de fundamento el reparo
del demandante acerca de que la norma acusada autoriza al Ministro de
Agricultura para “adjudicar” de manera subjetiva el contrato a FENAVI,
desconociendo presuntamente los principios constitucionales de igualdad
moralidad, imparcialidad y publicidad en el ejercicio de la función pública.
Esto, por cuanto, en virtud del artículo 150-9 de la Constitución, la ley puede
ordenar que el Ejecutivo celebre contratos administrativos en concordancia con
lo dispuesto en el artículo 189-23 superior, que radica en el presidente de la
República la función de celebrar los contratos que le correspondan con sujeción
a la Constitución y a la ley.
Finalmente, la Corte advirtió que en el momento en que FENAVI deje
de cumplir con los requisitos de representatividad nacional del sector avícola
o de organización y funcionamiento interno democrático, o se venza el contrato
celebrado con dicha Federación o haya lugar a la declaratoria de caducidad del
mismo, el Gobierno Nacional puede escoger una entidad, asociación o federación
del sector avícola para celebrar un nuevo contrato, que reúna esas
características y con observancia de los principios de la contratación estatal
que garantizan la igualdad de condiciones en la postulación de los oferentes
para dicha administración. Por lo expuesto, el artículo 9º de la Ley 117 de
1994 fue declarado exequible frente a los cargos analizados.
En
mi criterio, la norma objeto de análisis en la que se dispone que una persona
jurídica concreta será quien debe contratar con el Estado se encuadra en lo que
se denomina por la doctrina ley-medida. En este sentido, el
legislador no puede en un Estado de Derecho evaluar las condiciones económicas
más favorables y, con fundamento en éstas, ordenar, escoger quien será el
contratista en un caso concreto. Así como no puede la ley declarar el derecho,
condenar o absolver por delitos a una persona en concreto, tampoco puede
inmiscuirse en la esfera de competencias propias del ejecutivo.
El
artículo demandado al establecer que el Gobierno Nacional ha de contratar con la
Federación Nacional de Avicultores de Colombia – FENAVI, vulnera el principio
de igualdad en la medida en que señala un trato preferencial injustificado, es
decir, un privilegio a favor de una asociación de carácter privado.
En
segundo término, frente a la premisa de la cual parte la ley demandada y la
providencia, según la cual resulta legítimo que el Gobierno Nacional se
pronuncie sobre cuál es el órgano no estatal más democrático para cumplir las
funciones de administración del fondo. Al respeto, considero que este ejercicio
de valoración – con fundamento en el cual el Legislador realizó una asociación
entre el corporativismo propio del manejo de los recursos parafiscales y el
propósito de promover en éstos una dinámica democrática- genera problemas de
constitucionalidad que no fueron analizados adecuadamente en el asunto objeto
de control.
En
definitiva, se confiere al Gobierno Nacional una facultad casi discrecional
para decidir quien va manejar recursos de carácter parafiscal.
Con base en lo anterior, salvo mi voto en la presente
providencia.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] C-543 de 2001 (mayo 23), M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[2] C-543 de 2001.
[3] Cita en la cita: “Concordante con el artículo 189-23 C.P.”
[4] C-543 de 2001 (mayo 23), M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[5] C-543 de 2001.
[6] Apartes de la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, publicada en la Gaceta del
Congreso N° 175 de 1993, páginas 10 y 11.
[7] C-543 de 2001.
[8] C-543 de 2001.
[9] ARTÍCULO 32. FONDOS
PARAFISCALES AGROPECUARIOS O PESQUEROS. Los recursos provenientes de
contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras y los patrimonios
formados por éstos, constituirán Fondos especiales en las entidades
administradoras, las cuales estarán obligadas a manejarlos en cuentas
separadas, de modo que no se confundan con los recursos y patrimonio propios de
dichas entidades. / Los ingresos de los Fondos parafiscales serán los
siguientes: /1. El producto de las contribuciones parafiscales agropecuarias y
pesqueras establecidas en la ley. /2. Los rendimientos por el manejo de sus
recursos, incluidos los financieros. /3. Los derivados de las operaciones que
se realicen con recursos de los respectivos fondos. / 4. El producto de la
venta o liquidación de sus activos e inversiones. /5. Los recursos de crédito.
/6. Las donaciones o los aportes que reciban. / Los recursos de los Fondos
parafiscales solamente podrán ser utilizados para las finalidades señaladas en
la ley que establezca cada contribución.
ARTÍCULO 33. PRESUPUESTO DE LOS FONDOS PARAFISCALES AGROPECUARIOS Y
PESQUEROS. La preparación, aprobación, ejecución, control, liquidación y
actualización de los presupuestos generales de ingresos y gastos de los Fondos
Parafiscales Agropecuarios y Pesqueros, se sujetarán a los principios y normas
contenidos en la ley que establezca la respectiva contribución parafiscal y en
el contrato especial celebrado para su administración./ Las entidades
administradoras elaborarán presupuestos anuales de ingresos y gastos, los
cuales deberán ser aprobados por sus órganos directivos previstos en las normas
legales y contractuales, con el voto favorable del Ministro correspondiente o
su delegado, según la ley; dicho voto favorable no implica obligaciones a cargo
del Presupuesto General de la Nación por estos conceptos.
[10] C-678 de 1998.