T-556-08
(Proyecto de circulación restringida)
Sentencia T-556/08
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Naturaleza constitucional y legal
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Requisitos para reconocimiento y pago por tutela
Esta Sala precisó los siguientes requisitos jurisprudenciales para
ordenar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad mediante la
acción de tutela: (i) la falta de reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad permite presumir la vulneración del derecho fundamental al mínimo
vital de la madre y de su hijo, situación que puede ser desvirtuada por la EPS;
(ii) la trabajadora cumple los requisitos exigidos por la ley para la
exigibilidad del derecho; con relación al requisito legal de cotización
ininterrumpida al Sistema durante el período de gestación, si el período en que
no se cotizó al Sistema es inferior o igual a dos meses (8 semanas), las
entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la
licencia de maternidad; y, (iii) la acción de tutela fue interpuesta dentro del
año siguiente a la fecha en que se causó el derecho.
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Reconocimiento y pago total aunque se haya presentado
interrupción en los aportes a salud
Referencia: expedientes T-1819256, T-1823824, T-1825365 y T-1827192
(Acumulados).
Acción de tutela instaurada por Katerine Giovanetti
Moreno contra Saludcoop EPS, Rosa Haydé Villamizar Rubio contra el Instituto de
Seguros Sociales EPS Seccional Norte de Santander, Luisa Estela Díaz Bohórquez
contra Sánitas EPS, y Jessica Marcela Silva Castro contra Salud Total EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados en los
expedientes de tutela de la referencia, así:
Expediente Número
Primera instancia
Segunda instancia
T-1819256
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Maicao
Juzgado Primero Promiscuo del Circuito
de Maicao
T-1823824
Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Cúcuta
Sala Laboral del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Cúcuta
T-1825365
Juzgado Dieciocho Civil Municipal de
Barranquilla
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Barranquilla
T-1827192
Juzgado Veintiuno Civil Municipal de
Bogotá
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
Los hechos
relatados por las accionantes en los expedientes de tutela de la referencia se
resumen así:
1.1
Expediente T-1819256
El 4 de octubre
de 2007, Raúl Enrique Comas Charris, actuando como apoderado judicial de Katerine
Giovanetti Moreno, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Maicao contra Saludcoop EPS, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de su
poderdante al mínimo vital, igualdad y los derechos
fundamentales de los niños. El apoderado judicial fundamentó su acción en los
siguientes hechos:
1. El apoderado judicial de la Sra. Katerine
Giovanetti Moreno sostiene que su poderdante se
encuentra afiliada a Saludcoop EPS en calidad de cotizante dependiente desde el
3 de febrero de 2007.
2. Indica que el
9 de septiembre de 2007, luego de un período de gestación de 39 semanas, su
representada dio a luz a su hija Vanessa Isabel Díaz Giovanetti.
3. Señala que
como consecuencia del nacimiento de su hija, su poderdante solicitó ante Saludcoop
EPS el pago de la licencia de maternidad.
4. Afirma que en
virtud de la solicitud presentada por la Sra. Katerine Giovanetti Moreno, en
comunicación remitida el día 17 de septiembre de 2007 a su empleador, Saludcoop EPS le manifestó que de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 047 de 2000 “Por el cual se
expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”, dado que
sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud no fueron realizados de
manera ininterrumpida durante el período de gestación, no era posible acceder
al pago de la prestación económica reclamada.
5. Manifiesta
que el sustento económico de su poderdante y el de su menor hija, dependen de
su salario mensual de $500.000.
1.2 Expediente T-1823824
El 11 de julio
de 2007, Rosa Haydé Villamizar Rubio interpuso
verbalmente acción de tutela ante el Juzgado Tercero de
Familia de Cúcuta contra el
Instituto de Seguros Sociales EPS Seccional Norte de Santander por considerar vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital y los derechos fundamentales de los niños. Fundamentó su acción en
los siguientes hechos:
1. Afirma que se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales EPS Seccional Norte de Santander en calidad de cotizante independiente desde el 20 de abril de 2005.
2. Sostiene que
el 14 de diciembre de 2006, dio a luz a su hija María Isabela González
Villamizar.
3. Señala que
como consecuencia de su precaria situación económica, no realizó oportunamente
los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, de los meses de enero,
febrero y marzo de 2007. Sin embargo, indica que el 3 de abril del mismo año,
canceló dichos aportes, así como la cotización del mes de abril. En tal
sentido, manifestó que los aportes correspondientes a los meses de mayo y
junio, los realizó el 9 y 30 de mayo, respectivamente.
4. Manifiesta
que el 10 de mayo de 2007, solicitó ante la Entidad accionada el reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad. No obstante, mediante Resolución  No. 0248
del 25 de julio de 2007, el Instituto de Seguros Sociales EPS le comunicó que
de acuerdo con lo previsto en las normas que reglamentan el reconocimiento y
pago de la prestación económica aludida, debido a que sus aportes al Sistema de
Seguridad Social en Salud fueron realizados de manera extemporánea e
interrumpida durante el período de gestación, no era posible acceder a su
petición.
1.3
Expediente T-1825365
El 10 de abril
de 2007, Ada Luz González Thorrens, actuando como apoderada judicial de Luisa
Estela Díaz Bohórquez, interpuso acción de tutela ante
el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Barranquilla
contra Sánitas EPS, por considerar vulnerados los
derechos fundamentales de su poderdante al mínimo vital, vida, igualdad, salud y los derechos fundamentales de los niños. La
apoderada judicial fundamentó su acción en los siguientes hechos:
1. La apoderada judicial de la Sra. Díaz
Bohórquez sostiene que su poderdante se encuentra
afiliada a Sánitas EPS en calidad de cotizante independiente desde el 1 de
diciembre de 2005.
2. Indica que el
5 de julio de 2006, luego de un período de gestación de 39 semanas, su
representada dio a luz a su hijo.
3. Señala que
como consecuencia del nacimiento de su hijo, su poderdante solicitó ante
Sánitas EPS el pago de su licencia de maternidad.
4. Afirma que en
virtud de la solicitud presentada por la Sra. Díaz Bohórquez, en comunicación
remitida el día 17 de julio de 2006, Sánitas EPS le manifestó: “[N]o es posible acceder a su solicitud ya que no
cumple con el período mínimo de cotización y por tal razón se le liquida en
cero.”
5. Manifiesta
que dada la negativa de la EPS frente a la solicitud de reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad, durante el período de la licencia de maternidad
el sustento económico de su poderdante dependió del ingreso que su cónyuge
percibe como comerciante, el cual es un poco más del mínimo.
1.4 Expediente T-1827192
El 11 de enero
de 2008, la menor Jessica Marcela Silva Castro interpuso acción de tutela ante el Juzgado Veintiuno
Civil Municipal de Bogotá contra Salud Total EPS, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida y salud. Fundamentó su acción en los siguientes hechos:
1. La accionante,
quien tiene 17 años de edad, sostiene que se encuentra afiliada a Salud Total EPS en calidad de cotizante
dependiente desde el 16 de marzo de 2007. Al respecto, precisa que en la
actualidad su vinculación laboral se deriva de un contrato de aprendizaje
suscrito con la Sociedad Grasco Ltda.
2. Indica que el
15 de noviembre de 2007, dio a luz a su hija María Fernanda Cepeda Silva.
3. Señala que en
virtud del nacimiento de su hija, solicitó ante Salud Total EPS el pago de su
licencia de maternidad.
4. Afirma que en
respuesta a su solicitud, el 22 de noviembre de 2007, Salud
Total EPS negó el reconocimiento y pago de la
prestación económica en cuestión, toda vez que “[E]l número de semanas de
cotización fue inferior al número de semanas de gestación,”.
5. Manifiesta
que como consecuencia de la decisión de Salud Total EPS, se encuentra
atravesando una difícil situación económica, pues es “[M]adre soltera,
estudiante en la actualidad en el SENA, patrocinada por la sociedad Grasco, sin
ningún otro ingreso con los que pueda subvencionar mis necesidades mínimas,”.
2. Solicitud de tutela
Con fundamento en lo expuesto, las actoras en cada uno de los expediente de la referencia solicitaron ante el juez de tutela que ordenara a las EPS
accionadas efectuar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
3. Respuesta
de las entidades accionadas
3.1 Expediente T-1819256
En escrito dirigido el 11 de octubre de
2007 al juez de tutela, Gertudris Musalam Álvarez, actuando en calidad de
Directora seccional de Saludcoop EPS, solicitó denegar el amparo invocado.
Para sustentar su solicitud, la Entidad
accionada indicó que de acuerdo con  lo establecido para el efecto en las
normas que regulan la materia, particularmente en los artículo 207 de la Ley
100 de 1993, 63 del Decreto 806 de 1998 y 3 del Decreto 047 de 2000, para
acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, es necesario cotizar
de manera ininterrumpida al Sistema de Seguridad Social en Salud durante el
período de gestación.
Con fundamento en las normas aludidas, Saludcoop
EPS explicó que en el presente caso no es posible efectuar el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad reclamada, pues la accionante no cotizó
ininterrumpidamente al Sistema durante el período de gestación. Esto por
cuanto, dado que el parto tuvo lugar el 9 de septiembre de 2007 y que la
afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud se efectuó el 3 de febrero
del mismo año, de 39 semanas de gestación, la actora sólo cotizó 31 semanas al
Sistema.
3.2 Expediente
T-1823824
Mediante escrito del 18 de julio de 2007,
Claudia Patricia Peñaranda Hernández, actuando en calidad de Gerente del Instituto de Seguros Sociales EPS
Seccional Norte de Santander, solicitó ante al juez de tutela denegar la
solicitud de tutela.
Para el efecto, la Entidad accionada afirmó
que la accionante no cumple los requisitos exigidos por las normas que regulan el
reconocimiento y pago de la prestación económica solicitada, esto es, “1.
Haber cancelado en forma total las cotizaciones durante el último año y que por
lo menos cuatro de los seis meses anteriores al momento del parto hayan sido
pagados en forma oportuna; [y] 2. Haber cotizado ininterrumpidamente durante el
período de gestación.”
Al respecto, la Entidad precisó que al
momento en que se causó el derecho a la licencia de maternidad, la accionante
se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones al Sistema, debido a que
en calidad de trabajadora independiente no realizó los aportes correspondientes
a los meses de junio y julio de 2006. Adicionalmente, la Entidad señaló que la
actora efectuó de manera extemporánea los aportes de los últimos cuatro meses
anteriores al parto.
En tal sentido, el Instituto manifestó: “Es
de aclarar que el hecho de que como trabajadora dependiente haya cotizado los
ciclos 2006-05 y 2006-06, no la eximen de cotizar como trabajadora
independiente, pues para ello debía haber hecho el retiro en esa calidad de
cotizante y reingresar nuevamente como independiente al término de la
afiliación como dependiente, lo cual no hizo.”
Con fundamento en lo anterior, el
Instituto concluyó que la accionante no tiene derecho al pago de la licencia de
maternidad, toda vez que no canceló en forma oportuna por lo menos cuatro de
los seis meses anteriores al momento del parto, y no cotizó al Sistema de
manera ininterrumpida durante el período de gestación.
3.3 Expediente T-1825365
En escrito dirigido el 2 de mayo de 2007
al juez de instancia, Fernando A. Vieco de Castro, actuando en calidad de
Gerente regional de Sánitas EPS, solicitó negar la tutela interpuesta.
En tal sentido, la Entidad accionada
indicó que de acuerdo con lo establecido en las normas que regulan la materia,
para obtener el reconocimiento y pago de una licencia de maternidad, es
necesario cotizar de manera ininterrumpida al Sistema de Seguridad Social en
Salud durante el período de gestación.
Por ello, en aplicación de lo anterior,
en criterio de Sánitas EPS en el presente caso no es posible efectuar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad reclamada, debido a que la
actora no cotizó ininterrumpidamente al Sistema durante el período de
gestación. Al respecto, la Entidad explicó: “[A] la fecha de inicio de la
licencia, esto es el 5 de julio de 2006, la Sra. Díaz Completó treinta y un
(31) semanas de cotización ininterrumpida, (contadas desde la fecha de su
afiliación como cotizante) y según el certificado de nacido vivo A 6450779, a
la fecha del parto contaba con treinta nueve (39) semanas de gestación.”
Así, Sánitas EPS concluyó: “[A]l
ingresar como cotizante a la EPS Sánitas, en julio de 2006, la señora Díaz ya
se encontraba en estado de embarazo, lo cual genera que su período de
cotización ininterrumpida no sea igual a su período de gestación, no cumpliendo
así lo establecido en la norma para el reconocimiento económico objeto de esta
acción.”
Adicionalmente, la Entidad accionada
sostuvo que a partir del 1 de agosto de 2006, la Sra. Díaz Bohórquez se
encuentra afiliada a Sánitas EPS en calidad de beneficiaria de su cónyuge. En este
orden, la EPS adujo que a la luz de las normas que regulan el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad, durante el término de ésta, la trabajadora
debe cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, “[S]ituación que no se
dio en el caso que nos ocupa, toda vez que la Sra. Díaz es beneficiaria
amparada desde el 1 de agosto de 2006 y su licencia de maternidad inició el 5
de julio de 2006.”
3.4 Expediente T-1827192
Mediante escrito del 18 de enero de 2008,
José Agustín Pulido Osuna, actuando en calidad de Gerente y representante
judicial de Salud Total EPS sucursal Bogotá, solicitó ante al juez de tutela
negar la protección constitucional solicitada.
Para sustentar su petición, la Entidad
accionada afirmó que en concordancia con lo establecido en las normas
aplicables al presente caso, no es posible efectuar el reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad reclamada, dado que la actora no cotizó
ininterrumpidamente al Sistema durante el período de gestación.
Sobre el particular, la Entidad explicó: “La
señora Silva interpone la presente acción de tutela con miras a obtener de
Salud Total EPS el reconocimiento económico derivado de la licencia de
maternidad, el cual fue negado por esta Entidad en virtud de que la usuaria no
cotizó por un término igual al de la gestación y a que tal obligación legal y
laboral le corresponde al empleador “Fabrica de Grasas y productos Químicos
Ltda. Grasco”, de conformidad con lo preceptuado por el inciso segundo del
numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000,”.
En el mismo sentido, Salud Total EPS
señaló que de conformidad con la base de datos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, la Sra. Silva Castro no efectuó las cotizaciones
de los meses de febrero y marzo, así como 15 días del mes de abril de 2007.
En consideración de lo expuesto, la EPS
solicitó al juez de instancia “Negar la acción de tutela interpuesta por la
Sra. Jessica Marcela Silva Castro (…), en virtud de que la Sra. Silva no cotizó
de manera completa al sistema de salud durante todo su período de gestación,
incumpliendo de esta manera con el precitado requisito, el cual es
indispensable para tal reconocimiento.”
4. Pruebas relevantes que obran en el
expediente.
4.1 Expediente T-1819256
1. Folio 9,
cuaderno 2, poder otorgado por Katerine Giovanetti Moreno al abogado Raúl
Enrique Comas Charris para interponer acción de tutela contra Saludcoop EPS,
ante la negativa de esa Entidad frente a la solicitud de reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad.
2. Folio 10,
cuaderno 2, copia del registro civil de nacimiento de la menor Vanessa Isabel
Díaz Giovanetti.
3. Folio 11,
cuaderno 2, copia de la comunicación dirigida el 17 de septiembre de 2007 por
Saludcoop EPS a la empresa Provisiones Antonia, mediante la cual le informa la
negativa de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a favor de su
trabajadora Katerine Giovanetti Moreno.
4. Folio 15, cuaderno
2, copia del certificado de incapacidad por licencia de maternidad dada a
Katerine Giovanetti Moreno por la médica Digna Rosa Moscote, adscrita a
Saludcoop EPS, desde el 10 de septiembre de 2007 hasta el 2 de diciembre de
2007.
5. Folios 16 a
20, cuaderno 2, copia de la historia clínica No. 40880051 de Katerine
Giovanetti Moreno.
6. Folios 28 y
29, cuaderno 2, declaración juramentada rendida por la
accionante Katerine Giovanetti Moreno el 9 de octubre de 2007 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal
de Maicao, mediante la cual reitera los hechos que fundamentan la presente
acción de tutela.
7. Folios 34 a
39, cuaderno 2, copia del formato de liquidación de aportes al Sistema
de Salud de Katerine Giovanetti Moreno, de los períodos
de comprendidos entre los meses de febrero y julio de 2007, por un ingreso base
de cotización de $500.000.
8. Folio 59,
cuaderno 2, certificación de afiliación al Sistema de Salud de Katerine
Giovanetti Moreno, expedida el 2 de noviembre de 2007 por Saludcoop EPS.
4.2 Expediente T-1823824
1. Folio 1,
cuaderno 2, copia del formato de Relación de incapacidades  y licencias por
maternidad para reconocimiento por la EPS ARP – ISS, a favor de Rosa Haydé
Villamizar Rubio, por un ingreso base de cotización de $640.000.
2. Folio 2,
cuaderno 2, copia del certificado de la incapacidad por licencia de maternidad
dada a Rosa Haydé Villamizar Rubio por la Empresa Social del Estado
Francisco de Paula Santander, desde el 14 de diciembre de 2006, por un término
de 84 días.
3. Folios 3 y 6,
cuaderno 2, copia de la comunicación dirigida el 11 de mayo de 2007 por el Instituto de Seguros Sociales EPS Seccional Norte de Santander a Rosa Haydé Villamizar Rubio, mediante la cual le informa su negativa
frente a su solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad,
toda vez que “[L]os aportes al sistema integral en salud se efectuaron por
fuera de las fechas establecidas en el artículo 24 del Decreto 1406 de 1999.”
4. Folio 5,
cuaderno 2 copia de los certificados de la incapacidad por licencia de
maternidad dada a Rosa Haydé Villamizar Rubio por la Empresa Social del
Estado Francisco de Paula Santander, desde el 9 de julio de 2006, por un
término de 84 días; y desde el 4 de diciembre de 2006, por un término de 10
días.
5. Folio 27,
cuaderno 2, copia del formato Relación de novedades Sistema de
Autoliquidación de Aportes Mensual – Salud de la trabajadora Rosa Haydé
Villamizar Rubio, mediante la cual se registra la siguiente información:
Ciclo
(…) Fecha
(…) Días
Salario
Cotización
(…)
(…)
2006/03
2006/04/07
30
640.000
76.800
2006/04
2006/04/07
30
640.000
76.800
2006/07
2006/09/21
30
640.000
76.800
2006/08
2006/09/21
30
640.000
76.800
2006/09
2006/11/27
30
640.000
76.800
2006/10
2006/11/27
30
640.000
76.800
2006/11
2006/11/27
30
640.000
76.800
2006/12
2007/01/02
30
640.000
76.800
(…)
6. Folios 31 a
34, cuaderno 2, copia de la Resolución No. 0248 del 25 de julio de 2007
expedida por el Gerente de la Empresa Promotora de Salud del Instituto de Seguros Sociales Seccional Norte de Santander, mediante
la cual resolvió “Negar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas
de la cotizante independiente Rosa Haydé Villamizar
Rubio (…) derivadas de los certificados de incapacidad por enfermedad general
(…) y por licencia de maternidad L-25097, presentados ante esta EPS,”.
4.3 Expediente T-1825365
1. Folio 5,
cuaderno 2, poder otorgado por Luisa Estela Díaz
Bohórquez a la abogada Ada Luz González Thorrens para interponer acción de
tutela contra Sánitas EPS.
2. Folio 6,
cuaderno 2, copia del formulario de afiliación de la trabajadora independiente
Luisa Estela Díaz Bohórquez a Sánitas EPS.
3. Folios 11 al
13, cuaderno 2, copia del formato de Comprobante de pago a la EPS Sánitas, de
los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud de la cotizante Luisa
Estela Díaz Bohórquez, de los períodos comprendidos entre los meses de enero y
julio de 2006, por un ingreso base de cotización de $408.000.
4. Folio 14,
cuaderno 2, copia del certificado de la incapacidad por licencia de maternidad
dada a Luisa Estela Díaz Bohórquez por Sánitas EPS, desde el 5 de julio de
2006 hasta el 26 de septiembre de 2006.
5. Folio 15,
cuaderno 2, copia de la comunicación dirigida el 17 de julio de 2006 por Sánitas EPS a Luisa Estela Díaz Bohórquez,
mediante la cual le informa su negativa frente a la solicitud de reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad, toda vez que la Sra. Díaz Bohórquez no
cotizó ininterrumpidamente al Sistema de Salud durante el período de gestación.
6. Folio 16,
cuaderno 2, copia del Certificado de nacido vivo del menor hijo de la
Sra. Luisa Estela Díaz Bohórquez.
4.4 Expediente T-1827192
1. Folio 5,
cuaderno 2, copia del certificado de la incapacidad por
licencia de maternidad dada a Jessica Marcela
Silva Castro por Salud Total EPS, desde el 15 de
noviembre de 2007 por un término de 84 días.
2. Folio 6,
cuaderno 2, copia del formato de Negación de servicios de salud y/o
medicamentos expedido el 22 de noviembre de 2007 por Salud Total EPS,
mediante el cual le informa a Jessica Marcela Silva
Castro lo siguiente: “Servicio no autorizado: reconocimiento económico por
concepto de licencia [de maternidad]. Justificación: Licencias de maternidad
períodos pagados No continuos. Fundamento legal: Decreto 047 de 2000, artículo
3. Alternativas para que el usuario acceda al servicio de salud o medicamento
solicitado y haga valer sus derechos legales y constitucionales: Solicitar a su
empleador / aportante el reconocimiento del subsidio económico, o la aclaración
de los pagos ante Salud Total.”
3. Folio 8,
cuaderno 2, copia de la tarjeta de identidad de la menor de edad Jessica
Marcela Silva Castro.
4. Folio 9,
cuaderno 2, copia del certificado de aportes al Sistema de Salud de la Empresa
Grasco Ltda. a favor de la trabajadora Jessica Marcela Silva Castro, de los
períodos comprendidos entre los meses de abril y noviembre de 2007, por un
ingreso base de cotización de $434.000.
5. Folio 10,
cuaderno 2, copia del registro civil de nacimiento de la menor María Fernanda
Cepeda Silva.
6. Folios 12 y
13, cuaderno 2, copia del contrato de aprendizaje suscrito entre Grasco Ltda. y
Jessica Marcela Silva Castro, desde el 16 de marzo de
2007 hasta el 21 de marzo de 2008.
7. Folios 14 y
15, cuaderno 2, copia del formulario de afiliación de la trabajadora Jessica Marcela Silva Castro a Salud Total
EPS.
II. SENTENCIAS
OBJETO DE REVISIÓN
1. Expediente T-1819256
1.1 Sentencia de primera instancia
En sentencia del 16 de octubre de 2007, el
Juzgado Primero Promiscuo  Municipal de Maicao denegó la tutela interpuesta.
Para el efecto, el juez de tutela acogió
los argumentos expuestos por la Entidad accionada en su escrito de
contestación, en el sentido de afirmar que la actora no cumple los requisitos
legales para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad,
toda vez que no cotizó de manera ininterrumpida al Sistema de Salud durante el
período de gestación.
1.2 Sentencia de segunda instancia
Mediante decisión adoptada el 22 de
noviembre de 2007, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao confirmó
la sentencia de primera instancia mediante la cual se negó el amparo invocado. Al
respecto, el juez de instancia precisó: “[S]e puede concluir que la razón
esgrimida por Saludcoop EPS para negar la solicitud de pago de la licencia de
maternidad de la accionante está justificada en el caso concreto, pues el
término durante el cual se presentó la ininterrupción en los aportes a salud es
muy significativo en comparación con el tiempo durante el cual la accionante ha
venido cotizando al Sistema de Seguridad Social en Salud.”
2. Expediente
T-1823824
2.1 Sentencia de primera instancia
En sentencia del 27 de julio de 2007, el
Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta denegó la tutela de los derechos
fundamentales invocados.
Para sustentar su decisión, el juez de
tutela afirmó: “En cuanto a la solicitud de que se ordene a la entidad
accionada, por vía de tutela, cancelar la licencia de maternidad y las
incapacidades médicas, el Despacho no accede a ello, en virtud de que la acción
de tutela no fue creada para ordenar el pago de prestaciones económicas, sino
para proteger derechos fundamentales.”
2.2 Sentencia de segunda instancia
Mediante decisión adoptada el 6 de septiembre
de 2007, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta confirmó
el fallo de tutela de primera instancia. En tal sentido, la Sala estimó: “Resulta
palmariamente claro que los derechos fundamentales presuntamente conculcados no
son tales, fundamentales, sino derechos asistenciales, prestacionales y por
ende de consagración legal. En tales condiciones y por tal razón, no puede ser
objeto de protección vía esta acción de amparo.”
3. Expediente T-1825365
3.1 Sentencia
de primera instancia
En fallo del 3 de mayo de 2007, el
Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Barranquilla negó el amparo constitucional.
Para argumentar su sentencia, el juez de
tutela señaló que la actora no cumple los requisitos legales para obtener el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, pues de acuerdo con las
pruebas aportadas durante el trámite de la acción, la Sra. Díaz
Bohórquez no cotizó de manera ininterrumpida al Sistema de Salud durante el
período de gestación.
3.2 Sentencia de segunda instancia
Mediante decisión adoptada el 10 de julio
de 2007, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla confirmó la
sentencia de primera instancia.
En su sentencia, el juez de instancia
acogió las consideraciones expuestas por Sánitas EPS en el escrito de
contestación de la acción, en el sentido de sostener que la accionante no tiene
derecho al pago de la prestación económica reclamada, pues no cotizó
ininterrumpidamente al Sistema de Salud durante el período de gestación y,
durante el término de la incapacidad por la licencia de maternidad, dejó de
realizar los aportes respectivos, toda vez que adquirió la calidad de
beneficiaria de su cónyuge.
4. Expediente T-1827192
En sentencia única de instancia del 24 de
enero de 2008, el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Bogotá declaró la
improcedencia de la tutela interpuesta.
En su sentencia, el juez de tutela señaló
que la presente acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad de la
acción pues, a su juicio, la actora tiene a su alcance otros medios de defensa
judicial para obtener la protección de los derechos invocados. Al respecto, el
juez de instancia afirmó: “[L]a accionante al hacer uso de éste instrumento [la
acción de tutela], busca que se coaccione a la accionada para que proceda a
cancelarle la mesada correspondiente a la licencia de maternidad; pretensión
ésta que en manera alguna puede ventilarse mediante la acción de tutela, pues
para ello existen los procedimientos ordinarios que la ley consagra para la
solución de conflictos laborales o prestacionales,”.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE
LA CORTE.
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991 y con la selección y el reparto efectuados el 28 de febrero de 2008, esta
Sala es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.
2. Problema Jurídico.
2.1 De acuerdo
con los hechos expuestos, los casos de tutela de la referencia tienen los
siguientes elementos fácticos comunes: (i) las accionantes se encuentran
afiliadas al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud; las accionantes Katerine Giovanetti Moreno y Jessica Marcela Silva
Castro en calidad de cotizantes dependientes, y las señoras Rosa Haydé
Villamizar Rubio y Luisa Estela Díaz Bohórquez en calidad de cotizantes independientes;
(ii) como consecuencia del nacimiento de sus hijos, las actoras solicitaron a
las entidades promotoras de salud a las que se encuentran afiliadas, el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; (iii) dichas EPS negaron tal
solicitud, con fundamento en que sus afiliadas no cumplen los requisitos
legales previstos para el efecto, esto es, la cotización ininterrumpida al
Sistema de Salud durante el período de gestación, y/o el pago oportuno de las
cotizaciones; y, (iv) en virtud de lo anterior, las accionantes carecen de los
recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades y las de sus
menores hijos durante la etapa posterior al parto.
2.2 En consideración de lo indicado,
esta Corte deberá determinar si dada la naturaleza legal del derecho a la
licencia de maternidad, la acción de tutela es procedente para ordenar su
reconocimiento y pago, en los casos en que las EPS niegan dicha prestación
económica con fundamento en el incumplimiento de los requisitos definidos por
la ley para ello, y en consecuencia, la madre y su menor hijo carecen de los
medios económicos necesarios para garantizar su sustento durante la etapa
posterior al parto.
2.3 Para dar
solución a los problemas jurídicos planteados, esta Sala de Revisión se
referirá, en primer lugar, a la naturaleza constitucional y legal de la
licencia de maternidad. En segundo lugar, reiterará la jurisprudencia de esta
Corporación respecto de la licencia de maternidad como medio para garantizar la
protección de los derechos fundamentales de las madres durante el período
posterior al parto y de los menores, así como a las condiciones que esta Corte
ha establecido para que su reconocimiento y pago sean procedentes mediante la
acción de tutela. Por último, desarrollará el cumplimiento del requisito
consistente en la cancelación oportuna de los aportes a seguridad social en
salud para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, y su relación
con la figura del allanamiento en la mora.
2.4 Finalmente, con base en los
enunciados normativos de esta Sentencia, esta Sala determinará si es menester
revocar los fallos de tutela dentro de los expediente de tutela de la
referencia, mediante los cuales se negó la tutela interpuesta por las
accionantes.
3. Fundamento constitucional y legal
del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
3.1 De acuerdo con el artículo 43 de la
Constitución Política, el Estado Colombiano debe garantizar la protección
especial de la mujer en estado de embarazo y después del parto. En el mismo
sentido, la norma constitucional indicada dispone que “La mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado (…).”
(Negrilla fuera del texto original).
3.2 En concordancia con lo anterior, la
protección a la mujer en estado de embarazo y durante el período posterior al
parto, no sólo se fundamenta en el interés de proteger a las madres, también
cumple la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales de los niños que
tal y como lo expresa el artículo 44 de la Constitución Política Constitución,
“[P]revalecen sobre los derechos de los demás.”[1]
3.3 En este sentido, de conformidad con
la aprobación y ratificación de múltiples convenios y tratados internacionales,
el Estado colombiano ha asumido la obligación de garantizar los derechos de las
mujeres durante el período del embarazo y después del parto.[2] En efecto, de acuerdo
con el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 74
de 1968, el Estado colombiano reconoce que “Se debe conceder especial
protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después
del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder
licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social
(…).”Así mismo, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de San Salvador indica: “Derecho a la
Seguridad Social 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. (…) 2. Cuando se trate de personas que se encuentran
trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención
médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de
enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por
maternidad antes y después del parto.”
3.4 Es así como, en consideración de las
obligaciones del Estado colombiano contenidas en la Constitución Política y en
los instrumentos internacionales, mediante el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo, el legislador definió una prestación económica a favor
de la madre y de su hijo recién nacido denominada licencia de maternidad. Dicha
norma -modificada por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990-, dispone: “Descanso
remunerado en la época del parto: 1. Toda trabajadora en estado de embarazo
tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto,
remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.”
3.5 Por su parte, el artículo 162 de la
Ley 100 de 1993“Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral”,
determina que el Plan Obligatorio de Salud – POS “[P]ermitirá la protección
integral de las familias a la maternidad.” En este orden, el artículo 207 de la
citada ley, señala que las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Contributivo
reconocerán y pagarán a sus afiliadas “[L]a licencia por maternidad de
conformidad con las disposiciones legales vigentes.”[3]
3.6 En este
punto resulta preciso aclarar que el derecho de las mujeres a disfrutar de un
descanso remunerado con ocasión al embarazo y al parto, no sólo radica en
cabeza de las trabajadoras dependientes. Así, el artículo 28 del Decreto 808 de
1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en
Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de
Seguridad Social en Salud”, indica que las trabajadoras independientes[4] afiliadas a dicho
sistema a través del régimen contributivo,[5]
en virtud de sus aportes y cotizaciones directas, igualmente tienen derecho a
recibir el pago de la licencia de maternidad.
3.7 Conforme a
lo anterior, para efectos del derecho de las trabajadoras independientes a
obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en comento, el
artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 dispuso que para ello, al momento de la
solicitud y durante el término de la licencia, la interesada debe haber
cancelado en forma completa los aportes al sistema de seguridad social en salud
a lo largo del año anterior. La norma citada prevé que tales pagos “[D]eberán
haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de
los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho, pues de lo
contrario, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de la licencia
(…) o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las
cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas
licencias.”
3.8 En suma, con
fundamento en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales
incorporados al ordenamiento jurídico interno, el Estado colombiano tiene la
obligación de garantizar a las mujeres y a sus menores hijos, asistencia y
protección durante el embarazo y después del parto. Es por ello que el
legislador definió una prestación económica denominada licencia de maternidad,
según la cual, las mujeres trabajadoras afiliadas al Régimen Contributivo
tienen derecho a recibir por parte de su empresa promotora de salud, una
remuneración correspondiente al valor de su salario durante un período de
descanso que comprenderá doce (12) semanas en la época del parto.
4. La licencia de maternidad como
medio para garantizar la protección del derecho fundamental al mínimo vital de
las mujeres y de sus menores hijos durante el período del parto. Reiteración de
Jurisprudencia.
4.1 En reiterada
jurisprudencia,[6]
esta Corporación ha sostenido que el pago de la licencia de maternidad
constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales de las mujeres y
de sus menores hijos durante la etapa del parto, particularmente, su derecho
fundamental al mínimo vital.[7]
Así, en la
sentencia T-589A de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería, la Corte precisó:
“[E]n los casos en que la negativa de las EPS frente a la solicitud
de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, derive en la
vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de las madres trabajadoras
y de los menores, esto es, cuando dicha prestación constituya el único recurso
económico con el que cuenta la madre para su sustento y el de su hijo, dada
la limitada eficacia del medio de defensa judicial ordinario en este sentido,
de manera excepcional, procederá la acción de tutela para ordenar a las EPS el
cumplimiento de esta obligación legal.”  (Negrilla fuera del texto original).
4.2 De conformidad con lo anterior, esta
Corporación ha definido las siguientes condiciones concurrentes para admitir la
procedencia del amparo constitucional como medio para obtener el reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad:
(i)
Que la falta de
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad implique la vulneración del
derecho fundamental al mínimo vital de la madre y de su hijo.[8]
(ii)
Que la trabajadora
cumpla con los requisitos exigidos por la ley para que el derecho se haga
exigible.[9]
(iii) Que la acción de tutela haya sido
interpuesta dentro del año siguiente a la fecha en que se causó el derecho.[10]
4.3 Entonces, el fundamento constitucional para
admitir la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad, obedece a la necesidad de garantizar la
prevalencia de los derechos fundamentales, especialmente, del derecho
fundamental al mínimo vital.
Con relación a la valoración de la afectación del derecho fundamental al mínimo vital de la madre
y del menor como consecuencia de la falta de reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, la Corte ha sostenido que dicha afectación tiene lugar
en los siguientes casos: (i) la trabajadora devenga un salario mínimo mensual; o, (ii) el salario
devengado por ella, y en consecuencia la prestación económica reclamada,
constituye su único ingreso. En tales casos, la Corte ha señalado que la
vulneración del derecho fundamental al mínimo vital alegada en el escrito de tutela o en posterior oportunidad,
puede ser desvirtuada por el
empleador o la EPS mediante la
presentación de las pruebas que estimen pertinentes durante el trámite de la
acción de tutela.[11]
En efecto, en la sentencia T-136 de 2008,
M.P Gerardo Monroy Cabra, la Corte afirmó:
“[L]a accionante que reclama el pago de
la licencia de maternidad posee la carga de aportar las pruebas que permitan
evidenciar que existe la vulneración al derecho al mínimo vital, con el objeto
de presentar al juez su situación económica y la afectación de la misma. Sin
embargo, para no hacer dicha carga gravosa para la peticionaria, el solo
hecho de afirmar que existe vulneración del mínimo vital es una presunción a la
que debe aplicarse el principio de veracidad. Adicionalmente, en ciertos
casos, el juez constitucional en procura de resguardar los derechos de los
niños y de las madres gestantes puede presumir la vulneración del derecho
cuando quien solicita la prestación económica es una persona de escasos
recursos.” (Negrilla
fuera del texto original).
Adicionalmente, en la citada sentencia, la Corte
aclaró que la sola negación del pago de la licencia de maternidad, así como la
sola presentación de la acción de tutela, permite presumir la vulneración del
derecho fundamental al mínimo vital. En efecto, en esta oportunidad, esta
Corporación sostuvo:
“[S]i la afiliada al sistema de salud
que queda en estado de embarazo deja de percibir salario debe presumirse que su
situación económica se afecta y en consecuencia su derecho al mínimo vital. Tal supuesto debe ser aplicado
igualmente para las mujeres que en calidad de cotizantes independientes se
afilian al sistema, pues sus ingresos se verán disminuidos por su nueva situación
de mujeres que dan a luz un hijo. En consecuencia, el no percibir ingresos por
un período de 84 días (tiempo de la licencia de maternidad) indica la
vulneración del derecho al mínimo vital, que se presume por la falta de
salario.” (Negrilla
fuera del texto original).
Con relación a la valoración de la afectación del
derecho fundamental al mínimo vital de la madre, en la sentencia en comento la
Corte explicó que ésta no se desvirtúa atendiendo las circunstancias económicas
favorables de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar. Esto por
cuanto, “[L]a trabajadora que ha cotizado al
sistema general de seguridad social adquiere el derecho al pago de la
prestación, ajena e independientemente, a su situación familiar, sin que exista
una motivación jurídica para que esta tenga incidencia en el reconocimiento de
un derecho personal y propio.”
4.4 Ahora bien, con
relación a la segunda condición jurisprudencial indicada en esta Sentencia,
esto es, que la trabajadora reúna los requisitos
exigidos por la ley para la exigibilidad del derecho al reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad,[12]
esta Corporación ha precisado que aunque existen normas específicas que regulan
la materia, en consideración de las circunstancias particulares que rodean el
caso concreto, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia
de maternidad aún cuando los requisitos legales previstos para el efecto no se
encuentren plenamente satisfechos.[13]
Particularmente, en aplicación del criterio jurisprudencial
expuesto, la jurisprudencia ha ordenado en múltiples oportunidades el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, incluso cuando no se han
efectuado de manera ininterrumpida los aportes al Sistema de Seguridad Social
en Salud.[14]
Así por ejemplo, en sentencia T-931 de 2003,[15] la Corte señaló: “Negar
la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo una interrupción
de 11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la forma sobre lo
verdaderamente sustancial, contrariando también el artículo 228 C.P.”
De igual forma,
en sentencia T-1010 de 2004,[16]
se manifestó: “[E]l no pago de parte de las cotizaciones durante la licencia
no hace que se pierda este derecho. Además, como la Corte ha sostenido en
reciente jurisprudencia, cuando el desfase en los aportes es casi irrisorio
(como en el caso de la señora Lida María Gil en el cual se dejó de cotizar por
18 días de marzo), no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen
el pago completo e ininterrumpido de determinadas prestaciones; de lo contrario
se estaría dando prevalencia a lo formal sobre lo sustancial.”
Al respecto, en
la sentencia T-136 de 2008,[17]
la Corte precisó que en los casos en que la trabajadora en estado de embarazo
no haya cotizado al Sistema de Salud por un término igual o inferior a dos
meses (8 semanas), tendrá derecho al reconocimiento y pago total de la
licencia de maternidad. Al respecto, la Corte explicó:
“[E]n aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por
parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las
entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la
licencia de maternidad. La regla contigua
indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un
período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al
pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo
cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.” (Negrilla fuera del texto original).
4.5 Por último,
respecto del término de interposición de la acción de tutela a fin de obtener
el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, se debe resaltar que a
partir de la sentencia T-999 de 2003,[18]
la Corte modificó el criterio de la jurisprudencia constitucional sostenido
hasta entonces. Conforme a la jurisprudencia anterior a dicha sentencia, el
término para la presentación de la solicitud de amparo correspondía al término
de duración de la licencia, es decir, 84 días. En la sentencia en comento, la
Corte estimó que el término de 84 días debía ser ampliado al término de un año
establecido en el artículo 50 de la Constitución Política. Al respecto, la
Corporación explicó:
“No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de
la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para
atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño
incluidas las de su seguridad social o protección.  Siendo la voluntad del
constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás,
y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo
para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior
al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como
hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación.”
4.6 En síntesis,
el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad constituye un mecanismo
idóneo para garantizar los derechos fundamentales de los niños y niñas recién
nacidos y de las madres durante la etapa del parto, particularmente, el derecho
fundamental al mínimo vital. Es por ello que previo el cumplimiento de los
requisitos definidos por la jurisprudencia constitucional para el efecto, su
reconocimiento y pago podrán ser ordenados a través de la acción de tutela.
5.
Allanamiento en la mora. Reiteración de jurisprudencia.
5.1
Con relación al análisis flexible del cumplimiento de los requisitos exigidos
por la ley para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad,
en concordancia con la necesidad de garantizar la
efectividad de los derechos fundamentales de las mujeres en etapa de embarazo y
de la población infantil recién nacida, esta Corporación ha precisado que aún
en los casos en que exista falta, extemporaneidad o los aportes al sistema de
seguridad social sean incompletos, bajo determinadas condiciones, las EPS están
obligadas a efectuar el reconocimiento y pago de dicha licencia.[19]
5.2
Así mismo, en abundante jurisprudencia,[20]
esta Corporación ha señalado que en aplicación de la figura jurídica del allanamiento
en la mora, en los casos en que la empresa promotora de salud, a pesar de
la falta, extemporaneidad o incompletud de las cotizaciones efectuadas por el
empleador o la trabajadora, no haya requerido de manera expresa el pago
respectivo o no haya manifestado su rechazo, deberá reconocer y pagar la
prestación económica reclamada a favor de su beneficiaria.[21] Ello por cuanto, la
actitud omisiva por parte de la entidad en este sentido “[N]o puede ser alegada
a su favor frente a la parte más débil de la relación, la madre y su hijo, que
por demás, sí ha participado en el sistema amparada en la buena fe y en el cumplimiento
oportuno de sus obligaciones.”[22]
5.3 Respecto del caso de las trabajadoras independientes,[23] cuyo pago de la
licencia de maternidad fue negada por la falta, extemporaneidad o incompletud
de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, en la sentencia
T-122 de 2007,[24]
la Corte sostuvo que la figura del allanamiento a la mora es igualmente
aplicable. En este sentido, adujo:
“Evidentemente las consideraciones
anteriores no sólo se aplican para los empleadores que en forma tardía realizan
los aportes a la seguridad social, sino que también para los trabajadores
independientes, ya que se parte del mismo supuesto, es decir, el de la
protección efectiva de los derechos de la madre y del recién nacido durante sus
primeras semanas de vida en desarrollo del mandato constitucional.”
Así
mismo, en la sentencia T-559 de 2005,[25]
esta Corporación afirmó:
“En el caso de madres que trabajan de manera
independiente, el gravamen que impondría la ley si no se reconociera el
allanamiento a la mora en el que incurren las E.P.S., podría ser mayor al que
tienen aquellas que son laboralmente dependientes, ya que, en el caso de éstas
últimas, ante el no pago de la licencia por parte de la E.P.S. correspondiente,
las madres tienen la posibilidad de cobrar el auxilio de maternidad a su
empleador, cuando la negativa en el pago por parte de la entidad promotora de
salud se debe a un incumplimiento en las obligaciones que tiene éste para con
el sistema. En cambio, cuando estamos ante un caso de una trabajadora
independiente, frente a la imposibilidad para trabajar durante el tiempo de la
licencia y la negativa de pago por parte de la E.P.S del auxilio por
maternidad, la madre no tendría a quien acudir para que asumiera esa
obligación, lo cual la dejaría desprotegida a ella y a su hijo recién nacido.”
5.4 De acuerdo
con lo expuesto, en aplicación de la figura jurídica del allanamiento a la
mora, las EPS no podrán abstenerse de reconocer y pagar la licencia de
maternidad a las trabajadoras dependientes, así como a las trabajadoras
independientes, en los casos en que frente a la cancelación extemporánea de los
aportes al sistema de seguridad social en salud, o ante la ausencia de ésta, no
hayan efectuado el respectivo requerimiento al empleador o a la trabajadora
-según el caso-, o no hayan rechazado expresamente su pago.
6. Estudio de
los casos concretos
6.1 En consideración de los hechos que
fundamentan las acciones de tutela de la referencia, y con fundamento en los
enunciados normativos expuestos anteriormente, a continuación esta Sala
establecerá si se deben revocar los fallos de tutela mediante los cuales se
negó la solicitud de amparo invocada por cada una de las accionantes.
6.2 Para
resolver estos casos, en las consideraciones generales de esta Sentencia, la
Sala concluyó: (i) con fundamento en la Constitución Política y los
instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento jurídico interno, la
legislación nacional prevé que las mujeres trabajadoras -dependientes e
independientes- afiliadas al Régimen Contributivo de Salud, tienen derecho a
recibir por parte de su empresa promotora de salud, una remuneración
correspondiente al valor de su salario durante un período de descanso que
comprenderá doce (12) semanas en la época del parto; (ii) dado que la licencia
de maternidad constituye un mecanismo para garantizar los derechos
fundamentales de los niños y niñas recién nacidos y de las madres durante la
etapa del parto, previo el cumplimiento de los requisitos definidos por la
jurisprudencia constitucional para el efecto, su reconocimiento y pago podrán
ser ordenados a través de la acción de tutela; y, (iii) en aplicación de la
figura jurídica del allanamiento a la mora, las EPS no podrán abstenerse de
reconocer y pagar la licencia de maternidad a sus afiliadas, en los casos en
que frente a la cancelación extemporánea de los aportes al sistema de seguridad
social en salud, o ante la ausencia de ésta, no hayan efectuado el respectivo
requerimiento al empleador o a la trabajadora -según el caso-, o no hayan
rechazado expresamente su pago.
En tal sentido, esta Sala precisó los
siguientes requisitos jurisprudenciales para ordenar el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad mediante la acción de tutela: (i) la falta de
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad permite presumir la
vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de la madre y de su hijo,
situación que puede ser desvirtuada por la EPS; (ii) la trabajadora cumple los
requisitos exigidos por la ley para la exigibilidad del derecho; con relación
al requisito legal de cotización ininterrumpida al Sistema durante el período
de gestación, si el período en que no se cotizó al Sistema es inferior o igual a
dos meses (8 semanas), las entidades promotoras de salud tienen la obligación
de pagar el total de la licencia de maternidad; y, (iii) la acción de tutela
fue interpuesta dentro del año siguiente a la fecha en que se causó el derecho.
6.3 Ahora bien,
como pasará a demostrase, los casos de la referencia cumplen los requisitos
exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad mediante la presente sentencia.
6.4 Expediente
T-1819256
6.4.1 De acuerdo
con lo indicado en el escrito de tutela[26]
y en concordancia con las pruebas que obran en el expediente de tutela, la Sra. Katerine Giovanetti Moreno se encuentra afiliada a Saludcoop EPS en calidad de cotizante
dependiente desde el 3 de febrero de 2007.[27]
El 9 de
septiembre de 2007, luego de un período de gestación de 39 semanas, la Sra.
Giovanetti Moreno dio a luz a su hija Vanessa Isabel Díaz Giovanetti.[28] En consecuencia,
solicitó ante Saludcoop EPS el pago de la licencia de maternidad, cuya
incapacidad médica fue dada por esa Entidad desde el 10 de septiembre de 2007
hasta el 2 de diciembre del mismo año.[29]
Sin embargo, mediante
comunicación del día 17 de septiembre de 2007, Saludcoop EPS le manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto
047 de 2000, dado que sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud no
fueron realizados de manera ininterrumpida durante el período de gestación, no
era posible acceder al pago de la prestación económica reclamada.[30]
Al respecto, en
el escrito de tutela, el apoderado judicial de la accionante precisó que el
sustento económico de su poderdante y el de su menor hija, dependen de su
salario mensual de $500.000.
6.4.2 En escrito del 11 de octubre de
2007, Saludcoop EPS explicó que en el presente caso no es posible efectuar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad reclamada, pues la
accionante no cotizó ininterrumpidamente al Sistema durante el período de
gestación. Esto por cuanto, dado que el parto tuvo lugar el 9 de septiembre de
2007 y que la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud se efectuó el
3 de febrero del mismo año, de 39 semanas de gestación, la actora sólo cotizó
31 semanas al Sistema, es decir, del término total de embarazo, no realizó los
aportes correspondientes a 8 semanas.
6.4.3 De acuerdo
con lo anterior, en primer lugar, para esta Corte es admisible presumir que la
negativa de Saludcoop EPS respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad presentada por la Sra. Giovanetti Moreno, vulnera su
derecho fundamental y el de su menor hija al mínimo
vital.
En efecto, es
claro que su sustento económico, dada su condición de trabajadora, se deriva de
la remuneración que percibe por la realización de su trabajo, esto es, $500.000.
Entonces, si se tiene que el salario devengado por la accionante corresponde al
monto de la licencia de maternidad reclamada, se puede concluir que el no
reconocimiento y pago de la prestación económica en comento, deriva en su falta
de recursos económicos para satisfacer las necesidades básicas propias y de su
menor hija, pues aquella constituye su única fuente de ingresos.
Al respecto, es
menester resaltar que durante el trámite de la presente acción de tutela, la
EPS no controvirtió la presunción indicada.
6.4.4 Con
relación a la segunda condición jurisprudencial indicada en esta Sentencia,
esto es, que la trabajadora reúna los requisitos
exigidos por la ley para la exigibilidad del derecho al reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad, es necesario indicar que Saludcoop EPS en el
escrito de contestación de la acción de tutela, señaló que el fundamento de su
decisión obedece al incumplimiento del requisito legal según el cual, la
trabajadora debe cotizar ininterrumpidamente al Sistema de Seguridad Social en
Salud durante el período de gestación.
De acuerdo con
el escrito de contestación aludido y de conformidad con las pruebas que obran
en el expediente de tutela,[31]
se tiene que de 39 semanas de gestación, la actora sólo cotizó 31 semanas al
Sistema, es decir, no realizó los aportes correspondientes a 8 semanas. Por
ello, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto en esta sentencia,
esta Corporación ordenará a Saludcoop EPS que proceda a pagar a la actora el valor total de la
licencia de maternidad que le corresponde.
6.4.5 Ahora bien, respecto del
requisito jurisprudencial según el cual, en los casos en que a través de la
acción de tutela se pretenda el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, aquella debe ser interpuesta dentro del año siguiente a la fecha en
que se causó el derecho, esta Sala considera que en el presente caso dicho
requisito se encuentra cumplido. En efecto, de acuerdo con los hechos que
fundamentan la presente acción de tutela, la Sra. Giovanetti Moreno dio a luz a
su hija el 9 de septiembre de 2007 e interpuso la presente acción de tutela el
4 de octubre de 2007, esto es, 25 días después del alumbramiento.
6.4.6 De esta
forma, aplicando el criterio jurisprudencial señalado en esta Sentencia, esta
Corte revocará la sentencia adoptada el 22 de noviembre de 2007 por el Juzgado
Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, mediante la cual se denegó la protección
de los derechos fundamentales invocados, y en su lugar, concederá la tutela
interpuesta y ordenará a Saludcoop EPS que en el término de 48 horas siguientes a partir de la
notificación de este fallo, proceda a pagar a la actora el valor total
de la licencia de maternidad que le corresponde.
6.5
Expediente T-1823824
6.5.1 La Sra.
Villamizar Rubio se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales EPS Seccional Norte de Santander, en calidad de cotizante independiente desde el 20 de abril de 2005.
El 14 de
diciembre de 2006, la Sra. Villamizar dio a luz a su hija María Isabela
González Villamizar, razón por la cual su médico ordenó su incapacidad por
licencia de maternidad desde esa fecha por un término de 84 días.[32]
En este sentido,
según lo afirmado en el escrito de recepción de la acción de tutela, como
consecuencia de su precaria situación económica, la accionante no realizó
oportunamente los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, de los meses
de enero, febrero y marzo de 2007. Sin embargo, el 3 de abril del mismo año,
canceló dichos aportes, así como la cotización del mes de abril. Igualmente, el
9 y 30 de mayo, efectuó los aportes correspondientes a los meses de mayo y
junio, respectivamente.
El 10 de mayo de
2007, solicitó ante la Entidad accionada el reconocimiento y pago de su
licencia de maternidad. No obstante, mediante Resolución  No. 0248 del 25 de
julio de 2007, el Instituto de Seguros Sociales EPS le comunicó que de acuerdo
con lo previsto en las normas que reglamentan el reconocimiento y pago de la
prestación económica aludida, debido a que sus aportes al Sistema de Seguridad
Social en Salud fueron realizados de manera extemporánea e interrumpida durante
el período de gestación, no era posible acceder a su petición.[33]
Al respecto, de
acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el ingreso mensual de la
Sra. Villamizar Rubio es de $640.000.[34]
Así mismo, en concordancia con el escrito de impugnación de la sentencia de
primera instancia, la Sra. Villamizar Rubio padece de una enfermedad denominada
“Púrpura Trobositopénica” y es madre cabeza de familia. En la misma oportunidad,
la actora manifestó que la tutela interpuesta busca evitar un perjuicio
irremediable en sus derechos fundamentales, pues debido a su difícil situación,
requiere del reconocimiento y pago inmediato de la prestación económica
solicitada.
6.5.2 Mediante escrito del 18 de julio de
2007, el Instituto de Seguros Sociales EPS Seccional Norte de Santander precisó
que al momento en que se causó el derecho a la licencia de maternidad, la
accionante se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones al Sistema,
debido a que en calidad de trabajadora independiente no realizó los aportes
correspondientes a los meses de junio y julio de 2006. Adicionalmente, la
Entidad señaló que la actora efectuó de manera extemporánea los aportes de los
últimos cuatro meses anteriores al parto. En tal sentido, el Instituto
manifestó: “Es de aclarar que el hecho de que como trabajadora dependiente
haya cotizado los ciclos 2006-05 y 2006-06, no la eximen de cotizar como
trabajadora independiente, pues para ello debía haber hecho el retiro en esa
calidad de cotizante y reingresar nuevamente como independiente al término de
la afiliación como dependiente, lo cual no hizo.”
6.5.3 Ahora
bien, en aplicación de los enunciados normativos de esta sentencia, esta Corporación
encuentra probado que la negativa del Instituto de Seguros Sociales EPS
Seccional Norte de Santander respecto de la solicitud de reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad presentada por la Sra. Villamizar Rubio el 10 de
mayo de 2006, vulnera su derecho fundamental y el de su menor hija al mínimo vital.
Esto por cuanto,
para esta Sala el sustento económico de la Sra. Villamizar se deriva del
ingreso que percibe su trabajo, el cual corresponde a la suma de $640.000
mensuales según las pruebas que obran en el expediente de tutela.[35] Por tanto, si se estima
que el ingreso corresponde al monto de la licencia de maternidad reclamada por
la actora, esta Sala advierte que el no reconocimiento y pago de esta prestación
económica implica que durante la etapa del parto, la accionante  no podrá satisfacer
sus necesidades básicas propias y de la menor María
Isabela González Villamizar.
En este sentido,
de acuerdo con el trámite surtido en el presente caso, el Instituto de Seguros
Sociales EPS Seccional Norte de Santander EPS no probó que su negativa de
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad exigida, no vulnera el
derecho fundamental al mínimo vital de la Sra. Villamizar Rubio y de su menor
hija.
6.5.4 En este orden, en concordancia con
lo sostenido por la EPS accionada, la decisión en cuestión se fundamenta en el incumplimiento de los requisitos legales para acceder al
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, esto es,  la cancelación
oportuna de por lo menos cuatro de los seis meses anteriores al momento del
parto, y la cotización ininterrumpida al Sistema de Salud durante el período de
gestación.
Con relación al
primer requisito legal, en el expediente no obra prueba alguna con relación a
que la Entidad accionada haya requerido o rechazado dichos aportes
extemporáneos antes de la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad presentada por su beneficiaria. Es decir, dado que el Instituto de
Seguros Sociales EPS Seccional Norte de Santander EPS omitió requerir o
rechazar los aportes extemporáneos al Sistema de Seguridad Social en Salud
efectuados por la accionante, operó la figura jurídica de allanamiento en la
mora, y en consecuencia, la EPS debe proceder a reconocer y pagar a favor de la
Sra. Villamizar Rubio la licencia de maternidad reclamada.
Respecto del segundo requisito legal, esta
Sala encuentra que de acuerdo con el escrito de contestación de la acción, la
negativa de la Entidad frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, obedece a que la Sra. Villamizar Rubio canceló los aportes
al Sistema de Salud de los meses de mayo y junio en calidad de cotizante
dependiente, y no en calidad de cotizante independiente como a juicio de la
Entidad correspondía. Por esta razón, estos aportes no fueron tenidos en cuenta
por el Instituto para efectos del pago, toda vez que “[P]ara ello [la
Sra. Villamizar Rubio] debía haber hecho el retiro en esa calidad de
cotizante y reingresar nuevamente como independiente al término de la
afiliación como dependiente, lo cual no hizo.”
Al respecto,
esta Corporación estima que el fundamento de la decisión aludida resulta a todas luces contrario al principio constitucional de
primacía de lo sustancial sobre lo formal.
En efecto, esta Corte considera que el argumento según el cual no es posible
acceder a la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad,
por cuanto dos de los aportes al Sistema de Salud durante el período de
gestación fueron realizados en calidad de cotizante dependiente, y no en
calidad de cotizante independiente, es insuficiente pues en todo caso la Sra. Villamizar Rubio cumplió el
requisito legal de cotización ininterrumpida al Sistema de Salud durante el período
de gestación. Por tanto, en aras de garantizar la primacía de los derechos fundamentales,
en este caso la calidad en que se hayan efectuado dichos aportes -trabajadora
dependiente o independiente-, no puede ser una razón válida a la luz de la
Constitución para negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
6.5.5 Por último, esta Sala encuentra que de
conformidad con los hechos que fundamentan la presente acción de tutela, la
Sra. Villamizar Rubio dio a luz a su hija el 14 de diciembre de 2006 e interpuso
la presente acción de tutela el 11 de julio de 2007, es decir, aproximadamente siete
meses después del nacimiento de su hija. Por tanto, para efectos de este fallo,
la presente solicitud de amparo cumple el requisito jurisprudencial relativo al
término previsto por la jurisprudencia constitucional para admitir la
procedencia de la acción de tutela en estos casos.
6.5.6 Así las
cosas, esta Corte revocará la sentencia adoptada el 6 de septiembre de 2007 por
la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, mediante
la cual se denegó la tutela interpuesta, y en su lugar, concederá la protección
invocada y ordenará al Instituto de Seguros Sociales EPS Seccional Norte de
Santander EPS que en el término de 48 horas siguientes
a partir de la notificación de este fallo, proceda a pagar a la Sra. Rosa Haydé
Villamizar Rubio el valor total de la licencia de maternidad que le
corresponde.
6.6
Expediente T-1825365
6.6.1 El 10 de
abril de 2007, Ada Luz González Thorrens, actuando como apoderada judicial de
Luisa Estela Díaz Bohórquez, interpuso acción de tutela
contra Sánitas EPS, por
considerar vulnerados los derechos fundamentales de su poderdante al mínimo
vital, vida, igualdad, salud y los derechos
fundamentales de los niños.
Para el efecto, la apoderada judicial de la Sra. Díaz Bohórquez
sostiene que su poderdante se encuentra afiliada a
Sánitas EPS en calidad de cotizante independiente desde el 1 de diciembre de
2005.[36]
El 5 de julio de
2006, luego de un período de gestación de 39 semanas, su representada dio a
luz.[37]
Como consecuencia del nacimiento de su hijo, la Sra. Díaz solicitó ante Sánitas
EPS el pago de su licencia de maternidad, cuya incapacidad médica por esta
Entidad fue dada desde el 5 de julio de 2006 hasta el 26 de septiembre del
mismo año.
En virtud de la
solicitud presentada por la Sra. Díaz Bohórquez, en comunicación del 17 de
julio de 2006, Sánitas EPS le
manifestó: “[N]o es posible acceder a su solicitud ya que no cumple con el
período mínimo de cotización y por tal razón se le liquida en cero.”[38]
En tal sentido,
de acuerdo con lo indicado en el escrito de tutela, dada la negativa de la EPS
frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad,
durante el período de la licencia de maternidad, el sustento económico de la
Sra. Díaz se deriva del ingreso que su cónyuge percibe como comerciante, el
cual es un poco más del mínimo. Al respecto, de acuerdo con las pruebas
que obran en el expediente, el ingreso mensual de la Sra. Díaz Bohórquez, es de
$408.000.[39]
6.6.2 En escrito dirigido el 2 de mayo de
2007 al juez de instancia, Sánitas EPS solicitó negar la tutela interpuesta.
Para fundamentar su solicitud, en primer lugar, la Entidad sostuvo que la
actora no cumple el requisito legal según el cual, para acceder al
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, las trabajadoras deben
cotizar de manera ininterrumpida al Sistema de Salud durante todo el período de
gestación. Por consiguiente, la EPS explicó: “[A] la fecha de inicio de la
licencia, esto es el 5 de julio de 2006, la Sra. Díaz Completó treinta y un
(31) semanas de cotización ininterrumpida, (contadas desde la fecha de su
afiliación como cotizante) y según el certificado de nacido vivo A 6450779, a
la fecha del parto contaba con treinta nueve (39) semanas de gestación.”
En segundo lugar, Sánitas EPS afirmó que partir
del 1 de agosto de 2006, la Sra. Díaz Bohórquez se encuentra afiliada a Sánitas
EPS en calidad de beneficiaria de su cónyuge. En este orden, la EPS adujo que en
aplicación de las normas que regulan el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, en el presente caso no es posible conceder la pretensión en
comento, toda vez que para ello, durante el término de la licencia la
trabajadora debe cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, “[S]ituación
que no se dio en el caso que nos ocupa, toda vez que la Sra. Díaz es
beneficiaria amparada desde el 1 de agosto de 2006 y su licencia de maternidad
inició el 5 de julio de 2006.”
6.6.3 En virtud
de las consideraciones generales de esta sentencia, al igual que en los casos
expuestos anteriormente, la Sala encuentra probado que la negativa de Sánitas
EPS frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad
reclamada por la Sra. Díaz Bohórquez vulnera su derecho fundamental y el de su
menor hijo al mínimo vital.
En efecto, si se
tiene que en concordancia con las pruebas allegadas durante el trámite de la
acción de tutela,[40]
el sustento económico de la Sra. Díaz Bohórquez depende
de un salario mínimo mensual, y que por tanto, éste es
el monto de la licencia de maternidad solicitada, esta Sala encuentra que la
negativa de la EPS respecto de dicha solicitud vulnera su
derecho fundamental y el de su menor hijo al mínimo
vital.
En este punto,
es preciso reiterar el criterio jurisprudencial señalado en los enunciados
normativos de esta sentencia, en relación con la valoración de la afectación
del derecho fundamental al mínimo vital de la accionante. Al respecto, para
esta Sala es claro que las circunstancias económicas favorables del cónyuge de
la Sra. Díaz Bohórquez o de su núcleo familiar, o su
nueva condición de beneficiaria de aquel, no desvirtúa la presunción relativa a
la vulneración del derecho fundamental invocado, pues tal y como lo sostuvo
esta Corporación, “[L]a trabajadora que ha cotizado al sistema general de seguridad social
adquiere el derecho al pago de la prestación, ajena e independientemente, a su
situación familiar, sin que exista una
motivación jurídica para que esta tenga incidencia en el reconocimiento de un
derecho personal y propio.”[41]
(Negrilla fuera del texto original).
Por
consiguiente, en este caso, el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad a favor de la Sra. Díaz Bohórquez, en virtud de sus aportes al
Sistema de Salud durante el período de gestación, independientemente de que a
partir del 1 de agosto de 2007 hubiera adquirido la calidad de beneficiaria de
su cónyuge, implica la protección de sus derechos adquiridos, así como la salvaguarda
sus derechos fundamentales.
Ahora bien,  durante
el trámite de la acción, Sánitas EPS no controvirtió la presunción indicada en
el sentido de sostener que su negativa de reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad exigida, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital de la
Sra. Díaz Bohórquez y de su menor hijo.
6.6.4 En
consideración del escrito de contestación de la acción,
la negativa de la Entidad respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad, obedece a que la Sra. Díaz Bohórquez omitió la
cotización de ocho semanas al Sistema de Salud  durante el período de
gestación. Por tanto, en consideración del criterio jurisprudencial expuesto en
esta sentencia relativo a la inaplicación de los requisitos legales exigidos
para acceder al reconocimiento y pago de la prestación económica en comento en
los casos en que se encuentra probada la afectación del derecho fundamental al
mínimo vital, esta Corporación ordenará a Sánitas EPS que proceda a pagar a la actora el valor total de la
licencia de maternidad que le corresponde.
6.6.5 Finalmente, esta Sala encuentra que
la presente solicitud de amparo cumple el requisito jurisprudencial relativo al
término previsto por la jurisprudencia constitucional para admitir la
procedencia de la acción de tutela en estos casos. Esto por cuanto de
conformidad con los hechos que fundamentan la presente acción de tutela, la
Sra. Díaz Bohórquez dio a luz a su hijo el 5 de julio de 2006 e interpuso la
presente acción de tutela el 10 de abril de 2007, es decir, aproximadamente
nueve meses después del alumbramiento.
6.6.6 En virtud
de lo expuesto, esta Corte revocará la sentencia adoptada el 10 de julio de
2007 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla, mediante la cual
se denegó la tutela interpuesta, y en su lugar, concederá la protección
invocada y ordenará a Sánitas EPS que en el término de
48 horas siguientes a partir de la notificación de este fallo, proceda a pagar
a Luisa Estela Díaz Bohórquez el valor total de la licencia de
maternidad que le corresponde.
6.7
Expediente T-1827192
6.7.1 El 11 de
enero de 2008, la menor Jessica Marcela Silva Castro interpuso acción de tutela ante el Juzgado Veintiuno
Civil Municipal de Bogotá contra Salud Total EPS, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida y salud.
Según las
pruebas que obran el expediente de tutela y lo afirmado al respecto en el
escrito de la acción, la accionante, quien tiene 17
años de edad,[42]
se encuentra afiliada a Salud Total EPS en calidad de
cotizante dependiente desde el 16 de marzo de 2007.[43] Al respecto, la actora
señaló que en la actualidad su vinculación laboral se deriva de un contrato de
aprendizaje suscrito con la Sociedad Grasco Ltda.[44]
El 15 de
noviembre de 2007, la actora dio a luz a su hija María Fernanda Cepeda Silva.[45] En virtud del
nacimiento de su hija, solicitó ante Salud Total EPS el pago de su licencia de
maternidad, cuya incapacidad médica por esta Entidad fue dada desde el 15 de
noviembre de 2007 por un término de 84 días.[46]
Sin embargo, el 22 de noviembre de 2007, Salud Total EPS negó el reconocimiento y pago de la prestación económica en
cuestión, toda vez que “[E]l número de semanas de cotización fue inferior al
número de semanas de gestación,”.[47]
Por último, en
el escrito de la acción, la actora manifestó que como consecuencia de la
decisión de Salud Total EPS, se encuentra atravesando una difícil situación
económica, pues es “[M]adre soltera, estudiante en la actualidad en el SENA,
patrocinada por la sociedad Grasco, sin ningún otro ingreso con los que pueda
subvencionar mis necesidades mínimas,”. Al respecto, de acuerdo con las pruebas
que obran en el expediente de tutela,[48]
la actora percibe un ingreso mensual de $434.000.
6.7.2 Ahora bien, mediante escrito del 18
de enero de 2008, Salud Total EPS solicitó ante el juez de tutela denegar el
amparo invocado. En tal sentido, la Entidad explicó que la actora no reúne los
requisitos legales para acceder al reconocimiento y pago de la prestación
económica exigida, toda vez que no efectuó las cotizaciones de los meses de
febrero y marzo, así como 15 días del mes de abril de 2007.
6.7.3 De acuerdo
con lo anterior, en consideración de los fundamentos jurídicos de esta
sentencia, esta Corte advierte que la negativa de Salud Total EPS respecto de
la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad presentada
por la menor Silva Castro, vulnera su derecho fundamental y el de su menor hija
al mínimo vital.
Esto por cuanto,
esta Sala observa que el sustento económico de la actora se deriva de su
vinculación laboral mediante contrato de aprendizaje con la Sociedad Grasco Ltda.
Por consiguiente, si se tiene que el salario devengado por la accionante
corresponde al monto de la licencia de maternidad reclamada, esto es, $434.000,
y que ésta constituye su única fuente de ingresos durante la época del parto, se
puede afirmar que la negativa de Salud Total EPS frente a la solicitud de reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad, vulnera el derecho fundamental al mínimo
vital de la menor accionante y de su hija.
Al respecto, es necesario
tener en cuenta que durante el trámite de la presente acción de tutela, Salud
Total EPS no controvirtió la presunción relativa a la vulneración del derecho
fundamental al mínimo vital de la actora, como consecuencia de su decisión
respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la prestación económica
en cuestión.
6.7.4 Ahora bien, de conformidad con lo
afirmado por Salud Total EPS en su escrito de contestación de la acción, no es
posible acceder a la pretensión a ludida, toda vez que la menor Silva Castro no
cumple el requisito legal de cotización ininterrumpida al Sistema de Salud
durante el período de gestación. En efecto, la Entidad sostuvo que la actora no
efectuó las cotizaciones de los meses de febrero y marzo, así como 15 días del
mes de abril de 2007.[49]
Sin embargo,
esta Sala considera que en atención a las circunstancias particulares que
fundamentan el presente caso, a fin de garantizar los derechos fundamentales de
la menor accionante y de su hija recién nacida, es necesario conceder la
protección constitucional invocada y ordenar a Salud Total EPS que reconozca y
pague el valor total de la prestación económica
reclamada.
Esto por cuanto,
de conformidad con la jurisprudencia constitucional,[50] la condición de sujeto
de especial protección de la accionante no sólo se deriva de la aplicación del
artículo 43 de la Constitución Política, esto es, de su situación con ocasión
al parto, sino también de lo dispuesto en los artículos 13, 44 y 45 de la
Carta, dada su condición de menor de edad. Es decir, en virtud de las normas
constitucionales indicadas, el Estado tiene el deber de garantizar de manera
efectiva, prevalente y reforzada el ejercicio de sus derechos fundamentales;
deber que en todo caso, adquiere particular relevancia en sede de tutela.
Entonces, para
esta Sala, la condición de sujeto de especial protección constitucional de la
menor Silva Castro, dada su edad y su situación con
ocasión al parto, y la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital
como consecuencia de la negativa de Salud Total EPS frente a la solicitud de
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, son razones suficientes
para conceder el amparo constitucional invocado y ordenar a esa Entidad que
pague el valor total de dicha licencia.
6.7.5 Por último, con relación al requisito jurisprudencial según el cual, en los
casos en que a través de la acción de tutela se pretenda el reconocimiento y
pago de una licencia de maternidad, aquella debe ser interpuesta dentro del año
siguiente a la fecha en que se causó el derecho, esta Sala considera que en el
presente caso el requisito señalado se encuentra satisfecho. En efecto, de
acuerdo con los hechos que fundamentan la presente acción de tutela, la menor
Silva Castro dio a luz a su hija el 15 de noviembre de 2007. En este orden, se
tiene que la actora interpuso la presente acción de tutela el 11 de enero de
2008, y que por tanto, la presente solicitud de amparo fue interpuesta en el
término establecido en el requisito jurisprudencial examinado.
6.7.6 En conclusión,
debido a que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos
exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar mediante la acción
de tutela el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, esta Corte
revocará la sentencia adoptada el 24 de enero de 2008 por el Juzgado Veintiuno
Civil Municipal de Bogotá, mediante la cual se denegó la tutela interpuesta, y
en su lugar, concederá la protección invocada y ordenará a Salud Total EPS que en el término de 48 horas siguientes a partir de la notificación
de este fallo, proceda a pagar a Jessica Marcela Silva Castro el valor total
de la licencia de maternidad que le corresponde.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la decisión adoptada el veintidós (22) de noviembre
de 2007 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, mediante la
cual se negó el amparo solicitado por Katerine Giovanetti Moreno dentro del
trámite de la acción de tutela instaurada contra
Saludcoop EPS, y en su lugar, CONCEDER la protección de sus derechos fundamentales y de su menor hija a la
vida digna, mínimo vital y los derechos fundamentales de los niños.
Segundo.- ORDENAR a Saludcoop
EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de esta Sentencia, proceda a cancelar a la actora el valor total de la licencia
de maternidad que legalmente le corresponde.
Tercero.- REVOCAR la decisión adoptada el seis (6) de septiembre de 2007 por la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la cual
se negó el amparo solicitado por Rosa Haydé Villamizar Rubio dentro del trámite
de la acción de tutela instaurada contra el Instituto de Seguros Sociales EPS
Seccional Norte de Santander, y en su lugar, CONCEDER la protección de sus derechos
fundamentales y de su menor hija a la vida digna, mínimo vital y los derechos
fundamentales de los niños.
Cuarto.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales EPS Seccional
Norte de Santander que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, proceda a cancelar a la actora el valor total de la
licencia de maternidad que legalmente le corresponde.
Quinto.- REVOCAR la decisión adoptada el diez (10) de julio de 2007 por el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se negó el amparo
solicitado por Luisa Estela Díaz Bohórquez dentro del trámite de la acción de
tutela instaurada contra Sánitas EPS, y en su lugar, CONCEDER la protección de sus derechos
fundamentales y de su menor hijo a la vida digna, mínimo vital y derechos fundamentales
de los niños.
Sexto.- ORDENAR
Sánitas EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, proceda a cancelar a la actora el valor total de la
licencia de maternidad que legalmente le corresponde.
Séptimo.- REVOCAR la decisión adoptada el veinticuatro 24) de enero de 2008 por el
Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Bogotá, mediante la cual se negó el amparo
solicitado por Jessica Marcela Silva Castro dentro del trámite de la acción de
tutela instaurada contra Salud Total EPS, y en su lugar, CONCEDER la protección de sus
derechos fundamentales y de su menor hija a la vida digna, mínimo vital y
derechos fundamentales de los niños.
Octavo.- ORDENAR
Salud Total EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, proceda a cancelar a la actora el valor total de la
licencia de maternidad que legalmente le corresponde.
Noveno. DÉSE
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Constitución Política, artículo 44: “Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, (…). Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. (…). Los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás.”
[2] Al respecto, se puede consultar el Convenio Nº 3 sobre la
Protección de la Maternidad de 1919 proferido por la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), ratificado por la Ley 129 de 1931; la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
aprobada en  Colombia por la Ley 51 de 1981;
[3] En el mismo sentido, se pueden consultar
entre otras, las siguientes normas: Decreto
047 de 2000  “Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan
otras disposiciones.”, artículo 3;  Decreto 1804 de 1999  “Por el cual se
expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”, artículo 21; Decreto 1406 de
1999  “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la
Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de
diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del
Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se
establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se
dictan otras disposiciones.”; Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la
afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los
beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud”,
artículo 28, literal c y artículo 63; y el Decreto 956 de 1996 “Por
el cual se reglamenta el numeral 1o. del artículo
236 del
Código Sustantivo del trabajo, subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de
1990”, artículo 1.
[4] Artículo 157 de la ley 100 de 1993.
[5] De conformidad con la ley 100 de 1993, el Sistema de
Seguridad Social en Salud está compuesto por el régimen contributivo y
subsidiado. Así, el artículo 202 de la citada ley indica que el régimen
contributivo “[E]s un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual
y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el
afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.” Por su parte, el
artículo 211 señala que el régimen subsidiado“[e]s un conjunto de normas que
rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización
subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que
trata la presente Ley.”
[6] Al respecto, se pueden consultar entre muchas otras, las sentencias
T-136 de 2008, T-022 de 2007, T-543 de 2006, T-1024 de 2006, T-791 de 2005,
T-640 de 2004 y T-653 de 2002.
[7] En la sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araújo
Rentería, esta Corporación indicó con relación a la finalidad del
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, y de sus efectos sobre la
efectividad del derecho fundamental al mínimo vital de la madre y de su hijo
recién nacido, lo siguiente: “[u]na manifestación expresa de la protección a
la maternidad, es el derecho al reconocimiento y pago del descanso remunerado
por maternidad o licencia de maternidad, derecho consagrado por el ordenamiento
legal vigente (artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo) en favor de la
madre trabajadora que con ocasión del embarazo y parto, requiere de un descanso
que le permita recuperarse físicamente y cuidar de su hijo, para lo cual
resulta indispensable, contar con los medios económicos que le permitan velar
por su subsistencia y la de su menor hijo, en la época próxima y posterior al
parto, con las mismas condiciones que si se encontrara laborando.” (Negrilla
fuera del texto original).
[8] Ver entre otras, las sentencias: T-597 de 2007, T-541 de 2007, T-032
de 2007, T-487 de 2006, T-664 de 2002,  T-148 de 2002 y T-907 de 2001.
[9] En la sentencia T-022 de 2007 M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, la
Corte sintetizó tales requisitos así: “Para
hacer efectivo el pago de lo correspondiente a la licencia de maternidad, el
conjunto de normas que desarrollan esta temática ha reconocido ciertos
requisitos que deben cumplirse para hacer exigible dicha prestación. En efecto,
del artículo 63 del Decreto 806 de 1998, el artículo 3 del Decreto 047 de 2000
y el mismo Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 236 se desprenden estos
requisitos: (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de
gestación; (ii) haber cancelado en forma completa el aporte durante el año
anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al
menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se
causa el derecho y (iv) no encontrarse en mora en dicho momento.” Igualmente, se puede consultar la sentencia T-091 de 2005 (M.P. Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa).
Respecto
de la necesidad del cumplimiento de  los requisitos exigidos por la ley para
que el derecho a la licencia de maternidad se haga exigible, la jurisprudencia
constitucional ha insistido en que “[D]icho cumplimiento no puede
representar un obstáculo para el goce efectivo de los derechos fundamentales de
los beneficiarios de esta prestación económica (sentencias T-1116 de 2006 y T-789 de 2005).  Sentencia T-586A de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[10] Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[11] Sentencias T-365 de 2007 y T-817 de 2007.
[12] Tales requisitos legales se encuentran previstos principalmente
en las siguientes normas:
1.
Decreto 806 de 1998, artículo 63. “Licencias de maternidad. El
derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de
maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período
igual al período de gestación.”
2.
Decreto 1406 de 1999, articulo 24: “Lugar y plazo para la
presentación de la declaración de autoliquidación de aportes. Los
pequeños aportantes deberán presentar la autoliquidación de aportes al Sistema
de Seguridad Social Integral, y efectuar el pago de las cotizaciones correspondientes
a los diferentes riesgos cubiertos por aquél, en los sitios determinados por
las entidades administradoras, dentro del mes calendario siguiente al laborado,
a más tardar en las siguientes fechas: Pequeños Aportantes: Ultimo dígito del
NIT o C.C. / Vencimiento: (No incluye dígito de verificación) 1 y 2 el 4o. día
hábil;  3 y 4 el 5o. día hábil; 5 y 6 el 6o. día hábil; 7 y 8 el 7o. día
hábil;  9 y 0 el 8o. día hábil.”
3.
Decreto 047 de 2003, artículo 3: “2. Licencias por maternidad. Para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
Lo
previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de
cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice
un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las
condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago
de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.”
[13] Al respecto, entre otras, pueden consultarse las sentencias T-
408 de 2006, T-139 de 1999, T-210 de 1999, T-175 de 1999, T-362 de 1999, T-496
de 1999, T-568 de 1996 entre otras.
[14] Sentencia T-872 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[15] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[16] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido, se pueden
consultar las sentencias T-053 de 2007 y T-530 de 2007.
[18] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[19] Se pueden consultar las sentencias T-053 de 2007  y T-487 de
2006.
[20] En este sentido, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-122 de 2007,
T-983 de 2006, T-615 de 2005, T-922 de 2004 y T-1068 de 2003.
[21] Al respecto, se pueden consultar entre otras, las sentencias
T-390 de 2001 y T-1600 de 2000, T-950 de 2000, T-258 de 2000 y T-458de 1999.
[22]
Sentencia T-1224 de 2001 MP. Dr. Álvaro Tafúr Galvis.
[23] Sobre el particular, ver  entre otras, las sentencias: T-543 de
2006, T-496 de 2006, T-1024 de 2006, T-791 de 2005, T-
1324 de 2005, T-1020 de 2005, T-640 de 2004, T-653 de 2002 y T-1463 de 2000.
[24] MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25] MP. Dr. Álvaro Tafúr Galvis.
[26] Adicionalmente, el 9 de octubre de 2007,
la accionante reiteró los hechos que fundamentan la presente acción de tutela,
mediante declaración juramentada ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Maicao. Folios 28 y 29, cuaderno 2.
[27] Cfr. Folio 59, cuaderno 2.
[28] Cfr. Folio
10, cuaderno 2.
[29] Cfr. Folio
15, cuaderno 2.
[30] Cfr. Folio
11, cuaderno 2.
[31] Cfr. Folios
34 a 39, cuaderno 2.
[32] Cfr. Folio 2, cuaderno 2.
[33] Cfr. Folios 3, 6 y 31 a 34, cuaderno 2.
[34] Cfr. Folio
27, cuaderno 2.
[35] Cfr. Folios
1 y 27, cuaderno 2.
[36] Cfr. Folio
6, cuaderno 2.
[37] Cfr. Folio 16, cuaderno 2.
[38] Cfr. Folio 15, cuaderno 2.
[39] Cfr. Folios
11 al 13, cuaderno 2.
[40] Ibídem.
[41] Sentencia T-136 de 2008. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[42] Cfr. Folio
8, cuaderno 2.
[43] Cfr. Folios
14 y 15, cuaderno 2.
[44] Cfr. Folios
12 y 13, cuaderno 2.
[45] Cfr. Folio
10, cuaderno 2.
[46] Cfr. Folio
5, cuaderno 2.
[47] Cfr. Folio
6, cuaderno 2.
[48] Cfr. Folio
9, cuaderno 2.
[49] Cfr. Folio
9, cuaderno 2.
[50] Al respecto se pude consultar entre
otras, las sentencias T-874 de 2007, T-702 de 2007, T-631
de 2007, T-326 de 2007, T-977 de 2006, T-1067 de 2005, T-280 de 2002, T-821 de
2001, T-117 de 1999, T-752 de 1998, T-248 de 1997 y SU-225 de 1998.