T-174-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-174/13
DERECHO A LA
SALUD-Evolución jurisprudencial sobre su fundamentalidad
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS
DEL POS-Requisitos
INCAPACIDAD
ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba/JUEZ
DE TUTELA-Criterios de valoración probatoria de la incapacidad económica en
materia de salud
En desarrollo de la jurisprudencia este tribunal ha decantado una
serie de reglas en materia probatoria que el juez de tutela debe aplicar,
atendiendo la obligación de salvaguardar a todas las personas respecto de
cualquier acción u omisión que vulnere o ponga en peligro sus derechos
fundamentales. La jurisprudencia de esta corporación en sede de tutela
ha permitido en situaciones muy particulares que se flexibilice la carga
de la prueba a favor de un peticionario, de conformidad con en el
reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), y en el establecimiento de mecanismos efectivos para su protección y aplicación (capítulo
4o. del título II de la Carta Política). Para esta Sala es indispensable que la
solución final que adopte el juez en el trámite de la tutela, sea ante todo
consecuencia de un ejercicio analítico de los elementos probatorios aportados
en el marco del proceso. En caso de que  se  evidencie la ausencia de material
probatorio el funcionario judicial deberá aplicar alguna de las siguientes
fórmulas: (i) emplear sus poderes oficiosos con el fin de obtener la
información necesaria para resolver la
cuestión, (ii) recurrir a la carga dinámica de la prueba, (iii) en
situaciones específicas, usar los criterios de flexibilización probatoria que
la jurisprudencia constitucional autoriza y (iv) aplicar la lógica de lo
razonable de conformidad con la experiencia y la sana crítica. Todo lo anterior
con el fin de lograr que la solución final que adopte, sirva, ante todo, para
proteger el derecho invocado.
DERECHO A LA
SALUD-Orden a EPS realizar procedimiento quirúrgico de endoscopia y
extracción de cálculo que requiere con urgencia, por estar comprometida la vida
de la accionante
Referencia: expediente T-3756477
Acción de
tutela interpuesta por Claudia Amparo Bautista Esteban contra Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C.,
primero (1) de abril de dos mil trece (2013)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y quien la
preside JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º de la Constitución, así como 33 y concordantes del Decreto ley
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA:
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado 54 Civil Municipal de
Bogotá, que negó el amparo del derecho a la salud invocado en la acción de
tutela instaurada por Claudia Amparo Bautista Esteban contra Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A.
I.
ANTECEDENTES
La ciudadana
Claudia Amparo Bautista Esteban por intermedio de apoderado, interpuso acción
de tutela en contra de Cafesalud EPS, por considerar vulnerado su derecho
fundamental a la salud en conexidad con la vida, según los siguientes
1. Hechos:
1.1.   La
peticionaria se encuentra afiliada a la E.P.S. Cafesalud en el régimen
contributivo desde hace más de 10 años.
1.2.      Padece
una enfermedad llamada “pancreatitis crónica” que la llevó a realizarse
diversos exámenes en la I.P.S. Fundación Cardio Infantil.
1.3.      Afirma
que una vez culminados los procedimientos médicos, se determinó que requería
con urgencia una “endoscopia wirsugnotomia y extraccion de calculo pancreatico
[sic], por riesgo permanente de pancreatisis con compromiso de su vida,”
de conformidad con lo ordenado por el “Dr. Solano”.
1.4.      Manifiesta
que el Plan Obligatorio de Salud no cubre la cirugía ordenada.
1.5.      A la
fecha Cafesalud EPS no ha autorizado la intervención quirúrgica referida, lo
cual pone en peligro su vida.
1.6.      Ante
esta situación instaura acción de tutela con la pretensión de lograr que se
proteja el derecho fundamental a la salud invocado y en consecuencia se ordene
a Cafesalud EPS la práctica de la endoscopia wirsugnotomia y la extracción del
cálculo pancreático.
Actuaciones
del Juez de única instancia.
Mediante auto
de fecha 28 de septiembre de 2012, el Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá decidió
admitir la acción de tutela y vincular al Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga,
al Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección
Social) a la EPS Cafesalud y a la IPS Fundación Cardio Infantil, para que se
pronunciaran sobre los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo.
3.
Respuesta de las entidades accionadas.
A través de escrito
presentado el 3 de octubre de 2012, el Ministerio de Salud y Protección Social manifestó
que su competencia consiste en ser el ente rector en materia de salud y en
ningún caso es el responsable directo de la prestación del mismo.
Por otro lado,
durante el término previsto para la contestación de la acción de amparo, la Fundación
Cardio Infantil, el Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, y la EPS
Cafesalud guardaron silencio.
4.     Pruebas
relevantes aportadas al proceso
Copia de la
historia de evolución médica de la paciente, expedida por la Fundación Cardio
Infantil.  (Folios 7 al 10 – cuaderno 1)
5. Decisión
objeto de revisión
El Juzgado 54
Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia del 10 de octubre de 2012, negó
la solicitud de amparo manifestando que: (i) a la entidad accionada no puede
compelérsele a autorizar un tratamiento no ordenado por los médicos adscritos a
su red de prestación de servicios  y (ii) tratándose de una persona afiliada al
sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo, se presume su
capacidad económica y la simple afirmación de carecer de los recursos para
sufragar el tratamiento que dice necesitar no es suficiente para acceder a la
pretensión.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
Esta Sala es
competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los
artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del problema jurídico.
Conforme a los
antecedentes descritos, en el presente asunto la accionante es una persona afiliada
al régimen contributivo que padece una enfermedad que pone en peligro su vida; sin
embargo la EPS Cafesalud no ha autorizado la prestación de los servicios médicos
requeridos, aduciendo la exclusión de los mismos del POS.
Teniendo en
cuenta lo anterior, le corresponde a la Corte dar solución a los siguientes
problemas jurídicos:
¿Se desconoce el
derecho fundamental a la salud de una persona cuando una entidad no autoriza la
práctica de una cirugía por el hecho de estar excluida del POS?
Por otra parte,
es necesario que esta Sala determine ¿cuáles son los criterios de valoración
que deben emplear los jueces de tutela al momento de establecer la capacidad
económica de un peticionario en ausencia de elementos probatorios?
Para dar
respuesta a lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el derecho
fundamental a la salud; (ii) el acceso a servicios no incluidos en el
POS; (iii) los criterios de valoración probatoria empleados por el juez
de tutela; (iv) y por último se abordará el caso concreto.
3. El
derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.
La
Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social[1] y determina que la salud
es un servicio público, de carácter  esencial, a cargo del Estado[2]. Este tribunal
ha desarrollado paulatinamente su naturaleza, alcance, y fundamentabilidad a
través de su jurisprudencia, como se explicará sucintamente a continuación.
En un primer
momento, se sostuvo la tesis de la improcedencia general de la acción de tutela
para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. En este
sentido, la sentencia  T-406 de 1992 expuso:
“Para que un
derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser
el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea
necesario una intermediación normativa; debe haber una delimitación precisa de
los deberes positivos o negativos a partir del sólo texto constitucional. Por
lo tanto, en normas que poseen una textura abierta, a partir de la cual el
legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían presentarse la
garantía de la tutela. Está claro que no puede ser fundamental un derecho cuya
eficacia depende de decisiones políticas eventuales”[3].
“La aceptación
de la tutela para los derechos económicos, sociales y culturales, sólo cabe en
aquellos casos en los cuales exista violación de un derecho fundamental de
acuerdo con los requisitos y criterios de distinción; sólo en estos casos, el
Juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de
adecuar una protección inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobe el
sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar
la intervención de las autoridades competentes para que tenga lugar la
prestación del Estado que ponga fin a la violación del derecho”[4].
Posteriormente
este tribunal modificó su jurisprudencia al postular la tesis de la conexidad
de derechos. Ese desarrollo permitió amparar en determinados casos mediante la
acción de tutela el derecho a la salud, atendiendo su correlación con la vida.
En este sentido, la sentencia  T-042 de 1996 expuso:
“Cuando se
habla del derecho a la salud, no se está haciendo cosa distinta a identificar
un objeto jurídico concreto del derecho a la vida, y lo mismo ocurre cuando se
refiere al derecho a la integridad física. Es decir, se trata de concreciones
del derecho a la vida, mas no de bienes jurídicos desligados de la vida humana,
porque su conexidad próxima es inminente. (…) así dentro de los
derechos prestacionales económicos, de salud y de servicios complementarios que
conforman el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, está
íntimamente ligado al derecho a la vida[5]”.
Actualmente, la
Corte Constitucional reconoce que el derecho a la salud tiene el carácter de
fundamental. Esta posición que fue asumida claramente en las Sentencias T-859
de 2003 y T-760 de 2008, en los siguientes términos:
“Al adoptarse
internamente un sistema de salud –no interesa que sea a través del sistema
nacional de salud o a través del sistema de seguridad social- en el cual se
identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que
impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho
subjetivo. Es decir, se completan los requisitos para que el derecho a la salud
adquiera la naturaleza fundamental (…) Así las cosas, puede sostenerse que
tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a
recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan
Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993
y sus normas complementarias.”[6]
“El
reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto
constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el
ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvi­miento del derecho a
la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional,
evidencia la fundamentalidad de esta garantía.[7]”
Cabe señalar
que para esta corporación la salvaguardia del derecho fundamental a la salud se
debe conceder conforme a los postulados de eficiencia, universalidad y
solidaridad del sistema de seguridad social, expresamente consagrados en el
artículo 49 superior.
Al respecto,
se ha precisado  la correlación de los citados fundamentos con la naturaleza
prestacional del derecho a la salud, de la siguiente manera:
“En abundante
jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el
texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial
protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el
articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos:
(i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud
es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación
corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo
el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior,
orientan dicho servicio[1]. En el mismo sentido,
como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el
diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio
público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución
de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el
artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La
segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su
estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya
protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[1].
No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se
ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a
su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos [8]”.
Como
consecuencia de lo expuesto, la Sala concluye que la fundamentalidad del
derecho a la salud se hace efectiva a partir del desarrollo de los principios y
postulados consagrados en la Carta de derechos de 1991, los cuales han dejado
atrás su indeterminación en virtud del desarrollo legislativo y la adhesión a
diversos cuerpos normativos, legales y supra constitucionales, entre los que se
destacan la Ley 100 de 1993, los Decretos que la reglamentan, el Acuerdo 29 de
2011 de la CRES[9]
y el Protocolo de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
4. Acceso a
servicios no incluidos en el POS
Si bien es cierto
que la consagración legal de un Plan Obligatorio de Salud posee fundamento
constitucional y en esa medida justifica la delimitación de las
responsabilidades y obligaciones de naturaleza prestacional a cargo de las
Entidades Promotoras de Salud, en aplicación  de los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad propios de la seguridad social, también lo es que aun
en presencia de estas exclusiones, debe haber una debida protección de los
derechos fundamentales de los usuarios, en especial a la vida, integridad
personal y la salud.
En desarrollo
de lo anterior, este tribunal recuerda lo señalado en la sentencia  T-524 de 2012:
“en presencia
de tratamientos no incluidos en el POS es constitucionalmente admisible
las exclusiones en la cobertura toda vez que estas tienen como propósito
salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud,
habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los
servicios que contempla. siempre y cuando dicha exclusión no sea
indispensable para conservar la vida en condiciones dignas o la integridad
física del afiliado[10]”.
(Subrayado fuera del texto original)
En el mismo
sentido la Corte Constitucional, mediante sentencia T-630 de 2004[11], determinó
que cuando una persona necesita con urgencia un servicio médico no incluido en
el POS, y carece de la capacidad económica para asumir el valor, la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el
acceso del paciente a éste; sin perjuicio de las acciones que eventualmente la
EPS pueda adelantar contra el Fosyga.
Particularmente y en cuanto a la atención en
salud se refiere, en aras de resguardar la vida e integridad de los ciudadanos,
este tribunal ha ordenado en determinados casos la inaplicación de los Decretos
y las demás normas que regulan las exclusiones del POS, y en su lugar, ha dispuesto
que se garantice el acceso de la persona al servicio que se requiere con
necesidad. Mediante sentencia T-1022 de 2005 la Corte Constitucional
fijó varias reglas que deben aplicarse a las personas que soliciten el acceso a
servicios de salud que no estén incluidos en el POS:
“Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el
derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido
en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[12] (…) esta
decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias
ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[13]
como en el régimen subsidiado,[14]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[15]
a la enfermedad que padece la persona[16]
o al tipo de servicio que esta requiere.”[17]”[18]”[19]
En presencia de estos casos, la Corte Constitucional ha precisado que de
cumplirse con los requisitos antes mencionados, la EPS se verá obligada a
proporcionar el tratamiento requerido por el paciente así este no se encuentre
incluido dentro del plan obligatorio de salud.
En virtud de lo anterior, corresponde al juez de tutela identificar en cada
caso el cumplimiento de los supuestos anteriormente descritos para determinar
el acceso a los servicios no incluidos en el POS; inexcusablemente solo cuando ello
ocurre, se puede ordenar a la EPS con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad
y Garantía la prestación de los servicios requeridos para garantizar la recuperación
del estado de salud.
5. Criterios de valoración probatoria que deben ser empleados por el juez
de tutela
Es claro que para resolver una controversia, lo primero que debe hacer el
juez es determinar con claridad cuál es el asunto en conflicto, es decir, concretar
los hechos que le dieron origen. Ello se hace realidad por regla general, con
la disposición de que a cada parte le corresponde probar los hechos que aduce
como fundamento de sus pretensiones.
Este criterio es identificado con la expresión latina “Onus prodandi,
incumbit actori y Reus, in excipiendo, fit actor”, esto es, que al
demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción y al
demandado, cuando excepciona, le corresponde, probar los hechos en que se
sustenta su defensa”[20].
Sin embargo, los anteriores criterios, de conformidad a la jurisprudencia
constitucional plasmada en la Sentencia T-600 de 2009, deben ser aplicadas con
menor rigor en sede de tutela y deben ser interpretadas en el sentido de que la
parte afectada pruebe lo que alega en la medida en que ello sea posible, ya que
se debe tener en consideración la especial situación de debilidad o
subordinación en que se encuentre el accionante para acceder a la prueba, lo
que a su vez enfatiza la obligación del juez de tutela en el marco probatorio
de realizar una actividad oficiosa para el esclarecimiento de los hechos base
de la acción[21].
Sobre el particular
es necesario señalar que en desarrollo de la
jurisprudencia este tribunal ha decantado una serie de reglas en materia
probatoria que el juez de tutela debe aplicar, atendiendo la obligación de
salvaguardar a todas las personas respecto de cualquier acción u omisión que
vulnere o ponga en peligro sus derechos fundamentales. Entre estas se destacan
las siguientes:
(i) “la
carga probatoria en el trámite de la acción de tutela, es más exigente para los
demandados que para los accionantes, en virtud de la naturaleza especial de
esta. Este principio, alivia la carga de los accionantes, quienes usualmente
son personas que carecen de los medios para probar todos y cada uno de los
hechos por ellos relatados[22]”.
(ii) “la
función del juez constitucional es privilegiar la protección de los derechos
fundamentales que se enuncian como vulnerados. So pretexto de no cumplir con
requisitos procesales, no puede olvidar el espíritu garantista que ilumina la
acción de tutela”[23].
(iii) “en el trámite de la acción de tutela, se aplica el principio de
la carga dinámica de la prueba según el cual - corresponde probar un hecho
determinado, a quien se encuentre en mejores condiciones para hacerlo-[24]”.
(iv) “cuando el juez de instancia solicita a los demandados rendir el
informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991[25], en
virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de ese mismo decreto[26], si éste
no es rendido dentro del plazo correspondiente - se tendrán por ciertos los
hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria
otra averiguación previa-[27]”.
(v) “el tutelante en una acción de amparo se le exige que
relaten de manera clara los hechos generadores de la vulneración de los
derechos fundamentales, y de ser posible, que aporte las pruebas que tenga a su
disposición. Es a los demandados a quienes les corresponde, en los informes que
les pide el juez, desvirtuar la veracidad de los hechos alegados por los
accionantes, llegando al punto de que si no se pronuncian sobre éstos, se
presumirán ciertos”[28].
Siguiendo esa misma línea
jurisprudencial también deben aplicarse las siguientes pautas en materia
probatoria a los trámites de tutela en los que se debata la capacidad económica
de quienes requieren servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio
de Salud. Estas reglas fueron sintetizadas en la sentencia T-683 de 2003[29].
de la siguiente manera:
“ (i) ante
la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación
indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la
entidad demandada demostrar lo contrario; (ii) no existe tarifa legal para
demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar
mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de
afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iii)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (iv) en el caso de la afirmación
indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de
afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83
de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal
que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria
a la realidad”.
Así las cosas, la jurisprudencia de esta corporación en sede de tutela ha
permitido en situaciones muy particulares que se flexibilice la carga de la
prueba a favor de un peticionario, de conformidad con en el reconocimiento de
la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), y en el establecimiento de mecanismos efectivos para su protección y aplicación (capítulo
4o. del título II de la Carta Política)[30].
Para esta Sala
es indispensable que la solución final que adopte el juez en el trámite de la tutela,
sea ante todo consecuencia de un ejercicio analítico de los elementos
probatorios aportados en el marco del proceso. En caso de que  se  evidencie la
ausencia de material probatorio el funcionario judicial deberá aplicar alguna
de las siguientes fórmulas: (i) emplear sus poderes oficiosos con el fin
de obtener la información necesaria para
resolver la cuestión, (ii) recurrir a la carga dinámica de la
prueba, (iii) en situaciones específicas, usar los criterios de
flexibilización probatoria que la jurisprudencia constitucional autoriza y (iv)
aplicar la lógica de lo razonable de conformidad con la experiencia y la
sana crítica. Todo lo anterior con el fin de lograr que la solución final que
adopte, sirva, ante todo, para proteger el derecho invocado.
6. Caso
concreto
En relación
con los hechos y con el acervo probatorio allegado al expediente de tutela,
encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Pancreatitis Crónica,
motivo por el cual se le prescribió la cirugía de “Endoscopia Wirsugnotomia
y extracción de cálculo pancreático por riesgo permanente de Pancreatisis con
compromiso de su vida”, intervención que no fue practicada por la EPS según
la peticionaria aduciendo su exclusión del POS.
Por otra parte
el juez de instancia negó la solicitud de amparo manifestando que a la entidad
accionada no puede compelérsele a autorizar un tratamiento no ordenado por los
médicos adscritos a su red de prestación de servicios  y tratándose de una
persona afiliada al sistema de seguridad social en salud por el régimen
contributivo, se presume su capacidad económica.
En el presente
caso, el problema jurídico planteado remite a dos consideraciones: por un lado,
las circunstancias en las que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional,
la acción de tutela procede para acceder a servicios no incluidos en el POS.
Y, por el otro, los criterios de valoración que esta Corte ha establecido al
momento de evaluar el material probatorio aportado.
Por cuestiones
metodológicas, la Sala procederá a estudiar inicialmente los
parámetros con los cuales el Juez 54 Civil Municipal de Bogotá apreció
la única prueba obrante en el expediente al momento de fallar, para
posteriormente determinar si se reúnen los requisitos que la jurisprudencia
establece  para acceder a los servicios no incluidos en el POS.
6.1.
Valoración de la prueba aportada por la actora.
Para esta Sala es claro que: “el Juez
de Tutela, como cualquier otro Juez de la República, está sujeto a las mismas
reglas que rigen la práctica, valoración y apreciación de las pruebas en los
demás procesos. Lo que ocurre es que en los procesos de tutela, no está sujeto
a los estrictos y precisos límites fijados en la ley para cada uno de ellos,
como al cumplimiento de las exigencias formales allí establecidas”[31],
por lo cual e independientemente de la flexibilidad probatoria que su funcion
exige, es obligación del mismo como juez que conoce de la acción constitucional
el estudio detenido y pormenorizado de los elementos aportados al expediente.
En igual
sentido, la Sala considera que la consagración de un debido
proceso constitucional al momento de valorar el material probatorio impide al
funcionario judicial en sede de tutela: (i) no evaluar las pruebas
aportadas, (ii) desconocer el contenido expreso de las declaraciones
incluidas en el expediente, (iii) ignorar el alcance de las
contestaciones aportadas en el trámite de la acción y (iv) no aplicar
las herramientas contenidas en los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991.
En el presente
caso, se evidencia que la accionante aportó en el trámite de tutela como única
prueba, la copia de la historia de evolución médica expedida por la Fundación
Cardio Infantil; del análisis del documento se puede observar que: (i) establece
los datos de identidad de la accionante; (ii) formula una breve reseña
de sus antecedentes, hospitalarios, quirúrgicos, y patológicos[32]; (iii) evidencia
la relación contractual entre las entidades accionadas: la Fundación Cardio
Infantil IPS como integrante de la red adscrita a Cafesalud y la mencionada
EPS como entidad responsable de la accionante[33];
(iv) establece el diagnóstico emitido por el Doctor Solano en el
cual manifiesta la urgencia de practicar una Endoscopia Wirsugnotomia y extracción
de cálculo pancreático[34];
y (v) contiene la declaración del compromiso a la vida de la paciente[35] (Folios 7 al
10 – cuaderno 1).
En este orden
de ideas, llama la atención que el juez de tutela de única instancia
determinara que:“a la entidad accionada no puede compelérsele a autorizar un
tratamiento no ordenado por los médicos adscritos a la propia prestadora del
servicio de salud  con la que se mantiene la relación contractual”, cuando
de los elementos probatorios se desprende claramente que la IPS Cardio Infantil
es integrante de la red adscrita a Cafesalud  EPS, por lo cual existía una
relación contractual indiscutible entre el médico que ordenó la cirugía y la
entidad que debía practicarla.
6.2. Capacidad
económica de la accionante.
En el presente
caso el juez de instancia empleó como otra causal para no amparar los
derechos de la accionante su presunta capacidad económica. En desarrollo de
este, puntualmente el Juzgado 54 Civil Municipal en la sentencia  del 10 de
octubre de 2012 determinó que: “tratándose de una persona afiliada al
sistema de seguridad social en salud por el régimen contributivo, se presume su
capacidad económica, pues la simple afirmación de carecer de los recursos
económicos para sufragar el tratamiento que dice necesitar no es por sí misma
suficiente para acceder a la pretensión reclamada por esta vía”.
Tal y como se
ha señalado, de acuerdo con la jurisprudencia de
este tribunal, la pauta general en materia de pruebas consiste en que quien
alega la vulneración de un determinado derecho fundamental debe probar los
hechos que sustentan su acusación en la medida en que ello le sea posible. Por
otro lado, en cierto tipo casos se ha permitido que se flexibilice la carga de
la prueba en favor de una determinada parte. Así ha sucedido, por ejemplo, en
múltiples casos relacionados con discriminación en el ámbito laboral[36], protección
al derecho a la seguridad social[37],
desplazamiento forzado[38]
y en los casos donde el accionante se encuentra en estado subordinacion[39].
Para la Sala,
esta misma flexibilidad probatoria debe ser aplicada en situaciones como la
presente, en donde se anexa como prueba la historia clínica de la accionante, con
la manifestación realizada por un médico sobre el “compromiso a la
vida”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original)
Uno de los
elementos que pueden ayudar a valorar el conjunto probatorio de un caso como el
presente es la buena fe, especialmente dada la improbabilidad de que una
persona deliberadamente arriesgue su vida a la indeterminación de un proceso
judicial teniendo los medios para salvaguardar su salud, subsistencia e
integridad. La aplicación de la lógica de lo razonable[40] a la hora de evaluar las
pruebas en sede de tutela, facilita la tarea del funcionario judicial y le
permite la toma de una decisión acorde a la sana crítica.
En
consecuencia, en el sub examine es necesario apartarse de la valoración realizada
por el juez de instancia al negar la intervención quirúrgica requerida por
Claudia Amparo Bautista aduciendo su “presunta” capacidad económica. Más aún
cuando de conformidad con la jurisprudencia constitucional relacionada en la
parte motiva de la presente sentencia, el Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá debió
haber tomado alguna de las siguientes vías:
(i)
Decretar de oficio todas las pruebas pertinentes para establecer la real
capacidad económica de la accionante.
(ii)
Aplicar la herramienta contenida en el 20 del Decreto 2591 de 1991, aceptando
como ciertos los hechos en virtud a la negativa de Cafesalud EPS de allegar la
información requerida.
(iii)
Usar los criterios de flexibilización probatoria que la jurisprudencia
constitucional autoriza.
(iv)
Hacer uso de la lógica de lo razonable de conformidad con la experiencia
y la sana crítica.
En conclusión,
el juez de instancia, no realizó diligencia alguna tendiente a demostrar la
capacidad económica de la accionante y, por el contrario, hizo caso omiso a los
indicios originados en la ausencia de respuesta de la contraparte, y excluyó la
información contenida en la única prueba obrante en el expediente.
Procedencia
de la intervención quirúrgica no incluida en el POS.
Bajo los
parámetros expuestos, en especial los cuatro supuestos examinados en la
sentencia T-1022 de 2005,[41]
corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo al derecho
fundamental invocado por la accionante, verificando el cumplimiento de los
requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para acceder a
los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud:
a) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, vulnere o amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona.”
Como se
determinó en el caso bajo estudio, la vida de la tutelante corre riesgo de
conformidad a la historia de evolución médica expedida por la IPS Fundación
Cardio Infantil, la cual expresa textualmente que se debe realizar la
extracción  del cálculo  por el compromiso a la vida de la accionante.
b) “Que se
trate de un medicamento, tratamiento o elemento, que no pueda ser sustituído
por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo
sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para
proteger el mínimo vital del paciente.”
Sobre la
posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante, la E.P.S.
Cafesalud no sustento la existencia de algún remplazo que garantice la misma
efectividad que el procedimiento prescrito.
c) “Que
el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico
adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo.”
Observa la
Sala que el requisito anterior se cumple, dado que está probado que la práctica
de la intervención quirúrgica fue ordenada por un médico adscrito a la I.P.S.
Fundación Cardio Infantil, la cual hace parte de la red adscrita a Cafesalud
d) “Que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro
sistema o plan de salud.”
En cuanto a la
capacidad económica de la señora Amparo Bautista, se tiene de conformidad a lo
expresado en la presente sentencia, la accionante encaja en los supuestos en
los que la jurisprudencia constitucional ha permitido la flexibilización de la
prueba. En este caso puede inferirse que la peticionaria no cuenta con los
recursos económicos para costear el tratamiento quirúrgico.
Por tanto, se
tutelará el derecho a la salud, y en consecuencia se ordenara a Cafesalud EPS practicar
el procedimiento quirúrgico de endoscopia wirsugnotomia y extracción de cálculo
pancreático.
IV. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido el diez (10) de octubre de 2012, por el Juzgado
54 Civil Municipal de Bogotá. En su lugar TUTELAR el derecho fundamental
a la salud de la señora Claudia Amparo Bautista Esteban, por las razones y en
los términos de esta sentencia.
SEGUNDO.-
ORDENAR
a Cafesalud E.P.S. en un plazo no superior a tres días practicar el
procedimiento quirúrgico de endoscopia wirsugnotomia y extracción de cálculo
pancreático que requiere la accionante.
TERCERO.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese,
notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Constitución Política de Colombia, articulo 48.
[2]
Constitución Política de Colombia, articulo 49.
[3]
Sentencia T-406 de 1992.
[4] Ibídem.
[5] Cfr. Sentencia T-042-96.
[6] Sentencia
T-859 de 2003.
[7] Sentencia
T -760 de 2008.
[8]
Sentencia T-358 de 2003.
[9] Por
medio del cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio
de Salud.
[10] Sentencia
T-775 de 2002.
[11] Sentencia
T-630de 2004 en la que abordó el caso de una accionante a quien se le había
negado un tratamiento no incluido en el POS para tratar el cáncer de seno que
padecía.
[12] Sentencias T-1204 de 2000, T-1022 de 2005, T-557 y
T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007.
[13] Sentencias T-080 de 2001, T-591 de 2003; T-984 de
2004; T-086 de 2005.
[14] Sentencias T-868 de 2004; T-096 de 2005.
[15] Sentencias T-972 de 2001, T-280 de 2002, T-069 de
2005.
[16] Sentencias T-074 de 2005, T-505 de 1992, T-502 de 1994,
T-271 de 1995.
[17] Sentencias T-395 de 1998, SU-819 de 1999,  y T-597 de
2001.
[18] Sentencia T-1022 de 2005.
[19]
Sentencia T-760 de 2008.
[20] Cfr. sentencia
T-600 de 2009.
[21]Ibídem.
[22]
Sentencia T-
596 de 2004.
[23]
Sentencia T -638 de 2011.
[24] Sentencia  T-590 de 2009.
[25] ARTICULO
19. INFORMES. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad
contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo
o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión
injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El
plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sea la índole
del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación.
Los informes se
considerarán rendidos bajo juramento.
[26] ARTICULO
20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.
[27]
Sentencia T 596 de 2004.
[28] Ibídem..
[29] Sentencia
T-683 de 2003, se abordó el caso de un acciónate que aducía ausencia de
capacidad económica para costear un tratamiento no incluido en el POS.
[30] Cfr. sentencia
T-042 de 1996.
[31] Sentencia
T- 321 de 1993.
[32] Folio 7,
cuaderno 1.
[33] Ibídem.
[34] Folio 9,
cuaderno 1
[35] Ibídem.
Expresa textualmente “Requiere valoración urgente para realización de
endoscopia, wirsugnotomia, y extracción de calculo pancreático, por riesgo
permanente de pancreatitis con compromiso de su vida”
[36]
Sentencia T-638 de 1996.
[37]
Sentencia T-069 de 2011.
[38] Sentencia T-397
de 2009.
[39] Sentencia
T 741 de 2004.
[40]
Sentencia T-406 de 1992.
[41] Refieren a: (i) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no
puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a
cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.