C-629-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-629/03
LEGISLADOR-Potestad de configuración de la estructura de la
administración nacional
LEGISLADOR-Potestad de determinar el régimen jurídico de las
entidades descentralizadas
LEGISLADOR-Desarrollo de atribuciones
En desarrollo de las atribuciones que someramente se
han enunciado, el legislador deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del
Estado y de sus autoridades y las misiones que están llamadas a cumplir las
entidades constitucionalmente enumeradas y las que el mismo legislador, dentro
de sus competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los
cometidos estatales.
ENTIDAD DESCENTRALIZADA-Calificación del legislador comporta
sujeción directa a reglas constitucionales
ENTIDAD DESCENTRALIZADA-Referencia normativa
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Soporte constitucional
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No forma parte de la Rama ejecutiva
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Conformación
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Entidades descentralizadas
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Concepto
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Elementos configurativos
Varios son los elementos configurativos de la sociedad
de economía mixta conforme al desarrollo legal de los mandatos
constitucionales: Creación o autorización legal; carácter de sociedades
comerciales; su objeto sociedad es el cumplimiento de actividades industriales
y comerciales; sujeción a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones
que consagra la ley; capital integrado por aportes del Estado y de
particulares; vinculación a la administración como integrante del sector
descentralizado y consecuente sujeción a controles administrativos.
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Creación por ley cuando tiene carácter
nacional
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Creación por Acuerdo y Ordenanza si se
trata de entidades territoriales
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Organización propia de las sociedades
comerciales/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Estatutos expedidos por los
socios
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Parte de la administración pública
pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Naturaleza jurídica
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Objeto social
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Aportes
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Carácter depende de la participación de
capital público y privado
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Animo de lucro
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Régimen contractual/SOCIEDAD DE
ECONOMIA MIXTA-Excepción al régimen contractual
ZONAS DE CERTEZA POSITIVA-Imposibilidad de acudir a la aplicación
del régimen de derecho privado
ZONAS DE CERTEZA NEGATIVA-Actividades que el Estado opta por
desarrollar con agentes económicos particulares
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO-Privilegios y
prerrogativas
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Imposibilidad de desarrollar actividades
que haya sido monopolizadas a favor del Estado
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Régimen jurídico
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Excepción para efectos de contratación
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Carácter de entidad estatal por efectos de
contratación no afecta categorización básica
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE ESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO-Legislador actuó dentro del marco
constitucional
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Ejercicio de la función administrativa
estatal
DERECHO PUBLICO-Aplicación
DEBERES JURÍDICOS-Responsabilidad
PARTICULARES-Garantía de derechos adquiridos y libre
disponibilidad de sus bienes
BIENES DEL ESTADO-Satisfacción de los fines propios
REGIMEN DE LA ACCION DEL ESTADO-Fundamentos constitucionales
REGIMEN DE LA ACCION DEL ESTADO-Diferencia con la actividad de los
particulares
Es cierto que los fundamentos constitucionales del
régimen de la acción del Estado y de las entidades públicas son diferentes de
los que sirven de soporte a la actividad de los particulares. Por ello, la
búsqueda de una mayor flexibilidad y supuesta eficacia de la gestión, a través
de la sujeción de entidades públicas a las disposiciones aplicables a los particulares,
no puede enervar el cumplimiento de las finalidades propias definidas en la
constitución ni evadir requerimientos ni controles constitucionales.
ADMINISTRACION DEL ESTADO-Manifestaciones de la acción estatal
GESTION PUBLICA-Características
GESTION DEL DINERO PUBLICO-Controles/ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL
DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Creación legal o por autorización de ésta/ENTIDAD
DEL ORDEN NACIONAL DESCENTRALIZADA-Sujeta a principios que orientan la
actividad administrativa
ENTIDAD DESCENTRALIZADA INDIRECTA-Principios que la orientan
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Legislador debe observar regla superior
para efectos de creación o autorización y régimen jurídico aplicable
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Según la ley cumple actividades
industriales y comerciales conforme al derecho privado
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Régimen jurídico y administrativo en
función de la participación estatal
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeta a la dirección y control
administrativo
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Control fiscal
FUNCION ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Aplicabilidad de los principios
POTESTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-Facultad de establecer régimen aplicable a
las sociedades de economía mixta
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Misión como instrumento de acción estatal
diferente a las empresas industriales y comerciales del Estado
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Misión de atraer capital privado
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Inaplicabilidad de principios de la
contratación estatal cuando la participación del Estado en el capital social es
igual o inferior al 50% no implica ausencia de principios que informan la
gestión del Estado
Referencia: expediente D-4448
Demanda contra el artículo 2° (parcial)  de la Ley 80
de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública”.
Actor: Hernán Cortés Correa
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D.C.,
veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2003).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Hernán Cortés Correa  demanda la expresión “en
las que el Estado tenga participación superior al 50%” contenida en el
artículo 2° numeral 1° literal a) de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide
el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Mediante auto de 11 de febrero de 2003,
el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, dispuso correr traslado  de la
misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de
rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada, así como comunicar la iniciación
del proceso a los Ministros del Interior y de Justicia, Hacienda y Crédito
Público y al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública con
el fin de que conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de
estimarlo oportuno.
Cumplidos los trámites ya relacionados,
propios de esta clase de procesos, y previo  el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMA DEMANDADA
“LEY 80
(octubre 28
de 1993)
Por la cual
se expide el Estatuto General de Contratación de la
Administración
Pública
EL CONGRESO
DE COLOMBIA
DECRETA
(...)
ARTICULO 2°. De La definición de entidades,
servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
lo. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los
departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales,
las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios
indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en
las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%),
así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas
jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera
sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”
III.    LA DEMANDA
El demandante considera que la parte
subrayada del artículo 2° de la Ley 80 de 1993 viola ostensiblemente lo
dispuesto en los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la
C.P., que en su orden establecen la posibilidad de crear o autorizar la
constitución de sociedades de economía mixta del orden nacional, departamental
y municipal respectivamente. Así mismo estima que la disposición acusada
resulta contraria al artículo 209 de la Constitución pues al establecer el
tratamiento especial en materia contractual para algunas sociedades de economía
mixta no tiene en cuenta los principios propios de la función administrativa.
Como fundamento de la violación
constitucional afirmada, señala el demandante lo siguiente:
1.-     Que la disposición acusada en
cuanto prevé que las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte del
Estado sea superior al 50% se consideran entidades estatales para “los solos
efectos de esta ley”, comportaría que aquellas sociedades de economía mixta
en cuyo capital los aportes estatales “sean inferiores al 50%” (sic) no
tendrían la calidad de entidad estatal y, por consiguiente, no podrían celebrar
contratos administrativos con una persona jurídica de derecho privado, habida
cuenta que elemento esencial y característico del contrato estatal es
precisamente el que uno de los extremos de la relación contractual esté
representado por un ente público o estatal. Lo que no sucedería  si la sociedad
de economía mixta tuviera aportes públicos superiores al 50% y celebrare  un
contrato administrativo con cualquier entidad privada e incluso con una del sector
oficial en cuyo caso tendría la virtualidad de ser denominado expresamente como
“un contrato interadministrativo”.
Para el actor, siguiendo la Sentencia
C-953 del 1º de diciembre de 1999, “lo determinante para que una sociedad
comercial de las del tipo de economía mixta, tenga tal carácter, no es el monto
o valor del porcentaje de los aportes, sino simplemente el hecho de que para su
creación haya sido autorizada por el legislador (Congreso: nivel nacional,
Asambleas: nivel departamental y Concejos: nivel municipal (según el caso) y el
aporte lo haga una entidad de derecho público, sin importar que tal aportación
supere o no el 50% del monto total del capital de la nueva sociedad que se
constituye.”
Así las cosas, para el demandante “la
circunstancia de que en una sociedad de economía mixta el ente público haga
aportes  inferiores al 50%  del total del capital social no implica ni
determina que pierda su naturaleza jurídica, esto es, su calidad de ser de
“economía mixta” e incluso la de  poder ser considerada para efectos de la
contratación estatal como “Un Ente estatal”, pues, no otra cosa se vislumbra o
deduce de la redacción del precepto acusado al considerar que se reputan
entidades estatales las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga
participación superior al 50%”.
A su juicio, por la circunstancia de que
una sociedad de economía mixta que tenga “una participación estatal inferior
al 50%” (sic) no pueda celebrar con una entidad estatal e incluso con una
entidad del sector privado un contrato de carácter administrativo, también
puede llegarse a pensar que la norma acusada va en contravía de lo preceptuado
en el artículo 352 parte final de la Constitución, como quiera  que esta norma
superior  establece que en la Ley Orgánica de Presupuesto se regulará lo
concerniente con la capacidad de los organismos y entidades estatales para
contratar “de tal forma que bien hubiéramos podido incluirla dentro de las
normas constitucionales violadas, pero, no lo hicimos porque ya la Corte se
había pronunciado sobre el particular dejando sentado que la contradicción es
apenas aparente”.
2.      De otra parte, el demandante
señala que el artículo 209 de la Constitución determina que la función
administrativa está al servicio de los intereses generales  y que se
desarrolla  con fundamento en el principio de moralidad, entre otros, lo cual
es pertinente al caso habida cuenta de que está de por medio la destinación de
recursos públicos en sociedades de economía mixta con participación minoritaria
del Estado en la composición del capital social. En su opinión resulta
altamente conveniente para los intereses del mismo Estado, en especial por
razones de moralidad administrativa en cuanto al manejo y control de los
recursos invertidos en ese tipo especial de sociedades que la Corte declare
inexequible la expresión demandada, toda vez que  “no por ser menor al 50%”
(sic) la participación accionaria del socio estatal, el Estado puede permitir o
tolerar en forma inconsciente la falta de control sobre una cantidad determinada
de dineros que siendo públicos, requieren ser controlados, fiscalizados y
supervisados o auditados.
IV.    INTERVENCIONES
1.      Intervención
del Ministerio del Interior y de Justicia.
Mediante apoderada especial el
Ministerio en mención, interviene en defensa  de la integridad de la
Constitución y de su armonía con el ordenamiento jurídico para defender la
constitucionalidad del aparte demandado del artículo 2° de la Ley 80 de 1993.
Como fundamento de su posición jurídica
la apoderada  del Ministerio expresa que  a su juicio debe tenerse en cuenta
que en el encabezamiento de la disposición acusada se expresa que la mención de
entidades estatales que allí se realiza es “para los solos efectos de la ley
de contratación administrativa”. Así mismo y en atención a que el
demandante, en apoyo de su petición de inconstitucionalidad cita la sentencia
C-953 de 1999, que declaró inconstitucional una disposición de la Ley 489 de
1998 conforme a la cual solo tenían el carácter de sociedades de economía mixta
las sociedades comerciales donde el aporte estatal fuese superior al 50% del
capital, expresa que en el presente asunto no puede afirmarse que el legislador
so pretexto de establecer el régimen contractual de la administración pública
desconozca que las sociedades de economía mixta  “con aportes públicos
inferiores al 50%,”(sic) no alcanzan la naturaleza jurídica de una sociedad de
economía mixta, pues dicha naturaleza surge como lo sostuvo la Corte, siempre
que el capital esté conformado por aportes públicos y por aportes de
particulares: “En este sentido, no puede pretenderse que la norma diga, lo
que no dice”.
En ese orden de ideas, manifiesta que “al
señalar la disposición acusada que las sociedades de economía mixta con aportes
superiores al 50% se denominan como entidades publicas para los solos efectos
de la ley de contratación administrativa, de manera alguna está desconociendo
su categoría de mixtas, situación diferente es que en atención al porcentaje de
participación del Estado o de sus entes territoriales o de las empresas de
economía mixta, pueda el legislador en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes
jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para
el efecto existe libertad de configuración legislativa.”
A su juicio es razonable que el
legislador haya establecido un régimen contractual diferente para las
sociedades de economía mixta en atención al porcentaje de los aportes públicos
y privados que conforman su capital encontrándose justificado someter a las
reglas del derecho privado aquellas “con aportes públicos inferiores al
50%”(sic) en orden a la agilidad y rapidez de sus procedimientos, lo que no
implica la ausencia de responsabilidad y control en el manejo de los recursos,
aspectos estos regulados en el derecho privado pero rigurosos en el ámbito
publico en razón de los intereses que están en juego.
2.      Intervención de la Auditoría
General de la República.
Por medio de apoderado especial la Auditoría
General de la República interviene en el presente proceso tal como se resume a
continuación.
Comienza por señalar  que “al objeto
del control fiscal no es posible oponerle una determinada organización o
denominación que, en determinado momento adopte el legislador.” En su
criterio la ley impugnada tiene en cuenta lo anterior en la medida que
restringe su ámbito de aplicación  utilizando una denominación (entidad
estatal) para los “solos efectos de esta Ley”. Sobre el particular
recuerda que esa orientación  ya había sido acogida por esta Corte  en torno
precisamente del mismo artículo 2° de la Ley 80 por lo que una interpretación
de la norma en cuestión no permite derivar más implicaciones que las netamente
contractuales y en todo caso no es extensiva a otras materias, entre ellas, la
vigilancia y la gestión fiscal.
Luego de hacer un recuento de algunas
providencias  relativas a la vigilancia fiscal concluye que el control fiscal “no
solo concierne a la inversión estatal sino también de la empresa como un todo y
en consecuencia  la affectio societatis que no puede cercenar la presencia del
Estado”. A su juicio, no solo subsiste el control fiscal respecto de las
sociedades de economía mixta, sino que el mismo es integral y opera sobre todos
y cada uno de los aspectos fiscalmente relevantes.
De otra parte el interviniente recuerda
el origen y la función que cumplen las sociedades de economía mixta dentro de
la organización estatal y la circunstancia de que aunque la uniformidad del
régimen del sector público ha sido una pretensión y una garantía de certeza
para el ciudadano, las diferentes formas de presentación de la actuación
estatal han producido especialidades  normativas que se apartan de ese
propósito.
Así, menciona que en punto a la
contratación administrativa y con un criterio más restrictivo que el previsto
en la Ley 80 de 1993 aquellas sociedades que no llegaren al 90% de
participación estatal estaban regidas, en buena medida por el régimen privado
tal y como se puede ver en las disposiciones provenientes del Decreto-Ley 150
de 1976 (artículos 1°, 164 y 165) y del Decreto-Ley 222 de 1983 (artículos 1° y
257) y al respecto concluye, que resulta desacertado afirmar que el porcentaje
de la participación estatal no ha influido en la aplicación de un estatuto
normativo, para el caso del rebasamiento del umbral entre el derecho publico y
el derecho privado, pero esto no ha producido una negación del carácter estatal
de la sociedad. Lo que debe quedar en claro, concluye el interviniente, es que
la adopción de un régimen no implica la negación del carácter estatal ni la
existencia de aportes, circunstancia esta sí, que dio al traste con el inciso
2° del artículo 97 de dicha norma.
El interviniente alude también a que en
el ámbito de la contratación administrativa los cuestionamientos
constitucionales a la norma acusada pueden venir más bien de su confrontación
con el inciso final del artículo 150 constitucional y no ya de las normas
aludidas por el impugnante que no generan inconformidad de constitucionalidad
alguna, pues ellas simplemente evidencian la dispersión normativa que un
tratamiento exceptivo origina.
Al respecto cita diferentes estatutos
legales que señalan regímenes especiales aplicables a categorías de entidades
del Estado. Siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, particularmente la
sentencia C-429 de 1997 puntualiza que ello no produce una razón valedera para
apartar la norma del ordenamiento, pues el legislador está facultado para
someter  a otra regulación a ciertas personas que tienen el carácter de
estatales, pero que para efectos de la ley de contratación administrativa se
hallan excluidas por lo menos de un estatuto único.
En la parte final de la intervención se
ocupa de analizar  lo relativo a la razonabilidad y coherencia de la diferencia
de tratamiento prevista en la norma acusada, ya que a su juicio  no es claro
cómo si el objetivo es facilitar una actividad empresarial, las empresas
industriales y comerciales del Estado deben sujetarse a la misma, al paso que
las sociedades de economía mixta, en una proporción determinada, (igual o menor
al 50%) no lo estén. Es evidente que el monto de la participación del capital
privado fue su fundamento, pero también que, en un proceso de
constitucionalidad debe auscultarse si ello es suficiente argumento par apartar
de dicho régimen a toda clase de personas jurídicas estatales.
Ahora bien, como en materia de
contratación administrativa se busca asegurar la transparencia e imparcialidad
y ella debe ser preservada en una materia de tanta importancia como la
regulada, el silogismo constitucional, a su juicio, parte en este evento del
concepto de administración pública al cual alude el artículo 209, con un
referente en el artículo 210, en cuanto a la descentralización por servicios, y
el articulo 150, inciso final, cierra el razonamiento cuando alude a la
expedición del Estatuto General de la Administración Pública. Con cita de la
Sentencia C-040 de 26 de enero de 2000 considera que las expresiones acusadas
resultan inexequibles no porque ellas nieguen el carácter estatal de las
sociedades de economía mixta, tal y como lo afirma el demandante, sino porque
producen un tratamiento diferencial que no encuentra una clara justificación;
así mismo porque existiendo participación del Estado, se debe propender por el
desarrollo de los principios contenidos en el articulo 209 que se encuentran
desarrollados por la Ley 80 de 1993.
Al respecto concluye, que la decisión
adoptada en la Ley 80 de 1993 con todo y el tratamiento excepcional que
contempla, no encuentra fundamento constitucional desde dos perspectivas: a)
porque el lindero no aparece evidente, y, b) porque el interés publico el cual
prevalece y está reflejado en la transparencia de la actuación estatal permite
llegar a concluir que la ley de contratación pública tal y como esta diseñada y
con los tratamientos exceptivos que contempla, imprime el margen de
transparencia necesaria en cuanto a la gestión de recursos públicos se refiere,
así como los principios que la regula, entre ellos la imparcialidad que se
desarrolla in extenso en la Ley 80 de 1993, contemplando un régimen
riguroso de inhabilidad e incompatibilidad.
Por lo anterior solicita a la Corte
declarar inexequibles las expresiones acusadas del artículo 2° de la Ley 80 de
1993.
3.      Intervención del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público.
Mediante apoderado este Ministerio se
hace presente en el proceso para defender la constitucionalidad de la norma conforme
a los argumentos que se expresan a continuación.
En primer término señala que la
Constitución Política establece como característica esencial de las sociedades
de economía mixta la de que estén constituidas por capital privado y estatal
sin hablar de porcentajes específicos de cada tipo de sociedad.
A su juicio lo que buscó el
constituyente fue darle protección y estricto control a los recursos públicos
que el Estado fuera a invertir al asociarse con particulares o empresas de
carácter comercial, ello sin importar si el aporte estatal es del 1%, del 50%,
o del 99%.
Luego de hacer una cita de la sentencia
C-953 de 1999 en cuanto a la creación de una sociedad de economía mixta y sus
requisitos destaca  que  esta Corte  en la Sentencia C-357 de 1994 sobre le
régimen al que deben someterse las sociedades de economía mixta señaló que “la
sociedad de economía mixta está  sometida a un régimen dual; en primer lugar, a
las directrices trazadas por la ley que autorizó su creación y a las leyes
especiales que rigen cuestiones especificas de su vida social; en segundo lugar
el acto de constitución o contrato social a cuyos términos deben ceñirse las
decisiones tomadas por sus organismos de dirección”.
De otra parte se refiere el
interviniente a la facultad que asiste al legislador para establecer diferentes
regímenes jurídicos para las sociedades de economía mixta. Teniendo presente el
texto del artículo 210 de la Constitución señala que es la misma Constitución
la que delega en el legislador la facultad de establecer los regímenes
jurídicos aplicables a las entidades descentralizadas, dentro de las cuales se
encuentran las sociedades de economía mixta y por lo tanto es clara la
competencia del Congreso para expedir el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y determinar qué personas pueden contratar actuando como
entidades estatales.
En ese orden de ideas expresa que el
órgano legislativo al expedir la Ley 80 de 1993 consideró que solo para los
fines de la contratación estatal, no toda sociedad de economía mixta  tiene
capacidad  para contratar a nombre del Estado Colombiano, sino que en buena
lógica les estableció un límite razonable, el de tener un aporte estatal
superior al 50%. Al respecto cita  apartes de la sentencia C-953 de 1999 en la
cual la Corte haciendo mención a las sociedades de economía mixta señaló: “En
atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes
territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera
pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente,
pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa”.
Según criterio del interviniente, eso
fue lo que tuvo en cuenta el legislador en 1993 al expedir la Ley 80, es decir,
analizó los porcentajes de participación del Estado dentro de una sociedad de
economía mixta y estableció como criterio el del 50% para determinar si para
los efectos de esa ley la sociedad se rige por ella o no.
Finalmente el interviniente, con cita de
la Sentencia C-112 de 1993, referente al artículo 3° del Decreto 3130 de 1968
encontrado constitucional por la Corte, señala que esa disposición es
perfectamente asimilable al artículo 2° demandado siendo ajustada a la
Constitución la posibilidad de que el legislador establezca regímenes distintos
a este tipo de empresas, según el monto porcentual de capital estatal que
exista dentro de ellas, por lo que en conclusión considera que el articulo 2°
de la Ley 80 está perfectamente ajustado a la Constitución Política al
desarrollar las facultades mismas que la Carta delega en la ley.
V.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nación,
mediante concepto No. 3177, el 19 de  marzo del año 2003, presenta escrito
frente al proceso de la referencia y solicita a la Corte declarar la
exequibilidad de la expresión acusada, con fundamento en las siguientes
razones.
Señala que la norma acusada no define
cuáles sociedades pueden clasificarse como de economía mixta, sino cuáles de
éstas para efectos contractuales se consideran entidades estatales. En ese
sentido expresa que la norma acusada no niega la categoría de sociedades de
economía mixta a las que tienen capital estatal igual o inferior al 50% ni
mucho menos restringe o desconoce la potestad de Congreso de la República,
Asambleas Departamentales y Concejos Municipales para crear o autorizar la
conformación de sociedades con participación minoritaria de ingresos públicos.
Lo que dispone la norma acusada es que sólo para los efectos de la contratación
estatal, son consideradas entidades estatales aquellas en las que el Estado
tiene participación superior al 50%. Por ello solo estas últimas sociedades de
economía mixta están sometidas a las reglas de la contratación estatal, las
demás se rigen por las normas expedidas para la contratación privada.
El tratamiento diferencial se justifica
porque  en el primer caso el Estado es propietario mayoritario de la sociedad y
en cuanto compromete más recursos públicos en ella, la sociedad a pesar de
generar rentas para los socios, como todos los bienes estatales debe destinarse
prioritariamente a satisfacer las necesidades de la comunidad, “deben actuar
con prevalencia en el interés general, sometiendo el objetivo pecuniario”.
En cambio en el segundo supuesto se acentúa la finalidad lucrativa de  los
particulares socios -en proporción a la participación económica mayoritaria de
origen privado- a quienes no se les puede imponer el abandono de su finalidad
de lucro para satisfacer el interés común y por esta razón “no se les
incorpora para efectos contractuales como entidades estatales cuya actuación
esté sujeta a las condiciones fijadas para la contratación estatal”.
Finalmente, el Señor Procurador pone de
presente  que no por estar excluidas del régimen de contratación estatal, las
sociedades de economía mixta que no se consideren como entidades estatales,
para dichos efectos, se hallan exoneradas de control sobre los recursos
públicos que manejen, pues es claro que en todo caso tal gestión, por mandato
constitucional, está sujeta a control fiscal.
VI.    CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente para
conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de
conformidad con el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Nacional.
2.      La materia sujeta a examen
Según el demandante la disposición acusada resulta
contraria a las reglas contenidas en los artículos 150-7, 300-7 y 313-6, de la
Constitución Política por cuanto al establecer que solo las sociedades de
economía mixta con participación estatal superior al 50% tienen el carácter de
entidades estatales y se sujetan por ende a las reglas establecidas en el
mencionado estatuto, deja por fuera de dicha normatividad a todas aquellas
sociedades de economía mixta en las que el porcentaje de la participación
estatal en el capital social es igual o inferior al 50%. Lo que lleva a que el
Estado permita o tolere en forma inconsciente la falta de control sobre una
cantidad determinada de dineros que siendo públicos requieren ser controlados,
fiscalizados o auditados, en detrimento de los principios constitucionales
propios de la función administrativa, en especial del principio de moralidad,
establecido, entre otros, en el artículo 209 de la Carta. Y es lo cierto,
conforme a su entendimiento de las disposiciones superiores que invoca como
violadas que éstas, cuando  señalan que el Congreso de la República puede crear
y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y que las asambleas
departamentales y los concejos municipales pueden autorizar la constitución de
tales sociedades, en sus respectivos ámbitos, no indican límite máximo o mínimo
del porcentaje que vaya a aportar el Estado a la nueva sociedad (Se apoya en
citas de las sentencia C-963 de 1999).
Los intervinientes en nombre de los Ministerios del
Interior y de Justicia y de Hacienda y Crédito Público postulan la
exequibilidad de la norma y sostienen que la circunstancia de que la
disposición acusada determine que las sociedades de economía mixta, para los
solos efectos de la contratación administrativa, se denominen entidades
estatales, no desconocen su categoría de mixtas y que cosa distinta es que en
atención al porcentaje de participación estatal pueda el legislador dentro de
sus atribuciones constitucionales (artículos 209 y 210) establecer regímenes
comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto
existe libertad de configuración legislativa. Además, la sujeción al derecho
privado de las sociedades de economía mixta con participaciones estatales
iguales o inferiores al 50% no implica la ausencia de responsabilidad y control
en el manejo de los recursos, aspectos estos regulados igualmente en el derecho
privado pero más rigurosos en el ámbito público en razón de los intereses en
juego. En apoyo de sus planteamientos traen a colación, entre otras las
sentencias C- 112 de 1993 y C-963 de 1999.
El interviniente en nombre de la Auditoría General de
la República considera que la norma acusada no resulta contraria a la
Constitución frente a las disposiciones específicamente invocadas por el
demandante. Empero, la Corte debe declararla inexequible porque producen un
tratamiento diferencial frente a otras entidades estatales como las empresas
industriales y comerciales del Estado y dentro de la misma categoría de
sociedades de economía mixta que no encuentra una clara justificación habida cuenta
de que mediante todas ellas  se desarrolla una política pública de gestión y
por ende, la sola inversión privada no permite dar cuenta de un tratamiento
disímil, resultando así violadas disposiciones constitucionales como el
artículo 209.
Finalmente el Señor Procurador postula la
exequibilidad de la norma acusada pues considera que ella no define cuáles
sociedades son de economía mixta sino cuáles de ellas, para efectos
contractuales se consideran entidades estatales, cuya actuación contractual esté
sujeta a las condiciones fijadas por la legislación para la contratación
estatal, sin que ello signifique que las sociedades de economía mixta con
aporte estatal igual o inferior al 50% se hallen exoneradas de control sobre
los recursos públicos que manejen, pues es claro que en todo caso tal gestión,
por mandato constitucional está sujeta a control fiscal.
Así las cosas, teniendo en cuenta los cargos
formulados por el demandante y los argumentos que se contienen tanto en las
intervenciones del Ministerio del Interior y del Derecho, del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y de la Auditoria General de la República, como el
Concepto del Señor Procurador General de la Nación surgen para el análisis de
la Corte los siguientes interrogantes:
i) Si la disposición acusada, al prever que para los
solos efectos de la contratación administrativa solo las sociedades de economía
mixta con participación estatal superior al 50% tienen el carácter de entidades
estatales y por ende solo ellas se sujetan a las reglas especiales contenidas
en el estatuto de contratación administrativa, incurre en violación de la
Constitución por cuanto conforme a los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 toda
sociedad en la que participe el Estado (Nación, Departamentos y Municipios) es
de economía mixta sin que sea dable, a menos de violar dichas disposiciones
superiores, establecer salvedades.
ii) Si la disposición acusada, al señalar que solo las
sociedades de economía mixta en las cuales el aporte estatal sea superior al
50% se rigen por el estatuto de contratación en cuanto solo ellas tienen el
carácter de entidades estatales para dichos efectos, deja sin los necesarios
controles públicos las inversiones estatales y la gestión de las sociedades de
economía mixta en las que el porcentaje de la participación estatal es de 50% o
inferior a ese porcentaje y por ende propicia la no aplicación de los principios
propios de la función administrativa y en especial del control de moralidad tal
como lo prescribe el artículo 210, en concordancia con el artículo 209 de la
Constitución Política.
iii) Por último, si la disposición acusada al tener
como parámetro para la determinación de la aplicación del estatuto de
contratación estatal un determinado porcentaje incurre en tratamiento desigual
frente a otras entidades que cumplen también una gestión empresarial del
Estado, como las empresas industriales y comerciales del Estado, por una parte
y las mismas sociedades de economía mixta que en atención al porcentaje
resultan excluidas sin que exista un criterio de razonabilidad para ello.
Con el fin de despejar los interrogantes propuestos y
resolver los cargos planteados por el demandante, la Corte abordará a
continuación los siguientes aspectos:
3.      El marco constitucional de la potestad de
configuración del legislador en materia de organización administrativa, y en
especial de la configuración de las entidades descentralizadas y de las
sociedades de economía mixta.
3.1. La jurisprudencia de esta Corporación ha
reconocido que a partir de los textos constitucionales, en especial de los
artículos 150-7, 209 y 210, asiste al legislador una potestad de configuración de
la estructura de la administración nacional que comporta no solo la posibilidad
de determinación de las  características de los órganos y entidades que la
conforman sino también de las funciones generales de las mismas -salvo
naturalmente las previsiones expresas que al respecto haya efectuado la propia
Constitución en relación con la suprema autoridad administrativa (Artículo
189), los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativos, como
jefes de la administración (artículo 208) y algunos órganos y entidades
específicos- y de las correspondientes interrelaciones con aplicación de los
principios constitucionales de la función administrativa y de reglas de
organización enunciadas en el texto superior y teniendo en cuenta la
disposición constitucional sobre integración de la rama ejecutiva del poder
público (artículo 115).
En ese orden de ideas, a la ley corresponde también la
creación, fusión supresión, de organismos de la administración: Ministerios,
Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y
de otras entidades administrativas del orden nacional y la creación y
autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de
economía mixta (artículo 150,7.). En este punto debe aclararse, sin embargo,
que en armonía con los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución,
al Presidente de la República corresponde, conforme a las disposiciones que al
respecto expida el legislador, y sin mengua de las atribuciones permanentes de
éste, modificar la estructura, fusionar y suprimir organismos administrativos[1].
De conformidad con el artículo 210 de la Constitución,
de manera especifica compete al legislador determinar el régimen jurídico de
las entidades descentralizadas (no solo nacionales). Lo que entraña, entre
otros aspectos, la precisión de cuáles de los organismos enunciados
constitucionalmente  conforman tal categoría administrativa y jurídica, la
determinación de funciones generales, organización básica interna, régimen de
la actividad, de los actos y contratos, responsabilidad de sus directores y
gerentes y las interrelaciones con los demás órganos del Estado y de la administración.
En desarrollo de las atribuciones que someramente se
han enunciado, el legislador deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del
Estado y de sus autoridades y las misiones que están llamadas a cumplir las
entidades constitucionalmente enumeradas y las que el mismo legislador, dentro
de sus competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los
cometidos estatales.
Ahora bien, es claro que la calificación que haga el
legislador de una entidad o de categorías de entidades como “entidades
descentralizadas” (en desarrollo de la atribución contenida en el artículo
210 de la Constitución, en armonía con los principios contenidos en el artículo
209, ibidem), per se comporta la sujeción directa a reglas
constitucionales que aluden a aspectos diversos, de la organización,
funcionamiento y control de todos los organismos que ostenten dicha calidad de
entidades descentralizadas.
En efecto, numerosas normas constitucionales  se refieren a las
entidades descentralizadas o a las entidades descentralizadas por servicios,
denominación que conforme a la legislación previa a la Constitución Política
comprendía a los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta -decretos 1050 y 3130
de 1968- y a las llamadas entidades descentralizadas indirectas (sociedades y
asociaciones entre entidades públicas, asociaciones y fundaciones de
participación mixta) -Decreto 130 de 1976- y que en la actualidad, a partir de
la Ley 489 de 1998, que derogó los decretos leyes enunciados -artículo 121-, se
regulan de conformidad con esta misma ley. La referencia normativa se orienta a
determinar, en torno a las mencionadas entidades, derechos, obligaciones,
restricciones en la actuación, régimen jurídico, etc.
En ese orden
de ideas, a título ilustrativo es pertinente relacionar a continuación  algunas
de las menciones constitucionales a las entidades descentralizadas que ponen en
evidencia consecuencias directas de la calificación hecha por el legislador ya
sea respecto de un organismo o de grupos de éstos.
“Inhabilidades
para la integración de los órganos directivos
El artículo
180-3, prescribe que los congresistas no podrán “ser miembros de juntas o
consejos directivos de entidades descentralizadas  de cualquier nivel...”.
El artículo
292, en relación con las entidades del orden departamental y municipal, dispone
que “los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la
ley no podrán formar parte de juntas directivas de las entidades
descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio”.
Y el
artículo 323 sobre el régimen especial del Distrito Capital (último inciso)
prescribe que los concejales y los ediles (que son los miembros de las juntas
administradoras locales) no podrán hacer parte de las juntas directivas de las
entidades descentralizadas”:
La sujeción
a las reglas de la ley orgánica del presupuesto
De
conformidad con el artículo 352 “además de lo señalado en esta Constitución, la
ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación,
aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la nación, de las
entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel
administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como
también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.
La sujeción
a las reglas de contabilidad oficial
Por mandato
del artículo 354 “habrá un contador general, funcionario de la rama ejecutiva,
quien llevará la contabilidad general de la nación y consolidará ésta con la de
sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que
sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del
presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría.
Corresponden
al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la
contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas
contables que deben regir en el país, conforme a la ley”.
Delegación
de funciones presidenciales en los directores, presidentes o gerentes
El artículo
211 dispone: “La ley señalará las funciones que el Presidente de la República
podrá delegar en ... representantes legales de entidades descentralizadas.
Igualmente fijará las condiciones para que  las autoridades administrativas
puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades”. (...).
La calidad
y el régimen de los empleados
El artículo
127 (inciso 2°), en aras de la imparcialidad que debe orientar el ejercicio de
las funciones públicas dispone que “a los empleados del Estado y de sus
entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o
política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos
judicial, electoral de control les está prohibido tomar parte en las
actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas sin
perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio”.
Vigilancia
sobre el recaudo de rentas
El articulo
305, sobre funciones del gobernador, señala entre ellas, en el numeral 11, la
relativa a “velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales, de
las entidades descentralizadas y las que  sean objeto de transferencia por la
nación”.
Instrumentación
del control político
De
conformidad con el artículo 208 (cuarto inciso) “las cámaras pueden requerir la
asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, además, la de los
viceministros, los directores de departamentos administrativos, el gerente del
Banco de la República, los presidentes, directores o gerentes de las entidades
descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama
ejecutiva del poder público”.
Sujeción al
control fiscal
El artículo
267 relativo al control fiscal determina que “el control fiscal es una función
pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la nación...”
Subsidios a
los usuarios de los servicios públicos domiciliarios
El artículo
368, dentro del capítulo atinente a la “finalidad social del Estado y de los
servicios públicos” expresa que la “nación, los departamentos, los distritos,
los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en
sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan
pagar las tarifas de los servicios domiciliarios que cubran sus necesidades
básicas”.
El artículo
304, por su parte, atribuye a los gobernadores el nombramiento y libre remoción
de “los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las
empresas industriales y comerciales del departamento. Los representantes del
departamento en las juntas  directivas de tales organismos y los directores o
gerentes de los mismos son agentes del gobernador”.
El artículo
315, a su turno, enuncia como atribución del alcalde la de “nombrar y remover a
los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los
establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales de carácter
local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.
Por último,
en el artículo transitorio 20 se encuentra mención expresa de tipologías de
entidades descentralizadas a propósito de la autorización  al gobierno
nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada
en vigencia de la Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones
de una comisión, cuya integración prevé allí mismo, para suprimir, fusionar o
reestructurar las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales  y las sociedades de economía
mixta del orden nacional, “con el fin de ponerlas en consonancia con los
mandatos de la presente reforma  constitucional y, en especial, con la
redistribución de competencias y recursos que ella establece”.
3.2. Dentro del marco trazado y para efectos de la
materia puesta a consideración de la Corte por el demandante y por los
intervinientes en el presente proceso puede señalarse, en relación con la
categoría de las sociedades de economía mixta, lo siguiente:
-
Las sociedades de
economía mixta son mencionadas en la Constitución a propósito de las
atribuciones del legislador y de las Asambleas Departamentales y de los
Concejos Distritales y Municipales, en su ámbito respectivo, en torno de la
configuración y desarrollo de la estructura de la administración (nacional, departamental
o municipal). Es decir, que la posibilidad de que se autorice en cada caso la
constitución  de dichas sociedades así como la posibilidad de definición de
características generales y del régimen administrativo y jurídico encuentra
soporte directo en la Constitución. Configuran elementos organizativos
constitucionales dentro del Estado Colombiano.
-
Las sociedades de
economía mixta -abstracción hecha del porcentaje de participación estatal en el
capital- no forman parte de la rama ejecutiva del poder público.
-
Las sociedades de
economía mixta se conforman, a partir de la creación o autorización legal de
constitución (para las del orden nacional) o de la autorización para las del
orden departamental y municipal, con participación económica, en el
correspondiente capital social del estado y de los particulares, conforme al
entendimiento dado a los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 por esta Corporación en
la sentencia C-953 de 1999, al decidir sobre la Constitucionalidad de
disposiciones legales que preveían que  solo las sociedades comerciales donde
hubiere un aporte estatal superior al 50% del capital social, tenían la calidad
de sociedades de economía mixta.
-
Las sociedades de
economía mixta son entidades descentralizadas tanto conforme a las definiciones
legales vigentes al momento de expedirse la Constitución de 1991, como en
armonía con las precisiones ulteriores efectuadas por el legislador en la Ley
489 de 1998. En este punto, la Corte debe llamar la atención sobre la
circunstancia de que si bien el artículo 38 de esta última, al señalar los
organismos que forman parte de la estructura de la administración, en lo
nacional, enlista las sociedades de economía mixta, dentro del sector
descentralizado de la administración, mención que se reitera en otras
disposiciones como el artículo 68, ibidem, al precisar los organismos que
tienen el carácter de “entidades descentralizadas”, es lo cierto que
algunas disposiciones de la Ley 489 se refieren a las sociedades de economía
mixta como categoría distinta, quizá paralela a las de las entidades
descentralizadas (Por ejemplo, los artículos 41, 59 y 108). El anterior aspecto
puede tener relevancia en la aplicación de la ley y en el entendimiento que
pueda hacerse de las disposiciones constitucionales de específicamente, como ya
se enunció, determinan efectos directos para los organismos que ostenten la
calidad “de entidades descentralizadas”, conforme a diversos textos de
la Constitución Política. Este último aspecto, obviamente, tiene relevancia,
desde el punto de vista constitucional y del control que pueda corresponder al
juez constitucional.
-
La precisión del
régimen jurídico de las sociedades de economía mixta corresponde a la ley,
conforme al artículo 210 de la Constitución en concordancia, primordialmente,
con  los artículos 150-7 y 209 de la misma. Y en armonía con el inciso final
del artículo 150 compete al Congreso expedir el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y en especial de la Administración
Nacional.
4.      La disposición acusada y el contexto normativo
legal de las sociedades de economía mixta.
El  artículo 97 de la Ley 489 de 1998 dispone que “las
sociedades de economía mixta  son organismos autorizados por la ley,
constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y
de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial
y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las
excepciones que consagra la ley” (subrayas fuera de texto).
Varios son, entonces, los elementos configurativos de
la sociedad de economía mixta conforme al desarrollo legal de los mandatos
constitucionales:
a-
Creación o autorización legal;
b-    Carácter de sociedades comerciales;
c-
Su objeto sociedad es el cumplimiento de
actividades industriales y comerciales;
d-    Sujeción a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que
consagra la ley;
e-
Capital integrado por aportes del Estado y de
particulares;
f-
Vinculación a la administración como integrante
del sector descentralizado y consecuente sujeción a controles administrativos.
Esta Corte en reciente sentencia ha
enfatizado sus orientaciones en cuanto al entendimiento que desde la
perspectiva constitucional cabe dar a los elementos característicos de las
sociedades de economía mixta expresados en el citado artículo 97 de la Ley 489
de 1998, las cuales se reiteran en esta ocasión[2]:
“ 3.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo
97 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta  “son organismos
autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales
con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado,
salvo las excepciones que consagra la ley”.
-Dichas sociedades son autorizadas por la ley, en el
evento en que tengan carácter nacional (art. 150, numeral 7 C.P.), o por una
ordenanza departamental o acuerdo municipal, si se trata de entidades
territoriales (arts. 300, numeral 7, y 313, numeral 6, C.P.). Pero, para su
existencia no basta la autorización legal, pues en atención a que son
organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es
indispensable la celebración de un contrato entre el Estado o sus entidades y
los particulares que van a ser parte de ellas.
-Su organización es la propia de las sociedades comerciales,
las cuales están previstas en el Código de Comercio. Los estatutos por los
cuales se rigen son los expedidos por los socios y están contenidos en el
contrato social.
-No
obstante estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, no son
particulares. Son organismos que hacen parte de la estructura de la
Administración Pública, pertenecen al nivel descentralizado y son organismos
vinculados.
-Gozan de personería jurídica propia y de autonomía
administrativa, aunque el grado de ésta variará según el porcentaje de
participación que tengan los particulares y el Estado.
-Su objeto social es el desarrollo de actividades
industriales y comerciales, salvo aquellas excepciones que consagre la ley.
-Tal como se desprende de su misma denominación, en
esas sociedades hay aportes tanto de capital público como de capital privado.
El monto de uno y otro varía según la intención no sólo del legislador sino de
sus mismos socios. Así las cosas, el carácter de sociedad de economía mixta no
depende en manera alguna del régimen jurídico aplicable sino de la
participación en dicha empresa de capital público y de capital privado”.
(….)
Por consiguiente, en la constitución de una sociedad
de economía mixta el Estado o sus entidades territoriales o una empresa de
capital público u otra sociedad de economía mixta pueden tener una
participación mínima, mientras que los particulares pueden tener la
participación mayoritaria, pero también puede ocurrir lo contrario.
Debe precisarse que la participación económica de
particulares conlleva a la intervención de éstos tanto en el manejo de la
sociedad como en la toma de decisiones, según sea el monto de su aporte. No es
el Estado quien actúa sólo, sino en compañía de su socio, es decir de un
particular.
-Tienen ánimo de lucro y es claro que habrá reparto de
utilidades y de pérdidas entre sus socios. En efecto, los dineros que reciban
por el ejercicio de su actividad serán repartidos entre las entidades públicas
y los particulares”.
Como ya se ha indicado, la disposición acusada en el
presente proceso, contenida en el “estatuto general de contratación de las
entidades estatales” (Ley 80 de 1993) determina un tratamiento especial,
circunscrito al ámbito de la contratación, para señalar que, entre otras
entidades, las sociedades de economía mixta con aporte estatal superior al 50%,
tienen el carácter de entidades estatales  y por ende a los contratos que
celebre le son aplicables las disposiciones que en dicho estatuto se contienen,
para precisamente, las entidades estatales.
Es decir que el régimen contractual de las sociedades
de economía mixta, que por principio se encuentra sometido al derecho privado
según la definición legal transcrita, conoce una excepción derivada del
porcentaje del aporte estatal  consistente en que cuando éste es superior al
50% del capital de la respectiva sociedad no se aplican “las reglas de
derecho privado”, sino las normas especiales previstas para la contratación
de las entidades estatales.
5.      La potestad constitucional de configuración del
régimen jurídico -y en especial del régimen de contratación- de las sociedades
de economía mixta por parte del legislador.
En la perspectiva del control constitucional, habiendo
establecido que las “sociedades de economía mixta”  se prevén como
categoría organizativa en la propia Constitución -abstracción hecha del
porcentaje del aporte estatal, tal como lo decidió esta Corte en la Sentencia
C-953 de 1999-[3]
( artículo 150,7, entre otros)- es necesario determinar si se aviene o no con
la Constitución i) determinar el modelo organizativo -“constituidas bajo la
forma de sociedades comerciales”- de tales sociedades, a pesar de que  su
capital social se integre por aportes estatales y de capital privado, ii)
asignarle a una sociedad de economía mixta o grupo de éstas, un régimen de
derecho privado para el desarrollo de las actividades propias y iii) si el
legislador, sin perjuicio de que el objeto social propio sea el desarrollo de
actividades industriales y comerciales “conforme a las reglas del derecho
privado” puede determinar excepciones en aspectos específicos del régimen
jurídico aplicable a las sociedades de economía mixta, con fundamento en el
diferente porcentaje del aporte estatal tal como sucede en la disposición
acusada.
Las cuestiones anteriormente enunciadas, a su turno,
dependen de las respuestas que puedan darse a interrogantes como los
siguientes: ¿Podría, desde la perspectiva exclusivamente constitucional,
afirmarse la existencia de reglas superiores que condicionen la determinación
del régimen jurídico que corresponde al legislador en relación con entidades o
grupos de entidades surgidas de la iniciativa estatal, exclusiva o
conjuntamente con particulares?.  O, ¿tal aspecto debe quedar librado a la
discrecionalidad del legislador, tan sólo ligada al concepto de la manifiesta
irrazonabilidad?.
Como es sabido, en el ámbito de la doctrina del
derecho de la organización estatal constituye tema capital el relativo al
régimen jurídico aplicable a las entidades que conforman la administración del
Estado y a los principios y criterios constitucionalmente deducibles que hayan
de guiar al legislador y, en ciertas circunstancias, al Gobierno y a la propia
administración, para determinar si algunas agencias o dependencias estatales y
actividades a cargo de éstas han de regirse forzosamente por el derecho público
-administrativo- o por el derecho privado, de manera integral o parcial, o si
en todo caso puede el legislador escoger discrecionalmente dicho régimen.
Las respuestas al respecto han pasado por la necesidad
de reconocer en el texto constitucional mismo garantías institucionales de
derecho público o reservas de administración pública que llevarían a hacer
forzosa en esos supuestos la aplicación de un régimen especial de derecho
público -administrativo-, en un extremo, hasta la afirmación de la existencia
de actividades que tienen que ser desarrolladas en régimen de derecho privado,
en el otro extremo. Estas situaciones extremas constituirían las denominadas
zonas de certeza positiva y negativa, respectivamente, quedando entre ellas una
zona de incertidumbre  (la que tiende a identificarse con la actividad de
servicio público y la instrumental logística o de suministro de la
administración) donde el legislador -y aún el Gobierno- podría
discrecionalmente determinar el régimen jurídico aplicable.
En ese orden de ideas, en la zona de certeza positiva
aparecerían aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la
aplicación del régimen de derecho privado; los que en la doctrina se han
identificado con la realización de actividades de política pública o de
actividades ejecutivas de policía o de fomento, pues se considera que éstas
hacen parte de la reserva de administración pública y han de ser desarrolladas
con la forma prevista en su garantía constitucionalmente explicita. En la zona
de certeza negativa aparecen aquellas actividades, generalmente de gestión
económica o de producción de bienes (comerciales o industriales) que el Estado
opta por desarrollar en competencia con agentes económicos particulares. En ese
orden de ideas, por ejemplo la Ley 489 de 1998, al regular el régimen jurídico
de las empresas industriales y comerciales del Estado (cuyo patrimonio o
capital se conforma íntegramente con recursos estatales) dispone ( artículo
87):
“Privilegios y prerrogativas. Las
empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama
Ejecutiva del Poder Público, salvo disposición legal en contrario, gozarán de
los privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes
confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso.
No obstante, las empresas industriales y comerciales
del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no
podrán ejercer  aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de
los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas
privadas.” ( Subrayas
fuera de texto)
Aplicando el anterior esquema al caso en análisis se
tiene que las sociedades de economía mixta, como ya se ha visto, por mandato
constitucional expreso no forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público,
y de acuerdo con la ley  han de organizarse, bajo la forma de sociedades
comerciales, tienen como objeto social el desarrollo de actividades
industriales y comerciales (en general, puede afirmarse de gestión económica).
Y, cabría agregar, que constitucionalmente les resulta vedado el desarrollo,
como objeto social, de actividades que hayan sido monopolizadas a favor del
Estado[4],
por lo cual tienen vocación para actuar solo en aquellos ámbitos librados a la
plena competencia con agentes económicos íntegramente privados,
En armónica coherencia con esos elementos
configurativos, el legislador ha optado por definir que el régimen jurídico
aplicable a tales organismos sea el derecho privado. No obstante, teniendo en
consideración el porcentaje específico del aporte estatal (ya sea éste de la
Nación o de las entidades territoriales en el capital social) la propia ley ha
dispuesto salvedades a la aplicación del régimen general establecido para
dichas sociedades de economía mixta.
Así, se ha previsto que cuando la participación de la
Nación, de entidades territoriales o de entidades descentralizadas en el
capital social sea igual o superior al 90% el régimen de las actividades y de
los servidores sea el aplicable a las empresas industriales y comerciales del
Estado en los mismos ámbitos (artículo 97 de la Ley 489 de 1998, inciso
segundo).
Igualmente, la norma acusada en este
proceso, señala que por excepción, para efectos de la contratación, cuando la
participación estatal sea superior al 50% del capital social, la sociedad de
economía mixta no se rija por su régimen “general y propio” de derecho
privado, sino por los principios y reglas aplicables a las entidades estatales
conforme al Estatuto de Contratación de la de la Administración Pública y para
ello la ley acude a considerar a las sociedades de economía mixta, para esos
solos efectos como entidades estatales.
Las anteriores orientaciones legales ponen en acción
la potestad organizatoria del Estado configurando en sus elementos básicos una
de las categorías constitucionalmente previstas (artículos 150-7, 300-7-, y
313-6), con señalamiento del régimen jurídico aplicable ( artículo 210 en
armonía con el artículo 209) y precisión de las relaciones con los órganos que
conforme a la Constitución ejercen la dirección de la administración ya sea en
el ámbito nacional (artículos 189 y 208) o en los ámbitos departamental,
municipal y distrital.
Así las cosas la disposición acusada al precisar, para
efectos de la contratación que algunas sociedades de economía mixta ostentan el
carácter de entidades estatales no afecta la categorización básica que de ellas
hace la Constitución, conforme al entendimiento dado por la Corte
Constitucional, toda vez que ella no implica el establecimiento de requisitos
adicionales para que una sociedad en la que participa el Estado -en sus
diferentes niveles- conjuntamente con particulares, abstracción hecha del
porcentaje del aporte estatal en el capital social sea considerada como sociedad
de economía mixta. En consecuencia, no encuentra la Corte, conforme a los
análisis precedentes, que el legislador haya incurrido en violación de los
artículos 150-7, 300-7- y 313-6-, invocados por el demandante, pues su
actuación se cumplió dentro del marco constitucional de configuración en
materia de estructuración de la administración del Estado.
6.      La determinación del régimen aplicable a los
contratos de las sociedades de economía mixta, por razón del porcentaje del
aporte estatal en el capital social y la observancia de los principios de la
función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución.
Tanto el demandante como el interviniente en nombre de
la Auditoría General de la República consideran que la aplicación del régimen
de derecho privado a las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte
estatal sea igual o inferior al 50% del respectivo capital social comporta
violación de los principios contenidos en el artículo 209 como rectores de la
función administrativa del Estado.
6.1. Al respecto, cabe recordar que la organización
administrativa del Estado tiene a su cargo, primordialmente, el ejercicio de la
función administrativa estatal, la que, de conformidad con lo prescrito en el
artículo 209 de la Constitución colombiana “... está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones”.
En ese orden de ideas, la búsqueda y
logro de los intereses generales, evidentemente, impone a las autoridades una
gestión objetiva que debe encauzarse mediante la observancia, entre otros, de
los principios enunciados en el artículo constitucional transcrito, propios del
quehacer administrativo público, y del ámbito del derecho público; no pueden
predicarse ni todos, ni con la misma intensidad y profundidad en relación con
las actividades de los particulares.
Se acepta, igualmente que la aplicación del derecho
público significa generalmente facilidad en la demostración del incumplimiento
o infracción de ciertos principios de toda actuación del Estado y de las
autoridades administrativas, en especial, los de moralidad, publicidad e imparcialidad,
que aseguran, en su conjunto, la transparencia en la consecución y preservación
de los intereses públicos.
De otra parte, en el plano de los deberes jurídicos “los
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (artículo
6° de la Constitución Política). Y los particulares, además están amparados por
la garantía de los derechos adquiridos y la libre disponibilidad de sus bienes.
Los bienes del Estado, por el contrario están afectos a la satisfacción de los
fines propios del Estado, y su gestión sujeta a disposiciones especiales de
garantía inspiradas en los principios constitucionales de “la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales” -artículo
267- que habilitan controles especiales financieros, de gestión y de resultados
encaminados a constatar la utilización legal, eficaz y eficiente de los mismos.
Así las cosas, es cierto que los fundamentos
constitucionales del régimen de la acción del Estado y de las entidades
públicas son diferentes de los que sirven de soporte a la actividad de los
particulares. Por ello, la búsqueda de una mayor flexibilidad y supuesta
eficacia de la gestión, a través de la sujeción de entidades públicas a las
disposiciones aplicables a los particulares, no puede enervar el cumplimiento
de las finalidades propias definidas en la constitución ni evadir
requerimientos ni controles constitucionales.
Ahora bien, en
el ámbito de la administración del Estado, es necesario tener en cuenta que las
variadas y diferentes manifestaciones de la acción estatal, aunque encaminadas
todas ellas a la obtención del interés general, deben ser apreciadas de acuerdo
con sus características identificadoras. Así, no son los mismos los  parámetros
de evaluación tratándose de empresas económicas - industriales y comerciales de
propiedad del Estado-, y en ese supuesto es preciso distinguir si actúan en
competencia o en monopolio-, o de entidades encargadas de la prestación de
servicios públicos, o de agencias y entidades titulares de funciones
administrativas propiamente tales.
Así mismo, las
características de la gestión pública, incluida aún la gestión pública
empresarial, implican tener presente siempre la necesidad de que la gestión del
dinero público se vea sometida a controles que garanticen la máxima
transparencia.
6.2.
Según lo señaló esta Corte en la
sentencia C- 953 de 1999 que declaró la inconstitucionalidad del inciso segundo
del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, en cuanto establecía que para que una
sociedad cuyo capital se integrara con aportes estatales y de los particulares
fuera “sociedad de economía mixta” era necesario que el aporte estatal
fuese superior al 50% del capital social, la circunstancia de que toda sociedad
en la cual concurran aportes del estado ( así sea en mínima proporción) haya de
calificarse como sociedad de economía mixta no impide “ en atención al
porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las
empresas de economía mixta, pueda el legislador en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente,
regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro
que para el efecto existe libertad de configuración legislativa”.
En este punto, cabe preguntarse entonces si tanto el
régimen general dispuesto por el legislador como propio de las sociedades de
economía mixta como el especifico -exceptivo de aquel- señalado en la
disposición acusada, guardan armonía con la Constitución, en cuanto, en el
primer caso, se estaría sometiendo a un régimen de derecho privado un de tipo
de entidades mencionadas directamente en la Constitución y en el segundo se
estaría estableciendo un régimen específico basado con exclusividad, al menos
aparentemente, en un criterio económico de participación en el capital social.
Al respecto es pertinente advertir de antemano que el
artículo 210 de la Constitución  dispone que las entidades del orden nacional
descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por
autorización de éstas, con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa (artículo 209).
Acerca del sentido y proyecciones que esta Corporación
ha reconocido a previsión de dicho artículo 210 en cuanto impone que el
legislador al crear o autorizar la creación de entidades descentralizadas por
servicios se sujete a los principios que orientan la actividad administrativa,
es pertinente citar entre otros los siguientes antecedentes:
a) En la sentencia C-953 de 1999- según se puso ya de
presente- para afirmar que esta norma, “ en armonía con lo dispuesto por el
artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio
de su atribución de "hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con
sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía
mixta”, la Corte puntualizó, sin embargo para el caso de las
sociedades de economía mixta que ello no puede significar “que so
pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda desconocer que
cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades
territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo,
no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de
"economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge
siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente
estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es
precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa
respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares"
sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una
característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150,
numeral 7º de la Constitución”[5].
b) Así mismo en la sentencia
C-671 de 1999 la Corte, al resolver sobre la constitucionalidad del inciso
segundo del artículo 95 de la misma Ley 489 de 1998 y proyectar la remisión del
artículo 210 a los principios que orientan la actividad administrativa al caso
de las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que
puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con
exclusividad, entre dos o más entidades públicas  expresó que ello
significa que tales entidades “deben sujetarse a la voluntad original del
legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora de la organización
-artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política-, haya definido los
objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades
públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos, contratación,
controles y responsabilidad” [6].
6.3. Para la Corte, en armonía con los antecedentes
jurisprudenciales reseñados, la regla superior, tratándose de sociedades de
economía mixta, debe ser observada por el legislador para efectos de la
creación o autorización, y cuando determine el régimen jurídico de las mismas,
con el fin de i) precaver actuaciones estatales reñidas con los principios propios
de la función administrativa y ii) adoptar el modelo institucional adecuado
teniendo en cuenta aspectos específicos como la actividad que el mismo asigne y
iii) dotar a la entidad que crea del coherente régimen jurídico que permita a
ésta cumplir el objeto y finalidades asignadas por el propio legislador.
Entonces, en
la medida en que la sociedad de economía mixta ostenta legalmente
características dentro de las cuales no cabe el ejercicio de “función
administrativa” ya que conforme a la misma ley debe cumplir actividades
industriales y comerciales conforme al derecho privado, no es pertinente aludir
a violación de aquellos principios propios de la función administrativa por la
circunstancia de que el legislador asigne a la entidad un régimen  de derecho
privado, bien entendido que como lo señaló esta Corporación y ya se dio cuenta
en esta misma  providencia : “-No obstante estar constituidas bajo la
forma de sociedades comerciales, no son particulares. Son organismos que hacen
parte de la estructura de la Administración Pública, pertenecen al nivel
descentralizado y son organismos vinculados”.
Es evidente que la sujeción de las
sociedades de economía mixta a un determinado régimen jurídico y administrativo
en función de la participación estatal, circunscrito, por efectos de la
disposición acusada, a la contratación de las sociedades de economía mixta en
las cuales el aporte estatal en el capital social sea igual o inferior al 50%
en ningún momento afecta ni el carácter institucional de la sociedad de
economía mixta “como vinculada” al Estado -en los términos de la ley,
aunque no forme parte de la Rama Ejecutiva-, ni el origen y naturaleza de los
participación del Estado en el capital de la sociedad.
Estas características comportan que las sociedades de
economía mixta, en los términos de las leyes respectivas, se encuentran sujetas
a la dirección y control administrativos (Ley 489 de 1998, artículos 41, 68 y
106, entre otros) y al control fiscal por parte de la Contraloría General de la
República (Ley 42 de 1993, artículo 21)[7].
Por ello, no resulta jurídicamente válida la afirmación del demandante y del
apoderado de la Auditoría General de la República, en el sentido de que la
disposición acusada al dejar por fuera del ámbito de las reglas de la
contratación estatal los contratos de las sociedades de economía mixta en las
cuales la participación estatal en el capital respectivo sea igual o inferior
al 50% está permitiendo la evasión de los controles y del régimen de garantías
propios del patrimonio estatal frente a la propia administración Estado y
frente a los particulares.
En efecto, la propia Constitución, como se ha visto,
determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad
comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la
vigilancia seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la
forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley.
6.4. No obstante, la Corte debe detenerse en la
consideración hecha por la Auditoría General de la República en lo “relativo
a la razonabilidad y coherencia de la diferencia de tratamiento prevista en la
norma acusada” a partir del monto de la participación del capital privado
en la sociedad de economía mixta, que a su juicio no es criterio suficiente de
diferenciación de tratamiento con las demás sociedades de economía mixta y con
las empresas industriales y comerciales del Estado.
La Auditoría General de la República en apoyo de su
posición de que la Corte debe declarar la inexequibilidad de la disposición
acusada, trae, conforme a la reseña ya hecha en esta providencia, estos
argumentos principales:
a)      En materia de contratación administrativa se
busca asegurar la transparencia e imparcialidad y ella debe ser preservada en
una materia de tanta importancia como la regulada, el silogismo constitucional,
a su juicio, parte en este evento del concepto de administración pública al cual
alude el artículo 209, con un referente en el artículo 210, en cuanto a la
descentralización por servicios, y el articulo 150, inciso final, cierra el
razonamiento cuando alude a la expedición del Estatuto General de la
Administración Pública.
b)      Existiendo participación del Estado, se debe
propender por el desarrollo de los principios contenidos en el articulo 209 que
se encuentran desarrollados por la Ley 80 de 1993. Que imprime el margen de
transparencia necesaria en cuanto a la gestión de recursos públicos se refiere,
así como los principios que la regula, entre ellos la imparcialidad que se
desarrolla in extenso en la Ley 80 de 1993, contemplando un régimen riguroso de
inhabilidad e incompatibilidad.
Sobre el particular la Corte debe precisar:
-        Según se expresó el artículo 209 de la
Constitución alude a los principios a los que debe conformarse la función
administrativa del Estado. Esos principios y otros, establecidos en diversos
textos de la propia Constitución son aplicables a quienes ejercen función
administrativa estatal -sean órganos del Estado o particulares- y se proyectan
de manera amplia a todas las actuaciones y significan evidentemente límite a la
potestad de configuración de las formas que puede adoptar el legislador en
desarrollo de las competencias de creación o autorización de organismos
administrativos y de determinación del régimen jurídico, cuando se trata de
entidades descentralizadas.
-        Ya se ha establecido que en ejercicio de la
potestad de configuración el legislador ha determinado que en atención a la
integración del capital social y a la naturaleza de las actividades que la ley
asigna a las sociedades de economía mixta, el régimen aplicable a ellas es el
de derecho privado con las salvedades que establezca la propia ley.
-        También se ha señalado que entre las
salvedades al régimen general aplicable bien puede estar la que prevé que para
los solos efectos de contratación se considere que algunas sociedades de
economía mixta se consideren entidades estatales y por ende se aplique a ellas
el estatuto de contratación de las entidades estatales.
-        Si bien es cierto que tanto las sociedades de
economía mixta como las empresas industriales y comerciales del Estado pueden
tenerse como instrumentos de intervención estatal en la economía, que se
proyectan más allá del ejercicio de la función administrativa, y que por
principio han de sujetarse al derecho privado, con las salvedades que señale la
ley, es también evidente que la misión que están llamadas a cumplir unas y
otras como instrumentos de la acción estatal, no es idéntica.
-        En efecto, en las sociedades de economía
mixta aparece como preponderante la misión de atraer el capital privado hacia
el desarrollo conjunto de proyectos de interés general y asumir directamente
dentro de un ente societario los resultados de la correspondiente gestión, con
sus beneficios y responsabilidades, en los términos de la ley; ese solo
elemento permite encontrar razonable que el legislador determine modulaciones
en cuanto al régimen aplicable frente al que cabe predicar de las empresas
industriales y comerciales del Estado, pues en éstas el capital  se halla
constituido totalmente al Estado (Artículo 85 Ley 489 de 1998).
-        Ese tratamiento diferencial no encuentra
reparo desde el punto de vista constitucional toda vez no se está ante
fenómenos idénticos pues en sus finalidades específicas y en la integración del
capital respectivo encuentra la Corte fundamento razonable.
También considera la Corte, en coincidencia con el
Señor Procurador General de la Nación, que el señalamiento de la salvedad en el
régimen de las sociedades de economía mixta por virtud de la cual para efectos
de la contratación algunas de ellas se rijan por las disposiciones del estatuto
contractual halla fundamento suficiente en la diversa composición del capital
social y del aporte estatal en él. En efecto, como pone de presente el propio
interviniente en nombre de la Auditoria General de la República en otros temas
que inciden en el régimen administrativo y jurídico de las sociedades de
economía mixta, desde la misma Constitución se tiene en cuenta la circunstancia
de que el aporte o participación estatal sea superior o no al 50% del capital
social como en materia de régimen de vinculación personal al servicio de ellas
o en cuanto a la diversidad de modalidades del control fiscal, entre otros. Es
que el diferente peso porcentual de la participación en el capital incide,
conforme a las disposiciones legales pertinentes en la mayor o menor capacidad
de injerencia en la marcha de la sociedad el cual, refleja a su turno
orientación y propósitos cuya adopción competen al legislador.
Ahora bien, la circunstancia de que a las sociedades
de economía mixta con participación estatal en el capital social  igual o
inferior al 50% no les sean aplicables los principios de la contratación de las
entidades estatales, sino aquellos propios de la contratación entre
particulares no implica que de la gestión de las mismas estén ausentes los
principios que informan la gestión de los recursos del Estado. Como ya se
expresó, sobre la aplicación de la participación estatal y los resultados de la
gestión de la misma (utilidades) habrá el control fiscal en los términos que
determina  la ley (Ley 42 de 1993, artículo 21). Así mismo, los titulares
inmediatos del control administrativo (en últimas un Ministro, Gobernador o
Alcalde) habrán de velar porque en el conjunto de la respectiva actuación
social se observen los principios que garanticen una gestión eficiente y eficaz
en términos no simplemente de eficacia y eficiencia “privada” sino de
eficacia y eficiencia públicas, incluidos los imperativos de la moralidad
administrativa.
Conclusión
La Corte, en virtud de los análisis efectuados a lo
largo de esta providencia ha de concluir que los cargos formulados por el actor
no están llamados a prosperar.
En efecto, la circunstancia de que el legislador en
ejercicio de sus potestades de configuración y ordenación de la organización
administrativa determine la sujeción de un régimen especial a las sociedades de
economía mixta, no resulta contraria a los artículos 150-7-, 300-7- y 313-6-
invocados por el actor como transgredidas, toda vez que  no se desconocen con
ellas los efectos directos que de las normas constitucionales se derivan
tratándose de dichas sociedades en si mismas y en su condición de sociedades de
economía mixta, ni su pertenencia a dicha categoría, tal como de tiempo atrás
lo reconoce la jurisprudencia de esta Corte.
Tampoco resulta transgredido el artículo 209 de la
Constitución pues, según lo atrás analizado i) los principios propios de la
función administrativa deben proyectarse, en sentido estricto, cuando se cumpla
precisamente una actividad de esa  naturaleza lo cual no ocurre tratándose de
las sociedades de economía mixta y ii) , la circunstancia de que a las
sociedades de economía mixta con aporte estatal en el capital social  igual o
inferior al 50% no les sean aplicables los principios de la contratación de las
entidades estatales, sino aquellos propios de la contratación entre
particulares no implica que de la gestión de las mismas estén ausentes los
principios que informan la gestión de los recursos del Estado; la observancia
de los mismos se garantizará y hará efectiva mediante los controles que
corresponden, ya sea a los titulares del control administrativo, ya sea
mediante el control fiscal, en los términos señalados.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las
expresiones “en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta
por ciento (50%)” contenidas en el literal a) del numeral 1° del artículo
2° de la Ley 80 de 1993.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Sentencias C-262 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz; C- 702 de 1.999 M.P. Fabio
Morón Díaz. C- 1190 de 2000 y C-401  de 2001.
[2]
Sentencia C-316/2003 M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[3]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[4]
En la sentencia C-316 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño, por ejemplo, la
Corte declaró la inexequibilidad de una disposición ( artículo 6 de la Ley 643
de 2001) en cuanto permitía que las sociedades de economía mixta actuaran como
operadores directos del monopolio de juegos de suerte y azar.
[5]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, S.V. M. Eduardo Cifuentes Muñoz y M. Alvaro Tafur
Galvis.
[6]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[7]
Ver sentencia C-065 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez
Caballero.