T-576-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-576/08
ACCION DE TUTELA-Hecho superado antes de iniciarse proceso/ACCION
DE TUTELA-Hecho superado cuando está en trámite la revisión
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación
DERECHO A LA SALUD-Elementos que lo garantiza
DERECHO A LA SALUD-Casos de protección a través de tutela
DERECHO A LA SALUD-Contenido y alcance
DERECHO A LA SALUD-Deber del Estado y de los particulares
comprometidos en la prestación de los servicios de salud de desplegar con
eficiencia actividades de inspección y de evaluación contínua y profunda
respecto a la forma de prestación del servicio
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Contenido
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Deber de
garantizarlo
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD POR ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Casos
en que no se puede suspender el tratamiento o el medicamento
PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA-Proyección de la buena fe
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el
ámbito interno y en el ámbito internacional
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Derechos mínimos
de niños y niñas
DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL MENOR-Garantía
del pleno ejercicio
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades
que prestan el servicio
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libre escogencia del sistema que prestará
el servicio
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS-Vulneración de
derechos fundamentales por tratarse de procedimientos delicados requeridos por
menor de edad que desembocaron en su muerte
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Necesidad de garantizar la calidad en la
prestación de los servicios de salud
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Prohibición de levantar obstáculos
administrativos o de cualquier otra naturaleza que impidan la protección
integral, continua y eficaz del derecho a la salud
DERECHO A LA VERDAD-Garantía de de conocer de manera exhaustiva
y completa la verdad e los hechos ocurridos, las circunstancias específicas y
quiénes participaron en las mismas incluidas las condiciones bajo las cuales
tuvieron lugar las vulneraciones y los motivos que incidieron en producirlas
DERECHO A LA VERDAD-Relación con la dimensión objetiva de los
derechos y proyección simultánea en dos perspectivas
DERECHO A LA VERDAD-Conexión con el deber del Estado de
conducir de manera efectiva las investigaciones acerca de ciertas violaciones a
derechos humanos
El derecho a la verdad ha sido conectado
igualmente con el deber del Estado de conducir de manera efectiva las
investigaciones acerca de serias violaciones de derechos humanos y ha sido relacionado
con la obligación de ofrecer un remedio judicial efectivo así como ha sido
vinculado también con el derecho a la vida en familia y el derecho a la salud.
El reporte presentado por al Consejo Económico y Social de Naciones Unidas por
el Grupo de Trabajo sobre desaparecimientos forzados, recordó que varios de los
derechos en cabeza de los miembros de familia de las personas desaparecidas
también se infringían. En particular, el derecho a tener una vida en familia
aparece como el derecho más estrechamente vinculado con el derecho a la verdad
así como otros derechos económicos, sociales y culturales.
DERECHO A LA VERDAD-Autónomo, inalienable e imprescriptible
El derecho a la verdad respecto de graves y
serias violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario
constituye un derecho autónomo, inalienable e imprescriptible, reconocido tanto
en el campo nacional y regional, como en el internacional. Está conectado con
el deber de conducir investigaciones efectivas cuando se han presentado serias
violaciones de derechos humanos y con la obligación de ofrecer remedios
eficaces y una justa reparación. De esta manera, se vincula asimismo con la
garantía de realización del Estado Social de Derecho y, en consecuencia, se
liga con los principios de transparencia, rendición de cuentas y buen gobierno
en una sociedad democrática. Se relaciona, por lo demás, con la efectiva puesta
en vigencia de otros derechos tales como el derecho a tener una vida en
familia, el derecho a que se efectúe una investigación, el derecho a ser oído
por un tribunal imparcial e independiente, el derecho a estar libre de tortura
y de tratamientos crueles y degradantes, el derecho a buscar y a proporcionar
información. En últimas, el derecho a la verdad se ata de manera profunda con
el derecho a la dignidad humana de toda persona y tiene también un matiz social
indeclinable. Su efectiva garantía contribuye a construir el tejido social
sobre la base de la buena fe y de la confianza legítima, ingredientes sin los
cuales toda sociedad está condenada a sucumbir en el círculo vicioso de la
mentira, de la desconfianza, de la venganza y de la violencia.
DERECHO A LA VERDAD-Garantía a fin de impedir que en el futuro
niñas y niños tengan que morir existiendo medios para impedir que ello suceda
En el asunto bajo examen de la Sala es necesario
garantizar el derecho a la verdad e impedir que en el futuro niños y niñas como
tengan que morir cuando existen medios para prevenir que ello suceda. Cierto es
que ninguna medida de protección podrá volver a la vida al niño Daniel Felipe
Rivera. Ahora bien, ni la madre, ni la sociedad colombiana, han de verse
forzadas a convivir con “el silencio, la indiferencia y el olvido.”Si no
queremos que esta lamentable situación se repita, resulta imprescindible
conocer lo que ha acontecido y de esta manera poder acordar las medidas
orientadas a impedir que una circunstancia denigrante de la dignidad humana que
repercute de manera clara en el orden social, considerado en su conjunto,
vuelva a suceder.
DERECHO A LA VERDAD-Orden a SALUDCOOP para que en
reconocimiento de su responsabilidad por la no protección de los derechos
constitucionales fundamentales de los niños y niñas, cuelgue una placa en lugar
destacado y visible en todas sus clínicas en Colombia sobre sus obligaciones
DERECHO A LA VERDAD-Orden a SALUDCOOP para que cree un sistema
para financiar beca anual para beneficiar a profesionales destacados de las
Facultades de Medicina del País por espacio de 10 años con el nombre del niño
al cual por no prestarle los servicios de salud, se produjo la muerte
DERECHO A LA VERDAD-Orden a SALUDCOOP para que establezca un
protocolo para la Atención de Urgencias Médicas en sus Clínicas orientado a
fijar prioridades y exigir efectividad, calidad y rapidez en la atención a los
pacientes
DERECHO A LA VERDAD-Orden a SALUDCOOP para que publique al
menos una vez en dos diarios de amplia circulación nacional sobre los hechos
que generaron la muerte de menor y la parte resolutiva de la sentencia
Referencia: Expediente T-1.247.553
Acción de tutela instaurada por Yohana Andrea Rivera contra
SaludCoop.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil ocho
(2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y los magistrados Jaime
Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Nacional y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por
Juzgado 22 Civil Municipal de Cali.
I. ANTECEDENTES.
La actora, Yohana Andrea Rivera, instauró acción de
tutela contra SaludCoop E. P. S. por considerar vulnerados los derechos
constitucionales a la salud y a la vida de su hijo Daniel Felipe Rivera.
Hechos.
La actora fundamentó sus pretensiones en los
siguientes hechos:
1.- Manifestó que el día 14 de junio de 2005 llevó a
su hijo Daniel Felipe, en ese entonces de cuatro meses de edad, por urgencias a
la Clínica Santillana con síntomas de vómito, inapetencia, dolor en el abdomen
y decaimiento. Dijo la peticionaria que el niño fue atendido por el pediatra
Luis E. Botero quien diagnosticó otitis-gripal y le recetó amoxacilina 250 mg,
acetaminofén jarabe y suero oral[1].
2.-Expresó que al día siguiente tuvo que volver a la
Clínica Santillana por cuanto la salud del niño en lugar de mejorar empeoraba.
El niño, dijo, fue atendido por el mismo médico quien le repuso a la actora “que
lo podía llevar todos los días y le iba a decir lo mismo[2].”
Agregó la peticionaria que en vista de esta respuesta, había decidió llevar el
niño de nuevo a la casa y esperó dos días más hasta que, según ella, al ver que
el niño no presentaba mejoría alguna, resolvió acudir otra vez a la Clínica
Santillana.
3.- Relató que el niño fue intervenido quirúrgicamente
la noche del 17 de junio por el doctor Lotero, quien le realizó “una
invaginación iliocólica, le unieron y cerraron la herida[3].”
Adujó la peticionaria, que en su parecer este no era el procedimiento adecuado “por
cuanto al niño se le despego la unión y luego se infectó[4].”
El niño, agregó, duró un mes hospitalizado pero su abdomen continuó
distendido “probablemente por los inadecuados cuidados que fueron
proporcionados al niño, ya que la clínica no estaba en condiciones de atender a
un bebé[5].”
4.- Narró que dado el grave estado de salud de su
hijo, el día 22 de julio de 2005 fue remitido de urgencias a la Clínica Valle
de Lilly. El 24 de julio, prosiguió, el doctor Diego Palta le practicó al niño
la cirugía ileostomía, pero, previamente, tuvo que “hacerle un lavado
quirúrgico para tratar la infección y trasfundirle sangre, por lo cual estuvo
hospitalizado hasta el 21 de agosto de 2005[6].”
5.- Afirmó la actora que luego de dos semanas de haber
sido intervenido, el niño presentó sangrado rectal durante una semana. Por ese
motivo, resolvió llevar al niño por urgencias a la Fundación Santillana en
donde nuevamente fue atendido por el doctor Luis E. Botero. Este doctor le
diagnosticó otra vez gripa y, según la peticionaria, “no hizo ningún
esfuerzo para llamar al cirujano pediatra, sólo respondió que era normal[7].”
6.-Dijo la peticionaria que al día siguiente el niño
volvió a sangrar y lo llevó otra vez a la Clínica Santillana. El niño fue
atendido por el mismo médico Botero quien le informó “que no había cirujano
que atendiera al niño y además porque iba tarde (sic).” Añadió la actora
que “las urgencias no tienen horario y eran sólo las 8:00 pm, lo único que
hizo,” enfatizó, “fue pasarme al celular a un cirujano para que hablara
con él[8].”
7.- Informó la actora que ante el estado de
preocupación en que se encontraba por la salud de su hijo, había resuelto
llamar al doctor Palta – el cirujano que había intervenido al niño en la
clínica Valle de Lilly – de modo que le indicara qué podía hacer con el caso de
su hijo “y salir de la incertidumbre y preocupación [en la] que como madre
[se encontraba].”
Según la accionante, el doctor Palta le respondió que “la
Clínica ya no tenía ningún convenio con SaludCoop, aumentando [su] preocupación
por la complicación que desde la primera intervención ha tenido que soportar
[su] hijo, sin que a la fecha se vea una solución inmediata, para que tenga una
recuperación adecuada, una atención digna y oportuna, que como se lo he
manifestado en cada uno de los hechos antes relacionados, demuestra la
negligencia y desinterés con que ha procedido la Entidad objeto de la tutela[9].”
Solicitud de tutela.
8.- La actora solicitó que se ampararan los derechos
constitucionales fundamentales de su hijo a la salud en conexión con la vida
digna y se ordenara, en consecuencia, a la E. P. S. SaludCoop realizar los
trámites pertinentes para que el niño fuera atendido por un cirujano pediatra.
Pidió, igualmente, ordenar a la EPS SaludCoop que su hijo fuera internado en
una clínica confiable – “como la del Valle de Lilly[10]”
- a fin de que se dictaminara un diagnóstico apropiado y el niño no tuviera que
“seguir soportando los dolores e incomodidades producidas por la infección
que ha tenido[11]” lo
cual, a su juicio, “ha[bía] impedido su normal desarrollo[12].”
Pruebas
9.- En el expediente obran las siguientes pruebas:
-Copia de fórmula médica firmada por el doctor Botero.
(A folios 3, 4, 5.)
-Fotocopia de los carnés y cédula de ciudadanía. (A
folios 1 y 2).
Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional
10.- Mediante auto fechado el día 5 de abril de 2006
el Magistrado Sustanciador resolvió que para mejor proveer en el asunto de la
referencia requería información completa sobre la historia clínica del niño
Daniel Felipe Rivera. Así las cosas, ordenó que por Secretaría de la
Corporación se solicitara a la E. P. S. SaludCoop, a la Clínica Santillana y a
la Clínica Valle de Lilly enviar copia completa de la historia clínica del niño
Rivera Chaguendo.
11.- Por medio de auto emitido el día primero de
septiembre de 2006, la Sala consideró que para solucionar el caso bajo examen
se requería saber: (i) si a partir de la Historia Clínica del niño Daniel
Felipe Rivera se podía constatar que el diagnóstico y los procedimientos
aplicados al menor por la E. P. S. SaludCoop fueron oportunos, apropiados y si
se agotaron todos los recursos físicos, científicos y profesionales que ofrecen
las E. P. S. a sus usuarios para lograr la mejoría del menor; (ii) si se
efectuó un adecuado y cuidadoso seguimiento del estado de salud del menor luego
de las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido. Estimó la Sala, del
mismo modo, que para abordar el estudio del caso concreto era preciso tener un
informe completo y detallado sobre cuáles son las normas de orden legal y
reglamentario así como los tratados internacionales aprobados por el Congreso
de la República y ratificados por el Gobierno Nacional que regulan la atención
en salud de los recién nacidos y menores.
En vista de lo anterior, resolvió ordenar que por
Secretaría General de la Corporación se oficiara a la Asociación Colombiana de
Medicina, a la Sociedad Colombiana de Cirugía, a la Sociedad Colombiana de
Gastroenterología, a la Sociedad Colombiana de Pediatría y a las Facultades de
Medicina de las Universidades Javeriana, Nacional, Andes, Rosario para que
rindieran concepto al respecto y decidió igualmente ordenar que por Secretaría
General de la Corte Constitucional se oficiara al Ministerio de la Protección
Social, al Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud para que informaran
de modo detallado acerca de cuáles son las normas de orden legal y
reglamentario así como los tratados internacionales aprobados por el Congreso
de la República y ratificados por el Gobierno Nacional que regulan la atención
en salud de los menores y recién nacidos.
12.- Mediante auto fechado el día 18 de septiembre de
2006, el Magistrado Sustanciador resolvió oficiar a la Sociedad Colombiana de
Cirugía Pediátrica para que resolviera las preguntas formuladas en (i) y (ii)
del auto de primero de septiembre.
Universidad de los Andes
Por medio de escrito presentado en las Secretaría de
la Corporación el día 11 de septiembre de 2006 el doctor Armando Rojas Sánchez,
Jefe de Cirugía Pediátrica de la Fundación Santafe de Bogotá presenta el
siguiente concepto a nombre de la Universidad de los Andes. A continuación se
transcribe el informe.
“Conforme a su solicitud para emisión de
concepto respecto a expediente de Tutela T1.247.553 ‘Acción de tutela
instaurada por la señora Yohana Andrea Rivera contra Saludcoop EPS’; remitido a
ustedes por la Corte Constitucional de la República y después de revisar la
fotocopia del expediente en cuanto al acto médico quirúrgico, llego a la
conclusión que la atención practicada al niño Daniel Felipe Rivera fue oportuna
y apropiada; agotando los recursos físicos, científicos y profesionales
ofrecidos por la E.P.S. cuando en la evolución postoperatoria fue remitido a
otra institución para ofrecer mejor atención al menor. También se efectuó un
adecuado y cuidadoso seguimiento del paciente desde el punto de vista
quirúrgico.” (Subrayas
dentro del texto original).
Universidad del Rosario
Mediante escrito presentado el día 11 de septiembre de
2006 en la Secretaría General de la Corte Constitucional el Decano de la
Facultad de Medicina de la Universidad del Rosario puso a consideración de la
Corte el concepto emitido por la doctora Patricia Granada de Prada, Pediatra de
la Universidad del Rosario, que se transcribe a continuación.
Frente a la pregunta relativa a si era posible verificar
– a partir de la Historia Clínica del niño Daniel Felipe Rivera – que el
diagnóstico y los procedimientos aplicados al menor por la E.P.S. fueron
oportunos, apropiados y si se agotaron todos los recursos físicos, científicos
y profesionales que ofrecen las EPS a sus usuarios para proteger la salud y la
vida del menor, obtener su mejoría y no empeorar su estado de salud, dijo el
informe:
“En cuanto al diagnóstico se puede
verificar en el registro de atención que se trata de un paciente de 4 meses de edad
con cuadro clínico de obstrucción intestinal diagnosticado el 17 de junio del
año 2005 con antecedentes de reingreso por consulta previa del día 14 de junio
en que se diagnosticó gripa de acuerdo a los hechos referidos en el expediente
que se adjuntó a este oficio.
En referencia a la oportunidad y
pertinencia así como a los recursos técnicos científicos y profesionales
ofrecidos al paciente en la información aportada por la historia clínica, no se
observa continuidad en el manejo, como tampoco se observa la adecuada
aplicación de la referencia y contrarreferencia en consideración al antecedente
quirúrgico por intususección de acuerdo al registro de atención del día 12 de
septiembre del año 2005 (folios 25 y 26) puesto que desde el aspecto de calidad
en la atención no se considera válida una valoración por la especialidad de
cirugía pediátrica por vía telefónica, con antecedente de reconsulta.”
Por las razones anteriormente expresadas la
atención ofrecida no permite garantizar la protección de la salud y la vida del
menor.”
Respecto de la cuestión acerca de si se efectuó un
adecuado y cuidadoso seguimiento del estado de salud del menor luego de las
intervenciones quirúrgicas a las que el menor fue sometido conceptuó:
“Al respecto se observa en la historia
clínica aportada que se trata de un paciente que a esta fecha con 8 meses de
edad con antecedentes de resección intestinal Ileocólica por antecedente de
invaginación intestinal y anastomosis termino Terminal con reintervención por
peritonitis por dehiscencia de suturas quien consulta en fechas 9, 11 y 12 de
septiembre de 2005 (Folio 25, 26, 27 y 28) donde se refiere cuadro clínico de
astenia, palidez e inapetencia y en la última consulta con sagrado rectal y
recibe valoración por pediatría con concepto telefónico del cirujano pediatra
quien conceptúa que el sangrado es normal después de una cirugía de ese tipo.
Ante la información referida previamente
para esta atención y con el cuadro clínico del paciente no es posible observar
un adecuado y cuidadoso seguimiento de estado de salud.”
Universidad Nacional de Colombia
El día 18 de septiembre de 2006 fue remitido a la
Secretaría General de la Corte Constitucional el concepto presentado por el
doctor Fernando Fierro Ávila, Coordinador de la Unidad Pediátrica del
Departamento de Cirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional
de Colombia. A continuación, se trascribe el concepto presentado.
Respecto de la primera pregunta formulada, respondió
lo siguiente:
“[s]e puede verificar que si se prestó la
atención oportuna, apropiada y se agotaron los recursos para proteger la salud
y vida del menor. Los procedimientos quirúrgicos realizados estaban indicados
en su momento, aunque se presentaron complicaciones previsibles, que también se
manejaron de acuerdo al conocimiento médico actual.”
Respecto de la segunda pregunta, el concepto responde
lo siguiente:
“Si, en este orden de ideas, se efectuó un
adecuado y cuidadoso seguimiento del estado de salud del menor luego de las
intervenciones quirúrgicas a que fue sometido.”
Universidad Javeriana
El día 15 de septiembre de 2006 remitió el Decano del
Medio Universitario de la Universidad Javeriana, doctor Javier González
Rodríguez. S.J, las conclusiones a las que llegó el Comité integrado por el Dr.
Martín Gómez, Cirujano Pediatra, Dr. Gabriel Gómez, Cirujano General y el Dr.
Alberto Martínez, Director del Departamento de Pediatría quienes estudiaron el
caso médico y desde su especialidad resolvieron las inquietudes planteadas. De
inmediato se reproduce el informe presentado por el Comité.
“De la revisión documental se llegó a las siguientes
conclusiones:
1.
La Historia está
foliada en desorden cronológico.
2.
Las evoluciones
clínicas se encuentran hechas a mano y muchas no tienen sello y/o firma
ilegible para determinar qué profesional las realizó en la CORPORACIÓN IPS
SALUDCOOP.
3.
No se encuentra
el resultado de la anatomía patológica de la cirugía (resección del Intestino)
realizada al paciente.
ANALISIS DE LA HISTORIA CLÍNICA
1.
En Consulta
Externa, el paciente fue evaluado en 6 ocasiones en 5 meses. Del contenido de
la historia se deduce que se encontraba en buen estado, excepto problemas
menores. Su peso y talla mostraban excelente progreso.
2.
El día 14 de
julio de 2005 consulta por inapetencia, vómito e irritabilidad y le encuentran
una posible otitis. Presente vómito y abdomen distendido.
3.
El día 15 de
julio solicita nueva consulta ante la persistencia de los síntomas (vómito,
decaimiento). Como resultado de esta continúan el mismo manejo y diagnostican
una sinusitis sin que se aporte ningún sustento del diagnóstico.
4.
El día 17 de
julio de 2005 se hospitaliza al paciente en la CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP, por
presentar según consta en la historia, cuatro días de astenia, adinamia, vómito
y deposiciones con sangre. Es evaluado por Cirugía Pediátrica refiriendo que ha
presentado cuadro de 4 días de duración con distensión abdominal y en 2
ocasiones deposición con sangre Los síntomas sugieren una invaginación
intestinal la cual requiere de cirugía inmediata (invaginación = obstrucción
intestinal y compromiso de la viabilidad intestinal).
5.
Al examen físico
de ingreso al Hospital de SALUDCOOP, refieren signos de peritonitis
(‘peritonismo (+)’).
6.
El paciente es
llevado a salas de cirugía e intervenido encontrándose una invaginación del
intestino (ileo cólica) que no puede ser desinvaginada. El intestino presenta
signos de necrosis y se realiza resección de la parte afectada uniendo los
extremos en sutura término Terminal (se retira la parte dañada y se unen las
buenas). Se resecó el íleo, ciego, y colón derecho.
7.
El día 18 de
julio de 2005 en el primer día del post-operatorio en una de las evoluciones
(con firma y sin sello) se comenta...’si sería prudente dejarlo en ese nivel.
La pregunta se la hace el pediatra de turno (‘Dr. Botero’) quien dice ‘sí,
siempre que no existan signos de infección peritoneal’…
8.
En los días
posteriores, del 19 al 22 de julio, la evolución fue irregular. El paciente presentó
múltiples desequilibrios en la hidratación y persistieron síntomas de dolor
abdominal y palidez, agregándose cuadro anémico importante. Se ordenó
transfusión de sangre lo cual fue imposible realizar por oclusión de catéter.
9.
El día 22
presentó aumento de los síntomas previos y dada la gravedad del estado del
paciente se decidió su traslado a la Unidad de Cuidado Intensivo de la Clínica
Valle de Lilly. El paciente recibió tratamiento con antibióticos.
En la Fundación Valle de Lilly
1.
El paciente
ingresa a la Unidad de Cuidado Intensivo el día 22 de julio/05, a las 6:50 PM.
Se lo estabiliza y se corrige anemia e hipoalbuminemia (niveles muy bajos de
proteínas en la sangre) para poder realizar nueva exploración de abdomen,
porque aparentemente presenta complicaciones de la primera cirugía (posible
obstrucción del intestino).
2.
El día 24 de
julio/05 se lleva a cirugía. Se encuentra peritonitis generalizada por
dehiscencia de suturas (salida de material intestinal por la unión de las dos
porciones del intestino  suturadas) de la anastomosis practicada el 17 de
julio. Se realiza ileostomía (abocar el intestino a la pared abdominal) para
tratar la complicación intestinal.
3.
El paciente
requiere nuevos antibióticos, y manejo con ventilación asistida ya que se
encontraba en sepsis o infección generalizada a partir de la peritonitis. Un
nuevo cambio de antibióticos se produce al salir el resultado de los cultivos
del líquido peritoneal el 27 de julio/05.
4.
El 28 de
julio/05 se traslada a Cuidado Intermedio por mejoría y el 29 presenta nueva
complicación abdominal por lo cual es intervenido nuevamente el 30 de julio/05,
por presentar peritonitis residual.
5.
El manejo de la
ileostomía y el aporte nutricional es exitoso. El paciente recupera el peso y
se controla la infección por bacterias y hongos.
6.
El 4 de
agosto/05 se traslada a piso en fase de recuperación.
7.
En agosto 21/05
se le da salida de la Fundación Valle de Lilly con un peso de 8.090 GM para
control por los diversos especialistas que lo atendían (cirugía pediátrica,
nutrición pediátrica, fisioterapia, pediatría).
8.
El 30 de
agosto/05, en control, por cirugía pediátrica, se encuentra de buen estado con
peso de 8.135 gramos y se le recomienda volver en tres semanas para el cierre
de la ileostomia.
9.
No hay más
registros en la Fundación Valle de Lilly.
En SALUDCOOP
1.
Septiembre 9/05,
el paciente consulta por gripa. Le formulan Acetaminofen. Llama la atención que
presenta un peso de 7.6 kg, muy bajo en relación al último control de la F.
Valle de Lilly. La Historia no hace ninguna referencia a este punto.
2.
El día 11 de
septiembre/05 consulta nuevamente por sangrado de la ileostomia y diagnostican
anemia.
3.
El 12 de
septiembre/05 consulta por persistir sangrado intestinal. Se comunica
telefónicamente al Cirujano Pediatra y este afirma que la ‘secreción con sangre
es debida al problema que motivó la cirugía. Indica que debe mejorar la técnica
del manejo de la ileostomonía y que debe usar bolsas especiales para esto.’ Da
recomendaciones dietéticas.
4.
El 23 de
septiembre el paciente consulta de nuevo. Su peso es de 7.2 Kg. Con una pérdida
de 900 gramos en 9 días y una temperatura críticamente baja (34º C). El médico
tratante clasifica los síntomas como de intoxicación por antigripales.
5.
El día 24 de
septiembre/05, a las 6:30 minutos el paciente regresa, sin signos vitales.
CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS DE LA HISTORIA CLÍNICA
Según fotocopias estudiadas:
1.
Se trata de un
niño Daniel Felipe Rivera Chaguado que asistió a sus controles iniciales de los
primeros meses del año 2005. Se encontraba en ese momento en un desarrollo en
peso y talla en los estándares más altos (eso muestran 6 controles).
2.
El día 14 y 15
de julio/05, presenta una sintomatología de vómito y posteriormente de
deposición con sangre. Fue tratada inicialmente como cuadro respiratorio y que
culmina con una diagnóstico de obstrucción intestinal por invaginación. No
refieren un examen de ecografía abdominal en la Historia, lo cual hubiera sido
pertinente para el diagnóstico temprano de la invaginación que encuentran el
día 17, cuando le practican una cirugía abdominal. / En la cirugía se determina
la necesidad de resecar el ciego ileon y colon derecho por lo cual se concluye
que el diagnóstico de invaginación fue tardío. / No se conoce el nivel de
atención de la institución SALUDCOOP IPS pero tratándose de un paciente con un
diagnóstico tardío de invaginación y daño intestinal con severo desequilibrio
requería de ser manejado en una Unidad de Cuidado Intensivo.
3.
No adjuntan la
patología de la parte del intestino resecada para establecer el grado de
compromiso.
4.
La remisión a la
Unidad de Cuidado Intensivo de la FUNDACIÓN VALLE DE LILLY se hace en
condiciones tardías muy críticas tanto que con diagnóstico de obstrucción
intestinal o abdomen aguda que requería cirugía fue necesario estabilizar niño
para practicarle nueva laparotomía donde encuentran peritonitis generalizada
por daño en las suturas (dehiscencia) y septicemia (infección generalizada).
Fue necesario abocar el intestino delgado (ileostomia) para tratar la
complicación.
5.
Se realiza un
gran esfuerzo tecnológico para la recuperación del niño que es dado de alta y
en un control de 30 de agosto en la Fundación se sugiere el cierre de la
ileostomia con tres semanas.
6.
En las
siguientes consultas realizadas en SALUDCOOP en el mes de septiembre/05 llamó
la atención que había bajado de peso, más de 400 gramos, se encontraba anémico
y recomendaban el uso de bolsas especiales para ileostomia.
7.
Se deduce que el
control de ileostomia no estaba siendo el más adecuado ya que era evidente la
pérdida de peso, el sangrado por el intestino y no es posible establecer quien
proporcionaba el cuidado y los elementos para que tuviera éxito el tratamiento.
8.
La consulta del
día 23, previa al fallecimiento del paciente, demuestra una situación crítica
ya que el peso referido es de 7.2 Kg. por debajo del referido en agosto 30 con
una temperatura muy baja que denotaba una situación deteriorada y con el
antecedente de sangrado intestinal hubiera sido prudente hospitalizar al
paciente dados los antecedentes y la patología.
9.
El paciente ha
debido ser manejado por un grupo multidisciplinario experto en el tema y
preferiblemente donde se había realizado el procedimiento con éxito, es decir,
en la Fundación Valle de Lilly, donde estuvo hospitalizado y había salido con
buen pronóstico. De esta forma, es posible que se hubieran previsto las
complicaciones derivadas de un manejo inadecuado de la ileostomía que generó problemas
nutricionales agudos y que contribuyeron al detrimento de la condición física
del paciente, hasta su fallecimiento.
Como conclusión, el diagnóstico de
invaginación fue tardío. El procedimiento aplicado fue adecuado pero por la
gravedad de la patología el postoperatorio ha debido ser manejado en una Unidad
de Cuidado Intensivo, lo cual se hizo tardíamente.
En la Unidad de Cuidado Intensivo de la
Fundación Valle de Lilly se cumplieron los manejos científicos y profesionales
y como resultado se recató al paciente de una grave condición. En los controles
posteriores a su salida de la Fundación Valle de Lilly se falló en ofrecer los
recursos profesionales y técnicos que requería la ostomía como bolsa, dietas,
etc.) para dar un manejo integral y prever el estado de desnutrición y las
demás complicaciones que sobrevienen a raíz de la ileostomía y que seguramente
contribuyeron a la muerte del paciente.”
Sociedad Colombiana de Cirugía Pediátrica
El día 27 de septiembre de 2005 se presentó en la
Secretaría General de la Corte Constitucional un escrito mediante el cual el
Secretario Ejecutivo de la Sociedad Colombiana de Cirugía Pediátrica, dr.
Germán Mogollón Cruz, solicita una prórroga para presentar el concepto. A
continuación se transcribe la solicitud.
“Considerando la gravedad de las
implicaciones médico legales que se vislumbran en la historia clínica del niño
Daniel Felipe Rivera solicito a Usted nos de una prórroga de cinco días para
dar respuesta a los interrogantes formulados en el oficio OPTB345 de 2006, ya
que el caso está siendo evaluado por varios de nuestros académicos.”
Mediante comunicación presentada en la Secretaría de
la Corte Constitucional el día 4 de octubre de 2006 el dr. Germán Mogollón Cruz,
Secretario Ejecutivo de la Sociedad Colombiana de Cirugía Pediátrica, somete a
consideración de la Sala el siguiente documento que se transcribe a
continuación:
“Dado que nuestra competencia como sociedad
de cirugía Pediátrica y entendiendo que hemos recibido también entrenamiento en
clínica Pediátrica, nos limitaremos a dar concepto sobre lo pertinente al área
de Cirugía Pediátrica sin olvidar el manejo integral del paciente.
Ponemos en su consideración de su señoría
que las intervenciones hechas por el servicio de Pediatría, no quirúrgicas,
sean evaluadas por el área de Clínica Pediátrica, para que sean ellos quienes
emitan un concepto técnico científico respecto al manejo que se realizó antes y
después de que el área quirúrgica se hiciese cargo del paciente.
Consideramos que el tratamiento quirúrgico
y el seguimiento pos operatorio inmediato brindado por cada uno de los
cirujanos pediatras a la luz del entendimiento de nuestra especialidad se
ajusta a la Lex Artis de la medicina en toda su extensión.
Queriendo hacer una observación puntual en
cuanto al consentimiento informado, folio 80, donde se debería indagar el
motivo para dejar espacios en blanco que se justificarían en el momento del in
suceso por urgencia de practicar la intervención quirúrgica cuyo fin primordial
era preservar la vida del menor en mención.
Respondiendo así al cuestionamiento
formulado podemos conceptuar que si bien es cierto que desconocemos los
recursos técnico científicos con que cuenta la EPS Saludcoop en dicha ciudad.
Consideramos que el paciente fue atendido las veces que lo requirió, que una
vez se inició y se finalizó el tratamiento por cirugía pediátrica el
diagnóstico y tratamiento aplicados al menor fueron oportunos, apropiados,
agotando todos los recursos físicos, científicos y profesionales que ofrecen
las E.P.S. a sus usuarios para proteger la salud y vida del menor. Haciendo
referencia a que el cirujano pediatra valoró el paciente en cuanto lo solicitó
el profesional de turno, realizando los procedimientos quirúrgicos indicados e
iniciando el manejo integral del paciente en cuanto a nutrición, soporte
hidroelectrolitico, oxigenación, antibiótico, terapia, evolución diaria,
soporte en ayudas diagnosticadas de laboratorio y radiológicas, utilizando
terapia transfusional y remisión al 3er nivel de complejidad dada la evolución
tórpida para soporte en unidad de Cuidado Intensivo Pediátrico y reintervención
quirúrgica. En las tres intervenciones quirúrgicas se realizó el seguimiento
adecuado y cuidadoso del estado del menor, pudiendo controlar en forma
eficiente complicaciones propias de la enfermedad. Obteniendo así mejoría del
estado de salud inherente a la enfermedad de base, corroborada con evolución
satisfactoria hasta alta de la institución, ganancia de peso y plan ambulatorio
de programación de cirugía cierre de ileostomia en 3 semanas. 30/08/2006.
Respecto a lo referenciado en fechas
posteriores, sugerimos que la valoración y conducta tomada por los médicos
tratantes, pediatras clínicos, sea conceptuado por miembros de la Sociedad
Colombiana de Pediatría.”
Intervención de la entidad demandada.
13.- Mediante escrito allegado a la Secretaría del
Juzgado 28 Civil Municipal de Cali, la entidad demandada contestó la demanda de
tutela en los siguientes términos. Dijo la apoderada judicial de SaludCoop
E.P.S. que el menor Daniel Felipe Rivera se encontraba efectivamente afiliado
al Sistema General de Seguridad en Salud en el Régimen Contributivo “a
través de SaludCoop E.P.S. en calidad de Beneficiario desde le 2/8/2005.”
Manifestó que se encontraba al día en los pagos y contaba con 103 semanas de
cotización.
Expresó que el menor había presentado “un cuadro de
invaginación intestinal operado por el Dr. Lotero en la clínica Santillana con
complicación de herida quirúrgica y dehiscencia de suturas por lo cual se
remite a la fundación Valle de Lilly donde le realizaron ileostomía y
controles.” Afirmó, a renglón seguido, que consideraba improcedente la
acción de tutela en el caso bajo examen por cuanto “SaludCoop E.P.S. le ha
brindado todos los servicios que el menor ha requerido, y toda la atención
brindada se encuentra en el POS.”
Adujo la entidad demandada que no existía negativa de
la E. P. S. para la autorización de lo requerido por la demandante “pues lo
solicitado se encuentra en el listado de servicios de salud que presta el Plan
Obligatorio de Salud.” Pide al Juzgado declararse inhibido para fallar la
tutela en el presente caso toda vez que “de acuerdo con lo estipulado en el
presente escrito SaludCoop E. P. S. NUNCA ha desconocido derecho alguno por
parte del accionante.”
Sentencias objeto de revisión.
Informe de Asistente Judicial
14.- A folio 21 del expediente aparece un informe de
asistente judicial del Juzgado 28 Civil Municipal de Cali en donde se afirma lo
siguiente:
“Bajo la gravedad de juramento informando a
la señora Juez, que en el día de hoy septiembre 23 del presente año [2005] me
comuniqué al TEL. 513 00 81 suministrado por la señora Yohana Andrea Rivera Ch.
Accionante, la cual (sic) me informaron que la misma (sic) no se encontraba,
era su lugar de trabajo (sic) no se había presentado a laborar porque por el
día sábado su hijo había fallecido, confirmándome en la empresa que le habían
comunicado verbalmente que la tutela le había correspondido por reparto a éste
Juzgado y debía presentarse en el menor tiempo posible. Reiteradas veces se ha
llamado pero no ha sido posible que se acerque al Juzgado.”
Juzgado 28 Civil Municipal de Cali
15.- A folio 26 del expediente, en el acápite de la
sentencia correspondiente a los fundamentos legales, aduce el Despacho lo
siguiente:
“[l]amentablemente el Despacho a través de
comunicación telefónica con la empresa en donde labora la madre del pequeño
tuvo conocimiento del fallecimiento de éste, aunque no obra prueba que en
estricto sentido permite demostrarlo, como lo es, el certificado de defunción,
en este evento en tratándose de un trámite como el que nos ocupa que es breve y
sumario, que no está sujeto a excesivos formalismos, considera la instancia que
esa información unida al comportamiento, digámoslo así procesal de la madre del
infante, que nunca atendió los llamados del Despacho para que se presentara,
son suficientes para tenerlo como un hecho cierto, por manera que habiendo
dejado de existir el titular del derecho cuya protección se pretende por esta
vía, es evidente que la presente acción no está llamada a prosperar, por cuanto
la medida a adoptar carecería de objeto, así lo señala con claridad meridiana
la Sentencia T-699-96.”
En razón de lo anterior, el Juzgado 28 Civil Municipal
de Cali resuelve no conceder la tutela interpuesta contra SaludCoop E. P. S.
por la señora Yohana Andrea Rivera en representación de su hijo menor de edad
Daniel Felipe Rivera.
Revisión por la Corte Constitucional.
Remitido el expediente a esta Corporación, mediante
auto de la Sala de Selección número doce (12) dispuso su revisión por la Corte
Constitucional el día 15 de diciembre de 2005.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente para revisar los
presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y problemas jurídicos objeto de
estudio.
2.- La peticionaria, Yohana Andrea Rivera, quien actuó
en representación de su hijo de siete meses de edad, Daniel Felipe Rivera,
solicitó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales del niño a la
salud en conexión con la vida digna presuntamente vulnerados por la E. P. S.
SaludCoop al no prestarle atención oportuna y adecuada al menor por parte de
personal idóneo y capacitado y al abstenerse de tratar los padecimientos
sufridos por el niño de modo adecuado así como de hacer el debido seguimiento
de los procedimientos practicados sobre el infante.
La entidad demandada respondió a la solicitud de
amparo afirmando que la tutela no era procedente pues había prestado en todo
momento la atención requerida por el infante, procedimientos todos ellos
incluidos en el POS. Estimó, SaludCoop E. P. S. que no había desconocido de
ninguna manera los derechos constitucionales fundamentales del niño.
El Juzgado de instancia decidió no conceder el amparo
solicitado, por cuanto mediante informe de asistente judicial se supo que el
niño Daniel Felipe Rivera había fallecido. El Despacho intentó comunicarse en
varias oportunidades con la madre pero sus esfuerzos fueron infructuosos de
manera que dio por sentado que la muerte del niño había acaecido efectivamente
y estimó que carecía de objeto seguir adelante con el trámite de la acción.
Improcedencia de la acción de tutela por la carencia
actual de objeto
3.- En este lugar, estima la Sala pertinente referirse
a la improcedencia de la tutela por la carencia actual de objeto y, en esa
misma línea, explicar por qué si bien es cierto en el caso concreto se verificó
carencia actual de objeto, la Corte puede pronunciarse y es competente para
amparar la dimensión objetiva de los derechos conculcados así como para
establecer las respectivas medidas de protección. En varias ocasiones ha dicho
la Corte Constitucional que en aquellas contingencias en las cuales los
supuestos de hecho que daban lugar a la eventual amenaza de violación o
violación de derechos constitucionales fundamentales han cesado, desaparecen o
se superan, deja de existir objeto jurídico respecto del cual la o el juez
constitucional pueda adoptar decisión alguna por cuanto el propósito de la
acción de tutela consiste justamente en garantizar la protección cierta y
efectiva del derecho y bajo esas circunstancias “la orden que profiera el [o
la] juez, cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y cierta del
derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia, inmediatez
y justificación[13].”
4.- La Corte ha dicho, asimismo, que para declarar la
carencia actual de objeto es preciso constatar que ésta haya tenido lugar
dentro del proceso respectivo y haya podido ser verificada por la autoridad
judicial. Se requiere de igual modo establecer el momento procesal en el que se
presentó por cuanto de estos aspectos dependerá que
“no obstante se haya producido tal
cesación, se exija a los  jueces constitucionales de instancia pronunciamiento
de fondo que deberá estar conforme al ordenamiento jurídico y el sentido dado
por el intérprete constitucional frente a la situación en consideración. Por
ello, tanto el juez de segunda instancia en el trámite de la tutela como la
Corte Constitucional en el trámite de revisión, no obstante encontrar que el
hecho haya sido superado, si al verificar el trámite precedente se establece que con base en el acervo
probatorio existente a ese momento y los fundamentos jurídicos y
jurisprudenciales aplicables al caso,  el juez ha debido conceder o negar el
amparo solicitado y no lo hizo, debe procederse a revocar la providencia
materia de revisión, aunque se declare la carencia actual de objeto, porque no
es jurídicamente viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior[14].”
5.- En ese orden, ha distinguido la Corte al menos dos
hipótesis. Cuando el supuesto de hecho que da origen al proceso de tutela cesa,
desaparece o se supera (i) antes de iniciarse el proceso ante los jueces de instancia
o en el transcurso del mismo (ii) estando en curso el proceso de Revisión ante
la Corte Constitucional. En el primer evento, la Sala de Revisión no puede
exigir de los jueces de instancia un proceder diferente y ha de orientarse, en
consecuencia, a confirmar el fallo revisado “quedando a salvo la posibilidad
de que en ejercicio de su competencia y con el propósito de cumplir con los
fines primordiales de la jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una
declaración adicional relacionada con la materia[15].”
En el segundo, cuando la respectiva Sala de Revisión de la Corte
Constitucional advierte que los jueces de instancia han debido conceder el
amparo solicitado y no lo hubieren hecho, entonces aquella revocará los fallos
objeto de examen y concederá la tutela sin importar que no se proceda a
impartir orden alguna[16].
6.- Como se desprende de los hechos relatados en los
antecedentes de la presente sentencia, la muerte del niño se presentó cuando se
tramitaba la primera instancia, razón por la cual prima facie la Corte
tendría que confirmar el fallo revisado por carencia actual de objeto. No
obstante, a partir de las pruebas y de las circunstancias que obran en el
expediente puede deducirse que en el caso sub judice se produjo un
desconocimiento, protuberante, de derechos constitucionales fundamentales. De
una parte, se violaron los derechos del niño a la salud, a la vida, a la
dignidad y a la integridad personal. La sentencia de instancia desconoció que en el asunto sub judice
también se infringieron los derechos constitucionales de la madre y más
concretamente sus derechos a (i) elegir la IPS que podía prestar un servicio de
salud de mayor calidad y eficacia dados los padecimientos sufridos por el niño
y la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de
salud; (ii) optar por la maternidad, (iii) conformar una familia; (iv) recibir
una protección especial del Estado al ser madre cabeza de familia, (v) a la
integridad personal, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la
personalidad.
Dado que por vía de tutela ya no resulta factible
proteger la dimensión subjetiva de los derechos desconocidos, adquiere
importancia la necesidad de amparar su dimensión objetiva y, de esta manera,
contribuir a realzar la trascendencia que tienen los derechos constitucionales
en el ordenamiento jurídico colombiano –en especial los derechos fundamentales
de los niños y de las niñas - y las obligaciones que respecto de la garantía de
protección de estos derechos radican en cabeza de las autoridades estatales
tanto como de los particulares, especialmente cuando ésos últimos se encuentran
comprometidos con la prestación de servicios públicos –verbigracia, educación y
salud -. Por consiguiente, en el caso concreto debe la Sala proceder a
revocar la sentencia de única instancia y a impartir las órdenes tendientes a
proteger la dimensión objetiva del derecho constitucional a la salud y de los
derechos constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas.
7.- Ahora bien, en relación con la reparación de
aquellas lesiones derivadas de la afectación de la dimensión subjetiva de los
derechos de la madre, se
abstendrá la Sala de establecer en la presente sentencia lo referente a si en
el caso concreto se presentó o no responsabilidad civil, penal, ética, médica o
de cualquier otra índole. Estos asuntos deben ser resueltos en las instancias
competentes. Como se sabe, en
sede de tutela se busca evitar el desconocimiento del derecho y cuando ello no
resulta factible, por cuanto el daño se ha consumado – como ocurrió en el caso
bajo examen – entonces debe protegerse la dimensión objetiva de los derechos violados. No se busca, por consiguiente,
reparar el daño que como tal sufre el sujeto con ocasión del desconocimiento de
sus derechos constitucionales – para efectos de lo cual existen las acciones
pertinentes por la vía ordinaria -. Se pretende, más bien, evitar que estas situaciones de violación
protuberante y generalizada de derechos se repitan adoptando medidas que, en
suma, pretenden la protección de los derechos constitucionales fundamentales.
Por lo anterior, la Sala destacará en la presente
sentencia la dimensión
objetiva de los derechos constitucionales fundamentales, en general, y
subrayará, en particular, el estrecho nexo existente entre la efectividad del
derecho constitucional a la salud así como entre la vigencia de los derechos
constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas y la necesidad de
que el Estado – y los particulares comprometidos con la debida realización de
tales derechos - desplieguen un conjunto de actuaciones, tareas o actividades
orientadas a garantizar las condiciones de posibilidad para que estos derechos
gocen de plena protección. En ese orden:
(i)
Se referirá la Sala a
la doble perspectiva desde la que se aborda la salud en la Constitución
colombiana: como servicio público y como derecho constitucional. Así mismo, reiterará
la jurisprudencia constitucional respecto del contenido y alcances del derecho
constitucional a la salud y subrayará, en especial, la protección reforzada que
le confiere el ordenamiento constitucional a los derechos fundamentales de las
niñas y de los niños, dentro de los cuales, el derecho a gozar de una vida en
condiciones de calidad y de dignidad, libre de enfermedades, de padecimientos y
de maltratos cobra una especial relevancia.
(ii)
Acentuará la
importancia que adquiere en el caso sub judice la posición de garante
del Estado estrechamente conectada con la dimensión objetiva de los derechos
constitucionales.
(iii)
Con fundamento en las
consideraciones que anteceden, examinará el caso concreto.
La doble perspectiva desde la que se aborda la salud
en la Constitución Nacional: como servicio público y como derecho
constitucional.
8.- Según el artículo 49 de la Constitución Nacional,
la salud tiene una doble connotación –derecho constitucional y servicio público[17]-.
En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y
al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad[18].
En este orden, el artículo 49 de la Constitución
Nacional dispone que le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...)
establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades
privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la
Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los
particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud
está conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y con los
propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución[19].
“Son fines esenciales del Estado: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
9.- Con todo, se ha explicado por parte de la Corte
Constitucional que la salud es también un derecho constitucional[20]
y le corresponde al Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la
prestación del servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas,
actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este
derecho cuyo contenido ha sido paulatinamente precisado por la jurisprudencia
constitucional, como tendrá la Sala ocasión de indicar más adelante.
10.- Ahora bien, ha acentuado la Corporación asimismo
que la salud no es un derecho cuya protección se pueda brindar prima facie
por vía de tutela. La garantía de este derecho implica el reconocimiento de que
su faceta prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a
la necesidad de sostenimiento que tiene también el amparo de otros derechos. Y
esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.
11.- De otra parte, al igual que numerosos enunciados
normativos de derechos constitucionales, el derecho constitucional a la salud
tiene la estructura normativa de principio - mandato de optimización - y, en
esa medida, supone una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual
debe ser precisada por el intérprete, verbigracia, mediante la determinación de
las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto
racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman
el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es
viable mediante tutela.
Justo en esa misma línea argumentativa, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía
de tutela del derecho a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de
reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre
que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y,
(ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes
obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de
manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud
no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.
12.- A su turno, la urgencia de la protección del
derecho a la salud se puede dar en razón a que o bien se trata de un sujeto que
merece especial protección constitucional (niños y niñas, población carcelaria,
tercera edad, personas que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o
bien se trata de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos
y de suficiente relevancia constitucional, que permitan concluir cómo la falta
de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros
derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a
lo que ha de ser la protección del derecho constitucional a la salud dentro de
un Estado Social y Constitucional de Derecho. Así, el derecho a la salud debe
ser amparado en sede de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con
antelación.
13.- No resulta pues razón suficiente, en caso de
presentarse las situaciones descritas, que a las personas se les prive de
reclamar y, de esta suerte, se les impida acceder a prestaciones excluidas de
los planes obligatorios por el sólo hecho de no tener cómo asumir su costo. De
un lado, esta Corporación ha definido el principio de justicia que procura que
los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la
población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en el
campo de la salud (C. N. arts 13 y 49)”[21]. De otro, el
inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara
obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en
condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el
juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha
obligación.
Contenido y alcances del derecho constitucional a la
salud. Reiteración de jurisprudencia
14.- En precedencia se indicó, que el derecho
constitucional a la salud, tal como sucede con otros derechos constitucionales,
tiene una estructura normativa de principio o mandato de optimización y por
ello le subyace una doble indeterminación normativa y estructural que debe ser
precisada por quien ejerce la labor de fijar el sentido y alcance de este
derecho. La Corte mediante su jurisprudencia ha contribuido a precisar las
prestaciones que definen el derecho constitucional a la salud y se ha valido
para estos propósitos de los documentos internacionales de protección
encaminados - como lo dispone el artículo 93 superior - a complementar y a
fortalecer la protección interna de los derechos constitucionales.
En relación con el derecho a la salud, tiene
particular importancia el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos que en su párrafo 1º ordena:
‘toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios’.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales contiene, por su parte, una de las
disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su
párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen
“el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del
artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán
adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho.”
La Observación General 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prevé, a su turno, que el derecho a la salud
entraña la existencia de cuatro elementos, sin los cuales no podría
garantizarse la efectividad de dicho derecho, ellos son: disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad. En relación con la calidad, se ha sostenido
que los establecimientos, bienes y servicios de salud no sólo han de ser
aceptables, mirados desde un enfoque cultural, sino “…también apropiados
desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello
requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo
hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y
condiciones sanitarias adecuadas.”[22]
15.- En armonía con lo anterior, puede afirmarse que
un componente determinante del derecho constitucional a la salud es la calidad
del servicio público de salud estrechamente conectada con la vigencia del
principio de continuidad en la prestación de este servicio y guarda, a su
turno, un nexo inescindible con los principios de integridad (o principio de
integralidad), de eficacia, de eficiencia, de universalidad y de confianza
legítima. En desarrollo de los principios mencionados, la Corte Constitucional
ha determinado que la garantía de continuidad en la prestación del servicio de
salud tiene por objeto asegurar una ininterrumpida, constante y permanente
prestación de tal servicio con el fin de ofrecer a las personas la posibilidad
de vivir una vida digna y de calidad, libre, en la medida de lo factible, de
los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las enfermedades.
16.- Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el
papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha
destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las
regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional
colombiana. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en
múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello,
comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas,
prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los
tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren
como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la paciente[23].
17.- El principio de integralidad es así uno de los
criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos
referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad
con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud
- SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con
independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera
concreta la prestación de un servicio específico.  Por eso, los jueces de
tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean
necesarios para concluir un tratamiento[24].
A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte
Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del
derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo
de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan
las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir,
requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico,
psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos.[25]
La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho
constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas
por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo
efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la
protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para
conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.
18.- De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, es posible
concluir, entonces, que el principio de integridad (o principio de integralidad)
corresponde a un contenido de la directriz general de prestación del servicio
de salud con exigencias concretas de calidad. El principio de integridad puede
definirse en general como la obligación, en cabeza de las autoridades que
prestan el servicio de salud en Colombia, de suministrar los tratamientos,
medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento de los
tratamientos iniciados y demás requerimientos que los médicos consideren
necesarios, para atender el estado de salud de un(a) afiliado(a); con límite
únicamente en el contenido de las normas legales que regulan la prestación del
servicio de seguridad social en salud y su respectiva interpretación
constitucional en los términos expuestos con antelación.
19.- Por otra parte, han sido reiteradas las ocasiones
en las cuales la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la necesidad de
que el servicio público de salud se preste de manera eficaz[26].
La Corporación ha entendido que la prestación eficaz del servicio de salud está
estrechamente conectada con la continuidad en su oferta que supone, a la vez,
la prestación sin interrupciones, permanente y constante del servicio[27].
El alcance que la Corte ha fijado al principio de continuidad del servicio
público de salud es bastante amplio, en especial, cuando está de por medio la
protección de derechos fundamentales, como la vida, la integridad y la dignidad.
El principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud
también está relacionado con el principio de eficiencia. Esta Corte ha
afirmado de manera reiterada que:
"el principio de
eficiencia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención,
sino con la continuidad en la prestación del servicio (SU.562/99). Esto es
particularmente importante tratándose de la salud.  Se debe destacar que  la
eficiencia debe ser una característica de la gestión. La gestión implica una
relación entre el sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gestión
exige una atención personalizada en torno a los derechos y necesidades de los
usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el
beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocrático[28]."
20.- Lo anterior contribuye a alumbrar el sentido y
alcance del derecho a la salud en cuanto subraya la necesidad de que el mismo
comprenda no sólo la garantía de que será prestado de modo ininterrumpido,
constante e integral sino que habrá de ofrecerse de manera tal, que no ponga
a las beneficiarias y a los beneficiarios del servicio ante trámites
burocráticos innecesarios o superfluos encaminados a obstruir el acceso a la
salud, sean estos trámites de orden normativo o administrativo. El objetivo
consiste, pues, en suplir las necesidades de las personas titulares del derecho
constitucional a la salud por manera que no se pierda la sensibilidad con la
situación de indefensión en la que suelen verse colocadas las personas que
padecen enfermedades y se les proporcione la atención adecuada, sea ella de
orden preventivo, curativo o paliativo.
21.- En cumplimiento de la garantía de continuidad en
la prestación del servicio de salud las Entidades que participan en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- deben cerciorarse de que sus
afiliadas y afiliados reciban los servicios necesarios para su recuperación.
Sobre este particular, resulta necesario recordar lo expresado por la Corte en
sentencia T-799 de 2006 cuando manifestó que “el derecho a la salud es la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional
tanto física como mental. Con el fin de preservar la salud y garantizar
el estado de bienestar, las personas deben estar en condiciones de intentar el
restablecimiento de su salud.”
En sentencia T–170 de 2002, la Corte dispuso que en el
ámbito de la salud es necesario tener en cuenta aquellos tratamientos o
medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación
de su derecho a la vida, a la dignidad humana o a la integridad física. La
garantía de continuidad en la prestación del servicio de salud implica aquí
asegurar la universalidad del servicio lo que se contrapone a una oferta
parcializada o incompleta del servicio y riñe asimismo con una prestación de
salud solo en aquellos eventos en que las personas se encuentren en peligro de
muerte. En este sentido, ha señalado la Corte Constitucional que “no sólo
aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la
disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe
considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter
necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y
gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene
continuar con el servicio.”
22.- Entonces, los criterios adoptados por esta
Corporación para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de
salud son:
“… (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial,
deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las
entidades que tiene a su cargo la prestación de
este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las
obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos,
(iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras
entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir
el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los
procedimientos ya iniciados.”[29]
23.- A lo antedicho sería factible añadir que la
continuidad en la prestación del servicio público de salud se ha protegido no
solo en razón de su conexión con los principios de eficacia, de eficiencia, de
universalidad y de integralidad sino también por motivo de su estrecha
vinculación con el principio de confianza legítima establecido en el artículo
83 de la Constitución Nacional de acuerdo con el cual "[l]as
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante estas." Esta buena fe constituye el fundamento
sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la garantía que
tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez iniciado.
Con el propósito de explicar el principio de la
confianza legítima, la Corte Constitucional en sentencia T-1040 de 2005
precisó: “[l]a confianza legítima es un principio originado en el derecho
alemán, que en términos de esta Corporación tiene su fundamento en los
postulados constitucionales de seguridad jurídica, respeto al acto propio y
buena fe[30] y constituye un
instrumento válido para evitar el abuso del derecho”. Así mismo, en sentencia
T- 340 de 2005 esta Corporación manifestó: “[l]a buena fe implica la obligación
de mantener en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo
cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento, la
credibilidad de las partes y el efecto vinculante de los actos[31].”
24.- Puestas así las cosa se tiene, a la sazón, que el
principio de confianza legítima, el cual, como ya se ha dicho, encuentra
respaldo en el principio de la buena fe, exige que las autoridades públicas y
los particulares comprometidos con la prestación del servicio de salud sean
coherentes con sus actuaciones, así como también respeten los compromisos
adquiridos, a fin de garantizar la efectiva protección del derecho
constitucional a la salud.
En el sentido antes descrito, la protección efectiva y
eficiente del derecho constitucional a la salud conlleva el deber de
continuidad en la práctica de tratamientos para la recuperación de la salud e
implica del mismo modo la necesidad de prestar un servicio oportuno y de
calidad que sea simultáneamente universal e integral. La garantía de
continuidad en la prestación del servicio es parte, por consiguiente, de los
elementos definitorios del derecho constitucional a la salud que no puede ser
desconocido sin que con esta actitud se incurra en una grave vulneración del
derecho a la salud y de otros derechos que se conectan directamente con él,
como son el derecho a la vida en condiciones de dignidad y de calidad así como
a la integridad física, psíquica, sensorial y emocional. Por consiguiente, no
es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el servicio o
interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por razones
presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de confianza
legítima y de incurrir en grave vulneración de derechos constitucionales.
25.- A partir de lo hasta aquí expresado en relación
con el contenido y alcance del derecho constitucional a la salud y de las
precisiones que se harán de inmediato respecto de la protección reforzada que
le confiere el ordenamiento constitucional colombiano a los derechos de los
niños y de las niñas, resulta factible destacar con mayor nitidez el carácter
objetivo que adquieren los derechos constitucionales fundamentales en Colombia
cuya proyección irradia todos los campos y exige, por ello, adoptar las medidas
estatales indispensables para su amparo efectivo.
Protección reforzada que le confiere el ordenamiento
constitucional a los derechos fundamentales de los niños y de las niñas.
26.- Como podrá constatarse a continuación, los
derechos fundamentales de los niños y de las niñas gozan de una especial
protección tanto en el orden jurídico interno como en el ámbito internacional.
La garantía que el orden jurídico constitucional les otorga a los niños y a las
niñas es extensa. Se encuentra establecida en distintos preceptos
constitucionales[32] y en especial en el
artículo 44 superior. Allí se enumeran los derechos fundamentales de los niños
y de las niñas: el derecho a que su vida e integridad física sean debidamente
protegidas; el derecho a la salud y a la seguridad social; el derecho a gozar
de una alimentación equilibrada; el derecho al nombre y a la nacionalidad.
Dentro de los derechos mencionados en el artículo 44
se encuentra también “el derecho a tener una familia y a no ser separados de
ella”, así como el derecho de los niños y de las niñas a gozar del cuidado,
del amor, de la cultura y de la libre expresión de su opinión. De acuerdo con
lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Nacional, los niños y las
niñas “[s]erán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia”.
En el párrafo segundo del artículo 44 se establece que
tanto la familia como la sociedad y el Estado están obligados a velar por la
asistencia y protección de los niños y de las niñas así como a garantizar “su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”
(Negrillas añadidas) y se determina que cualquier persona está facultada para
exigir el cumplimiento de tales derechos por parte de la autoridad competente y
para solicitar la sanción de los infractores. El párrafo tercero del artículo
44 agrega que “los derechos de los niños [y de las niñas]  prevalecen sobre
los derechos de los demás.”
27.- La especial protección que la Constitución les confiere a los
niños y a las niñas refleja de manera clara la necesidad de la sociedad
colombiana de proporcionarles las condiciones adecuadas para su desarrollo
integral. Una sociedad que no repara en la importancia de garantizar que sus
niños y niñas crezcan saludables en un ambiente propicio para ejercer de modo
pleno sus derechos, libres de carencias, de maltratos, de abandonos y de
abusos, no sólo pone en duda su presente sino que siembra serias incertidumbres
sobre lo que habrá de ser su futuro. Justamente por esa razón la Constitución
compromete de manera solidaria a la familia, a la sociedad y al Estado para
que, de consuno, colaboren con la debida realización de los derechos
fundamentales de los niños y de las niñas.
28.- En el plano internacional, los derechos
fundamentales de los niños y de las niñas gozan también de una muy amplia
protección. Aquí sobresale lo previsto por la Declaración de los Derechos del
Niño [Niña] de 1959 cuyo principio 2º establece lo siguiente:
“[e]l niño[a] gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios (…) para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”
Tanto el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos
Civiles y Políticos[33], como el Pacto de
Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales - aprobados
ambos por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968 -, incluyen
disposiciones dedicadas de manera expresa a los derechos de los niños y de las
niñas. La Convención Interamericana de Derechos Humanos, a su turno, también
indica que niños y niñas tienen derechos de protección específicos[34].
29.- Particular relevancia tiene, entretanto, la
Convención sobre los Derechos del [de la] Niño[a]. La importancia de esta
Convención no solo se deduce de la cantidad de países que la han ratificado[35]
sino del alcance e importancia de los preceptos en ella establecidos con miras
a proteger y a asegurar tales derechos. Resulta factible afirmar que esta
Convención es el primer documento jurídicamente vinculante en donde confluye “toda
la gama completa de derechos humanos: derechos civiles y políticos así como
derechos económicos, sociales y culturales[36].”
La relación que existe entre la totalidad de los
derechos, tanto los civiles, y políticos como los derechos económicos, sociales
y culturales es estrecha y se conecta con la posibilidad de garantizar a la
infancia una vida digna y de calidad. Estos derechos no constituyen una
opción y tampoco están sujetos a una interpretación libre y arbitraria. No son
derechos neutrales. “Estos derechos representan valores muy claros y (…)
exigen un compromiso: el de lograr que den resultados; el de actuar y
promover medidas que aseguren su realización; el de proclamar cualquier tipo de
preocupación, expresar críticas y fomentar cambios cuando los derechos se
niegan o no se aplican como debieran[37].”(Subrayas
añadidas).
A partir de la lectura de la Convención sobre los
Derechos de los [de las] Niños[as] resulta patente que: (i) con independencia
de su lugar de nacimiento, de su raza, de su género, de su cultura o condición
social, todos (as) los niños y niñas del mundo, sin excepción, gozan de
derechos humanos; (ii) estos derechos no son el producto de una concesión,
favor o donativo sino que corresponden a cada uno de los niños y de las niñas
sin distinción, tanto a los niños y niñas que habitan países subdesarrollados,
como a aquellos[llas] que proceden de países desarrollados; (iii) estos
derechos se aplican por igual a los niños y niñas pertenecientes a distintas
edades y no aparecen tan sólo cuando opera el tránsito de la adolescencia a la
edad adulta; (iv) todos los derechos contenidos en la Convención tanto los
derechos civiles y políticos como los derechos sociales, económicos y
culturales se relacionan estrechamente y se orientan de manera indivisible a
buscar el desarrollo integral de las niñas y de los niños; (v) dado el número
de países que han aprobado y ratificado la Convención se establece por primera
vez en un documento con precisos alcances jurídicos, la necesidad de asegurar
el bienestar y el desarrollo de la niñez como conditio sine qua non para
el respeto de su dignidad humana; (vi) la familia cumple un papel muy destacado
en la vida de los niños y de las niñas. En este sentido, los artículos 5º, 9º,
y 18 de la Convención, entre otros, mencionan a la familia como grupo
fundamental de la sociedad y como entorno propicio para el crecimiento y
desarrollo integral de las niñas y de los niños[38].
La Convención destaca, de manera especial, las obligaciones que tienen los
padres respecto de sus hijos y de sus hijas y subraya, así mismo, el deber que
le corresponde a los Estados de prestar apoyo a los padres así como la
obligación de velar por el bienestar de las niñas y de los niños cuando por
alguna razón sus familiares no están en condiciones de asumir por sí mismos tal
tarea. De este modo, el Estado debe proporcionar asistencia material y diseñar
programas de apoyo a la familia; (vii) los Estados están también obligados a
evitar que los niños y las niñas sean separados de su familia, a no ser que la
separación se realice con miras a proteger los intereses superiores de la
infancia. (viii) son cuatro los principios rectores de la Convención: (a) el
principio de no discriminación (artículo 2º)[39]; (b) el
principio del interés superior del niño y de la niña (artículo 3º)[40];
(c) el principio de la supervivencia y el desarrollo (artículo 6º)[41];
el principio de participación (artículo 12)[42]; (ix) los
Estados deben armonizar lo dispuesto en las legislación interna con los
preceptos que se derivan de la Convención excepto en aquellos casos en que la
protección ofrecida por el ordenamiento jurídico interno sea mayor; (x) los
países miembros se obligan a producir informes periódicos sobre el cumplimiento
de la Convención. El Comité de los Derechos del/la Niño[a] se encargará de
verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Convención.
30.- De otra parte, pero en estrecha relación con lo
expresado hasta este lugar, la Corte Constitucional ha tenido la ocasión de
resaltar en sucesivas oportunidades la importancia de los derechos
fundamentales de los niños y de las niñas y no pocas veces ha protegido tales
derechos[43]- Ha hecho hincapié sobre
la múltiple categorización que la Norma Superior realiza de las garantías
contempladas para la infancia[44]: los niños y las niñas
gozan de todos los derechos que se establecen en la Constitución y, por virtud
de lo dispuesto en el artículo 93 superior, de aquellos que han sido
consignados en los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos
aprobados por el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno. Esta
protección se ve reforzada, ha dicho la Corte, en el artículo 44 en donde se
contienen de manera enumerativa, aun cuando no excluyente, todo un grupo de
derechos fundamentales orientados a proteger los intereses superiores de la
infancia.
La Corporación se ha pronunciado de manera extensa sobre el
contenido del artículo 44 superior y ha destacado la protección reforzada que
se desprende de lo dispuesto en ese artículo para los derechos fundamentales de
los niños y de las niñas. También se ha referido acerca de la Convención de los
Derechos del/la Niño[a] y ha enfatizado de manera particular el contenido del
artículo 3º en donde, como ya se mencionó, se consignó lo concerniente a los intereses
superiores de la infancia.
“Se trata”, dijo la Corte, “(...) de una norma que condiciona
el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de
bienestar social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados
niñas y niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés
superior del/de la niño[a]. Los otros dos numerales de esta norma están
dedicados a señalar la obligación de los Estados Partes de la Convención a
tomar las medidas administrativas y legislativas orientadas a asegurar la
protección y cuidado de los niños y las niñas, y la obligación de asegurarse
que las instituciones creadas con tal fin se atengan a lo dispuesto por las
normas que los rigen[45].”
(Subrayas fuera de texto).
31.- La Corte Constitucional ha señalado, cómo la mayoría de los
derechos que se derivan de la Convención coinciden con los establecidos en la
Constitución colombiana. Ha enfatizado, asimismo, la importancia del contenido
que se desprende del artículo 27 de la Convención por medio del cual se otorga
un especial reconocimiento al derecho de los niños y de las niñas a gozar de un
nivel de vida adecuado[46]:
“Los Estados Partes reconocen el derecho de
todo niño[a] a [tener] un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social[47].” Este mandato, afirmó la Corte, “coincide
con los preceptos constitucionales que consagran la obligación en cabeza del
Estado, la familia y la sociedad de propiciar un ambiente óptimo para el
desarrollo [de la infancia]. Sin embargo[48],” añadió,
“el artículo 27 de la Convención tiene tres
numerales adicionales. El segundo señala que la obligación de garantizar un
nivel de vida adecuado corresponde a los padres, o a quien tenga la custodia
del [niño/de la niña], dentro de sus condiciones o posibilidades económicas.
Los numerales 3 y 4 se ocupan de señalar que al Estado le corresponde tomar las
medidas que se requieran para apoyar a los padres y demás personas responsables
de los/las menores en su deber de garantizar las condiciones adecuadas de vida
que requiere el/la menor. De igual forma, la legislación nacional reconoce
estos derechos a la protección, la asistencia y el cuidado en el Código de la
Infancia, estableciendo que el Estado es su garante, subsidiariamente, cuando
los padres o los encargados legalmente [del niño/de la niña] no están en
capacidad de hacerlo[49].”
32.- Justamente en este punto juega un
papel de enorme importancia lo dicho por la Corte Constitucional en la
sentencia T-292 de 2004: en casos de evidente indefensión o cuando los niños y
las niñas se ven ubicados (as) en una situación irregular de abandono o de
peligro o en circunstancias en las cuales la salud, la vida, la integridad
física, psíquica, emocional y social de la niñez se encuentren amenazadas de
vulneración o hayan sido desconocidas, es preciso adoptar – de manera
oportuna, rápida y eficaz - las medidas pertinentes que conduzcan a
proteger estos derechos constitucionales fundamentales o a restablecerlos
cuando han sido violados. Los intereses superiores del los niños y de las
niñas constituyen aquí un punto de referencia cardinal y de ineludible cumplimiento.
33.- En
la sentencia C-507 de 2004[50] la Corte estimó la necesidad de subrayar
que los derechos fundamentales de los niños y de las niñas se caracterizaban
por ser derechos de
protección. Como tales,
implican la necesidad de que se adopten un conjunto de medidas de carácter fáctico y de orden normativo a fin de
garantizar su efectividad. Dentro de las medidas de carácter fáctico, dijo la
Corte, se encuentran aquellas acciones de la administración que suponen la movilización de recursos, tanto materiales
como humanos, para impedir
que los derechos de los niños y de las niñas sean vulnerados. Dentro de las medidas de orden normativo,
existen todo un conjunto de mandatos dirigidos a establecer normas especiales de protección. Así, dijo la Corte, concebir los derechos
de los niños y de las niñas
como derechos de protección no significa:
“tan solo una garantía
objetiva sino la expresión de un derecho
subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a
la protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que
protejan al/a la menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones
reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de
su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los
mayores sin considerar el interés superior del menor.
Constitucionalmente, el Legislador tiene la obligación de adecuar las normas
existentes, de forma tal que (a) no desconozcan o violen los derechos
fundamentales de los niños [y de las niñas] y (b) no dejen de contener las
medidas adecuadas de protección que sean indispensables para garantizar su
desarrollo libre, armónico e integral. Además, el Legislador debe incluir
aquellas otras normas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de
todos los derechos reconocidos tanto en la Constitución como
en los convenios y tratados [internacionales aprobados y ratificados por
Colombia]. Si bien el legislador dispone de un margen de apreciación de las
circunstancias y de configuración en el diseño de las normas de protección de
los/las menores, los medios que escoja deben ser efectivamente conducentes para
alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las medidas
necesarias e indispensables para lograr tales fines. La Constitución exige que
en cualquier circunstancia el Estado adopte las normas que
aseguren unos mínimos de protección[51].”
34.-
La Corte Constitucional ha subrayado, por otro lado, la finalidad que deben
tener las medidas de asistencia y protección de los niños y de las niñas. Ha
sostenido la Corte que sólo es factible aceptar las medidas orientadas a
garantizar el desarrollo armónico e integral de la niñez, así como el pleno
ejercicio de sus derechos.
“El desarrollo de [la niñez] es integral cuando se da
en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva,
social, cultural). El desarrollo de un/una menor es armónico cuando no se
privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la
formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos[52].”
35.- Es evidente, pues, la importancia que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha conferido al carácter protector
y objetivo que tienen los derechos fundamentales de los niños y de las niñas. Según la Corporación las obligaciones en cabeza de la familia,
la sociedad y el Estado confluyen para garantizar a los niños y a las niñas una
vida saludable, digna y de calidad, ajena a las enfermedades, a los abusos, a
los maltratos y a las
arbitrariedades. Sin dejar
de lado la responsabilidad que le cabe a la familia y a la sociedad en la
realización de los derechos fundamentales de los niños, la Corte Constitucional
ha destacado el papel
activo que le corresponde realizar al Estado y a los particulares que tienen a su cargo, por
ejemplo, la prestación del servicio público de salud o de educación.
El Estado debe apoyar a la familia y a la sociedad en
el desempeño de sus tareas. Este apoyo es tanto más importante por cuanto en
países subdesarrollados con
gran frecuencia se carece de la preparación o formación adecuada y no se
dispone tampoco de la información suficiente para comprender ciertos procesos
que parecen a los ojos de personas formadas e informadas simples y sencillos
pero que frente a personas que
carecen de una formación apropiada pueden colocarlos en situación de
indefensión cuando no se les suministran los medios para poder comprender la
situación frente a la cual se encuentran y ante la cual deben reaccionar.
En aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida
protección de los derechos de las niñas y de los niños, le corresponde al
Estado hacerlo. Tal como lo dispone la Convención Internacional sobre los
Derechos de los Niños [y de las Niñas], el Estado debe “asegurar plenamente el derecho de los [las]
menores a un nivel de vida adecuado, incluidos el derecho a la vivienda, a la
alimentación y al más alto nivel posible de salud[53].” (Subrayas fuera de texto).
36.- De lo anterior se deriva la necesidad de poner en movimiento los recursos económicos y humanos
indispensables para que las garantías establecidas en el Texto Constitucional y
en los Tratados y Convenios Internacionales no se queden escritas y cobren
efectividad. Lugar
predominante ocupa la
realización del principio de "la supervivencia y el desarrollo"
contenido, como lo indicamos en párrafos anteriores, en la Convención sobre los
Derechos de los Niños [y de las Niñas]. Brindar a las niñas y a los niños los
elementos indispensables para su supervivencia y desarrollo, significa
ofrecerles lo medios para su pleno desenvolvimiento físico, para que se
mantengan libres de enfermedades y puedan disfrutar de una vida digna y con
calidad.
Es preciso, también, garantizar el despliegue integral
de su personalidad incluido el plano intelectual, emocional, espiritual y
social. En este sentido, la alimentación, la salud y la educación que
reciban los niños y las niñas unidos a los nexos de amor y solidaridad que
puedan desplegar dentro de su familia y por parte de la sociedad que los rodea
juegan un papel decisivo como factores de desarrollo y configuran algunos de
los principales retos, ante todo, cuando se piensa en las niñas y los niños que
se hallan por debajo del umbral de pobreza[54].
37.- Una vez acentuada la importancia que tiene la
salud en el ordenamiento constitucional y resaltada su doble dimensión en tanto
que servicio público y derecho constitucional así como subrayado el puesto
relevante que le otorga la Constitución a los derechos constitucionales de los
niños y de las niñas – lo que sin duda contribuye a destacar la dimensión objetiva
que adquieren en general los derechos constitucionales dentro del ordenamiento
jurídico colombiano -, pasa la Sala a pronunciarse acerca de la posición de
garante que en conexión con estos tópicos asume el Estado colombiano en virtud
de lo ordenado por la Constitución Nacional y – por la vía del artículo 93
superior – a partir de lo dispuesto en los tratados y convenios aprobados por
el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno Nacional.
Importancia que adquiere en el caso sub judice
la posición de garante del Estado en materia de protección de derechos
constitucionales
38.- Que los derechos se consignen en documentos
jurídicos significa un gran paso en orden a obtener su cumplimiento, pero esto
por sí solo no es suficiente. Es preciso el despliegue de todo un conjunto de
medidas, tareas o actuaciones por parte del Estado y de los particulares
comprometidos con la prestación de servicios públicos – verbigracia educación y
salud - orientadas a garantizar las condiciones de posibilidad para que los
derechos se realicen en la práctica y se asegure su amparo efectivo. Lo
anterior es tanto más relevante por cuanto la responsabilidad que surge a
partir del desconocimiento de los derechos constitucionales constituye un novum
en la historia colombiana. No desconoce la Corte Constitucional que tanto la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como la del Consejo de Estado
han contribuido a ampliar el concepto de responsabilidad[55],
pero sólo hasta la puesta en vigencia de la Constitución de 1991 se hizo
patente que los conceptos tradicionales de responsabilidad penal, civil y
administrativa no eran suficientes para enfrentar las consecuencias que se
derivan del desconocimiento de los preceptos constitucionales y, en particular,
de aquellas que se desprenden del desconocimiento protuberante de los derechos
constitucionales.
39.- Puede ser, por consiguiente, que el
mismo hecho de lugar a varios tipos de responsabilidades. Sin embargo,
dependiendo del terreno de que se trate, se actúa de modo diverso, por cuanto
cada uno de esos campos constituye “planos distintos del mundo del derecho[56].”
En pocas palabras, el fenómeno de la responsabilidad puede proyectarse de
diferente manera en el campo penal, en el civil, en el ámbito administrativo,
en el contexto de la ética, en el terreno de los derechos constitucionales así
como en el campo internacional cuando se desconocen obligaciones previstas en
pactos internacionales aprobados y ratificados por el Estado. Es factible,
también, que las consecuencias que se acarreen en cada uno de estas esferas
sean distintas.
40.- La protección de los derechos constitucionales
configura el eje a partir del cual se construye todo el ordenamiento jurídico
colombiano. No otra cosa se desprende de lo dispuesto en el artículo 2º superior
en donde se incluye dentro de los fines esenciales del Estado “garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución;” del artículo 3º mediante el cual se establece que la
soberanía reside en exclusiva en el Pueblo y éste la ejercerá “en los
términos que la Constitución establece”; del artículo 4º en el que se
dispone que la Constitución es la norma superior del ordenamiento y se
determina que “[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales;”
del artículo 5º cuando se afirma que el Estado colombiano “reconoce, sin
discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona”;
del artículo 6º - mencionado con antelación - de acuerdo con el cual “[l]os
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” Lo
dispuesto en los preceptos mencionados se complementa con la presencia de un
amplio catálogo de derechos consignado en los capítulos primero, segundo y
tercero del Título II de la Constitución así como de las garantías de
protección efectiva de los derechos, previstas en ese mismo Título.
En el caso de la responsabilidad por
vulneración de derechos constitucionales puede decirse, por consiguiente, que
en el mismo momento en que las y los Constituyentes deciden elevar a rango
constitucional la protección de ciertos valores que la sociedad estima de
especial importancia, en ese mismo instante no sólo le otorgan un peso
específico a la tarea estatal de garantizar la protección de estos derechos
constitucionales – y en tal sentido a la dimensión objetiva propia de tales
derechos - sino que pretenden derivar unas consecuencias determinadas a partir
del incumplimiento de ese deber de protección por parte de las autoridades
públicas e incluso por parte de los particulares cuando obran en calidad de
autoridades públicas.
41.- De esta manera y centrando la atención en el
asunto bajo examen de la Sala en la presente oportunidad, el Estado colombiano
y los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de
salud tienen la obligación de proteger el derecho constitucional a la salud así
como los derechos constitucionales de los niños y de las niñas en los términos
descritos en las consideraciones de la presente sentencia. Para tales efectos,
resulta imprescindible que el Estado despliegue con eficiencia actividades de inspección
y de evaluación continua y profunda respecto de la forma como se
presta el servicio de salud tanto en establecimientos públicos como privados.
Esta tarea de supervisión no se reduce a verificar los conocimientos y las
capacidades del cuerpo médico sino se extiende en igual forma a ejercer una acción
preventiva por manera que no se produzca el desconocimiento o la falta de
garantía de derechos constitucionales.
42.- Puestas así las cosas, resulta de la mayor
importancia que el Estado controle la actividad ejercida por hospitales,
clínicas, centros de salud con miras a asegurar que tales establecimientos
presten un servicio de buena calidad encaminado a garantizar la continuidad en
la prestación del servicio de salud, estrechamente relacionada, como se indicó,
con la vigencia de los principios de integridad (integralidad), eficacia,
eficiencia, universalidad y confianza legítima – tal y como estos principios
han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional - de manera que se
asegure el derecho constitucional a la salud de las personas en sus aspectos
físicos, psicológicos, sensoriales, emocionales y sociales tanto más cuando se
trata de niños o niñas y, en general, de personas que por su condición de salud
se encuentran en situación especial de indefensión y merecen una protección
reforzada de sus derechos (artículo 13 C. N., artículo 44 C. N.).
Particularmente en relación con la salud en el ordenamiento jurídico
colombiano, que como se indicó en precedencia, es al mismo tiempo un derecho
constitucional y un servicio público, el Estado se convierte en garante
tanto de la efectiva protección del derecho como de la eficiente prestación del
servicio, incluso, cuando tanto la protección como la prestación del servicio
ha sido asumida por particulares.
43.- Cuando se constata que el Estado como garante de
la efectiva protección de los derechos no cumplió con sus obligaciones y bien
sea por su acción o por su conducta omisiva se desconocen derechos
constitucionales, entonces debe responder por la lesión del derecho y ha de
tomar las medidas para reparar el daño provocado en su dimensión subjetiva – de
cara al titular del derecho – como proteger su dimensión objetiva adoptando las
medidas que considere pertinentes para que la vulneración no se repita. Lo
anterior se explica en virtud de la obligación erga
omnes radicada en cabeza
del Estado de respetar y garantizar los derechos
constitucionales cuyo amparo vincula a todas las autoridades públicas y a todas
las personas sin excepción.
Esta obligación adquiere, pues, un matiz protector que se traduce no sólo en el
deber estatal de abstenerse de desconocer los derechos sino, tanto más, en la
necesidad de desarrollar políticas y actuaciones positivas para asegurar su
efectiva vigencia. Justo en
esta dirección, el Estado ha
de reaccionar de manera aún más contundente cuando el desconocimiento de los
derechos constitucionales que irradian sobre todos los campos y relaciones
resulta ser sistemática y, en consecuencia, está obligado a tomar medidas
preventivas por manera que los derechos no continúen siendo desconocidos.
44.- De otra parte, siempre resulta preciso
tener en cuenta que el ordenamiento constitucional colombiano se abre por la
vía de lo dispuesto en los artículo 93 hacia el derecho internacional de los
derechos humanos y hacia los mecanismos internacionales de protección de estos
derechos, específicamente, hacia el sistema interamericano - que opera de forma
subsidiaria y complementaria reforzando – mediante las disposiciones contenidas
en la Convención Americana de Derechos Humanos - el amparo de los derechos
previsto en el ordenamiento jurídico interno. Por ende, cuando (i) las
autoridades competentes han fijado el alcance y sentido de los derechos en el
orden interno de manera que estas interpretaciones resultan contrarias a los
aseguramientos y previsiones establecidos en la Convención o cuando (ii) se
desconocen las obligaciones contenidas en la Convención y, o bien, no se
confiere la debida protección de los derechos en el orden jurídico interno o
las instancias competentes en el ámbito nacional no resultan eficaces para
conferir dicho amparo, entonces procede activar los mecanismos internacionales
de protección de los derechos humanos por cuanto en estos eventos el Estado
incumple con la obligaciones contenidas en la Convención y ello trae como
consecuencia la necesidad de responder internacionalmente por las lesiones
producidas y la exigencia de reparar sus consecuencias.
Lo anterior se desprende de lo establecido
en el artículo 63. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de
conformidad con el cual:
“cuando decida que hubo violación de un
derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.
Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias
de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y
el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.”
45.- La responsabilidad internacional surge, entonces,
a raíz de la vulneración de las obligaciones contenidas en los pactos
internacionales debidamente suscritos, aprobados y ratificados y es, por
consiguiente, compleja tanto en su fuente como en las consecuencias que de ella
se derivan[57]. Aquí es importante
acentuar lo siguiente: no es factible para los Estados declinar su
responsabilidad alegando que existen normas de derecho interno que los eximen
de responder por el incumplimiento de tales obligaciones. Tampoco puede
esgrimir el Estado que como existen otros Estados que omiten cumplir con lo
establecido en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, tampoco
encuentra razón para cumplir. En estas eventualidades, se aplica el principio
de derecho internacional según el cual los pactos deben ser cumplidos “pacta
sunt servanda”.
No resulta posible, pues, argumentar la existencia de
legislación interna para eludir un compromiso internacional. De otro lado, el
desconocimiento masivo de los derechos consignados en los Pactos por parte de
otros Estados comprometidos no puede servir de excusa para eximirse de
responsabilidad. El sentido y la razón de ser de los instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos es justamente servir de
herramienta para superar el estado imperante de desconocimiento de los derechos
humanos en la práctica. En tal sentido, las obligaciones que surgen de estos
pactos forman parte de una tarea o misión contra fáctica que se revela frente a
situaciones de vulneración masiva e intenta ponerles fin. De ahí también el
cariz objetivo que tiene la protección internacional de los derechos humanos
tal y como ella se deriva de las obligaciones contenidas en los pactos
internacionales sobre derechos humanos.
En cada asunto particular debe determinarse, entonces,
cuáles fueron las obligaciones asumidas por el Estado, en qué consistió la
violación y cuál es la autoridad pública a la que puede imputarse la no protección
del derecho. Ha de establecerse también lo concerniente a la reparación por el
daño ocasionado con la violación. Los derechos consignados en los pactos
internacionales también tienen una perspectiva objetiva conectada estrechamente
con las finalidades que persiguen estos Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos consistente no sólo en reaccionar frente a un estado de cosas
imperante – la violación de derechos humanos por parte de los Estados – y sancionar
a quienes vulneran tales derechos. Estos instrumentos cumplen también un fin
protector. Se orientan a prevenir que en el futuro los derechos sean
desconocidos, buscan, en otras palabras, que las violaciones no se repitan, que
el desconocimiento de los derechos no vuelva a suceder y abarca, en tal sentido,
un conjunto de medidas que deben ser adoptadas para garantizar la plena
vigencia de los derechos.
46.- Así las cosas, el amparo contemplado en el
ordenamiento jurídico interno a favor de garantizar el pleno ejercicio de los
derechos constitucionales se ve complementado por lo dispuesto en el ámbito
internacional. Los mecanismos de protección interna de los derechos
constitucionales se refuerzan con aquellos previstos en los documentos
internacionales así que cuando se han agotado todos los recursos disponibles en
el ordenamiento jurídico interno o cuando se hace evidente que los instrumentos
existentes no garantizan el acceso a la justicia, es factible acudir a la vía
que ofrecen las instancias internacionales de protección de los derechos humanos.
47.- De lo expuesto se desprende, que el
incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Convención debe ventilarse
primero en el ámbito interno. Con miras a garantizar un efectivo cumplimiento
de estas obligaciones, las autoridades judiciales deben tener en cuenta lo
dispuesto en los tratados internacionales aprobados por el Congreso de la
República y ratificadas por el Gobierno Nacional y aplicar en todo aquello que
haga más efectiva la protección de estos derechos las disposiciones contenidas
en estos Convenios Internacionales. En caso de que ello no sea así, por cuanto
o bien se ha verificado el agotamiento de los recursos internos o se ha
constatado que estos no resultan suficientemente eficaces para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del Pacto internacional, entonces
pueden activarse las instancias internacionales de protección. La conexión
entre el sistema de protección interno y el internacional es, en consecuencia,
estrecha y subsidiaria:
“el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos es parte de un cuerpo de garantías de derechos fundamentales que viene
a complementar lo que se hace en el ámbito interno: aporta criterios de
interpretación y también establece mecanismos de garantía de los derechos[58].”
El Estado que suscribe, aprueba y ratifica un Tratado
Internacional sobre Derechos Humanos se compromete a que todas las autoridades
que actúan a nombre del mismo cumplirán con las obligaciones derivadas de
aquellos Tratados. El Estado se obliga tanto frente a los individuos que
habitan en su territorio como respecto de los otros Estados que junto a él
aprobaron el texto de los instrumentos internacionales de protección de los
Derechos Humanos.
“En esto se refleja la idea de la
‘interacción’ entre los sistemas nacionales e internacionales, es decir, son
derechos que se adquieren internamente, pero también que tienen una connotación
internacional; hay un orden público internacional que es el que le exige al
Estado que cumpla y honre sus compromisos internacionales[59].”
48.- En pocas palabras: las obligaciones derivadas de
los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos son, por consiguiente, múltiples
y comprometen a todos los sectores estatales sin excepción: político,
administrativo y judicial. En tal sentido, deben los Estados: (i) interpretar
los derechos constitucionales de conformidad con lo dispuesto en los Pactos
internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Estado; (ii) ajustar la
legislación interna así como los mecanismos internos de protección a lo
establecido en tales Pactos; (iii) abstenerse de promulgar normas que
contraríen esos Tratados sobre la protección de los Derechos Humanos; (iv)
evitar que por la acción u omisión de las autoridades o agentes estatales se
desconozcan las obligaciones establecidas en los acuerdos internacionales – con
independencia del cargo en el cual se desempeñen las autoridades o agentes
estatales o el nivel en que realicen sus funciones - sea en el plano nacional o
en el territorial -incluso cuando se trata de la omisión de prevenir o reprimir
acciones ilícitas de los particulares; (v) adoptar medidas y efectuar tareas
encaminadas a lograr que se presenten las condiciones indispensables para
garantizar la vigencia efectiva de los derechos así como reparar las
consecuencias que se derivan de la vulneración de los mismos; (vi) procurar
vías ciertas, ágiles y efectivas de acceso a la justicia.
49.- Si el Estado colombiano, en cualquiera de los
campos en que se desenvuelve la actividad estatal – legislativo, administrativo
y judicial – y en el ámbito en que opere – sea territorial o nacional - no
interpreta los derechos constitucionales de acuerdo con lo establecido por los
Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Congreso de
la República y ratificados por el Gobierno Nacional; o no ajusta la legislación
interna a lo preceptuado por esos instrumentos internacionales; o promulga leyes
contrarias a lo previsto en los mismos; o no evita que se vulneren tales Pactos
internacionales mediante la acción u omisión de sus agentes - o de particulares
que obran en su nombre; o no adopta las medidas, ni realiza las tareas
tendientes a obtener las condiciones indispensables para que los derechos
tengan vigencia en la práctica y no repara las consecuencias de la vulneración;
o se abstiene de diseñar vías ciertas, expeditas y efectivas de acceso a la
justicia, incurre en incumplimiento de las obligaciones derivadas de la firma,
aprobación y ratificación de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos y debe, por consiguiente, responder.
50.- En concordancia con lo hasta aquí expresado, el
artículo 93 de la Constitución Nacional prevé que los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos aprobados por el Congreso de la República y ratificados
por el Gobierno Nacional que prohíben la limitación de los derechos en estados
de excepción, forman parte del llamado bloque de constitucionalidad[60].
Establece, además, que todos los derechos y deberes consignados en la
Constitución Nacional deben ser interpretados de conformidad con lo dispuesto
en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Estado
colombiano[61]. Esta obligación
comprende la necesidad de actualizar los contenidos de las normas que
acogen derechos constitucionales de acuerdo con lo dispuesto por estos
tratados.
Abarca, también, la posibilidad de complementar
las garantías establecidas en el ordenamiento jurídico interno a favor de los
derechos constitucionales con aquellas previstas en los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos. Lo anterior supone, desde luego, la
aplicación del principio pro homine, esto es, las normas han de complementarse
de manera tal, que siempre se amplíe la protección prevista en el orden
jurídico interno y no se disminuya. En el evento en que la norma que se
desprende del Tratado internacional sea más restrictiva, se aplicará de
preferencia la norma de derecho interno. Por otro lado, en virtud de los
dispuesto por el artículo 94 superior, así como de lo consignado en el artículo
44 de la Constitución Nacional – sobre los derechos de los niños y de las niñas
– la obligación de interpretar los derechos constitucionales de conformidad con
lo dispuesto en los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por
Colombia contiene, de igual modo, la posibilidad de adicionar el
ordenamiento jurídico interno con nuevos derechos siempre, claro está, bajo
aplicación del principio pro homine mencionado atrás.
51.- Así pues, cuando el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en el pacto internacional puede obtenerse en el
contexto jurídico interno – en virtud de la aplicación del principio de
subsidiariedad – no resulta preciso activar las instancias jurídicas
internacionales. No obstante, tales instancias se pondrán en funcionamiento
cuando quiera que el ordenamiento jurídico interno sea incapaz de obtener esa
observancia.
52.- En múltiples ocasiones se han movilizado los
mecanismos internacionales como medio para obtener el cumplimiento de las
obligaciones consignadas en la Convención Americana que exigen a los Estados
proteger los derechos civiles y políticos contemplados en ese documento
internacional. En relación con el amparo de derechos sociales, económicos y
culturales puede decirse que apenas comienza a generarse una tradición en
cuanto a la necesidad de proteger estos derechos aún cuando ya pueden
encontrarse fallos cuya repercusión en los ordenamientos jurídicos internos
será cada vez más pronunciada[62]. Por ejemplo, en materia de derecho a la
salud la Corte Interamericana ha proferido de un tiempo para acá sentencias de
enorme trascendencia. Dos cuestiones ventiladas ante la Corte Interamericana
merecen especial atención de la Sala en la presente sentencia. El caso Ximenes
Lopes contra Brasil[63] y el caso Albán Cornejo
contra Ecuador[64].
53.- Tanto en el primero como en el segundo asunto, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre los alcances del
reconocimiento de la responsabilidad internacional. Por revestir especial
interés para resolver el caso bajo revisión en la presente ocasión, encuentra
la Sala pertinente examinar los argumentos desarrollados por la Corte
Interamericana en relación con los fundamentos de las obligaciones en cabeza
del Estado en el marco de la responsabilidad estatal.
54.- Sobre el punto, manifestó el alto Tribunal lo
siguiente: (i) las obligaciones contenidas en los artículos 1.1. y 2 de la
Convención Americana configuran el fundamento para establecer la
responsabilidad internacional del Estado. El primero, manifestó la Corte
Interamericana, erige a los Estados partes de la Convención en garantes del la
protección y el respeto de los derechos en ella contenidos así que cualquier
menoscabo que sufra el amparo de estos derechos que pueda ser atribuida – de
conformidad con las reglas de derecho internacional – a la acción o a la
omisión de cualquier autoridad pública, “constituye un hecho imputable al Estado que
compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención[65].” Por su parte, el artículo 2º de la Convención Americana demanda adoptar
medidas en dos sentidos. De un lado, requiere suspender normas y prácticas de
cualquier índole que supongan
el desconocimiento de las garantías consignadas en la Convención. De otro,
implica la necesidad de expedir normas así como de desarrollar prácticas
encaminadas al efectivo cumplimiento de tales garantías[66].
55.- Según la Corte Interamericana, lo anterior enlaza
con la idea de acuerdo con la cual resulta “ilícita toda forma de ejercicio del poder público que
viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda
circunstancia en la que un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público
lesione indebidamente, por acción u omisión, uno de tales derechos, se está
ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en el
artículo 1.1 de la Convención[67].” Lo antedicho se conecta asimismo con la línea de pensamiento
encaminada a afirmar que “la responsabilidad estatal también puede generarse por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado.” En
ese sentido agregó la Corte, “[l]as obligaciones erga omnes
que tienen los Estados de respetar y garantizar las
normas de protección, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan
sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas
a su jurisdicción, pues se manifiestan en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas
necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las
relaciones inter-individuales[68].” Sobre el particular acentuó la Corte
Interamericana lo que se transcribe a continuación:
“Los supuestos de responsabilidad estatal
por violación a los derechos consagrados en la Convención, pueden ser tanto las
acciones u omisiones atribuibles a órganos o funcionarios del Estado, como la
omisión del Estado en prevenir que terceros vulneren los bienes jurídicos que protegen los derechos
humanos.  No obstante, entre esos dos extremos de responsabilidad, se encuentra
la conducta descrita en la Resolución de la Comisión de Derecho Internacional,
de una persona o entidad, que si bien no es un órgano estatal, está autorizada por la legislación del
Estado para ejercer atribuciones de autoridad gubernamental.  Dicha conducta,
ya sea de persona física o jurídica, debe ser considerada un acto del Estado,
siempre y cuando estuviere actuando
en dicha capacidad[69].”
56.- En relación con la salud, enfatizó el alto
Tribunal que era un bien público cuya protección estaba a cargo de los Estados
de ahí que surgiera en cabeza de las entidades estatales la obligación de evitar que terceros se pudieran ver
involucrados en el desconocimiento de los derechos que se relacionan con la
prestación de este servicio, como lo son el derecho a la vida y a la integridad
personal “particularmente vulnerables cuando la persona se encuentra bajo tratamiento de salud[70].” Insistió la Corte en que los Estados tenían “el deber de regular y
fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las personas bajo su
jurisdicción, como deber especial de protección a la vida y a la integridad personal,
independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de carácter
público o privado[71].” (Énfasis añadido). En definitiva,
destacó la Corte lo siguiente:
“La falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional en
razón de que los Estados
son responsables tanto por los actos de las entidades públicas como privadas
que prestan atención de salud, ya que bajo la Convención Americana los
supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades privadas que
estén actuando con capacidad estatal, así como actos de terceros, cuando el
Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos.  La obligación de los Estados de regular
no se agota, por lo tanto, en los
hospitales que prestan servicios públicos, sino que abarca toda y cualquier
institución de salud.” (Énfasis añadido).
57.- Referente al caso colombiano, más arriba indicó
la Sala cómo la salud es abordada en la Constitución Nacional desde una doble
perspectiva – como servicio
público y como derecho constitucional –. Aparece claro, pues, que lo dicho por
la Corte Interamericana en lo tocante a los casos Ximenes Lopes contra Brasil y
Albán Cornejo contra Ecuador adquiere también plena vigencia para Colombia. Desde el horizonte de comprensión
consignado en los artículos 1.1., y 2º de la Convención, el Estado colombiano
está obligado a crear un marco normativo encaminado a asegurar que el servicio
de salud se preste en condiciones de calidad y de efectividad preservando la integridad física, moral y
emocional de las personas así como su derecho a la salud y a la vida en
condiciones de dignidad preocupándose de modo especial porque la establecido en
el plano normativo no se convierta en “mera formalidad distanciada de la realidad[72].” Como antes se dijo, la idea central que se
desprende de lo prescrito en las normas mencionadas consiste en que los Estados
miembros - y en el caso sub
judice el Estado
colombiano - no son únicamente responsables de efectuar las regulaciones pertinentes para obtener
la protección de los derechos sino que deben asimismo ejercer actividades permanentes de control y
fiscalización de manera
que se asegure su vigencia en la práctica, lo que en relación con el derecho a
la salud se traduce en la
calidad de la prestación del servicio de salud de modo que se preserve la
integridad física, emocional, psíquica y social de las personas sometidas a
tratamientos de salud.
En otras palabras: se requiere por parte de quienes
prestan el servicio de salud – sean éstas en entidades públicas o privadas – el
despliegue de un conjunto de tareas, actividades o prácticas orientadas a
garantizar plenamente la protección de los derechos constitucionales cuyo
amparo adquiere mayor preponderancia al tratarse de personas colocadas en
especial situación de indefensión. Por ello mismo, al Estado le subyace la
obligación constitucional de velar porque las personas puestas en circunstancia
de vulnerabilidad (artículo 13 y artículo 44) sean protegidas de manera
reforzada para lo cual no es suficiente que las autoridades estatales se
abstengan de desconocer los derechos constitucionales fundamentales de estas
personas sino que resulta imprescindible la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de
protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la
situación específica en que se encuentre[73] (…)
En tal sentido, los Estados deben tomar en cuenta [a] los grupos de personas
que viven en circunstancias adversas y con menos recursos, tales como las
personas que viven en condiciones de extrema pobreza; niños [niñas] y
adolescentes en situación de riesgo,
y poblaciones indígenas, [así como personas que] enfrentan un incremento del
riesgo para padecer discapacidades mentales[74].”
Con fundamento en las consideraciones efectuadas hasta
este lugar y teniendo presente las pruebas que obran en el expediente tanto
como las solicitadas en sede de revisión, procederá la Sala a examinar y a
resolver el caso concreto.
Caso concreto.
58.- La ciudadana Yohana Andrea Rivera llevó a su hijo
de cuatro meses de edad a la clínica Santillana (SALUDCOOP E.P.S.) pues el niño “tuvo vómito, presentaba inapetencia y se
le veía decaído”. El
médico de urgencias adscrito a la E. P. S. SaludCoop lo atendió y le
diagnosticó otitis gripal. Luego de recetarle acetaminofén, lo mandó para la
casa. Al día siguiente, la
madre volvió a la clínica y el mismo médico la atendió de nuevo. Confirmó el
diagnóstico realizado la víspera y ante las dudas expresadas por parte de la
madre, le repuso que “lo
podía traer a la clínica cuantas veces quisiera que siempre le diría lo mismo”. Luego de dos días en los que la salud del niño en
lugar de mejorar empeoró, el niño fue intervenido quirúrgicamente – le
practicaron una invaginación iliocólica.
Duró el niño un mes hospitalizado y, como consecuencia
de una infección, fue remitido
a Unidad de Cuidados Intensivos en la Fundación Clínica Valle de Lilly en donde
se le prestó atención especializada. Allí estuvo el menor a lo largo de casi un
mes. Luego de que los médicos de la Clínica Valle de Lilly lograron sacar al
niño de la grave situación en
que se encontraba, el menor fue dado de alta pero después de dos semanas se
presentó sangrado rectal. La madre lo llevó nuevamente a la Clínica Santillana
(E. P. S. SALUDCOOP) – pues supuestamente el convenio con la Clínica Valle de
Lilly especializada para la
atención del infante ya no estaba vigente -. El mismo médico, dr. Botero, lo
atendió en urgencias, le diagnosticó otra vez gripa y le recetó acetaminofén.
Se negó, por lo demás, a poner en contacto a la madre con un cirujano pediatra
y adujo que el estado del niño
era normal.
Al día siguiente, volvió la madre a urgencias. Ante la
insistencia y angustia de la madre, la comunicó el médico con un cirujano por
medio de teléfono celular, luego de advertirle que el servicio de urgencias era
hasta las 8 de la noche. La
madre resolvió instaurar una acción de tutela para ver si por esa vía la E. P.
S. cumplía con la obligación de remitir al niño a un centro médico
especializado y con el deber de hacerlo atender por un médico debidamente
capacitado para tratar el
padecimiento del niño y evitarle más sufrimientos. El niño murió poco tiempo
después de instaurada la tutela y el juez de instancia resolvió no conceder el
amparo por carencia actual de objeto. Esos son, en apretada síntesis, los
hechos de la tutela objeto de
revisión.
59.- El
juez a quo resolvió negar la protección, por cuanto al morir el niño se
daba lugar a una carencia actual de objeto. Desde luego, el niño ya no está
vivo y una interpretación estrecha – como la efectuada por el juez de instancia
- puede llevar a la conclusión de que en el asunto bajo examen, en efecto, no
era posible hacer más. A juicio de la Sala, es esta una posición en exceso
restrictiva que trae como consecuencia dejar sin proteger la dimensión objetiva
de los derechos conculcados. El fallo de instancia desconoció que en el asunto sub
judice también se infringieron los derechos constitucionales de la madre y
más concretamente sus derechos a (i) elegir la IPS que podía prestar un
servicio de salud de mayor calidad y eficacia dados los padecimientos sufridos
por el niño y la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del
servicio de salud; (ii) optar por la maternidad, (iii) conformar una familia;
(iv) recibir una protección especial del Estado al ser madre cabeza de familia,
(v) a la integridad personal, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la
personalidad.
60.- Un repaso de la historia clínica del niño deja
ver que la madre realizó las visitas de control médico de manera puntual. Pudo
verificarse asimismo que hasta el momento en que se presentó la complicación
que condujo a la madre a llevar al infante a la Clínica Santillana E. P. S
SaludCoop, el niño presentaba un cuadro de desarrollo normal, incluso
superior a la media. La madre estuvo siempre pendiente de que su hijo fuera
atendido de la mejor manera posible. Tanto es esto así, que de no haber sido
por la tutela instaurada por Yohana Andrea Rivera ante la angustia de ver que
su hijo no estaba siendo objeto de los cuidados que requería su estado de
salud, no habría tenido oportunidad esta Sala de pronunciarse sobre el caso
resuelto por la sentencia objeto de revisión.
61.- Estima la Sala que a la madre del niño se le
desconocieron sus derechos constitucionales. En primer lugar, se vulneró su
derecho a elegir la IPS que –dados los padecimientos sufridos por el infante –
garantizara la aplicación del principio de continuidad en la prestación del
servicio de salud. Luego de los procedimientos efectuados al niño en la Clínica
Valle de Lilly, la actora insistió en la necesidad de que esa entidad
hospitalaria prosiguiera con el tratamiento iniciado que había logrado
restablecer la delicada salud del niño después de meses de cuidados especiales.
La madre insistió en que dicha entidad contaba con los medios idóneos y
efectivos para atender a su hijo y su petición no fue escuchada, motivo por el
cual, se vio forzada a volver a la Clínica Santillana.
62.- La jurisprudencia constitucional ha dicho en
múltiples ocasiones que la libertad de escoger la IPS no es absoluta pero ha
recalcado asimismo cómo en aquellos eventos en los que el derecho a la salud
tanto como el derecho a la vida en condiciones de dignidad y de calidad pueden
verse desconocidos al no recibir la persona el tratamiento eficaz para contrarrestar
sus dolencias, existe la obligación en cabeza de las EPS de garantizar el
principio de libre escogencia. Recientemente la Corte confirmó su
jurisprudencia sobre esta temática y sostuvo lo que se transcribe a
continuación:
“La Corte en reiterada jurisprudencia se ha referido al alcance del
principio de libre escogencia de la EPS y de la IPS[75]
para denotar su relevancia constitucional en la medida que propende por el
respeto de los derechos y principios fundamentales como la garantía de la
eficiencia y calidad en la prestación del servicio de salud. En sentencia T-010
de 2004 esta Corporación señaló que si bien el derecho a la libre escogencia de
la EPS o IPS goza de importancia constitucional no tiene un carácter
absoluto, pues, dicha libertad se sujeta a las opciones ofrecidas por la
respectiva EPS, es decir, a las IPS con las cuales exista contrato o convenio
vigente dentro de la red de servicios. En consecuencia, los afiliados deben
acogerse a las instituciones prestadoras de salud -IPS- a donde fueren
remitidos por la EPS correspondiente, “aunque sus preferencias se
inclinen por otra institución. En todos estos procesos están en juego los
criterios que operan tanto en el afiliado al momento de contratar con
determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las
instituciones de salud donde aquella tiene convenios” [76].
También ha precisado la Corte[77]
que la facultad que tienen las EPS para decidir las IPS con las que suscribe
contratos, encuentra un límite en la garantía para los afiliados de la
prestación integral del servicio de salud[78]. Es así que cuando una EPS ofrece la prestación del
servicio de salud con determinadas IPS, tiene el deber de no desmejorar el
nivel de calidad del servicio ofrecido y comprometido. En dicha medida los cambios intempestivos
de IPS que puedan presentarse, implican para las EPS el informar previamente a
sus usuarios las nuevas contrataciones con IPS que se proponen realizar, a fin
de garantizar el acceso oportuno a dicha información y la posibilidad de
participación en las decisiones que los afectan. (Énfasis fuera del texto
original)
Entre tanto,
esta Corporación ha ordenado el cambio a otra IPS cuando se demuestra la
existencia de una amenaza o vulneración del derecho a la salud en conexidad con
la vida, por la no atención oportuna, eficiente y de calidad en una IPS que ha
venido atendiendo al paciente[79], no obstante la
limitación a la libertad de escogencia de la IPS que habrá de prestar el
servicio de salud.
63.- Como se constata a partir de los documentos que
obran como medios de prueba en el expediente, la existencia de una amenaza de
vulneración del derecho constitucional a la salud era evidente, tratándose de
procedimientos delicados que la Clínica Valle de Lilly había efectuado con
personal especializado y que requerían de un seguimiento urgente para lograr
que el niño restableciera por entero su salud. Al no garantizarse la continuidad
en la prestación del servicio de salud, se privó al niño de recibir cuidados
oportunos, eficientes, integrales y de calidad y la situación de salud del niño
desmejoró hasta desembocar en su muerte.
64.- En el caso bajo examen, se
defraudó por tanto la confianza legítima de la madre en que la E. P. S.
adoptaría las medidas oportunas y pertinentes para curar a su hijo. La E. P. S.
omitió ofrecerle al niño una prestación a tiempo y constante del servicio de
salud. El niño murió. A la ciudadana Yohana Andrea Rivera se le produjo un
inmenso dolor – imposible de describir con palabras – y se le interrumpió de
manera abrupta e injusta uno de los aspectos de su proyecto personal. Se la
privó, en suma, del derecho de poder ver crecer a su hijo y de estar junto a él
en el camino de la vida. En
este lugar, encuentra la Sala pertinente recordar las palabras expresadas por
el Juez Antônio Augusto Cançado Trindade en
su Voto Razonado en el caso Villagrán Morales y Otros versus Guatemala
(caso de los "Niños de la Calle", Reparaciones, 2001).
“Como fue señalado en
un peritaje en la memorable audiencia pública del 06 de marzo de 2003, ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Bulacio versus
Argentina[80],
mientras que la persona que pierde su cónyuge se torna viudo o viuda, el que
pierde el padre o la madre se torna huérfano, los idiomas (con excepción del
hebreo) no tienen un término correspondiente para el padre o la madre que
pierde su hijo o hija. La única calificación (en hebreo) de esta situación
traduce "la idea de abatimiento del alma".
Este vacío semántico
se debe a la intensidad del dolor, que hace con que los idiomas eviten
nominarlo; hay situaciones de tan intenso e insoportable dolor que simplemente
"no tienen nominación". Es como si nadie se atreviera a caracterizar
la condición de la persona que las padezca. En el marco conceptual de lo que se
llama - quizás inadecuadamente - "reparaciones", estamos ante un daño
verdaderamente irreparable. La restitutio in integrum es una
imposibilidad en relación con la violación no sólo del derecho fundamental a la
vida, sino, a mi juicio, también de otros derechos humanos, como, v.g., el
derecho a la integridad personal. En circunstancias como las aquí consideradas,
- entre otras tantas, - las reparaciones por violaciones de los derechos
humanos proporcionan a los victimados tan sólo los medios para atenuar
su sufrimiento, tornándolo menos insoportable, quizás soportable.
Ésquilo evocaba
precisamente el ‘aprendizaje por el sufrimiento’ (al que se refiere el coro en
su Agamenon). Las reparaciones retienen, así, su relevancia (cf. infra).
Son ellas las que ayudan a los sobrevivientes a convivir con su dolor. Y es
éste un proceso de aprendizaje que se renueva a cada día, - pero también este
aprendizaje tiene sus límites. La tragedia, que ha sobrevivido al racionalismo,
lamenta el trato inhumano y el desperdicio de él resultante; en la tragedia no
hay como eludir la responsabilidad, y tampoco se encuentran medios de
compensación. Pero la tragedia también se preocupa con la necesidad de la
justicia, y, desde sus inicios, ha comportado asimismo un cierto ritual de
honor a los muertos.”
65.- No resulta pues factible describir con palabras
la magnitud del dolor que significa para un ser humano perder a un hijo o a una
hija y sin embargo sí parece posible entrever las implicaciones que este
sufrimiento tendrá en la propia realización personal de la madre o del padre y
del resto de la familia así como la manera en que esta pena afectará todos los
aspectos de sus vidas, por haberse truncando para siempre el anhelo de ver crecer
y acompañar durante el mayor tiempo posible al hijo o a la hija que se ha
traído al mundo y ya no vive más. Lo anterior trae como consecuencia un
profundo desconocimiento de los derechos constitucionales a: (i) optar por la
maternidad/paternidad; (ii) conformar una familia; (iii) a la dignidad humana;
(iv) a la integridad y (v) al libre desarrollo de la personalidad.
66.- Cabe resaltar en este lugar
que la vulneración de los derechos mencionados en cabeza de la madre ya se
consumó, motivo por el cual resulta imposible dictar una medida tendiente a
amparar tales derechos. De
otra parte, como también lo destaca el juez Cançado
Trindade[81], el sufrimiento humano no sólo se despliega en un horizonte personal.
Adquiere a un mismo tiempo una dimensión social – objetiva - que no debe
perderse de vista. Cada sufrimiento que se causa a una persona, por más humilde
que ella sea, repercute en la comunidad comprendida como un todo. Cuando niños
y niñas mueren a la puerta de entidades hospitalarias porque tales entidades,
valiéndose de excusas de orden administrativo, rechazan prestarles la atención
debida o los/las dejan morir, el sufrimiento que sobreviene en sus familiares
adquiere también una dimensión social – objetiva - innegable. Cualquier padre,
cualquier madre podría encontrarse en esa misma situación inadmisible en un
Estado que se edifica sobre la base de la protección de los derechos
constitucionales y le otorga un lugar preponderante al amparo de los derechos
constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas (artículo 44
Superior).
En suma, cada persona que forme
parte del tejido social podría estar eventualmente ante la misma situación
inaceptable. Cuando un niño o una niña muere porque no es atendido (a) a tiempo
o porque no se le prestó un servicio de salud eficaz, eficiente, universal,
integral, se desconoce una expectativa social objetiva y legítima de obtener
una prestación del servicio de salud oportuna, continua y eficiente, construida
sobre la base de que las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas se ciñen a los postulados de buena fe, lo que se traduce, a su turno,
en la obligación de no defraudar esa buena fe y garantizarle a las personas
destinatarias del servicio de salud que una vez iniciado un tratamiento, éste
no será suspendido y se pondrán todos los conocimientos y los medios al alcance
-bien sea para restablecer la salud, cuando ello es posible, o para disminuir
los dolores y padecimientos cuando el recuperación de la salud se torna
imposible -.
67.- Como se expuso en precedencia, en el caso
colombiano las autoridades estatales y los particulares por virtud de lo
dispuesto en el artículo 2º, así como en los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 9º, 93 y
94 de la Constitución, entre otros, están obligados a garantizar el respeto por
los derechos constitucionales en los términos en que lo establece la
Constitución Nacional y, por la vía del artículo 93 superior, bajo las
condiciones exigidas por los pactos internacionales sobre derechos humanos
aprobados por el Congreso de la República y ratificados por el Presidente de la
República. Si las autoridades públicas o los particulares – en especial quienes
están encargados de la prestación de servicios públicos que comprometen la
garantía de derechos constitucionales - no invierten la debida diligencia en
esa garantía de protección de los derechos constitucionales, son jurídicamente
responsables pues incumplieron el deber de garantes de la protección de
derechos constitucionales que les asigna la Constitución Nacional. Como lo recordó la Corte Interamericana en
los casos Ximenes Lopes y Albán
Cornejo comentados por la Sala en párrafos precedentes,
“la acción de toda entidad, pública o
privada, que está autorizada a actuar con capacidad estatal, se encuadra en el
supuesto de responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en
nombre del Estado (…) las obligaciones generales de respetar y garantizar los
derechos, derivan deberes especiales, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la
situación específica en que se encuentre[82].”
68.- En precedencia se indicó cuáles son los alcances
que se derivan de la responsabilidad en cabeza del Estado y de los
particulares, especialmente, de aquellos comprometidos con la prestación de
servicios públicos cuando desconocen derechos constitucionales. Se dijo,
además, que estos derechos constituyen la base sobre la cual se construye todo
el ordenamiento jurídico, de ahí, que le corresponda al Estado garantizar la
debida protección de estos derechos y en consecuencia no sólo evitar que
se desconozcan sino que – una vez desconocidos – se adopten las medidas para prevenir
que se vuelvan a vulnerar.
La protección de los derechos constitucionales tiene,
entonces, una dimensión personal o subjetiva como una dimensión social,
colectiva u objetiva. Desde el punto de vista objetivo, la responsabilidad a
que da lugar la vulneración de derechos constitucionales tiene un carácter prima
facie compensatorio y no sancionador pero se extiende más allá de la mera
compensación pues busca prevenir que se vuelva a incurrir en violaciones de ese
tipo. Lo anterior, en razón del sentido y alcance que le confiere el
ordenamiento constitucional colombiano a los derechos constitucionales en tanto
fundamentos del orden jurídico en su conjunto. El Estado actúa en calidad de
garante de los derechos constitucionales. Su falta de vigilancia así como su
ausencia de preocupación respecto de la manera como las entidades hospitalarias
– sean ellas públicas o privadas - prestan el servicio de salud constituye un
grave desconocimiento de las obligaciones que por mandato de la Constitución
radican en cabeza suya y se conectan, de una parte, con la aplicación del
principio de igualdad y de solidaridad tal como lo ordenan los artículos 1º y
2º constitucionales y, de otra, por la vía contemplada en el artículo 93
superior, con el deber de velar por la garantía y el respeto de los derechos
contenidos en los pactos sobre derechos humanos aprobados por Colombia.
69.- Justo en relación con lo antedicho cobra especial
relevancia lo mencionado en las consideraciones de la presente sentencia cuando
se recordó que uno de los propósitos de proteger la dimensión objetiva de los
derechos consistía no sólo en reaccionar frente a los desconocimientos o
vulneraciones de los derechos sino en prevenir que en el futuro los derechos
continúen siendo desconocidos. Con ese propósito las autoridades estatales y,
en especial, las autoridades judiciales han de adoptar medidas para garantizar
la protección de los derechos y para tal fin han de tener en cuenta los
tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por Colombia y deben
observar, de igual modo, la interpretación que de los mismos efectúan las
entidades competentes.
Así, lo dispuesto en el artículo 93 superior cuando
preceptúa que los derechos y deberes determinados en la Constitución Nacional
deben interpretarse en armonía con lo establecido en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Gobierno y aprobados
por el Congreso, se erige en un punto de encuentro entre el ordenamiento
jurídico interno o doméstico y el internacional. En el marco del Sistema
Interamericano resulta de particular importancia la jurisprudencia sentada por
la Corte Interamericana. Este alto Tribunal ha entendido que el deber de acatar
las obligaciones internacionales significa, entre otras cosas, la necesidad de
que los Estados adopten medidas en dos direcciones: de una parte, orientadas a
la supresión de normas y prácticas nacionales de cualquier índole que supongan
el desconocimiento de las garantías contempladas en la Convención que infrinjan
los derechos allí plasmados o se conviertan en obstáculo para su efectivo
ejercicio. De otra, enderezadas a expedir normas y a desarrollar prácticas
enfocadas al efectivo cumplimiento de tales garantías.
70.- Puestas de este modo las cosas, el Estado
colombiano tiene la obligación de respetar y garantizar las normas de
protección y de asegurar la efectividad de los derechos fundamentales
interpretados a la luz de las garantías consignadas en los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por Colombia bajo estricta aplicación
del principio pro homine mencionado en las consideraciones de la
presente sentencia (fundamento jurídico 50). Como antes se dijo, tal obligación
proyecta sus efectos más allá de la relación entre los agentes estatales y las
personas sometidas a su jurisdicción, por cuanto se traduce en el deber
positivo en cabeza de las autoridades estatales de adoptar las medidas
imprescindibles para asegurar la protección efectiva de los derechos en las
relaciones entre las personas.
71.- La jurisprudencia sentada por la Corte
Interamericana sobre el tópico ha marcado un hito[83].
En tal sentido, cuando el alto Tribunal constata el desconocimiento de la
obligación en cabeza de los Estados de proteger los derechos, fuera de la
satisfacción pecuniaria relacionada más directamente con la dimensión subjetiva
de dicho amparo, ha considerado imprescindible que los Estados desempeñen una
actividad intensa y contundente dirigida a suprimir normas y prácticas
infractoras de la Convención[84]. Desde esta perspectiva[85],
la Corte Interamericana suele adoptar medidas dirigidas bien a ordenar que los
Estados “pidan perdón[86]” a las víctimas u
ofrezcan disculpas públicas mediante la construcción de monumentos – apropiados
y dignos -, en su honor[87]. También ha exigido la
Corte Interamericana dictar medidas educativas y ha mandado, incluso, realizar
cursos sobre derechos humanos[88]. Adicionalmente, ha
determinado que algunos apartes de las sentencias sean publicados en diarios de
amplia circulación[89]. En ese orden, las
medidas de protección de los derechos dictadas por la Corte Interamericana
adquieren una dimensión objetiva: tienen, de un lado, un matiz esclarecedor de
la verdad así como enaltecedor de las víctimas y, de otro, un tinte preventivo,
esto es, enderezado a que los Estados adopten las medidas indispensables para
garantizar que las prácticas desconocedoras de los derechos no se volverán a
repetir.
72- La Sala en la presente sentencia dictará medidas
para proteger la dimensión objetiva tanto del derecho constitucional
fundamental a la salud como de los derechos constitucionales fundamentales de
los niños y de las niñas. Marcará especial énfasis en el amparo del derecho a
la verdad, esto es, del derecho a saber para no olvidar y así abstenerse de
repetir. Precisamente con el fin de asegurar lo anterior, el derecho a la verdad ha sido invocado en
el contexto de graves violaciones de derechos humanos y de serias vulneraciones
del derecho internacional humanitario. Ha sido alegado por las víctimas de
ejecuciones sumarias, desapariciones forzadas o de tratos y penas crueles,
humillantes o degradantes, quienes exigen saber qué les ocurrió a ellas o a sus
familiares. El derecho a la verdad implica, en efecto, la garantía de “conocer
de manera exhaustiva y completa la verdad de los hechos ocurridos, las
circunstancias específicas y quiénes participaron en las mismas, incluidas las
condiciones bajo las cuales tuvieron lugar las vulneraciones y los motivos que
incidieron en producirlas[90].”
73- El informe presentado por el Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos en noviembre de 2006 subraya que: “el
derecho a la verdad ha sido reconocido de modo expreso en varios documentos
internacionales y en distintos mecanismos intergubernamentales y ha sido
también mencionado en relación con la lucha en contra de la impunidad así como
en el contexto de remedios y reparaciones por serias vulneraciones de derechos
humanos.” El derecho a la verdad se relaciona estrechamente con la dimensión
objetiva de los derechos y se proyecta simultáneamente en dos perspectivas: un
eje personal y otro colectivo. Tanto las víctimas directas de graves
violaciones de derechos humanos, como la sociedad, en general, deben poder
acceder al conocimiento de la verdad de los hechos acaecidos. Así, se facilitan
procesos de construcción del tejido social sobre la base de la memoria, de la
buena fe y de la confianza y de esta manera se lucha en contra de la impunidad
y se contribuye, de paso, a fortalecer la democracia y el Estado Social de
Derecho[91].
74- El derecho a la verdad ha sido
conectado igualmente con el deber del Estado de conducir de manera efectiva las
investigaciones acerca de serias violaciones de derechos humanos y ha sido
relacionado con la obligación de ofrecer un remedio judicial efectivo así como
ha sido vinculado también con el derecho a la vida en familia y el derecho a la
salud. El reporte presentado por al Consejo Económico y Social de Naciones
Unidas por el Grupo de Trabajo sobre desaparecimientos forzados, recordó que
varios de los derechos en cabeza de los miembros de familia de las personas
desaparecidas también se infringían. En particular, el derecho a tener una vida
en familia aparece como el derecho más estrechamente vinculado con el derecho a
la verdad así como otros derechos económicos, sociales y culturales[92].
75- A partir de lo hasta aquí señalado se
deriva que el derecho a la verdad respecto de graves y serias violaciones de
derechos humanos y del derecho internacional humanitario constituye un derecho
autónomo, inalienable e imprescriptible, reconocido tanto en el campo nacional
y regional, como en el internacional. Está conectado con el deber de conducir
investigaciones efectivas cuando se han presentado serias violaciones de
derechos humanos y con la obligación de ofrecer remedios eficaces y una justa
reparación. De esta manera, se vincula asimismo con la garantía de realización
del Estado Social de Derecho y, en consecuencia, se liga con los principios de
transparencia, rendición de cuentas y buen gobierno en una sociedad democrática.
Se relaciona, por lo demás, con la efectiva
puesta en vigencia de otros derechos tales como el derecho a tener una vida en
familia, el derecho a que se efectúe una investigación, el derecho a ser oído
por un tribunal imparcial e independiente, el derecho a estar libre de tortura
y de tratamientos crueles y degradantes, el derecho a buscar y a proporcionar
información. En últimas, el derecho a la verdad se ata de manera profunda con
el derecho a la dignidad humana de toda persona y tiene también un matiz social
indeclinable. Su efectiva garantía contribuye a construir el tejido social
sobre la base de la buena fe y de la confianza legítima, ingredientes sin los
cuales toda sociedad está condenada a sucumbir en el círculo vicioso de la
mentira, de la desconfianza, de la venganza y de la violencia.
76- En el asunto bajo examen de la Sala es necesario
garantizar el derecho a la verdad e impedir que en el futuro niños y niñas como
Daniel Felipe tengan que morir cuando existen medios para prevenir que ello
suceda. Cierto es que ninguna medida de protección podrá volver a la vida al
niño Daniel Felipe Rivera. Ahora bien, ni la madre, ni la sociedad colombiana,
han de verse forzadas a convivir con “el silencio, la indiferencia y el olvido[93].”Si
no queremos que esta lamentable situación se repita, resulta imprescindible
conocer lo que ha acontecido y de esta manera poder acordar las medidas
orientadas a impedir que una circunstancia denigrante de la dignidad humana que
repercute de manera clara en el orden social, considerado en su conjunto,
vuelva a suceder.
Como un paso que apunta a obtener ese propósito,
ordenará la Sala a la E. P. S. SaludCoop que en reconocimiento de su
responsabilidad por la no protección de los derechos constitucionales
fundamentales de los niños y de las niñas dentro del término de seis meses
contados a partir de la notificación de la presente sentencia (i) cuelgue una
placa de 50 centímetros por 70 centímetros en lugar destacado y visible a la
entrada de todas las Clínicas de SaludCoop E. P. S. en Colombia en las que
destaque de manera clara y expresa la obligación en cabeza de las personas que
prestan atención en salud a nombre de SaludCoop E. P. S. de proteger en todo
momento los derechos constitucionales de las niñas y de los niños y,
especialmente, sus derechos constitucionales a la salud y a la vida en
condiciones de calidad y de dignidad; (ii) cree un sistema para financiar una
beca anual por el lapso de diez años con el nombre de Daniel Felipe Rivera
destinada a beneficiar a alguno (a) de los/las mejores profesionales egresados
(as) de las Facultades de Medicina del País interesado (a) en efectuar estudios
de investigación en temas relacionados con urgencias infantiles en Centros
Universitarios Acreditados Institucionalmente con el fin de que, una vez
finalizados los estudios, estos (as) profesionales presten sus servicios en las
clínicas de SaludCoop E. P. S. (iii) establezca un Protocolo para la Atención
de Urgencias Médicas en sus Clínicas orientado a fijar prioridades así como a
exigir efectividad, calidad y rapidez en la atención de los/las pacientes e
instruya respecto del mismo a todo su personal administrativo y médico.
77- Adicionalmente, ordenará a la E. P. S. SaludCoop
que publique dentro del término perentorio de ocho (8) días contados a partir
de la notificación de esta providencia, al menos una vez en dos diarios de
amplia circulación nacional el siguiente texto y la parte resolutiva
de la presente sentencia:
A partir de las pruebas allegadas al
expediente pudo la Corte Constitucional constatar que el niño Daniel Felipe
Rivera, de cuatro meses de edad, fue llevado varias veces por su madre a la clínica Santillana (SALUDCOOP E. P.
S.) y, atendido en urgencias, se le diagnosticó otitis gripal y se le recetó
acetaminofén. La madre insistió en la gravedad de la situación y, luego de
varios intentos, logró que el infante fuera examinado por un especialista. El médico especialista vio la
necesidad de intervenirlo quirúrgicamente y le practicaron una invaginación
iliocólica -. Remitido por
causa de una infección a la
Unidad de Cuidados Intensivos – Fundación Clínica Valle de Lilly – el infante
estuvo un mes hospitalizado.
Daniel Felipe recibió cuidados especializados y fue dado de alta, pero dos
semanas después presentó sangrado rectal. La madre insistió en llevarlo a la
Fundación Clínica Valle de Lilly, de modo que se le garantizara el derecho a la continuidad en la prestación del servicio
de salud, pero la E. P. S. se negó, aduciendo que ya no tenía convenio con
dicha entidad hospitalaria, por lo cual tuvo que llevar al niño de nuevo a la
Clínica Santillana (SALUDCOOP E. P. S.) donde, atendido en urgencias, el médico le volvió a recetar
acetaminofén y se negó a poner en contacto a la madre con el cirujano. Ante
esta eventualidad, la madre instauró acción de tutela para
exigir la protección del derecho a la salud y a la vida de su hijo. Daniel
Felipe murió cuando la tutela
se hallaba en trámite ante el juez de primera instancia quien determinó que el
amparo resultaba improcedente por carencia actual de objeto.
Dado que en el caso concreto se presentó la
muerte del niño Daniel Felipe Rivera, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a
la salud y a la vida no pudo ser concedida. No obstante, la Corte Constitucional aprovechó esta oportunidad para hacer un
llamado a las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud con el fin de que encaminen todos sus
esfuerzos para evitar que situaciones como la padecida por Daniel Felipe Rivera
vuelvan a repetirse en el futuro. Acentuó la Corte, en tal sentido, la necesidad por parte de las Entidades Promotoras de Salud de garantizar la calidad en la prestación del servicio de
salud de modo que se
preserve la integridad física, emocional, psíquica y social de las personas
sometidas a tratamientos de salud así como de no levantar obstáculos administrativos o
de cualquier otra naturaleza
que impidan la protección integral, continua y eficaz del derecho a la salud. Cuando niños y niñas mueren porque entidades
hospitalarias, valiéndose de excusas de orden administrativo, rechazan
prestarles la atención en salud debida, el sufrimiento que sobreviene adquiere
una clara dimensión social. Es esta una circunstancia inadmisible en un Estado
cuya Constitución se edifica sobre la base de la protección de los derechos
constitucionales fundamentales y le otorga un lugar preponderante al amparo de
los derechos constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas
(artículo 44 Superior).
Lo anterior, con independencia de las acciones que habrán de iniciarse por
parte de la ciudadana Rivera Chaguendo a fin de obtener la reparación por la responsabilidades de
orden penal, civil, médica o ética a que haya lugar – asunto para lo cual la
Sala compulsará copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría
General de la Nación -. Por demás, en la parte resolutiva de la presente sentencia la Sala advertirá a la
peticionaria que puede acudir a la vía ordinaria para solicitar la respectiva
reparación.
IV. DECISION.
En mérito de lo expuesto la Sala Octava de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el
presente asunto.
SEGUNDO.- REVOCAR la decisión emitida por el Juzgado Veintiocho Civil
Municipal de Cali el día cinco de octubre de 2005 en la cual se niega la acción
de tutela promovida por Yohana Andrea Rivera Chaguendo y proceder, en su lugar,
a dictar medidas de protección de los derechos constitucionales.
TERCERO.- COMPULSAR COPIAS a la Procuraduría General de la Nación, a la
Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación, a la
Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.
CUARTO.- ADVERTIR a la ciudadana Yohana Andrea Rivera Chaguendo que
puede acudir a las vías ordinarias a fin de que allí se resuelva si en el caso sub
judice se presentó responsabilidad civil, médica, penal, ética o de otra
índole.
QUINTO.- ORDENAR a la E. P. S. SaludCoop que en reconocimiento de su
responsabilidad por la no protección de los derechos constitucionales
fundamentales de los niños y de las niñas dentro del término de seis (6) meses
contados a partir de la notificación de la presente sentencia (i) cuelgue una
placa de 50 centímetros por 70 centímetros en lugar destacado y visible a la
entrada de todas las Clínicas de SaludCoop E. P. S. en Colombia en las que
resalte de manera clara y expresa la obligación en cabeza de las personas que
prestan atención en salud a nombre de SaludCoop E. P. S. de proteger en todo
momento los derechos constitucionales fundamentales de las niñas y de los niños
y, especialmente, sus derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones de calidad y de dignidad; (ii) cree un sistema para
financiar una beca anual por el lapso de diez años destinada a beneficiar a
alguno (a) de los/las mejores profesionales egresados (as) de las Facultades de
Medicina del País interesado (a) en efectuar estudios de investigación en temas
relacionados con urgencias infantiles en Centros Universitarios Acreditados
Institucionalmente con el fin de que, una vez finalizados los estudios, estos
(as) profesionales presten sus servicios en las clínicas de SaludCoop E. P. S.
SEXTO.- ORDENAR a SaludCoop E. P. S. que dentro del término de seis
meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia establezca
un Protocolo para la Atención de Urgencias Médicas en sus Clínicas encaminado a
fijar prioridades así como a exigir efectividad, calidad y rapidez en la
atención e instruya respecto del mismo a todo su personal administrativo y
médico.
SEPTIMO.- ORDENAR a SaludCoop E. P. S. que publique dentro del término
perentorio de ocho (8) días contados a partir de la notificación de esta
providencia, al menos una vez en dos diarios de amplia circulación nacional, el
texto contenido en el fundamento jurídico 77 así como la parte
resolutiva de la presente sentencia.
OCTAVO.- INSTAR al Defensor del Pueblo para que efectúe el debido
seguimiento, respecto del estricto cumplimiento de este fallo y remita a la
Corte Constitucional un informe completo sobre el particular.
NOVENO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] A
folio 7 del expediente.
[2] Ibídem.
[3] Ibídem.
[4] Ibídem.
[5] Ibídem.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
[8] Ibídem, p. p. 7, 8.
[9] Ibídem, p. 8.
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Corte Constitucional. Sentencia T-519 de 1992,
reiterada entre otras en las sentencias T-100 de 1995; T-201 de 2004; T-325
de 2004; T-523 de 2006.
[14] Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2006.
Mediante esta sentencia le correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse
sobre el caso de un señor de 79 años de edad quien en nombre propio y en el de
su hija menor de edad solicitó la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales a la vida digna y a la igualdad que consideró habían sido
desconocidos por la Secretaría Local del Municipio de Villavicencio al negarle
el subsidio que le brinda el Ministerio de la Protección Social a los adultos
mayores de 65 años que pertenecen al nivel 1 y 2 del SISBÉN. En el caso objeto
de estudio, el accionante de 79 años de edad, quien pertenece al nivel 1 del
SISBEN y manifiesta encontrarse en una apremiante situación económica junto con
su hija - estudiante de 12 años de edad - y además incapacitado para trabajar
debido a una lesión de su puño izquierdo, solicita ser incluido en el “Programa
de Subsidios que otorga el Ministerio de la Protección Social a los adultos
mayores de 65 años”, en el que lleva dos años inscrito sin que hasta el
momento en que se interpuso la acción de tutela se le haya otorgado tal
beneficio. En las consideraciones generales de la sentencia se pronunció la
Corte sobre el deber de solidaridad a partir de la Constitución Nacional y más
concretamente con fundamento en lo dispuesto por el último inciso del artículo
13 superior le corresponde a ejercer al Estado frente a las personas colocadas
en especiales condiciones de indefensión como son aquellas que se encuentran en
estado de indigencia. Con base en las pruebas solicitadas por la Corporación y
allegadas al expediente, llegó a la conclusión la Corte que los hechos sobre
los cuales se sustentaba la solicitud de tutela habían sido superados dentro
del término que la Sala de Revisión disponía para la decisión.
[15] Corte Constitucional. Sentencia T-722 de 2003.
[16] Ibíd.
[17] En relación con el derecho a la salud, esta
Corporación ha señalado que este es un derecho fundamental de tipo asistencial,
porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y
de organización que hagan viable su eficacia en la práctica. Ver sentencia
T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[18] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y
C-1204 de 2000.
[19] “Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. / Las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades,
y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.”
[20] Consultar
entre otras, Corte Constitucional. Sentencia
T-016 de 2007; T-173 de 208;
[21] Corte Constitucional. Sentencia. SU-337 de 1999.
[22] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de
sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
[23] Consultar
Sentencia  T-518 de 2006
[24] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes
fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los
siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004,
T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.
[25] Sobre el particular se puede consultar las sentencias
T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre otras.
[26] Ver fallo T-185 de 2006. En el mismo, la Corte señaló
que “el principio de continuidad en los servicios de salud comprende el derecho
de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones abruptas y sin
justificaciones válidas de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro
de medicamentos y aparatos ortopédicos que requiera según las prescripciones
médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario”. Consultar, más
recientemente, Corte Constitucional. Sentencia T-535 de 2007.
[27] En este sentido se pronuncia la sentencia de la Corte
Constitucional T-618 de 2000.
[28] Corte
Constitucional Sentencia SU  592 de 1999.
[29] Sentencia T-1198 de 2003.
[30] Ver entre otras, Corte Constitucional. Sentencias
T-020 de 2000 y C-478 de 1998.
[31] Ver Corte Constitucional. Sentencia T-141 de 2004 y
T-475 de 1992.
[32] Como lo ha señalado la Corte Constitucional. “Si
bien el artículo 44 es la principal referencia norma­tiva, no es la única. Por
ejemplo, el artículo 50 de la Carta fija una protección especialísima para los
niños menores de un año en materia de seguridad social: si no están cubiertos
por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrán derecho a recibir
gratuitamente atención en todas las instituciones de salud que reciban aportes
del Estado. Por otra parte, el artículo 67, que regula el derecho a la
educación, indica que los me­no­res tienen el derecho y el deber de recibir
educación entre los 5 y los 15 años de edad, precisando que ese tiempo
comprende un año de preescolar y nueve de educación básica.” Sentencia
C-157 de 2002.
[33] Artículo
24: Todo niño tiene derecho, sin discri­minación alguna (…) a las medidas de
protección que su condición de menor requiere.”
[34] El artículo 19 de la Convención establece: “todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”
[35] Ha sido ratificada por 191 países. El único país
desarrollado que no ha ratificado la Convención es Estados Unidos. Colombia
aprobó la Convención mediante la Ley 12 de 1991.
[36] Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm.
Otros documentos importantes que contienen derechos de los niños son el
Convenio Internacional sobre aspectos civiles del Secuestro de Niños, aprobado
por la Ley 173 de 1994; el Convenio 138 de la OIT sobre la edad mínima para la
admisión al empleo, aprobado por la Ley 515 de 1999; la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada por la Ley
620 de 2000; el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo
aprobado por la Ley 704 de 2001; el Protocolo Facultativo de la Convención
sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado por la Ley 765
de 2002.
[37] Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm.
[38] “Artículo 5. Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño
de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención.”
“Artículo
9.
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2.
En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del
presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de
participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4.
Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte,
como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte
(incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté
bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del
niño, el Estado Parte
proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro
familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares
ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño.
Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal
petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o
personas interesadas.”
“Artículo
18.
1.
Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a
la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a
los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del
niño.
2.
A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y
a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones,
instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
3.
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños
cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e
instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones
requeridas.”
“Artículo
20.
1.
Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo
superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la
protección y asistencia especiales del Estado.
2.
Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros
tipos de cuidado para esos niños.
3.
Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de
guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la
colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar
las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya
continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural
y lingüístico.
Artículo
27
1.
Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2.
A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad
primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos,
las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.
3.
Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a
sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras
personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso
necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.
4.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago
de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan
la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como
si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la
responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel
en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los
convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la
concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.”
[39] “Artículo 2.
1.
Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención
y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales.
2.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el
niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa
de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de
sus padres, o sus tutores o de sus familiares.”
[40] “Artículo 3.
1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.
2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley
y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada.”
[41] “Artículo 6.
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2.
Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y
el desarrollo del niño.”
[42]“ Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2.
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
[43] Corte Constitucional. Sentencia  T-429 de 1992
(protege el derecho al acceso a la educación normal frente a la educación
especial); sentencias  T-523 de 1992; T-217 de 1994; T-278 de 1994; T-339 de
1994 (protegen el derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de
ella); sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho de los niños al libre
desarrollo de su personalidad); sentencias T-067 y T-o68 de 1994 (protegen el
derecho de los niños a la igualdad de oportunidad en colegios bilingües;
sentencias T-378 de 1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994 (protegen  el derecho de
los niños a la vida y a la salud; sentencia T-466 de 1992 (protege el derecho
de los niños a la recreación.
[44] Consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T
402 de 1992; la sentencia  SU-043 de 1995 y  la sentencia  C-157 de 2002.
[45] Ibídem.
[46] “Las inversiones que realizamos hoy en día en los
niños y las mujeres,” dijo Carol Bellamy, Directora Ejecutiva del UNICEF (
Dublín, octubre de 1997), “servirán para garantizar el bienestar y la
productividad de las generación futuras. De hecho, los niños son el patrón más
preciso que disponemos para medir el desarrollo.”
[47] Ibíd.
[48] Ibíd.
[49] Ibíd.
[50] En aquella ocasión le correspondió a la Corte
pronunciarse sobre la constitucionalidad de  inexequibilidad parcial de los artículos 34 y 140,
del Código Civil. El artículo 34 del Código Civil realiza una distinción en
relación con la edad a partir de la cual el varón y la mujer pueden ser
considerados impúberes. En este orden de ideas, la mujer puede ser considerada
impúber cuando ha cumplido doce años de edad, mientras que el varón solo puede
serlo cuando ha cumplido catorce años. En este mismo sentido, el artículo 140
del Código Civil marca una distinción respecto de la segunda causal cuya
presencia puede genera vicio de nulidad en el matrimonio, a saber, cuando se ha
contraído “entre un varón menor
de catorce años, y una mujer menor de doce.”  A la Corte Constitucional le correspondió decidir si
los preceptos acusados desconocían el texto constitucional. Con  fin de
establecer una respuesta, aplicó la Corte la metodología de la ponderación de
los derechos en conflicto: “De una parte se encuentra  (1) el derecho de las
mujeres adolescentes (“niñas” constitucionalmente) a que se garantice su
desarrollo libre, armónico e integral, así como el pleno ejercicio de sus
derechos (art. 44, CP); (2) su derecho a ser protegidas adoptando las medidas
adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos (art. 44, CP), y  (3) el
derecho a que esta protección sea igual, sin discriminación por razones de
género (art. 13 y 43, CP). De otra parte se encuentra  (4) la libertad de
conformar una familia (art. 42, CP),  (5) la autonomía de los menores (art. 44,
CP), y  (6) el amplio margen de configuración que la Constitución reconoce al
legislador para regular el derecho fundamental a contraer matrimonio, en
desarrollo del principio democrático (art. 42, CP).”  Luego de un extenso análisis de los
preceptos constitucionales en conflicto así como de los derechos de las niñas
adolescentes - tanto de los que se desprenden del mismo texto constitucional
como de aquellos consignados en Tratados y Convenios Internacionales aprobados
por el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno Nacional  - llegó
la Corte a la siguiente conclusión:  “A la luz de la Constitución Política es inconstitucional fijar la edad
mínima a los 12 años de edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando
ésta es de 14 años para los varones. La regla supone afectar en alto grado  (1)
el derecho al desarrollo libre armónico e integral de las menores y el pleno
ejercicio de sus derechos,  (2) el derecho a que el Estado adopte las medidas
de protección adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y  (3) el
derecho a la igualdad de protección de los niños y las niñas. Impedir el
matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta levemente, por el contrario,  (4)
el derecho a conformar una familia, y  (5) el derecho a la autonomía, y  (6) no
desconoce el margen de configuración del legislador en materia de matrimonio.
Por lo tanto, pesan mucho más los argumentos a favor de asegurar la igual
protección de niñas y niños.”
[51] Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004.
[52] Ibíd.
[53]www.unicef.org/spanish/crc.htm
[54] “Los Estados deben llevar a cabo todo tipo de
estrategias para ayudar a los niños más desfavorecidos, como son los niños que
viven por debajo del umbral de la pobreza. Descubrir la cantidad de niños que
se encuentran en esta situación y analizar su entorno forma una parte esencial
de tales estrategias, y en este contexto la organización de un sistema efectivo
del registro e nacimiento puede ser fundamental. Muchos niños del mundo carecen
aún de certificado de nacimiento, ya sea porque viven en zonas rurales o
remotas, porque hay un número insuficiente de funcionarios del registro civil o
porque las leyes nacionales no confieren ningún estatuto jurídico para los
niños abandonados.” www.unicef.org/spanish/crc.htm
[55] Al respecto consultar, entre otras, Corte
Constitucional. Sentencia C-892 de 2001.
[56] Jorge
Peirano Facio, Responsabilidad Extracontractual, Temis, Bogotá, 2004, p.
32.
[57] La responsabilidad internacional del Estado por
desconocimiento de las obligaciones previstas en la Convención Americana
también surge cuando se infringen otros documentos internacionales por medio de
los cuales se reconoce la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Tal es el caso, por ejemplo, de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas y los artículos 8 y 13 del Protocolo de San
Salvador. Así mismo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la
convención de Viena sobre los Tratados de 1969 y por el artículo 29 del Pacto
de San José de Costa Rica, los que se encaminan a regular la interpretación
sistemática de los tratados, la corte Interamericana también ha tenido ocasión
de declarar la responsabilidad de los Estados por violación de derechos
consagrados en la Convención Americana, interpretada a la luz de los Convenios
de Ginebra de 1949, la convención de Derechos del Niño de 1989 y el Convenio 29
de la Organización Internacional del Trabajo sobre prohibición del trabajo
forzado.
[58] Claudio Nash Rojas, “Reparación del Daño por
Violación de los Derechos Humanos”, Universidad Iberoamericana y Comisión de
Derechos Humanos del Distrito Federal, Ciudad de México, Julio 5 de 2005 en:www.publicacionescdh.uchile.cl/conferencia_charlas/nash/responsabilidad_Anuario.pdf
[59] Ibíd.
[60] Respecto de la noción de bloque de constitucionalidad
consultar la sentencia T-1319 de 2001.
[61] Ver, por ejemplo, Corte Constitucional. Sentencias C-010 de 2000; T-306 de 2006; T-468
de 2006; T-435 de 2006.
[62] El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha precisado que existe el deber de luchar
contra la impunidad también por violaciones de derechos económicos, sociales y
culturales. Ver al respecto
Selçuk and Asker v. Turkey, para. 96 (24 April 1998). Según lo recuerda el informe presentado por el Consejo
Económico y Social de Naciones Unidas “[e]l Tribunal Europeo ha determinado que
el deber de realizar una investigación exhaustiva y efectiva que conduzca a la
identificación y sanción de los responsables surge cuando hay destrucción
deliberada de los hogares y los bienes personales.” El mismo informe destaca
cómo “[e]n una decisión de 2002, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos instó al Gobierno interesado a velar por la protección del medio
ambiente, la salud y el sustento de un grupo cuyos derechos habían sido
violados realizando una investigación de las violaciones de los derechos
humanos descritas en la decisión y enjuiciando a los agentes de las fuerzas del
orden encargados de la investigación y a otros organismos pertinentes que
participaron en violaciones de los derechos humanos.” E/CN.4/2004/88, 27 de
febrero de 2004, ESPAÑO. Original: INGLÉS, p. 18.
[63] Corte IDH, Caso Ximenes López vs Brasil.
Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. En este primer asunto, el señor Damião Ximenes Lopes
quien padecía graves limitaciones mentales había sido internado en una casa de
reposo de naturaleza privada del municipio de Ceará – que operaba dentro del
marco del sistema público de salud de Brasil, denominado, también, Sistema
Único de Salud o SUS - el día 1º de octubre de 1999 con el propósito de que se
le suministrara tratamiento psiquiátrico. Después de tres días de permanecer
internado en la casa de reposo y luego de ser víctima de condiciones inhumanas
y degradantes, el señor Ximenes Lopes murió[63].
En esta eventualidad no se alegó
directamente el desconocimiento del derecho a la salud pero se consideró que el
Estado brasileño se había hecho responsable por desconocer los derechos
consignados en los artículos 4º
(Derecho a la Vida); 5º (Derecho a la Integridad Personal), 8º (Derecho a las
Garantías Judiciales) y 25 (Derecho a la Protección Judicial) de la Convención
Americana, en relación con la obligación establecida en el artículo 1.1
(Obligación de Respetar los Derechos) y por los perjuicios que con ocasión de
la vulneración de tales derechos se había producido al señor Ximenes Lopes y a su familiares.
[64] Corte IDH, Caso Albán Cornejo vs Ecuador. Sentencia de 22 de Noviembre de 2007. Respecto de
los hechos de este segundo caso decidido por la Corte Interamericana relevante
para resolver el asunto sub examine, se tiene lo siguiente: el día 13 de
diciembre de 1987 la joven Laura Albán ingresó al Hospital Metropolitano –
institución de carácter privado de la ciudad de Quito- y ese mismo día quedó
internada por orden de su médico tratante quien diagnosticó cuadro clínico de meningitis
bacteriana luego de practicarle varios exámenes. El día 17 de diciembre en
las horas de la noche la joven Albán manifestó que sufría de mucho dolor. En
vista de que en el hospital no se encontraba el médico tratante, la joven fue
atendida por el médico residente quien le prescribió una inyección de 10
miligramos para aliviar el dolor. Laura Albán murió a la 1:30 am el 18 de
diciembre de 1987. En el expediente se estableció que la causa de la muerte fue
el “paro cardiorrespiratorio, hipertensión intracraneal, meningitis purulenta
aguda fulminante.” Seis meses luego de la muerte de la joven sus padres
solicitaron al hospital copia del expediente médico. En respuesta a dicha
solicitud el director de la entidad hospitalaria se negó a entregar la historia
clínica aduciendo que “por el carácter reservado que tienen las historias
clínicas, [era necesaria] la orden e un Juez para [remitir] una copia de la que
corresponde a la Srta. Laura Albán Cornejo. La madre de la joven acudió ante la
autoridad judicial competente quien emitió orden de entrega de los documentos.
Una vez recibida la historia clínica, los padres de la joven “solicitaron
informalmente a varios médicos el análisis del expediente de su hija. Los
médicos determinaron que la causa de la muerte de Laura Albán “[…] había sido
la administración de morfina […].”
[65] CteIDH, Caso Ximenes Lopes, párr. 83
[66] Ibíd.
[67] Ibíd.
párr. 84.
[68] Ibíd. párr. 85.
[69] Ibíd. párrafos 86-88.
[70] Ibíd. párraf. 89.
[71] Ibíd.
[72] Ibíd.
párraf. 98.
[73] Ibíd., párraf. 103.
[74] Ibíd., párraf. 104.
[75] Ley
100 de 1993, artículo 153: “Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en
Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la
administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones
y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia
entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de
servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las
sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley”.
[76] Ver sentencia
T-247 de 2005.
[77] Ver sentencias T-238 de 2003 y T-247 de 2005.
[78] Igualmente, el parágrafo 1 del artículo 25 de la Ley
1122 de 2007, señaló: “El usuario que vea menoscabado su derecho a la libre
escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en
una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podrá cambiar de
aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. El traslado
voluntario de un usuario podrá hacerse a partir de un año de afiliado a esa EPS
según reglamentación que para dichos efectos expida el Ministerio de la
Protección Social. La Superintendencia Nacional de Salud podrá delegar en las
entidades territoriales la autorización de estos traslados. La aseguradora que
incurra en las causales mencionadas en el presente artículo será objeto de las
sanciones establecidas en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de
Salud, salvo las limitaciones a la libre elección derivadas del porcentaje de
obligatoria contratación con la red pública”.
[79] Ver sentencia T-247 de 2005.
[80].Dicha audiencia pública en el caso Bulacio versus
Argentina es memorable por más de un motivo. Quedará en la memoria de todos
los que de ella participaron, sobre todo, por el espíritu de respeto y dignidad
que a ella supieron imprimir todos los intervenientes: las representantes de
los familiares de la víctima, los de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, así como los del Estado demandado, se mostraron genuina e igualmente
dispuestos a llegar a una solución satisfactoria para el caso en sus alegatos
ante la Corte. La referida audiencia, además, ya forma parte de la historia del
Tribunal, pues fue la última que se realizó en la primera sala de audiencias
(que, con la ampliación de sus instalaciones, ya no existe), utilizada desde
que empezó a funcionar la Corte hasta entonces. Por esta razón, al cerrarla, me
permití anunciar: - "a partir del momento en que yo haga sonar el mazo,
esta sala dejará de ser una sala de audiencia y pasará a ser parte de la
historia de esta Corte" (CtIADH, Transcripción de la Audiencia Pública...,
op. cit. supra n. (1), p. 56). Difícilmente podría este primer gran
capítulo de la historia de la operación de la Corte tener un cierre más
adecuado y conmovedor que la referida audiencia pública en el caso Bulacio.
[81] Juez Antônio Augusto Cançado Trindade en su Voto
Razonado en el caso Villagrán Morales y Otros versus Guatemala (caso de
los "Niños de la Calle", Reparaciones, 2001).
[82] Ibíd. párrafos 86-88.
[83] Cfr. Corte IDH, Caso Albán Cornejo vs Ecuador. Sentencia de 22 de Noviembre de 2007. Serie C No.
171; Corte IDH, Caso Ximenes López vs
Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149; Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo
Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
[84] Esta misma apreciación fue efectuada por el Consejo
de Estado en un reciente fallo en el que condenó al Estado colombiano por la
muerte de cuatro hermanos siendo esta la primera vez que el máximo órgano de la
jurisdicción contencioso administrativa adopta medidas de justicia restaurativa
en una condena de responsabilidad estatal. Sobre el punto de la reparación
integral en el plano de los derechos humanos se pronunció el alto Tribunal de la
siguiente manera: “la
reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no sólo el
resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una
violación a las garantías de la persona, reconocidas nacional e internacionalmente,
sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del statu quo,
motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas,
que propenden por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos
infringidos, máxime si se tiene en cuenta que tales vulneraciones, tienen
origen en delitos o crímenes que son tipificados como de lesa humanidad.
/La anterior conclusión se impone, a todas luces, como quiera que, en estos
eventos, el reconocimiento de una indemnización económica con miras al
cubrimiento de un determinado perjuicio o detrimento, en modo alguno puede
catalogarse como suficiente, toda vez que la persona o conglomerado social ven
afectado un derecho que, en la mayoría de los casos, es de aquellos que
pertenecen a la primera generación de derechos humanos y, por lo tanto, por
regla general, se ven cercenadas garantías de naturaleza fundamental, sin las
cuales la existencia del ser humano no es plena. / En esa dirección, el juez de
lo contencioso administrativo debe asumir una posición dinámica frente a las
nuevas exigencias que le traza el ordenamiento jurídico interno, así como el
internacional, toda vez que, la protección de los derechos humanos se ha
convertido en un aspecto de regulación positiva que ha desbordado las barreras
que, tradicionalmente habían sido fijadas por los Estados en su defensa
acérrima del principio de soberanía nacional. Este nuevo cambio de paradigma,
en el cual el sujeto y la sociedad son el eje fundamental del Estado (social y
democrático de derecho), hacen que todo el ordenamiento jurídico internacional,
tenga directo interés en la materialización real y efectiva de los derechos y
garantías de los cuales es titular el ser humano.”  Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo. Sección Tercera emitida el día 20 de febrero de
2008. Expediente 16.996. Actor María Delfa Castañeda y otros contra la Nación –
Ministerio de Defensa, Policía Nacional y otro. Acción de reparación directa.
[85] Cfr. Juan Carlos Hitters, “La Responsabilidad del
Estado por violación de Tratados Internacionales” en: Revista Estudios
Constitucionales, Año 5, No 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007, p.
p. 203-222.
[86] Así lo hizo por ejemplo en el caso La Cantuta vs Perú
cuando consideró que con el propósito de lograr que el allanamiento efectuado
por Perú rindiera plenos efectos de reparación a la preservación de la memoria
de Hugo Muñoz Sánchez, Dora Oyague Fierro, Marcelino Rosales Cárdenas, Bertila
Lozano Torres, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard Amaro Cóndor, Robert Edgar
Teodoro Espinoza, Heráclides Pablo Meza, Juan Gabriel Mariños Figueroa y Felipe
Flores Chipana y en desagravio de sus familiares, así como para que sirvan de
garantía de no repetición, el Estado debía “realizar un acto público de
reconocimiento de su responsabilidad por la desaparición forzada o ejecución
extrajudicial de las víctimas.” Ordenó, que este acto debía efectuarse “en
presencia de los familiares de las mencionadas personas” y asimismo debían
“participar altas autoridades del Estado.” Corte IDH.
Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162. Párrafo 235.
[87] En el caso de la Masacre de Pueblo Bello contra
Colombia la Corte Interamericana ordenó al Estado colombiano “construir en el
plazo de un año, contado a partir de la notificación de [la] sentencia, un
monumento apropiado y digno para recordar los hechos de la masacre de Pueblo
Bello, en los términos de los párrafos 278 y 286 de [la] sentencia. Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs.
Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de
2006. Serie C No. 140, párrafo 296.14.
[88] En el caso de la Masacre de Mapiripán contra Colombia
la Corte Interamericana estimó que en vista de haberse constatado que los
paramilitares obraron con “la colaboración, tolerancia y aquiescencia de
agentes estatales, en violación de normas imperativas de Derecho Internacional”
el las autoridades estatales tenían la obligación de “adoptar medidas
tendientes a formar y capacitar a los miembros de sus cuerpos armados y de sus
organismos de seguridad sobre los principios y normas de protección de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario y sobre los límites a
los que debe estar sometido.” Con tal propósito, el Estado debería
“implementar, en un plazo razonable, programas de educación en derechos humanos
y Derecho Internacional Humanitario permanentes dentro de las fuerzas armadas
colombianas, en todos los niveles jerárquicos.” Agregó que dentro de los
programas a desarrollar debía hacerse “especial mención a la [sentencia en el
caso de la Masacre de Mapiripán contra Colombia] y a los instrumentos
internacionales de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario.”
Recordó, por demás, cómo la Corte Constitucional de Colombia había indicado en
relación con “las obligaciones derivadas del Protocolo II de difundir el
Derecho Internacional Humanitario, que el conocimiento de éste era “un
requisito esencial para su respeto por las partes enfrentadas. Por ello […]
todos los convenios de derecho humanitario confieren especial trascendencia a
la labor de divulgación de las normas humanitarias, no sólo entre las partes
enfrentadas sino también entre la población civil, para que esta última conozca
sus derechos frente al conflicto armado. Además, […] el Estado debe divulgarlas
[y] su estudio es obligatorio en las instituciones educativas […] En
particular, [es] indispensable el conocimiento por parte de los miembros de la
Fuerza Pública de las normas humanitarias, no sólo por ser ellos naturales
destinatarios de esta normatividad sino, además, porque la propia Constitución
señala que se les deberá impartir la enseñanza de los derechos humanos […].” Corte IDH. Caso de la "Masacre de
Mapiripán" Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párrafos 316 y 317.
[89] En el caso de las Masacre de Pueblo Bello contra
Colombia ordenó la Corte Interamericana al Estado “publicar, dentro del plazo
de seis meses, contado a partir de la notificación de la (…) Sentencia, por una
vez, en el Diario Oficial y en otro diario de circulación nacional, la sección
de esta Sentencia denominada Hechos Probados, sin las notas al pie de página
correspondientes, así como la parte resolutiva de la misma, en los términos de
los párrafos 279 y 286 de la Sentencia. Corte IDH. Caso
de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párrafo 296.15.
[90] PROMOTION AND PROTECTION OF HUMAN RIGHTS. Study on
the right to the truth. Report of the Office of the United Nations High
Commissioner for Human Rights. En:COMMISSION ON HUMAN RIGHTS Sixty-second
session. Item 17 of the provisional agenda. GENERAL.
E/CN.4/2006/91. 8 February 2006.Original: ENGLISH, p. 4.
[91] La
Corte Constitucional reconoció por primera vez el derecho a la verdad mediante
sentencia C-228 del tres de abril de 2002 y también se refirió a tal derecho el
20 de enero de 2003 en la sentencia T-249 de 2003. Con posterioridad, ha
reconocido este derecho, particularmente, en la sentencia C-370 de 18 de mayo
de 2006.
[92] Por
ejemplo, el estándar de vida familiar o el derecho a la educación pueden verse
adversamente influidos por la falta del padre o el derecho a la salud y a la
posibilidad de conformar una familia por la ausencia de los hijos o hijas. Ver:
Report of the WGEID, E/CN.4/1983/14,
para. 134.
[93] Juez Antônio Augusto Cançado Trindade en su Voto
Razonado en el caso Villagrán Morales y Otros versus Guatemala. Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán
Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de
26 de mayo de 2001. Serie C No. 77.