T-912-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-912/14
DERECHO A LA SALUD-Derecho constitucional y servicio público esencial/FUNDAMENTALIDAD
DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficiencia, universalidad y
solidaridad
En reiteradas
oportunidades la Corte Constitucional ha señalado la doble dimensión que tiene
la salud como derecho constitucional y servicio público, correspondiéndole al
Estado asumir la responsabilidad de organizar, regular, dirigir y verificar que
todas las personas puedan acceder al mismo, atendiendo para ello, los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad dispuestos en el artículo
49 Superior.
DERECHO A LA SALUD-Mecanismos esenciales e interrelacionados de
disponibilidad, calidad, aceptabilidad y accesibilidad según Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
La protección
de los derechos de los niños que presenten alguna afección en su salud, deben
proceder a garantizar la misma sin ningún tipo de discriminación o limitante,
que asegure la totalidad del tratamiento o atención médica prevista y
diagnosticada para su enfermedad.
TRANSPORTE Y
ALOJAMIENTO EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU NEXO CON EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Subreglas jurisprudenciales
En lo que
corresponde al principio de integralidad, es claro que el Estado tiene una
obligación, junto con las entidades autorizadas para ello, de brindar un
servicio de salud eficiente, en el que se garantice la prestación de todos los
tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes,
controles, seguimientos y demás atenciones en salud que requiera el paciente
para su mejoría, pero fundamentalmente que dichos servicios médicos sean
pertinentes para superar su estado de enfermedad y que por lo mismo estos hayan
sido considerados como necesarios por su médico tratante.
SERVICIO DE TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES-Inclusión en el
Plan Obligatorio de Salud bajo ciertas condiciones
Se
pudo constatar el alto impacto que implica para la población en general, la
asunción de los costos del transporte, el cual la mayoría de los casos, debe
incluir el de un acompañante también. Por esta razón, y en cumplimiento de la
dimensión del deber de la solidaridad, el Estado reguló el Plan Obligatorio de
Salud a través de la Resolución 5521 de 2013“Por la cual se define, aclara y
actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”, con el fin de
atender las patologías más comunes que sufren los colombianos, incluyendo en
ella insumos y servicios a los que tienen derecho como usuarios del sistema de
seguridad social.
EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales
Cuando la
dificultad económica surge como barrera para acceder a la atención en salud,
esta situación también revierte en el tema de los copagos o cuotas moderadoras.
Es por ello, que a pesar de estos cobros han sido considerados por la Corte
como legalmente viables, su cuantía debe ser razonable, pues en algunos casos,
las precarias condiciones económicas de las familias, les impide asumir el pago
de los mismos, caso en el cual al juez constitucional le es permitido ordenar
su exoneración por medio de la tutela, cuando se demuestre, siquiera
sumariamente, la incapacidad financiera del paciente, o sin acreditarlo, cuando
éste presente una enfermedad catalogada como catastrófica.
DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL, A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DEL MENOR-Orden a EPSS pagar transporte y viáticos requeridos para un
acompañante de la menor con la frecuencia que se requiera de acuerdo a la orden
médica
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL, A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DEL MENOR-Orden a EPSS exonerar del pago de cuotas moderadoras y copagos, a
afectos de asegurar la atención integral que requiere la menor
Referencia: expedientes
T-4.460.562 y T-4.473.124
Acciones de
tutela instauradas por María Narciza Castillo en representación de su menor
hija Luisa Fernanda Mazo Castillo contra la Cafesalud E.P.S. –régimen subsidiado-,
e Indira Stella Reyes Chiquillo en representación de su menor hijo Stivenson
Andrés Benavides Reyes contra Famisanar E.P.S.
Magistrada (e) Ponente:
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., primero (1°) de diciembre de
dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle
Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos dictados
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Córdoba Quindío y el Juzgado Único Penal
del Circuito de Calarcá Quindío, en el expediente T-4.460.562, y Juzgado Quinto
Penal Municipal de Valledupar con función de Conocimiento, y el Juzgado Primero
Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad[1].
I.    ANTECEDENTES
1.
Demandas
Las accionantes María Narciza Castillo en
representación de su menor hija Luisa Fernanda Mazo Castillo, e Indira Stella
Reyes Chiquillo en representación de su menor hijo Stivenson Andrés Benavides
Reyes interpusieron sendas acciones de tutela contra Cafesalud E.P.S. –régimen
subsidiado- y Famisanar E.P.S. respectivamente, por considerar que dichas
entidad promotoras de salud han vulnerados los derechos fundamentales a la
vida, salud, integridad física, y seguridad social de su menores hijos, todos
ellos enmarcados en su derecho fundamental de los niños, en tanto se han negado
en asumir con los costos de traslado de dichos menores a otras ciudades para
proseguir su proceso de atención médica, o de pagarle los viáticos que dichos
traslados supongan junto con su acompañante.
Expediente T-4.460.562
2.1.
Hechos
1.1.1
María Narciza Castillo manifiesta que junto con
su hija de 9 años en situación de discapacidad, Luisa Fernanda Mazo Castillo,
se encuentran incluidas en el Registro Único de Víctimas. Explica que su hija,
quien padece de epilepsia y síndromes epilépticos sistemáticos,
relacionados con localizaciones (focales, parciales) y con ataques parciales
complejos, ha venido siendo tratada por médicos especialistas.
1.1.2
Es así como el pasado 31 de agosto de 2013, el
neurólogo pediatra  Andrés Quintana Valencia, ordenó que la menor fuera
valorada por un fisiatra infantil y que fuera objeto de terapia integral (1 o 2
veces por semana.
1.1.3
Ante tal diagnóstico, presentó las
correspondientes órdenes médicas a la EPS accionada, el 3 de septiembre de
2013. Explica que dada la condición de su hija, el médico tratante consideró
que la menor debía contar con transporte para ir a sus terapias junto con un
acompañante.
1.1.4
Para el día 12 de noviembre de 2013, se presentó
el correspondiente derecho de petición a CAFESALUD E.P.S. –Régimen subsidiado-
en la cual se solicitaba la autorización para la atención médica ordenada, así
como el pago de los viáticos o transporte  a la ciudad de Armenia para que la
menor fuese debidamente atendida.
1.1.5
Sin embargo, el 2 de diciembre de ese mismo año,
la E.P.S accionada, en respuesta a la petición hecha, informó lo siguiente:
“En respuesta a
su solicitud le informo que dentro del fallo de la tutela de la menor Luisa Fernanda
no se encuentra el cubrimiento de transporte, ni viáticos, es de aclarar que el
Plan Obligatorio de Salud solamente cubre el transporte para pacientes
hospitalizados en traslados inter-hospitalarios, los transportes ambulatorios
están excluidos del Plan Obligatorio de Salud según Acuerdo 029 de 2011.”[2]
2.2.
Pretensiones
Visto los anteriores hechos, la señora
Castillo considera que ante la negativa de la EPS CAFESALUD -Régimen
subsidiado- en prestar los servicios médicos requeridos por su hija, le ha
vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social, y los derechos fundamentales de los niños, razón por la cual solicita:
a.
Se ordene a CAFESALUD EPS -Régimen Subsidiado- o
a quien corresponda, que autorice el valor concerniente a los viáticos de su
hija Luisa Fernanda y de su acompañante, para que pueda ser objeto de la
atención médica que requiere, dada su limitación física que afirma, alcanza el
90%.
b.
Ordenar a la entidad accionada, que dé
continuidad en la atención médica requerida por su menor hija, incluyendo para
tal efecto, la realización de exámenes médicos, entrega de medicamentos, así
como la autorización de terapias, viáticos y otros a efectos de que mejore sus
condiciones generales de salud.
2.3.
Medios de prueba
·
Tarjeta de identidad de Luisa Fernanda Mazo
Castillo, y carné de afiliación a la E.P.S. Cafesalud – Régimen Subsidiado-
(folio 3).
·
Historia clínica de Luisa Fernanda Mazo
Castillo, suscrita por el médico César Andrés Quintana Valencia (folio 4).
·
Órdenes médicas suscritas por el médico César
Andrés Quinta Valencia, de fecha 31 de agosto de 2013, en la que solicita
valoración por fisiatría infantil por un diagnóstico de Epilepsia focal
sintomática  y por presentar “PC mixta” (folio 5).
·
Nueva orden suscrita por el médico César Andrés
Quintana Valencia quien en ordene médica de fecha 31 de agosto de 2013 solicita
“terapia física integral, ocupacional, y de lenguaje por un total de 48
sesiones de cada una, por espacio de 6 meses. En esta orden médica explica que
la paciente requiere transporte, con tutela integral  por epilepsia focal
sintomática, además de presentar “PC mixta” (folio 6).
·
Derecho de petición radicado por la accionante
el día 29 de noviembre de 2013 ante la E.P.S. Cafesalud –Régimen Subsidiado-
(folios 7 y 8).
·
Respuesta dada por E.P.S. Cafesalud –régimen
Subsidiado- a la señora María Narciza Castillo, de fecha 2 de diciembre de
2013, en la que niega las peticiones por ella hechas (folio 9).
2.4.
Intervenciones
Notificada del trámite de la presente
acción de tutela, la E.P.S. Cafesalud – Régimen Subsidiado- no intervino de
manera oportuna en el trámite de esta acción de tutela, al proceder a dar
respuesta hasta el día 11 de marzo de 2014, cinco días después de dictarse la
sentencia de primera instancia.
2.5.
Sentencias objeto de revisión
2.5.1.
Primera instancia
En sentencia del 6 de marzo de 2014, el
Juzgado Promiscuo Municipal de Córdoba (Quindío) denegó el amparo
constitucional solicitado.
Explicó el a quo, que la tesis del
despacho es que “los viáticos para el traslado del paciente y su
acompañante, están establecidos tanto por la Ley como jurisprudencialmente,
solo para traslado inter-hospitalario, además en ningún momento la E.P.S., está
negando la prestación del servicio de salud ordenado por el médico especialista
y requerido por la menor, deja en cabeza si, de sus familiares el traslado de la
misma para recibir el servicio, con lo que no encuentra este despacho, que se
esté frente a una vulneración de algún derecho fundamental.”[3]
Seguidamente, tras hacer una amplia cita de
la sentencia T-900 de 2002, explica que solo en el evento en que esté
plenamente probada la incapacidad económica  de los familiares del paciente
para asumir los costos que implica su traslado para los lugares en los que le
serán prestados los servicios médicos requeridos, y la no prestación de los
mismos comprometa la vida y la salud del enfermo, es que en ese supuesto que
recae en cabeza del Estado la obligación de poner a disposición del afectado
los medios que le permitan el acceso al tratamiento indicado.
2.5.2.
Impugnación
La madre del menor cuya protección de sus
derechos fundamentales se reclaman, impugnó la anterior decisión.
Para ello, argumentó que su grupo familiar
compuesto por ella, su esposo y sus tres hijos no cuenta con los recursos
económicos para sufragar el traslado a otra ciudad de su hija enferma y un
acompañante. Recuerda que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia T-025
de 2004 y la Ley 1098 de 2006, la población desplazada como los menores de
edad, deben ser objeto de una especial protección constitucional en sus
derechos fundamentales. Recuerda para el efecto, que como grupo familiar
debidamente inscrita en el Registro Único de Víctimas, supone su condición de
vulnerabilidad, situación que en el caso de su hija merece una mayor protección
constitucional, en razón a ser un menor de edad y a encontrarse en condición de
discapacidad.
Anota finalmente, que en sentencia T-067 de
2012, la Corte Constitucional consideró que el si bien todas las personas
tienen derecho a acceder a la asistencia médica para recuperar su salud y
proteger su derecho a la vida, de manera excepcional el acceder a tal derecho
puede suponer la inclusión del servicio de transporte, siempre que “ni el
paciente ni su grupo familiar cuente con los recursos para sumirlo por su cuenta;
(ii) y que de no cubrirse dicho rubro, se vea seriamente comprometida la salud
y la vida misma. Pero además, se aclaró que la asunción de dicho gasto en
transporte supone igualmente la de un acompañante cuando el paciente depende de
un tercero para su desplazamiento, cuando requiere una acompañamiento para
garantizar su integridad física y desarrollar adecuadamente sus labores
cotidianas, y finalmente, cuando se conforma la incapacidad económica del
paciente o de su núcleo familiar para sumir dicho gasto.
2.5.3.
Segunda instancia
En sentencia del 29 de abril de 2014, el
Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá (Quindío) confirmó la decisión de
primera instancia, por la cual negó el amparo solicitado.
Explicó el ad quem que de acuerdo a
los planteamientos contenido en la sentencia T-760 de 2008, se establecieron unas
reglas que deben verificarse a efectos de asegurar que la sostenibilidad del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, se compagine con las obligaciones
que corresponden al Estado en su condición de garante del goce efectivo del
derecho a la salud de sus asociados. Dichas reglas son:
“- La falta del
medicamento o el procedimiento excluido debe amenazar los derechos
fundamentales de la vida o de la integridad personal del interesado;
-
Debe tratarse de un medicamento o tratamiento
que no pueda ser sustituido  por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad
que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger la vida en relación del paciente;
-
El servicio debe haber sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios
a quien está solicitándolo;
-
Se requiere que el paciente realmente no pueda
sufragar directamente el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que
no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.”
Así, resulta fundamental demostrar la incapacidad
económica del solicitante para trasladarse de un lugar a otro.
Sin embargo, en el presente caso, el costo
que debe asumir la familia de la menor para trasladarse del municipio de Córdoba
a Armenia no resulta ser una carga desproporcionada o imposible de asumir, pues
si bien la madre argumenta no contar con los recursos para ello, puede apoyarse
en el padre de la menor quien igualmente tiene la obligación legal de aportarle
a sus hijos, así como los parientes más cercanos como parte del deber moral de
asistencia.
De otra parte, en el presente caso no se cumple
con el requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela, pues
desde que se expidió la orden médica (agosto 31 de 2013) hasta la interposición
de esta acción transcurrieron 5 meses y 20 días, tiempo durante el cual la
madre de la menor no se percató sobre la caducidad de las órdenes médicas.
Sobre el particular, el Ministerio de salud y Protección Social, en la Resolución
4331 de diciembre 19 de 2012, dispuso en su artículo 10 que las autorizaciones
de servicios contenidas en el Plan Obligatorio de Salud tendrán una vigencia no
menor a 2 meses contados a partir de su emisión.
Finalmente, se advierte que la accionante
solo asistió a tres de las terapias ordenadas, interrumpiendo de manera intempestiva
el tratamiento ordenado a su hija, así como también, dejando de asistir a la
cita que el médico tratante había a los dos meses, para control de la paciente.
Expediente T-4.460.562
2.6.
Hechos
La señora Indira Stella Reyes Chiquillo,
quien actúa en representación de su menor hijo Stivenson Andrés Benavides Reyes
de un año de edad, y quien se encuentra afiliada a la E.P.S. Famisanar como
beneficiaria, señala que la referida E.P.S. ha vulnerado los derechos
fundamentales de su hijo a la vida, a la salud y a la seguridad social.
Explica la actora que su hijo nacido el 12
de septiembre de 2012, debió permanecer los dos primeros meses de vida en la
Unidad de Cuidado Intensivo en las ciudades de Valledupar y Barranquilla, por
presentar dificultad respiratoria, lesión en el hígado, atresia de los
conductos biliares, ausencia, a atresia y estenosis congénita del ano, retardo
en el desarrollo, dos hernias, una inguinal y otra ventral, además de disnea
del segmento anterior en el ojo izquierdo y anomalía de Peter.
Visto los anteriores diagnósticos, le
fueron dadas órdenes médicas para ser atendida en la ciudad de Barranquilla por
médicos especialistas en oftalmología, genética, neurología, gastroenterología
y odontología pediátrica. Por esta razón, ante la solicitud de que le fueran
entregados los viáticos necesarios para trasladarse a dicha ciudad, afirma que
su E.P.S., de forma verbal le informó que ella asumiera dichos gastos y que
posteriormente los mismos le serían reembolsados.
Sin embargo, ahora, cuando ya debe asistir
periódicamente a la ciudad de Barranquilla, en razón al tratamiento que le fuera
ordenado a su hijo, señala que dada su difícil situación económica, no ha
podido cumplir con las citas médicas, perdiendo varias de ellas, por no contar
con los recursos económicos para su traslado a la referida ciudad.
De conformidad con el anterior relato, la
no disponibilidad de los recursos económicos para asumir el traslado de ella y
de su hijo a la ciudad de Barranquilla ha imposibilitado la atención médica que
éste requiere.
2.7.
Pretensiones
Luego de exponer los hechos que motivan la
interposición de esta acción de tutela, la accionante solicita el amparo de los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de su
hijo, para cuya protección solicita lo siguiente:
-
La entrega de los viáticos necesarios para el
traslado a la ciudad de Barranquilla u otra ciudad si fuere el caso.
-
El suministro del transporte interurbano en la
ciudad de Barranquilla u otra ciudad si fuera el caso.
-
Alimentación y alojamiento.
-
Que los anteriores requerimientos se cubran
para dos acompañantes, pues en la medida en que su hijo es aún un menor de
brazos, mientras permanece internado en un centro médico, debe alguien
adelantar los trámites y gestiones que se requieran para su adecuada atención.
-
Solicita ser exonerada del pago de cuotas
moderadoras y copagos.
-
Que su hijo sea objeto de valoración por médicos
especialistas en la ciudad de Barranquilla o en otra ciudad, dada la dificultad
de tener una valoración por un genetista en la anotada ciudad.
-
La entrega de medicamentos, leches, pañales y
todo cuanto sea ordenado por los médicos tratantes.
-
Que todas las atenciones médicas especializadas
sean prestadas “como en una fundación”, situación que incluso sería mejor para
la misma E.P.S., dado que todas las atenciones médicas se prestarían en una
misma ciudad.
2.8.
Medios de prueba
a.
Epicrisis No. 20335 expedida por la Clínica
Valledupar Ltda. El 2 de octubre de 2012: En este documento se condensa toda la
historia clínica del menor Stivenson Andrés Benavidez Reyes, en la cual se
indica como fecha de nacimiento el 12 de septiembre de 2012, lo que supone que
desde los veinte días de nacido ha sido objeto de atención médica (folios 5 a
16).
b.       Autorización médica expedida el 9 de mayo de 2013 por la E.P.S.
Famisanar (folio 17).
c.
Hoja de historia clínica expedida por la
I.P.S. Cirujanos & Pediatras Asociados el día 19 de marzo de 2013, en la
que dicha entidad fue consultada por la accionante, ante un diagnóstico de
hernia inguinal y otros diagnósticos ilegibles (folio 18).
d.       Folio de Historia Clínica generada por consulta externa realizada en
la Clínica Médicos S.A. el 4 de junio de 2013, cuando el menor ya contaba con 8
meses y 21 días de nacido. La razón de la consulta está dada en que el menor presenta
un testículo más grande que el otro.  De la lectura de la historia clínica se
deduce que la clínica se encuentra en una ciudad diferente a Valledupar y que
la accionante, madre del paciente, está afiliada al régimen contributivo de
salud, en el nivel 1 (folio 19).
e.
Epicrisis realizada en la Clínica General
del Norte de fechas 3 y 19 de octubre de 2013. Se indica que el menor entró a
la UCIN proveniente de la ciudad de Valledupar, en estado regular de salud y
permaneciendo en incubadora, por presentar dificultad al respirar (folios 21 a
24).
f.
Hoja de atención médica de la Fundación
Medico Preventiva de fecha 30 de octubre de 2012, en la que resume el diagnóstico
de las complicaciones médicas padecidas por el menor Stivenson Andrés Benavides
Reyes, las cuales corresponden a:
·
Atresia de los conductos biliares.
·
Rinofaringitis aguda
·
Hernia inguinal unilateral o no especificada,
sin obstrucción ni gangrena
·
Hernia ventral sin obstrucción ni gangrena
·
Glaucoma congénito (folio 25).
g.
Consulta por optometría realizada el día 7
de marzo de 2013 en Univer Ópticas, en la que el diagnostica luego de examen
externo, es de leucoma total de ojo izquierdo y como conducta a seguir se
indica: “impracticable refracción y oftalmoscopia ojo izquierdo, remitiendo
resultados a oftalmología (folio 26).
h.       Orden de autorización médica expedida el 21 de marzo de 2013 por la
E.P.S. Famisanar para atención por oftalmología pediátrica (folio 27).
i.
Nueva autorización médica expedida el 13 de
septiembre de 2013 por la E.P.S. Famisanar, para atención por oftalmología
pediátrica (folio 28).
j.
Diagnóstico emitido el 14 de enero de 2013
por la Fundación Oftalmológica del Caribe la cual señala que el menor
accionante padece de disgenesia del segmento anterior del ojo izquierdo y
anomalía de Peter en el mismo ojo. En este diagnóstico obran algunas
indicaciones escritas a mano, en las que se explica las patologías antes
mencionadas y se indica a la madre que por ahora no se recomienda trasplante de
córnea, quedando sin embargo bajo control (folios 29 a 33).
k.       Formato de referencia y contrarreferencia de fecha 15 de julio de
2013 emitido por la Organización Clínica General del Norte (folio 36).
l.
Orden de autorización médica expedida el 17
de abril de 2013 por la E.P.S. Famisanar para atención por especialista en
genética (folio 37).
m.     Orden de autorización médica expedida el 18 de julio de 2013 por la
E.P.S. Famisanar para la realización de un ecocardiograma bidimensional con
Doppler a color (folio 40).
n.       Informe de consulta hecha el 21 de junio de 2013 a la entidad
Gastroenterología pediátrica de la ciudad de Barranquilla. El diagnóstico es
ilegible (folios 4y a 43).
o.
Contraremisión expedida por Servident de
Barranquilla, el 4 de septiembre de 2013, en el que se diagnostica que el menor
Stivenson Andrés Benavides Reyes requiere cirugía de paladar hendido (folios 44
y 45).
p.       Informe médico expedido el 18 de marzo de 2013 por la Cooperativa de
Trabajo Asociado Cirujanos y Pediatras Asociados IPS Salud Infantil, en el que
se da un informe general de las patologías que afecta al hijo de la accionante,
recordando que tras su nacimiento estuvo dos meses en UCIN con respiración
mecánica y presente varias complicaciones desde su nacimiento, entre otras,
hernias inguinal y ventral, afección múltiple en su ojo izquierdo (opacidad de
ojo izquierdo y anomalía de Peter), además de atresia de vías biliares, palar hendido.
Explica que para la fecha del informe el menor presenta buen seguimiento visual
pero seguimiento auditivo inadecuado, mal control cefálico, pero presenta buena
movilidad de sus extremidades. Como órdenes médicas se solicita potenciales
evocados auditivos y terapia física tres veces por semana durante 3 meses
(folios 46 a 51).
q.       Registro Civil de nacimiento en el que consta que Stivenson Andrés
Benavides Reyes nació el 12 de septiembre de 2012 siendo sus padres Wilmar
Benavides Amado e Indira Stella Reyes Chiquillo (folio 52).
r.
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
señora Indira Stella Reyes Chiquillo, en que consta que la accionante nació el
21 de octubre de 1992 (folio 53).
s.
Fotocopia de autorización de servicios de
fecha 9 de mayo de 2013 en la que Famisanar E.P.S. para la realización de una
herniografía inguinal directa e hidrocelectomia de cordón espermático inguinal,
advirtiendo que la afiliada debe cancelar un copago de $169.187 (folio 123).
t.
Fotocopia de autorización de servicios de
fecha 18 de julio de 2013 en la que Famisanar E.P.S. para la realización de un
ecocardiograma M y bidimensional con Doppler a color, advirtiendo que la
afiliada debe cancelar un copago de $29.313 (folio 124).
u.       Fotocopia de orden médica expedida el 30 de octubre de 2012, que
indica que se deja al paciente con ácido ursodesoxicolico 500mg (medicamento
urgente e indispensable para mejorar el pronóstico del niño) 1/8 de tableta cada
12 horas FBT, pendiente valoración por oftalmología y se prescribe el
suplemento vitamínico enfamil confort biogaia y coricidin. Suscribe la pediatra
Cielo Botero de González (folio 125).
2.9.
Intervenciones
En el trámite de la presente acción de tutela,
a pesar de ser debidamente notificada, la E.P.S. Famisanar no intervino.
2.10.
Sentencias objeto de revisión
2.10.1.   Primera instancia
En sentencia del 10 de octubre de 2013, el
Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento concedió el amparo
solicitado por la señora Reyes Chiquillo en representación de su menor hijo.
En sus consideraciones, el a quo expuso
los fundamentos jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional en
relación con la especial protección que merecen los niños, y su atención
preferente cuando estos presentan alguna discapacidad o están afectados por
alguna enfermedad (Sentencia T-179/00). Seguidamente, confirma que esa especial
protección a los niños se extiende cuando se suspende la atención y prestación
de algún servicio médico, antes de que el mismo haya sido asumido por otro
prestador de servicios de salud. Así, si el servicio o la atención médica no se
encuentra incluida en el POS, y el mismo ya venía siendo suministrado o
prestado al menor, éste deberá seguir siendo asumido por la EPS, ARS o empresa
solidaria de salud con cargo a recursos del Fosyga, hasta tanto otra entidad
prestadora de servicios de salud asuma la continuidad en la prestación de tales
servicios (T-760/08). Al referirse a la condición de discapacidad que pueda
presentar un menor de edad, cita de nuevo la sentencia T-179/00 en la que se
reafirma la especial atención que asegure su rehabilitación y la mejoría en su
calidad de vida.
Respecto a la necesidad de que le sean
sufragados los gastos de transporte al paciente para acceder de manera oportuna
a los servicios médicos requeridos, el a quo señaló que la Corte
Constitucional se había  pronunciado con anterioridad, advirtiendo que los
mismos serán suministrados al paciente, cuando esté probada su incapacidad
económica personal o familiar para asumir dichos costos, así como la necesidad
inminente de la atención médica por encontrarse en peligro su salud y su vida.
Ahora bien, en cuanto a la incapacidad
económica del paciente y su familia para asumir los gastos de transporte para
su atención médica, el juez de instancia recordó lo dicho por la Corte
Constitucional en sentencia T-683 de 2003, en la cual estableció que en estos
casos, la carga de la prueba se invierte, correspondiendo entonces a la entidad
accionada demostrar dicha capacidad económica. Aclaró igualmente, que no existe
tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos, por lo que corresponde al
juez de tutela ejercer sus poderes inquisitivos en materia probatoria para establecer
la verdad real. A partir de los anteriores planteamientos jurisprudenciales, el
a quo señala que en el presente caso, la entidad accionada no dijo nada
que desvirtuara la afirmación hecha por la madre del menor Stivenson Andrés
Benavides Reyes respecto de su incapacidad económica para asumir los gastos por
concepto de traslado a otra ciudad. Bajo estos criterios consideró el juez de
instancia que existen gastos propios y naturales a cada ser humano, por lo que
sólo se concederá la petición referente al pago del transporte ida y vuelta y
el hospedaje respecto del acompañante del menor.
No se aceptó que la EPS asumiera el
suministro de la leche y pañales, pues además de ser un gasto permanente, no
existen pruebas documentales que demuestren que los mismos fueron ordenados por
algún médico tratante.
En lo que respecta a la petición de
exoneración en el pago de cuotas moderadoras y copagos, el artículo 187 de la
Ley 100 de 1993, dispuso que todos estos pagos se aplican para racionalizar el
uso de los servicios del sistema. Además, la sentencia C-542 de 1998 declaró la
constitucionalidad de la norma que contempla el cobro de estos. Ahora, para
poder ser eximido de dichos pagos se debe estar en alguna de las siguientes
circunstancias: (i) cuando se necesita el acceso urgente al servicio médico;
(ii) cuando teniendo capacidad económica para sufragar dichos gastos, se tenga
limitaciones para hacer dichas erogaciones de manera oportuna, en cuyo caso se deberá
dar facilidades de pago al paciente o su familia; y (iii) cuando se tiene la
capacidad económica y se puede hacer el pago oportuno, en cuyo caso dichos
pagos no son obstáculo alguno para su atención médica. Dadas las anteriores
situaciones, ninguna de ellas se encuadra en el supuesto fáctico del presente caso,
razón por la cual no se concederá dicha exoneración.
Por las anteriores razones, el a quo
ordenó a la Directora de la E.P.S. Famisanar que en el término de 48 horas
contadas a partir de la notificación de esta decisión, suministrara al menor
Stivenson Andrés Benavides Reyes los medicamentos, exámenes, procedimientos y
demás atenciones que requiera para el tratamiento de las patologías de
dificultad respiratoria, lesión del hígado, atresia y estenosis congénita del
ano, retardo del desarrollo, hernia inguinal y ventral, disnea del segmento
anterior del ojo izquierdo y anomalía de Peter, y todas aquellas conexas o que
se deriven de las anteriores, siempre que sean recetados por los médicos
tratantes adscritos a la E.P.S. “en la cantidad y dosis recomendada
por el facultativo y/o la prescripción que se haga; así como por el tiempo y
frecuencia que establezca el especialista o médico tratante sin previa
autorización del CTC y se ordena además los tratamientos requeridos para el
restablecimiento de la salud respecto de las patologías mencionadas”[4]
garantizando así una atención integral al ciudadano mencionado. (Énfasis
original).
Igualmente se ordenó a la E.P.S. Famisanar,
Seccional Valledupar que suministre a un acompañante del menor lo concerniente
al traslado y alojamiento en la ciudad o ciudades a donde sea remitido para
recibir atención frente a las múltiples patologías ya relacionadas, y de todas
aquellas conexas o que se deriven de las anteriores que están siendo
diagnosticadas y se encuentran a la espera de recibir tratamiento necesario de
conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
En cuanto a la petición de exoneración de
los copagos y las cuotas moderadoras, ésta fue negada.
Finalmente, autorizó a Famisanar E.P.S.
para que con base en lo dispuesto por la Resolución 3099 de 2008, adelante el
respectivo recobro a que tenga derecho ante el Fosyga, por concepto de
medicamentos, tratamientos, intervenciones o servicios NO POS, que se le
obligue a prestar al accionante a través del presente fallo de tutela,
entidades que deberán hacer los respectivos reembolsos con la mayor celeridad
posible de conformidad a lo dispuesto en la sentencia SU-480 de 1997 y SU-508
de 2001.
2.10.2.   Impugnación
La accionante impugnó la decisión de
primera instancia, aclarando que los costos de transporte al interior de la
ciudad a donde sea remitido su hijo para ser atendido medicamente puede
ascender hasta 30 mil pesos, así como el costo que supone la alimentación, la
cual deberá comprar a diario. Además aclara que en cuanto a las cuotas
moderadoras y copagos, estás surgen como barreras para que su hijo pueda
acceder a los servicios médicos por él requeridos, las cuales, como demuestra
mediante anexos, tienen valores que varían desde $2.300, $20.100, $29.500 y
$169.600. Finalmente, también solicita le sea suministrada la leche de
referencia Enfamil que le fuera ordenada medicamente.
2.10.3.   Segunda instancia
Impugnada la anterior decisión, conoció el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar, el cual en
sentencia del 12 de noviembre de 2013, confirmó la decisión de primera
instancia con base en similares fundamentos.
Aunado a los fundamentos que confirman el
amparo, y atendiendo los argumentos propuesto por la accionante en su
impugnación, el ad quem consideró que atendiendo la especial condición
de vulnerabilidad del referido menor de edad, la atención médica ordenada debía
darse de manera oportuna y adecuada, y que la E.P.S. accionada debería asumir
igualmente los gastos de transporte hacia la ciudad o ciudades a donde sea
remitido para su atención, incluido el transporte interurbano, así como los
gastos de alimentación y alojamiento de un acompañante y la correspondiente
exoneración del pago de las cuotas moderados y copagos. No obstante, estos
fundamentos estar mencionados en la parte considerativa de la decisión de segunda
instancia, el juez de instancia olvidó incluirlos estos aspectos en la parte
resolutiva de su decisión.
Por lo anterior, el ad quem procedió
en virtud a lo dispuesto en el artículo 285 del Código General del Proceso (Ley
1564 de 2012 y Decreto 1736 de 2012), mediante providencia del 15 de noviembre
del 2013, a aclarar el numeral primero de la decisión impugnada, adicionando lo
siguiente:
“Primero:
Aclarar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de segunda
instancia de fecha 12 de Noviembre de 2013, emanada de este juzgado, en lo que
respecta a la adición o aclaración, que dice: ‘Que dicho fallo también
cobija la estadía, alimentación, pañales, leche y se exonera de copagos y/o
cuotas moderadoras’, todo lo anterior a efectos de salvaguardar la vida del
menor.
Segundo: En lo demás dicha sentencia queda en firme.”
II.  REVISIÓN POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas
dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación de los casos y planteamiento
del problema jurídico
Corresponde en
esta oportunidad a la Corte establecer si en efecto, las entidades prestadoras
de servicios de salud aquí accionadas, vulneraron los derechos a la vida en
condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social y los derechos
fundamentales de los niños, al negarse a asumir los costos de transporte y
estadía a otras ciudades diferentes al lugar de residencia del paciente a donde
estos fueron remitidos para ser objeto de la atención médica ordenada, así como
al suministro de medicamentos, la autorización de la práctica de exámenes de
diagnóstico, entrega de pañales y alimentos especiales.
Para resolver
los referidos problemas, la Sala encuentra necesario iniciar el estudio del
presente caso reiterando la jurisprudencia de la
Corte Constitucional referida a (i) la protección constitucional del
derecho a la salud de manera general, (ii) a la especial protección del mismo
derecho respecto de los niños; (iii) a la posición jurisprudencial
asumida frente a los copagos, cuotas moderadoras y servicio de transporte en el
sistema de salud como parte del principio de integralidad; y finalmente, (iv)
resolver los casos concretos.
3.
La protección constitucional del derecho
a la salud
En reiteradas oportunidades la Corte
Constitucional ha señalado la doble dimensión que tiene la salud como derecho
constitucional y servicio público, correspondiéndole al Estado asumir la
responsabilidad de organizar, regular, dirigir y verificar que todas las
personas puedan acceder al mismo, atendiendo para ello, los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad dispuestos en el artículo 49 Superior.
Sobre el particular, la sentencia T-016 de 2007, recordó brevemente que la
protección constitucional que se otorga al derecho a la salud se refuerza con
varios instrumentos internacionales, como el párrafo 1ª del artículo 25 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos[5],
el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales[6],
así como también la Observación General 14 del Comité de las Naciones Unidas
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales[7].
Según el referido Comité, la garantía
efectiva del derecho a la salud, entendido ésta en sus dos dimensiones, se
soporta en la concurrencia de cuatro factores esenciales:
(i)
Disponibilidad,
entendida como el “número suficiente de establecimientos, bienes y servicios
públicos de salud y centros de atención de la salud, así como del despliegue
implementación y desarrollo de los respectivos programas. Ciertamente, esa
“disponibilidad” variará según el nivel de desarrollo del respectivo Estado,
pero aun así, existen factores esenciales para una adecuada disponibilidad como
es contar con agua potable, saneamiento básico, infraestructura hospitalaria y
personal médico capacitado, así como el acceso a los medicamentos y tecnologías
esenciales definidos a nivel global por la Organización Mundial de la salud
–OMS.
(ii)
Accesibilidad,
entendida como la eliminación de las barreras de todo tipo que permitan a todas
las personas, el efectivo acceso a la atención y servicios médicos, sin que
ello suponga algún tipo de discriminación o restricción. Esta accesibilidad
supone igualdad en la atención para todos sin importar su condición, económica,
social o cultural o su raza, sexo u origen. Sin embargo, ello también implica
que exista una facilidad al acceso mismo a los centros de atención en salud con
independencia del lugar geográfico, y sin ninguna limitación respecto del
origen, raza, condición social o económica o de cualquier otra razón que
implique un trato discriminatorio.
(iii)
Aceptabilidad. Este
requisito se cumple, cuando los establecimientos actúan y los bienes y
servicios se prestan de manera que se asegure el respeto por la ética médica y
por las diferencias culturales, esto es, cuando se obre bajo cánones “respetuosos
de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a
la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida,” y se
conciban los servicios de tal modo que garanticen, en forma simultánea, el
respeto por el principio de confidencialidad.
(iv)
Calidad. De
conformidad con lo establecido por el Comité en la Observación General 14, los
establecimientos, bienes y servicios de salud no sólo han de ser aceptables,
mirados desde un enfoque cultural, sino también apropiados desde el punto
de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre
otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario
científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas[8].”
(Énfasis agregado).
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en
el Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales, la salud es un
derecho fundamental que implica unas prestaciones de orden económico orientadas
a garantizar la efectividad de tal derecho. Por ello, a pesar de que la
materialización de este derecho dependa en gran medida de la disponibilidad de
recursos, de ello, no se deriva la fundamentalidad de tal derecho.
En efecto, la interpretación inicial que se
hacía respecto de los derechos referidos en la Carta, planteaba una diferencia
entre derechos fundamentales y aquellos denominados económicos, sociales y
culturales, por lo que la protección de estos segundos solo podía hacerse por
vía de la conexidad con un derecho fundamental por naturaleza, como podía ser
el derecho a la vida. Sin embargo, de la misma manera, existió una posición más
protectora frente al derecho a la salud -en tanto derecho prestacional-, que
consideró que éste derecho era per se un derecho fundamental autónomo y
que podía ser protegido de manera directa por vía de la acción de tutela. Esta
consideración tiene aplicación para aquellos supuestos fácticos en los que las
condiciones de salud de la persona, suponen el sometimiento de la persona a
intensos dolores, a pesar de que esta condición no implicaba el compromiso
vital de su existencia. En efecto, esta Corporación en uno de sus primeros
pronunciamientos (Sentencia T-499 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz)[9],
dejó en claro que someter de manera innecesaria a un paciente a intensos
dolores, cuando para evitarlos, se dispone de los medicamentos o procedimientos
que la liberen de tal situación de indignidad, es una razón constitucional
suficiente para permitir la oportuna protección de los derechos de esa persona,
y de la viabilidad del amparo constitucional inmediato.
De acuerdo con la línea de pensamiento
expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de
los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos se hacen
efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan
de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución.[10]
Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional ha dejado en claro que el derecho a la salud además de derecho
fundamental tienen una segunda connotación en tanto servicio público, en cuya
dimensión juega un papel importante la disponibilidad de recursos y la oportuna
y efectiva utilización de los mismos, de tal manera que se asegure la adecuada
prestación de los servicios en salud, que para todas las personas son
reclamados como un derecho fundamental. En este contexto las prestaciones
excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse
al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre
demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud
(i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad
humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona
de un sujeto de especial protección constitucional[11] y/o (iii)
implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su
falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.
4.
Especial protección del derecho a la
salud de los niños
La Constitución Política establece en su
artículo 44 que el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes es
fundamental y tiene prevalencia sobre los derechos de los demás, así como que
su asistencia y protección se encuentra bajo el amparo tanto de la familia como
de la sociedad y el Estado[12].
De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que el
derecho fundamental a la salud como “‘un estado completo de bienestar
físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona”[13]
cuyo goce efectivo debe garantizarse a su más alto nivel a efectos de asegurar
una vida en condiciones dignas.  Sobre el particular vale la pena recordar que el
anterior planteamiento es la aplicación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales aprobado por Colombia mediante Ley 74 de 1968[14]
y a la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[15],
documentos normativos que hacen parte del orden jurídico interno en virtud del
bloque de constitucionalidad y en los términos del artículo 93
C.P.[16].
En la actualidad Colombia tiene compromisos
internacionales con el objetivo de garantizar y promover el disfrute del
derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes. Precisamente, el Estado
se obligó a adoptar medidas tendientes a garantizar la plena efectividad del
derecho a la salud, entre ellas, las necesarias para “[l]a reducción de la
mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y [el aseguramiento] [d]el
sano desarrollo de los niños”[17].
Por su parte, en la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce “el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”[18].
Es en consecuencia tan claro el compromiso
del Estado en la protección prevalente de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes que en el marco del mismo dispuso en el Código de la Infancia y la
Adolescencia que “[t]odos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
la salud integral. Además, define que “[l]a salud es un
estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de
enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades
dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas,
podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.
Ahora bien, cuando la protección
constitucional de los derechos de los niños compromete la salud de un menor que
además se encuentra en un mayor grado de vulnerabilidad por presentar, una
condición médica que compromete su calidad de vida, o porque ya se encuentra
afectado de manera permanente por algún tipo de discapacidad, la Corte ha
invocado otro derecho fundamental contemplado en la Carta Política como lo es
el derecho a la igualdad, en la especial protección que se prodigará “a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”.
De la misma manera debe recordarse lo
dispuesto por el artículo 47 Superior  que señala: “[e]l Estado adelantará
una política de previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”.
De esta manera, en el caso puntual de los
niños con algún tipo de limitación la Corte ha señalado lo siguiente:
“la salud de los niños se erige
como un derecho fundamental, y que tratándose de menores con discapacidad el
Estado tiene la obligación de brindar un tratamiento integral dirigido a
alcanzar la integración social del menor. En esta medida, no solamente debe
ofrecerse al infante todos los medios disponibles con el propósito de lograr su
rehabilitación, teniendo en consideración, además, que este proceso puede tener
ingredientes tanto médicos como educativos.
Bajo este
contexto, corresponde a las Entidades del Sistema General de Seguridad Social
en Salud -SGSSS- no solamente implementar programas para permitir que el niño
alcance su rehabilitación y logre una mayor integración en la sociedad sino
también brindar los servicios de salud de manera prioritaria y expedita
cumpliendo de esta manera con el mandato constitucional e internacional frente
a menores en situación de discapacidad.
Así, aun cuando
en primer término es deber de la familia de un niño diagnosticado con invalidez
o discapacidad apoyarlo en su situación, el sistema de salud deberá concurrir
con ésta con la finalidad de prestar el apoyo necesario y eficaz para su
asistencia y recuperación, haciendo efectivos los principios constitucionales
de especial protección a los niños”[19].
Por lo anterior, la protección de los
derechos de los niños que presenten alguna afección en su salud, deben proceder
a garantizar la misma sin ningún tipo de discriminación o limitante, que
asegure la totalidad del tratamiento o atención médica prevista y diagnosticada
para su enfermedad [20]
5.
El transporte en el sistema de salud y su
nexo con el principio de integralidad
Esta Corporación ha entendido el principio
de integralidad en materia de salud, desde dos ámbitos básicos: el primero
relacionado con el concepto mismo de salud; el segundo desde el punto de la
prestaciones asistenciales necesarias para el adecuado y oportuno tratamiento del
paciente a efectos de alcanzar, en lo posible la mejoría de las condiciones de
salud y por supuestos, de su calidad de vida[21].
Así, en lo que corresponde a esta segunda
dimensión del principio de integralidad, es claro que el Estado tiene una
obligación, junto con las entidades autorizadas para ello, de brindar un
servicio de salud eficiente, en el que se garantice la prestación de todos los
tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes,
controles, seguimientos y demás atenciones en salud que requiera el paciente
para su mejoría, pero fundamentalmente que dichos servicios médicos sean
pertinentes para superar su estado de enfermedad y que por lo mismo estos hayan
sido considerados como necesarios por su médico tratante.
En estos casos, en los que se requiere una
atención integral, el amparo constitucional del derecho a la salud, surge como
el mecanismo más adecuado para su efectiva garantía. No obstante, existen otros
casos, en los que la atención médica reclamada, no encuentra respaldo concreto
por no estar respaldada en una orden médica, o porque el tratamiento o atención
en salud no surge como el más oportuno, genera en el juez constitucional un
deber de impartir una orden de tratamiento integral siempre cuando se
verifiquen los siguientes presupuestos:
(i)
la descripción clara de una determinada
patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante,
(ii)
por el reconocimiento de un conjunto de
prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión;
(iii)
por cualquier otro criterio razonable.”[22]
Con todo, es preciso aclarar que esta
Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hacen
necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que
el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan
Obligatorio de Salud -POS-, y es precisamente en aquellos casos que involucran
sujetos de especial protección constitucional, - menores de edad, adultos
mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de
enfermedades catastróficas-.
6.
Del servicio de transporte y la
exoneración en el pago de cuotas moderadoras y copagos
Como se explicó desde un principio, el
derecho a la salud en su dimensión de servicio público, puede contener prestaciones
o servicios que en sí, y mirados de manera individual no corresponden a una
atención en salud. No obstante, dada la limitación de recursos económicos, no
se cuentan en todo el territorio nacional con los mismos niveles de atención médica,
así como de infraestructura que asegura una adecuada garantía del derecho a la
salud. Por ello, en ocasiones ante la necesidad de garantizar la efectiva
protección de la salud en su primera dimensión, es decir como derecho
fundamental, se requiere el traslado del paciente de un sitio a otro, surgiendo
ésta sola circunstancia en una clara barrera al ingreso al servicio.
En tales casos, de manera excepcional, los
jueces de tutela han ordenado a las empresas prestadoras del servicio y a las
entidades encargadas de suministrar la atención, el reconocimiento y pago del
valor equivalente a los gastos de transporte, con la posibilidad de que éstas,
más adelante, repitieran contra el Fosyga.
Pero, si bien esta protección surgió de
manera excepcional, luego se pudo constatar el alto impacto que implica para la
población en general, la asunción de los costos del transporte, el cual la
mayoría de los casos, debe incluir el de un acompañante también. Por esta razón,
y en cumplimiento de la dimensión del deber de la solidaridad, el Estado a
través del entonces Ministerio de Salud y de la Protección – hoy Ministerio de
Salud- reguló el Plan Obligatorio de Salud a través de la Resolución 5521 de
2013[23]
“Por la cual se define, aclara y
actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”, con el
fin de atender las patologías más comunes que sufren los colombianos,
incluyendo en ella insumos y servicios a los que tienen derecho como usuarios
del sistema de seguridad social.
Ahora bien, debe recordarse que en tanto
los gastos de transporte, suelen ser excluyentes, incluso cuando se trata del
transporte urbano, ello fue argumento suficiente para que la Corte en sentencia
T-1158 de 2001[24]
considerase, que en tratándose de casos de menores de edad con alto grado de
discapacidad, el pago de dichos costos deben ser igualmente asumido por el POS,
cuando quiera que la familia no cuente con los recursos para sufragarlo. Sobre
el particular, la referida sentencia dijo:
“Claro que la obligación de acudir a un
tratamiento corresponde, en primer lugar, al paciente y a su familia. Pero, si
se trata de un inválido y además de un niño y si la familia no tiene recursos
para contratar un vehículo apropiado, no tiene explicación que no se preste el
servicio de ambulancia por parte de la correspondiente EPS. La movilidad
personal hacia el lugar donde el niño inválido va a ser atendido depende de los
medios que tenga a su disposición. No es aceptable exigirle a un niño inválido,
con 84.9% de incapacidad, que tome transporte público para ir y venir a las
sesiones de fisioterapia. Las dificultades son enormes y las secuelas, al usar
tal medio de transporte público,  pueden ser catastróficas. El solo hecho
de tomar el vehículo ofrece múltiples problemas (…)”
De otra parte, cuando la dificultad
económica surge como barrera para acceder a la atención en salud, esta
situación también revierte en el tema de los copagos o cuotas moderadoras. Es
por ello, que a pesar de estos cobros han sido considerados por la Corte como legalmente
viables, su cuantía debe ser razonable, pues en algunos casos, las precarias
condiciones económicas de las familias, les impide asumir el pago de los mismos,
caso en el cual al juez constitucional le es permitido ordenar su exoneración por
medio de la tutela, cuando se demuestre, siquiera sumariamente, la incapacidad
financiera del paciente, o sin acreditarlo, cuando éste presente una enfermedad
catalogada como catastrófica[25].
7.
Casos concretos
7.1
Expediente T-4.460.562
En el caso de la menor Luisa Fernanda Mazo
Castillo de 9 años de edad, representada por María Narciza Castillo la
afectación de sus derechos fundamentales está dada en la negativa de CAFESALUD
E.P.S. S. de asumir los costos de traslado de ella y de su madre al municipio
de Armenia a efectos de poder ser atendida y valorada por un fisiatra infantil,
así como para que le fuesen impartidas unas terapias integrales con una
frecuencia de una o dos veces por semana, todo lo anterior de conformidad con
las órdenes dictadas el 31 de agosto de 2013, por el neurólogo pediatra Andrés
Quintana Valencia
Resulta pertinente para esta Sala de
Revisión referirse a la excusa planteada por CAFESALUD E.P.S. del régimen
subsidiado, en cuanto a que la reclamante de la atención médica no demostró su
incapacidad económica para asumir los gastos que por concepto de transporte
requiere. Se escapa de todo razonamiento lógico el anterior argumento, pues
debe partirse por señalar, que la accionante es desplazada, registrada en el
Registro Único de Población Desplazada como tal, y que por el simple hecho de
estar afiliada al SGSSS por el régimen subsidiado, se debe presumir su
incapacidad económica.
En efecto, la incapacidad económica de la
accionante para asumir el pago de dichos gastos, debe ser desvirtuada por parte
de la E.P.S.S CAFESALUD, es decir, la carga de la prueba de demostrar que la
accionante si cuenta con los medios para sumir dichos gastos, corresponde  a la
referida E.P.S. tal y como esta misma Corporación lo ha señalado en sentencia
T-760 de 2008:
“La carga
probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS
demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la
afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de
demanda o en la ampliación de los hechos.[26]
Esta
Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus
archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados,
estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones
formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal
razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el
accionante se tengan como prueba suficiente.”[27]
De igual manera, debe entender la entidad
accionada, que dada la complejidad médica que afecta a la menor Luisa Fernanda
quien padece de “epilepsia y síndromes epilépticos sistemáticos, relacionados
con localizaciones (focales, parciales) y con ataques parciales complejos”, ha
venido siendo tratada por médicos especialistas y por lo mismo requiere de una
atención oportuna, frecuente y completa a efectos de los procesos médicos y de
otros tipos de atención que la menor requiera cumplan su cometido, no pueden
estar condicionados a la negativa de asumir el coste de un servicio, que como
ya se explicó en consideraciones anteriores debe ser asumido por el SGSSS
cuando se cumpla con las condiciones ya anotadas.
En vista de lo anterior, esta Sala de
Revisión amparará los derechos a la vida, salud, integridad física, y seguridad
social de la menor Luisa Fernanda Mazo Castillo, razón por la cual se revocara
la sentencia del 29 de abril de 2014, proferida en segunda instancia por el
Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá (Quindío) confirmó la decisión de
primera instancia, por la cual negó el amparo solicitado.
En su lugar, se ordenará a CAFESALUD E.P.S.
del régimen Subsidiado, para que dentro de las cuarenta (48) horas siguientes a
la notificación de la presente providencia, autorice el pago de los gastos de transporte
y viáticos requeridos para un acompañante de la menor Luisa Fernanda, así como que
también dada la incapacidad económica de la familia de la menor, exonere del
pago de cuotas moderadoras y copagos, a afectos de asegurar la atención
integral que requiere la menor.
7.2. Expediente T-4.460.562
En relación con el presente expediente, en
el que la señora Indira Stella Reyes Chiquillo, actuando en representación de
su menor hijo Stivenson Andrés Benavides Reyes de un año de edad, y como
afiliada a la E.P.S. Famisanar reclamó de su E.P.S. la asunción por parte de
esta entidad de todos los gastos de transporte para ir de la ciudad de
Valledupar a la ciudad de Barranquilla, lugar al cual ha sido remitido su hijo
aquejado por un cuadro complejo de patologías que han comprometido de manera
grave su corta vida, esta Sala de Revisión de manera breve señalará que
confirmación de la decisión judicial asumida en segunda instancia por parte del
Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar, el cual en
sentencia del 12 de noviembre de 2013 y en posterior providencia aclaratoria
dictada el 15 de noviembre de la misma anualidad, amparó los derechos del menor
Stivenson Andrés Benavides Reyes, representado por su madre Indira Stella Reyes
Chiquillo.
En efectos, tal y como se expusiera en
detalle en los antecedentes de esta providencia, el referido juez amparó los
derechos del menor Stivenson Andrés, e incluso, expuso los argumentos pertinentes
para exonerar a su madre y su familia del pago de las cuotas moderadoras y
copagos. Si bien en su providencia inicial dictada el día 12de noviembre de
2013, el ad quem no hizo mención en la parte resolutiva acerca de la anotada
exoneración, corrigió o complementó tal providencia del día 15 del mismo mes,
atendiendo para el efecto lo dispuesto en el artículo 285 del Código General
del Proceso (Ley 1564 de 2012 y Decreto 1736 de 2012.
Con todo, observa la Sala que en las
consideraciones hechos en dicha sentencia, se procedió a realizar una
aplicación preponderante de los derechos de los niños, aplicando para el efecto
la jurisprudencia que respaldada de manera integral su interpretación
constitucional, de tal suerte que el amparo prodigado en tal sentencia ha de
ser confirmado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia dictada el 6 de marzo de del 29 de abril de 2014, el Juzgado Único
Penal del Circuito de Calarcá (Quindío) que confirmó la decisión de primera
instancia, por la cual negó el amparo solicitado. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos a la salud, a la seguridad social, fundamentales de los
niños y a la vida en condiciones dignas a la menor Luisa Fernanda Mazo Castillo.
SEGUNDO.- ORDENAR  la E.P.S.-S Cafesalud para que en las siguientes cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice
el pago de los gastos de transporte y viáticos requeridos para un acompañante
de la menor Luisa Fernanda, con la frecuencia que se requiera de acuerdo a la
orden médica que respalde la necesidad de atención médica. En el mismo sentido,
dada la incapacidad económica de la familia de la menor, exonere del pago de
cuotas moderadoras y copagos, a afectos de asegurar la atención integral que
requiere la menor.
TERCERO.- CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Conocimiento de Valledupar, el cual en sentencia del 12 de noviembre de 2013 y
en posterior providencia aclaratoria dictada el 15 de noviembre de la misma anualidad,
amparó los derechos del menor Stivenson Andrés Benavides Reyes, representado
por su madre Indira Stella Reyes Chiquillo.
CUARTO.- Por
Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el Artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
(e)
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (e)
[1] Los expedientes de la referencia fueron
seleccionados para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho,
mediante Auto del 22 de agosto de 2014.
[2]
Ver folio 9 del expediente de tutela.
[3]
Ver folio 15 del expediente.
[4]
Ver folio 119 del expediente.
[5]
‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios’
[6] “el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el
párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas
que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad
de este derecho.”
[7]
“la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio
de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” (Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación
General 14, artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 22º período de sesiones, 2000, U.N. Doc. E/C.12/2000/4
(2000)).
[8]
Ibíd.
[9] En la citada sentencia esta Corporación
señaló lo siguiente: “Una lesión que ocasiona dolor a la persona y que
puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye en una
forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su existencia, se omite el
tratamiento para su curación.  El dolor intenso reduce las capacidades de
la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad física y
psíquica. La autoridad competente que se niega, sin justificación suficiente, a
tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes, desconoce el
principio de la dignidad humana y vulnera los derechos a la salud y la
integridad física, psíquica y moral de la persona.// El dolor envilece a la
persona que lo sufre. Si quien está en el deber de impedirlo no lo hace,
incurre con su omisión en la vulneración del derecho a la integridad personal
del afectado, quedándole a éste último la posibilidad de ejercer las acciones
judiciales para la protección inmediata de sus derechos fundamentales”.
[10]
Sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11]
En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de
manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de
un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa
de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con
enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas
en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a
estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es
reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar.
Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004.
[12]
Expresamente el artículo 44 constitucional dispone lo siguiente: “Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[13]
Ver sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Consideración
3.1.
[14]
El numeral 1) del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales dispone: “Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental”.
[15]
La Observación No. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala: “La salud es un derecho
humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos
humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud que le permita vivir dignamente (…)”.
[16]
El denominado bloque de constitucionalidad tiene su sustento en el artículo 93
de la Constitución Política. Allí se expresa lo siguiente: “Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.
[17]
Según el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental. // 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el
Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños”.
[18]
Mediante la Ley 12 de 1991, el Estado colombiano incluyó al ordenamiento
jurídico la Convención sobre los
Derechos del Niño, cuyo numeral 1° del artículo 24
dispone lo siguiente: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se
esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute
de esos servicios sanitarios”.
[19]
Ver sentencia T-201 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), reiterada en
las sentencias      T-862 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-824 de 2010 y
T-567 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[20]
Sentencia T-862 de 2007 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[21]
Al respecto, Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2009,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[22]
Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2009,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[23] Sobre el
particular vale la pena revisar los artículos 124 y 125 de la citada
resolución.
[24]
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25]
Al respecto, ver entre otras, la
Sentencia T-760 de 2008, M. P: Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002
(MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández),
T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP: Alfredo
Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP:
Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería).
[27] Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004
(MP: Clara Inés Vargas Hernández) se señaló lo siguiente: "El
accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para
cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido
por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen
archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la
incapacidad económica que estos aleguen". En el mismo sentido, ver
también la sentencia T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) y la T-523
de 2001 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.