C-949-01
Sentencia C-954/01
Sentencia C-949/01
ESTATUTO GENERAL
DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Competencia para expedición
ESTATUTO GENERAL
DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-No especial rango legal
ESTATUTO GENERAL
DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-No regulación integral y
casuística
ESTATUTO GENERAL
DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-No incorporación en un solo
cuerpo normativo
ESTATUTO GENERAL
DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Libertad de configuración
del legislador/CONTRATO ADMINISTRATIVO-Carácter instrumental
El mandato establecido en el artículo
150 Fundamental, para que el Congreso dicte un estatuto general de contratación
de la administración pública y en especial de la administración nacional,
implica el reconocimiento de una amplia libertad de configuración del
legislador para diseñar un régimen legal cuya finalidad sea  la de propender al
logro de los objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez
que el cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y
servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. En este
orden de ideas, es innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato
estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución
de los altos objetivos del Estado.
ESTATUTO GENERAL
DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Premisas fundamentales
REGIMEN GENERAL DE
CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Autonomía de la libertad
En cuanto atañe al postulado de la
autonomía de la libertad entiende la Corte que su objetivo consiste en otorgarle
un amplio margen de libertad a la administración para que, dentro de los
límites que impone el interés público, regule sus relaciones contractuales con
base en la consensualidad del acuerdo de voluntades, como regla general. La
consecuencia obvia de este principio es la abolición de los tipos
contractuales, para acoger en su lugar una sola categoría contractual: la del
contrato estatal, a la cual son aplicables las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en las materias reguladas particularmente en dicha
ley.
ESTATUTO GENERAL
DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Selección del contratista
LICITACION PUBLICA-Principios
medulares
LICITACION PUBLICA-Adjudicación en
audiencia pública/LICITACION PUBLICA-Mecanismo de selección objetiva del
contratista
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Determinación legislativa de sujetos intervinientes
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Entidades estatales situadas en uno de los extremos de la relación
SERVIDOR PUBLICO
EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Denominación
SERVIDOR PUBLICO-Suscripción de
contratos estatales
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Asociaciones y fundaciones de participación mixta
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Extremos de la relación
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Calidad de servidores públicos de representantes de asociaciones y
fundaciones de participación mixta
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Asimilación a servidores públicos
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Carácter de servidores públicos de particulares representantes de
asociaciones y fundaciones de participación mixta
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Calidad de servidores públicos de miembros de corporaciones públicas
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Responsabilidad de quienes tienen la calidad de servidores públicos
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Capacidad
CONSORCIO Y
UNION TEMPORAL EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA/CONTRATOS DE COLABORACION
ECONOMICA
CONSORCIO Y UNION
TEMPORAL EN EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Capacidad sin
personería jurídica
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Capacidad contractual de entidades sin personería jurídica
CONSORCIO Y UNION
TEMPORAL EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Autonomía de la voluntad
En la intervención de los consorcios
y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la
autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros,
que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las
acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual
consorcial o de la asociación temporal. Y si quienes actúan en nombre de los
consorcios y uniones temporales son personas naturales que de conformidad con
la ley civil tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
es preciso señalar, que tales personas son las llamadas a responder en el evento
en que se presenten acciones u omisiones de las cuales se puedan derivar algún
tipo de responsabilidad.
CONSORCIO Y
UNION TEMPORAL EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Distinción
La única diferencia entre las dos
figuras radica en que en la unión temporal la imposición de sanciones por
incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se
individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según el grado de
participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones,
mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y responderán por
tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las
correspondientes sanciones.
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Modificación unilateral
La modificación unilateral del
contrato estatal constituye una facultad que el legislador, en uso de su
facultad configurativa, le ha otorgado a la administración cuando ésta actúa
como contratante en un negocio jurídico de carácter estatal. Esta prerrogativa
pública o privilegio contractual que tiene la administración es de naturaleza
reglada, porque para poder ejercerla debe constatar la existencia de los
supuestos fácticos previstos en la norma, previa garantía del debido proceso.
Además, esta medida, que debe hacerse mediante acto administrativo debidamente
motivado, se encuentra revestida de la presunción de legalidad y como tal
adquiere el carácter de obligatoriedad, de ejecutividad y de eficacia. Es
decir, que la modificación unilateral no es discrecional ya que debe adoptarse
solamente cuando dentro de la ejecución de un contrato se presenten
circunstancias que puedan paralizar o afectar la prestación de un servicio
público que se deba satisfacer con este instrumento.
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Modificación unilateral que altera
el valor
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Terminación del objeto por renuncia
del contratista a continuidad de ejecución por modificación unilateral
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Caducidad
REGISTRO DE
PROPONENTES EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Exclusión
de inscripción y clasificación
REGISTRO DE
PROPONENTES EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Origen
legal y objeto
El registro de proponentes tiene un
origen legal y hace parte de aquellas reglamentaciones que el legislador puede
adoptar para dotar a la administración de mayores elementos de juicio para
tomar decisiones que comprometen el interés público, en tanto la información
allí contenida no se suministra para efectos de un contrato especial, sino para
participar en todas las licitaciones de conformidad con el principio de la
autonomía de la voluntad, pues al fin y al cabo los inscritos en este registro
tienen la vocación permanentes de contratar con el Estado.
REGISTRO DE
PROPONENTES EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Exoneración no vulnera
principios en escogencia del contratista
REGISTRO DE
PROPONENTES EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Exigencia y exclusión/REGISTRO
DE PROPONENTES EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Omisión de escoger
contratista sin observar selección objetiva donde no se exige
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Falta de argumentación de carácter constitucional
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Eventuales efectos negativos por aplicación práctica
CELEBRACION DE
CONTRATOS-Delegación de facultad
CELEBRACION DE
CONTRATOS-Delegación por jefes o representantes de entidades
ORGANIZACION
COOPERATIVA NACIONAL DE TRABAJO ASOCIADO-Exoneración de garantías en
contrato celebrado
La exoneración de  las cooperativas
nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de
garantías contractuales, constituye una medida razonable del legislador por las
siguientes razones: En primer término se trata de una facultad discrecional de la
administración, no de una imposición del legislador; en segundo término, la
decisión de exonerar a dichos entes procede “ siempre y cuando el objeto,
cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de
la organización de que se trate, lo justifiquen”, con lo cual se establece un
parámetro material al ejercicio de esta competencia; y en tercer termino la
norma acusada exige que una determinación en este sentido sea adoptada mediante
resolución motivada, lo que permite que los interesados que estén inconformes
puedan impugnar la medida e incluso ocurrir ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, si es del caso.
CONTRATO DE
CONCESION DE OBRA PUBLICA-Autorización de presentación de ofertas
La posibilidad que consagra la ley de
contratación para que en los contratos de concesión de obra pública los
interesados presenten sus ofertas ante la administración, incluyendo la
descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación
de su impacto ambiental, encuentra su razón de ser en la importancia que tiene
la  contratación estatal en la consecución de los objetivos esenciales del
Estado Social de Derecho, pues  es un hecho notorio que la satisfacción de las
necesidades colectivas, así como la prestación eficiente de los servicios
públicos esenciales, demanda una constante actividad contractual que, las más
de las veces, se concreta en la realización de importantes proyectos o
macroproyectos de infraestructura que son sufragados con cuantiosas sumas de dinero
provenientes del tesoro público.
CONTRATO DE
CONCESION DE OBRA PUBLICA-Incidencia social
PRINCIPIO DE
SELECCION OBJETIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Aplicación práctica de disposición acusada
SERVICIOS DE
TELECOMUNICACIONES-Régimen/CONTRATACION DE SERVICIO DE TELEVISION-Preservación
de especialidad
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Falta de argumentación de carácter constitucional
ACTIVIDAD DE
TELECOMUNICACIONES-Concepto
SERVICIOS DE
TELECOMUNICACIONES-Concepto
CONTRATO DE
CONCESION DE SERVICIOS Y ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES-Prórroga
automática
LIBRE COMPETENCIA
DE OFERENTES-Extensión desproporcionada término de duración de contrato/ACCESO
EN IGUALDAD DE OPORTUNIDADES AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Extensión
desproporcionada término de duración de contrato
SOCIEDAD DE LA
INFORMACION-Revolución tecnológica
CONTRATO DE
RADIODIFUSION-Prórroga automática
CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIO POSTAL-Prórroga
SERVICIOS DE
TELECOMUNICACIONES-Régimen especial para entidades estatales que lo
prestan
SERVICIOS Y
ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES-No exigencia en estatutos de incorporación de
cláusulas excepcionales
CONTRATO
ADMINISTRATIVO-Celebración sin formalidades plenas
CONTRATO
ADMINISTRATIVO-Formalidades y formas
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Urgencia manifiesta
CONTRATACION DE
URGENCIA
CONTRATO DE
EXPLORACION Y EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES
Referencia:
expediente D-3277
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 2 ordinal 1 literal b), ordinal 2
literales a) y b), parágrafo; artículo 6 (parcial); artículo 7; artículo 11
ordinal 3 literal a), literal b) (parcial); artículo 12; artículo 16 inciso 2
(parcial); artículo 18 inciso 2 (parcial); artículo 19; artículo 22 inciso 6;
artículo 24 ordinal 1 (parcial) y literales  a), b), c), d), e), f), g), h),
i), j), k), l), m), parágrafos 1, 2, y 3; artículo 25 numerales 10, 19 inciso
5; artículo 32 parágrafo 2; artículo 33 inciso 4 (parcial) y parágrafo;
artículo 35 parágrafo 1 (parcial); artículo 36 inciso 1 (parcial) y  parágrafo;
artículo 37 parágrafo 1 inciso 2 (parcial) parágrafo 2 (parcial) artículo 38;
artículo 39 parágrafo; artículo 42; artículo 43 y artículo 76; de la Ley 80 de
1993 “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la
administración pública”.
Actor: Humberto
Longas Londoño
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES
VARGAS HERNANDEZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil uno (2001)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las
previstas en el artículo 241numeral 4 de la Constitución Política, y cumplidos
los requisitos y trámites contemplados en el Decreto 2067 de 1991, dicta la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6 y 242-1 de la
Carta Política, el ciudadano HUMBERTO DE JESÚS LONGAS LONDOÑO, demandó
la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en la referencia,
pertenecientes a la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el estatuto general
de contratación de la administración pública”.
Mediante auto del 14 de
noviembre de 2000,  el entonces Magistrado Sustanciador decidió admitir la
demanda respecto de las siguientes disposiciones: artículo 2 ordinal 2 literal
a), únicamente en cuanto a las expresiones “Las personas naturales que prestan
sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este
artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación
mixta” y así mismo el literal b) del ordinal 2° del artículo en referencia; 6°
parcial; 7° salvo el parágrafo 2; 16 parcial; 18 parcial; 22 parcial; 24
parcial; 25 parcial; 32 parcial; 33 parcial; 35 parcial y 36 parcial de la Ley
80 de 1993.
Así mismo en dicha
providencia dispuso rechazar la demanda contra los artículos: 2 ordinal 1
literal b), ordinal 2 literal a) en cuanto a las expresiones “en las cuales
dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y
de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus
equivalentes en quienes delegue la celebración de contratos en representación
de aquellas”, parágrafo; artículo 7° parágrafo 2; artículo 11; artículo 12;
artículo 19; artículo 37 parágrafo 1 inciso 2 y  artículo 52 del citado
ordenamiento legal. Esta determinación fue confirmada  mediante auto de Sala
Plena  del 12 de diciembre de 2000, mediante el cual se desató el recurso de
súplica interpuesto por el actor.
Posteriormente en proveído
del 26 de enero del año en curso, el Magistrado Sustanciador adicionó el auto
admisorio de la demanda en el sentido de cobijar con esta decisión a los
artículos 37 parágrafo 2° (parcial); 38; 39 parágrafo; 42, 43 y 76 de la Ley 80
de 1993, sobre los cuales no existía un pronunciamiento de admisibilidad o
rechazo.
Copia de la demanda fue
remitida al presidente de la república, a los señores ministros del Interior,
Hacienda y Crédito Público, Comunicaciones, Justicia y del derecho, Medio
Ambiente, Departamento Administrativo de Planeación Nacional y al Presidente de
la Cámara de Comercio de Bogotá.
Cumplido el trámite constitucional y
reglamentario y  oído el concepto del Procurador General de la Nación, procede la
Corte a decidir de fondo la demanda de la referencia.
II.
TEXTO
DE LAS NORMAS ACUSADAS
Las normas acusadas se
transcribirán en el acápite correspondiente a las consideraciones de la Corte,
conforme a su publicación en el Diario Oficial N°41.094 de octubre 28 de 1993.
III.
LA
DEMANDA
El actor  soporta la
inconstitucionalidad de las disposiciones demandadas con los siguientes
argumentos:
En relación con el artículo 2 ordinal 1
literal b)  y el artículo 11 ordinal 3 literales a) y b)  señala que vulneran
los artículos 6, 121 y 211 de la  Carta política, toda vez que permiten que
organismos que carecen de personalidad jurídica y que no tienen capacidad legal
ni de pago, sean parte en los contratos estatales. Pues la denominación de
entidad estatal para efectos de la contratación de la Administración Pública,
la norma cuestionada, le está atribuyendo funciones no contempladas en la
Constitución, generando una extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Respecto de los literales a) y b) del
ordinal segundo del artículo 2, sostiene que infringen los artículos 6, 90 y
123 de la Constitución Política, porque limitan la denominación de servidores
públicos en las asociaciones y fundaciones de participación mixta, a sus
representantes legales y funcionarios en quienes se delegue la celebración de
contratos, y en las corporaciones públicas, a quienes tengan capacidad de celebrar
contratos en representación de éstas, no obstante que todos los servidores
públicos que de una u otra manera intervienen en la contratación, están en la
obligación de responder por acción, omisión o extralimitación de funciones.
Manifiesta que el artículo 6 inciso 1,
vulnera los artículos 4, 95 inciso 2, 96 y 100 de la Constitución, por otorgar
capacidad legal para contratar a grupos de personas que no tienen personalidad
jurídica como son los consorcios y uniones temporales, en contravía de las
disposiciones que exigen a todas las personas acatar la Constitución y la ley.
El artículo 7 de la Ley 80 de 1993,
vulnera los artículos 4, 95 inciso 2, 96, 100, y 338 de la Constitución
Política, porque la responsabilidad de los integrantes del consorcio o unión
temporal se deduce de su calidad de personas individualmente consideradas, que
han de responder solidariamente y no por el grado de participación en la
ejecución del contrato.
El artículo 16 inciso 2 de la Ley de
contratación estatal, vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 8, 13, 21 y 95
numerales 1, 2 y 8 del Estatuto Superior, al conceder amplias facultades
discrecionales a la administración para terminar el objeto del contrato sin
licitación o concurso, desconociendo el principio de transparencia y selección
objetiva y propiciando la corrupción.
El artículo 18 inciso 2 de la Ley 80,
vulnera el preámbulo y los artículos 1,2, 6, 13, 21, y 95 numerales 1, 2 y 8
Constitucional, por conceder a la administración amplias facultades
discrecionales en la declaratoria de caducidad del contrato, otorgándole la
posibilidad de continuar inmediatamente la ejecución del mismo a través del
garante o de otro contratista, eludiendo la selección objetiva y el principio
de transparencia, lo que genera la corrupción administrativa y constituye
violación del orden social justo, dignidad humana, solidaridad, interés general
y el principio de igualdad.
El artículo 22 inciso 6 de la Ley
ibídem, vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 8, 13, 21, y 95 numerales 1,
2, y 8 de la Carta Política, porque exonera injustificadamente de la obligación
de inscripción en el registro de proponentes a la contratación de urgencia,
menor cuantía, desarrollo de actividades científicas y tecnológicas,
contratación de servicios, de concesión y adquisición de bienes a precios
regulados por  el gobierno, propiciando la corrupción, Son tan amplias las
exclusiones del registro que permite acomodar la contratación sin selección
objetiva y respecto al principio de transparencia, todo lo cual vulnera la
dignidad humana, solidaridad, orden social justo y el derecho a la igualdad.
El artículo 24 ordinal 1, literales a),
m) y parágrafos 1. 2 y 3 de la Ley 80 de 1993, vulnera el preámbulo y los
artículos 1, 2, 8, 13, 21 y 95 numerales 1, 2, y 8 de la Constitución, al
permitir la contratación directa omitiendo los principios de selección objetiva
y transparencia que deben amparar la contratación, lo cual es fuente de
corrupción.
En su parecer en ninguno de los eventos
contemplados por la norma existe justificación alguna para excluir la exigencia
de licitación o concurso público, lo cual conlleva al favorecimiento de unos
pocos, infringiendo por tal razón el principio de igualdad, el orden social y
justo, la dignidad humana, el interés general, los principios fundamentales del
Estado Social de Derecho y los fines esenciales del Estado.
Así mismo, son inconstitucionales los
parágrafos 1, 2 y 3 del artículo 24 de la Ley ibídem, por unidad normativa con
el resto del artículo, ante la inconstitucionalidad de la contratación directa.
El artículo 25 numeral 10 de la Ley 80,
vulnera el artículo 211 Superior, pues las condiciones para delegar la facultad
de celebrar contratos deben ser fijadas por la ley y no con sujeción a las
cuantías que señalen las juntas y consejos directivos de las entidades
estatales, o el reglamento.
El artículo 25 numeral 19, inciso 5 de
la misma Ley, vulnera los artículos 8, 13, 95 numeral 8 de la Carta Política,
por exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado,
del otorgamiento de garantías en los contratos que celebran. Privilegio que no
obedece a una diferencia razonada ni proporcional y pone en peligro la
protección de las riquezas nacionales por parte del Estado y de todos los
nacionales.
El artículo 32 parágrafo 2 de Ley de
Contratación Estatal, vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 8, 13, 21 y 95
numerales 1, 2 y 8 de la Constitución Política, porque otorga un tratamiento
preferencial de selección a las personas que presten ofertas en contratos de
concesión para construcción de obra pública, por encima del procedimiento
ordinario de selección para todas las licitaciones y concursos. Es injustificada
esta preferencia, además de vulnerar el principio de igualdad, el orden social
justo, la dignidad humana y la solidaridad social, es fuente de corrupción.
El artículo 33 inciso 4 de la Ley
ibídem, vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 8, 13, 21 y 95 numerales 1,
2 y 8 del Ordenamiento Superior, la contratación directa propicia la
corrupción, violación de derecho a la igualdad, crea privilegios a favor de
unos contratistas, no hay justificación razonable ni proporcional para
establecer esta distinción, lo cual ocasiona que se vulnere el orden social
justo, la igualdad, escogencia objetiva, dignidad humana, solidaridad social e
interés general.
El artículo 33 parágrafo de la Ley 80 de
1993, vulnera el artículo 150 último inciso de la Carta Política, porque al
establecer que la Ley 37 de 1993, que no es código o estatuto, regule la
contratación en los servicios de telecomunicaciones, en contravía del querer
del Constituyente de establecer un conjunto armónico, coherente y sistemático
que regule toda la materia.
El artículo 35 parágrafo 1 de la Ley
ibídem, vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 8, 13, 21 y 95 numerales 1,2
y 8 del Estatuto Superior, al excluir del proceso de selección objetiva y del
principio de transparencia, la contratación del servicio de radiodifusión
sonora, lo cual favorece la corrupción y viola la dignidad humana, el orden
social justo y el derecho a la igualdad.
El artículo 36 inciso 1 de la Ley de
Contratación Estatal, vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 8, 13, 21 y 95
numerales 1, 2, y 8 de la Constitución Política, al consagrar las prórrogas
automáticas sin contratación estatal. No hay posibilidad para que otros
contratistas puedan ofrecer en mejores condiciones, se mantiene la violación
del orden social justo. La prórroga automática le cierra el paso a las demás
personas, lo que viola la dignidad humana, el orden justo y la solidaridad.
El artículo 37 parágrafo 2 de la misma
Ley, vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 8, 13, 21 y 95 numerales 1, 2 y
8 de la Carta Política, pues las prórrogas automáticas acaban con la
participación y la pluralidad reconocida constitucionalmente e impide que otras
personas puedan ofrecer sus servicios, violando los derechos a la igualdad, la
dignidad humana y la justicia social.
El artículo 38 de la Ley 80 de 1993,
vulnera los artículos 13 y 158 inciso último de la Constitución, por establecer
un régimen especial para las entidades estatales que prestan el servicio de
telecomunicaciones sin justificación razonable, por lo cual se vulnera el
derecho a la igualdad.
El artículo 39 parágrafo de la misma
Ley, vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 8, 13, 21, 95 numerales 1, 2  y
8 y el 209 de la Constitución, porque al eliminar las formalidades plenas en
los contratos estatales atendiendo a las cuantías de éstos y a los presupuestos
de las entidades, está consagrando una informalidad excesiva y peligrosa que
lleva necesariamente a la corrupción y a la inmoralidad. Todo lo cual viola el
orden social justo, el derecho a la igualdad, la protección de los recursos de
la nación, el respeto a la dignidad humana y la solidaridad.
Los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de
1993, vulneran el preámbulo y los artículos 1, 2, 8, 13, 21, 95 numerales 1, 2
y 8 y el 209 del Ordenamiento Superior, pues la urgencia manifiesta se invoca
para evitar la licitación o concurso público requerido dentro del principio de
transparencia. Es fácil declararla argumentando que la continuidad del servicio
exige el suministro de bienes y la prestación de servicios. Se favorece a los
contratistas acarreando la violación del derecho a la igualdad.
El artículo 76 de la Ley de Contratación
Estatal, vulnera el preámbulo y los artículos 2, 8, 13, 21, 95 numerales 1, 2 y
8 y los artículos 150 último inciso y 209 de la Constitución Política, pues
deja los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales
renovables y no renovables bajo el amparo de la legislación especial que les
sea aplicable y de los reglamentos internos de las entidades estatales. El
legislador no puede delegar esta facultad, el Estatuto debe ser único para que
haya coherencia, armonía e integridad de materia.
Además, no se puede delegar la
contratación estatal en reglamentos internos de las entidades estatales, es la
ley la que debe establecer el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública. Todo lo cual ocasiona corrupción, violación de la
dignidad humana, desprotección de las riquezas de la nación, violación del
derecho a la igualdad, la justicia y el orden social.
IV. INTERVENCIONES
·   Intervención
del Ministerio del Interior
El Ministerio del Interior intervino en
la presente causa, por medio de apoderado con el objeto de defender la
constitucionalidad de las normas cuestionadas. A continuación se resumen los
argumentos de la defensa:
La Ley 80 de 1993 prevé en sus artículos
1 y 2, que su aplicación se extiende a todos los niveles de la administración,
siendo ésta circunstancia una de las principales innovaciones del Estatuto
Contractual, toda vez que su normatividad se aplica a todas las entidades del
Estado en las diferentes entidades de la administración central y
descentralizada, con las excepciones que en él se establecen.
El Congreso al expedir la Ley 80 de
1993, determinó las entidades que tienen capacidad para contratar, así como la
forma de realizar dicha contratación a través de los representantes de éstas.
La impugnación del demandante contra los
artículos 2 y 11 de la Ley 80 de 1993 es improcedente, toda vez que dicha
normas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia
N° 374 de 1994.
Respecto a los cargos formulados contra
el artículo 2 ordinal 2 literales a) y b), manifiesta que de la expresión
“servidores públicos” se puede deducir que se refiere a todas las personas que
laboran para el Estado en cualquiera de las ramas del poder, bien sea en los
órganos centrales o en las entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios, comprendiendo a las entidades descentralizadas indirectas. Por
consiguiente, la definición de servidor público es plenamente coherente y
armónica con el artículo 123 Superior, atendiendo a la vinculación de personas
como funcionarios o empleados de una de las entidades que la Ley 80 de 1993,
autoriza denominar como estatal. Igualmente, la norma le otorga dicha
denominación a los miembros de la Corporaciones Públicas, acorde con el
artículo 123 de la Carta.
De conformidad con el artículo 11 de la
Ley ibídem, la competencia para celebrar contratos está radicada en el
representante legal de la respectiva entidad, quien puede delegar dicha
facultad en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o
ejecutivo, funcionario éste quien se le atribuye la responsabilidad del manejo
de la actividad contractual, acorde con lo preceptuado en el numeral 5 del
artículo 26 del Estatuto de Contratación Estatal.
No tienen fundamento los cargos
formulados por el actor, por cuanto la norma cuestionada no vulnera el artículo
6 Constitucional, al fijar una excepción de la denominación de servidores
públicos en el caso de las asociaciones y fundaciones de participación mixta, y
de los miembros de las Corporaciones Públicas que tengan capacidad para
celebrar contratos, pues la Ley 80 establece ciertas responsabilidades para
cada una de las personas que intervienen en el proceso contractual, para cuyo
efecto dentro del respectivo proceso penal, civil y disciplinario, si fuere el
caso, se determinarán las personas responsables de la acción u omisión en la
actuación contractual.
A cerca de los cargos formulados contra
el parágrafo del artículo 2, señala que las denominaciones de entidades
estatales dada por la Ley 80 a determinados organismos, es simplemente para
efectos de dicho estatuto. Por ende, no es viable hablar en este caso de
delegación, como lo manifiesta el actor, toda vez que los Gobernadores y
Alcaldes actúan a nombre de la entidad estatal, llámese departamento o
municipio y no de las cooperativas y asociaciones conformadas por éstas, a las
cuales también se les reconoce capacidad para celebrar contratos.
En cuanto a los cargos formulados
contra el artículo 6 inciso 1;  artículo 7; artículo 12 y 52 inciso 2 de la Ley
bajo estudio, sostiene que la Corte Constitucional mediante sentencias C- 414
de 1994, C-374 de 1994 y C- 563 de 1998, declaró exequibles dichas
disposiciones. Por consiguiente la acción impetrada contra las citadas normas
es improcedente, toda vez que los fallos que dicte la Corte en ejercicio del
control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada.
El inciso 2 de artículo 16 de la Ley 80,
no infringe la Constitución Política, pues el objetivo de buscar la efectiva
prestación  de un servicio público en aras del interés público, implica otorgar
determinadas prerrogativas a las entidades estatales con el fin de que se
cumplan los cometidos de la contratación administrativa. Pero este poder de
modificación no es tan amplio como lo afirma el demandante, pues, se debe
escuchar las razones de interés público, ya que con la sola invocación no puede
apartarse de lo pactado.
Los cargos formulados contra la frase
“bien sea… o de otro contratista” contempladas en el inciso 2 del artículo18,
no tiene fundamento alguno, toda vez que la  norma demandada preceptúa que una
vez declarada la caducidad de un contrato la entidad estatal puede tomar
posesión de la obra o continuar inmediatamente la ejecución del objeto
contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista. En este
sentido, el legislador no está dando amplias facultades a las entidades
estatales para celebrar contratos en el evento de declaratoria de caducidad,
pues éstas deben ceñirse al procedimiento establecido en la ley.
El inciso 6 del artículo 22, el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública encargó a las Cámaras de
Comercio la función de llevar el registro de proponentes en el cual deben
inscribirse todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con
las entidades estatales contratos de obra, consultoría, suministro y
compraventa de bienes muebles. Así, el registro de proponentes ofrece a las
entidades estatales información necesaria sobre un contratista determinado, de
modo que la administración pública tenga conocimiento cabal y actualizado sobre
el posible contratista.
El legislador atendiendo la naturaleza
de algunos contratos, los excluyó de la inscripción en el registro de
proponentes, pero esta circunstancia no exonera el deber de selección objetiva
como lo afirma el demandante, pues la inscripción en el registro es uno de los
requisitos que debe tener en cuenta la entidad contratante.
En relación con el artículo 24, indica
que en virtud del principio de transparencia el procedimiento para la
escogencia del contratista es el previsto para la licitación o el concurso
público, pudiendo participar todas las personas que reúnan los requisitos que
señales la ley o los reglamentos.
Sin embargo, por excepción el legislador
autoriza a las entidades estatales para prescindir de la licitación o concurso
y por ende contratar directamente por la naturaleza del contrato, por su
cuantía o por la existencia de factores o circunstancias especiales, lo que permite
mayor agilidad y prontitud, aunque en cualquiera de estos eventos subsiste el
deber de selección objetiva a que se refiere el artículo 29 de la Ley 80 de
1993.
El artículo 37 parágrafo 1 inciso 2, fue
declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 407 de
1994, el cual hace tránsito a cosa juzgada constitucional.
En cuanto al numeral 19 inciso 5 del
artículo 25, que exonera de la constitución de la garantía única a las
organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado cuando celebren
contratos con el Estado, no vulnera la Carta Política pues el legislador en
aras al interés público y social que implica el cumplimiento de los objetos
contractuales y la consecuente protección del patrimonio público, goza de un
amplio poder discrecional para establecer la exigencia de una garantía que
ampara el cumplimiento de los contratos.
De otra parte, no infringe el derecho a
la igualdad, pues acorde con la Sentencia C- 154 de 1996, tanto la igualdad,
como el trato diferenciado dispensado a personas y a situaciones personales,
están referidos a condiciones, circunstancias o propiedades específicos; por
consiguiente los juicios que se formulan en cada caso resultan ser, como es
lógico, juicios sobre una igualdad o diferencia fáctica parcial.
En este orden el tratamiento
diferenciado otorgado por la norma acusada en materia de garantías contractuales,
está provisto de una justificación objetiva y razonable, cual es la de fomentar
el trabajo en comunidad, tendiente a contribuir al desarrollo económico de la
comunidad y en especial de las clases populares.
Finalmente, argumenta que los artículos
33 inciso 4; 35 parágrafo 1 y 38 de la Ley 80 de 1993, referentes a la
concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones, no
vulneran la Norma Superior como lo afirma el demandante, por cuanto las
telecomunicaciones son catalogadas como un servicio público. Así el artículo
365 Constitucional, asigna como labor del legislador regular los servicios
públicos, lo cual es acorde con el mandato del Constituyente pueden ser prestados
por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por
particulares, manteniendo el Estado la regulación, el control y la vigilancia
de dichos servicios.
Carece de fundamento lo expuesto por el
actor en el sentido de que se regula en leyes diferentes, que no son estatutos
ni códigos, la contratación estatal, toda vez que en primer lugar la Ley 80 de
1993 no tiene el carácter de estatutaria pues no se encuentra dentro de las
materias que deben ser reguladas por este trámite, sino que es una Ley que
ostenta la categoría de Ley Ordinaria. En segundo lugar, y como quiera que la
regulación de determinadas actividades específicas, como en el caso del
servicio público de telecomunicaciones se encuentra asignada al legislador, es
apenas obvio que encontrándose normada dicha materia, la Ley 80 de 1993, haga
una remisión de las disposiciones que deben ser aplicadas con relación  a dicho
tema, sin que con ello se vulnere el inciso final del artículo 150 de la
Constitución Política.
·   Intervención
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
intervino en la presente causa por medio de apoderado con el objeto de defender
la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. A continuación se resumen
los argumentos de la defensa:
La Ley de contratación administrativa,
expedida con posterioridad a la adopción de la Constitución de 1991, estableció
una serie de principios que debían regir todo proceso de contratación
administrativa, tanto del nivel nacional como territorial, en respuesta al
excesivo reglamentarismo del Decreto 222 de 1985, que normatizó hasta el más
mínimo detalle del proceso contractual de la administración pública. Obedeció,
en consecuencia, al mandato constitucional que lo instaba a ello, pues, el artículo
150, inciso final de la Carta, determina que es tarea del Congreso de la
República expedir el estatuto general de contratación administrativa.
Bajo esa premisa, que tiene desarrollo a
lo largo de todo el articulado del Estatuto de Contratación Administrativa, es
bastante comprensible que con la definición realizada en los literales a) y b)
del ordinal 2° del artículo 2 del mencionado Estatuto, se busque delimitar
quién es el sujeto activo del proceso contractual de que se trate, para que más
adelante en el proceso normativo de la Ley 80 de 1993, o en cualquier proceso
de contratación, se pueda hacer referencia al servidor público, sin tener que
entrar a especificar al sujeto activo de la contratación en cada caso concreto.
Si la definición que de servidor público
hace el artículo impugnado en la demanda sólo tiene efectos restringidos, es
claro entonces que de ninguna manera con ella pretende desconocer flagrantemente
la definición que al respecto hace el artículo 123 de la Constitución Política,
menos aún disminuir la responsabilidad de los funcionarios que al servicio del
Estado participan en el proceso de contratación administrativa, desconociendo
de tal suerte los artículos 6 y 90 Superior, pues, en ningún momento los
apartes del texto cuestionado constitucionalmente, exoneran a estos últimos de
responsabilidad que les corresponde según la falta en que hayan incurrido al
participar en dicho proceso.
Por lo anterior, considera que el cargo
formulado contra el artículo acusado no está llamado a prosperar.
Respecto de la capacidad legal para
contratar y la personalidad jurídica señala, que la Ley 80 de 1993 al crear las
figuras de los consorcios y uniones temporales, y construirlas como sujetos de
la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial: la
necesidad de los contratos de colaboración económica para la efectiva
realización de proyectos de contratación pública, altamente especializados e
intensivos en capital y, así mismo, indispensables para que el Estado Social de
Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido- Preámbulo, artículos
1 y 2 de la Carta Política.
Pero el Legislador, con las mencionadas
figuras, no sólo pretende materializar los fines para los cuales ha sido
instituido, sino que desarrolla otros principios carísimos al Estado Social de
Derecho: la libertad de asociación, la libertad de empresa. Precisamente el
artículo 332 Superior, establece como esa libertad económica y la iniciativa
privada son libres dentro de los límites del bien común y como su ejercicio
está sometido a la regulación legal; y es justamente eso lo que el aparte
impugnado del artículo 6 de la Ley 80 pretende realizar: satisfacer las
necesidades del interés general que el establecimiento legal a los consorcios y
uniones temporales para contratar. Acto seguido ordena que por mandato legal el
Estado impedirá cualquier restricción a la libertad de empresa y evitará y
controlará cualquier abuso de la misma.
Por ello, el otorgamiento de capacidad
para ser sujeto de un proceso de contratación administrativa, es asunto que el
Constituyente reservó al legislador. El Congreso de la República mediante la
Ley 80, concretamente en su artículo 6, no hizo otra cosa, que hacer uso de la
potestad de regular los sujetos de la relación contractual administrativa,
estableciendo que un ente como los consorcios y uniones temporales, tienen
capacidad para contratar con una entidad pública sin necesidad de tener
personería jurídica.
De lo anterior se deduce que las figuras
de los consorcios y uniones temporales tienen asidero en la Constitución razón
por la cual, el cargo a este respecto tampoco está llamado a prosperar.
Respecto de la declaratoria de
caducidad, manifiesta que precisamente para cumplir los cometidos estatales el
legislador facultó a la Administración para decretar la caducidad del contrato,
en aquellos eventos en que el  desarrollo del objeto contractual pone en
peligro el efectivo cumplimiento de los fines estatales, vale decir, la
satisfacción de las necesidades de los asociados y en últimas la prevalencia
del interés general.
Dentro de esta perspectiva, es más que
necesario que no sólo faculte a la administración para decretar la caducidad
del contrato, sino que lo dote de las herramientas necesarias a fin de que el
interés público inmiscuido en el desarrollo del objeto contractual, no se vea
afectado y, a su vez, el Estado cumpla sus finalidades consustanciales. Por
ello es indispensable que la administración, en los eventos taxativamente
señalados, no sólo pueda terminar el contrato con el contratista incumplido
sino que gestione y ponga en movimiento los mecanismos adecuados para que el
objeto contractual cumpla su alto cometido.
Esta argumentación tiene asidero en
muchos de los conceptos constitucionales que el accionante considera vulnerados
por el aparte acusado, concretamente en el Preámbulo y los artículos 1 y 2 y,
obviamente, en el desarrollo de estas tres disposiciones el artículo 209
constitucional, que define cuales son los principios que deben guiar el
ejercicio de toda especie de función administrativa, señalando como tales su
vocación consustancial de servicio a los intereses generales, la eficiencia, la
economía, la igualdad, la moralidad, la imparcialidad y la publicidad.
Para el cargo concreto que el accionante
esgrime contra los apartes de los artículos 16 y 18, pareciera que su ataque va
dirigido contra la injusta escogencia de aquel que ha de reemplazar al
contratista primigenio, pues a su juicio es éste el germen de la corrupción, y
que niega la esencia misma del ser humano, atenta contra su honra y en fin
niega el orden social y justo que la Constitución ha establecido, olvidando el
principio de la buena fe.
La adopción de las medidas
indispensables para garantizar la terminación del objeto del contrato,
incluyendo la contratación directa de un nuevo contratista, tiene fundamento en
los principios consagrados en el artículo 209 de la Carta Política, porque lo
que le debe interesar a la administración es causar el menor traumatismo posible
en la efectiva realización del interés general a través del objeto contractual.
Luego, en la mayoría de los casos realizar un nuevo proceso licitatorio, como
pareciera reclamarlo el accionante, llevaría a negar la vigencia del Estado
Social de Derecho.
Finalmente, sostiene que la declaratoria
de caducidad así como las restantes medidas denominadas por el Legislador,
medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del
objeto contractual, son de carácter excepcional. La actual legislación las
restringe y les otorga en algunos casos una fuente exclusivamente contractual.
Por las razones anotadas, solicita el
interviniente la declaratoria de constitucionalidad de los artículos 16 y 18 de
la Ley 80 de 1993.
De otra parte, aduce que los cargos
formulados por el actor al acusar la no exigencia de registro único de
proponentes en la contratación directa, disposición consagrada en el artículo
22 de la Ley 80 de 1993, son los mismos cargos de inconstitucionalidad  de los
apartes de los artículos 16 y 18 de la Ley ibidem, razón por la cual los
argumentos en defensa de su constitucionalidad son los expuestos en la anterior
intervención. En consecuencia, solicita se declare la constitucionalidad por
considerar que los cargos formulados contra la norma cuestionada son
inconducentes.
·   Intervención
del Ministerio de Justicia y del Derecho
El ciudadano José Camilo Guzmán, en
representación del Ministerio de Justicia y del Derecho, intervino en este
proceso par defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas, con
base en los argumentos que se señalan a continuación:
Sobre la calidad de servidores públicos,
la Corte Constitucional mediante sentencia C- 230 de 1995 resolvió sobre la
constitucionalidad de la misma disposición que ahora es demandada, sosteniendo
al respecto que el alcance legal de la denominación de servidor público no
corresponde a una noción de situación laboral dentro del régimen de la función
pública respecto de quienes intervienen en la contratación administrativa.
Sobre la capacidad legal de los
consorcios y uniones temporales también se ha pronunciado la H. Corte Constitucional,
en sentencia de 22 de septiembre de 1994, al señalar que la Ley 80 autoriza
para contratar con las entidades estatales a las personas consideradas
legalmente capaces en las disposiciones vigentes, disponiendo también que
podrán celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios y uniones
temporales, lo que significa que la ley les reconoce capacidad jurídica a pesar
de no exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales.
En lo relacionado al artículo 16 de la
Ley 80 de 1993, señala que la facultad de la administración de modificar
unilateralmente el contrato, mediante la supresión  o adición de obra,
trabajos, suministros o servicios, es una potestad excepcional, pues la entidad
estatal tiene la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y
la vigilancia en la ejecución del contrato para el cumplimiento de los fines de
la contratación con el exclusivo objeto de garantizar la prevalencia del
interés público y evitar la paralización del objeto contratado.
Por otra parte, las mismas razones
justifican la utilización de las otras potestades excepcionales de la
administración en la ejecución de los contratos, como la declaratoria de
caducidad consagrada en el artículo 18 del Estatuto Contractual, cuando se
presentan hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo
del contratista, que afectan de manera grave y directa la ejecución del
contrato y evidencian que pueden producir a su paralización, en cuyo caso le
entidad lo da por terminado y ordena su liquidación en el estado en que se
encuentre.
Sin lugar a dudas las facultades
otorgadas en estos casos a la administración, tienen como finalidad exclusiva
evitar la paralización o afectación grave  del servicio, con prevalencia del
interés público o social, justificación que constitucionalmente se considera
razonable y proporcional.
De otra parte, indica que una de las
innovaciones de la Ley 80  radicó precisamente en la eliminación de pluralidad
de registros en lo que respecta a las personas interesadas en contratar con las
entidades estatales, en la medida en que un único registro efectuado ante la
Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el domicilio del interesado, les
permite participar en las licitaciones y concursos de méritos y celebrar
contratos con todas las entidades estatales, sean estas nacionales, regionales
o locales. La finalidad que se persigue al establecer el registro único es la
de poder concentrar en un solo organismo toda la información y datos que atañen
a un contratista, facilitando el conocimiento de su historial en materia de
contratos, para los fines pertinentes.
En tales condiciones, si para participar
en una licitación y para poder contratar se configura como requisito la
inscripción en el Registro Único de Proponentes, es lógico suponer que su
exigencia respecto de los contratos de urgencia manifiesta, menor cuantía y
desarrollo científico y tecnológico, se convertiría en un obstáculo que
retrasaría el procedimiento expedito y ágil que requiere esta clase de
contratos en atención al objeto contratado. En tales condiciones, se considera
razonable la excepción establecida en tal sentido en la ley de contratación.
Sobre la tacha de inconstitucionalidad
de los apartes del artículo 24, considera el interviniente que la Corte debe
declararse inhibida para resolver de fondo, por cuanto los cargos formulados
son de interpretación subjetiva del accionante, incumpliendo uno de los
requisitos consagrados en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, que exige que
las demandas de inconstitucionalidad expresen las razones en que se funda para
asegurar que un determinado precepto se opone a la Constitución.
En lo relacionado a la consagración de
regímenes especiales para ciertos contratos sin justificación alguna, regulados
en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, indica el interviniente que existe una
atribución de competencia directa del Congreso para establecer la uniformidad a
nivel nacional, pero dicha unidad no implica una absoluta y total uniformidad
en el régimen, pues la variedad de actividades que desarrollan las diferentes
entidades públicas impone en muchos casos reglas especiales.
En consecuencia, es preciso examinar
previamente el campo de aplicación de la Ley 80, que determina que los
contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del
Estatuto, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes,
salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley.
Si bien aparentemente se eliminó la
diferencia entre los dos tipos tradicionales de contrato de la administración
pública, contratos administrativos y contratos de derecho privado de la
administración, porque la ley denomina a todos los contratos como estatales, lo
cierto que sólo algunos contienen cláusulas propias del derecho privado y en
otros se da también la presencia de cláusulas exorbitantes; por ello, los
primeros serían contratos de derecho privado y los segundos estatales. Sin
embargo, la regla general es la sujeción a las normas de derecho público y la
excepción la sujeción a las normas de derecho privado.
En ese sentido, se exceptúan de la regla
general los contratos de suministro y de prestación de servicios en que es
facultativo incluir cláusulas excepcionales y los contratos en los que está
prohibido incluirlas, como son los celebrados con personas jurídicas
internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia, en los
interadministrativos, de empréstitos, donación, arrendamiento, en los que
tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas y en los de seguro en los que el tomador sea el Estado. Otra
excepción a la sujeción de los contratos estatales la constituyen los contratos
que celebren las entidades que prestan los servicios y actividades de
telecomunicaciones y los contratos que celebran las entidades públicas
vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
Así las cosas, es claro que la
distinción establecida en la norma al consagrar un régimen especial para
algunos contratos, se justifica en la variedad de actividades que desarrollan
las diferentes entidades estatales, que impone en muchos casos reglas
especiales.
Finalmente, sobre la eliminación de las
formalidades plenas en los contratos estatales, a que se refiere el artículo 39
de la Ley 80 de 1993, establece la Ley un excepción a la exigencia de
formalidades plenas, en el evento de contratación de urgencia, caso en el cual
se puede dar inicio a la ejecución dejando simplemente constancia de la
respectiva autorización, que por su naturaleza permiten y justifican un
tratamiento especial en aras a la economía y celeridad de la actuación y sin
desconocimiento del principio de transparencia propio de la actuación
administrativa, por todo lo cual no se considera que exista vulneración de
precepto constitucional alguno.
Por lo anterior, solicita a la Corte
declarar exequibles las disposiciones acusadas y, en relación con el cargo
formulado respecto del artículo 24, declararse inhibida para resolver de fondo
por ineptitud sustantiva de la demanda.
·   Intervención
del Ministerio del Medio Ambiente
El Ministerio del Medio ambiente intervino
solamente para defender la constitucionalidad de los cargos formulados contra
el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por las siguientes razones:
Debe partirse del hecho mismo que el
Congreso dentro de su competencia, expidió la Ley 80, estableciendo así el
estatuto general de contratación.
De igual manera olvida el demandante que
el mismo Congreso dentro de su competencia determinó que el procedimiento a
seguir en caso de contratos de exploración y explotación de los recursos
naturales y renovables y no renovables tendrían el amparo de una legislación
especial.
Es bueno señalar, que el último inciso
del artículo 154 de la Constitución Política, al que se refiere del demandante
no resulta violado, pues este inciso se refiere a los proyectos de ley
relacionados con los tributos que en nada tiene que ver con los contratos para
la exploración o explotación.
Por lo anterior, solicita se declare
exequible la norma acusada.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
DE LA NACION
El Procurador General de la Nación,
doctor Edgardo Maya Villazón, le solicita a la Corte que efectúe los siguientes
pronunciamientos en relación con la Ley 80 de 1993: declarar la exequibilidad
de los artículos 2, ordinal 2, literales a) y b); 6° en lo acusado; 7° salvo el
parágrafo 2; 16 en lo acusado; 18 en lo acusado; 22 en lo acusado; 24 en lo
acusado; 25 en lo acusado; 33 en lo acusado; 35 en lo acusado; 37 parágrafo 2°;
38, 39, 42, 43, y 76. Igualmente solicita que se declare inhibida para
pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad del artículo 32, parágrafo 2, por
cuanto el texto de la norma que se dice acusar, no corresponde al que está
consagrado en la ley.
En síntesis, estos son sus argumentos:
La facultad del legislador de definir la
naturaleza del empleo y de las funciones públicas que pueden ser ejercidas por
particulares, se ajusta a la Carta Política, en la medida en que con el objeto
de salvaguardar el interés público dispone que sólo los servidores públicos
pueden manejar recursos públicos. De allí que para efectos contractuales, las
personas vinculadas a las asociaciones y fundaciones de participación mixta que
manejen recursos públicos, en su condición de representantes legales, o los
directivos asesores o ejecutivos en quienes delegue total o parcialmente la
facultad de contratar, deben tener la calidad de servidores públicos, pues los
demás trabajadores vinculados a esos entes, se tendrán como particulares
sometidos al régimen del derecho privado, en las mismas condiciones en que se
someten los particulares vinculados a las asociaciones y fundaciones donde no
existe participación pública.
Así mismo, deben ser considerados como
servidores públicos, los miembros de corporaciones públicas, que tengan la
capacidad de celebrar contratos en nombre de aquellas, sin excluir a los otros
miembros que por no tener cargos directivos en ella no pueden suscribir los
contratos de demande el funcionamiento de la respectiva corporación.
De allí, que los literales a) y b) del
numeral 2 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 se ajusten a la Carta Política,
en la medida que la ley sí puede definir qué empleos de las entidades del
Estado y de las otras entidades con participación mixta deben ser ejercidos por
servidores públicos, y cuales pueden ser ejercidos por particulares, así como
también puede atribuir, como en el caso sub-examine, la calidad de servidores
públicos a personas vinculadas a algunas entidades, sólo para realizar cierta
funciones, frente a las cuales deben responder como servidor público ya que en
el resto de actividades lo hará como particular.
Por ello, el legislador en desarrollo de
la facultad contenida en el artículo 123 superior, definió que en las asociaciones
y fundaciones de participación mixta, para efectos contractuales, sólo tienen
la calidad de servidores públicos los representantes legales y el personal
directivo, asesor y ejecutivo en quienes se haya delegado la facultad de
contratar, cuando se estén ejecutando y gestionando inversiones públicas. En
estas entidades estaremos en presencia de dos tipos de contrataciones, una
estatal, la que se hace o compromete los recursos públicos, y otra de carácter
privado. Lo anterior no obsta para que otra ley especial le dé la calidad de
servidores públicos a éstos y otros empleos de las asociaciones y fundaciones
de participación mixta para otros efectos de la gestión pública.
En cuanto a los miembros de las
corporaciones públicas, la calidad de servidores públicos que se le reconoce
para efectos contractuales a quienes tienen la facultad de suscribir en su
nombre los contratos estatales, no implica el desconocimiento de dicha calidad
para aquellos miembros que no tienen capacidad para suscribir contratos en
nombre de aquellas, pues para quienes suscriben contratos, la ley lo que hace
es atribuir una facultad que por la naturaleza del empleo no tienen. Siendo
esto así, las normas se ajustan a la Carta, pues el mismo constituyente delegó
en el legislador esta reglamentación.
Respecto de los artículos 6 y 7 ,
manifiesta que al legislador le corresponde definir qué entidades tienen
personería jurídica, así como cuales tienen capacidad para adquirir derechos,
obligaciones y realizar las actividades definidas en su objeto social. Así
mismo, en virtud del principio de reserva legal, al legislador le corresponde
señalar que tipo de personas o sujetos pueden intervenir en los negocios
jurídicos, y quienes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad
pueden estipular obligaciones contractuales de mutuo acuerdo, ya en los
contratos regulados por el derecho privado, o de aquellos en que la
administración sea uno de los extremos de la relación contractual. De allí, que
la capacidad que le otorga la ley a los consorcios y uniones temporales para
suscribir contratos con el Estado se encuentre ajustado al orden
constitucional.
La Ley 80 de 1993, define quienes son
los sujetos contractuales que pueden intervenir ya como contratantes o como
contratistas en un negocio jurídico de naturaleza estatal. Para ello ha
dispuesto que no sólo pueden contratar en nombre del Estado las entidades y
organismos que tengan personería jurídica, sino aquellos que no teniéndola, la
ley les reconoce la capacidad de contratación. En este punto, la Corte
Constitucional, tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia C- 374 de 1994,
en la que se declara ajustada a la Carta, la capacidad que tienen las entidades
del Estado que no teniendo personería jurídica, pueden suscribir contratos con
el Estado, en la medida en que cada una de estas actuaciones vincula al órgano
con personería jurídica al que se encuentre adscrita o haga parte de la entidad
que está contratando.
En lo relativo a la facultad de la
administración para tomar medidas necesarias que garanticen la terminación del
objeto contrato, regulada en el artículo 16, arguye el señor Procurador que
cuando la administración ejerce la potestad excepcional de modificación
unilateral adquiere la facultad de tomar las medidas necesarias para continuar
con la ejecución del contrato.
Así, cuando el contratista ejerce su
derecho a renunciar al contrato por haberse alterado en un 20% o más el valor
del precio inicial de éste la administración, con el fin de asegurar la
continuidad en la prestación del servicio que deba satisfacerse con la
ejecución del objeto contratado, puede suscribir otro contrato mediante la
institución de la adjudicación directa, sin que ello signifique el
desconocimiento de los principios de la función administrativa previstos en el
209 superior y el principio de selección objetiva.
En conclusión, la facultad que adquiere
la administración de contratar directamente como consecuencia de la
modificación unilateral del contrato tiene los límites previstos en el artículo
209 constitucional y en la misma Ley 80, como es el principio de selección
objetiva. En consecuencia, la norma demandada se ajusta a la Carta.
Sobre la facultad que adquiere la
administración de continuar la ejecución del objeto contratado con otro
contratista, una vez en firme el acto administrativo que declara la caducidad,
también se ajusta a la Carta Política, en la medida que la selección que se
hace mediante contratación directa debe someterse a los principios
constitucionales de la función administrativa y a los principios rectores de la
contratación estatal de transparencia y de selección objetiva, ya que la
administración por esta declaratoria no adquiere facultades discrecionales para
la selección de un nuevo contratista.
En relación con el artículo 22, inciso
6, sostiene el Jefe del Ministerio Público que la exigencia del registro de
proponentes para ciertos contratos y la exclusión de otros de este requisito es
un asunto que le corresponde determinar al legislador según la naturaleza del
contrato y  no implica, por sí misma, desconocimiento del principio de
transparencia y de selección objetiva en la escogencia del contratista, pues
para todos los contratos suscritos por el Estado la selección del contratista
con exigencia o no de su inscripción en el registro de proponentes, en
licitación o concurso público o mediante el mecanismo de la contratación
directa, debe someterse a los principios de la función administrativa previstos
en el artículo 209 constitucional, en especial al de transparencia, de donde se
deduce el principio de selección objetiva contenido en la misma Ley.
Sostiene, que la mayor amplitud que
tiene la administración para valorar las ofertas o seleccionar al contratista
en aquellos negocios jurídicos excluidos del requisito del registro de
proponentes, no constituye una autorización para que se seleccione al
contratista de manera arbitraria o con discrecionalidad, pues cualquier
anormalidad sobre el particular dará lugar a las sanciones penales,
disciplinarias y fiscales del caso. Lo anterior, permite afirmar que la norma
se ajusta a la Carta, en la medida en que el legislador tiene facultades para
excluir ciertos contratos de la exigencia del registro de proponentes, y la
omisión de las autoridades de escoger al contratista con observancia del
principio de selección objetiva, en aquellos contratos donde no se exige este
registro, constituye un incumplimiento de la ley, pero no un vicio de
inconstitucionalidad.
En cuanto a la selección del contratista
mediante el mecanismo de contratación directa, considera el Procurador General
de la Nación que la disposición acusada encuentra respaldo constitucional, en
la medida en que el legislador ha fijado los mecanismos y procedimientos a
través de los cuales se debe seleccionar al contratista, siempre que dichos
mecanismos se sometan a los principios que pretenden garantizar la
transparencia de la función administrativa. De allí que la misma Ley 80,
autorice al Presidente de la República, para que en virtud de la potestad
reglamentaria que ejerce en su calidad de suprema autoridad administrativa,
señale los mecanismos y procedimientos para la contratación directa señalándole
unos límites.
Por lo anterior, solicita declarar la
constitucionalidad de la norma demanda.
Acerca, de la potestad que tienen los
jefes o representantes de las entidades de delegar la facultad de contratación
con sujeción a las cuantías establecidas por las juntas o consejos directivos o
el reglamento, afirma el Procurador General que la norma se ajusta a la Carta,
por cuanto es desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo
211 Superior, ya que está fijando las condiciones para que la administración
haga uso de la delegación como instrumentos de racionalización de la función
contractual.
De allí que señale, por ejemplo, que la
delegación se puede hacer dependiendo de  la cuantía del contrato y la facultad
para fijarla es de la junta directiva o del jefe del organismo, y son esas y no
otras las condiciones que debe fijar la ley para que se pueda delegar estas
funciones. En este orden, si el constituyente no prohibió la delegación en
materia de contratación mal podría hacerlo el intérprete de la Constitución.
De otro lado, manifiesta que la norma
demandada parcialmente autoriza a la administración para que atendiendo a la
naturaleza del contrato, su cuantía y su modalidad, previo estudio mediante
acto administrativo motivado, exonere a las entidades cooperativas de trabajo
asociado de la exigencia de la presentación de las garantías, lo cual se ajusta
a la Carta, en la medida en que el Estado debe contar con instrumentos que le
permitan aplicar la ley de manera razonable y no como un instrumento ciego,
pues si por la naturaleza del contrato la garantía no fuere necesaria, sería
inocuo la exigencia de su presentación.
Finalmente, concluye que esta
exoneración se predica de las cooperativas a que se refiere el parágrafo del
artículo 2 de la Ley 80 de 1993, en razón de que para efectos contractuales se
entienden éstas como entidades públicas, respecto de las otras cooperativas.
Exoneración que encuentra respaldo constitucional en la necesidad de promover
la economía solidaria, y la promoción de aquellas cooperativas que se dedican a
estimular el trabajo asociado, sin que ello ponga en peligro los intereses del
Estado.
Indica el Procurador General que en
relación con el artículo 32, parágrafo 2, el accionante está formulando un
cargo contra una disposición legal que no existe, pues con la interpretación
que hace del precepto acusado es precisamente todo lo contrario a lo que señala
el demandante, y es que una vez presentada la oferta inicial a la
administración ésta debe pronunciarse dentro del término de tres meses sobre su
viabilidad y ordenar, en ese caso, la apertura de licitación pública, con el
fin de garantizar el principio de selección objetiva y de permitir a todas las
personas participar en igualdad de condiciones en la licitación pública.
Por ello, solicita a la Corte se declare
inhibida para pronunciarse sobre el caso en particular, en la medida que si la
norma no contiene la disposición que alega el accionante no habrá objeto de
examen constitucional, y como el argumento corresponde a la interpretación
equivocada de la ley, este es un asunto del juez al aplicarla y no de la Corte
Constitucional como juez y guardián del Estatuto Superior.
En lo relativo a los artículos 33,
parágrafo, 38 y 76 de la Ley 80, señala el Jefe del Ministerio Público que el
inciso final del artículo 150 constitucional autorizó al Congreso de la
República para expedir un estatuto general de contratación estatal, sin
perjuicio de que el legislador expidiera otras leyes que regulen procesos
especiales de contratación, pues el primero es el estatuto general de
contratación y en las segundas se regula de manera concreta unos contratos en
particular en razón del objeto mismo de éstos.
Cuando la norma constitucional se
refiere a estatutos, no pretende que las normas contractuales  estén contenidas
en normas estatutarias sino que debe estar compiladas en una ley de carácter
ordinario que las codifique. El mismo constituyente previó que existan
diferentes regímenes de contratación, por ejemplo cuando facultó al Gobierno
Nacional para expedir el reglamento para la contratación con entidades sin
ánimo de lucro, artículo 355 de la Carta Política. No obstante, la misma
Constitución permite que existan normas que regulen de manera especial ciertos
contratos que deben observar los principios rectores de la contratación estatal
previstos en la Ley 80, y que encuentran su fundamento en el artículo 209
Superior.
Concluye diciendo que las normas
acusadas en cuanto remiten a regímenes especiales no son inconstitucionales,
siempre que ellas no contengan disposiciones que contravengan los principios de
economía, de responsabilidad, de transparencia y de selección objetiva, porque
sería vulnerar el mismo artículo 208 constitucional. De allí, que los cargos
formulados no estén llamados a prosperar.
Manifiesta, en relación con el parágrafo
2 del artículo 37, que la facultad que tiene la administración de prorrogar las
licencias para la prestación de los servicios postales por el término de cinco
años antes del vencimiento, se ajusta a la Carta en la medida en que la
administración para tomar la decisión deberá tener en cuenta la adecuada
prestación del servicio y el cumplimiento de las estipulaciones pactadas. Así
mismo, la norma no vulnera el principio de transparencia como tampoco el
derecho a la igualdad de las personas de acceder a una licencia para la
prestación de los servicios postales, en tanto la administración para estimular
el derecho a la libre competencia previsto en el artículo 333 Superior y la
prestación del servicio en condiciones óptimas, puede adelantar el respectivo
proceso electivo para conceder nuevas licencias.
Considera el Jefe del Ministerio Público
que la autorización del artículo 39 parágrafo, para que ciertos contratos de la
administración dependiendo la cuantía y los presupuestos de las entidades
públicas contratantes se realicen sin formalidades plenas, se ajusta a la Carta
Política en la medida que para la selección del contratista se debe dar
cumplimiento a los principios constitucionales de la función administrativa, y
la exoneración a la sujeción de las formalidades plenas, pues el incumplimiento
de la ley por parte de los servidores públicos no genera un vicio de
inconstitucionalidad sino una irregularidad que tiene consecuencias
disciplinarias, penales y fiscales.
El Procurador General de la Nación
encuentra ajustado a la Carta Política, los artículos 42 y 43 de la Ley 80,
pues en su parecer la urgencia manifiesta es un mecanismo que garantiza el
principio constitucional de transparencia, por ser estrictamente reglado. Así
mismo, la facultad que adquiere la administración de contratar directamente
previa su declaración no vulnera el principio de transparencia ni de selección
objetiva, porque éstos deberán estar presentes en el momento de adjudicar el
contrato. Igualmente, la facultad de los órganos fiscales de realizar un
control sobre la verificación de la existencia de las circunstancias objetivas
que dieron lugar a su declaración se ajusta a la Carta, porque constituye un
mecanismo de control directo y externo que le permite a los órganos
disciplinarios, fiscales y penales actuar ante las eventuales irregularidades
que se puedan presentar.
Afirma. que la urgencia manifiesta es un
mecanismo de carácter excepcional que encuentra su fundamento en el mismo Preámbulo
de la Constitución y en el inciso 2 del artículo 2 de la misma, ya que la
función de las autoridades debe ser la de promover el bienestar general de la
comunidad y  proteger a los residentes en Colombia en su vida honra y bienes.
Por tanto esta norma se constituye en un instrumento no para obviar el
procedimiento de la licitación o concurso, sino para que la administración
preste de manera continua y eficaz los servicios a su cargo.
Sobre el artículo 36 señala el Jefe del
Ministerio Público que de conformidad con el artículo 75 Superior el espectro
electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible, respecto
del cual el Estado debe garantizar a las personas la igualdad de oportunidades
en el acceso a su uso. Así mismo, el artículo 20 constitucional, garantiza a
toda persona el derecho a fundar medios masivos de comunicación.
Por tanto, la prórroga automática y
sucesiva del contrato de concesión inicial cuya vigencia es de diez años termina
siendo indefinida para la prestación de los servicios y actividades de
telecomunicaciones y de radiodifusión sonora, se ajusta a la Carta, en tanto
estas prórrogas no impidan el derecho de las demás personas a participar en igualdad
de condiciones en procesos selectivos futuros, ya que la administración puede
ordenar nuevas licitaciones para la adjudicación de contratos y licencias para
la explotación del espectro electromagnético a través de la realización de
servicios y actividades de telecomunicaciones y fomentar la libre competencia
en este sector.
En virtud de los anterior, solicita a la
Corte declarar la constitucionalidad condicionada del artículo acusado, en el
sentido que la norma se ajusta a la Carta, siempre que se interprete que las
prórrogas automáticas se pueden hacer mientras exista la posibilidad técnica de
que el Estado pueda ordenar nuevas licitaciones para adjudicar contratos de
concesión y licencias para la explotación de servicios y actividades de
telecomunicaciones a través del espectro electromagnético.
Es decir, la prórroga automática procede
sin perjuicio de la adjudicación de nuevos contratos para estimular la
competencia. Pero cuando no exista la posibilidad técnica de otorgar nuevas
concesiones o licencias por agotamiento del espectro electromagnético que es un
bien limitado, dicha prórroga automática sería inconstitucional por vulnerar
los derechos contenidos en el artículo 20 y 75 de la Constitución Política.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.      Competencia.
De conformidad con lo
preceptuado en el artículo 241 numeral 4° de la Carta Política, esta
Corporación es competente para decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad
de la referencia, toda vez que las normas acusadas hacen parte de una Ley de la
República.
2.      Asunto preliminar: sentido y alcance de la
competencia del Congreso para expedir el Estatuto General de la Contratación de
la Administración Pública
Antes de abordar el examen material de
las normas acusadas, se hace necesario establecer la hermenéutica de la norma
constitucional que habilita al legislador  para determinar el régimen de la
contratación estatal, como quiera que los argumentos planteados por el actor se
inspiran en la creencia de que dicha autorización tiene por finalidad la
expedición de un estatuto único y, por tanto, omnicomprensivo, de toda la
materia, fundado en  un sólo mecanismo de selección del contratista que es la
licitación pública.
De conformidad con lo
dispuesto en el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política, al
Congreso de la República compete “expedir el estatuto general de contratación
de la administración pública y en especial de la administración nacional”,
cláusula que puede suscitar algunas inquietudes, particularmente en lo que concierne
al sentido de la expresión “estatuto general” que si bien a primera vista
parece estar aludiendo a determinada tipología legislativa -las leyes
estatutarias o las leyes marco-, realmente no tiene otra  connotación que la de
reflejar el querer del constituyente de que exista un estatuto que regule toda
la actividad contractual del Estado con arreglo a unos principios
universales.
En efecto, cuando en la
Asamblea Nacional Constituyente se discutió la disposición constitucional en
comento no se realizó debate alguno sobre su significado normativo. Simplemente
el precepto superior en mención se aprobó considerando la pertinencia de que la
función de expedir un estatuto contractual para el Estado quedara expresamente
consagrada en cabeza del Congreso de la República, sin  la intención de
imprimirle al régimen contractual un especial rango legal que, de así haberse
querido, seguramente habría conducido a la inclusión de esta competencia
dentro de la relación taxativa de los artículos 150-19 y 152 de la Ley Suprema,
que consagran las leyes marco y las leyes estatutarias, respectivamente.[1]
Por la misma razón tampoco es
válido considerar que el precepto constitucional obliga al legislador a dictar
un estatuto contractual que desarrolle la materia en forma integral y
casuística, por cuanto una concepción de esta naturaleza significa que el
constituyente quiso desconocer el campo de acción que le corresponde a la
administración respecto de los contenidos normativos, que al estar expuestos a
las cambiantes circunstancias, demandan una regulación ágil y expedita que
permita lograr la debida ejecución de la ley.
Menos aún del precepto
superior puede inferirse la obligación para el legislador de incorporar en un
solo cuerpo normativo toda la legislación existente en materia contractual,
pues si ésta hubiera sido la voluntad del constituyente, en el artículo 150
Fundamental se habría autorizado al Congreso de la República para expedir un
estatuto único de contratación para el Estado y no un estatuto general como
finalmente quedó redactada la aludida competencia legislativa [2].
En especial, tratándose de
los entes territoriales, la existencia de una legislación única en materia
contractual habría sido realmente perniciosa en términos de la  autonomía que
les reconoce la Carta Política en los artículos 2° y 287, puesto que hubiera
impedido que los departamentos y municipios pudieran desarrollar las normas y
principios rectores contenidos en el estatuto de contratación adecuándolos a
sus necesidades particulares mediante ordenanzas y acuerdos.[3]
Por lo anterior cree la Corte
que el mandato establecido en el artículo 150 Fundamental, para que el Congreso
dicte un estatuto general de contratación de la administración pública y en
especial de la administración nacional, implica el reconocimiento de una amplia
libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal cuya
finalidad sea  la de propender al logro de los objetivos constitucionales del
Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas requiere
del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante
la contratación. En este orden de ideas, es innegable el carácter instrumental
que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un
medio para la consecución de los altos objetivos del Estado.[4]
Con fundamento en la
autorización contemplada en el canon 150 Superior para regular los contratos
del Estado, el legislador dictó la Ley 80 de 1993, que está apuntalada
filosóficamente sobre dos premisas fundamentales: la autonomía de la voluntad[5]
y la incorporación de los principios del derecho privado, con las cuales se
pretende combatir la ineficiencia administrativa que en este campo de la
actividad estatal había originado para esa época el exceso de trámites y la
abundancia de procedimientos. Igualmente, el estatuto contractual se fundamenta
en los principios de transparencia, economía y responsabilidad (art. 23 de la
Ley 80 de 1993), en el postulado de la buena fe establecido en el artículo 83
de la Carta Política, y de conformidad con los principios que rigen la función
administrativa consagrados en el artículo 209 Fundamental.
Particularmente, en cuanto
atañe al postulado de la autonomía de la libertad entiende la Corte que su
objetivo consiste en otorgarle un amplio margen de libertad a la administración
para que, dentro de los límites que impone el interés público, regule sus
relaciones contractuales con base en la consensualidad del acuerdo de
voluntades, como regla general. La consecuencia obvia de este principio es la
abolición de los tipos contractuales, para acoger en su lugar una sola
categoría contractual: la del contrato estatal, a la cual son aplicables las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
reguladas particularmente en dicha ley. [6]
En virtud de la facultad de
configuración que se comenta, el Congreso también quedó en libertad para
regular los aspectos más significativos  de la contratación pública como son
los referentes a las cláusulas excepcionales, la clasificación de los contratos
estatales, los deberes y derechos de las partes contratantes, la competencia y
capacidad para contratar, principios fundamentales, nulidades, control de la
gestión contractual, responsabilidad contractual, liquidación de los contratos
y solución de las controversias contractuales etc., todo lo cual dentro de los
límites de razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los parámetros
constitucionales.
Uno de los aspectos que
merece especial interés es el atinente a la selección del contratista, puesto
que es incuestionable que de la acertada escogencia  del particular que
colaborará en el logro de los cometidos estatales depende en gran medida el
éxito de la gestión contractual del Estado y, por ende, la debida satisfacción
de las necesidades públicas. Que esta selección deba estar regida por criterios
objetivos excluyendo toda motivación de carácter  subjetivo, es una exigencia
derivada del significado instrumental que tiene la contratación de la
administración pública, en cuanto atiende a la realización de los fines que
justifican el Estado Social de Derecho (arts. 2 y 365 de la C.P.), pero también
de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad que guían la función administrativa (art. 209
ibidem).[7]
Haciendo uso de su libertad
de configuración en esta materia, el legislador estableció como procedimiento
básico de selección del contratista la licitación o concurso público, que
consiste, esencialmente, en la invitación abierta que hace la administración a
los interesados para que sujetándose a las bases fijadas en un pliego de
condiciones, y cumplido el procedimiento correspondiente, se proceda a
suscribir el contrato estatal con quien haya formulado la propuesta más favorable.
Dada esta naturaleza, la licitación supone la observancia de dos principios
medulares: la libre concurrencia, entendida como la posibilidad de oposición
entre todos los oferentes; y la igualdad entre los proponentes, a quienes la
administración debe garantizarles, desde el comienzo del procedimiento
licitatorio hasta la formalización del contrato, las mismas facilidades para
que hagan uso de sus ofertas sobre bases idénticas.
Finalmente cabe advertir que
aún cuando en la Constitución Política no existe un precepto que en particular
le imponga a la administración este sistema de selección objetiva, su
aplicación práctica está avalada por el  artículo 273 Superior, al ordenar que
el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública
cuando así lo disponga el Contralor General de la República a  solicitud de
cualquiera de los proponentes. Con todo,  de la norma superior no se desprende
que este sea el único mecanismo de selección objetiva del contratista, porque
en la praxis pueden darse situaciones  que ameriten una respuesta ágil de la
administración, cuando por ejemplo militen razones de economía, de
imposibilidad legal, de conveniencia administrativa o de simple seguridad
pública que justifiquen plenamente prescindir  del procedimiento licitatorio.[8]
3.      Examen material de las disposiciones impugnadas
Con el objeto de presentar de manera
metodológica el estudio de la demanda de la referencia, se transcribirá el
texto de cada norma demandada, el cargo formulado por  el actor, el problema
jurídico y, finalmente, las consideraciones y fundamentos jurídicos de la Corte
Constitucional.
3.1. Artículo 2°, ordinal 2°, literal
a), en lo relacionado con la expresión: “Las personas naturales que prestan sus
servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo,
con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación” y el literal
b) de la misma norma.
Artículo 2. DE LA
DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos
efectos de esta ley: (...)
2° Se denominan
servidores públicos.
a) Las personas
naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades
de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de
participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará
exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los
niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue
la celebración de contratos en representación de aquéllas.
b) Los
miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar
contratos en representación de éstas.
3.1. Cargos
Considera el actor que el literal a) es
inconstitucional, por cuanto para efectos contractuales limita la calidad de
servidor público a unos pocos funcionarios: las personas naturales al servicio
de las entidades estatales, salvo en las asociaciones y fundaciones mixtas, en
las que dicha condición se predica de sus representantes legales y los
funcionarios de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo o sus equivalentes
en quienes se delegue la celebración de contratos. En su opinión, todos los
servidores públicos que de alguna forma intervienen en la contratación estatal
tienen responsabilidad en esta materia. Idéntico reproche merece el literal b)
que  asigna tal calidad solamente a los miembros de corporaciones públicas
facultados para celebrar contratos en su nombre.
3.2 Problema jurídico
Corresponde a la Corte determinar si el
legislador incurre en violación del artículo 123 Constitucional, al  disponer
en la norma acusada que para efectos de la contratación estatal se consideran
como servidores públicos las personas naturales que prestan sus servicios
dependientes de organismos y entidades estatales, con excepción de aquellas
vinculadas a las asociaciones y fundaciones de participación mixta. Así mismo,
debe establecer si es ajustado a la Carta que tratándose de los miembros de las
corporaciones públicas, la calificación de servidores públicos para efectos
contractuales debe predicarse solamente de aquellos que tienen capacidad para
celebrar contratos en representación de esas entidades.
3.3.  Consideraciones
Para la Corte los cargos de la demanda
no están llamados a prosperar por las siguientes razones:
Uno de los aspectos fundamentales que
debe determinar el legislador en ejercicio de su libertad de configuración en
materia de contratación estatal es el atinente al señalamiento de los sujetos
que intervienen en la relación contractual.
La Ley 80 de 1993, al definir este
aspecto relaciona en su artículo 2° las entidades estatales que se sitúan en
uno de los extremos de la relación contractual, en donde aparecen unas que
tienen personería jurídica, y otras que si bien no la tienen, en virtud de
estatuto contractual adquieren la capacidad para celebrar contratos.
Pero como las entidades públicas no
actúan por sí solas sino que  requieren de personas naturales que las pongan en
movimiento, los literales acusados establecen quienes tienen la denominación de
servidores públicos para efectos de la contratación administrativa, a saber:
§ Las personas
naturales que prestan sus servicios dependientes a las entidades y organismos
de que trata el artículo segundo de la Ley 80 de 1993
§ Los representantes
legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o
sus equivalentes de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en
quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.
§ Los miembros
de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en
representación de éstas.
Observa la Corte que la anterior
clasificación no vulnera precepto alguno de la Carta, pues en primer lugar es
razonable que el legislador haya tomado en cuenta un criterio
orgánico-funcional -el ejercicio de funciones oficiales en las entidades
estatales relacionadas en el artículo 2°-, con el objeto de determinar qué
personas tienen la calidad de  servidores públicos en materia de contratación
estatal.
Y como los servidores públicos en su
condición de tales se hacen responsables por infringir la Constitución y la ley
y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6° de la
C.P.), el legislador, en desarrollo de lo dispuesto en el canon 124 Superior,
ha expedido como mecanismo de protección del interés público distintos
regímenes de responsabilidad como la ley penal que tutela bienes de interés
general, el régimen disciplinario que se constituye en garantía y salvaguarda
de la buena marcha de la gestión pública y la ley fiscal que ampara el
patrimonio del Estado.[9]
En este sentido, se concluye que la
definición de servidor público que trae el artículo impugnado de ninguna manera
pretende desconocer la que al respecto consagra el artículo 123 Superior, y
menos aún disminuir la responsabilidad de los funcionarios que al servicio del
Estado participan en los procesos de contratación administrativa en
contravención de lo dispuesto en los artículos 6° y 90 de la Carta, puesto que
en ningún momento los apartes del texto cuestionado los exonera de la
responsabilidad que les corresponde según la falta en que hayan incurrido al
participar en el proceso contractual.
Ahora bien, si en virtud de la cláusula
general de competencia -artículo 6° Constitucional-, los servidores públicos
sólo pueden hacer lo que la Constitución y la Ley les autorice, se tiene que
sólo pueden suscribir contratos estatales las personas que conforme a la ley
tienen la facultad de comprometer la responsabilidad de la entidad en la que
ejercen el empleo público.
De otra parte, tratándose de
asociaciones y fundaciones de participación mixta a las cuales alude el
mencionado literal a), también resulta razonable la atribución de esa condición
jurídica a sus representantes legales y a los funcionarios de los niveles
directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se ha delegado la
celebración de contratos, por las siguientes razones:
En las asociaciones y fundaciones de
participación mixta, dado que están conformadas por capital público y privado,
existen dos tipos de empleados: unos que son trabajadores particulares, y
otros, que por ser representantes legales, adquieren la calidad de servidores públicos
para efectos de la gestión contractual de dichos organismos. [10]
La ley permite a las asociaciones y
fundaciones de participación mixta, someterse a la Ley 80 de 1993, con la precisión
de que los funcionarios autorizados para suscribir contratos en su nombre,
tienen la calidad de servidores públicos para esos efectos, pero para adelantar
otras actividades ajenas a los procesos contractuales se someten al régimen de
los particulares. Significa esto, que dichos funcionarios responden como
servidores públicos en materia penal, disciplinaria y fiscal en el evento en
que incurran en irregularidades en la gestión contractual.
Las consideraciones que justifican
atribuirle la calidad de servidores públicos a estos funcionarios no están
relacionadas únicamente con el tema de la responsabilidad, sino también con la
capacidad de contratación, en la medida en que si estas asociaciones y
fundaciones de participación mixta manejan recursos públicos, su ejecución para
los fines de la correspondiente entidad debe hacerse a través de la institución
del contrato estatal.
No obstante, es claro que dichos
funcionarios no podrían suscribir los respectivos contratos estatales como
particulares, porque es bien sabido que una de las características esenciales
del contrato estatal consiste en que uno de los extremos de la relación
contractual esté representado por el Estado, y en nombre de él sólo pueden
actuar personas que tienen la calidad de servidores públicos.
Por lo tanto, es razonable que
tratándose de las asociaciones y fundaciones de participación mixta se le
atribuya la calidad de servidor público a los representantes legales y
funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en
quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas,
pues es obvio que en virtud del acto de delegación estas personas comprometen
contractualmente la respectiva entidad.
Al analizar este punto, esta Corte en la
Sentencia C-230 de 1995, sentó la siguiente doctrina que ahora se reitera:
“La ley 80 de 1993
sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una
participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios
de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el
literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales.
Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus
representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue
la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es
claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de
otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al
régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y
corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la
C.P.
“El encuadramiento
de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la
calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos
indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral
particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros
siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como
ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para
fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos
públicos mediante la contratación.
“No hay
nada de extraño en la asimilación de dichas personas a servidores públicos,
porque la asignación de funciones públicas a los particulares y su sometimiento
a las normas especiales en lo relativo al desarrollo de tales funciones es hoy,
por designio constitucional y técnica de administración -denominada
descentralización por colaboración, que implica el ejercicio privado de una
función administrativa- una posibilidad jurídica corriente, como igualmente lo
es la sujeción de quienes manejan recursos del Estado a un régimen derecho
especial...”
(...)
“Las referidas
corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en
nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir,
constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto,
son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el
cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de
éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas  les entrega a título de
aporte o participación bienes o recursos públicos.
“Es más, dichas
entidades por manejar bienes y recursos públicos, cumplir funciones públicas y
constituir formas de la descentralización por servicios, pueden considerarse
partes agregadas o vinculadas a la estructura principal de la administración
nacional que corresponde al legislador determinar, según el art. 150-7 de la
Constitución. Esto permite considerar, que si el legislador está facultado por
el art. 150-23 de la Constitución para "expedir las leyes que regirán el
ejercicio de las funciones públicas", igualmente tiene competencia para
determinar las personas que como servidores públicos pueden cumplir dichas
funciones.
“En tal
virtud se concluye, que estando vinculadas dichas fundaciones o corporaciones
de alguna manera al cumplimiento directo o indirecto de funciones públicas y
teniendo a su cargo el manejo de recursos o dineros públicos, podía el
legislador a efectos de controlar su inversión, mediante el sistema de la
contratación, asimilar a servidores públicos a sus representantes o delegados
para la contratación, con el fin de hacerles aplicable el estatuto de
contratación”. Se subraya
Así, pues no existe obstáculo
constitucional alguno que le impida al legislador atribuir el carácter de
servidores públicos, para efectos de los contratos estatales, a los
particulares que ofician como representantes legales y a los funcionarios de
los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes de las
asociaciones y fundaciones de participación mixta, en quienes se deleguen la
celebración de contratos en representación de éstas entidades.[11]
El  literal b) del artículo 2° de la Ley
80 de 1993 dispone que los miembros de las corporaciones públicas que tengan
capacidad para suscribir contratos tienen la calidad de servidores públicos
para efectos de la aplicación del estatuto contractual, determinación que por
los motivos ya expresados también resulta lógica y razonable.
Obviamente lo anterior no quiere
significar que en una corporación pública los únicos que ostenten la calidad de
servidores públicos sean los miembros a quienes se les reconoce la capacidad de
suscribir contratos en nombre de aquéllas, pues es bien sabido que todos los
miembros de las corporaciones públicas con o sin capacidad de suscribir
contratos, tienen la calidad de servidores públicos en virtud del artículo 123
Superior, que expresamente les atribuye esta condición.
La asignación de la calidad de
servidores públicos a los miembros de las corporaciones públicas que tienen la
capacidad de suscribir contratos en nombre de la entidad a la que pertenecen,
equivale a entregarles la titularidad de la función administrativa en virtud de
la cual pueden comprometer la responsabilidad de la corporación en materia
contractual. Por su parte, los miembros de estas corporaciones individualmente
considerados no son titulares de la función administrativa, pero por ello no
dejan de ser servidores públicos, porque lo son para otros efectos, y como tal
deben responder penal, disciplinaria y fiscalmente.
Finalmente, cabe observar que la
jurisprudencia constitucional ha expresado que el alcance de la noción de
servidor público contenida en las disposiciones bajo examen no puede asimilarse
a un estatuto de la función pública, pues la intención del legislador fue
vincular a las reglas de contratación pública y al sistema de responsabilidad
consecuente, a las personas sujetas a una relación laboral subordinada y a
quienes en calidad de representantes o funcionarios de nivel directivo, asesor
o ejecutivo que perteneciendo a entidades en las cuales el Estado tiene
participación mayoritaria, desarrollan actividades que contribuyen a la
realización de ese cometido.[12]
Por lo expuesto, y en atención a que los
segmentos normativos acusados del artículo 2° de la Ley 780 de 1993  no violan
las disposiciones invocadas en la demanda, ni ningún otro precepto
constitucional, se declarará su exequibilidad.
4. Artículo 6° inciso 1°, en cuanto a la expresión “También podrán
celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones
temporales” y  el artículo 7°, salvo su parágrafo 2°
Artículo 6. DE LA
CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales
las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También
podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones
temporales.
Las personas
jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será
inferior a la del plazo del contrato y un año más.
Artículo 7°. DE
LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende
por:
1. Consorcio:
cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para
la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la
propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones
que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a
todos los miembros que lo conforman.
2. Unión Temporal:
cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta, para
la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto
contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
PARAGRAFO 1°. Los
proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión
temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la
participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser
modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.
Los miembros del
consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos
los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas
básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
(...)
PARAGRAFO
3°. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las
modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta,
celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se
regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.
4.1. Cargo formulado
Manifiesta el accionante que los
artículos 6° y 7° con excepción del parágrafo 2°, contravienen la Carta
Política, porque le atribuyen capacidad a los consorcios y uniones temporales
para contratar con el Estado, dándole la calidad de sujetos contractuales. La
norma vulnera el artículo 95, inciso 2 Superior, que señala que toda persona
está obligada a cumplir con la Constitución y la Ley, y de conformidad con el
Código Civil, las personas son naturales y jurídicas. Por tanto, no siendo los
consorcios y las uniones temporales personas jurídicas mal pueden ser sujetos
que puedan suscribir contratos con el Estado.
4.2. Problema jurídico
Corresponde a la Corte determinar si contraría
la Carta Política la capacidad que la norma acusada le concede a los consorcios
y uniones temporales para contratar con el Estado sin que estos tengan
personalidad jurídica.
4.3. Consideraciones
Otro de los aspectos de los
cuales debe ocuparse el legislador al desarrollar el mandato consagrado en el
último inciso del canon 150 Fundamental, es el referente a la capacidad para
contratar ya que “la competencia y la capacidad de los sujetos públicos y
privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación
dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a
las calidades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el
fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones
que emanan de la relación contractual”.[13]
La Ley 80 de 1993, al crear las figuras
de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la
contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son
los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se
celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública
altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables
para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue
instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores).
En torno a la capacidad contractual de
los consorcios y uniones temporales   la jurisprudencia constitucional ha
expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin
exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha
dicho que el consorcio  es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de
mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la
celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan
su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad
solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.[14]
No es la primera vez que esta
Corporación tiene la oportunidad de pronunciarse respecto de una argumentación
como la presentada en esta ocasión por el impugnante. En efecto, habiéndose
censurado el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, por considerar que le otorgaba
capacidad contractual a ciertas entidades que carecen de personería jurídica, la
Corte fue enfática al expresar que siendo éste un atributo de naturaleza legal
nada impedía que el legislador no lo tuviera en cuenta para efectos de regular
lo concerniente a la capacidad para contratar.[15]
Sobre el particular conviene
advertir que el legislador fue consciente de tal determinación y así consta en
la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, donde se expresó:
“El proyecto
respecto de la competencia para contratar alude a entidades estatales, sin
que  sean identificadas con la noción de personalidad jurídica. Lo
anterior significa que al referirse a la competencia y por tanto, a los sujetos
del contrato, no se "hable solamente de personas como ocurría en el
pasado, sino por lo que hace al sector oficial de la contratación, a la parte
pública del contrato, al extremo público del contrato hablamos de entidades
públicas y al hablar de entidades públicas no es necesario que ellas tengan
personería jurídica."[16]   Se
subraya
Debe anotarse que en la intervención de
los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación
contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de
sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden
por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión
contractual consorcial o de la asociación temporal.
Y si quienes actúan en nombre de los
consorcios y uniones temporales son personas naturales que de conformidad con
la ley civil tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
es preciso señalar, que tales personas son las llamadas a responder en el
evento en que se presenten acciones u omisiones de las cuales se puedan derivar
algún tipo de responsabilidad.[17]
Cabe apreciar que la única diferencia
entre las dos figuras radica en que en la unión temporal la imposición de
sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o
del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según
el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales
obligaciones, mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y
responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a
las correspondientes sanciones.
Es verdad que el inciso 2° del artículo
95 Superior, señala que toda persona está obligada a cumplir con la
Constitución y la Ley. La institución de las uniones temporales y de los
consorcios tiene la aptitud legal para cumplir con este mandato constitucional,
por cuanto el canon constitucional señala el deber de que las personas se
sometan al ordenamiento jurídico, y estos sujetos contractuales también se
someten a la norma superior en la medida que sus miembros responden ante el
Estado por todas sus actuaciones.
No hay que olvidar que el legislador
facultado por el Constituyente para expedir el estatuto general de contratación
artículo 150, inciso final Superior, le otorgó capacidad para señalar a los
consorcios y uniones temporales como sujetos capaces para celebrar contratos,
reconociendo que son un instrumento de cooperación entre empresas, que les
permita desarrollar ciertas actividades, a través de la unión de esfuerzos
técnicos, económicos y financieros con el fin de asegurar la más adecuada y
eficiente realización de las mismas.
Así las cosas y como corolario de lo
expresado, resulta claro para la Corte que las normas acusadas no desconocen
ningún principio ni regla constitucional, y por lo tanto serán declaradas
exequibles.
5. Artículo 16 inciso 2°, en lo relativo a la expresión “y la
entidad adoptará de manera inmediata las medidas necesarias para garantizar la
terminación del objeto mismo”; y el artículo 18 en cuanto a la expresión “bien
sea” y “o de otro contratista”
Artículo 16. DE LA
MODIFICACION UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la
paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer
con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las
partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo
debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras,
trabajos, suministros o servicios.
Si las
modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o
más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la
ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la
entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para
garantizar la terminación del objeto del mismo.
Articulo 18. DE LA
CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual
si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la
entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por
terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la
entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de
control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto
contratado.
La declaratoria de
caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o
continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a
través del garante o de otro contratista a quien a su vez se le podrá
declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la
caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará
acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
La declaratoria
de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.
5.1. Cargos
Para el accionante la norma acusada
vulnera la Carta Política, porque desconoce el derecho a la igualdad de todos
los ciudadanos que pueden desarrollar el objeto del contrato estatal; además
vulnera los principios constitucionales de la función administrativa, por
cuanto la administración puede tomar cualquier medida para garantizar la
terminación del objeto del contrato y decretar la caducidad, y es tal la
discrecionalidad de la administración, que esta puede contratar directamente
desconociendo los procedimientos de selección objetiva, es decir, la licitación
o el concurso público.
5.2
Problema jurídico
La Corte debe analizar si la facultad de
la administración de tomar las medidas necesarias que garanticen la terminación
del objeto contratado, cuando el contratista ha renunciado a la continuidad de
la ejecución del contrato, como consecuencia de la modificación unilateral que
alteró en un 20% o más del valor inicialmente pactado, así como la facultad de
la administración de decretar la caducidad, vulnera los principios
constitucionales de la función administrativa y el principio superior de
igualdad.
5.3
Consideraciones
Para la Corte los cargos no están
llamados a prosperar, por los siguientes motivos:
La modificación unilateral del contrato
estatal constituye una facultad que el legislador, en uso de su facultad
configurativa, le ha otorgado a la administración cuando ésta actúa como
contratante en un negocio jurídico de carácter estatal.
Esta prerrogativa pública o privilegio
contractual que tiene la administración es de naturaleza reglada, porque para
poder ejercerla debe constatar la existencia de los supuestos fácticos
previstos en la norma, previa garantía del debido proceso. Además, esta medida,
que debe hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado, se
encuentra revestida de la presunción de legalidad y como tal adquiere el
carácter de obligatoriedad, de ejecutividad y de eficacia.
Es decir, que la modificación unilateral
no es discrecional ya que debe adoptarse solamente cuando dentro de la
ejecución de un contrato se presenten circunstancias que puedan paralizar o
afectar la prestación de un servicio público que se deba satisfacer con este
instrumento.
Ahora bien, cuando las modificaciones
alteran el valor del contrato en un 20% o más del valor inicial, el artículo 16
permite que el contratista pueda renunciar a la continuación de la ejecución,
evento en el cual la entidad contratante debe ordenar la liquidación del
contrato y adoptar de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para
garantizar la terminación del objeto contractual, determinación que se juzga
razonable si se tiene en cuenta que, de un lado, no parece justo que frente a
esta circunstancia se constriña al contratista para que culmine una obra que
pueda acarrearle consecuencias económicas desfavorables.[18]
De otro lado, también es razonable y
lógico que en caso de que el contratista haya renunciado a la continuación de
la ejecución,  las entidades estatales estén habilitada para actuar de manera
inmediata tomando las medidas indispensables que aseguren la terminación del
objeto del contrato, tanto más si se tiene presente que conforme a lo prescrito
en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, ellas tienen a su cargo la dirección
general y responsabilidad del ejercer el control y vigilancia  de la ejecución
del contrato.
Así las cosas, la modificación
unilateral es una prerrogativa que se deriva  de la responsabilidad de
garantizar la continuidad del servicio contratado, adquiriendo la
administración las facultades necesarias para tomar las medidas que aseguren la
continuidad en la ejecución del mismo.
La administración no goza de
discrecionalidad para contratar, porque dada la naturaleza del interés público
que se pretende satisfacer,  debe acudir a  la adjudicación directa que está
sujeta como todo proceso de escogencia del contratista al principio de
selección objetiva y de transparencia consagrados en el artículo 209
constitucional.
En la exposición de motivos de la Ley 80
de 1993, sobre este tópico se dijo:
“ Cuando se
presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, la
administración pública con fundamento en la prevalencia del interés público
sobre el particular podrá tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua
y adecuada prestación del servicio. Estas medidas son la modificación e interpretación
unilateral del contrato(…).
“Cada una de
estas prerrogativas significa exactamente lo que su nombre indica, las
circunstancias que las producen debe ser excepcionales o las previstas en la
propia ley; los motivos deben ser graves ya que no cualquier hecho puede
provocarlos; y además los motivos graves lo son por su inconveniencia para el
interés público(…).
Para la Corte es claro que en el evento
al que se refiere la norma que se examina, la selección del mecanismo indispensable
para garantizar la terminación del objeto contractual no puede alejarse ni un
ápice de los principios rectores del ejercicio de la función administrativa,
consagrados en el artículo 209 Constitucional, en el Código Contencioso
Administrativo y demás disposiciones legales y reglamentarias, pues los
servidores públicos por mandato del artículo 6° Superior, en concordancia con
los artículos 21 y siguientes de la misma Carta, sólo pueden hacer aquello que
les está expresamente permitido por la Constitución, la Ley y el Reglamento.
Por las mismas razones tampoco tiene
fundamento alguno la acusación contra  las expresiones demandadas del artículo
18, toda vez que la facultad de la entidad estatal para tomar posesión de la
obra o continuar inmediatamente la ejecución del objeto del contrato a través
del garante o de otro contratista una vez sea declarada la caducidad de un
contrato, debe someterse a los principios de contenidos en el artículo 209
Superior y en la Ley 80 de 1993.
Debe señalarse que el legislador no le
está otorgando amplias facultades a las entidades estatales para celebrar
contratos en el evento de declaratoria de caducidad, pues éstas deben ceñirse
al procedimiento establecido en la ley, garantizando el principio de selección
objetiva, transparencia y los consagrados en el artículo 209 de la Carta
Política, mediante la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de
la entidad que será la que garantice la continuidad en la ejecución del objeto
contratado inicialmente.
Finalmente, téngase en cuenta que la
declaratoria de caducidad así como las restantes medios que pueden utilizar las
entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, son una
herramienta de uso excepcional cuya finalidad es evitar la paralización o
afectación grave del servicio con prevalencia del interés público social,
justificación que constitucionalmente se considera razonable y proporcional.
Por todo lo anterior, los  apartes
impugnados de  los artículos 16, inciso 2° y 18 inciso 2°, serán declarados
exequibles.
6. Artículo 22, inciso  sexto. Excepciones al registro, calificación
y clasificación
“Articulo 22. DE
LOS REGISTROS DE PROPONENTES. Todas las personas naturales o jurídicas que
aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría,
suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la Cámara de
Comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas de
conformidad con lo previsto en este artículo.
El gobierno
nacional adoptará un formulario único y determinará los documentos
estrictamente indispensables que las Cámaras de Comercio podrán exigir para
realizar la inscripción. Así mismo, adoptará el formato de certificación que
deberán utilizar las Cámaras de Comercio.
Con base en los
formularios y en los documentos presentados, las Cámaras de Comercio
conformarán un registro especial de inscritos clasificados por especialidades,
grupos o clases de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios
ofrecidos, y expedirán las certificaciones o informaciones que en relación con
el mismo se les solicite .
La certificación
servirá de prueba de la existencia y representación del contratista y de las
facultades de su representante legal e incluirá la información relacionada con
la clasificación y calificación del inscrito.
En relación con
los contratos ejecutados, incluirá la cuantía, expresada en términos de valor
actualizado, y los respectivos plazos y adiciones. En la certificación
constarán, igualmente, los datos e informaciones sobre cumplimiento en
contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación
de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su
duración.
No se requerirá de
este registro, ni de calificación, ni clasificación, en los casos de contratación
de urgencia a que se refiere el artículo 42 de esta ley; contratación de menor
cuantía a que se refiere el artículo 24 de esta ley; contratación para el
desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; contratos de
prestación de servicios y contratos de concesión de cualquier índole y cuando
se trate de adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el
gobierno nacional.
El registro de
proponentes será público y por tanto cualquier persona puede solicitar que se
le expidan certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones y
clasificaciones que contenga.
6.1
Cargo formulado
El actor estima que la no exigencia del
registro único de proponentes en la contratación directa vulnera los principios
constitucionales que regulan la función administrativa.
6.2
Problema jurídico
Se ha de analizar si la exoneración de
la inscripción, calificación y clasificación en el registro de proponentes para
los contratos de menor cuantía; el desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas; la prestación de servicios; la concesión de cualquier índole; la
adquisición de bienes cuyo precio sea regulado por el Gobierno Nacional y
aquellos contratos suscritos previa declaración de urgencia manifiesta, vulnera
los principios  constitucionales previstos en el artículo 209 Superior.
6.3
Consideraciones
Para esta Corporación la acusación debe
ser desestimada, por las siguientes razones:
Con anterioridad a la Ley 80 de 1993,
los sujetos contractuales que tenían como actividad permanente contratar con el
Estado debían estar inscritos con seis meses de anticipación a la convocatoria
del proceso selectivo  en el registro de todas las entidades con las que
pretendieran suscribir un contrato estatal.
A fin de garantizar materialmente el
derecho de todos los ciudadanos a presentar propuestas para contratar con el
Estado, la Ley 80 previó un registro único de proponentes, que llevan las
Cámaras de Comercio, entidades éstas que en razón del resultado favorable en el
manejo del registro mercantil, pueden garantizar la eficacia y transparencia en
el manejo de este mecanismo.
Por regla general, a las personas
naturales como jurídicas que tengan como actividad desarrollar su objeto social
a través de contratos con el Estado, se exige la inscripción, calificación y
clasificación en el registro único de proponentes de naturaleza pública, a fin
de que la administración pueda evaluar las propuestas presentadas en atención a
la información que de manera anticipada y objetiva contiene dicho registro
sobre la capacidad financiera, la capacidad jurídica, técnica, de contratación,
especialidad del contratista, multas, sanciones, etc.
Dada la naturaleza de los contratos de
obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, la norma acusada
parcialmente  exige que para presentar las respectivas propuestas el oferente
debe estar inscrito en el registro único, lo que garantiza el mayor grado de
confiabilidad en la información que deba evaluar la administración a fin de
establecer la adjudicación del contrato, previa determinación de la propuesta
más favorable.
El registro de proponentes tiene pues un
origen legal y hace parte de aquellas reglamentaciones que el legislador puede
adoptar para dotar a la administración de mayores elementos de juicio para
tomar decisiones que comprometen el interés público, en tanto la información
allí contenida no se suministra para efectos de un contrato especial, sino para
participar en todas las licitaciones de conformidad con el principio de la
autonomía de la voluntad, pues al fin y al cabo los inscritos en este registro
tienen la vocación permanentes de contratar con el Estado.
Ahora, la exclusión de la inscripción,
clasificación y calificación en el registro de proponentes se justifica en
razón de la naturaleza de ciertos contratos, para cuya celebración no se
requiere de la información que allí se exige para seleccionar al contratista,
toda  vez que la escogencia se hace en razón de otras características a saber:
§ Los
contratos de menor cuantía, dada su menor entidad tanto en precio como en
cantidad, se celebran teniendo en cuenta los precios en el mercado y en otros
la mejor propuesta presentada por los oferentes invitados.
§ Los
contratos que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades
científicas y tecnológicas, el contratista se selecciona en atención a sus
calidades, de tal manera que la administración pueda determinar que los
objetivos propuestos se ha de conseguir con el contratista seleccionado.
§ En los
contratos de prestación de servicios, la adjudicación se hace en razón de las
especiales condiciones del contratista, su prestigio profesional, experiencia
en el área, y tales circunstancias no son cuantificables materialmente como
para que la ley pueda exigir su inscripción en el registro de proponentes.
§ Así mismo,
los contratos de concesión de cualquier índole están excluidos de dicha
exigencia en reconocimiento a una realidad de orden objetivo, puesto  que no
tendría sentido exigir el registro de proponentes si en la mayoría de los casos
estos contratos son suscritos por sociedades con objeto único, consorcios o
uniones temporales, que se constituyen en forma accidental, precisamente para
prestar el servicio que el Estado está dando en concesión.
§ En aquellos
contratos para la adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por
el Gobierno Nacional,  no se justifica el registro pues todas las personas que
pretendan adquirir los bienes ofrecidos lo hacen en igualdad de condiciones, de
modo que  el precio será el mismo para todos los compradores que suscriben el
respectivo contrato de compraventa.
De modo, que en estos eventos la
exoneración del registro no acarrea desconocimiento del principio de
transparencia y de selección objetiva en la escogencia del contratista, pues
para todos los contratos suscritos por el Estado la selección del contratista,
con exigencia o no de su inscripción en el registro de proponentes, en
licitación o concurso público o mediante el mecanismo de la contratación
directa, debe someterse a los principios de la función administrativa previstos
en el artículo 209 Constitucional, en especial al de transparencia, de donde se
deduce el principio de selección objetiva contenido en la Ley 80 de 1993.
Lo anterior permite concluir que la
mayor amplitud que tiene la administración, para valorar las ofertas o
seleccionar al contratista en aquellos negocios jurídicos excluidos del
requisito del registro de proponentes, no constituye una autorización para que
se seleccione al contratista de manera arbitraria o con discrecionalidad, pues
cualquier inobservancia a los procedimientos establecidos por la ley o
reglamento contractual dará lugar a las respectivas sanciones penal,
disciplinaria y fiscal.
En suma, la exigencia del registro de
proponentes para ciertos contratos y la exclusión de otros de este requisito es
un asunto que  forma parte de la libertad de configuración del legislador. Por
ello, la omisión de la administración de escoger al contratista  sin tener en
cuenta el principio de selección objetiva, en aquellos contratos donde no se
exige este registro, constituye un incumplimiento de la ley, pero no un vicio
de inconstitucionalidad.
Por las razones expuestas, se declarará
exequible el segmento normativo del artículo 22 de la Ley 80 de 1993.
7.  Artículo 24 numeral
1°. Eventos en que procede la contratación directa
Articulo 24. DEL
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:
1o. La escogencia del
contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos,
salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:
a.  Menor
cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se
relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las
entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos
legales mensuales. Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior
o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto
anual superior o igual a 1.000.000 e inferior a 1.200.000 salarios mínimos
legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales
mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e
inferior a 1.000.000 de salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía
será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto
anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales
mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales;
las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a
250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300
salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual
superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales;
las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 6.000 salarios mínimos
legales mensuales e inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 100 salarios mínimos legales mensuales y las que tengan
un presupuesto anual inferior a 6.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 25 salarios mínimos legales mensuales. empréstitos c.
Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro. d. Para la
prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos
artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o
jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas. e. Arrendamiento o adquisición de inmuebles. f. Urgencia
manifiesta. g. Declaratoria de desierta de la licitación o concurso. h .Cuando
no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de
condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de
participación. i .Bienes y servicios que se requieran para la defensa y
seguridad nacional. j. Cuando no exista pluralidad de oferentes. k. Productos
de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de
productos legalmente constituidas. l. Los contratos que celebren las entidades
estatales para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno
correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos
correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios. m. Los actos y
contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de
las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título
enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley.
(...)
“PARAGRAFO 1o. Los
casos de contratación directa a que se refiere el numeral lo. del presente
artículo, no impedirán el ejercicio del control por parte de las autoridades
competentes del comportamiento de los servidores públicos que hayan intervenido
en dichos procedimientos y en la celebración y ejecución del contrato.
“PARAGRAFO 2o. El
gobierno nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la
promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas
disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía,
transparencia y selección objetiva previstos en ella.
Si el gobierno no
expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato
alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad.
PARAGRAFO 3o.
Cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba efectuarse por el
sistema de martillo, se hará a través del procedimiento de subasta que realicen
las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto y vigiladas
por la Superintendencia Bancaria.
La selección de la
entidad vendedora la hará la respectiva entidad estatal, de acuerdo con los
principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva y
teniendo en cuenta la capacidad administrativa que pueda emplear cada entidad
financiera para realizar los remates.
7.1 Cargo formulado
La contratación directa sin
licitación o concurso público constituye el meollo de la corrupción en
Colombia, porque viola descaradamente los principios de selección objetiva y de
transparencia que deben amparar la contratación estatal. Esta violación se
concreta de la siguiente forma:
En los casos de menor cuantía
se propicia el fraccionamiento de los grandes contratos;  en los empréstitos se
favorece a unos en perjuicio de otros; en los contratos interadministrativos,
no existe una justificación objetiva y razonable para que queden excluidos de
la licitación; en el arrendamiento o adquisición de inmuebles se originan
privilegios para unos pocos; la urgencia manifiesta es el comodín y la olla
podrida de la contratación pública, puesto que se presta para subterfugios y
trampas; la declaratoria de desierta no justifica la contratación directa y es
un foco de corrupción; la no-presentación de propuesta alguna o que las
presentadas no se ajusten al pliego de condiciones, facilita el señalamiento de
los potenciales contratistas que están a la espera de estas situaciones; el
suministro de bienes y servicios destinados a la defensa y seguridad nacional,
ocasiona corrupción; la inexistencia de pluralidad de oferentes no justifica la
contratación directa, porque puede suceder que exista falta de información y
publicidad en la solicitud de ofertas; el suministro de productos agropecuarios
ofrecidos en la bolsa, es manipulable; la prestación de servicios de salud, es
otra olla podrida; los actos y contratos de actividades de las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, ya
que son entidades estatales que están sujetas a la Ley 80 de 1993, en razón de
su generalidad.
Por las mismas razones, el
demandante solicita la inconstitucionalidad de los parágrafos 1, 2 y 3 del
artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
7. 2 Problema jurídico
Debe establecer la Corte si tal como lo
sostiene el actor,  los casos de contratación directa enunciados en el numeral
1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vulneran la Constitución Política por
ser generadores de corrupción administrativa.
7.3. Inhibición de  la Corte
por ineptitud sustantiva de la demanda
Para esta Corporación no es
posible dictar un pronunciamiento de mérito respecto de la disposición acusada
debido a que el actor incumple con el deber de aportar argumentos de carácter
constitucional para fundamentar su pretensión de inexequibilidad, requisito
éste indispensable para el ejercicio del control que le ha sido confiado a la
Corte Constitucional  por mandato del artículo 241 de la Carta Política.
En efecto, cuando el actor
sostiene que las distintas hipótesis en las que procede la contratación
directa, como procedimiento excepcional de selección del contratista, dan lugar
a prácticas de corrupción administrativa, está planteando una controversia que
es completamente ajena al debate que se presenta en los procesos
constitucionales, donde  no es posible evaluar motivos de inconformidad que se
relacionen directamente con la aplicación práctica del precepto censurado, toda
vez que la misión de la Corte consiste en determinar si la norma que se
demanda, en sí misma considerada, se aviene o no a los dictados del
Ordenamiento Superior.
En relación con la exigencia
de una argumentación de índole constitucional como presupuesto básico para la
procedencia de la acción pública de inconstitucionalidad, la jurisprudencia ha
manifestado que este requisito se deriva, incuestionablemente, de su condición
de instrumento esencial de participación ciudadana en el control del poder político,
en la forma señalada en el canon 40-6 de la carta Política, en concordancia con
los artículos 241 y 242 ejusdem.
En la Sentencia C-013 de
2000, la Corte dijo sobre este particular:
“...ante
todo es de resaltar que configura un derecho político de aplicación inmediata,
la posibilidad de todo ciudadano de interponer acciones públicas en defensa de la
Constitución Política, cuyo trámite y decisión corresponde realizar a esta
Corporación, en cumplimiento de su labor primordial de servir de guardiana de
la integridad y supremacía de la Carta Política (C.P., arts. 40-6, 85 y 241-4).
“Por
lo tanto, dada la relevancia de la acción pública de inconstitucionalidad como
instrumento esencial de participación de la ciudadanía en ese control abstracto
para la prevalencia del ordenamiento superior, su ejercicio efectivo debe comportar
unos requisitos mínimos para alcanzar el objetivo para el cual fue establecido.
“De
ahí que, según lo establece el Decreto 2067 de 1991, antes citado, el cual
regula el procedimiento que debe aplicarse en los juicios y actuaciones que con
ocasión al ejercicio de esa acción se inicien y surtan ante la Corte
Constitucional, como presupuesto indispensable para que ésta pueda emitir una
decisión de mérito está el señalamiento de las disposiciones del ordenamiento
superior que se consideran infringidas por las normas legales acusadas y las
razones por las cuales dichos textos se estiman violados (art. 2o., nums. 2o. y
3o.).
“De
esos mandatos se infiere que no es suficiente la simple acusación de una
preceptiva legal por considerar que desconoce la Carta Política, sino que
resulta necesario presentar los argumentos que concretamente justifiquen dicha
violación, toda vez que “El ataque indeterminado y sin motivos no es razonable
y se opone a la inteligencia que debe caracterizar al hombre”[19].
Adicionalmente, la argumentación esbozada debe plantear una controversia
en el ámbito constitucional a partir de la cual se emitirán juicios de valor
sobre los actos jurídicos demandados. El incumplimiento de ese requisito,
necesariamente, conducirá a una decisión inhibitoria, en virtud de la ineptitud
que presenta la demanda por adolecer de vicios sustantivos”. Subrayas
fuera de texto
Y
agregó la Corte:
“Por
otra parte, si bien es cierto que por el origen y la naturaleza misma de la
acción pública de inconstitucionalidad se impone a la Corte una actitud
interpretativa amplia y flexible de las respectivas demandas, también lo es
que no existe demanda en debida forma cuando el actor “... se limita a efectuar
una formulación vaga, abstracta y global de los motivos de
inconstitucionalidad, sin acusar específicamente la disposición, pues su
omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia
del juicio de constitucionalidad. Tampoco existe una demanda idónea
cuando la acusación no es relevante constitucionalmente sino que se fundamenta
en razones puramente legales.”.[20] (Subraya la
Sala).
Particularmente, la Corte se
ha abstenido de analizar la constitucionalidad de  preceptos legales cuando
advierte que los cargos formulados por el actor se refieren específicamente a
los eventuales efectos negativos que entraña la aplicación práctica de la norma
acusada, como es el caso de la corrupción administrativa.
Al decidir una demanda contra
el parágrafo del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, referente a las cooperativas
y asociaciones conformadas por entidades territoriales, la Corte hizo las
siguientes observaciones cuya cita resulta pertinente, dada la similitud entre
los cargos que fueron examinados en esa oportunidad con los que  plantea el
actor en el presente asunto:
“... constata la Corte que las razones de inconformidad que
pretende hacer valer en este estrado el demandante no se originan en cuestiones
de inconstitucionalidad razonablemente atribuibles a la regulación normativa de
que trata el precepto acusado, cuanto más bien al reproche que le merece la
práctica de los operadores jurídicos responsables de la contratación pública de
las entidades estatales que, según expresa, se valen de la contratación con las
cooperativas y las asociaciones conformadas por entidades territoriales, para
eludir el régimen de escogencia objetiva del contratista,  con lo cual
distorsionan su razón de ser, al emplearla para propósitos distintos de los que
el legislador tuvo en mente al  disponer que la contratación entre entidades
públicas, se efectuaría en forma directa, mediante convenios
interadministrativos.
“De igual modo, respecto de la
crítica del demandante que tacha la contratación directa de exclusionista y,
por esa vía, de contraria a la igualdad de oportunidades, tampoco encuentra la
Corte que haya un principio de razón suficiente en ese argumento pues, no es
cierto que dicha clase de contratación  implique que la entidad estatal
contratante pueda inobservar los principios de economía, transparencia y de
selección objetiva. Por el contrario, en ella también rigen, para asegurar que
en esta modalidad de contratación también se haga realidad la igualdad de
oportunidades.
“Se
reitera que la potestad de contratación directa debe ejercerse con estricta
sujeción al reglamento de contratación directa, actualmente consignado en el
Decreto 855 de  1994,  cuyas disposiciones, conforme al parágrafo del artículo
24 de la Ley 80, precisamente, buscan garantizar y desarrollar los principios
de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva
establecidos en el Estatuto Contractual.
“Por ello, esta Corte estima
que no puede darse validez a la equiparación que el demandante hace entre el
régimen de contratación directa y la inexistencia tanto de controles  como de
deberes para las autoridades de controlar  las conductas de los servidores
públicos que hubieren intervenido en el proceso de vinculación contractual
hasta su terminación, que es lo que al parecer, también entiende el demandante.
“Lo
dicho en esta sentencia no significa en modo alguno que a la Corte le resulten
indiferentes los nefastos efectos que en el patrimonio público puede ocasionar
la evasión de los controles y de la fiscalización de los ciudadanos y de las
autoridades, pues ello, ciertamente, abona el terreno de la corrupción
administrativa que, principalmente en el campo de la contratación pública ha
alcanzado en el último tiempo niveles insospechados,  lo cual representa una
desviación de cuantiosísimos recursos públicos de la inversión pública social,
que atenta contra las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las
condiciones de vida de la mayoría de los colombianos.
“Con
todo, no es la acción pública de inconstitucionalidad el mecanismo apropiado
para combatir dichas prácticas, contrarrestar sus devastadores efectos  o
responsabilizar a quienes incurren en tan  repudiables conductas de apropiación
del patrimonio público.
“Para
ello, existen y se han fortalecido las instancias de fiscalización y de
control, y el ordenamiento jurídico ha previsto otras herramientas y acciones
que deben adelantarse ante los organismos de control, que son los  llamados a
investigar y recriminar  anomalías como las que refiere el demandante.
“Es
sabido que en desarrollo de la Constitución de 1991, el Legislador ha dado un
significativo vigor al derecho de participación ciudadana en la vigilancia y
control de la gestión  pública contractual de las autoridades estatales,
diversificando e innovando los distintos mecanismos e instrumentos que permiten
hacerla efectiva”.[21] Subrayas fuera de
texto
Por las anteriores razones, la
Corte se abstendrá de pronunciarse sobre el numeral 1° del artículo 24 de la
Ley 80 de 1993.
8. Artículo 25 numerales 10 y
19 (parcial). Delegación para celebrar contratos y exoneración de garantías en
contratos celebrados con organizaciones  cooperativas nacionales de trabajo
asociado
Articulo 25. DEL
PRINCIPIO DE ECONOMIA. En virtud de este principio:
(...)
10. Los jefes o
representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán
delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el
artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus
respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos dichas cuantías
las fijará el reglamento.
(...)
19. El contratista
prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones
surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación
y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.
Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos
hechos.
Las garantías
consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente
autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.
La garantía se
entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la
prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de
pago de la prima o por revocatoria unilateral.
Las garantías no
serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en
los de seguros.
Las entidades
estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de
trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los
contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y
modalidad de los mismos, así como las características específicas de la
organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se
adoptará mediante resolución motivada.
(...)
8.1 Cargos formulados
El numeral 10 del artículo 25
desconoce el artículo 211 Constitucional, porque la ley no está fijando las
condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en
subalternos o en otras autoridades, por cuanto defirió esta tarea en las juntas
o consejos directivos al permitir que fijen la cuantía para efectos de la
delegación, al tiempo que autorizó al reglamento para que lo haga en  que en
los demás casos.
De otra parte, la exoneración
del otorgamiento de garantías en contratos celebrados con organizaciones
cooperativas nacionales de trabajo asociado no obedece a una diferencia
razonada ni proporcional y pone, por ello, en peligro la protección de las
riquezas culturales y naturales de la Nación. Si se trata de promover el
trabajo, todas las personas que presten servicios deberían estar excluidas del
deber de extender garantías.
8.2. Lo que se debate
Corresponde determinar si el
numeral 10 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, al permitir que los jefes o
representantes de las entidades puedan delegar la facultad para celebrar
contratos, vulnera el canon 211 de la Carta Política, que establece las
condiciones para que proceda la delegación. Igualmente, debe precisarse si está
conforme con la Carta la exoneración de garantías para los contratos celebrados
con organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado.
8.3.  Consideraciones de la
Corte
En criterio de esta
Corporación los cargos contra el numeral 10 del artículo 25  la Ley 80 de 1993
no están llamados a prosperar, puesto que con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 211 Superior, que habilita al legislador para fijar las condiciones
para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en
otras autoridades, la norma acusada establece los parámetros indispensables
para que pueda hacerse uso de esta importante herramienta al servicio de la
función administrativa.[22]
Ciertamente, la lectura del numeral en
mención no deja duda alguna acerca del cumplimiento del citado mandato
constitucional, toda vez que allí se determinan claramente cuales son las
autoridades que pueden hacer uso de la delegación - los jefes o representantes
de las entidades a las que se les aplica la Ley 80 de 1993-; y se indica la
materia objeto de delegación - la facultad para celebrar contratos que está
regulada en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993-.[23]
Antes de la reforma
introducida por el artículo 37 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el numeral 10
se señalaban otras condiciones relacionadas con la fijación de la cuantía para
delegar, como quiera que este aspecto debía ser establecido por las juntas o
consejos directivos y en los demás casos por el reglamento. Pero con la
enmienda se suprimió este condicionamiento y en cambio se dispuso que la
delegación para la celebración de contratos  puede hacerse “sin consideración a
la naturaleza o cuantía de los mismos, en los servidores públicos que
desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.
Ahora bien, tampoco es
admisible la acusación contra el inciso quinto del numeral 19 del artículo 25
de la Ley 90 de 1993, por cuanto la exoneración de  las cooperativas nacionales
de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías
contractuales, constituye una medida razonable del legislador por las
siguientes razones:
En primer término se trata de una facultad
discrecional de la administración, no de una imposición del legislador; en
segundo término, la decisión de exonerar a dichos entes procede “ siempre y
cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características
específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen”, con lo cual se
establece un parámetro material al ejercicio de esta competencia; y en tercer
termino la norma acusada exige que una determinación en este sentido sea
adoptada mediante resolución motivada, lo que permite que los interesados que
estén inconformes puedan impugnar la medida e incluso ocurrir ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, si es del caso.
Con todo,  para la Corte es
claro que  la medida que se acusa es trasunto del mandato consagrado en el
canon 58 Fundamental según el cual “El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad” y de lo dispuesto en el artículo 333
ejusdem que le impone al Estado el deber de fortalecer las organizaciones
solidarias, razón por la cual declarará su exequibilidad.[24]
Por lo anterior, se declarará
la exequibilidad de los segmentos impugnados de los numerales 10 y 19 del
artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
9. Parágrafo 2° del artículo
32
“Articulo 32. DE
LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como
los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(...)
“PARAGRAFO 2o. Las
personas interesadas en celebrar contrato de concesión para la construcción de
una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva
entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra,
su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto
ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la
estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto
no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario,
expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación,
previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2° y 3° del artículo 30 de
esta ley.
Cuando además de
la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta
alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección
objetiva previsto en el citado artículo 30.
Si dentro del
plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal
adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el
respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en
el mismo.
Los proponentes
podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas
naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal
ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto,
indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión
temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren
conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el
que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación
propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los
requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones.
Cuando se proponga
constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento
de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo
perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le
adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en
legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará
con su representante legal.
9.1 Cargos
El parágrafo demandado le
otorga un tratamiento preferencial de selección a las personas interesadas en
celebrar contratos de concesión de obra pública, obviando el procedimiento ordinario
para todas las licitaciones o concursos públicos. No se justifica este trato
preferencial, pues todas las personas deben someterse al mismo procedimiento.
9.2. El problema jurídico
¿La autorización conferida en
la norma acusada a los interesados a fin de que presenten ofertas para celebrar
contratos de concesión de una obra pública con el Estado implica un trato
discriminatorio para los proponentes de otros contratos?
9.3. Consideraciones de la
Corte Constitucional
La respuesta al anterior
interrogante no ofrece mayor dificultad:  la posibilidad que consagra la ley de
contratación para que en los contratos de concesión de obra pública los
interesados presenten sus ofertas ante la administración,  incluyendo la
descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación
de su impacto ambiental, encuentra su razón de ser en la importancia que tiene
la  contratación estatal en la consecución de los objetivos esenciales del Estado
Social de Derecho, pues  es un hecho notorio que la satisfacción de las
necesidades colectivas, así como la prestación eficiente de los servicios
públicos esenciales, demanda una constante actividad contractual que, las más
de las veces, se concreta en la realización de importantes proyectos o
macroproyectos de infraestructura que son sufragados con cuantiosas sumas de
dinero provenientes del tesoro público.
Esta incidencia social del
contrato de obra pública determina que en esta clase contratos exista un mayor
compromiso del interés general que el  comúnmente involucrado en los demás
contratos estatales, razón por la cual la ley de contratación con acierto ha
considerado que en estos eventos no es necesario esperar a que la
administración haga la invitación correspondiente ordenando la apertura de la
licitación,  y por ello autoriza a los interesados para que activen la gestión
contractual mediante la presentación de las ofertas para celebrar contratos de
concesión de obra pública.
Repárese, en este sentido,
que al fin y al cabo los particulares que tienen la expectativa de celebrar
contratos con el Estado no sólo están animados por el deseo de obtener
utilidades, sino principalmente obran con la conciencia de que cumplen una
función social que implica obligaciones y  colaboran efectivamente  con el
Estado en el logro de los fines para los cuales fue constituido (artículo 3° de
la Ley 80 de 1993).
Lo anterior no significa que
se esté obviando el procedimiento ordinario de selección objetiva, como lo
considera equivocadamente el actor, pues el parágrafo impugnado dispone con
claridad meridiana que presentada la oferta la entidad estatal destinataria de
la misma debe estudiarla en el término máximo de los tres meses siguientes y si
encuentra que el proyecto no es viable debe comunicar tal decisión mediante
resolución motivada. En caso contrario, debe expedir una resolución de apertura
de la licitación “previo el cumplimiento de lo previsto en los numerales 2 y 3
del artículo  esta ley” que se refieren a la elaboración del pliego de
condiciones y a los avisos de apertura de la licitación, respectivamente.
Además, cuando se presentan
propuestas alternativas también se aplica el procedimiento de selección
objetiva previsto en la citada norma, y sólo en caso de que  dentro del plazo
de la licitación no se presenten estas propuestas se autoriza la adjudicación
del contrato al oferente inicial, siempre y cuando cumpla con los requisitos
establecidos en el pliego de condiciones.
Así, pues, la finalidad de la
medida censurada no es otra que propiciar la vinculación de la ciudadanía en el
impulso de las decisiones administrativas relacionadas con la ejecución de las
grandes obras destinadas al servicio o uso público, propósito que es congruente
con los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen la función
administrativa, conforme a lo previsto en el artículo 209 de la Carta
Política.
Al efecto, la norma que se
examina también autoriza a los proponentes para que presenten diversas
posibilidades de asociación  con la sola promesa de sociedad y sujetándose a
las exigencias allí reguladas, lo cual abre el abanico de posibilidades para
todas aquellas personas interesadas en adelantar trabajos de infraestructura
mediante el contrato de concesión de obra pública.
Por lo anterior, se declarará
la exequibilidad del parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
10. Artículo 33 inciso cuarto
en la expresión “ por contratación directa”, y parágrafo
Articulo 33. DE LA
CONCESION DE LOS SERVICIOS Y DE LAS ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES.Se
entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de
telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer
necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes
conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para
todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a
servicios privados.
Se
entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por
personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia,
con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de
telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con
el exterior.
Para
efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las
actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto ley 1900 de
1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.
Los
servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante
concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por
las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto ley 1900
de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.
Las
calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos
y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de
los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las
normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes.
PARAGRAFO. Los
procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de
servicios de telecomunicaciones de que trata la ley 37 de 1993, continuarán
rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en as disposiciones que la
desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante
contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales
sobre la materia.
10.1. Cargos formulados
La contratación directa regulada en el
inciso cuarto del artículo 33 es inconstitucional, porque propicia la
corrupción en la contratación estatal en cuanto favorece a unos cuantos
privilegiados escogidos por los funcionarios de turno, lo cual viola el derecho
de igualdad; acarrea el irrespeto de los derechos ajenos por abuso de los propios
y ultraja los principios de dignidad humana y solidaridad social en perjuicio
del interés general.
Por su parte,
el parágrafo del artículo 33, al preservar la vigencia de los procedimientos,
contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de
telecomunicaciones consagrados en la Ley 37 de 1993, desconoce que por mandato
del artículo 150 de la Carta  la legislación contractual tiene carácter
estatutario y único. No se cumple la exigencia del constituyente pues se
disgrega en diferentes leyes, que no son estatutos ni códigos, las normas
contratación estatal.
10.2 El problema jurídico
Procede establecer si la contratación
directa de los servicios y actividades de telecomunicación es inconstitucional
al generar corrupción administrativa. Igualmente, si la conservación del
régimen previsto en la Ley 37 de 1993, viola la generalidad del estatuto de
contratación garantizada en la Carta Política.
10.3. Consideraciones de la
Corte
La Corte se declarará
inhibida para pronunciarse de fondo sobre la expresión “por contratación
directa o” del inciso cuarto del artículo 33 de la Ley 80 de 1993,  toda vez
que la acusación formulada por el actor en contra de esta disposición carece de
relevancia constitucional en la medida en que a través del ejercicio de la
acción de inconstitucionalidad pretende resolver un problema relacionado con la
aplicación práctica del precepto acusado como es el relativo a la corrupción
administrativa. [25]
Y por lo que
respecta al parágrafo del artículo 33 de la Ley 80 de 1993, la acusación será
desestimada, pues tal como se determinó en acápite precedente, la competencia del
Congreso de la República para dictar un estatuto general de contratación de la
administración pública y en especial de la administración nacional, conforme a
lo preceptuado en el inciso final del canon 150 Superior, no comporta la
obligación para el legislador de adoptar un estatuto único mediante la
modalidad legislativa de las Leyes Estatutarias o de las Leyes Marco reguladas
en los artículos 150-19 y 152 del Ordenamiento Fundamental, sino la de expedir
una ley ordinaria contentiva de principios y reglas destinadas a orientar la
actividad contractual del Estado.
En consecuencia, bien podía
el legislador conservar la vigencia de ordenamientos especiales como el
consagrado en la Ley 37 de 1993 “Por la cual se regula la prestación del
servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y
de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras
disposiciones”, en lo tocante a procedimientos, contratos, modalidades
asociación y adjudicación, dada la especialidad de este ordenamiento jurídico
cuya expedición encuentra fundamento en los artículos 365 y 366 de la
Constitución Política.[26]  De igual forma, podía el
legislador por medio del parágrafo impugnado preservar la especialidad de las
normas que regulan la contratación de los servicios de televisión.[27]
Las anteriores
consideraciones son suficientes para declarar la constitucionalidad del
parágrafo demandado en relación con los cargos imputados por el actor.
11.  Artículo 35  parágrafo 1°.  Servicio comunitario
de radiodifusión sonora
“Articulo 35. DE LA
RADIODIFUSION SONORA. (...)
PARAGRAFO 1o. El servicio
comunitario de radiodifusión sonora, será considerado como actividad de
telecomunicaciones y otorgado directamente mediante licencia, previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que
disponga el gobierno nacional.
11.1. Cargos formulados
La contratación directa del
servicio comunitario de radiodifusión sonora es inconstitucional, porque
favorece la corrupción que es violatoria de la dignidad humana, del derecho a
la igualdad, del orden justo, de la justicia y de la equidad y propicia la
desprotección de los bienes culturales y naturales de la Nación, menguando la
solidaridad social y el orden justo.
11.2. Inhibición por
ineptitud sustantiva de la demanda
Las Corte se abstendrá de fallar de
fondo respecto de la norma acusada, porque el actor incumplió con su deber de
presentar un argumento de naturaleza constitucional.
12. Artículo 36. Prórroga
automática de las concesiones para la prestación de los servicios y actividades
de telecomunicaciones. Prórroga automática de los contratos de radiodifusión
sonora
“Articulo 36. DE LA
DURACION Y PRORROGA DE LA CONCESION. El término de duración de las
concesiones para la prestación de los servicios y actividades de
telecomunicaciones, no podrá exceder de diez (10) años, prorrogable
automáticamente por un lapso igual. Dentro del año siguiente a la prórroga
automática, se procederá a la formalización de la concesión.
PARAGRAFO. Los
contratos vigentes para la prestación del servicio de radio difusión sonora,
quedan prorrogados automáticamente por el término para el cual fueron
otorgados, siempre y cuando no exceda el lapso de diez (10) años.
12.1 Cargos formulados
Las prórrogas automáticas son
inconstitucionales, porque con ellas se prescinde de la selección objetiva.
Además, se viola la igualdad por cuanto no hay posibilidad para que otros
contratistas hagan sus ofertas en mejores condiciones.
12.2. Problema jurídico
Corresponde establecer si la
prórroga automática por 10 años en los contratos de concesión para la prestación
de los servicios y actividades de telecomunicaciones se aviene a los dictados
superiores o si por el contrario vulnera el derecho a la igualdad. Igualmente,
debe establecerse si es inconstitucional la prórroga automática de los
contratos de radiodifusión sonora que estaban vigentes en el momento en que
entró a regir la Ley 80 de 1993.
12.3. Consideraciones de la
Corte
Para analizar la validez
constitucional de este precepto, conviene hacer las siguientes observaciones:
Según lo dispuesto en el
artículo 33 de la Ley 80 de 1993, se entiende por actividad de
telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para
uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas en este
campo sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas
de telecomunicaciones. Estas actividades se asimilan a servicios privados.
De acuerdo con la misma
disposición, se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son
prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas
en Colombia, con o sin animo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades
específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o
en conexión con el exterior. Conforme a lo dispuesto en el Decreto 1900 de 1990
estos servicios son: los básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado,
auxiliares de ayuda y especiales.
La norma acusada señala que
el término de duración de las concesiones para la prestación de los servicios y
actividades de telecomunicaciones no podrá exceder de diez años, prorrogable
automáticamente por un lapso igual, medida que en criterio de la Corte resulta
a todas luces inconstitucional si se tiene en cuenta que el término de duración
real de esta clase de contratos será de veinte años, con lo cual se limita
injustificadamente la libre competencia de los oferentes y se vulnera el
derecho constitucional de acceder en igualdad de oportunidades al uso del
espectro electromagnético, garantías que  se encuentran consagradas en los
artículos 333 y 75  de la Ley Fundamental, respectivamente.
En efecto, aún cuando en
materia de la contratación estatal el legislador está dotado de un amplio
margen de configuración normativa, que en principio lo habilitaría para diseñar
mecanismos que le permitan a las entidades estatales lograr  la continuidad en
la prestación de los servicios públicos -como  el de la prórroga de  los
contratos de concesión  para la prestación de servicios y actividades de
telecomunicaciones-, no encuentra la Corte una justificación objetiva y
razonable para restringir mediante la medida cuestionada el derecho a la libre
competencia de los demás oferentes que se encuentren condiciones técnicas y
financieras para desarrollar este objeto contractual.
Aún cuando es explicable el
señalamiento de un término amplio de vigencia -diez (10) años-, para los
contratos de concesión de servicios y actividades de telecomunicaciones, porque
la naturaleza del objeto contractual y el interés público subyacente así lo
demandan, no parece razonable que con base en una justificación de esta índole
se pretenda extender hasta por veinte años el término de duración de estos
contratos apelando a la figura de la prórroga automática, toda vez que se
produce un sacrificio desproporcionado de los derechos constitucionales a la
libre competencia (art. 333 de la C.P.)[28] y de acceso al uso del espectro
electromagnético en igualdad de condiciones. A este respecto, repárese que en
virtud de los dispuesto en el canon 75 de la Carta Política, el espectro
electromagnético es un bien público, inenajenable e imprescriptible, sujeto a
gestión y control del Estado, le impone a éste el deber de garantizar la
igualdad de oportunidades en el acceso a su uso.[29]
La medida en comento además
resulta contraria a la realidad,   porque hoy por hoy ningún Estado es inmune a
la revolución tecnológica en materia de telecomunicaciones, y no podría serlo
sino a costa de retardar el necesario salto evolutivo hacia la denominada
“sociedad de la información”. Por ello, en este campo la libre competencia se
impone por la fuerza de las circunstancias, produciendo como resultado positivo
el mejoramiento en la calidad de las actividades y servicios públicos, sin
dejar de lado los efectos benéficos para las empresas prestadoras que deberán
ajustar sus estructuras para ser más competitivas. Además es un  hecho
incuestionable que las telecomunicaciones juegan un papel importante en el
desarrollo económico, como quiera que las nuevas tecnologías hacen prosperar
los negocios dentro de un mundo cada vez más globalizado.
Idéntica situación se
presenta con los contratos de radiodifusión sonora, que estaban vigentes en el
momento de entrar a regir la Ley 80 de 1993, cuya prórroga automática resulta
también inconstitucional por las razones expuestas.
Con todo,  no puede
desconocerse que la prórroga de los contratos a los que alude el artículo 36
bajo análisis, puede ser aconsejable para la administración desde el punto de
vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la
posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el
interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada
a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática. De ahí que para la
Corte la inconstitucionalidad radica en el carácter automático de la prórroga y
no en la prórroga misma que, según se anoto,  puede ser una herramienta muy
útil  en determinados casos.
En este evento, lo razonable
es que la prórroga deba hacerse por medio del acuerdo de voluntades entre la
administración y el contratista antes del vencimiento del término inicialmente
pactado y no como lo ordena el primer inciso del artículo 36 que se revisa,
según el cual “dentro del año siguiente a la prórroga automática, se procederá a
la formalización de la concesión”, ya que por imperativo constitucional  el
obrar administrativo requiere de la colaboración voluntaria de los particulares
contratistas por medio de un acuerdo creador  de relaciones jurídicas
(contrato). En efecto, no hay que olvidar que quien contrata con el Estado no
es un contratista ordinario sino un colaborador que coopera en la consecución
de objetivos públicos.
En suma, siendo, pues,
evidente que la prórroga automática de los contratos de concesión de actividades
y servicios de telecomunicaciones constituye una limitación irrazonable del
derecho a la libre competencia, porque obstaculiza la participación de otros
oferentes que estén capacitados técnica y financieramente en la prestación de
los servicios y actividades de telecomunicaciones, la Corte declarará la
inexequibilidad de las expresiones “automáticamente”, “dentro del año siguiente
a la prórroga automática, se procederá a la formalización de la concesión”, del
inciso primero del artículo 36 de la Ley 80 de 1993, y de todo el parágrafo de
ésta disposición legal.
13. Artículo 37. Prestación
directa mediante licencia del servicio de mensajería especializada. Prórroga de
las concesiones para la prestación de los servicios postales
Artículo 37. DEL
REGIMEN DE CONCESIONES Y LICENCIAS DE LOS SERVICIOS POSTALES. (...)
PARAGRAFO 1o. La prestación de
los servicios de correos se concederá mediante contrato, a través del
procedimiento de selección objetiva de que trata la presente ley.
La prestación del
servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante
licencia.
PARAGRAFO 2o. El término de
duración de las concesiones para la prestación de los servicios postales, no
podrá exceder de cinco (5) años, pero podrá ser prorrogado antes de su
vencimiento por igual término.
13.1. Cargos
La
contratación directa de los servicios de mensajería especializada es
irrazonable, porque beneficia a unos pocos sin ningún criterio de selección
objetiva, lo cual propicia corrupción. Así mismo, la prórroga automática para
la prestación de los servicios postales atenta contra la participación y la
pluralidad, puesto que impide que otras personas puedan ofrecer sus servicios.
13.2. Problema jurídico
Corresponde establecer si
vulnera la Carta Política  la contratación directa mediante licencia del
servicio de mensajería especializada y  la prórroga de  los contratos
para la prestación de servicios postales.
13.3. Consideraciones de la
Corte
Por lo que respecta al inciso segundo
del parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, la Corte estará a lo
resuelto en la Sentencia C-407 de 1994 en la cual se declaró su exequibilidad.
En relación con las
expresiones acusadas del parágrafo segundo del mismo artículo, valgan estas
observaciones:
La prórroga de  las
concesiones para la prestación de los servicios postales que allí se regula no
es de carácter automático, como lo cree equivocadamente el actor. Así se
desprende del texto acusado que diáfanamente prescribe “pero podrá ser
prorrogado antes de su vencimiento por igual término”, para referirse a la
ampliación del término de duración de este tipo de contratos cuyo plazo inicial
no puede exceder de cinco años.
Tal determinación no es
inconstitucional, puesto que no se trata de una imposición del legislador sino
de una facultad de la administración que, como todas las de su clase, debe ser
ejercida dentro de parámetros de racionalidad y proporcionalidad. En este
sentido, la prórroga constituye un valioso instrumento para la administración,
por cuanto  pueden existir eventos en los que la continuidad y eficiencia en la
prestación del servicio público hagan aconsejable la extensión del plazo
inicial del respectivo contrato. [30]
Por las anteriores razones,
se declarará la exequibilidad del segmento normativo impugnado del parágrafo 2°
del artículo 37 de la Ley 80 de 1993.
14. Artículo 38. Régimen
especial para las entidades prestadoras de servicios de telecomunicaciones
Artículo 38. DEL
REGIMEN ESPECIAL PARA LAS ENTIDADES ESTATALES QUE PRESTAN EL SERVICIO DE
TELECOMUNICACIONES.  Las entidades estatales que tengan por objeto la
prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos
que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción,
instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán
sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta ley.
Los estatutos
internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán
pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de
ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse
para su celebración.
Los procedimientos
que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas
entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva,
transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.
14.1. Cargos formulados
En virtud de su régimen especial, las
entidades estatales que prestan servicios de telecomunicaciones carecen de un
régimen de contratación estatal. Por tanto, gozan de la más amplia
discrecionalidad. El artículo censurado crea sin justificación alguna una
odiosa excepción a favor de dichas entidades, olvidando que por mandato del
artículo 150 Superior, todas las entidades deben acogerse a un solo estatuto contractual.
14.2. Problema jurídico
Debe establecerse si es
contraria al Ordenamiento Superior la determinación contenida en la norma
acusada de excluir de los procedimientos de selección objetiva de la Ley 80 de
1993, los contratos que celebren las entidades estatales que prestan el
servicio de telecomunicaciones para la adquisición y suministro de equipos,
construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se
ubiquen.
14.3 Consideraciones de la
Corte
Para la Corte el cargo no
está llamado a prosperar por las siguientes razones:
Cuando la norma acusada
prescribe que los contratos allí relacionados que  celebran las entidades
prestadoras del servicio y actividades de telecomunicaciones no están sujetos a
los procedimientos de selección de la Ley 80 de 1993, no está excluyendo del
ámbito del estatuto contractual la totalidad de la gestión contractual de
dichas entidades públicas, sino sencillamente lo concerniente a este aspecto,
pues en lo restante resulta imperativa la aplicación de las disposiciones de
ese ordenamiento legal.
Pero tampoco se trata de que
el perfeccionamiento de esos contratos quede por completo al arbitrio de las
entidades contratantes sin que exista un procedimiento reglado de selección,
por cuanto la norma acusada es clara al disponer que los estatutos internos de
estas entidades deben señalar las cláusulas excepcionales que se pueden pactar,
así como  los trámites y cuantías  a los cuales deben cumplirse para su
celebración. Además la norma agrega que estos procedimientos deben desarrollar
los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad
establecidos en al Ley 80 de 1993.
Luego, no es cierto que  la
medida que se cuestiona pretenda exceptuar del ámbito de aplicación de la Ley
80 de 1993 a las entidades estatales que tienen por objeto la prestación de
servicios y actividades de telecomunicaciones, tal como lo plantea el
demandante. Más bien, lo que se persigue con tal determinación es imprimirle
celeridad a la gestión contractual de estos organismos permitiendo que, dentro
del marco de la autonomía administrativa que les reconoce la ley, puedan
adelantar los procedimientos de selección objetiva de los contratistas en los
contratos que taxativamente allí se relacionan: adquisición y suministro de
equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde
se ubiquen.
Sin embargo, es claro que  la
facultad que la norma acusada le otorga a las entidades estatales cuyo objeto
es la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, para incluir
en sus estatutos internos las cláusulas excepcionales que se pactarán en los
mencionados contratos de acuerdo con su naturaleza, supone que dichas entidades
no pueden exigir en sus estatutos la incorporación de cláusulas excepcionales
en aquellos contratos en los que su inclusión ha sido prohibida por el
legislador, pero sí en aquellos en los que guardó silencio.
Lo anterior, porque en virtud
del principio constitucional de legalidad dichas entidades al no existir norma
que las autorice deben prescindir de la utilización de las cláusulas
excepcionales. Es decir, que para que se les permita actuar como partes en un
contrato con prerrogativas exorbitantes, el legislador debe facultarlas
expresamente y si no lo hace las entidades públicas se rigen por los principios
y reglas del derecho común donde no existen estas cláusulas.
Siendo este el objetivo de la
norma impugnada la Corte no puede hacer otra cosa que reconocer su conformidad
con la Carta Política, por cuanto su contenido normativo además es trasunto de
la amplia competencia de configuración que en materia de contratación estatal
le reconoce la Carta al legislador en el canon 150 Fundamental.
15. Artículo 39 Parágrafo.
Casos en los que no hay lugar a la celebración del contrato con formalidades
plenas
Articulo 39. DE LA
FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales
constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con
excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de
gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que
conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales
establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad
de los originales de los contratos estatales.
PARAGRAFO. No
habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se
trate de contratos cuyos valores correspondan a los que a continuación se
relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las
entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos
legales mensuales.
Para las entidades
que tengan un presupuesto anual igual o superior a 6.000.000 de salarios
mínimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a
2.500 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual
igual o superior a 4.000.000 de salarios mínimos legales mensuales e inferior a
6.000.000 de salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del contrato
sea igual o inferior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan
un presupuesto anual igual o superior a 2.000.000 de salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 4.000.000 de salarios mínimos legales mensuales, cuando
el valor del contrato sea igual o inferior a 300 salarios mínimos legales
mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a 1.000.000 de
salarios mínimos legales mensuales e inferior a 2.000.000 de salarios mínimos
legales mensuales cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 50
salarios mínimos legales mensuales ; las que tengan un presupuesto anual igual
o superior a 500.000 e inferior a 1.000.000 de salarios mínimos legales
mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 40 salarios
mínimos leales mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior
a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, cuando el
valor del contrato sea igual o inferior a 30 salarios mínimos legales
mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a 120.000 e
inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del
contrato sea igual o inferior a 20 salarios mínimos legales mensuales y las que
tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 15 salarios
mínimos legales mensuales.
En estos casos,
las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser
ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la
entidad, o por el funcionario en quien hubiere delegado la ordenación del
gasto.
15.1. Cargos de la demanda
Según el actor la norma es
inconstitucional, porque al eliminar de plano el contrato escrito y la
obligación de llevarlo a escritura pública incorpora una informalidad excesiva
que propicia la corrupción y la inmoralidad,  atentando contra los principios
constitucionales de la función administrativa.
15.2. Problema jurídico
¿Contraviene el ordenamiento
constitucional la celebración de contratos sin formalidades plenas en los casos
regulados en la norma acusada?
15.3. Consideraciones de la
Corte
Esta Corporación estima que
los argumentos de la demanda deben ser desestimados, por los siguientes
motivos:
Nada impide que el legislador
en ejercicio de su libertad de configuración haya decidido que en eventos como
los regulados en el parágrafo impugnado sea  improcedente celebrar contrato con
las formalidades plenas, toda vez que se trata de una medida razonable que
pretende imprimirle celeridad, eficacia y economía a la gestión contractual de
la administración pública, objetivos éstos que son consecuentes con lo
dispuesto en el artículo 209 de la Ley Fundamental.
En efecto, el señalamiento de
los contratos en los que no hay lugar a cumplir plenamente con las formalidades
legales no debe ser interpretado como una informalidad excesiva, sino como una
manera de hacer eficiente la actividad de la administración y, por ende, la
prestación de los servicios públicos a su cargo, objetivo que se puede lograr
ahorrando tiempo y dinero en la celebración de los contratos como sucede en las
hipótesis reguladas en el precepto en cuestión, donde el legislador adoptó para
estos efectos el criterio del presupuesto anual de la entidad y  el valor de
los contratos expresado en salarios mínimos legales mensuales.
Para comprender a cabalidad
el significado de la medida censurada valga esta digresión: una cosa es las
formalidades del contrato y otra muy distinta su forma[31].
Las formalidades son los requisitos esenciales que deben observarse en la
celebración del contrato y pueden ser anteriores (p.ej. pliego de
condiciones),  concomitantes (la adjudicación) o posteriores (aprobación,
formalización escrita) al acuerdo de voluntades entre el Estado y el
contratista. Precisamente la forma es uno de esos requisitos esenciales y se
refiere al modo concreto como se documenta, materializa e instrumenta el
vinculo contractual.
Ahora bien, si se repara en
el contenido normativo de la norma que se acusa se observará con claridad
meridiana que en ella no se obliga a prescindir de todas las formalidades.
Simplemente se considera que en los eventos allí referidos bastará que las  obras,
trabajos, bienes y servicios materia del contrato sean ordenados previamente y
por escrito por el jefe o representante legal de la entidad o por el
funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.
Así, pues, no siendo
irrazonable tal determinación ni contraria a los postulados superiores, se
declarará su constitucionalidad.
16. Artículos 42 y 43.  De la urgencia manifiesta
Artículo 42. DE LA
URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del
servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la
ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones
relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar
situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos
de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general,
cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos
de selección o concurso públicos.
La urgencia
manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.
PARAGRAFO. Con el
fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta,
se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro
del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.
“Articulo 43. DEL
CONTROL DE LA CONTRATACION DE URGENCIA. Inmediatamente después de celebrados
los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto
administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los
antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos,
se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la
respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses
siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración.
Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato
del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad
competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación
disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes
para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación
de urgencia será causal de mala conducta.
Lo previsto en
este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que
señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la
contratación de urgencia.
16.1. Cargos de la demanda
La urgencia manifiesta  es
inconstitucional, porque se invoca para evitar la licitación o concurso y así
poder utilizar la contratación directa que es tan perjudicial en la
contratación estatal. De esta forma, se contraviene el principio constitucional
de moralidad, la prevalencia del interés general y la dignidad humana.
16.2. Lo que se debate
Debe establecerse si  la
urgencia manifiesta y el control de la contratación de urgencia a que se refieren
las normas demandadas desconocen el Ordenamiento Superior o, por el contrario,
se ajustan sus dictados.
16.3. Consideraciones de la
Corte
No encuentra la Corte reparo
alguno de constitucionalidad a la declaración administrativa de urgencia
manifiesta regulada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, puesto que
constituye una justificada excepción  a los procedimientos reglados de
selección objetiva si se tiene en cuenta que su aplicación se encuentra sujeta
a la existencia de situaciones evidentes de calamidad pública o desastre que
afecten de manera inminente la prestación de un servicio, que son
circunstancias que por su propia naturaleza hacen imposible acudir al tramite
de escogencia reglada del contratista.
Los posibles excesos que
genere la aplicación práctica de este  instrumento -que de por sí son ajenos al
juicio de constitucionalidad de las normas acusadas-,  se ven morigerados por
la exigencia de que la declaración de urgencia manifiesta conste en acto
administrativo motivado y en la obligación consagrada en el artículo 43 ibidem,
de enviar al funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva
entidad los contratos originados en la urgencia manifiesta y el acto
administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los
antecedentes, las pruebas y los hechos, inmediatamente después de celebrados
dichos contratos,  sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el
reglamento.
En lo que respecta al
parágrafo único del artículo 42, que autoriza la realización de traslados
presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto de la entidad
pública respectiva, la Corte se estará a lo resuelto en la Sentencia C-772 de
1998, en la que se decidió “Declarar EXEQUIBLE el parágrafo único del artículo
42 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendimiento de que los traslados
presupuestales internos a que se refiere dicha norma, se efectúen afectando
exclusivamente el anexo del decreto de liquidación del Presupuesto”.[32]
17. Artículo 76. De los
contratos de exploración y explotación de los recursos naturales
Artículo 76. DE
LOS CONTRATOS DE EXPLORACION Y EXPLOTACION DE LOS RECURSOS NATURALES. Los
contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no
renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás
actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las
que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose
por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales
dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el
procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que
podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.
Los procedimientos
que adopten las mencionadas entidades estatales desarrollarán el deber de
selección objetiva y los principios de transparencia, economía y
responsabilidad establecidos en esta ley.
En ningún caso
habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo
de Ministros, el Consejo de Estado ni de los tribunales administrativos.
17.1 Cargos de la demanda
La norma acusada es
inconstitucional, porque excluye del Estatuto General de la Contratación los
contratos de exploración y explotación de los recursos naturales y los deja
bajo el amparo de la legislación especial. Además indebidamente delega en las
autoridades administrativas una facultad legislativa, al disponer que los
reglamentos internos de las entidades señalen el procedimiento de selección,
las cláusulas excepcionales, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.
17.2 Problema jurídico
Corresponde indagar si se
aviene al Ordenamiento Superior la especialidad del régimen para los contratos
de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables y
de los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e
industriales propias de las entidades estatales competentes. También, debe
establecerse si está ajustada a la Carta la habilitación a dichas entidades
para que en sus reglamentos internos fijen el procedimiento de selección, las
cláusulas excepcionales, las cuantías y demás trámites.
17.3. Consideraciones de la
Corte
No ve la Corte como pueda
prosperar el cargo relativo a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 76
de la Ley 80 de 1993, por violación a la unidad del Estatuto Contractual cuando
está claramente establecido que el propósito del constituyente al autorizar la
expedición de un estatuto general de contratación estatal en los términos del
inciso final del artículo 150 de la Carta, no acarreaba  el deber para el
legislador de adoptar un solo cuerpo normativo que condensara en forma
exclusiva toda la legislación existente en este campo.
Tampoco se encuentra reparo
alguno de constitucionalidad a la facultad de las entidades dedicadas a
desarrollar la exploración y explotación de recursos naturales y demás
actividades enunciadas en la norma bajo análisis, de determinar en sus
reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las
cláusulas excepcionales, las cuantías y los trámites que deben sujetar la
celebración de los contratos correspondientes, puesto que simplemente se trata
de desarrollar el deber de selección objetiva replicando en dichos reglamentos
los principios de transparencia, economía y responsabilidad que están
consagrados en la Ley 80 de 1993, determinación que además es congruente con la
autonomía administrativa que la ley les atribuye para el cabal desempeño de la
gestión que les ha sido encomendada por la ley.
Al respecto conviene reiterar
que la facultad que la norma acusada le otorga a dichas entidades estatales
para incluir en sus estatutos internos las cláusulas excepcionales que pactarán
en los contratos, no las habilita para exigir en sus estatutos la incorporación
de cláusulas excepcionales en aquellos contratos en los que su inclusión ha
sido prohibida por el legislador, pero sí en aquellos en los que guardó
silencio.
Finalmente, resulta claro que
la prohibición de aprobaciones o revisiones administrativas por parte del
Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales
Administrativos, lejos de contravenir el Ordenamiento Superior se ajusta a sus
dictados, toda vez que persigue otorgarle mayor libertad  y efectividad en
materia contractual a las mencionadas entidades públicas dedicadas a la
exploración y explotación de recursos naturales, lo cual está en consonancia
con los principios que guían la actividad administrativa.
VII.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
1. Declarar EXEQUIBLES
las siguientes disposiciones de la Ley 80 de 1993:
·   El artículo
2°, ordinal 2°, literal a), de la Ley 80 de 1993 , en lo relacionado con la
expresión: “Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a
los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las
asociaciones y fundaciones de participación” y el literal b) de la misma
norma.
·   El artículo 6° inciso 1°, en cuanto a la expresión:
“También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios
y uniones temporales” y  el artículo 7°
·   El artículo
16 inciso 2°, en lo relativo a la expresión “y la entidad adoptará de manera
inmediata las medidas necesarias para garantizar la terminación del objeto
mismo”; y el artículo 18 en cuanto a la expresión “bien sea” y “o
de otro contratista”.
·   El artículo 22, en su inciso  sexto
·   El artículo 25 numerales 10 y 19 en su inciso quinto
·   El Parágrafo 2° del artículo 32
·   El Parágrafo del artículo 33
·   Las expresiones: “pero podrá ser prorrogado antes
de su vencimiento por igual término”  del parágrafo 1° del artículo 37.
·   Artículo 38
·   El Parágrafo del Artículo 39
·   El artículo 42
·   El artículo 43
·   El artículo 76
2. Declarar INEXEQUIBLES
las expresiones “automáticamente”,  “dentro del año siguiente a la
prórroga automática, se procederá a la formalización de la concesión” del
inciso primero del artículo 36 y también  el parágrafo de esta misma
disposición legal
3. Declararse INHIBIDA
para pronunciarse respecto de las siguientes disposiciones de la Ley 80 de
1993, por ineptitud sustantiva de la demanda:
·   El artículo 24 numeral 1°
·   La expresión “por contratación directa” del
inciso cuarto del artículo 33
·   La expresión “directamente” del parágrafo 1°
del artículo 35
4. ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencias
C-407 de 1994, que declaró EXEQUIBLE el inciso segundo del parágrafo 1°
del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, y C-772 de 1998 que declaró EXEQUIBLE
el parágrafo único del artículo 42 de la Ley 80 de 1993.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese en la  Gaceta de la
Corte Constitucional, archívese el expediente y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Presidente
Con salvamento parcial de voto
JAIME ARAUJO
RENTERÍA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
Con aclaración de voto
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
Con aclaración de voto
ALVARO TAFUR
GÁLVIS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Magistrada
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO ALFREDO BELTRAN SIERRA, EN RELACION CON LA SENTENCIA C-949 DE
SEPTIEMBRE 5 DE 2001. (Expediente D-3277)
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de la Corte, me veo precisado, en esta
oportunidad a salvar parcialmente el voto, por las razones que a continuación
se expresan:
1ª. En la
sentencia aludida se declara la exequibilidad del artículo 36 de la ley 80 de
1993, norma que a mi juicio debería haberse declarado inexequible, pues en ella
se autoriza prorrogar los contratos de concesión para la prestación de
servicios y actividades de telecomunicaciones por un lapso igual la inicialmente
convenido, lo cual resulta violatorio del derecho a la igualdad de quienes
deseen participar en la contratación estatal en esta materia, pues no podrán
hacerlo sino luego de vencido un contrato vigente que puede llegar a tener
hasta diez años de duración.
2ª. E la misma
dirección, salvo el voto en cuanto se autoriza la prórroga de las concesiones
para la prestación de servicios postales por un término igual al inicialmente
convenido (que no puede pasar de cinco años), pues es claro, a mi juicio, que
una vez vencido el término de duración del contrato, para presentar el derecho
a la igualdad de otros ciudadanos a contratar con el Estado, lo procedente,
conforme a la Constitución es aceptar que se contrato ya feneció por expiración
del plazo pactado y, si las necesidades públicas requieren la celebración de
uno nuevo, abrir a trámite el procedimiento administrativo para el efecto de
tal suerte que se escoja al contratista en igualdad de oportunidades con
quienes se presenten como oferentes al Estado.
Fecha ut supra,
ALFREDO BELTRAN
SIERRA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Referencia: expediente D-3277
Sentencia C-949/01
En el presente
caso la Corte, en decisión que comparto, resolvió, declarar inexequibles
algunas expresiones del artículo 36 de la Ley 80 de 1993, particularmente en
relación con la llamada prórroga automática de las concesiones para la prestación
de servicios y actividades de telecomunicaciones.
La Corte
igualmente declaró inexequible el parágrafo de la misma disposición, en cuanto
estableció que “los contratos existentes para las prestaciones del servicio de
radio difusión sonora, quedan prorrogados automáticamente por el término para
el cual fueron otorgados, siempre y cuando no exceda el lapso de diez años”.
La Sala con buen
criterio estimó que esa prórroga automática constituye una limitación
inadmisible a la libre competencia por cuanto afecta la participación de otros
oferentes con capacidad técnica y financiera en la prestación de servicios y
actividades en el campo de las telecomunicaciones.
Pero no reparó la
Corte en el hecho de que los contratos que a la fecha de la sentencia ya fueron
prorrogados, esto es, bajo el imperio de una disposición cuya constitucional y
vigencia entonces debía presumirse y a cuyas reglas se acogieron sus
destinatarios, no pueden ser afectados.
Esta
consideración se imponía en las motivaciones del fallo, además, por razones de
justicia y seguridad jurídica.
Esta la razón de
mi respetuosa aclaración de voto.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
MAGISTRADO
Fecha ut supra,
SALVAMENTO DE VOTO
SENTENCIA C-949/01
Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas
Expediente D-3277
Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 80 de
1993 presentada por el ciudadano Humberto Longas Londoño
Con el
acostumbrado respecto, nos apartamos de la posición mayoritaria de la Corte en
la presente Sentencia en relación con la declaratoria de exequibilidad de la
expresión “prorrogable por un lapso igual” contenida en el artículo 36
de la ley 80 de 1993; y los incisos 2 y 3 del artículo 38, así como el último inciso
del artículo 75 de la misma ley. Manifestamos las razones por las cuales
salvamos nuestro voto, de la siguiente manera:
1. La
expresión “prorrogable por un lapso igual”, contenida en el artículo 36
de la ley 80 de 1993.
El artículo
citado hace referencia a la duración y prórroga de los contratos de concesión
para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones. Al
respecto, señala que el plazo de los contratos para la prestación de estos
servicios no podrá exceder de diez años, prorrogable automáticamente por un
término igual.
El accionante
demandó la expresión “prorrogable automáticamente por un lapso igual” de
la cual la Corte declaró inexequible solamente el término “automáticamente”.
Disentimos del anterior pronunciamiento, pues en nuestro concepto se debió
declarar también inexequible la expresión “prorrogable por un lapso igual”, de
acuerdo con los argumentos que exponemos a continuación:
1. El contrato
de concesión de un servicio público, y en particular del servicio de
telecomunicaciones, conlleva el traspaso por parte de una entidad pública a
favor del concesionario, de las facultades de la Administración en cuanto a la
organización y funcionamiento del servicio público, reservándose el concedente
(Administración), las potestades de dirección y de control del cumplimiento del
objeto contractual para asegurar su prestación regular, continua y eficiente.
Este traspaso de facultades, en virtud del acuerdo de voluntades que le sirve
de fuente, no significa, como lo ha señalado pacíficamente la doctrina[33],
un traspaso definitivo de funciones al particular concesionario. Lo anterior en
consideración a que el fin del contrato de concesión es la satisfacción del
interés público, lo que es una responsabilidad y un cometido a cargo de la
Administración, que ésta no puede desatender ni menos delegar total y
definitivamente a los particulares.
Así pues, el
servicio público que se le confía al concesionario debe adaptarse siempre a las
nuevas necesidades de los usuarios en cuanto a cobertura y calidad, lo que
constituye una exigencia básica para satisfacer el fin del contrato. De ahí,
que le plazo en los contratos de concesión de servicios públicos debe
corresponder al periodo de tiempo que requiera el particular para amortizar la
inversión, recuperar los costos de administración y obtener unas utilidades
razonables, sin que la Administración pueda quedar indefinidamente atada al
cumplimiento de un objeto contractual que le impida adoptar las medidas
necesarias para actualizar la prestación del servicio a las nuevas tecnologías
y necesidades de la comunidad.
2. De acuerdo
con la naturaleza y el fin del contrato de concesión anteriormente mencionadas,
el plazo constituye un elemento esencial del acuerdo de voluntades, en razón a
que para la realización efectiva del interés público es necesario que las
obligaciones a cargo del particular se cumplan dentro del término pactado.
La esencialidad
del plazo en el contrato de concesión de servicios públicos encuentra su
fundamento en los principios constitucionales de economía, eficacia y
eficiencia de la función administrativa establecidos en el artículo 209 del a
Carta, que le imponen a la Administración Pública –entre otros deberes-  el de
de realizar todos los estudios y evaluaciones que sean necesarios para asegurar
la configuración de un esquema contractual óptimo. De esta suerte, le
corresponde a la entidad contratante con anterioridad a la apertura de la
licitación o concurso, establecer cual ha de ser el término de duración del
contrato, teniendo en cuenta que a través de esta técnica se persigue la
satisfacción de las necesidades públicas de la comunidad dentro de un periodo
determinado. Por lo tanto, las prórrogas de los contratos estatales, son
reflejo de la ligereza y la imprevisión de la Administración al momento de
contratar, conducta que vulnera de manera evidente los principios y normas
anteriormente señalados.
Afianza lo
anterior, que el principio constitucional de la prevalencia del interés público
sobre el interés privado, plasmado en los artículos 1, 2 y 58 de la carta, le
impone el deber a la Administración contratante, de estipular el plazo
contractual por el periodo de tiempo que sea necesario para satisfacer las
necesidades públicas, realizándose previamente la evaluación respectiva,
situación que se desvirtúa si a ésta se le reconoce una facultad discrecional
para prorrogar libremente dicho término sin tener en cuenta las consideraciones
de interés público previstas al momento de celebración del acuerdo de
voluntades, y que debían reflejarse en los estudios y evaluaciones
correspondientes.
Cualquier
facultad discrecional de la entidad pública para prorrogar el plazo
contractual, comprota el desconocimiento de la regla que consagra que los
pliegos de condiciones o términos de referencia son la ley de la licitación o
concurso y la ley del contrato, y que constituye una aplicación al ámbito de
los contratos estatales de los principios de economía, eficacia, eficiencia,
igualdad y moralidad que rigen la función administrativa, como lo consagra el
artículo 209 del texto fundamental.
3. Por otra
parte, dicha prórroga también vulnera el principio de igualdad consagrado en
los artículos 13 y 209 de la Constitución, y cuya manifestación en la
contratación estatal se plasma en el postulado de igualdad de los licitantes,
piedra angular del proceso licitatorio, que impide durante la ejecución del
contrato modificaciones a los elementos que sirvieron de base para la
adjudicación, pues ello contraviene las reglas de transparencia y selección del
contratista.
Por lo tanto, la
modificación de un elemento esencial del contrato dentro de la etapa de
ejecución, como es el del plazo contractual, vulnera la igualdad entre los
licitantes, máxime cuando se trata de un aspecto que tiene especia incidencia
dentro del proceso de selección objetiva de los contratistas.
4. De tal
suerte, no se ajustan a la Constitución y al principio de igualdad de los
proponentes, las previsiones que –como la que se analiza en este caso- impiden
a otros interesados, presentar su propuesta y así tener acceso a la oportunidad
de concursar para ser concesionario en la prestación de los señalados
servicios. Esta Corte ha manifestado de manera reiterada que este tipo de
medidas discriminatorias, que restringen la posibilidad de participación de los
licitantes en condiciones de igualdad, son inconstitucionales por no estar
fundadas en una justificación “objetiva y razonable”. En particular, con
respecto a la prórroga en los contratos para la prestación del servicio de
televisión ha dicho esta Corporación[34]:
“… la
prórroga a que se refiere el artículo 40 de la ley 14 de 1991, se traduciría en
un tratamiento preferente para aquellas personas que hayan sido concesionarias,
que excluye definitivamente la posibilidad de que otras que no la hayan sido
compitan con ellas, lo cual implica discriminación para las segundas, sin que
exista una “justificación objetiva y razonable” que legitime este destinto
trato, lo que contradice las disposiciones del artículo 13 de la Constitución”.
5. Así mismo, se
vulnera el postulado de libertad de concurrencia que constituye una
manifestación del principio de igualdad consagrado en las normas
constitucionales precitadas, puesto que la ley que habilita a la Administración
a prorrogar los contratos de concesión, en realidad le permite celebrar un
nuevo contrato en forma directa con el particular que en ese momento ejecuta el
objeto contractual, sin que deba realizar licitación pública o concurso de
méritos, lo que vulnera flagrantemente el derecho de participación de los demás
interesados que reúnan las condiciones jurídicas, técnicas, económicas y
financieras necesarias para celebrar el mismo contrato.
A través de
estos principios jurídicos se incorporan a la actividad contractual del Estado,
los valores éticos y jurídicos imperantes en la conciencia colectiva, que se
traducen en la exigencia de celebrar negocios jurídicos públicamente, con sujeción
a las reglas de la libre competencia y en desarrollo de los preceptos
constitucionales de igualdad, publicidad y moralidad en el ejercicio de la
función administrativa.
II. La
inexequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 38 y el aparte
final del artículo 76.
El artículo 38
de la ley 80 de 1993, en sus incisos segundo y tercero, establece la facultad
por parte de las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de
servicios y actividades de telecomunicaciones, para que en sus estatutos
internos, determinen las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los
contratos que suscriban, así como los procedimientos a que deben sujetarse para
su celebración.
En nuestro
concepto, los textos normativos de la disposición citada son
inconstitucionales, como pasamos a exponer a continuación:
Los
procedimientos de celebración de los contratos estatales y las potestades con
que cuenta la Administración Pública para asegurar el cumplimiento de los fines
del Estado son materias reservadas al legislador, tal como lo señala el último
inciso del artículo 150 superior: “Compete al Congreso expedir el estatuto
general de contratación de la administración pública y en especial de la
administración nacional”.
A continuación
nos referimos separadamente a estos dos aspectos:
2. La
determinación de los procedimientos para el ejercicio de la actividad
contractual como ya se dijo, son materia de reserva de ley, esta afirmación
encuentra fundamento en los artículos 3 y 29 de la Carta Política, los cuales
garantizan que la actuación de las autoridades se ejercerá de acuerdo con las
formas y procedimientos debidamente predeterminados por el legislador, con base
en los postulados que sustentan el derecho al debido proceso y el sometimiento
de la actividad pública en todas sus manifestaciones al principio de legalidad.
3. En cuanto a
las potestades excepcionales de la Administración, es preciso señalar que del
principio de legalidad que tiene su fundamento en los artículos 1 y 3 de la
Carta Política, se deriva el postulado que las potestades de la Administración,
como titular del poder de imperium del Estado y gestor del interés
público solo pueden provenir de la ley, que establece expresa y precisamente
las facultades de actuación de los entes públicos y establece los límites a las
mismas. De acuerdo con lo anterior, y en consonancia con el principio de la
prevalencia del interés público sobre el interés privado, en materia de
contratación estatal sólo el legislador puede habilitar a la Administración Pública
de un conjunto de privilegios y potestades, con el objeto de asegurar el
cumplimiento de las obligaciones por parte de sus co-contratantes particulares.
Dentro de estas
potestades se encuentran las llamadas “cláusulas excepcionales”, así
denominadas por ser prerrogativas ajenas a los contratos de derecho privado,
las cuales son otorgadas por la ley a las entidades contratantes  como un
instrumento cuyo ejercicio habrá de permitirles la consecución de los cometidos
estatales implícitos en la contratación. Estas potestades, por su especial
importancia para la consecución del interés público, revisten el carácter de
inalienables, irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles y por lo tanto
su consagración es de competencia exclusiva del legislador.
De esta manera,
los poderes de interpretación, modificación y terminación unilateral así como
el ejercicio de la cláusula de caducidad entre otros, al ser auténticas
potestades públicas y no meras estipulaciones contractuales, operan ex lege  y
no ex contractu, es decir, provienen de manera exclusiva de la ley y no
de una especial configuración del contrato administrativo, -ya que nada de
exorbitante tienen los entes públicos que la ley no les confiera-, de lo que se
concluye que deferir la inclusión y aplicación de estos poderes al arbitrio de
la entidad contratante, contraviene lo preceptuado en los artículos 150 último
inciso y 210 del Estatuto Superior.
Estos mismos
argumentos se aplican para considerar inexequible el aparte final del artículo
76.
4. El legislador
no puede delegar en el ejecutivo la fijación de los procedimientos y las
cláusulas excepcionales que puede utilizar la Administración para el
cumplimiento de los fines contractuales, salvo que dicha delegación se efectúe
a través del otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la
República de acuerdo con lo previsto en el artículo 150 numeral 10 Superior, lo
cual no ocurre en el presente caso.
Quedan así
expuestas las razones por las que disentimos de la decisión adoptada por la
posición mayoritaria.
Fecha ut supra,
JAIME ARAUJO
RENTERIA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA
C-949/01
Referencia: Expediente D-3277
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 2 ordinal 1 literal b), ordinal 2
literales a) y b), parágrafo; artículo 6 (parcial); artículo 7; artículo 11
ordinal 3 literal a), literal b) (parcial); artículo 12; artículo 16 inciso 2
(parcial); artículo 18 inciso 2 (parcial); artículo 19; artículo 22 inciso 6;
artículo 24 ordinal 1 (parcial) y literales  a), b), c), d), e), f), g), h),
i), j), k), l), m), parágrafos 1, 2, y 3; artículo 25 numerales 10, 19 inciso
5; artículo 32 parágrafo 2; artículo 33 inciso 4 (parcial) y parágrafo;
artículo 35 parágrafo 1 (parcial); artículo 36 inciso 1 (parcial) y  parágrafo;
artículo 37 parágrafo 1 inciso 2 (parcial) parágrafo 2 (parcial) artículo 38;
artículo 39 parágrafo; artículo 42; artículo 43 y artículo 76; de la Ley 80 de
1993 “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la
administración pública”.
Demandante:
Humberto Longas Londoño
Magistrado
Ponente:
Dra. Clara Inés
Vargas Hernández
Con el acostumbrado respeto
por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, salvo parcialmente mi
voto respecto de la decisión adoptada en el asunto de la referencia, de acuerdo
con los siguientes criterios que fueron expuestos en su oportunidad en la Sala
Plena durante la reunión correspondiente.
Discrepo concretamente
respecto del pronunciamiento de inexequibilidad llevado a cabo sobre el
parágrafo del artículo 36 de la Ley 80 de 1993, que disponía la prórroga
automática de los contratos de concesión para la prestación del servicio de
radio difusión sonora que estuvieran vigentes al momento en que entró en
vigencia dicha ley, cosa que ocurrió el 1º. de enero de 1994.
A mi juicio, a la fecha de la
decisión de la cual me aparto, la norma, que era de vigencia transitoria, ya
había producido sus efectos razón por la cual no era posible que la Corte
hiciera un pronunciamiento sobre ella. Esta circunstancia ha debido conducir a
una sentencia inhibitoria. En efecto, la norma disponía la prórroga automática
de los contratos vigentes a la fecha antes señalada, cosa que efectivamente
sucedió en virtud de lo establecido por ella, es decir de jure,  sin requisito adicional,
salvo el de la formalización posterior a que se refería el artículo 36 en su
único inciso. Así pues, el efecto regulador de la disposición se agotó con su
operancia.
Reiterada jurisprudencia ha
dicho que las facultades de la Corte Constitucional para llevar a cabo el
examen de constitucionalidad de las normas que ante ella se acusan, se
supeditan a su vigencia dentro del ordenamiento jurídico. Salvo que, si no lo
están, continúen produciendo efectos. En cambio, respecto de las normas
demandadas que han perdido vigencia y no continúan surtiendo efectos, o nunca
los surtieron, el pronunciamiento de la Corte debe ser inhibitorio por carencia
de objeto.[35]
En el caso presente, pudiera
pensarse que los efectos de la disposición transitoria que ordenaba la prórroga
de los contratos vigentes al momento de entrar a regir la ley 90 de 1993, se
proyectan en el tiempo en cuanto en virtud lo ordenado, dichos contratos, que
por su naturaleza son de ejecución sucesiva, hoy en día continúan en ejecución.
Sin embargo, el asunto no es
tan claro si se tiene en cuenta que los derechos de los respectivos
contratistas vinieron a ser, a partir de esa fecha, derechos adquiridos, lo
cual hace que por este aspecto deba entenderse definitivamente agotado el
contenido normativo de la disposición examinad desde la fecha en que surtió
efectos. Considerar lo contrario, apoyándose en el tracto sucesivo de los
contratos sobre los cuales recaen dichos derechos, llevaría al desconocimiento
del artículo 58 superior, que garantiza “los derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles”.
La prórroga que en ese
momento se dio, equivale a la renovación del contrato, a un nuevo acuerdo de
voluntades entre la entidad contratante, en este caso la Nación-Ministerio de
Comunicaciones, y el contratista como titular de la concesión para la
prestación del servicio de radiodifusión sonora. Este nuevo acuerdo de
voluntades, de conformidad con los principios generales que rigen en materia
contractual, incorpora las leyes vigentes en el momento de su celebración[36], en este caso,
justamente, la disposición contenida en el parágrafo del artículo 36. Así la
norma que dispuso la prórroga automática, vino a incorporarse a dichos
contratos, a ser parte de ellos desde el mismo momento en que produjo efectos,
determinando cual sería el nuevo término de la relación contractual. Desconocer
este efecto equivale, sin más a desconocer también el principio de la autonomía
de la voluntad de los contratistas, que aún en materia de contratación estatal
domina el derecho de los contratos, y que establece que una vez celebrado
válidamente el acuerdo de voluntades, éste viene a ser ley para las partes sin
que pueda ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por las causas
legales,[37] como podría serlo
la caducidad legalmente decretada.
Por todo lo anterior estimo
que la norma produjo todos sus efectos, los cuales se encuentran agotados y son
irreversibles, circunstancias que impide el pronunciamiento de la Corte en
torno a ella.
Empero, podría sostenerse que
no es posible adquirir derechos con fundamento en leyes inconstitucionales, por
lo cual en el caso presente realmente la norma acusada no hubiera podido tener
la virtud, y los contratos que a su amparo se siguen ejecutando, son efectos de
una norma inconstitucional que se proyectan en el tiempo, lo cual ameritaría un
pronunciamiento de la Corte. No obstante, este aserto parte de la base de la
inexequibilidad de la disposición, la cual en mi opinión, tampoco se
presentaba.
El espíritu que animó al
legislador de 1993 cuando consagró el parágrafo del artículo 36 de la ley 80,
no fue otro que el de ajustar los contratos en curso a la nueva regulación
referente al término máximo de vigencia, respetando, no obstante, lo antes
convenido con los contratistas. Por ello no se exigió una nueva presentación a
licitación y se permitió su prórroga, por el término para el cual habían sido
contratados. La disposición que la mayoría encontró inexequible, desarrollaba
plenamente los postulados superiores de respeto a los derechos adquiridos y de
respeto a la libertad de contratación. En tal virtud, tampoco por este aspecto
ha debido ser declarada inexequible, ni daba pie para llevar a cabo un examen
por parte de la Corporación.
Por otra parte, aún si se
analizara la constitucionalidad de la norma, el legislador tenía competencia
para consagrarla, pues no contrariaba la igualdad dado que únicamente se
refería a contratos vigentes al momento de entrar a regir la ley 80 de 1993.
Por las razones que dejo
expuestas, me aparto de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra,
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DEL
MAGISTRADO EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT A LA SENTENCIA C-949/01
Referencia: Expediente D-3277
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 2 ordinal 1 literal b), ordinal 2
literales a) y b), parágrafo; artículo 6 (parcial); artículo 7; artículo 11
ordinal 3 literal a), literal b) (parcial); artículo 12; artículo 16 inciso 2
(parcial); artículo 18 inciso 2 (parcial); artículo 19; artículo 22 inciso 6;
artículo 24 ordinal 1 (parcial) y literales  a), b), c), d), e), f), g), h),
i), j), k), l), m), parágrafos 1, 2, y 3; artículo 25 numerales 10, 19 inciso
5; artículo 32 parágrafo 2; artículo 33 inciso 4 (parcial) y parágrafo;
artículo 35 parágrafo 1 (parcial); artículo 36 inciso 1 (parcial) y  parágrafo;
artículo 37 parágrafo 1 inciso 2 (parcial) parágrafo 2 (parcial) artículo 38;
artículo 39 parágrafo; artículo 42; artículo 43 y artículo 76; de la Ley 80 de
1993 “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la
administración pública”.
Demandante:
Humberto Longas Londoño
Magistrado
Ponente:
Dra. Clara Inés
Vargas Hernández
1. He votado a favor de la
declaración de inexequibilidad parcial del artículo 36 de la ley 80 de 1993;
sin embargo, me veo obligado a aclarar mi voto. Considero que la Corte ha
debido dejar en claro los efectos de su decisión.
La Corte ha debido resolver
qué ocurre con los contratos suscritos con base en las disposiciones declaradas
inexequibles. Dos son las razones por las cuales considero que la Corte ha
debido abordar el punto. En primer lugar, en la sentencia C-350 de 197, la
Corte estudió una situación similar, aunque no igual, con ocasión de la demanda
de inconstitucionalidad contra la ley 335 de 1996. En dicha oportunidad, la
Corporación consideró que las normas derogadas por la mencionada ley no
confería derechos adquiridos a quienes habían suscrito los contratos en materia
de televisión, habida consideración de que la prórroga estaba sujeta al
cumplimiento de ciertas condiciones. En las normas declaradas inexequibles, por
su parte, no se establecía condición alguna para la prórroga, razón por la cual
resultaba indispensable definir si la ley había contemplado un derecho
adquirido o no.
De otro lado, de manera
abstracta, ha debido analizarse la tensión entre la incorporación del derecho
vigente al contrato y la declaración de inconstitucionalidad. Esta discusión
subyace al pronunciamiento que hizo la Corte en la sentencia indicada. ¿Puede
considerarse nulo el contrato al incorporar una norma declarada inexequible?
¿Puede, por analogía, considerarse que ha operado una suerte de decaimiento del
contrato al basarse o incorporar una norma declarada inexequible?
2. En sentencia C-113 de 1993[38] la Corte señaló
que a ella le corresponde fijar los efectos de sus sentencias. De acuerdo con
la misma jurisprudencia, si la Corporación nada dice al respecto, se entiende
que la sentencia únicamente tiene efectos ex tunc. De ello se desprendería, en
el caso concreto, que la prórroga automática únicamente estaría prohibida para
los contratos que se suscriban a partir de la presente decisión. Empero, ¿se
pueden prorrogar automáticamente los contratos vigentes?
En materia contractual rige
el principio de incorporación de la legislación vigente al momento de suscribir
el contrato. Ello implica que al momento de suscribir las concesiones en
materia de telecomunicaciones, se incorporó la prórroga automática. ¿Ha
desaparecido la cláusula por efecto de la declaración de inexequibilidad? Como
quiera que los efectos de la decisión únicamente operan hacia el futuro, debe
entenderse que no ha desaparecido la cláusula, pues está incorporada al
contrato de concesión.
Se podría plantear la nulidad
del contrato, pues estaría apoyada en normas inconstitucionales. Sin embargo,
las nulidades contractuales son taxativas, pues constituyen una garantía para
la seguridad jurídica de los contratantes. De igual manera, no podría
sostenerse que se presenta una suerte de “decaimiento” del contrato, por no
tratarse de una de las situaciones reguladas legalmente con tal efecto. No es
posible aplicar por analogía, la nulidad fundada en la declaratoria de
ineficacia del acto administrativo que le daba fundamento al contrato.
3. En la sentencia C-350 de
1997 se indicó que en materia de concesiones, los contratos pueden verse
afectados por leyes posteriores, siempre y cuando esté involucrado el interés
público o la utilidad pública, en cuyo caso, el interés particular debe ceder
al público. En este caso, al comportar la prórroga automática un derecho
adquirido, por cuanto no está sujeta a condiciones[39] y, en estos términos se
entiende incorporado al contrato, la modificación a la ley, por efectos del a
sentencia de inexequibilidad, únicamente podrá aplicarse si se indemniza a los
concesionarios, pues tal es el mandato del artículo 58 de la Carta. En este
punto, ha de advertirse que la Corte funge como legislador negativo, razón por
la cual, deberá la administración, en caso de no prorrogar automáticamente los
contratos, proceder a indemnizar.
4. Las anteriores
consideraciones son extensibles al parágrafo del artículo 36 de la ley 80 de
1993. Los contratos de radiodifusión que se hubieren prorrogado como
consecuencia de la expedición de la ley, deben reputarse vigentes y vinculantes
para la administración.
Fecha ut supra,
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DEL MAGISTRADO ALVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA C-949 DE 2001
Referencia:
expediente D-3277
Magistrada
Ponente:
Dra. Clara Inés
Vargas Hernández
Con el acostumbrado respeto
manifiesto las razones de mi disentimiento parcial con la decisión contenida en
la sentencia de la referencia, de manera particular en relación con lo
dispuesto en el numeral 2. de la parte resolutiva de la sentencia, en lo relativo
a la declaración de inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 36 de la
ley 80 de 1993.
A mi juicio, en coincidencia
con los dos magistrados que manifestaron también su salvedad de voto en este
punto, la disposición del mencionado parágrafo no se encuentra vigente pues ya
produjo la plenitud de sus efectos en la medida en que la prórroga en ella
prevista se refería a los contratos vigentes al momento de entrar en vigencia
la norma acusada y ya se agotó en el tiempo, por ello lo procedente en este
caso era la decisión inhibitoria por carencia actual de objeto.
Fecha ut supra,
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
[1] En la Sentencia C-633 de 1996 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo, la Corte dejó en claro que no existe identidad
entre "estatuto" y las leyes estatutarias, pues mientras el primer
concepto es genérico y aplicable al conjunto normativo referente a una materia
cualquiera, integrado por normas constitucionales, legales o de otro nivel,
agrupadas o dispersas, las leyes estatutarias se caracterizan precisamente por
estar destinadas, por la propia Constitución, a regular determinadas materias
cuya enunciación, es taxativa. Al paso que el nivel jerárquico de las leyes
estatutarias es superior al de las demás leyes en el ámbito del asunto que
regulan, un estatuto sobre determinada materia respecto de la cual el legislador
ha resuelto disponer es, en principio, ley ordinaria y tan sólo de manera
excepcional podría adquirir el carácter de estatutaria. La sola utilización de
la palabra "estatuto", para distinguir un conjunto de normas, no
puede conducir a la conclusión de que se está en presencia de una ley
estatutaria o de algo que debiera tramitarse como tal. Y precisó que en lo que
atañe a las normas sobre contratación administrativa, su naturaleza no tiene un
rango superior al de las otras leyes de la República, pues de tales preceptos
no depende la expedición de otros ni mediante ellos se rige una actividad a la
que deba entenderse subordinada la función legislativa ordinaria. Se trata de
contemplar normas especiales para la contratación que tiene lugar entre el
Estado y los particulares, por oposición a la que se desarrolla con arreglo a
las leyes civiles y mercantiles únicamente entre personas privadas, luego no
existe motivo alguno para que, únicamente en consideración a los sujetos que
intervienen como partes en una y otra clase de contratos, las reglas aplicables
pudieran tener jerarquía normativa diferente.
[2] En verdad, la Ley 80 de 1993, fue
concebida con arreglo a este criterio. De ello da fe la exposición de motivos,
donde se lee: “La nueva ley pretende convertirse en el marco normativo de la
actividad estatal en cuanto atañe a la contratación. Por ende, su estructura se
caracteriza por definir y consagrar en forma sistematizada y ordenada las
reglas y principios básicos que deben encaminar la realización y ejecución de
todo contrato que celebre el Estado. No se trata, pues, de un ordenamiento de
tendencia reguladora y casuística lo cual entraba la actividad estatal como lo
ha demostrado la experiencia. Sólo recoge las normas fundamentales en
materia contractual cuyo adecuado acatamiento se erija en la única limitante de
la autonomía de la voluntad. Principio que debe guiar la contratación
estatal. Precisamente el reconocimiento de la autonomía de la voluntad como
delegación que la ley confiere a las partes de regular las relaciones
contractuales delimitada por el respeto de los imperativos de orden público,
exige que esas normas encauzadas a reglamentar el interés público o las
necesidades de la colectividad en materia contractual, se instituyan en las
rectoras para todo el aparato estatal, evitando así la eventual consagración de
normatividades u ordenamientos que pueden motivarse en variadas tendencias y
principios y con lo cual la realización de los fines estatales puede verse
afectada. La unidad en sus fines se logra adecuadamente por la implantación de
unos principios rectores que orienten y garanticen la gestión de todo ente estatal.
Por ello, el estatuto proyectado está concebido como un conjunto normativo
de aplicación general, es decir, de obligatoria observancia para todos los
entes y organismos del Estado de las diferentes ramas del poder público, y en
sus diferentes niveles. Incluso la órbita de regulación alcanza también a
los particulares que por delegaciones especiales, adscripciones o convenios
celebran  contratos a nombre del Estado”. Se resalta. Gaceta del Congreso
Año I número 75. Miércoles 23 de septiembre e 1992. Página 11.
[3] Sobre este particular, la Corte en
Sentencia C-449 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero hizo las siguientes
precisiones: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la
administración pública y en especial de la administración nacional. Se observa
que esta norma tiene dos partes: de un lado debe haber un estatuto general de
contratación -1ª parte- y de otro lado debe existir un estatuto especial de
contratación para la Nación -2ª parte-.La primera parte estaría entonces
destinada a todo el Estado, esto es, a todas las entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios, mientras que la segunda  sólo se dirige al
nivel nacional. El marco territorial de la nueva Constitución, establecido en
el artículo primero de la Carta, dice que Colombia es una república unitaria
pero con autonomía de sus entidades territoriales. Así, en tanto que unitaria,
el Congreso legisla centralizadamente sobre los principios generales en materia
de planeación, presupuesto, tributos, crédito, contratación y control fiscal
para adecuar la normación de todos los niveles de gobierno de la República. Y
en tanto que autónomas, las entidades territoriales gozan de facultades
constitucionales para estatuir sin injerencia sobre el cumplimiento de los
mismos fines del Estado, pero sin desconocer el marco normativo general
establecido por el Congreso. En este sentido la primera parte -estatuto estatal
de contratación- es concordante con el artículo 352 de la Constitución, que
dice que la ley orgánica de presupuesto fijará la capacidad de todos los entes
estatales para contratar. A estas normas deben aunarse otras dos disposiciones
constitucionales también relativas a contratos, que guardan armonía en su
conjunto: el artículo 189.23, relativo a la facultad del Gobierno para celebrar
contratos, y el 273, que versa sobre la audiencia pública en la adjudicación de
una licitación. La ratio juris del estatuto contractual estriba en el
hecho de que en un régimen democrático es preciso asegurar la intervención de
un órgano colegiado de representación popular en un proceso que compromete la
responsabilidad y el patrimonio nacional. Lo anterior es como la otra cara del
principio universal de las finanzas públicas, según el cual "no hay
impuestos sin representación". Si para arbitrar recursos la Nación debe
pasar por el tamiz de un órgano representativo, para disponer de los mismos, y
por razones idénticas, debe también contarse con la anuencia de los voceros del
pueblo, los cuales ostentan un poder derivado y reglado en la Constitución.”
[4] “El contrato del Estado no es un
fin en sí mismo, no agota su causa en el equilibrio de prestaciones
determinadas, sino que todo el negocio se coloca en bloque al servicio de un
interés público polifacético y móvil. Este fin es el verdadero fundamento del
contrato del Estado, de tal forma que cuando aquel se desconecta de este, debe
procederse a su modificación”, ha dicho José Ignacio Monedero Gil en “Doctrina
del Contrato del Estado”. Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. 1977.
Madrid.
[5] Se ha criticado la adopción del
principio de la autonomía de la voluntad para la contratación estatal. Se dice
que  no se puede hablar de autonomía de la administración, cuando la decisión
de contratar depende de criterios de  conveniencia y necesidad; cuando  no se
puede elegir libremente  al contratista debido a que las normas de escogencia
están determinadas en el estatuto contractual; cuando no existe libertad para
fijar las cláusulas contractuales, dada la obligación de incluir cláusulas
excepcionales en los casos expresamente señalados en la ley y, finalmente,
cuando existe desigualdad entre las partes contratantes, manifestada en los
procesos de escogencia y ejecución del contrato. Esta opinión está vertida en
el artículo “Perspectiva Constitucional de la Ley 80 de 1993”, por  Héctor
Riveros Serrato y Laura León Navas, publicado en “Régimen de Contratación
Estatal”. Universidad Externado de Colombia.
[6] Al respecto, el artículo 40 de la Ley
80 de 1993 dispone: “ Las estipulaciones de los contratos serán las que de
acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley,
correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los
contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el
cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las
entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en
general, las cláusulas o estipulaciones  que las partes consideren necesarias y
convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el
orden público y a los principios y finalidades  de esta ley y a los de la buena
administración.  En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de
financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y
particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no
sean contrarias a la Constitución o a la ley”.
[7] Según lo preceptuado en el artículo
29 de la Ley 80 de 1993, la selección de contratistas será objetiva. “Es
objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más
favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general,  cualquier clase de motivación
subjetiva”.
[8] En Sentencia C-400 de 1999, M.P.
Vladimiro naranjo Mesa, la Corte avaló la constitucionalidad delas normas del
estatuto contractual que regulan la licitación pública al considerar que “la teleología
propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor
oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos
antecedentes personales sean garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra
que la de asegurar la prevalencia del interés general, valor fundadante del
Estado colombiano al tenor del primer artículo de nuestra Carta Fundamental;
así las cosas, desde este punto de vista, tal normatividad, contenida
parcialmente en las normas demandadas, no sólo se ajusta a la Constitución,
sino que es su natural y obvio desarrollo.(...). De otra parte, la Corte
encuentra también que la escogencia del contratista mediante licitación o
concurso es un sistema que implícitamente es aceptado por nuestra Carta
Política. En efecto, el artículo 273 superior a su tenor literal expresa que
"a solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la
República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el
acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública",
norma constitucional que necesariamente debe ser interpretada en el sentido de
que el constituyente le confirió categoría de validez jurídica a la institución
de la licitación”.
[9] El artículo 51 de la Ley 80 de 1993
dispone: “De la responsabilidad de los servidores públicos. El
servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones
y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de
la ley”.
[10] El artículo 96 de la Ley 489 de 1998
dispone: “CONSTITUCION
DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS
DE LAS ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y
orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en
el artículo 209190 de la Constitución,
asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de
convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo
conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les
asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el
presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo
355191 de la Constitución Política, en ellos
se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes,
aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.
Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas
jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas
en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo
caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona
jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y
actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones
y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos
o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago,
con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las
públicas; c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y
funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y
administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades
públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales
de disolución. Nota:_
Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-671 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[11] Los artículos 52 y 53 de la Ley 80 de
1993, establecen la responsabilidad civil y penal de los contratistas,
interventores, consultores y asesores. Por su parte, el artículo 56 ejusdem
señala que para efectos penales dichas personas se consideran particulares que
cumplen funciones públicas y por lo tanto para efectos contractuales están
sujetos a la responsabilidad que en esta materia señala la ley para los
servidores públicos. Estas disposiciones fueron declaradas exequibles por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-563 de 1998,  con el argumento de que si
los particulares pueden ejercer funciones públicas, en forma temporal o
permanente, como se deduce de los artículos 123, inciso tercero y 210, inciso
segundo, no resulta exótico, por lo tanto, que el legislador califique de
servidores públicos a los particulares que desarrollan funciones públicas, aun
cuando no por ello se les deba encajar necesariamente dentro de las mencionadas
especies constitucionales es decir, miembro de corporación pública, empleado o
trabajador oficial, porque el legislador puede establecer diferentes categorías
de servidores públicos.
[12] Sentencia C-230 de 1995
[13] Sentencia C-178 de 1996, M.P. Antonio
Barrera Carbonell
[14] Sentencia C-414 de 1994. M.P. Antonio
Barrera Carbonell
[15] Sent. C- 374 de 1994. M. P. Dr. Jorge Arango Mejía
[16] Gaceta del Congreso No. 75 de
septiembre 23 de 1992, página 16
[17] Según el artículo 52 de la Ley 80 de
1993, “Los consorcios y uniones temporales  responderán por las actuaciones
y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7 de esta ley”.
[18] De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 14 numeral 1° de La Ley 80 de 1993,  en los actos en que se ejerciten
la potestad de modificación unilateral deberá procederse al reconocimiento y
orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tal medida y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las
condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de
mantener la ecuación o equilibrio contractual.
[19] Sentencia C-131 de 1993,
M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero
[20] Sentencia C-447/97,
M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[21]  Sentencia C-040 de 2000. M.P. Fabio
Morón Díaz
[22] Mediante Sentencia T-024 de 1996[22],
reiterada posteriormente en los fallos de constitucionalidad números C-496 de
1998[22]
y C-561 de 1999[22],
la Corte, con fundamento en la Constitución, distinguió los fenómenos
administrativos de la descentralización, la desconcentración y la delegación,
indicando que todos ellos son mecanismos de coordinación y organización de la
estructura administrativa a los que se refieren los artículos 209 y 211
superiores. En lo que concierne a la delegación, puntaulizó: “La delegación desde
un punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transformación
de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos
permitidos por la Ley se faculta a  un sujeto u órgano que hace transferencia.
“Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la
Delegación:“1.La transferencia de funciones de un órgano a otro.2.La
transferencia de funciones, se realiza por el órgano titular  de la
función.3.La necesidad  de la existencia previa  de autorización legal.4.El
órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir
la competencia.”(...)  “Aunque la teoría general la delegación obra entre
órganos de un mismo ente o persona jurídica estatal, debe señalarse que la Ley
colombiana prevé la delegación entre personas jurídicas”.
[23] El artículo 12 de la ley 80 de 1993
también regula lo concerniente a la delegación para contratar, en los
siguientes términos: “Los jefes y los representantes legales de las
entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para
celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos
en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o
ejecutivo o en sus equivalentes”.  Esta disposición fue declarada exequible
por la Corte mediante Sentencia C-374 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía.
[24] En la sentencia C-.154 de 1996, M.P.
Antonio Barrera Carbonell, la Corte declaró la exequibilidad de otras
expresiones del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que se
refieren a la exoneración de la garantía en los contratos de seguro,
interadministrativos y de empréstito. Luego de descartar la posible violación a
la igualdad y al derecho al trabajo, la Corte concluyó: “Cuando la norma
acusada exonera al contratista en el contrato de seguro, de otorgar la garantía
única, lo mismo que a los contratistas en los contratos de empréstitos e interadministrativos,
tiene en cuenta las condiciones relevantes que presentan los garantes, ya
puestas de manifiesto anteriormente, las cuales no se dan en relación con los
contratistas de otros contratos y que llevó al legislador a darles un trato
diferencial que es objetivo, razonable y proporcionado”.
[25]  Pese a este defecto de la demanda,
debe anotarse que la Corte ha avalado la constitucionalidad de la contratación
directa para los servicios de telecomunicaciones. Así en la Sentencia C-189 de 1994.
M.P. Carlos Gaviria Díaz se declaró la exequibilidad del artículo 40 del
Decreto Ley 1900 de 1990 que consagra esa modalidad contractual. Dijo entonces
el Alto Tribunal: “En el aparte demandado del artículo 40 se permite la
contratación directa para la prestación de servicios de difusión, disposición
que armoniza con la potestad del legislador de reglamentar el servicio de
telecomunicaciones y con la autorización expresa consignada en el artículo 365
ibidem, que como ya se dijo, ordena al Estado prestar directa o indirectamente,
por medio de los particulares o de comunidades organizadas, los servicios
públicos. Cabe agregar que esta norma concuerda, además, con la contenida en la
ley 80 de 1993 (art. 33) recientemente expedida, y que se denomina,  Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública”.
[26] En Sentencia C-318 de 1994, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte se refiere a la especialidad de la Ley 37 de
1993 en estos términos: “Las telecomunicaciones constituyen la materia
dominante y exclusiva de la ley y a ellas se conectan sus disposiciones
específicas. La telefonía móvil celular es una forma de telecomunicación, que
se ha hecho posible gracias a los adelantos tecnológicos. Las entidades públicas
de telecomunicación son agentes que prestan los servicios en el sector y a las
cuales se extiende la autorización para celebrar contratos y convenios que se
refieren al desarrollo de su objeto propio. La inversión extranjera que
contempla ley no es general sino limitada a ciertos servicios en el campo de
las telecomunicaciones”.
[27] La legislación sobre esa materia
actualmente se encuentra contenida en Ley 335 de 1996  “Por la cual se modifica
parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea, la televisión
privada en Colombia y se dictan otras disposiciones”. En la Sentencia C-350 de 1997,
M.P., Fabio Morón Díaz, dijo sobre este ordenamiento legal: “Si se tiene en
cuenta que la ley 14 de 1991 dictó normas sobre el servicio de la televisión y
radiodifusión oficial, y que la ley 182 de 1995 reglamentó el servicio de
televisión y formuló políticas para su desarrollo y para la democratización del
acceso al mismo, a tiempo que estableció normas para la contratación de los
respectivos servicios y reestructuró las entidades del sector de
telecomunicaciones, es claro que el objeto de la ley 335 de 1996 fue regular,
de conformidad con los mandatos de los artículos 75, 76 y 77 de la Carta
Política, el servicio público de la televisión y no desarrollar y complementar
el derecho fundamental consagrado en el artículo 20 de la C.P”.
[28] Según el artículo 333 de la
Constitución “La libre competencia es un derecho de todos que supone
responsabilidades”.
Así, la libre competencia supone la ausencia de obstáculos entre competidores
en el ejercicio de una actividad económica lícita, tarea en la que está
comprometido el propio Estado. En la sentencia C-535 de 1997, la Corte delimitó
el alcance de la libre competencia en los siguientes términos: “La libre
competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho
individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva
objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego
superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en
todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya
primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de
mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica
promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el
funcionamiento eficiente de los diferentes mercados. La conservación de un sano
clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda
en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas
cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las
últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos
y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán
siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia,
como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los
compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las
instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de
apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el
bienestar de los consumidores. El objeto tutelado por la Constitución es el
proceso mismo de competencia, con independencia de los competidores, sean éstos
grandes o pequeños. De ahí la importancia de que el análisis de las medidas
legales tome en consideración las condiciones y el contexto reales que en un
momento dado se dan en cada uno de los mercados, si en verdad ellas se
proponen, como debe serlo, obrar sobre sus fallas estructurales o dinámicas a
fin de restablecer o instaurar un margen adecuado de elasticidad y
desconcentración”.
[29]  La Corte Constitucional ha rechazado
por inconstitucional el mecanismo de la prórroga automática en los contratos de
concesión de servicios públicos. En la Sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio
Morón Díaz,  dijo lo siguiente  al analizar la prórroga establecida para los
contratos de concesión de servicios de televisión: “En esta perspectiva, la
pregunta que surge es si la prórroga prevista en el artículo 40 de la ley 14 de
1991, la cual algunos entienden “automática” en la medida en que obligaba al
concedente, no así al concesionario, siempre y cuando que se cumplieran los
presupuestos previstos en dicha norma, esto es que el concesionario obtuviera
el 80% o más del total de puntos previstos en las condiciones generales
establecidas para el efecto por la CNTV, impedía o restringía el acceso
democrático al uso del espectro electromagnético, o la garantía de igualdad de
oportunidades que el Estado debe ofrecer a “todos” los ciudadanos que aspiren a
utilizarlo para realizar el derecho a fundar medios masivos de comunicación,
que para ellos consagró el artículo 20 de la Constitución. Para la Corte, si se
tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la imposibilidad de
que “todos” los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su
derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso del
espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la descrita,
que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo, sin
permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de
adjudicación, necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos
que en una anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido
favorecidos con una concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del
artículo 75 de la Carta”.
[30] En la Sentencia C.-407 de 1994, M.P,
Alejandro Martínez Caballero, la Corte  se expresó a favor de las concesiones
para la prestación de servicios postales y de los servicios de mensajería
especializada regulados en el artículo 37 de la Ley 80 de 1993, al considerar
que permiten la participación de los particulares en la prestación de un
servicio público. Dijo entonces: ”... el artículo impugnado, lejos de establecer un monopolio
estatal de la mensajería especializada -como lo señala el demandante-, por el
contrario acentúa la posibilidad de que los particulares se involucren en la
prestación de los servicios postales, al prever expresamente que ellos podrán
ser adjudicados a particulares mediante el régimen de concesión (correos) y
licencia (mensajería especializada). La distinción establecida por el artículo
37 de la Ley 80 de 1993 entre mensajería especializada y correos -como especies
del género común de servicios postales-, lejos de buscar instaurar un régimen
de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de
libre iniciativa de los particulares, tenía como único objeto determinar el
régimen contractual aplicable a una y otra actividad así: contrato de concesión
mediante selección objetiva para los servicios de correos, y licencia para los
servicios de mensajería especializada”.
[31] Reflexión tomada del libro de derecho
Administrativo de Roberto Dromi. Ediciones Ciudad Argentina 1994. Página 217
[32] Para adoptar esta determinación la
Corte argumentó: “Se trata pues de una norma de carácter presupuestal
contenida en una ley ordinaria de temática específica, la ley general de
contratación administrativa, que como tal está supeditada a las disposiciones
del Estatuto Orgánico de Presupuesto y a sus normas reglamentarias, según lo
establece el artículo 352 superior, condición que en el caso sub-examine se
cumple de manera plena, pues la facultad que atribuye el legislador a las
autoridades administrativas a través del parágrafo único del artículo 42 de la
Ley 80 de 1993, es la misma que les reconoce a las autoridades administrativas
el artículo 34 del Decreto 568 de 1996, sólo que su contenido se refiere a su
aplicación en los casos de declaratoria de “urgencia manifiesta” que efectúe la
respectiva entidad. No hay pues reparo de constitucionalidad que justifique que
la Corte acceda a las pretensiones del actor respecto de esta norma”.
[33] DROMI,
Roberto. Tratado de Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Tercera
edición, 1994.
[34] Corte
Constitucional, Sentencia C-350/97
[35] Al
respecto pueden verse, entre otras, las sentencias C-454 de 1993, C-457 de
1993, C-467 de 1993, C-541 de 1993, C-103 de 1993, C-377 de 1993, C-047 de
1994, C-104 de 1994, C-505 de 1995, C-471 de 1997, C-480 de 1998, C-520 de
1999. y C-521 de 1999.
[36] El
artículo 38 de la ley 153 de 1885, que establece un principio básico de
interpretación contractual, reza: “En todo contrato se entenderán incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración”
[37] Cfr.
Código Civil, art. 1602
[38] Jurisprudencia
reiterada en la sentencia C-037 de 1996, entre otras sentencias.
[39] Sentencia
C-350 de 1997