T-173-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-173/03
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Suministro de medicamento para aliviar
enfermedad
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Suministro de medicamento no contenido en
listado oficial
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Condiciones en
que procede por exclusión de medicamentos
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-660449
Acción de tutela interpuesta por Alicia
Manchola de Aldana contra Cajanal y Unión Temporal Prosalud –Tolima - y
Fiduciaria La Previsora de Ibagué.
Magistrado Ponente:
Dr. ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil
tres (2003).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados ÁLVARO TAFUR GALVIS, CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ Y JAIME ARAUJO RENTERIA, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué y  por la Sala
Civil-Familia del Tribunal Superior de Ibagué, en el trámite de la acción de
tutela iniciada por Alicia Manchola de Aldana contra Cajanal y Unión Temporal
Prosalud Tolima y Fiduciaria La Previsora de Ibagué .
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Manifiesta la accionante que se encuentra
vinculada a la EPS Prosalud   a través de la Fiduciaria la Previsora de la
ciudad de Ibagué, por ser docente en el Departamento del Tolima. Por presentar
quebrantos de salud y al ser examinada por el médico tratante le fue
diagnosticada la enfermedad denominada “CISTITIS CRÓNICA INTERSTICIAL”, por lo
cual en Junio 17 de 2002 , le fue formulada la droga conocida como “ELMIRON”
(tres pastillas diarias, una cada ocho horas) como tratamiento en forma
permanente. Al ser solicitado el medicamento, el suministro le fue negado, bajo
el argumento de no poseer registro en el Invima y por consiguiente no ser
posible conseguirlo  en el país, por consiguiente debía ser sufragado por la
accionante. Por lo anterior solicita, se ordene a los accionados el suministro
del medicamento formulado, por el tiempo que sea necesario.
Allega con su escrito de demanda, a folio 2,
comunicación de U.T. PROSALUD TOLIMA, en la cual se le informa a la accionante
el motivo de la no entrega del medicamento y que “… En su defecto, podríamos
asignar  una cita con otro urólogo para definir si existe (sic)  otras
alternativas farmacéuticas que se consignan y comercialicen en el país.”
2. Contestación de la entidad demandada
La Unión Temporal Prosalud –Tolima-, en comunicación
visible a folios 37 y 38 del cuaderno de primera instancia, informa que los
medicamentos son suministrados, teniendo en cuenta los términos del contrato
efectuado con la Fiduciaria La Previsora, es decir : “ El suministro general de
medicamentos estará bajo responsabilidad total del contratista para lo que se
tendrá en cuenta los medicamentos disponibles en el mercado nacional  esto es:
que exista oferta regular y autorizada del medicamento en Colombia; en ningún
caso   se incluirán medicamentos que se encuentren en etapa experimental”.
Igualmente manifiesta : “ Consultamos al médico que lo formuló y nos informó
que este medicamento no lo venden en el país, por tal razón nos sujetamos a los
Términos de Referencia….”
3. Pruebas
solicitadas por la Corte Constitucional
Para verificar los supuestos de hecho que originaron
la acción de tutela de la referencia, el Magistrado Ponente, ordenó mediante
auto de Enero veintidós del año en curso, oficiar al INSTITUTO NACIONAL DE
VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS –INVIMA-, para que en el término
improrrogable de tres (3) días, y bajo la gravedad del juramento, informara a
esta Sala, si el medicamento ELMIRON posee registro ante esa entidad, si se
encuentra en el mercado y si actualmente se vende en Colombia, e igualmente
indicara si el mismo puede ser sustituido por otro que tenga los mismos efectos
para el tratamiento de la “Cistitis Crónica Activa (Intersticial)”.
Se ordenó oficiar al Ministerio de Salud, con el fin
de que  informara a esta Sala si el medicamento ELMIRON se encuentra dentro de
los medicamentos del Plan Obligatorio de Salud.
De la prueba ordenada, se obtuvo respuesta del
Ministerio de Salud, vía fax, en Enero 28 del año en curso, en escrito en el
cual se informa que :“….El medicamento ELMIRON, cuyo principio activo es
Pentosán Polisulfato Sódico, no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud
….. Al revisar la base de datos  del INVIMA no se encuentra el medicamento
ELMIRON ni su principio activo en Normas Farmacológicas. Al no encontrarse en
normas farmacológicas  y en el INVIMA, el producto no tiene Registro Sanitario
y no estaría autorizado para su comercialización en el País.”
Igualmente se obtuvo respuesta del INVIMA, en Febrero
6 de 2003, donde se indica: “…previa verificación en el sistema no se encontró
que el medicamento ELMIRON posea Registro Sanitario INVIMA, como consecuencia y
por no conocer el principio activo del mismo , no es posible indicarle si este
puede ser sustituido por otro…..”
II. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN
La demanda correspondió al Juzgado Sexto Civil del
Circuito  de Ibagué, quien negó la acción interpuesta, bajo el argumento  de no
estar comprometida la vida de la accionante, por el no suministro del
medicamento formulado; que no se encuentra dentro de las personas de la tercera
edad  o que se trate de una persona que constitucionalmente goce  de una
especial protección.
En segunda instancia, la Sala Civil – Familia del
Tribunal Superior de Ibagué, confirma la decisión anterior, por las mismas
consideraciones del a-quo y por cuanto ha sido la misma actora, quien no ha
vuelto a asistir al consultorio correspondiente, para que una vez efectuada una
nueva valoración con un Ginecólogo diferente, este determine alternativas
farmacéuticas  que se consiguen y comercializan en el país.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar los presentes
fallos de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de
la Constitución Política y los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991,
al igual que en cumplimiento del auto de la Sala de Selección No. Siete de esta
Corporación, de fecha 22 de julio de 2002.
2. El derecho a la salud en conexidad con el derecho a
la vida en condiciones dignas.
El derecho a la salud ha sido considerado por esta
Corporación en principio como una garantía de carácter prestacional[1], que puede convertirse
en un derecho fundamental cuando se encuentre estrechamente vinculado a otros
derechos fundamentales que sí lo son, de tal manera que el desconocimiento de
éste produzca como consecuencia la vulneración de aquéllos y así mismo lo considera
como un derecho fundamental única y exclusivamente tratándose de menores de
edad[2].
De manera que, en principio la acción de tutela no
procede para amparar este tipo de derechos, cuya eficacia, igual que la del
derecho a la seguridad social, depende de circunstancias ajenas a su núcleo
esencial; sin embargo, para la procedencia de la acción de tutela en estos
casos, se acude al criterio de la conexidad que permite amparar derechos no
tutelables judicialmente siempre y cuando su protección se requiera para la
reivindicación de un derecho con carácter indiscutiblemente fundamental[3], como es el caso del
derecho a la vida, cuando éste es puesto en peligro o efectivamente vulnerado
cuando los servicios que componen el derecho a la salud del interesado, no son
prestados por la entidad encargada de ello. En este caso, es viable el amparo
constitucional, ya que está de por medio un derecho fundamental como el derecho
a la vida.[4]
La jurisprudencia constitucional en torno al derecho
fundamental a la vida que garantiza la Carta Política en su preámbulo y
artículos 1, 2 y 11, ha hecho énfasis en que éste no hace relación
exclusivamente a la vida biológica, sino que abarca también las condiciones de
vida correspondientes al desarrollo digno de todas las personas como el poder
desarrollar dignamente las facultades inherentes al ser humano[5]. Es decir que el
derecho a la vida no significa
la simple posibilidad de existir sin tener en cuenta las condiciones en que ello
se haga, sino que, por el contrario, supone la garantía de una existencia
digna, que implica para el individuo la mayor posibilidad de despliegue de sus
facultades corporales y espirituales, de manera que cualquier circunstancia que
impida el desarrollo normal de la persona, siendo evitable de alguna manera,
compromete el derecho que establece el artículo 11 de la Constitución Política[6].
Ahora bien, cuando una persona acude a la
acción de tutela para lograr el suministro de un medicamento que puede ser el
alivio de su enfermedad aunque no sea la cura de la misma, lo hace con la
finalidad de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a
una vida en condiciones dignas, así lo manifestó esta Corporación en Sentencia
T-926 del 18 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente, Carlos Gaviria Díaz:
“Esta Corte ha sido
clara al señalar que el tratamiento que debe proporcionársele al enfermo, no se
reduce al que está dirigido a obtener su curación; cuando se trata de
enfermedades crónicas como la diabetes, y aún de las terminales, la persona
tiene derecho a recibir todos los cuidados médicos dirigidos a proporcionarle
el mayor bienestar posible mientras se produce la muerte, y a paliar las
afecciones inevitables de los estados morbosos crónicos, que muchas veces son
también degenerativos”.
Lo expresado anteriormente, nos lleva a concluir que
la omisión  en el suministro del tratamiento médico, puede ocasionar la
vulneración de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y
por ende a una vida en condiciones dignas.
3. La exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos
de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud.
Esta Corporación ha sostenido[7],
que si bien el derecho a la salud no es en si mismo un derecho fundamental[8], si
puede llegar a ser efectivamente protegido,  cuando la inescindibilidad entre
el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste
último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de
las personas y de su dignidad.[9]
De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente[10], en los eventos en que
por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la
vida u otros derechos fundamentales de las personas[11]. Por consiguiente, la
atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega
de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en
situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el
carácter de derecho fundamental.
Ahora bien, en cuanto a la orden de entrega de
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud la Corte Constitucional en
reiterada jurisprudencia[12],
ha inaplicado las normas legales tratándose de medicamentos que se encuentran
excluidos del P.O.S. siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos para
ordenar su entrega:
-
Que la exclusión
amenace realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al
sistema.
-
Que el medicamento
excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea
previsto por el P.O.S.
-
Que el paciente no
pueda sufragar el costo del medicamento y,
-
Que haya sido prescrito
por un Médico de la E.P.S.
Cumplidos los supuestos señalados, la Corte ha
considerado que la reglamentación legal o administrativa se torna
inconstitucional, pues pone en peligro derechos constitucionales fundamentales
y, en consecuencia, debe inaplicarse para dar prevalencia a las disposiciones
constitucionales[13].
4. El caso concreto.
Afirmó la accionante, que por estar vinculada a las
entidades demandadas y por presentar quebrantos de salud, fue atendida por el
médico tratante diagnosticándosele la enfermedad denominada “CISTITIS CRÓNICA
INTERSTICIAL”, por lo cual en Junio 17 de 2002 , le fue formulada la droga
denominada “ELMIRON” (tres pastillas diarias, una cada ocho horas) como
tratamiento en forma permanente. Al ser solicitado el suministro del
medicamento, le fue negado, bajo el argumento de no poseer registro en el
Invima y por consiguiente no conseguirse en el país; motivo por el cual le
indicaron que su costo debía ser sufragado por la interesada.
Prosalud, efectivamente negó el suministro del
medicamento por cuanto el mismo no se encontraba dentro de los indicados en el
POS y que : “….Consultamos al médico que lo formuló y nos informó que este
medicamento no lo venden en el país….”
La entidad demandada negó el suministro del
medicamento por considerar que de conformidad con el literal d) del artículo 4º
de la Resolución 05061 del 23 de diciembre de 1997 expedida por el Ministerio
de Salud, solo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente
autorizados para su comercialización y expendio en el país, y que para la
entrega de estos dentro del Plan Obligatorio de Salud, se deben tener en cuenta
ciertos criterios técnico-científicos que deben seguir los profesionales al
servicio de la entidad accionada en su formulación, los cuales deben estar
respaldados en los criterios de los especialistas a su servicio y en la racionalidad
y pertinencia en su aplicación.
En efecto, la Resolución No. 05061 del 23 de diciembre
de 1997, estableció en su artículo 4º, los criterios para la autorización de
medicamentos esenciales no incluidos en el listado de medicamentos aprobado por
el Comité Técnico-Científico de dicha entidad:
Artículo 4.- Criterios para la
autorización. El
Comité deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no
incluidos en el listado de medicamentos esenciales, los siguientes criterios.
a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el
Listado de Medicamentos Esenciales, sólo podrá realizarse por el personal
autorizado.
b) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud
del paciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica
respectiva.
c) La prescripción de estos medicamentos
será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas
que éste consagra, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria
en el término previsto de sus indicaciones o del observar reacciones adversas
intoleradas por el paciente o porque existan contraindicaciones expresas sin
alternativa en el listado. De lo anterior deberá dejar constancia en la
historia clínica.
d) Sólo podrán prescribirse medicamentos que
se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el
país.
e) Cuando se trate de la prescripción de medicamentos
para atender enfermedades de alto costo en tratamientos hospitalarios o
ambulatorios, estos deben ser asumidos por la entidad de aseguramiento con
cargo al reaseguro de las mismas. (subrayas fuera del texto).
Pues bien, teniendo en cuenta el soporte probatorio se
observa a folios 2 y 37 que la accionada U.T. PROSALUD Tolima  le informó  al
juez de instancia que según información del médico tratante,  el medicamento
formulado no se conseguía en el país y que “…en su defecto, podríamos asignar
una cita con otro urólogo para definir si existe otras alternativas
farmacéuticas  que se consigan y comercialicen en el país”.
Tal solicitud no ha sido atendida ni aceptada por la
accionante. Se infiere que no ha tenido la accionante la diligencia suficiente
en acceder a una nueva valoración que pueda presentar otras alternativas para
la mejora en su salud. Recuérdese a este respecto, que según lo ha expuesto la
jurisprudencia de esta Corporación  en situaciones similares,  para que proceda
la acción de tutela, se requiere también del accionante un  mínimo de
diligencia en orden a  obtener la satisfacción de sus pretensiones por parte de
quien esta obligado a atenderlas, es la única manera de establecer si éste, por
acción u omisión ha incurrido en violación de sus derechos fundamentales.[14]
Así mismo, a folios 67, 70 y 73 se observan
comunicaciones del Ministerio de Salud y del Invima, con las cuales se confirma
la manifestación efectuada por la accionada, con respecto a que el citado
medicamento no posee Registro Sanitario y por lo tanto no se encuentra
autorizado para comercializarse en el país.  Por lo anterior y al no conocerse
el principio activo del ELMIRON   no se puede determinar si puede ser
sustituido por otro que tenga los mismos efectos que el formulado.
Teniendo en cuenta que esta Corporación no sólo se ha
limitado a amparar los derechos a la salud en conexidad con la vida ordenando
la entrega de los medicamentos necesarios para restablecer la salud de los
actores, sino que también ha considerado que para asegurar una vida en
condiciones dignas que ayuden a superar la enfermedad o por lo menos a hacerla
más llevadera se ha ordenado el suministro de medicamentos formulados por su
médico tratante, así no figuren en el listado oficial y que su costo sea
reclamado por la entidad promotora de salud al Fondo de Solidaridad y Garantía
del Ministerio de Salud[15],
para decidir este caso, de conformidad con la jurisprudencia vigente,   la Sala
cuenta con los siguientes elementos:
1. Un concepto médico que ordena un medicamento
determinado,  que a juicio del propio médico tratante, no se consigue en el
país; el médico tratante no informa si ese es el único medicamento que
solucione los problemas de salud a  la accionante como sí sucedió en un caso
similar resuelto en la sentencia T-975 de 1999 y que permitió conceder la
tutela porque no se vislumbraban otros medicamentos con resultados similares al
negado.
2. Y se tienen de presente los informes de las
entidades autorizadas que confirman que el medicamento no posee registro
sanitario y por ende no es posible su comercialización en el país.
La Sala considera sin embargo, que si en
el presente caso, existen  otras opciones farmacéuticas que puedan ayudar a la
accionante a la recuperación de su salud, a ellas es preciso acudir y por ello,
se concederá el amparo, bajo la siguiente orden :
Se dispondrá que la UT. Prosalud programe
y la accionada asista a una cita médica con un médico especialista – Urólogo -
, para que previa la  valoración correspondiente, y con la opinión de una Junta
médica de especialistas en la materia, se le formule un medicamento de los que
se encuentren en el POS  o de aquellos que presenten Registro Sanitario en el
Invima, para el tratamiento  efectivo de la “Cistitis Crónica Intersticial”, siempre y cuando se demuestre por los
especialistas, que los efectos del medicamento prescrito y del posiblemente
sustituto contemplado en el  listado oficial sean los mismos.
En caso de que el medicamento autorizado
no se halle en el listado del POS, la EPS puede repetir contra el Fosyga por
los costos en los que incurra en la consecución del mismo.
En el evento en que el médico tratante o
el especialista consultado  coincidan en que la única droga para paliar la
enfermedad de la accionante es el medicamento ELMIRON, la  EPS dispondrá lo
necesario para conseguir el medicamento, pudiendo igualmente hacer el recobro
al Fosyga.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero REVOCAR la sentencia por la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior de Ibagué, y en su lugar conceder la tutela interpuesta por la señora
ALICIA MANCHOLA DE ALDANA.
Segundo. ORDENAR a la UT. PROSALUD TOLIMA, que en el término de
cuarenta y ocho horas ( 48 ) contadas a partir de la  notificación de esta
sentencia, programe y se asegure de que la accionada
asista, a una cita médica con un médico especialista – Urólogo -  para que
previa valoración , y con la opinión de una Junta médica de especialistas en la
materia, se le formule un medicamento de los que se encuentren en el POS o de
aquellos que presenten Registro Sanitario en el Invima, para el tratamiento
efectivo de la “Cistitis Crónica Intersticial”, siempre y cuando se
demuestre por los especialistas, que los efectos del medicamento prescrito y
del posiblemente sustituto contemplado en el  listado oficial sean los mismos.
En caso de que el medicamento autorizado
no se halle en el listado del POS, la EPS puede repetir contra el Fosyga por
los costos en los que incurra en la consecución del mismo.
En el evento en que el médico tratante o
el especialista consultado  coincidan en que la única droga para paliar la
enfermedad de la accionante es el medicamento ELMIRON, la  EPS dispondrá lo
necesario para conseguir el medicamento, pudiendo igualmente hacer el recobro
al Fosyga.
Tercero.
Prevenir a la accionante   Alicia Manchola de Aldana, para que asista a
la cita que en cumplimiento de esta sentencia debe conceder la accionada, para
los fines indicados en el numeral anterior.
Cuarto.  Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Corte Constitucional, Sentencia SU- 111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2]
Corte Constitucional, Sentencia T-236 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[3]
Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
[4]
Consideraciones expuestas en la sentencia T.- 975 de 1999M. P. Alvaro Tafur
Galvis.
[5]
Corte Constitucional, Sentencia T-926 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[6]
Corte Constitucional,  Sentencia T-499 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7]
Cfr. sentencia T-839 de 2000, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero
[8] Corte
Constitucional. T-395 de 1998; T-076 de 1999; T-231 de 1999. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[9]
Ver Sentencia No T-271 de 1995. Sentencia T-494 de
1993. Sentencia T- 395/98.
[10] Al
respecto se deben consultar las sentencias SU- 111 de 1997 ; Su-039 de
1998 ; T-236 de 1998 ; T-395 de 1998 ; T-489 de 1998 :
T-560 de 1998, T-171 de 1999, entre otras.
[11]
Ver Sentencia No T-271 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia T-494 de 1993. M.P .Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[12]
Consultar, entre otras, las sentencias T-648 de 1996, T-125 de 1997, T-480 de
1997, T-606 de 1997, T-329 de 1998 y T-409 de 2000.
[13]
Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-640 de 1997, M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[14] T-
1113 de 2002
[15]
Corte Constitucional, Sentencia T-926 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.