T-706-03
Bogotá D
Sentencia T-706/03
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Atención domiciliaria/DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Suministro de silla anatómica
La atención domiciliaria y el asiento que requiere el
menor le fueron recomendados por los propios médicos de la entidad accionada,
pero la entidad accionada se niega a suministrárselos por no estar incluidos
dentro del POS; dados los recursos económicos tan limitados de sus padres,
éstos tampoco pueden proporcionarlos. -Ante tales circunstancias, resulta claro
para la Sala, que con la negativa de la entidad demandada de no prestarle al
menor la atención médica continua, completa y oportuna que requiere la salud y
la vida del menor argumentándose no estar contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud, se contraría a la doctrina constitucional de esta Corte, según la
cual, tratándose de niños con problemas físicos y psíquicos como es el presente
caso, las normas que restringen los tratamientos terapéuticos y similares,
desconocen los preceptos constitucionales en la medida en que no tienen en
cuenta la especial protección que el ordenamiento Superior ha brindado a los
menores y se niega la posibilidad de mejorar sus condiciones actuales de vida,
pues se le priva del medio idóneo para procurar neutralizar su impotencia
frente a la pérdida física, psicológica y sensorial que sufre, y a superar, así
sea parcialmente, sus dolencias o al menos hacer mas soportable y digno su
padecimiento en clara violación de los derechos fundamentales a la vida, a la
salud, a la seguridad social. En tal medida estima la Sala, que para el caso en
estudio se dan todos los presupuestos jurídicos, establecidos por la
jurisprudencia de esta Corte en eventos similares, para conceder la acción de
tutela frente a la EPS Famisanar, pues no debe olvidarse que la propia
Constitución Política ha establecido un régimen de protección especial a los
menores y por ello proclama que los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás. De igual forma ha resaltado la Corte, que en tratándose
de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social
tienen reconocidos el carácter de derechos fundamentales, por expresa
disposición del artículo 44 de la Carta.
Referencia: expediente T-729391
Acción de
tutela instaurada por Janeth Pérez  Mogollón contra Famisanar EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil tres
(2003).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo
Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos adoptados por
el Juzgado Ochenta y Dos Penal Municipal de
Bogotá y el Juzgado Catorce Penal del Circuito de la misma ciudad dentro de la
acción de tutela instaurada por Janeth Pérez  Mogollón contra Famisanar EPS.
I.  ANTECEDENTES
La demandante actuando como agente oficiosa de su hijo
Miguel Ángel Vega Pérez, presenta acción de tutela contra Famisanar EPS por
considerar que a éste, le han vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a
la salud y a la seguridad social, al negarle la atención médica que requiere
para tratar el grave estado de salud en que se encuentra.
Hechos:
1.       Su hijo Miguel Ángel Vega Pérez, nació
el día 13 de abril de 2001, se encuentra junto con su esposo y sus otros
dos hijos menores, afiliados en calidad de beneficiarios del Sistema General de
Seguridad en Salud con la EPS Famisanar, entidad en la cual la actora es
cotizante como trabajadora independiente.
2.       Señala
que los recursos económicos de su grupo familiar provienen exclusivamente de la
venta de helados y productos comestibles, en Facatativá.
3.       Su hijo se encuentra hospitalizado en la
Clínica Colsubsidio de la ciudad de Bogotá, desde el día 17 de octubre de 2002,
debido a que “sufrió un casi ahogamiento,” el cual le generó graves secuelas
neurológicas, las cuales le impiden hasta el más mínimo movimiento,
encontrándose en un estado de coma superficial, que le impide respirar por sí
solo, comer, llorar, expresar lo que siente, ver, y estar en condiciones
normales.
4.       Manifiesta que debido a su dificultad para
respirar por sí solo, fue necesario practicarle traqueostomía y adicionalmente
para la alimentación le fue realizada una gastrostomía.  El diagnóstico clínico
que reporta es de cuadriparesia espástica.
5.       Teniendo en cuenta su estado actual, el menor
requiere de terapia física, fonoaudiológica y respiratoria, manejo de
traqueostomía y gastrostomía y oxígeno permanente.
6.       Sostiene que para lograr el bienestar de su
hijo es necesario que él tenga la posibilidad de permanecer en casa con sus
padres y hermanos y no totalmente alejado y separado de su familia en un centro
hospitalario.  Adicionalmente señala que el hecho que el bebé sea trasladado a
su casa, le evita posibles virus e infecciones que está en riesgo de adquirir
en el hospital y que le causarían un deterioro mayor en su salud.
7.       Precisa que el 18 de noviembre de 2002, le
fue ordenado al  niño por su médico tratante, la Dra. Ana Isabel Rosselli
manejo de hospitalización domiciliaria.  En la orden médica se indica que en el
manejo de hospitalización domiciliaria se requiere terapia física,
fonoaudiológica, respiratoria, además de manejo de traqueostomía y gastrostomía
y oxígeno domiciliario.
8.       Igualmente en el resumen de la historia
clínica de fecha noviembre 22 de 2002, la Dra. María Eugenia Vergara de
Quiroga, indica la necesidad de la hospitalización en casa, con ..."equipo
de aspiración para manejo de la traqueostomía, asistencia para continuar
terapia respiratoria, terapia física y terapia del lenguaje en casa,
puesto que dada su condición actual no puede trasladarse diariamente a
un centro asistencial".  Adicionalmente se requiere de la asignación
de un médico y una enfermera que atienda el caso.
9.       No obstante la orden médica expedida,
Famisanar EPS se ha negado a autorizar la atención domiciliaria, argumentando
que no tiene quien realice dicho tratamiento por fuera de Bogotá.  Tal negativa
afecta el estado de salud de su hijo, pues se le niega la posibilidad de una
mayor recuperación de su estado actual, precisa que ellos son una familia de
escasos recursos económicos y con muchas obligaciones que cumplir, y que
por lo tanto no pueden suministrarle a su hijo los tratamientos y cuidados
médicos en casa, dado su elevado valor económico.
10.     Así mismo señala, que debido al tan delicado
estado de salud del menor y la imposibilidad de moverse, requiere además de una
silla especial para que permanezca en ella y así evitar malformaciones en su
cuerpo.  Por este motivo, la Dra.  Liliana Rojas Pinzón, médica fisiatra de la
Clínica Colsubsidio, en noviembre 27 de 2002, ordenó para el menor un asiento
de soporte moldeado con las siguientes especificaciones:        Caderas Flexión
110º, Adecuada alineación columna, apoya cabezas y almohadilla abductora, pero
Famisanar EPS le negó el suministro de este elemento, teniendo en cuenta el
elevado costo económico del asiento.
11.     En conclusión la actora considera, que con la
negativa de la EPS Famisanar en suministrarle el tratamiento domiciliario a su
hijo, y el asiento especial que requiere con el fin de buscar su recuperación,
le está violando derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad
social.
2.  Intervención
de la entidad accionada.
En respuesta dada al juez de primera instancia, la EPS
Famisanar señala que para el caso no se ha vulnerado ningún derecho fundamental
al menor, por el contrario se le ha venido prestando los servicios médicos que
ha requerido y está en disposición de seguírselos  brindando de conformidad con
el plan de beneficios autorizados por la ley, sin embargo aclara, que el plan
de atención domiciliaria no puede brindársele porque éste no hace parte de la
cobertura legal del plan obligatorio de salud y sobre la solicitud del
suministro del asiento soporte moldeado tampoco procede su autorización pues se
trata igualmente de un elemento no incluido en el POS.
3. Pruebas
- Fotocopia simple de la solicitud de manejo de
hospitalización domiciliaria emitida por la Dra. Ana Isabel Rosselli, médica
pediatra del Servicio de Salud de la EPS Famisanar.
- Fotocopia del resumen de historia clínica de fecha
noviembre 22 de 2002, suscrito por la Dra. María Eugenia Vergara de Quiroga en
el cual se reitera la necesidad de la hospitalización domiciliaria.
-Fotocopia de la orden expedida por la Dra.  Liliana
Rojas Pinzón, médica fisiatra de la Clínica Colsubsidio, en noviembre 27 de
2002, donde ordena el asiento de soporte moldeado.
-Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
demandante.
-Fotocopia del carnét de afiliación a la EPS
Famisanar.
4.       Decisiones Judiciales que se revisan.
4.1  Fallo de Primera Instancia.
El Juzgado Ochenta y Dos Penal Municipal de Bogotá en
providencia de fecha diciembre 31 de 2002 niega la tutela impetrada, pues
considera que en el caso  en estudio no se avizora la existencia de un perjuicio irremediable, por ende
la acción de tutela se torna  improcedente, pues de las pruebas recopiladas
queda claro, que ni la salud del  menor ni su vida han sido puestas en riesgo
por la Empresa Promotora de Salud, ello en razón de las siguientes
consideraciones:
- Que Famisanar EPS, ha venido prestando y costeando
todos y cada uno de los procedimientos que el menor ha requerido como la
atención médica y hospitalización, inclusive la entidad accionada está
dispuesta a permitir el tratamiento domiciliario que no está incluido en el
POS, pero en la ciudad de Bogotá.
- En lo que respecta al asiento de soporte recetado al
niño, su no suministro se debe a que no está incluido en el Plan Obligatorio de
Salud.
- Por último el a quo precisa, que si bien la
demandante no es millonaria, si cuenta con algunas entradas como trabajadora
independiente, que le generan ingresos con los cuales estima puede adquirir el
referido asiento.
4.2  Impugnación.
La demandante
impugna el fallo anterior, pues estima que con éste se le está negando a su
hijo la oportunidad de recuperación, así como el derecho a una vida digna, el
derecho a la salud y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella.
4.3  Fallo de Segunda Instancia.
El Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá en
providencia del 21 de febrero de  2003 considera que para el caso no se puede
concluir que la E.P.S. Famisanar no haya prestado la atención en salud al hijo
de la demandante.  Por el contrario de conformidad con el acervo probatorio, es
claro que a éste, dentro de un criterio razonable y de conformidad con las
disposiciones legales pertinentes, se le ha prestado la atención médica a tal
punto que estuvo hospitalizado todo el tiempo que se consideró necesario; en
tales condiciones, no se puede predicar una violación del derecho a la vida y a
la salud.
Ahora bien en relación con las terapias físicas,
fonoaudiológicas y respiratorias, así como el manejo de traqueostomía y
gastrostomía y oxígeno permanente ordenadas al menor, estima que estas pueden
ser practicadas trasladándolo a la clínica en Bogotá. En tal medida resuelve
entonces confirmar el fallo de primera instancia.
II  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de
instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y
de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
De acuerdo con los hechos reseñados, procede la Corte
Constitucional a determinar si efectivamente al menor de edad en cuyo favor su
madre interpuso la tutela, se le han vulnerado los derechos fundamentales a la
vida, a la salud y a la seguridad social, con la negativa de no prestarle por
parte de la entidad accionada, la atención médica domiciliaria que requiere
para tratar la enfermedad cuadriparesia espástica que padece, así como por no
suministrarle un asiento de soporte moldeado con determinadas especificaciones
anatómicas, que le fue recetado.
3. Consideraciones de la Corte:
3.1  Procedencia de la acción de tutela
para proteger el derecho a la salud de los menores. Afectación de la dignidad
como elemento integral del derecho a la vida.
Esta Corporación de manera
reiterada[1]
ha manifestado que el amparo por vía de tutela, es procedente cuando el titular
del mismo sea una de las personas que de conformidad con el artículo 13
Superior, requiera de una especial protección por razón de su mayor
vulnerabilidad, como son los niños, las mujeres cabeza de familia y las
personas de la tercera edad, entre otros.
De igual manera, esta Corporación
atendiendo el mandato constitucional impuesto por el artículo 44 de la
Constitución Política, se ha referido en diferentes oportunidades al derecho
a la salud en el caso de los niños, y ha manifestado que en cuanto derivado
del derecho a la vida y en procura de garantizar su dignidad, es un derecho
fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando
se amenaza o vulnera su núcleo esencial.
En relación con la especial protección del derecho a
la salud de los niños en la  Sentencia T-448/01,[2]
se señaló al respecto lo siguiente:
“3.1. Los niños como sujetos de un marco
especial de protección
3.1.1. Con la expedición de la Constitución
de 1991, el Estado colombiano adquirió un compromiso de gran amplitud para con
los niños. Prueba de ello es su artículo 44, que eleva en los siguientes
términos a la condición de fundamentales varios de los derechos que, según la
jurisprudencia vigente de esta Corte, tienen apenas el carácter de derechos
sociales, económicos y culturales para los adultos: “Son derechos fundamentales
de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia”.
Este precepto constitucional ha sido objeto
de un amplio análisis por parte de la Corte:
“7. En desarrollo del precepto
constitucional transcrito y de manera unánime, la Corte Constitucional ha
reconocido en su extensa jurisprudencia que los niños gozan de una especial y
prevalente protección por parte del Estado. Otras disposiciones
constitucionales, como los artículos 42, 50, 53, 68 y 356, se encargan así
mismo de consagrar privilegios en favor de la niñez, a cargo de los padres y
del conglomerado social. Además, la Corte ha entendido que la Constitución
también se refiere a los niños cuando prevé en su artículo 13 una protección
especial para aquellas personas que por sus condiciones particulares, se
encuentran en estado de debilidad manifiesta. Por ello, esta Corporación
recalca en el hecho de que la protección al menor debe ser tan amplia como
jurídica y económicamente resulte factible.
“8. Adicional a lo anterior, se ha
establecido por parte de la jurisprudencia que la protección especial ofrecida
a los niños no sólo proviene de la legislación interna sino de los tratados y
convenios internacionales adoptados por Colombia, que a la luz del artículo 93
superior prevalecen sobre la normatividad doméstica.
“9. Consecuencia directa de esta protección
es que muchos de los derechos sociales, económicos y culturales que no son
fundamentales sino por conexidad, adquieren esta categoría cuando su titular es
un menor de edad. Tal sucede, por ejemplo, con los derechos prestacionales a la
seguridad social y a la salud: para las personas adultas, éstos no son derechos
fundamentales, a menos que se pruebe por conexidad que su vulneración afecta
uno de estos últimos[3];
sin embargo, en los niños, por virtud de esa aludida prevalencia y protección
especial de que habla la Carta Política, sí adquieren tal categoría. Tal es el
sentido de la siguiente cita jurisprudencial:
‘Pero además, la nueva Constitución, al
ocuparse de los derechos de los niños, no desatendió al desarrollo del derecho
social contemporáneo y estableció, como corresponde a su evolución, las nuevas
manifestaciones del Estado Social de Derecho, y dio rango de derecho
constitucional fundamental a algunos derechos de los menores como el de la
seguridad social que se proyecta en este caso, no obstante que deba
encontrarse su armonía con otras manifestaciones programáticas específicas, que
también son  proyección suya.’ (SU- 043/95 M.P. Fabio Morón Díaz) (Subrayas por
fuera del original)”[4].
Resulta claro de lo transcrito, que dentro de un
Estado Social de Derecho, la prestación de los servicios médico asistenciales
que demandan los menores que carecen de recursos y que por su estado de salud
física o mental, por su edad o por su  nivel de desarrollo, impone
la obligación de brindar un trato preferente con fundamento en el interés
superior que los ampara.
De otra parte cabe precisar, que cuando a un menor se
le niega el servicio médico que requiere, no solo se afecta la salud y la vida
del menor, sino su dignidad, pues al verse avocado a afrontar una disminución
en su integridad física y psicológica y no prestarse la atención urgente que
requiere, se le coloca en un plano de inferioridad que impide, limita o coarta
la posibilidad de lograr un desarrollo como ser humano en condiciones dignas y
justas.[5]
En este punto debe tenerse en cuenta, que sí por
mandato constitucional se debe en general protección a los niños, en
situaciones concretas donde aparece demostrada una ostensible debilidad en
razón de unas particulares características físicas y psicológicas de un menor
enfermo es procedente con mayor razón la tutela en procura de salvaguardar los
derechos a la salud y la vida de manera integral así como su propia dignidad.[6]
A este respecto recuerdese además que como lo ha
manifestado la Corte,[7]
en diferentes oportunidades, la tutela no solo procede para proteger el derecho
a la vida reducido a su simple existencia biológica, sino que la misma
debe entenderse dentro de una dimensión mucho más amplia, que comprende una
vida digna.
En ese sentido esta Corporación en la Sentencia T-175
de 2002 precisó, que lo que pretende la jurisprudencia con dicho postulado es: “respetar
un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni
a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la
existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca
con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en
condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida
cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.[8] De
allí, que también el concepto de derecho a la salud, cuando va aparejado de su
conexidad con la vida, ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.”
Ahora bien, entre las características propias del
servicio público de salud que prevé el ordenamiento legal,[9] se  establece que éste
debe ser prestado de manera eficaz, lo que implica que la atención se preste de
manera continua, oportuna, integral y acorde con la dignidad humana, ello en
razón de que la mayoría de las veces para superar las dolencias que aquejan a
los seres humanos, se requiere de que los tratamientos médicos sean prestados
en el momento oportuno, de manera continua e integral evitando cualquier tipo
de interrupción, máximo cuando se trata de afecciones graves a la salud.
En efecto esta Corporación en la Sentencia T-1071 de
2001[10]
manifestó en relación con la continuidad del servicio de salud, lo siguiente:
“La eficiencia como principio de la prestación de un
servicio público se relaciona con la continuidad en el servicio, es decir que
no debe interrumpirse la prestación salvo que exista una causa legal
justificable constitucionalmente.
“El principio de continuidad característico de los
servicios públicos garantiza la posibilidad real de que la prestación del
servicio sea oportuno y de él se desprende que quienes prestan el servicio no
puedan realizar actos u omitir obligaciones que puedan comprometer su continuidad
porque con ello afectan la efectividad en la prestación. Por ello todo lo que
atenté contra le debida prestación del servicio se entenderá como un acto
contrario a derecho porque atenta contra el principio de la eficiencia y
continuidad propio de los servicios públicos y además, el artículo 2 de la
Constitución establece como uno de los fines del Estado el de garantizar la
efectividad de los principios. (..)[11].
3.2  La exclusión de ciertos tratamientos,
medicamentos y suministros de elementos médicos dentro de la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud. La jurisprudencia constitucional cuando está en juego la
salud de los niños.
De otra parte debe tenerse en cuenta, que para que el
Sistema General de Seguridad Social en Salud sea viable financieramente, se
previó un régimen de exclusiones dado que los recursos del sistema son escasos
y que el hecho de asumir todas las necesidades que depara la población en salud
resultan altamente onerosas, tanto para las entidades públicas como privadas
que lo prestan.
Lo anterior implica entonces, que los recursos con que
cuenta el sistema de salud deben destinarse prioritariamente a lo más urgente e
indispensables, para hacer posible el cumplimiento de los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad e integridad que lo rigen, excluyéndose
así los tratamientos, que de no ser autorizados, no afectan los derechos
fundamentales de quien los solicita, pues si se  prescinde de estos no se
derivan consecuencias negativas para la salud.
Sin embargo como lo ha manifestado esta
Corporación en ocasiones anteriores, cuando aparezca que con la aplicación del
Plan Obligatorio de Salud,  se causa un perjuicio a quienes requieren de los
procedimientos excluidos, a tal punto, que de ellos dependen sus derechos
constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la
dignidad de las personas, la Corte ha dispuesto que en tales circunstancias, se
inaplique la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido,
ordenando su suministro para evitar de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de las garantías constitucionales, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la
urgencia de tratamientos comprobados, no existe norma legal que ampare la
negativa de prestar un servicio, pues por encima de la legalidad y
normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema.[12]
De idéntica manera está la Corporación[13] en el particular caso
de los niños, ha procedido a inaplicar la reglamentación del plan obligatorio
de salud, cuando ha encontrado que con ésta actuación se vulneran los derechos
fundamentales de los niños y en tales casos ha procedido a aplicar la figura de
la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la
Constitución, pues ha señalado que la disposición legal en la cual se amparaba
la negativa de brindar un tratamiento médico, un medicamento o de la entregar
ciertos aparatos que se requieren para mejoran la salud de los niños, se
desconoce el postulado de prevalencia de los derechos infantiles, contenido en
el artículo 44 Superior, en concordancia con tratados internacionales sobre los
derechos de los menores, pues ha considerado que la omisión de brindar un
tratamiento especial y adecuado en un niño que tiene problemas físicos o
psicológicos afecta su calidad de vida futura y su dignidad como ser humano.
En la sentencia  T-179 de 2000 al tratar la
Corte un caso sobre la atención médica que debe prodigarse a los niños
discapacitados, dijo:
"La atención a un niño discapacitado,
por consiguiente, incluye la atención casera de los padres, hacia la permanente
colaboración en el tratamiento de la enfermedad de sus hijos. Pero no siempre a
eso se puede reducir la atención. Si el niño es beneficiario del sistema de
seguridad social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de
vida, así la enfermedad no pueda derrotarse. Y todos ellos: familia, Estado y
sociedad deben otorgar lo que más puedan a favor del niño discapacitado.
"Esta Corte Constitucional en el caso
de los niños enfermos del síndrome de dawm, indicó que el Instituto de los
Seguros Sociales no puede exonerarse de prestar ciertos servicios
asistenciales.
"Por consiguiente, a los niños
discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en
tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor
éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres
humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan
perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que
tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para
neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones
elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos
de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a
reconocer a los padres y su entorno).
En tales eventos ha
determinado igualmente la Corte, que los costos del tratamiento serán asumidos
por la entidad promotora de salud a la que esté afiliado el beneficiario, pero
ésta tendrá la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos
valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.[14]
4.  Análisis caso concreto
Visto lo
anterior y analizado el caso concreto, estima la Sala:
- De los
elementos probatorios obrantes en el expediente, aparece que la atención
domiciliaria que requiere el menor Miguel Ángel Vega Pérez, para que se le
practiquen las terapias físicas, fonoaudiológicas y respiratorias, así como se
le dé el manejo de traqueostomía y gastrostomía y oxígeno permanente y el
suministro del asiento con determinadas características anatómicas son
esenciales para su vida digna, pues se trata de una persona que padece de cuadriparesia
espástica, enfermedad que lo tiene absolutamente postrado e inhabilitado, pues
no puede comer, ni respirar por si solo; en tales condiciones se estima, que el
menor requiere no solo del cuidado y la atención de su familia, sino de la
asistencia médica solicitada.
- La atención domiciliaria y el asiento que
requiere el menor le fueron recomendados por los propios médicos de la entidad
accionada, pero la entidad accionada se niega a suministrárselos por no estar
incluidos dentro del POS; dados los recursos económicos tan limitados de sus
padres, éstos tampoco pueden proporcionarlos.
-Ante tales
circunstancias, resulta claro para la Sala, que con la negativa de la entidad
demandada de no prestarle al menor la atención médica continua, completa y
oportuna que requiere la salud y la vida del menor argumentándose no estar
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, se contraría a la doctrina
constitucional de esta Corte,[15]
según la cual, tratándose de niños con problemas físicos y psíquicos como es el
presente caso, las normas que restringen los tratamientos terapéuticos y
similares, desconocen los preceptos constitucionales en la medida en que no
tienen en cuenta la especial protección que el ordenamiento Superior ha
brindado a los menores y se niega la posibilidad de mejorar sus condiciones
actuales de vida, pues se le priva del medio idóneo para procurar neutralizar
su impotencia frente a la pérdida física, psicológica y sensorial que sufre, y
a superar, así sea parcialmente, sus dolencias o al menos hacer mas soportable
y digno su padecimiento en clara violación de los derechos fundamentales a la vida,
a la salud, a la seguridad social.
En tal medida estima la Sala, que para el
caso en estudio se dan todos los presupuestos jurídicos, establecidos por la
jurisprudencia de esta Corte en eventos similares, para conceder la acción de
tutela frente a la EPS Famisanar, pues no debe olvidarse que la propia
Constitución Política ha establecido un régimen de protección especial a los
menores y por ello proclama que los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás. De igual forma ha resaltado la Corte,[16] que en tratándose de
los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social tienen
reconocidos el carácter de derechos fundamentales, por expresa disposición del
artículo 44 de la Carta.
Consecuente con lo señalado anteriormente
se dará aplicación directa a los preceptos constitucionales como así lo ha
hecho esta Corporación en casos similares,[17]
y en tal medida, se revocará el fallo proferido por el Juzgado Catorce Penal
del Circuito de Bogotá el día 21 de febrero de 2003, que a su vez confirmó
el dictado por el Juzgado Ochenta y Dos Penal Municipal de Bogotá en
providencia de fecha diciembre 31 de 2002, para en su lugar tutelar los
derechos fundamentales a la salud a la vida digna y a la seguridad social del
menor y se ordenará al Gerente de Famisanar EPS, que dentro del término de
cuarenta y ocho  (48) horas a partir de la notificación personal de esta
sentencia, si es que aún no lo ha hecho, autorice la prestación del servicio
médico domiciliario que requiere el menor, y el suministro del asiento de
conformidad con las características especificas dispuestas por el médico
tratante, en su condición de beneficiario de la Sra. Janeth Pérez  Mogollón.
Por su parte, Famisanar EPS, puede repetir  por
el valor del costo que depare el servicio médico domiciliario, y el suministro
del asiento que requiere el menor Miguel Ángel Vega Pérez ante el Fondo de
Solidaridad y Garantías (FOSYGA) en defensa de los intereses de la EPS.
III- DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Catorce
Penal del Circuito de Bogotá, el 21 de febrero de 2003, mediante la cual
negó la tutela solicitada por la accionante Janeth Pérez  Mogollón, en
representación de su hijo, para en su lugar CONCEDER el amparo demandado
para proteger los derechos fundamentales a la salud, a  la vida digna y a la
seguridad social del menor Miguel Ángel Vega Pérez.
Segundo. ORDENAR, en consecuencia, al Gerente de Famisanar EPS,  que
dentro del término de cuarenta y ocho  (48) horas a partir de la notificación
personal de esta sentencia, si es que aún no lo ha hecho, autorice la
prestación del servicio médico domiciliario, y el suministro del asiento de
soporte moldeado con las especificaciones anatómicas que requiere el menor
Miguel Ángel Vega Pérez, según lo ordenado por los médicos tratantes, en su
condición de beneficiario de la afiliada Janeth Pérez  Mogollón.
Tercero. Declarar que Famisanar EPS tiene derecho a repetir contra el Ministerio
de Salud Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), para que este reembolse el
valor del servicio médico domiciliario que requiere el menor, y el suministro
del asiento recetado, en cumplimiento de este fallo.
Cuarto. Por Secretaría líbrense las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver entre otras las Sentencias T-941,T- 978, T-1037, T- 1266, T-1237,
T-1277, T-1310 de 2001.
[2] M.
P Manuel  José Cepeda Espinosa
[3]
Cfr. entre otras, Sentencias Su 111/97, Su-480/97 y T-322 de 1997.
[4]
Sentencia T-223 de 1998; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (En dicha sentencia, la
Corte Constitucional reconoció el derecho a la seguridad social de una niña
cuyo padre policía había muerto antes de su nacimiento).
[5] Ver Sentencias
T-1018/02,T-722/01  y T-556/98.
[6]
En Sentencia T- 175 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil dijo la Corte: “Lo que pretende la jurisprudencia, tal como se indicó
recientemente en la sentencia -T-1344 de 2001- es respetar un concepto de vida
no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida
biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate
a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es
preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena
dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida
saludable, en la medida de lo posible.[6] De
allí, que también el concepto de derecho a la salud, cuando va aparejado de su
conexidad con la vida, ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.[6]”
[7] Ver
sentencias T-1018/02, T-722/01,T-610/00, T-556/98.
[8] T-395 de 1998,
M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[9]
Para el caso téngase presente lo dispuesto por los artículos
153 y 154 de la C.P.
“ARTICULO 153. Fundamentos del
Servicio Público. Además de los principios generales consagrados en la
Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del
Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes:
3. Protección integral. El
Sistema General de Seguridad Social en Salud brindará atención en salud
integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud.
9. Calidad. El sistema establecerá
mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad
en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de
acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesional. De
acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno, las instituciones
prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.
ARTICULO 154. Intervención del
Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en
Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco
de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución
Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes
fines:
a) Garantizar la observancia de
los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de
esta Ley; (..)”
[10] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[11] Corte Constitucional Sentencia
SU-562 de 1999..
[12] Al respecto, ver Sentencias T-114 y T-640 de 1997SU-480/97; SU-819/99;
T-442/94; T-691/98; T-875/99; T-685/98T-514 de 1998, T-556 de 1998.
[13] Convención
de los Derechos del niño, artículos 3, 6, 23, 24, 26 y 27.
[14] Ver
entre otras las Sentencia SU-819/99 y T-160/01.
[15] Ver
Sentencia SU-225 de 1998.
[16] Ver entre otras las Sentencias T-175/02,T-889/01,T-338/99.
[17] Ver entre otras las
Sentencias  T- 599/03,  T-446/03, T-571/01, T-693/01.