T-029-18
Sentencia
T-029/18
DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR
HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Regulación en la Ley 797 de 2003
DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR
HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Requisitos
TEST DE VULNERABILIDAD Y CONDICION DE
NO-RESILIENCIA COMO REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA
PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión especial de
vejez por hijo en situación de discapacidad
Referencia: expediente T-6.412.987
Acción de tutela
interpuesta por Edilberto Garzón Larrota, en contra de Administradora
Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-
Magistrado
ponente:
CARLOS BERNAL
PULIDO
Bogotá, D.C., doce
(12) de febrero del año dos mil dieciocho (2.018).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Luis
Guillermo Guerrero y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
tutela proferido, en primera instancia, por el Juzgado Primero Civil del
Circuito Judicial de Bogotá D.C. el 3 de agosto del año 2.017, confirmado en sentencia
del 24 de agosto de ese mismo año, dictada por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por
Edilberto Garzón Larrota en contra Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-.
El expediente de la referencia fue
escogido para revisión mediante Auto del 27 de octubre del 2017, proferido por
la Sala de Selección Número Diez[1].
I.
ANTECEDENTES
1.   Hechos probados
1.
El
tutelante señaló que es un sujeto especial de protección, de acuerdo con las
siguientes condiciones: (i) tiene 61 años de edad[2], (ii) padece
de una enfermedad neuromuscular “miastenia gravis”[3], que le fue diagnosticada
a partir del 22 de julio de 1998[4],
(iii) hace más de 10 años se encuentra por fuera del mercado laboral y
los ingresos para su sustento y el de su familia los recibe de familia y amigos[5];
finalmente, (iv) su hija, Laura Lizeth Garzón Córdoba, también es sujeto
de especial protección, en la medida en que presenta una discapacidad
intelectual moderada[6],
no posee bienes, ni algún tipo de ingreso y depende económicamente de él[7].
2.
El
tutelante aporta registro civil de nacimiento, que certifica  que su hija nació
el 22 de octubre de 1.997[8].
Así mismo,  presenta el dictamen de calificación de pérdida de capacidad
laboral de esta, en el que se determina pérdida de capacidad laboral del 77.5%,
con fecha de estructuración 22 de octubre de 1.997 (fecha de nacimiento)[9].
3.
El
6 de mayo de 2.015, el tutelante solicitó el reconocimiento y pago de pensión
de vejez. Mediante la Resolución GNR 257807 de 25 de agosto de 2.015[10], COLPENSIONES
negó la solicitud, al considerar que no acreditó el número mínimo de semanas
cotizadas (1.300) ni edad para acceder al derecho pensional. Esta Resolución
fue confirmada en todas sus partes mediante las resoluciones GNR 78542 de 15 de
marzo de 2.016[11],
que resolvió el recurso de reposición, y VPB 22067 del 17 de mayo de 2.016[12],
que desató la apelación.
4.
El
11 de agosto de 2.016, el accionante solicitó ante COLPENSIONES el
reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo discapacitado, que
regula el inciso 2 del parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2.003[13]. Esta
petición fue negada mediante la Resolución GNR 342865 de 18 de noviembre de 2.016.
Esta decisión se fundamentó, en que, si bien era cierto que el tutelante
cumplía con la condición para conservar el régimen de transición, pues acreditaba
más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1.994 y 750 semanas cotizadas al 25
de julio de 2.005, no cumplía con el requisito de edad (60 años hombres) al 31
de diciembre de 2.014, fecha en la que finalizó el régimen de transición. En
consecuencia, señaló que debía reunir 1.300 semanas, de conformidad lo
dispuesto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2.003[14].
5.
El
peticionario presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión[15],
de conformidad con las siguientes razones: (i) la Resolución GNR 342865 desconoció,
de forma intempestiva, la información acerca de la cotización de 124,29 semanas
adicionales. (ii) Cumplía las condiciones necesarias para tener derecho
a la pensión especial de vejez, sin importar la edad. (iii) En relación
con la calificación de invalidez de su hija, el dictamen le fue notificado solo
hasta el 30 de marzo de 2.016, sin que ello implicara que no le asistía el
derecho. (iv) El derecho a la pensión especial de vejez surgió a partir
del 22 de septiembre de 1.997, pues correspondía a la fecha de estructuración
de la invalidez de su hija y, adicionalmente, para ese momento, cumplía con el
tiempo mínimo de cotización que exigía el artículo 9 de la Ley 797 de 2003[16].
6.
COLPENSIONES,
mediante la Resolución GNR 60016 de 27 de febrero de 2.017, resolvió el recurso
de reposición y confirmó su decisión. Señaló que hizo una validación de la
historia laboral del asegurado y verificó que acreditó un total de 7.160 días
laborados, equivalentes a 1.022 semanas. De otra parte, indicó que, de
conformidad con lo dispuesto en la Circular Interna 08 de 2.014, debía
acreditar el mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2.003, esto es, 1.300 semanas
a partir del año 2015. Por último, aclaró que el conteo de semanas necesarias
para el reconocimiento de la pensión especial se debía hacer a la fecha de la solicitud
-01 de agosto de 2.016[17]-,
por lo que no era posible tener como referencia la fecha de estructuración del
estado de invalidez de su hija[18].
7.
El
actor complementó su recurso de apelación mediante escrito de 15 de marzo de 2.017,
con la siguiente información: (i) allegó historia laboral, “reporte de
semanas cotizadas”, actualizado a 24 de marzo de 2.014, en el que consideró se
reflejaba la cotización de 124,29 semanas, entre el 15 de septiembre de 1.974 y
el 31 de enero de 1.977, para que se corrigiera su historia laboral. (ii)
Señaló que COLPENSIONES desconoció la aplicación del principio de favorabilidad
pues, a pesar de reconocer la aplicación del régimen de transición, negó el
reconocimiento de la prestación al no acreditar el requisito de edad, requisito
que excepciona el artículo 9 de la Ley 797 de 2.003. (iii) Finalmente,
cuestionó el hecho que se le exigiera un requisito no contemplado en la ley: “acreditar
que tiene un trabajo que le impide atender a su hijo”[19].
8.
El
Director de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES, mediante la Resolución DIR
1992 de 21 de marzo de 2.017, confirmó la Resolución apelada. En primer lugar, reiteró
los requisitos fijados por la Circular 08 de 2014 y para el caso, concluyó que
el solicitante no cumplía con la condición de “padre cabeza de familia”, debido
a que su última cotización era del 30 de abril de 2.005, como tampoco con el
requisito de haber cotizado, como mínimo, 1.300 semanas. En segundo lugar,
aclaró que la pensión especial solicitada tenía requisitos específicos y por
tanto, no se podía conceder con fundamento en condiciones dispuestas en el
régimen de transición[20].
2.   Pretensiones y
fundamentos de la acción
9.
La
parte accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la
seguridad social, mínimo vital, vida digna y debido proceso. Pretende que se
revoquen las resoluciones GNR 342865 del 18 de noviembre de 2.016, GNR 60016
del 27 de febrero de 2.017, y DRI 1992 del 21 de marzo de 2.017, y en
consecuencia, se le otorgue la pensión especial de vejez por hijo discapacitado,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y se le
comience a pagar la mesada de manera inmediata[21]. Fundamenta sus pretensiones en las
siguientes razones:
10.
En
cuanto al mínimo vital, indica que no puede ejercer ningún empleo por el
progreso de su enfermedad, pues sus condiciones físicas se han deteriorado. Su
fuerza productiva es demasiado limitada, y afecta gravemente su visión, no
puede desplazarse con facilidad, sufre de mareos continuos, dolores de cabeza y
musculares, así como fatiga constante. No cuenta con ningún tipo de recurso y
tampoco tiene casa propia. Su esposa no puede trabajar pues se ocupa de los
cuidados de su madre de 85 años de edad, al igual que los de su hija que,
debido a su condición de discapacidad, es totalmente dependiente[22].
11.
Frente
al principio de favorabilidad, considera que, en su caso, COLPENSIONES debió
considerar la aplicación del régimen de transición, pues acreditó la totalidad
de los requisitos para la pensión especial, incluso antes del 31 de diciembre
de 2.014. Además, indica que la entidad encargada de realizar la calificación
de la invalidez de su hija lo hizo con posterioridad, pero fijó como fecha de
estructuración la del nacimiento de esta (22 de octubre de 1997). Asimismo, señala
que las 1.000 semanas que exige el artículo 9 de la Ley 797 de 2.003, las
cotizó antes del 31 de diciembre de 2.005, y la última cotización que realizó a
la EPS fue en marzo de ese año. Finalmente, revela que debido a su condición y a
la de su hija, no se le puede exigir el cumplimiento de haber cotizado 1.300
semanas, pues por su patología hace aproximadamente 12 años dejó de trabajar[23].
12.
Plantea
que procede la acción de tutela para la protección de prestaciones económicas,
pues en este caso se trata de dos sujetos de especial protección
constitucional. Solicita que se le conceda el derecho pensional, pues es
urgente y necesario, debido a que su movilidad es limitada y su familia no
cuenta con otro medio de subsistencia. En especial, hace referencia a la
jurisprudencia contenida en la Sentencia T-554 de 2015, en relación con la
procedencia de la acción de tutela para solicitar la pensión especial de vejez.
Finalmente, señala que no es procedente acudir al medio de defensa judicial
ordinario, pues daría lugar a que sus derechos continuaran siendo afectados, amén
de que pondría en grave peligro su vida y la de su hija[24].
13.
Por
último, hace referencia a las siguientes razones, que justifican la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra actos administrativo:  (i) el
asunto es un tema de evidente relevancia constitucional, pues versa sobre
sujetos a los que se les debe otorgar una protección reforzada, (ii) su
actual situación corresponde a una en la que múltiples derechos fundamentales
se encuentran en peligro, (iii) si bien no se agotaron todos los medios
de defensa judiciales, esta acción versa sobre una decisión que se torna
urgente y fundamental, (iv) la acción de tutela se interpone 3 meses
después de que se hubiere proferido la última resolución, y, finalmente, que (v)
existe una irregularidad procesal que afecta la decisión final, en la medida en
que la decisión de COLPENSIONES se expidió sin motivación y con desconocimiento
del precedente constitucional[25].
3.   Respuesta de la
parte accionada
14.
COLPENSIONES
se opuso a la prosperidad de la acción. Indicó que la inconformidad del accionante
radicaba en la respuesta negativa que obtuvo de su solicitud de reconocimiento
de “pensión de vejez por hijo inválido” en los términos del inciso 2°
del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2.003, cuya resolución última era
competencia del juez ordinario y, por tanto, admitir la competencia del juez
constitucional daría lugar a desnaturalizar el carácter subsidiario de la
acción de tutela[26].
4.   Decisiones objeto
de revisión
15.
El
Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 3
de agosto de 2.017[27],
negó el amparo, con fundamento en las siguientes razones: (i) del
carácter fundamental del derecho a la seguridad social no se sigue su
exigibilidad por medio de la acción de tutela. (ii) El tutelante puede
acudir ante la jurisdicción laboral para lograr el reconocimiento de las
pretensiones solicitadas. (iii) La situación precaria del accionante,
por su enfermedad y la de su hija, permite que sea beneficiario del amparo de
pobreza, en sede de la jurisdicción ordinaria, para lograr un acceso efectivo
ante la administración de justicia[28].
16.
El
tutelante impugnó la decisión de instancia. Consideró que el juez no analizó
las pruebas, sino que aplicó el criterio de subsidiariedad sin considerar su
situación de especial protección constitucional. Señaló que el otro medio no
era efectivo por el porcentaje de discapacidad con que fue calificada su hija
(77.5%) y por su propia condición[29].
De otra parte, alegó que se hizo una interpretación errónea de la situación de
indefensión en la que él y su hija se encontraban, pues no se trataba de la
posibilidad de acceder a la administración de justicia, por medio del amparo de
pobreza, sino de la falta de recursos para solventar su arriendo, alimentación,
gastos básicos al igual que los de sostenimiento de su hija, por lo tanto, consideró,
el reconocimiento pensional era una garantía necesaria para asegurar su mínimo
vital y vida digna[30].
Finalmente, sostuvo que al  no contar con recursos para subsistir y darle una
vida digna a su familia, y al no lograrse la tutela de sus derechos, se podía causar
un perjuicio irremediable a su vida y a la de su hija[31].
17.
La
Sala Primera de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, en sentencia de 24 de agosto de 2.017, confirmó la decisión de instancia.
Consideró que, si bien el tutelante era un sujeto de especial protección
constitucional, no se acreditó la existencia de un supuesto de perjuicio
irremediable, que ameritara excepcionar su deber de acudir ante la jurisdicción
ordinaria. En tal sentido, señaló que aunque el actor alegó la vulneración a su
mínimo vital, no dio cuenta de los hechos precisos de esa supuesta
transgresión, para demostrar que la pensión constituiría su única fuente de
ingreso y medio de subsistencia[32].
5.   Actuaciones en
sede de revisión
18.
El
6 de diciembre de 2.017, el accionante allegó un escrito en el que señaló que
COLPENSIONES, sin justificación alguna, desconoció que había cotizado un total
de 124,29 semanas adicionales. Expresó que a la fecha de entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) contaba con un total de 992 semanas y
que a 28 de febrero de 1995 tenía 1.039 semanas cotizadas[33]. Anexó diferentes
reportes de semanas cotizadas y las resoluciones por las cuales se negó su
pensión de vejez.
19.
COLPENSIONES,
mediante escrito de enero 19 de 2.018 radicado en esta Corte,  propuso razones
adicionales por las cuales debía desestimarse la acción. Señaló que, por regla
general, la tutela no es procedente para el reconocimiento de derechos
pensionales, dado que no puede sustituir los otros medios de defensa judiciales.
Finalmente, señaló las razones por las cuales, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional el solicitante no acreditó los requisitos
necesarios para acceder a esta especial pensión de vejez[34]. Señaló que,
de acuerdo con el concepto BZ-2015-7619616 del 20 de agosto de 2015, son
requisitos para estos efectos, los siguientes: (i) El padre o madre de hijo (a)
inválido debe estar cotizando al sistema general de pensiones al momento de la
solicitud pensional. El hijo menor o mayor de edad debe padecer una invalidez
superior al 50% debidamente calificada. (ii) El hijo(a) afectado (a) por la
invalidez física o mental debe permanecer en esa condición. (iii) El hijo (a)
afectado (a) debe depender económicamente del padre cabeza de familia o la
madre, según el presupuesto original de la norma en cuestión. (iv) El beneficio
pensional se suspende cuando el padre o madre trabajador (a) se reincorpore a
la fuerza laboral. (v) Si el padre cabeza de familia fallece y la madre tiene
la patria potestad del menor inválido, ella podrá pensionarse con los mismos
requisitos enunciados en líneas precedentes. (vi) La efectividad de la pensión
deberá considerar las reglas previstas por el Decreto 2245 de 2012 y en caso de
trabajadores dependientes la respectiva novedad de retiro o a corte de nómina.
20.
El
15 de enero de 2018, el despacho del Magistrado Sustanciador realizó llamada
telefónica al accionante, con el fin de que precisara algunos aspectos en
relación con su núcleo familiar. El tutelante relató que convive con su
compañera permanente, quien tiene 62 años y actualmente no trabaja ni percibe
ingreso alguno; que también convive con su suegra, Berenice Pinzón de Córdoba,
de 85 años de edad, y sus hijas Diana Carolina y Laura Lizeth Garzón Córdoba,
de 21 y 19 años de edad. Señaló que la primera es estudiante en la Universidad
Distrital, en el programa de Ingeniería Forestal. También señaló que no posee
bienes inmuebles y que no sufraga gastos de arrendamiento, en la medida en que la
vivienda que habita es de propiedad de su suegra. Manifestó que, a pesar de su
profesión de Contador Público, desde el momento en que fue retirado de la
Contraloría General de la República en el año de 1.995, le ha sido difícil
emplearse nuevamente, y solo lo logró por un período de 3 años, con una empresa
privada. Finalmente, indicó que, debido a su enfermedad, de carácter
degenerativo, cada vez le resulta más difícil conseguir un empleo; por lo
tanto, no cuenta con ingreso alguno y satisface sus gastos de la caridad de
parientes y amigos.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
21.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de
la Constitución Política, en concordancia con lo prescrito por los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.   Problemas
jurídicos
22.
Le
corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si en el presente caso se cumplen
los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en especial si
se satisface el de subsidiariedad. En segundo lugar, siempre que resulte
procedente la acción, establecer si existe afectación de los derechos fundamentales
a la seguridad social, mínimo vital y vida digna, como consecuencia de la
negativa de COLPENSIONES a otorgar la pensión especial de vejez, de que trata
el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a favor del tutelante.
3.   Análisis del caso
concreto
23.
La
acción de tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediato,
oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a situaciones de
amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las autoridades
públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo dispuesto por el
artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado,
pacíficamente, por esta Corte, que son requisitos para la procedencia o estudio
de fondo de la acción de tutela la acreditación de legitimación en la causa, un
ejercicio oportuno (inmediatez) y un ejercicio subsidiario.
3.1.
Legitimación
en la causa
24.
Con
relación a este requisito[35],
de un parte, el tutelante es el titular de los derechos fundamentales que alega
como vulnerados: seguridad social, mínimo vital y vida digna. Por otro lado, COLPENSIONES
es la entidad estatal a la que la parte actora le imputa la violación de sus
garantías fundamentales, al haber negado el reconocimiento de su derecho a la
pensión especial de vejez, de que trata el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
3.2.
Inmediatez
25.
La
acción se ejerce de manera oportuna si se tiene en cuenta que entre la
ocurrencia de la presunta vulneración de las garantías fundamentales, que
corresponde a la fecha en que COLPENSIONES notificó el acto administrativo que
resolvió el recurso de apelación ante la solicitud del reconocimiento pensional
que hizo el tutelante (marzo de 2017, cfr., fj 8), y la presentación de
la acción de tutela (25 de julio de 2017) no transcurrió un término superior a
seis meses, periodo que la Corte ha considerado, prima facie, razonable
para su ejercicio[36].
3.3.
Subsidiariedad
26.
La
protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto
reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el
artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de
proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos
mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar
la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter
fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo
subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son,
entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para
lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del
artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el
inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991[37].
27.
Los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela no son simples formalidades
o injustificados elementos de los cuales los jueces pueden prescindir o
interpretar laxamente, en particular, el de su carácter subsidiario[38]. El Juez Constitucional, en un
Estado Social de Derecho, se encuentra sometido al imperio de la juridicidad
(artículos 1, 2, 4 y 230 de la Constitución) y al principio de legalidad
(artículos 6 y 123 de la Constitución), medios principales para asegurar el
equilibrio de poderes en el ordenamiento jurídico. Por tanto, les corresponde
ejercer su labor de garantes de la Constitución y de protectores de los
derechos constitucionales en el marco de sus competencias, que para el estudio
del carácter subsidiario de la acción de tutela supone considerar lo dispuesto
por los artículos 86 de la Constitución Política y 6 y 8 del Decreto 2591 de
1991.
28.
De
estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el
carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela
debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio
o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos
constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa
judicial (lo que supone un análisis formal de existencia[39]), es necesario determinar su
eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”[40]. (ii) En caso de ineficacia,
como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del
accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al
juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal
o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como dispone el
apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[41],
en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad
del medio de defensa en  relación con las condiciones del individuo. (iii)
Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la
tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un
supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no
acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio
irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente[42], dada la eficacia en
concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación
inminente, urgente, grave e impostergable[43]
que amerite su otorgamiento transitorio.
29.
La
situación de vulnerabilidad del accionante, para efectos de valorar la eficacia
en concreto de los otros medios de defensa que formalmente existen,
supone considerar (i) la situación de riesgo del tutelante y (ii) su
capacidad o incapacidad para resistir esa específica situación de riesgo, de
tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía
judicial ordinaria (resiliencia)[44].
Una persona es vulnerable si el grado de riesgo que enfrenta es mayor a
su resiliencia, lo que permite inferir cuan eficaz es el otro mecanismo
judicial disponible, en el caso en concreto.
30.
La
primera exigencia supone constatar, a partir de la valoración de los elementos
fácticos de la acción de tutela, que el accionante se encuentra en una
situación de riesgo que exige el amparo constitucional. La satisfacción de esta
condición implica valorar las múltiples circunstancias particulares en que se
encuentra el tutelante. Así, el juez debe ponderar los diferentes factores de
riesgo que confluyen en la situación de una persona, entre otros: su
pertenencia a una de las categorías de especial protección constitucional[45], su situación personal de pobreza[46],
de analfabetismo[47],
discapacidad física o mental[48],
o una situación que es resultado de sus actividades o funciones políticas,
públicas, sociales y humanitarias[49],
o que deriva de causas relativas a la violencia política, ideológica o del
conflicto armado interno[50].
31.
La
segunda exigencia supone constatar si el accionante, no obstante la
acreditación de la condición previa (hallarse en una situación de riesgo), está
en capacidad de resistir dicha situación, por sí mismo o con la ayuda de su
entorno[51]
(resiliencia), de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta
tanto agota la vía judicial ordinaria; de hacerlo, no puede considerarse una
persona vulnerable. Este análisis le permite al juez determinar el grado de autonomía
o dependencia para la satisfacción de aquellas y con qué nivel de
seguridad, en el tiempo, lo puede hacer. La acreditación de esta condición
hace efectivo el mandato que tiene el Estado de ofrecer auxilio a la persona
cuando no puede ayudarse a sí misma o contar con la ayuda de su entorno[52]. Lo anterior se desprende del deber
moral y jurídico que tienen todas las personas de satisfacer sus propias
necesidades y las de aquellos con quienes tienen un nexo de solidaridad. Solo
ante su incapacidad es exigible del Estado, su apoyo. Por tanto, solo la
garantía, en caso de que la pretensión en sede de tutela sea favorable, le
puede permitir suplir su ausencia de resiliencia[53], en relación
con la causa petendi.
32.
En caso que del análisis de las circunstancias en que se
encuentra el solicitante se infiera que este carece de resiliencia para
resistir la específica situación de riesgo que padece y, de esta forma,
satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía judicial ordinaria,
debe considerarse que se trata de una persona en situación de vulnerabilidad.
En consecuencia, se satisface el carácter subsidiario de la acción de tutela,
es viable el estudio del problema jurídico sustancial del caso y, de proceder el
amparo, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del
solicitante, la tutela debe concederse de manera definitiva. En caso de que no
se acredite esta condición, se debe verificar si se está en presencia de un
supuesto de perjuicio irremediable, en cuyo caso la tutela debe proceder
de manera transitoria. En caso de que no se constate una
situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la
acción de tutela debe declararse improcedente, al no haberse satisfecho su
carácter subsidiario, en los términos del numeral 3.3 supra.
33.
Con
fundamento en estas consideraciones, debe la Sala determinar si, en el presente
asunto, se acredita el ejercicio subsidiario de la acción de tutela.
3.3.1.   Existencia formal
de un mecanismo judicial principal
34.
El
tutelante puede agotar, para la garantía de los derechos que invoca, el proceso
ordinario laboral, que regula el Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948,
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS)[54]. Es el mecanismo principal
para cuestionar la constitucionalidad y legalidad de la decisión de la
UGPP, mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de especial de
vejez, con plena garantía del debido proceso. De hecho, en los
términos del artículo 48 del CPTSS[55],
le corresponde al juez asumir “la dirección del proceso adoptando las
medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y
el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite”.
3.3.2.   Situación de vulnerabilidad
del accionante
35.
El
accionante acredita una especial situación de riesgo, como consecuencia de los
siguientes 4 factores: en primer lugar, pertenece al grupo de especial
protección constitucional de las personas de la tercera edad, dado que, en los
términos de los artículos 46 de la Constitución, 7 de la Ley 1276 de 2009[56] y
la jurisprudencia constitucional[57],
acredita una edad superior a 60 años. En segundo lugar, padece de una enfermedad
neuromuscular, “miastenia gravis”, la cual es catalogada por el
Ministerio de Salud y Protección Social como “enfermedad huérfana”[58] (f.j. 1) y es especialmente
relevante, en los términos del artículo 13 de la Constitución. En tercer
lugar, y aunque no se trata de una circunstancia propia del accionante, tiene
a su cargo una hija en condición de discapacidad. Finalmente, acredita un factor
adicional de riesgo, como consecuencia de su situación de pobreza relativa, en
consideración a su calificación de 39,72 puntos en el SISBEN[59].
36.
Dada
la situación de riesgo del tutelante, para la Sala, tal como se precisa a
continuación, este no está en capacidad de resistirla por sí mismo o con la
ayuda de su entorno (resiliencia), de tal forma que pueda satisfacer sus
necesidades básicas hasta tanto agota la vía judicial ordinaria de que trata el
numeral 3.3.1. De las pruebas obrantes en el expediente se infiere que
el tutelante y su núcleo familiar tienen una alta dependencia de terceros
(familiares y amigos, cfr., f.j. 1) para la satisfacción de sus
necesidades básicas, con una mediana seguridad en el tiempo de que esta ayuda se
mantenga, pues respecto de ellos no es posible exigir un derecho de alimentos
que asegure su estabilidad, en los términos que dispone el artículo 411 del
Código Civil[60]. El accionante y su
núcleo familiar no cuentan con una fuente de ingresos autónoma que les permita
garantizar dichas necesidades (cfr., f.j. 1); además, por la estructura de
este, asociada a la situación de riesgo del tutelante (en los términos del f.j.
anterior), es poco probable que puedan prodigarse una propia en el corto
o mediano plazo.
En efecto, el hogar del tutelante está conformado por su compañera permanente
que tiene 62 años (se trata, por tanto, de una persona de la tercera edad) y no
recibe ingreso alguno, su suegra de 85 años (persona en una situación de alta
dependencia al haber superado el promedio nacional de
esperanza de vida al nacer[61]) y dos hijas que
tampoco perciben salario o ingreso, una de las cuales se encuentra en situación
de discapacidad y que, por tanto, es dependiente, en modo absoluto, de sus
padres.
37.
De la confrontación de estos aspectos, infiere la Sala que el
tutelante carece de resiliencia para resistir la específica situación de riesgo
que padece y, de esta forma, satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto
agota la vía judicial ordinaria. En consecuencia, dada su situación de vulnerabilidad,
en consideración de “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”, tal como lo dispone
el inciso final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el medio
judicial principal de protección no es eficaz en el caso concreto. Por tanto, se
satisface el carácter subsidiario de la acción de tutela, es viable el estudio
del problema jurídico sustancial a que se hizo referencia en el numeral 2 supra y, de proceder el
amparo, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del
accionante, la tutela debe concederse de manera definitiva[62], en los
términos del numeral 3.3 supra.
3.4.
Estudio
del problema jurídico sustancial del caso: la pensión especial de vejez por
hijo en condición de discapacidad
38.
La
seguridad social es tanto un derecho fundamental social como un servicio
público[63].
A este tenor, de su reconocimiento constitucional (artículo 48), se establece
en los artículos 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos,
19 del Protocolo de San Salvador y 9 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[64].
Para su garantía, la Ley 100 de 1993, como normativa general que regula este
servicio público, además de organizar el Sistema General de Seguridad Social
(SGSS), dispuso el reconocimiento de beneficios pensionales, siempre que se
acrediten determinadas condiciones, para precaver ciertas contingencias de la
vida.
39.
De
manera previa al estudio de las condiciones para acceder a esta modalidad
especial de pensión, es necesario determinar cuál es el número de semanas que
ha cotizado el tutelante que, como se precisa luego, es uno de los requisitos
de este tipo de pensiones. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en la
sentencia T-079 de 2016, señaló que la jurisprudencia constitucional ha
identificado las siguientes obligaciones de las administradoras de pensiones,
en relación con la información acerca de las cotizaciones de sus afiliados: “(i)
el deber de custodiar, conservar y guardar la información y los documentos que
soportan las cotizaciones[65];
(ii) la obligación de consignar información cierta, precisa, fidedigna y
actualizada en las historias laborales[66]; (iii) el deber de brindar
respuestas oportunas y completas a las solicitudes de información, corrección o
actualización de la historia laboral que formulen los afiliados al Sistema
General de Pensiones[67];
y (iv) la obligación del respeto por el acto propio[68]”.
40.
En
el presente asunto, COLPENSIONES, en la Resolución GNR 257807 de 25 de agosto
de 2015, señaló que el tutelante acreditaba un total de 1.137 semanas
cotizadas, con fecha de inicio al 15 de septiembre de 1974. Este acto
administrativo fue confirmado, en todas sus partes, mediante las resoluciones
GNR  78542 de 15 de marzo de 2016 y VPB 22067 de 17 de mayo de 2016. Sin
embargo, en la Resolución GNR 60016 de 27 de febrero de 2017 señaló que el accionante
solo había cotizado 1.022 semanas a partir del 16 de febrero de 1977. Es decir
que, entre uno y otro acto administrativo existe una diferencia de 115 semanas
de cotización, las cuales corresponden al período comprendido entre el 15 de
septiembre de 1974 y el 16 de febrero de 1977.
41.
Esta
última decisión, para la Corte Constitucional, supuso una modificación intempestiva
de la información sobre las cotizaciones del tutelante, que no es aceptable. En
este tipo de supuestos, la jurisprudencia constitucional ha precisado que esta
alteración de la información, “sin explicación razonable y sin ajuste a los
requerimientos legales compromete el derecho al habeas data”, desconoce el
procedimiento dispuesto para su modificación de que trata la Ley 1581 de 2013[69].
42.
Adicionalmente,
es importante considerar que el accionante, en el escrito que presentó en sede
de revisión, aportó una certificación de COLPENSIONES, en la que hace constar
que se encuentra afiliado al régimen de prima media a partir del 15 de
septiembre de 1974[70].
Igualmente, anexó los reportes de semanas cotizadas que ha expedido COLPENSIONES,
correspondientes a 24 de marzo y 2 de diciembre de 2014; 25 de marzo y 6 de
julio de 2015[71],
en los que se reconocen 124 semanas cotizadas entre el 15 de septiembre de 1974
y 31 de enero de 1977. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el valor
probatorio de los reportes de tiempo de cotización, esta Corte ya se ha
pronunciado en el sentido de reconocer validez al certificado de historia
laboral que expiden las Administradoras de Pensiones[72]. En consecuencia,
para verificar el cumplimiento del tiempo mínimo de cotización en el Sistema,
la Sala de Revisión tendrá en cuenta las 1.146 semanas que resultan del cómputo
de las 1.022 semanas que reconoció Colpensiones y las 124 semanas cotizadas en
el período que comprende del 15 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1977.
43.
La
pensión especial de vejez por hijo en condición de discapacidad fue regulada en
el inciso segundo del parágrafo 4° del artículo 9 de la Ley 797 de 2.003, en
los siguientes términos:
“La madre
trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental,
debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como
dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez
a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones
cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para
acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la
trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido
y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con
los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.”[73]
44.
Esta
Corte, entre otras, en las sentencias T-657 de 2016, T-554 de 2015 y T-062 de
2015 se ha pronunciado acerca de esta modalidad pensional. De acuerdo con su jurisprudencia,
se definieron los siguientes requisitos para su reconocimiento: “(i) que la
madre o padre de cuyo cuidado dependa el hijo en situación de discapacidad,
haya cotizado el mínimo de semanas exigidas establecidas en el artículo 33 de
la Ley 100 de 1993; (ii) que la discapacidad mental o física del hijo haya sido
debidamente calificada; y (iii) que exista dependencia económica entre quien
sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema”[74].
45.
En
el presente asunto, COLPENSIONES negó el reconocimiento de la pensión especial
de vejez por hijo discapacitado al tutelante, con fundamento en dos razones: la
primera, que el accionante no cotizó el número mínimo de semanas que exige el
Régimen de Prima Media -1.300 semanas- y, la segunda, que el tutelante debía estar
cotizando al sistema general de pensiones al momento de la solicitud de
reconocimiento pensional. Para la Sala, la segunda razón no encuentra
fundamento normativo alguno pues, como se señaló con anterioridad, los requisitos
para acceder a esta pensión especial fueron específicamente definidos por el
Legislador y precisados por la jurisprudencia constitucional. En consecuencia,
tal como lo ha considerado esta Corte, “la negativa del reconocimiento de
pensión especial de vejez por hijo inválido, con fundamento en el
incumplimiento de requisitos no previstos en la ley, atenta contra los derechos
fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, tanto del padre o madre
solicitante como del hijo inválido”[75].
46.
En
el presente asunto, de manera contraria a la decisión de COLPENSIONES, se
acreditan las tres condiciones de que trata el inciso segundo del parágrafo 4°
del artículo 9 de la Ley 797 de 2.003, para acceder a la pensión especial de
vejez, de manera coherente con la jurisprudencia constitucional.
47.
El
primer requisito, relativo a que la madre o padre, de cuyo cuidado dependa el
hijo en situación de discapacidad, haya cotizado el mínimo de semanas que
establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se acredita. Tal como lo señaló
COLPENSIONES en la Resolución GNR 342865 de 18 de noviembre de 2016, que
resolvió la solicitud de pensión especial de vejez, el tutelante es
beneficiario del régimen de transición[76], puesto que acreditó la condición
fijada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según la cual a 1 de abril de
1994 debía contar con 15 años o más de servicios. En consecuencia, conservó el
beneficio del régimen de transición, en los términos del Acto Legislativo 01 de
2005, porque al 25 de julio de dicho año acreditó haber cotizado más de 750
semanas, de tal forma que el régimen de transición, en su caso, se extendió
hasta el 31 de diciembre de 2014. Para la Sala, a diferencia del criterio
adoptado por COLPENSIONES en la Resolución DIR 1992 de 21 de marzo de 2017[77], en aquellos eventos en que el
reclamante se encuentre cobijado por el régimen de transición, así sus
pretensiones se dirijan a solicitar el reconocimiento de la pensión especial de
vejez por hijo en condición de discapacidad, se le debe dar aplicación al
régimen más favorable[78].
Además, por tratarse de una pensión especial que se puede otorgar “a
cualquier edad”, no se ajusta a derecho la exigencia que hiciera COLPENSIONES,
en el sentido de “tener 60 años cumplidos a 31 de diciembre de 2014”.
Este requisito era exigible para acceder a la pensión ordinaria de vejez, no
así a la pensión especial a que se ha hecho referencia. Por consiguiente, el
tutelante acreditó el número mínimo de semanas de cotización que exige esta
pensión especial de vejez, pues, como se explicó, reportó 1.146 semanas
cotizadas.
48.
Con
relación al segundo requisito, relativo a que la discapacidad mental o física
del hijo haya sido debidamente calificada, el tutelante lo cumple. De un
lado, no es admisible la interpretación de COLPENSIONES, contenida en la
Resolución GNR 60016 de 27 de febrero de 2017, según la cual, para su
acreditación debía considerarse la fecha de presentación de la solicitud, y no
la fecha de estructuración del estado de invalidez del hijo o hija en situación
de discapacidad. Para la Sala, la fecha que se debe
tomar para verificar el cumplimiento del requisito corresponde a aquella en que
se causa el derecho y no la fecha en que se presenta la solicitud de pensión. Dado
que, en el presente caso, el tutelante era beneficiario del régimen de
transición, la Administradora de Pensiones debió valorar si en vigencia de
dicho régimen (que para el caso del tutelante culminó el 31 de diciembre de
2014) la condición de discapacidad de Laura Lizeth Garzón Córdoba se había
estructurado, esto con independencia de la fecha de presentación de la solicitud
de reconocimiento pensional. En este sentido, cuando la disposición hace
referencia a que la “discapacidad” se encuentre “debidamente
calificada”, debe interpretarse de conformidad con la fecha de
estructuración, que para este caso fue el 22 de octubre de 1997 (fecha de
nacimiento). Lo dicho
es consecuente con lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto 692 de 1999,
según el cual, la fecha de estructuración es aquella “en que se genera en el
individuo una pérdida en forma permanente y definitiva”. En consecuencia, la
condición de discapacidad de la hija del tutelante, en vigencia del régimen de
transición, ya existía.
49.
Con
relación al tercer requisito, según el cual debe acreditarse la dependencia
económica entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema, en
el presente caso también se cumple. El tutelante, por medio de las declaraciones
juramentadas del 5 de agosto de 2016, ante la Notaría 70 del Círculo de Bogotá[79],
aseveró que su hija no tenía bienes, no percibía ingresos y que dependía
económicamente de él. De acuerdo con las Resoluciones GNR 60016 del 27 de
febrero y DIR 1992 del 21 de marzo de esta misma anualidad, este tipo de
declaraciones son admisibles para probar la dependencia económica, amén de que no
fue un aspecto cuestionado por la parte accionada.
50.
De conformidad con las razones que anteceden, la Sala
revocará las providencias revisadas. En su lugar, amparará los derechos
fundamentales a
la seguridad social y al mínimo vital del tutelante y ordenará a COLPENSIONES dejar
sin efecto las resoluciones GNR 342865 de 18 de noviembre de 2016, GNR 60016 de 27
de febrero de 2017 y DIR 1992 del 21 de marzo de esta misma anualidad, mediante
las cuales negó la solicitud de pensión especial de vejez por hija en condición
de discapacidad al accionante. En su lugar, se le ordenará a la accionada que,
en un término no mayor a 15 días, adelante todas las gestiones para reconocer
la pensión especial al tutelante, dada su condición de padre de hija en
condición de discapacidad, en los términos del artículo 9 de la Ley 797 de
2003.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia del 24
de agosto de 2017, proferida por la Sala Primera de Decisión Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia de 3 de agosto
de 2017, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, que
declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Edilberto Garzón
Larrota, en contra de Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, por
las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo.- AMPARAR los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de Edilberto Garzón
Larrota.
Tercero.- ORDENAR a COLPENSIONES dejar
sin efecto las resoluciones GNR 342865 de 18 de noviembre de 2016, GNR 60016 de 27
de febrero de 2017 y DIR 1992 del 21 de marzo de esta misma anualidad, mediante
las cuales negó la solicitud de pensión especial de vejez por hija en condición
de discapacidad al accionante. En su lugar, ORDENAR que, en un término
no mayor a 15 días, contados a partir de la notificación de la presente
sentencia, adelante todas las gestiones para reconocer a Edilberto Garzón
Larrota
la pensión especial de vejez de padre de hija en condición
de discapacidad, que regula el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de
1991.
Comuníquese y
cúmplase,
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A
LA SENTENCIA T-029/18
M.P.
CARLOS BERNAL PULIDO
JURISPRUDENCIA EN VIGOR DEL PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD (Salvamento parcial de voto)
TEST
DE VULNERABILIDAD Y CONDICION DE NO-RESILIENCIA COMO REQUISITO DE PROCEDENCIA
DE LA ACCION DE TUTELA-Constituye una seria
amenaza para la vigencia del Estado constitucional de Derecho y de derechos (Salvamento
parcial de voto)
TEST
DE VULNERABILIDAD-Aplicación incurre en modificación
indebida del precedente constitucional con respecto al principio de
subsidiariedad (Salvamento parcial de voto)
TEST
DE VULNERABILIDAD-Aplicación implica una limitación a
la acción de tutela como derecho fundamental y como garantía de los derechos
vulnerados (Salvamento parcial de voto)
DERECHO
A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Debió
establecer un plazo máximo para reconocer el derecho y ordenar la inclusión en
nómina, como elemento esencial para el goce pleno de la pensión (Salvamento
parcial de voto)
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo parcialmente
mi voto a la sentencia T-029 de 2018. Concretamente, me aparto de la
metodología adoptada para estudiar la procedencia formal de la tutela
(subsidiariedad). Además, aunque comparto la decisión de conceder el amparo,
considero que la medida de protección (o remedio judicial) debió ser distinta.
Salvamento
parcial de voto. La Sala Primera de Revisión se apartó del precedente y la
jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional sobre el principio de
subsidiariedad
El primer motivo
por el cual salvo parcialmente el voto en la decisión de la Sala Primera radica
en que, al estudiar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la mayoría
se apartó de la jurisprudencia en vigor en la materia. Para explicar este punto
(i) me referiré a la jurisprudencia en vigor sobre el principio de
subsidiariedad; (ii) explicaré el cambio que tuvo lugar en la sentencia T-029
de 2018; y, finalmente, (iii) mostraré por qué es un cambio regresivo e
injustificado de jurisprudencia.
I.
Sobre la jurisprudencia en vigor acerca del principio de subsidiariedad
1. La Constitución
Política dice que todas las personas tendrán acción de tutela para la
protección de sus derechos fundamentales, frente a la acción u omisión de
cualquier autoridad pública, que conlleve la violación o amenaza de los mismos.
Este breve enunciado habla del carácter universal de la acción, la titularidad
de la acción en la persona humana (rompiendo las barreras de la ciudadanía y la
capacidad para actuar) y recuerda que las principales obligadas por los
derechos fundamentales (aunque no las únicas), son las autoridades públicas.
2. La acción opera
siempre que no exista otro medio de acceder a los jueces para la protección del
derecho, lo que se conoce como principio de subsidiariedad. Por ello, el juez
debe verificar la existencia de esos medios. Pero, como la acción es universal,
informal y su finalidad es la prevalencia del derecho sustancial, esta
constatación debe hacerse en el caso concreto. Dentro de esas circunstancias,
el juez debe responder a la siguiente pregunta: ¿los medios judiciales de
defensa disponibles pueden responder adecuada, oportuna e integralmente el
problema jurídico, en el que está en juego un derecho constitucional?
En esa pregunta se
encuentran dos claves de la tutela. La eficacia del medio de defensa,
que se orienta a la oportunidad e integralidad del remedio judicial. Y la idoneidad
del mismo, que habla de su aptitud para responder el problema tomando en
consideración todas sus facetas constitucionales, una vez más, escuchando
atentamente a la situación de cada peticionario, de cada peticionaria (de cada
persona).
3. El examen de
subsidiariedad de la acción de tutela que construyó la Corte Constitucional
desde sus primeras decisiones, y que viene adelantando desde entonces, de forma
constante y uniforme, constituye una interpretación sólida de las reglas
contenidas en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 (que regula los
trámites de la acción de tutela), y el derecho a un recurso judicial efectivo
para la protección de los derechos humanos, derivado de los artículos 1.1. y 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hace parte de la
Constitución Política, en virtud del artículo 93 Superior (bloque de
constitucionalidad).
4. Esta
construcción se basa, primero, en el reconocimiento de la acción de tutela como
un derecho humano y fundamental[80]
(el derecho al acceso a la administración de justicia constitucional del
artículo 229 CP; y el derecho a un recurso judicial efectivo previsto en la
CADH[81]).
Este derecho es, en sí mismo, fundamental, todas las autoridades, y en
particular la Corte Constitucional, están obligadas a maximizar su eficacia; e instrumental,
pues sirve de herramienta para la defensa de los demás derechos
constitucionales.
Ambos factores
contribuyen a entender la importancia de la tutela dentro del Ordenamiento
Superior. Y explican por qué una adecuada comprensión de la subsidiariedad
incide favorablemente en el carácter normativo de la Constitución Política y en
la vigencia de los derechos fundamentales, mientras que un acercamiento como el
propuesto en la Sentencia de la que me aparto parcialmente, se convierte en un
obstáculo para alcanzar la eficacia de los derechos y, con estos, la vigencia
de la dignidad humana.
5. Esta premisa va
de la mano del compromiso del juez constitucional con los derechos humanos y/o
fundamentales. Un compromiso por materializar los derechos, por llevarlos del
papel a la vida de las personas. Por ello, como sostiene un famoso magistrado
—el Juez Barak, de la Corte Suprema de Israel— el juez constitucional no es
neutral a los derechos fundamentales, sino que debe propender por su eficacia.
6. La base del
principio de subsidiariedad[82]
se consolida con el principio de igualdad (artículo 13, C.P.), el cual exige
dar un trato favorable a los “sujetos de especial protección” y a
quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad o en circunstancias de
debilidad manifiesta. Este es, entonces, un factor que la Corte toma en cuenta
para favorecer la procedencia de la tutela. Así, cuando el o la
peticionaria es (i) un sujeto de especial protección, (ii) una persona
vulnerable o (iii) en condición de debilidad manifiesta, se flexibiliza el
estudio de la subsidiariedad, para equilibrar las cargas procesales.[83]
7. De manera que,
siguiendo una línea jurisprudencial constante y vigente durante más de 25 años,
esta Corporación ha definido el principio de subsidiariedad a través de
cuatro supuestos: (i) la tutela procede si no hay otro mecanismo de defensa
judicial; (ii) la tutela procede cuando existen mecanismos que, en abstracto
podrían proteger el derecho, pero en las circunstancias del caso concreto no
son idóneos [ausencia de idoneidad]; (iii) la tutela procede cuando
existen esos mecanismos en abstracto, pero, en concreto, no son eficaces [ineficacia];
y (iv) finalmente, la tutela procede como mecanismo transitorio cuando existen
otros medios de defensa, pero, mientras se obtiene el pronunciamiento
correspondiente, podría producirse la lesión a un derecho.
Estas hipótesis
recogen el significado del principio de subsidiariedad. Por ello, este no
implica que la tutela esté limitada para las personas que se encuentren en una
situación económica extremadamente difícil; no supone que sea un medio
exclusivamente diseñado para quienes no cuentan con los recursos para
satisfacer sus necesidades básicas insatisfechas; y no convierte la acción de
tutela en un auxilio del Estado como lo afirmó la posición mayoritaria en esta
ocasión.
8. No es fortuito
que la Corte Constitucional se refiera a la subsidiariedad como un principio,
a pesar de traducirse en cuatro reglas. Es un principio porque no se
aplica a la manera de todo o nada, sino que exige tomar en consideración
todos los aspectos relevantes para determinar si los mecanismos disponibles
cumplen las características descritas, a partir de las facultades que posee el
juez de tutela para interpretar la demanda, definir el problema jurídico,
proteger derechos no invocados y dar un trato favorable a quienes son sujetos
de especial protección constitucional, se encuentran en situación de
vulnerabilidad o enfrentan condiciones de debilidad manifiesta.
Es un principio en
manos del juez que debe asegurar la eficacia de los derechos porque, como lo ha
dicho la Corte Constitucional, es una jurisdicción de equidad constitucional en
defensa de la dignidad humana y de los derechos fundamentales[84].
9. La
jurisprudencia en vigor sobre el principio de subsidiariedad refleja un
equilibrio adecuado entre la supremacía constitucional, la vigencia de los
derechos fundamentales y el respeto por los distintos escenarios de
justiciabilidad (o exigibilidad judicial) dispuestos por el ordenamiento.
Además, es una doctrina sencilla, aspecto que debe valorarse profundamente, si
se considera que la tutela está al alcance de toda persona; como al
alcance de todos y todas debe estar la justicia constitucional.
Posee además,
virtudes como la estabilidad, que favorece la seguridad jurídica, y su
sensibilidad a la desigualdad material que, históricamente, ha hecho a la
justicia un escenario ajeno a quienes más la necesitan.  Por todo ello, no solo
creo que no existen razones para modificarla[85],
sino que los magistrados y magistradas, en tanto garantes de los derechos
constitucionales, tenemos la obligación de protegerla.
10. La mayoría de
la Sala Primera, sin embargo, decidió apartarse del precedente y jurisprudencia
en vigor citados.
Como lo han
señalado la jurisprudencia y la doctrina, el respeto por el precedente
satisface importantes fines del ordenamiento jurídico. La seguridad jurídica y
la confianza, pues los ciudadanos no serán sorprendidos al acudir a la
justicia, con decisiones imprevistas o variaciones constantes e injustificadas
de criterio. La igualdad, pues quien busca una respuesta en los jueces tiene
derecho a recibir un trato similar a quienes ya lo han hecho; y la unidad en la
interpretación de los derechos fundamentales, especialmente necesaria, en la
medida en que se establecen con fórmulas o enunciados muy amplios en las
constituciones y tratados[86].
11. Por ese
motivo, la Corte Constitucional ha definido un conjunto de cargas
argumentativas, que deben satisfacerse, siempre que el juez asume un nuevo
rumbo jurisprudencial. Cargas de transparencia, que se refieren a la
identificación de las decisiones previas relevantes sobre casos parecidos; y
cargas de suficiencia, que expliquen por qué se propone una nueva posición y
por qué esta justifica un sacrificio en los principios mencionados en el
párrafo anterior (seguridad, confianza, igualdad y unidad[87]).
12. En la
sentencia T-029 de 2018, la Sala Primera de Revisión no asumió las cargas
argumentativas que exige el cambio de precedente. En realidad no podía hacerlo
porque la posición que adoptó en materia de subsidiariedad no sólo es en sí misma
problemática desde el punto de vista constitucional, sino que, además, es
regresiva frente a la jurisprudencia en vigor.
Una modificación
injustificada, como la que tuvo lugar en la sentencia T-029 de 2018 lesiona
intensamente el conjunto de principios citados; y, además, en el caso concreto,
como la alteración incide en el ámbito protector de una acción constitucional,
sus efectos son más graves. El peticionario –y de insistir en este cambio,
quienes acudan a la Sala Primera de Revisión– obtuvo un trato diferencial
negativo, en comparación con quienes actualmente obtendrán una decisión de
revisión por parte de otras salas de la Corte Constitucional, respetuosas del
precedente.
13. Pero hay algo
más, la acción de tutela es uno de los elementos acogidos por el Constituyente
de 1991 para ampliar la participación democrática; para permitir a los grupos
históricamente excluidos del poder perseguir la protección de sus derechos, sin
necesidad de intermediarios; y es, también, el mecanismo más eficaz en toda la
historia constitucional colombiana para forjar una cultura de derechos humanos
y conseguir la apropiación de la Carta Política por todos y todas.
Por ello, su
restricción lesiona profundamente la concepción del estado constitucional de
derecho, el cual se caracteriza no solo por la vigencia de la dignidad y un
conjunto de derechos que ampara todas las actuaciones jurídicas, sino,
principalmente, por la existencia de garantías o medios para hacerlos
realidad. La creación de barreras al acceso a la justicia constitucional torna
estas garantías en promesas sin fuerza normativa[88].
14. En síntesis,
la posición asumida por la Sala Primera, en contra de la jurisprudencia en
vigor, consistió en (i) eliminar del examen la evaluación de idoneidad del
medio ordinario; (ii) reducir el significado de eficacia (oportunidad e
integralidad del posible remedio) a vulnerabilidad; (iii) crear un test de
vulnerabilidad que condiciona el acceso a la acción a (iii.1) la existencia de
una condición de riesgo y (iii.2) la ausencia de resiliencia en el peticionario
(en adelante, no-resiliencia).
Cada una de estas
decisiones disminuye gradualmente el ámbito de aplicación de la tutela. Pero es
especialmente el nuevo “test de vulnerabilidad” y el examen de
“no-resiliencia”, el núcleo de esta propuesta y es aquí donde se encuentra la
mayor afectación al carácter amplio, participativo, garantista y democrático de
la acción de tutela.
15. En el
siguiente capítulo describo, con mayor detalle, el cambio de jurisprudencia
ocurrido. Ese acápite, sin embargo, está destinado a quien desee conocer, desde
un punto de vista técnico y procedimental, la forma en que tuvo lugar la
modificación descrita. El lector que desee continuar con las razones que
motivan esta aclaración puede pasar al párrafo 22.
II.
La evaluación del principio de subsidiariedad en la sentencia T-029 de 2018. La
introducción del test de vulnerabilidad y el requisito de no-resiliencia
16. La sentencia
T-029 de 2018 plantea una concepción distinta del principio de subsidiariedad a
la contenida en la jurisprudencia en vigor. En esta propuesta se presentan
definiciones nuevas de conceptos previamente utilizados y decantados por la
Corte Constitucional; se introduce un nuevo criterio –la resiliencia– como
condición de procedencia; todo ello deriva en la creación de requisitos
adicionales de procedencia de la tutela y, finalmente, en una seria restricción
al acceso a la justicia constitucional.
Por la magnitud
del cambio propuesto (que va mucho más allá de simples precisiones
interpretativas) la doctrina supone no solo un desconocimiento de
jurisprudencia, sino una seria modificación del Decreto 2591 de 1991 que, por
su contenido, debería ser discutida en el foro democrático, a través del
procedimiento cualificado de las leyes estatutarias.
17. A
continuación, haré referencia al alcance del cambio jurisprudencial (o la
separación del precedente constitucional); posteriormente, me detendré en el
paso de este nuevo examen de subsidiariedad denominado ‘test de
vulnerabilidad y, especialmente, en el concepto de resiliencia,
clave de la aproximación adoptada por la Sala Primera (considerandos 26 a
30 de la sentencia T-029 de 2018). Finalmente, explicaré por qué este cambio
resulta inadmisible desde el punto de vista constitucional.
El
examen de subsidiariedad de la sentencia T-029 de 2018
18. El examen de
subsidiariedad de la sentencia T-029 de 2018 comienza con dos afirmaciones que
comparto. La primera es que todos los mecanismos judiciales de defensa son
escenarios de protección de los derechos fundamentales (considerando 26). La
segunda es que el juez está sometido al imperio del derecho, y, por lo tanto,
debe aplicar los requisitos de procedibilidad de la tutela, tal y como han sido
establecidos por el ordenamiento jurídico (considerando 27).
19. Posteriormente
(considerandos 28 a 30), comienza la nueva propuesta jurisprudencial, que
restringe, paso a paso, el ámbito de procedencia de la acción de tutela y que
culmina con la introducción de un concepto nunca antes utilizado por la Corte
en relación con la procedencia de la tutela (la resiliencia). Al final
del camino alternativo transitado por la Sala Primera, la acción de tutela
resulta restringida a los no-resilientes. En abierta oposición a lo
afirmado en el párrafo 27 sobre el sometimiento del juez al imperio del
derecho, en esta decisión se crean requisitos inéditos para el acceso a la
justicia constitucional.
19.1. En el primer
paso de la propuesta contenida en la sentencia T-029 de 2018 se afirma que la
tutela procede ante (i) la inexistencia de recurso judicial; (ii) la ausencia
de eficacia del mecanismo ordinario, derivada de la vulnerabilidad de la
persona; o, (iii) transitoriamente, para evitar un perjuicio irremediable:
“(i)
La acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no
exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección
de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso
de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia), es
necesario determinar su eficacia, ‘atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante’. (ii) En caso de ineficacia, como
consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe
proceder de manera definitiva; esta le permite al juez determinar la eficacia
en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros
medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1
del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (…); (iii) con independencia de la
situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera
transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv)
En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto
de perjuicio irremediable la tutela debe declararse improcedente (…)” [Se
destaca].
La
novedad de esta formulación se encuentra en el punto ii. En este se habla de eficacia,
concepto utilizado en la jurisprudencia constante de la Corte para hablar de la
capacidad del mecanismo ordinario para proteger oportuna e integralmente el
derecho, pero se plantea una nueva concepción del mismo, basada en la vulnerabilidad
del accionante. De esta forma, el concepto se restringe y la valoración
judicial acerca de la oportunidad y la integralidad de los recursos judiciales
–tanto para personas vulnerables como para no-vulnerables– se limita ahora a
las condiciones personales del accionante.
Además,
en esta formulación desaparece el concepto de idoneidad del medio de
defensa, el cual ha sido utilizado por la Corte Constitucional en un amplio
número de decisiones, y que habla de la aptitud de un mecanismo judicial para
resolver un problema jurídico, tomando en consideración todas sus dimensiones
constitucionales, así como las condiciones personales del accionante.
Ambas
decisiones, modificar y restringir la definición de la eficacia, de una
parte; y eliminar del examen de idoneidad del mecanismo ordinario, de
otra, equivalen a limitar el ámbito de acción de la tutela.
19.2. En un
segundo paso, la sentencia T-029 de 2018 indica que, para determinar la vulnerabilidad
del peticionario, el juez debe verificar (i) la existencia de una
situación de riesgo y (ii) la capacidad para resistir tal situación, la
cual denomina resiliencia. Riesgo y resiliencia vienen a
definir la eficacia del mecanismo judicial: “una persona es vulnerable si
el grado de riesgo que enfrenta es mayor a su resiliencia, lo cual permite
inferir cuán eficaz es el otro mecanismo de defensa judicial disponible, en el
caso en concreto”.
Según esta
construcción, vale aclarar, la tutela procede si la persona no es resiliente.
Por lo tanto, para aludir a esta nueva restricción, hablaré principalmente de condición
de no-resiliencia.
19.3.
En el tercer paso, la sentencia expone estándares para evaluar la “situación
de riesgo”. De acuerdo con estos parámetros, una persona está en riesgo
si pertenece a un grupo de especial protección constitucional, o si, debido a
sus actividades podría verse amenazada por la violencia. La situación de riesgo
así descrita es también un nuevo requisito y, en consecuencia, una nueva
restricción al ámbito de aplicación del amparo[89].
19.4.
Sin embargo, el núcleo de la propuesta se encuentra en el cuarto paso, donde se
define la condición de no-resiliencia, como elemento imprescindible para la
procedencia de la tutela. El párrafo que se trascribe a continuación presenta,
en detalle, el origen de este nuevo requisito:
“[La
no-resiliencia] supone constatar si el accionante, no obstante la
acreditación de la condición previa (hallarse en situación de riesgo), está en
capacidad de resistir dicha situación, por sí mismo o con ayuda de su entorno
(resiliencia), de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta
tanto agotar la vía judicial ordinaria; de hacerlo, no puede considerarse
vulnerable. Este análisis le permite al juez determinar el grado de
autonomía o dependencia para la satisfacción de aquellas y con qué nivel de
seguridad, en el tiempo, lo puede hacer. La acreditación de esta condición
hace efectivo el mandato que tiene el Estado de ofrecer auxilio a la persona
cuando no puede ayudarse a sí misma o contar con la ayuda de su entorno. Lo
anterior se desprende del deber moral y jurídico que tienen todas las personas
de satisfacer sus propias necesidades y las de aquellos con quienes tienen un
nexo de solidaridad. Solo ante su incapacidad es exigible al Estado, su apoyo. Por
tanto, solo la garantía, en caso de que la pretensión en sede de tutela sea
favorable, le puede permitir suplir su ausencia de resiliencia, en relación con
la causa pretendi”.
20. El cuadro que
presento enseguida explica, de forma esquemática, el cambio jurisprudencial o
el apartamiento del precedente por parte de la Sala Primera de Revisión:
Jurisprudencia
constante
Propuesta
de la Sala Primera de Revisión
Inexistencia del
mecanismo ordinario.
Inexistencia del
mecanismo ordinario.
Ausencia de
eficacia en el caso concreto.
Es ineficaz un
recurso, si no puede proteger integral y oportunamente el derecho.
Ausencia de
eficacia en el caso concreto.
El medio es
ineficaz si la persona es vulnerable. (Ineficacia = vulnerabilidad).
- Vulnerabilidad
es situación de riesgo y no-resiliencia. (Riesgo + no-resiliencia)
- Situación de
riesgo es (i) pertenencia a un grupo de especial protección o (ii) amenazas
asociadas a la violencia.
- Resiliencia
es capacidad de resistir la situación de riesgo o capacidad para cubrir las
necesidades básicas, mientras se adelanta un proceso ordinario.
-
El fundamento de la propuesta es el principio de
solidaridad. El deber de la persona de auto sostenimiento. El deber de la
familia de contribuir en este. Y el carácter residual del Estado.
Ausencia de
idoneidad en el caso concreto.
-
No es idóneo un recurso que, en abstracto parece resolver
el problema jurídico, pero en las circunstancias del caso concreto no tiene
la potencialidad de abarcar todas sus dimensiones constitucionales.
La
ausencia de idoneidad desaparece del examen de subsidiariedad.
Riesgo de un
perjuicio irremediable.
Riesgo de un perjuicio
irremediable.
21. Como se
percibe, la nueva posición constituye un cambio de amplio alcance a las reglas
–y subreglas jurisprudenciales– de procedencia de la acción de tutela. Y es
necesario destacar el protagonismo de la condición de no-resiliencia,
pues aunque aparece como un paso más, en realidad es uno esencial pues la
tutela sólo procedería, de manera definitiva, para quienes no pueden sufragar,
personalmente o a través de su familia, sus necesidades básicas insatisfechas.
22. A continuación
profundizaré entonces en lo que tiene que ver con el nuevo ‘test de
vulnerabilidad’ y, especialmente, con la muy problemática condición de
no-resiliencia, como supuesto de acceso a la justicia constitucional.
III.
Trascendencia del nuevo requisito de procedencia de la acción de tutela (test
de vulnerabilidad y condición de no-resiliencia)
23. La vulnerabilidad
no es un concepto nuevo en la jurisprudencia de la Corte. Sin embargo, es nueva
la concepción que defiende la sentencia T-029 de 2018 en el llamado “test de
vulnerabilidad” y, muy especialmente, en la incorporación del concepto de resiliencia.
24. La
vulnerabilidad, así como la condición de debilidad manifiesta de la que habla
el artículo 13 de la Constitución Política, es un aspecto relevante en la
acción de tutela, pues puede propiciar la procedencia de la acción en virtud
del principio de igualdad material (sentencia T-1316 de 2001[90])[91]
(ver, supra, párrafo 6). Sin embargo, en la sentencia que motiva este
voto particular es una condición de acceso a la tutela que, además, se reduce
casi por completo a la resiliencia.
Como indiqué se
trata de un concepto inédito en la jurisprudencia constitucional, por lo que es
necesario detenerse un poco en su significado.
25. De acuerdo con
el Diccionario de la Real Academia Española (RAE), la resiliencia es la
capacidad de adaptación de un ser vivo frente a un agente perturbador o un
estado o situación adversos; o, bien, la capacidad de un material, mecanismo o
sistema para recuperar su estado inicial cuando ha cesado la perturbación a la
que había estado sometido.
Como no se avanza
lo suficiente para hallar el sentido de la expresión en el Diccionario, cabe
señalar que el concepto es utilizado en ámbitos como la biología (capacidad de
recuperación de ciertos tejidos)[92],
el derecho ambiental (capacidad de recuperación de los ecosistemas[93])
y, progresivamente, en la psicología[94]
el discurso de las organizaciones sociales, como una referencia a la capacidad
de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos para recuperarse.
Como estas violaciones suelen ser irrecuperables resulta más acertado hablar de
la capacidad para seguir adelante. Esta es apenas una lista y unas
definiciones ilustrativas acerca de la polisemia del concepto.
26. Pero, además
de sus múltiples significados, el concepto presenta una vaguedad notoria. Ni
las definiciones del Diccionario de la Lengua Española; ni las que provienen de
la biología o el derecho ambiental aportan mucho a esclarecer el concepto que,
además, fue incorporado a la sentencia T-028 de 2018 como parte de un test,
algo así como un criterio objetivo para determinar la procedencia de la tutela.
Es posible suponer
entonces que la Sala Primera planteó una definición inspirada, en parte en la
primera acepción de la RAE, en parte en el discurso de las organizaciones
recién mencionado. Este concepto habla de la capacidad de adaptación a una
situación adversa; de recuperación frente a una vulneración de derechos
humanos. Llamaré a esta aproximación el uso psicológico/social de la
resiliencia, para distinguirlo de los demás.
Adicionalmente, la
sentencia T-029 de 2018 propone dos definiciones nuevas. Primero, habla de la
resiliencia como ‘capacidad de resistir’ una situación de riesgo (resiliencia-resistencia).
Y, después, la presenta como la capacidad de una persona de satisfacer, por sí
misma o gracias a su familia, sus necesidades básicas, mientras obtiene
respuesta al problema jurídico planteado en un proceso judicial ordinario (resiliencia-económica).
Estimo que ninguna
de las definiciones mencionadas hasta el momento es adecuada en el examen de
subsidiariedad de la acción de tutela. Veamos.
27. La resiliencia
psicológica/social es irrelevante (alternativa 1) o es indemostrable
(alternativa 2). Lo primero, porque toda persona es en cierta medida resiliente;
y lo segundo, porque la resiliencia no puede medirse con un mínimo de
objetividad y, por lo tanto, no es susceptible de demostración judicial.
Como argumento adicional sobre la inadecuación del concepto, (iii) la
propuesta de incorporar la no-resiliencia como condición de acceso a la tutela
conlleva un incentivo social inadmisible, al tiempo que desconoce la
complejidad de las situaciones que derivan en la violación de derechos humanos
y cuya superación no necesariamente (ni siquiera frecuentemente) está en cabeza
del afectado. Veamos,
27.1. Si la
resiliencia es una capacidad especial de la persona víctima de un hecho
traumático, entonces se trata de una condición que no puede ser juzgada
externamente de manera adecuada. El sujeto resiliente será el único que
podrá dar cuenta de su existencia. Este nivel de recuperación para seguir
después del hecho, evidentemente, no será una asunto de todo o nada, sino uno
gradual. Por ello no es nada fácil medir o certificar la resiliencia. Y, por lo
tanto, no constituye piso firme para el estudio formal de procedencia de la
tutela.
Por supuesto,
otros aspectos de la vulnerabilidad o de las condiciones humanas que exigen al
juez dar un trato favorable tampoco son objetivamente demostrables. Pero,
precisamente por eso, la eficacia y la idoneidad hacen parte de una ponderación
a cargo del juez constitucional, siempre basada en su ausencia de neutralidad,
en su compromiso con los derechos.
27.2. En segundo
lugar, si la resiliencia es, por una parte, imposible de medir y probar
adecuadamente, por otra su utilidad es altamente cuestionable, pues puede
afirmarse que toda persona es –en mayor o menor medida– resiliente, dado que
todas buscan respuestas a situaciones difíciles y suelen hallar un impulso o
descifrar un camino para seguir con su vida tras un hecho traumático (regla de
la experiencia, basada en el interés por supervivir).
Si se acepta esta
posición, entonces la prueba de la resiliencia ya no es un problema, dado que
todos tenemos tal capacidad. Pero ello implicaría que nadie podría acceder a la
acción de tutela (se recuerda, la condición de acceso es la no-resiliencia).
27.3. Finalmente,
si se deja de lado lo expuesto en los párrafos previos (numerales 19.1. y
19.2.) y se asume –como se hace en la sentencia T-029 de 2018– que (i) hay
personas no-resilientes y que (ii) es posible determinar con un mínimo grado de
objetividad esta condición, entonces surge un nuevo problema: esta manera de
entender la subsidiariedad divide el universo de peticionarios en dos grandes
grupos, el de los resilientes y el de los no-resilientes.
En este universo
escindido, ¿Cuál es la razón para que los primeros no tengan, de manera
definitiva, acceso a la acción de tutela? O, en otros términos ¿La no-resiliencia
es un criterio válido de diferenciación entre ambos grupos?
No hace falta
adelantar un juicio de razonabilidad para responder negativamente esta
pregunta. Primero, porque la capacidad de recuperarse, o la decisión de seguir,
de continuar, no implican que la violación de un derecho, o la amenaza al mismo
desaparezcan, ni que se extingan las obligaciones del Estado hacia la persona y
en defensa de la dignidad humana[95].
Segundo, porque esa capacidad para seguir es contingente (depende de cada persona
o comunidad) y una facultad de esa naturaleza no puede atentar contra la
universalidad del derecho a acceder a la tutela. Tercero, porque, de aceptar
esta posibilidad se castigaría una capacidad humana y la Corte Constitucional
crearía un estímulo social inadmisible. La resiliencia ya no tendría la
connotación positiva con la que actualmente se concibe y resultaría mejor no
tenerla –o disimularla– para no perder el acceso a la justicia constitucional.
Y, cuarto, porque las personas no tienen la obligación de soportar, resistir o
aguantar las violaciones a sus derechos.
28.
Sin embargo, el párrafo 28 de la sentencia de la que me aparto parcialmente
asume una posición distinta:
“[La
no-resiliencia] supone constatar si el accionante, no obstante la acreditación
de la condición previa (hallarse en situación de riesgo), está en capacidad de
resistir dicha situación, por sí mismo o con ayuda de su entorno (resiliencia),
de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agotar la
vía judicial ordinaria; de hacerlo, no puede considerarse vulnerable. Este
análisis le permite al juez determinar el grado de autonomía o dependencia para
la satisfacción de aquellas y con qué nivel de seguridad, en el tiempo, lo
puede hacer. La acreditación de esta condición hace efectivo el mandato que
tiene el Estado de ofrecer auxilio a la persona cuando no puede ayudarse a sí
misma o contar con la ayuda de su entorno. Lo anterior se desprende del deber
moral y jurídico que tienen todas las personas de satisfacer sus propias
necesidades y las de aquellos con quienes tienen un nexo de solidaridad. Solo
ante su incapacidad es exigible al Estado, su apoyo. Por tanto, solo la
garantía, en caso de que la pretensión en sede de tutela sea favorable, le
puede permitir suplir su ausencia de resiliencia, en relación con la causa
pretendi”
29.
Así las cosas, la razón de ser de esta propuesta se encuentra en una concepción
de los derechos basada en el principio de solidaridad social, de la autonomía
asociada a la capacidad para sufragar las necesidades básicas, y de la tutela
como un auxilio o apoyo del Estado. Es por esto que ese párrafo contiene el
centro de la propuesta y que, a partir de su lectura, se concluye forzosamente
que la Sala Primera (i) olvidó la auto restricción del juez con la que inicia
el examen de subsidiariedad (párrafo 26 de la sentencia), es decir, su
sometimiento al imperio del derecho y, en cambio creó, no ya un requisito sino
una barrera de acceso y, además, (ii) basó su compleja propuesta en razones que
no son constitucionalmente admisibles, como paso a explicar.
30.
El sentido de la propuesta acogida en la sentencia T-029 de 2018 se halla en
una comprensión de la acción de tutela como una ayuda del Estado,
y no como un derecho fundamental. Ello explica, a su vez, la
alusión al deber ‘moral y legal’ de auto sostenimiento (cuyas fuentes no
se hacen explícitas, ni en lo moral ni en lo jurídico), así como el final de la
construcción, que reposa en el principio de solidaridad social. Es acá
donde se percibe la intensidad del cambio jurisprudencial y la amenaza que esta
decisión representa para la acción de tutela, el elemento más valioso de la
Constitución de 1991: el derecho a exigir derechos.
Es
necesario en este punto hacer explícito el problema: los derechos son
universales, mientras las ayudas son prebendas individuales y contingentes. Los
derechos tienen como obligado principal al Estado; la solidaridad reclama,
principalmente, la acción de la familia y la sociedad. Y el problema es de
especial trascendencia porque el Estado constitucional se basa en la igualdad
en derechos, no en concepciones morales acerca de los deberes de auto
cuidado.
31. En este orden
de ideas, el test de vulnerabilidad adoptado en la sentencia T-029 de
2018 y, especialmente, la condición de no-resiliencia atentan contra la
universalidad de los derechos y constituyen un riesgo para uno de los elementos
centrales de la Constitución Política de 1991. Antes de concluir con este
desacuerdo general, quisiera mencionar algunas preocupaciones adicionales en
torno a la resiliencia.
31.1. Primero, el
concepto pierde sentido frente a ciertos derechos. Así, por ejemplo, no es
claro qué significa ser resiliente a la violación del derecho de
petición; nadie está obligado a ser resiliente en materia de salud; y no
parece un concepto adecuado frente a las libertades de expresión, de
conciencia, de opinión, religiosa, por mencionar sólo algunos ejemplos.
31.2. Segundo,
ningún tribunal internacional (y especialmente la Corte IDH en el ámbito
regional) admitiría, como argumento válido, que un Estado niegue el acceso a un
recurso judicial efectivo para la protección de los derechos humanos la resiliencia
pues son precisamente las víctimas que acuden a esas instancias los
ejemplos paradigmáticos de la resiliencia.
31.3. Tercero, la
idea que defiende la sentencia T-029 de 2018 es que alguien es resiliente si él
o su familia puede sufragar sus necesidades básicas, mientras se agota un
proceso ordinario. Sin embargo, en la sentencia no se habla de la duración
eventual del proceso ordinario. Es cierto que se habilita la procedencia de la
acción, básicamente, considerando que ni el peticionario ni su familia pueden
asumir esa carga, pero se hace sin tomar en consideración el proceso en
cuestión.
Conclusión
30. La propuesta
jurisprudencial adoptada por la Sala Primera en esta oportunidad en torno al
principio de subsidiariedad supone un cambio de jurisprudencia regresivo e
injustificado; modificación que conlleva la inclusión de, al menos, tres nuevos
requisitos de procedencia de la acción, según se explicó con detalle. El último
de estos requisitos, la condición de no-resiliencia, se torna en una condición
sine qua non de procedibilidad de la acción y, por lo tanto, de acceso a la
justicia constitucional.
31. Por esta vía
la tutela deja de ser un derecho humano y fundamental, y se transforma en una
ayuda del Estado, el cual se desentiende de su condición de primer obligado en
la satisfacción de las cláusulas superiores, mientras la Corte traslada estas
cargas a las familias, con base en una comprensión muy particular del principio
de solidaridad social. Por todo lo expuesto este test, constituye una seria
amenaza para la vigencia del Estado constitucional de Derecho y de derechos.
Sobre
la resiliencia como requisito de procedencia de la acción de tutela. La
Sala Primera aún está a tiempo de rectificar el camino escogido en la
sentencia T-029 de 2018, pues la Sala Plena no ha asumido esta propuesta y,
como puede verse con facilidad, existen serias razones para abandonarla
definitivamente. Confío en que así será, pues la acción de tutela, ese medio
diseñado por el Constituyente de 1991 para dejar en manos de todos y cada uno
la Constitución Política, ha demostrado ser particularmente resiliente ante
los intentos de restricción sufridos desde distintos frentes en su corta, pero
vigorosa historia.
IV.
El caso concreto
32. En lo que
tiene que ver con el caso decidido en la sentencia T-029 de 2018, que trata
sobre la situación del señor Edilberto Garzón Larrota, quien acudió a la acción
de tutela por considerar que Colpensiones había transgredido sus derechos
fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital, la vida digna y el debido
proceso, por haberse negado a reconocer y pagar la pensión especial de vejez
por hija en condición de discapacidad, a la que consideraba tenía derecho, bajo
el fundamento que no cumplía con la cantidad de semanas necesarias para acceder
a la prestación.
33. La mayoría
resolvió conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por el
tutelante, y en consecuencia, le ordenó a Colpensiones dejar sin efecto
las resoluciones por medio de las cuales negó la solicitud de pensión especial
de vejez por hija en condición de discapacidad del señor Garzón Larrota, y
adelantar todas las gestiones para reconocer la pensión pretendida conforme con
el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en un término no mayor a 15 días contados
a partir de la notificación del fallo.
Acompañé la
decisión adoptada, pues considero que en efecto, los derechos fundamentales a
la seguridad social, al mínimo vital, y la vida digna del actor estaban siendo
vulnerados por Colpensiones. Sin embargo, estimo que las órdenes emitidas en el
numeral tercero de la parte resolutiva habrían podido garantizar de manera más
efectiva los derechos fundamentales vulnerados.
34. De otra parte,
respecto a las órdenes emitidas para materializar el amparo de los derechos
fundamentales que se encontraron vulnerados, la mayoría de la Sala resolvió
ordenarle a Colpensiones que dentro de los 15 días siguientes a la notificación
de la sentencia, deje sin efectos las resoluciones GNR 342865 de 18 de
noviembre de 2016, GNR 60016 de 27 de febrero de 2017 y DIR 1992 del 21 de
marzo de esta misma anualidad.
Sin embargo,
considero que, para alcanzar un amparo efectivo a los derechos violados, la
Sala debió dejar directamente sin efectos dichos actos administrativos, por
medio de los cuales Colpensiones decidió negar el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez especial solicitada por el actor, teniendo en cuenta que, tal
como se sostuvo en el análisis del caso, tales actos administrativos se
emitieron desconociendo la titularidad del derecho pensional y causando la
señalada vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, al
mínimo vital, y la vida digna del actor.
La alternativa
señalada resultaba significativa en términos de materialización efectiva de los
derechos del accionante, pues si el Tribunal Constitucional ya se pronunció de
fondo sobre el desconocimiento de sus derechos, no hay razón para someterlo a
una espera adicional, ante la Administración.
35. En segundo
lugar, considero que el término de 15 días contados a partir de la notificación
de la sentencia, otorgado a Colpensiones para que adelante las gestiones
relativas al reconocimiento de la prestación pensional en cabeza del actor,
contraría los principios de celeridad y eficacia que caracterizan a la acción
de tutela. Este plazo debió ser de 48 horas –como es usual en las sentencias de
esta Corte Constitucional­— para iniciar el trámite y, en todo caso, debería
haberse establecido un plazo máximo para culminar todo el trámite de
reconocimiento de la pensión. Adicionalmente, la mayoría de la Sala Primera no
estimó necesario ordenar la inclusión del actor en nómina, dejando esa
actuación a la disposición de la entidad accionada, cuando esta Corporación ha
reiterado que dicho trámite constituye un elemento esencial para el goce pleno
de la pensión[96].
36. Así las cosas,
concluyo que dejar en cabeza de la accionada la invalidación de las
resoluciones que negaron el reconocimiento del derecho del actor;  otorgar un
término amplio para que Colpensiones inicie las gestiones correspondientes; y
no ordenar explícitamente la inclusión del actor en la nómina de pensionados,
puede generar dilaciones que agravan la situación de vulnerabilidad del señor
Edilberto Garzón Larrota y ponen en riesgo la materialización efectiva de los
derechos fundamentales amparados. Lo anterior se aleja entonces del deber que
tienen todos los jueces, y en especial los constitucionales, de propender por
la eficacia de los derechos fundamentales de quienes acuden ante ellos buscando
la protección de los mismos.
En
estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales me aparto parcialmente
de la decisión.
Fecha
ut supra,
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] La Sala de
Selección Número Diez estuvo integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y
el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo.
[2] Folio 23 del
Cuaderno 1.
[3] Esta enfermedad
es catalogada como “Enfermedad Huérfana” con el código 1171 de acuerdo con la
Resolución 2048 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social “Por la
cual se actualiza el listado de enfermedades huérfanas y se define el número
con el cual se identifica cada una de ellas en el sistema de información de
pacientes con enfermedades huérfanas”. Esta normativa se expide con base en
el artículo 2 de la Ley 1392 de 2010 “Por medio de la cual se reconocen las
enfermedades huérfanas como de especial interés y se adoptan normas tendientes
a garantizar la protección social por parte del Estado colombiano a la
población que padece de enfermedades huérfanas y sus cuidadores”,
modificado por el artículo 140 de la ley 1438 de 2011 que fija el deber de mantener
unificada la lista de denominación de las enfermedades huérfanas en el
Ministerio de Salud y Protección Social (folios 8 a 10 del Cuaderno 1).
[4] Certificación de
la Asociación Colombiana de Miastenia Gravis, donde se hace constar que
Edilberto Garzón Larrota ha sido diagnosticado con esta enfermedad. Folios 1 al
3 del Cuaderno 1.
[5] Folio 27 del
Cuaderno 1.
[6] Folio 13 del
Cuaderno 1.
[7] Folios 22, 25 y
27 del Cuaderno 1.
[8] Folio 22 del Cuaderno 1.
[9] Folios 11 a 16
del Cuaderno 1.
[10] Folios 72 a 75 del
Cuaderno 1.
[11] Folios 76 a 81
del Cuaderno 1.
[12] Folios 82 a 87
del Cuaderno 1.
[13] Folio 32 del
Cuaderno 1.
[14] Folio 39 del
Cuaderno 1.
[15] Folios 43 a 50
del Cuaderno 1.
[16] Folios 43 a 50
del Cuaderno 1.
[17] En la Resolución GNR 60016 de 27
de febrero de 2.017, se indica de manera equivocada que la fecha de
presentación de la solicitud es el 01 de agosto de 2.016, pero la fecha de
presentación indicada por el tutelante es el 11 de agosto de 2.016 tal como
consta a folio 32 del Cuaderno 1.
[18] Folios 51 a 54 del
Cuaderno 1.
[19] Folios 55 a 66
del Cuaderno 1.
[20] Folios 67 a 70
del Cuaderno 1.
[21] Folio 98 del
Cuaderno 1.
[22] Folio 92 del
Cuaderno 1.
[23] Folio 93 del
Cuaderno 1.
[24] Folios 94 al 95
del Cuaderno 1.
[25] Folios 95 a 97
del Cuaderno 1.
[26] Folios 114 a 115
del Cuaderno 1.
[27] Folios 268 a 281
vto., del Cuaderno 1.
[28] Folios 105 a 111
del Cuaderno 1.
[29] Folios 121 a 122
del Cuaderno 1.
[30] Folio 122 del
Cuaderno 1.
[31] Folio 127 del
Cuaderno 1.
[32] Folios 3 a 10 del
Cuaderno 2.
[33] Folios 21 a 25
del Cuaderno Principal de Revisión.
[34] Folios 68 a 83.
[35] Este requisito se
regula, en los siguientes términos en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991: “Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud”.
[36] La definición
acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de
ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su
cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por
tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima
facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias
específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su
situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a
favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia
constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha
considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la
jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad
con las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo
o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, Cfr.
entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575
de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de
2016.
[37] Los artículos
citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […] Esta acción
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable”; “Artículo 6. Causales de
improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y
“Artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado
disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá
cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable” (resalto fuera de texto).
[38] El propósito del Constituyente de
1991 fue hacer de la acción de tutela un mecanismo subsidiario y
excepcional, en la medida en que los demás
medios judiciales dispuestos por el Legislador fueron considerados los recursos
principales para la protección de los derechos de las personas, como una
de las expresiones del principio de juez natural. Como se puede evidenciar en las
Gacetas Constitucionales ese fue, precisamente, el elemento distintivo del
proyecto que finalmente adoptó la Asamblea Nacional Constituyente, en
comparación con los otros 13 que fueron propuestos.
[39] El análisis de existencia
formal del otro medio o recurso judicial supone considerar que el
ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía
o protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o
amenazados. Este análisis puede considerarse equivalente al de idoneidad,
que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus primeras
decisiones. En todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad no
encuentra un respaldo normativo en las disposiciones que se citaron, dado que
estas únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no
disposición que se consideran equivalentes.
[40] La eficacia hace referencia
a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para dar resultados o
respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela, atendiendo, tal como lo
dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de
1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
[41] De conformidad
con este apartado, al que ya se ha hecho referencia, “[…] La
existencia de dichos medios [otros recursos o medios de defensa judiciales]
será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
[42] Esta consecuencia se deriva del
distinto alcance de las nociones de vulnerabilidad y perjuicio
irremediable. Si bien, nada obsta para que algunos de los elementos de vulnerabilidad
del tutelante permitan valorar la existencia de un perjuicio
irremediable, ambos conceptos son autónomos. En particular, la acreditación
de un supuesto de perjuicio irremediable es una exigencia constitucional
y reglamentaria, para efectos de valorar la procedencia transitoria de
la acción de tutela, tal como se deriva de las disposiciones trascritas.
[43] La Corte Constitucional, a partir
de la Sentencia T-225 de 1993, reiterada, entre otras, en las sentencias T-765
de 2010, T-293 de 2011, T-814 de 2011 y T-370 de 2016, ha considerado estas
cuatro características como determinantes de un supuesto de perjuicio
irremediable.
[44] Este análisis brinda parámetros
flexibles y objetivos al juez constitucional para valorar la subsidiariedad de
la acción, en términos de la eficacia en concreto de los otros medios de
defensa judiciales a disposición del tutelante.
[45] Son aquellas así reconocidas en la
Constitución, en los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso que reconocen derechos humanos, así como aquellas que
interpretativamente han derivado los órganos competentes para garantizar la
vigencia de tales disposiciones. El fundamento de esta condición, que se
arraiga en una dimensión colectiva de la igualdad, permite no solo dar
relevancia a la elección del Constituyente y de los consensos a nivel
internacional, sino que posibilita su adaptación a las circunstancias
históricas, pues permite reconocer que existen ciertos grupos que son
sistemáticamente excluidos del goce y ejercicio de sus derechos. Entre otras,
han sido reconocidas como tales las personas de la “tercera edad” (artículo 46
de la Constitución y que, de conformidad con la interpretación de la normativa
vigente -artículo 7 de la Ley 1276 de 2009, artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 y
artículo 5 de la Ley 1850 de 2017-, se acredita cuando una persona cumple 60
años de edad); las personas que
hacen parte de “grupos discriminados o marginados” (artículo 13, inciso
primero de la Constitución); las mujeres durante su embarazo y en el periodo de
lactancia (artículo 43 de la Constitución); las mujeres cabeza de familia
(artículo 43, inciso segundo de la Constitución); los niños (artículo 44 de la
Constitución).
[46] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia T-010 de 2017. Esta situación es especialmente
relevante al momento de valorar las condiciones del entorno económico y social
del accionante, en particular, cuando se acredita la carencia de capacidades
para generar, de manera autónoma, una renta constante. Un buen indicador
para constatar esta situación es el relativo al puntaje que se asigna al
accionante en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de
Programas Sociales (SISBÉN). Si bien, el puntaje no tiene un significado inherente,
sí permite, por una parte, considerar unas situaciones más gravosas que otras,
en función de aquel. Por otra, es un buen parámetro para determinar el mayor
grado de vulnerabilidad de las personas, en la medida en que puedan ser sujetos
de los programas sociales para los que se utiliza dicho puntaje. Con
fundamento, entre otras, en las disposiciones de la Ley 1785 de 2016, “por
medio de la cual se establece la red para la superación de la pobreza extrema –
red unidos y se dictan otras disposiciones”, el artículo 6 de la Resolución
02717 de octubre 4 de 2016, de la Dirección del Departamento Administrativo
para la Prosperidad Social – Prosperidad Social, “Por la cual se establecen
los criterios de identificación, selección, vinculación, permanencia y egreso
de hogares en condición de pobreza extrema a la Estrategia para la Superación
de la Pobreza Extrema – Red Unidos”, define, entre otros criterios, el
puntaje de corte máximo del SISBÉN para los hogares que pueden ser objeto de
acompañamiento por la Estrategia Red Unidos. Allí se señala que, para las 14
ciudades principales del país es de 23.40 puntos, para el resto urbano de 32.20
y para el sector rural de 26.12. Este criterio es relevante, a efectos de
determinar el nivel de riesgo, en términos de la situación de pobreza del
tutelante; entre más cercano sea el puntaje del accionante a estos valores,
mayor será su situación de riesgo, en relación con este factor (pobreza).
[47] Corte
Constitucional, Sentencia T-026 de 2010.
[48] Corte
Constitucional, Sentencia T-149 de 2002. En esta sentencia, la Corte tuteló el
derecho de un adulto de 58 años, quien por su condición de enfermo grave del
corazón aducía no poder emplearse en ningún trabajo y, por lo tanto, no tener
dinero para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia.
[49] Corte
Constitucional, Sentencia T-124 de 2015. En este caso, la Corte reconoció que
los líderes comunitarios y los trabajadores sociales se encuentran en situación
de riesgo. Reconoció, igualmente, que en el caso de mujeres defensoras de
derechos humanos, el riesgo es mayor.
[50] Corte
Constitucional, Sentencia T-728 de 2010.
[51] Tal como lo consideró la Corte en
la Sentencia T-426 de 1992, la familia tiene una obligación jurídica y moral de
auxiliar a sus descendientes o ascendientes próximos, y sólo en los casos en
que esta se encuentre en una situación de imposibilidad material para hacerlo,
el Estado, en desarrollo de sus fines esenciales (artículo 2 de la
Constitución) y sociales (artículo 366 de la Constitución), está en el deber
constitucional de proteger los derechos de la persona.
[52] Cfr., Corte Constitucional,
Sentencia T-533 de 1992. En esta providencia, en un apartado que constituye, obiter
dictum, se señala: “Cuando una persona demuestra la circunstancia de
debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condición económica,
física o mental (CP art. 13), sin que ella misma o su familia puedan responder,
excepcionalmente se genera para el Estado una obligación de proteger
especialmente a la persona colocada en dicha situación”.
[53] De acuerdo con el
Diccionario de la Lengua Española, el término resiliencia proviene del inglés resilience, y
del latín resiliens, el cual se define en los siguientes
términos: “1. Capacidad de adaptación de un ser vivo frente a un agente perturbador o un
estado o situación adversos. 2. f. Capacidad de un material, mecanismo o
sistema para recuperar su estado inicial cuando ha cesado la perturbación a la
que había estado sometido”.
[54] Modificado por las leyes 712 de
2001 y 1149 de 2007.
[55] Modificado por el artículo 2 de la
Ley 1149 de 2007.
[56] "[A]
través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se
establecen nuevos criterios de atención integral del Adulto Mayor en los
Centros Vida". Según esta disposición, adulto mayor es “aquella
persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más”.
[57] Cfr., entre
otras, las sentencias T-047 de 2015 y T-339 de 2017 de la Corte Constitucional.
[58] El artículo 11 de la Ley
Estatutaria 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, establece: “Sujetos
de especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en
estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado,
la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas
y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por el
Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción
administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud
deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que
le garanticen las mejores condiciones de su atención […]” (subrayas
fuera de texto).
[59] Folios 64 y 65
del cuaderno de Revisión. Fecha de consulta Base SISBEN: 13 de diciembre de
2017. En:
https://www.sisben.gov.co/atencion-al-ciudadano/Paginas/consulta-del-puntaje.aspx.
Es importante señalar que, en el caso del accionante, un programa social que
busca la protección de su situación de vulnerabilidad es el de “Colombia
Mayor”, que tiene por objeto aumentar la protección de los adultos mayores
que se encuentran desamparados, que no cuentan con una pensión o viven en la
indigencia o en la extrema pobreza, por medio de la entrega de un subsidio
económico (http://colombiamayor.co/programas.html). Una de las condiciones para
ser beneficiario es acreditar un puntaje de SISBÉN hasta de 43.63 en las 14
ciudades principales del país y sector urbano, o hasta de 35.26 para el sector
rural. Este puntaje, para efectos del análisis de la situación del riesgo del
tutelante, puede considerarse el límite superior para efectos de considerar
como de riesgo su situación de pobreza. En el presente asunto, dado que el
accionante acredita un puntaje de 39.72 y habita un municipio del sector
urbano, es válido inferir que, si bien, su situación no es equivalente a una de
pobreza extrema, sí es una de pobreza, que supone un factor de riesgo relevante
para efectos de valorar la eficacia de los otros medios de defensa judicial de
que dispone, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de
1991, según el cual, para el análisis de eficacia deben considerarse “las
circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
[60] Este artículo dispone lo
siguiente: “Artículo 411. Se deben alimentos: || 1. Al cónyuge || 2. A
los descendientes || 3. A los ascendientes || 4. A cargo del cónyuge
culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa. ||
5. A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales. ||
6. A los ascendientes naturales. || 7. A los hijos adoptivos. || 8. A los padres adoptantes. ||
9. A los hermanos legítimos. || 10. Al que hizo una donación cuantiosa si
no hubiere sido rescindida o revocada. || La acción del donante se dirigirá
contra el donatario. || No se deben alimentos a las personas aquí designadas en
los casos en que una ley se los niegue”.
[61] La esperanza de
vida al nacer, para el periodo 2015-2020 (periodo en el que se presentó la
acción de tutela objeto de revisión), de conformidad con los estudios
estadísticos oficiales vigentes del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística -DANE-, a nivel nacional, agregado (para mujeres y hombres) es de
76,15 años. Información disponible en el vínculo, “Colombia. Indicadores
demográficos según departamento 1985-2020” de la siguiente dirección del
portal electrónico del DANE: http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/series-de-poblacion
[62] En el caso de la
Sentencia T-624 de 2017, análogo al que estudia la Sala (aunque no con carácter
de precedente) la Corte Constitucional también concedió el amparo definitivo,
al considerar que con la negativa de COLPENSIONES de reconocer la pensión
especial de vejez al tutelante, se había vulnerado sus derechos fundamentales a
la seguridad social y al mínimo vital.
[63] Cfr., sentencias
T-380 y T-567 de 2017.
[64] Con relación a
esta disposición, en la Observación General 19 del Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, se
afirma que, “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a no ser
sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social
existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho a la
igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e
imprevistos sociales”.
[65] Entre otras las
sentencias T-855 de 2011, T-482 de 2012, T-493 de 2013.
[66] T-897 de 2010 y
T-603 de 2014
[67] C-1011 de 2003,
T-847 de 2010 y T-706 de 2014
[68] T-208 de 2012,
T-722 de 2012, T-508 de 2013, T-475 de 2013 y T-343 de 2014
[69] T-463 de 2016.
[70] Folio 50 del
Cuaderno de Revisión.
[71] Folios 26 a 39
Cuaderno de Revisión.
[72] En la sentencia
T-463 de 2016, esta Corporación señaló que: “la Sala Cuarta de Decisión
Laboral del Tribunal Superior de Medellín incurrió en un defecto fáctico en la
sentencia del 18 de junio de 2015, por lo que se dejará sin efectos esa
providencia judicial y ordenará a la accionada que emita una nueva decisión
judicial de conformidad con la motivación de esta sentencia, que no establezca
la carga de la prueba en la accionante y por lo tanto otorgue plena validez al
certificado de historia laboral del Instituto de Seguros Sociales presentado
por la misma”.
[73] Esta Corte en
sentencia C-227 de 2004, declaró (i) condicionalmente exequible el
inciso en cita, bajo el entendido de que la dependencia del hijo con respecto a
la madre es de carácter económico y; (ii) inexequible el aparte “menor
de 18 años”. Posteriormente, en sentencia C-989 de 2006, los apartes
subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles, en el entendido de
que el beneficio pensional se debe hacer extensivo al padre cabeza de familia
de hijos discapacitados y que dependan económicamente de él. Por último, en la
sentencia C-758 de 2014 esta Corte adicionó la exequibilidad condicionada de la
disposición, al considerar que el beneficio pensional se debe garantizar a
favor tanto de los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida, como a los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
[74] Corte
Constitucional, Sentencia T-657 de 2016.
[75] Cfr., entre
otras, las sentencias T-062 de 2015, T-101 y T-588 de 2014.
[76] Esta Corte, en
casos en que se ha solicitado el amparo de los derechos a la seguridad social y
mínimo vital, con ocasión de la negativa de otorgar la pensión especial de
vejez, ha indicado que para aquellos eventos aplica el régimen de transición.
Al respecto, pueden leerse las sentencias T-651 y T-702 de 2009.
[77] Consideró la entidad estatal que a
la pensión especial de vejez, por tener requisitos específicos, no le era
aplicable la normativa del régimen de transición.
[78] Cfr., entre
otras, las sentencias T-563 de 2011, T-651 y T-702 de 2009, y T-176 de 2010.
[79] Folios 22, 25 y
27 del Cuaderno 1.
[80] Al respecto, en la sentencia T-774 de 2015.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, expresó la Corte Constitucional: “El artículo 86 de la Constitución Política consagra el
derecho fundamental a la acción de tutela. De conformidad con esta disposición,
toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o
vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los
particulares en los casos que señala la ley. Por expreso mandato superior el
amparo constitucional se caracteriza por su naturaleza subsidiaria y residual.
De allí que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa
judicial, o teniéndolo, busca evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, caso en que procede como instrumento transitorio”. En el mismo
sentido, las sentencias T-225 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-961 de 1991.M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-983 de 2001. M.P. Álvaro
Tafur Galvis), T-1316 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-514 de 2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; T-654 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-593 de 2007. M.P.
Rodrigo Escobar Gil; T-595 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-792 de 2007. M.P. Margo
Gerardo Monroy Cabra; T-786 de 2008.M.P. Manuel José Cepeda; T-299 de 2009.
M.P. Mauricio González Cuervo; T-112 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-981 de 2011.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre muchas otras.
[81] Ver, entre otras, sentencias T-146 de 2010.
M.P. María Victoria Calle Correa; SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva  y SU-230 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[82] Esta premisa se extiende a todos los
requisitos de procedibilidad (o requisitos formales) de esta acción. Sin
embargo, por economía expositiva, dejo de lado este punto en el cuerpo del
salvamento.
[83] Así, en la Sentencia T-774 de 2015. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, la Sala Novena de Revisión recordó las palabras de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la necesidad de superar
los obstáculos materiales que enfrentan los sujetos más vulnerables para el
acceso a la acción de tutela: “Un primer aspecto del derecho de acceder a la justicia en materia
de derechos sociales, es la existencia de obstáculos económicos o financieros
en el acceso a los tribunales y el alcance de la obligación positiva del Estado
de remover esos obstáculos para garantizar un efectivo derecho a ser oído por
un tribunal… es común que la desigual situación económica o social de los
litigantes se refleje en una desigual posibilidad de defensa en el juicio”.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. “El
acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y
culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de
derechos humanos”, informe
aprobado el 07 de septiembre 2007, Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
[84] Igualmente,
del principio de equidad se han derivado instituciones. En el derecho
comparado, la más conocida, por supuesto, es la jurisdicción de equidad que
nació durante el medioevo en las cortes de los cancilleres en Inglaterra en
contraposición a la jurisdicción de derecho común de los jueces, caracterizada
por el rigorismo y el formalismo, así como por la ausencia de remedios legales
adecuados a algunos conflictos en el reino, lo cual llevaba a las personas a
pedirle al rey que en ejercicio de sus prerrogativas y en virtud de su
misericordia, solucionara en equidad el caso por vía de sus cancilleres. Entre
nosotros, el constituyente se preocupó también por institucionalizar la
equidad. Dentro de estas instituciones sobresalen tres: los jueces de paz que
deben decidir en equidad; el arbitramento que puede ser en derecho o en equidad
y, claro está, la acción de tutela que busca ofrecer a las personas un remedio
efectivo cuando la jurisdicción ordinaria no se lo brinda y en la cual el juez
debe ponderar, a partir de los hechos del caso, no solo la decisión más
razonable sino ante todo la orden que tendrá el efecto práctico de garantizar el
goce efectivo del derecho constitucional fundamental amenazado o violado. La
tutela, es, en esencia, una jurisdicción de equidad constitucional en defensa
de la dignidad humana y de los derechos fundamentales.
[85] Un cambio de jurisprudencia, aún en estas condiciones,
sería válida si asumiera la carga de demostrar que propone una versión más
fuerte, más amplia, en torno a la procedencia de la acción de tutela.
[86] Al respecto, entre muchas otras, consultar
las sentencias C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-539 de 2011; C-816 de
2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle
Correa. En la doctrina, especialmente, Diego López Medina, El derecho de los
jueces, 2005.
[87] De acuerdo con la reciente
sentencia de unificación SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle
Correa,  incluyen la identificación de la posición vigente (carga de
transparencia); la justificación de la nueva posición, a raíz de una
transformación en el sistema de derecho positivo, en el orden axiológico que
soporta la Constitución Política, o en las condiciones sociales imperantes (carga
de suficiencia 1); y, finalmente,  la justificación acerca de por qué la
“nueva posición” no sólo es mejor que la anterior, sino que su adopción
satisface el costo que impone en la seguridad jurídica, la igualdad y la unidad
en la interpretación de los derechos (carga de suficiencia 2).
[88] Es posible, sí, que en esta
ocasión se haya dado una respuesta de fondo. Pero la sola alusión al proceso
ejecutivo administrativo como escenario idóneo para resolver su controversia,
en contra de la jurisprudencia constante, demuestra cómo la nueva propuesta
comporta un conjunto de nuevos requisitos que, en su conjunto, generan una
seria barrera de acceso a la justicia constitucional.
[89] Esta es, una vez más, una formulación nueva
del riesgo. Y es importante indicar, primero, que la pertenencia a un grupo de
especial protección genera obligaciones reforzadas y especiales para el Estado,
no por tratarse de un riesgo, sino por el principio de igualdad; y, segundo,
que ubicar en esta etapa el riesgo deja una pregunta irresuelta, acerca del riesgo
de que ocurra un perjuicio irremediable, es decir, el supuesto de la tutela
como medio de protección transitorio.
[90] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes
[91] En principio, este examen diferencial se planteó en
relación con la configuración de un perjuicio irremediable: “Sin embargo, algunos grupos con características particulares, como
los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun
cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio
irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones
de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor
trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”[6], y que amplía
a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por
vía de tutela. Así, en el caso de los niños, la recreación o la alimentación
balanceada, por ejemplo, cobran una particular importancia que generalmente no
es la misma para el caso de los adultos (C.P. artículo 44).  De igual
forma, la protección a la maternidad en sus primeros meses adquiere una gran
relevancia, que justifica un tratamiento preferencial en favor de la mujer
(C.P. artículo 43).
Lo anterior
explica entonces por qué, tratándose de sujetos de especial protección, el
concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia
y desde una doble perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en
consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos
que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es
necesario atender las particularidades de la persona individualmente
considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar
la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección,
el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos”. Posteriormente, se
extendió a todos los pasos del estudio de procedibilidad (subsidiariedad e
inmediatez). Así, por ejemplo, en sentencia T-589 de 2011, dijo la Corte: “5.
Además, el operador judicial debe examinar la situación fáctica que define el
asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el
amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección
constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad,
etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta,
el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente”.
[92] La palabra “resiliencia” se ha tomado de
diferentes disciplinas: en osteología se ha usado para expresar la capacidad
que tienen los huesos para crecer en sentido correcto después de una fractura
(Badilla, 1999);
http://www.udea.edu.co/wps/wcm/connect/udea/8053e5b2-7d04-4997-9dc0-4dcada70658f/BoletA%CC%83%C2%ADn+2_Concepto+de+Resiliencia.pdf?MOD=AJPERES
[93] 159.
Además de los factores de vulnerabilidad antes indicados, los ecosistemas de
páramo tienen umbrales de resistencia y resiliencia muy bajos, es decir,
son  ecosistemas frágiles. Lo anterior se debe que, como se mencionó, son
ecosistemas que evolucionaron en aislamiento geográfico, lo cual implica que no
fueron sometidos a disturbios[133] permanentes
(bien fueran antrópicos o naturales) que permitieran que los páramos desarrollaran adaptaciones especiales. 159. Además de los
factores de vulnerabilidad antes indicados, los ecosistemas de páramo tienen
umbrales de resistencia y resiliencia muy bajos, es decir, son
ecosistemas frágiles. Lo anterior se debe que, como se mencionó, son
ecosistemas que evolucionaron en aislamiento geográfico, lo cual implica que no
fueron sometidos a disturbios
permanentes (bien fueran antrópicos o naturales)
que permitieran que los páramos desarrollaran adaptaciones especiales
[94] Para el común
denominador de los psicólogos, la resiliencia se concibe como una respuesta
adaptativa cuando una persona enfrenta condiciones adversas o de riesgo (Tabla 2), aun cuando no se ha precisado si finalmente se trata de:
a) un proceso o un resultado; b) un atributo de la persona, en el sentido de
que, inherente y consustancial a su existencia como ser biológico y social, hay
alguna disposición hacia la resiliencia (Gaxiola et al., 2012), que está ahí,
latente, a la espera de ser activada por alguna fuerza interna y/o externa; c)
si es un concepto relativo a la reactividad, es decir, a la manera en que se
responde a esas fuerzas externas que se conciben como adversas y potencialmente
dañinas, perturbadoras, generadoras de estrés..., o d) si es consecuencia de la
interacción de la persona con el ambiente en sus distintas modalidades.
http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0212-97282015000300001
[95] Si por resiliencia se denota
la superación de una situación de vulneración de derechos fundamentales,
entonces la Sala debió remitirse a dos conceptos ampliamente desarrollados por
la jurisprudencia constitucional y que no dependen de la reacción subjetiva del
afectado frente a la violación de sus derechos, sino de la efectiva superación
del hecho o del carácter irreparable de un daño. Así, la Corte ha considerado
que el hecho superado conlleva la improcedencia de la acción, cuando al
momento de decidir, la violación ha cesado, y se produce la carencia actual de
objeto; por otra parte, el daño consumado, es decir, aquel que no puede
repararse, hace ineficaz el amparo, pero no excusa al juez de tutela de la
obligación de declarar la violación y de adoptar medidas destinadas a que no se
repitan hechos semejantes.
[96] Sentencias T-154 de 2012. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-686 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-280 de 2015.
M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez; y T-655 de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, entre otras. Sentencias T-135 de 1993.M.P. Alejandro Martínez
Caballero; T-209 de 1995.M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-937 de 1999. M.P.
Carlos Gaviria Díaz; T-264
de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz; T-302 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería;
T-720 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-511 de 2005. M.P. Alvaro Tafur
Galvis; T-154 de 2012. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; T-686 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-216
de 2015. M.P. Gabirel Eduardo Mendoza Martelo; T-280 de 2015. M.P. (e) Martha
Victoria Sáchica Méndez; T-509 de 2016.M.P. Alberto Rojas Rios y T-655 de 2016.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.