T-080-10
Sentencia T-080/10
Sentencia T-080/10
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional para el reconocimiento de derechos
prestacionales
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar el reconocimiento de pensiones
o una indemnización sustitutiva
SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION-Persona que por su edad de 75 años y por su condición,
encuadra dentro de esta clasificación
MEDIO DE
DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-La expedición de los fallos laborales
superarían la expectativa de vida del actor
ACCION DE
TUTELA-Término razonable de presentación
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Finalidad/IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Puede ser solicitada en cualquier tiempo
La indemnización sustitutiva
es una especie de ahorro que pertenece a los trabajadores por los aportes
efectuados durante un periodo de su vida laboral, los cuales tendrán derecho de
recuperar ante la imposibilidad de obtener la pensión por no cumplir con todos
los requisitos que exige la Ley. Decimos que “tendrán derecho” porque el
artículo 37 de la Ley 100 de 1993, incorporó una permisión libre en cabeza de
los afiliados (derecho facultativo)[1], en el sentido de
autorizarlos a optar por recibir la señalada restitución dineraria, o de no
hacerlo, continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el capital
requerido para acceder al beneficio pensional. El derecho a reclamar la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez radica en las personas que, independientemente
de haber estado o no afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el
momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplen en cualquier tiempo
con la edad exigida, pero no las semanas mínimas de cotización al sistema para
acceder a la pensión de vejez. Por contera, resulta factible que les devuelvan
en un solo pago el ahorro que realizaron durante su vida laboral, para que con
él suplan las necesidades básicas que les procure una digna subsistencia.
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE LA PENSION DEVEJEZ-Régimen aplicable para los que cotizaron
antes de la ley 100/93 pero que no cumplieron requisitos para disfrutar esta
prestación
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE LA PENSION DEVEJEZ-Reconocimiento y pago por vulneración del
mínimo vital del actor
Referencia:
expediente T-2426580.
Acción de tutela instaurada por Benjamín Navarro Sánchez contra el
Departamento del Tolima y el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., once (11) de febrero
de dos mil diez (2010).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GÓNZALEZ CUERVO, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados por el Juzgado 3° de Familia de Ibagué, el día 23 de julio
de 2009, y la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Ibagué, el día 10 de septiembre del mismo año, que resolvieron la acción de
tutela promovida por Benjamín Navarro Sánchez contra el Departamento de Tolima
y el Fondo Territorial de Pensiones de ese Departamento.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 9 de julio de 2009, por
intermedio de apoderada judicial, el señor Benjamín Navarro Sánchez instauró
acción de tutela contra el Departamento del Tolima y el Fondo Territorial de
Pensiones, por considerar que éstas con sus actuaciones vulneran sus derechos a
la vida en condiciones dignas, a la igualdad real y efectiva, a la tercera
edad, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital y a los derechos
adquiridos, atendiendo los siguientes hechos:
1.1. El accionante prestó sus
servicios al Departamento del Tolima desde el 4 de noviembre de 1973 hasta el 5
de mayo de 1992, tiempo en el cual se desempeñó como celador de la Escuela de
Varones Juan Ortiz Orjuela, como guardián de la Cárcel Municipal y como
director de la Cárcel Municipal de Prado[2]. Anteriormente había
laborado en el Ministerio de Defensa desde el 10 de noviembre de 1953 hasta el
30 de abril de 1955[3], tiempo durante el cual
se le realizaron los descuentos para su pensión.
1.2. Manifiesta que nació el 25
de octubre de 1934[4], que al momento de
formular la tutela tenía 74 años de edad, y que debido a la escasez de recursos
económicos no pudo continuar cotizando al sistema de pensiones, por lo cual, a
pesar de cumplir con la edad para obtener la pensión de vejez según el artículo
1° de la Ley 33 de 1985, la misma le fue negada por no cumplir con los 20 años
cotizados de forma continua o discontinua, ya que tiene 5450 días de servicio
que corresponden a 15 años, 1 mes y 20 días.
1.3. Indica que tiene derecho a
recibir la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100
de 1993, la cual equivale a un salario base de liquidación promedio mensual
multiplicado por el número de semanas cotizadas, y al resultado obtenido se le
aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado
el afiliado.
1.4. Explica que la Secretaría
Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, a través de la
resolución No. 00742 del 11 de junio de 2006[5], le negó el
reconocimiento y pago de dicha indemnización sustitutiva, arguyendo que estuvo
afiliado hasta el 10 de mayo de 1985 y desde esa fecha no cotizó luego de la
entrada en vigencia del sistema general de pensiones que contempla la Ley 100
de 1993.
1.5. El accionante aduce que la
vía judicial para reclamar la indemnización sustitutiva, en su caso se torna
ineficaz, atendiendo a su avanzada edad y a la premura en obtener recursos que
alivien su condición de desempleado de la tercera edad.
1.6. Solicita protección
constitucional a los derechos invocados y que, en consecuencia, se ordene a las
entidades accionadas que procedan a reconocer y pagar la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez.
2. Respuesta de las entidades
demandadas:
La Directora del Fondo Territorial
de Pensiones del Tolima, solicitó al juez constitucional negar por improcedente
la acción de tutela, porque el accionante cuenta con otros recursos o medios de
defensa judicial para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva a la que dice tener derecho.
Indica que el artículo 37 de la
Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, establece que para
acceder al derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación,
se requiere que los hechos que dan origen a ese derecho sean posteriores a la
entrada en vigencia del sistema general de pensiones, es decir, que solo tienen
derecho a tal indemnización aquellas personas que estaban cotizando al sistema
el día en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, como
Benjamín Navarro dejó de cotizar en el año 1977, se le negó el reconocimiento y
pago de la indemnización sustitutiva mediante acto administrativo debidamente
motivado y contra el cual ejerció los recursos de la vía gubernativa, situación
con la que queda desvirtuada la violación al mínimo vital alegado por el
actor.
II. DECISIONES OBJETO DE
REVISIÓN:
1. Primera Instancia:
El Juzgado Tercero de Familia de
Ibagué, en sentencia del 23 de julio de 2009, negó por improcedente el amparo
solicitado, al considerar que el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, estipula
que el derecho a adquirir una indemnización sustitutiva cobija a las personas
que se encontraban cotizando en la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,
es decir, que tenían la calidad de afiliados activos al sistema. Como el
accionante no reunía tal calidad, las entidades demandadas no le han vulnerado
ningún derecho fundamental.
Agregó que la tutela es
improcedente para solicitar el reconocimiento de derechos prestacionales y que
el actor debe cuestionar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el
acto que le negó la indemnización sustitutiva.
2. Impugnación presentada por
la parte actora:
La apoderada judicial del actor
impugnó el fallo adverso, aduciendo que “éste no se compadece de la real
situación de vulneración de los derechos constitucionales y fundamentales de mi
poderdante”[6]. No esgrimió
ninguna otra razón de fondo a título de sustentación del recurso.
3. Segunda instancia:
El Tribunal Superior de Ibagué –
Sala Civil y Familia, en sentencia del 10 de septiembre de 2009, confirmó la
decisión del juez a-quo, al estimar que el accionante tuvo en retardo
injustificado de 3 años en la formulación del amparo y que debe cuestionar el
acto administrativo ante el juez natural.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia:
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados el
22 de octubre de 2009.
2. Problema Jurídico:
Corresponde a la Sala de Revisión
determinar si la Gobernación del Tolima y el Fondo Territorial de Pensiones del
Tolima vulneran los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a
la seguridad social y al mínimo vital de una persona de 75 años de edad, al
negarse a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de que trata el
artículo 37 de la Ley 100 de 1993, aduciendo que aquella no tuvo la calidad de
afiliada activa al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social.
Para resolver la cuestión
planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i)
Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de
derechos prestacionales; (ii) Régimen aplicable a la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez para personas que cotizaron con anterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no alcanzan a cumplir con
los requisitos para disfrutar de esa prestación; y, por último analizará iii)
el caso en concreto.
3. Procedencia excepcional de
la acción de tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales:
3.1. El artículo 48 de la
Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social catalogado como
un derecho de segunda generación, cuyo contenido es irrenunciable[7],
de carácter prestacional[8] y de aplicación
progresiva[9].
De acuerdo con el artículo 86 del
texto constitucional, la acción de tutela procede para solicitar la protección
inmediata de los derechos fundamentales, siempre que el afectado no cuente con
otro medio de defensa para hacerlo, salvo que el amparo lo invoque como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Quiere ello decir,
atendiendo el principio de subsidiariedad de la tutela[10],
que ésta procede solo cuando el afectado no cuente con ningún medio para
procurar la defensa del derecho fundamental conculcado.
Lo anterior deja entrever que, en
principio, la acción de tutela no puede ejercerse con el fin de obtener el
reconocimiento o establecimiento de derechos prestacionales, por cuanto (i)
se trata de derechos derivados de la seguridad social cuyo avance es progresivo
y no de naturaleza fundamental; y, (ii) la competencia para resolver
esas controversias reside en cabeza de la justicia ordinaria laboral o de la
contenciosa administrativa según el caso, toda vez que su valoración encierra
un análisis litigioso de estirpe legal que escapa a la órbita reservada para el
juez constitucional.
Sin embargo, la regla general a
la cual hacemos referencia, presenta algunas excepciones cuando se niega el
reconocimiento, reestablecimiento y pago del derecho a la pensión o a la
indemnización sustitutiva, a saber:
Ø
Cuando el afectado sea un sujeto de especial protección
constitucional[11], como lo son: los niños
y las niñas, las personas que sufren alguna discapacidad, las mujeres
embarazadas o los ancianos, por cuanto su situación de debilidad manifiesta impone
el amparo mayor que la Constitución les brinda y, por ende, el estudio de fondo
de sus asuntos. En tales casos, el juicio de procedibilidad de la acción de
tutela se torna menos riguroso[12] o menos
restrictivo[13], y debe atender
a las circunstancias fácticas y probatorias que releve el asunto bajo examen.
Ø
Cuando la vulneración al derecho a la seguridad social implique
un agravio a un derecho fundamental como la vida, el mínimo vital o el debido
proceso[14]; y,
Ø
Cuando los medios de defensa con los cuales cuenta el accionante,
se tornan ineficaces para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales
comprometidos[15] o se pueda preveer la
ocurrencia de un perjuicio irremediable[16].
En dichos eventos, el juez
constitucional deberá evaluar, valorar y ponderar la realidad fáctica puesta a
su conocimiento y todos los factores relevantes del caso, para establecer la
necesidad de brindar una protección urgente e inmediata a los derechos
conculcados, y además, deberá fijar con la mayor precisión el grado o nivel de
protección que se debe brindar. En esta línea argumentativa, la sentencia T-905
de 2008, expresó:
“La acción
de tutela procederá para solicitar el reconocimiento de un pensión de vejez o
de una indemnización sustitutiva siempre que la negativa implique conexidad con
un derecho de naturaleza fundamental y esté de por medio la protección efectiva
de los sujetos de especial protección. Los efectos de la protección podrán ser
transitorios o definitivos, subordinados a las reglas que rigen el perjuicio
irremediable o si se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente
resulta ineficaz para las condiciones específicas de casa situación.”
En este orden de ideas, el
derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o a la indemnización
sustitutiva es de contenido prestacional y no tiene el carácter de fundamental,
motivo por el cual, por regla general y atendiendo el principio de
subsidiariedad, su protección debe invocarse a través de los mecanismos
previstos en el ordenamiento jurídico para tal efecto. No obstante, ese
derecho  puede tutelarse cuando (i) se encuentra en conexidad con un
derecho fundamental, (ii) se trata de un sujeto de especial protección
constitucional frente al cual el juicio de procedibilidad del amparo no se aplica
en forma tan estricta, y (iii) no existe un medio de defensa judicial
idóneo en procura de salvaguardar sus intereses iusfundamentales, o
cuando existiendo ese medio, no es eficaz para proporcionar la
protección adecuada.
3.2. Ahora bien, atendiendo a las
anteriores consideraciones, previamente la Sala deberá establecer si la acción
de tutela es procedente para solicitar el amparo de los derechos fundamentales
invocados por el actor, toda vez que solo si la respuesta a esta cuestión es
positiva, será posible efectuar un pronunciamiento de fondo en el caso sub
examine.
En primer lugar, el accionante es
una persona que actualmente tiene 75 años de edad, es decir, que por su
condición de anciano encuadra dentro del grupo poblacional de tercera edad que
es sujeto de especial protección constitucional. Precisamente, el artículo 46
de la Constitución Política establece como deber del Estado, velar por la
protección y asistencia a las personas de la tercera edad, al punto de
garantizar los servicios de la seguridad social integral.
En segundo lugar, si bien el
accionante cuenta con el proceso contencioso laboral para ventilar la
pretensión del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a la que
dice tener derecho, o con la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho
contra de la resolución No. 00742 del 11 de junio de 2006 (mediante la cual se
le negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva) [17],
no puede perderse de vista que la elevada congestión que reporta nuestro
aparato judicial, arriba a la Sala a concluir que esos medios de defensa se
tornan ineficaces porque la expedición de un posible fallo, en uno u otro caso,
superaría la expectativa de vida del actor. Lo único que quedaría es solicitar
la revocatoria directa de dicha resolución, trámite que también se torna
extenso y que no garantiza la urgente protección de derechos fundamentales que
reclama el actor.
En tercer lugar, pero no menos
importante, el mínimo vital del accionante se encuentra efectivamente vulnerado
frente a la inexistencia de una fuente de recursos que le permita solventar sus
necesidades básicas. En el escrito de tutela afirmó que debido a la escasez de
recursos económicos no pudo seguir cotizando al sistema de seguridad social en
pensiones y que su avanzada edad le impide acceder al mercado laboral, por lo
cual carece de ingresos suficientes para procurarse una calidad de vida en
condiciones dignas. Dado lo anterior, la Sala estima que la situación del actor
es de afectación real al derecho fundamental al mínimo vital e impone asumir
medidas de carácter inmediato, definitivo y urgente para superar el menoscabo
al disfrute efectivo de su derecho constitucional a la seguridad social.
Finalmente, en lo que toca con el
supuesto problema de inmediatez que se presenta en el asunto sub-examine
y que sirvió de argumento para que el ad-quem despachara de forma
desfavorable las pretensiones del accionante, debe señalar la Sala que el juez
de segunda instancia erró en la forma en que valoró dicho presupuesto. En
efecto, el fallador consideró que no se cumplía con el requisito de inmediatez
porque el acto administrativo que negó el reconocimiento de la indemnización
sustitutiva data del 11 de junio de 2006 y la tutela fue ejercida hasta el año
2009, es decir, pasados 3 años.  Sin embargo, olvidó por completo (i)
que se trata de una persona de la tercera edad frente a quien, como lo hemos
indicado, el juicio de procedibilidad de la tutela es menos restrictivo, pues
no se le puede exigir la misma diligencia y oportunidad que una persona en plena
actividad de la vida, y (ii) que el derecho a la indemnización
sustitutiva es de carácter imprescriptible, por ende, puede reclamarse en
cualquier oportunidad temporal, siéndole inoponible el principio de inmediatez.
4. Régimen aplicable a la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez para personas que cotizaron con anterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no alcanzan a cumplir con
los requisitos para disfrutar de esa prestación. Reiteración de jurisprudencia:
4.1. En desarrollo de la amplia
facultad legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993,
por medio de la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un
conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos,
que está conformado por los regímenes generales establecidos para Pensiones,
Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se
definen en la misma Ley.
Concretamente, el Sistema General
de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el
amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la
muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma
Ley determina, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a
los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones[18].
Quiero ello decir que garantiza una cobertura universal a todos los habitantes
del territorio nacional, dentro de las restricciones que su naturaleza de
derecho programático le impone.
El sistema de pensiones en
comento se compone por dos modalidades solidarias, excluyentes pero que
coexisten[19], como lo son el Régimen
Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad. Si bien la afiliación al sistema de pensiones es
obligatoria, el afiliado puede elegir libre y voluntariamente uno cualquiera de
dichos regímenes[20], y para el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en uno u otro,
siempre se tiene en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a
la vigencia de la Ley 100 de 1993, al Instituto de Seguros Sociales o a
cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de
servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas
cotizadas o el tiempo de servicio[21].
4.2. Adentrándonos en el Régimen
Solidario de Prima Media con Prestación Definida, la Sala debe indicar que los
aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de
naturaleza pública, que dado su carácter parafiscal, no pueden ser entendido
como dineros pertenecientes a la Nación[22]. Con ese fondo común se
garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de
pensionados en cada vigencia, y además, la obtención de la pensión de vejez,
invalidez, o de sobreviviente, o una indemnización sustitutiva de la pensión
-como lo veremos más adelante-, para los nuevos afiliados y sus beneficiarios[23].
Este régimen es administrado por
el Instituto de Seguros Sociales[24], y por las cajas, fondos
o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, respecto
de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que
aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la
misma Ley.
Según reza el artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la pensión de vejez en este régimen,
los afiliados deben satisfacer dos requisitos: (i) Haber cumplido 55
años de edad si es mujer y 60 años de edad si es hombre[25];
y, (ii) Haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo[26].
Si concurre el cumplimiento de esos dos requisitos, se tendrá derecho a la
pensión de vejez.
4.3. Pero, ¿qué pasa si el
afiliado cumple con la edad mínima para pensionarse pero no reúne el requisito
de las semanas cotizadas? Para tales casos, el legislador dispuso una solución
alternativa al pago de la pensión, cual es, el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva, consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993,
a saber:
“ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN
SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las
personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no
hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado”.
La indemnización sustitutiva, en
el régimen de prima media con prestación definida[27],
encierra un derecho suplementario[28], imprescriptible[29]
e irrenunciable[30], que ha sido definido
por esta Corporación como “el derecho que le asiste a las personas que no
logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión
de invalidez, de vejez y de sobreviviente, para reclamar -en sustitución de
dicha pensión- una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente
actualizadas”[31].
Entonces, la indemnización
sustitutiva es una especie de ahorro que pertenece a los trabajadores por los
aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral, los cuales tendrán
derecho de recuperar ante la imposibilidad de obtener la pensión por no cumplir
con todos los requisitos que exige la Ley. Decimos que “tendrán derecho” porque
el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, incorporó una permisión libre en cabeza
de los afiliados (derecho facultativo)[32], en el sentido de
autorizarlos a optar por recibir la señalada restitución dineraria, o de no
hacerlo, continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el capital requerido
para acceder al beneficio pensional.
4.4. Ahora bien, la Corte
Constitucional en las sentencias T-972 de 2006[33], T-1088 de 2007[34]
y T-850 de 2008[35], se ocupó en estudiar el
ámbito de aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 que establecen el
derecho a reclamar la indemnización sustitutiva, asunto que incide directamente
en la solución del problema jurídico planteado en el presente asunto. En el
análisis sistemático que la Corte realizó, concluyó que estas normas se aplican
a todos los habitantes del territorio nacional, sin que se afecten los
derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme
a disposiciones normativas anteriores a dicha ley.
Concretamente, los argumentos se
centraron en las siguientes explicaciones, los cuales resumiremos así:
(i) El literal f) del
artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que “para el reconocimiento de
las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en
cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la
presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o
entidad del sector público o privado, cualquiera que sea el número de semanas
cotizadas o el tiempo de servicio”. Quiere ello decir que, para efectos del
cumplimiento de los requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez
y sobrevivientes, es viable reconocer los tiempos cotizados con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Más concretamente, tratándose de
la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con
prestación definida, el artículo 2° del Decreto 1730 de 2001 (reglamentario del
artículo 37 de la Ley 100 de 1993), señala que para determinar el monto de la
indemnización a que haya lugar, se tendrá en cuenta la totalidad de semanas
cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.
(ii) El artículo 37 de la
Ley 100 de 1993, no consagró ningún limite temporal a su aplicación ni
condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona hubiera
efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la
Ley 100 de 1993 o que aquél que pretenda acceder a ella hubiere cumplido la
edad para pensionarse bajo el imperio de la nueva normatividad. Por el
contrario, al tratarse de una norma laboral de orden público y de obligatoria e
inmediata aplicación, permite que también tenga cobertura con relación a
aquellas personas que cotizaron bajo la vigencia de la anterior normatividad y
cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes, lo
que exige que su definición se efectúe bajo el imperio de la Ley 100 de 1993.
(iii) El
artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, antes de ser modificado, establecía en su
primer inciso que “habrá lugar al reconocimiento de la indemnización
sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras
del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando con posterioridad a
la vigencia del Sistema General de Pensiones se presenta una de las siguientes
situaciones:”. Dentro de las circunstancias taxativas que reguló, el
literal a) señaló “que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido
con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para
tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir
cotizando”.
El inciso
primero en mención, fue reformado por el Decreto 4640 de 2005, con el objetivo
de aclarar que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva por parte de
las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se
presenta cuando los afiliados estén en alguna de las situaciones taxativas que
contempla el artículo 1° de ese Decreto, dentro de las cuales se mantuvo
invariable la que establecía el literal a) del artículo 1° del Decreto 1730 de
2001. Nótese entonces, que con la modificación ya no se exige que el afiliado
cotice o se retire de cotizar con posterioridad a la vigencia del Sistema
General de Pensiones, como erradamente lo expone el Fondo Territorial de
Pensiones del Tolima al negar el reconocimiento de dicha prestación, basando su
línea de argumentación en una norma reglamentaria que fue reformada desde el
2005.
Por
consiguiente, sin importar que las cotizaciones se hayan presentado con
anterioridad o en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las semanas deben
tenerse en cuenta para acceder al reconocimiento y fijar el monto de la
indemnización sustitutiva. No hacerlo propiciaría un “enriquecimiento sin
justa causa de la entidad a la cual se efectuó aportes”[36].
(iv) El
literal a) del artículo 1° del Decreto 4640 de 2005, que como vimos mantuvo
invariable su texto del Decreto 1730 de 2001, no debe interpretarse en el
sentido que para tener derecho a la indemnización sustitutiva, al momento de la
desvinculación del trabajador, éste debió haber cumplido con la edad exigida
para acceder a la pensión de vejez y no haber cumplido con el número de semanas
para ello, y además, manifestar que no se encuentra en la posibilidad de seguir
cotizando. El tema de haber cumplido la edad al momento del retiro, se traduce
en un requisito adicional que nunca fue establecido por la Ley y que resulta
contrario a los postulados constitucionales de los artículos 46 y 48 de la
Carta Política.
Según ha señalado la Corte, la
correcta interpretación de esa norma, en armonía con el artículo 37 de la Ley
100 de 1993, es “(i) que el afiliado que pretenda -en cualquier momento-
el reconocimiento de la indemnización sustitutiva debe haber cumplido con la
edad necesaria para acceder a la pensión de vejez y (ii) haberse retirado del
servicio sin contar con el número mínimo de semanas de cotización exigido para
tener derecho a la pensión de vejez, allegando la declaración en la que
manifieste su imposibilidad de seguir cotizando.”[37]
En este aspecto, concluyó que no
es necesario para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
la existencia de una vinculación laboral al momento de cumplir la edad; es
decir, la persona puede retirarse del sistema sin cumplir la edad exigida y,
posteriormente, cuando la alcance, elevar la solicitud de reconocimiento y pago
de la indemnización. Incluso así lo establece el literal p) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1997, el cual fue adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de
2003[38].
4.5. De las consideraciones
expuestas, a título de síntesis enfocada a nuestro problema jurídico, se
desprende que el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez radica en las personas que, independientemente de haber estado o no
afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en
vigencia la Ley 100 de 1993, cumplen en cualquier tiempo con la edad exigida,
pero no las semanas mínimas de cotización al sistema para acceder a la pensión
de vejez. Por contera, resulta factible que les devuelvan en un solo pago el
ahorro que realizaron durante su vida laboral, para que con él suplan las
necesidades básicas que les procure una digna subsistencia.
5. El caso en concreto:
El accionante, de 75 años de
edad, solicita que el Fondo de Pensiones del Departamento del Tolima, le
reconozca el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la
que dice tiene derecho.
Por su parte, la Secretaría
Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, mediante
resolución No. 00742 del 11 de julio de 2006, negó el reconocimiento y pago de
la indemnización sustitutiva arguyendo que el accionante no es beneficiario de
la misma, porque de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001,
sólo tienen derecho a esa prestación las personas que se encontraban cotizando
a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. Contra esa decisión el actor
agotó los recursos de la vía gubernativa, obteniendo respuesta desfavorable.
Es un punto pacífico que el
accionante realizó aportes a la Caja de Previsión Social del Tolima, sustituida
actualmente por el Fondo Territorial de Pensiones del mismo Departamento,
desempeñando labores como servidor público en la Cárcel de Varones Juan Ortiz
Orjuela y en la Cárcel Municipal de Prado, desde el 4 de noviembre de 1973
hasta el 22 de septiembre de 1985 y desde el 1° de agosto de 1990 hasta el 5 de
mayo de 1992. Adicionalmente, laboró a cargo del Ministerio de Defensa Nacional
desde el 10 de noviembre de 1953 hasta el 30 de abril de 1955. Durante todo el
tiempo cotizó 5450 días, equivalente a 15 años 1 mes y 20 días.
También lo es que el accionante
no tiene derecho a la pensión de vejez, por cuanto, a pesar de ser beneficiario
del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[39],
ya que tenía al 1° de abril de 1994 la edad cumplida de 49 años, el régimen
aplicable a su caso[40] es lo dispuesto en el
artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, el cual enseñaba que para tener derecho a la
pensión vitalicia de jubilación, se debía acreditar 50 años de edad y 20 años
de servicios continuos o discontinuos. Como lo dijimos anteriormente, el
accionante laboró 15 años, 1 mes y 20 días, por lo tanto no cumplió con el
requisito de haber prestado sus servicios como mínimo durante 20 años.
No obstante, cosa contraria
acontece con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Aplicando lo
expuesto a lo largo de esta sentencia, tenemos que:
(i) Dentro de la Ordenanza
57 de 1966, por medio de la cual se adoptó el Estatuto Orgánico de la Caja de
Previsión Social del Tolima para los empleados de ese Departamento, con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, nada se estableció
en lo referente a una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Entonces, resulta plenamente aplicable el régimen previsto en el artículo 37 de
la Ley 100 de 1993, porque se trata de una persona que cumplió ya la edad, pero
no cuenta con el número de semanas cotizadas mínimas para acceder a la pensión
de vejez. Además, el accionante ha manifestado que se encuentra en
imposibilidad de seguir cotizando por su avanzada edad.
(ii) El accionante cotizó
5450 días con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993,
tiempo que se le debe tener en cuenta para acceder a la indemnización
sustitutiva, por cuanto las normas laborales establecen que se cuentan todos
los aportes del afiliado, sin importar si se efectuaron antes o después de la
organización del Sistema Integral de Seguridad Social. El no reconocimiento y
pago de la indemnización sustitutiva por parte de la entidad de previsión a la
cual el señor Navarro realizó sus aportes, implica un enriquecimiento sin justa
causa por parte del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima.
En síntesis, se encuentra que la
Gobernación del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones del mismo departamento,
vulneró el derecho fundamental al mínimo vital del accionante con la negativa
de conceder el pago a la indemnización sustitutiva de su pensión de vejez, en
la medida que no se atendió a los mandatos contenidos en los artículos 46 y 48 de
la Constitución.
Por
lo anterior, y teniendo en cuenta que se trata de una prestación que se paga en
un solo emolumento, esta Sala, atendiendo a las particulares circunstancias por
las que atraviesa el actor y a la calidad de sujeto de especial protección
constitucional, concederá el amparo definitivo al derecho al mínimo vital
consistente en ordenar el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez al señor Benjamín Navarro Sánchez, prestación que se deberá liquidar
conforme a las reglas contenidas artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás
normas concordantes.
IV.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR
la sentencia de segunda instancia proferida el 10 de septiembre de 2009,
por el Tribunal Superior de Ibagué - Sala Civil y Familia, mediante la cual
confirmó íntegramente el fallo dictado el 23 de julio del mismo año, por el
Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, en el cual se negó la protección de los
derechos fundamentales del accionante y, en su lugar CONCEDER el amparo tutelar
definitivo del derecho al mínimo vital del señor Benjamín Navarro Sánchez.
SEGUNDO:
ORDENAR al Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones de ese
departamento, que administra mediante encargo fiduciario los recursos de los
pensionados de esa entidad territorial, que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite
pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que
tiene derecho el señor Benjamín Navarro Sánchez, de acuerdo con las semanas de
cotización que se encuentren debidamente acreditadas y de conformidad con las
reglas que para el efecto contiene el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás
normas concordantes.
TERCERO: Por
Secretaría General de la Corte, LÍBRENSE
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El estudio de constitucional de esta norma fue
objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-375 de 2004, en
la cual se declaró exequible el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, bajo en
entendido que no vulnera el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, por cuanto el precepto establece una posibilidad facultativa no
obligatoria para los afiliados de recibir la indemnización sustitutiva o de
continuar cotizando al sistema de pensiones por el tiempo faltante.
[2] A folios 4 y 5 del cuaderno 1, aparece copia de la certificación
laboral expedida el 20 de septiembre de 2005 por la Auxiliar Administrativa del
archivo de la Gobernación del Tolima, en la cual se corrobora la información
laboral del accionante.
[3] Cfr. folio 8 del cuaderno 1.
[4] A folio 2 del cuaderno 1, se observa fotocopia
de la cédula de ciudadanía del actor, en la cual se indica que nació el 25 de
octubre de 1934.
[5] Cfr. folios 7 a
12 ibídem.
[6]  Cfr. folio 53 del cuaderno 1.
[7] Sentencia T-063 de 2009.
[8] Sentencia T-1233 de 2008.
[9] Sentencia T-087 de 2005.
[10] Sobre este principio se pueden consultar las
sentencias T-762 de 2008, T-608 de 2008, T-063 de 2009 y T-1088 de 2007.
[11] Al respecto, consultar las sentencias T-1233
de 2008, T-850 de 2008, T-1088 de 2007 y T-668 de 2007.
[12]  Sentencia T-1088 de 2007. En un aparte de esa sentencia, la Corte
puntualizó que: “El hecho de que se trate de un sujeto de especial
protección constitucional que se encuentra en un estado de debilidad
manifiesta, necesariamente implica que no se pueda reclamar de él la misma
diligencia que se exige de las demás personas, por lo que no podría evaluarse
con la misma rigurosidad el ejercicio oportuno de las acciones respetivas”.
[13] Sentencias T-456 de 2004, T-789 de 2003, T-850 de 2008 y T-515A de
2006.
[14] Sentencias T-905 de 2008, T-850 de 2008,
T-1083 de 2001 y T-038 de 1997.
[15] Sentencia T-1268 de 2005.
[16] Sentencia T-1083 de 2001.
[17] El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de octubre de 2008 (Consejero
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren), precisó que la acción de nulidad y
reestablecimiento del derecho no caduca cuando cuestiona decisiones
administrativas que comprometen prestaciones periódicas o que tengan relación
directa con temas pensionales, por cuanto se trata de derechos imprescriptibles
e irrenunciables. Concretamente señaló que “la relectura y alcance que en
esta oportunidad fija la Sala al artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo, en cuanto dispone que los actos que reconocen prestaciones
periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo, no apunta sólo a aquéllos que
literalmente tienen ese carácter, sino que igualmente comprende a los que las
niegan. Ello por cuanto de un lado, la norma no los excluye sino que el
entendimiento en ese sentido ha sido el resultado de una interpretación
restringida, y de otro, tratándose de actos que niegan el reconocimiento de
prestaciones periódicas, tales como pensiones o reliquidación de las mismas,
para sus titulares que son personas de la tercera edad, ello se traduce en
reclamaciones y controversias que envuelven derechos fundamentales. No puede
perderse de vista que la Carta Política garantiza la primacía de los derechos
inalienables y éstos prevalecen sobre aspectos procesales. El derecho a la
pensión y su reliquidación es un bien imprescriptible e irrenunciable para sus
titulares”.
[18] Artículo 10 de la Ley 100 de 1993.
[19] Sentencia T-750 de 2006.
[20] Literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de
1993.
[21] Literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de
1993.
[22] Sentencia C-378 de 1998.
[23] Artículo 31 de la Ley 100 de 1993.
[24] Artículo 52 de la Ley 100 de 1993.
[25] A partir del 1° de enero de 2014, la edad se
incrementará a 57 años si se es mujer y 62 años si se es hombre.
[26] A partir del 1° de enero de 2005 el número de
semanas se incrementó el 50 y, a partir del 1° de enero de 2006 se presenta un
incremento anual de 25 semanas, hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.
[27] Se hace la diferenciación, por cuanto en el
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el derecho a la pensión de vejez
se adquiere cuando el afiliado, a la edad que escoja, tiene el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual que le permita
obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual
vigente para el momento en que la solicite. Sin embargo, el legislador dispuso
una garantía de pensión mínima de vejez, la cual se cumple cuando el afiliado
tiene 62 años de edad si es hombre o 57 años de edad si
es mujer, y ha cotizado como mínimo 1150 semanas al sistema. Si el afiliado
alcanza la edad, pero no cumple el número mínimo de semanas cotizadas ni ha
acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al
salario mínimo, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 consagra que tendrá
derecho a la devolución del capital o del saldo que repose en su
cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros y el bono
pensional si tuviere derecho, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho
a la pensión de vejez. Precisamente, en la sentencia C-262 de 2001, la Corte
señaló que las figuras de la indemnización sustitutiva y de la devolución de
saldos, no pueden asimilarse dado que cumplen finalidades distintas.
[28] Sentencia C-624 de 2003
[29] En la sentencia T-972 de 2006, la Corte indicó que la indemnización
sustitutiva es de naturaleza imprescriptible porque se puede reclamar en
cualquier momento, siempre que el interesado haya cumplido la edad para
pensionarse pero no haya cotizado al Sistema de Seguridad Social en pensiones
por un tiempo igual o superior al mínimo requerido para la obtención de la
pensión de vejez.
[30] Sentencia T-1046 de 2007.
[31] Texto original de la sentencia C-624 de 2003,
reiterado en las sentencias T-750 de 2006 y T-972 de 2006.
[32] El estudio de constitucional de esta norma fue
objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-375 de 2004, en
la cual se declaró exequible el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, bajo en
entendido que no vulnera el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, por cuanto el precepto establece una posibilidad facultativa no
obligatoria para los afiliados de recibir la indemnización sustitutiva o de
continuar cotizando al sistema de pensiones por el tiempo faltante.
[33] En esa sentencia la Corte examinó el caso de un persona de la tercera
edad, quien trabajó en el Incora desde el 25 de septiembre de 1967 hasta el 30
de septiembre de 1976, y posteriormente laboró en el Instituto Colombiano de
Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras (HIMAT), desempeñando funciones
hasta el 24 de junio de 1981. Ante la imposibilidad siguiente de conseguir un
nuevo trabajo, el actor y su familia se fueron sumiendo en la indigencia, y en
el año 2003 solicitó a Cajanal el reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva. Sin embargo, Cajanal le negó la prestación económica por cuanto no
cumplía con los requisitos para acceder a la misma. La Corte concedió el amparo
y ordenó el adelantar el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la
indemnización.
[34] En esa oportunidad la Corte estudió el caso de
una persona de la tercera edad, quien cotizó en pensiones a Cajanal, obteniendo
un total de 2169 días cotizados. Debido a que el accionante dejó de cotizar en
el año 1967 y, posteriormente a la expedición de la Ley 100 de 1993 acudió a
reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la misma le fue
negada bajo el argumento de que solo tenían derecho a su reconocimiento y pago
las personas que fuesen afiliadas activas al Sistema General de Pensiones que
contempla la Ley 100. La Corte tuteló y ordenó a Cajanal adelantar el trámite
pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva al
actor, de acuerdo con las semanas efectivamente cotizadas.
[35] Esta Corporación analizó el caso de un señor
que había trabajado como conductor en la Universidad del Tolima desde el 19 de
febrero de 1971 y hasta el 7 de marzo de 1982, equivalente a 3979 días
cotizados. Al solicitar el reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva, la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones
del Tolima, el 31 de marzo de 2007 le negó tal reconocimiento aduciendo que
solo procedía para las personas que se encontraban cotizando a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993. La Corte concedió el amparo definitivo al
derecho al mínimo vital del accionante y, en consecuencia, ordenó al
Departamento del Tolima que adelantara el trámite pertinente para el
reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva al actor, de acuerdo con
las semanas de cotización.
[36] Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia No.
4109-04 del 26 de octubre de 2006. M.P.: Jaime Moreno García. Concretamente el
fallo puntualizó: “(…) en aras
de despejar cualquier duda respecto del reconocimiento de un derecho consagrado
en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual ésta entró en
vigencia no estaba vinculada al servicio público, destaca la Sala que el
legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a la
indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su
aplicación a las personas que estuvieran retiradas del servicio. Si así lo
hubiere hecho, tal disposición sería a todas luces inconstitucional, entre
otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el
artículo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos
ciertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.) y de los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales – art. 53 ibídem-, así como la situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la
asistencia a las personas de la tercera edad -art. 46-.” Esta sentencia fue citada como nota de pié de
página en las sentencia T-1088 de 2007 y T-850 de 2008.
[37] Sentencia T-850 de 2008.
[38] Artículo 13 de la Ley 100 de 1993: “p. [Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797
de 2003] Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás
requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o
indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y
de conformidad con lo previsto en la presente ley”.
[39] ARTICULO 36. Régimen de Transición. Inciso
2°: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el
número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas
que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si
son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley.
[40] Los empleados oficiales que hacen parte del régimen de transición del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rigen por la ley 33 de 1985; a su vez,
los empleados u obreros que hacen parte del régimen de transición de la Ley 33
de 1985 (quienes hubiesen cumplido 15 años de servicios), se encuentran
cobijados por los requisitos que establece el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945,
para acceder a la pensión de vejez. Al accionante le es aplicable la última Ley
en comento.