T-403-19
Sentencia
T-403/19
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO
RESIDENTES EN COLOMBIA-Caso de ciudadana venezolana que padece cáncer
AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación/AFILIACION DE
EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO
REGULARIZADOS-Caso de
enfermedades catastróficas
La atención mínima a la que tienen
derecho los extranjeros, cuya situación no ha sido regularizada, va más allá de
preservar los signos vitales y puede cobijar la atención de enfermedades
catastróficas o la realización de cirugías, siempre y cuando se demuestre su
urgencia, previo concepto del médico tratante.
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Protección internacional
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones mínimas del Estado colombiano
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Reglas jurisprudenciales
Referencia:
Expediente T-7.102.690
Asunto: Acción
de tutela presentada por Camilo, obrando como agente oficioso de María,
contra la Secretaría de Salud de Barranquilla
Magistrado
ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Antonio
José Lizarazo Ocampo, en ejercicio de sus competencias constitucionales,
legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
la revisión de los fallos dictados por los Juzgados Dieciocho Civil Municipal
Oral de Barranquilla y Once Civil del Circuito de Oralidad del mismo ente
territorial, dentro del proceso de tutela promovido por Camilo, obrando
como agente oficioso de María, contra la Secretaría de Salud de
Barranquilla.
Aclaración
previa
La presente acción de tutela tiene por
objeto la protección del derecho a la salud, cuyo tratamiento corresponde a un
dato sensible en los términos de la Ley 1581 de 2012[1],
frente al cual debe mantenerse la intimidad y privacidad de los sujetos
comprometidos. Por ello, respecto de este caso se emitirán
dos copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres
reales de los sujetos involucrados, en aquella que se publique por la Corte
Constitucional.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes
1.1.
El 26 de septiembre de 2017, la ciudadana venezolana María fue
diagnosticada con carcinoma ductal infiltrante en la mama izquierda[2].
1.2.
El 23 de enero de 2018, le fue realizada mastectomía radical en Venezuela, por lo
cual fue remitida al servicio de oncología médica/radioterapia y se le
recomendó asistir a controles cada cuatro meses[3].
1.3.
Su esposo, esto es, el señor Camilo, quien invoca la calidad de agente
oficioso, manifiesta que no le fue posible a su cónyuge acceder al tratamiento
indicado, en razón a la situación de crisis que atraviesa el país vecino, por
lo que tomaron la decisión de ubicarse en Colombia, con el fin de que ella
pueda recibir los procedimientos requeridos[4].
1.4.
De igual manera, refiere que, tras establecerse el pasado 13 de abril de 2018 en
el municipio de Malambo (Atlántico), solicitaron atención para la agenciada en
el Hospital Local[5].
Sin embargo, como la referida entidad no cuenta con servicio de oncología, se
dirigieron, “por remisión verbal”, al Hospital Universitario Cari de
Barranquilla[6],
en el que su esposa no fue atendida, “a pesar de contar con [el] diagnóstico
y haber sido remitidos”[7].
1.5.
Por último, el agente oficioso indica que no cuenta con los recursos económicos
para costear el tratamiento requerido y que, por la negligencia en su
suministro, la salud de su esposa se ha visto deteriorada[8].
2.
Solicitud de tutela
Con
fundamento en los hechos expuestos, el señor Camilo, actuando en calidad
de agente oficioso de la señora María, presentó acción de tutela solicitando
a favor de esta última el amparo de sus derechos a la vida, a la salud, a la
integridad física y a la seguridad social, por la falta de atención médica
respecto del carcinoma que le fue diagnosticado.
En consecuencia, pide que se ordene a la
Secretaría de Salud de Barranquilla oficiar a cualquier IPS del referido ente
territorial, que cuente con el servicio de oncología, para que proceda a prestar
el tratamiento médico necesario para atender y mejorar la calidad de vida de la
agenciada[9].
3. Trámite surtido en primera instancia
En auto del 14 de junio de 2018[10], el
Juzgado Dieciocho Civil Municipal Oral de Barranquilla admitió la acción de
tutela y ofició a la Secretaría de Salud de dicha entidad territorial para que
ejerciera su derecho a la defensa. En la misma providencia, solicitó al
Hospital Universitario Cari de Barranquilla, a la Secretaría Municipal de Salud
y al Hospital Local de Malambo rendir informe escrito sobre los hechos que
motivaron la solicitud de amparo. Posteriormente, en auto del día 27 del mes y
año en cita[11],
vinculó como terceros con interés al Ministerio de Salud y a Migración Colombia,
con el fin de que se pronunciaran sobre las pretensiones formuladas y el
problema jurídico subyacente a la controversia.
4. Contestación
de las entidades demandadas y vinculadas al proceso
4.1. En escrito del 19 de junio de 2018[12], el
gerente del Hospital Local de Malambo solicitó declarar la improcedencia
de la acción, al estimar que la entidad carecía de
legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, resaltó que, debido a que el
referido centro de salud ofrece servicios de baja complejidad, la agenciada
debió ser remitida a la ESE Cari de Barranquilla, que cuenta con atención
especializada en oncología. En este sentido, a su juicio, el actuar del hospital
carece de la entidad suficiente para generar una vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales invocados.
4.2. Por su parte, el 20 de junio de
2018[13],
el apoderado judicial del Distrito de Barranquilla pidió declarar la
improcedencia de la acción, al considerar que su conducta no dio lugar a la
vulneración de los derechos fundamentales de la señora María, pues no puede
asumir la prestación de un tratamiento, a través de las EPS del régimen
subsidiado, que no se encuentra habilitado para la accionante, al no tener
regularizada su condición migratoria. Precisamente, luego de hacer referencia a
los artículos 168 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 1751 de 2015[14], señaló
que los extranjeros no residentes tienen derecho a recibir la atención inicial
de urgencias, sin necesidad de presentar documentos o efectuar algún tipo de pago
previo. Por el contrario, el Sistema General de Seguridad Social en Salud en la
totalidad de sus coberturas, como la que demanda la accionante, “se
encuentra previsto para todas aquellas personas que residan en el territorio
nacional. Entendiendo como residente, en el caso de los extranjeros, a todo
aquel (…) que se encuentre domiciliado y cuente con un documento que lo
acredite como tal, conforme a los requisitos legales de que trata el Capítulo
11, alusivo a Disposiciones Migratorias, del Decreto 1067 de 2015”[15]. En
línea con lo anterior, agregó que, mediante la Resolución 5797 de 2017, el
Ministerio de Relaciones Exteriores creó el Permiso Especial de Permanencia,
con vigencia de 90 días y prorrogable por dos años, el cual fue validado como
documento de identificación ante el Sistema de Protección Social en la
Resolución 3015 de 2017, expedida por el Ministerio de Salud.
Con
sujeción a lo expuesto y en relación con el caso concreto, concluyó que “no
se presentan pruebas que acredite la calidad de residente a la accionante o que
cuente con un permiso especial de permanencia, y en este sentido no es posible
por parte de entidad territorial gestionar y garantizar la afiliación de la
accionante al Sistema General de Seguridad Social en Salud”[16]. Por ello,
afirmó que le corresponde a la agenciada legalizar su estadía en el país y vincularse
al sistema para recibir el tratamiento solicitado, a través de una EPS del
régimen subsidiado.
4.3.
En oficio del 22 de junio de 2018[17],
la gerente del Hospital Universitario Cari pidió declarar la improcedencia de
la acción, al argumentar que ninguna IPS presentó remisión relacionada con la agenciada
y que no existe registro de atención o ingreso mediante el Centro de Recepción
de Pacientes. Con el propósito de acreditar lo expuesto, adjuntó los siguientes
documentos:
-
Certificación suscrita por un médico del Instituto Cancerológico del Caribe, en
la que consta que la paciente María “[n]o fue atendida en la
institución y no tiene historia clínica abierta”[18].
-
Certificación de un médico especialista del Grupo Funcional de Consulta Externa
del Hospital Universitario Cari, en la que se indica que: “1.- No existe
solicitud formal de remisión que hubiese hecho IPS alguna (…) 2.- [Y que
tampoco] existe registro asistencial que evidencie que la paciente en mención
haya acudido solicitando atención y mucho menos que haya sido atendida en el
proceso CERPA de esta institución por demanda espontánea”[19].
4.4.
De otro lado, en oficio del 29 de junio de 2018[20], el Jefe
de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia solicitó la desvinculación de su representada, toda vez que no le
corresponde prestar servicios de salud y, por ello, no puede atribuírsele
vulneración de los derechos de la agenciada. De igual manera, rindió el
siguiente informe sobre la condición migratoria de los señores Camilo y María,
en el que se afirma que: “(…) se consultan movimientos migratorios (…)
obteniendo como resultado una búsqueda negativa sin registros para el
extranjero Camilo (…) por parte de la extranjera María (…) arroja
tres (3) movimientos migratorios siendo el último una inmigración (entrada) al
territorio nacional el día 13 de abril de 2018 (…) con un permiso de
ingreso y permanencia (PIP) 5 por el término de 90 días, en calidad de turista”[21].
Sobre
la base de lo anterior, Migración Colombia resaltó que la agenciada se encuentra
en territorio colombiano por el tiempo permitido por las disposiciones
migratorias, esto es, 90 días. Además, señaló que su ingreso se hizo en calidad
de turista, atendiendo a lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1220 de
2016, condición que no la habilita para ser afiliada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, ya que su estadía no tiene vocación de permanencia. Por
tal motivo, le corresponde a ella adelantar los trámites correspondientes, ante
el Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de obtener la visa respectiva.
4.5.
Por último, en escrito del 29 de junio de 2018[22],
el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social pidió que se
exonerara de toda responsabilidad a dicha entidad. Puntualmente, en primer
lugar, se refirió a los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001[23], los
cuales fijan las competencias de los municipios, distritos y departamentos, en
relación con la prestación de los servicios de salud de la población pobre que
resida en su jurisdicción. Y, en segundo lugar, aludió a las normas que regulan
la atención de urgencias, a saber, los artículos 168 de la Ley 100 de 1993[24], 10[25] y 14[26] de la Ley
1751 de 2015 y 8[27]
de la Resolución 5269 de 2017[28].
En seguida, trajo a colación algunos apartes de la Sentencia T-314 de 2016[29], en la cual
la Corte señaló (i) que los extranjeros tienen derecho a recibir un mínimo de
atención en salud por parte del Estado, en casos de urgencia, con el fin de
atender sus necesidades básicas; y (ii) que el pasaporte no es un documento
válido para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya
que la ley los obliga a regularizar su situación a través del salvoconducto de
permanencia.
En
consecuencia, resaltó que el citado sistema ampara a personas que residen en el
territorio nacional, es decir, “(…) que se encuentr[an] domiciliad[as] y
cuent[an] con un documento que [las] acredite como tal, conforme [con] los
requisitos legales de que trata el Capítulo 11, alusivo a Disposiciones
Migratorias, del Decreto 1067 de 2015”[30].
En este orden de ideas, destacó que no se ha previsto una cobertura para extranjeros
cuya situación migratoria no se encuentre regularizada, por lo que, en estos
casos, los servicios de salud serán sufragados con una póliza de seguros o con
recursos propios. No obstante, explicó que, según la Ley 715 de 2001, el costo
de la atención de urgencias, prestada a extranjeros sin capacidad económica
debidamente demostrada, será asumido por el respectivo ente territorial donde
sea suministrado el servicio[31].
5.
Sentencias objeto de revisión
5.1.
Primera instancia
En
sentencia del 4 de julio de 2018[32],
el Juzgado Dieciocho Civil Municipal Oral de Barranquilla negó el amparo, al
señalar que los extranjeros deben afiliarse al sistema de salud con uno de los documentos
previstos en el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016[33]. Por
consiguiente, estimó que corresponde a la agenciada legalizar su estadía en el
territorio colombiano, con el fin de poder vincularse al citado sistema.
5.2.
Impugnación
El
agente oficioso presentó recurso de apelación[34],
en el cual señaló que el juez no analizó la realidad de desamparo en la que se
encuentra la señora María, desconociendo el precedente constitucional que
señala que las barreras administrativas y burocráticas para acceder al servicio
de salud, a personas en condición de extrema vulnerabilidad, como los pacientes
con cáncer, perpetúa la vulneración de los derechos al mínimo vital y a la vida
digna[35].
5.3.
Segunda instancia
En
sentencia del 21 de agosto de 2018[36],
el Juzgado Once Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla confirmó la
decisión del a-quo. En concreto, estimó que tanto el Hospital Local de
Malambo, como el Universitario de Barranquilla, brindaron atención inicial a la
agenciada sin considerar si se encuentra afiliada al sistema de salud. Agregó
que, dado que la señora María ostenta el permiso PIP-5 y, por ende, se
encuentra en el país sin vocación de permanencia, no puede vincularse al citado
sistema. Para el efecto, debe solicitar la visa respectiva ante el Ministerio
de Relaciones Exteriores.
6. Pruebas relevantes que obran
en el expediente
-
Cédula
de identidad y pasaporte de la señora María [37].
-
Informe de biopsia emitido el 18 de septiembre de 2017 por la Unidad Clínica
Quirúrgica Santa Rosa, en el que consta como diagnóstico “carcinoma ductal
infiltrante”[38].
-
Informe de inmunohistoquímica elaborado el 26 de septiembre de 2017 por la
Patología San Román C.A., en el que se diagnostica tumor de mama izquierda a la
señora María [39].
-
Informe médico expedido el 21 de marzo de 2018 por el Instituto Venezolano de
los Seguros Sociales, en el que se indica lo siguiente en relación con la
agenciada: “Llevada a mesa operatoria el 23/01/2018 realizan Mastectomía
radical modificada tipo madden izquierda. Se envía a servicio de oncología médica
/ radioterapia / control cada 4 meses por patología mamaria. Es evaluada por el
servicio de oncología médica el 5/03/2018 se indica estudios paraclínicos control/TAC
tórax/abdomen y pelvis con doble contraste” (sic)[40].
-
Oficio del 16 de abril de 2018 suscrito por el Personero de Malambo y dirigido
a la Secretaría de Salud Municipal, en el que se solicita a la entidad
garantizar el derecho a la salud de la señora María, su esposo y dos
hijos[41].
-
Oficio del 16 de abril de 2018 suscrito por la Secretaria de Salud de Malambo y
dirigido al gerente del Hospital Local del mismo municipio, en el que pide
atención integral para la señora María, con fundamento en lo dispuesto
en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, el artículo 67 de la Ley 715 de 2001
y la Ley 1751 de 2015[42].
-
Informe de evolución del 17 de abril de 2018 elaborado por un médico adscrito
al Hospital Local de Malambo, en el cual se reitera el diagnóstico “carcinoma
ductal infiltrante” [43].
-
Solicitud de remisión al servicio de cirugía general del 17 de abril de 2018
para “retomar plan de manejo y tratamiento”[44].
-
Informe de evolución del 7 de junio de 2018 elaborado por médico adscrito al
Hospital Local de Malambo, en el cual consta como motivo de consulta “dolor
en mama”[45].
-
Solicitud de remisión al servicio de ginecología del 7 de junio de 2018 en la
que, nuevamente, se reitera el diagnóstico[46].
7. Actuaciones adelantadas en sede de
revisión
7.1. Para efectos de adoptar una
decisión en el asunto de la referencia, en auto del 27 de marzo de 2019, se
solicitó al Hospital
Local de Malambo, al Hospital Universitario Cari de Barranquilla, a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia y a la señora María la siguiente información:
“PRIMERO.-
Ordenar que, por Secretaría
General, se libre oficio al Hospital Local Santa María Magdalena de Malambo para
que, en un término de dos (2) días hábiles siguientes a la comunicación de este
auto, indique
qué atención médica ha brindado a la señora María. De
existir historia clínica, sírvase remitir copia legible.
SEGUNDO.-
ORDENAR
que, por Secretaría General, se libre oficio al Hospital Universitario
Cari de Barranquilla para que, en un término de dos (2) días
hábiles siguientes a la comunicación de este auto, proceda al suministro de la
siguiente información en relación con la señora María:
2.1. Qué
valoración médica le fue realizada y cuáles fueron los resultados obtenidos. De
existir historia clínica, sírvase remitir copia legible.
2.2. Si le fue
suministrado tratamiento oncológico y, en caso contrario, la razón de la
negativa.
2.3. Si fue remitida
a otro centro de salud.
TERCERO.-
ORDENAR
que, por Secretaría General, se libre oficio a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia para que, en un
término de dos (2) días hábiles siguientes a la comunicación de este auto,
informe cuál es la condición migratoria actual de la ciudadana venezolana María (…)
CUARTO.-
ORDENAR que,
por
Secretaría General, se libre oficio a la señora María para
que, en un término de dos (2) días hábiles siguientes a la comunicación de este
auto, informe:
4.1. Cuáles son sus fuentes de ingreso
y a cuánto equivalen.
4.2.
Dónde y con quién vive actualmente.
4.3. Cuál
es su estado actual de salud. De existir historia clínica, sírvase remitir una
copia.
4.4. Qué
actuaciones ha adelantado para regularizar su situación migratoria.
4.5. Si
está afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en qué régimen.
4.6. Si
ha accedido a radioterapia en Colombia y por intermedio de qué entidad.”
7.2. El 3 de
abril de 2019[47],
el gerente del Hospital Local de Malambo comunicó que la señora María fue
atendida en el servicio de consulta externa el 17 de abril de 2018 y fue
remitida con carácter prioritario a cirugía general. Con el propósito de
acreditar lo expuesto, allegó los informes de evolución y remisión
correspondientes[48].
7.3. Por su
parte, en oficio del 4 de abril del año en cita[49], la Jefe
de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia informó que la ciudadana venezolana María “se encuentra de manera
legal en territorio colombiano, en virtud [de] que es titular del
Permiso Especial de Permanencia, por hacer parte del Registro Administrativo de
Migrantes Venezolanos, (…) con el cual puede acceder a todas las ofertas
institucionales que brinda el Gobierno Nacional”[50].
Además, explicó
que el Permiso Especial de Permanencia (PEP) fue creado por el Ministerio de
Relaciones Exteriores mediante la Resolución 5797 de 2017 y que,
posteriormente, mediante el Decreto 542 de 2018, el Gobierno instauró el
Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos (RAMV). A lo anterior agregó
que, en la Resolución 6370 de 2019, el Ministerio en cita estableció las
siguientes exigencias para la expedición del PEP:
“Artículo
1°. Requisitos. El Permiso Especial de Permanencia (PEP), creado mediante
la Resolución 5797 de 2017, se otorgará a los nacionales venezolanos inscritos
en el RAMV que cumplan con los siguientes requisitos:
1.
Encontrarse en el territorio colombiano a la fecha publicación de la presente
Resolución.
2. No
tener antecedentes judiciales a nivel nacional o requerimientos judiciales
internacionales.
3. No
tener una medida de expulsión o deportación vigente.
Parágrafo
Primero.
El Permiso Especial de Permanencia (PEP), para los nacionales venezolanos
inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes, será expedido por la
Unidad Administrativa Especial Migración Colombia dentro de los cuatro (04)
meses, contados a partir de la publicación de la presente resolución, previo
cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo.”
7.4. En
comunicación recibida el
pasado 5 de abril[51],
la Jefe de la Oficina Jurídica y Control Disciplinario del Hospital
Universitario Cari de Barranquilla reiteró que no existe registro asistencial
en relación con la agenciada, ni solicitud de remisión formal por parte de ninguna
institución. Para acreditar lo expuesto, adjuntó los siguientes documentos:
- Certificación
emitida por la Oficina de Estadística y Archivo del Hospital, en la que consta
que la señora María no se encuentra registrada como usuaria[52].
- Certificación
de un médico especialista del Grupo Funcional de Consulta Externa del Hospital
Universitario Cari, en la que se indica que: “1.- No existe solicitud
formal de remisión que hubiese hecho IPS alguna (…) 2.- No existe
registro asistencial que evidencie que la paciente en mención haya acudido
solicitando atención y mucho menos que haya sido atendida en el proceso CERPA
de esta institución por demanda espontánea”[53].
7.5. Por último,
la señora María no dio respuesta al requerimiento realizado por la
Corte.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del
artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33,
34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
2.1. Como se expuso en el acápite de
antecedentes, el
26 de septiembre de 2017, la señora María fue diagnosticada con
carcinoma ductal infiltrante. Posteriormente, le fue realizada mastectomía
radical en Venezuela, por lo cual fue remitida al servicio de oncología/radioterapia
y se le recomendó asistir a controles cada cuatro meses.
Su
esposo, el señor Camilo, quien obra como agente oficioso en la presente
acción de tutela, manifiesta que no fue posible acceder al tratamiento
indicado, en razón a la situación de crisis que atraviesa el país vecino. En
consecuencia, viajaron a Colombia con el propósito de que la señora María
accediera a los procedimientos requeridos. De igual manera, refiere que, tras
establecerse el 13 de abril de 2018 en el municipio de Malambo, solicitaron
atención para la agenciada en el Hospital Local. Sin embargo, como tal entidad no
cuenta con el servicio de oncología, se dirigieron, “por remisión verbal”,
al Hospital Universitario Cari de Barranquilla, en donde, según afirma, a pesar
de la remisión y del diagnóstico, su esposa no fue atendida.
En
tal virtud, el agente oficioso solicitó al juez de tutela ordenar
a la Secretaría de Salud de Barranquilla oficiar a cualquier IPS del referido
ente territorial, que cuente con servicio de oncología, para que proceda a
prestar el tratamiento médico y la atención integral necesarios para preservar y
mejorar la calidad de vida de la señora María.
Por su parte, el gerente del Hospital
Local de Malambo pidió declarar la improcedencia del amparo pues, en
razón a que la referida entidad ofrece servicios de baja complejidad, la
agenciada debió ser remitida a la ESE Cari de Barranquilla. Por tal razón, sostiene
que su actuar carece de la entidad suficiente para generar una vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales invocados. Cabe agregar que, según las
pruebas que acompañan el escrito de tutela, la señora María fue remitida a los servicios de cirugía general y ginecología dentro
del mismo centro de salud los días 17 de abril y 7 de junio de 2018.
De manera similar, la gerente del
Hospital Universitario Cari solicitó declarar la improcedencia de la acción,
toda vez que ninguna IPS presentó remisión relacionada con la agenciada y no
existe registro de atención o ingreso mediante el Centro de Recepción de
Pacientes.
Por último, el apoderado judicial del
Distrito de Barranquilla pidió declarar la improcedencia del amparo respecto de
la citada entidad territorial, ya que no se acreditaba acción u omisión a su
cargo que vulnerara los derechos de la señora María. Según afirma, no
se allegaron pruebas de que ella tuviese la condición de residente o de titular
del Permiso Especial de Permanencia (PEP), con miras a gestionar su afiliación
al sistema de salud.
Finalmente, en
sede de revisión, Migración Colombia informó que la ciudadana venezolana María
se halla en situación migratoria regular, en tanto accedió al PEP y hace parte
del Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos.
2.2. A
partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de
tutela, de las pruebas recaudadas y de las decisiones adoptadas por los jueces
de instancia, este Tribunal inicialmente debe determinar si se cumplen o no los
requisitos de procedencia del amparo constitucional. En caso de que ello
ocurra, le compete definir si el
Hospital Local de Malambo vulneró el derecho a la salud de la señora María, al
remitirla verbalmente al Hospital
Universitario Cari de Barranquilla, con el fin de que dicha entidad atendiera su
diagnóstico de carcinoma ductal infiltrante, sin asegurarse de que su atención fuera
efectivamente canalizada por el sistema, a partir del examen de su condición
migratoria[54].
2.3.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, esta Sala
abordará los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de amparo
constitucional; (ii)
la salud como servicio público y derecho fundamental; (iii) las reglas
jurisprudenciales sobre la afiliación de extranjeros al Sistema General de
Seguridad Social en Salud; y (iv) la normatividad
referente a la remisión de pacientes. Con sujeción a lo anterior, (v) se
decidirá el caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela
3.1. En cuanto a la legitimación
por activa, el artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede
acudir cualquier persona, “por sí misma o por quien actúe en su nombre”, para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En desarrollo
del citado mandato, el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 10, define a los
titulares de esta acción[55],
al consagrar que la misma podrá ser interpuesta (i) en forma directa por el
interesado; (ii) por intermedio de un representante legal (en el caso de los
menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos o las personas
jurídicas); (iii) mediante apoderado judicial (esto es, a través de un abogado
titulado con poder judicial); (iv) o por medio de un agente oficioso.
En relación con el último escenario, la
jurisprudencia ha indicado que deben verificarse los siguientes presupuestos:
(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; y
(ii) la circunstancia real de que el titular del derecho fundamental no esté en
condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa, sea que figure
expresamente en el escrito de tutela o pueda inferirse de él[56].
En el caso concreto, la Sala observa que
se cumplen los requisitos mencionados, pues el señor Camilo indica claramente en el escrito de tutela que actúa “en calidad
de agente oficioso”[57]
y,
además, pone de presente la situación de la señora María, la cual no
puede solicitar directamente la protección de sus derechos, en virtud de las
dificultades en salud que padece.
3.2.
Respecto
de la legitimación por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior
establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e
inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o
por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y
en la ley. En este contexto, conforme lo ha reiterado la Corte, esta
legitimación exige acreditar dos requisitos. Por una parte, que se trate de uno
de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo y, por la otra, que la
conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular,
directa o indirectamente, con su acción u omisión[58].
En el asunto sub-judice,
se encuentra acreditada la legitimación por pasiva del Hospital Local de
Malambo, empresa
social del Estado prestadora de servicios de salud, pues ella fue la que
atendió a la agenciada entre abril y junio de 2018, siendo su comportamiento
objeto de censura, al remitir, al parecer, sin soporte alguno y de forma
verbal, a la señora María a otro centro
de salud.
En contraste con
lo expuesto, por una parte, no se satisface el requisito en comento en relación
con el Hospital Universitario Cari de Barranquilla, pues con base en los
elementos de juicio allegados al proceso no se acreditó que la agenciada
hubiese sido remitida formalmente a dicho centro de salud o que hubiese
solicitado atención en el mismo. Así las cosas, no es posible vincular su
actuar con la afectación de los derechos fundamentales invocados. Y, por la
otra, se advierte igual situación respecto de la Secretaría Distrital de Salud del
municipio en cita, ya que si bien le corresponde garantizar el acceso al servicio de salud de la población pobre no
asegurada que resida en su jurisdicción[59], no se aporta ninguna prueba que
demuestre que la señora María habita en dicha entidad territorial. Por consiguiente,
no resulta posible establecer una relación entre las funciones de la referida autoridad
y la vulneración alegada.
En conclusión,
la Corte encuentra que la legitimación en la causa por pasiva se cumple
exclusivamente respecto del Hospital Local de Malambo, y frente a su
comportamiento se concretará el análisis que sigue a continuación.
3.3. Como requisito de procedibilidad de
la acción de tutela también se exige que su interposición se haga dentro de un
plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la
vulneración o amenaza del derecho fundamental, de manera que el amparo responda
a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación
inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta
y actual del derecho constitucional que se invoca como comprometido. Este
requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el
principio de inmediatez[60].
En el
caso concreto, la Sala observa que la tutela fue presentada en un tiempo razonable,
toda
vez que entre la fecha de la última atención brindada por el Hospital Local de
Malambo[61]
y aquella en la que se presentó el recurso de amparo[62],
transcurrió menos de una semana.
3.4.
Por
último, de conformidad con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela también se sujeta
al principio de subsidiaridad, el cual, tal y como lo ha expresado la
Corte, autoriza su uso en alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando no
exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto
relacionado con la supuesta vulneración de un derecho fundamental; o cuando,
aun existiendo, (ii) dicho mecanismo no resulte eficaz e idóneo para la
protección del derecho; o cuando, a pesar de brindar un remedio integral, (iii)
resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
Como supuesto básico en el examen de procedencia, este Tribunal ha objetado la
valoración genérica de los medios ordinarios de defensa judicial, pues ha
considerado que, en abstracto, cualquier mecanismo puede considerarse eficaz,
toda vez que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección
de los derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido
clara en afirmar que la eficacia de la acción ordinaria solo puede prodigarse
en atención a las características y exigencias propias del caso concreto.
En el asunto sub-judice,
la discusión que se propone gira en torno a la aparente violación del derecho a
la salud de una ciudadana venezolana, cuya condición migratoria inicialmente
fue irregular y que, aparentemente, por tal razón no fue vinculada al sistema
de salud. Sobre esta base, se observa que el Hospital Local de Malambo, en
donde recibió atención entre abril y junio de 2018, no accedió a prestar los
servicios de oncología que reclamaba, por tratarse de una IPS que asume
tratamientos de baja complejidad, por lo que, al parecer, por remisión verbal,
dispuso que la agenciada sea atendida por el Hospital Universitario Cari de
Barranquilla, el cual negó que hubiese sido remitida formalmente a dicho centro
de salud o que hubiese solicitado atención en el mismo. En la práctica, hasta
el momento, la señora María no ha recibido una
respuesta formal respecto del tratamiento que solicita y de la cobertura a la
que tiene derecho, a partir del examen de su condición migratoria.
3.4.1. Al
respecto, por una parte, es importante señalar que, en materia de salud, las
Leyes 1122 de 2007, 1438 de 2011 y 1949 de 2019 le otorgan a la
Superintendencia de Salud facultades jurisdiccionales para decidir, con las
atribuciones propias de un juez, algunas controversias entre las EPS (o las
entidades que se les asimilen) y sus usuarios. Específicamente, el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007 señala su competencia[63], la cual está
encaminada a resolver controversias relacionadas con (i) la negativa por parte
de las EPS de acceder a la prestación de servicios incluidos en el Plan de
Beneficios en Salud (PBS); (ii) el reconocimiento de aquellos gastos en los que
incurrió el usuario por la atención que recibió en una IPS no adscrita a
la EPS o por el incumplimiento injustificado de la misma de las obligaciones
radicadas a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; (iv) la
posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General
de Seguridad Social; (v) la prestación de servicios y tecnologías no incluidos
en el PBS, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación
con recursos públicos; y (vi) los recobros entre entidades del sistema. Como se deriva
del listado de materias objeto de competencia de la Superintendencia, es claro
que la pretensión que aquí se formula se halla por fuera de los temas que han
sido habilitados para su definición, pues la discusión se centra en la
canalización de la atención a la que tendría derecho una extranjera que, en
principio, no se encuentra afiliada al sistema de salud.
En este orden de
ideas, respecto del asunto bajo examen, no cabe negar la procedencia de la
acción de tutela, con ocasión de las atribuciones otorgadas a la
Superintendencia de Salud.
3.4.2. Y, por la
otra, cabe señalar que en el ordenamiento jurídico también se consagra
la posibilidad de acudir ante los jueces laborales, para que estos
definan “las
controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social
que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores
y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad
médica y los relacionados con contratos” [64].
Sin embargo, la
agenciada se encuentra en una situación que le imposibilita acudir a esta vía
ordinaria, ya que no ostenta la calidad de afiliada, beneficiaria o usuaria del
Sistema de Seguridad Social y, por lo tanto, no está legitimada para plantear
una controversia ordinaria laboral, con ocasión de la falta de atención que se
presenta frente a su patología[65],
previa verificación de su condición migratoria.
Así las cosas,
respecto del asunto bajo examen, esta Sala de Revisión considera que el amparo
constitucional es procedente, ya que la señora María no cuenta con
un mecanismo de defensa judicial distinto de la acción de tutela, que le
permita obtener la defensa de su derecho a la salud.
Establecida la procedencia del amparo en el caso concreto, se
continuará con el desarrollo de los temas de fondo propuestos en el acápite
2.3. de esta providencia.
4. La salud como
servicio público y derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia
4.1. El artículo
48 de la Constitución Política consagra la seguridad social y la define en los
siguientes términos: “es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que
establezca la ley”; al tiempo que, el artículo 49, respecto del derecho a
la salud, señala que: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental
son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. //
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes
a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”.
Al estudiar los
problemas que plantean los requerimientos de atención en salud de la población,
esta Corporación se ha referido a sus facetas como derecho y como servicio
público a cargo del Estado[66].
Cada una de estas expresiones implica un ejercicio de valoración particular, en
el que se debe tener en cuenta el conjunto de principios que les son
aplicables. Así, en cuanto a la salud como derecho, se ha dicho que la misma se
relaciona con los mandatos de continuidad, integralidad e igualdad; mientras que, respecto a la salud como
servicio, se ha advertido que su prestación debe atender a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.
4.2. Cabe
destacar que en la Ley 1751 de 2015[67],
el legislador le atribuyó a la salud el carácter de derecho fundamental
autónomo e irrenunciable. De igual manera, estableció un precepto general de
cobertura al indicar que su acceso debe ser oportuno, eficaz, de
calidad y en condiciones de igualdad a todos los servicios, establecimientos y
bienes que se requieran para asegurar su prestación, la cual se cumple a través
del denominado sistema de salud, que comprende, a su vez, “el conjunto
articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas;
instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones,
derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el
Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de
la salud”[68].
4.3. La
Corte también ha destacado que el citado derecho se compone de unos elementos
esenciales que delimitan su contenido, que fijan límites para su regulación y
que le otorgan su razón de ser. Estos elementos se encuentran previstos en el
artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, en los que se vincula su goce pleno y
efectivo con el deber del Estado de garantizar su (i) disponibilidad[69],
(ii) aceptabilidad[70],
(iii) accesibilidad[71]
y (iv) calidad e idoneidad profesional[72].
4.4.
Por otra parte, en lo que atañe a los principios que se vinculan con la faceta
de la salud como servicio público, es preciso recurrir a lo previsto en el
mencionado artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, en donde se consagran los
siguientes: universalidad, equidad, continuidad, oportunidad,
progresividad¸ integralidad, sostenibilidad, interculturalidad, solidaridad,
eficiencia, libre elección y protección de grupos poblacionales específicos.
4.5. En relación
con la participación en el servicio de salud, mediante el citado sistema, el
artículo 157 de la Ley 100 de 1993 consagra dos tipos de afiliaciones: por un
lado, se encuentra el régimen contributivo al cual se deben vincular
todas las personas con capacidad de pago; y, por el otro, el régimen
subsidiado al que se deben afiliar quienes no tengan la posibilidad de
asumir el valor de las cotizaciones que se exigen para ingresar y permanecer en
el primero de los regímenes mencionados.
4.6. Luego, con
la entrada en vigencia de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de
la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”, se impuso al Gobierno Nacional la obligación de establecer
mecanismos para garantizar la afiliación de todos los residentes en Colombia al
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, se dispuso que en
aquellos casos en los que una persona que requiera de atención médica no se
encuentre afiliada al sistema ni tenga capacidad de pago, deberá ser atendida
obligatoriamente por la entidad territorial respetiva, y esta última tendrá que
iniciar el proceso para que aquella se pueda afiliar al régimen subsidiado.
La Corte se ha
pronunciado en distintas ocasiones con respecto a la entrada en vigencia de la
citada Ley 1438 de 2011 y más específicamente de su artículo 32[73], en el
cual se enfatiza la universalización del aseguramiento y se establece el
procedimiento a seguir para prestar la atención en salud necesaria, en aquellos
eventos en los que una persona no se encuentra afiliada a ninguno de los dos
regímenes. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-611 de 2014[74], se
expuso que el citado artículo no solo conllevó la desaparición de la figura del
vinculado al sistema[75],
que existía en el texto original del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino
que, adicionalmente, impuso nuevos deberes a las entidades territoriales, ya
que es a ellas, en últimas, a quienes les asiste “el deber de asumir de
manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de
salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al
régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de
fundamentalidad del derecho a la salud”[76].
En síntesis, al
implementarse el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 y al producirse en
consecuencia la desaparición de la figura del vinculado, se generó un
nuevo de escenario de obligaciones en materia de acceso al sistema de salud, en
el que ahora les asiste a las entidades territoriales el deber de garantizar
los servicios básicos a la población no afiliada y de iniciar todos los
trámites pertinentes tendientes a su afiliación dentro del Sistema.
5. Reglas
jurisprudenciales sobre el derecho a la salud y la afiliación de migrantes
venezolanos al Sistema General de Seguridad Social en Salud
5.1. Esta
Corporación ya se ha pronunciado sobre la igualdad de trato entre nacionales y
extranjeros, y ha estudiado casos en los cuales estos últimos han requerido
atención médica, sin que su situación de permanencia en el país esté
regularizada y sin encontrarse afiliados al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, estableciendo varias reglas jurisprudenciales que resultan aplicables
al asunto sub-judice.
En la Sentencia
T-314 de 2016[77],
la Corte estudió el caso de un ciudadano argentino, a quien se le había
diagnosticado diabetes y requería de terapias integrales y medicamentos como
consecuencia de una cirugía que se le realizó en el brazo y pierna del lado
derecho. Como temas objeto de estudio, este Tribunal analizó la universalidad
del derecho a la salud, expuso los tipos de visas y las formas de regularizar
la estadía en el país, e igualmente se pronunció sobre las obligaciones de las
entidades territoriales a la hora de atender a extranjeros no regularizados.
Respecto a la
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud se expuso que, para
adelantar dicho trámite, en aplicación del artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de
2016 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, se requiere un
documento de identidad válido[78].
Por tal razón, los extranjeros que se encuentren de manera irregular en el
territorio colombiano no pueden afiliarse al sistema de salud, ya que no
cuentan con un soporte documental avalado ante las autoridades que les permita
proceder en tal sentido. Por ello, les asiste la obligación de regularizar su
situación, ya sea a través del Permiso Especial de Permanencia (PEP), el cual
se admite como documento válido para su afiliación[79], o de la
visa que corresponda a sus intereses.
Por
otra parte, respecto del derecho a la salud de los extranjeros, la sentencia en
mención estableció que, de conformidad con el artículo 100 del Texto Superior[80],
estos
disfrutan de los mismos derechos civiles que se les conceden a los colombianos.
Sin embargo, tal reconocimiento conlleva, al mismo tiempo, la aceptación de
deberes, por lo que el goce del derecho a la salud puede ser subordinado a
ciertas condiciones o sujeto a determinados límites, tal como ocurre con los
nacionales.
Así las cosas,
respecto del acceso al sistema de salud, se concluyó que los extranjeros tienen
el deber de adelantar los procedimientos necesarios para obtener un documento
de identidad válido y, a su vez, afiliarse, como tal, a dicho sistema. No
obstante, se expuso que “(…) todos los extranjeros que se encuentren en
Colombia tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del
Estado en casos de necesidad y urgencia con el fin de atender sus
necesidades más elementales y primarias”.
En virtud de lo
anterior, la Corte confirmó la sentencia objeto de revisión que negaba el
amparo de los derechos invocados, al considerar que las entidades
accionadas habían garantizado el cumplimiento de la obligación de prestar
los servicios básicos de salud al accionante, lo que implicaba la atención en
urgencias y excluía la entrega de medicamentos, así como la continuidad en los
tratamientos. Por lo demás, no se podía predicar la existencia de una
transgresión al deber de afiliar al actor al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, comoquiera que este no contaba con un documento de identidad
válido para proceder en dicho sentido.
5.2. Con
posterioridad, en la Sentencia T-705 de 2017[81],
esta Corporación estudió el caso de un menor de edad, de nacionalidad
venezolana, que fue diagnosticado
con un “linfoma de Hodgkin”. En dicha ocasión, la madre del niño señaló
que requería la realización de una tomografía de cuello, tórax y abdomen para
determinar el tratamiento a seguir.
Cabe resaltar
que, en esa oportunidad, la Corte entendió que la atención de urgencias “comprende
(i) emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la
situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades
básicas. Igualmente, en caso de que el medio necesario para lo anterior no esté
disponible en el hospital que presta la atención de urgencias inicial (ii)
remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del servicio que sí
disponga del medio necesario para estabilizarlo y preservar [su] vida”.
Para resolver el
caso, este Tribunal reiteró lo expuesto en la citada Sentencia T-314 de 2016,
en cuanto al contenido y alcance del derecho a la salud y a los requisitos que
se imponen para la afiliación al sistema, como deber que resulta exigible por
ley para todos los residentes en Colombia. Por lo anterior, la Corte encontró
que la accionante y su hijo contaban con un salvoconducto de permanencia
expedido por Migración Colombia, circunstancia por la cual concedió la
protección de manera transitoria hasta tanto se realizaran los trámites para
regularizar su permanencia en el territorio colombiano, ordenando la
continuidad en el tratamiento médico de urgencias, sin que se pudiese entender
como parte del mismo los servicios de alojamiento, transporte y alimentación
para el niño y su madre.
Aunque se
concedió un amparo transitorio con base en la expedición de un salvoconducto
para la accionante y su hijo, la sentencia reiteró la jurisprudencia ya
reseñada sobre las obligaciones de los extranjeros. Por tal motivo, se expuso
que: “(…) debe advertir la Sala que lo anterior [haciendo referencia al
derecho a la atención básica en salud] no significa que los extranjeros no
residentes no deban afiliarse al sistema general de seguridad social en salud
para obtener un servicio integral y previo a ello aclarar el estatus
migratorio. Igualmente, no supone prescindir de la obligación que tienen de
adquirir un seguro médico o un plan voluntario de salud, tal y como ello se
encuentra previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011”.
5.3. Luego, en
la Sentencia T-210 de 2018[82], se
estudió un acumulado de dos expedientes: en el primero, se revisó el caso de
una ciudadana venezolana, hija de una mujer colombiana, cuya situación
migratoria no había sido regularizada, que fue diagnosticada con cáncer de
cuello uterino estadio IIIB y se le debía prestar los tratamientos médicos de
radioterapia y quimioterapia; mientras que, en el segundo, se analizó la
situación de un menor de edad, de nacionalidad venezolana, que fue
diagnosticado con hernias inguinal y umbilical, por lo que requería de
valoración y atención por cirugía pediátrica.
A la hora de
analizar la atención a migrantes irregulares, se expuso que los mismos, cuando
carezcan de recursos económicos, tienen derecho a recibir la atención de
urgencias con cargo al Departamento o, subsidiariamente, a la Nación,
hasta tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Para la Corte, en algunos casos excepcionales, “la ‘atención de
urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas
como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante
como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser
retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida”.
Con fundamento
en lo anterior, consideró que, debido al avanzado estado de la enfermedad en
uno de los casos, al tratarse de un cáncer en etapa IIIB, y a la valoración en
el otro del procedimiento quirúrgico como inaplazable por parte del médico
tratante, la
atención que se había brindado era insuficiente, pues la realización de la
quimioterapia y de la cirugía eran urgentes.
De
esta forma, la Corte entendió que la atención mínima a la que tienen derecho
los extranjeros, cuya situación no ha sido regularizada, va más allá de
preservar los signos vitales y puede cobijar la atención de enfermedades
catastróficas o la realización de cirugías, siempre y cuando se demuestre su
urgencia, previo concepto del médico tratante.
5.4.
Por otra parte, en la Sentencia T-348 de 2018[83],
la Sala Tercera de Revisión estudió el caso de un ciudadano venezolano, en
situación migratoria irregular, que había sido diagnosticado con VIH estadio A1
y, en consecuencia, requería del suministro de los medicamentos “emtricitabina o tenofovir”
y “efavirenx”.
Con el propósito
de determinar si se había presentado una transgresión del derecho a la salud, esta
Corporación se refirió a diferentes normas que delimitan el concepto de
atención de urgencias[84]
y recordó que, de acuerdo con lo
dispuesto en la Sentencia T-314 de 2016[85], la entrega de medicamentos se
encuentra excluida del mismo. Bajo este entendido, estimó que no se incumplió con la atención básica que debe prestársele a toda persona y
agregó que tampoco se presentó un evento apremiante que conllevara a otorgar lo
solicitado, en tanto el médico tratante no conceptuó sobre la urgencia en el
suministro de los antirretrovirales.
5.5.
Recientemente, en la Sentencia T-197 de 2019[86],
la Corte conoció del recurso de amparo promovido por un ciudadano venezolano,
diagnosticado con cáncer de piel, que no había regularizado su situación
migratoria. En aquella oportunidad, las autoridades municipales demandadas
condujeron al accionante al Hospital Divino Niño de Buga para
que recibiera atención básica de urgencias. No obstante, en la medida en que el
citado centro no
cuenta con médicos oncólogos, se dispuso su remisión a otra institución[87], sin
que a la fecha de presentación de la tutela el paciente hubiese sido examinado
por un especialista.
Al analizar el
caso concreto, este Tribunal resaltó que el “padecimiento
catastrófico sufrido por el actor demandaba un compromiso y una diligencia
superior”, por lo que, “[a]nte la imposibilidad de
brindarle un servicio de salud más especializado, como el que requería, en el
territorio de su jurisdicción, [la] respuesta [de las autoridades] no podía
traducirse en una total desatención”. En consecuencia, estimó que la Alcaldía
y la Secretaría Municipal vulneraron los derechos invocados, en tanto omitieron
activar sus competencias para brindar un acompañamiento adecuado al demandante
y asegurar que fuera valorado en una institución de mayor nivel de complejidad,
a efectos de determinar qué servicios requería para tratar su enfermedad[88].
En virtud de lo
anterior, se concedió el amparo solicitado y se ordenó a la Secretaría
Municipal de Salud adoptar las medidas necesarias, en coordinación con la
Secretaría Departamental, para asegurar que el tutelante fuera valorado en una
IPS con la capacidad de atender su diagnóstico.
5.6. Como
consecuencia de las sentencias previamente señaladas se desprenden varias subreglas,
aplicables al caso bajo estudio, que se resumen de la siguiente manera: (i) el
derecho a la salud es un derecho fundamental y uno de sus pilares es la
universalidad, cuyo contenido no excluye la posibilidad de imponer límites para
acceder a su uso o disfrute; (ii) en Colombia, los extranjeros gozan de los
mismos derechos civiles que los nacionales y, a su vez, se encuentran obligados
a acatar la Constitución y las leyes. Por consiguiente, y atendiendo al derecho
a la dignidad humana, se establece que (iii) todos los extranjeros,
regularizados o no, tienen derecho a la atención básica de urgencias en el
territorio, sin que sea legítimo imponer barreras a su acceso; (iv) a
pesar de ello, aquellos
que busquen recibir atención médica integral –más allá de la atención de
urgencias–, deben cumplir con la normatividad de afiliación al Sistema General
de Seguridad Social en Salud, lo cual implica la regularización de su situación
migratoria; (v) en situaciones excepcionales, el concepto de
urgencias puede llegar a incluir procedimientos o intervenciones médicas,
siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud de
la persona. Y, por último, (vi) cuando la atención de urgencias sea prestada
inicialmente por una institución de un nivel de complejidad insuficiente para
tratar al paciente, debe surtirse una remisión dirigida a que la entidad competente
lo valore y determine qué tratamiento requiere.
6.
Normatividad referente a la remisión de pacientes
6.1.
El artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud[89],
establece que los servicios que se presten en cada municipio
estarán sujetos al nivel de complejidad y desarrollo de las IPS autorizadas
para el efecto. Por esta razón, el parágrafo de la norma en cita dispone que,
cuando el paciente requiera atención en un nivel superior, el médico deberá
remitirlo al centro de salud habilitado para prestársela, acompañado de la
historia clínica completa, con la especificación del motivo de la remisión y
los tratamientos y resultados previos[90].
6.2.
En lo que respecta a los niveles de complejidad, los artículos 91[91]
y 20 de la citada Resolución señalan que la atención prestada en las IPS
se clasifica de la siguiente manera:
“Artículo
20. Responsabilidades por niveles de complejidad. Para efectos de definir
la responsabilidad del personal de salud en los diferentes niveles de
complejidad se establece:
Nivel
I:
Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de otros profesionales
de la salud no especializados.
Nivel
II:
Médico general y/o profesional paramédico con interconsulta, remisión y/o
asesoría de personal o recursos especializados.
Nivel
III y IV:
Médico especialista con la participación del médico general y/o profesional
paramédico”.
6.3.
Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 93 del acto en comento, la remisión
es un procedimiento mediante el cual un médico transfiere el cuidado de un paciente
a otro profesional de la salud, básicamente a un especialista o a un médico que
presta sus servicios en una institución clínica de nivel superior de atención,
lo cual implica, a su vez, la transferencia de responsabilidad en relación con
la salud del usuario[92].
Por ello, el profesional que hace parte de la entidad referente debe allegar la
historia clínica del usuario, especificando el motivo de la
remisión, los tratamientos y los resultados previos, ya que con base en dicha
información es que puede asumirse un procedimiento y tener todos los elementos
de juicio para actuar, según los dictados de la lex artis[93].
7. Caso concreto
7.1.
En esta ocasión, como se advirtió en el acápite de antecedentes, la Sala
estudia la acción de tutela interpuesta a favor de la señora María,
ciudadana venezolana diagnosticada con carcinoma ductal infiltrante y, quien,
como se advirtió, fue valorada en el Hospital Local de Malambo entre abril y
junio de 2018. Sin embargo, la agenciada fue remitida verbalmente al
Hospital Universitario Cari de Barranquilla, al no poder prestar el servicio de
oncología.
Durante el trámite de instancia, el Hospital
Universitario
Cari de Barranquilla informó que ninguna IPS presentó remisión formal relacionada
con la agenciada y que no existe registro de atención o ingreso mediante el
Centro de Recepción de Pacientes. Por lo demás, en sede de
revisión, Migración Colombia informó que la señora María se encuentra en
situación migratoria regular, toda vez que es titular del Permiso Especial de
Permanencia y hace parte del Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos.
7.2. Visto lo
anterior, y teniendo en cuenta los hechos y argumentos expuestos en esta providencia,
lo primero que advierte la Corte es que no se encuentra acreditado que el
Hospital Local de Malambo hubiese remitido formalmente a la señora María
a otra IPS, ya que la aparente declaración verbal no se ajusta a los requisitos
previstos en la Resolución 5261 de 1994, previamente expuestos. De hecho, los
elementos de juicio evidencian que la paciente fue redireccionada a los
servicios de cirugía general y ginecología al interior del citado centro de
salud, sin que se haya aportado prueba de una remisión al servicio de oncología
del Hospital Universitario Cari de Barranquilla.
Teniendo en
cuenta lo anterior, y lo manifestado por el agente oficioso, la Sala entiende
que la supuesta remisión verbal consistió en una simple manifestación sobre la
posibilidad de acudir a otra entidad, actuación que no se ajusta a la subregla
de asegurar que una entidad competente valore y fije el tratamiento que una
persona requiere en caso de urgencia, ni a los requisitos que se siguen de tal
actuación, consistentes en enviar a la entidad receptora la historia clínica
completa, con la especificación del motivo de la remisión y los resultados
previos de la atención realizada (Resolución 5261 de 1994).
Así las cosas,
la simple manifestación verbal de acudir a otra entidad constituye una
vulneración del derecho a la salud, por cuanto se niega su componente de
accesibilidad, que en el caso de las personas extranjeras que se encuentran en
proceso de regularizar su situación migratoria, se expresa, como se señaló en la
Sentencia T-705 de 2017[94],
en asegurar que la
atención de urgencias se haga en una institución que disponga de los medios
necesarios para preservar y estabilizar la vida del paciente, ya sea
directamente o por remisión previa, en este último caso siempre que la entidad
que presta la atención inicial carezca del nivel de complejidad que le permita
asumir la prestación del servicio. Por lo demás, tal remisión, según lo
establecido en la Sentencia T-197 de 2019[95],
requiere que se otorgue un acompañamiento orientado a que la persona sea valorada
en una institución habilitada e idónea para atender su diagnóstico, sin que sea
posible dejarla a la deriva.
En otras
palabras, con
independencia de su estatus migratorio, los extranjeros tienen derecho a
recibir atención de urgencias, la cual, en concordancia con la jurisprudencia
constitucional, comprende la remisión a la entidad del nivel de complejidad requerido,
con observancia de las formalidades previstas en las normas.
Por esta razón,
en criterio de este Tribunal, el Hospital Local de Malambo debió remitir
formalmente a la agenciada al servicio de oncología de la ESE Cari de
Barranquilla y allegar su historia clínica, en cumplimiento de lo dispuesto en
la citada Resolución 5261 de 1994. Además, se resalta que les
correspondía a los médicos obrar con celeridad y diligencia, en
tanto tenían a su cargo el cuidado de una migrante en condición de
vulnerabilidad, que padece de una enfermedad catastrófica.
7.3. Así las cosas, la tutela se concederá
como mecanismo directo y principal de protección, por la situación de desamparo
en la que se halla la agenciada, la cual hace inminente la actuación pronta y
oportuna del juez constitucional para proteger su derecho a la salud. Por
consiguiente, la Sala Tercera de Revisión revocará el
fallo proferido
el 21 de agosto de 2018 por el Juzgado Once Civil del Circuito de Oralidad de
Barranquilla y, en su lugar, concederá el amparo del derecho a la salud de la
señora María. En consecuencia, se ordenará al Hospital
Local de Malambo que remita formalmente a la agenciada al servicio de oncología
del Hospital Universitario Cari de Barranquilla, para que sea valorada y se
determine si tiene derecho a las coberturas en salud previstas para los
extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la ley, el reglamento y la
jurisprudencia constitucional.
Sin embargo, dado que la señora María
regularizó su situación migratoria al obtener el Permiso Especial de Permanencia –documento de identificación
válido ante el Sistema de Protección Social–, la orden estará condicionada a que no se
halle afiliada al sistema de salud, ni esté recibiendo atención o tratamiento
en alguna otra IPS.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la
sentencia del 21
de agosto de 2018 del Juzgado Once Civil del Circuito de Oralidad de
Barranquilla, en la cual se negó la protección constitucional solicitada a
favor de la señora María. En su lugar, CONCEDER el
amparo del derecho a la salud.
SEGUNDO.- ORDENAR
al
Hospital Local de Malambo, a través de su representante legal o de
quien haga sus veces, que dentro de los tres (3) días siguientes
a la notificación de la presente sentencia, remita formalmente
a la agenciada al servicio de oncología del Hospital Universitario Cari de
Barranquilla. Una vez efectuada la remisión, la paciente deberá ser valorada en
un término no superior a dos (2) días hábiles, con miras a determinar si tiene
derecho a las coberturas en salud previstas para los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la ley, el reglamento y la
jurisprudencia constitucional. La orden estará condicionada a que la
señora María no se encuentre afiliada al sistema de salud, ni esté
recibiendo atención o tratamiento en alguna otra IPS.
TERCERO.- LEVANTAR
la
suspensión de términos decretada para decidir en el expediente de la referencia.
CUARTO.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1]“Artículo 5o. Datos sensibles.
Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles
aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar
su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico,
la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la
pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que
promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos
y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a
la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”. En seguida, el artículo 6 señala
que: [s]e prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando: a) El
Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los
casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización; b) El
Tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del Titular y este
se encuentre física o jurídicamente incapacitado. En estos eventos, los
representantes legales deberán otorgar su autorización; c) El Tratamiento sea
efectuado en el curso de las actividades legítimas y con las debidas garantías
por parte de una fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin
ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical,
siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que
mantengan contactos regulares por razón de su finalidad. En estos eventos, los
datos no se podrán suministrar a terceros sin la autorización del Titular; d)
El Tratamiento se refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento,
ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial; e) El Tratamiento
tenga una finalidad histórica, estadística o científica. En este evento deberán
adoptarse las medidas conducentes a la supresión de identidad de los
Titulares.” Finalmente, el artículo 3 define el tratamiento como:
“Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales
como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión.”
[2] Folio 10. En
adelante, siempre que se haga mención a un folio del expediente, se entenderá
que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo
contrario.
[3] Folio 11. Informe del 21 de marzo
de 2018 elaborado por el médico Saúl Vieira, adscrito al servicio de patología
mamaria del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
[4] Folio 1.
[5] Ibid.
[6] Ibid.
[7] Ibid.
[8] Ibid.
[9] Folio 6.
[10] Folio 19.
[11] Folio 51.
[12] Folios 28 y 29.
[13] Folios 30 a 40.
[14] “Artículo
168. Atención inicial de urgencias. La atención inicial de
urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades
públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas,
independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato
ni orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el Fondo de
Solidaridad y Garantía en los casos previstos en el artículo anterior, o por la
Entidad Promotora de Salud al cual esté afiliado, en cualquier otro evento. Parágrafo. Los procedimientos de cobro y pago, así
como las tarifas de estos servicios serán definidos por el gobierno nacional,
de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.” “Artículo 10. Derechos y deberes de las personas, relacionados con
la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes
derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: (…) b)
Recibir la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su
condición amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo
alguno (…)”.
[15] Folio 34. Negrilla conforme al
texto original.
[16] Folio 35.
[17] Folios 42 a 44.
[18] Folio 49.
[19] Folio 50.
[20] Folios 53 a 56.
[21] Folio 54.
[22] Folios 67 y 68.
[23] “Artículo
43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las
competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los
departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,
atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se
le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación
de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la
población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su
jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas
o privadas. 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera
pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás
recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en
lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.” “Artículo 44. Competencias de los municipios. Corresponde
a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de
Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual
cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras
disposiciones: (…) 44.2.1 Financiar y cofinanciar la afiliación al
Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente
los recursos destinados a tal fin (…)”. “Artículo 45. Competencias en
salud por parte de los distritos. Los distritos tendrán las mismas
competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que
correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación (…)”.
[24] Ver numeral 4.2.
[25] Ver numeral 4.2.
[26] “Artículo
14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para
acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de
autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que
cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención
de urgencia (…)”
[27] “5. Atención de urgencias:
Modalidad de prestación de servicios de salud, que busca preservar la vida y
prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras mediante el uso de
tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la
integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier
grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad.”
[28] “Por la cual se actualiza
integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación (UPC)”.
[29] M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[30] Folio 68.
[31] No se advierte en el
expediente que la Secretaría Municipal de Salud de Malambo hubiese rendido
informe sobre los hechos que motivaron la solicitud de amparo.
[32] Folios 69 a 72.
[33] “Artículo
2.1.3.5 Documentos de identificación para efectuaría afiliación y reportar las
novedades.
Para efectuar la afiliación y reportar las novedades, los afiliados se
identificarán con uno de los siguientes documentos: 1. Registro Civil de
Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3
meses. // 2. Registro Civil de Nacimiento para los mayores de 3 meses y
menores de siete (7) años de edad. // 3. Tarjeta de identidad para los
mayores de siete (7) años y menores de dieciocho (18) años de edad. // 4.
Cédula de ciudadanía para los mayores de edad. // 5. Cédula de
extranjería, pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según
corresponda, para los extranjeros. // 6. Pasaporte de la Organización de
las Naciones Unidas para quienes tengan la calidad de refugiados o asilados. //
Los afiliados están obligados a actualizar el documento de identificación
cuando se expida un nuevo tipo de documento; sin embargo, la demora en la
actualización del nuevo documento no dará lugar a la suspensión de la
afiliación y por tanto habrá reconocimiento de UPC. Las EPS adoptarán campañas
para garantizar que sus afiliados conozcan esta obligación y mantengan su
información actualizada. // Parágrafo. Los documentos de identificación
deberán ser aportados una sola vez por el afiliado si éstos son requeridos. El
Sistema de Afiliación Transaccional preverá los mecanismos para que cualquier
verificación posterior pueda ser efectuada por este medio.”
[34] Folios 79 a 81.
[35] Hace referencia a la Sentencia
T-066 de 2012.
[36] Folios 94 a 97.
[37] Folio 8.
[38] Folio 9.
[39] Folio 10.
[40] Folio 11.
[41] Folio 12.
[42] Folio 13.
[43] Folio 16.
[44] Folio 14.
[45] Folio 17.
[46] Folio 15.
[47] Folio 35, cuaderno de revisión.
[48] Folios 38 y 39, cuaderno de
revisión. Se observa que son los mismos informes anexos al escrito de tutela.
[49] Folios 52 a 55, cuaderno de
revisión.
[50] Folio 55, cuaderno de revisión.
[51] Folio 46, cuaderno de revisión.
[52] Folio 47, cuaderno de revisión.
[53] Folio 48, cuaderno de revisión.
[54] Si bien en la demanda
de tutela también se invocan como vulnerados los derechos a la vida, a la
integridad física y a la seguridad social, el objeto del amparo se concreta
específicamente en el derecho a la salud, al tratarse de una discusión que se
centra en el componente de acceso universal al citado derecho. La Observación
General No. 14 del C-DESC de las Naciones Unidas se ha referido al aludido
elemento en los siguientes términos: “Los establecimientos, bienes y
servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna,
dentro de la jurisdicción del Estado Parte”.
[55] Cabe poner de
presente que la jurisprudencia constitucional se ha encargado de puntualizar,
en relación con la figura de la acción de tutela, que si bien es cierto
que la informalidad es una de sus notas características, cuyo fundamento
justamente reside en la aplicación del principio de prevalencia del derecho
sustancial sobre las formas procesales, ello no es óbice para que la misma se
someta a unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de los cuales se
encuentra el concerniente a la debida acreditación de la legitimación por
activa –o la titularidad– para promover el
recurso de amparo constitucional. Sobre el particular, entre otras, se puede consultar
la Sentencia T-493 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[56] Sentencias T-667 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-1075
de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-922A de 2013, M.P. Alberto Rojas
Ríos.
[57] Folio 1.
[58] Sobre el particular,
en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, se expuso que: “la
legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de
un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la
acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual
la tutela se torna improcedente (…)”.
[59] El artículo 55 del Decreto 0941 de
2016 “Mediante el cual se adopta la
estructura orgánica de la administración central de la Alcaldía del Distrito
Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla” dispone que corresponde a la
Secretaría Distrital de Salud: “[g]estionar la prestación de los
servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población
pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su
jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud
públicas o privadas” (énfasis añadido).
[60] Sentencias T-1140 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-832 de 2012, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-719 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez y T-138 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[61] 7 de junio de 2018.
[62] 13 de junio de 2018.
[63] Texto modificado por
el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019. La
norma en cita dispone que, dependiendo del asunto, la Superintendencia puede
decidir en 20, 60 o 120 días, contados desde la radicación de la demanda.
[64] Ley 1564 de 2012,
art. 622, el cual modificó el artículo 2 de la Ley 712 de 2001.
[65] De acuerdo con el artículo 20 de
la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, los servicios de salud se
clasifican en cuatro niveles de complejidad: I: médico general y/o personal
auxiliar y/o paramédico y/o de otros profesionales de la salud no
especializados; II: médico general y/o profesional paramédico con
interconsulta, remisión y/o asesoría de personal o recursos especializados; III
y IV: médico especialista con la participación del médico general y/o
profesional paramédico.
[66] Sobre este punto se
pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur
Galvis y T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En esta última se
sostiene que: “[e]l derecho a la salud está previsto en el
ordenamiento constitucional como un derecho y como un servicio público, en
cuanto todas las personas deben acceder a él, y al Estado le corresponde
organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación -artículo 49 C.P.”
[67] “Por medio de
la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”.
[68] Ley 1751 de 2015,
artículo 4.
[69] “Disponibilidad. El Estado deberá
garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud,
así como de programas de salud y personal médico y profesional competente (…)”.
[70] “Aceptabilidad. Los diferentes agentes
del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica, así como de las
diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades,
respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud,
permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le
afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y
responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y
el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para
mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad (…)”.
[71] “Accesibilidad. Los servicios y
tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad,
dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y
al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la
accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información (…)”.
[72] “Calidad e idoneidad
profesional. Los
establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en
el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder
a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello
requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente,
enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación
oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos”.
[73] La norma en cita
dispone que: “Artículo 32. Universalización del aseguramiento. Todos
los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para
garantizar la afiliación. // Cuando una persona requiera atención en salud y no
esté afiliado, se procederá de la siguiente forma: // 32.1 Si tiene
capacidad de pago cancelará el servicio y se le establecerá contacto con la Entidad
Promotora de Salud del régimen contributivo de su preferencia. // 32.2
Si la persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será atendida
obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud
del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo simplificado que se desarrolle
para tal fin. Realizada la afiliación, la Entidad Promotora de Salud,
verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles si la persona es
elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se cancelará la afiliación y
la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro de los servicios
prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado cuando se
acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En todo caso el pago de
los servicios de salud prestados será cancelado por la Entidad Promotora de
Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió se pagarán con
recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios de salud, de
conformidad con la normatividad general vigente para el pago de los servicios
de salud. // Si no tuviera documento de identidad, se tomará el registro
dactilar y los datos de identificación, siguiendo el procedimiento establecido
por el Ministerio de la Protección Social en coordinación con la Registraduría
Nacional del Estado Civil para el trámite de la afiliación. // 32.3 Los casos
no establecidos en el presente artículo para lograr la universalización del
aseguramiento serán reglamentados por el Ministerio de la Protección Social en
un término no mayor a un (1) año. // Parágrafo 1o. A quienes
ingresen al país, no sean residentes y no estén asegurados, se los incentivará
a adquirir un seguro médico o Plan Voluntario de Salud para su atención en el
país de ser necesario. // Parágrafo 2o. Quienes disfruten de los
regímenes especiales y de excepción permanecerán en ellos; las entidades
administradoras de estos regímenes deberán entregar información periódica que
solicite el Ministerio de la Protección Social. // Parágrafo transitorio.
A partir del primero de enero del 2012 no habrá periodo de carencia en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
[74] M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[75] El artículo 157,
literal b), de la Ley 100 de 1993, consideraba a los vinculados como “aquellas
personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser
beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de
atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado”.
[76] En el mismo sentido
se pueden consultas las Sentencias T-614 de
2014, M.P. Jorge Iván Palacio, T-314 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
y T-705 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[77] M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[78] “Por medio del
cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección
Social”. La norma en cita dispone que: “Artículo 2.1.3.5. Documentos
de identificación para efectuar la afiliación y reportar las novedades.
Para efectuar la afiliación y reportar las novedades, los afiliados se
identificarán con uno de los siguientes documentos: 1. Registro Civil de
Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3
meses. 2. Registro Civil de Nacimiento para los mayores de 3 meses y menores de
siete (7) años de edad. 3. Tarjeta de identidad para los mayores de siete (7)
años y menores de dieciocho (18) años de edad. 4. Cédula de ciudadanía para los
mayores de edad. 5. Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o
salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros. 6.
Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la
calidad de refugiados o asilados. Los afiliados están obligados a actualizar el
documento de identificación cuando se expida un nuevo tipo de documento; sin
embargo, la demora en la actualización del nuevo documento no dará lugar a la
suspensión de la afiliación y por tanto habrá reconocimiento de UPC. Las EPS
adoptarán campañas para garantizar que sus afiliados conozcan esta obligación y
mantengan su información actualizada.”
[79] En
la Resolución 3015 de 2017, expedida por el Ministerio de Salud, se dispuso
incluir el PEP como documento de identificación válido ante el Sistema de
Protección Social.
[80] La norma en cita dispone que: “Los extranjeros disfrutarán
en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos.
No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a
los extranjeros. // Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio
de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las
limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. // Los derechos
políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los
extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y
consultas populares de carácter municipal o distrital.”
[81] M.P. José Fernando
Reyes Cuartas.
[82] M.P. Gloria Stela
Ortiz Delgado.
[83] M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[84] Específicamente, se
hizo referencia a los artículos 2.7.2.3.1.2
del Decreto 780 de 2016, 8 de la Resolución No. 6408 de 2016 y 2.5.3.2.3 del Decreto 866 de 2017.
[85] M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[86] M.P. Diana Fajardo Rivera.
[87] Sobre este punto, se indica que: “de las
mismas afirmaciones brindadas por las entidades accionadas se visibiliza que
sus actuaciones se circunscribieron a la prestación del servicio básico de
urgencias al actor en una Empresa Social del Estado. En aquel lugar fue
valorado de manera general y ordenada su remisión a otra institución clínica indeterminada de nivel II para que
fuera atendido por un especialista”.
[88] En este sentido, la Sala Segunda
de Revisión señaló que: “su deber ineludible era asegurar, por lo menos, que
el ciudadano recibiera por parte de la entidad competente -según se indicó,
perteneciente al nivel departamental- la prestación de la atención médica
correspondiente que permitiera determinar si requería con necesidad un
servicio, dada la evidencia de que parecía requerirlo, frente a lo cual debió
haberlo remitido y acompañado con oportunidad y celeridad a una institución de
salud habilitada para el efecto”.
[89] “Por la cual se establece el
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
[90] “Artículo 2o.
Disponibilidad del servicio y acceso a los niveles de complejidad. En todo
caso los servicios de salud que se presten en cada municipio estarán sujetos al
nivel de complejidad y al desarrollo de las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud autorizadas para ello. Cuando las condiciones de salud del
usuario ameriten una atención de mayor complejidad, esta se hará a través de la
red de servicios asistenciales que establezca cada EPS. Parágrafo. El
acceso al servicio siempre será por el primer nivel o por el servicio de
urgencias. Para los niveles subsiguientes el paciente deberá ser remitido por
un profesional en medicina general de acuerdo a las normas definidas para ello,
las que como mínimo deberán contener una historia clínica completa en la que se
especifique el motivo de la remisión, los tratamientos y resultados previos.
Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún
servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente
con él. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de
responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente
certificada o en los pacientes internados que requieran atención
complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una U.P.C.
diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de
la EPS.”
[91] “Artículo
91. Definición. Para efectos de la interpretación del presente Manual, se
entiende por nivel de complejidad, la clasificación funcional del tipo de
actividad, intervención y procedimiento, y del personal idóneo para su
ejecución”.
[92] “Artículo
93. Remisión. Es el procedimiento administrativo asistencial mediante el
cual se transfiere el cuidado de un paciente de un profesional del área de la
salud a otro profesional, un especialista o nivel superior de atención, con la
consiguiente transferencia de responsabilidad por la salud del usuario”.
[93] Uno de los elementos
del principio de capacidad técnica, es el conocido en la ética médica como la
regla de la lex artis o ley del arte. Por
virtud de la cual, se presume que el acto ejecutado o recomendado por un médico
se ajusta a las normas de excelencia del momento, es decir, que teniendo en
cuenta el estado de la ciencia, las condiciones del paciente y la
disponibilidad de recursos, sus recomendaciones pretenden hacer efectiva la
protección a la vida y a la salud de los pacientes. Este concepto se desarrolló
por la Corte en la Sentencia T-823 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[94] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[95] M.P. Diana Fajardo Rivera.