T-167-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-167/07
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
SECRETARIA DE SALUD-Negativa de habilitación profesional al
actor como médico en áreas de radiología e imágenes diagnósticas
DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO-Vulneración al negarse la habilitación
profesional del actor como médico radiólogo y que lleva ejerciendo por más de
una década/DERECHO AL MINIMO VITAL-Vulneración al negarse la
habilitación profesional del actor como médico radiólogo y que lleva ejerciendo
por más de una década/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Vulneración de derechos del
actor al negarse la habilitación profesional como médico radiólogo y que lleva
ejerciendo por más de una década
Aunque los jueces de instancia estimaron que no se configuraba
perjuicio irremediable alguno en contra del actor, dado que éste podría
realizar las demás actividades médicas habilitadas por la Secretaría de Salud,
la Sala de Revisión considera que esa observación no responde a las
circunstancias propias del caso que se examina, en la medida en que de acuerdo
a la hoja de vida del tutelante, a las constancias que acredita y a las
asociaciones a las que pertenece, su desempeño profesional se ha concentrado
básicamente en el  área profesional por él escogida, que no es otra que la de
médico “ecografista”. La imposibilidad de desempeñarse laboralmente en el área
de la medicina en la que ha consolidado sus competencias y en la que ha
decidido orientar su ejercicio profesional durante más de una década, además
del paso del tiempo sin una solución oportuna a la alegada perturbación de sus
derechos fundamentales, constituye para una persona en sus circunstancias, un
perjuicio cierto, grave e inminente que afecta no sólo su carrera, su
vinculación a asociaciones especializadas y su influencia en el área laboral
elegida, etc., sino un evento que amenaza objetiva y potencialmente su derecho
a escoger libremente su profesión y oficio en condiciones de igualdad,  lo
mismo que su derecho al mínimo vital y el de su familia,  porque se le impide
devengar su sustento y el de los suyos de la actividad que ha seleccionado como
eje de su ejercicio profesional, a pesar de reunir, según aduce, los requisitos
de ley.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Fundamental
PROCESO DE INSCRIPCION EN EL REGISTRO
ESPECIAL DE PRESTADORES DEL SERVICIO DE SALUD-Aplicación del Decreto 2309 de 2002
PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL-Exigir el formulario de inscripción o
renovación no es ritual para impedir el registro de los profesionales médicos
Esta fase
inicial del proceso administrativo, -esto es, exigir el formulario de
inscripción o el de renovación-,  no puede ser concebida por las Secretarías de
Salud como un ritual para impedir el registro sin más, de los profesionales médicos.
Las Secretarías, entonces, tienen la obligación procesal y administrativa bajo
estos supuestos de: (i) efectuar el trámite sin ritualismos ni formalismos
excesivos, partiendo del deber de proteger el derecho sustancial. En el evento
en que la forma sea tan importante que resulta imposible sin ella proteger el
derecho sustancial, entonces (ii) hay una carga de información específica que
se traduce en lo siguiente: (a) informar debidamente a los prestadores de
servicios, cuál es el procedimiento que les compete desarrollar para la
renovación del registro, en casos como los del accionante; (b) precisar la
razón normativa o reglamentaria de esa decisión y (c) expedir al momento de
rechazo de los documentos, un acto administrativo que le permita a la persona
establecer qué debe hacer y cómo debe proceder ante la imposibilidad de iniciar
el trámite administrativo correspondiente.
SECRETARIA DE SALUD-Legitimidad para acoger el procedimiento
del C de P.C. para resolver la petición de habilitación en el registro de
profesionales médicos y no el decreto 2309 de 2002
DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO-Alcance y límites
DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO Y
DERECHO AL TRABAJO-Relación
La relación entre el derecho a escoger profesión u
oficio y el derecho al trabajo, permite reconocer, que del ejercicio de
actividades profesionales elegidas conforme a la Constitución y la ley, la
persona puede también de ellas devengar su sustento. De allí que una violación
del derecho constitucional a la libertad de escoger profesión y oficio pueda
implicar eventualmente la vulneración también del derecho al trabajo de una
persona, si se le impide a un profesional realizar las competencias para las
que está capacitado, cuando su propósito es el de recabar su sustento personal
del ejercicio de una profesión específica, en “cualquiera de las modalidades
laborales”, protegidas conforme al artículo 25 de la Carta.
RADIOLOGIA E IMAGENES DIAGNOSTICAS-Objeto
RADIOLOGIA E IMAGENES DIAGNOSTICAS-Ejercicio de la especialidad
DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO Y
DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneración
por cuanto la Secretaría de Salud negó al actor la habilitación profesional en
imágenes diagnósticas
Referencia: expediente T-1416150
Acción de tutela instaurada por José Gabriel
Bernardo Reyes contra la Secretaría de Salud de Boyacá.
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., nueve (9) de marzo dos mil siete (2007).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión
del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil
Familia, el 25 de julio de 2006, en la acción de tutela instaurada por José
Gabriel Bernardo Reyes Mendoza contra la Secretaría de Salud de Boyacá.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El señor José Gabriel Bernardo Reyes Mendoza, actuando
por intermedio de apoderada,  interpuso acción de tutela contra la Secretaría
de Salud de Boyacá, por considerar que esa entidad estatal vulneró sus derechos
fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo e igualdad, al denegarle la
habilitación profesional[1] que exige la ley, para
laborar como médico en  las áreas de  radiología e imágenes diagnósticas.
Para sustentar esta afirmación, el demandante presenta
en su escrito de tutela,  los siguientes hechos:
1.1. De acuerdo al artículo 17 del Decreto 2309 de
2002,[2] los prestadores de
servicios de salud deben habilitarse cada 3 años para mantener vigente su
inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, ante
las Secretarías de Salud territoriales. En cumplimiento de esta norma, el 17 de
febrero de 2006 el señor Reyes Mendoza llenó el reporte de Novedades del
Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud ante la Secretaría de
Salud de Boyacá, y acompañó al formulario los anexos necesarios, con el
propósito de solicitar la habilitación médica correspondiente. El demandante
solicitó ante la entidad acusada  la habilitación para prestar los servicios
en: (a) Medicina Familiar de media complejidad 325; (b) otras consultas de baja
complejidad 356 y (c) Radiología e imágenes diagnósticas (Ecografía general) de
baja complejidad 710.
1.2. En la Secretaría de Salud acusada, se negaron
inicialmente a recibirle los documentos argumentando que debía realizar una
inscripción nueva ante esa Secretaría, - como si fuera su primer registro -, y
no limitarse a un reporte de novedades como lo pretendía el actor. Sin embargo,
luego de su  insistencia, le admitieron finalmente sus documentos en la forma
en que los presentó, pero no le hicieron la radicación que se exige en la ley,
- según afirma el accionante-,  en los términos del Decreto 2309 de 2002.
1.3. Dado que para el señor Reyes Mendoza la
Secretaría de Salud de Boyacá no cumplió con el procedimiento que en otras
ocasiones había acatado en materia de inscripción y reporte de novedades de
acuerdo al Decreto 2309 de 2002, el tutelante decidió solicitar mediante
derecho de petición,  - el 27 de febrero de 2006[3] -, respuesta a
su solicitud de habilitación. Para ello, adjuntó además, constancias de las “certificaciones
de habilitación” de otros médicos compañeros suyos de la especialización
en  Salud Familiar, en actividades diagnósticas en ultrasonido, proferidas por
otras Secretarías de Salud Departamentales[4] del país.
1.4. Para acreditar su competencia en radiología e
imágenes diagnósticas de  ultrasonido de baja complejidad (ecografía general),
asevera el demandante que:
·    Es médico cirujano egresado de la Escuela
de Medicina Juan N. Corpas de Bogotá, de la que obtuvo el título de médico
general, el 17 de diciembre de 1983[5].También se especializó en
Salud Familiar en la Fundación Universitaria del Área Andina, obteniendo el
título de especialista,  el 7 de junio de 2005[6].
·    Dentro del Plan de Estudios de la especialización
cursada en la Fundación Universitaria del Área Andina, adelantó las asignaturas
denominadas Tecnología Diagnóstica I, II y III,[7] cuyo contenido
está relacionado con el ultrasonido médico. Afirma que tomó 320 horas
presenciales y 640 horas de trabajo autónomo de Tecnología Diagnóstica y 32
horas adicionales dentro del campo del Ultrasonido.[8]
·    En la asignatura denominada Tecnología
Diagnóstica III, realizó además una práctica hospitalaria con una intensidad de
128 horas presenciales.[9]
·    Recibió entrenamiento en Ecografía
Diagnóstica por el Dr. Héctor Chamorro, -pionero, según explica, del
ultrasonido en Colombia -, entre el 1º de junio de 1995 hasta el 31 de agosto
del mismo año.[10]
Ha ejercido como Médico Ecografista en
varias entidades públicas y privadas, según constancias que adjunta, así: (i)
en el Hospital San Francisco de Villa de Leyva, prestando sus servicios desde
septiembre de 1995 hasta octubre de 1998;[11] (ii) en la
Sociedad Colombiana de Salud S.A. desde el 15 de noviembre de 2000 en adelante.
Actualmente tiene un contrato firmado con esa entidad hasta el 31 de diciembre
de 2008;[12] (iii) en la Aseguradora
Colseguros S.A. desde 1995 hasta el 2001. (iv) En la IPS Salud Integral desde
junio de 2002;[13] (v) en la  ARS Comfavoy
desde 1995[14]. (vi) En FEMEC Regional
Boyacá desde 1995[15] y (vii) en el  Seguro
Social desde 1998.[16]
·    Labora igualmente en forma independiente,
en el Centro Ecográfico de Boyacá, ECOCENTER, de su propiedad, ubicado en
Tunja.
·    Es miembro activo y fundador de la Sociedad
Colombiana de Médicos Ultrasonografistas, miembro de la Federación de
Sociedades Latinoamericanas de Ultrasonografía en Medicina y Biología, y
fundador del Colegio Colombiano Medico de Especialistas en Salud Familiar.[17]
·    Aporta múltiples certificados de seminarios
de actualización realizados en diferentes áreas de la medicina y en especial,
en el ultrasonido médico.[18]
·    Acompaña  además un concepto rendido por el
Dr. Alejandro Higuera, doctor en Medicina y Cirugía de la Universidad Nacional
de Colombia, en el que se explica por qué el Plan de Estudios en Ultrasonido
Médico que se cursa en la Fundación Universitaria del Área Andina en la
Especialización de Salud Familiar, constituye un currículum que cumple con las
exigencias de la Ley 657 de 2001, en materia de imágenes diagnósticas.[19]
1.5. El 3 de marzo de 2006, el actor se notificó del
oficio DPS-No 034 del 3 de febrero de 2006 proferido por el Director Técnico de
Prestación de Servicios de Salud de la Secretaría de Salud de Boyacá, en el
que, según el demandante, se niega su habilitación profesional en lo referente
a la inscripción de imágenes diagnósticas. Al respecto, el oficio DPS- No 034,
estableció lo siguiente:
“[P]ara la fecha del 17 de febrero de 2006,
usted presentó formulario de Novedades del registro Especial de Prestadores de
Servicios de Salud, notificando apertura de los servicios que relaciono a continuación:
Medicina Familiar de media complejidad 325; otras consultas de baja complejidad
356, radiología e imágenes diagnósticas (ecografía general) de baja complejidad
710.
Que para proceder a realizar la respectiva
inscripción es necesario: 1. Dar cumplimiento al lineamiento expedido por el
Ministerio de la Protección Social de enero de 2006, en donde usted debe
diligenciar nuevamente ante la dirección territorial de salud, como si fuera
por primera vez, el Formulario de Inscripción en el registro especial de
prestadores de servicios de salud, profesional independiente. 2. Revisados los
servicios de los cuales esta solicitando la habilitación, esta dirección se
permite manifestarle que para la Inscripción del Servicio de Radiología e
Imágenes Diagnósticas, deberá acreditar el Título de Especialista en Radiología
e Imágenes Diagnósticas, según directriz impartida por la Dirección General de
Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social
del 18 de agosto de 2005, suscrita por el Dr. Juan Carlos Trujillo de Hart,
Director General. 3. Los demás servicios serán habilitados con el soporte de la
Especialidad en Salud Familiar que usted anexó”.[20]
1.6. Para el accionante, ésta primera decisión de la
Secretaría de Salud de Boyacá, resultó ser violatoria de su derecho al debido
proceso en la medida en que desconoció el trámite exigido por el Decreto 2309
de 2002, que requiere, - a su juicio -, el cumplimiento de las siguientes
etapas para proceder a la habilitación de un profesional en medicina o para
denegarla: (a) recibir y radicar el formulario de inscripción; (b) realizar la
visita de verificación de cumplimiento de las condiciones de habilitación,
según programación del ente territorial; (c) solicitar los soportes requeridos
y (d) expedir la “certificación de cumplimiento de las condiciones de
habilitación” si era del caso. Alega el tutelante, que ninguno de los pasos
que exige el Decreto 2309 de 2002 se utilizaron por la Secretaría de Salud de
Boyacá en relación con la petición de habilitación presentada. Para el actor,
esa decisión se tomó entonces, desatendiendo su debido proceso, ya que no se le
practicó ninguna de las visitas de rigor, ni  pudo absolver dudas o aportar
nuevos elementos de juicio en su defensa en tales visitas, conforme al decreto
en mención.
1.7. Contra la anterior decisión de la Secretaría de
Salud, el actor presentó los recursos de reposición y apelación. La Dirección
Técnica de Prestación de Servicios de Salud de la Secretaría de Salud de
Boyacá, mediante un oficio, el No-090 del 3 de abril de 2006, resolvió el
recurso de reposición de manera negativa, así:
“[L]a anterior decisión se adoptó, teniendo
como sustento las directrices dadas por la Dirección de Análisis y Política de
Recursos Humanos del Ministerio de Protección Social en escrito del 18 de
agosto de 2005, siendo solicitado a su vez concepto para el caso concreto (…) del
poderdante mediante oficio de febrero de 2006, (…) del cual se obtuvo
respuesta  con el oficio No 13100, suscrito por la doctora Blanca Elvira
Cajigas de Acosta en su calidad de Directora General de Calidad de Servicios de
dicho Ministerio.
Partiendo de los argumentos expresados por
el Ministerio de la Protección Social, los cuáles se comparten por esta
dependencia, se tiene que efectivamente la Ley 657 de 2001 permite a médicos de
otras especialidades distintas de la radiología e imágenes diagnósticas, la
posibilidad de realizar e interpretar las imágenes diagnósticas que requieran
para el ejercicio de las mismas, demostrando previamente el  entrenamiento
adecuado, por lo que no puede explicarse  como especialidades como la Salud
Familiar, “… que tiene como uno de sus objetivos específicos tratar a todo
el grupo familiar durante todas las etapas de la vida de cada individuo que la
conforma, pueda hacerlo en aras de ampliar su campo laboral, en cuanto a esta
especialidad no le es propio la aplicación de dichos procedimientos
diagnósticos” (Tomado del concepto emitido por el Ministerio de Protección
Social).
Otro argumento válido expresado por la
Dirección General de Calidad de Servicios en conjunto con la Dirección de
Análisis y Política de Recursos Humanos se traduce en que: “El artículo 2º
del Decreto 1665 de 2002 establece que los programas de Especializaciones
Médicas y Quirúrgicas se ajustarán a los señalado en el presente Decreto y las
demás normas legales vigentes, y sólo podrán ser ofrecidos por una Institución
de Educación Superior que cuente con un programa de pregrado en medicina, con
por lo menos una cohorte de egresados y con registro calificado” (Trascrito
del concepto radicado bajo el No 63083 de 01/07/2005 emanado de las Direcciones
General de Calidad de Servicios y de Análisis y Política de Recursos Humanos
del Ministerio de Protección Social) Condición normativa que no se cumple por
parte de la Fundación Universitaria del Área Andina, según manifestación de la
entidad rectora del Ministerio de Salud.”[21]
1.8. Con ocasión de esta respuesta negativa a la
solicitud de habilitación, se le dio trámite a la apelación del actor. El
Secretario de Salud del Departamento de Boyacá resolvió entonces el recurso,
mediante la Resolución No 0709 del 10 de mayo de 2006, que  concluyó lo
siguiente:
“[E]sta oficina acoge las directrices
expresadas por el Ministerio de Protección Social a través de la Dirección
General  de Calidad de Servicios y la Dirección General de Análisis y Política
de Recursos Humanos en el concepto No 1311, de donde se concluye que las
especialidades en salud que pueden acogerse al parágrafo del artículo 40 de la
Ley 657 de 2001, serán las que cumplan con lo estipulado en el artículo 2º del
Decreto No 1665 de 2002 y lo señalado por la Corte Constitucional en la
materia”.
1.9. En conclusión, las decisiones proferidas por la
Secretaria de Salud de Boyacá en sus diferentes instancias, negaron la
habilitación profesional del actor en la actividad médica relacionada con las
imágenes diagnósticas de baja intensidad, y de contera, su inscripción en el
Registro Especial de Prestadores del Servicio de Salud de Boyacá, en esa
específica línea profesional.
2. Demanda de tutela y solicitud.
2.1. El actor presentó acción de tutela en contra de
la Secretaría de Salud de Boyacá, por considerar que la negativa de la entidad
de conferirle la habilitación médica en imágenes diagnósticas de baja
intensidad, es arbitraria, contraria a sus derechos fundamentales y le genera
un manifiesto perjuicio irremediable, - tanto en el ámbito laboral como
familiar -, ya que le impide el ejercicio legítimo de su actividad profesional
y el sustento personal y el de su familia.
Para el actor, los argumentos esgrimidos por la
Secretaría de Salud de Boyacá en la Resolución 0709 del 10 de mayo de 2006 que
confirman la negativa de habilitación en imágenes diagnósticas, fundados en que
“a la especialidad [en Salud Familiar] no le es propio la aplicación de dichos
procedimientos diagnósticos” y que la Fundación Universitaria del Área
Andina  no cumple con el Decreto 1665 de 2002, son afirmaciones contrarias a la
ley y violatorias de sus derechos fundamentales, ya que: (a) el
parágrafo del artículo 4º de la Ley 657 de 2001 que fija por parte del
legislador quienes pueden y quienes no realizar tales actividades diagnósticas,
no exceptúa expresamente a ningún médico especialista.[22]
(b) El Ministerio de Educación Nacional, con oficio 004681 del 23 de
mayo de 2006, aceptó las modificaciones que la Fundación Universitaria del Área
Andina  introdujo en el pensum de la Especialización en Salud Familiar, con un
énfasis en ultrasonido, por él cursadas. Por ello, considera que cumple con
las competencias exigidas por la ley para laborar en imágenes diagnósticas.[23]
Finalmente, (c) considera que la Secretaría de Salud de Boyacá cometió
un error inexcusable en el acto administrativo proferido con ocasión de su
apelación, porque  sustentó su negativa en el artículo 2º del Decreto 1665 de
2002,  norma que  fue derogada por el artículo 20 del Decreto 1001 desde
el abril 3 de 2006, publicado en esa misma fecha. Así, estima el actor que  no
podía ser ese artículo, un argumento legítimo para la negación de su
habilitación profesional.[24]
Por estas razones, el demandante considera que la
Secretaría de Salud de Boyacá, - atendiendo conceptos carentes de fundamento y
normas derogadas -, desconoció con su negativa de habilitarlo profesionalmente
en imágenes diagnósticas, (a) su derecho al debido proceso, al omitir el
trámite contenido en el Decreto 2309 de 2002 para tomar esa decisión; (b)
su derecho a la igualdad, porque otras Secretarías de Salud en el territorio
nacional sí le han reconocido la habilitación médica en imágenes diagnósticas a
otros egresados de la especialidad de Salud Familiar de la Fundación
Universitaria del Área Andina que él cursó; y (c) su derecho al trabajo,
porque  la Ley 657 de 2001[25] es la que prescribe
quien puede y quien no realizar tales actividades en imágenes diagnósticas. Por
ende, al haber cumplido con las exigencias de la ley por su formación académica
y  por contar con el entrenamiento requerido para desempeñarse en esa área, -
ser médico general, especialista en Salud Familiar, entrenado en el manejo de
imágenes diagnósticas y con más de diez años de experiencia -, considera estar
capacitado para desempeñar labores profesionales en imágenes diagnósticas en
ultrasonido de baja complejidad.
La negativa de habilitación de la Secretaría de Salud
de Boyacá,[26] implica para el actor un
perjuicio irremediable, - según afirma -, en la medida en que no puede
continuar con su profesión en un área de la medicina[27]
en la que labora desde hace once (11) años. Además, compromete los contratos ya
celebrados en esas competencias con diferentes personas jurídicas, y pone en
peligro su subsistencia y la de los suyos, ya que su familia depende
económicamente, exclusivamente de él. La no inscripción en el Registro Especial
de Prestadores del Servicio de Salud de Boyacá y por ende en la Base de datos
de los Prestadores de Salud que lleva el Ministerio de Protección Social en esa
área de la medicina, significa, en palabras de la apoderada del demandante,
que:
“(…) no puede contratar como tal con nadie,
dejará de ser médico ecografista, profesión que ha desempeñado por 11 años,
como consta en los documentos que conforman los anexos, pues tiene como única
actividad de la cual deriva su sustento y el de su esposa y sus dos hijos, la
de Médico Ecografista”.
2.2. El actor indica entonces, que en su caso, se ha
producido una falsa motivación en los actos administrativos proferidos por la
Secretaría de Salud de Boyacá y que tales decisiones violan flagrantemente sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. Afirma
que si bien existe la vía contencioso administrativa para atacar los actos
indebidamente proferidos por esa Secretaría de Salud, solicita que se conceda
la tutela como mecanismo transitorio, a fin de que cesen los efectos nocivos de
los actos proferidos por esa entidad  territorial y se suspendan los actos, a
fin de que se protejan los derechos fundamentales perturbados.
3. Consideraciones de la Secretaría de Salud de
Boyacá.
3.1. El Secretario de Salud de Boyacá, en sede de
tutela, presentó en contraposición a las afirmaciones del actor, los siguientes
argumentos que soportan la negativa de habilitación profesional:
El Dr. Reyes Mendoza efectivamente diligenció el
formulario de Novedades del Registro Especial de Prestadores de Servicios de
Salud, el  17 de febrero de 2006. Sin embargo, el funcionario competente de la
Secretaría de Salud no lo radicó, porque informó al accionante que lo que debía
diligenciar era el Formulario de Inscripción en el Registro Especial de
Prestadores de Servicios de Salud y no el de Novedades, en cumplimiento del
artículo 19 del Decreto 2309 de 2002 y de la Circular 04 de enero de 2006 del
Ministerio de Protección Social.[28]
Por este motivo, la Secretaría no realizó el trámite
señalado en el Decreto 2309 de 2002 vigente para la época, ya que era necesaria
la inscripción del actor en debida forma. Considera el Secretario de Salud, en
consecuencia, que no se le violó al demandante el derecho al debido proceso,
sino que  simplemente se le dio una respuesta a la petición del actor
posteriormente presentada, en los términos del Código Contencioso
Administrativo.
En opinión del Secretario, de haberse realizado la
inscripción conforme al requerimiento exigido en su momento, el resultado
hubiese sido diverso para el actor. En palabras de esa autoridad territorial:
“[S]i el formulario hubiera
sido presentado correctamente se hubiera procedido  a la inmediata inscripción
y a radicar la inscripción en la Entidad territorial, para que así el prestador
se considere habilitado para ofrecer y prestar los servicios declarados”.
Sobre este punto, informa el Secretario de
Salud de Boyacá que ese despacho ya había habilitado para la prestación de
servicios en Medicina General y Radiología e Imágenes Diagnósticas al
demandante, por inscripción realizada el 18 de febrero de 2003. La habilitación
en imágenes diagnósticas se adelantó bajo la transición decretada por Ley 657
de 2001.[29] Por ende, la nueva
inscripción del 2006 por vencimiento de la anterior, debió  haberse  cursado en
el formulario de inscripción correspondiente y no en el de novedades, “sin
que ello signifique violación del derecho al trabajo ya que en ningún momento
se le ha desconocido su calidad de Médico Especialista  en Salud Familiar”.
Igualmente, afirma la autoridad territorial
que el acto distinguido como DPS 034, nunca decidió nada respecto de la
habilitación profesional del demandante, ni afectó su derecho al trabajo. En
sentir de la Secretaría:
“[M]ediante el oficio DPS 034 se le indicó
las actuaciones a seguir para proceder a la inscripción y no se decidió sobre
la habilitación ya que el tutelante no había adelantado el procedimiento de
inscripción definido en la norma”.
Por eso, para la Secretaría de Salud, no
hubo afectación del derecho al trabajo con esa decisión. La discusión, para el
Secretario, se centró entonces en:
“¨[D]eterminar  y tramitar la inscripción
del prestador del servicio identificado con el código No 710 Radiología e Imágenes
Diagnósticas (ecografía en general),  servicio que exige de conformidad con los
postulados  de la Ley 657 de 2001, que la entidad que la preste cuente con
personal especialista en Radiología e Imágenes Diagnósticas, título que no
posee el tutelante. Lo anterior no significa que el Médico Especialista, con
(sic) es el caso del tutelante, no pueda apoyarse  para sus diagnósticos y el
ejercicio de su profesión  de dichas ayudas diagnósticas, siempre y cuando
cumpla con los requisitos  establecidos en la excepción de la norma, es decir,
en lo expresado en el parágrafo del artículo cuarto de la mencionada ley que
expresa: “también podrán realizar imágenes diagnósticas aquellos médicos
especialistas que en su pensum  o formación académica hayan adquirido los
conocimientos…”.
Con fundamento en estas consideraciones, la Secretaría
de Salud de Boyacá estimó que las decisiones proferidas por esa entidad
estatal, no han vulnerado los derechos fundamentales del accionante.
II.  DECISIONES JUDICIALES OBJETO
DE REVISIÓN
1. Sentencia de primera instancia.
1.1. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja,
conoció en primera instancia del proceso de la referencia y denegó, en su
pronunciamiento del 22 de junio de 2006, las pretensiones del actor.
Para el juez de instancia, el caso presenta
principalmente dos problemas jurídicos. El primero, relacionado con la negativa
de habilitación y la ratificación de tal decisión mediante los diferentes actos
administrativos proferidos por la Secretaría de Salud de Boyacá; y el segundo,
referente a la exigencia de la presentación de un formato especial, no
diligenciado por el demandante, para la inscripción.
En lo referente al primer aspecto, el juzgado
consideró que si bien la entidad pudo estar equivocada en su actuación en el
caso del actor, la tutela en esta oportunidad no resulta procedente, “entre
otras cosas, porque no se presentó el requisito de inmediatez exigido”. En
relación con el segundo aspecto, es decir, con la aparente indebida
inscripción, el juzgado de instancia estimó que este hecho “no admite
tutela, pues el medico debió cumplir la exigencia de la administración, para
que pudiera iniciarse en correcto (sic) trámite o procedimiento”.
En lo que respecta al derecho a la igualdad, el
fallador consideró que debía negarse la protección por falta de pruebas, porque
no se comprobó el trato discriminatorio frente a otros profesionales. Para el
juzgado, resultó “plenamente válida la justificación de la falta de
solicitud correcta y formal ante esa dependencia del Departamento”,
presentada por el ente accionado.
En lo concerniente al derecho al trabajo, dijo el
juzgado de primera instancia, lo siguiente:
“De otro lado, se invocó el derecho al
trabajo, el cual resulta fundamental para las personas naturales, mas no para
las sociedades u otras entidades jurídicas. Pretende entonces no sólo la
protección del derecho al trabajo, sino el derecho legal al patrimonio
económico, o más explícitamente el salario u honorario, como consecuencia del
trabajo.
Además, no se trata de que al médico
especialista se le impida trabajar (…) y menos que se le haya forzado a
cumplirlo en condiciones indignas e injustas. Lo que se le ha negado es la
HABILITACION PARA  EJERCER ALGUNAS ACTIVIDADES ESPECIALIZADAS, evento para el
cual debe acudirse a las vías o procesos ordinarios, ya que para ello la tutela
es improcedente.”
Finalmente, como para el fallador no hubo
certeza del perjuicio irremediable invocado por el peticionario, ya que “no
se deduce la gravedad de la afectación de sus derechos, con la exigencia de que
la habilitación se pida mediante diligenciamiento y prestación de un formato de
inscripción”,  se procedió a denegar la tutela de la referencia.
1.2. El accionante impugnó el fallo de
instancia, por considerar infundadas las razones presentadas por el juzgado
para decidir negativamente la sentencia. A juicio del actor, (a) la demanda
cumple las condiciones de inmediatez exigidas por la jurisprudencia
constitucional; (b) se allegaron  al proceso de tutela los actos
administrativos de habilitación de otros médicos en las mismas condiciones del
actor, a quienes sí se les había conferido en otras Secretarías de Salud la
autorización para trabajar en imágenes diagnósticas, por lo que a juicio del
demandante, si existían medios de prueba para invocar la protección de su
derecho a la igualdad. (c) En contraposición a lo alegado por la primera
instancia, considera que el tema del formulario no fue el real motivo para
negar su habilitación, ni un aspecto definitivo de la actuación  procesal, en
primer lugar, porque esa no fue la razón de fondo para la negativa de la
habilitación y en segundo lugar, porque con ese mismo formulario presentado, sí
se autorizó al actor para adelantar otras de las actividades profesionales inscritas
en las áreas de medicina general. Por lo tanto, solicita que se revoque la
decisión de instancia, negativa a sus pretensiones.
2. La sentencia de segunda instancia.
2.1. El Tribunal Superior del Distrito
Judicial, Sala Civil-Familia, en decisión del veinticinco (25) de julio de
2006, decidió confirmar el fallo de primera instancia. Los motivos aducidos por
los magistrados para proceder en consecuencia, fueron los de considerar que al
juez de tutela le está vedado intervenir en actuaciones que cuentan con otros
mecanismos de defensa judiciales a través del proceso ordinario, especialmente
porque existe otra vía de defensa judicial, - el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho ante los jueces designados para ello -, para
controvertir actos administrativos de los que se presume su legalidad.
Cita este Tribunal, para el efecto, una
sentencia previa proferida por ese cuerpo colegiado el 4 de octubre de 2005,
con ponencia del magistrado Luís Humberto Otálora Mesa, en la que se deniega
también una tutela por hechos similares derivados de la suspensión de la
habilitación de un médico ecografista en Tunja, tras una visita  de la
Secretaría de Salud de esa entidad territorial. En esa oportunidad se consideró
que existían también otros medios de defensa judiciales.
Respecto al perjuicio irremediable, para el
Tribunal “si bien es cierto se ha invocado el posible perjuicio, el hecho de
que se impida al profesional desempeñarse en uno de los campos de su actividad
(imágenes diagnósticas) no significa que se le deje totalmente postrado e
imposibilitado para ejercer en los restantes, por tanto considera la Sala que
no se configura el denominado perjuicio irremediable”.
Para los magistrados, en consecuencia, la
tutela no puede ser concedida como mecanismo transitorio, y le compete al actor
solicitar en la jurisdicción contencioso administrativa, la suspensión de los
actos mencionados.
III. DE LAS PRUEBAS SOLICITADAS POR ESTA
CORPORACIÓN.
1. Mediante
auto del veintiocho (28) de noviembre de 2006, esta Sala de Revisión solicitó
tanto al Ministerio de Educación como al Ministerio de Protección Social,
información sobre la Especialización en Salud Familiar ofrecido por la
Fundación Universitaria del Área Andina y sobre el cumplimiento o no de ese
programa, de las condiciones exigidas  en la Ley 657 de 2001 para la
realización  de imágenes diagnósticas.
Las preguntas
dirigidas al Ministerio de Protección Social por esta Corporación buscaban
determinar:
(i) Si el Ministerio de Protección Social ha rendido
algún concepto sobre el pensum de la especialización en Salud Familiar ofrecido
por la Fundación Universitaria del Área Andina, en relación con la radiología e
imágenes diagnósticas y si conforme a ese concepto se cumplen las exigencias
indicadas en el parágrafo del artículo 4 y en el literal a) del artículo 5º de
la Ley 657 de 2001.
(ii) Si desde la perspectiva del Ministerio de Salud,
existen criterios objetivos que permitan determinar (a) cuando un pensum reúne
las exigencias indicadas en el parágrafo del artículo 4 de la Ley 657 de 2001;
(b9 cuándo no las reúne y por ende puede ser limitado o prohibido el ejercicio
de las actividades de radiología e imágenes diagnósticas; y c) qué
determinaciones pueden ser tomadas cuando el Ministerio de Educación avala un
programa académico conforme a la ley 657 de 2001 y el Ministerio de Salud
considera que la acreditación correspondiente resulta insuficiente.
(iii) ¿Qué mecanismos de defensa pueden ser ejercidos
a nivel nacional, ante la decisión de no habilitación profesional que tome una
Secretaría de Salud Departamental?
(iv) ¿Cómo puede explicar el Ministerio de Protección
Social, que en el caso del demandante se le haya negado la habilitación
correspondiente por la Secretaría de Salud de Boyacá, - fundado en
consideraciones de ese Ministerio-, y aparentemente en el caso de otros médicos
en otras zonas del país que cursaron según el acto la misma especialidad, - los
señores Rómulo Rojas Quesada, Rafael Gregorio Pineda y daría Valencia-, si se
le haya dado la mencionada habilitación profesional? ¿Qué competencias tiene el
Ministerio de salud para que en este tipo de  situaciones exista un tratamiento
homogéneo a nivel nacional en relación a la aplicación de la Ley 657 de 2001?
2. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
Ministerio de Protección Social remitió a esta Corporación, - con el propósito
de dar respuesta a las inquietudes de esta Sala de Revisión -, un concepto
proferido por el Dr. Juan Carlos Trujillo de Hart, Director General de Análisis
y Política de Recursos Humanos de ese Ministerio, que responde a estos
interrogantes.
En ese concepto el Dr. Trujillo de Hart afirma, que el
pronunciamiento emitido por esa dependencia bajo el número 122554 del 19 de
agosto de 2005 y dirigido a la Secretaría de Salud de Boyacá, se presentó bajo
unas condiciones específicas: (1) En ese momento el programa de Especialización
de Salud Familiar de la Fundación del Área Andina no contaba con la aceptación
por parte del Ministerio de Educación Nacional a las modificaciones al pensum
del programa con la inclusión de materias de Tecnología Diagnóstica
(Ultrasonido). Esas modificaciones fueron aceptadas en mayo de 2006. (2) El 19
de agosto de 2005, fecha del concepto, se encontraba vigente el artículo 2 del
Decreto 1665 de 2002, que establecía que los programas de especializaciones
médicas  y quirúrgicas sólo podrían ser ofrecidos por una institución de
educación superior  que cuente con pregrado en Medicina, situación que no
cumplía la Fundación del Área Andina para la fecha.
Afirma el Ministerio de Protección Social, que la Ley
30 de 1992, reconoce a las instituciones de educación superior el derecho a
crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, conforme a su autonomía
universitaria. Ese pensum debe ser presentado ante el Ministerio de Educación
para que se expida el registro calificado del mismo. Por ende, en cumplimiento
de un fallo de tutela del 18 de octubre de 2006 del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, el Ministerio de Protección Social decidió
avalar la inscripción de los profesionales de salud del programa en Salud
Familiar de esa universidad, debido a las determinaciones del Ministerio de
Educación en ese proceso. Sobre este hecho, el Ministerio de Protección Social,
dice en concreto en el concepto, lo siguiente:
“[T]eniendo en cuenta que en los considerandos [de la
providencia] se señala que el Ministerio de Educación Nacional precisó que el
“médico especializado en salud familiar, que de acuerdo a la modificación del
programa tendría relación con lo anterior – alude al especializado en
radiología e imágenes diagnósticas – en la toma  e interpretación diagnóstica
de ultrasonido médico (manejo de quipos, instrumentos, interpretación e
imágenes ecografícas, etc.)…,el Ministerio de Protección Social se
pronunció al respecto señalando que avalará la inscripción de los profesionales
del área de la salud en el registro de prestadores de servicios de salud en la
respectiva Secretaría Departamental de Salud para realizar ultrasonido en los
campos diagnósticos para los cuáles fue formado y que corresponden al ámbito y
ejercicio de su especialidad”.  (Las subrayas fuera del original).
Por último, para ese Ministerio, de acuerdo al
artículo 49 del Decreto 1011 de 2006 vigente, la inspección y vigilancia del
Sistema Único de Habilitación, es responsabilidad de las Direcciones
Departamentales y Distritales de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud
es la competente para vigilar que tales entidades cumplan esas funciones. Desde
esta perspectiva, la responsabilidad del Ministerio de Protección Social se
circunscribe conforme a ese decreto, a expedir la reglamentación necesaria para
la aplicación de esa norma, prestar asistencia técnica a los integrantes del
sistema y emitir conceptos técnicos cuando los soliciten las entidades
territoriales.
A juicio de esa entidad, las diferentes decisiones
tomadas por las Secretarias de Salud en cada ente territorial obedecen, a que
cada una de ellas son autónomas en lo de su competencia y les corresponde
cumplir y hacer cumplir las disposiciones establecidas en el Decreto y en la
reglamentación expedida por el Ministerio de Protección Social.
En este caso en particular, como sólo la Secretaría de
Salud de Boyacá solicitó en su oportunidad un concepto sobre el tema al
Ministerio, tal situación justificaría la diferencia de resultados asumidos en
materia de habilitación, a los otros profesionales médicos en similares circunstancias,
en las demás Secretarías de Salud.
3. Mediante Auto del nueve (9) de febrero de 2007, la
Sala de Revisión requirió nuevamente al Ministerio de Educación Nacional, con
el propósito de obtener  información para establecer:
(i)  Si el Ministerio de Educación ha rendido algún concepto sobre el
pénsum de la Especialización en Salud Familiar ofrecido por la Fundación
Universitaria Andina[30], en relación con la
radiología e imágenes diagnósticas, y si conforme a tal concepto(s) se cumplen
las exigencias indicadas en el parágrafo del artículo 4 y en el literal a) del
artículo 5º de la Ley 657 de 2001[31].
(ii) Si el
reconocimiento de un pénsum en los términos de los artículo 5º y 13 de la  Ley
657 de 2001 es condición suficiente para que un profesional sea habilitado en
la realización de las imágenes diagnósticas (artículo 4º de la Ley 657 de 2001)
conforme a  la norma enunciada,  o si se requieren otras exigencias adicionales
para el efecto.
(iii) Si en el
concepto rendido en el proceso que culminó  con el fallo de tutela del 18 de
octubre de 2006 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, ese Ministerio señaló que el médico especializado en salud familiar, de
acuerdo a la modificación del programa realizado por la Fundación Universitaria
del Área Andina, podía tomar e interpretar imágenes diagnósticas, y
(iv) Si la aceptación a las modificaciones
introducidas al programa de la Especialización en Salud Familiar de la
Fundación Universitaria Andina, ocurrida por parte de ese Ministerio el 19 de
mayo de 2006, - conforme al  Acuerdo No 010 del 28 de septiembre de 2004 de esa
Universidad -, cobija a todos los estudiantes que se educaron bajo ese nuevo
pénsum, conforme a la Directiva 20 de ese Ministerio del 24 de septiembre de 2004,
o si la modificación del Plan de Estudios en tal programa académico “requería
autorización expresa para su aplicación”.
El Ministerio de Educación Nacional, mediante
comunicación del 14 de febrero del año en curso, y con el propósito de dar una
respuesta a esta Corporación, envió copia del concepto 2006EE40768 del Director
de Vigilancia Administrativa de esa entidad estatal, sobre el particular. Dice
el concepto, - que es la respuesta a la petición elevada por el demandante en
la presente acción de tutela a ese Ministerio -, lo siguiente:
“Revisado nuestro Sistema Nacional de Información de
la Educación Superior SNIES, este reporta que la “Especialización en Salud
Familiar” ofrecida por la Fundación Universitaria del Área Andina, con sede
principal en la ciudad de Bogotá D.C., metodología semipresencial, jornada
Diurna, Duración tres semestres, se encuentra registrada y por consiguiente en
estado activo.
A la Especialización en referencia, mediante oficio de
fecha abril 5 de 2005, el doctor JESUS BAEZ APARICIO rector de la Fundación
Universitaria del Área Andina, informa a este Ministerio sobre modificación del
plan de estudios relacionados con el programa de la especialización en salud
familiar, en cuyos anexos se da a conocer la aplicación de la Tecnología
diagnóstica de Ultrasonido Médico, aplicada a través del conocimiento
histórico, básico, jurídico, instrumental, manejo de equipos de ultrasonido, la
interpretación de imágenes ecográficas normales y patológicas, así como la toma
de decisiones adecuadas con dichas imágenes.
La Directiva del 20 de septiembre de 2004, da a
conocer a las Instituciones de Educación Superior las Modificaciones
Sustanciales que estas pueden realizar a sus Programas Académicos  que afectan
directamente  la estructura del mismo y las condiciones en que fue otorgado el
registro. Sin embargo, esa directiva da la posibilidad a las Instituciones de
Educación Superior, para que den aplicación al programa modificado sin
autorización expresa del Ministerio de Educación, siempre y cuando no alteren
la naturaleza del mismo, pero con el deber de informar dicha novedad…Requisitos
últimos que para el caso de la Especialización en Medicina Familiar ofrecida
por la Fundación Universitaria del Área Andina, se dieron.
Ahora  sobre las apreciaciones dadas a conocer por la
Dirección general de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de
Protección Social de agosto 18 de 2005, se observa que estas hacen relación al
Médico Especializado en Radiología e imágenes diagnósticas que reglamenta la
Ley 657 de 2001, y no así al Médico especializado  en Salud Familiar que de
acuerdo a la modificación del programa tendría relación con el anterior, en la
toma e interpretación diagnóstica de Ultrasonido Médico (manejo de equipos,
instrumentos, interpretación de imágenes, ecografías, etc.), pero este
campo de habilitación diagnóstica le es propio definirlas al Ministerio de
Protección Social a sus dependientes que para el caso sería la Secretaría de
Salud Departamental de Boyacá por competencia y conocimiento en el ramo.
Sin embargo, en el citado oficio el numeral  3
reconoce la viabilidad que da la ley para ejercer una profesión como lo es la
de la especialidad en Salud Familiar al expresar: “La ley establece que también
podrán realizar las imágenes diagnósticas aquellos médicos especialistas
quienes en su pénsum o formación académica hayan adquirido los conocimientos
del manejo e interpretación del espectro electromagnético del ultrasonido
especialmente, así como las radiaciones ionizantes para establecer el
diagnóstico y/o tratamiento de las enfermedades inherentes a sus
especialidades, para lo cual deberán acreditar el respectivo certificado”.
Bien lo destacó la Corte Constitucional en su momento
en la Sentencia C-038 de 2003 al expresar: “La Corte destaca que los
profesionales médicos de otras especialidades distintas de la radiología e
imágenes diagnósticas, tendrán la posibilidad de realizar e interpretar
imágenes diagnósticas que requieran el ejercicio de las mismas, pero deberán
demostrar previamente el entrenamiento  adecuado conforme a la reglamentación
que expida el Gobierno Nacional, por ser dicha preparación presupuesto
imperativo para asegurar la protección de la salud mediante diagnósticos
acertados”.
(…)
Respecto a la posición del Ministerio de Educación
Nacional con relación a la Especialización en Salud Familiar frente a los entes
territoriales (Secretarías de Salud), es importante destacar las competencias
de uno y otro, mientras en la primera se refiere a la formación profesional de
donde se deriva la inspección y vigilancia de la Educación Superior
relacionada con la Calidad de la Educación Superior dentro del respeto a la
autonomía universitaria y a las libertades de enseñanza y aprendizaje,
investigación, el cumplimiento de los objetivos previstos en la ley y en sus
propios estatutos en la segunda su ámbito de vigilancia se dirige a la
vigilancia del ejercicio profesional de la ciencia médica de cuyos
conocimientos le son propios.
Por consiguiente ha de destacarse la diferencia
existente entre la formación profesional (educación) y el ejercicio
profesional. De acuerdo
con los planteamientos jurisprudenciales, el constituyente distingue estas dos
situaciones, en los siguientes términos: “… la ley puede exigir títulos de
idoneidad de una parte; y de otra reglamentar el ejercicio de las profesiones,
lo cual permite apreciar claramente que el constituyente  distingue
diáfanamente entre la obtención del título y el ejercicio de la profesión
respectiva, que si bien el título con otros requisitos sobre su reconocimiento
exigidos por autoridad permite el ejercicio profesional, en ningún momento
puede considerarse como parte de tal ejercicio”.  (...)
Como quiera que de la queja forman parte las pruebas
aportadas a la misma, no sobra hacer referencia a aquellas que sustentan el
escrito con la relacionada con las habilitaciones dadas a los médicos Generales
especializados en Salud Familiar a través de las Secretarías de Salud del
Atlántico, Huila, y el Distrito de Santa Marta entre otros, de donde  su
ejercicio  al igual al aquí invocado, ha de estarse a lo consagrado en el
artículo 13 de la Carta Política”. (Las subrayas no son del original).
El Ministerio de Educación concluyó que, dadas las
modificaciones introducidas en el Programa de Especialización en Salud
Familiar, quedaba en cabeza del Ministerio de Protección Social  permitir o no
a la Secretaría de Salud de Boyacá, la inscripción del profesional en el
Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud en el área médica de las
imágenes diagnósticas.
IV. CONSIDERACIONES y fundamentos
1. Competencia.
Esta Sala es competente para revisar las
decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución Política.
2. Problemas
Jurídicos.
2.1. El médico José Gabriel Reyes presenta
acción de tutela contra la Secretaría de Salud de Boyacá, por considerar que la
negativa de la entidad de habilitarlo para el ejercicio profesional en la toma
e interpretación de imágenes diagnósticas de baja complejidad, -fundada según
el actor en razones carentes de soporte legal y constitucional -, constituye
una violación a sus derechos al trabajo, a la igualdad y al debido proceso.
Estima que en su caso, tales decisiones le generan un
perjuicio irremediable, en la medida en que lleva laborando en esa profesión y
en esa área de la medicina 11 años aproximadamente, y a raíz de ellas, se ve
imposibilitado para seguir trabajando en esas competencias, desconociendo
compromisos adquiridos  y comprometiendo  su sustento y el de su familia.
La Secretaría de Salud de Boyacá,
considera que los actos proferidos por esa dependencia no vulneran los derechos
fundamentales del profesional. La dificultad, en opinión de esa dependencia, se
funda en la negativa del actor de llenar la inscripción para la habilitación
conforme a las indicaciones de esa Secretaría, e insistir en un trámite de “novedades”
que no era el pertinente. Además, a juicio de la Secretaría de Salud accionada,
los actos proferidos en atención a esta situación, no negaron en estricto
sentido la habilitación profesional del médico. Sólo se negó para el caso de
las imágenes diagnósticas, porque estimó la Secretaría que el tutelante no
tiene las competencias necesarias para laborar con tales imágenes, al no contar
con los requisitos de ley necesarios, debido a que su especialidad no se
relaciona con el tema y la Fundación Universitaria del Área Andina no está
autorizada para capacitar en este tipo de especialización médica.
Los jueces de instancia, por su parte,
aducen que el actor cuenta con otros medios de defensa judiciales ante la
jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de actos administrativos
con presunción de legalidad. El perjuicio irremediable que invoca el tutelante,
resulta insuficiente a juicio de los falladores para acreditar el amparo por
vía de tutela, dado que consideran que el actor puede laborar plenamente en las
demás áreas de la medicina que le fueron  habilitadas por la Secretaría de
Salud de Boyacá.
2.2. De acuerdo con los hechos y antecedentes
anteriores, esta Sala de Revisión deberá resolver los siguientes problemas
jurídicos:
·
¿Procede la acción de
tutela como mecanismo transitorio contra las decisiones proferidas por la
Secretaría de Salud Departamental de Boyacá, al configurarse un perjuicio
irremediable en contra del actor por verse privado, según indica, de la
posibilidad de trabajar en el área de la medicina en la que se ha desempeñado
por más de 11 años y de la que deriva su sustento y el de su familia?
De resolverse favorablemente esta
inquietud, corresponderá a esta Corporación solucionar  los siguientes
interrogantes constitucionales:
·
¿Ha vulnerado la
Secretaría de Salud de Boyacá el derecho al debido proceso del demandante, al
pronunciarse sobre la habilitación profesional del actor sin acogerse al
procedimiento señalado en el Decreto 2309 de 2002, que para la época en que
ocurrieron los hechos estaba vigente?
·
¿Ha infringido  la
Secretaría de Salud de Boyacá el derecho al trabajo del demandante u otros
derechos fundamentales relacionados con el ejercicio de su profesión u oficio,
al negarle su habilitación profesional en imágenes diagnósticas de baja
complejidad e impedirle así laborar en esa  específica área de la medicina, a
pesar de que el actor alega tener las aptitudes que exige la ley para poder
desempeñarse satisfactoriamente en esa actividad médica?
·
¿Ha vulnerado la
Secretaría de Salud de Boyacá el derecho a la igualdad del demandante, al
desconocer en sus pronunciamientos que otras Secretarías de Salud a nivel
nacional sí concedieron la habilitación profesional en imágenes diagnósticas a
otros profesionales que cursaron también la especialidad en Salud Familiar de
la Fundación Universitaria del Área Andina?
2.3. Con el propósito de dar una respuesta
a estos interrogantes, la Sala de Revisión analizará algunos aspectos generales relacionados con
la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, y las
exigencias relacionadas con el principio de inmediatez, dadas las objeciones
que presenta la primera instancia sobre este aspecto de la demanda.
Si la acción constitucional cumple en esta
oportunidad con los requisitos de procedibilidad enunciados, revisará la Corte
Constitucional, entre otros aspectos relevantes, los siguientes: (a) el alcance
del debido proceso administrativo; (b) los derechos al trabajo y a la libertad
de escoger profesión y oficio en la jurisprudencia; (c) las exigencias de la
Ley 657 de 2001 sobre las tecnologías diagnósticas de ultrasonido y las
precisiones de la sentencia C-038 de 2003 de esta Corporación sobre el
particular; (d) las atribuciones de las Secretarias de Salud Departamentales,
del Ministerio de Educación y del Ministerio de  Salud en el tema, y
finalmente,  (e) si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por
el demandante, con la actuación de la Secretaría de Salud de Boyacá en el caso
concreto.
3. La
procedencia de la acción como mecanismo transitorio y la
excepcionalidad de la tutela contra actos administrativos.
3.1. La acción de tutela en los términos
del artículo 86 de la Carta,
es un  mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de
los derechos fundamentales de una persona, cuando la acción u omisión de
cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, - en los eventos
consagrados en la ley[32]-,  vulnera o amenaza
tales derechos constitucionales.[33]
Este mecanismo privilegiado de protección
es, sin embargo, residual y subsidiario.[34]
Sólo procede (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial en el ordenamiento, - caso en el cual la tutela entra a salvaguardar
de manera inmediata los derechos fundamentales invocados -, o (2) cuando
existiendo otro medio de defensa judicial, éste (i) o no resulta idóneo
para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados,[35]
o (ii) la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.[36]
Esta Corporación ha considerado
reiteradamente sobre este aspecto que:
“¨[L]a  acción de tutela no procede cuando
el peticionario dispone de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a
menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional
del mecanismo constitucional de protección, que no debe superponerse ni
suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico.”[37]
3.2. Desde esta perspectiva, en aquellos
casos en que se constata la existencia de otro medio de defensa judicial,  la
idoneidad del mecanismo de protección alternativo supone en los términos del
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el otro medio de defensa judicial
debe ser evaluado en concreto, es decir, valorando su eficacia en
las circunstancias específicas que se invoquen en la tutela.[38]
Verificar la aptitud del mecanismo, exige
al juez de la causa, establecer si éste permite brindar una solución “clara,
definitiva y precisa”[39] a los acontecimientos
que se ponen en consideración en el debate constitucional, así como su
habilidad para proteger los derechos invocados. De hecho, “el otro medio de
defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos, ofrecer la misma
protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo
excepcional de la tutela”.[40]
La jurisprudencia constitucional ha
estimado pertinente, en consecuencia,  tomar en consideración para esta
apreciación, entre otros aspectos,“(a)el objeto del proceso judicial que se
considera que desplaza a la acción de tutela” y, “(b) el resultado
previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la
protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales.[41]”
Tales elementos, junto con el análisis de las circunstancias concretas del
caso, permiten comprobar si el mecanismo judicial de protección alterno es
conducente o no  para la defensa de los derechos que se estiman lesionados. De
ser ineficaz, la tutela será procedente. De ser idóneo para la protección de
los derechos, se deberá acudir necesariamente al medio ordinario de protección,
salvo que se solicite o se desprenda de la situación concreta, que la acción de
tutela es  procedente como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio
irremediable.
3.3. La Corte Constitucional ha establecido  en su
jurisprudencia, una serie de requisitos estrictos[42]
en lo que respecta a la existencia de un perjuicio irremediable, cuando se
invoca la tutela como mecanismo transitorio.
Así, cuando se trata de derechos fundamentales de las
personas que son amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, la jurisprudencia constitucional ha resaltado como regla
general, la improcedencia de la tutela,  dado que existen normalmente otros
mecanismos ordinarios de defensa judicial que resultan aptos para asegurar la
protección de los derechos alegados.
No obstante, ello no ha sido óbice para que en ciertas
situaciones excepcionales en las que se ha pretendido evitar la configuración
de un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional haya considerado
procedente la tutela como mecanismo transitorio, ante actuaciones
administrativas que hayan implicado para las personas afectadas, la
configuración de ese tipo perjuicio. Nótese que ello ha ocurrido
especialmente,  en aquellas ocasiones en las que la  acción de tutela es el
único medio del que dispone una persona  para evitar un perjuicio irremediable,
dada la clara vulneración o amenaza, no de cualquier derecho de orden legal o
económico, sino de derechos fundamentales objetiva y seriamente perturbados.[43]
En la sentencia T-982 de 2004. (M.P. Rodrigo Escobar
Gil) se enunciaron, por ejemplo, algunos casos relacionados con la existencia
de un perjuicio irremediable en circunstancias en que se comprometía la
subsistencia digna de los accionantes. Estos fueron algunos de tales eventos:
“(...) en el pago de prestaciones sociales
y acreencias laborales de personas que dependen de su mesada o salario
(sentencia T-156 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo); despidos
colectivos de trabajadores aforados (sentencia T-326 de 2002, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra); pago de salarios por afectación grave de la vida y
subsistencia del accionante y de sus hijos cuando el cónyuge ha sido
secuestrado (sentencia T-015 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara); orden para
que se reconozca la pensión de sobrevivientes a quien dependía económicamente
del causante (sentencia T-787 de 2002, M.P. Clara Inés Várgas Hernández); orden
para que se reconozca la pensión de invalidez a enfermos de SIDA (Sentencia
T-026 de 2003);  entre otras.
3.4. La potestad constitucional que permite la
procedencia de la tutela en eventos relacionados con la amenaza o vulneración
de derechos fundamentales mediante actos administrativos, se desprende normativamente
no sólo del artículo 86 de la Carta, sino de los artículos 6[44],
7[45]
y 8[46] del Decreto 2591 de
1991. Incluso la jurisprudencia ha resaltado, que de configurarse el perjuicio
irremediable, “el juez de tutela pued[e] suspender la aplicación del acto
administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no
se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso
respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.[47]
3.5. En tal sentido, el perjuicio invocado, para ser
entendido como irremediable,  debe implicar una “afectación cierta, grave e
inminente, [de un derecho fundamental] que haga necesarias medidas
impostergables para [su] protección”.[48] Sobre este
aspecto en particular, ha expuesto la Corte Constitucional lo siguiente:
“Para determinar la irremediabilidad del
perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios
elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige
medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir
de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La
concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de
considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo
transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los
derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con
respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se
trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un
mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo
de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del
daño o menoscabo material o moral”[49].  (Las cursivas son
ajenas al original).
Justamente, la figura del perjuicio
irremediable necesaria para la procedencia de la tutela, demanda que se
acredite concurrentemente, (1) que el perjuicio es inminente, es decir
que, “amenaza o está por suceder prontamente”.[50]
En otras palabras, que no se trata de una expectativa hipotética de daño sino
que de acuerdo a evidencias fácticas que así lo demuestren, de no conjurarse la
causa perturbadora del derecho, el perjuicio alegado es un resultado probable.
(2) Se requiere que  las medidas necesarias para impedir el perjuicio, resulten
urgentes; esto es, que la respuesta a la situación invocada exija una pronta
y precisa ejecución o remedio para evitar tal conclusión, a fin de que se
de “la consumación de un daño antijurídico irreparable”[51];
y (3) que el perjuicio sea grave, es decir, que afecte bienes jurídicos
que son “de gran significación para la persona, objetivamente”,[52]
lo que implica que sean relevantes en el orden jurídico, material y moralmente,[53]
y que la gravedad de su perturbación sea determinada o determinable.
Estos elementos se describen en la sentencia T-223 de
1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa),[54] así:
“A). El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las
cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga
el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es
imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En
los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está
produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como
calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su
pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real
Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la
oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La
gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de
ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino
sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada
para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no
cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de
precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la
actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de
los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
“De acuerdo con lo que se ha esbozado
sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de
continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente
e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio”[55]
(La subraya es fuera del original).[56]
3.6. Ahora bien, en el caso de la
referencia, las anteriores reglas jurisprudenciales indican que la Sala debe
resolver si el actor cuenta en esta oportunidad con algún mecanismo alternativo
de defensa judicial idóneo, que haga improcedente la acción de tutela; o si
está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que permita el
estudio de esta  acción constitucional como mecanismo transitorio.[57]
En la controversia objeto de análisis,
puede concluirse que existe otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción
contencioso administrativa para la protección de los derechos invocados, dado
que la decisión que puso fin a la actuación administrativa por parte de la
Secretaría de Salud de Boyacá y que confirma la negativa de habilitación
profesional del actor, es sin duda alguna un acto administrativo cuyo control
de legalidad puede realizarse a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Es más, el demandante, al presentar tanto
el recurso de reposición como el de apelación frente a las decisiones de esa
entidad, agotó la vía gubernativa ante la Secretaría de Salud de Boyacá,
requisito necesario para comparecer ante la jurisdicción contencioso
administrativa.[58] Por ende, es posible
también para el actor solicitar, a través de ese medio de defensa, la
suspensión provisional de los actos administrativos acusados.
Ahora bien, ya que el juez constitucional está
habilitado para examinar en concreto si la persona se encuentra frente a un
perjuicio irremediable o si los medios ordinarios de protección son suficientes
o no en una circunstancia específica, para garantizar la protección de los
derechos que se estiman vulnerados, observa la Sala que el actor se enfrenta en
este caso a un perjuicio cierto, grave e inminente derivado
de la imposibilidad de ejercer su profesión en el área de la medicina escogida
por él y en la que ha construido su competencia profesional y su historia
laboral por más de diez años, a raíz de las decisiones proferidas por la
Secretaría de Salud de Boyacá. De hecho, esta situación amenaza
significativamente no sólo su libertad de escoger y ejercer una  profesión y
oficio sin mayores restricciones que las fijadas por la Carta y el legislador,
y en condiciones de igualdad, sino además su mínimo vital y el de su familia,
en la medida en que el actor depende de su labor profesional para su sustento
personal  y el de los suyos.
En tal sentido, la duración incierta y prolongada de
un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso-administrativa,  y la incertidumbre sobre la suspensión o no de los
actos administrativos correspondientes, enfrenta al actor a un periodo de tiempo
de  tres años o más, en el que no podrá ejercer su profesión como médico
ecografista, circunstancia  que incidirá sin lugar a dudas en su  mínimo vital
y el de su familia, que depende económicamente de él. Efectivamente, dado que
tendría que suspender sus labores en el área profesional en la que se ha
desempeñado,  y que deberá  además terminar los contratos firmados para el
efecto y suspender actividades en el centro ecográfico de su propiedad, el
impacto de tales sucesos en sus medios de subsistencia es cierto e inminente.
Ha dicho la jurisprudencia constitucional sobre el
paso del tiempo de los procesos ordinarios y la significación que tiene en la
consolidación de un perjuicio de carácter irremediable, lo siguiente:
“Se ha considerado que la tardanza o demora
en la definición de los conflictos a través de los mecanismos ordinarios de
defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas al mínimo
vital e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el
desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez
constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento
judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos
fundamentales”.[59]
Por ende, aunque los jueces de instancia estimaron que
no se configuraba perjuicio irremediable alguno en contra del actor, dado que
éste podría realizar las demás actividades médicas habilitadas por la
Secretaría de Salud, la Sala de Revisión considera que esa observación no
responde a las circunstancias propias del caso que se examina, en la medida en
que de acuerdo a la hoja de vida del tutelante, a las constancias que acredita
y a las asociaciones a las que pertenece, su desempeño profesional se ha
concentrado básicamente en el  área profesional por él escogida, que no es otra
que la de médico “ecografista”.
Desde esta perspectiva, señalar que no se configura un
perjuicio irremediable porque el actor tiene otras áreas profesionales en las
que se puede teóricamente desempeñar, - medicina familiar de media complejidad
325 y otras consultas de baja complejidad 356 -, significa desconocer que: (1)
no se trata de un profesional que inicia su vida laboral, sino de uno que lleva
años desempeñándose en una área especifica de la medicina, por lo que el
impacto de la decisión de la Secretaría de Salud en el ejercicio de su
profesión u oficio, es notorio y grave; (2) su actividad profesional se centra
y lo ha hecho así en los últimos diez años, en la realización de actividades de
ultrasonido y ecografías, por lo que ésta específica área no es una más de las
múltiples competencias posibles en medicina para el actor, ni es meramente
accesoria como lo pretenden los jueces de instancia,  sino que se constituye en
el eje real de su desempeño profesional y en el que ha concentrado su carrera.
De hecho, ya había sido habilitado en imágenes diagnósticas por parte de la
Secretaría de Salud de Boyacá, en el año 2003, por estar dentro del régimen de
transición que le permitía buscar las acreditaciones académicas necesarias para
cumplir con las especificidades exigidas por la Ley 657 de 2001 en la materia;
y (3) los demás aspectos laborales habilitados por la Secretaría de Salud de
Boyacá, requieren el uso de imágenes diagnósticas que resultan útiles y
complementarias para su actividad médica en medicina familiar.
Por ende, la imposibilidad de desempeñarse
laboralmente en el área de la medicina en la que ha consolidado sus
competencias y en la que ha decidido orientar su ejercicio profesional durante
más de una década, además del paso del tiempo sin una solución oportuna[60]
a la alegada perturbación de sus derechos fundamentales, constituye para una
persona en sus circunstancias, un perjuicio cierto, grave e inminente
que afecta no sólo su carrera, su vinculación a asociaciones especializadas y
su influencia en el área laboral elegida, etc., sino un evento que amenaza
objetiva y potencialmente su derecho a escoger libremente su profesión y oficio
en condiciones de igualdad,  lo mismo que su derecho al mínimo vital y el de su
familia,  porque se le impide devengar su sustento y el de los suyos de la
actividad que ha seleccionado como eje de su ejercicio profesional, a pesar de
reunir, según aduce, los requisitos de ley.[61]
La gravedad de estos hechos se hace más evidente aún,
si se piensa que otros profesionales que están en las mismas condiciones que el
actor en cuanto a sus  circunstancias de hecho y de derecho, al parecer han
sido habilitados reuniendo los mismos requisitos para ejercer las competencias
que reclama el demandante. Una situación que de no ser conjurada oportunamente,
sólo podrá ser reparada hacia el futuro, mediante indemnización.[62]
La imposibilidad de laborar en esa área de la
medicina, se desprende de la lectura del artículo 26 del Decreto 1011 de 2006,[63]
del cual se concluye que la no inscripción de una competencia médica en el
Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, implica que el
prestador de servicios no pueda contratar con Entidades Promotoras de Salud u
otras vinculadas al Régimen de Seguridad Social en Salud, en esas áreas, por lo
que la amenaza que se deriva de estos hechos, para el sustento personal y
familiar del actor y su ejercicio profesional en condiciones de igualdad, es
objetiva y cierta.[64]
A esta conclusión ya había
llegado esta Corporación también en la sentencia T-206 de 2004,[65]
al señalar que:
“(...) la inscripción en el registro
especial de prestadores de servicios de salud conlleva la autorización para
ejercer la medicina.  De tal manera, quien no esté inscrito en este registro,
no podrá prestar servicios de salud, a pesar de que ostente los títulos que
acreditan su formación en educación superior como médico o como profesional de
la salud (v.gr. odontólogo, enfermero, etc)”.
En consecuencia, para esta Corporación, la acción de
tutela de la referencia es procedente como mecanismo transitorio, en la medida
en que existe un perjuicio cierto, grave e inminente[66]
para el actor en las circunstancias que presenta, que amenaza con afectar de
manera clara derechos fundamentales. Darle trámite a esta controversia a través
del otro mecanismo de defensa judicial, - vgr. la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho -, una vez acreditado el perjuicio inminente que
se cierne sobre el demandante, haría  temporalmente nugatorio el ejercicio y
disfrute de los derechos que el actor invoca como vulnerados, haciendo mucho
más gravosa su situación particular[67] mientras se desata la
acción administrativa, por lo que resulta evidente el apremio de la actuación
constitucional.
3.7. Adicionalmente, la acción de tutela satisface el
requisito de inmediatez exigido por esta Corporación, en la medida en que se
interpuso en junio de 2006 y el último acto de la Administración fue proferido
en mayo de 2006.
Cabe señalar sobre este particular, que  la
procedibilidad de la acción de tutela exige que ésta sea interpuesta dentro de
un plazo razonable y oportuno, de manera que tenga lugar dentro del marco de
ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos y no en un momento
posterior que desvirtué la inminente necesidad de protección. Por ende, aunque
la tutela no tiene un término de caducidad que impida a los ciudadanos acudir
al mecanismo constitucional de manera formal, ello no significa que la acción
no tenga ninguna limitación temporal para su utilización. Justamente, dada la
subsidiariedad de la acción, su finalidad específica y su naturaleza, no es
razonable que se pretenda a través de este mecanismo alegar la flagrante
vulneración o amenaza de derechos fundamentales y la necesidad de su amparo
inminente o transitorio, después de haber dejado pasar un prolongado lapso de
tiempo desde la ocurrencia de los hechos, sin haber actuado en sentido alguno,
especialmente  si existían  medios de defensa disponibles en el ordenamiento. Por
consiguiente, la inmediatez en el uso de la acción de tutela es
considerado un requisito de procedibilidad,[68] pues, la
tutela pierde su sentido si el paso del tiempo, lejos de ser razonable,
desvirtúa la necesidad de la privilegiada protección constitucional.[69]
En consecuencia, las afirmaciones de primera instancia
tendientes a negar la  procedencia de la acción de tutela debido al
incumplimiento del principio de inmediatez, no fueron afirmaciones fundadas en
las razones constitucionales que sustentan la naturaleza de este principio y
tampoco responden a los hechos propios de la tutela de la referencia.
3.8. Por las anteriores razones, estudiará de fondo
la Corte Constitucional, los problemas jurídicos relacionados con el caso de la
referencia, revisando, entre otros temas, el debido proceso administrativo, los
límites y alcances del derecho a escoger profesión y oficio, así como las
atribuciones y exigencias que prescribe la Ley 657 de 2001 para aquellos
profesionales de la medicina que desean laborar con imágenes diagnósticas de
ultrasonido, con el propósito de resolver los problemas constitucionales
presentados, al inicio de esta tutela.
4. El debido
proceso administrativo y la decisión de la Secretaría de Salud de Boyacá de
acoger el procedimiento del Código Contencioso Administrativo para resolver la
petición de habilitación, y  no el Decreto 2309 de 2002.
4.1. El
debido proceso administrativo.
4.1.1. La Constitución Política en su
artículo 29, determina que “el debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas”. Así, el debido proceso
administrativo es un derecho de rango constitucional, que junto con el principio
de legalidad limita el ejercicio de las actividades  de las autoridades
públicas a las  premisas legales establecidas en el sistema normativo, de tal
manera que quien se encuentre a la espera de decisiones de la Administración,
cuente con garantías respecto del proceso que se surte para el efecto.
Este derecho permite entonces que[70]:
i) la actuación administrativa se realice sin dilaciones injustificadas; ii)
que la actuación se lleve a cabo bajo el procedimiento previamente definido en
las normas; iii) que ocurra ante la autoridad competente; iv) que se de, de
acuerdo a las formas propias de la actuación administrativa previstas en el
ordenamiento jurídico y con total respeto de ellas; v) en acatamiento del
principio de presunción de inocencia; vi) respetando el derecho de defensa y la
garantía efectiva de los derechos a ser oídos y vii) que se reconozca el
derecho a impugnar las decisiones que en contra se profieran, al igual que la
oportunidad de presentar y a controvertir pruebas y a solicitar la nulidad de
aquellas obtenidas con violación del debido proceso.[71]
En la sentencia T-103 de 2006. (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra) se describe el derecho enunciado, de la siguiente forma:
“[E]ste derecho involucra todas las
garantías propias del derecho al debido proceso en general, como son, el
derecho de defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de
impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la Administración;
(iii) por lo tanto, el derecho al debido proceso administrativo no existe
solamente para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende
durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla, y
posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación; (iv) el debido
proceso administrativo debe responder no sólo a las garantías estrictamente
procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el
ejercicio de la función pública, como los son los de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; (v) la adecuada notificación
de los actos administrativos de carácter particular tiene especial importancia
para garantizar el derecho al debido proceso administrativo, y los principios
de publicidad y de celeridad de la función administrativa; (vi) como regla
general las actuaciones administrativas de carácter general o particular están
reguladas por  el Código Contencioso Administrativo, pero existen
“procedimientos administrativos especiales” que, según lo indica el artículo 1°
del mismo Código, se regulan por leyes especiales; (vii) el derecho al debido
proceso administrativo es ante todo un derecho subjetivo, es decir, corresponde
la facultad de las personas interesadas en una decisión administrativa, de
exigir que la adopción de la misma se someta a un proceso dentro del cual
asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción,
impugnación y publicidad. Es, por tanto, un derecho que se ejerce durante la
actuación administrativa que lleva a la adopción final de una decisión, y
también durante la fase posterior de comunicación e impugnación de la misma.”
4.1.2. En la
presente oportunidad, el actor considera que la Secretaría de Salud de Boyacá
pretermitió por completo el procedimiento administrativo necesario para la
habilitación médica del tutelante, dado que omitió acatar las precisas
prescripciones establecidas para el efecto en el Decreto 2309 de 2002, por
medio del cual  se  definía “el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad
de la Atención de Salud, del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, que
entre los artículos 9 al 30 consagraba el trámite de habilitación.
El Decreto 2309 de 2002, que regía[72]
a la fecha en que el actor pretendió inscribirse en el Registro Especial de
prestadores del servicio de salud, consagraba efectivamente un procedimiento
para la inscripción del prestador de servicios, en dicho registro. (Art. 9 del
Decreto 2309 de 2002).[73]
Según el artículo 14 del Decreto 2309 de 2002, el
proceso de inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de
salud, se iniciaba con la presentación del formulario de inscripción ante la
Secretaría de Salud correspondiente, en el que el prestador del servicios debía
declarar el cumplimiento de las condiciones de habilitación, con fundamento en
una auto evaluación, en los términos del artículo 15 de ese texto legal.
La radicación del formulario, la inscripción en el
registro especial de prestadores de servicios de salud[74]
y la habilitación, sucedían casi de manera simultánea.[75]
Una vez radicado el formulario, la entidad departamental o distrital de salud
correspondiente, debía revisar el diligenciamiento del formulario.  Revisado
éste, procedía a inscribir inmediatamente al prestador en el registro especial
de prestadores de salud[76] y desde ese momento, se
consideraba éste habilitado para ofrecer y prestar los servicios que hubiere
declarado, durante el término de tres años, contados a partir de la
inscripción.[77]
Posteriormente  a la
inscripción, la entidad departamental o distrital de salud, revisaba si el
solicitante cumplía o no con cualquiera de las condiciones o requisitos
previstos para el otorgamiento de la habilitación, caso en el que, podía
revocar la habilitación, respetando el debido proceso y el principio de doble
instancia. (Art. 18 del Decreto 2309 de 2002).
Para
verificar, a su vez, el cumplimiento de las condiciones para la habilitación,
las entidades departamentales y distritales de salud debían realizar conforme a
un Plan de Visitas, inspecciones a los Prestadores de Servicios de Salud
inscritos, de las que se dejaría constancia en las actas respectivas (Art. 24
del Decreto 2309 de 2002).
La
entidad departamental o distrital de salud, una vez efectuada la verificación
del cumplimiento de las condiciones de habilitación aplicables al Prestador, en
un plazo de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de la visita, debía
enviar entonces la “Certificación de Cumplimiento de las Condiciones para la
Habilitación”, al Prestador de Servicios de Salud visitado. (Art. 28 del
Decreto 2309 de 2002).[78]
4.1.3.
Ahora bien, tal y como lo confirma el demandante en la tutela, la Secretaría de
Salud de Boyacá, en ejercicio de las competencias consagradas en los artículos
14 y 16 del Decreto 2309 de 2002, decidió no inscribir al prestador de
servicios de salud en el registro correspondiente, en la medida en que éste se
negó a cumplir con el requisito de radicar el formulario de inscripción, - a
partir del cual se inicia el proceso respectivo -, pretendiendo ser inscrito
solamente mediante las presentación del  Formulario de Reporte de Novedades del
artículo 20 del Decreto 2309 de 2002.[79]
Como se indicó previamente, y según el artículo 16 del
decreto referido, la inscripción respectiva procedía ante la Secretaría de
Salud, luego de a)  haberse llenado la autoevaluación, b) constatado el
cumplimiento de las condiciones para la habilitación y c) radicado el
Formulario de Inscripción de que trata el artículo 14 del decreto, así como los
soportes necesarios.
4.1.4. Al revisar la
actuación de la Secretaría de Salud de Boyacá frente a la negativa del actor de
proceder a inscribirse cumpliendo los requisitos correspondientes, se observa
que la decisión de esa entidad corresponde a lo establecido en el artículo 16
del Decreto 2309 de 2002, en la medida en que el actor  no llenó el Formulario
de Inscripción pertinente.
No obstante, debe recordar esta Corporación, que las
autoridades están instituidas en Colombia para proteger los derechos y
libertades de todas las personas y asegurar el cumplimiento de los deberes del
Estado y los particulares (Art. 2 C.P.). El reconocimiento de la primacía de
los derechos inalienables de la persona (Art. 5 C.P.) constituye un límite
sustancial en el desarrollo de esta misión encomendada por la Constitución a
las autoridades. Por ello, al hacer efectivo el cumplimiento de un deber o de
una obligación funcional, el Estado tiene el compromiso de asegurar previamente
que su actuación no vulnere los derechos fundamentales de las personas[80].
Las autoridades, - que de por sí, se hallan en un plano de superioridad frente
al ciudadano común -, al interpretar el alcance de sus derechos y obligaciones
frente a los particulares, no deben olvidar que las formalidades procesales
sólo se conciben como medios para garantizar la validez y la eficacia de los
actos procesales, en cuanto tiendan a la realización de los derechos de los
sujetos.[81]
La prevalencia de los derechos fundamentales, como fin
último, permite asegurar que las autoridades no rompan con el equilibrio que
debe haber al imponer cargas públicas (Art. 13 CP) o fragmenten la reciprocidad
de las relaciones entre el individuo y el Estado (Arts. 2, 5 y 6 C.P.).
En ese sentido, el respeto por las formas y
procedimientos administrativos no puede ser un culto a unos rituales que aunque
se soporten en fundamentos normativos, alejen a los administradores de su
compromiso con la efectividad del derecho sustancial, porque las exigencias
legales tienen su límite en los mandatos constitucionales que consagran los
derechos y garantías de las personas, los principios y valores esenciales del
orden constitucional, y los criterios de racionalidad, razonabilidad[82]
y proporcionalidad.
Bajo estos
supuestos, si bien el procedimiento consignado en el Decreto 2309 de 2002
exigía que los prestadores de servicios presentaran un Formulario de
Inscripción para ingresar al Registro Especial del Sistema de Seguridad Social
en  Salud y obtener así su habilitación, no existía en tal decreto un artículo
específico que señalara que se requería una nueva inscripción cuando lo que se
pretendiera fuera renovar el registro luego de su vencimiento. Ello permite
suponer que para los particulares podía no ser claro el procedimiento a seguir
en estos casos, dado que el Formulario de Novedades, suponía la actualización
del registro de quienes ya se habían inscrito con anterioridad, como era el
caso del demandante.
Que técnica y
administrativamente se haya interpretado el decreto en el sentido de que para
la renovación del registro procede una nueva inscripción en él, que asegure un
nuevo trámite de convalidación de la habilitación profesional, es razonable
dentro del ejercicio de las competencias administrativas de las Secretarías de
Salud, destinadas a la inspección y vigilancia de la calidad de los prestadores
de servicios médicos.
Sin embargo,
estima la Corte que esta fase inicial del proceso administrativo, -esto es,
exigir el formulario de inscripción o el de renovación-,  no puede ser
concebida por las Secretarías de Salud como un ritual para impedir el registro
sin más, de los profesionales médicos. Las Secretarías, entonces, tienen la
obligación procesal y administrativa bajo estos supuestos de: (i) efectuar el
trámite sin ritualismos ni formalismos excesivos, partiendo del deber de
proteger el derecho sustancial. En el evento en que la forma sea tan importante
que resulta imposible sin ella proteger el derecho sustancial, entonces (ii)
hay una carga de información específica que se traduce en lo siguiente: (a)
informar debidamente a los prestadores de servicios, cuál es el procedimiento
que les compete desarrollar para la renovación del registro, en casos como los
del accionante; (b) precisar la razón normativa o reglamentaria de esa decisión
y (c) expedir al momento de rechazo de los documentos, un acto administrativo
que le permita a la persona establecer qué debe hacer y cómo debe proceder ante
la imposibilidad de iniciar el trámite administrativo correspondiente[83].
Desconocer estas
exigencias propias de una gestión administrativa eficiente a la luz de los
derechos constitucionales, genera que el ciudadano común se encuentre perplejo
ante la “imposibilidad” de acceder a un procedimiento administrativo necesario
para su ejercicio profesional y se enfrente ante un obstáculo burocrático que
vulnera su debido proceso administrativo.
Con respecto a esta situación, ya la sentencia T-206
de 2004[84], había indicado que este
proceder de las Secretarías de Salud, de rechazar los formularios de
inscripción en tales eventos, no era contrario al derecho al debido proceso de
las personas, siempre y cuando tal determinación fuera informada debidamente a
los prestadores de servicios, mediante actuaciones administrativas que pudiesen
ser controvertidas. Dijo la sentencia que se cita, lo siguiente:
“[R]echazar los formularios de inscripción
en el registro especial de prestadores de salud, presentados por los
accionantes, no vulnera su derecho fundamental al debido proceso, porque al no
cumplir con los requisitos establecidos para su inscripción, la Secretaría de
Salud no estaba obligada a inscribirlo.
Sin embargo, esta conclusión no obsta para
que tal decisión sea informada debidamente a los accionantes. El indebido
diligenciamiento del formulario de inscripción (bien por no haber contestado la
totalidad de las preguntas del formulario o por no haber aportado los soportes
exigidos) no impide al solicitante corregir su error y presentarlo de nuevo.
Así no esté expresamente señalado en el
Decreto 2309 de 2002, hace parte del debido proceso a seguir, que en el caso de
que la entidad departamental o distrital de salud encuentre que el formulario
de inscripción al registro no esté debidamente diligenciado, le señale al
solicitante su error, para que de ser posible, lo enmiende y presente de nuevo
el formulario”.
4.1.5. Ahora
bien, considera esta Corte que si los datos requeridos por la autoridad
administrativa fueran los mismos tanto en el Formulario de Inscripción como en
el Formulario de Novedades, - de manera tal que la Secretaría de Salud, en uno
u otro caso contara con los soportes y los elementos de juicio suficientes para
determinar si la habilitación de un médico era procedente o no -, rechazar
automáticamente el trámite de la inscripción de un profesional por no presentar
el formulario adecuado, sería una actuación desproporcionada por excesivo
ritualismo frente a los derechos constitucionales del ciudadano.
Empero, esta Sala
de Revisión advierte que el artículo 20 del Decreto 2309 de 2002, sobre el
reporte de novedades, si permitía prever una diferencia entre este documento y
el formulario de inscripción inicial, en la medida en que el de novedades era
procedente sólo cuando se dieran las siguientes circunstancias: (1) el cierre o
apertura de servicios; (2) el cambio de representante legal o de domicilio y
(3) la disolución o liquidación de la entidad[85];
pero no exigía la auto evaluación previa por parte del médico, ni diligenciar
variables distintas de las relacionadas con los “cambios”, respecto del
formulario  que había  diligenciado el médico para registrarse. Además, una vez
llenado este formulario no se desprendía explícitamente de él, el trámite
subsiguiente para la verificación de las competencias profesionales ya el
registro de novedades cumple exclusivamente una función de actualización.
Adicionalmente,
el artículo 20 reseñado, consagraba expresamente que “este formulario [el de
novedades] no reemplaza[ría] al Formulario de Inscripción contemplado en el
artículo 14 del presente decreto”, por lo que era pertinente suponer que el
profesional médico sí debía llenar el formulario de inscripción y no el de
novedades, para dar inicio a su nueva habilitación, dado que la anterior había
perdido su vigencia.
Es explicable entonces, normativamente, que la entidad
no se haya ceñido al procedimiento consignado en el Decreto 2309 de 2002 para
definir el tema de la inscripción del demandante en el registro de Prestadores
de Servicios de Salud, ya que el proceso administrativo correspondiente ni
siquiera se había iniciado, al no cumplir el demandante con los requisitos
legales previos para el efecto. No obstante, también es cierto que el rechazo
de los documentos aportados por el accionante por parte de esa Secretaría, sin
pronunciamiento administrativo alguno, implicó una amenaza cierta contra su
derecho al debido proceso administrativo, que afortunadamente para la entidad,
fue superado a partir de  la presentación del derecho de petición del actor, que
permitió que el demandante pudiera obtener una respuesta de fondo sobre su
habilitación profesional.
4.1.6. Efectivamente, el actor solicitó mediante
derecho de petición la inscripción en el Registro Especial de Prestadores de
Servicios de Salud. Sobre este específico aspecto, y dado que el procedimiento
subsiguiente se adelantó conforme a las reglas administrativas relacionadas con
tal derecho, considera esta Sala que la Secretaría de Salud de Boyacá actuó
legítimamente  al concluir que debía resolver las inquietudes del demandante
conforme al procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo
para el efecto y no conforme al Decreto 2309 de 2002, por las razones
indicadas.
Para la Sala, el actor contó entonces, - con
fundamento en las disposiciones administrativas y constitucionales relacionadas
con el derecho de petición que exigen (i) pronta resolución, (ii) respuesta de
fondo y (iii) notificación de la respuesta al interesado[86]-
con las oportunidades legales para defenderse, impugnar y controvertir las
decisiones administrativas que denegaron su habilitación en imágenes
diagnósticas.
El hecho de que la Secretaría de Salud de Boyacá, no
decidiera esta situación bajo el procedimiento establecido en el Decreto 2309
de 2002 y no resultara de él su inscripción inmediata, tuvo fundamento las
razones normativas enunciadas previamente relacionadas con el momento de inicio
del procedimiento respectivo. Sin embargo, al habérsele dado la oportunidad al
actor, a través de su derecho de petición, de conocer, controvertir e impugnar
las decisiones administrativas relacionadas con la negativa de habilitación
profesional, la esencia de su derecho fundamental al debido proceso no resultó
finalmente vulnerada por la Secretaría de Salud de Boyacá, por las razones
expuestas.
5. El acto
administrativo que resolvió en apelación la negativa de habilitación por parte
de la Secretaría de Salud de Boyacá, vulneró el derecho fundamental del actor a
su libertad de escoger profesión y oficio, y su derecho a la igualdad.
5.1. El
derecho fundamental a escoger libremente una profesión u oficio.
5.1.1. La Corte Constitucional ha resaltado con
respecto al derecho a escoger libremente una profesión u oficio, que este
derecho, consagrado en el artículo 26 de la Carta[87],
reconoce la potestad que tienen todas las personas de escoger la actividad
profesional u oficio a la que quieren dedicarse, de acuerdo a sus intereses,
habilidades y aptitudes, en condiciones de libertad e igualdad[88].
Tal posibilidad, vinculada estrechamente a la
expresión de la autonomía de la voluntad (Art. 16 C.P.) y a los derechos al
trabajo (Art. 25 C.P.), “al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16), a la
igualdad de oportunidades (Arts. 13 y 53)) y al  derecho al aprendizaje y la
investigación (Art. 27)”[89], garantiza que las
personas tengan constitucionalmente la opción de seleccionar la labor
que quieren ejercer profesionalmente, o el arte  u oficio al que se
quieren dedicar, sin intromisiones indebidas[90] del Estado.
Ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, sobre
los alcances de este  derecho, lo siguiente:
“[La] libertad de escoger profesión u
oficio (C.P., art. 26), (...) “consiste en esencia en la posibilidad de
optar sin coacciones ni presiones por la actividad lícita, profesional o no, a
la que habrá de dedicarse la persona teniendo en cuenta su vocación,
capacidades, tendencias y perspectivas”[91]. El mismo
presenta una naturaleza subjetiva y no tiene un carácter absoluto, ya que puede
estar sujeto a ciertos requisitos legales[92] acerca de “la
obligación de competencia o habilitación requeridas de acuerdo con cada
actividad".[93]
En este sentido, la Corte ha destacado que
el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio tiene dos facetas
complementarias, así:
“[El] el artículo 26[94]
de la Constitución establece dos derechos claramente definidos, esto es, el
derecho a elegir profesión u oficio y el derecho a ejercer la
actividad escogida. El primero es un acto de voluntariedad, prácticamente
inmune a la injerencia estatal o particular, cuyo límite es la elección entre
lo legalmente factible, mientras que el ejercicio de la libertad profesional es
una faceta susceptible de mayor restricción, como quiera que involucra al
individuo en la esfera de los derechos de los demás y el interés social, por lo
que incluso puede estar sometido a la realización de servicios sociales
obligatorios”.[95] (Las cursivas no son del
original).
Por consiguiente, la libertad de escoger profesión u
oficio tiene límites constitucionalmente establecidos, relacionados
especialmente con dos aspectos relevantes: (i) la posibilidad que tienen
el legislador de exigir títulos de idoneidad  para el ejercicio de
aquellas profesiones que exijan formación académica, con fundamento en  el
deber de las autoridades públicas de proteger los derechos ciudadanos y de
consultar el interés general (Art. 2 C.P), y (b) las potestad de las
autoridades públicas competentes, de inspeccionar y vigilar el ejercicio de
tales profesiones u oficios,  conforme a las normas que establezca el
legislador para el efecto[96].
5.1.2. Estos limites al derecho fundamental
que se invoca, sin embargo, tienen reserva de ley[97],
por lo que el legislador es el competente para establecer los títulos de
idoneidad que deben acompañar las profesiones que requieran formación académica
y las condiciones en que se da la inspección y vigilancia.
La regla general en este sentido, es la
libertad en el  ejercicio de las profesiones y oficios, por lo que la exigencia
de títulos de idoneidad es una excepción  cuyo propósito es el de proteger el
interés de la comunidad o los derechos fundamentales de las personas, del
riesgo derivado de un ejercicio indebido de tal libertad[98].
Por ende, la facultad estatal de exigir determinados requisitos de idoneidad se
encuentra limitada, a su vez, por la necesidad real de tales exigencias, por la
razonabilidad  y proporcionalidad de las mismas, y por el interés concreto y
constitucional que se pretenda proteger[99]. De allí que
se encuentre proscrito para el legislador, imponer  requisitos para el
ejercicio de las profesiones u oficios, superiores a aquellos necesarios para
que en la práctica se protejan los derechos de las personas[100]
y se controle el riesgo social inherente a ciertas profesiones u oficios.
En este sentido, la Constitución distinguió
entre las profesiones y oficios que no exigen formación académica, cuyo ejercicio
es libre, - a menos que impliquen un riesgo para la sociedad -, y aquellas
profesiones que sí requieren tal formación y que en consecuencia, se ven
sometidas, a la exigencia legal de títulos de idoneidad[101].
La idoneidad puede referirse entonces, a condiciones o exigencias académicas,
éticas o de seguridad[102], respecto de
profesiones u oficios en los cuales esté en riesgo la confianza pública.
El riesgo social que se predica de una actividad o
profesión, en consecuencia,  debe afectar o poner en peligro el interés general
o los derechos fundamentales de los asociados. Además, se requiere igualmente, que:
“(...) ese riesgo pueda ser disminuido de
manera sustantiva gracias a una formación académica específica. [De hecho], no
tiene sentido que la ley profesionalice ciertos oficios e imponga, como
requisito para su ejercicio,  un título de idoneidad, si los riesgos de esa
actividad no pueden ser claramente reducidos gracias a una formación, pues, de
no ser así, la exigencia del título sería inadecuada e innecesaria. Por ende,
sólo puede limitarse el derecho a ejercer un oficio y exigirse un título de idoneidad,
cuando la actividad genera (i) un riesgo de magnitud considerable, (ii)
susceptible de control o de disminución a través de una formación académica
específica”. [103]
Los títulos académicos o técnicos[104],
en consecuencia, están “encaminados a certificar  la calificación de un
sujeto para ejercer la tarea”[105] y tienen como objetivo
principal, proteger a los posibles usuarios de un servicio[106]
de los riesgos inherentes al ejercicio profesional, especialmente de su impacto
sobre los derechos de las personas.
5.1.3. Ahora
bien, la potestad de elegir una actividad profesional o un oficio,  supone el ejercicio
de esa actividad, como parte del derecho fundamental consagrado en el artículo
26 de la C.P.  Así lo ha reconocido esta Corporación, al  aceptar que el
derecho a elegir una profesión u oficio podría verse afectado, “si de
él no se dedujera el derecho a ejercer la profesión u oficio escogido, en las
condiciones de libertad e igualdad descritas, dentro de los parámetros de la
Constitución”[107].
Igualmente la
Corte Constitucional, ha concluido, que se vulnera el derecho consagrado en el
artículo 26 de la Carta, “cuando hecha la correspondiente elección, su
titular no puede ejercer en condiciones de dignidad, igualdad, libertad y
justicia y dentro de los límites y las variables que la Carta Política
consagra, el derecho mencionado. Además, correlativamente, se vulnera el
derecho al trabajo.”[108]
Esta última apreciación resulta relevante, pues
resalta la conexión que existe entre la libertad de escoger profesión y oficio
y el derecho al trabajo, ya que indiscutiblemente el primer derecho se encuentra
íntimamente ligado al segundo, en la medida en que la escogencia de una
profesión u oficio implica como objetivo, el ejercer tal profesión u oficio
seleccionado[109], - siempre y cuando se
cumpla en las condiciones de ley -, lo que conlleva la realización de labores
productivas de interés para la persona de las que se puede pretender derivar su
sustento personal.
En este sentido es necesario recordar, que el derecho
al trabajo involucra, más allá de los elementos de subordinación  que le son
propios y su ejercicio en condiciones dignas y justas, “la libertad para
seleccionarlo, por lo que, [el trabajo],consiste [precisamente] en la
realización de una actividad libremente escogida por la persona, dedicando a
ella su esfuerzo intelectual o material”.[110]
En la Sentencia T-1015 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz) se dijo respecto de la relación entre los artículos 25 y  26 de la Carta,
que:
“La Constitución Política garantiza el
derecho al trabajo desde su Preámbulo, y lo reconoce como valor fundante y fin
esencial del Estado (arts. 1°, 2°, 25 y 26 CP). De cualquier manera, esta
Corporación ha enfatizado que no es un derecho absoluto y que está limitado por
la legalidad, de manera que no es posible invocarlo en defensa de labores
ilícitas o prohibidas o, en ocasiones, sin el lleno de los requisitos o
licencias necesarios para ciertas actividades.” (resaltado fuera de texto)
En ese orden de ideas, la relación entre el derecho a
escoger profesión u oficio y el derecho al trabajo, permite reconocer, que del
ejercicio de actividades profesionales elegidas conforme a la Constitución y la
ley, la persona puede también de ellas devengar su sustento.
De allí que una violación del derecho constitucional a
la libertad de escoger profesión y oficio pueda implicar eventualmente la
vulneración también del derecho al trabajo de una persona, si se le impide a un
profesional realizar las competencias para las que está capacitado, cuando su
propósito es el de recabar su sustento personal del ejercicio de una profesión
específica, en “cualquiera de las modalidades laborales”, protegidas
conforme al artículo 25 de la Carta.
5.2. De las
exigencias establecidas por el legislador para el desempeño profesional de los
médicos, en relación con las imágenes diagnósticas.
5.2.1. La medicina es una
actividad profesional que ha redundado en enormes beneficios sociales, pero
cuya práctica implica un claro  riesgo social  y un impacto significativo en
los  derechos de los asociados. Para su ejercicio y el de sus diversas
especialidades, se requiere de títulos de idoneidad que acrediten los
conocimientos técnicos necesarios para la realización de las actividades
médicas correspondientes[111]. Además, las autoridades
están habilitadas para vigilar e inspeccionar el ejercicio de tales
profesiones, conforme a las exigencias legales.
5.2.2. En lo concerniente a
la especialidad en radiología e imágenes diagnósticas[112],
la Ley 657 de 2001 que la regula, define en su artículo 1º que  esta
especialidad consiste en la obtención de “imágenes de utilidad médica”,
mediante el uso de ondas del espectro electromagnético y de otras fuentes de
energía, que resultan provechosas para fines diagnósticos y terapéuticos.  Tal
especialidad en el ejercicio de la medicina, implica la  exigencia de un título
de idoneidad, fuera al correspondiente a la profesión misma de médico, que debe
registrarse de acuerdo al artículo 6º de la mencionada ley, ante las
autoridades competentes.
Para el legislador las actividades descritas deben
realizarse exclusivamente por el “médico especializado en radiología e
imágenes diagnósticas” de acuerdo a los artículos 4º[113],
5º[114] y 7º[115]
de la ley reseñada, so pena de que se considere que su ejecución por personas
no habilitadas, constituye un “ejercicio ilegal de la medicina” de
acuerdo al artículo 16 de la misma norma[116].
Con todo, la ley consagró
algunas excepciones a estas restricciones en el ejercicio de la radiología e
imágenes diagnosticas, que son las siguientes:
·    El parágrafo del artículo 4º de la Ley 657
de 2001 hace la siguiente salvedad:
“(...) También podrán realizar las imágenes
diagnósticas aquellos médicos especialistas quienes en su pensum o formación
académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e interpretación del
espectro electromagnético, del ultrasonido especialmente, así como de las
radiaciones ionizantes para establecer el diagnóstico y/o el tratamiento de las
enfermedades inherentes a sus especialidades. Para lo cual deberán acreditar el
respectivo certificado”.
·
El artículo 7º de la ley correspondiente,
permite igualmente la realización de tales actividades, al médico cirujano que
se encuentre adelantando su entrenamiento en radiología e imágenes diagnósticas
dentro de un programa aprobado por el Gobierno Nacional y respaldado,
autorizado y supervisado por el centro universitario y/o la facultad de
medicina correspondiente, y
·
Finalmente, en el artículo 12 de la Ley 657 de
2001[117], se exceptuó la
aplicación inmediata de la ley a aquellos médicos que ejercían la
especialización de radiología e imágenes diagnósticas  y no tenían los títulos
de acreditación, a fin de que en un periodo de amortiguamiento de cuatro años
contados a partir de la sanción de la ley (junio de 2001), adquirieran los
títulos académicos correspondientes.
5.2.3. Sobre la
Ley 657 de 2001 y específicamente sobre el tema de las imágenes diagnósticas,
esta Corporación tuvo la posibilidad de pronunciarse  en la sentencia C-038 de
2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
En tal
providencia, se estudió una demanda dirigida entre otras, contra la expresión “imágenes
diagnósticas” contenida en varios artículos del texto de la ley, que se
acusó de inconstitucional por las siguientes razones: (i) por extender la
necesidad de los requisitos de idoneidad de la radiología a las imágenes
diagnósticas, desconociendo innecesaria y desproporcionadamente según el actor,
el derecho previsto en el Art. 26 de la Constitución a la libertad de ejercer
una profesión u oficio, especialmente porque con ello se impide  al personal
médico en general, realizar imágenes diagnósticas que no tienen mayor riesgo
social. Afirma en este sentido el actor, que si bien la manipulación de las
partículas atómicas que generan los rayos “X” sí genera riesgos para la salud,
“como la propensión al cáncer y efectos nocivos en las células, cromosomas y
tejidos, malformaciones fetales, etc., por lo cual exigen alta preparación y
extremo cuidado”, las imágenes diagnósticas, especialmente la
ultrasonografía diagnóstica, resulta ser una técnica no invasiva, de eficaz
visualización e inocua en sus niveles básicos de complejidad.  (ii) Por violar
el derecho a la igualdad, al establecer privilegios injustificados en  favor de
los profesionales médicos especializados en esas competencias, desconociendo a
quienes contaban con habilidades en tales áreas, aunque no con el título; y
(iii) por vulnerar el interés general y los derechos adquiridos de los médicos
capacitados, al desconocer que en pequeñas poblaciones del país que no cuenten
con este tipo especialistas,  los pacientes en estas zonas se verán privados
sin justificación, de  los beneficios que se pueden obtener con las imágenes
diagnósticas tomadas por parte de médicos generales o paramédicos, las que
contribuyen especialmente en la detección, en embarazos, de condiciones
tempranas de salud del feto, de su desarrollo, etc.
En el estudio de
constitucionalidad realizado por esta Corporación, la Corte concluyó que la
obtención de imágenes diagnósticas, involucra no sólo la manipulación técnica
de aparatos médicos sino, especialmente, la interpretación de las imágenes
obtenidas, lo que conlleva la emisión de un diagnóstico clínico relacionado con
ellas. Este diagnóstico, resulta ser un aspecto delicado para el paciente y tan
relacionado directamente con la salud y el tratamiento oportuno, que para la
Corte implica un “riesgo social evidente y, también, un riesgo de lesión de
derechos fundamentales como son la vida y la integridad personal”.
En ese sentido,
estimó la Corte Constitucional  que la restricción impuesta por el legislador
al ejercicio de la profesión médica en esa área, se ajustaba a lo establecido
en el Art. 26 de la Constitución Nacional. Además, sostuvo que la disposición
normativa no vulneraba el derecho a la igualdad de los médicos o sus derechos
adquiridos, ya que la norma cobijaba a los demás médicos especializados que
acrediten formación profesional en estas áreas. Dijo la sentencia sobre este
aspecto, lo siguiente:
“La Corte destaca que los profesionales médicos de otras
especialidades, distintas de la radiología e imágenes diagnósticas, tendrán la
posibilidad de realizar e interpretar las imágenes diagnósticas que requieran
en el ejercicio de las mismas, pero deberán demostrar previamente el
entrenamiento adecuado, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno
Nacional, por ser  dicha preparación un presupuesto imperativo para asegurar
la protección de la salud mediante diagnósticos acertados.
“Cabe señalar que la ley citada no es prohibitiva y, en cambio, es
permisiva, en la medida en que los médicos de las otras especialidades
pueden ejercer la radiología e imágenes diagnósticas, conforme a lo previsto en
los mencionados Arts. 4º y 11, y en cuanto además señala un período de
transición de 4 años, que es más que suficiente para que los médicos
interesados en desarrollar dichas actividades puedan prepararse.
Por lo tanto,
para la Corte Constitucional, las expresiones acusadas no violan la
Constitución por los cargos analizados.[118]
5.3. El
derecho a escoger profesión y oficio del señor José Gabriel Reyes y su derecho
a la igualdad.
5.3.1. El
demandante acredita por vía de tutela, cumplir con los requisitos de idoneidad
necesarios para laborar con imágenes diagnósticas de baja complejidad, -
verificación que corresponde en principio al Ministerio de Educación Nacional
-, por las siguientes razones:
a)
El actor es médico
cirujano egresado de la Escuela de Medicina Juan N. Corpas de Bogotá, de la que
obtuvo el título de médico general, el 17 de diciembre de 1983[119]
y  es Especialista en Salud Familiar de la Fundación Universitaria del Área
Andina (título el 7 de junio de 2005)[120].
b)
Conforme a la Ley 657
de 2001 arriba descrita, artículo 4º:
“También podrán realizar las imágenes
diagnósticas aquellos médicos especialistas quienes en su pensum o formación
académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e interpretación
del espectro electromagnético, del ultrasonido especialmente, así como de las
radiaciones ionizantes para establecer el diagnóstico y/o el tratamiento de las
enfermedades inherentes a sus especialidades. Para lo cual deberán acreditar el
respectivo certificado”.
Sobre este particular, la ratio decidendi de la
sentencia C-038 de 2003 permitió confirmar, que de acuerdo al artículo 4º de la
Ley 657 de 2001, los demás especialistas médicos también pueden ejercer sus
competencias en “imágenes diagnósticas”, siempre y cuando puedan
acreditar la preparación y “el entrenamiento adecuado (...) por ser  dicha
preparación un presupuesto imperativo para asegurar la protección de la salud,
mediante diagnósticos acertados”.
c)
La  Fundación
Universitaria del Área  Andina, por medio del Acuerdo No 010 del 28 de
septiembre de 2004, modificó el Plan de Estudios del programa de la
Especialización en Salud Familiar[121], para darle énfasis al
Ultrasonido Médico, incluyendo las asignaturas de Tecnología Diagnóstica I, II
y III.  De acuerdo a la Directiva No 20 del Ministerio de Educación del 24 de
septiembre de 2004, tales modificaciones en el Plan de Estudios en programas
académicos “no reque[rían] autorización expresa para su aplicación”, por
no afectar las condiciones en que fue otorgado el registro de la
especialidad y las que se ofrecieron a los usuarios. Por  consiguiente, tales
modificaciones por no ser sustanciales, sólo debían informarse al
Ministerio de Educación y en consecuencia, podían ser aplicadas y desarrolladas
sin autorización previa de ese ministerio.
La Fundación Universitaria del Área Andina en abril de
2005, informó la modificación del pénsum de la especialización indicada, en lo
que respecta a la inclusión de las materias  relacionadas con la Tecnología
Diagnóstica al Ministerio de Educación Nacional. Tal entidad en mayo de 2006
avaló las modificaciones introducidas al programa de la Especialización en
Salud Familiar. Las exigencias contenidas en la Directiva No 20 del Ministerio
de Educación, que permitían la modificación y su adopción de este pensum sin
autorización previa del ministerio, se dieron en debida forma como lo ratifica
esa institución en la contestación a las inquietudes de la Sala, así:
“La Directiva del 20 de septiembre de 2004, da a
conocer a las Instituciones de Educación Superior las Modificaciones
Sustanciales que estas pueden realizar a sus Programas Académicos  que afectan
directamente  la estructura del mismo y las condiciones en que fue otorgado el
registro. Sin embargo, esa directiva da la posibilidad a las Instituciones de
Educación Superior, para que den aplicación al programa modificado sin
autorización expresa del Ministerio de Educación, siempre y cuando no alteren
la naturaleza del mismo, pero con el deber de informar dicha novedad…Requisitos
últimos que para el caso de la Especialización en Medicina Familiar ofrecida
por la Fundación Universitaria del Área Andina, se dieron”. (Subrayas fuera
del original)
En consecuencia, quienes se encontraban cursando la
Especialidad de Salud Familiar en esa universidad, podían válidamente adelantar
las materias correspondientes objeto de la modificación, sin previa autorización
del Ministerio de Educación.
d)
Dentro del Plan de
Estudios de la Especialización en Salud Familiar cursada por el actor en la
Fundación Universitaria del Área Andina, éste adelantó las asignaturas
denominadas Tecnología Diagnóstica I, II y III[122],
objeto de la modificación, cuyo contenido está relacionado con el ultrasonido
médico. De acuerdo a lo señalado por el Ministerio de Educación en el concepto 2006EE40768
del Director de Vigilancia Administrativa de esa entidad estatal, el pensum
relacionado con estas materias permite “conocer la aplicación de la
Tecnología diagnóstica de Ultrasonido Médico, aplicada a través del
conocimiento histórico, básico, jurídico, instrumental, manejo de equipos de
ultrasonido, la interpretación de imágenes ecográficas normales y
patológicas, así como la toma de decisiones adecuadas con dichas imágenes”.
Ello permite inferir que el
actor puede acreditar en virtud de su Especialización en Salud Familiar, los
conocimientos técnicos necesarios para laborar, conforme al artículo 4º de la
Ley 657 de 2001, con imágenes diagnósticas de baja complejidad. Así los
confirma el Ministerio de Educación Nacional[123] al comentar
el concepto emitido en el 2005 por el Ministerio de Protección Social, y
concluir sobre este aspecto lo siguiente:
“[S]obre las apreciaciones dadas a conocer
por la Dirección general de Análisis y Política de Recursos Humanos del
Ministerio de Protección Social de agosto 18 de 2005, se observa que estas
hacen relación al Médico Especializado en Radiología e imágenes diagnósticas
que reglamenta la Ley 657 de 2001, y no así al Médico especializado  en
Salud Familiar que de acuerdo a la modificación del programa tendría relación
con el anterior, en la toma e interpretación diagnóstica de Ultrasonido Médico
(manejo de equipos, instrumentos, interpretación de imágenes, ecografías, etc.)
(...)” (Subrayas ajenas al original)
e) El Decreto 1165 de agosto de 2002 proferido por el
Ministerio de Educación, señalaba efectivamente en su artículo 2º, lo
siguiente:
Artículo 2°. Condiciones de
existencia del programa. Los Programas de Especializaciones Médicas y
Quirúrgicas se ajustarán a lo señalado en el presente Decreto, las demás normas
legales vigentes y sólo podrán ser ofrecidos por una Institución de Educación
Superior que cuente con programa de pregrado en medicina, con por lo menos una
cohorte de egresados y con registro calificado, de acuerdo con lo establecido
en el Decreto 917 del 22 de mayo de 2001.
Sin embargo, esa disposición normativa, que podía ser
eventualmente considerada como un obstáculo en la legalidad de la
especialización señalada, rigió a partir de su publicación[124],
agosto de 2002[125], y fue derogada por el
artículo 20 del Decreto 1001 desde el abril 3 de 2006[126].
De hecho, la ratificación de las modificaciones al pensum realizada por el
Ministerio de Educación en mayo de 2006, en la Especialización en Salud
Familiar, resuelve las controversias sobre el particular.
5.3.2. En el caso objeto de estudio, mediante
oficio DPS-No 034 del 3 de febrero de 2006 proferido por el Director Técnico de
Prestación de Servicios de Salud de la Secretaría de Salud de Boyacá, se le
informó al actor, que “para la Inscripción del Servicio de Radiología e
Imágenes Diagnósticas, debe[ría] acreditar el Título de Especialista en
Radiología e Imágenes Diagnósticas, según directriz impartida por la Dirección
General de Análisis y Política de Recursos Humanos del
Ministerio de la Protección Social del 18 de agosto de 2005, suscrita por el
Dr. Juan Carlos Trujillo de Hart, Director General”, y que los demás
servicios le serían habilitados con el soporte de la Especialidad en Salud
Familiar que anexó.[127]  En el recurso de
reposición presentado en contra de esta consideración, la Dirección
Técnica de Prestación de Servicios de Salud de la Secretaría de Salud de
Boyacá, mediante el oficio, No-090 del 3 de abril de 2006 confirmó la decisión
de no habilitarlo en imágenes diagnósticas en la medida en que, “partiendo
de los argumentos expresados por el Ministerio de la Protección Social” si
bien “la Ley 657 de 2001 permite a médicos de otras especialidades distintas
de la radiología e imágenes diagnósticas, la posibilidad de realizar e
interpretar las imágenes diagnósticas que requieran para el ejercicio de las
mismas, demostrando previamente el  entrenamiento adecuado” ello no puede
derivarse de “especialidades como la Salud Familiar”. Además, se
consideró que la especialidad indicada no  respondía a las exigencias del
artículo 2º del Decreto 1665 de 2002.[128]
Finalmente, el Secretario de Salud del
Departamento de Boyacá mediante la Resolución No 0709 del 10 de mayo de 2006
resolvió el recurso de apelación,  denegando la pretensión de habilitación en
imágenes diagnósticas, acogiendo las directrices expresadas por el Ministerio
de Protección Social, al concluir que “las especialidades en salud que
pueden acogerse al parágrafo del artículo 40(sic)  de la Ley 657 de 2001, serán
las que cumplan con lo estipulado en el artículo 2º del Decreto No 1665 de 2002
y lo señalado por la Corte Constitucional en la materia”.
5.3.3. Esta
Sala pudo constatar de las pruebas recaudadas en este proceso, que para la
fecha en que fue proferida la Resolución No 0709 del 10 de mayo de 2006 que
denegó la habilitación del actor en imágenes diagnósticas, la Especialización
de Salud Familiar de la Fundación  Universitaria del Área Andina contaba con
modificaciones válidas en el pensum de esa especialización, relacionadas con
tecnologías diagnósticas en ultrasonido. Estas, en los términos del artículo
4º  de la Ley 657 de 2001 y de la sentencia C-038 de 2003 (M.P. Jaime Araujo
Rentería),le hubieran permitido corroborar válidamente a la Secretaría de
Salud, “el entrenamiento adecuado” del actor en estas competencias.
Igualmente, para la fecha, el artículo 2º  del Decreto 1665 de 2002 había sido
derogado, por lo que carecía de fundamento legal en esos momentos la negativa
de habilitación de esa entidad, fundada en dicha norma.
Precisamente, el Ministerio de Protección Social, a
quien compete en la actualidad determinar los estándares relacionados con las
capacidades científicas en el Sistema Único de Habilitación, señaló dentro de
las pruebas allegadas a esta Corporación, que:
“[T]eniendo en cuenta que (...) el Ministerio de
Educación Nacional precisó que el “médico especializado en salud familiar, que
de acuerdo a la modificación del programa tendría relación con lo anterior –
alude al especializado en radiología e imágenes diagnósticas – en la toma  e
interpretación diagnóstica de ultrasonido médico (manejo de quipos,
instrumentos, interpretación e imágenes ecográficas, etc.)”…, el Ministerio de
Protección Social (...) avalará la inscripción de los profesionales del área de
la salud en el registro de prestadores de servicios de salud en la respectiva
Secretaría Departamental de Salud para realizar ultrasonido en los campos
diagnósticos para los cuáles fue formado y que corresponden al ámbito y
ejercicio de su especialidad”.
5.3.4. De otro modo, en lo que respecta al derecho a
la igualdad, en esta oportunidad, y  tal y como lo reconoció el Ministerio de
Educación Nacional en el concepto 2006EE40768 del Director de Vigilancia
Administrativa de esa entidad estatal, el hecho que unas Secretarías de Salud
Departamental concedan la habilitación profesional a médicos especialistas en
Salud Familiar y otras no, constituye una clara violación del derecho a la
igualdad de quienes realizaron tales especialidades con la expectativa de poder
ejercer en dichas áreas de la medicina. La razón que aduce el Ministerio de
Protección social como argumento para esta situación es el de la autonomía de
cada entidad territorial para proceder en atención a sus competencias y
determinar en cada caso si un profesional puede ser habilitado o no por reunir
los requisitos de ley.
Para esta Corporación esta situación, soportada en
sendos actos administrativos de diversos entes territoriales de inspección y
vigilancia[129], constituye una afrenta
al derecho constitucional a la igualdad del accionante, especialmente porque él
aduce haber acompañado a su derecho de petición ante la Secretaría de Salud de
Boyacá, copia de tales actos administrativos, sin que la Secretaría
correspondiente se hubiere pronunciado en consecuencia[130].
5.3.5. En atención a estas consideraciones, concluye la
Sala de Revisión que la Resolución No 0709 del 10 de mayo de 2006 de
la Secretaría de Salud de Boyacá, vulnera los derechos del señor José Gabriel
Bernardo Reyes a la libertad de escoger una profesión u oficio y su derecho a
la igualdad, al denegarle la habilitación profesional en imágenes diagnósticas
de baja complejidad. En efecto, el acto administrativo: (i) supone que el actor
carece del entrenamiento adecuado para laborar con imágenes diagnósticas en los
términos del artículo 4º de la Ley 657 de 2001, por haber cursado una
especialidad en Salud Familiar cuyo objeto no se relaciona con las imágenes
diagnósticas, - consideración que no se ajusta a la realidad por las razones
expuestas -, y (ii) acoge como razón de su negativa, normas jurídicas derogadas
que aparentemente impedían a la institución educativa en la que estudió el
actor, realizar especialidades médicas. Dado que estos motivos no se compadecen
con la realidad fáctica y legal del actor, ni con la finalidad de la Ley 657 de
200,  y además le impiden injustificadamente la habilitación profesional para
ejercer su profesión en esa área médica y comprometen su derecho a la igualdad
frente a otros profesionales de la misma especialidad, deberá la Corte
inaplicar el acto administrativo en mención hasta tanto la jurisdicción
contencioso administrativa resuelva por la vía ordinaria, sobre la legalidad de
la Resolución  No 0709 del 10 de mayo de 2006.
Como la presunción de legalidad que acompaña los actos
administrativos sólo puede ser desvirtuada a través de las acciones ordinarias
previstas en la ley, o eventualmente, por intermedio de la acción de tutela,
siempre y cuando prospere la demostración evidente y notoria de un vicio de
procedimiento en la formación del acto, “o de un error de apreciación, de una
desviación de poder, o por el desconocimiento de los principios de necesidad y
proporcionalidad que limitan su ejercicio”[131], considera
la Corte que es procedente en esta situación, que el acto administrativo
indicado se inaplique[132] en los términos del
Decreto 2591 de 1991 y se le permita al actor iniciar nuevamente su proceso de
inscripción y de habilitación profesional en esa área profesional, sin que se
le impongan trabas que sean contrarias a sus derechos fundamentales, por las
razones enunciadas en esta providencia.
Ello no obsta, sin embargo para que la Secretaría de
Salud de Boyacá, en razón de sus claras competencias en materia de inspección y
vigilancia de la actividad médica de los profesionales inscritos en el registro
especial de prestadores de servicios de salud, pueda negarle la inscripción al
actor, por no cumplir cualquier otro de los requisitos que exige la ley y que
no fueron objeto de esta providencia.
5.3.6. Por las anteriores razones, esta Corporación
inaplicará la Resolución No 0709 del 10 de mayo de 2006 de la Secretaría de
Salud de Boyacá en la que se confirma la negativa de habilitación profesional
del demandante en imágenes diagnósticas,  y en su defecto ordenará a la
Secretaría de Salud de Boyacá que facilite la inscripción en el Registro
Especial de Prestadores de Servicios de Salud al demandante y le conceda su
habilitación profesional en imágenes diagnósticas de baja complejidad, salvo
que por razones poderosas distintas a las analizadas en esta sentencia ello no
sea posible, y sin que se le impongan trabas que sean contrarias a sus derechos
fundamentales. Con todo,  si el actor no acredita cualquier otro de los
requisitos de ley que no fueron objeto de esta providencia, la Secretaría de
Salud de Boyacá podrá negarle la inscripción y la consecuente habilitación
profesional en imágenes diagnósticas al accionante, conforme a sus competencias.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR los términos suspendidos en el proceso de
la referencia.
SEGUNDO.- REVOCAR, por las razones expuestas en la parte
motiva de esta sentencia, el fallo proferido por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial, Sala Civil-Familia, en decisión del veinticinco (25) de
julio de 2006 que confirmó la decisión de primera instancia, y en su defecto TUTELAR
los derechos constitucionales del actor a la igualdad y a la libertar de
escoger profesión u oficio.
TERCERO. - INAPLICAR en los términos del artículo 8º del Decreto 2591 de
1991, la Resolución No 0709 del 10 de mayo de 2006 de la Secretaría de Salud de
Boyacá en la que se confirma la negativa de habilitación profesional del
demandante, en imágenes diagnósticas, hasta tanto se resuelva la controversia
contencioso administrativa. El actor deberá ejercer la acción contencioso
administrativa correspondiente, si no lo ha hecho aún, en un término máximo de
cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de notificación de la presente
providencia.
CUARTO.- ORDENAR a la Secretaría de Salud de Boyacá que facilite la
inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud al
demandante y le conceda la habilitación profesional en imágenes diagnósticas de
baja complejidad, salvo que por razones poderosas distintas a las analizadas en
esta sentencia ello no sea posible, y sin que se le impongan trabas que sean
contrarias a sus derechos fundamentales, hasta tanto se resuelva la
controversia en la jurisdicción contencioso administrativa de manera
definitiva. Con todo,  si el actor no acredita cualquier otro de los requisitos
de ley que no fueron objeto de esta providencia, la Secretaría de Salud de
Boyacá podrá negarle la inscripción y la consecuente habilitación profesional
en imágenes diagnósticas al accionante, conforme a sus competencias.
QUINTO.- Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado Ponente
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]. El Decreto 1011 de 2006, reza lo siguiente: “Artículo
6°.  Sistema Único de Habilitación. Es el conjunto de normas, requisitos y
procedimientos mediante los cuales se establece, registra, verifica y controla
el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y
científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad
técnico-administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el
Sistema, los cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los
potenciales riesgos asociados a la prestación de servicios y son de obligatorio
cumplimiento por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las EAPB”.
El artículo 7 del decreto afirma: “Condiciones de capacidad tecnológica y
científica. Las condiciones de capacidad tecnológica y científica del Sistema
Único de Habilitación para Prestadores de Servicios de Salud serán los
estándares de habilitación establecidos por el Ministerio de la Protección
Social.//Las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en sus
correspondientes jurisdicciones, podrán someter a consideración del Ministerio
de la Protección Social propuestas para la aplicación de condiciones de
capacidad tecnológica y científica superiores a las que se establezcan para el
ámbito nacional. En todo caso, la aplicación de estas exigencias deberá contar
con la aprobación previa de este Ministerio. Parágrafo. Los profesionales
independientes que prestan servicios de salud, solo estarán obligados a cumplir
con las normas relativas a la capacidad tecnológica y científica”.
[2] El
Decreto 2309 de 2002, vigente para la fecha en que se presentó la tutela,
señalaba lo siguiente en su artículo 17: “Término de vigencia de la inscripción en el Registro Especial de
Prestadores de Servicios de Salud. La inscripción de cada Prestador o el
definido como tal en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud,
tendrá un término de vigencia de tres (3) años, contados a partir de la fecha
de su radicación ante la entidad departamental o distrital de salud
correspondiente”.
[3]
Folio 107 Libro 1 del expediente.
[4]
Los folios 110 a 116 del libro 1, corresponden a copias de “Certificados de
Habilitación” profesional en Imágenes Diagnósticas, entre otros servicios, de
cinco profesionales en medicina, compañeros de especialización del demandante,
proferidas favorablemente por Secretarías de Salud de distintas entidades
territoriales, esto es,  Santa Marta, Huila, Atlántico y Barranquilla. Obra en
el folio 115 especialmente, el acta de una visita  realizada por la Secretaría
de Salud de Barranquilla, en la que se pretendía verificar el cumplimiento de
las condiciones de habilitación de una profesional en medicina, sobre el manejo
de tales imágenes. Respecto a la prestación del servicio de ecografías e imágenes
diagnósticas, expresamente se afirma lo siguiente en el acta de la
visita: “(…) se verifica el cumplimiento de las condiciones técnico
científicas para la prestación del servicio de consulta externa de salud
familiar, en modalidad ambulatoria y media complejidad, al igual que en apoyo
diagnóstico y complementación terapéutica imágenes diagnósticas (Ultrasonidos).
Ecografía obstétrica Nivel I-II; ecografía Pélvica y Trans Vaginal; ecografía
Abdominal Total; ecografía Renal; ecografía Hepática; ecografía Abdomen
Superior; ecografía de partes blandas; ecografía articular; ecografía tiroidea.
Se anexa certificado expedido por la Fundación Universitaria del Área Andina
de idoneidad profesional para realizar los anteriores diagnósticos”.
(La subraya es fuera del original).
[5] Folios
24 y  29 Libro 1. Diploma  de médico y Certificado de Estudios de Medicina en
la Universidad Juan N. Corpas.
[6] Folio
32 Libro 1. Diploma de la Fundación Universitaria del Área Andina como
“Especialista en Salud Familiar”.
[7] Folio
35 Libro 1. Listado de Asignaturas cursadas por el actor.
[8] Folio
38. Libro 1. Copia de certificación del Director de la Especialización en Salud
Familiar en el que acredita las horas  presenciales, de trabajo autónomo y
adicionales, cursadas por el actor.
[9] Ibídem.
[10]
Folio 74 Libro1. Carta de aceptación al Curso Básico de
Ecografía.
[11]
Folio 76. Libro 1. Constancia suscrita por la Subdirectora
Administrativa del ESE Hospital San Francisco de Villa de Leyva, en la que se
indica que el actor prestó sus servicios  como Ecografista, desde septiembre de
1995 a octubre de 1998.
[12]
Folio 80. Libro 1.
[13]
Folio 93. Libro 1. La constancia es de junio de 2005.
[14]
Folio 95. Libro 1. La constancia es de 2001.
[15]
Folio 97. Libro 1. Desde 1995 según constancia expedida  en
junio de 2001.
[16]
Folio 99. Libro 1. Desde 1998 según constancia expedida en septiembre de 2000.
[17]
Folios 165, 166 y 194 Libro 1.
[18]
Folios 143 a 190. Libro 1.
[19]
Folios 469 a 670. Concepto técnico empastado adjunto al libro 1.  Se distingue
como Anexo 30.
[20]
En el folio 465 del expediente, libro 1, aparece el concepto
presentado por el Director General de la Dirección General de Análisis y
Política de Recursos Humanos del Ministerio de Protección Social del 2005, en
el que se dice entre otras cosas lo siguiente: “(…) Por lo tanto, lo que la
ley busca es permitir que los médicos especialistas que en su pénsum o
formación académica hayan adquirido estos conocimientos realicen e interpreten
las imágenes diagnósticas que requieran pero sólo en el ejercicio de su
especialidad, y no puede entenderse que  especialidades como la Salud Familiar
que tiene como uno de sus objetivos específicos “tratar a todo el grupo
familiar durante todas las etapas de la vida de cada individuo que la conforma”
(…) pueda hacerlo en aras de ampliar su campo laboral, en cuanto a esta
especialidad no le es propio la aplicación de dichos procedimientos
diagnósticos”.
[21] Folios
136 a 138. Libro 1.
[22] Artículo 4° de la Ley 657 de 2001 dice lo siguiente:
“Ejercicio. El médico especializado en radiología e imágenes
diagnósticas es el autorizado para ejercer esta especialidad. Parágrafo.
También podrán realizar las imágenes diagnósticas aquellos médicos
especialistas quienes en su pensum o formación académica hayan adquirido los
conocimientos del manejo e interpretación del espectro electromagnético, del
ultrasonido especialmente, así como de las radiaciones ionizantes para
establecer el diagnóstico y/o el tratamiento de las enfermedades inherentes a
sus especialidades. Para lo cual deberán acreditar el respectivo certificado.
(Las expresiones “imágenes diagnósticas” en cursiva en este artículo fueron
declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-038 de 2003
M.P. Jaime Araujo Rentería, en relación con los cargos analizados en la misma
sentencia).
[23] Folio
220 Libro 1. Se adjunta copia del Acuerdo No 010 del 28 de septiembre de 2004
de la Fundación Universitaria del Área Andina, en el que se modifica el Plan de
Estudios del programa de la Especialización en Salud Familiar, para darle
énfasis al Ultrasonido Médico, incluyendo las asignaturas de Tecnología
Diagnóstica I, II y III. Se señala que conforme con la Directiva No 20 del
Ministerio de Educación del 24 de septiembre de 2004, las modificaciones en el
Plan de Estudios en programas académicos “no requieren autorización expresa
para su aplicación siempre y cuando no alteren la naturaleza del programa”,
afecten las condiciones en que fue otorgado el registro y las que se ofrecieron
a los usuarios. Las modificaciones no sustanciales deben informarse al
Ministerio de Educación. En atención a ese requerimiento, en el folio 223 se encuentra
copia de la comunicación de la Fundación Universitaria del Área Andina dirigida
al Ministerio de Educación, de abril de 2005, en la que se informa la
modificación del pénsum de la especialización indicada, en lo que respecta a la
inclusión de las materias relacionadas con la Tecnología Diagnóstica. En los
folios 459, 461 ,462 del libro 1 del expediente, se adjuntan varias copias de
los conceptos  presentados a la Corte en el proceso D-4167 que culminó en la
sentencia C-038 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería, cuando se estudió  la
demanda contra el artículo 4º de la Ley 657 de 2001, en relación al riesgo
social  que ofrece el manejo de imágenes diagnósticas.
[24] Artículo 20 del Decreto 1001 de 2006, “por el cual
se organiza la oferta de programas de posgrado y se dictan otras disposiciones”
dice lo siguiente: “El presente decreto rige a partir de su publicación y
deroga el Decreto 916 de 2001 y el artículo 2º del Decreto 1665 de 2002
y demás disposiciones que le sean contrarias”. (La subraya es fuera del
original).
[25] La Ley 657 de 2001, reglamenta la especialidad médica
de radiología e imágenes diagnósticas. En su artículo cuarto dice lo siguiente:
“Artículo 4°. Ejercicio. El médico especializado en radiología e imágenes
diagnósticas es el autorizado para ejercer esta especialidad. Parágrafo.
También podrán realizar las imágenes diagnósticas aquellos médicos especialistas
quienes en su pensum o formación académica hayan adquirido los conocimientos
del manejo e interpretación del espectro electromagnético, del ultrasonido
especialmente, así como de las radiaciones ionizantes para establecer el
diagnóstico y/o el tratamiento de las enfermedades inherentes a sus
especialidades. Para lo cual deberán acreditar el respectivo certificado”. (Las
expresiones en cursiva fueron declaradas exequibles por esta Corporación en la
sentencia C-038 de 2003 por los cargos señalados en esa sentencia).
[26] El
oficio DPS-034 del 3 de febrero de 2006; el DPS-090 de 3 de abril de 2006 y la
Resolución 0709 de 10 de mayo de 2006.
[27] El artículo 30 del Decreto 2309 de 2002 señalaba al
respecto, lo siguiente: “Responsabilidades de las entidades promotoras de
salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y
las empresas de medicina prepagada. Las entidades promotoras de salud, las
administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y las empresas
de medicina prepagada no podrán prestar servicios a sus afiliados a través de
Prestadores de Servicios de Salud u otros definidos como tales, que no cumplan
con la totalidad de las condiciones de habilitación que les sean exigibles. (…)”.
[28]
Folio 484 Libro 1. La circular del Ministerio de Protección
Social indica que luego del vencimiento de 3 años de la habilitación concedida
conforme a la ley, es necesaria una nueva inscripción en el Registro, como si
fuera la primera vez. El actor ya había sido habilitado previamente para el
manejo de imágenes diagnósticas  en el 2003.
[29] El artículo 12 de la Ley 657 de 2001 reza lo
siguiente: “Período de amortiguamiento. Los médicos que ejercen en la
especialización de radiología e imágenes diagnósticas, pero que no han
acreditado sus correspondientes estudios o títulos académicos, deberán obtener
su acreditación en un lapso no superior de cuatro (4) años, a partir de la
sanción de la presente ley”.
[30]
Código 271856130001100113100. Acuerdo 17 del 23 de septiembre de 1996.
[31]
El artículo 4 de la Ley 657 de 2001 reza lo siguiente:
“Ejercicio. El médico especializado en radiología e imágenes diagnósticas es el
autorizado para ejercer esa especialidad. Parágrafo: También podrán realizar
las imágenes diagnósticas aquellos médicos especialistas quienes en su pénsum o
formación académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e
interpretación del espectro electromagnético, del ultrasonido especialmente,
así como  de las radiaciones ionizantes para establecer el diagnóstico y/o  el
tratamiento de las enfermedades inherentes a sus especialidades. Para lo cual
deberán acreditar el respectivo certificado.”
[32]
En los términos que señala el artículo 42 del Decreto 2591 de
1991.
[33] Corte Constitucional. SU-1070 de 2003. M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[34]
Ver entre otras las sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett;
T-648 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005.M.P. Álvaro
Tafur Gálvis; T-691 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-015  de 2006 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[35]
Lo que permite que la tutela entre a proteger de manera directa los derechos
presuntamente vulnerados.
[36]
Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de
2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba
Triviño; SU–544 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de 2000 M.P.
Carlos Gaviria Díaz, y la T-225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras
directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia
posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004. M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes y la  sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[37] Corte Constitucional. Sentencia T-983 de 2001. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[38]
El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que “La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
[39]
Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[40]
Sentencia T-384 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, citada por la sentencia
T-206 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[41] Corte Constitucional. Sentencia T-822 de 2002. M.P.
Rodrigo Escobar Gil. En esa sentencia se cita la T-569 de 1992 M.P. Jaime Sanín
Greiffenstein, que señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea
procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho
transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable”
[42] Ver sobre este aspecto, entre muchas otras, las
sentencias T-225 de 1993,M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;  T-253 de 1994, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa y T-142 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell. En la
sentencia T-514 de 2003.M.P. Eduardo Montealegre Lynett se dijo sobre la
pertinencia de probar debidamente el perjuicio irremediable que: “Para la
Corte es claro que la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de
protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado
e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel
institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la
protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel
primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera
que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el
principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior)[42] y (iii) que se abran las
puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en
contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten
los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez
especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla
general procesos de conocimiento (no sumarios)”.
[43]
Ello se ha presentado, por ejemplo, en casos en que se produce una
discriminación en concursos públicos y en el acceso a cargos de esta
naturaleza, que compromete seriamente la confianza de los particulares en el
Estado (art. 83 C.P.);  el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los
cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el
derecho al trabajo (art. 25 C.P.). La cuestión a resolver, en estos casos, es
constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado,
no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la
tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los
derechos fundamentales involucrados. Sobre este particular pueden revisarse las
sentencias  T-100 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz;  T-256 de 1995, M.P.
Antonio Barrera Carbonell; T-325 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero;
T-398 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; T-455 de 1996 y T-083 de 1997 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz y SU 133 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Un ejemplo,  en materia de educación, es la sentencia T- 689
de 2005. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.  Se trata de un caso en el que un
estudiante a quien se le había concedido un crédito de estudio en el ICETEX
para ingresar a una universidad, se  trasladó a otra entidad de educación no
formal para estudiar diseño de modas. El ICETEX, luego de pagarle tres
semestres sin mayores exigencias o reticencias, le negó el desembolso de los
dineros del cuarto semestre mediante acto administrativo, alegando su indebido
traslado a una entidad de educación no formal. La Corte Constitucional
consideró, en ese caso, que tal situación implicaba para el actor un perjuicio
irremediable, ya que  comprometía de manera definitiva su derecho a la
educación.
[44] Art. 6º Decreto 2591 de 1991. “La
acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos
será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante.” (La subraya fuera del
original).
[45] Dice el Artículo 7º del Decreto 2591 de
1991: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo
considere necesario  y urgente para proteger el derecho, suspenderá la
ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere.” (Subraya fuera
del original).
[46]
Dice el artículo 8º del decreto 2591 de 1991: “Cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción
de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y
las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se
aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya
protección se solicita, mientras dure el proceso.” (Subraya fuera
del original).
[47] Corte Constitucional. Sentencia T-435 de
2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Por otra parte, en la sentencia SU-039
de 1997, la Corte constitucional afirmó: “...es posible instaurar
simultáneamente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, sin que interese que se haya solicitado o no la
suspensión provisional del acto administrativo, pues en parte alguna la norma
del art. 8 (del Decreto 2591 de 1991) impone como limitante que no se haya
solicitado al instaurar la acción contenciosa administrativa dicha suspensión.
Además, dentro del proceso de tutela es posible, independientemente de dicha
suspensión, impetrar las medidas provisorias a que alude el art. 7 en
referencia”. Ver también las sentencias T-514 de 2003, T-596 de 2001, T-754
de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras, sobre estas
consideraciones.
[48]
Ver por ejemplo, las providencias T-225 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;
SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-544 de 2001; M.P.
Eduardo Montealegre Lynett y T-599- de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[49]
Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993; M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[50]
Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993; M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[51]Corte
Constitucional. Sentencia T-1316 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, citada en
la sentencia T-206 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[52]
Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[53]
Corte Constitucional. Sentencia T- 796 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[54]
Los elementos constitutivos de lo que se estima jurisprudencialmente como perjuicio
irremediable en esta sentencia, han sido objeto de constante reiteración en
la jurisprudencia constitucional. Ver entre otras las sentencias T-789 de 2000,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-620 de 2000 y SU-544 de 2001, M.P. Alejandro
Martínez Caballero; T-425 de 2000 y T-803 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis;
T-882 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-922 de 2002, M.P. Rodrigo
Escobar Gil;  T -1205 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-965 de 2004. M.P. Humberto Sierra Porto y  T-971 de 2001 y
T-206 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[55]
Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[56] Ver entre muchas otras, las sentencias T-620 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis y la
T-971 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda.
[57]
Corte Constitucional. Sentencia T-206 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[58]
En todo caso, conforme al artículo 9 del Decreto 2591 de 1991, no es necesario
interponer los recursos de la vía gubernativa para presentar la solicitud de
tutela. El interesado puede interponer los recursos  de reposición y apelación
sin perjuicio de que puede acudir en cualquier momento a la tutela.
[59]
Corte Constitucional. Sentencia T-1089 de 2005. M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[60] En la sentencia Sentencia T-468 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández,
se dijo lo siguiente: “No es suficiente, para excluir la tutela, la
mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial.
(...) No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la
situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos
fundamentales están siendo violados”.(Subrayas fuera del original).
[61]
Nótese que del acervo probatorio se desprende que el actor tiene contratos
vigentes como médico ecografista y es dueño de un Centro Ecográfico en Tunja.
[62]
Corte Constitucional. Sentencia C-531 de 1994.  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[63] Decreto 1011 de 2006 “Por el cual se establece el
Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema
General de Seguridad Social en Salud”. El Artículo 26 dice lo siguiente:
“Responsabilidad para contratar. Para efectos de contratar la prestación de
servicios de salud, el contratante verificará que el prestador esté inscrito en
el registro especial de prestadores de servicios de salud. Para tal efecto, la
Entidad Departamental y Distrital establecerá los mecanismos para suministrar
esa información. Si durante la ejecución del contrato se detecta el
incumplimiento de las condiciones de habilitación, el Contratante deberá
informar a la Dirección Departamental o Distrital de Salud quien contará con un
plazo de sesenta (60) días calendario  para adoptar las medidas
correspondientes. En el evento en que no se pueda mantener la habilitación,
la Entidad Departamental o Distrital  de Salud lo informará al contratante,
quien deberá abstenerse de prestar los servicios de salud con entidades no
habilitadas”.
[64] Sobre este aspecto, es importante tener en cuenta que
el artículo 11 de la Ley 657 de 2001 en materia de imágenes diagnósticas exige
además, a  las “instituciones pertenecientes al sistema de seguridad social
integral que utilicen métodos de diagnóstico como radiología, mamografía,
ultrasonografía, resonancia magnética, densitometría ósea, tomografía
computarizada, radiología intervencionista diagnóstica y terapéutica y los
demás derivados del espectro de la radiación electromagnética, (...)
especialistas en el área. Aunque las “demás especialidades de la medicina
podrán utilizar los métodos de imágenes diagnósticas indispensables para su
ejercicio, siempre que acrediten el entrenamiento adecuado”.
[65]
Corte Constitucional. Sentencia T-204 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. En esa oportunidad, la Corte estudió una situación parecida a la que
ahora se presenta en el caso de la referencia, relacionada con una persona que
alegaba tener competencias como médico homeópata y que  solicitaba que se
declarara que la exigencia de inscripción en el Registro Especial de
Prestadores de Servicios Médicos, era una exigencia contraria al derecho a la
libertad de escoger profesión u oficio.
[66]
Esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela como mecanismo
transitorio, es sin embargo, improcedente, cuando la vulneración del derecho ya
ha tenido lugar, es decir, cuando no es viable la protección del derecho
fundamental porque el perjuicio irremediable se ha consumado. Lo que procede en
estos casos es declarar la ocurrencia del perjuicio y asegurar su  reparación,
por lo que al no ser este naturalmente el objeto de la tutela, ella es
improcedente. Pueden consultarse sobre este particular las providencias SU-1122
de 2001 y T-662 de 2002.  M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[67] Corte Constitucional. Sentencia T-083 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[68]
Corte Constitucional, sentencias T-575 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-570
de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-691 de 2005. M.P. Jaime Córdoba
Triviño, entre otras.
[69] Corte Constitucional. Sentencia T-648 de 2006 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.  Al respecto pueden consultarse entre otras, las
sentencias T-900 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1140 de 2005 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra y SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[70]
Corte Constitucional. Sentencia T-1214 de 2004. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[71]Corte Constitucional. Sentencia T-1214 de 2004. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver sobre este tema además, las sentencias T-057
de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería y C-1189 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[72]
En la actualidad rige el Decreto 1011 de 2006.
[73]
Precisamente el artículo 9 del Decreto 2309 de 2002, reconoce la existencia de
un específico procedimiento para la habilitación al consagrar la siguiente
definición del Sistema Único de Habilitación: “Es el conjunto de normas,
requisitos y procedimientos, mediante los cuales se establece, se
registra, se verifica y se controla el cumplimiento de las condiciones básicas
de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera
y de capacidad técnico administrativa, indispensables para la entrada y
permanencia en el sistema, las cuales son de obligatorio cumplimiento por parte
de los prestadores de servicios de salud y los definidos como tales, las
entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las
entidades adaptadas y las empresas de medicina prepagada”(Subraya fuera del
original).
[74] El artículo 2 del Decreto 2903 de 2002, definía a los
prestadores de servicios de salud, como “los profesionales independientes de
salud y los servicios de transporte especial de pacientes”.
[75] La
simultaneidad de la radicación del formulario, la inscripción en el registro
especial de prestadores de servicios de salud y la habilitación para prestar
servicios de salud, obedecían a que en la presentación del formulario el
prestador de los servicios de salud debía realizar una autoevaluación respecto
al cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la prestación de tales
servicios y de las condiciones para la
habilitación (Art.  15 del Decreto 2309 de 2002).
[76]
Artículo 16. Inscripción en el Registro Especial de prestadores de servicios de
salud. Es el procedimiento mediante el cual el Prestador de Servicios de Salud
o el definido como tal, luego de efectuar la autoevaluación y habiendo
constatado el cumplimiento de las condiciones para la habilitación, radica el
Formulario de Inscripción de que trata el artículo 14 del presente  decreto
y los soportes que para el efecto establezca el Ministerio de Salud, ante la
entidad departamental o distrital de salud correspondiente, para efectos de su
incorporación en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. La
entidad departamental o distrital de salud efectuará el trámite de inscripción
de manera inmediata, previa revisión del diligenciamiento del Formulario de
Inscripción. La revisión detallada de los soportes entregados será
posterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del presente
decreto. A partir de la radicación de la inscripción en la entidad
departamental o distrital de salud, el prestador de servicios de salud o el
definido como tal se considera habilitado para ofrecer y prestar los servicios
declarados. (...)
[77]
Corte Constitucional. Sentencia T-204 de 2005. M.P.  Manuel José Cepeda
Espinosa.
[78]
Nótese que en el Decreto 1011 de 2006 que derogó el Decreto 2309 de 2002, el
procedimiento de inscripción es similar aunque el término de vigencia de la
inscripción es ahora de 4 años.
[79] Artículo 20. Reporte de novedades. Con el propósito
de mantener actualizado el Registro Especial de Prestadores de Servicios de
Salud, el Ministerio de Salud establecerá el Formulario de Reporte de
Novedades, a través del cual se efectuará la actualización del dicho registro
por parte de la entidad departamental o distrital de salud en su respectiva
jurisdicción. Se consideran novedades en el Registro Especial de Prestadores de
Servicios de Salud las siguientes: 1. Cierre o apertura de servicios. 2. Cambio
de representante legal o de domicilio. 3. Disolución o liquidación de la
entidad. Este formulario no reemplaza al Formulario de Inscripción contemplado
en el artículo 14 del presente decreto.
[80]
Corte Constitucional. Sentencia  SU- 491 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[81] Corte Constitucional. Sentencia T-852 de 2002. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[82] Corte Constitucional. Sentencia T-204 de 1997. M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[83] Al
respecto, en la sentencia C-640 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se
dijo lo siguiente: “A partir de una concepción del procedimiento administrativo
que se entiende como un conjunto de actos independientes pero concatenados con
miras a la obtención de un resultado final que es la decisión administrativa
definitiva, cada acto, ya sea el que desencadena la actuación, los
instrumentales o intermedios, el que le pone fin, el que comunica este último y
los destinados a resolver los recursos procedentes por la vía gubernativa,
deben responder al principio del debido proceso. Pero como mediante el
procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función
administrativa, el mismo, adicionalmente a las garantías estrictamente
procesales que debe contemplar, debe estar presidido por los principios
constitucionales que gobiernan la función publica y que enuncia el canon 209
superior. Estos principios son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad”.
[84] Corte Constitucional. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[85]
Folio 103 Libro 1.
[86]
Cfr. las sentencias T-656 de 2002, T-991 de 2003, T-973 de 2003, T-971 de 2003,
T-947 de 2003, T-979 de 2000, T-947 de 2000 fue ratificado el carácter
fundamental del derecho de petición y se sintetizaron las reglas sobre el
contenido y alcance del derecho de petición.
[87]
Art. 26. C.P. “Toda persona es libre de  escoger profesión  u oficio.  La
Ley podrá  exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes
inspeccionarán  y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones,
artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo
aquellas que impliquen un riesgo social.  Las profesiones legalmente
reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el
funcionamiento de estos, deberá ser democrático. La ley podrá asignarles
funciones públicas y establecer los debidos controles”.
[88]
Corte Constitucional. Sentencia C-606 de 1992. M.P Ciro
Angarita Barón.
[89]
Corte Constitucional. Sentencia C-038 de 2003.M.P. Jaime Araujo Rentería.
[90]
Corte Constitucional. Sentencia C-377 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía.
[91]
Corte Constitucional. Sentencia T-624 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo).
[92]
Corte Constitucional. Sentencia T-308 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo).
[93]
Corte Constitucional. Sentencia T-610 de 1992 (M.P. Fabio Morón Díaz).
Sentencia T-624/95, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo y T 780/99, M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[94]
Pueden consultarse las sentencias T-408 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, T-610 de 1992 M.P. Fabio Morón Díaz, C-540 de 1993 M.P. Antonio
Barrera Carbonell, C-377 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía, C-619 de 1996 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[95]
Corte Constitucional. Sentencia C-031 de 1999. M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
[96]
Esta potestad es evidente en el caso  que nos ocupa respecto de los prestadores
del Servicio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme a
las atribuciones de las Secretarías departamentales y distritales de Salud,
ahora conforme al Decreto 1011 de 2006.
[97]
Corte Constitucional. Sentencia T- 881 de 2000. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[98]
Corte Constitucional. Sentencia C-038 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[99]
Corte Constitucional. Sentencia C-606 de 1992. M.P Ciro
Angarita Barón.
[100]
Corte Constitucional. Sentencia C-606 de 1992. M.P Ciro
Angarita Barón.
[101] Corte Constitucional. Sentencia T-106 de 1993.M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[102] Corte Constitucional. Sentencia T- 881 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[103]
Corte Constitucional. Sentencia C-964 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero
[104] La
Ley 30 de 1992 que regula la educación superior en Colombia, en su artículo 24
define como título "reconocimiento expreso de carácter académico, otorgado
a una persona natural a la culminación de un programa, por haber adquirido un
saber en una institución de Educación Superior.  Tal reconocimiento se hará
constar en un diploma. El otorgamiento de títulos en la Educación Superior es
de competencia exclusiva de las instituciones de ese nivel de conformidad con
la presente ley".
[105]
Corte Constitucional. Sentencia C-606 de 1992. M.P Ciro
Angarita Barón.
[106]
Corte Constitucional. Sentencia C-377 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía.
[107]
Corte Constitucional  Sentencia C-606 de 1992. M.P Ciro
Angarita Barón.
[108] Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 1994. M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[109]
Corte Constitucional. Sentencia C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[110]
Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2002. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández
[111] En la sentencia T-204 de 2005 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa) se precisó sobre los títulos de idoneidad exigidos a los
médicos, lo siguiente: “Haciendo
una revisión de la evolución legislativa en el ámbito de la medicina, se
observa que desde el año de 1935 (Ley 67 de 1935) se les exige a los médicos,
para el ejercicio de su profesión, la obtención de un título en  medicina y
cirugía, en una facultad autorizada por el Estado o en una facultad extranjera
que cumpla determinadas características señaladas en la ley.  El ejercicio de
la medicina por parte de médicos licenciados o permitidos, pero no titulados
[anterior a 1935] , quedó restringido a quienes a la fecha en la que entró en
vigencia esa ley, tuvieran permiso o licencia, respetando así sus derechos
adquiridos.”
[112] La radiología  es una técnica médica que
emplea Rayos X, que hacen parte del espectro electromagnético y son ionizantes,
para detectar alteraciones de los tejidos de acuerdo a características propias
de los Rayos X. Las imágenes diagnósticas, entre las que se encuentran
las obtenidas con el ultrasonido diagnóstico (Ecografía, sonografía,
ultrasonografía) se obtienen mediante el empleo de ondas de sonido de muy alta
frecuencia sobre el cuerpo humano, que registra los ecos obtenidos, con el
propósito de mostrar las estructuras y las alteraciones en las personas. Cada
una en consecuencia, responde a técnicas médicas diferentes.
[113] El artículo 4º de la Ley 657 de 2001 consagra lo
siguiente: “El médico
especializado en radiología e imágenes diagnósticas es el autorizado para
ejercer esta especialidad (...)”.
[114] Artículo 5° de la Ley 657 de 2001 dice lo siguiente: “Título
de especialista. Dentro del territorio de la República, sólo podrá llevar el
título de médico especialista en radiología e imágenes diagnósticas:  a)
Quienes hayan realizado los estudios de medicina y cirugía y de radiología e
imágenes diagnósticas en alguna de las universidades o facultades de medicina
reconocidas por el Estado;  b) Quienes hayan realizado estudios de medicina y
cirugía y radiología e imágenes diagnósticas en universidades y facultades de medicina
de otros países con los cuales Colombia tenga celebrados tratados o convenios
sobre reciprocidad de títulos universitarios, en los términos de los
respectivos tratados o convenios, y siempre que los respectivos títulos estén
refrendados por las autoridades colombianas competentes en el país de origen de
los títulos;  c) Quienes hayan realizado estudios de radiología e imágenes
diagnósticas en universidades, facultades de medicina o instituciones de
reconocida competencia en el exterior”.
[115] El artículo 7 de la Ley 657 de 2001 señala lo
siguiente: “Únicamente
podrá ejercer como especialista en radiología e imágenes diagnósticas en el
territorio nacional, quien obtenga el título de especialista de conformidad con
el artículo 5º de la presente ley”.
[116] Artículo 16 de la Ley 657 de 2001 dice lo siguiente:
“Ejercicio ilegal. El ejercicio de la especialidad de la radiología e imágenes
diagnósticas por fuera de las condiciones establecidas en la presente ley se
considera ejercicio ilegal de la medicina”.
[117] Artículo 12 de la Ley 657 de 2001.“Período de
amortiguamiento. Los médicos que ejercen en la especialización de radiología e
imágenes diagnósticas, pero que no han acreditado sus correspondientes estudios
o títulos académicos, deberán obtener su acreditación en un lapso no superior
de cuatro (4) años, a partir de la sanción de la presente ley”.
[118]  La parte resolutiva de la sentencia C-038 de 2003
(M.P. Jaime Araujo Rentería) dijo lo siguiente:  “Primero.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones “e imágenes
diagnósticas” contenida en  el título y en los Arts. 1o, 2o, 3o, 4o, 5o,
7o, 8o, 9o, 10o, 12, 13, 15 y 16 de la Ley 657 de 2001, “ondas del espectro
electromagnético y de otras” contenida en el Art. 1o de la misma ley, y “especialistas”
contenida en el parágrafo del Art. 4º de la misma ley, por los cargos
examinados en esta sentencia. Segundo.- Declarar EXEQUIBLES la expresión
“por medio de especialistas en el área” contenida en el inciso primero
del Art. 11 de la Ley 657 de 2001 y el inciso 2º del mismo artículo, por los
cargos examinados en esta sentencia, con excepción de la expresión “según
reglamentación que expida el Ministerio de Educación”, que se declara
INEXEQUIBLE.
[119] Folios
24 y  29 Libro 1. Diploma  de médico y Certificado de Estudios de Medicina en
la Universidad Juan N. Corpas.
[120] Folio
32 Libro 1. Diploma de la Fundación Universitaria del Área Andina como
“Especialista en Salud Familiar”.
[121]
Ley 30 de 1992, reconoce a las instituciones de educación superior el derecho a
crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, conforme a su
autonomía universitaria. Ese pensum debe ser presentado ante el Ministerio de
Educación  para que se expida el registro calificado del mismo, quien lo
concedió para el caso de la Especialidad en Salud Familiar impartida por la
Fundación Universitaria del Área Andina.
[122] Folio
35 Libro 1. Listado de Asignaturas cursadas por el actor.
[123]
Concepto 2006EE40768 del Director de Vigilancia
Administrativa del Ministerio de Educación Nacional, remitido a la Corte
Constitucional en las pruebas solicitadas.
[124]
El programa de la Especialización en Salud Familiar de la Fundación
Universitaria del Área Andina, se encuentra formalmente  registrado en el
Sistema Nacional de Información que maneja el ICFES con el código
272856130001100113100 desde el 17/12 de 1996, según certificación del Director
de la Especialización en Salud Familiar de esa Fundación (folio 39 del libro 1
del expediente) y según certificación  del Subdirector de Vigilancia
Administrativa del Ministerio de Educación Nacional, José Luís Franco Laverde,
del 20 de mayo de 2005. (Folio 41 libro 1.)
[125] El Decreto 1165 de 2002 en sus artículos 25 y 26,
señalaba lo siguiente: “Programas actualmente registrados. Los programas de
especialización médica o quirúrgica en medicina, en funcionamiento y
actualmente registrados en el Sistema Nacional de Información de la Educación
Superior, tendrán un plazo de dos (2) años, contados a partir de la vigencia
del presente decreto, para someter a evaluación la información relativa a los
estándares de calidad aquí señalados”. Artículo 26. “Negación del registro. Los
programas de especialización médica o quirúrgica en medicina, debidamente
registrados que actualmente están en funcionamiento, a los cuales se les niegue
el registro calificado por no aportar la información que demuestre los
estándares de calidad y/o por no cumplir con los estándares señalados en el
presente decreto, no podrán matricular nuevos estudiantes, ni abrir nuevas
cohortes. No obstante, se preservarán los derechos adquiridos por los
alumnos matriculados con anterioridad, con la obligación por parte de la
institución de educación superior de iniciar un plan de mejoramiento y de
garantizar la terminación del programa que les fue ofrecido.”
[126] Artículo 20 del Decreto 1001 de 2006, “por el cual
se organiza la oferta de programas de posgrado y se dictan otras disposiciones”
dice lo siguiente: “El presente decreto rige a partir de su publicación y
deroga el Decreto 916 de 2001 y el artículo 2º del Decreto 1665 de 2002
y demás disposiciones que le sean contrarias”. (La subraya es fuera del
original).
[127]
Folio 465 del expediente, libro 1.
[128] Folios
136 a 138. Libro 1.
[129]
(i) Copia Resolución No 1734 del 15 de diciembre de 2005, del Secretario de
Salud Departamental de Huila en el que habilita al médico Rómulo Rojas Quesada
para realizar Consulta externa en Medicina Familiar y Radiología e imágenes
diagnósticas (710) grado de complejidad baja. (Folio 111). (ii) Copia
Resolución No 08002436 de 2005 del Secretario de Salud del Atlántico, en la que
se habilita al médico Rafael Gregorio Pineda Vega en Medicina General y
radiología e imágenes diagnósticas (710) de baja complejidad. (Folio 112).
(iii) Certificación de la Jefe del Grupo de Garantía de calidad de la
secretaría de Salud de Barranquilla, que acredita la inscripción  del médico
Darío Valencia Salazar  y su habilitación en Salud Familiar y Radiología e
imágenes diagnósticas (ultrasonido médico) grado de complejidad alta. (iv)
Certificado de habilitación  del Director del Departamento Administrativo de
Salud Distrital del D.T.C.H de Santa Marta, a favor de Álvaro José Fawcett
Vélez en el que lo habilita del  para realizar imágenes diagnósticas y
ecográficas (710) grado de complejidad baja. Obra en el folio 115
especialmente, el acta de una visita  realizada por la Secretaría de Salud de
Barranquilla, en la que se pretendía verificar el cumplimiento de las
condiciones de habilitación de una profesional en medicina, sobre el manejo de
tales imágenes. Respecto a la prestación del servicio de ecografías e imágenes
diagnósticas, expresamente se afirma lo siguiente en el acta de la
visita: “(…) se verifica el cumplimiento de las condiciones técnico
científicas para la prestación del servicio de consulta externa de salud
familiar, en modalidad ambulatoria y media complejidad, al igual que en apoyo
diagnóstico y complementación terapéutica imágenes diagnósticas (Ultrasonidos).
Ecografía obstétrica Nivel I-II; ecografía Pélvica y Trans Vaginal; ecografía
Abdominal Total; ecografía Renal; ecografía Hepática; ecografía Abdomen
Superior; ecografía de partes blandas; ecografía articular; ecografía tiroidea.
Se anexa certificado expedido por la Fundación Universitaria del Área Andina
de idoneidad profesional para realizar los anteriores diagnósticos”.
(La subraya es fuera del original).
[130]
Obra en el folio 107 del libro 1, copia del derecho de petición presentado por
el demandante ante la Secretaría de Salud de Boyacá en el que expresamente se
anexan copias de los actos administrativos indicados previamente.
[131]
Corte Constitucional. Sentencia T-982 de 2004. M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[132]
El Decreto 2591 de 1991 artículo 8º, sobre este aspecto dice
lo siguiente: “En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar
que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta
cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”.