T-218-04
Hechos
Sentencia
T-218/04
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Práctica de exámenes por pubertad precoz
Referencia: expediente T-754722
Acción de tutela instaurada por Wilson Neider Riveros
Amaya, en representación de su hija menor María Camila Riveros Yaya, en contra
de FAMISANAR E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett,
Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en uso de sus facultades
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
dictado por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal Municipal de Bogotá, en el
trámite de la acción de tutela instaurada por Wilson Neider Riveros Amaya, en
representación de su hija menor María Camila Riveros Yaya, en contra de
FAMISANAR E.P.S .
I. ANTECEDENTES
Hechos
1. En
representación de su hija menor María Camila Riveros Yaya, el ciudadano Wilson
Neider Riveros Amaya interpuso acción de tutela en contra de FAMISANAR E.P.S.
Relata el demandante que su hija sufre pubertad precoz.
La médica tratante, perteneciente a FAMISANAR, ordenó
que le fueran practicados exámenes de SS TEST LHRH para LH 90841 (3 muestras) y
FSH (3 muestras), en tres tiempos 0, 30 y 60 minutos, y ESTADIOL  0 minutos 8
horas (dos muestras). La E.P.S. negó la práctica de los exámenes, por no estar
contemplados en el P.O.S.
El demandante sostiene que carece de recursos
suficientes para sufragar el costo del examen. Aduce que la negativa de
practicar el examen pone en riesgo las oportunidades de desarrollo normal de la
menor y niega el derecho a una vida digna.
2. Ante requerimiento del juez de instancia,
COLSUBSIDIO informó que efectivamente el procedimiento fue negado por no estar
incluido en el POS. Que los exámenes “se solicitaron con el fin de aclarar la
patología de la paciente, es la única forma de demostrar la PUBERTAD PRECOZ,
que clínicamente se sospecha en la menor y, finalmente, que la urgencia del
diagnóstico se debe a la necesidad de iniciar un tratamiento oportuno.
En cuanto al costo del procedimiento, este alcanza la
suma total de $ 308.258.
3. FAMISANAR E.P.S. intervino para justificar su
posición. En primer lugar, reitera que los exámenes se encuentran excluidos del
P.O.S. De otra parte, sostiene que la familia posee recursos económicos
suficientes, habida consideración del salario base de cotización de la madre.
Sentencia que se revisa.
4. Mediante sentencia del 21 de mayo de 2003, el
Juzgado Cincuenta y Tres Penal Municipal de Bogotá negó la tutela. Señala la
Juez que, por tratarse de un examen que se practica una sola vez, los ingresos
familiares (superiores al millón de pesos), son suficientes para cubrir el
costo del mismo.
Sin embargo, advierte que de diagnosticarse y
comprobarse que la menor padece pubertad precoz, la entidad deberá asumir el
100% del costo del tratamiento, pues los recursos de la familia resultarían
insuficientes para atender tal erogación.
Autoriza a FAMISANAR para que, en caso de iniciarse
tratamiento, repita ante el FOSYGA por los valores cubiertos y no contemplados
en el P.O.S.
Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.
5. La Corte Constitucional solicitó información sobre
los exámenes ordenados a la menor, en razón a que el Manual de Procedimientos e
Intervenciones del P.O.S. –MAPIPOS- contempla algunos con nombre similar.
FAMISANAR y el Ministerio de la Protección Social
informaron que si bien el MAPIPOS contempla exámenes LH, FSH y de Estadiol, se
trata de muestras aisladas, “que se toman a los pacientes una sola vez y en un
momento dado”. Tales exámenes permiten establecer “cuales son los niveles de
hormonas en el momento de tomar la muestra”.
El examen prescrito, por su parte, demanda la
aplicación de un medicamento que permite la medición de las hormonas en
distintos momentos. FAMISANAR indica que dicho medicamento no está cubierto por
el P.O.S.
6. La Academia Nacional de Medicina respondió al cuestionario
enviado por la sala de revisión. En ella indica que la pubertad precoz consiste
en la “aparición de signos físicos y hormonales del desarrollo puberal, a una
edad más temprana de la que es considerada como el límite normal”.
Advierte sobre la posibilidad de que tales desarrollos
tempranos ocurran por causas hormonales o debido a “alteraciones funcionales u
orgánicas del sistema nervioso central”. El diagnóstico se hace a partir de una
“historia clínica muy bien elaborada y es necesario identificar si existe
patología orgánica como causa de la pubertad precoz, neoplasias del sistema
nervioso central, gonadales, suprarrenales, etc; hay que definir si es un
evento aislado (telarquia o pubarquia prematuras) y buscar causas endocrinas en
todos los casos”.
En cuanto al diagnóstico o tratamiento tardío, indica
que puede generar alteraciones del desarrollo psicosexual y resultados finales
de talla disminuida.
7. La Sala solicitó información más precisa sobre la
utilidad u objeto específico de los exámenes y si tales test son requeridos
para garantizar la efectividad de los tratamientos de las personas que sufren
pubertad precoz.
FAMISANAR indicó que los exámenes prescritos –test
LHRH o GNRH-, tienen por objeto “determinar el diagnóstico y seguimiento del
tratamiento de la pubertad precoz”. Frente a la pregunta específica de si tales
test son requeridos para “garantizar la efectividad de tratamiento de personas
que padecen pubertad precoz”, la entidad respondió que “sí los test LHRH o GNRH
son requeridos para indicar el diagnóstico y la evolución del tratamiento del
paciente que padece pubertad precoz”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
8. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35
del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar las sentencias
de la referencia.
Problema jurídico.
9. El demandante considera que la negativa de
FAMISANAR de cubrir la práctica de un examen por estar excluido del P.O.S.,
viola los derechos fundamentales de su hija menor a una vida digna y a su
desarrollo normal. Aduce que carece de recursos para costear dicho examen.
FAMISANAR indica que el examen es necesario para
diagnosticar debidamente a la menor y así iniciar tratamiento contra la
pubertad precoz. Señala que no puede costearlo, por estar excluido del P.O.S.
Indica que la familia cuenta con recursos suficientes para costear el examen.
La juez de instancia niega la tutela por considerar
que el costo del examen no es de tal magnitud que coloca a la familia en una
situación que afecte sus derechos fundamentales. Precisa que de requerirse
nuevos exámenes estos deberán ser costeados por la E.P.S.
FAMISANAR ha informado a esta Corporación de que el
examen es requerido para indicar el diagnóstico y garantizar la correcta
evolución del tratamiento.
La Corte Constitucional deberá analizar si la
exclusión del Plan Obligatorio de Salud de un examen que permite un correcto
diagnóstico y necesario para indicar la evolución de un tratamiento de pubertad
precoz, implica una restricción inconstitucional al derecho fundamental a la
salud o a la integridad física de menores de edad.
Derecho fundamental a la salud.
10. La Corte Constitucional ha señalado que el derecho
a la salud, debido a sus características y el alcance definido en los tratados
internacionales, no tiene carácter fundamental. También ha señalado que una vez
el Estado colombiano ha fijado contenidos concretos en materia de atención a la
salud, el derecho a la salud, en relación con tales contenidos, adquiere rango
fundamental[1].
Lo anterior se apoya en la necesidad de asegurar al
Estado colombiano un amplio margen de configuración en torno a los bienes y
servicios de salud que el sistema está en capacidad de garantizar. Así, no
puede desconocerse que los tratados sobre la materia, en particular el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Observación
General N° 14, reconocen dicho margen de apreciación y sujetan la garantía del
derecho a la salud a un mandato de progresividad.
Ello implica primacía del principio democrático en el
diseño del sistema de salud y la definición de los parámetros de atención, como
se analizó en sentencia SU-111 de 1997. Al fijarse normativamente los elementos
que definen las condiciones de acceso a los mecanismos de atención a la salud y
contenidos cubiertos por el sistema, se generan derechos subjetivos,
susceptibles de protección judicial directa.
11. El margen de configuración que se ha reconocido
para los Estados en esta materia, no es absoluto. El Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha fijado, a partir
del mandato contenido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, algunos parámetros dentro de los cuales puede el Estado
legítimamente adoptar sus medidas. El desconocimiento de los mismos, conduce a
la violación del Pacto y, por lo tanto, de la Constitución Política.
Para el presente caso interesan dos literales del
numeral 2 del artículo 12 del citado pacto. De conformidad con el literal a),
es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para “la
reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo
de los niños”; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas
necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
En la Observación General N° 14, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, avanza sobre la interpretación de tales
disposiciones. En relación con el literal d transcrito, indica que incluye el
acceso a tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades
frecuentes. En cuanto a la atención de la salud de menores, en armonía con la
Convención sobre los Derechos del Niño, se indica que es necesario “promover el
sano desarrollo de los niños” y que la “consideración primordial en todos los
programas y políticas con garantizar el derecho a la salud del niño y el
adolescente será el interés superior del niño y el adolescente”.
Así mismo, y de manera general para el derecho a la
salud, se demanda que las regulaciones sobre la materia han de asegurar que los
establecimientos, bienes y servicios de salud, deben respetar condiciones de
calidad, no sólo a partir de criterios culturales, sino, además, en el plano
científico.
12. Según se ha establecido en el presente proceso,
hacen parte del P.O.S. exámenes sobre las condiciones hormonales de las
personas. Así mismo, en el plan de medicamentos se cuentan algunos medicamentos
dirigidos a atender algunos factores relacionados con alteraciones hormonales.
Sin embargo, está excluido del P.O.S. un examen que, según informa la E.P.S. es
requerido para indicar debidamente el diagnóstico y para determinar la correcta
evolución del tratamiento.
Prima facie, tal exclusión resulta lesiva del derecho fundamental
a la salud, pues no incorpora un elemento que asegura la calidad del servicio
de salud y no promueve debidamente el desarrollo del menor. No se explica la
Corte cómo puede excluirse del P.O.S. un examen que es requerido para
garantizar la correcta evolución de un tratamiento médico.
Tal exclusión, por otra parte, desconoce los
parámetros constitucionales en materia de salud y seguridad social, pues la
Carta manda que los recursos destinados a atender estos servicios, han de
utilizarse de manera eficaz y eficiente.
La iniciación de tratamientos sin la posibilidad de
monitorear debidamente la evolución de los pacientes, supone dilapidar recursos
escasos, pues no existe una real capacidad para determinar si dicho tratamiento
llegará al final esperado o si resulta no idóneo para atender el mal.
13. El derecho fundamental a la salud comprende, una
vez incorporado un servicio o bien dentro del sistema de salud –sea salud
pública o sistema de seguridad social en salud-, la garantía de que únicamente
se adoptarán las medidas que resulten eficaces para atender el mal que padece
una persona. Lo contrario, esto es, suministrar medicamentos o someter a
tratamientos que no pueden ser evaluados y vigilados debidamente, supone una
suerte de actividad experimental con las personas. Actividad prohibida
expresamente en los tratados internacionales y un mecanismo de deshumanización
de la persona, prohibida por la Constitución Política de Colombia[2].
Esta Corporación ha avanzado sobre este punto y en
reiterada jurisprudencia, iniciada en la sentencia T-849 de 2001, se ha
precisado que el derecho a la salud comprende el derecho a un diagnóstico
certero. Así, dentro de la línea que se menciona, se ha protegido, como
componente del derecho fundamental a la salud, la realización de la carga viral
para atender a las personas que padecen SIDA.
14. En el presente caso la Corte no ha realizado el
debate probatorio que soportó la decisión mencionada, razón por la cual no
puede concluir de manera certera que los exámenes ordenados a la menor
demandante, constituyen la única y mejor forma de evaluar y diagnosticar
debidamente su mal.
Por lo mismo, y ante el señalamiento de FAMISANAR en
el sentido de que los exámenes tienen por objeto “indicar el diagnóstico y la
evolución del tratamiento del paciente que padece de pubertad precoz”, resulta
claro para esta Corporación que es necesario una revisión del P.O.S. y su plan
de medicamentos a fin de determinar si dichos exámenes son efectivamente
requeridos para lograr el correcto diagnóstico y tratamiento de la pubertad precoz.
15. FAMISANAR ha brindado información contradictoria a
la Corte Constitucional. De una parte, ha señalado que sólo está excluido del
P.O.S. el medicamento requerido para la práctica del examen indicado en los
hechos de esta sentencia y, por otra, ha señalado que el examen mismo se
encuentra excluido del P.O.S.
Sea como fuere, se ordenará al Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud que, con el apoyo de la secretaría técnica del
organismo, proceda a analizar si el examen ordenado a la menor demandante es
requerido para lograr un debido diagnóstico y tratamiento de la pubertad
precoz. En caso afirmativo, deberá adoptar las medidas necesarias para que sea
incluido en el Manual de Procedimientos e Intervenciones del P.O.S. o en el
Manual de Medicamentos del P.O.S. Dicha evaluación y decisión definitiva no
podrá superar el término de 6 meses a partir de la notificación de la presente
sentencia.
Protección de los derechos de la menor.
16. La juez de instancia consideró que la familia de
la menor contaba con recursos para sufragar por una vez el examen requerido.
Ello, a partir de una evaluación del ingreso base de cotización, el hecho de
que el padre de la menor recibía ingresos ocasionales y el costo del examen.
Señaló, por otra parte, que si se requerían nuevos exámenes, éstos debían ser
cubiertos por la E.P.S.
La familia de la menor no objeto la decisión adoptada
por la Juez, razón por la cual la Corte entiende que cubrir el examen inicial
no implica una erogación imposible para la familia de la demandante.
17. Partiendo de esta consideración, la Corte
confirmará la decisión de instancia, pues está dirigida a asegurar la
efectividad del tratamiento que se seguirá a la menor, en caso de que se
confirme el diagnóstico inicial de pubertad precoz.
Empero, la posibilidad de que E.P.S. FAMISANAR pueda
repetir contra el FOSYGA se sujeta a que en la evaluación que se ordena en el
fundamento 15 de esta sentencia no se llegue a la conclusión de que se
trata de un examen requerido para la efectividad del tratamiento y, por lo
mismo, no se incluya en el P.O.S. (sea como tratamiento o intervención o en el
componente de medicamentos).
En caso de que, luego de la evaluación, no se incluya
en el P.O.S., se mantendrá la autorización de repetir contra el FOSYGA a
efectos de garantizar la continuidad del tratamiento, salvo que se desprenda la
existencia de medios más idóneos e incluidos en el P.O.S. para asegurar la
evaluación constante del tratamiento brindado a la menor.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Levantar la suspensión de términos en el presente
proceso
Segundo. Confirmar, por las razones expuestas en la presente sentencia,
el fallo del Juzgado Cincuenta y Tres Penal Municipal de Bogotá, de fecha 21 de
mayo de 2003.
Tercero.- - Ordenar al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud que, en el término máximo de 6 meses, evalúe si el examen
ordenado a la menor demandante es requerido para lograr un debido diagnóstico y
tratamiento de la pubertad precoz. En caso afirmativo, deberán adoptarse las
medidas necesarias para que sea incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Cuarto.- Advertir a FAMISANAR que la posibilidad de repetir
contra el FOSYGA, en los términos de la sentencia que se confirma, está sujeto
a la determinación que adopte el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
en los términos indicados en el fundamento 17 de esta providencia.
Quinto Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
[1] Sentencia T-859 de 2003.
[2] Sentencia T-1083 de 2002