T-787-09
Sentencia T-787/09
Sentencia
T-787/09
ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para reconocimiento y pago de pensión de invalidez
PENSION DE INVALIDEZ-La
peticionaria no tiene derecho puesto que empezó a cotizar después de haberse
estructurado la invalidez
En este caso ni aún aplicándosele a la peticionaria la
norma más favorable, que sería la originalmente contenida en el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993, tendría derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez,
puesto que ella empezó a cotizar después de haberse estructurado la invalidez.
En efecto, la invalidez se estructuró el treinta (30) de junio de mil
novecientos noventa y cinco (1995), y según aparece en la relación de novedades
del sistema de autoliquidación de aportes, inició su cotizaciones con
posterioridad a dicha fecha. Por lo tanto, en primer lugar, no tiene derecho al
reconocimiento de la pensión de invalidez de acuerdo con la Ley y, en segundo
lugar, no se advierte que la Ley aplicada a su caso desconozca la Constitución
en el caso concreto.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
Y MINIMO VITAL-Vulneración por cuanto el ISS no informó a la peticionaria
que le asistía el derecho a recibir la indemnización sustitutiva
El ISS violó los derechos fundamentales al mínimo vital,
a la salud y a la seguridad social de la tutelante en condición de invalidez
por no haberle informado en las resoluciones que le negaron la pensión de
invalidez, el derecho que le asistía de recibir la indemnización sustitutiva de
la pensión de invalidez. Para mostrar cómo puede fundamentarse este derecho de
los peticionarios en situación de vulnerabilidad alta, debe precisarse que si
una persona no cumple con los requisitos dispuestos por la Ley para acceder al
reconocimiento de la pensión de invalidez, tiene derecho, en las condiciones de
la propia Ley, a que se le conceda la indemnización sustitutiva de la pensión
de invalidez o al menos a que se le informe sobre que esa posibilidad resulta
viable.
CORTE CONSTITUCIONAL-Por
la situación precaria de la accionante se ordenará al ISS el reconocimiento de
la indemnización sustitutiva dejando a la actora en libertad para repudiarla
La
Corte no puede, bajo el pretexto de proteger a la tutelante y a su madre,
obligar al ISS a que le reconozca y pague a la peticionaria la
indemnización sustitutiva y a esta a que reciba sin su consentimiento el pago
de la misma, pues como se dijo es una opción suya la de reclamarla. Entonces es
necesario buscar una solución equilibrada entre el extremo de simplemente
informarles sobre su derecho a reclamar y la de obligarlas a recibir la
prestación por indemnización sustitutiva. Esta solución intermedia, considera la
Sala, puede lograrse si se le ordena al Instituto de Seguros Sociales que
reconozca el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez
a la peticionaria, teniendo en cuenta la formula consignada en el artículo 37
de la Ley 100 de 1993. Una vez le reconozca ese derecho, a que le informe a la
tutelante sobre su posibilidad de repudiar la indemnización. Si en un término
prudencial la peticionaria no la repudia o si la acepta expresamente, entonces,
de inmediato, deberá pagársela para que pueda proceder a la satisfacción de sus
necesidades básicas. En consecuencia, la Corte Constitucional le ordenará al
Instituto de Seguros Sociales que en el término de los tres (3) días siguientes
a la notificación de la presente providencia, le reconozca el derecho a la
indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez a la peticionaria. Una vez
le reconozca ese derecho, le informará por el medio más adecuado posible, y a
más tardar al día siguiente al reconocimiento del la indemnización sustitutiva
sobre su libertad de repudiarla. Si en el término de los dos días siguientes a
la información de ese derecho, la peticionaria no lo repudia o si lo acepta
expresamente, entonces de inmediato deberá pagársele la indemnización
sustitutiva para que pueda proceder a la satisfacción de sus necesidades
básicas.
Referencia: expediente T-2316840
Acción
de tutela instaurada por Aura María Vega Vanegas, contra el Instituto de
Seguros Sociales.
Magistrada Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil nueve
(2009)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
Silva y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el
proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del
Circuito de Ibagué, el 23 de enero de 2009, y por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué – Sala de Decisión Penal, el 13 de marzo de 2009,
dentro de la acción de tutela interpuesta por Aura María Vega Vanegas, contra
el Instituto de Seguros Sociales.[1]
I.
ANTECEDENTES
Aura María Vega Vanegas interpuso acción de tutela contra el
Instituto de Seguros Sociales, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social, porque el
Instituto no le reconoció ni le pagó la pensión de invalidez.
1.
Hechos, demanda y contestación
1.1. La señora Vega Vanegas es una mujer de 53 años,[2]
con una deficiencia renal que ha deteriorado su salud hasta impedirle trabajar.
En consecuencia, la actora carece de una fuente de ingresos que permita
satisfacer sus necesidades y las de su madre con más de 78 años, quien depende
de ella. Al respecto, vale la pena citar el siguiente aparte de la demanda de
tutela:
“por
mi condición de paciente renal, dicha pensión la he venido requiriendo con
URGENCIA, de una parte por la edad que tengo, (52 años); de otra soy persona
sola, cuento con el precario apoyo moral no económico de mi madre que es una
anciana de 78 años con quien compartimos una alcoba del barrio Galán que se
sufraga con la ayuda de los vecinos donde vivimos en condiciones no muy humanas
e indignas para mi grave situación de salud, aspecto que puede ser corroborado
por el señor Juez a través de una trabajadora social del ICBF si así lo
considera pertinente, además que por mi estado de salud estoy impedida para
trabajar, y debo someterme a un régimen de alimentación adecuada indicada por
los médicos y dietistas de la Unidad Renal, que no he podido suplir por mi
pobreza y carencia de recursos lo que me ha llevado a un estado de desnutrición
avanzado, con las consecuencias que ello conlleva  y que atenta contra mi
DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA, A MI DIGNIDAD HUMANA, Y A MI MINIMO VITAL,
situación que me tiene hospitalizada en este momento” (SIC).[3]
1.2. La accionante está afiliada al Instituto de Seguros
Sociales, y el pago de sus cotizaciones al sistema de seguridad social lo ha
hecho su antigua empleadora, quien se ha compadecido de sus precarias
condiciones económicas.
1.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la actora solicitó al
Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de su pensión de
invalidez, en virtud de lo cual fue objeto de exámenes que permitieron a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, emitir el dictamen
09-336-2006, con fecha del 22 de marzo de 2006, según el cual (i) la señora
Vega Vanegas tiene una insuficiencia renal crónica estadio V, hepatitis B
crónica, hiperparatiroidismo secundario, anemia y desnutrición; (ii) su pérdida
de capacidad laboral es del 63.80%, lo cual la hace una persona en condición de
invalidez; (iii) la fecha de estructuración de su invalidez es el 30 de junio
de 1995; (iv) el origen de la invalidez es común y se describe de la siguiente
manera:
“Paciente
en tratamiento de soporte dialítico desde junio de 1995, inicialmente en
hemodiálisis, luego CAPD y desde nov./05 nuevamente hemodiálisis debido a
varias cirugías e infecciones sobragregadas de la pared abdominal.  Actualmente
con marcada pérdida de peso, anemia y regulares condiciones generales.  Fístula
AV en antebrazo izquierdo”.[4]
1.4. De acuerdo con la “Relación de novedades Sistema de
Autoliquidación de Aportes” del Instituto de Seguros Sociales, el primer
aporte a pensiones a nombre de Aura María Vega Vanegas fue realizado el 6 de
junio de 1996;[5] es decir, después de la
fecha de estructuración de la invalidez de la accionante, señalada en el
dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima.
1.5. El 8 de mayo de 2006, las dificultades económicas y de
salud de la accionante, la llevaron a presentar una solicitar al Instituto de
Seguros Sociales – Seccional Risaralda, el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez de origen no profesional, petición que jamás fue respondida.
1.6. Por consiguiente, la señora Vega Vanegas presentó una
acción de tutela para buscar la protección de su derecho de petición, el cual
fue protegido mediante sentencia del Juez Penal del Circuito de Ibagué,
proferida el 6 de julio de 2007. Como el Instituto de Seguros Sociales no acató
las órdenes del juez de tutela, la demandante inició un incidente de desacato.
1.7. Como resultado del incidente de desacato, la Jefe del
Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales – Seccional
Risaralda, emitió la resolución 7570 del 8 de agosto de 2007, mediante la cual
negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen no
profesional.  El Instituto argumentó:
“Que
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establece que tendrá derecho a la pensión
de invalidez, el afiliado que siendo declarado inválido, haya cotizado mínimo
26 semanas en cualquier tiempo si se encontraba cotizando a la fecha de la
estructuración de la invalidez o, en el evento de no encontrarse cotizando un
mínimo de 26 semanas cotizadas en el año anteriormente a la fecha.
Que
cumplidos los trámites reglamentarios se establece que la asegurada a pesar de
haber sido declarad[o] inválid[o] a partir del 30 de Junio de 1995 sin estar
cotizando al sistema acredita en total 330 semanas, de las cuales 0 semanas
fueron cotizadas en el último año anterior a la invalidez, cuando el artículo
39 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas durante el último año
anterior a la estructuración de la invalidez, razón por la cual se concluye que
no procede su reconocimiento”.[6]
1.8. El 26 de noviembre de 2007, la actora presentó recurso
de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución 7570 del 8 de
agosto de 2007.  A través de las resoluciones 14049 del 17 de diciembre de
2007, expedida por la Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros
Sociales – Seccional Risaralda -, y la 000187 del 27 de febrero de 2008, del
Gerente del Instituto de Seguros Sociales de la misma seccional, se resolvieron
los recursos de reposición y apelación, respectivamente, confirmando la
resolución impugnada.
1.9. Aura María Vega Vanegas interpuso acción de tutela para
que fueran protegidos sus derechos al mínimo vital, a la salud, a la seguridad
social y para que, en consecuencia, se ordene al Instituto de Seguros Sociales
reconocerle y pagarle la pensión de invalidez. A su juicio, los pagos
correspondientes deben hacerse retroactivos a octubre de 2006, momento en el
que debió reconocerse la pensión de invalidez.
2.
Sentencias objeto de revisión
2.1. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, en
sentencia del 23 de enero de 2009 señaló que la demandante es una persona en
situación de debilidad manifiesta, lo cual la hace un sujeto de especial
protección por parte del Estado, y aunque se admite la procedibilidad de la
acción de tutela para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez a favor de personas en tal condición, dichas personas deben reunir
los requisitos exigidos por la ley para obtenerla.
2.1.1. En la sentencia se niega por improcedente la tutela, porque
la actora no cumplía con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993,[7]
para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, teniendo en
cuenta que para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual se estructuró la
invalidez de la demandante, ella no estaba cotizando al sistema de seguridad
social en pensiones, y tampoco había cotizado 26 semanas el año inmediatamente
anterior, toda vez que las semanas cotizadas por la accionante fueron
posteriores a la fecha de estructuración de su invalidez.  En la sentencia se
dijo que en la medida en que la demandante no cumple con el requisito del
número de semanas cotizadas exigidos legalmente para obtener la pensión de
invalidez, ella no tiene derecho a su reconocimiento y pago.
2.2. El fallo fue impugnado por la demandante mediante escrito
del 29 de enero de 2009, por ello, el proceso de tutela fue enviado al Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Sala de Decisión Penal, el cual,
mediante sentencia del 13 de marzo de 2009, confirmó la decisión de la primera
instancia. El Tribunal consideró que la accionante tenía otros mecanismos de
defensa judicial para lograr la protección de sus derechos, los cuales debían
ser requeridos ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, aclaró que teniendo
en cuenta que la actora es una persona en condición de invalidez, y se encuentra
en condición de debilidad manifiesta, entonces, el medio judicial más efectivo
para proteger sus derechos es la acción de tutela. Pese a ello, a juicio del
Tribunal, como la demandante no cotizó el número de semanas requeridas por el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no tiene derecho al reconocimiento y al pago
de la pensión de invalidez, en consecuencia, la negativa del Instituto de
Seguros Sociales a reconocer y pagar dicha pensión, no vulnera los derechos
fundamentales de la demandante. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal
declaró improcedente la tutela de los derechos invocados y confirmó la
sentencia de primera instancia.
II.
TRÁMITE EN LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. El 1 de septiembre de 2009, se profirió un auto de
pruebas por el cual se resolvió “Ordenar
a la Secretaría General de esta Corporación, requerir a la Junta Regional de Calificación
de Invalidez del Tolima, para que dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a la notificación del presente Auto, dicha entidad se pronuncie
sobre la fecha en que se estructuró el 63.80% de la invalidez de Aura María
Vega Vanegas”.[8]
2. El 2 de septiembre de 2009, la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Tolima fue notificada de la solicitud anterior.
El 4 de septiembre del mismo año, dicha Junta envió una comunicación a la
Secretaría General de esta Corporación, manifestando lo siguiente:
“(…)
me permito, dar respuesta al oficio de la referencia, revisado el expediente de
la señora AURA MARÍA VEGA VANEGAS, identificada con cédula de ciudadanía No.
28.946.202, el porcentaje de invalidez es de 63,80 de origen común y fecha de
estructuración de junio 30 de 1995”. [9]
2.1. A la respuesta anterior, se adjuntó el dictamen de la
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, identificado con el
número 09-336-2006, con fecha del 22 de marzo de 2006, en el cual se establece
que el porcentaje de invalidez de la accionante es del 63.80%, de origen común
y fecha de estructuración de 30 de junio de 1995. Además, en el dictamen se
dice lo siguiente:
“Antecedentes y hallazgos clínicos:
Paciente
con diagnóstico de Insuficiencia Renal Crónica de vieja data a quien se le
inició tratamiento de hemodiálisis en junio de 1995, durante 8 meses y
posteriormente continuó con diálisis peritoneal.  Le han practicado varias
cirugías en abdomen por hernia de pared y aplicación de catéter para diálisis,
con infecciones sobreagregadas, requiriendo aplicación de malla abdominal; por esta
razón se reinició hemodiálisis en noviembre de 2005, en la cual debe continuar
indefinidamente.  Refiere presentar debilidad, anorexia y pérdida de peso
marcada en los últimos meses. Examen físico: regulares condiciones generales,
con astenia y adinamia. Presenta palidez severa de piel y mucosas, bajo peso y
pérdida global de masa muscular. Fístula AV en antebrazo izquierdo.  Múltiples
cicatrices en abdomen.
Análisis y conclusiones:
Se
establece una Deficiencia del 45% (cuarenta y cinco por ciento), con base en la
falla renal irreversible que padece la señora Vega Vanegas.  Dicha pérdida de
capacidad laboral  es de origen COMUN y ésta se estructura a partir de la época
en que inició el tratamiento de soporte diádico, es decir, en junio de 1995, el
cual ha requerido en forma permanente desde esa fecha”.[10]
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero,
y 241, numeral  9 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y problema
jurídico
2.1. Aura María Vega Vanegas interpuso acción de tutela para
que se le protegieran sus derechos al mínimo vital, a la salud y a la seguridad
social. Estima que esos derechos han sido violados por el Instituto de Seguros
Sociales, en razón de que dicha entidad le negó el reconocimiento de la pensión
de invalidez alegando que, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez ha debido
contar con al menos veintiséis (26) semanas de cotización al sistema general de
pensiones y, visto su historial, la peticionaria no tenía ni una semana de
cotización en ese año.
La accionante en ningún momento solicitó el reconocimiento
de la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, ni el ISS se
pronunció sobre ese punto en todo el trámite administrativo y judicial que ha adelantado
la accionante para la protección de sus derechos y los de su madre. Tampoco se
pronunciaron a ese respecto los jueces de tutela, en el presente proceso.
2.2. Así las cosas, la acción de tutela y las decisiones de
instancia le plantean a la Sala el siguiente problema jurídico: ¿el Instituto
de Seguros Sociales vulnera los derechos al mínimo vital, a la salud y a la
seguridad social de Aura María Vega Vanegas y de su madre, quien depende de
ella, al no haberle reconocido de oficio a la primera la indemnización
sustitutiva de la pensión de invalidez, en vista de que aun cuando no cotizó el
número de semanas requeridas antes de la fecha de estructuración de la
invalidez, fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 63.80%, considerando
que la peticionaria no tiene recursos económicos para satisfacer sus
necesidades y las de su madre de setenta y ocho (78) años, y además que cotizó
un número amplio de semanas después de la estructuración?
2.3. Para resolver el problema jurídico, la Sala recordará
brevemente la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción de
tutela para reclamar el reconocimiento de derechos pensionales. Enseguida
resolverá el caso concreto.
3.
Existencia de medios de defensa
judicial diferentes de la acción de tutela, para lograr la protección efectiva
del derecho a la seguridad social.
3.1. Por regla general, la
controversia relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez debe tramitarse ante la jurisdicción laboral o
contencioso-administrativa y, excepcionalmente, ante los jueces de tutela,
cuando los otros medios de defensa se estimen ineficaces para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.[11]
3.2. De este modo, se reitera
la jurisprudencia de la Corte Constitucional[12] según la cual, el
titular de un derecho fundamental en condiciones de debilidad manifiesta no
está obligado a soportar la carga que implica la definición judicial de la
controversia por la vía ordinaria, pues “la inminencia y gravedad del
perjuicio y la urgencia e impostergabilidad de las medidas para impedir su
consumación”,[13] hacen que la
tutela sea procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable al derecho a la seguridad social del accionante, de carácter
fundamental cuando está en conexidad con  su mínimo vital.
4.
Caso concreto. Si una persona
solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez y no hace ninguna
solicitud acerca del reconocimiento de su derecho a la indemnización
sustitutiva, pero la entidad encargada del reconocimiento de la misma advierte
que tiene derecho a la indemnización sustitutiva, está en la obligación
constitucional de informarle verazmente sobre la libertad que tiene de
reclamarla.
4.1. En este caso, como quedó
anotado, la tutelante reclamó el derecho a la pensión de invalidez tanto ante
el Instituto de Seguros Sociales como ante los jueces de tutela, cuando el
primero le negó ese derecho por encontrar que no había cotizado veintiséis
semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez,
razón por la cual no satisface uno de los requisitos legales establecidos por la
Ley 100 de 1993 para tener derecho al reconocimiento del derecho a la pensión
de invalidez. La Corte Constitucional constata que, en ese punto, le asiste
razón al Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, el artículo 38 de la
Ley 100 de 1993 estableció el derecho a la pensión de invalidez para las
personas que por cualquier causa, de origen no profesional, o que no haya sido
provocada intencionalmente, hubieren perdido el 50% o más de su capacidad
laboral. De acuerdo con los requisitos formalmente dispuestos por el legislador
en el primigenio artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tenían derecho a la pensión
de invalidez quienes cumplieran con alguno de los siguientes requisitos:
“a.
Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo
menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante
por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento
en que se produzca el estado de invalidez.”
Tras la reforma introducida por el artículo 1º de la Ley 860
de 2003, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 quedó así:
“Requisitos
para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez
el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea
declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez. (El aparte subrayado fue declarado inexequible en
sentencia C-428 de 2009).
PARÁGRAFO
1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han
cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al
hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo
menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de
vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3)
años”.[14]
Pues bien, en este caso ni aún aplicándosele a la
peticionaria la norma más favorable, que sería la originalmente contenida en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tendría derecho al reconocimiento de la
pensión de invalidez, puesto que ella empezó a cotizar después de haberse
estructurado la invalidez. En efecto, la invalidez se estructuró el treinta
(30) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995), y según aparece en la
relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes, inició su
cotizaciones con posterioridad a dicha fecha.[15] Por lo tanto, en primer
lugar, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de acuerdo
con la Ley y, en segundo lugar, no se advierte que la Ley aplicada a su caso
desconozca la Constitución en el caso concreto.
4.2. En cambio, es necesario señalar que el ISS violó los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de
la tutelante en condición de invalidez por no haberle informado en las
resoluciones que le negaron la pensión de invalidez, el derecho que le asistía
de recibir la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez.
Para mostrar cómo puede fundamentarse este derecho de los
peticionarios en situación de vulnerabilidad alta, debe precisarse que si una
persona no cumple con los requisitos dispuestos por la Ley para acceder al
reconocimiento de la pensión de invalidez, tiene derecho, en las condiciones de
la propia Ley, a que se le conceda la indemnización sustitutiva de la
pensión de invalidez o al menos a que se le informe sobre que esa posibilidad
resulta viable. Este derecho es predicable tanto de quienes se han invalidado
pero no reúnen las condiciones para pensionarse por invalidez, como de quienes cumplen
la edad pero no satisfacen todos los requerimientos legales ajustados a la
Constitución para pensionarse por vejez y lo correspondiente para quienes
aspiran a recibir la pensión de sobrevivientes. En ese sentido ha dicho la
Corte que la indemnización sustitutiva es “el derecho que le asiste a las
personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento
de una pensión de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, para reclamar - en
sustitución de dicha pensión - una indemnización equivalente a las sumas
cotizadas debidamente actualizadas”.[16] El monto de la
indemnización sustitutiva se calcula teniendo en cuenta la fórmula del artículo
37 de la Ley 100 de 1993.[17]
Si este es un derecho de toda persona, que sirve para
protegerla en las contingencias derivadas de la invalidez, la vejez y la
muerte, toda entidad encargada de decidir sobre el reconocimiento del derecho a
la pensión tiene el deber de informarle al peticionario que no reúna las
condiciones para adquirir la pensión correspondiente, que tiene la libertad de
reclamar la indemnización sustitutiva. Esta información debe ser veraz y
fundada, y no puede ser suministrada con el ánimo de inducir en error al
asegurado, como lo ha señalado la Corte en su jurisprudencia.[18]
En consecuencia, cuando una entidad de esa naturaleza se abstiene de informarle
verazmente al petente sobre su libertad de solicitar la indemnización
sustitutiva, le viola el derecho a la seguridad social y, eventualmente, al
mínimo vital de quienes lo reclaman.
En ese sentido, la Corte Constitucional advierte que el
Instituto de Seguros Sociales violó los derechos fundamentales al mínimo vital
y a la seguridad social de la tutelante, al no haberle informado que tenía la
alternativa de reclamar la indemnización sustitutiva en vista de que no cumplía
con los requisitos exigidos por la Ley para adquirir el derecho a la pensión de
invalidez.
4.3. Ahora bien, establecido que el ISS violó los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la
peticionaria por no haberle informado sobre su derecho a optar por la
indemnización sustitutiva, debe la Sala determinar qué órdenes habrá de
impartir para evitar un fallo inocuo.
Esta determinación debe tomar como punto de partida que la
Corte Constitucional en la jurisprudencia fijada por algunas Salas de Revisión,
ha considerado que si una persona solicita exclusivamente el derecho a la
pensión de invalidez, pero no solicita la indemnización sustitutiva en caso de
no cumplir con los requisitos exigidos para adquirir el derecho a la primera,
debe informársele que tiene también derecho a exigir la indemnización
sustitutiva. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-121 de 2009,[19]
la Corte abordó un problema parcialmente similar al actual. Efectivamente, en
esa oportunidad, la Corte estudió si una persona que no había cotizado
veintiséis semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez tenía
derecho a que ésta última se le concediera mediante tutela. La Corporación
concluyó que no, pero dijo que el tutelante tenía derecho a pedir el
reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva y, en ese sentido,
expresó que el peticionario tenía derecho a pedirla libremente:
“4.6. Por todo lo anterior, y sin necesidad de
disertaciones adicionales, la Sala confirmará los fallos objeto de revisión, lo
cual no es óbice para que el demandante, si a bien lo considera, inicie ante la
jurisdicción contencioso administrativa el respectivo proceso contra el acto
administrativo que genera su inconformidad, o, solicite la respectiva
indemnización sustitutiva, de los aportes que se hubieren efectuado, la cual
está contemplada en el artículo 45 de la ley 100 de 1993, y se consagra como
una medida para cuando las personas no llenen los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez”.
Así
las cosas, si se aplicará el razonamiento anterior en el presente caso, la
Corte Constitucional simplemente debería negar la tutela e informarle ella
misma a la peticionaria que tiene derecho a exigir, con vocación de
prosperidad, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva
reconocida en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993. Este modo de proceder
tendría el significativo mérito de evitar que se le impongan a los
peticionarios en sede de tutela obligaciones, en lugar de concederles facilidades
para que ejerzan las legítimas opciones con que cuentan.
Sin
embargo, aplicar esta solución en todos los casos, sin importar diferencias
aparentemente sutiles, puede conducir a injusticias extremas desde un punto de
vista estrictamente jurídico constitucional. Por ejemplo, en el caso que
actualmente decide la Corporación, esa forma de resolver el problema que se
suscita probablemente sería inocua, porque es razonable pensar que la situación
de precariedad, abandono y desabastecimiento de las condiciones mínimas
indispensables para llevar una vida digna, por la cual atraviesan tanto Aura
María Vega Vanegas como su señora madre, conducirá si no se actúa oportunamente
a que esta controversia de tipo normativo tenga un desenlace irremediable. Así,
si la Corte simplemente se limita a informarles a ella y a su madre que tienen
derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez,
entonces correrá un tiempo para que decidan entre ellas si lo hacen o no; si
deciden hacerlo, correrá más tiempo aún para hacerlo efectivamente; cuando lo
hagan, correrá otro tiempo más para que el ISS resuelva la petición y;
posiblemente, otro tiempo adicional para que se las paguen. Entre tanto, ¿cómo
habrán de obtener los recursos para vivir dignamente si solo se tienen la una a
la otra, y ninguna de las dos está en condiciones óptimas para acceder al
mercado laboral en condiciones de competitividad?, ¿es posible que un juez de
tutela advierta esta consecuencia probable y se limite a informarles sobre sus
derechos constitucionales?, ¿existe alguna garantía real de que, mientras se
surte nuevamente el trámite para reconocer el derecho a la indemnización
sustitutiva la peticionaria y su madre no sufrirán un perjuicio irremediable?
La
Corte no puede ser indiferente a estos interrogantes. Pero tampoco puede, bajo
el pretexto de proteger a la tutelante y a su madre, obligar al ISS a que le
reconozca y pague a Aura María Vega Vanegas la indemnización sustitutiva y a
esta a que reciba sin su consentimiento el pago de la misma, pues como se dijo
es una opción suya la de reclamarla. Entonces es necesario buscar una solución
equilibrada entre el extremo de simplemente informarles sobre su derecho a
reclamar y la de obligarlas a recibir la prestación por indemnización
sustitutiva. Esta solución intermedia, considera la Sala, puede lograrse si se
le ordena al Instituto de Seguros Sociales que reconozca el derecho a la
indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez a la peticionaria Aura
María Vega Vanegas, teniendo en cuenta la formula consignada en el artículo 37
de la Ley 100 de 1993. Una vez le reconozca ese derecho, a que le informe a la
tutelante sobre su posibilidad de repudiar la indemnización. Si en un término
prudencial la peticionaria no la repudia o si la acepta expresamente, entonces,
de inmediato, deberá pagársela para que pueda proceder a la satisfacción de sus
necesidades básicas.
En
consecuencia, la Corte Constitucional le ordenará al Instituto de Seguros
Sociales que en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación de
la presente providencia, le reconozca el derecho a la indemnización sustitutiva
de la pensión de invalidez a la peticionaria Aura María Vega Vanegas. Una vez
le reconozca ese derecho, le informará por el medio más adecuado posible, y a
más tardar al día siguiente al reconocimiento del la indemnización sustitutiva
sobre su libertad de repudiarla. Si en el término de los dos días siguientes a
la información de ese derecho, la peticionaria no lo repudia o si lo acepta
expresamente, entonces de inmediato deberá pagársele la indemnización sustitutiva
para que pueda proceder a la satisfacción de sus necesidades básicas.
Finalmente, para garantizar que la tutelante exija un
cumplimiento estricto de los tiempos fijados en las órdenes de esta
providencia, la Corte Constitucional enviará copia de la presente sentencia al
Defensor del Pueblo del Tolima, en orden a que, en ejercicio de las funciones a
que se refiere el artículo 282 de la Carta, la oriente e instruya en el
ejercicio y defensa de sus derechos, atendiendo a las consideraciones
establecidas en ésta providencia (art. 281, No. 1, C.P.).
5. Conclusión
En este orden de consideraciones, la Sala concluye que
cuando una entidad del sistema de seguridad social, encargada de decidir si una
persona tiene derecho al reconocimiento de una pensión, advierte que la persona
no reúne las condiciones establecidas en la Ley para adquirirlo entonces tiene
el deber constitucional de informarle verazmente que tiene la opción de
solicitar la indemnización sustitutiva, pues de lo contrario le viola el
derecho a la seguridad social y, eventualmente, al mínimo vital.
IV.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
las sentencias dictadas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, el
23 de enero de 2009, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué
– Sala de Decisión Penal, el 13 de marzo de 2009, dentro de la acción de tutela
interpuesta por Aura María Vega Vanegas, contra el Instituto de Seguros
Sociales, por la razones expuestas en esta sentencia. En su lugar, la Corte
tutelará el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante.
Segundo.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el
término de los tres (3) días siguientes a la notificación de la presente
providencia, le reconozca el derecho a la indemnización sustitutiva de la
pensión de invalidez a la peticionaria Aura María Vega Vanegas. Una vez le
reconozca ese derecho, le informará por el medio más adecuado posible, y a más  tardar
al día siguiente al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, sobre su
libertad de repudiarla. Si en el término de los dos días siguientes a la
información de esa libertad, la peticionaria no la repudia o si la acepta
expresamente, entonces de inmediato deberá pagársela para que pueda
proceder a la satisfacción de sus necesidades básicas.
Tercero.- El
Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué NOTIFICARÁ esta sentencia
dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la comunicación que se le
libre, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto.- ENVIAR, por conducto de la Secretaría
General de la Corte Constitucional, copia de la presente Sentencia al Defensor
del Pueblo del Tolima para lo de su competencia.
Quinto.- LIBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí establecidos.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
(T-787/2009)
[1] El 8 de mayo de 2009, el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Ibagué – Sala de Decisión Penal, remitió a la
Secretaría de la Corte Constitucional el expediente de tutela, recibido por
esta el 23 de junio del mismo año. El 25 de junio de 2009, el expediente pasó a
la Sala de Selección.  El 23 de julio de 2009, la Sala de Selección Número
Siete escogió los fallos mencionados, que fueron repartidos a este despacho
para su revisión.
[2] De acuerdo con la copia de la cédula de
ciudadanía que obra en el expediente, Aura María Vega Vanegas nació el 6 de
octubre de 1956.  Cfr.  Folio 35, Cuaderno principal.
[3] Cfr.  Folio 4, Cuaderno principal.
[4] Cfr.  Folio 18, Cuaderno principal.
[5] Cfr.  Folio 20, Cuaderno principal.
[6] Cfr.  Folio 21, Cuaderno principal.
[7] “ARTICULO 39. Requisitos para obtener la
Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados
que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y
cumplan alguno de los siguientes requisitos:  // a) Que el afiliado se
encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al
momento de producirse el estado de invalidez; // b) Que habiendo dejado de
cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas
del ano inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez.  // PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos
del artículo 33 de la presente Ley.”  Congreso de la República de Colombia.
Ley 100 de 1993.
[8] Cfr. Folio 9, Cuaderno de la Corte
Constitucional.
[9] Cfr. Folio 12, Cuaderno de la Corte
Constitucional.
[10] Cfr. Folio 18, Cuaderno de la Corte
Constitucional.
[11] Corte Constitucional, sentencias T-246 de 1996 (MP: José Gregorio
Hernández Galindo), T-001 de 2009 (MP: Nilson Pinilla Pinilla).
[12] Ver entre otras, las sentencias, T-05 de 1995 (MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-209 de 1995 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-287 de 1995 (MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz), T-045 de 1997 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-904
de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería).
[13] Sentencia T-225 de 1993 (MP: Vladimiro Naranjo Mesa).
[14] En sentencia C-428 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo; SPV, Jorge
Iván Palacio Palacio, Luís Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa),
se declaró exequible el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez”.
[15] Folio 20 al 28, del expediente.
[16] Sentencia C-624 de 2003 de la Corte Constitucional (MP: Rodrigo
Escobar Gil).
[17] Corte Constitucional, sentencia T-009 de de 2009 (MP: Nilson Pinilla
Pinilla).
[18] T-268 de 2009 (MP: Nilson Pinilla Pinillla).
Caso de una persona que teniendo derecho a la pensión de vejez fue inducida a
error para solicitar la sustitución pensional. La Corte tuteló el derecho a la
seguridad social del tutelante, tras encontrar que la información que le
suministra la aseguradora al peticionario respecto de su libertad de escoger la
indemnización sustitutiva debe ser veraz para no inducirlo a error.
[19] (MP: Clara Inés Vargas Hernández).