T-077-16
Sentencia
T-077/16
CAMBIO
DE NOMBRE-Protección
constitucional
ORIENTACION
SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Marco conceptual
DERECHO
A LA IGUALDAD, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DIGNIDAD HUMANA-Garantía
constitucional
PRINCIPIO
DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y
ORIENTACION SEXUAL-Reiteración de jurisprudencia
Constituye un acto discriminatorio
cualquier trato diferenciado en el lenguaje de las normas o en las prácticas
institucionales o sociales y en general, en cualquier ámbito de la vida, que
resulte contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la
igualdad, en tanto impone una carga no exigible jurídica ni moralmente a la
persona. Sin embargo, es preciso advertir que no todo trato desigual per se
supone un acto discriminatorio, ni tampoco la sola circunstancia de tener una
orientación sexual o identidad de género diferente conlleva automáticamente a
la protección de los derechos que se invoca a través de la acción de tutela, ya
que en ambas situaciones le corresponderá al juez constitucional valorar los
elementos de juicio necesarios para llegar a una decisión, partiendo de la
buena fe y de las reglas de la sana crítica, dada la dificultad que existe para
probar actos discriminatorios.
CARGA
DE LA PRUEBA EN CASOS DE DISCRIMINACION Y LA LABOR DEL JUEZ EN SEDE DE TUTELA
Ante
situaciones de discriminación de grupos estructuralmente marginados como la
población LGBTI y la falencia probatoria de los actos de agravio, en
cumplimiento de los postulados constitucionales el juez de tutela debe invertir
la carga de la prueba dado el déficit de protección en el que se encuentran
dichas personas.
POBLACION LGBTI COMO GRUPO HISTORICAMENTE
DISCRIMINADO
La población LGBTI constituye un grupo
históricamente marginado por el Estado, la sociedad y la familia, en las
distintas facetas y formas, de manera individual y colectiva, de manera expresa
y sutil, en público y en privado, directa e indirectamente, consciente e
inconscientemente. La población LGBTI vive luchando contra estigmas y
estereotipos que los persiguen y excluyen tanto en espacios públicos como
privados, por lo que no pueden vivir tranquilitamente en una sociedad cargada
de prejuicios, imaginarios colectivos y visuales homofóbicos que hacen que se
perpetúe la discriminación. En ese contexto, la población LGBTI permanece
segregada en una sociedad que por no aceptar la diferencia prefiere
invisibilizarla, acentuando más la problemática de inequidad y desigualdad que
afrontan quienes pertenecen a dicho grupo porque como “minoría sexual” quedan
al margen de las leyes, políticas públicas, programas de atención, acceso a
servicios asistenciales y demás mecanismos de acción del Estado y la sociedad,
lo cual significa que todas existen sin un enfoque diferencial.
POBLACION
LGBTI-Protección
constitucional/POBLACION LGBTI-Deber del Estado de adoptar medidas
necesarias para garantizar derechos y crear cultura ciudadana del respeto por
la diferencia
DERECHO
A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Cambio de nombre como expresión de
individualidad
DERECHO
AL RECONOCIMIENTO DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD-Reconocimiento
como derecho fundamental y posibilidad de cambio
DERECHO
AL RECONOCIMIENTO DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA Y AL
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
El
nombre como atributo de la personalidad permite que el individuo en desarrollo
de su libertad y autonomía determine como desea identificarse y ser distinguido
en la vida social y en las actuaciones frente al Estado, para ser reconocido
como sujeto de derechos y obligaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
DISCRIMINACION-Rasgos
fundamentales del fenómeno se establecen en función del contexto y del
escenario específico en el que se produce, y en particular, del tipo de
relaciones que subyacen al mismo
FENOMENO
DISCRIMINATORIO-Carácter multifacético y pluralidad de
manifestaciones/DISCRIMINACION-Formas en que
se materializa
DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA Y AL
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Caso en
que se procede a inaplicar el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970 para cambio
de nombre por segunda vez
CAMBIO
DE NOMBRE-Autorízase
a Notaría realizar cambio de nombre por segunda vez, volviendo al nombre
original
Referencia: expediente T-5.196.402
Acción
de tutela instaurada por BB contra la Notaría Primera del Círculo de Bogotá y
la Registraduría Distrital del Estado Civil.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Alberto Rojas Ríos, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván
Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, y 33 y concordantes del Decreto
Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por
el
Juzgado 52 Civil Municipal de Bogotá, en el proceso de tutela de la
referencia.
En el presente caso, por estar involucrado un asunto que
pertenece a la órbita personal protegida por el derecho fundamental a la
intimidad[1] de la parte actora, la Sala ha
decidido no mencionar en la sentencia información que conduzca a su
identificación y, en consecuencia, ordenará a los jueces de instancia y a la
Secretaría de esta Corporación guardar estricta reserva respecto de la
identidad de esta persona[2].
I.
Antecedentes
BB promovió acción de tutela
contra
la Notaría Primera del Círculo de Bogotá y la Registraduría Distrital del
Estado Civil, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la
personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad.
1.  Hechos.
1.1  Manifiesta que
mediante escritura pública No. 5218 de 7 de noviembre de 2014 de la Notaría
Primera del Círculo de Bogotá, realizó el cambio de nombre de AA al de BB, a
fin de que coincidiera con su “orientación sexual”.
1.2   Menciona que la
modificación del nombre de masculino a femenino no implicó cambio de sexo, pero
lo hizo con la convicción de que podía ayudar a consolidar el proceso integral
de la nueva identidad de género que ha venido construyendo desde tiempo atrás.
1.3   Indica que el
26 de junio de 2015 elevó una petición ante la Notaría Primera del Círculo de
Bogotá solicitando el cambio de nombre por segunda vez, concretamente, pasar
del femenino al masculino, dado que el nuevo nombre le ha ocasionado
inconvenientes en la vida profesional y personal, “hasta el punto que he
sido objeto de burlas tanto familiar como a nivel laboral”.
1.4   Señala que
mediante oficio No. 2640 de 13 de julio de 2015, el Asistente de la Notaría
Primera del Círculo de Bogotá contestó en forma negativa la solicitud,
aduciendo que el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970, permite el cambio de
nombre una sola vez, por lo que debe acudir ante la jurisdicción civil.
1.5   Considera que
la respuesta se escuda en un procedimiento inocuo e irrazonable, que “desconoce
la prevalencia del nombre como atributo de la personalidad y de los derechos
fundamentales a la personalidad jurídica y al libre desarrollo de la
personalidad, que merecen un tratamiento humano e igualitario anteponiendo
cualquier otro interés de orden procesal o formal para garantizar derechos
fundamentales. El derecho al nombre es propio de seres libres y autónomos,
siempre que esas decisiones no deriven en acciones que comprometan el goce de
derechos de otras personas. Si bien, en principio la prohibición contenida en
el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970, resulta razonable, en aras de la
seguridad y el control que el Estado debe ejercer sobre esas situaciones, en
casos especiales como el del suscrito, la restricción legal debe ceder ante la
garantía constitucional de autodeterminación en cuanto a la construcción de una
identidad propia, por medio, entre otras, de la modificación de la identidad
legal”.
1.6  En orden a lo
expuesto, solicita que
se ordene a la Notaría Primera del Círculo de Bogotá y a la Registraduría
Distrital del Estado Civil adelantar el procedimiento correspondiente para
cambiar el nombre al original masculino (esto es, cambiar de BB a AA), mediante
escritura pública.
2. Decisión judicial objeto de revisión.
2.1.
Mediante
auto del 25 de agosto de 2015 el Juzgado 10 Civil del Circuito de Bogotá,
atendiendo a la naturaleza de las entidades demandadas, remitió las diligencias
a los Juzgados Civiles Municipales para que tramitaran la acción de tutela
instaurada.
2.2.
El
Juzgado 52 Civil Municipal de Bogotá por auto de 1º de septiembre de 2015
admitió la acción de tutela y corrió traslado a la Notaría Primera
del Círculo de Bogotá y a la Registraduría Distrital del Estado Civil.
2.3.
Respuesta
de la entidad demandada. El Notario Primero del Círculo de Bogotá informó que
AA estaba registrado con el indicativo serial No. 17476394 de 6 de abril de
1992, pero mediante escritura pública No. 5218 de 7 de noviembre de 2014 efectuó
el cambio de nombre al de BB y se sustituyó el registro civil de nacimiento por
el serial No. 53337364.
Señala
que el 26 de junio de 2015, la parte actora solicitó que se modificara su
registro conforme al original, lo cual fue despachado en forma negativa
mediante oficio de 13 de julio del mismo año, bajo el argumento de que el
Decreto 1260 de 1970 permite cambiar el nombre una sola vez y, en caso de que
sean más, debe acudirse al trámite judicial señalado en la misma normativa
(folio 30, cuaderno principal).
2.4.
Única
instancia. El Juzgado 52 Civil Municipal de Bogotá en sentencia
de 11 de septiembre de 2015 “negó” el amparo, ya que existe otro medio
de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria, en los términos del Decreto
1260 de 1970 (folios 40 a 42, cuaderno principal).
3.
Pruebas
aportadas en instancia.
3.1.
Copia
del registro civil de nacimiento de AA, quien nació el 2 de abril de 1992 en
Bogotá D.C. (folio 5, cuaderno principal).
3.2.
Copia
de la escritura pública No. 5218 de 7 de noviembre de 2014 de la Notaría
Primera de Bogotá D.C., por medio de la cual AA cambió de nombre en el
registro civil de nacimiento al de BB (folios 3 y 4, cuaderno principal).
3.3.
Copia
del registro civil de nacimiento donde la parte actora figura con el nuevo
nombre, es decir BB,
como consecuencia del cambio realizado mediante escritura pública
No. 5218 de 7 de noviembre de 2014 de la Notaría Primera de Bogotá D.C.,
registrada el 24 de ese mismo mes y año (folio 32, cuaderno principal).
3.4.
Copia
de la petición elevada por la parte demandante ante la Notaría Primera de
Bogotá el 26 de junio de 2015, solicitando un segundo cambio de nombre, es
decir, de
BB
a AA,
aduciendo que: “tomé la decisión de hacer cambio de nombre, sin medir las
consecuencias que me traería más adelante dicha decisión en lo profesional como
personal, sin que esto implicara la modificación de mi sexo, ya que, quería
darle un sentido diferente a la vida que estaba llevando”.
Adicionalmente argumentó que existen
decisiones de la Corte que han protegido el derecho fundamental al
reconocimiento del nombre como atributo de la personalidad y, en virtud de
ello, ha ordenado el cambio de nombre por segunda vez, inaplicando el artículo
94 del Decreto 1260 de 1970[3]
(folios 7 y 8, cuaderno principal).
3.5.
Copia
de la respuesta a la anterior petición, emitida el 13 de julio de 2015 por la
Asistente del Notario Primero de Bogotá, a través de la cual negó el segundo
cambio de nombre pretendido, argumentando que: “El artículo 6º del decreto
999 de 1998, señala: el propio inscrito podrá disponer, por una sola vez,
mediante escritura pública, la modificación del registro, para sustituir,
rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su
identidad personal. Lo anterior implica que por vía notarial el cambio de
nombre de un adulto opera por una sola vez. Y, si el interesado decide a los
pocos meses variar nuevamente su nombre, así sea volver al anterior, es
necesario que acuda a los trámites judiciales según lo prevé el título IX del
decreto 1260 de 1970; por cuanto somos los ciudadanos quienes debemos adecuar
nuestros comportamientos a los mandatos legales y no la ley a nuestro parecer.
En cuanto a los fallos de tutela que el peticionario aporta y cita, tratan
situaciones particulares que los accionantes se encargaron de probar ante el
respectivo juez de tutela, razón por la cual la Notaría no puede entrar a
adecuarlos al caso que aquí nos ocupa, máxime si se tiene en cuenta que el
Notario no posee el poder discrecional que si posee el juez y no puede a su
arbitrio acomodar la ley a las solicitudes de los interesados por el Notario es
depositario de la Fe Pública y de la seguridad jurídica, que se verían menoscabadas
con la libre interpretación que solicita el peticionario” (folio 9,
cuaderno principal).
4.
Pruebas
decretadas en sede de revisión.
4.1.
Con
fundamento en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992, modificado por el Acuerdo
01 de 30 de julio de 2015[4],
que faculta a esta Corporación para decretar pruebas en sede de revisión, fue
proferido el auto
de 23 de noviembre de 2015, mediante el cual solicitó:
(i)
A
la parte demandante que ampliara la información consignada en el
escrito de tutela, puntualmente en relación con los inconvenientes a nivel
personal y laboral que le ha ocasionado el cambio de nombre, en orden a denotar
la
afectación de los derechos fundamentales invocados, en razón a que
la información que reposa en el expediente no ofrece la suficiente claridad
para que este Despacho se pronuncie de fondo. Asimismo que informara si
ha acudido ante la jurisdicción ordinaria con el fin de obtener lo pretendido
en sede de tutela, en caso de que la respuesta fuere afirmativa debía allegar
la documentación que respalde su dicho y, si no ha iniciado ningún trámite judicial
explicara las razones.
(ii) A la Dirección de Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior a fin de que informara si
en la actualidad existe alguna directriz, política pública o norma encaminada a
proteger a la población LGBTI en asuntos relacionados con su situación civil,
puntualmente en el cambio de nombre en el registro civil de nacimiento.
4.2.
La
Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio
del Interior solicitó desvincular a la entidad del presente trámite de tutela
en razón a que no existe ninguna relación causal con los hechos que dieron
origen a la acción ni ha vulnerado derecho fundamental alguno. Adicionalmente,
informó:
“1. Que si bien no existe una política pública
encaminada a proteger a las personas que hacen parte de la comunidad LGTBI en
asuntos relacionados con el cambio de nombre en el registro civil de
nacimiento, el Estado colombiano garantiza el ejercicio del derecho a fijar la
identidad personal, en conexidad con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, sin coacción alguna a partir del Decreto 1260 de 1970 que
reglamenta lo concerniente al estado civil de las personas y por consiguiente a
los datos jurídicos que han de ser consignados en el mismo y la forma de
modificar los mismo en el registro civil de nacimiento.
2. Que el Decreto 1260 de 1970 fue modificado por el
Decreto 999 de 1988 señalando la competencia y formas para las correcciones del
registro del estado civil, autorizando el cambio de nombre ante notario por una
sola vez.
3. Que el fallo proferido, con ponencia del
Magistrado Vladimiro Naranjo, por la Sala Novena de Revisión de la tutela 594
de 1993 reconoce por primera vez el derecho de una persona transgenerista
femenina a coadyuvar la fijación de su identidad femenina por medio del cambio
de su nombre de masculino a femenino y, en las dos ocasiones especiales
narradas en los fallos de revisión de las acciones de tutela 1033 de 2008 (Sala
Cuarta de Revisión, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil) y tutela 611 de
2013 (Sala Sexta de Revisión, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla), es la
honorable Corte Constitucional de Colombia quien reconoce la posibilidad de un
cambio de nombre por segunda ocasión”.
4.3.
El
12 de enero de 2016 esta Corporación se comunicó vía telefónica con BB,
solicitándole nuevamente ampliar la información consignada en la tutela, para
lo cual se reenvió el auto de 23 de noviembre de 2015 al e mail
suministrado por la parte actora. El mismo día, en diálogo con BB pudo
constatarse que recibió el anterior correo electrónico. No obstante lo
anterior, guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31
a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
2.
Planteamientos de la acción y problema jurídico.
El 7 de
noviembre de 2014, AA acudió a la Notaría Primera de Bogotá D.C. con el objeto
de cambiar su nombre a BB, porque en su criterio coincide con la “identidad
de género” que viene construyendo desde tiempo atrás.
Sin embargo, el
26 de junio de 2015 acudió nuevamente a la entidad con el fin de cambiar por
segunda vez su nombre, pasando de BB a AA, bajo el argumento de que por llevar
el nombre femenino ha sido objeto de burlas en el ámbito laboral y familiar,
generándole inconvenientes porque no midió las consecuencias que traería su
decisión.
La Notaría
Primera de Bogotá D.C. atendió la petición de BB en forma negativa, aduciendo
que el artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970 (modificado por el artículo 6°
del Decreto 999 de 1988), permite el cambio de nombre por una sola vez y
teniendo en cuenta que la parte actora ya hizo uso de tal facultad debe acudir
a la jurisdicción civil para obtener lo solicitado.
En instancia, el
Juez 52
Civil Municipal de Bogotá mediante sentencia de 11 de septiembre de 2015, negó
el amparo, en razón a que existe un medio de defensa judicial ante la
jurisdicción ordinaria, en los términos del Decreto Ley 1260 de 1970.
En el presente asunto
le
corresponde a la Sala Sexta de Revisión determinar si a fin de
proteger los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad de una persona LGBTI que aduce ser víctima
de discriminación social y hostigamiento, debe ordenársele a la Notaría Primera
de Bogotá cambiar el nombre del actor por segunda vez, inaplicando el artículo
94 Decreto Ley 1260 de 1970.
En ese orden, es preciso advertir que en
el sub examine la Sala abordará la temática tomando como punto de
partida y base de la discusión el respeto por la dignidad humana, eje a partir
del cual se desarrollan las demás garantías superiores como la igualdad, la
autonomía, el libre desarrollo de la personalidad y la personalidad jurídica,
que según lo planteado por la parte actora se ven amenazadas por la reacción
social que ha recibido a consecuencia de la decisión de modificar su nombre de
AA -masculino- a BB -femenino- con el fin de que coincidiera con su identidad
de género.
Lo anterior se explica porque a pesar de
que AA ejerció el derecho a decidir su identificación cuando resolvió llamarse
BB, ahora pretende modificarla no porque haya cambiado su identidad de género
sino porque la discriminación social de la cual ha sido objeto desde entonces
lo impulsan a tomar dicha determinación.
Así las cosas, para dar solución al
problema jurídico planteado, la Sala (i) analizará la procedencia de la acción
de tutela en el caso concreto; (ii) la identidad de género y la orientación
sexual; (iii) los derechos a la dignidad humana, la igualdad y el libre
desarrollo de la personalidad; (iv) la prohibición de discriminación por identidad
de género; (v) la población LGBTI como grupo históricamente discriminado; (vi)
protección a la población LGBTI; (vii) el nombre como atributo de la
personalidad y su relación con los derechos fundamentales a la personalidad
jurídica y al libre desarrollo de la personalidad; y finalmente (viii)
resolverá el caso concreto.
3. Análisis de
la Sala
3.1. Procedencia
de la acción de tutela en el caso concreto
El artículo 86 de la
Constitución  establece que a través de la acción de tutela, toda persona puede
reclamar ante los jueces “en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”, o de los particulares en los casos previstos
en la ley y en la Carta Política. Sin embargo, el amparo solamente procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En relación con el
carácter residual del amparo de manera reiterada la jurisprudencia de esta
Corporación[5]
ha sostenido que la existencia de otro medio de defensa judicial para reclamar
la protección de los derechos conculcados torna improcedente la tutela, ya que
esta no puede ser utilizada para sustituir o desplazar a los jueces ordinarios
en el ejercicio de las competencias asignadas por el ordenamiento jurídico.
No obstante, esta Corte ha
admitido que la acción de tutela procede[6]
cuando se acredita que el medio ordinario no es lo suficientemente idóneo para
otorgar un amparo integral, o no es expedito para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable[7]. Esto significa que en cada caso le
corresponde al juez analizar la eficacia real de los
recursos con que cuenta el demandante[8], valorando los efectos de su utilización en el sub examine
respecto a la protección que eventualmente pudiese otorgar el amparo
constitucional y con base en ello determinar la viabilidad del mismo.[9]
La parte actora acude
a la acción constitucional con el fin de que el juez de tutela ordene el cambio
de nombre que reclama por segunda vez mediante escritura pública, al considerar
que el mecanismo civil ordinario “desconoce la prevalencia del nombre
como atributo de la personalidad y de los derechos fundamentales a la
personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad, que merecen un
tratamiento humano e igualitario anteponiendo cualquier otro interés de orden
procesal o formal para garantizar derechos fundamentales. Si bien, en principio
la prohibición contenida en el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970, resulta
razonable, en aras de la seguridad y el control que el Estado debe ejercer
sobre esas situaciones, en casos especiales como el del suscrito, la
restricción legal debe ceder ante la garantía constitucional de
autodeterminación en cuanto a la construcción de una identidad propia, por
medio, entre otras, de la modificación de la identidad legal”.
El proceso civil ordinario a que se hace referencia es el de
jurisdicción voluntaria previsto en el numeral 11 del artículo 577 del Código
General del Proceso[10], escenario en el cual puede solicitar
la corrección, sustitución o adición del nombre.
Pese a la existencia del
medio judicial ordinario indicado, en asuntos similares al planteado -sentencias[11] T-611 de 2013[12]
y T-086 de 2014[13]- este Tribunal ha considerado que el
recurso de amparo procede excepcionalmente porque el procedimiento civil no
resulta adecuado y eficaz para lograr las pretensiones y evitar un perjuicio
irremediable. En ese contexto, “la intervención del juez de tutela no
invade la órbita de competencia de otra autoridad, sino que realiza los
postulados superiores con base en las facultades que le ha otorgado la propia
Constitución, todo ello en defensa de los derechos del ciudadano”.[14]
Tratándose de situaciones como la
planteada por la parte actora, que invoca la protección de los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y personalidad jurídica,
vulnerados con la negativa a cambiar su nombre ante Notario por segunda vez,
cuya pretensión es consecuencia de las burlas de las que ha sido objeto en su
familia y en el escenario laboral, la Sala Sexta de Revisión considera que la
acción de tutela procede de manera excepcional en el sub examine, por
cuanto someter a BB al trámite del proceso civil de jurisdicción voluntaria,
cuyo término de resolución es superior al sumario de la acción de tutela,
podría agravar la afectación sicológica que le ha generado la discriminación
social estructural y el hostigamiento de los que ha sido víctima, según se
advierte del escrito de tutela.
En esas condiciones, la situación
apremiante que atraviesa BB por razón de su determinación personal y autónoma
frente al rechazo social del que ha sido objeto, evidencian que la acción de
tutela es el dispositivo judicial que tiene la virtualidad de otorgar una
protección integral a los derechos fundamentales invocados, siendo menester
determinar en sede constitucional si existe la vulneración y si hay lugar a
adoptar medidas para conjurarla.
Lo anterior aunado a que este
Tribunal ha admitido que tratándose de asuntos que involucran a personas en
estado de vulnerabilidad, el examen de procedencia de la acción de tutela debe
ser menos riguroso porque dada la condición especial de indefensión en que se
encuentran, necesitan una herramienta eficaz cuyo trámite sumario asegura un
remedio urgente para proteger los derechos fundamentales del afectado.[15]
Con base en las anteriores
consideraciones, la Sala Sexta de Revisión entenderá satisfechos los
presupuestos de procedencia de la acción de tutela formulada por BB contra la
Notaría Primera de Bogotá D.C.
3.2. La
orientación sexual y la identidad de género.
Previo a continuar con el análisis del
asunto bajo estudio, es pertinente aclarar que en el presente
fallo se hará mención a la población LGBTI, por lo cual es necesario hacer
referencia a los conceptos de “orientación sexual” e “identidad de
género”, en los términos que lo ha hecho recientemente la jurisprudencia de
esta Corte para desarrollar razonamientos jurídicos respetuosos de los derechos
fundamentales.
En
la sentencia T-804 de 2014, esta Corporación realizó algunas precisiones
conceptuales en cuanto a la “orientación sexual” e “identidad de
género”, para lo cual trajo a colación el documento “Orientación sexual
e identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos”
de la Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, que definió los conceptos
básicos del derecho internacional de los derechos humanos con relación a las
personas LGBTI (acrónimo colectivo utilizado para referirse a las personas
Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans [travestis, transexuales y transgéneros] e
Intersexuales).
Dicha
providencia explicó la diferencia entre: (i) “sexo”, entendido como un
hecho biológico que hace referencia a las diferencias biológicas entre el
hombre y la mujer; y (ii) “género”, definido como una construcción
social referido a las identidades, las funciones y los atributos construidos
socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se
atribuye a esas diferencias biológicas.[16] Partiendo de ello,
abordó el significado de la “orientación sexual” e “identidad de
género”, concluyendo lo siguiente:
“Mientras la
orientación sexual se refiere a la atracción física o emocional de una persona
por otra (ya sea heterosexual, lesbiana, homosexual, bisexual o asexual), la
identidad de género se refiere a la “experiencia personal de ser hombre, mujer
o de ser diferente que tiene cada persona”[1] (ya sea
transgenerista [transexual, travesti, transformista, drag queen o king] o
intersexual) y la forma en que aquella lo manifiesta a la sociedad (la
expresión de género ha sido entendida como “la manifestación externa de los
rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o
femenina conforme a los patrones considerados propios de cada género por una
determinada sociedad en un momento histórico determinado (Rodolfo y Abril
Alcaraz, 2008)”[1]). En efecto, una persona trans puede
ser heterosexual, lesbiana, homosexual o bisexual, tal y como pueden serlo
quienes no son transgénero. Ahora bien, la anterior precisión terminológica
tiene especial relevancia en la medida que, como es bien conocido,
históricamente las personas LGBTI han enfrentado todo tipo de discriminación,
empezando por el lenguaje utilizado para referirse o expresarse sobre ellas. De
ahí la importancia de no confundir términos ni mezclar expresiones, en tanto lo
que aparenta ser lo más básico, como el léxico utilizado sobre aquellas, es el
punto de partida para garantizar el respeto por la diferencia. Con ello, no
pretende la Sala hacer una clasificación definitiva sobre las definiciones
relacionadas con la orientación sexual y la identidad de género, por cuanto
según se mencionó, se trata de conceptos complejos cuyas perspectivas o formas
cambian con el tiempo y difieren entre las distintas culturas. Lo que pretende
este Tribunal es recordar que no es dable para las autoridades o los
particulares referirse a alguien según su parecer, sino como cada individuo se
identifica, para de esa forma evitar que en el uso de la terminología sobre la
materia se presenten imprecisiones sobre la orientación o identidad propias de
quienes acuden a los jueces constitucionales en la búsqueda de la protección de
sus derechos fundamentales”.
Recientemente la sentencia T-099 de 2015
caracterizó las nociones, así:
·
Orientación
sexual: Abarca los deseos, sentimientos, y atracciones sexuales y emocionales
que puedan darse frente a personas del mismo género, de diferente género o de
diferentes géneros.
·
Identidad
de Género: Es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona
la siente profundamente, que puede o no corresponder con el sexo asignado al
momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de
medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea
libremente escogida).
·
Personas
transgénero: Tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al
momento de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia,
en los términos descritos es femenino, dicha persona generalmente se
autorreconoce como una mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es
femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona generalmente
se autorreconoce como un hombre trans.
·
Personas
cisgénero: Tienen una vivencia que se corresponde con el sexo asignado al
nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la
persona, en los términos descritos, es masculina, dicha persona es un hombre
cisgénero. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino, y la vivencia de la
persona también es femenina, es una mujer cisgénero.
Las anteriores distinciones son
relevantes para entender la forma como la Corte ha entendido estas categorías, sin
embargo, ello no implica la imposición de algún tipo de límite y las distintas
formas con las que un individuo puede autodenominarse o identificarse a sí
mismo, de modo que son aproximaciones que no pueden tomarse como criterios
excluyentes en la medida que “son conceptos que se transforman
continuamente a partir de la experiencia individual y de la forma en que cada
ciudadano se apropia de su sexualidad. Por lo tanto, estas definiciones no se
pueden tomar como criterios excluyentes sino como ideas que interactúan
constantemente y que son revaluadas a partir de la experiencia de cada persona
frente a su sexualidad y su desarrollo identitario”.[17]
En ese contexto, es preciso afirmar que
en el asunto sub examine la parte actora identifica y autodenomina su
proceso individual como la construcción de su “identidad de género”[18],
razón por la cual la Sala se referirá a la situación planteada por BB bajo esa
categoría.
3.3. Los derechos a la dignidad humana, la igualdad y el libre
desarrollo de la personalidad.
La Carta Política en el
artículo 1° cataloga a Colombia como un Estado social de derecho, democrático, participativo
y pluralista, fundando en la  dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y, en la prevalencia del interés general. El
artículo 2º establece que son fines esenciales del Estado servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes; correspondiendo a las autoridades de la
República proteger a todos los residentes, en su vida, honra, bienes, creencias,
y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.
3.3.1. La dignidad humana.
La dignidad
humana es considerada por la jurisprudencia constitucional como el derecho
fundante del Estado[19] en tanto que “es
el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de
derechos y garantías contemplado en la Constitución”[20], ya que en virtud de ella se reconoce
al ser humano como un fin en sí mismo, lo cual exige “un trato especial para
el individuo, de tal forma que la persona se constituye en un fin para el
Estado que vincula y legitima a todos los poderes públicos, en especial, al
juez, que en su función hermenéutica debe convertir este principio en un
parámetro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico. Por
consiguiente, este principio impone una carga de acción positiva frente a los
derechos, más aún en relación con la vida, como desarrollo esencial de los
valores, derechos y libertades individuales”. [21]
En el mismo
sentido, en la sentencia T-611 de 2013 la Corte sostuvo que “el núcleo
esencial de la dignidad humana supone que la persona sea tratada de acuerdo con
su naturaleza humana y el Estado, dentro de sus fines esenciales debe preservar
la libertad, la autonomía, la integridad física y moral, la exclusión de tratos
degradantes, la intimidad personal y familiar. El respeto por la dignidad
humana implica así aceptar a cada individuo como es, con sus rasgos
característicos y diferencias específicas, pues esa individualidad es la que
distingue cada sujeto de la especie humana”.
En relación
con la dignidad humana entendida como la base de la libertad y autonomía de
cada individuo para adoptar el modelo de vida que desee en cuanto a decidir la
forma de vida, esta Corporación ha sostenido que el individuo es autónomo para
adoptar el estilo de vida que decida conforme a sus valores, creencias,
convicciones e intereses porque es “en lo íntimo de cada ser, es decir donde
el individuo se encuentra a solas consigo mismo, que la persona decide el
sentido de su vida y el significado que a ella quiere darle; eso es lo que
llamamos el ser de cada persona”[22].
Por lo
anterior, la dignidad es la fuente del derecho a la identidad sexual, entendida
como la autonomía y autoridad propia de cada persona, orientada a fines
específicos en ejercicio de su libertad, esto en otras palabras es asumir al
individuo como dueño de su propio ser, ya que “la persona por su misma
plenitud, es dueña de sí, es el sujeto autónomo y libre. En otros términos, el
distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el
dominio de lo que quiere ser”.[23]
3.3.2. El
derecho a la igualdad.
Sobre la
base de la dignidad humana el ordenamiento constitucional desarrolla otros
derechos fundamentales como la igualdad, según el cual todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley y por tanto, deben recibir el mismo trato y
protección por parte de las autoridades, y gozar de los mismos derechos,
oportunidades y libertades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica.[24]
Sobre este
principio y derecho la Corte en la sentencia T-1090 de 2005, sostuvo: “La
Constitución Política dispone a la igualdad como patrón fundamental del Estado
y la sociedad. Al contrario, la Carta rechaza cualquier trato excluyente o
diferenciador que no tenga estricta justificación en sus postulados. Pues bien,
tales mandatos han sido inspirados por obligaciones y pautas normativas
definidas internacionalmente que sirven de referencia para comprender su
definición y alcance”.
3.3.3.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad
De
otra parte, el derecho al libre desarrollo de la personalidad[25] se ha
entendido como la facultad que tienen los individuos de realizar su proyecto de
vida conforme a sus valores, intereses, creencias y convicciones, sin más
límites que los derechos de los demás y el orden jurídico.
Sobre
el particular, este Tribunal en sentencia T-429 de 1994 manifestó: “implica
el reconocimiento de la aptitud física y moral que tienen todas las personas a
realizarse individual y autónomamente, sin imposiciones o forzamientos de
ninguna clase y sin controles injustificados o impedimentos por parte de los
demás, incluido el Estado, a menos que exista una obligación legal o
contractual legítima o un deber social o cuando las respectivas acciones
atenten contra los derechos de las demás personas o quebranten el orden público
o contraríen una disposición jurídica que tenga la virtualidad de poder limitar
válidamente el ejercicio del derecho aludido”.
Acerca
del núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la
sentencia C-481 de 1998, sostuvo que se refiere a las decisiones que un
individuo toma de manera autónoma durante su existencia, determinando su modelo
de vida y la visión de su dignidad como persona. Adicionalmente advirtió:
“En
una sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia persona
quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y
el significado que atribuye a la vida y al universo, pues tales determinaciones
constituyen la base misma de lo que significa ser una persona humana. La Corte
ha reconocido entonces en este derecho “un contenido sustancial que se nutre
del concepto de persona sobre el que se erige la Constitución”, por cuanto el artículo
16 de la Carta “condensa la defensa constitucional de la condición ética de la
persona humana, que la hace instancia suprema e irreductible de las decisiones
que directamente le incumben en cuanto que gracias a ellas determina y orienta
su propio destino como sujeto autónomo, responsable y diferenciado”[26].
Uno
de los elementos esenciales de cualquier plan de vida y de nuestra
identificación como personas singulares es nuestra identidad sexual, tal y como
la Corte lo tiene bien establecido[27].
Ahora bien, algunos teóricos distinguen entre la identidad sexual y la
orientación o preferencia sexual[28].
Así, la primera se refiere al hecho de que una persona se siente partícipe de
un determinado género con el cual se identifica, mientras que la segunda hace
relación a las preferencias eróticas del individuo. Sin embargo, en general las
doctrinas coinciden en que, a pesar de esa distinción, la orientación o
preferencia sexual es un elemento esencial de la manera como una persona
adquiere una identidad sexual. Así las cosas, es lógico concluir que la
preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual -entre
ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16). En este sentido, la Corte ha
afirmado que la específica orientación sexual de un individuo constituye un
asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite
adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere
pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los
derechos de los demás.[29]
Así, la doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho
fundamental “la libertad en materia de opciones vitales y creencias
individuales”, lo cual implica “la no injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es
evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal
sentido, ella no puede significar un  factor de discriminación social”[30].
Por ello, señala esa misma sentencia, el “homosexualismo, en sí mismo,
representa una manera de ser o una opción individual e íntima no
sancionable."[31]
En la
sentencia T-314 de 2011, esta Corporación explicó que este derecho se
materializa en el hecho consciente de cada persona para determinarse en las
distintas opciones que ofrece la vida, diseñando autónomamente el plan que como
ser humano pretende desarrollar en la sociedad. Es por esto que se ha sostenido
que la finalidad de este derecho está enfocada a “comprender aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo,
no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la
persona goce de una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni
presiones, las decisiones que estime importantes en su propia vida. Es aquí
donde se manifiesta el derecho de opción y es deber de las personas respetar
los derechos ajenos y no abusar de los propios”[32].
De igual
forma, el derecho al libre desarrollo de la personalidad constituye una
extensión de la autonomía individual, a través de la cual se busca asegurar la
independencia de las personas en la elección de su plan de vida, sin ningún
tipo de interferencias que afecten sus ideales de existencia[33] y, en tal sentido, la Corte ha resaltado
la importancia de la palabra “libre” que “implica la imposibilidad de
exigir determinados modelos de personalidad admisibles frente a otros que se
consideran inaceptables o impropios”[34].
En
desarrollo de lo anterior, esta Corporación en la sentencia T-804 de 2014
señaló que el derecho a la identidad es una expresión de la autonomía
individual y de la capacidad de autodeterminación de los seres humanos sobre
sus condiciones de existencia física y moral[35], de modo
que “es un derecho en constante construcción”[36].
En relación
con el derecho a la identidad como expresión de la autonomía individual, este
Tribunal en las sentencias T-804 y T-476 de 2014 ha citado diferentes casos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así:
“En
el caso Caso Gelman
Vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011.  La Corte Interamericana de
Derechos Humanos indicó que “El derecho a la identidad puede ser
conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características
que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido,
comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y
las circunstancias del caso.”. En el mismo sentido, en el caso Contreras y otros Vs.
El Salvador. Sentencia de 31 de agosto de 2011.
Párrafo 113, señaló que “la identidad personal está íntimamente ligada a la
persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en
una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona
dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano
familiar y social”
El derecho a la identidad es materialización del
libre desarrollo de la personalidad, pues en estrecha relación con la
autonomía, la persona se identifica o autodetermina, se autoposee, se
autogobierna, es dueña de sus actos y entorno con el cual establece su plan de
vida y su individualización como persona singular, elementos esenciales para la
construcción de su identidad de género.[37]
Sobre éste derecho como categoría protegida por
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso Atala Riffor y Niñas vs Chile, indicó:
‘Teniendo
en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el
artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación
fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea
General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los
organismos de Naciones Unidas (supra párrs. 83 a 90), la Corte
Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de
género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello
está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia,
ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de
autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de
modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.’[38]”.
A
su turno, esta Corporación en la sentencia T-909 de 2011 protegió el derecho individual a la libre opción sexual, destacando el
componente de la individualidad pura, del cual hacen parte las opciones y
decisiones sobre la sexualidad, como ámbitos definitivamente protegidos a
través de las garantías de libertad, igualdad, y no discriminación.
En igual sentido, el fallo T-611 de 2013 señaló que la
identidad sexual de la persona, está referida necesariamente a lo que ella
considera en su fuero interno y a lo que pretende exteriorizar hacia sus
semejantes, cobrando vital importancia la salvaguarda de sus derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la autodeterminación, correspondiéndole
al Estado abstenerse de imponer barreras arbitrarias para que el individuo
decida su desarrollo vital y su modo legítimo de ser, incluyendo su condición
sexual.
En suma,
las garantías constitucionales previamente señaladas son manifestación de un
Estado democrático y pluralista fundado en el respeto de la dignidad humana de
sus integrantes, lo cual comprende la aceptación e inclusión del ser humano en
la vida social, con todo lo que es[39] física, moral y
espiritualmente, con sus pensamientos, convicciones, plan de vida, decisiones,
maneras de expresarse y realizarse en todos los ámbitos de la vida privada y
pública.
En consecuencia, se transgreden dichas garantías
cuando cualquier autoridad o particular incurre en algún tipo de diferenciación
arbitraria o sospechosa[40].
Esta Corte
se ha referido a la problemática de la discriminación[41], especialmente de personas
pertenecientes a grupos que históricamente han sido marginados por diversas
condiciones de índole social, económico, étnico, sexual, físico, mental, entre
otros, y a fin de resolver el presente asunto, hará referencia a las personas
LGBTI, cuya orientación sexual o identidad de género ha sido catalogada como tal.[42]
3.3. La
prohibición de discriminación por identidad de género.
El artículo
13 Superior establece la igualdad como parámetro normativo de trato y de
comportamiento del Estado y la sociedad, rechazando toda conducta o trato que
resulte excluyente o diferenciador salvo que esté constitucionalmente
justificado.[43]
La igualdad
no ha sido ajena al ámbito internacional, que desde el preámbulo de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre advierte que “la libertad,
la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana”. Asimismo, en los artículos 1º, 2º y 7º
establece que todos los seres humanos nacen libre e iguales ante la ley y por
tanto, tienen los derechos y libertades sin distinción de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición; siendo
merecedoras de igual protección ante la ley y contra toda discriminación.
En igual
sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[44] en los artículos 2º y
3º establece la obligación de los Estados de garantizar el ejercicio de los
derechos sin discriminación alguna por los motivos señalados. El mismo
principio se repite en los artículos 4º del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos[45], 2º de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes de la Persona, 3º de la Carta de los
Estados Americanos, 1º y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[46] y 19 de la Carta
Democrática Interamericana.[47]
En el año 2008 la Asamblea General de
las Naciones Unidas -ONU- promulgó la primera Declaración sobre Orientación
Sexual e Identidad de Género, suscrita por 96 países -incluida Colombia-, por
medio de la cual denuncia la discriminación y estigmatización por motivos de
identidad de género u orientación sexual y reitera el derecho a la igualdad,
así:[48]
“2.Reafirmamos que todas las personas
tienen derecho al goce de sus derechos humanos sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición, tal como lo establecen el artículo 2 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y el artículo 2 de los Pactos Internacionales de Derechos
Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
3. Reafirmamos el principio de no discriminación,
que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres
humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género.
4. Estamos profundamente preocupados por las
violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales basadas en la
orientación sexual o identidad de género.
5. Estamos, asimismo, alarmados por la
violencia, acoso, discriminación, exclusión, estigmatización y prejuicio que se
dirigen contra personas de todos los países del mundo por causa de su orientación
sexual o identidad de género, y porque estas prácticas socavan la integridad y
dignidad de aquéllos sometidos a tales abusos.”
Ahora bien, esta
Corte[49]
incorporó al análisis de la discriminación por identidad de género u orientación
sexual, los Principios de Yogyakarta[50]
que si bien es cierto no fueron expedidos por una autoridad que formalmente
haga parte de alguno de los sistemas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos[51],
también lo es que constituyen un parámetro integral para aplicar de manera
eficiente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicando los
principios generales del soft law[52],
entendidos como los “instrumentos
internacionales que no obstante no ser vinculantes tienen relevancia jurídica,
si no también albergar bajo su mando diversas manifestaciones de acuerdos
interestatales y consensos internacionales que independientemente de su valor jurídico
se incorporan al discurso internacional y producen ciertos efectos que
repercuten de diferentes formas en la formación, desarrollo, interpretación,
aplicación y cumplimiento del derecho internacional, tanto en el ámbito interno
de los Estados como en el propio seno del derecho internacional”[53].
Esta Corporación[54],
haciendo referencia a los Principios de Yogyakarta concluyó que “[e]stos
principios afirman la obligación primordial que cabe a los Estados, autoridades
e incluso a actores de la sociedad civil en cuanto a la implementación de los
derechos humanos. Además, brinda recomendaciones sobre las responsabilidades de
todas las instancias involucradas en materia de promoción y protección”.[55]
Los Principios de Yogyakarta con
relación a los derechos a la igualdad y no discriminación prevén lo siguiente:
“PRINCIPIO 2. Los derechos a la igualdad y a la no
discriminación
Todas
las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin
discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género.
Todas
las personas tienen derecho a ser iguales ante la ley y tienen, sin distinción,
derecho a igual protección de la ley, ya sea que el disfrute de otro derecho
humano también esté afectado o no. La ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación.
La
discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género
incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en
la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o
por resultado la anulación o el menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio,
en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales. La discriminación por motivos de orientación sexual o
identidad de género puede verse y por lo común se ve agravada por la
discriminación basada en otras causales, incluyendo el género, raza, edad,
religión, discapacidad, estado de salud y posición económica.
Los
Estados:
A.     Si
aún no lo hubiesen hecho, consagrarán en sus constituciones nacionales o en
cualquier otra legislación relevante, los principios de la igualdad y de la no
discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, inclusive
por medio de enmienda e interpretación, y velarán por la efectiva realización
de estos principios;
B.      Derogarán
todas las disposiciones penales y de otra índole jurídica que prohíban o de
hecho sean empleadas para prohibir la actividad sexual que llevan a cabo de
forma consensuada personas del mismo sexo que sean mayores de la edad a partir
de la cual se considera válido el consentimiento, y velarán por que se aplique
la misma edad de consentimiento para la actividad sexual entre personas del
mismo sexo como y de sexos diferentes;
C.     Adoptarán
todas las medidas legislativas y de otra índole que resulten apropiadas para
prohibir y eliminar la discriminación por motivos de orientación sexual e
identidad de género en las esferas pública y privada;
D.     Adoptarán
todas las medidas apropiadas a fin de garantizar el desarrollo adecuado de las
personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, según sean
necesarias para garantizarles a estos grupos o personas el goce o ejercicio de
los derechos humanos en igualdad de condiciones. Dichas medidas no serán
consideradas discriminatorias;
E.      En
todas sus respuestas a la discriminación por motivos de orientación sexual o
identidad de género, tendrán en cuenta la manera en que esa discriminación
puede combinarse con otras formas de discriminación;
F.      Adoptarán
todas las medidas apropiadas, incluyendo programas de educación y capacitación,
para alcanzar la eliminación de actitudes y prácticas prejuiciosas o
discriminatorias basadas en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquier
orientación sexual, identidad de género o expresión de género”.[56]
Lo anterior
evidencia que tanto en la legislación doméstica como internacional se prohíben
las prácticas discriminatorias -específicamente por orientación sexual e
identidad de género, inclusive-, estableciendo al tiempo mecanismos judiciales
para proteger a las víctimas contra cualquier acto de segregación.
Por
discriminación se entiende la diferenciación que se hace entre individuos o una
colectividad por razones de origen, sexo, raza, religión, políticos, etc.[57] La Corte en la
sentencia T-098 de 1994, definió los actos discriminatorios de la siguiente
manera:
“La
discriminación, en su doble acepción de acto o resultado, implica la violación
del derecho a la igualdad. Su prohibición constitucional va dirigida a impedir
que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de
una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un
privilegio sólo a algunas, sin que para ello exista justificación objetiva y
razonable.
La
discriminación es un acto arbitrario dirigido a perjudicar a una persona o
grupo de personas con base principalmente en estereotipos o perjuicios
sociales, por lo general ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo,
la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes para hacerse
acreedor de un perjuicio o beneficio como la lengua, la religión o la opinión
política o filosófica.
El acto
discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o
inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de
personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o
personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos
fundamentales.
Constituye un
acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se
presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o
sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad
misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores
constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no
exigible jurídica ni moralmente, a la persona.
El acto de
discriminación no sólo se concreta en el trato desigual e injustificado que la
ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. También se manifiesta
en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a
la irrazonabilidad de la diferenciación, se escudan bajo el manto de la
legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad.
Los actos
discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea apropiado que la
carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en cabeza de la
autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en quien alega
la violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificación
que se hace de una persona es sospechosa por tener relación con los elementos
expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho
constitucional”.
Los actos
discriminatorios contrastan con el principio de igualdad y demás postulados
constitucionales -preámbulo y artículos 1º, 2º, 5º, 7º y 8º-, por lo que esta
Corporación[58] ha
insistido en que de la garantía de igualdad depende la realización de la
dignidad humana y, en ese sentido, para que cualquier juicio de diferenciación
sea legítimo es necesario que sea compatible con los valores superiores y
específicamente con el artículo 13.[59] En consecuencia, toda
actuación que lo contraríe debe ser objeto de valoración a fin de determinar si
está constitucionalmente justificada a la luz de la Carta Política y en caso de
que la infrinja es necesario corregir la irregularidad a través de un mecanismo
judicial de respuesta inmediata, verbi gratia la acción de tutela.[60]
Ahora
bien, el artículo 13 de la Constitución trae categorías que este Tribunal ha
definido como “sospechosas” en la medida que han sido el referente histórico
para poner en desventaja o subvalorar a ciertos grupos o personas, respecto de
las cuales es posible presumir una segregación. En la sentencia C-371 de 2000
se definió esta proposición reiterada en la T-804 de 2014, de la siguiente
manera:
“El
principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo
de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la
hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos
motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma
taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su
uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a
colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres,
negros, homosexuales, indígenas, entre otros. Los criterios sospechosos son, en
últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las
personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo
de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones
de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen,
per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución
o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales” |El
constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o
factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha
incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la
igualdad.[61]
Si bien la igualdad formal no es reacia a que se
establezcan diferencias en el trato, pues ella debe ser interpretada conforme a
la conocida regla de justicia según la cual hay que tratar igual a lo igual y
desigual a lo desigual, sí supone que todos los individuos, como sujetos de derechos,
deben ser tratados con la misma consideración y reconocimiento, y que, ante
todo, un tratamiento distinto, debe justificarse con argumentos de
razonabilidad y proporcionalidad.
El principio de no discriminación, por su parte,
asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios
que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar
tratamientos distintos.
Estos motivos o criterios que en la Constitución
se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se
consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a
prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a
ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre
otros.
Los criterios sospechosos son, en últimas,
categorías que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las
cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su
identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración
cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se,
criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o
reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales[62]”.[63]
En ese
orden, constituye un acto discriminatorio cualquier trato diferenciado en el
lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales y en general,
en cualquier ámbito de la vida, que resulte contrario a los valores
constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, en tanto impone una carga
no exigible jurídica ni moralmente a la persona[64].
Con relación a la orientación sexual o
identidad de género como criterios de distinción, esta Corporación desde tiempo
atrás ha reprochado estas conductas por desconocer la cláusula general de
igualdad del artículo 13 Superior. En la sentencia C-481 de 1998, la Corte
declaró inconstitucional un aparte del artículo 46 del Estatuto Docente que
establecía que la homosexualidad constituía una causal de mala conducta en el
ejercicio de la profesión.
En dicha providencia se afirmó que la orientación sexual y la
identidad de género no pueden ser consideradas una enfermedad ni tampoco pueden
ser la base de un trato discriminatorio legítimo. La conclusión fue:
En
tal caso, para esta Corporación es claro que toda segregación por tal razón
constituye una discriminación inaceptable,
por cuanto a la persona se le estarían negando oportunidades o imponiendo
restricciones por un rasgo sicológico permanente que ésta no ha escogido, con
lo cual se desconocen normas elementales de justicia (…) Esta situación resulta
más intolerable y violatoria de la igualdad si se tiene en cuenta que un trato
distinto fundado en la diferente orientación sexual rara vez cumple algún
propósito constitucionalmente relevante, por cuanto la preferencia sexual no
sólo es un asunto íntimo que sólo concierne a la persona sino que, además, no
se encuentra casi nunca relacionada con las capacidades que el individuo debe
tener para adelantar un trabajo o cumplir una determinada función. Por ende, la
marginación de los homosexuales denota usualmente una voluntad de segregar y
estigmatizar a estas poblaciones minoritarias, por lo cual la diferencia de
trato por razón de la orientación sexual resulta sospechosamente
discriminatoria.
Conforme
a lo anterior, en nuestro ordenamiento constitucional, la orientación
homosexual (…) no puede constituir un criterio para que la ley restrinja el
acceso de la persona a un determinado bien o le imponga una carga, por cuanto
las autoridades estarían no sólo afectando su libre desarrollo de la
personalidad (CP art. 16) sino que además desconocerían el pluralismo que la
Carta ordena proteger (CP art. 7º).
Por todo lo anterior, y con el fin de lograr una cierta
economía de lenguaje en el análisis de este tema, la Corte concluye que toda
diferencia de trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale
en el fondo a una posible discriminación por razón del sexo, y se encuentra
sometida a un idéntico control judicial, esto es a un escrutinio estricto”.
Acerca de la prohibición de
discriminación por razón de la identidad de género, en la sentencia T-314 de
2011 la Corte analizó el caso de una mujer transexual que adujo ser
discriminada en una discoteca de Bogotá cuyos empleados le impidieron ingresar
al lugar. A pesar de que no se logró determinar la existencia de un acto de
discriminación, de manera enfática se advirtió que la orientación sexual y la
identidad de género están protegidas por la cláusula general de igualdad de la
Constitución, así:
“En lo relativo
a la orientación sexual como criterio de discriminación, esta Corporación ha
especificado que el Estado como garante de la pluralidad de derechos, debe
proteger la coexistencia las distintas manifestaciones humanas, por lo que no
puede vulnerar la esfera privada, a menos que con el ejercicio del derecho se
desconozcan ilegítimamente los derechos de los demás o el orden jurídico. Por
tanto se debe propugnar tanto por las autoridades públicas como por parte de
los particulares que las actitudes ante las expresiones sexuales diversas
propias de la comunidad LGBTI, se abstengan de imponer criterios o cánones
específicos basados en esquemas heterosexistas. Es lo que la doctrina
autorizada ha denominado “la coexistencia de una constelación plural de
valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad
ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y en torno,
sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.” [65]
De lo
anteriormente expuesto se tiene que si bien es claro que la Corte
Constitucional ha estudiado mayoritariamente reclamos efectuados para la
protección y defensa de derechos de las personas con orientación sexual
diversa, particularmente frente a situaciones de personas gais, sería un error
afirmar que la protección se extiende solo a este segmento de la comunidad, ya
que no son los únicos que ejercen su sexualidad de forma distinta a la
heterosexual”.
Recientemente, esta Corporación en la
sentencia T-099 de 2015, estudió el caso de una mujer transgénero a quien el
Ejército Nacional le exigió pagar una multa por inscripción
extemporánea para definir su situación militar, en criterio de la demandante el
trato recibido por la entidad militar fue discriminatorio. Al resolver el caso,
la Corte reiteró la protección constitucional que tiene la población LGBTI, el
déficit de protección, la discriminación estructural de la que han sido objeto
e instó al Ministerio del Interior y al Congreso de la República para que
legislen sobre la materia. Además, afirmó:
“Efectivamente,
la identidad de género y la orientación sexual son aspectos inherentes a los
individuos que hacen parte de su fuero interno, pero deben tener la posibilidad
de ser exteriorizados plenamente, de ser reconocidos y respetados, incluso de
generar o excluir de ciertas consecuencias jurídicas. Cualquier actuación
judicial o administrativa debe aceptar que el reconocimiento pleno de estos
derechos está ligado a la posibilidad de que las personas puedan expresar
plenamente su sexualidad y que la misma no puede ser objeto de invisibilización
o reproche, especialmente por el Estado, que tiene un deber cualificado de
protección. Esto implica un deber de respeto y garantía frente a la dignidad,
la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos
transgénero. Tales obligaciones vinculan a todas las autoridades del Estado y
su inobservancia puede acarrear consecuencias disciplinarias o penales según
sea el caso.
Por otra parte, la Sala toma
nota de la situación estructural de discriminación[66]
que sufren las personas transexuales, puesta de presente por las intervenciones
hechas a lo largo de este proceso. Para la Corte, resulta alarmante que en las
actuaciones de las autoridades persista la invisibilización de las personas
transexuales y el objetivo de mantener categorías anacrónicas y denigrantes
para “normalizar” a estos individuos en desmedro de sus derechos. La idea de
que la identidad de género y la orientación sexual deben ser sometidas a un
escrutinio público y médico es inaceptable desde el punto de vista
constitucional. No es admisible, bajo ninguna circunstancia, que los derechos
fundamentales de estos ciudadanos -en particular la dignidad, la autonomía, el
libre desarrollo de la personalidad y la igualdad- constantemente se vean
invadidos por acciones que pretenden patologizar las expresiones asociadas a
sus esferas más íntimas y privadas. Aunque los efectos del presente fallo solo
se extienden al caso concreto y a otros de igual naturaleza[67],
la Sala realizará algunas consideraciones frente a los obstáculos que
constantemente tienen que enfrentar las mujeres y hombres transexuales para
reivindicar su derecho a la identidad de género.
Los niveles de discriminación
contra los transexuales son críticos. La población transexual afronta múltiples
barreras que impiden la plena realización de sus derechos fundamentales. Aunque
este no es el escenario para desarrollarlos exhaustivamente, la Sala menciona a
manera de ejemplo, los siguientes: (i) los cambios de nombre y sexo en los
documentos de registro civil e identificación; (ii) la consideración de las
mujeres transgénero como hombres -exigencia de libreta militar para efectos de
regularización o de acceso a un empleo, edad de pensión, atención en salud,
lugares y condiciones de reclusión-; (iii) las dificultades para el acceso al
sistema de salud, las mínimas posibilidades de obtener un trabajo en
condiciones dignas y justas; el ingreso y permanencia en el sistema educativo;
entre muchos otros obstáculos que se refuerzan por los estereotipos
discriminatorios y la desinformación de autoridades y particulares.”
Sin embargo, es preciso advertir que no todo trato desigual per
se supone un acto discriminatorio, ni tampoco la sola circunstancia de
tener una orientación sexual o identidad de género diferente conlleva
automáticamente a la protección de los derechos que se invoca a través de la
acción de tutela, ya que en ambas situaciones le corresponderá al juez
constitucional valorar los elementos de juicio necesarios para llegar a una
decisión, partiendo de la buena fe y de las reglas de la sana crítica, dada la
dificultad que existe para probar actos discriminatorios.
Acerca de la carga probatoria en situaciones de vulneración
de derechos fundamentales por actos de discriminación, esta Corporación en la
sentencia T-804 de 2014, reiteró la dificultad probatoria que existe para
demostrar la marginación, no obstante destaca que si bien es cierto que la
carga probatoria en este tipo de eventos recae sobre la parte acusada de
discriminar, también lo es que existen casos donde por razón de la situación de
vulnerabilidad del agraviado, el juez constitucional debe ser menos estricto y
dar crédito a la buena fe y la sana crítica. El fallo en mención advirtió lo
siguiente:
“Bajo ese
entendido, una autoridad judicial debe desplegar las actuaciones que sean
necesarias para fundamentar su decisión y analizar los diferentes medios
probatorios en su conjunto, atendiendo a las reglas de la sana crítica. Ello
adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta la mencionada dificultad de
demostración de los actos discriminatorios, lo que supone un mayor esfuerzo por
parte de los jueces constitucionales para concluir sobre la existencia o no de
los mismos.
Siguiendo la
línea de lo expuesto, la Sala considera necesario traer nuevamente a colación
lo que esta Corporación ha reiterado en numerosas oportunidades sobre la
probanza de los actos discriminatorios cuando se trata de grupos históricamente
discriminados, como la población LGBTI. Para un juez constitucional, en el
ejercicio del complejo análisis probatorio sobre esta clase de asuntos, no
puede resultar ajeno que cualquier conducta, actitud o trato fundado en un
prejuicio social, con el que se pretenda subvalorar, ignorar o anular los
derechos fundamentales de una persona, supone de entrada un acto de
discriminación y debe ser considerado desde todo punto de vista como
inadmisible.
Las personas
transgeneristas, según fue mencionado, hacen parte de un grupo sometido a un
“patrón de valoración cultural que tiende a menospreciarlo”, sujeto de mayores
exclusiones sociales de las que sufren los demás pertenecientes a la población
LGBTI, y por lo mismo, merecen una mayor protección por parte del Estado.
Precisamente, estas personas expresan su identidad de género de una forma que
supone una mayor manifestación hacia la sociedad, generalmente a través de transformaciones
físicas, lo que ha generado que se encuentren mayormente expuestos a prejuicios
sociales y actos discriminatorios.
Bajo esa
premisa, considera este Tribunal que los jueces de tutela deben ser
especialmente cuidadosos en el análisis de esta clase de asuntos y propender
por proteger, en mayor medida, al menos fuerte en la relación o a quienes se
encuentran en una situación de debilidad manifiesta. Ahora bien, como se ha expuesto en otras decisiones[68], lo anterior es una tendencia que no
puede llevar a la premisa de que toda medida restrictiva, resulte per se
irremediablemente segregativa o sospechosa. Por el contrario, lo que
quiere significar esta Corporación, es que debe recordarse cuantas veces sea
necesario a los particulares, a las autoridades y a la comunidad en general,
que no son admisibles, por ningún motivo, aquellos tratos discriminatorios en
contra de cualquier persona por su orientación sexual o identidad de género
diversa.
Visto lo anterior, la Sala
no puede dejar de lado lo señalado por la accionante en el escrito de tutela y
las declaraciones con las que intenta soportar su manifestación. Precisamente,
por ser una persona que se identifica como transgenerista y, por lo tanto, que
hace parte de uno de los grupos que históricamente ha estado sometido a actos
discriminatorios, obliga al juez constitucional a darle prevalencia y especial
cuidado a sus afirmaciones. En esa medida, se considera que este es uno de
aquellos casos en los que la carga probatoria
debe recaer en quien aparentemente está tratando a otra persona de forma
diferenciada, esto es, en la institución educativa accionada, tal y como se
entra a analizar.
Según fue
reseñado, este Tribunal ha resaltado la importancia de la labor probatoria del
juez en materia de tutela. Su papel debe ser activo y diligente, desplegando
las actuaciones necesarias para fundamentar su decisión, analizando los medios
probatorios en su conjunto y atendiendo las reglas de la sana crítica. Así
mismo, los jueces constitucionales están llamados “a ser artífices de un orden
jurídico que haga vigentes y actuales las garantías constitucionales”[69].
Conforme al
derrotero jurisprudencial expuesto[70] ante situaciones de
discriminación de grupos estructuralmente marginados como la población LGBTI y
la falencia probatoria de los actos de agravio, en cumplimiento de los
postulados constitucionales el juez de tutela debe invertir la carga de la
prueba dado el déficit de protección en el que se encuentran dichas personas.
3.4. La
población LGBTI como grupo históricamente discriminado.
En relación
con la discriminación por razón de la orientación e identidad sexual, la
Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones
Unidad para los Derechos Humanos -ACNUDH- el 17 de diciembre de 2011 publicó[71] el informe
anual “sobre leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia
cometidos contra las personas por su orientación sexual e identidad de género”,
identificó diferentes actos de violencia y vulneraciones de que son víctimas
estas personas, tales como homicidios, violaciones y agresiones físicas,
torturas, detenciones arbitrarias, denegación de los derechos de reunión,
expresión e información y discriminación en el empleo, la salud y la educación.
A pesar de los avances que hay en la materia concluyó que aún la discriminación
en los diferentes ámbitos de la vida social es fuerte.[72]
La
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior
dentro de la ruta diseñada para la “Construcción y Formulación de la
Política Pública Nacional LGTBI”, en los “Encuentros Regionales”[73]
del año 2012, identificó que el problema “núcleo” de las personas LGBTI
es la discriminación e intolerancia hacia la diversidad sexual. A pesar de los
avances que existen en la cultura del respeto por la diferencia sigue
existiendo una estigmatización que rechaza orientaciones, identidades y
expresiones sexuales diversas. Sobre el particular concluyó:
“Entre los
señalamientos se resalta un ambiente generalizado de intolerancia e irrespeto,
que trae como resultado el temor y el miedo de los miembros de la población
LGBTI. Este se ve reflejado, no solo en el mantenimiento de su identidad o su
orientación sexual reprimida y oculta, sino en la fragmentación de la
comunidad, la cual entra en conflicto por ideales culturales divergentes sobre
el sexo y el género. La baja autoestima, parálisis, depresión, e incluso el
odio han generado un aislamiento social que se va construyendo desde temprana
edad en espacios de socialización como escuelas y lugares de recreación. El
resultado, según han identificado algunos activistas, es la agresión física y
simbólica y una ruptura eminente en ámbitos de convivencia ciudadana.
Algunas
organizaciones han identificado posicionamientos machistas y tradicionalistas
en los distintos ámbitos de la cotidianidad cívica, como en espacios laborales,
escuelas, hospitales, cárceles, universidades, espacios públicos y recreativos,
transporte público, etc. En estos se vulneran los derechos a la libertad de
conciencia, a la libertad de expresión, al libre desarrollo de la personalidad
a la libertad de locomoción. La discriminación negativa, asociada a una cultura
de sexismo y de veto social, empeora el panorama de vulnerabilidad al cual se
ve expuesto el sector a nivel nacional y regional, departamental y municipal,
que de por si trae la carga de la desigualdad, la pobreza y el conflicto armado.
El temor ha imposibilitado a los miembros de la población LGBTI de vivir
tranquilamente sin tener que luchar contra los estigmas y la segmentación que
los persigue. La búsqueda de una verdadera cultura de los derechos humanos se
hace inminente. Participantes de las distintas regiones resaltaron precisamente
el tema de cultura ciudadana. La existencia de imaginarios, códigos simbólicos
y visuales homofóbicos, hacen que se perpetúe en la cotidianidad un mensaje
discriminatorio y excluyente, que termina difundiéndose en sociedad
dificultando el respeto y valor por los derechos de todos. Según denuncian
recurrentemente en los documentos recogidos, el sector LGBTI enfrenta
frecuentemente ataques discriminatorios en espacios públicos y privados. Se han
visto agredidos y desplazados de lugares públicos por la población civil, por
guardias de seguridad e incluso por servidores públicos, atentando contra sus
derechos. Esto es el resultado de un rechazo social colectivo que no tolera la
diferencia y por ende prefiere ocultarla, aun en espacios que suponen ser
comunes”.
En
el 2012 el Centro de Estudios sobre Desarrollo Económico -CEDE- de la
Universidad de los Andes publicó el documento “Equidad en la diferencia:
Políticas para la movilidad Social de Grupos de Identidad. Misión de Movilidad
Social y Equidad”[74],
que destacó la escasez de información sobre la población LGBTI, haciendo
difícil hacer seguimiento a las dimensiones en que se pueden manifestar las
mayores inequidades, imposibilitando la caracterización de sus condiciones socioeconómicas
y, por tanto, dificultando la formulación de la política pública incluyente que
combata simultáneamente los hechos de discriminación, inequidad y desigualdad.
La Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, España, a través del
Laboratorio Iberoamericano para el Estudio Sociohistórico de la Sexualidades
publicó los estudios sobre “Diversidad Sexual en Iberoamérica”, entre
ellos el artículo “Entre el camuflaje y el autocontrol, acciones de
discriminación en espacios laborales hacía la población LGTBI en las ciudades
de Bogotá, Medellín y Cartagena (Colombia)” realizado por el Grupo de
Investigación Cultura, Ciudadanía y Poder en contextos Locales de la
Universidad de Cartagena[75], realizó una investigación
cualitativa de corte fenomenológico para reconocer las acciones de
discriminación y exclusión laboral hacia lesbianas, gays y trans en las ciudades
de Bogotá, Medellín y Cartagena en el año 2011, cuyas conclusiones fueron las
siguientes:
“Para Judith
Butler (2006) la marginación de las personas LGBT de ciertos escenarios
sociales, en este caso el laboral, es producto de la exclusión social que se
sustenta en un discurso hegemónico sobre la sexualidad circundante en la
sexualidad reproducida socialmente y denominada por ella como matriz de
heterosexualidad obligatoria Por ello se establece una abyección de estas
personas puesto que son ininteligibles para un común denominador de la sociedad
que espera que exista una coherencia entre el sexo y el género ( hombre-
masculino, mujer- femenino) y la orientación sexual (heterosexual). Por esta
razón estas personas que no se entienden, no se consideran posibles, naturales,
producen extrañeza e incomprensión y ello genera rechazo y repudio porque al
subvertir la norma sexual están retando o controvirtiendo la legitimidad del
orden hegemónico de la heterosexualidad. Este precepto dominante no sólo
excluye sino que obliga a muchos y muchas a renunciar a sus derechos porque de
igual manera se sienten abyectos y prefieren evitar la humillación manteniéndose
en el borde. Los cuerpos transgresores, aquellos que no pueden mimetizarse u
ocultarse se ubican entonces en ciertos espacios y roles que la sociedad
considera propios para alguien amenazante, extraño e incomprensible. Para las
mujeres y hombres trans en lo laboral existe un asunto de mayor vulnerabilidad
frente a sus derechos porque su construcción de género, está marcando unas
claridades que no son negociables con el autocontrol ni con la censura. Sumado
a que la gran mayoría, no cuentan con el apoyo de sus familiares para su
desarrollo económico y no han accedido al sistema educativo, que les permita
ejercer un rol profesional. Los procesos de construcción permanente de
identidad de género que viven las personas hombres y mujeres trans es un asunto
que la sociedad colombiana aún desconoce, se sigue asociando a una patología y
a una disforia de género; lo que ha conducido a construir una imagen errónea,
excluyente y transfóbica del transgenerismo.”
En
el 2013 se publicó el estudio “Fronteras morales y políticas sexuales:
apuntes sobre la política LGBT y el deseo del estado” realizado por
Franklin Gil-Hernández  para la Revista Latinoamericana Sexualidad, Salud y
Sociedad, donde a partir del seguimiento a las políticas públicas en Bogotá, relacionadas
con la ampliación de ciudadanías sexuales, se analizó “la política LGBT y la
política gay” en un contexto local, cuyas conclusiones destacaron la
contribución a la normalización de la disidencia sexual y de género, pero se
resaltó que se ha centrado en un modelo étnico-esencialista[76],
entendido como un modelo de institucionalización de la diferencia.[77]
En
el informe anual “sobre leyes y prácticas discriminatorias y actos de
violencia cometidos contra las personas por su orientación sexual e identidad
de género” publicado el 4 de marzo de 2015, la Oficina Regional para
América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos
Humanos -ACNUDH-[78]
destacó avances en materia legislativa para eliminar la discriminación al igual
que a nivel social, sin embargo advirtió que aún persisten “violaciones
continuas, graves y muy extendidas de los derechos humanos que se cometen,
demasiado a menudo con impunidad, por motivos de orientación sexual e identidad
de género. Desde 2011 ha habido cientos de víctimas mortales y miles de heridos
en ataques brutales y violentos, algunos de los cuales se describen a
continuación. Otras vulneraciones documentadas son la tortura, la detención
arbitraria, la negación de los derechos de reunión y de expresión, y la
discriminación en la atención sanitaria, la educación, el empleo y la
vivienda”.
Puntualmente,
sobre prácticas discriminatorias a la población LGBT el informe en mención pone
de presente lo siguiente:
“B.    Prácticas
discriminatorias[79]
3.      Trabajo
58.    En la
mayor parte de los Estados, las leyes nacionales no brindan una protección
adecuada contra la discriminación en el empleo por motivos de orientación
sexual e identidad de género[80].
En ausencia de este tipo de leyes, los empleadores pueden despedir o negarse a
contratar o a ascender a alguien simplemente porque se la percibe como una
persona lesbiana, gay, bisexual o transgénero[81]. Si
existen leyes, es posible que su aplicación sea deficiente. En ocasiones, se
niegan a las personas LGBT las prestaciones laborales a las que tienen acceso
los trabajadores heterosexuales. Según las encuestas, la discriminación y el
acoso verbal o de otro tipo son fenómenos frecuentes en el lugar de trabajo[82].
7.      Familia
y comunidad
66.    La
responsabilidad de los Estados de proteger a las personas contra la
discriminación abarca la esfera familiar, en la que el rechazo y el trato
discriminatorio y la violencia contra las personas LGBT e intersexuales de la
familia pueden tener consecuencias graves para el disfrute de los derechos
humanos. Entre otros ejemplos cabe citar los casos de agresión física,
violación, exclusión del hogar familiar, desheredación, prohibición de asistir
a la escuela, ingreso en instituciones psiquiátricas, matrimonio forzado,
renuncia forzada a los hijos, imposición de sanciones por las actividades de
militancia y ataques contra la reputación personal. En los Estados en que la
homosexualidad está penalizada, es posible que las víctimas se muestren reacias
a denunciar los actos de violencia perpetrados por un familiar por temor a las
consecuencias penales que acarrearía la revelación de su orientación sexual.
Las mujeres lesbianas y bisexuales y las personas transgénero a menudo corren
especial riesgo debido a las desigualdades de género y a las restricciones de
su autonomía para tomar decisiones en cuestiones de sexualidad, reproducción y
vida familiar[83].
9.      Reconocimiento
del género y cuestiones conexas
69.    Pese a
los recientes avances registrados en varios países, por lo general las personas
transgénero siguen sin poder obtener el reconocimiento legal de su género
preferido, en particular cuando se trata de cambiar el sexo y el nombre de pila
consignados en los documentos de identidad expedidos por el Estado. Debido a
ello, estas personas afrontan múltiples problemas para hacer valer sus
derechos, entre otras cosas en el ámbito laboral y de la vivienda, así como a
la hora de solicitar un crédito bancario o prestaciones estatales, o cuando
viajan al extranjero”.
Con
base en lo anterior, a fin de eliminar la discriminación contra la población LGBT,
la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos
Humanos -ACNUDH- elaboró algunas recomendaciones, entre otras: “(i)
Establecer normas nacionales sobre la no discriminación en la educación;
elaborar programas contra el acoso y crear líneas telefónicas y otros servicios
de ayuda a las personas jóvenes LGBT y a las que muestran una disconformidad de
género; y proporcionar una educación sexual integral adecuada en función de la
edad; (ii) Expedir, a quienes los soliciten, documentos legales de identidad
que reflejen el género preferido del titular, eliminando los requisitos
abusivos, como la esterilización, el tratamiento forzado y el divorcio; (j)        Financiar
campañas públicas de educación contra las actitudes homofóbicas y transfóbicas,
y combatir la difusión de imágenes negativas y estereotípicas de las personas
LGBT en los medios de comunicación; y (k) Velar por que se consulte a las
personas LGBT e intersexuales y a las organizaciones que las representan en
relación con la legislación y las políticas que afecten a sus derechos”.
Dicho informe evidencia que a pesar de la prohibición de no
discriminación por razones de orientación sexual o de identidad género, así
como de la protección que existe a nivel internacional -normas, principios y
decisiones judiciales- y nacional -en las distintas sentencias emitidas por
esta Corte-, aún existen prácticas discriminatorias por parte del Estado, el
sector privado y la sociedad en general, atentando contra los principios
fundantes de un Estado social y pluralista, específicamente la dignidad
humana.
3.5. Protección
a la población LGBTI. Reiteración de jurisprudencia.
Partiendo
de los principios, derechos y valores que recoge la Carta Política, es preciso reiterar
que todas las personas LGBTI cuentan con respaldo constitucional para decidir
sobre su opción de vida en condiciones de dignidad e igualdad, ejerciendo
abiertamente su autonomía y desarrollando libremente su personalidad sin más
límites que los derechos de los demás y el orden jurídico. Bajo esa lógica, le
corresponde al Estado promover las condiciones para lograr la igualdad material
y adoptar las medidas a favor de los grupos histórica y sistemáticamente
discriminados.
En
ese sentido, este Tribunal destaca que además de la protección superior que
gozan todas las personas y en particular, la población LGBTI -grupo
históricamente discriminado-, para todos los habitantes del territorio nacional
y las autoridades públicas existe el correlativo deber de acatar los mandatos
constitucionales y sujetar sus actuaciones al marco allí establecido, de modo
que la prohibición de discriminación por razón de la orientación sexual o identidad
de género constituye una proscripción vinculante para toda la ciudadanía y las
entidades estatales y privadas.
No
obstante, debe recordarse que las personas pertenecientes a la población LGBTI ante
situaciones de vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, pueden
acudir a la acción de tutela como herramienta de defensa judicial expedita y
eficaz de amparo, a través del cual pueden solicitar la protección de sus
garantías superiores en los términos del artículo 86 de la Carta Política,
reglamentado por el Decreto Estatutario 2591 de 1991 y bajo los lineamientos
desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal.
Asimismo,
la Ley 1482 de 2011, modificada por la Ley 1752 de 2015, sanciona penalmente
los actos de discriminación por razones de raza, etnia, religión, nacionalidad,
ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, discapacidad y
demás razones de discriminación. En tal sentido, adicionó los artículos 134A,
134B y 134C del Código Penal, incluyendo dos nuevos tipos penales -delitos-
denominados “Actos de discriminación” y “hostigamiento”, con el
siguiente contenido:
“ARTÍCULO
3o. <Artículo
modificado por el artículo 2 de la Ley
1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El Código
Penal tendrá un artículo 134A del
siguiente tenor: Artículo 134A. Actos de
discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el
pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza,
nacionalidad, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás razones de
discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y
multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 134B.
Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o
comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño
físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón
de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica,
sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación,
incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez
(10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la
conducta constituya delito sancionable con pena mayor.
PARÁGRAFO. Entiéndase
por discapacidad aquellas limitaciones o deficiencias que debe realizar
cotidianamente una persona, debido a una condición de salud física, mental o
sensorial, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás.
ARTÍCULO 5o. El Código
Penal tendrá un artículo 134C del
siguiente tenor:
Artículo
134C. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en
los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando:
1. La conducta
se ejecute en espacio público, establecimiento público o lugar abierto al
público.
2. La conducta
se ejecute a través de la utilización de medios de comunicación de difusión
masiva.
3. La conducta
se realice por servidor público.
4. La conducta
se efectúe por causa o con ocasión de la prestación de un servicio público.
5. La conducta
se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o adulto
mayor.
6. La conducta
esté orientada a negar o restringir derechos laborales.
ARTÍCULO 6o. El Código
Penal tendrá un artículo 134D del
siguiente tenor:
Artículo 134D. Circunstancias
de atenuación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores,
se reducirán en una tercera parte cuando:
1. El sindicado
o imputado se retracte públicamente de manera verbal y escrita de la conducta
por la cual se le investiga.
2. Se dé
cumplimiento a la prestación del servicio que se denegaba”.
Lo
anterior significa que ante una situación de discriminación u hostigamiento en
los términos descritos en los mencionados artículos del Código Penal, la
persona agraviada tiene a su alcance la acción penal ante la Fiscalía General
de la Nación con el fin de que tal conducta sea investigada y sancionada.
Ahora
bien, es preciso resaltar también que esta Corte ha avanzado notablemente en la
ampliación de la protección de los derechos de las personas que puedan resultar
discriminadas por razón de su orientación sexual, desde dos aristas: “(i)
una protección extensiva a las parejas conformadas por personas del mismo sexo
con el propósito de evitar un trato discriminatorio, garantizar la dignidad de
la persona y contrarrestar el déficit de protección existente[84]
y, (ii) una protección en la esfera individual de la persona, sustentada en la
dignidad humana, la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad,
la intimidad e igualdad[85]”.[86]
Desde la esfera individual
de la persona y la protección contra actos de discriminación, esta Corporación
en la sentencia T-435 de 2002 analizó el caso de una estudiante que fue
sancionada por las autoridades del colegio por su orientación sexual. En esa
oportunidad la Corte protegió los derechos fundamentales y advirtió que la
sexualidad hace parte del entorno más íntimo de la persona y, en esa medida, los
colegios no pueden prohibir la expresión libre y autónoma de la dignidad
humana, porque tal restricción vulneraría el derecho a la igualdad.
Luego, en la sentencia T-562
de 2013 se estudió el caso de un menor de edad sancionado en el colegio por
usar el pelo largo y maquillarse, identificándose plenamente como mujer. En la
decisión, la Corte reiteró la línea jurisprudencial relacionada con
reconocimiento de la identidad y orientación sexual, como parte del núcleo
esencial de la dignidad humana, la libertad y la autonomía; protegió los
derechos fundamentales y puso de presente que la institución educativa incurrió
en una conducta discriminatoria.
En
la sentencia T-673 de 2013 esta Corporación reiteró la necesidad de que el
Estado permanezca neutral ante las diversas manifestaciones sexuales, sin que
pueda imponer criterios ideológicos o morales, con la posibilidad legítima de que
intervenga cuando el ejercicio de los derechos y las expresiones de diversidad
atenten contra la convivencia y la organización social de manera tal que
resulten abusivas en detrimento de la comunidad.[87]
La
providencia en mención explicó que los límites para los derechos respaldados y
protegidos constitucionalmente están previstos para todas las personas que
intervienen en la comunidad, independientemente de su identidad u orientación
sexual, con el fin de garantizar la vigencia de los derechos de los demás, la
convivencia pacífica y prevalencia del interés general sobre el particular, lo
cual en ningún caso significa restringir el derecho al libre desarrollo de la
personalidad o el rechazo a la opción de vida que eligió.[88]
Este Tribunal en la
sentencia T-804 de 2014 analizó el caso de una estudiante transgénero a la se
le negó un cupo en un colegio por su identidad de género. En dicha providencia,
la Corte reconoció de manera expresa que el núcleo esencial de la dignidad
humana supone que la persona sea tratada de acuerdo a su naturaleza,
correspondiéndole al Estado garantizar la libertad, la autonomía y la
integridad física y moral de los asociados.
En la sentencia T-928 de
2014 la Corte reconoció que existen tres dimensiones del derecho a la igualdad
derivadas de la cláusula del artículo 13 Superior, así: i) una regla de igualdad
ante la ley, entendida como el deber estatal de imparcialidad en la aplicación
del derecho frente a todas las personas; ii) una prohibición de discriminación
que implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato
discriminatorio a partir de criterios sospechosos construidos a partir de
-entre otras- razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género,
religión u opinión política; y iii) un mandato de promoción de la igualdad de
oportunidades o igualdad material, entendido como el deber público de ejercer
acciones concretas destinadas a beneficiar a grupos discriminados o marginados
de manera sistemática o histórica, a través de prestaciones concretas o cambios
en el diseño institucional (acciones afirmativas).[89]
En la sentencia T-478 de 2015 la Corte
analizó el caso de un estudiante de colegio que se suicidó como consecuencia de
la discriminación y rechazo que recibió por parte de las autoridades de la
institución educativa, con motivo de su orientación sexual. Dicha providencia
afirmó que existe un déficit estructural de protección frente a fenómenos ligados
con la identidad sexual, dado que “No es
concebible, dentro de un Estado Social de Derecho, que la trágica muerte de un
joven producto de la incomprensión, sea una nueva razón, para reconocer nuestro
compromiso en evitar que la realidad masiva, reiterada y estructural de la
violación de los derechos fundamentales de las niñas, los niños y los
adolescentes en nuestro país, continúe. Es imposible aspirar a una sociedad
robusta, deliberativa, plural y democrática si nuestros ciudadanos son formados
a partir del sobresalto y la incomprensión”.
En dicha providencia la Corte reiteró que uno de los ámbitos más
importantes para la protección del derecho a la igualdad, la dignidad y el
libre desarrollo de la personalidad es el respeto absoluto por la expresión de
la identidad de género o la orientación sexual, de manera que “la
prohibición de diseminación por razón de género o de orientación sexual es
absoluta y ningún tercero, ya sean otros estudiantes o las autoridades del
colegio, pueden perseguir o amedrentar a los estudiantes que deciden asumir
voluntariamente una opción sexual diversa. Cualquier actitud en ese sentido
constituye un trato de hostigamiento que debe ser reprochado y a toda costa
prevenido”.
En el plano normativo, debe resaltarse la falta de voluntad
política para legislar sobre la materia dado que existen múltiples intentos
fallidos de regulación sobre la eliminación de la discriminación y el
reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales para la población
LGBTI, tal como lo ha advertido esta Corporación en las sentencias C-683 de
2015, C-071 de 2015, T-758 de 2015, T-276 de 2012, C-577 de 2011, C-029 de
2009, T-1241 de 2008, 336 de 2008, C-811 de 2007, C-075 de 2007, entre otras.[90]
A
nivel Distrital la Alcaldía Mayor de Bogotá ha desarrollado políticas públicas para
eliminar la discriminación contra lesbianas, gay, bisexuales y personas trans y
promover sus derechos humanos y sensibilizar a la comunidad. Por ejemplo la
Alcaldía Local de Chapinero creó el Primer Centro Comunitario LGBT de Colombia,
modelo que se ha replicado en las localidades de Bosa, Mártires y Usme.
El Gobierno Nacional a
través del Ministerio del Interior y la Alta Consejería para los Derechos
Humanos el 5 de febrero de 2016[91], puso a consideración de la ciudadanía[92]
el proyecto de decreto presidencial “Por el cual se adopta la política
pública nacional para el ejercicio pleno de los derechos de las personas
lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales (LGBTI)”, que
genera obligaciones por parte del Gobierno Nacional y las entidades
territoriales y crea un mecanismo institucional para coordinar, promover y
hacerle seguimiento a la política pública para garantizar el goce efectivo de
los derechos fundamentales.
En
el artículo 1º se hace referencia al objetivo de la política pública nacional,
encaminada a garantizar el ejercicio pleno de los derechos de lesbianas, gais,
bisexuales, transgeneristas e intersexuales (LGBTI), para lo cual en el artículo
2º define los conceptos LGBTI, sexo, género, orientación sexual,  identidad
sexual, expresión de género, heterosexual, homosexual, lesbiana, gay, bisexual,
transgenerista, transformista, travesti, transexual e intersexual.[93]
Asimismo,
en el 3º establece que los principios de universalidad, indivisibilidad,
progresividad, interdependiencia, diversidad y corresponsabilidad orientarán
la política pública y, en el 4º dispone que las instituciones responsables
deberán ejercer sus funciones y desarrollar los programas y acciones siempre
bajo un enfoque de derechos humanos, incluyendo el enfoque diferencial “el
cual implica entender que las personas LGBTI no son una población homogénea, y
que por tanto, requiere la formulación e implementación de estrategias
diferenciadas que respondan a las necesidades de cada una. Por último, el
enfoque interseccional facilita la construcción de estrategias que responden a
las particularidades y realidades específicas de las personas, comprendiendo
que existen múltiples factores de discriminación y desventajas que restringen
el acceso y el ejercicio de los derechos”.
El
proyecto de decreto crea la Comisión Intersectorial para la Garantía de los
Derechos de la comunidad LGBTI, la cual estará integrada por la Presidencia de
la República -Consejería para los Derechos Humanos-, los Ministerios del
Interior, de Justicia, de Educación, el Instituto Nacional de Bienestar
Familiar y la Policía Nacional. La Comisión tendrá como invitados permanentes a
la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Fiscalía
General de la Nación, así como todas aquellas instituciones que la propia
Comisión considere pertinentes; cuyas funciones serían: (i) coordinar y articular
acciones en relación con la prevención, protección y promoción de los derechos
constitucionales de la población LGBTI; (ii) determinar las acciones o
responsabilidades puntuales de las entidades nacionales que tengan competencias
en relación con la ruta de atención, protección, investigación y seguimiento;
(iii) establecer una ruta o protocolo integral de atención, protección,
investigación y seguimiento para garantizar el pleno ejercicio de los derechos
de la comunidad LGBTI. Haciendo especial énfasis en aquellos casos de violencia
física y/o psicológica contra los miembros de la comunidad; (iv) crear un
sistema de recolección de información sobre vulneraciones a los derechos
humanos en los que se documenten los casos de violaciones físicas o sicológicas
contra la población LGBTI en razón a su orientación sexual o identidad de
género; y (v) hacer seguimiento a los avances de la política nacional para el
ejercicio pleno de los derechos de las personas LGBTI y generar estrategias
para su continuo desarrollo y actualización; entre otras.
Más
adelante establece que en el marco de la ruta de atención, protección,
investigación y seguimiento a la política pública, la Presidencia de la
República a través de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos en
conjunto con los Ministerios de Defensa Nacional y de Justicia “deberán
promover programas de formación en prevención y protección a los derechos
humanos para los miembros de la Policía Nacional y funcionarios judiciales con
el objetivo de desarrollar la necesidad del enfoque diferencial y la
eliminación de prejuicios que puedan obstaculizar la investigación y
juzgamiento de casos relacionados con violencia ocasionada por discriminaciones
por la orientación sexual, identidad sexual y/o identidad de género de las
personas”.[94]
Acerca
de los derechos a la igualdad y la prohibición de discriminación, dispone que
el Gobierno Nacional a través de sus entidades deberá aplicar las normas
constitucionales, legales y reglamentarias con especial consideración de la
interpretación y alcance de los derechos fundamentales establecidos por la
Corte Constitucional en relación con la comunidad LGBTI en cuanto deban
reconocer derechos, prestaciones, bienes o servicios de conformidad con sus
competencias y de manera especial en casos análogos o similares a los ya
resueltos por la jurisprudencia.[95]
A
su turno, los artículos 10 y 11 establecen una acción estratégica de
visibilización y transformación de prejuicios, estereotipos y estigmatizaciones
sociales en relación con la comunidad LGBTI “en la que se fomente el respeto
por las identidades de género y las orientaciones sexuales diversas con el
objetivo de erradicar las conductas discriminatorias del sector privado,
público y comunitario. En desarrollo de lo anterior, la estrategia deberá
incluir un componente de educación en el respeto a los derechos humanos en
favor de la comunidad LGBTI de alcance nacional, regional y local”;
correspondiéndole al Ministerio del Interior velar para que las entidades
departamentales, distritales y municipales repliquen, impulsen y promuevan las
acciones y programas estratégicos que desde el Gobierno Nacional se implementen
en ejercicio de la política pública.
En
lo referido al ámbito laboral, dispone que al Ministerio de Trabajo deberá
adelantar campañas y programas que promuevan prácticas que respeten y
reconozcan los derechos de la población LGBTI para garantizar la no
discriminación tanto en el sector público como en el privado.
En
el artículo 18 prevé que el Ministerio de Educación Nacional deberá establecer
los lineamientos que promuevan el respeto a la comunidad LGBTI para ser implementados
dentro de los manuales de convivencia de los centros educativos del territorio
nacional, para lo cual “deberá implementar un proceso en conjunto con las
secretarías departamentales, municipales y distritales de educación con el fin
de que dentro de los manuales de convivencia se catalogue cualquier acto de
discriminación por razones de orientación sexual o identidad de género como una
conducta de violencia escolar que atenta contra la protección de los derechos
fundamentales que debe ser prevenida y sancionada. Así mismo, se deberá
establecer que quienes sean víctimas de dicho acoso contarán con un
acompañamiento psicosocial integral”.
En
igual sentido, establece obligaciones que deberán adelantar los Ministerios de
Salud, Educación, de Justicia y del Interior, cada uno dentro de sus
competencias, en asuntos relacionados con: (i) el diseño de un programa de
revisión de los manuales de convivencia de los centros educativos para que se
garantice a los estudiantes la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad, la orientación e identidad sexual y de género, en asuntos propios
de la vida escolar como el uso de uniformes, apariencia personal y demás; (ii) establecer
mediante acto administrativo criterios afirmativos e instancias específicas de
atención en casos de irregularidades que permitan garantizar el derecho de
acceso y permanencia en la carrera docente en igualdad de condiciones para la
población LGBI; (iii) expedir los instrumentos de política pública necesarios
para garantizar los derechos de acceso, atención integral y diferencial a las
personas LGBTI de acuerdo con sus necesidades generales y específicas en
desarrollo del derecho fundamental a la salud con el fin de garantizar el
ejercicio pleno del libre desarrollo de la personalidad, intimidad, salud y
vida digna; (iv) articular un programa de sensibilización y capacitación al
personal de salud en los derechos de la población LGBTI eliminando toda forma
de estigmatización y de discriminación por parte de los profesionales de la
salud; (v) adelantar constantemente programas de pedagogía sobre los derechos
de la población LGBTI que se encuentre privada de la libertad para los
reclusos, funcionarios del INPEC y todo aquel servidor que de acuerdo con sus
funciones tenga relación con la población interna y, revisar el Reglamento
General y los diferentes reglamentos internos de los centros reclusión, con el
objetivo de garantizar una atención con enfoque diferencial para personas
privadas de la libertad pertenecientes a la población LGBTI, entre otras.
Lo
anterior evidencia la intención del Gobierno Nacional de acoger los múltiples
llamados que ha hecho esta Corporación a fin de diseñar una política pública
enfocada a la población LGBTI, sin embargo esta Corte insiste en la necesidad
de que el Estado cumpla el deber de protección que tiene con los grupos
históricamente marginados y adopte las medidas que sean necesarias no solo para
garantizar sus derechos sino para crear una cultura ciudadana del respeto por
la diferencia, siendo la gran tarea eliminar los prejuicios sociales y
sensibilizar a la comunidad frente a los distintas formas de expresión de la
sexualidad y modo de vida de los seres humanos.
3.6. El
nombre como atributo de la personalidad y su relación CON los derechos
fundamentales a la personalidad jurídica y al libre desarrollo de la
personalidad.
En
el catálogo de derechos fundamentales, el artículo 14 establece que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica”[96], entendida el reconocimiento que la sociedad y el Estado
deben guardar en relación con los rasgos y particularidades distintivas de cada
persona[97]. Es decir que la personalidad jurídica
también se entiende como una expresión de la dignidad humana que reconoce al
individuo con sus singularidades. Desde sus inicios, la Corte en la sentencia
T-594 de 1993 sostuvo:
“¿Qué significa la expresión de la individualidad? En
el plano ontológico supone la exteriorización de la singularidad distinta del
individuo. Y desde el punto de vista jurídico, el derecho al reconocimiento de
su particularidad y la exigencia de fijar su propia identidad ante sí y ante
los demás. El derecho a la expresión de la individualidad es un bien inherente
a la persona humana (Art. 94 C.P.), y se proyecta como parte integral del derecho
al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.P.).
La fijación de la individualidad de la
persona ante la sociedad, y ante el Estado, requiere de la conformidad de
individuo con la identidad que proyecta, de suerte que siempre tendrá la
facultad legítima de determinar la exteriorización de su modo de ser, de
acuerdo con sus íntimas convicciones (Art. 18 C.P.). La autonomía de la
persona, parte siempre del reconocimiento de su individualidad, de manera que
quien es dueño de sí,  lo es en virtud de la dirección propia que libremente
fija para su existencia. Es, pues, la nota del vivir como se piensa; es el
pensamiento del hombre que se autodetermina. Es, en definitiva, la dimensión de
la única existencia, importante en cada vivencia, y que dada su calidad
esencial, debe ser reconocida como derecho inalienable por el Estado”.
En
suma, la personalidad jurídica es el reconocimiento de la existencia del
individuo como un ser singular con una serie de atributos que lo identifican y
distinguen de los demás, que le permite ser titular de derechos y obligaciones
así como ejercerlos de manera autónoma y libre, conforme a un plan de vida
concreto[98].
Dentro
de los atributos de la personalidad[99]
se encuentra el nombre[100],
que goza de naturaleza plural al ser “(i) un derecho fundamental inherente a
todas las personas por el solo hecho de su existencia, (ii) un signo distintivo
que revela la personalidad del individuo y (iii) una institución de policía que
permite la identificación y evita la confusión de personalidades[101]”.[102]
El
nombre como atributo de la personalidad permite que el individuo en desarrollo
de su libertad y autonomía determine como desea identificarse y ser distinguido
en la vida social y en las actuaciones frente al Estado[103], para
ser reconocido como sujeto de derechos y obligaciones de acuerdo con el
ordenamiento jurídico.[104]
Ahora bien, partiendo de que la
escogencia y fijación del nombre como ejercicio de la autonomía y libertad
constituye una manifestación de los rasgos fundamentales de la personalidad y
del rol que desea desempeñar en la sociedad[105], el sentimiento de
pertenecer a determinado sexo ha sido reconocido como inherente a la
personalidad sin que haya lugar a discriminación o persecución alguna, de
acuerdo con los artículos 13, 15 y 16 de la Constitución.
En cuanto al derecho al nombre, el
Estatuto de Registro Civil de las Personas recogido en el Decreto Ley 1260 de
1970, en el artículo 3° dispone que: “Toda persona tiene derecho a
su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponde. El
nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seudónimo. No
se admitirán cambios, agregaciones o rectificaciones del nombre, sino en las
circunstancias y con las formalidades señaladas en la ley. El
juez, en caso de homonimia, podrá tomar las medidas que estime pertinentes para
evitar confusiones”.
El
cambio de nombre es una facultad que puede ejercerse en los términos del
artículo 94 de la misma normativa[106],
en virtud del cual: “El propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante
escritura pública, la modificación del registro, para sustituir, rectificar,
corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal.
El instrumento a que se refiere el presente artículo deberá inscribirse en el
correspondiente registro civil del interesado, para lo cual se procederá a la
apertura de un nuevo folio. El original y el sustituto llevarán notas de
recíproca referencia.”
Esta Corte ha protegido los derechos a la personalidad jurídica y
al libre desarrollo de la personalidad en lo que atañe al cambio de nombre cuando
este no corresponde a la identidad sexual de la persona, por ejemplo en las
sentencias T-594 de 1993, T-477 de 1995, T-1033 de 2008, T-611 de 2013, T-977
de 2012 y T-086 de 2014, de manera excepcional inaplicó el artículo 94
del Decreto Ley 1260 de 1970, con el fin de modificar el nombre por segunda vez
y así salvaguardar garantías de orden superior.[107]
3.4. Caso concreto.
En el presente caso, AA en ejercicio de
la facultad prevista en el artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970, acudió a
la Notaría Primera de Bogotá para cambiar el nombre, del masculino al femenino
BB, con
la convicción de que podía ayudarle a consolidar el proceso integral de la
nueva identidad de género que ha venido construyendo desde tiempo atrás. Sin
embargo, siete meses después solicitó un segundo cambio porque el nombre BB le
generó inconvenientes a nivel profesional y familiar siendo objeto de burlas.
La Notaría Primera de Bogotá negó el
cambio de nombre por segunda vez, en razón a que el artículo 94 del Decreto Ley
1260 de 1970 permite el cambio de nombre por una sola vez, debiendo acudir ante
la jurisdicción civil para lograr dicha pretensión.
BB instauró la acción de tutela con el
fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la personalidad
jurídica y al libre desarrollo de la personalidad, vulnerados por la demandada
al negarse a realizar el cambio de nombre por segunda vez mediante escritura
pública.
En juez de instancia negó el amparo
solicitado en razón a que la parte actora cuenta con otro medio de defensa
judicial ante la jurisdicción civil para obtener nuevamente el pretendido
cambio de nombre.
Según se extrae del escrito de tutela,
la parte actora solicita el segundo cambio de nombre no motivada por su
orientación sexual o identidad de género, sino en el temor que siente ante la
discriminación estructural y sistemática que ha sufrido, aunado al deseo de no
recibir más burlas por parte de su familia, situación que ha trascendido al
campo laboral, llevándola a la situación extrema de rechazar su propia decisión
de definirse e identificarse como una mujer, porque a pesar de que su opción de
vida encuentra pleno respaldo constitucional, la presión social de la cual ha
sido objeto la colocan en una situación de indefensión y extrema vulnerabilidad
en medio de una sociedad que se resiste a respetar la diferencia.
En ese orden, es preciso advertir que en
el presente caso la parte actora está ante una evidente discriminación
estructural social, familiar y laboral por razón de su identidad de género,
puntualmente, al haber decidido expresarla con el cambio de nombre masculino a
uno femenino. En consecuencia, la Sala abordará el análisis del caso concreto a
partir de la discriminación como problemática social y luego, en el contexto de
la población LGBTI, basándose en la jurisprudencia de esta Corporación y los
estudios que fueron objeto de análisis en líneas anteriores.
De acuerdo con
la sentencia C-671 de 2014, la discriminación es un fenómeno estructural que
responde al esquema de organización, a las relaciones y al tejido social de
base, motivo por el cual “esta problemática no se agota en los
comportamientos particulares de exclusión y segregación, ni tampoco en la
sumatoria de tales actos, sino que se asienta en el sistema de relaciones
asimétricas de dominio que dan sustento a las manifestaciones individuales del fenómeno[108]”.
En la sentencia
en mención, se plantea que la problemática de la discriminación surge a partir
de actos individuales, los cuales carecen de significado propio si se sacan del
contexto de las relaciones sociales donde ocurren, por ejemplo: “ Los
comentarios burlescos de algunas personas hacia las mujeres que no se ajustan
al arquetipo femenino dominante, adquieren verdadero sentido cuando se
relacionan, por ejemplo, con los estereotipos femeninos creados y difundidos en
los medios de comunicación masiva mediante agresivas campañas publicitarias, o
con el complejo y sofisticado sistema productivo que depende de tales patrones
y estándares de belleza, y que comprende, a modo de ejemplo, las industrias
médica, farmacéutica y química, las cuales, a su vez, son alimentadas por la
propia masa social. En este escenario, estas declaraciones, consideradas
aisladamente, pueden suscitar irritación, perturbación e indignación; sin
embargo, solo cuando en enmarcan en la estructura social de las que hacen
parte, es posible comprender su verdadera dimensión e identificar la forma en
que expresan o manifiestan los esquemas sociales de organización”.
Partiendo de la
connotación estructural del fenómeno discriminatorio, el fallo C-671 de 2014
destaca las siguientes características:
(i) El carácter
dinámico, es decir, el fenómeno discriminatorio se trasforma en función de
la organización y del funcionamiento social en el que se inscribe. “Así, los
criterios en función de los cuales se materializan las prácticas y los
discursos de exclusión y marginación, los grupos víctimas de tales prácticas y
tales discursos, los patrones de conducta, y los mecanismos a través de los
cuales se concretan y materializan, se transforman conforme a los cambios en la
vida económica, política, social y cultural”.
Además, también
depende del contexto donde se produce y, en particular, del tipo de relaciones
que subyacen del mismo, siendo un factor determinante, por ejemplo la condición
socio-económica de los actores sociales.[109]
(ii) El fenómeno
discriminatorio es multifacético y se manifiesta de distintas formas: la
segregación tiene una dimensión individual y otra institucional que proviene de
la organización y funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, cuyo
efecto es mucho más nocivo y devastador de los derechos que una actuación
particular. En otras palabras, “la discriminación trasciende las acciones
individuales, y se instala en un nivel mucho más profundo que interfiere
directamente con la totalidad de las esferas vitales de las personas. De
este modo, en muchas ocasiones es la discriminación de tipo institucional la
que constituye el mayor obstáculo para el goce efectivo de los derechos de las
personas, más que los discursos o cursos de acción individual”.[110]
En cuanto a la pluralidad de patrones de
discriminación por lo general las más visibles formas de marginación o
segregación están asociadas a manifestaciones de odio, hostilidad o violencia.
Sin embargo, existen prácticas mucho más sutiles y sofisticadas, asociadas por
ejemplo a sentimientos de compasión, indiferencia, actitudes burlescas o de
sobreprotección que se presentan en distintos escenarios.
A lo anterior, debe sumársele que la
discriminación tiene distintos usos porque “en unos casos conlleva a la
eliminación o el exterminio, en otras a la segregación o marginación o el
aislamiento, y en otros, a la explotación[111]: “A los
judíos los perseguimos, los confinamos en guettos o los expulsamos; pero a las
mujeres y a los negros los explotamos. Quisiéramos echar a afuera a los judíos;
pero a las mujeres y a los negros los queremos en su lugar (…) somos
intolerantes frente a los judíos, pero prejuiciados frente a los negros (…) la
condición para aceptar al judío es que deje de ser judío y se comporte
voluntariamente como la generalidad de la sociedad, mientras que la condición
para que acepte al negro es que no trate de parecerse a la generalidad de la
sociedad, sino que siga siendo negro”[112].[113]
(iii) La notoriedad y visibilidad del
fenómeno discriminatorio, porque se presenta de manera explícita, abierta y
deliberada, pero la generalidad es que se exprese de forma sutil y silenciosa hasta
lograr invisibilizarla, “Es decir, muchas veces se presenta de forma velada
y no es reconocida como tal por sus propios actores, ni traducible en el plano
discursivo como actos discriminatorios: “la negación de cometer actos de
discriminación por una parte, y por otra, la evidencia de que se cometen actos
de discriminación”[114].
Se trata entonces de una problemática “invisible” pero a flor de piel, que
justamente por ello no es capturada y reconocida fácilmente como tal por la
academia, los medios de comunicaciones, ni por quienes se encargan de diseñar y
ejecutar las políticas públicas en esta materia”.[115]
Al respecto, esta Corporación[116]
sostuvo:
“Probablemente,
esta “discriminación invisible” se ha visto favorecida por una nueva cultura
sobre la igualdad, en la que los distintos actores sociales, públicos y
privados, promueven, de manera sistemática y reiterada, mensajes sobre la
igualdad, la tolerancia y la inclusión. El efecto de tales señales podría no
ser la eliminación del problema como tal, sino su transformación en actos más
sutiles, elaborados y sofisticados, que la invisibilizan o la hacen
irreconocible o imperceptible, porque se esconden bajo el ropaje del discurso
del pluralismo y del rechazo de la intolerancia. Por este motivo, actualmente
la discriminación se ha convertido en un fenómeno “invisible, encubierto o
negado en la semántica social, con excepción de ciertos casos donde la
discriminación es abiertamente asumida y promovida”[117]”.
Asimismo,
existen otras formas de discriminación que no responden al ánimo consciente y
deliberado de excluir o atacar en razón de la pertenencia a un grupo
estructurado en función de un criterio prohibido, sino a manifestaciones
inconscientes, o actitudes, ademanes, modales que son el resultado de
costumbres o de rutinas interiorizadas y arraigadas social y culturalmente, y
cuya connotación discriminatoria, por consiguiente, no es visibilizada o
reconocida como tal, ni tampoco verbalizada  o sacada a la luz a través del
discurso. Suele ocurrir, por ejemplo, que personas que rechazan abiertamente el
sexismo, en contextos determinados (como en el plano laboral o en el plano de
las relaciones personales privadas) asumen posiciones o actitudes claramente
machistas que terminan por excluir a la mujer de determinados espacios de la
vida familiar, social, económica, política y cultural; o a la inversa, puede
ocurrir que una persona con inclinaciones discriminatorias en razón del género,
la pertenencia étnica o la nacionalidad, en ciertos contextos puede actuar de
modo opuesto: “Alguien proclive a discursos discriminatorios sobre identidades
étnicas, de género, o xenofóbicas puede, en una situación de discriminación
concreta, actuar debido a la propia coyuntura en contra de esas valoraciones
discriminatorias por la presión simbólica que puede implicar el orden de la
interacción donde no es ‘adecuado’ mostrarse abiertamente discriminador. Pero
también puede suceder que alguien considerado ‘pluralista’,
‘antidiscriminatorio’ y ‘tolerante’, pueden en una situación específica, actuar
de manera discriminatoria, incluso sin intenciones de hacerlo”[118].
(iv)       La
intencionalidad de la discriminación, tiene distintas modalidades, en primer
lugar la clara e inequívoca expresión o actuación de hacer distinción por
razones a la raza, la etnia, el origen nacional, el sexo, la orientación
sexual, la identidad de género, la edad, la condición migratoria o la filiación
política. Por ejemplo: “cuando se prohíbe el ingreso de una persona a un
lugar de acceso público en razón de la orientación sexual o de la raza o cuando
se opta por no contratar laboralmente a mujeres en edad reproductiva, nos
encontramos frente esta primera modalidad”.[119]
En segundo orden está la modalidad de
discriminación inconsciente o aquella que se presenta en prácticas rutinarias
de la cotidianidad y está profundamente arraigada en la sociedad, v.g. “Las
costumbres en la conformación de círculos, grupos y redes sociales tiene en
algunos casos esta connotación discriminatoria inconsciente, como ocurre en
contextos como el colegio, las universidades o el lugar de trabajo, en donde
factores como la apariencia física, la condición económica, el origen nacional
o la orientación sexual, juegan un papel determinante”.[120]
Adicional a lo anterior se encuentran dos
categorías más de intencionalidad de discriminación: (i) la directa, basada  en
criterios sospechosos o prohibidos; y (ii) la indirecta, donde el acceso a los
bienes y oportunidades sociales está “condicionado a la evaluación de
criterios neutros e imparciales, pero que por prescindir del análisis las desventajas
de algunos grupos en el juego social, termina por perjudicar aquellos que
atraviesan dificultades estructurales o que se encuentran en una situación de
inferioridad en la vida social. En este último caso, el resultado de un curso
de acción es la afectación de un grupo discriminado, aunque la asignación y
distribución de bienes y oportunidades sociales actuación no se encuentre
amparada en un criterio sospechoso o prohibido[121]”.[122]
Con base en lo anterior, esta
Corporación[123]
concluyó que la discriminación como fenómeno estructural se expresa de manera
individual y colectiva, tanto en la organización como en el funcionamiento de
la sociedad y, dada su connotación estructural, permea todas las facetas de la
vida social y se manifiesta según el escenario de la vida económica, política,
cultural y social en que se presente y, a partir de las relaciones que desde
allí se crean.
Si bien es cierto que las conductas
segregacionistas se presentan de manera abierta y expresa, también lo es que
existen formas mucho más sutiles, sofisticadas y hasta formalmente neutrales de
marginación, “pero que al mismo tiempo crean y fabrican los estereotipos
sociales, y que de manera indirecta provocan la restricción o limitación en el
goce de los derechos de algunos colectivos: “la cultura popular tiene un rol
mucho más importante en la difusión de estereotipos y en la creación de un
medio ambiente hostil contra determinados, grupos, que las expresiones aisladas
de las personas que son en la práctica alcanzadas por esta clase de normas penales
(…) los estereotipos de grupos minoritarios que aparecen en la televisión, en
el cine y en la literatura (de ficción e incluso académica), inciden mucho más
en cómo vemos a estos grupos, que las expresiones de odio grotescas y
flagrantes de individuos marginales”[124].
Como se vio, los actos de discriminación
como fenómeno social estructural son complejos y están en constante evolución,
de manera tal que se presentan permanentemente en la sociedad de distintas
maneras, en diferentes niveles y en todos los ámbitos de la vida.
Específicamente, la población LGBTI
constituye un grupo históricamente marginado por el Estado, la sociedad y la
familia, en las distintas facetas y formas, de manera individual y colectiva,
de manera expresa y sutil, en público y en privado, directa e indirectamente,
consciente e inconscientemente. De ahí la dificultad que presenta caracterizar
o categorizar un fenómeno tan complejo como la discriminación planteada por la
parte actora.
De acuerdo con los estudios consultados,
a pesar del progreso que existe en relación con la cultura del respeto por la
diferencia y de la protección que este Tribunal en materia de derechos
fundamentales y sociales, los miembros de la población LGBTI aun sienten temor
por expresar su identidad de género u orientación sexual porque continúan
siendo víctimas de actos de intolerancia, rechazo, exclusión, violencia,
hostigamiento, segregación y burlas, entre otras. Situación que conlleva a que
personas como la parte demandante desarrollen baja autoestima, depresión,
aislamiento social e incluso, rechazo a sus propias decisiones de opción de
vida.
La población LGBTI vive luchando contra
estigmas y estereotipos que los persiguen y excluyen tanto en espacios públicos
como privados, por lo que no pueden vivir tranquilitamente en una sociedad
cargada de prejuicios, imaginarios colectivos y visuales homofóbicos que hacen
que se perpetúe la discriminación.
En ese contexto, la población LGBTI
permanece segregada en una sociedad que por no aceptar la diferencia prefiere
invisibilizarla, acentuando más la problemática de inequidad y desigualdad que
afrontan quienes pertenecen a dicho grupo porque como “minoría sexual” quedan
al margen de las leyes, políticas públicas, programas de atención, acceso a
servicios asistenciales y demás mecanismos de acción del Estado y la sociedad,
lo cual significa que todas existen sin un enfoque diferencial.
En el ámbito laboral la marginación de
las personas LGBTI se sustenta en el discurso dominante de la heterosexualidad
que por contera excluye a quienes hacen la diferencia, obligando a que todos se
comporten de la misma forma y renuncien a ejercer su derecho a escoger
libremente su opción de vida, a cambio de no recibir humillaciones ni burlas.
Sin embargo existen situaciones mucho más graves, donde la sociedad los excluye
dejándolos segregados a espacios donde según el imaginario colectivo,
únicamente tienen cabida las personas diferentes.
La discriminación en el escenario
laboral tiene repercusiones en el nivel socioeconómico de las personas que
pertenecen a la población LGBTI, por la exclusión y las limitantes que
encuentran para acceder a determinados trabajos, o la deserción de quienes
expresaron su condición pero fueron sometidos a tratos denigrantes y
humillantes por parte del entorno laboral a través de burlas, chistes, bromas,
sobrenombres e infinidad de prácticas aparentemente inofensivas pero igualmente
discriminatorias. Sumatoria que se traduce en desempleo o empleo precario[125],
impactando la economía y entorno social del grupo segregado.
Las distintas formas de violencia y la
continua vulneración de derechos fundamentales continúan extendidas en los distintos
ámbitos de la vida social ante la ausencia de leyes y políticas públicas que
los protejan de actos de discriminación por motivos de orientación sexual e
identidad de género, generando que miembros de la comunidad LGBTI no tengan las
mismas posibilidades y garantías que los heterosexuales, ya que es necesario
que acudan a mecanismos judiciales para obtener el reconocimiento, el respeto y
la protección de la dignidad humana y demás derechos, de los que son titulares
desde el momento en que nacieron.
En el ámbito familiar, ocurre casi lo
mismo, las personas LGBTI sufren el rechazo, el trato discriminatorio y
violencia por parte de su entorno más cercano, lo cual acarrea graves
consecuencias para el ejercicio y goce de los derechos humanos. Por ejemplo en
el asunto sub examine, es inadmisible que en la esfera familiar la parte actora
reciba burlas por haber expresado su identidad de género en ejercicio del libre
desarrollo de la personalidad y la autonomía individual, porque en gran parte,
esa situación es la que motiva la presente acción de tutela.
La situación de la población LGBTI refleja que a pesar de la
prohibición de no discriminación por razones de orientación sexual o de
identidad género y de los mecanismos de protección que tienen a su alcance,
existen prácticas discriminatorias por parte del Estado, el sector privado, la
sociedad en general y la familia, haciendo necesario el diseño y aplicación de
una política pública que los proteja y desarrolle acciones positivas para
generar una cultura del respeto por la diferencia.
Visto lo anterior, la Sala estima que a
pesar de que la parte actora no acudió al llamado que hizo esta Corporación a
fin de que ampliara los argumentos que expuso en el escrito de tutela, las
afirmaciones consignadas en la referida demanda en relación con los motivos que
expresa como fundamento de su petición, analizados en el contexto de la
discriminación como fenómeno estructural y los estudios consultados sobre
población LGBTI, permiten concluir que BB ha sido víctima de marginación,
exclusión y malos tratos por parte de su entorno familiar y laboral por razón
de su identidad de género.
En ese orden, las afirmaciones de BB
acerca de “tomé
la decisión de hacer cambio de nombre, sin medir las consecuencias que me traería
más adelante dicha decisión en lo profesional como personal, sin que esto
implicara la modificación de mi sexo, ya que, quería darle un sentido diferente
a la vida que estaba llevando” y, que su nuevo nombre le ha generado
inconvenientes “hasta
el punto que he sido objeto de burlas tanto familiar como a nivel laboral” son
evidencia de la
presión social que recae sobre la parte actora, hasta el punto de preferir
volver al nombre masculino contrariando su autonomía individual y la libre
decisión de ser mujer.
Acceder a la pretensión de cambiar el
nombre una vez más podría resultar contradictorio en la medida que BB se
identifica conforme a su identidad de género, sin embargo, este Tribunal como
guardián de las garantías superiores no puede dejar de lado la situación
puntual que atraviesa quien acude a la acción de amparo en busca de una
solución que mitigue la afectación sicológica que le genera el rechazo por
parte de su entorno familiar y laboral.
En ese orden, la Sala está en
presencia de una situación excepcional que da lugar a adoptar medidas
tendientes a proteger a una persona LGBTI que a pesar de haber hecho uso de sus
derechos y libertades, decide no continuar expresándolos porque la presión
social y la discriminación estructural no le permiten desarrollarlos
plenamente, llevándolo al extremo de solicitar volver a su situación inicial.
Esta Corporación reafirma su
línea jurisprudencial en relación con la protección de la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad, la igualdad y la autonomía individual de las
personas pertenecientes a la población LGBTI y, en ese orden, reitera que la
decisión autónoma de fijar la orientación sexual o identidad de género goza de
pleno respaldo constitucional, de manera que todo acto de hostigamiento o
discriminación contra quien libremente exprese su opción de vida, es
susceptible de ser corregido por vía judicial a través de la acción de tutela o
incluso, de la acción penal ante la Fiscalía General de la Nación.
No obstante lo anterior, la Sala reconoce
que a pesar de los avances que existen en materia judicial –a través de los
distintas sentencias emitidas por esta Corte- persiste la discriminación en los
distintos ámbitos de la vida en comunidad, evidenciando la necesidad de que las
distintas autoridades desarrollen políticas públicas tendientes a lograr una
sociedad incluyente y respetuosa de la diferencia, y asimismo el legislador
regule sobre la materia a fin de superar el déficit de protección existente.
Con la presente decisión este
Tribunal no avala los actos discriminatorios que ha recibido la parte
demandante, sino que protege las garantías fundamentales de una persona que por
razón de su decisión de adoptar una nueva identidad de género ha sido objeto de
segregación y maltrato sicológico por parte de una sociedad que se resiste a
reconocer los derechos constitucionalmente respaldados y a aceptar la
diferencia.
De otra parte, en cuanto a la
identificación, esta Corte ha afirmado que la restricción legal contenida en el
artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970 (modificado por el artículo 6º del
decreto 999 de 1988), por virtud del cual es posible cambiar o modificar el
nombre en el registro civil de nacimiento mediante escritura pública una sola
vez, es razonable en la medida de que otorga seguridad jurídica a las
relaciones que surgen entre los asociados y, con el Estado. Sin embargo, ha
entendido que existen situaciones excepcionales que ameritan atemperar tal
restricción con el fin de proteger derechos fundamentales y, por tal razón, ha
inaplicado el artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970, ordenando realizar un nuevo
cambio de nombre.
En ese contexto, la Sala acudirá a la
excepción ya mencionada con el fin de conjurar la discriminación y la
afectación a la dignidad humana de BB, por lo que revocará la decisión de
instancia que “negó” el amparo solicitado.
En suma, esta Corporación es consciente
de que las prácticas discriminatorias se presentan en los distintos ámbitos de
la vida social y de diferentes maneras porque todavía se encuentran
profundamente arraigadas en la cultura pese a las innumerables normas que las
prohíben, empero, esta decisión fundamentalmente persigue mitigar los efectos
nocivos que ocasionan en la vida de una persona las burlas y el hostigamiento
por razón de su identidad de género.
Por lo anterior, esta Sala considera
pertinente reiterar que BB es titular de los derechos fundamentales previstos
en el ordenamiento superior y si bien es cierto que esta situación apremiante
es la que motiva la pretensión de la tutela, también lo es que si en el futuro
decidiera nuevamente fijar su identidad de género y para el efecto, llegase a
solicitar un nuevo cambio de nombre, la parte actora podrá hacerlo.
Adicionalmente se advierte a BB que frente
a los actos de discriminación y hostigamiento, puede acudir nuevamente a la
acción de tutela, a fin de solicitarle al juez constitucional que intervenga y
adopte las medidas necesarias para conjurarla, siendo necesario que advierta el
contexto en que se presenta y quienes la originan. Asimismo puede acudir ante
la Fiscalía General de la Nación para denunciar penalmente este tipo de
conductas.
En consecuencia, la Corte concederá la
protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a
la intimidad y a la personalidad jurídica de la parte actora y de manera
excepcional, inaplicará el artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970 (modificado
por el artículo 6º del Decreto 999 de 1988), ordenándole a la Notaría Primera
de Bogotá que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, permita cambiar el
nombre de BB por segunda vez, si así lo desea la parte actora.
Finalmente, esta Corporación dispondrá
que si BB en el futuro fija nuevamente su identidad de género y decide cambiar
su nombre masculino a uno femenino, la Notaría Primera de Bogotá deberá
realizarlo sin que se necesario agotar ningún trámite adicional, para lo cual
deberá adelantar las diligencias correspondientes a fin de que el nuevo nombre
quedé consignado en el registro civil de nacimiento y la parte actora pueda
actualizar su documento de identidad.
III.    DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- PROTEGER el derecho a la
intimidad de la parte demandante en la tutela de la referencia, y en
consecuencia, ORDENAR la absoluta
reserva del expediente, que implica que el nombre de la parte actora no podrá
ser divulgado y que el expediente sólo podrá ser consultado por las partes
específicamente afectadas con la decisión adoptada. La Secretaria
General de la Corte Constitucional y la Secretaría del Juzgado que decidió en
instancia el presente caso, deberán garantizar la estricta reserva.
SEGUNDO.- REVOCAR
la
sentencia
proferida por el Juzgado
52 Civil Municipal de Bogotá el 11 de septiembre de 2015, que “negó” la
protección de los derechos fundamentales a la personalidad jurídica y al libre
desarrollo de la personalidad, invocada por BB. En su lugar, PROTEGER los
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la intimidad y a
la personalidad jurídica de BB, por las razones expuestas en la presente
providencia.
TERCERO.- ORDENAR a la Notaría Primera del Círculo de Bogotá D.C. inaplicar el artículo 94
del Decreto Ley 1260 de 1970, conforme a la parte considerativa de esta
providencia y con efectos exclusivamente circunscritos al presente caso y, en
consecuencia, proceda a modificar el nombre cuando la parte actora
solicite, para lo cual deberá realizar las diligencias correspondientes a fin
de que el nuevo nombre quede consignado en el registro civil de nacimiento y pueda
actualizar el documento de identidad.
CUARTO.- ORDENAR a la  Notaría Primera del Círculo de Bogotá D.C. inaplicar el artículo 94
del Decreto Ley 1260 de 1970, conforme a la parte considerativa de esta
providencia y con efectos exclusivamente circunscritos al presente caso, en el
evento futuro de que BB decida modificar su nombre con el fin de que coincida
con su identidad de género, la Notaría deberá adelantar las diligencias
correspondientes a fin de modificarlo para que quede consignado en el registro
civil de nacimiento y pueda actualizarse el documento de identidad.
Para
dar cumplimiento a lo anterior, la Notaría
Primera del Círculo de Bogotá D.C. contará con un término de cinco (5) días
hábiles contados a partir del momento en que la parte actora radique su
solicitud en esa entidad.
QUINTO.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Artículo
15 Superior.
[2] En
igual sentido, las
Sentencias T-063 de 2015, T-086 de 2014, T-611 de 2013, T-977 de 2012, T-1033
de 2008, T-810 de 2004, T-539 de 2004, T-436 de 2004, T- 220 de 2004, T-618 de
2000, SU-082 de 1995 y T-477 de 1995.
[3] Menciona
las sentencias T-977 de 2012 y T-1033 de 2008.
[4] “Artículo 57.
Modificado por el Acuerdo 01 de 30 de abril de 2015. Pruebas en revisión de
tutelas. Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental
vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio
relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará
pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes
o terceros con interés por un término no mayor a tres días para que se
pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la
Secretaría General”.
[5] Cfr.
Sentencia T-252 de 2005, T-585 de 2002 y T-469 de 2000.
[6] Sentencias SU-377 de 2014, T-458 de 2014, T-066 de 2014, T-884 de
2013, T-916 de 2012, T-136 de 2010, T-130 de 2010, T-799 de 2009, T-785 de
2009, T-436 de 2009 y  T-211 de 2009, entre otras.
[7]
Sentencia SU-961 de 1999.
[8] Sentencias T-205 de 2012, T-890 de 2011, T-595 de 2011, T-177 de
2011, T-954 de 2010, T-074 de 2009, T-792 de 2006, T-1268 de 2005, T-069 de
2001 y T-871 de 1999, entre otras.
[9]
Sentencia T-1316 de 2001.
[10] “Artículo 577.
Asuntos sujetos a su trámite. Se sujetarán al procedimiento de
jurisdicción voluntaria los siguientes asuntos: 11. La corrección, sustitución
o adición de partidas de estado civil o del nombre, o anotación del seudónimo
en actas o folios de registro de aquel.”
[11] En las
sentencias T-1033 de 2008 y T-977 de 2012 la Corte decidió casos relacionados
con el cambio de nombre por segunda vez a pesar de la restricción legal del
artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970, empero, las providencias en comento
no desarrollan la procedencia de la acción de tutela como mecanismo subsidiario
de protección sino que luego del análisis dogmático resuelven el fondo del asunto.
[12] Al respecto,
esta sentencia afirmó: “Por otra parte, se ha reconocido que, no obstante la
existencia de otros medios de defensa judicial, la acción de tutela procede
cuando estos no sean idóneos, al igual que para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable. Así, la intervención del juez de tutela no invade la
órbita de competencia de otra autoridad, sino que realiza los postulados
superiores con base en las facultades que le ha otorgado la propia
Constitución, todo ello en defensa de los derechos del ciudadano. Tal ocurrió,
entre otros casos, en los que dieron origen a la precitada sentencia T-1033 de
2008 y a la T-977 de noviembre 22 de 2012,
M. P. Alexei Julio Estrada”.
[13] Sobre el
asunto, la Corte sostuvo: “En cuanto a la subsidiariedad, cabe señalar que a
pesar de que existen otros medios de defensa judicial como los dispuestos en la
jurisdicción voluntaria, no son adecuados para lograr la pretensión del
accionante y evitar un perjuicio a sus derechos fundamentales. Tal como fue
señalado en la sentencia T-611 de 2013[13], ante
la inminencia de los daños que le ocasionan al actor mantener un nombre que
riñe con su identidad sexual y su apariencia física, debe la Corte inclinarse
por la garantía inmediata de los derechos fundamentales que el accionante
invoca, y en consecuencia también proteger otros derechos que se desconocen
como la dignidad humana y la autonomía. Por ello, la Sala considera que en el
caso concreto, la acción de tutela es procedente, por cuanto la apariencia
física del accionante no corresponde con su identidad sexual y de género,
situación que lo afecta en el desarrollo de su vida diaria y en sus relaciones
interpersonales”.
[14] Sentencia
T-611 de 2013.
[15] Sentencia T-099 de 2015.
[16] “En otras palabras, “el sexo se asigna al
nacer, hace referencia al estado biológico de una persona como hombre o mujer,
y se encuentra asociado principalmente con atributos físicos tales como los
cromosomas, la prevalencia hormonal y la anatomía interna y externa”; el
género se refiere a “los atributos, las actividades, las conductas y los
roles establecidos socialmente (…) estos influyen en la manera en que las
personas actúan, interactúan y en cómo se sienten sobre sí mismas”.”
[17] Sentencia
T-099 de 2015.
[18] Escrito
de tutela, folio 10.
[19] Sentencia C-131
de 2014.
[20] SentenciasT-611
de 2013 y T-401 de 1992.
[21] SentenciasT-611
de 2013 y T-645 de 1996.
[22] Sentencia T-611 de 2013.
[23] Sentencia T-477 de 1995,
reiterado en la sentencia T-611 de 2013.
[24] “ARTICULO   13.  Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El
Estado  promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
[25] “Articulo  16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás
y el orden jurídico”.
[26] Sentencia T-067 de 1997.
Fundamento Jurídico No 6.
[27] Sentencia T-477 de 1995.
Fundamento Jurídico 13.
[28] La distinción entre orientación
y preferencia sexual es de matiz. Así, la palabra “orientación” se encuentra
más asociada a las tesis que defienden la determinación biológica de la
homosexualidad, mientras que el término “preferencia” es más utilizado por las
concepciones que sostienen que se trata de una opción libre. Como la Corte no
tiene por qué optar en este debate, en esta sentencia ha tendido a utilizar
indistintamente los dos términos.
[29] Al respecto, véanse, las
sentencias T-097 de 1994, T-539 de 1994, T-569 de 1994, T-037 de 1995, T-290 de
1995, C-098 de T-101 de 1998.
[30] Sentencia T-097 de 1994.
Fundamento Jurídico 30.
[31] Ibídem, Fundamento Jurídico
31.4.3.
[32] Sentencia T-542
de 1992. Reiterada en las sentencias T-804 de 2014, T-314 de 2011, T-473 de
2003 y T-124 de 1998, entre otras.
[33] Sentencia T-789
de 2013.
[34] Ídem.
[35] Sentencias
T-804 de 2014, C-075 de 2007 y T-881 de 2002, entre otras.
[36] Sentencia T-804
de 2014.
[37]  En el mismo
sentido, un grupo de especialistas internacionales en un documento titulado
Principios de Yogyakarta “Principios sobre la aplicación de la legislación
internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la
identidad de género”. Define la identidad de género como: “la vivencia
interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente,
la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar
la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios
médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente
escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar
y los modales” Marzo de 2007.
[38] Corte IDH. Caso Atala Riffo y
Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de
2012. Serie C No. 239, Párrafo 91.
[39] Sobre
el particular, la Corte en sentencia T-611 de 2013, reiterando la sentencia
T-477 de 1995, concluyó: “Así, cada
individuo es autónomo para adoptar un modelo de vida acorde con sus valores,
creencias, convicciones e intereses, sin que autoridad o persona alguna pueda
interferir en sus sentimientos, pensamientos e ideas. Es allí en lo íntimo de
cada ser, es decir donde el individuo se encuentra a solas consigo mismo, que
la persona decide el sentido de su vida y el significado que a ella quiere
darle; eso es lo que llamamos el ser de cada persona”.
[40] Sentencia T-314
de 2011.
[41] Sentencia T-804
de 2014 y T-611 de 2014.
[42] Cfr. Sentencia T-804 de 2014. La sentencia en cita,
desarrolla un acápite sobre la identidad de género
como criterio sospechoso de discriminación, y sobre el particular concluye: “Se trata,
entonces, de cualquier trato diferenciado, que generalmente se presenta en el
lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, y que
resulta contrario a los valores constitucionales de
la dignidad humana y la igualdad, en tanto impone una carga no exigible
jurídica ni moralmente a la persona. Los motivos o criterios utilizados para
efectuar tales actos discriminatorios han sido denominados por esta Corporación como “sospechosos”, en la medida que han
sido el referente histórico para subvalorar o poner en desventaja a ciertas
personas o grupos. Dentro de los criterios sospechosos de discriminación
identificados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
se encuentran aquellos sustentados en el sexo, la orientación sexual y la
identidad de género. En la sentencia T-314 de 2011 se hizo una específica
referencia a las personas transgeneristas y se advirtió que de
la población LGBTI, aquellas son el grupo sometido a mayor discriminación y exclusión por la
sociedad, incluso por la propia población homosexual y bisexual”.
[43] Al respecto, la
sentencia C-530 de 1993, sostuvo: “El principio de igualdad consagrado en el
artículo 13 de la Carta permite conferir un trato distinto a diferentes
personas siempre que se den las siguientes condiciones: que las personas se
encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; que el trato distinto
que se les otorga tenga una finalidad; que dicha finalidad sea razonable, vale
decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios
constitucionales; que el supuesto de hecho - esto es, la diferencia de
situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga- sean
coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna;
que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica
que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las
circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican”.
[44] Aprobado mediante Ley
319 de 1996.
[45] Aprobado mediante Ley 74 de
1968.
[46] Aprobado mediante Ley 16 de 1972.
[47] Aprobada en la sesión plenaria de
11 de septiembre de 2001 por la Organización de los Estado Americanos – OEA.
[48] http://old.ilga.org/news_results_b.asp?FileID=1217
[49] Sentencia T-099 de 2015.
[50] Consultados el 10 de febrero de
2016. http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_sp_principles.htm
[51] Según el
documento oficial que recoge los Principios, los mismos fueron elaborados de la
siguiente manera: “(la) Comisión Internacional de Juristas y el Servicio
Internacional para los Derechos Humanos, en nombre de una coalición de
organizaciones de derechos humanos, han puesto en marcha un proyecto encaminado
a desarrollar una serie de principios jurídicos internacionales sobre la
aplicación de la legislación internacional de los derechos humanos a las
violaciones basadas en la orientación sexual y la identidad de género, a fin de
imbuir de una mayor claridad y coherencia a las obligaciones estatales en materia
de derechos humanos”. Principios de Yogyakarta. [Consultado el 12 de marzo
de 2015]. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf.
[52] Cfr. Sentencia T-099 de 2015.
La
sentencia T-235 de 2011, sostuvo: En materia de prevención y atención de
desastres, la Sala considera que existen instrumentos de derecho internacional
que resultan apropiados para la interpretación de las obligaciones estatales,
con apego a lo dispuesto por la política pública recién citada. Así, documentos
como la Estrategia y plan de acción de Yokohama, la Declaración de Hyogo, surgidos
en el seno de la ONU y que hacen parte del denominado soft law (o derecho
blando, en tanto su ubicación en el sistema de fuentes del derecho
internacional público y su obligatoriedad para los estados es objeto de
discusión) permiten comprender de manera integral y armónica al derecho
internacional el alcance de tales obligaciones.
En
concepto de esta Sala, independientemente de su valor (o no) como fuentes de
derecho, tales instrumentos constituyen criterios y parámetros técnicos
imprescindibles para la adopción de medidas razonables y adecuadas para la
protección de los diversos intereses en juego, de manera que contribuyen al
cumplimiento de la obligación central del juez en el estado de derecho, en el
sentido de fallar con base en motivos razonables dentro del orden jurídico, y
no mediante su capricho o arbitrariedad.
[53] Consulta realizada el 10 de
febrero de 2016. http://www.diccionariojuridico.mx/?pag=vertermino&id=1754
[54] Se pueden consultar las
siguientes sentencias como ejemplos de aplicación del soft law a los juicios de
tutela que realiza el Tribunal: T-235/11 y T-077/13.
[55] Sentencia T-099 de 2015.
[56] Consulta realizada el 10 de
febrero de 2016.
[57] Consulta
realizada en el Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario. http://dle.rae.es/?id=DtHwzw2. Que define
discriminar como: “1. Tr. Seleccionar excluyendo. 2. Tr. Dar trato desigual
a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, de
sexo, ect.”
De
acuerdo con el Diccionario de Uso del Español de María Moliner. Tercera Edición
2007 y Tercera Reimpresión 2013, se define discriminar así: “1. Apreciar dos
cosas como distintas (no la misma) o como desiguales. Diferenciar, discernir,
distinguir. 2. Específicamente dar un trato de inferioridad a una colectividad
a ciertos miembros de ella, por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”
[58] Sentencias
T-1090 de 2005 y T-098 de 1994.
[59] En la sentencia
T-1090 de 2005, la Corte sostuvo que: “el derecho a la igualdad prohíbe
evidentemente la discriminación”, entendida esta como “la conducta, actitud o
trato que pretende, consciente o inconscientemente, anular, dominar o ignorar a
una persona o grupo de personas, apelando con frecuencia a preconcepciones o
prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus
derechos fundamentales”.
[60] Sentencia T-098
de 1994.
[61]  En el mismo
sentido, véase la sentencia C-410 de 1994.
[62] Sentencias C112
de 2000, C-481 de 1998 y T-098 de 1994.
[63] Sentencia C-371
de 2000.
[64] Sentencia T-098
de 1944. Reiterada en las sentencias T-804 de 2014 y T-314 de 2011.
[65] Luis Prieto Sanchís, “Justicia
constitucional y derechos fundamentales”. Madrid, Trotta, 2003, p.117.
[66] Frente a este tipo de
situaciones, la doctrina de los derechos ha desarrollado el concepto de discriminación
interseccional para referirse a casos donde varios factores confluyen para
generar un trato desigual sobre una persona o un grupo poblacional determinado.
En esta oportunidad, los informes que se presentaron a la Sala dan cuenta de
que la población transgénero no solo se enfrenta a un trato abiertamente
discriminatorio en razón de su identidad de género sino también por la enorme
vulnerabilidad socioeconómica y de salud que padecen estas personas. Así, estos
ciudadanos se ven expuestos a enormes obstáculos para acceder a servicios de
salud adecuados y a obtener trabajos dignos que les permita desarrollar
plenamente el plan de vida que libremente escojan. Para una mayor claridad frente
a la implementación de la discriminación interseccional como un estándar
judicial se recomienda ver las decisiones del Comité de la CEDAW en los casos a
Ángela González c. España y Beauty Solomon c. España.
[67] Sobre los efectos de los fallos
de tutela ver, entre otras, sentencias T-383/93; T-138/98; T-643/98; T-105/02;
y T-187/02;
[68] Sentencia T-314 de 2011.
[69] Sentencia T-264 de 1993.
Reiterada en la sentencia T-314 de 2011.
[70] Sentencia T-804 de 2014.
[71] http://acnudh.org/2012/03/leyes-y-practicas-discriminatorias-y-actos-de-violencia-cometidos-contra-personas-por-su-orientacion-sexual-e-identidad-de-genero-informe-del-acnudh/
[72] Citado por la
sentencia T-804 de 2014.
[73] http://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/noticias/problematica_de_la_poblacion_lgbti_1.pdf
[74] https://economia.uniandes.edu.co/components/com_booklibrary/ebooks/dcede2012-39.pdf
[75] http://red-liess.org/wp-content/uploads/2015/06/diversidad_sexual_iberoamerica.pdf#page=172
[76] http://www.clam.org.br/destaque/conteudo.asp?infoid=6191&sid=51
[77] http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/SexualidadSaludySociedad/article/view/5068
[78]https://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwiBn4e6hNzKAhUB2R4KHXElAhoQFggoMAI&url=http%3A%2F%2Fwww.cc.gob.gt%2Fddhh2%2Fdocs%2FBoletines%2Fboletin24.pdf&usg=AFQjCNE1XSiKWZ4vdeMYX28_CpzAb7jTBQ&sig2=sPUAJKlNdmb8pYROVp4a8A
[79] Véase
también A/HRC/19/41, párrs. 48 a 73.
[80] ILGA,
Homofobia de Estado (véase la nota 70), pág. 21.
[81]    Véanse
A/69/318, párr. 17; y "Discriminación en el trabajo por motivos de
orientación sexual e identidad de género: resultados del estudio piloto"
(GB.319/LILS/INF/1), Oficina Internacional del Trabajo, octubre de 2013, pág.
3.
[82]    EU
LGBT Survey, Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(véase la nota 50), pág. 17; April Guasp, "Gay in Britain: Lesbian,
Gay and Bisexual People's Experiences and Expectations of Discrimination",
Stonewall, 2012, págs. 3 y 19.
[83]    Véanse
A/68/290, párr. 38, A/HRC/20/16/Add.4, párr. 20, A/HRC/22/56, párr. 70, y
A/HRC/26/38/Add.1, párr. 19.
[84] Cfr.
Sentencias C-283 de 2011, C-336 y C-798 de 2008, C-075 de 2009 y C-811 de 2007.
[85] Cfr.
Sentencias C-481 de 1998, T-539 y T-097 de 1994.
[86] Sentencia
T-673 de 2013.
[87] Idem.
[88] Ídem.
[89] Reiterada
en la sentencia T-478 de 2015.
[90] http://www.oidhaco.org/uploaded/content/article/902247002.pdf
http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/dyj/dyj10/dyj10-mauri.pdf
[91] http://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/noticias/proyecto_decreto_politica_publica_lgtbi_1.pdf
[92] Hasta el 28 de febrero de 2016
está abierta la convocatoria para efectuar observaciones y comentarios al
proyecto de decreto.
[93] “Artículo 2º.
Glosario. Los siguientes conceptos se entenderán así: - LGBTI: Acrónimo que
identifica y agrupa a las personas Lesbianas, Gais, Bisexuales, Transgeneristas
e intersexuales. - Sexo: Conjunto de caracteres físicos y genéticos, primarios
y secundarios de una persona que ayudan a diferenciar entre lo masculino y lo
femenino. - Género: Conjunto de roles, características y responsabilidades
atribuidas |a las personas por las normas culturales y sociales a partir del
sexo, que también contribuye a la diferenciación entre lo masculino y lo
femenino. - Orientación sexual: Atracción afectiva y erótica que siente una
persona hacia otra, ya sea del mismo sexo, del sexo opuesto o de ambos sexos. -
Identidad sexual: Término que define a una persona a partir de la correlación
existente entre su identidad de género y su orientación sexual. De ahí que las
categorías taxonómicas gay, lesbiana y bisexual correspondan a identidades
sexuales. - Expresión de género: Forma en que una persona expresa o manifiesta
su identidad de género. - Heterosexual: Persona que siente atracción afectiva y
erótica hacia personas del sexo contrario al suyo. - Homosexual Persona que
siente atracción afectiva y erótica hacia personas de su mismo sexo. -
Lesbiana: Mujer que siente atracción afectiva y erótica hacia otras mujeres. -
Gay: Hombre que siente atracción afectiva y erótica hacia otros hombres. -
Bisexual. Persona que siente atracción afectiva y erótica hacia hombres y
mujeres. - Transgénerista: Persona que construye y expresa su identidad de
género a partir de las funciones, roles, comportamientos y actividades que
desea asumir en la sociedad, los cuales no coinciden con los que se atribuyen
socialmente a su sexo biológico. - Transformista: Persona que expresa su
identidad de género de manera temporal mediante la utilización de prendas de
vestir y actitudes del género opuesto al que social y culturalmente se le
atribuye, según su sexo biológico. - Travesti: Persona que expresa su identidad
de género de manera permanente mediante la utilización de prendas de vestir y
actitudes del género opuesto al que social y culturalmente se le atribuye,
según su sexo biológico. Puede modificar o no su cuerpo, sin recurrir a la
reasignación sexual (modificación de sus genitales). - Transexual: Persona que
expresa su identidad de género de manera permanente y utiliza procedimientos
estéticos, médicos y quirúrgicos, entre éstos la reasignación sexual
(modificación de sus genitales). - Intersexual: Persona cuyos caracteres
sexuales primarios y secundarios no corresponden plenamente a uno de los dos
sexos, o que presenta caracteres sexuales primarios o secundarios de ambos sexos”.
[94] Artículo 8º del proyecto de
decreto.
[95] Artículo 9º del proyecto de
decreto.
[96] Igualmente, el
artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “[t]oda
persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
[97] Sentencia
T-1033 de 2008.
[98] Sentencia
T-1033 de 2008.
[99] La Corte en la
sentencia C-109 de 1995, expresó que: "La doctrina moderna considera
que el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la
capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de
derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo
ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su
condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad
jurídica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de
la personalidad".
[100] La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso de “Personas Dominicanas y
Haitianas Expulsadas vs. República Dominicana”, sentencia de 28 de Agosto
de 2014 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas),  Respecto al
nombre, sostuvo que “aquél derecho, consagrado en el artículo 18 de la
Convención, la Corte ha determinado que el mismo “constituye un elemento básico
e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser
reconocida por la sociedad ni registrada ante el Estado. [Por lo que] los
Estados […] tienen la obligación no sólo de proteger el derecho al nombre, sino
también de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la
persona, inmediatamente después de su nacimiento”. Este Tribunal ha señalado
que los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre
elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin
ningún tipo de restricción al derecho ni interferencia en la decisión de
escoger el nombre. Una vez registrada la persona, se debe garantizar la
posibilidad de preservar y restablecer su nombre y su apellido. El nombre y los
apellidos son esenciales p para establecer formalmente el vínculo existente
entre los diferentes miembros de la familia”
[101] Cfr. Sentencia
C-152 de 1994.
[102] Sentencia
T-1033 de 2008.
[103] Cfr. Sentencia
T-594 de 1993.
[104] Sentencia T-611
de 2013.
[105] Ibídem.
[106] Modificado por
el artículo 6° del Decreto 999 de 1988.
[107] El primer asunto que revisó esta Corporación relacionado
con la negativa de un Notario a cambiar el nombre de masculino a femenino
mediante escritura pública es la sentencia T-594 de 1993, en la cual se
estableció la estrecha relación que existe entre el nombre como atributo de la
personalidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Con
base en lo expuesto, este Tribunal confirmó la decisión de instancia que había
concedido el amparo solicitado, ordenando el cambio de nombre, pero con base en
el derecho a la libre expresión de la individualidad, en el libre desarrollo de
la personalidad y en la facultad de toda persona de utilizar el nombre que
prefiera para definir su identidad personal.
En la sentencia T-477 de 1995, esta
Corte estudió la acción de tutela interpuesta en representación de un menor de
edad, a quien mediante una cirugía le fue reasignado el sexo, sustituyendo los
genitales masculinos por femeninos, como consecuencia de un accidente con un
perro. Al niño se le cambió el nombre por uno femenino y fue educado como niña.
Con la solicitud de amparo se pretendía cambiar el sexo y el nombre original en
su registro civil de nacimiento. El fallo analizó el derecho a la identidad y
su relación con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad;
específicamente en lo atinente a la identidad sexual planteó que encuentra su
fundamento en la dignidad humana, que a su vez implica el ejercicio de la
autonomía y la libertad, de manera que toda vulneración del derecho a la
identidad supone también la afectación de la dignidad humana. En esa
oportunidad protegió los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, a la identidad y a la dignidad del menor de edad, y ordenó, entro
otras, la corrección del registro civil de nacimiento.
En la sentencia T-1033 de 2008 esta
Corporación estudió la acción de tutela interpuesta por una persona que cambió
su nombre masculino a uno femenino, porque había decidido modificar fisiológica
y psicológicamente su condición de hombre a mujer. Con los años, decidió
adoptar nuevamente su identidad sexual masculina y solicitó cambiar el nombre.
No obstante, la Registraduría negó lo pretendido con base en la prohibición
legal según la cual sólo se permite el cambio de nombre una vez. La Corte
protegió los derechos fundamentales al reconocimiento de la personalidad
jurídica y al libre desarrollo de la personalidad del demandante e inaplicó en
el caso concreto el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970, con el fin de
permitirle modificar el nombre femenino al masculino originalmente registrado.
En la sentencia T-977 de 2012, esta
Corporación conoció la acción de tutela formulada por una persona que cambió de
nombre mediante escritura pública con el fin de ajustarlo a su identidad
religiosa. Luego, la parte actora adoptó una nueva identidad de género como
mujer, por lo que solicitó un segundo cambio de nombre, el cual fue negado con
base en la prohibición legal. La Corte protegió los derechos fundamentales al
reconocimiento de la personalidad jurídica y al libre desarrollo de la
personalidad, inaplicando el artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970 y
ordenando realizar el cambio de nombre.
En la sentencia T-611 de 2013, esta
Corporación conoció la acción de tutela promovida por una persona que como
consecuencia de un trastorno mental “esquizo-afectivo” trasformó su vida
masculina en una femenina, por lo que cambió su nombre de hombre al de mujer.
Después de recibir tratamiento médico y superada la crisis mental, recuperó su
estado de conciencia y encontró que el nombre femenino no corresponde a su identidad
sexual masculina, por lo que solicitó un segundo cambio, el cual fue negado con
base en la restricción legal. La Corte reiteró la jurisprudencia en relación
con la protección de los derechos a la personalidad jurídica y al libre
desarrollo de la personalidad y protegió el derecho al nombre, inaplicando el
artículo 94 del Decreto 1260 de 1970 y ordenando el cambio de nombre.
Finalmente, en la sentencia T-086 de
2014 la Corte estudió la acción de tutela interpuesta por una persona que
cambió de nombre de hombre a mujer con el fin de adecuar sus cambios
físicos a su
identidad sexual femenina. Posteriormente, redefinió su identidad masculina y
se realizó los procedimientos quirúrgicos necesarios para volver a su estado
biológico y físico de nacimiento, solicitando un segundo cambio
de nombre para
pasar del femenino al masculino, o en su defecto al original. No obstante, tal
pretensión fue negada con base en la restricción legal. En la providencia esta
Corporación reiteró la jurisprudencia referente a la vulneración
de los
derechos fundamentales al nombre, al libre desarrollo de la personalidad y a la
intimidad de una persona cuando se le niega el cambio de nombre por segunda
vez, como consecuencia de sufrir un tránsito en su identidad sexual y
redefinirla, sustentándose ésta negativa en el artículo 94 del Decreto Ley 1260
de 1970, el cual permite cambiar el nombre por una sola vez. Por lo anterior,
confirmó la decisión de instancia que protegió los derechos
fundamentales al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la intimidad
personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad sexual del
actor,
ordenando inaplicar el artículo 94 del decreto 1260 de 1970 con efectos
exclusivamente circunscritos a ese caso.
[108]  Sobre el carácter estructural de
la discriminación cfr. Jesús Rodríguez Zepeda, Un marco teórico para
la discriminación, Colección Estudios Nro. 2, Consejo Nacional para la
Prevención y Eliminación de la Discriminación (CONAPRED), México D.F., 2006, p.
111 y ss. Documento disponible en: http://www.conapred.org.mx/documentos_cedoc/E0002(1).pdf. Último acceso: 18 de
agosto de 2014.
[109] Al respecto la sentencia C-671
de 2014, señala: “Por tan solo mencionar un ejemplo, aunque el género
constituye un factor de discriminación que en términos generales ha afectado a
las mujeres, ésta adquiere una dimensión y unos contornos distintos cuando se
predica de mujeres que viven en un entorno favorable y conveniente, y en el
que, por ejemplo, se tiene acceso a la educación, la maternidad llega a una
edad tardía, y existe una distribución de cargas entre los géneros en el hogar.
En un escenario como este, difícilmente sería aplicables las categorías y las
descripciones convencionales sobre el sexismo, creadas a partir de referentes
sustancialmente diferentes: “la identidad de género no se construye aislada de
otras categorías sociales como la raza/etnia o la clase socioeconómica, y es
calificada por la edad, la orientación sexual, el grado de capacidad/habilidad,
la nacionalidad, etc. De manera que la sociedad no construye a todas las
mujeres idénticamente subordinadas ni a todos los hombres con los mismos
privilegios aunque si en su universalidad las mujeres son subordinadas por los
hombres. Es difícil reconocer que la mujer de clase alta, en edad reproductiva,
adinerada, sin discapacidades visibles, blanca, esposa de un banquero, pueda
compartir la subordinación de género con una mujer pobre, vieja, discapacitada,
lesbiana y negra”[109].”
[110] Sentencia C-671 de 2014.
[111]  Gilberto Giménez, Las
diferentes formas de discriminación desde la perspectiva de la lucha por el
reconocimiento social. Manuscrito del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), 2006. Documento
disponible en: http://www.insumisos.com/
lecturasinsumisas/Exclusion%20y%20discriminacion.pdf. Último acceso: 18 de
agosto de 2013.
[112]  Gilberto Gimenez, Las
diferentes formas de discriminación desde la perspectiva de la lucha por el
reconocimiento social. Manuscrito del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), 2006. Documento
disponible en: http://www.insumisos.com/lecturasinsumisas/Exclusion%20y%20discriminacion.pdf. Último acceso: 18 de
agosto de 2013.
[113] Sentencia C-671 de 2014.
[114]  Judit Bokser, Reflexiones
sobre un ‘fenómeno difuso’ a partir de la Primera Encuesta Nacional sobre
Discriminación en México, en  Revista Mexicana de Ciencias Políticas y
Sociales, 2007, XLI. Documento disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42120005. Último acceso: 15 de
agosto de 2014.
[115] Sentencia C-671 de 2014.
[116] Idem.
[117]  Judit Bokser, Reflexiones
sobre un ‘fenómeno difuso’ a partir de la Primera Encuesta Nacional sobre
Discriminación en México, en Revista Mexicana de Ciencias Políticas y
Sociales, 2007, XLI. Documento disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42120005. Último acceso: 15 de
agosto de 2014.
[118]  Judit Bokser, Reflexiones
sobre un ‘fenómeno difuso’ a partir de la Primera Encuesta Nacional sobre
Discriminación en México, en Revista Mexicana de Ciencias Políticas y
Sociales, 2007, XLI. Documento disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42120005. Último acceso: 15 de
agosto de 2014.
[119] Sentencia C-671 de 2014.
[120] Sentencia C-671 de 2014.
[121]  Sobre las dificultades en la
distinción entre discriminaciones directas e indirectas, cfr. Carmen
Sáez Lara, “Las discriminaciones indirectas en el trabajo”, en Cuadernos
de Relaciones Laborales, 6, 1995. Documento disponible en: http://revistas.ucm.es/index.php/CRLA/article/viewFile/CRLA9595120067A/32619. Último acceso: 25 de
agosto de 2014.
[122] Sentencia C-671 de 2014.
[123] Idem.
[124]  Julio César Rivera, “La libertad
de expresión y las expresiones de odio. Un estudio a partir de las
concepcionede libertad de expresión de Robert Post y Owen Fich”, en Julio César
Rivera, La libertad de expresión y las expresiones de odio, Buenos
Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2009. Documento disponible en: http://revistajuridica.udesa.edu.ar/wpcontent/uploads/JCR_h_las_expresiones_de_odio_y_la_libertad_de_expresion.pdf. Último acceso: 28 de agosto de
2014.
[125] Consulta realizada el 11 de
febrero de 2012. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---actrav/documents/meetingdocument/wcms_179789.pdf