C-783-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-783/07
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
Referencia: expediente D-6740
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 11º parcial de la Ley 789 de 2002.
Demandantes: Nathaly Yohana Yanquén Correa
y Andrés Alejandro Torres Téllez.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, Veintiséis (26) de septiembre de dos
mil siete (2007)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Nathaly Yohana
Yanquén Correa y Andrés Alejandro Torres Téllez presentaron demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 11º parcial de la Ley 789 de 2002, “por
la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y
se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.
Mediante Auto del veintitrés (23) de marzo
de dos mil siete (2007), el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda
radicada bajo el número D-6740, fijar en lista la norma acusada por el término
de diez (10) días, y dar traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto a su cargo, de acuerdo con el artículo 7 del decreto 2067
de 1991. En el Auto también se ordenó comunicar la demanda al Ministro del
Interior y de Justicia, al Ministerio de la Protección Social y a los decanos
de las Facultades de Derecho de las Universidades Rosario y Nacional, para que
si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito
de impugnar o defender las disposiciones acusadas.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación
se transcribe el artículo 11 de la Ley 789 de 2002, conforme a su publicación
en el Diario Oficial No 45.046 de 27 de diciembre de 2002, destacando con
negrilla y subraya la disposición acusada:
“LEY 789 DE 2002
Diario Oficial No 45.046 de 27 de diciembre
de 2002
‘por la cual se dictan normas para apoyar
el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del
Código Sustantivo de Trabajo’
“Artículo 11. Régimen de Apoyo para
Desempleados sin Vinculación anterior a Cajas de Compensación Familiar. Con cargo al cinco por ciento (5%) del fondo para el
fomento del empleo y la protección del desempleo de que trata el artículo 6 de
la presente ley, las Cajas establecerán un régimen de apoyo y fomento al empleo
para jefes cabeza de hogar sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación
Familiar, que se concretará en un subsidio equivalente a un salario y medio
mínimo legal mensual, el cual se otorgará en seis cuotas mensuales iguales, las
cuales se podrán hacer efectivas a través de aportes al sistema de salud, o
bonos alimenticios o educación, según la elección que haga el beneficiario. Tendrán
prioridad frente a las Cajas de Compensación Familiar, los artistas, escritores
y deportistas afiliados a las correspondientes asociaciones o quienes acrediten
esta condición en los términos en que se defina por el Gobierno Nacional.
Para acceder a esta prestación, se deberá acreditar falta de capacidad de pago,
conforme términos y condiciones que disponga el reglamento en materia de
organización y funcionamiento de este beneficio”.
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Los actores consideran que la disposición
acusada vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el preámbulo y en los
artículos 2 y 13 de la Constitución Política, como quiera que da un trato
privilegiado a los artistas, escritores y deportistas, en el acceso al régimen
de apoyo y fomento al empleo, sin más justificación que esa simple condición.
En efecto, los demandantes señalan que el
otorgamiento de un subsidio no puede obedecer a la calidad que ostente una
persona, sino a sus necesidades y a su condición de vulnerabilidad, sin que se
encuentre demostrado que los escritores, artistas y deportistas sean más
vulnerables que el resto de la población, por lo que la prioridad consagrada en
la norma demandada establece una presunción que viola el derecho a la igualdad,
de manera que solicita que sea declarada inexequible.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de la Protección Social
Mediante escrito allegado a esta
Corporación el 20 de abril de 2007, el Ministerio de la Protección Social
solicitó que la norma fuera declarada exequible, como quiera que no se
encuentran violados los artículos 2 y 13 de la Carta Política.
En efecto, el interviniente señala que, al
contrario de lo que piensan los demandantes, el artículo 11 de la Ley 789 de
2002 desarrolla las normas acusadas, pues constituye una forma de servir a la
comunidad mediante la realización del principio de igualdad, que no debe ser
comprendido de manera formal, en el sentido de otorgar un trato igual para
todos los sujetos de derecho, sino de forma sustancial, esto es, bajo el
entendido de que es dable establecer un trato diferencial para garantizar a todos
la igualdad de oportunidades.
Expresa el interviniente que la norma
acusada no atenta contra el derecho a la igualdad por cuanto, de una parte, es
claro que este tipo de trabajadores han carecido de apoyo laboral,
circunstancia que justifica esta especial protección y, de otra, precisó tener
en cuenta que estos trabajadores deben cumplir como cualquier otro con los
requisitos establecidos en la norma demandada y en los decretos reglamentarios.
2. Universidad del Rosario
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad del Rosario intervino en el proceso de la referencia y
solicitó a esta Corporación que retirara del ordenamiento jurídico la norma
acusada por encontrarla contraria al artículo 13 de la Carta Política.
Refirió que una vez consultada la historia
legislativa que concluyó con la aprobación de la Ley 789 de 2002 no se encontró
ningún debate ni justificación alrededor del tratamiento preferencial
consagrado en la disposición acusada a favor de los artistas, deportistas y
escritores en el acceso al subsidio de desempleo.
En este orden de ideas señaló que, si bien
en la práctica las personas que ejercen estas actividades lo hacen por regla
general sin el amparo de una relación laboral estable que provea ingresos
seguros y permanentes, dicha situación es predicable, igualmente, respecto de
muchas otras personas que realizan un oficio y derivan su sustento personal y
familiar por su cuenta y riesgo y no bajo el amparo de una relación jurídica de
contrato de trabajo.
Bajo esta consideración, el interviniente
concluye que el tratamiento preferencial consagrado en la norma acusada no
atiende al criterio de discriminación positiva desarrollado por la
jurisprudencia constitucional en atención a las personas marginadas y
discriminadas que acusan una debilidad manifiesta, por lo que el artículo 11
resulta contrario al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la
Carta Política.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El Procurador General de la Nación,
mediante concepto No. 4314 del diecisiete de mayo de 2007, al pronunciarse
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, señaló que
recientemente se había formulado otra demanda contra la misma disposición, por
lo que solicita a la Corte Constitucional estarse a lo que se resuelva en el
proceso de constitucionalidad D-6553, y procedió a transcribir el concepto
rendido en dicho trámite, en el que solicitó a esta Corporación que declarara
la exequibilidad del aparte acusado contenido en el artículo 11 de la Ley 789
de 2002.
En primer lugar, la Vista fiscal hace una
aproximación al principio de igualdad, en la que determina que del artículo 13
Constitucional puede inferirse que, por regla general, los ciudadanos se
encuentran en un plano de igualdad y por tanto deben recibir la misma
protección y trato, circunstancia que no excluye la posibilidad de dar un
tratamiento diferenciado a realidades fácticas diversas.
Ahora bien, respecto de la posibilidad de
dar trato diferenciado a situaciones de hecho distintas, señala, de una parte,
que los términos de comparación no se imponen naturalmente sino que deben ser
libremente escogidos y, de otra, que debe existir una fundamentación racional
que sustente la clasificación que se realiza y la adscripción de consecuencias
jurídicas disímiles a los sujetos clasificados, lo cual impone la carga de la
argumentación para los tratamientos desiguales.
Tras hacer unas consideraciones generales
respecto del principio de solidaridad y de las contribuciones parafiscales, la
Vista Fiscal aborda concretamente el cargo de inconstitucionalidad elevado
contra el artículo 11 parcial de la Ley 789 de 2002, para lo cual refiere que
dicha norma contempla tres criterios de diferenciación en la asignación de los
subsidios del desempleo: i) la existencia o inexistencia de vinculación
anterior a una caja de compensación familiar, ii) dentro de la categoría de
desempleados sin vinculación anterior a una caja de compensación familiar, la
ley les otorga prioridad en la asignación a los artistas, deportistas o
escritores y, iii) asignación y pago de subsidios de acuerdo a fecha de
presentación de la solicitud.
En lo que concierne a la presente demanda
de inconstitucionalidad, el Ministerio Público considera que la prelación
establecida en el artículo acusado a favor de los artistas, escritores y
deportistas no vulnera el derecho a la igualdad, como quiera que dicha
población tradicionalmente ha representado un grupo marginado, por lo que
requiere, en pos de la igualdad, de la adopción de medidas afirmativas o de
discriminación positiva por sus especiales circunstancias de necesidad
manifiesta, tal como lo ha reconocido el legislador a través de la Ley 100 de
1993 y la Organización Internacional del Trabajo.
VI. CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia.
2. Análisis de la existencia de cosa juzgada respecto
del texto demandado del artículo 11 de la Ley 789 de 2002
Como ya quedo expresado, la acción pública de
inconstitucionalidad se dirigió en este caso, contra la disposición del
artículo 11 de la Ley 789 de 2002, la cual establece que gozarán de prioridad
para la asignación del subsidio de desempleo por parte de las cajas de
compensación familiar, dentro del grupo de desempleados, los artistas,
escritores y deportistas afiliados a éstas o que acrediten su condición de
acuerdo con lo que disponga para el caso el Gobierno Nacional.
Los demandantes presentan como único cargo de su
demanda, para la eventual declaratoria de inconstitucionalidad de la
disposición referida, la violación que esta comporta, del derecho la igualdad,
reconocido en el Preámbulo y en los artículos 2 y 13 de la Carta.
Lo anterior debido a que para ellos, “al dar un
trato prioritario a los artistas, escritores y periodistas, que deseen acceder
al régimen de apoyo para los desempleados sin vinculación anterior a cajas de
compensación familiar, sin más justificación que esa simple condición, se
vulnera el derecho a la igualdad puesto que el otorgamiento de un subsidio no
puede obedecer a la condición que ostente una persona, sino a sus necesidades
y, como lo señala al artículo primero de la ley en mención, a la vulnerabilidad
del posible beneficiario del sistema de protección social contenido en esta
norma”
Con posterioridad a la admisión de esta demanda, la
Corte se pronuncio con respecto a la constitucionalidad de esta norma en la
Sentencia C- 393 de 2007, declarando la exequibilidad de la misma en los
siguientes términos:
“Primero.- Declarar la
EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las siguientes expresiones:”
(…)
“e) “Tendrán prioridad frente a
las Cajas de Compensación Familiar, los artistas, escritores y deportistas
afiliados a las correspondientes  asociaciones o quienes acrediten esta
condición en los términos en que se defina por el Gobierno Nacional”, contenida
en el artículo 11 de la Ley 789 de 2002.”
Como quiera que en esta sentencia la Corte limita los
efectos del fallo a los cargos analizados en esa oportunidad, se debe
establecer si en relación con la presente demanda ha operado el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional, por tanto es preciso determinar si existe
efectivamente identidad entre los cargos de la demanda que originaron dicha
Sentencia y los presentados en la demanda bajo estudio. Para ello, esta
Corporación repasará las razones de la decisión expuestas en la Sentencia
referida.
Al respecto dijo la Corte:
“El actor considera también que vulnera el principio
de igualdad la disposición del artículo 11 de la Ley 789 de 2002 que establece
que, dentro del grupo de los desempleados sin vinculación anterior a cajas de
compensación familiar, tendrán prioridad en el acceso al subsidio al desempleo
los artistas, escritores y deportistas afiliados a las correspondientes
asociaciones o que acrediten su condición en los términos que defina el
Gobierno Nacional.”
La Corte inicia su análisis indicando su postura con
respecto al problema jurídico:
“13. La Corte comparte la posición que afirma la
constitucionalidad de este trato prioritario. La Constitución le asigna a la
cultura un lugar destacado en la comunidad política. En su art. 70 dispone que
es deber del Estado “promover el acceso a la cultura” y que “la cultura en sus
diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad.” A su vez, el
artículo 71 establece que “[e]l Estado creará incentivos para personas e
instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás
manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas que
ejerzan estas actividades.”
“De la misma manera, el artículo 52 de la Constitución
establece que las personas tienen el derecho a la recreación, al deporte y al
aprovechamiento del tiempo libre y que “el Estado fomentará estas actividades.”
“Lo anterior significa que la cultura y el deporte
constituyen actividades que fueron valoradas de manera especial por el
Constituyente. Ello justifica que se preste una particular atención a las
personas que se dedican al ejercicio de esas actividades. Pero, además, el
mismo artículo 11 dispone que el subsidio se brindará a los jefes cabeza de
hogar que acrediten su “falta de capacidad de pago.” Es decir, el subsidio no
se entregará a los artistas, los escritores y los deportistas que dispongan en
su hogar de los medios suficientes para subsistir. Él se brinda únicamente a las
personas dedicadas a la cultura y el deporte que, a pesar de sus difíciles
condiciones económicas y sabedoras de que muy frecuentemente la sociedad no
valora debidamente su trabajo, persisten en su dedicación a estas actividades.
Es decir, tal como lo plantean los intervinientes, el subsidio se brindaría a
un grupo social que se encuentra frecuentemente al margen de las actividades
económicas ordinarias de la sociedad, a pesar de la importancia de su labor
para la comunidad.”
Para la Corte, un tratamiento preferente a quienes
desarrollan estas actividades no resulta extraño al ordenamiento jurídico
colombiano, y presenta en la citada Sentencia varios ejemplos de normas legales
que ya han dado un tratamiento especial a este sector de la población. Así, la
Corte expresó:
“14. Al respecto es importante precisar que no es ésta
la primera vez que el Legislador intenta crear mecanismos de acción positiva en
favor de estos grupos sociales. En la Ley 100 de 1993 se destacó a los artistas
y los deportistas dentro del grupo de personas que podrían acceder a subsidios
para los aportes pensionales con dineros del Fondo de Solidaridad Pensional.
“Luego, la Ley 181 de 1995, “Por
la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el
aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema
Nacional del Deporte”, estableció que el  Estado debía “[f]omentar la adecuada
seguridad social de los deportistas y velar por su permanente aplicación” (art.
13, num. 16). También dispuso que  los deportistas que recibieran
reconocimientos en su actividad obtendrían una serie de estímulos en materia de
seguros de vida, invalidez y salud. De la misma manera, determinó que ellos gozarían
de programas especiales para la asignación de créditos educativos y que
obtendrían oportunidades laborales  y la exoneración de derechos de estudio en
los establecimientos oficiales y (arts. 36-40), e
incluso ordenó que el Estado le garantizara una pensión vitalicia a las
glorias del deporte.[1]
“En
el mismo sentido, en la Ley 397 de 1997, “Por la cual
se desarrollan los artículos 70, 71 y 72  y
demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas
sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio
de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”, se estableció un
tratamiento especial en materia de afiliación al régimen  subsidiado de salud
para los artistas, autores y compositores de escasos recursos (art. 30), y  en
punto al acceso a una pensión vitalicia para los creadores o gestores
culturales (art. 31).
“Importa indicar que el artículo 31 de
la ley 397 de 1997 fue demandado ante la Corte Constitucional. Entre los
argumentos expuestos se encontraba el de que el trato preferencial brindado a
los gestores culturales para el acceso a una pensión vitalicia vulneraba el
principio de igualdad, por cuanto si bien los gestores culturales cumplían con
una labor destacada por la Constitución, también lo hacían las personas que
colaboraban al desarrollo social con sus esfuerzos”.
Adicionalmente con respecto al artículo 31 de la Ley
397 de 1997, recuerda la Corte, que se demandó su inconstitucionalidad y que
fue declarado exequible atendiendo al apoyo que el Estado debe presentar a
quienes contribuyen al desarrollo cultural de la nación:
“En la sentencia C-152 de 1999[2] la
Corte estableció la constitucionalidad de la norma acusada, en los términos
indicados en la providencia. En ella se destaca que la misma Constitución había
establecido que el Estado debía incentivar o estimular a las personas dedicadas
a la creación o al desarrollo cultural y que si la medida adoptada a través de
la Ley era adecuada mal podía ser objeto de reproche constitucional. Además, se
indicó que el subsidio constituía una especie de compensación para aquellas
personas que se habían dedicado al desarrollo cultural de la sociedad, a pesar
de las dificultades económicas que ello les podría generar en el futuro”.
La Corte concluye la constitucionalidad de la norma
demandada en los siguientes términos:
“15. Los argumentos expuestos conducen a
declarar la constitucionalidad del trato prioritario brindado a los artistas,
escritores y deportistas en la asignación del subsidio para los desempleados
que no estuvieron afiliados a una caja de compensación familiar por lo menos un
año dentro de los tres últimos años.”
Finalmente, con el objeto de que estos subsidios
lleguen a quienes realmente deben ser lo beneficiarios de los mismos, la Corte
enfatiza en la necesidad de acreditar los requisitos para ser beneficiario de
éstos y advierte:
Ahora bien, la norma analizada dispone que
el trato especial se concederá a los artistas, escritores y deportistas
“afiliados a las correspondientes asociaciones o quienes acrediten esta
condición en los términos en que se defina por el Gobierno Nacional.” En este
caso, como en el analizado en la mencionada sentencia C-152 de 1999, se
encuentra, entonces, que la norma debe ser reglamentada para establecer quiénes
pueden acceder al subsidio en forma prioritaria, de manera que este trato
especial se conceda a las personas respetando los criterios de ley a partir de
parámetros objetivos.
Tales parámetros se refieren a las
condiciones para que el solicitante del subsidio sea considerado un artista, un
escritor o un deportista. Puesto que los recursos del subsidio al desempleo
para las personas que no han estado afiliados a una caja son tan escasos, la
vigencia del principio de igualdad exige que el trato prioritario solamente se
brinde a aquellas personas que realmente acrediten una dedicación estable, no
meramente ocasional, a las actividades artísticas, literarias o deportivas –
además de su “falta de capacidad de pago.” Además, dentro del marco de la
reglamentación dictada por el Gobierno, las cajas tomaran las medidas
necesarias para evitar que personas que se hagan pasar por artistas, escritores
o deportistas reciban el trato prioritario que establece la norma.
Por tanto, verificado que el cargo por el que se
demanda la norma es violación del principio y derecho a la igualdad, concluimos
que existe identidad en el mismo, en la presente demanda y en la demanda que
fue objeto de estudio en la Sentencia C-393 de 2007.
Por lo anterior, de conformidad con el artículo 243 de
la Constitución Política y el artículo 6 del decreto 2067 de 1991, lo que
corresponde es ordenar estarse a lo resuelto en la Sentencia C-393 de 2007 por
haber operado en relación con los cargos el fenómeno de cosa juzgada
constitucional.
Así las cosas, de conformidad con el artículo 243 de
la Constitución Política y el artículo 6 del decreto 2067 de 1991, esta
Corporación  ordena estarse a lo resuelto en la sentencia C-393 DE 2007 por
haber operado en relación con los cargos el fenómeno de cosa juzgada
constitucional.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. – ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-393 de 2007 que declaró
la exequibilidad, por los cargos analizados, de la expresión “Tendrán
prioridad frente a las Cajas de Compensación Familiar, los artistas, escritores
y los deportistas afiliados a las correspondientes asociaciones  o quienes
acrediten esta condición en los términos en que se defina por el Gobierno
Nacional”, contenida en el artículo 11 de la ley 789 de 2002.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta
de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOZA
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION
DE VOTO A LA SENTENCIA C-783 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN SUBSIDIO DE
DESEMPLEO-Diferenciación
que estableció la Ley 789/02/SUBSIDIO DE DESEMPLEO-Trato diferenciado a
desempleado con base en afiliación anterior a caja de compensación familiar (Aclaración
de voto)
Referencia: expedientes D-6740
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 11º parcial de la Ley 789 de 2002
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi
voto a la decisión adoptada en la presente sentencia, que resuelve estarse a lo
resuelto en la sentencia C-393 de 2007 que declaró la exequibilidad, por los
cargos analizados, de la expresión “Tendrán prioridad frente a las
Cajas de Compensación Familiar, los artistas, escritores y los deportistas
afiliados a las correspondientes asociaciones o quienes acrediten esta
condición en los términos en que se defina por el Gobierno Nacional”, contenida en el artículo 11 de la ley 789 de 2002, por
cuanto en su momento disentí de la mencionada sentencia, con fundamento en las
siguientes consideraciones, que me permito reiterar a continuación:
“[C]onsidero que las normas acusadas son
inconstitucionales y por tanto han debido ser declaradas inexequibles, en lo
acusado, por violar tanto el derecho a la igualdad de los desempleados que no
están afiliados a una caja de compensación familiar como el principio de
universalidad de la seguridad social, según el cual todos los desempleados
pueden ir a reclamar el seguro de desempleo a las cajas de compensación
familiar o al Gobierno Nacional, sin ninguna discriminación.
En mi concepto, los argumentos para fundamentar estas
razones se encuentran contenidos y desarrollados en la sentencia T-232/05, en
los apartes relacionados con el  principio de igualdad material, principio que
constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho, y que se
traduce en un mandato expreso y categórico dirigido a paliar o eliminar las
condiciones reales de inequidad y marginación de las personas o de los grupos
sociales y a lograr unas condiciones de vida acordes con la dignidad del ser
humano, así como un orden político, económico y social justo.
En este sentido, la Constitución prevé en su artículo
2 que son fines esenciales del Estado (i) promover la prosperidad general y
(ii) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, así como (iii) asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado; y en su artículo 13 que constituye una obligación
del Estado (i) promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva, (ii) adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados y
(iii) proteger especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta.
Es de recordar aquí también, que la seguridad social
es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.
Igualmente, considero necesario resaltar que dentro de
los fines y parámetros del Estado Social de Derecho, se enmarca el régimen de
protección al desempleado y los subsidios que éste establece, tendientes a
garantizar un mínimo de derechos de aplicación inmediata. Entre otros, es deber del Estado Social de
Derecho proveer un empleo a las personas que estén  en capacidad de laborar,
así como otorgar a aquellas que han perdido su trabajo y, dada la incapacidad
actual del Estado para proveer empleo a todos los ciudadanos, un seguro contra
el desempleo, así como la capacitación para acceder a nuevas fuentes de trabajo
(art. 54 C.P.) y asegurar el acceso efectivo de todas las personas, en
particular de aquéllas de menores ingresos, a los bienes y servicios básicos
(art. 334 C.P.).
En este sentido, en la sentencia mencionada se expone
que si bien el objetivo perseguido con la asignación de subsidios de desempleo
es constitucionalmente legítimo, toda vez que se inscribe en la realización del
mandato contenido en el artículo 48 de la Constitución Nacional, tal asignación
en la forma regulada por la Ley 789 de 2002, no satisface los requisitos
jurisprudenciales para ser conforme al principio de igualdad, esto es, no
constituye una medida necesaria, idónea, razonable y proporcional.
De este modo, no constituye una medida necesaria e
indispensable para la consecución de tal fin, pues existen otros medios que no
afectan la igualdad. Por el contrario, considero que a la luz del principio de
universalidad que inspira el derecho a la seguridad social, y siendo la
situación de desempleo un riesgo que debe amparar el Estado Social de Derecho,
el subsidio al desempleo debe asignarse en las mismas condiciones a las
personas que tengan la calidad de desempleados, con el fin de garantizar un
mínimo de derechos en un plano de igualdad.
En igual forma, el tratamiento diferenciado que prevé
la Ley 789 de 2002, en cuanto a la prelación en la asignación y el pago de los
subsidios, en función de la existencia o no de un vínculo anterior con una caja
de compensación familiar, o de la condición de artista, deportista o escritor,
no constituye un medio idóneo o adecuado por cuanto desconoce igualmente el
principio de universalidad que inspira el derecho a la seguridad social. En
cuanto a la razonabilidad del trato diferenciado es posible señalar que la
prestación efectiva de uno de los componentes del núcleo esencial del derecho a
la seguridad social, como es la protección al empleo, no puede realizarse en
detrimento de uno de los principios del Estado Social de Derecho, la igualdad
material. Así mismo, la protección al empleo que desconoce el principio de
igualdad y el de universalidad de la seguridad social, de conformidad con lo
expuesto, no reviste la proporcionalidad necesaria para que la diferenciación
establecida sea considerada como no discriminatoria.
En mi
concepto, todas las consideraciones mencionadas anteriormente no fueron un
obiter dictum sino la ratio decidendi que llevó a la Sala Primera de Revisión a
revocar el fallo de instancia que no concedía la tutela, mediante la sentencia
T-232/05. A mi juicio, los principios de igualdad material, solidaridad y
universalidad siguen siendo válidos y esenciales para analizar la
constitucionalidad de las normas parcialmente demandadas de la Ley 789 de 2002,
de manera que no se puede establecer la distinción que prevé las normas sub
examine frente a personas desempleadas. A mi juicio, el legislador debe brindar
igual protección tanto mediante el Fondo de las cajas de compensación familiar
como por parte del Gobierno.
Adicionalmente,
considero que de los artículos acusados se puede predicar la vulneración del
principio de igualdad, pues el artículo 11 sólo prevé la existencia de recursos
en un 5% del fondo para los desempleados sin vinculación anterior a cajas de
compensación familiar, de manera que agotados éstos no se brindan más auxilios,
mientras que los otros desempleados afiliados a las cajas de compensación sí
los reciben, lo que constituye en mi sentir una clara discriminación y una
violación de la universalidad de la seguridad social.
Insisto
por tanto, en que es inconstitucional la diferenciación que se establece en las
normas acusadas, puesto que es obligación del Estado brindar el auxilio a todos
los desempleados, afiliados o no y aún frente a recursos escasos no se debe
excluir a unos y a otros no. En mi concepto, los argumentos expuestos en la
sentencia T-232/05 siguen siendo por tanto válidos para este estudio abstracto
de constitucionalidad de la Ley 789 de 2002.
Con fundamento en lo anterior,
considero que se deben declarar inexequibles las expresiones acusadas de los
artículos 6, 10 y 11 de la ley 789 de 2002 por violar el derecho a la igualdad
de los desempleados que no están afiliados a una caja de compensación familiar,
el principio de universalidad de la seguridad social, y el principio de
solidaridad. En mi criterio, de estos principios constitucionales se desprende
que todos los desempleados pueden ir a las cajas o al Gobierno sin
discriminación alguna, a reclamar el seguro contra el desempleo. “
Con fundamento en las razones expuestas, salvo mi voto
a la presente decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[2]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.