SU544-01
Sentencia SU
Sentencia SU.544/01
EXCEPCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD-No
aplicación frente a acto administrativo subjetivo
La Corte ha inadmitido la posibilidad de
que la administración acuda a la excepción de inconstitucionalidad, para
inaplicar actos administrativos subjetivos.
REVOCACION
DIRECTA DE NOMBRAMIENTO-Administración
debe acudir a la jurisdicción
Si la administración pretende revocar
nombramientos supuestamente violatorios del ordenamiento jurídico, debe acudir
a la jurisdicción a fin de que ésta resuelva sobre la procedencia de dicha
decisión.
DERECHO DE ACCESO
A CARGOS PUBLICOS-No debe
haber duda sobre titularidad del derecho subjetivo a ocupar el cargo
Unicamente cuando no está en discusión la
titularidad del derecho subjetivo a ocupar el cargo público, se puede
considerar la existencia de una amenaza o violación del derecho fundamental,
susceptible de protección por vía de tutela.  Si la afectación proviene de la
duda sobre la titularidad o de la violación de otro derecho fundamental, la
consideración sobre una violación al derecho fundamental al acceso y desempeño
de funciones públicas depende de que aquellas cuestiones sean resueltas de
antemano.
DERECHO DE ACCESO
A CARGOS PUBLICOS-Alcance
El derecho a acceder a cargos públicos
debe entenderse en el sentido de inmunizar a la persona contra las decisiones
estatales que de manera arbitraria le impida acceder a un cargo público, a no
ser desvinculado de manera arbitraria del mismo y, ocupando uno, que no se le
impida arbitrariamente el ejercicio de sus funciones.
ACCION DE TUTELA-Procedencia pago de indemnización
Corresponde al juez determinar cuál es
el mecanismo idóneo para lograr la protección del derecho fundamental afectado.
Cuando resulta imposible lograr el restablecimiento de las condiciones de ejercicio
del derecho fundamental violado –garantizar el ejercicio in natura-, el juez de
tutela está en la obligación de disponer que se indemnice a la persona.
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Inexistencia
cuando no es viable la protección in natura del derecho fundamental
Si el mecanismo principal únicamente
permite una indemnización, en principio resulta imposible acudir a la tutela
como mecanismo transitorio. En estos casos el perjuicio no es irremediable,
porque el ciudadano siempre obtendrá la satisfacción de sus derechos a través
de la acción principal, sin peligro alguno de daños irreparables, pues está de
por medio una satisfacción meramente patrimonial, que en todo caso le será
reconocida de manera integral.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia cuando hay caducidad de la
acción principal
No existe obligación alguna de iniciar el
proceso ordinario antes de acudir a la tutela. Basta que dicha posibilidad esté
abierta al interponerse la demanda. Con todo, debe observarse que, a fin de no
desnaturalizar la figura, en aquellos casos en los cuales las acciones
ordinarias están sujetas a caducidad o, en general, a limitaciones temporales,
en principio le asiste al demandante la carga de iniciar la acción pertinente,
sea al momento de interponerse la acción o durante su trámite -si el término de
caducidad opera durante el trámite-. La anterior exigencia guarda relación
directa con la naturaleza cautelar de la tutela transitoria, pues de caducar o
prescribir las posibilidades de acceso a la administración de justicia por
causas imputables al demandante, mal puede la tutela fungir como mecanismo para
revivir los términos ordinarios. De ser así, la tutela perdería todo carácter
transitorio. De tramitarse, a pesar de dicho efecto jurídico, se tornaría en
principal. En consecuencia, si los términos de caducidad o prescripción de la
acción principal ya han operado, no es procedente la tutela como mecanismo
transitorio.
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA-Imposibilidad
de otorgar más de lo que puede dar el mecanismo principal
La tutela transitoria tiene como objeto la
adopción de medidas de carácter temporal correspondientes a la duración del
proceso ordinario, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable.
Consustancial a este fin es que el alcance de la medida de protección (medida
cautelar), no resulte superior al objetivo final del medio ordinario, ni anule
el sentido de éste. La imposibilidad de que la medida cautelar sea superior o
más intensa que el resultado final del medio ordinario se convierte en
exigencia, porque si es necesaria una medida de protección transitoria mayor a
la brindada por el mecanismo ordinario, éste se torna ineficaz, de suerte que
no puede la tutela fungir como mecanismo temporal. Así mismo, desnaturaliza la
tutela transitoria el hecho que la medida temporal de protección anule el
proceso ordinario, pues, de igual manera, la tutela se convertiría  en
mecanismo definitivo.
ACTO
ADMINISTRATIVO-Publicidad
no tiene relación con su existencia sino con su oponibilidad
Podría aducirse que el acto nunca fue
notificado, razón por la cual es inexistente e imposible de demandar. La Corte
no comparte esta postura. La publicidad de los actos jurídicos –leyes o actos
administrativos- no tiene relación con su existencia, sino con su oponibilidad.
El demandante al acudir a la tutela, alegando la existencia del mencionado acto
administrativo, realmente confiesa conocer el contenido del acto, lo que
constituye, para efectos constitucionales, una notificación por conducta
concluyente. De ahí que, durante el trámite de la tutela no pudiera
considerarse (i) que el acto era inexistente, por contrariar la función de la
notificación dentro de los trámites administrativos y (ii) que el acto era
desconocido, ya que desconoce la actuación misma del demandante.
DERECHO DE ACCESO
A CARGOS PUBLICOS-Designación
de otra persona para ejercer el cargo de Registrador Nacional/ACCION DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA REINTEGRO AL CARGO
El supuesto desconocimiento del derecho
a acceder a cargos públicos sería el resultado de la designación de otra
persona para ocupar el cargo que ejercía el demandante. Así, no podría,
mediante la tutela y sin consideración de los derechos de quien fue designado,
ordenarse el reintegro. El ejercicio del derecho en cuestión, al analizarse el
caso particular, implica tener presente la normatividad relativa a las
condiciones bajo las cuales se puede acceder a un cargo, aquellas bajo las
cuales puede ser retirado, etc. Habiéndose retirado el demandante de su cargo,
por efecto de un acto administrativo de designación de otra persona,
necesariamente la jurisdicción constitucional se vería forzada a entrar a
analizar temas de estricto resorte legal, lo cual, en el presente caso, no le
compete. Dicho análisis es de competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa y únicamente en dicha instancia podría, eventualmente, tenerse
presentes los derechos de los terceros que podrían verse afectados por la
decisión. De ahí que no pueda reputarse ineficaz el medio ordinario: acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
DERECHO DE ACCESO
A CARGOS PUBLICOS Y PERJUICIO IRREMEDIABLE-Nombramiento de la otra persona está amparado por
presunción de legalidad
El derecho a acceder a cargos y
funciones públicas. Tal como se indicó, en el presente caso la eventual
violación o amenaza a dicho derecho estaría representada en el hecho de que el
demandante no puede ejercer el cargo. ¿Cómo se evitaría el perjuicio
irremediable, habida consideración de que otra persona ocupa el cargo? La única
solución consistiría en remover a dicha persona. Sin embargo, ello resulta
jurídicamente imposible, pues su nombramiento está amparado por la presunción
de legalidad, la cual sólo es posible desvirtuar por los cauces judiciales
correspondientes, y no mediante la acción tutela. Este hecho, por otra parte,
desvirtúa el carácter inminente del daño, pues habiéndose consolidado un
derecho subjetivo en cabeza de otra persona para ocupar el cargo, desaparece la
opción de prever el daño o mitigar sus efectos, sin entrar a analizar la
existencia del derecho que ampara a quien ahora funge como Registrador Nacional
del Estado Civil. Se podría optar, por ordenar el pago de la indemnización. Sin
embargo, no se estaría frente a la amenaza que se busca conjurar, sino frente
al reconocimiento de la violación del derecho, asunto que no es objeto del
presente juicio, sino que debe tramitarse ante la justicia contenciosa
administrativa. Por lo tanto, como no se aprecia perjuicio irremediable alguno
que se pudiera evitar, no procede la tutela como mecanismo transitorio.
Referencia:
expediente T-270648
Acción de Tutela
instaurada por Jaime Calderón Brugés contra el Consejo Nacional Electoral.
Magistrado Ponente:
Dr.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá D. C., mayo
veinticuatro (24) de dos mil uno (2001).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de los
fallos adoptados por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito y el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en relación con la demanda de tutela
instaurada por Jaime Calderón Brugés contra el Consejo Nacional Electoral.
I. ANTECEDENTES.
Nulidad de la sentencia T-441 de 2000.
El accionante, doctor Jaime Calderón
Brugés, solicitó el 30 de junio de 2000 que se declarara la nulidad de la
sentencia T-441 del mismo año, proferida por la Sala Primera de Revisión, por
considerar que este fallo desconoció lo establecido por la Corte Constitucional
en las sentencias C-011 de 1994, SU 640 de 1998, C-069 de 1995 y C-037 de 2000.
Estas providencias sirvieron al Tribunal para señalar la distinción entre los
periodos institucionales y personales para ejercer cargos de elección, como
también para señalar la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad
contra actos administrativos de carácter particular.
En concepto del accionante, la sentencia
T-441 de 2000 “ ... de manera extraordinaria y paradójica se aparta del
criterio unificado por la Honorable Sala Plena de la Corporación, para revivir
el artículo 33 Transitorio que había perdido actualidad como también perdido su
eventualidad, pues que ya fue agotado con la elección del primer registrador
Nacional del Estado Civil ...”.
Mediante el auto 080 del 24 de agosto de
2000, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la nulidad de la
Sentencia T-441 de 2000. Entre los argumentos expuestos por la Corporación como
fundamento para declarar la nulidad aparecen los siguientes:
“... estima la
Corte que la Sentencia T-441 de 2000 sí se aleja de los criterios
jurisprudenciales, puesto que el fallo atacado aplicó el artículo 33
transitorio de la Carta Política, norma que, siguiendo la misma interpretación
que ha hecho esta Corporación en las citadas providencias, ha debido
considerarse sin vigencia actual, por haberse extinguido en el tiempo la
hipótesis en ella prevista. A la luz de la citada jurisprudencia de la Corte,
dicho precepto superior ya produjo efectos y su fuerza normativa se agotó,
motivo por el cual la Sala de Revisión no podía revivirlo, existiendo, como
existe, norma de carácter permanente.
Por
otra parte, aunque resulta ser cierto que en ninguna de las sentencias citadas
se hizo alusión expresa al caso del Registrador Nacional del Estado Civil, no
existe razón alguna, desde el punto de vista de la competencia para que una
Sala de Revisión de la Corte -y no la Sala Plena- haya variado en ese caso el
criterio generalizado en la jurisprudencia. A este funcionario se le aplicó, cambiando
la orientación jurisprudencial, un criterio distinto al que se tuvo en cuenta
en los casos de las normas referentes al Procurador General de la Nación, el
Fiscal General de la Nación, los magistrados, los gobernadores y alcaldes.
En la referencia que
hace la Carta al período del Registrador, le asigna una duración de cinco años
(artículo 266), y no se introduce distinción alguna, mientras que la norma
transitoria 33 señaló tanto la fecha en que debía dejar el cargo la persona que
para la época de promulgación de la Constitución lo ocupaba, como la fecha de
iniciación del período del nuevo Registrador.
Así pues, por la
vía de aplicar una norma transitoria cuya vigencia se había extinguido en el
caso concreto, la Sala de Revisión, sin que le correspondiera hacerlo, sentó un
criterio marcadamente diferente a los anteriores provenientes de la Corte en lo
relativo al período y en lo concerniente a su carácter, que estimó objetivo,
introduciendo así una excepción a la línea jurisprudencial ya trazada. Desde
luego -vale la pena advertirlo-, la Corte puede cambiar ese sentido de su
jurisprudencia al respecto. No es eso lo que aquí se censura sino el hecho de
que la modificación no haya sido introducida por el Pleno de la Corporación,
única instancia competente para ello.
Bajo los
criterios acogidos por la jurisprudencia de la Corte, debía entenderse que la
norma transitoria no tenía en la actualidad aplicación, y además no podía la
Sala de Revisión cambiar la jurisprudencia sobre el carácter subjetivo del período.
No obstante, en la Sentencia T-441 de 2000, se expone un criterio contrario.
2. El segundo
argumento para denegar la protección, consistió en que el Consejo Nacional
Electoral, al revocar o desconocer el acto de confirmación del nombramiento del
actor, mediante el cual se declaró que éste había sido nombrado ‘para un
período de cinco años contados a partir de la fecha de su posesión’, no había
vulnerado el debido proceso, en la medida en que el peticionario no tenía
derecho a permanecer en el cargo por ese término, sino que solamente podía
completar el período de su antecesor, y ello de conformidad con la
interpretación que el juez de revisión hizo de las normas constitucionales que
rigen esa materia. Se dijo en la parte motiva:
‘2.3. La cuestión
de fondo se reduce a determinar si el acto administrativo en virtud del cual se
señaló que el periodo del Registrador era de 5 años, configura una situación
subjetiva particular y concreta a favor del actor y que, en tal virtud, no
podía el Consejo Nacional Electoral proceder a la elección del nuevo
Registrador. En tales condiciones, la Sala resuelve la situación planteada en
los siguientes términos:
La jurisprudencia
de la Corte se ha orientado, en el sentido de reconocer el respeto que merecen
las situaciones jurídicas individuales o los derechos reconocidos a una persona
mediante un acto administrativo, lo cual inhibe a la administración para revocarlo,
sin el consentimiento escrito y expreso del titular del derecho.
(...)
Sin embargo,
considera la Sala que el caso del demandante es diferente, porque es
inadmisible sostener que el acto administrativo que confirmó su nombramiento
creó el derecho a ejercer el cargo de Registrador por un periodo de 5 años, a
partir de su posesión, por las siguientes razones: i) constitucionalmente el
periodo del Registrador es institucional u objetivo y no subjetivo, como ya se
explicó; ii) los periodos de los cargos, se establecen por el derecho objetivo,
independientemente de la situación personal de quien vaya a ocuparlos; por lo
tanto, lo relativo a la regulación de dichos periodos es materia que concierne
exclusivamente a la Constitución y a la ley, y pueden ser extinguidos o
modificados por reformas a éstas, sin que se puedan alegar derechos adquiridos
derivados de un periodo regulado por norma anterior; iii) los actos de
nombramiento o de confirmación del cargo, en consecuencia, no pueden determinar
los periodos de los cargos, porque ello escapa a la competencia del órgano que
hace el nombramiento o la elección, quien se debe limitar simplemente a expedir
el acto condición que coloca a la persona escogida para ocupar el respectivo
cargo dentro de la situación general prevista por la Constitución o la ley; iv)
en definitiva, los actos administrativos mencionados, esto es, los de
nombramiento o elección para los referidos cargos, nada agregan ni innovan el
ordenamiento jurídico que rige los periodos, pues éstos sólo concretan en
cabeza de una persona, en razón del nombramiento de la elección los preceptos
del derecho objetivo.
Conforme a lo
anterior, el acto administrativo invocado por el actor como fuente de su
derecho al periodo de 5 años, no tuvo la virtud de crear en su favor un derecho
a desempeñar el cargo por este espacio de tiempo, sino por el faltante para
concluir el periodo del Registrador Orlando Abello Martínez Aparicio. En tales
circunstancias, procedió bien el Consejo Nacional Electoral cuando aplicando la
Constitución e inaplicando en consecuencia el aludido acto administrativo (art.
4 C.P.) procedió a la elección de un nuevo Registrador, pues no existía como
limitante para realizar ésta la existencia de una situación jurídica particular
y concreta o un derecho adquirido que debiera ser respetado por el mencionado
Consejo’.
Ahora bien, en
Sentencia T-347 de 1994 esta Corporación sostuvo que cuando se trata de actos
administrativos que reconocen un derecho subjetivo o crean una situación
jurídica particular y concreta, aquéllos no pueden ser revocados sin el
consentimiento expreso y escrito del titular del derecho. Si no se obtiene esa
manifestación de voluntad del favorecido, a la administración le está vedado
desconocer su propio acto, de tal suerte que, para impugnarlo, ella se verá
compelida a acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En el mismo
sentido, mediante Sentencia C-069 de 1995, la Sala Plena de la Corte aseveró
que no es posible admitir la excepción de inconstitucionalidad en tratándose de
normas de contenido particular, individual y concreto, que crean o reconocen
derechos, en virtud de la garantía contemplada constitucionalmente a favor de
los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles. Se repite
en el citado fallo que dichos actos sólo pueden ser revocados por la propia
administración cuando se obtenga el consentimiento del titular del derecho, y
que únicamente pueden ser anulados o suspendidos por la jurisdicción
competente.
Y, en Sentencia
C-037 de 2000, siguiendo esta misma línea interpretativa, la Corte afirmó que
sólo se reconoce a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad
de inaplicar los actos administrativos particulares contraventores de normas de
superior rango (excepción de ilegalidad).
Estima la Corte
que la Sentencia T-441 de 2000 se apartó de los señalados criterios
jurisprudenciales, puesto que la Resolución 19 del 15 de enero de 1998,
expedida por el Consejo Nacional Electoral, reconoció al actor el derecho a
permanecer en el cargo durante cinco años contados a partir de la fecha de su
posesión, lo cual significa que, adquirido su derecho, mal podía -a la luz de
la citada jurisprudencia- admitirse la revocación directa de dicho acto sin
autorización expresa y escrita del interesado, y sin que el Consejo hubiese
procedido a demandar su propio acto.
En consecuencia,
e independientemente de que el ordenamiento jurídico objetivo haya podido
establecer cosa diversa -cuestión que, como se acaba de ver, resulta bastante
discutible-, ha debido la Sala acoger la reiterada jurisprudencia a la que se
viene haciendo alusión, o someter al asunto al conocimiento de la Sala Plena
para que ésta determinara la viabilidad o no de un cambio de jurisprudencia,
según lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991.
En este orden de
ideas, considera la Sala Plena que, en cuanto se refiere a este aspecto,
también prospera el cargo de nulidad formulado por el actor contra la Sentencia
T-441 de 2000, dada la evidente violación del debido proceso, originada en la
falta de competencia de la Sala de Revisión para modificar una consolidada
jurisprudencia constitucional.
3. Por último, en
el aludido fallo se estimó que la acción de tutela era improcedente por existir
otro medio de defensa judicial - la acción contencioso administrativa de
nulidad y restablecimiento del derecho- y no haberse probado la posible
ocurrencia de un perjuicio irremediable. Se transcribe el respectivo aparte:
‘Por lo demás,
considera la Sala que para proteger sus derechos el actor contaba con el medio
alternativo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que debió instaurar contra el acto administrativo
que designó como Registrador al doctor Ivan Duque Escobar y que, según su
apreciación, lo colocaba en situación de retiro antes de cumplirse el término
de su periodo. Por tal razón, no procede la tutela como el mecanismo
definitivo, ni mucho menos como mecanismo transitorio, pues no se ha demostrado
en el proceso la existencia de un perjuicio irremediable, vinculado a la
violación o a la amenaza de un derecho constitucional fundamental’.
Para la Corte, la
anterior afirmación, fuera de desconocer repetida jurisprudencia en materia de
protección constitucional preventiva, tampoco respeta lo dispuesto en el
artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela procede no
sólo para poner fin a una violación de los derechos fundamentales, sino que
también se puede invocar el amparo cuando se vislumbre objetivamente una
amenaza contra aquéllos. Ello ha de entenderse en concordancia con el principio
de efectividad de los derechos, consagrado en el artículo 2 eiusdem.
(...)
En conclusión, se
tiene que, en el presente caso, el giro interpretativo fue hecho por una Sala
de Revisión, órgano judicial al que no le fue atribuida esa competencia, en
abierta contradicción con lo previsto en el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991. En consecuencia, estima esta Corporación que se ha incurrido en violación
del debido proceso y, por tanto, al tenor del artículo 49 del Decreto 2067 de
1991, la Sentencia T-441 de 2000, proferida por la Sala Primera de Revisión,
está viciada de nulidad, y así habrá de declararse. Se dispondrá que se
profiera nuevo fallo a cargo de la Sala Plena de esta Corporación”. Corte Constitucional, Auto No. 080 de 2000,
Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
El análisis que corresponde efectuar a la
Sala Plena de la Corte Constitucional está basado en los hechos, las
pretensiones y los fallos proferidos en relación con la petición del doctor
Jaime Calderón Brugés. La sentencia T-441 de 2000 se refirió a estas materias
de la siguiente manera:
“1. Hechos.
1.1. Mediante acta No. 57 de 1997, el Consejo
Nacional Electoral eligió a Jaime Calderón Brugés como Registrador Nacional del
Estado Civil, en reemplazo de Orlando Abello Martínez Aparicio, quien había
sido removido del cargo y cuyo período culminaba el 30 de septiembre de 1999.
Dicha elección fue confirmada por esa misma
Corporación por Resolución No. 19 del 15 de enero de 1998, ‘para un período de
cinco años contados a partir de la fecha de su posesión’, período que debía
contarse a partir del 11 de febrero de 1998, fecha en que tomó posesión del
cargo.
1.2. El 10 de
diciembre de 1998, el Director Regional de Fiscalías, puso en conocimiento del
Consejo Nacional Electoral que se había dictado medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación contra el
peticionario.
1.3. Como
consecuencia de lo anterior, el Consejo Nacional Electoral decretó una vacancia
temporal en el cargo, y lo suplió temporalmente, por el término de 8 días, con
la persona de Mariela Hernández de Domínguez. Posteriormente, el 11 de febrero
de 1999, el Consejo eligió a Clara María González Zabala, con carácter de
interina para suplir la vacancia temporal del cargo.
1.4. Considera el
peticionario que su nombramiento como Registrador Nacional del Estado Civil se
encuentra vigente, toda vez que la Resolución No. 19 de enero 15 de 1998, que
lo nombró por cinco años, es un acto administrativo que reconoció una situación
jurídica concreta, amparado por una presunción de legalidad que lo hace
obligatorio y que no puede ser revocado sin el consentimiento expreso de su
titular.
1.5. En tal
virtud, estima que el Consejo Nacional Electoral le está violando el debido
proceso porque, según informaciones de prensa que adjunta, el Consejo Nacional
Electoral se dispone en los próximos días a elegir, en su reemplazo, un nuevo
Registrador Nacional del Estado Civil, si se considera que el período para el
cual fue elegido es institucional y no individual, y que existe un acto
administrativo de nombramiento para un período de cinco años, que se encuentra
en firme y no ha sido suspendido o anulado.
2. La
pretensión.
Impetra el
demandante la protección de su derecho fundamental al debido proceso,
solicitando prevenir al Consejo Nacional Electoral para que se abstenga de
proferir un nuevo acto administrativo de nombramiento, ‘sin antes agotar el
procedimiento señalado por la ley y por la jurisprudencia al cual me he
referido en la presente demanda’.
Así mismo,
solicita que si al decidirse la tutela ya se hubiera proferido el respectivo
acto administrativo de nombramiento del nuevo Registrador por parte del Consejo
Nacional Electoral, se le tutelen sus derechos en forma definitiva o
transitoria y se deje sin efecto el nombramiento que se hubiere hecho, mientras
hace uso de los mecanismos jurídicos para alegar la respectiva
inconstitucionalidad.
3. La
contestación de la demanda.
Orlando Solano
Barcenas, en su calidad de Presidente del Consejo Nacional Electoral, contestó
la demanda y expuso lo siguiente:
‘De ninguna
manera la Corporación se ha pronunciado en el sentido de revocar, ni total ni
parcialmente, el acto de elección del doctor Jaime Calderón Brugés como
Registrador Nacional del Estado Civil. La decisión que se ha adoptado ha sido
la de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en desarrollo de lo previsto
en el artículo 4° de la Constitución Política’.
‘Esto por cuanto
el artículo 33 transitorio de la Constitución Política es claro al preceptuar:
‘El período del actual Registrador
Nacional del Estado Civil concluye el 30 de septiembre de 1994’.
‘El período del
Registrador Nacional del Estado Civil a que se refiere esta Constitución
empezará a contarse a partir del 1° de octubre de 1994’.
‘Así las cosas, y
en concordancia con lo establecido en el artículo 266 de la Carta Política que
señala: ‘El Registrador Nacional del Estado Civil será elegido por el Consejo
Nacional Electoral para un período de cinco años...’, es fácil concluir que el
período iniciado por el doctor Orlando Abello Martínez Aparicio, dentro del
cual fue elegido el doctor Jaime Calderón Brugés en su reemplazo, debido a su
carácter institucional, debe culminar el 30 de septiembre del año en curso.
Para el caso del doctor Jaime Calderón Brugés debe entenderse que según las
normas constitucionales, el término de su designación es para culminar el
iniciado por el mencionado doctor Abello’.
‘Anotamos que
esta no es una interpretación; éste es un criterio señalado por la Sección
Quinta del Consejo de Estado ejerciendo su autoridad, tal como lo expuso en su
concepto del 18 de febrero del año en curso, Presidente Doctor Javier Henao
Hidrón …’.
4. Sentencias
objeto de revisión.
Primera
Instancia.
El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Santafé de
Bogotá, mediante sentencia del 7 de septiembre de 1999, resolvió negar el
amparo solicitado, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
- La decisión del
Consejo Nacional Electoral de nombrar un nuevo registrador del estado civil,
obedeció a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, que operó
sobre el período indicado en el acto de confirmación de la elección del actor,
en el cual consideró que se violaba directamente la Constitución, pues el
Consejo se arrogó una facultad que no le ha dado ni la Constitución ni la ley.
- No es
competencia del juez de tutela determinar que clase de acto administrativo es
el nombramiento del Registrador Nacional del Estado Civil, si es un acto que
contiene una norma jurídica contraria a la Constitución, y por consiguiente susceptible
de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, si es un acto
administrativo creador de situaciones particulares sin la connotación de norma
jurídica, y que para su inaplicación debía ser sometido al proceso de
revocatoria directa, pues tales asuntos corresponden a la jurisdicción
contencioso administrativa.
- Todo acto
administrativo, como lo es el nombramiento del Registrador, en la forma como lo
realizó el Consejo Nacional Electoral, es susceptible de los recursos dentro de
la vía gubernativa y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
razón por la cual es a esa jurisdicción a quien compete determinar la legalidad
o no de la conducta desplegada por el Consejo Nacional Electoral al inobservar
el período de cinco años para el que afirma el accionante fue elegido, así como
la legalidad del acto de nombramiento de Ivan Duque Escobar en el referido
cargo.
- Además, se
solicita la tutela como mecanismo transitorio para la protección del derecho
que se considera vulnerado, pero no se demostró de manera clara e idónea la
vulneración de algún derecho fundamental al accionante, ni la existencia de un
perjuicio irremediable que evitar, pues éste se encuentra en capacidad de
acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para que dirima el
conflicto que plantea en la tutela.
- La acción de
tutela también es improcedente, toda vez que el nombramiento de Ivan Duque
Escobar ya se produjo, siendo evidente que el daño que pudo habérsele producido
al actor ya se ha consumado.
Segunda Instancia.
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Laboral, mediante
sentencia del 27 de octubre de 1999, confirmó en todas sus partes el fallo de
primera instancia, con similares argumentos”.
II. CONSIDERACIONES.
Competencia y consideración preliminar.
1. Según lo dispuesto en el Decreto 2591 de
1991, la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para proferir el
fallo que habrá de sustituir a la Sentencia T-441 de 2000, declarada nula
mediante el auto No. 080 del 24 de agosto de dos mil (2000).
En el asunto que ahora se examina el
accionante recusó a los Magistrados Jaime Araujo Rentería y Jaime Córdoba
Triviño; la Sala Plena de la Corporación consideró improcedente la recusación.
De otra parte, según consta en el acta de Sala Plena de la Corte Constitucional
del 2 de abril de 2001, fue sometido a votación el impedimento manifestado por
el Magistrado Jaime Araujo Rentería, el cual fue aceptado teniendo en cuenta
que fue miembro del Consejo Nacional Electoral, entidad demandada en el
presente caso.
Problema jurídico
2. El demandante solicitó al juez de tutela
que, ante el hecho público -basado en informes de prensa- de que se iba a
nombrar nuevo Registrador Nacional del Estado Civil en su remplazo, se ordenara
al Consejo Nacional Electoral que se abstuviera de dicha designación, por
cuanto en su concepto, el período de dicho funcionario era individual y el
había sido elegido por un término de 5 años, los cuales vencían en el año 2003.
Luego de presentada la tutela y antes de que el juez de conocimiento recibiera
el proceso, el demandante solicito al juez que, dado que el día 6 de septiembre
de 1999 se había nombrado nuevo Registrador, se modificara la orden en el
sentido de que se abstuvieran de confirmar la decisión, pues incurrirían en
violación del derecho al debido proceso, ya que al confirmarse el nombramiento
se configuraría una revocatoria directa de un acto administrativo particular
sin su consentimiento.
El Consejo Nacional Electoral señala que,
de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la confirmación del
acto de nombramiento del Registrador es un acto inocuo, por cuanto no existe
norma que la exija, de suerte que la elección constituye acto administrativo
suficiente. En relación con la revocatoria directa, sostiene que no existió tal
revocación, sino que se hizo aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad, en razón de que era evidente, tal como lo había señalado
la Sala de Consulta del Consejo de Estado, que el período del Registrador es
institucional y, por lo tanto, resultaba manifiestamente contrario a la Carta
que se hubiese elegido a una persona para ocupar el cargo con un término subjetivo.
Los jueces de instancia, por su parte,
consideraron que el demandante podía acudir a otros mecanismos judiciales de
defensa, ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En cuanto a la
posibilidad de que la demanda de tutela prosperara como mecanismo transitorio,
señalaron que no se apreciaba violación a derecho fundamental alguno.
Corresponde a la Corte determinar si la
tutela procede como mecanismo principal o transitorio de protección, cuando se
designa una nueva persona en un cargo público, alegando que el nombramiento
original desconoce abiertamente la Constitución.
Para resolver este asunto, la Corte
analizará los requisitos constitucionales para la procedencia de la acción de
tutela. Dado que la procedencia de esta acción judicial, sea como medida
principal y definitiva de protección o como mecanismo transitorio, exige la
existencia de una violación o amenaza a los derechos fundamentales del
demandante, primero se abordará este punto.
La remoción del demandante, producida
mediante la elección de un nuevo Registrador Nacional del Estado Civil, se
acusa de violar el debido proceso. Sin embargo, de la lectura de la demanda de
tutela se desprende que se consideran violados, además, el derecho al trabajo y
el derecho al acceso a las funciones públicas.
Violación del derecho al debido proceso.
3. Al momento de interponer la tutela el
demandante consideraba que se encontraba amenazado este derecho, ante el
anuncio del Consejo Nacional Electoral de nombrar un nuevo Registrador Nacional
del Estado Civil. Con todo, como ya se indicó, antes de que el juez de primera
instancia tuviese conocimiento del proceso, dicha elección se produjo y ante
ello, el demandante solicitó al juez que ordenara al Consejo Nacional Electoral
se abstuviera de confirmar la designación.
Las particularidades de este caso llevan a
observar dos temas en la designación del nuevo registrador. De una parte, en
concepto del demandante se trataría de una revocatoria directa de un acto
administrativo subjetivo –su nombramiento-, el cual no procede sin la anuencia
del beneficiario del acto y, por otra, el hecho de que se hubiese apelado a la
excepción de inconstitucionalidad en materia de actos administrativos
subjetivos.
3.1 La excepción de inconstitucionalidad no
es un asunto sobre el cual las autoridades cuenten con amplia discreción pues,
conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, en caso de ser manifiesta la
violación de la Constitución, se está en la obligación de excepcionar. Sobre el
particular, en la sentencia T-067 de 1998[1],
la Corte sostuvo:
“Si ante
la flagrante violación de la Constitución por parte de la ley, el juez se
inhibe de examinar su constitucionalidad, incumplirá con ello el deber superior
de imponer la norma constitucional por encima de las normas que le sean
contrarias y, además, dejará de proteger de manera efectiva los derechos
fundamentales violados con ocasión de la actualización singular de dicha ley.”
Con todo, esta Corporación también ha
señalado que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad encuentra
límites en la naturaleza de la norma jurídica en cuestión. Así, se ha
encontrado admisible frente a las normas jurídicas generales, pero se ha
proscrito su aplicación tratándose de actos administrativos que crean
situaciones subjetivas. En efecto, al analizar el artículo 66 del Código
Contencioso Administrativo, la Corte sentenció de manera enfática:
“Lo
anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual
y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar
de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de
la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo
a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la
jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el
consentimiento expreso y escrito de su titular.”[2]
En suma, la Corte ha inadmitido la
posibilidad de que la administración acuda a la excepción de
inconstitucionalidad, para inaplicar actos administrativos subjetivos.
3.2. El segundo aspecto del cual podría
derivarse una violación del derecho al debido proceso tiene que ver con la
revocación del acto administrativo de nombramiento del demandante. La decisión
de nombrar un nuevo Registrador, existiendo uno nombrado, teniendo en cuenta la
discusión sobre la terminación o no de su período constitucional –y mientras
dicha discusión no se resuelva judicialmente-, supone, dado que el demandante
fue elegido por un término inicial de 5 (cinco) años, la revocación de un acto
administrativo de contenido particular.
La jurisprudencia de esta Corporación ha
sido reiterativa en señalar que tales actos administrativo no pueden ser
revocados salvo autorización expresa del afectado o en aquellos casos en los
cuales el acto es producto del silencio administrativo o resultado de
actuaciones fraudulentas:
“De
acuerdo a lo señalado por el Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de
1984, artículo 73, los actos administrativos creadores o modificadores de
situaciones concretas y particulares, no son susceptibles de ser revocados sin
el previo consentimiento del particular, consentimiento que deberá ser dado de
forma expresa y por escrito. De esta manera, al partirse de una situación
jurídica surgida de un acto administrativo de estas características, la
administración o ente que profirió tal acto, no podrá bajo ninguna circunstancia
revocar su propio acto, sin que medie para ello la previa, expresa y escrita
autorización que el particular informe. El particular respecto de quien ya se
creó una situación jurídica personal, y que en esa medida tiene un derecho
adquirido, confía en la seguridad jurídica que recae sobre tal acto de la
administración, y bajo el cual se encuentra cobijado por sus efectos. De esta
manera, es un requisito sine qua non, la aquiescencia del particular para que
la administración proceda a revocar un acto que de forma personal beneficia a
un individuo. Sólo en dos casos excepcionales dichos actos administrativos de
carácter particular y concreto pueden ser revocados por la administración sin
previo consentimiento del particular: primero, cuando dicho acto administrativo
es consecuencia del silencio administrativo positivo, y segundo, cuando el acto
es fruto de una actuación ilegal y fraudulenta por parte del particular que
llevó a la administración a cometer un error.”
[3]
Cabe señalar que si bien el artículo 69 del
C.C.A. admite otras hipótesis bajo las cuales es posible la revocatoria
directa, la Corte ha precisado, interpretando el artículo 73 del mismo
estatuto, que la revocatoria únicamente cabe respecto de actos presuntos.
Frente a los restantes, debe acudir a la jurisdicción contenciosa:
“Razones de seguridad jurídica y de respeto
a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas subjetivas que han
quedado consolidadas en cabeza de una persona, como también la presunción de
legalidad de las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la
inmutabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la
administración a través de un acto administrativo.
Es cierto que según el inciso 2o. del art.
73 en referencia es posible la revocación de los actos administrativos de
contenido subjetivo o particular y concreto "cuando resulten del silencio
positivo, si se dan las causales previstas en el art. 69, o si fuere evidente
que el acto ocurrió por medios ilegales"; pero esta norma debe ser
entendida en el sentido de que hace alusión exclusivamente al llamado acto
presunto, producto del silencio administrativo positivo, que ha reconocido una
situación jurídica particular o un derecho subjetivo a una persona.
Dicho de otra manera, los actos
administrativos expresos expedidos por la administración que reconocen un
derecho subjetivo no son revocables por ésta sino en los términos ya indicados
(arts. 73, inciso 1 del C.C.A.). En tal virtud cuando la administración observe
que un acto de esta naturaleza es contrario a la Constitución o la ley debe
proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo (art. 149 inciso 1 del C.C.A.), pero no podrá revocarlo
directamente.”[4]
Así las cosas, si la administración
pretende revocar nombramientos supuestamente violatorios del ordenamiento
jurídico, debe acudir a la jurisdicción a fin de que ésta resuelva sobre la
procedencia de dicha decisión.
Violación del derecho al trabajo
4. Respecto de la eventual amenaza o
vulneración del derecho al trabajo, de la demanda se desprende que el
accionante considera tener derecho a ocupar el cargo de Registrador Nacional
del Estado Civil. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el
derecho al trabajo ostenta carácter fundamental. Así, en sentencia C-221 de
1992, la Corte expresó:
“En el marco normativo del Estado social
de derecho vigente en Colombia, el trabajo tiene la doble calidad de derecho
fundamental y de obligación social (artículo 25 C.P.); además, es doctrina reiterada
de esta Corte que: “El trabajo tiene un carácter de derecho-deber y, como todo
el tríptico económico de la carta -propiedad, trabajo, empresa-, cumple una
función social. Es una actividad que goza en todas sus modalidades de la
especial protección del Estado”.
Sin embargo, teniendo en cuenta que no
existen derechos absolutos, la Corporación no se ha limitado a considerarlo en
su dimensión individual, sino que ha destacado su papel estructural:
“2.3. La
Constitución Colombiana, por su parte, no sólo consagra todos los postulados
esenciales del Estado social de derecho, sino que de manera específica, define
al trabajo como uno de los fundamentos del Estado (C.P. art. 1) y contempla
plenas garantías laborales para la consecución de los fines propuestos (C.P.
Arts. 53, 54, 55, 56 y 57).
Como características esenciales de esta
nueva concepción de las relaciones obrero-patronales sobresalen las siguientes:
1) percepción dialéctica y conflictiva de los intereses que confluyen; 2)
carácter funcional de los conflictos como impulsadores de una sociedad
pluralista, solidaria y justa y 3) excepción al principio del derecho romano de
igualdad contractual en beneficio  de la protección especial de los intereses
de los trabajadores”.[5].
Es claro que no todos los elementos
derivados de esta garantía quedan comprendidos dentro de la naturaleza
fundamental del mismo. Así, en la sentencia T-047 de 1995, la Corte sostuvo:
“Es cierto
que el derecho al trabajo es fundamental, y, por tanto, su núcleo esencial es
incondicional e inalterable. Pero lo anterior no significa que los aspectos
contingentes y accidentales que giran en torno al derecho al trabajo, sean, per
se, tutelables, como si fueran la parte esencial”.
Lo anterior, por cuanto el trabajo tiene
distintas dimensiones, con consecuencias constitucionales diversas. En la
sentencia T-576 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte precisó:
“Está por
un lado el derecho al trabajo como derecho subjetivo (artículo 25 C.P.) y por
otro lado la política de empleo (‘El Estado debe propiciar la ubicación laboral
de las personas en edad de trabajar’, artículo 54 C.P.) que constituye un
derecho programático; son dos aspectos muy diferentes”.
En este contexto debe entenderse que existe
obligación por parte del Estado de respetar las opciones de las personas por
acceder a un trabajo. Ello es particularmente significativo en materia de
carrera administrativa, donde la Corte fijó en el pasado una clara jurisprudencia,
ordenando que al ganador del concurso le debe ser garantizado el derecho a
acceder al cargo para el cual concursó. (Cfr. sentencias C-040 de 1995, C-037
de 1996, SU-133 de 1998, entre otras). A la garantía representada por la
posibilidad de acceder a un empleo se agrega para el Estado el deber de impedir
que terceros restrinjan dicha opción.  En la sentencia T-625 de 2000, esta
Corporación señaló:
“La
vulneración del derecho al trabajo se produce cuando una acción u omisión
arbitraria de las autoridades limita injustificadamente el ejercicio de una
actividad laboral legítima”.
Dentro de estas condiciones se ha tutelado
el derecho al trabajo de personas cuyas opciones de ser vinculadas laboralmente
se han visto sometidas a tratos discriminatorios.
Por otra parte, se ha entendido que el
derecho al trabajo comprende el derecho a que las condiciones de trabajo sean
dignas. Sobre el particular, en la sentencia T-644 de 1998, M.P. Fabio Morón
Díaz, la Corte sostuvo:
“La
jurisprudencia de la Corte ha sido uniforme y reiterada, en el sentido de
señalar que el derecho al trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y
justas, como lo establece el artículo 25 de la Carta Política, lo cual se
traduce, entre otros aspectos, en la verificación por la vía judicial o
administrativa, según las competencias asignadas en la ley, acerca del
cumplimiento por parte de los patronos públicos y privados de la normatividad
que rige las relaciones laborales y de las garantías y derechos mínimos e
irrenunciables de los trabajadores.
(...)
En efecto, la doctrina constitucional ha
considerado, repetidamente, que una parte bien importante de la dignidad y
justicia en las relaciones laborales consiste en la proporcionalidad entre la
remuneración que reciba el trabajador y la cantidad y calidad de su trabajo”.
En este orden de ideas, resulta claro que
la entidad demandada no está impidiendo al demandante que ejerza su derecho al
trabajo, sino que dispuso removerlo de un cargo público. Así las cosas,
teniendo en cuenta que del derecho al trabajo no se deriva una obligación
absoluta de carácter subjetivo iusfundamental para ocupar determinado
cargo público, no puede sostenerse que se ha violado o puesto en peligro el
derecho fundamental al trabajo.
Violación del derecho al acceso y desempeño
de funciones públicas.
5. El numeral 7º del artículo 40 de la
Carta Política consagra el derecho a “acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos”. Desde sus inicios, la Corte ha destacado el carácter
fundamental de dicho derecho. En la sentencia T-003 de 1992, la Corte señaló al
respecto:
“Está de por medio, sin lugar a dudas, la
efectividad de un derecho que, si bien, dada su naturaleza política, no ha sido
reconocido por la Constitución a favor de todas las personas sino únicamente a
los ciudadanos colombianos que no sean titulares de doble nacionalidad, tiene,
respecto de ellos, el carácter de fundamental en cuanto únicamente la seguridad
de su ejercicio concreto permite hacer realidad el principio de la
participación, que se constituye en uno de los esenciales dentro de la
filosofía política que inspira nuestra Carta, lo cual encuentra sustento no
solo en la misma preceptiva constitucional, en su Preámbulo y en sus artículos
1, 2, 3, 40, 41, 103 a 112, entre otros, sino en el texto de la papeleta por
medio de la cual el pueblo colombiano votó abrumadoramente el 27 de mayo de
1990 por la convocatoria de una Asamblea Constituyente, cuyo único propósito
expreso consistió en "fortalecer la democracia participativa".
El derecho específico al ejercicio de
cargos y funciones públicas merece protección, a la luz de la Constitución
Colombiana, no únicamente por lo que significa en sí mismo sino por lo que
representa, al tenor del artículo 40, como medio encaminado a lograr la
efectividad de otro derecho -genérico- cual es el de participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político, a objeto de realizar la
vigencia material de la democracia participativa”.
Si ello es así, tal protección puede ser
reclamada, en casos concretos, mediante el uso del mecanismo de la acción de
tutela, concebida precisamente como medio idóneo para asegurar que los derechos
trascienden del plano de la ilusión al de la realidad”.
Resulta claro, entonces, que el derecho en
cuestión es de singular importancia dentro del ordenamiento constitucional,
pues constituye garantía básica para lograr amplios espacios de legitimación
democrática. En estas condiciones puede sostenerse que en principio, remover de
manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso) a
una persona de un cargo público constituye una violación de su derecho
fundamental a acceder y ocupar cargos públicos. Este enunciado, como se verá
mas adelante, tiene carácter precario .
6. La protección, el respeto y el
desarrollo por parte del Estado del derecho a acceder a cargos públicos, supone
análisis distintos, según el momento en el cual entra a operar la
norma-derecho. Así, frente al nivel abstracto -propio de los juicios de control
de constitucionalidad-, interesa determinar si las restricciones, limitaciones
o condiciones de acceso a los cargos públicos son proporcionados y si respeta
el núcleo esencial. Por su parte, el juicio propio de la acción de tutela
supone, en principio, establecer si frente al caso concreto, a la persona le ha
sido desconocido un derecho subjetivo de acceso a un cargo público determinado.
Frente a tales juicios, prima facie
no resulta suficiente la norma constitucional, sino que ésta ha de ser
completada por disposiciones legales relativas al cumplimiento de condiciones
para el acceso al cargo y su permanencia. En la mencionada decisión, la Corte
precisó[6]:
“Ahora bien, para que el derecho enunciado
pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable, ante todo, que concurran
dos elementos exigidos por la misma Carta: la elección o nombramiento, acto
condición que implica designación que el Estado hace, por conducto del
funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona para que ejerza
las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha
previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir, el hecho en
cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones, deberes y
responsabilidades, bajo promesa solemne de desempeñarlos con arreglo a la
Constitución y la ley[7]..
Mientras la persona no se ha posesionado,
le está vedada cualquier actuación en desarrollo de las atribuciones y
actividades que corresponden al cargo, de tal modo que, pese a su designación,
carece del carácter de servidor público. Es la posesión, en tal sentido, un
requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, pues,
según el artículo 122 de la Carta Política, ‘ningún servidor público entrará a
ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y
desempeñar los deberes que le incumben".
Si la participación en la función pública
es, como lo hemos visto, un derecho cuyo ejercicio está pendiente de la
posesión, negarla a un ciudadano ya nombrado o elegido -a no ser que falte
alguno de los requisitos legales- implica la violación del derecho en cuanto
imposibilita su ejercicio.”.
Como se puede observar, la Corte se detiene
a considerar, de manera especialmente atenta, que negar la posesión a una
persona que ha cumplido los requisitos para acceder al cargo constituye una
flagrante violación al derecho constitucional en cuestión. En idéntico sentido
se pronunció en la sentencia T-509 de 1993, en la cual sostuvo:
“De
acuerdo con lo expuesto, el ciudadano Guevara sería titular de este derecho
fundamental, siempre y cuando la negativa por parte del alcalde de posesionarlo
tuviera como justificación un hecho distinto al de que el peticionario no
reunía los requisitos legales para acceder al cargo de personero municipal”.
Ello no implica que el derecho a acceder a
cargos públicos se limita, desde el punto de vista constitucional, a
consideraciones sobre la posesión de las personas que han cumplido con los
requisitos para acceder a un cargo.
Sin embargo, en situaciones distintas –por
ejemplo la persona ha accedido al cargo y fue desvinculada o está en discusión
si cumplió con los requisitos para acceder al cargo- la protección por vía de
tutela se debilita, por razón de que otros medios de defensa judicial pueden
operar.
En efecto, en la Sentencia T-045 de 1993,
la Corte consideró que, frente a la cuestión de si era el demandante u otro
ciudadano el electo por la población para ocupar el cargo de alcalde, la vía de
protección no podía ser la tutela, sino los procedimientos ordinarios para
impugnar las decisiones del Consejo Nacional Electoral:
“Competencia que conforme al artículo 231
del C.C.A., modificado por el artículo 6o. de la ley 14 de 1988, corresponde a
la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, pero que en forma específica en cuanto hace a las demandas de nulidad
sobre la elección de Alcaldes, el artículo 29 de la ley 78 de 1986, señala que
la competencia para conocer en primera instancia de esos procesos radica en los
Tribunales Administrativos y en segunda instancia, en el Consejo de Estado.
Es allí, a donde el peticionario debió
haber concurrido y no a la acción de tutela para que se resolviera a través de
la acción electoral si se violó su derecho político a ser elegido, y si el
Acuerdo proferido por el Consejo Nacional Electoral era arbitrario e ilegal. Si
se aceptara el argumento que expresa el actor para dar vía libre a su demanda
de tutela, en el sentido de que el proceso electoral es largo y que por tanto
cuando se produzca el fallo ya no tendrá objeto la sentencia, significaría que
todos los procesos que se adelantan a través o bien de la jurisdicción
ordinaria o de la contencioso administrativa, debían tramitarse y resolverse
por medio de la acción de tutela”.
Frente a esta decisión, en la que se estima
que la acción electoral resulta idónea para proteger el derecho fundamental
conculcado, se podría oponer la sentencia T-294 de 1994 en la cual la Corte
concede la tutela a un Representante de la Cámara de quien no se quería
registrar su nombre y facilitar el cumplimiento de sus funciones, a pesar de
encontrarse posesionado, por cuanto se estimaba que la renuncia del primer
renglón había sido falsa y que, por lo mismo, el demandante no podía ocupar la
curul.
Si se observa, se trata de situaciones
distintas, razón por la cual la ratio decidendi de un caso no se aplica
al otro[8].
En efecto, en el primer caso, estaba en discusión si una persona había sido
elegida o no, razón por la cual el punto de discusión era la titularidad del
derecho; en el segundo caso, se trataba de asegurar la ejecución de un acto
administrativo -posesión-, que no daba espera por la terminación del período
del Representante a la Cámara. En el primer caso, se entendió que los recursos
ordinarios eran eficaces, en tanto que en el segundo no.
Ahora bien, en sentencia SU-250 de 1998[9], la Corte fijó como
criterio general que la tutela no procede como mecanismo para lograr el
reintegro de personas desvinculadas de sus cargos públicos. En dicha
oportunidad, al considerar la situación de una notaria desvinculada por
decisión del Presidente de la República, la Corporación sostuvo:
“Pues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el
instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un
cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones:
desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad
‘precaria’ (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden
ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la
estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego
no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.
(...)
En conclusión, no se deduce de manera
tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque
si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor
público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le
cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara
que por el hecho de que a una persona  no se le permite continuar trabajando,
por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados
casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad
manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es
viable”.
Si bien es cierto que la decisión de la
Corte se centra en el tema del derecho al trabajo, resulta claro que, para el
caso que ocupa a la Corporación, el derecho a acceder y ocupar cargos públicos,
supuestamente vulnerado por el retiro del cargo, guarda relación directa con la
temática, en razón a que el reintegro constituiría, en principio, el mecanismo
para lograr el restablecimiento del derecho.
En la mencionada sentencia SU-250 de 1998,
la Corte, luego de constatar que se violó el debido proceso al dictar, sin
motivación, el acto de desvinculación de la demandante, optó, no por ordenar su
reintegro, sino por disponer que se expidiera un acto administrativo motivado,
a fin de que la demandante pudiese acudir ante la justicia contenciosa
administrativa con el objeto de demandar la protección de sus derechos:
“En el
presente caso se incurrió en tal omisión, luego la tutela prospera por este
aspecto, de lo cual se infiere que debe dársele al Presidente de la República y
al Ministro de Justicia y el Derecho la orden de que profieran el acto
administrativo para que la doctora Duque, pueda nuevamente controvertir el
asunto ante la jurisdicción contencioso-administrativa, si es que esa sería su
determinación.”
Las circunstancias particulares que han
rodeado la designación de notarios, estudiados en dicha oportunidad y en
sentencia reciente, podrían llevar a la conclusión de que, al igual que ocurre
con las sentencias T-045 de 1993 y T-294 de 1994, la ratio decidendi no
es extensible al presente caso.  Sin embargo, existen elementos comunes en las
sentencia T-045 de 1993 y SU-250 de 1998, que no pueden desconocerse. En ambos
casos existe prueba de que una persona ocupa el cargo que los demandantes
pretendían.
Frente a esta situación, de considerarse
que únicamente la acción de tutela resulta eficaz para proteger el derecho a
acceder a cargos públicos, el juez se vería enfrentado a tener que considerar,
además de los supuestos derechos subjetivos de los demandantes, el derecho
subjetivo cierto de los afectados por la decisión judicial. La remoción de
tales personas de su cargo únicamente procedería una vez se hubiera determinado
que su designación ha sido ilegal.
Tal es la jurisprudencia que se desprende
de las decisiones relativas al acceso a la función pública por el sistema de
méritos, cuando no se ha nombrado al primero en la lista, pues en tales
circunstancias resulta evidente que el derecho del nombrado depende por entero
de que, al momento del nombramiento, ocupe el primer lugar de la lista de
elegibles. Por lo tanto, en dichos eventos la violación del derecho
constitucional fundamental al acceso a los cargos públicos del no elegido, se
deriva de la selección de quien tenía un “menor” derecho.[10]
De lo anterior se desprende que únicamente
cuando no está en discusión la titularidad del derecho subjetivo a ocupar el
cargo público ( T-294 de 1994), se puede considerar la existencia de una
amenaza o violación del derecho fundamental, susceptible de protección por vía
de tutela.  Si la afectación proviene de la duda sobre la titularidad (T-045 de
1993) o de la violación de otro derecho fundamental (SU-250 de 1998), la
consideración sobre una violación al derecho fundamental al acceso y desempeño
de funciones públicas depende de que aquellas cuestiones sean resueltas de
antemano.
El derecho al
“reconocimiento”, no forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental al
acceso y desempeño de funciones públicas.
7. Se podría sostener que la interpretación
expuesta en el fundamento anterior desconoce el núcleo esencial del derecho a
acceder y a ocupar cargos públicos. En la sentencia T-462 de 1992 la Corte
señaló que “en realidad, como decía Aristóteles, ‘el hombre es un animal
político’. De allí se deriva la natural propensión del hombre a participar en
política y a trascender en los demás. Es lo que Hegel denominaba ‘el
reconocimiento’, según el cual es inmanente a la naturaleza humana el deseo de
ser tenido en cuenta por los demás”, de lo cual se desprendería que el
núcleo esencial del derecho en cuestión supone la obligación del Estado de
permitir la efectiva participación o realización del cargo público que ocupa.
Sin embargo, esta acusación no resulta
admisible por dos razones: en primer lugar, porque el eventual impedimento para
ser reconocido, si bien tendría un origen estatal, está condicionado por el
derecho de otra persona a igual consideración. En efecto, si otra persona está
ocupando el cargo, ocupación que se presume legal mientras que el acto de
designación no sea anulado o revocado debidamente, éste también tiene derecho a
ejercerlo, razón por la cual no puede desconocerse injustificadamente su
derecho.
En segundo lugar, que si bien puede
predicarse la existencia de un derecho al “reconocimiento”, que no se subsuma
en el derecho al buen nombre, no resulta claro que dicho “reconocimiento” se
encuentre inescindiblemente ligado, en sentido jurídico, con el derecho en
cuestión. El “reconocimiento” no puede entenderse derivado de la ocupación de
cierto cargo. El ser tenido en cuenta por los demás, únicamente puede ser el
resultado, en el ámbito de la administración pública, de la buena gestión. Sin
embargo, debe tenerse presente que la buena gestión no puede optarse, sino que
el funcionario público tiene el deber ineludible de alcanzarla. En estos
términos, no puede sostenerse que el núcleo esencial del derecho en cuestión
sea el cumplimiento de un deber o el resultado de dicho cumplimiento[11].
El derecho a acceder a cargos públicos debe
entenderse en el sentido de inmunizar a la persona contra las decisiones
estatales que de manera arbitraria le impida acceder a un cargo público, a no
ser desvinculado de manera arbitraria del mismo y, ocupando uno, que no se le
impida arbitrariamente el ejercicio de sus funciones.
Esta conclusión, no obstante, debilita la
posibilidad de protección mediante la tutela pues, es propio de la
arbitrariedad la violación de normas superiores, es decir del principio de
legalidad, frente a lo cual es competente la jurisdicción contencioso
administrativa.
Tutela como mecanismo principal de protección.
8. La protección de los derechos
constitucionales no es un asunto reservado a la tutela. El ordenamiento
jurídico en su integridad debe respetar los derechos constitucionales (C.P.
art. 4) y todas las herramientas judiciales dispuestas por el legislador deben
permitir su protección (C.P. art. 2).
En este contexto, se debe entender que los
recursos judiciales ordinarios son los instrumentos preferentes a los cuales
deben acudir los ciudadanos para lograr la protección de sus derechos. El juez
está obligado a resolver el problema legal sometido a su consideración. Sin
embargo, dicha solución no puede comprometer los derechos fundamentales de los
asociados. Por el contrario, en el proceso ordinario se está en la obligación
de garantizar la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. art.
5). De ahí que la tutela adquiera carácter subsidiario frente a los restantes
medios de defensa judicial.
9. En los términos del artículo 86 de la
Constitución, no basta que en el caso concreto se presente una violación de los
derechos fundamentales, sino que es menester, además, que la persona carezca de
un medio de defensa judicial eficaz. La nota de eficacia del medio de protección
judicial no puede apreciarse en abstracto y sin consideración de los derechos
constitucionales fundamentales involucrados[12].
La necesidad de tener presente las
circunstancias concretas y los derechos constitucionales involucrados, a
efectos de analizar la eficacia del otro medio de protección judicial, explica
el carácter subsidiario de la acción de tutela, que impone establecer si el
ordenamiento jurídico no ha dispuesto un remedio judicial idóneo y específico
para proteger el derecho. Por lo mismo –carácter subsidiario-, la tutela no
tiene por objeto desplazar los diversos mecanismos de protección, sino fungir
como último recurso –y, por lo mismo, sin restricciones normativas distintas a
las normas constitucionales- para lograr la protección de los derechos
fundamentales. La forma en que se han desconocido o puesto en peligro los
derechos fundamentales, puede indicar la no idoneidad de los mecanismos
ordinarios.
Limites
jurídicos y naturales de la tutela. La armonización de derechos fundamentales,
garantías institucionales, principios y valores de la Carta.
9. Al momento de proteger en concreto la
vulneración de un derecho fundamental, el juez debe tener en cuenta que no
siempre es viable ordenar que las cosas vuelvan al “estado anterior a la
violación”, porque razones naturales, jurídicas o institucionales impiden la
protección in natura del derecho quebrantado. Se impone entonces la
reparación patrimonial, entre otros, en los siguientes casos:
a) Hay situaciones de hecho absolutamente
consolidadas e irreversibles, en las cuales, razones de orden natural impiden
una protección integral que mantenga el derecho fundamental en el mismo estado
en que se encontraba antes de su vulneración. Por ejemplo, bienes
personalísimos como la vida y la integridad personal, que resultan perdidos o
disminuidos como consecuencia de un peligro creado por una autoridad pública.
b) En tratándose de casos en los cuales no
sólo se encuentran en juego los derechos fundamentales del demandante, sino de
terceras personas, el juez está en la obligación de armonizar los intereses en
juego, así una de las partes no sea partícipe en el proceso. Debe observarse
que si bien la tutela se dirige, en general, contra personas dotadas de cierto
estatus de poder (sean autoridades públicas o particulares), lo que supone que
la decisión de tales personas únicamente afectan el interés del demandante, las
circunstancias concretas pueden involucrar derechos de terceros. No se trata,
debe observarse, de los casos en los cuales el juez se enfrente al ejercicio de
los derechos fundamentales por parte de la persona contra quien se dirige la
tutela, sino de aquellos casos en los cuales la decisión violatoria o
amenazante ha generado derechos en cabeza de terceros. Si bien resulta deseable
que tales personas puedan ser partícipes en el proceso, ello no siempre es
posible, en razón a su indeterminación (absoluta o temporal) o en razón a las
circunstancias bajo las cuales se ha tramitado el proceso. En tales casos, la
armonización, que implica se tomen en serio los derechos del demandante y los
de los terceros afectados, constituye una garantía mínima de que el Estado
cumpla con su deber genérico (art. 2 C.P.) de garantizar la eficacia y brindar
la debida protección a los derechos de todos los ciudadanos.
Como se dijo, el juez ha de tomar en
consideración la posibilidad real de lograr que el derecho sea ejercido o
disfrutado en las condiciones que el demandante lo solicita, y garantizar que
se restablezcan las condiciones para lograr su disfrute (Decreto 2591 art. 23).
Lo anterior, por cuanto existen razones naturales que pueden hacer imposible
garantizar el disfrute del derecho. Ahora bien, podría objetarse que si bien es
cierto que pueden existir circunstancias naturales que hacen imposible ejercer
el derecho, lo que implicaría una suerte de fuerza mayor, no resulta admisible
que razones jurídicas impidan el ejercicio del derecho. Se trata, debe
admitirse, de circunstancias excepcionales en las cuales los derechos del
demandante entran en conflicto con legítimos derechos de otras personas: ¿Cuál
ha de prevalecer? ¿Podría el Estado, so pretexto de proteger los derechos de
una persona, desconocer los de otra? Elementales razones de seguridad jurídica
impiden que mediante la tutela, así como en otro proceso judicial, se
desconozcan los derechos subjetivos de terceras personas. Cabe señalar que, en
sede de tutela, debe existir identidad de naturaleza de los derechos en
conflicto, los cuales se resolverán de conformidad con las reglas que tanto la
Carta como la jurisprudencia constitucional ha establecido para resolver este
tipo de conflictos.
c) Además de las razones jurídicas y
naturales que impiden volver las cosas al “estado anterior a la violación”,
también existen otras de orden institucional. En efecto, al momento de adoptar
en concreto las formas de protección del derecho fundamental el juez debe
ponderar las consecuencias del fallo, y optar por la reparación económica,
cuando considere que dadas las circunstancias históricas, el regreso al statu
quo ante puede generar una seria desestabilización institucional.
La Corte Constitucional ha señalado en
repetidas oportunidades que los derechos constitucionales y, en particular, los
fundamentales, gozan de primacía frente a las decisiones de la mayoría. De allí
que en caso de conflicto entre un derecho individual y los intereses de la mayoría
no pueda, sin más, acudir a lo dispuesto en el artículo 5º de la Carta.  En
sentencia C-309 de 1997 señaló al respecto:
“Igualmente, para la Corte, en caso de
conflicto irresoluble entre derechos constitucionales fundamentales, como la
libertad y la autonomía personales, y la persecución de objetivos estatales de
interés general, como el aumento de la producción nacional o la protección de
la financiación de la seguridad social, debe el juez constitucional dar una
prevalencia prima facie a los derechos de la persona, pues es la única forma de
conferir un efecto interpretativo real a la Carta de derechos. Este criterio
hermenéutico es necesario, tal y como esta Corporación ya lo ha reconocido en
anteriores decisiones[13],
pues no puede darse preferencia a los intereses de la mayoría y al bienestar
colectivo siempre que entran en conflicto con un derecho constitucional de una
persona, con el deleznable argumento de que el derecho individual es
particular, y el interés general prima siempre sobre el particular, pues se
estaría anulando el mandato del artículo 5º de la Carta, según el cual el
Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona.
Los derechos constitucionales no pueden
entonces ser disueltos en un cálculo utilitario sobre el bienestar colectivo,
ni pueden estar sometidos al criterio de las mayorías, ya que esos derechos son
precisamente limitaciones al principio de mayoría y a las políticas destinadas
a satisfacer el bienestar colectivo. Esto significa que, como lo reconoce la
doctrina y lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, los
derechos fundamentales son verdaderas cartas de triunfo contra el bienestar
colectivo pues "condicionar la validez de un derecho constitucional a los
criterios de las mayorías es quitarle toda su eficacia específica puesto que,
en una gran medida, los derechos constitucionales fundamentales son las
promesas que formulan las mayorías a las minorías -y a esas minorías radicales
que son las personas- de que su dignidad e igualdad serán siempre
respetadas"[14].
Por ello debe entenderse que el respeto de esos derechos es un componente
integrante del interés general, tal y como esta Corporación lo había señalado,
cuando dijo al respecto:
‘Por esta razón,
no basta ya con que el legislador argumente la necesidad de proteger al interés
general para restringir el ejercicio de un derecho. El interés general es un
concepto vago e impreciso que requiere de una determinación concreta,  probada
y razonable. Si esto no fuera así, quedaría en manos del poder público limitar
el alcance de los derechos fundamentales, mediante una reglamentación tal que
la regla general de libertad se convierta, de hecho en la excepción.
En el texto
constitucional colombiano, el interés general, definido por el legislador se
opone al interés particular, salvo cuando este último está protegido por un
derecho fundamental. En este caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse que
la dimensión objetiva de tales derechos los convierte en parte estructural del
sistema jurídico y por lo tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para
integrar la parte dogmática del complejo concepto de interés general.[15]"
Por consiguiente, la Corte concluye que no
es posible admitir que el aumento del bienestar colectivo o la protección de
los recursos económicos de la seguridad social sean razones en sí mismas
suficientes para imponer coercitivamente a las personas obligaciones
relacionadas con el cuidado de su salud, ya que de esa manera se estarían
legitimando medidas claramente contrarias a la libertad y dignidad de las
personas. Es más, la Corte estaría abriendo el camino a una sociedad
totalitaria. Por ejemplo, como existen evidencias médicas de que el ejercicio
físico diario disminuye en forma considerable la ocurrencia de enfermedades
cardiovasculares, debería entonces admitirse que el Estado tiene la posibilidad
de obligar, mediante la amenaza de sanciones penales, a que todos los
colombianos efectúen cotidianamente tales ejercicios, con fin de proteger la
salud pública, hipótesis a todas luces inadmisible en una sociedad democrática.
Igualmente, como es también plausible concluir que, en términos económicos, la
vida contemplativa de muchas personas que tienen profundas convicciones
religiosas contribuye en menor medida a la creación de riqueza nacional material
que la labor productiva de otras personas, ¿deberíamos entonces admitir que se
obligue a los religiosos a desarrollar otras actividades consideradas más
mundanas?”[16]
Con todo, debe tenerse en cuenta que en
ciertas circunstancias la protección, en el sentido de restauración al estado
anterior del derecho fundamental violado, puede tener efectos nefastos para la
estabilidad institucional o social.  Se pregunta la Corte si en tales eventos
el derecho fundamental invocado, puede pretender desconocer no sólo otros
derechos fundamentales sino también generar una clara desestabilización
institucional o social. La Corte estima que no, aunque bajo condiciones
especialmente rigurosas.
Los derechos fundamentales de los asociados
se han entendido, primeramente, como cartas de triunfo[17] que pueden ser
opuestas por los ciudadanos contra la voluntad de la mayoría o contra todo
aquel que las ponga en peligro[18].
En este sentido, operan como principios contramayoritarios y constituyen una
salvaguardia del individuo frente a la omnipotencia del Estado. Subyace a esta
idea que el Estado (o todo aquel que detente un poder tal que puede generar
situaciones de indefensión, subordinación, afectar gravemente el interés
público o que presta un servicio público) es una suerte de “mal necesario”, al
cual hay que imponerle los controles necesarios para evitar que afecte
injustificadamente el ámbito personalísimo de las personas. El Estado, en este
orden de ideas, únicamente existe para proteger a la persona, y a sus derechos,
frente a otras personas.
Con todo, esta visión no recoge en su
integridad el concepto Estado social de derecho. El ser humano, así como sus
derechos fundamentales, únicamente adquiere sentido dentro de un sociedad
específica. Unicamente dentro de ella es posible que ejerza, en abstracto,
derechos. En este sentido, resulta tan necesario garantizar la inmunidad
individual como proteger la viabilidad de la sociedad en su conjunto. Al Estado
le está encomendadas ambas funciones.
Los derechos fundamentales tienen por
objeto configurar la esfera de existencia libre del sujeto. Dicha esfera de
existencia no se limita al ámbito individual, sino que comprende, además,
condiciones sociales. En la sentencia SU-111 de 1997[19], la Corte recordó que
“La cláusula del Estado social de derecho tiene el poder jurídico de
movilizar a los órganos públicos en el sentido de concretar, en cada momento
histórico, un modo de vida público y comunitario que ofrezca a las personas las
condiciones materiales adecuadas para gozar de una igual libertad”. La
concreción de “un modo de vida público y comunitario” que garantice la igual
libertad supone que se deben alcanzar ciertos niveles de estabilidad
institucional y de orden en el funcionamiento de la sociedad que hagan
posibles, no sólo una igual distribución de la libertad, sino la libertad
misma. Dentro de tales elementos deben reconocerse, entre otros factores, la
viabilidad -no sólo jurídica, sino social y política- de la democracia, el
funcionamiento correcto y justo[20]
de la economía, la posibilidad de satisfacer el mínimo vital de los asociados,
la existencia de condiciones de paz, etc. El logro de estas condiciones de
libertad y la creación de oportunidades para alcanzar la igualdad en la
distribución de la libertad, no se consigue con la mera protección de los
derechos individuales, los cuales participan del interés general contribuyendo
en que haya democracia y limitación del poder. De esta manera, ha de aceptarse
que las limitaciones a los derechos fundamentales han de admitirse, no sólo
como consecuencia del desarrollo legal de los mismos (principio democrático),
sino también cuando la restricción contribuye decididamente a alcanzar tales
metas. Es decir, se persigue un fin constitucionalmente válido.
Ello supone, por su parte, que cuando el
juez de tutela advierta que la protección –en sentido de restauración- del
derecho fundamental implica una devastadora y extremadamente grave puesta en
peligro de las condiciones necesarias para lograr la libertad individual y su
reparto igualitario, resulta imposible, por colocar en peligro la libertad y
demás derechos, otorgar el amparo solicitado. Es decir, no puede ordenar que
las cosas vuelvan al estado anterior a la violación y debe optar por la
reparación patrimonial. Claro está, tal como se anunció al comienzo de este
apartado, le es exigible al juez un rigor extremo en el análisis de la
situación, así como la carga de sustentar de manera idónea las razones para
negar la protección in natura. Se trata, no de una argumentación
suficiente –exigible en cualquier decisión judicial-, sino de un genuino y
profundo intento por arribar a la solución correcta.
d) En conclusión, si resulta imposible
volver las cosas al estado anterior a la vulneración, el juez debe ordenar que
se indemnice a la persona afectada. La imposibilidad, por parte del Estado de
garantizar en los términos indicados el ejercicio del derecho fundamental, no
puede tener por única respuesta la confesión de su imposibilidad de proteger a
la persona. El Estado está obligado a garantizar el goce de los derechos (C.P.
art. 2). Si las circunstancias hacen imposible lograr o brindar dicha
protección, éste tiene la obligación de resarcir el daño antijurídico (C.P.
art. 90) causado por la imposibilidad de responder a dicho deber. Ello, claro
está, sin perjuicio de los casos en los cuales el daño antijurídico sea
imputable, en los términos del artículo 86 de la Carta, a particulares, quienes
están directamente vinculados a la Constitución (en las condiciones fijadas por
la jurisprudencia de esta Corporación). Contra esta regla de conducta judicial
puede cuestionarse el hecho de que le restaría eficacia a la tutela como
mecanismo de protección. La Corte comparte parcialmente este señalamiento. El
interés del constituyente en estatuir la acción de tutela radicó, precisamente,
en ofrecer una alternativa adicional a las establecidas, para lograr la
plenitud del ordenamiento jurídico. Sin embargo, la tutela no puede convertirse
en instrumento para desconocer otros bienes tutelados por el ordenamiento
jurídico, es decir, que el efecto de las decisiones en materia de tutela sean
contrarias a la Constitución misma. De ahí que, ante imperativos
constitucionales, la indemnización sea la última alternativa. Cabe recordar que
dicho instrumento –la indemnización- constituye, dentro del pensamiento
jurídico occidental, tal como lo han reconocido los tribunales internacionales,
un principio de obligatoria observancia: todo daño que no pueda ser reparado debe
ser resarcido.
Es también una forma de resolver un
conflicto de derechos o entre un derecho y un interés público legítimo porque
el derecho que no es protegido in natura, en todo caso es valorado, lo
cual le da fundamento constitucional a la indemnización.
Sobre este punto es necesario precisar que
si bien el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 restringe la posibilidad de
indemnización al daño emergente, debe entenderse que dicha restricción
únicamente opera frente al daño material, pues, ante la imposibilidad de
garantizar el ejercicio del derecho fundamental, necesariamente debe respetarse
la integralidad de la indemnización que, en esta materia, supone el
reconocimiento del consiguiente daño moral.
e) En resumidas cuentas, corresponde al
juez determinar cuál es el mecanismo idóneo para lograr la protección del
derecho fundamental afectado. Cuando resulta imposible lograr el
restablecimiento de las condiciones de ejercicio del derecho fundamental
violado –garantizar el ejercicio in natura-, el juez de tutela está en
la obligación de disponer que se indemnice a la persona.
Tutela como mecanismo transitorio de
protección.  Consideraciones generales.
10. Como lo ha explicado esta Corporación,
la acción de tutela es un mecanismo excepcional que sólo puede ser empleado
ante la ausencia de otro u otros instrumentos judiciales considerados
principales u ordinarios. El carácter subsidiario de la acción de tutela
condiciona el ejercicio del derecho público subjetivo que tienen las personas
para acudir ante los jueces, en demanda de la protección prevista en el
artículo 86 de la Carta Política.
Sin embargo, el constituyente permite que,
a pesar de existir otro medio de defensa judicial, la solicitud de tutela pueda
ser presentada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
La posibilidad de dar trámite a una
petición de amparo como mecanismo transitorio requiere, en primer lugar,
demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho
fundamental y, en segundo lugar, la existencia de otro mecanismo de defensa
judicial. Este último, considerado como instrumento judicial principal u
ordinario, deberá ser de una entidad tal que por sus características pueda ser
homologado temporalmente, es decir, mientras se tutela “transitoriamente”.
Estos elementos no pueden, nuevamente, considerarse en abstracto, sino a partir
de las condiciones propias del proceso.
Improcedencia cuando se ha consumado la
vulneración. No hay perjuicio irremediable, cuando no es viable la protección in
natura del Derecho Fundamental.
11. El trámite de la tutela como mecanismo
transitorio exige la existencia de un perjuicio irremediable. En este caso, el
peticionario deberá demostrar que se encuentra frente a un riesgo que, según la
jurisprudencia, se caracteriza por lo siguiente:
“Al
examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la
figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:
A). El perjuicio ha de ser inminente: ‘que
amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la
expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de
su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro
de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.
Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento
oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por
ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es
cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad
de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es
apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la
urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la
necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se
verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la
urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo
de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego
no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que
recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se
anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o
determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente.
D).La urgencia y la gravedad determinan que
la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio.
El fundamento de la figura jurídica que ocupa
la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un
bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico,
y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia
de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en
justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e
impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva,
sino unas medidas precautelativas”. Sentencia T-225 de 1993, Magistrado Ponente
Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Cabe señalar que la eventualidad de un
perjuicio que reúna estas características, no es materia que pueda apreciarse
al margen de los derechos constitucionales amenazados. Si bien el inciso
tercero del artículo 86 de la Carta Política autoriza la tutela como mecanismo
transitorio, ello no implica que el demandante esté relevado, en algunos casos,
de precisar el carácter de la amenaza al derecho fundamental y que el juez,
mucho menos, esté en libertad de ordenar la protección constitucional al margen
de toda consideración sobre los derechos fundamentales en peligro. Por el
contrario, la medida cautelar reforzada que constituye la tutela como mecanismo
transitorio, exige que la amenaza que se cierne sobre los derechos
fundamentales de las personas sea de tal naturaleza que, salvo que intervenga
la justicia constitucional, se presentará un menoscabo en extremo gravoso para
la persona.
La existencia de dicho menoscabo, que
supone la adopción de medidas urgentes, requiere un análisis sobre los hechos
acaecidos a fin de establecer si el derecho fundamental realmente está en
peligro inminente. Si la amenaza ha cesado y se ha verificado una vulneración,
la tutela no operará como mecanismo transitorio, pues no se busca evitar el
perjuicio, sino que se deberá entrar a declarar su violación y a exigir la
reparación. Sin embargo, se repite, dicho análisis no es abstracto. Unicamente
las circunstancias particulares y los derechos involucrados en el caso, podrán
indicar si resulta procedente la medida cautelar.
Dicho análisis, por otra parte, deberá
llevar a establecer si realmente es posible “restablecer” el derecho
fundamental violado. Como se ha indicado antes (ver fundamento jurídico 9)
circunstancias naturales,  jurídicas o institucionales, pueden hacer imposible
que el derecho se restablezca, en el sentido de volver las cosas al estado
anterior. Esta consideración parte de reconocer que existe la posibilidad de
que hechos amenazantes no agoten el derecho, sino que el perjuicio reviste
cierto carácter de tracto sucesivo[21].
En tales circunstancias -imposibilidad de
restablecer, en los términos antes indicados, el goce del derecho-, debe
analizarse si es posible que se adopten decisiones que mitiguen, de manera
temporal, los efectos del acto amenazante. Si ello no fuera posible, se impone
la obligación de reconocer una indemnización por la imposibilidad de disfrutar
plenamente el derecho constitucional amenazado.
Sobre este punto, es menester hacer dos
precisiones. En primer lugar, que si bien mediante sentencia C-531 de 1993 se
declaró la inconstitucionalidad del inciso segundo del numeral 1º. del artículo
6 del Decreto 2591 de 1991, de dicha decisión no se desprende que la
indemnización compensatoria esté proscrita de la órbita de la acción de tutela.
Simplemente, que no resulta constitucionalmente admisible que se restrinja la
noción de perjuicio irremediable a los eventos de indemnización. Como se ha
visto, tal circunstancia resulta eminentemente excepcional.
De otra parte, que si bien es deber de los
jueces de tutela procurar evitar que prosiga la generación del daño iusfundamental,
también ha de admitirse que los jueces están limitados por la misma
Constitución y los derechos fundamentales de terceros que pueden colocarse en
peligro por la decisión judicial.  Esta limitación resulta especialmente
importante a la hora de adoptar decisiones en materias en las cuales pueden
entrar en conflicto derechos subjetivos, amparados por normas generales o
particulares distintas. En tales casos, no puede, so pretexto de proteger -aún
transitoriamente- los derechos de una persona, colocar en peligro, violar,
desconocer o amenazar los derechos de otra, tal como se estudió en el
fundamento 9 de esta providencia.
12. En la tutela como mecanismo
transitorio, no basta con la existencia de un peligro inminente para el Derecho
Fundamental. Se requiere un presupuesto más: que de consumarse la vulneración,
se ocasione un perjuicio irremediable. Es decir, que hay urgencia de tomar
medidas cautelares, porque de no hacerlo, se consumaría un daño irreparable.
Como corolario de lo anterior, resulta que
si el mecanismo principal únicamente permite una indemnización, en principio
resulta imposible acudir a la tutela como mecanismo transitorio. En estos casos
el perjuicio no es irremediable, porque el ciudadano siempre obtendrá la
satisfacción de sus derechos a través de la acción principal, sin peligro
alguno de daños irreparables, pues está de por medio una satisfacción meramente
patrimonial, que en todo caso le será reconocida de manera integral.
Existencia de
otros medios de defensa y tutela como mecanismo transitorio. Cargas de
diligencia del demandante. Improcedencia de la tutela cuando hay caducidad de
la acción principal.
13. La existencia de otro medio de defensa
judicial no puede ser considerada en abstracto. No basta que teóricamente
exista la posibilidad de acudir a medios ordinarios, sino que, habida
consideración de las circunstancias particulares del caso, es necesario
comprobar que la posibilidad es cierta. Lo anterior por la sencilla razón de
que la tutela transitoria supone necesariamente la tramitación de otro proceso
ordinario, frente al cual se acude a la tutela para lograr una protección
transitoria o cautelar de los derechos fundamentales.
Ello apareja que si frente al caso concreto
no existe la posibilidad de acudir a los medios ordinarios de protección, no
puede tramitarse la tutela transitoria, pues en tal evento el mecanismo
cautelar se transforma en mecanismo principal.
Cabe preguntarse en qué momento debe
analizarse la existencia de otro medio de defensa judicial. La jurisprudencia
de la Corte ha sido vacilante en este punto, pues en algunas ocasiones ha
considerado necesario que se haya iniciado el proceso antes de acudir a la
tutela[22],
en otros, que existe la carga del demandante de iniciar el proceso, so pena de
que los efectos de la sentencia desaparezcan.
En principio, no existe obligación alguna
de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la tutela. Basta que dicha
posibilidad esté abierta al interponerse la demanda. Con todo, debe observarse
que, a fin de no desnaturalizar la figura, en aquellos casos en los cuales las
acciones ordinarias están sujetas a caducidad o, en general, a limitaciones
temporales, en principio le asiste al demandante la carga de iniciar la acción pertinente,
sea al momento de interponerse la acción o durante su trámite -si el término de
caducidad opera durante el trámite-.
La anterior exigencia guarda relación
directa con la naturaleza cautelar de la tutela transitoria, pues de caducar o
prescribir las posibilidades de acceso a la administración de justicia por
causas imputables al demandante, mal puede la tutela fungir como mecanismo para
revivir los términos ordinarios. De ser así, la tutela perdería todo carácter
transitorio. De tramitarse, a pesar de dicho efecto jurídico, se tornaría en
principal. En consecuencia, si los términos de caducidad o prescripción de la
acción principal ya han operado, no es procedente la tutela como mecanismo
transitorio.
14. En cuanto a los mecanismos de defensa
judicial considerados principales u ordinarios, es pertinente tener en cuenta
que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente
más rápidos y eficaces que los demás. Así, por ejemplo, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, cuando se ejerce ante la jurisdicción contencioso
administrativa, bien puede ir acompañada de la solicitud de suspensión
provisional del acto administrativo atacado.
La facultad de ejercer las acciones
contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se
decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y
exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo
transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de
defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una
petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión
temporal del acto. Sobre esta materia, la Corte ha señalado:
“7.- Sin
desconocer que en la práctica los procesos contencioso administrativos pueden
resultar prolongados en el tiempo, la Corte estima que, en todo caso, la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho sí constituye un mecanismo apto,
jurídica y materialmente, para asegurar la protección de los derechos de las
personas frente a eventuales excesos de la administración. Y ello ocurre,
precisamente, porque la misma Constitución (artículo 238) contempla la
posibilidad de decretar la suspensión provisional de los actos administrativos,
que es resuelta desde el momento mismo de admitirse la demanda (Artículos 152 y
siguientes del C.C.A.). El propio legislador fue consciente de la posibilidad
de encontrar procesos enredados en el tiempo, y para ello diseñó esta
importante medida. La jurisprudencia de esta Corporación, en anteriores
pronunciamientos, ha reconocido expresamente la eficacia de la suspensión
provisional, en los siguientes términos:
‘Por ello es
pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en
la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un
trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que
sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el
sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones
de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar
a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa
circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición
apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la
verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos,
previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos’. Sentencia T-533/98 MP.
Hernando Herrera Vergara. (Subrayado fuera de texto)
En el mismo sentido conviene citar la
sentencia T-640/96[23]
en cuya oportunidad la Corte señaló:
‘(…) la suspensión provisional de los actos
administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben
solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del
acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de
excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta,
y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se
adelanta. Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite
pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela”. (Subrayado
fuera de texto). Sentencia T-127 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
Naturaleza cautelar de la tutela como
mecanismo transitorio.  Imposibilidad de que la tutela transitoria otorgue más
de lo que puede dar el mecanismo principal, salvo manifiesta inadecuación del
remedio ordinario.
15. Tal como se ha indicado, la tutela
transitoria tiene como objeto la adopción de medidas de carácter temporal
correspondientes a la duración del proceso ordinario, con el propósito de
evitar un perjuicio irremediable. Consustancial a este fin es que el alcance de
la medida de protección (medida cautelar), no resulte superior al objetivo
final del medio ordinario, ni anule el sentido de éste.
La imposibilidad de que la medida cautelar
sea superior o más intensa que el resultado final del medio ordinario se
convierte en exigencia, porque si es necesaria una medida de protección
transitoria mayor a la brindada por el mecanismo ordinario, éste se torna
ineficaz, de suerte que no puede la tutela fungir como mecanismo temporal. Así
mismo, desnaturaliza la tutela transitoria el hecho que la medida temporal de
protección anule el proceso ordinario, pues, de igual manera, la tutela se
convertiría  en mecanismo definitivo.
De ahí que el alcance de la protección
brindada mediante la tutela como mecanismo transitorio ha de ser eminentemente
precario, básicamente suspensivo, salvo que, como ocurrió en la sentencia
SU-039 de 1997[24],
la causa de la violación sea una omisión o abstención, y que la realización del
acto en nada incida en la solución final del proceso o que el remedio obtenible
por la vía judicial alternativa sea manifiestamente inadecuado para proteger el
derecho fundamental invocado. Debe observarse que en dicha oportunidad se
recogió de manera genuina el sentido de la medida de protección transitoria,
cuando sostuvo que:
“b) Es
irrelevante la contradicción existente entre lo decidido por el Consejo de
Estado al no acceder a la suspensión provisional y lo que se resolverá en el
presente proceso, porque al pronunciarse sobre dicha suspensión no se analizó
lo concerniente al aspecto sustancial o de fondo relativo al derecho de
participación de la comunidad U'wa.
Por lo demás, tampoco podrá existir contradicción entre lo que se
decida en este proceso y lo que resuelva el Consejo de Estado, en el evento de
que niegue la nulidad pedida, si se tiene en cuenta que conforme al art. 175
del C.C.A. la cosa juzgada ‘erga omnes’ sólo opera en relación con la ‘causa
petendi’ materia de juzgamiento, y como se observó antes en la demanda de
nulidad no se señaló como violado el art. 40-2 de la Constitución ni se expuso,
por consiguiente, el concepto de su violación. Las referencias que se hacen a
dicho artículo en la demanda de nulidad, sin mencionar el numeral 2, son
meramente circunstanciales para aludir simplemente a los tipos de mecanismos de
participación, pero en modo alguno se formuló un cargo concreto por violación
del derecho fundamental de participación de la referida comunidad, con arreglo
a la aludida norma”.
De ahí que resulte claro, conforme a la
jurisprudencia de esta Corporación, que el alcance de la medida cautelar no
puede incidir y terminar por decidir, en una sede incompetente, la causa
pretendi en el proceso ordinario.
III. ANALISIS DEL CASO CONCRETO
Tutela como mecanismo principal.
16. Como se ha indicado anteriormente (ver
fundamentos 3, 4, 5, 6 y 7) es probable la violación a los derechos fundamentales
del demandante.
16.1. El Ex-Registrador considera violado
su derecho constitucional al debido proceso, mediante la elección el día 6 de
septiembre de 1999 -Acta Nº 37-, de un nuevo registrador. La Corte no entrará a
analizar los pormenores de la afectación del debido proceso. Se ocupará
exclusivamente en estudiar si el medio de defensa judicial -acción de nulidad y
restablecimiento del derecho- resulta eficaz para proteger el derecho en
cuestión.
16.1.1. A fin de que se pueda acudir a la
aludida acción, es menester que exista un acto administrativo susceptible de
ser demandado. Podría sostenerse que la decisión adoptada por el Consejo
Nacional Electoral, contenida en el Acta Nº 37, no era un acto administrativo y
que, por lo mismo, no era susceptible de ser demandado. No le corresponde al
juez de tutela entrar a establecer, de manera definitiva, la naturaleza del
acta en cuestión. Es suficiente constatar que dichos actos han sido objeto de
demanda ante el contencioso y que, además, no se ha negado el carácter de acto
administrativo.
Sobre el particular resulta ilustrativo el
caso del ciudadano Orlando Abello Martínez-Aparicio, quien consideró que había
sido removido ilegalmente del cargo de Registrador Nacional del Estado Civil.
La decisión adoptada contra este ciudadano quedó consignada en el Acta No. 58
del 23 de noviembre de 1994. Luego del proceso adelantado ante la jurisdicción
especializada, el Consejo de Estado, al confirmar la Sentencia del Tribunal de
Cundinamarca, declaró la nulidad y ordenó el pago de las sumas adeudadas al
demandante, pues determinó que, en su caso, el acto administrativo mediante el
cual se adoptó la decisión de removerlo del empleo, fue expedido con violación
de las normas que regulan el trámite a seguir para desvincular al Registrador
Nacional del Estado Civil.[25]
El hecho de que el citado ciudadano hubiese
podido acudir, por razones similares a las consideradas en esta oportunidad,
ante la justicia contenciosa, para demandar un acto contenido en una acta,
constituye claro indicio sobre la naturaleza del acto en cuestión.
Resulta pertinente, para dilucidar
definitivamente el asunto, considerar la sentencia dictada por la Sección
Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el
proceso de nulidad electoral promovido por Gonzalo Javier Zambrano Velandia de
las actas 037 y 039, de 1999, del Consejo Nacional Electoral[26].
En dicha oportunidad, el Consejo de Estado
indicó que:
“Como ya
se dijo al resolver sobre la ineptitud de la demanda alegada por incluirse en
ella la nulidad de la confirmación de la elección del Registrador Nacional del
Estado Civil, (Acta No. 39 del 15 de septiembre de 1999 del Consejo Nacional
Electoral), dicho acto no constituye una decisión administrativa que con la
elección forme un acto complejo, que por lo mismo deba ser sometido al control
de esta jurisdicción, por lo cual la Sala se abstendrá de emitir una decisión
de fondo sobre su legalidad, limitando en consecuencia el juzgamiento al acto
de elección comprendido en el Acta No. 37 del 6 de septiembre de 1999 de la
mencionada Corporación.”
De la anterior argumentación se desprende
claramente que el Acta N° 37 era susceptible de ser demandada ante la
jurisdicción contenciosa administrativa.  Razón suficiente para considerar este
primer aspecto superado.
16.1.2. El segundo punto a estudiar tiene
que ver con la procedencia misma de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho para lograr la protección de los derechos del demandante.
Dentro de la jurisdicción contenciosa
administrativa, las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho tienen por propósito garantizar la supremacía del orden jurídico. El
componente de restablecimiento del derecho, en la segunda acción, busca que se
reparen o restauren los derechos desconocidos por la violación del orden
jurídico. En sentencia C-199 de 1997[27],
la Corte analizó in extenso estas acciones. En dicha oportunidad señaló:
“Dentro de las acciones consagradas por la
vía jurisdiccional contencioso administrativa para la defensa de los derechos e
intereses particulares y generales conculcados en la actividad de la
administración, así como para garantizar la supremacía del orden jurídico,
se encuentran las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho...” (Negrillas fuera del texto).
Al estudiarse la acción de nulidad,
argumentos que son extensibles a la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, la Corte destacó su función protectora del principio de legalidad:
“De esta manera, la finalidad de la acción
de nulidad del acto administrativo demandado es la tutela del orden jurídico,
a fin de que aquel que quede sin efecto por contrariar las normas superiores del
derecho. Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que
prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la
administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el
tiempo por cualquier persona.”[28]
(Negrillas fuera del texto).
En cuanto al concepto de legalidad, la
Corte la ha definido en los siguientes términos:
“El principio de legalidad consiste en que
la administración está sujeta en el desarrollo de sus actividades, al
ordenamiento jurídico, razón por la cual todos los actos y las decisiones que
profiera, así como las actuaciones que realice, deben ajustarse a lo dispuesto
en la Constitución y la ley.”[29]
Con posterioridad, en sentencia C-1436 de
2000[30],
la Corte indicó:
“Como expresión del poder
estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de
Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas
de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta.
Este es el principio de legalidad,  fundamento de las actuaciones
administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en
ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de  los parámetros
fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el
acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.”
El sometimiento de la administración a las
normas superiores -supuesto conceptual del principio de legalidad- implica que
la administración debe respetar tanto las normas formales como las sustanciales
a la hora de adoptar decisiones (dictar actos administrativos). Dicho respeto,
cabe señalar, comprende en el nivel constitucional, el debido proceso. En
efecto, el artículo 29 de la Carta señala que “el debido proceso se aplicará a
toda clase de actuaciones... administrativas”. El concepto de debido proceso no
puede restringirse únicamente al respeto por los aspectos formales o de trámite
(el proceso), sino que hace parte integrante de éste que se apliquen las normas
superiores sustantivas.
En este orden de ideas, resulta claro que
si el demandante consideró violado su derecho fundamental al debido proceso por
la expedición de un acto administrativo que desconoció normas sustanciales o de
trámite, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prima facie,
resultaba eficaz, pues el restablecimiento del debido proceso, en tanto que
exige el respeto por el principio de legalidad, constituye, en últimas, la
razón de ser de tal procedimiento judicial.
Podría objetarse que el principio de
legalidad difiere del derecho al debido proceso, pues, como su nombre lo
indica, el derecho supone que se trata del respeto por el procedimiento debido,
es decir, exigido constitucional y legalmente. La Corte no objeta que pueda
existir diferencias conceptuales entre los dos términos; sin embargo, en el
plano de la realización y efectividad de los derechos, resulta evidente que el
principio de legalidad, se subsume dentro de un concepto amplio de debido
proceso. Mas aún, no es posible proteger el debido proceso, si no se entiende
que hace parte de él el principio de legalidad. La Corte ya había asumido esta
postura al señalar que:
“Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso  en el control que
sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento
jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los
aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el
juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee
la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la
administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la
jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre
el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el
efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y,  cuando a ello es
procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los
daños causados con su expedición.
En este sentido, debemos decir que la
administración debe actuar con sujeción al orden público normativo, entendido
éste como “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no
cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de
la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su
subsistencia…”  (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo
Cabanellas), en donde  el legislador ha previsto,  como una forma de mantener
el respeto por ese orden normativo, las acciones de simple nulidad (artículo 84
del Código Contencioso Administrativo), cuyo propósito principal es la
conservación y restitución del principio de legalidad y las acciones de nulidad
y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo),
en las que no sólo se busca la efectividad del principio de legalidad sino la
indemnización de los daños causados con la expedición del acto administrativo
correspondiente.
Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que
tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones
de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a
efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es
propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no
pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.”[31]
(Negrillas y subrayado fuera del texto).
En estas condiciones, en principio resulta
insostenible aducir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
resulta ineficaz para la protección del debido proceso, presuntamente
conculcado por el Consejo Nacional Electoral mediante la designación de un
nuevo registrador.
No sobra en este punto revisar nuevamente
la sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad electoral
promovido por Gonzalo Javier Zambrano Velandia de las actas 037 y 039, de 1999,
del Consejo Nacional Electoral[32].
En ella, el primer punto considerado tiene
que ver con una indebida acumulación de pretensiones. El actor en dicho proceso
solicitaba que una vez se declarara la nulidad del Acta N° 037, se dispusiera
el reintegro del Calderón Bruges. La Sección resolvió el punto en los
siguientes términos:
“Se plantea esta excepción sobre la base de
considerar que se impugnan los actos mediante la acción electoral porque se han
desconocido con ellos los derechos del señor Jaime Calderón Brugés, cubriendo
así la finalidad indiscutible de obtener su restablecimiento, desvirtuándose el
alcance de la acción de nulidad electoral para convertir el proceso en una
mezcla inaceptable de situaciones objetivas y subjetivas.
Ha expuesto la Corporación en reiterada
jurisprudencia que los actos electorales son de carácter particular,
susceptibles de enjuiciamiento por vía de la acción pública electoral, que
puede ejercer cualquier persona, pero con el exclusivo objeto de salvaguardar
el orden jurídico general que en este caso reside en el natural
desenvolvimiento del proceso de elección y en el respeto al régimen de inhabilidades,
de tal manera que la decisión judicial no puede tener el efecto de restablecer
derechos particulares, como se desprende de una atenta lectura a los artículos
223 y siguientes del C.C.A. La persona directamente afectada con el acto de
elección puede ejercer la acción de restablecimiento de sus derechos por medio
de la acción subjetiva que se tramita por la vía ordinaria, no por la vía
especial consagrada para la acción pública.
En el asunto sometido a consideración de la
Sala, la acción ejercida es la electoral, luego dentro de las pretensiones no
se contempla la del restablecimiento del derecho en beneficio del señor Jaime
Calderón Brugés, lo cual sería incorrecto, ni operaría en forma automática
dicho restablecimiento, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la
elección de su sucesor. Así las cosas, la excepción planteada carece de
sustento.”
Cabe señalar que la sentencia indicada
finaliza con la siguiente consideración:
“Pero ante todo se observa que la acusación
se dirige a que se protejan derechos particulares ajenos al proceso electoral,
concretamente los del designado con anterioridad Registrador Nacional del
Estado Civil, derechos que pueden ser reclamados en ejercicio de la acción
consagrada en el artículo 85 del C.C.A., según lo dicho en acápites
precedentes.”
Debe destacarse que la jurisdicción
contenciosa administrativa ha ordenado, en numerosas ocasiones, el reintegro de
servidores públicos irregularmente separados de su cargo, como resultado del
trámite de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. Para efectos
meramente ilustrativos, se pueden considerar las siguientes sentencias dictadas
por la sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo durante el
año 2000:
- Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección A, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero,
Radicación 415-99, Actor: Hector Julio Gutiérrez Pinzón. Sentencia del 17 de
febrero de 2000.
- Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección A, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero,
Radicación 93-99, Actor: Vladimiro Bayona Gómez. Sentencia del 3 de febrero de
2000.
- Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carlos A. Orjuela Góngora,
Radicación 120598/689/2.000, Actor: Juan Carlos Polanía Sicard. Sentencia del
27 de julio de 2000.
- Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado,
Radicación 659-00, Actor: Wilson Vargas Marín y otros. Sentencia del 24 de
agosto de 2000.
- Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado,
Radicación 574, Actor: Gustavo Gálvis Alvarez. Sentencia del 21 de septiembre
de 2000.
- Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carlos A. Orjuela Góngora,
Radicación 962359 (497-2000), Actor: Darío Quintero Jaramillo. Sentencia del 3
de agosto de 2000.
- Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: María Constanza Gómez,
Radicación 40425 (433-2000), Actor: Juan Carlos Polanía Sicard. Sentencia del 3
de agosto de 2000.
- Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Luis Arturo Serrano Monsalve,
Radicación 15424/3247/99, Actor: Juan Carlos Polanía Sicard. Sentencia del 6 de
abril de 2000.
Lo anterior es suficiente para comprobar
que el demandante podía acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa,
demandar la nulidad del Acta N° 037 de 1999 del Consejo Nacional Electoral y
solicitar el reintegro al cargo que ocupaba y en caso en que ello no fuere
jurídicamente posible, exigir una indemnización.  De ahí que se considera que
el medio ordinario resultaba efectivo para la protección de sus derechos.
Así las cosas, se estima que, prima
facie, salvo que de la violación del debido proceso -por parte de la
administración-, se conculque otro derecho fundamental, no es posible acudir a
la tutela como mecanismo principal, pues las acciones antes mencionadas
resultan eficaces para la protección de dicho derecho fundamental.
16.1.4. Finalmente, podría aducirse que el
acto nunca fue notificado, razón por la cual es inexistente e imposible de
demandar. La Corte no comparte esta postura. La publicidad de los actos
jurídicos –leyes o actos administrativos- no tiene relación con su existencia,
sino con su oponibilidad[33].
En la sentencia T-419 de 1994, la Corte recordó:
“El ordenamiento jurídico sanciona el acto
no notificado con su ineficacia o inoponibilidad. La ley condiciona los efectos
de una decisión que pone término a un trámite administrativo a su notificación,
a menos que la parte interesada conociendo de la misma, convenga o ejercite en
tiempo los recursos legales (C.C.A. art. 48). Así, pues, mientras no se surta o
realice materialmente la notificación, la decisión administrativa respectiva
carece de efectos jurídicos respecto del administrado, o sea, es ineficaz.
Sobre el particular, la jurisprudencia[34]
y la doctrina administrativas han señalado que los actos administrativos no
notificados ‘ni aprovechan ni perjudican’, cabe decir, son "inoponibles al
interesado.”[35]
Ahora bien, el demandante al acudir a la
tutela, alegando la existencia del mencionado acto administrativo, realmente
confiesa conocer el contenido del acto, lo que constituye, para efectos
constitucionales, una notificación por conducta concluyente. De ahí que,
durante el trámite de la tutela no pudiera considerarse (i) que el acto era
inexistente, por contrariar la función de la notificación dentro de los
trámites administrativos y (ii) que el acto era desconocido, ya que desconoce
la actuación misma del demandante.
En el caso objeto de revisión, el supuesto
desconocimiento del derecho a acceder a cargos públicos sería el resultado de
la designación de otra persona para ocupar el cargo que ejercía el demandante.
Así, no podría, mediante la tutela y sin consideración de los derechos de quien
fue designado, ordenarse el reintegro.
Como se indicó, el ejercicio del derecho en
cuestión, al analizarse el caso particular, implica tener presente la
normatividad relativa a las condiciones bajo las cuales se puede acceder a un
cargo, aquellas bajo las cuales puede ser retirado, etc. Habiéndose retirado el
demandante de su cargo, por efecto de un acto administrativo de designación de
otra persona, necesariamente la jurisdicción constitucional se vería forzada a
entrar a analizar temas de estricto resorte legal, lo cual, en el presente
caso, no le compete.
Dicho análisis es de competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa y únicamente en dicha instancia podría,
eventualmente, tenerse presentes los derechos de los terceros que podrían verse
afectados por la decisión. De ahí que no pueda reputarse ineficaz el medio
ordinario: acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
16.2. El segundo derecho presuntamente
violado es el derecho a acceder a cargos y funciones públicas.  Tal como se
analizó en el fundamento 6 de esta sentencia, no es posible tutelar dicho
derecho cuando su eventual violación deriva de la violación de otro derecho
fundamental. En el presente caso se observa que la supuesta violación a este
derecho es el resultado de una violación al derecho al debido proceso.  También
se ha concluido que el demandante podía acudir ante la jurisdicción
contenciosa-administrativa con el fin de lograr la protección de su derecho
fundamental al debido proceso.
Ahora bien, debe destacarse, como se indicó
en el fundamento 16.1.2, que mediante la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho es posible ordenar el reintegro de un servidor público
arbitrariamente separado de su cargo o la indemnización plena. Es decir, salta
a la vista que constituye un mecanismo eficaz de protección.
17. De acuerdo con las consideraciones
precedentes, resulta claro que el demandante contaba con otro medio de defensa
judicial para lograr la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales, por conducto de la justicia contenciosa administrativa. Ahora
bien, siguiendo la argumentación del demandante, podría sostenerse que la
decisión de la justicia contenciosa administrativa resultaría inoportuna, por
tardía, para garantizar el goce de sus derechos constitucionales.
Ello lleva a la Corte a recordar las reglas
de decisión antes consideradas (fundamento jurídico 9), pues resulta claro que,
de aceptarse la tutela como mecanismo principal, el juez de tutela estaría
enfrentado a la necesidad de establecer si era natural o jurídicamente posible
garantizar la permanencia del demandante en el cargo de Registrador e intentar
ponderar entre los derechos del demandante y la persona que ocupa el cargo de
Registrador.
En virtud del principio de legalidad debe
presumirse que el nombramiento del nuevo registrador es válido. La discusión
sobre la validez de dicho nombramiento no le compete al juez de tutela, máxime
cuando el beneficiario no es parte del presente proceso. Por lo tanto, resulta
imperioso intentar armonizar los derechos en conflicto. Con todo, salta a la
vista que, por tratarse de derechos cuyo goce dependen por entero de la
ocupación de un cargo público, no es posible armonizar mediante prestaciones in
natura, lo que llevaría a explorar la posibilidad de ordenar una
indemnización. Sin embargo, por tratarse de un asunto monetario, el argumento
de la falta de oportunidad de la decisión contenciosa administrativa resulta
insostenible.
En conclusión, en el presente caso la
tutela no procede como mecanismo principal de protección y, por lo tanto, por
este aspecto, se debe declarar improcedente.
Tutela como
mecanismo transitorio.
18. En el presente caso, la solicitud de
amparo correspondió al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, despacho
judicial que recibió la petición correspondiente el día ocho (8) de septiembre
de mil novecientos noventa y nueve (1999).
El doctor Ivan Duque Escobar fue elegido
para un término de cinco (5) años, contados desde el primero (1º) de octubre de
mil novecientos noventa y nueve (1999), día siguiente al período constitucional
para el cual se había elegido inicialmente al Dr. Orlando Abello
Martínez-Aparicio, quien fue removido y reemplazado por el doctor Jaime
Calderón Brugés.
El Consejo Nacional Electoral eligió al
doctor Ivan Duque Escobar en reemplazo de Jaime Calderón Brugés, el día seis
(6) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Es decir, la
jurisdicción constitucional en materia de tutela tuvo conocimiento del hecho
dos (2) días después de que el accionante fuera removido del cargo.
El Consejo Nacional Electoral explicó ante
el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, que procedió de tal manera
por considerar que los periodos para el ejercicio del cargo de Registrador
Nacional del Estado Civil son institucionales, según lo dispuesto en los
artículos 266 y 33 Transitorio de la Constitución Política.
Como se ha dicho, la jurisdicción
constitucional conoció de la solicitud de amparo dos (2) días después de que el
Consejo Nacional Electoral había designado el reemplazo del accionante. Sin
embargo, el Dr. Jaime Calderón Brugés solicitó que no se procediera al “acto de
confirmación”, por estimar que el Consejo Nacional Electoral estaría revocando
un acto de contenido particular sin su consentimiento.
El acto administrativo mediante el cual se
ordenó remover de su cargo al accionante, corresponde al acta No. 37 del seis
(6) de septiembre de 1999, en la cual consta la elección del Dr. Ivan Duque
Escobar como Registrador Nacional de Estado Civil, para el período
constitucional que se inició el 1º. de octubre de 1999.
Para el ocho (8) de septiembre de 1999,
fecha en la cual el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito conoció de la petición
de tutela, la decisión ya había sido adoptada.  Debe observarse que, conforme a
la petición elevada por el demandante al a-quo antes de que éste
conociera del proceso, el demandante ya conocía de la decisión y, al acudir a
la tutela para oponerse a ella, no puede sostenerse que el acto administrativo
de remoción no hubiese sido notificado, pues tal conducta constituye, en el
ámbito del derecho constitucional, una “notificación por conducta concluyente”.
Si dicha conducta realmente suplía la necesidad de notificación personal es un
asunto que no le compete a la jurisdicción constitucional resolver, sino que
debería debatirse dentro del proceso contencioso administrativo
correspondiente.
Por lo tanto, existiendo un acto
administrativo que había sido publicitado, el demandante podía acudir ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, para impugnar el acto a través del cual se
dispuso removerlo del cargo de Registrador Nacional del Estado Civil. Al tener
una vía ordinaria y eficaz, la Corte considera improcedente la tutela como
mecanismo principal,
18.1. El demandante, de manera expresa,
indicó que acudía a la tutela como mecanismo transitorio (también lo hizo
respecto de la tutela como mecanismo principal).  Esta manifestación le
generaba la carga de acudir ante la justicia contenciosa administrativa a fin
de demandar el acto de remoción. La comprobada negativa del demandante de
iniciar la respectiva demanda obliga a la Corte a declarar improcedente la
demanda, pues la demanda de tutela no lo relevaba de la carga de iniciar el
proceso contencioso y, más aún, solicitar que se suspendiera el acto
administrativo demandado. Sobre este punto debe dejarse en claro que la tutela
no puede tener por efecto revivir términos caducos. Lo anterior se explica,
tratándose de tutela como mecanismo transitorio, por su naturaleza cautelar
mientras se tramita el proceso ordinario.
La anterior consideración basta para
declarar improcedente la tutela.  Sin embargo, se analizará si en el caso
concreto existía perjuicio irremediable, pues la corporación estima necesario
hacer precisiones sobre este punto.
18.2. La acción de tutela como mecanismo
transitorio únicamente opera cuando se amenaza un derecho  fundamental y el
juez tiene la posibilidad de adoptar una medida temporal de protección, para
evitar un perjuicio irremediable. En materia de debido proceso administrativo,
salvo que se trate de una serie de hechos concatenados, resulta en extremo
difícil sostener que una persona se enfrenta a un posible perjuicio
irremediable en razón al peligro de que el derecho se viole. La Corte no
descarta la posibilidad, sin embargo, para que proceda, resulta necesario que
la administración no haya adoptado la decisión, pues en tal caso, se estará
frente a una violación y no ante la puesta en peligro del derecho.
Debe tenerse presente que si bien la Carta
autoriza, de manera hipotética, la tutela como mecanismo transitorio frente a
todo derecho fundamental, no puede perderse de vista la naturaleza propia del
derecho en cuestión, en particular su núcleo esencial, del que se desprende que
el desconocimiento de cualquier etapa o procedimiento supone su violación.
En el presente caso se observa que al
momento en que el a-quo tuvo conocimiento del caso, ya se había dispuesto el
nuevo nombramiento y la consiguiente remoción del demandante. No se trataba, en
consecuencia, de una amenaza sino de su eventual violación.
En suma, frente al hecho consumado que
constituye un eventual daño, no cabe tutela como mecanismo transitorio.
18.3. Resta analizar el derecho a acceder a
cargos y funciones públicas. Tal como se indicó, en el presente caso la
eventual violación o amenaza a dicho derecho estaría representada en el hecho
de que el demandante no puede ejercer el cargo. ¿Cómo se evitaría el perjuicio
irremediable, habida consideración de que otra persona ocupa el cargo? La única
solución consistiría en remover a dicha persona. Sin embargo, ello resulta
jurídicamente imposible, pues su nombramiento está amparado por la presunción
de legalidad, la cual sólo es posible desvirtuar por los cauces judiciales
correspondientes, y no mediante la acción tutela.
Este hecho, por otra parte, desvirtúa el
carácter inminente del daño, pues habiéndose consolidado un derecho subjetivo
en cabeza de otra persona para ocupar el cargo, desaparece la opción de prever
el daño o mitigar sus efectos, sin entrar a analizar la existencia del derecho
que ampara a quien ahora funge como Registrador Nacional del Estado Civil.
Se podría optar, por ordenar el pago de la
indemnización. Sin embargo, no se estaría frente a la amenaza que se busca
conjurar, sino frente al reconocimiento de la violación del derecho, asunto que
no es objeto del presente juicio, sino que debe tramitarse ante la justicia
contenciosa administrativa. Por lo tanto, como no se aprecia perjuicio
irremediable alguno que se pudiera evitar, no procede la tutela como mecanismo
transitorio.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR, por cuanto la acción resultaba
improcedente, la sentencia del 27 de octubre de 1999, proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., Sala Laboral, que a su vez
confirmó el fallo del 17 de septiembre del mismo año, mediante el cual el
Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá negó la tutela.
SEGUNDO: Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia SU.544/01
DERECHO AL
DESEMPEÑO DE CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Contenido/REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Remoción
del cargo (Salvamento de voto)
El derecho subjetivo de una persona a
desempeñar un cargo y, por consiguiente, a realizar sus respectivas funciones,
sólo se puede ejercer cuando la persona ya ha accedido al mismo, de conformidad
con una correcta aplicación de las reglas y procedimientos establecidos para
ello. Antes de acceder al cargo, y de estar posesionada en el mismo, como es
lógico, la persona no puede ejercer ni una sola de las funciones que le
corresponden.  Cuando se ha efectuado un nombramiento en un cargo, como
Registrador Nacional del Estado Civil, y se niega a dársele nuevamente posesión
(sin siquiera removerlo formalmente del cargo), se está afectando el núcleo
esencial del derecho fundamental a desempeñar un cargo público, pues se está
impidiendo su ejercicio. Por supuesto, como todos los derechos fundamentales,
el derecho a desempeñar funciones públicas tiene un fundamento objetivo, que se
relaciona de manera directa con la parte dogmática de la Constitución, es
decir, con los principios, valores y objetivos consagrados en la Carta Política.
En este sentido, el derecho a desempeñar cargos y funciones públicas tiene un
vínculo objetivo no sólo con el carácter democrático y participativo de nuestro
Estado social de derecho, sino además, con el trabajo como principio
fundamental de dicho Estado. Desconocer la relación que existe entre el derecho
a desempeñar materialmente un cargo público una vez se ha sido nombrado o
elegido, y el trabajo como principio fundamental –como aspecto objetivo del
derecho fundamental-, aduciendo que el derecho al trabajo no lleva consigo la
prerrogativa individual de permanecer en un puesto determinado, implica vaciar
por completo el contenido del derecho a desempeñar cargos y funciones públicas.
ACTO PROPIO-Respeto (Salvamento de voto)
El irrespeto de la administración por sus
propios actos, en la medida en que afecta a los particulares, traiciona el
principio de la buena fe que los administrados depositan en la actuación del
Estado. Este principio de la buena fe en la administración, tal como ha sido
recogido por la jurisprudencia constitucional, cobija no sólo los derechos en
cabeza de los administrados, además tiene el alcance de proteger las
expectativas legítimas que los administrados tienen con base en la actuación de
la administración. Esto es lo que se ha denominado la confianza legítima. Ahora
bien, si en sus actuaciones los órganos del Estado están obligados a proteger
las expectativas legítimas de los administrados, con mayor razón tienen el
deber de respetar los derechos que ellos mismos les han otorgado. Nuestro
ordenamiento jurídico reconoce dicha obligación e impone restricciones a la
potestad de la administración para revocar sus propios actos. Así, en la medida
en que no se configure una de las causales específicas establecidas en la ley,
la administración tiene proscrito revocar sus actos cuando en ellos se
consoliden situaciones particulares y concretas, a menos que obtenga el permiso
escrito del afectado. En el resto de los casos, la administración está obligada
a demandar su propio acto, es decir, carece de competencia para revertir lo que
ella misma consolidó. Ello significa que, independientemente de si la
administración revierte su propio acto mediante la figura de la revocatoria
directa, lo desconoce de facto, o a través de cualquier otro mecanismo, estará
actuando por fuera de su competencia y estará vulnerando el debido proceso
administrativo, además, con el objetivo de desconocer un derecho que ella misma
ha reconocido.
REGISTRADOR
NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Inaplicación
por inconstitucionalidad de acto de nombramiento (Salvamento de voto)
El nombramiento se encontraba cobijado por
la presunción de legalidad y de constitucionalidad en el momento en que el
Consejo Nacional Electoral decidió inaplicarlo por inconstitucional,
considerando que el período del Registrador era institucional y no personal, de
acuerdo con una interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado. Dicha
inaplicación del acto administrativo de nombramiento de Calderón Brugés
constituyó el presupuesto necesario para nombrar a Iván Duque Escobar como
nuevo Registrador. Por supuesto, la inaplicación del acto de nombramiento no
constituye un acto de remoción del cargo, ni siquiera equivale a su anulación.
Tampoco vinculaba formalmente a Calderón, y por lo tanto no le había sido
notificado. En la medida en que el acto de nombramiento de Duque Escobar no
afectaba, por sí mismo, el nombramiento de Calderón Brugés, sino que
simplemente inaplicaba el acto de nombramiento, se ve claramente que el medio
utilizado no es ni razonable ni adecuado para lograr el objetivo que se propuso
el Consejo Nacional Electoral.
REGISTRADOR
NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Periodo
e inaplicación por inconstitucionalidad del acto de nombramiento (Salvamento de
voto)
¿Qué relación existe entre la consideración
acerca de la naturaleza del período del Registrador y la presunta
inconstitucionalidad del nombramiento de dicho funcionario? La ilegalidad o
inconstitucionalidad de un acto de la administración es un juicio que se debe
predicar del acto en sí mismo y que, por tanto, se debe derivar de su
contenido, o eventualmente de su motivación.  Por otra parte, para inaplicar
una determinada norma jurídica por inconstitucional, cuando se tiene el deber
legal de aplicarla, dicha norma debe ser abiertamente inconstitucional.  Las
diversas interpretaciones acerca del carácter personal o institucional del
período hechas por diversas corporaciones judiciales no constituyen un
fundamento para declarar su inconstitucionalidad, pues simplemente no son
predicables del contenido del acto de nombramiento.  Adicionalmente, las
autoridades administrativas no pueden “inaplicar” los actos administrativos de
carácter particular y concreto, pues el artículo 4º de la Constitución se
refiere a que en todo caso de incompatibilidad entre ésta y otras “normas
jurídicas”, se aplicarán las disposiciones constitucionales como fundamento de
la decisión, pero es absurdo que la Constitución entre a reemplazar la decisión
concreta. Lo anterior significa que el artículo 4º de la Constitución se
refiere a las normas de carácter general y abstracto que sirven como fundamento
jurídico para adoptar sus decisiones particulares mediante los respectivos
actos administrativos. Sin embargo, ello no quiere decir que puedan “inaplicar”
estas decisiones particulares y concretas, pues, de ser así, el artículo 4º se
constituiría en patente de corso para vulnerar los derechos de las personas so
pretexto de la cláusula de prevalencia de la Constitución, lo cual es
completamente ajeno a la voluntad del constituyente. En esa medida, el
nombramiento hecho por el Consejo Nacional Electoral, no podía considerarse
inconstitucional con base en la tesis esgrimida durante un tiempo por algunas
secciones del Consejo de Estado.
ACCION DE NULIDAD
Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y DERECHO AL DEBIDO PROCESO-No es idónea para protegerlo/ACCION DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y DERECHO AL DESEMPEÑO DE CARGOS Y
FUNCIONES PUBLICAS-No es idónea para protegerlo (Salvamento de voto)
En el presente caso la Corte consideró que
existía un medio de defensa judicial principal como es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Sin embargo, esta acción no es idónea para
proteger el derecho al debido proceso ni el derecho a desempeñar cargos y
funciones públicas. En particular, no permite la protección del derecho a
desempeñar cargos y funciones públicas porque para el momento en que termine el
proceso y se declare la nulidad ya el restablecimiento del demandante en el cargo
será jurídicamente imposible. En esa medida, mediante dicha acción será
imposible proteger o restablecer el ejercicio concreto del derecho, el cual
hace parte de su contenido esencial de acuerdo con la forma como la
jurisprudencia lo había interpretado hasta este momento.
Demandante: Jaime
Calderón Brugés
Magistrado Ponente:
Eduardo Montealegre Lynett
Expediente No:
T-270.648
Con el acostumbrado respeto, pero también
con profunda preocupación por el caso en concreto y por las repercusiones que
tiene para la jurisprudencia constitucional, los suscritos magistrados nos
apartamos de la posición mayoritaria de la Corte en la presente Sentencia.
Consideramos que la decisión de la Corte restringe el contenido y los alcances
de los derechos invocados hasta el punto de desconocer su núcleo esencial, y
por otra parte, que extiende el principio de subsidiariedad de la acción de
tutela hasta volverla inoperante.
1.  El derecho a desempeñar funciones y
cargos públicos
En primer lugar, conviene destacar que la
solicitud de protección invocada por el demandante no se refería propiamente al
acceso a cargos públicos, sino a su desempeño.  La diferencia entre el derecho
a acceder y el derecho a desempeñar cargos públicos, aunque aparentemente sutil,
muestra cómo, cada uno de los dos tiene objetos de protección diferentes.  Por
supuesto, el derecho de acceso a un cargo público no protege el desempeño
efectivo del mismo, sino que implica un conjunto de garantías aplicables a los
mecanismos de nombramiento, elección y ascenso en el desempeño funciones y
cargos públicos.  Es decir, el derecho de acceder a un cargo o función se
predica de aquellas personas que no han accedido efectivamente a dichos
cargos.  Este derecho se ejerce cuando la persona interesada exige la correcta
aplicación de las garantías, reglas y procedimiento para acceder al respectivo
cargo.
Por su parte, como es obvio, el derecho
subjetivo de una persona a desempeñar un cargo y, por consiguiente, a realizar
sus respectivas funciones, sólo se puede ejercer cuando la persona ya ha
accedido al mismo, de conformidad con una correcta aplicación de las reglas y
procedimientos establecidos para ello.  Antes de acceder al cargo, y de estar
posesionada en el mismo, como es lógico, la persona no puede ejercer ni una
sola de las funciones que le corresponden.  La Corte Constitucional ha
reconocido esta distinción desde sus inicios.  Tanto es así, que en la
Sentencia T-003/92 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), en el cual la Corte
analizó el caso de una contralora departamental a la que el gobernador se había
negado a dar posesión a pesar de haber sido nombrada –como fue también nombrado
Jaime Calderón Brugés en el cargo de contralor general-, estableció claramente
lo siguiente:
“El derecho
específico al ejercicio de cargos y funciones públicas merece
protección, a la luz de la Constitución Colombiana, no únicamente por lo que
significa en sí mismo sino por lo que representa, al tenor del artículo 40,
como medio encaminado a lograr la efectividad de otro derecho -genérico- cual
es el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político,
a objeto de realizar la vigencia material de la democracia participativa.”
(...)
“Ahora bien, para
que el derecho enunciado pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable,
ante todo, que concurran dos elementos exigidos por la misma Carta: la elección
o nombramiento, acto condición que implica designación que el Estado hace, por
conducto del funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona
para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento
jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir,
el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones, deberes y
responsabilidades, bajo promesa solemne de desempeñarlos con arreglo a la
Constitución y la ley5.”
“Mientras la
persona no se ha posesionado, le está vedada cualquier actuación en desarrollo
de las atribuciones y actividades que corresponden al cargo, de tal modo que,
pese a su designación, carece del carácter de servidor público. Es la posesión,
en tal sentido, un requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la
función pública, pues, según el artículo 122 de la Carta Política, "ningún
servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y
defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben".”
“Si la
participación en la función pública es, como lo hemos visto, un derecho cuyo
ejercicio está pendiente de la posesión, negarla a un ciudadano ya nombrado
o elegido -a no ser que falte alguno de los requisitos legales- implica la
violación del derecho en cuanto imposibilita su ejercicio.”
Por lo tanto, cuando se ha efectuado un
nombramiento en un cargo, como es el caso de Calderón Brugés como Registrador
Nacional del Estado Civil, y se niega a dársele nuevamente posesión (sin
siquiera removerlo formalmente del cargo), se está afectando el núcleo esencial
del derecho fundamental a desempeñar un cargo público, pues se está impidiendo
su ejercicio.[36]
Por supuesto, como todos los derechos
fundamentales, el derecho a desempeñar funciones públicas tiene un fundamento
objetivo, que se relaciona de manera directa con la parte dogmática de la
Constitución, es decir, con los principios, valores y objetivos consagrados en
la Carta Política.[37]
En este sentido, el derecho a desempeñar cargos y funciones públicas tiene un
vínculo objetivo no sólo con el carácter democrático y participativo de nuestro
Estado social de derecho, sino además, con el trabajo como principio
fundamental de dicho Estado.
Desconocer la relación que existe entre el
derecho a desempeñar materialmente un cargo público una vez se ha sido nombrado
o elegido, y el trabajo como principio fundamental –como aspecto objetivo del
derecho fundamental-, aduciendo que el derecho al trabajo no lleva
consigo la prerrogativa individual de permanecer en un puesto determinado,
implica vaciar por completo el contenido del derecho a desempeñar cargos y
funciones públicas.[38]
2  La vulneración de los derechos del
demandante.
Ahora bien, ¿qué fundamento constitucional
puede tener dicha restricción?  Si se trata de una restricción legítima del
derecho frente a otro bien jurídicamente superior, y no de su simple
vulneración, ¿cuál es ese otro bien jurídicamente prevalente, que, al no
poderse armonizar, justifica una restricción del derecho fundamental?  Por otra
parte, aunque la existencia de un objetivo superior justificara una
“restricción” del derecho a desempeñar cargos y funciones públicas, la forma
como la entidad demandada llevó a cabo dicho objetivo tampoco puede estar
exenta de un juicio de constitucionalidad.  Mediante este juicio se pretende
determinar si se vulneraron las garantías específicas que componen el derecho
al debido proceso del demandante y por lo tanto,  si el medio utilizado por la
administración se justifica para conseguir estos objetivos constitucionalmente
superiores.
Podría afirmarse que se trata del interés
de la comunidad en el adecuado cumplimiento de la función pública desempeñada
por el Registrador Nacional del Estado Civil. Las funciones desempeñadas por el
Registrador son sin duda esenciales para garantizar a las personas sus derechos
civiles y políticos más fundamentales. Sin embargo, la posesión y el desempeño
efectivo de Calderón Brugés como Registrador Nacional, por sí mismos, no pueden
representar un riesgo para el desempeño de la función pública.  Por el contrario,
ha dicho la Corte que el adecuado cumplimiento de la función pública está en
relación directa con la estabilidad de los funcionarios en los cargos.  En la
Sentencia T-759/99 la Corte tuteló los derechos al debido proceso y a
desempeñar cargos y funciones públicas de una concejal de Santa Marta que había
sido nombrada en la mesa directiva del Concejo, el cual después decidió revocar
su nombramiento.  En aquella oportunidad la Corte sostuvo dentro de sus
consideraciones lo siguiente:
“Por lo demás, razones
del buen servicio administrativo, fundadas en los principios relativos a la
necesidad de dar satisfacción de los intereses generales, de igualdad, eficacia
e imparcialidad, que rigen la función administrativa, determinan que la
conformación de las mesas directivas de los concejos municipales y distritales
se mantengan estables durante el periodo respectivo, pues el cambio de éstas
sin motivo legítimo impide o por lo menos dificulta el adecuado funcionamiento
de estos cuerpos colegiados y les resta credibilidad a sus actuaciones frente a
la comunidad.”
En esa medida, no puede afirmarse que las
necesidades del servicio en el caso de Calderón Brugés constituyeran un
fundamento jurídicamente superior que justificara la decisión de negar la
protección solicitada.  Sin embargo, aun aceptando que sí la hubiera, la
legitimidad de la finalidad perseguida por el Consejo Nacional Electoral no
implica que la medida utilizada para conseguirla estuviera justificada.  Dentro
de cualquier Estado de Derecho la actuación concreta de los órganos del Estado
está sujeta también al ordenamiento jurídico, independientemente de que la
finalidad en sí misma esté justificada.  Es necesario entonces que la
administración logre sus cometidos y a la vez, que su actuación esté sujeta al
ordenamiento.  La necesidad de permitirle a la administración cumplir sus
cometidos enmarcando sus actos dentro del ordenamiento jurídico tiene como
consecuencia que sus actos se presumen constitucionales y legales.  De otro
modo, no podría ejecutar por sí y ante sí sus decisiones.
En principio, los nombramientos que hace el
Consejo Nacional Electoral están cobijados por la presunción de legalidad y de
constitucionalidad. El problema consiste entonces en determinar quién, cómo y
con fundamento en qué criterios se puede desvirtuar dicha presunción.  Esta
presunción de legalidad y de constitucionalidad de los nombramientos es un
atributo de la actividad de la administración que, vista desde su perspectiva
constituye una prerrogativa que le permite la ejecución de sus decisiones.  Sin
embargo, además es una garantía de los vinculados por la respectiva decisión,
en cuanto consolide en ellos situaciones particulares y concretas –en este caso
el derecho a desempeñar el cargo y las funciones de Registrador Nacional-.
Esta garantía para el particular vinculado por el acto de la administración ha
sido reconocida por la jurisprudencia constitucional.  En reiteradas
oportunidades, la Corte ha dicho que la administración está sujeta al principio
de respeto por sus propios actos y que no puede, sin más, venirse contra
ellos.
“10. Los actos
administrativos que crean o modifican una situación jurídica particular y
concreta o un derecho de igual categoría no pueden ser revocados por la
autoridad competente sin el consentimiento de su titular (C.C.A. art. 73). El principio
de la estabilidad de los actos administrativos protege los legítimos
intereses y derechos adquiridos de aquellas personas beneficiarias de una
decisión oficial particular y concreta. La confianza legítima en la
administración se vería lesionada si la permanencia y seguridad de un acto suyo
dependiera de la discrecionalidad del funcionario de turno.”
“Por tal motivo, la
ley establece los casos y procedimientos por los cuales hay lugar a suspender o
revocar un acto administrativo generador de intereses legítimos o derechos
adquiridos. La autoridad puede revocar las licencias por ella otorgadas cuando
se llenan los requisitos legales para ello (C.C.A arts. 69 y 74). El ejercicio
de una determinada libertad o actividad inicialmente autorizada puede generar
situaciones lesivas de los intereses generales cuya protección es un deber del
Estado. En estas circunstancias podría, respetando los cauces y procedimientos
legales, justificarse la suspensión o revocatoria de un acto para impedir el
abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes ciudadanos (CP art.
95). Mientras ello no ocurra no es posible a la autoridad pública, con
fundamento en meros temores o preconceptos,  desconocer el principio de estabilidad
de los actos administrativos y, por dicha vía, los intereses o derechos
individuales protegidos constitucional y legalmente.”  T-475/92 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz)
A su vez, siguiendo
a Marienhoff, en otra Sentencia, la Corte dijo:
“Miguel S. Marienhoff[39]
dice que: “El acto que creó derechos, si es ‘regular’ no puede ser extinguido
por la administración pública mediante el procedimiento de la revocación por
razones de ‘ilegitimidad”. Es válido el anterior concepto para toda clase de
actos que definen situaciones jurídicas porque la razón para que no haya
revocatorias unilaterales también lo es para el respeto al acto propio, por eso
agrega el citado autor: “Es este un concepto ético del derecho que, tribunales
y juristas, deben tener muy en cuenta por el alto valor que con él se defiende”[40]
El respeto al acto propio no se predica solo de magistrados y juristas, sino de
todos los operadores jurídicos porque se debe a que la estabilidad de dicho
acto tiene como base el principio de la buena fe, no solo en la relación del
Estado con los particulares sino de estos entre sí, buena fe que hoy tiene
consagración constitucional en Colombia.” T-295/99 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero)
En otra sentencia la
Corte reiteró las condiciones necesarias para que resulte aplicable el
principio de respeto del acto propio, establecidas en la Sentencia T-295/99.
“La mencionada
sentencia T-827/99 dice que el respeto del acto propio requiere de tres
condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente
anterior, relevante y eficaz.  b. El ejercicio de una facultad o de un derecho
subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación
litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente
entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se
vinculan en ambas conductas.” T-770/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
En el presente caso todas estas condiciones
están presentes.  En primer lugar, el Consejo Nacional Electoral había nombrado
a Calderón Brugés como Registrador Nacional del Estado Civil, y fue esa misma
entidad la que posteriormente inaplicó dicho acto de nombramiento sin siquiera
notificarlo ni vincularlo formalmente a su decisión para proceder a nombrar a
un tercero en el cargo.
El irrespeto de la administración por sus
propios actos, en la medida en que afecta a los particulares, traiciona el
principio de la buena fe que los administrados depositan en la actuación del
Estado.  Este principio de la buena fe en la administración, tal como ha sido
recogido por la jurisprudencia constitucional, cobija no sólo los derechos en
cabeza de los administrados, además tiene el alcance de proteger las
expectativas legítimas que los administrados tienen con base en la actuación de
la administración.  Esto es lo que se ha denominado la confianza legítima.
Ahora bien, si en sus actuaciones los órganos del Estado están obligados a
proteger las expectativas legítimas de los administrados, con mayor razón
tienen el deber de respetar los derechos que ellos mismos les han otorgado.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce dicha obligación e impone restricciones
a la potestad de la administración para revocar sus propios actos.  Así, en la
medida en que no se configure una de las causales específicas establecidas en
la ley, la administración tiene proscrito revocar sus actos cuando en ellos se
consoliden situaciones particulares y concretas, a menos que obtenga el permiso
escrito del afectado.  En el resto de los casos, la administración está obligada
a demandar su propio acto, es decir, carece de competencia para revertir lo que
ella misma consolidó.  Ello significa que, independientemente de si la
administración revierte su propio acto mediante la figura de la revocatoria
directa, lo desconoce de facto, o a través de cualquier otro mecanismo, estará
actuando por fuera de su competencia y estará vulnerando el debido proceso
administrativo, además, con el objetivo de desconocer un derecho que ella misma
ha reconocido.
El nombramiento de Calderón Brugés se
encontraba cobijado por la presunción de legalidad y de constitucionalidad en
el momento en que el Consejo Nacional Electoral decidió inaplicarlo por
inconstitucional, considerando que el período del Registrador era institucional
y no personal, de acuerdo con una interpretación jurisprudencial del Consejo de
Estado.[41]
Dicha inaplicación del acto administrativo de nombramiento de Calderón Brugés
constituyó el presupuesto necesario para nombrar a Iván Duque Escobar como
nuevo Registrador.  Por supuesto, la inaplicación del acto de nombramiento no
constituye un acto de remoción del cargo, ni siquiera equivale a su
anulación.  Tampoco vinculaba formalmente a Calderón, y por lo tanto no le
había sido notificado.  En la medida en que el acto de nombramiento de Duque
Escobar no afectaba, por sí mismo, el nombramiento de Calderón Brugés, sino que
simplemente inaplicaba el acto de nombramiento, se ve claramente que el medio
utilizado no es ni razonable ni adecuado para lograr el objetivo que se propuso
el Consejo Nacional Electoral.  Por lo tanto, cabe preguntarse si la
“inaplicación por inconstitucionalidad” es la forma como debe o siquiera puede
actuar la administración, máxime cuando el ordenamiento jurídico dispone otros
mecanismos –si se quiere menos eficaces- para hacerlo.
Por otra parte, ¿qué relación existe entre
la consideración acerca de la naturaleza del período del Registrador y la
presunta inconstitucionalidad del nombramiento de dicho funcionario?  La
ilegalidad o inconstitucionalidad de un acto de la administración es un juicio
que se debe predicar del acto en sí mismo y que, por tanto, se debe derivar de
su contenido, o eventualmente de su motivación.  Por otra parte, para inaplicar
una determinada norma jurídica por inconstitucional, cuando se tiene el deber
legal de aplicarla, dicha norma debe ser abiertamente inconstitucional.  Las
diversas interpretaciones acerca del carácter personal o institucional del
período hechas por diversas corporaciones judiciales no constituyen un
fundamento para declarar su inconstitucionalidad, pues simplemente no son
predicables del contenido del acto de nombramiento.  Adicionalmente, las
autoridades administrativas no pueden “inaplicar” los actos administrativos de
carácter particular y concreto, pues el artículo 4º de la Constitución se
refiere a que en todo caso de incompatibilidad entre ésta y otras “normas
jurídicas”, se aplicarán las disposiciones constitucionales como fundamento de
la decisión, pero es absurdo que la Constitución entre a reemplazar la decisión
concreta.  Lo anterior significa que el artículo 4º de la Constitución se
refiere a las normas de carácter general y abstracto que sirven como fundamento
jurídico para adoptar sus decisiones particulares mediante los respectivos
actos administrativos.  Sin embargo, ello no quiere decir que puedan
“inaplicar” estas decisiones particulares y concretas, pues, de ser así, el
artículo 4º se constituiría en patente de corso para vulnerar los derechos de
las personas so pretexto de la cláusula de prevalencia de la Constitución, lo
cual es completamente ajeno a la voluntad del constituyente.[42] En esa medida, el
nombramiento de Calderón Brugés, hecho por el Consejo Nacional Electoral[43], no podía considerarse
inconstitucional con base en la tesis esgrimida durante un tiempo por algunas
secciones del Consejo de Estado.
Teniendo en cuenta entonces que el Consejo
Nacional Electoral desconoció los derechos al debido proceso y a desempeñar
cargos y funciones públicas a Jaime Calderón Brugés, restaría establecer si
esta vulneración de derechos fundamentales era susceptible de restablecerse
mediante la acción de tutela.
3.  Procedencia de la acción de tutela
La existencia o inexistencia de un medio de
defensa judicial que haga improcedente la tutela debe analizarse en concreto,
teniendo en cuenta las particularidades de cada caso.  Esta afirmación,
consagrada en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 ha sido reiterada  de
manera sistemática por la jurisprudencia de esta corporación.  Pero, ¿qué
significa analizar la existencia de otro medio judicial en concreto?
Específicamente, establecer si los derechos vulnerados pueden protegerse o
restablecerse a través del medio judicial principal.  Para ello es necesario
definir el contenido de dichos derechos que es objeto de protección
constitucional mediante la acción de tutela.  Por supuesto, si el contenido
constitucional de un derecho se reduce –ad hoc- a su mínima expresión, o si se
pone en duda la certeza sobre su titularidad, la pretensión del demandante
parecerá desproporcionada o inadecuada y la tutela resultará improcedente.  De
ahí la importancia de que se establezcan criterios jurisprudenciales claros y
precisos que permitan tener certeza respecto del contenido de los derechos
fundamentales que es susceptible de protección mediante la acción de tutela.
En el presente caso la Corte consideró que
existía un medio de defensa judicial principal como es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.  Sin embargo, esta acción no es idónea para
proteger el derecho al debido proceso ni el derecho a desempeñar cargos y
funciones públicas.  En particular, no permite la protección del derecho a
desempeñar cargos y funciones públicas porque para el momento en que termine el
proceso y se declare la nulidad ya el restablecimiento del demandante en el
cargo será jurídicamente imposible.  En esa medida, mediante dicha acción será
imposible proteger o restablecer el ejercicio concreto del derecho, el cual hace
parte de su contenido esencial de acuerdo con la forma como la jurisprudencia
lo había interpretado hasta este momento.[44]
Ahora bien, frente a lo anterior se podría
aducir que el derecho que tenía Calderón Brugés de ejercer el cargo de
Registrador Nacional era incierto, pues no se sabía si su período era
institucional o personal.  Sin embargo, si la Corte Constitucional ha sostenido
sistemáticamente y desde sus inicios que el período del Registrador es personal
por la pérdida de vigencia del artículo 33 transitorio de la Constitución, no
puede, sin contrariar su propia jurisprudencia, aducir posteriormente que el
derecho en cabeza de Calderón Brugés es incierto.  Con todo, podría
reformularse la objeción y afirmar que Duque Escobar tenía un derecho adquirido
que la Corte no podría desconocer.  Sin embargo, este argumento no es de recibo
por dos razones.  En primer lugar, porque la Constitución protege los derechos
adquiridos con arreglo al ordenamiento jurídico. Como ya se vio, el Consejo
Nacional Electoral mediante el acto de nombramiento de Duque Escobar inaplicó
el acto de nombramiento de Calderón con fundamento en una disposición inconstitucional
que –conforme a la jurisprudencia de esta Corte-no estaba vigente y, por lo
tanto, la Corte tampoco podía denegar la protección del derecho de Calderón
Brugés con fundamento en el derecho de Duque Escobar.  Por otra parte, debe
recordarse que Calderón interpuso la acción de tutela el 6 de septiembre, el
mismo día en que se expidió el acto de nombramiento de Duque, y antes de que se
expidiera la resolución que confirmaba este nombramiento, por lo tanto mal
puede afirmarse que existiera para ese momento un derecho adquirido por parte
de Duque Escobar.  Finalmente, aunque ello fuera así, no existe un fundamento
para imponer a Calderón la carga procesal de acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa, con la consiguiente “reducción” de su derecho a la
expectativa de recibir una indemnización, en lugar de atribuirle dicha carga a
quien había sido nombrado con posterioridad.
Además de lo anterior, resulta que Calderón
tampoco tenía a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, pues no había un acto que lo removiera del cargo.  El acto de
nombramiento de Duque no lo vinculó a él y por lo tanto ni siquiera le fue
notificado.  Por el contrario, aun aceptando que esta acta es formalmente un
acto administrativo susceptible de controvertirse por vía de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, el acto no puede ser demandado por esta
vía por quien no está vinculado al mismo, pues carece de legitimidad en la
causa, particularmente si se trata de un acto que “consolida una situación
particular y concreta”.
Fecha Ut Supra,
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
[1] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[2] Sentencia C-069 de 1995 M.P. Hernando
Herrera Vergara
[3] Sentencia T-611 de 1997 M.P. Hernando
Herrara Vergara En igual sentido, entre otras, sentencia T-639 de 1996 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] Sentencia T-347 de 1994 M.P. Antonio
Barrera Carbonell. En igual sentido T-611 de 1997.
[5] Sentencia T-230 de 1994, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[6]  Sentencia T-003 de 1992
[7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo. Sentencia de agosto 12 de 1977, Consejero Ponente:
Humberto Mora Osejo
[8] Sobre este punto, ver sentencia SU-047 de
1999, T-1625 de 2000, entre otras.
[9] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[10] Sobre el particular, ver sentencia SU-133
de 1998
[11] La Corte comprende bien que el hecho
mismo de ocupar ciertos cargos públicos supone un “reconocimiento”.  Sin
embargo, el concepto de reconocimiento que propone Hegel y que hoy en día
analiza Fukuyama, trasciende esta idea limitada.  Este autor sostiene que el
“deseo de reconocimiento” constituye el motor de la historia.  Este deseo lleva
al ser humano a buscar la libertad:  “El hombre difiere fundamentalmente de los
animales, sin embargo, en que desea, además, el deseo de los otros hombres, es
decir, quiere que <<se le reconozca>>.  En especial, quiere que se
le reconozca como ser humano, o sea, como un ser con cierto valor y
dignidad”.  Por ser un deseo no determinado por móviles biológicos, se entiende
como “el primer destello de la libertad humana”.  De ahí que, como lo dijera la
Corte en la sentencia T-462 de 1992, “haga parte de la propensión a trascender
a los demás”.  Frente a los peligros del “reconocimiento” -la tiranía, el
imperialismo y el deseo de dominio-, se reconoce su calidad de fungir como “base
sicológica de las virtudes políticas, como el valor, el espíritu público y la
justicia”.  En este orden de cosas, no es la posesión de ciertos bienes –entre
ellos los cargos-, lo que conduce al “reconocimiento”.  Por el contrario, como
lo ejemplifica Fukuyama al hablar sobre el logro de la revolución, “[E]s sólo
el hombre <<thymótico>>, el hombre indignado, celoso de su propia
dignidad y de la dignidad de sus conciudadanos, el hombre que siente que su
valía está constituida por algo más que por el complejo conjunto de deseos que
forman su existencia física, es sólo este hombre el que está dispuesto a
caminar delante de un tanque o a hacer frente a una línea de soldados”.  En
este orden de ideas, el derecho a acceder a cargos públicos aparece más como
una garantía de igual oportunidad de todos los ciudadanos para ejercer
autoridad, que como expresión jurídica del “reconocimiento”.
[12] Artículo 6 Decreto 2591 de 1991. Así
mismo, este punto es una constante en la jurisprudencia de la Corte. Ver, entre
muchas, la sentencia T-190 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz.
[13] Ver, entre otras, las sentencias C-606/92,
C-221/94, C-350/94 y T-669/96
[14]Corte Constitucional. Sentencia C-350/94 MP
Alejandro Martínez Caballero.
[15]Corte Constitucional. Sentencia C-606/92.
MP Ciro Angarita Barón
[16] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[17] Sentencia C-309 de 1997
[18] Sobre el particular, ver sentencia C-531
de 1993 y la referencia a la tutela como un “detente Satanás”
[19] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[20] Lo justo se impone por mandato
constitucional. Preámbulo.
[21] Sobre el particular, ver sentencia T-823
de 1999
[22] Ver, entre otras, sentencias T-871 de
1999, T-812 de 2000
[23] MP. Vladimiro Naranjo Mesa,
[24] Caso comunidad U’WA contra el Ministerio
del Medio Ambiente y la empresa Occidental de Colombia, Inc.
[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B., julio 13 de 2000. Expediente
No. 484-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Quintero.
[26]   Sentencia del 17 de agosto de 2000.  Radicación 2342 Consejero
Ponente:  Roberto Medina López
[27] M.P. Hernando Herrera Vergara
[28] idem.
[29] Sentencia C-740 de 1999 M.P. Alvaro Tafur
Galvis
[30] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[31] Sentencia C-1436 de 2000 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra
[32]   Sentencia del 17 de agosto de 2000.
Radicación 2342 Consejero Ponente: Roberto Medina López
[33] Ver, entre otras, sentencia C-161 de 1999
M.P. Carlos Gaviria Díaz
[34] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia Diciembre 12
de 1983;Sección Primera, Sentencia Julio 7 de 1982
[35] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
5 Consejo de Estado. Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de agosto 12 de 1977, Consejero
Ponente: Doctor Humberto Mora Osejo.
[36] Según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, se vulnera
el núcleo esencial de un derecho fundamental cuando las restricciones impuestas
impiden su ejercicio. Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-426/92 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz): “Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha
diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental
es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los
intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce
el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan
de la necesaria protección.” (resaltado fuera de texto).
[37] Anotando como característica de los derechos fundamentales su
vinculación con la parte dogmática de la constitución ver Sentencia T-406/92
(M.P. Ciro Angarita Barón).
[38] En la misma Sentencia T-003/92 se dijo. “Está de por medio, sin
lugar a dudas, la efectividad de un derecho que, si bien, dada su naturaleza
política, no ha sido reconocido por la Constitución a favor de todas las
personas sino únicamente a los ciudadanos colombianos que no sean titulares de
doble nacionalidad, tiene, respecto de ellos, el carácter de fundamental en
cuanto únicamente la seguridad de su ejercicio concreto permite hacer realidad
el principio de la participación, que se constituye en uno de los esenciales
dentro de la filosofía política que inspira nuestra Carta, lo cual encuentra
sustento no solo en la misma preceptiva constitucional, en su Preámbulo y en
sus artículos 1, 2, 3, 40, 41, 103 a 112, entre otros, sino en el texto de la
papeleta por medio de la cual el pueblo colombiano votó abrumadoramente el 27
de mayo de 1990 por la convocatoria de una Asamblea Constituyente, cuyo único
propósito expreso consistió en "fortalecer la democracia
participativa".”
[39] Su razonamiento se refiere a actos de la administración, aparece en
su Tratado de derecho administrativo T. II, p. 607, pero se puede extender a la
teoría del respeto al acto propio.
[40] Ibidem, p. 607
[41] Esta interpretación ya hoy no es acogida por dicha Corporación.
[42] Ver Gaceta Constitucional No. 7, pp. 4-26 y Gaceta Constitucional
No. 34 p. 4.
[43] Elección mediante Acta No. 57/97 del Consejo Nacional Electoral y
confirmada por Resolución No. 19 del  15 de enero de 1998.
[44] Refiriéndose al derecho a desempeñar cargos públicos la Corte,
desde sus inicios, estableció una relación entre su ejercicio, como parte de su
contenido fundamental y el principio de participación política de nuestro
sistema democrático.  De este modo se estableció la parte de su contenido
amparable mediante la acción de tutela a través de su estrecha relación con un
principio constitucional fundamental: “Está de por medio, sin lugar a dudas, la
efectividad de un derecho que, si bien, dada su naturaleza política, no ha sido
reconocido por la Constitución a favor de todas las personas sino únicamente a
los ciudadanos colombianos que no sean titulares de doble nacionalidad, tiene,
respecto de ellos, el carácter de fundamental en cuanto únicamente la
seguridad de su ejercicio concreto permite hacer realidad el principio de la
participación, que se constituye en uno de los esenciales dentro de la
filosofía política que inspira nuestra Carta, lo cual encuentra sustento no
solo en la misma preceptiva constitucional, en su Preámbulo y en sus artículos
1, 2, 3, 40, 41, 103 a 112, entre otros, sino en el texto de la papeleta por
medio de la cual el pueblo colombiano votó abrumadoramente el 27 de mayo de
1990 por la convocatoria de una Asamblea Constituyente, cuyo único propósito
expreso consistió en "fortalecer la democracia participativa".”
T-003/92 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo)