T-492-11
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-492/11
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para obtener reintegro laboral, salvo que se trate de
proteger derecho a la estabilidad laboral reforzada
La jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la acción
de tutela no es, en principio, el mecanismo idóneo para solicitar un reintegro
laboral, cualquiera hubiere sido la causa que generó la terminación de la
vinculación respectiva, existiendo vías comunes ante la jurisdicción ordinaria
laboral o la contencioso administrativa, según el caso, excepto si se trata de
amparar sujetos en condición de debilidad manifiesta (e. gr. menores de edad,
mujeres en estado de embarazo o durante la lactancia y, como se verá en los
próximos acápites, el trabajador discapacitado), a quienes constitucionalmente
se les otorga una estabilidad laboral reforzada.
PROTECCION LABORAL REFORZADA DEL TRABAJADOR
DISCAPACITADO O AFECTADO CON LIMITACIONES-Reiteración de jurisprudencia
El derecho a la protección laboral reforzada que, entre otros,
cobija tanto a los trabajadores discapacitados, como a quienes padecen un
deterioro en su salud que limita la ejecución de sus funciones, les ampara del
trato discriminatorio por su despido o la terminación del contrato de trabajo,
sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social, siendo esa
garantía el cumplimiento del deber del Estado (art. 2º Const.) de procurar la
efectividad de sus derechos a la igualdad y al trabajo, como formas de lograr
la adecuada integración social.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
TRABAJADOR DISCAPACITADO-Caso en que
procede el reintegro por cuanto fue despedido debido a su discapacidad sin
previa autorización del Ministerio de la Protección Social
El empleador conocía que la accionante
había sufrido la fractura de su muñeca izquierda, con deterioro cartilaginoso y
artrosis en la misma extremidad superior y síndrome del túnel carpiano en la
derecha, estando impedida para levantar objetos de más de un kilogramo de peso
con la izquierda, y limitada para realizar movimientos repetitivos con las
manos, no obstante lo cual su contrato de trabajo le fue cancelado en forma
unilateral, supuestamente por justa causa, sin habérsele solicitado
autorización previa al Ministerio de la Protección Social, a donde bien pudo y
debió acudir a dicha cartera, para exponer lo sucedido. El derecho a la
protección laboral reforzada que, entre otros, cobija tanto a los trabajadores
discapacitados, como a quienes padecen un deterioro en su salud que limita la
ejecución de sus funciones, les ampara del trato discriminatorio por su despido
o la terminación del contrato de trabajo, sin la previa autorización del
Ministerio de la Protección Social, siendo esa garantía el cumplimiento del
deber del Estado (art. 2º Const.) de procurar la efectividad de sus derechos a
la igualdad y al trabajo, como formas de lograr la adecuada integración social.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Vulneración por cuanto se obligó
a la accionante a usar falda sin tener en cuenta su condición sexual
Referencia:
expediente T-2970924.
Acción de tutela instaurada por Dellanira Caballero
Nare, contra Mario de Jesús Giraldo Martínez.
Procedencia: Juzgado 4° Penal del Circuito para
Adolescentes con Función de Conocimiento de Cali.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D.
C., veintiocho (28) de junio de dos mil once (2011).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en
la revisión del fallo dictado en segunda instancia por el Juzgado 4° Penal del
Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Cali, dentro de la
acción de tutela instaurada por Dellanira Caballero Nare contra Mario de Jesús
Giraldo Martínez.
El
expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado
despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591
de 1991 y la Sala de Selección Nº 2 de la Corte lo eligió para revisión, en
febrero 25 de 2011.
I.
ANTECEDENTES.
Dellanira
Caballero Nare instauró acción de tutela en noviembre 3 de 2010, que le
correspondió al Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías
para Adolescentes de Cali, aduciendo vulneración de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, al buen nombre, a la igualdad, a la dignidad y
al mínimo vital, por los hechos que a continuación son resumidos.
A.
Hechos y relato efectuado por la parte demandante.
1.
Dellanira Caballero Nare, de 42 años de edad, a cuyo cargo se encuentran su
hijo y su madre, de 5 y 70 años de edad respectivamente, manifestó que
trabajaba en la panadería Quinta con Quinta, de propiedad de Mario de Jesús
Giraldo Martínez, como panadera, desde mayo 16 de 2004.
2.
Señaló que en mayo 7 de 2005 sufrió un accidente de trabajo[1],
por lo que estuvo incapacitada 270 días; después, en junio 9 de 2010 el médico
de la ARP Positiva le solicitó al empleador la “readaptación indefinida de
funciones” y la reubicación, por las limitaciones que le quedaron en la
mano izquierda, entre otras.
Así,
el señor Efrén Giraldo, administrador de la referida panadería, reubicó a
Dellanira como “vendedora de mostrador, y a pesar que conocía mi condición
sexual[2], porque llevo 6 años
laborando para la Panadería… ordenó que mi uniforme fuera falda”, que “no
estaba en condiciones de utilizar”, pues siempre ha vestido “pantalón y
camisa”. Empero, en julio 12 de 2010 el administrador llamó a Dellanira a
descargos; al estimar que “sus respuestas no tienen asidero legal, la
empresa toma la decisión de cancelar sus servicios a partir de hoy” (f. 5
ib.).
3.
Por lo anterior pidió asesoría a la Defensoría del Pueblo, donde se citó a
audiencia al propietario Mario de Jesús Giraldo Martínez, refiriéndose estar
siendo conculcado el derecho al libre desarrollo de la personalidad de
Dellanira, al exigirle un uniforme no acorde a su personalidad. No se tomó en
consideración la “situación personal intrínseca”, generándose un
perjuicio moral y sicológico, además de una disminución al mínimo vital (f. 7
ib.).
4.
Tal argumentación no fue aceptada por la parte demandada, aduciéndose que fue
incumplido “el reglamento interno” de la panadería (f. 6 ib.).
5.
En consecuencia, en la demanda se pidió ordenar a Mario de Jesús Giraldo
Martínez, propietario de la panadería Quinta con Quinta, restablecer “el
derecho a trabajar dignamente en mis condiciones sexuales que son conocidas
desde hace 6 años o que al menos se me cancelen los perjuicios morales y
materiales que se me han ocasionado por la decisión de terminar el contrato de
trabajo… ya que soy una persona de escasos recursos y no tengo otro medio de subsistencia
que mi trabajo”; así mismo, se solicitó prevenir al empleador para que
evite incurrir nuevamente en las “omisiones ilegítimas” que dieron
origen a la presente actuación.
B.
Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente.
1.
Historia clínica de Dellanira Caballero
Nare (f. 15 ib.).
2.
Concepto médico de ARP Positiva, de abril 26 de 2010, sobre la misma persona,
donde se refiere i) fractura de muñeca izquierda en el 2005 “que ha
requerido 3 cirugías; la última este año, para Artrodesis de muñeca, por la
cual está incapacitada por 270 días hasta mayo 4 de 2010”; y ii) “S.T.C. derecha, aún sin manejo clínico”[3] (f. 16 ib.).
3.
Certificado de la Cámara de Comercio de Cali, sobre la panadería Quinta con
Quinta (fs. 22 y 23 ib.).
4.
Formato de informe para accidente de trabajo del empleador o contratante de la
ARP Positiva (f. 24 ib.).
5.
Carta del médico laboral de ARP Positiva dirigida al demandado en junio 9 de
2010, mediante la cual indicó “que después de evaluar al afiliado y teniendo
en cuenta los conceptos de fisiatría y cirugía de mano y las actividades que
desempeña, da un concepto inicial en el sentido evitar el deterioro de la salud
y la grabación de su patología, por lo que sugiere readaptación indefinida de
funciones, por las patologías” de la actora, y se recomienda: i) “evitar
labores que impliquen levantamiento de pesos mayores a 1 kg., con su miembro
superior izquierdo”; ii) “evitar los movimientos repetitivos, con sus
miembros superiores, o por lo menos, permitirle descansos a sus manos, 5
minutos cada hora”; y iii) “permitirle la asistencia a controles que le
ordenen sus médicos tratantes” (f. 26 ib.).
6.
Acta de descargos de julio 12 de 2010, suscrita por Mario de Jesús Giraldo
Martínez a Dellanira Caballero Nare y una testigo (f. 27 ib.).
7.
Carta de “terminación del contrato con justa causa”, no firmada quien laboraba,
y liquidación de prestaciones sociales emitida en julio 12 de 2010 por el
representante legal de la panadería (fs. 28 y 29 ib.).
II.
Actuación procesal en la acción de tutela.
1.
En noviembre 24 de 2010, el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control
de Garantías para Adolescentes de Cali asumió el conocimiento y corrió traslado al accionado, para que ejerciera su
defensa.
2. Declaración juramentada rendida por Dellanira
Caballero Nare, en diciembre 2 de 2010, ante el referido despacho judicial (fs.
87 a 100 ib.).
A. Respuesta de Mario de Jesús Giraldo Martínez.
Mediante
escrito de diciembre 1° de 2010, el representante legal de la panadería Quinta
con Quinta dio repuesta a la demanda, argumentando que “no es precisamente
la situación intrínseca que aduce la accionante, la cual por cierto no es
clara, la causal de despido”, sino porque en julio 6 de 2010 la actora se
presentó a laborar en el cargo de vendedora, según recomendación de la ARP y
cuando le fue entregado el uniforme de dotación “entró en cólera abandonando
su puesto de trabajo, de manera injustificada, y no utilizando los mecanismos
idóneos para solucionar su conflicto de manera razonable… lo que es congruente
con lo consagrado en el numeral 4° artículo 60 del Código Sustantivo de
Trabajo: ‘falta al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del
patrono, excepto en el caso de la huelga, en los cuales deben abandonar el
lugar de trabajo…’.” (fs. 42 y 43 ib.).
Además,
manifestó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo, “pues se trata
de una reclamación laboral, la cual debe ser resuelta por un Juez Laboral”
(f. 43 ib.).
Como
prueba documental relevante, allegó copia de:
1.
Contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, suscrito entre Dellanira
Caballero Nare y Mario de Jesús Giraldo M. (f. 49 ib.).
2.
Carta de julio 7 de 2010, mediante la cual el ahora accionado le solicitó a la
demandante que explicará “por qué motivo no se presentó a laborar los días 6
y 7 de julio de 2010, sin justificación alguna estando programada para trabajar
como vendedora, de acuerdo a la reubicación recomendada por la ARP” (f. 53
ib.).
3.
“Acta de conciliación (transacción) ante la Defensoría del Pueblo” de
agosto 24 de 2010, que concluyó expresando que “no existe ánimo
conciliatorio ni ánimo de llegar a una transacción” entre los otrora
empleador y trabajadora (f. 61 ib.).
4.
Evaluación para alternativa de retorno laboral, realizada por la ARP en agosto
9 de 2010 (fs. 67 a 71 ib.).
B.
Sentencia de primera instancia.
En
diciembre 7 de 2010 el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de
Garantías para Adolescentes de Cali, negó el amparo al estimar que “resulta
extraño y curioso que muy a pesar de haber transcurrido casi 5 meses desde el
despido laboral, la afectada no haya desplegado ninguna actividad judicial o
administrativa, ordinaria o preferente, para defender sus derechos y reclamar
sus pretensiones, lo que da cuenta clara de su mermado interés por el tema”
(f. 111 ib.).
Estimó
que la actora no probó sumariamente la afectación económica alegada, empero en
la declaración juramentada “se declaró víctima de un perjuicio económico
ostensible, pero a renglón seguido, nos da cuenta de que ya tiene un nuevo
trabajo, que se encuentra cubriendo algunos turnos y que percibe un subsidio de
alimentación por parte de la Caja de Compensación  Familiar, de donde se colige
que su mínimo vital no está afectado con la gravedad que demanda una acción
constitucional de esta naturaleza”, por lo cual consideró que la accionante
debe acudir a la justicia laboral (f. 112 ib.).
Señaló
que “según lo probado por el demandado se fundó en el injustificado abandono
del trabajo por parte de la accionante, sin que se haya demostrado
fehacientemente a lo largo del proceso, que se trató de una persecución o acoso
por su aparente inclinación sexual, lo que hace irrelevante abordar la temática
del libre desarrollo de la personalidad” (f. 115 ib.).
Finalizó
anotando que la pretensión de la actora es netamente económica, al pedir la
indemnización por despido injusto, si demostrar “la existencia de un perjuicio irremediable que
amenace su mínimo vital” (f. 115
ib.).
C.
Impugnación.
Dellanira
Caballero Nare impugnó ese fallo en
diciembre 16 de 2010, argumentando “es cierto y no se desconoce, que existen
mecanismos que deben tramitarse ante la jurisdicción ordinaria, que en este
caso sería la laboral, pero también no se debe admitir que un empleador vulnere
un derecho fundamental, no solo el del libre desarrollo de la personalidad,
sino el derecho a la igualdad, al mínimo vital, derecho a la vida porque en el
caso está más que demostrado que un accidente de trabajo origina que me
reubiquen en otra actividad, pero siendo yo una persona homosexual, reconocida
en mi entorno familiar, laboral y social”, se aproveche el empleador “para
exigirme un uniforme que no puedo utilizar como es una falda y una blusa,
cuando mi situación intrínseca me impide utilizar este tipo de ropa” (fs.
120 y 121 ib.).
D.
Sentencia de segunda instancia.
El
Juzgado 4° Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de
Cali, confirmó en enero 19 de 2011 la
decisión del a quo, aduciendo similares argumentos a los expresados en
primera instancia.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de discusión.
Esta Sala de Revisión determinará si los
derechos invocados por Dellanira Caballero Nare, fueron vulnerados por su
entonces empleador Mario de Jesús Giraldo
Martínez, propietario de la Panadería Quinta con Quinta de Cali, al terminar unilateralmente el contrato de trabajo que
habían celebrado, por presunto abandono del puesto, después de que el empleador
atendió una  sugerencia de la ARP, a raíz de un accidente de trabajo, para que
pasara a desempeñar su labor a un área distinta, para el caso ventas al
público, pero al ubicarla allí se le ordenó que su “uniforme
fuera falda”, a pesar de conocerse su condición sexual, porque desde hacía
6 años trabajaba en la panadería.
Con  todo, el empleador no tuvo en cuenta que
previamente a la terminación unilateral del contrato de trabajo, debía pedirse
autorización al Ministerio de la Protección Social,
por la limitación derivada de haber sufrido “fractura de muñeca izquierda,
POP[4]#3,
artrosis” y “STC derecha” (f. 15 ib.).
Tercera. Improcedencia de la acción de
tutela para obtener el reintegro laboral, salvo para resguardar el derecho a la
protección laboral reforzada. Reiteración de jurisprudencia.
La jurisprudencia de esta corporación ha
establecido que la acción de tutela no es, en principio, el mecanismo idóneo
para solicitar un reintegro laboral, cualquiera hubiere sido la causa que
generó la terminación de la vinculación respectiva, existiendo vías comunes
ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según
el caso, excepto si se trata de amparar sujetos en condición de debilidad
manifiesta (e. gr. menores de edad, mujeres en estado de embarazo o durante la
lactancia y, como se verá en los próximos acápites, el trabajador
discapacitado), a quienes constitucionalmente se les otorga una estabilidad
laboral reforzada[5].
Dicho criterio proviene de la necesidad de
contar con un mecanismo célere y expedito para dirimir conflictos ante esa
estabilidad laboral reforzada, obviamente distinto al medio breve y sumario dispuesto
para los trabajadores amparados con fuero sindical o circunstancial, que
facilite el pronto restablecimiento de los derechos del empleado.
Lo imperioso de acceder a ese mecanismo
dinámico para proteger los derechos de aquellas personas amparadas constitucionalmente,
ha llevado a esta corporación a sentar jurisprudencia, también frente al caso
específico de trabajadores discapacitados despedidos sin la autorización previa
del Ministerio de la Protección Social, que ameritan reintegro para restablecer
su derecho a la estabilidad laboral reforzada[6]:
“Otro tanto sucede en materia de la regulación de un trámite expedito
que permita a los trabajadores discapacitados, despedidos sin la autorización
del Ministerio de la Protección Social, ejercer el derecho a la estabilidad
reforzada y obtener de manera inmediata el restablecimiento de sus condiciones
laborales, en cuanto tampoco las normas procesales prevén un procedimiento
acorde con la premura que el asunto comporta, conminando al trabajador a
adelantar procesos engorrosos que no restablecen su dignidad y nada hacen por ‘romper esquemas
injustamente arraigados en nuestro medio, como aquel de que un limitado físico,
sensorial o psíquico es ‘una carga’ para la sociedad’[7].
… En armonía con lo expuesto, la jurisprudencia
constitucional considera la acción de tutela procedente para ordenar el
reintegro al trabajo de la mujer que va a ser madre o acaba de serlo, sin
la necesaria confrontación de las razones esgrimidas por el empleador ante el
Inspector del Trabajo[8] y en la misma línea
se estima que al juez de amparo compete disponer el reintegro de los
trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas, despedidos sin
autorización de la oficina del trabajo, así mediare una indemnización[9].” (No está en negrilla en el texto original.)
Para tales eventos, la acción
constitucional aventaja al mecanismo ordinario de defensa judicial, por
resultar eficaz en medida y oportunidad, frente a las circunstancias
particulares del actor para cada caso concreto.
Cuarta.
La protección laboral reforzada del trabajador discapacitado o afectado con
limitaciones. Reiteración de jurisprudencia.
4.1.
Aunque esta corporación acepta que el concepto de discapacidad no ha tenido un
desarrollo pacífico[10], ha concluido que en
materia laboral “la protección especial de quienes por su condición física
están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las
personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les
impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa
que acredite su condición de discapacitados”[11]
(no está en negrilla en el texto original).
Bajo tales
supuestos, el amparo cobija a quienes sufren una disminución que les dificulta
o impide el desempeño normal de sus funciones, por padecer i) deficiencia
entendida como una pérdida o anormalidad permanente o transitoria, sea
psicológica, fisiológica o anatómica de estructura o función; ii) discapacidad,
esto es, cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una
actividad, ocasionados por una deficiencia frente a lo que se estima normal
para el ser humano; iii) minusvalidez, desventaja humana que limita o
impide el cumplimiento de una función normal, según la edad, género, o factores
sociales y culturales[12].
El mismo
fallo T-1040 de 2001 señaló que la situación es diferente en casos de
invalidez, pues al haber perdido el 50% o más de la capacidad laboral, la
persona no está en condiciones aptas para retomar actividades laborales. Pero
es imperativa en casos de discapacidad, entendida como el género que abarca
aquellas deficiencias para “realizar una actividad en la forma y dentro del
margen que se considera normal” para el ser humano en su contexto social,
que pueda desarrollar en el ámbito laboral, “toda vez que lo que se busca es
permitir y fomentar la integración de este grupo a la vida cotidiana,
incluyendo el aspecto laboral”.
Entonces, el empleado que presenta una de
las limitaciones señaladas tiene un derecho constitucional reforzado en su
estabilidad laboral, como ocurre con embarazadas o lactantes, menores de edad y
trabajadores aforados[13].
4.2. La Ley 361 de 1997 fue expedida con
fundamento en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la carta política, en
consideración “a la dignidad que le es propia a las personas con limitación”,
para proteger sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales, en
procura de su completa realización personal y total integración social (art. 1º
de dicha Ley).
El artículo 26 de la referida ley consagró
que “en ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para
obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea
claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a
desempeñar”; además, se proscribió que esas personas sean despedidas o su
contrato laboral terminado por razón de su limitación, “salvo que medie
autorización de la oficina de Trabajo”[14] (no está en
negrilla en el texto original; tampoco en las citas siguientes).
Adicionalmente, el inciso 2º ibídem señala
que quienes resultaren despedidos o su contrato terminado sin la previa
autorización del hoy Ministerio de la Protección Social, tendrán derecho a una
indemnización equivalente a 180 días de salario, “sin perjuicio de las demás
prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según el Código Sustantivo
del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o
aclaren”, inciso que fue declarado exequible en la precitada sentencia
C-531 de 2000, en el entendido de que en esos eventos el despido o la
terminación del contrato de trabajo por razón de la limitación del empleado, “no
produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la
respectiva autorización”.
Al tenor de esas consideraciones, se
concluyó que la indemnización a que alude el artículo 26 citado, no otorga per
se eficacia al despido o terminación del contrato que se efectúe sin
autorización previa de dicho Ministerio, sino que es una sanción “adicional
a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la
normatividad sustancial laboral” para el empleador que
contraviene esa norma, que desarrolla la protección laboral reforzada.
Entonces, el derecho a la protección
laboral reforzada que, entre otros, cobija tanto a los trabajadores discapacitados,
como a quienes padecen un deterioro en su salud que limita la ejecución de sus
funciones, les ampara del trato discriminatorio por su despido o la terminación
del contrato de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de la
Protección Social, siendo esa garantía el cumplimiento del deber del Estado
(art. 2º Const.) de procurar la efectividad de sus derechos a la igualdad y al
trabajo, como formas de lograr la adecuada integración social (art. 47 ib.).
Quinta. El caso concreto.
5.1. Determinará esta Sala de Revisión, en
primer término, si es procedente la acción de tutela instaurada por Dellanira Caballero Nare, mediante la cual
busca que se ordene su reintegro laboral a la panadería Quinta con Quinta,
que dio por terminado unilateralmente el contrato que habían celebrado, a pesar
de padecer una limitación física (“fractura de muñeca izquierda, POP #3,
artrosis” y “STC derecha”, f. 15 ib.).
5.2. Tal como se advirtió, resulta
procedente ordenar, en sede de tutela, el reintegro de los titulares de la
estabilidad laboral reforzada por padecer una limitación física, como en el
presente evento, cuando para el despido el empleador no solicitó autorización
al Ministerio de la Protección Social, que es precisamente el medio para
proteger sus derechos a la igualdad y al trabajo.
Por haber sufrido “fractura de muñeca izquierda” y padecer “POP #3, artrosis” y “STC
derecha” (f. 1 ib.), quedó la actora
impedida para ejercer su función de panadera, teniendo que evitar el “levantamiento
de pesos mayores a 1 kg., con su miembro superior izquierdo” y los “movimientos
repetitivos, con sus miembros superiores, o por lo menos, permitirle descansos
a sus manos, 5 minutos cada hora”, situación
confirmada con la prueba documental que se aportó y no rebatida por la parte
accionada, ni estimada en las instancias judiciales.
Por otra parte, pese a la liquidación
entregada por el empleador, que incluyó el pago de las prestaciones sociales,
en nada fue controvertida la manifestación de la precaria situación económica
de la actora, a cuyo cargo están su hijo
y su madre, de 5 y 70 años de edad, respectivamente, pagando los servicios, la
alimentación y demás necesidades, no resultándole suficiente el “subsidio de alimentación por parte de la Caja de
Compensación  Familiar” que en la
actualidad recibe (f. 112 ib.).
El cambio que se dispuso en sus labores,
confirma que el empleador conocía que Dellanira Caballero Nare había sufrido la
fractura de su muñeca izquierda, con deterioro cartilaginoso y artrosis en la
misma extremidad superior y síndrome del túnel carpiano en la derecha, estando
impedida para levantar objetos de más de un kilogramo de peso con la izquierda,
y limitada para realizar movimientos repetitivos con las manos, no obstante lo
cual su contrato de trabajo le fue cancelado en forma unilateral, supuestamente
por justa causa, sin habérsele solicitado autorización previa al Ministerio de
la Protección Social, a donde bien pudo y debió acudir a dicha cartera, para
exponer lo sucedido.
Del análisis de tal situación fáctica y
jurídica, colige la Sala que  Dellanira
Caballero Nare se halla en una de las situaciones sobre
las cuales la Constitución Política erige un manto de protección laboral
reforzada, a saber, la discapacidad física.
Así, es inexorable que el empleador
solicitara autorización previa a dicho Ministerio, sin importar en que se
motivaba la terminación del contrato, dada la garantía que protege a esta
calidad de trabajadores, cuya cancelación  unilateral del contrato laboral se
torna ineficaz al omitirse tal autorización, resultando vulnerados los
derechos a la igualdad y al trabajo de una persona discapacitada, que al serle
finalizada su fuente de ingresos y estando disminuida para laborar, requiere
ser tutelada y reintegrada su trabajo, cubriéndosele todos sus derechos de
retribución y de seguridad social sin solución de continuidad, recordándose que
tal terminación unilateral sin  la debida autorización carece de eficacia.
5.3. Adviértase que en este caso la tutela
es procedente contra el particular demandado, pues uno de los tres elementos
constitutivos del contrato de trabajo es precisamente la subordinación del
trabajador (cfr. artículos 86 Const., inciso final, y 42-9 D. 2591 de 1991).
5.4. De la misma manera, obsérvese que la
acción ordinaria laboral que, como anotaron los despachos judiciales de
instancia, ciertamente está al alcance de la trabajadora despedida
unilateralmente por presunta justa causa, cuando padecía discapacidad conocida
por el empleador, quien no obstante omitió pedir la previa autorización del
Ministerio de la Protección Social, deviene ineficaz para restablecer los
reclamados derechos a la igualdad y al trabajo.
5.5. Por otra parte, en cuanto a lo alegado en esta acción
de tutela sobre la eventual conculcación del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, para la Sala es claro que del artículo 16 de la Constitución
deriva, entre otros varios aspectos, en la facultad que tiene toda persona de
decidir acerca de su apariencia personal, constituyendo vulneración a tal
derecho cualquier acto u omisión que de manera desproporcionada le impida
decidir autónomamente sobre su imagen y la forma en que desea presentarse ante
los demás[15].
En otras palabras, el derecho al libre desarrollo de
la personalidad está encaminado a que se respeten las decisiones que adopte una
persona sobre sí misma, inherentes a la determinación autónoma de su modelo de
vida, siempre que no afecte derechos ajenos ni el orden jurídico; recuérdese
que los reglamentos y ordenamientos “deben estar acordes, en su contenido,
con los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución”[16],
y no se puede desatender el libre desarrollo de la personalidad sin un sustento
constitucional que necesaria y proporcionalmente justifique la limitación.
5.6. De otra parte, en cumplimiento del artículo 54
superior, que “impone al Estado y a los empleadores la obligación de ofrecer
formación y habilitación profesional y técnica a los trabajadores que la
requieran, con miras a hacer posible la ubicación laboral de las personas en
edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde
con sus condiciones de salud” (T-661/06, precitada), la persona cuyo
reintegro se ordenará será evaluada por los respectivos médicos de salud
ocupacional frente al trabajo que se le encomiende y Mario de Jesús Giraldo
Martínez, propietario de la panadería Quinta con Quinta, adoptará las medidas
necesarias y cumplirá las recomendaciones recibidas, inclusive para capacitar a
Dellanira Caballero Nare, de ser necesario, para el mejor desempeño de las labores
que se le asignen, acordes con su capacidad.
5.7. En conclusión, se revocará el fallo dictado en enero 19 de 2011
por el Juzgado 4° Penal del Circuito para
Adolescentes de Cali, con Función de Conocimiento, que confirmó la
negación del amparo dictada en diciembre
7 de 2010 por el 1°
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad; en
su lugar, serán tutelados los derechos a la igualdad, al trabajo y al libre
desarrollo de la personalidad de quien promovió esta acción.
Al demandado  Mario de Jesús Giraldo Martínez,
propietario de la panadería Quinta con Quinta de Cali, se le ordenará que, si
aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de la presente sentencia, reintegre a dicha empresa a Dellanira
Caballero Nare, sin solución de continuidad en la medida en que la terminación
del contrato es ineficaz, debiendo en consecuencia resarcir de inmediato todos
los derechos laborales y de seguridad social dejados de cubrir.
La labor igual o similar que se le encomiende a
Dellanira Caballero Nare deberá estar al alcance de sus posibilidades, atendida
la discapacidad que le fue reconocida por la respectiva ARP y lo que ésta
conceptué sobre la actividad establecida, previa la capacitación que pudiere
ser necesaria.
De otra parte, tal labor la realizará la reintegrada,
utilizando las características y colores que la empresa tenga establecidos,
pero no se le obligará a emplear prendas de vestir que no sean usuales en su
opción sexual.
Por último, el accionado Mario de Jesús Giraldo
Martínez también pagará a Dellanira Caballero Nare, en un término máximo de
diez (10) días contados a partir del mismo acto de notificación y si aún no lo
ha realizado, el equivalente de 180 días de su salario al tiempo de la
terminación del contrato de trabajo, traído a valor presente, por el hecho de
efectuar al despido sin la autorización previa del Ministerio de la Protección
Social.
IV.- DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo dictado en enero 19 de
2011 por el Juzgado
4° Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Cali,
que confirmó la denegación del amparo proferida en diciembre 7 de 2010 por el Juzgado 1° Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de la misma ciudad. En su lugar, se dispone TUTELAR
los derechos a la igualdad, al trabajo y al libre desarrollo de la
personalidad de Dellanira Caballero Nare.
Segundo.- En
consecuencia, ORDENAR a Mario de Jesús Giraldo Martínez, propietario de
la panadería Quinta con Quinta de Cali, que si aún no lo ha realizado, dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
sentencia, reintegre a dicha empresa a Dellanira Caballero Nare, sin solución
de continuidad, en la medida en que la terminación del contrato es ineficaz,
debiendo en consecuencia resarcir de inmediato todos los derechos laborales y
de seguridad social dejados de cubrir.
Tercero.- La
labor igual o similar a la anterior, que se le encomiende a Dellanira Caballero
Nare, deberá estar al alcance de sus posibilidades, atendida la discapacidad
que le fue reconocida por la respectiva ARP y el concepto de ésta, además de la
capacitación que pudiere ser requerida para el mejor desempeño del trabajo, y
la realizará acatando las características y colores que la empresa tenga
razonablemente establecidos, pero no se le obligará a emplear prendas de vestir
que no sean usuales en su opción sexual.
Cuarto.- El
accionado Mario de Jesús Giraldo Martínez también deberá pagar a Dellanira
Caballero Nare, en un término máximo de diez (10) días contados a partir del
mismo acto de notificación y si aún no lo ha realizado, el equivalente de 180
días de su salario al tiempo de la terminación del contrato de trabajo, traído
a valor presente, por el hecho de haber efectuado la cancelación sin la
autorización previa del Ministerio de la Protección Social.
Quinto.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que alude el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con excusa
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-492/11
Referencia: expedientes T-2.970.924
Acción de tutela instaurada por Dellanira
Caballero Nare contra Mario de Jesús Giraldo Martínez.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Con el respeto
acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la
suscripción de una aclaración de voto respecto de la sentencia de la
referencia.
i.
Contenido de la sentencia
Mediante el
fallo en cuestión se abordó el estudio de la acción de tutela interpuesta por
la señora Dellanira Caballero Nare, quien consideraba vulnerados sus derechos
fundamentales al  libre desarrollo de la personalidad, al buen nombre, a la
igualdad, a la dignidad humana y al mínimo vital, al ser desvinculada de la
Panadería Quinta con Quinta, propiedad de Mario de Jesús Giraldo Martínez, sin
tener en cuenta sus especiales circunstancias.
Los hechos que
dieron lugar a la sentencia en cuestión pueden ser resumidos de la siguiente
manera:
La actora se
encontraba trabajando en la panadería Quinta con Quinta desde el 16 de mayo de
2004. Durante el desarrollo de la relación  laboral sufrió un accidente de
trabajo, por lo que estuvo incapacitada 270 días.
El 9 de junio de
2010, debido a las limitaciones que le quedaron a la accionante en la mano
izquierda, el médico tratante de la ARP Positiva solicitó al empleador la
readaptación indefinida de funciones y la reubicación de la misma. Por lo
anterior, el propietario de la panadería, Mario de Jesús Giraldo Martínez, la
reubicó como vendedora de mostrador, ordenando que para el desempeño de tal
función debía utilizar falda como uniforme.
La accionante,
quien es reconocida como homosexual en su entorno social, laboral y familiar,
inconforme con la determinación del empleador que desconocía su condición,
dejó de realizar la función encomendada y por ello fue llamada a rendir
descargos el 12 de julio de 2010. En la diligencia de descargos, estimó el
empleador que las respuestas de la actora no tenían asidero legal, por lo que
decidió dar por terminado el contrato de trabajo.
En consecuencia,
la señora Caballero Nare interpuso acción de tutela a fin de que se protegieran
sus derechos fundamentales y se ordenara restablecer el contrato de trabajo
respetando su condición sexual, o que por lo menos se le cancelaran los
perjuicios materiales y morales ocasionados con el despido.
En la sentencia
de tutela se planteó el problema jurídico “determinar si los derechos
invocados por Dellanira Caballero Nare, fueron vulnerados por su entonces
empleador Mario de Jesús Giraldo Martínez, propietario de la panadería Quinta
con Quinta de Cali, al terminar unilateralmente el contrato de trabajo que
habían celebrado, por presunto abandono del puesto, después de que el empleador
atendió una sugerencia de la ARP, a raíz de un accidente de trabajo, para que
pasara a desempeñar su labor a un área distinta, para el caso ventas al
público, pero para ubicarla allí se le ordenó que su uniforme fuera falda, a
pesar de conocerse su condición sexual, porque desde hacía 6 años trabajaba en
la panadería”[17].
Para
resolver el problema jurídico se abordaron los siguientes tópicos – (i)
Improcedencia General de la Acción de Tutela para obtener el reintegro laboral,
salvo para resguardar el derecho a la estabilidad laboral reforzada y (ii) La
protección Laboral reforzada del trabajador discapacitado o afectado con
limitaciones.
Estudiado
el caso concreto, la Sala encontró que efectivamente el accionado había
vulnerado los derechos fundamentales de la actora, pues ésta había sido
despedida sin autorización previa del Inspector de Trabajo, no obstante padecer
una limitación física. Por ello, se ordena en la parte resolutiva reintegrar a
la Señora Caballero Nare a la panadería Quinta con Quinta, sin solución de
continuidad. Adicional a lo anterior, se indica que para asignar la labor a
desempeñar se debe observar la limitación de la accionante y respetar su
condición sexual.
Finalmente,
se ordenó el pago de 180 días de salarios a consecuencia del despido sin previa
autorización del inspector del trabajo.
ii.
Motivos
de la Aclaración de voto.
Si bien comparto la decisión adoptada en la sentencia
T- 492 de 2011, en la medida que se tutelaron los derechos fundamentales a la
igualdad, el trabajo y el libre desarrollo de la personalidad de la señora
Dellanira Caballero Nare y, en consecuencia de ello, se ordenó el reintegro sin
solución de continuidad y el pago de 180 días de salario a favor de la
accionante, considero que en la parte motiva de la providencia no se abordó el
problema jurídico de manera integral.
Lo anterior, por cuanto si bien al enunciar el
problema jurídico se hace referencia a la posible vulneración de derechos
fundamentales de la actora al ser obligada usar falda, en el desarrollo de la
providencia se hace caso omiso de este punto y se centra el estudio en la
estabilidad laboral reforzada de la que era acreedora la accionante, dejando de
lado la presunta vulneración del derecho al libre desarrollo de la
personalidad.
Precisamente por lo anterior, aclaro mi voto en esta
oportunidad, pues considero que en la sentencia T-492 de 2011 se debió realizar
un estudio integral de la situación particular de la señora Dellanira Caballero
Nare bajo la óptica del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ello,
por cuanto en el caso en particular, la orden del empleador tendente a que la
accionante utilizara falda para desempeñar su trabajo, desconoce elementos que
denotan manifestaciones de la dignidad humana, tales como la orientación sexual
o la escogencia de la imagen que la señora Caballero quería proyectar en la
comunidad con su forma de vestir y, que en este caso, va ligada a la
orientación sexual escogida. De allí que, la actitud asumida por el propietario
de la panadería Quinta con Quinta, en el caso especifico,  se  constituya en
grosera y reprochable desde el punto de vista constitucional.
Las anteriores apreciaciones, reitero, debieron ser
objeto de pronunciamiento por parte de la Sal Sexta de Revisión al resolver el
caso puesto a consideración en la sentencia T-492 de 2011.
Así dejo expresados los argumentos que me llevan a
aclarar el voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] “… fractura de muñeca izquierda…” (f. 3 cd.
inicial).
[2] En la impugnación, quien promovió la acción expresó (f.
120 ib.): “… siendo yo una persona homosexual, reconocida en mi entorno
familiar, laboral y social…”.
[3] STC: síndrome del túnel carpiano.
[4] Deterioro cartilaginoso.
[5] Cfr. T-011 de enero 17 de 2008 y T-198 de marzo 16 de 2006, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra y T-661 de agosto 10 de 2006, M. P. Álvaro Tafur
Galvis, entre otras.
[6] T-661 de agosto 10 de 2006, recién citada.
[7] “… C-073 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Examen
constitucional del artículo 33, parcial, de la Ley 361 de 1997 ‘por la cual se establecen mecanismos de integración social de las
personas con limitación y se dictan otras disposiciones’.”
[8] “Sobre la necesidad de contar con la autorización del Inspector
del Trabajo, para proceder al despido de la mujer durante el embarazo y después
del parto, se puede consultar la sentencia C-710 de 1996 y, en materia de
procedencia de la acción de tutela para disponer su reintegro al trabajo, entre
muchas otras, las sentencias T-014, 053 y 217 de 2006 MM. PP. Jaime Córdoba
Triviño, Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis respectivamente.”
[9] “… T-530 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-002 de 2006
M.P. Jaime Córdoba Triviño.”
[10] En la precitada sentencia T-198 de 2006, la corporación adelantó
un estudio detallado de los conceptos de deficiencia, discapacidad y
minusvalidez, con fundamento en las normas internacionales, la preceptiva
nacional y los precedentes jurisprudenciales.
[11] T-1040 de septiembre 27 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] Cfr. T-198/06, precitada.
[13] Cfr. C-531 de mayo 10 de 2000, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[14] El texto en negrilla fue declarado exequible por la Corte
Constitucional en el precitado fallo C-531 de 2000.
[15] T-578 de junio 12 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[16] T-839 de octubre 11 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[17] Página 5, sentencia T-492 de 2011