T-674-09
Sentencia T-674/09
Sentencia T-674/09
DERECHO A LA
SALUD-Comprende el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran
con necesidad
COMITE
TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Naturaleza administrativa
COMITE
TECNICO CIENTIFICO Y MEDICO TRATANTE-En conflictos sobre medicamentos
prevalecen los que ha ordenado el médico
ACCION DE
TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Autorización  de cirugía de
hernioplastia inguinal
Referencia:
expediente T-2319136.
Acciones de tutela instaurada por Miguel Camilo Piragauta Pedraza
contra Coomeva EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., veintuatro (24) de
septiembre de dos mil nueve (2009).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos proferidos por el Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá
y el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de la misma ciudad, que
resolvieron la acción de tutela promovida por Miguel Camilo Piraguata Pedraza
contra Coomeva EPS.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 14 de abril de 2009, el señor
Miguel Camilo Piragauta Pedraza instauró acción de tutela contra la EPS
Coomeva, por considerar que ésta con sus actuaciones vulnera sus derechos a la
salud en conexidad con la vida y la dignidad humana, atendiendo los siguientes
hechos:
1.1. El actor manifiesta que el
día 3 de marzo de 2009, la EPS Coomeva expidió una orden de servicio para que
se le practicara en la Fundación Santa Fe de Bogotá, la cirugía denominada hernioplastia
inguinal directa con malla.
1.2. Explica que el médico
tratante de la Fundación Santa Fe de Bogotá confirmó que el actor padecía de una
hernia inguinoescrotal izquierda que limita sus actividades diarias, y solicitó
autorización para que al paciente le fuese practicada una hernioplastia
inginal izquierda por vía de laparoscopia con malla de polipropileno de 15 cm
por 15 cm, conocida también como herniorrafía inguinal por laparoscopia.
El galeno justificó el cambio de cirugía tradicional a una más
especializada, con argumentos científicos, entre ellos, que es un método
invasivo recomendado porque presenta una disminución de infección en el sitio
operado, menor dolor post-operatorio, menor estancia hospitalaria y disminución
de complicaciones, lo cual conlleva a que el tiempo de incapacidad y de
recuperación del paciente menguen.
1.3. El peticionario indica que, previo
estudio efectuado por el comité técnico-científico de la EPS demandada, el 13
de marzo de 2009, esa entidad le negó la autorización para la práctica de la herniorrafía
por laparoscopia, esbozando que se trata de una cirugía especializada
excluida del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo.
1.4. Señala el actor que el
procedimiento inicialmente autorizado por la EPS Coomeva es el tradicional, que
consiste en una técnica quirúrgica abierta con complicaciones de hematomas, con
edemas, equimosis, sangrados, mayor dolor, incremento del tiempo quirúrgico y
aumento de la estancia hospitalaria que va de 1 a 13 días, sumado a que se
duplica el riesgo de infecciones y el uso de analgésicos, al igual que torna
más grande la herida quirúrgica. Insiste en que la cirugía especializada que
ordenó el médico tratante permite una recuperación más rápida y un tiempo de
convalecencia menor porque evita el desgarre de tejidos, la incisión es pequeña
y tiene un alto proceso de cicatrización, además de brindar una mejor
apariencia cosmética.
1.5. El accionante arguye que al
negársele la autorización de la cirugía de hernioplastia inginal izquierda
por vía de laparoscopia con malla de polipropileno de 15 cm por 15 cm se
pone en riesgo su salud, por lo cual considera necesario que prime el concepto
del médico tratante conocedor del diagnóstico, incluso por encima del concepto
técnico-científico que emitió la EPS accionada.
1.6. Finalmente, expone que no
cuenta con recursos económicos para pagar en forma particular, los costos que
genere el procedimiento especializado que le ordenó el médico tratante.
1.7. En virtud de lo anterior, el
accionante promovió acción de tutela con el propósito que se ordene a la
entidad demandada “autorice de manera inmediata en mi favor, la realización
del procedimiento ordenado por el especialista tratante de la Fundación Santa
Fe de Bogotá, que consiste en una
hernioplastia inginal
izquierda por vía de laparoscopia con malla de polipropileno de 15 cm por 15
cm, de acuerdo con la prescripción médica contenida en la solicitud calendada
el 3 de marzo de 2009, suministrando de manera permanente y hasta que las
circunstancias así lo ameriten, los procedimientos y medicamentos que determinen
hasta mi recuperación total con atención integral”[1].
2. Respuesta de la EPS
accionada:
Mediante escrito dirigido el 22
de abril de 2009, Coomeva EPS S.A., actuando por intermedio de la Analista
Jurídica Regional Centrooriente, solicitó al juez constitucional declarar la
improcedencia de la tutela y no amparar los derechos fundamentales señalados como
violados o puestos en peligro inminente de violación. Subsidiariamente pidió
que, en caso de ordenar a la EPS que autorice un procedimiento NO POS y negado
por el comité técnico científico por existir alternativas en el POS no
utilizadas, se declare en el fallo el derecho que le asiste a Coomeva EPS de
recobrar los valores que tenga que cubrir por fuera de sus obligaciones
legales, ante el FOSYGA.
Explicó que consultada la base de
datos de esa entidad, se constató que el señor Miguel Camilo Piraguata Pedraza
se encuentra afiliado a Coomeva EPS en calidad de cotizante desde el 5 de enero
de “2009” (sic), con 724 semanas cotizadas al sistema general de
seguridad social en salud, y con rango salarial tipo 1 cuyo ingreso base de
cotización es de $600.000,oo.
La EPS accionada adujo que
solicitó la información sobre el paciente en la dirección de salud de esa entidad,
quien determinó que la herniorrafia tradicional es un procedimiento
fácil de efectuar y con pocas complicaciones que debe ser usada en el sistema
de seguridad social en salud por encontrarse incluida en el POS, a diferencia
de la técnica por laparoscopia, cuyo uso no se hace necesario para reparar una
hernia inguinoescrotal.
Continúa diciendo, que luego de
solicitar concepto al comité técnico científico sobre el procedimiento de herniorrafia
por laparoscopia, manifestó, que éste le fue negado al actor debido a que
no cumple con lo establecido en el artículo 6° de la resolución 3099 de 2008, y
además, que dentro del Plan Obligatorio de Salud se encuentran otras
alternativas, como lo es el procedimiento médico de la herniorrafia
convencional, que puede ser utilizado para la patología del accionante.
En lo referente a la solicitud de
tratamiento integral que elevó el accionante, la entidad demandada indicó que
no es procedente toda vez que se están protegiendo hechos futuros e inciertos,
por tratarse de exámenes, medicamentos o tratamientos que el usuario no ha requerido
o no han sido prescritos por el médico tratante. Señala que si se ordena
brindar un tratamiento sucesivo, se viola el derecho fundamental al debido
proceso en la medida que la EPS no podría ejercer el derecho de defensa cuando
en el futuro sea acusada de vulnerar o estar amenazando derechos fundamentales
del accionante.
3. Intervención del Ministerio
de la Protección Social en representación del FOSYGA:
En escrito recibido el 22 de
abril de 2009 por el juzgado de primera instancia, la Coordinadora del Grupo de
Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social, manifestó que
el procedimiento de uretrocistopexia por vía abierta se encuentra
incluido en el POS conforme lo dispone el artículo 62 de la resolución No. 5261
de 1994 y se requiere para su realización de periodos mínimos de cotización.
Por lo tanto, al tenor del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, la práctica de
procedimientos POS requiere de un periodo no mayor de 26 semanas cotizadas del
sistema de seguridad social en salud.
Indicó que la cirugía solicitada
por el accionante, es decir la uretrocistopexia por laparoscopia se
encuentra excluida del POS y, por ende, debe darse aplicación al parágrafo del
artículo 28 del decreto 806 de 1998 para que el afiliado sin capacidad
económica acuda a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan
convenio con el Estado, para que lo atiendan con cargo a los recursos de la
oferta.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN.
2.1. Primera Instancia:
El Juzgado Sesenta y Nueve Civil
Municipal de Bogotá, mediante providencia fechada el 27 de abril de 2009,
declaró la improcedencia de la acción de amparo iniciada por el ciudadano
Miguel Camilo Piraguata Pedraza, al considerar que la cirugía de hernioplastia
por laparoscopia encuentra un procedimiento sustituto y efectivo incluído
en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, cual es, la cirugía
de herniorrafía inguinal izquierda con malla que fue autorizada por la
EPS accionada al paciente y que permite corregir la hernia que lo aqueja.
2.2. Impugnación presentada
por el actor:
El accionante adujo que el médico
tratante le informó que la cirugía de hernioplastia inguinal directa con malla,
es un procedimiento obsoleto que no lo adelanta la comunidad científica desde
hace aproximadamente 15 años, por el riesgo que representa para el paciente y
por ser una intervención invasiva. Por ende, el galeno sugirió la práctica de
la hernioplastia inguinal izquierda por vía de laparoscopia con malla de
polipropileno de 15 cm por 15 cm, que es un procedimiento más avanzado.
Manifiesta el actor que el juez a-quo
se limitó a revisar si el procedimiento sugerido por el médico tratante podía
ser reemplazado por otro incluido en el POS, sin analizar el nivel de
efectividad de la cirugía directa frente a una que brinda la tecnología de
laparoscopia. Indicó que la cirugía que ordenó el médico tratante la requiere
con urgencia y que no se trata de un procedimiento suntuario.
Finalmente, señaló que el
procedimiento de uretrocistopexia por vía abierta no solo es menos efectivo
para la protección del derecho a la salud, sino incluso vulneratorio del mismo,
pues implica una serie de procedimientos invasivos que aumentan las
posibilidades de complicaciones, traduciéndose en vulneración efectiva del
derecho a la salud.
2.3. Segunda Instancia:
El Juzgado Treinta y Cinco Civil
del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de junio 2009, confirmó la
decisión que negó la protección constitucional, bajo el argumento de
encontrarse la cirugía de herniorrafía directa incluida en el Plan
Obligatorio de Salud, que es un procedimiento quirúrgico alternativo frente a
la hernioplastia por laparoscopia. Consideró que aquella cirugía
puede ser utilizada para mejorar la patología del accionante.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto, efectuado el
23 de julio de 2009.
2. Problema Jurídico.
De acuerdo con los hechos
expuestos, en este caso se plantea el siguiente problema jurídico a resolver:
¿Desconoce una EPS los derechos a la vida y a la salud de un afiliado, al
negarse a autorizar un procedimiento quirúrgico de especial eficacia científica
ordenado por el médico tratante para una enfermedad que afecta las actividades
diarias de una persona, en razón a que la cirugía no está contemplada en el POS
y, en cambio, existe otra que sí está incluida y que es recomendada por el
Comité Técnico Científico de la EPS?
Para resolver la cuestión
planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i)
Inaplicación del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo cuando el
procedimiento se requiere con necesidad. Reiteración de jurisprudencia; (ii)
Naturaleza de los Comités Técnicos Científicos. Solución que ha planteado la
jurisprudencia constitucional frente a las controversias que se presentan entre
la orden del médico tratante y la decisión negativa del suministro del servicio
por parte de aquel Comité; y, (iii) El caso concreto.
3. Inaplicación del Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo cuando la prestación del servicio
se requiere con necesidad. Reiteración de jurisprudencia.
La jurisprudencia constitucional
ha determinado que cuando una persona requiera con necesidad un
tratamiento médico y no tenga capacidad economica alguna para soportarlo,
deberá la EPS atender de manera integral al paciente independientemente de si
se encuentra el procedimiento médico incluido o no en el POS.
Precisamente, la sentencia T-760
de 2008 dispuso que para acceder a los servicios de salud que se requieran,
y que se encuentren excluidos del plan obligatorio de servicios de salud, es
necesario que el juez constitucional atienda las siguientes subreglas de
interpretación elaboradas por la Corte, a saber:
(i)
Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace
los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado;
(ii)
Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger la vida en relación del paciente;
(iii)
Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a
la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está
solicitándolo; y.
(iv)
Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento
o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o
sistema, esto último es lo que alude a la noción de necesidad, por no
tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la entidad
garantizada de la prestación esta autorizada a cobrar.
Además del cumplimiento de las
subreglas antedichas, en el asunto bajo examen es necesario precisar que fue el
Comité Técnico Científico de la EPS accionada el que negó la autorización para
la práctica del procedimiento quirúrgico avanzado que ordenó el médico tratante
al paciente, por lo cual se centra la controversia en el contenido de la
segunda subregla establecida y, concretamente, en lo tocante a la confrontación
entre el concepto del médico tratante y la decisión del Comité Técnico
Científico de no autorizar el procedimiento por existir una cirugía sustitutiva
que contempla el Plan Obligatorio de Salud, situación que hace necesario
estudiar éste último punto a la luz de la jurisprudencia constitucional,
advirtiendo desde ya que ésta se ha enfocado en la prevalencia del concepto
médico sobre el del Comité, como a continuación se expondrá.
4. Naturaleza de los Comités
Técnicos Científicos. Solución que ha planteado la jurisprudencia
constitucional frente a las controversias que se presentan entre la orden del
médico tratante y la decisión negativa del suministro del servicio por parte de
aquel Comité:
La Corte Constitucional en
sentencia T-344 de 2002, al estudiar la naturaleza y composición de los Comités
Técnico Científico, concluyó que “son órganos de carácter administrativo,
que tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y
beneficiarios de la E.P.S., en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven
una inadecuada prestación del servicio de salud. El Comité tiene el deber de
velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios
efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente, en estricto
cumpli­miento de lo previsto en la Constitución y la ley, y de acuerdo con los
criterios deontológico de la profesión médica”.
En esa sentencia se indicó que
los Comités Técnico Científicos no son en estricto sentido un órgano de
carácter técnico, toda vez que su composición solo exige que uno de los tres
representantes sea médico[2], lo cual revela que no se
trata de un tribunal profesional interno de la EPS en el que se someten a
consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano netamente
administrativo que debe garantizar que las actuaciones de la entidad y sus
procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también
asegurar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud. Tal posición fue
reiterada por la Corte en sentencias T-053 de 2004[3]
y T-1192 de 2004[4].
Centrándonos en el tema de las
controversias que se presentan entre lo ordenado por el médico tratante y el
concepto del Comité Técnico Científico, la Sala considera que con relación a
todos aquellos servicios de salud que una persona requiriera, distintos a
medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, la regulación ha
guardado silencio hasta el día de hoy. Existe una laguna normativa con relación
a cuál es el procedimiento que garantiza a una persona el acceso a tales
servicios, al igual que existe un vacío frente a las reglas que se deben seguir
para solucionar los conflictos que surjan entre el médico tratante y el Comité
Técnico Científico cuando existan polémicas en torno a que si una persona
requiere o no un servicio de salud excluido del POS. Por eso, en procura de
llenar tal laguna, esta Corporación ha decantando en su jurisprudencia que la
opinión del médico tratante debe prevalecer sobre la de cualquier otro miembro
de la EPS[5], debido a que aquél es (i)
el especialista en la materia que (ii) mejor conoce el caso, y por ende,
es la persona competente para determinar si el paciente realmente necesita un
servicio especial de salud con urgencia. No obstante, el Comité Técnico
Científico está autorizado para negar un medicamento, procedimiento o exámen
prescrito por el médico tratante, siempre y cuando cumpla con los siguientes
requisitos mínimos: (i) consultar la opinón científica de expertos en la
respectiva especialidad y, (ii) la historia clínica del paciente, es
decir, consultar las consecuencias que tendría el procedimiento o tratamiento
solicitado por el accionante[6].
Si bien las normas legales no se
han ocupado de indicar el procedimiento concreto para dirimir esa clase de
conflictos, por vía jurisprudencial se ha entendido como posible que el Comité
Técnico Científico niegue una orden del médico tratante, pero no puede basarse
en criterios administrativos o presupuestales, sino que su razón debe estar
cimentada en un concepto sólido que atienda la opinión científica y la realidad
clinica del paciente.
De tal forma que, en los casos en
que existan tratamientos sustitutivos en el POS para curar una determinada
enfermedad en un paciente, y el galeno tratante conceptúe sobre la necesidad de
que se autorice el suministro de un servicio no incluido dentro del POS, la
aplicación de las reglas anteriores aseguran que la opinión del médico tratante
no se desconozca, salvo que existan razones médicas para ello las cuales, se
insiste, deben ser de orden médico-científico que observe la condición de salud
del paciente. Empero, no se puede olvidar que el derecho a la salud es
fundamental para todas las personas, pero no ilimitado, lo que se traduce en que
los Comités Técnico Científicos no están obligados a autorizar de manera
automática cada solicitud que eleven los médicos tratante en general.
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en sentencia C-316 de 2008, al referirse al tema que ahora
estudiamos, indicó que “el Comité no desplaza al médico tratante,
pero puede cuestionar excepcionalmente las decisiones de aquel y negar la
autorización del medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio. Sin
embargo, esta decisión sólo será constitucionalmente legítima cuando tenga
fundamento médico suficiente en los términos que adelante se explican. En todo
caso, la Corte ha sido enfática al señalar que cualquiera sea la decisión del
Comité, ésta no releva de responsabilidad a la EPS frente a su afiliado.
Para que la decisión del Comité consistente en negar un medicamento o
tratamiento no Pos solicitado por el médico tratante, resulte legítima se
requiere que satisfaga, cuando menos, los siguientes requisitos: que se funde
en conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) que surja
de un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión”.
En igual sentido, la Corte en
sentencia T-760 de 2008 subrayó que“cuando lo prescrito por el médico
tratante es negado con base en razones administrativas, el juez de tutela debe
darle prevalencia al médico tratante. Otra sería la situación si el Comité
aportara razones científicas enderezadas, no a obstaculizar el servicio de
salud idóneo para determinado usuario, sino a lograr la adecuada protección del
derecho a la salud a partir de criterios médico-científicos. Por supuesto, si
el desacuerdo no es resuelto en el plano científico y el médico tratante
insiste en que el servicio de salud idóneo para su paciente no es el que
autoriza el Comité Técnico Científico, será necesario prever un mecanismo de
resolución definitiva del conflicto. Mientras este no exista, el juez de tutela
continuará aplicando la jurisprudencia constitucional según la cual el juez no
debe sustituir a los médicos sino ordenar que prevalezca lo prescrito por el
médico tratante”.
De modo
pues que, el Comité Técnico Científico solo puede oponerse cuando cuenta,
efectivamente, con un criterio médico en contrario debidamente fundamentado;
mientras ello no sea así, prevalece el concepto del médico tratante, quien
además debe presentar la solicitud del servicio excluido del POS[7],
para que aquel Comité la estudie y se pronuncie mediante concepto. Pero si
continúa la controversia, ante la laguna normativa sobre los mecanismos para
resolver el conflicto, debe el juez constitucional tomar partido por el
criterio del médico tratante, quien además de ser profesional en la materia,
conoce de cerca el caso del paciente.
Finalmente,
la Sala estima que, cuando las controversias entre el galeno tratante y el
Comité Técnico Científico refieran, de manera concreta, a un procedimiento
quirúrgico que aquel considera brinda mayores beneficios para el paciente por
los avances científicos y tecnológicos que rigen la actual práctica médica,
debe tenerse en cuenta que los contenidos quirúrgicos específicos que incluye
el Plan Obligatorio de Salud vigente, resultan obsoletos frente a los
crecientes adelantos científicos que impulsa el estudio forense; por ende, se
debe propender por estimular las prácticas quirúrgicas de última tecnología
para que el habitante común obtenga un acceso moderno al servicio de salud.
5. El caso concreto:
5.1. Verificación del concepto
de “requirir con necesidad”.
En el presente asunto, está
demostrado que el actor requiere con necesidad el servicio quirúrgico
especializado porque padece de una “gran hernia inguinoescrotal izquierda”[8],
que motivó a su médico tratante a ordenar la cirugía denominada “hernioplastia
inguinal izquierda por vía laparoscopia con malla de polipropileno de 15 cm por
15 cm”[9]; tal hernia,
afirma el paciente, afecta su integridad física porque le resta movilidad al
momento de ejercer la locomoción y se torna en una masa dolorosa, abultada y
molesta que impide al actor el pleno desarrollo de sus actividades cotidianas.
Adviértase que de acuerdo a la ciencia médica[10], la hernia inguinal se
manifiesta como una masa en una o ambas ingles, y cuando se comporta grande la
hernia puede llegar al escroto, denominándose en esos casos hernia inguinoescrotal
que la hace abultada y visible a primera vista, la cual si no es tratada en
forma urgente puede causar graves dolores y quebrantos a salud del paciente, al
punto de comprometer su integridad personal.
Lo anterior para constatar el
cumplimiento de la primera subregla, toda vez que se amenazan derechos
fundamentales como son la salud de la más alta calidad y la integridad personal
del actor, al negarse la EPS a autorizar sin justificación científica alguna,
el procedimiento quirúrgico excluido del Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Contributivo.
En tratándose de la segunda
subregla que exige el criterio de requerir con necesidad, esto es, que se trate
de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no
obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en
relación del paciente, se encuentra probado en el expediente que la cirugía de hernioplastia
inguinal por vía laparoscopia no se encuentra incluida en el POS y que
cuenta con un procedimiento sustituto denominado herniorrafía convencional
por vía directa que consagra el artículo 62 de la resolución No. 5261 de
1994[11] expedida por el entonces
Ministerio de Salud.
Al analizar el concepto que
emitió el Comité Técnico Científico de la EPS Coomeva y que fue comunicado el
día 13 de marzo de 2009 al médico tratante del actor[12],
la Sala observa que la única justificación que esgrimió aquel Comité para negar
la autorización de la hernioplastia inguinal izquierda por vía de
laparoscopia, fue que ese procedimiento no lo incluía el POS y que su
práctica era impertinente. En esa oportunidad no tuvo en cuenta (i) la
opinión científica de un especialista en la materia y mucho menos (ii)
analizó la historía clínica del paciente, pues se centró en un criterio
excluyente que vulnera el derecho al más alto disfrute de la salud que le
asiste al accionante. Como se dijo en las reglas sentadas en la consideración
4., el Comité Técnico Científico de la EPS Coomeva debió consultar aquella
opinión y valorar el estado del paciente, para negar el procedimiento de herniorrafía
por laparoscopia.
El médico tratante del actor
justificó el uso de una cirugía más avanzada arguyendo el complicado estado de
salud del actor debido a la “gran hernia inguioescrotal” y a los beneficios que
reporta el procedimiento, cuales son: la disminución de infecciones en el sitio
operado, reducción de dolores durante el post-operatorio, mayor control de
sangrados internos y de hemorragias, menor tiempo de recuperación y dismunición
de estancia hospitalaria, además de indicar que por tratarse de un
procedimiento de última tecnología reduce el trauma o secuelas en el paciente[13];
razones científicas y de conocimiento médico del paciente, que permiten
concluir la importancia y la preferencia por el procedimiento por vía de
laparoscopia.
Atendiendo a las investigaciones
realizadas por la Universidad Nacional San Marcos de Perú[14],
éstas corroboran lo dicho por el galeno tratante, toda vez que han concluido
que “es indudable que la cirugía laparoscópica brinda satisfacciones tanto
al cirujano que la realiza, como al paciente que se somete. Los conceptos
inmersos en esa técnica es la minima invisibilidad”. Igualmente señalan, “la
visión laparoscópica de la región es, sin duda, una de las mejores ventajas, ya
que nos permite realizar un diagnóstico más certero con un mínimo esfuerzo, lo
que no permite la cirugía abierta convencional”. Continúa el estudio
diciendo que “la ventaja de esta técnica esta basada en dos puntos
importantes: el primero, es la recuperación rápida a la rutina con menor dolor
postoperatorio[15]…; la segunda,
la posibilidad teórica de la recidiva se aleja y tiende a cero, ya que no
existen tensión en el reparo, distorsión de la anatomía, y la existencia de
cierta  independencia en cuanto a los tejidos del paciente, ya que la malla no
sufre degradación, ni debilidad conforme transcurre el tiempo.” De modo
pues que, en este específico caso, debe respetarse la opinión del médico
tratante por ser (i) el especialista en el tratamiento de hernias
inguinoescrotales y (ii) por ser la persona que mejor conoce el
padecimiento del accionante, con lo cual queda resuelta la controversia
suscitada ya que el procedimiento NO POS brinda efectividad en el trato médico
que debe seguir la hernía que sufre el actor.
Si bien la entidad accionada
allegó con su respuesta a la tutela el concepto que un médico general expidió
el 20 de abril de 2009[16], observa la Sala que no
corresponde a un galeno experto en la materia de hernias inguinales y que se
limita a informar que la cirugía de herniorrafía convecional es una
técnica quirúrgica fácil de practicar y que no reporta complicaciones, sin
cuestionar directamente el procedimiento ordenado por el médico que trata al
actor, pues se limitó a que el mismo no se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio de Salud. Por ende, ese concepto que ni siquiera fue presentado al
Comité Técnico Científico, se desechará.
En lo tocante a la tercera
subregla establecida, la misma se encuentra satisfecha porque el médico
tratante que ordenó el procedimiento avanzado denominado hernioplastia
inguinal izquierda por vía de laparoscopia, se encuentra adscrito a la EPS
accionada.
Y, finalmente, el accionante es
una persona que se encuentra en calidad de cotizante del régimen contributivo
en el nivel I, con un ingreso base de cotización de menos de dos salarios
mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), situación que permite colegir que no
está en condiciones de proveerse por si mismo el procedimiento[17],
es decir, que carece de capacidad económica para acceder a los servicios
médicos requeridos para afrontar la situación de salud que pone en riesgo sus
derechos constitucionales fundamentales, dándose cumplimiento a la cuarta
subregla y, con ella, al criterio de requirir con necesidad. Por lo tanto, la
Sala accederá a la protección del derecho a la salud en condiciones dignas, en
aras de hacer efectivos los derechos fundamentales del actor.
5.2. El tratamiento integral
que solicita el accionante:
Respecto a la orden de
tratamiento integral, esta Corporación[18] tiene dicho que
que en virtud del
principio de integralidad propio del Sistema de Seguridad Social, las órdenes
del Juez constitucional que procuran proteger el derecho a la salud deben
proveer todas las acciones necesarias para el reestablecimiento pleno de la
salud del afectado y la rehabilitación de todas las afecciones que padece, de
conformidad con lo que ordene el médico tratante. Igualmente, la orden de
tratamiento integral ha sido impartida por la Corte sobre el supuesto de
enfermedades y afecciones debidamente determinadas, definidas específicamente
en cuanto a su naturaleza y el tratamiento necesario, según lo señalado por el
médico tratante.
En el presente asunto, el
accionante va a ser sometido a una cirugía de hernioplastia inguinal
izquierda por via laparoscopia con malla de polipropileno de 15 cm. por 15 cm debido
a una gran hernia inguinoescrotal que le fue diagnosticada por el galeno
tratante, por lo cual requiere de una rehabilitación completa a efectos de
retomar su vida normal, imponiendo que esta Sala conceda el tratamiento
integral requerido por el ciudadano Miguel Camilo Piragauta Pedraza para reestablecer
sus derechos. El tratamiento integral incluye los servicios del Plan
Obligatorio de Salud y los que se encuentran excluidos, siempre y cuando se
relacionen con la enfermedad inguinal del actor.
5.3. La responsabilidad
en el cubrimiento de un servicio médico excluido del Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado:
En cuanto a
la naturaleza del servicio requerido con necesidad y la responsabilidad en su
cubrimiento, la cirugía de hernioplastia inguinal izquierda por via
laparoscopia no se encuentra expresamente consagrada dentro de los servicios
que cubre el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y fue
solicitada por el actor al Comité Técnico Científico de la EPS Coomeva, quien
oportunamente lo negó haciendo uso de un criterio objetivo de exclusión. En
este orden de ideas, y conforme al literal j del art 14 de la Ley 1122 de 2007,
cuando los Comités Técnico Científicos de las EPS no contesten o no tramiten
oportunamente las solicitudes de procedimientos NO POS, la sanción que se
impone a la entidad demandada es que los costos de la prestación serán cubiertos
por la EPS y el FOSYGA por parte iguales, consecuencia que ha reiterado la
jurisprudencia de esta Corporación, especialmente en la sentencia T-760 de
2008.
No obstante, para el caso que se
somete a revisión de esta Corte, la EPS negó de manera oportuna el tratamiento
médico autorizado por el especialista, por encontrarse excluido del POS, por lo
que no podrá ser objeto de sanción conforme al literal j del art 14 de la Ley
1122 de 2007, sino, que se autorizará a la accionada repetir por la totalidad
del procedimiento contra el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, en aras
de mantener el equilibrio financiero y la solidaridad dentro del Sistema,
únicamente frente a la cirugía de hernioplastia inguinal con laparoscopia,
porque en lo que respecta a la malla de polipropileno, ésta se encuentra
incluida en el Plan Obligatorio de Salud, como se puede ver en el articulo 1°
del Acuerdo 302 de 2005 emanado del Consejo Nacional de Seguridad Social, por
tanto su costo debe ser asumido por la EPS demandada.
5.4. En conclusión, al estar probado que el actor requiere con
necesidad el procedimiento especializado que le ordenó el médico tratante, la
Sala revocará los fallos de instancia y en su lugar, tutelará el derecho
constitucional fundamental a la salud y la vida en condiciones dignas del
actor. En consecuencia, se ordenará a la EPS Coomeva, que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
proceda a autorizar la cirugía de hernioplastia inguinal izquierda por vía
laparoscopia con malla de polipropileno de 15 cm por 15 cm, conforme a lo
ordenado por el médico tratante, y que suministre el tratamiento integral que
el paciente requiere para lograr la mejoría del padecimiento inguinal.
De todas las gestiones que realice la EPS dará cuenta en forma
inmediata al juez de primera instancia, quien verificará el cumplimiento
efectivo de las órdenes de protección. Finalmente, se autorizará a dicha
entidad para que repita contra el Fosyga por los gastos en que incurra en cumplimiento
de la presente decisión, menos por la malla de polipropileno de 15 cm por 15 cm
por cuanto se encuentra incluida dentro del POS.
IV. DECISIÓN:
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la
decisión adoptada el 27 de abril de 2009 por el Juzgado Sesenta y Nueve Civil
Municipal de Bogotá y confirmada el 08 de junio de la misma anualidad por el
Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro del
trámite de la acción de tutela instaurada por Miguel Camilo Piragauta Pedraza
contra la EPS Coomeva. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, del accionante.
SEGUNDO.- INAPLICAR, por
inconstitucional para el caso en concreto, las disposiciones reglamentarias que
fundamentaron la negativa de la EPS Coomeva y de su Comité Técnico Científico,
a autorizar el servicio quirúrgico especializado que motivo la interposición de
esta acción de tutela.
TERCERO.- ORDENAR al
representante legal de la EPS Coomeva, que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar la cirugía
de hernioplastia inguinal izquierda por vía laparoscopia con malla de
polipropileno de 15 cm por 15 cm, conforme a lo ordenado por el médico
tratante, y con posterioridad a la práctica de la cirugía, brinde al accionante
el tratamiento integral que requiera para reestablecer su salud, siempre y
cuando se relacione con su padecimiento inguinal.
CUARTO.- AUTORIZAR a la EPS Coomeva
para que repita contra el Fondo Nacional de Garantía y Solidaridad -FOSYGA- por
los gastos que incurra en la práctica del procedimiento indicado en el numeral
anterior, exclúyendo los gastos generados por la malla de polipropileno, con
fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO.- ORDENAR,
al Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, que verifique y vele por
el cumplimiento cabal de la presente providencia, para lo cual hará los
requerimientos del caso si la EPS Coomeva no da cumplimiento en el plazo
señalado.
SEXTO.- LIBRESE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]  Cfr. folio 3 del cuaderno 1.
[2] De acuerdo con el artículo 1° de la Resolución 5061 de 1997, los
Comités Técnicos Científicos están conformados por tres personas: Un
representante de la EPS, un representante de la IPS, y un representante de los
usuarios. La norma, en el segundo parágrafo, tan sólo exige que uno de sus
miembros sea médico.
[3] En esa oportunidad la Corte estudio el caso de un pensionado afiliado
a la EPS Compensar, que fue operado del corazón y que su médico tratante le
formuló los medicamentos denominados “tersantan x 50 mg y pravacol x 40 mg”
de uso continúo. Los medicamentos fueron negados por la entidad accionada
arguyendo que el actor debía acudir primero a obtener el concepto del Comité
Técnico Científico de la entidad, pero esta Corporación estimó que el noción de
ese Comité no era un requisito indispensable para que el medicamento o
tratamiento requerido por el usuario, le fuera otorgado.
[4] En esa sentencia se ordenó a la EPS accionada que suministrara un
medicamento que requería un enfermo mental. Para tal efecto, se hizo un estudio
de la naturaleza de los Comités Técnico Científicos y que su concepto no es
requisito indispensable para otorgar un medicamento o procedimiento.
[5] Ver sentencias T-666 de 1997, T-155 de 2000, T-179 de 2000, T-378 de
2000 y T-301 de 2005, entre otras.
[6] Al respecto, ver sentencia hito T-344 de 2002.
[7] El artículo 4° de la
Resolución 2933 de 2006 establece las funciones de los Comités Técnicos Científicos,
estableciendo que la primera de ellas es “analizar para su autorización las
solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el
suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas
que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. El artículo 7º de la Resolución
establece el procedimiento para la autorización, reiterando que “las
solicitudes deberán ser presentadas al Comité por el médico tratante y se
tramitarán conforme al siguiente procedimiento”. Esta cuestión se
encontraba regulada en los mismos términos por la Resolución 2948 de 2003 y la
Resolución 3797 de 2004.
[8] Cfr. folio 5 del cuaderno 1.
[9] Ib.
[10] Puede consultarse la página web: http://www.galeon.com/drmarin/herningquees.htm.
[11] El artículo 62 de la resolución 5261 de 1994, por medio de la cual se
establece el Manual de Actividaes, Invertvenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
consagra: “ARTÍCULO 62: Definir para las intervenciones quirúrgicas
abdominales, la siguiente nomenclatura y clasificación: 1. PARED ABDOMINAL Y
PERITONEO: CORRECIÓN DE HERNIAS EN PARED ABDOMINAL: Herniorrafía inguinal (…)”.
[12] Cfr. folios 11 y 12 del cuaderno 1.
[13] Cfr. folio 8 del cuaderno 1.
[14] Consultar en la página: http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtualData/Tesis/Salud/Perez_R_F/t_resumen.pdf
[15] Puede leerse y visitar www.cirugest.com/htm/revisiones/cir01-07/cap26.pdf
[16] Cfr. folio 27 del cuaderno 1.
[17] Sentencia T – 760 de 2008, apartado 4.4.3.2.1 y Sentencia SU- 480 de
1997. MP. Alendro Martinez Caballero.
[18] Sentencias T-179 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-518 de 2006
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-799 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, T-503 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-584 de 2007 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla, T-657 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería.